黑龙江省绥化市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黑12民终955号上诉人（原审被告）：刘振军，男，1981年10月3日出生，汉族，现住黑龙江省鸡西县。委托诉讼代理人：谭丽秋，黑龙江酬勤律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴均祥，男，1957年10月14日出生，汉族，现住绥化市北林区。委托诉讼代理人：崔宝华，黑龙江三星律师事务所律师。上诉人刘振军因与被上诉人吴均祥定金合同纠纷一案，不服绥化市北林区人民法院（2020）黑1202民初2369号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月15日受理后，依法组成合议庭，于2021年8月17日、8月30日公开开庭审理了本案。上诉人刘振军及其委托诉讼代理人谭丽秋、被上诉人吴均祥及其委托诉讼代理人崔宝华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘振军的上诉请求：1.撤销绥化市北林区人民法院作出的（2020）黑1202民初2369号民事判决；2.改判驳回被上诉人要求上诉人返还定金10万元的诉讼请求；3.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。吴均祥的辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。吴均祥的诉讼请求：1.判令被告向原告返还定金10万元；2.本案受理费由被告承担。一审法院认定，2019年5月17日，买方原告吴均祥与卖方被告刘振军签订碎玉米销售协议书1份，合同中约定标的与数量为碎玉米20车，共计640吨左右，质量上不能有碎沫混装，价格为每吨1360元，买方结算方式为一车一结清，合同中未对履行期限、地点、方式与违约责任作出约定，另外，双方在协议中还作出如下约定，买方向卖方交定金人民币10万元，并约定最后一车此款当碎玉米粮款结清，合同签订后，买方吴均祥已向卖方刘振军给付上款，双方仅对一车碎玉米相互履行了供货与付款义务。一审法院认为，首先，根据《合同法》第十二条的规定“合同的主要条款应包括标的、数量、质量、价款或报酬及履行期限、地点和方式。另外还有违约责任。从本案事实看原、被告作为买卖方以协议书形成所订立的买卖合同中，一个突出特点就是没有约定履行期限、地点、方式，同时也没有约定违约责任。其中履行期限条款不仅直接关系到合同义务完成的时间，也是确定违约与否的重要因素之一，没有这一条款的约定就无法确定逾期履行违约责任，所以它是合同的必要条款。本案协议书中虽未约定履行期限，但在买方的结算方式上却明确约定对20车货款为一车一结清。这样对买方来说其价款的履行期限应属随卖方的供货而被确定了下来，从而使因未确定履行期限所导致的无法确定逾期履约违约责任只存在于卖方，对买方来说除定货总计数的最后一车或实际履行的最后一车外，买方应不存在承担逾期违约责任的可能。综上，原、被告在协议书中虽约定原告交被告的十万元款项为定金，但以从买卖合同条款的约定内定上看，它根本无从起到定金担保作用。依协议书中约定，其亦应属预付货款，而一车一结清的约定，又使它只能成为最后一车的货款，这应该也就是协议书中在该款项数额后未依法约定定金罚则，却以“最后一车此款当碎玉米粮款付清”来说明其用途的原因吧。而且从20车碎玉米每车的平均粮款看，十万元应属两车有余数额的粮款。所以多出最后一车粮款的款项应属无法确定实际用途的款项。依《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十条规定；“当事人交付留置金、担保金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持“。其次《合同法》第一百三十条规定：“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同”，以上规定明确了买卖合同中买卖双方的义务，双方的义务都属实施交付行为。这样，履行期限、地点和方式如未约定，那么何时实施支付行为，在何地履行交付行为，怎样履行交付行为都成为到悬而未决的问题，导致的直接后果就是合同无法履行，对供货的卖方尤其如此。虽然依合同法第六十二条的规定，在双方未达成补充协议的前提下，“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间”但本案中一车一结清的约定，将这种随时履行与随时要求履行的内容由法条中设定的一个标的而要求变为数个标的，即二十车碎玉米变更为二十个一车碎玉米，这样不仅履行期限、地点、方式要重新确定，合同标的数量亦发生了变更，从而使原一个合同除能即时履行外，必需分解为近二十个合同来订立与履行。否则原合同便因无法履行而不能成立。从以上对、被告签订协议书中无履行期限、地点、方式约定及每车一付清粮款的约定对这一协议书本身的影响来看，可以看到其实质上因此而成为一个预约合同书。因本案所涉买卖合同为粮食产品买卖合同，而粮食产品在生产、储存、使用上都存在季节性。所以以使用粮食产品买卖合同一般最晚亦应在一年冬储季节到来前履行终结。而以前一年冬储季节的结束为履行开始期，否则就会致使合同目的不能实现，甚至造成不必要的损失。本案中原、被告在一年多的时间里也未能就这一纠纷达成补充协议或具体实施协议，导致这一预约合同已处于终结履行状态，已无法实现当初订立合同所期待实现的目的。对此做为协议书文书提供方和应先履行具体合同义务的被告应承担主要过错责任。所以被告应将原告预先向其交付的货款等款项返还原告。综上可见，原告诉讼请求成立，应予支持。故依据《中华人民共和国合同法》第十二条、第一百三十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十八条的规定，判决如下：被告刘振军返还原告吴均祥向其交付的预付款项人民币100,000.00元。上款于本判决书生效后十日内给付。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1,150.00元，由被告刘振军承担。二审中，上诉人刘振军提供了证据一、1.协议书。欲证实，刘振军和王某于2019年5月17日签订协议书，刘振军为给吴均祥供碎玉米，向王某订购碎玉米640吨，并向王某支付10万元定金；2.收条。欲证实，刘振军向王某支付定金10万元；3.微信转账记录、银行流水。欲证实，刘振军向王某农业银行账户转了10万元定金。吴均祥的质证意见为，真实性是否存在无法确定。因证据载明时间均系2019年5月17日，证据与本案不具有关联性。在第二次庭审经向王某本人核实，本院对证据一的真实性予以确认。证据二、刘振军微信朋友圈发布的视频、照片、出售碎玉米的广告。欲证实，2019年5月17日至2019年8月份刘振军一直都有大量碎玉米销售，不存在吴均祥所说的无粮无货。视频和照片13个，自2019年5月24日至2019年8月20日，几乎每天都发视频。吴均祥的质证意见为,对真实性无异议，对证明问题有异议，视频内容显示是卖玉米的场景，并不能体现是卖碎玉米场景。对于照片内容，虽体现碎玉米和玉米漏，但是仅能证明上诉人有，不能证明向被上诉人供货的事实。因被上诉人对真实性无异议，本院对证据二的真实性予以确认。证据三、金土地农业发展有限公司出库单四张，欲证实上诉人有大量碎玉米能够出售。吴均祥的质证意见为，对真实性无异议，但该组证据仅体现金土地农业发展有限公司的出库内容，并不能体现上诉人具有出库能力。因吴均祥对真实性无异议，本院对证据三的真实性予以确认。证据四、宋某的证人证言。证人出庭陈述，我的设备是2019年4月28日至2019年10月在臧海臣的场地为王某加工碎玉米。此期间，有大量碎玉米可供对外销售。吴均祥的质证意见为，对真实性有异议，证人证实的内容是王某租用臧海臣的场地加工碎玉米，也证实了王某有供货能力，仅能证实王某有供货能力。如果供货就不存在定金损失这一事实。综合全案证据，对宋某证言内容予以采信。证据五、王某的证人证言。证人出庭陈述，刘振军在我处买碎玉米，合同约定全部碎玉米都卖给他，只拉了1、2车碎玉米，在刘振军交完10万元定金后，就一直未拉碎玉米，多次与其进行电话沟通，刘振军称客户来提货，但一直未提货。当时碎玉米市场行情已经开始掉价，至2019年8月份碎玉米已掉到了800元／吨。吴均祥的质证意见为，真实性无法确认，与本案不具有关联性，理由是证人陈述的内容与上诉人买卖玉米不具有关联性。综合全案证据以及王某出庭作证的内容，可见王某证言内容明确、具体、客观、真实，本院对王某的证言予以采信。吴均祥申请刘志江出庭作证。证人出庭陈述，2019年5月17日，刘志江开车载着吴均祥去宝山镇买碎玉米，吴均祥付完款后，只装了一车碎玉米，后来隔了几天，连续去了三次我坐在车上听吴均祥说没有货，后去三次时未见到刘振军。刘振军的质证意见为，对证人证言真实性有异议，证人无法准确说出具体玉米卖场位置，也无法准确说出见过刘振军，更无法证实被上诉人所称上诉人没有玉米可卖的事实。因刘志江无法陈述卖场的具体位置以及证实的内容不明确、不具体，且出庭作证的内容与一审出示的书面证言内容矛盾。本院对刘志江的证言内容不予采信。经审理查明，2019年5月17日，买方吴均祥与卖方刘振军签订协议书一份，协议中约定吴均祥定碎玉米20车，共计640吨左右。每车一结清粮款。价格为每吨1360元，无论市场价格涨与落，均执行此价格。协议还约定，买方吴均祥向卖方刘振军交定金人民币10万元，并约定最后一车此款当碎玉米粮款结清，合同签订后，买方吴均祥向卖方刘振军交付10万元定金。同日，刘振军与王某签订协议书，协议约定碎玉米数量640吨，每吨1300元，定金10万元通过农行卡转至王某名下。刘振军与吴均祥仅对一车碎玉米相互履行了供货与付款义务，履行地点即供货卖场系案外人王某的货场。本院认为，刘振军与吴均祥于2019年5月17日签订的协议书，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性、效力性规定，协议书合法有效。吴均祥按协议约定已交付了定金10万元。买卖双方均应按协议及法律规定履行相应的权利、义务。关于违约责任如何认定的问题。刘振军上诉称，吴均祥的违约原因系未提货。吴均祥辩称，刘振军违约原因系无货可供。吴均祥仅提供了刘志江的证人证言，证言内容陈述不明确、不具体，含糊其词，且无货可供也系听吴均祥转述，证人与吴均祥系朋友关系，书面证言与出庭证言内容相互矛盾。因此，证言无法证实刘振军无货可供的事实。而刘振军提供的视频、照片及宋某的证言均可证实碎玉米货源充足，提供的王某证言既可证实碎玉米货源充足，又可证实碎玉米价格下降。刘振军提供的证据，可证实吴均祥因碎玉米降价未提货的事实，在刘振军的证据已形成完整的证据链条的情形下，本案可认定吴均祥违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”的规定，在认定吴均祥违约的情形下，吴均祥要求刘振军返还10万元定金的请求，因与法相悖，不予支持。综上，刘振军的上诉请求成立，予以支持；因二审出现新证据，一审判决予以撤销。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销绥化市北林区人民法院（2020）黑1202民初2369号民事判决；二、驳回被上诉人吴均祥的诉讼请求。一审案件受理费1150元、二审案件受理费2300元均由被上诉人吴均祥负担。本判决为终审判决。审判长  王春光审判员  王 婧审判员  陈 奇二〇二一年八月三十一日书记员  刘禹希