山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终5374号上诉人（原审被告）：山东景和置业有限公司，住所地济南市历城区经十路601号。法定代表人：吕晓强，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：李友震，北京大成（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李永田，男，1963年2月12日出生，汉族，住济南市市中区。委托诉讼代理人：王军，山东创鑫律师事务所律师。上诉人山东景和置业有限公司（以下简称景和置业公司）因与被上诉人李永田商品房预约合同纠纷一案，不服山东省济南市历城区人民法院（2020）鲁0112民初2919号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月1日立案后，依法组成合议庭于2021年8月10日公开开庭审理了本案。上诉人景和置业公司的委托诉讼代理人李友震、被上诉人李永田的委托诉讼代理人王军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。景和置业公司上诉请求：一、撤销一审判决并依法改判或发回重审；二、本案一、二审诉讼费用由李永田承担。事实和理由：一、在涉案《商品房认购协议》明确被认定为预约合同的情形下，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第113条认定景和置业公司应赔偿李永田经济损失，明显适用法律错误。本案所涉《商品房认购协议》为预约合同，并非正式的《商品房买卖合同》，预约合同的履行利益是签订本约合同，而非履行本约合同。对于不能签订本约合同的风险，双方当事人在签订预约合同时是预见到的。本案中李永田主张的经济损失、实为假设本约合同签订并实际履行后应支付的购买价格与按照市场价格购买同等地段房产所应支付相应费用的差额，即本约合同签订并履行后可获得的利益，这并非预约合同违约责任的赔偿范围。换个角度讲，假使李永田与景和置业公司签订了正式的《商品房买卖合同》，且付清了的全部购房款，因为景和置业公司违约行为导致双方合同被解除，在此情况下按照《中华人民共和国合同法》第113条认定景和置业公司的违约责任即赔偿差价损失，尚符合立法本意。本案中，景和置业公司与李永田仅仅签署了《商品房认购协议》，且李永田在长达六年后才自行交纳了剩余房款。景和置业公司期间多次催促李永田补交房款未果并催促其办理退款手续，基于以上事实，李永田理应预见双方未能签订本约的风险。因此，定购协议无法履行的责任在李永田，李永田应该承担所有法律责任。原审法院判令景和置业公司向李永田赔偿购房差价损失的50%，明显加重了景和置业公司的责任，导致利益严重失衡。二、原审法院依据《中华人民共和国消费者权益保护法》中有关经营者欺诈行为的规定认定景和置业公司应该承担损害赔偿责任，明显适用法律错误。《中华人民共和国消费者权益保护法》中关于经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，应承担损害赔偿责任的规定，并不适用于本案。本案中，景和置业公司诚信经营，绝无欺诈行为。李永田先是承诺一次性付款，在其因自身原因未能按约付款的情况下，景和置业公司仍给与其充足的准备时间等待付款。景和置业公司有订立本约的极大诚意，未能订立本约的原因在于李永田经多次催告合理期限内拒不交纳剩余房款，与景和置业公司无关。法庭调查中，景和置业公司补充上诉意见：三、原审庭审严重违法，该案只能发回重审。1.原审判决的关键证据，鉴定材料以及评估报告的质证庭审明显违法。原审就评估报告鉴材的质证庭审以及就评估报告质证庭审笔录，均在法庭之外所做，且均是由法官自审自记，明显违反了《民事诉讼法》第一百四十七条、第一百七十条第一款第（四）项的规定。2.原审法官伪造庭审笔录，无论是上述两次庭审的开庭地点、参与人与实际情况明显不符。根据评估报告所附材料可以认定承办法官存在冒签书记员名字的情形以及书记员未能在笔录上签名的情形。景和置业公司请求二审法院调查2020年12月10日质证笔录是否存在法官冒签书记员名字的情况。如果承办人否认冒签，景和置业公司申请笔迹鉴定。四、原审审理中纵容李永田滥用诉权，未能查明李永田曾在2016年10月曾提起诉讼情况，未能查明本约无法签订的根本原因系李永田没有按约定及时付清房款所导致的，判令景和置业公司承担50%的过错责任，没有事实依据，导致利益严重失衡。按照原审审判逻辑，本着交易稳定原则，即便由李永田承担50%的责任，景和置业公司也同意鉴定本约。综上所述，原审法院在一审中既没有综合考量景和置业公司在项目开发中承担的社会责任以及为项目顺利开发所做巨大努力，也没有严格法律适用，慎重考量集体诉讼所引发的社会效果，以致同类案件中同一法院针对同一事实作出了不同的认定，为维护景和置业公司基本权益，为维护法律的严肃性，特提起上诉，望依法支持景和置业公司的上诉请求。李永田辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。李永田向一审法院起诉请求：1.依法判令景和置业公司履行合同，交付XXXX号房屋给李永田；2.本案诉讼费用由景和置业公司负担。李永田变更诉讼请求为：1.解除李永田与景和置业公司之间签订的《商品房定购协议》；3.返还已付购房款3,098,689元；4.赔偿经济损失2,023,111元；5.本案诉讼费、鉴定费27,644元、复印费752元由景和置业公司负担。后将第3项诉讼请求变更为赔偿经济损失2,430,038元。一审法院认定事实：2014年10月3日，景和置业公司（出卖人）与李永田（买受人）签订《九英里颢苑房屋定购协议》（以下简称《定购协议》）一份，约定:一、买受人定购的商品房为XXXX号，建筑面积256.09㎡。如政府相关部门审批的楼号、房号与本协议约定不一致的，以政府批准的楼号、房号为准；二、1、该商品房按建筑面积计算，单价12100元/㎡，总价3098689元。2、该房屋定金100000元，签定《商品房买卖合同》后，此定金自动转为房价款。3、买受人采用一次性付款方式购买该商品房的，自本协议签定之日起78日内交齐总房款，并签定《商品房买卖合同》。逾期视为买受人自愿放弃定购，买受人无权要求出卖人返还定金，出卖人有权将该商品房另行出售。4、本《认购协议》一式三联，买受人一联、出卖人一联，具有同等法律效力。本协议自双方签定之日起生效。景和置业公司在出卖人处加盖公章，李永田在买受人处签字并按捺手印。李永田于签订该协议当天向景和置业公司支付定金100000元、于2014年10月29日支付房款900000元、于2015年1月30日支付房款100000元、于2015年2月16日支付房款100000元，以上支付房款共计1200000元。2016年9月20日，景和置业公司向李永田出具遗失声明一份，载明“遗失声明客户李永田于2014年10月3日定购XXXX号室，签订《九英里颢苑房屋定购协议》及《付款承诺书》，后李永田本人不能按照协议约定期限完成付款，李永田个人自行申请付款方式改为商贷，向我公司提交提供部分贷款资料（身份证复印件1份，户口本复印件1份，收入证明1份）【以上更改付款方式的申请并未经过我公司书面同意】，现以上资料因2015年9月12日售楼处火灾导致彻底灭失，我公司声明该客户自行提交的贷款资料作废，任何其他用途均无效”2020年6月18日，李永田自行从其中国工商银行尾号为0254的账户向景和置业公司尾号为4678的账户转款1898689元，并备注购房款。李永田共计向景和置业公司支付房款3098689元。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：一、涉案的《定购协议》是否已解除的认定。景和置业公司提供证据1、李永田出具的付款承诺书复印件一份，证明李永田于2014年10月3日承诺2014年12月20日前付清购房款，逾期按照未付金额的千分之二支付违约金。证据2、2014年12月15日该公司邮寄给李永田的催款函快递单复印件一份，该快递单的左下角明确载明为催款函，证明在李永田逾期付款的情况下该公司曾于2014年12月15日向其催款。证据3、2018年10月30日该公司向李永田邮寄的告知函一份，邮寄单原件一份，印章使用申请表原件一份，证明在该公司多次催促李永田补交房款没有结果后，催促其办理退款手续。李永田对以上证据质证后均以复印件或没有收到为由，而不予认可。经一审法院审查，景和置业公司提供的证据三“告知函”中虽明确载明双方签订的《定购协议》已解除，但未提供证据证明李永田收到该告知函，景和置业公司提供的其他证据亦均系复印件，且李永田也不予认可，一审法院不予采信。二、涉案房屋的估价报告是否应予采信的问题。李永田于2020年9月22日向一审法院递交了评估鉴定申请书，申请对涉案XXXX号的市场价值进行评估鉴定，申请鉴定基准日为2020年4月24日起诉之日。一审法院依法予以委托后，山东光大房地产土地评估咨询有限公司于2020年12月18日出具鲁光大[2020]估字第140889号房地产估价报告，估价结论为：济南市历城区XXXX号建筑面积256.09㎡的住宅，评估单价21589元/㎡，评估价值为5528727元。景和置业公司于2021年1月4日以“该评估价格明显高于市场价格、评估结果没有依据。该报告缺少必要的数额材料依据，未准确规范运用市场法，该评估价格虚高”等为由对该估价报告提出书面异议，山东方正土地房地产评估有限公司于2021年1月5日出具“关于评估报告异议书的答复”，该答复认为鲁光大[2020]估字第140889号房地产估价报告系于实地查勘之日，并在评估报告中予以说明，因景和置业公司不予配合，估价师未能入户对估价对象进行现场查勘，根据现场调查，估价对象所在楼栋为统一标准的精装修交付，且楼上楼下为相同户型结构，在征求法院同意的情况下故按照XXXX室的装修状况、设施设备和户型布局进行了评估。评估师对估价对象进行了现场查勘并记录，选取了周边同一供求圈内具有可比性的市场交易案例作为可以实例，对其交易情况、市场状况、区位状况、实物状况、权益状况等进行修正，最终测算出估价对象的市场价值。依据鉴定委托书中有关鉴定对象的假设条件，严格遵循估价原则，出具的估价报告系客观公正的。景和置业公司对鉴定部门出具的异议答复有异议，但明确陈述不再申请鉴定人员出庭接受质询。山东光大房地产土地评估咨询有限公司于2020年12月18日出具鲁光大[2020]估字第140889号房地产估价报告系该公司注册房地产估价师李娟、牛阳在一审法院工作人员组织下，于2020年11月5日对估价对象进行了现场查勘。由于本案景和置业公司拒绝估价人员入内，估价人员未能进入XXXX室内查勘，该鉴定部门请求一审法院对是否能对与估价对象同为XXXX室进行查勘作出回复，因XXXX室与实际被鉴定的涉案XXXX房产系同一户型，一审法院同意并回复鉴定部门本次估价对象的户型参照702室的户型进行评估。估价人员根据估价目的，遵循估价原则，以国家有关房地产评估的法律、法规和政策规定为依据，按照房地产评估的工作程序，结合评估经验，在满足本报告“估价假设和限制条件”的前提下，经过实地勘察和细心研究资料、综合分析影响房地产价值因素，选用适宜的估价方法，确定估价对象济南市历城区XXXX号建筑面积256.09㎡的住宅，评估单价21589元/㎡，评估价值为5528727元。该估价报告的鉴定人员具备鉴定资质，且鉴定程序合法，鉴定的结论依据充分，且经过质证不存在不能作为证据使用的情形，对该估价报告一审法院依法予以采信。李永田为此支付鉴定费27644元。一审法院认为，李永田与景和置业公司签订的《定购协议》，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的效力强制性规定，应合法有效，双方均应按约履行各自的合同义务。景和置业公司主张该《定购协议》已解除，未提供相关证据予以佐证，一审法院不予采信。李永田与景和置业公司签订的《定购协议》系商品房预约合同，李永田要求解除该预约合同，且景和置业公司亦同意解除，一审法院予以准许。该《定购协议》自李永田要求解除该《定购协议》的诉讼请求送达景和置业公司之日即2020年9月10日起解除。双方签订的《定购协议》解除后，景和置业公司应将其收到李永田的购房款3,098,689元予以返还。关于该《商品房认购协议》解除后，景和置业公司是否应赔偿李永田损失2,430,038元的问题。首先，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“当事人签订认购书、订购书、预订书、意见书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持”之规定，预约合同有其独立的法律地位，预约合同的当事人违反合同约定，应承担独立的违约责任。其次，预约合同是指当事人约定以将来一定期限内订立合同作为对待给付内容的合同，涉案的《定购协议》解除后，因预约总体上处于本约的缔约阶段，违反预约的行为既是预约违约行为，也可以视为本约之缔约过失行为，预约违约的损失总体上应相当于本约的缔约过失责任范围，即预约合同违约损失相当于本约的信赖利益损失，鉴于双方处于预约阶段，预约合同的损害赔偿应以本约的信赖利益为限，但最高不超过信赖利益的范围内。因预约合同本质仍然属于平等民事主体之间产生的权利义务关系，其违约责任的承担应当适用合同法违约责任一般规则。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”之规定。同时，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》关于经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，应承担损害赔偿责任的规定。本案景和置业公司签订《商品房认购协议》后，应负有按照认购协议约定签订商品房买卖合同的义务。景和置业公司收到李永田房款1,200,000元后，未举证证明在李永田本次起诉2020年4月24日之前长达近六年时间内向李永田催交剩余款项或解除涉案的《定购协议》。且在本案审理过程中，景和置业公司在收到李永田全部房款3,098,689元后仍拒绝履行《定购协议》，本案中，因景和置业公司的违约行为，使李永田遭受信赖合同有效成立而丧失另订其他有利合同的机会损失，对李永田的信赖利益损失应承担赔偿责任。而李永田作为购房人在交纳房款1,200,000元后，未主张解除本案的《定购协议》，在长达六年后才自行交纳了剩余房款1,898,689元，应当预见双方未能签订本约的风险。关于损失的赔偿数额，基于本案房价上涨的客观情况、在最高不超过信赖利益的范围内，从利益平衡和诚实信用、公平原则出发，综合考虑守约方的履约情况、违约方的过错程度，合理的成本支出等因素予以裁量。李永田的损失应认定为房屋差价损失的50%，即1,215,019元（2,430,038元×50%）。李永田主张的复印费未提供相关证据予以证明，一审法院不予采信。综上，判决：一、李永田与山东景和置业有限公司于2014年10月3日签订的《九英里颢苑房屋定购协议》于2020年9月10日解除；二、山东景和置业有限公司于判决生效之日起十日内向李永田返还购房款3,098,689元；三、山东景和置业有限公司于本判决生效之日起十日内向李永田支付涉案房屋的差价损失1,215,019元；四、驳回李永田的其他诉讼请求。案件受理费50,506元，保全费5000元，共计55,506元，由李永田负担12,204元，山东景和置业有限公司负担43,302元。鉴定费27,644元，由李永田负担13,822元、山东景和置业有限公司负担13,822元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。景和置业公司提交：证据一、不动产估价报告一份，欲证明从该估价报告中留存有的多份质证笔录庭审可知一审庭审程序严重违法，尤其是2020年12月10日被上诉人的代理人与法庭记录的代理人不一致，庭审地点与笔录记载的不一致，法官冒签书记员的名字；证据二、（2016）鲁0112民初6344号案件民事起诉状、应诉通知书、举证通知书、传票及民事裁定书一宗，欲证明李永田自2016年起至本案提起诉讼均是要求继续履行认购协议；证据三、案例一份，该份生效裁定书证实法庭庭审由一名审判员自审自记，没有书记员参加，审判违反法定程序。经质证，李永田发表如下质证意见：对于证据一，李永田主张一审法院的主审法官因工作需要调到了法院的执行局，但是该案依然由他来处理，所以就在执行局内的法庭进行了庭审，当时也是经过双方同意；对于证据二，李永田无异议；对于证据三，李永田主张因一审主审法官调到执行局工作，在开始进行质证时明确告知双方的代理人，因工作调动，无法回原法庭进行质证，法官对此都进行了告知，并且双方的代理人也都同意。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，景和置业公司与李永田签订的《九英里颢苑房屋定购协议》,系双方当事人真实意思表示,没有违反法律法规的强制性规定,合法有效,双方当事人应当依约履行合同义务。一审庭审中，李永田要求解除案涉定购协议，景和置业公司亦同意解除，一审法院确认案涉《九英里颢苑房屋定购协议》解除并无不当，应予维持。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释（2003）7号）第四条规定：出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。本案中，李永田、景和置业公司虽均同意解除案涉定购协议，但双方均主张因对方违约导致案涉定购协议解除，故仍应根据上述法律规定，分清是否为一方当事人的原因还是不可归责于当事人双方的事由，即双方未能签订正式商品房买卖合同的责任问题。景和置业公司与李永田于2014年10月3日签订案涉定购协议，该协议第3款付款方式处约定，李永田采用一次性付款方式购买，自本协议签订之日起78日内交齐总房款，并签订《商品房买卖合同》，逾期视为买受人自愿放弃定购，李永田无权要求景和置业公司返还定金，景和置业公司有权将该商品房另行出售。同日，李永田出具付款承诺书，约定李永田应2014年10月31日前支付90万元、2014年11月30日前支付100万元、2014年12月20日支付1098689元，并约定若到期未付款超过15日，景和置业公司有权解除协议，定金不退。李永田应根据案涉定购协议及付款承诺书的约定，按期支付购房款。李永田于2014年10月3日向景和置业公司支付定金10万元，后于2014年10月29日交纳房款90万元，之后并未按照约定支付后续购房款。李永田主张其虽未按约定支付购房款，但已与景和置业公司协商一致变更为采用贷款方式支付剩余房款，并不存在违约行为，景和置业公司对此不予认可，主张从未与李永田就变更支付方式进行过沟通。本院认为，景和置业公司于2016年9月20日出具的遗失声明中明确记载“李永田个人自行申请付款方式改为商贷，向我公司提交提供部分贷款资料，以上变更方付款方式的申请并未经过我公司书面同意”，李永田就付款方式向景和置业公司申请过变更，景和置业公司称李永田从未与其就房款变更支付方式进行过协商，该主张与其出具的遗失声明中的记载相互矛盾。但该遗失声明中也明确景和置业公司并未书面同意李永田的变更申请，故李永田主张已与景和置业公司协商一致变更剩余房款支付方式无事实依据，本院亦不予采信。根据景和置业公司出具的遗失声明的内容可知，景和置业公司与李永田就房款支付方式一直在进行沟通，李永田也曾向景和置业公司提交了部分贷款资料，景和置业公司直到2016年出具遗失声明的时候才向李永田明确未书面同意变更申请，故本院认为至2016年9月20日李永田虽未按约支付购房款，鉴于双方一直在沟通变更付款方式过程中，双方均不存在导致涉案定购协议无法继续履行的违约行为。李永田在收到景和置业公司向其出具的遗失声明后，应当明知景和置业公司未同意其变更支付方式的申请，应当积极筹措资金缴纳剩余房款或与景和置业公司沟通协商变更支付方式及时间，但李永田未能及时缴纳剩余房款，亦未提供有效证据证实与景和置业公司就付款方式、期间达成新的合意，故本院认为李永田存在违约行为。虽然李永田在2020年6月18日向景和置业公司转账交付剩余购房款，但此时距收到遗失声明已经长达4年之久，且李永田已经提起本案一审诉讼，景和置业公司亦明确表示不同意履行案涉定购协议，不同意接受剩余房款，故本院认为李永田虽支付剩余房款，但并不构成有效履行，案涉定购协议及付款承诺书中明确约定逾期支付购房款超过15日的，景和置业公司即享有单方合同解除权，故本院认为李永田在案涉定购协议履行过程中存在违约行为，并非因景和置业公司原因导致案涉定购协议解除，一审法院认为系景和置业公司原因导致案涉定购协议有误，本院予以纠正。综上，鉴于案涉定购协议已经解除，景和置业公司应将其收到李永田的购房款3,098,689元予以返还。鉴于系因李永田的责任导致涉定购协议的解除，其要求景和置业公司赔偿损失无事实和法律依据，本院不予支持。《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十五条规定，下列情形，可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序：（一）审判组织的组成不合法的；（二）应当回避的审判人员未回避的；（三）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；（四）违法剥夺当事人辩论权利的。对一审庭审笔录，景和置业公司代理人均予签字确认，并不存在原审法官伪造情形，一审判决并不存在严重违反法定程序情形。景和置业公司关于一审程序严重违法，应发回重审的主张不能成立。综上所述，景和置业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、维持济南市历城区人民法院（2020）鲁0112民初2919号民事判决书第一、二、四项；二、撤销维持济南市历城区人民法院（2020）鲁0112民初2919号民事判决书第三项及案件受理费的负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费50506元，保全费5000元，共计55506元，由李永田负担27753元，山东景和置业有限公司负担27753元。鉴定费27644元，由李永田负担。二审案件受理费50506元，由李永田负担16000元，由上诉人山东景和置业有限公司负担34506元。本判决为终审判决。审 判 长  李 静审 判 员  焦玉兴审 判 员  闵 雯二〇二一年八月二十四日法官助理  刘绍琰书 记 员  赵雪晗(2021)鲁01民终5374号上诉人（原审被告）：山东景和置业有限公司，住所地济南市历城区经十路601号。法定代表人：吕晓强，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：李友震，北京大成（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李永田，男，1963年2月12日出生，汉族，住济南市市中区经十路218号2号楼2单元101号。委托诉讼代理人：王军，山东创鑫律师事务所律师。上诉人山东景和置业有限公司（以下简称景和置业公司）因与被上诉人李永田商品房预约合同纠纷一案，不服山东省济南市历城区人民法院（2020）鲁0112民初2919号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月1日立案后，依法组成合议庭于2021年8月10日公开开庭审理了本案。上诉人景和置业公司的委托诉讼代理人李友震、被上诉人李永田的委托诉讼代理人王军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。景和置业公司上诉请求：一、撤销一审判决并依法改判或发回重审；二、本案一、二审诉讼费用由李永田承担。事实和理由：一、在涉案《商品房认购协议》明确被认定为预约合同的情形下，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第113条认定景和置业公司应赔偿李永田经济损失，明显适用法律错误。本案所涉《商品房认购协议》为预约合同，并非正式的《商品房买卖合同》，预约合同的履行利益是签订本约合同，而非履行本约合同。对于不能签订本约合同的风险，双方当事人在签订预约合同时是预见到的。本案中李永田主张的经济损失、实为假设本约合同签订并实际履行后应支付的购买价格与按照市场价格购买同等地段房产所应支付相应费用的差额，即本约合同签订并履行后可获得的利益，这并非预约合同违约责任的赔偿范围。换个角度讲，假使李永田与景和置业公司签订了正式的《商品房买卖合同》，且付清了的全部购房款，因为景和置业公司违约行为导致双方合同被解除，在此情况下按照《中华人民共和国合同法》第113条认定景和置业公司的违约责任即赔偿差价损失，尚符合立法本意。本案中，景和置业公司与李永田仅仅签署了《商品房认购协议》，且李永田在长达六年后才自行交纳了剩余房款。景和置业公司期间多次催促李永田补交房款未果并催促其办理退款手续，基于以上事实，李永田理应预见双方未能签订本约的风险。因此，定购协议无法履行的责任在李永田，李永田应该承担所有法律责任。原审法院判令景和置业公司向李永田赔偿购房差价损失的50%，明显加重了景和置业公司的责任，导致利益严重失衡。二、原审法院依据《中华人民共和国消费者权益保护法》中有关经营者欺诈行为的规定认定景和置业公司应该承担损害赔偿责任，明显适用法律错误。《中华人民共和国消费者权益保护法》中关于经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，应承担损害赔偿责任的规定，并不适用于本案。本案中，景和置业公司诚信经营，绝无欺诈行为。李永田先是承诺一次性付款，在其因自身原因未能按约付款的情况下，景和置业公司仍给与其充足的准备时间等待付款。景和置业公司有订立本约的极大诚意，未能订立本约的原因在于李永田经多次催告合理期限内拒不交纳剩余房款，与景和置业公司无关。法庭调查中，景和置业公司补充上诉意见：三、原审庭审严重违法，该案只能发回重审。1.原审判决的关键证据，鉴定材料以及评估报告的质证庭审明显违法。原审就评估报告鉴材的质证庭审以及就评估报告质证庭审笔录，均在法庭之外所做，且均是由法官自审自记，明显违反了《民事诉讼法》第一百四十七条、第一百七十条第一款第（四）项的规定。2.原审法官伪造庭审笔录，无论是上述两次庭审的开庭地点、参与人与实际情况明显不符。根据评估报告所附材料可以认定承办法官存在冒签书记员名字的情形以及书记员未能在笔录上签名的情形。景和置业公司请求二审法院调查2020年12月10日质证笔录是否存在法官冒签书记员名字的情况。如果承办人否认冒签，景和置业公司申请笔迹鉴定。四、原审审理中纵容李永田滥用诉权，未能查明李永田曾在2016年10月曾提起诉讼情况，未能查明本约无法签订的根本原因系李永田没有按约定及时付清房款所导致的，判令景和置业公司承担50%的过错责任，没有事实依据，导致利益严重失衡。按照原审审判逻辑，本着交易稳定原则，即便由李永田承担50%的责任，景和置业公司也同意鉴定本约。综上所述，原审法院在一审中既没有综合考量景和置业公司在项目开发中承担的社会责任以及为项目顺利开发所做巨大努力，也没有严格法律适用，慎重考量集体诉讼所引发的社会效果，以致同类案件中同一法院针对同一事实作出了不同的认定，为维护景和置业公司基本权益，为维护法律的严肃性，特提起上诉，望依法支持景和置业公司的上诉请求。李永田辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。李永田向一审法院起诉请求：1.依法判令景和置业公司履行合同，交付九英里颢苑2号楼1单元902号房屋给李永田；2.本案诉讼费用由景和置业公司负担。李永田变更诉讼请求为：1.解除李永田与景和置业公司之间签订的《商品房定购协议》；3.返还已付购房款3,098,689元；4.赔偿经济损失2,023,111元；5.本案诉讼费、鉴定费27,644元、复印费752元由景和置业公司负担。后将第3项诉讼请求变更为赔偿经济损失2,430,038元。一审法院认定事实：2014年10月3日，景和置业公司（出卖人）与李永田（买受人）签订《九英里颢苑房屋定购协议》（以下简称《定购协议》）一份，约定:一、买受人定购的商品房为2号楼1单元902号，建筑面积256.09㎡。如政府相关部门审批的楼号、房号与本协议约定不一致的，以政府批准的楼号、房号为准；二、1、该商品房按建筑面积计算，单价12100元/㎡，总价3098689元。2、该房屋定金100000元，签定《商品房买卖合同》后，此定金自动转为房价款。3、买受人采用一次性付款方式购买该商品房的，自本协议签定之日起78日内交齐总房款，并签定《商品房买卖合同》。逾期视为买受人自愿放弃定购，买受人无权要求出卖人返还定金，出卖人有权将该商品房另行出售。4、本《认购协议》一式三联，买受人一联、出卖人一联，具有同等法律效力。本协议自双方签定之日起生效。景和置业公司在出卖人处加盖公章，李永田在买受人处签字并按捺手印。李永田于签订该协议当天向景和置业公司支付定金100000元、于2014年10月29日支付房款900000元、于2015年1月30日支付房款100000元、于2015年2月16日支付房款100000元，以上支付房款共计1200000元。2016年9月20日，景和置业公司向李永田出具遗失声明一份，载明“遗失声明客户李永田于2014年10月3日定购九英里颢苑2-1-902号室，签订《九英里颢苑房屋定购协议》及《付款承诺书》，后李永田本人不能按照协议约定期限完成付款，李永田个人自行申请付款方式改为商贷，向我公司提交提供部分贷款资料（身份证复印件1份，户口本复印件1份，收入证明1份）【以上更改付款方式的申请并未经过我公司书面同意】，现以上资料因2015年9月12日售楼处火灾导致彻底灭失，我公司声明该客户自行提交的贷款资料作废，任何其他用途均无效”2020年6月18日，李永田自行从其中国工商银行尾号为0254的账户向景和置业公司尾号为4678的账户转款1898689元，并备注购房款。李永田共计向景和置业公司支付房款3098689元。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：一、涉案的《定购协议》是否已解除的认定。景和置业公司提供证据1、李永田出具的付款承诺书复印件一份，证明李永田于2014年10月3日承诺2014年12月20日前付清购房款，逾期按照未付金额的千分之二支付违约金。证据2、2014年12月15日该公司邮寄给李永田的催款函快递单复印件一份，该快递单的左下角明确载明为催款函，证明在李永田逾期付款的情况下该公司曾于2014年12月15日向其催款。证据3、2018年10月30日该公司向李永田邮寄的告知函一份，邮寄单原件一份，印章使用申请表原件一份，证明在该公司多次催促李永田补交房款没有结果后，催促其办理退款手续。李永田对以上证据质证后均以复印件或没有收到为由，而不予认可。经一审法院审查，景和置业公司提供的证据三“告知函”中虽明确载明双方签订的《定购协议》已解除，但未提供证据证明李永田收到该告知函，景和置业公司提供的其他证据亦均系复印件，且李永田也不予认可，一审法院不予采信。二、涉案房屋的估价报告是否应予采信的问题。李永田于2020年9月22日向一审法院递交了评估鉴定申请书，申请对涉案九英里颢苑2号楼1单元902号的市场价值进行评估鉴定，申请鉴定基准日为2020年4月24日起诉之日。一审法院依法予以委托后，山东光大房地产土地评估咨询有限公司于2020年12月18日出具鲁光大[2020]估字第140889号房地产估价报告，估价结论为：济南市历城区九英里颢苑2号楼1单元902号建筑面积256.09㎡的住宅，评估单价21589元/㎡，评估价值为5528727元。景和置业公司于2021年1月4日以“该评估价格明显高于市场价格、评估结果没有依据。该报告缺少必要的数额材料依据，未准确规范运用市场法，该评估价格虚高”等为由对该估价报告提出书面异议，山东方正土地房地产评估有限公司于2021年1月5日出具“关于评估报告异议书的答复”，该答复认为鲁光大[2020]估字第140889号房地产估价报告系于实地查勘之日，并在评估报告中予以说明，因景和置业公司不予配合，估价师未能入户对估价对象进行现场查勘，根据现场调查，估价对象所在楼栋为统一标准的精装修交付，且楼上楼下为相同户型结构，在征求法院同意的情况下故按照九英里颢苑2号楼1单元702室的装修状况、设施设备和户型布局进行了评估。评估师对估价对象进行了现场查勘并记录，选取了周边同一供求圈内具有可比性的市场交易案例作为可以实例，对其交易情况、市场状况、区位状况、实物状况、权益状况等进行修正，最终测算出估价对象的市场价值。依据鉴定委托书中有关鉴定对象的假设条件，严格遵循估价原则，出具的估价报告系客观公正的。景和置业公司对鉴定部门出具的异议答复有异议，但明确陈述不再申请鉴定人员出庭接受质询。山东光大房地产土地评估咨询有限公司于2020年12月18日出具鲁光大[2020]估字第140889号房地产估价报告系该公司注册房地产估价师李娟、牛阳在一审法院工作人员组织下，于2020年11月5日对估价对象进行了现场查勘。由于本案景和置业公司拒绝估价人员入内，估价人员未能进入九英里颢苑2号楼1单元902室内查勘，该鉴定部门请求一审法院对是否能对与估价对象同为九英里颢苑2号楼1单元702室进行查勘作出回复，因九英里颢苑2号楼1单元702室与实际被鉴定的涉案2号楼1单元902号房产系同一户型，一审法院同意并回复鉴定部门本次估价对象的户型参照702室的户型进行评估。估价人员根据估价目的，遵循估价原则，以国家有关房地产评估的法律、法规和政策规定为依据，按照房地产评估的工作程序，结合评估经验，在满足本报告“估价假设和限制条件”的前提下，经过实地勘察和细心研究资料、综合分析影响房地产价值因素，选用适宜的估价方法，确定估价对象济南市历城区九英里颢苑2号楼1单元902号建筑面积256.09㎡的住宅，评估单价21589元/㎡，评估价值为5528727元。该估价报告的鉴定人员具备鉴定资质，且鉴定程序合法，鉴定的结论依据充分，且经过质证不存在不能作为证据使用的情形，对该估价报告一审法院依法予以采信。李永田为此支付鉴定费27644元。一审法院认为，李永田与景和置业公司签订的《定购协议》，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的效力强制性规定，应合法有效，双方均应按约履行各自的合同义务。景和置业公司主张该《定购协议》已解除，未提供相关证据予以佐证，一审法院不予采信。李永田与景和置业公司签订的《定购协议》系商品房预约合同，李永田要求解除该预约合同，且景和置业公司亦同意解除，一审法院予以准许。该《定购协议》自李永田要求解除该《定购协议》的诉讼请求送达景和置业公司之日即2020年9月10日起解除。双方签订的《定购协议》解除后，景和置业公司应将其收到李永田的购房款3,098,689元予以返还。关于该《商品房认购协议》解除后，景和置业公司是否应赔偿李永田损失2,430,038元的问题。首先，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“当事人签订认购书、订购书、预订书、意见书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持”之规定，预约合同有其独立的法律地位，预约合同的当事人违反合同约定，应承担独立的违约责任。其次，预约合同是指当事人约定以将来一定期限内订立合同作为对待给付内容的合同，涉案的《定购协议》解除后，因预约总体上处于本约的缔约阶段，违反预约的行为既是预约违约行为，也可以视为本约之缔约过失行为，预约违约的损失总体上应相当于本约的缔约过失责任范围，即预约合同违约损失相当于本约的信赖利益损失，鉴于双方处于预约阶段，预约合同的损害赔偿应以本约的信赖利益为限，但最高不超过信赖利益的范围内。因预约合同本质仍然属于平等民事主体之间产生的权利义务关系，其违约责任的承担应当适用合同法违约责任一般规则。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”之规定。同时，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》关于经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，应承担损害赔偿责任的规定。本案景和置业公司签订《商品房认购协议》后，应负有按照认购协议约定签订商品房买卖合同的义务。景和置业公司收到李永田房款1,200,000元后，未举证证明在李永田本次起诉2020年4月24日之前长达近六年时间内向李永田催交剩余款项或解除涉案的《定购协议》。且在本案审理过程中，景和置业公司在收到李永田全部房款3,098,689元后仍拒绝履行《定购协议》，本案中，因景和置业公司的违约行为，使李永田遭受信赖合同有效成立而丧失另订其他有利合同的机会损失，对李永田的信赖利益损失应承担赔偿责任。而李永田作为购房人在交纳房款1,200,000元后，未主张解除本案的《定购协议》，在长达六年后才自行交纳了剩余房款1,898,689元，应当预见双方未能签订本约的风险。关于损失的赔偿数额，基于本案房价上涨的客观情况、在最高不超过信赖利益的范围内，从利益平衡和诚实信用、公平原则出发，综合考虑守约方的履约情况、违约方的过错程度，合理的成本支出等因素予以裁量。李永田的损失应认定为房屋差价损失的50%，即1,215,019元（2,430,038元×50%）。李永田主张的复印费未提供相关证据予以证明，一审法院不予采信。综上，判决：一、李永田与山东景和置业有限公司于2014年10月3日签订的《九英里颢苑房屋定购协议》于2020年9月10日解除；二、山东景和置业有限公司于判决生效之日起十日内向李永田返还购房款3,098,689元；三、山东景和置业有限公司于本判决生效之日起十日内向李永田支付涉案房屋的差价损失1,215,019元；四、驳回李永田的其他诉讼请求。案件受理费50,506元，保全费5000元，共计55,506元，由李永田负担12,204元，山东景和置业有限公司负担43,302元。鉴定费27,644元，由李永田负担13,822元、山东景和置业有限公司负担13,822元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。景和置业公司提交：证据一、不动产估价报告一份，欲证明从该估价报告中留存有的多份质证笔录庭审可知一审庭审程序严重违法，尤其是2020年12月10日被上诉人的代理人与法庭记录的代理人不一致，庭审地点与笔录记载的不一致，法官冒签书记员的名字；证据二、（2016）鲁0112民初6344号案件民事起诉状、应诉通知书、举证通知书、传票及民事裁定书一宗，欲证明李永田自2016年起至本案提起诉讼均是要求继续履行认购协议；证据三、案例一份，该份生效裁定书证实法庭庭审由一名审判员自审自记，没有书记员参加，审判违反法定程序。经质证，李永田发表如下质证意见：对于证据一，李永田主张一审法院的主审法官因工作需要调到了法院的执行局，但是该案依然由他来处理，所以就在执行局内的法庭进行了庭审，当时也是经过双方同意；对于证据二，李永田无异议；对于证据三，李永田主张因一审主审法官调到执行局工作，在开始进行质证时明确告知双方的代理人，因工作调动，无法回原法庭进行质证，法官对此都进行了告知，并且双方的代理人也都同意。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，景和置业公司与李永田签订的《九英里颢苑房屋定购协议》,系双方当事人真实意思表示,没有违反法律法规的强制性规定,合法有效,双方当事人应当依约履行合同义务。一审庭审中，李永田要求解除案涉定购协议，景和置业公司亦同意解除，一审法院确认案涉《九英里颢苑房屋定购协议》解除并无不当，应予维持。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释（2003）7号）第四条规定：出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。本案中，李永田、景和置业公司虽均同意解除案涉定购协议，但双方均主张因对方违约导致案涉定购协议解除，故仍应根据上述法律规定，分清是否为一方当事人的原因还是不可归责于当事人双方的事由，即双方未能签订正式商品房买卖合同的责任问题。景和置业公司与李永田于2014年10月3日签订案涉定购协议，该协议第3款付款方式处约定，李永田采用一次性付款方式购买，自本协议签订之日起78日内交齐总房款，并签订《商品房买卖合同》，逾期视为买受人自愿放弃定购，李永田无权要求景和置业公司返还定金，景和置业公司有权将该商品房另行出售。同日，李永田出具付款承诺书，约定李永田应2014年10月31日前支付90万元、2014年11月30日前支付100万元、2014年12月20日支付1098689元，并约定若到期未付款超过15日，景和置业公司有权解除协议，定金不退。李永田应根据案涉定购协议及付款承诺书的约定，按期支付购房款。李永田于2014年10月3日向景和置业公司支付定金10万元，后于2014年10月29日交纳房款90万元，之后并未按照约定支付后续购房款。李永田主张其虽未按约定支付购房款，但已与景和置业公司协商一致变更为采用贷款方式支付剩余房款，并不存在违约行为，景和置业公司对此不予认可，主张从未与李永田就变更支付方式进行过沟通。本院认为，景和置业公司于2016年9月20日出具的遗失声明中明确记载“李永田个人自行申请付款方式改为商贷，向我公司提交提供部分贷款资料，以上变更方付款方式的申请并未经过我公司书面同意”，李永田就付款方式向景和置业公司申请过变更，景和置业公司称李永田从未与其就房款变更支付方式进行过协商，该主张与其出具的遗失声明中的记载相互矛盾。但该遗失声明中也明确景和置业公司并未书面同意李永田的变更申请，故李永田主张已与景和置业公司协商一致变更剩余房款支付方式无事实依据，本院亦不予采信。根据景和置业公司出具的遗失声明的内容可知，景和置业公司与李永田就房款支付方式一直在进行沟通，李永田也曾向景和置业公司提交了部分贷款资料，景和置业公司直到2016年出具遗失声明的时候才向李永田明确未书面同意变更申请，故本院认为至2016年9月20日李永田虽未按约支付购房款，鉴于双方一直在沟通变更付款方式过程中，双方均不存在导致涉案定购协议无法继续履行的违约行为。李永田在收到景和置业公司向其出具的遗失声明后，应当明知景和置业公司未同意其变更支付方式的申请，应当积极筹措资金缴纳剩余房款或与景和置业公司沟通协商变更支付方式及时间，但李永田未能及时缴纳剩余房款，亦未提供有效证据证实与景和置业公司就付款方式、期间达成新的合意，故本院认为李永田存在违约行为。虽然李永田在2020年6月18日向景和置业公司转账交付剩余购房款，但此时距收到遗失声明已经长达4年之久，且李永田已经提起本案一审诉讼，景和置业公司亦明确表示不同意履行案涉定购协议，不同意接受剩余房款，故本院认为李永田虽支付剩余房款，但并不构成有效履行，案涉定购协议及付款承诺书中明确约定逾期支付购房款超过15日的，景和置业公司即享有单方合同解除权，故本院认为李永田在案涉定购协议履行过程中存在违约行为，并非因景和置业公司原因导致案涉定购协议解除，一审法院认为系景和置业公司原因导致案涉定购协议有误，本院予以纠正。综上，鉴于案涉定购协议已经解除，景和置业公司应将其收到李永田的购房款3,098,689元予以返还。鉴于系因李永田的责任导致涉定购协议的解除，其要求景和置业公司赔偿损失无事实和法律依据，本院不予支持。《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十五条规定，下列情形，可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序：（一）审判组织的组成不合法的；（二）应当回避的审判人员未回避的；（三）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；（四）违法剥夺当事人辩论权利的。对一审庭审笔录，景和置业公司代理人均予签字确认，并不存在原审法官伪造情形，一审判决并不存在严重违反法定程序情形。景和置业公司关于一审程序严重违法，应发回重审的主张不能成立。综上所述，景和置业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、维持济南市历城区人民法院（2020）鲁0112民初2919号民事判决书第一、二、四项；二、撤销维持济南市历城区人民法院（2020）鲁0112民初2919号民事判决书第三项及案件受理费的负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费50506元，保全费5000元，共计55506元，由李永田负担27753元，山东景和置业有限公司负担27753元。鉴定费27644元，由李永田负担。二审案件受理费50506元，由李永田负担16000元，由上诉人山东景和置业有限公司负担34506元。本判决为终审判决。审判长李静审判员焦玉兴审判员闵雯二〇二一年八月二十四日法官助理刘绍琰书记员赵雪晗民事判决书(2021)鲁01民终5374号上诉人（原审被告）：山东景和置业有限公司，住所地济南市历城区经十路601号。法定代表人：吕晓强，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：李友震，北京大成（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李永田，男，1963年2月12日出生，汉族，住济南市市中区。委托诉讼代理人：王军，山东创鑫律师事务所律师。上诉人山东景和置业有限公司（以下简称景和置业公司）因与被上诉人李永田商品房预约合同纠纷一案，不服山东省济南市历城区人民法院（2020）鲁0112民初2919号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月1日立案后，依法组成合议庭于2021年8月10日公开开庭审理了本案。上诉人景和置业公司的委托诉讼代理人李友震、被上诉人李永田的委托诉讼代理人王军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。景和置业公司上诉请求：一、撤销一审判决并依法改判或发回重审；二、本案一、二审诉讼费用由李永田承担。事实和理由：一、在涉案《商品房认购协议》明确被认定为预约合同的情形下，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第113条认定景和置业公司应赔偿李永田经济损失，明显适用法律错误。本案所涉《商品房认购协议》为预约合同，并非正式的《商品房买卖合同》，预约合同的履行利益是签订本约合同，而非履行本约合同。对于不能签订本约合同的风险，双方当事人在签订预约合同时是预见到的。本案中李永田主张的经济损失、实为假设本约合同签订并实际履行后应支付的购买价格与按照市场价格购买同等地段房产所应支付相应费用的差额，即本约合同签订并履行后可获得的利益，这并非预约合同违约责任的赔偿范围。换个角度讲，假使李永田与景和置业公司签订了正式的《商品房买卖合同》，且付清了的全部购房款，因为景和置业公司违约行为导致双方合同被解除，在此情况下按照《中华人民共和国合同法》第113条认定景和置业公司的违约责任即赔偿差价损失，尚符合立法本意。本案中，景和置业公司与李永田仅仅签署了《商品房认购协议》，且李永田在长达六年后才自行交纳了剩余房款。景和置业公司期间多次催促李永田补交房款未果并催促其办理退款手续，基于以上事实，李永田理应预见双方未能签订本约的风险。因此，定购协议无法履行的责任在李永田，李永田应该承担所有法律责任。原审法院判令景和置业公司向李永田赔偿购房差价损失的50%，明显加重了景和置业公司的责任，导致利益严重失衡。二、原审法院依据《中华人民共和国消费者权益保护法》中有关经营者欺诈行为的规定认定景和置业公司应该承担损害赔偿责任，明显适用法律错误。《中华人民共和国消费者权益保护法》中关于经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，应承担损害赔偿责任的规定，并不适用于本案。本案中，景和置业公司诚信经营，绝无欺诈行为。李永田先是承诺一次性付款，在其因自身原因未能按约付款的情况下，景和置业公司仍给与其充足的准备时间等待付款。景和置业公司有订立本约的极大诚意，未能订立本约的原因在于李永田经多次催告合理期限内拒不交纳剩余房款，与景和置业公司无关。法庭调查中，景和置业公司补充上诉意见：三、原审庭审严重违法，该案只能发回重审。1.原审判决的关键证据，鉴定材料以及评估报告的质证庭审明显违法。原审就评估报告鉴材的质证庭审以及就评估报告质证庭审笔录，均在法庭之外所做，且均是由法官自审自记，明显违反了《民事诉讼法》第一百四十七条、第一百七十条第一款第（四）项的规定。2.原审法官伪造庭审笔录，无论是上述两次庭审的开庭地点、参与人与实际情况明显不符。根据评估报告所附材料可以认定承办法官存在冒签书记员名字的情形以及书记员未能在笔录上签名的情形。景和置业公司请求二审法院调查2020年12月10日质证笔录是否存在法官冒签书记员名字的情况。如果承办人否认冒签，景和置业公司申请笔迹鉴定。四、原审审理中纵容李永田滥用诉权，未能查明李永田曾在2016年10月曾提起诉讼情况，未能查明本约无法签订的根本原因系李永田没有按约定及时付清房款所导致的，判令景和置业公司承担50%的过错责任，没有事实依据，导致利益严重失衡。按照原审审判逻辑，本着交易稳定原则，即便由李永田承担50%的责任，景和置业公司也同意鉴定本约。综上所述，原审法院在一审中既没有综合考量景和置业公司在项目开发中承担的社会责任以及为项目顺利开发所做巨大努力，也没有严格法律适用，慎重考量集体诉讼所引发的社会效果，以致同类案件中同一法院针对同一事实作出了不同的认定，为维护景和置业公司基本权益，为维护法律的严肃性，特提起上诉，望依法支持景和置业公司的上诉请求。李永田辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。李永田向一审法院起诉请求：1.依法判令景和置业公司履行合同，交付XXXX号房屋给李永田；2.本案诉讼费用由景和置业公司负担。李永田变更诉讼请求为：1.解除李永田与景和置业公司之间签订的《商品房定购协议》；3.返还已付购房款3,098,689元；4.赔偿经济损失2,023,111元；5.本案诉讼费、鉴定费27,644元、复印费752元由景和置业公司负担。后将第3项诉讼请求变更为赔偿经济损失2,430,038元。一审法院认定事实：2014年10月3日，景和置业公司（出卖人）与李永田（买受人）签订《九英里颢苑房屋定购协议》（以下简称《定购协议》）一份，约定:一、买受人定购的商品房为XXXX号，建筑面积256.09㎡。如政府相关部门审批的楼号、房号与本协议约定不一致的，以政府批准的楼号、房号为准；二、1、该商品房按建筑面积计算，单价12100元/㎡，总价3098689元。2、该房屋定金100000元，签定《商品房买卖合同》后，此定金自动转为房价款。3、买受人采用一次性付款方式购买该商品房的，自本协议签定之日起78日内交齐总房款，并签定《商品房买卖合同》。逾期视为买受人自愿放弃定购，买受人无权要求出卖人返还定金，出卖人有权将该商品房另行出售。4、本《认购协议》一式三联，买受人一联、出卖人一联，具有同等法律效力。本协议自双方签定之日起生效。景和置业公司在出卖人处加盖公章，李永田在买受人处签字并按捺手印。李永田于签订该协议当天向景和置业公司支付定金100000元、于2014年10月29日支付房款900000元、于2015年1月30日支付房款100000元、于2015年2月16日支付房款100000元，以上支付房款共计1200000元。2016年9月20日，景和置业公司向李永田出具遗失声明一份，载明“遗失声明客户李永田于2014年10月3日定购XXXX号室，签订《九英里颢苑房屋定购协议》及《付款承诺书》，后李永田本人不能按照协议约定期限完成付款，李永田个人自行申请付款方式改为商贷，向我公司提交提供部分贷款资料（身份证复印件1份，户口本复印件1份，收入证明1份）【以上更改付款方式的申请并未经过我公司书面同意】，现以上资料因2015年9月12日售楼处火灾导致彻底灭失，我公司声明该客户自行提交的贷款资料作废，任何其他用途均无效”2020年6月18日，李永田自行从其中国工商银行尾号为0254的账户向景和置业公司尾号为4678的账户转款1898689元，并备注购房款。李永田共计向景和置业公司支付房款3098689元。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：一、涉案的《定购协议》是否已解除的认定。景和置业公司提供证据1、李永田出具的付款承诺书复印件一份，证明李永田于2014年10月3日承诺2014年12月20日前付清购房款，逾期按照未付金额的千分之二支付违约金。证据2、2014年12月15日该公司邮寄给李永田的催款函快递单复印件一份，该快递单的左下角明确载明为催款函，证明在李永田逾期付款的情况下该公司曾于2014年12月15日向其催款。证据3、2018年10月30日该公司向李永田邮寄的告知函一份，邮寄单原件一份，印章使用申请表原件一份，证明在该公司多次催促李永田补交房款没有结果后，催促其办理退款手续。李永田对以上证据质证后均以复印件或没有收到为由，而不予认可。经一审法院审查，景和置业公司提供的证据三“告知函”中虽明确载明双方签订的《定购协议》已解除，但未提供证据证明李永田收到该告知函，景和置业公司提供的其他证据亦均系复印件，且李永田也不予认可，一审法院不予采信。二、涉案房屋的估价报告是否应予采信的问题。李永田于2020年9月22日向一审法院递交了评估鉴定申请书，申请对涉案XXXX号的市场价值进行评估鉴定，申请鉴定基准日为2020年4月24日起诉之日。一审法院依法予以委托后，山东光大房地产土地评估咨询有限公司于2020年12月18日出具鲁光大[2020]估字第140889号房地产估价报告，估价结论为：济南市历城区XXXX号建筑面积256.09㎡的住宅，评估单价21589元/㎡，评估价值为5528727元。景和置业公司于2021年1月4日以“该评估价格明显高于市场价格、评估结果没有依据。该报告缺少必要的数额材料依据，未准确规范运用市场法，该评估价格虚高”等为由对该估价报告提出书面异议，山东方正土地房地产评估有限公司于2021年1月5日出具“关于评估报告异议书的答复”，该答复认为鲁光大[2020]估字第140889号房地产估价报告系于实地查勘之日，并在评估报告中予以说明，因景和置业公司不予配合，估价师未能入户对估价对象进行现场查勘，根据现场调查，估价对象所在楼栋为统一标准的精装修交付，且楼上楼下为相同户型结构，在征求法院同意的情况下故按照XXXX室的装修状况、设施设备和户型布局进行了评估。评估师对估价对象进行了现场查勘并记录，选取了周边同一供求圈内具有可比性的市场交易案例作为可以实例，对其交易情况、市场状况、区位状况、实物状况、权益状况等进行修正，最终测算出估价对象的市场价值。依据鉴定委托书中有关鉴定对象的假设条件，严格遵循估价原则，出具的估价报告系客观公正的。景和置业公司对鉴定部门出具的异议答复有异议，但明确陈述不再申请鉴定人员出庭接受质询。山东光大房地产土地评估咨询有限公司于2020年12月18日出具鲁光大[2020]估字第140889号房地产估价报告系该公司注册房地产估价师李娟、牛阳在一审法院工作人员组织下，于2020年11月5日对估价对象进行了现场查勘。由于本案景和置业公司拒绝估价人员入内，估价人员未能进入XXXX室内查勘，该鉴定部门请求一审法院对是否能对与估价对象同为XXXX室进行查勘作出回复，因XXXX室与实际被鉴定的涉案XXXX房产系同一户型，一审法院同意并回复鉴定部门本次估价对象的户型参照702室的户型进行评估。估价人员根据估价目的，遵循估价原则，以国家有关房地产评估的法律、法规和政策规定为依据，按照房地产评估的工作程序，结合评估经验，在满足本报告“估价假设和限制条件”的前提下，经过实地勘察和细心研究资料、综合分析影响房地产价值因素，选用适宜的估价方法，确定估价对象济南市历城区XXXX号建筑面积256.09㎡的住宅，评估单价21589元/㎡，评估价值为5528727元。该估价报告的鉴定人员具备鉴定资质，且鉴定程序合法，鉴定的结论依据充分，且经过质证不存在不能作为证据使用的情形，对该估价报告一审法院依法予以采信。李永田为此支付鉴定费27644元。一审法院认为，李永田与景和置业公司签订的《定购协议》，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的效力强制性规定，应合法有效，双方均应按约履行各自的合同义务。景和置业公司主张该《定购协议》已解除，未提供相关证据予以佐证，一审法院不予采信。李永田与景和置业公司签订的《定购协议》系商品房预约合同，李永田要求解除该预约合同，且景和置业公司亦同意解除，一审法院予以准许。该《定购协议》自李永田要求解除该《定购协议》的诉讼请求送达景和置业公司之日即2020年9月10日起解除。双方签订的《定购协议》解除后，景和置业公司应将其收到李永田的购房款3,098,689元予以返还。关于该《商品房认购协议》解除后，景和置业公司是否应赔偿李永田损失2,430,038元的问题。首先，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“当事人签订认购书、订购书、预订书、意见书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持”之规定，预约合同有其独立的法律地位，预约合同的当事人违反合同约定，应承担独立的违约责任。其次，预约合同是指当事人约定以将来一定期限内订立合同作为对待给付内容的合同，涉案的《定购协议》解除后，因预约总体上处于本约的缔约阶段，违反预约的行为既是预约违约行为，也可以视为本约之缔约过失行为，预约违约的损失总体上应相当于本约的缔约过失责任范围，即预约合同违约损失相当于本约的信赖利益损失，鉴于双方处于预约阶段，预约合同的损害赔偿应以本约的信赖利益为限，但最高不超过信赖利益的范围内。因预约合同本质仍然属于平等民事主体之间产生的权利义务关系，其违约责任的承担应当适用合同法违约责任一般规则。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”之规定。同时，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》关于经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，应承担损害赔偿责任的规定。本案景和置业公司签订《商品房认购协议》后，应负有按照认购协议约定签订商品房买卖合同的义务。景和置业公司收到李永田房款1,200,000元后，未举证证明在李永田本次起诉2020年4月24日之前长达近六年时间内向李永田催交剩余款项或解除涉案的《定购协议》。且在本案审理过程中，景和置业公司在收到李永田全部房款3,098,689元后仍拒绝履行《定购协议》，本案中，因景和置业公司的违约行为，使李永田遭受信赖合同有效成立而丧失另订其他有利合同的机会损失，对李永田的信赖利益损失应承担赔偿责任。而李永田作为购房人在交纳房款1,200,000元后，未主张解除本案的《定购协议》，在长达六年后才自行交纳了剩余房款1,898,689元，应当预见双方未能签订本约的风险。关于损失的赔偿数额，基于本案房价上涨的客观情况、在最高不超过信赖利益的范围内，从利益平衡和诚实信用、公平原则出发，综合考虑守约方的履约情况、违约方的过错程度，合理的成本支出等因素予以裁量。李永田的损失应认定为房屋差价损失的50%，即1,215,019元（2,430,038元×50%）。李永田主张的复印费未提供相关证据予以证明，一审法院不予采信。综上，判决：一、李永田与山东景和置业有限公司于2014年10月3日签订的《九英里颢苑房屋定购协议》于2020年9月10日解除；二、山东景和置业有限公司于判决生效之日起十日内向李永田返还购房款3,098,689元；三、山东景和置业有限公司于本判决生效之日起十日内向李永田支付涉案房屋的差价损失1,215,019元；四、驳回李永田的其他诉讼请求。案件受理费50,506元，保全费5000元，共计55,506元，由李永田负担12,204元，山东景和置业有限公司负担43,302元。鉴定费27,644元，由李永田负担13,822元、山东景和置业有限公司负担13,822元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。景和置业公司提交：证据一、不动产估价报告一份，欲证明从该估价报告中留存有的多份质证笔录庭审可知一审庭审程序严重违法，尤其是2020年12月10日被上诉人的代理人与法庭记录的代理人不一致，庭审地点与笔录记载的不一致，法官冒签书记员的名字；证据二、（2016）鲁0112民初6344号案件民事起诉状、应诉通知书、举证通知书、传票及民事裁定书一宗，欲证明李永田自2016年起至本案提起诉讼均是要求继续履行认购协议；证据三、案例一份，该份生效裁定书证实法庭庭审由一名审判员自审自记，没有书记员参加，审判违反法定程序。经质证，李永田发表如下质证意见：对于证据一，李永田主张一审法院的主审法官因工作需要调到了法院的执行局，但是该案依然由他来处理，所以就在执行局内的法庭进行了庭审，当时也是经过双方同意；对于证据二，李永田无异议；对于证据三，李永田主张因一审主审法官调到执行局工作，在开始进行质证时明确告知双方的代理人，因工作调动，无法回原法庭进行质证，法官对此都进行了告知，并且双方的代理人也都同意。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，景和置业公司与李永田签订的《九英里颢苑房屋定购协议》,系双方当事人真实意思表示,没有违反法律法规的强制性规定,合法有效,双方当事人应当依约履行合同义务。一审庭审中，李永田要求解除案涉定购协议，景和置业公司亦同意解除，一审法院确认案涉《九英里颢苑房屋定购协议》解除并无不当，应予维持。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释（2003）7号）第四条规定：出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。本案中，李永田、景和置业公司虽均同意解除案涉定购协议，但双方均主张因对方违约导致案涉定购协议解除，故仍应根据上述法律规定，分清是否为一方当事人的原因还是不可归责于当事人双方的事由，即双方未能签订正式商品房买卖合同的责任问题。景和置业公司与李永田于2014年10月3日签订案涉定购协议，该协议第3款付款方式处约定，李永田采用一次性付款方式购买，自本协议签订之日起78日内交齐总房款，并签订《商品房买卖合同》，逾期视为买受人自愿放弃定购，李永田无权要求景和置业公司返还定金，景和置业公司有权将该商品房另行出售。同日，李永田出具付款承诺书，约定李永田应2014年10月31日前支付90万元、2014年11月30日前支付100万元、2014年12月20日支付1098689元，并约定若到期未付款超过15日，景和置业公司有权解除协议，定金不退。李永田应根据案涉定购协议及付款承诺书的约定，按期支付购房款。李永田于2014年10月3日向景和置业公司支付定金10万元，后于2014年10月29日交纳房款90万元，之后并未按照约定支付后续购房款。李永田主张其虽未按约定支付购房款，但已与景和置业公司协商一致变更为采用贷款方式支付剩余房款，并不存在违约行为，景和置业公司对此不予认可，主张从未与李永田就变更支付方式进行过沟通。本院认为，景和置业公司于2016年9月20日出具的遗失声明中明确记载“李永田个人自行申请付款方式改为商贷，向我公司提交提供部分贷款资料，以上变更方付款方式的申请并未经过我公司书面同意”，李永田就付款方式向景和置业公司申请过变更，景和置业公司称李永田从未与其就房款变更支付方式进行过协商，该主张与其出具的遗失声明中的记载相互矛盾。但该遗失声明中也明确景和置业公司并未书面同意李永田的变更申请，故李永田主张已与景和置业公司协商一致变更剩余房款支付方式无事实依据，本院亦不予采信。根据景和置业公司出具的遗失声明的内容可知，景和置业公司与李永田就房款支付方式一直在进行沟通，李永田也曾向景和置业公司提交了部分贷款资料，景和置业公司直到2016年出具遗失声明的时候才向李永田明确未书面同意变更申请，故本院认为至2016年9月20日李永田虽未按约支付购房款，鉴于双方一直在沟通变更付款方式过程中，双方均不存在导致涉案定购协议无法继续履行的违约行为。李永田在收到景和置业公司向其出具的遗失声明后，应当明知景和置业公司未同意其变更支付方式的申请，应当积极筹措资金缴纳剩余房款或与景和置业公司沟通协商变更支付方式及时间，但李永田未能及时缴纳剩余房款，亦未提供有效证据证实与景和置业公司就付款方式、期间达成新的合意，故本院认为李永田存在违约行为。虽然李永田在2020年6月18日向景和置业公司转账交付剩余购房款，但此时距收到遗失声明已经长达4年之久，且李永田已经提起本案一审诉讼，景和置业公司亦明确表示不同意履行案涉定购协议，不同意接受剩余房款，故本院认为李永田虽支付剩余房款，但并不构成有效履行，案涉定购协议及付款承诺书中明确约定逾期支付购房款超过15日的，景和置业公司即享有单方合同解除权，故本院认为李永田在案涉定购协议履行过程中存在违约行为，并非因景和置业公司原因导致案涉定购协议解除，一审法院认为系景和置业公司原因导致案涉定购协议有误，本院予以纠正。综上，鉴于案涉定购协议已经解除，景和置业公司应将其收到李永田的购房款3,098,689元予以返还。鉴于系因李永田的责任导致涉定购协议的解除，其要求景和置业公司赔偿损失无事实和法律依据，本院不予支持。《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十五条规定，下列情形，可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序：（一）审判组织的组成不合法的；（二）应当回避的审判人员未回避的；（三）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；（四）违法剥夺当事人辩论权利的。对一审庭审笔录，景和置业公司代理人均予签字确认，并不存在原审法官伪造情形，一审判决并不存在严重违反法定程序情形。景和置业公司关于一审程序严重违法，应发回重审的主张不能成立。综上所述，景和置业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、维持济南市历城区人民法院（2020）鲁0112民初2919号民事判决书第一、二、四项；二、撤销维持济南市历城区人民法院（2020）鲁0112民初2919号民事判决书第三项及案件受理费的负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费50506元，保全费5000元，共计55506元，由李永田负担27753元，山东景和置业有限公司负担27753元。鉴定费27644元，由李永田负担。二审案件受理费50506元，由李永田负担16000元，由上诉人山东景和置业有限公司负担34506元。本判决为终审判决。审判长李静审判员焦玉兴审判员闵雯二〇二一年八月二十四日法官助理刘绍琰书记员赵雪晗(2021)鲁01民终5374号上诉人（原审被告）：山东景和置业有限公司，住所地济南市历城区经十路601号。法定代表人：吕晓强，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：李友震，北京大成（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李永田，男，1963年2月12日出生，汉族，住济南市市中区经十路218号2号楼2单元101号。委托诉讼代理人：王军，山东创鑫律师事务所律师。上诉人山东景和置业有限公司（以下简称景和置业公司）因与被上诉人李永田商品房预约合同纠纷一案，不服山东省济南市历城区人民法院（2020）鲁0112民初2919号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月1日立案后，依法组成合议庭于2021年8月10日公开开庭审理了本案。上诉人景和置业公司的委托诉讼代理人李友震、被上诉人李永田的委托诉讼代理人王军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。景和置业公司上诉请求：一、撤销一审判决并依法改判或发回重审；二、本案一、二审诉讼费用由李永田承担。事实和理由：一、在涉案《商品房认购协议》明确被认定为预约合同的情形下，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第113条认定景和置业公司应赔偿李永田经济损失，明显适用法律错误。本案所涉《商品房认购协议》为预约合同，并非正式的《商品房买卖合同》，预约合同的履行利益是签订本约合同，而非履行本约合同。对于不能签订本约合同的风险，双方当事人在签订预约合同时是预见到的。本案中李永田主张的经济损失、实为假设本约合同签订并实际履行后应支付的购买价格与按照市场价格购买同等地段房产所应支付相应费用的差额，即本约合同签订并履行后可获得的利益，这并非预约合同违约责任的赔偿范围。换个角度讲，假使李永田与景和置业公司签订了正式的《商品房买卖合同》，且付清了的全部购房款，因为景和置业公司违约行为导致双方合同被解除，在此情况下按照《中华人民共和国合同法》第113条认定景和置业公司的违约责任即赔偿差价损失，尚符合立法本意。本案中，景和置业公司与李永田仅仅签署了《商品房认购协议》，且李永田在长达六年后才自行交纳了剩余房款。景和置业公司期间多次催促李永田补交房款未果并催促其办理退款手续，基于以上事实，李永田理应预见双方未能签订本约的风险。因此，定购协议无法履行的责任在李永田，李永田应该承担所有法律责任。原审法院判令景和置业公司向李永田赔偿购房差价损失的50%，明显加重了景和置业公司的责任，导致利益严重失衡。二、原审法院依据《中华人民共和国消费者权益保护法》中有关经营者欺诈行为的规定认定景和置业公司应该承担损害赔偿责任，明显适用法律错误。《中华人民共和国消费者权益保护法》中关于经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，应承担损害赔偿责任的规定，并不适用于本案。本案中，景和置业公司诚信经营，绝无欺诈行为。李永田先是承诺一次性付款，在其因自身原因未能按约付款的情况下，景和置业公司仍给与其充足的准备时间等待付款。景和置业公司有订立本约的极大诚意，未能订立本约的原因在于李永田经多次催告合理期限内拒不交纳剩余房款，与景和置业公司无关。法庭调查中，景和置业公司补充上诉意见：三、原审庭审严重违法，该案只能发回重审。1.原审判决的关键证据，鉴定材料以及评估报告的质证庭审明显违法。原审就评估报告鉴材的质证庭审以及就评估报告质证庭审笔录，均在法庭之外所做，且均是由法官自审自记，明显违反了《民事诉讼法》第一百四十七条、第一百七十条第一款第（四）项的规定。2.原审法官伪造庭审笔录，无论是上述两次庭审的开庭地点、参与人与实际情况明显不符。根据评估报告所附材料可以认定承办法官存在冒签书记员名字的情形以及书记员未能在笔录上签名的情形。景和置业公司请求二审法院调查2020年12月10日质证笔录是否存在法官冒签书记员名字的情况。如果承办人否认冒签，景和置业公司申请笔迹鉴定。四、原审审理中纵容李永田滥用诉权，未能查明李永田曾在2016年10月曾提起诉讼情况，未能查明本约无法签订的根本原因系李永田没有按约定及时付清房款所导致的，判令景和置业公司承担50%的过错责任，没有事实依据，导致利益严重失衡。按照原审审判逻辑，本着交易稳定原则，即便由李永田承担50%的责任，景和置业公司也同意鉴定本约。综上所述，原审法院在一审中既没有综合考量景和置业公司在项目开发中承担的社会责任以及为项目顺利开发所做巨大努力，也没有严格法律适用，慎重考量集体诉讼所引发的社会效果，以致同类案件中同一法院针对同一事实作出了不同的认定，为维护景和置业公司基本权益，为维护法律的严肃性，特提起上诉，望依法支持景和置业公司的上诉请求。李永田辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。李永田向一审法院起诉请求：1.依法判令景和置业公司履行合同，交付九英里颢苑2号楼1单元902号房屋给李永田；2.本案诉讼费用由景和置业公司负担。李永田变更诉讼请求为：1.解除李永田与景和置业公司之间签订的《商品房定购协议》；3.返还已付购房款3,098,689元；4.赔偿经济损失2,023,111元；5.本案诉讼费、鉴定费27,644元、复印费752元由景和置业公司负担。后将第3项诉讼请求变更为赔偿经济损失2,430,038元。一审法院认定事实：2014年10月3日，景和置业公司（出卖人）与李永田（买受人）签订《九英里颢苑房屋定购协议》（以下简称《定购协议》）一份，约定:一、买受人定购的商品房为2号楼1单元902号，建筑面积256.09㎡。如政府相关部门审批的楼号、房号与本协议约定不一致的，以政府批准的楼号、房号为准；二、1、该商品房按建筑面积计算，单价12100元/㎡，总价3098689元。2、该房屋定金100000元，签定《商品房买卖合同》后，此定金自动转为房价款。3、买受人采用一次性付款方式购买该商品房的，自本协议签定之日起78日内交齐总房款，并签定《商品房买卖合同》。逾期视为买受人自愿放弃定购，买受人无权要求出卖人返还定金，出卖人有权将该商品房另行出售。4、本《认购协议》一式三联，买受人一联、出卖人一联，具有同等法律效力。本协议自双方签定之日起生效。景和置业公司在出卖人处加盖公章，李永田在买受人处签字并按捺手印。李永田于签订该协议当天向景和置业公司支付定金100000元、于2014年10月29日支付房款900000元、于2015年1月30日支付房款100000元、于2015年2月16日支付房款100000元，以上支付房款共计1200000元。2016年9月20日，景和置业公司向李永田出具遗失声明一份，载明“遗失声明客户李永田于2014年10月3日定购九英里颢苑2-1-902号室，签订《九英里颢苑房屋定购协议》及《付款承诺书》，后李永田本人不能按照协议约定期限完成付款，李永田个人自行申请付款方式改为商贷，向我公司提交提供部分贷款资料（身份证复印件1份，户口本复印件1份，收入证明1份）【以上更改付款方式的申请并未经过我公司书面同意】，现以上资料因2015年9月12日售楼处火灾导致彻底灭失，我公司声明该客户自行提交的贷款资料作废，任何其他用途均无效”2020年6月18日，李永田自行从其中国工商银行尾号为0254的账户向景和置业公司尾号为4678的账户转款1898689元，并备注购房款。李永田共计向景和置业公司支付房款3098689元。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：一、涉案的《定购协议》是否已解除的认定。景和置业公司提供证据1、李永田出具的付款承诺书复印件一份，证明李永田于2014年10月3日承诺2014年12月20日前付清购房款，逾期按照未付金额的千分之二支付违约金。证据2、2014年12月15日该公司邮寄给李永田的催款函快递单复印件一份，该快递单的左下角明确载明为催款函，证明在李永田逾期付款的情况下该公司曾于2014年12月15日向其催款。证据3、2018年10月30日该公司向李永田邮寄的告知函一份，邮寄单原件一份，印章使用申请表原件一份，证明在该公司多次催促李永田补交房款没有结果后，催促其办理退款手续。李永田对以上证据质证后均以复印件或没有收到为由，而不予认可。经一审法院审查，景和置业公司提供的证据三“告知函”中虽明确载明双方签订的《定购协议》已解除，但未提供证据证明李永田收到该告知函，景和置业公司提供的其他证据亦均系复印件，且李永田也不予认可，一审法院不予采信。二、涉案房屋的估价报告是否应予采信的问题。李永田于2020年9月22日向一审法院递交了评估鉴定申请书，申请对涉案九英里颢苑2号楼1单元902号的市场价值进行评估鉴定，申请鉴定基准日为2020年4月24日起诉之日。一审法院依法予以委托后，山东光大房地产土地评估咨询有限公司于2020年12月18日出具鲁光大[2020]估字第140889号房地产估价报告，估价结论为：济南市历城区九英里颢苑2号楼1单元902号建筑面积256.09㎡的住宅，评估单价21589元/㎡，评估价值为5528727元。景和置业公司于2021年1月4日以“该评估价格明显高于市场价格、评估结果没有依据。该报告缺少必要的数额材料依据，未准确规范运用市场法，该评估价格虚高”等为由对该估价报告提出书面异议，山东方正土地房地产评估有限公司于2021年1月5日出具“关于评估报告异议书的答复”，该答复认为鲁光大[2020]估字第140889号房地产估价报告系于实地查勘之日，并在评估报告中予以说明，因景和置业公司不予配合，估价师未能入户对估价对象进行现场查勘，根据现场调查，估价对象所在楼栋为统一标准的精装修交付，且楼上楼下为相同户型结构，在征求法院同意的情况下故按照九英里颢苑2号楼1单元702室的装修状况、设施设备和户型布局进行了评估。评估师对估价对象进行了现场查勘并记录，选取了周边同一供求圈内具有可比性的市场交易案例作为可以实例，对其交易情况、市场状况、区位状况、实物状况、权益状况等进行修正，最终测算出估价对象的市场价值。依据鉴定委托书中有关鉴定对象的假设条件，严格遵循估价原则，出具的估价报告系客观公正的。景和置业公司对鉴定部门出具的异议答复有异议，但明确陈述不再申请鉴定人员出庭接受质询。山东光大房地产土地评估咨询有限公司于2020年12月18日出具鲁光大[2020]估字第140889号房地产估价报告系该公司注册房地产估价师李娟、牛阳在一审法院工作人员组织下，于2020年11月5日对估价对象进行了现场查勘。由于本案景和置业公司拒绝估价人员入内，估价人员未能进入九英里颢苑2号楼1单元902室内查勘，该鉴定部门请求一审法院对是否能对与估价对象同为九英里颢苑2号楼1单元702室进行查勘作出回复，因九英里颢苑2号楼1单元702室与实际被鉴定的涉案2号楼1单元902号房产系同一户型，一审法院同意并回复鉴定部门本次估价对象的户型参照702室的户型进行评估。估价人员根据估价目的，遵循估价原则，以国家有关房地产评估的法律、法规和政策规定为依据，按照房地产评估的工作程序，结合评估经验，在满足本报告“估价假设和限制条件”的前提下，经过实地勘察和细心研究资料、综合分析影响房地产价值因素，选用适宜的估价方法，确定估价对象济南市历城区九英里颢苑2号楼1单元902号建筑面积256.09㎡的住宅，评估单价21589元/㎡，评估价值为5528727元。该估价报告的鉴定人员具备鉴定资质，且鉴定程序合法，鉴定的结论依据充分，且经过质证不存在不能作为证据使用的情形，对该估价报告一审法院依法予以采信。李永田为此支付鉴定费27644元。一审法院认为，李永田与景和置业公司签订的《定购协议》，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的效力强制性规定，应合法有效，双方均应按约履行各自的合同义务。景和置业公司主张该《定购协议》已解除，未提供相关证据予以佐证，一审法院不予采信。李永田与景和置业公司签订的《定购协议》系商品房预约合同，李永田要求解除该预约合同，且景和置业公司亦同意解除，一审法院予以准许。该《定购协议》自李永田要求解除该《定购协议》的诉讼请求送达景和置业公司之日即2020年9月10日起解除。双方签订的《定购协议》解除后，景和置业公司应将其收到李永田的购房款3,098,689元予以返还。关于该《商品房认购协议》解除后，景和置业公司是否应赔偿李永田损失2,430,038元的问题。首先，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“当事人签订认购书、订购书、预订书、意见书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持”之规定，预约合同有其独立的法律地位，预约合同的当事人违反合同约定，应承担独立的违约责任。其次，预约合同是指当事人约定以将来一定期限内订立合同作为对待给付内容的合同，涉案的《定购协议》解除后，因预约总体上处于本约的缔约阶段，违反预约的行为既是预约违约行为，也可以视为本约之缔约过失行为，预约违约的损失总体上应相当于本约的缔约过失责任范围，即预约合同违约损失相当于本约的信赖利益损失，鉴于双方处于预约阶段，预约合同的损害赔偿应以本约的信赖利益为限，但最高不超过信赖利益的范围内。因预约合同本质仍然属于平等民事主体之间产生的权利义务关系，其违约责任的承担应当适用合同法违约责任一般规则。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”之规定。同时，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》关于经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，应承担损害赔偿责任的规定。本案景和置业公司签订《商品房认购协议》后，应负有按照认购协议约定签订商品房买卖合同的义务。景和置业公司收到李永田房款1,200,000元后，未举证证明在李永田本次起诉2020年4月24日之前长达近六年时间内向李永田催交剩余款项或解除涉案的《定购协议》。且在本案审理过程中，景和置业公司在收到李永田全部房款3,098,689元后仍拒绝履行《定购协议》，本案中，因景和置业公司的违约行为，使李永田遭受信赖合同有效成立而丧失另订其他有利合同的机会损失，对李永田的信赖利益损失应承担赔偿责任。而李永田作为购房人在交纳房款1,200,000元后，未主张解除本案的《定购协议》，在长达六年后才自行交纳了剩余房款1,898,689元，应当预见双方未能签订本约的风险。关于损失的赔偿数额，基于本案房价上涨的客观情况、在最高不超过信赖利益的范围内，从利益平衡和诚实信用、公平原则出发，综合考虑守约方的履约情况、违约方的过错程度，合理的成本支出等因素予以裁量。李永田的损失应认定为房屋差价损失的50%，即1,215,019元（2,430,038元×50%）。李永田主张的复印费未提供相关证据予以证明，一审法院不予采信。综上，判决：一、李永田与山东景和置业有限公司于2014年10月3日签订的《九英里颢苑房屋定购协议》于2020年9月10日解除；二、山东景和置业有限公司于判决生效之日起十日内向李永田返还购房款3,098,689元；三、山东景和置业有限公司于本判决生效之日起十日内向李永田支付涉案房屋的差价损失1,215,019元；四、驳回李永田的其他诉讼请求。案件受理费50,506元，保全费5000元，共计55,506元，由李永田负担12,204元，山东景和置业有限公司负担43,302元。鉴定费27,644元，由李永田负担13,822元、山东景和置业有限公司负担13,822元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。景和置业公司提交：证据一、不动产估价报告一份，欲证明从该估价报告中留存有的多份质证笔录庭审可知一审庭审程序严重违法，尤其是2020年12月10日被上诉人的代理人与法庭记录的代理人不一致，庭审地点与笔录记载的不一致，法官冒签书记员的名字；证据二、（2016）鲁0112民初6344号案件民事起诉状、应诉通知书、举证通知书、传票及民事裁定书一宗，欲证明李永田自2016年起至本案提起诉讼均是要求继续履行认购协议；证据三、案例一份，该份生效裁定书证实法庭庭审由一名审判员自审自记，没有书记员参加，审判违反法定程序。经质证，李永田发表如下质证意见：对于证据一，李永田主张一审法院的主审法官因工作需要调到了法院的执行局，但是该案依然由他来处理，所以就在执行局内的法庭进行了庭审，当时也是经过双方同意；对于证据二，李永田无异议；对于证据三，李永田主张因一审主审法官调到执行局工作，在开始进行质证时明确告知双方的代理人，因工作调动，无法回原法庭进行质证，法官对此都进行了告知，并且双方的代理人也都同意。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，景和置业公司与李永田签订的《九英里颢苑房屋定购协议》,系双方当事人真实意思表示,没有违反法律法规的强制性规定,合法有效,双方当事人应当依约履行合同义务。一审庭审中，李永田要求解除案涉定购协议，景和置业公司亦同意解除，一审法院确认案涉《九英里颢苑房屋定购协议》解除并无不当，应予维持。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释（2003）7号）第四条规定：出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。本案中，李永田、景和置业公司虽均同意解除案涉定购协议，但双方均主张因对方违约导致案涉定购协议解除，故仍应根据上述法律规定，分清是否为一方当事人的原因还是不可归责于当事人双方的事由，即双方未能签订正式商品房买卖合同的责任问题。景和置业公司与李永田于2014年10月3日签订案涉定购协议，该协议第3款付款方式处约定，李永田采用一次性付款方式购买，自本协议签订之日起78日内交齐总房款，并签订《商品房买卖合同》，逾期视为买受人自愿放弃定购，李永田无权要求景和置业公司返还定金，景和置业公司有权将该商品房另行出售。同日，李永田出具付款承诺书，约定李永田应2014年10月31日前支付90万元、2014年11月30日前支付100万元、2014年12月20日支付1098689元，并约定若到期未付款超过15日，景和置业公司有权解除协议，定金不退。李永田应根据案涉定购协议及付款承诺书的约定，按期支付购房款。李永田于2014年10月3日向景和置业公司支付定金10万元，后于2014年10月29日交纳房款90万元，之后并未按照约定支付后续购房款。李永田主张其虽未按约定支付购房款，但已与景和置业公司协商一致变更为采用贷款方式支付剩余房款，并不存在违约行为，景和置业公司对此不予认可，主张从未与李永田就变更支付方式进行过沟通。本院认为，景和置业公司于2016年9月20日出具的遗失声明中明确记载“李永田个人自行申请付款方式改为商贷，向我公司提交提供部分贷款资料，以上变更方付款方式的申请并未经过我公司书面同意”，李永田就付款方式向景和置业公司申请过变更，景和置业公司称李永田从未与其就房款变更支付方式进行过协商，该主张与其出具的遗失声明中的记载相互矛盾。但该遗失声明中也明确景和置业公司并未书面同意李永田的变更申请，故李永田主张已与景和置业公司协商一致变更剩余房款支付方式无事实依据，本院亦不予采信。根据景和置业公司出具的遗失声明的内容可知，景和置业公司与李永田就房款支付方式一直在进行沟通，李永田也曾向景和置业公司提交了部分贷款资料，景和置业公司直到2016年出具遗失声明的时候才向李永田明确未书面同意变更申请，故本院认为至2016年9月20日李永田虽未按约支付购房款，鉴于双方一直在沟通变更付款方式过程中，双方均不存在导致涉案定购协议无法继续履行的违约行为。李永田在收到景和置业公司向其出具的遗失声明后，应当明知景和置业公司未同意其变更支付方式的申请，应当积极筹措资金缴纳剩余房款或与景和置业公司沟通协商变更支付方式及时间，但李永田未能及时缴纳剩余房款，亦未提供有效证据证实与景和置业公司就付款方式、期间达成新的合意，故本院认为李永田存在违约行为。虽然李永田在2020年6月18日向景和置业公司转账交付剩余购房款，但此时距收到遗失声明已经长达4年之久，且李永田已经提起本案一审诉讼，景和置业公司亦明确表示不同意履行案涉定购协议，不同意接受剩余房款，故本院认为李永田虽支付剩余房款，但并不构成有效履行，案涉定购协议及付款承诺书中明确约定逾期支付购房款超过15日的，景和置业公司即享有单方合同解除权，故本院认为李永田在案涉定购协议履行过程中存在违约行为，并非因景和置业公司原因导致案涉定购协议解除，一审法院认为系景和置业公司原因导致案涉定购协议有误，本院予以纠正。综上，鉴于案涉定购协议已经解除，景和置业公司应将其收到李永田的购房款3,098,689元予以返还。鉴于系因李永田的责任导致涉定购协议的解除，其要求景和置业公司赔偿损失无事实和法律依据，本院不予支持。《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十五条规定，下列情形，可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序：（一）审判组织的组成不合法的；（二）应当回避的审判人员未回避的；（三）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；（四）违法剥夺当事人辩论权利的。对一审庭审笔录，景和置业公司代理人均予签字确认，并不存在原审法官伪造情形，一审判决并不存在严重违反法定程序情形。景和置业公司关于一审程序严重违法，应发回重审的主张不能成立。综上所述，景和置业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、维持济南市历城区人民法院（2020）鲁0112民初2919号民事判决书第一、二、四项；二、撤销维持济南市历城区人民法院（2020）鲁0112民初2919号民事判决书第三项及案件受理费的负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费50506元，保全费5000元，共计55506元，由李永田负担27753元，山东景和置业有限公司负担27753元。鉴定费27644元，由李永田负担。二审案件受理费50506元，由李永田负担16000元，由上诉人山东景和置业有限公司负担34506元。本判决为终审判决。审判长李静审判员焦玉兴审判员闵雯二〇二一年八月二十四日法官助理刘绍琰书记员赵雪晗