辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)辽08民终2490号上诉人（原审被告）：赵希凯，男，汉族，1971年5月18日出生，现住大石桥市。委托诉讼代理人：王乃岩，营口市站前区站前法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：营口程翔建设工程有限公司，住所地营口市鲅鱼圈区华海城5#商网1#门市。法定代表人：刘泽，系公司总经理。委托诉讼代理人：吕朝辉，辽宁哲明律师事务所律师。上诉人赵希凯因与被上诉人营口程翔建设工程有限公司劳动争议纠纷一案，不服营口市鲅鱼圈区人民法院（2021）辽0804民初78号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人王乃岩，被上诉人的委托诉讼代理人吕朝辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵希凯上诉请求：一、请求依法判令撤销鲅鱼圈区人民法院（2021)辽0804民初78号民事判决书，依法改判上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系。二、两审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由，一、原审法院判决认定本案事实和适用法律错误。一审法院认定：“本案中原告将华海书苑工地抹灰工程发包给自然人修景山，修景山又招募被告等人参与抹灰，并约定了报酬的计算方式，故修景山与被告之间存在雇佣关系。被告系修景山雇佣的工人，其工作内容、工作时间不受原告的管理，工资也非原告发放，双方又未签订劳动合同，被告与原告不具有建立劳动关系的合意，双方之间的关系并不具备建立劳动关系须具备的基本要素和特点，故双方应不存在劳动关系。原告承担用工主体责任的范围应当限定于劳动安全卫生和劳动报酬支付方面，不应确认劳动关系成立。”上诉人认为，被告将华海书苑抹灰工程发包给不具有用工主体资格的包工头修景山，修景山或其代理人康德仁招聘的上诉人等农民工为其提供劳动。虽然修景山承包的抹灰工程按计件工资方式计算向上诉人等农民工发放劳动报酬，但计件工资只是计算劳动报酬的一种形式，是充分体现多劳多得，少劳少得的用工原则。只要双方存在管理与被管理、指挥与被指挥、监督与被监督的隶属关系，就应当认定为劳动关系。且被上诉人提供基本的劳动条件，上诉人听从修景山的指挥和管理，从事与被上诉人有关联的建筑承包工程抹灰工作，接受被上诉人的工作质量监督检查验收后才获取劳动报酬，双方己形成事实劳动关系，系不平等主体之间的关系。而劳务雇佣关系是平等主体，是依据双方约定所形成的一种财产关系，不存在人身的隶属性，也没有社会保险等其他待遇。结合本案，虽然包工头修景山实行按计件工资制度给上诉人发放劳动报酬，但依据《劳动法》第二十七条规定，用人单位可以实行多种工资计算方式，计件工资并不影响双方存在劳动关系的真实性、合法性。计件工资只是用人单位给劳动者计算工资的一种形式。依据国家人力资源社会保障部《关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见（人社部发[2013]34号）第七条、最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定（法释[2014]9号）第三条第（四）项、《辽宁省农民工参加工伤保险试行办法》的通知（劳动社发[2008]37号）和劳社部《关于确定劳动关系有关事项的通知(劳社部发[2005]12号）第四条：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”二、关于本案适用举证责任问题劳社部《关于确定劳动关系有关事项的通知（劳社部发[2005]12号）第一条、第二条：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录：（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表、报名表”等招用记录：（四）考勤记录。其中（一）、(三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”原审法院判决认定：“被告提供的证据，不足以证明原、被告双方之间存在的劳动关系，对原告的诉讼请求，本院依法予以支持。”此认定完全与上述法律规定相悖，严重违反了上述法律、法规及解释。被上诉人诉请主张双方不存在事实劳动关系应按上述法律规定承担举证责任，也就是承担由自己掌握保管的相关招聘用工表及发放工资等凭证的举证责任，而非由上诉人承担举证责任。本案中，上诉人在劳动争议仲裁和原审中，已向法庭提供鲅鱼圈区政府应急管理局的《情况说明》、《调査询问笔录》和上诉人收集的《工程量结算单》、《付款收条》、《考勤表》、《银行交易明细清单》，且在劳动争议仲裁开庭时，证人韩某、赵某已出庭作证，以上证据足以证明双方存在事实劳动关系。综上所述，原审法院判决认定本案事实错误，适用举证责任分配原则错误，适用法律错误。请二审法院依据上述法律、法规及司法解释规定，确认上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系，以维护上诉人的合法权益。营口程翔建设工程有限公司辩称：本案上诉人是由修景山雇佣，并且由修景山按照包干或者计件的方式来支付报酬。上诉人即不受被上诉人的管理，我方也没有向上诉人支付任何劳动报酬，这两项是劳动关系是否形成的最基本的条件，本案都不具备。因此一审判决正确，请求维持原判。营口程翔建设工程有限公司向一审法院起诉请求：1、请求撒销营开劳人仲案字(2020)第509号仲裁裁决书；2、判决认定原、被告之间无事实劳动关系。一审法院认定事实：2020年，案外人修景山承包了原告营口程翔建筑工程有限公司在华海书苑工地抹灰工程，案外人康德仁负责工地现场的管理。经案外人韩某介绍，被告赵希凯到工地现场抹灰，并与修景山约定按一平米6元计算支付劳动报酬。2020年5月12日，被告在施工现场抹灰时，脚踩的凳子不慎倾倒，致使被告坠落受伤，被送入华君医院后又转入营口开发区中心医院治疗。2020年10月13日，被告向营口市鱼圈区劳动人事争议仲裁委员会提交仲裁申请书。2020年12月14日，营口经济技术开发区劳动人事仲裁委员会作出营开仲字【2020】第509号裁决书，裁决：原、被告存在事实劳动关系。一审法院认为，劳动关系是指劳动者在劳动的过程中与用人单位建立的社会关系，其特征是劳动者为用人单位提供劳动，接受用人单位的管理，遵守用人单位的劳动纪律，获得用人单位支付的劳动报酬，受到用人单位的劳动保护。劳动者与用人单位之间建立劳动关系须具备基本的要素和特点。本案中原告将华海书苑工地抹灰工程发包给自然人修景山，修景山又招募被告等人参与抹灰，并约定了报酬的计算方式，故修景山与被告之间存在雇佣关系。被告系修景山雇佣的工人，其工作内容、工作时间不受原告的管理，工资也非原告发放，双方又未签订劳动合同，被告与原告不具有建立劳动关系的合意，双方之间的关系并不具备建立劳动关系须具备的基本要素和特点，故双方应不存在劳动关系。原告承担用工主体责任的范围应当限定于劳动安全卫生和劳动报酬支付方面，不应确认劳动关系成立。被告提供的证据，不足以证明原、被告双方之间存在劳动关。对原告的诉讼请求，本院依法予以支持。综上，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：原告营口程翔建设工程有限公司与被告赵希凯之间不存在劳动关系。案件受理费10元，由被告负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据，本院二审查明的事实与原审认定的事实基本一致。本院认为，劳动关系的认定，应综合考量建立劳动关系的合意、劳动者受用人单位的管理、支付劳动报酬的习惯等因素予以确定。本案中，上诉人受案外人修景山雇佣，并由修景山为其支付工资报酬，双方之间形成雇佣关系。被上诉人将诉争工程工地抹灰项目承包给案外人修景山，修景山招用上诉人进行施工，上诉人与被上诉人之间不具备建立劳动关系的基本要素，故上诉人诉请其与被上诉人之间存在劳动关系，事实和法律依据不足，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人赵希凯负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 娣审 判 员  段建勇审 判 员  杨名环二〇二一年九月十三日法官助理  李清竹书 记 员  王伟超