1广西壮族自治区河池市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）桂12民终471号上诉人（原审被告）：中财源林宝泰天成建设工程有限公司广西第一分公司，住所地南宁市西乡塘区安吉大道13号怡和园小区时华大厦C座第9层，统一社会信用代码91450103MA5L48AX2Y。代表人：何有昆，该分公司经理。被上诉人（原审原告）：广西宇安建设机械有限公司，住所地南宁市科德路2号办公楼704号房，统一社会信用代码91450100070602816M。法定代表人：韦善安，该公司执行董事。委托诉讼代理人：刘茂华，北京大成（南宁）律师事务所律师。原审被告：中财源林宝泰天成建设工程有限公司，住所地北京市丰台区丰台镇东货场路38号10幢3层320室，统一社会信用代码911100003063210771。法定代表人：李治泉，该公司总经理。原审被告：刘正林，男，1979年2月1日出生，汉族，住湖南省江**瑶族自治县。上诉人中财源林宝泰天成建设工程有限公司广西第一分公司（下称第一分公司）因与被上诉人广西宇安建设机械有限公司（下称宇安公司），原审被告中财源林宝泰天成建设工程有限公司（下称中财源林公司）、刘正林租赁合同纠纷一案，不服河池市金城江区人民法院（2020）桂1202民初428号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年3月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。第一分公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回宇安公司的诉讼请求。事实与理由：一、一审判决判令第一分公司承担责任证据不足。1、缺少结算依据：若第一分公司系租赁器材实际使用者，那么，第一分公司与宇安公司之间《塔式起重机租赁合同》的租赁事宜就没有进行结算，双方之间没有认可的结算依据。既然没有结算依据，一审在没有证据证明结算的情况下，如何判定第一分公司承担责任？2、缺少授权依据：在刘正林既不是第一分公司的员工，亦未得到授权的情况下，宇安公司与刘正林之间的结算对第一分公司不产生任何效力。3、缺少第一分公司签字盖章认可的依据：刘正林出具的付款承诺书系个人行为，第一分公司对此既没有签字也没有盖章，故该承诺书对第一分公司不产生任何效力。4、宇安公司一审判决前，自始至终未能提供要第一分公司支付租赁费等的证据证明自己的主张。为此，根据最高人民法院《关于适用（中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，一审判决判令第一分公司承担责任无事实上和法律上的依据。二、一审判决适用《中华人民共和国建筑法》第六十六条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二)》第四条错误。1、《中华人民共和国建筑法》第六十六条“建筑施工企业…对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。”该条规定：承担连带赔偿责任的情况是承揽工程不符合质量标准并造成的损失。本案系建筑器材租赁结算纠纷，非质量原因造成损失的纠纷，因此，不应适用该条。2、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二)》第四条“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。”依据该条：请求承担连带赔偿责任的主体是发包人，担责的范围是对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失。结合本案的事实，宇安公司既不是发包人，本案也不是质量纠纷，故，一审判决适用该法条错误。三、一审认定的事实与客观事实部分不符，客观事实是：1、案涉俊蒙山水湖畔一期工程7-10#建筑项目的承包人及租赁器材的实际使用者是该项目承包人刘正林。2、第一分公司与宇安公司之间不存在租赁合同关系，案涉的《塔式起重机租赁合同》是刘正林采用欺骗的方式，骗取第一分公司盖章和签名。其一、从合同的洽谈、签订，机械的进场，租金的计算等均系刘正林与宇安公司之间进行，第一分公司没有参与任何活动。其二、第一分公司为此到当地的派出所报案了。其三，宇安公司对建筑器材的实际使用人(或承包人)是明知的，如不是明知，从其租赁或使用或结算或交易习惯上看，其应该找第一分公司，实际上为何履约只在宇安公司与刘正林之间进行？故该合同对第一分公司没有法律约束力。为此，宇安公司有明知过错。安宇公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。中财源林公司、刘正林不出庭应诉，亦未提交书面答辩。宇安公司向一审法院起诉请求：1、判令中财源林公司、第一分公司、刘正林连带向宇安公司支付租赁费用99226元及违约金67573元（违约金以99226元为基数，从2019年1月13日起计算至实际付清款项之日止，按每日0.3%计算，现暂计至2019年8月27日，以后按此标准另计）；2、判令中财源林公司、第一分公司、刘正林向宇安公司支付律师费7000元、差旅费1200元（暂按立案开庭各出差一次且不住宿计算，最后按实际出差次数计算）。一审法院认定事实：刘正林为建设工程包工业者，曾挂靠第一分公司承包巴位于马县“巴马商贸中心2#楼”工程，并以第一分公司名义，于2018年9月28日租赁宇安公司塔式起重机，用于该工程施工。2018年9月28日，刘正林以第一分公司的名义与河池市俊蒙房地产开发有限责任公司（下称俊蒙公司）签订“俊蒙·山水湖畔项目一期工程7－10#楼建筑承包协议”，承包位于河池市金城江区的“俊蒙·山水湖畔项目一期工程7－10#楼”工程，该承包协议由刘正林签名，未加盖有第一分公司的印章，第一分公司庭审述称“俊蒙·山水湖畔”工程与其没有关系，没有授权或同意刘正林挂靠，完全是刘正林个人的承包行为。刘正林承包该工程施工后，又于2018年10月9日以第一分公司的名义，与宇安公司签订《塔式起重机租赁合同》，租赁宇安公司塔式起重机，用于“俊蒙·山水湖畔”工程施工，该合同的文件形式及主要内容载明：出租方为宇安公司（甲方），承租方为第一分公司（乙方）；乙方租用甲方广西建机QTZ5512型塔式起重机1台，用于河池金城江河池俊蒙·山水湖畔项目工程的施工，预计租期12个月，租期不足12个月按12个月计算租金，超过12个月则按实际租期计算租金。塔吊进退场费及拆装费每台55000元，租金未含税的价格为每台每月为25000元，不足一个月的租金按实际租用天数计算。塔吊进退场费于塔吊安装完毕交乙方使用10天内一次性付清，塔吊租金按月于次月10日内支付，逾期支付的每天按欠款总额的5‰支付违约金。合同尾部加盖有宇安公司及第一分公司的公章，第一分公司负责人何有昆在合同尾部签名。合同签订后，宇安公司履行了合同约定的义务。2018年10月30日，宇安公司作为出租方与名为承租方代表的刘正林共同向河池俊蒙·山水湖畔项目部签署《塔吊启用确认单》，内容为：“贵部租用我公司一台塔式起重机（型号QTZ5512）用于该项目施工，塔吊于2018年10月25日安装调试完毕，自检合格，可以使用，塔吊租金从2018年10月28日起开始计算；请贵部予以确认。所有费用结算到2018年11月30日止，共计94226元。”宇安公司投入到该项目部的塔吊使用至2018年11月30日退场；2019年1月9日，刘正林向宇安公司出具《付款承诺书》两份，其中一份承诺于2019年1月12日之前付清河池俊蒙·山水湖畔项目塔吊操作工人工资11000元，另一份以第一分公司名义向宇安公司承诺：“根据合同约定，塔吊于2018年10月28日启用，租金结算至2018年11月30日，累计应付进退场费及租金为83226元，应付拆除塔吊汽车吊费用为5000元，累计欠款为88226元。承诺于2019年1月12日之前付清所欠款项，逾期支付的每天按欠款总额的5‰支付违约金，若不按上述期限及时付款，承诺人愿承担由此产生的法律责任及经济损失（包括利息、违约金、诉讼费、律师费、差旅费、评估费、拍卖费等）”，两份承诺书均有刘正林的签字捺印，均未加盖有第一分公司公章。之后，宇安公司向刘正林追款，刘正林未能支付，至刘正林失联后，宇安公司向提起本案诉讼。一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，当事人有对对方当事人提交的证据进行质证及抗辩的权利，刘正林经本院合法传唤，无正当理未到庭参加诉讼，未作答辩亦未提交证据，视为其已放弃相应的诉讼权利权利，由此产生的相应法律责任及不利后果，依法由其自行承担。从本案争议的《塔式起重机租赁合同》主体形式上看，合同已明确载明主体为宇安公司与第一分公司，双方均加盖了公章确认，庭审调查中，第一分公司负责人何有昆也认可公章是其所盖，签名亦为其本人所签，第一分公司辩解该合同不真实，是不小心被刘正林骗取盖章和签名的理由，因未能举出相应的证据予以证明，亦不符合常理，应不予采信。因此，该合同的形式主体应为宇安公司与第一分公司。但从合同的内容来看，该合同目的是为了“俊蒙·山水湖畔项目部一期工程7-10#楼”建筑施工需租赁塔吊所签订，而该工程为刘正林承包，第一分公司否认该工程并没有为刘正林提供授权和挂靠，刘正林虽然以第一分公司的名义与工程发包方签订承包合同，但没有加盖第一分公司的公章和负责人签字认可，亦未有证据证明第一分公司是该工程的承包人，且本案所争议的租赁合同，从洽谈、签订、履行到结算至出具付款承诺书等合同行为，均为刘正林所为而非第一分公司，租赁的塔吊亦用于刘正林承包工程，受益者为刘正林，因此，本案租赁合同的实际承租人应为刘正林。第一分公司作为具有相应建设工程施工资质的单位，为刘正林的个人租赁合同加盖公章，可视为出借公章的行为，对宇安公司签订本案塔吊租赁合同相对方的信赖构成严重损害，应承担相应的法律责任。因此，本案租赁合同名为第一分公司，实为刘正林，刘正林作为实际承租人，应对本案租赁合同承担实体责任。参照挂靠经营承担责任的相关法律规定，出借公章的第一分公司，应对刘正林的本案债务承担连带清偿责任；因第一分公司不具备独立承担民事责任的法人资格，其民事责任依法由其法人中财源林公司承担。本案《塔式起重机租赁合同》，是双方当事人在平等、自愿、协商一致的基础上订立，租赁合同内容本身并未违反我国法律、行政法规的强制性效力性规定，应为有效合同，当事人应当按照合同的约定，全面履行自己的合同义务并承担相应的法律责任。宇安公司作为出租方，已履行合同约定的相应义务，无过错责任，应当享有合同约定的相应权利。双方结算后，被告刘正林出具承诺书，承诺于2019年1月12日前支付塔吊操作工人工资11000元，塔吊进退场费及租金83226元，拆除塔吊汽车吊费用为5000元，共计99226元，宇安公司并无异议，应为双方达成了结算合意，刘正林未能按结算协议及承诺履行给付义务，已构成违约，应依法承担相应的违约责任。因此，宇安公司请求99226元合同租赁款项，有相应的法律事实和依据，该院予以支持。根据双方的约定，宇安公司请求支付违约金，有相应的事实和合同依据，该院予以支持，因双方约定的违约金为日5‰，换算后为已达年182.5％，显然过高，第一分公司及中财源林公司不予认可，应予调整。本案逾期付款违约金，该院确定参照合同成立时一年期市场报价利率LPR上浮50％计付（宇安公司起诉时2020年3月17日一年期市场报价利率LPR为3.85％）即以3.85%+3.85%×50%＝5.775%计付违约金，从2019年1月13日起，计算至清偿债务之日止。宇安公司请求刘正林支付7000元律师服务费损失，有合同约定，宇安公司提交了《委托代理协议》及相应发票，该院予以支持；差旅费1200元，宇安公司未提供相应票据予以佐证，该院不予支持。综上，判决：1、由刘正林支付给广西宇安建设机械有限公司租赁款99226元；2、由刘正林支付给广西宇安建设机械有限公司逾期付款违约金（以实际尚欠租赁款项为基数，从2019年1月13日起计至清偿债务之日止，按年5.775%计算）；3、由刘正林赔偿给广西宇安建设机械有限公司因本案产生的律师费损失7000元；4、中财源林宝泰天成建设工程有限公司、中财源林宝泰天成建设工程有限公司广西第一分公司对刘正林的上述债务承担连带清偿责任；5、驳回广西宇安建设机械有限公司的其他诉讼请求。二审中，各方当事人均未提交新证据。一审认定的事实属实，本院予以确认。综合双方当事人的诉辩主张，本院归纳二审争议焦点为：第一分公司是否需要对刘正林所欠宇安公司的租赁款等承担连带清偿责任。本院认为，由刘正林代表第一分公司与宇安公司于2018年10月9日签订的涉案《塔式起重机租赁合同》系当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性效力性规定，合法有效，各方当事人应履行合同确定的义务。第一分公司辩称其不知晓该合同的存在，签订该合同不是其真实意思表示的辩解理由不能成立，具体理由与一审判决所述一致。关于第一分公司是否需要对刘正林所欠宇安公司的租赁款等承担连带清偿责任的问题。不管能否认定刘正林挂靠第一分公司承建俊蒙·山水湖畔项目一期工程，但涉案《塔式起重机租赁合同》是刘正林以第一分公司的名义与宇安公司签订，盖有第一分公司的印章，且有第一分公司负责人何有昆签名确认，在第一分公司主张该工程及租赁与其无关和刘正林不出庭应诉抗辩的前提下，结合俊蒙·山水湖畔项目一期工程确为刘正林承包建设及涉案租赁合同从洽谈、签订、履行到结算至出具付款承诺书等合同行为均为刘正林所为的事实，一审判决不予认定刘正林代表第一分公司的行为是法定委托代理或职务代理，而认定为其向刘正林出借公章，因对宇安公司签订本案塔吊租赁合同相对方的信赖构成严重损害，从而参照挂靠经营承担责任的相关法律规定，判令第一分公司对刘正林尚欠宇安公司的债务承担连带清偿责任，该认定和裁判理据充分，本院予以确认和维持。且因第一分公司不具备独立承担民事责任的法人资格，一审判决将其应承担的民事责任判令由其法人中财源林公司和其共同承担亦无不当，本院予以维持。对于第一分公司的上诉，本院认为：1、涉案工程的实际承包人是刘正林，租赁宇安公司塔式起重机且实际受益的亦是刘正林，故实际付款人亦应当是刘正林，因而一审判决认定刘正林的结算并无不当；2、不予审查合同内容就盖公章，导致合同相对方产生信赖利益，第一分公司承担的正是类似于挂靠的出借公章责任，与是否真正授权委托无关；3、因第一分公司无证据证明宇安公司知晓第一分公司的盖章系受刘正林欺骗所为，则能否认定刘正林欺骗第一分公司盖章这一事实不影响宇安公司要求第一分公司承担连带清偿责任。因此，第一分公司的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，第一分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2425元，由上诉人中财源林宝泰天成建设工程有限公司广西第一分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 李剑峰审 判 员 廖德旺审 判 员 黄美秀二〇二一年八月五日法官助理 贲玉瑕书 记 员 梁 捷本案适用法律法规：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。