湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终8548号上诉人（原审原告）：陈辉。被上诉人（原审被告）：中国移动通信集团湖南有限公司长沙分公司，营业场所湖南省长沙市天心区芙蓉中路三段446号。负责人：李波,总经理。委托诉讼代理人：余亮，湖南湘军麓和律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘思维，湖南湘军麓和律师事务所实习律师。原审第三人：湖南壹捌捌商城网络科技有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区韶山中路505号。法定代表人：李细华，理事。上诉人陈辉因与被上诉人中国移动通信集团湖南有限公司长沙分公司（以下简称中国移动长沙分公司）、原审第三人湖南壹捌捌商场网络科技有限公司（以下简称壹捌捌公司）侵权责任纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院（2021）湘0103民初3288号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。陈辉不服一审判决，上诉请求：（一）撤销（2021）湘0103民初3288号民事判决，依法改判；（二）本案一审二审诉讼费用由中国移动长沙分公司承担；（三）一审审判员谢炎上、法官助理李梦洁、书记员贺锦颖、回避；（四）请依法判令中国移动长沙分公司赔偿陈辉：①门店损失费4万元，②俩小孩学习影响赔偿1万元，③精神损失费1.5万元，④打印费+证据采集费+误工费+通信费。以上合计：约7万元。被上诉人法定代表人向陈辉诚恳道歉。事实与理由：2020年10月6日14：53分，被上诉人利用座机号：073122743284（附图）致电陈辉女儿陈某某（未成年人）xxxxxxxx号码以赠送流量为由诱骗我儿未成年人提供验证码更改套餐。xxxxxxxx号码原59元套餐含：去来电显示、通话、流量、门店宽带，改为139套餐+10元来电提醒+10元禾校园，更改后立刻因余额不足停机，陈辉即致电中国移动长沙分公司10086人工客服，但不予受理。陈辉连续交涉十来次未果，即致电10080、12315、12345、12300等多部门处理未有结果。更改套餐导致陈辉门店在网络上客人引流严重缺失，且家中俩小孩无法网上学习和上传完成教育局规定相关学习资料，于10月30号再次向xxxxxxxx充值200元、开机后并向中国移动长沙分公司10086要求尽快改回原套餐，中国移动长沙分公司10086仍顽固执守，不肯恢复。此案再次提交12345和市长信箱后，中国移动长沙分公司仍以忽悠陈辉并多次威胁说：诉讼或赔偿即不予以恢复并强硬拒绝复原。12月1号、2号、3号陈辉儿参加教育局与学校规定的户外实践活动时突然再次停机，至我儿连续三日失联，为人父母心情不曾言喻，全家人的精神伤害之痛无处能言。三个月门店宽带系统瘫痪，原本疫情之期不景气的生意更是雪上加霜。再次向市政递交材料，市政了解案件实际情况后，中国移动长沙分公司10086于12月17号下午5时左右向陈辉13397318912来电告知已恢复开机，并告知协商的五千元赔偿交与相关负责人处理。至今电话拒接，中国移动长沙分公司仍在忽悠不肯赔偿。被上诉人中国移动长沙分公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。（一）陈辉应承担举证不能的法律后果。陈辉在一审中主张门店损失费、小孩学习影响赔偿费、打印费、证据采集费、误工费、通信费等多项赔偿费用，但并未提供证据证明产生上述损失。且陈辉所诉的套餐变更与上述损失并无必然因果关系。（二）陈辉请求精神损害赔偿及赔礼道歉的主张于法无据。陈辉要求赔偿精神损害抚慰金15000元及赔礼道歉，因精神损害赔偿及赔礼道歉的适用范围主要是人格权、身份权受到侵害的情形。本案中，陈辉主张的是其财产权受到侵害，其并未主张及举证证明中国移动长沙分公司的行为对其人格权、身份权造成侵害，故其要求支付精神损失费及赔礼道歉的诉讼请求，于法无据。（三）中国移动长沙分公司与本案无关，不应承担责任。中国移动长沙分公司与壹捌捌公司签订了《授权代理店业务代理协议》，涉案的139套餐业务系壹捌捌公司办理，中国移动长沙分公司未实施过陈辉主张的行为，为给其造成损失，不存在过错，不应承担侵权责任。（四）陈辉自身存在过错，应承担相应责任。涉案手机号xxxxxxxx登记在陈辉名下，却实际由陈辉女儿陈某某使用。2020年10月6日，壹捌捌公司为涉案号码办理139套餐时，陈辉的女儿（当时15岁）提供了验证码，明确表示同意变更套餐。陈辉的女儿系涉案手机号实际使用人，且其年龄、智力能够有权进行套餐变更。陈辉作为其女儿的监护人，自身亦存在过错，应当对其女儿变更套餐的行为履行相应缴费义务，承担相应责任。被上诉人壹捌捌公司未发表书面或口头答辩意见。陈辉向一审法院起诉请求：1.判令中国移动长沙分公司赔偿陈辉门店损失费4万元，两小孩学习赔偿1万元，精神损失费1.5万元，打印费+证据采集费+误工费+通信费，以上合计7万元。中国移动长沙分公司法定代表人向陈辉诚恳道歉；2.诉讼费及相关费用由中国移动长沙分公司承担。一审法院认定事实：中国移动长沙分公司于2002年2月6日成立，经营范围包括：移动通信网络的建设和投资；经营移动通信业务（包括话音、数据、多媒体等）；IP电话业务；计算机信息网络国际联网以及基于移动通信业务的各类增值业务等。2020年5月10日，中国移动通信集团湖南有限公司（甲方）与壹捌捌公司（乙方）签订《授权代理店业务代理协议》，甲方授予乙方代理商资格，乙方代理甲方业务、销售甲方产品等。陈辉系中国移动公司长沙分公司的客户及xxxxxxxx的机主。2020年10月6日14点55分，壹捌捌公司通过电话营销的方式向陈辉号码为xxxxxxxx的移动手机营销新业务,并由该号码使用人（陈辉女儿陈某某）提供验证码办理套餐变更业务，将陈辉原用的“和家庭融合套餐59”变更为“全球通5G智享139元版”。陈辉知晓套餐变更的事实后，多次向中国移动长沙分公司表示不同意套餐变更，并要求中国移动长沙分公司将其xxxxxxxx的套餐变更为原用套餐，因原套餐已下线无法办理，2020年11月10日，中国移动长沙分公司将xxxxxxxx号码的套餐变更为“CarryCard-59元档”，2020年12月1日起生效至今。陈辉对该处理结果不满意，多次向市民热线反映情况，2020年12月17日，壹捌捌公司通过充值的方式向陈辉xxxxxxxx号码账户缴费200元，后中国移动长沙分公司向陈辉退还话费20元。陈辉对上述处理结果不予认可，经双方协商未果，遂酿成纠纷。另查明，据中国移动长沙分公司系统显示，xxxxxxxx号码2020年10月至今的停机的记录如下：10月13日14点停机，10月30日在陈辉充值200元后开机，10月30日晚上陈辉打电话给客服报停，10月31日早上打电话报开，11月24日停机，12月17日壹捌捌公司充值200元后开机，2021年3月1日停机，3月2日缴费开机，4月1日18点停机，4月2日19点缴费开机，5月1日的下午4点停机，5月2日早上开机。再查明，陈辉系长沙市雨花区莱而康保健按摩店的经营者，据陈辉陈述，其经营的按摩店因xxxxxxxx号码停机宽带无法使用造成营业额减少，但未提交证据证明停机前后实际发生的营业额。陈辉主张中国移动长沙分公司赔偿打印费、证据采集费、误工费、通信费，未提交有效票据。一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外，本案系侵权纠纷，陈辉所主张的侵权行为即中国移动长沙分公司变更陈辉原有套餐的行为发生在2020年10月6日，损害后果亦发生在民法典施行前，故本案应当适用当时的法律、司法解释的规定。陈辉主张的请求权基础为侵权，经一审法院释明，陈辉未对壹捌捌公司提出诉讼请求，故本案中争议焦点是中国移动长沙分公司对陈辉是否存在侵权事实。陈辉主张中国移动长沙分公司的侵权行为系其私自变更套餐，经查，涉案号码套餐变更系壹捌捌公司通过致电xxxxxxxx号使用人，提供验证码操作变更，而该号码机主虽为陈辉，但陈辉自述其将该号码交由其女儿使用，亦认可该验证码系其女儿在电话中提供，陈辉作为监护人对此存在过错，故不应认定为中国移动长沙分公司私自变更涉案号码的话费套餐。陈辉主张中国移动长沙分公司变更套餐的行为构成侵权，应当举证证明中国移动长沙分公司存在侵权行为、陈辉所受损害、中国移动长沙分公司行为与陈辉损害后果之间的因果关系及中国移动长沙分公司的过错。关于陈辉的诉讼请求分述如下：陈辉认为中国移动长沙分公司变更其套餐的行为构成侵权，对其造成门店损失，应当举证证明门店实际损失及该损失与中国移动长沙分公司变更套餐的行为之间的因果关系，陈辉未提交证据证明其所主张的门店损失40000元的计算依据，亦未提交证据证明套餐变更与其门店营业额减少之间的必然因果关系，故对陈辉要求中国移动长沙分公司支付门店损失费40000元的主张，一审法院不予支持。关于陈辉要求中国移动长沙分公司支付两小孩学习影响赔偿费10000元的主张，根据《侵权责任法》的相关规定，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。陈辉主张其子女因变更套餐学习受影响，应以其子女作为被侵权人主张权利，且变更套餐并不必然导致陈辉子女学习受影响，陈辉亦未提交证据证明其本人的损失，故陈辉主张中国移动长沙分公司赔偿其子女学习受影响的损失，一审法院不予支持。关于打印费、证据采集费、误工费和通信费的主张，陈辉未提交证据证明其所主张的上述费用的计算依据及上述损失已实际发生的票据，且该费用并不必然发生，故对陈辉该主张，一审法院不予支持。关于陈辉要求中国移动长沙分公司支付精神损失费15000元及赔礼道歉的主张，精神损害赔偿及赔礼道歉作为一种民事责任的承担方式，其适用范围主要包括具体人格权、身份权受侵害的情形，而不包括物权、债权和其他财产权受侵害，本案中，陈辉未举证证明中国移动长沙分公司的行为对其人格权、身份权造成侵害，故陈辉要求中国移动长沙分公司支付精神损失费及法定代表人向陈辉诚恳道歉的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。综上，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条之规定，判决：驳回陈辉的全部诉讼请求。本案受理费500元，减半收取250元，由陈辉负担。本案二审中，上诉人陈辉提交如下证据：网页截屏，拟证明被上诉人中国移动长沙分公司擅自更改套餐是违法的。被上诉人中国移动长沙分公司质证如下：对证据的三性均有异议。首先，该网页截图没有相应的网站地址，来源存疑。网页的内容上与本案没有关联，也与被上诉人中国移动长沙分公司无关。原审第三人壹捌捌公司未发表质证意见。本院对上诉人陈辉提交证据的真实性、合法性予以认定，但上述证据与本案无关联，不足以达到其证明目的。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点是中国移动长沙分公司是否存在侵权行为及是否应承担赔偿责任。上诉人陈辉主张中国移动长沙公司擅自改变资费套餐，侵犯其权益。判断中国移动长沙分公司是否承担侵权责任，应从侵权行为、主观过错、因果关系、客观损失等要素判断。第一、依据查明的事实，壹捌捌公司系中国移动长沙分公司代理商，代理销售中国移动长沙分公司产品及服务等。壹捌捌公司通过电话营销方式向陈辉（xxxxxxxx）营销新业务，并通过陈某某（陈辉女儿）提供验证码而办理套餐变更业务。从上述业务流程分析，中国移动长沙分公司并不存在过错及直接侵权行为。第二、陈辉主张因中国移动长沙分公司侵权行为导致门店损失40000元、小孩学习损失10000元、精神损失费15000元、打印费、证据采集费、误工费、通信费等共计70000元。陈辉手机套餐资费变更与门店损失、小孩学习损失等之间并无直接性因果关系，陈辉亦未举证证实门店营业额损失及小孩学习损失分别为40000元、10000元。本案陈辉主张的是其手机套餐资费变更产生的损失，精神损害抚慰金及赔礼道歉系主要适用于人格权、身份权受到侵害的责任形式，故陈辉主张中国移动长沙分公司赔礼道歉及赔付精神损失15000元，无法律依据。陈辉未举证证明其因中国移动长沙分公司行为产生打印费、证据采集费、误工费、通信费等损失及损失金额。综上，陈辉未举证证明中国移动长沙分公司存在侵权行为及据此产生相应物质损失，一审法院判决驳回陈辉的诉讼主张，处理并无不当。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人陈辉的上诉理由，不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费500元，由陈辉负担。本判决为终审判决。审判长 刘应江审判员常晓华审判员高进二〇二一年八月十七日书记员 刘            培附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。