辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终10665号上诉人(原审被告)：中国平安财产保险股份有限公司辽宁分公司，住所地沈阳市沈河区。负责人：石洪峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：王晓雪，辽宁嘉亨律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张娇，女，1983年7月27日出生，汉族，住沈阳市铁西区。委托诉讼代理人：赵连伟，沈阳市皇姑区三洞桥法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：沈阳永安之旅国际旅行社有限责任公司，住所地沈阳市沈河区。法定代表人:刘景顺，该公司总经理。委托诉讼代理人：邓全玉，辽宁嘉亨律师事务所律师。原审被告：中国平安财产保险股份有限公司沈阳中心支公司，住所地沈阳市沈河区。负责人：王姝，该公司经理。委托诉讼代理人：王晓雪，辽宁嘉亨律师事务所律师。上诉人中国平安财产保险股份有限公司辽宁分公司（以下简称“平安辽宁分公司”）因与被上诉人张娇、沈阳永安之旅国际旅行社有限责任公司（以下简称“永安公司”）、原审被告中国平安财产保险股份有限公司沈阳中心支公司（以下简称“平安沈阳支公司”）旅游合同纠纷一案，不服沈阳市沈河区人民法院（2020）辽0103民初6697号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。平安辽宁分公司上诉请求：1.请求撤销（2020）辽0103民初6697号民事判决书，予以改判或发回重审；2.判令张娇承担本案全部诉讼费用。事实和理由：原审判决认定事实错误，进而错误地划分了事故的责任比例，应予纠正。原审认定上诉人和永安公司承担全部赔偿责任，属于认定事实错误，更有失公平，加重了上诉人的赔偿责任。被上诉人在旅游时在船上拍照未注意脚下而意外受伤，作为完全民事行为能力人，应当对其自身安全尽到更多的注意义务，且其已手写证明一份，明确事故系个人原因所致；同时，永安公司已履行了安全保障义务，旅游合同及出团通知书中均包含安全提示，且事发后也积极配合伤者的救治工作，不应由其承担全部责任，进而上诉人也不应因此承担全部的保险责任。综上，请求贵院依据事实，正确地划分责任比例。张娇辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院维持原判，驳回上诉人的上诉请求。永安公司辩称，一、旅游者已经自认系自身原因导致摔伤，与旅行社无关，原审法院对该项事实认定错误，请求人民法院依法改判、撤销原判。2018年12月27日，双方签订旅游合同，出团时间为2019年1月2日至2019年1月8日，旅游地点为越南及广西旅游。游客出团后的2019年1月4日，在越南下龙湾游船内的第二层驾驶仓内拍照时，不慎踩空摔下楼梯，造成受伤。本案应系个人不注意观察脚下，个人原因导致的摔伤。张娇已经确认系个人原因，与旅行社、导游、领队无关。因此，旅行社不存在过错和违约，一审法院认为因为张娇是非法律专业的旅游者，其认知结论不能免除永安公司专业的旅行社已尽安全保障义务的举证责任，被告旅行社未能举证证明在游船风险旅游项目时，已经向原告履行了游船可能晃动、湿滑等风险告知义务和安全警示，应视为旅行社未尽到安全保障义务。另外被告旅行社提供的免责条款属于排除或者限制旅游者不公平、不合理的规定，加重旅游者责任等对旅游者不公平、不合理的规定，属于无效条款。判令旅行社承担全责。我们认为，是对事实认定错误。游客系成年人，只要是成年人都应该知道“因在游船第二层驾驶仓内拍照，不慎踏空摔下楼梯、腰部受伤……与旅行社无关字样”内容的含义，这是个人对事件因果关系、是非曲直的判断问题，与有无专业知识无关。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条规定，一方当事人已经承认的事实，无需另一方当事人举证证明。何况，旅行社已经在出团通知书中进行了安全提示，没有合同违约行为。见出团通知书广西旅游注意事项告知：“行：安全第一。以免发生意外。游：走路不看景，看景不走路，游览景点时，有需要乘船游览的，请上下船时互相帮助，注意安全。”据此，旅行社已经将食、住、行、游、购、娱、物品、气温等涉及旅游过程中的注意事项和风险均已经向游客进行了告知，不存在违约和过错。同时，船体在运行过程中存在晃动是常识，依法也无需举证证明。依据，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条，“下列事实，当事人无须举证证明：（一）自然规律以及定理、定律；（二）众多周知的事实；”综上，第一本案的人身损害事故属于意外事件，事实清楚，且原审原告已经自认，依照证据规则，无需旅行社举证证明，同时船体晃动属于一般社会常识和客观规律，无需举证。法院认定旅行社不能免除举证责任没有法律依据。第二、旅行社履行了在旅游过程中可能发生的安全风险的告知等义务，原审法院认定视为旅行社未尽安全告知义务没有事实和法律依据。第三、旅行社的免责条款属于双方自治原则下合理约定，没有免除一方依法应尽义务和加重旅游者义务，合同条款合法有效。见出团通知书书出行提示：“4由于第三方侵害等不可归责于旅行社的原因导致旅游者人身、财产权益受到损害的，旅行社不承担赔偿责任。”原审法院认定合同条款无效，同样没有事实和法律根据。故，我们认为，原审法院对于基本事实认定错误，适用法律错误，请求人民法院撤销原判、依法改判。二、退一步讲，责任比例应进行划分。原审原告系成年人，对自己的人身安全理应尽到合理谨慎的注意义务，游客在游船内拍照，自身应注意脚下，更不应该在楼梯上观望，应该做到走路不看景，看景不走路的合理谨慎注意义务。因此，原审原告应承担与其过错相对应得责任比例。另外，原审原告受到的损伤没有达到伤残、受伤不严重，故，退一步讲，判令旅行社承担100%全责，也显失公平。三、误工费计算错误。原审原告提供的误工证明中已经写明，基本工资1600元，用人单位已经支付，绩效工资收入不予支付。绩效工资是未来可能发生的不确定工资，不是实际发生的经济损失。原审原告提供的证据能够证明固定收入为月1600元，但用人单位已经支付完毕了，不能证明发生了误工损失，一审法院按基本工资+绩效工资的工资总额计算误工费损失没有法律依据。因此根据《最高人民法院关于审理人身数损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。因此，误工费依法不应予以支持。鉴于原审法院认定事实错误、适用法律错误，请求人民法院依法予以撤销原判、依法改判，以维护各方当事人的合法权益。平安沈阳支公司述称，对我方的判项没有异议。张娇向一审法院起诉请求：1.请求判决永安公司、平安辽宁分公司、平安沈阳支公司承担医疗费11,605.99元、交通费5521元、护理费900元、营养费1100元、误工费78,000元;2.诉讼费由永安公司、平安辽宁分公司、平安沈阳支公司承担。一审法院认定事实：2018年12月27日张娇与永安公司签订《团队出境旅游合同》、《团队出境旅游合同补充条款》，约定出发时间为2019年1月2日，结束时间为2019年1月9日。张娇交纳4477.5元旅游费参加该旅游活动。2018年12月28日张娇与上述永安公司签订《团队境内旅游合同》一份，该合同第十九条其他责任约定：“由于旅游者自身原因导致合同不能履行或者不能按照约定履行，或者造成旅游者人身损害、财产损失的，旅行社不承担责任”2019年1月4日，在旅游至越南下龙湾时，张娇在游船第二层驾驶舱内拍照，踏空摔下楼梯受伤，张娇当日在永安公司陪同下在越南白斋医院治疗次日出院，诊断为：“D12椎体压缩性骨折”，支付医疗费18,898,000盾折合人民币5669.4元。张娇于2019年1月5日转院到广西医科大学第一附属医院，确定为胸椎骨折，确定病情后张娇返回沈阳，于2019年1月9日到中国医科大学第一附属医院住院治疗，于2019年1月15日出院，住院期间2级护理，并医嘱卧床休息2个月，定期复查，病情变化随诊。张娇3月15日复诊、4月16日复诊，处理意见分别为休息1个月、卧床休息2个月。故诊断休息时间为2019年1月4日至2019年6月16日合计休息时间为163天。张娇共计支付医疗费11,605.99元，其中675.84元于2019年4月30日已经由单位报销，张娇实际支付医疗费为10,930.15元,因受伤本人及家属交通费5521元，张娇与永安公司、平安辽宁分公司、平安沈阳支公司协商赔偿事宜未果，诉讼至人民法院。另，张娇出具《证明》一份，该证明载明：“2019年1月3日，游客张娇及女儿跟随本社越南四天三晚游出境旅游。在1月4日出海游玩下龙湾期间，因在游船第二层驾驶舱内拍照，不慎踏空摔下楼梯，腰部受伤，领队、导游陪同医院检查处理，张娇游客无法继续参与，接下形成履行社安排在下龙湾居住一晚，找越南旅行社人员负责照顾。第二天1月5日送回。费用不退，与旅行社、导游、领队无关，特此证明。游客签名张娇。2019年1月3日”。永安公司在平安辽宁分公司处投保旅行社责任保险，每次事故每人限额55万元。张娇主张登船拍照前，永安公司未对其进行危险性告知。一审法院认为，《中华人民共和国旅游法》第八十条规定，旅游经营者应当就旅游活动中的下列事项，以明示的方式事先向旅游者作出说明或者警示：（一）正确使用相关设施、设备的方法；（二）必要的安全防范和应急措施；（三）未向旅游者开放的经营、服务场所和设施、设备；（四）不适宜参加相关活动的群体；（五）可能危及旅游者人身、财产安全的其他情形。《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条规定：“旅游经营者、旅游辅助服务者未尽到安全保障义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支持…”，该规定第八条：“旅游经营者、旅游辅助服务者对可能危及旅游者人身、财产安全的旅游项目未履行告知、警示义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支持。”关于双方争议的永安公司是否履行了安全保障义务、对可能危及旅游者人身、财产安全的旅游项目履行告知、警示义务，虽该旅行社出具了张娇的《证明》及双方签订的旅游合同相关条款中约定了“造成旅游者人身损害、财产损失的，旅行社不承担责任”的证据，首先关于张娇出具的《证明》，张娇庭审时明确表述了出具证明的过程及原因，从证明的内容看只是张娇陈述摔伤的经过，目的是停止未来的旅游行程，虽张娇自认系自身原因造成的，否认与旅行社有关，但对于张娇非法律专业的旅游者的认知结论不能免除永安公司专业的旅行社已尽安全保障义务的举证责任，永安公司未能举证证明在至游船风险旅游项目时，已经向张娇履行了游船可能晃动、湿滑等风险告知义务及安全提示，应视为永安公司未未尽到安全保障义务、告知、警示风险义务；其次，关于永安公司提供的免责条款，因属于排除或者限制旅游者权利、减轻或者免除旅游经营者责任、加重旅游者责任等对旅游者不公平、不合理的规定，属于无效条款。综上，本案系合同纠纷，永安公司未尽到安全保障及告知警示风险的法定义务，故张娇请求永安公司赔偿相应合理损失的主张，符合法律规定，予以支持；因永安公司在平安辽宁分公司投保了旅行社责任保险，故平安辽宁分公司对张娇应承担的赔偿责任，在保额范围内由平安辽宁分公司承担给付责任；关于平安辽宁分公司提出的其承担责任应在意外险赔付后的限额赔付，理由正当，予以支持。关于医疗费，根据张娇提供的医疗费票据及住院病历，医疗费11,605.99元，其中675.84元于2019年4月30日已经由单位报销，张娇实际支付医疗费为10,930.15元，对平安沈阳支公司提出的扣除报销部分，予以支持；医疗费10,930.15元，应由平安沈阳支公司给付。关于护理费，因张娇医嘱住院期间护理6天，出院医嘱加强护理，结合本地区护理人员平均工资水平，一审法院认为张娇主张的护理费损失数额合理，应由平安辽宁分公司给付600元。关于营养费1100元，因未提交证据证明，不予支持。关于交通费5521元，属于合理费用，予以支持，由平安辽宁分公司给付。关于误工费78,000元，参照张娇的收入状况月平均12,526.55元及误工时间163天，工资收入减少的情况酌定为12,526.55元／30天＊163天-1600＊5个月-640元（12天），应为59,420.92元，由平安辽宁分公司给付。张娇超出此数额的主张未提供证据证明，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国旅游法》第八十条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第六条、第七条、第八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司沈阳中心支公司于本判决发生法律效力之日起二十日内给付原告张娇医疗费10,930.15元；二、被告中国平安财产保险股份有限公司辽宁分公司于本判决发生法律效力之日起二十日内给付原告张娇护理费600元；三、被告中国平安财产保险股份有限公司辽宁分公司于本判决发生法律效力之日起二十日内给付原告张娇交通费5521元；四、被告中国平安财产保险股份有限公司辽宁分公司于本判决发生法律效力之日起二十日内给付原告张娇误工费59,420.92元；五、驳回原告张娇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费2228元，原告张娇负担517元、由被告沈阳永安之旅国际旅行社有限责任公司负担1711元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，张娇与永安公司系旅游合同关系。《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条第一款规定：“旅游经营者、旅游辅助服务者未尽到安全保障义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支持。”第八条第一款规定：“旅游经营者、旅游辅助服务者对可能危及旅游者人身、财产安全的旅游项目未履行告知、警示义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支持。”本案中，永安公司未能举证证明其在安排张娇进行游船风险旅游项目时，对船舱内楼梯采取了安全保障措施及对游船项目的风险进行告知并对在二楼船舱内拍照可能存在的跌落风险进行警示，应当承担举证不能的不利后果，永安公司未尽到安全保障义务及警示告知义务，造成张娇的人身损害，应当承担赔偿责任。永安公司在平安辽宁分公司投保旅行社责任保险，故一审法院判决在保额范围内由平安辽宁分公司承担给付责任并无不当，本院予以维持。关于平安辽宁分公司主张旅游合同及出团通知书中的安全提示能够证明永安公司尽到警示告知义务的问题，本院认为，旅游合同及出团通知书仅能够证明永安公司在签订旅游合同时及旅游出发前进行了告知，而永安公司作为旅游经营者应当在旅游合同履行期间保障旅游者的安全，在进行旅游项目时告知、提示存在的风险，故平安辽宁分公司该项主张，本院不予采信。关于平安辽宁分公司主张张娇手写证明能够证明事故系其个人原因所致，张娇手写证明的内容为叙述摔伤过程，其自认为自身原因摔倒不能免除永安公司举证证明其尽到安全保障义务的责任，该手写证明亦不能证明永安公司尽到了安全保障义务及警示告知义务，故平安辽宁分公司该项主张，本院不予采信。综上，上诉人平安辽宁分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2228元，由中国平安财产保险股份有限公司辽宁分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 妍审 判 员  朱闻天审 判 员  李 涛二〇二一年八月五日法官助理  金慧光书 记 员  阎玉洁本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。