湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终5639号上诉人（原审被告）：湖南拓洲建材贸易有限公司，住所地湖南省长沙市望城区丁字湾街道湾田国际化工交易市场5栋102。法定代表人：蔡惠娥。委托诉讼代理人：龙晓霞，湖南木枫律师事务所律师。委托诉讼代理人：何瑛，湖南木枫律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：湖南新华联建设工程有限公司望城分公司，住所地湖南省长沙市望城区铜官街道彩陶源村彩陶源公共服务中心一楼左侧1号。法定代表人：陈素华。委托诉讼代理人：谭智华，湖南高泽律师事务所律师。原审被告：湖南拓宇混凝土有限公司，住所地湖南省长沙市望城区乌山创业富民工业园。法定代表人：代建华。上诉人湖南拓洲建材贸易有限公司（以下简称拓洲公司）因与被上诉人湖南新华联建设工程有限公司望城分公司（以下简称新华联公司）、原审被告湖南拓宇混凝土有限公司（以下简称拓宇公司）产品责任纠纷一案，不服湖南省长沙市望城区人民法院（以下简称一审法院）作出的（2020）湘0112民初1744号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月16日受理后，依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。拓洲公司上诉请求：l、撤销一审民事判决，依法改判驳回新华联公司的诉讼请求；2、判令新华联公司承担本案一审诉讼费、反诉费及二审上诉费。事实和理由：一、一审判决适用法律错误。一审法院适用《中华人民共和国产品质量法》第四十三条：“因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的，受害人可以向产品的生产者要求赔偿，也可以向产品的销售者要求赔偿。属于产品的生产者的责任，产品的销售者赔偿的，产品的销售者有权向产品的生产者追偿。属于产品的销售者的责任，产品的生产者赔偿的，产品的生产者有权向产品的销售者追偿”，适用法律错误。《中华人民共和国产品质量法》第二条明确规定，所称的产品是在中华人民共和国境内从事产品生产、销售活动，必须遵守本法。本法所称产品是指经过加工、制作，用于销售的产品。拓洲公司提供的混凝土原材料并不属于《中华人民共和国产品质量法》中的产品，是属于原材料即半成品，而结构混凝土是施工单位在接收预拌混凝土后进行施工并养护后的硬化混凝土成品才适用《中华人民共和国产品质量法》。一审法院适用《中华人民共和国产品质量法》来进行判决明显适用法律错误。二、一审判决认定事实不清。（一）混凝土抗压强度低于设计强度等级与拓洲公司提供的预拌混凝土不合格无直接因果关系。l、拓洲公司只对预拌混凝土运送至施工现场时的质量负责。拓洲公司提供的混凝土的水泥、砂、碎（卵）石检测报告及预拌混凝土合格证均显示拓洲公司提供的原材料为合格，且标准试块强度检测是评定混凝土原材料合格的唯一合法检测方式，拓洲公司提供的28天抗压强度也是合格的。根据2019年2月23日湖南湖大土木建筑工程检测有限公司编号为HD20-03-03-ZX09（SFO6）的《长沙市新华联梦想城13#栋21层至材，庹25层剪力墙混凝土强度偏低原因司法委托鉴定报告》第二部分的鉴定意见，混凝土抗压强度低于设计强度等级的原因第四条明确载明20142“查阅施工和监理日志，可知浇筑混凝土时，存在局部砂含泥量过大、现场混凝土振捣不到位，混凝土不密实及混凝土养护不到位等现象，相对应浇筑部位的混凝土强度有影响”。由此可见，混凝土强度偏低绝大部分是由于新华联公司振捣、养护不到位造成的，而并非拓洲公司提供的混凝土原材料不合格。2、《湖南省预拌混凝土质量管理细则》第二十七条明确规定：“采购项目施工单位对下列情形引起的质量纠纷、问题、事故负责：1、未按规定对进场预拌混凝土进行交货验收、试块留置和养护、见证取样检测......”该条文中所指采购项目施工单位即本案新华联公司，有义务对预拌混凝土进行交货验收、试块留置和养护、见证取样检测，但新华联公司显然没有尽到应尽义务，因此引发的质量纠纷、问题、事故应由其自行担责。（二）新华联公司自行拆除重建属于恶意扩大损失。一审法院认为“加固方案未通过主管部门审批后，新华联公司又委托湖南湖大土木建筑工程检测有限公司对梁、板进行检测，发现部分梁构件的混凝土强度不满足涉及强度，在此基础上新华联公司决定予以拆除重建并未有明显不合理之处”。2019年11月4日，湖南湖大土木建筑工程检测有限公司出具的检测报告“建议由有资质的设计单位对不满足设计要求的构件进行加固设计及处理”。2019年11月21日，新华联公司向拓洲公司发函的第二条明确写道“原设计单位认为混凝土实测强度低于C22的，应当进行置换，实测强度在C22以上的，可以不置换”。2019年11月26日，湖南湖大土木建筑工程检测有限公司出具的检测报告的建议“由原设计单位或有相应资质的单位按实测强度进行复核计算，对复核计算不满足要求的构件按相关规范要求进行处理”。新华联公司并未提供加固方案未通过主管部门审批的证据，从检测报告上也没有要求拆除重建的意见和建议。拓洲公司认为新华联公司在未经双方合意的情况下擅自拆除本可通过加固的方案能解决的楼层，属于恶意扩大损失的行为。一审法院片面采纳新华联公司自行拆除扩大损失的方案进行判决，导致本案的第三方检测机构和设计机构的专业建议和结论成为摆设。拓洲公司认为对于拆除重建的部分，新华联公司应承担全部责任。即便是拆除重建，一审法院让拓洲公司承担90%的损失的依据何在?综上，一审法院事实认定不清，法律适用错误，判决显然有失公允，请求二审法院公平公正裁决。新华联公司辩称，一、本案事实：2017年4月21日，新华联公司与湖南新华联房地产开发有限公司签订《湖南新华联梦想城1.1号地二期二标段建筑安装工程施工总承包合同》，取得本案梦想城住宅房屋建筑安装工程的施工承包权。2019年8月10日，新华联公司与拓洲公司签订《混凝土材料采购合同》，2019年9月19日，拓洲公司向新华联公司提供委托拓宇公司代为加工、生产商品混凝土的委托书。2019年8月13日开始，新华联公司从梦想城13#栋20层剪力墙、柱开始施工，至2019年9月20日已施工至26层楼面梁、板混凝土。2019年9月21日，望城区质安站因发现梦想城13#栋21-25层使用的拓宇公司的混凝土强度不符合设计要求，对新华联公司签发停工整改通知书，新华联公司项目从2019年9月21日开始停工。停工后，新华联公司按照政府部门要求委托湖南湖大土木建筑工程检测有限公司进行检测。2019年10月25日，检测梦想城13#栋23-25层剪力墙混凝土强度达不到设计要求。2019年11月4日，检测梦想城13#栋21-25层剪力墙现龄混凝土抗压强度达不到设计要求。2019年11月4日进行计算复核，建议下部剪力墙进行加固处理，施工高度不超过27层。2019年11月6日，新华联公司委托湖南大学设计研究院有限公司进行加固设计，并委托湖南大兴加固改造工程有限公司编制施工组织方案；2019年11月23日-25日，新华联公司根据政府部门要求委托湖南湖大土木建筑工程检测有限公司对13#栋22至25层梁、板混凝土进行抗压强度检测，检测结论为13#栋22至25层梁、板混凝土抗压强度达不到设计要求。鉴于13#栋21-25层混凝土结构无论横向结构还是纵向结构全部强度不达标，同时基于13#栋属于住宅的使用性质以及业主强烈要求、政府建设行政部门要求、房地产销售的影响等实际情况，2019年12月4日，新华联公司委托中宏阳伦建筑集团有限公司将13#栋21-25层全部拆除，2020年4月15日，拆除工作全部完工。二、法律适用问题：本案涉及的商品混凝土，符合产品质量法所规定的产品特征，（2021）湘01刑终104号《刑事裁定书》已对本案中混凝土的产品性质予以确认，一审判决适用法律准确。三、拆除问题：1、业主不答应。梦想城13#栋的建筑性质是商住楼。作为13#栋的业主，购房不是买个普通商品，是每一位业主倾其家庭一辈子的积蓄购买的一生中最重要的商品，谁都无法接受买的新房存在安全质量问题，谁也无法接受所购买的新房是采取加固或修补的，如果加固，对业主来说，要承受一辈子的不安和恐惧，所以业主强烈要求重建。2、加固方案不可行。2019年10月25日至2019年11月4日，经湖大建筑工程检测公司检测，13#栋21-25层剪力墙混凝土强度达不到设计要求，建议采取加固处理，于是新华联公司在2019年11月6日委托湖大设计研究院进行了剪力墙加固设计和专家论证；但2019年11月26日，新华联公司再次委托湖大土木建筑工程检测有限公司对13#栋22层至25层梁、板混凝土抗压强度进行检测后发现，13#栋21-25层，不单单是纵向结构剪力墙的混凝土存在质量问题，而且连横向结构梁、板混凝土强度都是不合格的，虽说纵向结构可以加固处理，但横向结构加固是肯定行不通的，所以加固方案不可行，政府部门也没有对加固方案予以批准。3、在这种情况下，为保证工程质量、消除安全隐患、平息社会舆论、树立企业形象、配合政府应对业主上访工作，新华联公司根据新华联房地产开发公司、湖南环宇监理公司及当地建设行政主管部门的要求，将13#栋21-25层拆除。拆除行为合情、合理、合法。四、责任问题1、长沙市住建联合调查组查明：（1）拓宇公司在混凝土生产时使用未依据实际使用的原材料性能进行设计配合比；对主要原材料进场未进行检验、检测并设计配合比是本案工程混凝土强度达不到设计标准的直接原因；（2）混凝土生产企业拓宇公司内部管理混乱，专业技术人员未配备到位、实验室系统不健全、对生产使用的原材料未按规定进行有效的进场验收监测、生产过程监管缺失、混凝土出厂自检流于形式、混凝土运输管理不到位、未按规定参加混凝土交付检验等，是本案混凝土质量问题的间接原因。2、虽然调查组认定新华联公司在本案中存在对拓宇公司提供的质保资料把关不严、对进场混凝土检查中出现的问题未及时抽查拓宇公司的生产记录、原材料检测报告等情况，但这都被认定为次要的间接原因，联合调查组并没有认定新华联公司在本案中应当承担责任。综上所述，一审判决认定事实清楚、适用法律准确，应予维持。拓宇公司未予答辩。新华联公司向一审法院起诉请求：请求判令拓洲公司和拓宇公司共同赔偿因混凝土质量问题给新华联公司造成的损失人民币500万元整(待损失评估后再根据评估鉴定结果变更赔偿金额)。庭审中，变更诉讼请求为：请求判令拓洲公司和拓宇公司共同赔偿因混凝土质量问题给新华联公司造成的损失人民币8639013.94元。一审法院认定事实：2019年8月10日，新华联公司与拓洲公司签订了《混凝土材料采购合同》，约定由拓洲公司为新华联公司承建的新华联梦想城1.1号地二期二标段建筑安装工程项目建设供应混凝土。随后，拓洲公司委托拓宇公司代为加工、生产混凝土，并承诺由此产生的相关责任均由拓洲公司自行承担。2019年8月13日至9月20日，新华联公司使用拓洲公司供应（实际由拓宇公司生产）的混凝土对其所承建的新华联梦想城1.1号地二期二标段13栋#20层剪力墙柱至26层梁、板进行施工。2019年9月21日，长沙市望城区建设工程质量安全管理办公室（以下简称望城区质安办）在对使用拓宇公司的项目进行排查中，发现上述13#栋21-25层达到龄期的混凝土强度不符合设计要求，遂对该项目签发停工整改通知书，要求对使用拓宇公司生产混凝土的主体结构部位进行检测，由设计院出具加固方案并组织专家论证。2019年9月28日至10月22日，新华联公司委托湖南湖大土木建筑工程检测有限公司对13#栋21-25层混凝土结构进行了检测，检测意见为混凝土强度不能达到设计要求。2019年10月31日，新华联公司组织了专家评审，评审意见为强度等级低于C25的局部混凝土构件需进行置换处理。于是，湖南湖大土木建筑工程检测有限公司对13#栋21-25层混凝土构件进行了全面复检。2019年11月4日，湖南湖大土木建筑工程检测有限公司再次出具了13#栋21-25层剪力墙《现龄期混凝土抗压强度检测报告》，认为剪力墙混凝土强度达不到设计要求，建议由有资质的设计单位对不满足设计要求的构件进行加固设计和处理。新华联公司为以上三次检测支付检测费用共计254400元。2019年11月6日，新华联公司遂委托湖南大学设计研究院对13#栋21-25层剪力墙进行加固设计，并委托湖南大兴加固改造工程有限公司为此出具了剪力墙加固工程的施工组织方案。但加固方案暂未通过主管部门审批。在此期间，项目一直处于停工状态。2019年11月26日，湖南湖大土木建筑工程检测有限公司就13#栋22-25层梁、板的混凝土抗压强度出具了检测报告，检测结果为有部分梁构件的混凝土抗压强度不满足设计强度。2019年12月1日，湖南新华联房地产开发有限公司向湖南新华联建设工程有限公司出具函件，表示应政府及业主要求须对13#栋21-25层进行拆除。在对拆除方案进行专家论证后，新华联公司委托中宏阳伦建筑集团有限公司对13#栋21-25层进行了拆除，拆除工程于2020年4月15日完成，新华联公司由此应当支付的拆除工程款为2245888.89元。另查明：上述13#栋的混凝土强度检测单位为湖南励信工程检测有限公司，对比检测单位为长沙拓望建设工程质量检测有限公司。湖南励信工程检测有限公司、长沙拓望建设工程质量检测有限公司的相关工作人员，在涉及新华联公司13#栋等项目中因出具虚假的混凝土试块合格检测报告，以提供虚假证明文件罪被追究刑事责任。长沙市住房和城乡建设局就案涉混凝土质量问题成立了联合调查组，出具了《关于新城国际花都五期三标C10栋12-27层、新华联梦想城1.1号地二期二标13栋21-25层混凝土质量问题的调查报告》，其中关于质量问题的直接原因认定，包括：“拓宇公司在砼生产时使用未依据实际使用的原材料性能进行设计的配合比；对主要原材料进厂未进行检验、检测并设计配合比是两个工程砼强度达不到设计标准的主要直接原因”；间接原因认定则包括：拓宇公司内部管理混乱，专业技术人员未配备到位，未按制度的计划进行人员培训教育，实验室管理系统不健全，实验设备未检定、未进行三色标识，对生产所使用的水泥、砂、石、矿物掺合料、外加剂等材料未按标准规范进行有效进场验收、检验检测，未规范对检验方法进行验证及确认，生产过程质量监管缺失，砼出厂自检流于形式，留置的试块交由有试块制作经验的专人另外制作，试块不能反映实际所生产砼的性能，砼运输管理不到位，未按规定参加砼交付检验。新华联公司对拓宇公司提供的质保资料未把关，对进场砼检查中多次发现的坍落度不均匀、砼运输时间长等问题未及时抽查拓宇公司的生产记录、原材料检验检测和验证检测报告及生产状况等也是该调查报告认定的质量问题的间接原因之一。再查明，新华联公司作为新华联梦想城1.1号地二期二标段建筑安装工程的建设单位，其承包的13#栋暂定总面积为29816.87平方米，承包暂定总价为35259492元。经评估，新华联公司重建21-25层（不含21底，含25层顶板）的总造价为3519405.55元，新华联公司为此支出鉴定费200000元。一审法院认为：一、本案的立案案由为买卖合同纠纷,经审理查明,新华联公司的主张为要求拓洲公司和拓宇公司赔偿因提供的混凝土质量原因给其造成损失,在庭审中亦明确表示要求拓洲公司、拓宇公司承担侵权责任，故本案所审理的法律关系实质为产品责任纠纷。二、关于责任承担问题。新华联公司在项目建设过程中，经望城区质安办对使用拓宇公司的项目进行排查，发现上述13#栋21-25层达到龄期的混凝土强度不符合设计要求，遂对该项目签发停工整改通知书，随后新华联公司先后三次委托湖南湖大土木建筑工程检测有限公司对混凝土抗压强度进行检测，结果均为混凝土强度达不到设计要求。湖南湖大土木建筑工程检测有限公司具备相应检测资质，故一审法院检测结果予以采信。对于混凝土强度不合格的原因,长沙市住房和城乡建设局在调查报告中已经认定拓宇公司在生产过程中存在的问题是主要直接原因。鉴于本案为产品责任纠纷,拓宇公司作为混凝土的生产者,应就新华联公司在使用混凝土过程中所受的损失存在法定免责事由承担举证责任。拓宇公司主张混凝土系拓洲公司生产，且混凝土经过出厂鉴定和检测站检测均系合格产品，但未提供证据证明混凝土的生产者系拓洲公司。根据混凝土出厂合格证的备注，混凝土强度及其他性能需待28天检测才能确定，而为案涉项目的相关检测机构已经因出具虚假的混凝土试块合格检测报告而被追究刑事责任，故关于混凝土试块系合格的结论与实际不符，一审法院不予采信。拓洲公司主张新华联公司未严格按砼施工养护方案对砼进行养护，其现场施工人员在浇筑过程中对砼随意加水，但仅有一份录像，未能提供其他证据予以佐证，新华联公司对此不予认可，表示录像中仅为施工人员在进行冲洗，且长沙市住房和城乡建设局的调查报告中也没有查明新华联公司有注水行为，因此拓洲公司所提供证据不足以证明新华联公司有注水行为。综上，拓宇公司和拓洲公司所举证据并不足以证明自身具备法定免责事由，故新华联公司要求拓洲公司、拓宇公司赔偿损失的理由成立,予以支持。《中华人民共和侵权责任法》第四十三条规定:“因产品存在缺陷造成损害的,被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿,也可以向产品的销售者请求赔偿。产品缺陷由生产者造成的,销售者赔偿后,有权向生产者追偿。因销售者的过错使产品存在缺陷的,生产者赔偿后,有权向销售者追偿”,拓宇公司系生产者，拓洲公司系销售者，且拓洲公司在委托拓宇公司生产混凝土时承诺由此产生的相关责任由拓洲公司承担，故新华联公司要求拓宇公司、拓洲公司共同承担赔偿责任，一审法院予以支持。考虑到新华联公司自身存在对拓宇公司提供的质保资料未把关，对进场砼检查中多次发现的坍落度不均匀、砼运输时间长等情况而未及时抽查拓宇公司的生产记录、原材料检验检测和验证检测报告及生产状况等问题，故一审法院认定新华联公司因混凝土抗压强度不满足设计强度所遭受的损失由拓宇公司和拓洲公司共同承担90%,新华联公司自行承担10%。三、关于新华联公司的损失如何认定。1、本案中,新华联公司委托中宏阳伦建筑集团有限公司对案涉13#栋21-25层进行了拆除，新华联公司由此应当支付的拆除工程款为2245888.89元。2、经长沙市规划设计院有限责任公司鉴定,案涉13#栋21-25层（不含21底，含25层顶板）重建总造价为3519405.55元。对该鉴定意见,一审法院予以采信。3、关于新华联公司主张的停工损失，2019年9月21日，望城区质安办下发了停工整改通知书，直至加固审批方案未通过主管部门审批，项目均处于停工状态，此后新华联公司委托中宏阳伦建筑集团有限公司进行了拆除作业，拆除于2020年4月15日完工，在此期间因混凝土强度不合格导致项目停工，将给新华联公司造成相应损失。具体分析如下：①塔吊租金、塔吊司机、指挥等班组人工工资、施工电梯租金和施工电梯人工工资。关于塔吊租金，新华联公司于2020年5月25日支付了12#栋和13#栋2020年1月1日至4月30日期间的塔吊租金共计105770元，其中13#栋的塔吊费用除去春节及疫情减免后共计53344.5元，该支出属于实际损失，一审法院予以认定；新华联公司于2020年5月29日支付的68380元，无法确定系13#栋的塔吊租金，不予认定为本案损失。关于塔吊司机、指挥等班组人工工资，新华联公司所支付的塔吊人工工资，无法确定系因停工所产生的人工工资或其他作业所应支付工资，故该支出一审法院不予认定为损失。关于施工电梯租金，新华联公司于2020年5月25日支付的58092.5元所备注用途为往来款，与新华联公司的对账单所确定金额亦不相符，故无法确定租金是否已实际支付，损失是否实际产生。关于施工电梯人工工资，新华联公司与施工电梯出租方约定停工期不计人工工资费用，故新华联公司所支付的施工电梯人工工资，无法确定系因停工所产生的人工工资或其他作业所应支付工资，故该支出一审法院不予认定为损失。②钢管、扣件、顶托租金和架管人工工资。关于钢管、扣件、顶托租金，根据新华联公司与出租方的约定，13#栋从2020年1月16日开始计算延期租金，每月租金82868元，截至4月15日，计算为3个月，故停工期间的该项租金损失为248604元（82868元×3月）。关于新华联公司主张的架管人工工资，因新华联公司与劳务提供方约定的劳务款按照脚手架搭设建筑面积计算15.34元/㎡包干，故其主张的架管人工工资89838元（15.34元/㎡×5856.5㎡），无法确定系因停工所产生的人工工资或其他作业所应支付工资，故该支出一审法院不予认定为损失。③关于务工人员补助，因13#栋停工导致支付给木工、泥工、钢筋工、架子工、水电工停工期间的补偿费用共计425600元（木工班组266800元+泥工班组28800元+钢筋工班组76000元+架子工班组28800元+水电工班组25200元），属于实际损失，一审法院予以认定。④关于新华联公司主张的13#栋拆除封闭施工费用33800元，已实际支付，予以认定。⑤关于新华联公司主张的管理人员工资，无法确定系因停工所产生的人员工资或其他作业所应支付工资，故该支出一审法院不予认定为损失。4、加固设计费120400元，因新华联公司未采取加固方案，故该项费用由新华联公司自行承担；新华联公司主张的混凝土强度检测费共计254400元，属于实际损失，一审法院予以认定；重建评估的鉴定费为200000元，属于实际损失，一审法院予以认定。5、诉讼财产保险费用及律师费，并非诉讼所必要的支出，不属于新华联公司的直接损失，以上费用由新华联公司自行承担。综上，新华联公司的各项损失共计6981042.94元。根据前述确定的损失承担比例,由拓洲公司和拓宇公司负责赔偿6282938.64元（6981042.94元×90%）,新华联公司自行负担698104.3元（6981042.94元×10%）。拓洲公司辩称案涉项目可实施加固，拆除并非必要，故对拆除方案所产生的损失不承担责任。根据审理查明的事实，加固方案未通过主管部门审批后，新华联公司又委托湖南湖大土木建筑工程检测有限公司对梁、板进行检测，发现部分梁构件的混凝土抗压强度不满足设计强度，在此基础上新华联公司决定予以拆除重建并未有明显不合理之处，不存在有意扩大自身损失，故拓洲公司的该项辩解意见，一审法院不予采纳。拓宇公司主张拆除和重建的费用只能择一，否则为重复计算损失，经审查，拆除的费用仅为进行切割拆除以及清理破碎外运的作业，与重建费用并未重复，故拓宇公司的该项主张，一审法院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百二十二条、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第(六)项、第十九条、第四十三条，《中华人民共和国产品质量法》第四十三条,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定,一审判决:一、湖南拓宇混凝土有限公司、湖南拓洲建材贸易有限公司于本判决生效之日起十日内共同赔偿湖南新华联建设工程有限公司望城分公司经济损失6282938.64元;二、驳回湖南新华联建设工程有限公司望城分公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费72273元，财产保全费5000元，两项合计77273元，由湖南拓宇混凝土有限公司、湖南拓洲建材贸易有限公司负担56199元，湖南新华联建设工程有限公司望城分公司负担21074元。二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案二审的争议焦点问题：1、法律适用的问题；2、混凝土抗压强度不达标与拓洲公司提供的商品混凝土质量之间的因果关系问题；3、新华联公司拆除重建的合理性问题。关于法律适用的问题。《中华人民共和国合同法》第一百二十二条：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”本案中，新华联公司与拓洲公司签订混凝土买卖合同。交易标的物为商品混凝土。而商品混凝土是指预先拌好的质量合格的混凝土拌和物，以商品的形式出售给施工单位，并运到施工现场进行浇筑的混凝土拌和物。在新华联公司认为拓洲公司交付的混凝土存在质量问题，且给其造成财产损失的情况下，新华联公司可以依据合同法的相关规定提起诉讼，也可以依据侵权法的相关规定提起诉讼。现新华联公司以侵权为由提起诉讼，因此，本案属于产品责任纠纷。一审法院根据查明的事实适用《中华人民共和国产品质量法》第四十三条进行裁判，并无不当，本院予以确认。关于拓洲公司上诉称商品混凝土非产品，一审法院适用法律错误的意见，因于法无据，故不予采纳。关于混凝土抗压强度不达标与拓洲公司提供的商品混凝土质量之间的因果关系问题。就梦想城13#栋21-25层的混凝土强度问题，新华联公司先后三次委托湖南湖大土木建筑工程检测有限公司对混凝土抗压强度进行检测，结果均为混凝土强度达不到设计要求。对于混凝土强度不合格的原因,长沙市住房和城乡建设局在调查报告中已经认定拓宇公司在砼生产时使用未依据实际使用的原材料性能进行设计的配合比；对主要原材料进厂未进行检验、检测并设计配合比是砼强度达不到设计标准的主要直接原因。因此，梦想城13#栋21-25层的商品混凝土强度不达标与拓洲公司提供的商品混凝土不合格之间存在因果关系。关于拓洲公司上诉称混凝土强度偏低绝大部分是由于新华联公司振捣、养护不到位造成的意见，因无事实依据，故不予采纳。关于新华联公司拆除重建的合理性问题。湖南湖大土木建筑工程检测有限公司对梦想城13#栋21-25层的混凝土抗压强度进行了三次检测。2019年10月25日的《长沙市新华联梦想城1.1期-13#栋23层至25层剪力墙混凝土强度检测报告》和2019年11月4日的《长沙市新华联梦想城13#栋21层至25层剪力墙现龄期混凝土抗压强度检测报告》均认定梦想城13#栋21-25层的剪力墙混凝土的抗压强度达不到设计要求。2019年11月4日的检测报告建议由有资质的设计单位对不满足设计要求的构件进行加固设计及处理。据此，新华联公司拟对梦想城13#剪力墙进行加固，但加固方案并未通过主管部门的审批。2019年11月26日的《长沙市新华联梦想城1.1期-13#栋22层至25层梁、板混凝土抗压强度检测报告》认定梦想城13#栋22层-25层的梁、板混凝土抗压强度达不到设计要求。在此情况下，梦想城13#栋21层-25层的剪力墙、梁、板的混凝土抗压强度均达不到设计要求，新华联决定对该几层拆除重建具有合理性。拓洲公司仅以湖南湖大土木建筑工程检测有限公司于2019年11月4日作出的检测报告中的加固意见即认为涉案楼层不应拆除重建，事实依据不足，故对其主张新华联公司对拆除重建的扩大损失承担责任的意见不予采纳。对于当事人的其他诉辩主张，本院并非忽视或默认，而是该部分诉辩主张并不影响本院依据前述认定和分析对本案依法作出判决，故对其他诉辩主张本院在此不再赘述。综上所述，拓洲公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费72273元，由湖南拓洲建材贸易有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 罗柏寒审判员刘应江审判员高进二〇二一年八月十日法官助理 周 丽 花 书   记 员 柴 清附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。