江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏11民终1160号上诉人（原审原告）：张爱金，男，1982年4月27日出生，汉族，安徽省天长市人，住安徽省天长市。委托诉讼代理人：王坤，北京盈科（镇江）律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴超，北京盈科（镇江）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏唐园园林建设有限公司，住所地句容市宝华镇开发区80-2号。法定代表人：周仁标，系该公司总经理。委托诉讼代理人：艾黎清，江苏苏清律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：句容立德置业有限公司，住所地句容市宝华镇开发区12号。法定代表人：蒋遨宇，系该公司总经理。委托诉讼代理人：张璐，系该公司员工。上诉人张爱金因与被上诉人江苏唐园园林建设有限公司（以下简称唐园公司）、句容立德置业有限公司（以下简称立德公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省句容市人民法院（2019）苏1183民初6326号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张爱金上诉请求：撤销原判，依法改判唐园公司支付张爱金工程款863687.78元（其中土方开挖、外运工程造价应当为311596.2元，土方回填工程造价为312556.48元，水处理价格为311810元），立德公司在上述工程款范围内承担连带责任。事实和理由：1.一审法院认定事实错误。一审鉴定意见书不能作为定案的依据，该鉴定意见书形式上不符合法律规定，鉴定人员王兆矿没有在鉴定意见书签名，也没有附鉴定人员的资质证书和鉴定机构的资质证书。人民法院对该鉴定意见书的合法性应不予认可。2.一审鉴定意见书参照依据错误。涉案争议的土方开挖、外运工程，回填土工程均系合同外工程，双方就计价方式未达成一致。鉴定机构应按照工程施工过程中的工程资料进行价格鉴定。张爱金提供了经立德公司确认的运距、机械台班，鉴定机构应当据此作为鉴定价格的依据。张爱金与立德公司就涉案争议的水处理设备工程造价311810元在施工前已经达成一致，在本案原一审审理过程中，唐园公司也已认可该事实，故应以该价格直接作为定案依据。被上诉人唐园公司辩称：1.一审法院经法定程序委托江苏江南工程管理咨询有限公司（以下简称江南公司）对涉案工程进行评估鉴定，该鉴定结论可以作为定案的依据。鉴定报告书上有鉴定机构工程造价咨询企业执业印章，也有鉴定人员王兆矿的印章，张爱金以王兆矿未签名以及鉴定书未附资质证书为由否定鉴定书的合法性，没有法律依据。2.根据唐园公司与张爱金的合同约定，张爱金负责对相关资料进行归档管理等工作，唐园公司配合张爱金进行进度款申报等工作。张爱金无任何合同已经证明其只要向立德公司报送材料得出的数据即为结算依据。相关数据未经过立德公司的最终审核，不能作为鉴定的依据。双方也从未就水处理工程的价格问题达成过一致意见。综上，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人立德公司辩称：1.立德公司对于一审鉴定的程序没有异议，但是该鉴定结论只能约束张爱金和唐园公司，不能约束立德公司，该鉴定造价对发包人与承包人之间的结算无约束力。2.立德公司初步审定的水处理设备工程价格为83620.75元，而非311810元，311810元仅是施工单位报送的价格，而非审定造价。3.根据相关司法解释规定，发包人仅在欠付工程款数额内承担责任。立德公司与唐园公司尚未最终结算，无法确定欠付工程款的数额，且连带责任必须由明确的法律规定。综上，请求二审法院驳回张爱金对立德公司的诉请。张爱金向一审法院起诉请求：1.判令唐园公司给付工程价款150万元及利息（自2017年12月11日起至实际给付之日止，按银行间同业拆借利率计算）；2.判令立德公司在欠付工程款范围内承担连带责任；3.本案诉讼费由唐园公司、立德公司承担。一审法院认定事实：2016年，立德公司（发包人）与唐园公司（承包人）签订《碧桂园•仙林东郡（宝华）示范区园艺升级改造工程施工合同》，约定：工程内容为销售中心东侧约11000M2园艺升级改造，销售中心西侧看楼通道及红线外停车场处约2000M2园艺升级改造；开工时间2016年3月26日，竣工时间2016年4月25日；合同价款暂定1399196.5元，具体合同价款组成见计价信息清单，按每个月进度支付进度款，承包人应在每月2日上报完成工程、进度款申请表，发包人应在28天审定并支付完毕，款项自发包人账户汇往承包人指定账户即为支付完毕，当期进度款应按当期实物量完成量的80%进行支付；在工程各阶段完（竣）工检测且验收通过、完（竣）工资料完成移交之日30天内支付至该部分工程总价的85%，并在初审完毕之日起15天内支付经发包人确认的该部分工程初审造价的90%，在结算手续办理完毕之日起15天内支付至工程结算总价的95%，留结算总价的5%作为保修金。承包人收取竣工结算价款时，应按合同要求提供全额发票。后立德公司（发包人）与唐园公司（承包人）又签订了《碧桂园•仙林东郡（宝华）示范区园艺升级改造工程施工合同补充协议》，约定：碧桂园•仙林东郡（宝华）示范区园艺升级改造工程，根据施工图预算审核，本工程合同暂定价款由1399196.5元调整为2044823.33元，增加合同暂定价款645626.83元；调整后的暂定工程造价只作为拨付进度款的依据，不作为结算依据，结算时按原合同约定该条款执行。2016年3月20日，唐园公司（甲方）与张爱金（乙方）签订《合同书》，约定：甲方将碧桂园•仙林东郡（宝华）示范区园艺升级改造工程及其他配套附属工程分包给乙方，开工日期2016年3月26日，竣工日期按甲方要求竣工；按实际施工量采取包工包料的方式分包，乙方必须按甲方与建设方的合同内工作内容、质量要求完成相应范围内的全部室外园建工作；甲、乙方达成甲方与建设单位签订的合同单价，及后续签订的相关协议、合同等，给甲方上缴工程管理费工程款8%，另工程需要上缴的国家所有税金等相关费用均由乙方承担；合同金额最后以实际完成的工作量为准；付款方式，甲方配合乙方进行进度款申报，每期进度款到甲方账后，甲方扣除8%管理费后3个工作日内全额支付给乙方。2016年3月26日，涉案工程正式开工，张爱金进场施工。该工程现已竣工并通过验收。张爱金以唐园公司名义与立德公司进行决算，但直至张爱金起诉时，尚未与立德公司完成决算。关于付款：立德公司已两次向唐园公司付款金额共计1840341元（979437.55元、860903.45元）。唐园公司认可向张爱金付工程款，具体付款：1、43000元（保证金）+979437.55元（工程款）-117532.5元（管理费979437.55元×12%）-177000元（代付张爱金向郑冬华的借款），实付张爱金727905.5元；2、620000元（代付工人工资，承诺书）+176000元（代付李杰工程款）+6000元（付周慧工资）+58903.45元（暂存唐园公司，管理费860903.45元×12%，103308.4元）。对此，张爱金认可付周慧工资3000元。本案审理中，为查明张爱金施工工程造价，一审法院委托江南公司对双方争议部分的工程造价进行评估，2020年10月27日，江南公司出具评估报告，认为双方争议部分工程造价为355416.21元（土方209551.25元，其他45472.38元，水电安装100392.58元）。张爱金支付评估费3万元。对于案涉工程，张爱金向立德公司的送审价为3123636.67元。第三次庭审中，立德公司到庭对案涉工程初步审定结算明细作出说明，立德公司认可的审定价为1943802.84元。张爱金对该结算明细中无争议的部分确认如下：1.合同内工程量审定价为1645463.3元；2.签证单01号中认可“原有景观破除以及外运”审定价92212.58元，“原有路侧石拆除”审定价695.69元；对“挖一般土方”审定工程量5483.04m³认可；3.签证单02号审定价29695.53元。张爱金对立德公司签证单01号中“挖一般土方”的审定价92114.99元、回填土审定价0元、水处理及泳池设备审定价83620.76元均不认可。对双方争议部分，江南公司在出具的评估报告中，对签证单01号中“挖一般土方”的审定价为104597.35元、回填土审定价为70513.96元、水处理及泳池设备审定价为100392.58元。一审法院认为：建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的，应予以支持。前手转包人、违法分包人举证证明其已付清工程款的，可以相应免除其给付义务。发包人在欠付工程款范围内承担连带责任。唐园公司将其承包的工程交由张爱金施工完成，其与张爱金签订的施工合同无效。虽施工合同无效，但涉案建设工程包括增项部分在内的案涉工程已经竣工验收合格，故张爱金可以向唐园公司主张参照合同约定支付工程款。作为发包人的立德公司在欠付唐园公司工程款范围内承担连带责任。案涉工程因双方对签证、单价等计算方式等存在争议，未最终结算完毕。但一审庭审中经双方确认，对无争议的部分予以确定，对争议部分的工程款，一审法院确定参照评估机构出具的评估报告合理确定工程价款，则双方无争议的部分价款为1768067.1元，争议部分的价款一审法院确定为275503.89元，合计价款为2043570.99元。立德公司已向唐园公司支付工程款1840341元（979437.55元、860903.45元），立德公司还应当向唐园公司支付工程款203229.99元。唐园公司应向张爱金支付工程款。唐园公司在收到的前两笔工程款1840341元后扣除管理费和税金后，实际支付张爱金工程款1703905元（727905元+177000元+799000元），前两笔工程款已经支付完毕。一审法院认为，唐园公司已经收取的管理费，本案中不予返还，剩余工程款203229.99元唐园公司应当给付张爱金，税金由张爱金负担。唐园公司要求扣除管理费，一审法院不予采纳。关于逾期支付工程款的利息问题。张爱金主张自2017年12月11日起计算逾期利息，一审法院认为，工程款利息应从应付工程款之日支付，因工程交付后双方仍就案涉工程部分工程造价未明确计价方式亦未能完成最终决算，涉案工程价款总额不明，因此，应当以司法鉴定确定的工程价款总额之日即2020年10月27日作为应付剩余工程款之日开始计算利息。关于立德公司的是否承担责任问题。立德公司是工程发包人，故张爱金主张立德公司在欠付唐园公司工程款范围内承担连带清偿责任，一审法院予以支持。一审法院判决：一、唐园公司于本判决生效之日起十日内支付张爱金工程款203229.99元及逾期付款利息（自2020年10月27日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算）；二、立德公司对上述债务在欠付唐园公司工程款范围内承担连带清偿责任。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：江南公司2020年10月27日出具的工程造价鉴定意见书是经人民法院委托，由专业机构作出的司法鉴定结论，依法可以作为本案的定案依据。该鉴定意见书中加盖了江南公司的工程造价咨询企业执业印章，并有相关鉴定人员签章。张爱金以鉴定人员王兆矿没有签名，也没有附鉴定人员的资质证书和鉴定机构的资质证书为由否定该鉴定意见书的合法性，缺乏依据，本院不予支持。关于涉案工程的土方开挖、外运工程造价和土方回填工程造价的问题。本案中，签证单01号中载明“挖一般土方”审定工程量为5483.04m³，但对土方外运运距未予确认，该签证单中“挖一般土方”的审定价为92114.99元，回填土审定价0元。现张爱金主张土方开挖、外运工程造价应当为311596.2元，土方回填工程造价为312556.48元，属于工程量变更，其应当提供充分、有效的证据证明。张爱金主张其提供的编号JSTYBH-2016-01工作联系单足以证明涉案土方运距为10公里。唐园公司和立德公司对该联系单均不予认可，且主张该工作联系单无法证明土方运距和回填土的实际工作量，相关工作量必须有现场签证方能确认。本院认为，张爱金提供的工作联系单中虽载明了土方开挖运距10公里的内容，但是其未提供土方外运路线、出土和进土、土方接收场地等相关资料或施工日志、签证单等证据，故该证据尚不足以证明涉案工程实际发生了10公里运距的土方外运。关于张爱金主张的2:8水泥拌合土回填的事项，亦无相关施工资料或其他证据予以证明。且江南公司出具的鉴定意见书中明确，土方工程中的运距部分，双方未提供有关资料，无法知道运距多少，故鉴定机构以外运3公里作为评估依据，取费用标准执行大型土石方工程的有关规定；涉及争议被水泡过的2:8水泥拌合土回填的部分，未见有关资料，根据常规做法，采用挖掘机翻、晒土方，后用压路机重新回填压实的施工方法。因此，结合涉案工程的实际情况和当事人的陈述，一审法院采信涉案鉴定意见书中认定的“挖一般土方”的审定价为104597.35元，回填土审定价为70513.96元，并无不当，本院予以维持。至于水处理工程造价的问题，张爱金亦未能提供充分、有效证据予以证明。张爱金主张唐园公司在本案原一审中对证人证言发表的相关意见可以表明双方已就水处理工程的价格达成一致意见，缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，张爱金的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10405元，由上诉人张爱金负担。本判决为终审判决。审判长 张 剑审判员 甘可平审判员 田 原二〇二一年八月十九日书记员 柳婷婷