新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民事判决书（2021）新01民终3903号上诉人（原审原告）：曾玉玲，女，1976年11月30日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区。        委托诉讼代理人：汤福春，新疆则冰律师事务所律师。        被上诉人（原审被告）：新疆火车头房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区钱塘江路508号。        法定代表人：王健，该公司董事长。        委托诉讼代理人：高江龙，男，该公司工作人员。        上诉人曾玉玲因与被上诉人新疆火车头房地产开发有限公司（以下简称火车头公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2021）新0103民初537号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月9日立案后，依法组成合议庭，于2021年8月17日公开开庭进行了审理。上诉人曾玉玲及其委托诉讼代理人汤福春、被上诉人火车头公司的委托诉讼代理人高江龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。        曾玉玲上诉请求：部分撤销一审判决的第一项、第二项，改判：1．火车头公司按市场收益价赔偿我商铺损失少判决的部分875，562元（31.86㎡×50，000元／㎡-717，438元）；2．火车头公司支付我2016年11月1日至2018年10月30日的租金损失少判决的部分72，303.90元（24个月×7，000元／个月-95，696.10元）。事实和理由：1．一审判决认定我购买商铺的价格有误，我购买涉案商铺的实际价格为发票金额694，548元＋租金转商铺款144，000元，共计838，548元。2．一审法院依职权委托鉴定违反法律规定。依据法律规定，涉及可能损害国家利益、社会公共利益、公益诉讼、涉及身份关系事项之外的事实，原则上不能依职权调查收集证据。本案关于涉案商铺损失的举证责任在我方，涉案商铺已被毁灭、消失，在我方不同意鉴定且有证据证明该地段商铺价格的情况下，一审法院强行依职权进行鉴定，并让火车头公司支付了鉴定费，我方对该鉴定书的真实性、合法性、关联性均不认可，一审法院依职权进行鉴定既违反法律规定，又拖延了本案的审理。3．一审法院依照损失填补原则判决火车头公司按错误的购买价赔偿我的损失是错误的，未能体现公平正义。火车头公司的强拆行为构成恶意占有为目的的侵权，本案应适用恶意侵权行为中的惩罚性原则处理。我购买商铺每平方米的单价为838，548元÷31.86㎡=26，319.77元／㎡，一倍的价格为50，000元／㎡以上，我请求以50，000元／㎡计算商铺损失没有超过上述金额。本案一审时，我提供了火车头公司销售人员出售重新装修后的商铺价格为46，000元／㎡-80，000元／㎡左右，一审法院对我提交的上述该证据的真实性、合法性、关联性均予以确认，但未支持我的诉讼请求。故请求二审法院支持我的上诉请求。        火车头公司辩称，一审查明事实清楚，适用法律正确。本案属于发回重审案件，事实已经查清，曾玉玲出示的合同不能证实折抵款项的事实。一审法院委托第三方鉴定机构进行鉴定符合相关法律规定。综上，请求二审法院依法裁决。        曾玉玲向一审法院起诉请求：1．判令火车头公司立即将我位于乌鲁木齐市沙依巴克区××号铺位恢复原状，若火车头公司不能恢复原状，则判令火车头公司赔偿我商铺损失31.86㎡×50，000元／㎡=1，593，000元；2．判令火车头公司支付我2016年11月1日至2018年10月30日的租金损失24个月×7，000元／个月=168，000元。合计金额1，761，000元。        一审法院认定事实：2010年10月24日，曾玉玲和作为新疆火车头儿童用品城有限公司委托代理机构的火车头公司签订了《商品房买卖合同》，合同约定：曾玉玲购买位于乌鲁木齐市奇台路××商铺，建筑面积：32.91元（套内建筑面积：18.48㎡），单价21，800元／㎡，商铺总价款为717，438元，付款方式为一次性付款。交房日期为2012年11月1日前。2013年2月4日，乌鲁木齐市房屋产权交易管理中心向曾玉玲颁发了涉案商铺的房屋所有权证（产证号码：2013××；规划用途：商业用房；房屋状况：确定涉案商铺建筑面积为31.86㎡、套内面积为18.09㎡）。2016年10月20日，火车头公司向D栋楼全体业主征询意见，意见书载明：为了改变D栋楼经营价值整体不断下滑的趋势，为了全体业主的共同利益，公司欲与万达集团合作打造“德汇万达广场”，拟改变D栋楼原有的经营模式，对D栋楼进行整体改造和装修，从而整体提升D栋楼现有经营价值、商业品质及市场竞争力。为此，需要各位业主同意并授权公司与万达集团合作，并将产权商铺按现状移交给公司统一对外出租经营，期限10年，在此期间，公司有权对商铺及D栋楼整体布局继续进行改造和装修，包括不限于拆除原有结构、土建、外立面及内部装修，如各位业主同意，在征询意见表决书上签字并捺印。庭审中火车头公司称绝大多数业主已经签字确认，曾玉玲认为最多只有一半业主同意。2017年2月间，火车头公司未经曾玉玲同意强行拆除曾玉玲涉案商铺。2017年3月30日，火车头公司的上级单位德汇实业集团有限公司出具的汇报材料中自认D栋楼已空置三个多月之久。后火车头公司将D栋楼整体装修改造后租赁给万达集团使用至今。审理中，一审法院依职权依法委托天健兴业资产评估（新疆）有限公司对曾玉玲涉案商铺即位于乌鲁木齐市奇台路××号的市场价及该商铺自2016年11月1日至2018年10月30日期间的租金损失进行鉴定，该鉴定机构于2020年1月20日作出评估结论，评估涉案商铺在2017年12月31日的市场价值为686，900元（单价为21，560元／㎡×31.86㎡）；评估涉案商铺自2016年11月1日至2018年10月30日期间的租金损失为99，900元（单价为230元／㎡／月×套内面积18.09㎡×24个月）。该资产评估报告送达双方当事人后，均未提出异议，产生的评估费用12，400元由火车头公司支付。审理中，经一审法院多次释明，在本案中曾玉玲明确拒绝对涉案商铺的预期可得利益损失申请鉴定，且针对2018年10月30日以后的租金损失坚持不主张，亦不申请司法鉴定。另查明，一审法院在审理类同的另一批案件中，根据当事人申请，一审法院依法委托新疆佳美房地产土地评估咨询有限公司对D栋楼的被拆商铺进行资产评估，该鉴定机构评估每平方米市场单价为21，750元-23，699元区间不等，租金每平方米单价为214元-249元区间不等，一审法院依据该评估结论调解结案；另一审法院审理的（2017）新0103民初6991号案件，当事人自行委托新疆驰远天合中辰房地产土地评估有限责任公司对被拆商铺进行资产评估，评估每平方米单价为20，825元，一审法院依据该评估结论作出了判决，该判决已生效。再查明，涉案D栋楼共有商铺205间。截至目前，火车头公司与各产权人采用返租方式解决115间、回购方式解决56间；通过一审法院诉讼调解处理8间、判决处理1间，剩余25间（包括本案）还未解决。        一审法院认为，本案系财产损害赔偿纠纷，涉案商铺于2017年2月被拆除。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”结合上述法律规定以及本案庭审中查明的事实，本案双方之间的纠纷属《中华人民共和国民法典》施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，因此，本案应当适用当时的法律、司法解释的规定。一审法院认为，《中华人民共和国物权法》第四条规定：“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯”，本案中，火车头公司未经曾玉玲同意、亦未与曾玉玲协商一致的情况下，擅自对曾玉玲名下的涉案商铺进行强行拆除，已侵犯了曾玉玲对商铺所有权享有的合法权益，火车头公司的行为给曾玉玲造成损失，理应向曾玉玲赔偿。一审法院现已查明包括曾玉玲涉案商铺的D栋楼经过整体改造装修并重新对外营业，曾玉玲的商铺已不再具有空间和使用功能的独立性，现已不具备恢复原状的可能性，故曾玉玲要求将涉案商铺恢复原状的诉讼请求客观履行不能，一审法院不予支持。关于曾玉玲要求火车头公司在商铺不能恢复原状的情况下，赔偿商铺损失1，593，000元（计算公式：31.86㎡×50，000元／㎡）的诉讼请求，曾玉玲认为参照其单方委托评估机构采用收益法作出的价格46，014.75元／㎡，以及比照火车头公司现在实际销售价格，现以50，000元／㎡主张商铺损失合理公平，依据充分，一审法院认为，曾玉玲个人委托评估机构作出的结论系曾玉玲单方委托，对火车头公司不具有法律约束力，且一审法院对涉案商铺依职权委托具有专业资质的鉴定机构已作出评估，同时借鉴一审法院审理其他类同系列案件依当事人申请委托不同鉴定机构所作出的鉴定结论，以及相同案情的另一案当事人自行委托不同鉴定机构作出的评估结论，均可证实被拆商铺每平方米单价在20，825元-23，699元区间不等，与一审法院依职权委托所作出的每平方米单价21，560元金额相差不大，且一审法院对曾玉玲多次释明后其明确表示对涉案商铺预期可得利益损失不申请鉴定；另曾玉玲所提供的微信聊天记录及通话录音证据无法证实其主张，现曾玉玲以50，000元／㎡作为赔偿标准的意见，缺乏事实依据，一审法院不予采信。另曾玉玲认为依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条、第九条的规定，要求火车头公司承担已付购房款一倍的意见，一审法院认为该规定是对房地产开发企业故意将已售房产抵押或者出卖给第三人等违约行为导致房屋买卖合同目的不能实现的惩罚性赔偿，本案不符合该法律规定的情形，故对该观点亦不予采信。综上，一审法院认为依职权委托作出的鉴定结论能够客观反映涉案商铺拆除时的真实价值，该结论可作为本案定案的依据，但考虑一审法院委托作出的评估结论略低于曾玉玲购买商铺价格，从保护曾玉玲利益出发，一审法院以曾玉玲购买商铺的原价格即717，438元对曾玉玲的该项诉讼请求予以支持。关于曾玉玲要求火车头公司依照7，000元／月／㎡的标准支付2016年11月1日至2018年10月30日期间的租金损失的诉讼请求，基于上述观点，以及曾玉玲明确表示不变更该项诉请，亦不对2018年10月30日以后的租金损失申请司法鉴定，故租金损失应以曾玉玲主张截至之日为准，并参照一审法院委托作出的评估结论即230元／㎡／月予以支持。同时根据火车头公司自认2017年3月底前D栋楼已空置三个多月的事实，一审法院认定自2016年12月起曾玉玲已无法正常使用涉案商铺，现曾玉玲主张自2016年11月1日开始计算租金损失，一审法院予以纠正。一审法院即认定自2016年12月1日至2018年10月30日期间的租金损失为95，696.10元（230元／㎡／月×套内面积18.09㎡×23个月）。判决：一、火车头公司向曾玉玲赔偿商铺损失717，438元；二、火车头公司向曾玉玲支付自2016年12月1日至2018年10月30日期间租金损失95，696.10元（230元／㎡／月×套内面积18.09㎡×23个月）；三、驳回曾玉玲要求火车头公司将位于乌鲁木齐市沙依巴克区××号铺恢复原状的诉讼请求。        本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。曾玉玲提交：1．火车头公司向曹静娟、丁梦远出具的告知函；2．工商银行打款凭证；上述证据用以证明告知函上反映的返租租金金额与一审法院依职权作出的鉴定结果相差很大。火车头公司对上述证据的真实性认可，对要证明的问题不予认可。本院对曾玉玲提交的上述证据真实性予以确认，但该组证据并非针对本案当事人出具，本院对该组证据与本案的关联性不予确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审中，曾玉玲对一审法院认定火车头公司与各产权人通过各种方式解决纠纷的商铺数量提出异议。火车头公司自认该数据系其单方面向一审法院陈述。本院认定该部分事实为火车头公司向一审法院陈述的内容。        本院对一审查明的其他事实予以确认。        本院认为，本案争议焦点为：曾玉玲主张火车头公司向其赔偿商铺损失及租金损失的数额应当如何确定。对此本院认为，本案系因火车头公司未经同意拆除了曾玉玲的商铺，对曾玉玲的财产造成损害而由曾玉玲提起的财产损害赔偿纠纷。火车头公司侵害了曾玉玲的财产，理应对其损失予以赔偿，但本案中，遭受损害的财产为商铺，其价值会受周边环境、配套设施设备、整体商业规划等因素影响，人民法院或当事人个人无法自行确定其价值，应当通过鉴定的方式予以确定。一审庭审中，曾玉玲不同意向一审法院申请鉴定，以其自行委托评估的评估报告、商铺对外销售报价及商铺价值一倍赔偿为依据，向一审法院主张按照50，000元／㎡的标准赔偿其损失。本院认为，首先，曾玉玲自行委托鉴定机构做出该评估报告，火车头公司对该评估报告不予认可，该评估报告缺乏客观性和公正性，不能作为本案处理依据；其次，商铺对外销售报价与商铺实际价值并不完全相同，商铺的销售价格中包含了因销售所要取得的利润及税费，而实际价值中并不包含销售利润及税费，商铺对外销售报价也不是实际成交价格，以销售报价作为损害赔偿标准，缺乏事实依据；第三，本案并非因房地产开发企业故意将已售房产抵押或出卖给第三人等违约行为导致商品房买卖合同目的不能实现而引起的诉讼。因此，本案无法适用曾玉玲提出的赔偿标准。在当事人均不申请鉴定的情况下，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条：“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定”之规定，一审法院为查明案件事实依职权对涉案商铺的市场价及租金损失委托鉴定并未违反法律规定，一审法院参照该鉴定结论确定涉案商铺的价值及租金的计算标准并无不当。故对曾玉玲的该项上诉意见，本院不予采纳。鉴于依据鉴定结论计算出涉案商铺损失数额低于曾玉玲购买涉案商铺时的价格，而火车头公司在未经曾玉玲同意的情况下，擅自拆除商铺的行为存在恶意，因此，一审法院从保护当事人合法权益角度出发，以曾玉玲购买涉案商铺的价格支持曾玉玲主张的商铺损失价款符合公平原则，本院对此予以维持。关于租金起算时间，曾玉玲主张应从2016年11月1日起开始起算，但并未向法庭举证证明其于2016年11月1日前就已经搬离涉案商铺，故对曾玉玲的该项上诉意见，本院不予采纳。另，曾玉玲上诉认为其购买涉案商铺的金额应为694，548元加144，000元租金转商铺款的总额838，548，但一、二审庭审中，其均未向法庭出示证据证明曾玉玲与火车头公司就上述租金转商铺款的事实及数额达成合意，且火车头公司对此亦不予认可，故对曾玉玲的该项上诉理由本院亦不予采信。        综上所述，曾玉玲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：        驳回上诉，维持原判。        二审案件受理费13，278.66元（曾玉玲已预交），由曾玉玲负担。        本判决为终审判决。        审判长    曾敏审判员    金爱民审判员    杨扬二〇二一年九月三日书记员    马婷