广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终15214号上诉人（原审被告）：余业兵，男，1969年12月22日出生，汉族，住广东省广州市番禺区。委托诉讼代理人：黄艳媚,国信信扬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张光朝，男，1965年5月1日出生，汉族，住广东省广州市番禺区。委托诉讼代理人：李晓凡,广东金桥百信律师事务所律师。原审第三人：阳光，男，1967年4月21日出生，汉族，住湖南省衡阳市蒸湘区。上诉人余业兵因与被上诉人张光朝及原审第三人阳光合伙合同纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2020）粤0113民初2752号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人余业兵及其委托诉讼代理人黄艳媚、被上诉人张光朝及其委托诉讼代理人李晓凡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。余业兵上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法改判驳回张光朝的全部诉讼请求；3.本案一、二审受理费由张光朝承担。事实和理由：（一）张光朝作为合伙人，其私下与第三人阳光确认与事实不符的结算单，并在被诉后不依法应诉，且不通知余业兵，故其对司法确认的债务存在过错，应承担过错责任。（2016）湘0408民初1851号民事判决书中所确认的张光朝需向阳光支付的租赁款及违约金等款项不应机械地按合伙期间债务由合伙人共同承担。司法确认的债务是张光朝在余业兵明确不同意的情况下与第三人阳光所进行的结算，且在被起诉后未依法参与庭审，也不通知余业兵，导致合伙人利益受损。余业兵不同意与阳光进行结算具有合理理由，而张光朝私下与阳光进行结算，导致合伙人多项利益受损，包括：第三人阳光要求结算的总面积与实际总面积不符，导致合伙人多支付款项；合伙人因第三人阳光提供的模板存在质量问题而另行购买模板的部分费用，应在与第三人阳光结算时予以扣除；应由工程发包方李新承诺支付的那部分模板对应的面积应予以扣除。（二）张光朝在合伙期间负责管理项目，在向发包方李新借支的款项中，已领取相应的支付第三人阳光材料款却迟迟未向其支付，对于迟延支付所产生的违约金等不必要的损失，张光朝应承担相应的过错责任。（三）本案为合伙协议纠纷，合伙期间的任何债务均无法独立与清算之外，且双方在合伙期间不仅仅有涉案债务处理，应就合伙期间的清算一并审查。张光朝辩称，余业兵的上诉请求没有事实和法律依据，一审判决正确，恳请依法驳回上诉，维持原判。（一）张光朝在合伙事务中不存在过错。张光朝与第三人阳光的案件有生效法律文书为证，张光朝已经履行了判决。余业兵与张光朝之间是合伙关系，张光朝承担了费用后，依法有权向作为合伙人的余业兵追偿。张光朝与阳光签订合同时约定的面积是约50000平方，结算时的面积是49800平方，并未超过合同约定，余业兵主张的面积计算错误没有依据。另外，余业兵主张模板存在质量问题，没有证据予以支持。阳光在一审中的证词可以证明，结算时余业兵没有就质量问题提出过异议，其现在以质量问题要求扣减，并不合理。而其在一审中提交的证据，也不足以证明余业兵已经支付了收据中的相关款项。而且模板是损耗品，实际使用中会有一定的损害。在工地复工之后，根据余业兵与李新的协议，应当由李新承担费用，余业兵在和李新的诉讼中，确实也就这一问题提出了主张，法院在（2018）粤13民终6087号案中已就材料问题作出认定。（二）张光朝在处理阳光案中没有过错，不同意余业兵的第二点上诉理由，因为张光朝在案涉工地待了两年，余业兵很少去工地。工程进行中向李新借支的款项，是由李新直接支付给相关的工人和班组，张光朝并不经手款项，故不存在张光朝挪用款项的问题，阳光在一审陈述的挪用材料款的问题，仅是其个人意见，并没有相关证据予以印证。关于阳光诉讼案，余业兵是知情的。（三）张光朝认为，双方之间的合伙纠纷，可以进行全部结算，也可以就其中的一部分进行结算，这是当事人对诉权的自由处分。本案的实际情况则是，在余业兵起诉李新时，张光朝已经将案涉项目的全部资料原件移交给余业兵，故张光朝手里没有案涉项目的任何资料。余业兵明知这一点，却要求张光朝进行总结算，明显是托词。张光朝向一审法院起诉请求：1.请求判令余业兵向张光朝支付木材租赁款592050元；2.请求判令余业兵以592050元为基数，按照年利率6%的标准，支付自起诉之日至实际清偿之日的利息；3.本案诉讼费、保全费、担保费均由余业兵承担。一审法院认定事实：张光朝与余业兵合伙承包了惠东碧桂园三期35#楼的模板制作安装拆除工程。2014年3月13日，李新作为发包人（甲方），余业兵作为承包人（乙方），双方签订《惠东碧桂园三期35#楼工程模板制作安装拆除劳务合同》，其中约定：承发包范围为三期二3栋35#楼相应地下室、附属建筑、构筑物承包范围内模板制作、安装与拆除施工工程。工作内容为承发包范围内设计施工图、图纸会审纪要及工程变更图所涉及的模板分项工程制作、安装与拆除[包括剪力墙、框架柱、框架梁板……以及其它甲方认为有需要的零星工程模板的制作及拆除（包括材料在施工现场内的水平、垂直运输，高支模脚手架由外架班提供、搭拆，不包括剪力墙加固的钢管材料）]。地下室及标准层人工费为45元/平方米，按展开面积计。此综合单价已包含周转材料所有木工用具、工资、利润、劳保、保险、食宿、风险费等，在工程实施期间不因政策、法律、法规、气候、施工进度、市场及工程量等任何因素变化而变动。没有预付款，班组垫3个月生活费。工程施工途中不支付借款。每月底结算当月15日前完成合格的工作量，按月进度付款75%，申请进度款的月份处在春节放假期间，则按月进度付款85%（除甲方原因顺延工期外），并扣除乙方当月应缴费、罚款、材料损失费等费用。主体结构封顶支付完成工程量的85%，二次结构全部完成支付95%，均扣除乙方当月应缴费、罚款、材料损失费等费用。……进度款外的剩余工程结算款在外墙、内墙装修全部完成质量达到合同约定标准后7天内提出竣工结算，乙方将结算书送达甲方审核，甲方接到乙方结算书后15天内审核完毕，如有问题应及时告知乙方核对。经审核无误后，二次结构完成后支付到95%，剩余5%余款在本工程办理结算之日起30天内付清。因甲方原因安排进度不合理，导致乙方人员窝工、贻工3天内，则甲方每天按15元/人的补助给乙方，超过3天，甲方补人工工资120元/天。合同落款处除了李新、余业兵签名外，张光朝亦在余业兵签名的下方进行签署。2014年3月22日，张光朝作为发包方（甲方），阳光作为承包方（乙方），双方签订《工程承包合同》，其中约定：工程名称及地址为惠东碧桂园35#楼。甲方将所有的制模所需的木质材料承包给乙方（不包括人工），地下室提供一层半约8000㎡材料，提供所需的模板（地下室模板为新板）、木方、螺杆、pvc管、蝴蝶扣、步步紧、轮扣架。乙方提供标准层每栋三层所需的模板、木方、螺杆、pvc管、蝴蝶扣、步步紧、轮扣架。其中木方为新旧均可、柱板为新夹板；并且柱板至少在每10层换一次，施工过程中，如有模板损坏的或不够使用的，乙方必须无条件补充，太烂的模板、木方不能继续使用。地下室、标准层都按国家规定的实际建筑面积计算，本合同大约有50000㎡，每平方米按45元计算（不含税），包轮扣架、隐蔽材料拆不出来的由甲乙双方协商解决。乙方在每月15日前由签合同的代表人向甲方签合同代表提交当月实际完成工程量，甲方代表在当月30号前核实后送工程部，次月15日前由甲方通知乙方收取已完成该月工程的70%的进度款；主体封顶后，支付总工程款的80%；全部工程完工后（包括二次结构），甲方付清总工程量的90%的进度款。外排山拆完，30天内付总工程款余额10%，与逾期未按时支付则乙方收取甲方工程款余额滞纳金3‰每天。整个工程工期以封顶为准，最长时间不得超过2015年3月1日，如超过一天由甲方补助乙方损失每天500元。如果甲方由于原因造成工地停工，超过两个月，由甲方把本工程全部工程款付给乙方，乙方有权把乙方所有的材料拉走。2014年10月18日，李新（甲方）与余业兵（乙方）签订《补充协议书》，内容如下：就宏正公司所建碧桂园35#楼停工一年，现经甲乙协商，特定如下：停工期间现场在楼面的模板，由于停工时间长的原因，如果停工时间在8月份的，补充模板由甲乙方各负责一半，如果停工时间在一年以上的，补充模板由甲方负责。停工期间，现场楼面木方、槽钢、进口方约两万伍仟条，租金按每月10000元计算，由甲方负责每月打入固定账号。后续工程须继续跟甲方合作完成，复工之前和复工后，合同仍然有效。协议书下方记载付租金帐号为阳光的农行卡账号。2016年6月3日，张光朝（发包方）与阳光（承包方）对惠东碧桂园35#楼建设工程进行结算，核对签署《惠东碧桂园35#周转材班组结算单》，上载明：一、总工程量：总面积49800平方米，总金额为48800平方米×45元/平方米=2241000元。二、停工补偿：李总补偿8万元整加上原欠1万元整，共计9万元整。三、补首层轮扣架运费，补偿5000元。四、承包方已收款额：共计1130251元。五、以上发包方欠承包方共计2241000+90000+5000-1130251=1205749元。因张光朝未向阳光全额支付工程款，阳光诉至湖南省衡阳市蒸湘区人民法院，张光朝经传票传唤未到庭参加诉讼。湖南省衡阳市蒸湘区人民法院于2017年4月23日就阳光诉张光朝建筑设备租赁合同纠纷一案作出（2016）湘0408民初1851号民事判决书，判决：张光朝于本判决生效之日起十日内支付阳光租赁款905749元及违约金108689.88元。案件受理费13930元、财产保全费5000元，合计18930元，由张光朝负担。因张光朝未履行生效判决确定的义务，阳光于2018年12月27日向湖南省衡阳市蒸湘区人民法院申请强制执行。2019年3月27日，阳光与张光朝在法院达成《执行和解协议》，约定张光朝向阳光支付1170000元以了结本案债务，其中于2019年4月20日支付200000元，于2019年6月30日支付200000元，于2019年8月31日支付400000元，于2019年10月31日支付370000元。执行费14100元由张光朝负担。2019年4月19日、7月4日、9月6日、9月16日，张光朝通过张鑫分别向衡阳市蒸湘区人民法院执行款专户转账200000元、200000元、300000元、100000元；2019年11月25日，张光朝向衡阳市蒸湘区人民法院执行款专户转账339700元。现张光朝主张与余业兵为合伙关系，诉至一审法院要求余业兵承担上述款项的50%。庭审中，张光朝陈述其帮阳光支付材料款，故仅需支付《执行和解协议》项下款项1139700元。阳光确认《执行和解协议》已经执行完毕。余业兵抗辩不应按照49800平方米进行结算，并向法庭提交了工程量计算单以及图纸。余业兵陈述在5月7日与张光朝、阳光进行结算，经计算，每层624平方米，扣除空位，建筑面积合计47482㎡，但阳光认为结算面积是49800平方米，双方因此发生争议，余业兵不同意在结算单上签名，阳光叫了4个人24小时跟踪余业兵，后来张光朝在余业兵不知情的情况下签了结算单。阳光陈述其没有图纸，没有计算过工程量，不能以图纸为依据结算面积，应综合考虑，合同约定50000平方米，当时不清楚展开比例相当大，中途停工近一年时间，且合同约定未按时支付工程款需支付滞纳金，滞纳金为每日千分之三，三方结算时，中途余业兵走了，只有阳光和张光朝在结算单上签名，找余业兵签字，余业兵就是不肯，结算单上的49800平方米是张光朝和余业兵商量好的面积，张光朝经过余业兵同意、授权才签结算单。余业兵抗辩因模板存在质量问题，为购买模板支出188000元（35250元+59850元+92900元），该款项应当予以扣除，由张光朝个人承担。余业兵提交了以下收据：1.2014年10月19日收据，内容为：今收到宏正工程碧桂园十里银滩35号楼余业兵小黑板33750元+运费1500元=35250元。2.2014年8月8日送货单，内容为11层模板1050张，单价57元，合计59850元。3.2014年9月6日收款收据，内容为：合板，数量1680，单价55；方木5×10，数量50，单价10；共3次1680块板，合计金额92900元。4.证明（2014年9月11日），内容为：今付到木板、方条材料款（36#楼送货）92900元。余业兵并陈述上述2014年9月6日收款收据是张光朝向李新借支，李新从工程款中扣除。张光朝确认2014年8月8日送货单，并陈述该59850元由张光朝支付，送货单中记载的模板用于另一酒店项目，并非案涉项目，对其他收据、证明均不予确认。阳光陈述模板本身就是耗材，使用次数多了肯定有少部分需要替换或弥补，余业兵拍摄照片里的模板是使用后的照片，余业兵所带的木工班组有义务将残缺不能用的模板进行更换，且施工单位的监理和质检人员也未对材料提出质量异议。余业兵抗辩因为停工很长时间，模板不能使用，需要补充模板，余业兵与李新签订补充协议，约定部分模板的费用由李新支付，即本来应该由阳光提供的模板实际上由余业兵、张光朝另行购买，所以另行购买支付的320170元应当在结算时扣除出来。阳光陈述工程需要使用三层模板，材料已经全部提供齐全，满足工地需要，因为停工时间长达一年，复工后有部分模板不能使用，因此余业兵跟李新签合同，约定停工期间李新每月支付1万元租金给阳光，模板损耗由李新承担，并非阳光没有提供足够的材料。张光朝陈述余业兵知悉阳光起诉张光朝一案，余业兵让张光朝不要签法院的所有材料，出去租房子躲避这个事，等惠州的案件判下来把钱给阳光，所以张光朝没有去应诉，该案的所有资料张光朝都拿给余业兵看，《执行和解协议》也是由余业兵写好传给张光朝。一审法院认为，《中华人民共和国民法通则》第三十四条规定：“个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。”第三十五条规定：“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。”本案系合伙协议纠纷，张光朝与余业兵合伙承包惠东碧桂园三期35#楼的模板制作安装拆除工程，现有证据无法证实两人就合伙出资比例进行约定，张光朝主张与余业兵平均负担合伙债务具有合理性。（2016）湘0408民初1851号民事判决书确认张光朝需就案涉工程向阳光支付租赁款905749元及违约金108689.88元，并承担受理费13930元、财产保全费5000元，以上共计1033368.88元。张光朝与阳光在执行案件中达成和解协议，双方约定由张光朝向阳光支付1170000元了解债务，执行费14100元由张光朝负担，其后张光朝向衡阳市蒸湘区人民法院执行款专户共计转账1139700元。因张光朝一人承担了向阳光支付租赁款的清偿责任，其有权向余业兵追偿，即余业兵应承担569850元。余业兵未及时支付上述款项的行为造成张光朝的利息损失，故对张光朝要求余业兵支付利息的请求，一审法院予以支持，利息以569850元为基数自2020年2月19日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准计至款项清偿之日止。张光朝主张代阳光支付材料款，但未提交证据予以证明，张光朝未能举证证明实际支付该款项，故一审法院对张光朝主张超过部分，依法不予支持。余业兵抗辩应按照47482平方米进行结算，以及阳光提供的模板存在质量问题，但未提交充分的证据证明上述主张，也未提交证据证明阳光与张光朝存在恶意串通，损害其利益，故一审法院对其抗辩依法不予采信。余业兵抗辩应扣除购买模板支出的费用188000元以及由李新承担的320170元，因余业兵提交的证据不能证明因模板出现质量问题而另外购入模板，且从李新与余业兵签订的《补充协议书》约定内容看，停工后补充模板也是由李新承担，即使真实存在上述费用，也并非因阳光未提供模板而产生，余业兵认为张光朝未在结算时扣除上述费用，损害合伙人权益，要求由张光朝自行承担该部分损失的主张，一审法院不予支持。余业兵认为合伙未清算，张光朝不应就某一笔债务要求其还款。鉴于案涉工程早已施工完毕，张光朝个人亦实际承担了向阳光支付租赁款的清偿责任，余业兵就已经司法确认的合伙债务向合伙人主张追偿符合法律规定，因此一审法院对余业兵的抗辩依法不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十四条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、余业兵在判决发生法律效力之日起十日内向张光朝支付569850元及利息（利息以569850元为基数，自2020年2月19日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准计至款项清偿之日止）；二、驳回张光朝其余诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9721元，由张光朝负担398元，由余业兵负担9332元。经审查，本院对于一审判决查明的事实予以确认。二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合各方的诉辩意见，本案争议的焦点问题为：（一）张光朝在合伙期间有无过错；（二）涉案债务是否需要清算确定。就本案争议的焦点问题，本院分析认定如下：关于第一个争议焦点问题。余业兵主张在阳光提供的模板存在质量需另行购买模板以及阳光要求结算的总面积与实际总面积不符的情况下，张光朝擅自单独与阳光结算损害了余业兵的利益，存在过错，应对生效判决确定的结算款项承担过错责任。阳光提供的模板存在质量问题以及阳光要求结算的总面积与实际总面积不符，余业兵对其上述主张均未提交证据证明。且余业兵自行购买的模板发生在李新与余业兵签订的《补充协议书》中约定的停工期间，按照该协议的约定，该补充模板的购买费用属于余业兵自行负担的费用。另外，涉案工程款所涉合同是张光朝与阳光签订，张光朝也是工地实际负责人，故张光朝不存在擅自单独与阳光结算的过错行为，无需承担过错责任。关于第二个争议焦点问题。余业兵主张合伙体不仅有涉案一笔债务，应在进行全部结算后确定涉案债务的数额并按合伙份额分配各自责任。余业兵并未提供证据证明合伙体还有其他尚未清理的债务，且生效判决已经确定了涉案工程款欠款数额，本案为余业兵作为50%责任人对涉案工程款应负责任的诉讼，故余业兵的该项主张不成立，本院不予支持。如余业兵认为生效判决对涉案工程款的认定错误，可另寻其他法律途径解决。综上所述，余业兵的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9499元，由上诉人余业兵负担。本判决为终审判决。审判长 汪 毅审判员 汤 瑞审判员 蒙 刚二〇二一年九月十日书记员 沙宇航