山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁01民终8151号上诉人（原审被告）：曲翔宇，男，1986年2月5日出生，汉族，住济南市。被上诉人（原审原告）：深圳博纳互联网金融服务有限公司，住所地深圳市。法定代表人：刘涛，首席执行官。委托诉讼代理人：范睿，男，该公司员工。委托诉讼代理人：陈仲恒，男，该公司员工。上诉人曲翔宇因与被上诉人深圳博纳互联网金融服务有限公司（以下简称博纳公司）追偿权纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院（2021）鲁0105民初3250号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月24日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理了本案。本案现已审理终结。曲翔宇上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法驳回博纳公司对曲翔宇的起诉及诉请；3.本案诉讼费用由博纳公司承担。事实和理由：一审法院认定包商银行、博纳公司及亿美公司签订的《合作协议》、博纳公司与国誉金服公司签订的《消费贷及小微贷款合作协议》、博纳公司与曲翔宇签订的《服务协议》、曲翔宇与包商银行签订的《个人借款合同》合法有效，不符事实和法律。本案属于有网络中介撮合的金融借款合同纠纷，应以曲翔宇与包商银行签订的《个人借款合同》为准，合同系双方真实意思表达，内容真实有效。该合同条款第八条约定“借款人或其他担保人为本合同项下贷款提供担保的，由贷款人与借款人、担保人另行签订相应的担保合同，具体担保方式见本合同第十四条（七）款......”，经查，第十四条（七）款担保方式处填写空白，《个人借款合同》为无担保借款合同。博纳公司与曲翔宇签订的《服务协议》没有约定博纳公司为曲翔宇借款提供担保，亦未告知还有其他公司参与到该借款行为中。根据银保监会《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》第二条：在中国境内从事网络借贷信息中介业务活动，适用本办法，法律法规另有规定的除外。第十条网络借贷信息中介机构不得从事或者接受委托从事下列活动：（三）直接或变相向出借人提供担保或者承诺保本保息。博纳公司基于与国誉金服公司签订的合同关系，将款项转入包商银行指定账户，属自主行为，且根据《民法典》关于债权转让的规定，国誉金服公司、亿美公司实施代偿行为后，应当由债权人包商银行将其对曲翔宇的债权转让给国誉金服公司、亿美公司或博纳公司，并告知曲翔宇，博纳公司没有证据证实包商银行将其对曲翔宇的借款债权转让给博纳公司、国誉金服公司、亿美公司。博纳公司依据国誉金服公司的追偿权转让通知书主张对曲翔宇的追偿权，既不是基于合同约定也不是基于法律规定，与曲翔宇不发生民事法律关系。且以担保代偿为由向曲翔宇追偿属违法行为，应依法予以驳回。另外，包商银行、博纳公司、亿美公司、国誉金服公司通过非常复杂的相互持股、投资、担任股东这种设置关联公司的方式，确立了一种比较牢固的利益共同体关系。博纳公司、北京数字认证股份有限公司亦是相互投资的关系。此类情形下左手倒右手提出的担保行为，代偿行为、电子合同CA证书认证行为法院应不予认可。二审中,曲翔宇对上诉状进行了补充:博纳公司将代偿款转入国誉金服公司在包商银行指定的账户，没有提交转账证明。博纳公司所述在代偿后以EMS的形式向曲翔宇寄送了法务通知函，未出示EMS的签收回执。博纳公司提交的证据包商银行付款证明账号与其所述代偿账号不一致。曲翔宇央行征信显示该笔借款为结清状态，而不是担保代偿。2020年1月左右，博纳公司工作人员曾联系曲翔宇,以国家政策收紧、减免结清为由，收取曲翔宇5万元现金。当时曲翔宇要求出示结清证明，对方说特批的不好出证明,让曲翔宇在三日后打印征信报告就能看到结清的状态。在博纳公司提出诉讼后，曲翔宇向魏家庄派出所报案,派出所因无法提供对方姓名及身份信息且不能确定对方涉嫌诈骗行为为由，未予立案。曲翔宇继续向包商银行的业务承接方蒙商银行询问该笔借款的偿还与结清状态，银行至今未予答复。博纳公司辩称，一、博纳公司是利用自身自愿及渠道从事金融居间服务的企业。博纳公司撮合曲翔宇与包商银行签订《个人借款合同》合法合规，该项业务不适用《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》。该《暂行办法》第二条：在中国境内从事网络借贷信息中介业务活动，适用本办法，法律法规另有规定的除外。本办法所称网络借贷是指个体和个体之间通过互联网平台实现的直接借贷。个人包含自然人、法人及其他组织。网络借贷信息中介机构是指依法设立，从事网络借贷信息中介业务活动的金融信息中介公司。该类机构以互联网为主要渠道，为借款人与出借人（即贷款人）实现直接借贷提供信息搜集、信息公布、资信评估、信息交互、借贷撮合等服务。本案涉及的出借人包商银行是持牌金融机构而非个体；放款是经包商银行审核决定放款，非通过互联网平台直接借贷；博纳公司不是网络借贷信息中介机构，而是利用自身资源及渠道从事金融居间服务的企业。所以，本案所涉业务不适用上述《暂行办法》。二、博纳公司为该合作模式项下的所有借款人向国誉金服公司合作的资金提供方（包商银行）提供连带责任保证担保，并在合同约定的情形下，由博纳公司无条件向包商银行承担偿还贷款本息的义务。博纳公司为借款人代偿逾期欠款后，有权就其所代偿款项向借款人追偿。根据博纳公司与国誉金服公司签订的《消费贷及小微贷款合作协议》的约定，博纳公司对其推荐的借款人向包商银行提供连带责任保证导报。本案中，曲翔宇在偿还了部分贷款后未依约履行剩余还款义务，博纳公司依约代曲翔宇偿还了债务63794.75元。包商银行对曲翔宇的追偿权实际已转移给国誉金服公司和亿美公司，亿美公司又通过《追偿权转让协议》转让给国誉金服公司，国誉金服公司通过《追偿权转让通知书》、《代偿情况说明》将全部追偿权转让给博纳公司。以上事实已经一审法院查明并予以采信。所以博纳公司代偿后有权就其代偿款项向曲翔宇追偿，博纳公司要求曲翔宇支付代偿款63794.75元，于法有据。三、博纳公司与包商银行、亿美公司、国誉金服公司、北京数字认证股份有限公司并无相互持股、投资、担任股东等关系。综上所述，请求驳回曲翔宇的上诉请求。针对曲翔宇对上诉状的补充，博纳公司辩称，一、一审已提交博纳公司将代偿款转入国誉金服公司在包商银行指定账户的转账凭证。根据博纳公司与国誉金服公司的约定，博纳公司是以保证金或代偿款的形式向国誉金服公司指定账户转账，因客户众多，故不只一笔转账记录，结合博纳公司所有的转账记录以及一审时提交的国誉金服公司开具的代偿款项情况说明，可以证明国誉金服公司已经足额收到博纳公司替曲翔宇支付的代偿款项。2、博纳公司在代偿后，第一时间通过EMS的方式向曲翔宇身份证所登记的户籍所在地快递了法律告知书。3、一审已提交国誉金服公司以及亿美公司的关于曲翔宇本转业务回单，回单上明确了收款人账号62*开头3122的收款账号即曲翔宇本人在包商银行开具的二类电子银行账号。此账号也是包商银行向曲翔宇放款的账号。4、关于曲翔宇所述有人打着博纳公司名义向他收取了5万元现金，此事博纳公司不知晓，博纳公司贷后催收部门从未向曲翔宇本人收取过现金5万元。博纳公司所有的逾期客户，还款都是通过网银转账到对公户，若曲翔宇坚称这笔款项已支付给博纳公司员工，应提供出转账凭证或收款收据以及经办人信息。博纳公司向一审法院起诉请求：1.判令曲翔宇向博纳公司支付代偿款63794.75元（代偿金额已包括剩余本金、贷款利息和逾期罚息）；2.判令曲翔宇承担本次诉讼的一切费用，包括但不限于诉讼费、公告费、保全费、担保费、执行费等。一审法院认定事实：博纳公司为从事金融居间服务的企业。2016年11月21日，包商银行与国誉金服公司、亿美公司签订合作协议，约定：国誉金服公司利用自身资源及渠道吸引借款人，并在征得借款人同意后将借款人申请信息推荐给包商银行；包商银行按照本行的风险偏好和合规要求，独立对借款人的贷款申请进行审核，与符合条件的优质借款人签署借款合同，并在满足贷款发放的先决条件时向其发放贷款。包商银行按照借款合同收取贷款利息，并按照本行要求进行贷后管理，逾期催收。国誉金服公司负责协助包商银行进行风险评估，并接受包商银行委托进行贷后管理、逾期催收等工作；亿美公司为该合作模式项下的所有借款人向包商银行提供连带责任保证担保，并在合同约定的情形下，由亿美公司无条件向包商银行承担偿还贷款本息的义务。2016年11月25日，博纳公司与国誉金服公司签订了《消费贷及小微贷款合作协议》，约定：博纳公司利用自身资源及渠道吸引借款人，并在征得借款人同意后将借款人申请信息推荐给国誉金服公司，国誉金服公司按照其合作的资金提供方（包商银行）风险偏好和合规要求，独立对借款人的贷款申请进行审核，协助资金提供方（包商银行）与符合条件的优质借款人签署借款合同，并协助资金提供方（包商银行）在满足贷款发放的先决条件是向其发放贷款。国誉金服公司协助资金提供方（包商银行）按照借款合同收取贷款利息，博纳公司按照资金提供方要求进行贷后管理，逾期催收等工作；博纳公司负责协助国誉金服公司进行风险评估，并接受资金提供方（包商银行）的委托进行贷后管理、逾期催收等工作。博纳公司为该合作模式项下的所有借款人向国誉金服公司合作的资金提供方（包商银行）提供连带责任保证担保，并在合同约定的情形下，由博纳公司无条件向国誉金服公司合作的资金提供方（包商银行）承担偿还贷款本息的义务。2017年5月18日，博纳公司推荐的借款人曲翔宇与资金提供方包商银行以电子签约的方式签订《个人借款合同》，约定：曲翔宇向包商银行借款127000元；贷款期限为36个月，本合同项下具体放款日和到期日最终以借款凭证记载为准；贷款年利率为8%，合同期内贷款利率不变；贷款从贷款人账户划出即视为贷款义务履行完毕，划出日即为实际放款日；借款人偿还贷款本息采取等额本息还款法，具体还款日期和金额以还款计划表为准；本合同记载的贷款金额、还款金额、贷款日期、还款日期、贷款利率与借款凭证记载不一致时，以借款凭证的记载为准。同日，曲翔宇（甲方）与博纳公司（乙方）以电子签约的方式签订《服务协议》，约定：甲方是乙方APP软件平台上的注册会员，乙方依据本协议为甲方提供咨询服务，甲方接受本协议下乙方提供的服务，并于2017年5月18日经乙方撮合与包商银行签订了《个人借款合同》。甲方借款过程中有合作机构提供咨询服务的，甲方同意，乙方代合作机构收取下述费用：（1）于借款发放时收取甲方借款本金金额的2.4%，在甲方借款成功后一次性从借款本金中扣除；（2）于甲方每期还款时收取甲方借款本金金额的0.34%，在甲方根据《个人借款合同》的约定每期还款当日扣除。甲方同意根据本协议约定就乙方提供的财务及客户服务，乙方向甲方收取下述费用：（1）于借款发放时收取甲方借款本金金额的2.6%，在甲方借款成功后一次性从借款本金中扣除。2017年5月18日，包商银行向曲翔宇账户放款127000元。之后，曲翔宇依约从2017年6月18日起开始还款，每月还款5751.41元。曲翔宇在履行13期还款义务后未再履行还款义务，博纳公司依与国誉金服公司约定将代偿资金63794.75元（包含借款本金60673元、利息2091.53元、罚息529.11元）存入国誉金服公司在包商银行开立的对公账户，用于代偿曲翔宇应付的欠款。2019年12月1日，国誉金服公司向博纳公司出具了《追偿权转让通知书》，载明：曲翔宇的贷款，已逾期还款，由博纳公司代偿，代偿款已转入国誉金服公司在包商银行处开立的对公账户，国誉金服公司已收到上述款项，并将上述代偿款支付至借款人曲翔宇在包商银行开立的电子账户，国誉金服公司确认博纳公司已经实际支付了上述借款合同的应付金额63794.75元，现将对借款人曲翔宇的追偿权转让给博纳公司，追偿所获收益归博纳公司所有。博纳公司履行代偿义务后，曲翔宇至今未支付该代偿款，引发本案纠纷。另查明，2020年4月29日，蒙商银行股份有限公司承接了包商银行的业务。一审法院认为，包商银行、博纳公司及亿美公司签订的《合作协议》、博纳公司与国誉金服公司签订《消费贷及小微贷款合作协议》、博纳公司与曲翔宇签订的服务协议、曲翔宇与包商银行签订的《个人借款合同》，均系各方当事人真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效，依法受法律保护。曲翔宇经博纳公司推荐并提供担保向包商银行进行借款，包商银行已经按照约定将借款127000元发放至曲翔宇指定账户，曲翔宇应按照合同约定履行偿还借款本息的义务。庭审中，曲翔宇辩称包商银行放款金额不是127000元，而是120650元，博纳公司预先扣除服务费，属于法律规定的砍头息。一审法院认为，根据博纳公司与曲翔宇签订的《服务协议》，双方约定曲翔宇向博纳公司支付服务费用，该费用不是出借人从借款本金中预先扣除利息的所谓砍头息性质，而是提供借款服务的一方依约收取服务费，故一审法院对曲翔宇的该项抗辩不予采信。根据博纳公司与国誉金服公司签订的《消费贷及小微贷款合作协议》的约定，博纳公司对其推荐的借款人向国誉金服公司合作的贷款人包商银行提供连带责任保证担保。本案中，曲翔宇在偿还了部分贷款后未依约履行剩余还款义务，博纳公司依约代曲翔宇偿还了债务63794.75元。博纳公司代偿后，有权就其所代偿款项向曲翔宇追偿，曲翔宇至今未向博纳公司支付代偿款63794.75元，故博纳公司要求曲翔宇支付代偿款63794.75元的诉求，于法有据，一审法院依法予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十三条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：曲翔宇于判决生效之日起十日内支付深圳博纳互联网金融服务有限公司代偿款63794.75元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计697元，由曲翔宇负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审中，博纳公司提交证据如下：包商银行开具的情况说明一份，证明博纳公司为包商银行所推荐的借款人向包商银行提供连带保证责任。曲翔宇质证称，认可包商银行与国誉金服公司和亿美公司签订《消费贷及小微贷款合作协议》、约定国誉金服公司向包商银行推荐具有融资需求的借款人，但不认可国誉金服公司与博纳公司签订的《消费贷及小微贷款合作协议》的真实性。另，该情况说明签署时间为2020年4月20日，博纳公司未在一审中提交该证据，故对该证据不认可。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国担保法》第十三条规定，保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。根据此条的规定，保证合同的当事人是保证人与债权人，不包括主合同的债务人。本案中，虽博纳公司与曲翔宇签订的《服务协议》、曲翔宇与包商银行签订的《个人借款合同》未对担保进行约定，但包商银行、国誉金服公司及亿美公司签订的《合作协议》、博纳公司与国誉金服公司签订《消费贷及小微贷款合作协议》约定了博纳公司为该合作模式项下的所有借款人向国誉金服公司合作的资金提供方（包商银行）提供连带责任保证担保。根据博纳公司提交的代偿回单、结清证明、追偿权转让协议、追偿权转让通知书及代偿情况说明，可以证明在曲翔宇的贷款逾期还款的情况下，博纳公司将代偿款转入国誉金服公司在包商银行处开立的对公账户，国誉金服公司收到上述款项后支付至曲翔宇在包商银行开立的电子账户，博纳公司承担了合同约定的保证责任。《中华人民共和国担保法》第三十一条规定，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。在博纳公司已承担保证责任的情况下，一审法院对博纳公司要求曲翔宇支付代偿款63794.75元的诉讼请求予以支持，符合法律规定，本院予以维持。曲翔宇上诉主张博纳公司工作人员曾收取曲翔宇5万元现金，但未提供证据证明，本院不予采信。综上所述，曲翔宇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1394元，由上诉人曲翔宇负担。本判决为终审判决。审 判 员 宋文华二〇二一年九月六日法官助理 衣红蕾书 记 员 陈龙心