广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)粤02民终1461号上诉人（原审被告、反诉原告）：广东艺和建设有限公司。住所：广东省揭阳市榕城区铁路北新河猪舍下工业区。法定代表人：谢少伟。委托诉讼代理人：余硕，广东天行健律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：广东泓业星建筑基础工程有限公司。住所：广东省惠州市惠阳区淡水开成大道雅博华庭公寓楼25层14号房。法定代表人：蔡俊民。委托诉讼代理人：许星芬，男，该公司员工。上诉人广东艺和建设有限公司（以下简称艺和公司）因与被上诉人广东泓业星建筑基础工程有限公司（以下简称泓业星公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服韶关市武江区人民法院（2020）粤0203民初3649号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月24日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人艺和公司的委托诉讼代理人余硕，被上诉人泓业星公司的委托诉讼代理人许星芬已到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人艺和公司的上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回泓业星公司的诉讼请求并支持艺和公司的反诉请求；2、本案所有诉讼费用由泓业星公司承担。事实与理由：一、原审法院认定的事实存在严重错误。原审法院认为艺和公司与泓业星公司所签订的《旋挖桩工程劳务分包合同》虽名为劳务分包合同，但实质内容远远超出了简单劳动的范畴，应认定为建设工程施工合同，并继而认定该合同属无效合同是错误的。首先，艺和公司与泓业星公司所签订的《旋挖桩工程劳务分包合同》中约定泓业星公司以包工不包料的方式即泓业星公司仅提供人工、机具。虽然泓业星公司需要自行投入与旋挖成孔灌注桩有关的大型机械设备，但这与提供其他劳务提供者自行携带劳动工具（如木工劳务提供者自行携带锯子、铁锤等作业工具；油漆作业劳务提供者自行携带刷子等作业工具）并不存在本质的区别，机械设备也仅仅是大型作业工具而已。实际作业中，旋挖桩工程所需材料及现场工作安排、技术负责等均有艺和公司负责提供及指挥。这一事实从双方均有提供的《灌注桩施工记录》中施工班组长、记录人等均为艺和公司的员工可以得到证实。其次，虽然艺和公司与泓业星公司签订的《旋挖桩工程劳务分包合同》中约定在工程计量及计价方面区分了旋挖成孔灌注桩不同的截面、入岩深度等专业项目而采用不同的计量标准，并按工程量进行结算。但是这样的结算方式并非如原审判决中所称明显超出了从复杂劳动剥离出来的简单劳动范畴。实际上，在工程施工中大量存在以工程量作为结算方式的劳务分包合同，这是发包方为了避免以计工时方式结算导致劳务提供方出工不出力而采取的一种变通结算方式，其实质仍然是以劳务提供者付出的劳动为基础。本案中，泓业星公司的工人只需要按照艺和公司的技术人员指示进行各道工序的操作，在此过程中并不需要泓业星公司的工人能看懂图纸也不需要他们自主思考如何工作更不需要泓业星公司投入物力成本，这不是从复杂劳动剥离出来的简单劳动范畴又是什么。原审判决以施工机具是泓业星公司提供、按照工程量进行结算等表面现象而不分析该合同内容的实质，就简单认定艺和公司与泓业星公司所签订的《旋挖桩工程劳务分包合同》为建设工程施工合同并进而认定该合同为无效合同不具有法律约束力，不能根据该合同中所约定的内容进行确定显然是错误的。原审判决认定泓业星公司不存在不合理拖延工期的情形是错误的。本案中，艺和公司与泓业星公司在2020年6月底协商后，同意由泓业星公司作为艺和公司工程桩基础及土石方工程专业分包项目中旋挖桩工程的劳务分包。双方在协商之时就明确约定了施工工期为30天，这一事实可以由当时协商在场的介绍人蔡淑健等证人可以作证。同时，在正式签订本合同之前，艺和公司也收到过一份有泓业星公司签名盖章、签订时间为“2020年7月22日”的合同，该份合同中也明确写明施工工期为30天。由始至终，双方所协商及最后所签订的合同条款均是由泓业星公司拟定的，这也就是说泓业星公司是明确知道艺和公司要求的工期为30天，其也明确向艺和公司承诺能在30天内完成约定旋挖桩工程劳务工作。因此，在2020年7月初，泓业星公司就开始派工人及机具入场工作。由于泓业星公司对结算单价远超市场正常价格，因此双方一直未能就单价达成一致意见。泓业星公司期间多次采用停工的方式要挟艺和公司按照其要求的单价签订合同，艺和公司为了避免更换劳务提供方时泓业星公司拒绝撤场导致后续工期受到更加严重的拖延，从而导致产生重大的社会和更严重的经济损失，无奈之下才在略微调整计算单价之后与泓业星公司签订涉案《旋挖桩工程劳务分包合同》。但在双方后期签订合同时，为从合同中体现双方协商时间和泓业星公司实际入场工作时间的真实情况，一致同意将订立合同的时间确定为“2020年7月3日”。虽然合同签订时泓业星公司实际施工工期超过30天，但是泓业星公司一直对工期是不以为然的，认为艺和公司不会追究其拖延工期的违约责任而肆意拖延工期。此外，泓业星公司自己在起诉状中也对订立合同的时间为“2020年7月3日”予以了自认。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认”。因此，应从双方约定的合同签订日期“2020年7月3日”第二日即“2020年7月4日”开始计算泓业星公司的施工工期。原审法院对于泓业星公司肆意拖延工期的事实视而不见而认定其不存在不合理拖延工期的情形是错误的。原审判决对泓业星公司拖延工期给艺和公司造成的巨额损失不予确认是错误的。如前所述，由于泓业星公司违约延误工期，需按照《旋挖桩工程劳务分包合同》第七条的约定向艺和公司支付违约金伍万元及赔偿因其违约给艺和公司所造成的损失。因泓业星公司延误工期造成艺和公司的损失主要为赶工损失及多购置周转材料费用损失两部分。艺和公司作为有资质的工程劳务分包企业，与中建三局集团有限公司签订了《韶州中学建设项目工程-教学楼A，B栋（含1#，2#连廊），综合楼礼堂（含3#连廊），信息楼（含4#连廊），学生宿舍（含6#连廊）及教师周转房、食堂（含5#连廊）、体育馆、架空车库、看台、门卫、钟楼的主体结构工程劳务分包合同》。由于韶州中学项目是韶关市市委、市政府的重要民生工程。在泓业星公司施工严重超期的情况下，艺和公司为确保2021年6月28日前将工程全部完工，只能在后续工序中额外增加设施、设备并要求工人加班加点以抢回泓业星公司严重拖延的工期。由此产生的赶工费用及需多购置的周转材料费用（详见艺和公司提交《赶工损失计算说明及汇总表、明细表》）理应由泓业星公司进行赔偿，原审判决对此不予确认是错误的。原审判决认为泓业星公司并非实施封堵工地大门的主体，艺和公司要求其承担因封堵大门产生的停工损失没有事实和法律依据是错误的。本案中，2020年10月23、24日及11月2日，由于泓业星公司未向出租方支付旋挖机租金，导致出租方用旋挖机封堵工地大门，造成工程窝工三天。虽然三天堵门并非泓业星公司的直接行为，但是堵门的根本原因是由于泓业星公司未及时向出租方支付机具租金而引起，责任应由泓业星公司承担。原审法院简单的认为堵门行为不是泓业星公司的直接行为就不应当承担责任，没有对造成堵门事件的根本原因进行分析显然是对法律的机械理解及适用。二、原审判决适用法律错误。由于原审判决错误认定事实及对案件焦点的错误分析，因此导致原审判决所适用的法律必然也是错误的。综上，原审判决在认定事实和适用法律均有严重错误，现根据本案事实和有关法律，请求依法撤销原审判决，改判驳回泓业星公司的诉讼请求并支持艺和公司的反诉请求，以维护艺和公司的合法权益。庭审时补充，双方在协商工程合同时已经明确告知泓业星公司工期要求为30天，泓业星公司也明确可以在要求工期内完工，但泓业星公司实际施工时间远超双方协商合同时约定的30天工期。因此，泓业星公司应承担其拖延工期对艺和公司造成损失的赔偿责任。被上诉人泓业星公司答辩：一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。判决合理合法，请求二审法院驳回艺和公司的上诉请求，维持一审判决。一、一审法院将本案定性为“建设工程施工合同纠纷”准确。泓业星公司在与艺和公司签订合同时，由于受到法律知识不熟客观原因，所以简单地与艺和公司签订《旋挖桩工程劳务分包合同》，并以此为案由提起诉讼；一审法院在判决书中系统阐述为什么定该案由为“建设工程施工合同”，有理有据合法，泓业星公司没有足够理由反驳，同意一审法院对本案案由定性为“建设工程施工合同纠纷”。二、艺和公司对《最高人民关于民事诉讼证据规则的若干规定》第七十四条断章取义，避重就轻。艺和公司称根据《最高人民法院关于民事诉讼证据规则的若干规定》第七十四条：“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认。因此应从双方约定的合同签订日期：2020年7月3日第二日即：2020年7月4日开始计算泓业星公司的施工日期”。结合本案，泓业星公司在起诉前手头上只有这份2020年7月3日的《旋挖桩工程劳务分包合同》，无奈之下只能用这份合同提起诉讼;但是，泓业星公司在艺和公司反诉中立即用大量有效证据推翻这份合同签订时间，其真实签订时间是2020年9月10日，而不是2020年7月3日；并且经过庭审调查，法庭辩论，艺和公司也承认了这份合同真实签订时间是2020年9月10日（有庭审笔录佐证）。所以，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据规则的若干规定》第七十四条“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外”。艺和公司断章取义，避重就轻，没有意识到或者是有意规避该条规定中但书部分内容，经过法院庭审已确认这份合同真实签订时间为2020年9月10日。艺和公司对法条断章取义，避重就轻，所以，艺和公司该上诉理由与事实和法律法规均不相符，不能成立。三、一审经过庭审调查和辩论，确认泓业星公司没有拖延工期，泓业星公司无需承担拖延工期损失，故艺和公司该上诉理由也不能成立。四、泓业星公司没有员工去封堵艺和公司大门，造成第三方封堵艺和公司大门的责任全部归结于艺和公司。泓业星公司员工没有封堵艺和公司工地大门，而是出租旋挖机公司员工封堵艺和公司工地大门，庭审中艺和公司也认可是出租方员工封堵大门，因此泓业星公司不是侵害主体，不应当承担侵权责任。艺和公司没有按工程进度支付足够工程款是造成出租旋挖机公司员工封堵艺和公司工地大门的直接原因。截止至2020年10月11日，泓业星公司完成了全部工程量。根据合同书第五条关于付款方式规定：“工程完工后3天内付总工程款的80%，剩余20%工程款在2020年12月20日付清”。可是截止到2020年10月24日，艺和公司只支付工程款195万元，按总工程款4545071元的80%即计3636056元，相差甚远。因此导致泓业星公司无法支付出租旋挖机公司466000元租机费用，结果发生出租旋挖机方员工自发的封堵艺和公司工地大门。所以，造成出租旋挖机方员工封堵艺和公司工地大门的责任全部由艺和公司承担。综上所述，艺和公司的上诉理由不成立。恳请二审法院依法驳回艺和公司的上诉请求，维持一审判决。泓业星公司向一审法院起诉请求：1、判令艺和公司立即支付工程款2895071元；2、判令艺和公司承担本案违约金50000元；3、承担逾期付款利息（以本金2895071元为基数，从2020年11月28日起至还清款项为止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；4、本案案件受理费、保全费、公告费等均由艺和公司承担。变更后诉讼请求：1、判令艺和公司立即支付工程款2595071元；2、判令艺和公司承担本案违约金50000元，并从2020年12月21日起以本金2595071元为基数按每日千分之五计算至还清之日止；3、判令艺和公司承担逾期付款利息（以本金2595071元为基数，从2020年11月28日起至还清款项为止，按年利率15.4‰计算）；4、案件受理费、保全费、公告费等均由艺和公司承担。艺和公司反诉请求：判令泓业星公司支付为赶工期多支出的费用共计7100886.71元；2.判令泓业星公司向艺和公司支付堵门停工损失共计700458元；3、由泓业星公司承担本案所有诉讼费用。变更后的反诉请求：1、判令泓业星公司向艺和公司支付为赶工期多支出的费用共计7101066.71元；2、判令泓业星公司向艺和公司支付堵门停工损失共计700458元；3、判令泓业星公司支付违约金50000元给艺和公司；4、本案所有诉讼费用由泓业星公司承担。一审法院经审理查明：2020年5月8日，韶关市政府投资建设项目代建管理局（发包人）通过招投标方式将位于韶关市武江区建设项目工程发包给中建三局集团有限公司（承包人）。中建三局集团有限公司承包项目工程后，将韶州中学建设项目工程中的桩基础及土石方工程分包给具有建筑装修装饰工程专业承包二级、市政公用工程施工总承包三级、建筑工程施工总承包三级、地基基础工程专业承包三级及施工劳务建筑业企业资质的艺和公司施工。艺和公司承接工程后，又将其中的旋挖桩基础工程发包给了泓业星公司，并由泓业星公司在未签订书面合同的情况下于2020年6月28日进场施工，且在2020年7月6日完成第一根桩基础的施工。在泓业星公司施工过程中，艺和公司（发包单位、甲方）与泓业星公司（承包单位、乙方）经过多次沟通协商，于2020年9月10日签订书面《旋挖桩工程劳务分包合同》一份，约定的内容包括“工程名称：韶州中学旋挖桩工程，工程范围：韶州中学旋挖桩基础”“承包方式：1.承包范围及内容：①护筒埋设及拆除、泥浆池；②准备机具、机械成孔；③钢筋笼制作及安装；④混凝土浇筑，承包方式：包工不包料”“工程造价及计算方法：1.工程造价人民币约叁佰万元（以竣工结算为准）；2.工程量计算规则：按施工面标高至桩底的长度计算，按双方共同确认的工程量结算；3.工程单价：旋挖灌注桩采用如下综合单价：（1）进场费：每台（套）旋挖桩（含该机配套设备）三万元整；（2）旋挖（钻）孔成灌注桩（φ800mm、φ1000mm）300元/m,入岩增加费用（φ800mm、φ1000mm）1100元/m,溶洞桩径截面内是岩石成孔按岩石计算岩石钻孔的二次增加费用1100元/m，溶洞的素混凝土灌注35m3，溶洞二次成孔灌注低标素混凝土后再次成孔800元/m，以上单价为清包工单价（包含人工费、机械费）”“施工工期30天，桩机按甲方要求的时间进场，桩机数量及施工时间满足甲方现场合理要求”“付款方法：1.工程完工（最后一根施工成桩）3天内付至总工程款的80%，剩余20%工程款在2020年12月20日前付清；2.甲方须按本合同约定时间及时、足额支付乙方工程款，否则，甲方须承担违约金（违约金计算标准：以实际拖延的天数和应付而未付的工程款为基数，按日千分之五为标准计算乙方利息损失）”“违约责任：甲、乙双方必须严格遵守本合同的全部条款，不得有任何的违背行为，否则，违约方须支付对方违约金（违约金为人民币伍万元整），因违约造成的其他损失另行计算”“特别约定：1.本工程检测由甲方负责，且必须在本工程完工后的20天内完成其全部检测工作，否则视为本工程验收合格。2.如属甲方（包括业主方）原因而造成乙方停工的，则甲方需按每台机5000元/天标准补给乙方机械停置及工人误工费……4.自施工完桩之日起，乙方在3天内提交结算书给甲方，甲方须自收到结算书后7天内给乙方办理完结算后续，否则视甲方同意乙方的结算”。上述《旋挖桩工程劳务分包合同》签订之后，泓业星公司继续进行桩基础的施工，并于2020年10月10日完成了450根桩基础。艺和公司向一审法院提交了一份《灌注桩施工记录》显示，10月17日、10月18日韶州中学建设工程项目教学楼A存在两根桩基施工记录，但该《灌注桩施工记录》记载的施工班组长及记录人均为王书高，而王书高为艺和公司的工长；泓业星公司主张该2根桩基系增补的桩基础。泓业星公司施工完毕之后将结算资料交给了艺和公司，主张桩基础工程款总额为4545071元，扣减已经支付的1650000元后，应付未付的工程款数额为2895071元，但艺和公司认为泓业星公司的施工导致工期延误需要扣减工程款，双方就此未能达成一致意见故而成讼。庭审中，艺和公司主张其实际支付了1950000元工程款并提交一份旋挖机班组就餐费说明，主张需要在泓业星公司主张的工程款中扣减旋挖机班组的就餐费用56775元，泓业星公司对此予以认可。就艺和公司主张的工期延误导致的损失问题，艺和公司主张按照《旋挖桩工程劳务分包合同》内容，工程的工期为30天，但泓业星公司实际施工用了104天，延误了74天工期，导致其无法按照原定工期完成所承包的韶州中学主体工程，而其为了抢回工期，其根据《广东省房屋建筑与装饰工程综合定额（2018）》《广东省通用安装工程定额（2018）》《广东省市政工程综合定额（2018）》以及《广东省园林绿化工程综合定额（2018）》参考定额措施其他项目中：土建部分赶工费的计算公式为（1-δ）×分部分项的（人工费+施工机具费）×0.3；安装部分赶工费的计算公式为（1-δ）×分部分项的（人工费+施工机具费）×0.344，其中δ=合同工期（赶工工期）/定额工期（正常施工工期），计算得出其赶工费用为1634220.68元；而根据标底文件，正常施工情况下，需要24749.14m2胶合板，729.2m3松木条，167.65t钢支撑，为了赶工，艺和公司需要多栋建筑物同时开工，故此估计需要多购置74247.42m2胶合板，1458.6m3松木条,167.65t钢支撑以供现场赶工使用提供赶工效率，以上工程量为估算的结算，实际现场施工需要更多，具体数量以最终实际使用数量为准，需要多购置的周转材料金额为5466846.03元，上述赶工费用合计7101066.71元（1634220.68元+5466846.03元）。为佐证其除承包了桩基础及土石方工程外还承包有韶州中学主体工程，艺和公司向一审法院补充提交了其与中建三局集团有限公司于2020年12月8日签订的《韶州中学建设项目工程-教学楼A,B栋（含1#，2#连廊），综合楼礼堂（含3#连廊），信息楼（含4#连廊），学生宿舍（含6#连廊）及教师周转房、食堂（含5#连廊）、体育馆、架空车库、看台、门卫、钟楼的主体结构工程劳务分包合同》，该合同内的工期约定为“计划开工日期2020年11月20日，完工日期2021年3月22日，合同工期总日历天数为122天”。此外，艺和公司还主张因泓业星公司的缘故，导致工人于2020年10月23日、10月24日及11月2日堵塞其施工场所使其产生窝工损失共计700458元。经查，艺和公司主张的上述堵门事件的具体过程是因泓业星使用其自有的3台旋挖桩机设备无法满足施工要求，泓业星遂另行向其他公司承租了一台旋挖桩机参与施工，后因该旋挖桩机的出租方未能及时收到租赁费用，该出租方遂将旋挖机堵在韶州中学建设项目门口。艺和公司主张虽然是出租方堵门，但也是因为泓业星公司收到款项后未能支付给出租方所致，故责任在泓业星公司，应由泓业星公司承担堵门的损失，具体损失的计算方式为窝工工人人数×工资得出窝工工人损失，加上按照人数×工资得出的窝工台班费用。另查明，一审法院限期要求泓业星公司提交其建筑业企业资质材料，但泓业星公司未予提交，经向全国建筑市场监管公共服务平台及广东省建筑市场监管公共服务平台查询，均未查询到泓业星公司的任何建筑业企业资质。泓业星公司完成本案桩基础的施工后，其他施工主体已经在泓业星公司完成的桩基础上进行了后续的建筑主体施工。还查明，本案诉讼过程中，一审法院根据泓业星公司的申请并结合其已提供财产保全担保的事实，于2020年11月20日作出（2020）粤0203民初3469号财产保全民事裁定，对艺和公司名下价值3000000元的财产采取冻结、查封、扣押等保全措施，并据此实施了财产保全措施，泓业星公司为此支付了5000元财产保全申请费。一审法院审理后认为:依照《中华人民共和国建筑法》第二十九条“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”的规定，分包是指建筑工程总承包单位将其承包的部分工程再发包的行为，是相对于总承包的一项行为，故建设工程分包合同纠纷是指建设工程的总承包人经发包人同意后，把其承包的部分工程交给第三人，并与其签订承包合同项下的合同产生的权利义务纠纷。本案中，韶州中学建设项目工程的总承包人是中建三局集团有限公司而非艺和公司，艺和公司将从中建三局集团有限公司分包到的韶州中学桩基础工程交由泓业星公司施工并签订《旋挖桩工程劳务分包合同》，是艺和公司与泓业星公司为完成韶州中学桩基础工程而对相互之间的权利义务进行明确从而达成的协议，双方因该协议的履行发生争议并非建设工程分包合同纠纷，本案立案所定案由有误。《旋挖桩工程劳务分包合同》虽然名为“劳务分包”，合同中约定的承包方式也为“包工不包料”，但从《旋挖桩工程劳务分包合同》中有关“承包方式：1.承包范围及内容：①护筒埋设及拆除、泥浆池；②准备机具、机械成孔；③钢筋笼制作及安装；④混凝土浇筑”“工程造价及计算方法：1.工程造价人民币约叁佰万元（以竣工结算为准）；2.工程量计算规则：按施工面标高至桩底的长度计算，按双方共同确认的工程量结算；3.工程单价：旋挖灌注桩采用如下综合单价：（1）进场费：每台（套）旋挖桩（含该机配套设备）三万元整……以上单价为清包工单价（包含人工费、机械费）”“施工工期30天”“付款方法：1.工程完工（最后一根施工成桩）3天内付至总工程款的80%，剩余20%工程款在2020年12月20日前付清”“如属甲方（包括业主方）原因而造成乙方停工的，则甲方需按每台机5000元/天标准补给乙方机械停置及工人误工费”等内容来看，泓业星公司不仅需要统筹施工人员，还应自行投入与旋挖成孔灌注桩有关的大型机械设备，在工程的计量及计价方面，亦区分旋挖成孔灌注桩不同的截面、入岩深度、溶洞等专业项目而采用不同的计算标准，所结算的是按工程量计算的、已经凝聚了人力和物力成本的工程款而非单纯的人工劳务费，上述合同内容已经明显超出了从复杂劳动剥离出来的简单劳动的范围，从泓业星公司施工的内容来看，其需完成护筒埋设及拆除、机械成孔、钢筋笼制作和安装、混凝土浇筑等工序，而上述工序已经基本涵盖了桩基础工程的所有工序，结合《建筑业企业资质标准》中将地基基础工程列为专业承包序列，原《建筑业劳务分包企业资质标准》（2001年3月8日）将劳务分包划为木工作业、砌筑作业、抹灰作业、石制作、油漆作业、钢筋作业、混凝土作业、脚手架作业、模板作业、焊接作业、水暖电安装作业、钣金作业、架线作业十三种的内容[《建筑业企业资质标准》（建市[2014]159号）取消了施工劳务分包的类别和等级，并把模板脚手架作业划入专业承包序列]，故艺和公司和泓业星公司之间形成的是建设工程施工合同关系，本案应为建设工程施工合同纠纷，且属于《中华人民共和国民法典》施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，本案应适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。结合双方的诉辩内容及本案查清的案件事实，本案的争议焦点包括：一、本案《旋挖桩工程劳务分包合同》的效力；二、泓业星公司是否存在拖延工期的行为；三、艺和公司施工现场被堵，泓业星公司应否承担法律责任；四、泓业星公司的本诉请求及艺和公司的反诉请求应否支持。针对上述争议焦点，一审法院作如下评判。一、本案《旋挖桩工程劳务分包合同》的效力如前文所述，泓业星公司与艺和公司所签订的《旋挖桩工程劳务分包合同》虽名为劳务分包合同，但实质内容已经远远超出了简单劳动的范畴，依法应被认定为建设工程施工合同。而本案中，艺和公司将其从中建三局集团有限公司分包到的韶州中学桩基础及土石方工程中的桩基础工程交由并不具有任何建筑业企业资质的泓业星公司施工，双方就此所签订的《旋挖桩工程劳务分包合同》有违《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款中“禁止分包单位将其承包的工程再分包”的规定，同时依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条第一项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”、第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”的规定，泓业星公司与艺和公司所签订的《旋挖桩工程劳务分包合同》应属无效，无效合同不具有法律拘束力，故《旋挖桩工程劳务分包合同》无效的法律后果应当按照法律的规定予以确定而非根据泓业星公司及艺和公司在该合同中所约定的内容进行确定。二、泓业星公司是否存在拖延工期的行为泓业星公司与艺和公司所签订的《旋挖桩工程劳务分包合同》约定的施工工期为30天，虽然该《旋挖桩工程劳务分包合同》为无效合同，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第三条“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判”的内容，双方有关工期的约定同样能够产生一定法律后果，即在计算合同一方当事人损失过程中，损失大小无法确定之时，可将双方约定的建设工期作为损失大小的参照因素。本案中，泓业星公司与艺和公司对于工期是否延误产生分歧的根本原因在于对合同中“施工工期：30天”的理解，艺和公司主张应从泓业星公司施工第一根桩基础的2020年7月6日起计算30天，泓业星公司则主张应从合同签订之日即2020年9月10日起计算30天。对此，一审法院认为，首先，由于《旋挖桩工程劳务分包合同》为无效合同，故该合同中所约定的工期原则上不具有约束力，但作为承包方的泓业星公司而言，其不能因《旋挖桩工程劳务分包合同》无效而获得比该合同有效更多的利益，其理应在双方约定的合理工期内完成涉案工程而不能肆意拖延工期，否则亦应当承担法律责任；其次，由于泓业星公司与艺和公司签订《旋挖桩工程劳务分包合同》的时间为2020年9月10日，此时无论距泓业星公司主张的2020年6月28日进场施工时间还是距艺和公司主张的2020年7月6日第一根桩基础施工时间，均已经远远超过了30天，而对于2020年9月10日泓业星公司尚在施工过程中的事实双方均属明知，故在艺和公司无证据证实泓业星公司进场施工之时双方约定的工期为30天情况下，泓业星公司与艺和公司签订的《旋挖桩工程劳务分包合同》中约定的30天工期应按签订合同后30天内完工进行理解，方才符合双方签订合同的真实意思表示，否则难以解释在已经产生工期严重延误的情形下双方仍签订一份工期仅为30天的施工合同的行为。结合泓业星公司及艺和公司提交的《灌注桩施工记录》及庭审中双方陈述的内容，泓业星公司于2020年10月10日完成了原定的桩基础施工，艺和公司虽然提交了《灌注桩施工记录》显示10月17日及10月18日仍有2根桩基础的施工记录，但该《灌注桩施工记录》系由艺和公司工作人员担任施工班组长进行施工并记录而成的，结合泓业星公司陈述的该2根桩基础为增补的桩基础内容，一审法院予以认定泓业星公司并不存在不合理拖延工期的情形。三、艺和公司施工现场被堵，泓业星公司应否承担法律责任根据庭审查明的事实，艺和公司自认2020年10月23日、10月24日及11月2日实施堵门的主体系旋挖桩机的出租方而并非泓业星公司，艺和公司认为泓业星公司收到款项后未能支付给出租方导致堵门，故泓业星公司应承担赔偿责任。对此，且不论泓业星公司有关艺和公司未能及时支付工程款导致旋挖桩机的出租方采取堵门行为的意见成立与否，即便完全因泓业星公司的原因导致旋挖桩机的出租方未能及时收取到租赁费，也非泓业星公司需要为其合同相对方的侵权行为承担责任的依据，艺和公司的上述主张明显混淆了合同当事人所应承担的合同责任和侵权行为人所应承担的侵权责任，其要求泓业星公司为他人的侵权行为承担赔偿责任，没有事实和法律依据。四、泓业星公司的本诉请求及艺和公司的反诉请求应否支持根据查实的案件事实并结合上文认定，虽然泓业星公司与艺和公司签订的《旋挖桩工程劳务分包合同》为无效合同，但泓业星公司完成桩基础的施工后，艺和公司并无证据证实泓业星公司施工的桩基础工程存在质量不合格的情形，结合其他施工主体已经在泓业星公司完成的桩基础上进行了后续的建筑主体施工，故依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，泓业星公司有权请求艺和公司参照《旋挖桩工程劳务分包合同》的约定向其支付工程价款，参照《旋挖桩工程劳务分包合同》约定的“自施工完桩之日起，乙方在3天内提交结算书给甲方，甲方须自收到结算书后7天内给乙方办理完结算后续，否则视甲方同意乙方的结算”内容，结合泓业星公司已经向艺和公司提交结算文件而艺和公司未予答复的事实，一审法院依照泓业星公司提交的《桩基础工程清单明细表》、《桩基础工程汇总表》内容及该公司在庭审中确认累计收到1950000元工程款的内容，予以认定艺和公司尚欠泓业星公司2595071元未付工程款，再结合泓业星公司庭审中认可艺和公司所提出的应扣减56775元旋挖班组就餐费的抗辩意见，一审法院予以支持艺和公司应向泓业星公司支付的工程款数额为2538296元（2595071元-56775元）。至于泓业星公司主张的违约金问题，泓业星公司于本案中主张两项违约金，分别为依照《旋挖桩工程劳务分包合同》内违约责任条款主张的50000元违约金，以及依照《旋挖桩工程劳务分包合同》内有关“甲方须按本合同约定时间及时、足额支付乙方工程款，否则，甲方承担违约金[违约金计算标准：以实际拖延的天数和应付而未支付的工程款为基数，按日千分之五为标准计算乙方利息损失]”的内容，要求艺和公司从2020年12月21日起以本金2595071元为基数按每日千分之五计算违约金至还清之日止，因《旋挖桩工程劳务分包合同》为无效合同，上述违约金条款亦属无效，故对泓业星公司要求艺和公司依照《旋挖桩工程劳务分包合同》的约定支付违约金的请求，一审法院依法均不予支持；同理，对于艺和公司反诉要求泓业星公司依照《旋挖桩工程劳务分包合同》约定的违约责任条款支付50000元违约金的反诉请求，一审法院一并驳回。至于泓业星公司主张的逾期付款利息问题，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的内容，本案《旋挖桩工程劳务分包合同》为无效合同，该合同中有关逾期付款的违约金条款亦属无效，应视为当事人对于欠付工程价款利息计付标准没有约定，依法可按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率（2019年8月20日起为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）计算利息，但泓业星公司明确主张按年利率15.4‰（即年利率1.54%）的标准计息，该标准低于同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率，泓业星公司的上述主张是其自行处分其权利的行为，不违反法律和法规强制性规定，亦不损害国家利益、社会利益和他人合法权益，一审法院予以确认；至于利息的起算时间问题，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，利息应从应付工程价款之日起计算，但因《旋挖桩工程劳务分包合同》无效，故该合同中有关付款时间的约定亦属无效，依法应当按照前述司法解释的规定确定应付工程款的时间，泓业星公司主张自2020年11月28日起计付未付工程价款利息，晚于泓业星公司向艺和公司交付桩基础工程及提交竣工结算文件的时间，故一审法院对泓业星公司主张的利息起算时间予以支持。综上，一审法院予以支持泓业星公司主张的未付工程款利息计算方式为以实欠工程款为基数，从2020年11月28日起按年利率1.54%计付至实际清偿之日止。至于艺和公司反诉请求的赶工费用7101066.71元，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第三条“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判”的规定，艺和公司依法应当举证证明其损失大小、泓业星公司存在过错、过错与损失之间的因果关系。本案中，艺和公司主张泓业星公司延误了桩基础的施工工期，导致艺和公司后续的施工不得不采取赶工措施从而产生赶工费用7101066.71元，但如前所述，因《旋挖桩工程劳务分包合同》无效，故该合同中所约定的工期原则上不具有约束力而仅具有参照价值，一审法院已经根据本案事实，予以认定泓业星公司并不存在不合理拖延工期的情形，且依照艺和公司提交的据以主张存在后续施工的《韶州中学建设项目工程-教学楼A,B栋（含1#，2#连廊），综合楼礼堂（含3#连廊），信息楼（含4#连廊），学生宿舍（含6#连廊）及教师周转房、食堂（含5#连廊）、体育馆、架空车库、看台、门卫、钟楼的主体结构工程劳务分包合同》内容，该合同的签订时间为2020年12月8日，合同内约定的工期为“计划开工日期2020年11月20日”，均明显远远晚于泓业星公司完成桩基础工程的时间，故艺和公司主张泓业星公司延误工期导致其巨额损失没有事实依据，一审法院依法不予确认。艺和公司还反诉要求泓业星公司赔偿其因堵门造成的停工损失700458元，首先，根据艺和公司提交的窝工损失计算说明、汇总表、明细表内容，且不论上述材料的真实性如何，单就艺和公司的计算方式而言，艺和公司按照所有工人白天和夜间均计算工资损失即有违常理；其次，恰如上文“三、艺和公司施工现场被堵，泓业星公司应否承担法律责任”的分析内容，泓业星公司并非实施堵门行为的主体，艺和公司以泓业星公司未向旋挖桩机出租方支付租赁费用导致旋挖桩机出租方堵门为由要求泓业星公司承担赔偿责任，没有事实和法律依据，综上，一审法院对艺和公司要求泓业星公司赔偿其700458元的停工损失依法不予支持。一审法院经审理后于2021年3月3日作出（2020）粤0203民初3649判决：一、广东艺和建设有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付工程款2538296元及利息（利息计算方式：以实欠工程款为基数，从2020年11月28日起按年利率1.54%计付至实际清偿之日止）给广东泓业星建筑基础工程有限公司；二、驳回广东泓业星建筑基础工程有限公司的其他诉讼请求；三、驳回广东艺和建设有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费34366.12元，财产保全费5000元，合计39366.12元（广东泓业星建筑基础工程有限公司已预交），由广东泓业星建筑基础工程有限公司负担6731.97元，广东艺和建设有限公司负担32634.15元；反诉案件受理费减半收取33380.34元（广东艺和建设有限公司已预交），由广东艺和建设有限公司负担。本院查明事实与一审查明事实一致。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。因属于《中华人民共和国民法典》施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，本案适用当时的法律、司法解释的规定。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”规定，针对上诉人广东艺和建设有限公司的上诉意见，本院归纳本案争议焦点并论述如下：一、一审判决确认双方签订的《旋挖桩工程劳务分包合同》无效是否错误。本案中，韶州中学建设项目工程的总承包人为中建三局集团有限公司，艺和公司将从中建三局集团有限公司分包到的韶州中学桩基础工程交由泓业星公司施工并签订《旋挖桩工程劳务分包合同》，该合同虽然名为“劳务分包”，合同中约定的承包方式也为“包工不包料”，但从该合同中有关“承包方式：1.承包范围及内容：①护筒埋设及拆除、泥浆池；②准备机具、机械成孔；③钢筋笼制作及安装；④混凝土浇筑”“工程造价及计算方法：1.工程造价约300万元（以竣工结算为准）；2.工程量计算规则：按施工面标高至桩底的长度计算，按双方共同确认的工程量结算；……付款方法：1.工程完工（最后一根施工成桩）3天内付至总工程款的80%，剩余20%工程款在2020年12月20日前付清；如属甲方（包括业主方）原因而造成乙方停工的，则甲方需按每台机5000元/天标准补给乙方机械停置及工人误工费”等内容来看，泓业星公司不仅需要统筹施工人员，还应自行投入与旋挖成孔灌注桩有关的大型机械设备，在工程的计量及计价方面，亦区分旋挖成孔灌注桩不同的截面、入岩深度、溶洞等专业项目而采用不同的计算标准，所结算的是按工程量计算的、已经凝聚了人力和物力成本的工程款而非单纯的人工劳务费，上述合同内容非简单劳动的范围。从泓业星公司施工的内容来看，其需完成护筒埋设及拆除、机械成孔、钢筋笼制作和安装、混凝土浇筑等工序，而上述工序已经基本涵盖了桩基础工程的所有工序。结合《建筑业企业资质标准》中将地基基础工程列为专业承包序列，艺和公司与泓业星公司签订的《旋挖桩工程劳务分包合同》实质上为建设工程施工合同。艺和公司将其从中建三局集团有限公司分包到的韶州中学桩基础及土石方工程中的桩基础工程交由并不具有任何建筑业企业资质的泓业星公司施工，双方就此所签订的《旋挖桩工程劳务分包合同》有违《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款中“禁止分包单位将其承包的工程再分包”的规定，同时依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条第一项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”、第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”的规定，泓业星公司与艺和公司所签订的《旋挖桩工程劳务分包合同》无效，故一审判决确认双方签订的《旋挖桩工程劳务分包合同》无效正确，本院予以支持。二、一审判决认定泓业星公司不存在拖延工期是否错误。泓业星公司与艺和公司签订的《旋挖桩工程劳务分包合同》约定的施工工期为30天，虽然该《旋挖桩工程劳务分包合同》为无效合同，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第三条“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判”的规定，在计算合同一方当事人损失过程中，损失大小无法确定之时，可将双方约定的建设工期作为损失大小的参照因素。泓业星公司与艺和公司对于工期是否延误产生分歧的根本原因在于对合同中“施工工期：30天”的理解，艺和公司主张应从泓业星公司施工第一根桩基础的2020年7月6日起计算30天，泓业星公司则主张应从合同签订之日即2020年9月10日起计算30天。本院认为，首先，作为承包方的泓业星公司而言，理应在双方约定的合理工期内完成涉案工程而不能肆意拖延工期，否则亦应当承担法律责任；其次，由于泓业星公司与艺和公司签订《旋挖桩工程劳务分包合同》的时间为2020年9月10日，此时无论距泓业星公司主张的2020年6月28日进场施工时间还是距艺和公司主张的2020年7月6日第一根桩基础施工时间，均已经远远超过了30天，泓业星公司与艺和公司签订的《旋挖桩工程劳务分包合同》中约定的30天工期应按签订合同后30天内完工进行理解，方才符合双方签订合同的真实意思表示，否则难以解释在已经产生工期严重延误的情形下双方仍签订一份工期仅为30天的施工合同的行为。结合泓业星公司于2020年10月10日完成了原定的桩基础施工的事实（2020年9月10日签订合同至2020年10月10日为30天），一审判决认定泓业星公司不存在拖延工期并无不当。既然泓业星公司不存在拖延工期，故艺和公司主张泓业星公司拖延工期造成的损失就缺乏事实基础，一审判决同样不予确认也并无不当。三、艺和公司主张泓业星公司承担因封堵大门产生的停工损失应否支持。艺和公司自认2020年10月23日、10月24日及11月2日实施堵门的主体系案外人旋挖桩机的出租方，认为泓业星公司收到工程款项后未能支付旋挖桩机的租金给出租方导致堵门，故泓业星公司应承担赔偿责任。本院认为，泓业星公司与旋挖桩机的出租方是承租与出租的法律关系，若泓业星公司未能支付租金给旋挖桩机的出租方，旋挖桩机的出租方有权依照双方之间的租赁合同向人民法院提起诉讼依法要求泓业星公司支付租金。旋挖桩机的出租方擅自采取堵门行为影响工地的正常施工并造成他人的损失属于侵权行为且存在过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三条：“被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。”规定，艺和公司可向侵权人旋挖桩机的出租方主张赔偿损失。艺和公司要求泓业星公司为他人的侵权行为承担赔偿责任，违反上述法律规定，本院不予支持。四、一审判决是否适用法律错误。艺和公司并没有具体提出一审判决适用什么法律错误，只是主张由于原审判决错误认定事实及对案件焦点的错误分析，因此导致原审判决所适用的法律必然错误。本院认为，从前面论述可知，原审判决并没有错误认定事实及对案件焦点错误分析，故艺和公司该主张因缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人艺和公司的上诉请求不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费66760.68元，由广东艺和建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  韩文锋审判员  赖凯文审判员  彭志光二〇二一年八月二十三日书记员  罗稀蕾