西安市未央区人民法院民事判决书 (2021)陕0112民初20984号 原告：徐兴发，男，1964年2月14日出生，汉族，无业，住陕西省汉中市汉台区，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。被告：西安比斯特商业运营管理有限公司。住所地：。统一社会信用代码MD78。法定代表人：张思洋，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：张琴，女，系该公司法务，住西安市未央区。原告徐兴发与被告西安比斯特商业运营管理有限公司(以下简称“比斯特公司”)委托合同纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告徐兴发，被告比斯特公司的委托诉讼代理人张琴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告徐兴发向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付其收益33647.54元；2.判令被告支付其违约金508.05元(按照每日万分之一计算至2021年5月11日)，请求计算至收益付清之日止；3.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2019年10月29日，其与被告签订了商铺《合伙协议书》（以下简称“合同”），约定其将位于陕西省西安市未央区XX路XX路XX中心XX号楼XX号（建筑面积为37.6平方米）商铺的使用权作为投资，参与被告经营的高铁新城西部奥莱项目；合伙期限自2020年11月6日起至2034年12月31日止；利润分配为基础收益每个月45元/平方米（基础收益×调整系数×面积×涨幅系数）；合同第三条3.3计算方式：2020年12月31日应支付收益3063.54元；合同第十条10.3.2特别条款约定被告应于2020年11月5日支付其委托经营管理收益30584元；合同第六条6.2约定逾期30日按违约部分金额每日万分之一支付违约金508.05元（从逾期30日开始计算至2021年5月11日），之后的违约金在收益没有支付清前仍然按此计算至付清日止。被告逾期后，其多次电话催讨，2020年12月22日，其又去签约地催要未果。之后又多次催要，2021年1月19日，其按照合同约定地址和对方邮寄合同快递寄出地址邮寄了发票及支付投资收益请求书，但至今被告无任何回应，亦未支付收益。为维护其合法权益，故诉至法院，请求如前所述。被告比斯特公司辩称，按照双方签订合同的约定，原告应先履行向其交付商铺的义务，在涉案商铺至今未交付的情况下，原告无权主张按照合同约定让其支付案外人西安中电服联企业管理咨询有限公司(以下简称“西安中电公司”)应支付的收益，西安中电公司即为杭州中电服联企业管理咨询有限公司（以下简称“杭州中电公司”，曾用名：西安中电服联企业管理咨询有限公司），故请求依法驳回原告的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：2015年11月5日，原告(甲方、委托方)与杭州中电公司（乙方、受托方）、西部中药材物流配送中心有限公司（丙方、担保方，以下简称“西部物流公司”）签订了一份《委托经营管理协议》，约定甲方将其位于西安市未央区XX路XX路XX中心XX栋XX层XX号商铺委托乙方经营管理；建筑面积额37.6平方米，购买房屋收件总价款人民币305838元；期限为5年，协议第三条约定;“为激励乙方招商经营，促进整体市场繁荣，经营双方约定，在委托经营管理期间，本商铺管理权及使用权归属乙方所有。委托经营管理期间的前三年，即自2015年11月5日起至2018年11月5日止，甲方不向乙方收取任何费用；委托经营管理期间的后二年，即自2018年11月5日起至2020年11月5日止，本协议的委托经营管理收益乙方按年度向甲方支付，商铺经营管理收益按照自然整年计算，为甲方购买本商铺总价款的10%，计人民币30584元/年，每年11月5日前，乙方一次性付清甲方前一年度的收益；如乙方逾期支付，则按照应付甲方收益额的万分之三每日向甲方赔付利息”。协议第七条第1项约定：“在本协议有效期内，丙方承诺对乙方在本协议第三条中所承诺支付给甲方的经营利益分配款承担担保责任”。2019年10月29日，原告(甲方)与被告（乙方）签订了西部网货批发中心《合伙协议书》，约定甲方将其所有的西部网货批发中心8号楼10311号建筑面积为37.6㎡商铺的使用权作为投资，参与乙方经营的高铁新城·西部奥莱项目；合伙期限自2020年11月6日起至2034年12月31日止；商铺的基础收益为45元/月/㎡，该商铺的调整系数为0.9876；计算方式：投资回报收益＝基础收益×调整系数×面积×涨幅系数；2020年至2022年期间每年涨幅系数均为1.0；乙方支付甲方投资回报收益：按每半年一支付，协议约定期限内的每年6月30日为上半年收益期满日，每年12月30日为下半年收益期满日，期满日后15个工作日内乙方向甲方支付本半年期投资回报收益；甲方投资回报收益与乙方运营损益无关，即甲方不承担乙方经营损失，也不分享除投资回报收益之外乙方的运营收益，不享有和承担乙方的债权和债务；关于违约责任，协议第6.2条约定：乙方应按约定支付甲方投资回报收益，逾期30日未能支付的，应当承担违约责任，按违约部分金额每日万分之一支付违约金，逾期6个月未能支付的，甲方有权解除协议；协议第10.3条特别条款约定：甲方2015年11月5日与杭州中电公司签订的《委托经营管理协议》，现甲乙双方约定，由甲方全权委托乙方代表其与杭州中电公司解除《委托经营管理协议》，由乙方承接《委托经营管理协议》约定的应由杭州中电公司履行的义务和享受的权利，具体如下：乙方应于2019年11月5日支付甲方委托经营管理收益30584元；乙方应于2020年11月5日支付甲方委托经营管理收益30584元；乙方履行完毕上述委托经营管理收益支付义务之日，即视为已完全履行完毕所承接的《委托经营管理协议》，对此，双方予以确认；乙方按照《委托经营管理协议》约定向甲方支付上述约定委托经营管理收益期间，乙方不向甲方支付本协议约定的投资回报收益，支付完毕后，按照本协议约定开始支付投资回报收益；甲乙双方确认，在签订本协议之前，已对项目及相关“商铺”有充分的了解和认识，已对相关法律、法规有充分的认识和理解，已对相关商业风险有明确的认识和知晓，签订本协议不存在任何显失公平、重大误解或胁迫的情形，明确知道一经签署本协议所带来的法律后果和应当承担的义务，仍然自愿签署本协议。2019年11月25日，被告向原告支付了管理收益30584元。因被告未依约于2020年11月5日向原告支付约定的30584元，原告遂诉至本院，形成诉讼。庭审中，由于双方各执己见，致调解未果。本院认为，本案案由应为委托合同。依法成立的合同，自成立时生效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，原、被告于2019年10月29日之间的《合伙协议书》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同，双方应按照合同约定严格履行自己的义务。根据合同约定，被告应于2020年11月5日支付原告委托经营管理收益30584元，并应于2021年1月21日前支付2020年11月6日至2020年12月31日的收益3021.57元(45元/月/㎡×0.9876×37.6㎡×12个月÷365天×55天)。被告尚欠原告收益33605.57元未付已构成违约，应承担违约责任，根据合同约定，本院对原告关于被告支付其违约金的诉讼请求应予支持。被告关于涉案商铺未交付，原告无权主张按照合同约定让其支付案外人西安中电公司应付收益的辩解不符合合同约定，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第三百九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决如下：一、          被告西安比斯特商业运营管理有限公司于本判决生效后十日内支付原告徐兴发收益33605.57元；二、          被告西安比斯特商业运营管理有限公司于本判决生效后十日内支付原告徐兴发违约金(以30584元为基数，按每日万分之一自2020年12月6日起计算至实际给付之日止；以3021.57元为基数，按每日万分之一自2021年2月21日起计算至实际给付之日止)；三、          驳回原告徐兴发的其余诉讼请求。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费326元(原告徐兴发已减半预交)，现由原告徐兴发负担12元，被告西安比斯特商业运营管理有限公司负担314元，被告西安比斯特商业运营管理有限公司负担部分于本判决生效后十日内支付原告徐兴发。如不服本判决可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状并按对方当事人或者代表人的人数提出副本上诉于陕西省西安市中级人民法院。审  判  员   汶 辉   二〇二一年八月十九日 书  记  员   金智华 1