山东省烟台市中级人民法院山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁06民终5146号上诉人（原审被告）：方圆集团海阳大酒店有限公司，住所地海阳市海阳路243号。法定代表人：高秀，该公司董事局主席。委托诉讼代理人：毕可超，山东同济律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：姜春香，女，1979年12月10日出生，汉族，住海阳市。委托诉讼代理人：姜国民，男，汉族，1951年4月12日出生，住海阳市。上诉人方圆集团海阳大酒店有限公司（以下简称方圆酒店）因与被上诉人姜春香劳动争议一案，不服山东省海阳市人民法院（2021）鲁0687民初135号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人方圆酒店上诉请求：1.撤销一审判决第一项及第六项，依法改判或发回重审；2.上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实有误。上诉人与被上诉人2019年签订的劳务合同中约定合同期自2019年1月1日始至2019年12月31日止。2020年1月起爆发新冠疫情，被上诉人未向公司明确提出续签合同的请求，而后上诉人响应海阳市政府要求实行停产停业，导致双方劳务合同期满后未及时给被上诉人出具解除劳务关系手续，并非上诉人自身原因产生过错。一审法院以上诉人未提供证据证实双方劳动关系何时终止而以被上诉人主张的2020年5月15日为准，认定事实有误，以此作出的判决有失公平，损害上诉人权益。被上诉人姜春香辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，我方认可一审法院的判决，请求驳回上诉人上诉，维持原判。姜春香向一审法院起诉请求：1、确认原被告自2018年7月2日至2020年5月15日双方存在劳动关系；2、被告支付原告尚欠的工资（奖金）46666元，诉讼中原告变更数额为39661元；3、被告支付带薪年休假工资787.50元；4、被告支付2020年春节加班费630元；5、被告支付疫情期间待岗工资5250元，诉讼中原告变更数额为17213.74元；6、被告支付经济补偿金5285.16元；7、被告支付押金（工作服、电梯卡）220元；8、被告支付2020年1月至2020年5月15日双倍工资10500元，诉讼中原告变更数额为34427.48元。一审法院认定事实：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。经审理，可以认定的事实是：2018年7月2日原告姜春香入职被告方圆酒店，从事客房服务员工作，双方分别于2018年1月、2019年1月签订《劳务合同》，约定原告的劳动报酬为每日95元。因劳动关系的解除，双方产生争议，姜春香作为申请人，以方圆酒店为被申请人，向海阳市劳动人事争议仲裁委员会提出申请，请求：1、确认双方自2018年7月2日至2020年5月15日存在劳动关系；2、支付尚欠的奖金46666元；3、支付尚欠的2020年春节加班费630元；4、支付尚欠的疫情期间待岗工资5250元；5、支付经济补偿金5285.16元；6、支付带薪年休假工资787.50元；7、电梯卡押金、工作服押金共计220元；8、支付2020年1月1日未签订劳动合同二倍工资。2020年8月10日，海阳市劳动人事争议仲裁委员会作出海劳人仲案字（2020）第330号裁决书，裁决：1、双方自2018年7月2日至2020年1月31日期间存在劳动关系；2、方圆酒店支付姜春香带薪年休假工资787.50元；3、方圆酒店支付姜春香春节期间加班费630元；4、方圆酒店支付姜春香经济补偿金5285.16元；5、方圆酒店支付姜春香押金220元；6、驳回姜春香其他申诉请求。姜春香不服裁决诉至一审法院，方圆酒店在规定的时间内未提起诉讼。关于双方关系的性质及终止时间，原告主张虽然双方签订的是劳务合同，但根据合同的内容，双方应系劳动关系，2020年5月15日其电话通知酒店的行政工作人员邓芳兵解除劳动关系，提供2020年3月26日其与邓芳兵的通话录音，证明公司通知其在家继续待岗，电话中邓芳兵要求其前往公司领取2020年3月工作3天的工资315元，并问原告的想法，因为公司全面复工可能在3月底4月初，如果复工公司会考虑他们临时工的；2020年4月2日其与邓芳兵的电话录音，证明酒店同意原告可以解除合同另找工作，电话中原告在与邓芳兵谈3月份的工资，原告认为在家等2个月就给3天工资不公平，邓芳兵认为原告系临时工，干一天有一天的工资，并称原告想继续回单位干，酒店也不阻拦，但酒店目前不会营业，原告着急可以去找活干，找到活儿告知邓芳兵；2020年3月28日其与邓芳兵的微信聊天记录，聊天中原告要求邓芳兵等酒店营业了通知她去上班，邓芳兵回复“现在酒店一时半会儿不能营业，根据自己情况吧，各自的家庭负担不一样”；2020年3月4日客房群的微信聊天记录，在群里公司工作人员发出酒店2月份、3月份的出勤记录，要求员工们核对。被告认可录音中是邓芳兵的声音，但称邓芳兵仅负责酒店的行政工作，并非酒店经理，公司未授权其对外通知原告解除劳动关系，且原被告签订的是劳务合同，双方应为劳务关系，合同至2019年12月31日到期，合同到期后双方未再续签，双方的劳务关系至2019年12月31日终止，酒店也无需向原告出具相关终止的手续，提供原告在被告处2018年7月-12月考勤、2019年1月-12月考勤。原告对考勤记录均无异议。关于尚欠的工资（奖金）39661元，原告提供《12月份工资津贴》、《2019年职工收入统计表》，主张依据《劳动法》第46条的规定，工资分配应当遵循按劳分配、实现同工同酬，该工资的解释包括计时工资、奖金、津贴、补贴，本案被告将原告列为临时工违背法律规定，应当按照法律规定实行同工同酬。正式工周宇晴年收入65146元-姜春香年收入36990元，两者相差28174元，按照28000元12个月分配，每月少发2333元，少发17个月，包括2018年5个月，2019年12个月，共计39661元。被告对以上两份材料的真实性予以认可，但辩称原被告签订的劳务合同约定的工资数额为95元/日，是双方真实意思表示，作为原告不能按照别人的工资要求公司向其发放，同工同酬不能仅以相同岗位工作作为唯一标准，还要综合考虑劳动者个人综合经验，工作能力水平、工作积极性等多种因素，原告并未提供充分证明其与其他人员各项因素完全相同、劳动报酬应无差别的证据。关于疫情期间的待岗工资17213.74元，原告主张被告已发放其2020年1月份、2月份的工资，但3至5月待岗工资未发放，根据人社厅发明电（2020）5号文第2条的规定，在疫情期间原告未能上班，公司应发放其生活费，标准为工资的70%，按照正式工的工资标准，原告1月份应为5430.33元（65164元/12个月）减去已发放2835元为2595.33元，2月份应为5115.33元（5430.33元-已发放315元），3月份、4月份分别为3801.23元（5430.33元*70%），5月份计算半个月为1900.62元，共计17213.74元。被告辩称，原告主张的依据错误，根据《山东省工资支付条例》规定，企业因生产经营困难，应当按照当地最低工资标准的70%支付劳动者生活费，烟台市2020年最低工资标准的1730元，原告的基本生活费为1730元*70%为1211元。且双方自2019年12月31日终止关系，被告不应再向其支付生活费。原告主张，依据《劳动合同法》的规定，双方未签订劳动合同应当支付双倍工资的规定。计算方式同待岗工资，为17213.74元。被告辩称，双方自2019年12月31日终止关系，原告再未为被告提供劳务，被告不应再向其支付未签订劳动合同二倍工资。以上有原告提供的2020年3月26日及2020年4月2日的通话录音、微信聊天记录、《12月份工资津贴》、《2019年职工收入统计表》，被告提供的《劳务合同》、2018年7月-12月考勤、2019年1月-12月考勤在卷为凭。一审法院认为，本案中，被告对原告2018年7月2日入职时间无异议，一审法院予以认定。方圆酒店对劳动仲裁裁决在规定时间内未提起诉讼，系其对诉讼权利的合法处分，一审法院予以支持，视为其认可劳动仲裁的裁决结果。原告起诉的带薪年休假工资787.50元、春节期间加班费630元、经济补偿金5285.16元、押金220元与仲裁委员裁决的数额一致，应视为双方对以上四项劳动待遇及数额均无异议，一审法院予以认定。本案的争议焦点一是双方系何种关系及终止时间；二是被告应否支付原告主张的工资奖金、疫情期间待岗工资及2020年1月1日-2020年5月15日期间的双倍工资及数额。关于双方的关系及终止时间，虽然原被告签订的是劳务合同，但原被告均符合劳动关系的主体，被告对原告进行行政管理，符合劳社部发［2005］12文劳动关系的特征，故双方建立的是劳动关系。关于劳动关系的终止时间，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第三十四条规定，劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应予支持。本案中，原被告双方均认可原告在2020年2月还在为被告提供劳动，原告提供的微信聊天记录及通话录音可以证实2020年4月2日时原被告未有一方明确提出终止劳动关系，被告未提供证据证实双方何时终止，以原告主张的2020年5月15日为准。关于尚欠的工资（奖金）39661元，原告系依据被告的其他职工的工资标准计算差额，其依据无法律规定，且双方签订合同对工资予以约定，约定的工资并不低于海阳市职工最低工资标准，系合法有效的约定，双方应予以遵守，故对于原告的该项主张，一审法院不予支持。关于疫情期间待岗工资，《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》第二条规定，…企业停工停产在一个工资支付周期内的，企业应按劳动合同规定的标准支付职工工资。超过一个工资支付周期的，若职工提供了正常劳动，企业支付给职工的工资不得低于当地最低工资标准。职工没有提供正常劳动的，企业应当发放生活费，生活费标准按各省、自治区、直辖市规定的办法执行。《山东省企业工资支付规定》第三十一条规定基本生活费的标准不低于当地最低工资标准的70%。2020年1月始全国暴发新冠肺炎疫情，海阳市于2020年1月25日开始封城，各行各业开始停产、停业，原告主张2020年1月、2月的工资已经发放，3至5月份未发放，原告在此期间未向被告提供劳动，只能发放期间的生活费，计为1730元*70%*2.5个月＝3027.50元。关于2020年1月1日至2020年5月15日未签订劳动合同的二倍工资。首先，未签订书面劳动合同二倍工资的立法目的是通过惩罚，督促用人单位签订劳动合同，更好地保护劳动者的合法权益；其次，原被告双方从事的是餐饮客服工作，2020年1月始全国暴发新冠疫情，海阳市于2020年1月25日开始封城，餐饮客服行业首当其冲遭到重创，即便后期各行各业陆续复工，餐饮客服行业也迟迟不能开工，在此特殊情况下，劳动者与用人单位不能签订书面劳动合同，劳动者根据《劳动合同法》的规定向用人单位主张未签订劳动合同的二倍工资有失公平，故一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条第（三）项、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条第一项，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、原告姜春香与被告方圆集团海阳大酒店有限公司的劳动关系自2018年7月2日始至2020年5月15日止；二、被告方圆集团海阳大酒店有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告姜春香带薪年休假工资787.50元；三、被告方圆集团海阳大酒店有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告姜春香春节期间加班费630元；四、被告方圆集团海阳大酒店有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告姜春香经济补偿金5285.16元；五、被告方圆集团海阳大酒店有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告姜春香押金220元；六、被告方圆集团海阳大酒店有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告姜春香疫情期间生活费3027.50元；七、驳回原告姜春香的其他申请请求。案件受理费减半收取为5元，由被告方圆集团海阳大酒店有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，根据双方当事人提供的证据及陈述，可以确认被上诉人于2018年7月2日入职上诉人处，双方虽签订了《劳务合同》，但双方之间形成的是劳动关系。《劳务合同》期满后，上诉人并未提出与被上诉人解除劳动关系，且被上诉人提交的证据能够证实其于2020年2月还在上诉人处工作，后因疫情原因上诉人按政府有关部门要求暂停营业，被上诉人根据上诉人安排在家待岗，直至2020年5月15日被上诉人向上诉人提出解除双方之间劳动合同关系，一审法院认定双方之间劳动关系存续期间为2018年7月2日至2020年5月15日，事实清楚，并无不当。上诉人主张双方劳动关系于2019年12月31日止，但并未提供充分证据证实，亦与事实不符，对此本院不予采纳。2020年1月因疫情原因上诉人歇业，被上诉人未为上诉人提供劳动，被上诉人认可2020年1月、2月的工资已发放，依据《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》，一审法院判令上诉人支付被上诉人疫情期间生活费3027.5元，事实清楚，于法有据。上诉人对一审判决第二至第五项未提起上诉，对此本院予以确认。综上所述，上诉人方圆公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人方圆集团海阳大酒店有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  于 慧审 判 员  王家国审 判 员  陈晓彦二〇二一年八月十八日法官助理  张素素书 记 员  车丽翠