辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终11695号上诉人（原审被告）：辽宁港口股份有限公司，住所地辽宁省大连保税区大窑湾新港商务大厦。法定代表人：魏明晖，该公司董事长。委托诉讼代理人：付振彤，辽宁法大律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李莉，女，1970年5月18日出生，汉族，住沈阳市和平区。委托诉讼代理人：胡萍，辽宁盛典律师事务所律师。上诉人辽宁港口股份有限公司因与被上诉人李莉劳动争议一案，不服沈阳市和平区人民法院（2021）辽0102民初4284号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，依法审理了本案。本案现已审理终结。辽宁港口股份有限公司上诉请求：1.请求二审法院撤销一审判决，将本案发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人安排被上诉人至辽宁集铁国际物流有限公司工作系协商一致的集团内部调动，是劳动合同的变更，被上诉人的工龄亦合并计算，故无需支付经济补偿金。一审法院以双方协商一致解除劳动合同为由判令上诉人支付经济补偿金显属错误，请二审法院依法予以纠正。2019年8月31日，因上诉人在沈阳的办事处将撤销，故上诉人与被上诉人协商一致，将被上诉人安排至上诉人关联公司辽宁集铁国际物流有限公司工作，该调动属于集团内部调动，是双方协商一致的结果，属于劳动合同的变更，无需支付经济补偿金。需要指出的是，上诉人与被上诉人之间的劳动争议纠纷，被上诉人曾提起诉讼(案号分别为(2020)辽0102民初16634号、(2021)辽01民终1124号)，要求上诉人支付违法解除劳动合同的赔偿金。经生效判决确认，被上诉人从上诉人至辽宁集铁国际物流有限公司工作系集团内部工作调动，不是解除劳动合同，且被上诉人在辽宁集铁国际物流有限公司工作至退休，故被上诉人无权要求被告支付经济补偿金。一审法院对于该节事实的认定，显然与生效判决不符。另外，被上诉人提供的证据充分证明，上诉人本意并未想与申请人解除劳动合同。根据被上诉人与上诉人员工之间的微信聊天记录来看，上诉人并未想向被上诉人出具《解除劳动合同证明书》，在被上诉人多次要求(甚至是诱导)之下，才无奈出具《解除劳动合同证明书》，但上诉人在出具时没有注明解除理由，正是因为上诉人本意只是想工作调动，而并未想解除劳动合同。再次，一审法院的观点明显脱离现实。现实中，用人单位将劳动者安排到新单位工作的，前后工龄合并计算，由后续单位一并支付经济补偿金，但在调转至新单位时均不支付经济补偿金，而这也是最高人民法院在司法解释中明确该种情况工作年限合并计算并支付经济补偿金的原因。一审法院以该司法解释的规定确认被上诉人在上诉人前的工作年限合并计算，却不顾上诉人将被上诉人安排到关联公司继续工作直至退休的事实，显然自相矛盾。恳请二审法院依法予以纠正。二、本案没有经过仲裁前置程序，其诉讼请求应予驳回。根据被上诉人提供的不予受理通知书来看，被上诉人以不提供基本证据的方式，使仲裁不予受理该案，规避了仲裁程序。这种方法损害了劳动仲裁的设计初衷，故应当裁定驳回其诉讼请求。三、被上诉人的诉讼请求已超过仲裁时效，故其请求不应获得支持。被上诉人从2019年8月31日调转至辽宁集铁国际物流有限公司，但其2020年12月10日才向沈阳市和平区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求支付经济补偿金，故被上诉人的该项请求已超过仲裁时效。综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律错误，且本案没有经过仲裁前置程序，故请二审法院撤销一审法院错误判决，将本案发回重审或查清本案事实后依法驳回上诉人的诉讼请求。李莉辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持一审判决。李莉向一审法院起诉请求：1.判令被告支付解除劳动合同经济补偿金及代通知金147,106.95元（2006年2月至2019年8月）；2.判令诉讼费用由被告承担。诉讼过程中，原告明确第1项诉讼请求为判令被告支付解除劳动合同经济补偿金137,299.82元（9,807.13×14个月）及代通知金9,807.13元（2006年2月至2019年8月）。一审法院认定事实：原告曾系被告单位员工。原告主张于2006年2月1日经大连市人事局调入大连港集团有限公司沈阳办事处工作，并与大连港集团有限公司下属单位大连港船舶货运代理公司签订劳动合同；2010年1月5日调至大连港万通物流有限公司；2012年6月30日调至被告处，并于2012年7月1日与被告签订劳动合同，约定合同期限为2012年7月1日至2017年6月30日、2017年7月1日至无固定期限（续签）；上述工作调动均为单位安排，从未支付过经济补偿金，且自2006年2月至2019年8月工作地点一直是大连港集团有限公司沈阳办事处（地址：沈阳市和平区北六经街6甲9号），原告工作场所、工作岗位均未发生变化，并向法庭提交了上述与被告签订的劳动合同。原告与大连港船舶货运代理公司签订有自2006年2月1日至2008年12月31日的劳动合同。原告社会保险缴纳情况：2006年2月至2010年11月由大连港集团有限公司缴纳，2010年12月至2012年6月由大连港万通物流有限公司缴纳，2012年7月至2019年8月由大连港股份有限公司缴纳。原告提交《内部调动通知单》，载明原告入港时间2006年2月1日，2012年6月30日由万通物流有限公司沈阳办事处调动到业务部沈阳办事处。被告质证真实性不清楚，未见过。被告提交《管理人员调动通知单》，载明原告入港时间2006年2月1日，2019年9月1日由大连港股份有限公司生产业务部沈阳办事处调动至辽宁集铁国际物流有限公司。原告对真实性提出异议，质称被告未向原告出具过，通知单中无原告签字。经查，《管理人员调动通知单》与《内部调动通知单》格式相同，均包含同一档案号、同一参加工作时间、同一入港时间、现单位及新单位信息、工资、执行时间、原用工形式、原身份等项目信息。2019年8月31日，被告因沈阳办事处撤销，经协商，将原告安排至辽宁集铁国际物流有限公司工作。原告曾将被告起诉至一审法院，诉讼请求为：1.请求判令大连港股份有限公司支付李莉违法解除劳动合同赔偿金274,599.64元（9,807.13×14×2）；2.请求判令大连港股份有限公司支付李莉自2012年7月1日起2019年8月止的带薪年假工资155,561.37元（9,807.13÷21.75×3×115)；3.请求判令大连港股份有限公司补发绩效工资6,959元。4.本案诉讼费用由大连港股份有限公司承担。一审法院作出（2020）辽0102民初16634号民事判决，认定事实：“2012年7月1日，李莉、大连港股份有限公司签订书面劳动合同，2017年7月1日，李莉、大连港股份有限公司又签订无固定期限劳动合同……2019年8月31日，李莉与大连港股份有限公司解除劳动合同。2019年9月1日，李莉与辽宁集铁国际物流有限公司签订劳动合同。”判决：“一、大连港股份有限公司于本判决生效后十日内支付李莉未休年休假工资3,178.31元；二、驳回李莉的其它诉讼请求。”原告不服该判决，上诉至沈阳市中级人民法院，该院于2021年3月12日作出（2021）辽01民终1124号民事判决，维持（2020）辽0102民初16634号民事判决第二项；变更（2020）辽0102民初16634号民事判决第一项“大连港股份有限公司于本判决生效后十日内支付李莉未休年休假工资3178.31元”为“大连港股份有限公司于本判决生效后十日内支付李莉未休年休假工资5,715.44元”；并载明“经审理查明的事实与一审法院审理查明的事实基本一致”，在“一审法院认为”部分载明“李莉2018年9月至2019年8月期间月工资应发工资数额为6,906.16元”。另查明，大连港万通物流有限公司的股东为大连港集团有限公司；本案被告的股东之一为大连港集团有限公司；大连港口股份有限公司于2021年1月28日经工商登记变更名称为辽宁港口股份有限公司。2020年12月10日，原告以被告为被申请人向沈阳市和平区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求事项为：请求依法裁决被申请人支付解除劳动合同经济补偿金及代通知金147,106.95元。该委于2020年12月11日以原告未能提供相关证据为由作出沈和劳人仲不字[2020]2346号不予受理通知书。原告不服，诉讼来院。一审法院认为:关于原告主张的解除劳动合同经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十六条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依据劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。本案中，被告于2019年8月31日经与原告协商一致，将原告调至辽宁集铁国际物流有限公司工作，应当认定为原、被告协商一致解除劳动合同。关于原告的工作时间，原告主张2006年经大连市人事局调入大连港集团有限公司沈阳办事处工作，分别与大连港船舶货运代理公司、本案被告签订劳动合同，自2006年2月至2019年8月工作地点一直是大连港集团有限公司沈阳办事处（地址：沈阳市和平区北六经街6甲9号），工作岗位未发生变化。被告虽对原告2012年7月前的工作履历表示不清楚，但原、被告提交的《内部调动通知单》及《管理人员调动通知单》载明的原告入港时间均为2006年2月1日，通知单的格式及项目信息一致，结合原告的社会保险缴费主体信息，一审法院认定原告所述与本案证据可以相互印证，对原告主张的2006年2月1日起与被告关联公司建立劳动关系，并经公司调动至被告处工作予以采信。被告与原告协商一致解除劳动合同，其应支付原告经济补偿金89,780.08元[6,906.16元×（1个月+12个月）]关于原告主张的代通知金。因原、被告系协商一致解除劳动合同，不符合支付代通知金的条件，故一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、被告辽宁港口股份有限公司于本判决生效后十日内一次性给付原告李莉解除劳动合同经济补偿金89,780.08元；二、驳回原告李莉的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告辽宁港口股份有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。被上诉人提交了辽宁集铁国际物流有限公司档案、就业创业证，拟证明：被上诉人在辽宁集铁国际物流有限公司的工作档案中，没有内部调动单，被上诉人刚到集铁公司时，人事专员要求被上诉人办理就业创业证，上诉人与被上诉人解除劳动合同后，被上诉人以新录用职工身份入职辽宁集铁国际物流有限公司，而非上诉人主张的内部调动。上诉人质证称，真实性核实不了，对证明事项不认可，因为这个调动单的文件我方已经提交给法院了，关于就业创业证的问题，真实性不清楚，与本案没有关联性，是社会保障局给出具的，看不出被上诉人想要证明的事项。本院经审查，该证据与本案不具有关联性，本院对该证据不予采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于上诉人是否应向被上诉人支付经济补偿金问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的。本案中，虽上诉人抗辩被上诉人从上诉人至辽宁集铁国际物流有限公司工作系集团内部工作调动，不是解除劳动合同，但依据本院（2021）辽01民终1124号生效判决已经认定“2019年8月31日，李莉与辽宁港口股份有限公司（原大连港口股份有限公司）解除劳动。2019年9月1日，李莉与辽宁集铁国际物流有限公司签订劳动合同，双方建立劳动关系。”上诉人提出的被上诉人从上诉人至辽宁集铁国际物流有限公司工作系集团内部工作调动与被上诉人同辽宁港口股份有限公司解除劳动关系并不矛盾，且本院生效判决已经认定上诉人与被上诉人解除劳动合同。故一审法院认定上诉人于2019年8月31日将被上诉人调至辽宁集铁国际物流有限公司工作，双方协商一致解除劳动合同并无不当。关于被上诉人工作年限问题，依据双方提交的《内部调动通知单》及《管理人员调动通知单》载明的被上诉人入港时间均为2006年2月1日，通知单的格式及项目信息一致，结合被上诉人的社会保险缴费主体信息，一审法院认定被上诉人于2006年2月1日起与上诉人关联公司建立劳动关系于法有据本院予以确认。关于仲裁时效问题，被上诉人曾经以上诉人解除劳动合同的行为是否合法申请过仲裁及诉讼，仲裁时效发生中断，对上诉人关于被上诉人诉请超过仲裁时效的抗辩本院不予支持。故对上诉人的上诉请求本院不予支持。综上，辽宁港口股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由辽宁港口股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 马晨光审 判 员 刘风霞审 判 员 郝梦思二〇二一年八月六日法官助理 王 斌书 记 员 康 赦