陕西省铜川市中级人民法院民事判决书                          （2021）陕02民终382号 上诉人（原审原告）：李长平，男，1965年8月生，汉族，现住铜川市印台区XX路市，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。委托诉讼代理人：赵博，陕西大图律师事务所律师。上诉人（原审被告）：铜川市吉源机械有限责任公司。住所地：陕西省铜川市印台区XX村。法定代表人：刘超，系该公司经理。委托诉讼代理人：刘凯，男，1976年2月生，汉族，住铜川市王益区，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，系该公司副总经理。上诉人李长平与上诉人铜川市吉源机械有限责任公司（以下简称吉源公司）劳动争议纠纷一案，因不服铜川市印台区人民法院(2021)陕0203民初177号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月1日立案，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人李长平的委托诉讼代理人赵博、上诉人吉源公司的委托诉讼代理人刘凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人李长平上诉请求：请求撤销一审判决第二项中关于一次性伤残补助金判项，依法改判支持被上诉人向上诉人支付一次性伤残补助金39081元；2、请求撤销一审判决第三项，依法改判支持被上诉人向上诉人支付一次性医疗补助金39180元、一次性就业补助金39180元和精神抚慰金5000元，三项合计83360元；3、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、关于一次性伤残补助金计算标准问题，上诉人主张按照月工资5583元计算，一审法院并未支持。依据陕西省人力资源和社会保障厅关于部分工伤保险待遇核算标准有关问题的通知第一条规定，涉及“本人工资”核算的相关工伤保险待遇，以上年度全口径平均工资作为计发基数。根据统计部门发布数据，2019年度陕西省全口径城镇单位就业人员平均工资为66996元，按月为5583元，一审法院按照每月3000元计算明显错误。2、上诉人发生工伤是2019年1月2日，当时上诉人53岁，未达到法定退休年龄，也未领取养老保险金，上诉人依法可以享有一次性医疗补助金和一次性就业补助金。3、关于精神抚慰金，本案工伤事故的发生，与被上诉人管理不善及安全防护不到位存在因果关系，被上诉人存在过错，上诉人不仅享有依据工伤待遇的相关规定向被上诉人主张相关权利，也有权依据民法典侵权责任的相关规定一并主张精神抚慰金的权利。吉源公司答辩称，不同意上诉人的上诉请求，理由同上诉状意见，工资三千元不认可，答辩人说的是每天100元，上一天班有一天工资，不上班就没有工资，且仲裁时也有证人证言；伤残补助金不符合法律规定，精神抚慰金不认可，上诉人出事后答辩人积极配合给其治疗看病。吉源公司上诉请求：撤销原审判决书，维持铜印劳人仲字（2021）第2号仲裁裁决书，2、上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决上诉人向被上诉人支付未签订书面劳动合同的双倍工资，实属认定事实和适用法律错误。1、李长平与陕西省铜川铝业有限公司存在劳动关系，不能主张二倍工资。李长平与上诉人2017年7月15日建立劳动关系，直至2020年12月21日提交申请请求确认双方解除劳动，视为用人单位自用工之日起一年已与李长平订立了无固定期限劳动合同，况且未签订劳动合同的双倍工资差额是惩罚性赔偿，并非劳动者的劳动报酬，劳动争议申请仲裁的时效期间为1年，显然李长平要求上诉人支付未签订书面劳动合同的双倍工资诉求没有事实和法律依据。2、一审判决认定李长平月工资3000元数额错误，李长平自认工资每月2500元。3、一审认定交通费200元、住宿费300元证据不足。李长平答辩称，1、关于上诉人吉源公司的上诉请求，他在第一项请求中已经认可铜印劳人仲字（2021）第2号仲裁裁决书，而他在该仲裁裁决书中已经认可李长平本人工资3000元，在事实理由中又不认可3000元，自相矛盾，而且李长平的上诉请求中也提到了关于工伤的本人工资参考基数是由陕西省人社（2020）334号为基准，应该是按照5583元而不是按照3000元。2、对于双倍工资的问题，本案存在劳动关系且经过劳动仲裁以及一审、二审的确认，是否存在劳动关系，是前提性条件，所以本案没有超过诉讼时效。3、既然吉源公司在一审中并没有对仲裁时效提出异议，依照法律规定，他在二审中无权对仲裁时效提出异议。4、因为吉源公司对劳动仲裁不服，提起一、二审，并导致之后李长平申请工伤认定以及劳动能力鉴定，最终导致李长平提出解除劳动合同时已经达到法定的退休年龄，也导致一审没有支持一次性就业补助金，这一系列原因都是因为吉源公司，否则这个案子不用跨度这么长，答辩人认为没有签订劳动合同导致的法律后果非常严重，所以本案应该适用惩罚性赔偿。原审原告李长平向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令被告立即向原告支付未签订书面劳动合同（含未签订书面的无固定劳动期限合同）双倍工资差额33000元；2、判令解除原、被告劳动关系；3、判令被告立即向原告支付一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性就业补助金、医疗费、护理费、住院伙食补助费、停工留薪工资、营养费、交通费、住宿费、精神抚慰金等共计人民币176531元；4、案件受理费由被告承担。一审法院查明事实：原告自2017年7月份在被告吉源公司工作，双方约定月工资为3000元。2019年1月2日，原告在被告工厂工作时被机器切伤左手指，致疼痛出血并部分指体缺损。原告先后在铜川市妇幼保健院、铜川市人民医院及兵器工业五二一医院住院治疗。原告共住院28日，伤情诊断为：1、左示指远节部分指体缺损并骨节外露；2、左手示指末开放性骨折伴感染；3、左手示指末端骨髓炎。铜川市印台区人力资源和社会保障局于2020年6月17日作出铜印人社伤险认决字【2020】24号工伤决定书认定原告本次受伤属于工伤。铜川市劳动能力鉴定委员会2020年11月27日认定原告本次受伤造成劳动功能障碍等级十级。2021年2月1日印台区劳动人事争议仲裁委员会作出的铜印劳人仲裁字（2021）第2号仲裁裁决解除了原、被告间的劳动关系；被告向原告支付一次性伤残补助金21000元，停工留薪期工资9000元，住院伙食补助费840元，住院期间护理费2800元。对于原告主张的未签订书面劳动合同的双倍工资等其他费用予以驳回。原告不服该仲裁裁决，起诉至一审法院。另查明，原告曾申请仲裁请求确认劳动关系，仲裁确认存在劳动关系后吉源公司不服诉至法院，一审法院依法作出判决，驳回了吉源公司的诉讼请求。吉源公司不服提起上诉，铜川市中级人民法院维持一审判决。《陕西省停工留薪期分类目录（试行）关于停工留薪期限的规定》S62.6载明其他手指骨折，停工留薪期为三个月。2020年8月原告在铜川市铝业有限公司办理了退休手续。另，在庭审中原告以被告已为其垫付医疗费为由取消了对医疗费的诉讼请求。原审法院认为，劳动者的合法权益依法应受保护。用人单位自用工之日起即与劳动者建立了劳动关系，应当与劳动者签订书面的劳动合同。我国法律明确规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。该规定是惩罚性质的，意在让用人单位及时与劳动者签订书面的劳动合同，本案原告李长平自2017年7月起在被告公司工作，双方建立起了劳动关系。被告吉源公司一直未与原告签订劳动合同，亦未提供证据证明未签订劳动合同的原因在于劳动者或存在其他事由，故原告主张支付2017年8月至2018年6月期间的双倍工资的诉讼请求应予支持。原、被告对原告月工资为3000元均无异议，故被告吉源公司应支付原告李长平双倍工资3000元/月*11个月=33000元。原告要求解除劳动关系，按照法律规定，用人单位与其招用的已经享受养老保险待遇或领取退休金的人员，发生用工争议的应按劳务关系处理。本案中，原告2020年8月已经办理退休手续，开始领取退休金，故原、被告之间的劳动关系自然解除，双方若再因用工发生争议的应按照劳务关系处理，故原告请求解除劳动关系的主张不予支持。原告主张被告应向其支付一次性伤残补助金，根据《工伤保险条例》第37条第1款“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇:(一)从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为:十级伤残为7个月的本人工资”。原告李长平一次性伤残补助金应为七个月本人工资。双方对月工资3000元无争议，原告的一次性伤残补助金应为3000元/月*7个月=21000元。原告主张停工留薪工资，根据《工伤保险条例》第三十三条第1款:“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”根据陕西省停工留薪期分类目录（试行）关于停工留薪期限的规定，参照S62.6其他手指骨折，停工留薪期为三个月。故被告应支付原告停工留薪期工资3000元/月*3个月=9000元。原告主张被告应向其支付一次性医疗补助金、一次性就业补助金。根据《陕西省工伤保险条例实施办法》第29条“工伤职工达到退休年龄或者办理退休手续的,不享受一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金”。因原告李长平于2020年8月已经办理退休手续，且领取了基本养老金，故原告李长平不应再享受一次性医疗补助金和一次性就业补助金。对于一次性医疗补助金、一次性就业补助金的诉讼请求，不予支持。护理费参照当地护工人员工资标准酌定为每日100元，原告住院28日，护理费应为100元/日*28日=2800元。住院伙食补助费参照当地公务人员出差标准酌定为每日30元，原告住院28日，住院伙食补助费应为30元/日*28日=840元。原告主张交通费及住宿费，原告虽未提供正式发票但应属看病期间的合理支出，结合原告的看病地点及伤情酌定为交通费200元，住宿费300元。营养费、精神抚慰金不属于工伤待遇处理范围，不予处理。故原告李长平因本次工伤损失为：一次性伤残补助金21000元、停工留薪期工资9000元、护理费2800元、住院伙食补助费840元、交通费200元、住宿费300元，以上共计34140元。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十六条、第八十二条，《中华人民共和国工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十一条，《陕西省工伤保险条例实施办法》第二十九条之规定判决如下：一、被告铜川市吉源机械有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告李长平未签订书面劳动合同的双倍工资33000元。二、被告铜川市吉源机械有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告李长平一次性伤残补助金、停工留薪期工资、护理费、住院伙食补助费、交通费、住宿费共计34140元。三、驳回原告李长平的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由被告铜川市吉源机械有限责任公司负担。二审对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：1、李长平每月工资数额；2、吉源公司应否向李长平支付未签订书面劳动合同的双倍工资、一次性医疗补助金、一次性就业补助金、交通费及住宿费。关于第一个焦点问题，李长平与吉源公司均认可李长平月工资为3000元，吉源公司在二审中推翻自己之前主张没有合理理由及有效证据，对其该主张不予支持。关于第二个焦点问题，《工伤保险条例》第37条第1款“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇:(一)从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为:十级伤残为7个月的本人工资”。李长平与吉源公司均认可李长平月工资为3000元，故一审以3000元为标准计算李长平一次性伤残补助金有事实和法律依据，应予维持。李长平主张用2019年陕西省全口径城镇单位就业人员平均工资无事实依据，不予支持。我国法律规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。该规定意在让用人单位及时与劳动者签订书面的劳动合同，本案李长平自2017年7月起在吉源公司工作，双方建立起了劳动关系。吉源公司一直未与原告签订劳动合同，亦未提供证据证明未签订劳动合同的原因在于劳动者或存在其他事由，故一审判决吉源公司支付李长平2017年8月至2018年6月期间的双倍工资符合法律规定，应予维持。交通费、住宿费李长平未提交证据予以证实对此不予支持。精神抚慰金不属于工伤待遇处理的范围，一审对此未予支持并无不当。关于一次性医疗补助金、一次性就业补助金,陕西省实施《工伤保险条例》办法第二十五条规定,工伤职工距法定退休年龄不足5年的，一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金按每减少1年递减20%的标准支付。但距法定退休年龄不足1年的按全额的10%支付。工伤职工达到退休年龄或者办理退休手续的，不享受一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。本案中李长平受伤时间为2019年1月2日，距其达到法定退休年龄尚有1年7个月，按照上述法律规定，应按全额的30%支付一次性医疗补助金和一次性就业补助金。按照李长平主张2019年本地职工月平均为6530元，一次性医疗补助金、一次性就业补助金均为11754元。综上,李长平因本次工伤损失为：一次性伤残补助金21000元、停工留薪期工资9000元、护理费2800元、住院伙食补助费840元、一次性医疗补助金11754元、一次性就业补助金11754元，以上共计57148元。                                                               综上，一审认定基本事实清楚，但对李长平主张的部分一次性医疗补助金、一次性就业补助金未予支持不当。交通费、住宿费无证据支持，不应予以支持。二上诉人其他诉讼请求均不成立，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一项、第二项之规定，判决如下：一、维持铜川市印台区人民法院（2021）陕0203民初177号民事判决第一项；二、变更铜川市印台区人民法院（2021）陕0203民初177号民事判决第二项为：铜川市吉源机械有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付李长平一次性伤残补助金、停工留薪期工资、护理费、住院伙食补助费、一次性医疗补助金、一次性就业补助金共计57148元；三、撤销铜川市印台区人民法院（2021）陕0203民初177号民事判决第三项；四、驳回李长平的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费10元，由李长平、铜川市吉源机械有限责任公司各负担5元。本判决为终审判决。                            审 判 长   梁    勇审 判 员   康 建 军审 判 员   张    鲜                             二〇二一年九月十三日 书 记 员   白 玉 芬   1