新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民事判决书（2021）新01民终4086号上诉人（原审原告）：陈本安，男，1970年9月29日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市乌鲁木齐县。        委托诉讼代理人：崔瑞强，沙依巴克区宇星法律服务所法律工作者。        被上诉人（原审被告）：马峙，男，1971年11月20日出生，回族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区。        委托诉讼代理人：徐福生，乌鲁木齐市米东区精汇法律服务所法律工作者。        被上诉人（原审被告）：张长岭，男，1972年7月12日出生，回族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区。        原审第三人：丁建忠，男，1967年7月3日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区。        上诉人陈本安因与被上诉人马峙、张长岭，原审第三人丁建忠建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院（2021）新0109民初3023号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月16日立案后，依法组成合议庭，于2021年9月1日开庭进行了审理。上诉人陈本安的委托诉讼代理人崔瑞强，被上诉人马峙的委托诉讼代理人徐福生，被上诉人张长岭到庭参加诉讼。原审第三人丁建忠经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。        陈本安上诉请求：撤销一审判决，依法改判马峙、张长岭向我支付劳务费174，695元、材料款61，200元，合计235，895元。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。1．一审庭审中我提交了工程图纸，证明涉案工程量为2749.39平方米，马峙、张长岭对工程量不认可，一审法院在我有证据证明工程量增加的情况下，对我提交的工程增加量鉴定申请不予准许，违反法定程序。2．一审判决依据《情况说明》确认我和马峙、张长岭已经结算完毕，属于事实认定错误。双方进行结算应当出具结算单，而不是出具《情况说明》，该《情况说明》是给他人出具的，仅具有参考性，不具有结算效力。《情况说明》仅备注1，200，000元是按照2400平方米×每平方米500元计算所得，但我并未承诺放弃超过2400平方米的工程量的劳务费174，695元及材料款61，200元。现在我要求按照实际工程量或者通过评估确认劳务费及材料款有事实和法律依据。综上，请求支持我的上诉请求。        马峙辩称，陈本安的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。一审期间陈本安并未就涉案工程量申请鉴定，应当视为其放弃权利。陈本安仅完成了70％的工程量，其按照施工图主张工程量明显不符合实际亦不公平，且陈本安与我签订的《情况说明》是双方真实意思表示，内容合法，并由各方签字确认。陈本安在明知工程量超过2400平方米的情况下，在《情况说明》中确认工程量系2400平方米，应当认定为双方之间的结算依据。且陈本安在2018年12月4日出具承诺书，明确载明我已支付完工程款。综上，请求驳回上诉，维持原判。        张长岭辩称，陈本安的上诉请求不能成立，同意一审判决结果。        丁建忠未到庭参加诉讼，亦未提交书面陈述意见。        陈本安向一审法院起诉请求：1．判令马峙、张长岭支付增加的劳务费174，695元；2．判令马峙、张长岭支付材料款61，200元。        一审法院认定事实：陈本安承建马峙位于乌鲁木齐市米东区芦草沟乡集镇街的两处自建楼房的建设施工工程，其中一栋为框架楼，另外一栋为砖混楼，砖混楼系马峙与张长岭合资建造，承包方式均为包工包料。后陈本安将上述建房工程的劳务部分分包给丁建忠。2018年10月23日，陈本安与马峙共同签订《情况说明》一份，内容为：兹有陈本安与马峙承建民用房一事，经双方达成以下协议，1．框架楼马峙已付清；2．砖混楼由马峙、张长岭两人各支付50％，总款1，200，000元，各支付600，000元，马峙已支付300，000元；3．马峙现支付200，000元，由陈本安到法院撤诉支付；4．余款100，000元由马峙在2018年12月1日支付给陈本安；5．张长岭已支付约355，000元，余款245，000元由陈本安、马峙和张长岭一起由张长岭出具欠条或家人出具手续，马峙保证在一年内支付，不得超过2019年11月30日，如不按时支付，赔付总房款的20％违约金。备注：砖混楼2400平方，单价500元每平方米，特此说明。2018年12月4日，陈本安在内容为“兹有马峙自建房两栋（其中一栋砖混楼是和张长岭合资修建），其工程款马峙已全部付清，如陈本安的工人再找马峙要工程人工工资款，由陈本安个人全部负责支付，与马峙无关，（张长岭欠款由马峙和陈本安一起去收回，马峙担保此款项，金额为245，000元）。注：丁建忠在马峙处拿了200，000元，收据转交给陈本安的承诺书中”的“承诺人”处签字。2018年12月5日，丁建忠作为收款人，陈本安作为证明人，分别在内容为“丁建忠在马峙那里已拿200，000元的收条，陈本安已扣出在2018年10月23日下午出此的收条，注：马峙和陈本安、刘强3人一起结算，在晚上算的清帐”的证明上签字。陈本安在丁建忠持有的该份证明上备注“马峙把200，000元已扣出付给丁建忠，至今未付，如果马峙不支付，可以叫马峙拿收据从头算账，因为陈本安已打了收条，马峙又叫丁建忠打200，000元收据，马峙已重复扣出，没有给丁建忠支付，另外房子由丁建忠在放线，房子平方不对，马峙少算了212平方×500=106，000元”的字样。2019年5月31日，陈本安向张长岭出具《结算单》一份，内容为：张长岭和马峙两家的合伙盖的一栋砖混楼各支付50％工程款，张长岭的50％工程款已在2019年5月31日全部付清，备注：陈本安已给工人负责人，人工工资与房栋张长岭家没有任何关系。经询问，陈本安陈述：涉案工程于2016年5月停工，2016年11月工人撤回工地；施工过程中按照图纸施工（陈本安提交的图纸中显示实际总面积为2749.39平方米）；2018年10月23日并不是最终的总结算，只是暂算，因丁建忠正在住院，需要等丁建忠出院后进行最终结算；陈本安出具《承诺书》只是为了不让工人去找马峙；框架楼的工程款已经全部付完，砖混楼的2400平方米的工程款也已经付完，本案主张的是增加的工程量的工程款及材料款；砖混楼约定每平方米800元，已完成70％的工程量；因马峙、张长岭发生扯皮，因此不让陈本安继续往下干了；2016年5月停工后，陈本安再未给马峙、张长岭干过活；陈本安起诉丁建忠的目的是为了让其证明案件事实，不要求其承担责任。一审法院认为，陈本安以包工包料的方式承建马峙、张长岭合资建设的砖混楼的事实，有双方提交的证据及陈述予以证实。2018年10月23日，陈本安与马峙共同签订《情况说明》一份，该说明系对陈本安承建马峙、张长岭房屋建设工程的结算，根据说明的内容来看，双方对于房屋建设工程的付款情况进行了说明，并对所欠付工程款的金额及付款时间进行明确约定，备注内容为“砖混楼2400平方，单价500元每平方米”，上述内容并不能反映出该平方数系“暂定”的工程量，双方亦无“按最终实际面积结算”的意思表示，2018年12月及2019年，陈本安曾多次书面表示涉案工程款已经付清，结合陈本安提交的图纸，图纸中注明房屋的实际面积为2749.39平方米，陈本安陈述其系按照图纸进行施工，那么陈本安在明知房屋实际面积为2749.39平方米的情况下，仍然与马峙签订《情况说明》，可以表明签订《情况说明》系陈本安对自己权利的处分。另外，陈本安认为2018年12月5日的《证明》可以证实涉案房屋面积存在少算的情况，但根据生效的法律文书可以证实，该《证明》中关于面积少算的内容系陈本安本人添加，马峙、张长岭并未认可或者追认，且《证明》的出具时间在《情况说明》之后，结合双方已经按照《情况说明》中的内容履行了合同义务，故一审法院综合认定陈本安与马峙、张长岭对于涉案工程款已经结算完毕并已经全部付清，陈本安要求马峙、张长岭支付工程款及材料款的诉讼请求，于法无据，不予支持。判决：驳回陈本安的全部诉讼请求。        二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。        本院认为，本案的争议焦点为：陈本安要求马峙、张长岭向其支付劳务费174，695元及材料款61，200元有无事实和法律依据。《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条第一项规定“对于建制镇、集镇规划区内的所有公共建筑工程、居民自建两层（不含两层）以上、以及其它建设工程投资额在30万元以上或者建筑面积在300平方米以上的所有村镇建设工程、村庄建设规划范围内的学校、幼儿园、卫生院等公共建筑，应严格按照国家有关法律、法规和工程建设强制性标准实施监督管理。建制镇、集镇规划区内所有加层的扩建工程必须委托有资质的设计单位进行设计，并由有资质的施工单位承建”，本案中，涉案工程建设面积超过300平方米，金额超过300，000元，依据上述意见的规定，涉案工程应当符合《中华人民共和国建筑法》的强制性规定，故本案案由应当为建设工程施工合同纠纷。一审判决认定案由有误，本院予以纠正。        陈本安上诉认为其与马峙于2018年10月23日签订的《情况说明》并非双方之间就涉案工程的最终结算，应当按照图纸载明的施工面积结算双方之间的工程款。对此本院认为，马峙与陈本安于2018年10月23日签订的《情况说明》是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，对双方当事人具有法律拘束力。该《情况说明》系陈本安退场后双方签订，其中明确记载框架楼款项付清，砖混楼总款1，200，000元，对款项支付情况、工程施工面积、工程款计价单价进行了确认，对后续款项支付作出了安排，该《情况说明》表述清楚，不存歧义，且其后马峙、张长岭亦按照《情况说明》的内容履行了付款义务，陈本安在2018年12月4日的承诺书、2019年5月31日的《结算单》中确认马峙、张长岭的工程款已全部结清，故本院确认《情况说明》系双方之间就涉案工程达成的最终结算协议且已履行完毕，陈本安要求马峙、张长岭另行支付劳务费174，695元及材料款61，200元无事实和法律依据，本院不予支持。陈本安陈述其按照图纸施工，说明其在明知图纸载明施工面积为2749.39平方米的情况下，仍与马峙在《情况说明》中确认工程量为2400平方米，因此，即使施工面积与实际不符，该确认行为也应当视为陈本安对自身权益的放弃。现陈本安认为《情况说明》仅是暂定工程量，并非最终结算的意见，无事实和法律依据，本院不予采信。        根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”之规定，本案陈本安与马峙、张长岭之间发生建设工程施工合同关系并施工的期间均在《中华人民共和国民法典》施行之前，故，本案应当适用当时的法律及司法解释。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释（2018）20号）第十二条规定：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许”之规定，陈本安已就涉案砖混楼的工程价款及付款情况与马峙、张长岭达成协议，其在一审审理中申请对工程造价进行鉴定，一审法院依据上述司法解释的规定，不准予其鉴定申请并无不当，亦不存在违反法律程序的情形。        综上所述，陈本安的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：        驳回上诉，维持原判。        二审案件受理费4，838.43元（陈本安已预交），由陈本安负担。        本判决为终审判决。        审判长    庞艳审判员    高茜审判员    马恒雯二〇二一年九月十日书记员    刘杨