江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏08民终2400号上诉人(原审原告)：周风明，男，1962年2月27日出生，汉族，住淮安市清江浦区。委托诉讼代理人：张扬，北京盈科（淮安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱剑，北京盈科（淮安）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏文通建设有限公司，住所地淮安经济技术开发区白果路9号。法定代表人：张建文，该公司董事长。委托诉讼代理人：方晓峰，江苏山师行律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏建泰建筑劳务有限公司，住所地淮安工业园区管委会办公楼415室。法定代表人：张明，该公司董事长。委托诉讼代理人：方晓峰，江苏山师行律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：淮安市中盛投资发展有限公司，住所地淮安市淮海南路淮安工业园区管委会办公楼318室。法定代表人：郭健，该公司总经理。原审第三人：郭威，男，1984年5月24日出生，汉族，住淮安市清江浦区。原审第三人：郭林海，男，1963年6月18日出生，汉族，住淮安市清江浦区。上诉人周风明因与被上诉人江苏文通建设有限公司（以下简称文通公司）、江苏建泰建筑劳务有限公司（以下简称建泰公司）、淮安市中盛投资发展有限公司（以下简称中盛公司），原审第三人郭威、郭林海建设工程施工合同纠纷一案，不服淮安市清江浦区人民法院（2019）苏0812民初10262号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。周风明上诉请求：撤销一审判决第一项，改判文通公司、建泰公司、中盛公司于判决生效之日起二十日内一次性支付周风明工程款11411725.23元，被上诉人承担一、二审诉讼费、保全费、鉴定费。事实与理由：1、周风明作为案涉土方工程一标段的实际施工人，全程以文通公司名义施工，并数次参与文通公司与总包单位就工程量及计算方式的谈判，与文通公司形成事实上的挂靠关系，而非原审判决认定的分包关系；2、工程总造价应当按照2020年10月21日鉴定报告征求意见稿认定的16935725.23元，2021年2月25日的鉴定报告与之前的鉴定报告相差甚远，且鉴定结论违背基本常识，不应予以采信；3、原审判决在确认案涉的土方工程仅有周风明和郁士华两个班组，且周风明和郁士华分别施工一标段和二标段情况下，认定周风明施工的工程量远小于总工程量的一半，也远小于郁士华施工的工程量明显不合常理；4、即便按照原审判决采纳的2021年2月25日方法二的造价鉴定方案，原审判决中对于平整场地工程、岸上清淤工程、挖树根工程、施工降排水工程的计取认定事实也错误。文通公司、建泰公司辩称，1、上诉人与被上诉人之间系分包合同关系。文通公司系涉案工程的总承包方，周风明与建泰公司之间于2010年1月26日签订了分包合同并将涉案工程分包给周风明，周风明并未参与发包方与总包方之间合同订立。在一审庭审期间周风明也自认是分包合同关系，后续庭审中又主张是挂靠关系，根据禁反言原则仍应认定是分包合同关系；2、一审法院对涉案工程的工程量和计价方式认定较为合理，虽然被上诉人对鉴定初稿及鉴定报告均提出书面异议，但为了节约司法资源对一审法院所确定的工程量和计价方式表示认同。周风明称应按照征求意见稿认定本案工程款无事实和法律依据，征求意见稿本身存在重大计算错误情况且不属于合法有效的法律文件，周风明不能单以征求意见稿的数额高就要求作为定案依据；3、涉案工程量应据实结算，周风明认为一审法院确定其工程量远小于总工程量的一半，应当举证证明而不能仅以与案外人郁士华工程造价做对比；4、平整场地费用已经包含在分包合同约定的包干价中，挖土、回填单价本身就包含了平整夯实的工程内容和价款，未约定部分应当以签证实际发生为准。河塘清淤费用，已在河塘区中计取不应重复计算。挖树根、施工降排水只有被上诉人发放签证才能单独计取费用，但周风明并无相关证据证明。综上，请求驳回周风明全部上诉请求，维持原判。原审第三人郭林海述称，同意周风明的上诉意见。中盛公司及原审第三人郭威未到庭也未提供书面意见。周风明一审诉讼请求：1、判令文通公司支付工程款11411725.23元，并支付迟延履约金(自2014年2月28日起，按银行同期贷款利率的1.5倍计算至实际支付之日止)。中盛公司在欠付工程款范围内承担连带责任。2、由原审被告承担诉讼费用、鉴定费及担保费用。一审法院认定事实：2010年1月26日，江苏淮安工业园区管委会（下称甲方）与文通公司签订一份《协议书》(下称大合同)约定，由文通公司承接淮安工业园区核心景观区、学校、医院等项目。1月26日，建泰公司(甲方)与周风明(乙方)签订一份《分包合同》，由周风明承包淮安工业园区核心景观区绿化带部分土方工程。承包方式为，按自然土/立方米包干。承包单价为，甲方不负责协调城管及路面清扫，均由乙方自己负责。挖土2.8元/立方米(6.5米内甩方一次价)，挖土加转运6.0元/立方米(含一公里内挖运土方)，堆土3.0元/立方米(松填堆土)，回填土2.8元/立方米，平整场地2.0元/平方米(含30厘米以内挖、填土)，临时用大挖机每小时200元，临时用小挖机每小时100元。工程价款结算方式为，按图纸及项目部出具的标高项目签证单结算，经指定预算员计算，项目经理签字后报公司经营部审核，依据法定代表人核准金额签字后生效。(单价为不含税票价格，如开票另加3%开票费)。付款方式为，施工期间不付款，完工后二年内付60%，三年内付清。合同签订后，周风明组织人材机进场施工。施工过程中，文通公司工作人员杨国成、张杰等人共向周风明出具35份《盐河时间签证单》。2012年2月28日，土方工程全部完成。2013年3月10日，核心景观带工程整体竣工验收合格。截止庭审结束时止，中盛公司已将涉案工程全部工程款支付给文通公司。文通公司已支付给周风明工程款5495000元。其中，截止2014年2月28日，累计支付131万元。截止2015年2月28日，累计支付249.4万元。一审另查明，2016年6月7日，文通公司因淮安工业园区核心景观区工程向淮安仲裁委员会申请仲裁，要求江苏淮安工业园区管委会支付工程款。中国建设银行股份有限公司江苏省分行于2018年1月8日出具的《工程造价鉴定报告书》(下称总包鉴定报告)。2018年2月5日，淮安仲裁委员会依据该份鉴定报告作出裁决。该裁决现已生效。2017年2月15日，淮安工业园区核心景观区土方工程另一分包人郁士华向法院提起诉讼，要求文通公司支付工程款。江苏先河工程咨询有限公司于2018年4月9日出具《工程造价鉴定报告书》(下称郁士华鉴定报告)。2018年6月14日，原审法院作出判决，双方均不服上诉至淮安市中级人民法院。淮安市中级人民法院根据上述鉴定报告中不区分土质鉴定结果，判决文通公司承担给付工程款义务。郁士华签订的分包合同格式、内容与周风明相同，分包合同载明发包人亦都是建泰公司，仅是最后落款处签章为文通公司。对双方有争议的事实和证据认定如下，工程造价问题，依周风明申请对涉案土方工程造价进行司法鉴定。周风明支付鉴定费146000元。鉴定结论及双方举证、质证意见如下：2020年10月21日，鉴定机构出具《鉴定报告征求意见稿》(下称初稿)记载，鉴定初步结果为16935725.23元(含有争议的1160648.44元)。经质证，周风明表示其与文通公司之间为挂靠关系，认可初稿结论。文通公司、建泰公司表示不认可，鉴定机构未组织现场核对工程量，直接以总包鉴定报告减去郁士华鉴定报告的方式确定周风明的工程量、按大合同价格计算造价错误。两原审被告主张根据图纸及现场确定工程量，依据分包合同价格计算造价。之后，鉴定机构组织双方勘查现场，于2021年2月25日出具《鉴定报告》(下称定稿)记载：(一)工程量确定方式。截至本鉴定报告出具之日，已有鉴定资料不能满足准确计算工程量的要求。淮安工业园区景观区土方工程，由总包单位文通公司划分为两个标段，分别分包给周风明、郁士华。而淮安工业园区景观区土方工程总工程量及分包人之一郁士华施工工程量均已通过司法鉴定确定。我司依据总包鉴定报告中总工程量，减去郁士华鉴定报告中郁士华的工程量，得出本案当事人周风明施工工程量。是根据现有鉴定资料所能采取的唯一计算方法。(二)价格确定方式。方法一：根据分包合同、结合《总包鉴定报告》中相关工序的甩方次数，经综合考虑按《总包鉴定报告》中甩方次数一半计算。方法二：按照《郁士华鉴定报告》未区分土质按分包合同单价计算的分部分项工程量清单的价格计算。鉴定结果为：按方法一计算无争议的造价为11562383.68元，争议部分的造价为1468363.82元；按方法二计算无争议的造价为10327673.88元，争议部分的造价为1468363.82元。经质证，周风明不认可，要求按初稿计算工程造价。中盛公司表示与其无关。原审第三人同意周风明观点，文通公司和建泰公司质证意见如下：1、二支路大桥以西，加上二支路以东、淮海路以西、河南岸除回填土以外的工程量(图纸工程量)。(1)岸上土方，平整场地、挖土加转运和回填土。方法一和方法二计算造价均为2226350.48元。两原审被告表示认可挖土加转运和回填土费用，但不应计取平整场地费用。理由为，鉴定机构参照总包与业主之间的清表签证、按分包合同单价2元/平方米计算造价不符合分包合同约定。分包合同约定“回填土2.8元/立方米(含整平夯实)”中已包含该项内容。分包合同记载“平整场地2.0元/平方米(含30厘米以内挖填土)”是指，如局部位置需要推或拉土造型时发生额外的清表费用，应以签证方式计取。周风明施工的清表费用已经签证(编号15/26)。经查，2010年10月4日签证记载，盐河一支河北岸清表。2010年10月15日签证记载，盐河南路、北路、浜河路清表。鉴定机构答复：建设、监理批复的《核心景观区施工组织设计审核意见》明确“前期清表一次，后期整平一次，土丘按挖机倒土实施，挖房屋基础厚度统一按0.2米实施。沟塘回填做法：水抽干，推土机推填”；总包鉴定报告和郁土华鉴定报告均计取了该项费用；分包合同记载“平整场地2.0元/平方米(含30厘米以内挖填土)”。经查，平整场地费用为1162507.04元。(2)河道土方，挖土、调运和回填土。方法一计算造价为3239552.55元，方法二为3130627.05元。总包鉴定报告记载河道至临时便道平均距离28.5米。两原审被告对挖土费用中甩方次数不认可，主张按分包合同约定的6.5米/甩、甩土距离26米计算挖土费用。鉴定机构答复：现有鉴定资料无法确定甩方次数，方法一，总包鉴定报告按河道3米/甩、岸上5米/甩计算甩方次数，鉴定机构结合施工现场情况，酌情确定按一半计算价格；方法二，按郁士华鉴定报告价格计算。(3)后开挖水系，河塘区(20、12、15-18)挖土、调运和回填土。方法一计算造价为2592579.61元，方法二计算821438.92元。两原审被告表示河塘区20与12、15-18为同一位置(标示方法不同)，存在重复计算。鉴定机构答复：河塘区施工量是根据施工图纸和总包、郁士华鉴定报告记载工程量计算，不存在重复计算。(4)-(5)零星岛屿和堆土堆。方法一和方法二计算造价均为144464.08元、210082.98元。两原审被告表示不应计取，周风明施工区域原存在岛屿和土堆，鉴定机构未按测绘图纸和施工图纸计算工程量。其次，部分岛屿和土堆费用是郁士华以签证方式计取。鉴定机构答复：无法根据测绘图纸确定工程量、也无证据证明郁士华存在该部分签证。(6)围堰和临时路。方法一计算造价为1456014.56元，方法二计算为1452264.34元。两原审被告表示不应计取，该项费用已分摊在分包合同约定的挖土等项目费用中，额外产生部分在签证部分计算(编号为16/17/21-25、18/19)，鉴定机构参照大合同重复计算。经查，16/17/21-25、18/19签证内容为，高坝桥南侧路东打坝、小河内清淤泥；淮海南路西侧鱼塘排水、打坝；两条(垃圾)便道；一支函建筑垃圾垫路，挖土、转运，回填建设垃圾、平整、压实；盐河南侧堵河、打坝；盐河一支函北侧堵河、打坝；盐河北侧西岸堵河、打坝；盐河北侧东岸变电箱小处堵河、打坝；盐河西侧堵河、打坝。鉴定机构答复：经建设、监理批复的《核心景观区施工组织设计审核意见》明确有围堰和临时路的施工标准，该部分工程量为实际发生，涉案工程只有郁士华和周风明施工，根据总包和郁士华鉴定报告工程量计算。(7)按方法二计算岸上河塘清淤费用，计546380.32元。两原审被告表示不认可，已在第(2)项中计取。2、2011年5月24日签证打围堰。方法一计算为34814.63元，方法二计算为31924.19元。两原审被告认可按方法二计取。3-4、2011年2月28日签证导流渠一半和蓄水闸除了打围堰之外的所有土方。方法一计算为678345.53元，方法二计算为914235.5元。两原审被告对甩方次数有异议。鉴定机构答复：同第2项意见。5、2010年4月23日和2010年6月3日签证节制闸临时路。方法一计算为153843.84元，方法二计算为150030.9元。两原审被告在第一次庭审中认可是周风明施工，但认为已经包含在1-35签证单中。但在第二次庭审中改称系土建队伍进场施工，与其无关。鉴定机构答复：按签证计算。6、一支函的所有土方。鉴定机构按方法一和方法二计算造价均为65772元，两原审被告无异议。7、35份签证单。方法一计算为760563.42元，方法二计算为634103.12元。两原审被告表示不应按大合同标准计算，主张按分包合同计算为417943.1元。鉴定机构答复：按郁士华鉴定报告记载的价格计算。8、有争议部分，刨树根，施工降、排水。方法一和方法二计算造价均为1468363.82元。两原审被告表示不应计取，刨树根是其他班组完成，与周风明无关。刨树根项目不存在降、排水施工内容，桥、闸、平台等项目施工时，发生的降、排水是由承包班组自己负责，产生的挖土工程量都与原告无关。鉴定机构答复：周风明无签证，根据周风明主张，按郁士华签证刨树根数量，乘以定额价格计算。施工降、排水参照总包鉴定报告定额措施项目费计算，郁士华未计算降排水费用。一审法院认为，涉案《分包合同》虽是以建泰公司名义签订，但工程施工过程中，实际是文通公司在履行发包人工程管理、支付工程款义务，其方式与郁士华相同，故文通公司是涉案土方工程分包人。文通公司将涉案土方工程违法分包给不具有施工资质的周风明，违反法律规定，《分包合同》应属无效。但涉案工程已整体竣工验收，周风明有权要求支付工程款，文通公司应承担给付工程款义务。建泰公司自愿以其名义签订《分包合同》，视为债务加入，应对工程款承担共同清偿责任。中盛公司已将涉案工程全部工程款支付给文通公司，故在本案中无需承担民事责任。涉案土方工程造价问题。鉴定报告定稿记载，(一)工程量确定方式。现有鉴定资料不能满足准确计算工程量的要求。鉴定机构依据总包鉴定报告中总工程量，减去郁士华鉴定报告中郁士华的工程量，得出本案当事人周风明施工工程量，是根据现有鉴定资料所能采取的唯一计算方法，予以采信。(二)价格确定方式。大合同与分包合同的计价方式不同，周风明和郁士华的分包合同计价方式一致，故应按郁士华鉴定报告未区分土质、按分包合同单价计算的分部分项工程量清单的价格即方法二计算造价。周风明主张其与文通公司之间系挂靠关系、要求按大合同价格计算造价，没有依据，不予支持。一审法院对涉案土方工程造价认定如下：1、二支路大桥以西，加上二支路以东、淮海路以西、河南岸除回填土以外的工程量(图纸工程量)。(1)岸上土方，扣除平整场地费用后，应予计取1063843.44元。理由如下，分包合同未对此作出约定，故应以签证实际发生为准。客观上，原审被告亦是以签证方式确定了平整场地工程量。故对该项平整场地费用不予支持。(2)河道土方3130627.05元。两原审被告对甩方次数有异议，但未提供充分相反证据佐证，在现有资料无法确定甩方次数的情况下，按郁士华鉴定报告的价格计算较为合理，予以采信。(3)后开挖水系821438.92元。鉴定机构已经说明工程量是根据施工图纸、总包鉴定报告和郁士华鉴定报告计算，不存在重复计算问题。两原审被告主张图纸20区和12、15-18区存在重合，存在重复计价，证据不足。据此，对该项费用予以认定。(4)-(5)零星岛屿和堆土堆354547.06元。两原审被告表示鉴定机构未按图纸计算工程量及部分岛屿和土堆费用是郁士华以签证方式计取，因未提供证据佐证，对其主张不予支持，对该项费用予以计取。(6)围堰和临时路1452264.34元。鉴定机构根据图纸、总包鉴定报告和郁士华鉴定报告计算，予以支持。原审被告主张与签证重复，因无充分证据证明，不予采信。(7)岸上河塘清淤费用，该部分工程量无证据证明，不予计取。2、签证2011年5月24日打围堰31924.19元，两原审被告无异议，予以确认。3-4、签证2011年2月28日导流渠一半和蓄水闸除了打围堰之外的所有土方，确定为914235.5元。5、2010年4月23日和2010年6月3日签证节制闸临时路150030.9元。两原审被告先认可是周风明施工，后又否认，根据禁止反言原则，因其未提供充分证据证明，确认系周风明施工，应予计取。6、一支函的所有土方65772元，两原审被告无异议。7、35份签证单634103.12元，予以支持。8、刨树根，施工降、排水，无证据证明周风明施工，不予支持。综上，涉案土方工程造价为8618786.52元。扣除原审被告已支付部分，文通公司仍需支付工程款3123786.52元(8618786.52元-5495000元)。利息负担问题。原审被告逾期付款，应当承担逾期付款利息损失。周风明无资质承接工程，对合同无效亦存在过错，一审法院酌定以3123786.52元为基数，自2014年2月28日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同档次贷款基准利率标准计算；2019年8月20日至实际付款之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算。周风明要求原审被告承担保全担保费用，没有依据，不予支持。第三人主张对工程款亦享有权利，系其与周风明之间合伙关系问题，与本案不是同一法律关系，不予理涉。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、文通公司、建泰公司于判决生效之日起二十日内一次性支付给周风明工程款3123786.52元，并承担利息(以3123786.52元为基数，自2014年2月28日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同档次贷款基准利率标准计算；2019年8月20日起至实际付款之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算)。二、驳回周风明其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费140204元，由周风明负担101826元，文通公司负担38378元。保全费5000元，由周风明负担3632元，文通公司负担1368元。鉴定费146000元，由周风明和文通公司各半负担。本院经审理对一审法院查明的事实予以确认。另查明，在本院（2018）苏08民终2335号民事判决书中，确认案外人郁士华土方工程造价鉴定依据为不区分土质类型按分包合同单价计算，按此方法计算，平整场地（前期清表）521835.52元、平整场地（后期清表）640671.52元，岸上河塘清淤费546380.32元。本院认为，根据住房和城乡建设部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第九条规定：“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。”第十一条规定：“本办法所称违法分包，是指承包单位承包工程后违反法律法规规定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。”本案中，2010年1月26日，江苏淮安工业园区管委会与文通公司签订《协议书》，将淮安工业园区核心景观区、学校、医院等项目发包给文通公司施工，后文通公司以建泰公司名义与周风明签订分包合同并将土方工程分包给周风明个人施工，而涉案工程款也是由文通公司支付给周风明，故周风明与文通公司之间应是分包合同关系，双方的结算也应参照分包合同计算造价。关于案涉工程造价问题。2020年10月21日，江苏广达工程项目管理咨询有限公司出具了征求意见稿，因该意见稿采用总包合同价格计算造价，文通、建泰公司不予认可，而周风明与文通公司之间系分包合同关系，以大合同确定工程造价缺乏事实依据，且涉案土方工程另一分包人郁士华亦采用的是不区分土质类型按分包合同单价计算，故一审法院以2021年2月25日《工程造价鉴定报告书》中方法二作为认定本案工程造价定案的依据,并无不当。关于鉴定报告无争议部分的平整场地费用（521835.52元+640671.52元），分包合同中有明确约定，与回填土项目亦不存在重复，核心景观区施工组织设计审核意见里同样明确前期清表一次，后期整平一次，故应予计取。岸上河塘清淤费用546380.32元，是实际施工的基本工序客观存在，应予采信。对争议部分挖树根、施工降排水工程，无证据证明周风明施工，一审法院不予认定并无不当。综上，文通公司、建泰公司还需给付周风明工程款4832673.9元（3123786.52元+521835.52元+640671.52元+546380.32元）。综上，周风明的上诉请求部分成立，本院对理由成立部分予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定,判决如下：一、撤销淮安市清江浦区人民法院（2019）苏0812民初10262号民事判决；二、文通公司、建泰公司于判决生效之日起二十日内一次性支付给周风明工程款4832673.9元，并承担利息(以4832673.9元为基数，自2014年2月28日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同档次贷款基准利率标准计算；2019年8月20日起至实际付款之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算);三、驳回周风明其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费140204元，由周风明负担101826元，文通公司负担38378元。保全费5000元，由周风明负担3632元，文通公司负担1368元。鉴定费146000元，由周风明和文通公司各半负担；二审案件受理费69815.57元，由周风明负担55420.3元（已预交69815.57元），江苏文通建设有限公司南负担14395.3元。本判决为终审判决。审判长  江东新审判员  马玉宝审判员  陶 锐二〇二一年九月七日书记员  鲍婷婷