辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终9556号上诉人（原审原告）：辽宁永盛保险公估有限公司，住所地沈阳市经济技术开发区花海路**311。统一社会信用代码：91210106755506800F。法定代表人：周家红，该公司董事长。委托代理人：叶清，系辽宁华轩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沈阳宝顺安安全设备有限公司，住所，住所地沈阳市经济技术开发区浑河十一街**社会信用代码：91210106573499697W。法定代表人：汪淑珍，该公司总经理。委托代理人：赵星晖，女，1994年10月29日出生，住址河北省承德市平泉县，公司法务。被上诉人（原审被告）：辽宁金科物业管理有限公司，住所地沈，住所地沈阳市和平区文化路****信用代码：91210102755784333A。（未到庭）。法定代表人：马英华，该公司经理。委托代理人：荣大林，辽宁华轩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：华泰财产保险有限公司沈阳中心支公司，住所地沈阳市沈河，住所地沈阳市沈河区青年大街******：912101005838558783。负责人：靳蕾，该公司经理。委托代理人：邹小方，辽宁明申律师事务所律师。上诉人辽宁永盛保险公估有限公司（以下简称：永盛公估公司）因与被上诉人沈阳宝顺安安全设备有限公司(以下简称：宝顺安公司)、辽宁金科物业管理有限公司(以下简称：金科物业公司)、华泰财产保险有限公司沈阳中心支公司(以下简称：华泰保险公司)委托合同纠纷一案，不服沈阳市经济技术开发区人民法院(2019)辽0191民初4765号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月27日立案受理后，依法组成由审判员张伟担任审判长，刘春杰主审，鞠安成参加的合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。上诉人永盛公估公司上诉请求：1.依法撤销原审判决；2.依法改判三被上诉人向上诉人支付公估费95000元及违约金28500元。事实与理由：一、宝顺安公司与永盛公估公司之间是真实的合同关系，一审法院主管认为存在虚假诉讼属于认定事实错误。永盛公估公司为保险事故进行公估，并非是宝顺安公司单方招标，而是由宝顺安公司、物业公司和保险公司共同招标，永盛公估公司也是在多家竞标单位中被选中，永盛公估公司为保险事故进行公估，依法应当获取相应的报酬。宝顺安公司在其他案件中是否存在不诚信的行为，不是认定宝顺安公司在本案中是否存在虚假诉讼的依据。假使宝顺安公司在其他案件中存在不诚信的行为，宝顺安公司发生保险事故是事实，永盛公估公司为保险进行公估也是事实，何来虚假诉讼，难道只有永盛公估公司免费为宝顺安公司、物业公司及保险公司进行公估才合理合法。二、永盛公估公司是依据《保险公估基本准则》在报告中作出责任认定和费用负担，并未超出公估范围。依据《保险公估基本准则》第四章保险公估报告其中第二十二条第二款规定：“应委托人要求，保险公估人可以提供责任认定的分析和建议。”该条款规定了公估报告的范本，其中就明确规定公估公司可以在报告中提供责任认定的分析和建议，一审法院认为永盛公估公司的公估报告超出公估范围缺乏法律依据。三、一审法院认为，永盛公估公司基于信任在收取5000元的情况下先行开展工作，并出具两份报告，不符合常理，纯属主管臆断，缺乏事实和法律依据。永盛公估公司始终认为是宝顺安公司、物业公司和保险公司共同招标，最终也应当三家承担连带付款责任，在整个公估过程中也是保险公司在不断组织开户，向永盛公估公司提出要求，而且由于公估费用最终需要保险公司承担，保险公司早就知道公估费费用为10万元，但是从未提出过任何异议，对保险公司均是要求公估公司先进行公估，后支付公估费，也正是基于对保险公司的信任，永盛公估公司才放心大胆的开展了工作。而且现实生活中各行各业，先干活后给钱的情况比比皆是，合同签订后，不按照合同约定实际履行的情况也很多，难道都是虚假诉讼，而且依据保险公估的相关规定，委托人有权利对公告报告提出异议，提出异议后公估公司有义务听取委托人的意见并予以解答，对公估报告中需要更正的内容也应当予以更正，因此永盛公估公司出具两份公估报告也完全符合法律规定。四、永盛公估公司要求支付公估费与宝顺安公司要求保险公司承担公估费并非同一法律关系，不能混为一谈。永盛公估公司是基于合同关系向宝顺安公司、物业公司及保险公司主张合同价款，若法院认为该委托公估合同关系是宝顺安公司与永盛之间的关系，则应当判令宝顺安公司向永盛支付价款。至于宝顺安公司是否有权利向保险公司主张承担公估费是保险合同关系，(2019)辽0120民初6237号民事判决中对公估费未支持的依据是宝顺安公司未能提供付款凭证。若宝顺安公司能够提供付款凭证，可另案再诉，至于法院是否能够支持宝顺安则需要判断该项费用是否为必要的、合理的费用，若经法院审查认为该项费用为必要的、合理的费用时就应当依法支持，若认为不必要不合理则可以依法不予支持。因此判决宝顺安公司向永盛公估公司支付公估费不会导致(2019)辽0120民初6237号的判决结果被否定，判决只有通过审判监督程序才能撤销。五、永盛公估公司的合法权益应当得到法院支持。永盛公估公司就案涉保险事故作出公估报告后，法院虽然没有全部采纳，但是也将其结果作为了定案依据，三被上诉人因此而受益。现永盛公估公司向三被上诉人主张支付公估费，却被法院认定为虚假诉讼，现在判决结果有失公平。并且，按照《国内保险公估机构基本收费参考价格》的规定，按照宝顺安公司出险时的报损额，公估费用完全符合规定。因此，应当支持永盛公估公司的诉讼请求。被上诉人宝顺安公司对上诉人主张的事实无异议。被上诉人金科物业公司未到庭，亦未提供答辩意见。被上诉人华泰保险公司辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。我公司从未委托上诉人进行公估，上诉人与宝顺安公司签订的委托公估协议并没有我公司参与或授权，该两公司以超出市场价约定公估费且实际支付5000元公估费却开出10万元发票，已经在和平区法院通过诉讼程序意图骗保，经和平区法院生效判决已经未支持其高额公估费，其公估行为前后出具两份报告，与其公估委托协议约定的支付费用程序不符，本案原审认定属于虚假诉讼是使用法律正确。永盛公估公司向一审法院起诉请求：1.调解或判决三个被告给付原告公估费95,000元；2.案件受理费由三个被告承担；诉讼过程中，原告增加诉讼请求：判令三被告给付原告违约金28,500元。一审法院认定如下事实：2017年8月25日，宝顺安公司(承租方、乙方)与金科公司(出租房、甲方)签订《房屋租赁合同》，合同主要约定：甲方将位于辽宁省沈阳市和平区文化路19号金科大厦商业用房4层，建筑面积1700平方米出租给乙方使用，租赁期限五年，自2017年11月1日至2022年10月31日。双方还约定如因甲方原因或其它属甲方物业区域发生安全及火灾等事故给乙方造成的损失则由责任方负责赔偿，甲方必须尽力采取合理措施进行协助，避免损失扩大。乙方必须对自身财产进行额外保险，否则造成的损失乙方自负。2018年1月28日，金科大厦商业用房5层发生漏水，造成宝顺安公司租用房屋内的财产受损。2018年3月20日，宝顺安公司与金科物业公司共同作出通知函一份载明，于3月26日上午10时选聘公估公司对事故造成的损失进行评估，特通知华泰保险公司届时参加，否则视为放弃权利。2018年3月26日，宝顺安公司、金科物业公司作出《会议纪要》，载明金科物业公司、宝顺安公司及华泰保险公司代表们一致评选出永盛公估公司担任浸水事故的公估公司，《会议纪要》签名处由宝顺安公司与金科公司盖章，华泰保险公司处为裴永振签字。同日，宝顺安公司与金科物业公司向永盛公估公司作出选聘确认函。2018年4月12日，宝顺安公司(甲方)与永盛公估公司(乙方)签订《业务约定书》，主要约定：甲方委托乙方对金科大厦四楼2018年1月28日漏收事故损失进行鉴定、评估，并约定评估收费总额10万元，甲方应在乙方进场开展工作前支付3万元，待乙方出具正式报告前将剩余款项一次性全部付清。2018年8月29日，永盛公估公司作出公估报告并向宝顺安公司及金科物业公司、华泰保险公司送达。2018年10月11日，永盛公估公司根据宝顺安公司的复议申请，重新作出公估报告，载明此次事故成新率按95%计算，损失金额为861，060.81元，其中办公用品损失金额为18，411.19元，个人物品7909.5元，公司文件13，888.81元，工程类目(装修)94，145元，电子设备损失59，526.05元，惠普服务器87，400元(92，000元×0.95)，IT数据恢复570，000元(600，000元×0.95)，施救费用19,564.76元，残值核算1875元。该报告在第7部分保单责任分析中，永盛公估公司作出如下分析认定：本次事故属于保险责任，保险单特别约定中第(2)条“本保单累加赔偿限额为500万。每次事故赔偿限额为100万，其中每次事故财产损失赔偿限额为30万元，每次事故人身伤亡赔偿限额为70万。每人每次事故赔偿限额为10万元，其中每人死亡/伤残(不含医疗费用)赔偿限额为8万元，每人意外伤害医疗费用赔偿限额为2万元”的约定为无效约定，此次事故涉及到的公估费用应由保险人承担。另查明，金科物业公司向华泰保险公司投保物业管理综合责任险，累计赔偿限额为5,000,000元，每次事故赔偿限额为1,000,000元，其中每次事故财产损失赔偿限额为300,000元，人身伤亡赔偿限额为700，000元。保险期限自2017年4月12日起至2018年4月12日止。事故发生后，华泰保险公司作出核算清单，定损金额为146,072元。再查明，2019年，宝顺安公司(原告)与华泰保险公司(被告)、金科物业公司(被告)因财产损害赔偿纠纷诉至沈阳市和平区人民法院，宝顺安公司向该院提出华泰保险公司赔偿其财产损失862,935.81元、逾期理赔损失1万元、公估费10万元、维权费用1.5万元及其余损失。和平区法院作出(2019)辽0102民初6237号民事判决，该判决查明，宝顺安公司在庭审中陈述公估费用10万元已通过转账方式支付完毕。该判决认为，公估报告记载项目为数据修复的费用60万元因宝顺安公司未提供充分证据对合同是否已经实际履行与合同实际支付金额进行证明，公估报告仅以合同记载金额作为评估依据，显然调查失当，该部分数额不应当采纳。和平区法院认定宝顺安公司的经济损失具体数额为291,060.81元(861,060.81元-570,000元)。关于宝顺安公司主张的10万元公估费用，明显超出合理范围，已明显超过侵权人的预期可能，宝顺安公司与公估公司约定的高额费用不应由侵权人承担，且宝顺安公司主张10万元费用已支付完毕，但未提供证据进行证明，据此应认定宝顺安公司陈述不实且举证不能，对宝顺安公司的该项主张不予支持，并判决驳回宝顺安公司该项诉讼请求。后宝顺安公司不服该判决提起上诉，2020年3月12日，沈阳市中级人民法院作出(2019)辽01民终15465号民事判决，驳回上诉，维持原判。一审法院认为，根据原、被告诉辩主张，本案双方当事人争议焦点为：一、本案是否构成虚假诉讼；二、案涉《业务约定书》的委托方系宝顺安公司抑或三被告。关于第一个焦点问题。首先，宝顺安公司不诚信诉讼，其在另案((2019)辽0102民初6237号)庭审中陈述通过转账方式支付10万元公估费，但并未提交证据予以证明，且一、二审法院均不予认定，未支持其主张华泰保险公司赔偿其10万元公估费的诉讼请求。其次，永盛公估公司作为专业的保险公估机构，其应根据国家相关资产公估、保险公估的规定，本着独立、客观、公正、科学的原则，按照公认的资产公估办法，对宝顺安公司因金科大厦商业用房5层漏水造成宝顺安公司的财产损失进行公估，以便宝顺安公司向金科物业公司、华泰保险公司主张保险理赔提供参考依据，但其在公估报告中确对保险单条款效力、保险责任范围、公估费如何承担问题作以分析，明显超出其公估范围，不得不让人产生其与宝顺安公司存在利害关系的合理怀疑。再次，案涉《业务约定书》约定评估收费10万元，进场前支付3万元，出具正式报告前将尾款一次性付清。而永盛公估公司自认在只收到宝顺安公司支付的5000元公估费的情况下，即开展并完成公估工作，向宝顺安公司出具两份公报告，明显不符合常理。最后，永盛公估公司提起本案诉讼，意图通过本案诉讼否定另案((2019)辽0102民初6237号)诉讼裁判结果，认定其与宝顺安公司约定的10万元公估费成立，进而由华泰保险公司承担。一审法院认为，如双方约定10万元公估费合意真实，根据《中华人民共和国保险法》第六十四条的规定，为查明和确定保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担，并且宝顺安公司在收到最终公估报告的情形下，宝顺安公司亦应知晓公估费最终应由华泰保险公司承担，那么宝顺安公司也应向永盛公估公司交纳10万元公估费，进而向华泰保险公司主张。但其在另案((2019)辽0102民初6237号)诉讼时，仅在庭审中陈述其通过转账方式交纳10万元公估费，由此可见，双方约定10万元公估费并非双方真实意思表示。综上，一审法院认为，宝顺安公司对永盛公估公司主张的事实及诉讼请求均无异议，其与永盛公估公司系恶意串通，构成虚假诉讼。就第二个焦点问题，一审法院不再论述。一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十二条规定，判决：驳回原告辽宁永盛保险公估有限公司的诉讼请求。案件受理费2770元，由原告辽宁永盛保险公估有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕争议焦点提交了新的证据，法院组织各方当事人进行了证据交换和质证。本院二审对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，上诉人永盛公估公司与被上诉人宝顺安公司、金科物业公司、华泰保险公司之间属委托合同纠纷。本案的争议焦点是宝顺安公司应否向永盛公估公司支付评估费及如应支付评估费，其数额应如何确定。合宝顺安公司与永盛公估公司签订的《业务约定书》系双方的真实意思表示，不违反法律的强制规定，本院对该份合同的效力予以认可。永盛公估公司实际进行了鉴定评估，且评估报告已被部分采纳，故宝顺安公司作为委托人应当支付鉴定费。关于鉴定费数额问题。因该鉴定费涉及最终由保险公司承担的问题，因此该评估费数额应当依据客观公正的原则认定，而非完全属于委托人与被委托人双方之间可以任意自由约定是事项。本案永盛公估公司评估宝顺安公司因漏水事故造成经济损失861,060.81元，对于评估中有争议的“570000元的IT数据恢复费”法院未予采纳，法院实际采用的金额为291,060.81元。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条、第八十一条的规定，鉴定人鉴定意见明显依据不足的，鉴定人已经收取的鉴定费用应当退还；拒不退还的，当事人可以申请法院执行。因本案鉴定意见被部分采纳，因此可以参照上述法律规定，确定由宝顺安公司支付鉴定报告被采纳部分的鉴定费。双方原合同约定数额10万元，依据比例确定的评估费数额为33800元(10万元x291,060.81元/861,060.81元)，宝顺安公司已付5000元，依法还应支付28800元（33800元-5000元）。至于委托人宝顺安公司愿意在此基础上多支付的部分，因双方当事人对此无争议，双方可自行处理。关于永盛公估公司要求其他被上诉人履行支付义务一节，因永盛公估公司虽与其他当事人达成了委托意向，但未最终签订委托协议，其主张缺乏合同依据。关于永盛公估公司提出的其他主张，理由不足，无有效证据佐证，且有关问题，在一审中已作出较为明确的说明与认定，此不赘述。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条、第八十一条之规定，判决如下：一、撤销沈阳市经济技术开发区人民法院(2019)辽0191民初4765号民事判决；二、沈阳宝顺安安全设备有限公司于本判决生效后3日内向辽宁永盛保险公估有限公司支付评估鉴定费28800元；三、驳回辽宁永盛保险公估有限公司其他诉讼请求。当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2770元，由辽宁永盛保险公估有限公司负担1834元，由沈阳宝顺安安全设备有限公司负担936元；二审案件受理费2175元，由辽宁永盛保险公估有限公司负担1440元，由沈阳宝顺安安全设备有限公司负担735元。本判决为终审判决。审 判 长  张 伟审 判 员  刘春杰审 判 员  鞠安成二〇二一年八月二十日法官助理  谢日恒书 记 员  高 煜本案裁判所依据的相关法律一、《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。三、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。三、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。存在前款第一项至第三项情形的，鉴定人已经收取的鉴定费用应当退还。拒不退还的，依照本规定第八十一条第二款的规定处理。对鉴定意见的瑕疵，可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的，人民法院不予准许重新鉴定的申请。重新鉴定的，原鉴定意见不得作为认定案件事实的根据。第八十一条鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定案件事实的根据。人民法院应当建议有关主管部门或者组织对拒不出庭作证的鉴定人予以处罚。当事人要求退还鉴定费用的，人民法院应当在三日内作出裁定，责令鉴定人退还；拒不退还的，由人民法院依法执行。当事人因鉴定人拒不出庭作证申请重新鉴定的，人民法院应当准许。