陕西省汉中市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）陕07民终653号上诉人（原审被告）：罗友军，男，汉族，生于1975年8月，大专文化，住西乡县，系镇巴县国土局干部。被上诉人（原审原告）：杨先寿，男，汉族，生于1965年2月，初中文化，农民，住镇巴县上。被上诉人（原审原告）：赵朝云，男，汉族，1960年6月11日出生，初中文化，住汉中市汉台区，个体户。上诉人罗友军因与被上诉人杨先寿、赵朝云合伙协议纠纷一案，不服陕西省镇巴县人民法院（2020）陕0728民初629号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人罗友军不服一审判决，上诉请求：1、判决被上诉人杨先寿支付投资款88102.30元；2、判决被上诉人赵朝云支付投资款60273.30元；3、依法对镇巴法院民二庭工作人员办案不公、徇私舞弊的举动做出严肃处理；4、依法解除上诉人与被上诉人杨先寿、赵朝云的合伙协议；5、依法对被上诉人杨先寿提供伪证，销毁证据，做出严肃处理；6、本案诉讼费由被上诉人杨先寿、赵朝云二人承担。事实与理由：本案从2017年6月由被上诉人杨先寿、赵朝云提起诉讼至今长达4年多，直到2020年6月16日由汉中市中级法院驳回被上诉人杨先寿、赵朝云的诉讼请求后，镇巴县人民法院先后赶赴陕西省安康市紫阳县城与娄某某及其代理人涂华进行算账，本人也参与其中，唯有杨先寿、赵朝云二人故意不到场，在与娄某某及委托代理人涂华清算过程中，本人与娄某某的所有账目是按照原矿2400余吨进行清算的，事后由本人申请镇巴县人民法院到中国建设银行调取2016年4月15日20: 49：58通过手机银行转入45000元；2016年4月29日19：19:42通过手机银行转入2900元；2016年4月29日19：21: 56通过手机银行转入100元，以上三笔款项共计肆万捌仟元(48000元)都是由陕西信合XXXXXXXXXXXXXXX8813罗明兴（本人父亲）账户转出。2017年1月14日本人现金支付杨某某工队工人工资壹拾玖万肆仟叁佰肆拾玖元整（￥：194349元）。此项费用已扣除杨某某工队施工期间领取的炸药（三品）、电费、粮油店、菜店、肉店的所有费用共计：肆万壹仟陆佰叁拾壹元整（41631元），此款由本人支付，在与娄某某结算时一并扣除。事实上与杨某某工队结算总费用：贰拾叁万伍仟玖佰捌拾元整(235980)。2017年1月14日现金支付胡科菊记车工资：叁仟元整（3000元）（两个月）；2016年8月30日现金支付屈春祥工资：陆仟伍佰元整（6500元）；2016年8月景建月借支现金壹仟元（1000元）微信支付。以上由上诉人罗友军垫付7笔费用共计：贰拾玖万肆仟肆佰捌拾元整（294480. 元），此款与娄某某清算时由娄某某扣除并支付：肆万壹仟陆佰叁拾壹元整（41631元），下余：贰拾伍万贰仟捌佰肆拾玖元整(252849元)。上诉人在此次投资中共计出资：叁拾陆万壹仟贰佰肆拾玖元整（361249元），包括转给杨先寿的壹拾万零肆佰元整（108400元）。杨先寿共出资：壹拾贰万肆仟柒佰柒拾壹元整（124771元）。赵朝云出资：壹拾伍万贰仟陆佰元整(152600元)。以上罗友军、杨先寿、赵朝云三人共同出资124771+152600+361249=638620元。因此上诉人与杨先寿、赵朝云三人平均638620元+3人=212873.30元。那么杨先寿应支付罗友军垫付投资款为：212873.30-124771=88102.30元；杨先寿应支付罗友军垫付投资款为：212873.30-152600=60273.30元。请求二审法院做出公平、公正、公开的正确判决。二被上诉人答辩称：罗友军无故提出的上诉请求中第三条属于向纪委部门反映，剩余四项请求，没有事实和法律依据，并且其诉请已经在另案中被镇巴县法院驳回其诉讼请求，其本人也没有上诉，表示其服从该判决，本次提起上诉，纯属捏造事实，应依法驳回。杨先寿、赵朝云向一审诉请：1、请求解除合伙关系，并进行合伙清算。2、因被告合伙期间多次违约造成合伙亏损，请求依法判令被告赔偿500000元。3、判令被告支付原告杨先寿8个月工资32000元。4、判令被告支付农民工景某某3个月工资12000元。5、判令被告承担原告数次诉讼的费用17418元。一审经审理认定如下事实：灵宝市金盛矿业有限公司（以下简称“金盛公司”）位于灵宝市故县XX村，矿山名称为灵宝市金盛矿业有限公司故县一矿，金盛公司拥有该矿山采矿许可证。周和军与娄某某就矿石开采工程签订采矿分成协议，约定分成比例为周和军占35%，娄某某占65%，开采出的矿石由金盛公司负责销售。2016年初，肖某某与原告杨先寿合伙，肖某某作为该合伙代表与娄某某就其所占的65%采矿分成达成新的分成协议。因合伙期间资金周转紧张，被告罗友军出资10000元加入了该合伙（以下简称“旧合伙”），三人未重新签订合伙协议。后因购买办公用品，被告罗友军再次出资5000元。2016年5月23日，因经营理念不合，肖某某退出合伙。原告杨先寿、被告罗友军、肖某某及娄某某共同协商结算后，原告杨先寿、被告罗友军应向肖某某支付其合伙期间的投资及辛苦费共计40000元。后娄某某代原告杨先寿、被告罗友军向肖某某垫付40000元。肖某某与娄某某签订了中止协议。2016年5月26日，原告杨先寿、赵朝云与被告罗友军组成新的合伙（以下简称“新合伙”），三人就故县XX村黑峪子1438坑口采矿分成事宜签订《股份协议》，主要内容如下：“一、总计划投资三十万元，三方各承担十万元。二、股份比例为100%，三方各占33%，剩余1%协商解决，利润、风险三方共同承担。……四、投资款由杨先寿统一支配，赵朝云、杨先寿的投资款由分成协议法人罗友军出具收款收据，罗友军的投资款由具体负责人杨先寿出具收款收据。五、采购由杨先寿负责。六、超过2000元的支出由三方协商解决。”原、被告三人还对旧合伙的账目进行了汇总，对原告杨先寿、被告罗友军之前的投资算作新合伙投资，对旧合伙的支出（约140000元至190000元）进行了确认，对拖欠的零散外账也由新合伙承担。原、被告三人还约定，原告杨先寿在矿山管理期间由新合伙每月向其支付4000元工资。后被告罗友军作为新合伙的代表，与娄某某就其65%的分成比例签订采矿分成协议，约定娄某某占15%，罗友军占50%。之后，原告杨先寿开始常驻矿山负责合伙的账目、生活开支及与工队签约等事宜。2016年10月5日，被告罗友军与杨某某签订《劳动合同》，娄某某及原告杨先寿以证明人的身份在合同上签名。此后，原告杨先寿未再管理合伙账目，仅负责看守三人合伙期间开采出的矿石。被告罗友军组织杨某某工队进行开采，开采出的矿石与之前采出的矿石分开堆放。2016年11月底，原告杨先寿离开矿山。2016年12月上旬，因政策原因矿山被停止开采，被告罗友军也再未组织工人开采矿石。2017年7月6日，所有矿石被混合、粉碎、提炼金粉后进行了销售。另查明，2016年8月13日，原、被告对合伙账目进行了第一次结算，形成三张条据，内容分别为：“投资款。罗友军82023元。赵朝荣（即赵朝云）80000元。杨先寿84771元。合计246794元。此项费用截止2016年8月13号。”“1438坑口收入明细。分成所得53100.00。小曹运费720.00。小曹交空压机维修费600。合计：54420.00元。”“1438坑口5月20号—8月13号生活、材料运费。共计：94233.00元。票17支共计119张。”原、被告三人均在条据上签字捺印予以确认。2016年10月4日，经原、被告及杨尚兵四人结算，应付给杨尚兵工队112616元，该笔款项由原告杨先寿给付杨尚兵40000元，原告赵朝云给付72600元。2016年11月16日，经原、被告与娄某某、杨某某结算（即原、被告合伙期间的第二次结算），三人实际分得收益10393元，该笔款项由被告罗友军直接从娄某某处支用。2016年12月21日，原、被告进行了第三次结算，三人实际分得收益3127元，该笔款项由被告罗友军直接从娄某某处支用。2019年10月18日，经本院主持，被告罗友军与娄某某对剩余所有账目进行结算，共粉碎平矿2025吨，销售金粉后应给被告收益142685元，娄某某应退押金30000元，补偿修理巷道款10000元，被告预支33658元及借支96996元（含娄某某垫支给肖某某的20000元），炸材费及电费支出27648.85元，上述账目折抵后，娄某某应支付给罗友军24382.15元。一审认为，原告杨先寿、赵朝云与被告罗友军签订《股份协议》，约定共同出资，利润、风险共担，该协议实质为合伙协议，三人之间形成合伙关系，则三人应按合伙协议的约定处理合伙事务。原、被告均认可，按照合伙协议约定，三人应当支付相等金额的出资，并承担相等比例的亏损。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十二条、第五十三条、第五十四条、第五十五条，并参照《中华人民共和国合伙企业法》第四十五条、第四十六条、第四十八条、第四十九条、第五十一条、第八十五条中关于退伙及合伙企业解散的规定，退伙方式有协议退伙、声明退伙、法定退伙、除名退伙。二原告未与被告签订书面退伙协议或提交退伙申请，不存在法定退伙或除名退伙的情形，也未对合伙期间的账目进行结算，还数次与被告对合伙期间的收益进行结算，应视为二原告没有退伙。故二原告与被告在2016年10月5日之后仍处于合伙状态，对之后产生的债权、债务仍属于合伙债权、债务。但2016年12月上旬矿山被封停，原、被告之间的合伙事务无法继续进行，导致原、被告之间的合伙目的不能实现，即出现合伙解散的法定事由，故该合伙依法应当解散，原、被告应对合伙期间的账目进行清算。因原、被告之间并无会计账簿，仅有阶段性的账目，经组织原、被告对合伙期间的账目进行核对，双方无异议的账目为：1、原告杨先寿出资124771元；原告赵朝云出资152600元；被告罗友军出资97023元，共计出资374394元。根据原、被告三人的约定，三人出资应均等，则三人应当各出资124798元（374394元÷3），原告杨先寿应补缴出资27元给原告赵朝云，被告罗友军应补缴出资27775元给原告赵朝云。2、第一次结算收入为54420元（杨先寿领取）；第二次结算收入为10393元（罗友军支用），第三次结算收入为3127元（罗友军支用），收入共计67940元。原、被告三人对合伙收入均分，则三人应各分得收入22646.67元（67940元÷3），则原告杨先寿应给原告赵朝云22646.67元，应给被告罗友军9126.66元。3、旧合伙期间支出140000元至190000元（为便于计算，本院取中间值165000元）；2016年5月26日至2016年8月13日支出114233元；2016年8月14日至2016年10月4日支出112616元，上述三笔支出由原告杨先寿统一垫支，共391849元。三人平均分担，则三人应各承担支出130616.33元（391849元÷3）。因支出总额超出三人投资总额，三人在各自出资额124798元的基础上应再各出资5818.33元给原告杨先寿。4、根据被告罗友军与娄某某对账的账目，其中销售矿石收入142685元，娄某某应退押金30000元，补偿修理巷道款10000元，共收入182685元；罗友军预支33658元及借支96996元用于支付工人工资，炸材费及电费支出27648.85元，共支出158302.85元。收支相抵后结余24382.15元，三人平分，被告罗友军应分给原告杨先寿8127.38元，应分给原告赵朝云8127.38元。原、被告三位合伙人就上述账目相抵后，原告杨先寿应给原告赵朝云16855.34元，被告罗友军应给原告杨先寿4819.05元，被告罗友军应给原告赵朝云35902.38元。二原告诉称被告欠付原告杨先寿工资32000元，根据原告赵朝云及被告罗友军的陈述，原、被告三人合伙时口头约定由新合伙给付原告杨先寿工资，则原告杨先寿的工资应自三人合伙成立之日（即2016年5月26日）起计算；原告赵朝云及被告罗友军均认可，工资计算标准为每月4000元，工资止付日期为2016年11月30日，则原告杨先寿为管理合伙事务工作6.17个月，三人合伙应付给原告杨先寿工资共计24680元。三人平分后，原告赵朝云、被告罗友军应各给付原告杨先寿8226.67元。二原告诉称欠付景某某工资12000元，庭审中，双方当事人达成一致意见，即欠付景某某工资12000元，三人均分后，应每人支付4000元，其中原告杨先寿已向其支付1000元，被告罗友军已向其支付1000元，现尚欠景某某工资10000元未支付。因景某某系原告赵朝云的亲属，故依法确定由原、被告三人平均承担后统一交由赵朝云向景某某支付。对于景某某的工资，原告杨先寿应给赵朝云3000元，被告罗友军应给赵朝云3000元，下余4000元由原告赵朝云补足。原、被告有争议的账目为：1、被告罗友军给肖某某的三笔转账金额共计48000元，因该账目为被告罗友军与肖某某之间的转账，但肖某某不认可收到该笔账目，且二原告不认可这48000元系被告罗友军的合伙出资，故被告罗友军可另案起诉主张权利。2、2016年12月20日，原告杨先寿、赵朝云支付生活开支19000余元，因二原告未提供证据证明，本院未纳入合伙账目进行计算。3、原告杨先寿在第二次及第三次结算期间共垫支工人工资8825元，因未提供证据证明，未纳入合伙账目进行计算。4、被告罗友军预支给工人工资5000元，因未提供证据证明，本院未纳入合伙账目进行计算。5、原告杨先寿给被告罗友军转账23000元，因系二人之间的转账，无证据证明该笔转账与本案有关。原告杨先寿可另案起诉主张权利。二原告主张是因被告罗友军采取不正当手段将二原告逐出合伙，还将三人合伙开采的1200余吨价值500000元的矿石与被告自行开采的不符合采矿标准的矿石进行混合销售，导致了二原告的亏损，故二原告要求被告按照矿石价值或亏损金额的二倍予以赔偿。虽然被告罗友军在未与二原告协商一致的情况下，排除原告杨先寿的管理权限，导致其在2016年10月5日之后不能全面履行合伙事务管理职责，被告存在一定过错。但是，自三人合伙时至2016年10月5日，收入为67940元，而支出为391849元，即二原告所主张的亏损账目在原告杨先寿管理账目期间就已经形成的。亏损发生在前，被告排除原告杨先寿管理权限在后，二原告未能提供其他证据证明亏损是被告个人所致，应承担举证不能的法律后果，故对二原告要求被告对合伙亏损承担赔偿责任的诉讼请求不予支持。二原告主张之前数次起诉的诉讼费用应当由被告承担，经查，二原告在本次诉讼之前曾起诉被告三次，最终均以二原告撤回起诉结案。根据《诉讼费用交纳办法》第三十四条第一款之规定，民事案件的原告或者上诉人申请撤诉，人民法院裁定准许的，案件受理费由原告或者上诉人负担。二原告撤诉造成的诉讼费用应由二原告承担。故对二原告要求被告承担之前数次诉讼费用的请求不予支持。综上，一审遂依据《中华人民共和国民法通则》第三十四条、第三十五条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第四十七条、第五十二条、第五十三条、第五十四条、《中华人民共和国合伙企业法》第八十五条第一款第（五）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、对于合伙账目，原告杨先寿应给原告赵朝云16855.34元，被告罗友军应给原告杨先寿4819.05元，被告罗友军应给原告赵朝云35902.38元，上述费用定于本判决生效后十五日内一次性付清。二、原告杨先寿、赵朝云及被告罗友军的合伙应给付原告杨先寿工资24680元。三人均分后，原告赵朝云应给付原告杨先寿工资8226.67元，被告罗友军应给付原告杨先寿工资8226.67元，定于本判决生效后十五日内一次性付清。三、原告杨先寿、赵朝云及被告罗友军的合伙应给付景某某工资10000元，由原告赵朝云负责向景某某支付。三人分担后，原告杨先寿应给付原告赵朝云3000元，被告罗友军应给付原告赵朝云3000元，定于本判决生效后十五日内一次性付清。以上一、二、三项相抵后，原告杨先寿应给付原告赵朝云11628.67元，被告罗友军应给付原告杨先寿13045.72元，被告罗友军应给付原告赵朝云38902.38元，定于本判决生效后十五日内一次性付清。四、驳回原告杨先寿、赵朝云的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5806元，被告罗友军负担1100元，原告杨先寿、赵朝云负担4706元。经审理查明，对一审认定的案件事实，本院依法予以确认。本院认为，经对上诉人罗友军的上诉请求审查，其第3项请求属于向纪检监察部门反映问题，本院不予进一步审查。对于罗友军的第1、2、4、5项上诉请求，经查，罗友军在一审中并没有提出反诉请求要求解除双方的合伙协议，以及要求杨先寿、赵朝云支付其相应投资款等，也没有对这些方面提出明确的抗辩要求，其在上诉中提出，应视为其在二审中提出的反诉请求，二被上诉人对此又不同意调解，则根据最高人民法院关于民事诉讼法司法解释第328条的规定，罗友军对其上述诉请可另行起诉主张权利。另外，经杨先寿、赵朝云、罗友军同意，一审法院先后组织了各方当事人进行账目结算，罗友军当时对算账情况无争议的部分予以认可并签名，并未提出异议。综上，上诉人罗友军的上诉请求不能成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费1100元，由上诉人罗友军负担。本判决为终审判决。审  判  长   陈  平审  判  员   张  杪审  判  员   岳  媛 二〇二一年八月三日  法官 助 理   张菊红 书  记  员   李  洋  1