河北省唐山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）冀02民终5163号上诉人（原审原告）：唐山市洪昊物流有限公司，住所地：唐山市高新区老庄子镇夏屋村。法定代表人：贾振元，该公司经理。委托诉讼代理人：马洁，河北彬礼律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙明媛，河北彬礼律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：闫海龙，男，1993年9月17日出生，汉族，现住唐山市路南区。被上诉人（原审第三人）：河北诚诺人力资源服务有限公司，住所地：石家庄市桥西区民族路106号利嘉中心1125室。法定代表人：孟凡明，该公司经理。上诉人唐山市洪昊物流有限公司（以下简称洪昊物流公司）因与被上诉人闫海龙、河北诚诺人力资源服务有限公司（以下简称诚诺人力公司）劳动争议一案，不服河北省唐山高新技术产业开发区人民法院（2021）冀0291民初293号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月26日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。洪昊物流公司上诉请求：一、撤销一审判决，将案件发回重审或者改判不支付被上诉人闫海龙未订立书面劳动合同的二倍工资差额40000元，不支付解除劳动合同的经济补偿金4000元；二、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足，且适用法律错误，应予撤销。一、上诉人与被上诉人闫海龙之间不具有事实劳动关系，一审判决认定双方存在事实劳动关系，由上诉人承担用人单位义务，属于认定事实不清，证据不足，应予撤销。上诉人将部分劳务外包给具有专业人力资源服务外包资质的公司，由外包单位安排工作人员从事外包岗位工作，外包单位与外包作业人员存在劳动关系，实际管理并发放工资，即使之后更换了外包单位，也不会因此将劳动关系主体变更为上诉人。2018年12月1日，上诉人与石家庄诚诺企业管理咨询有限公司（以下简称诚诺咨询公司）（法定代表人孟凡明）签订《劳务外包协议》，期限一年，外包作业人员工资由外包单位发放，闫海龙工资发放记录能够显示其工资发放情况。2019年12月1日，协议到期后，孟凡明因诚诺咨询公司派遣资质到期，用其新成立的诚诺人力公司与上诉人签订《劳务外包协议》，外包作业人员包括闫海龙继续工作，按照法律规定，劳动者非因本人原因变更用人单位，劳动者仍在原工作岗位工作的，劳动合同主体由原用人单位和新用人单位承担。即便变更外包单位，变更劳动合同的义务也应该由外包单位承担，不应转嫁给上诉人。劳务外包协议中对双方权利义务有明确规定，闫海龙作为外包作业人员，每月劳动报酬由外包单位通过银行转账的方式支付，从事的工作是外包单位专业从事人力资源服务外包业务的组成部分，诚诺人力公司与闫海龙没有签订书面劳动合同，但是完全符合《关于建立劳动关系有关事项的通知》规定的成立事实劳动关系的情形。按照《劳务外包协议》第四条规定，外包作业人员亦应遵守上诉人的相关规章制度和管理，闫海龙严重违反规章制度，不服从管理，上诉人书面通知诚诺人力公司予以退回，诚诺人力公司应当及时办理解除劳动关系手续，视情况确定是否应支付经济补偿金。因此，闫海龙从未与上诉人建立过劳动关系，签订劳动合同和支付经济补偿金均是用人单位应当承担的法定义务，上诉人仅应承担《劳务外包协议》约定的相关义务，外包单位应按照协议约定承担其作为用人单位的法定义务。因此，一审法院判决上诉人承担未签订劳动合同的二倍工资和经济补偿金属于认定事实不清，证据不足，应予撤销。二、根据《劳务外包协议》约定，诚诺人力公司作为外包单位收取上诉人外包人员劳务费、外包人员保险费以及外包服务费（含发票税点），获得收益的同时应承担用人单位义务以及相应的风险。诚诺人力公司作为专业从事人力资源服务的公司，经营范围包括人力资源管理咨询，承接人力资源服务外包、国内劳务派遣等服务，上诉人相信其专业能力与其签订《劳务外包协议》，将部分劳务外包给诚诺人力公司，对于协议中约定与外包人员签订劳动合同、支付工资、交纳保险等义务应当按照协议履行。上诉人每月转账给诚诺人力公司外包人员劳务费，诚诺人力公司为上诉人开具增值税专用发票，同时，诚诺人力公司按照外包人员人数，以每人每月100元的标准向上诉人收取外包人员保险费，包括闫海龙的保险费，除以上两项费用外，诚诺人力公司还收取10%的外包服务费（含发票税点）。诚诺人力公司对与上诉人签订协议，收取上诉人相关费用的事实均予认可，其抗辩与上诉人仅是代开工资关系不能成立。诚诺人力公司专业提供人力资源服务，劳务外包是其基本业务范围，对外签订劳务外包协议自然应受到协议的约束，诚诺人力公司为上诉人开具劳务费用的增值税发票，合理纳税时也应当提供外包人员的费用明细，证明其实际业务内容。诚诺人力公司对其应承担的义务和风险应当清楚知悉，应当按照协议约定承担用人单位的合同义务，一审判决在双方之间的外包协议合法有效的情况下，突破合同关系，将应由外包单位承担的用人单位义务转嫁给上诉人，属于认定事实不清，证据不足，应予撤销。闫海龙答辩称，请求法院依法判决。诚诺人力公司答辩称，诚诺人力公司与上诉人签订的劳务协议中规定的是部分岗位，而闫海龙是经洪昊物流公司自行招聘，从事的劳动也是洪昊物流公司安排的，劳动工具也是洪昊物流公司安排的，劳动范围也是洪昊物流公司经营的范围之内，闫海龙也是服从洪昊物流公司的安排与指挥。虽然闫海龙的工资是由诚诺人力公司账户支付的，但劳动关系的成立并非单独依据工资由谁发放，而实际根据劳动者是否受用人单位的管理，用人单位是否向劳动者提供了劳动条件，有无向劳动者支付劳动报酬等综合条件认定，且闫海龙并未与诚诺人力公司签订劳动合同。所以诚诺人力公司与闫海龙没有劳动关系。洪昊物流公司向一审法院起诉请求：1、判决洪昊物流公司不予支付闫海龙未订立书面劳动合同的二倍工资差额40000元；2、诉讼费用由闫海龙承担。后又增加诉讼请求：判决洪昊物流公司不支付闫海龙解除劳动合同的经济补偿金4000元，判决洪昊物流公司不为闫海龙补缴2019年11月至2020年10月期间的社会保险费。一审法院认定事实：2019年11月5日，闫海龙到洪昊物流公司处从事车辆调度工作，每月工资4000元。洪昊物流公司、闫海龙双方未签订书面劳动合同。2020年10月22日，闫海龙被口头辞退。2019年12月1日，洪昊物流公司与诚诺人力公司签订了《劳务外包协议》，外包期限自2019年12月1日至2020年12月1日。《劳务外包协议》约定，洪昊物流公司将部分岗位的劳务作业外包给诚诺人力公司，诚诺人力公司与其安排到洪昊物流公司处上岗的每个工人签订劳动合同，负责生产管理，按时向其员工发放工资并缴纳保险。协议还约定诚诺人力公司安排到洪昊物流公司处工作的员工与诚诺人力公司形成劳动关系，与洪昊物流公司不存在劳动或雇佣关系。自2020年1月起，洪昊物流公司通过诚诺人力公司的账户为闫海龙支付工资。诚诺人力公司声称未与闫海龙签订过劳动合同。2020年10月，闫海龙以洪昊物流公司为被申请人，向唐山高新技术产业开发区劳动人事争议调解仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁机关于2021年1月6日作出劳人仲案字[2020]225号仲裁裁决书，裁决洪昊物流公司给付闫海龙未订立书面劳动合同的二倍工资差额40000元，及解除劳动合同的经济补偿金4000元，并裁决洪昊物流公司为闫海龙补缴2019年11月至2020年10月的社会保险费。洪昊物流公司不服该裁决，来院起诉。一审法院认为，闫海龙到洪昊物流公司工作的时间是2019年11月，此时洪昊物流公司与诚诺人力公司尚未签订《劳务外包协议》。虽然洪昊物流公司主张当时其劳务是外包给和诚诺人力公司是同一法定代表人的另外一家劳务公司的，但其未提供证据证实，故洪昊物流公司主张闫海龙入职时与诚诺人力公司或其他劳务公司存在劳动关系，理据不足，应认定洪昊物流公司、闫海龙之间形成了事实劳动关系。2020年1月起，虽然开始由诚诺人力公司的账户为闫海龙支付工资，但洪昊物流公司未举证证明其与闫海龙就变更劳动合同或变更用工形式达成一致意见，其仅以更换其他公司账户为闫海龙开工资为由，否认其与闫海龙的劳动关系，不能成立。并且，洪昊物流公司提供的证据，不足以证实闫海龙属于《劳务外包协议》中约定的劳务人员，故洪昊物流公司主张其与闫海龙不存在劳动关系，一审法院不予支持。闫海龙要求洪昊物流公司支付未订立书面劳动合同的二倍工资差额40000元，因闫海龙工资标准为每月4000元，其自2019年11月5日至2020年10月22日在洪昊物流公司处工作，与洪昊物流公司形成事实劳动关系，故洪昊物流公司应支付闫海龙10个月未签订书面劳动合同的双倍工资差额，因此闫海龙该项请求一审法院予以支持。闫海龙要求洪昊物流公司支付解除劳动合同的经济补偿金4000元，因洪昊物流公司未举证证明双方解除劳动合同符合不支付经济补偿金的法定情形，故对闫海龙该请求一审法院予以支持。洪昊物流公司提出的不为闫海龙补缴2019年11月至2020年10月期间的社会保险费的请求，因该事项不属人民法院受理民事案件的范围，一审法院不予涉及。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第四十六条、第四十七条、第八十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、驳回原告唐山市洪昊物流有限公司的诉讼请求；二、原告唐山市洪昊物流有限公司于本判决生效之日起十日内向被告闫海龙支付未订立书面劳动合同的二倍工资差额40000元；三、原告唐山市洪昊物流有限公司于本判决生效之日起十日内向被告闫海龙支付解除劳动合同的经济补偿金4000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由原告唐山市洪昊物流有限公司负担。本院二审期间，洪昊物流公司提交如下证据：证据一、《劳务外包协议》，证明洪昊物流公司与诚诺咨询公司签订《劳务外包协议》，外包期限是2019年1月1日至2019年12月31日，诚诺咨询公司的法定代表人也是诚诺人力公司的法定代表人，闫海龙于2019年11月5日至11月30日期间的工资是诚诺人力公司通过转账的方式支付的。证据二、工资表打印件，证明闫海龙2019年11月工资的金额是2600元，该工资表是诚诺咨询公司统计的劳务外包人员费用，洪昊物流公司根据诚诺咨询公司统计的劳务工资支付劳务费，该工资表与闫海龙一审提交的个人银行卡转账明细能够对应，转账记录显示的是2020年1月2日诚诺人力公司转账支付其工资2600元。闫海龙对上述证据的质证意见为，对证据一不清楚，真假也不清楚。对证据二、工资表认可，第一个月的工资是3600元，其中2600元是转账到银行卡，还有1000元是公司会计通过微信方式发放。诚诺咨询公司对上述证据的质证意见，针对证据一，该证据上公章盖的不清楚，骑缝章也不清楚，代表人签字不是本人所签，该合同不能看出真伪。针对证据二，工资表不清楚，关于工资多少以及工资发放的方式不清楚。闫海龙提交工资明细表一份，证明是洪昊物流公司给做的工资明细，洪昊物流公司主张闫海龙不是其公司员工，闫海龙不予认可。洪昊物流公司对该证据的质证意见为，对该证据的三性均不认可，不清楚该证据的来源。在一审过程中，闫海龙也提交了部分工资表，但是工资表是由劳务外包单位进行制作，由洪昊物流公司核对确认后向外包人转账支付整体劳务费，外包作业人员的劳务费由诚诺人力公司向其转账支付，这个工资支付的经过也与劳务外包协议的内容相符，按照外包协议和工资支付的内容均可以认定，闫海龙是诚诺人力公司委派的外包作业人员。因此这份证据不能证明闫海龙的证明目的。诚诺人力公司对该证据的无意见，但表示不清楚洪昊物流公司工资发放情况。本院对上述证据的认证意见，针对洪昊物流公司提交的证据一、该证据系原件，加盖了诚诺咨询公司的公章，诚诺人力公司与诚诺咨询公司的法定代表人均为孟凡明，孟凡明参加诉讼对该证据未予认可，但亦未提交相反证据推翻该证据，故本院对该证据的真实性予以采信。对证据二、工资表，闫海龙对该工资表予以认可，且与闫海龙提交的工资表中的相应证据一致，故本院对该证据的真实性予以采信。对闫海龙提交的工资表，其中部分内容与洪昊物流公司提交的工资表一致，且该表格中所显示工资与闫海龙发放工资的银行流水相一致，故本院对该证据中关于闫海龙工资部分的真实性予以确认。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相一致，予以确认。本院认为，洪昊物流公司主张其在与诚诺人力公司签订协议之前，曾与诚诺咨询公司之间于2019年1月21日签订过《劳务外包协议》，外包期限为2019年1月21日至2019年12月31日，洪昊物流公司主张闫海龙于2019年11月入职时与诚诺咨询公司之间存在劳动关系，但该份《劳务外包协议》中对外包岗位没有约定，且现有证据不能证实诚诺咨询公司曾对闫海龙进行劳动管理，也不能证实该公司向闫海龙支付工资，故洪昊物流公司该主张依据不足，本院不予支持。闫海龙入职时，洪昊物流公司尚未与诚诺人力公司签订《劳务外包协议》，且自双方签订《劳务外包协议》后，诚诺人力公司亦未与闫海龙签订书面劳动合同，自2020年1月起，虽然开始由诚诺人力公司向闫海龙支付工资，但其未举证证明与闫海龙就变更劳动合同或变更用工形式达成一致意见，且洪昊物流公司提交的证据不足以证实闫海龙属于其提交的《劳务外包协议》中约定的劳务人员，洪昊物流公司主张诚诺人力公司与闫海龙存在劳动关系证据不足，本院不予支持。故一审判决认定闫海龙自2019年11月5日至2020年10月22日与洪昊物流公司存在事实劳动关系并无不当。洪昊物流公司以其与闫海龙之间不存在劳动关系为由主张不支付未签订书面劳动合同的二倍工资及经济补偿金依据不足，本院不予支持。综上所述，唐山市洪昊物流有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人唐山市洪昊物流有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 健审 判 员  吴 凡审 判 员  刘江静二〇二一年八月十三日法官助理  赵晓亮书 记 员  孙一帆