辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终5396号上诉人（原审原告）：刘仁伟，男，1979年10月30日生，汉族，住大连市甘井子区。委托诉讼代理人：吴彦，辽宁新世纪律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大连恒信信用管理有限公司，住所地大连市甘井子区绿洲园1-4号公建。统一社会信用代码：912102006692360743。法定代表人：刘兆林，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐倩，辽宁博远律师事务所律师。原审第三人：张军，男，1971年8月20日，汉族，现羁押于大连市看守所。上诉人刘仁伟与被上诉人大连恒信信用管理有限公司（以下简称恒信公司）、原审第三人张军案外人执行异议之诉一案，大连市甘井子区人民法院于2020年12月11日作出（2019）辽0211民初16350号民事判决，刘仁伟不服向本院提出上诉，本院于2021年6月16日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。刘仁伟上诉请求：请求依法撤销原审判决，改判支持原审原告全部诉讼请求。事实与理由：一、原审认定事实错误。2013年7月19日上诉人即与第三人签订手机号买卖合同签订在先，2017年被上诉人起诉张军，案涉手机号在2018年被查封，故刘仁伟与张军之间签订的买卖合同有效。且现有证据中已经提供自2016年起至今刘仁伟为案涉手机号缴费的凭证。该凭证足以证明手机号买卖合同实际履行。上诉人一直为占有手机号履行义务，却无法享受权益，违反公平原则。二、原审适用法律错误。关于上诉人是否为案涉手机号权利人的问题：根据《执行异议和复议规定》第二十五条对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：(五)其他财产和权利，有登记的，按照登记机构的登记判断；无登记的，按照合同等证明财产权属或者权利人的证据判断。原审中上诉人已经提交了手机号买卖合同及缴费凭证，因本案存在特殊情形即原手机号权利人在签订合同后被刑事羁押无法交付手机号并办理过户，原审应依据实际情况作出认定，而不应机械化的作出对上诉人不利的认定。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条第一款：“对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：(一)案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决准许执行该执行标的；(二)案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。”之规定，根据各方当事人的诉辩主张及该庭审情况，解决本案争议的关键问题在于：刘仁伟是否享有足以排除强制执行的民事权益。从刘仁伟主张的民事权益和当事人对登记在被执行人张军名下的手机号使用权提出异议的情形，应主要参照《执行异议和复议规定》第二十八条的规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：(一)在人民法院查封之前已签订合法有效的买卖合同；(二)在人民法院查封之前已合法占有该不动产；(三)已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款院的要求交付执行；(四)非因买受人自身原因未办理过户登记进行审查。刘仁伟的民事权益如符合该条规定的要件，即可排除申请执行人对该手机号的强制执行。补充理由：第一点，确认手机号码的性质。要理解手机号码，持有人对手机号码拥有何种权利，必须对手机号码的性质进行明确。（一）手机号码是否可以被视作民法中的物，号码持有人能否拥有手机号码的所有权。首先应当区分的是手机号码与手机卡，那么手机号码与手机卡相比具有不可复制性。既是由一组数据组成的手机号码具有独一无二性。而手机卡作为手机号码的载体是可以复制的。手机号码能否被视为民法中的物，根据电信条例第27条，电信网号码资源管理办法第二条、第三条的相关规定，手机号码可以被视为是民法中的物，且其所有权是属于国家所有。（二）持有人对手机号码拥有何种权利。因手机号码归属国家所有，故通讯公司将号码交由消费者使用并非行使该手机号码所有权下的处分权能，进而消费者对手机号码仅取得除处分权之外的用益物权。从消费者与通讯公司的关系来看，因消费者从通讯公司取得该手机号码的部分权能，而通讯公司通过向消费者提供相关权能而收取费用，故双方之间的法律关系应当为基于合同的而产生的用益物权，即使用权。（三）手机号码变更登记具有物权法上的公示公信的效果。第二点，双方签订的手机号码转让合同不违反国家法律及行政法规的强制性规定，且已实际履行，应认定为有效。案涉手机号码转让的时间是2013年7月19日合同签订在先，依据合同法第133条的规定，标的物的所有权至标的物交付时起转移，物权法第23条规定，动产物权的设立和转让至交付之日起发生效力。第三点，刘仁伟已实际使用涉案手机，自2013年7月19日，张军将手机及手机卡交付给刘仁伟时，刘仁伟对该手机卡具有物权。此后，刘仁伟在长达九年的时间里一直缴纳手机使用费，保持该手机号码一直登记在张军的名下，未因欠费而被管理部门收回。同时张军还有十几个签号，由于没有交纳相关的费用，全部都被重新发放给案外人。第四点、原审适用法律错误。一是手机号属于物权，系不动产物权，并不是债权。二是法院查封手机号码的时间是2019年，而手机号转让合同在2013年，即买卖转让在先查封在后。三是，即使适用上述规定，也应当适用第29条。综上，请求依法支持上诉人的上诉请求。恒信公司辩称，不同意上诉人的上诉请求。案涉手机号登记在张军名下，为防止手机号码因欠费而被销号，缴费并不代表使用案涉手机号码。从原审提交的交费明细中可以看出，自张军羁押看守所之后，案涉号码产生的费用为套餐费128元，除此之外，案涉号码未产生任何其他消费。由此可以证明该手机号码未被使用，上诉人与张军取得的（2019）年辽0202民初2435号民事调解书，系被上诉人查封张军案涉手机号码之后取得的法律文书，依据执行异议的相关规定，该调解书并不能排除强制执行。因此上诉人提交的证据无法证明其占有和使用案涉号码，因此应驳回上诉人的上诉请求，维持原判。张军未提交答辩意见。刘仁伟向一审法院起诉请求：1、终止大连市甘井子区人民法院（2018）辽0211执3198号执行裁定书（关于查封被执行人张军名下手机号134××××7777的部分）；2、确认原告享有手机号为134××××7777的使用权。一审法院认定事实：本院作出（2015）甘民初字第5395号民事判决书，判决被告朱海泓自本判决发生法律效力之日起10日内偿还原告大连恒信信用管理集团有限公司垫付的银行贷款本息771,206.53元，并支付违约金231,361.96元。本院作出（2017）辽0211民初9760号民事判决书，判决被告张军自本判决发生法律效力之日起10日内，在第三人朱海泓应当偿还原告大连恒信信用管理集团有限公司垫付的贷款本息771,206.53元的范围内承担连带给付责任。因被告张军未履行上述民事判决，大连恒信信用管理集团有限公司向本院申请执行，案号为（2018）辽0211执3198号。本院于2018年8月31日作出（2018）辽0211执3198号执行裁定书，裁定查封被执行人张军名下手机号134××××7777，查封期限三年，自2018年8月31日起至2020年8月30日止，查封期间禁止过户。原告称，其于2013年7月19日就转让134××××7777手机号与第三人张军及其配偶朱海泓签订了手机号码转让合同，并依据该合同向第三人张军支付了转让款5万元，但张军在2013年7月21日便被羁押至大连市看守所，导致案涉手机号一直无法办理更名手续，该手机号一直由原告交纳手机费，但在原告拿到手机后，手机便丢失了，原告一直在寻求补卡的办法，但无果。2019年5月28日，大连市中山区人民法院作出（2019）辽0202民初2435号民事调解书，确认如下调解协议：被告张军、朱海泓于2019年8月31日前配合原告刘仁伟至中国移动大连营业厅办理电话号码为134××××7777号过户至原告刘仁伟名下。一审法院认为，依据原告所提供的现有证据，本院无法确认原告为案涉手机号码的权利人，主要理由如下：第一，原告虽提供了其与第三人及其配偶朱海泓签订的手机号码转让合同，但对于该合同的实际签订时间，本院无法确认，且该手机号码现仍登记在第三人张军名下，故不能以该合同的签订认定原告即为案涉手机号码的权利人。第二，原告称其为案涉手机号码的权利人，应提供证据证明其实际使用了案涉手机号码，现原告未提供相关证据证明案涉手机号码有其使用记录，仅是称因其将手机丢失无法补卡故无法实际使用案涉手机号码，而手机卡是否确实丢失，本院无法予以查明，故对于实际使用了案涉手机号码的举证责任，原告未予完成，应承担举证不能的责任。第三，原告称其一直在为案涉手机号缴费，但为手机号码充值缴费并非只有其使用权人可以办理，任何不特定的主体均可为任何手机号码充值缴费，故为案涉手机号码充值的行为不足以证明原告即为案涉手机号码的权利人。第四，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条规定“金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持”，原告在案涉手机号码已被本院查封之后与第三人在大连市中山区人民法院达成的民事调解书，不能作为其排除对案涉手机号码执行的依据。综上所述，对于原告的诉讼请求，不予支持。依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条、第三百一十二条之规定，判决如下：驳回原告刘仁伟的诉讼请求。案件受理费1050元（原告已预交），由原告负担。本院二审期间，当事人均未提交新证据。经审查，一审判决认定事实属实，本院予以确认。另查，一审庭审中，刘仁伟提交的案涉《收条》系复印件。二审庭审中，恒信公司对该《收条》的真实性不予认可。本院认为，本案系案外人执行异议之诉，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任”及第三百一十二条“对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。”之规定，结合双方当事人的诉辩意见，本案二审主要争议焦点为刘仁伟对案涉手机号码是否享有足以排除强制执行的民事权益。本院评析如下：《中华人民共和国物权法》第二十三条规定：动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。本案应以案涉手机号码是否完成交付给刘仁伟，作为认定刘仁伟是否对案涉手机号码享有使用权的依据。虽然刘仁伟提供了其与张军及其配偶朱海泓签订的《手机号码转让合同》及《收条》复印件，但恒信公司对该《收条》的真实性不予认可。结合大连市中山区人民法院于2019年5月28日作出（2019）辽0202民初2435号民事调解书，确认张军、朱海泓于2019年8月31日前配合刘仁伟至中国移动大连营业厅办理电话号码为134××××7777号过户至刘仁伟名下，可以认定一审法院于2018年8月31日查封张军名下手机号码134××××7777时，案涉手机号码未办理过户登记。案涉手机号码是否完成交付缺乏明确的可视外观，加之其未办理过户登记，无法认定刘仁伟是否实际取得了案涉手机号码的使用权。刘仁伟亦未能提供充分证据证明张军已将案涉手机号码交付给其占有使用，应承担举证不能的不利后果。因此，依照已查明事实和现有法律规定，不能认定刘仁伟对案涉手机号码享有足以排除强制执行的民事权益。一审判决驳回刘仁伟的诉讼请求，并无不当，本院予以维持。综上所述，刘仁伟的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由刘仁伟负担。本判决为终审判决。审判长  吴义军审判员  张 劲审判员  李淑红二〇二一年九月六日书记员  连亚妮