广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终15952号上诉人（原审原告）：广州创格企业管理咨询有限公司，住所地广东省广州市天河区中山大道中379号大创工业园（部位：A座5楼自编6510-6511房）（仅限办公用途）。法定代表人：刘宝珍，职务：经理。委托诉讼代理人：周艳，北京市盈科（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘非凡，北京市盈科（广州）律师事务所实习人员。被上诉人（原审被告）：赵龙飞，男，1984年3月14日出生，汉族，住河北省保定市易县。委托诉讼代理人：蔡志强，广东天穗律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘婉芬，广东君直律师事务所律师。上诉人广州创格企业管理咨询有限公司（以下简称创格公司）因与被上诉人赵龙飞劳动争议一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2020）粤0106民初13966号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。创格公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持创格公司的全部诉讼请求；2.判令赵龙飞承担本案一审、二审的全部诉讼费用。事实和理由:一、一审法院作出的（2020）粤0106民初13164号民事判决书，判令赵龙飞向创格公司支付借款本金271791元及利息。可见，赵龙飞因拒不归还借款，已与创格公司产生了纠纷，赵龙飞为逃避债务，故意严重违反创格公司管理制度，同时在创格公司期间自己寻求下家“巨鹿营销”公司，赵龙飞的种种行为均证明其具有明显和巨大的恶意，赵龙飞提起本次劳动仲裁案件也是为了干扰创格公司要回借款。二、一审法院认定创格公司与赵龙飞存在劳动关系属于事实认定不清、法律适用错误。创格公司法定代表人王伟与赵龙飞为合伙人关系，赵龙飞为创格公司股东，不具备与创格公司之间成立劳动关系的条件，创格公司系与赵龙飞解除合作关系，而不是解除劳动关系。三、即使认为赵龙飞与创格公司之间成立劳动关系，创格公司也不存在任何违法违规的行为，不应当向赵龙飞支付任何款项。（一）一审判决认为创格公司应当向赵龙飞支付违法解除劳动关系赔偿金，属于事实认定不清、法律适用错误。1.赵龙飞有严重违反创格公司的规章制度的行为。（1）赵龙飞严重违反了创格公司的考勤制度。自2019年6月份下旬起赵龙飞已开始不到创格公司报到，创格公司已无法确认赵龙飞的工作情况。工作日期间，创格公司股东、合伙人均需上班，并打卡考勤，如有出差任务，需填写工作单让客户确认后向公司报备，但赵龙飞却经常在未履行请假手续的前提下不到公司上班，并连续未打卡，并且在庭审中，赵龙飞当庭承认在工作日期间处理小孩上学等事宜，未到岗工作。根据2019年5月份、6月份和7月份的考勤表，赵龙飞多次旷工，频繁脱岗，考勤表上显示为赵龙飞请事假，但实际上赵龙飞从未按照创格公司《考勤管理制度》申请事假。考勤表之所以会有这样的内容，是因为赵龙飞自行向负责制表的公司财务如此反映，但该内容不与实际相符。赵龙飞的行为已经达到《员工奖惩管理条例》中解除劳动关系的标准。另外，工作出勤、不得长期请假等属于不言自明的基本劳动纪律，任何正常的劳动者对此理所当然地应当明知。（2）赵龙飞严重违反了创格公司的管理制度。根据相关微信聊天记录、支付宝转账记录等证据可知，赵龙飞利用创格公司客户网络私下擅自开展办证业务，违规售卖高级美容师证，并将售证所得款收为己有，该高级美容师证实际上为职业资格证书，赵龙飞在工作时间开展与创格公司存在竞业关系的业务。根据《中华人民共和国劳动法》第六十九条的规定，赵龙飞售卖证书的行为明显不符合法律法规的规定，而且，劳动仲裁庭审中赵龙飞称创格公司无权办理证件，那么赵龙飞作为个人更无办理证件的资格。创格公司股东涉嫌违法违规，这将肯定影响到创格公司的商业信誉，给创格公司带来损失，赵龙飞该行为违反了基本的商业诚信和职业操守，严重损害了创格公司的形象和利益，严重违反了创格公司的管理制度。2.在创格公司期间，赵龙飞同时参与“巨鹿营销”的创立，对完成创格公司的任务造成严重影响。根据赵龙飞朋友圈、“巨鹿营销”的宣传海报可以看出，赵龙飞离开创格公司后，就立即发布了“巨鹿营销”内容的朋友圈，称“鹿营销横空出世，现招募公司原始股股东合伙人，一起创业……”等，从“巨鹿营销”的宣传内容可以看出，其经营内容较为丰富，一定是经过了一段时间的筹备，而赵龙飞作为初始创立人，也肯定很早就开始了“巨鹿营销”的成立准备工作，在2019年5月30日，赵龙飞就为了布置“巨鹿营销”的办公场地，向创格公司法定代表人询问创格公司的教室桌椅的购买链接。并且，通过查询可知，“巨鹿营销”所属的公司为广州聚鹿企业管理咨询有限公司，其股东吕某露是赵龙飞的妻子。在这一期间，赵龙飞尚在创格公司，由此也导致赵龙飞难以完成创格公司的任务，从赵龙飞2019年5月、6月、7月的业绩表可知，赵龙飞因筹备“巨鹿营销”的原因，业绩下滑严重，三个月的业绩之和还不如2019年5月之前的各个单月的业绩。此外，依据赵龙飞与创格公司法定代表人2019年6月26日的微信聊天记录，赵龙飞也承认了工作完成不力的事实。仲裁庭审中，赵龙飞确认主要负责销售顾问的工作，因此业绩表、考核绩效表等都完全可以反映出赵龙飞是否完成工作任务。综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，即使认定赵龙飞与创格公司之间成立劳动关系，创格公司解除与赵龙飞的劳动关系有法律依据，并非违法解除。（二）一审判决采信赵龙飞主张其于2013年9月1日入职，最后工作日是2019年8月21日，属于事实认定不清、法律适用错误。本案中，赵龙飞提交的朋友圈截图未载明任何赵龙飞在创格公司任职、工作、劳动等内容，只是一些活动内容的转发，不足以证明其与创格公司存在劳动关系，也不足以证明赵龙飞自2013年起就持续与创格公司存在劳动关系。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，赵龙飞作为主张的提出者，应承担举证不能的不利后果，而且创格公司已经提供了充分的证据予以反驳。赵龙飞在创格公司的社保缴纳时间为2017年6月，赵龙飞无法提供在此时间之前其接受创格公司管理、为创格公司提供劳动等具有劳动关系性质的证据，因此，赵龙飞的工作年限起算最多从2017年6月起算，计至2019年7月。（三）一审判决认定创格公司应返还赵龙飞15882元的罚款，属于事实认定不清、法律适用错误。根据创格公司提交的证据13、14可以证明，所谓“罚款”并不是行政意义上的罚款。本案的十次扣款实质上依据的是创格公司多劳多得的绩效制度，这些扣款不是赵龙飞肯定可以取得的收入，而是对赵龙飞可能可以取得的收入的扣除，实际并不影响赵龙飞的合法权益。同时，创格公司制定的奖罚制度属于激励措施的组成部分，赵龙飞通过努力工作获得高额的提成，如未完成相应的考核指标，受到的处罚（绩效扣款）属于基本工资之外的提成管理范畴，属于企业经营自主管理范围，创格公司有权决定，且未违反法律法规的规定。而且，创格公司会将每次的奖惩细则下发，赵龙飞所称“未公示相关罚款细则”与事实不符。赵龙飞的工资组成为底薪+提成/奖金，奖金只有在创格公司有活动或者相关PK时才可能发放，而提成部分，只要赵龙飞有业绩就可能会发放，所以奖金以及绩效扣款肯定都不是每天都存在的，但创格公司每次绩效扣款或者发放奖金均会提前告知，赵龙飞对此从未提出异议，可以视为其承认这一做法。（四）一审判决认为赵龙飞在2019年8月的工作日均有出勤，属于事实认定不清、法律适用错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，赵龙飞应当承担举证责任。如果赵龙飞有出勤的话，则必然存在记录，现在既然没有赵龙飞的8月份出勤情况，而创格公司也不可能证明不存在的事物，所以应认定赵龙飞8月无出勤。（五）一审判决认为应以赵龙飞的底薪即每月4200元为标准核发2019年6月1日至2019年8月21日期间工资7048.28元，属于事实认定不清、法律适用错误。赵龙飞8月未出勤，严重违反公司管理制度，创格公司有权不予发放工资。在一审法院（2020）粤0106民初13164号案中，创格公司和赵龙飞均同意将2019年6月的4188元工资、2019年7月的549元工资在总的借款数额中予以扣减，一审法院不得重复判决。同时，赵龙飞违反创格公司的规章制度，同时参与“巨鹿营销”的创立，对完成创格公司的任务造成严重影响，赵龙飞还有擅自离岗的情况，创格公司有权据此不予发放工资或者予以扣除。（六）一审判决认为创格公司应向赵龙飞返还2017年6月1日至2019年7月31日期间公司承担部分的社会保险费13412.3元，属于事实认定不清、法律适用错误。依据赵龙飞与创格公司财务人员2017年3月23日的微信聊天记录可知，赵龙飞已经同意由其本人负担社会保险费用，此行为系赵龙飞对自己财产权益的自愿处分，创格公司无任何逼迫行为。此外，根据《中华人民共和国社会保险法》第六十三条的规定，赵龙飞请求的社会保险费用问题不属于法院的审理范围，创格公司不应返还社保费用。（七）一审判决认为赔偿金应以赵龙飞在劳动关系解除前十二个月正常工作期间的平均工资计算，包括基本工资、奖金、津贴、补贴等货币收入，属于事实认定不清、法律适用错误。首先，如第（二）点所述，赵龙飞的工作年限起算日最多也只能从2017年6月起算，计至2019年7月。其次，赵龙飞的工资由底薪加提成组成，根据相关法律法规的规定，按月支付的底薪具有连续性、稳定性特征，金额相对固定，但不固定发放的提成工资、奖金等，其没有连续性、稳定性，不得作为经济赔偿金的计算基数，因此赵龙飞2018年6月至2019年5月的平均工资应为3778.5元[(4200+4200+4200+4200+4200+4200+4200+2423+3667+4000+4000+1852)÷12]。综上所述，即使创格公司违法解除了与赵龙飞的劳动关系，赔偿金也应当是3778.5×2×2=15114元。赵龙飞辩称，一审认定事实证据充分，适用法律正确，判决合法合理，请求驳回创格公司的上诉请求。创格公司向一审法院起诉请求：1.确认创格公司与赵龙飞不存在劳动关系；2.判令创格公司无需向赵龙飞支付赔偿金145620元；3.判令创格公司无需向赵龙飞支付2016年7月1日至2019年5月31日期间的工资15882元；4.判令创格公司无需向赵龙飞支付2019年6月1日至2019年8月21日工资7048.28元；5.判令创格公司无需向赵龙飞支付社会保险费13412.3元；6.判令赵龙飞承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：赵龙飞于2019年12月11日向广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1.确认创格公司在2019年8月21日解除与赵龙飞劳动关系的行为属于违法解除；2.创格公司支付违法解除劳动关系赔偿金145620元；3.创格公司支付2019年6月1日至2019年8月21日期间工资36405元；4.创格公司支付2016年7月1日至2019年5月31日期间的工资差额69063元；5.创格公司返还赵龙飞垫付的2017年6月1日至2019年7月31日期间公司应出部分社会保险费13412.3元；6.创格公司支付2019年7月10日差旅费773元。广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会作出穗天劳人仲案〔2020〕866号《仲裁裁决书》，裁决：1.创格公司支付赵龙飞2016年7月1日至2019年5月31日期间克扣的工资15882元；2.创格公司支付赵龙飞2019年6月1日至2019年8月21日期间工资7048.28元；3.创格公司返还2017年6月1日至2019年7月31日期间公司承担部分的社会保险费13412.3元；4.确认创格公司在2019年8月21日解除与赵龙飞劳动关系的行为属于违法行为；5.创格公司支付违法解除劳动关系赔偿金145620元；6.驳回赵龙飞的其他仲裁请求。创格公司不服该裁决，诉至一审法院。创格公司主张赵龙飞为该司的股东，双方为合作关系，不存在劳动关系；即使存在劳动关系，由于赵龙飞违反了创格公司的考勤制度、利用创格公司网络私下擅自开展办证业务违反创格公司的管理制度，赵龙飞与其他公司存在劳动关系无法完成创格公司的工作任务，因此创格公司也不存在违法解除双方劳动关系的行为。对此，创格公司提交了：证据1.创格公司的企业信用报告，显示：创格公司成立于2013年9月18日，赵龙飞于2016年2月23日新增成为创格公司的股东。证据2.《考勤管理制度》。证据3.《员工奖惩管理条例》。证据4.赵龙飞在2019年1月至2019年7月的考勤表，其中载明：白圆圈为事假，黑圆圈为出差，在2019年1月至7月出勤天数分别为15天、22天、26天、26天、12.5天、10.5天、11天，在2019年5月至7月分别请假14.5天、14.5天、16天。证据5.微信聊天记录，其中谈及赵龙飞有办理高级美容师证的内容。证据6.赵龙飞的微信朋友圈以及朋友圈中“巨鹿营销”的宣传图片（创格公司称不记得截图时间）。证据7.创格公司的原法定代表人王伟与赵龙飞的微信聊天记录，其中赵龙飞在2019年5月30日问“公司教室的桌椅有卖的链接吗？”王伟在2019年6月26日问“龙飞你苏州大课还没约到人是吧”赵龙飞回复“最近在忙孩子的事，也在努力要约中”王伟说“自己选要么把工作做好任务完成，要么自己辞职！心都不在了，一切都没有意义！”赵龙飞回复“孩子不管也不行啊”“马上要上小学了”证据8.赵龙飞2018年以及2019年业绩表，显示2018年全年业绩815892元，2019年1月至7月业绩150420元、8月之后无业绩。证据9.赵龙飞在2019年5月、6月的《顾问部绩效考核表》。证据10.2019年6月4日的《通知》，内容为“鉴于2019上半年度业绩情况赵某、赵龙飞、王某个人业绩低于上半年公司人均业绩33万元50%以下，特作以下处理：1.对赵某、赵龙飞、王某三人进行降级处理，薪资职级从副总级降至副总监级；2.此处理自通知发放的6月份开始执行。”经质证，赵龙飞对证据1的真实性无异议，但认为不能证实双方并非劳动关系；对证据2、证据3有异议，认为创格公司未能提供证据证实已向赵龙飞履行了告知义务；对证据4的真实性无异议，但认为该考勤表上考勤符号说明不全，赵龙飞除了正常出勤、出差以及休息外，都是经得创格公司批准的，不存在旷工行为，该证据可以证实赵龙飞在2019年6月、7月有履行劳动的义务；对证据5的有异议，认为创格公司的经营范围并不包括办理证件，创格公司没有明令禁止接私活，创格公司也未提供证据证实赵龙飞的行为给创格公司造成了损失；对证据6的真实性无异议，赵龙飞主张分别于2019年9月20日、9月22日发送上述朋友圈内容（赵龙飞当庭出示发送时间），认为发送行为发生在与创格公司解除劳动关系后，不能证实赵龙飞同时与其他公司存在劳动关系；对证据7的真实性无异议，但认为不能证实创格公司的主张；对证据8的真实性无异议，关联性有异议；对证据9、证据10的真实性有异议，赵龙飞认为创格公司提供的证据并不能证实赵龙飞未完成工作任务，而且创格公司并非以此为由解除与赵龙飞的劳动关系。创格公司主张考勤管理制度以及员工奖惩管理条例在制定好后已给公司员工传阅，赵龙飞对此予以否认，创格公司未提供证据证实。赵龙飞主张其于2013年9月1日入职创格公司处，任市场顾问职位，受创格公司的劳动管理，从事创格公司安排的有报酬的劳动，其与创格公司存在劳动关系，创格公司在2019年8月21日违法解除与赵龙飞的劳动关系。对此，赵龙飞提交了：证据1.赵龙飞朋友圈工作记录截图。证据2.2019年6月和7月的《创格管理咨询公司考勤表》，其中考勤情况与创格公司提交的2019年6月至7月的考勤表一致。证据3.赵龙飞与创格公司员工江裕杭在2019年8月17日的微信聊天记录。证据4.赵龙飞2019年8月份与客户提供服务的微信聊天记录。证据5.创格公司于2019年8月21日发布到微信工作群的《通知》，内容为“现有公司离职员工赵龙飞，其个人联系顾问学校办理职业资格证书业务，此业务与创格策划无关，属其个人行为，公司不承担相应责任”。证据6.赵龙飞名下的工商银行账户流水明细，显示自2013年11月15日起每月15日左右收到622208***3883的账户向赵龙飞转账支付的款项，在2018年8月13日至2019年6月15日收到的款项依次为8453元、10644元、9440元、12653元、6375元、25012元、5512元、6680元、5438元、1128元。证据8.社会保险缴费历史明细表，显示在2017年6月至2019年7月期间创格公司为赵龙飞缴纳社会保险。证据9.（2019）粤0106民初38043号案（创格公司的原法定代表人王伟与赵龙飞民间借贷纠纷）卷宗材料，其中王伟在2019年10月23日对赵龙飞提交的证据材料的书面质证意见中陈述“鉴于原、被告均任职于案外人广州创格企业管理咨询有限公司，原告为该公司总经理，被告为该公司员工”。经质证，创格公司对证据1的真实性无异议，但认为不能证实赵龙飞自2013年起与创格公司存在劳动关系；对证据2的真实性无异议，认为赵龙飞在2019年6月、7月实际出勤天数仅有10.5天、11天，由此可见赵龙飞并未完成工作；对证据3的真实性无异议，但该聊天记录仅有几天，不能证实赵龙飞完成了相应的工作；对证据4的真实性无异议，但认为不能证实赵龙飞在2019年8月有履行工作任务；对证据5的真实性无异议，但认为创格公司在《通知》中称赵龙飞为员工是因为赵龙飞身为股东严重公司的规章制度，且仅凭该通知也不能证实创格公司存在违反解除劳动关系的情况；对证据6的真实性无异议，但认为该证据不能证实双方存在劳动关系，622208***3883的账户为创格公司的原法定代表人王伟所有并非创格公司的账户，每月支付的数额也不固定，不具备工资的特征，这些款项与赵龙飞的股东身份密不可分；对证据7的真实性无异议，认为相应的款项实际为赵龙飞应得的股份分红款；对证据8的真实性无异议；对证据9的真实性无异议，但认为该案为创格公司的原法定代表人王伟与赵龙飞之间的个人借款纠纷，创格公司的原法定代表人王伟在该案中的陈述不能代表创格公司。经查，赵龙飞提供的2016年7月至2019年5月的工资条载明：（一）在2016年7月至8月、2016年10月、2017年8月、11月，2018年1月、4月、10月、12月，2019年5月扣罚款依次为1000元、1000元、2357元、3300元、2499元、291元、500元、2135元、2000元、800元；（二）2018年6月至2019年5月的应发工资依次为11797元、9745元、13936元、10732元、16080元、7667元、28304元、8473元、9933元、8380元、13417元、7157元，实发工资与赵龙飞提供的证据6中银行账户每月实际收到的款项一致。创格公司确认在2019年6月1日至2019年8月21日期间未向赵龙飞支付工资，在赵龙飞的工资中也有扣除相应的借款以及罚款，但认为由于赵龙飞在2019年6月之后未回创格公司处工作，而且绩效罚款相应的奖惩制度也经过公示，赵龙飞是知悉的，而且创格公司扣除赵龙飞借支款的行为也得到了赵龙飞的同意，创格公司不存在未足额向赵龙飞支付劳动报酬的情况。对此，创格公司提交了：证据1.创格公司的财务陈某敏与赵龙飞的微信聊天记录，其中在2017年6月15日陈说“借支14万，其中8万预付100万业绩达标奖金。余款6万，5月工资扣5000元”并随即发送2017年5月工资表，赵龙飞说“从这个月就开始扣啊”“我这个月要买房，晚点扣不行吗？”陈回复“所有人的欠款都5月开始扣了”赵龙飞回复“好吧”；在2017年7月15日陈说“借支款这个月扣2000.7月份的社保还没扣款缴费，月底前系统会扣，所以这个月工资没扣社保。7月社保在下个月发7月工资时扣”并发送2017年6月工资表，赵龙飞回复“好”；在2018年9月15日陈问“看下借支款扣多少？”并发送欠款表及2018年8月工资表，赵龙飞回复“2000吧”陈说“行”；在2018年10月15日陈问“你的借支怎么扣”“我在发工资”赵龙飞回复“这个月别扣了，要不就没钱了”陈回复“嗯”；在2019年1月12日陈问“看下欠款扣多少”并发送欠款表及2018年12月工资表，赵龙飞回复“过年需要钱就别扣了”陈回复“嗯”；在2019年2月15日陈说“欠款1月起扣工资20%以上来还款”并发送2019年1月工资表，赵龙飞未就此进行回复。证据2.创格公司在2016年7月至2019年期间相关项目的奖惩方案。证据3.财务陈某敏与赵龙飞、创格公司的原法定代表人王伟与赵龙飞以及工作群的微信聊天记录，有涉及扣发罚款以及支付奖金的事宜。证据4.电子银行回单，载明创格公司的原法定代表人王伟的账户向赵龙飞支付奖金的情况。经质证，赵龙飞对证据1的真实性无异议，但认为该证据只能证实2017年5月、6月以及2018年8月扣除借支是赵龙飞同意的，不能证实2018年9月、12和2019年1月扣除借支经过了赵龙飞同意；对证据2的真实性无异议，但认为创格公司制定惩罚制度以绩效未达标对赵龙飞进行罚款是不合法的；对证据3、证据4的真实性无异议，但认为创格公司的奖励制度是依据创格公司的经营状况临时制定并予以公示的，是临时的，并不是长期存在的，同时该证据也可以证实赵龙飞是有奖金收入的。创格公司确认在2017年6月至2019年7月期间赵龙飞的社保费用均由赵龙飞支付（包括用人单位应负部分），但主张系赵龙飞同意由其自行承担所有社保费的。对此，创格公司提交了：创格公司的财务陈某敏与赵龙飞之间的微信聊天记录，其中在2017年3月23日陈问“你需要购买社保吗？费用自己承担”赵龙飞回复“好”“多少钱一个月啊”陈答“最低标准1100左右”赵龙飞在2017年3月27日还说“记得给我买保险啊”“钱从工资里扣就好了”陈回复“好，要去3个部门备案呢。别着急”；在2017年6月14日陈说“这个月开始扣社保，费用2165.32÷2人=1082.66元。申报2人工资都是2100元，交的费用一样是1082.66”赵龙飞回复“好”。经质证，赵龙飞对该证据的真实性无异议，但认为为劳动者购买社会保险是用人单位的法定义务，创格公司是利用优势地位迫使赵龙飞自行出资购买社保。赵龙飞主张创格公司应返还其在2017年6月至2019年7月期间垫付的公司应负担社保费13412.3元。对此，赵龙飞提交了：社会保险缴费历史明细表以及2017年6月至2019年7月社保费缴纳情况查询，显示2017年6月至2019年7月期间创格公司为赵龙飞缴纳社会保险，上述期间用人单位应负担社保费用依次为764.82元、797.71元、797.71元、797.71元、797.71元、797.71元、797.71元、834.67元、834.67元、834.67元、834.67元、834.67元、834.67元、911.75元、911.75元、911.75元、911.75元、911.75元、911.75元、885.84元、885.84元、885.84元、885.84元、885.84元、884.16元、927.28元；个人应负担部分社保费用依次为317.84元、325.78元、325.78元、325.78元、325.78元、325.78元、325.78元、346.9元、346.9元、346.9元、346.9元、346.9元、346.9元、380.34元、380.34元、380.34元、380.34元、380.34元、380.34元、380.34元、380.34元、380.34元、380.34元、380.34元、380.34元、420.28元。经质证，创格公司对上述证据的真实性无异议。另查明：创格公司以民间借贷为由将赵龙飞诉至一审法院，一审法院以（2020）粤0106民初13164号案予以受理。创格公司在该案中主张赵龙飞在2017年4月至2018年4月期间向创格公司借款323000元，在2017年5月至2019年7月每月从工资中扣一部分用于偿还借款，2017年5月至2019年7月共还款46209元，尚欠276791元未还。一审法院认为：关于创格公司与赵龙飞之间是否存在劳动关系的问题。劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务组成部分。”本案中，赵龙飞提供的证据可以证实赵龙飞提供的劳动是创格公司的业务组成部分，创格公司根据赵龙飞的工作情况按月支付劳动报酬，赵龙飞在职期间亦需要考勤，接受创格公司的管理。故一审法院认定创格公司与赵龙飞存在劳动关系。对于赵龙飞在创格公司处的工作时间（包括入职时间和离职时间），创格公司作为用人单位依法负有举证责任，现赵龙飞主张其于2013年9月1日入职，最后工作日是2019年8月21日，创格公司未提供充分证据予以反驳，一审法院对赵龙飞的主张予以采信。综上，创格公司与赵龙飞在2013年9月1日至2019年8月21日期间存在劳动关系。关于2016年7月1日至2019年5月31日期间创格公司扣除的罚款问题。创格公司确认在赵龙飞2016年7月1日至2019年5月31日的工资中共扣罚款15882元（1000元+1000元+2357元+3300元+2499元+291元+500元+2135元+2000元+800元），创格公司虽提供《员工奖惩管理条例》以及罚款规定予以佐证，但创格公司并未提供证据证实相应的规章制度已经经过民主制定程序，而且劳动法律法规也没有赋予用人单位对员工进行行政处罚的权利，因此，创格公司的上述罚款行为没有法律法规的依据，亦与法律精神相悖，创格公司应向赵龙飞返还前述15882元。关于2019年6月1日至2019年8月21日期间工资问题。创格公司未支付赵龙飞在2019年6月1日至2019年8月21日期间的工资，创格公司虽主张由于赵龙飞欠借支款未全部清偿，故从上述期间的工资中予以抵扣。由于对赵龙飞欠借支款的问题，创格公司已另行提起诉讼向赵龙飞主张权利，故本案不再予以调处。创格公司主张赵龙飞在2019年6月后未向创格公司提供劳动，但创格公司提供的考勤表也显示赵龙飞在2019年6月、7月均有出勤，创格公司的主张与其提供的证据明显不一致，故一审法院对创格公司的主张不予采信。由于赵龙飞对创格公司提供的《考勤表》的真实性无异议，一审法院予以采信，也即赵龙飞在2019年6月、2019年7月分别出勤11天、10.5天。创格公司未提供证据证实赵龙飞在2019年8月的出勤情况，应由创格公司承担举证不能的法律后果，一审法院认定赵龙飞在2019年8月的工作日均有出勤。赵龙飞未提供证据证实上述期间的绩效提成情况，故应以赵龙飞的底薪即每月4200元为标准核发2019年6月1日至2019年8月21日期间工资7048.28元[4200元÷21.75天×（11天+10.5天+15天）]。关于垫付社保费的问题。依法参加社会保险是用人单位与劳动者均须履行的法定义务，用人单位不得因劳动者的承诺而拒绝履行该义务。赵龙飞虽作出过自愿承担创格公司应交部分社保费用的承诺，但该承诺违反国家法律的强制性规定，属无效承诺。鉴于创格公司、赵龙飞双方对于穗天劳人仲案〔2020〕866号《仲裁裁决书》所认定的创格公司应向赵龙飞返还的社会保险费13412.3元这一数额均无异议，故创格公司应向赵龙飞返还2017年6月1日至2019年7月31日期间公司承担部分的社会保险费13412.3元。关于解除劳动关系赔偿金的问题。本案系创格公司解除与赵龙飞的劳动关系，创格公司主张由于赵龙飞严重违反了用人单位的规章制度，在创格公司处在职期间与其他公司建立劳动关系。但创格公司提供的赵龙飞所发的有关“巨鹿营销”的朋友圈均是在2019年8月21日之后，创格公司并未提供充分的证据证实在2019年8月21日之前已与其他公司建立劳动关系并严重影响完成创格公司的工作任务；创格公司亦未提供证据证实赵龙飞存在严重违反创格公司规章制度的行为，故创格公司解除与赵龙飞的劳动关系缺乏合法依据，一审法院认定创格公司系违法解除与赵龙飞的劳动关系，创格公司应当向赵龙飞支付违法解除劳动关系赔偿金。该赔偿金应以赵龙飞在劳动关系解除前十二个月（即2018年8月至2019年7月）正常工作期间的平均工资计算，包括基本工资、奖金、津贴、补贴等货币性收入。经核算，创格公司应向赵龙飞支付违法解除劳动关系赔偿金为128230.72元【（13936元+10732元+16080元+7667元+28304元+8473元+9933元+8380元+13417元+7157元+4200元÷21.75天×11天+4200元÷21.75天×10.5天）÷12个月×6个月×2】。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国社会保险法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条和第二条之规定，判决如下：一、确认广州创格企业管理咨询有限公司与赵龙飞在2013年9月1日至2019年8月21日期间存在劳动关系；二、自本判决发生法律效力之日起10日内，广州创格企业管理咨询有限公司向赵龙飞返还2016年7月1日至2019年5月31日期间克扣的工资15882元；三、自本判决发生法律效力之日起10日内，广州创格企业管理咨询有限公司向赵龙飞支付2019年6月1日至2019年8月21日期间工资7048.28元；四、自本判决发生法律效力之日起10日内，广州创格企业管理咨询有限公司向赵龙飞返还2017年6月1日至2019年7月31日期间公司承担部分的社会保险费13412.3元；五、确认广州创格企业管理咨询有限公司在2019年8月21日解除与赵龙飞劳动关系的行为属于违法行为；六、自本判决发生法律效力之日起10日内，广州创格企业管理咨询有限公司向赵龙飞支付违法解除劳动关系赔偿金128230.72元；七、驳回广州创格企业管理咨询有限公司的其他诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由广州创格企业管理咨询有限公司负担。本院经审理，对一审查明的事实予以确认。二审中，创格公司提供提交了一审法院2021年4月21日作出的（2020）粤0106民初13164号民事判决，证明赵龙飞因拒不归还借款，已与创格公司产生纠纷，赵龙飞为逃避债务，故意严重违反创格公司管理制度等，提起本案劳动仲裁也是为了干扰创格公司要回借款。赵龙飞质证称，认可13164号民事判决的真实性，不认可关联性和证明内容。该判决书第2页即创格公司诉称赵龙飞2017年5月-2019年7月共还款46209元，但创格公司没有提交2019年6月、2019年7月的工资列表，赵龙飞无法认可其扣除的款项是包含了2019年6月工资4188元、2019年7月工资549元的陈述，因此，赵龙飞认为13164号判决所陈述的还款金额46209元为2017年5月到2019年5月工资表所记载的扣款金额。且赵龙飞已经提起上诉，该案没有发生效力。二审庭审后，创格公司提供情况说明称，根据赵龙飞借款往来明细，结合（2020）粤0106民初13164号案判决书第8页的内容可以证明2019年6月、7月的工资已经在另案扣除，本案不应重复处理，并确认创格公司未将2019年6月、7月的工资单发送给赵龙飞。另查明，赵龙飞就（2020）粤0106民初13164号民事判决已经提起上诉，该案仍在审理中。本院认为，根据双方的诉辩意见，本案争议的是：1.创格公司与赵龙飞是否存在劳动关系，若存在，双方存在劳动关系的期间；2.创格公司是否需要向赵龙飞返还2016年7月1日至2019年5月31日期间克扣的工资15882元；3.创格公司是否需要向赵龙飞支付2019年6月1日至2019年8月21日期间的工资7048.28元；4.创格公司是否需要向赵龙飞返还2017年6月1日至2019年7月31日期间公司承担部分的社会保险费13412.3元；5.创格公司是否需要向赵龙飞支付违法解除劳动关系赔偿金128230.72元。关于劳动关系的问题。赵龙飞在一审提供的朋友圈工作记录、《创格管理咨询公司考勤表》、赵龙飞的银行流水、赵龙飞的社保缴纳记录等证据，已经初步形成证据链，证明其与创格公司存在劳动关系。而创格公司不但未能提供证据对赵龙飞的主张予以反驳，而且创格公司提供的考勤表、其原法定代表人王伟与赵龙飞的微信聊天记录、对赵龙飞进行降级处理的通知等证据，亦可印证创格公司对赵龙飞进行劳动管理、双方存在劳动关系的事实。故创格公司主张与赵龙飞不存在劳动关系缺乏事实依据，本院不予采纳。在创格公司与赵龙飞存在劳动关系的情形下，对赵龙飞的工作年限依法应由创格公司承担举证责任。创格公司根据其在2017年6月才为赵龙飞缴纳社保的记录，主张赵龙飞在2017年6月才入职，但赵龙飞对此不予确认，主张其自2013年9月1日入职创格公司。鉴于创格公司未能提供赵龙飞入职登记表等证据佐证赵龙飞的入职时间，也未能提供赵龙飞在2019年7月已经离职的证据，而根据赵龙飞提供的自2013年11月15日起创格公司原法定代表人王伟每月15日左右向赵龙飞转账支付款项、赵龙飞在2019年8月与客户的聊天记录等，结合创格公司于2013年9月18日成立，自此时才具备用工主体资格的事实，应认定创格公司与赵龙飞在2013年9月18日至2019年8月21日期间存在劳动关系。一审认定赵龙飞自2013年9月1日起与创格公司存在劳动关系有误，应予以纠正。关于克扣工资的问题。创格公司主张本案十次扣款实质上是依据创格公司多劳多得的绩效制度，这些扣款是对赵龙飞可能可以取得的收入的扣除。但是，根据赵龙飞提供的2016年7月1日至2019年5月31日的工资表，该扣款是从赵龙飞应发工资总额中扣除，工资表明确记载创格公司共从赵龙飞的工资中扣罚款15882元。而用人单位并不具备实施经济处罚权的主体资格，用人单位对劳动者实施罚款无法律依据。因此，赵龙飞请求创格公司予以返还扣罚的款项依据充分，创格公司主张无需返还理据不足，本院不予采纳。关于2019年6月1日至2019年8月21日期间工资的问题。如上所述，创格公司未能提供证明赵龙飞离职时间的证据，一审根据查明的相关事实，认定赵龙飞离职时间为2019年8月21日并无不当。创格公司作为用人单位对劳动者负有进行劳动管理的职责，创格公司未能提供赵龙飞在2019年8月出勤情况的证据，故一审认定赵龙飞在2019年8月工作日均有出勤亦无不当，本院予以确认，则创格公司应向赵龙飞支付2019年8月的工资。至于2019年6月、7月的工资，创格公司提出在（2020）粤0106民初13164号案中，创格公司和赵龙飞均同意将2019年6月的4188元工资、2019年7月的549元工资在总的借款数额中予以扣减，一审法院不得重复判决的问题。在本案二审中，赵龙飞并不确认2019年6月、7月的工资已经抵扣借支款。对此，本院认为，首先，就（2020）粤0106民初13164号民事判决，赵龙飞已经提出上诉，该一审判决现并未发生法律效力。其次，本案是劳动争议纠纷，劳动者的工资问题属于本案处理的范围。再次，请求创格公司支付2019年6月、7月的工资是赵龙飞的仲裁请求之一，一审法院在已查明赵龙飞在2019年6月、7月有出勤为创格公司提供劳动，而创格公司又未能提供证据证明赵龙飞2019年6月、7月的工资已经发放或已经抵扣借支款的情形下，认定创格公司需向赵龙飞支付2019年6月、7月的工资并无不当。至于赵龙飞与创格公司因借款而产生纠纷，双方已经另案起诉，故关于借款的抵扣问题，双方可在另案解决。因此，综上所述，鉴于一审核算赵龙飞2019年6月1日至2019年8月21日期间的工资为7048.28元并无明显不当，且赵龙飞对该工资数额也无提出上诉，故本院予以确认和支持，对创格公司的上诉主张不予采纳。关于返还公司应承担部分的社会保险费13412.3元的问题。《中华人民共和国社会保险法》第十条规定，“职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费。”依法参加社会保险是用人单位与劳动者均须履行的法定义务，在劳动关系中，用人单位不得免除自己的法定责任、排除劳动者的权利。现创格公司以赵龙飞本人自愿同意承担创格公司应交部分社保费为由主张无需返还不能成立，一审判决创格公司应向赵龙飞返还2017年6月1日至2019年7月31日期间公司承担部分的社会保险费13412.3元并无不当，本院予以支持。关于违法解除劳动关系赔偿金的问题。创格公司主张赵龙飞严重违反创格公司考勤制度、管理制度等规章制度，并在创格公司期间，同时参与“巨鹿营销”的创立，对完成创格公司的任务造成严重影响，故其解除与赵龙飞的劳动关系有法律依据，并非违法解除。但是，创格公司在本案中提供的证据均不足以充分证明赵龙飞存在严重违反公司规章制度以及赵龙飞在在职期间参与“巨鹿营销”的成立准备工作并严重影响本职工作任务的完成的行为，因此，创格公司主张其是合法解除与赵龙飞的劳动关系依据不足，本院不予采纳。一审认定创格公司违法解除与赵龙飞劳动关系，并无不当。但是，是否构成违法解除劳动关系，属于事实认定的问题，并不属于诉讼请求的范围，一审判决以判项的形式判决确认创格公司解除与赵龙飞劳动关系的行为属于违法行为的处理不当，本院予以纠正。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第三款规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。据此，一审根据赵龙飞离职前十二个月的月工资核算赵龙飞的月平均工资并结合赵龙飞在创格公司的工作年限为6年，经计算认定创格公司应向赵龙飞支付违法解除劳动关系赔偿金128230.72元也无不当，本院予以维持。创格公司主张计算赵龙飞赔偿金的月平均工资应为3778.5元缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。综上所述，创格公司的上诉请求不能成立，不予支持；一审判决部分有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、第二项规定，判决如下：一、维持广东省广州市天河区人民法院（2020）粤0106民初13966号民事判决第二、第三、第四、第六、第七项判决；二、撤销广东省广州市天河区人民法院（2020）粤0106民初13966号民事判决第五项；三、变更广东省广州市天河区人民法院（2020）粤0106民初13966号民事判决第一项为：确认广州创格企业管理咨询有限公司与赵龙飞在2013年9月18日至2019年8月21日期间存在劳动关系。一、二审案件各受理费10元，均由上诉人广州创格企业管理咨询有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  梁小琳审判员  何慧斯审判员  李 婷二〇二一年九月十八日书记员  张 曦罗敏婷