北京市第二中级人民法院刑 事 裁 定 书(2021)京02刑终385号原公诉机关北京市西城区人民检察院。上诉人（原审被告人）姚丹阳，男，1971年1月31日生于北京市，无业，大专文化，住北京市朝阳区。2019年7月26日因犯国有事业单位人员滥用职权罪被判处有期徒刑二年，2020年9月20日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2020年9月20日被羁押，同年10月27日被逮捕。现羁押于北京市西城区看守所。辩护人黄瑞丰，北京斌道律师事务所律师。辩护人程斌，北京市中友律师事务所律师。北京市西城区人民法院审理北京市西城区人民检察院指控原审被告人姚丹阳犯诈骗罪一案，于二○二一年五月二十七日作出（2021）京0102刑初122号刑事判决。原审被告人姚丹阳不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人姚丹阳，听取被害人及辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。北京市西城区人民法院判决认定：被告人姚丹阳虚构中央电视台记者的身份，以帮助李某1通过新闻报道方式解决刑事案件为由，于2014年10月至12月，骗取李某1人民币共计76万元。2015年1月，姚丹阳退还李某120万元。2020年9月20日，姚丹阳被民警抓获到案。原判认定上述事实的证据有：被害人李某1的陈某及辨认笔录，证人徐某、刘某、赵某1的证言及辨认笔录，证人黄某、李某2、孙某、程某、何某、赵某2、董某、王某的证言，北京国盾信息中心司法鉴定所出具的国盾鉴定[2019]鉴字第321号电子数据司法鉴定意见书，临时住宿登记表，手机信息打印件，中央电视台新闻评论部出具的情况说明，央视台办公室秘书处收发科出具的证明，中央广播电视总台机关纪委出具的《姚丹阳个人履历及工作职责》，酒店入住记录，北京市海淀区人民法院（2019）京0108刑初30号刑事判决书，释放证明书，常住人口基本信息，到案经过证明材料等。原判认为被告人姚丹阳以非法占有为目的，虚构事实，诈骗他人财物，数额特别巨大，已构成诈骗罪，应依法惩处。故判决：一、被告人姚丹阳犯诈骗罪，判处有期徒刑十年三个月，并处罚金人民币十万元。二、责令被告人姚丹阳退赔违法所得人民币五十六万元，发还被害人李某1。上诉人姚丹阳提出的上诉理由是：1.其没有虚构事实的行为，其在中央电视台从事新闻报道工作，从广义上说新闻工作者就属于记者；其曾带李某1到中央电视台内其实际工作的部门参观，表明其没有向李某1隐瞒自己工作性质和工作身份的主观故意；其只向李某1表示可以向栏目组推荐选题，未承诺能帮李某1制作新闻节目报道李某2的刑事案件。2.其收取李某1的钱款仅为李某1为其报销的5万元饭费及1万元机票费用，其未收取李某1其他钱款，不具有非法占有的目的。3.证人徐某、王某、黄某、刘某等人的证言不属实，其只见过一次徐某，是其从哈尔滨返京后见的，黄某与刘某的证言为间接证据，证明力低。4.被害人发短信向其要钱时，其接收信息的手机一直闲置在家。辩护人程斌的辩护意见是：姚丹阳没有使用虚假身份，不存在非法占有李某1钱财的主观故意和客观事实，原判用推定认定事实和适用法律错误。辩护人黄瑞丰的辩护意见是：1.本案缺乏证明上诉人姚丹阳与被害人存在资金往来的实物证据，言辞证据不能形成完整证据链，徐某、黄某、刘某均与被害人关某，证言的证明力低；被害人银行账户余额最高值仅为4万余元，不具备支取高额现金的能力；被害人以现金给付的方式违背生活常理，故本案缺乏确实、充分的证据证明姚丹阳诈骗被害人76万元。2.姚丹阳由于意志以外的原因未骗取财物，系未遂犯，应在三年以下有期徒刑、拘役或者管制区间范围内对姚丹阳进行定罪处罚。在本院审理期间，上诉人姚丹阳申请通知李某1、黄某、徐某、李某2、王某出庭对质，辩护人以上诉人姚丹阳对原判认定的事实证据有异议，可能影响定罪量刑为由，申请开庭审理本案，并申请通知证人徐某、孙某出庭作证，申请向姚丹阳之父调取NOKIA手机两部，以证明电子数据司法鉴定意见书中记载的以姚丹阳身份回复的短信并非姚本人操作回复。本院查明的事实与原判认定姚丹阳犯诈骗罪的事实相同，认定该事实的证据已在原审法院庭审中举证、质证并经原判确认，本院审核属实，亦予以确认。鉴于原判确认的被害人陈某及证人证言均系合法取证，且经庭审举证质证，能证明本案事实；姚丹阳之父保存的NOKIA手机是否是姚丹阳用于与李某1联系的手机不具有确定性，且在案已有证人证言证明鉴定意见提到与李某1短信联系的尾号1059手机的使用人是姚丹阳；姚丹阳对原判认定的事实证据有异议，不影响本案的定罪量刑，故本院对姚丹阳及辩护人向本院提出的申请不予准许。对于上诉人姚丹阳所提其没有虚构事实的行为，其在中央电视台从事新闻报道工作，从广义上说新闻工作者就属于记者；其曾带李某1到中央电视台内其实际工作的部门参观，表明其没有向李某1隐瞒自己工作性质和工作身份的主观故意；其只向李某1表示可以向栏目组推荐选题，未承诺能帮李某1制作新闻节目报道李某2的刑事案件的上诉理由，以及辩护人所提姚丹阳没有使用虚假身份的辩护意见，经查，被害人李某1的陈某及鉴定意见中姚丹阳和李某1的短信记录均证明，姚丹阳在自我介绍时称自己是央视东方时空的记者姚丹阳，会想办法在焦点访谈节目曝光，想办法把李某2从看守所放出来。但中央广播电视总台机关纪委出具的《姚丹阳个人履历及工作职责》及证人程某等人的证言均证明，姚丹阳自2010年7月起任中央电视台新闻评论部统筹组责任编辑，其工作职责主要是负责与播出相关的技术工作，其没有采访和制作节目的权利，不是记者。手机信息打印件、中央电视台新闻评论部出具的情况说明、该台办公室秘书处收发科出具的证明、李某1的陈某、黄某的证言等证据，证明姚丹阳还制作了虚假的中央电视台红头文件，向李某1编造了向相关法院发送公函的虚假事实。综合以上证据，可以认定姚丹阳实施了虚构事实的行为。本院对该部分上诉理由及辩护意见不予采纳。对于上诉人姚丹阳所提其他上诉理由，以及辩护人所提本案缺乏证明上诉人姚丹阳与被害人存在资金往来的实物证据，言辞证据不能形成完整证据链，徐某、黄某、刘某均与被害人关某，证言的证明力低；被害人银行账户余额最高值仅为4万余元，不具备支取高额现金的能力；被害人以现金给付的方式违背生活常理，故本案缺乏确实、充分的证据证明姚丹阳诈骗被害人76万元，姚丹阳不存在非法占有李某1钱财的主观故意和客观事实，原判用推定认定事实和适用法律错误的辩护意见，经查，证人孙某的证言证明姚丹阳接收李某1发送信息的手机并未闲置在家。被害人李某1的陈某证明其先后在北京市、山东省烟台市和黑龙江省哈尔滨市分五次支付姚丹阳76万元，后姚丹阳仅退还20万元，并与李某1断绝联系，饭费、机票费未计算在76万元之内；证人徐某的证言证明其先后三次陪同李某1到北京共支付姚丹阳55万元；证人黄某的证言证明其于2015年1月与李某1在北京当面向姚丹阳要钱，金额为六七十万元，姚丹阳对欠款金额未提出异议；证人刘某的证言证明其于2015年5月与李某1在北京当面向姚丹阳要钱，金额为56万元，姚丹阳未对欠款金额提出异议；鉴定意见证明在李某1、徐某多次通过短信向姚丹阳索要钱款时，姚丹阳从未否认对方提出欠56万元的说法，鉴定意见印证了李某1的陈某和证人徐某、黄某、刘某的证言。上述证据足以证实姚丹阳收取了李某156万元，具有非法占有他人钱财的目的。另外，王某关于姚丹阳没有给其说过李某2的事情的证言与被害人李某1的陈某相符，证明姚丹阳未为李某1办事，可以采信。故本院对该部分上诉理由及辩护意见不予采纳。对于辩护人所提姚丹阳由于意志以外的原因未骗取财物，系未遂犯，应在三年以下有期徒刑、拘役或者管制区间范围内对姚丹阳进行定罪处罚的辩护意见，经查，在案证据证实姚丹阳已骗得李某156万元，且未退还，故姚丹阳的行为已构成犯罪既遂，本院对该部分辩护意见不予采纳。本院认为：上诉人（原审被告人）姚丹阳以非法占有为目的，虚构通过新闻报道方式解决被害人女儿刑事案件等事实，骗取被害人钱款，其行为已构成诈骗罪，数额特别巨大，依法应予惩处。原判认定事实及适用法律正确，定罪准确，量刑适当，责令退赔违法所得亦无不当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 杨子良审 判 员 王志东审 判 员 周 耀二〇二一年九月十五日法官助理 王芊雯书 记 员 董华昕