上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）沪02民终6816号上诉人（原审被告、反诉原告）：上海集祥汽车贸易有限公司，住所地上海市宝山区蕰川路5475号198室。法定代表人：付国剑，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：陈万君，上海森岳律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：建众电卡（上海）汽车科技有限公司，住所地上海市嘉定区安亭镇墨玉南路1080号508室J1258。法定代表人：吴俊明，执行董事。委托诉讼代理人：陈永东，上海市百汇律师事务所律师。原审第三人：陕西重型汽车有限公司，住所地陕西省西安市经开区泾渭工业园。法定代表人：谭旭光，董事长。上诉人上海集祥汽车贸易有限公司（以下简称集祥公司）因与被上诉人建众电卡（上海）汽车科技有限公司（以下简称建众公司）、原审第三人陕西重型汽车有限公司（以下简称陕汽公司）买卖合同纠纷一案，不服上海市宝山区人民法院（2020）沪0113民初22163号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月4日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员一人独任审理，于2021年8月12日公开开庭审理了本案，上诉人集祥公司的委托诉讼代理人陈万君、被上诉人建众公司的委托诉讼代理人陈永东到庭参加诉讼。原审第三人陕汽公司经本院传票依法传唤，未到庭参加审理，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。集祥公司上诉请求：撤销一审判决第二、四项，依法改判集祥公司没收建众公司定金700万元（本文币种均为人民币）。事实与理由：1．一审法院认定建众公司不构成预期违约系认定事实错误。建众公司存在严重违约行为，一是在集祥公司已为后续生产置备了200台电池套件的情况下，建众公司将双方于2018年10月8日签订的《纯电动自卸车买卖合同》中约定好的500台纯电动自卸车减少为50台；二是50台车合同签订以后，建众公司在两年多时间内都未向集祥公司提及提车事宜，未向集祥公司发送正式的书面订单。《纯电动自卸车买卖合同》第9条约定车辆按照双方约定的分批交付表交付，故应由建众公司先向集祥公司发送提车函，再由集祥公司根据建众公司需求与陕汽公司沟通安排相应生产事宜，集祥公司曾多次与建众公司电话沟通订单事宜，建众公司仍未作出明确的提车指示。2．一审法院认定本案中定金罚则并无适用余地系适用法律错误。一审法院忽视了案涉产品系非标产品的重要事实。双方签订的先后两份《纯电动自卸车买卖合同》中包含主要配置条款，亦有“其余配置按陕汽标准配置执行”的表述，表明“其余配置”外的配置均为建众公司的个性化配置要求。集祥公司已经根据建众公司的要求开始履行合同，在电池紧俏的情况下，推进陕汽公司提前储备了大量电动车生产的核心配件电池组件，并因此造成损失。双方确实未就具体交车时间作出约定，但建众公司长时间未提及提车事宜，系以自己的行为明确表示不履行合同。一审法院仅凭2018年12月19日的《纯电动自卸车买卖合同》对于具体交货时间没有明确约定而认定建众公司不存在预期违约，进而不适用定金罚则，系适用法律错误。3．一审法院判决建众公司向集祥公司赔偿80万元明显过低，不能弥补集祥公司的实际损失。首先建众公司的违约行为已经导致陕汽公司因采购电池组件发生了140.35万元的呆滞物料损失，四家供应商已向陕汽公司提出索赔，该损失金额已由陕汽公司核定后向集祥公司发送书面报告，故在实际损失发生后应由集祥公司承担赔偿责任。此外，由于建众公司反复多次违约，直接导致了集祥公司商业信誉上的重大损失，集祥公司主营业务系帮助陕汽公司在相应的市场区域范围内销售纯电动自卸车，建众公司的违约行为直接影响集祥公司和陕汽公司今后的业务合作。故一审法院判决的赔偿金额过低，难以覆盖因建众公司违约对集祥公司造成的实际损失。建众公司辩称，不同意集祥公司的上诉意见。请求驳回其上诉请求，维持原判。具体理由：1．建众公司不存在预期违约行为。首先，将双方于2018年10月8日签订的《纯电动自卸车买卖合同》中约定的500台纯电动自卸车减少为50台系基于商业环境变化作出的变更，并不构成违约。原500台车订单涉及内蒙古自治区的公交运输集团，后因内蒙古自治区的当地政策以及公交总公司资金运转等方面发生了较大变化，最终经各方协商一致，重新签订了50台车的购车合同。集祥公司、陕汽公司对于上述交易背景均系知晓。第二，至于集祥公司提出的建众公司长期未向其提出提车事宜并开具书面订单，双方合同中约定的分批交付表以及对应的交付时间应由双方共同协商后确定而不应由建众公司单方制作，具体的交付方案实际上应由经销商集祥公司与XX厂商商定制造和排期时间后才能确定，故建众公司未向集祥公司提交分批交付表并不构成其主张的单方预期违约行为。2．集祥公司应向建众公司返还700万元定金，一审判决认定本案中并不适用定金罚则，具有事实及法律依据。集祥公司提出的案涉纯电动自卸车系非标产品，未提供证据佐证，且与本案是否适用定金罚则并无直接因果关系。双方合同中并未约定交货的具体时间，以及由哪一方提出提车要求等一系列的操作流程。在合同对此约定不明且双方最终均未就提车事宜达成一致的情况下，建众公司在提起一审诉讼时仅要求返还700万元，并未主张触发双倍返还的定金罚则，亦未追究700万元资金的占用损失，现集祥公司一再主张罚没定金，其请求明显缺乏依据。3．建众公司不应向集祥公司赔偿损失。首先，集祥公司并未提供任何证据证明140.35万元呆滞物料损失已经实际发生。建众公司为购置车辆向集祥公司支付了700万元预付款，集祥公司应将预付款转交给陕汽公司，但集祥公司未提供证据证明其向陕汽公司支付了上述款项，陕汽公司在未收到预付款的情况不可能就50台车辆订单安排生产，故合同订立之后未能实际履行的真正过错在于集祥公司，且其主张的呆滞物料损失不合理。至于集祥公司主张建众公司的行为对其商业声誉造成影响与事实不符，集祥公司系陕汽公司经销商，事实上系集祥公司自身的行为为陕汽公司造成了商誉损失。建众公司向一审法院起诉请求：1．确认建众公司与集祥公司于2018年12月19日签订的《纯电动自卸车买卖合同》于2020年7月12日解除；2．集祥公司返还建众公司定金700万元。一审法院认定事实：1.2018年5月至10月，集祥公司人员与吴迪、欧阳柳、徐佑鸿等人进行了微信沟通。主要内容为：5月25日，吴迪称“和欧总说了，准备策划一下”，集祥公司回复“袁总参加，厂里市场部在策划，可能规格较高”，吴迪称“知道了”；9月21日，徐佑鸿称“付总，我是建众电卡徐佑鸿，到广州了，今天得亏有你坐阵，推动200台车电池包订单神速下出去锁定电池产能，只要第一个500台成功落地，未来一定会裂变成十个百个的500台订单，我们优势互补合作前景很好”，集祥公司回复“应该的，祝节日快乐”；9月21日，吴迪称“陕重汽这边就仰仗付总了”，集祥公司回复“刘玺斌、翔涛总已同意了，马上安排”，同日，集祥公司称“厂里具体办事人员刚刚来短信，付总，200套电池采购已下计划给宁德时代”，并发送了一份《专用件采购业务联系书》，欧阳柳回复“好的，谢谢”，吴迪回复“付总牛。”；9月27日，集祥公司向吴迪发送如下消息“欧阳总好，有二个问题需要解决：我们提前向陕汽提交了评审500台车合同，目前电机、电机控制器采购周期均无法确定，要求今天下午能给出采购周期；宁德电池要求陕汽今天支付50％的电池款，200套电池预付款3，000多万元，陕汽在追问购车合同什么时候能签？敬请回复，主要影响交货期的问题”。一审审理中，建众公司称：吴迪、欧阳柳是建众公司员工，建众公司在做涉案项目时与徐佑鸿沟通过，因涉案项目需要电池，有人介绍徐佑鸿给建众公司认识，后来徐佑鸿、吴迪、欧阳柳都和集祥公司沟通过电池供应事宜。2.2018年8月至11月，集祥公司人员与刘玺斌进行了微信沟通，主要内容为：8月30日，刘玺斌称“接到欧阳总？”，集祥公司回复“晚点一个多小时，明早上怎么安排？送他到你办公室？几点？”；9月8日，刘玺斌称“昨晚欧阳总与内蒙交投已确定年底前交付500台车，分批交付计划下周明确，我说了你的事情”，集祥公司回复“谢谢，有利好消息吗？”，刘玺斌称“他同意了，对你有利。”，集祥公司回复“刚刚与欧阳联系了，我下午去浦东机场接他面谈，感谢领导关照”；9月19日，集祥公司称“领导好，我中午12点半到西安，用户说明天搞签约仪式”，刘玺斌回复“好的……再说项目成功了，正式签合同我还是不出现较妥，把500辆一一落实我来抓”；9月21日，集祥公司称“刘总好，上海建众电卡吴迪博士说先付700万元定金用于陕汽采购宁德电池200套，以免影响12月初交车，500台合同节后签定，目前内蒙用户在走流程审批中，望陕汽马上启动采购电池程序，700万元已经收到了”，刘玺斌回复“好。”，集祥公司称“中秋节过后签购车合同，赶紧抢购电池”，刘玺斌回复“电池订单已下了”；9月26日，集祥公司称“领导好，明天欧阳总过来拜访你，让厂里放心，合同不会有问题”，刘玺斌回复“好”；10月7日，集祥公司称“领导好，他们已通知我明天下午去内蒙签合同，12月15日前交车内蒙能行吗？”，刘玺斌回复“可以。”；10月8日，集祥公司称“合同刚刚签了，定金说等几天到”，刘玺斌回复“多少辆”，集祥公司称“500”，刘玺斌回复“好。”；10月9日，集祥公司称“刘总好，今天在规划车辆交付流程的事情，用户担心收到车后电池电量不足，因为车辆下线后还要去装大厢，原电池电量就所剩无几了……建议领导让总装厂多建几个充电桩保障用户车辆短距离行驶需求”；10月22日，集祥公司称“领导好，500车定金他们说今天打”，刘玺斌回复“好。”；11月8日，集祥公司称“定金还没有收到”。一审审理中，陕汽公司确认刘玺斌系陕汽公司的副总。3.2018年9月21日，建众公司向集祥公司转账支付了700万元。4.2018年9月28日，内蒙古A公司（以下简称A公司）成立，股东为建众公司与内蒙古XX中心（有限合伙），法定代表人为朱剑。2019年3月26日，A公司的企业类型变更为有限责任公司（法人独资），股东为建众公司，法定代表人为朱剑。一审审理中，建众公司称：涉案纯电动自卸车项目是建众公司商谈的，建众公司是A公司的大股东，因涉案纯电动自卸车项目和内蒙古有关，在签订合同时就成立了A公司，以A公司的名义和集祥公司签订了500台纯电动自卸车的合同；建众公司于2018年9月21日向集祥公司支付的700万元也是500台纯电动自卸车合同项下的款项，后来因为该500台纯电动自卸车合同未履行，而是由建众公司、集祥公司签订了50台纯电动自卸车合同，前述700万元即转为了50台纯电动自卸车合同项下的定金。5.2018年10月8日，集祥公司（供方）与A公司（需方）签订《纯电动自卸车买卖合同》，主要内容为：标的名称为纯电动自卸车，规格型号为SX3317M4406EV，单价为85万元，数量为500台，总价为42，500万元，交货时间为2018年12月15日（分批交付）；质量标准按XX厂家质量标准执行，质量负责的条件及期限按XX厂家（陕汽公司）相关产品质保服务规定执行，验收标准及方法按XX厂家出厂标准在西安工厂进行初步验收并提出异议；标的物所有权自付清所有款项时起转移，但需方未履行支付全部价款义务的，标的物属于供方所有；需方以现金或电汇方式一次性支付定金5，000万元，车辆按双方约定的《分批交付表》分批发车和交付，每批车辆工厂发车前需方前往西安工厂验收车辆，经初步验收确认无异议后，需方以现金或电汇方式一次性付清该批次车辆余款，供方在确认收到该批次全部车款后，安排从西安工厂将该批次车辆发往指定地点，需方在最终交货地点进行最终验收。6.2018年12月19日，集祥公司（供方）与建众公司（需方）签订《纯电动自卸车买卖合同》，主要内容为：标的名称为纯电动自卸车，规格型号为SX3317M4406EV，单价为92.5万元，数量为50台，总价为4，625万元，具体交货时间双方依据XX厂家入库时间协商确定；质量标准按XX厂家质量标准执行，质量负责的条件及期限按XX厂家（陕汽公司）相关产品质保服务规定执行，验收标准及方法按XX厂家出厂标准在西安工厂进行初步验收并提出异议；标的物所有权自付清所有款项时起转移，但需方未履行支付全部价款义务的，标的物属于供方所有；需方以现金或电汇方式一次性支付定金700万元，车辆按双方约定的《分批交付表》分批发车和交付，每批车辆工厂发车前需方前往西安工厂验收车辆，经初步验收确认无异议后，需方以现金或电汇方式一次性付清该批次车辆余款，供方在确认收到该批次全部车款后，安排从西安工厂将该批次车辆发往指定地点，需方在最终交货地点进行最终验收。7.2020年4月11日，张茵通过微信向陕汽公司的员工曹某发送了《关于建众（上海）支付上海集祥700万意向金／定金的说明》，主要内容为：2018年9月21日建众公司向集祥公司支付700万元购买200台纯电动自卸车的意向金，12月19日建众公司、集祥公司签订50台买卖合同，并以此700万元意向金作为定金；2018年12月，集祥公司与江阴客户以103万元（含税）签订2台纯电动卡车的合同并交付，集祥公司同时向陕汽公司支付此合同的货款206万元，2019年3月江阴客户以质量问题等原因退车，集祥公司退回206万元货款，2019年5月建众公司同意按206万元接收此两台车，2019年11月底集祥公司将两台车送到神木公司；至此，集祥公司账户仍有建众公司494万元的定金，对此有两种解决方案，第一愿意承担由于陕汽公司提前购买电池造成呆滞的损失60万元，来追回此定金，第二愿意以帮助集祥公司促成卖车业务来追回此定金，目前已经在按照计划进行中。一审审理中，建众公司称张茵系上海众联的员工，上海众联是建众公司的股东，张茵的行为不能代表建众公司，该说明是张茵于2020年4月发出的，当时是为了一揽子解决建众公司、集祥公司之间关于合同履行的一些问题，但未达成一致意见，建众公司才于2020年5月向集祥公司发出了《提车函》。上海众联的全称为上海XX股份有限公司（以下简称XX股份公司），法定代表人为欧阳柳，系建众公司股东之一。8.2020年4月23日，陕汽公司出具《关于宁德时代呆滞物料损失事件的调查报告》，主要内容为：2018年9月为保证500辆纯电动车需求的按期交付，陕汽公司向宁德时代下达了200套电池采购订单，宁德时代先期生产了50套，由于始终没有整车实际订单，陕汽公司仅使用了其中7套，订单未再执行，宁德时代将剩余电池用于其他客户，但相应高低压线束、高压盒等物料无法消化形成呆滞；2020年3月宁德时代要求对上述呆滞物料损失，连同2018年8月港牵车项目组采购的4台177.51KWH电池改制费一并进行赔付，陕汽公司同意暂按53.04万元承担该项损失；在此次事件过程中，陕汽公司要求建众公司提供情况说明，建众公司反馈，经其他业务冲抵后，当前仍有494万元的定金在集祥公司处，如陕汽公司能协助追回该笔定金，建众公司愿意承担陕汽公司因预投电池造成的损失。9.2020年5月29日，建众公司向集祥公司发出一份《提车函》，主要内容为：根据双方于2018年12月19日签署纯电动自卸车买卖合同，建众公司向集祥公司采购纯电动自卸车50台，根据合同约定建众公司需要在2020年6月30日前提取纯电动自卸车50台，请集祥公司安排车辆提取工作。10.2020年6月1日，集祥公司发函给建众公司，主要内容为：收到《提车函》，得知建众公司要求在2020年6月30日前提取50台纯电动自卸车，经与陕汽公司沟通协商，还需建众公司确认以下条款内容；由于建众公司于2018年12月与集祥公司签订的50台纯电动自卸车合同，至今未执行，加之该车型系特种定制车辆，造成库存无法实现销售，按陕汽公司防范风险要求，需追加购车预付款不低于车款的80％，即建众公司需再支付3，000万元，20％余款计925万元在工厂发车前付清；陕汽公司生产周期为65天，即收到购车预付款后65日内交车；集祥公司于2019年12月3日交付的2台纯电动自卸车车款206万元，请尽快安排付款；请建众公司确认以上条款内容，集祥公司收到预付款3，000万元，立即安排排产。11.2020年7月12日，建众公司致函集祥公司，主要内容为：建众公司于2020年5月29日发函给集祥公司，要求集祥公司在2020年6月30日前交货，但集祥公司回函称需追加3，000万元才能安排提货；集祥公司的要求严重违反了涉案合同约定，集祥公司无继续履行涉案合同的诚意和行为，建众公司致函集祥公司，自发函之日解除双方签订的《纯电动自卸车买卖合同》，请集祥公司于收函后5日内退还建众公司定金700万元。12.2020年7月20日，陕汽公司出具了《关于上海众联M3000_8＊4复合版纯电动自卸车专用件积压物资的报告》，主要内容为：2018年根据公司安排，陕汽公司针对上海众联需求的M3000_8＊4复合版纯电动自卸车专用件资源进行了提前储备，部分供方积极配合陕汽公司，完成了零部件加工入库。后由于该项目叫停，入库零部件未装车，截止6月底仍有140.16万元呆滞物料无法消化，损失主要涉及4家供方，具体包括宁德时代的54.5万元，浙江A有限公司（以下简称A公司）的63.22万元，深圳市B有限公司（以下简称B公司）的18.94万元及西安C有限公司（以下简称C公司）的3.5万元。一审审理中，陕汽公司称：A公司的损失金额由63.22万元变更为了63.39万元，上述四家供应商的损失共计140.35万元；宁德B公司供货，货物在陕汽公司处，因系特制，现无法使用，损失为54.5万元；陕汽公司已向A公司、B公司、C公司下达订单，该三家公司还未供货，但货物已备好，该三家公司正就损失向陕汽公司索赔。13.2020年10月12日，陕汽公司向集祥公司出具《关于供应商要求赔付呆滞物料损失的通知》，主要内容为：2018年9月应集祥公司与建众公司控股的A公司的需求，陕汽公司提前向供应商下发动力电池、高压线束、高压配电箱等特殊物料的采购计划，后由于该合同经多次变更未执行，造成供应商呆滞物料无法消化，截止2020年6月底四家供应商合计损失140.16万元，现四家供应商提出对陕汽公司索赔，请集祥公司尽快与建众公司协商并拿出书面赔偿方案。一审审理中，陕汽公司提交了其与A公司、宁德时代、B公司、C公司交易往来的订单、邮件记录等，证明四家供应商的损失金额，其中宁德时代的损失金额为54.5万元，A公司的损失金额为63.39万元，B公司的损失金额为18.94万元，C公司的损失金额为3.5万元。14．关于交货，建众公司称具体交货时间根据XX厂家入库时间协商确定，建众公司不清楚XX厂家何时入库，交货时间协商不出，也没有协商结果；集祥公司则称应当按照《分批交付表》进行交货，由于建众公司一直未提交《分批交付表》，集祥公司也一直未向陕汽公司下达正式订单，故一直未交货，后建众公司多次表示不再履行涉案合同。15．一审另查明，建众公司、集祥公司于2018年2月签订过一份《纯电动自卸车买卖合同》，由建众公司向集祥公司购买陕汽公司生产的纯电动自卸车6台，单价为每台113万元，后建众公司、集祥公司于2018年7月签订《补充协议》，将单价调整为每台103万元。嗣后，建众公司收到了4台纯电动自卸车，另有2台纯电动自卸车于2019年12月交付给了建众公司，但建众公司未能付清车款。一审法院认为：建众公司、集祥公司之间的买卖合同关系依法成立，受法律保护，双方均应严格履行各自义务。本案的争议焦点在于：一、2018年10月8日的《纯电动自卸车买卖合同》与2018年12月19日的《纯电动自卸车买卖合同》之间的关系；二、2018年12月19日的《纯电动自卸车买卖合同》的解除原因及解除时间；三、建众公司、集祥公司的责任承担。关于第一个争议焦点。结合庭审查明的事实，一审法院可认定2018年12月19日的《纯电动自卸车买卖合同》系对2018年10月8日的《纯电动自卸车买卖合同》的变更，建众公司、集祥公司的权利义务应以2018年12月19日的《纯电动自卸车买卖合同》为准。一方面，2018年10月8日集祥公司与A公司签订《纯电动自卸车买卖合同》前，建众公司已于2018年9月21日向集祥公司支付了700万元，建众公司也认可该700万元系2018年10月8日的《纯电动自卸车买卖合同》项下款项，而A公司系建众公司投资设立，后变成建众公司的全资子公司，且建众公司也认可因涉案项目与内蒙古有关，遂特意成立A公司并以A公司的名义与集祥公司签订《纯电动自卸车买卖合同》，因此，可认定2018年10月8日的《纯电动自卸车买卖合同》应约束集祥公司与建众公司。另一方面，从集祥公司与欧阳柳、吴迪、徐佑鸿等人的沟通内容来看，建众公司、集祥公司之间拟就500台纯电动自卸车达成协议，后以A公司名义与集祥公司签订了500台纯电动自卸车的合同，即2018年10月8日的《纯电动自卸车买卖合同》，后建众公司、集祥公司将数量变更为50台，遂又重新签订了50台纯电动自卸车的合同，即2018年12月19日的《纯电动自卸车买卖合同》，两份合同的内容除了数量进行变动外，其他内容基本一致。此外，从集祥公司与刘玺斌的聊天记录及陕汽公司出具的《关于宁德时代呆滞物料损失事件的调查报告》来看，建众公司、集祥公司确实在将纯电动自卸车的数量由500台变更为50台后，重新签订了《纯电动自卸车买卖合同》，一定程度上也可以证明2018年12月19日的《纯电动自卸车买卖合同》系对2018年10月8日的《纯电动自卸车买卖合同》的变更。关于第二个争议焦点。首先，涉案合同既约定了“具体交货时间双方依据XX厂家入库时间协商确定”，又约定了“车辆按双方约定的《分批交付表》分批发车和交付”，该内容并未将交货时间具体化，换言之，对于集祥公司的交货义务，涉案合同约定不够明确，还有待建众公司、集祥公司进一步协商确定。而从查明的事实来看，建众公司、集祥公司之间并未形成《分批交付表》，也就是说，双方一直未能就交货时间形成合意。虽然建众公司于2020年5月29日向集祥公司发出了《提车函》，要求在2020年6月30日前提取50台纯电动自卸车，该行为系建众公司的单方行为，并非建众公司、集祥公司协商一致的结果，不符合涉案合同约定的《分批交付表》的形式。其次，针对建众公司发出的《提车函》，集祥公司予以回函，一是要求建众公司支付预付款3，000万元。二是表明在收到预付款后65天交车，该回函既是对《提车函》内容的否定，又提出了新的要求。同样，该回函只是集祥公司的单方陈述，并未经过双方合意，亦不符合涉案合同的约定。随后，建众公司于2020年7月12日向集祥公司发出了解除涉案合同的通知，表明建众公司并不同意集祥公司的前述回函内容。因此，双方仍未就交货事宜达成一致。最后，既然建众公司、集祥公司一直未能就交货事宜达成一致，且涉案合同只是约定交货时间由建众公司、集祥公司协商确定，之后也未形成一致的《分批交付表》，那么，建众公司、集祥公司互相指责对方存在预期违约导致涉案合同无法履行的证据均不充分，一审法院均难以采信。同时，既然双方在本案中均表达了确认涉案合同解除的意愿，且涉案合同签订于2018年12月19日，至今已两年多，双方均无履行涉案合同的进一步行为，在此情况下，涉案合同确已无履行之可能，故一审法院确认涉案合同予以解除。至于解除时间，一方面，建众公司于2020年7月12日提出解除涉案合同，该行为系单方行为，且基于集祥公司并不存在明确的预期违约行为，建众公司的行为并不符合法定单方解除的条件，但同时表明了建众公司不再履行涉案合同的意愿。另一方面，集祥公司在本案审理中明确提出了确认涉案合同解除的意思，也表达了集祥公司不再履行涉案合同的意愿。基于此，一审法院确认涉案合同于建众公司提出确认涉案合同解除之日即2020年11月24日予以解除，较为妥当。关于第三个争议焦点。其一，前已述及，建众公司、集祥公司均无充分证据证明双方在履行2018年12月19日的《纯电动自卸车买卖合同》时存在明显预期违约行为，且鉴于涉案合同已解除，集祥公司收取的定金700万元理应返还给建众公司。至于集祥公司主张的定金罚则（没收定金700万元），既然集祥公司并无充分证据证明建众公司在履行2018年12月19日的《纯电动自卸车买卖合同》时存在明显预期违约行为，涉案合同也因双方均无继续履行的意愿而解除，则定金罚则并无适用之余地。其二，虽然并无证据证明双方就2018年12月19日的《纯电动自卸车买卖合同》履行存在明显预期违约行为，但在2018年10月8日的《纯电动自卸车买卖合同》变更为2018年12月19日的《纯电动自卸车买卖合同》过程中，建众公司存在一定过错，进而导致了陕汽公司为履行合同进行准备而造成损失，该损失应由建众公司进行赔偿。一方面，2018年10月8日的《纯电动自卸车买卖合同》约定的纯电动自卸车数量为500台，而2018年12月19日的《纯电动自卸车买卖合同》约定的纯电动自卸车数量为50台，数量上急剧减少，显然不符合集祥公司以及陕汽公司的利益，因此，从正常的商业逻辑角度而言，2018年10月8日的《纯电动自卸车买卖合同》变更为2018年12月19日的《纯电动自卸车买卖合同》，主要过错在建众公司。另一方面，虽然张茵系XX股份公司的员工，但XX股份公司系建众公司股东，且涉案纯电动自卸车项目多次由张茵代表建众公司与集祥公司进行沟通，故张茵的行为可代表建众公司行为。从张茵发给曹某的《关于建众（上海）支付上海集祥700万意向金／定金的说明》来看，建众公司也表达了愿意承担相关电池损失的事实，也可以说明陕汽公司为履行涉案合同而采购电池所造成的损失，主要责任在于建众公司。其三，关于建众公司承担损失的金额。虽然陕汽公司提交了陕汽公司与A公司、宁德时代、B公司、C公司交易往来的订单、邮件记录等，用于证明损失金额共计140.35万元，但陕汽公司表示前述四家供应商正就损失向陕汽公司进行索赔，并未实际发生，且从陕汽公司出具的《关于宁德时代呆滞物料损失事件的调查报告》来看，陕汽公司所称的宁德时代索赔的54.5万元还包括其他项目的电池改制费，故陕汽公司为履行涉案合同而造成的电池损失不可能达到140.35万元。此外，鉴于张茵发给曹某的《关于建众（上海）支付上海集祥700万意向金／定金的说明》中提到建众公司愿意承担电池损失60万元，考虑到本案实际情况、涉案合同履行情况以及合同变更过程中的建众公司过错情况，一审法院酌情确定建众公司赔偿损失80万元。鉴于涉案合同关系发生在建众公司、集祥公司之间，故由建众公司向集祥公司赔偿损失80万元，从集祥公司应退还的定金700万元中扣除。至于建众公司、集祥公司之间有关其他合同履行的争议，与本案所涉合同无关，建众公司、集祥公司可另行主张各自权利。一审法院据此判决：一、确认建众公司与集祥公司于2018年12月19日签订的《纯电动自卸车买卖合同》于2020年11月24日解除；二、集祥公司返还建众公司定金620万元，于判决生效之日起十日内付清；三、驳回建众公司的其余诉讼请求；四、驳回集祥公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费减半收取为30，400元，由建众公司负担2，800元，集祥公司负担27，600元。反诉受理费35，300元，由建众公司负担5，900元，集祥公司负担29，400元。二审中，当事人均未提供新的证据。二审审理中，建众公司、集祥公司一致确认原审查明事实第15项中载明的“嗣后，A公司收到了4台纯电动自卸车……”实际收到4台自卸车的应系建众公司，本院对此予以修正。经审理查明，一审查明其他事实无误，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点在于集祥公司是否有权依据定金罚则罚没建众公司向其支付的700万元款项以及建众公司应否向集祥公司赔偿损失。首先，关于案涉700万元款项应否返还，订金罚则适用的前提在于给付定金的一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定，导致合同目的根本落空。根据双方2018年12月19日签订的《纯电动自卸车买卖合同》中的约定，具体交货时间由双方依据XX厂家入库时间协商确定，且车辆按双方约定的《分批交付表》分批发车和交付。故本案双方并未明确交货时间，实际交货时间需双方进一步协商确定。现集祥公司、建众公司一致确认在签约后并未形成《分批交付表》，在双方对于交货时间约定不明，且后续始终未能就交货事宜达成一致意见的情况下，合同无法履行的结果并不能归责于建众公司一方，集祥公司所提供的证据以及相关陈述不足以证明建众公司存在明显的单方预期违约行为，一审法院据此认定本案不适用定金罚则，并无不当，本院予以认同。其次，关于集祥公司主张的呆滞物料损失及商誉损失等，根据集祥公司提供的证据以及相关陈述，其所主张的140.35万元损失系四家供应商为陕汽公司备货而产生的呆滞物料损失，但其自认上述损失尚未实际发生。其主张的商誉损失，集祥公司亦未提供合理、充分依据予以佐证，故依据不足，本院难以支持。但综合本案事实以及各方陈述来看，一则，双方于2018年10月8日签订的《纯电动自卸车买卖合同》中约定的500台纯电动自卸车标的锐减为2018年12月19日合同中的50台，最终50台车合同亦未能履行，且集祥公司已为履行合同作出一定准备，故建众公司作为合同需方对此负有过错，且事实上也必然会对集祥公司造成一定损失；二则建众公司一方曾就承担相关电池损失事宜主动与集祥公司进行函件沟通，并曾表达承担60万元电池损失的意愿。一审法院综合本案合同变更等交易背景，双方具体履约表现以及合同各方就实际损失提交的证据，酌情认定由建众公司向集祥公司赔偿损失80万元，该判决结果并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人集祥公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费65，700元，由上诉人上海集祥汽车贸易有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 员  何 云法官助理  及小同书 记 员  李佳纯附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……