浙江省台州市中级人民法院民事判决书（2021）浙10民终1615号        上诉人（原审原告）：方兆环，男，1957年6月27日出生，汉族，住台州市路桥区。                委托诉讼代理人：徐萍，浙江利群律师事务所律师。                被上诉人（原审被告）：阮孟兴，男，1958年3月1日出生，汉族，住台州市路桥区。                委托诉讼代理人：郑岳荣，浙江孚吉律师事务所律师。                上诉人方兆环因与被上诉人阮孟兴提供劳务者受害责任纠纷一案，不服台州市路桥区人民法院（2021）浙1004民初1973号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。                方兆环上诉请求：一、撤销一审判决，依法支持上诉人的诉讼请求。二、本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定上诉人与被上诉人之间构成承揽关系，属于法律关系认定错误。本案中上诉人与被上诉人之间存在着支配与服从关系，上诉人提供的是单纯的劳务，以满足被上诉人的需要，上诉人支付的报酬也仅是劳动报酬。一审法院把上诉人与案外人茅昌富具有的劳动技能作为认定承揽关系成立的条件，是混淆概念。承揽合同关系中定作方要考虑的承揽人是否有专门的设备、技能、信誉。结合本案，上诉人及案外人茅昌富是依照被上诉人的要求，为被上诉人租赁的店铺进行吊顶提供劳务，尽管上诉人及案外人茅昌富是本人预备工具，所提供的劳务也具备一定的技术含量，但这是完成劳务活动的基本技能。报酬也是依照上诉人及案外人茅昌富的做工天数，以每人每天发放工钱报酬的，做多少天领取多少天的工钱，提供的是单纯体力劳动，并非以交付某项工作成果为目的，赚取的也是单纯劳务报酬，并没有享有劳务报酬之外的额外利益。同时，上诉人与被上诉人之间存在着支配与服从关系，这有被上诉人在一审时所陈述的，上诉人及案外人茅昌富2019年7月26日上午在工作时，被上诉人都是在现场，一定程度上对上诉人及案外人茅昌富的工作内容、工作进度行使着管理和指挥。上述情形完全符合雇佣关系的性质，不符合承揽关系的性质，被上诉人应当对上诉人的损害承担赔偿责任。二、误工费赔偿金额判决不当。上诉人在帮被上诉人店铺吊顶，按同行木工工资每天300元，虽然上诉人已超过60周岁但仍然具有劳动能力和劳动技能，一审法院以上诉人的工作不稳定及已符合退休年龄为由，按照当地误工工资的一半计算显然过低，应当按每天197元计算。                被上诉人阮孟兴辩称：一、一审法院认定上诉人与茅昌富构成共同承揽关系认定事实清楚。一审法院问及方兆环，其称自己20多年与茅昌富一起做工；本案中上诉人与被上诉人并不存在支配与服从的关系，虽然2019年7月26日上午被上诉人有在现场，但当时也是配合买材料。二、关于误工费，上诉人已达退休年龄，且在一审并未提供相应的收入证明和减少收入证明的材料，本应不予支持误工损失，但一审法院这样判决被上诉人也息诉服判。                方兆环向一审法院起诉请求：一、判决被告阮孟兴赔偿原告各项损失总计人民币2236566.99元（赔偿医疗费246342.99元、伤残赔偿金625828元；误工费68950元；护理费1181606元；住院伙食补助费4740元；后续治疗费47000元；营养费10000元；精神抚慰金50000元；交通费3000元；残疾辅助器具（轮椅）4200元，鉴定费5100元，总计2263566.99元，扣除被告阮孟兴已付27000元）；2、本案诉讼费用由被告承担。                一审法院认定事实：2019年7月，被告阮孟兴通过其表弟阮孟林将其承租的位于路桥区路桥街道卖芝桥路178号房屋的吊顶工程交由案外人茅昌富来完成。茅昌富为完成装修任务，邀请原告方兆环一同为该工程进行施工。2019年7月26日，原告因拔插头不慎从该房屋二楼坠落受伤。原告受伤后被送往台州恩泽医疗中心（集团）恩泽医院住院治疗31天，诊断为1．开放性颅内损伤伴长时间昏迷2．创伤性硬膜下出血（右侧额颞顶枕部）3．创伤性蛛网膜下腔出血4．开放性脑挫裂伤（右侧枕顶叶）5．开放性凹陷性枕骨骨折（右侧）6．肩胛骨骨折（右侧）7．休克，8．多发性肋骨骨折（右侧）9．胸腔积液（右侧）10．创伤性气胸，11．胸12、腰4椎体骨折12．腰1-4右侧横突骨折13．肺挫伤14．创伤性截瘫，行“开放性颅脑损伤清创术”手术治疗，而后排除手术禁忌后全麻下行“胸椎体12爆裂骨折切开减压复位＋植骨内固定术”，用去医疗费151166.62元（含伙食费339.6元）。2019年8月26日，原告再次在台州恩泽医疗中心（集团）恩泽医院住院治疗127天，诊断为：1．脊髓损伤（T7AISA5级）截瘫、神经源性膀胱、神经源性肠2．胸12椎体骨折3．颅内损伤后遗症脑外伤后精神障碍4．右肩胛骨骨折5．右多发肋骨骨折6．肺部感染，用去医疗费79952.66元（含伙食费3116元）。2020年3月31日，台州恩泽医疗中心（集团）恩泽医院出具0002641号医疗证明书，证明原告住院颅骨修补预计费用肆万元左右。2020年4月6日，台州恩泽医疗中心（集团）恩泽医院出具0007995号医疗证明书，证明原告拆内固定费用柒仟元左右。2020年4月9日，浙江千麦司法鉴定中心温州（律证）所出具温律司鉴所［2020］精鉴字第117号法医精神病鉴定意见书，对原告的鉴定意见为：脑外伤所致精神障碍（轻度智能缺损）；与本次外伤存在直接因果关系；评定为人体损伤九（9）级伤残。原告为此花费2500元。2020年7月11日，台州市博爱医院司法鉴定所出具台博院所［2020］临鉴字第404号法医临床鉴定意见书，鉴定意见为：方兆环于2019年7月26日坠落伤致颅脑损伤（右侧额颞顶枕部创伤性硬膜下出血，右侧枕顶叶开放性脑挫裂伤，创伤性蛛网膜下腔出血，右侧开放性凹陷性枕骨骨折），双侧肋骨12根以上骨折，胸12、腰4椎体骨折，腰1-4右侧横突骨折，创伤性截瘫等。1．其颅脑损伤行脑叶部分切除手术，构成九级残疾；其胸12、腰4椎体压缩性骨折伴脊髓损伤，行内固定手术治疗，目前遗截瘫（双下肢肌力0级），分别构成二级、九级残疾；其肋骨12根以上骨折，构成九级残疾。2．评定其护理依赖程度为大部分护理依赖。3．评定其误工期及护理期为从受伤之日起至残疾评定前一日止（即2019年7月26日起至2020年7月20日止）、营养期120日。原告为此花费2600元。2020年11月23日，被告对台州市博爱医院司法鉴定所的鉴定意见有异议，申请重新鉴定。2021年3月4日，台州求是司法鉴定所出具台求是所［2021］临鉴字第100号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1．被鉴定人方兆环高处坠落受伤致胸12、腰4椎体压缩性骨折伴脊髓损伤，目前遗留双下肢截瘫（肌力0级），分别构成人体损伤二级、九级残疾；致创伤性硬膜下出血（右侧额颞顶枕部）、创伤性蛛网膜下腔出血、开放性脑挫裂伤（右侧枕顶叶）、开放性凹陷性枕骨骨折（右侧）等，行脑叶部分切除术，构成人体损伤九级残疾；致右侧2-12、左侧8-10（共14根）肋骨骨折，构成人体损伤九级残疾。2．日常生活活动能力项目评定分值：25分，为大部分护理依赖。另查明，原告因本次事故共用去门诊医药费5654.69元，购买药物及医疗用品等用去7743.84元（不含中药费1825.18元）；被告已支付27000元。                一审法院认为：原告方兆环、案外人茅昌富与被告阮孟兴构成承揽合同关系，原告与案外人茅昌富为共同承揽关系。理由如下：根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款的规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同。承揽人应当以自己的设备、技术和劳力完成主要工作。从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动，人身依附性较强。本案中，被告将吊顶工程交给案外人茅昌富，案外人茅昌富以自己的设备、技术和劳动完成主要工作，不受被告的支配和制约，双方是承揽关系。案外人茅昌富联系原告加入承揽工作，原告之所以接受案外人茅昌富的邀约，是基于双方之间曾多次共同完成类似的任务，是“伙计”关系，双方共同分配劳务费，彼此之间不存在控制、支配和从属关系，被告也未提供原告受案外人茅昌富雇佣的书面或口头约定的相关证据。故根据本案查明的事实可以认定原告与案外人茅昌富系合伙关系，在本案中是以共同承揽人的身份与被告建立承揽合同关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2003年12月4日最高人民法院审判委员会通过）第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”原告在进入到被告租用的房屋内从事吊顶木工工作时，被告不可能不知情，事实上双方已经建立了承揽合同关系。被告作为定作人，应该对承揽人的资质或安全生产条件予以审查，即使本案吊顶施工不需要施工人具备相应资质，也应有相应的安全生产条件。本案中，原告已年逾60周岁，其身体条件已不具备提供该项劳务的能力，且不具备相应的安全生产条件，被告选任原告提供劳务，明显存在过失，应承担相应责任。原告作为完全民事行为能力人，在施工过程中未尽到安全谨慎义务，未采取相关安全措施，不慎从二楼摔下，应自行承担主要责任。审理过程中，被告申请追加房东张正保、承揽人茅昌富为本案被告，原告明确表示不同意追加张正保、茅昌富为共同被告，原告的该行为属于对自己权利的合理处分，综合各方的过错程度，确定由被告承担20％的赔偿责任。关于原告合理的损失部分，认定如下：1、医疗费241062.21元（伙食费扣除3455.6元；中药费1825.18元，无相关医嘱，无法确定与病情的关联性，不予支持；人血白蛋白和导尿管，属于治疗病情支出的合理项目，予以支持）；2、残疾赔偿金538339.8元（31930元／年×1年×20％＋31930元／年×17年×98％），原告1957年6月27日出生，第一次定残日为2020年4月9日（62周岁）、伤残系数为20％，第二次定残日为2020年7月11日（63周岁）、伤残系数为98％，结合原告的年龄，分开进行计算；原告系农村户籍，其赔偿标准应适用浙江省2020年农村居民人均纯收入31930元标准计算；3、误工费34475元（98.5元／天×350天），根据本案发生的情况，原告确实存在工作，但原告的工作并不稳定，同时结合原告已经退休的事实，按照98.5元／天的标准支持其误工费；4、护理费318746元（197元／天×158天＋157.6元／天×365天×5），住院期间护理费按照197元／天计算，后期护理费自2020年1月1日起按157.6元／天暂计算5年，5年后仍需护理依赖的，原告可另行主张；5、住院伙食补助费4740元（30元／天×158天），予以支持；6、营养费，酌定3000元；7、精神抚慰金，酌定50000元；8、交通费，酌定3000元；9、后续治疗费47000元，原告应待治疗费实际发生后另行主张；10、残疾辅助器具费4200元，依票据确认，但对于更换次数，没有依据，不予支持；11、鉴定费5100元，予以支持。综上，被告各项损失合计1202663.01元，原告承担20％的责任，即赔偿原告经济损失240532.6元，鉴于被告已支付27000元，还需支付原告213532.6元。综上，原告的诉讼请求，部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》（2003年12月4日最高人民法院审判委员会通过）第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条和《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（2001年2月26日最高人民法院审判委员会通过）第十条之规定，判决：一、被告阮孟兴于本判决生效之日起十日内赔偿原告方兆环各项经济损失213532.6元；二、驳回原告方兆环的其他诉讼请求。案件受理费4504元，减半收取2252元，由被告阮孟兴负担。                本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人向本院提交新证据，调解录音及录音记录一份，拟证明上诉人不是包工包料，做的是点工而不是承揽。被上诉人质证认为，对该证据真实性无异议，但当时背景是在调解，不能断章取义去引用，且该证据一审就已形成，不能作为二审新证据；从内容来看，包清工的形式，并不影响承揽关系的构成。本院认证认为：两份证据只能证明双方协调过程，不能直接证明双方之间法律关系的性质，与待证事实缺乏关联性。                本院对一审法院认定的事实予以确认。                本院认为，本案二审的争议焦点是：一、双方之间存在何种法律关系；二、被上诉人误工费计算标准是否得当。本案中，被上诉人将吊顶工程交给案外人茅昌富施工，案外人茅昌富以自己的设备、技术和劳动完成主要工作，不受被上诉人的支配和制约。双方合同内容主要是承揽人按照定作人要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同，故双方之间的法律关系属于承揽关系。茅昌富为完成装修任务，邀请上诉人方兆环一同为该工程进行施工，现上诉人主张本案法律关系属于雇佣关系，没有事实依据。本案责任事故发生时，上诉人已满六十周岁，有一定收入系客观事实，一审法院根据实际情况酌情确定误工费符合法律规定，本院对此予以维持。综上所述，上诉人方兆环的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：                驳回上诉，维持原判。                二审案件受理费4504元，由上诉人方兆环负担。                本判决为终审判决。                    审判长徐黎明            审判员陈文杰            审判员张淑娅    二〇二一年九月十日            代书记员马里