辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终5792号上诉人（原审被告）：甘肃建荣文化旅游发展有限公司，住所地甘肃省兰州市七里河区建西东路303号。法定代表人：王忠昌，执行董事。委托诉讼代理人：富彬茹，甘肃正天合（庆阳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：大白鲸世界文化发展（大连）股份有限公司，住所地辽宁省大连高新技术产业园区火炬路10号12层1202号。法定代表人：张忠新，董事长。委托诉讼代理人：王梦颖，女，1987年5月19日出生，汉族，系该公司员工。上诉人甘肃建荣文化旅游发展有限公司（以下简称建荣文化）因与被上诉人大白鲸世界文化发展（大连）股份有限公司（以下简称大白鲸文化）不正当竞争纠纷一案，大连市西岗区人民法院（以下称一审法院）作出（2017）辽0203民初1588号民事判决，大白鲸文化不服该判决提起上诉，本院以（2018）辽02民终6210号民事裁定书将该案发回重审，一审法院作出（2018）辽0203民初4940号民事判决，建荣文化不服该判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月1日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。建荣文化上诉请求：一、依法撤销一审法院作出的（2018）辽0203民初4940号民事判决，并判令驳回被上诉人的诉讼请求。二、一审、审的全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院程序不当。本案由大连市中级人民法院于2018年9月作出（2018）辽02民终6210号民事裁定，发回一审法院重新审理，于2018年10月立案，同年12月4日公开开庭审理，但判决送达上诉人日期为2021年5月12日，整个审理期限长达三十多个月。依据《最高人民法院关于严格执行案件审理期限制度的若干规定》关于审理期限的相关规定，本案中不存在民事、行政案件中公告、鉴定等不计入审理期间的情形。另，根据《民事诉讼法》关于审理期限的规定，一审诉讼审理期限正常为6个月内、最长不得超出15个月。本案在开庭结束29个月之后才作出一审判决，已经严重超期。而且，经过如此长的期间，当时合议庭对本案及双方的主张、证据都已经不再清晰，据以作出公正裁决的本案客观情况、法律依据均已经发生变化，本案客观公正认定的因素受到根本影响，在此基础上作出的判决对上诉人有失公平公正原则。程序公正是实体公正的前提，故，请求二审法院判令撤销一审法院所做判决。二、关于一审法院对上诉人是否为案涉网站的所有人、实际控制人或受益人认定问题。1、一审法院依据《网站建设服务协议》认定，“上诉人为涉案网站的管理组织、注册组织”的案件关键事实存在错误。《网站建设服务协议》是上诉人在第一次一审阶段申请追加第三人时提供的材料，并非原审和本次发回一审阶段提交证据材料，根据民事诉讼法及相关规定，法院仅依据非双方作为证明本案事实的主要证据认定本案关键事实，存在证据采纳的错误。2、一审法院认为，案涉网站下方的微信二维码、二维码、官方微博链接可以进入上诉人相关页面，认定上诉人为涉案网站的管理组织、注册组织。存在以下两点错误：第一，该二维码及官方微博链接是上诉人公开信息，第三人在上诉人未授权情况下利用制作网站，而且作为公开信息，对第三人设定案涉网站的行为及目的无法确认时，不能因此就认定上诉人为案涉网站主体。第二，虽然该网站中有年卡优惠、在线订票等直接指向销售活动，但通过该网站中的链接无法真正实现购买相应年卡及订票的目的。因此，案涉网站的发布并非上诉人授权或许可，第三人以不正当手段擅自利用上诉人公开信息在不知情的情况下出现在案涉网站，而且，上诉人作为受害方也没有通过该网站进行相应销售活动获利。因此，上诉人不应当为第三人的侵权行为承担任何法律责任。三、关于上诉人是否构成侵权及不正当竞争。1、一审法院已经认定案涉网站的使用行为不构成对被上诉人涉案商标专用权的侵犯，涉案网站中“大白鲸计划”字样所占位置不醒目、文字较小，没有发挥指示商品、服务来源的功能，无法达到影响上诉人经营的目的。而一审法院又依据“大白鲸计划”字样出现在涉案网站中，就认定上诉人的行为构成不正当竞争，系明显的事实认定错误。2、上诉人没有使用“大白鲸计划”原创儿童文学创作作品《吹鲸哨的孩子》图书照片及图书内容简介等进行宣传，上诉人既无使用“大白鲸计划”活动进行宣传的故意，也未利用该活动实现相应经营目的并获利。而且，案涉网站在被上诉人提起诉讼时已经关闭，该网站影响范围十分有限，影响时间很短，并未给被上诉人造成任何实质影响及损失，上诉人也没有通过“大白鲸计划”提升经营业绩。3、根据《反不正当竞争法司法解释》第一条第一款规定，在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第二款规定的“知名商品”。人民法院在认定知名商品时，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。根据一审法院对上诉人营业地市场审查认定，被上诉人的“大白鲸”商标及项下开展的大白鲸计划活动，未在全国范围开展、未形成全国有影响力的竞争优势；与上诉人营业地相距两千多公里之外，被上诉人的产品影响力对上诉人无法产生实质的影响力。综合上述因素，上诉人根本不存在对被上诉人的商标侵权、没有形成与被上诉人任何意义上的竞争关系，更何谈不正当竞争？一审法院认定上诉人构成不正当竞争且因此判令上诉人承担责任系事实认定错误。四、关于一审法院酌定上诉人赔偿被上诉人经济损失5万元。1、一审法院已经对案涉网站，认定不构成对被上诉人商标专用权的侵权；而且，与本案相案涉事实与证据相同的大连圣亚旅游控股股份有限公司诉上诉人著作权侵权一案（简称“著作权纠纷一案”），认定上诉人构成著作权侵权行为，因未对大连圣亚旅游控股股份有限公司造成任何实质性损失，已判决上诉人不承担任何损失赔偿责任；而本案中上诉人没有商标侵权，一审法院酌定上诉人赔偿被上诉人经济损失5万元的责任重，上诉人不应当承担赔偿被上诉人经济损失的责任。2、根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》对不正当竞争损失赔偿的计算及依据，通过案涉网站中相关宣传持续时间、程度和地域范围，年卡、门票等销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行综合判断，上诉人的行为不构成不正当竞争。本案中上诉人既不存在不正当竞争行为，也没有侵犯商标注册权的事实。因此，一审法院酌定上诉人赔偿被上诉人经济损失5万元没有事实及法律依据。五、关于一审法院酌定上诉人赔偿被上诉人维权费用5万元。著作权侵权纠纷一案中，大连圣亚公司主张维权费用共计二十多万元，经法院审查后确定实际发生维权费用7万余元并予以支持。那么本案中被上诉人主张的维权费，所依据的事实与维权证据与大连圣亚公司诉上诉人著作权纠纷案的为同一份证据和维权费用，著作权侵权纠纷一案中已对被上诉人发生的全部维权费用予以支持，本案中判令上诉人再次承担5万元的维权费用，系同一费用重复计算，构成不当牟利。因此，一审法院酌定上诉人赔偿被上诉人维权费用5万元，存在维权费用重复计算，对上诉人显示公平，请求二审法院依法撤销。大白鲸文化答辩不同意上诉人的上诉请求，请求维持原判。大白鲸文化向一审法院起诉请求：1、建荣文化立即停止侵犯大白鲸文化第15030207号“大白鲸”商标权的行为，即停止在建荣文化官方网站（域名为lzjdhysj.com）使用含有大白鲸字样的标识；2、建荣文化立即停止侵犯大白鲸文化知名服务特有名称“大白鲸计划”的行为，即停止在建荣文化官方网站（域名为lzjdhysj.com）使用含有“大白鲸计划”字样的标识；3、建荣文化在《游乐界》、《旅行家》杂志上刊登书面声明，消除侵权行为给大白鲸文化造成的不利影响；4、建荣文化赔偿大白鲸文化因商标侵权及不正当竞争行为所造成的经济损失500000元；5、建荣文化赔偿大白鲸文化为制止侵权行为支付的合理费用212424元。一审法院认定事实：大白鲸世界文化发展（大连）有限公司成立于2013年7月11日，经营范围包括文化艺术咨询服务、项目投资、企业管理咨询服务、水上游乐园服务、主题游乐园服务、餐饮经营服务等。2016年2月3日，经核准变更登记，其企业名称变更为大白鲸文化。建荣文化成立于2014年8月5日，经营范围包括文化、旅游项目的投资咨询、旅游项目的策划、旅游商品的开发销售、园林绿化工程、旅游景区配套设施的施工、海洋生物展示、生物标本展示等。2015年9月21日，大白鲸世界文化发展（大连）有限公司经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准注册了第15030207号注册商标，核定使用商品服务项目为第41类：培训、幼儿园、组织表演（演出）、流动图书馆、书籍出版、在线电子书籍和杂志的出版、提供在线电子出版物（非下载）、游乐园、提供博物馆设施（表演、展览）、玩具出租，注册有效期至2025年9月20日。2014年3月21日，大连出版社、大白鲸世界文化发展（大连）有限公司及大连圣亚旅游控股股份有限公司签订《“大白鲸计划”战略合作协议》，三方约定由大连出版社策划、发起，三方共同推进、实施“大白鲸计划”，即以儿童为目标受众，以“保卫想象力”为主旨，以原创内容为核心，综合运用图书、动漫、游戏、演艺、主题乐园等形式，宣扬海洋文化、海洋战略、“大生态”理念的跨媒介、跨产业链的大型项目。三方共同使用“大白鲸计划”、“大白鲸世界”及与此紧密相关的品牌。大连出版社拥有“大白鲸计划”的相关知识产权（包括“大白鲸计划”系列图书的改编权、汇编权、软件制品权、摄制权、放映权、广播权、表演权、出租权、展览权、转载权、信息网络传播权及第三方转授权等），其承诺优先许可另两方使用；大白鲸世界文化发展（大连）有限公司拥有“大白鲸计划”的相关知识产权（包括“大白鲸”、“皮皮鲸”、“大白鲸世界”“大白鲸公园”中英文的商标权，登记号为国作登字-2013-F-00089680的“大白鲸”美术作品及《白鲸传奇》童话卡通形象人设与彩色插画的著作权），其承诺优先许可另两方在其开发的“大白鲸计划”相关产品中使用；大连圣亚旅游控股股份有限公司拥有的海洋、极地生物的影像资料著作权等相关权利，承诺许可另两方在其开发的“大白鲸计划”相关产品中使用。本协议自三方签字盖章之日起生效，有效期10年。2016年11月22日，大连圣亚旅游控股股份有限公司委托北京市铸成律师事务所向北京市精诚公证处申请证据保全公证。同日，公证人员使用公证处电脑打开“iexplore”浏览器，核对完电脑上显示的时间与北京时间一致后，清空上网缓存的网页文件和网页历史记录，之后对互联网中的相关网页进行如下保全网页行为：1、打开“iexplore”浏览器，在浏览器地址栏内输入××/进入相关网页，通过下拉方式依次截图并保存；2、点击上述页面左上角的“海洋世界”进入相关页面，通过下拉方式依次截图并保存；3、依次点击上述页面中的每一张图片，截图并保存…16、点击上述页面下部的“官方微博”进入相关页面，通过下拉的方式依次截图并保存；17、重新打开“iexplore”浏览器，在地址栏输入http：//cn.bing.com/进入相关页面，截图并保存；18、在搜索框输入“兰州极地海洋世界”点击搜索图标进入相关页面，通过下拉方式依次截图并保存；19、点击上述页面中倒数第三条信息“兰州极地海洋世界，甘肃建荣文化旅游发展有限公司”进入相关页面，通过下拉方式依次截图并保存；20、点击上述页面中的“海洋世界”图标进入相关页面，通过下拉方式依次截图并保存…28、点击上述页面上部的“关于我们”进入相关页面，截图并保存…32、重新打开“iexplore”浏览器，在浏览器地址栏内输入http：//whoi-earch.com/进入相关网页，截图并保存；33、在上述页面搜索框中输入“1zjdhyj.com”截图并保存。上述全部证据保全行为结束后，公证处工作人员将上述保全行为中保存的截图全部打印，并制作工作记录一份。2016年11月26日，北京市精诚公证处对上述保全过程及取得的截图打印出具（2016）京精诚内经证字第02492号公证书。从该公证书所附的截图打印件可见，在首页网址为××/的网站上，首页顶部有八大版块内容，分别为“海洋世界”“极地世界”、“珊瑚世界”、“深海传奇”、“精彩演绎”、“资讯公告”、“关于我们”、“联系我们”；首页中部依次为“最新动态”、“关于我们”栏目，首页下部为“最新活动绝对不可错过这些活动体验”栏目，在该栏目中包含四个图片及对应的文字说明，其中第一个图片为饲养员与白鲸的照片，其下配文为“【大白鲸计划】鲸与鲸”；首页底部左侧有“兰州极地海洋世界版权所有暂无创意设计：云诺网络”字样，右侧有“官方微信”二维码及“在线订票”二维码，最右侧有“官方微博”链接图标及“0931-2885892旅游热线”字样。点击该网站首页顶部的“海洋世界”一栏，可见“场馆介绍”，内容为兰州极地海洋世界的文字宣传；点击首页顶部“资讯公告”一栏进入新页面，第一行左侧第二个图片亦为饲养员与白鲸的照片，其下配文为“【大白鲸计划】鲸与鲸”，图片及文字均与首页“最新活动”处的相关内容一致；点击该图片及文字下的“查看”进入新页面，可见标题为“【大白鲸计划】鲸与鲸哨的小秘密，你造吗？”的文章；“资讯公告”页面下第一行左侧第一个图片为“兰州极地海洋世界游客须知”，第二行最右侧图片为“游海德堡（兰州）极地海洋世界怎样最省钱？”，点击该图片下“查看”进入新页面，内容为海德堡（兰州）极地海洋世界的家庭年卡办理与使用须知；点击该网站首页顶部的“关于我们”一栏，内容为兰州极地海洋世界的地理位置、展区、特点等宣传内容；点击该网站首页最下部的“官方微博”链接图标，进入兰州极地海洋世界的新浪微博，该微博认证为“甘肃建荣文化旅游发展有限公司”。使用微信扫描该网站首页底部的官方微信二维码，进入微信公众号“兰州极地海洋世界”，账号主体认证为甘肃建荣文化旅游发展有限公司，客服电话为0931-2885892。在域名为“1zoceanworld.com”的网站上，首页顶部有七大块栏目，分别为“海洋世界”、“极地世界”、“珊瑚世界”、“深海传奇”、“精彩演绎”、“资讯公告”、“联系我们”，首页最底部有“兰州极地海洋世界想了解更多信息，请拨打咨询热线：0931-2885892”，右侧有两个微信公众号二维码，其下小字显示“甘肃建荣文化旅游发展有限公司版权所有”。点击首页顶部的“关于我们”一栏，显示甘肃建荣文化旅游发展有限公司的简介，主要内容包含兰州极地海洋世界的地理位置、特点、展区等介绍。依据http：//whoi-earch.com/网站搜索结果显示，“1zjdhyj.com”域名的“regitrantorganization”（翻译为“注册组织、注册者”）、“Adminorganization”（翻译为“管理组织、域名联系人”）与“Techorganization”（翻译为“技术组织”）均显示为“1anzhouyunnuowangluo”（音为“兰州云诺网络”）。2017年9月27日，申请人建荣文化向甘肃省兰州恒信公证处申请证据保全公证。同日，在公证人员的监督下，申请人委托的代理人使用公证处电脑打开“iexplore”浏览器，对互联网中的相关网页进行如下保全网页行为：打开“internetexplore”浏览器，在浏览器地址栏内输入http：//www.baidu.com/进入百度界面，输入“阿里云官网”进入该网站，点击项下的“域名注册”网页，在“查域名”栏目输入“兰州极地海洋世界”，显示该域名的网站所有者为“GanSuJianRongWenHuaLvYouFaZhanYouXianGongSi”，注册日期为2014年11月26日，域名状态显示为“注册商设置暂停解析”；在阿里云“域名注册”网页查域名“lzoceanworld”，显示该域名网站的所有者为“GanSuJianRongWenHuaLvYouFaZhanYouXianGongSi”，注册日期为2016年4月20日，域名状态“正常”；在阿里云“域名注册”网页“查域名”一栏输入“1zjdhyj”，显示该域名网站的“所有者RegitrantName”为“GanSuJunHengWeiYeDianZiKeJiYouXianZeRenGongSi”，“Adminorganization”（翻译为“管理组织、域名联系人”）与“Techorganization”（翻译为“技术组织”）显示为“1anzhouyunnuowangluo”（音为“兰州云诺网络”），注册日期为2016年1月19日，域名状态显示为“正常”。进入甘肃省通信管理局ICPIP地址域名信息备案管理系统官网，点击“备案信息查询”一栏查询，显示主办单位为甘肃建荣文化旅游发展有限公司、网站备案许可证号为陇ICP备1701057号-1、网站首页网址为××，审核时间为2017年2月23日。2017年9月29日，甘肃省兰州恒信公证处对上述保全过程及取得的照片打印件出具（2017）兰恒公证内字第6737号公证书。另查，2015年12月海德堡（兰州）极地海洋世界建成试运行，2016年1月24日正式开业。又查，2016年5月10日，建荣文化与案外人甘肃启航网络科技有限公司签订《网站建设服务协议》约定由该公司为建荣文化提供域名为“1zoceanwor1d.com”的网站建设及后续服务，在收到费用后，30个工作日内完成工作并上传至网络，开通调试。依据国家企业信用信息公示系统显示，兰州云诺网络科技有限公司成立于2015年06月15日，住所位于甘肃省兰州市城关区，经营范围包括网络工程及技术服务，系统集成、网络布线；计算机软件开发；电脑图文设计、制作，国内各类广告的设计、制作、代理及发布；影视制作、拍摄（凭许可证核定事项在有效期限内经营）；企业营销策划、企业形象策划、企业登记代理、企业管理咨询等。再查，登录工信部“ICPIP地址域名信息备案管理系统”查询“兰州极地海洋世界.com”、“1zoceanworld.com”“1zjdhyj.com”三个域名，仅有域名为“1zoceanwor1d.com”的网站已在该系统登记备案。庭审当日，被控侵权的域名为“1zjdhyj.com”网站已无法正常登录。本案原审过程中，2017年8月1日，建荣文化以“本案所涉的网络信息是被申请人兰州云诺网络科技有限公司利用申请人即建荣文化的相关信息，擅自制作并发布，申请人并未参与，也并非涉案网站的版权人。申请人并不是本案的适格被告，被申请人才是本案的实际侵权人”为由，申请追加兰州云诺网络科技有限公司为本案第三人参加诉讼，并提交一份《兰州云诺网络科技有限公司网站建设合同》，该合同双方主体分别为建荣文化（甲方）与兰州云诺网络科技有限公司（乙方），签订时间为2015年10月30日，主要内容为甲方委托乙方进行海德堡（兰州）极地海洋世界网站的建设，项目要求为展示型企业网站，合同签订并付款后10个工作日内完成开发制作，验收后1日内传至网上发布；甲方负责提供所需的一切资料（包括文字、图片以及其他相关文件），尽量使用电子文件并保证资料的合法性，对合同中涉及制作的网页、图像作品等享有使用权及所有权等。2017年9月21日，建荣文化以“现申请人查明被申请人与本案不具有法律上的利害关系”为由，撤回追加第三人申请。一审法院认为，本案系基于首页网址××网站上使用的“大白鲸计划”字样引发的纠纷，大白鲸文化主张该字样侵犯了其第15030207号注册商标专用权及知名服务特有名称权，建荣文化辩称该网站所有人、实际控制人并非建荣文化，建荣文化不是侵权主体，且案涉文字没有侵犯大白鲸文化的商标权，“大白鲸计划”亦不属于知名服务；综合大白鲸文化、建荣文化诉辩意见，本案争议焦点为：一、建荣文化是否为案涉网站的所有人、实际控制人或受益人；二、案涉网站使用“大白鲸计划”是否侵犯了大白鲸文化的注册商标专用权；三、大白鲸文化是否有权主张案涉权利；四、建荣文化的行为是否构成侵权及不正当竞争。一、建荣文化是否为案涉网站的所有人、实际控制人或受益人；因网络开放性、虚拟性的特点及现行国家互联网行政管理体制的实际情况，在网络环境下正确判定网站归属，应当结合工信部ICP备案信息、域名注册信息、网站版权标示、网页内容等多角度综合考量分析。首先，从网站备案信息、域名注册信息方面看：国务院《互联网信息服务管理办法》第四条规定，国家对经营性互联网信息服务实行许可制度；对非经营性互联网信息服务实行备案制度。未取得许可或者未履行备案手续的，不得从事互联网信息服务。本案中，域名为“lzjdhysj.com”的网站未在工业和信息产业部ICP备案登记，无法依据备案信息确认其主体。从域名注册情况看，依据大白鲸文化提供的2016年11月22日北京市精诚公证处证据保全公证书记载，登陆http：//whois-search.com网站查询该域名，显示该域名的“registrantorganization”（翻译为“注册组织、注册者”）、“Adminorganization”（翻译为“管理组织、域名联系人”）与“Techorganization”（翻译为“技术组织”）均为“lanzhouyunnuowangluo”（音为“兰州云诺网络”）；而建荣文化提供的2017年9月27日兰州恒信公证处证据保全公证书表明，登录阿里云官网“域名注册”网页查询该域名，结果显示“所有者RegistrantName”为“GanSuJunHengWeiYeDianZiKeJiYouXianZeRenGongSi”，“Adminorganization”（翻译为“管理组织、域名联系人”）与“Techorganization”（翻译为“技术组织”）为“lanzhouyunnuowangluo”（音为“兰州云诺网络”）；虽两次查询的域名注册组织/所有人依查询时间先后有所不同，但两次查询的管理组织与技术组织均指向“lanzhouyunnuowangluo”（音为“兰州云诺网络”），且案涉网站首页下部标注“创意设计：云诺网络”，可见，“云诺网络”与案涉网站存在一定关联性。结合建荣文化提供的其与兰州云诺网络科技有限公司2015年10月30日签订的网站建设合同约定的内容，参照兰州云诺网络科技有限公司的登记经营范围，可以印证该公司应为案涉网站的管理组织、注册组织。其次，从网站权利人信息标识情况来看，案涉网站首页下部载明“兰州极地海洋世界版权所有”；网站中“关于我们”、“联系我们”两个版块载明的主体、地址等均直接指向兰州极地海洋世界；网站首页载明的热线电话与兰州极地海洋世界对外公示的咨询热线号码一致；网站下方还有兰州极地海洋世界的官方微信二维码、在线订票二维码、官方微博链接，通过扫描二维码，可以进入兰州极地海洋世界的官方微信或订票页面，点击官方微博链接可进入认证主体为建荣文化的兰州极地海洋世界微博。再次，从网站内容来看，案涉网站全部内容均为关于建荣文化经营的兰州极地海洋世界的地址、经营特色的宣传、介绍以及与海洋世界旅游相关的宣传、营销内容，另有年卡优惠活动、在线订票链接等直接指向销售的内容。通过比对域名为“lzjdhysj.com”的网站以及建荣文化认可为其所有的域名为“lzoceanworld.com”的网站的内容，虽被控侵权网站注册在先，但两个网站首页上端的栏目设置大体一致，均包含“海洋世界”、“极地世界”、“珊瑚世界”、“深海传奇”、“精彩演绎”、“资讯公告”、“联系我们”七大栏目，前者仅多了一个“关于我们”栏目，而后者将“关于我们”版块设置于“联系我们”栏目项下；两个网站“关于我们”版块的内容除第一段公司简介后者更为详尽外，第二、三段内容完全一致，均为兰州极地海洋世界的特色及场馆介绍。综合上述因素可见，建荣文化虽不是案涉网站的名义上的域名注册人、管理组织、注册组织，但纵观整个网站的内容，均为兰州极地海洋世界的经营、宣传提供服务，提供的订票二维码亦是兰州极地海洋世界的订票平台，建荣文化经营的兰州极地海洋世界是该网站的唯一、仅有的实际获益人，在建荣文化不能就此作出合理解释、亦不能提供相反证据的前提下，可以认定建荣文化为案涉网站的实际控制人、受益人。关于建荣文化提出的域名注册人不是建荣文化一节，因域名注册人仅表明特定域名的持有人、注册者，并不代表特定域名项下网站的实际经营者，域名持有者与网站经营者之间不存在必然的、一一对应的关系，在现有证据已证明网站的实际所有人与域名持有者不一致的情况下，不能用域名注册人来认定网站的实际经营者，建荣文化该抗辩一审法院不予采纳。建荣文化以其拥有自己的域名辩称案涉域名不属于建荣文化一节，一审法院认为，建荣文化是否拥有自己的域名与案涉域名是否归建荣文化所有之间没有必然联系。从数个网站成立的先后时间看，案涉网站成立于2016年1月19日，恰在兰州极地海洋世界开业（2016年1月24日）前夕，而建荣文化主张其所有的“兰州极地海洋世界.com”域名的注册日期为2014年11月26日，远远早于兰州极地海洋世界开业时间，且建荣文化未提供该网站曾投入使用的证据；而建荣文化主张其所有的另一个域名为lzoceanworld.com的网站注册日期为2016年4月20日，晚于兰州极地海洋世界开业时间三个月，建荣文化与案外人甘肃启航网络科技有限公司签订《网站建设服务协议》的日期为2016年5月10日，协议约定项目完成时间为“收到费用后30个工作日内完成工作并上传至网络，开通调试”，可见，该网站的实际上线日期将远远晚于兰州极地海洋世界的开业日期。从时间节点看，亦不能排除案涉网站为建荣文化所有的可能性。故建荣文化该抗辩意见一审法院不予支持。二、案涉网站使用“大白鲸计划”是否侵犯了大白鲸文化的注册商标专用权；大白鲸文化主张，案涉网站首页“最新活动”一栏及“资讯公告”页面使用的“大白鲸计划”字样侵犯其注册商标专用权，一审法院认为，建荣文化在案涉网站页面上使用的“大白鲸计划”字样在整体篇幅中所占位置不醒目、文字较小，结合其所在栏目的位置及对应配图，该字样仅为活动、资讯介绍的作用，未发挥指示商品、服务来源的功能，不能认定为商标性使用。并且，与涉案商标比对，建荣文化使用的“大白鲸计划”五个字大小一致，没有突出使用“大白鲸”三字，与涉案商标相比，字体及文字布局亦不同，不会导致公众混淆误认，故上述使用行为不构成对大白鲸文化涉案商标专用权的侵犯。三、大白鲸文化是否有权主张案涉权利。本案中，大白鲸文化主张“大白鲸计划”是大白鲸文化特有的服务名称，应当由大白鲸文化就其系“大白鲸计划”的权利人提供证据证明。大白鲸文化提供的与大连出版社、大连圣亚旅游控股股份有限公司签订的《“大白鲸计划”战略合作协议》中对各自分别享有的知识产权作出了明确的约定，但未约定“大白鲸计划”这一名称的权利归属，依据该协议中“三方共同使用‘大白鲸计划’、‘大白鲸世界’及与此紧密相关的品牌”的内容，以及大白鲸文化在起诉状、庭审、代理词中多次陈述的“大白鲸计划是大白鲸文化及其合作方首创的综合服务”、“大白鲸文化是大白鲸计划服务名称的发起者和实施者之一”、“大白鲸文化与大连出版社、大连圣亚共同拥有大白鲸计划的相关知识产权”等事实，“大白鲸计划”名称权应当归协议三方共有，大白鲸文化在大连出版社、大连圣亚认可并明确表示不参加诉讼的情况下，以其一方主体的名义在本案中主张权利并无不当。四、建荣文化的行为是否构成侵权及不正当竞争。大白鲸文化主张建荣文化在网站上使用“大白鲸计划”、“大白鲸计划”原创儿童文学创作作品《吹鲸哨的孩子》图书照片及图书内容简介的行为，构成引人误解的虚假宣传，构成不正当竞争。一审法院认为，大白鲸文化作为“大白鲸计划”服务名称的发起者和实施者之一。经过多年的经营，其“大白鲸计划”系列文化产品形成了一定影响力，建荣文化在其宣传网站中使用“大白鲸计划”、“大白鲸计划”原创儿童文学创作作品《吹鲸哨的孩子》图书照片及图书内容简介等为其经营的兰州极地海洋世界进行宣传，一定意义上可能导致部分游客对建荣文化经营的旅游产品与大白鲸文化经营行为的混淆，从而提升建荣文化的经营业绩，故建荣文化的行为构成不正当竞争。故大白鲸文化诉请建荣文化停止在建荣文化官方网站中使用“大白鲸计划”、“大白鲸计划”原创儿童文学创作作品《吹鲸哨的孩子》图书照片及图书内容简介等符合法律规定，一审法院予以支持，关于大白鲸文化主张建荣文化赔偿经济损失500000元及维权合理费用212424元。经查大白鲸文化参与经营的“大白鲸计划”的下游产品大白鲸世界儿童乐园并未在建荣文化的经营地兰州开设，即建荣文化的侵权行为并不直接影响大白鲸文化的经营业绩，结合建荣文化在网站上使用的与“大白鲸计划”相关文字及图片数量，综合考量其影响力，一审法院酌定建荣文化赔偿大白鲸文化经济损失5万元并承担原告维权费用5万元。综上，一审法院判决：一、建荣文化立即停止对大白鲸文化的不正当竞争行为，在其网站停止使用“大白鲸计划”字样及“大白鲸计划”原创儿童文学创作作品《吹鲸哨的孩子》图书照片及图书内容简介；二、建荣文化于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿大白鲸文化经济损失及合理开支10万元；三、驳回大白鲸文化的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10925元（大白鲸文化已预交），由大白鲸文化负担8000元，建荣文化负担2925元。本院对一审法院查明的事实予以确认。另查：2017年1月20日，大白鲸文化委托人向北京市精诚公证处申请对互联网上的而相关网页进行证据保全。同日，北京市精诚公证处对上述保全过程及取得的截图打印出具（2017）京精诚内经证字第00272号公证书。从该公证书所附的截图打印件可见，“东方文创”、“和讯”、“东北新闻网”、“网易”、“搜狐”“新华网”、“百度贴吧”、“国搜”等网站对“大白鲸计划”进行宣传报道；“京东”等销售平台对“大白鲸计划”项下商品进行销售。2017年3月13日，国家科学馆科技查新中心接受大白鲸文化委托出具2017-NLC-GCZM-0153号《文献复制证明》，载明该中心系国家科技部认可的查新机构和国家图书馆科技文献咨询专职机构，可为读者提供国家图书馆馆藏文献复制证明服务；根据委托单位要求，中心工作人员提取文献并打印；经核实，打印件内容与原件相同。在该打印文献中，2014年3月3日《新华书目报》、2016年3月18日、12月17日《中国证券报》、2016年2月5日《中国出版传媒商报》、2016年3月16日《中国新闻出版广电报》等平面媒体对“大白鲸计划”进行宣传报道。再查，2016年11月21日，大白鲸文化与北京市铸成律师事务所签订《委托代理合同》，大白鲸文化委托北京市铸成律师事务所代理其与建荣文化知识产权案件的“现场调查”、“公证”事宜，代理费用为16324元。2016年11月21日，大白鲸文化向北京市铸成律师事务所分别付款8374元、7950元，2017年2月20日，大白鲸文化向北京市铸成律师事务所付款98050元。本案两次一审大白鲸文化的委托诉讼代理人为北京市铸成律师事务所律师。还查：2018年4月10日，一审法院作出（2017）辽0203民初1583号民事判决书，该案原告为大连圣亚旅游控股股份有限公司，被告为建荣文化，案由为著作权侵权及不正当竞争纠纷，该判决已生效。在该判决中，认定建荣文化系“lzjdhysj.com”网站实际控制人、受益人。上述事实，有（2017）京精诚内经证字第00272号公证书、《文献复制证明》、增值税专用发票、（2017）辽0203民初1583号民事判决书及当事人陈述笔录在案为证，足以采信。本院认为：根据上诉人的上诉请求及依据的事实理由、被上诉人的抗辩观点，本案存在以下争议焦点：1、一审法院审理本案是否存在程序问题，如存在程序问题，是否影响本案公正审理；2、上诉人是否系案涉网站的所有人、实际控制人或受益人；3、上诉人是否实施了不正当竞争行为；4、一审法院酌定的赔偿及合理开支数额是否合理。就以上争议焦点，本院评析如下：1、一审是否存在程序问题及对案件审理的影响问题本案一审在没有公告送达、委托鉴定等扣除审限的情况下，自2018年10月7日立案至2021年5月8日审结共用时31个月，严重超期，确实存在程序问题，上诉人据此提出的程序异议有事实和法律依据。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项的规定：“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审”。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十五条的规定：“下列情形，可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序：（一）审判组织的组成不合法的；（二）应当回避的审判人员未回避的；（三）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；（四）违法剥夺当事人辩论权利的”。据此，只有当一审判决存在严重违反法定程序的行为，方可认定为该程序问题已经影响案件公正审理。一审超期未结的程序性问题，因时间的流逝一审法院已无法补救，二审法院也无法从法律救济的层面予以纠正，且民事诉讼法及相关司法解释未将其列为严重程序违法行为，本院虽对此行为予以否定，但无法认定该行为必然影响一审判决结果的公正性，故上诉人的此节上诉理由，需结合本院审理的其他焦点问题综合判断，予以裁量。2、上诉人是否系案涉网站的所有人、实际控制人或受益人该问题的争议核心在于建荣文化是否系“lzjdhysj.com”网站的实际控制人或受益人，而就此问题，已生效的（2017）辽0203民初1583号民事判决书已经做出认定。建荣文化系该案的当事人，若认为该案认定有误，应首先通过上诉审提出异议，在其未提起上诉，视为对该判决认可的前提下，其已无权在本案中对已生效法律文书的认定提出异议。据此，上诉人此节上诉理由没有法律依据，本院不予支持。3、上诉人是否实施了不正当竞争行为上诉人并不否认涉案网站使用“大白鲸计划”字样，但认为“大白鲸计划”并不具有一定“影响”，且上诉人经营场所与“大白鲸计划”覆盖区域不重合，不会引起混淆。就此，本院认为，首先，被上诉人已提举一系列证据，证明其享有权益的“大白鲸计划”被相关网站、平面媒体多次宣传，具有一定的美誉度及影响力；其次，进行宣传报道的媒体、平台大多为全国性媒体、平台，其辐射面当然包括上诉人所在城市，在上诉人宣传使用的“大白鲸计划”字样与被上诉人享有权益的“大白鲸计划”字样完全一致的情况下，报道的受众有存在混淆的可能，据此，上诉人实施了“其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为”，构成不正当竞争。上诉人此节上诉理由，没有事实和法律依据，本院不予支持。4、一审法院酌定的赔偿及合理开支数额是否合理一审法院综合考量上诉人的经营规模、侵权时间、侵权地点以及“大白鲸计划”的影响力等诸多因素，酌定上诉人赔偿被上诉人经济损失及合理开支10万元并无不当。尤其需要说明的是，根据被上诉人提举的证据，其已向北京市铸成律师事务所付款超过10万元。虽被上诉人未能提举证据证明其中9万余元的付款原因，但在现有证据能够反映被上诉人与北京市铸成律师事务所仅存在涉及建荣文化的知识产权案件、上诉人对此未能提供反证的情况下，本院倾向于认定该笔费用亦系被上诉人的合理支出。据此，被上诉人的合理支出已经超出一审判决酌定的数额，在其未提异议的前提下，本院认为一审判决认定的数额合理，上诉人此节上诉理由，本院不予支持。5、其他问题被上诉人在一审的诉请为：1、建荣文化立即停止侵犯大白鲸文化第15030207号“大白鲸”商标权的行为，即停止在建荣文化官方网站（域名为lzjdhysj.com）使用含有大白鲸字样的标识；2、建荣文化立即停止侵犯大白鲸文化知名服务特有名称“大白鲸计划”的行为，即停止在建荣文化官方网站（域名为lzjdhysj.com）使用含有“大白鲸计划”字样的标识；3、建荣文化在《游乐界》、《旅行家》杂志上刊登书面声明，消除侵权行为给大白鲸文化造成的不利影响；4、建荣文化赔偿大白鲸文化因商标侵权及不正当竞争行为所造成的经济损失500000元；5、建荣文化赔偿大白鲸文化为制止侵权行为支付的合理费用212424元。该诉讼请求并未变更，据此，一审判决第一项：“建荣文化立即停止对大白鲸文化的不正当竞争行为，在其网站停止使用‘大白鲸计划’字样及‘大白鲸计划’原创儿童文学创作作品《吹鲸哨的孩子》图书照片及图书内容简介”中的“及‘大白鲸计划’原创儿童文学创作作品《吹鲸哨的孩子》图书照片及图书内容简介”并非被上诉人诉请内容，一审法院对此作出的判决超出当事人诉请范围，违反法定程序，本院予以纠正。二审中，被上诉人认可案涉网站已经无法打开，其不再坚持建荣文化立即停止侵犯大白鲸文化知名服务特有名称“大白鲸计划”的行为，即停止在建荣文化官方网站（域名为lzjdhysj.com）使用含有“大白鲸计划”字样的标识的诉讼请求。综上所述，建荣文化的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院虽然存在超期审理的程序瑕疵，但并未影响案件审理结果。因被上诉人不再坚持部分诉请，本院对此予以照准并据此进行改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持大连市西岗区人民法院（2018）辽0203民初4940号民事判决第二项；二、撤销大连市西岗区人民法院（2018）辽0203民初4940号民事判决第一项、第三项；三、驳回大白鲸世界文化发展（大连）股份有限公司其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10925元，由大白鲸世界文化发展（大连）股份有限公司承担8000元，甘肃建荣文化旅游发展有限公司承担2925元；二审案件受理费2925元，由甘肃建荣文化旅游发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 赵 林审判员 季 烨审判员 王 莹二〇二一年九月十三日书记员 张美健