山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁01民终8515号上诉人（原审被告）：山东鲁天建筑工程有限公司，住所地山东省菏泽市。法定代表人：韩广强，执行董事兼经理。委托诉讼代理人：李振涛，山东鲁泉律师事务所律师。上诉人（原审被告）：林永波，男，1978年8月15日出生，汉族，住山东省济南市。委托诉讼代理人：陈兴田，山东鲁泉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东盛庆建设有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：夏成一，执行董事兼经理。委托诉讼代理人：于昌仕，北京大成（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋沫函，北京大成（济南）律师事务所律师。原审被告：韩广强，男，1984年10月12日出生，汉族，住山东省嘉祥县上诉人山东鲁天建筑工程有限公司（以下简称鲁天公司）、林永波因与被上诉人山东盛庆建设有限公司（以下简称盛庆公司）、原审被告韩广强借款合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2021）鲁0102民初672号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月1日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。鲁天公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或驳回盛庆公司全部诉讼请求；2.一、二审案件受理费、保全费等费用由盛庆公司承担。事实和理由：一审判决事实认定不清，适用法律错误。（一）一审判决认定本案系借款合同纠纷与事实不符。2020年6月30日，盛庆公司与鲁天公司签订《联合体投标合作协议书》。本协议约定的“济南市莱芜区重汽产业园口镇(2020年省级棚改项目)”真实存在。案外人中国化学工程第十四建设有限公司为联合体主办人，为联合体成员，盛庆公司在联合体中的工作内容为“市政劳务施工”，明确约定支付300万的用途为“保证诚意金”，走账形式为“乙方以借款的形式将款项300万转入甲方鲁天公司”，退回时间为“2个月之内(中标后计算时间)”。盛庆公司在一审中主张“投标项目不存在，鲁天公司未参与投标”是错误的。据此，一审判决认定鲁天公司与盛庆公司系借款合同关系与事实不符。（二）关于鲁天公司于2020年9月28日向盛庆公司转款100万元的问题。《联合体投标合作协议书》约定“乙方以借款的形式将款项300万转入甲方山东鲁天建筑工程有限公司，保证2个月之内退回乙方。(中标后计算时间)”。依据该约定，盛庆公司于2020年7月2日，向鲁天公司账户转账300万元，备注“借款”；2020年9月28日，鲁天公司向盛庆公司退回100万元，备注“还借款”。盛庆公司向鲁天公司转账300万元，鲁天公司向盛庆公司转款100万元，都是在履行案涉协议约定的合同义务。（三）盛庆公司主张对外出借300万元款项与其实际经营状况不符。从工商资料显示，盛庆公司成立于2019年9月10日，认缴出资额2000万元，认缴出资时间2029年9月1日，实缴资本0。工商资料未显示业绩。截止2020年6月30日签订《联合体投标合作协议书》之日，还没有取得建筑资质。盛庆公司成立不到一年，实缴资本为0，没有业绩的情况下，却主张对外出借300万元的大额借款，与其实际经营状况不符。（四）开庭传票未传递到鲁天公司处，鲁天公司未收到传票，一审法院缺席开庭，程序违法。盛庆公司针对鲁天公司的上诉辩称，（一）盛庆公司是合法存续、经营的中国注册有限责任公司，不存在鲁天公司所述的不能对外借贷的情况。盛庆公司系2019年9月10日依法核准成立，股东夏成一认缴出资期限为2029年9月1日，盛庆公司持有多个建筑资质，经营状况良好，且严格按照公司认缴期限出资。（二）鲁天公司与盛庆公司之间系借贷关系。鲁天公司与盛庆公司签订的是名为合作，实为借贷的协议。鲁天公司反复强调《联合体投标合作协议书》并未实际履行，该协议中明确约定“双方以借款形式将款项转入鲁天公司”，这也是该协议唯一实际履行的部分。根据国资委2017年98号函，国资委对于此类名为其他贸易实为融资的案件，建议要突破表面合同关系，投标合作是假，借贷是真。换言之，若鲁天公司认为项目真实存在且与盛庆公司之间系合作关系，应当举证当年项目投标材料或者案外人中国化学工程第十四建设有限公司（协议甲方）出具证明材料，否则应承担举证不能的责任。林永波、韩广强针对鲁天公司的上诉未陈述意见。林永波上诉请求：上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回盛庆公司全部诉讼请求；2.一、二审中的案件受理费、保全费等费用由盛庆公司承担。事实和理由：（一）鲁天公司与盛庆公司之间并非借款合同关系。（二）鲁天公司无义务承担盛庆公司与鲁天公司相关合同关系的义务，也从未明确自愿承担义务。现有证据更不能证明鲁天公司应作为债务加入人承担连带还款责任。盛庆公司主张鲁天公司承担连带还款责任的证据为：借条、唐可峰的证人证言、唐可峰与林永波的微信聊天记录、宋沫函与林永波的通话记录。其中，第一，林永波为涉案协议的一方鲁天公司的委托代理人，签定当日向盛庆公司出具借条并签字，系职务行为。一审判决认定事实与常理不符，其原因是涉案协议约定“以借款形式将款项转入鲁天公司”，因盛庆公司与鲁天公司并非借款关系，鲁天公司以借条形式所出具的收条系案涉协议盛庆公司向鲁天公司支付的合同款项，并非鲁天公司及鲁天公司向盛庆公司的借款。第二，唐可峰的证人证言不应被采信。唐可峰与法定代表人夏成一、胡新认识七八年，系亲密朋友关系，唐可峰与林永波于2020年1月4日认识，到案涉协议签订时，仅五个月时间，唐可峰与盛庆公司存在利益关系，其证人证言不应被采信。唐可峰的证人证言与事实不符，存在矛盾。唐可峰说“与林永波是朋友关系，2020年7、8月份，林永波叫我到他办公室……”而案涉协议的签订时间为2020年6月30日，时间前后矛盾。唐可峰说“林永波是山东鲁天建筑工程有限公司的实际控制人”，而鲁天公司的股东是韩广强与王殿寅，林可峰并非鲁天公司实际控制人。唐可峰说“胡新担心山东鲁天建筑工程有限公司是空壳公司，什么都没有，也没有资产，也没有业绩，担心还款能力，林总就说你不用担心，我以我个人给你担保打个条，还款由我个人来还款。”盛庆公司与鲁天公司并无借款关系，林永波也并未表示对盛庆公司与鲁天公司之间合同关系中的义务提供担保。假如唐可峰的证人证言真实，胡新与林永波直接签订借款合同、书写借条即可，无需盛庆公司与鲁天公司以及案外人中国化学工程第十四建设有限公司签订案涉的合作协议，公司盖章、公司走账，如此麻烦。而更让人疑惑的是，胡新并非盛庆公司股东、董事或监事，而商讨300万元的大额资金的适用问题时，盛庆公司的法定代表人、执行董事兼经理夏成一却没有出面，胡新仅仅因为唐可峰所说“林总就说你不用担心，我以我个人给你担保打个条，还款由我个人来还款”，就“同意打款”。而此时胡新与林永波才第一次见面(唐可峰说“我就跟胡新，还有夏成一打了电话，林永波与胡新、夏成一都不认识，是我介绍他们认识的，胡新第二天就带了财务人员到了林永波的办公室”)。唐可峰说“甲方当时空着没有名字，乙方是山东鲁天建筑工程有限公司，丙方是胡新的公司”，但案涉的协议书中甲方是中国化学工程第十四建设有限公司、鲁天公司，乙方是盛庆公司，与唐可峰的证人证言不一致。因此唐可峰的证人证言不应被采信。第三，唐可峰与林永波的微信聊天记录中，林永波表示“就是砸锅卖铁月底我也还给他钱，其他的话我不多说了”，该组证据为复印件，并非原件，不能证明客观事实。第四，宋沫函与林永波的通话时间为2021年3月23日，案件已经进入诉讼程序。首先，宋沫函作为盛庆公司的委托代理律师，相比于公民的林永波具有优势，其表述利用的通话语言具有随意性，对林永波的表述进行错误解释。其次，通话中“您本人给是吧，跟鲁天没有关系，您自己给我们这个200万吗?”这句话中可以看出宋沫函对林永波已经债务加入持怀疑的。可见，林永波在此之前并没有个人还款的意思表示。林永波回答“反正我们想办法给你，不论鲁天也好，我也好，反正就是，我们把钱给你解决完了不就是了”，这里并没有债务加入的意思表示。另，宋沫函与林永波的通话中，林永波一直强调见面谈谈，而宋沫函承诺尽快安排见面。由此可知双方并没有谈妥。即使宋沫函与林永波的通话中，宋沫函认为林永波有债务加入的意思表示，在诉讼中，当事人为达成调解协或者和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据。林永波在责任主体及主观意识上都不存在应当作为债务加入的情况，且当庭并未表示债务加入。（三）一审判决认定鲁天公司自愿加入鲁天公司的债务，事实认定不清，适用法律错误。本案中，盛庆公司向鲁天公司交付相关资金的行为，虽名为借款，但实为投资。在此情况下，林永波为解决双方之间的纠纷，积极与盛庆公司沟通协商款项事宜，在情理之中。但是，仅凭林永波在通话录音中的陈述及证人证言，不足以认定其自愿加入鲁天公司的债务。盛庆公司针对林永波的上诉辩称，（一）盛庆公司与鲁天公司签署《联合体投标合作协议书》的同日，林永波向盛庆公司出具借条，载明今借盛庆公司现金300万元，指定鲁天公司接收。落款：借款人林永波，林永波系借条载明的借款人。鲁天公司依据协议书实际收到借款，在盛庆公司催款后也已实际还款100万元。上诉人林永波系通过借条加入的债务。（二）林永波出具借条、自认个人还款的行为是其真实意思表示，并非职务行为。林永波系完全民事行为能力人，其应当理解在借款处签字的意义，借条中明确载明借款人林永波，并未注明经办人或负责人，存在借款的真实意思表示。并且在盛庆公司后续索要涉案款项的过程中，也是林永波本人明确表示还款意愿，其对于承担债务的事实是明确认可的。需要强调的是，盛庆公司委托代理人宋沫函并非主动套取林永波证言，而是在一审法院出具判决前，林永波先行联系代理人宋沫函商量还款事宜，其对欠款事实无异议，而是对如何执行还款计划进行协商，并不存在调解或者和解中的妥协自认情形。宋沫函也是为了三方能达成一致意见、后期跟盛庆公司传达林永波意见而进行了录音工作。上述过程完全真实、合法，系林永波的真实意思表示。（三）盛庆公司之所以相信未曾合作过的鲁天公司，也是因中间人林永波出具借条、愿意承担还款责任，否则不可能将巨额款项无息借给鲁天公司。诚然，协议中的鲁天公司代理人处有林永波的签名、林永波也携带了鲁天公司的公章，不否认林永波的确存在一层身份，就是可以代表鲁天公司意思表示与盛庆公司签订协议，但这与林永波出具借条的行为并不冲突，也不能合理解释为何林永波要多此一举出具让其本人承担还款责任的借条。林永波本人出具借条的行为与公司签订《联合体投标合作协议书》的形式不一致，已经超出了履行职务行为的行为方式，应认定是林永波个人承担还款责任的意思表示。鲁天公司、韩广强针对林永波的上诉未陈述意见。盛庆公司向一审法院起诉请求：1.鲁天公司、林永波立即偿还盛庆公司200万元，以及产生的利息4693.34元（自2020年9月28日起计算，按照全国银行间同业拆借中心每月公布的贷款市场报价利率，暂计算至起诉之日，实际计算至还款之日）；2.鲁天公司、林永波承担本案诉讼费、保全费、保全保险费、律师费等。一审法院认定事实：2020年6月30日，盛庆公司与鲁天公司签订《联合体投标合作协议书》，其中盛庆公司作为乙公司，鲁天公司和案外人中国化学工程第十四建设有限公司作为甲公司，约定本协议各方组成联合体，实施、完成济南市莱芜区重汽产业园口镇（2020年省级棚改项目）合同内容；中国化学工程第十四建设有限公司承担本工程的房建总包（EPC）施工，盛庆公司承担本工程的市政劳务施工；联合体在合同实施过程中的有关费用按各自承担的工作量分摊，工程造价：约15亿。双方签订合作协议后，甲方与莱芜有关部门签订农民工保证诚意金协议，将前期的8000万元缴纳财政局专用账户，乙方承担300万元作为承担部分，乙方以借款的形式将款项300万转入甲方鲁天公司，保证2个月之内退回乙方（手写添加“中标后计算时间”，盛庆公司主张系林永波所写）。盛庆公司在乙公司处盖章，委托代理人胡新签字；鲁天公司在甲公司处加盖合同专用章，其委托代理人处签有“林永波”，中国化学工程第十四建设有限公司未在协议上加盖公司印章。同日，林永波向盛庆公司出具借条，载明“今借盛庆公司现金300万元用于鲁天公司（济南市莱芜区口镇棚改项目）前期投标使用，待中标后，2个月内退还，指定接收鲁天公司款项为证。”林永波自认上述协议书及借条所涉“林永波”签字均系其本人所签。2020年7月2日，盛庆公司向鲁天公司账户转账300万元，备注：借款。盛庆公司主张涉案协议书中投标项目不存在，鲁天公司未参与投标，其应返还借款300万元。2020年9月28日，鲁天公司向盛庆公司转账100万元，备注：还借款；剩余200万元未返还。盛庆公司举证案外人唐可峰与林永波的微信聊天记录截图，载明2020年9月28日，唐可峰：“林总，胡总问‘你昨天答应胡总今天打款的，怎么还没打？’”林永波回复:“放心就行，答应你的事情，绝对打！”2020年10月19日，唐可峰：“林总，请尽快给胡总打电话。”林永波回复：“你把我话截图发给他，我不方便！你告诉胡总：就是砸锅卖铁月底我也还给他钱，其他的话我不多说了！”盛庆公司在2021年2月23日庭审中出示上述聊天记录的唐可峰手机原始载体，一审法院已当庭核对上述内容。唐可峰2021年4月16日庭审出庭作证，认可上述聊天记录，称“胡总”是指盛庆公司的胡新，因手机在十几天前掉水里了，无法向法院提交原始载体。唐可峰作证称，其与林永波、胡新系朋友，林永波与胡新不认识，林永波因莱芜有个工程需筹集资金，其介绍林永波与胡新认识，林永波是鲁天公司的实际控制人，代表鲁天公司与盛庆公司签了涉案协议，需借盛庆公司300万元款，胡新担心鲁天公司还款能力，林永波遂打了借条，承诺个人还款。林永波对上述微信聊天记录及证人证言均有异议，主张其系代表鲁天公司与盛庆公司签订协议，其非鲁天公司的实际控制人。盛庆公司另举证其委托诉讼代理人宋沫函与林永波的电话录音2份，内容为：宋沫函问林永波：“是否想尽快付款，是本人给吗？”林永波回答：“想办法给盛庆公司，不论鲁天也好，还是其个人也好，把钱给盛庆公司解决。”宋沫函：“让林永波出个还款计划”；林永波答：“谈好了我得一次性还。”林永波对上述通话双方身份无异议，但否认其同意以个人名义还款。另查，鲁天公司系自然人独资公司，股东为韩广强，认缴出资比例100%。林永波对韩广强系鲁天公司唯一股东无异议。一审法院认为，鲁天公司、韩广强经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃答辩及对盛庆公司证据进行质证的权利。盛庆公司与鲁天公司签订《联合体投标合作协议书》，盛庆公司主张投标项目不存在，鲁天公司亦未到庭就是否投标进行抗辩，结合当事人陈述及所举证据，一审法院认定涉案协议名为联合体投标，实为鲁天公司向盛庆公司借款，双方系借款合同关系，本案系借款合同纠纷。鲁天公司借盛庆公司款项300万元，盛庆公司按约将款项转至其公司账户。鲁天公司于2020年9月28日还款100万元，已履行部分返还款项义务，应返还剩余借款，故对盛庆公司主张其偿还欠款200万元的请求，予以支持。鲁天公司逾期还款，应支付逾期付款利息；盛庆公司主张其支付自2020年9月28日起至实际给付之日止，以200万元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息，予以支持。关于韩广强应否承担责任问题。一审法院认为，《中华人民共和国公司法》第六十三条规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。韩广强系鲁天公司唯一股东，林永波对此无异议。韩广强未到庭就鲁天公司财产独立于其个人财产进行举证，故其应对鲁天公司上述债务承担连带清偿责任。关于林永波应否承担责任问题。一审法院认为，其一，林永波虽为上述涉案协议鲁天公司的委托代理人，但其于上述协议签订当日以个人名义向盛庆公司出具借条，与常理不符。其二，证人唐可峰证实林永波有资金需求，其介绍林永波与胡新认识，因胡新怀疑鲁天公司的还款能力，林永波表示愿以个人名义还款，在此情况下，盛庆公司出借款项。林永波虽对证人证言有异议，但未提出反证，一审法院对证人证言予以采信。其三，唐可峰与林永波的微信聊天记录中，林永波表示“就是砸锅卖铁月底我也还给他钱，其他的话我不多说了”，有其个人愿意还款的意思表示。其四，盛庆公司委托诉讼代理人宋沫函与林永波的通话记录可证实，林永波亦有个人还款的意思表示。综上，林永波就涉案借款向盛庆公司出具借条并有向盛庆公司表示其个人还款的意思表示，应视为其自愿加入鲁天公司的债务承担连带还款责任。关于盛庆公司主张的律师费、保全保险费，未举证证明，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、鲁天公司偿还盛庆公司借款200万元，于判决生效之日起十日内履行；二、鲁天公司支付盛庆公司利息，以200万元为基数，自2020年9月28日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；三、韩广强对上述第一、二条款项承担连带清偿责任；四、林永波对上述第一、二条款项承担连带清偿责任；五、驳回盛庆公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计11419元，保全费5000元，均由鲁天公司、韩广强、林永波负担。本案二审过程中，双方当事人均未提交新的证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决认定事实属实，本院予以确认。另查明，二审中，鲁天公司认可“山东省菏泽市”的地址可以作为诉讼材料送达地址。经查阅一审卷宗，一审法院于开庭前向该地址邮寄送达开庭传票，物流信息显示邮件未妥投原因为“拒收”。本院认为，关于本案法律关系。鲁天公司与盛庆公司虽签订有《联合体投标合作协议书》，且约定盛庆公司承担300万元保证诚意金，待中标后两个月内退回盛庆公司，但鲁天公司未提交证据证实其收取该款项后依约用于项目投标，也未提交证据证实该协议书已实际履行，应承担举证不能的责任。协议书中载明的款项以“借款的形式”转入鲁天公司，林永波作为上述协议书中载明的鲁天公司的委托代理人，在协议签订当日出具借条，明确款项为“借款”，鲁天公司在2020年9月28日的还款亦备注为“还借款”。根据上述各方行为意思表示，即使鲁天公司与盛庆公司存在过项目合作之意，在鲁天公司未提供证据证明存在投标之实的情况下，款项亦转化为借款。故本案法律关系为借款合同关系无误。关于林永波的责任承担。林永波虽非《联合体投标合作协议书》约定的债务主体，但其在协议之外另行以个人名义向盛庆公司出具借条，明确载明借款人为其本人，应认定其作出了自愿承担债务的意思表示。另结合唐可峰与林永波的微信聊天记录（一审法院已当庭核对过原始载体）、唐可峰的证人证言、林永波与盛庆公司委托代理人之间的通话录音证据，林永波自始至终均存在与鲁天公司共同担责的意思表示，因本案未有证据显示鲁天公司退出债务承担，故一审判决认定林永波加入鲁天公司的债务，并无不当。关于一审送达程序问题。根据已查明的事实，一审法院向鲁天公司确认有效的送达地址送达开庭传票，邮件被拒收，据此依法应视为已经送达。一审送达程序合法。综上，鲁天公司、林永波的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22838元，由上诉人山东鲁天建筑工程有限公司、林永波各负担11419元。本判决为终审判决。审判员  杨晓辉二〇二一年九月十日书记员  魏洪婧