山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁01民终7371号上诉人（原审原告）：李金红，男，1972年1月15日出生，汉族，住山东省德州市。委托诉讼代理人：吕德宝，北京升维律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘艳丽，河北昊正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宋伟伟，女，1983年12月31日出生，汉族，户籍地山东省济南市，住济南市。被上诉人（原审被告）：吕振，男，1983年8月13日出生，汉族，户籍地山东省济南市，住济南市。上述二被上诉人共同委托诉讼代理人：蔡伟，山东固睿特律师事务所律师。上述二被上诉人共同委托诉讼代理人：樊涛，山东固睿特律师事务所律师。上诉人李金红因与被上诉人宋伟伟、吕振委托合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2021）鲁0112民初3378号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月3日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。李金红上诉请求：1、撤销（2021）鲁0112民初3378号民事判决，发回重审或改判支持李金红的诉讼请求；2、本案全部诉讼费用由宋伟伟、吕振负担。事实与理由：（一）一审法院程序违法。李金红向一审法院提交的证据1、2、3、5，系吕振在2019年7月26下午同一天亲笔书写，有两个证人在书写证据现场且在证据上有亲笔签名，其中杨长坤是吕振的司机，吕某某是吕振实际操控公司及项目的会计。一审庭审中吕振已经对此明确认可，证据4是吕振及实际控制公司转账记录，该五份证据均在吕振的笔记本上，由其本人保管。证据6至证据12是吕振委托的项目核算明细，由吕振掌控。上述证据原件均由吕振、宋伟伟保管，属于李金红因客观原因不能自行收集的证据；两名证人都是受吕振、宋伟伟实际控制的人，李金红没有能力通知证人出庭。李金红在举证期限内依据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定申请调取吕振、宋伟伟处保存的上述证据，并依法申请法院通知上述证人出庭作证。一审法院对调取证据申请置之不理，既不向吕振、宋伟伟调取其实际控制的证据，也未按法定程序通知证人到庭，其程序违法。（二）一审法院认定事实错误。1、判决书正确的记载了“宋伟伟、吕振共同答辩称，对李金红负责项目所给付价款已远远超出其应得数额”，但一审法院却未就此判定应由宋伟伟、吕振提供“所给付价款已远远超出其应得数额”的证据，反而错误否定了已被对方认可的证据复印件的证明效力，并错误的分配了举证责任，据此错误的做出了“上述证据不能证明待证事实，对李金红的该项诉讼请求，无事实依据，不予支持”的判定。2、一审法院正确认定了“2017年以来，吕振以个人名义委托李金红从事项目管理事宜，其中包括济青二标标线项目，济青二标、六标隔离栅项目，济青二标波形护栏安装项目，济青二标声屏障项目，济青三A声屏障项目，四川龙门架项目，济青全线波形护栏翻新项目等”的事实，但却未就此做出：“双方的委托关系成立并已经履行完毕”的判定。判决书正确的认定了“双方约定李金红可分得纯利润的百分之三十”，以及其中隐含的“宋伟伟、吕振尚未支付”的事实。但是一审法院却在此处有意隐瞒了如下无争议的案件事实：“吕振在一审庭审中承认并认可与李金红结算委托项目款的时间节点是项目部出具结算单的时间，本案中所涉项目部门已经出具结算单，并且宋伟伟已开出了与项目部结算单一一对应发票”。由此做出的“现有证据无法证明涉案项目已经完工结算，对纯利润的数额亦无证据证明，李金红的该项请求无事实依据”的错误事实认定，并错误的分配了举证责任。（三）适用法律错误。1、一审法院既然已经认定本案的案由为委托合同纠纷，并隐含认定双方之间存在委托的法律关系和李金红已经完成委托事项等的事实，就应当理所当然的适用关于委托合同的相关法律规定，即依据《中华人民共和国民法典》第九百一十九条：“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同”。然而，一审法院却错误的适用了已经被废止的《中华人民共和国合同法》第六十条规定（当事人应当按照约定全面履行自己的义务）。2、依据《中华人民共和国民法典》第九百二十八条“受托人完成委托事务的，委托人应当按照约定向其支付报酬”的规定，作为受托人的李金红，其合同义务是完成委托事项，同时其主张权利的证明义务和举证责任也应止于此。李金红向一审法院提交的证据1至证据12具有合法性、真实性及关联性，已经充分说明其来源并进行了公证，其主张应当得到一审法院支持，应依法判定宋伟伟、吕振支付相应的报酬。然而一审法院却错误的将本应由委托人吕振承担的“与付款义务相关的举证责任”推给了受托人李金红。3、《最高人民法院民事诉讼证据的若干规定》第三条、第四条、第四十七条、第四十八条、第八十五条、第八十九条、第九十五条等规定，宋伟伟和吕振在庭审中所自认的事实，以及李金红提交的结合庭审能认定真实的、吕振为李金红利益而在自己笔记本上制作的自己保存的证据1、2、3、5，应当足以认定本案李金红所主张的事实，对此一审法院避而不引。4、《最高人民法院民事诉讼证据的若干规定》第九十条规定，“下列证据不能单独作为认定案件事实的根据：（五）无法与原件、原物核对的复制件、复制品”，强调的是不能单独作为认定案件事实的根据。试问，本案中结合着宋伟伟、吕振的自认和对事实的陈述呢？还不能作为认定案件事实的根据吗？5、判决书中错误的适用了《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，经查其内容为“证人证言的收集程序、方式有下列瑕疵，经补正或者作出合理解释的，可以采用；不能补正或者作出合理解释的，不得作为定案的根据……”，此与判决书中的适用条文完全不一致。综上所述，本案诉讼请求中的1、2项请求中的委托事项真实存在，李金红已经完成所委托事项，对此宋伟伟、吕振均予以认可，双方不存在任何争议。第一项请求中报酬金额明确，只是对于已经给付金额吕振、宋伟伟持有异议，对此只要让吕振、宋伟伟提交已经支付的凭证即可查清。第二项诉讼请求的基本事实已经查清，但只是吕振、宋伟伟对于利润数额不认可，难以确定利润数额，既可以要求吕振、宋伟伟提交反证的证据予以证实，也可以在吕振、宋伟伟不认可李金红主张金额的前提下要求吕振、宋伟伟提出鉴定以确定。而一审法院的做法是基于吕振、宋伟伟的口头否认驳回李金红的诉讼请求，实在难以理解和接受。（六）关于举证责任。1、针对第一项请求，李金红作为受委托人，只有能力证明对方已经给付了多少，至于未给付多少，李金红应该提交什么证据才能证实呢。2、针对第二项请求，双方均认可委托事项已经履行完毕，对于结算金额和利润，已经被赶出工地的李金红又能提供什么证据才能证实？难道就连吕振实际控制公司的财务也一并委托了李金红吗？委托人的付款义务既然是依照法律规定而存在，即便没有本案1、2、3、5的复印件证据都不影响吕振、宋伟伟的付款义务，至于应当何时支付、支付多少或者是否已完全支付，其证明义务完全应当由吕振即委托人承担。既然事实已经查清，为啥要返回来揪住无关紧要的证据是复印件来做文章？我国的审判宗旨是“以事实为根据”，还是“以证据的原件”为根据？一审法院只是不厌其烦地三次通知开庭，对案件事实和双方权利义务既未审、也未理。两项诉讼请求的基本事实如此清晰，法院却基于双方认可的委托事实，驳回了对报酬的请求，岂不匪夷所思？综上，李金红的主张有理有据，应得到法院的支持。一审法院违反法定程序，错误的认定事实和适用法律，严重侵犯了李金红的合法权益。宋伟伟、吕振共同辩称，原审判决认定事实清楚、程序合法、适用法律正确，依法应当予以维持。李金红主张我方向其支付项目管理费11万元和济青二标标志牌项目管理委托费60万元，没有事实依据，更没有证据加以证明。（一）吕振既未承诺向李金红支付涉案的11万元委托费和济青二标标志牌项目纯利润的30%，也从未向李金红出具涉案的三份证明和一份书证。在一审2021年5月11日的开庭笔录中，吕振对李金红提交的四份证据质证称：因时间太长了，且复印件看不清，无法确认真实性，对复印件不予质证。一审法院又多次询问上述证据原件是否在吕振处，吕振均明确表示证据原件不在其处，而在李金红处。后经吕振仔细回忆事情经过，确认未向李金红出具过上述证据。故，李金红提起诉讼所依据的三份证明和一份书证，真实性存疑，不能排除伪造、变造的可能。不能作为认定案件事实的依据。（二）在一审庭审中，李金红申请证人杨长坤出庭作证，杨长坤经一审法院联系，并未出庭作证，只表示其对该事宜因时间较久想不起来。故此，杨长坤无法证明李金红的主张。而根据李金红提供的联系方式一审法院无法与另一名证人吕某某取得联系，也就无法通知其出庭作证。据此，一审法院已经根据李金红的申请，开展了必要的工作，程序完全合法正当。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。而根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条规定，提供证据应当提供原件、原物，无法与原件、原物核对的复印件、复制品，不能单独作为认定案件事实的根据。据此，李金红提起诉讼应当提供证据证明其诉求所依据的事实，否则其应当承担举证不能的不利法律后果。所以，一审法院根据上述法律规定认定李金红所主张的诉讼请求没有事实依据，进而判决驳回其诉讼请求，适用法律正确。（三）李金红在一审中提交的项目部和相关施工单位之间的发票、结算单、合同等证据，也不能证实李金红有权主张11万元委托费和60万元的委托费。项目部和施工单位之间是否结算完毕，与李金红是否有权向吕振、宋伟伟主张委托费，是两个不同的法律事实问题，即使项目部与相关施工单位结算完毕，也不能得出李金红有权向吕振、宋伟伟主张支付涉案服务费的结论。何况，李金红在一审庭审中提交的发票、结算单、合同等证据，既没有项目部的印章，也没有施工单位的印章，不具有真实性、关联性和合法性。实际上，济青二标标志牌项目没有竣工，也未结算完毕，纯利润更是无法计算。据此，李金红要求支付委托费60万元，没有事实依据。（四）吕振虽然以个人名义曾委托李金红参与涉案相关项目，但这不能证明李金红有权主张涉案高额的委托费，吕振在一审中曾明确表示已经向李金红支付的钱远远超出其应得的金额，因此并不拖欠李金红委托费。而李金红因未妥善履行委托事务，给吕振造成的损失，我方将另行起诉。本案的两被上诉人吕振、宋伟伟不是适格被告，吕振、宋伟伟系山东鲁民道路工程有限公司（以下简称鲁民公司）的股东，涉案的相关工程是以鲁民公司的名义进行施工，同时委托李金红进行管理，吕振、宋伟伟系职务行为，因此李金红无权要求吕振、宋伟伟个人支付涉案的委托费。综上所述，李金红要求吕振、宋伟伟支付涉案委托费，没有任何事实和法律依据。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。李金红向一审法院起诉请求：1.判令吕振、宋伟伟支付项目管理费11万元，并赔偿利息损失（以11万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率4.75%/年，自2019年8月3日起至实际给付日止）；2.判令吕振、宋伟伟支付济青二标标志牌项目管理委托费60万元；3.诉讼费由吕振、宋伟伟承担。一审法院认定事实：自2017年以来，吕振以个人名义委托李金红从事项目管理事宜，其中包括济青二标标线项目，济青二标、六标隔离栅项目，济青二标波形护栏安装项目，济青二标声屏障项目，济青三A声屏障项目，四川龙门架项目，济青全线波形护栏翻新项目等。李金红提交证明两份、书证一份、交易详情两份（均为复印件），拟证明宋伟伟、吕振尚欠11万元的问题。宋伟伟、吕振称上述证据中载明了经结算欠付李金红款项的数额，按照日常生活经验该证据原件应由李金红掌握，虽然吕振自认复印件上的字迹系他书写，但称时间较久对记载的内容只有大体印象，需要与原件核实真伪，对该组证据的真实性不予认可。李金红虽称证据原件存放在对方处，但并无证据提交，对此李金红应承担举证不能的法律后果。此外李金红申请证人杨长坤、吕某某出庭作证，经一审法院联系杨长坤，对方表示对涉案事宜因时间较久已想不起来；同时一审法院根据李金红提供的吕某某的联系方式，无法联系到吕某某。结合在案证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条规定，下列证据不能单独作为认定案件事实的根据：（五）无法与原件、原物核对的复制件、复制品，故一审法院认为上述证据不能证明待证事实，对李金红的该项诉讼请求，无事实依据，不予支持。李金红提交证明、《永久性标志标牌采购合同》、发票明细表、各类明细表一宗及结算单、发票明细表（打印件）、永久性标志标牌结算单、订货结算清单、公证书等证据，拟证明因济青二标标志牌项目应支付委托费60万元的问题。根据双方的约定李金红可分得纯利润的百分之三十，现有证据无法证明涉案项目已经完工结算，对纯利润的数额亦无证据证明，李金红的该项诉讼请求无事实依据，不予支持。一审法院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。对李金红的诉讼请求，因其提供的证据不足以证明其主张的事实，应当自行承担举证不能的法律后果，故对其两项诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条的规定，判决如下：驳回李金红的全部诉讼请求。案件受理费减半收取6228.5元，由李金红负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。李金红提交下列证据：1.2019年7月26日《证明》1份,拟证明李金红负责项目管理工作，吕振应向李金红支付277719元；2.60万元卖车款结清的《证明》1份，拟证明购车款的付款明细；3.2019年7月26日《结算单》,拟证明吕振承诺将余下210000元在车过完户无任何争议后一次性付给李金红（一天内）；4.2019年7月29日《银行转账记录》，拟证明吕振妻子宋伟伟用自己账户向李金红支付9万元；5.2019年8月26日《银行转账记录》，拟证明吕振借用鲁民公司的账户向李金红支付10万元；上述证据2-5，证明吕振尚拖欠李金红项目管理费11万元；6.济青二标鲁民公司安装结算明细（4次）1份、济青二标标志牌订货结算明细1份、济青二标百川安装第4次结算清单1份、标志牌变更统计（机料修改版）1份及济青鲁民公司标志牌发票工作表1份，拟证明济青二标未结算；7.济青二标标志牌纯利润30%的证明1份，上述证据6-7证明济青二标利润约200万的工程项目和纯利润分配约定30%分成给李金红。被上诉人宋伟伟、吕振经质证，对上述《证明》的真实性不予认可，认为该证明中可以体现出涉案项目未进行结算。被上诉人宋伟伟、吕振提交下列证据：1.鲁民公司工商登记信息1份，拟证明鲁民公司的法定代表人为宋伟伟，实际代表人为吕振、宋伟伟，鲁民公司委托李金红进行相关的管理活动，吕振、宋伟伟不是本案的适格主体；2.手机银行付款凭证1宗，拟证明李金红在与公司结算前是以个人借款的形式从公司拿的款项，公司至今未与其结款，所以款项也未结算，最终项目结算后应由李金红和公司进行确认。李金红经质证，对证据的真实性予以认可，关联性不予认可，认为上述两份证据与本案委托合同无关，委托关系是李金红与吕振、宋伟伟之间形成，吕振在一审中已经认可委托事实的存在，对委托事项也是认可的，因此对上述证据的证明目的不予认可。本院经审查认为，上诉人李金红所提交的证据1-7在一审庭审中已提交，本院不再一一进行评判；被上诉人吕振、宋伟伟提交的证据1-2，李金红虽对其真实性予以认可，但被上诉人吕振、宋伟伟提供的上述证据并不能证实其证明目的，本院对该证据1-2的证明目的不予采信。一审判决认定的事实属实,本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的法律后果”。关于李金红主张的项目管理费11万元的问题，李金红提交的证明及书证均系复印件，吕振、宋伟伟对上述证据的真实性不予认可，李金红主张上述证据原件在吕振处亦未提供证据证实，且上述证明及书证无其他充足证据予以印证，一审法院据此对李金红的该项诉讼请求不予支持并无不当，本院予以确认。关于李金红主张的济青二标标线项目管理委托费60万元的问题，李金红提供的现有证据并不足以证明涉案项目已经完工结算，在涉案项目未结算完毕的情况下纯利润亦无法进行计算，一审法院据此驳回李金红的该项诉讼请求并无不当，本院予以确认。关于一审法院审判程序的问题，一审法院已经依据李金红的申请与相关证人进行联系，审判程序合法，李金红主张一审法院审判程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，李金红的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10900元，由上诉人李金红负担。本判决为终审判决。审 判 员 刘永刚二〇二一年九月六日法官助理 秦长葳书 记 员 张 艺