北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终12190号上诉人（原审被告）：北京金鼎轩酒楼有限责任公司，住所地北京市东城区和平里西街77号。法定代表人：谢淑华，执行董事。委托诉讼代理人：耿丹丹，女，该公司员工。被上诉人（原审原告）：闫筛林，女，1992年5月18日出生，汉族，住甘肃省陇西县。委托诉讼代理人：张泽斌，北京雷石律师事务所律师。上诉人北京金鼎轩酒楼有限责任公司（以下简称金鼎轩）因与被上诉人闫筛林劳动争议一案，不服北京市东城区人民法院（2021）京0101民初4683号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金鼎轩上诉请求：请求撤销一审判决，驳回闫筛林一审全部诉讼请求。事实与理由：闫筛林在仲裁期间，认为我公司违法解除与其劳动关系，应支付其赔偿金，而非一审法院认定的我公司未为其缴纳社会保险，应支付其补偿金，一审法院认定事实不清，适用法律错误。闫筛林执行综合工时制，不存在休息日加班的事实。2019年春节加班，我公司已支付其加班费。2020年春节，因疫情门店停业，不存在法定节假日加班。闫筛林辩称，同意一审判决，不同意金鼎轩的上诉请求及理由。闫筛林向一审法院起诉请求：1.确认双方于2016年10月25日至2020年3月30日期间存在全日制劳动关系；2.判决金鼎轩向闫筛林支付2018至2020年4月22日期间法定节假日加班工资5626.5元、休息日加班工资8695.5元；3.判令金鼎轩支付2018年至2020年4月22日期间未休年假工资5727.67元；4.支付解除劳动合同经济补偿金19819.03元；5.诉讼费由金鼎轩负担。一审法院认定事实：2016年10月25日闫筛林入职金鼎轩，双方签订《劳动合同书（非全日制从业人员使用）》，岗位员工。乙方的工作时间为4小时/天，劳动报酬标准为每小时21元，支付劳动报酬时间不得超过15日。2016年12月至2019年12月，金鼎轩为闫筛林缴纳了工伤保险，未缴纳其他险种。闫筛林于2019年2月4日至2月10日春节期间法定节假日加班3天，休息日加班4天，金鼎轩支付了加班费672元。2020年1月25日至1月31日春节期间法定节假日加班3天，休息日加班4天，金鼎轩未支付加班费。闫筛林自2018年至2020年4月共享有带薪年休假11天。离职前12个月平均工资为5533.83元。闫筛林向法院提交了：1.工作微信群聊天记录，证明群里的排班表，显示2018年10月1日至7日工作时间为11：00-14：30，16：30-22日，每日工作9小时。周六工作时间为10：30-15：30，16：30-21：00，当日9.5小时。金鼎轩的管理人员还批评闫筛林误签为9小时，少签0.5小时。2.工作微信群中记录，证明2019年10月21日至27日的排班表，显示闫筛林10月21日休息，22日10：00-15：00；17：00-21：00当日工作9小时，其余5天工作9.5小时。3.工作微信群，证明发放的考勤审核截屏，显示闫筛林2019年1月20日上班未打卡。4.工作微信群，证明有排班表显示，2019年5月15日闫筛林休息，5月13日工作时间为21：00-06：30，当日工作9.5小时，5月14日17：-03：00，工作时间10小时，其余4天工作时间为每日9.5小时。5.工作微信群，证明一周排班表显示2019年2月4日工作时间为11：00-14：30；17：00-22：00，当日工作8.5小时。2月5日至10日一周工作时间为8：30-18：00，每日工作9.5小时，休息日未休息。6.工作微信群，证明2018年的考勤发放情况。7.工作微信群，证明2020年1月25日至30日一周排班表，每日工作9小时，1月29日至31日每日工作5.5小时。休息日未休息。8.工作微信群，证明2020年1月25日至1月31日排班表未实际执行。9.工作微信群，证明其他员工员考勤情况。10.工作微信群，证明2010年2月11日至2月17日排班表，显示2月11日工作8.5小时，12日工作10小时。2月13日休息，2月14日工作8.5小时，2月15日至17日每天工作9.5小时。11.工作微信群，证明2018年11月3日要求员工在新的签到表上签到。12.工作微信群，证明金鼎轩发通知，要求员工每天只能工作8小时。13.闫筛林于2020年3月26日与金鼎轩的门店经理联系，询问何时能让其上班，被告知等通知。后3月29日通知其3月30日上班，当日工作8小时。14.闫筛林的银行明细，证明工资情况。15.金鼎轩要求员工同意2020年1月工资发放方案。16.其他员工签订的协议。17.闫筛林到有关部门投诉金鼎轩迟延发放工资情况。18.其他员工提供的2019年6月有四张考勤表，证明金鼎轩未全部提交。19.张华的证言。20.其他员工出具的说明，证明闫筛林每天工作平均9小时，每月要求签4张考勤表。21.指纹打卡器照片。22.微信记录，显示金鼎轩的员工在2018年考勤奖励分档次。金鼎轩对上述证据1-12，真实性认可，证明目的不认可。对证据13，真实性及证明目的均不认可。对证据14，真实性认可，证明目的不认可。对证据15-17，与本案无关，是其他员工的材料。对证据18，真实性、证明目的均不认可。对证据19-20，真实性、证明目的均不认可。对证据21，真实性认可，是公司的打卡器，但不是非全日制员工使用的，不作为考勤记录。对其他证明真实性、证明目的均不认可。金鼎轩向法院提交了1.劳动合同书。2.非全日制员工报名表。3.社保缴纳记录。4.考勤表。5.工资表。闫筛林对上述证据1，真实性认可，对合法性、证明目的均不认可。对证据2，真实性认可，证明目的不认可。对证据3，真实性认可，对证明目的不认可，金鼎轩只缴纳了一段时间的工伤保险，其他的并未缴纳。对证据4，真实性认可，证明目的不认可，每月就是四张表，这只是其中的一部分，另外一部分金鼎轩未提交。对证据5，真实性认可，与汇入银行账户的数额相同，对证明目的不认可。工资明细中记载有奖金不属实。另查，闫筛林于2020年4月22日向北京市东城区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称东城仲裁委）提出仲裁申请，要求金鼎轩1.确认双方于2016年10月25日至2020年3月30日期间存在劳动关系；2.支付2020年1月1日至1月31日工资6128元；3.支付2016年10月25日至2020年3月30日期间法定节假日加班工资10368元、休息日加班工资7128元；4.支付2017年、2018年、2019年三年期间未休年假工资9720元；5.支付违法解除劳动合同赔偿金46532.92元。2020年11月19日东城仲裁委作出京东劳人仲字[2020]第1542号仲裁裁决，1.确认金鼎轩与闫筛林2016年10月25日至2020年3月30日期间存在非全日制劳动关系；2.驳回闫筛林的其他仲裁请求。闫筛林不服裁决，起诉至法院。一审法院认为，本案争议焦点：1.双方是否存在全日制劳动合同关系。2.闫筛林主张的经济补偿金、未休年假工资、加班费是否有法律依据。针对第一焦点，双方是否存在全日制劳动合同关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》《劳动和社会保障部关于非全日制用工若干问题的意见》相关规定，非全日制用工是指以小时计酬、劳动者在同一用人单位平均每日工作时间不超过4小时累计每周工作时间不超过24小时的用工形式。非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过15日。用人单位和劳动者从事非全日制工作，应当在录用后到当地劳动保障行政部门办理录用备案手续。首先，根据闫筛林提交的排班表的照片和微信记录，能够显示闫筛林的工作时间系受金鼎轩的管理及安排，每天工作8小时虽然金鼎轩对该排班表否认称未盖章、未有抬头，但应系劳动者客观举证能力较弱所致。金鼎轩虽向法院提交的排班表及闫筛林签字的考勤表，但金鼎轩必须有义务提交闫筛林上、下班打卡的考勤记录。金鼎轩称打卡记录未保存，只使用考勤表证明闫筛林每天工作4小时，法院不予采信。其次，根据闫筛林提交的工资明细显示，金鼎轩虽每月中旬分两次向闫筛林支付全月工资，但两次之间有的间隔一天、有的间隔两天、三天均不等，由此说明金鼎轩是在每月相近的两天内将上月工资拆分成两笔分别支付。金鼎轩的做法与上述法律规定的非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过15日的规定相悖。再次，若按非全日制用工方式闫筛林每天只工作4小时，每周不超过24小时，闫筛林提交的其与公司负责人的微信记录，能够证明其每天工作达到8小时以上，且每月的工资数额与其实际用工工时计算极不相符。故法院根据实际用工特征，认定双方存在全日制劳动关系。针对第二焦点，闫筛林主张的经济补偿金、未休年假工资、加班费是否有法律依据。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，并主张经济补偿金的，一般应予支持。本案中，闫筛林2016年10月25日入职以来，金鼎轩于2016年12月至2019年12月，金鼎轩为闫筛林缴纳了工伤保险，未缴纳其他险种，故闫筛林以此为由提出解除劳动合同，理由充分，法院予以支持。金鼎轩应支付闫筛林经济补偿金的数额19368.4元（5533.83元×3.5）。关于闫筛林主张的2018年1月1日至2020年4月22日未休年假一节，根据《职工带薪年休假条例》之规定，闫筛林在上述期间内共享有11天年休假。金鼎轩未向法院提交该期间闫筛林已将年休假休完的证据，故金鼎轩应按《职工带薪年休假条例》《职工带薪年休假实施办法》之规定，支付闫筛林2018年1月1日至2020年4月22日期间未休年休假工资5597.4元（5533.83÷21.75×11×200%）。关于闫筛林主张法定节假日、休息日加班费一节，金鼎轩认可闫筛林存在过法定节假日加班的事实。闫筛林现只提供2019年、2020年春节的排班表，该排班表能够证明闫筛林存在加班的事实。虽金鼎轩虽否认，但其提交的工资表中显示2019年春节金鼎轩曾向闫筛林支付法定加班费的事实，故闫筛林已做到了初步的举证义务，法院对该证据予以认定。金鼎轩应支付闫筛林法定节假日加班工资3907.7元（5533.83÷21.75×6×300%-672），支付休息日加班工资4070.9元（5533.83÷21.75×8×200%）。由于闫筛林未提交其他时段加班的证据，其主张的加班费，法院不予支持。一审法院判决：一、确认北京金鼎轩酒楼有限责任公司与闫筛林自2016年10月25日至2020年3月30日期间存在全日制劳动合同关系；二、自判决生效之日起十日内，北京金鼎轩酒楼有限责任公司支付闫筛林解除劳动关系经济补偿金19368.4元；三、自判决生效之日起十日内，北京金鼎轩酒楼有限责任公司支付闫筛林未休年假工资5597.4元；四、自判决生效之日起十日内，北京金鼎轩酒楼有限责任公司支付闫筛林法定节假日加班工资3907.7元，休息日加班工资4070.9元；五、驳回闫筛林的其他诉讼请求。二审中，双方均未提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。一审法院根据双方实际用工特征，认定双方系全日制劳动关系正确。闫筛林主张的2018年1月1日至2020年4月22日未休年休假，金鼎轩未提交该期间闫筛林已休年休假或已支付闫筛林未休年休假工资的证据，故一审法院判决金鼎轩支付闫筛林2018年1月1日至2020年4月22日期间未休年休假工资并无不当。金鼎轩认可闫筛林存在法定节假日加班，闫筛林提供了2019年、2020年春节排班表，一审法院依据该排班表认定闫筛林节假日加班及休息日加班亦无不当。因闫筛林在仲裁期间，主张金鼎轩违法解除双方劳动关系，要求金鼎轩支付违法解除赔偿金，而一审审理期间，闫筛林又主张金鼎轩未全额缴纳其社会保险，2020年4月22日其向仲裁委申请仲裁，双方劳动关系解除，要求金鼎轩支付补偿金。此主张与其仲裁期间的主张非同一法律事实，应经仲裁前置，法院不予处理。综上所述，金鼎轩的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持北京市东城区人民法院（2021）京0101民初4683号民事判决第一项、第三项、第四项；二、撤销北京市东城区人民法院（2021）京0101民初4683号民事判决第二项、第五项；三、驳回闫筛林其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由北京金鼎轩酒楼有限责任公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  史 伟审 判 员  张春燕审 判 员  管元梓二〇二一年九月六日法官助理  郝晓飞书 记 员  马 双