山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁02民终8922号上诉人（原审被告）：刘霞，女，1982年1月22日出生，汉族，住山东省青岛市市南区。委托诉讼代理人：郭振全，山东孚望律师事务所律师。委托诉讼代理人：董沛宁，山东孚望律师事务所律师。上诉人（原审被告）：青岛绿城华景置业有限公司，住所地山东省青岛市市南区香港西路57号403室。法定代表人：敖罕，总经理。委托诉讼代理人：迟英豪，上海段和段（青岛）律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐耀，上海段和段（青岛）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：兴业银行股份有限公司青岛分行，住所地山东省青岛市崂山区同安路886号。主要负责人：彭光辉，行长。委托诉讼代理人：朱兴伟，山东齐鲁（青岛）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张文静，山东齐鲁（青岛）律师事务所实习律师。上诉人刘霞、青岛绿城华景置业有限公司（下称绿城华景置业）因与被上诉人兴业银行股份有限公司青岛分行（以下简称兴业银行青岛分行）金融借款合同纠纷一案，不服山东省青岛市市南区人民法院（2021）鲁0202民初1888号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人刘霞上诉请求：1.请求改判青岛市市南区人民法院作出的（2021）鲁0202民初1888号民事判决书，由被上诉人承担案件受理费56976.5元和保全费5000元，共计61976.5元；2.案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院适用法律错误。依据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第二款之规定，部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。结合本案，兴业银行青岛分行在本案一审中的诉讼请求，一审法院在判决书中没有支持上述第3项诉讼请求，依据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第二款之规定，该案针对兴业银行青岛分行属于部分胜诉、部分败诉的情况，一审法院应根据当事人的情况各自承担诉讼费用的数额，而不应由上诉人承担本案的全部诉讼费用。综上所述，上诉人认为一审法院适用法律错误，依法向贵院提起上诉。上诉人绿城华景置业上诉请求：1.请求依法判决被上诉人兴业银行青岛分行对刘霞位于青岛市市南区户房产折价、拍卖或变卖的价款享有优先受偿权；2.请求依法撤销青岛市市南区人民法院作出的（2021）鲁0202民初1888号第三项，并改判上诉人无需承担连带清偿责任；3.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、本案应适用《民法典》及相关司法解释的规定，一审判决认定本案不适用《民法典》及相关司法解释的规定属适用法律错误，应当撤销并改判。《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第三款规定：“民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”第二条规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释有规定的，适用当时的法律、司法解释的规定，但是适用民法典的规定更有利于保护民事主体合法权益，更有利于维护社会和经济秩序，更有利于弘扬社会主义核心价值观的除外。”本案中，刘霞的逾期还款行为虽开始于2020年11月20日，但之后每月刘霞均持续逾期还款，其违约事实自民法典施行前持续至民法典施行后，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第三款规定，本案应当适用《民法典》及相关司法解释的规定。另外，根据《民法典》及《最高人民法院关于适用有关担保制度的解释》的有关规定，被上诉人兴业银行青岛分行对涉案房屋处置所得价款享有优先受偿权，适用《民法典》及相关司法解释更有利于保护民事主体的合法权益，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二条的规定，本案也应当适用《民法典》及相关司法解释的规定。综上，本案应当适用《民法典》及相关司法解释的规定，一审判决认定本案不适用《民法典》及相关司法解释的规定属适用法律错误，应当撤销并改判。二、被上诉人兴业银行青岛分行起诉时涉案房屋已办理完毕首次登记，且不存在抵押预告登记失效情形，被上诉人兴业银行青岛分行对涉案房屋处置所得价款享有优先受偿权，一审判决不予处理属适用法律错误，应当撤销并改判。《最高人民法院关于适用有关担保制度的解释》第五十二条第一款规定：“当事人办理抵押预告登记后，预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿，经审查存在尚未办理建筑物所有权首次登记、预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致、抵押预告登记已经失效等情形，导致不具备办理抵押登记条件的，人民法院不予支持；经审查已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，人民法院应予支持，并应当认定抵押权自预告登记之日起设立。”本案中，涉案房屋已办理首次登记，且也不存在抵押预告登记失效等情形，该抵押预告登记的设立时间也远早于黄岛区的查封时间，依据上述法律规定，被上诉人兴业银行对涉案房屋处置所得价款享有优先受偿权。另外，抵押预告登记使得被登记的请求权具有物权的公示效力，可以产生对抗普通债权人的效力，且涉案房产未办理正式抵押登记并非被上诉人兴业银行青岛分行及上诉人绿城华景置业的原因所致，被上诉人兴业银行青岛分行及上诉人绿城华景置业对此并无过错，不应因此丧失权利保护。综上，被上诉人兴业银行青岛分行对涉案房屋处置所得价款应当享有优先受偿权，一审判决不予处理属适用法律错误，应当撤销并改判。三、被上诉人兴业银行青岛分行对涉案房屋处置所得价款享有优先受偿权，上诉人绿城华景置业对未能办理抵押登记并无过错，上诉人绿城华景置业的阶段性担保责任应予免除，一审判决认定上诉人绿城华景置业需承担连带清偿责任属认定事实及适用法律错误，应当依法撤销并改判。本案中，上诉人绿城华景置业提供的为阶段性保证责任，其目的系督促开发商依约及时竣工、验收、交付涉案房屋，保障涉案房屋及时达到办理正式抵押登记的条件，在正式办理抵押登记后上诉人便不再承担保证责任。本案一审起诉时，涉案房屋已经竣工备案并办理完毕首次登记，具备为刘霞办理产权登记及抵押登记的条件，且上诉人绿城华景置业也已书面催促刘霞及时办理登记手续，刘霞因自身原因未办理产权登记及抵押登记，上诉人绿城华景置业对此并无任何过错，应视为办理正式抵押登记的条件已经成就，被上诉人兴业银行青岛分行对涉案房屋处置所得价款享有优先受偿权，上诉人绿城华景置业的阶段性保证责任应予免除，一审判决认定上诉人绿城华景置业需要承担连带清偿责任属认定事实及适用法律错误，应当依法撤销并改判。综上，一审判决存在认定事实及适用法律错误，请求依法予以撤销，并支持上诉人的上诉请求，以维护上诉人的合法权益。被上诉人兴业银行青岛分行辩称，一、本案诉争的事实发生在《民法典》施行前，且该事实不属于持续法律事实，不应适用《民法典》的规定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款规定：“民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”法律事实包括法律事件和法律行为，法律行为是指能够引起法律关系产生、变更或消灭的行为。本案中刘霞自2020年11月20日起开始违反涉案的《个人购房抵押（保证）借款合同》（以下称《借款合同》）的约定逾期还款，该行为自发生起即导致三方法律关系发生变更，即刘霞应当向兴业银行青岛分行承担违约责任，绿城华景置业作为连带保证人应当承担连带保证责任。因此，刘霞的逾期还款行为并不是持续的法律事实，只是该逾期还款行为所导致的侵害结果一直在持续。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二十条的规定：“民法典施行前成立的合同，依照法律规定或者当事人约定该合同的履行持续至民法典施行后，因民法典施行前履行合同发生争议的，适用当时的法律、司法解释的规定。”本案中，兴业银行青岛分行与刘霞、绿城华景置业三方于2015年5月28日签订《借款合同》，该合同成立于《民法典》施行之前。刘霞自2020年11月20日起逾期还款后，兴业银行青岛分行已经在2020年12月16日分别向刘霞和绿城华景置业发送了律师函，明确要求因刘霞严重违约，要求其立即偿还全部逾期借款本息。同时，要求绿城华景置业对刘霞的债务承担连带保证责任，此时绿城华景置业保证责任已经发生。因此，本案所涉借款合同成立于《民法典》施行前，且所涉争议事实亦发生于《民法典》施行前，应适用当时的法律及司法解释。综上，本案和合同成立、争议事实发生均在《民法典》施行前，不应适用《民法典》及《最高人民法院关于适用有关担保制度的解释》的规定，一审法院适用法律正确。二、兴业银行青岛分行尚未取得以其为抵押权人的抵押权利凭证正本，依据借款合同约定，绿城华景置业应当承担担保责任。根据三方签订的借款合同的约定，绿城华景置业承担的是阶段性担保责任。而对于阶段性担保责任及其保证期间，因当时的法律及司法解释等并无明文规定，因此应当尊重各方当事人意思自治，即应当以涉案的借款合同相关约定作为判定各方权利义务的依据。涉案借款合同第十一条明确约定，保证人在本合同项下承担阶段性连带保证责任；如果债务人已办妥房屋所有权证和以债权人为抵押权人的房屋抵押登记手续，则自债务人将该房屋的抵押权利凭证正本等交由债权人收执之日起，保证人的保证责任解除，但对于在该日之前已经到期的债务人债务，以及该之前发生保证人或/及债务人的违约而引起的本合同项下债务的，保证人仍应承担保证责任和相应的违约责任。保证范围为本合同项下的借款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、保管担保财产及答辩人实现债权的费用等；保证人承诺当债务人未依约履行本合同项下债务时，无论债权人对合同项下的债权是否拥有其他的担保（包括但不限于保证、抵押、质押、保函、备用信用证及其他任何形式的担保），债权人均有权直接要求保证人承担全部担保责任，而无需先行行使其他担保权利。并且，抵押预告登记与抵押登记是不同的法律事实，涉案抵押物并未办理抵押登记，且兴业银行青岛分行对未办理抵押登记不存在任何过错。反而是绿城华景置业在涉案房屋交付长达将近5年的时间内，一直未为刘霞办理涉案房屋的所有权证登记手续，进而导致兴业银行青岛分行一直未能取得涉案房屋的抵押权利凭证正本。因此，绿城华景置业并未按照涉案合同履行其义务，其关于担保期间已经届满的主张依法不能成立，应当按照借款合同的约定承担连带保证责任。综上所述，绿城华景置业的上诉理由于法无据、于理不合、于情不通，原审法院认定事实清楚、适用法律正确，判决公正。故请求贵院驳回上诉，维持原判。兴业银行青岛分行向一审法院起诉请求：1.刘霞偿还兴业银行青岛分行借款本金15060598.32元、逾期利息116738.91元、逾期罚息1480.32元（暂计算至2021年1月20日，之后的利息、罚息及复利按照借款合同的约定计算至实际清偿之日）；2.刘霞赔偿兴业银行青岛分行律师费损失180000元；3.刘霞以抵押物即位于青岛市市南区户房产承担抵押担保责任，确认兴业银行青岛分行本案全部债权对上述抵押物折价、拍卖或变卖的价款享有优先受偿权；4.绿城华景置业对刘霞的本案全部债务承担连带清偿责任；5.刘霞和绿城华景置业承担本案所有法律费用，包括但不限于诉讼费、保全费、公告费等。一审法院认定事实：一、2015年5月28日，兴业银行青岛分行（债权人、抵押权人）与刘霞（债务人、抵押人）、绿城华景置业（保证人）签订《个人购房抵押（保证）借款合同》，约定：1.刘霞向兴业银行青岛分行借款16610000元，用于购买位于青岛市市南区户的房屋。2.借款期限360个月，自2015年5月28日至2045年5月28日。3.借款利率为央行人民币贷款基准利率5年期以上期限档次乘以系数0.95确定，借款利率自借款发放起每年的第一天为利率调整日。4.借款归还方式为固定日还本付息，等额本息偿还，自借款发放次月起每个公历月的21日及借款到期日为还款日。5.债务人未按期还款又未就展期事宜与债权人达成协议，即构成借款逾期，债权人有权对逾期的借款计收罚息；债务人不能按时支付利息的，债权人有权按合同约定的借款逾期罚息利率对欠息计收复利；借款逾期，罚息利率为借款利率上浮50%。6.抵押人以其所购房产提供抵押担保，抵押担保范围包括但不限于合同项下借款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金及抵押权人实现债权的费用等。7.保证人在合同项下承担连带保证责任，债务人无论何种原因未按合同约定按期偿还借款本息（包括债权人因债务人或担保人违约而要求提前收回的借款本息），保证人都应按合同约定履行清偿责任。保证范围为合同项下的借款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金及债权人实现债权的费用等。保证期间为阶段性担保：保证期间为每笔主债务履行期限届满之日起两年，如果债务人已办妥房屋所有权证和以债权人为抵押权人的房屋抵押登记手续，则自债务人将该房屋的抵押权利凭证正本等交由债权人收执之日起，保证人的保证责任解除。8.保证人承诺，当债务人未依约履行合同项下债务时，无论债权人对合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于抵押），债权人均有权直接要求保证人承担全部担保责任，而无须先行行使其他担保权利。9.债务人不按合同规定按时偿还借款本息的，构成违约，债权人有权解除借款合同，要求债务人清偿所有到期或未到期的借款本金、利息及其他费用。10.因债务人、担保人未履行合同项下的义务而引起诉讼或其他法律纠纷的，债权人所支付的实现债权的费用由债务人、担保人承担。11.实现债权的费用，包括但不限于诉讼费、财产保全费、申请执行费、律师代理费、评估费、拍卖费、鉴定费、变卖费等；二、2015年5月28日，兴业银行青岛分行向刘霞发放贷款16610000元，《借款借据》载明：借款期限2015年5月28日至2045年5月28日。刘霞自2020年11月20日起开始逾期还款，截至2021年1月20日，尚欠贷款借款本金15060598.32元（含逾期本金54873.93元）、逾期利息116738.91元、逾期罚息1480.32元；三、2015年7月2日，兴业银行青岛分行与刘霞就青岛市市南区户房产办理了预购商品房抵押预告登记，相关机构出具鲁（2015）青岛市不动产证明第0××6号不动产登记证明；四、2021年3月18日，兴业银行青岛分行向山东齐鲁（青岛）律师事务所支付代理原审律师费180000元；五、兴业银行青岛分行在一审法院申请诉前财产保全并缴纳了财产保全费5000元；六、青岛市市南区户的房产于2020年12月29日具备房地产登记条件。2021年1月15日刘霞收到绿城华景置业关于办理权属证书的通知。青岛市黄岛区监察委员会于2019年1月查封了青岛市市南区户房产。一审法院认为，原审所涉《个人购房抵押（保证）借款合同》系当事人的真实意思表示，合法有效。刘霞自2020年11月起发生逾期还款，违反了合同约定的按时偿还借款本息的义务，兴业银行青岛分行有权依合同约定解除合同并要求刘霞清偿所有到期或未到期的借款本金和利息，故兴业银行青岛分行要求刘霞清偿全部借款本金、利息并按合同约定支付罚息、复利的诉讼请求于法有据，一审法院予以支持。兴业银行青岛分行因本案支出的律师费180000元和诉前财产保全费5000元系实现债权的合理费用，根据合同约定，应当由刘霞承担。刘霞提供青岛市市南区户房产作为涉案借款的抵押担保并办理了预购商品房抵押预告登记，现该房产已经被青岛市黄岛区监察委员会查封，刘霞无法办理正式抵押登记手续，涉案房屋的性质及今后的处置存在不确定性，故本案对兴业银行青岛分行主张的优先受偿权不予处理。《个人购房抵押（保证）借款合同》约定“保证期间为阶段性担保，保证期间为每笔主债务履行期限届满之日起两年，如果债务人已办妥房屋所有权证和以债权人为抵押权人的房屋抵押登记手续，则自债务人将该房屋的抵押权利凭证正本等交由债权人收执之日起，保证人的保证责任解除”。本案中，就现有事实而言，刘霞无法办理正式的抵押登记手续，根据合同约定绿城华景置业保证责任解除的条件没有成就，在没有证据证明兴业银行青岛分行对抵押权未能设立存在过错的情况下，绿城华景置业关于担保期间已经届满的抗辩不能成立，其应按照合同约定继续承担连带清偿责任，绿城华景置业承担保证责任后有权向刘霞追偿。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案中兴业银行青岛分行以刘霞自2020年11月起违约为由主张解除合同，故本案不适用《中华人民共和国民法典》及相关司法解释的规定。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百八十七条、第一百九十五条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，判决如下：一、刘霞于判决生效之日起十日内偿还兴业银行股份有限公司青岛分行借款本金15060598.32元、截至2021年1月20日的利息、罚息、复利118219.23元，以及自2021年1月21日起至实际给付之日止的利息、罚息、复利（利息、罚息、复利按《个人购房抵押（保证）借款合同》确定的标准计算）；二、刘霞于判决生效之日起十日内支付兴业银行股份有限公司青岛分行律师费180000元；三、对本判决第一、二项确定的债权，青岛绿城华景置业有限公司承担连带清偿责任，青岛绿城华景置业有限公司承担保证责任后有权向刘霞追偿；四、驳回兴业银行股份有限公司青岛分行的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。减半收取案件受理费56976.5元，诉前财产保全费5000元，共计61976.5元，由刘霞、青岛绿城华景置业有限公司负担。本院二审期间，双方均没有提交新证据。本院二审查明如下事实，黄岛区人民法院于2021年1月15日作出（2019）鲁0211刑初1160号刑事判决书，判令在案查封的房产、扣押的车辆依法进行评估和拍卖，拍卖或者变卖款依法退赔被害单位。本院于2021年6月21日作出（2021）鲁02刑终174号民事裁定书，维持上述判决。本案抵押房产属于上述案件查封房产。2020年12月29日，青岛市自然资源和规划局向绿城华景置业出具《房地产登记明细》，载明该公司投资开发的商品房已具备房地产登记条件，准予登记，涉案房产登记在准予登记房屋明细中。2021年1月16日，绿城华景置业向刘霞邮寄送达《办证通知书》，1月17日由门卫代收。本院查明的其他事实与一审查明事实基本一致，本院依法予以确认。本案经调解，未能达成一致意见。本院认为，本案的焦点问题为，一、被上诉人兴业银行青岛分行是否对涉案房屋是否享有优先受偿权以及上诉人绿城华景置业能否免除阶段性担保责任；二、上诉人刘霞是否应承担全部诉讼费和保全费。关于焦点问题一，本案的《个人购房抵押（保证）借款合同》系当事人的真实意思表示，合法有效。《最高人民法院关于适用有关担保制度的解释》第五十二条第一款规定，当事人办理抵押预告登记后，预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿，经审查存在尚未办理建筑物所有权首次登记、预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致、抵押预告登记已经失效等情形，导致不具备办理抵押登记条件的，人民法院不予支持；经审查已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，人民法院应予支持，并应当认定抵押权自预告登记之日起设立。本案位于青岛市市南区户房产已经具备办理产权登记即正式抵押登记的条件，因被青岛市黄岛区监察委员会查封而不能办理正式抵押登记，没有证据证明被上诉人兴业银行青岛分行对此存在过错，也无证据证明兴业银行青岛分行在签订涉案合同时并非善意，故应当认定兴业银行青岛分行对涉案房产享有抵押权。虽然兴业银行青岛分行在本案中未就抵押权提起上诉，但因涉及到开发商阶段性担保责任的问题，故本案中对于抵押权一并处理。阶段性担保设立的初衷在于降低因正式产权登记未完备导致的债权清偿风险，促使开发商及时完成项目开发建设、积极协助办理产权登记手续。本案中，绿城华景置业已经提交证据证明其履行了相关义务，涉案房产未能正式办理产权登记及抵押登记的原因系由于涉案房产被另案查封，故绿城华景置业对于未能完成抵押登记不存在过错，其阶段性担保责任应当予以免除，故对于绿城华景置业的上诉主张，本院依法予以支持。关于焦点问题二，上诉人刘霞在《个人购房抵押（保证）借款合同》上签字认可“因债务人、担保人未履行合同项下的义务而引起诉讼或其他法律纠纷的，债权人所支付的实现债权的费用由债务人、担保人承担”。因本案诉讼系由刘霞违约所致，且判令刘霞承担还款义务，而兴业银行青岛分行并无过错且已经为实现债权支出了本案的诉讼费及保全费，故一审法院判令刘霞承担上述费用并无不当。综上所述，上诉人刘霞的上诉请求不能成立，应予驳回；上诉人青岛绿城华景置业有限公司的上诉请求具有事实和法律依据，本院依法予以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：一、维持山东省青岛市市南区人民法院（2021）鲁0202民初1888号民事判决第一项、第二项；二、撤销山东省青岛市市南区人民法院（2021）鲁0202民初1888号民事判决第三项、第四项；三、兴业银行股份有限公司青岛分行就山东省青岛市市南区人民法院（2021）鲁0202民初1888号民事判决第一项、第二项确定的债权对青岛市市南区户房产拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权；四、驳回兴业银行股份有限公司青岛分行对青岛绿城华景置业有限公司的诉讼请求。一审案件受理费56976.5元，诉前财产保全费5000元，共计61976.5元，由刘霞负担；二审案件受理费1349元，由上诉人刘霞负担；二审案件受理费113953元，由被上诉人兴业银行股份有限公司青岛分行负担。本判决为终审判决。审 判 长  宿 敏审 判 员  张晓华审 判 员  张仁珑二〇二一年八月三十日法官助理  宋 旭书 记 员  吴珊珊