江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终4697号上诉人（原审被告）：李彦，男，1985年5月29日生，汉族，住丰县。上诉人（原审被告）：蒋爱景，女，1982年5月16日生，汉族，住丰县。委托诉讼代理人：孙景利，江苏弘润律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王成秀，男，1966年11月4日生，汉族，住丰县。委托诉讼代理人：于瑾瑾，江苏先科律师事务所律师。上诉人李彦、蒋爱景因与被上诉人王成秀买卖合同纠纷一案，不服丰县人民法院（2020）苏0321民初2772号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人李彦、蒋爱景及其委托诉讼代理人孙景利，被上诉人的委托诉讼代理人于瑾瑾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李彦、蒋爱景上诉请求：1.撤销一审判决，予以改判；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审将订购板材数量、是否为定制产品及未按照约定送货等问题的举证责任全部分配上诉人，属于事实不清、法律适用错误，举证责任分配错误。2.一审对交易过程中17万元性质没有认定。该17万元系买卖合同履行担保金，上诉人认为系定金，被上诉人认为是其投入的本钱。实际履行过程中，每交易完成后按照单价2540元计算货款，被上诉人给上诉人70%货款，剩余的30%货款作为17万款被上诉人先投入的本进行扣除，被上诉人回收一审诉求的17万中剩余款项，应当出售货物以后双方按照比例进行收回，上诉人收回成本，被上诉人同比例收回定金。被上诉人不同意履行合同，该17万元剩余的款项担保金形式不予退还，应当首先弥补上诉人的损失，该笔交易的损失被上诉人也多次向木材加工厂进行征询，被上诉人不仅要亏损，亏损的损失要远远超过剩余的定金。3.订购板材数量为200多立方是客观事实，被上诉人不论是开庭时还是之前提供的录音证据中均予以证实。上诉人一直主张先订购300立方货物，后在春节协商只订购做完的200立方。王成秀前期支付的17万元为购买货物总货款的30%，订购货物的总价56.6万（17万元/30%）余元，按照约定单价2540元/立方，货物总数量约222立方（56.6万元/2540元/立方）。双方交易习惯，上诉人将货物交付给案外人后，被上诉人继续支付货款的70%，与被上诉人录音中均认可最后一笔货款没有支付。被上诉人陈述“我才收回四万七千元的成本，你还有我的本十二万三”，可以计算出剩余交易数量。4.产品系定制的，庭审和被上诉人提供的录音等相关证据均可以证明。被上诉人在第一次庭审陈述“被告和这边厂子的老板谈过，被告说把货给我”和录音中陈述“你卖了，没有，那咋治?你也没有经过我的同意”“我反正没说不要呗?对呗，我反没说我确定不要不?”被上诉人一直认可剩余的货物存在，双方和厂子均知道货物是给厂子使用的。被上诉人一直托人与上诉人联系，要求被上诉人剩余的货物买走，少亏损点，被上诉人本人还找人到上诉人当时的木材企业，要求他人收购，上诉人可以提供证人证实。涉案货物均知道系被上诉人指定的厂子，被上诉人提供与胡英姿的微信聊天记录和公司提供的方量，为厂子指定使用的产品，不具有通用性。一审认可的运费1000元，系被上诉人指定购买自己村熟人的木头产生的费用，也可以反映出属于定制的产品和明知产品的数量，上诉人收到被上诉人支付的定金后转给了被上诉人指定的木材供应商。双方均知道涉案产品木材需要提前加工并风干，被上诉人提供的证据要求三天送货上门，如果不存在定制产品，该买卖合同的货物不可能交货的。5.上诉人送货不存在违约。被上诉人要求最后一次送货6.2立方，上诉人实际送货7.18立方，之后厂家退货2.5057立方，至今均没有将退货送回，现在退货还在厂子里面系客观事实。6.上诉人因本次买卖合同造成的损失巨大。最后一次送货厂家退货现在仍在厂家，也没有返还上诉人2.5057方，价值6364元，涉案货物现在无法处理，产品积压造成上诉人资金损失，如果订购的产品出售，上诉人损失更大。被上诉人不认可剩余货物价值，可以通过法院拍卖或者按照剩余2.5057方价值进行评估拍卖。7被上诉人虚假陈述，隐瞒厂家不生产的客观事实，不排除获得双重收益的可能。被上诉人联系的徐州蒙娜丽莎工艺品有限公司（公司法定代表人胡英姿）2019年8月份不再经营，产生纠纷在法院诉讼。据上诉人了解被上诉人与案外人存在合伙，向厂子送木材货物。被上诉人对货物定制和交易习惯等问题进行了虚假陈述，因厂家不运行，不需要该类型的货物，为了转移自己的损失，将风险转移给上诉人。徐州蒙娜丽莎工艺品有限公司向被上诉人定制木材，因公司不生产为公司违约，被上诉人依法有权主张违约责任的收益，被上诉人因为案外人的违约导致被上诉人违约，被上诉人明显获得双重收益。8.蒋爱景不是合同相对人，不应当承担责任。被上诉人从未与蒋爱景履行合同事宜，也没有与蒋爱景口头买卖合同。综上，请求撤销一审判决，予以改判。被上诉人王成秀辩称，一审认定事实清楚、适用法律正确，应当维持原判。王成秀向一审法院起诉请求：1、判令李彦、蒋爱景返还货款118000元，并支付违约金10000元，合计128000元，李彦、蒋爱景互负连带责任；2、本案诉讼费由李彦、蒋爱景承担。一审法院查明事实：李彦、蒋爱景共同经营梧桐板材生意。2018年8月，王成秀在李彦、蒋爱景处订购板材，双方口头约定板材单价为2540元/立方。后王成秀分别于2018年8月18日、2018年8月28日、2018年9月20日、2019年2月4日、2019年3月25日、2019年4月9日、2019年5月15日向蒋爱景转账50000元、20000元、49000元、50000元、20000元、30000元及30000元，以上共计249000元。王成秀代李彦、蒋爱景向送货司机支付运费1000元，双方约定该费用在王成秀应付货款中抵扣。根据王成秀提供的清单显示，李彦、蒋爱景分别于2019年3月11日、2019年4月5日、2019年4月16日、2019年6月17日向王成秀送板材13.967立方、16.316立方、15.747立方、4.674立方，以上共计50.704立方，但因李彦、蒋爱景尚欠其0.9549立方，故王成秀实际收到的板材总量为49.7491立方。在双方交易期间，李彦曾向王成秀转账5000元。一审法院认为，双方虽未签订书面买卖合同，但是王成秀在李彦、蒋爱景处订购板材并向其支付货款，双方之间形成了买卖合同关系，该买卖合同关系是双方真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，双方均应按照约定履行相应义务。关于涉案板材的单价2540元/立方及王成秀已付款总额250000元，双方均无异议，原审法院予以确认。对王成秀已收到的板材总量，王成秀主张为49.7491立方，并提交了收货清单及微信聊天记录加以佐证，李彦、蒋爱景则辩称除去2019年6月17日送的4.674立方板材，其余已送板材总量为49.7491立方，但其并未提供有效证据加以证明，故原审法院依法采信王成秀的主张，认定王成秀已收到板材总量为49.7491立方。已收到板材的总金额为126362元，鉴于王成秀认可李彦向其转账5000元与本案有关，故在扣除该款项后，李彦、蒋爱景应向王成秀返还货款118638元。现王成秀仅主张118000元，不违反法律规定，原审法院予以支持。关于王成秀订购板材的具体数量、涉案板材是否为定制产品及李彦、蒋爱景为何未按约定向王成秀送货等问题，双方各执一词。对此李彦、蒋爱景负有举证义务，但李彦、蒋爱景未能提供充分证据证明其主张，其是否遭受损失亦无法证实，故李彦、蒋爱景应自行承担举证不能的法律后果，因此对李彦、蒋爱景的抗辩意见，原审法院不予采纳。关于王成秀主张的违约金问题，因双方并未约定违约责任，王成秀主张违约金无事实及法律依据，原审法院不予支持。判决：“一、李彦、蒋爱景于本判决发生法律效力之日起十日内，向王成秀返还货款118000元；二、驳回王成秀的其他诉讼请求。”案件受理费2860元，由李彦、蒋爱景负担。本院二审期间，上诉人提交证据：1.2020年6月2日李彦在丰县农业银行拍摄的照片一张。证明双方均明知实际使用方是徐州蒙娜丽莎工艺品有限公司，是用于出口意大利的棺木。2.2021年8月19日李彦在徐州蒙娜丽莎工艺品有限公司拍摄的照片七张，证明蒙娜丽莎公司已经不再现场办公了，工厂还存在着部分棺木，其中上诉人和被上诉人剩余的两方木材已不存在，说明涉案买卖的板材属于定制的特殊物品，只适用于出口意大利的棺木，不是实际的通用木材。3.（2020）苏03民终1859号民事判决书，来源于裁判文书网。证明双方当事人买卖合同结束以后蒙娜丽莎公司因为油漆问题与案外人产生诉讼就不再进行生产经营。4.2021年3月19日剩余木材出售的明细和李彦自制的木材明细。证明李彦自制的出售给案外人的价款和实际口头约定的价款之间有差额。证明在一审过程中王成秀明确不再购买定制的产品，要求上诉人进行处理。上诉人根据定制产品的型号减少尺寸，处理给案外人徐州化忠木业有限公司，该处理是定制产品31尺寸，而案外人收取的型号为28尺寸，需要减尺寸处理。实际出售的方数为118.504方，如果按照双方当事人的型号木材的方数为144.861方，损坏7方板子，上诉人亏损了165850元。被上诉人发表质证意见：对证据1、2真实性不予确定，上诉人提供的证据仅为手机拍摄图片，无法确定其真实性并且对其关联性不予认可，无法证明其所说的内容。对证据3真实性予以认可，但对其关联性不予认可，该份判决书是被上诉人与第三方蒙娜丽莎公司之间的纠纷，与本案无关。对证据4真实性不予认可，其仅为上诉人自己计算的数额，被上诉人无法确定。关联性不予认可，其计算的差价数额等等都是上诉人与第三方徐州化忠公司之间的买卖关系，与本案无关。上诉人申请证人李某,4出庭作证，证人证言：2019年后半年王沟镇国土局徐所长他问我要不要板子，他的板子尺寸大，我用的尺寸小，而且他的价格高，我没有买他的板子。徐所长找我让我找李彦谈价格，找我给他调解调解。2021年过年李彦的板子全部都卖给我了，他的板子大，我按我的尺寸来用。我给李彦11万多还欠他10万元。上诉人对证人李某,4证言发表质证意见：对证人证言真实性予以认可，在双方当事人最后一次交易后，因为工厂不再要货，王成秀托国土局徐所长处理板子，徐所长曾经也找过李彦直接陈述王成秀板子出售的事宜，可以说明双方交易的板材属于定制的板材，如果被上诉人不再要货，那么板材需要减少尺寸和价款进行处理。被上诉人对证人李某,4证言发表质证意见：对证人证言的真实性予以认可，但对其关联性不予认定。根据证人所说其交易仅是徐所长从中联系和李彦进行交易，不能体现与王成秀有任何关系，也不能证明是定制的板材，仅是上诉人与第三方的买卖，上诉人应自行承担举证不能的法律后果。对原审查明事实部分，上诉人提出异议：对“2019年6月17日4.674立方”那一笔，李彦是送了7方左右，差额是王成秀陈述工厂退回的，还在工厂，今天我们到工厂看了，被退回的板材现在没有。王成秀提供收料7.1806方，退掉2.5057方，剩余4.6749方，也就是一审认定的2019年6月17日4.674方。对上诉人异议，被上诉人表示不清楚，庭后书面答复：王秀成并未收到上诉人所说的货，不清楚2.5075方退料的事。因上诉人对其该主张未能提供证据证明，对其该主张，本院不予支持。对一审法院查明其他事实，本院予以确认。本院认为，双方争议焦点为：1.涉案买卖已付货款数额及应付货款数额如何确定；2.蒋爱景应否承担共同还款责任；3.上诉人主张被上诉人违约以此抗辩不应退还货款有无事实和法律依据。本案系买卖合同纠纷，《中华人民共和国民法典》已于2021年1月1日起实施，合同法同时废止。《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案合同订立、履行等相关法律事实发生在民法典施行前，本案应适用合同法等相关规定进行审理。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”《中华人民共和国担保法》第九十条规定：“定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。”上诉人主张涉案产品为定制产品，被上诉人支付的17万为定金，双方当事人约定货款按比例分配，上诉人对其主张应当提供证据加以证明。因上诉人未能提供证据证明其主张，应当承担不利后果。李彦、蒋爱景系夫妻关系期间共同经营梧桐板材生意，蒋爱景在庭审中陈述其对涉案买卖行为不知情，但与其银行卡接受款项行为不相符，应承担共同还款责任。一审判决于法有据，并无不当。综上所述，李彦、蒋爱景的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决有事实和法律依据，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2860元，由上诉人李彦、蒋爱景负担。本判决为终审判决。审 判 长 赵东平审 判 员 杜演文审 判 员 周东海二〇二一年九月三日法官助理 海 龙书 记 员 王嫣然