新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院民事判决书（2021）新31民终1496号上诉人（原审原告）：喀什明盛燃气有限公司，住所地新疆喀什地区喀什市314国道西侧、清管站北侧。        法定代表人：李铁明，该公司执行董事。        委托诉讼代理人：刘柯，新疆正嘉律师事务所律师。        上诉人（原审被告）：新疆中新瑞德石油工程技术有限公司，住所地新疆乌鲁木齐市沙依巴克区钱塘江路2号和瑞外滩1号2601室。        法定代表人：杜新忠，该公司总经理。        上诉人喀什明盛燃气有限公司（以下简称明盛燃气公司）与上诉人新疆中新瑞德石油工程技术有限公司（以下简称瑞德石油公司）承揽合同纠纷一案，双方均不服喀什市人民法院（2021）新3101民初336号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月1日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。        明盛燃气公司上诉请求：请求二审法院变更一审判决书第二项内容为“瑞德石油公司返还超付工程款3575000元”、变更一审判决书第五项内容为“支付违约赔偿金1615500元”，本案一、二审诉讼费由瑞德石油公司承担。事实与理由：1．本案双方签订的合同价款为730万元，后期对项目及设备进行变更增加，新增设备后增加价款104万元，合同总价款变更为834万元。我公司分期向瑞德石油公司共计支付896万元，一审法院既然认定瑞德石油公司未提供的设备价值为283.5万元，那相应的设备至今未安装，也就不存在安装费的事宜，我公司为此已支付的12万元安装费瑞德石油公司也应予以返还；2．本案瑞德石油公司因自身原因一直迟延履行合同义务，致使我公司不能正常营业，造成极大损失。我公司一审仅主张合同价款30％的违约金即1615500元，但一审判决按照银行同期贷款利率计算违约赔偿金465561.25元缺乏事实及法律依据。        瑞德石油公司针对明盛燃气公司的上诉理由答辩称：12万元的安装费用是在明盛石油公司的工程参数变更后所产生，在参数变更前我公司已经进行了设备采购及安装。参数变更后，我公司向明盛燃气公司上报了变更情况说明，经该公司股东同意后签署了意见，故我公司不认可该12万元安装费。至于违约金1615500元的问题，我公司不存在违约行为，是明盛燃气公司没有按合同约定付款，我公司不应当承担支付违约金的责任。        瑞德石油公司上诉请求：请求撤销一审判决第一、二、五、六项，依法改判或将本案发回重审。事实与理由：1．根据双方2014年4月2日签订的《安装合同》第九条的约定来看，合同中没有关于可以解除合同的约定条款，明盛燃气公司主张解除合同不符合合同约定，其无权解除合同；2．本案是明盛燃气公司先违约，其未按照合同约定的条款和时间履行付款，也未明确付款是支付的哪一个项目、哪一项目下的款项，在其未履行上述义务的情况下，无权要求我公司偿还多付的工程款和违约金。        明盛燃气公司向一审法院起诉请求：1．解除原、被告2014年4月2日签订的《安装合同》；2．被告返还原告超付的价款3575000元；3．被告向原告提供等额增值税专用发票；4．被告向原告支付调压撬、调压阀、单向阀等赔偿费用120850元；5．被告就双方签订的《安装合同》已经安装部分的设备调试至验收合格，消除安全隐患并提供后续维保服务；6．被告向原告支付违约赔偿金1615500元，以上合计5311350元；7．本案诉讼费、保全费由被告承担。        一审法院认定事实：2014年4月2日塔西南油田喀什明盛燃气有限公司（甲方）与新疆中新瑞德检测技术有限公司（乙方）签订了安装合同，工程名称为塔西南油田明盛燃气有限公司天然气CNG／LNG加气站安装及设备调试。合同包干价为7300000元（含税），乙方提供材料设备并负责安装全过程，从合同签订之日起150天全部竣工，具备正常加气条件，质量要求合格；合同签订之日起甲方向乙方支付合同总价款60％即4380000元，设备发运前甲方向乙方支付合同总价款的20％即1460000元，整体调试完成具备正常加气条件向甲方提交所有竣工资料后，甲方给乙方支付合同总价款的15％即1100000元，留5％的质保金即360000元，自调试运行完成具备正常加气条件之日起一年内支付完毕；自货到验收合格并安装投用正常之日起的一年为质保期，此期乙方提供免费维修及配件，保修期满乙方负责终身维护，维修人工费及材料费由甲方承担；工程保修期为竣工之日起两年，在保修期内，由于乙方施工造成的问题，由乙方负责修理，并向甲方赔偿经济损失；甲方不按时支付款项，乙方有权停工及索要赔偿金；乙方不能按合同工期竣工，施工质量达不到设计和规范要求，由乙方无偿返工并赔偿甲方的直接损失；因为乙方原因不能按期交工，自延迟之日起按照每日5000元支付赔偿金，乙方在物资供应方面违反物资供应的有关规定，使用不合格设备材料而造成的工期延误及质量安全事故，一切损失由乙方负责赔偿。        合同签订后，塔西南油田喀什明盛燃气有限公司分期共计支付8960000元。2015年10月20日，新疆中新瑞德检测技术有限公司出具了喀什明盛燃气公司天然气进口管道压力参数变更情况说明对项目及设备进行变更增加，新增设备后增加1040000元，合同总价款变更为8340000元。2016年12月6日，杜新忠出具内容为“杜新忠安装明盛燃气公司安装工程，现因杜新忠资金不足，特向明盛燃气公司用款50000元，保证在2016年12月30日前将天然气站竣工”的承诺书。2017年11月6日，杜新忠再次出具内容为“2017年11月6日上午，关于喀什明盛燃气公司设备问题，经双方协商，因本人资金周转困难，现申请明盛公司借资金800000元，本人承诺此款资金利息于2017年8月6日转入我公司账户，由我公司三天内打入设备厂家账户，我保证此款专款专用，并保证15天内货到明盛公司现场进行安装，如未按以上承诺，本人愿意承担一切法律责任”的承诺书。2020年9月8日被告未按照约定向原告提供设备并安装，调压撬等是原告代被告垫付100000元后厂家才同意发货，此款为原告第四项请求中的100000元。至今被告未按照合同约定向原告提供2台加气机金额为375000元，LNG全套2300000元、装车柱2台160000元，未提供的设备价值共计2835000元。        另，1．原告喀什明盛燃气有限公司系塔西南油田喀什明盛燃气有限公司变更而为；2．被告新疆中新瑞德石油工程技术有限公司系新疆中新瑞德检测技术有限公司变更而为；3．原告计算超付金额的方式为，原告共计向被告支付8960000元，变更后合同总价为8340000元，未提供设备价值为2835000元，即8340000元-2835000元为应当支付的费用5505000元，8960000元-5505000元为超付的金额3455000元，加上未安装设备的安装费120000元，共计超付3575000元；4．原告为诉讼支付保全费5000元、保全保险费5311元，合计10311元；5．原告主张120850元的计算方式为，被告垫付100000元，剩余的20850元为垫付的调压阀和单向阀的费用；6．原告计算违约金的方式，根据合同约定的违约赔偿如果违约按照完工周期每逾期一天5000元违约金过高，所以原告按照5385000元（8340000-2835000-120000）的30％计算的违约金1615500元。        一审法院认为：原告明盛燃气公司与被告瑞德石油公司签订的安装合同系双方真实意思表示，且未违反相关法律、行政法规的强制性规定，应为有效，双方均应按合同约定履行各自的义务。合同签订后，因通过双方协商同意增加变更后的工程总价为8340000元，而原告分期向被告支付了工程款8960000元，被告亦认可尚有2835000元的设备价值未提供并安装，故原告应实际向被告支付价款5505000元（工程总价为8340000元-2835000元），而原告实际借支的工程款为8960000元，为此原告向被告超额支付3455000元（8960000元-5505000元）。对于原告主张的返还安装费120000元，因原告对此未提交证据予以证实，故原告的此项请求无事实依据。另因被告对原告代其垫付设备款100000元的事实不持异议，为此原告要求被告返还垫付款100000元的请求，理由正当。原告要求被告返还代付的其他设备款20850元，对此原告未提交证据予以证实，原告的此项请求亦无事实及法律依据。被告通过2次向原告出具承诺，但该承诺均未实现，为此被告的行为已构成违约，应承担相应的违约责任。对原告要求解除双方签订的安装合同的请求，符合法律规定。原告要求被告支付违约金1615500元的请求，虽合同约定了违约责任，但原告亦认为约定过高，而原告的损失应为超付部分的利息损失，故该院认为按银行贷款利率3.85％计算利息465561.25元（3455000元×3.85％÷12月×42个月，自2017年11月6日承诺之日起至2021年6月6日止）较为适宜。对原告要求被告就双方签订的安装合同已安装部分的设备调试至验收合格，消除安全隐患并提供后续维保服务的请求，因合同应予解除，被告亦无需继续履行。对于原告要求被告提供等额的增值税专用发票的请求，因该工程原告完成的工程量为5505000元，为此被告应向原告提供价值为5505000元的增值税专用发票据。原告要求被告支付保全费5000元、保全保险费5311元，合计10311元，因该费用系原告诉讼产生的费用，根据法律规定应由被告予以支付。        综上，对原告要求解除2014年4月2日签订的《安装合同》及被告向原告提供等额增值税专用发票、支付保全费5000元、保全保险费5311元的请求，该院予以支持；对原告要求被告返还超付的3575000元、支付调压撬、调压阀、单向阀等赔偿费用120850元及支付违约赔偿金1615500元的请求，该院部分予以支持；对原告要求被告就双方签订的《安装合同》已经安装部分的设备调试至验收合格，消除安全隐患并提供后续维保服务的请求，该院不予支持。一审法院依照《最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条规定，判决如下：一、解除原告喀什明盛燃气有限公司与被告新疆中新瑞德石油工程技术有限公司于2014年4月2日签订的《安装合同》；二、被告新疆中新瑞德石油工程技术有限公司向原告喀什明盛燃气有限公司返还超付工程款3455000元；三、被告新疆中新瑞德石油工程技术有限公司于本判决生效后三十日内向原告喀什明盛燃气有限公司提供价值为5505000元的增值税专用发票；四、被告新疆中新瑞德石油工程技术有限公司向原告喀什明盛燃气有限公司返还垫付货款100000元；五、被告新疆中新瑞德石油工程技术有限公司向原告喀什明盛燃气有限公司支付违约赔偿金465561.25元；六、被告新疆中新瑞德石油工程技术有限公司向原告喀什明盛燃气有限公司支付保全费5000元、保全保险费5311元，合计10311元；七、驳回原告喀什明盛燃气有限公司其他诉讼请求；以上二、四、五、六项合计4030872.25元，由被告新疆中新瑞德石油工程技术有限公司于判决生效后三十日内付清。案件受理费48979.44元，减半收取计24489.72元（原告已预交），原告喀什明盛燃气有限公司负担5877.72元，被告新疆中新瑞德石油工程技术有限公司负担18612元。        本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人明盛燃气公司提交了以下证据：一、气瓶充装许可证一份（复印件）、燃气经营许可证一份（复印件），证实因瑞德石油公司迟延履行施工，导致我公司的加气站在2020年1月13日才取得充装许可，才开始投入运营。按照瑞德石油公司2017年11月6日作出的承诺，该加气站全部设备安装完毕运营的时间是在2017年年底，故瑞德石油公司存在严重违约的事实；二、新疆维吾尔自治区喀什地区发展和改革委员会文件2份（复印件）、明盛燃气公司的天然气计量交接凭证10份（原件），证实如果瑞德石油公司按照承诺的时间施工完毕，应当在2018年就应该投入使用。当时车载天然气价格2.8元／立方米，因为瑞德石油公司迟延履行导致我公司未能在2018年投入使用，直到2020年加气站才开始运营。而根据喀什地区发改委2020年的文件要求，车载天然气自2020年3月25日起从2.0元／立方米下调到1.8元／立方米，该价格一直执行到2021年7月13日。2020年喀什地区恰逢疫情，自2020年的2月、8月、11月均未对外销售，在此情形下，我公司的销气量通过计量经三方确认总共是4549409立方米，因为瑞德石油公司迟延施工，在2020年疫情最差的情形下，给我公司造成了4549409×0.2=909881.8元的损失。按照瑞德石油公司作出的承诺，计算两年的损失，就是909881.8元×2=1819763.6元，故我公司主张的1615500元违约金并不存在过分高于损失的情形。        经质证，瑞德石油公司对证据一的真实性认可，但是其认为明盛燃气公司是否取得该许可证与瑞德石油公司的施工没有关系，工程已竣工也有竣工资料，没有相关竣工资料明盛燃气公司就不能取得该许可证。瑞德石油公司对证据二不认可，认为发改委的文件和明盛燃气公司以天然气计量交接凭证计算的损失与其无关。        本院认为，明盛燃气公司提供的上述证据均属原审庭审结束前客观存在的证据，其不能说明上述证据属新发现证据或存在因客观原因无法取得、在规定的期限内不能提供的原因，因而虽在原审未曾提交，但亦不构成新的证据。此外，从双方签订的安装合同内容来看，瑞德石油公司的主要义务是提供材料设备并负责安装，并不包括办理加气站的经营手续，瑞德石油公司的延迟施工行为与明盛燃气公司的损失之间是否存在必然性，仅凭上述证据尚不能充分证明。故，对于明盛燃气公司提供的该组证据，本院对真实性认可，但与本案的关联性不予确认。        上诉人瑞德石油公司提供了一份设备参考价格表，其主张该表系双方2014年4月2日所签订的安装合同的附件，证实合同中的LNG全套230万元所包含的费用中已经包含安装费32万元，故明盛燃气公司主张通过向其他厂家询问可以12万元进行安装的事实不存在。        经质证，明盛燃气公司对该证据的三性和所要证明的问题均不认可，认为双方签订的安装合同并不存在任何附件，如果附件作为合同组成部分的话，那么在合同中应当予以注明，但涉案合同中并不存在。        本院认为，瑞德石油公司主张该设备参考价格表是双方2014年4月2日所签订安装合同的附件，但从明盛燃气公司一审提供的该合同内容来看，合同后并未有该附件，瑞德石油公司也未提供自己持有的合同原件进行比对，故本院对该证据的真实性及证明效力不予确认。        本院二审查明的事实与一审查明的一致。        本院认为，本案的争议焦点为：1、明盛燃气公司主张要求瑞德公司返还12万元的安装费用有何事实及法律依据；2、本案一审判决确定的违约金数额是否适当；3、瑞德公司主张继续履行合同以及不存在超领工程款、不存在违约行为的上诉理由能否成立。        关于焦点1，民盛燃气公司认为瑞德石油公司至今未能安装2台加气机、2台装车柱、1套LNG设备，价值总计2835000元，而上述设备如果民盛燃气公司另行找人安装需花费12万元，故要求瑞德石油公司返还该12万元。本案双方当事人2014年4月2日签订的《安装合同》约定的合同价款为730万元，后2015年10月20日双方经协商将合同价款变更为834万元，上述合同款项中均包括设备款和安装费用，而民盛燃气公司支付给瑞德石油公司的896万元中也包括设备款和安装费。现民盛燃气公司主张后期如另行安装上述设备需花费12万元并未提供证据证实，且该笔费用并未产生，如实际发生，民盛燃气公司可另行主张。故民盛燃气公司的该上诉理由不能成立，本院不予支持。        关于焦点2，瑞德石油公司在收到民盛燃气公司896万元后，至今尚有价值2835000元的设备未安装，且瑞德石油公司在2016年12月6日、2017年11月6日两次出具承诺书，承诺按时完工，但均未实现，瑞德石油公司的行为已构成违约。现民盛燃气公司认为，瑞德石油公司的违约行为造成其不能正常营业，产生了损失，民盛燃气公司二审期间提供了天然气计量交接凭证拟证实在2020年度其经营损失为909881.8元，按两年计算就是损失1819763.6元，其主张的1615500元违约金并不过高。        本院认为，一审判决按照民盛燃气公司超付的3455000元以银行贷款利率来认定违约金并无不当，理由如下：首先，正如本院在上述证据分析中说明的一样，瑞德石油公司的主要义务是提供材料设备并负责安装完成加气站，而民盛燃气公司在实际经营中是盈利还是亏损受多种因素影响，瑞德石油公司的延迟施工行为与明盛燃气公司的损失之间是否存在必然性，仅凭民盛燃气公司二审提供的天然气计量交接凭证尚不能充分证明；其次，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中，根据双方协商后的约定，加气站安装合同价款变更为834万元，可见，如果安装合同得以完全履行完毕，民盛燃气公司将可以获得该价值为834万元的加气站。而现在瑞德石油公司未安装部分的设备价值为283.5万元，作为安装合同的当事人，瑞德石油公司应可遇见违反合同可能给民盛燃气公司造成的损失就是未安装部分的价值和多收取的款项，即283.5万元＋多收取的62万元（896万元-834万元）=345.5万元。而民盛燃气公司在经营加气站期间是盈利还是亏损，超出瑞德石油公司在签订合同时所能预见的范围，故民盛燃气公司主张按照其经营期间的损失来计算违约金缺乏事实及法律依据；再次，考虑到民盛燃气公司自己也认为按照双方约定的违约条款计算出的违约金数额过高，且根据违约金是以弥补损失为基础、适度具有惩罚性的功能，故一审判决以民盛燃气公司超付的3455000元按照中国人民银行同期同类贷款基准利率来计算违约金，已经兼顾了双方的利益，并无不当。        关于焦点3，本案系承揽合同纠纷，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案瑞德石油公司已先后收到民盛燃气公司896万元，但却有价值2835000元的设备未安装完成，且瑞德石油公司在2016年12月6日、2017年11月6日两次出具承诺书，承诺按时完工，但均未实现，瑞德石油公司的行为已构成违约。瑞德石油公司上诉主张其所收取的款项中包括其他项目、民盛燃气公司未按时按比例付款的理由，并未提供任何证据予以证实。因此，一审判决判令解除双方签订的安装合同、瑞德石油公司返还超付工程款、支付违约金和诉讼保全费用符合本案的客观事实，本院予以确认。对瑞德石油公司主张的继续履行合同、不应当承担任何责任的上诉理由，本院不予采信。        综上所述，明盛燃气公司和瑞德石油公司的上诉请求均不能成立。原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：        驳回上诉，维持原判。        二审案件受理费54476.43元（上诉人明盛燃气公司已预交16229.45元，上诉人瑞德石油公司已预交38246.98元），由上诉人明盛燃气公司负担16229.45元，上诉人瑞德石油公司负担38246.98元。        本判决为终审判决。        审判长    张荣琴审判员    马瑞审判员    迪拉热木二〇二一年九月十六日书记员    维尼拉>