湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终7687号上诉人（原审被告）：浏阳市旺坤旅游开发有限公司，住所地湖南省浏阳市官渡镇新云山社区新安南路68号。法定代表人：邓钢铁，公司总经理。委托诉讼代理人：王龙，湖南众议律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：浏阳市官渡镇合顺家装门业，住所地湖南省浏阳市官渡镇鑫湘大道。经营者：冯细龙，男，1971年5月3日出生，汉族，住湖南省浏阳市。上诉人浏阳市旺坤旅游开发有限公司（以下简称旺坤旅游公司）因与被上诉人浏阳市官渡镇合顺家装门业（以下简称合顺家装门业）装饰装修合同纠纷一案，不服湖南省浏阳市人民法院（2020）湘0181民初3598号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。旺坤旅游公司上诉请求：1．请求撤销原判，发回重审或依法改判；2．诉讼费由合顺家装门业承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，证据不足，判决超出当事人诉讼请求范围，违反“不告不理”的处分原则，判决不公。一、一审法院对本案装修工程量认定，事实不清，证据不足。合顺家装门业申请对本案工程量进行鉴定，案涉测绘报告存在两个问题：①测量的工程量并非仅合顺家装门业施工，还包括案外人胡章施工的部分；②该鉴定未区分哪些是新墙施工哪些是旧墙施工。1．本案不属于举证责任倒置的情形，对于施工量及新旧墙施工应由合顺家装门业举证证明，一审法院要求旺坤旅游公司承担举证责任并承担举证不能的法律后果错误。2．案涉工程系由合顺家装门业包工包料承包，其中部分材料合顺家装门业理应承担，应当予以核减。二、一审判决超出当事人诉讼请求范围，鉴定费应由合顺家装门业承担。1．合顺家装门业的诉讼请求不包括鉴定费用的承担。且根据《诉讼费用交纳办法》第六条、第七条、第十条的规定，诉讼费用不当然包括鉴定费。一审判决鉴定费用由旺坤旅游公司承担，违反“不告不理”原则，也超出当事人诉讼请求范围。2．本案因涉案工程未竣工验收，未结算，也无施工图纸证明工程量及造价，合顺家装门业无法举证证明其所主张的工程款数额。根据《诉讼费缴纳办法》第十二条之规定，鉴定费用由负有举证义务的一方承担。故本案鉴定费应由合顺家装门业承担。合顺家装门业辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，鉴定机构对于工程量的鉴定没有问题，应驳回旺坤旅游公司的上诉，维持原判。合顺家装门业向一审法院起诉请求：1．判令旺坤旅游公司支付工程款133,619.23元；2．本案诉讼费用由旺坤旅游公司承担。一审法院认定事实：2016年8月28日，旺坤旅游公司作为发包方与合顺家装门业作为承包方签订了一份承包合同，约定：经双方协商一致，旺坤旅游公司将一道湾美食一条街室内装修以包工包料的方式承包给合顺家装门业施工；本工程开工日期2016年8月28日，竣工日期2016年11月8日；工队进场预付总价款的20%，按工程进度付款，此月支付至已完成工程价款的60%，工程竣工验收合格结算完毕交付后10日内，付总价款95%，余5%为工程质量保证金，质保期为壹年，到期后付清等。该合同附件《工程附单》约定：刷墙，墙漆21元/㎡（新墙），备注打底三遍、墙漆1-2次；墙漆8.6元/㎡（旧墙），备注打磨一次、墙漆1-2次；瓷砖，86元/㎡，备注全包；招牌，520元/块，备注1.5米左右。合同签订后，合顺家装门业开始对一道湾美食一条街进行室内装修，包括刷墙漆、铺瓷砖、购买装修材料等，并制作了招牌44块，其中有2块小招牌；合顺家装门业购买合同外装修材料共花费94511元。后因旺坤旅游公司未按约定支付工程款，2016年11月合顺家装门业停止了施工，尚有部分门面未装修。合顺家装门业多次向旺坤旅游公司催讨工程款未果，故诉至一审法院。重审中，合顺家装门业向该院申请对一道湾美食一条街室内装修门面刷墙（21处）、铺地板（7处）的面积进行测绘，该院委托湖南万源土地房地产评估测绘有限公司进行测绘，该公司作出《浏阳市官渡镇一道湾美食一条街刷墙、地板的面积进行面积测绘的测绘报告》（湘万源测（2020）测字第005号，以下简称测绘报告），该测绘报告面积表显示墙漆面积：1．湘西泡菜（门面招牌）为84.02㎡；2．炒年糕为66.75㎡；3．鸭霸王为77.55㎡；4．老吉包点为133.16㎡；5．煎饼果子为111.93㎡；6．聚义堂为1521.21㎡；7．新安南路63号为96.7㎡；8．臭豆腐为117.48㎡；9．五谷杂粮、土家酱香饼为104.32㎡；10．铜鼓包圆为685.97㎡；11．石磨粉为114.64㎡；12．炭木烧为145.55㎡；13．泰芒为58.98㎡；14.门号A15为306.37㎡；15.门号A9为365.64㎡；16.门号A31为191.64㎡；17．炕土豆、凉皮凉面为85.12㎡；18.门号A42为289.36㎡；19．麻辣烫为948.81㎡；20．新安南路65号为96.76㎡，以上墙漆面积共计5601.96㎡；瓷砖地板面积：1．聚义堂为448.46㎡；2．臭豆腐为36.27㎡；3．铜鼓包圆为120.75㎡；4．一道湾为63.2㎡；5.门号A15为105.11㎡；6.门号A42为65.68㎡；7．麻辣烫为221.99㎡，以上瓷砖地板面积共计1061.46㎡。合顺家装门业预付了测绘费10,000元。另查明，1．证人熊某出庭作证陈述2016年受合顺家装门业雇请在一道湾美食一条街门面装修做泥工，大概铺了八九个门面的瓷砖地板，比如聚义堂、铜鼓包圆、麻辣烫，其他门牌记不清楚了。旺坤旅游公司质证无异议，故该院对该证人证言予以采信。2．证人杨某出庭作证陈述2016年受合顺家装门业雇请在一道湾美食一条街门面装修做墙漆，其中新墙4130㎡，工资47491元；旧墙2518㎡，工资8813元，共计工资56300元，面积是收方时冯细龙、旺坤旅游公司的刘向东和杨某等一起核算的，墙漆还有8-10个门面没有做。旺坤旅游公司质证认为证人出庭作证证言与其提交的证明信存在矛盾。经查，该证人出庭作证时虽然对做墙漆的面积及工资陈述系大概的数额，因时隔时间长，对具体数额记忆不清符合常理，结合其他证据，该证人证言可以证明合顺家装门业对一道湾美食一条街门面刷墙漆的情况，对该事实该院予以认定。3．铜鼓包圆、麻辣烫墙漆为新墙。4．合顺家装门业停止装修施工后，旺坤旅游公司委托胡章对剩余的门面进行了施工。5．旺坤旅游公司陆续向合顺家装门业支付材料款及装修工程款，截至2017年10月累计支付了170000元。一审法院认为：本案原立案案由为承揽合同纠纷，经审查，涉案纠纷系合顺家装门业承包旺坤旅游公司的一道湾美食一条街室内装修工程而发生的纠纷，故该院认为将本案案由变更为装饰装修合同纠纷为宜。旺坤旅游公司与合顺家装门业双方就一道湾美食一条街门面室内装修签订的书面承包合同，系双方真实的意思表示，不违反法律的强制性规定，合法有效，足以认定旺坤旅游公司与合顺家装门业之间的装饰装修合同关系，合法的合同关系受法律保护。本案争议的焦点问题：合顺家装门业所完成的装修工程量问题。合顺家装门业依约对一道湾美食一条街门面进行了部分室内装修，现合顺家装门业主张墙漆（新墙）6处（聚义堂、铜鼓包圆、麻辣烫、门号A15、炭木烧、门号A42）面积共计3,897.27㎡，工程款81,842.67元（3,897.27㎡×21元/㎡=81,842.67元）；墙漆（旧墙）14处（湘西泡菜、炒年糕、鸭霸王、老吉包点、煎饼果子、臭豆腐、新安南路63号、五谷杂粮、土家酱香饼、石磨粉、泰芒、门号A9、门号A31、炕土豆、凉皮凉面、新安南路65号）面积共计1704.69㎡，工程款14,660元（1704.69㎡×8.6元/㎡=14,660元）；铺瓷砖地板7处（聚义堂、臭豆腐、铜鼓包圆、一道湾、门号A15、门号A42、麻辣烫）面积共计1,061.46㎡，工程款91,285.56元（1061.46㎡×86元/㎡=91,285.56元）；招牌41块，费用21,320元（41×520=21,320元）；装修材料费用94,511元，以上合计303,619.23元，核减已支付170,000元，尚欠工程款133,619.23元。旺坤旅游公司辩称对面积的大小、装修材料费、招牌费均无异议，聚义堂、门号A15的墙漆（新墙），湘西泡菜、鸭霸王、炕土豆、凉皮凉面的墙漆（旧墙）及聚义堂、臭豆腐、一道湾瓷砖地板是合顺家装门业公司施工的；旺坤旅游公司不清楚其他门面装修是否由合顺家装门业完成；所装修的门面至今未验收，装修存在质量问题。但经该院多次向旺坤旅游公司释明由其核实涉案门面哪些是由他人装修并提交相关证据，旺坤旅游公司均未核实，也未提交证据证明上述门面装修系由他人完成，故由旺坤旅游公司承担举证不能的法律后果；结合双方签订的承包合同、证人证言、现场查看谈话笔录及代付装修材料款等情况，该院对合顺家装门业主张上述门面装修由其施工完成的意见予以采纳。此外，旺坤旅游公司未提交证据证明装修存在质量问题，现场查看部分门面已在使用，现已过保质期，亦由旺坤旅游公司承担举证不能的法律后果。综上，该院依法认定如下：1．铜鼓包圆、门号A15、聚义堂、麻辣烫的墙漆为新墙，面积为3,462.36㎡，工程款为72,709.56元（3462.36㎡×21元/㎡=72,709.56元）；2．合顺家装门业未提交证据证明门号A42、炭木烧的墙漆为新墙，由合顺家装门业承担举证不能的责任，故该院认定门号A42、炭木烧的墙漆为旧墙，加上湘西泡菜等14个门面的墙漆（旧墙）的面积共计2139.6㎡（1,704.69㎡＋145.55㎡＋289.36㎡=2139.6㎡），工程款18,400.56元（2,139.6㎡×8.6元/㎡=18,400.56元）；3．铺瓷砖地板工程款91,285.56元；4．招牌费用21,320元；5．装修材料费用94,511元，以上合计298,226.68元，核减已支付170,000元，尚欠工程款128,226.68元，对合顺家装门业的诉讼请求该院予以部分支持。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、旺坤旅游公司于判决生效之日起十日内支付浏阳市官渡镇合顺家装门业工程款128,226.68元；二、驳回合顺家装门业的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2,973元，鉴定费10,000元，由合顺家装门业负担119元；由旺坤旅游公司负担12,854元。本案二审期间双方均未提交新证据。本院查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，根据本案案情及双方当事人诉辩观点，本案的争议焦点为：一、案涉工程量及工程价款的认定是否正确；二、一审法院关于鉴定费用负担的处理是否正确。关于焦点一。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款规定，当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。本案中，合顺家装门业就其主张向一审法院提交了承包合同、证人证言并就案涉工程量申请司法鉴定，已积极地完成了举证责任；旺坤旅游公司作为案涉工程项目的发包人，对案涉工程相关的发包事宜理应清楚、明悉，应对其辩称所依据的“部分工程另行发包给案外人胡章施工”以及工程质量问题的事实承担举证责任，经一审法院多次释明后旺坤旅游公司仍未提交相应证据，一审法院认定由旺坤旅游公司承担举证不能的不利后果并无不当。另关于装修材料费。一审中，旺坤公司对合顺家装门业购买的材料及价款并无异议，认可属于合同外的花费，属于自认的事实，现旺坤公司二审主张材料款中有部分属于合同内价款，应予扣减，系对其自认事实的撤销，但未在一审法庭辩论终结前申请撤销，本院不予支持。一审法院对合顺家装门业的施工量及施工总价的认定并无不当。关于焦点二。鉴定费用是诉讼中负有举证责任的当事人支持自己主张所产生的必要费用，属于诉讼费用的范畴。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第二款“部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额”的规定，综合考虑本案双方当事人的过错程度、责任承担、利益平衡等因素，一审法院对本案鉴定费的负担处理并无不当。综上所述，旺坤旅游公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2,973元，由上诉人浏阳市旺坤旅游开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 何豪杰审 判 员 易伟玲审 判 员 刘 刚二〇二一年八月二十六日法官助理 尹 宁书 记 员 彭玉婷附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……