沈阳市辽中区人民法院民 事 判 决 书（2021）辽0115民初237号原告：沈阳安吉消防安装工程有限公司，住所地沈阳市沈河区。法定代表人：周达忠，系公司总经理。委托诉讼代理人：卫国庆，系沈阳市大东区辽沈法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：李建武，男，1969年6月25日出生，汉族，现住沈阳市沈河区，系公司员工。被告：沈阳诚大春旭建材有限公司，住所地沈阳市近海经济区。负责人：徐春旭，系该公司总经理。委托诉讼代理人：宋雪菲，系沈阳市辽中区前进法律服务所法律工作者。原告沈阳安吉消防安装工程有限公司诉被告沈阳诚大春旭建材有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年1月6日立案受理，依法由审判员董志坤独任审理，原告委托诉讼代理人卫国庆、李建成，被告的法定代表人徐春旭及委托诉讼代理人宋雪飞均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、要求解除与被告签订的《消防工程施工合同》；2、要求被告给付拖延的工程款350103.08元及逾期付款的利息损失（从催款函发出之日2020年4月20日起到实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算；3、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2015年5月28日，被告与原告签订了《消防工程施工合同》，工程名称为:沈阳诚大春旭建材有限公司消防工程。施工范围：消防系统安装。施工方式：包工包料。总工期60天。经双方最终商定，工程合同总价款为72万元。此项工程价款采用总价包干的形式确定。施工期间由于被告原因，对工程方案的改变造成工程量变动的由原被告双方共同确认也以签证方式进行确定工程量变更。另根据双方合同约定，合同签订后被告已支付工程款20万元，施工期间按月进度90%付款。但是，在后续的施工过程中被告违约没有按照合同约定的施工进度付款。原告已经垫付了材料款和人工费用，根据已经完成的工程量计算，实际产生的工程价款是550103.08元，扣除被已经支付的20万元工程款，被告尚拖欠工程款350103.08元。现被告对该工程已经实际投入使用多年，原告曾多次派人到被告公司和以书面《消防工程催款函》的方式催要欠款，被告公司负责人每次都是答应尽快给付未果。原告为其主张提供的证据有:1、《消防工程施工合同》，证明双方签订的施工内容；2、分享工程安装完工申请单，证明已经完成的工程量；3、已完工程量结算书，证明根据已经完工项目给付工程款的依据；4、消防工程催款函，邮件交寄单，证明原告向被告多次催要工程款；5、诚大春旭“回复函”两份，证明被告接到原告的催款函以后给付的答复；6、消防工程催款函，证明原告多次催要欠款；7、对公账户交易明细，证明被告已经在签订合同是只给付20万元工程款。8、鉴定期间的现场照片一份15张，证明我方按照合同约定已经安装完的消防工程管线线路被拆除的痕迹情况。原告对被告申请的、法院委托的、原告已完工程造价鉴定意见书的真实性没有异议，对鉴定的各项的数额有异议，原告错过了提出异议的期限，对被告以此为由来说明不拖欠原告所述的工程款数额有异议，该份报告没有客观真实的反应被告所欠原告工程款实际施工的工程量，同时被告也以此来否定了原、被告在消防工程施工合同中约定的合同价款履行方式，即合同第二条第二项中，此项工程价款采用总价包干的形式确定，进行结算，原、被告双方均应以合同约定为准，而不是以鉴定报告意见书中所认定的工程价款为准。对鉴定书中确认部分、推断部分、争议部分人为分成三块有异议，根据工程实际工程的造价，是有差额的，鉴定报告中没有完全反映出原告与被告分项工程安装完工申请单中所列明验收的内容，鉴定报告中的鉴定内容不完整，并且有缺失，没有按照原、被告双方现场负责人签证的内容进行鉴定。鉴定意见书中争议部分163291元原告方已经实际施工，并且有鉴定机构的现场照片和原告方提供的现场照片予以佐证。而且在鉴定报告中第1-14页，现场特征内容也予以表述，此部分现场实际发生但并未按原有图纸施工，这充分说明原告方对争议部分内容，按照被告的要求实际施工，并且有根据图纸进行现场变更，结合分项工程安装完成申请单，被告确定的内容，原告已经实际施工完毕。争议项中有一部分是与图纸不符的，因为当时有一部分是在办公楼顶安装，经与被告沟通，为该工程获得验收通过，双方确定更改安装方式，但本次现场造价鉴定过程中，因被告把现场原告方已安装完成的设备设施拆除或损坏，导致鉴定未看到，所以列为争议项，争议中的油漆是经过鉴定与原告方核实之后，因为工艺改变造成的，实际已经施工完成。对鉴定意见中推断理论价款13753元，原告实际施工了，鉴定意见书中施工量没有体现出原告的全部已完工的施工量。合同及分项工程安装完工申请单中所确认的工程验收内容，及鉴定现场是拍的照片，可以确定该部分原告已施工。被告辩称，双方签订合同的时间印象中是2015年3月份，原告方进入现场的实际时间是同年的9月份，合同签订的价款没有错，合同内容是厂房及办公楼所有消防设备的安装，以及必须按照图纸进行施工，施工方式是包工包料，原告未按合同约定施工完毕就撤出施工现场，当时以天气太冷为理由，被告方多次要求原告按消防要求及施工图纸要求施工完毕，原告一直以天气太冷不能施工为理由推脱，消防合同的内容的真实性没有异议，当时约定是干多少活给多少钱，这些年来因消防问题，被告公司多次被罚款，关于原告要求给付的数额，被告认为数额过高，被告认为原告的施工量价值十多万元。施工前被告已付原告方20万元预付工程款，被告多次催告原告施工，都已各种理由来推脱，来了几次都说施工不方便。原告施工的工程没有经过验收，被告公司也一直没有投入使用；关于原告要求解除施工合同，被告公司不同意，原告方也一直没有提过要求解除合同，要求原告按照合同要求施工完毕。现在因为原告没有施工完毕，没有正规手续，消防部门每年都因为消防问题给被告公司罚款。关于原告的催款函被告公司没看到过。本案原告所述工期与事实不符，合同中约定的60日不是本案工程的工期，而是原告进场的工作时间。本案合同中并没有约定工程的工期，原告干多少活，被告给付多少工钱，这是口头约定，待工程全部竣工，经过被告验收及消防部门检查合格后，支付全部工程价款。本案纠纷的事实是本案原告未按双方签订的工程合同完成全部工程，致使未按工程进度得到相应的工程款，被告已经按照合同约定支付给原告前期进场费用20万元，不能及时给付是原告未按工程合同约定的工程进度、质量完成相应的工程，造成此工程一拖6年之久，没有完成工程的三分之一，致使被告4次被辽中区消防大队罚款，皆因原告的消防安装工程迟迟不能完工造成，4此罚款造成7万多元的损失。原告所述是被告拖欠工程款与实际不符。按照原、被告签订的工程合同，被告支付工程款是应原告先履行合同约定的工程进度，这是合同的先履行抗辩，原告未按工程进度施工，致使被告不能依据合同支付工程款，其过错原因在原告。被告提供的证据，由被告申请鉴定的工程造价鉴定意见书一份，证明原、被告所签订的《消防工程施工合同》的已完工程量的造价，鉴定结论为能确定部分是228003.38元，推断结论是13753.03元，争议部分为163291元，该证据证明了，原告的诉请与实际不符。对鉴定意见书中的确认部分228003.38元，被告公司没有异议，这是原告实际完成的工程量；推断部分13735.03元，是原告未按照图纸施工，属于未施工部分，不同意给付；3、对争议部分163291元，是原告未按图纸施工，原告没有全部干完，只干了三分之一，也没有按照图纸施工，被告不能使用，所以被告也不同意给付此部分工程款。对原告提供证据1《消防工程施工合同》的真实性没有异议，但是签订的时间不符，应该是2015年的3月份，名是被告法定代表人签订的，公章是被告单位的公章，没有异议；对证据2的申请单真实性没有异议，字是被告法定代表人徐春旭签的；对证据3结算书有异议，是原告方单方做的，被告方不认可；对证据4、6的催收函有异议，被告没有收到，也许被告单位的员工收到了；对证据5回复函的真实性没有异议，是被告单位回复的；对证据7的交易明细没有异议。原告进现场应该是2016年9月9日，当时现场进的料，开始施工。对新提供的证据8的真实性无异议，是在鉴定期间拍摄的，但是该照片只能证实原告进行的工程没有安装完毕，也没有经过被告验收。原、被告围绕诉讼请求进行了举证和质证及当事人陈述等证据,经庭审质证,对无异议证据本院予以确认,并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下:在2015年上半年，被告与原告签订了《消防工程施工合同》，工程名称为:沈阳诚大春旭建材有限公司消防工程。施工范围：消防系统安装；施工方式：包工包料；总工期60天（以被告进场通知为准）；工程合同总价款为72万元，采用总价包干的形式确定，施工期间由于被告原因对施工方案的改变造成工程量变动的，由原、被告双方共同确认后以签证函方式进行工程量变更；根据双方合同约定，合同签订后被告支付工程款20万元，施工期间按月进度90%付款，次月的5号前支付，剩余款项2.6万元待质保期一年后支付；原告负责提供所施工范围的消防检测合格报告及消防验收等。被告在2015年6月29日给付原告此工程款20万元；在2016年9月9日原告与被告签订《分项工程安装完工申请单》，体现原告已实际安装完工的项目内容，原告根据已经完成的工程量自行计算的工程价款为550103.08元，扣除被已经支付的20万元工程款，原告要求解除此合同并给付拖欠工程款350103.08元。被告认为不同意解除此合同，也不同意给付原告诉请的工程款的数额，被告申请对原告已完工程的价款进行司法评估鉴定，经合法程序的鉴定结论为确定部分是228003.38元，推断结论是13753.03元，争议部分为163291元，现被告只同意给付原告此工程价款28003.38元；原、被告对此鉴定结果持不同的意见。本院认为,被告与原告在2015年签订了工程名称为沈阳诚大春旭建材有限公司消防工程的《消防工程施工合同》，是当时双方真实意识表示，原告进行了大部分安装施工，原告并没有按合同约定的范围全部施工安装完毕；经被告申请对原告已施工完毕的部分进行司法鉴定，鉴定意见为能确定部分是228003.38元，推断结论是13753.03元，争议部分为163291元；本院对能确认的已施工安装完的工程价款为228003.38元部分予以认定，推断结论价款13753.03元，因鉴定部分的推定及原告提供的鉴定勘察现场照片，此部分价款予以支持，争议部分价款为163291元（鉴定报告中体现此部分是现场实际发生，但未按原有图纸及验收要求施工，或图纸上有，但现场并未见等情况，双方对施工做法、价格不能达成一致的部分），其中包括案涉工程消火栓系统、地沟管道、消防外网、应急照明系统中原告实际施工、现场实际发生但未按照原有图纸施工部分，原告主张与现场具体情况存在差额部分，因现场需要厂房内部结构发生变化，现场图纸存在差异部分，及未确定实际施工方部分，特别是对于消火栓系统争议部分中泵房部分，原告实际施工，但未按原有图纸施工，原有图纸设计泵房按照于办公楼顶，但办公楼并未实际施工，原告对于泵房无按图纸施工的施工条件，原告自称与被告协商将泵房安装于现有地址，但未提供书面经被告同意的设计变更等证据佐证其与被告协商的相关情形，但被告亦未对原告就泵房变更安装地点及方式产生质疑，其它争议部分原告施工的部分与被告辩称均有不一致的部分，且被告辩称该争议部分原告已完工三分之一，原告未举证出此部分全部完工的及未按原图纸及验收要求施工是被告方同意的证据，故对此争议部分价款163291元的三分之一的部分，本院根据现场及相关证据情况予以采信即54430.33元。综上原告已施工安装的工程价款为296186.74元，原告对被告已付20万元没有异议，现被告应给付原告工程价款为96186.74元；现因被告没有履行合同约定的义务，没有及时支付工程价款，应承担未付价款的利息损失，从起诉的次日至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；从签订合同的2015年至起诉日2021年已五年之多，就现场鉴定勘察的状况，已无继续履行合同的可能，且原告诉请要求解除合同，本院应予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百八十六条，《建设工程施工合同纠纷司法解释一》第十七条之规定，判决如下：一、解除被告沈阳诚大春旭建材有限公司与原告沈阳安吉消防安装工程有限公司在2015年签订的《消防工程施工合同》；二、被告沈阳诚大春旭建材有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告沈阳安吉消防安装工程有限公司工程价款28003.38元（工程造价鉴定意见书中确定的部分已扣除被告已付的20万元）；三、被告沈阳诚大春旭建材有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告沈阳安吉消防安装工程有限公司工程价款13753.03元（工程造价鉴定意见书中推断的部分）；四、被告沈阳诚大春旭建材有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告沈阳安吉消防安装工程有限公司工程价款54430.33元（工程造价鉴定意见书中争议部分163291元的三分之一的部分）；五、被告沈阳诚大春旭建材有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告沈阳安吉消防安装工程有限公司上述工程价款96186.74元的利息损失（利息损失计算从立案的第二日及2021年1月7日起至实际给付之日止，按按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；如被告不按规定履行上述款项之义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定执行。六、驳回原告、被告其他诉讼请求。案件受理费3291元,由原告自行承担2534元，由被告承担757元，并上款一并给付原告。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于沈阳市中级人民法院。审 判 员 董志坤二〇二一年八月十九日法官助理 展 净书 记 员 陈思博