山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终7139号上诉人（原审被告）：济南西实置业有限公司，住所地济南市。法定代表人：孙成磊，执行董事兼经理。委托诉讼代理人：王双，女，该公司工作人员。被上诉人（原审原告）：缪永然，男，1979年4月9日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：胡雪蕾，山东储誉律师事务所律师。上诉人济南西实置业有限公司（以下简称西实置业公司）因与被上诉人缪永然商品房预约合同纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2021）鲁0104民初2413号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月28日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。西实置业公司上诉请求：1.撤销一审判决，并改判驳回缪永然的诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由缪永然承担。事实和理由：缪永然第二期购房款延期支付21天，一审法院仍认定缪永然不构成违约，有权根据《无理由退房承诺书》行使无理由退房的权利是错误的。2018年1月6日，恒大地产集团有限公司向缪永然出具了无理由退房承诺书，该承诺书中并没有西实置业公司的印章，一审法院以此认定缪永然享有无理由退房的权利，突破了合同相对性。假设西实置业公司受该承诺书的约束，缪永然也不享有无理由退房的权利。第一，该承诺书明确约定“若您已履行《楼宇认购书》、《商品房买卖合同》的各项义务，并且无任何违约行为，则自您签署《商品房买卖合同》及《无理由退房协议书》之日起至办理入住手续前的任何时间，均可无理由退房”。但是缪永然并未与西实置业公司签订《无理由退房协议书》。在没有任何证据证明的情况下，一审法院采信缪永然的说法，认为其享有后履行抗辩权是错误的。第二，缪永然并不享有后履行抗辩权，逾期支付第二期房款属于违约。缪永然主张因西实置业公司未与其签订《商品房买卖合同》才逾期交纳第二期房款，但是签订商品房买卖合同是双方行为，西实置业公司不可能单方完成，缪永然也没有证据证明西实置业公司拒绝与其签订合同。缪永然在支付首期房款后至支付第二期款项的六个月内也从未要求签订商品房买卖合同，其无权又以此主张延迟付款。根据缪永然后续付款情况也可看出，是否签订商品房买卖合同不影响缪永然付款，否则完全可以在西实置业公司与其签订商品房买卖合同前不再支付任何款项。另，一审法院在对双方均没有证据情况下采信缪永然主张，显然属于认定事实缺乏证据证明。对于交易习惯，应由提出主张的一方当事人承担举证责任。一审法院关于交易习惯的认定没有任何证据证明，显然属于适用法律错误。根据一般购房人的做法，认购后会积极催促开发商签订合同，缪永然做法不符合一般购房人的正常做法。因此，一审法院在没有任何证据证明情况下采信缪永然说法，认为其享有后履行抗辩权是错误的。第三，一审法院认为仅仅延期付款21天为履行瑕疵，不构成根本违约也是错误的。履行瑕疵本身就是违约，违约便应当承担相应法律后果，若违约与不违约的法律评价一致，合同约定、法律规定将成为一纸空文。第四，本案事实发生于民法典生效之前，民法典规定作出判决，显然属于适用法律错误。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请贵院依法改判驳回缪永然的上诉请求。缪永然辩称，一审法院认定事实及适用法律正确，恳请贵院予以维持。1.关于西实置业公司向缪永然出具的《无理由退房协议书》上无其公司印章。首先，《无理由退房协议书》是由西实置业公司直接向缪永然出具。其次，西实置业公司系由恒大地产集团济南置业有限公司全资控股；恒大地产集团济南置业有限公司系由恒大地产集团有限公司全资控股，即恒大地产集团有限公司是西实置业公司的上级单位。自2015年4月起，恒大地产集团有限公司在全国范围内实行“无理由退房政策”，该政策的推行吸引了大批的购房者购买恒大房产，现西实置业公司主张因为《无理由退房协议书》上没有西实置业公司的印章就不应是退房主体，那么恒大地产集团有限公司对社会作出的无理由退房承诺将是一纸空文，甚至涉嫌不正当竞争。再次，西实置业公司在一审时，对《无理由退房协议书》的真实性是认可的，且没有对《无理由退房协议书》的形式提出任何异议。2.关于西实置业公司主张的缪永然不享有无理由退房的权利。首先，缪永然在一审时提交的《济南恒大时代财富中心项目解除及认购书的协议》等证据能够充分证明，西实置业公司同意为缪永然办理无理由退房，缪永然符合无理由退房的条件。其次，缪永然虽然第二期购房款延期支付了21日，但是缪永然享有抗辩权，不构成违约。缪永然与西实置业公司签订的《商品房认购书》中商品房规划用途处，系将办公与公寓相区分的，且缪永然购买的是办公，但西实置业公司在向缪永然出具的《收据》上记载的为LOFT公寓。缪永然在一审中提交的《收据》能够证明，缪永然首期购房款的缴纳是通过刷POS机的方式，即缪永然在2018年1月10日前已按约前往济南恒大时代财富中心项目销售中心并缴费，但西实置业公司并未按约与缪永然签订《商品房买卖合同》。根据常理与交易习惯，《商品房买卖合同》不可能是由购房人拟定并向开发商提供，即向购房人提供《商品房买卖合同》的主体是开发商，而购房人往往处于等待开发商通知签约的被动地位，本案中，西实置业公司自始没有提供任何证据证明系因缪永然的原因未签订《商品房买卖合同》。3.关于一审法院适用《民法典》问题。本案中，西实置业公司没有与缪永然签订《商品房买卖合同》的行为是一直持续的，一审法院适用《民法典》完全正确。综上，一审法院认定事实及适用法律正确，请二审法院依法查明本案事实，驳回西实置业公司的上诉，维持一审判决。缪永然向一审法院起诉请求：1.解除缪永然与西实置业公司于2018年1月6日签订的《济南恒大时代财富中心商品房认购书》（编号：0004014）；2.西实置业公司退还缪永然购房款593630元；3.本案诉讼费由西实置业公司承担。一审法院认定事实：2018年1月6日，缪永然作为买受人（乙方）、西实置业公司作为出卖人（甲方）签订编号为XXXX《济南恒大时代财富中心商品房认购书》（以下简称《认购书》），约定，乙方自愿依下列条件向甲方认购XXXX室，该商品房的规划用途为办公。该商品房建筑面积共52.18平方米，总金额为593630元。乙方同意签署本认购书时支付人民币20000元整作为定金（定金在签订《商品房买卖合同》时转入房款），……乙方于2018年1月10日前支付首期房款9682元（不含定金），并签署《商品房买卖合同》，于2018年7月6日前付清59363元，于2019年1月6日前付清89045元，于2019年7月6日前付清178089元，于2020年1月6日前付清237451元。如乙方未能按约定日期支付剩余房款，则每天按未交房款的万分之一向甲方支付违约金。同日，西实置业公司的上级单位恒大地产集团有限公司向缪永然出具《无理由退房承诺书》一份，内容为：“尊敬的缪永然客户：感谢您对我司的信任！为践行民生地产的经营理念，体现恒大诚信和恒大住宅品质，保障购房者的权益，我司向您郑重承诺：您所购买的恒大属下公司开发的恒大时代财富中心5幢1124房，若您已履行《楼宇认购书》、《商品房买卖合同》的各项义务，并且无任何违约行为，则自您签署《商品房买卖合同》及《无理由退房协议书》之日起至办理入住手续前的任何时间，均可无理由退房”。2018年1月7日，缪永然向西实置业公司交付29682元（定金20000元，首期购房款房款9682元），但双方并未签订《商品房买卖合同》。2018年7月28日，缪永然支付第二期购房款59363元。2019年1月6日，缪永然支付第三期购房款89045元。2019年7月6日，缪永然支付第四期购房款178089元。2019年11月21日，缪永然支付第五期购房款237451元（该金额包含了提前付款优惠3890元，缪永然实际支付233561元），至此，缪永然支付完毕全部购房款。上述购房款除第二期购房款支付时间比《认购书》约定的付款时间晚了21天之外，其他购房款缪永然均依约支付。缪永然主张第二期购房款逾期支付系因为在其交纳了第一期购房款后，西实置业公司未与其签订《商品房买卖合同》，因此其才逾期交纳了第二期购房款。至今，双方未签订《商品房买卖合同》。一审法院认为，本案系商品房预约合同纠纷。缪永然与西实置业公司签订的《认购书》及《无理由退房承诺书》系各方真实意思表示，内容不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效。缪永然依据《无理由退房承诺书》主张与西实置业公司解除双方签订的《认购书》，西实置业公司以缪永然在支付购房款过程中有逾期，存在违约，因此不享有无理由退房权利为由不同意解除《认购书》，而缪永然主张其延期付款系因为西实置业公司未依约与其签订《商品房买卖合同》。对此，一审法院认为，缪永然与西实置业公司签订《认购书》后，缪永然依约支付了首付款及定金，其后除第二期购房款延期支付21天外，其余购房款均按期足额交付。缪永然主张第二期购房款延期支付也系因西实置业公司未按约定与其签订《商品房买卖合同》所致，西实置业公司对此不予认可。根据双方签订的《认购书》，缪永然须于2018年1月10日前支付首期购房款，并签署《商品房买卖合同》，缪永然依约向西实置业公司支付了首期购房款，但双方却未签署《商品房买卖合同》，对于未签署《商品房买卖合同》的原因，双方均主张系因对方原因而未签订，但均未提交证据予以证明。对此，通常来说，对于购房人而言，既然积极履行《认购书》约定的付款义务按时交纳了首期购房款，说明其具有继续履行《认购书》的约定，与西实置业公司签订《商品房买卖合同》的意愿，按时签订《商品房买卖合同》显然是更有利于实现购房人目的、保障其权利的选择。而且，假设如西实置业公司所述系缪永然不与其签署《商品房买卖合同》，那么缪永然完全可以选择不再继续支付购房款，但缪永然不仅按时支付了首期购房款，在没能签署《商品房买卖合同》的前提下，后续还继续支付了剩余全部购房款，说明缪永然应有继续履约的意向。此外，根据交易习惯，《商品房买卖合同》的文本一般由开发商提供，具体签约时，一般也是由开发商通知购房者到房屋销售中心签约，即开发商是具体签约行为的主动发起者，购房人往往处于一个等待开发商通知签约的被动地位，对于是否签订以及何时签订正式的《商品房买卖合同》，开发商通常掌握主动权。综上所述，在西实置业公司没有提供证据证明系因缪永然的原因未签订《商品房买卖合同》的情况下，一审法院采信缪永然的主张，认定系因西实置业公司的原因双方未能签订《商品房买卖合同》。据此，缪永然主张因西实置业公司未与其签订《商品房买卖合同》其才延期支付第二笔购房款，一审法院予以采信，根据《中华人民共和国民法典》第五百二十六条的规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，应当先履行债务一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行请求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。”因西实置业公司在缪永然支付首期购房款时未依约与其签订《商品房买卖合同》，未履行顺序在先的合同义务，缪永然有权拒绝西实置业公司之后的付款要求，其未按时支付第二笔购房款，不构成违约。且退一步讲，即使缪永然延期支付第二笔购房款的原因不是因为西实置业公司未与其签订《商品房买卖合同》，其亦仅仅延期付款21天的时间，且后续全部购房款其均按时足额支付，因此，缪永然的该延期付款行为也仅为履行瑕疵，并不构成根本违约。综上，缪永然仍可根据《无理由退房承诺书》，行使无理由退房的权利，与西实置业公司解除《认购书》。同时，根据《中华人民共和国民法典》第五百六十六条第一款的规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。”双方签订的《认购书》解除后，缪永然主张西实置业公司退还其已支付的购房款，于法有据，一审法院予以支持，但购房款中包含的提前付款优惠3890元，缪永然并未实际支付，应从退还的购房款中扣除。判决：一、原告缪永然与被告济南西实置业有限公司于2018年1月6日签订的编号为XXXX的《济南恒大时代财富中心商品房认购书》于判决生效之日解除；二、被告济南西实置业有限公司在判决生效之日起十五日内向原告缪永然返还购房款589740元；三、驳回原告缪永然的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9736元，减半收取计4868元，由被告济南西实置业有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。缪永然提交恒大地产集团济南置业有限公司和西实置业公司基本信息一份，证明恒大地产集团济南置业有限公司是西实置业公司的上级单位。西实置业公司质证认为，对证据的真实性无异议，西实置业公司的股东确实为恒大地产集团济南置业有限公司，但股东和西实置业公司是独立的法人主体，并且无理由退房承诺书是由恒大地产集团出具的。正常情况下，无理由退房的客户在拿到无理由退房承诺书后，西实置业公司与无理由退房客户还需要签订无理由退房协议。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，缪永然与西实置业公司于2018年1月6日签订《济南恒大时代财富中心商品房认购书》，该认购书系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。本案二审争议焦点为：一、案涉《无理由退房承诺书》是否对西实置业公司发生法律效力；二、案涉《济南恒大时代财富中心商品房认购书》应否予以解除。关于焦点问题一，缪永然主张案涉《无理由退房承诺书》系西实置业公司出具《无理由退房承诺书》，对西实置业公司发生法律效力。西实置业公司其未在《无理由退房承诺书》中盖章，对此不予认可。本院认为，缪永然提交的《无理由退房承诺书》落款单位虽为恒大地产集团济南置业有限公司公司，但恒大地产集团济南置业有限公司公司系西实置业公司的股东，该承诺书亦由西实置业公司直接向缪永然交付，且该承诺书中指向的房屋即为缪永然从西实置业公司购买的房屋。此外，西实置业公司在一审中对该证据的真实性无异议，且明确认可“无理由退房系西实置业公司额外赋予购房人在无违约情况下的单方合同解除条约，并主张因缪永然存在逾期行为不能再行使无理由退房权利”。从西实置业公司在一审中的质证意见可知，西实置业公司对向缪永然发出过《无理由退房承诺书》并无异议，仅系对缪永然是否符合无理由退房条件有异议。二审中，西实置业公司否认案涉《无理由退房承诺书》的真实性与其一审自认矛盾，且未作出合理解释。综上，西实置业公司主张其并未出具过案涉《无理由退房承诺书》的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于焦点问题二，案涉《无理由退房承诺书》中明确载明缪永然购买恒大下属公司开发的恒大时代财富中心楼盘5幢1124房，若已履约且无违约行为，则自签署商品房买卖合同及无理由退房协议书之日起至办理入住手续前任何时间，均可无理由退房。根据《无理由退房承诺书》的约定，缪永然作为购房人可无理由退房的条件为“签署商品房买卖合同及无理由退房协议书后办理入住手续前，已履约且无违约行为”。本案中，缪永然与西实置业公司仅签订了认购书，尚未签订商品房买卖合同，故本院认为本案不属于案涉《无理由退房承诺书》约定的无理由退房情形。关于案涉认购书应否予以解除的问题。缪永然与西实置业公司签订的《济南恒大时代财富中心商品房认购书》在合同性质上属于预约合同，其主要义务为签订商品房买卖合同，故案涉认购书不适宜强制履行。本案中，缪永然与西实置业公司签订案涉认购书后，双方一直未能签订商品房买卖合同，现缪永然已通过提起诉讼的方式，明确表示要求解除案涉认购书，本院予以支持。案涉认购书解除后，西实置业公司应将已经收取的购房款项退还缪永然。综上所述，西实置业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9736元，由上诉人济南西实置业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 员  李 静二〇二一年八月五日法官助理  刘绍琰书 记 员  赵雪晗