山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁02民终5372号上诉人（原审被告）：方建国，男，1972年11月25日出生，汉族，住江苏省启东市。委托诉讼代理人：韩茹，山东国宗律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘风豹，男，1986年7月9日出生，汉族，住河南省濮阳县。委托诉讼代理人：井渊源，山东柏瑞律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：四川凯铭建筑劳务有限公司，住所地四川省成都市青羊区同心路1号1幢2单元18楼1803号，统一社会信用代码915101050776666602。法定代表人：张永健，执行董事兼总经理。上诉人方建国因与被上诉人刘风豹、被上诉人四川凯铭建筑劳务有限公司（以下简称凯铭公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2020）鲁0211民初17492号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人方建国的委托诉讼代理人韩茹、被上诉人刘风豹的委托诉讼代理人井渊源参加了诉讼。本案现已审理终结。方建国上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判，或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费用由刘风豹、凯铭公司承担。事实与理由：一、一审认定事实不清，刘风豹提交的结算单并没有方建国的签字认可，不可以作为证据成为结算依据。根据刘风豹提交的方建国与刘风豹签订的《中铁青岛博览城1号地块北区内部劳动协议书（绑扎）》中第五条的约定“零点工签证或结算单必须有三人（钢筋翻样、现场管理及甲方核实）以上签字方可生效”，可以看出结算单必须由钢筋翻样、现场管理及方建国三人签字才有效，单纯刘兴国（现场管理）签字的结算单，并不能成为结算的依据。刘兴国只是负责现场管理，安排刘风豹具体绑扎部位和顺序（合同第4款），和负责监督乙方的质量、进度、安全，协调和其他班组的工作关系（合同第8款第一条）的权利，刘兴国并没有确认结算金额和欠款金额的权利。刘风豹和刘兴国串通一气，歪曲事实，违背合同约定（零点工签证或结算单必须三人钢筋翻样、现场管理及甲方核实以上签字方可生效）得出的结算金额是错误的。实际情况是，最终结算依据劳务合同约定应由凯铭公司项目负责人陶园与方建国核定签字确认才能作为最终结算金额。当时因为凯铭公司下面的班组很多，项目负责人陶园来不及计算核实工程量，所以并没有和方建国确认最后结算金额。一直拖到2018年10月凯铭公司才把工程量审核完毕，根据刘风豹和班组长刘兴国确定的施工部位及凯铭公司项目负责人陶园的审核数据，确认刘风豹小组工程量总额为524249元，并非刘风豹在一审中提交结算单上记载的540969元。同时，一审中方建国已经提交证据证明已经给刘风豹付款504550元，因此还剩下19699元未付，并非刘风豹所说的49000元未付。结合凯铭公司的核算结果，针对一审中刘风豹提交的结算单，有如下变更：证据材料第一行到第六行经公司预算员审核数据变更为，第一行11298㎡审核后为11192㎡，第二行10064㎡审核后为9848.3㎡，第三行11194㎡审核后为11084㎡，单价不变，金额也相应更改。第七行抢工补助费用8661元，按照合同第10款规定（乙方承包范围未完成的工作量如甲方派人完成的，按承包价格的1.5倍从乙方账目中扣除），又根据刘风豹认可的刘兴国签字的第5行、第6行内容表明，由于刘风豹人手不够，方建国另外委派工人用了354工达78600元才完成该施工，根据合同约定方建国少扣刘风豹78600元×0.5=39300元，所以第七行的补助8661元经审核后不符合合同约定，和少扣款相抵过，不予支付。原结算单第九行屋顶花架内容也与合同第四款分包内容中（包括女儿墙和屋顶空架绑扎）以及第五款中结算价格中约定（乙方已对本工程情况充分了解，不得以任何理由中途要求提高价格）相违背，所以不予支付。因此，最终应当支付金额为19699元。二、凯铭公司拖欠款项未付，应由其向刘风豹支付剩余款项。对于涉案工程，方建国早已完工并向凯铭公司提交相关材料进行竣工验收，但是直到2018年10月凯铭公司才把工程量审核完毕，根据其出具的工程量，凯铭公司尚欠方建国37277元未支付，同时按照其核算的工程量，其中未付刘风豹的金额为19699元。同时在一审中，凯铭公司和方建国提交了刘风豹收到款项的流水和记账，可以看出，虽然是方建国与刘风豹签订合同，但是根据凯铭公司规定，款项是凯铭公司直接给刘风豹转账支付的，也就是说凯铭公司支付款项并不是全部通过方建国，目前欠付刘风豹款项的原因是凯铭公司一直拖延支付，既欠着方建国的款，也欠着刘风豹的款，因此刘风豹此款项应该向凯铭公司索要。三、一审中证人出庭作证的方式为通过视频方式，但是证人不存在无法出庭作证的情形，并且工地信号不佳，断断续续，并不清晰。同时赵红恩并非现场管理人，也不是小带班，只是工地上一个普通工人，并不清楚实际合同约定及要求，他和刘风豹都是河南老乡，存在虚假作证的情况。即使如赵红恩所说出具工程量结算单时，方建国在场，那如果方建国认为此结算单就是最终结算依据，就会在上面签字确认，而不是最终在方建国不知情的情况下，刘兴国独自签字。刘风豹在一审中提交的结算单是刘兴国出具的一份大概数据，仅仅作为工人退场时按百分比付款的参考依据，不能作为最终计算依据，按照方建国与刘风豹签订的合同第六条人工费支付方式中的约定，主体结构全部封顶工人退场时付到总产值的80%，剩下的要根据最终核算结果进行支付。通过最终核算，未付刘风豹的款项仅为19699元。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审。刘风豹辩称，一审判决认定事实清楚，裁判准确，应驳回上诉，维持原判。凯铭公司未答辩。刘风豹向一审法院起诉请求：1.判令方建国支付刘风豹工程欠款49000元并支付利息损失（利息损失以49000元为基数，自2017年12月25日起至2019年8月19日，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.判令凯铭公司承担连带清偿责任；3.诉讼费、保全费、公告费由方建国、凯铭公司承担。一审法院认定的事实：2017年4月15日，凯铭公司作为甲方，方建国作为乙方签订《钢筋分项工程劳务分包合同》，将甲方中标的中铁青岛世界博览城1号地块03-1公寓项目选定方建国分包该工程的钢筋分项工程，工程地点为青岛市黄岛区明富大道与大道交汇处，承包范围为包含但不限于中铁青岛世界博览城1号地块03-1公寓项目中N-3、N-4、N-5、N-6、N-10及部分地下室结施图、建施图、图纸会审纪要及设计变更等以上所涉及的钢筋分项工程，工作内容为按现行技术规范和设计图纸（含设计变更单等内容）、技术方案等进行本工程的钢筋工程的施工，包括但不限于，钢筋制作安装、措施钢筋制安、止水钢板制安、调直、套丝(除基础外：16及以上的钢筋接头均需采用丝接)、焊接(工作范围包括但不限于塔吊、施工电梯等设备基础、基础、梁、板、柱、墙、楼梯、二装、屋面刚性层、后浇带钢筋制作、安装；砌体拉结筋、安装挑架和卸料平台所用的预埋钢筋的制作等工作。)原材的配合下车、钢筋的制作、运输、安装、焊接、焊渣清理、浇筑砼前工作面的清理、砼浇筑时维护，剩余钢筋清运到指定地点等工作。合同约定甲方项目经理为陶园，乙方现场负责人为方建国。2017年6月27日，方建国作为甲方，刘风豹作为乙方签订《中铁青岛博览城1号地块北区内部劳动协议书（绑扎）》，工程地点为青岛黄岛区滨海大道三沙路口，工程名称中铁青岛世界博览城1号地块北区公寓酒店，双方还约定：“……四、分包范围和内容：1#地块北区公寓酒店N-3、N-4及相连车库、商业网点钢筋绑扎。N-5中间层梁绑扎。包括一次结构的所有钢筋吊运(含3#楼5#楼每层的中间层梁及节点)、绑扎、直螺纹套筒连接拧紧(本工程P16~田32采用直螺纹连接)，钢筋保护层控制、马凳安放固定、变筋插筋（含构造柱及节点线条）、女儿墙和屋顶空架绑扎、按图纸料单和施工验收规范绑扎并通过中铁公司和监理一次性验收合格、绑扎完成后做好现场清理（多余钢筋退到配料场），浇砼时钢筋成品保护。绑扎丝由甲方提供，乙方领用。具体绑扎部位和顺序由甲方现场负责人刘兴国安排确定，乙方必须服从安排。乙方从3#楼的4层柱墙和4#楼的5层柱墙开始绑扎到顶。当料单和图纸不符时以图纸为准。如出现露筋问题由乙方自行承担整改和维修费用。甲方提供图纸料单、技术指导，结算时按实际施工部位计算工程量。乙方进场熟练工约30人，乙方根据本工程需要自行调节人员。五、人工费结算价格：正负零上层高5.4米和4.7米的楼层按建筑面积23元/m2，层高3.3米的楼层按建筑面积23元/m2计算，建筑面积计算规则按现行国家规定层高的楼层中间梁和节点绑扎按所在楼层建筑面积6元/㎡计算。此单价包含了乙方的工人工资、管理工资、工人进出场交通笔、手头工具（扎勾卷尺扭力扳手钢筋剪刀），劳保用品（手套雨鞋雨衣）等全部费用。乙方已对本工程情况充分了解，不得以任何理由中途要求提高价格。乙方所有工人工资全部以包工方式计算，如果乙方队伍中少数工人中途退场则由乙方自行解决工资问题，与甲方无关。如果发生合同外点工按熟练工220元/工（男工，10小时）计算。零点工签证或结算单必须有三人（钢筋翻样、现场管理及甲方核实）以上签字方可生效。套筒按实际数量领用，浪费超出则赔偿材料费按5元/只套筒计算。六、人工费支付方式：乙方所有工人进场自备一个月生活费，满一个月后甲方根据乙方工人考勤表付生活费每月2000元/人，乙方现场负责人（班组长）每月生活费3000元，到农忙时（5月9月底共两次）付公司批准拨款部位产值60%，到主体结构全部封顶工人退场时付到总产值的80%，剩余20%到全部封顶后一个月内付清。乙方领款必须按照项目部要求办理好手续（做好工资表，确保工资足额：到工人手中）。乙方所有工人必须签订委托书（合同第6页），自愿委托刘风豹同志和甲方办理手续并领取工资。如果乙方工人不遵守上述约定擅自到上级公司或部门要钱或结算，对甲方造成经济损失和名誉损坏的应承担由此造成的经济损失和法律责任。本合同谁签字谁办结算，非合同签字人无权办理结算。……”该协议同时约定甲方现场负责人为刘兴国，负责监督乙方的质量、进度、安全，协调其他班组的工作关系。对于欠付工程款数额，刘风豹提交2017年12月25日工程量结算单，上面记载数额为540969+4275-213550-170000=161694元，刘风豹、刘兴国在上面签字。刘风豹认可之后收到工程款总计496244元，尚有49000元未支付，并提交部分方建国、陶园转账记录。方建国称上面没有方建国签字，共支付工程款504550元，并提交有刘风豹签字明细31万元以及方建国自己记账明细，共计504550元。一审庭审中，刘兴国通过视频作证，方建国找刘风豹班组干活，工程量结算单是方建国手写，因为刘兴国是现场负责人，刘兴国就在上面签字。庭后刘兴国出具书面证明材料。赵红恩通过视频作证，赵红恩是工地现场管理人，是小带班，刘兴国是总带班，写工程量结算单时候，方建国、刘兴国、丁国金、刘风豹和赵红恩都在场。庭后赵红恩出具书面证明材料。对于凯铭公司欠付方建国工程款情况，方建国称尚欠其七万多元，但提交的短信记录未能证明对方身份情况，短信中也没有欠款具体数额。刘风豹称不知道方建国、凯铭公司之间结算情况，都是按照方建国指示和实际工程需要组织工人施工。一审法院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，凯铭公司与方建国签订的《钢筋分项工程劳务分包合同》、方建国与刘风豹签订的《中铁青岛博览城1号地块北区内部劳动协议书（绑扎）》均系违法转包，应认定无效。对于欠付刘风豹工程款数额，虽然方建国称未在工程结算单上签字，但根据刘兴国证言该结算单系方建国书写，且刘兴国作为方建国方在现场的负责人，其在上面签字亦可以认定工程款总额，对于欠付具体数额，刘风豹称尚有49000元未支付，方建国虽然不认可具体数额，但未提交相应证据证明付款情况，故对方建国欠付刘风豹49000元一审法院予以确认，对于利息，因双方未约定付款时间，一审法院支持以49000元为本金，利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算自起诉之日起至实际清偿之日止。对于凯铭公司是否承担连带责任，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”方建国提交的短信记录称凯铭公司尚欠方建国费用7万元，凯铭公司经一审法院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，应视其已放弃了一审中举证、质证的抗辩权利。故对刘风豹要求凯铭公司承担连带责任的诉求，一审法院不予支持，但应在欠付工程价款范围内对刘风豹承担责任。一审法院据此判决：一、方建国于判决生效之日起十日内支付刘风豹工程款49000元以及利息，利息以49000元为本金，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的自起诉之日（2020年9月1日）起至实际清偿之日止；二、凯铭公司在欠付工程价款范围内对刘风豹承担付款责任；三、驳回刘风豹的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费513元（已减半收取），由方建国负担，凯铭公司在欠付工程价款范围内对刘风豹承担的诉讼费承担付款责任。本院审理过程中，方建国提交以下证据：证据一、刘风豹工程量结算单原件一份，证明刘风豹实际工程量的结算金额为524249元。证据二、凯铭公司涉案工程负责人陶园通过微信发给方建国的《青岛世博城3-1项目》结算单据原件一份，系微信打印件方建国签字按手印，微信上是2019年7月4日陶园发送给方建国，对方建国具体签字的时间不清楚。证据三、《收方计价单（结算）》原件一份，上面均记载结算金额为5074819元，系微信打印件，方建国在微信打印件上签字。证据二、三均记载凯铭公司与方建国的结算金额为5074819元，根据凯铭公司最终的工程量结算，方建国制作了证据一证明刘风豹的工程量结算金额应为证据一记载的524249元。证据四、方建国手机微信中与陶园的微信聊天记录拍摄的视频一份，证明证据二、证据三的真实性及2021年5月6日方建国本人对本案相关情况的陈述。证据五、方建国钢筋班组三号楼、四号楼、六号楼的工程量明细原件两份，有凯铭公司工程预算员陈杰签字确认的工程量明细打印件两份，证明凯铭公司经过核算，涉案工程中三号楼工程量为14463.03㎡，四号楼工程量为13530.10㎡，六号楼工程量为12989.23㎡，四号楼与六号楼共计26519.33㎡，与《收方计价单（结算）》记载一致。因此，根据凯铭公司的工程量核算，方建国计算出刘风豹3号楼工程量为11191.96㎡，4号楼工程量为9848.28㎡，应按照该工程量计算与刘风豹的结算金额。刘风豹质证称，对证据一真实性不予认可，系方建国单方制作，既无凯铭公司签字，也无刘风豹签字；对证据二、证据三真实性不予认可，该证据系复印件；对证据四真实性没有异议，但系方建国单方出具，不予认可；对证据五真实性不予认可，系方建国单方出具。凯铭公司未质证。二审查明的事实与一审查明事实一致。本案经调解，各方当事人未能达成协议。本院认为，本案争议焦点为刘风豹提交的结算单能否作为结算依据及欠付工程款数额认定问题。方建国主张刘风豹提交的结算单未经方建国签字认可，不应作为结算依据，应以凯铭公司项目负责人及方建国签字确认的数额作为最终结算金额，刘风豹工程款应为524249元，并非刘风豹提交的结算单载明的数额，对此方建国二审提交工程量结算单、青岛世博城3-1项目结算单、收方计价单（结算）、工程量明细、微信聊天记录视频等证据予以证明。但方建国二审提交的载明刘风豹施工项目工程款为524249元的工程量结算单、工程量明细均系方建国单方制作，未经刘风豹及凯铭公司确认，其提交的与凯铭公司之间的青岛世博城3-1项目结算单、收方计价单（结算）、工程量明细等结算证据，未加盖凯铭公司公章，凯铭公司亦未到庭确认该证据真实性，且上述证据并非方建国与刘风豹之间的结算材料，亦未对刘风豹工程款数额进行单独核算，故方建国主张刘风豹工程款数额应为524249元，依据不足，本院不予支持。刘风豹提交的结算单经方建国的工程现场负责人刘兴国签字确认，且刘兴国出具书面证明并通过视频作证确认该结算单上其签字的真实性，方建国虽称刘兴国没有结算权限，但对上述结算单载明的工程款数额并未提交相反证据予以反驳，方建国对此应承担举证不能的不利后果，刘兴国系方建国工地现场的负责人，一审采信刘兴国确认结算单认定刘风豹的工程款数额并无不当。方建国主张已付工程款504550元，其中包含凯铭公司支付的款项，刘风豹对此不予认可，称仅收到496244元，对此，本院认为，方建国一审提交的记账明细未经刘风豹确认，亦未提交相应支付凭证予以证明，现有证据不足以证明已付工程款数额为504550元，故，方建国的上述主张缺乏依据，本院不予支持。一审基于刘风豹提交的结算单及其自认收到的工程款数额，认定欠付工程款为49000元并无不当。方建国二审称凯铭公司尚欠其37277元工程款未支付，应由凯铭公司向刘风豹支付剩余工程款，但方建国对此并未提交有效证据予以证明，且上述数额亦不足以支付欠付刘风豹的工程款，故，方建国主张仅由凯铭公司向刘风豹承担付款责任，缺乏事实与法律依据，对该主张本院不予支持。一审判令凯铭公司在欠付工程价款范围内对刘风豹承担付款责任，于法有据，本院予以确认。综上所述，上诉人方建国的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1025元，由上诉人方建国负担。本判决为终审判决。审 判 长  侯 娜审 判 员  盛新国审 判 员  王化宿二〇二一年九月一日法官助理  宋 甜书 记 员  王庆光书 记 员  李珊珊