辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终13152号上诉人（原审原告）：王艳红，女，1969年11月23日出生，汉族，住沈阳市皇姑区。委托诉讼代理人：黄丽萍，辽宁润理律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沈阳普拉斯酒店管理有限公司，住所地沈阳市和平区中山路83号。法定代表人：胡伟燕，该公司董事长。委托诉讼代理人：张海涛，男，该公司工作人员。上诉人王艳红因与被上诉人沈阳普拉斯酒店管理有限公司劳动争议一案，不服沈阳市和平区人民法院（2021）辽0102民初4200号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。王艳红上诉请求：1.请求判决被上诉人依法给付未休年假工资500元。2.请求判决被上诉人依法给付上诉人2020年1月2、3日加班工资567元，2020年1月1日元旦法定假加班三倍薪资465元。3.请求判决被上诉人依法给付上诉人2019年至2020年周末加班工资5,433.6元。4.请求判决被上诉人依法给付上诉人单方面解除劳动合同应付的经济补偿金5,000元。5.请求判决被上诉人依法付给上诉人工伤治疗期间营养费2,000元，伙食补助1,000元、交通费200元、复印费200元。庭审中，上诉人明确第一项诉讼请求为支付2018年11月16日至2019年12月31日期间未休年休假工资565元；第三项诉求请求为支付2018年11月16日至2019年12月31日期间休息日加班费5,433.6元。事实与理由：上诉人于2018年11月就职于被上诉人处从事客房清扫工作，工作期间，加班费用均未支付，未休年假工资也没有给付。2019年11月17日，上诉人在工作中受伤，经沈阳市和平区人力资源社会保障局认定，上诉人受伤属于工伤，并出具[2020]第210号工伤认定书，但在上诉人受伤治疗期间被上诉人没有给付营养费、交通费、护理费、误工费等，并在后期违法辞退上诉人，也未向上诉人支付经济赔偿金。故上诉人诉至法院。根据劳动合同法第四十四条第二款规定，劳动者开始依法享有基本养老保险待遇的，劳动合同终止。根据最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释三第七条，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理，上诉人虽然已经达到法定退休年龄，但依据上述法律规定，其即非属于依法享受养老保险待遇或领取退休金的已退休人员，也非劳动法强制性规定的不能与用人单位建立劳动关系的劳动者，上诉人接受被上诉人工作安排和制度管理，并对上诉人提供保洁用工按月领取劳动报酬的情形，符合劳动法规定建立劳动关系的要件，上诉人在未享受养老保险待遇或领取退休金的情形下与被上诉人建立的劳动合同关系并不因此而终止，据此一审认定的上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系的判定缺乏事实和法律依据。沈阳普拉斯酒店管理有限公司辩称，我方在2019年对上诉人在劳动局劳动用工备案网站进行备案，但是被拒绝，理由是达到法定退休年龄，无法建立劳动关系，因此被上诉人不可认定为劳动关系，上诉人与我单位是劳务关系。根据劳动局的规定，我方无法与上诉人签订劳动合同，只能签订劳务合同，关系也是劳务关系，不享受劳动关系的一切待遇。上诉人要求支付2018年7月至2019年12月31日的年假工资，我方都在加班工资中予以给付，我方已经提交了工资表证明。上诉人第六项上诉请求没有事实和法律依据，我方已经支付了上述费用。且上诉人的请求已经超过仲裁时效。王艳红向一审法院起诉请求：1.请求判决被告依法给付未休年假工资565元。2.请求判决被告依法给付原告2020年1月2、3日加班工资567元，2020年1月1日元旦法定假加班三倍薪资465元。3.请求判决被告依法给付原告2019年至2020年周末加班工资5,433.6元。4.请求判决被告依法给付原告单方面解除劳动合同应付的经济补偿金5,000元。5.请求判决被告依法付给原告工伤治疗期间营养费2,000元，伙食补助1,000元、交通费200元、复印费200元。庭审中，原告明确第一项诉讼请求为支付2018年11月16日至2019年12月31日期间未休年休假工资565元；第三项诉求请求为支付2018年11月16日至2019年12月31日期间休息日加班费5,433.6元。一审法院查明事实：2018年11月16日，原告入职被告处，现任职保洁员。原告签字确认的工资表载明王艳红保洁每月基本工资2,000元，工资表包含人事补贴/加班费。原告主张工作至2020年1月3日，故要求2020年1月1日法定假日加班工资456元，2020年1月2日和3日加班费567元。被告认可原告2020年1月1日、2日上班，3日未上班，但出于对离职员工的关怀，同意按每日100元的标准向原告支付2020年1月1日、2日和3日的工资。2020年12月21日，原告以被告为被申请人就本案诉讼请求向沈阳市和平区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于次日以原告申请不符合《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条受理范围的规定为由作出沈和劳人仲不字[2020]2399号不予受理通知书。原告不服，诉至一审法院。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。国家法定的企业职工退休年龄是：男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁。原告1969年11月23日出生，至2019年11月22日，原告就已达到法定退休年龄，之后不具备建立劳动关系的主体资格，双方当事人不能成立劳动关系，而是劳务关系。现原告主张2018年11月16日至2019年12月31日期间未休年休假工资，原告未证明其入职被告前已连续工作满1年，根据原告的入职时间2018年11月16日，其自2019年11月16日才可主张未休年休假工资，而原、被告之间劳动关系于2019年11月22日终止，经折合不足1日，故对原告主张未休年休假工资的诉讼请求，一审法院不予支持。关于2020年1月1日、2日、3日加班费问题。因原、被告自2019年11月23日为劳务关系，被告同意按每日100元的标准向原告支付2020年1月1日至3日期间的工资，故被告应向原告支付2020年1月1日、2日、3日劳务费300元（100元/天×3天）。关于2018年11月16日至2019年12月31日期间休息日加班费问题。鉴于原、被告自2019年11月23日为劳务关系，故2019年11月23日至2019年12月31日主张基于劳动关系的休息日加班费无法律依据，一审法院不予支持。对于2018年11月16日至2019年11月22日期间的休息日加班费问题，原告自入职之日从未向被告提出该项主张，且原告签字确认的工资表已包含加班费。故对原告主张该期间休息日加班费的主张，一审法院不予支持。关于解除劳动合同经济补偿金问题。原、被告自2019年11月23日为劳务关系，故原告主张基于劳动关系的补偿金无法律依据，一审法院不予支持。关于工伤治疗期间营养费、伙食补助、交通费、复印费问题，因无事实和法律依据，故一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、被告沈阳普拉斯酒店管理有限公司于本判决生效后十日内一次性支付原告王艳红劳务费300元；二、驳回原告王艳红其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告沈阳普拉斯酒店管理有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。上诉人提交证据一、银行流水明细六张、转账截图一张。拟证明上诉人于2018年7月入职被上诉人公司工作。被上诉人质证称，真实性无异议。不是用我公司账号支付的工资，不能证明是我公司向其支付的工资。证据二、上诉人眼部受伤照片一张、沈阳市第四人民医院的病历一份、劳动局工伤认定。拟证明上诉人于2019年11月17日被柜门砸伤，被认定为工伤，证明双方存在劳动关系。证据三、员工离职手续清单一份。拟证明：上诉人的离职时间为2020年1月3日。证据四、沈阳市城镇职工基本养老保险参保证明一份，共3张。拟证明：上诉人自2004年至2021年一直缴纳社会保险。且在2019年11月和12月被上诉人给上诉人缴纳了两个月的社会保险，此时上诉人在11月23日已满50周岁，但被上诉人并未告知上诉人解除劳动关系，并且还为其继续缴纳了社会保险，故双方的劳动关系并未终止，而是延续到被上诉人单方面提出与上诉人解除劳动关系，即2020年1月3日。证明上诉人作为灵活就业人员，其养老保险在年满55周岁是才能领取，其至今没有领取养老保险金。被上诉人质证称，证据二、真实性无异议。关于劳动局认定工伤，并无法证明劳动关系，只是一个工伤认定，只能认定发生的是工伤而已，不能认定为劳动关系。劳务关系同样可以认定为工伤。证据三、真实性无异议。只有代理人一个人签字，没有其他部门签字，并没有走完程序。证据四、真实性无异议。劳动关系和保险是分开的，劳动关系认定是劳动部门，保险缴纳是社保部门。在给上诉人缴纳保险时我方已经口头告知过上诉人已经达到50周岁了。50周岁已经无法进行劳动用工备案了。本院经审查，上诉人提供的证据不能证明待证事实，本院对该证据不予采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于上诉人主张被上诉人应给付其未休年假工资500元的上诉请求。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。本案中，上诉人1969年11月23日出生，至2019年11月22日，上诉人已年满50周岁，达到法定退休年龄，之后双方劳动关系终止，成立劳务关系。《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。本案中，上诉人主张2018年11月16日至2019年12月31日期间未休年休假工资。上诉人未证明其入职被上诉人前已连续工作满1年，且上诉人虽抗辩入职被上诉人处时间为2018年7月，但其在一审庭审中自认于2018年11月16日入职，故本院对其入职时间为2018年7月的抗辩不予采信。上诉人2018年11月16日入职，其自2019年11月16日工作满一年，之后才符合享受带薪年休假的条件，而双方之间劳动关系于2019年11月22日终止，经折合不足1日。因此，对于上诉人该项上诉请求本院不予支持。关于2020年1月1日、2日、3日加班费问题。由上述论述可知，2019年11月22日之后双方劳动关系终止，成立劳务关系。故上诉人主张的2020年1月1日、2日、3日加班费缺乏法律依据。鉴于被上诉人同意按每日100元的标准向上诉人支付2020年1月1日至3日期间的工资，一审法院判决被上诉人向上诉人支付该期间的劳务费300元并无不当。对上诉人该项上诉请求本院不予支持。关于2018年11月16日至2019年12月31日期间休息日加班费问题。因双方自2019年11月23日起为劳务关系，故2019年11月23日至2019年12月31日主张基于劳动关系的休息日加班费缺乏法律依据，本院不予支持。对于2018年11月16日至2019年11月22日期间的休息日加班费问题，因上诉人自入职之日起对于工资数额问题未向被上诉人提出过异议，且上诉人签字确认的工资表显示的工资构成中已包含加班费，故对上诉人主张该期间休息日加班费的主张，本院亦不予支持。因此，对于上诉人该项上诉人请求本院不予支持。关于解除劳动合同经济补偿金问题。由前所述可知，双方自2019年11月23日起成立劳务关系。故上诉人主张的以存在劳动关系为前提的解除劳动合同经济补偿金的上诉请求于法无据，本院不予支持。关于工伤治疗期间营养费、伙食补助、交通费、复印费问题。因上诉人未提交证据证明其主张的费用实际发生，故本院对上诉人该项上诉请求不予支持。综上所述，王艳红上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人王艳红负担。本判决为终审判决。审 判 长 马晨光审 判 员 刘风霞审 判 员 郝梦思二〇二一年八月二十五日法官助理 王 斌书 记 员 康 赦