甘肃省金昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）甘03民终239号上诉人（原审被告）：金昌市宏巨矿产开发有限公司，住所地甘肃省金昌市金川区丽景西苑******。法定代表人：朱某，董事长。委托诉讼代理人：王某，甘肃清锋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：金昌金玖达建筑有限公司，住所，住所地甘肃省金昌市金川区上海路**一露阳光**div>法定代表人：马某，总经理。委托诉讼代理人：吴某，四川六顺律师事务所律师。原审原告：张某，男，汉族，住四川省崇州市。原审被告：杨某，男，汉族，住甘肃省金昌市。上诉人金昌市宏巨矿产开发有限公司（以下简称宏巨公司）因与被上诉人金昌金玖达建筑有限公司（以下简称金玖达公司）、原审原告张某、原审被告杨某合同纠纷一案，不服金昌市金川区人民法院（2019）甘0302民初2475号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人宏巨公司的法定代表人朱某及委托诉讼代理人王某，被上诉人金玖达公司的法定代表人马某及委托诉讼代理人吴某，原审原告张某到庭参加诉讼。原审被告杨某经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宏巨公司上诉请求：1．撤销金昌市金川区人民法院（2019）甘0302民初2475号民事判决；2．将本案发回重审或改判驳回金玖达公司的诉讼请求。事实和理由：1．双方之间签订的合同虽名为劳务分包合同，但双方实质形成的法律关系为合作合同法律关系。根据合同约定，宏巨公司提供矿山资质证件、设备并负责监管、销售等工作，金玖达公司负责提供劳务、开采矿石、恢复生态环境，承担采矿及恢复生态环境过程中产生的劳务成本，包括机械及人力等费用。矿石销售后，双方根据约定的比例分配利润。一审判令宏巨公司向金玖达公司支付劳务费和利润，认定了双方既存在劳务分包合同关系，又存在合伙型合作关系，认定事实不清。双方在附加协议中将劳务分包合同中约定的宏巨公司向金玖达公司支付劳务费的内容变更为双方按比例分配利润，应以附加协议约定的内容作为双方的结算依据。2．双方在劳务分包合同中约定，精矿石的数量以宏巨公司指定人员签字确认的数量为准，并以此计算宏巨公司应付金玖达公司的劳务费。一审对堆放在宏巨公司场内的矿石堆数量进行评估，因无据证实所评估的矿石堆中的矿石全部由金玖达公司加工，且在细粉堆中含有大量废土，宏巨公司指定的人员也未对该部分矿石堆的数量签字确认，一审根据鉴定机构评估的矿石堆的数量计算宏巨公司应付金玖达公司的劳务费没有事实根据。金玖达公司辩称，双方签订的劳务分包合同、附加协议意思表示真实，不违反法律规定，均为合法有效的合同。双方在附加协议中并未变更劳务分包合同中关于宏巨公司向金玖达公司支付劳务费的内容，宏巨公司应按精矿石每方25元向金玖达公司结算劳务费。在销售所得价款扣除税金和运费后，宏巨公司应按55％的比例向金玖达公司分配利润。请求驳回宏巨公司的上诉请求。张某述称，其不发表答辩意见。杨某未做答辩。金玖达公司向一审法院起诉请求：被告宏巨公司向原告金玖达公司支付劳务费1351662.8元，支付利润30万元，支付垫付费用769133元。一审法院认定事实：2017年11月至12月，金玖达公司为宏巨公司破碎矿石954.64方，宏巨公司应付劳务费23866.04元。2018年5月31日，宏巨公司与金玖达公司签订劳务分包合同，约定：宏巨公司提供采矿权证、安全生产许可证、环评验收等手续和1套破碎设备。金玖达公司自2018年6月1日至2019年5月31日在宏巨公司的矿山从事剥离粗矿石、凿岩、运输及破碎粗矿石工作。金玖达公司生产的精矿石经验收合格后，宏巨公司按每方25元向金玖达公司支付劳务费。金玖达公司按每度0.87元承担生产过程中的电费，并承担爆破过程中的炸药费、劳务费等。同日，双方又签订附加协议，约定：已售出产品的价款扣除税金、运输费用后，宏巨公司占45％、金玖达公司占55％。2018年7月至8月，宏巨公司向G570一级公路项目供应石料28939.39方，销售所得价款1638473.59元，应纳税款47722.54元，产生运费325165.77元，宏巨公司应付金玖达公司劳务费723484.75元。2018年5月至8月，宏巨公司向金川公司供应石料861方，宏巨公司应付金玖达公司劳务费21525元。2018年8月20日至21日，宏巨公司向金川公司供应石料107.45方，宏巨公司应付金玖达公司劳务费2686元。2018年9月至10月，金玖达公司自行向永昌县玥峰工程服务有限公司出售石英石498.8方，取得销售价款70056.46元，产生劳务费12470元。2018年10月至11月，金玖达公司自行向李某1出售石料8400方，取得销售价款316364元，产生劳务费21万元。经金玖达公司申请，一审委托甘肃信诺房地产测绘有限公司对宏巨公司矿场内金玖达公司加工但尚未销售的石料方量进行评估，鉴定意见为：宏巨公司矿场内堆放的碎石体积为19784.2方。宏巨公司应向金玖达公司支付生产19784.2方石料的劳务费493555元。截至撤场时，金玖达公司拖欠电费1.6万元，宏巨公司已向金玖达公司支付劳务费10.1万元，给付金额8.3万元的油卡。张某为金玖达公司分别向李某2、曹某、韩某支付运费28877.34元、187158元、32130.43元。一审法院认为，关于双方如何分配G570一级公路七标段、八标段售出石料价款1638473.59元的利润的问题。该部分石料产生的税款为47722.54元，产生的运费为325165.77元，产生的劳务费为723484.75元，可分配利润金额为542100.53元，金玖达公司应分得利润298155.29元，宏巨公司应分得利润243945.24元。双方对税款、运费承担方式未做约定，应按利润分配比例分担成本，金玖达公司应分担成本205088.57元，宏巨公司应分担成本167799.74元。金玖达公司已负担运费248165.77元，宏巨公司已支付成本124722.54元，宏巨公司应向金玖达公司支付利润341232.49元，金玖达公司主张的30万元利润未超出上述数额，对其主张予以支持。宏巨公司已向金玖达公司支付劳务费18.4万元。综上，宏巨公司应向金玖达公司支付劳务费1487586.79元，扣减宏巨公司已付劳务费、金玖达公司向案外人出售的石料价款、欠付电费，宏巨公司还应向金玖达公司支付劳务费901166.33元，并分配利润30万元。金玖达公司与宏巨公司签订的劳务分包合同及附加协议成立并生效，双方应按约履行义务。金玖达公司完成了劳务工作，且生产出的石料部分已经售出，宏巨公司应按约向金玖达公司支付劳务费并分配利润。无据证实金玖达公司为宏巨公司垫付修路、剥离石英石盖山、修平台费用724267元及运输车加油费用44866元，对金玖达公司的该主张不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条规定，判决：一、宏巨公司给付金玖达公司劳务费901166.33元；二、宏巨公司给付金玖达公司石料利润分配款30万元；三、驳回金玖达公司的其他诉讼请求。以上一、二项，限于本判决生效后十五日内履行。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1．关于金玖达公司向李某1出售石料方量的问题。金玖达公司主张该公司向李某1出售了8400方的石料，宏巨公司在一审认可金玖达公司的该项主张。宏巨公司在二审中反悔其上述自认，主张某玖达公司向李某1出售了9374.16方的石料。宏巨公司提交的李某1制作的记录明细清单无李某1的签字盖章，李某1也未出庭作证，该清单不具有真实性，本院对该清单不作为证据采信。宏巨公司提交的金玖达公司制作的记录明细清单上也无金玖达公司签字盖章，不能证明该清单产生于金玖达公司向李某1出售石料的过程中，不具有真实性，本院对该清单不作为证据采信。宏巨公司没有提供具有证明力的证据推翻其自认，本院根据其自认认定金玖达公司向李某1出售石料的方量为8400方。2．关于金玖达公司生产的堆放于宏巨公司矿场内的石料数量的问题。一审法院组织鉴定机构和双方当事人对金玖达公司生产的堆放于宏巨公司矿场内的石料数量进行现场勘查，双方当事人到达现场进行指认，鉴定机构根据双方指认对每堆石料的堆形和尺寸进行测量，对每堆碎石进行区分命名，并将测量取得的碎石堆的形状和尺寸记入勘查笔录，双方当事人在勘查笔录上签字确认，该勘查笔录具有真实性，应作为证据采信。鉴定机构根据勘查取得的数据对石料方量进行计算，依据真实可信，方法科学合理，经评估确定的鉴定意见应作为证据采信。本院根据鉴定意见认定金玖达公司生产的堆放于宏巨公司矿场内的石料的数量为19784.2方。3．关于宏巨公司向G570一级公路项目供应石料产生的运费金额的问题。宏巨公司主张其于2018年10月17日向刘某转账支付运费2万元，该2万元与一审认定的325165.77元运费相加后，宏巨公司向G570一级公路项目供应石料产生的运费应为345165.77元。宏巨公司提交的交易流水明细清单能证明该公司于2018年10月17日向刘某转账付款2万元的事实，但因其陈述该公司以提供油卡的方式支付运输石料的运费，该清单并未记载转账付款的用途，不能证明其向刘某转账付款的2万元是运费，本院对该清单不作为证据采信。本院认定宏巨公司向G570一级公路项目供应石料产生的运费是325165.77元。4．关于宏巨公司向金玖达公司已付款金额的问题。宏巨公司主张除一审认定的其已付款18.4万元外，其还于2018年10月13日以向张某提供借款的方式向金玖达公司付款7万元。金玖达公司对宏巨公司的该项主张不予认可。宏巨公司提交的借条是证明该公司与张某之间债权债务关系的凭证，金玖达公司对张某出具借条的行为不予追认，该借条不能证明宏巨公司向金玖达公司付款7万元的事实。本院认定宏巨公司向金玖达公司已付款金额为18.4万元。查明：2017年11月至12月，金玖达公司为宏巨公司生产加工了954.64方石料，双方口头协商宏巨公司按每方25元向金玖达公司结算该部分石料的劳务费。2018年5月31日，宏巨公司与金玖达公司签订劳务分包合同，约定：宏巨公司提供采矿权证、安全生产许可证、环评验收等手续和1套破碎设备。金玖达公司自2018年6月1日至2019年5月31日在宏巨公司的矿山从事剥离粗矿石、凿岩、运输及破碎粗矿石工作，精矿石的数量以宏巨公司指定人员签字确认为准。金玖达公司按每度0.87元承担生产过程中产生的电费。金玖达公司生产的精矿石经验收合格后，宏巨公司按每方25元向金玖达公司支付劳务费。该合同第八条的内容为：宏巨公司在金川公司向其付款后的一个月内付清金玖达公司的劳务费用。同日，双方又签订附加协议，约定：修改合同第八条为：宏巨公司收到用货单位支付的价款后的七个工作日内向金玖达公司结算并支付其应得利润。利润为已售出产品的价款除去税金和运输费用的剩余部分，宏巨公司、金玖达公司分别分配利润的45％、55％。合同履行中，宏巨公司在G570一级公路项目中销售金玖达公司生产的28939.39方石料，取得销售价款1638473.59元，缴纳税款47722.54元，产生运费325165.77元，宏巨公司应付金玖达公司劳务费723484.75元，应付金玖达公司利润696071.9元。2018年5月至8月，宏巨公司向金川公司销售金玖达公司生产的道砟石861方、石英石107.45方，宏巨公司应付金玖达公司劳务费24211元。金玖达公司未经宏巨公司同意，自行向永昌县玥峰工程服务有限公司、李某1出售498.8方、8400方石料，取得价款70056.46元、316364元。从该两笔价款中扣减金玖达公司的222470元劳务费后，金玖达公司应向宏巨公司返还剩余价款163950.46元。金玖达公司生产的堆放于宏巨公司矿场内的石料数量为19784.2方，宏巨公司应向金玖达公司支付生产该部分石料的劳务费494605元。金玖达公司放弃对该部分石料销售后取得价款的利润分配权。本院认为，宏巨公司与金玖达公司签订的劳务分包合同、附加协议均合法有效。双方在劳务分包合同第八条中对宏巨公司向金玖达公司支付劳务费的付款期限作出约定，双方签订附加协议将劳务分包合同第八条的内容变更为宏巨公司向金玖达公司分配利润，并未撤销或变更劳务分包合同第七条约定的宏巨公司向金玖达公司支付劳务费的内容。故宏巨公司应当按约定向金玖达公司支付劳务费并分配利润。因双方已终止履行合同，双方对堆放在宏巨公司矿场内的石料数量存在争议，应根据现场勘查笔录和鉴定意见确定的数量确定该部分石料的方量，宏巨公司指定的工作人员虽未出具签字确认该部分石料数量的手续，但不能以此否定金玖达公司生产出的堆放在宏巨公司矿场内19784.2方石料的事实。双方已通过合同变更取消了约定的宏巨公司的付款期限，金玖达公司可随时要求宏巨公司履行付款义务，宏巨公司应支付金玖达公司生产该19784.2方堆放石料的劳务费。双方约定的利润为销售价款扣除税金和运费后的剩余部分，该约定不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效。金玖达公司主张利润为价款扣除税金、运费和劳务费后的剩余价款，宏巨公司主张利润为价款扣除税金、运费、劳务费和矿石成本后的剩余价款。双方的主张均不符合合同约定，且不能协商一致，故应按双方约定的计算方法将金玖达公司应分得G570一级公路项目中销售石料的利润确定为696071.9元。一审按金玖达公司的主张认定金玖达公司应分得G570一级公路项目中销售石料的利润的金额，与合同约定不相符。因金玖达公司要求宏巨公司支付30万元利润的诉讼请求低于其按约定应分得的利润金额，本院对一审判决关于金玖达公司应分得G570一级公路项目中销售石料的利润的内容予以维持。一审计算堆放在宏巨公司矿场内石料的劳务费时漏算了42方的劳务费，导致少算劳务费1050元，因金玖达公司未提起上诉，本院对该公司生产该部分石料的劳务费不再进行纠正。综上所述，宏巨公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15610元，由上诉人金昌市宏巨矿产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  胡 伟审 判 员  贾春花审 判 员  冯保立二〇二一年八月十日法官助理  宋园莉书 记 员  陈晓菊