河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫14民终3059号上诉人（原审原告）:杜永江,男,1962年2月16日出生,汉族,住河南省柘城县。委托诉讼代理人:于光辉,河南心诚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王洪云,男,1951年2月20日出生,汉族,住河南省柘城县。委托诉讼代理人：朱中伟,河南心诚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:张银宣,男,1969年1月24日出生,汉族,住河南省柘城县。被上诉人（原审被告）:史玉山,男,1966年12月19日出生,汉族,住河南省柘城县。委托诉讼代理人:姚雪忠,男,1986年2月20日出生,汉族,住河南省柘城县,系史玉山女婿。上诉人杜永江因与被上诉人王洪云,张银宣,史玉山侵权责任纠纷一案，不服河南省柘城县人民法院（2020）豫1424民初5295号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杜永江之委托诉讼代理人于光辉与被上诉人王洪云之委托诉讼代理人朱中伟，被上诉人张银宣，被上诉人史玉山之委托诉讼代理人姚雪忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杜永江上诉请求：依法撤销一审判决,改判被上诉人赔偿上诉人91935.26元(即一审少判68951.44元)。事实和理由：一、一审法院判决上诉人承担80%的责任,被上诉人王洪云承担20%的责任错误。首先，上诉人没有指示王洪云或哪个工人去清理灰罐,王洪云是张银宣组织的工人,也是张银宣给其发工资,且刚开始搞建筑就被城管阻止施工了,上诉人当时不认识王洪云。其次,上诉人受伤直接的、根本的原因是王洪云推闸刀造成的。上诉人在清理灰罐时,王洪云在未确定安全的情况下擅自将灰罐的闸刀推上,即王洪云推上闸刀时,上诉人已经在处理灰罐了,上诉人清理灰罐在先,王洪云推闸刀在后,王洪云推闸刀的行为是上诉人受伤的原因,且是根本的原因,也是直接原因,该行为必然导致上诉人受伤。上诉人所说的那句“清理灰罐不干了”是对城管说的,因为城管要锁上诉人的灰罐,是与城管的争辩。该句话最多是诱因,不会必然导致其受伤。一审法院认定的“上诉人在指示工人清理灰罐的情况下,仍在灰罐周围工作”与事实不符,也违背上诉人不会将自己置于危险情况下,且没有证据支持。一审法院认定上诉人承担该事故80%的责任,被上诉人王洪云仅承担20%显然是错误的。再次,王洪云越权擅自推闸刀应当承担主要责任。王洪云是砌墙的,而不是打灰的工人,其推闸刀超出其职责范围,即便上诉人指示清灰罐也是指示打灰的工人,而不是砌墙的工人,不存在指示砌墙工人王洪云去清理灰罐,更没有指示其推灰罐闸刀。二、一审法院判决张银宣不承担赔偿责任错误。首先,一审法院认定上诉人和张银宣、王洪云等七人形成劳务关系,以及上诉人指示王洪云工作均错误。上诉人已经提供录音等证据,能够证明上诉人多次将工程分包给张银宣,张银宣自行组织工人,从上诉人处领工程款。张银宣组织工人,给工人发放报酬,至于其是采用包工还是天工的方式,是其与工人之间的协议,与上诉人无关。上诉人将部分工程分包给张银宣就已经说明上诉人与王洪云等工人之间没有劳务关系,且王洪云等人与上诉人没有达成提供劳务的意思表示。一审法院认定张银宣和王洪云等七人系上诉人的工人严重错误。其次,一审法院认定王洪云推闸刀的行为不是张银宣指示的错误,据此认定张银宣不承担责任也错误。张银宣组织的工人,其给工人发号指令,并发放工资,工人必然听其领导和安排。退一步讲,即便张银宣没有指示王洪云推闸刀或清理灰罐,也应当承担赔偿责任。王洪云是张银宣组织的工人,张银宣组织工人,接受上诉人砌墙的工程款,无论其是否给工人平分报酬或者因此获利,无论其赚钱还是赔钱,都是张银宣对工程款的处置行为,其均应当承担管理好工人的责任。王洪云侵权行为造成上诉人损失,张银宣应当承担监管不力或管理不力的责任,应当据此承担赔偿责任。三、一审法院判决史玉山不承担赔偿责任错误。首先,史玉山在不具备盖房条件的情况下盖房。该事故的起因是史玉山不具备建房的条件,被综合执法查处,不让其建房。史玉山违约将上诉人及其工人赶走,其存在违约过错,其违约行为引起该次的事故。如果正常施工，也不一定发生该事故。其次,一审法院因史玉山自建民房只有一层不承担赔偿责任错误。本案是因清理灰罐受伤,并不是从高空坠落摔伤,即与所建房屋高度没有关系,不能基于该原因免除其承担赔偿责任。史玉山将该建房事宜发包给上诉人,其指示工程队和工人离开,但是没有尽到注意、监管等责任,依法也应当承担赔偿责任。综上,上诉人提供证据充分,诉请合法有据,依法应予支持。本案被上诉人应当承担80%的赔偿责任,责任比例由法院酌定。王洪云答辩称，王洪云是按照上诉人的指示将水倒入灰罐中，然后将电打开进行搅拌，并不知道上诉人还在灰罐进行工作。上诉人安排王洪云清理灰罐，明知灰罐在运转中存在一定的安全隐患，却在灰罐周围，其主观上对损害后果的发生存在重大过错。上诉人系包工头，经常在农村为他人承建房屋，且该灰罐也是上诉人自己所购买，应当知道在灰罐运行中产生的安全隐患，一审法院认定其承担80%的赔偿责任是正确的。王洪云不存在跟随张银宣务工的事实。虽然当时是由张银宣组织7人来进行施工，他们只是分工不同，都是为上诉人提供劳务，在这期间王洪云仅仅是负责打灰。由于王洪云负责打灰，上诉人才安排王洪云来清理灰罐，否则王洪云也不可能进行清理灰罐。张银宣答辩称，同被上诉人王洪云的意见。史玉山答辩称，杜永江是维修自己的东西，不是在施工过程中出现的事故，杜永江已经承包建房很多年。如果是工作状态出的事故，合作医疗是不报销的，但杜永江已经进行合作医疗的报销。杜永江向一审法院起诉请求：1.判令王洪云、张银宣、史玉山赔偿各项损失100,000元，庭审中变更为153712.11元；2.诉讼费等费用由王洪云、张银宣、史玉山承担。一审法院认定事实：杜永江承建史玉山的一层自建房，后杜永江将其中的砌墙部分交给了包括张银宣、王洪云在内的七人共同施工（按照砌砖数量计算工钱，七人按照大小工平均分配工钱）。2019年11月24日，杜永江带领工人在施工时突遇城管检查，因史玉山不在家，无法出示建房的相关手续，工人暂停施工。在城管准备扣押灰罐时，杜永江为了避免灰罐被扣押（灰罐系杜永江所有），称灰罐坏了让工人刷刷拉走不干了。后王洪云在未检查灰罐周围情况的情况下按照杜永江的指示去开电闸准备刷灰罐，导致杜永江被灰罐绞伤。当天杜永江被送至商丘市立医院住院治疗，至2020年12月4日出院，共计住院10天，花费医疗费38,136.48元，后经农村医疗合作报销21,821.5元。在本案诉讼过程中法院委托商丘京九法医临床司法鉴定所作出鉴定意见书，杜永江伤情构成九级伤残，二次手术费8,000元，受伤后务工期限150日、护理期限60日、营养期限60日，支付鉴定费1,950元。上述事实，有住院病历、住院收费票据、费用汇总清单、通话录音光盘、司法鉴定意见书、证人证言、邮政储蓄银行账户对账单及当事人陈述在卷佐证，该院予以确认。一审法院认为，本案双方争执的焦点是杜永江与张银宣、王洪云之间的关系、张银宣与王洪云之间的关系及王洪云、张银宣、史玉山应否对杜永江的损失承担责任。杜永江承包了史玉山的一层住宅，后将该房屋的砌墙部分承包给了由张银宣组织的包括其和王洪云在内的七人。由杜永江提供除瓦刀之外的所有工作工具和设备，向杜永江提供劳务，按照杜永江指示施工，故杜永江与张银宣、王洪云等七人之间形成雇佣关系。王洪云按照杜永江的指示去开闸清理灰罐，造成杜永江受伤，属雇员依雇主指示从事劳务造成雇主损害的情形。故本案应属普通侵权责任纠纷，而非杜永江所主张的提供劳务者致害责任纠纷。杜永江作为雇主在已指示王洪云去刷灰罐的情况下，仍在灰罐周围工作，其自身对损害后果的发生存在重大过错，酌定杜永江自担80%的责任。王洪云虽系按照杜永江指示去开电闸清理灰罐，但其作为具有完全民事行为能力的成年人，在操作之前应尽到相应的注意义务，其在未检查灰罐周围情况的情况下直接开电闸，导致杜永江受伤，未尽到相应的注意义务，存在一定过错，应承担相应的过错责任。王洪云虽辩称已尽到注意义务，但未提供证据予以证明，不予支持，酌定王洪云承担20%的赔偿责任。关于张银宣与王洪云之间的关系问题。王洪云等人虽是由张银宣组织集中起来的，但王洪云等人并非向张银宣提供劳务，亦非按照张银宣的指示施工。张银宣、王洪云等人系在杜永江提供施工设备的情况下按照杜永江的指示施工，工程结束后彼此之间按大、小工平均分配工资。故张银宣与王洪云之间不构成雇佣关系。退一步讲，即便王洪云与张银宣之间构成雇佣关系，但王洪云去开电闸刷灰罐并非是依雇主张银宣授权或者指示，而是依照杜永江的指示从事的雇佣关系之外的活动导致杜永江受伤。故杜永江诉请张银宣承担赔偿责任不予支持。关于史玉山应否承担赔偿责任的问题。本案杜永江承包史玉山的一层自建房工程，根据《建设部关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》以及《中华人民共和国建筑法》的规定，“自建低层住宅”是指两层（含两层）以下住宅，农民自建两层（含两层）以下的住宅承建方不需要建筑从业资质。诉讼中各方均认可涉案房屋仅有一层，且杜永江受伤并非发生在施工过程中，史玉山作为房主对事故的发生亦不存在过错。故对杜永江要求史玉山承担赔偿责任的诉请不予支持。关于杜永江的身份问题，杜永江户籍属农村，其各项损失数额应按照农村标准计算。杜永江虽主张其误工费应按照建筑行业标准计算，但杜永江并非长期持续从事农村建房工作亦未向法院提供相关的资质证明其以包工为职业，故杜永江的误工费应按照农村人均可支配收入计算。杜永江诉请的精神损害抚慰金法院酌定为8,000元。杜永江的各项损失数额为：1．医疗费16,314.98元（38136.48-21821.5）；2．营养费1,200元（20元/天×60天）；3．住院伙食补助费500元（50元/天×10天）；4．伤残赔偿金64,431.72元（16,107.93元/年×20年×20%）；5．护理费7,702.68元（46,858元÷365天×60天）；6．误工费6,619.7元（16,107.93元÷365天×150天）；7．交通费200元（20元/天×10天）；8．二次手术费8,000元；9．鉴定费1,950元；10．精神损害抚慰金8,000元；以上共计114,919.08元，由王洪云承担22,983.82元（114919.08×20%）。综上，依照《中华人民共和国民法典》第一千一百六十五条、第一千一百七十三条、第一千一百七十九条、第一千一百八十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告王洪云于判决生效后十日内赔偿原告杜永江各项损失共计22,983.82元；二、驳回原告杜永江对被告张银宣、史玉山的诉讼请求及其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3,375元、保全费1,020元，共计4,395元，由原告杜永江负担3,500元，由被告王洪云负担895元。本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、被上诉人张银宣、史玉山应否承担赔偿责任；二、一审划分的责任比例是否适当。本案中，各方当事人对杜永江和王洪云、张银宣等人在施工时突遇城管检查，因史玉山不在家，无法出示建房的相关手续，工人暂停施工，杜永江为了避免其所有的灰罐被扣押，指示王洪云刷灰罐，王洪云在未检查灰罐周围情况的情况下开电闸准备刷灰罐，导致杜永江被灰罐绞伤的事实无异议，本院予以确认。杜永江主张张银宣系承包人、史玉山系发包人应承担赔偿责任。从案涉事故发生的原因看，杜永江受伤系因暂停施工后，其为了避免所有的灰罐被扣押，王洪云在未检查灰罐周围情况的情况下开电闸准备刷灰罐所致，即杜永江受伤并非发生在施工过程中，故张银宣、史玉山对杜永江的受伤不存在过错，杜永江该项主张不能成立，本院不予支持。关于一审划分的责任比例是否适当的问题。杜永江主张其不应承担80%的责任。杜永江在已指示工人去刷灰罐的情况下，仍在灰罐周围，其自身对损害后果的发生存在重大过错；王洪云在案涉工地从事打灰工作，其作为完全民事行为能力的成年人，在开电闸清理灰罐操作之前应尽到相应的注意义务，其在未检查灰罐周围情况时直接开电闸，导致杜永江受伤，存在一定过错，应承担相应的过错责任。一审法院综合案情认定杜永江自担80%的责任、王洪云承担20%的赔偿责任适当，杜永江该项上诉主张亦不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人杜永江的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1524元，由上诉人杜永江负担。本判决为终审判决。审 判 长  郭 玮审 判 员  周克风审 判 员  段 旭二〇二一年八月二十三日法官助理  王 颖书 记 员  过金秋