四川省凉山彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）川34民终1309号上诉人（原审原告、反诉被告）:吴国柱，男，1955年2月6日出生，汉族，陕西省勉县人，村民，住陕西省勉县。委托诉讼代理人(特别授权)：吴振波，陕西省勉县148法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审被告、反诉原告）：冕宁县兴宏矿业有限责任公司，住所地：四川省冕宁县拖乌乡黄家坝村。法定代表人：丁瑞峰，总经理。委托诉讼代理人（特别授权）：肖海，四川普天律师事务所律师。上诉人吴国柱因与被上诉人冕宁县兴宏矿业有限责任公司（以下简称兴宏公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省冕宁县人民法院（2020）川3433民初32号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。因本案事实清楚，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款的规定，本院决定不开庭审理，经过阅卷、询问当事人，对本案进行了审理。本案现已审理终结。吴国柱上诉请求：一、请求凉山彝族自治州中级人民法院撤销一审判决结果第二项,对本案重新审理后依法改判被上诉人退还上诉人安全保证金138346.50元，赔偿矿山设备损失113000.00元（矿山留存设备损失98000.00元，矿山自留设备损失15000.00元），支付应付加班劳务工资及交通费34138.00元；赔偿未缴纳社会保险经济损失30000.00元等;以上费用总计514504.19元，以一审起诉状所附诉讼请求清单和杨巍巍的短信确认损失赔偿费用为依据。二、一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实与理由:一、一审程序违法,敬请二审法院依法纠正。1.一审严重超审限。本案一审是简易程序,按照《中华人民共和国民事诉讼法》的规定,应当在3个月内审结,但一审法院却用了长达10个月时间（2020年1月3日立案,5月8日开庭,11月2日上诉人收到判决书）,而且是在上诉人的多次催促下才草草结案,扣除春节疫情和反诉鉴定时间3个月,仍然超出审限达4个月。2.一审明明是简易程序,开庭时是审判员一人审理的,但判决书上却写着“依法组成合议庭公开开庭进行了审理”。3.2020年5月8日开庭审理中,兴宏公司当庭提交反诉状进行反诉,审判人员只给上诉人1分钟时间准备,且中途还进行催促。但一审判决却写成是2020年4月12日反诉,明显与事实不符,弄虚作假。假如是4月12日反诉,一审法院却没有在5日内向上诉人送达,上诉人直到开庭前也没有收到反诉状。二、一审判决对上诉人主张的退还安全保证金没有支持,明显裁判错误,敬请二审法院改判被上诉人退还。1.作为发包方的被上诉人每月从上诉人的劳务承包工资中扣取10%的安全保证金本身就是违法的,理应退还。2.一审判决既然认定工人受伤费用的处理属另一层法律关系,本案中不作处理,且被上诉人也没有证据证明工人受伤是安全事故,那理应判决被上诉人退还安全保证金。3.关于被上诉人扣留的安全保证金金额被上诉人一审中认可是138346.50元,且每月的工程结算表中都有数据,所扣的总额与之相同,但一审判决却以证据不确实、不充分驳回上诉人该请求,明显前后矛盾,显失公正。4.根据本案承包合同第七条第2项“……累计扣留达到100000.00元后不再扣留,待工程结束后一次性付清保证金。”现被上诉人不但多扣38346.50元,反而提前终止合同,而且本合同也因被上诉人的原因无法再履行,故更应退还保证金。三、一审判决以工程未完工，双方未结算,证据不充分未支持上诉人诉请的矿山留存设备损失、损害赔偿金、社保损失,明显错误,敬请二审法院纠正并予以改判。1.本案工程未完工双方未结算是由于被上诉人不信守合同约定,擅自提前终止合同所为,上诉人于2019年9月25日同工人前来追讨工资,了结手续,但被上诉人公司一直不配合,导致冕宁县信访部门处理无果,让上诉人起诉追究被上诉人的法律责任,因此,过错方是被上诉人,理应赔偿损失。2.2019年8月18日,由被上诉人公司管理人员杨巍巍通过自己手机号189××××9690发给上诉人的“关于终止吴国柱探矿工程合同的协商意见”短信,是双方关于本案纠纷协商多次后被上诉人的处理意见,已对本案上诉人诉请的矿山留存设备损失、社保损失、安全保证金退还、提前解除合同赔偿等问题进行了实事求是的确认,也反映出本案矛盾纠纷的真实情况,更是被上诉人的真实意思表示,只不过上诉人对部分赔偿还不同意。该短信的发送者是被上诉人公司的管理人员,他能向上诉人发送该短信,证明该短信的内容就已向公司进行了汇报,上诉人有理由相信这就公司的处理意见,根本不存在让上一级部门审核的问题,被上诉人是一个法人单位,具备民事行为能力,能独立承担民事责任,更不存在上一级部门的管理,故该协商意见应当作为定案的依据,但一审判决却对该证据的真实性、合法性、关联性都不予认可,明显是有意偏袒被上诉人。因此,一审判决对上述损失不予认定明显错误,也严重背离了以事实为依据、司法为民的本位思想。四、一审判决对上诉人主张的守山费用仅认定7320.00元明显过低,敬请二审法院依法纠正。1.一审判决仅认定1人进行矿山守山,明显不符合安监局及矿山管理、矿山值班人员不少于3人的规定,况且上诉人提供了2019年9月27日被上诉人矿部管理人员周玉良出具的看矿山工天证明,仅9月份就是60个工。2.2019年8月守山结算表系被上诉人公司杨巍巍制作,且被上诉人答辩称上诉人是10月才离开矿山,足以证明8、9月均是上诉人及工人在守山,故8月守山52个工是事实,但一审判决却不予认定。五、一审判决没有支持加班工资及工人讨要工资交通费,明显判处不当,敬请二审法院依法纠正。1.一审中,上诉人主张的2018年春节加班工资23760.00元是事实,且被上诉人公司管理人员杨巍巍及工程师杨发成曾承诺支付,一审不调查就驳回,明显判处不当。2.2019年9月22日的住宿费972.00元,是杨巍巍让上诉人来冕宁县城协商终止合同事宜产生的费用,杨巍巍承诺给报销,上诉人将发票交了杨巍巍,但被上诉人却没有支付该费用。3.2019年9月25日讨要工资交通费6066.00元是事实,当时,上诉人的工人9人从陕西省勉县来到冕宁县讨要工资,但被上诉人公司管理人员躲避不见,上诉人工人向劳动监察大队、冕宁县信访局投诉,以上部门多次电话督促被上诉人过来处理,被上诉人电话承诺让工人先回去,等国庆收假就过来解决,并承诺支付工人往返路费,被上诉人公司王建林尽知,上述部门均能证明,上诉人9名工人在冕宁讨要工资5天的生活费、住宿费、误工费均放弃主张,就仅仅6000.00余元的交通费,一审判决居然没有认定,明显不尊重客观事实。纵观全案,本案一审判决的逻辑很简单,只要是被上诉人认可的,一审判决就会认定,只要是被上诉人不认可的,一审判决就不会认定。一审判决根本没有从本案的实际情况出发,更没有设身处地的想想矿井工人的艰辛。上诉人提交的相同两份《探矿坑道施工承包合同》,一审法院对真实性、合法性、关联性三性均不认可,而被上诉人提交,一审法院却对三性都认可;一审判决第1页将独任审判写成合议庭,第10页颠倒原、被告,第5页与第7页相同的证据认定结果相反,第7页认定证据与第11页的判决结果前后矛盾,判决析理说法空洞机械,判决结果不适用实体法,却依照程序法作出,这是一份漏洞层出,极不严谨,显失公正的判决。故依法提起上诉,敬请二审法院查明本案事实真相,依法改判，还上诉人公道。上诉人在二审中发表补充意见：已收到一审法院作出的补正裁定，已更正组成合议庭审理的表述，故不再继续主张一审程序违法的问题。被上诉人兴宏公司辩称，一审法院查明事实清楚，证据采信正确，上诉人的上诉请求没有事实及证据主张，其上诉请求不能成立，一审判决正确，应予维持。吴国柱向一审法院起诉请求：1.依法判决兴宏公司立即支付其各项款项共计659949.39元；2.本案受理费由兴宏公司承担。兴宏公司向一审法院反诉请求：1.判令吴国柱赔偿坑道坍塌损失工程款、设备费、材料损失费共计228000.00元；2.判令吴国柱赔偿坑道坍塌清理费、工程延期损失及停工损失费用共计300000.00元；3.判令吴国柱赔偿兴宏公司垫付宋强受伤产生的相关费用184804.06元；4.由吴国柱承担本诉及反诉案件受理费。一审法院认定事实：2018年9月28日,双方经协商一致,签订了《探矿坑道施工承包合同》，约定兴宏公司将其位于冕宁县尤黑木铁矿、铅锌矿坑道探矿工程承包给吴国柱,由兴宏公司提供主要施工设备、电力、水源、爆破器材等探矿材料,吴国柱组织人力及设备进行探矿,按照兴宏公司提供的施工方案、坑道规划和质量标准、爆破工程设计方案、坑道支护方法和质量标准进行施工,兴宏公司派员现场监督指导吴国柱进行施工,兴宏公司按吴国柱坑道掘进米数计价向吴国柱支付劳务承包费,经兴宏公司当月验收合格作为工程结算的依据,如因兴宏公司原因等造成停工,兴宏公司应及时通知吴国柱方人员回乡,往返路费兴宏公司予以承担,合同期限自2018年9月28日起至2019年9月27日,合同约定了违约责任等条款，合同还约定吴国柱方的工人保险费包括（工伤保险、医保、养老险、生育险、失业险）由兴宏公司支付。双方对工程款结算至2019年6月并已经支付完毕，七月份的工程款81920.00元，已经结算但是无双方签字未支付但是庭审中兴宏公司认可该笔款项，七月的零工结算表已经结算金额是29940.00元，庭审中兴宏公司认可该笔款项，七月的炸材电费是9024.31元，吴国柱应支付给兴宏公司。8、9月份吴国柱部分守山费用兴宏公司亦未支付。兴宏公司庭审中认可交通费2943.00元，予以确认。兴宏公司于2019年8月26日催告吴国柱停止施工并办理退场，吴国柱于2019年8月28日收到催告函，兴宏公司于2019年9月12日再次向吴国柱催告，让吴国柱办理退场并办理清算，但吴国柱一直未办理结算，工程也未完工。另查明，吴国柱的工人宋强在工地上受伤住院，住院期间的费用是兴宏公司垫付。一审法院认为，本案本诉中的争议焦点为：一、本诉的案由应定为劳务合同纠纷还是建设工程施工合同纠纷？二、双方签订的合同是否有效？三、兴宏公司是否应当支付吴国柱劳务承包费、加班工资、交通费、设备损失等费用合计659949.39元。针对本诉争议焦点，具体辨析如下：1.双方签订《探矿坑道施工承包合同》，从合同内容的约定上，本案案由应该是建设工程施工合同纠纷。2.双方签订的承包合同效力。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条一项“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”的规定，本案中吴国柱属自然人，没有相应资质，合同应认定无效。3.兴宏公司应当支付吴国柱的费用：吴国柱庭审中提交的7月份工程结算表、零工结算表虽没有兴宏公司签字，但兴宏公司在庭审中予以认可，予以支持81920.00元+29940.00元=111860.00元，但是应该扣除吴国柱应支付兴宏公司的炸材电费9024.31元，计102835.69元。八、九月份的守山费，吴国柱未依法提供合法有效的证据，庭审中兴宏公司自认守山是28天，一个人，120元/天，一审法院认为，兴宏公司于2019年9月12日再次发出催告函，兴宏公司答辩状中称吴国柱直到10月才离场，说明吴国柱当时还未离场，对吴国柱守山时间确认为61天（8.1-9.30），守山费用为120元/天×61天=7320.00元。交通费2943.00元，予以确认。吴国柱主张的工程保证金、应付加班劳务工资及另外的交通费、矿山留存零配件资产价值、违约损害赔偿金、未缴纳社会保险经济损失因工程未完工,双方未进行结算，且吴国柱未提供确实、充分证据，故不予支持，待双方结算后可另行起诉。综上，本诉依法支持的费用为113098.69元。本案反诉中的争议焦点为：1.吴国柱是否应该承担坑道垮塌的责任即清理坑道的费用及其他损失是否由吴国柱承担？2.吴国柱工人宋强的医疗费等相关费用是否应该由吴国柱承担？针对反诉争议焦点，具体辨析如下：1.兴宏公司在庭审中申请对坑道垮塌和清理坑道的费用进行鉴定，经一审法院委托鉴定，兴宏公司未在预定日期缴纳鉴定费用，鉴定机构退回鉴定申请，兴宏公司未依法提供合法有效的证据，应承担举证不力的后果。2.吴国柱的工人在工地上受伤住院，相关费用的处理属另一法律关系，本案中不作处理。综上，对兴宏公司的诉讼请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条、第九十二条之规定，判决：一、由冕宁县兴宏矿业有限责任公司支付本诉吴国柱各项费用113098.69元，此款限本判决生效后十日内付清；二、驳回吴国柱的其他诉讼请求；三、驳回冕宁县兴宏矿业有限责任公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费5200.00元，由吴国柱负担4316.00元，冕宁县兴宏矿业有限责任公司负担884.00元；反诉案件受理费5464.00元，由冕宁县兴宏矿业有限责任公司负担。二审中，双方当事人均未提供新证据。本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致，对一审认定的事实依法予以确认外，另查明，兴宏公司工作人员杨巍巍通过自己手机号189××××9690发给上诉人的“关于终止吴国柱探矿工程合同的协商意见”短信，内容涉及1.卫小社遗留未支付98000.00元工程款和设备移交问题；2.工人无法参加社保及联保家属无法领取养老保险金问题；3.扣押10%安全保证金问题和宋强工伤事故处理责任问题；4.解除合同问题。以上均只有初步意向性意见，短信最后说明：以上四点问题的处理意见尚需报上一级部门核实批准，最终以双方签订终止协议为准。但本案双方当事人最终并未签订书面终止协议。本院认为,本案的争议焦点为：被上诉人是否应当赔偿上诉人的损失，应赔偿多少损失。根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”的规定，案涉建设工程合同履行期间发生在2020年前，应适用当时的法律、司法解释的规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】14号）第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的规定，兴宏公司将案涉探矿坑道施工工程发包给不具备施工资质的吴国柱，双方签订的《探矿坑道施工承包合同》为无效合同。吴国柱是进行了部分施工，尚未完工，兴宏公司要求终止履行。双方对已施工的工程和造成的损失并未进行最终结算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释【2018】20号）第三条：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，本案实质是因案涉建设工程施工合同无效，给双方当事人均造成了一定的损失，双方针对其损失赔偿提出的诉讼。造成案涉合同无效，双方均有一定过错，应各自承担相应的责任。兴宏公司虽也反诉主张其损失，但因其一审申请对损失进行鉴定后又未交纳鉴定费，导致鉴定无法进行，故而一审驳回其反诉请求，并无不当。对于吴国柱本诉主张的损失部分，因一审法院将兴宏公司予以认可和吴国柱有证据证明的部分进行了认定，包括2019年7月工程结算表中认可的111860.00元，扣除吴国柱应支付的炸材电费9024.31元后为102835.69元。另加上守山费用7320.00元，交通费2943.00元，以上共计113098.69元。虽一审法院未对各自的过错责任予以认定，但针对本诉确认赔偿的金额，兴宏公司并未提出上诉，应视为其服判。对于上诉人吴国柱主张应依据杨巍巍的短信依据确认矿山设备损失113000.00元、退还安全保证金138346.50元及未购买工人社会保险的损失赔偿30000.00元的上诉理由，因杨巍巍虽为兴宏公司的工作人员，其发送给吴国柱“关于终止吴国柱探矿工程合同的协商意见”短信，只是双方针对终止案涉合同达成的初步意向，但短信最后说明也指出以最终书面协议为准，该短信内容具有的磋商内容，并不具备承诺的特征，故对双方当事人均无约束力。对于吴国柱主张退还的安全保证金，因在施工期间发生其工人宋强受伤的事件，目前宋强的事故处理并无最终的结果，兴宏公司也垫付了宋强的医药费，故吴国柱主张退还的安全保证金暂不予处理，待宋强的赔偿事宜确定后，吴国柱可另行主张。同理，兴宏公司未购买工人社会保险的损失也应待宋强的事故处理有最终结果，损失金额明确后再行主张。对于矿山设备损失，吴国柱主张该笔损失存在留存设备及其自有设备损失，但根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，吴国柱并未提供留存设备及其自有设备有哪些，现存价值及兴宏公司占有使用的相应证据，也未举证证明这些设备存在损失与兴宏公司有直接因果关系的相关证据，加之，一审时吴国柱也并未申请对其损失进行鉴定，按照民事诉讼谁主张谁举证的原则，因其举证不力，吴国柱应承担对己不利的法律后果。另外，吴国柱主张的守山费用等其他劳务费用和交通费，因不能排除其工人为其自有设备提供看守服务的情况，一审计算认定的守山费用和交通费并无不当，本院予以确认。同理，吴国柱未能举证证明产生的其他劳务费用的具体损失金额以及损失与兴宏公司存在因果关系，该部分损失主张缺乏事实和法律依据，故本院不予支持。由于案涉合同无效，故不存在违约损害赔偿金以及预期利润损失的问题，对吴国柱的此部分损失主张，本院不予支持。综上所述，上诉人吴国柱的上诉请求不能成立，应予以驳回。一审判决认定事实基本清楚，程序合法，虽适用法律存在瑕疵，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释【2018】20号）第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5200.00元，由上诉人吴国柱负担。本判决为终审判决。审判长 马 俊审判员 陈慧玲审判员 邱红莲二〇二一年八月十八日书记员 陈雪梅附本判决书适用的法律条文如下：《中华人民共和国合同法》第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释【2018】20号）第三条建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。