新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民事判决书（2021）新01民终4340号上诉人（原审被告）：榆林隆通矿建工程有限公司，住所地陕西省榆林市榆阳区。        法定代表人：刘世林，该公司执行董事。        委托诉讼代理人：吴晓红，新疆新创律师事务所律师。        上诉人（原审原告）：刘洪清，男，1961年1月16日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区。     委托诉讼代理人：姚东亮，北京德和衡（乌鲁木齐）律师事务所律师。        上诉人榆林隆通矿建工程有限公司（以下简称榆林隆通公司）因与被上诉人刘洪清服务合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2021）新0104民初949号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月1日立案后，依法组成合议庭于2021年9月6日公开开庭进行了审理。上诉人榆林隆通公司的委托诉讼代理人吴晓红，被上诉人刘洪清的委托诉讼代理人姚东亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。        榆林隆通公司上诉请求：请求撤销一审民事判决第一、二、三项，依法改判驳回刘洪清对我公司的全部诉讼请求。事实和理由：1．刘洪清要求我公司向其支付服务费444，271.52元，该金额的计算方式是29，428，394元×8％=235，427.52元，再扣减我公司已支付的1，910，000元，得出诉讼标的是444，271.52元。如果按一审法院判决让我公司再支付106，000元，则一审法院是按照29，428，394元÷90％X8％=2，615，857.24元，再扣减我公司已支付的1，910，000元，一审法院无形中将刘洪清在一审时诉讼请求数额变成705，857.24元，超出8％进行判决是错误的。2．按合同约定的付款方式是按每笔拨款数额÷90％×8％，这种付款方式是错误的。根据榆林隆通公司已确认收到中铁十二局的拨款2，268万元，计算的依据应该是22，680，000元×8％=1，814，400元。也就是说如果支付服务费也只能是1，814，400元，而我公司已向刘洪清支付了1，910，000元。3．刘洪清并未履行合同约定的内容。一审中刘洪清没有说出其在工程招投标过程中具体干了哪些工作，也未能提供证据证明其在工程招投标过程中付出的劳务，只是强调双方所写的《确认函》，实际上刘洪清没有做任何的工作和服务，双方之间没有任何业务行为，标书的制作是我公司找第三方另行制作的。刘洪清不是技术工程人员，也并不具备任何咨询技术的身份，其主张收取的工程服务费8％，有失公平合理的原则。退一步说如果说刘洪清提供了一些劳务，故也应该根据刘洪清付出的时间、精力、物力、财力、人力以及该事务的难易程度等因素，合理确定费用。另外我公司是专业的符合招投标条件的工程公司，不可能违反《招投标法》等相关法律规定让刘洪清去斡旋、撮合并订立合同。综上，请求支持我公司的上诉请求。        刘洪清辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。我与榆林隆通公司签订的《咨询服务协议》约定了服务费的计算方式，服务费总额按照榆林隆通公司收到的工程款的8％计算，涉案工程结算价为29，428，394元，榆林隆通公司应向我支付的服务费总额为2，354，271.52元。我起诉时，榆林隆通公司已向我支付服务费191万元，剩余444，271.52元未付，因我在起诉时认为榆林隆通公司有可能已经收到全部工程款，故我主张按照全部剩余未付款项计算服务费444，271.52元。经一审查明，榆林隆通公司只收到工程款2，268万元，一审法院按照双方约定的计算方式计算服务费符合双方合同约定，榆林隆通公司支付给我的服务费总额不变，总额就是2，354，271.52元，按照此种结算方式榆林隆通公司前期可能会多支付一些，但服务费总额仍是按照8％计算的，我已经履行了合同的全部义务，榆林隆通公司也出具了《确认函》予以确认，榆林隆通公司无法否认确认函的真实性，也未能提供证据证明我没有履行义务。我提供的技术咨询服务，没有违反招投标活动的原则。榆林隆通公司按照8％支付服务费，是双方之间的真实意思表示，并不违反法律规定。综上，请求驳回上诉，维持原判。        刘洪清向一审法院起诉请求1．请求榆林隆通公司支付服务费444，271.52元、律师费2万元、保全费2，841.36元及保全保险费929元。        一审法院认定事实：2017年，榆林隆通公司出具《法人委托授权协议》，委托王磊磊为公司代理人，以榆林隆通公司的名义前来办理此项目相关事宜。2017年6月20日，榆林隆通公司（甲方）与刘洪清（乙方）签订《咨询服务协议》，约定：“甲方委托乙方在中铁建十二局巴里坤至伊吾高速公路土石方项目招标过程中提供技术咨询服务，制作标书及相关事宜，若甲方中标了。甲方同意支付给乙方工程总造价（先按合同价）8％的劳动报酬，若决算价高出合同价，则高出部分甲方也按8％支付给乙方。付款方式：甲方收到业主每笔款后（按每笔拨款数额÷90％×8％），一周内付给乙方，当甲方收到业主合同款90％时，甲方向乙方全部付清（先按合同价）8％的劳动报酬。决算价若高出合同价，待决算完后则高出部分也按8％，一周内付给乙方。”落款下方注明：“本协议签订于乌市新市区马德里春天，若双方出现争议律师费和其他诉讼费用均由败诉方承担，由乌市新市区人民法院判决。”落款处甲方由王磊磊签字并加盖榆林隆通公司印章。2017年8月25日，榆林隆通公司出具《确认函》，载明：“在中铁建十二局巴里坤到伊吾段（六标段）高速公路土石方项目中，刘洪清已向我方提供了技术咨询，制作了标书已完成了所有的相关工作，并且我方已中标。特此确认。”2019年11月29日，榆林隆通公司的委托代理人王磊磊出具《证明》，内容为：“榆林隆通矿建工程公司在中铁建十二局京新高速伊巴段六标施工项目中已验收完毕，结算价为29，428，394元（贰仟玖佰肆拾贰万捌仟叁佰玖拾肆元）。已收到中铁建十二局拨款2，268万元（贰仟贰佰陆拾捌万元）（农业银行□林钟楼支行的账户上）。”庭审中，当事人均确认2019年1月30日案外人李杰向刘洪清支付的60万元系本案款项，刘洪清认可包含上述60万元在内榆林隆通公司已付本案协议项下款项191万元。刘洪清委托北京德和衡（乌鲁木齐）律师事务所代理本案，《委托代理协议》约定服务费2万元，并开具相应增值税发票。2020年11月18日，法院作出（2020）新0104财保733号民事裁定书，载明依据刘洪清的申请，查封、扣押、冻结榆林隆通公司价值464，271.52元的财产。刘洪清支付保全申请费2，841.36元、财产保全责任保险费929元。        一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。榆林隆通公司辩称《咨询服务协议》无效，未提供该协议具有法律规定无效情形的证据，协议约定的内容不违反法律、行政法规的强制性、效力性规定，榆林隆通公司的抗辩缺乏事实依据，应认定双方存在合法有效的合同关系，均应全面履行约定的义务。《咨询服务协议》约定“若甲方中标了，甲方同意支付给乙方工程总造价（先按合同价）8％的劳动报酬”，榆林隆通公司已中标，且依据《确认函》内容，其认可刘洪清已履行提供技术咨询、制作标书等义务，榆林隆通公司应依约给付劳动报酬。刘洪清要求榆林隆通公司按照案涉工程结算金额29，428，349元的8％支付剩余的劳动报酬，依据王磊磊出具的《证明》，可证实榆林隆通公司认可甲方已付工程款2，268万元，刘洪清未举证证实工程款全部结清，依据现有证据及《咨询服务协议》的约定，榆林隆通公司应给付的报酬金额为2，016，000元（2，268万元÷90％×8％），承诺的付款期限已届满，减去已付款191万元，榆林隆通公司尚欠报酬106，000元未付，应履行给付义务。协议约定“若双方出现争议律师费和其他诉讼费用均由败诉方承担”，一审法院按支持的报酬比例23.86％（106，000元÷444，271.52元）对律师费及保全申请费予以判付，即榆林隆通公司应承担律师费4，772元（2万元×23.86％）、保全申请费677.95元（2，841.36元×23.86％）。财产保全责任保险费系因刘洪清提供担保产生，非诉讼费用，当事人对此并无约定，故不予支持。一审法院判决：一、榆林隆通矿建工程有限公司给付刘洪清报酬106，000元；二、榆林隆通矿建工程有限公司支付刘洪清律师代理费4，772元；三、榆林隆通矿建工程有限公司给付刘洪清保全申请费677.95元；四、驳回刘洪清的其他诉讼请求。        二审中，当事人没有提交新证据。        本院对一审查明的事实予以确认。        本院认为，根据榆林隆通公司的上诉请求和刘洪清的答辩，本案的争议焦点一、服务费数额的认定；二、刘洪清是否已履行了合同义务。        一、关于服务费数额认定的问题。榆林隆通公司与刘洪清于2017年6月20日签订的《咨询服务协议》系双方方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方均应按照合同约定全面履行各自义务。《咨询服务协议》约定的付款方式为：“甲方收到业主每笔款项后（按每笔拨款数额÷90％×8％），一周内付给乙方，当甲方收到业主合同款90％时，甲方向乙方全部付清（先按合同价）8％的劳动报酬。”根据王磊磊出具的《证明》，可证实涉案工程已验收完毕，结算价为29，428，349元，且榆林隆通公司已收到中铁建十二局款项2，268万元。该款项仅为部分工程价款，并未达到涉案工程总造价的90％。根据双方协议约定的付款方式为：按每笔拨款数额÷90％×8％即2，268万元÷90％×8％=2，016，000元，扣除已付款项191万元，应付106，000元。一审法院认定榆林隆通公司向刘洪清支付报酬106，000元，并无不当，本院予以维持。榆林隆通公司上诉称一审法院按照29，428，394元÷90％×8％=2，615，857.24元，再扣减已支付的1，910，000元，实际上是705，857.24元，超出8％进行判决的上诉理由，混淆计算方法，与事实不符，本院不予采纳。榆林隆通公司上诉称双方约定的付款方式是错误的理由，违反双方约定，本院不予采纳。        二、关于刘洪清是否履行合同义务的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，王磊磊于2017年8月25日向刘洪清出具由其本人签字并加盖榆林隆通公司公章的《确认函》，该函能够证实榆林隆通公司认可刘洪清已提供了技术咨询、制作标书，完成所有的相关工作等义务。在榆林隆通公司、王磊磊均认可《确认函》真实性、合法性的情况下，榆林隆通公司上诉称刘洪清未提供任何技术服务、未提供任何标书，双方之间没有任何业务行为及显失公平的理由，与《确认函》所载明的内容相悖，其也未提交其他证据予以证明，对榆林隆通公司的该部分上诉请求，证据不足，本院不予采纳。另外，根据《咨询服务协议》约定：“若双方出现争议，律师费和其他诉讼费用均由败诉方承担”，一审法院按支持的服务费比例23.86％认定榆林隆通公司应承担律师费4，772元、保全申请费677.95元，并无不当，本院予以维持。        综上所述，榆林隆通公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：        驳回上诉，维持原判。        二审案件受理费2，529元（榆林隆通公司已预交），由榆林隆通公司负担。        本判决为终审判决。        审判长    谭建艳审判员    黄淑梅审判员    王菲二〇二一年九月十七日书记员    王婉青>