河北省承德市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）冀08民终919号上诉人（原审被告）：汪占义，男，1958年7月6日出生，汉族，住河北省承德县。委托诉讼代理人：闫超，河北汇林律师事务所律师。上诉人（原审被告）：李秉军，男，1968年6月20日出生，汉族，住河北省承德县。委托诉讼代理人：李志伟，河北汇林律师事务所律师。上诉人（原审原告）：吴小刚，男，1970年8月2日出生，满族，住河北省隆化县。委托诉讼代理人：袁爱国，河北君兴律师事务所律师。上诉人（原审被告）：承德县东联矿业有限公司，住所地河北省承德县头沟镇瓦房村。法定代表人：于永江，经理。委托诉讼代理人：康锐，河北紫胤律师事务所律师。上诉人汪占义、李秉军、吴小刚因与上诉人承德县东联矿业有限公司（以下简称东联公司）合同纠纷一案，不服河北省承德县人民法院（2020）冀0821民初1030号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月12日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人吴小刚的委托诉讼代理人袁爱国，上诉人东联公司的委托诉讼代理人康锐，上诉人汪占义的委托诉讼代理人闫超，上诉人李秉军的委托诉讼代理人李志伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。汪占义、李秉军上诉请求：不服一审判决第二项、第三项，请求二审法院判令上诉人不承担退还被上诉人保证金300万和不给付被上诉人工程款397331.42元及利息的责任，对一审判决第一、四、五项无异议；本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。一、关于300万保证金是否应当返还的问题。首先，依据2017年12月30日双方签订的会议记录也就是双方就履约保证金的补充约定，明确了双方的权利和责任，被上诉人一方承诺并保证在年底前（即春节前）生产出高品位矿石17000吨和低品位15000吨，如完不成任务300保证金如数扣除，不再偿还，这是被上诉人一方对自己的权利的行使，其自愿放弃保证金并不违反法律规定。其次，被上诉人自愿放弃履约保证金是有充分理由的，正是基于被上诉人一方不能按约定完成生产任务，给上诉人方造成严重的经济损失，故此被上诉人一方才自愿放弃该笔履约保证金的。如果按双方约定的产量被上诉人一方生产出高品位矿石17000吨、低品位15000吨，当时市场价为高品位225元／吨，低品位按60元／吨，225-55-18=净利润152*17000=2584000元，低品位60-28=净利润32*15000=48000元，合计3064000元，也就是说被上诉人一方对于生产出的矿石能够产的经济利益是明知，正是由于其未能按约定生产出矿石给上诉人造成损失，故此其放弃履约保证金作为弥补上诉人的损失，另外这种产量仅仅是要求其在春节前完成的产量，如果把这一时间放到整个合同期限内，被上诉人一方不能按约定完成的产量给上诉人造成的损失将是巨大。二、关于究竟那一方违约的问题。1、一审法院认定“由于被告李秉军、汪占义拖欠当时居民占地补偿款且导致阻工，同时未按约定及时给付工程款，被告李秉军、汪占义的行为构成违约，应承担违约责任”是错误的，首先，上诉人不存在拖欠补偿款导致阻工的问题，生产中产生的一些小争议，上诉人一方也予以解决，况且所谓的阻工，仅仅是在厂区外的车辆堵路，这并不影响被上诉人一方在厂区内进行正常的生产矿石，一审法院仅凭主观判断确定是不成立的，另外，由于被上诉人私自转包，且不能按约定生产，导致上诉人不能给付其所谓的工程款。2、被上诉人一方未能按照双方约定的定产定责要求完成相关的生产任务，给上诉人一方造成严重损失，这一点是没有争议的，此问题也正是本案的焦点问题，违约行为完全是归责于被上诉人一方。3、上诉人与被上诉人双方于2017年5月1日签订的《劳务分包合同》而同年的5月11日被上诉人一方即私自将该劳务分包转包给了崔国祥，这一点被上诉人一方并未征得上诉人方的同意，而且正是由于被上诉人一方的转包行为，导致相应人员、设备、技术均达不到正常生产的要求，因此违约的仍然是被上诉人一方。4、通过吴小刚与李秉军的通话录音的内容也完全可以证实，正是由于吴小刚一方主动提出不能再干了，并且其明确提出其与宋保彬之间无法合伙干了，因此被上诉人一方停止了劳务分包合同的履行，违约责任仍然在对方。5、由于被上诉人一方擅自转包并且导致被上诉人一方与崔国祥之间产生纠纷并诉至法院，导致被上诉人一方无法履行双方的合同，这样的违约行为被上诉人一方应当承担相应的责任。三、上诉人己给付相应的工程款项，被上诉人一方主张拖欠工程款不属实。1、作为被上诉人一方工长的宋保红、王杰通过借支方式从上诉人处取得现金52万元，另外，被上诉人一方承包期间使用上诉人柴油7.5吨，合计56250元、上诉人又代被上诉人一方还柴油款30000元，两项合计8万多元，总计付款60多万元，再有2018年3月被上诉人一方开走上诉人装载机一台，该机械设备如果按照每月1万租赁费，截止到现在合计33个月，合计租赁费被上诉人一方应给上诉人33万元，由此被上诉人一方还应退还给上诉人相应款项，不存在上诉人拖欠的问题，并且被上诉人一方在一审审理过程中仅仅出示了一张自己书写的工程量清单，这是不能作为证据使用的，对于被上诉人主张的工程款是没有证据的，一审法院仅凭被上诉人与崔国祥之间的判决推算工程款这是没有法律效力的。综上所述，一审法院对案件事实调查不清，对双方法律关系认定不明，对案件核心证据未加以释清，恳请二审法院查清事实，依法驳回被上诉人的诉讼请求。承德县东联矿业有限公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判2017年5月1日签订的《铁矿开采工程劳务总承包协议》无效；撤销一审判决第四项，改判上诉人不承担责任；一审、二审诉讼费由被上诉人吴小刚承担。事实和理由：一、我公司不是本案适格被告，一审法院认定主体错误。在一审中我公司曾提出，2017年5月1日的《铁矿开采工程劳务总承包协议》我公司是希望与合同相对方浙江中矿建设集团有限公司签订的书面协议，但是最终浙江中矿建设集团有限公司没有签署该份协议。吴小刚、宋保杉不是合同相对方，作为无权代理人，其二人的签字不产生该份承包协议成立的法律效果。一审法院也认定，富源采区是独立经营、独立核算，在合同履行过程中我公司并未参与。在此基础上，我公司与吴小刚、宋保杉之间不存在法定、约定或事实上的任何权利义务任何关系，所以我公司不是本案适格当事人。二、退一步讲，假设本案中的《铁矿开采工程劳务总承包协议》已成立，该份协议也因违反法律法规而无效。假设2017年的《铁矿开采工程劳务总承包协议》符合成立条件，但是根据国家对于矿产资源的相关法律规定，矿产资源是国家重要不可再生资源，杜绝任何组织或个人以任何手段非法开采或破坏，想要勘察、开采矿产资源必须依法申请，《矿业权出让转让管理暂行规定》“第三十八条采矿权人不得将采矿权以承包等方式转给他人开采经营”；以及《最高人民法院关于审理矿业权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条第二款“矿业权租赁、承包合同约定矿业权人仅收取租金、承包费，放弃矿山管理，不履行安全生产、生态环境修复等法定义务，不承担相应法律责任的，人民法院应依法认定合同无效”。在本案争议法律关系中，宋保杉、吴小刚所从事内容完全就是一个采矿权人得全部职能，在无人监管前提下独立实施采矿、掘进及矿石加工等内容，在整个生产过程中没有采矿权人的管理和监督，吴小刚、宋保杉完全是以个人身份在从事富源采区矿产资源开采工作，不具备法律、行政法规定对于开发矿产资源要求的资质，自始至终也并未按照法律规定的流程申办过相关审批手续，该份协议属于因违反法律、行政法规的规定而无效。对于无效的合同，合同双方的权利义务自始没有形成，如上诉状第一条陈述，上诉人自始没有与吴小刚、宋保杉签订合同的意愿，对于合同的磋商、履行均未参与。根据相关法律规定，因合同无效，汪占义、李秉军与吴小刚、宋保杉之间的责任为返还因合同取得的财产，实际的返还义务应由实际履行合同的双方当事人执行，上诉人对此不应付任何责任。三、一审法院认定的定金300万元，与2017年签订《铁矿开采工程劳务总承包协议》不存在联系。一审法院认定被上诉人吴小刚交付给汪占义、李秉军定金300万元，该法律关系是基于2015年11月16日，汪占义、李秉军与吴小刚、宋保杉签订的《铁矿开采工程劳务总承包协议书》，实际交付的时间也是在该份协议签订后极短时间内，远早于第二份《铁矿开采工程劳务总承包协议书》签订日2017年5月1日之前，且经一审法院认定，该笔费用也由汪占义、李秉军收取。假设上诉人基于2017年5月1日签订的《铁矿开采工程劳务总承包协议书》需要承担部分责任，也仅限于依据该份协议形成了的法律关系，对于在此之前其他民事主体之间形成完毕的权利义务关系，不负有任何责任。综上，上诉人在本案中不应当承担法律责任，请求二审法院支持上诉人的上诉请求依法改判。吴小刚上诉请求：改判支持上诉人615000元借款及利息一并处理的请求，改判支持上诉人保证金及借款利息4127840元的请求，改判支持上诉人3274986.90元违约损害赔偿金的请求，三项请求金额合计8017826.90元；改判一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决主要事实虽然查清，但是判决结果部分错误，具体理由如下：1、上诉人主张的615000元借款是为了履行涉案合同而出借，款项也用于履行合同的相关内容，所以，应当与本案一并处理。2、因为涉案合同明确约定保证金不能按期归还要支付利息，所以一审法院不予支持是错误的，二审法院应当纠正。3、一审法院虽然认定了被上诉人严重违约，但是没有支持上诉人请求其承担3274986.90元违约损害赔偿金的请求很显然是错误的二审法院应当纠正。综上，请求二审法院支持上诉人的诉请。补充上诉内容，上诉请求，将原主张的总数额8017826.90元变更为7035043.70元,少了932783.20元。原因是，二审开庭前，以被上诉人李秉军名义的五十万元的借款已经偿还给了上诉人吴小刚了，所以，我方对这50万元及对应的利息二审不再主张。李秉军对吴小刚、承德县东联矿业有限公司的上诉一并辩称，同上诉状意见。汪占义对吴小刚、承德县东联矿业有限公司的上诉一并辩称，同上诉状意见。补充意见，吴小刚上诉请求更改了数额，我方认为，上诉人主张的11.5万元欠款，法律关系属于民间借贷，与本案无关联性，同本案合同纠纷的诉讼性质完全不同，应另案处理，不是本案的审理范围。吴小刚的整个诉讼过程均主张继续履行双方之间的施工合同，其主张的保证金在相关合同中明确约定，系履约保证金，本案只是通过一审判决的方式解除合同，在上诉人要求继续履行合同的情况下，作为履约保证金的300万元，依法不应返还。吴小刚主张所谓3274986.90元违约金或损害赔偿金，依照双方签订的合同不应予以支持，因合同的约定是在上诉人吴小刚正常生产经营的情况下，被上诉人汪占义和李秉军将矿山分包或转包给他人，如出现这种情况下才适用这个条款支付违约金或补偿金，但实际上是上诉人并未正常生产，被上诉人也未再向其他人分包，分包给他人是上诉人自己私下自行处理的，故被上诉人不应支付相应的补偿金或违约金。承德县东联矿业有限公司对汪占义、李秉军、吴小刚的上诉一并辩称，基本同上诉状意见。一、我公司不是本案适格被告，一审法院认定主体错误。在一审中我公司曾提出，2017年5月1日的《铁矿开采工程劳务总承包协议》我公司是希望与合同相对方浙江中矿建设集团有限公司签订的书面协议，但是最终浙江中矿建设集团有限公司没有签署该份协议。吴小刚、宋保杉不是合同相对方，作为无权代理人，其二人的签字不产生该份承包协议成立的法律效果。一审法院也认定，富源采区是独立经营、独立核算，在合同履行过程中我公司并未参与。在此基础上，我公司与吴小刚、宋保杉之间不存在法定、约定或事实上的任何权利义务任何关系，所以我公司不是本案适格当事人。二、退一步讲，假设本案中的《铁矿开采工程劳务总承包协议》已成立，该份协议也因违反法律、法规而无效。假设2017年的《铁矿开采工程劳务总承包协议》符合成立条件，但是根据国家对于矿产资源的相关法律规定，矿产资源是国家重要不可再生资源，杜绝任何组织或个人以任何手段非法开采或破坏，想要勘察、开采矿产资源必须依法申请；《矿业权出让转让管理暂行规定》“第三十八条采矿权人不得将采矿权以承包等方式转给他人开采经营”；以及《最高人民法院关于审理矿业权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条第二款“矿业权租赁、承包合同约定矿业权人仅收取租金、承包费，放弃矿山管理，不履行安全生产、生态环境修复等法定义务，不承担相应法律责任的，人民法院应依法认定合同无效”。在本案争议法律关系中，宋保杉、吴小刚所从事内容完全就是一个采矿权人得全部职能，在无人监管前提下独立实施采矿、掘进及矿石加工等内容，在整个生产过程中没有采矿权人的管理和监督，吴小刚、宋保杉完全是以个人身份在从事富源采区矿产资源开采工作，不具备法律、行政法规定对于开发矿产资源要求的资质，自始至终也并未按照法律规定的流程申办过相关审批手续，该份协议属于因违反法律、行政法规的规定而无效。对于无效的合同，合同双方的权利义务自始没有形成，如上诉状第一条陈述，上诉人自始没有与吴小刚、宋保杉签订合同的意愿，对于合同的磋商、履行均未参与。根据相关法律规定，因合同无效，汪占义、李秉军与吴小刚、宋保杉之间的责任为返还因合同取得的财产，实际的返还义务应由实际履行合同的双方当事人执行，上诉人对此不应付任何责任。三、一审法院认定的定金300万元，与2017年签订《铁矿开采工程劳务总承包协议》不存在联系。一审法院认定被上诉人吴小刚交付给汪占义、李秉军定金300万元，该法律关系是基于2015年11月16日，汪占义、李秉军与吴小刚、宋保杉签订的《铁矿开采工程劳务总承包协议书》，实际交付的时间也是在该份协议签订后极短时间内，远早于第二份《铁矿开采工程劳务总承包协议书》签订日2017年5月1日之前，且经一审法院认定，该笔费用也由汪占义、李秉军收取。假设上诉人基于2017年5月1日签订的《铁矿开采工程劳务总承包协议书》需要承担部分责任，也仅限于依据该份协议形成了的法律关系，对于在此之前其他民事主体之间形成完毕的权利义务关系，不负有任何责任。四、我公司从未参加过协议履行内容，对于是否存在违约问题，同意李秉军、汪占义代理人的答辩意见。五、上诉人吴小刚主张的损失，不具有真实性、合法性，与本案也不具有关联性。上诉人吴小刚提出在其经营采矿期间，出产若干不同矿石，发生若干费用，但是此费用是否发生？真实金额是多少？受益方是谁？均无法证实，该份清单除原告自认外，并无任何第三方确认，对于原告主张事实并无任何证明效力。六、上诉人吴小刚主张的借款及利息，与本案不属同一法律关系，不应在一案中审理，请法院驳回此项诉讼请求。上诉人吴小刚主张的借贷关系，不论是出于何种动机发生，均与本案争议的合同履行无关，且二者属于不同案由，不应在本案中进行审理。综上，上诉人承德县东联矿业有限公司在本案中不应当承担法律责任，请求二审法院支持承德县东联矿业有限公司的上诉请求依法改判。吴小刚对汪占义、李秉军、承德县东联矿业有限公司的上诉一并辩称，一、合同的对方至今没有办理合法的全部矿山开采手续，尤其是没有矿山安全生产许可证，涉案矿山无法正常开采，对方严重违约，所以应当承担全部违约责任。双方协议第六条第（一）款第1项明确约定：“（甲方）确保矿山手续齐全，并能进行正常生产”，所以，作为被上诉人的发包方要提供合法有效的全部矿山开采手续，这是发包方的最主要的合同义务，但是到现在发包方也没有矿山安全生产许可证等，致使涉案矿山至今不具备合法生产的大前提，发包方违约是很显然的；2、2017年11月17日至2018年1月，承包人吴小刚组织违法开采的一个多月期间还经常有发包人的债权人去阻止施工，影响生产，发包人违反了双方协议第六条第（一）款第7项明确约定；3、发包人拖欠劳务承包费，致使工人停工信访；4、发包人没有矿山安全生产许可证，不具备合法生产的条件，不能正常使用炸药；以致政府主管部门安全检查时，不得不销毁违规炸药，造成承包人直接损失90000元。二、违约方应当承担全部违约责任，包括实际损失和预期利益损失。《合同法》第113条明确规定违约方承担的违约责任包括预期利益损失在内的全部责任，上诉人只参照预期利益损失约定的标准主张了部分损失，依法应当支持。协议第八条第（二）款约定：甲方擅自分包或者转包该项目的，甲方除了向乙方赔偿直接损失外，还要每年赔偿预期利益损失100万元。这是合同双方对预期利益标准的约定，如果发包人不违约，承包人能正常生产，承包人的收益每年至少100万元以上；协议第三条约定了双方劳务承包合同期限为10年。按照此两条的约定，发包人要赔偿吴小刚单是预期利益损失就达1000万元。三、所谓的工程保证金实质性质就是借款，由于对方不能按期归还，合同明确地约定了要支付每月3分的利息。所以对方要返还保证金且要承担利息。协议第八条第（一）款约定：本协议签订后，2015年11月16日签订的总承包背景协议中的300万元保证金，要求在2018年11月16日之前偿还，否则甲方要从出借日开始按照月利率3%支付利息，直至该保证金还清为止。截止目前，该保证金甲方仍然分文未还。四、吴小刚615000元借款是为了能够获得到矿山开采的劳务，应对方的要求而继续出借；鉴于其中的50万元款项对方在二审法院开庭前已经偿还，所以撤回对这50万元的上诉，剩余的115000.00元及利息继续主张，应当与本案一并处理。被上诉人认可该借款是为了履行涉案合同而借，只是一审法院对发包人自认的事实也不认定，错误地判决另案解决，增添当事人的诉累。五、双方的会议记录并未生效，返回保证金及利息的义务不可能免除。会议记录生效的前提是所承包的矿山区域能够合法开采，如果不能合法开采，怎么能谈每月生产3万吨；所以，会议记录至今未能生效。六、发包方因违约行为获得重大利益。作为违约的对方因违约行为获得重大利益，2015年至2019年品位较高的位铁矿石价格每吨约300元左右，而2020年以来铁矿石价格暴涨，现在每吨1000元以上；所以，对方因违约行为使得涉案的铁矿石在当时未被开采出售，拖延至今铁矿石价格暴涨而获得额外的收益。吴小刚向一审法院起诉请求：1、请求判令三被告连带给付300万元工程保证金、61.5万元借款和495237.5元工程款合计4110237.5元及上述三项款项的利息4212030.00元（利息计算至开庭之日止，开庭之后的工程款利息按年利率6%计算，借款和工程保证金的利率按照年利率24%计算），请求判令三被告连带支付违约损害赔偿金3274986.90元，以上合计11597254.40元；2、请求判令三被告继续履行合同，即被告及时办理双方承包开采区域的安全生产许可证等合法开采手续，交付原告能够合法开采的矿山；3、请求判令三被告承担本案所有诉讼费用。一审法院认定事实：2015年11月16日本案原告吴小刚及案外人宋保杉（协议乙方）与原承德县富源铁矿（协议甲方）签订了《铁矿开采工程劳务总承包协议书》，富源铁矿的股东即本案被告汪占义、李秉军作为富源铁矿的代表在协议书上签字，该协议对工程地点、发包方式、合同期限、承包单价、结算方式、双方的权利义务、违约责任都做了约定。本案原告吴小刚及案外人宋保杉按当时的约定通过转账形式交给本案被告李秉军、汪占义履约保证金人民币300万元。被告汪占义、李秉军于2016年1月29日给原告吴小刚出具收条一张，该收条上加盖了承德县富源铁矿的公章，但是一直没有进行矿山铁矿开采劳务工程，后因国家对矿山政策的改变，矿山整合，原承德县富源铁矿的采矿区域整合到被告东联矿业公司的采矿证范围之内，一直到2017年5月1日，被告东联矿业公司（富源采区）作为甲方与本案原告吴小刚及案外人宋保杉又签订了《铁矿开采工程劳务总承包协议》该协议约定：甲方（本案的被告）将位于承德县头沟镇瓦房村原富源铁矿范围内的井下采矿、掘进及矿石加工等任务发包给乙方（本案的原告），甲方负责对矿石的管理，对矿石的品位和数量进行检测，开采出的矿石归其所有；甲方负责安全管理，确保矿山手续齐全，并能进行正常生产，及时供应炸药，确保矿山有开采储量；负责正常施工所需的图纸，负责税收缴纳；负责协调和解决矿山与周边的矛盾纠纷，负责处理矿山与各部门关系；负责矿山所需的山、地、路的征收及费用等，甲方按照约定支付劳务费。乙方接受甲方的安全生产管理，并负担生产过程中的水、电、火攻器材、工具器械、人员保险等费用。协议第四条承包单价约定：开采出的高品位矿石每吨劳务费55元；开采出的低品位矿石每吨劳务费28元；高品位矿石破碎成小块的加工费每吨18元；第五条约定次月10日前甲方向乙方支付劳务费，否则乙方有权处理开采的矿石。协议第八条第一款约定：本协议签订后，2015年11月16日签订的总承包协议中的300万元保证金，要求在2018年11月16日之前偿还，否则甲方要从出借日开始按照月利率3%支付利息，直至该保证金还清为止，截止起诉日，该保证金甲方仍然未还。该条第二款约定：甲方擅自分包或者转包该项目的，甲方除了向乙方赔偿直接损失外，还要每年赔偿预期利益损失100万元。协议第三条约定了劳务承包合同期限为十年。协议第七条违约责任的第五款约定：待甲方各项手续办齐，乙方完成融资后一个月内不能进场开工生产的，甲方要向乙方支付全部损失。乙方又帮助甲方融资200万元，其中原告2017年3月11日借给甲方50万元，另150万元由案外人崔国祥出借。2017年5月11日，原告吴小刚与案外人宋保杉将此劳务承包工程转包给案外人崔国祥，双方签订了铁矿开采工程劳务承包协议，在该转包合同的履行过程中产生争议诉至本院，该争议经河北省承德县人民法院（2020）冀0821民初1291号的生效民事判决书以及河北省承德市中级人民法院（2020）冀08民终2248号的生效民事判决书，结合本庭庭审调查，认定如下事实：两份生效判决确定的工程款为701765.57元，但该转包合同的工程款计算单价与本案中工程款计算单价存在差价，根据计算，本案工程款为1003581.42元；承德县富源铁矿的股东汪占义、李秉军因欠当地村民占地补偿款，村民多次堵道阻工致使工程停工。另外，本案被告李秉军、汪占义未能及时结算工程款致使崔国祥及本案原告吴小刚不能及时发放工人工资，后工人上访，在承德市方监督下，本案原告吴小刚的生产负责人王杰、宋保红写下借条在被告汪占义、李秉军处借款50万元用于支付拖欠的工人工资，此借款实际为被告已付的工程款。另外，宋保红收到被告的已付工程款2万元，同时被告李秉军、汪占义为原告吴小刚垫付工程所用的柴油款86250.00元，本案原告开走被告李秉军、汪占义所有的装载机一台。另查明，承德县富源铁矿至今依然依法存在并未注销，且每月都在纳税申报，其采矿许可证包含在被告东联矿业公司的采矿证许可范围内，其股东李秉军、汪占义对于富源采区与东联矿业公司独立核算。通过被告汪占义提供的2017年12月30日会议记录及李秉军、汪占义与崔国祥的借款行为显示，其对于本案原告吴小刚与崔国祥的转包行为也是认可的，该会议记录内容如下：1、年底前订产、订责；2、年底前高品位大井4000吨、小井3000吨、斜井10000吨、高品位17000吨、低品位15000吨；3、如果年前完不成任务，300万保证金，如数扣除，不再偿还；4、高品位出来大破保证加工完；5、矿负责年底100%结工程款；6、因上级政策原因停工停产或资源问题与乙方无关。另查明，案外人宋保杉将本案享有的所有权利通过协议方式全部转让给本案原告吴小刚，2017年5月1日的《铁矿开采工程劳务总承包协议》中的乙方标注浙江中矿是本案原告吴小刚和案外人宋保杉在签订合同过程中与浙江中矿建设集团有限公司有过接触，想要借助其资质施工，但是在签订合同时浙江中矿并未到场，合同乙方标注为浙江中矿，合同签订后浙江中矿并未同意出借资质且未追认授权给宋保杉、吴小刚。通过生效判决解除了原告吴小刚与案外人崔国祥的转包协议，现原告向本院提起诉讼要求继续履行合同，同时要求给付保证金、工程款、借款的本金及利息11597254.40元，被告辩称原告自动表示不干且原告私自转包没有完成生产定额实属违约，法院应解除合同，同时驳回原告诉讼请求。以上事实由经法庭认证的下列证据予以证实：1、铁矿开采工程劳务总承包协议；2、被告东联矿业公司的采矿许可证复印件；3、案外人宋保杉把涉案的权益转让给本案原告吴小刚的协议；4、原告出具的300万元工程保证金收条及部分流水、原告向被告出借款项的借据、转账凭证及部分流水；5、被告汪占义提供的2017年12月30日会议记录、原告方收到被告给付款项的收条和借条、原告代被告付柴油款、原告使用被告柴油、原告开走被告装载机的三份证明；6、河北省承德县人民法院（2020）冀0821民初1291号民事判决书、河北省承德市中级人民法院（2020）冀08民终2248号民事判决书；7、原、被告陈述。一审法院认为，一、本案原告吴小刚是否具备合格主体的问题。因案外人宋保杉将在本案中享有的权利通过协议方式转让给本案原告吴小刚，故本案原告吴小刚一人参加诉讼，具有完全主体资格；二、2017年5月1日原、被告签订的《铁矿开采工程劳务总承包协议》是否生效的问题。协议中的乙方标注浙江中矿是本案原告吴小刚和案外人宋保杉在签订合同过程中与浙江中矿建设集团有限公司有过接触，想要借助其资质施工，但是在签订合同时浙江中矿并未到场，宋保杉、吴小刚作为乙方代表签订合同后，浙江中矿并未同意出借资质且未追认授权给宋保杉、吴小刚，但宋保杉、吴小刚与三被告签订合同时是双方真实意思表示且双方已实际履行，根据最高院第九次民商事会议纪要精神中关于合同是否生效的问题，主要看合同的实质要件及履行情况，不能单看形式要件，本案中应当认定该协议真实合法有效，故对于被告东联矿业公司对于合同并未生效的辩解理由，本院不予支持；三、原、被告双方是否构成违约、怎样承担违约责任的问题。合同签订后，在双方履行过程中，虽然吴小刚、宋保杉把劳务工程转包给案外人崔国祥，但是通过双方融资行为及会议纪要足以说明被告李秉军、汪占义对此转包行为是认可的且实际履行，由于被告李秉军、汪占义拖欠当时居民占地补偿款且导致阻工，同时未按约定及时给付工程款，被告李秉军、汪占义的行为构成违约，应承担违约责任，故对于被告李秉军、汪占义辩称原告自愿不干、私自转包并未完成生产定额，原告构成违约应驳回原告诉请的辩解理由，本院不予支持；被告东联矿业公司与被告李秉军、汪占义所有的富源铁矿之间实际上是一种挂靠与被挂靠的关系，本案涉及到富源采区是独立经营、独立核算，在合同履行过程中被告东联矿业公司并未参与，300万保证金也并未交到被告东联矿业公司名下，根据权利义务相一致的原则，对于李秉军、汪占义的违约行为，被告东联矿业公司不能共同承担责任，但是被告东联矿业公司的法定代表人在合同中签字盖章，且富源铁矿与东联矿业公司是一种挂靠关系，具有关联性，对于李秉军、汪占义的违约行为，被告东联矿业公司应承担连带责任，故对于原告诉请三被告共同承担违约责任的主张，本院不予支持；四、原告的诉请有无事实与法律依据的问题。1、对于原告要求被告继续履行合同，虽然被告李秉军、汪占义未提起反诉，但是根据最高院第九次民商事会议纪要精神，本庭在释明情况下，被告李秉军、汪占义以原告违约应解除合同作为抗辩，本院认为双方彼此失去信赖，没有继续合作的基础，况且被告李秉军、汪占义只提供了一个东联矿业公司的采矿许可证，远远不够国家对矿山企业的生产要求满足的条件，应解除双方签订的协议，故对于原告要求被告继续履行合同的主张，本院不予支持；2、关于原告要求被告返还保证金300万元及自2016年1月29日起按年息24%支付利息的请求，保证金300万元，被告应付返还的义务，但原告要求支付利息，虽然合同有约定，但本案是合同关系不是民间借贷关系，被告承担违约责任主要是以补偿性为主，如果按照原告的计算显失公平，且双方签订的会议纪要视为合同的补充条款，该会议纪要中也未提及利息，故对该利息本院不予支持，对于原告请求被告支付剩余工程款397331.42元（1003581.42-520000.00-86250.00），被告应负给付责任；对于原告要求自2018年2月1日起按年息6%支付拖欠期间的利息，根据最高人民法院关于审理建筑工程施工合同的司法解释，该利息应按中国人民银行同期贷款利率给付，对于被告李秉军、汪占义辩称原告开走装载机一台，按租赁每月1万元，现在33个月，应从工程款里减去33万元，但是双方之间对于开走装载机是何种法律关系并未明确，现被告主张租赁关系应从工程款里扣减33万元的辩解主张，本院不予支持，对此被告李秉军、汪占义可另案主张；原告要求被告偿还借款61.5万元及相关利息，不是本案审理范围，原告可另案主张；原告请求被告支付迟延履行违约损害赔偿金3274986.90元，根据双方签订的协议约定，该条约定是原告在正常生产经营下，被告把矿山分包或转包给他人的行为才承担相应损失，现被告未把矿山分包给他人且原告也未正常生产，故对于该项请求，本院不予支持。综上所述，为保护双方当事人的合法权益，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同的司法解释》第十七条之规定，判决：一、解除原、被告之间2017年5月1日签订的《铁矿开采工程劳务总承包协议》；二、被告李秉军、汪占义于本判决生效后60日内返还原告吴小刚保证金人民币3000000.00元；三、被告李秉军、汪占义于本判决生效后60日内给付原告吴小刚工程款397331.42元及利息（利息自2018年2月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算至给付日止）；四、被告承德县东联矿业有限公司对上述第二、三项款项承担连带给付责任；五、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人没有提交新证据。针对2017年5月1日签订的《铁矿开采劳务总承包协议》履行期间，约定采区是否具备安全生产许可证的事实，本院要求当事人向法庭提交，但当事人均未提交，故本院认定该协议签订及履行期间，约定采区不具备安全生产许可证。一审认定的其他事实有相应证据佐证，本院依法予以确认。本院认为，2017年5月1日《铁矿开采劳务总承包协议》约定的采区、发包方式等协议主要内容与2015年11月16日《铁矿开采工程劳务总承包协议书》基本一致，宋保杉与吴小刚均在协议乙方即承包人处签字，且2017年5月1日《铁矿开采劳务总承包协议》第八条第（一）款对于2015年11月16日《铁矿开采工程劳务总承包协议书》约定的300万元保证金进行了重新约定亦能证明二份协议的关联性，结合2017年12月30日的《会议记录》证明吴小刚、宋保杉参加矿区生产管理的事实，能够确认2017年5月1日《铁矿开采劳务总承包协议》与2015年11月16日《铁矿开采工程劳务总承包协议书》之间属于承继关系，吴小刚、宋保杉是2017年5月1日《铁矿开采劳务总承包协议》的乙方。东联公司主张该协议乙方为浙江中矿建设集团有限公司与事实不符，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理矿业权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款“当事人请求确认矿业权租赁、承包合同自依法成立之日起生效的，人民法院应予支持”，法律并未禁止矿业权以承包合同形式约定相应权利义务。案涉《铁矿开采工程劳务总承包协议》约定了东联公司对采区的安全管理、生产管理等权利义务，不符合《最高人民法院关于审理矿业权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条第二款规定的“矿业权租赁、承包合同约定矿业权人仅收取租金、承包费，放弃矿山管理，不履行安全生产、生态环境修复等法定义务，不承担相应法律责任的，人民法院应依法认定合同无效”的情形。东联公司主张案涉《铁矿开采工程劳务总承包协议》无效，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。《安全生产许可条例》第二条规定，“国家对矿山企业、建筑施工企业和危险化学品、烟花爆竹、民用爆炸物品生产企业（以下统称企业）实行安全生产许可制度。企业未取得安全生产许可证的，不得从事生产活动”。根据本案查明的事实，当事人签订的2017年5月1日《铁矿开采劳务总承包协议》履行期间，案涉采区并不具备安全生产许可证，依法不得从事生产活动，合同目的本身缺乏实现的事实基础。该事实对于东联公司，及作为签订协议时东联公司的代表人的汪占义、李秉军应是明知的。根据2015年11月16日《铁矿开采工程劳务总承包协议书》，吴小刚在签订2017年5月1日的《铁矿开采劳务总承包协议》时已经参加了该采区的生产作业，对于案涉采区并不具备安全生产许可证的事实亦是明知的。故，对于2017年5月1日《铁矿开采劳务总承包协议》因不具备安全生产许可证而存在的无法实际履行风险，案涉当事人均是知晓的，根据自愿原则、诚实信用原则及公平原则，对于协议能否实际履行的不确定性应由当事人自甘风险。对于案涉300万元履行保证金，系吴小刚等为履行合同提供的担保，所有权归吴小刚一方，吴小刚有权根据法定或约定事由主张返还保证金。双方在承包协议中约定案涉300万元保证金于2018年11月16日退还，如东联公司最终不能履行自己义务则应负担退还保证金并支付相应利息的义务，在退还期限到期前，2017年12月30日李秉军、汪占义等与吴小刚、宋保杉通过会议记录形式约定吴小刚等年底前完不成相应生产任务情况下如数扣除保证金，现双方均未按约定履行义务的，根据本案中双方合同缺乏实际履行基础的事实，一审法院综合保证金性质、并结合双方约定和公平原则，认定该保证金应予返还，同时对吴小刚主张保证金利息的请求未予支持，并无不当，本院予以支持。对于吴小刚主张的违约损害赔偿金，根据案涉协议约定，在未经吴小刚同意前提下将矿山分包或转包等一切变更行为的情况下，吴小刚才有权主张相应损失，一审法院对于吴小刚主张的违约损害赔偿金未予支持并无不当。对于双方已经实际发生的工程量，应依据《铁矿开采劳务总承包协议》予以结算。一审法院根据查明的事实，认定的剩余工程款397331.42元，吴小刚有权予以主张。汪占义、李秉军主张吴小刚一方开走的装载机按月租金1万元抵顶工程款，并未提交证据证实双方存在相应租赁关系，缺乏事实依据，本院不予支持。因东联公司与李秉军、汪占义所有的富源铁矿之间存在挂靠与被挂靠的关系，富源采区存在独立经营、独立核算的事实，李秉军、汪占义作为案涉采区的实际发包人，应就欠付吴小刚款项负担给付责任。东联公司作为吴小刚等《铁矿开采劳务总承包协议》的签订人，根据合同约定亦应负担欠付吴小刚款项的给付义务。故一审法院判令李秉军、汪占义返还吴小刚保证金并支付工程款计利息，东联公司负担连带给付责任，具有事实和法律基础。本院予以支持。吴小刚主张的借款与本案并非同一法律关系，一审法院未予审理并无不当。综上所述，李秉军、汪占义、吴小刚、承德县东联矿业有限公司、李秉军的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《最高人民法院关于审理矿业权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费135882.09元，由汪占义与李秉军共同负担33978.65元，由承德县东联矿业有限公司负担33978.65元，由吴小刚负担67924.79元。本判决为终审判决。审 判 长 李海燕审 判 员 应春明审 判 员 孟路遥二〇二一年八月十六日法官助理 顾成龙书 记 员 包居正