陕西省汉中市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）陕07民终812号 上诉人（原审原告）:陕西奥龙建设工程有限公司。住所地：陕西省宝鸡市凤翔县。法定代表人：王鹏，系公司执行董事。委托诉讼代理人：张靖，男，汉族，生于1961年11月8日，陕西省凤翔县人，住该县，系陕西奥龙建设工程有限公司总经理。委托诉讼代理人：符宝龙，陕西炎城律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张治国，男，汉族，生于1978年4月1日，陕西省城固县人，住该县城东环一路城建局家属院。委托诉讼代理人：潘浩光，陕西时代潮律师事务所律师。上诉人陕西奥龙建设工程有限公司（以下简称“奥龙公司”）因与张治国侵权责任纠纷一案，不服陕西省城固县人民法院（2021）陕0722民初6号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。奥龙公司不服一审判决，上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持上诉人一审全部诉讼请求。二、改判利息标准为城固县法院“(2013)城民初字第00940号”判决书中利息按中国人民银行同类贷款利率4倍计至赔付之日。三、诉讼费由被上诉人承担。理由：一、一审认定事实错误。l、假设项目部和上诉人的挂靠关系成立，但挂靠人是项目部，且项目部是个团队，虽然后来公司与该项目部有工程施工内部安排协议，但乙方是项目部，而不是潘某某个人，且项目经理不是潘某某，他只是后来公司发文任命的现场负责人，且有其权限范围，详见 “陕奥建工（2012）23号”文件，项目经理是其他人（冉喜凤），相关法律规定项目经理对该工程负有终身全部责任。如果有盈余，项目部应得的利润中潘某某个人的份额有多少没有核算和分割；另外，张治国在提出申请的当时，作为挂靠人的项目部和被挂靠人之间尚未进行结算，项目部是否有盈余及多少没有明确。在以上两个基本事实没有确定、解决的时候，张治国与潘某某共谋，故意偷梁换柱、混淆概念，将冻结和划扣潘某某个人资金的申请变成了冻结和划扣项目部资金的申请，侵权的主观故意及客观行为昭然若揭。2、汉中中院生效判决认为案涉“工程施工内部安排协议”不真实，不予采信。原因是该协议是2月签订的，但项目部的公章7月才启用，协议在前，公章在后，协议属虚假。据此，根本就不存在挂靠关系依法成立的基础。省高院再审的判决明确认定案涉“工程施工内部安排协议”不属挂靠关系，所谓潘某某挂靠的项目部没有诉讼主体资格。因为项目部未经工商同意，没有领取营业执照，不具备法人资格，属未领取营业执照的法人分支机构。《最高人民法院适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》第五十三条规定，故该项目部不具备诉讼主体资格，不是直接受益者，涉及分支机构的诉讼，设立分支机构的法人单位才能作为诉讼主体出现。二、案涉执行错误的救济途径是依法提起侵权赔偿之诉，不是执行监督程序。一审以让上诉人寻求执行监督程序，驳回上诉人的诉讼请求，系程序认定错误。上诉人先是向汉中市检察院申请过检察监督，该院不予受理，指示上诉人应当依法向汉中市中级法院走执行监督程序。上诉人向省高院提出执行监督申请，省高院执行一庭法官收材料审查后给上诉人和汉中中院答复，拒收材料，不能走执行监督程序。上诉人向汉中市中级法院提起第三人撤销之诉，被告知不能立第三人撤销之诉，应该依据《最高人民法院关于适用的解释》第二百九十六条释义：保全的裁定如果错误将第三人的财产进行保全，第三人可以直接要求实施保全措施的法院撤销关于该财产保全的裁定；如果诉讼程序已经终结，第三人可以直接起诉要求保全申请人承担损害赔偿责任，而不必对裁定提起撤销之诉。故上诉人向城固县法院提出张治国侵权之诉案件。三、本案的执行程序严重错误。汉中中院在执行张治国与潘某某借款纠纷一案时，未经审判程序，在执行程序中违法将案外人即上诉人财产认定为潘某某个人财产并予以执行，属严重的程序错误。被上诉人张治国答辩称：1、上诉人故意混淆法律文书形成时间，以后形成的法律文书认定内容来证明张治国侵权，属于逻辑错误。张治国与潘某某的案件发生在童开俊一案之前，明显不能形成逻辑上的因果关系，无法证明张治国有主观侵权故意及客观事实。2、奥龙公司与潘某某之间的关系，其应当提起合同纠纷之诉，如法院判决奥龙公司涉案工程款享有权利，也应当由潘某某承担违约责任；如法院判决潘某某享有权利，则奥龙公司更不能向张治国提起诉讼主张权利。3、奥龙公司怠于行使自身权利，未通过提起执行异议之诉，来行使权利，而丧失该权利，应当执行承担后果。现在无端起诉张治国，属于浪费司法资源。4、奥龙公司在上诉状中认为执行程序错误，如果说法院执行果真有错误，也应当依照合法程序进行纠正，而不是起诉张治国来承担相应后果。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。奥龙公司向一审诉请：1、判令被告张治国赔偿原告人民币1120000元。2、判令被告张治国支付上述款项利息350000元（以人民银行同期同类贷款利率为准计息，从2014年4月3日起至起诉之日止）。3、本案诉讼费由被告张治国承担。一审经审理认定以下事实：城固县人民法院（2013）城民初字第00940号民事判决书判决：潘某某在判决生效后十日内向张治国偿还借款本金90万元，并支付相应借款利息。该案件在审理期间张治国向城固县法院申请对潘某某挂靠在陕西奥龙建设工程有限公司名下承建的汉江城固XX段堤防Ⅲ标段项目部剩余工程款115万元进行保全，城固县法院作出（2013）城民初字第00940-1号民事裁定书，裁定依法冻结了保全的该115万元工程款。该案判决书生效后，案件在执行中，汉中市中级法院作出（2014）汉中执字第00025-1号执行裁定书，裁定该案由汉中中级法院提级执行，且案件已执行完毕。现原告奥龙公司以城固县法院（2013）城民初字第01328号民事判决书、汉中市中级法院（2015）汉中民二终字第00020号民事判决书、陕西省高级人民法院（2016）陕民申122号民事裁定书为依据，认为汉江城固XX段堤防Ⅲ标段工程系原告公司中标承建的项目，潘某某仅是项目负责人，并非与原告系工程项目挂靠关系，诉至法院，请求被告承担侵权赔偿责任。一审认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第九章关于保全和执行第一百零五条规定申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。本案原告奥龙公司提出诉讼请求，要求被告张治国赔偿原告损失，并支付相应利息，因其提交的证据不能证明张治国存在申请保全、执行错误的情形，原告对其主张应承担举证不能的不利后果，故对原告要求被告赔偿损失的诉讼请求，不予支持。另原告在起诉状中陈述法院执行原告财产系错误行为，原告提交的第一组、第二组、XX组XX组证据证明目的均认为系法院执行错误，原告在以侵权责任纠纷向被告主张赔偿的同时，又认为系法院执行错误，其诉讼请求和陈述、证明的事实系两个不同的民事法律规范，两者调整民事主体和权利、义务关系亦不相同，原告陈述其财产系法院执行错误，可按照执行监督程序行使自己的权利。一审遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告陕西奥龙建设工程有限公司的诉讼请求。案件受理费18030元，减半收取9015元，由原告陕西奥龙建设工程有限公司负担。二审中，上诉人提交证据材料：1、奥龙公司向汉中市检察院提出的检查监督申请书；2、奥龙公司向省高院提出执行监督程序申请书；3、奥龙公司向汉中中院提出第三人撤销之诉，中院称无法立案，上诉人才向城固法院起诉。被上诉人质证称：这些材料不属于新的证据，真实性也均无法确认，故不予质证。经审理查明，对一审认定的案件事实，本院依法予以确认。另查明，城固县人民法院审理的原告童开俊诉被告陕西奥龙建设工程有限公司、陕西奥龙建设工程有限公司汉江城固县XX段改建工程项目部民间借贷纠纷一案，于2015年1月26日作出（2013）城民初字第01328号民事判决书，判决：一、由被告陕西奥龙建设工程有限公司汉江城固县XX段改建工程项目部在判决生效后10日内偿还原告童开俊借款558000元及利息（利息从2013年3月15日计算至本息清偿完毕止，按中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算）；二、由被告陕西奥龙建设工程有限公司承担连带清偿责任。陕西奥龙建设工程有限公司不服上述判决，提起上诉，汉中中级法院于2015年8月14日作出（2015）汉中民二终字第00020号民事判决是，判决：驳回上诉，维持原判。奥龙公司仍不服，提出再审申请，陕西省高级法院于2016年3月28日作出（2016）陕民申122号民事裁定书，认为“本案中，III标项目部属于奥龙公司设立，未经工商登记，没有领取营业执照，因此，III标项目部不具有诉讼主体资格，应以设立该分支机构的法人奥龙公司为当事人，本案已将奥龙公司列为当事人参加诉讼。奥龙公司III标项目部作为当事人参加诉讼，程序上不符合法律公司，但从判决结果上，原审已判决III标项目部的法人单位奥龙公司连带承担III标项目部向外借款的还款责任，奥龙公司与III标项目部及其负责人潘某某的结算属于内部管理问题，由奥龙公司另行向潘某某主张权利。为了不给当事人造成诉累，本案不宜以III标项目部不具有诉讼主体资格而启动再审程序”，故裁定：“驳回陕西奥龙建设工程有限公司的再审申请。”再补充查明，奥龙公司2012年2月10日印发“陕奥建工（2012）23号”《关于成立“陕西奥龙建设工程有限公司汉江城固XX段堤防工程III标项目部”及印章启用的通知》。2012年2月5日，潘某某代表“陕西奥龙建设工程有限公司汉江城固XX段堤防工程III标项目部”作为乙方与甲方陕西奥龙建设工程有限公司签订一份《工程施工内部安排协议书》，约定：甲方将施工范围内的内容以及甲方同业主签订的总承包合同项下全部工程的实施责任交乙方承担；第五条“费用、结算与支付”：1、业主支付的工程款、预付款、工程结算款一律转入公司指定账户，并及时支付乙方（在五个有效工作日）；2、甲方收取技术咨询费为项目合同总价的2%；3、在已对业主履行了工程缺陷修复责任的前提下，甲方收到业主返还的质量保证金后7日内支付乙方；该协议书落款处甲方有“陕西奥龙建设工程有限公司”盖章及代表人签名；乙方处有上述项目部盖章及潘某某签名。2012年2月10日，潘某某个人与甲方陕西奥龙建设工程有限公司签订一份《工程施工内部安排协议书》，内容与上述2015年2月5日的《工程施工内部安排协议书》完全相同，协议书落款处甲方有“陕西奥龙建设工程有限公司”盖章及代表人签名，乙方只有“潘某某”个人签名，且该协议书每一页均盖有“陕西奥龙建设工程有限公司”公章，并盖有骑缝印章。汉中中级法院执行局在提级执行张治国诉潘某某民间借贷一案中，于2014年12月3日两次询问潘某某笔录载明：潘某某陈述称与“陕西奥龙建设工程有限公司”当时是挂靠关系，在签订城固县XX段堤防工程时，我给奥龙公司二个点即17万元的管理费，实际上就是我的工程；奥龙公司在宝鸡凤翔县，我在城固县水利局承揽的江湾段工程没有资质，所以与奥龙公司签订的有合同。潘某某还陈述称：我不是奥龙公司职工，他们公司没有给我交过“三金”，我就是挂靠；他们公司在工程开工后没有派一人进场，因为是我的工程，只是借用他们的资质，我承诺给他们公司二个点即17万元管理费，不过我用三标段的章子在外有些借款，他们公司现在不敢和我打交道；实质上，城固县这个水利工程是我的，所以城固县水利局应付的工程款也是我潘某某的个人收入，奥龙公司只是顶个名，我与奥龙公司签的有挂靠协议，我交的招标保证金20万元，也是我个人交给省水利厅下属的陕西诚信达工程咨询公司的，所以这些都可表明我与奥龙公司属于挂靠关系，城固县水利局应付奥龙公司的款项也实际是我个人的收入，现在我愿意用你院扣划的112万元来清偿张治国的债务。汉中中级法院执行局2014年12月25日在宝鸡市凤翔县陕西奥龙建设工程有限公司，给该公司送达汉中中院（2014）汉中执字第00025—1号执行裁定书，并在送达笔录中告知：潘某某挂靠你公司承揽的城固县XX段XX段，现在我院已将上述工程应付款112万元，依法从城固县水利局账户上扣划至我院执行局账户，你公司对上述事实若有异议，可在收到裁定书次日起10日内向我院提出执行异议，并需提交正式书面材料，逾期不提，自行承担法律后果。奥龙公司办公室主任李红英签收了上述执行裁定书，并在笔录上签名。2014年12月26日奥龙公司给汉中中院的“意见书”中称：本案中，贵院从城固县水利局账户上冻结并划拨的112万元资金，既不是奥龙公司的资金，更不是潘某某的个人资金，而是属于城固县水利局的资金。本院认为，首先，关于上诉人奥龙公司提出的一审认定事实错误问题。经查，根据2012年2月10日，潘某某个人与甲方“陕西奥龙建设工程有限公司”签订的《工程施工内部安排协议书》上落款处甲方有“陕西奥龙建设工程有限公司”盖章及代表人签名，乙方只有“潘某某”个人签名，且该份协议书每一页均盖有“陕西奥龙建设工程有限公司”公章，并盖有骑缝印章；该协议书和2012年2月5日潘某某代表“陕西奥龙建设工程有限公司汉江城固XX段堤防工程III标项目部”作为乙方与甲方“陕西奥龙建设工程有限公司”签订的《工程施工内部安排协议书》内容完全相同；又据奥龙公司2012年2月10日印发“陕奥建工（2012）23号” 成立“陕西奥龙建设工程有限公司汉江城固XX段堤防工程III标项目部”及启用III标项目部这一情节，奥龙公司至今没有确实证据否定上述2012年2月10日《工程施工内部安排协议书》上其公司盖章的真实性以及该协议书内容的真实性，也没有证据证明其公司交纳的涉案工程保证金，则该协议书的真实性应当依法予以认定。由此，根据该协议书的内容，结合潘某某的陈述，以及其他证据材料佐证，能够认定涉案工程系潘某某个人负责进行施工，由其个人给奥龙公司交纳2%管理费用，即潘某某应为涉案工程的实际施工人。再有，陕西省高级法院（2016）陕民申122号民事裁定书认为“奥龙公司与III标项目部及其负责人潘某某的结算属于内部管理问题，由奥龙公司另行向潘某某主张权利”，该裁定书也并没有明确认定涉案工程不属于挂靠关系。关于奥龙公司上诉提出的程序方面的问题。经查，奥龙公司就汉中中级法院提级执行的张治国与潘某某民间借贷一案，于2019年8月向陕西省高级法院提起执行监督程序申请，汉中中级法院对此于2019年12月8日向省高级法院进行了书面汇报。奥龙公司认为汉中中级法院违法将其公司财产认定为潘某某个人财产并予以执行，属严重程序错误，但奥龙公司截止目前并没有确实有效的证据能够完全证明涉案工程款全部属于其公司的财产。另外，奥龙公司2014年12月25日在收到汉中中级法院送达的执行裁定书后，并没有在前述执行程序终结之前依法提起其认为涉案工程款的执行存在错误方面的诉讼等。况且，其所述该节情况也不属于本案民事诉讼的审理范围。综上，被上诉人张治国根据潘某某给其提供的相关证据材料，完全有理由相信涉案汉江城固XX段堤防工程III标段工程项目系潘某某个人的施工项目，其依法申请保全潘某某涉案工程款项，并无错误之处。上诉人奥龙公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定部分事实不清，本院予以纠正；但判决结果正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18030元，由上诉人陕西奥龙建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。 审  判  长   陈  平审  判  员   张  杪审  判  员   岳  媛 二〇二一年八月十四日 书  记  员   李  洋