辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终12130号上诉人（原审被告、反诉原告）：中色十二冶金建设有限公司，住所地山西省太原市杏花岭区胜利街280号。法定代表人：刘瑞平，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：赵阳，系北京大成（沈阳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：李登甫，男，1955年4月19日出生，汉族，住辽宁省沈阳市皇姑区。委托诉讼代理人：谭晓丽，系辽宁大宸律师事务所律师。委托诉讼代理人：李伟，系辽宁大宸律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：沈阳鑫一江房地产开发有限公司，住所地辽宁省沈阳市皇姑区牡丹江街27号。法定代表人：陈伟森，系该公司董事长。委托诉讼代理人：刘溪，男，1985年3月27日出生，汉族，该公司员工，住沈阳市和平区。原审第三人：刘波，男，1960年4月10日出生，汉族，住沈阳市皇姑区。上诉人中色十二冶金建设有限公司（以下简称十二冶公司）因与被上诉人李登甫、被上诉人沈阳鑫一江房地产开发有限公司（以下简称鑫一江公司）、原审第三人刘波建设工程合同纠纷一案，不服沈阳市皇姑区人民法院（2020）辽0105民初5230号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。十二冶公司的上诉请求：1、二审法院撤销一审判决第一项、第二项，依法改判驳回被上诉人李登甫诉讼请求；2、二审法院撤销一审判决第五项，依法改判支持上诉人诉讼请求；3、依法改判由被上诉人鑫一公司在应付上诉人工程款范围内对被上诉人李登甫承担给付工程款责任；4、依法改判以房抵账工程款6074475元由第三人刘波承担偿还责任；5、本案一、二审诉讼费用及保全费均由被上诉人李登甫承担。事实与理由：一、一审法院对定案的工程结算金额、冶金公司欠付工程款及李登甫收到工程款数额的认定，事实不清。1、关于2016年9月1日《新乐苑项目安装二队结算单》(以下称结算单)结算金额1596万元及《新乐苑安装二队代项目部付款明细》(以下称代付明细)4236980元的问题。(1)结算单不能真实反映李登甫实际施工工程造价，冶金公司项目部与李登甫签订的《合作协议》约定，李登甫施工内容为新乐苑住宅小区(一期)2、3、4号楼的水暖、电气工程及1-12号楼及地下车库部分消防工程。(2018)辽0105民初9055号民事判决中确认了1#、5#、6-12#楼总共9栋楼整体地下车库的水暖工程，电器工程，给排水，经司法鉴定工程造价为20375182.99元。造价金额包括李登甫没有施工项目的给排水。而李登甫仅施工3栋楼及部分消防工程，工程结算金额就1596万元，显然与事实不符。(2)李登甫实际施工工程造价在1000万元左右。证据《合作协议》及2018年10月21日，李登甫与刘波签订《抵房协议》记载的内容，证明李登甫以垫资方式履行合同义务，代付明细第1项350万元暖气片，是李登甫垫资范围，不存在在1596万元外代项目部付款事实。结算单结算金额1596万元中包含350万元，一审判决重复计算了该部分。见《抵房协议》约定：因乙方在新乐苑产权调换房项目施工中垫付工程款10000000多元，甲方决定将位于门市房以6074475元抵账给乙方冲减工程款。《合作协议》第4-3项约定：“乙方向甲方保证本项目建设的所有资金一旦乙方在中途欠缺资金，工地因资金原因停工超过五天，乙方无条件退场。(3)第三人刘波与李登甫关系密切，双方有夸大工程量，损害冶金公司利益的事实，冶金公司一审中保留对李登甫施工工程造价进行司法鉴定的权利。理由：庭审前，刘波说，在工程结算值1596万元中，多计算了100多万元；李登甫之子李伟在与冶金公司对账时也自认。双方行为符合《民法通则》第58条(四)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的情形，结算单无效，因此结算单及代付明细不能作为一审判决认定结算值的法律依据。2、关于欠付工程款的问题。(1)第二次庭审笔录第10页，法官问李登甫350万元的暖气片款是否包含在总造价1596万元中，李登甫说：“不包含”，在第11页，同样的问题，李登甫又说：“包含”。可见，对双方争议的代付350万元暖气片问题，李登甫陈述自相矛盾，一审判决未查清事实。(2)第三人刘波说，350万元包含在结算金额1596万元中，鑫一江公司代冶金公司分别向厂家支付三笔货款，2015年11月支付40万元、2015年12月分别支付83万元和62万元，共计185万元。这三笔付款，冶金公司在与李伟(李登甫之子)对账时，李伟认可此数，故185万元应计算在冶金公司支付给李登甫工程款中。冶金公司不认可一审判决依据李登甫提供的证据，认定代付暖气片款1439300元。李登甫提供给法庭的《销售合同》不具有真实性，销售清单不能证明是代冶金公司支付的货款，其施工中也使用暖气片，且此款计算在结算金额1596万元之外，属于重复计算。(3)关于明细第2项-电费，冶金公司不认可一审判决认定的81250.06元，理由：结算单结算金额包括临水临电管理费15万元，李登甫系个人施工，无收取临水临电管理费资质，15万元临水临电管理费系冶金公司预算的水电费，扣除81250.06元，李登甫应退回多预算的水电费，一审判决不应计算在结算单结算金额1596万元之外。(4)冶金公司认可一审判决对代付明细中3、4、5、6、7、8项认定。3、关于冶金公司主张已支付李登甫工程款17377706元的问题。(1)冶金公司向法庭提供《李伟施工队付款明细》证据共31项，付款金额为17377706元，法院认定：“原告自认收到冶金公司提供的《李伟施工队付款明细》中第1、5、6、7、8、9、10、12、13、14、16、20、21、22、29、30项，合计金额为5881980元”，与第三次庭审笔录第4页，李登甫自认收到工程款8,992,531元(不含顶账房款6074475元)及双方对账时李登甫认定的金额不符。(2)关于一审判决对《李伟施工队付款明细》2、3、4项认定的问题2、3、4项合计金额185万元，李伟已在鑫一江付款支票上确认签字，185万元系冶金公司委托鑫一江代李登甫向供应商支付的货款，李登甫同意挂在其名下，是因为185万元是其施工工程造价的一部分。一审法院无视三份有力证据，偏信李登甫没有收到此款，而不予采信，属于程序违法。遗漏第三人李伟，一审法院应依职权追加李伟为本案被告。(3)关于第15项问题。对明细第15项，冶金公司提供证据，证明维权中心支付农民工工资145051元，一审判决认定34235元不对。理由：虽然冶金公司提供的证据是复印件；但一审法院依据该份证据认定了34235元。本案涉及农民工工资的证据原件均在维权中心和鑫一江账上，是客观事实，一审判决再以复印件为由，自相矛盾。尤其是，以李登甫只收到金额34235元，不认定剩余金额更是错上加错。该笔农民工工资是维权中心代冶金公司支付给李登甫水电队所有工人的工资，包括李登甫个人工资、法院不应以个人收入否定冶金公司为其水电队支付的145051元。(4)关于第17、18、19、23、28、31项的问题明细第17项，共有证据4张，其中证据17-3、冶金公司有新证据，证明此款鑫一江公司于2018年2月14代付李登甫施工队6人工资，金额15万元(记账凭证，记-47)，该证据与鑫一江公司账目记载内容一致，一审判决不予认定是错误的。明细第18项，有李伟签字确认，已付农民工工资40万元。在法院出具调查令，由冶金公司到鑫一江公司及皇姑区财政局查账时，财务凭证被纪检调走，无法查询付款流水。明细第19项，付款明细在维权中心及鑫一江公司，财务账被纪检调走，无法查询。明细第23项，李兴太为李登甫(兄)水电队工人，其签收的款项为冶金公司支付李登甫的工程款。明细第28项、第31项31-1付款流水单证据，同一审判决认定的第16项，第20项证据格式相同，冶金公司有新证据能够证明2份证据的合法性、客观性、关联性，2笔款共计30万元，为鑫一江公司代冶金公司支付的农民工工资。明细第25项，证据记载：李登甫借到人民币130万元，证明李登甫因资金不足借取工程款，且已收到借款。一审法院应认定其收到款项。明细第26项，证据记载：李登甫借到现金25万元用于材料定金，一审判决书漏掉“现金”二字，称未实际支付，显然错误。二、一审判决没有将抵债的两套门市房(明细第27项)认定为冶金公司支付李登甫工程款6074475元，属于认定事实及适用法律错误，二审法院应予纠正。以物抵债是债务清偿的方式之一，本案涉诉的两套抵账门市房是基于冶金公司与鑫一江公司《建设工程施工合同》于2016年交付使用及按合同约定的工程款支付节点期满后，为履行《建设工程施工合同》给付义务而签订的《抵账协议》。协议约定：顶账房可以更名过户在冶金公司或第三人名下。2018年10月21日，冶金公司合作方南充市泰丰建筑劳务有限责任公司与李登甫为履行《合作协议》给付义务，签订两份《抵账协议》，约定：因乙方在新乐苑产权调换房项目施工中垫付工程款10000000多元，甲方将位于门市房抵账给乙方冲抵工程款2865109元(销售面积166.77m²，每平方米单价17180元，总价款2865109元)，位于门市房抵账乙方冲抵工程款3209366元(销售面积200.21m³，每平方米单价16030元，总价款3209366元)，乙方对此门市房有出售、出租的权利。协议是双方当事人真实意思表示，不违反意思自治基本原则，应当受法律保护，不能以取得房屋所有权为协议成立或生效要件。一审判决遗漏一个重要事实，李登甫在实际控制顶账门市房后，并没有向鑫一江公司提出办理更名过户，直接将对顶账的两套门市房所享有占有、使用、收益、处分的权利转让给刘波。2018年9月29日刘波出具二份《借房收据》载明：刘波于2018年9月29日借李登甫位于庐山郡7、8号门市房二套使用，等工程款结算完后统一算账还款或者给房都可以。收据上另载明一行手写内容：“注明：本人借李登甫门市房是刘波个人和李登甫关系”。可见，冶金公司抵给李登甫的两套门市房，在李登甫与刘波之间产生新的债权债务关系，李登甫因借贷关系而对刘波享有债权，冶金公司与李登甫的债务因其对刘波享有债权而归于消灭。如按一审判决，李登甫重复收益6074475元，即，一审法院未认定顶账房款6074475元，冶金公司再次支付李登甫工程款，同时，李登甫对刘波享有6074475元的债权。一审判决违反《民法通则》第四条：“民事活动，应当遵循自愿、公平、等价有偿，诚实信用的原则”。退一步讲，按一审判决所述，案涉两套顶账房仍在鑫一江公司名下，冶金公司对鑫一江公司的债权也未消失。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十四条之规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。一审法院应判决鑫一江公司在应付冶金公司工程款范围内对李登甫承担给付责任。三、一审判决第五项，驳回冶金公司其他诉讼请求违反法律规定。1、关于李登甫施工质量及未完工程的问题在审理中，鑫一江公司反映，李登甫并未完全履行施工义务，尚有未完工程，没按设计要求使用无缝钢管，使用的是焊接钢管。根据《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(一)第十一条规定：因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理，返工或者改建、发包人请求减收支付工程价款的应予支持。现李登甫确有未完工及质量不合格事实，一审判决以2016年6月24日出具质量合格证，同意验收的意见，驳回冶金公司请求，有悖以事实为依据，以法律为准绳的法律原则。2、关于要求李登甫提供涉案工程竣工资料及合格证的问题。《中华人民共和国建筑法》第六十一条第一款规定：“交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件”。《建设工程质量管理条例》第十六条规定：“建设单位在收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收，竣工验收应当具备下列条件(一)完成建设工程设计和合同约定的各项内容(二)有完整的技术档案和施工管理资料(三)有工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场实验报告(四)有勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量和文件(五)有施工的单位签署的工程保修书。据此，冶金公司要求李登甫提供涉案工程竣工资料及合格证符合法律规定，体现权利与义务对等，一审判决驳回冶金公司反诉请求错误。3、关于要求李登甫提供发票的问题。收取工程款开具发票是税法所要求的义务，同时也是冶金公司对履行合同义务后所享有的合同权利，一审判决驳回冶金公司反诉请求错误。鉴于，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院予以纠正或发回重审。上诉人二审庭审时表示只保留上诉状中第一大项关于工程款总造价、已付款数额，第二大项以房抵债的问题，其他上诉请求不再予以主张。李登甫辩称，一、《新乐苑项目安装二队结算单》（简称结算单）中的结算额为1596万元是经十二冶公司确认的，仅为2#、3#、4#的工程造价，与代付款无关。结算单中明确了该结算的结算项目范围为：“2#、3#、4#的水电暖系统、临电工作及1#—12#的消防栓系统工程”，各分项工程总造价为1596万元，结算单由十二冶公司签章、刘波签字进行确认的，系其真实的意思表示。结算单中关于1596万元的组成中并不包含4355551元代付款，故1596万元系答辩人工程造价与代付款无关。二、十二冶公司对结算单及《新乐苑安装二队代项目部付款明细》（简称代付明细）的存在是明知的。结算单确认答辩人工程造价为1596万元，代付明细确认答辩人代十二冶公司付款4355551元，合计款项为20315551元。十二冶公司在一审庭审时自认仅欠付答辩人300万，且主张已支付答辩人17377706元，可证明十二冶公司明知累计应付答辩人工程款为20377706元，与20315551元仅相差6万余元，而答辩人工程造价仅为1596万元，若非明知结算单和代付明细的存在，十二冶公司支付17377706元后应属超额支付，怎么还会自认仍欠付300万，十二冶对明知的事实进行虚假陈述有违诚实信用原则。三、十二冶公司对欠付答辩人1000余万的事实是明知的。十二冶公司举证的《抵账协议》可证明十二冶公司已承认在2018年10月21日双方签订《抵账协议》时，欠付答辩人工程款1000余万元。十二冶自2018年10月21日后未再向答辩人付款，故十二冶公司对欠付答辩人工程款1000余万元也是明知的。四、十二冶公司未尽到举证义务，应承担举证不利的后果。十二冶公司对自己的主张，未进行充分举证，仅依靠答辩人本着实事求是的态度进行自认来完成举证责任，十二冶公司应对其主张付款的事实进行举证，其主张存在近300万的现金付款，如此大额的现金交易，应提供现金来源的证据。五、答辩人自认收到工程款8992531元系对代付明细的认可。答辩人基于对代付明细的认可，自认收到8992531元，现一审法院认定代付明细无效，仅认定答辩人能够举证的部分，故答辩人自认收到8992531元已与事实不符。六、案涉《抵账协议》并未实际履行。案涉房产所有权一直属于鑫一江公司，并未完成抵账给答辩人，房产业未实际转移占有，答辩人仅仅是迫于无奈签了字。但该《抵账协议》本质为代物清偿，代物清偿属于实践性法律行为，若仅有代物清偿合意，而未实际履行物权转移的，原债务并未消灭，在实际履行物权转移后，原债务同时消灭。十二冶公司并未提供证据证明案涉房产已经转移了物权，其也根本无法提供物权转移的证据，故该《抵账协议》并未实际履行，该债权仍未消灭，应继续偿还。七、鑫一江公司应在欠付的范围内承担连带清偿责任。1、依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第第四十三条第二款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，答辩人是案涉工程的实际施工人，鑫一江公司为发包人，十二公司为违法分包人。答辩人以鑫一江公司、十二冶公司为被告，要求鑫一江公司在欠付十二冶工程款的范围内承担连带清偿责任，一审法院应予以审查鑫一江公司欠付十二冶工程款的。2、鑫一江公司与十二冶公司的建设工程施工合同约定工程造价为224954218.99元，按合同第26条的规定：“双方约定的工程款（进度款）支付的方式的时间：第一次拨款时间为主体二层封顶，拨付已完工程造价的70%，第二次拨款时间为主体封顶，累计拨付到已完工程造价的70%，第三次拨款时间为主体竣工，累计拨付到已完工程造价的70%，竣工验收合格后，付至结算价款的90%，尾款10%，从竣工验收合格之日起，满一年支付5%，其余5%作为质量保证金，分两次结算，满2年支付3%，满5年支付2%”，案涉工程于2016年6月完成竣工验收，鑫一江公司于2016年7月开始使用案涉工程。距今已满五年，鑫一江公司应全额支付十二冶公司工程款。一审时，鑫一江公司自认仅支付十二冶公司176853669.7元，鑫一江公司仍欠付十二冶48100549.29元。应在48100549.29元的范围内承担连带清偿责任。八、关于答辩人施工质量及未完工程，案涉工程已竣工验收不存在未完工程，且已超过质量保修期，答辩人不再承担维修义务。九、关于答辩人应提交的竣工资料及合格证《合作协议》并未约定答辩人需向十二冶公司提交竣工资料及合格证，且答辩人已配合十二冶公司向鑫一江公司提交了所有竣工资料及合格证，根本不存在未提交竣工资料和合格证的情形。十、《合作协议》4.5条约定，双方拨付款时，十二冶扣除管理费及税金12.8%，答辩人不再提供任何发票及税金。综上，望贵院依法支持答辩人的答辩意见，依法裁判。鑫一江公司辩称，同意一审判决。刘波述称，请法院依法裁判。李登甫向一审法院起诉请求:1、判令被告冶金公司向原告李登甫支付工程款人民币11573020元；2、判令被告冶金公司向原告李登甫支付欠付工程款利息，以本金11573020元为基数，自2016年9月2日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计算利息为1640843.63元，自2019年8月20日起至实际履行之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算利息；3、判令被告鑫一江公司对上述债务在欠付工程款范围内承担连带责任；4、判令二被告承担本案的律师费、诉讼费、保全费等费用。十二冶向一审法院反诉请求：1、判令被反诉人李登甫支付工程款15960000元的管理费及税费2042880元（最终以法院认定的工程总价为）；2、被反诉人李登甫退回300000元工程款，并支付从2016年1月30日起至判决确认给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算的利息，现利息计算至2020年7月30日为65075元；3、判令被反诉人李登甫承担本诉及反诉的全部费用；4、要求反诉被告更换已施工的焊接管为无缝钢管，要求反诉被告提供工程款的收据发票，要求反诉被告提供涉案工程的竣工材料及合格证，未完工程的工程款在总造价中扣除。一审法院认定事实：被告鑫一江公司（发包方）与被告冶金公司（承包方）签订一份《建设工程施工合同》，合同约定：被告鑫一江公司将新乐苑项目土建施工工程发包给被告冶金公司施工，承包内容为除消防（不含消防栓、枪带扣）、弱电、人防设备安装及人防通风工程、电梯、柴油发电机组、塑钢窗外设计文件包含的全部内容；承包范围招标图纸范围内所有土建、部分装饰装修、给排水、水暖、电气、部分消防工程（消火栓、枪带扣）；开工日期为2015年8月15日，竣工日期为2016年8月15日；合同价款为224954218.99元；双方约定：工程款支付的方式的时间为第一次拨款时间主体二层封顶，拨付已完工程造价70%，第二次拨款时间主体封顶，累计拨付到已完工程造价的70%，第三次拨款时间主体竣工，累计拨付到已完工程造价的70%，竣工验收合格后付至结算价款的90%，尾款10%从竣工验收合格之日起，满一年支付5%，其余5%作为质量保证金，分两次结算，满2年支付3%，满5年支付2%（以上付款为无息返还）。被告冶金公司（甲方）与案外人泰丰公司（乙方）签订一份《联营协议书》，约定：工程名称新乐苑产权调换房、二三厂回迁房、华南公馆；工程地点黄河大街与香炉山路口、园林街省工会对面、华山路小白楼；建筑面积约180000平方米；合同价款暂定价240000000元整；联营项目采用联营合作方式全额投资合作模式。2013年9月29日，中色十二冶金建设有限公司东北分公司皇姑区项目部（甲方）与原告李登甫（乙方）签订一份《合作协议》，约定：工程名称二三厂地块，新乐苑住宅小区（一期）；工程地点皇姑陵园街13号路西，皇姑区香炉山路新乐住宅小区；建筑面积约50000平方米左右；工程单价按2008年定额三类记取，（人工费按最新取费标准记取，材料费按2013年，按季度指导价记取）；工程款支付根据甲方与业主的主合同为准，甲方收到工程款后，15日内工程款发放给乙方，按已完工程量的70%付给乙方，主体封顶乙方上报工程量之日起，10日内付给乙方水电暖已完工程量的80%。竣工验收后，1月内付总造价的95%，剩余5%为质保金，2年后没有质量问题返还；建设此工程项目，乙方是以甲方的名义来施工建设，但所有的盈利或亏损全部由乙方承担，甲方收取前期跟踪费、协助管理费，按工程总造价6%来记取，其余利润归乙方，此工程的风险全部由乙方负责。乙方交予建设单位管理费和税金共计6.8%；甲乙双方拨付款时，每次付款时甲方扣除管理费及税金12.8%，乙方不再提供任何发票及税金（管理费及税金12.8%按工程款的比例收取）。2016年6月24日，建设单位（鑫一江公司）组织施工单位（冶金公司）、监理单位（沈阳建设监理有限公司）、设计单位（辽宁省建筑标准设计研究院）、勘察单位（中冶沈堪工程技术有限公司），对工程土建、给排水、采暖、电气等分部工程质量进行验收，并出具房屋建筑工程竣工验收报告。工程名称为新乐苑地下车库、新乐苑1-12号楼。工程范围土建、水暖、电气。施工单位即本案被告冶金公司、监理单位、勘察单位、设计单位及建设单位即本案被告鑫一江公司均在《房屋建筑工程竣工验收报告》上加盖公章，二被告单位意见均为工程质量合格，同意验收。另查，被告鑫一江公司（甲方）与被告冶金公司（乙方）签订两份《抵账协议》，记载：甲乙双方于2015年8月31日签订《协议书》，约定乙方承建鑫一江公司的新乐苑项目工程建设。截至2018年8月14日，甲方尚欠《协议书》项下工程款19258796元。为解决甲乙双方工程结算问题，减少资金结算时间，经甲、乙双方协商，就以房抵账有关事项达成如下协议：抵账房产一坐落于庐山郡7门商业网点，面积166.77平方米，抵账金额2865109元，抵账房产二坐落于庐山郡8门商业网点，面积200.21平方米，抵账金额3209366元；此价格为按套计费固定价，不随抵账房产实际测量面积，市场因素的变动而变动。2018年9月27日，原告出具一份《收据》（抵账），载明：“收到庐山郡商业网点门市房7#、8#二处，抵在新乐苑项目安装工程施工的工程款及材料款。其中7#房166.77㎡按17180元/㎡抵工程款2865109元。8#房200.21㎡按16030元/㎡抵工程款3209366元。二门市房共计抵工程款6074475元”，收款人处有“李登甫”签字。2018年10月21日，泰丰公司（甲方）与新乐苑安装施工二队（乙方）签订两份《抵账协议》，约定：因乙方在新乐苑产权调换房项目施工中垫付工程款10000000多元，甲方决定将位于门市房抵账给乙方冲抵工程款2865109元（销售面积166.77㎡，每平方米单价17180元，总价款2865109元），位于门市房抵账给乙方冲抵工程款3209366元（销售面积200.21㎡，每平方米单价16030元，总价款3209366元）。乙方对此门市房有出售、出租的权利。如有需要甲方有责任配合乙方办理相关手续。甲方泰丰公司在协议上加盖公章，甲方代理人处有“刘波”签字，乙方代理人处有“李登甫”签字。2018年9月29日，刘波出具二份《借房收据》，均载明：刘波于2018年9月29日借李登甫位于庐山郡7、8号门市房二套使用，等工程款结算完成后统一算账还款或者给房都可以。一式二份各执一份”。除上述内容为打印文本外，收据上另载明一行手写内容：“注明：本人借李登甫门市房是刘波个人和李登甫关系”。收据出据人处有“刘波”签字并按手印。以房抵债过程中，房屋的所有权人一直为被告鑫一江公司，房屋未办理登记过户手续。庭审中，第三人刘波自认案涉两套房屋已出售给案外人，房屋未办理过户登记手续。再查，2016年9月1日，被告冶金公司项目部出具一份《新乐苑项目安装二队结算单》，载明：中色十二冶金建设有限公司新乐苑项目由李登甫的安装二队组织工人和资金独立完成了2#、3#、4#楼的水暖系统及1#-12#的消防栓系统图纸的所有内容，现老百姓已入住按合同约定以2008定额一类取费进行结算。结算如下：电气系统合计：6350000元，水暖系统合计：6850000元，消防栓系统合计：2610000元，临水临电管理费合计：150000元，总工程款合计：15960000元。结算单下方加盖被告冶金公司东北分工司项目部章，有刘波签字。2016年9月9日，被告冶金公司项目部出具一份《新乐苑安装二队代项目部付款明细》，载明了包括暖气片、电费、工资、材料、人工、零工、临电、白钢在内共9项代付款，支出合计4355551元。明细下方加盖被告冶金公司项目部章，有刘波签字。在案件审理过程中，原告李登甫自认第1项暖气片3500000元中的1850000元部分系挂账给原告，该笔款项由被告鑫一江公司直接支付给暖气片供应商，余款1650000元（3500000-1850000）由其代付，第7项零工系挂账给原告，原告对上述款项不再主张，其他款项均由其代付。同时，原告还自认其对1-12号楼及地下车库的消防工程进行了施工，对2、3、4号楼的水暖、电气工程进行了施工，其未向建设单位交纳过管理费和税金。庭审中，被告冶金公司提出其自2013年9月至2018年2月累计向原告支付工程款共计17377706元，其中包括以房抵债作价6074475元。原告自认被告冶金公司已支付工程款共计5881980元，对于被告冶金公司提出的剩余款项及房产，原告予以否认。一审法院认为：本案争议发生在《民法典》颁布之前，故应当适用之前的法律、司法解释的规定。关于原告与被告冶金公司项目部签订的《合作协议》效力问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。本案中，原告作为自然人，没有建筑施工企业资质，故原告与被告冶金公司项目部签订的《合作协议》依法应认定无效。关于承担责任的主体问题。原告与被告冶金公司项目部签订了《合作协议》，因项目部系被告冶金公司下属职能部门，不具备法人资格，故其民事责任依法应由被告冶金公司承担。关于原告是否有权主张工程款的问题。《最高人民法院》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，被告冶金公司、被告鑫一江公司、监理单位、设计单位已在案涉工程的《房屋建筑工程竣工验收报告》上加盖公章，并出具工程质量合格，同意验收的意见，故对于原告请求参照《合作协议》支付工程价款，本院予以支持。关于欠付工程款数额问题。庭审中，原告提交了如下证据：1、《新乐苑项目安装二队结算单》，证明工程款合计为15960000元。被告冶金公司抗辩结算单系第三人刘波单方制作，且公司公章曾被伪造过。结算单中除了有刘波签字，还加盖被告冶金公司项目部公章，现被告冶金公司未提供证据证明上述结算单中加盖的公章系伪造的公章，故对被告冶金公司的抗辩意见，本院不予支持，对于工程款15960000元，本院予以确认。2、《新乐苑安装二队代项目部付款明细》（包括明细对应的相关证据），记载除工程款之外，原告代付款为4355551元。（1）关于明细第1项-代付暖气片3500000元。原告自认，其中1850000元系挂账给原告，该笔款项直接由被告鑫一江公司支付给暖气片供应商，但提出余款1650000元由其代付。被告冶金公司抗辩上述款项已包含在工程总造价中，不应另行支付。结合原告提交的向案外人暖气片供应商关小红转款记录（13笔，合计1439300元）和销货清单（17张），能证明暖气片金额为1439300元及供应商分别向5、6、7、8、9、10、11号楼供应了暖气片。本案中，原告负责案涉工程2、3、4号楼水暖，庭审中，被告冶金公司承认12栋楼中，三分之二暖气片是由原告李登甫购买的，故对被告冶金公司的上述抗辩意见，本院不予支持。结合原告提供的证据，本院认定原告代付暖气片款为1439300元。（2）关于明细第2项-电费250000元。原告提交了2015年7月4日（金额80000元），2017年2月15日（金额1250.06元），商户号898210149000066（被告鑫一江公司）的转账凭证两张；盛京银行结算业务申请书一份，载明业务类型电汇，申请人李伟，收款人刘波，金额130000元，用途为借款。转账凭证系原告代付电费的缴款凭证，金额共计为81250.06元，故本院予以确认，盛京银行结算业务申请书，用途为借款，与电费无关，故本院不予确认。（3）关于明细第3项-工资。原告提出被告冶金公司让其代付案外人夏茂林工资200000元，但仅提供2015年12月24日向夏茂林转账50000元及2015年11月26日向刘波转账100000元的转账记录，上述证据均不能证明被告冶金公司委托其代付夏茂林工资，故对于上述款项，本院不予确认。（4）关于明细第4项-第5项材料款。原告主张其代付了上述款项，但仅提供三份信宇成石业销货单及一份送货单，现原告提供的证据不能证明其代被告冶金公司支付了相关款项，对于上述材料款，本院不予确认。（5）关于明细第6项-人工费。原告提出该笔代付款系支付地下室变电所砌砖工人的人工费，并提供由案外人苏广军出具的收条（金额40000元）一张，原告提供的证据不能证明案外人苏广军的身份及付款的真实性，故对于上述款项，本院不予确认。（6）关于明细第7项-零工。原告自认未实际代付该笔款项，故不再主张。（7）关于明细第8项-临电。原告提出其代付了杨龙（自称是原告的工人，同时在冶金公司项目部负责临电工作）工资90000元，并提供两张工人工资表予以佐证，原告提供的上述证据不能证明杨龙为被告冶金公司工作，亦不能证明工资数额，故对于上述款项，本院不予确认。（8）关于明细第9项-白钢。原告提出其代付了白钢进场费，并提供一张银行流水20000元，记载收款人为刘波，原告提供的证据仅能证明原告向第三人刘波转账20000元，不能证明其代付上述款项，本院不予确认。关于被告冶金公司主张其公司已支付原告工程款17377706元工程款问题。被告冶金公司提交了《李伟施工队付款明细》，包括31项，合计17377706元。本案中，原告自认已收到明细中第1、5、6、7、8、9、10、12、13、14、16、20、21、22、29、30项，合计金额为5881980元。关于第2、3、4项。原告提出上述款项系挂账于原告儿子李伟名下，并未实际支付原告，而是被告鑫一江公司向案外人沈阳广丰达物资有限公司、沈阳市苏家屯区乐华塑料制品厂及沈阳市德川管业有限公司支付的工程款，现被告冶金公司未提交证据证明其已支付了上述款项，故对于2、3、4项款项，本院不予确认。关于第11项。本院依职权向皇姑区农民工维权中心调取了相关证据，包括《中色冶金公司金建设有限公司东北分公司新乐苑产权调换房项目工人工资发放表》、委托书、身份证及盛京银行卡，上述证据能证明原告的员工康顺坡代23名员工领取了工资合计357700元，故对于上述款项，本院予以确认。关于第15项。原告自认收到李伟和冉祥阳合计34235元，未收到表内其余人员工资，鉴于被告仅提供结算表复印件不能证明原告收到145051元，故对于第15项款项，本院确认被告冶金公司已支付原告工程款34235元，其余款项不予确认。关于第24项。被告提交《2015年8月份资金分配明细表》载明李伟-水电-300000元，李伟签字确认；中国建设银行客户回单显示：时间2015年8月24日，付款方账户名左凤艳（刘波配偶），收款方户名李伟，转账金额300000元，李伟签字确认；《收条》载明：收到中色冶金公司新乐苑项目部人工费300000元正，李伟签字确认，落款日期2015年8月2日。原告提出于2016年7月29日向左凤艳转回200000元及于2015年10月10日向第三人刘波转回100000元，原告提供的证据记载的时间与被告提供证据记载的时间出入较大，且上述证据仅能证明其向左凤艳、刘波转账合计300000元，不能证明用途，故对于该笔款项，本院予以确认。关于第17、18、19、23、28、31项。被告提交的证据不能证明原告及其工人收到相应工程款，故对于上述款项，本院不予确认。关于第25项。被告冶金公司提出其已支付材料款1300000元，并提供2015年6月3日李登甫出具借条一张，现原告提出该笔款系挂账款，并未实际支付原告，因被告冶金公司未提供支付凭证，故对上述款项，本院不予确认。因被告冶金公司提供的证据不能证明，关于第26项。被告冶金公司提出其支付原告250000材料定金，仅提供2015年8月17日李登甫出具借条一张，但该借条记载借到刘波250000元用于材料定金，现原告提出该笔款系挂账款，并未实际支付原告，因被告冶金公司未提供支付凭证，故对上述款项，本院不予确认。关于第27项。被告冶金公司提出被告鑫一江公司与被告冶金公司以案涉两套房屋抵顶欠付工程款6074475元，再由案外人泰丰公司（被告冶金公司合作方）与原告以案涉两套房屋抵顶欠付工程款6074475元，原告已收到两套案涉房产，后原告借给第三人刘波使用。第三人刘波自认其于2018年将案涉两套房产出售于案外人，款项用于偿还个人债务和新乐苑项目的其他事宜。以房抵债合同为实践性合同，故以房抵债必须要完成房屋变更登记手续。因此，债权人与债务人之间的原债权并不因达成以房抵债的合意而消灭，在以房抵债中只有房产经过过户登记，债务方消灭。仅有以房抵债的合意，而未对抵债房过户转移产权的，则原债权并未消灭，抵债的目的也不能实现。经本院核实，案涉两套房产仍登记在被告鑫一江公司名下，原告虽与被告冶金公司的合作方签订了抵账协议，并出具收据，但原告并未实际占有，也未将案涉房屋过户至原告名下，故原告享有的债权并未消灭，对于被告冶金公司提出以房抵债6074475元抗辩意见，本院不予支持。综上，根据原被告双方提交的证据及对账，本院认定被告冶金公司尚欠原告工程款10906635.06元（结算工程款15960000元+暖气片款1439300元+代付电费款81250.06-原告认可的工程款5881980元-康顺坡代领工资357700元-李伟和冉祥阳工资34235元-水电款300000元）。关于原告主张的利息问题。原告主张的剩余未付工程款11573020元对应的利息。首先原告与被告冶金公司项目部签订的《合作协议》虽无效，但欠付工程款的利息，属于法定孳息，对于原告请求未付工程款的利息，本院予以支持。其次，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日。虽合同约定主体封顶乙方上报工程量起十日内付给乙方水电安装工程价70%，竣工验收后，业主拨付完甲方工程款一个月内付合同造价的90%，但现原、被告双方均未提供证据证明主体封顶时间，原告提交了《房屋建筑工程竣工验收报告》，报告中载明的时间为2016年6月24日。现原告自2016年9月2日即被告冶金公司向原告出具结算单次日起主张利息，不违反法律规定，故本院予以支持。被告冶金公司支付未付工程款10906635.06元，故利息以工程款10906635.06元为基数，自2016年9月2日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于原告要求被告鑫一江公司承担连带责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，被告鑫一江公司作为发包人，向本院提交《明细分类账》一份，截至2018年12月31日，已累计向被告冶金公司付款合计176853669.70元。另，案外人北京华审金建国际工程项目管理有限公司出具《情况说明》一份，载明受财政委托，对新乐苑项目进行审计，由于施工单位原因暂停，目前未全部完成审计工作。鉴于案涉工程目前正在进行审计，被告鑫一江公司与被告冶金公司尚未完成工程结算，是否欠付工程款，欠付多少工程款尚不清楚，本案尚不具备判决被告鑫一江公司在多少金额范围内向原告支付工程款的条件。被告冶金公司对被告鑫一江公司之间尚未结算不持异议，被告冶金公司未举证证明被告鑫一江公司欠付工程款具体数额。故对于原告的该主张，本院不予支持。关于原告主张的律师费问题。因原告的该项主张无法律依据，故本院不予支持。关于反诉原告冶金公司主张管理费及税费2042880元的问题。根据原、被告签订的合同约定，反诉被告应支付反诉原告工程总造价6%的前期跟踪费、协助管理费及6.8%的交予建设单位管理费和税金。虽原告与被告冶金公司东北分公司皇姑项目部之间的合同无效，但鉴于被告冶金公司实际参与了案涉工程施工管理和组织协调工作，以及案涉工程经验收合格，根据《合同法》的意思自治及公平原则，对于反诉被告的上述请求，本院予以支持。关于反诉原告冶金公司主张退回300000元工程款及利息的问题。原告提交的（2020）辽01民终10298号沈阳市中级人民法院民事判决书认定，冶金公司主张付款600000元，群盛公司在一审期间认可收到600000元，但主张300000元过账给李伟。根据2016年3月28日冶金公司与王耀华的补充协议有300000元给李伟的相应记载，故此笔300000元应计入已付款。本案中，反诉被告李登甫自认收到上述300000元（该笔款项为反诉原告冶金公司提交的李伟施工队付款明细第22项），但提出该笔款项为反诉原告欠付的工程款，不是管理费。反诉原告冶金公司也确认300000元系支付给反诉被告李登甫的工程款，故对反诉原告的该项主张，本院不予支持。关于反诉原告要求反诉被告更换已施工的焊接管为无缝钢管，要求反诉被告提供工程款的收据发票，涉案工程的竣工材料及合格证，未完工程的工程款在总造价中扣除的问题。因被告鑫一江公司与反诉原告对案涉工程已于2016年6月24日均出具工程质量合格，同意验收的意见，故对反诉原告冶金公司的该项主张，本院不予支持。一审法院判决：一、被告（反诉原告）中色十二冶金建设有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告李登甫工程款10906635.06元；二、被告（反诉原告）中色十二冶金建设有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告李登甫工程款10906635.06元的利息（以工程款10906635.06元为基数，自2016年9月2日起至2019年8月19日至实际支付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、原告（反诉被告）李登甫于本判决发生法律效力之日起十日内支付被告（反诉原告）中色十二冶金建设有限公司管理费和税金2042880元；四、驳回原告（反诉被告）李登甫的其他诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）中色十二冶金建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费91491元、保全费5000元（原告已垫付），由被告（反诉原告）中色十二冶金建设有限公司承担诉讼费87239元和保全费5000元，由原告（反诉被告）李登甫承担4252元。反诉费13031元（反诉原告已垫付），由原告（反诉被告）李登甫承担11571元，由被告（反诉原告）中色十二冶金建设有限公司承担1460元。本院二审期间，上诉人提交了鉴定报告、光盘、明细分类账、进账单、农民工工资表、农名工付款流水、新乐苑产权调换房项目工资发放表。本院组织双方当事人进行了质证。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审审理期间，争议焦点为涉案工程总造价、已付款及以房抵债协议是否履行完毕问题。关于工程总造价，原审第三人刘波代表上诉人公司与李登甫签订合同，刘波作为项目负责人在2016年9月1日向李登甫出具结算单，结算总造价确定，并加盖上诉人公司公章，现上诉人十二冶公司未举有效证据反驳该结算单的真实性与合法性，故本院对新乐苑项目安装二队结算单予以确认。上诉人向法庭提交的鉴定报告系十二冶公司与案外人之间的工程鉴定，并非涉李登甫所建工程的鉴定，且刘波称该鉴定范围未涵盖李登甫所建工程。综上，可以确定，双方就涉案工程结算总额为1596万元。关于已付款部分，上诉人向法院提交了李伟施工队付款明细，对于第2、3、4项，15项，17、18、19、23、25、26、28、31项付款，上诉人认为已给付李登甫，经本院审查认定，第2-4项，系采购暖气片费用，李登甫举新乐苑安装二队代项目部付款明细，显示暖气片费用为李登甫代付，该暖气片费用并非应李登甫支付，且上诉人所举证据不能表明该项费用直接支付给李登甫方，故第2-4项费用不能认定系上诉人对李登甫的工程已付款。第15项付款，上诉人不能举证证明工人工资结算表中的工人全系李登甫方工人，且被上诉人提供的代付明细中显示由夏茂林带领的工资李登甫已付至夏茂林，故上诉人未提供其他证据作证证明该15项款项已全部作为已付款给付李登甫，故对该15项付款本院不予确认。第17-19项付款，为上诉人支付的农民工工资，对于17项已付的150000元，上诉人调取了付款流水，被上诉人李登甫对此项付款予以确认，故该150000元应认定为十二冶公司对李登甫的已付款。另外，上诉人自认，该17项付款与明细表中第28项系同一款项，故本院不再对28项付款进行论述。对于18、19项，上诉人未提供证据予以证明，不能证明18、19两项付款支付给了李登甫方工人，故本院对上诉人的该项主张不予支持。第23、31项付款，上诉人未向法庭提供转账凭证，仅凭其自行自作的明细表不能证明上述两项费用作为已付款实际支付给被上诉人李登甫，故对此两笔费用本院不予确认。第25、26项付款，上诉人称上述费用为李登甫的借款，但上诉人未向法院出示转款凭证，且债权凭证上载明为向刘波借款，故25、26项本院无法认定系十二冶公司对涉案工程的已付款。二审审理期间，十二冶公司提供的新乐苑产权调换房项目工资发放表，证明支付李登甫方工作人员李伟25500元，被上诉人对此予以认可，故可作为已付款予以扣除。关于以房抵债协议是否已实际履行完毕问题。上诉人认为已将两套房屋作价6074475元，用以抵顶工程价款，但涉案两套房屋现已出售给案外人，由案外人占有使用，李登甫并未实际接收、控制过房屋，上诉人亦未举证证明李登甫曾接收涉案房屋，并占有使用。上诉人作为以房抵债的一方，为达到以房抵顶工程款之目的，有义务跟踪、了解并掌控抵顶房屋的情况，确保房屋抵顶协议的履行，现房屋并未登记备案至李登甫名下，亦未实际交付李登甫，李登甫取得房屋所有权的条件现已不具备，故涉案的以房抵债协议并未实际履行完毕，上诉人主张两套房屋已作价6074475元抵顶了工程价款，无事实依据，本院不予支持。综上所述，二审期间上诉人提供的部分证据能够证明，存在150000元及25500元已经作为已付款支付给被上诉人李登甫的事实，对此两笔款项应作为已付款进行扣除，即原审认定的工程款10906635.06元-175500元=10731135.06元。相应利息按10731135.06元为基数计算。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持沈阳市皇姑区人民法院（2020）辽0105民初5230号民事判决书第三项；二、撤销沈阳市皇姑区人民法院（2020）辽0105民初5230号民事判决书第四项、第五项；三、变更沈阳市皇姑区人民法院（2020）辽0105民初5230号民事判决书第一项：中色十二冶金建设有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付李登甫工程款10731135.06元；四、变更沈阳市皇姑区人民法院（2020）辽0105民初5230号民事判决书第二项：中色十二冶金建设有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告李登甫工程款10731135.06元的利息（以工程款10731135.06元为基数，自2016年9月2日起至2019年8月19日至实际支付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；五、驳回中色十二冶金建设有限公司的其他上诉请求及其他诉讼请求；六、驳回李登甫的其他诉讼请求。如果中色十二冶金建设有限公司、李登甫未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费91491元、保全费5000元，由中色十二冶金建设有限公司承担诉讼费87239元和保全费5000元，由李登甫承担诉讼费4252元；一审反诉费13031元，由李登甫承担11571元，由中色十二冶金建设有限公司承担1460元；二审案件受理费104522元，由李登甫承担5254元，由中色十二冶金建设有限公司承担99268元。本判决为终审判决。审判长 刘 冬审判员 王彦艳审判员 王 纪二〇二一年九月一日书记员 姜乃嘉本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。