辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终5581号上诉人（原审原告）：徐敬党，男，1968年8月4日生，汉族，住大连市普兰店区。委托诉讼代理人：宋立，男，系大连市普兰店区铁西法律服务所法律工作者，住大连市普兰店区。被上诉人（原审被告）：大连丰源水利建设工程有限公司，住所地辽宁省庄河市兰店乡兰店村。法定代表人：孙义恩，公司经理。委托诉讼代理人：顾兆安，男，系大连市普兰店区民安法律服务所法律工作者，住大连市普兰店区。上诉人徐敬党因与被上诉人大连丰源水利建设工程有限公司财产损害赔偿纠纷一案，不服大连市普兰店区人民法院（2021）辽0214民初1539号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月22日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。徐敬党上诉请求：1、请求二审撤销一审判决，对上诉人损失给予司法鉴定，改判被上诉人赔偿上诉人的养殖损失。2、被上诉人承担上诉费用。事实与理由：一审判决认定事实与适用法律有误。首先，本案在一审审理过程中，明确提出司法鉴定申请，法院并不是司法鉴定机构，不能凭感性认识就下结论说启动司法鉴定既无必要，也不可能。是一审法院在一审审理过程中剥夺了上诉人通过司法鉴定程序来确定案件损失的因果关系和损失额度。而判决中采信的个别农户的水井可以饮用与上诉人的数千只鹅养殖规模的用水完全是两个概念。况且能供饮用水的农户距离被上诉人挖水源的池塘在数百米距离，而上诉人水井的距离被上诉人挖的水塘只有数十米距离，判决用农户水井有可饮用水就能说明上诉人养殖场也有养殖用水是荒谬的结论，这种推论根本无法成立。其次，上诉人在一审立案时间实际是在2018年9月16日就已立了案，一审法院是在2019年4月14日出具收费收据。在当时状况下更容易查清案件事实或通过鉴定，得出损害因果关系和损失额度都是在情理之中。但一审法院通过积压案件，给查清事实设置梗阻，却在判决中又称涉案当时的客观情形不复存在，这种违背事实的结论确实不应出现在司法纠纷的文书中。故请求二审法院撤销一审判决，准允上诉人通过司法鉴定，得出产生损失的因果关系和损失额度，改判被上诉人赔偿上诉人的实际养殖损失。大连丰源水利建设工程有限公司辩称：不同意上诉人的上诉请求，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。徐敬党向一审法院起诉请求：1.请求判令被告赔偿原告经营损失200000元（具体数额待鉴定后进行变更）；2.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告徐敬党通过转让方式取得了位于大连市普兰店区原集体林场房屋（平方两间、瓦房十间）用于鹅养殖。2015年底，大刘家街道小山村计划在该村沙土囯屯修建平塘及附属设施，以方便群众灌溉使用，该平塘距离原告养殖房屋约70米，院墙约50米。2017年5月，被告通过公开招标方式与普兰店区农业综合开发办公室签订施工合同，取得上述方塘工程项目施工资格。2017年5月27日，被告开始施工。在施工过程中，因施工机械在挖土排土过程中产生剧烈震动，造成原告部分房屋顶尖倒塌，经双方协商，原告徐敬党（乙方）与被告代表吴隆颖（甲方）于2017年9月30日签订协议一份，主要内容为：因甲方施工原因给乙方房屋及屋内物品造成损失，甲方同意赔偿乙方损失10000元，并负责给乙方在院内打一眼水井，供乙方用水，院东大墙外留约一亩土地归乙方所有，并约定协议达成即生效，双方“永不反悔，共同信守”。2017年10月，因原告院内水井水位下降，原告对养殖鹅进行了处理，不再在案涉房屋从事养殖活动。后原告因房屋损坏一事多次向有关部门信访、投诉。另查，案涉方塘施工工程《中标通知书》确定的工程竣工时间为2017年11月30日，现该工程已完工。2019年4月至今，原告院内水井可以正常使用。一审法院认为：本案的争议焦点为，被告的施工行为与原告主张的经营损失之间是否存在因果关系。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，原告徐敬党主张因被告施工造成其用水困难，无法经营，从而产生经营损失，应按照上述规定承担举证责任。截至法庭辩论终结前，原告未提供有效证据证明其用水困难与被告施工行为之间存在因果关系，应对此承担举证不能的不利后果。虽然原告在庭审中申请对其院内水井水位下降与被告2017年施工行为之间是否存在因果关系进行司法鉴定，但从原告与吴隆颖签订的协议中可以看出，双方除约定赔偿损失外，还约定由施工方负责在原告院内打一眼水井供原告用水，该协议的签订时间在原告自述的水井水位下降之后，应视为双方就施工所造成的所有问题均已经协商处理完毕。并且，案涉工程现已完工，原告及证人也均认可案涉水井可以正常使用，涉案当时的客观情形已不复存在，申请鉴定的前提条件发生改变，再就因果关系问题启动司法鉴定既无必要，也不可能。故对原告的鉴定申请，不予准许。此外，根据证人陈述和原告自述，在2017年9月水井水位下降时，证人周某围邻居家均有自来水，原告可通过其他途径解决用水问题。原告在签订协议后将养殖鹅进行了处理，并不再继续养殖，系自身经营决定，非被告施工的必然结果，现以此要求被告赔偿其经营损失，缺乏事实和法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于〈适用中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告徐敬党的诉讼请求。案件受理费4300元（原告已预交），由原告徐敬党负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。一审法院查明事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为上诉人主张的经营损失，被上诉人是否应当承担侵权赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定，过错侵权责任的构成要件包括加害人实施了违法加害行为、受害人遭受了可救济的损害、加害行为与损害之间具有因果关系、加害人对损害的发生具有过错，对于受害人遭受的损害事实，包括侵害权利、侵害法益以及人身权、物权、知识产权以外纯粹经济损失。受害人并非对遭受的一切损失均可主张权利，其仅能就可救济的损失主张权利，对于因侵权造成的纯粹经济损失，原则上，受害人不得请求加害人承担侵权责任，除非由法律明确规定的情形或加害人故意实施侵权行为外，其目的是限制加害人责任，防止加害人在不特定的时间对不特定的人承担不特定的责任，以防止诉讼泛滥。本案中，根据原审查明事实，被上诉人的施工行为造成了上诉人部分房屋顶尖倒塌，而该部分损失系侵害物权造成的实际损失，上诉人可以主张权利，但该项损失已于2017年9月30日经当事人双方协商一致达成了和解协议，且已履行完毕，在该调解协议未被撤销或者解除的情况下，上诉人无权再就该部分损失主张权利。而上诉人主张的因被上诉人的施工行为造成其经营损失确系纯粹经济损失，上诉人并未提供证据证明该项损失系被上诉人故意造成，对于该项纯粹经济损失，上诉人无权主张赔偿。据此，无论上诉人所主张的该项损失与被上诉人的施工行为是否具有因果关系，上诉人与被上诉人之间是否成立侵权责任，上诉人均不能针对其遭受的纯粹经济损失向被上诉人主张侵权责任，故上诉人申请因果关系司法鉴定并无必要，原审法院以涉案当时的客观情形已不复存在，申请鉴定的前提条件发生改变，未予准许上诉人的司法鉴定申请理由欠妥，本院予以纠正，但结果正确，本院予以确认。综上所述，徐敬党的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由徐敬党负担。本判决为终审判决。审判长 付 丽审判员 王良家审判员 张萍萍二〇二一年九月十八日书记员 于 涵