江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏05民终7828号上诉人（原审被告）：苏州万禾冰雪体育管理有限公司，住所地苏州工业园区中新大道**奥体中心商业广场**L3-08。法定代表人：赵心业，执行董事。委托诉讼代理人：陈梦愿，北京市炜衡（苏州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：何骏，北京市炜衡（苏州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈旭，男，1994年3月15日出生，汉族，住苏州市。上诉人苏州万禾冰雪体育管理有限公司（以下简称万禾冰雪公司）因与被上诉人陈旭追索劳动报酬纠纷一案，不服江苏省苏州工业园区人民法院（2021）苏0591民初1413号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月5日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。万禾冰雪公司上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，并依法改判万禾冰雪公司无需支付陈旭2020年2月工资差额13000元、2020年4月工资差额832.73元、2020年5月至7月工资差额30000元、年终奖11250元、违法解除劳动合同赔偿金41204.4元或发回重审。事实和理由：1.一审已认定陈旭存在旷工事实，陈旭也自述2020年10月15日之后就没有上班。陈旭的行为已构成严重违反用人单位规章制度，公司据此解除劳动合同符合法律规定。法律并未规定解雇旷工员工须经通知员工返岗这一前置程序。虽公司在陈旭旷工前向其提出过解除劳动合同，但公司仅是根据劳动合同法规定向陈旭提出协商解除，在双方未就协商解除达成一致意见前，公司并未向陈旭出具过单方解除劳动合同的通知，双方劳动合同仍然存续，陈旭仍应按照劳动合同约定履行到岗上班的劳动者最基本义务。陈旭的行为已实质构成旷工违纪事实，已达到公司规章制度中规定的严重违纪程度。陈旭在一审中要求法院认定公司以战略调整为由辞退陈旭属于违法解除，并未要求法院认定以旷工为由辞退陈旭属于违法解除。根据不告不理及劳动争议仲裁前置的审理原则，一审认定公司以旷工为由解除违法，不在陈旭诉请之中，也未经劳动争议仲裁前置，属于程序错误。2.万禾冰雪公司受疫情管控影响，在2020年1月27日至4月29日期间处于停业状态，复工后经营状况惨淡，处于持续亏本状态。公司在停业期间及复工后的2020年5月至7月期间，已与员工就降薪事宜进行了集体协商，获得了大部分员工的认可，故公司按照与员工集体协商确定的较低标准支付陈旭符合法律规定及疫情特殊政策规定，公司不存在未支付陈旭的工资差额。3.聘用函中关于年终奖的内容，原意为如果发放年终奖，公司会根据员工表现在浮动区间内确定具体的发放金额。而受疫情影响，公司亏损严重，所有员工均未发放年终奖，在未发放年终奖的前提下，无法根据员工表现对年终奖金额进行评估。年终奖属于用人单位给予劳动者的福利性待遇，并非法定义务。用人单位有权决定是否发放及发放的金额。且年终奖属于激励性奖金，陈旭因旷工违纪被公司解除劳动合同，也不应享有年终奖。因此，请求二审法院查明事实，判如所请。陈旭辩称，请求二审法院维持原判。陈旭向一审法院起诉请求：1.确认万禾冰雪公司违法解除，并要求万禾冰雪公司支付赔偿金45000元；2.支付2020年2月至4月工资差39000元、5至7月工资差30000元，以上合计69000元；3.支付年终奖15000元。一审法院经审理认定事实如下：陈旭于2019年10月14日入职万禾冰雪公司，双方签订劳动合同，期限自2019年10月14日至2022年10月14日，岗位为助理经理，实行标准工时工作制，9:30至18:00，工资按照万禾冰雪公司的工资分配办法确定，合同附件为新员工入职须知、员工登记表、入职资料清单、应聘登记表、遵守员工手册同意书、声明、确认函。万禾冰雪公司向陈旭发出的聘用函明确税前月薪15000元（包含基本工资3000元/月、岗位工资11050元、餐饮补助400元/月，通讯补贴250元/月，交通补贴300元/月)，并明确年终年终奖为一个月的工资(根据工作表现，以实际发放为准，浮动区间：0.75-1.25)。2020年2月15日发放工资2000元；2020年3月16日发放工资2000元；2020年4月15日发放工资2000元；2020年5月15日发放工资2000元；2020年6月15日发放工资2328.13元、2671.87元，备注为5月工资；2020年7月15日发放两笔工资2328.13元、2671.87元，备注为6月工资；2020年8月18日发放两笔工资2646.36元、2353.64元，备注为7月工资；2020年9月15日发放两笔工资12000元及2646.36元；2020年10月15日发放工资两笔12000元及2646.36元；2020年10月20日补发工资两笔12000元及671.36元，陈旭表示为补发1月工资；2020年11月10日，万禾冰雪公司发放陈旭2020年10月工资7146.36元。2020年1月27日至2020年4月28日期间，万禾冰雪公司因疫情暂停营业，2020年4月29日复工。2020年11月2日，万禾冰雪公司向陈旭发出解除劳动合同通知书，以陈旭2020年10月16日起未出勤，旷工为由解除劳动合同。万禾冰雪公司就解除事宜告知苏州工业园区湖东社区工会联合会。一审另查明：陈旭提供加盖万禾冰雪公司公章的解除通知，其中载明因公司战略发展需要，自2020年10月16日起解除劳动合同。陈旭表示该文件系在其办公桌上，其不清楚谁盖章谁放的。万禾冰雪公司表示该通知系陈旭伪造，文字内容在公章之上，不予认可。陈旭提供其与万禾冰雪公司总经理赵子铭、人事经理的聊天记录、通话录音，其中2020年10月16日的录音中，赵子铭提及签离职申请单及审批等，陈旭表示是离职补偿协议吗，赵子铭表示对的，15000元分每月3000元支付，陈旭表示10分钟前还在汇报工作，10分钟后突然通知离职，很突然，赵子铭表示是公司的原因；10月14日聊天记录陈旭表示“赵总，我这种情况属于被辞退，这个离职证明上写的因个人原因申请离职，与事实不符。让我签这个字似乎不太合适，而且还涉及到一月份和其它工资还没发放的问题。离职手续公司方面的完结应该是在没有欠款情况下吧”；10月29日赵子铭表示“公司现在面临的困境那天已经和你说的很清楚了，不到万不得已也不会裁员，更何况那天已经达成一致了，公司该补偿补偿，你这又变卦实在让我理解不了。创业不容易，希望你用同理心看待此事，未来很长各自珍重”；11月12日赵子铭表示“公司已经指派人事经理曾敏全权负责和你协商对接此事，相信你们也已经在协商中了，有什么诉求你可以直接找曾敏，她可以代表公司做决定。虽然公司目前经营因为疫情的影响也在面临巨大的困境，但对于你的困难公司也很理解，10月份的工资也如数发放了。公司保证对于此事绝不拖延，设立专项负责人，积极主动，尽快解决。希望你也能体谅公司的困难，拿出态度尽快与曾敏友好协商解决此事。”；11月24日人事表示“按赵总之前说的，协商解除，2个月工资”。万禾冰雪公司表示聊天记录中表明双方就解除劳动关系达成协商一致。陈旭提供工资补充说明，其中载明万禾冰雪公司尚欠陈旭1至7月工资差额、10月前半月工资、一年度年终奖(一个月工资15000元)。所有未发放工资将不晚于2020年11月31日发放。陈旭表示该文件系在其办公桌上，其不清楚谁盖章谁放的。万禾冰雪公司对该说明不予认可，系陈旭伪造，11月没有31日，该公章与万禾冰雪公司的公章存在明显差异，也未注明落款日期。陈旭提供微信沟通记录、出差聊天记录、工作报告、授权书，以证实2020年2月至7月期间陈旭处于居家办公状态，按照万禾冰雪公司要求参加活动、出差。万禾冰雪公司表示不足以证实陈旭持续工作的事实。万禾冰雪公司提供的陈旭2020年5月至7月考勤打卡记录，均显示陈旭未打卡。万禾冰雪公司表示陈旭旷工，口头通知过陈旭上班，就工资变更与大多数员工协商过，没有与陈旭协商过。陈旭陈述，2020年10月14日万禾冰雪公司总经理赵子铭通知要解除陈旭的劳动合同，陈旭表示按照法律规定补偿，10月15日万禾冰雪公司要求其书写自愿离职申请，其拒绝，10月15日之后均未上班；口头向万禾冰雪公司主张过工资差额。一审再查明:陈旭于劳动争议发生后申诉至苏州工业园区劳动争议仲裁委员会。该仲裁委员会于2021年1月18日决定终结案件审理。陈旭不服仲裁裁决，遂于法定期限内诉至一审法院。上述事实有劳动合同、聘用函、解除通知、聊天记录、录音、考勤记录、工资补充说明、通知、园劳仲案字[2020]第2944号仲裁决定书及当事人一审庭审中的陈述等证据材料在卷佐证，并经当庭质证，一审法院予以认定。一审法院认为：当事人针对自己的诉讼主张所依据的事实应当提供相关证据加以证明，否则应由负有举证责任的一方承担不利后果。关于工资差额，陈旭提供工资补充说明据以主张工资差额，但该补充说明万禾冰雪公司不予认可，且该说明上并无出具人员的具体信息及出具日期，该工资说明上载明内容与实际工资发放情况不符，故一审法院对陈旭提供的工资补充说明不予采信。万禾冰雪公司在2020年2月至4月期间系因疫情原因停工，上述期间非因劳动者原因停产停业，在第一个工资支付周期，万禾冰雪公司应按照合同约定标准足额发放劳动报酬，此后应当按照不低于最低工资标准的80%支付生活费，万禾冰雪公司在2020年2月至4月期间均按照2000元标准发放工资，2020年3月及4月复工前工资并未低于法定标准，故万禾冰雪公司应当支付陈旭2020年2月工资差额13000元、2020年4月工资差额832.73元（15000/22×2+2020×80%/22×20-2000）；关于2020年5月至7月期间，万禾冰雪公司虽主张陈旭未打卡，陈旭表示其在职期间无需打卡，但万禾冰雪公司在该期间已发放陈旭工资，表明认可陈旭出勤，且万禾冰雪公司未提供证据证实就工资变更与陈旭进行协商一致，故一审法院认定万禾冰雪公司应按照约定支付陈旭2020年5月至2020年7月工资差额30000元。关于年终奖，首先，陈旭提供工资补充说明据以主张年终奖15000元，但该补充说明万禾冰雪公司不予认可，且该说明上并无出具人员的具体信息及出具日期，该工资说明上载明内容与实际工资发放情况不符，故一审法院对陈旭提供的工资补充说明不予采信。其次，万禾冰雪公司发出的聘用函中明确约定年终奖，并明确年终奖为一个月的工资(根据工作表现，以实际发放为准，浮动区间：0.75-1.25)，表明双方对年终奖的发放及标准存在约定；其次，万禾冰雪公司虽抗辩因疫情影响不应发放，但双方约定的年终奖浮动区间为0.75-1.25，并注明根据工作表现发放，并未约定因单位经营状况可不予发放，表明年终奖最低标准为0.75倍的一个月工资。参照陈旭在职期间及2020年疫情原因，一审法院酌定万禾冰雪公司支付陈旭年终奖11250元。关于是否构成违法解除，陈旭认为万禾冰雪公司单方通知以公司战略调整为由解除，万禾冰雪公司则认为陈旭自2020年10月16日旷工开除。首先，陈旭提供解除通知，但该解除通知万禾冰雪公司不予认可，而陈旭提供的聊天记录及录音均显示万禾冰雪公司在2020年10月14日向陈旭提出解除劳动合同并与陈旭进行协商同意支付补偿金，明确系因万禾冰雪公司的原因解除，双方就协商解除并未达成一致；其次，万禾冰雪公司主张陈旭自2020年10月16日旷工，但并未提供证据证实已通知过陈旭上班，且此前万禾冰雪公司确实单方向陈旭提出过解除劳动合同，故万禾冰雪公司的意见，缺乏事实依据，一审法院不予采纳。万禾冰雪公司未提供充分证据证实其向陈旭单方提出解除时有合理的事由，符合法律规定，故一审法院认定万禾冰雪公司已构成违法解除，应当支付违法解除劳动合同赔偿金。根据陈旭的工作年限及离职前十二个月的工资标准，一审法院认定万禾冰雪公司应支付陈旭赔偿金41204.4元[（15000×9+2000+15000/22×2+2020×80%/22×20+11250）/11×1.5×2]。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十八条、第八十七条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、万禾冰雪公司于判决生效之日起十日内支付陈旭2020年2月工资差额13000元、2020年4月工资差额832.73元、2020年5月至7月工资差额30000元、年终奖11250元、违法解除劳动合同赔偿金41204.4元；二、驳回陈旭的其他诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由万禾冰雪公司负担。本院查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，用人单位与劳动者建立劳动关系后，应按照劳动合同约定和法律法规规定，全面履行各自义务。关于工资差额。在2020年2月至4月期间，万禾冰雪公司因受疫情影响停工，未正常经营，故应参照非因劳动者原因停工、停产期间工资支付的相关规定支付相应工资。即在一个工资支付周期内，用人单位应按照劳动合同约定的标准支付工资，但可不支付与实际出勤相关的交通补贴、伙食补贴等款项，但不得低于当地最低工资标准；超过一个工资支付周期的，按照不低于当地最低工资标准的80%支付劳动者的生活费。万禾冰雪公司在该期间均按每月2000元的标准核付工资，故对于陈旭2020年3月及4月复工前的工资，万禾冰雪公司已支付金额并不低于前述标准，不存在差额；对于2020年2月，万禾冰雪公司应支付陈旭工资差额13000元；对于2020年4月，万禾冰雪公司应支付陈旭工资差额832.73元；对于2020年5月至7月期间，万禾冰雪公司虽主张陈旭该期间未打卡，但亦未否认其存在上班的事实，且未提供2020年5月之前的相关考勤打卡记录，故仅依据未有陈旭该期间的打卡记录难以认定陈旭在该期间存在旷工或未实际出勤的情形。因此，万禾冰雪公司应依约向陈旭支付期间的工资。一审经核算认定该期间工资差额为30000元，于法有据，本院予以确认。关于年终奖。万禾冰雪公司向陈旭出具的聘用函中明确约定，年终奖为一个月的工资(根据工作表现，以实际发放为准，浮动区间：0.75-1.25)。虽双方约定根据工作表现确定年终奖金额，但亦明确浮动区间为0.75至1.25期间，即年终奖金额最低标准为0.75倍的一个月工资，且未约定因公司经营状况可不予支付年终奖，故一审法院在参照陈旭在职期间及疫情问题等因素后，酌情认定陈旭的年终奖金额为11250元，并无不当，本院予以确认。关于赔偿金。当事人对其主张事实负有举证证明责任。根据陈旭提供的微信聊天记录及录音，万禾冰雪公司于2020年10月14日已向陈旭提出解除劳动关系，并就支付经济补偿金等事宜进行了协商，但双方并未协商一致；并且，2020年10月16日、10月29日，万禾冰雪公司仍就解除双方劳动关系与陈旭进行协商，但陈旭均对公司提出的处置方案不予认可。该事实足以表明万禾冰雪公司单方提出解除劳动关系，且其未能就解除劳动关系的合法性、正当性提供充分证据予以证实，故应认定其解除行为系属违法，应支付陈旭违法解除劳动合同赔偿金。对于万禾冰雪公司主张其于2020年11月2日以陈旭自2020年10月16日起未出勤、构成严重违纪为由解除与陈旭的劳动关系的观点。本院认为，承前分析，万禾冰雪公司在2020年10月16日之前已向陈旭单方提出解除劳动关系，双方劳动关系业已解除，陈旭2020年10月16日之后即使未出勤亦不构成违纪，更不构成万禾冰雪公司解除劳动关系的合法事由，故万禾冰雪公司该观点，缺乏依据，本院不予采信。综上所述，万禾冰雪公司的上诉理由缺乏依据，本院不予采信。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人苏州万禾冰雪体育管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  林李金二〇二一年八月三十一日书记员  陈祎婷