黑龙江省鸡西市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黑03民终770号上诉人（一审被告）：鸡西兴凯物业管理有限公司，住所地黑龙江省鸡西市鸡冠区西山路35号。法定代表人：刘延鹏，经理。委托诉讼代理人：苏葆华，黑龙江龙英律师事务所律师。委托诉讼代理人：褚明明，黑龙江龙英律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：肖桂兰，女，1968年1月23日出生，汉族，住黑龙江省鸡西市鸡冠区。上诉人鸡西兴凯物业管理有限公司（以下简称兴凯公司）因与被上诉人肖桂兰物业服务合同纠纷一案，不服黑龙江省鸡西市鸡冠区人民法院（2020）黑0302民初353号民事判决书的判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月14日立案后，依法组成合议庭，因上诉人没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。兴凯公司上诉请求：1、请求依法撤销黑龙江省鸡西市鸡冠区人民法院（2020）黑0302民初353号民事判决，依法改判驳回对上诉人的全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实错误、主体错误，上诉人不是适格被告。首先，被上诉人肖桂兰维修的工程范围系房屋业主共有部分，维修责任由共有的业主承担。上诉人自行维修的受益人是共有业主，与上诉人没有关系，上诉人没有取得不当得利，对被上诉人无需承担不当得利的返还责任。被上诉人系西山路综合楼2号门市的所有权人，出于对自身利益的考虑，在没有取得其他全楼业主的同意，没有经过业主委员会申请通过的前提下，被上诉人自行委托没有施工维修资质的王泽福个人，维修了西山路综合楼平台地面及所有附属物、楼梯、挡水墙、护栏、防水等设施。但是，被上诉人维修的工程范围均属于房屋业主共有部分，该部分的维修责任由共有的业主承担，如业主交纳有住宅专项维修资金，该部分维修费用可通过列支住宅专项维修资金解决。如业主没有交纳住宅专项维修资金，该部分维修费用可通过受益业主分摊费用解决。所以，在本案中被上诉人的维修行为中取得不当得利的受益人是共有业主，与上诉人没有关系，上诉人没有取得不当得利，对被上诉人无需承担不当得利的返还责任。其次，上诉人对被上诉人维修的工程范围没有维修义务，也不存在任何受益所得。2011年11月7日黑龙江鑫博房地产开发有限公司将西山路综合楼的物业服务委托给了上诉人，双方签订有书面的《房屋委托管理协议书》，约定：“委托建筑面积1960平方米，10户住宅，1户门市。共用部位的维修包括：楼盖，外墙皮，承重部位，楼梯间，走廊通道。”其中并不包括被上诉人维修的工程范围。一审法院认定综合楼1号、2号门市楼后的突出部分的屋顶系综合楼公共楼梯平台通道，与合同约定相违背，没有证据可以支持，属于强行解读，是错误的认定，于法无据。即便是认定为上诉人维修的范围，也不能认定上诉人是不当得利的受益人。因为合同中的共用部位维修的程度仅限于日常维修养护，也即我们通常所说的“小修”、零星维修。而如果是涉及到中、大修、更新及改造等，则需要依照法定程序由业主委员会申请使用专项维修资金或受益业主分摊费用。上诉人并不负有直接的维修责任，只有专项维修资金或平摊费用到位后，才对房屋共有部位的维修提供协助的义务。但本案中，被上诉人的专项维修资金并没有到位，上诉人也无法进行维修活动。而被上诉人的自行维修行为的最终受益人也并非上诉人，归根结底还是共有业主。所以，上诉人并有任何获益，也就没有任何责任。二、一审法院认定的事实不清，证据不足。首先，门市房数量及面积真伪不明。根据《房屋委托管理协议书》可知，西山路综合楼仅有1户门市，而本案确有2户门市，其中一户1号门市还不是被上诉人所有。两户门市的面积有误，根据物业费收费单据可知，两户门市的面积共计660平方米，而被上诉人提供的房屋登记面积是825平方米，多出165平方米，其中本就存在争议。并且被上诉人维修的部分就是两个门市房延伸的部分，并非原有门市房的固有面积部分，属于被上诉人私自建设，对于该部分的损失及不是其所有的一号门市的部分的损失，都不应作为被上诉人的请求范围。其次，被上诉人维修时并没有通知其他业主和上诉人，也没有选择有资质的合法单位进行维修，私自自行委托个人的维修。第三，导致平台受损的原因没有查明，也没有证据证明，三楼平台已经达到非要进行更新改造的程度，对维修的程度及选择的方式是否适格。综上所述，一审法院判决认定事实错误，主体错误，上诉人主体不适格，认定的事实不清，证据不足，判决结果认定错误，上诉人不应当承担任何不当得利的返还给付责任。请求二审法院查清事实，并支持上诉人的上诉请求。被上诉人肖桂兰辩称一审判决正确应予维持。肖桂兰向一审法院起诉请求：要求兴凯公司给付垫付的维修费27000元。事实和理由：肖桂兰所有的门市位于鸡冠区综合楼，兴凯公司系该综合楼的物业服务单位。肖桂兰的门市屋顶是三楼平台，由于兴凯公司未及时维修，每年雨季，屋顶大面积漏水，造成室内墙体损坏，无法使用、出租。肖桂兰多次要求兴凯公司给予维修，兴凯公司不予理采。肖桂兰无奈自行维修，支付维修费27000元。一审法院认定，肖桂兰系西山路综合楼2号门市的所有权人，其姐姐肖桂英系1号门市的所有权人。肖桂英将其1号门市一直交由肖桂兰管理使用，物业费也由肖桂兰交纳。2011年11月7日黑龙江鑫博房地产开发有限公司将西山路综合楼的物业服务委托给兴凯公司。委托建筑面积1960平方米，10户住宅，1户门市。共用部位的维修包括：楼盖、外墙皮、承重部分、楼梯间、走廊通道。该综合楼1号、2号门市楼后突出部分的屋顶系综合楼公共楼梯平台通道，该公共楼梯平台通道是住户进入楼内单元的公共通道。由于兴凯公司对该平台通道未尽维修养护义务。导致该平台通道年久失修防水层破损。在雨季期间雨水渗入平台下方1号、2号门市室内，造成室内墙体破损。肖桂兰多次要求兴凯公司给予维修，但兴凯公司始终未给予维修。2019年7月10日肖桂兰为了防止雨季期间再次渗漏。自行委托王泽福对平台通道防水进行维修，肖桂兰支付维修费27000元。诉讼中，本院组织双方进行现场勘查，委托1号、2号门市产权证照测绘机构鸡西市宏昊测绘队对平台通道下面的房屋是否包括在产权证照范围内进行现场测量。同时邀请了所在地的西山社区工作人员参加。经现场勘查测量，平台通道下面的房屋包括在产权证照范围内。兴凯公司对肖桂兰维修费用数额提出异议，本院向兴凯公司释明了鉴定责任。2020年10月9日兴凯公司只申请对2号门市上面的平台修复费用进行鉴定，本院委托鸡西恒通工程管理有限公司进行鉴定。2020年12月8日该公司以双方当事人对被拆除的防水层厚度无法达成一致为由退回鉴定。鉴定退回后，兴凯公司变更了鉴定申请，只申请对2号门市上平台（不包括挡水墙、不包括台阶）防水层以上部分修复费用进行鉴定。本院委托建银工程咨询有限责任公司进行鉴定。2021年3月30日该公司作出司法鉴定报告。鉴定结论为：按30mm厚C20细石混凝土工程造价为5576.79元。40mm厚C20细石混凝土工程造价为5872.64元。双方对鉴定结论均无异议。兴凯公司支付鉴定费2000元。第一次庭审中，兴凯公司认可平台通道是其维修养护范围，第二次庭审中兴凯公司又否认平台通道是其维修养护范围。一审法院认为，兴凯公司作为西山路综合楼的物业服务企业，负有对该住宅楼共用部位、共用设施管理及维护义务。本案中，案涉门市上方的平台通道是从楼外进入单元楼道内的公用通道。属于楼房的共用部位。在第一次庭审中，兴凯公司认可平台通道是其维护范围，第二次庭审中又予以否认。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款规定，有下列情形之一，当事人在法庭辩论终结前撤销自认的，人民法院应当准许:(一)经对方当事人同意的;(二)自认是在受胁迫或者重大误解情况下作出的。基于上述规定，肖桂兰对兴凯公司的否认不予认可。兴凯公司又没有证据证实第一次庭审时是在受胁迫或重大误解的情况作出的承认。故对兴凯公司主张**台通道不属于其维护范围的抗辩理由不予采信。经现场勘查，平台通道下面1号、2号门市部分包括在产权证照范围内。而肖桂兰按照多少面积交纳物业费用，与兴凯公司应对住宅楼共用部位、共用设施承担修护义务没有关联性。故对兴凯公司主张**台下门市部分系私建部分的抗辩理由不予采信。在兴凯公司拒不履行维护义务的情况下，肖桂兰为防止财产继续遭受损失，自行进行维修，是对自身权益救济而采取的措施。但并不因此而免除兴凯公司依照合同应当承担的维护义务，不能因其违约行为而获利，肖桂兰也不应当负担其不应负担的义务。肖桂兰的姐姐肖桂英出庭证实，1号门市一直交由肖桂兰使用，维修费也是肖桂兰支付，并同意由肖桂兰主张权利。因此，肖桂兰有权要求兴凯公司给付由其垫代的维修费用，兴凯公司应当将所取得的不当利益返还肖桂兰。综上，兴凯公司只申请对2号门市上平台（不包括挡水墙、不包括台阶）防水层以上部分修复费用进行鉴定。因兴凯公司负有整个平台通道的防水维修义务，而兴凯公司只申请对部分平台通道及部分防水项目进行鉴定。因此，该鉴定结果不能起到证明肖桂兰维修整个平台通道所支付的费用不合理的目的。应此产生的鉴定费用应由兴凯公司自行负担。本院对肖桂兰的诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款规定，判决：被告鸡西兴凯物业管理有限公司于本判决生效之日起三日内给付原告肖桂兰维修费27000元。案件受理费238元，鉴定费2000元，由被告鸡西兴凯物业管理有限公司负担。二审中，上诉人提交了房屋维修基金收据。被上诉人有异议，认为兴凯公司没有收到此款没有维修义务，本院对其收据的真实性予以确认。二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，关于上诉人认为，一审法院认定事实错误、主体错误，上诉人不是适格被告的问题。由于兴凯公司在第一次庭审中，兴凯公司认可平台通道是其维护范围，第二次庭审中又予以否认。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款规定，有下列情形之一，当事人在法庭辩论终结前撤销自认的，人民法院应当准许:(一)经对方当事人同意的;(二)自认是在受胁迫或者重大误解情况下作出的。基于上述规定，肖桂兰对兴凯公司的否认不予认可。兴凯公司又没有证据证实第一次庭审时是在受胁迫或重大误解的情况作出的承认。一审法院对兴凯公司主张**台通道不属于其维护范围的抗辩理由不予采信并无不当。另经现场勘查，平台通道下面1号、2号门市部分包括在产权证照范围内。在兴凯公司拒不履行维护义务的情况下，肖桂兰为防止财产继续遭受损失，自行进行维修，是对自身权益救济而采取的措施。一审法院认为兴凯公司应当将所取得的不当利益返还肖桂兰并无不当。综上所述，兴凯公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费475元，由鸡西兴凯物业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王大力审判员  李绍军审判员  于永强二〇二一年八月三十日书记员  张 驰