北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民再125号上诉人（一审原告）：张臣，男，1978年7月28日出生。上诉人（一审被告）：北京天马旅游汽车有限公司，住所北京市朝阳区平房乡石各庄路98号院1号楼3层。法定代表人：张净，执行董事。委托诉讼代理人：刘冬，女，1986年11月8日出生，北京天马旅游汽车有限公司员工。上诉人张臣与上诉人北京天马旅游汽车有限公司（以下简称：天马公司）劳动争议一案，不服北京市东城区人民法院（2021）京0101民初379号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。张臣的上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判。2.一审、二审诉讼费由天马公司承担。事实和理由：2007年1月26日，张臣入职天马公司，担任班车司机，双方签署了《劳动合同书》,后续签至2019年12月24日，月薪为800元。2017年3月10日天马公司违法解除劳动合同。一审判决依据国民经济各行业城镇单位（道路运输业）在岗职工的年平均工资核算张臣离职前12个月平均工资，数额过低，不符合其实际收入情况。天马公司的上诉请求及答辩意见：1.撤销一审判决，依法改判；2.本案诉讼费由张臣承担。事实和理由：1.根据《中华人民共和国个人所得税法》（2011年修正）第六条规定，工资、薪金以每月收入额减除费用3500元后的余额，为应纳税所得额。张臣从未提供相应完税记录用以证明其每月收入情况，一审法院认定张臣的工资标准高于纳税起征点，属于事实认定错误。2.提供类案（2020）京0113民初15368号民事判决，供二审法院参考。张臣车辆运营模式为完成公司安排的班车任务的前提下，空余时间可自联业务。因此，天马公司认为即便以国民经济各行业城镇单位（道路运输业）在岗职工平均工资作为张臣离职前12个月的平均工资数额，该基数依旧偏高，张臣实际工资基数低于该数额。天马公司的答辩意见同上述事实和理由，不认可张臣的上诉请求。针对天马公司的上诉请求，张臣辩称，1.出租车司机是由单位缴纳固定税，每个出租车司机收入不同，单位无法对每个司机收入进行详细计算；2.我国不是判例法国家，另案判决与本案无关，其本人的情况也与另案的司机不同，其不需要缴纳承包费。张臣向一审法院提出诉讼请求：1.天马公司支付违法解除劳动合同赔偿金278292元；2.诉讼费由天马公司负担。一审法院认定事实：2007年1月26日，张臣入职天马公司。双方《劳动合同书》约定，张臣岗位为班车司机，完成规定的工作任务，天马公司每月支付工资不低于800元。后，续签劳动合同期限至2019年12月24日。2011年，双方签订一年期《驾驶员运营服务合同书》《交通安全责任书》《关于班车承包的补充条款》，约定张臣在保证完成天马公司的班车路线任务的前提下，空余时间可安排自联业务，天马公司为张臣提供每年2万元的运营票据，运营所得作为张臣的二次收入归张臣所有。2016年8月18日，天马公司将张臣运营的车辆收回。2016年8月23日，张臣曾向北京市东城区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称：东城仲裁委）提起仲裁，要求天马公司支付2008年1月1日至2016年8月31日期间工资差额60780元；退还车辆押金40000元。东城仲裁委作出裁决：1.天马公司支付张臣押金40000元；2.驳回张臣的其他仲裁请求。后张臣不服裁决结果，诉至北京市东城区人民法院。北京市东城区人民法院作出（2016）京0101民初22407号民事判决书，判决：1.天马公司支付张臣押金40000元；2.驳回张臣的诉讼请求。张臣不服判决提起上诉，本院维持原判。2017年2月22日，双方在东城仲裁委的主持下达成了京东劳人仲字[2017]第622号调解书：调解为1.天马公司于2017年3月5日前一次性支付张臣2016年9月1日至2016年11月30日医疗期工资差额2616元；2.双方就本案再无其他劳动争议。调解书已履行完毕。2017年3月6日，张臣向东城仲裁委提起仲裁，要求天马公司支付2016年12月1日至2017年2月28日期间工资差额3750元。东城仲裁委作出京东劳人仲字[2017]第1459号裁决书，裁决：1.天马公司支付张臣2016年12月1日至2017年2月28日期间基本生活费差额2049元；2.驳回张臣的其他仲裁请求。天马公司不服裁决结果，向本院申请撤销仲裁裁决，被驳回。2017年3月3日，天马公司向张臣邮寄《解除劳动合同关系通知书》，上载：“职工张臣：自2016年8月你被安排替班司机以来，始终不正常出勤；又因你自2016年12月6日至今，一直未到公司上班，也未曾提供任何有效书面证明。鉴于你的行为已构成连日旷工，严重违反《中华人民共和国劳动合同法》及企业职工劳动纪律管理相关条例。经公司工会委员会2017年3月3日专题会议，对大车队工会分会《关于对职工张臣的处理意见》进行讨论。为维护公司规章制度的严肃性，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，会议决定即日起（2017年3月3日）与你解除劳动关系。请你在接到通知3日内，到公司人力资源部办理相关手续。”张臣于2017年3月10日收到上述通知。一审庭审中，双方一致认可2017年3月10日劳动关系解除。2017年3月13日，张臣再次向东城仲裁委提起仲裁，要求天马公司支付：1.违法解除劳动合同赔偿金420000元；2.2017年3月1日至10日工资20000元。东城仲裁委作出京东劳人仲字[2017]第1554号裁决书，裁决：1.天马公司支付张臣违法解除劳动合同赔偿金37905元；2.驳回张臣的其他仲裁请求。张臣不服裁决结果，诉至北京市东城区人民法院。北京市东城区人民法院作出（2017）京0101民初22256号民事判决书，判决：1.天马公司支付张臣解除劳动合同赔偿金251789.50元；2.驳回张臣的其他诉讼请求。天马公司不服判决结果，向本院提起上诉，本院于2018年10月作出（2018）京02民终7813号民事判决书，改判：天马公司支付张臣解除劳动合同赔偿金104984.50元；驳回张臣的其他诉讼请求。2019年11月6日，张臣要求确认与天马公司2007年1月26日至2007年12月25日期间存在劳动关系向东城仲裁委提起仲裁，因天马公司未到庭，东城仲裁委作出京东劳人仲字[2020]第153号裁决书，裁决：张臣与天马公司自2007年1月26日至2007年12月25日期间存在劳动关系。一审庭审中，张臣同意以政府指导价中关于运输业的年平均工资标准计算离职前月平均工资标准，并提交了北京市统计局出具的关于2016-2017年交通运输、仓储和邮政业职工平均工资的证明，载明：2016年为90640元和2017年为97184元。另查，天马公司已向张臣支付完毕解除劳动合同赔偿金104984.50元。一审法院认为，根据查明的事实，双方均认可张臣每月劳动报酬包括两部分，一部分为天马公司支付的固定工资；另一部分为张臣以天马公司名义自联运营业务的二次补充收入，而二次收入归张臣个人所有，无需向天马公司申报，天马公司也不掌握张臣实际发生的自联运营业务及收入情况。张臣提交的银行明细，仅能显示转入、转出情况，无法证明是否均系张臣自联运营业务收入，如仅以银行入账明细认定系张臣全部自联运营业务收入，显系不妥。同理，以最低工资标准计算离职前月工资标准，对张臣也有失公允。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十八条“劳动合同对劳动报酬等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬”之规定，比照北京市统计局发布的2016-2017年国民经济各行业城镇单位（交通运输、仓储和邮政业）在岗职工的年平均工资数额，核算张臣离职前12个月月平均工资数额，最终确定天马公司应支付张臣的赔偿金数额。据此，判决：一、自本判决生效之日起七日内，北京天马旅游汽车有限公司支付张臣违法解除劳动合同赔偿金160528.62元（北京天马旅游汽车有限公司已支付张臣赔偿金104984.50元，应予扣除）。二、驳回张臣的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案二审争议的焦点是张臣离职前12个月月平均工资的计算标准问题。经查，本案，一方面张臣的劳动报酬包括固定工资和自联运营业务收入两部分，且自联运营业务收入不固定；另一方面依据在案证据，张臣的自联运营业务收入无法确定，张臣所提供的银行明细等证据不足以证明其自联运营业务收入实际情况，天马公司亦不掌握张臣的自联运营业务收入情况；故在此情况下，一审法院比照北京市统计局发布的2016-2017年国民经济各行业城镇单位（交通运输、仓储和邮政业）在岗职工的年平均工资数额，核算张臣离职前12个月月平均工资数额，并无不当。综上所述，张臣和天马公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由张臣负担10元（已交纳），由北京天马旅游汽车有限公司负担10元（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  金昌伟审判员  吴 宏审判员  江慕南二〇二一年九月十日书记员  许天卉