安徽省淮南市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）皖04民终1539号上诉人（原审原告）：王久祥，男，1953年9月25日生，汉族，住安徽省寿县。委托诉讼代理人：崔玉林，安徽同川律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐才，安徽同川律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：安徽高旺建筑机械租赁有限公司，住所地安徽省合肥市蜀山区习友路南侧风荷苑3幢十二层1202号，统一社会信用代码91340100568960282K（1-1)。法定代表人：高水庆，该公司执行董事兼总经理。上诉人王久祥因与上诉人安徽高旺建筑机械租赁有限公司(以下简称高旺机械公司)生命权、身体权、健康权纠纷纠纷一案，不服安徽省寿县人民法院(2021)皖0422民初233号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王久祥上诉请求：1。撤销一审判决第一项,查清事实后,依法改判高旺机械公司赔偿王久祥医疗费、误工费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、后续治疗费、精神抚慰金合计268752.86元,于判决生效后五日内一次性付清（不服一审判决金额66142.86元）;2。由高旺机械公司承担一、二审诉讼费用。事实与理由:一、一审认定其未能尽到必要的自身安全防范意识,对损害结果的发生应当承担部分责任，系事实认定不清。王久祥作为一名农民工,佩戴安全帽在建筑工地从事瓦工工作，已尽到安全注意义务,其无法做到时时刻刻去观察周围环境是否有塔吊等设备朝王久祥袭来。塔吊在工作时无警示音或其他警示提示,其在上班过程中,被身后突然袭来的塔吊料斗撞到,是防不其防。根据《中华人民共和国特种设备安全法》、《特种设备安全监察条例》,国家质检总局《关于修订特种设备目录的公告》（2014年第114号）,塔式起重机（塔吊）属于特种设备。根据城乡建设环境保护部关于颁发试行建筑业提前退休工种的通知（［86］城劳字第611号）的规定,吊装工（起重工）属于高空作业。《高危作业安全管理规定》第四条第三款规定,吊装作业:使用起重机（包括桥式起重机、门式起重机、塔式起重机、移动式起重机）起吊重物进行的作业属于高危作业。高旺机械公司作为案涉塔吊的所有人和塔吊驾驶员的用人单位,其塔吊在从事高空、高危作业时致王久祥受伤。根据《侵权责任法》第六十九条规定,从事高度危险作业造成他人损害的,应当承担侵权责任。高度危险责任的目的在于提高受害人的求偿率,从其产生起,就是一种无过错责任。塔吊作业致人损害属于高度危险责任,从前述固定的内容来看,从事高度危险作业造成他人损害的，就应当承担责任。因此,高度危险责任在归责原则上的一般条款采用的是无过错责任。本案中,塔吊作业致人损害应当适用无过错责任。二、一审判决适用《侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的,可以减轻侵权人的责任”的规定,认定王久祥自身承担20%的责任,属于适用法律错误。塔吊作为特种设备,在作业时属于高空、高度危险作业。其赔偿的归责原则,适用无过错赔偿责任原则。《民法通则》第一百二十三条规定,从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害,应当承担民事责任;如果能够证明损害是由受害人故意造成的,不承担民事责任。据此,案涉塔吊作业属于高度危险作业,其造成王久祥受伤,高旺机械公司作为塔吊的所有人及塔吊司机的用人单位，应当承担无过错侵权赔偿责任。王久祥对其受到的伤害并无过错,不应承担20%的责任,除非高旺机械公司能举证证明王久祥对其受到的伤害是自己故意造成的,才能适当减轻该公司的赔偿责任。但其并未提交证据证明，故应由高旺机械公司承担全部赔偿责任。三、一审判决认定部分赔偿费用过低。1.精神抚慰金：王久祥受伤后,被送至解放军第九〇一医院治疗。后经鉴定,其构成一处八级伤残,一处十级伤残。王久祥受到的伤害完全是由高旺机械公司的塔吊作业造成的,本人并无过错。其受伤致身心痛苦,影响其正常生活,也使精神利益受到严重损害。根据王久祥的伤残等级，且对受伤并未过错,其主张25000元精神损害抚慰金,合理合法,应当得到支持。一审认定精神抚慰金15000元过低。2.交通费：王久祥在解放军第九〇一医院治疗出院后回到位于寿县的住处,后期多次从其住处往返该院复查,尤其是起诉之后,高旺机械公司提出对王久祥的伤残等级及“三期”重新鉴定,按照鉴定机构的要求,王久祥多次到医院复查,产生了相应的交通费,酌定未2000元符合事实。一审判决确定交通费1000元过低。3.营养费：经安徽龙图司法鉴定中心重新鉴定,王久祥的营养期为120天。参照《安徽省高级人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿纠纷案件若干问题的指导意见》第二十六条和《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条、第二十三条第二款规定的交通费、住宿费、伙食费标准，参照当地国家机关一般工作人员出差标准审查认定,超出部分不予支持。营养费一般参照住院伙食补助费的标准确定。一审时,高旺机械公司对王久祥的住院伙食补助费按50元每天计算并无异议,且一审判决也按照50元每天的标准认定王久祥的住院伙食补助费。根据其伤残情况及现阶段物价水平,参照前述规定,营养费应当按照50元每天计算,为6000元。一审判决认定营养费按30元每天计算,合计为3600元过低。对王久祥的上诉，高旺机械公司未答辩。高旺机械公司上诉请求：1.撤销一审判决,发回重审或驳回王久祥的一审全部诉讼请求;2.本案一、二审诉讼费用由王久祥承担。事实与理由：一、原审关于王久祥受伤经过的事实认定错误:其一，王久祥在案涉工地上干活时受伤，高旺机械公司对其受伤的损害结果并无异议。但通过王久祥提供的相关证据以及工地照片可知,其所在屋瓦面施工平台是一个斜坡,且工人可落脚施工的面相对狭窄,作业场所本身具有一定危险性。其在施工过程中不慎跌落致伤，本身具有多种可能性。其二,王久祥为证明案发时的情况和其损伤系因被塔吊料斗剐蹭摔伤,提供的证人证言、职工伤亡事故快报表和工地照片一组。但经过质证及法庭询问,证人对事故发生时的情况并未亲眼看到,只能证明事故发生时，工人在施工,塔吊在作业,证人也仅看到王久祥已经摔伤的既定事实,对事故经过并未亲眼看到,不能直接证明其系因塔吊料斗剐蹭摔伤亦或是听到警笛声躲避时不慎坠落平台摔伤，再或者是因自身未尽谨慎注意义务意外摔伤等情况。对其所谓“塔吊料斗剐蹭摔伤”的陈述并无确凿证据证实。其三,从其伤情来看,其外踝骨折,趾骨骨折,腰椎多发骨折、盆骨骨折等,仅符合摔伤伤情,但其具体是如何摔下平台致伤,并不能根据伤情推断出来。综上,原审中,王久祥并未举证证实其损伤是因塔吊料斗剐蹭摔伤,即其并未举证证实高旺机械公司存在侵权行为,应承担举证不能的法律后果。因此,一审关于王久祥系被塔吊料斗剐蹭摔伤的事实认定错误。二、本案中,先不论王久祥未举证证明其确是因被塔吊料斗剐蹭摔伤的事实,根据侵权责任的构成要件，必须因过错导致他人受伤。高旺机械公司认为原审法院根据“致原告受伤的塔吊为被告所有,塔吊操作人员为被告公司员工，在操作塔吊作业过程中致原告身体受到伤害”因此判令高旺机械公司承担侵权责任的认定错误。本案系侵权责任纠纷,王久祥在起诉状及庭审中主张,其受伤系因为“塔吊料斗捆绑不规范,塔吊信号工未能看清塔吊运行情况,指挥不当”致其受伤,对造成其受伤的侵权责任人问题,高旺机械公司认为:其一,高旺机械公司并非案涉工地的承包或分包单位,该公司仅是与总包单位中国建筑第五工程局有限公司安徽分公司存在租赁合同关系,不进行现场施工指挥,即使王久祥在安徽医学高等专科学校新桥校区一期工程工地上工作过程中受伤,确实是因塔吊吊料斗刮碰导致,也应是由塔吊实际使用人即项目总包单位承担赔偿责任,高旺机械公司不应承担侵权责任。其二,退一步讲,即使塔吊司机是高旺机械公司雇佣人员,但塔吊司机在操作过程中完全看不到地面情况,其作业也完全受塔吊信号工的指挥作业,司机本身无过错。另参照《侵权责任法》第三十四条(《民法典》第一千一百九十一条)规定,高旺机械公司提供塔吊司机供承租人(中建五局)和劳务单位(正隆公司)指挥、使用,亦应当由实际用工单位承担侵权责任。其三，如王久祥确实是因塔吊料斗刮碰导致跌落受伤，因塔吊作业的特殊性，塔吊信号工是指挥塔吊进行吊装作业的特殊工种，是塔吊司机的眼睛，是进行吊装指挥的关键，塔吊司机需按照塔吊信号工的指挥操作塔吊作业。本案中，通过王久祥一审举证，浙江正隆建设劳务有限公司负责安排专职塔吊信号工进行塔吊指挥作业，因塔吊信号工的指挥不当致其损害的，应由该公司承担侵权责任。其四，王久祥作为建筑工地的施工人员，应在工地作业过程中有谨慎的注意义务和足够的安全防范意识。其在塔吊司机多次按警示汽笛提醒作业人员注意安全时，仍未进行有效防范，致事故发生，塔吊司机已尽到安全提示义务，王久祥自身对损害的发生也具有不可推卸的责任，应自行承担不少于30%的过错责任。三、原审法律适用错误。本案中,王久祥与安徽鑫赢泰建设工程有限公司存在雇佣关系,案由为侵权责任纠纷。根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、第二十四条之规定,本案应适用《侵权责任法》之规定。该法第六条规定,行为人因过错侵害他人民事权益,应当承担侵权责任。因此,本案民事责任的认定,应从一般侵权行为的构成要件,即应当就侵权行为、损害后果、致害行为与损害后果之间的因果关系、行为人的过错程度等构成要件进行分析判断。王久祥一审中未举证证实其系因高旺机械公司所有的塔吊料斗剐蹭摔伤的事实,也未举证证实其摔伤完全系因为塔吊司机的操作不当造成,一审法院即使认定高旺机械公司存在侵权责任,也应当根据王久祥的具体损害原因、因果关系以及过错责任大小进行分析,判令各侵权责任人在各自侵权责任范围内承担侵权责任。四、案涉塔吊起重机已投保工程机械设备综合保险,应由保险公司在保险责任范围内承担赔偿责任。高旺机械公司所有的用于案涉工程项目的塔式起重机,已在中国太平洋财产保险股份有限公司湖南分公司营业部投保工程机械设备综合保险,如因王久祥受伤确系因塔吊碰撞导致伤害,应由该保险机构在保险责任范围内承担先行赔付义务。对高旺机械公司的上诉，王久祥未答辩。王久祥向一审法院起诉请求：1.判令高旺机械公司支付其医疗费、误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金、精神抚慰金、住院伙食补助费、后续治疗费、鉴定费、交通费等合计208920.20元(详见赔偿清单);2.高旺机械公司承担本案诉讼费用。2021年4月25日，王久祥变更第一项诉讼请求为：医疗费、误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金、精神抚慰金、住院伙食补助费、后续治疗费、鉴定费、交通费等合计280989.88元(详见变更后的赔偿清单)。一审法院经审理认定事实如下：2019年，中国建筑第五工程局有限公司（以下简称五建公司）与浙江正隆建设劳务有限公司（以下简称正隆公司）签订《土建劳务分包合同》，正隆公司承建安徽医学高等专科学校新桥校区一期工程EPC，五建公司与合肥鑫赢泰建筑劳务有限公司（以下简称鑫赢泰公司）签订瓦屋面工程专业分包合同，中国建筑第五工程局有限公司安徽分公司（以下简称五建安徽分公司）（需方）与高旺机械公司（供方）签订塔吊租赁合同，合同2.3①约定“乙方（高旺机械公司）每台塔吊至少配备两名具有操作证的操作人员保证塔吊24小时运作”，五建安徽分公司租用高旺机械公司塔吊用于安徽医学高等专科学校新桥校区一期工程，该工程承建单位为正隆公司，王久祥为鑫赢泰公司雇佣员工。2020年2月29日7时21分许,王久祥在安徽医学高等专科学校新桥校区一期工程学生宿舍楼斜屋面顶铺设屋面瓦时，被13号塔吊料斗剐蹭从斜屋面摔落受伤，王久祥被送往中国人民解放军联勤保障部队第901医院（以下简称901医院）住院治疗,入院诊断:1、跟骨骨折,右;2、外踝骨折,右;3、趾骨骨折,右第1趾,远节;4、腰椎多发骨折;5、骨盆骨折，住院25天，花去医疗费2905元。王久祥委托安徽天正司法鉴定中心鉴定，2020年9月10日鉴定意见书：1、被鉴定人王久祥因高坠致L1、L3锥体压缩性骨折,其中L1压缩程度达1/3以上、L3锥体压缩程度未达1/3,构成九级伤残；2、被鉴定人王久祥因高坠致右跟骨粉碎性骨折,遗有右跟骨畸形愈合,构成十级伤残；3、被鉴定人王久祥伤后误工期以240日、护理期90日、营养期120日；4、被鉴定人王久祥后续治疗费用约需10000元，或以实际治疗产生费用为准，王久祥支付鉴定费2090元。诉讼中，高旺机械公司对王久祥伤残等级及误工、护理、营养申请重新鉴定，2021年4月16日，安徽龙图司法鉴定中心司法鉴定意见书鉴定意见：1、被鉴定人王久祥因故致L1、L3压缩性骨折,遗留L1、L3椎体压缩程度均达1/3以上，评定为八级伤残；右跟骨粉碎性骨折（骨折线累及距下关节面等）,经手术治疗，遗留右跟骨畸形愈合,评定为十级伤残。2、评定被鉴定人王久祥误工期以240日、护理期90日、营养期120日，重新鉴定过程中，王久祥支付给上海市浦东新区人民医院医疗费358元。王久祥、高旺机械公司因赔偿事宜协商未果，2021年1月29日，王久祥向一审法院提起本案诉讼。一审法院认为本案的争议焦点，一是王久祥受伤是否为高旺机械公司塔吊料斗剐蹭所致，二是王久祥受伤损失赔偿范围，三是该案适用法律。关于争议焦点一，证人陈某证言“2020年2月29日，在Ａ7-13塔吊吊的料斗，（王久祥）站在墙上，被撞下去了，没有亲眼看到碰到他，看到他摔下来了”，证人粱其付证言“听到有人喊了，我才看到，没有直接看到料斗碰到他的经过”，两位证人均证实王久祥被撞摔下去，事发当时王久祥与工友都在屋面忙于铺瓦，铺瓦的姿态应该是面朝下背朝上，事发瞬间，其他人不可能遇见将有突发事件发生，如果有人看到料斗朝王久祥方向去，采取呼叫措施，该事故就可能避免，王久祥所受伤害为外踝骨折,趾骨骨折，腰椎多发骨折，骨盆骨折，该伤情亦符合被重物剐蹭或碰撞后倒地的事实，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”的规定，王久祥在铺设学生宿舍楼斜屋面顶面瓦时，被塔吊料斗剐蹭摔下致伤，一审法院予以确认。高旺机械公司辩称，王久祥未提供事发地监控及事故发生时的照片或视频，一审法院认为，王久祥作业现场是开放性的在建建筑工地，不可能也没有必要安装监控设备，即使有监控，监控设备也难以做到覆盖全工地，更不会抓拍到瞬间发生的突发事件，对该辩解意见不予采纳。关于争议焦点二，王久祥诉请医疗费3263元，住院伙食补助费1250元，高旺机械公司无异议，一审法院予以确认。误工期、护理期和营养期，应以一审法院委托鉴定机构鉴定意见为依据，分别为240日、90日和120日，王久祥受伤前从事瓦工，工资按日计算，每天200元，有证人证言为证，该收入也符合当地同业农民工工资标准，王久祥诉请误工费48000元（200元／天×240天），护理费12198.60元（135.54元／天×90天），一审法院予以支持，营养费应按每天30元计算，营养费为3600元（30元／天×120天）。伤残赔偿金158951.26元（39442元×13年×31%）。王久祥未提供交通费票据，根据王久祥就医次数及医院与其居住地距离，一审法院确定1000元。王久祥主张后续治疗费10000元，是根据鉴定结论确定的今后必然发生的费用，为减轻双方诉累，节约诉讼资源，可与本案一并解决。王久祥主张精神抚慰金25000元稍高，根据伤残等级及其自身存在过错，一审法院酌情确定15000元。综上，王久祥的损失合计253262.86元。关于争议焦点三，《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款规定，“因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持”，致王久祥受伤的塔吊为高旺机械公司所有，塔吊操作人员为高旺机械公司员工，在操作塔吊作业过程中致王久祥身体受到伤害，依法应由高旺机械公司承担侵权责任。该公司认为，即使王久祥受伤确实是因塔吊料斗刮碰导致，应由总包单位承担安全作业管理监督不到位的赔偿责任，正隆公司安排塔吊信号工，因塔吊信号工指挥不当造成王久祥损害，应由正隆公司承担主要侵权责任的辩解意见，与法相悖，不予采纳。至于高旺机械公司辩称王久祥未尽谨慎的注意义务和足够的安全防范意识，王久祥自身对损害的发生具有不可推卸的责任，一审法院认为，建筑工人在建筑工地作业，除按照安全施工规定佩戴必要的防护设备外，还应对作业面周边环境了解熟知，尤其是王久祥在斜型屋面作业，稍有不慎或稍有外力，就有可能从屋面摔下，其未能尽到必要的自身安全防范意识，对损害结果的发生应承担部分责任，对高旺机械公司该辩解意见，予以采信，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，王久祥自身承担20%责任，确定其损失合计253262.86元，由高旺机械公司赔偿202610元（253262.86元×80%，四舍五入取整数）。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十四条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款规定，一审法院判决如下：一、高旺机械公司赔偿王久祥医疗费、误工费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、后续治疗费、精神损害抚慰金合计202610元，于一审判决生效后五日内一次付清；二、驳回王久祥的其他诉讼请求。一审案件受理费4434元，减半收取2217元，保全费3130元，鉴定费2090元，合计7437元（王久祥已缴纳），由王久祥负担2074元，高旺机械公司负担5363元。二审查明事实同一审判决书认定事实一致。本案二审争议焦点：一、一审判决关于王久祥受伤是因高旺机械公司塔吊料斗剐蹭所致的认定能否成立；如成立，应否由该公司承担侵权赔偿责任以及王久祥、高旺机械公司各自的责任比例应如何分担；二、对王久祥的精神抚慰金、交通费、营养费的赔偿数额是否存在过低应予调整的情形。对争议焦点一，本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，当事人对自己提出的主张有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款规定：对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。本案中，首先，一审法院是在综合查实案涉事故发生现场的实际状况、证人证言、证人书面《证明》、《职工伤亡事故快报表》以及事故现场照片等证据的基础上，依照前述规定，确信王久祥受伤是因高旺机械公司塔吊料斗剐蹭所致这一待证事实的存在具有高度可能性，构成能够依法认定该事实存在的情形，于法有据。高旺机械公司对此予以否认，但其对自己的主张未提供证据加以证实，故不能推翻一审法院关于事故事实的认定。其次，本案系侵权责任纠纷，王久祥被高旺机械公司塔吊料斗剐蹭致伤，该公司理应依法承担侵权赔偿责任，同时，王久祥自身对事故的发生有一定过错，可相应减轻侵权责任方的赔偿责任。一审法院根据案情，酌情确定高旺机械公司与王久祥各自责任比例为80%：20%，并无不当。再次，对于高旺机械公司认为王久祥与其所在的用人单位构成工伤关系的上诉意见，与本案非同一法律关系，不能据此否认高旺机械公司作为直接侵权责任主体，依法承担相应侵权责任的事实。对于高旺机械公司认为案涉塔吊起重机已投保工程机械设备综合保险，应由保险单位在保险责任范围内承担赔偿责任的问题，经查，案涉保险公司并非本案当事人，高旺机械公司亦未对此主张提出证据。如其所述属实，其可以根据与案涉保险单位的合同约定，另行主张解决。对争议焦点二，本院认为，首先，王久祥的伤情一处为八级伤残、一处为十级伤残，应对照人身损害赔偿相应标准依法核算其精神抚慰金。鉴于其自身应承担20%的事故责任，故其上诉主张一审支持精神抚慰金15000元过低，缺乏事实和法律根据；其次，关于交通费、营养费赔偿标准是否过低的问题，一审法院是在王久祥未提交充分证据的基础上，根据其就医、营养和康复情况据实酌定的，并不违反法律规定。综上，王久祥、高旺机械公司的上诉理由均不能成立，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费负担方式按一审判决执行；二审案件受理费5793元，由王久祥负担1454元，安徽高旺建筑机械租赁有限公司负担4339元。本判决为终审判决。审 判 长  郑 植审 判 员  隋荣迅审 判 员  刘富丰二〇二一年八月二十六日法官助理  王泉慧书 记 员  王雨婷