辽宁省辽阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽10民终1023号上诉人（原审被告）：高祥，男，1956年4月12日出生，汉族，现住辽阳市白塔区。委托诉讼代理人：胡明，辽阳市白塔区正阳法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：刘彪，男，1964年10月1日出生，汉族，现住灯塔市。委托诉讼代理人：曹忠斌，辽阳市白塔区阳光法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：高峰，男，1971年12月13日出生，汉族，现住辽阳市白塔区委托诉讼代理人：刘冰，辽阳市太子河区骁恒法律服务所法律工作者。原审被告：沈阳顺天建设集团有限公司，住所地沈阳市大东区江街123号。法人代表人王蕾，该公司董事长。上诉人高祥因与被上诉人刘彪、高峰、原审被告沈阳顺天建设集团有限公司买卖合同纠纷一案，不服灯塔市人民法院（2021）辽1081民初694号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人高祥及其委托诉讼代理人胡明，被上诉人刘彪及其委托诉讼代理人曹忠斌，被上诉人高峰及其委托诉讼代理人刘冰到庭参加诉讼。沈阳顺天建设集团有限公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。高祥上诉请求：1、撤销灯塔市人民法院（2021)辽1081民初694号民事判决书，改判上诉人不承担判决中第一项给付货款及利息责任。2、一审、二审诉讼费由被上诉人承担；事实和理由：一审事实不清。1、一审没有查清案件事实，对刘彪欠条中欠款数43万元形成的事实及成因没有查清，刘彪也没有对该43万元形成的事实及成因予以说明，仅凭欠条作为裁判理由。2、刘彪在鸿飞逸景工程中发生的材料款为25300元，材料款上诉人根据送货票据已结清，不欠刘彪。3、刘彪向工地出售材料怎么与高峰存在合伙关系，此后高峰又是怎么给刘彪出具43万元的欠条的，上诉人并不知情。上诉人认为刘彪与高峰的行为损害了其合法权益，所以，上诉人不应承担给付责任。二、证据不足，有证不认。一审中刘彪仅凭欠条为依据，并未出示欠账的明细及送货结算单据，而法院也仅以刘彪的欠条为依据作出裁判，针对刘彪不利的证据则不认可。综上，一审在没有查清事实、证据不足，有证不认的情况下作出了错误的裁判。故此，上诉人不服一审判决依法提起上诉，望贵院支持上诉人的上诉请求。被上诉人刘彪二审答辩：一审判决事实清楚，证据充分，适用法律正确，判决公正，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人高峰二审答辩称：1、主体不对，高峰不应该做被告。刘彪诉的是鸿飞逸景工程，鸿飞逸景工程发生材料款23500元，承包主体是沈阳集团，其他款项承包主体是辽宁省三建，23500元材料款早已结清，故刘彪所诉主体鸿飞逸景不符合主体资格。2、高祥是高峰的哥哥，高峰是高祥的材料员，材料款来往进账高祥并不清楚，同时，高峰与刘彪存在合伙关系（合伙卖材料，没有合伙协议），高峰与刘彪存在恶意串通，损害高祥的利益，因此对上诉人不发生法律效力。3、高峰不欠刘彪钱，刘彪欠高峰26万元。对一审判决有异议。此案是我一手经办，如果需要承担也是我承担债务。沈阳顺天建设集团有限公司未到庭，亦未提交书面答辩意见。刘彪向一审法院起诉请求：1、请求法判决被告偿还材料费本金43万元及利息13.76万元(2018年5月-2020年12月)，合计56.76万元，以及判决结束前的利息；2、赔偿2013年-2020年12月份讨要债务的交通费以及务工费等，合计2.5万元；3、诉讼所有费用由被告承担。被告沈阳顺天建筑集团公司一审辩称：该工程实际施工人为高祥，具体的施工过程中人工费、材料费最终结算均由高祥办理，在甲方给付我方工程款后我公司扣除税费、管理费剩余部分全部支付于高祥，所以我方不承担给付义务及连带责任。被告沈阳顺天建筑集团公司未向法庭提供证据。被告高峰辩称，1、我方不欠原告钱，原告诉被告欠款并不能单凭欠据来证明被告欠原告材料款项，原告应对欠款的事实及成因加以举证，同时法庭应对该案件事实及成因等加以调查核实；2、被告高峰并不否认与原告就鸿飞逸景工程之间存在往来关系，但针对原告诉被告鸿飞逸景的材料款一事，被告已经给原告就鸿飞逸景的材料款已结清，并不欠付，因为原告在鸿飞逸景工程中发生的材料款共计23500元，原告若针对其他款项诉被告主体不符，因为鸿飞逸景工程承包的主体为沈阳顺天集团，而其他款项承包的主体为辽宁省三建，所以说原告针对其他款项应另行起诉；3、原告与被告高峰之间即存在买卖关系，也存在合伙关系，且针对利润双方事先约定为50%；4、本案的管辖存在异议，因为无论被告住所地合同履行地均不在灯塔，原告为何在的灯塔诉讼，灯塔法院为何受案审理案件，值得商榷。被告高峰一审答辩，并向法庭提供证据：1、关于工地欠款的说明，证明原告卖给鸿飞逸景的材料核算统计；2、出库单、入库单，证明原告卖给鸿飞逸景的水泥、中砂、碎石材料的凭证，其与原告核算统计予以相印证；3、转账记录，证明该项材料款高峰已经通过转账付给原告刘彪6万元；4、证人杨某证言：我和刘彪、高峰在一起合伙送沙子和水泥。证明案涉工程款是两个工程的款项，第一个工程是辽阳市文圣区政府工地的，第二个是鸿飞逸景工地的。从2014年10月1日工地一共欠1347052.5元，当时回款1052500元，尚欠刘彪294525.5元，剩余326吨水泥合计91280元，加上欠款，合计一共欠刘彪385832.5元，另外刘彪垫付运费、沙子款大约为65000元左右，一共欠刘彪45万元，截止到2014年4月11日。之后2015年9月11日我以现金方式付给刘彪20万元，2015年12月17日，我以现金方式付给刘彪10万元，截止2015年12月17日还欠刘彪15万元，2016年3月15日我用自己的钱垫付给刘彪1万元(刘彪在沈阳住院的时候)，2016年5月11日我以现金方式给了刘彪5万元，2017年1月24日，我以现金方式给了刘彪5万元。文圣区政府是1398992元，鸿飞逸景23500元；一百多万工程款分三笔款项给付的，第一笔387500元，第二笔18万元，第三笔485000元；还剩余294552.5元；我给原告还款41万元；我是代高峰代付给原告的；我与原告之前是朋友有合伙关系；有约定利润分配；合伙人有我、刘彪、高峰、于雷，没有分配过利润。被告高祥辩称，鸿飞逸景工程是我个人承包的，因为我没有建筑资质，挂靠在顺天公司。1、我正在和鸿飞逸景打官司，白塔法院已经受理，现在未审结，因为工程结束很长时间，一直未给结算；2、原告和高峰之间的账目我不清楚，我是项目负责人，高峰和原告是合伙关系。我不同意原告诉讼请求。被告高祥未向法庭提供证据。一审法院认定事实，被告沈阳顺天建筑集团公司将承建的辽阳市鸿飞逸景小区工程转包给其项目经理被告高祥。被告高峰系被告高祥的弟弟，系该工程的材料员。原告刘彪从2014年开始将水泥、中沙等建筑材料出售给该工程。2018年6月9日，被告高峰给原告出具欠条，注明欠款数额为430000.00元，约定还款期限2018年8月30日，如到期未偿还，从2018年5月1日承担1%月息。2018年2月14日9时12分，被告高峰经手给付原告9000元；2018年2月14日9时14分，被告高峰经手给付原告9000元；2018年5月24日13时36分，被告高峰经手给付原告5000元；2018年5月24日13时37分，被告高峰经手给付原告5000元；2018年2月14日9时14分，被告高峰经手给付原告2000元；2019年2月3日17时56分，被告高峰经手给付原告9000元；2019年2月3日17时57分，被告高峰经手给付原告9000元；2019年2月3日17时58分，被告高峰经手给付原告2000元。期间原告刘彪多次给被告高祥打电话索要货款，被告高祥总以工程未结算，甲方未给付货款等理由推脱。2021年2月22日，本案在速裁阶段，被告高峰在询问笔录中自认：“高祥是沈阳顺天建筑集团公司的项目经理，我是公司的材料员。原告给工地送材料属实，我是收材料的，收材料有小票…我代表工地出的条，我哥哥高祥知道我给出条的事，当时我哥表示反对，不同意为啥写那么多利息。”以上事实，有原告陈诉、三被告辩解、原告提供的证据、被告高峰提供的证据等在卷佐证，并经庭审质证认证，足以认定。一审法院认为，被告沈阳顺天建筑集团公司承建的辽阳市鸿飞逸景小区工程，并将该工程转包给没有建筑资质的被告高祥，拖欠原告的材料款及约定利息应由被告高祥承担给付义务。被告沈阳顺天建筑集团公司应在尚欠被告高祥工程款范围内承担连带责任。被告高峰作为该工地的材料员，代表工地给原告出具欠条，属于职务行为，不应承担给付义务。各被告在2018年6月9日以前给付原告的货款，已经包含在欠条之中。各被告在2018年6月9日以后给付原告的20000.00元货款，应从欠条中扣除。原告的诉讼请求中合理部分，该院予以支持。按照证据规则，言辞证据的效力小于书证效力。证人杨某证言，均证明在2018年6月9日以前给付原告货款的情况，不能对抗书证欠条所证明内容。故该院对该证人证言不予采信。被告高峰提供的关于工地欠款说明截止时间是2014年4月11日，不能对抗2018年6月9日其所出具的欠条。被告高峰虽在庭审时提出了管辖异议，但未在答辩期内提出管辖异议申请，该院不予支持。三被告提出的辩论意见，没有法律依据，该院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条及《中华人民共和国民法典》第五百九十五条及《中华人民共和国建筑法》第六十六条及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决：一、被告高祥于本判决生效后十日内给付原告刘彪货款人民币410000.00元，并承担本金430000.00元从2018年5月1日起至2019年2月3日止按1%月利率计算的利息及本金410000.00元从2019年2月4日起至给付之日止按1%月利率计算的利息；二、被告沈阳顺天建筑集团公司在尚欠被告高祥工程款范围内承担连带责任；三、驳回原告刘彪的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9476元，减半收取4738元，由原告刘彪承担60元，由被告高祥承担4678元。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审法院审理查明的事实的予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，高峰系高祥弟弟，也是受高祥委托在高祥承包的施工工地负责进料、收账等工作的人员，2018年6月9日，高峰为刘彪出具欠款数额为430000.00元的欠条，并将送货小票收回，高峰的行为应认定为代替高祥行使权力的行为，因此，认定高祥为欠款责任人。但高峰无权代替高祥约定给付利息问题，因此，利息应自起诉之日即2021年3月2日始至给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价的利率给付利息。关于该货款是鸿飞逸景工地还是文圣区政府工地的，由于两个工地高祥均为实际施工人，上诉人均应承担给付义务，虽然挂靠的企业不同，但是被上诉人沈阳顺天建筑集团公司一审判决后，并未上诉，本院依法对此不予调整。综上所述，高祥的上诉请求部分成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但对利息部分处理不妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持辽宁省灯塔市人民法院（2021）辽1081民初694号民事判决第二项、第三项；二、撤销辽宁省灯塔市人民法院（2021）辽1081民初694号民事判决第一项；三、变更第一项为上诉人高祥于本判决生效后十日内给付被上诉人刘彪货款人民币410000.00元，并自起诉之日即2021年3月2日起至给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价的利率给付利息。一审案件受理费9476元，减半收取4738元，由被上诉人刘彪负担1237元，上诉人高祥负担3501元；上诉人高祥预交的二审案件受理费9476元，由上诉人高祥负担7203元，被上诉人刘彪负担2543元。本判决为终审判决。审 判 长 张丽娟审 判 员 曹丽娜审 判 员 艾德玲二〇二一年九月九日法官助理 侯是羽书 记 员 任 玥