山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终5224号上诉人（原审原告）：刘娟，女，1984年6月10日出生，汉族，住济南市,委托诉讼代理人：王海峰，刘娟之夫，住济南市。委托诉讼代理人：李晓宁，北京市中伦文德（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨永波，男，1981年3月26日出生，汉族，住济南市，委托诉讼代理人：王东波，国浩律师（济南）事务所律师。上诉人刘娟因与被上诉人杨永波合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2020）鲁0102民初14016号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月26日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。刘娟上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或者依法改判支持刘娟一审诉求；2.一、二审诉讼费由杨永波承担。事实和理由：一、一审判决遗漏了诉讼请求本案中，杨永波提供的居间服务包括两套商铺，分别为B2-103和B2-105商铺。刘娟一审诉求中包括“判令杨永波立即支付刘娟一倍的定金200000元和以842520元为基数自2018年6月3日按照中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算至2019年12月9日利息为61585元。”其中定金200000元包括B2-103和B2-105商铺居间服务定金各10万元；842520元系B2-103商铺的居间费用（含定金）和部分房款。一审判决仅仅针对B2-105商铺的居间服务进行事实认定，对B2-103商铺的居间服务包括杨永波未经刘娟同意单方面于2019年12月10日将居间费和部分房款退还给刘娟的违约行为只字未提；在法院认为部分，也仅仅是依据法律对B2-105商铺的居间服务进行了法律分析，认定了B2-105商铺的买卖合同成立，故对刘娟要求杨永波返还购房款、居间费及定金、支付利息的诉讼请求不予支持。所以一审判决针对“杨永波没有按照约定履行B2-103商铺的居间服务，刘娟对于杨永波没有按照约定履行B2-103商铺居间服务的违约行为，要求杨永波支付一倍定金10万元和842,520元资金占用期间的利息的诉求”没有进行审理，违反了《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十六条。二、一审判决认定事实错误。本案属于居间服务合同纠纷，一审判决超出了审理范围，主动推断认定B2-105商铺房屋买卖合同成立，既认定事实错误又违法。1.一审判决在包括B2-105商铺的开发商，即B2-105商铺商品房买卖合同一方当事方不参与庭审的情况下，法院推断认定B2-105商铺商品房买卖合同成立，违反法定程序。2.根据《商品房销售管理办法》第十六条规定，商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。并且商品房买卖合同应当明确13项主要内容，包括商品房基本状况、付款方式、付款时间、交付使用条件及日期、装饰、设备标准承诺、供水供热供电燃气绿化等配套基础设施、面积差异处理、办理产权登记、违约责任等等。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。本案中，刘娟仅给杨永波出具一份确认函，该确认函仅系确认杨永波应当履行居间服务的部分内容，仅确认房号、房款、居间费，并非对房屋已经购买的确认。另外，商品房买卖合同涉及金额巨大，属于比较特殊的买卖合同，商品房买卖对于开发商的限制较多，如是否五证齐全等均影响商品房买卖合同的签订，所以一审法院仅依据确认函和部分转款记录就推定商品房买卖合同成立明显违反了上述法律规定，不符合商品房买卖合同的成立要件，也不符合常理和实际交易。三、一审判决适用《中华人民共和国民法典》属于适用法律错误。根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定；民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案纠纷发生于2019年前后，一审判决适用《中华人民共和国民法典》的规定来认定商品房买卖合同成立与否违反上述规定，针对商品房买卖合同的成立及效力由相应的司法解释予以规定，不适用民法典。四、本案居间服务合同未完成，杨永波应予以退费。根据《中华人民共和国合同法》第四百二十五条及《中华人民共和国民法典》第九百六十二条规定，居间人应当就有关订立合同的事项向委托人如实报告。居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，损害委托人利益的，不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿责任。根据《中华人民共和国合同法》第四百二十七条及《中华人民共和国民法典》第九百六十四条规定，居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬。本案中，杨永波向刘娟隐瞒了交房时间，隐瞒了房屋实际价格和违约责任，所以杨永波存在隐患和欺骗行为，导致刘娟和开发商没有签订商品房买卖合同，杨永波未促成合同成立，所以刘娟有权要求杨永波退费及赔偿。杨永波辩称，对于刘娟未签订合同的原因，一审法院对此事实认定存在错误。一审法院认为，根据刘娟提供的电话录音，绿悦颂公司承诺的交房时间无法实现，故刘娟未与开发商签订合同。但刘娟提供录音文字版与录音实际内容不符，完整的录音内容已能够证明绿悦颂公司已将相关事实向刘娟告知。在刘娟提交的录音（2020年7月11日）中，在录音第1分24秒处“王海峰：当时承诺的交房时间不一致，都承认是吧?王裕坤：交房时间那，是两次嘛，第一次说的是（录音中是第一次说的是而非承诺）19年底，后来不是告诉你了嘛（录音中明确有提到）改到20年6月份。”在刘娟当庭提供录音中，在第3分04秒处“王海峰：打官司两点，第一，一开始承诺日期不一致，第二，三个月延展期没有提前告知，三个月延展期。另一方：那你这玩意，当时网签合同你看了。”通过刘娟提供的上述录音中表述，有两个案件重要事实可以认定，第一，网签合同中约定交房时间为2020年6月30日，刘娟在合同网签前已明知该约定的交房时间，且已看过合同，刘娟在通话中因故意录音而多次故意误导对方，但对方仍明确对此进行了纠正（明确表示已告知过刘娟、刘娟看过合同）。因此，绿悦颂公司对交房时间没有进行任何隐瞒，已将网签合同中约定的时间明确告知了刘娟，刘娟在合同网签前对此已明知也认可。第二：对于合同中价格问题，刘娟在第二份录音交谈中自己表示，网签合同没有签字的原因是因为交房时间问题,没有提到房屋价格问题，而且刘娟已看过网签合同，明知网签合同价格。因此，105商铺价格有所变动，但绿悦颂公司对此没有隐瞒，刘娟已明知且接受了网签合同中价格。综上，绿悦颂公司在居间服务过程中不存在任何隐瞒和违约行为，刘娟无权要求绿悦颂公司承担任何违约责任。二、一审判决不存在适用法律错误问题。根据民法典实施前法律法规，对于商品房买卖应当签订书面合同，但对于在签订书面合同前当事人已经履行主要义务的，合同是否成立等问题，当时的法律并没有明确规定。而民法典第四百九十条条第二款对此进行了明确规定“法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立，当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。”根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第三条“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释没有规定而民法典有规定的，可以适用民法典的规定，但是明显减损当事人合法权益、增加当事人法定义务或者背离当事人合理预期的除外。”因此，一审法院根据本案刘娟虽还未与开发商签订书面合同，但已经与开发商就购买房屋位置、房号、价格等达成一致，且刘娟已交付全部购房款等事实，根据民法典的上述规定，认定刘娟与开发商之间商品房买卖合同已经成立，认定事实清楚，适用法律正确，不存在适用法律错误问题。三、根据本案查明的事实和刘娟在《确认函》中确认的事实，绿悦颂公司为刘娟购买案涉房屋提供了居间服务，绿悦颂公司已按约定将刘娟购房款支付给开发商，绿悦颂公司并未有所扣留，刘娟与开发商之间商品房买卖合同也已成立。因此，刘娟无权向绿悦颂公司主张返还购房款及利息。四、绿悦颂公司已完成全部居间服务且不存在违约行为，刘娟无权要求绿悦颂公司返还居间费。而且，刘娟与开发商之间购房合同已经成立，且至今也没有解除，刘娟也未向开发商主张任何权利，在此情况下，刘娟却主张返还居间费，如果绿悦颂公司返还了居间服务费，刘娟将既获得了居间成果，签订了房屋买卖合同，同时又没有支付任何居间费用，明显违反法律规定，对绿悦颂公司不公平。五、本案不存在遗漏诉讼请求问题。根据本案庭审过程，一审法院在开庭审理时已对刘娟主张的B2-103商铺及款项的相关情况进行了详细的询问调查，B2-103商铺款项已全部返还刘娟，且刘娟也没有任何证据证明绿悦颂公司存在违约行为。因此，一审法院判决驳回刘娟要求返还定金、利息等诉讼请求，认定事实请求，适用法律正确，且不属于遗漏诉讼请求情形。刘娟向一审法院起诉请求：1.判令杨永波立即返还购房款636325元；2.判令杨永波立即支付刘娟一倍定金200000元；3.判令杨永波支付相应利息，以636325元为基数，自2018年6月3日按照中国人民银行公布的同期贷款利率计算至杨永波实际偿还之日止；以842520元为基数自2018年6月3日按照中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算至2019年12月9日利息为61585元；4.本案诉讼费用由杨永波承担。一审法院认定事实：2018年6月3日，刘娟向绿悦颂公司出具《确认函》一份，载明：刘娟通过绿悦颂公司购买绿地地产济南东城置业有限公司开发的“绿地城”项目B-2号楼105商铺一套，购房款430383元，居间及服务费205942元，合计636325元。上述款项由刘娟支付至绿悦颂公司指定账户，其中，购房款由绿悦颂公司支付给开发商，居间及服务费由绿悦颂公司享有。刘娟支付上述款项后，与开发商签订《商品房买卖合同》，购房的权利义务按照《商品房买卖合同》执行。刘娟自2018年5月20日至2018年6月3日共计向绿悦颂公司支付购房款636325元，绿悦颂公司向其出具收据。绿悦颂公司提交证据显示其向绿地地产济南东城置业有限公司交付涉案商铺款421033元。刘娟提供绿悦颂公司工作人员王裕坤电话录音证明，绿悦颂公司承诺的交房日期无法实现，存在延期交房情形，故刘娟未与开发商签订《商品房买卖合同》。另查明，绿悦颂公司成立于2018年4月3日，系一人有限责任公司，股东为杨永波。2019年6月，绿悦颂公司注销登记。一审法院认为，根据《中华人民共和国民法典》第四百九十条规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自当事人均签名、盖章或者按指印时合同成立。在签名、盖章或者按指印之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立，当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。本案中，刘娟向绿悦颂公司出具的《确认函》中对购买标的、价款、相对方有明确约定，其中绿悦颂公司收取居间服务费系居间行为，收取购房款430383元系代开发商收款的代理行为，刘娟支付全部购房款的行为系履行合同主要义务，刘娟与开发商之间商品房买卖合同成立。因后期开发商调低房屋价款9350元，该变动不影响合同成立，但绿悦颂公司应将多余购房款返还刘娟。因绿悦颂公司系一人有限责任公司，且已于2019年6月注销，该款项应由其股东即杨永波返还。关于刘娟举证证明开发商在后来提供的合同文本中变更交房时间，系新要约，需双方合意确定，如刘娟同意该条款变更，可与开发商另行签订合同，如刘娟不同意变更条款，可根据双方协商的原合同内容追究开发商违约责任。因刘娟与开发商绿地地产济南东城置业有限公司之间商品房买卖合同已成立，故对刘娟要求杨永波返还购房款、居间服务费及定金、支付利息的诉讼请求，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法典》第四百九十条、第九百六十三条、《中华人民共和国公司法》第六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、杨永波于判决生效之日起十日内返还刘娟购房款9350元；二、驳回刘娟超出部分的诉讼请求；三、驳回刘娟其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13504元，减半收取6752元，由刘娟负担6682元，杨永波负担70元。二审期间，杨永波提交绿地城商铺认购协议书一份、绿地城项目大单客户更名汇总表复印件一份，拟证明王娟购买的涉案房屋是由第三人认购后加价转售的，绿悦颂公司收取的款项包括第三人加价和居间服务费等费用，刘娟支付的价款符合当时案涉房屋的正常市场行情。刘娟质证称，对杨永波提交的证据真实性和合法性均不清楚，且认购协议书上载明的认购人与杨永波系同一地址，可能存在亲属关系。经审查，杨永波提交的绿地城商铺认购协议书系原件，本院对其真实性、合法性及与本院的关联性予以确认。杨永波提交的客户更名汇总表虽系复印件，但与认购协议书可以相互印证，本院对其真实性亦予以确认。另查明，1.2018年4月24日，案外人赵俊秀与绿地地产济南东城置业有限公司签订绿地城商铺认购协议书一份，约定赵俊芳认购绿地城项目B-2号楼105商铺，预测建筑面积17.72平方米，该认购房屋折后单价为23760元/平方米，折后总价未421033元，认购房屋的建筑面积及价格最终均以双方签订的《商品房买卖合同》项下约定的内容为准。后该商铺被更名至刘娟名下。2.杨永波陈述，案外人赵俊秀系其母亲，自刘娟处收取的费用205942元，杨永波对于案外人赵俊秀的房屋加价数额及绿悦颂公司收取的中介费数额无法进行区分。对此，刘娟陈述其对该商铺系通过自案外人更名购买不知情。3.二审期间，刘娟陈述：“一开始交定金时候就说的购房款是636325元，并未提及还有居间服务费，而且在对方开具的收据中，也未体现还有居间服务费。一开始不知道对方是中介，在交完全部费用后对方出具确认函，上面将房款改为430383元，居间服务费205942元，我方提出异议，对方说是为了少交税，对方说是为了少交税，如果不同意所交的10万元订金不做退还，我方才被迫签订确认函”。4.刘娟与绿地房产济南东城置业有限公司就案涉房屋B-2号楼105商铺进行了网签，网签合同显示，该商品房单价为23760.28元，总价421032元。刘娟陈述其未与开发商签订正式商品房买卖合同，亦未收房。5.刘娟与杨永波均认可，刘娟与绿悦颂公司曾约定刘娟通过绿悦颂公司购买涉案B2-103商铺，并支付部分款项共计842520元，绿悦颂公司已将该842520元退还刘娟。一审法院认定的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，刘娟与绿悦颂公司未签订书面合同，双方就案涉商铺构成事实上的居间合同关系。刘娟向绿悦颂公司出具《确认函》，载明：双方约定案涉商铺B2-105购房款430383元，居间及服务费205942元，合计636325元。上述款项由刘娟支付至绿悦颂公司指定账户，其中，购房款由绿悦颂公司支付给开发商，居间及服务费由绿悦颂公司享有。刘娟支付上述款项后，与开发商签订《商品房买卖合同》，购房的权利义务按照《商品房买卖合同》执行”。该确认函中虽约定居间及服务费数额为205942元，但刘娟陈述在购买案涉商铺时与绿悦颂公司约定的购房款是636325元，且其已按该数额向绿悦颂公司支付款项。此外，杨永波陈述该商铺系案外人更名转卖，确认函中所称居间及服务费205942元既包括转卖更名的房屋加价也包括居间服务费，并提供了相应的证据证明其主张。结合以上事实，本院认为，绿悦颂公司收取刘娟205942元具有依据及合理性。因绿悦颂公司仅系房屋买卖合同的居间人，且双方于确认函中约定购房的权利义务按照《商品房买卖合同》执行，刘娟主张案涉商铺未能按约定时间交房，绿悦颂公司构成违约，无合同及法律依据，本院不予支持。此外，刘娟与绿悦颂公司约定刘娟通过绿悦颂公司购买涉案B2-103商铺，并支付部分款项共计842520元，绿悦颂公司已将该842520元退还刘娟。杨永波主张其退还款项系因刘娟未按约定支付全部房款，故解除合同。刘娟主张绿悦颂公司未就该商铺完成居间义务，构成违约，要求杨永波赔偿一倍定金及相应利息，但未提供证据证明绿悦颂公司违约，该上诉主张本院不予支持。综上所述，刘娟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13504元，由上诉人刘娟负担。本判决为终审判决。审判员  高静二〇二一年八月三日书记员  杜淼