江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏09民终3686号上诉人（原审原告）：江苏希望建设工程有限公司，住所地江苏省盐城市盐南高新区黄海街道缤纷亚洲一期幢2079室。法定代表人：倪国，该公司总经理。委托诉讼代理人：丁久卫，盐城市东城法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：盐城三陆科汽车配件制造有限公司，住所地江苏省盐城市亭湖区新洋街道新洋路110号1、2、3幢。法定代表人：陈兰，该公司总经理。委托诉讼代理人：祁立平，盐城市亭湖区南洋法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：樊荣华，盐城市亭湖区南洋法律服务所法律工作者。上诉人江苏希望建设工程有限公司（以下简称希望建设公司）因与被上诉人盐城三陆科汽车配件制造有限公司（以下简称三陆科公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省盐城市亭湖区人民法院（2019）苏0902民初7437号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。希望建设公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审。2.一、二审诉讼费用由三陆科公司负担。事实与理由：一审法院查明事实不清。1.希望建设公司与三陆科公司就案涉工程预算价1288万元下浮后固定总价为1088万元无异议。2.希望建设公司与三陆科公司于2018年12月16日就案涉工程签订了调解协议书，该调解协议书第二条明确约定，对预算外的增减项目进行决算，1288万元的预算价并不包含2号车间厂房屋面防水工程量和围墙的工程量。3.对于新增项目围墙工程的工程量双方在诉讼前已达成不下浮价格为177324.97元。二、一审法院适用法律错误。1.案涉工程的工程量依据预算价1288万元下浮28.5%后的固定总价为1088万元，应不予鉴定。2.2号车间厂房的屋面防水并不包括在预算总价范围内，这在鉴定报告中已明确说明。一审法院以此项目工程量已包含在双方合同的固定总价内没有事实和法律依据。3.希望建设公司与三陆科公司于2018年12月16日签订了调解协议，已明确约定对预算内的价格为固定总价1088万元双方均无异议。而对于预算外的部分，另行结算。现预算外部分为2号厂房的屋面防水与围墙。而不是因为在实际图纸中包含2号厂房屋面防水，就认为此在预算价范围内。4.鉴定报告未按照双方约定进行依法鉴定，明显侵犯希望建设公司的合法权益。相关材料价格未按照鉴定原则进行鉴定，二次下浮没有法律规定。三陆科公司辩称，1.双方就本案工程的预算价是1521万元，下浮28.5%后为1088万元，双方以1088万元为固定总价款签订的合同。2.希望建设公司所述的预算价1288万元是其为了诉讼编造的，没有法律效力，三陆科公司也不认可，双方应当按照合同协议约定的履行。3.新增项目的围墙工程应依据2018年12月6日的调解协议，按原工程预算下浮进行结算，没有约定不下浮的事实。4.双方对涉案工程固定总价款为1088万元无异议，鉴定是希望建设公司申请的。5.涉案工程合同约定希望建设公司完成图纸、设计项目的固定总价款为1088万元，屋面防水在图纸设计项目范围内。6.涉案工程防水部分在图纸中已经涉及，固定总价款1088万元包括涉案工程的防水工程的工程款。增项的围墙已按2018年12月6日的调解协议书约定结算，该协议书约定按照原工程预算下浮的进行结算，涉案工程下浮率是28.5%。7.鉴定是希望建设公司委托的，其在一审中没有提出异议，也没有申请重新鉴定，一审鉴定程序合法有效。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，希望建设公司的上诉请求无法律依据，请求二审依法驳回上诉，维持原判。希望建设公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令三陆科公司支付应付给希望建设公司工程款合计人民币371015.3元（不含质保金）。2.本案诉讼费用、保全费用、保全的保险费用由三陆科公司承担。一审法院经审理查明，希望建设公司与三陆科公司于2016年6月7日签订《建设工程施工合同》，案涉内容有“一、工程概况：1.工程名称：1#生产车间、2#生产车间、生产楼。2.工程地点：盐城市亭湖区新洋街道办事处境内，新洋路北侧。3.工程立项批准文号：亭发改审（2014)244号。4.资金来源：自筹。5.工程内容：桩基、土建、钢结构、水电安装。群体工程应附《承包人承揽工程项目4览表》（附件1)6.工程承包范围：1#、2#生产车间、生产楼（包含桩基、土建、钢结构、门窗、水电安装、地坪、消防等完成图纸设计内容）……三、质量标准：工程质量符合合格标准。四、签约合同价与合同价格形式：1.签约合同价为：人民币(大写）壹仟零捌拾捌万元整元（10880000元）……2.合同价格形式：固定总价……”合同签订后，希望建设公司按约进行了施工，于2018年9月20日竣工，并经验收为合格。后双方为工程款的结算发生矛盾，经有关部门组织协商，双方于2018年12月6日达成《关于盐城三陆科汽车配件制造有限公司新建1#2#生产车间、生产楼及相关增减项工程决算付款的调解协议书》，内容有“一、关于合同总价和质保金：1.新建的1#、2#生产车间、生产楼工程总价1088万元双方无异议。2.质保金按原订的留10%从交档案馆接收之日起三年到期一次性结清，甲方不付息(具体时间以档案馆出具证明日期为准)。二、关于预算外增减项目的决算：由甲方工程的负责人牵头，组织甲乙双方预算人员对工程增减项的工作量进行确认后，按原工程预算的下浮率进行决算。如双方在决算中不能达成一致意见，则共同聘请中介公司进行审计，最终审计结果经双方确认一致为准，审计费用甲乙双方各付50%。三、关于工程款的付款约定：1.本协议签订生效后，甲方应付至合同总价款1088万元的90%给乙方，其余10%作质保金。2.本协议签订生效后3日内甲方首付100万元给乙方，同时乙方负责建设工程交付给甲方使用。甲方负责办理房产证，乙方协助办理，并提供各项相关资料，确保于2018年12月30日前将房产证办结（以实际办结日期为准），如果乙方不予协助，影响办证，一切责任由乙方承担。3.合同规定的剩余工程款在甲方房产证办结之日起壹个月后支付，即甲方应在2019年1月31日前付清剩余款项(其中赵中海剩余履约保证金20万元一并结清)，如果2019年1月31日前未能付剩佘款项，责任由甲方负责。4.乙方开具应收到款额的等额增值税发票给甲方，甲方凭发票支付款项。2018年2月13日预付的108万元工程款，此次付款前补开给甲方。”协议签订后，希望建设公司将案涉工程交付给三陆科公司使用，三陆科公司按合同约定支付了合同约定固定价1088万元90%的工程款，尚有10%质保金未支付。现希望建设公司认为三陆科公司还应支付其增加施工的2号车间屋面防水工程、生产楼外墙的工程款，并诉至一审法院。本案在审理过程中，希望建设公司向一审法院提交了单项工程竣工结算两份，合计工程款为371015.3元，三陆科公司不予认可，希望建设公司对此申请鉴定。一审法院根据希望建设公司的申请依法委托江苏策诚工程咨询有限公司进行工程造价鉴定，该公司于2021年2月22日出具了《工程造价鉴定意见书》，载明“五、鉴定结果：A、本公司根据鉴定依据，遵循鉴定原则，按照计价程序，在现场勘查并认真分析现有资料的基础上进行鉴定，鉴定确定价为：50274.82元，结果明细详见后附表。B、有争议项目列示金额为：104271.38+41574.66=145846.04元，不在‘A、鉴定确定造价’内，请法庭审理后确定。（1）2#生产车间平屋面防水施工费的列示金额。2#生产车间平屋面防水详细做法原图纸中已设计，但希望公司自行编制的1288万元的预算报价中未见该项内容。鉴定金额为104271.38元，单独列示。鉴定确定价内未包含此项费用，是否计入鉴定价由法院审理后确定。（2）围墙施工费下浮28.5%的费用的列示金额。围墙加高为希望公司施工，现提供的材料中无关于围墙工程是否下浮、下浮多少的明确说明。鉴定依据总合同的下浮率28.5%，按实际完成的工程量组价计算。不下浮鉴定费用为145876.00元，下浮28.5%后鉴定费用为104301.34元，差价为41574.66元，单独列示。此差价是否计入鉴定价由法院审理后确定。计算过程详见造价鉴定计算书。”庭审中，希望建设公司、三陆科公司对鉴定意见进行质证，鉴定人员到庭接受了询问并对鉴定意见进行了说明，三陆科公司对鉴定意见无异议，希望建设公司对鉴定意见中的计算方式、造价依据提出异议，但未申请重新鉴定。鉴定费2万元，希望建设公司已交纳。一审审理期间，希望建设公司向一审法院提出保全申请，要求查封三陆科公司的银行存款39万元或其他等额财产，一审法院于2019年11月21日作出（2019）苏0902民初7437号民事裁定，查封、冻结了三陆科公司相应的财产。一审法院认为，双方签订的建设工程施工合同合法有效，双方均应按约履行合同义务，现希望建设公司已将案涉工程建设完毕，并经验收合格后交付给三陆科公司使用，三陆科公司亦已按合同约定支付了90%的工程款。关于希望建设公司主张增项工程2号车间屋面防水过程生产楼外墙工程价款371015.3元的问题，该两项工程经一审法院委托鉴定，江苏策诚过程咨询有限公司出具了鉴定意见书，鉴定结论为50274.82元。1.鉴定意见中对2号车间屋面防水工程鉴定确定为104271.38元，但该工程已包含在双方合同的固定价及设计图纸中，希望建设公司主张是新增项目的工程款，一审法院不予采信。2.生产楼外墙的工程款鉴定确认为145876.02元，但应按照双方对工程造价下浮28.5%的约定进行扣减，即104301.34元。鉴定公司依据双方提交的工程合同、协议书、设计图纸等材料，并结合建筑材料市场指导价信息表中的价格对案涉工程的造价进行鉴定，程序合法，一审法院予以确定，故三陆科公司应再向希望建设公司支付工程款为50274.82元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、三陆科公司应于判决生效后十日内向希望建设公司支付工程款50274.82元；二、驳回希望建设公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6865元，由三陆科公司负担930元，由希望建设公司负担5935元；诉讼保全申请费2470元，由三陆科公司负担321元，由希望建设公司负担2149元；鉴定费2万元，由三陆科公司负担2600元，由希望建设公司负担17400元。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明。当事人未提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，双方均认可案涉施工图纸中含有屋面防水，希望建设公司主张其虽系按图纸制作了报价清单，但忽视了图纸中的屋面防水，报价清单中不包含屋面防水工程的价款，三陆科公司对希望建设公司的该主张不予认可。双方签订的建设工程施工合同明确约定图纸系合同文件的组成部分，故希望建设公司主张合同约定的固定价格1088万元不包含屋面防水价格没有事实及法律依据，本院对希望建设公司该上诉理由不予采信。关于围墙施工，双方均认可系新增工程，现一审法院已经根据希望建设公司的申请委托鉴定机构对该围墙工程进行鉴定，鉴定的工程价格如下浮28.5%则为104301.34元。希望建设公司上诉主张双方曾对围墙工程达成一致意见，价款不下浮，价格为177324.97元，但三陆科公司对此不予认可，希望建设公司亦未提交充分证据予以证明。在二审庭审中，双方均认可案涉围墙工程系双方在2018年12月6日达成调解协议书之前完工，故三陆科公司认为增项围墙工程应按2018年12月6日调解协议书第二条约定的按照原工程预算的下浮即28.5%下浮率进行结算更符合双方的真实意思。另，希望建设公司主张案涉鉴定报告未根据双方约定依法鉴定，但案涉司法鉴定系一审法院依据希望建设公司的申请根据法律规定委托具有相应资质的鉴定机构作出，程序合法，希望建设公司对该鉴定结论虽持有异议，但未提供充分证据，鉴定机构亦对希望建设公司提出的异议作出了合理解释，故本院对希望建设公司主张案涉鉴定结论不能作为本案定案依据的上诉理由不予采信。综上，希望建设公司的上诉理由均不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6865元，由上诉人江苏希望建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘圣磊审判员  周 陇审判员  谢超亮二〇二一年八月十八日书记员  成以琴