江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏11民终1224号上诉人（原审被告、反诉原告）：苏州全景建筑装饰有限公司，统一社会信用代码91320507776444549L，住所地苏州相城经济开发区春申湖中路432号。法定代表人：高荣，该公司总经理。委托诉讼代理人：于海，江苏简恒律师事务所律师。上诉人（原审被告）：高荣，男，1971年11月13日生，汉族，住苏州市相城区。委托诉讼代理人：田媛媛，江苏简恒律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：庄稼，男，1969年6月8日生，汉族，住江苏省丹阳市。被上诉人（原审原告、反诉被告）：魏堂海，男，1955年10月5日生，汉族，住江苏省丹阳市。二被上诉人共同委托诉讼代理人：蒋裕华，江苏沪宁律师事务所律师。上诉人苏州全景建筑装饰有限公司（以下简称全景公司）、上诉人高荣因与被上诉人庄稼、被上诉人魏堂海建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省丹阳市人民法院（2020）苏1181民初66号民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年3月24日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。全景公司上诉请求：撤销江苏省丹阳市人民法院（2020）苏1181民初66号民事判决，依法改判支持全景公司的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院解除《会议纪要》，超出了当事人诉请范围。二、庄稼、魏堂海在2016年9月7日支付的10万元是付至案外人账户的，且在涉案《装饰工程合同》订立之前，该10万元与全景公司无关。三、工程造价认定错误：1.全景公司已经完成的工程属于基础工程，基础工程属于成本工程，不应该按照工程全部竣工的优惠价下浮；2.一审酌情按60%计算隐蔽的水、电、管线的安装工程量，不符合实际。因为如果隐蔽工程没有完工的话，后续工程是无法进行施工的。按照朱某,4的证言，隐蔽的水电也已经完工，没有完工的仅是灯具、开关面板、卫生洁具等的安装，而该部分已经在鉴定报告中予以了扣减。强弱电及智能模块系统均安装了50%，该部分基础工程已经全部完工，对于表面没有做的部分也已经在鉴定报告中予以扣减。鉴定人员施建华也曾认可隐蔽工程部分基本完成；3.墙纸早已采购定制完成，因其他工序停止无法施工，但墙纸存放时间较长致大部分损坏，全景公司将面临供应商的索赔；4.《会议纪要》中双方确认的增项未计算工程价款；5.鉴定报告存在漏项（空调安装的人工和辅材、空气能热泵机组）；6.现场施工条件的改变导致材料运送和垃圾清运的成本增加，鉴定报告没有按照事实成本进行计算。四、下浮价格系预算价，与实际造价没有关系，一审法院不应当按照下浮价计算工程造价。不存在拖欠工人工资和供应商货款的情况；五、庄稼、魏堂海隐瞒涉案房屋系批发零售用地、办公的用途用于经营酒店，导致全景公司施工中被消防部门勒令停工、关闭用电，因消防无法通过验收致无法加盟丽枫酒店并最终要求停止施工。2017年10月12日《会议纪要》确认双方同意对前期已完工部分存在的异议互不追究责任，此后全景公司依约施工，完成了空气源冷热水工程、卫生间地面及台盆石材工程等，但庄稼、魏堂海未依约支付工程款。庄稼、魏堂海亦未能依约向材料供应商付款导致供应商无法供货并致施工无法顺利进行。由此可见，庄稼、魏堂海存在诸多违约行为，其应当按照工程造价（770万元）的15%向全景公司支付违约金。六、涉案装饰工程合同与高荣没有关系。全景公司是有限责任公司，并非高荣个人独资公司。高荣是全景公司的法定代表人，其行为是职务行为，不是涉案工程的实际施工人。涉案合同约定的是不含税价款，为了做账方便，双方商定将部分工程款汇至高荣个人账户，相关款项均用于涉案工程，高荣不应当承担连带责任。庄稼、魏堂海辩称：双方对工程造价存有争议，一审法院遂委托鉴定部门对工程造价进行鉴定，鉴定人员到庭接受质询，并明确了增项，也进行了重新鉴定，鉴定意见客观公正，可以作为定案依据。全景公司未依约申报消防，导致工程停工。即使形成了《会议纪要》，全景公司亦未真正施工，仅是对之前的工程进行修补，另一方面却找各种理由索要工程款。涉案工程实际造价远低于庄稼、魏堂海已经支付的工程款，不存在付款违约的情况。一审判决是正确的，应予以维持。庄稼、魏堂海向一审法院起诉请求判令：1.解除双方签订的装饰工程合同；2.全景公司向庄稼、魏堂海支付违约金115.5万元及逾期补偿款（按每日1000元计算）；3.全景公司向庄稼、魏堂海返还多支付的工程款228357.14元；4.全景公司承担诉讼费及鉴定费。全景公司向一审法院提起反诉请求判令：1.解除双方签订的装饰工程合同；2.庄稼、魏堂海支付项目管理补偿款(从2018年12月26日起，以每日500元的标准计算至合同解除之日)；3.庄稼、魏堂海支付违约金115.5万元；4.庄稼、魏堂海承担诉讼费用。一审法院认定事实：2016年10月12日，庄稼、魏堂海与全景公司就位于丹阳市的丽枫酒店（暂定名）签订装饰工程合同，合同约定：工期自2016年10月20日至2017年3月30日，按照丽枫酒店的标准施工合格交付，工程总造价人民币600万元，付款的具体时间、工程提前或逾期奖罚为每天1000元等。2017年4月14日，高荣向庄稼、魏堂海书面约定酒店2017年6月6日试营业，否则每天罚款3000元；2017年7月24日，案涉装修工地因消防问题被相关部门责令停工；2017年10月12日，全景公司将工期延期至2018年1月31日；2018年3月至10月间，庄稼、魏堂海多次向高荣提出质疑，认为高荣挪用了工程款，导致工程进度缓慢；2018年11月23日，庄稼、魏堂海与全景公司就该案涉装修工程形成了《会议纪要》，约定如下：全景公司一星期内开工，80天内完工。会议纪要确认庄稼、魏堂海已支付420万元工程款，还应付剩余工程款350万元；双方确认，此前全景公司支付主材供货商的定金、预付款或货款等，已由全景公司在收取庄稼、魏堂海的420万元中支付，此后工程所需主材由全景公司采购，货款由庄稼、魏堂海在350万元总价款中，直接支付给供货商；相关的安装人工和辅材以及运输搬运、管理等费用，由全景公司向庄稼、魏堂海提出书面付款申请，庄稼、魏堂海核实后在350万元内付款；全景公司按原合同工程概算表、丽枫酒店标准施工合格交付，如全景公司工程逾期给付庄稼、魏堂海每日1000元的补偿及按工程造价770万元15%的违约金；如庄稼、魏堂海没有按约定支付工程款，每日给予全景公司500元的项目管理费补偿。上述会议纪要签订后，全景公司直至2018年12月3日进场，2018年12月至2019年1月期间，庄稼、魏堂海陆续支付工程款431194.5元，另，庄稼、魏堂海以酒抵工程款36024元，庄稼、魏堂海共实际支付的工程款为4667218.50元，2018年12月28日，因工程一再无实质性进展，庄稼、魏堂海提出后，双方协商一致解除合同，庄稼、魏堂海要求全景公司及高荣出具工程核算清单进行结算，同时，庄稼、魏堂海亦单方请人估算后认为工程实际造价只有284万元左右；而全景公司提交核算清单认为工程实际造价在525万元左右，因双方分歧巨大，庄稼、魏堂海遂起诉来院。一审法院认为，本案的争议焦点之一，案涉装修工程的实际造价问题。在本案审理过程中，经双方当事人同意，对案涉装修工程实际造价进行了造价鉴定。2020年5月19日，一审法院依法委托江苏江南工程管理咨询有限公司进行了案涉工程造价的司法评估，一审法院陪同工程鉴定人员赴现场进行了勘察。2020年8月18日，该鉴定机构出具了工程造价鉴定意见书；2020年11月18日，一审法院组织了开庭审理，全景公司申请鉴定人到庭，庄稼、魏堂海同时申请证人朱某,4到庭作证，该证人原系全景公司的现场技术人员，该证人陈述，案涉现场的隐蔽的水、电、管线的安装项目已完成了工程量的70%至80%；强、弱电及智能模块系统均安装了50%；另鉴定报告中有漏项未能评估鉴定，分别为空调主机、排风扇、空气源热水器，一审法院组织随即鉴定人、证人、双方当事人进行现场勘察后，鉴定机构于2020年11月20日重新出具了含有增补项目的估价报告，全部内容如下：1、现场施工结束，双方签字确认、无争议的项目2068608.21元，主要工作内容如下：A、客房、公共区域、客房卫生间等内部墙体拆除、改造工程；B、客房、公共区域、客房卫生间等部位的地砖、墙砖铺设、天棚装饰；消防管线的改造项目；C、客房、公共区域、客房卫生间等部位的垃圾、材料的运输；D、本次现场重新确认的空调、排风、空气能热水机组等项目。2、现场部分完成，双方签字确认、需重新组价、无争议工作量的项目54302.85元。3、现场部分完成，因双方无法提供施工图及相关资料，且隐蔽的水、电管线的安装项目，双方签字确认工作内容，无争议项目；工程造价共计为582390.64元，其中原75间客房是442435.04元，增加18间客房为139955.6元，下浮后的总金额为532154.54元（上述工程量无法确定，以投标工作量为评估依据，未做扣减，需根据一定的比例进行扣减），主要工作内容：A、客房、公共区域的水、电、强弱电系统管线部分预埋、铺设安装；B、客房、公共区域的智能化系统的管线铺设。4、现场已隐蔽，双方有争议，无法计量，工程造价共计为415096.6元，其中原75间客房是333791.0元，增加18间客为81305.6元，下浮后的总金额为379291.02元（工程量无法确定，以投标工作量作为评估依据），主要工作内容为客房、公共区域的水、强弱电系统管线、设备部分预埋、铺设安装。5、施工单位上报结算，现场未施工，双方签字确认工作量的项目，工程造价共计为635752.75元，其中原75间客房是500289.85元，增加18间客房为135462.9元，下浮后的总金额580913.72元。6、施工单位结算时已上报材料费用，但现场未见材料，材料费共计为298859.40元，其中原75间客房中的材料计228839.40元，增加18间客房的材料为70020元，下浮后的总金额273080.26元，主要内容为墙纸、石材。7、现场已施工完成，勘察时双方签字确认，施工单位未上报结算，增加的项目费用12738.4元，下浮后的总金额为11639.61元。主要内容为二间样品房。依据上述造价评估报告，可以确认其中的第1、2两项合计的2122911.06元为双方无争议的确定工程造价；第3、4项为隐蔽的水、电、管线的安装项目，双方争议巨大，且工程量无法确定。庭审中，庄稼、魏堂海申请全景公司的现场技术人员朱某,4到庭作证，据朱某,4陈述，案涉现场的隐蔽的水、电、管线的安装项目已完成了工程量的70%至80%，强、弱电及智能模块系统均安装了50%，故一审法院酌情按60%计算该项工程量，计算为(532154.54元+379291.02元)×60%=546867.34元；鉴定人和某均陈述第5、6项均为施工方的虚报项目；另庭审中高荣辩称样板间家居为另行购买，庄稼同意另增加2万元。综上，一审法院依据评估报告，结合鉴定人、证人、当事人的陈述，对上述评估报告进行综合认定，确定案涉工程的造价为2701418元（包含第7项12738.4元）。本案的争议焦点之二，违约问题。依据上述评估报告，案涉工程的实际造价仅为270万余元，庄稼、魏堂海支付的款项合计为4667218.50元，证人朱某,4且到庭作证，陈述工程搁置的主要原因为高荣的资金周转不到位，拖欠供应商货款及工人工资；另，在一审法院陪同双方当事人及鉴定人现场勘察过程中，亦有工人在现场向高荣追要长期拖欠的案涉工程的工人工资，综上，高荣未能合理使用庄稼、魏堂海支付的案涉工程款，导致案涉工程无法顺利推进，全景公司形成事实上的根本违约。本案的争议焦点之三，高荣是否应当承担责任。高荣系全景公司的股东及法定代表人，系案涉工程的实际施工人，案涉工程款120万元亦实际汇入了高荣的个人帐户，股东的个人财产与公司财产混同的，股东应对公司债务承担连带责任，故高荣应当承担连带责任。综上，一审法院认为，庄稼、魏堂海与全景公司签订的装饰工程合同及之后形成的会议纪要，均系双方当事人的真实意思表示，双方均应按约履行。现双方均同意解除合同，一审法院予以支持；庄稼、魏堂海事实上已多支付的工程款为4667218.50元-2701418元=1965800.50元，全景公司应当返还庄稼、魏堂海；全景公司及高荣未能合理使用工程款，造成案涉工程无实质性进展，直至最后双方解除合同，依法应承担违约责任。依据双方最后一次订立的会议纪要，违约方应按工程造价770万元承担15%的违约金，故全景公司及高荣应承担115.5万元的违约金；合同事实上已于2018年12月28日解除，故庄稼、魏堂海主张的每日1000元的逾期补偿已无事实依据，一审法院依法不予支持；全景公司提出的庄稼、魏堂海单方要求停工并提出解除合同，应承担违约责任的反诉请求，一审法院认为，由于全景公司及高荣未能合理使用工程款，签订会议纪要后工程仍无实质性进展，导致庄稼、魏堂海无奈之下提出解除合同，其根本原因在于全景公司，故一审法院对全景公司的反诉请求依法不予支持。一审法院判决：一、解除庄稼、魏堂海与全景公司签订的装饰工程合同及之后形成的“会议纪要”；二、全景公司公司于本判决生效后十日内返还庄稼、魏堂海工程款1965800.50元，并承担违约金115.5万元，合计3120800.50元，高荣对上述款项承担连带给付责任；三、驳回庄稼、魏堂海的其他诉讼请求；四、驳回全景公司的反诉请求。二审中，全景公司提交（部分证据在一审中提交过，针对上诉意见重新提交，标注为“原件”的为原件，其他均为复印件）：1.2018年11月23日会议纪要，拟证明工程存在增项（空调安装人工及辅材、空气源泵机组）；2.该会议纪要附件5（原件，用于确认未完工部分工程），拟证明隐蔽工程已经完工；3.2017年12月8日工程联系单（原件），拟证明庄稼曾确认130200元增加的空调铜管等配件及安装费；4.空调安装协议书，拟证明空调安装情况及费用；5.南京浩淼新能源发展有限公司出具的丹阳丽枫酒店（热水系统）情况说明，拟证明增加的原因和费用支付；6.2018年12月24日庄稼与高荣通话记录和2018年12月28日回复函，拟证明庄稼、魏堂海单方解约；7.2017年9月22日朱某,4手书报告（原件），拟证明隐蔽工程已完工；8.全景公司现场代表任新国出具的情况说明（原件），拟证明朱某,4与全景公司有矛盾、隐蔽工程的完成情况和庄稼、魏堂海单方解除合同的经过。庄稼、魏堂海质证认为：“会议纪要确实约定需要增加部分工程，但并未实际履行。确实存在附件5，但全景公司提供的附件5与实际情况不符。不存在单方解约，而是双方合意解约，只是双方对决算存在争议。对证据7和证据8不予认可”。本院对一审法院查明的事实予以确认。二审中，全景公司申请对涉案工程已施工部分造价重新鉴定，但其并未提供充分证据证明涉案鉴定意见不能作为定案依据，故本院对全景公司的上述申请不予准许。本院认为，合法的债权受法律保护。庄稼、魏堂海与全景公司签订的装饰工程合同及相关会议纪要合法有效，双方应当按照上述合同和纪要全面履行各自义务。因双方均同意解除涉案装饰工程合同，一审法院判决解除涉案装饰工程合同，并无不当。履行合同过程中形成的会议纪要，系对双方权利义务的变更，应当视为“合同”的组成部分，一审法院将会议纪要一并解除，并无不当。关于双方争议的已付款金额，全景公司主张“已付款应为410万元，而非420万元，2016年9月7日支付的10万元是付至案外人账户，且在装饰工程合同签订之前”。庄稼、魏堂海主张“2016年9月7日的10万元与420万元没有关系，420万元中有10万元系现金支付，因为全景公司是其欲加盟的丽枫酒店的业务员介绍的装修公司，期间产生一些无法提供依据的款项，但是在2018年11月23日会议纪要中已经明确已付款为420万元”。审查相关书面证据可以认定，2018年11月23日会议纪要明确载明“庄稼、魏堂海已付420万元”。现全景公司主张“应为410万元”，需提供充分证据予以证明。但是，结合本案案情，庄稼、魏堂海的上述主张有存在的可能，故在书面证据已经确定已付款为420万元的情况下，本院认定已付款金额为420万元。关于工程价款和违约责任的认定，因涉案工程并未依约完工，故首先需要判断停工的原因。关于停工原因，庄稼、魏堂海主张“全景公司一直未正常施工，亦未合理使用庄稼、魏堂海支付的工程款”；全景公司主张“涉案房屋不能用作经营酒店，曾被消防部门责令停工。庄稼、魏堂海未依约支付工程款”。关于消防，涉案工程曾于2017年7月24日因未进行消防设计备案被行政处罚。2016年10月16日装饰工程合同约定“本工程的消防申报及验收由全景公司负责办理，庄稼、魏堂海须提供符合消防规范要求的全部文件材料”。2018年11月23日会议纪要约定“因该酒店物业的房产性质目前不能符合当地相关部门的消防申报条件，待当地相关部门政策允许后，庄稼、魏堂海通知全景公司，全景公司应配合进行消防申报”。全景公司认为因涉案房屋消防存在问题导致其不能正常施工，从行政处罚和2018年11月23日会议纪要的内容可以看出，涉案房屋确实存在消防审批方面的问题，行政处罚确实会导致停工，但作为全景公司来说，其主要的合同义务是依约施工，2018年11月23日会议纪要仅对消防申报如何操作进行了约定，事实上，目前并无证据显示2018年11月23日之后涉案房屋因消防问题被行政处罚过，本院无法得出“涉案工程施工因消防问题导致最终停工”的结论。关于付款和施工，庄稼、魏堂海履行合同初期，确实未能依约付款，全景公司也未能依约施工。但2018年11月23日会议纪要明确约定“此前因故停止施工的责任双方互不追究”。故判断相关主体在付款和施工方面是否存在导致停工的原因，应当依据2018年11月23日会议纪要的履行情况进行认定。按照该会议纪要的约定，全景公司需在80天内完工，庄稼、魏堂海应当依约向供应商支付货款，全景公司的顺利施工确实与供应商能否及时供货存在关联，根据全景公司提供的微信聊天记录和工程款申请单来看，庄稼、魏堂海可能存在未能依约付款的情况。双方在形成会议纪要一个月之后即解除合同关系，可见双方对彼此已经失去信任。另一方面，结合鉴定部门对已完工部分工程造价的鉴定意见可以看出，2018年11月23日会议纪要确定的合同价款为770万元，全景公司仅完成了工程造价为270余万元的工程，而庄稼、魏堂海已经支付工程款4667218.5元，无论双方争议的停工原因为何，可以确定的事实是，全景公司未能合理使用庄稼、魏堂海已经支付的工程款，这也是本案配置双方权利义务的最基础的事实。再看鉴定意见，全景公司对鉴定意见不予认可，提出了几点异议，本院分析如下：关于下浮比例，鉴定部门依据投标价与合同价之间的差额认定下浮比例，并无不当。全景公司认为“工程没有完工，工程造价不应当下浮”。但是，涉案工程未能完工主要原因在于全景公司未能合理使用已付工程款，故其基于“工程未完工”主张“工程造价不应当下浮”，本院不予采纳；关于隐蔽工程造价的认定，一审法院依据全景公司现场工作人员的证言酌情按照60%计算隐蔽工程的工程价款，具有合理性，本院予以采纳；关于已经采购的墙纸等材料，首先全景公司提供的证据不足以证明该部分损失已经客观存在，其次未能依约施工的主要原因在全景公司，所以本院对全景公司的该部分主张，难以支持；关于全景公司主张的“漏项”，主要涉及空调安装的人工和辅材、空气能热泵机组等，该部分虽然在工程联系单和会议纪要上有所体现，但工程联系单和会议纪要仅能说明双方曾商议相关事项，是否确实履行还应结合其他施工材料进行认定，在鉴定意见已经作出相关认定的情况下，一审法院依据鉴定意见作出相关认定，并无不当。关于违约责任，一审法院依据2018年11月23日会议纪要的约定认定全景公司需承担115.5万元的违约金，有合同依据。全景公司认为庄稼、魏堂海未能举证证明实际损失。但纵观整个工程施工的情况可以看出，全景公司完成的工程量不足约定工程量的40%，该施工行为对庄稼、魏堂海必然会造成损失，综合案情和涉案房屋的客观情况，一审法院认定违约金115.5万元，并无不当。关于高荣是否需要承担连带责任的问题，根据已查明事实可以认定，庄稼、魏堂海的已付款中有120万元系直接付至高荣账户，高荣主张“上述120万元均用于涉案工程”。庄稼、魏堂海对此不予认可。审查高荣提供的证据，其提供的证据尚不足以证明上述120万元均用于涉案工程。因此，一审法院依据公司法的相关规定认定高荣需对全景公司的涉案债务承担连带责任，并无不当。综上所述，上诉人全景公司与上诉人高荣的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费41006元，由上诉人全景公司与上诉人高荣负担。本判决为终审判决。审判长 张 剑审判员 田 原审判员 甘可平二〇二一年八月二十五日书记员 王 琦