河南省鹤壁市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫06民终760号上诉人（原审被告）：南京信创国际展览有限公司，住所地南京市建邺区江东中路222号奥体中心体育场东商业区一层62278室。法定代表人：张珂，该公司总经理。委托诉讼代理人：王国存，河南世纪唐人律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：苗红卫，男，1982年6月19日出生，汉族，住河南省浚县。委托诉讼代理人：王瑞斌，鹤壁市淇滨区大赉店镇法律服务所法律工作者。上诉人南京信创国际展览有限公司（以下简称南京信创公司）因与被上诉人苗红卫劳动争议一案，不服鹤壁市淇滨区人民法院（2021）豫0611民初2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。南京信创公司上诉请求：1.请求依法撤销原判，改判南京信创公司无需向苗红卫支付经济补偿金3750元、工资50360元，苗红卫需要向南京信创公司支付竞业限制违约金100000元，并履行保密义务及保密期限。2.诉讼费用由苗红卫承担。事实和理由：一、一审没有审查苗红卫在职期间是不是履行了保密及竞业限制义务。苗红卫在职期间，违反竞业限制，在外兼职获取个人利益，损害了南京信创公司的合法权益。二、一审认定苗红卫无需履行保密义务及竞业限制存在错误。双方签订劳动合同第三条第六款规定，甲方支付给乙方的薪金中包含乙方承担的保密义务和竞业限制义务。《新入职员工保密协议书》中约定苗红卫应当履行保密和竞业限制义务。两份合同关于保密和竞业限制条款相互印证，可以成为定案依据。三、一审认定苗红卫2020年9月16日不再到南京信创公司工作，而没有审查双方劳动关系是不是解除，属于认定事实不全面。双方劳动合同为长期，苗红卫2020年9月16日未办理交接手续，双方劳动合同没有解除，苗红卫2020年10月12日注册成立了上海爵鼎会展有限公司，违反了在职期间的竞业限制，损害了公司利益。四、根据双方劳动合同第十条第五款的约定，苗红卫违反企业规章制度，南京信创公司有权在年薪和年终奖中扣除违约金，一审在计算时应当扣除违约金。苗红卫辩称：南京信创公司的上诉请求无事实和法律依据，应当维持原判。苗红卫一审起诉请求：1．撤销淇滨劳人仲字（2020）第0447号仲裁裁决书；2．判令南京信创公司支付30％的违约金30000元；3、判令南京信创公司支付工资50362元；4、判令苗红卫不支付南京信创公司竞业限制违约金100000元；5、判令苗红卫无需履行保密义务及保密期限。一审诉讼过程中，苗红卫撤回第2、3项诉讼请求。一审法院认定事实：2019年9月15日，南京信创公司（甲方）与苗红卫（乙方）签订《副总经理劳动合同》，主要内容为：第一条、岗位1．甲方聘用乙方公司从事劳务工作，乙方行政职级为营销副总；……第三条、劳动报酬和保险福利，乙方薪资待遇采用年薪制，甲方需每月的15日前发放月薪2500元，聘任期每满一年发放年薪和年终奖。1．受聘期间乙方劳动报酬实行，根据工作责任和任务享受下列薪酬：保底年薪10万元＋年终奖。……6、甲方支付给乙方的薪金中包含乙方承担的保密义务和竞业限制义务，以及劳动法规定的其他待遇。2019年9月16日，苗红卫（甲方）与南京信创公司（乙方）签订《新入职员工保密协议书》，其中内容：“第五条、双方同意，甲方离职之后仍对其在乙方任职期间接触、知悉的属于乙方或者虽属于第三方但乙方承诺有保密义务的技术秘密和其他商业信息，承担如同任职期间一样的保密义务和不擅自使用有关秘密信息的义务，而无论甲方何种原因离职。甲方离职后承担保密义务的期限为下列第B种：B、有期限保密，保密期限自离职之日起，计算到3年。乙方同意就甲方离职后承担的保密义务，向其支付保密费。保密费的支付方式为下列第B种：B．甲方认可，乙方在支付甲方的工资报酬时，已考虑了甲方离职后需要承担的保密义务，故而无须在甲方离职时另外支付保密费。第八条、（在职期间的竞业禁止）甲方承诺，其在乙方任职期间，非经乙方事先同意，不在与乙方生产、经营同类产品或提供同类服务的其他企业、事业单位、社会团体内担任任何职务，包括股东、合伙人、董事、监事、经理、职员、代理人、顾问等等。（离职后的竞业禁止）甲方离职之后是否仍负有前款的义务，由双方依据政府主管部门的相关规定以单独的协议另行规定。如果双方没有签署这样的单独协议，则乙方不得限制甲方从乙方离职以后的就业、任职范围。第九条、甲方因职务上的需要所持有或保管的一切记录着乙方秘密信息的文件、资料、图表、笔记、报告、信件、传真、磁带、磁盘、仪器以及其他任何形式的载体，均归乙方所有，而无论这些秘密信息有无商业上的价值。第十一条、本协议提及的技术秘密，包括但不限于：技术方案、工程设计、电路设计、制造方法、配方、工艺流程、技术指标、计算机软件、数据库、研究开发记录、技术报告、检测报告、实验数据、试验结果、图纸、样品、样机、模型、模具、操作手册、技术文档、相关的函电，等等。第十四条、甲方如违反本协议任一条款，应当一次性向乙方支付违约金100000元；无论违约金给付与否，乙方均有权不经预告立即解除与甲方的聘用关系。甲方的违约行为给乙方造成损失的，甲方应当赔偿乙方的损失。违约金不能代替赔偿损失，但可以从损失额中抵扣”。2020年9月16日之后，苗红卫不再到南京信创公司工作。2020年9月25日，苗红卫向淇滨仲裁委申请劳动仲裁，请求：1、裁定解除苗红卫与南京信创公司的劳动合同关系，被申请人支付申请人30％的经济补偿金30000元；2、裁定南京信创公司支付无故降低苗红卫2019年9月15日至2020年9月15日的工资差额50360元。南京信创公司提出反诉申请，要求：1、请求依法裁判苗红卫到南京信创公司办理离职手续，向南京信创公司返还工作手机号153××××7896、工作微信号×××、使用信创展览公司注册的自媒体账号及网络会员、网站会员等账号、公司资料数据、短信发送平台账号及密码短信条数及公司印象客户信息等公司物品或虚拟财产；2、请求依法裁判苗红卫违反竞业限制，向南京信创公司支付竞业限制违约金10万元并赔偿经济损失10万元；3、请求依法裁判苗红卫履行保密义务，保密期限为3年。2020年12月3日，淇滨仲裁委作出淇滨劳人仲案字（2020）第0047号仲裁裁决书，裁决：1、南京信创公司支付苗红卫30％的经济补偿金3750元；2、南京信创公司支付苗红卫工资50360元；3、苗红卫支付南京信创公司竞业限制违约金10万元；4、本裁决生效后，苗红卫需履行保密义务，保密期限为二年。上海爵鼎会展有限公司成立日期为2020年10月12日，法定代表人为苗红卫，经营范围许可项目为住宅室内装饰装修。一般项目为会议及展览服务；礼仪服务；数字文化创意内容应用服务；组织文化艺术交流活动等。一审法院认为：本案的争议焦点为：一、苗红卫是否应当支付南京信创公司竞业限制违约金100000元；二、苗红卫是否应当履行保密期限为二年的保密义务。关于第一个争议焦点，《新入职员工保密协议书》第八条第二款约定，“（离职后的竞业禁止）甲方离职之后是否仍负有前款的义务，由双方依据政府主管部门的相关规定以单独的协议另行规定。如果双方没有签署这样的单独协议，则乙方不得限制甲方从乙方离职以后的就业、任职范围。”本案中，南京信创公司未提交证据证明双方就离职后的竞业禁止行为进行约定，也并无限制苗红卫就业和任职范围的权利，故苗红卫无需向南京信创公司支付竞业限制违约金100000元。关于第二个争议焦点，《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条规定，“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”保密义务是竞业限制的前提，约定竞业限制的目的就是为了约束负有保密义务的劳动者。本案中，《新入职员工保密协议书》第五条约定了离职后保密义务和期限，但在第八条中又约定离职后的竞业禁止“由双方依据政府主管部门的相关规定以单独的协议另行规定。如果双方没有签署这样的单独协议，则乙方不得限制甲方从乙方离职以后的就业、任职范围。”故第五条和第八条均是对苗红卫离职后的就业、任职行为是否约束的约定，两者存在矛盾，第八条竞业禁止的约定是否包含第五条保密义务的约定，存在不同的解释。《中华人民共和国合同法》第四十一条规定，“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。”《新入职员工保密协议书》明显属于格式合同，应作出不利于提供格式条款的南京信创公司的解释，第五条的离职后保密义务应包含在第八条之中，因未签订单独协议，不得限制苗红卫的就业、任职范围，也无需履行保密义务和保密期限。关于经济补偿金3750元和工资50360元，因苗红卫撤回对该两项的起诉，南京信创公司亦未起诉，予以确认。一审法院判决：一、南京信创国际展览有限公司于判决生效之日起十日内支付苗红卫经济补偿金3750元、工资50360元；二、苗红卫无需支付南京信创国际展览有限公司竞业限制违约金100000元，无需履行保密义务及保密期限。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由南京信创国际展览有限公司负担。二审审理过程中，当事人未提交新的证据。经审理，本院对一审认定的事实予以确认。本院认为：苗红卫2020年9月16日之后不再到南京信创公司工作，并于9月25日提起劳动仲裁，要求解除与南京信创公司之间的劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同。因此，苗红卫申请劳动仲裁要求解除与南京信创公司劳动合同符合法律规定，可以认定双方劳动合同于2020年9月解除。南京信创公司上诉称苗红卫在任职期间获取公司商业秘密、违反竞业限制、在外兼职。南京信创公司的经营范围主要是展览展示服务等，其提交的德州杰特空调通风设备有限公司的经营范围与之并不相同，因此提交的证据不足以证明苗红卫在公司任职期间从事与南京信创公司同类业务或有到有竞争关系的用人单位任职。对于苗红卫离职后能否从事同类业务，双方签订的《新入职员工保密协议书》第八条明确约定，如果双方没有签署单独的协议，则不得限制苗红卫离职后的就业、任职范围。因双方未就离职后的就业、任职限制达成协议，苗红卫2020年10月12日注册成立上海爵鼎会展有限公司并未违反竞业限制规定。关于苗红卫是否存在利用南京信创公司技术秘密和其他商业信息，属于侵权范畴，南京信创公司可另行主张。南京信创公司对于仲裁裁决的经济补偿和工资并未提起诉讼，对此不予审理。综上所述，南京信创公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人南京信创国际展览有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  骆慧杰审判员  杨 波审判员  甄瑛歌二〇二一年八月二十五日书记员  冯 琳