山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁15民终3577号上诉人（原审被告）：冯跃坤，男，汉族，1970年9月7日出生，建筑从业者，住山东省聊城市冠县。委托诉讼代理人：郝作兵，山东万航律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：河北华海体育器材有限公司，住所地：河北省盐山县杨集乡刘巡堂。法定代表人：刘福祥，总经理。委托诉讼代理人：张风琴，山东鲁衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：姜菲菲，山东鲁衡律师事务所律师。原审被告：山东聊建第四建设有限公司，住所地：山东省聊城市东昌府区朱老庄镇政府南邻。法定代表人：白传峰，总经理。委托诉讼代理人：李兴峰，男，1974年10月18日出生，汉族，该公司职工，住聊城市东昌府区。委托诉讼代理人：苗燕，女，1981年11月28日出生，汉族，该公司职工，住山东省聊城市东昌府区。上诉人冯跃坤因与被上诉人河北华海体育器材有限公司（以下简称华海公司）、原审被告山东聊建第四建设有限公司（以下简称聊建四公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2021）鲁1502民初13101号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人冯跃坤上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。2.一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：（一）一审法院认定“涉案工程已经使用，且无证据证明该工程属于地基基础工程和主体结构，故冯跃坤辩称的涉案工程质量不符合约定，未通过竣工验收，不应支付工程款的理由不成立，不予采信”，属认定事实适用法律错误。首先，上诉人发现被上诉人施工的朱老庄中学篮球场硅PU未达到施工图纸及合同约定4MM质量不合格后，便通过电话、微信等方式通知被上诉人，要求被上诉人予以解决，但被上诉人均未对质量不合格的工程进行返工修复。即使涉案工程已经投入使用，上诉人也已在投入使用之前通知了被上诉人，涉案工程存在质量问题，需要返工维修，一审法院直接以涉案工程已投入使用，上诉人不能再以涉案工程质量不符合约定抗辩不应支付工程款，属认定事实适用法律错误。其次，涉案工程属于地基基础工程和主体结构，且涉案工程设计使用年限为10年，工程为教育使用，属于公众工程，如工程存在质量问题可能对学校的学生存在重大安全隐患，即使涉案工程投入使用，上诉人仍可以工程存在质量问题拒绝支付工程款。一审法院以无证据证明涉案工程属于地基基础工程和主体结构，便认定上诉人不能再以涉案工程质量不符合约定抗辩不应支付工程款，属认定事实适用法律错误。综上，上诉人在涉案工程投入使用之前，便通知了被上诉人涉案工程存在质量问题，需要返工维修，且涉案工程属于地基基础工程和主体结构的情况下，上诉有权以涉案工程质量不符合约定为由拒绝支付工程款。（二）在被上诉人施工的工程质量不符合约定，未达到付款条件的基础上，被上诉人主张支付利息没有事实及法律依据，一审法院认定“自2019年12月8日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止”，属认定事实适用法律错误。（三）被上诉人施工的工程质量不符合约定，未达到付款条件，被上诉人不应提起本次诉讼，也不应申请鉴定。被上诉人施工的面积未达到合同约定的面积，理应对其实际施工的面积承担举证责任，即使进行鉴定，该部分费用也应当由被上诉人承担，一审法院认定“3000元鉴定费属于被上诉人增加的损失，应由上诉人承担”，属于认定事实适用法律错误。综上所述，一审法院认定事实适用法律错误，请求二审人民法院依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人华海公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。（一）被上诉人完工的工程不存在质量问题，且该工程已经交付使用，上诉人的质量抗辩不成立。被上诉人具有市政公用工程施工总承包三级资质，有资格进行案涉朱老庄篮球场地面硅PU的工程施工。合同签订以后，被上诉人即严格按照合同约定履行了施工义务，于2018年11月竣工交付，交付后即由朱老庄中学使用至今。在东昌府区法院审理被上诉人基于本案合同关系请求上诉人支付工程款案件的过程中，该中学领导明确表示涉案工程不存在质量问题，也未进行过返修，并形成了书面笔录。被上诉人完工的工程不存在质量问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律若干问题的解释》规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”，上诉人提出质量问题，显然无事实及法律依据。况且，上诉人的证据也不足以证明案涉工程存在质量问题。聊城市东昌府区人民法院(2021)鲁1502民初2251号民事判决书、聊城市中级人民法院(2021)鲁15民终2789号民事判决书均已经生效，法院亦驳回了其关于质量鉴定问题的主张。（二）上诉人应付工程款明确且达到了付款条件，应向被上诉人支付剩余工程款55620.75元及逾期利息。被上诉人已严格按照合同约定履行了施工义务，且朱老庄中学已经投入使用，上诉人应当按照合同约定支付工程款。根据合同约定“剩余部分质保期一年后7日内付清”，案涉工程2018年11月交付，显然，上诉人应当最迟于2019年12月8日支付剩余工程款。根据2021年3月1日聊城市开发区精诚建设工程咨询有限公司出具的测绘报告，被上诉人实际施工总面积为4741.61平方米，工程总价款为355620.75元，上诉人已经向被上诉人支付300000元，本次应当向被上诉人支付剩余工程款为55620.75元。因上诉人违约未支付剩余工程款，导致被上诉人产生利息损失。合同中双方对于逾期利息的计算没有作出约定，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律若干问题的解释》之规定“当事人对欠付的工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息”，本案即以55620.75元基数，自2019年12月8日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止。（三）鉴定费为合理、必要费用，上诉人应当予以承担。上诉人未按照合同约定履行结算义务，构成违约。在(2021)鲁1502民初2251号案件审理中被上诉人为证明其诉讼请求，向一审法院申请通过鉴定方式确定案涉工程的施工面积。该鉴定费的产生是由于上诉人违约给被上诉人造成的损失，是合理、必要费用，该费用系上诉人应自行负担的诉讼成本，一审法院认定由上诉人承担并无不当。综上所述，一审认定事实清楚，法律依据明确，上诉人应当依法向被上诉人支付工程款、利息及鉴定费用，请求二审法院依法查明事实，驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。原审被告聊建四公司述称，原审被告与被上诉人不存在合同关系，所以一审法院第三项判决正确，但被上诉人施工的工程确实存在质量问题，至今未达到验收，无法达到合同约定的付款要求，请法院依法撤销一审判决的第一条和第二条。华海公司向一审法院起诉请求：1.依法判令冯跃坤、聊建四公司共同支付华海公司工程价款75000元(包括工程进度款50000元)及逾期付款利息(以75000元为基数，自2019年2月4日起至2019年8月19日按照中国人民银行公布的商业银行同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日至实际付清欠款之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；审理中变更诉求为：判令被告冯跃坤支付工程款75000元及逾期付款利息(以75000元为基数，自2019年2月4日起至2019年8月19日按照中国人民银行公布的商业银行同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日至实际付清欠款之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)。依法判令被告聊建四公司对上述债务承担连带清偿责任；2.审理中增加诉求：判令冯跃坤、聊建四公司支付华海公司司法鉴定费3000元；3.诉讼费用由冯跃坤、聊建四公司承担。一审法院认定事实：2018年10月13日，华海公司与冯跃坤签订一份合同书，约定的主要内容：工程名称为朱老庄中学篮球场，执行山东质量标准，包工包料，工期15天，计划进场10月18日。单价75元/平方米，总价375000元，数量5000平方米，以上面积按实际测量结算，含施工、运费、不含税，如需要开具发票，另加总价款的8%。合同价款支付：合同签订后材料到场付100000元，铺装全部完成后3日内付150000元，2019年2月4日前付100000元，剩余部分质保期一年后7日内付清。保修期限：保修期限为一年，从工程竣工交付使用之日起，一年内正常使用出现损坏，华海公司负责免费维修，非正常使用损坏(如刀割、火烧、人为破坏、自然灾害)由华海公司负责维修，冯跃坤负责维修费。华海公司在接到冯跃坤通知后24小时内到达现场。双方在合同中还对其他权利义务进行了约定。合同签订后，华海公司按约进行了施工，并于2018年11月份竣工，并以投入使用，但双方对工程价款未进行结算。被告冯跃坤于2018年10月20日支付工程款100000元，2019年2月4日支付工程款100000元，2019年4月23日支付工程款100000元，以上共计300000元。审理中，华海公司向一审法院申请对施工的涉案工程施工面积进行评估，一审法院依法委托聊城市开发区精诚建设工程咨询有限公司进行测绘评估，2021年3月1日出具测绘报告，施工面积为4741.61平方米。华海公司支出评估费3000元。另查明，涉案工程系冯跃坤从其他承包人处承包后转包给华海公司。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释(2004)14号)第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，双方属于非法转包建设工程，双方签订的合同为无效合同。上述司法解释第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。涉案工程已经使用，且无证据证明该工程属于地基基础工程和主体结构，故冯跃坤辩称的涉案工程质量不符合约定，未通过竣工验收，不应支付工程款的理由不成立，不予采信。综上，涉案建设工程施工合同虽然无效，但华海公司已经施工完毕且交付使用，虽未进行验收，但发包人已经投入使用，冯跃坤应当依据上述司法解释第二条的规定支付华海公司剩余款项。合同约定单价75元/平方米，面积按实际测量结算。涉案工程经测绘评估，华海公司实际施工面积为4741.61平方米，工程总价款为355620.75元(75元/平方米×4741.61平方米)。冯跃坤已支付工程款300000元，尚欠工程款55620.75元(355620.75元-300000元)。关于逾期付款利息，依据合同约定的单价、付款节点、付款数额，再结合测绘报告确定的实际施工面积，进而计算的工程总价款来看，目前冯跃坤尚欠的工程款应为质保金，合同约定质保期为一年，期满后7日内支付，涉案工程竣工时间为2018年11月份，冯跃坤的证据不足以证明涉案工程存在质量问题，冯跃坤最迟应于2019年12月8日支付华海公司剩余款项，双方对于逾期付款利息无约定，故逾期付款利息应依法计算，即以55620.75元为基数，自2019年12月8日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止。关于司法鉴定费问题，一审法院认为，冯跃坤未按合同约定履行结算义务，华海公司为佐证实际施工面积而申请鉴定并支出3000元鉴定费，属于华海公司增加的损失，该费用应依法由冯跃坤承担。关于聊建四公司应否承担责任问题，一审法院认为，连带责任属于严格意义的法律责任，应依据法律的明确规定而定，冯跃坤将工程分包给华海公司施工，二者存在合同关系，聊建四公司与华海公司之间不存在合同关系，依据合同相对性原则，华海公司请求被告聊建四公司承担连带责任，于法无据，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，判决：一、被告冯跃坤支付原告河北华海体育器材有限公司工程款55620.75元及逾期付款利息(以55620.75元为基数，自2019年12月8日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止)；二、被告冯跃坤支付原告河北华海体育器材有限公司司法鉴定费3000元；三、驳回原告河北华海体育器材有限公司的其他诉讼请求。上述第一、二项限本判决生效后十日内支付。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1676元，减半收取838元，由被告冯跃坤负担633元，原告河北华海体育器材有限公司负担205元。本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人华海公司提交两份生效判决书，证明涉案工程不存在质量问题，因为涉案工程已经交付使用，上诉人也不能再以质量异议为由，拒不支付工程款项。经质证，上诉人对证据的真实性无异议，对证明目的有异议，该两份判决书并没有直接认定涉案工程不存在质量问题，而是以工程已经投入使用，上诉人需要证明涉案工程系主体、地基基础工程为由，驳回了上诉人的诉讼请求，而且在该案件中，也没有按照上诉人的要求对涉案工程进行质量鉴定，上诉人认为在出现质量问题后，便通知被上诉人进行维修，即使投入使用也不能免除被上诉人的施工的工程存在质量问题的责任。原审被告质证意见同上诉人质证意见。本院查明的其他事实同一审法院认定的事实。本院认为，本案的争议焦点问题为涉案工程是否存在质量问题，上诉人应否支付涉案工程款及相应利息，涉案鉴定费用应否由上诉人承担。依照法律规定，建筑工程竣工经验收合格后，才能交付使用；如果工程未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。在建设工程未经过竣工验收或者验收未通过的情况下，发包人违反法律规定，擅自或强行使用，可视为发包人对建筑工程质量是认可的，或者虽然工程质量不合格但其自愿承担质量责任。因为发包人使用未经验收的工程，其应当预见工程质量可能会存在质量问题。发包人在工程未经验收的情况下提前使用，工程质量责任风险也由施工方随之转移给发包方。本案中，涉案工程未经验收已经投入使用，自2018年11月涉案工程投入使用之日起，工程质量风险已经转移到上诉人一方。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条第二款的规定，在未经验收合格擅自使用的情况下，施工一方仅是在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任，本案中上诉人并未举证证明涉案工程在地基基础工程和主体结构上存在质量问题，因此，上诉人现以质量问题拒不支付工程款，没有合法依据，一审法院不予支持，并无不当。关于上诉人应否支付逾期付款利息，上诉人应当支付工程款而未支付，势必导致被上诉人损失相应款项的利息。因双方未明确约定逾期付款利息事项，一审法院判令上诉人自应付清工程款次日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付被上诉人利息损失，合法合理，并无不当。关于涉案鉴定费用应否由上诉人承担的问题，被上诉人之所以要求进行鉴定，原因在于上诉人未支付工程款，3000元鉴定费属于上诉人给被上诉人造成的损失，应当由上诉人承担。综上，上诉人冯跃坤的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1266元，由上诉人冯跃坤负担。本判决为终审判决。审 判 长 孔繁奎审 判 员 石 鑫审 判 员 郭召勇二〇二一年八月三十日法官助理 陈守菊书 记 员 刘琦萌