山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁04民终1380号上诉人（原审原告）：王跃松，男，1988年8月1日出生，汉族，住滕州市。上诉人（原审原告）：张冉冉，女，1988年11月27日出生，汉族，住滕州市。共同委托诉讼代理人：张俊海，山东滕文律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王某，女，1969年10月20日出生，汉族，住滕州市。被上诉人（原审被告）：张某1，男，2008年6月13日出生，汉族，住滕州市。法定代理人：王某，住址同上。共同委托诉讼代理人：王洪伟，山东荆河律师事务所律师。原审被告：张慧慧，女，1990年11月26日出生，汉族，住滕州市。原审被告：张徐氏，女，1928年9月9日出生，汉族，住枣庄市山亭区。上诉人王跃松、张冉冉因与被上诉人王某、张某1及原审被告张慧慧、张徐氏合伙协议纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院（2020）鲁0481民初4273号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王跃松、张冉冉上诉请求：1.依法撤销一审判决，依法改判；2.一、二审案件受理费、保全费由王某承担。事实和理由：一、一审判决存在部分事实认定错误和适用法律错误。1.一审判决张宏涛、王某支付王跃松、张冉冉合伙收益137.5万元，存在明显错误。一审判决已确定一审张宏涛投资忠信加油站合伙身份及投资比例25%，其中一半的投资为王跃松、张冉冉的投资。根据相关法律规定，张宏涛、王某获取的合伙收益，一半属于王跃松、张冉冉的投资收益。一审判决已查证，在2020年忠信加油站名义四合伙人将忠信加油站转让给他人，获取转让款1400万元，名义四合伙人因转让解除合伙关系，每人分得转让收益350万元，张宏涛作为合伙人之一，获取转让收益为350万元。结合上述确定的事实，张宏涛王某应向王跃松、张冉冉支付转让收益175万元。2.一审法院存在举证责任划分错误。一审中，上诉人王跃松、张冉冉提供足够证据证明忠信加油站经营期间收益及合伙人已分配利润，并提交相关人员的银行流水，足以证明忠信加油站经营期间张宏涛、王某获得合伙利润分红120万元以上。一审判决仅以张宏涛、王某对银行流水显示的款项否认，但没提供证据证明其反驳，判决驳回上诉人要求经营期间利润分红的诉请，存在明显错误。根据相关法律规定，一审张宏涛、王某应对其否认款项系利润分红承担举证责任，提供证据证明其主张。仅口头反驳，未提供证据证明其主张，应认定银行流水显示的收取款项系获得忠信加油站的利润分红。张宏涛、王某应将其利润分红的一半支付给上诉人。一审法院违背客观事实和法律规定，驳回上诉人要求支付利润分红的请求，存在明显错误，请求二审法院依法改判，支持上诉人王跃松、张冉冉主张利润分红的60万元的诉请。二、一审存在程序违法，一审被告张宏涛在诉讼中去世，应中止诉讼程序，一审法院仍向被告张宏涛送达判决书。本案被告张宏涛在一审诉讼过程中去世，本案应先中止诉讼，待确定法定继承人明确是否参加诉讼后，恢复诉讼，一审法院在被告张宏涛去世后，仍以被告张宏涛作为诉讼当事人向当事人送达判决书，存在明显违法，应变更为法定继承人即被上诉人张徐氏、张慧慧。王某、张某1辩称，一、一审认定事实清楚，证据充分，适用法律适当，应依法予以维持一审判决。二、一审法院对举证责任的分配符合法律规定，谁主张谁举证是法律规定的原则，上诉人要求被上诉人举证证明案件事实，没有法律依据。三、一审程序合法。张宏涛去世时间是案件审结后，不应中止案件审理。综上，请求驳回上诉，维持原判。张慧慧述称，事情都是事实，对他们的上诉没有意见。张徐氏未陈述意见。王跃松向一审法院起诉请求：1.判令张宏涛、王某、张某1返还王跃松、张冉冉合伙投资款、合伙分红、合伙资产转让款共计235万元及利息损失（从2020年4月1日起，以235元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）；2.由张宏涛、王某、张某1承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：王跃松、张冉冉系夫妻关系，张冉冉与张宏涛系父女关系，张冉冉之母去世后，张宏涛与王某为夫妻关系。王跃松曾长期随张宏涛经营加油站。2016年4月王跃松、张冉冉向张宏涛提供资金60万元用于合伙经营加油站，该款由王跃松直接转给了忠信加油站原法定代表人史健。其后，该60万元加上张宏涛应支付给王跃松、张冉冉的其他款项共计837267元，双方约定由张宏涛入股忠信加油站经营，张宏涛、王某向王跃松、张冉冉出具证明一份，该证明载明：“张宏涛在枣庄市山亭区忠信加油站25%股有王跃松和张冉冉两人投资了捌拾叁万柒仟陆佰贰拾柒元，也就是占总股的12.5%，张宏涛站12.5%，于别人无关。特此证明，张宏涛、王某”。2016年7月13日，忠信加油站法定代表人由史健变更为张某2。张宏涛、张某2与另外两人共4人合伙经营了忠信加油站，后经全体合伙人同意，将忠信加油站转让，转让价款为1400万元，转让款支付至张某2名下。2020年4月1-2日，张某2分三次通过网银向张宏涛转款共计275万元。2020年4月2日，忠信加油站法定代表人由张某2变更为林治颖。原、被告因对合伙分得款项不能达成一致产生纠纷后，虽经数次协商未果。另查明，张某1与张宏涛系父子关系，张某1名下有房产两套，不动产权证号分别为，鲁（2019）滕州市不动产权第0××7号和鲁（2020）滕州市不动产权第0××3号，该房产系张宏涛出资购买。一审法院认为，本案的争议焦点为：王跃松、张冉冉与张宏涛、王某是否为合伙关系，张宏涛、王某、张某1是否应向王跃松、张冉冉支付因合伙而产生的债务及其数额。首先，《民法通则》第三十条规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。本案中，张宏涛、王某向王跃松、张冉冉出具了证明一份，该书证能够证明王跃松、张冉冉向张宏涛、王某提供了资金837267元用于合伙，且张宏涛与王某均对王跃松、张冉冉诉称的合伙未提出反对的意思表示，双方所合伙资金由张宏涛持有并入股忠信加油站经营，故原、被告合伙的意思表示真实，内容不违反法律行政法规的强制性规定，双方之间的合伙关系成立且合法有效，对双方均具有约束力。王跃松、王某投资了相应款项，张某2向张宏涛支付了275万元，张宏涛辩称该款系张某2支付的借款本息，王跃松、张冉冉予以否认，张宏涛对其辩称未向一审法院提供证据证明。根据在案书证及证人证言，王跃松、张冉冉诉称具有高度可能性，本案能够认定张宏涛实际与张某2等合伙经营了忠信加油站，上述275万元应为张某2向张宏涛支付的张宏涛应得合伙收益。张宏涛收取该款项后，其与王某应当按照向王跃松、张冉冉出具的证明向王跃松、张冉冉支付137.5万元。其次，张某1系未成年人，其并没有对原、被告的合伙提供资金或实物，与王跃松、张冉冉非合伙关系，王跃松、张冉冉诉请判令张某1承担还款责任，无事实及法律依据，一审法院不予支持。但因张某1系张宏涛、王某之子，其名下的两套房产系张宏涛出资购买，张某1名下的财产除因继承、奖励、他人赠与、报酬、收益等合法来源获得外，不论来源于夫妻任何一方，都应视为夫妻的共同财产，故该两套房产应系张宏涛、王某的夫妻共同财产，在张宏涛、王某不能向王跃松、张冉冉偿还本案合伙之债时，该房产应用于偿还张宏涛、王某欠付王跃松、张冉冉的合伙债务。因张宏涛、王某没有依约向王跃松、张冉冉支付合伙应得款，系违约行为，故王跃松、张冉冉诉请判令张宏涛、王某支付利息，事实清楚，证据充分，于法有据，一审法院予以支持。王跃松、张冉冉主张的张宏涛应支付因入股忠信加油站分红收益的50%，因没有充分有效证据证明张宏涛实际收到的分红数额，故对王跃松、张冉冉的该项诉请一审法院依法不予支持。综上，一审法院对王跃松、张冉冉的诉讼请求依法予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国民法通则》第三十条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款之规定，判决：一、被告张宏涛、王某于判决生效之日起十日内向原告王跃松、张冉冉支付合伙收益款137.5万元及利息（以本金137.5万元为基数，自2020年4月3日起至实际给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告王跃松、张冉冉的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费32300元，由原告王跃松、张冉冉负担18898元，其余案件受理费13402元及财产保全申请费5000元，被告张宏涛、王某负担。二审中，上诉人提交证据如下：证据1、中信加油站买卖合同、合伙协议各一份，证明：张宏涛出面购买该加油站，分别与张某2、张某3、杨瑞瑞四人平均出资合伙经营，结合原审证据及查明的事实，印证了张宏涛及王某共同出资占前述四人合伙25%的比例。上诉人出资占总投资的12.5%。证据2、张某2中国农业银行尾号为62061交易明细清单原件三张、工商银行尾号为11707账户明细清单原件一张，孙静农业银行尾号为33471交易明细详单一张，张某4中国银行尾号为71520银行卡复印件一张，证明：1.涉案加油站转让款是1400万元，分别由受让单位工作人员于2020.3.29日转张某2100万，2020.4.1日转张某21000万，2020.7.9日，转张某2200万元，2020.9.18日转张某2100万元，共计1400万元。2.张某2将收到的1400万元，按股权比例分配每合伙人350万元，其中通过中国农业银行62061账户于2020.4.1日两次、2020.4.2日一次共计向张宏涛转账275万元。通过11707账号于2020.10.3日向张宏涛指定的被上诉人王某的弟弟王宜军尾号为3276转账416222元，其中25万为加油站转让款。通过孙静农业银行33471账号于2020.6.17日向张宏涛转账50万元，以上共计张宏涛转账350万元，上诉人应分得其中的175万元。3.张某2通过11707账号于2020.10.3日向张宏涛指定的王宜军账号3276账户转账416222元，去掉25万加油站转卖款外，剩余166222元为分红款，通过孙静33471账号于2019.5.12日向张宏涛转账512627.5元，于2019.10.28日向张宏涛指定的张某4中国银行尾号71520账号转账89万元，后张宏涛退还9万元，由张某2于2019.10.30日存到孙静账户，其余80万元由张宏涛分配给各合伙人，每人20万元。以上张宏涛共收到分红款878849.5元，上诉人应分得439424.75元。证据3、申请张某2、张某3、张某4出庭作证，证明已支付张宏涛加油站转让款350万元及分红款878849.5元。张某2作证称，其与张宏涛、张某3、杨瑞瑞四人合伙购买加油站，经营至2020年，将加油站作价1400万元出售给他人，四人每人分到转让款350万元和分红款八、九十万元。其中2020年10月3日从张某2账户转账给张宏涛指定的王某弟弟王宜军账户416222元（其中25万元是转让款，剩余是分红款），2020年5月12日张某2通过其亲戚孙静账户转给张宏涛512627.50元，张某2通过孙静账户转给张宏涛指定的张某4账户89万元，其中80万元用于大家分红，后又返还9孙静账户万元。张某3作证称，其与张宏涛是同胞兄弟，其与张宏涛、张某2、杨瑞瑞四人合伙经营加油站，各占25%，2020年将加油站作价1400万元出售，张某2与买方签订的合同，1400万元全部打给张某2了，后来每人分得350万元的转让款及分红款90万元左右，分三次分的，第一次给了270万元。张某2通过孙静账户转给张某4账户89万元是大家分红的款，后来又返还孙静账户9万元，80万元最后都分了。张某4作证称，张宏涛是其舅舅，张宏涛借用其银行卡，打入了89万元，其又将该款项转给张宏涛，是什么钱不清楚，其与张宏涛无任何经济往来。经质证，被上诉人王某、张某1认为，上诉人提交的证据均不是新证据，两份合同均是复印件，合伙协议在一审时张宏涛已作出了说明，曾经有过合伙行为，但是真正干的时候怕合伙生意不好干，就转为了借款，而且在病逝时给其妻子王某写了事情的过程。对银行交易明细不能证明就是分红或是利润，尤其是转给他们的更不能证明是转给张宏涛的。三位证人都不属于法律上的新证据，张某3和张某2证言存在矛盾，20万元张某3说没有现金，张某2说分给张宏涛，而且证人不能向法庭提供双方算账的书面证据，言词证据真实性较差，且相互矛盾，二审不应予以采纳。王某称，其未参与经营，对款项流转不清楚，对于转给其弟王宜军的款项不知是什么款项。原审被告张慧慧无意见。被上诉人王某、张某1提交张宏涛在2020.12.16日（一审第二次开庭前一天，与一审答辩一致）临去世时写的说明一份。经质证，上诉人王跃松、张冉冉认为，对证据形式、目的不予认可。首先，是否是张宏涛本人书写、何时书写不明确。其次，假如是其本人所写，是否是其本人真实意思表示不明确。另外，该内容同上诉人在一审以及二审提交的证据和一审查明的事实完全相悖，因此，充其量证明其违背诚信，恶意侵占上诉人应当享有上诉人的转账款和分红款。原审被告张慧慧对此有异议，认为不是张宏涛本人所写，上面也没有写名字，且内容不是事实。本院认定，上诉人提交的银行流水与证人证言相互印证，对于该流水及证人证言，本院作为有效证据予以采用。对于被上诉人提交的说明，不足以证明是张宏涛本人书写，故不能做为有效证据使用。二审查明，张宏涛于2020年12月28日去世，一审法院通知张慧慧（张宏涛二女儿）、张徐氏（张宏涛母亲）作为张宏涛遗产继承人参加诉讼。二审诉讼中，张冉冉、王跃松主张案涉债务系张宏涛、王某夫妻共同债务，张宏涛去世后，王某应对共同债务承担清偿责任，遂不再要求张慧慧、张徐氏承担责任。另查明，忠信加油站系张某2、张宏涛、张某3、杨瑞瑞四个合伙出资购买，各合伙人各按25%出资，并按出资比例享受收益和承担负债。后经全体合伙人同意，将忠信加油站以1400万元的价格转让，并转入张某2账户，后经合伙人算账，四合伙人将转让款及分红予以平分。2020年4月1-2日，张某2分三次通过网银向张宏涛转款共计275万元，2020年10月3日张某2通过其账户向张宏涛指定的王某的弟弟王宜军转账416222元，其中25万为忠信加油站转让款，166222元为分红款。2020年6月17日张某2通过孙静的账号于向张宏涛转账50万元。2019年5月12日，张某2通过孙静账户向张宏涛转账512627.5元。2019年10月28日张某2通过孙静账户向张宏涛指定的张某4账户转账89万元，其中9万元又存到孙静账户，其余80万元作为分红款由张宏涛分配给各合伙人，每人20万元。综上张宏涛收到合伙加油站转让款350万元及分红款878849.5元。除此之外，查明的事实与一审一致。本院认为，本案争议的焦点问题是：一、上诉人应得合伙投资、分红款的数额确定问题；二、一审是否存在程序严重违法的情形。关于焦点一，二审中，上诉人提交了银行流水并申请证人出庭作证，证明已支付张宏涛加油站转让款350万元及分红款878849.5元。对此，本院认为，除一审认定的275万元之外，张某2向王某弟弟王宜军转账416222元，张某2、张某3出庭作证称，该款项包括25万元的加油站转让款及166222元的分红款，是按照张宏涛指示打入王宜军账户。上诉人对于该款项的性质已完成了初步举证责任，被上诉人称其未参与经营，不了解款项性质，亦未提交反驳证据证明该款项的性质，故本院认定该416222元系支付给张宏涛加油站转让及分红的款项。对于张某2通过孙静向张宏涛转账50万元、512627.5元的问题，证人张某2、张某3均证明是加油站转让及分红的款项，被上诉人不认可，但未提交证据证明该款项的性质，故该两笔款项应认定为加油站的转让及分红款。对于张某2通过孙静账户向张某4账户转账89万元的问题，张某4作证称，该账户是张宏涛借用，其与张宏涛无经济往来，已将89万元转给张宏涛。张某3、张某2出庭作证称，其中的80万元作为分红款，由张宏涛分配给各合伙人，每人20万元，剩余的9万元张某2又存到孙静账户。对于该款项的性质，上诉人已完成了初步举证责任，被上诉人虽然不予以认可，但未提出反驳证据，故对于张宏涛收到该20万元分红款的事实，本院予以确认。综上，结合一审查明的事实，能够认定张宏涛已收到加油站转让款350万元及分红款878849.5元。根据张宏涛、王某向王跃松、张冉冉出具的证明，张宏涛占忠信加油站25%的合伙份额中，王跃松、张冉冉占12.5%，故张宏涛收到的加油站转让款350万元及分红款878849.5元中的一半即2189424.8元归王跃松、张冉冉所有。因张宏涛已经去世，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）的补充规定》第二十六规定，夫或妻一方死亡的，生存一方应当对婚姻关系存续期间的共同债务承担连带清偿责任。故王某应对案涉合伙投资收益款承担清偿责任。张宏涛、王某于2020年10月3日收到全部合伙投资收益款后，未按照合伙约定向王跃松、张冉冉支付其应得的款项，系违约行为，应以本金2189424.8元为基数，自2020年10月4日起至实际给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算资金占用损失）。上诉人王跃松、张冉冉主张王某应对其对张宏涛的共同债务承担清偿责任，遂不再要求张慧慧、张徐氏承担责任，系对诉权的处分，本院予以准许。对于张某1名下的两套房产系张宏涛出资购买，系王某、张宏涛的夫妻共同财产，各方当事人均无异议，本院予以确认。张某1系未成年人，与王跃松、张冉冉非合伙关系，王跃松、张冉冉诉请判令张某1承担还款责任，无事实及法律依据，本院不予支持。关于焦点二，张宏涛去世后，一审法院已通知其继承人参加诉讼，且二审中，上诉人认为本案不涉及继承，放弃对继承人的请求，故一审不存在严重程序违法的情形。综上所述，上诉人王跃松、张冉冉的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民法通则》第三十条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）的补充规定》第二十六规定、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省滕州市人民法院（2020）鲁0481民初4273号民事判决；二、王某于本判决生效之日起十日内向王跃松、张冉冉支付合伙投资、收益款共计2189424.8元及资金占用损失（以本金2189424.8元为基数，自2020年10月4日起至实际给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回王跃松、张冉冉的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费32300元及财产保全申请费5000元，均由王某负担。二审案件受理费32300元，由上诉人王跃松、张冉冉负担。本判决为终审判决。审判长  朱东徽审判员  王 丹审判员  张 硕二〇二一年八月五日书记员  杨 丽