山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）晋07民终2411号上诉人（原审被告）：和顺县福满园酒店有限公司，住所地：晋中市和顺县新和路3号。法定代表人：陈丽靓，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：祁垚，山西艾伦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：苏小红。委托诉讼代理人：王志军，山西民力律师事务所律师。上诉人和顺县福满园酒店有限公司（以下简称“福满园酒店”）诉被上诉人苏小红劳动争议一案，不服和顺县人民法院（2021）晋0723民初274号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理本案。上诉人福满园酒店委托诉讼代理人祁垚、被上诉人苏小红及其委托诉讼代理人王志军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人福满园酒店的上诉请求为:1.撤销一审判决第二项，驳回支付被上诉人经济补偿金14000元的诉讼请求。2.一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：原审判决认定事实错误，依法改判撤销第二项判决。一审认定双方“未明确提出解除劳动关系，双方的劳动关系处于一直存续状态”属于认定事实错误。作为劳动关系的双方，劳动者是否工作，是否应该发放工资，如果一天两天,或者十天半月可能存在争议，但是超过一个月的任何一方都不可能不知道双方之间的关系，这是最基本的常识。被上诉人的无故离职，在双方之间达成了解除劳动关系的一种默认，应当自被上诉人离职之日起算该案的诉讼时效。因此，一审认定事实错误，应当予以撤销。被上诉人苏小红辩称，我方没有离职，上诉人也没有做出解除劳动关系的任何行为，也没有送达给答辩人苏小红任何解除劳动关系通知书，故上诉人的上诉请求不能成立，请求二审法院予以驳回。苏小红一审诉讼请求为：1、依法申请解除双方之间的劳动关系，并依法支付苏小红解除劳动合同补偿金14000元；2、支付苏小红工资赔偿金82582元；诉讼费用由福满园酒店承担。一审认定的事实：2016年5月苏小红到福满园酒店从事记账及其他事务性工作，从2016年5月至2018年8月月工资3500元、2018年9月开始每月工资3800元，按实际出勤天数支付，双方未签订劳动合同。2019年10月份苏小红、福满园酒店因苏小红保管的账本丢失，双方发生纠纷，福满园酒店安排苏小红在家重新记账，苏小红自此未到福满园酒店处上班。工作期间福满园酒店未给苏小红办理社会保险，累计拖欠苏小红工资82582元。苏小红以未缴纳社会保险以及拖欠工资为由，于2021年3月9日向和顺县劳动仲裁委员会申请仲裁，要求解除与福满园酒店的劳动合同，依法支付解除劳动合同补偿金14000元、支付苏小红工资82582元及赔偿金82582元。和顺县劳动仲裁委员会于2021年3月10日以苏小红的申请已过仲裁时效为由，以和劳人仲不字[2021]第1号不予受理通知书对苏小红的申请不予受理。苏小红遂于2021年3月10日提起诉讼。一审法院认为，苏小红自2016年5月份到福满园酒店处工作以来，双方已经形成了劳动合同关系，福满园酒店未为苏小红缴纳社会保险费，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”的规定，对苏小红要求解除与福满园酒店劳动合同关系的主张，予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的：……”、第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”的规定，苏小红于2016年5月已与福满园酒店形成劳动合同关系，现苏小红按四年要求福满园酒店给付4个月的经济补偿金14000元，符合法律规定，予以支持。对苏小红要求福满园酒店支付工资赔偿金82582元的请求，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条第一项“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；”的规定，苏小红应向相关劳动行政部门主张。对福满园酒店辩称苏小红的诉讼请求已超过仲裁时效的主张，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第四款“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从知道或者应当知道其权利被侵害之日其计算。……劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”的规定，苏小红、福满园酒店之间在苏小红起诉之前，双方均未明确提出解除劳动合同关系，双方的劳动关系处于存续状态，故苏小红的仲裁申请没有超过仲裁时效。综上，依照第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条第一款、第八十五条第一项、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第四款之规定，原审判决：一、解除苏小红与和顺县福满园酒店有限公司的劳动合同关系；二、和顺县福满园酒店有限公司于判决生效后十日内给付苏小红经济补偿金14000元；三、驳回苏小红的其他诉讼请求。二审期间，上诉人福满园酒店提交新证据：1、微信聊天记录；2、电话录音。微信聊天记录证明苏小红明确表达了要离职,说明对离职已经做过沟通，最终目的是证明过了仲裁的时效了。电话录音证明陈老板在里面有明确的陈述，“你不干了都离职了,说不清你欠我，我欠你”，苏小红也“嗯、是”，做了默认，时间是2020年的1月14日。被上诉人苏小红质证称：关于聊天记录,最后一句话“你找人吧，放心我会交接清楚才走”，并不是上诉人说的2019年1月份就走了,所以微信记录证明不了已经离职。关于通话录音，根据最高人民法院的解释私自录音不能当做证据,根据主流观点证明需要很多限制条件,是通过什么方式录音，通过什么手段取得的录音。我们也听了这段录音,这段录音是陈良爱单方说出来的，被上诉人没有认可，我们刚才没有听到。第三点在原一审中，上诉人陈述的理由并不是被上诉人自动离职,一审的笔录是作为证据使用的，上诉人在一审和二审中做出不同的解释，我们认为是虚假的，解除劳动合同应该有通知书,我们至今没有收到任何通知书,解除劳动合同是我方提出的，还有经济补偿金。二审经审理查明的其余事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案双方当事人对于双方之间存在劳动关系的事实无异议。双方当事人的争议焦点为：双方之间的劳动关系何时解除。本案中，劳动关系具有极强的人身隶属属性，是其核心特征之一，用人单位在劳动关系中处于强势地位。为维护劳动者的合法权益，《中华人民共和国劳动合同法》对于劳动关系的解除进行了严格的限定，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条也规定了，用人单位应对开除、除名、辞退、解除劳动关系而发生的劳动争议负举证责任。用人单位福满园酒店提供的现有证据不能充分证明劳动者苏小红向其明确提出了书面辞职的申请，也未能提供其向劳动者苏小红提出解除劳动关系的证据，劳动者苏小红也陈述在提起劳动仲裁之前，双方之间的劳动关系并未解除。劳动关系的解除必须有双方当事人明确的意思表示才可以解除，用人单位福满园酒店提出的双方之间的劳动关系默示解除的主张不能成立。综上，一审法院认定双方之间的劳动关系在提起劳动仲裁之前一直存续并无不妥。因此，苏小红提起仲裁时也未超过仲裁时效。上诉人福满园酒店未为苏小红缴纳社会保险费，被上诉人苏小红提出解除劳动合同并主张经济补偿金的理由合法成立，上诉人福满园酒店的上诉请求不能成立。综上，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案法律文书生效后，负有履行义务的当事人须按期履行生效法律文书确定的义务，逾期未履行的，不得有非生活和工作必需的消费行为，不得有转移、隐匿、毁损财产等妨害或逃避执行的行为。当事人如有以上行为，本案进入执行程序后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、限制消费、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。二审案件受理费10元，由上诉人和顺县福满园酒店有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张晓峰审判员  段 锋审判员  胡庆刚二〇二一年八月二十七日书记员  李培榕