北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终11992号上诉人（原审原告、被告）：张雨，男，1985年9月27日出生，住北京市西城区。上诉人（原审被告、原告）：北京谷天传媒有限责任公司，住所地北京市朝阳区新源西里中街12号4层411室。法定代表人：李锐，总经理。上诉人张雨因与上诉人北京谷天传媒有限责任公司（以下简称谷天传媒公司）劳动争议一案，均不服北京市朝阳区人民法院（2021）京0105民初28021号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审判，公开开庭进行了审理。上诉人张雨，被上诉人谷天传媒公司的法定代表人李锐到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。张雨上诉请求：1、支付2019年9月17日至2020年7月28日未签订书面劳动合同的二倍工资差额工资270388．77元。2、支付违法解除劳动关系的赔偿金31000元。3、支付2019年9月17日至2020年1月延时加班费12293．1元，休息日加班费8551．72元，法定节假日加班费14965．52元，以上金额合计33137．93元。4、支付本案诉讼费用。事实和理由：本人于2019年9月17日入职谷天传媒公司，从事发行经理一职，工资为15500元，未签订书面劳动合同，每月5日发放上月工资；谷天传媒公司在工作期间安排各种加班，其中，安排张雨延时加班92小时，休息日加班10天，法定节假日加班3天，公司未安排倒休也未支付加班费，并多次拖欠工资，不缴纳和不足额缴纳社保；2020年1至7月的工资一直拖欠未发放。谷天传媒公司辩称，不同意张雨的上诉请求。谷天传媒公司上诉请求：请求依法撤销一审判决一、二、三项；1．改判支付2019年10月17日至2019年11月17日期间未签订劳动合同双倍工资差额按照3500元的月工资标准计算；2．改判支付违法解除劳动合同赔偿金按照3500元的月工资标准计算；3．改判公司不支付张雨2019年10月19日和2019年10月20日的加班费人民币2850．57元；4．判令张雨承担诉讼费用。事实和理由：因为上诉请求有变更，所以上诉状关于不支付双倍工资差额、解除劳动合同赔偿金的意见不再坚持，只是坚持认为一审计算工资的标准有问题，一审认定的15500元标准张雨没有举证，即使认定支付双倍工资差额、解除劳动合同赔偿金，也应按照3500元的标准计算；关于加班，张雨不存在加班的情况，谷天传媒公司没有安排过他加班；公司是做电影发行的，张雨是不固定工作时间的，这也是电影行业的工作特点，因此不应支付加班费。对于张雨主张的加班费用，首先张雨并未给谷天传媒公司进行加班工作，张雨当时是在案外人周红女士的指挥下为谷天传媒公司的电影提供发行服务工作。一审法院认定张雨主张的2019年10月19日至2019年10月20日两天休息日，张雨在出差，所以就是在加班，这不符合真实情况。张雨当时是在做电影发行，当时张雨是不固定工作时间，这也是电影行业的工作特点，除了张雨那两天正好出差做电影发行，当月其他时间张雨并未给谷天传媒公司提供过工作，一直在家休息，张雨没有且无法提供任何证据在当月其他时间段，张雨给谷天传媒公司还提供过其他工作，真实情况就是一个月张雨才工作几天，这么清闲的工作时间安排，何谈加班呢？其次，因为谷天传媒公司及张雨劳动合同签订期限为2019年12月2日至2021年12月1日的劳动合同，此前并非是谷天传媒公司员工，张雨仅是案外人周红带领的电影发行团队一员，提供电影发行服务。张雨因此不存在给谷天传媒公司加班一说。张雨提出劳动仲裁时，朝阳区劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决书也认同谷天传媒公司和张雨之间的劳动合同签订时间和法律效力，故谷天传媒公司不应承担张雨主张的加班费用。张雨辩称，不同意公司的上诉请求，一审认定的工资标准没有问题；加班费一审的认定比张雨实际加班情况是不一样的，对此判决结果张雨也是有意见的。张雨向一审法院提出诉讼请求，要求谷天传媒公司支付：1．2019年9月17日至2020年7月28日期间未签订劳动合同双倍工资差额270388．77元；2．违法解除劳动关系的赔偿金31000元；3．2019年9月17日至2020年1月延时加班费12293．1元，休息日加班费8551．72元，法定节假日加班费14965．52元；4．应休未休8天年假工资报酬17103．45元。谷天传媒公司向一审法院提出诉讼请求，要求不支付张雨：1．2020年1月1日至2020年2月20日工资差额22387．42元；2．违法解除劳动关系赔偿金15500元；3．2019年10月19日和2019年10月20日加班费2850．57元。一审法院认定事实如下：张雨就本案劳动争议向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称朝阳仲裁委）提出仲裁申请，要求谷天传媒公司支付：1．2019年9月17日至2020年7月28日未签订书面劳动合同双倍工资差额270388．77元；2．违法解除劳动关系赔偿金31000元；3．2019年9月17日至2020年7月28日法定节假日加班费14965．52元、休息日加班费8551．72元、延时加班费12293．1元；4．2019年9月17日至2020年7月28日未休8天年假工资17103．45元。朝阳仲裁委作出京朝劳人仲字[2020]第24405号裁决书，裁决：一、谷天传媒公司支付张雨二〇二〇年一月一日至二〇二〇年二月二十日工资差额二万二千三百八十七元四角二分；二、谷天传媒公司支付张雨违法解除劳动关系的赔偿金一万五千五百元；三、谷天传媒公司支付张雨二〇一九年十月十九日和二〇一九年十月二十日休息日加班费二千八百五十元五角七分；四、驳回张雨的其他仲裁请求。双方均不服该裁决，诉至一审法院。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：关于入职时间。张雨主张其于2019年9月17日入职，从事发行经理一职，为证明其主张，提交邮件、微信群聊天记录及社保缴费明细，邮件显示“谷天传媒入职通知，张雨先生，您好，首先恭喜您通过公司面试！北京谷天传媒有限责任公司邀您2019年9月17日（星期二）10:00-10:30办理入职手续。需要携带以下材料……”2019年9月18日的微信群聊天记录，显示“这是新来的发行同事张雨@张雨。很荣幸加入咱们公司，以后还请大家多帮忙。欢迎你，我是李锐等内容”。谷天传媒公司对邮件、微信群聊天记录及社保缴费明细的真实性认可，但证明目的不认可，主张只是认识张雨，并没有办理入职。该公司认可自2019年10月开始给张雨缴纳社会保险，但主张是应张雨的要求给其补缴的，补缴社保的全部费用都是张雨支付的，张雨的入职时间应以劳动合同约定为准，为证明其主张，谷天传媒公司提交劳动合同书、聘书、保密协议书及工作管理制度。张雨认可劳动合同系其本人签字，但主张劳动合同是拼凑的合同，聘书、保密协议书及工作管理制度的真实性不认可，不记得是否是其本人签字，但不申请鉴定。关于月工资数额。张雨主张其月工资数额为15500元，为证明其主张，提交中国银行交易流水明细清单及招商银行账户历史交易明细表，其中中国银行账户显示谷天传媒公司分别于2020年1月14日及3月9日向张雨支付工资2268．77元、3089．59元。招商银行账户孙丹分别于2019年10月14日、11月13日、12月16日及2020年1月21日向张雨支付4855．17元、9600元、9600元、6100元，张雨主张谷天传媒公司使用孙丹个人账户向其支付工资是为了避税。谷天传媒公司认可中国银行的账户信息，对招商银行的账户信息不予认可，主张支付的是发行费用，而非工资，认可孙丹是谷天传媒公司法定代表人的私人助理。谷天传媒公司主张张雨的月工资数额为3500元，聘书对月工资数额有约定。为证明其主张，谷天传媒公司提交聘书、发票若干张、报销单及行程确认单，张雨对聘书、发票、行程确认单及报销单均不予认可。关于离职时间及离职原因。张雨主张其工作至2020年7月28日，因疫情原因导致公司经营困难，口头通知与其解除劳动关系，认为系违法解除。张雨未就其2020年2月至7月向谷天传媒公司提供劳动举证。谷天传媒公司主张张雨最后工作至2020年1月17日，此后未出勤。为证明其主张，提交了2019年12月及2020年1月的考勤表，张雨对2019年12月有其签名的考勤表认可，对2020年1月的考勤表不予认可。谷天传媒公司主张因张雨无故未到岗上班，且未通过试用期考核，故于2020年2月3日向张雨邮寄《未通过试用期通知书》及《解除劳动合同通知书》，2月20日再次以邮件的形式向张雨发送解除劳动合同通知书。邮件载明“张雨先生：因受不可抗力原因导致公司业务暂停，资金流断裂，公司目前处于停滞状态，濒于破产边缘。因此被迫暂时解散电影发行部门，为遵守国家有关法律法规和相关政策，同时遵守目前特殊时期的无接触管理规定，我们特此通过邮件及快递等无接触方式办理员工离职及社保转移手续，希望您能理解公司目前的困难，等公司能恢复正常运营的情况下，公司愿意优先考虑您入职……”。张雨表示其没有收到《未通过试用期通知书》及《解除劳动合同通知书》，电子邮件也没有收到，张雨在仲裁期间认可该邮件系其本人的邮箱，但不用该邮箱。关于加班费。张雨主张其在职期间存在加班的事实，为证明其主张，提交与孙丹的微信聊天记录、与谷天传媒公司法定代表人李锐的微信聊天记录、考勤记录，谷天传媒公司对微信聊天记录的真实性认可，证明目的不认可，对考勤记录的真实性不予认可，主张张雨在职期间不存在加班。关于年休假。张雨主张其参加工作时间为2007年3月1日，所以每年应享有10天年休假，谷天传媒公司未安排其休年休假，亦未安排其倒休或支付未休年休假工资。经折算，谷天传媒公司应支付其8天未休年休假工资17103．45元，为证明其主张，张雨提交北京市社会保险个人权益记录，谷天传媒公司对该证据的真实性、证明目的均不予认可，主张张雨的劳动关系不连续，所以不同意支付未休年休假工资。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于张雨的入职时间。张雨提交的邮件和微信群记录，已经形成完整的证据链，且谷天传媒公司法定代表人的助理孙丹于2019年10月开始向张雨支付款项，谷天传媒公司于2019年10月开始为张雨缴纳社会保险，结合以上证据，可以认定张雨于2019年9月17日入职谷天传媒公司，谷天传媒公司虽然主张与张雨只是认识，张雨系案外人周红临时组建的发行团队人员，但其提交的证据不足以证明其主张。该公司主张于2019年10月开始为张雨缴纳社会保险系应张雨的要求进行的补缴，补缴费用全部由张雨支付，但未就其主张举证。故一审法院采信张雨于2019年9月17日入职谷天传媒公司的主张。关于张雨的月工资数额。发生劳动争议，当事人对自己的主张，有责任提供证据。与争议有关的事项属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，用人单位不提供的，应当承担不利后果。谷天传媒公司主张张雨的月工资数额是3500元，并提交《聘书》予以证明，孙丹支付的款项系发行费及报销款，而非工资，但谷天传媒公司提交的发票不能证明与张雨有关，且其中一张发票开具的时间为2019年8月28日，明显早于张雨的入职时间，张雨对此亦不予认可，且《聘书》中约定的月工资数额与张雨提交的中国银行交易流水明细清单显示的工资数额不一致。故一审法院对谷天传媒公司的主张不予采信，采信张雨关于其月工资为15500元的主张。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。一审法院认定张雨系2019年9月17日入职，张雨认可劳动合同书是其本人签字，虽主张劳动合同书系拼凑的，但未举证证明，故一审法院对劳动合同书的真实性予以认可，谷天传媒公司于2019年11月18日与张雨签订劳动合同书，故谷天传媒公司应支付张雨2019年10月17日至2019年11月17日的未签订书面劳动合同双倍工资差额15678．16元。双方均主张劳动关系已经解除。谷天传媒公司提交的2020年1月的考勤表未经张雨确认，谷天传媒公司亦未举证证明张雨收到该公司于2020年2月3日邮寄的《解除劳动合同通知书》，谷天传媒公司于2020年2月20日通过电子邮件发送的《解除劳动合同通知书》，张雨虽主张没有收到，但认可该邮箱系其本人邮箱，故一审法院认定双方劳动关系于2020年2月20日解除。谷天传媒公司主张以张雨未通过试用期考核、工作时间打游戏、无故缺勤为由与张雨解除劳动关系，张雨对此不予认可，谷天传媒公司提交的证据亦不足以证明其主张，且与该公司于2020年2月20日向张雨发送的电子邮件解除理由不一致，故一审法院认定系谷天传媒公司违法与张雨解除劳动关系，故应支付张雨违法解除劳动关系赔偿金15500元。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。谷天传媒公司认可张雨提交的微信记录的真实性，微信记录显示张雨于2019年10月19日至2019年10月20日在福州，且与谷天传媒公司提交的行程确认单相一致，因2019年10月19日至2019年10月20日系休息日，故谷天传媒公司应支付张雨上述期间的休息日加班费2850．57元。张雨要求谷天传媒公司支付其2019年10月26日至2019年10月27日、2019年11月2日至2019年11月3日休息日加班费、延时加班费及法定节假日加班费，谷天传媒公司不予认可，张雨提交的证据亦不足以证明其主张，故一审法院不予支持。张雨未就其工作年限举证，且入职谷天传媒公司不足12个月，故张雨要求谷天传媒公司支付其未休年休假工资的诉讼请求，一审法院不予支持。张雨认可其未就工资差额申请劳动仲裁，且在本案诉讼请求中亦未主张工资差额，故谷天传媒公司无需支付张雨2020年1月1日至2020年2月20日期间工资差额22387．42元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：一、北京谷天传媒有限责任公司于判决生效之日起七日内支付张雨二〇一九年十月十七日至二〇一九年十一月十七日期间未签订劳动合同双倍工资差额15678．16元；二、北京谷天传媒有限责任公司于判决生效之日起七日内支付张雨违法解除劳动关系赔偿金15500元；三、北京谷天传媒有限责任公司于判决生效之日起七日内支付张雨二〇一九年十月十九日至二〇一九年十月二十日休息日加班费2850．57元；四、北京谷天传媒有限责任公司无需支付张雨二〇二〇年一月一日至二〇二〇年二月二十日工资差额22387．42元；五、驳回张雨的其他诉讼请求；六、驳回北京谷天传媒有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，张雨向本院提交如下证据：证据一、在劳动仲裁阶段提交的双倍工资差额计算明细，证明270388．77元的总额里包括了2019年9月17日至2020年7月28日应付未付工资差额和未签劳动合同双倍工资差额。证据二、企业信息和周红本人微信发送的其本人名片，证明周红与谷天传媒公司及李锐的合伙人关系，和与张雨的上下级关系；证据三、微信聊天记录，证明周红安排2019年11月2日、3日跑路演和寄送海报的工作。谷天传媒公司发表质证意见如下：证据一、真实性认可，证明目的均不认可；证据二、真实性无法确认，证明目的不认可，恰恰可以证明周红和谷天传媒公司没有关系；证据三、真实性无法确认，证明目的不认可。本院认为，证据一的真实性本院予以确认，对于该份证据的证明效力本院将结合案件相关事实予以综合认定；证据二、证据三因涉及案外人的信息往来，真实性无法确认，本院不予采信。谷天传媒公司未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案中，根据双方当事人的诉辩意见，本院总结案件的争议焦点如下：一、谷天传媒公司是否应当支付张雨2019年9月17日至2020年7月28日未签订书面劳动合同二倍工资差额。对此本院认为，根据一审法院查明的事实，谷天传媒公司与张雨在2019年11月18日签订了劳动合同书，张雨虽不认可该份劳动合同书的真实性，但认可劳动合同系其本人签字，故一审法院对该份劳动合同的真实性予以采信，并无不当。张雨以公司未与其签订劳动合同为由主张谷天传媒公司应向其支付2019年11月18日至2020年7月28日未签订书面劳动合同二倍工资差额，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。二、谷天传媒公司向张雨支付月工资的标准。谷天传媒公司上诉提出一审计算工资的标准有问题，一审认定的15500元标准张雨没有举证，即使认定支付双倍工资差额、解除劳动合同赔偿金，也应按照3500元的标准计算。对此本院认为，劳动者的工资报酬标准的证据材料应当属于谷天传媒公司掌握管理的范围，故相应的举证责任应当由谷天传媒公司承担，谷天传媒公司不能提供的，应当承担不利后果。本案中，张雨向法院提交了证明公司向其实际发放劳动报酬情况的银行账户历史交易明细。谷天传媒公司虽否认张雨主张的劳动报酬标准，并提交聘书用以证明张雨的工资标准为每月3500元，但其对于公司法人私人助理孙丹向张雨定期支付的款项金额未能作出合理解释；其主张该款项性质为发行费，但并未提交有效证据佐证其主张成立，且定期支付发行费亦不符合常理。鉴于谷天传媒公司主张的月工资数额与张雨提交的中国银行交易流水明细清单显示的工资数额严重不符，故一审法院采信劳动者张雨一方关于工资标准的主张，并无不当。综上，谷天传媒公司关于张雨的月工资标准为3500元的上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。三、谷天传媒公司是否应当向张雨支付加班费及如应支付的具体标准。谷天传媒公司上诉主张张雨不存在加班的情况，谷天传媒公司没有安排过其加班；公司是做电影发行的，张雨是不固定工作时间的，这也是电影行业的工作特点，因此不应支付加班费。张雨上诉提出谷天传媒公司在工作期间安排各种加班，安排张雨延时加班92小时，休息日加班10天，法定节假日加班3天，公司未安排倒休也未支付加班费。对此本院认为，依照法律的相关规定，用人单位安排劳动者加班的，应当支付劳动者加班费用。而劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担相应的举证责任。本案中，首先，根据张雨一审提交的微信记录的内容显示，张雨2019年10月19日至2019年10月20日确实存在休息日加班事实，但对于其余休息日加班、延时加班及法定节假日加班的事实，在谷天传媒公司不予认可的情况下，张雨并未提交充分证据证明其主张成立。其次，谷天传媒公司虽主张张雨属于不固定工作时间的，但该主张与谷天传媒公司提供的劳动合同上约定为标准工时制自相矛盾，且谷天传媒公司亦未就此主张提供充分依据。综上，谷天传媒公司、张雨的上诉主张，均缺乏充分证据支持，本院均不予采信。四、双方劳动合同关系的解除时间及相应的工资差额、解除劳动合同关系赔偿金的认定标准。张雨上诉主张，双方劳动合同关系持续至2020年7月，谷天传媒公司对于2020年1至7月的工资一直拖欠未发放，相应的解除劳动合同关系赔偿金的标准应当调整。对此本院认为，谷天传媒公司提交的证据显示，其已于2020年2月20日通过电子邮件发送给张雨《解除劳动合同通知书》，张雨虽主张没有收到，但认可该邮箱系其本人邮箱，且张雨亦未提交充分证据证明其在此日期之后继续向谷天传媒公司提供劳动及接受劳动管理，故一审法院据此认定双方劳动关系于2020年2月20日解除，并无不当。张雨主张双方劳动合同关系存续至2020年7月及谷天传媒公司应当支付其2020年2月20日后相应期间的工资差额及违法解除劳动合同赔偿金，缺乏充分的事实和法律依据，本院不予采信。五、谷天传媒公司是否应当支付张雨2020年1月1日至2020年2月20日的工资差额。张雨在二审庭审过程中明确提出，其主张的2020年1月1日至2020年2月20日的工资差额包含在其仲裁阶段要求的未签订书面劳动合同二倍工资的差额中，并就此提交了其本人在仲裁阶段提交申请的计算明细，故谷天传媒公司应当支付其此期间的工资差额。对此本院认为，虽然根据双倍工资的计算明细显示，张雨将2020年1月1日至2020年2月20日的工资差额的请求包含在未签书面劳动合同双倍工资差额中一并提出，但其在仲裁阶段确实并未就2020年1月1日至2020年2月20日的工资差额提出明确的诉讼请求。故一审法院以其就该主张未申请劳动仲裁为由，未予支持，并无不当。张雨可在明确诉讼请求的情况下，就该部分工资差额另行主张。综上所述，张雨、谷天传媒公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由张雨负担10元（已交纳），由北京谷天传媒有限责任公司负担10元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员  刘 茵二〇二一年九月九日法官助理  唐大利法官助理  沈 力书 记 员  张晓华