湖南省宜章县人民法院民 事 判 决 书（2021）湘1022民初1045号原告：唐来高，男，1960年1月11日出生，安徽省歙县人，住安徽省歙县。委托诉讼代理人：曾满生，湖南弘一律师事务所律师。被告：曙光建设有限公司，住所地：浙江省温岭市城东街道横湖中路188号2201室，统一社会信用代码：9133108107865221XM。法定代表人：乐文荣，系该公司经理。委托诉讼代理人：朱招仁，男，1985年1月23日出生，浙江省温岭市人，住浙江省温岭市。委托诉讼代理人：谭善龙，湖南省宜林律师事务所律师。原告唐来高与被告曙光建设有限公司（以下简称：曙光建设公司）工伤保险待遇纠纷一案，本院于2021年6月10日立案后，依法适用普通程序对本案公开开庭进行了审理。原告唐来高的委托诉讼代理人曾满生、被告曙光建设公司的委托诉讼代理人朱招仁、谭善龙均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告唐来高向本院提出诉讼请求：一、依法判令撤销宜劳人仲裁【2021】第017号《仲裁判决书》；二、请求解除与被告的劳动关系；三、请求依法判决被告向原告支付工伤保险待遇共计564242.8元；四、请求依法判令被告向原告支付未签订劳动合同的工资50140元（计算方式：5014元/月×10个月）。事实与理由：2018年3月6日开始，原告唐来高在被告曙光公司从事普工，被告未与原告签订劳动合同，口头约定原告每月工资为7000元。2019年3月7日14时许，被告安排原告在湖南省宜章县莽山景区工地运材料时，不慎从施工便道跌落摔伤，导致原告多处骨折。事故发生后，原告被送往郴州市第一人民医院住院治疗，经医院诊断为脊髓损伤、腰椎骨折、胸部多发肋骨骨折、右上肺裂伤、右侧血气胸、肺挫伤。原告先后在郴州市第一人民医院、复旦大学华山医院、黄山市第一人民医院、黄山市中医医院住院治疗271天后，于2020年12月2日出院。事故发生后，被告与原告补签了劳动合同；2020年1月20日，郴州市人力资源和社会保障局作出认定原告工伤的决定；2020年6月9日郴州市劳动能力鉴定委员会认定原告构成工伤六级伤残。原、被告因对工伤保险待遇协商不成，原告向宜章县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2021年4月26日宜章县劳动人事争议仲裁委员会作出【2021】第017号《仲裁裁决书，原告认为仲裁裁决错误，向本院提起诉讼。被告曙光建设公司辩称：一、原告唐来高请求被告支付工伤待遇564242.8元无事实依据和法律依据，应依法驳回原告的诉讼请求。原告于1960年1月11日出生，事故发生时已满60周岁，已达到法定退休年龄，原告与被告的劳动关系已依法自行终止，故对于原告请求解除劳动关系的诉讼请求不予支持。二、原告2020年6月9日经劳动能力鉴定为六级鉴定，根据《湖南省施工办法》第二十七条之规定，距离法定退休年龄不足5年的一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金每少一年减除20%，但最高不得超过全额的90%，即原告的两项补助金为本人工资×（18月+30月）×10%，原告诉请的计算方式错误；原告前一年度的总收入为48133元，为此其月平均工资应为48133元÷12月=4011元，原告以4813.3元/月作为其工资进行工伤赔付主张缺乏事实依据；住院伙食补助费应按10元/天计算，应为2710元，原告的主张错误，应予以纠正；原告停工留薪待遇的时间应截止到劳动能力鉴定确定伤残等级一日，而原告2020年1月11日已经到了法定退休年龄（停工留薪待遇时间为2019年3月7日至2020年1月10日止），其停工留薪的待遇为40880元；虽然《湖南省施工办法》第25条规定六级伤残可以请求工伤津贴，但依法应从劳动能力鉴定确定伤残等级之日起计算，此时原告已达到法定退休年龄，没有依法享受工伤津贴的法律依据，该请求不予支持；原告的护理期应从2020年10月2日计算至2020年10月10日，共计199日，并非271天；交通费、住宿费应由原告提供相应的交通费、住宿费票据，原裁决支持原告980元的交通费没有证据证明，该费用依法不予支持；原告没有提交生活用品费和辅助器具费的合法凭证，且主张没有法律依据，依法不予支持；原告请求的营养费在工伤待遇赔付中没有相应的法律依据，应依法驳回。综上，原告唐来高请求答辩人支付工伤待遇564242.8元的请求存在多处无事实法律依据，请求法院予以核实。三、被告自原告受伤后除支付全部住院医疗费外共陆续支付了原告相关费用共计807204.2元，其中支付原告医疗费457349.63元，支付原告受伤后已领取的费用343156.57元，为原告支付鉴定费、住宿费6698元，应依法从工伤保险待遇中扣除。仲裁裁决中认定被告只在仲裁前已支付原告工伤待遇赔偿款149763.51元明显错误，实际应为206764.4元，望法院依照确定应支付原告的工伤待遇款中予以核减，对原告多收的45573.17元依法返还给被告。四、被告给原告办理了商业保险（含医疗保险费用和商业保险费用），并对所有雇员口头说明，若员工不以工伤保险待遇处理，则以商业保险理赔款予以赔付；若雇员选择工伤保险待遇，则商业保险理赔款归被告。商业保险理赔款项为140000元，已被原告领取，依法应判决原告返还被告。五、原告请求支付未签订劳动合同的工资属于劳动合同纠纷，不是本案工伤保险待遇的审理范围。原告到被告处属于承包式提供劳务，双方口头约定以日为单位进行劳务承包，且未签订劳务合同系双方协商一致，若原告需主张未签订劳动合同的工资应该在知晓被告违法行为发生一年期间行使权利，即在2019年3月26日前主张，原告的请求已超过法律的规定。综上，原告请求被告支付未签订劳动合同工资没有事实及法律依据。根据当事人的举证、质证和本院认证情况，结合庭审中双方当事人的陈述，本院查明事实如下：2018年3月6日起，原告唐来高在被告曙光建设公司从事普工，2019年3月2日原告被安排在被告曙光建设公司的湖南莽山旅游景区游步道及配套设施建设项目部从事普工工作，主要工作内容为运输材料，未签订书面的劳动合同，未购买工伤保险。2019年3月7日14时，原告唐来高在景区运输材料时不慎从施工便道跌落摔伤。原告受伤后，被送往郴州市第一人民医院西院住院治疗，于2019年7月19日出院，共住院134天，出院诊断为：精髓损伤、腰椎骨折、胸部损伤、视神经脊髓炎、前列腺增生、神经源性膀胱、神经源性直肠、多处皮肤浅表挫伤、上肢静脉血栓形成。2019年7月26日起，原告先后在复旦大学附属华山医院、黄山市中医医院、黄山市人民医院住院治疗，共住院137天。2020年1月20日郴州市人力资源和社会保障局认定原告唐来高属于工伤认定范围，认定为工伤。2020年6月9日，经郴州市劳动能力鉴定委员会作出202005280566号劳动能力鉴定结论书，认定原告构成工伤六级，为部分护理依赖。2020年7月30日，原、被告对原告唐来高的劳动能力进行再次鉴定，经湖南省劳动能力鉴定委员会鉴定原告唐来高构成六级工伤伤残，未达到生活自理障碍程度。因原、被告就原告唐来高的工伤待遇问题协商未果，原告向宜章县劳动人事仲裁委员会申请仲裁，请求：“一、请求解除与被申请人的劳动关系；二、请求依法裁决被申请人向申请人支付工伤保险待遇各项赔偿共计574118.27元；三、请求依法裁决被申请人支付未签订劳动合同的工资48133元。”2021年4月25日，宜章县劳动人事仲裁委员会作出宜劳人裁字（2021)017号仲裁裁决书，裁决书的主要内容为：“一、被申请人一次性支付申请人一次性伤残补助金80224元；一次性工伤医疗补助金9025.2元、一次性伤残就业补助金15042元；住院伙食补助费2710元；住院期间护理费32520元；停工留薪期间工资51102元；交通费980元，合计191603.2元。由于被申请人已在仲裁前支付申请人工伤赔偿款149763.51元（已支付667204.2元-517440元），现从中予以抵扣（191603.2元-149763.51元），被申请人只需支付申请人人民币共计41839.69元；二、驳回申请人的其他冲裁请求。”另查明，原告唐来高在曙光建设公司2018年3月26日至2018年12月6日的工资收入为42492元，2018年12月7日至2019年1月7日的工资收入为5641元，故月平均工资为5014元【（42492元+5641）÷288天×30天】，现被告曙光公司未替原告唐来高购买工伤保险，仅购买一份职工商业险，获得理赔金额140000元（90000元伤残+50000元医疗费）。原告唐来高受伤后，用医疗费491039.59元(被告曙光公司已支付453631.01元，原告垫付37408.58元)、交通费12654.5元（被告曙光建设公司已支付10662元、原告唐来高已支付1992.5元）、住宿费及餐费548元（被告曙光建设公司已支付215元、原告唐来高已支付333元）、导尿管和湿巾等相关费用19128.8元（被告曙光建设公司已支付12497.8元，原告支付6631元），以上合计523370.9元。被告曙光建设公司已支付原告唐来高医疗费、交通费、住宿费、导尿管湿巾等费用合计635685.8元（医疗费453631元+导尿管加湿巾12497.8元+交通费10662元+住宿餐费215元+其他费用合计158680元）。故被告曙光建设公司已支付原告工伤保险待遇赔偿112314.9元（635685.8元-523370.9元）。以上事实，有原、被告提交的证据予以佐证。本院认为：本案为工伤保险待遇纠纷。本案争议的焦点：一、原告唐来高应享有的工伤保险待遇的项目及标准；二、被告曙光建设公司是否应承担原告唐来高未签订劳动合同的工资50140元。关于问题一、原告唐来高应享有的工伤保险待遇的项目及标准。原告唐来高2018年3月6日至2019年3月7日一直在被告曙光建设公司从事普工工作，双方存在劳动合同关系（事故发生前未签订劳动合同，事故发生后补签劳动合同）。被告曙光建设公司未替原告唐来高购买工伤保险，依据《工伤保险条例》第六十二条第二款之规定：“依据本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”原告唐来高在工作时间、工作场所，因工作原因受到伤害，已被郴州市人力资源和社会保障局认定为工伤，且构成工伤陆级伤残，应依法享受工伤相关的待遇。故原告唐来高可诉请赔偿的工伤赔偿有：（一）一次性伤残补助金。依据《工伤保险条例》第三十六条第一款第二项之规定，职工因工致残被鉴定为六级伤残的，从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，六级伤残为16个月的本人工资。原告唐来高的工资为5014元/月，故一次性伤残补助金为80224元（5014元/月×16月）；（二）一次性工伤医疗补助金和一次性就业补助金。依据湖南省实施《工伤保险条例》办法第二十八条第二款之规定，经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，停发伤残津贴，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金，一次性工伤医疗补助金的标准陆级伤残为职工18个月的工资，一次性就业补助金的标准陆级伤残为职工30个月的工资。原告唐来高在事故发生时已年满59周岁，依据湖南省实施《工伤保险条例》办法第三十条之规定，五级至十级工伤职工自愿与用人单位解除或者终止劳动关系，距法定退休年龄不足五年的，每减少一年扣除20%，但最高扣除额不得超过全额的90%。故原告唐来高的一次性工伤医疗补助金为9025.2元（5014元/月×18月×10%）、一次性就业补助金为15042元（5014元/月×30月×10%）。（三）住院伙食补助费。原告唐来高共计住院治疗271天，依据湖南省工伤职工住院医疗工伤伙食补助费的规定，伙食补助按10元/天计算，故住院伙食补助费为2710元。（四）住院期间护理费。原告共住院治疗271天，故护理费为32520元（271天×120天×1人）。（五）停工留薪期间的工资。原告唐来高在2020年1月11日年满60周岁，达到法定退休年龄，故停工留薪期间的工资为51102元（计算方式：从2019年3月7日至2020年1月10日，共310天，5014元/天×12÷365×310天）。（六）对原告主张的工伤津贴66184.8元，根据《工伤保险条例》第三十五条第一款第（三项）之规定，劳动者达到法定退休年龄，伤残津贴将不予支付。2020年6月9日，原告唐来高经郴州市劳动能力鉴定委员会出具劳动能力为伤残陆级，而原告在2020年1月11日已年满60周岁，达到法定退休年龄，故对原告主张的伤残津贴，本院不予支持。（七）对原告唐来高主张的营养费13550元，因营养费不属于工伤保险待遇的支付范畴，原告主张的营养费没有法律依据，本院不予支持。（八）交通费、住宿费、住院期间生活用品费、辅助器具费。根据原、被告提交的证据可知，原告唐来高因工伤共计花费交通费12654.5元、住宿餐饮费为548元、导管湿巾费用共计19128.8元，以上费用本院已在被告曙光建设公司垫付的金额中予以扣除，不重复计算。综上，原告唐来高尚可主张的工伤保险待遇为190623.2元（80224元+9025.2元+15042元+2710元+32520元+51102元），扣除被告曙光建设公司已支付的工伤保险待遇112314.9元，被告曙光建设有限公司仍应支付原告唐来高工伤保险待遇赔偿共78308.3元（190623.2元-112314.9元）。被告曙光建设公司辩称已为原告唐来高购买商业保险，且已赔付140000元，应在工伤保险待遇中予以扣除。被告曙光建设公司虽然为原告唐来高购买了商业保险，并与原告口头约定发生工伤后按商业险的金额进行赔付，但依法缴纳工伤保险是用人单位的法定义务，该项义务不能通过当事人协商予以免除。原告唐来高以意外伤害保险单受益人身份取得商业保险赔偿金后，仍有权主张工伤保险赔偿。被告曙光建设公司辩称原告唐来高已取得的商业保险金应在工伤保险待遇中予以扣除的抗辩，本院不予支持。关于问题二：被告曙光建设公司是否应承担原告唐来高未签订劳动合同的工资50140元。原告唐来高于2018年3月26日入职被告曙光建设公司，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款之规定，劳动争议申请仲裁的诉讼时效为一年，故原告对未签订劳动合同的工资差额应在2019年3月26日前提出，原告于2021年提出已超仲裁时效，丧失了相应的胜诉权，原裁决认定事实清楚，适用法律正确，故对原告主张的未签订劳动合同的工资50140元，本院不予支持。综上，依据《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第七条，《工伤保险条例》第三十条第四款、第三十五条第一款第（三）项、第三十六条、第六十二条第二款，湖南省实施《工伤保险条例》办法第二十八条、第三十条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告曙光建设有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告唐来高支付工伤保险待遇合计78308.3元；二、驳回原告唐来高的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费予以减免。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省郴州市中级人民法院。审 判 长  李建文人民陪审员  廖红艳人民陪审员  杨满桃二〇二一年九月六日法官 助理  林 媛书 记 员  廖红丽附：本案适用的法律条文《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第七条在本省从业的农民工，经本省劳动保障行政部门认定为工伤的农民工，享受以下工伤保险待遇：(一)工伤医疗待遇。包括治疗工伤的医疗费、康复性治疗费用、辅助器具配置费用、住院伙食补助费、外地就医所需交通、食宿费。(二)伤残待遇。包括一次性伤残补助金、伤残津贴、生活护理费、一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。(三)工伤停工留薪期内，原工资福利待遇不变。(四)工亡待遇。包括丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金。《工伤保险条例》第三十条第四款职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。第三十五条第一款第（三）项工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。第三十六条职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资，六级伤残为16个月的本人工资；（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70%，六级伤残为本人工资的60%，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。第六十二条第二款依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第七条在本省从业的农民工，经本省劳动保障行政部门认定为工伤的农民工，享受以下工伤保险待遇：(一)工伤医疗待遇。包括治疗工伤的医疗费、康复性治疗费用、辅助器具配置费用、住院伙食补助费、外地就医所需交通、食宿费。(二)伤残待遇。包括一次性伤残补助金、伤残津贴、生活护理费、一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。(三)工伤停工留薪期内，原工资福利待遇不变。(四)工亡待遇。包括丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金。湖南省实施《工伤保险条例》办法第二十八条职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，按照《条例》第三十四条规定享受相关待遇。经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，停发伤残津贴，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金，终止工伤保险关系。一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金的具体标准是：一次性工伤医疗补助金，五级伤残为24个月的本人工资，六级伤残为18个月的本人工资；一次性伤残就业补助金，五级伤残为36个月的本人工资，六级伤残为30个月的本人工资。第三十条五级至十级工伤职工自愿与用人单位解除或者终止劳动关系，距法定退休年龄超过五年（含五年）的，应当按照本办法第二十八条、第二十九条的规定支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金；不足五年的，每减少一年扣除20%，但最高扣除额不得超过全额的90%。工伤职工达到退休年龄或者办理退休手续的，不享受一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。