山东省淄博市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁03民终2602号上诉人（原审被告）：临沂锤石置业有限公司，住所地山东省临沂市费县建设醇正路沂景花园小区18号楼一单元101室。法定代表人：王鹏，执行董事。委托诉讼代理人：张金生，山东鲁浩律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈俭，男，1963年4月22日出生，汉族，现住寿光市，委托诉讼代理人：张军，山东民意律师事务所律师。上诉人临沂锤石置业有限公司（以下简称锤石置业）因与被上诉人陈俭、原审第三人李继朋建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省沂源县人民法院(2021)鲁0323民初724号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月27日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人锤石置业的委托诉讼代理人张金生，被上诉人陈俭的委托诉讼代理人张军到庭参加调查。本案现已审理终结。锤石置业上诉请求：1、依法撤销原审判决，依法驳回被上诉人的诉讼请求或依法发回重审；2、一、二审案件受理费等由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院对证据的审查认定错误，认定事实错误。1、一审法院认定上诉人与被上诉人于2019年12月26日签订《协议书》是错误的，没有任何事实根据和法律依据。首先，该《协议书》中没有上诉人的任何签字或盖章，《协议书》的三位合同主体是陈俭、王某（代黄沂生）和李继朋，上诉人并不是合同主体；其次，一审判决并没有认定李继朋是表见代理，李继朋不是上诉人的职工，更不会代表上诉人与他人签订任何协议，特别是关于工程款的有关协议，因事关工程量的确定与工程验收，对于此类协议上诉人从来没有授权任何人代表公司对外签订协议，一审法院的认定完全没有事实和法律依据；2、一审判决认定李继朋是上诉人的职工是完全错误的。首先，一审庭审中，被上诉人没有提供任何证据证明李继朋是上诉人的职工，而上诉人在一审中提供了多份书证证明李继朋属于东旭蓝天的职工；其次，一审庭审中，第三人李继朋明确表示是代表东旭蓝天公司签订的《协议书》；再次，退一万步讲，即使李继朋属于上诉人的职工，其签订《协议书》并不能构成表见代理，不符合表见代理的构成要件，也只能是个人行为，上诉人不是该《协议书》的合同主体。二、一审判决对被上诉人要求的所谓“劳务费”“差旅费”等没有审查核实就予以确认属于认定事实错误。本案是建设工程施工合同纠纷，被上诉人主张所谓的“劳务费”、“差旅费”等，一审法院首先应该查明被上诉人所施工的工程量，包括劳务承包合同、劳务量、完成工作的验收等，以此来确认劳务费的多少，判断协议书中劳务量的真实性。真实情况是，被上诉人从没有参与工程的承包，也没有任何的劳务承包，被上诉人只是跟着劳务工程承包人黄沂生干活，其工资由黄沂生支付，上诉人与被上诉人没有任何合同关系，双方之间不存在权利义务关系。三、一审法院审理程序错误，遗漏必要诉讼参与人。一审法院审查的《协议书》（为被上诉人主张权利的主要依据）有三个合同主体，分别为陈俭、王某（代黄沂生）和李继朋，合同主体为合同的权利义务当事人，均是合同的利害关系人，一审法院对该《协议书》的审查，合同主体均应参与，一审法院应释明被上诉人追加诉讼主体或者依职权追加诉讼参与人，一审法院没有履行该法定义务。综上，一审法院认定事实错误，程序错误，判决不公，请求二审依法查明事实，驳回被上诉人的诉讼请求或者发回重审。陈俭辩称，一审认定事实清楚，审判程序合法，请求依法驳回上诉人上诉请求，维持一审判决。一、案涉2019年12月26日《协议书》合法有效，协议各方当事人应当按约履行。1、案涉协议书签订主体：甲方（付款方）为上诉人，丙方（收款方）为答辩人，乙方（收款方）为案外人黄沂生。协议书第一段就已经明确，上诉人（甲方）是案涉工程的实际施工人。2、根据案涉协议书内容第四、五、六条内容明显可以看出，东旭蓝天公司和第三人李继朋并不是合同当事人，李继朋在甲方处签字，其完全是代表上诉人实施的签约行为，李继朋不可能代表非合同当事人东旭蓝天公司进行签约。二、一审认定李继朋系上诉人处工作人员，其行为是职务行为事实清楚。1、根据一审时答辩人提交的沂源县人民法院（2021）鲁0323民初350号案件中宋为恒向法庭提交的证据《劳务分包工程量结算》，在该结算表中，李继朋作为上诉人物资部工作人员签字确认。2、一审答辩人提交的证据五有三张给上诉人采购物品的单据李继朋进行了签字，完全可以认定李继朋系上诉人处工作人员。3、李继朋没有提供劳动合同、缴纳社保的凭证、发放工资的证明等证据证实其为东旭蓝天公司的职工，其一审提交的银行交易流水显示东旭蓝天公司于2019年1月30日打入李继朋账户三笔计款14900元，2019年6月19日打入一笔59400元，交易名称均显示是代付，很显然，李继朋与东旭蓝天公司之间并不存在劳动关系。三、上诉人是否授权第三人李继朋签署协议书答辩人并不知情。根据《民法总则》第一百七十条规定，法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。四、协议书第一段已经确认答辩人实际承包了涉案工程部分劳务工作（包括采购零星物品等），一审答辩人提交的证据五也与协议书相互印证，上诉人主张答辩人没有参与案涉工程承包工作与事实不符。五、案涉协议书第一、二、三条在确定结算数额为34万元同时对结算款进行了分割，其中答辩人26万元，案外人黄沂生8万元，答辩人与案外人是独立的民事权利主体，两人之间无任何关联，本案不存在追加诉讼参与人的法定情形。综上，请求二审依法查清案件事实，驳回上诉人的上诉请求。李继朋未到庭亦未发表答辩意见。陈俭向一审法院起诉请求：1、请求判令第一被告支付原告劳务承包费及零星物品采购费用等共计26万元及利息（自2019年12月26日起计算至被告实际履行完毕之日，以26万元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。2、案件受理费、保全费等由被告承担。一审法院认定事实：沂源济经开发区园区村棚改建设工程EPC项目儒林社区一期工程由山东鲁中高科技园区开发有限公司发包给东旭蓝天生态环保科技有限公司施工，其中三标段工程由东旭蓝天生态环保科技有限公司分包给被告锤石置业，被告将该标段工程的劳务部分的施工分包给临沂邦达建筑劳务分包有限公司，原告陈俭与案外人黄沂生（已去世）作为实际施工人在上述工程中承担一部分劳务（包括采购零星物品等）。2019年12月26日，临沂锤石置业有限公司（甲方）与案外人黄沂生之妻王某（乙方，因黄沂生已去世，其妻王某代理）、陈俭（丙方）协议书一份，协议书中载明：临沂锤石置业有限公司是沂源济经开发区园区村棚改建设工程ＥＰＣ项目儒林社区一期三标段工程的实际施工人，黄沂生、陈俭在上述工程中承包一部分劳务（包括采购零星物品等）,现因非归责于原告与被告的原因导致工程无法继续施工，甲乙丙三方协商一致，订立如下协议，以资共同遵守：1、甲乙丙三方达成一致结算数额为34万元，即34万元为最终结算金额，三方无任何异议。2、上述34万元结算费用包含陈俭、黄沂生及其二人安排具体提供劳务人员的全部劳务费用、采购的全部物品费用、差旅费、食宿费等全部费用。3、三方协商一致，34万元中的8万元由甲方直接打到乙方指定的账户中，剩下的26万元由甲方直接打到丙方指定的账户中。4、在总承包方东旭蓝天生态环保科技有限公司给甲方打款后，甲方同步支付给乙方和丙方。协议中另约定乙方丙方收到款项后优先用于支付相关人员的劳务费以及材料款的费用；乙方丙方收到款项后，不得再向甲方及东旭蓝天生态环保科技有限公司讨要款项，不得再向有关部门投诉；前期甲方和临沂邦达建筑劳务分包有限公司签订的合同等全部原件资料，在付款当日乙方丙方一并交于甲方。协议签订后，被告锤石置业未按照约定履行付款义务。原告索要未果，于2021年1月13日诉至原审法院。原告为证实自己的主张，提供以下证据：1、原告与被告及案外人黄沂生之妻王某签订的协议书原件一份，认为本协议合法有效。被告对该证据真实性无异议，但认为该协议书有三位当事人，本案中遗漏一方合同当事人，应该追加合同全部主体为本案当事人。第三人对证据真实性无异议，对证明的内容有异议，该证据第三人的身份并不是代表被告，该证据中第三人的签字并非代表被告进行的签署，而且在该协议中也没有被告的盖章认可，不对被告产生法律效力。2、案外人宋为恒起诉被告等人的民事起诉状原件一份，沂源县人民法院（2021）鲁0323民初350号民事调解书原件一份，该案宋为恒向法庭提交的证据复印件一份（原件存档于350号案件卷宗），欲证实李继朋系被告处物资部工作人员。在该案件中宋为恒向法庭提交了一份劳务分包工程量结算汇总表，发包单位临沂锤石，承包单位是宋为恒，在该汇总表中第三人李继朋作为锤石公司物资部的工作人员签字，与宋为恒进行了结算，足以证实李继朋系被告公司的工作人员。被告对该证据真实性无异议，但认为在证据二的结算汇总表中包括刘志赞、牛志成、李继朋等五六人个人均系东旭蓝天生态环保科技有限公司的员工，与本案被告无关。被告盖章只是作为发包人对以上工程量的确认，由总承包人东旭蓝天公司的工作人员确认工程量后被告作为分包人员再予以确认，该证据中李继朋不能代表被告，只是作为蓝天公司六个员工中的其中一位工作人员对其负责的一块业务进行了确认。第三人质证意见与被告一致。3、沂源县人民法院（2020）鲁0323民初3983号民事调解书打印件一份、调解笔录打印件一份。欲证实被告已通过诉讼方式向案涉工程发包山东鲁中高新科技园区开发有限公司主张权利且其施工部分工程款已经到位，被告具备向原告付款条件却拒不付款。被告及第三人对该证据真实性无异议。4、被告与临沂邦达建筑劳务分包有限公司签订的劳务分包合同原件，根据证据一协议第六条约定的原告接收款项的权利义务，将该证据一并提交法庭，在被告付款时可同时交付被告。被告对该证据真实性无异议，说明的是该分包合同系被告与临沂邦达公司签订，该公司的具体经办人员是黄沂生，该合同签订后由黄沂生带回公司，黄沂生去世后合同在其妻子王某手里。第三人质证意见与被告一致。5、儒林社区工地部分应付款的明细以及相对应的协议及凭证15张复印件，原告陈述在签订协议书时，原件均已经交付给被告锤石公司，该部分系原告支付的部分零部件物品、租赁费计款91410元，与原告提供的证据1相互印证，能够证实原告确实投资采购了零星物品。其中有三张2018年11月4日金额为140元，2018年11月5日金额为210元，2018年10月20日金额为450元的三张单据，由本案的第三人李继朋签字。被告对该证据有异议，认为均系复印件，真实性不能确认，从该证据从内容看，与本案无关联性，不能证明原告的主张。第三人认为除同被告的质证意见外，认为原告所提交的载有李继朋签名的销货单及收款收据没有具体的客户名称，无法证明与本案原告具有关联性。被告锤石置业提供以下证据：1、施工指令单一份，欲证明2018年6月7日本案所涉工程总承包人东旭蓝天向被告下达的开始施工指令，证明总承包人是东旭蓝天，分包人是被告。原告对该证据真实性有异议，无法审核施工承担上加盖的公章的真实性，对案涉工程有鲁中高新科技公司作为发包方，东旭蓝天公司作为总承包方的基本事实无异议。2、施工总承包单位质量终身责任人员信息登记表一份，欲证明本工程总承包单位东旭蓝天负责人有刘志赞、李继朋、鞠鹏鹏等负责人，这三人与原告提交的证据二中的结算汇总表中的三人系同一人，证明原告提交汇总表中个人身份系东旭蓝天的员工。原告对真实性有异议，认为该登记表中单位名称是空白，单位公章处空白，日期空白，在技术负责人刘志赞这一栏中本人签字部分与宋为恒案件汇总表中刘志赞的签字明显不是同一人签字，对真实性持疑，其他人员特别是本案李继朋没有任何签字。3、东旭蓝天2018年9月13日出具的档案材料施工测量审核表，其中表中有东旭蓝天还有沂源长盛资产经营有限公司公司，青岛建设监理研究有限公司，青岛建设监理研究有限公司第二分公司四个公司的盖章确认，总承包人是东旭蓝天，在该审核表中刘志赞、牛志成、崔贵恒系东旭蓝天的职工，该三人在原告提交的证据二中的结算汇总表中曾对工程量作为东旭蓝天的个人进行签字。原告对真实性有异议，认为不能确定签字人员是否是其本人签署，无法证实被告所主张的刘志赞等人系东旭蓝天的工作人员。4、中国银行交易明细清单一份，欲证明东旭蓝天向李继朋发放工资的事实，李继朋系东旭蓝天的员工。该证据与证据二、证据三及原告提交的证据二中的结算汇总表互相印证，互相吻合。原告对交易明细的真实性无异议，对证明的内容有异议，该明细清单中2019年6月19日显示从东旭蓝天打入李继朋账户59400元，交易名称为代付，2019年1月30日分三笔有二笔五千元，一笔4900元，共14900元打入李继朋账户，交易名称为代付，很明显这不是被告所主张的工资，东旭蓝天作为经营好的大企业，李继朋如果是该东旭蓝天的工作人员应当向法庭提交劳动合同，缴纳社保的凭证，发放工资的证明手续，李继朋从东旭蓝天领取款项的行为是代表被告领取的，实际上李继朋在案涉工程的施工过程中代表被告在相关材料上签字的痕迹很多，都存于鲁中高科公司，原告无法取得。第三人对于被告提交的以上证据均无异议。第三人李继朋提交以下证据：1、案外人王某出具的情况说明一份，欲证明本案原告并不是案涉工程的施工人，只是黄沂生在现场的工程对接人员，原告不是本案适格诉讼主体。原告认为该证据本质是证人证言，证人应出庭；该情况说明形成于2019年9月23日，是原告向法庭提交的一号证据协议书签订协议之前，在该情况说明的第三段在原告提供协议书第一条是对原来的数额三十万元进行了修改，修改是李继朋写的，手印也是李继朋捺的，该部分与王某情况说明的第三段是能吻合的，对情况说明中关于结算的问题基本与事实相符，但是对于该情况说明中说明陈俭没有实际投入与事实不相符，在原告提供的协议书的前提部分就写的非常清楚，黄沂生与原告都进行了实际的投入。2、承诺书一份，欲证明本案案涉工程的实际施工人员是黄小平、程大彬，原告只是黄沂生的工作人员。原告对真实性有异议，其本质属于证人证言，证人也没有出庭，涉案工程三标段是由被告从东旭蓝天公司分包的，该承诺书中的三标段五号楼和十号楼并不是三标段的全部工程款，该承诺书即使属实也与本案无关。被告对第三人提交的两份证据真实性无异议，认为该二份证据能证实被告所主张的原告组织人员上访投诉，这可能是协议形成的背景。还能证明原告是黄沂生的员工，一天工资是二百元。这二份证据能相互印证。工程被告并没有承包给黄沂生，是承包给原告提交的证据四邦达公司，但实际施工人员是黄沂生。陈俭并没有施工，也没有任何合同，要求承包劳务费不存在。根据原告、被告、第三人提供的证据及各方质证意见，结合本案的调查情况，对于原告提供的1-4号证据，被告及第三人对真实性均无异议，5号证据虽为复印件，但该证据记载的内容与原告提交的其他证据能够相互印证，能够证实原告的主张，因此对原告提供证据的真实性与证明目的均予以确认。对于被告提交的1-3号证据，真实性无法确认，对于四号证据的真实性虽可确认，但不足以证实被告所主张的东旭蓝天为第三人发放工资的事实，不能证实第三人系东旭蓝天的工作人员，对于被告提交的证据不予采信。对于第三人提交的署名王某的情况说明，该证据仅为书面证言，本院曾于2021年4月8日通知第三人申请证人王某出庭作证，但第三人未向本院提出申请。因此对于第三人提交的署名为王某的情况说明的真实性及证明目的一审法院均不予确认。其提交的承诺书亦为书面证言，且内容与本案无关联。对第三人提交的证据一审法院不予采信。一审法院认为，原告与被告及案外人王某签订的协议书系各方当事人的真实意思表示，该协议合法有效，各方当事人应按照合同约定履行。协议书虽然系三方当事人签订，但协议书中明确约定由被告分别向原告及案外人王某履行付款义务，原告与案外人王某之间并无利害关系，因此，本案不必要追加案外人王某参加诉讼。通过原告提交的证据能证实第三人李继朋系被告的工作人员，其在协议书中签字捺印的行为是代表被告的实施的职务行为，相关法律后果应由被告承担，第三人不承担法律责任。协议书中各方当事人对于黄沂生、陈俭在上述工程中承包一部分劳务（包括采购零星物品等）的事实已进行了确认，原告无需再举证证明。原告要求被告支付26万元符合合同约定，应予支持。关于原告要求的利息，协议中对于付款时间未明确约定，可自原告向一审法院主张权利之日起至付清之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。被告及第三人所提交的证据不能推翻原告的证据，其抗辩理由不成立。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百八十六条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条之规定，判决：一、被告临沂锤石置业有限公司于判决生效后十日内支付原告陈俭劳务承包费及零星物品采购费用等共计26万元。二、被告临沂锤石置业有限公司于判决生效后十日内支付原告陈俭利息（以26万元为基数，自2021年1月13日起至被告实际履行完毕之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。三、驳回原告陈俭的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2600元，由被告临沂锤石置业有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人锤石置业提交证据一、承包方东旭蓝天制作的施工扬尘控制专项方案。该方案的编制是刘志赞，审核是吴新江。证据二、隐患整改报告书两份。其中有东旭蓝天、建设单位、监理单位三个单位的公章。整改人和被上诉人在一审中提交的二号证据中劳务分包工程量结算汇总表也是同一个人崔贵恒，证明崔贵恒是东旭蓝天的职工。证据三、审核表两份。这两份审核表中均有东旭蓝天，监理单位，也就是青岛建设监理研究有限公司第一分公司，也是在一审中提到的，还有个项目负责人沂源长盛资产经营有限公司三个公司单位盖章。上述证据证明涉案的劳务分包结算汇总表中六个人签字中的朱志成、刘志赞、崔贵恒均为东旭蓝天的职工。被上诉人陈俭质证称，对上诉人提供的以上证据的真实性均存在异议。以上证据首先不是二审中的新证据，其次该证据也不能证实上诉人的主张。案涉工程是政府的招投标项目，总承包方是东旭蓝天公司，上诉人是作为实际施工方的其中一个，也就是说案涉工程是东旭蓝天分包了若干个工程，其实第三人的身份只需要提供一下劳动合同、缴纳社保的凭证、发放工资的证明就可以证实。在案涉工程实际施工过程中，关于人员的签字，像崔贵恒的签字，他是在整改人这一栏当中签了字，包括如果说刘志赞、朱志成等人的签字是真实的话，他也并不代表的是东旭蓝天公司。我们认为上诉人提供的以上证据均不能推翻第三人的身份。第三人在一审的时候都已经到庭了，他提供证据应当是很方便的。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人提交的上述证据，被上诉人对其真实性和证明内容均不予认可，且上述证据并不具有对案涉相关人员身份的证明力，对上述证据在本案中的证明效力不予确认。二审查明事实与一审认定事实一致，予以确认。本院认为，本案争议焦点是上诉人应否向被上诉人支付案涉劳务承包费、零星物品采购费用。原审中被上诉人提交了2019年12月26日订立的《协议书》，李继朋认可协议书中其签字的真实性，但主张自己系工程总承包方东旭蓝天生态环保科技有限公司职工，协议书对上诉人锤石置业不发生效力。至此李继朋在涉案协议中签字是否是代表上诉人的职务行为，对于案涉协议效力及事实认定具有关键意义。被上诉人提交另案中宋为恒作为承包方的劳务分包工程量结算汇总表一份，李继朋在物资部工作人员处签字，锤石置业作为发包方签章确认，该汇总表系另外劳务关系当事人确认工程量的证据，与本案无关，不能证明李继朋系上诉人锤石置业工作人员。李继朋以上诉人锤石置业名义在涉案协议书签字，但是所争议的工程款数额未经上诉人锤石置业盖章确认，被上诉人亦未提供证据证明李继朋的签字系受锤石置业委托而作出，且被上诉人陈俭亦未提供其施工具体内容的相关证据予以佐证，因此，协议书对上诉人锤石置业不具有约束力，被上诉人诉求上诉人锤石置业支付涉案款项证据不足，本院不予支持，原审法院对此认定不当本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销山东省沂源县人民法院(2021)鲁0323民初724号民事判决。二、驳回被上诉人陈俭的诉讼请求。一审案件受理费2600元，由被上诉人陈俭负担。二审案件受理费5200元，由被上诉人陈俭负担。本判决为终审判决。审判长  王忠熙审判员  李灵福审判员  王 娜二〇二一年八月二十六日书记员  徐 钊