重庆市第四中级人民法院民事裁定书 （2021）渝04民特4号 申请人：彭水县博瑞物业管理有限责任公司，住所地重庆市彭水苗族土家族自治县汉葭镇沙沱社区（丽豪大厦），统一社会信用代码91500243556758474X。法定代表人：廖正中，该公司经理。委托诉讼代理人：王军，重庆中庸律师事务所律师。被申请人：冉武亚，男，1961年7月16日出生，苗族，住重庆市彭水苗族土家族自治县。委托诉讼代理人：周光林，重庆渝东律师事务所律师。申请人彭水县博瑞物业管理有限责任公司（以下简称博瑞公司）与被申请人冉武亚申请撤销仲裁裁决一案，本院于2021年7月1日立案后进行了审查，现已审查终结。博瑞公司申请称：一、博瑞公司与冉武亚之间不存在劳动关系，双方签订的是劳务合同。即使双方存在劳动关系，冉武亚不服博瑞公司的工作调动，在并未离职的情形下，提起了劳动仲裁，且冉武亚起诉请求支付经济补偿金时已达到55岁的退休年龄，博瑞公司不应当支付经济补偿金。二、即使双方存在劳动关系，但冉武亚已达退休年龄，博瑞公司无法为其购买社会保险，且冉武亚也不让博瑞公司为其缴纳社保费用。同时，冉武亚主张的失业保险金损失已超过了诉讼时效。因此，博瑞公司不应当支付失业保险金损失。三、冉武亚曾出具承诺书，要求博瑞公司将个人保险费用500元/月支付至冉武亚工资卡，若冉武亚要博瑞公司支付相应费用，则应退还该部分费用。综上，请求撤销彭水苗族土家族自治（以下简称彭水县）人事争议仲裁委员会作出的渝彭劳人仲案字〔2021〕第211号仲裁裁决书。冉武亚辩称，1.在仲裁裁决作出后，博瑞公司向冉武亚支付了部分工资，该部分可在执行中予以抵扣。2.双方从2015年4月便形成了劳动关系，双方签订的劳务合同实为劳动合同。3.冉武亚从入职起工资基本都是2200元/月，不存在博瑞公司将个人保险费用直接支付给冉武亚的情形。综上，仲裁裁决认定的事实正确，裁决结果于法有据，请求人民法院驳回博瑞公司的申请。经审理查明：2015年4月1日冉武亚到博瑞公司从事物业保安工作。2015年10月1日冉武亚与博瑞公司签订了《劳动合同书》，约定合同期限为2015年10月1日至2016年9月30日，约定冉武亚在江城美景从事保安工作。同日，冉武亚出具书面承诺书，申请退保险500元，直接支付至冉武亚工资卡，由此引发的劳动争议及法律责任均由本人自行承担。2016年3月31日冉武亚与博瑞公司签订了《保卫劳务合同书》，约定期限为2016年4月1日至2018年3月31日，劳务内容为承担博瑞公司指定区域内值班、巡逻、秩序维护的服务工作，且不得让他人代为履行，工资标准为1800元/月（含个人社保、交通费、电话费及其他），并约定冉武亚需遵守博瑞公司的规章制度。2016年3月31日冉武亚出具书面申请书，要求博瑞公司不为其购买社会保险，个人保险费用直接发放给冉武亚。冉武亚银行账户于2021年4月16日收到的2021年1至3月的工资分别为2250元、2350元、2200元。根据工资表显示，2018年至2020年2月冉武亚的工资为1800元的基本工资，再加400元至600元不等的加班工资。博瑞公司未提供2020年4月至2020年12月的工资表。冉武亚工作至2021年4月12日，并于当日以博瑞公司未为其购买社会保险以及拖欠2021年1月至4月工资为由向彭水县人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求支付2021年1月至4月的工资8800元，经济补偿金14,300元、失业赔偿金30,240元。彭水县人事争议仲裁委员会作出渝彭劳人仲案字〔2021〕第211号仲裁裁决书，裁决：一、博瑞公司在裁决书生效之日起十日内支付冉武亚工资1214元、经济补偿金14,300元（2015年4月1日至2021年4月12日即6.5个月×2200元/月）、失业赔偿金5184元（3个月×1800元/月×80%×120%），共计20,698元；二、驳回冉武亚的其余仲裁请求。另查明，在彭水县人事争议仲裁委员会作出渝彭劳人仲案字〔2021〕第211号仲裁裁决书后，博瑞公司向冉武亚支付了930元的工资。本院认为，本案的争议焦点在于：一、双方是否形成了劳动关系；二、博瑞公司是否应当支付经济补偿金、失业赔偿金。针对上述焦点，作如下评析：关于焦点一。2015年4月1日至2021年4月12日期间，冉武亚一直在博瑞公司从事保安工作。首先，根据《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条的规定，除从事井下、高空、高温、特别繁重体力劳动或者其他有害身体健康的工作、完全丧失劳动能力、因工致残的外，男性的退休年龄为60周岁。本案中，冉武亚从事小区保安工作，并非从事井下、高空、高温、特别繁重体力劳动或者其他有害身体健康的工作，也未完全丧失劳动能力及因工致残，故其退休年龄应为60周岁。截至2021年4月12日，冉武亚尚未达到60岁，其具备劳动主体资格。其次，2015年双方签订了书面劳动合同，足以证明这期间双方之间系劳动关系。虽然2016年3月31日双方签订了《保卫劳务合同书》，但冉武亚的工作内容并未发生变化，且合同中也约定冉武亚要遵守博瑞公司的规章制度，即冉武亚仍受博瑞公司的劳动制度管理，该合同名为劳务合同，但实质上仍然属于劳动合同，故该劳务合同书约定的期间内双方仍然形成的是劳动关系。再次，在2018年3月31日之后双方虽未签订书面合同，但冉武亚从事的工作内容并未发生变化，并继续接受博瑞公司的劳动管理，由博瑞公司支付劳动报酬，且该工作内容是博瑞公司的业务组成部分，可以认定双方形成了事实劳动关系。因此，可以认定在2015年4月1日至2021年4月12日期间双方形成了劳动关系。关于焦点二。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项规定：用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。同时，该法第四十六条第一项规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，博瑞公司没有为冉武亚缴纳社会保险，且双方解除劳动关系时，冉武亚尚未达到退休年龄，故冉武亚以此作为解除合同的理由，并主张经济补偿金，应当予以支持。博瑞公司主张冉武亚书面承诺无需用人单位缴纳社会保险，但根据《中华人民共和国社会保险法》第十条、第二十三条、第三十三条、第四十四条、第五十三条的规定，用人单位有义务为劳动者缴纳社会保险费用，冉武亚出具的承诺书实际上免除了博瑞公司的法定义务，且损害了冉武亚的利益，冉武亚的该承诺不具有效力。博瑞公司以此主张不支付经济补偿金，本院不予支持。由于双方的劳动关系存续期间为2015年4月1日至2021年4月12日，故根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，经济补偿金应当计算6.5个月。由于博瑞公司未举示冉武亚2020年4月至2020年12月的工资表，现无法确定冉武亚解除劳动关系前十二个月的平均工资。但根据冉武亚2018年至2020年2月的工资以及2021年1至3月的工资来看，冉武亚每月工资在2200元至2600元不等，现冉武亚主张按2200元/月计算经济补偿金并无不当。仲裁裁决支持的经济补偿金正确。关于焦点三。《中华人民共和国社会保险法》第四十四条规定：“职工应当参加失业保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳失业保险费。”《失业保险条例》第十四条第一款第二项规定，“具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：……（二）非因本人意愿中断就业的”。人力资源和社会保障部发布的《实施若干规定》第十三条第五项规定：“失业人员符合社会保险法第四十五条规定条件的，可以申请领取失业保险金并享受其他失业保险待遇。其中，非因本人意愿中断就业包括下列情形：……（五）劳动者本人依照劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同的……”。本案中，冉武亚以博瑞公司未为其缴纳社会保险费用为由解除劳动合同，符合非因本人意愿解除劳动合同的情形，可以领取失业保险金，由于博瑞公司未为其缴纳失业保险费，导致冉武亚无法向社会保险经办机构领取失业保险金，博瑞公司应当赔偿冉武亚的损失。《重庆市失业保险条例》第二十四条第一款第五项规定，累计缴费时间满五年不足七年的，可领取十五个月的失业保险金。但因冉武亚于2021年7月16日年满60周岁，仲裁机构只支持3个月的失业赔偿金并无不当，且计算的失业赔偿金符合规定。同时，冉武亚在双方劳动合同终止当月便就失业赔偿金申请劳动仲裁，冉武亚请求的失业赔偿金并未超过时效。另，经济补偿金、失业保险金的支付不以劳动者退还已领取的应当缴纳给社会保险机构的费用为前提，故博瑞公司主张支付经济补偿金、失业保险金应以退还已领取的个人社会保险费用为前提，本院不予支持。博瑞公司在仲裁作出后支付的930元工资，可在执行阶段予以扣减。综上，博瑞公司提出的撤销仲裁裁决的理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十七条的规定，裁定如下： 驳回彭水县博瑞物业管理有限责任公司的申请。 申请费400 元，由彭水县博瑞物业管理有限责任公司负担。     审  判  长      丁咏梅审  判  员      徐婷婷审  判  员      王军峰                         二Ο二一年八月十六日                      法 官 助 理     孙正心                         书  记  员      陈思羽- 1 -