陕西省汉中市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）陕07民终698号 上诉人（原审被告）：李小平，男，1957年3月9日出生，汉族，居民，住西乡县。上诉人（原审被告）：侯利，女，1975年5月13日出生，汉族，居民，住址同上，系李小平之妻。被上诉人（原审原告）：杨仁道，男，1941年10月20日出生，汉族，退休干部，住甘肃省兰州市安宁区。委托诉讼代理人：李岐，陕西制衡律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张玉梅，女，1940年8月15日出生，汉族，退休职工，住陕西省铜川市耀州区。委托诉讼代理人：杨小华，女，1965年10月2日出生，汉族，居民，住陕西省铜川市耀州区，系张玉梅之女。委托诉讼代理人：米美光，男，1964年9月18日出生，汉族，居民，住陕西省铜川市耀州区，系杨小华之夫。上诉人李小平、侯利因与被上诉人杨仁道、张玉梅恢复原状纠纷一案，不服陕西省西乡县人民法院（2020）陕0724民初556号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。李小平、侯利上诉请求：1.撤销原审判决，改判上诉人占有被上诉人的土地使用权面积为10.74平方米，待西乡县南大街拆迁时由上诉人将10.74平方米退还被上诉人；2.依法改判为上诉人不承担被上诉人土地被占用期间的土地损失费。事实和理由：一、原审判决认定事实不清，判决确认上诉人侵占被上诉人土地使用面积为22.72平方米错误，上诉人实际占用被上诉人的土地使用权面积为10.74平方米。原审判决及汉中市中级人民法院(2019)陕07民终1178号民事裁定均认定双方的土地证上界址清楚、面积明确，上诉人也予以认可。上诉人持有的西乡县国用(土)第0104466号国有土地使用证是西乡县人民政府于2012年2月23日颁发，确定上诉人位于西乡县XX大街XX号不相连的两个地块土地使用权面积为63.45平方米。其中，2012年4月11日西乡县人民政府颁发给上诉人的西私房字第238**房屋所有权证确认上诉人该处房产的非住宅(商服)面积23.49平方米，折算后上诉人西乡县XX大街XX号院内住宅面积为39.96平方米，该确权面积系张某某转让给上诉人的，原审认定正确。同时，2012年4月11日西乡县人民政府颁发给上诉人的西西私房字第238**屋所有权证确认上诉人XX大街XX号的住宅建筑面积104.83平方米，根据该房地产平面图上确认的尺寸，经西乡县国土局测绘部门计算，上诉人西乡县XX大街XX号院内住宅的土地使用权面积为50.70平方米，该认定与汉中市中级人民法院(2019)陕07民终1178号民事裁定书认定的53平方米基本一致。该计算面积是依据国家房地产登记部门颁发的房产证计算得来，是最基本的数学计算，被上诉人也一直未向房地产登记部门提出异议。因双方位于XX大街XX号院内的住宅相邻，用上诉人新修建的XX大街XX号院内住宅的一楼土地使用权面积50.70平方米减去西乡县国用(土)第0104466号国有土地使用证上确认的住宅面积为39.96平方米后，即10.74平方米为上诉人占有被上诉人的土地使用权面积，这是最基本的常识，但原审判决中却未予以查明，笼统按陕西国信勘测规划工程有限公司的测绘报告上确认的数额认定上诉人侵占被上诉人的土地面积，事实不清。二、原审证据认定错误。1、本案中因国土部门和房地产登记部门对确权面积是明确的，双方无争议，无需再通过陕西国信勘测规划工程有限公司予以测绘，如果再允许测绘，相当于用当事人的民事纠纷所引起的测绘报告来否认了国家国土部门和房地产登记部门所颁发的产权证书上所确认的面积，行政确权和民事纠纷不清，明显程序违法。2、该测绘报告的数额与最基本的生活常识和计算规律所得面积数额不符，国信勘测规划工程有限公司的测绘程序违法，因XX大街XX号院内共有住户3户，院内有3户共用的土地面积，既然原审判决认定了确权面积是明确，也就是认定了国土部门和房地产登记部门所颁发的产权证书上所确认的面积，但又委托国信勘测规划工程有限公司重新测绘期间，既未通知3家邻居到场指认边界，又未通知西乡县国土测绘部门的人员到场确认颁发给院内3家住户土地证上的邻里边界，其鉴定报告书中鉴定的22.72平方米有包含各住户共用部分的面积，笼统计入是上诉人侵占被上诉人的面积，明显错误，鉴定程序违法。3、陕西国信勘测规划工程有限公司的测绘报告书不能作为证据使用，根据《民事诉讼法》的规定，证据的种类只有鉴定意见书，没有报告书的说法，其中鉴定人王某某不具有地籍和房产测绘的资质，其工作单位是略阳钢铁厂，专业是矿山测量，颁证单位是陕西省工业信息化职称工作办公室，其不是陕西国信勘测规划工程有限公司的鉴定人员，所持有的证件只是略阳钢铁厂的工程师职称，而非资格证，也非国家测绘主管部门颁发，其鉴定资质不合法，原审法院却不予审查，用一份不具有鉴定资质人员所作的报告来做为认定依据，必然会造成错误判决，同时，判决让上诉人承担3000元的鉴定费也必然会随鉴定的错误而错误。三、原审判决让上诉人给付被上诉人土地被占用期间的损失4800元。自2021年起至南大街拆迁时止，每年给付占用土地损失600元，适用法律错误。1.判决超出被上诉人原审的诉讼请求，适用法律错误。2.诉争房屋所在院落曾发生火灾，被上诉人房屋部分垮塌，几十年来无人管理，上诉人重建过程中地面的界址不清才占用共用部分和被上诉人的土地面积，并非故意。上诉人愿意退还10.74平方米土地面积，如再判令上诉人给付损失，明显不公，没有计算依据。杨仁道、张玉梅辩称，一、原审认定事实清楚，判决确认上诉人侵占被上诉人土地使用权面积为22.72㎡并无不当，而上诉人自行计算的侵占面积10.74㎡严重错误，其计算其侵占被上诉人土地面积时，采用简单的加减公式计算，明显与事实不符，该计算并未考虑到上诉人侵占被上诉人土地面积的实质问题，即其所建房形状与土地平面图形状严重不符，并未考虑到其建房占用土地发生位移的客观事实。根据上诉人土地平面图，其土地西南角面积为2.8m×2.8m=7.84㎡,且与7m×4.22m这一地块西南部存在明显错位而并未平行，但其建房时其西南角7.84㎡面积土地发生南移并向东西方向扩延，且北界已与7m×4.22m这一地块南界平行。上诉人建房占用土地南移并向东西方向扩延的土地面积，即为上诉人一层房屋平面图所显示的4.7m×4.4m+1.7m×1m=22.38㎡面积。在该面积中经被上诉人计算属于其合法土地面积只有2.8m×1.6m+1.34m×0.3m=4.882㎡,两者相减在22.38㎡的面积中，上诉人所侵占的土地面积为17.498㎡。又根据上诉人所建房屋二层平面图与其土地证所载土地平面图相比较，上诉人所建房屋一层6.84m×4.2m虽与其土地证相符，但二层已明显超出6.84m×1m(5.2m-4.2m)=6.84㎡,该超出的6.84㎡也是上诉人所侵占被上诉人的土地面积。以上两处侵占土地面积合计为24.338㎡(17.498㎡+6.84㎡),该面积为被上诉人根据图示所测算而来。在原审(2018)陕0724民初1264号案件中，被上诉人申请法院对上诉人所侵占的土地面积进行鉴定，后在贵院的委托下，陕西国信勘测规划工程有限公司于2019年2月22日作出陕西国测(2019)002号不动产测量报告：通过测量计算出上诉人住宅占用被上诉人土地使用权面积为22.72㎡,该面积与被上诉人计算的面积仅相差1.618㎡,两者基本相当，国信公司的现场勘测，基于被上诉人与上诉人土地界址清楚、面积明确的基本前提，对此上诉人也在答辩状中予以认可。同时利用了先进专业测量仪器，科学的计算方法，并最终得出了测量结果，被上诉人认为该测量结果客观真实，且具有合法依据，而上诉人在上诉状中关于侵占面积的单方计算不符合客观事实，因此原审认定上诉人侵占被上诉人土地面积为22.72㎡的事实清楚。二、原审对陕西国信勘测规划工程有限公司的测绘报告予以认定，并无不当。1.国信测绘报告并未否认国土部门及房产部门的确认面积。本案存在的客观事实是上诉人建房占用土地明显与其所持土地证所附土地平面图不符，能够很直观看到上诉人建房土地发生位移的客观事实，这正是上诉人侵占土地行为的明显证据。国信测绘不但进行了现场实地测量，而且同时兼顾了双方土地证所附平面图现状及上诉人房产证所附房屋平面图现状，而并没有否认土地证面积，更没有否认上诉人非法侵占被上诉人土地后所建房的房屋面积。因而上诉人认为行政确权和民事纠纷不清，程序违法的理由不能成立。2.国信测绘程序合法，测绘结论科学合理，符合客观事实，并无违法之处。首先国信测绘来源于被上诉人的申请及贵院的委托，而对测绘结果，上诉人虽提出异议，但始终未申请法院重新鉴定。其次，基于上诉人建房占用土地发生位移的客观事实前提，在计算上诉人侵占土地面积时若以静态的简单数学公式无法得出客观结论，唯有借助专业的测绘工具及计算方法方能完成，因而上诉人以不合实际的数学计算认为国信测绘报告不合常理，明显理由不能成立。再次，基于双方土地四址清楚的前提，国信测绘作为专业机构，完全能够独立作出科学的测绘报告，而无涉他人土地边界。被上诉人认为测绘报告中的22.72㎡面积就是上诉人的侵权面积，上诉人认为该面积包含各住户的共用部分面积，纯属信口开河，并无证据支持。3.国信测绘报告应当属于鉴定结论这一法定证据类别，且国信测绘公司具有法定鉴定资格，鉴定人员具有相应专业资格。在诉讼中运用专门知识或技能，对某些专门性问题进行检验、分析后所作出的科学判断，称之为鉴定，所得结果即为鉴定结论。国信测绘报告虽未冠名鉴定结论，但该测绘完全具备了专业性的这一鉴定的实质特征，因而上诉人认为测绘报告不属于鉴定结论的理由不能成立；国信公司是经贵院通过法定程序选定的专业机构，且持有国家测绘地理信息局颁发的测绘资质证书，并载明专业范围“不动产测绘、房产测绘”等，同时又注册登记于陕西法院司法鉴定机构管理平台。上诉人以王某某所持证书记载内容否认王某某的鉴定资质，纯属主观判断，其并未提供证据来否认王某某的专业资格。三、原审判决让上诉人赔偿被上诉人土地被占用期间的损失，兼顾了双方利益，体现了公平，是本案最好的解决方案，原审判决并无不当。本案原审是对(2018)陕0724民初1264号案件的继续审理，在1264号案中被上诉人已经变更了诉讼请求，请求上诉人赔偿损失，而原审法院民事裁定中并未写明。1264号案被原审法院驳回起诉后，被上诉人上诉于贵院，贵院审理后作出(2019)陕07民终1178号民事裁定，裁定由原审法院受理本案，当然按法律规定应为指令继续审理。原审法院审理后作出(2020)陕0724民初556号民事判决，因而该案就是对1264号案的继续，1264号案中被上诉人对诉讼请求已经进行了变更。故原审判决上诉人赔偿损失并无不当。即便被上诉人未变更诉讼请求，那么原审判决上诉人赔偿损失，完全体现了公平，不但兼顾了双方利益，而且从客观上解决了双方矛盾。若判决由上诉人恢复原状，明显对其不利，因而原审认为拆除上诉人侵占的部分不具有现实可行性，很明显是在顾及上诉人的利益；但上诉人侵占被上诉人土地建房的违法行为又客观存在，上诉人依法理应承担赔偿责任，在此两难情况下原审最终判决保留被上诉人的土地权利，并由上诉人赔偿损失，该判决看似被上诉人胜诉，但客观上明显有利于上诉人。被上诉人认为原审判决公正合法，并无不当。而上诉人却在上诉理由部分，不但不承认自己的违法行为，反而寻找借口为自己违法，且不道德的行为进行无理开脱。综上，被上诉人认为，原审判决事实清楚，程序合法，结果公平，应维持原判。杨仁道、张玉梅向原审法院起诉请求：1.依法判令二被告恢复侵占二原告位于西乡县XX大街XX号院内宅基地42.93平方米的原状，并排除对侵占原告宅基地的妨害；2.本案诉讼费由二被告承担。诉讼中原告增加诉讼请求，鉴定费3000元由二被告承担，变更宅基地面积22.72元平方米。原审法院认定事实：1998年1月西乡县人民政府向张玉梅、杨仁道颁发西乡县国用（土）字第0105341号国有土地使用证，确定张玉梅、杨仁道对南大街20号195.18平方米的土地享有土地使用权，其中共有使用权面积12平方米，分摊面积4平方米。1998年1月20日，西乡县人民政府向张玉梅、杨仁道颁发西私西私房字第41**所有权证，确定张玉梅、杨仁道为南大街20号3.5间、建筑面积87平方米的房屋所有权人。2002年5月8日，西乡县人民政府向张某某颁发西乡县房权证房权证西私房字第96**有权证，确定张某某为XX大街XX号不相连两处房屋的所有权人，确定商服23平方米、住宅4平方米。后张某某将上述房产转让给侯利。侯利、李小平将该宗房屋中的住宅翻建为二层。西乡县人民政府于2012年3月1日向侯利颁发西乡县国用（土）字第0104466号国有土地使用证，确定侯利为XX大街XX号不相连的两个地块共计63.45平方米的土地享有国有土地使用权。2012年4月11日，西乡县人民政府向侯利颁发西私颁发西私房字第238**权证确认侯利为XX大街XX号非住宅房屋（面积23.49平方米）的房屋所有权人；颁发西私房颁发西私房字第238**证，确认侯利为XX大街XX号一、二层住宅房屋（建筑面积104.83平方米）的房屋所有权人。现张玉梅、杨仁道认为侯利、李小平在翻建住宅时侵占了张玉梅、杨仁道的土地使用权，以棚户区改造调查摸底表登记的土地面积差42.93平方米为由请求被告恢复原状，排除妨害，经协商无果，原告于2015年9月提起诉讼。原审法院另认定，1993年1月，本案诉争房屋所在院落曾发生火灾，火灾后，二原告的房屋有部分垮塌。该案在原审期间，汉中市中级人民法院于2018年10月8日委托陕西省国信勘测规划工程有限公司,对张玉梅、杨仁道坐落于西乡县XX街道XX大街XX号XX号,证号国用（土）字第0105341号国有土地使用证宅基地面积测绘。陕西省国信勘测规划工程有限公司派员和原审法院工作人员及原告代理人,实地测绘，于2019年2月22日作出不动产测量报告,测量结论:通过测量计算出侯利住宅占用张玉梅、杨仁道土地使用面积22.72平方米。原审法院认为：本案原告房屋虽然部分毁损，但持有的国有土地使用证界址清楚、面积明确。被告购买张某某的房屋时，张某某持有的房屋所有权证上附有房地产平面图，从平面图上明显可以确定房屋的界址，侯利购买张某某的房屋后，办理了土地使用权证。侯利购买房屋后进行了翻建，翻建后取得房屋所有权证，房屋所有权证上同样附有房地产平面图，面积明显大于土地使用证上所附的平面图面积，因此，被告侵权事实客观存在。从测量报告上看，被告修建的住宅房屋的面积超出其持有的原国有土地使用证房地产平面图面积，其超出的面积，系被告恶意添附的行为,构成对原告土地使用权的侵权。但原告要求恢复原状，会导致被告无法正常居住、生活，且恢复原状，排除妨害会激化矛盾，并导致更大的经济损失，拆除被告侵占的部分明显也不具有现实可能性，从物尽其用和效率、诚信、公平原则,考虑被告也理应对自己的侵权行为承担赔偿责任。综上所述，原告的诉讼请求，依法予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十五条；《中华人民共和国物权法》第七条、第二十八条、第三十三条、第三十四条、第二百四十三条；《中华人民共和国民法总则》第一百一十三条、第一百三十二条、第一百七十六条、第一百七十九条第一款第八(项);最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)86条规定，判决：一、确认李小平、侯利侵占杨仁道、张玉梅土地使用面积22.72平方米。待西乡县南大街拆迁时由李小平、侯利将22.72平方米土地使用面积退还杨仁道、张玉梅。该22.72平方米土地使用面积(国有划拨)享有的拆迁相关政策，由杨仁道、张玉梅享有；二、由李小平、侯利于判决生效后20日内给付杨仁道、张玉梅土地被占用期间的损失4800元。自2021年起至南大街拆迁时止，由李小平、侯利每年给付占用杨仁道、张玉梅土地的损失600元。限每年12月30日前付清当年度土地补偿费。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费100元、鉴定费3000元,由李小平、侯利负担。二审中，当事人均没有提交新证据。原审认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，被上诉人持有的国有土地使用证界址清楚、面积明确。在本案多次审理过程中，上诉人对自己在修建案涉房屋时占用被上诉人土地的事实予以认可。因双方当事人对占用土地的面积产生争议，故原审人民法院委托了具有不动产测量资质的陕西国信勘测规划工程有限公司对案涉宗地进行现场测绘。陕西国信勘测规划工程有限公司安排具有测量、测绘专业技术的人员刘某某与王某某具体实施并作出了案涉不动产测绘报告。该测绘报告结论为侯利住宅占用张玉梅、杨仁道土地使用面积22.72平方米。现上诉人上诉提出陕西国信勘测规划工程有限公司在测绘时未通知院内其他三位住户，鉴定程序违法，其鉴定结论不能作为认定其侵占被上诉人土地面积的依据。但被上诉人所持有的国有土地使用证的界址清楚，并无证据证明其他3位住户与被上诉人存在界址争议，也无证据证明不通知3位住户到场会对测绘结果有所影响。故本院对上诉人的该理由不予采纳。原审判决采信案涉测绘报告并据此认定上诉人占用被上诉人土地使用面积22.72㎡并无不当。关于杨仁道土地被占用期间的损失问题。本院认为，侯利房屋侵占张玉梅、杨仁道土地使用面积是客观事实，但拆除侯利侵占土地部分上的房屋将会影响房屋的整体功能，导致上诉人无法正常居住生活，结合本案实际情况，兼顾双方当事人的利益，原审法院判决上诉人向被上诉人赔偿土地被占用期间的损失4800元，并自2021年起至南大街拆迁时止，由李小平、侯利每年给付占用杨仁道、张玉梅土地的损失600元并无不当。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人侯利、李小平负担。本判决为终审判决。   审    判    长    王永吉审    判    员    李俊霞审    判    员    曹建祥 二〇二一年八月十一日 法  官  助  理   魏佩媛书    记    员   陈  宁 1