福建省漳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）闽06民终1946号上诉人（原审被告、反诉原告）：福建省腾勇建设发展有限公司，住所地福建省龙海市石码镇港口区茗苑楼第一幢108室，统一社会信用代码91350681079757398A。法定代表人：陈兰兰，执行董事。委托诉讼代理人：许忠辉，福建闽格律师事务所律师。委托诉讼代理人：林艺华，福建闽格律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：漳州市台联电力科技有限公司，住所地福建省漳州高新区九湖镇众创园1栋4层，统一社会信用代码913506810774203298。法定代表人：李俊伟，总经理。委托诉讼代理人：郑雅榕，福建簪华律师事务所律师。上诉人福建省腾勇建设发展有限公司（以下简称腾勇公司）因与被上诉人漳州市台联电力科技有限公司（以下简称台联公司）建设工程合同纠纷一案，不服福建省龙海市人民法院（2020）闽0681民初5797号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月1日立案后，依法组成合议庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定，经过阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。腾勇公司上诉请求：1.撤销福建省龙海市人民法院（2020）闽0681民初5797号民事判决，改判支持腾勇公司的原审反诉请求、驳回台联公司的原审本诉请求或发回重审;2.本案一审、二审受理费由台联公司承担。事实与理由:1.腾勇公司所提出的要求台联公司支付违约金的反诉请求，并非是因台联公司施工的案涉工程存在质量问题而提出，而是因台联公司违反工期约定、未按期完成工程项目而提出，与工程质量无关。双方《工程分包协议》明确约定案涉工程完工时间为2019年12月30日，并约定了“乙方（台联公司）未按本合同约定的节点工期完成相应工程量，每逾期一天，应偿付给甲方（腾勇公司）合同总价款3‰的逾期违约金”的内容；双方于2020年5月签订的《补充协议》仅是对原协议总价中应扣除的有关费用进行约定，该《补充协议》第五条约定“除本协议中明确所作修改的条款之外，原协议的其余部分应完全继续有效”，亦即前述原协议的违约责任条款继续有效。根据双方《补充协议》第一条所载明“因分包方未能及时购买到灯具配件，使得施工现场未能顺利进行导致项目无法按时竣工”的内容，可以确认台联公司未能按期完成项目工程，违反双方之间的工期约定，故台联公司应承担逾期竣工违约责任，腾勇公司要求台联公司支付逾期竣工违约金24万元具有事实依据，也未超过法律限制范围，一审法院认为本案“不存在台联公司逾期竣工的情形”是错误的，应予以纠正。2.本案《工程分包协议》明确约定了台联公司应严格按照设计图施工，协助及时组织图纸会审，负责处理本项目所有相关文书申报作业，工程竣工验收以国家、行业有关标准、本工程的约定及竣工图为依据等内容，台联公司在一审庭审过程中提出案涉工程无需任何图纸、无需竣工图的主张，明显与双方合同对工程图纸、质量的约定及建设工程常识相悖。而且，腾勇公司已举证证明案涉工程确实存在施工质量不满足设计图纸要求，应由台联公司负责修复的情形，案涉工程现场也还存在，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十一条、第三十二条之规定,腾勇公司提出了工程质量鉴定申请，但一审法院却认为腾勇公司提出的工程质量鉴定申请不具备法律依据而不予采纳，与法不符，应予纠正。3.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十二条规定“因承包人的原因造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，人民法院应予支持”，据此，建设工程施工方对已发现的工程质量缺陷应当无偿返工及改建等，以达到约定的质量要求和标准；当承包人拒绝无偿修理或者返工、改建时，发包人可以请求减少工程价款或者让承包人支付合理修复费用；对减少的工程价款数额及修复等问题，可采用鉴定的方法予以确定。本案中，双方于2020年5月签订的《补充协议》第一条约定换灯具配件所需的人工费、灯具材料和机械台班费为40000元，第二条约定维修所需人工费机械台班费为20000元，第三条约定上述两笔费用在原协议总价中扣除，同时还约定除此之外的其他材料费用“还是由乙方（台联公司）负责承担费用”。现腾勇公司已举证证明台联公司不按《电力工程安装基本要求和规范》安装要求进行施工，在电缆安装问题、水泥灯杆安装等方面均存在问题；而且，2020年8月11日，受“克米拉”台风影响，案涉工程电缆线多次掉落，长度达15公里以上，应业主方要求，腾勇公司已进行部分维修，根据前述《补充协议》之约定，除灯具材料以外的电缆、水泥灯杆等其他材料费用应由台联公司承担，因此，腾勇公司在一审诉讼过程中提出对案涉工程维修维护所需材料费进行评估的申请，符合双方的合同约定，且具有事实依据，一审法院未予准许是错误的，应予纠正。综上，请求二审法院依法判决支持腾勇公司的上诉请求。台联公司辩称，1.腾勇公司主张台联公司应支付逾期竣工违约金24万元没有任何事实和法律依据。本案《工程分包协议书》约定工程竣工时间为2019年12月30日，台联公司已于2020年1月17日完成最后一期工作，根据台联公司在一审提交的证据《第一财经梳理武汉疫情核心时间线》可知，新冠疫情在2019年12月1日已经开始，考虑新冠疫情不可抗力的影响因素，台联公司无需支付2019年12月30日至2020年1月17日期间的逾期违约金。而且，腾勇公司依约本应于2019年11月18日向台联公司支付第一期款项，但其却直至2019年11月28日才支付，故腾勇公司违约在先，无权向台联公司主张逾期竣工违约金。再者，本案双方签订《补充协议》的实际情况是台联公司于2020年1月17日完成最后一期工作后接受验收时，业主单位提出有些施工内容需要整改，但台联公司因疫情原因无法买到灯具配件，故腾勇公司与台联公司通过口头约定变更原《工程分包协议》内容，约定案涉工程改由腾勇公司进行收尾、整改直至验收合格，在腾勇公司整改了一段时间后，双方才签订了《补充协议》，因此，本案《补充协议》的签订时间点并非台联公司完工时间点，根据双方的口头约定，案涉工程改由腾勇公司进行收尾，因此，无论腾勇公司何时完工，均与台联公司无关，台联公司无需承担逾期竣工责任。2.腾勇公司主张台联公司向其支付材料款68377.3元没有任何事实和法律依据。腾勇公司一审所提交的整改材料清单系其单方制作，无任何签名也未加盖任何公章，且未经过台联公司书面确认，不能作为定案依据。而且，对于“米克拉”台风天气等不可抗力影响造成案涉照明设施被损坏的情况，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零七条的规定，腾勇公司应自行承担因台风天气等不可抗力导致的损失。本案《补充协议》中第二条所作的“保修期间除灯具材料以外其他材料还是由乙方负责承担费用”之约定，仅适用于非不可抗力事件情形。3.由于案涉工程未实际维修部分的维修费用，与本案诉讼请求无关，腾勇公司请求在本案中对未维修部分的维修费用进行鉴定，没有任何事实和法律依据。综上，腾勇公司已在《补充协议》中对案涉工程的工程量进行确认并结算，之后又以质量问题为借口拖延付款已构成违约，请求二审法院驳回腾勇公司的上诉请求。台联公司向一审法院起诉请求：1.判令腾勇公司向台联公司支付欠款232000元，并从起诉之日起至实际清偿之日止按照全国银行拆借中心同期贷款利率计付逾期付款违约金；2.本诉受理费由腾勇公司承担。腾勇公司向一审法院反诉请求：1.判令台联公司支付腾勇公司高空作业车和人工费32485元及材料款68377.3元（具体数额待委托评估后予以明确）；2.判令台联公司支付腾勇公司逾期竣工违约金24万元。一审法院认定事实：2019年11月8日，发包方（甲方）腾勇公司与分包方（乙方）台联公司签订《工程分包协议书》，甲方委托乙方对乡道下许线（原省道208线）路灯进行应急抢修。合同内容为，第一条承包工程概况，一、工程名称：乡道下许线（原省道S208线）照明设施修复工程，二、工程地点：乡道下许线（原省道S208）高新区路段，三、工程范围和内容：1、利用现状路灯设施，更换缺损、老化配件，2、因原埋地管线无法更换利用，采用架空新线及设置相应的辅助电杆，3、更换原变压器的低压控制柜等；第二条工程质量及技术要求；第三条合同总造价。一、本工程合同总价为包干总价160万元，因本项目为抢修、维修作业，人工、机械台班消耗量大，施工过程要及时做好相应记录及校对。二、价款的支付方式及保修：1、分包人（乙方）按实际施工进度分时间节点申请进度款，节点时间分为11月18日、12月10日、12月30日完工，每期支付已完成工程量工程款的80%，工程完工验收合格后，支付至合同总价款的90%。2、待发包人工程资料完整归档并经结算审核后，分包人拨款至合同价的97%。3、预留3%的保修金在保修期满后14日内付清（不计息）。4、品质保修期，质量保修期从工程全线安全亮路灯，且通过验收合格后算起，为期壹年。第四条工程期限，本合同正式签订之日起至2019年11月18日完成3#、4#线配变路段通电亮灯，至2019年12月30日全线安全通电亮灯。第五条工程承包方式为乙方包工包料方式。第十一条违约责任，乙方未按本合同约定的节点工期完成相应工程量，每逾期一天，应偿付甲方合同总价款3‰的逾期违约金。合同还对双方职责、竣工验收等内容进行了约定。合同签订后，台联公司组织工人对照明设施进行抢修。2020年5月，腾勇公司（发包方、甲方）与台联公司（分包方、乙方）签订一份《补充协议》，内容为：一、因分包方未能及时购买到灯具配件，使得施工现场未能顺利进行导致项目无法按时竣工。故由甲方进行收尾直到整改验收合格。所需人工费、灯具材料费和机械台班费总造价为40000元。二、工程质量保修期从工程竣工全线安全亮路灯，且通过验收合格后算起，为期壹年，由甲方负责维护，所需人工费机械台班费总造价为20000元。保修期间除灯具材料以外其他材料还是由乙方负责承担费用。三、以上两条总造价为60000元，从原告2019年11月8日签订的乡道下许线（原省道S208线）照明设施修复工程分包协议的总价中扣除。四、原合同总价1600000元，已支付工程款1030000元，扣除甲方收尾的材料款及人工费60000元，扣除保修金28000元剩余482000元于2020年5月31日前结清。剩下28000元作为工程保修金，待工程保修期一年满后14日内付清（不计息）。五、本协议生效：本协议生效后，即成为《乡道下许线（原省道S208线）照明设施修复工程合同/协议》不可分割的组成部分，与《乡道下许线（原省道S208线）照明设施修复工程合同/协议》具有同等的法律效力。除本协议中明确所作修改的条款之外，原协议的其余部分应完全继续有效。一审庭审中，双方一致确认腾勇公司已付台联公司涉案工程款128万元。因腾勇公司未及时付清尚欠工程款，台联公司具状诉至一审法院。一审诉讼过程中，台联公司向一审法院申请财产保全，一审法院作出（2020）闽0681民初3794号民事裁定书，裁定：冻结被申请人腾勇公司名下的银行账户存款232000元，冻结期限一年。台联公司支付财产保全申请费1680元。腾勇公司申请变更保全标的，一审法院经审查后，裁定驳回腾勇公司的申请。一审法院认为，台联公司与腾勇公司签订的《工程分包协议书》、《补充协议》系双方真实意思表示，合同内容未违反法律法规强制性规定，该合同依法成立并生效。《补充协议》中腾勇公司与台联公司对工程后续事宜进行了约定，并明确“由腾勇公司进行收尾直到验收合格”，双方同意在原包干总价1600000元的基础上扣除本应由台联公司完成但经协商后转由腾勇公司负责的工程款60000元，该《补充协议》应视为腾勇公司对台联公司工程量的接收和确认。同时，腾勇公司在《补充协议》中已明确“剩余482000元于2020年5月31日前结清”，应为双方对台联公司工程款的结算。台联公司根据上述《补充协议》的约定，向腾勇公司主张支付尚欠的工程款232000元（不含工程保修金），符合合同约定，应予以支持。腾勇公司未按合同约定履行付款义务，已构成违约，台联公司诉请支付自起诉之日起至实际清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的逾期付款违约金，符合法律规定，予以支持。关于腾勇公司提出涉案工程存在质量问题并据此提出反诉主张台联公司应支付人工费、材料费及逾期竣工违约金的意见。如前所述，腾勇公司已通过签订《补充协议》的形式对台联公司的施工工程量进行了接收和确认，并对工程款进行了结算，《补充协议》亦明确由腾勇公司进行收尾直至整改验收合格，腾勇公司再提出工程存在质量问题并申请鉴定，不具备法律依据，不予采纳。腾勇公司主张的人工费、材料费已在《补充协议》中进行了扣除，现再向台联公司主张，依据不足，不予支持；因后续收尾工作由腾勇公司负责直至验收合格，不存在台联公司逾期竣工的情形，对该主张亦不予支持。此外，台联公司本案中主张的款项未包含工程保修金，涉案工程若存在保修问题，腾勇公司可以要求台联公司承担保修义务或者在结算工程保修金时予以处理。故腾勇公司的反诉请求，均依据不足，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十七条、第七百八十八条、第八百零七条的规定，判决：一、福建省腾勇建设发展有限公司应于判决生效之日起十日内支付漳州市台联电力科技有限公司工程款232000元及逾期付款违约金（以工程款232000元为基数，从2020年11月6日起至实际付款之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、驳回福建省腾勇建设发展有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉受理费4780元，反诉受理费3206.47元，财产保全申请费1680元，均由福建省腾勇建设发展有限公司负担。二审期间，腾勇公司向本院提交证据如下：1.《乡道下许线（原省道208线）照明设施修复工程抢修施工合同》，拟证明腾勇公司与发包方漳州市公路事业发展中心龙海分中心就案涉工程订立施工合同的情况；2.腾勇公司人员与台联公司人员之间自2020年1月17日起至2020年7月17日期间的部分微信聊天记录截图，拟证明双方签订《补充协议》的前后经过及腾勇公司向台联公司反映案涉工程施工问题的情况。对上述证据，台联公司发表质证意见如下：该两组证据均不属于新证据，已超过举证期限，不应予以采纳；对微信聊天记录截图的真实性无异议，但对其完整性及合法性有异议；需补充说明的是，台联公司与腾勇公司在《工程分包协议书》中仅对完工时间作出约定，而未对验收通过时间进行约定，台联公司至迟已于2020年1月17日完工，之后进入验收整改阶段，分别由台联公司、腾勇公司先后整改施工直至验收合格，之后，双方才签订了本案《补充协议》，对案涉工程量进行确认并结算。对上述证据，本院经审查认为，《乡道下许线（原省道208线）照明设施修复工程抢修施工合同》，未提供原件供法庭核对，该合同的相对方案外人漳州市公路事业发展中心龙海分中心亦未到庭确认该合同的真实性，本院对该合同依法不予采纳。微信聊天记录截图，台联公司对其真实性予以确认，且其具体内容与台联公司提供的其公司人员与腾勇公司人员的微信聊天记录截图等证据内容能够相互印证，故本院依法对该组证据的真实性予以确认，对其可证明的内容将在分析争议焦点部分一并阐述。对一审查明认定的事实，腾勇公司、台联公司均无异议。对当事人均无异议的事实，本院予以确认。二审另查明，腾勇公司承接案涉工程后，未经发包方漳州市公路事业发展中心龙海分中心同意，将案涉工程全部转包给台联公司施工，台联公司不具备相应的施工资质。案涉工程已于2020年5月经业主单位验收通过。本案二审争议的焦点问题为：1.台联公司是否应向腾勇公司支付逾期竣工违约金；2.本案应付工程价款是否应在《补充协议》所确定数额的基础上再予减少；3.台联公司是否应另行向腾勇公司支付案涉工程维修维护产生的高空作业车费、人工费及材料款。对此，本院分析认定如下：本院认为，因引起本案纠纷的法律事实发生于《中华人民共和国民法典》施行前，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，本案应适用案涉法律事实发生时的法律、司法解释的规定进行审理，一审适用《中华人民共和国民法典》审理本案有误，本院依法予以纠正。根据本案二审查明的事实，腾勇公司将其承包的案涉工程全部转包给不具备相应施工资质的台联公司，违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条之规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条第一项、第四条之规定，应依法认定本案《工程分包协议书》为无效合同，一审法院确认该合同有效，与法不符，本院依法予以纠正。关于台联公司是否应向腾勇公司支付逾期竣工违约金的问题。本院认为，从本案双方人员微信聊天记录截图及双方可相互印证的陈述内容等在案证据所反映的本案《补充协议》签订的前后经过，及《补充协议》的全文内容来看，该《补充协议》实质是双方就案涉工程的接收、工程价款的结算及支付等事宜所作的约定，因此，虽然本案《工程分包协议书》为无效合同，但参照《中华人民共和国合同法》第五十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二条规定之精神，前述《补充协议》系双方当事人真实意思表示，其协议内容并未违反法律、行政法规的强制性规定，应依法认定为有效协议。具体而言，虽然该《补充协议》第一条明确载明了“因分包方（台联公司）未能及时购买到灯具配件，使得施工现场未能顺利进行导致项目无法按时竣工”的内容，但纵观该《补充协议》全文，双方并未据此约定台联公司应向腾勇公司支付逾期竣工违约金或约定以逾期竣工违约金抵扣部分工程价款，而仅共同确认了由腾勇公司进行收尾整改及进行维修维护所应抵扣的工程价款数额，并明确了工程结算价款及保修金的付款时间，由此可见，腾勇公司在双方就案涉工程的结算支付事宜进行全面协商并订立《补充协议》之时，并未主张逾期竣工违约金，其直至本案诉讼过程中才又主张逾期竣工违约金，有违双方订立《补充协议》时的真实意思表示，也超出台联公司与其订立《补充协议》时的合理预期，缺乏合同依据和法律依据，从维护交易秩序稳定的角度考虑，一审法院对其要求台联公司支付逾期竣工违约金的反诉请求不予支持，并无不当。关于本案应付工程价款是否应在《补充协议》所确定数额的基础上再予减少的问题。如前所述，双方已在《补充协议》中就案涉工程存在的需进一步收尾、整改的质量问题确定了应减少的工程价款数额合计为60000元。现腾勇公司再次主张案涉工程存在质量问题，并要求进行质量鉴定，重新确定应减少的工程价款数额，本院经审查认为，因双方签订《补充协议》之后，案涉工程又于2020年8月遭遇了台风的破坏，现已无法区分案涉工程现存的质量问题系因台联公司前期的施工问题所致，还是因工程验收后的台风天气造成，已丧失通过司法鉴定准确确定台联公司施工过程的具体质量问题的现实可能性。而且，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条所作的“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持”之规定，本案中，腾勇公司已实际接收案涉工程并于接收时协商一致确定了因质量整改问题需减少工程价款的数额，现其直至本案诉讼过程中才提出工程质量鉴定申请并要求在《补充协议》所结算的工程价款数额的基础上再予减少工程价款，缺乏依据，也有违前述司法解释规定精神，因此，一审法院对其提出的质量鉴定申请不予准许，并无不当。关于台联公司是否应另行向腾勇公司支付案涉工程维修维护产生的高空作业车费、人工费及材料款的问题。案涉《补充协议》第二条约定“工程质量保修期从工程竣工全线安全亮路灯，且通过验收合格后算起，为期壹年，由甲方负责维护，所需人工费机械台班费总造价为20000元。保修期间，除灯具材料以外其他材料还是由乙方负责承担费用”。根据该约定，腾勇公司对案涉工程进行维修维护产生的高空作业车费和人工费已包含在双方签订《补充协议》时确定的“所需人工费机械台班费总造价20000元”中，该20000元亦已从工程总造价中抵扣，现腾勇公司在本案诉讼过程中再次主张高空作业车费和人工费，缺乏依据，不予支持。至于其主张的灯具材料以外的其他材料款，因其所提供的相关依据仅为其单方制作的整改材料清单，无其他证据佐证，其亦自述无法区分用于维修维护的材料系用于案涉台风前还是台风后，因此，一审对其所提出的维修维护所需材料款的评估申请不予准许，亦无不当。而且，双方在《补充协议》中约定了保修金28000元，台联公司提起本案诉讼亦未就该笔保修金提出主张，故腾勇公司在本案中反诉要求通过评估确定其因维修维护所需其他材料费用并据以抵扣台联公司在本案诉讼中所主张的工程款，缺乏依据，其可待保修期结束后，根据其维修维护所实际产生的其他材料费用情况及不可抗力事件处理规则，与台联公司另行解决保修金问题。综上所述，腾勇公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实和适用法律上虽有瑕疵，但裁判结果正确，上述瑕疵纠正后不影响案件的正确处理。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第五十二条、第六十条、第一百零九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7986.47元，由福建省腾勇建设发展有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 姚若贤审 判 员 张海泉审 判 员 卢津津二〇二一年八月二十日法官助理 王玲珊书 记 员 蓝巧红附法律条文：执行申请提示：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。