广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终15935号上诉人（原审原告）：程书攀，男，1987年5月25日出生，汉族，住湖北省孝感市孝南区。被上诉人（原审被告）：广州新学士驾驶员培训企业有限公司，住所地广东省广州市从化区城郊街横江沙梨街73号。法定代表人：庾少辉，职务：总经理。委托诉讼代理人：刘婉敏，广东韬策律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨梦华，广东韬策律师事务所实习人员。上诉人程书攀因与被上诉人广州新学士驾驶员培训企业有限公司（以下简称新学士公司）劳动争议一案，不服广东省广州市从化区人民法院（2020）粤0117民初5725号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序由审判员独任审理，公开开庭审理了本案。上诉人程书攀、被上诉人新学士公司的委托诉讼代理人刘婉敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。程书攀上诉请求：确认自2014年9月1日至2019年7月1日期间程书攀和新学士公司存在劳动关系。事实和理由：程书攀于2014年1月进入新学士公司担任教练员岗位，用新学士公司车辆培训公司学员，于2019年7月1日离职。自2014年9月1日起新学士公司强制与程书攀购买了社会保险并每月向从化税务局申报工资，当时程书攀因为在农村老家有购买农村社保，有点不想买，但新学士公司说上级部门有文件下来，只要是新学士公司的职工就必须购买社会保险，否则就停止程书攀的教学工作，理由是社会保险具有强制性，主要体现在以下四个方面：1.社会保险是国家法律法规规定的强制性的法规规范，用人单位和个人都必须严格遵守；2.社会保险管理机构的行为具有法定强制力；3.任何单位和个人都应在社会保险法律法规规定的范围内承担自身应尽的义务，否则将承担相应的法律责任；4.人力资源社会保障行政部门对违反社会保险法律法规的单位和个人有权进行行政处罚。因此一旦形成社保关系，同时就确定了事实劳动关系，国家认定用人单位录用劳动者，可以享受职工待遇，用人单位名下缴纳社保的人员均视为本公司员工，与企业存在劳动关系的法律事实，在购买社保的同时公司有与程书攀签订劳动合同，但新学士公司现在不敢拿出来。根据《中华人民共和国劳动合同法》的有关规定，用人单位招用劳动者未签订书面劳动合同但同时具备以下情形的劳动关系成立：1.用人单位和劳动者符合法律法规规定的主体资格；2.劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分；3.用人单位依法制定的劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动工作。程书攀符合以上情形。在一审开庭时，法官问程书攀是否清楚或知道新学士公司的规章制度，程书攀告诉一审法官，教练员是有教练员管理规定的，并且教练员是必须严格遵守的，一审民事判决书上关于程书攀不清楚、不知道的描述是不公正的。二审程书攀提供了以下证据：1.新学士公司为程书攀缴纳各项社会保险费的记录；2.个人所得税清单及工资申报凭证；3.教练员岗位登记卡。用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动合同关系时可参照下列凭证：1.工资凭证或缴纳各项社会保险费的记录；2.用人单位向劳动者发放的工作证、岗位证、服务证等能够证明身份的证件；3.劳动者填写用人单位招工招聘入职登记表（新学士公司可以提供）。综上所述，一审法院不尊重证据与事实，没有做到公正审判，故提起上诉。新学士公司辩称，根据程书攀与新学士公司签订的《教练车承包合同》，双方不符合关于确立劳动关系有关事项的通知第1条成立劳动关系的情形，依法不应认定成立劳动关系。程书攀以购买社保、缴纳个人所得税来主张形成社保关系，故同时确立事实劳动关系是不能成立的。首先，新学士公司是基于机动车驾驶培训主管部门及程书攀的要求购买社保，该行为属于社会保险行为，受社会保险法约束，与双方是否构成劳动关系不是同一法律关系，不能直接以购买社保认定构成劳动关系。其次，结合新学士公司提交的《教练车承包合同》《车辆交接协议》、学员交接名单可证明程书攀不受新学士公司的管理，新学士公司没有向程书攀发放工资。程书攀是自主经营、自负盈亏，且程书攀在一审庭审也确认其与公司是合作关系，双方按照利润分成。再者在本案仲裁、一审期间，程书攀否认《教练车承包合同》上的签字的真实性，但拒绝笔迹鉴定，其行为与主张相违背，也可证明双方不存在劳动关系的事实。综上，请求驳回程书攀的上诉，维持一审判决。程书攀向一审法院起诉请求，确定2014年9月至2019年7月期间程书攀与新学士公司存在劳动关系。一审法院认定事实：程书攀2014年9月至2019年7月参加社会保险的缴费单位为新学士公司，参保费用包括单位部分全由程书攀承担；程书攀上班不需要考勤，上班时间自主安排；车辆（粤AXXX8学）由程书攀出资购买，程书攀是自主经营，自负盈亏；《车辆交接协议》由程书攀、新学士公司双方所签订。另查明，程书攀曾向广州市从化区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求裁决：确认程书攀与新学士公司自2014年9月1日至2019年12月1日存在劳动关系。广州市从化区劳动人事争议仲裁委员会于2020年10月27日出具穗从劳人仲〔2020〕704号《仲裁裁决书》，裁决驳回程书攀的全部仲裁请求。程书攀不服穗从劳人仲〔2020〕704号《仲裁裁决书》的裁决结果，提起本案诉讼。新学士公司未提起诉讼。另程书攀于2020年12月23日向一审法院提交鉴定申请书，申请对新学士公司提交的《教练车承包合同》原件上乙方签名和手指纹不是现场原始指纹进行鉴定，一审法院通过摇珠选定广东天正司法鉴定中心进行鉴定，该中心受理后，出具鉴定缴费通知（预缴），一审法院依法向程书攀送达，程书攀在收到上述通知后并未缴纳鉴定费用，且经过一审法院与程书攀联系，其表示放弃鉴定申请。一审法院认为，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条成立劳动关系的规定，虽然，程书攀2014年9月至2019年7月参加社会保险的缴费单位为新学士公司，《教练员岗位登记卡》显示程书攀登记服务单位是新学士公司，新学士公司有为程书攀申报个人所得税，同时程书攀主张《新学士教练员自聘助教合同》为双方所签劳动合同，但未将该合同作为证据提交。本案中，首先，程书攀不清楚、不知道新学士公司的规章制度；程书攀上班时间自由安排，上班不需要考勤；由此可见，新学士公司的规章制度不适用于程书攀，程书攀、新学士公司双方的人身依附性、隶属性、管理性弱，不符合劳动关系人身依附性、隶属性、管理性强的特点。其次，因程书攀带的学员是程书攀自己招募，教学车辆（粤AXXX8学）是程书攀自己出资购买，程书攀是自主经营、自负盈亏，双方没有对工资进行约定，新学士公司也没有向程书攀发放工资。再次，从《新学士教练员自聘助教合同》名称理解，该合同是教练员聘用助教所用，程书攀本身就是教练员，结合程书攀教学车辆由自己出资购买，程书攀自主经营、自负盈亏，该合同显然适合程书攀聘用助教用，而不是作为助教给新学士公司聘用；且程书攀未将该合同作为证据提交，其主张程书攀、新学士公司双方有签劳动合同，一审法院不予采纳，加上没有其他证据能证明程书攀、新学士公司双方有签订书面劳动合同，一审法院认定程书攀、新学士公司双方没有签订书面劳动合同。综上所述，程书攀、新学士公司双方并不符合上述法律规定的情形，故一审法院认定程书攀、新学士公司双方不成立劳动关系。综上所述，依照《关于确立劳动关系有关事项的通知（劳社部发〔2005〕12号）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审法院判决如下：驳回程书攀的全部诉讼请求。本案受理费10元由程书攀负担。本院经审理查明的事实与一审判决查明事实一致。本案二审期间，程书攀提交以下证据：证据1规章制度的手抄件；证据2《聘用合同》，该合同甲方为新学士公司，乙方为程书攀，合同约定本合同为以完成一定工作任务为期限的劳动合同，于2018年1月1日生效，至合同约定的工作任务完成时失效，乙方的月基本工资为6000元，合同落款处加盖“广州新学士驾驶员培训企业有限公司”印章和有程书攀的签名。证据1、2拟证明新学士公司与程书攀存在劳动关系。新学士公司质证称，1.对《聘用合同》的真实性、合法性、关联性均不予认可。新学士公司从未与程书攀签订该聘用合同，合同落款盖有的新学士公司的公章及合同第一页甲方法定代表人的签字均为程书攀伪造，新学士公司也从未使用该合同版本与员工签订合同。从合同内容上看，其一，合同缺乏工作内容、工作地点、工作时间、休息休假等劳动合同应当具备的条款；其二，合同第一条约定劳动合同期限为完成一定工作任务为期限的劳动合同，显然与程书攀主张的教练工作实际不相符；其三，合同第二条约定工资计发方式为基本工资制，月基本工资为6000元，也与程书攀庭审中确认的报酬计发方式不一致；其四，合同无签约时间、无法定代表人签字，不符合合同要式条件。由此可见，该合同是程书攀为达诉讼目的而伪造，法庭不应采信。2.《教练员岗位职责》是新学士公司根据行业主管部门要求悬挂在办公场所、教练场所的制度，该岗位职责不能作为证实程书攀与新学士公司存在劳动合同关系的依据。程书攀二审庭审中要求对新学士公司提供的《教练车承包合同》上“程书攀”的签名的真实性进行鉴定。新学士公司庭后要求对程书攀提供的《聘用合同》中的“广州新学士驾驶员培训企业有限公司”的公章的真实性进行鉴定。另查明，程书攀主张其月工资是底薪3000元+提成，但新学士公司不确认。程书攀确认教练车的加油费用、日常管理费用等由其本人承担，学员由程书攀自己招募，在招收学员时，学员的学费是由程书攀收取，之后其再按与新学士公司的约定将学员的部分学费（报名费）交给新学士公司，并同时需向新学士公司交纳1000元/人的风险金，学员毕业时由新学士公司退回给程书攀本人，向新学士公司交纳的学员报名费根据市场调节，基本上是程书攀收取学员报名费的一半。新学士公司也确认在程书攀招收学员后，需根据规定向公司交纳管理费，管理费的金额不等于教练员收取学员的学费，管理费包含风险金，风险金在学员取得驾照后返还给教练员。本院认为，本案争议的焦点是程书攀与新学士公司之间是否存在劳动关系。劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供劳动，由用人单位给付报酬而产生的权利义务关系。劳动关系具有人格上、组织上、经济上的从属性。本案中，新学士公司向程书攀发放了教练岗位卡，并以公司名义为程书攀缴纳社保、申报个税，但是缴纳社保、申报个税仅是认定是否存在劳动关系的考量因素之一，认定是否存在劳动关系还应当结合劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。在本案中，程书攀在诉讼中虽表示清楚新学士公司的规章制度，但其在劳动仲裁阶段时明确表示不清楚、不知道新学士公司是否有规章制度，结合双方确认程书攀上班时间自主安排，不需要考勤；程书攀带的学员由程书攀自己招募，以及本案并无证据显示新学士公司曾对程书攀进行劳动管理并下达工作任务等，可见程书攀不受新学士公司规章制度的约束，也不接受新学士公司的劳动管理和支配。在劳动报酬方面，程书攀虽主张其每月底薪3000元，但未能提供证据予以证明，新学士公司对此也不确认，程书攀确认其招收学员时，学员的学费是由其本人收取，之后再由其按照与新学士公司的约定将收取学员的部分学费（报名费）交给新学士公司，并同时向新学士公司交纳风险金。本案的社保参保费用包括单位部分全由程书攀承担。现并无证据证明新学士公司向程书攀支付劳动报酬。且程书攀所使用的教练车由程书攀本人出资购买，教练车的加油费用、日常管理费用也均由程书攀本人承担。由此可见，程书攀是使用自己的生产工具，利用自己的技能、知识，自主经营，自负盈亏，双方之间的关系不具备劳动法上的从属性，不具备成立劳动关系的特征。故一审认定程书攀与新学士公司之间不存在劳动关系并无不当，本院予以确认。程书攀关于与新学士公司存在劳动关系的主张缺乏事实依据，本院不予采纳。关于程书攀与新学士公司均提出鉴定申请的问题，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十五条规定，“当事人申请调查收集的证据，与待证事实无关联、对证明待证事实无意义或者其他无调查收集必要的，人民法院不予准许。”如上所述，根据本案的其他证据材料以及双方的陈述，已经足以认定双方并不存在实际的用工关系，不具备确立劳动关系的特征，因此，不论《教练车承包合同》《聘用合同》上的签名、盖章是否真实，均不足以影响对本案是否存在劳动关系的事实的认定。据此，本院对程书攀以及新学士公司的鉴定申请均不予准许。综上所述，程书攀的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人程书攀负担。本判决为终审判决。审判员  梁小琳二〇二一年九月十三日书记员  张 曦罗敏婷