新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民事判决书（2021）新01民终1185号上诉人（原审原告）：新疆百商投资集团有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐经济开发区二期庐山街。    法定代表人：李萍，该公司总经理。    委托诉讼代理人：骆峰，男，该公司职员。    上诉人（原审被告）新疆天山玻璃有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐高新区（新市区）净水路1085号。    法定代表人：钱天童，该公司总经理。    委托诉讼代理人：马遥，新疆衡方律师事务所律师。    委托诉讼代理人：郑龙，新疆衡方律师事务所律师。    上诉人新疆百商投资集团有限公司（以下简称百商公司）因与上诉人新疆天山玻璃有限责任公司（以下简称天山玻璃公司）承揽合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2019）新0105民初521号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人百商公司委托诉讼代理人骆峰，上诉人天山玻璃公司委托诉讼代理人马遥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。    百商公司上诉请求：1．撤销一审判决第三、四、五、六、七项，改判全部支持我方的诉讼请求。事实和理由：一审法院认定事实不清。我方主张的违约金与工程维修鉴定造价费用均属于违约之诉的一个请求权，在工程维修鉴定造价费用明显无法完全弥补我方实际损失的情况下，我方要求天山玻璃公司赔偿违约金2，467，089.36元符合法律规定。我们双方在协议中约定，天山玻璃公司在施工别墅工程期间要安装安全玻璃，工程款按照实际安装安全玻璃的工程量计算。天山玻璃公司未按协议约定使用安全玻璃，应当赔偿我方安全玻璃差价374，960元。同时，（2018）第180-1号《鉴定意见书》载明：别墅玻璃未使用安全玻璃，不符合设计要求，维修方案为拆除更换处理。故天山玻璃公司应赔偿我方拆除更换费用18，822，500元。依据我们双方签订的协议内容及法律规定，天山玻璃公司应当承担检验费62，000元、公证费8，600元。请求二审法院依法支持我方上诉请求。    天山玻璃公司针对百商公司上诉请求辩称，百商公司的上诉请求不能成立。一审法院驳回其违约金的诉讼请求符合法律规定。百商公司未支付安全玻璃加工费，其要求我方安装安全玻璃无事实依据。同时，涉案窗户由百商公司及监理公司验收合格并予以接受，再次说明我方安装的玻璃符合其要求，百商公司以质量不合格为由要求我方支付拆除更换费用没有依据。检验费和公证费不应由我方承担。请求二审法院依法驳回百商公司的上诉请求。    天山玻璃公司上诉请求：1．撤销一审判决第一、二项，改判驳回百商公司要求我方赔偿工程维修造价损失2，084，956.81元及鉴定费用213，500元的诉讼请求。事实和理由：一审法院认定事实不清。本案案涉窗户的安装是经过层层检验并最终验收合格的，一审法院以2018年窗户现状鉴定意见否定之前验收合格的结论，以此判决我方赔偿百商公司工程维修造价损失2，084，956.81元没有法律依据。鉴定费属于诉讼费用，应根据谁主张谁负担的原则来确定承担比例。一审法院判决由我方全部承担鉴定费用显失公平。请求二审法院依法支持我方上诉请求。    百商公司针对天山玻璃公司上诉请求辩称，不同意天山玻璃公司的上诉请求，一审法院判决天山玻璃公司承担工程维修造价损失及鉴定费用是正确的。我方起诉天山玻璃公司主要是因为其在安装窗户时未按要求安装，出现质量问题，给我方造成损失。通过鉴定，可以认定我方的损失金额。鉴定费用是按照鉴定机构要求缴纳，一审法院判决天山玻璃公司承担鉴定费是正确的。请求二审法院依法驳回天山玻璃公司的上诉请求。    百商公司向一审法院起诉请求：1．判令天山玻璃公司赔偿工程维修鉴定造价费用2，084，956.81元；2．判令天山玻璃公司赔偿安全玻璃差价374，960元及拆除更换费用1，822，500元；3．判令天山玻璃公司赔偿违约金2，467，089.36元；4．判令天山玻璃公司给付鉴定费289，500元；5．判令天山玻璃公司给付检验费62，000元；6．判令天山玻璃公司支付公证费8，600元。    一审法院认定事实：2018年10月12日，原新疆北新天波门窗工程有限公司在《晨报》进行登报公示，公示内容为：“新疆北新天波门窗工程有限公司成立于2012年10月23日，公司按照国企改制要求，依法清算注销，债权、债务均由母公司承接继续履行，公司股东新疆天山玻璃有限责任公司于2018年10月8日召开股东会决定公司依法清算后注销解散，公司成立清算组，清算组成员……。请相关债权人自本公告之日起45日内向我公司清算组申报债权”。后原新疆北新天波门窗工程有限公司因新疆天山玻璃合并吸收后，于2018年11月27日依法注销。2013年8月9日百商公司与天山玻璃公司（原名称为北新天波门窗工程有限公司）签订了《制作安装协议》，百商公司为甲方、天山玻璃公司为乙方，约定百商公司投资建设的百商·托斯卡纳小城工程项目中住宅、商业、别墅、地下车库及公建项目中施工图纸内的成品塑钢及铝合金断桥隔热门窗和玻璃（含异型门窗）的制作安装，制作安装内容包括：塑钢及铝合金断桥隔热门窗、安全玻璃制作和安装，材质分存样品包括原材料（压花塑钢型材、铝合金断桥隔热型材、安全玻璃、五金配件、胶条、铝隔条等）的采购、加工制作、运输装卸、现场保管、验收、缴纳2％现场配合费（甲方）、因质量问题引起的维修和更换、技术指导、培训、现场安装及成品保护等全部内容。合同第四条对门窗品牌、类型、规格及数量进行了约定。合同第六条约定工期要求：合同生效当日工期生效、竣工日期以甲方书面通知单时间为准。合同生效当日乙方向甲方支付100，000元履约保证金，待百商托斯卡纳小城项目整体工程竣工验收合格结算完后七日内全部无息返还。合同第七条对门窗质量及安装验收要求进行了约定。甲方责任义务为负责提供乙方施工图纸及变更通知，按照协议约定支付乙方工程费用。乙方责任义务为按国家标准及甲方要求设计、制作、安装塑钢窗，在生产过程中认真进行质量检验，做好记录，承担工程结算总价款的2％的工程总包配合费，乙方同意由甲方从工程款中代为扣除。按甲方和总包方的要求满足施工进度。免费提供验收所需工程资料等。乙方必须至乌鲁木齐市建设工程移交中心办理门窗交易手续，一切费用由乙方支付，并及时向甲方及现场监理单位提供相关资料，工程完工后及时清运垃圾，做到完工场清，垃圾堆放到指定地点。负责由于安装质量问题造成的二次检验的整改和验收费用。合同第八条约定付款方式及结算：合同签订后甲方支付乙方任务通知书内图纸中门窗量总造价20％定金；塑钢及铝合金断桥隔热门窗的框、扇安装完毕后经甲方及监理初验合格后，暂按甲方任务通知书内图纸中门窗工程量的40％支付乙方工程款（包括民工工资）；塑钢及铝合金断桥隔热门窗玻璃安装完毕后经甲方及监理初验合格后，暂按任务通知书内图纸中门窗工程量的25％支付乙方工程款（包括民工工资）；工程全部施工完毕，经甲方及监理验收合格并提交全部竣工资料交甲方使用后，竣工结算完毕后支付至结算总价的95％的工程款（包括民工工资），预留结算总价5％的质量保证金，待质保期满一年无遗留质量问题无息支付50％的质保金，保期满两年无遗留质量问题无息支付剩余质保金。在以下情况下，甲方有权停止支付工程款，直至问题解决，工期不予顺延：乙方实际工程进度落后甲方要求的工程进度5天；乙方工程质量未能达到国家、行业规范及本协议规定标准；乙方拒绝或拖延执行甲方即施工总包单位的合理指示；乙方现场未达到文明施工及安全施工要求；乙方未按协议履行义务；乙方无故停工3天。在以上情况出现后，甲方有权单方终止本协议更换施工企业，乙方人员、机械必须立即清场后甲方予以结算，按结算价的50％支付，并承担甲方任务通知书中图纸范围内工程量总造价的30％的违约金，及由此造成的甲方的全部损失和连带责任。合同第九条约定质量保证条款：协议质保期二年（按工程竣工验收合格之日起计算）在质保期内，因乙方工程质量原因，乙方应在接到甲方维修通知后12小时内进场维修，如乙方在12小时内未到场维修，甲方将安排第三方进行维修，所发生的费用甲方有权直接从质保金中双倍扣除，并承担每次人民币伍仟元整的违约金，如已无质保金可扣除时，仍由乙方承担由此造成甲方的全部损失及连带责任，如甲方委托的施工单位经维修后再次出现质量问题仍由乙方按本条款执行。乙方组织进场的各种材料、成品半成品，因乙方原因造成不符合设计、质量及本协议要求，由乙方无条件更换并施工至规定标准，由此发生的费用均由乙方承担，工期不予顺延。如因此造成任何第三方的安全隐患和安全事故均由乙方承担。在工程质量保修期内，乙方对正常使用情况下出现的各类故障提供及时的免费维修服务。合同第十条约定违约条款为：施工质量标准必须达到国家施工验收规范标准、环保施工验收规范标准及甲方要求，乙方如未达到验收标准应在规定时间内进行整改。施工材料质量需达到国家验收标准。施工进度计划经甲方确认后应严格执行，在承诺工期内未完成施工图纸和协议规定的内容，每延误一天，乙方承担伍仟元每天的违约金。施工中工期严重偏离总进度计划达到5天或工程质量不达标，甲方有权单方终止协议，乙方必须立即清场，按结算价的50％支付，并承担任务通知书中图纸范围内公告拆掉总造价的30％的违约金，及由此造成的甲方的全部损失和连带责任……工程竣工验收合格后需同时交付（即交钥匙工程）甲方使用，否则视为违约未交工。乙方必须严格按照整体工程进度及总包方资料要求完成制作安装，如影响工程总进度视为违约，应承担甲方任务通知书中图纸范围内工程量总造价的30％的违约金，及由此造成甲方的全部损失和连带责任。合同第十一条其他约定对于施工期间农民工工资的发放、文明施工等内容作出约定，约定乙方负责工程中所有对外协调工作，并承担相应费用。合同第十三条约定合同解除的内容。2013年9月3日百商公司、天山玻璃公司签订《补充协议》，针对2013年8月9日双方签订的《门窗安装协议》内容进行补充、变更：原合同塑钢门窗、铝合金断桥隔热门窗及窗玻璃、五金的型材品牌、规格进行调整；原合同铝合金断桥隔热窗综合每平方米单价的调整。2013年12月10日双方签订《补充协议》2，针对2013年8月9日、2013年9月3日双方签订的《门窗安装协议》及《补充协议》内容再次进行补充、变更，对塑钢窗、铝合金门窗单价进行调整，付款方式、材料及设备按照原合同、补充协议1执行。塑钢窗工程招标技术要求及断桥隔热技术规范和质量要求中载明了涉案工程技术标准及质量要求等，该文件上有天山玻璃公司的原印章。2013年8月27日《75型断桥隔热三玻铝窗报价单》中对铝窗（粉末喷涂）最终报价为716元／㎡，钢化玻璃每平方另加钢花费80元。2013年8月9日百商公司向天山玻璃公司发出《工程通知单》中，载明双方签订《门窗安装协议》，天山玻璃公司需完成百商·托斯卡纳小城项目高层1-5号楼塑钢制作安装时间为合同签订后30个日历日内完成；联排别墅14-26号、28-29号楼制作安装时间为合同签订后45个日历日内完成；高层6-12号楼、商住楼13-14、15-16、17-18号具体安装日期待确认后按通知单执行。2013年8月27日百商公司向天山玻璃公司发出《工程通知单》，提出对联排别墅14至26号楼、28、29号楼断桥隔热窗型材经双方协商改为75型，具体事宜双方另行确定。天山玻璃公司上报的高层1至5号楼窗型图正在确认，高层6-12号楼需在接到本通知单后2日内报门窗大样图，经甲方确认后按合同及通知书的内容根据现场施工进度生产安装。2013年8月30日《工程通知单》中百商公司告知天山玻璃公司按效果图及设计施工图纸样图制作，冲突时以效果图为准。高层1-12#楼及商住楼住宅部分塑钢窗型材及颜色待甲方确认后生产制作。2014年1月5日百商发出《工程通知单》对2014年进场时间做出安排。2014年11月2日百商公司发出《工程通知单》，告知天山玻璃公司1-5号楼窗户窗框未清理未打胶，影响楼房竣工验收，请接到通知3日内组织人员对上述问题及时清理。2014年11月12日百商发出《工程通知单》，告知天山玻璃公司6-12号楼窗户及玻璃未全部安装完毕，存在安装不牢固、窗框不正有损坏，限期10日内整改安装完毕。2015年5月、7月、9月期间涉诉项目中产生的五份《工作联系函》中记录涉诉项目中塑钢窗、玻璃安装中存在的问题。2015年5月4日-6日涉诉工程项目建立机构上海建浩工程顾问有限公司、新疆天力工程建设有限公司分别出具《监理通知》（共四份），载明经监理部现场巡视检查发现高层1-5号楼窗户四周需打胶，破损的窗框、窗户需要更换。6-12#楼工期滞后，打胶未完成，窗框变形损害未修补。2015年5月28日乌鲁木齐市建设工程质量监督站向百商公司发出《建设工程质量监督整改通知书》中载明，一期1号楼2号楼窗户周边打胶不完善及门窗洞口几何尺寸控制较差等问题。2015年4月6日天山玻璃公司向百商公司出具《承诺书》，因天气原因1-5#门窗工程无法按时交工，承诺于2015年5月18日交工；2015年10月29日、10月31日14-29#出具的《承诺书》中载明别墅玻璃安装工期承诺三内开始陆续发货并组织安装，剩余未安装的铝合金窗户两日内完成，别墅玻璃安装于2014年11月8日前完成，6-12#高层11月1日进场安装，11月20日完成安装，如未完成，每天罚款1万元。百商公司申请乌鲁木齐市亚心公证处作出以下公证书及相应内容为：（2014）新亚证内字第8608号公证书中的照片和录像为2014年12月2日涉诉工程高层区域6、7、8、10、11号楼玻璃未完工、别墅区域内14、15、19、28、29号玻璃未完工…（2015）新亚证内字第3404号公证书为2015年5月14日公证人员向天山玻璃公司送达《函》，催告1-12号高层、14-29号、1-13号别墅窗户未完成部分尽快安装维修；（2015）新亚证内字第5503号公证书为2015年7月27日公证人员向天山玻璃公司送达《致函》，催告天山玻璃公司对高层窗户未完成部分进行安装、维修；（2015）新亚证内字第5561号公证书为2015年7月22日高层及别墅区域存在玻璃未安装等情况；（2015）新亚证内字第7567号公证书为2015年8月27日公证人员向天山玻璃公司送达《函》，1-13#别墅、9#、12#中未完成部分进行安装；（2015）新亚证内字第7924号公证书为2015年9月22日公证人员向天山玻璃公司一名姓“谢”的男子送达《履行协议催告函》；（2016）新亚证内字第1721号公证书为2016年3月23日公证人员向天山玻璃公司送达德洋律师事务所出具的《律师函》，就涉诉项目中天山玻璃公司的施工行为影响外墙装饰工程的完善及主体工程的中检，现催告你方尽快安装，否则将追究违约责任。2014年8月28日《验收记录》、《竣工报告》确认高层6号楼（同一标段为6-12号）门窗验收合格。2014年9月5日及2014年10月25日《验收记录》、《竣工报告》。分别显示5号楼（同一标段为1-5号楼）玻璃安装、验收合格。2015年10月10日《验收记录》、《竣工报告》载明别墅15栋（15-29为同一标段）对玻璃安装验收合格。2015年7月11日，施工总包方、监理方在《门窗工程进度确认单》确认别墅1-13号门窗工程进度为：托斯卡纳小城1-13号（7号楼除外），附框已全部安装完毕，圆弧正窗全部安装完毕，方窗正窗与所有玻璃未安装。2015年7月28日天山玻璃公司针对百商公司向其发出函件进行回函，《回函》载明：高层1-5号楼已完成工程量，具备交工条件；高层6-12号楼塑钢窗1-18层基本完成；别墅14-29号楼具备安装条件的已基本完成；别墅1-13号楼（7号楼不具备条件除外），2015年7月10日前附框已安装完毕，圆弧正窗安装完毕，方窗正窗制作完毕。2014年5月开始办理2，112，618.71元进度款，但百商公司拒付，导致无法保证正常的施工进度。请尽快办理进度款事宜。我公司一直在部分工地施工，7月28日我公司又增加12人到现场，请贵公司快速办理前期210万元进度款和后续新产生的进度款。反对在未解决完双方发生的资金问题前，安排第三方单位进场安装维修。高层1-13别墅1-13号双方在（2017）新0105民初2037号案件诉讼过程中尚未进行竣工验收或分项验收。2015年5月-11月、2018年1月百商公司因涉诉项目高层1-5#、6-12#，别墅1-26#、28#、29#窗户质量问题维修而与案外人申亚磊、黄文生、荆根昌、王帅、赵景双等人签订9份《窗户维修工程施工合同》及补充协议。另查明，2015年12月3日天山玻璃公司向百商公司发出《解除合同通知书》，载明因百商公司未按约定支付预付款，致使合同目的不能实现，于即日解除双方于2013年8月9日签订的《门窗安装协议》。天山玻璃公司向百商公司第一次主张工程款的时间即提交材料的时间为2016年9月8日。后在（2017）新0105民初2037号案件审理过程中，因双方对涉诉项目实际安装面积的数量及项目存在质量问题争议较大，经百商公司申请要求对门窗的实际安装面积及安装质量进行鉴定，2018年11月10日新疆光明证据科学研究司法鉴定所作出新司鉴所司鉴字2018第180号鉴定意见书，通过现场勘验百商托斯卡纳小城高层区安装的窗户为塑钢窗、别墅区安装的窗户为铝合金断桥隔热窗。门窗工程开工时间2014年8月，停工时间2015年7月。天山玻璃公司安装高层区（塑钢窗）存在问题11项（详见鉴定意见书）；别墅区（铝合金断桥隔热窗）存在问题18项（详见鉴定意见书）。另对涉案窗户安装面积及计算方式予以说明。天山玻璃公司对该鉴定意见书提出异议，2018年12月18日鉴定所针对其异议出具《函》，作出如下回复：鉴定意见书依据的《建筑装饰装修工程质量验收规范》GB50210-2018（现行）中引用的条文与已作废的2001规范引用条文内容一致，鉴定是针对现场存在不符合规范要求的质量问题进行勘验，造成该质量问题的原因不在本次鉴定范围内……窗户四周与墙体交接处发泡剂有密封不严实、不饱满现象是国家规范、行业标准及设计要求中不应存在的质量问题，与窗户气密性等级无关；设计图纸中门窗采用的图集明确表示连接件与墙体应使用膨胀螺栓固定；安全玻璃现场抽检部位仅针对设计图纸中要求的面积大于1.5平方米的玻璃窗和玻璃底边离最终装修面小雨500mm的落地窗的窗户等。该鉴定意见报告所附发票载明鉴定费用为173，500元，因该鉴定意见包含两项鉴定内容，鉴定所出具《函》明确鉴定费用总计为153，500元，其中3，500元为试验费，质量鉴定费占总费用的65％即97，500元，测量面积鉴定费占总费用的35％即52，500元。后针对2018第180号鉴定意见书中反映的质量问题或不符合合同约定及国家规范标准的问题，百商公司申请因上述问题而出具相应的维修更换方案及款项进行鉴定、评估。2019年1月23日新疆中远工程检测有限公司出具新司鉴所司鉴字2018第180-1号鉴定意见书，对2018第180号鉴定意见书所列质量问题分别列示修复方案，所附发票载明鉴定费用为50，000元；2020年1月13日新疆宏昌建设工程项目管理有限责任公司出具宏昌建价鉴字2019第00055号鉴定意见书，对2018第180-1号鉴定意见书维修更换方案所涉及款项金额评估2，084，956.81元。所附发票载明鉴定费用为66，000元。百商公司及天山玻璃公司对2019第00055号鉴定意见书提出鉴定异议，2020年1月13日鉴定所出具《回复》，对其鉴定依据予以解释说明。一审开庭审理过程中，经当事人申请鉴定人胥娟及助理黄丹出庭质证，对其鉴定依据进一步解释说明。    一审法院认为，本案双方于2013年8月9日签订《门窗制作安装协议》，定做人百商公司主张承揽人天山玻璃公司在《百商托斯卡纳小城项目塑钢及铝合金断桥隔热门窗制作安装协议》过程中，交付的工作成果存在质量瑕疵，要求其承担违约责任并进行赔偿。本案基础法律关系为承揽合同关系，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。经一审法院释明后，百商公司表明坚持主张违约金与实际损失由天山玻璃公司承担，但如果只能选择一种则主张天山玻璃公司应当对其实际产生的损失金额进行赔偿。故一审法院对其主张的违约金部分不予支持。结合双方的诉辩意见，本案争议焦点一为，天山玻璃公司是否应当赔偿百商公司工程维修鉴定造价费用2，084，956.81元。百商公司现主张天山玻璃公司存在工程进度落后、质量未达标、不履行维修义务等违约情形，同时提交2018第180号及180-1号鉴定意见书与2019第00055号鉴定意见书，证明因天山玻璃公司交付的工程存在质量问题，其产生工程维修造价损失金额为2，084，956.81元。天山玻璃公司对此作出如下抗辩，1．工程进度落后系由于百商公司未按约定支付进度款。通过天山玻璃公司提交的2015年7月28日《回函》能反映百商公司亦存在未按约定期限支付进度款，对于天山玻璃公司该项抗辩意见，一审法院予以采信。2．不存在质量问题，鉴定意见书鉴定时间为2018年10月17日，天山玻璃公司停工时间为2015年7月，且存在第三方进场维修的事实，该鉴定结论中存在的质量问题已超过双方约定的质保期，也无法排除存在的质量问题是否由第三方的行为导致。一审法院对天山玻璃公司的该项抗辩意见未予采信，理由为，（1）根据双方提交的证据，可以看出涉诉项目最早竣工验收的是高层一标段，时间为2014年11月6日，高层二标段及别墅二标段验收的时间分别为2015年9月-10月期间，天山玻璃公司抗辩合同约定质保期为竣工验收合格之日起两年，百商公司未在质保期内提出质量异议，应当认定质量合格。百商公司提交《工作联系单》及其通过公证方式向天山玻璃公司送达《致函》等证据证明其在质保期一直向天山玻璃公司主张工程存在质量问题。天山玻璃公司因百商公司未支付剩余工程款第一次向法院提交材料的日期为2016年9月8日，双方在（2017）新0105民初2037号承揽合同一案解决工程款纠纷中，百商公司在答辩意见中主张天山玻璃公司的施工存在质量问题因此拒绝支付工程款。一审法院认为，天山玻璃公司已在合理期限内对百商公司施工部分提出了质量异议，对天山玻璃公司提出百商公司未在质保期内提出质量问题的抗辩意见，一审法院不予采信。（2）虽涉诉项目部分已经过了初步验收及竣工验收，但双方对质量及工程量的结算发生争议，因此在审理过程中百商公司申请对以上问题进行鉴定，天山玻璃公司抗辩鉴定时间为2018年，而其停工时间为2015年，且不能排除是否系第三方行为导致。一审法院认为，竣工验收是对工程的外观瑕疵及质量的整体验收，对于一些隐蔽性的质量问题无法完全查验。通过2018第180号鉴定意见书中列示的质量问题，均为初始安装时即已固定的材质及施工工艺的质量问题及不符合规范和合同要求的施工行为，能客观反映出天山玻璃公司施工项目确存在质量问题。天山玻璃公司的抗辩意见并无有效证据予以证实，故对其该项抗辩意见，一审法院不予采信。（3）不存在不履行维修义务，是百商公司擅自将涉诉项目交由第三方进行维修，不应当对第三方维修的费用计入维修造价范围中。天山玻璃公司提交的关于6-12#楼维修人员的《考勤表》载明时间为2015年8月1日，百商公司主张因天山玻璃公司施工存在的问题影响项目的竣工验收，因此其于2015年5月14日通过公证方式向天山玻璃公司送达《函》要求天山玻璃公司在2015年5月15日前进场维修完善，如不按时到场则视为天山玻璃公司自动放弃剩余工程量及未完善工作，将对天山玻璃公司已完成的工程量进行公证，并安排第三方进场维修、安装、打胶。第三方产生的费用将从工程款中予以扣除。因天山玻璃公司未能及时履行维修义务，百商公司因第三方维修产生的费用计入维修造价范围，有事实及法律依据。且根据2019第00055号鉴定意见书中第三人维修范围与2018第180-1号鉴定意见书中修复方案一致，因此可以推断出第三方维修的内容在其进场前就存在相应的质量问题。根据承揽合同的法律特点，承揽人有质量瑕疵担保义务即保证所交付的工作成果符合约定的质量要求，否则须承担修理、重做、减少报酬、赔偿损失等违约责任。故对于百商公司要求天山玻璃公司赔偿其维修造价损失2，084，956.81元，有事实及法律依据，一审法院予以支持。二、百商公司主张天山玻璃公司赔偿其安全玻璃差价374，960元及拆除更换费用1，822，500元，有无依据。百商公司主张因天山玻璃公司未使用安全玻璃，应当按照《报价单》中如选择钢化玻璃另加80元的该差价标准予以赔偿，天山玻璃公司抗辩安全玻璃的种类很多，但如果百商公司选择钢化玻璃需要另加80元，因百商公司未支付故其系自愿放弃使用钢化玻璃，百商公司的该项主张无事实及法律依据。一审法院对天山玻璃公司该项抗辩意见，予以采信。因百商公司未能证明所要拆除更换范围的实际长度，且该损失现未实际发生，无法计算其损失金额，因其证据不足，一审法院对百商公司的上述请求不予支持。三、百商公司要求天山玻璃公司承担涉诉鉴定费289，500元、检验费62，000元及公证费8，600元，能否得到支持。本案中，百商公司为主张其权利而产生的鉴定费用289，500元，同时提交2018第180号及180-1号、2019第00055号鉴定意见书鉴定费票据及《函》，本案涉及的鉴定费用为213，500元（180号关于质量的鉴定费为97，500元＋180-1号的鉴定费为50，000元＋55号鉴定费为66，000元）。天山玻璃公司应当给付百商公司鉴定费用213，500元。对于百商公司主张的检验费及公证费，因其未能提交相应票据，故一审法院对其该项主张不予支持。一审法院遂判决：一、天山玻璃公司于判决生效之日起十日内赔偿百商公司工程维修造价损失金额为2，084，956.81元；二、天山玻璃公司于判决生效之日起十日内赔偿百商公司鉴定费用213，500元；三、驳回百商公司要求天山玻璃公司给付其违约金2，467，089.36元的诉讼请求；四、驳回百商公司要求天山玻璃公司赔偿安全玻璃差价374，960元的诉讼请求；五、驳回百商公司要求天山玻璃公司赔偿拆除更换费用1，822，500元的诉讼请求；六、驳回百商公司要求天山玻璃公司检验费62，000元的诉讼请求；七、驳回百商公司要求天山玻璃公司公证费8，600元的诉讼请求。    本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。    百商公司提交以下证据：1．新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区人民法院作出的（2019）新0105民初2696号民事判决书及本院作出的（2020）新01民终3537号民事判决书，用以证明百商公司支付了全部工程款及利息，造成了新的损失；2．票据及记账凭证11张（复印件），用以证明百商公司已支付检测费及公证费；3．新疆中远工程检测有限公司技术负责人田杨证人证言，用以证明新疆中远工程检测有限公司通过对天山玻璃公司施工工程现场随机抽检进行了检验，并作出鉴定报告，天山玻璃公司施工工程存在质量问题。天山玻璃公司对百商公司提交的两份民事判决书真实性、合法性、关联性均予以认可，但与本案百商公司主张的违约责任无关；天山玻璃公司对百商公司提交的11张票据及记账凭证真实性、合法性、关联性均不认可，认为从没有见过这些凭证；天山玻璃公司对新疆中远工程检测有限公司技术负责人田杨证人证言不认可，认为鉴定报告无法对产生质量问题的原因进行鉴定，别墅1标段后续的40％不是天山玻璃公司施工的，产生质量问题与其无关。本院对百商公司提交的两份民事判决书真实性、合法性、关联性予以确认；对百商公司提交的11张票据及记账凭证真实性、合法性、关联性均不予确认，11张票据及记账凭证均为复印件；本院对新疆中远工程检测有限公司技术负责人田杨证人证言真实性、合法性予以确认，关联性在本院认为部分结合全案一并阐述。    天山玻璃公司提交以下证据：本院作出的（2020）新01民终3537号民事判决书，用以证明别墅1标段天山玻璃公司只主张了60％工程款，百商公司认为剩余40％工程存在质量问题，要求天山玻璃公司赔偿损失没有依据。百商公司对天山玻璃公司提交的民事判决书真实性、合法性予以认可，对关联性不认可，认为天山玻璃公司安装的窗户存在质量问题。本院对天山玻璃公司提交的民事判决书真实性、合法性予以确认，关联性在本院认为部分结合全案一并阐述。    本院经审理对一审法院查明的事实予以确认。    本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。围绕双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：1．百商公司要求天山玻璃公司赔偿工程维修造价损失2，084，956.81元有无事实及法律依据；2．百商公司要求天山玻璃公司赔偿安全玻璃差价374，960元及拆除更换费用1，822，500元有无事实及法律依据；3．百商公司要求天山玻璃公司赔偿违约金2，467，089.36元有无事实及法律依据；4．天山玻璃公司是否应支付百商公司鉴定费213，500元；5．百商公司要求天山玻璃公司支付检验费62，000元及公证费8，600元有无事实及法律依据。    一、关于百商公司要求天山玻璃公司赔偿工程维修造价损失2，084，956.81元有无事实及法律依据的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”本案中，百商公司要求天山玻璃公司对其维修费用进行赔偿，为此同时提交2018第180号及180-1号鉴定意见书与2019第00055号鉴定意见书证实天山玻璃公司交付的工程质量存在问题，产生的修复费用为2，084，956.81元。对于因天山玻璃公司履行合同义务不符合约定产生的损失，应由天山玻璃公司进行赔偿，鉴定意见中已明确具体损失数额，故一审法院认定天山玻璃公司赔偿百商公司工程维修造价损失并无不当。天山玻璃公司认为其施工工程已验收合格不存在质量问题，不应赔偿百商公司工程建筑造价费用。对此，本院认为，天山玻璃公司工程施工完毕后所做的验收只是针对工程表面，而鉴定机构对该工程进行质量鉴定后发现其承揽工程存在隐蔽工程的质量瑕疵，确实存在质量问题，故天山玻璃公司不同意赔偿工程维修造价损失的上诉理由不能成立，本院不予支持。    二、关于百商公司要求天山玻璃公司赔偿安全玻璃差价374，960元及拆除更换费用1，822，500元有无事实及法律依据的问题。百商公司与天山玻璃公司签订的报价单中明确载明，若采用钢化玻璃每平方米另加钢化费80元。现百商公司未举证证实其已向天山玻璃公司支付过每平方米80元的钢化费，故百商公司要求天山玻璃公司赔偿安全玻璃差价374，960元及拆除更换费用1，822，500元的诉讼请求无事实依据，本院不予支持。    三、关于百商公司要求天山玻璃公司赔偿违约金2，467，089.36元有无事实及法律依据的问题。首先，支付违约金和赔偿损失，是当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定情形下所应当承担的违约责任的具体形式，无论当事人主张以何种形式承担违约责任，均应以弥补实际损失为原则。本案中，天山玻璃公司因交付工程质量不合格，需向百商公司赔偿工程维修造价损失2，084，956.81元，该损失已能充分弥补百商公司的损失。现百商公司认为其向天山玻璃公司支付工程款利息导致了其损失，因该利息的支付系百商公司因自身违约造成的，与天山玻璃公司无关，不应认定为因天山玻璃公司工程质量不合格造成的损失，故对百商公司该项上诉请求本院不予支持。    四、关于天山玻璃公司是否应支付百商公司鉴定费用213，500元的问题。本案中的鉴定是为了查清工程质量、确定工程维修造价的损失，故由此产生的鉴定费用系确定损失的必要支出费用，该鉴定费用应由天山玻璃公司承担。天山玻璃公司不同意支付鉴定费用的上诉理由不能成立，本院不予支持。    五、关于百商公司要求天山玻璃公司支付检验费62，000元及公证费8，600元有无事实及法律依据的问题。百商公司并未提供证据证明其主张的检验费和公证费与本案的关联性，且天山玻璃公司对此亦不予认可，故本院对百商公司要求天山玻璃公司支付检验费62，000元及公证费8，600元的上诉请求不予支持。    综上所述，百商公司、天山玻璃公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：    驳回上诉，维持原判。    二审案件受理费44，681.19元（百商公司已预交），由百商公司负担；二审案件受理费25，187.65元（天山玻璃公司已预交），由天山玻璃公司负担。    本判决为终审判决。    审判长李卫玲审判员白冰审判员卫博二〇二一年九月十五日书记员周思维>