辽宁省本溪市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽05民终1175号上诉人(原审原告)：张伟国，男，汉族，1959年6月8日出生，住址本溪市明山区。委托诉讼代理人：程麟凯（张伟国女婿），汉族，1983年6月11日出生，住址辽宁省本溪市明山区。委托诉讼代理人：李峰，辽宁凡杰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：交通银行股份有限公司本溪分行，住所地辽宁省本溪市明山区地工路88号。负责人：张祥辉，该行行长。委托诉讼代理人：谢佳彤，该行工作人员。委托诉讼代理人：丁海玉，该行工作人员。被上诉人（原审被告）：本溪市万有房地产开发有限责任公司，住所地辽宁省本溪市明山区万有佳园69B2-4-1号。法定代表人：徐万有，该公司总经理。委托诉讼代理人：师守良，该公司副经理。被上诉人（原审被告）：徐万有，男，汉族，1956年11月25日出生，住址辽宁省本溪市明山区。被上诉人（原审被告）：李丽，女，汉族，1957年4月6日出生，住址辽宁省本溪市明山区。委托诉讼代理人：徐万有（李丽丈夫），汉族，1956年11月25日出生，住址辽宁省本溪市明山区。上诉人张伟国因与被上诉人交通银行股份有限公司本溪分行（以下简称交通银行本溪分行）、本溪市万有房地产开发有限责任公司（以下简称万有房地产）、徐万有、李丽案外人执行异议之诉一案，不服辽宁省本溪市明山区人民法院（2021）辽0504民初1441号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭对本案进行了审理。上诉人张伟国的委托诉讼代理人李峰，被上诉人交通银行本溪分行的委托诉讼代理人丁海玉，万有房地产的法定代表人徐万有及其委托诉讼代理人师守良，李丽的委托诉讼代理人徐万有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张伟国上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持张伟国一审诉讼请求；2.一、二审案件受理费用由交通银行本溪分行、万有房地产、徐万有、李丽承担。事实和理由：一、2012年12月12日张伟国以35万元现金方式全款购买了位于万有佳园69栋负一层9号联排房中14号车库的使用权、转让权和继承权，并与万有房地产达成口头车库专有使用权转让协议，于2016年1月11日补签了《车库专有使用权协议书》，该协议的签订出于缔约双方的真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，依法有效，协议签订后张伟国已合法占有该不动产至今。虽然案涉车位并未过户登记于张伟国名下，但责任并不在张伟国，因为万有佳园69栋负一层9号联排房中14号车库的产权仍然是建设单位万有房地产，无法发放车位小照，故张伟国未能取得车位权属证明并无过错，但张伟国已取得车位物权使用权、物权期待权。二、交通银行本溪分行对该车位不享有抵押优先受偿权。交通银行本溪分行系依据与万有房地产所签订的《固定资产贷款合同》和《抵押合同》而查封案涉车位并主张抵押优先权。双方两份协议签订于2013年12月26日，协议约定抵押物为在建工程，但万有房地产所建万有佳园工程已于2012年12月30日竣工并交付使用，万有佳园工程在交通银行本溪分行、万有房地产签订《抵押合同》时工程性质已发生改变，《抵押合同》违反了《城市房地产抵押管理办法》(建设部令98号，2001年8月15日修订)的规定，属无效合同，且依据《贷款通则》的规定作为贷款银行应发放贷款，办理抵押物抵押登记前应对抵押物进行实地考察，显而易见上述《固定资产贷款合同》《抵押合同》系万有房地产向张伟国恶意隐瞒事实，交通银行本溪分行予以配合掩盖真相，双方恶意串通损害了张伟国合法权益，违反《中华人民共和国合同法》第52条之规定而签订，因此上述《固定资产贷款合同》《抵押合同》应属无效合同，交通银行本溪分行对案涉车位也就不享有有效抵押权。三、张伟国为案涉抵押物的合法权利人，对交通银行本溪分行查封案涉车位所提执行异议及诉求符合法律、法规规定应予支持。2018年11月19日一审法院作出(2018)辽0504民初保3055民事裁定书，查封了案涉车位，又于2019年6月11日作出(2018)辽0504民初3055号民事判决书，判决交通银行本溪分行对车位在内的诸项财产的变现价款享有优先受偿权，徐万有和李丽负连带清偿责任，2019年7月17日交通银行本溪分行向一审法院申请执行。针对上述裁定、判决，张伟国不服提出了案外人执行异议及案外人执行异议之诉，但一审法院却判决驳回了张伟国的诉讼请求，一审判决适用法律错误。首先，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院异议支持；1.在人民法院查封之前以签订合法有效的书面买卖合同；2.在人民法院查封之前已占有该不动产；3.已支付全部价款，或者已按合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；4.非因买受人自身原因未办理过户登记之规定，张伟国已完全符合上述规定取得案涉车位物权使用权、物权期待权，同时如前所述，交通银行本溪分行、万有房地产所签订的《固定资产贷款合同》《抵押合同》属无效合同，交通银行本溪分行不享有对案涉车位的抵押优先受偿权。其次，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”本案中张伟国已支付全部价款，并实际占有案涉车位近10年，亦对车位没有办理过户登记无过错。最后，假设交通银行本溪分行享有对案涉车位的优先受偿权，根据最高人民法院法释【2002】16号解释一《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条：人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优先抵押权和其他债权。第二条：消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。显而易见作为消费者的上诉人已全额支付购买价款并实际占用案涉车位，故对案涉车位所享有的物权要优于交通银行本溪分行假设成立的抵押优先受偿权。综上，一审判决错误，已严重侵害了张伟国的合法权益，张伟国有理由和法律依据享有对案涉车位的物权，故提起上诉，请求二审法院依法改判支持张伟国的诉讼请求。交通银行本溪分行辩称：一、我行对案涉房屋享有抵押权并就有权就案涉房屋拍卖所得价款享有优先受偿权。我行与万有房地产于2013年12月25日即已签订《抵押合同》，2013年12月25日办理了案涉房产的抵押登记。二、张伟国不享有阻却执行的民事权益。1.张伟国对案涉房屋不享有所有权。如上所述，案涉房屋已抵押给我行，并于2013年12月25日办理了案涉房产的抵押登记，我行抵押权于2013年12月25日有效设立。张伟国与万有房地产间的买卖行为系发生在我行抵押权设立之后，即张伟国受让的是我行的抵押物且其应当知道该等事实。根据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款：“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”之规定，张伟国在未经我行同意情况下受让案涉房屋且亦未代为清偿万有公司欠我行的债务，不能取得案涉房屋所有权。其买卖行为发生在我行抵押权设立之后，其明知或应当明知受让的是我行抵押物，对受让房屋将面临被处置的风险是明知的，其应承担不利法律后果。2.张伟国不符合不动产无过错买受人物权期待权保护条件原告以《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（法释〔2015〕10号）第二十八条：“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”之规定，主张排除我行的查封执行措施不符合规定：首先，张伟国没有举证证明符合上述规定的条件。特别是第（四）项。最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号，以下称“九民纪要”）第127条规定，“非因买受人自身原因未办理过户登记。”须符合“买受人只要有向房屋登记机构递交过户登记材料，或向出卖人提出了办理过户登记的请求等积极行为的，可以认为符合该条件。”张伟国没有提供证据证明存在上述积极行为。其次，张伟国即使符合上述规定也不能对抗我行抵押权行使。第一，该条适用的是房屋卖方为非开发商的二手房交易情况，本案中的卖方万有房地产为开发商，不属于本条适用的情况，张伟国是否享有排除执行的权利应适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第29条的规定判定。第二，该条适用的前提是金钱债权执行，适用于申请人作为普通债权人查封不动产的情形，但我行是作为抵押权人，查封的是抵押物，是行使抵押权的物权行为，不同于普通债权的查封行为。第三，物权优先于债权是民法上的一项基本原则，只有在法律明确规定的优先权情形下才能优先于抵押权。本案中，张伟国享有的是债权，我行享有的是物权，优先于张伟国的债权，且没有法律规定张伟国的债权具有优先于我行抵押权的优先性。最高人民法院在《全国法院民商事审判工作会议纪要理解与适用》一书中亦认为，商品房消费者以外的一般买受人，不享有排除抵押权行使的权利。3.张伟国不符合商品房消费者生存权的保护条件。如上所述，张伟国系从开发商处购得房屋，应适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（法释〔2015〕10号）第二十九条：“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”之规定，进行评判。但张伟国亦不符合本条规定的商品房消费者条件：第一、案涉房屋为商业用房，不符合居住为目的的消费用途，不符生存权保护的对象。第二、张伟国没有举证证明其名下无其他用于居住的房屋。第三、张伟国没有举证证明已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。根据《九民纪要》第126条规定，仅在买受人为商品房消费者的情形下，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》才有消费者生存权优先于抵押权，其他情形下不能适用，否则动摇抵押权优先性的根基。张伟国不符合商品房消费者，不具有排除执行的权利。万有房地产辩称：对张伟国的上诉请求没有意见。徐万有、李丽共同辩称：对张伟国的上诉请求没有意见。张伟国向一审法院起诉请求：1.解除对万有佳园69栋负一层9号联排房中的14号车库的查封；2.撤销(2020)辽0504执异85号执行裁定书；3.本案的诉讼费用由交通银行本溪分行、万有房地产、徐万有、李丽负担。一审法院认定事实：因交通银行本溪分行与万有房地产、徐万有、李丽金融借款纠纷一案诉至法院，2018年11月19日，一审法院作出(2018)辽0504民初保3055号民事裁定书，保全查封坐落于明山区库房。2019年6月11日，一审法院作出(2018)辽0504民初3055号民事判决书，判令万有房地产给付交通银行本溪分行借款2000万元及利息；交通银行本溪分行对万有房地产所有的坐落于明山区9个库房折价或拍卖、变卖的价款享有优先受偿权；徐万有、李丽对万有房地产的债务承担连带保证责任。该判决生效后，因万有房地产、徐万有、李丽均未履行法定义务，故交通银行本溪分行向一审法院申请执行。在执行过程中，张伟国提出案外人执行异议，2020年11月10日一审法院作出(2020)辽0504执异85号执行裁定书，以张伟国主张的权利不能排除执行，驳回了张伟国的执行异议，张伟国对该裁定不服，诉至法院。另查，2013年12月25日，交通银行本溪分行与万有房地产就借款时所签订的抵押合同中的抵押物办理了抵押权登记，案涉车位在抵押登记范围之内。再查，2012年12月12日，张伟国以35万元的价格购买了69栋负一层9号联排房中的14号车库的使用权、转让权和继承权，并于2016年1月11日与万有房地产签订了车位专有使用权协议书。一审法院认为：本案的争议焦点在于张伟国是否具有排除案涉车位执行的民事权益。因本案张伟国的实体权利与交通银行本溪分行优先受偿权发生冲突，执行标的之上存有交通银行本溪分行的担保物权，并且该担保物权的优先受偿权已为生效法律文书所确认。虽然张伟国购买车位时间早于抵押权设立时间，但因张伟国未取得车位的所有权，因为担保物权性质上属于定限物权，优先于张伟国不享有担保物权的普通债权，故张伟国所主张的权利不能阻止执行，不具备排除执行的民事权益。据此，依照《最高人民法院关于适用本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致。另查明，万有房地产于2013年4月26日为张伟国办理了案涉车位的入户通知单。双方在《车库专有使用权协议书》中约定车库的专有使用期限为随同张伟国购买的位于该车库的土地使用权年限。再查明，2013年12月25日，因交通银行本溪分行对包括案涉车位在内的万有房地产提供的资产办理抵押登记所载明的债权数额为4000万元，万有房地产偿还了借款本金2000万元，但双方对抵押物未办理相应解押手续。一审法院在2019年6月11日作出(2018)辽0504民初3055号民事判决书，判令万有房地产偿还尚欠交通银行本溪分行的债权数额为2000万有及相应利息。本院认为：本案的争议焦点是张伟国对案涉车库的所享有的权利是否足以排除强制执行。本案中，张伟国对案涉车库所享有的权利并非所有权，也不是法定用益物权，而是在一定期限内对车库享有的使用权，故张伟国并不享有足以对抗交通银行本溪分行所享有抵押权的民事权益。但是，张伟国于车库抵押及查封前已与万有房地产签署了书面协议，支付了对价款，并已实际占有使用车库至今，万有房地产对此予以认可。给张伟国对该车库所享有的民事权益虽不足以排除强制执行，但是，在该车库使用期限内张伟国有权不予移交占有而继续使用。同时，不移交占有，不等同于排除强制执行。综上所述，张伟国的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费六千五百五十元，由上诉人张伟国负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审 判 长 李广宇审 判 员 赵丹阳审 判 员 许 晶二〇二一年九月九日法官助理 邓 松书 记 员 宋光磊附：本案所适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。