广西壮族自治区梧州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）桂04民终579号上诉人（原审互为原、被告）：广西壮族自治区桂东人民医院，住所地广西梧州市万秀区西江四路金鸡冲1号。统一社会信用代码：12451100499248063Y。法定代表人：孔勇，该医院院长。委托诉讼代理人：孔庆淮，广西益远（藤县）律师事务所律师。被上诉人（原审互为原、被告）：吴越，男，1991年3月11日，汉族，住广西梧州市长洲区。委托诉讼代理人：陈鉴林，广西公力律师事务所律师。上诉人广西壮族自治区桂东人民医院（以下简称桂东医院）与被上诉人吴越劳动争议一案，不服广西壮族自治区梧州市万秀区人民法院（2021）桂0403民初207号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人桂东医院的上诉请求：1.撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。2.本案的一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：1.双方签订的劳动合同约定是2016年7月11日起至2019年12月31日止，合同到期后未续签劳动合同，双方仍按原劳动合同继续履行至今，应视为双方对劳动合同的自然延期，是合法有效的，且双方签订了《住院医师规范化培训外送培养协议书》，按照该协议吴越培训结束后返回桂东医院履职未满5年，吴越不得提出调动及辞职，所以双方之间不存在解除劳动关系，桂东医院不需向吴越出具任何解除劳动合同证明。2.一审法院支持吴越加班工资主张错误，即使桂东医院下发有《关于创“三甲”工作加班的通知》，创“三甲”是一项短暂性和特殊性的工作安排，评审结束后就不再存在加班的事实，也会逐渐安排加班人员补休息，桂东医院的做法符合《劳动合同法》的规定。3.基于上述第一点意见，桂东医院不应因此支付两倍工资。4.吴越提交的《中国建设银行个人账户收入交易明细》第10项、第13项证实桂东医院已经向其发放了7月、8月份的绩效，故不能重复计算，应予以驳回。综上所述，一审判决在认定事实和适用法律上都存在错误，请二审法院撤销一审判决，改判驳回吴越的各项请求。被上诉人吴越答辩称，1.劳动合同是特殊的民事法律关系，“规培协议”不能代替劳动合同，劳动合同是法律强制性规定必须签订的，不存在自然延期的说法。2.吴越已经提出解除劳动合同，故不存在补休的可能，依法应当支付加班费。3.在吴越没有提出解除劳动合同之前，桂东医院确实没有再与吴越续签劳动合同，没有证据证明是吴越不愿意续签劳动合同，且桂东医院提出的9月3日发出续签劳动合同的通知，发生在吴越提出解除合同之后。综上，桂东医院的上诉理由不能成立，请二审法院驳回桂东医院的上诉请求。桂东医院向一审法院提出诉讼请求：1.确认原、被告之间从2020年9月24日起不存在解除劳动关系。2.确认原告不需向被告支付2020年7月、8月绩效工资9626.84元。吴越向一审法院提出诉讼请求：1.判决解除原、被告的劳动合同。2.判决被告向原告支付经济补偿金21628.7元。3.判决被告向原告支付加班工资3391.4元。4.判决被告向原告支付不签订劳动合同的双倍工资67509.09元。5.判决被告支付2020年7月份和8月绩效工资11239.96元给原告。一审法院认定事实如下：吴越是广西壮族自治区桂东人民医院的非在编职工，在广西壮族自治区桂东人民医院口腔科从事临床医学工作。2016年7月11日，双方签订了一份期限自2016年7月11日起至2019年12月31日止的《劳动合同》，合同约定吴越每日工作不超过8小时，平均每周不超过42小时。根据《住院医师规范化培训管理办法（试行）》（国卫科教发﹝2014﹞49号）的要求，广西壮族自治区桂东人民医院与吴越于2016年7月12日签订了《住院医师规范化培训外送培养协议书》，约定由广西壮族自治区桂东人民医院选送吴越到广西壮族自治区人民医院进行住院医师规范化培训（以下简称“规培”），培训期自2016年8月至2019年4月；同时约定“1、培训期间，人事（劳动）、工资关系不变，基本工资和社会保障由甲方按规定发放，培训时间计为工作年限……4、培训结束后，乙方按规定返回甲方工作，乙方保证在五年内不提出调动及辞职。要求调动或者辞职按医院相关规定执行，如工作期限未到而调动或者辞职者，要退还培训期间的工资并赔偿甲方损失费每年5000元。”规培期间，广西壮族自治区桂东人民医院支付吴越基本工资、绩效，并为其缴纳社会保险。2019年4月规培结束后吴越回广西壮族自治区桂东人民医院口腔科上班。2019年12月31日双方签订的劳动合同期满后，吴越继续在广西壮族自治区桂东人民医院工作，双方没有续签劳动合同。2020年8月24日，吴越以个人原因为由向广西壮族自治区桂东人民医院递交《辞职信》。同日，该医院口腔科副主任黎彦华在吴越的《辞职信》上书写“请医院考虑口腔科的实际困难人才短缺，继续招聘留得住高素质的口腔人才，同意辞职”，并签名。该医院医务科科长丁源在吴越的《辞职信》上书写“交谈中个人不愿意透露辞职原因，只表态离院意愿坚定！”，并签名。2020年9月3日，广西壮族自治区桂东人民医院在职工QQ群发出《关于续签劳动合同的通知》，要求非在编人员（含吴越在内）于9月4日和9月7日续签劳动合同。吴越最后工作至2020年9月23日。直至吴越离职双方未续签劳动合同。另查明，广西壮族自治区桂东人民医院制作的口腔科绩效统计表反映吴越在2020年7月的绩效工资为6814.89元，8月的绩效工资为4566.57元。吴越的建设银行交易明细反映其于2020年1月17日收到“2019年年终奖”3285.62元，于2020年10月30日收到的“7月绩效工资”141.50元。同时反映2019年8月至2020年9月期间，吴越的正常劳动收入构成基本为“工资+绩效工资+物业补贴+夜餐津贴/夜班绩效”，其中2019年的8月为11135.31元（工资2244.58元+绩效工资8430.73元+物业补贴160元+夜餐津贴300元），9月为9494.86元（工资2079.38元+绩效工资7105.48元+物业补贴160元+夜餐津贴150元），10月为8419.5元（工资3006.98元+绩效工资5132.52元+物业补贴160元+夜餐津贴120元），11月为9246.4元（工资2330.98元+绩效工资6625.42元+物业补贴160元+夜餐津贴130元），12月为6902.31元（工资2330.98元+绩效工资4291.33元+物业补贴160元+夜餐津贴120元）；2020年的1月为7129.47元（工资1969.47元+绩效工资5000元+物业补贴160元），2月为6848.71元（工资2182.63元+绩效工资3000元+绩效工资1596.08元+夜餐津贴70元），3月为5089.35元（工资2134.97元+绩效工资2694.38元+物业补贴160元+夜餐津贴100元），4月为6746.54元（工资2206.85元+绩效工资4119.69元+物业补贴160元+物业补贴160元+夜班绩效100元），5月为8583.45元（工资2947.93元+绩效工资5355.52元+物业补贴160元+夜班绩效120元），6月为8183.67元（工资2643.67元+绩效工资5000元+物业补贴160元+夜班绩效380元），7月为2771.87元（工资2470.37元+绩效工资141.50元+物业补贴160元），8月为2436.77元（工资2276.77元+物业补贴160元），9月为2156.8元（工资1996.80元+物业补贴160元）。2020年7月31日，广西壮族自治区桂东人民医院给各科室下发《关于创“三甲”工作加班的通知》，通知明确“自2020年8月1日起每周一至周四晚上19点-21点，周六全天原则上全员加班做三甲评审工作”。2020年8月1日至2020年9月20日期间的正常排班，除了2020年8月22日和2020年9月5日的星期六，均没有安排吴越门诊坐班。再查明，根据《关于建立住院医师规范化培训制度的指导意见》（国卫科教﹝2013﹞56号）第二点第六项、第三点第十二项以及广西《关于印发建立住院医师规范化培训制度的实施方案的通知》（桂卫发﹝2014﹞30号）的规定，完成5年医学类专业本科教育的毕业生，在培训基地接受3年住院医师规范化培训。单位委派的培训对象培训期间原人事（劳动）、工资关系不变，委派单位发放的工资低于培训基地同等条件下住院医师工资水平的部分由培训基地发放。广西壮族自治区桂东人民医院选送吴越到广西壮族自治区人民医院进行规培，未向广西壮族自治区人民医院支付过培训费用。又查明，吴越与广西壮族自治区桂东人民医院之间的劳动争议，经梧州市劳动人事争议仲裁委员会审理。吴越申请仲裁的事项有：1.确认吴越与桂东医院于2020年9月24日起解除劳动关系；2.桂东医院支付2020年8月1日至9月23日延时加班工资3579.45元；3.桂东医院支付2020年8月1日至9月23日休息日加班工资2045.71元；4.桂东医院支付经济补偿金30004.04元；5.桂东医院支付2020年1月1日至9月23日未签订劳动合同双倍工资差额67509.09元；6.桂东医院支付2020年7月、8月绩效工资9624.84元。广西壮族自治区桂东人民医院反诉申请仲裁的事项有：1.退还2016年7月至2019年6月期间桂东医院支付的工资161941.83元；2.赔偿违反《协议书》约定的违约金18750元。梧州市劳动人事争议仲裁委员会于2020年12月21日就该案作出裁决：一、确认申请人（反诉被申请人）吴越与被申请人（反诉申请人）广西壮族自治区桂东人民医院于2020年9月24日起解除劳动关系；二、被申请人（反诉申请人）广西壮族自治区桂东人民医院在本裁决书生效之日起十日内向申请人（反诉被申请人）吴越支付2020年7月、8月绩效工资共9624.84元；三、驳回申请人（反诉被申请人）吴越的其他仲裁请求；四、驳回被申请人（反诉申请人）广西壮族自治区桂东人民医院退还工资及支付违约赔偿金的仲裁请求。广西壮族自治区桂东人民医院与吴越均对仲裁裁决不服，在法律规定的期限内向该院提起诉讼。一审法院审理认为，吴越于2020年8月24日向广西壮族自治区桂东人民医院递交辞职申请，并在广西壮族自治区桂东人民医院工作至2020年9月23日，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同”的规定，吴越与广西壮族自治区桂东人民医院之间的劳动关系于2020年9月24日解除。关于经济补偿金的问题。吴越以个人原因为由向广西壮族自治区桂东人民医院提出离职，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的可以获得经济补偿金的情形，故对其该项诉请该院不予支持。关于绩效工资的问题。广西壮族自治区桂东人民医院已支付吴越2020年7月的绩效工资141.50元，尚欠吴越2020年7月的绩效工资差额6673.39元(6814.89元-141.50元）和2020年8月的绩效工资4566.57元。现吴越要求广西壮族自治区桂东人民医院支付2020年7月、8月的绩效工资合计11239.96元，合法有据，该院予以支持。关于加班工资的问题。吴越主张其在2020年的8月份、9月份进行了加班，具体为：8月份的8日、29日这两个星期六全天加班；1日、3日、4日、6日、10日、11日、12日、13日、17日、18日、19日、20日、24日、25日、26日、27日、31日为工作日加班，每天加班2小时，合计34小时。9月份的12日星期六全天加班；1日、2日、3日、7日、8日、9日、10日、14日、15日、16日、17日为工作日加班，每天加班2小时，合计22小时。为此，吴越提交了《2020年08月口腔科门诊排班表》、《关于创“三甲”工作加班的通知》、《口腔科八月创三甲加班表》、《广西桂东人民医院口腔科创三甲加班表》、微信聊天记录，以证明其是根据广西壮族自治区桂东人民医院下发的《关于创“三甲”工作加班的通知》进行的上述时间的加班。该院认为，吴越提交的排班表、加班表系广西壮族自治区桂东人民医院制作，加上吴越所在科室的聊天记录，能够反映吴越进行了加班。吴越已经就加班事实的存在提交了证据，广西壮族自治区桂东人民医院未能提交相反证据予以否定。现吴越主张根据广西壮族自治区桂东人民医院发出的《关于创“三甲”工作加班的通知》确定其加班的时间，并以此计算其加班工资，该院予以支持。2020年8月前十二个月吴越的日平均工资为377.75元{[11135.31元+9494.86元+8419.5元+9246.4元+6902.31元+7129.47元+6848.71元+5089.35元+6746.54元+8583.45元+8183.67元+（2771.87元+6673.39元）+（3285.62元÷12个月×5个月）]÷12个月÷21.75天}，时平均工资为47.22元（377.75元÷8小时）。2020年9月前十二个月吴越的日平均工资为360.87元{[9494.86元+8419.5元+9246.4元+6902.31元+7129.47元+6848.71元+5089.35元+6746.54元+8583.45元+8183.67元+（2771.87元+6673.39元）+（2436.77元+4566.57元）+（3285.62元÷12个月×4个月）]÷12个月÷21.75天}，时平均工资为45.11元（360.87元÷8小时）。经核算，吴越要求广西壮族自治区桂东人民医院支付2020年8月、9月的加班工资3391.4元没有超出法律规定的范围，该院予以支持。关于不签订劳动合同双倍工资差额的问题。《劳动合同法》第十条规定：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。该条款明确建立劳动关系必须签订劳动合同，并且规定了签订书面劳动合同的最晚期限，即自用工之日起一个月内。《劳动合同法》第八十二条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条进一步明确：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同。该条款规定未签订书面劳动合同，除了进行惩罚性赔偿外，还应当补签书面劳动合同。本案中，2019年12月31日劳动合同期满后，吴越继续在广西壮族自治区桂东人民医院口腔科工作，双方即应签订书面劳动合同，而直至2020年9月3日，广西壮族自治区桂东人民医院才向吴越发出续签劳动合同的通知，要求吴越于2020年9月4日续签劳动合同。故广西壮族自治区桂东人民医院应向吴越支付2020年2月1日至2020年9月3日期间二倍工资差额，根据《国家统计局关于工资总额组成的规定》第四条之规定：“工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。”广西壮族自治区桂东人民医院应向吴越支付的二倍工资差额为56606.14元{6848.71元+5089.35元+6746.54元+8583.45元+8183.67元+（2771.87元+6673.39元）+[2436.77元+4566.57元+8月加班工资3919.22元（377.75元×200%×2天+47.22元×150%×34小时）]+[(2156.8元÷17天（9月上班天数）×3天)+9月加班工资405.99元（45.11元×150%×6小时）]}。吴越主张超过此部分的该院不予支持。关于广西壮族自治区桂东人民医院要求吴越退还2016年7月至2019年6月期间的工资并支付违约赔偿金的问题。仲裁裁决为“驳回被申请人（反诉申请人）广西壮族自治区桂东人民医院退还工资及支付违约赔偿金的仲裁请求”，广西壮族自治区桂东人民医院对该项裁决未提出诉讼请求，吴越对该项裁决也没有提出异议，该院对该项裁决依法予以确认。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款第二款、第三十条第一款、第三十一条、第三十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条、第六条，《国家统计局关于工资总额组成的规定》第四条，并参照《广西壮族自治区工资支付暂行规定》第十五条的规定，判决：一、广西壮族自治区桂东人民医院与吴越于2020年9月24日解除劳动关系；二、广西壮族自治区桂东人民医院应于本案判决生效之日起十五日内向吴越支付加班工资3391.4元；三、广西壮族自治区桂东人民医院应于本案判决生效之日起十五日内向吴越支付不签订劳动合同的双倍工资差额56606.14元；四、广西壮族自治区桂东人民医院应于本案判决生效之日起十五日内向吴越支付2020年7月、8月的绩效工资合计11239.96元；五、广西壮族自治区桂东人民医院不需向吴越支付经济补偿金；六、吴越不需向广西壮族自治区桂东人民医院退还工资及支付违约赔偿金。案件受理费10元，由广西壮族自治区桂东人民医院负担。二审诉讼中，上诉人桂东医院提交了吴越的工资发放明细表。说明虽然原来吴越跟桂东医院签订劳动合同到期，但是吴越仍然在桂东医院上班，桂东医院仍按照原来合同待遇一一发放他的工资，没有减少他的工资待遇。被上诉人吴越质证称，该证据上诉人应该在仲裁或一审的时候提交，其没有提交，那么法院根据我方举出的证据以及相关证据的认定了吴越的工资情况符合规定，该证据材料可以作为本案的参考，但是具体应该以一审认定的为准。对上诉人提交的吴越工资发放明细表，本院认证认为，该证据反映了被上诉人吴越领取工资的整体情况，本院对该证据予以采信并作为认定本案事实的参考。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同”，吴越于2020年8月24日向桂东医院提出申请后工作至2020年9月23日，一审法院据此认定吴越与桂东医院之间的劳动关系于2020年9月24日解除正确，桂东医院主张虽然吴越提出申请，但是桂东医院没有签字同意与吴越解除劳动合同的抗辩理由与上述法律规定不符，本院不予支持。桂东医院主张因“创三甲”工作是短暂性和特殊性工作，桂东医院只是对工作时间做出相应的调整，评审结束后会安排加班人员补休，所以桂东医院的做法符合劳动合同法的规定，不存在支付加班费的义务。该主张与本案在案证据反映存在加班的事实不符，亦违背《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条的规定，一审法院查明吴越加班的具体情况，支持其在法律规定范围的加班工资诉请合法有据，本院予以维持。桂东医院提出重复计算吴越2020年7月、8月的绩效工资问题，该主张与查明事实中吴越只收到2020年7月的绩效工资141.50元的事实不符，一审法院根据吴越所在口腔科的绩效统计表反映吴越2020年7、8月绩效工资情况，在扣减桂东医院已支付的141.50元后，支持吴越要求桂东医院支付2020年7、8月绩效工资的诉请并无不当。至于桂东医院提出的不签订劳动合同双倍工资差额的问题，本案2019年12月31日双方签订的劳动合同期满后，双方未再签订劳动合同，到2020年9月3日，桂东医院才向吴越发出续签劳动合同的通知，要求吴越于2020年9月4日续签劳动合同，一审法院因此根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条等规定，认定桂东医院应向吴越支付2020年2月1日至2020年9月3日期间双倍工资差额符合法律规定。综上所述，上诉人桂东医院的上诉理据不足,不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费10元，由上诉人广西壮族自治区桂东人民医院负担。本判决为终审判决。审 判 长  曾 超审 判 员  林 远审 判 员  刘创祥二〇二一年八月四日法官助理  黄仕灵书 记 员  周静兰书 记 员  卢敏裕