山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终5867号上诉人（原审原告）：王峥，女，1985年12月19日出生，汉族，住山东省青岛市。委托诉讼代理人：张绍永，山东鲁青律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国国旅（山东）国际旅行社有限公司，住所地山东省济南市。统一社会信用代码91370000595233515X。法定代表人：赵玉磊，董事长。委托诉讼代理人：常健，山东崇耀律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱玉超，山东崇耀律师事务所律师。上诉人王峥因与被上诉人中国国旅（山东）国际旅行社有限公司（以下简称国旅公司）合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2021）鲁0102民初2866号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月16日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。王峥上诉请求：1.依法撤销一审判决，将本案发回重审或查清事实后依法改判支持王峥的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由国旅公司承担。事实和理由：一审判决认定事实不清、适用法律错误，依法应予撤销。一、2017年1月18日，王峥与国旅公司签定了《中国国旅（山东）国际旅行社有限公司青岛分公司组建（合作）协议书》（以下简称国旅青岛分公司），约定由王峥自筹资金组建设立国旅青岛分公司，并负责经营，且需向国旅公司支付管理费及保证金。后，王峥按约向国旅公司支付了30万元保证金。由王峥担任国旅青岛分公司负责人（自2017年2月至2018年12月），2019年1月初，王峥退出国旅青岛分公司经营管理并与继任负责人王莹签署了财务情况交接说明。根据双方签定的组建协议第十四条第一款之约定，王峥（乙方）全部退出经营后，由国旅公司（甲方）退还乙方保证金。现王峥早已退出国旅青岛分公司的经营管理，退还王峥保证金的条件已经成就。二、一审法院认为，退还王峥保证金的前提一是王峥不再经营国旅青岛分公司，二是国旅青岛分公司在经营过程中无损害赔偿之纠纷，三是经双方结算后国旅青岛分公司无亏损。该认定属于认定事实不清。双方之间的交接承诺书约定的是：王峥在任期间，按照组建协议内容及年度目标责任书的要求，国旅青岛分公司的经营风险及经济纠纷由其本人全部负责，就任内纠纷，国旅公司配合出具相关手续的前提下仍由王峥负责处理完毕，特别是处理好2017年7月河北承德发生的交通事故及后续问题，还有在任期间的法律问题或纠纷及财务交接。该等内容只是约定王峥要重点处理好上述事宜，并非是退还本案涉案保证金的前提条件。并且该交接承诺书及组建协议书中关于王峥在担任国旅青岛分公司期间所产生的一切经济纠纷、法律责任由王峥承担全部责任的约定，属于格式合同条款约定，明显加重了王峥的责任，不合理的免除或减轻了国旅公司的责任，违反了《民法典》第497条的规定，应属无效条款，不发生法律效力。退一步讲，即便是一审法院的上述观点能够成立，王峥也已经完成了上述三项前提条件。第一，根据双方陈述和提交的证据来看，双方已经达成解除协议的合意，因此，第一项条件已经满足；第二，首先，根据王峥提交的青岛市市南区人民法院（2019）鲁0202民初2746号民事判决书、青岛市中级人民法院（2020）鲁02民终632号民事判决书、青岛市市南区人民法院（2020）鲁0202民初12236号民事裁定书等证据来看，王峥担任国旅青岛分公司负责人期间的法律问题或纠纷已经处理完毕，并无其他法律纠纷实际发生，该等三份法律文书也并未判决国旅青岛分公司需要承担法律责任。另外，根据《旅行社责任保险管理办法》及《旅行社条例》的规定：旅行社责任险是类似于购买车辆必须购买交强险一样的国家强制性保险，也系国旅公司资质的一部分，王峥参与组建国旅青岛分公司系基于国旅公司的旅行社全部资质（当然包括旅行社的业务经营许可资质及其购买的旅行社责任险等），根据王峥提交的旅行社责任保险单等证据来看，后续实际发生法律纠纷也可由承保的保险公司进行理赔解决，双方均没有经营风险及法律风险。其次，一审法院在判决书第15页第二段关于青岛联合假日国际旅行社有限公司对于国旅青岛分公司的诉讼时效并未经过的论述，显属认定事实错误，两公司之间是否有纠纷、如何解决以及是否超过诉讼时效的规定，均应在纠纷实际发生后由受诉法院来予以认定，而非靠推测来认定，一审法院对此事项的认定已经超出了本案诉讼请求的范围，况且两公司至今并未实际发生诉讼纠纷。再次，一审法院在判决书第15页第二段关于“律师代理费”的认定也不妥当。因处理与该事故相关的诉讼而发生的律师代理费也应依法向保险公司进行理赔，而非由王峥直接承担，如前所述，旅行社责任险是国家强制性保险，也系国旅公司资质的一部分，出现理赔事由后，应向保险公司理赔，国旅公司并无经营风险及法律风险。因此，第二项条件也已经满足；第三，根据王峥提交的财务情况交接说明（由王峥与国旅公司青岛分公司继任总经理王莹于2019年1月18日签署）等证据来看，财务NC系统显示，截止到2018年12月31日财务情况显示该年度净利润为3619.06元，并未有亏损。王莹系国旅青岛分公司的继任负责人，其履行的系职务行为，法律后果应由国旅公司来承担，该份证据在证明性质上应属书证，而非属于证人证言。王峥已提交充分的证据证明退还保证金的条件已经全部成就，若国旅公司认为不应当退还王峥已支付的保证金，其应当提交相应的证据来佐证，况且公司的财务数据也是由国旅公司来保管的，根据民事诉讼证据相关规定，由国旅公司保管的证据当然应由其来提交，否则，其应承担不利后果。在国旅公司未提交充分证据的情况下，一审法院认为前述第三项条件未成就，显属认定事实不清。综上，即便按照一审法院总结的上述三个退还保证金的条件来看，本案退还王峥保证金的条件也已经成就，国旅公司应依法依约退还王峥支付的保证金。三、关于退还保证金的具体金额。一审法院认为，王峥仅证明不再履行协议，未证明退款条件的满足和应退款的具体金额，即对王峥的诉请不予支持，属于认定事实不清、适用法律错误。王峥已提交证据证明向国旅公司支付了30万元保证金，又自愿承担从84403元中扣除李君案的律师费20000元后的64403元，故国旅公司起码应退还王峥保证金235597元。相反，国旅公司并未提交证明其不应退还王峥前述保证金的证据，而该等证据又由国旅公司保管，根据＜最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释＞第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，国旅公司虽对王峥提交的证据有异议，但并未提交相应证据反驳，故法院应采信王峥的证据及主张。一审法院认为根据现有证据，无法确定应退还的数额，就驳回了王峥的诉讼请求，显属不当。即便是真的查不清应退还的具体金额，法院也应当保留王峥在证据充分后的再次起诉的权利，而不是直接判驳了案。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误。二审补充上诉意见如下：在一审诉讼过程中，国旅公司提交的证据五2019年1月12日至2019年2月25日王莹于国旅公司总经理耿国栋微信聊天记录一份及聊天记录中账目明细表一份；国旅青岛分公司企业信用报告一份；支付宝转账截图一张；根据国旅公司提交的该组证据证明国旅公司对该证据均是认可的，在账目明细表中清晰的记录了王峥应承担的金额是84403.27元。该账目明细中显示律师费2万元，应由保险公司承担，扣除该20000元后的数额64403.27元王峥暂无异议。其他的账目明细财务数据均是由国旅公司保管，应由国旅公司作进一步的举证，如其举证不能应承担举证不能的法律后果。结合该组证据可以看出，一审法院认为本案具体的退还数额无法查清属不当，进而判处驳回王峥的诉讼请求亦显属不当。本案的退款条件已经成就，退款金额能够查清，请求二审法院依法支持王峥诉求。国旅公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回王峥的上诉请求。王峥在本案中片面解读双方签订的《青岛分公司组建合同协议书》的条款，忽略客观事实，诉讼主张与事实不符。王峥主张其已退出国旅青岛分公司退款保证金的条件已经满足，与协议约定是不相符的，原组建协议书第十四条约定为以上保证金在公司注销或乙方全部退出经营后，乙方在经营期间无经营质量和风险问题。由甲方退还乙方，2017年7月6日即王峥任职期间，在河北承德发生重大交通事故，并由此引发多个诉讼，截止到本次开庭，这些纠纷仍然没有最终处理完毕；王峥在上诉状中也对国旅公司一审中提交的《申请书》中的内容进行了部分确认，证实王峥在经营期间存在亏损，王峥虽然退出了国旅青岛分公司的经营，但是在其经营期间产生的经营风险至今没有消除。王峥在本案中片面解读协议约定，违背客观事实，诉讼主张不成立。王峥在一审案件审理过程中对国旅公司提交的证据五真实性不予认可，不认可尚欠10多万元的费用。由此可以证明双方在财务对账方面并没有完成最终核算，王峥未与国旅公司进行对账，现王峥又承认此证据前后自相矛盾，其也未提交证据证明其亏损的金额，一审法院认定事实清楚，驳回其诉讼请求正确。关于旅责险报销律师费问题，经国旅公司与保险公司核实，报销该费用需提供当时签订的委托代理合同代理费发票以及判决书等原件材料，律师费用是否可以全部报销还需要走保险公司内部审批程序，也需要王峥配合国旅公司提供上述材料原件，国旅公司没有材料原件无法走旅责险。并且涉案纠纷尚未全部处理完毕，相关费用金额无法最终确定，无法进行旅责险报销。王峥向一审法院起诉请求：1.判令国旅公司向王峥退还保证金30万元及自2017年2月13日至实际返还之日的资金占用利息；2.本案诉讼费、保全费等由国旅公司承担。一审法院认定事实：2017年1月18日，王峥与国旅公司签订《青岛分公司组建（合作）协议书》。约定王峥向国旅公司缴纳经营质量与风险保证金30万元作为公司在经营过程中的风险保证金。其中包括：经营过程经营风险保证金12.5万元；应缴纳的行业质量保证金17.5万元。2017年2月13日，王峥通过银行向国旅公司转账30万元。2017年2月20日，国旅青岛分公司成立。2017年7月6日，国旅青岛分公司的旅游团队在河北省围场满族蒙古族自治县发生道路交通事故。2018年1月4日，国旅公司青岛分公司购买2018年度旅责险，支出31440.41元。2019年1月16日，国旅公司与王峥、继任者王莹签订《青岛分公司负责人交接承诺书》。约定王峥在任期间按约对国旅青岛分公司的所有业务经营风险及经济纠纷由其本人全部负责。包括河北承德的交通事故、在任期间的法律纠纷、财务交接。2019年3月13日，国旅青岛分公司负责人由王峥变更为王莹。2019年3月15日，王峥向国旅公司书面申请称根据组建协议、年度目标责任书、交接承诺书，王峥不以现金形式补交经营期间产生的亏损金额84403.27元，而将该亏损金额从“经营过程经营风险保证金”中扣除。2019年8月16日，青岛市市南区人民法院就李君起诉青岛联合假日酒店国际旅行社有限公司、国旅公司青岛分公司与国旅公司一案作出（2019）鲁0202民初2746号民事判决，判决青岛联合假日酒店国际旅行社有限公司赔偿李君32万余元，驳回李君对国旅公司青岛分公司及国旅公司的诉讼请求。2020年1月22日，青岛市中级人民法院就青岛联合假日酒店国际旅行社有限公司对（2019）鲁0202民初2746号民事判决的上诉作出（2020）鲁02民终632号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。2020年11月24日，青岛市市南区人民法院就青岛联合假日酒店国际旅行社有限公司起诉国旅公司青岛分公司与国旅公司一案作出（2020）鲁0202民初12236号民事裁定，裁定按撤诉处理。因发生交通事故，国旅公司在应诉时应支出律师代理费5万元。双方均未提交双方财务对账材料，对于对方提交的财务记录均予以否认。一审法院认为，王峥与国旅公司双方对于2017年1月18日所签订《中国国旅（山东）国际旅行社有限公司青岛分公司组建（合作）协议书》均要求按照有效协议处理，因该协议并未违反强制性法律规定，故一审法院对此予以认定。对于王峥要求退还保证金的主张。一审法院认为，王峥依照《组建（合作）协议书》所缴纳的保证金分行业质量保证金17.5万元和经营风险保证金12.5万元。其中的质量保证金是旅行社缴纳的用于旅游者权益损害赔偿和垫付旅游者人身安全遇有危险时紧急救助的费用。经营风险保证金是对青岛分公司在经营中所产生亏损承担的担保。根据双方之间的交接承诺书的约定，该两项保证金退还的前提一是王峥不再经营；二是青岛分公司在经营过程中无损害赔偿之纠纷；三是经双方结算后青岛分公司无亏损。根据双方陈述和证据，双方已经达成解除协议的合议，因此，第一项条件已经满足。但对于第二、三项条件尚未满足。因国旅青岛分公司在经营过程中发生重大交通事故，青岛联合假日酒店国际旅行社有限公司对于青岛分公司的诉讼时效并未经过，该事故的最终处理尚未完毕，最终是否承担责任并未确认。其次，因处理与该事故相关的诉讼而发生的律师代理费是否由保险公司承担取决于国旅公司是否向保险公司主张。不受国旅公司与国旅青岛分公司之间内部关系的约束。因此，该支出的代理费数额的确认及承担尚未确定。对于国旅公司与国旅青岛分公司之间的账目结算问题。王峥仅提交了国旅青岛分公司现任负责人的证明，该证明性质上属于证人证言，在证人未到庭的情况下，国旅公司对其不予认可。同时，在无其他证据予以佐证的情况下，无法确定该证言欲证明的事项是否属实。根据由王峥签字确认的《申请》，虽然王峥否认其中的亏损数额，但明确表明了将王峥在国旅青岛分公司任职期间产生的亏损从“经营过程经营风险保证金”中扣除的意思表示。因此，风险保证金退还数额应在双方对账后确定。但双方均否认对方提交的财务记录的内容。故根据现有证据，无法确定应退还的数额。综上，因王峥仅证明双方不再履行协议，但未证明退款条件的满足和应退款的具体金额。故对王峥要求国旅公司归还保证金30万元的请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回王峥的诉讼请求。案件受理费5800元，减半收取计2900元，由王峥负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明，协议书约定，保证金在公司注销或乙方全部退出经营后，乙方（总经理王峥）在经营期间无经营质量与风险问题，由甲方退还乙方（总经理王峥）。2020年11月24日，因青岛联合假日酒店国际旅行社有限公司未在规定的时间内交纳诉讼费，青岛市市南区人民法院就青岛联合假日酒店国际旅行社有限公司起诉国旅公司青岛分公司与国旅公司合同纠纷一案作出按撤诉处理的（2020）鲁0202民初12236号民事裁定。至本案二审调查时，青岛联合假日酒店国际旅行社有限公司未再提起相关诉讼。2020年1月，国旅青岛分公司与律师事务所签订《委托代理协议》，约定委托律师代理李君诉青岛联合假日酒店国际旅行社有限公司、国旅青岛分公司旅游合同纠纷一案的二审诉讼，律师代理费10000元。2020年7月，国旅公司、国旅青岛分公司与律师事务所签订《委托代理协议》，约定委托律师代理青岛联合假日酒店国际旅行社有限公司诉国旅公司、国旅青岛分公司合同纠纷一案的一审诉讼，律师代理费10000元。上述代理费均无支付凭证。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，国旅公司与王峥签订的《中国国旅（山东）国际旅行社有限公司青岛分公司组建（合作）协议书》系双方真实意思的表示，属有效协议。本案争议的焦点问题是国旅公司退还保证金的条件是否成就。本院认为，根据案涉合同，王峥交纳的保证金分两部分，一部分为行业质量保证金17.5万元；另一部分为经营风险保证金12.5万元。一、关于质量保证金应否退还的问题。《旅行社条例》第十六条规定，人民法院判决、裁定及其他生效法律文书认定旅行社损害旅游者合法权益，旅行社拒绝或者无力赔偿的，人民法院可以从旅行社的质量保证金账户上划拨赔偿款。第十八条规定，旅行社在旅游行政管理部门使用质量保证金赔偿旅游者的损失，或者依法减少质量保证金后，因侵害旅游者合法权益受到行政机关罚款以上处罚的，应当在收到旅游行政管理部门补交质量保证金的通知之日起5个工作日内补足质量保证金。可见，质量保证金是在旅行社出现损害旅游者权益时，用于对旅游者进行赔付的款项。合同中约定的行业质量保证金即为《旅行社条例》中的质量保证金。国旅青岛分公司在经营期间于2017年7月在河北承德发生重大交通事故，因此是否退还质量保证金则需要确定该事故是否处理完毕。鉴于国旅公司与王峥的合同关系已解除，而青岛联合假日酒店国际旅行社有限公司未再提起诉讼。国旅公司无证据证明国旅青岛分公司尚有因2017年7月河北承德的交通事故而需向旅游者支付的费用，故国旅公司拒绝返还质量保证金17.5万元，无事实依据。二、关于经营风险保证金的退还问题。国旅公司认为，根据王峥签字的《申请》“王峥本人申请不再以现金形式补交经营期间产生的亏损金额84403.27元，而将该亏损金额从经营风险保证金中扣除”足以证明国旅青岛分公司存在经营质量与风险问题。二审中，王峥陈述基于诚信，认可亏损64403.27元并同意从保证金中扣除，但不同意扣除律师代理费20000元。国旅公司虽一直陈述存在亏损，但未提交证据证明除84403.27元之外的国旅青岛分公司其他亏损，故本院对王峥认可扣除的亏损数额予以确认。另外，王峥认可国旅青岛分公司为处理河北承德发生的交通事故支出了律师代理费20000元，该部分费用是在王峥任总经理期间产生，根据约定亦应由王峥负担。国旅公司还主张了律师代理费30000元，但与两份《委托代理协议》中的数额不一致，且无律师代理费的支付凭证，不能证明该费用实际发生，故对国旅公司主张的该费用，本院不予支持。王峥交纳的风险保证金12.5万元扣除84403.27元后，其余款项国旅公司应予返还。王峥主张国旅公司应支付自2017年2月13日至实际返还之日的资金占用利息，无合同依据，本院不予支持。综上，王峥的上诉请求部分成立。一审判决认定事实不清，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销济南市历下区人民法院（2021）鲁0102民初2866号民事判决；二、中国国旅（山东）国际旅行社有限公司于本判决生效之日起十日内向王峥返还保证金215596.73元；三、驳回王峥的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2900元，由上诉人王峥负担950元，被上诉人中国国旅（山东）国际旅行社有限公司负担1950元。二审案件受理费5800元，由上诉人王峥负担1900元，被上诉人中国国旅（山东）国际旅行社有限公司负担3900元。本判决为终审判决。审判员  高静二〇二一年八月二十五日书记员  杜淼