河北省邯郸市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）冀04民终3678号上诉人（原审被告）：李容红，女，1973年4月1日出生，汉族，住址:河北省邯郸市丛台区。委托诉讼代理人：邢保文，河北时顺律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁野峰，河北时顺律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河北毛毛宠物用品销售服务有限公司，住所地：河北省邯郸市华泽路天泽园2-3号楼25号商铺。法定代表人：李容红，该公司经理。诉讼代表人：程志杰，该公司监事。委托诉讼代理人：王开泉，河北紫微星律师事务所律师。上诉人李容红因与被上诉人河北毛毛宠物用品销售服务有限公司（以下简称毛毛宠物公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服河北省邯郸经济技术开发区人民法院（2021）冀0491民初59号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月16日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。李容红上诉请求：1、请求撤销邯郸经济技术开发区人民法院(2021)冀0491民初59号判决，依法改判上诉人不承担返还135843.96元的责任；2、要求被上诉人承担本案一二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1、一审判决认定上诉人收款属于分红，没有事实根据。上诉人所收款项部分用于为公司购买物品，部分收款是根据在成立公司之前股东之间的书面约定，该款项不具有分红的性质。2、一审判决认定经营成本数额，没有事实根据。在公司成立后，公司股东程志杰与上诉人发生矛盾，股东程志杰纠集社会闲散人员干扰公司经营、并强行将上诉人赶出，阻止上诉人参与经营。所谓的经营成本全部是程志杰单方书写，未经上诉人确认，一审判决依据程志杰单方陈述认定公司经营成本，没有事实根据。3、一审判决认定上诉人损害公司利益，没有事实根据。根据公司法有关规定，损害公司利益行为包括：法定代表人利用职务便利占用公司资产；公司高级管理人员利用职务便利成立同业竞争公司；公司固定资产出资不明致其出售所得归属产生争议；公司股东之间达成保证固定回报协议被诉侵害公司财产；公司法定代表人履职不当损害公司利益。有的公司法定代表人与其他股东产生矛盾后，拒绝配合公司年检，并阻碍公司决议产生新任法定代表人，导致公司错失年检而被行政机关处罚。本案中，作为公司监事的程志杰一人控制财务，上诉人所收款项均是股东之间协商确定，而不是上诉人出于损害公司利益行为擅自为之。一审判决认定上诉人损害公司利益，不但没有事实根据，而且没有法律依据。二、一审判决程序违法。1、关于一审原告主体资格。法定代表人指依法律或法人章程规定代表法人行使职权的负责人，上诉人系被上诉人法定代表人，提起本案诉讼，未经上诉人同意。2、被上诉人一审委托代理人的行为无效。上诉人作为公司法定代表人，并没有委托程志杰、王开泉作为公司代理人参加诉讼，被上诉人一审诉讼代理人的代理行为无效。3、一审判决适用法律错误。根据《公司法》第一百五十一条规定，董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以止股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。上述规定可见，即便程志杰作为公司监事有权提起诉讼，也应当以自己名义作为原告，而不能将河北毛毛完物用品销售服务有限公司作为原告提起诉讼。综上所述，上诉人认为一审判决认定事实不清、适用法律错误并且程序违法，故依法提起上诉，请支持上诉请求。河北毛毛宠物用品销售服务有限公司答辩称，一、上诉人在上诉状中称“所收款项部分用于为公司购买物品”，但一审中上诉人并未提交任何证据。上诉人又主张的部分收款系依据公司成立前股东之间的约定，也无事实和法律依据，双方所签订《合作协议》仅对经营所需流动资金进行约定，并未对利润分配进行约定，其双方法律关系应由公司法调整。二、一审中被上诉人提交的证据系被上诉人基本账户的银行交易记录，具备客观性、真实性，另上诉人作为公司的法定代表人随时可以查询该信息，故一审判决以此为依据并无不当。三、上诉人损害公司利益的行为，被上诉人已提交了充分的证据予以证实，被上诉人提交的与上诉人的短信记录、监控录像等均能证实被告作为公司的高管，不正确履行职务。四、一审程序合法，被上诉人的诉讼代表人资格符合法律规定。李容红的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。河北毛毛宠物用品销售服务有限公司向一审法院起诉请求：1、请求依法判令被告返还原告人民币216185元及利息（从起诉之日起至还清之日止，以全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率的4倍计算）;2、请求依法判令被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：被告李容红于2014年10月29日成立邯郸市丛台区毛毛宠物生活馆（个体工商户），2019年3月25日，被告李容红（甲方）与程志杰（乙方）签订《合作协议》该协议主要约定以下内容：1、双方于2019年3月25日正式建立合作关系，毛毛宠物法人不变、名称不变，甲乙双方系合伙人，各占50%股份，共同经营、共负盈亏；2、合伙期间合作双方不得随意请求分割店内资产，不得随意以任何理由要求撤资，如一方违约要求撤资，由提出撤资方独立承担投资损失，原投入资金及股份，归另一方所有；3、双方自2019年3月25日正式合作起，第一年店内周转资金全部由乙方承担，自2020年3月25日起，店内周转资金由甲乙双方一人一半承担，如任何一方不按此协议执行，视为自动退出股份；4、甲方在合作前所产生的一切遗留债务与乙方无关，由甲方自行承担；5、合作期间，双方不能私自动用公司账户资金，双方协商同意后，方可使用，违者可以追究法律责任。上述协议签订后，双方于2019年4月17日注册成立毛毛宠物公司，2019年6月17日该公司由原毛毛宠物生活馆地址搬至现注册地址。原告公司法定代表人为李容红。注册资本3000000元整，公司服东为李容红、程志杰，程志杰任监事，李容红任经理。原告公司于2019年4月23日在中国工商银行开设单位银行结算账户(0405001109300090012),截止2019年8月31日，该账户余额为78039.68元；2019年9月1日至2020年3月31日期间，账户收入为544759.12元，支出为58647.05元。余额36351.61元，其中向李容红个人账户转出货款104322元。差旅费4000元、运营资金91000元、客户退款10000元；向程志杰个人账户转出货款10369.42元、差旅费20000元；上述款项中李容红收到的运营资金91000元，系2019年12月31日由程志杰账户转入，同日转出到李容红账户。2020年4月至同年7月期间原告公司账户情况不完整，该期间原告公司收入及支出具体情况不明，该期间程志杰向账户内注资1056.19元，李容红向账户内转入货款20000元，交纳水、电费5768.08元；至2020年7月26日，该账户余额9187.06元。另查明，庭审时，程志杰、李容红均认可以下事实：原告公司印章在2020年8月份之前由被告李容红保管，此后放置在公司保险柜内；该公司银行账户具有两个U盾（即客户证书USBkey),2019年年底前由程志杰持有，此后由李容红、程志杰分别持有一个，需双方同意方可支出每笔款项。被告李容红认可2019年共从原告公司获得收入共计230000元左右，并称合作期间其个人进货不超过10000元。一审院认为，一、关于本案案由。根据毛毛宠物公司股东李容红、程志杰间的《合作协议》、企业信息等相关证据，李容红作为原告毛毛宠物公司的股东及高级管理人员，使用该公司账户上的资金，属于公司经营管理行为，进而引发纠纷，故本案系损害公司利益责任纠纷。二、关于本案原告及其诉讼代表人主体资格。被告李容红为毛毛宠物公司的经理、执行董事，程志杰为该公司监事，根据《中华人民共和国公司法》第149条、第151条规定，该公司及程志杰具有向人民法院提起诉讼的主体资格。三、关于被告李容红行为的性质及应承担的责任。首先，根据原告提交的银行流水可知，被告李容红2019年9月至2020年3月期间，共从原告公司账户获得245322元，扣除客户退款10000元后为235322元；该金额与本案审理期间，李容红陈述的其从公司分得收入230000元左右能够基本吻合。综合双方陈述以及证据，李容红2019年9月至2020年3月期间从原告公司账户获得的235322元应为其作为公司股东分得的公司收益。因收益=收入-成本支出，该公司209年9月至2020年3月期间总支出为586447.05元，则上述期间原告公司成本支出应为351125.05元(58647.05元-235322元）,公司收益为193634.07元(544759.12元-351125.05元）。根据被告李容红与服东程志杰签订的协议约定，及《公司法》第三十四条关于股东应按照实缴的出资比例或约定分取红利的规定，李容红应按照出资比例，即50%分取红利96817.04元(193634.07元X50%)。其次，损害公司利益责任，实质系一种侵权责任，首先应证明行为人存在主观过错。被告李容红庭审时辩称，合作时与程志杰约定其应获得营业收入的50%,23万余元是按照原告营业收入的50%获取的。但因本案所涉协议中、并未明确约定李容红按照营业收入的50%分取红利，同时由于营业收入中包含成本投入，上述分配方式明显不利于公司发展，在客观上也实际造成了原告公司财务出现支出大于收入的亏损状况，不但损害了原告公司利益，也有可能损害债权人利益，被告李容红对于超出应得红利部分具有过错。应予以退还，即应退还原告毛毛宠物公司138504.96元(235322元一96817.04元）,原告诉讼请求超出部分，本院不予支持；对于该部分款项，被告辩称不存在过错的意见，本院不予采纳。对于原告公司主张2020年4月1日至7月期间被告李容红应返还部分，因原告提交的现有证据不能证明原告公司具体收入、支出情况，且现有证据未能有效证明被告对此期间获得款项主观具有过错，双方对此若有纠纷，可另行主张。原告要求被告就应退还款项按照全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率4倍支付自2021年1月7日至偿还完毕之日止利息的请求，合法有据，本院予以支持。被告李容红辩称应其应获得原告公司营业额的50%,以及该款项是对其原有宠物店补偿的意见，因案涉协议对上述并无约定，且被告亦未提交其他证据予以证明，上述意见本院不予采纳。被告李容红辩称，本案所涉各种支出款项均是与程志杰协商支出的意见，因原告公司系独立法人，有独立的法人财产，享有法人财产权，二股东作为公司高级管理人员、监事对原告公司均负有忠实义务和勤幼义务，公司股东不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益，不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益，故上述意见，本院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国公司法》第二十条、第三十四条、第一百四十七条第一款、第一百四十九条、第一百五十一条第一款，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（四）》第二十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、被告李容红于本判决生效之日起十日内返还原告河北毛毛宠物用品销售服务有限公司135843.96元，并支付自2021年1月7日起至清偿完毕之日止按照一年期贷款市场报价利率四倍计算的利息；二、驳回原告河北毛毛宠物用品销售服务有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。经审理查明，二审查明事实与一审基本一致。本院认为，关于上诉人所称的本案程序问题，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第二十三条规定：“监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事依据公司法第一百五十一条第一款规定对董事、高级管理人员提起诉讼的，应当列公司为原告，依法由监事会主席或者不设监事会的有限责任公司的监事代表公司进行诉讼”。故一审程序并无不妥。关于上诉人称：“上诉人所收款项部分用于为公司购买物品，部分收款是根据在成立公司之前股东之间的书面约定”，由于上诉人并未提交证据予以证明，故本院对该上诉理由不予以支持。综上所述，李容红的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2020元，由上诉人李容红负担。本判决为终审判决。审 判 长 聂洪文审 判 员 潘新莉审 判 员 谢 珂二〇二一年八月三十日法官助理 王浩浩书 记 员 蒿冠鹏