辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽04民终2053号上诉人（原审原告）：金汇洗浴住宅楼业主委员会，住所地抚顺市望花区丹东路19号楼。负责人：山福琪，该业主委员会主任。被上诉人（原审被告）：抚顺市巨龙建筑工程有限责任公司，住所地抚顺市新抚区东一路47-2号。法定代表人：李永钢。委托诉讼代理人：王红霞，女，1971年1月15日出生，汉族，住抚顺市顺城区。原审第三人：王红霞，女，1971年1月15日出生，汉族，住抚顺市顺城区。上诉人金汇洗浴住宅楼业主委员会因与被上诉人抚顺市巨龙建筑工程有限责任公司、原审第三人王红霞装饰装修合同纠纷一案，不服抚顺市望花区人民法院（2021）辽0404民初19号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。金汇洗浴住宅楼业主委员会上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，改判1、解除双方之间合同；2、要求被上诉人承担违约金8445.15元；3、判令被上诉人将骗取的维修基金21315.6元返还给抚顺市专项维修基金管理中心。事实和理由：一、根据《建筑法》第62条，建筑工程实行质量保修制度。建筑工程的保修范围应当包括地基基础工程，主体结构工程，屋面防水工程和其他土建工程，保修的期限应当按照保证建筑物合理寿命年限内正常使用，维护使用者合法权益的原则确定，具体的保修范围和最低保修期限由国务院规定。根据《建设工程质量管理条例》第四十条规定，在正常条件下，建设工程的最低保修期限为：(二)、屋面防水工程，有防水要求的卫生间，房间和外墙面的防渗漏为5年。根据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案适用法律问题的解释二》第八条第二款规定，工程保修是指自工程竣工验收合格之日起，在正常使用条件下，承包人对工程承担保修义务的最低期限，承包人对建设工程在保修期限内所承担的保修义务属法定义务，不能通过合同约定予以排除。故本案保质期应为5年。依照《房屋维修工程合同》第九条规定，保修期内出现的质量问题，乙方应免费维修，及时维修。但被上诉人不按合同约定履行自己的法定义务，多次找到维修基金管理中心负责人尹科长和抚顺市巨龙建筑工程有限责任公司总经理李永钢无果，无奈在2020年10月20日起诉到望花区人民法院立案。现被上诉人未履行合同的维修义务，违反了合同第11条第2款“合同工期内乙方无力完成或中途停止所施工内容，付违约责任”，现在我要求二审法院判令被上诉人按照合同总价款10%（法院可酌情增减）承担违约金8445.15元。被上诉人承担违约金后，我们不再要求其继续维修。二、依照《民典法》第563条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：(二)、在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务。(三)、当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行。(四)、当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。三四年了被上诉人一直都不履行合同义务，合同存在己无任何意义，无奈只有诉至贵院请求解除合同，并支付一定数额的违约金。一审适用法律错误，认定事实错误。三、关于《工程量签证单》铲除外墙空鼓松动的装饰面重新贴挤塑板(30毫米)抹水泥砂桨，工程量共计236。84平方米，返还骗取维修基金21315.6元(单价90/平方米)1、上诉人提供业主联名鉴字证明保温板自己拿钱买的，这是事实。2、专项维修基金管理中心规定，维修基金专款专用，不许动用维修基金的钱做保温，这是大家都知道的事实，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第9条规定，众所周知，无须举证证明。以上两项足以证明保温板的钱是属老百姓个人所为。3、铲除外墙空鼓松动的装饰面2368.4平方米工程这活干在哪里了，被上诉人没干这工程就拿不出证据，实属无事实，无依据。一审属认定事实不清，违反法定程序，因程序违法导致实体判决不公。请二审法院认真查明事实，必须做实体鉴定认定事实，依法公正判决。应返还维修基金21315.6元。这个钱是老百姓大家的，而是被告违背了诚实信用原则，弄虚作假，骗取维修基金，属违法所得，全体业主是不能答应的。被上诉人严重违反《房屋维修工程合同》及《民典法》和《建筑法》，请求法院明查案件事实，依法裁判，支持上诉人的诉讼请求，以维护上诉人的合法权益不受侵害。抚顺市巨龙建筑工程有限责任公司辩称，合同签订后我们已经施工完了，合同已经履行完了，不能解除。我们没有违约，法律规定5年质保期是新建工程，我们做的是维修工程，维修工程和新建工程本身就是两个标准，我们和维修基金签订合同所有的都是1年，本案合同也是约定的1年质保期。质保期2018年7月12日就到期了，我现在提交2020年10月5日照片我们还搭架子维修了。质保金是预留的，维修基金出还留我质保金7884.54元，这个质保金如果我保修期内不维修他们会拿这个钱去维修，现在我维修了也没拿到质保金。我们签订的合同是对外墙面和阳角防水，现在上诉人让我维修的窗户和阳台维修不在合同范围内。上诉人说我们没有干保温加抹墙，我们不认可，我们施工都有照片，我们将照片提供给物价审定中心，由其审定后付款的，我们没有骗取维修基金。综上，请求驳回上诉，维持原判。王红霞述称，我是抚顺市巨龙建筑工程有限责任公司该项目负责人，我意见与公司一致。金汇洗浴住宅楼业主委员会向一审法院起诉请求：1.请求依法判令原告与被告解除合同，被告未履行合同，存在违约，支付原告违约金8445.15元；2.请求依法判令被告支付原告骗取的维修基金21315.6元；3.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2017年6月11日，金汇洗浴住宅楼业主委员会作为甲方与抚顺市巨龙建筑工程有限责任公司作为乙方签订《房屋维修工程合同》一份，工程名称为望花区丹东路东段19号楼外墙罩面防水及阳角排险工程，承包方式包工包料，结算价格：工程竣工验收后，以专业审价单位根据实际完成的工程量审核后的价格为准。付款方式：本工程竣工经甲方验收合格后，支付全部工程款的90%，余下10%工程款作为质保金，待质保期满经公示确认无工程质量问题后支付给乙方，本工程外墙罩面防水及阳角排险保修期为一年，保修期内出现的质量问题，乙方应免费维修，及时维修。合同签订后，被告进场施工。另施工过程中形成工程量签证单，工程量为：铲除外墙空鼓松动的装饰面及保温层，重新贴挤塑板（厚30mm）、抹水泥砂浆，工程量为236.84㎡；整体挂网、抹两遍胶泥、刷外墙涂料，依现场测量施工图，工程量为1419.07㎡。2017年7月12日，原、被告双方组织工程竣工验收，验收结论为“经业主委员会成员现场查验，工程已竣工。符合验收合格标准”。同日，原告出具工程验收报告，载明“2017年7月12日，业主委员会对由抚顺市巨龙建筑工程有限责任公司负责施工的，望花区丹东路19号楼外墙排险防水工程项目进行全面验收。经过对工程质量的检查验收以及对所有报送资料的审核，该项工程的工程结算、工程质量、所用材料等情况符合签订的《房屋维修工程合同》要求，我们业主委员会验收成员同意按本次签订的《房屋维修工程合同》规定予以结算”。经原告委托，2017年8月16日，辽宁诚隆工程造价咨询有限公司出具《望花区丹东路东段19#楼外墙维修工程住宅专项维修资金审核报告》，审定金额为84451.53元。2017年11月29日，抚顺市住宅专项维修资金管理中心支付被告案涉工程工程款70969.89元。一审法院认为：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。具体到本案中，原告与被告于2017年6月11日签订的《房屋维修工程合同》合法有效，作为承包人的本案被告已经履行了施工义务，此节有双方签字确认的《工程竣工验收报告单》及原告盖章确认的工程验收报告为证，并且，原告已经支付被告大部分工程款，双方合同已经基本履行完毕，不具备解除条件，原告诉请的解除合同一节，没有法律依据，该院不予支持。关于被告应否支付违约金的问题，原告主张被告在履行合同过程中存在违法转包、施工质量不合格的问题，但其提供的证据不足以证明以上主张，并且工程已经双方验收合格且已过保修期，原告的违约金请求证据不足，该院不予支持。关于原告主张的被告返还骗取的维修基金21315.6元一节，原告签字盖章的签证单对于被告施工的铲除外墙空鼓松动的装饰面及保温层、重新贴挤塑板（厚30mm）、抹水泥砂浆、整体挂网、抹两遍胶泥、刷外墙涂料工程量予以确认，原告提供的证据不足以证明被告收取以上工程双份费用，因此，原告该主张证据不足，该院不予支持。依照《中华人民共和国民法典》第七百八十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：驳回金汇洗浴住宅楼业主委员会的诉讼请求。案件受理费544元，由金汇洗浴住宅楼业主委员会负担。二审审理期间，被上诉人提出上诉人所称现在仍漏水的部位属于窗户、阳台等漏水引起、窗户、阳台等不属于被上诉人施工合同范围故不同意上诉人要求修复的主张。因双方对上诉人主张的漏水原因是外墙还是窗户或阳台不能达成一致，上诉人表示就所有漏水处的漏水原因及修复费用申请鉴定，但在法院指定的期限内未提交鉴定申请。二审中被上诉人提交照片，欲证明2020年10月5日被上诉人搭架子维修的事实，上诉人对此不予认可。二审其余查明事实与一审相同。本院认为:本案系合同纠纷，双方当事人的签订《房屋维修工程合同》系双方真实意思表示，合同合法有效。后被上诉人进行了施工，并交付了施工成果，上诉人签字确认了《工程竣工验收报告单》及《工程验收报告》，上诉人已经支付被上诉人大部分工程款，现上诉人主张解除合同，没有事实根据和法律依据，本院不予支持。关于上诉人主张被上诉人没有尽到维修义务违反双方合同第11条第2款“合同工期内乙方无力完成或中途停止所施工内容，付违约责任”，酌情要求被上诉人承担合同总价款10%的违约金8445.15元一节，首先，被上诉人已经完成施工内容、交付施工成果，上诉人主张适用的该条款并不适用本案情况。其次，如果被上诉人交付的施工成果确有质量问题，应及时维修至质量合格为止。现本案双方当事人对现存的漏水点漏水原因是否是被上诉人施工范围不能达成一致，上诉人没有提交鉴定申请、放弃鉴定权利，现有证据不能证明上诉人主张，其可待证据充分时另行主张权利。关于上诉人主张的被上诉人向抚顺市专项维修基金管理中心返还骗取的维修基金21315.6元一节，上诉人签字盖章的签证单对于被上诉人施工的铲除外墙空鼓松动的装饰面及保温层、重新贴挤塑板（厚30mm）、抹水泥砂浆、整体挂网、抹两遍胶泥、刷外墙涂料工程量予以确认，对上诉人主张的被上诉人骗取维修基金的事实，没有证据证明，对上诉人此主张本院不予支持。综上所述，金汇洗浴住宅楼业主委员会的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费544元，由金汇洗浴住宅楼业主委员会负担。本判决为终审判决。审 判 长 尹立威审 判 员 张 秦审 判 员 刘晓菲二〇二一年九月七日法官助理 付 晶代书记员 宋 洋