四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）川01民终3544号上诉人（原审原告）：刘红，男，1973年5月25日出生，汉族，住四川省彭山县。委托诉讼代理人：覃小玲，四川蜀航律师事务所律师。上诉人（原审被告）：成都洪都置业有限公司。住所地：成都市武侯区长益路**。法定代表人：都成洪，董事长。委托诉讼代理人：邱蜀建，四川英特信（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中照驰信建设工程有限公司。。住所地：成都市武侯区晋阳路**金雁大厦****法定代表人：雍太照，董事长。委托诉讼代理人：唐静，女，系公司员工。委托诉讼代理人：李春蓉，女，系公司员工。上诉人刘红、成都洪都置业有限公司（以下简称洪都公司）因与被上诉人中照驰信建设工程有限公司（以下简称中照驰信公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2020）川0107民初10212号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘红上诉请求：1.依法撤销成都市武侯区人民法院（2020）川0107民初10212号民事判决第二、三、四项，并依法改判支持刘红的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费、保全费由洪都公司、中照驰信公司承担。事实与理由：一审法院认定部分事实不清、适用法律错误。一、一审认定刘红与中照驰信公司存在挂靠与被挂靠的关系与事实不符。刘红与洪都公司、中照驰信公司签订合同时，刘红并没有借用和挂靠中照驰信公司资质的情形，中照驰信公司之所以会参与合同的签订及代为扣除相关税费，系因洪都公司借用中照驰信公司的资质修建案涉工程，由洪都公司向中照驰信公司支付相关的管理费用（从双方的转款明细可以看出）。刘红与中照驰信公司并没有挂靠协议及借用资质的关系，案涉合同实际系洪都公司与中照驰信公司共同将劳务部分分包给刘红实际施工。二、一审认定洪都公司向刘红发出过关于石膏砌体工程的施工《通知》与事实不符。刘红在承接案涉工程时，签订合同前就与洪都公司约定，案涉工程的石膏砌体工程由洪都公司另行安排人员施工，故该项工程并不包含在刘红的承包范围内。且在刘红施工的过程中刘红并未接到过施工该项工程的《通知》。同时洪都公司在一审时也未举证相关通知已经送达到刘红，刘红系在一审开庭时才看到该份通知，故一审法院仅以时间与施工时间相符就以此认定该份证据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，洪都公司应当举证证明其已经将该通知送达于刘红。另外该项工程的施工劳务费仅依据洪都公司单方估价，不能作为扣款的依据。三、一审认定洪都公司提交的房产测绘报告的面积为案涉工程中刘红的施工面积于法无据。根据《四川省房产测绘实施细则》的规定，在房产测绘时，部分建筑不能列入测绘面积。故即使测绘报告属实，也不能作为双方结算施工面积的依据。因为房产测绘面积与施工面积不可能是相同的，房产测绘面积永远小于实际施工面积，合同签订后刘红严格按照备案的施工图纸实际施工，案涉工程在施工过程中，刘红并没有收到过任何更改施工面积和更改施工图纸的通知，故施工面积应当按照报建面积计算。如以测绘面积计算施工面积，则比报建面积少近400平方米，存在报建面积与实际施工面积存在严重改动的情况，案涉工程则存在严重违法修建情形，应属违建项目。若洪都公司不予认可其施工面积，则应当申请对施工面积进行鉴定。洪都公司既未申请对施工面积进行鉴定，也未提供更改规划许可的相关证据，故按照双方约定的施工面积计算更为科学。而且洪都公司出具的房产测绘报告系洪都公司私自委托机构作出，事先并没有通知刘红参加测绘事宜，该测绘过程未经法院依法组织，也未经公证机构公证，无法核实该测绘报告的真实性，一审法院对该报告予以采信不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》。四、一审法院以洪都公司与中照驰信公司单方制作的未施工明细为依据，扣除刘红的工程款不符合法律的规定，存在明显错误。如果案涉工程存在未施工部分，洪都公司应当在施工过程中向刘红发出减少施工量的通知，一审中洪都公司并未提交通知减少工程量的证据，而且洪都公司系在对完账、刘红起诉后才制作上述明细单，一审法院予以采信于法无据。洪都公司的答辩意见与其上诉意见一致。中照驰信公司辩称，中照驰信公司与洪都公司签订案涉工程的总包合同，在履行过程中变更为甲供材料，中照驰信公司有自己的施工团队，但刘红系洪都公司指定的劳务班组，所以才形成刘红与洪都公司、中照驰信公司三方签订的《建筑施工劳务承包合同》，但中照驰信公司只负责现场施工管理、控制施工质量和进度。洪都公司上诉请求：1.依法撤销成都市武侯区人民法院（2020）川0107民初10212号民事判决；2.驳回刘红的全部诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费由刘红承担。事实和理由：刘红与洪都公司、中照驰信公司于2016年11月6日签订《建筑施工劳务承包合同》，对武侯区长益路17号综合楼洪都大厦工程项目的劳务承包范围、工期、单价、结算、工程质量、保险、三方权利义务、不可抗力因素、安全事故责任等方面作出了约定。工程竣工后，洪都公司与刘红对账，截止2020年1月15日洪都公司向刘红支付劳务费12853700元。后因洪都大厦工程劳务承包面积不确定，工程承包未完成的施工量也没有测定，对安全事故责任、不可抗力因素致停工十八天的损失，工地劳务人员的社保等方面的费用承担存在争议，故洪都大厦劳务承包未作最后决算。洪都公司对一审法院案件基本事实认定和法律适用无异议，但处理不当。虽然一审法院依据大量证据判决认定洪都公司与刘红在2020年1月15日的对账属于阶段性对账，双方因部分费用承担存在争议，并未进行工程劳务最终决算。在劳务承包费不确定的情况下，一审法院应当依据案件事实和证据驳回刘红的诉讼请求，由洪都公司与刘红进行工程劳务费决算，如决算存在争议或者拖欠决算再向人民法院起诉。一审法院仅依据刘红的单方诉请认可洪都大厦劳务承包的实际面积和未完工工程量，扣除部分劳务费，而对洪都公司提出的符合国家政策、按照合同约定应由刘红承担的电梯安装费、工地安全事故的赔偿费、工地劳务人员的保险费及不可抗力因素导致的停工损失等不予支持。这一不当处理直接损害了洪都公司的合法权益，故请求依法撤销一审判决并驳回刘红的全部诉讼请求。刘红辩称：一、洪都公司主张的《对账单》仅系双方的阶段性对账，但《对账单》的确认时间是在案涉工程竣工后，《对账单》上也记载了案涉工程总建筑面积以及总劳务费用，双方均签字认可。案涉工程无须组织工程造价鉴定，合同明确约定的是固定单价的结算模式，且结算面积系以建筑面积而非房产面积计算。且洪都公司在相关部门备案的文件所记载的案涉项目建筑总面积均为31676平方米，刘红在施工过程中未接到过变更施工的通知，因此案涉工程截止竣工移交，其建筑总面积并发生变更。洪都公司在对账单中确认竣工后案涉项目建筑面积为31622平方米，虽然洪都公司认为对账单上的面积不是施工项目的总面积，但认可系参照备案的建筑面积扣除相关面积后计算而得。二、对洪都公司提出的相关费用的扣减不予认可，双方在对账的过程中已经核对过劳务费用，视为对案涉工程价款已进行结算，不存在相关费用的扣减问题。关于石膏砌体工程，洪都公司在一审中自认《石膏砌体采购及施工合同》签订于2017年7月，而洪都公司向刘红发出《通知》的时间在2017年11月，洪都公司的陈述自相矛盾，而且根据合同，石膏砌体工程包括采购、安装施工，因此洪都公司制作《通知》应当是在案外公司已经实际进场施工之后，合同尾部落款时间是为了与其自行制作的《通知》时间相吻合。另，在签订案涉施工劳务合同时，各方均明知案涉工程的隔墙要变更为石膏砌块结构，在商谈单价的时候已经在价格上做出了调整，故在施工过程中，洪都公司不可能再通知刘红对该部分进行施工，洪都公司在一审时已经自述没有证据证明该通知已送达至刘红，实质上刘红从未收到过该通知。中照驰信公司辩称，中照驰信公司系按照《建筑施工劳务承包合同》的约定扣除相关税费后将劳务费全部转给刘红本人，中照驰信公司向刘红的转款均有相应的凭证。而洪都公司向刘红所属公司的转账没有通过中照驰信公司，与中照驰信公司无关。合同约定由刘红与洪都公司自行进行结算。刘红向一审法院提出诉讼请求：1.确认刘红与洪都公司、中照驰信公司三方签订的《建筑施工劳务承包合同》无效；2.判令洪都公司与中照驰信公司支付工程款469102.8元；3.判令洪都公司与中照驰信公司退还质保金398437.2元；4.判令中照驰信公司退还按照工程总价款6%收取的税费中多收的3%税费254511元；5.判令洪都公司与中照驰信公司支付迟延履行期间利息（利息以469102.8元为基数，按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2020年4月10日起计算至实际履行完毕支付义务之日止）；6.本案诉讼费用由洪都公司与中照驰信公司承担。一审法院认定事实：2016年11月6日，建设单位洪都公司（甲方）、施工单位中照驰信公司（乙方）、劳务分包刘红（丙方）三方签订《建筑施工劳务承包合同》，约定丙方承包洪都大厦项目劳务分包工程，合同总价款约1330万（最终以结算价为准），计划开工日期2016年11月15日，工程承包范围为项目工程设计图纸、设计变更中包括的从基础垫层到主体屋面的所有土建工程、抹灰工程、楼地面工程、屋面工程、室内墙地砖粘贴、砖胎膜、室外散水明沟、室外梯步，含塔吊、施工电梯、施工机具、模板、木方、周材等费用，劳务大清包，按建筑面积包干。甲方购买工地建工险，按照合同约定足额向乙、丙方支付工程款，超过时间节点60天未付，甲方应按照同期银行贷款利率支付应付工程款的资金利息。丙方有向甲方催要已完成合格工程工程款的权利，由于不可抗力因素造成停工，各方不予追究经济责任，工期顺延，因丙方原因造成重大质量、安全等责任事故，则由丙方赔偿相应的经济损失并承担相应的法律责任。丙方应为工人购买意外伤害保险，若出现意外安全事故，所有保险报销后费用1.2万元以外的，丙方承担70%，甲乙双方承担30%。承包单价为420元/㎡（含税价），结算面积按照承包范围实际完成的合格工程量以国家最新建筑工程面积计算规则计算。在支付工程款时，甲方只认丙方签字负责人，采取转账形式，丙方报送工程量，并每月报送农民工工资发放签字表给乙方，由银行以转账方式发放工资，丙方必须配合。总工程款的3%作为质保金，一年后再没有需要维修的前提下无息返还。乙方扣除丙方该工程总价款的6%作为代扣代缴税费，不再按实际缴纳税费多少进行二次结算。2016年5月10日，洪都公司为武侯区长益路17号洪都大厦项目购买施工人员保险支出134057.92元。2017年3月15日，刘红支付洪都大厦项目施工人员意外保险费用38011元，2017年3月16日刘红支付附加意外伤害医疗保险费44347元。洪都大厦的施工日志载明2017年8月19日至2017年9月5日由于高温天气，放假停工。2017年7月28日成都市城乡建设委员会下发文件对建设工程大气污染防治特别管控，停止中心城区施工装载机、挖掘机作业、水泥等建材企业停产。2017年11月10日，洪都公司向刘红发送工作联系单，载明洪都公司已将石膏砌块运至施工现场，请刘红班组一周内组织工人施工，若刘红班组没有相关技术能力、技术工人或者不愿意施工石膏砌体，一周后洪都公司将另行安排施工队伍进行施工，相应费用从刘红班组劳务承包费中扣除。2017年11月17日，洪都公司和四川鸿吉建设工程有限公司签订石膏砌块施工合同，2017年12月26日至2020年5月28日期间洪都公司将石膏砌块施工合同工程款付清。2017年10月30日，四川求实司法鉴定所出具法医学鉴定意见书，载明行人张某某途径董家湾路工地时不慎踩到水泥浆摔伤，伤残等级为十级；2017年11月29日经成都市武侯区红牌楼街道社区居委会调解，洪都公司支付在武侯区长益路17号洪都大厦墙外行走致伤的张某某赔偿费用126000元。2019年6月30日洪都大厦项目竣工。2020年1月5日，洪都公司和刘红对账，案涉工程发包价13281240元，根据合同应扣除质保金398437.2元，截止对账日洪都公司共付刘红12853700元，付刘红私人账户440000元，付给刘红所属四川宏兴源建筑劳务有限公司3930000元，付给四川云志建设工程有限公司（即中照驰信公司前身，以下简称云志公司）代付刘红民工工资8483700元，刘红签字备注“其中44万元（架管塔吊误工房租费）不属于劳务费”。2020年4月15日，四川省恒泰祥测绘有限公司出具房产测绘成果报告书（实测），房产测绘成果显示房产面积31216.45㎡。洪都公司和中照驰信公司依照测绘报告统计刘红劳务班组未施工的工程量为地砖粘贴面积7499.5㎡，墙砖粘贴面积3683.2㎡，劳务费总计694683元。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”刘红借用中照驰信公司资质承包工程，其作为没有施工资质的自然人，和洪都公司、中照驰信公司所签订的《建筑施工劳务承包合同》违反有关法律法规禁止性规定，属无效合同。但工程完工并交付，刘红对工程款的诉请有事实和法律依据。洪都公司和刘红2020年1月5日进行阶段性对账，案涉工程发包价13281240元，扣除质保金398437.20元，截止对账日洪都公司共付刘红12853700元，付刘红私人账户440000元，付给刘红所属四川宏兴源建筑劳务有限公司3930000元，付给云志公司代付刘红民工工资8483700元。刘红主张按照对账单上31622㎡计算面积，但之后四川省恒泰祥测绘有限公司出具房产测绘成果报告书（实测），房产测绘成果显示房产面积31216.45㎡，因房产测绘报告更具专业性、科学性，故施工面积应当以房产测绘报告为准，即31216.45㎡，刘红未施工的量为31622㎡－31216.45㎡=405.55㎡，405.55㎡×420元/㎡=170331元。洪都公司提交了向刘红发送的工作联系单、《石膏砌块施工合同》时间段吻合，另付款凭证、收条证实石膏砌块本应由刘红班组施工完成而未完成，与洪都公司提交的工程量统计单形成证据锁链，一审法院对洪都公司主张未施工工程量劳务费总计694683元从劳务费总数中扣除予以认可。质保金本质上属于工程款，故其返还可参照合同中关于质保金的约定条款。洪都公司欠付的工程款（包含质保金）为13281240元－170331元－（12853700元-440000元）=697209元，其中质保金为（13281240元－170331元）×3%=393327.27元。洪都公司还可从劳务费用中扣除的费用694683元，欠付工程款（不含质保金）可从劳务费中全部扣除。相互品迭后，697209元－694683元=2526元，最终洪都公司和中照驰信公司应支付的质保金为2526元。关于利息，因双方对质保金约定为无息，一审法院对利息的诉请不予支持。中照驰信公司向刘红出借资质，双方形成挂靠关系，中照驰信公司对支付质保金应当承担连带责任。刘红要求中照驰信公司连带支付质保金有事实和法律依据，一审法院予以支持。中照驰信公司称不承担责任等抗辩意见，理由不能成立，一审法院不予采纳。关于洪都公司提出的电梯安装劳务费、工地外行人受伤的赔偿费、社会保险费、架管塔吊误工房租赔偿费应从劳务费总额中扣除的意见，因无合同或法律依据，一审法院不予支持。关于刘红主张要求中照驰信公司退还3%的工程款，一审法院认为虽然《建筑施工劳务承包合同》系无效合同，该《建筑施工劳务承包合同》之所以无效，刘红和中照驰信公司均存在过错，刘红不能因其自身签订合同无效而获取超过合同约定的利益。因此，一审法院对刘红要求中照驰信公司返还该部分款项的诉讼请求不予支持。另，需要指出的是，因中照驰信公司出借资质的行为，扰乱了建筑市场的秩序，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”故，对于中照驰信公司实际已取得的管理费和严重扰乱建筑市场秩序的行为，一审法院将可能出具司法建议书，对中照驰信公司进行严惩，中照驰信公司也应就其出借资质的行为承担风险和不利后果。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条之规定，判决：一、确认刘红、洪都公司、中照驰信公司于2016年11月6日签订的《建筑施工劳务承包合同》无效；二、洪都公司于判决发生法律效力之日起10日内支付刘红质保金2526元；三、中照驰信公司对判决第二项支付义务承担连带清偿责任；四、驳回刘红的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费17780元，保全费4857元，两项合计22637元，由刘红负担16637元，洪都公司负担3000元，中照驰信公司负担3000元（诉讼费已由刘红预缴，洪都公司、中照驰信公司支付款项时一并支付给刘红）。二审中，刘红举示如下新证据：1.洪都公司与云志公司（中照驰信公司前身）签订的《建设工程施工合同》、洪都公司出具的《承诺函》。上述承诺函载明：洪都公司及其法定代表人都成洪共同承诺，中照驰信公司在本案一审中协助洪都公司处理与刘红的纠纷“（本案实质为洪都置业与刘红之间的劳务纠纷）”，在此过程中产生的一切经济与法律责任由都成洪和洪都公司承担。该承诺函未载明出具日期。拟证明：洪都公司作为发包人与中照驰信公司作为承包人于2016年2月25日签订洪都公司与中照驰信公司在案涉劳务承包合同签订前已经签订《施工合同》并备案，合同约定案涉工程总价款为6200万元，但在施工过程中洪都公司与中照驰信公司并没有按照备案合同履行相应的价款支付义务，中照驰信公司在施工中仅收取相应管理费用，洪都公司与中照驰信公司之间存在借用资质关系。而刘红与洪都公司、中照驰信公司签订的系劳务承包合同，刘红与中照驰信公司之间不存在借用资质或挂靠的关系。2.监理工程总结、监理竣工移交证书、施工许可证、规划许可证、案涉工程商业、办公及附属设施总面积布局图。其中《监理竣工移交证书》载明：2019年8月20日监理单位成都安彼隆建设监理有限公司将竣工验收合同的洪都大厦移交给洪都公司。拟证明：根据案涉工程备案的规划许可证、施工许可证及施工总平面图，可以认定案涉工程的建筑面积为31626平方米，施工过程中刘红未接到任何变更施工的通知，按施工图纸完成全部施工，且案涉工程的监理单位备案的工作总结中载明的实际施工总面积也与施工图完全一致。所以刘红与洪都公司参照施工图所确认的建筑面积应当作为案涉工程的结算面积。3.《建设工程建筑面积计算规范》、《房产测量规则》。拟证明在建设工程中房产测绘面积的计算公式与方式与建筑面积的计算公式及方式有区别，且两个计算规则的用途也有区别。一审以洪都公司单方委托的公司对案涉房屋的测绘面积作为案涉工程的建筑面积有悖本案三方签订的劳务承包合同关于结算面积的约定。4.洪都大厦劳务综合报价单（打印件，无签字、盖章）。拟证明刘红在签订案涉《建筑施工劳务承包合同》之前提交的报价单中就不包含石膏砌体工程。5.陈旌的证言，主要内容为：陈旌代表案外人与洪都公司签订案涉《石膏砌体采购及施工合同》，至于签订合同的时间以及实际进场施工的时间已经记不清楚。侯天会的证言，主要内容为：侯天会系刘红在案涉工地的项目管理人员，但没有与刘红签订劳务合同，在施工现场并没有收到过洪都公司向刘红发送的关于石膏砌体施工的《通知》。郑开文的证言，主要内容为：郑开文系刘红的朋友，2016年8月刘红与洪都公司的法定代表人协商劳务承包时也在现场，刘红与洪都公司明确石膏砌体工程属于包工包料项目，不属于刘红劳务承包的范围。上述三名证人的证言拟分别证明案涉《石膏砌体采购及施工合同》签订的时间为2017年7月；刘红并没有收到洪都公司发出的《通知》；刘红就案涉劳务承包合同的签订与洪都公司洽谈时，约定石膏砌体项目施工不包含在刘红的施工范围内。6.《施工电梯租赁合同》及施工电梯启动单一份。主要内容为：2017年10月16日云志公司与成都极达建筑工程机械有限公司签订《施工电梯租赁合同》。同年11月4日都成洪以施工单位负责人的身份在当日启用电梯的启用单上签字。拟证明在案涉工程施工期间，因为洪都公司要自行负责石膏砌体工程施工，所以其与刘红约定就租用施工电梯费用进行分担，石膏砌体工程施工时间早于洪都公司向刘红发出工作联系单的时间。所以，石膏砌体工程并不在刘红的承包范围内。洪都公司质证认为，对证据1的真实性无异议，但其中的备案合同被2016年11月6日刘红与洪都公司、中照驰信公司三方签订《建筑施工劳务承包合同》代替；对证据2、3的真实性予以认可，但不能达到刘红的证明目的，该证据均为施工之前预定的建筑面积，与实际施工面积存在差距，最终只能按照实际竣工的面积进行结算；对证据4的真实性不予认可，该报价单系复印件且由刘红自行制作，没有洪都公司的签字盖章，案涉劳务合同已经明确约定施工范围且报价单中也有结构砖砌体的报价，不能达到刘红的证明目的；证据5中，陈旌的证人证言能够佐证洪都公司的主张，《石膏砌体采购及施工合同》系洪都公司与案外第三方公司签订并进行实际施工，达成结算且已经支付完毕。按照案涉劳务承包合同的约定，所有砌体工程均应由刘红施工，刘红没有进行石膏砌体部分施工，所以石膏砌体工程产生的款项应当从刘红的工程款中予以扣除。而关于《石膏砌体采购及施工合同》的签订时间，证人也表示并不清楚；侯天会的身份并不明确，其表示自己为刘红工地管理人员但无法提供劳动合同或任命书，对其证人证言的真实性不予认可；郑开文并非合同参与者，身份亦不明确，其证人证言对本案无实质意义，合同的履行应当依据案涉劳务承包合同的约定。对证据6的真实性不发表意见，不认可其关联性，该电梯租赁合同中系中照驰信公司与第三人签订的，并无洪都公司签章确认。中照驰信公司对刘红提交证据的质证意见：对证据1的真实性予以认可，中照驰信公司确与洪都公司签订施工合同，但后来案涉工程变更为甲供材，洪都公司指定刘红作为劳务班组，三方签订了案涉《建筑施工劳务承包合同》。中照驰信公司只负责现场施工管理、质量和进度控制。对证据2、3真实性、合法性和关联性均予以认可。对证据4的真实性、合法性和关联性不予置评，与中照驰信公司无关；对证据5三位证人的证言，陈旌、侯天会的证言与中照驰信公司无关，对郑开文的证言不予认可，应当按照案涉劳务承包合同约定履行。对证据6的真实性无异议，但不能证明石膏砌体工程不在刘红的施工范围内。本院对刘红提交的上述证据及证人证言认证如下：因洪都公司与中照驰信公司对证据1、证据2、证据3的真实性均予以认可，本院予以确认。上述证据的证明力及能否达到刘红的证明目的在后文予以评述。证据4系复印件，且无洪都公司签章，洪都公司亦不予认可，在无其他证据佐证的情况下无法达到其证明目的，本院不予采信。关于证据5中三名证人的证言，证人陈旌明确表示对《石膏砌体采购及施工合同》签订的时间并不清楚；证人侯天会的身份并不明确，在无其他证据予以佐证的情况下，无法确认其证言的真实性；证人郑开文身份亦不明确，即使其证言为真实，也仅能证明双方进行合同磋商的过程，不能达到刘红与洪都公司未约定石膏砌体施工的证明目的。故对上述证人证言，本院均不予采信。关于证据6的真实性本院予以确认，能否达到其证明目的本院在后文予以评述。洪都公司在二审中提交如下新证据：1.洪都大厦室内装修原图及竣工图。拟证明刘红未按约完成墙、地砖粘贴、地砖粘贴施工v>2.洪都大厦因设计变更取消的未施工石膏砌体填充墙墙体轴号位置。拟证明刘红的实际施工范围不包括因设计变更取消的石膏砌块填充墙体。3.洪都大厦1号楼、2号楼建设工程原图及竣工图。拟证明刘红未按合同约定对洪都大厦1号楼1-5层、2号楼1-4层的石膏砌块填充墙体进行施工。刘红对上述证据的质证意见：证据1中墙、地砖粘贴、地砖粘贴项目虽然在劳务承包范围内工时刘红按照洪都公司的要求对部分贴砖改为抹灰，不应当扣除相应费用；对证据2、3的真实性予以认可，对其关联性不予认可，洪都公司的证明目的为石膏砌体工程的竣工图与原图相比施工面积减少，但刘红认为石膏砌体施工并不在刘红的劳务承包范围内。中照驰信公司对洪都公司提交的证据三性均予以认可。本院经审查认为，因刘红未对证据1的真实性提出异议，且对证据2、证据3的真实性明确予以认可，中照驰信公司对上述证据三性均予以认可，故本院对证据1、证据2、证据3的真实性予以确认，其证明力本院将综合全案事实及其他证据予以综合认定。中照驰信公司提交以下新证据：中照驰信公司在案涉工程的项目经理李波的社保证明以及在案涉项目现场的其他工作人员的工资表及对应工资的转账明细。拟证明：中照驰信公司与洪都公司、刘红之间均不存在挂靠关系，如果存在挂靠关系，中照驰信公司只须出具资质，而无须直接参与。而中照驰信公司实际参与了案涉项目。刘红系洪都公司指定的劳务班组，由此形成三方签订的案涉劳务承包合同。刘红质证认为，对该证据的真实性予以认可，但无法证明中照驰信公司与洪都公司之间存在委托管理关系。中照驰信公司提交的工资表记载的总额远超过洪都公司支付的扣除刘红6%税款后的部分，如果中照驰信公司与刘红之间存在挂靠关系，中照驰信公司不可能垫付项目管理人员的工资。而且中照驰信公司亦不认可刘红系挂靠中照驰信公司，中照驰信公司实际收取洪都公司近205万元的管理费用。洪都公司对中照驰信公司提交的证据三性均予以认可。本院经审查认为，刘红与洪都公司对上述证据的真实性均予以认可，故本院对其真实性予以确认，能否达到其证明目的本院将综合全案事实及其他证据在后文予以评述。本院查明的事实与一审查明的事实一致，本院依法予以确认。二审另查明，洪都公司作为发包人与云志公司作为承包人于2016年2月25日签订的《建设工程施工合同》，约定洪都公司将案涉工程发包给云志公司施工，以及双方在施工中的其他权利义务。再查明，2020年4月9日洪都公司与刘红签订的《2020年1月15日洪都置业与刘红对账清单》中载明“成都洪都置业有限公司发包给刘红洪都大厦劳务总面积31622平方米，每平方米发包价人民币420元，总发包价人民币13281240元，......”。一审中，洪都公司及其法定代表人都成洪向中照驰信公司承诺：中照驰信公司在本案一审中协助洪都公司处理与刘红的纠纷“（本案实质为洪都置业与刘红之间的劳务纠纷）”，在此过程中产生的一切经济与法律责任由都成洪和洪都公司承担。二审中，中照驰信公司陈述其在案涉工程设立项目部，并派驻相关管理人员，负责对案涉工程施工进度及质量进行管理。刘红与洪都公司均认可前期部分款项由洪都公司通过中照驰信公司账户支付给刘红。洪都公司与刘红均认可双方之间直接建立了建设工程施工合同关系。另，洪都公司在二审中认可刘红在一审中提交的证据《公示》的真实性，但陈述该公示系洪都公司在案涉工程竣工后办手续所需，属于征求意见，并不具有最终权威效力，最终实际面积应当按照房管局确定的面积为准。该《公示》的内容为：“我公司在成都市武侯区长益路17号修建的商业、办公及配套设施（洪都大厦）项目，于2015年12月15日取得《建设工程规划许可证》，于2019年06月30日建设竣工，现将项目的规划实施情况公示如下：一、实施情况：（一）总建筑面积为31622平方米，......；二、需要说明的情况：（一）规划许可总建筑面积31676.49平方米，实际总建筑面积31622平方米；......”落款处加盖洪都公司印章，落款时间为2020年1月6日。洪都公司在二审中认可，案涉对账单中的手写备注部分内容“其中440000元（架管塔吊误工房屋租费）不属于劳务费”由刘红书写，刘红提出不写该备注内容就不签结算单，后洪都公司工作人员与刘红对该对账单签字确认。本院认为，根据已查明的事实及双方当事人的诉辩意见，本案二审的主要争议焦点为：一是如何认定刘红、洪都公司、中照驰信公司之间的法律关系，以及向刘红承担支付义务的责任主体；二是如何认定刘红实际完成的工程量及应得工程款的金额。对此，本院结合事实证据分析认定如下：首先，关于刘红、洪都公司与中照驰信公司之间法律关系。本案中，洪都公司与中照驰信公司签订《建设工程施工合同》后，洪都公司、中照驰信公司与刘红又签订《建筑施工劳务承包合同》，约定由刘红负责案涉工程的实际施工，刘红对其施工内容直接向洪都公司负责，中照驰信公司通过设立项目部并派驻现场管理人员，负责对案涉工程施工进度及质量进行管理，并扣除刘红工程总价款的6%作为代扣代缴税费。此后，刘红直接与洪都公司联系并交付工程，洪都公司也直接向刘红提出施工要求并支付款项。以上事实表明，刘红、洪都公司、中照公司三方明知由刘洪借用中照驰信公司资质承揽案涉工程，中照驰信公司以代扣代缴税费的形式收取管理费，刘红与中照驰信公司之间因借用资质形成挂靠关系，并由刘红直接与洪都公司建立建设工程施工中的劳务分包合同关系。而在案涉合同签订及履行期间，洪都公司均知晓刘红借用中照驰信公司资质承揽案涉工程，且认可由刘红完成案涉工程施工任务，洪都公司与刘红之间直接形成权利义务关系。故一审认定中照驰信公司系违法出借资质给刘红，并由刘红与洪都公司建立建设工程分包合同关系，并认定无效正确，本院亦对三方当事人违反《中华人民共和国建筑法》关于建筑企业施工资质的强制性规定的行为予以否定性评价。虽然案涉承包合同无效，但作为劳务承包方的刘红投入的人力、物力已经物化入案涉工程且该案涉工程已经竣工验收，刘红在无法基于合同无效请求返还工作成果的情况下，有权获取相应工程折价补偿款。而作为与刘红之间直接建立施工合同关系的洪都公司，应当承担支付刘红剩余工程折价补偿款的责任。关于中照驰信公司的责任承担问题，如前所述，洪都公司系案涉工程的发包人，中照驰信公司与刘红就案涉工程因借用资质形成挂靠关系，刘红主张洪都公司与中照驰信公司作为共同发包人应当承担连带支付责任的主张于法无据，一审判决认定其为洪都公司的义务承担连带责任不当，本院予以纠正。但因中照驰信公司对一审判决其承担连带责任未提起上诉，视为对一审判决的认可，故本院认定其在一审认定的2526元支付责任范围内承担连带清偿责任。其次，关于第二个争议焦点。如前所述，洪都公司应当向刘红支付剩余工程款。但洪都公司主张与刘红只进行过阶段性对账，并未进行工程劳务最终决算，故劳务承包费不确定。本案中，刘红应得工程款金额主要争议，涉及刘红在案涉工程实际完成的工程量、应得工程价款以及相应费用是否应当扣减的问题。对此，本院逐一评析如下：一、关于刘红实际完成的工程量的问题。刘红主张其实际完成工程量应当按照案涉承包合同及对账单中载明的31622平方米计算，而洪都公司则认为应当按照其在一审中提交房产测绘成果报告书中显示的房产面积31216.45平方米计算。对此，本院认为，依据洪都公司的陈述，其在一审中提交的房屋测绘报告系为办理房产手续，由房管部门委托第三方测绘公司出具，刘红并未参与测绘过程，故该测绘报告中载明的房产面积与本案中洪都公司与刘红之间的工程量如何结算并无直接关系，且双方亦未明确约定最终工程量的结算依据以政府部门出具的测绘结果为准，故该测绘结果并不能当然约束刘红。同时，依据洪都公司认可的2020年1月6日的《公示》载明的内容：“我公司在成都市武侯区长益路17号修建的商业、办公及配套设施（洪都大厦）项目，于2015年12月15日取得《建设工程规划许可证》，于2019年06月30日建设竣工，现将项目的规划实施情况公示如下：一、实施情况：（一）总建筑面积为31622平方米，......；二、需要说明的情况：（一）规划许可总建筑面积31676.49平方米，实际总建筑面积31622平方米；......”可以看出，在案涉工程竣工后，洪都公司已经对案涉工程面积进行测量，虽然洪都公司表示该公示仅系向社会征求意见，不具有最终确定性，但该公示系案涉工程竣工后，洪都公司对外发布的具有公信力的文件，其应当对内容的真实性和准确性负责。该内容与洪都公司和刘红签订在后的对账清单中关于刘红施工劳务总面积为31622平方米的内容相吻合，可以认定双方在对账清单中对刘红实际完成的工程量为31622平方米达成合意，洪都公司应当按照该工程量向刘红支付工程款。因案涉承包合同约定刘红劳务部分固定单价为420元，洪都公司亦认可按照该单价进行结算，故刘红应得工程款总额为对账单中确定的总发包价，即13281240元。二、关于相应费用是否应当从刘红应得工程款中予以扣除的问题。1.关于石膏砌体工程劳务费是否应当从刘红的工程款中扣除的问题。本案中，刘红认可没有对案涉石膏砌体工程进行施工，但否认该部分施工属于案涉承包合同约定的施工内容。对此，本院认为，依据案涉《建筑施工劳务承包合同》中第二条关于工程承包范围第4点约定“砌体工程工作范围及内容：丙方承担本工程所属的所有砌体工程的砌筑工作，......”，刘红二审中提交的报价单无洪都公司的确认，且与上述合同约定施工内容不符，在其提交证据不能证明案涉石膏砌体工程不包含在约定的合同承包范围内，或者石膏砌体工程由洪都公司自行施工的相应证据，应当承担举证不能的法律后果，且刘红在二审中自述案涉工程并不存在增、减施工量的问题，故一审认定该部分石膏砌体工程应当从刘红的劳务费中予以扣除并无不当，本院予以维持。关于该部分石膏砌体工程的费用，因刘红的承包内容为“所有砌体工程的砌筑工作”，故刘红仅应承担石膏砌体部分砌筑产生的劳务费，石膏砌体的采购费用等不应由刘红承担。关于刘红应当承担的石膏砌体工程劳务费，参照洪都公司在一审中提交的证据，洪都公司确认由案外人代为施工的石膏砌体工程面积为7499㎡，构造柱、边框柱、腰带3683.2米，按照洪都公司和四川鸿吉建设工程有限公司签订石膏砌块施工合同中确定的人工费综合单价37元，则石膏砌体工程施工费用为（7499+3683.2）×37元/㎡（米）=413741.4元，该款项应当从刘红的劳务费中予以扣除。2.关于洪都公司主张的电梯安装费、工地安全事故的赔偿费、工地劳务人员的保险费及不可抗力因素导致的停工损失等费用应当从刘红的劳务费中予以扣除的问题。首先，关于观光电梯安装费用72468.7元是否应当扣除的问题。本院认为，案涉劳务承包合同并没有明确约定该观光电梯安装系刘红的施工范围，且依据已查明的事实，案涉工程于2019年6月30日已经竣工，即此时刘红的施工任务已经完成。而洪都公司提交的《洪都大厦1、2号楼观光电梯钢架玻璃安装劳务合同》签订的时间为2019年9月18日，也不能表明该观光电梯安装施工属于刘红的施工范围，故洪都公司主张从刘红的劳务费中扣除该笔款项，缺乏事实依据，本院不予采纳。其次，关于洪都公司要求刘红支付垫付的工地安全事故的赔偿责任问题。虽然案涉劳务承包合同约定：“因丙方原因造成重大质量、安全等责任事故，则由丙方赔偿相应的经济损失并承担相应的法律责任”，但案涉工地安全事故是否因刘红原因导致，目前并无相关证明文件予以责任认定。而且本案系刘红追索工程款引发的纠纷，关于案外人受伤的赔偿责任主体以及洪都公司支付费用的性质是垫付还是履行赔偿责任，非系本案建设工程施工合同关系审查的范围，对此洪都公司可另案主张权利，本案不予处理。再次，关于工地劳务人员的保险费承担问题。洪都公司虽然提交了为工人购买保险的支付凭证，但相关事实发生于案涉劳务承包合同签订之前，且无证据证明购买保险的劳务人员均系刘红班组人员，以及该费用应当从刘红的工程款中予以扣除。故其关于上述费用应予扣减的上诉意见，本院不予支持。最后，关于不可抗力因素导致的停工损失。洪都公司主张案涉对账单中的备注为不属于劳务费的440000元（架管塔吊误工房租费）系因高温原因政府不允许施工产生的，依据合同约定属于不可抗力因素产生的，不应当由洪都公司承担。本院认为，二审中洪都公司认可对账单中的手写备注部分内容形成于双方签字之前，虽然洪都公司抗辩该备注内容系刘红单方强行添加，但该理由不足以否定双方已经签字确认的效力，即双方就该440000元的性质费并非支付刘红劳务费已达成合意。故洪都公司的上述主张因缺乏事实依据，本院不予采纳。综上，洪都公司应当向刘红支付工程折价补偿款总额为13281240元，参照案涉承包合同约定的付款方式“竣工验收后60日内，付至总工程款的97%，剩余3%留作质保金，一年后在没有需要维修的前提下无息返还”，结合案涉工程已于2019年6月30日竣工，洪都公司并未抗辩工程存在质量问题需要维修的情况，本院认定现质保金的返还期限已于2020年6月30日届满。故洪都公司应当于2019年8月30日前支付至总工程价款的97%，即13281240元×97%=12882802.8元，剩余3%，即398437.2元质保金返还期限已于2020年6月30日届满。结合石膏砌体工程的劳务费扣除及已付款情况，洪都公司延迟付款金额为12882802.8元–413741.4元–（12853700元–440000元）=55361.4元，质保金398437.2元应当于2020年6月30日前返还。关于逾期付款利息，刘红主张按照按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2020年4月10日起计算。本院认为，本案中，各方当事人并未就逾期付款的责任承担问题进行约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十七条和第十八条的规定，洪都公司逾期支付工程折价补偿款给刘红造成资金占用利息损失，刘红主张按照全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息于法有据，本院予以支持。故本院认定洪都公司支付利息应当以55361.4元为基数，从2019年8月30日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止；以398437.2元为基数，从2020年6月30日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止。据此，洪都公司的上诉请求不能成立，刘红的上诉请求部分成立。一审法院认定事实清楚，但依据四川省恒泰祥测绘有限公司的房产测绘报告认定刘红的施工面积，并据此认定刘红应得工程价款存在错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持成都市武侯区人民法院（2020）川0107民初10212号民事判决第一项，即：确认刘红、成都洪都置业有限公司、中照驰信建设工程有限公司于2016年11月6日签订的《建筑施工劳务承包合同》无效；二、撤销成都市武侯区人民法院（2020）川0107民初10212号民事判决第二、三、四项；三、成都洪都置业有限公司于本判决生效之日起十日内向刘红支付工程折价补偿款453798.6元及利息（利息计算方式：以55361.4元为基数，从2019年8月30日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止；以398437.2元为基数，从2020年6月30日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）；四、中照驰信建设工程有限公司对成都洪都置业有限公司的上述支付义务在2526元的范围内承担连带清偿责任；五、驳回刘红的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费17780元，保全费4857元，两项合计22637元，由刘红负担8637元，由洪都公司负担14000元；二审案件受理费35560元，由刘红负担10560元，由成都洪都置业有限公司负担25000元。本判决为终审判决。本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。审 判 长 张卫敏审 判 员 夏 伟审 判 员 龚 耘二〇二一年九月一日法官助理 许琳琳书 记 员 刘小春