山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁14民初39号原告：史曾昌，男，1971年7月21日出生，汉族，山东鸿创电力工程发展有限公司法定代表人，住山东省德州市德城区。委托诉讼代理人：王志勇，北京盈科（天津）律师事务所律师。被告：德州市天宇房地产开发有限公司，住所地山东省德州市经济开发区晶华路**。法定代表人：于勇，执行董事。被告：王吉耀，男，1970年6月30日出生，汉族，德州市天宇房地产开发有限公司职工，住山东省德州市德城区。以上二被告共同委托诉讼代理人：于金玲，北京市京师（德州）律师事务所律师。以上二被告共同委托诉讼代理人：邱国辉，德州开发正剑法律服务所法律工作者。第三人：山东鸿创环保集团有限公司，住所，住所地山东省德州经济开发区三八东路路北凯元热电厂东邻div>法定代表人：史恒昌，经理。原告史曾昌与被告德州市天宇房地产开发有限公司（以下简称天宇公司）、王吉耀、第三人山东鸿创环保集团有限公司（以下简称鸿创公司）合同纠纷一案，本院于2021年3月12日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。第一次、第二次开庭时，原告史曾昌及其委托诉讼代理人王志勇、被告天宇公司、王吉耀的委托诉讼代理人于金玲、邱国辉到庭参加诉讼。第二次开庭后，本院依法追加鸿创公司作为本案第三人、将原合议庭成员王**法官变更为高红梅法官。第三次开庭时，原告史曾昌、被告天宇公司、王吉耀的委托诉讼代理人于金玲到庭参加诉讼，第三人鸿创公司经合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。史曾昌向本院提出诉讼请求：1.判令被告赔偿因其不能交付月亮湾小区7号楼30套住宅、20个地下车位和10个储藏间给原告造成的损失41847746元。30套住宅编号为：7A2201、7A2301、7A2501、7A2601、7B1201、7B1202、7B1301、7B1302、7B1401、7B1402、7B1501、7B1502、7B1601、7B1602、7B1701、7B1702、7B1801、7B1802、7B1902、7B2001、7B2002、7B2101、7B2102、7B2201、7B2202、7B2301、7B2302、7B2402、7B2502、7B2602。7号楼地下车位编号为：G022、G023、G024、G026、G027、G028、G029、G030、G031、G032、G033、G034、G035、G036、G037、G038、G039、G040、G041、G042。7号楼西单元储藏间编号为：201、202、203、204、205、206、215、217、247、252。2.判令被告赔偿44套（30套+14套）住宅自2017年6月至今的租赁费损失4048000元及利息。诉讼请求1中30套以外、已网签备案到原告名下但被查封的14套住宅编号为：7-1-2801、7-2-2901、7-2-3202、7-2-3102、7-2-3002、7-2-2902、6-2-1101、6-2-501、6-2-301、6-2-1102、6-2-1002、6-2-702、6-2-602、6-2-502。3.判令被告二对原告的上述损失承担连带赔偿责任。4.本案诉讼费用、保全费等由被告承担。事实和理由：2015年11月25日，被告与鸿创公司签订协议书，约定以房屋抵顶债务的方式将59套住宅、车位和储藏间等资产抵顶给鸿创公司，其中29套住宅已备案在史曾昌名下，另30套住宅未备案在史曾昌名下，但29套住宅中的14套已被案外人查封。2017年3月27日，鸿创公司给被告出具以上资产全部转让给史曾昌的转让证明，被告收到转让证明知悉内容并盖章确认。后史曾昌多次要求被告办理过户交付手续，但被告拒绝办理，以置换其它不等值房产为由推托。现史曾昌得知以上房产（未备案到史曾昌名下）被查封无法交付，只能要求被告赔偿损失。史曾昌的损失数额计算如下：1.30套房产：8672元/m2（评估参考价）×4498.85m2=38988011元；2.20个车位：130000元/个（评估参考价）×20个=2600000元；3.10个储藏间：3500元/m2×74.21m2=259735元；4.租赁费损失：2000元/月/套×（30+14）套×46个月=4048000元；5.租赁费利息：按中国人民银行同期贷款利率计算。天宇公司、王吉耀辩称，一、王吉耀不是本案适格被告。2015年11月25日，天宇公司作为借款人与债权人鸿创公司因借款清偿、担保事宜达成一致并签订协议书，约定天宇公司以其开发的月亮湾小区住宅、车位及储藏间等抵顶所欠鸿创公司借款本息37625080元。该协议签订时鸿创公司未加盖公章，天宇公司及其法定代表人盖章并由鸿创公司法定代表人史恒昌与天宇公司代表人王健宇签字，后期补充协议签订时，由两公司及代表人签章完成，是公司行为并非个人行为。王吉耀是天宇公司签约代表人并非借款人，更非抵账协议的一方主体，史曾昌将其列为被告并要求其连带赔偿责任，没有事实及法律依据，应依法驳回其对王吉耀的起诉。二、史曾昌与案外人史恒昌之间的《析产协议》并非债权转让协议，对答辩人不发生法律效力，天宇公司与史曾昌之间不存在债权转让合同关系。1.天宇公司与鸿创公司抵账《协议书》签订后，天宇公司按鸿创公司指定，将其中29套房屋网签至赵洪燕名下。2017年3月10日赵洪燕向天宇公司出具《房产转让证明》，要求将其网签的29套房屋转让给史曾昌，天宇公司将该29套房屋网签至史曾昌名下是应房屋产权人赵洪燕的要求而为之。2.债权人鸿创公司基于抵账协议取得59套抵账房屋、车位及地下室所有权，案外人史恒昌作为鸿创公司法定代表人、公司98%股权的大股东，将鸿创公司所有的59套抵账房屋、车位及地下室所有权析产分配给史曾昌，是其对自己权利的处分，但史恒昌与史曾昌之间签订的《析产协议》，并非是鸿创公司将其对天宇公司所享有的债权转让给史曾昌，该协议只在该两方之间发生法律效力，对天宇公司不发生任何效力。史曾昌只能向案外人史恒昌主张房屋交付，天宇公司只对鸿创公司负有交付房屋、办理过户的义务。史曾昌无权突破合同相对性原则，直接向天宇公司主张权利。3.抵账协议签订后，因项目贷款展期需要，贷款行工商银行德州分行要求将已抵账房产进行抵押，天宇公司及时通知了鸿创公司并对部分抵账房源进行了置换调整。即便该房屋设定抵押无法交付，也应根据抵账协议第三条约定“如抵账房屋存在瑕疵，包含但不限于房屋己抵押或不能网签等现象，或不能按期交房或不积极协助甲方抵债房产的销售工作，均视为乙方违约。违约后乙方应无条件偿还甲方借款，并承担违约金300万元”处理。鸿创公司有权据此要求天宇公司偿还借款、承担违约金，而非由史曾昌主张赔偿损失。4.天宇公司与史曾昌之间不存在债权转让合同关系。史曾昌起诉天宇公司债权转让合同纠纷无事实依据，答辩人与史曾昌之间没有形成债权转让的事实，债权转让不成立，依法应当驳回史曾昌的诉讼请求。三、史曾昌请求权基础不存在，要求天宇公司赔偿其不能交付房屋、车位、储藏间损失及租赁费损失，无事实及法律依据，依法应当驳回其诉讼请求。1.在天宇公司与工商银行德州分行融资借款合同纠纷执行一案中，工商银行德州分行申请德州市中级人民法院将包括涉案房屋在内的天宇公司月亮湾小区房屋予以查封，其后鸿创公司以案外人身份提出执行异议，主张其对涉案房屋享有所有权，证明其不认可债权转让及房屋所有权转让给史曾昌的事实。2.2018年10月26日史曾昌起诉史恒昌，要求史恒昌将涉案房屋协助更名至史曾昌名下，并承担29套房屋天宇公司收取的过户费用58万元，可见史曾昌因分家析产取得的月亮湾房屋所有权无法实现而向史恒昌主张权利，未向天宇公司主张权利，亦证明史曾昌也不认可史恒昌将鸿创公司对天宇公司享有的涉案房屋债权转让给史曾昌的事实。3.史曾昌要求天宇公司赔偿其不能交付房屋、车位、储藏间损失及租赁费损失，无事实及法律依据。史曾昌主张涉案房屋、车位、储藏间所有权及损失，是基于史曾昌与案外人史恒昌之间签订的《析产协议》，史恒昌负有向史曾昌交付房屋、车位、储藏间的义务，天宇公司与史曾昌之间不存在债权转让合同关系及房屋转让合同关系。史恒昌无法交付涉案房屋，应当向史曾昌承担违约责任并赔偿损失，史曾昌要求天宇公司赔偿其不能交付房屋、车位、储藏间损失及租赁费损失，无事实及法律依据，其该项诉讼请求依法不能成立。综上所述，史曾昌的诉讼请求无事实及法律依据，依法不能成立，应当驳回其对两答辩人的全部诉讼请求。鸿创公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，也没有提交书面答辩意见。史曾昌围绕诉讼请求依法提交了证据一、对账协议书复印件一份，用以证明鸿创公司对天宇公司享有物权期待权；证据二、证明一份，用以证明鸿创公司已经将债权转让通知送达天宇公司；证据三、（2019）鲁1491民初2124号协助执行通知书稿、（2020）鲁1491执异29号执行裁定书复印件各一份，用以证明涉案房产不能过户；证据四、房产评估委托协议一份，用以证明被告以衡水诚志商贸有限公司的房产置换案涉房产抵债，王吉耀控制衡水诚志商贸有限公司、天宇公司；证据五、房地产估价报告一份，用以证明案涉房产的平均价格及其总价格；证据六、史曾昌与王吉耀录音光盘一张，用以证明王吉耀是衡水诚志商贸有限公司、天宇公司的所有人；证据七、吴孟刚与天宇公司工作人员赵强、王金晶的微信聊天记录，证据八、房屋置换协议一份，证据九、房屋置换协议一份，证据十、史曾昌与赵强的微信聊天记录，证据十一、置换协议一份，证据十二、史曾昌与马守成微信聊天记录，以上六份证据共同用以证明协商置换房产抵债事宜；证据十三、房屋置换协议一份，用以证明天宇公司与史曾昌于2021年4月6日协商置换抵债事宜；证据十四、德州光明有限责任公司会计师事务所2002年2月28日出具的验资报告一份，证据十五、德州光明有限责任公司会计师事务所2002年11月18日出具的验资报告一份，证据十六、德州弘刚联合会计师事务所2004年12月16日出具的验资报告一份，证据十七、德州弘刚联合会计师事务所2006年8月22日出具的验资报告一份，证据十八、德州弘刚联合会计师事务所2006年9月18日出具的验资报告一份，证据十四至证据十八共同用以证明王吉耀虚假出资或者抽逃出资，应当对天宇公司的债务承担责任。证据十九，析产协议一份、补充协议两份，用以证明房产来源；证据二十，淘宝网网页截图复印件七页，用以证明房产已被拍卖、不能交付史曾昌。另外，史曾昌还申请本院调取王吉耀、吕庆霞对天宇公司的出资情况。天宇公司、王吉耀围绕诉讼请求依法提交了证据一、抵账协议书一份、补充协议两份，用以证明鸿创公司与天宇公司协议约定以房屋、车位、储藏间等抵顶借款本息，王吉耀在本案中不应承担责任；证据二、房产转让证明一份，用以证明天宇公司将29套房屋网签至史曾昌名下，不是基于史曾昌主张的债权转让；证据三、民事起诉状一份，用以证明史曾昌不认可史恒昌将鸿创公司对天宇公司享有的涉案房屋债权转让给史曾昌；证据四、案外人执行异议申请书、（2021）鲁14执异4号执行裁定书各一份，用以证明鸿创公司不认可债权转让及房屋所有权转让给史曾昌；证据五、析产协议一份，用以证明史恒昌将抵债房屋析产分配给史曾昌，并非债权转让。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：史曾昌提交的证据一与天宇公司、王吉耀提交的证据一基本一致，对该两份证据本院予以认定；天宇公司、王吉耀对史曾昌提交的证据二的真实性无异议，对该份证据本院予以认定；史曾昌提交的证据三为复印件，史曾昌系（2020）鲁1491执异29号执行裁定书的当事人，应当能够提交该份裁定书的原件并复制卷宗材料，史曾昌未提交裁定书原件、加盖人民法院印章的卷宗材料的复印件，天宇公司、王吉耀对该证据提出异议，因此本院对证据三不予认定；史曾昌提交的证据四载明的合同当事人为史曾昌与案外公司，仅有签名不能认定控制公司，不能实现证明目的，对该份证据本院不予认定；史曾昌提交的证据五系案外人委托进行的评估，天宇公司、王吉耀不予认可，因此对该份证据本院不予认定。史曾昌提交的证据六至证据十三显示的是协商过程，但是最终并未达成具有法律约束力的协议，因此，该八份证据与本案争议之间没有关联性，本院不予认定。史曾昌提交的证据十四至证据十八拟证明王吉耀应当对天宇公司的债务承担责任，证据二十拟证明房屋不能交付的情况，在本院不认为本案中天宇公司应当对史曾昌承担责任的情况下，本院不再对该六份证据进行审查，对史曾昌提交的调取证据的申请亦不予准许。史曾昌提交的证据十九中的析产协议与天宇公司、王吉耀提交的证据五相同，天宇公司、王吉耀对证据十九中的另外两份证据真实性亦无异议，对该两组证据本院予以认定。史曾昌对天宇公司、王吉耀提交的证据二至证据四的真实性无异议，对该三份证据本院予以认定。本院经审理认定事实如下：2015年11月25日，鸿创公司与天宇公司签订“协议书”，约定天宇公司以月亮湾小区7号楼59套房产、20个地下车位、10个地下储藏间抵顶所欠鸿创公司借款本息合计37625080元。该“协议书”第三条还约定，“如抵账房屋存在瑕疵，包含但不限于房屋已抵押或不能网签等现象，或不能按期交房，或不积极协助甲方（鸿创公司）抵债房产的销售工作，均视为乙方（天宇公司）违约。违约后乙方应无条件偿还甲方借款，并承担违约金300万元。”2017年1月26日，史曾昌与案外人史恒昌签订析产协议，约定月亮湾住宅房59套、车位20个、储藏间10个归史曾昌所有。2017年3月10日，案外人赵洪燕出具“房产转让证明”，同意将该证明中所列29套房产转让给史曾昌。2017年3月27日，鸿创公司向天宇公司出具“证明”，该份“证明”的主要内容为，鸿创公司将拥有的月亮湾小区面积4495.85平方米的房产30套、地下、地下车位**间10个的所有权转让给史曾昌。天宇公司于2019年1月8日在该“证明”中注明，已经在2017年1月份知悉该份证明中的内容。2018年10月，史曾昌起诉案外人史恒昌，要求史恒昌将月亮湾小区59套房屋中的30套房屋协助更名至史曾昌名下并承担另外29套房屋的过户费用。2020年2月，鸿创公司对包括本案部分房屋在内的24套房产提出执行异议，主张该24套房产属于鸿创公司所有，请求终止拍卖、解除查封，本院裁定驳回了鸿创公司的异议请求。本院认为，第一，鸿创公司与天宇公司于2015年11月25日签订的“协议书”（以下简称“协议书”）在性质上属于以物抵债协议，从该“协议书”的内容看，“以物抵债”所抵之“债”系因天宇公司向鸿创公司借款等所产生的债务，天宇公司与鸿创公司之间存在借款合同关系。但是，本案中并无直接证据证明鸿创公司向天宇公司实际支付借款、双方存在真实的借款合同关系。第二，债权转让协议必须有明确的债权转让和受让的意思表示。史曾昌主张通过债权转让的方式从鸿创公司受让了“协议书”中鸿创公司的权利，并以此作为提出本案诉讼请求的基础。但是，鸿创公司向天宇公司出具的“证明”中的内容为，“以上房产及附属物的所有权转让给史曾昌”，该内容与史曾昌、史恒昌签订的析产协议中的内容均是对物权相关权利的处分，并没有将“协议书”中鸿创公司的债权转让给史曾昌的意思表示，鸿创公司也不是析产协议的当事人。史曾昌不能举证证明其与鸿创公司存在口头或书面的债权转让合同，天宇公司不认可收到了债权转让通知，鸿创公司在本案中亦未对是否存在债权转让合同提出明确的意见，因此，不能认定史曾昌通过债权转让的方式从鸿创公司受让了“协议书”中鸿创公司的债权。第三，根据“协议书”第三条约定，在天宇公司不履行交付义务等的情况下，天宇公司需要承担的法律后果为偿还借款、承担违约金，而非继续交付抵债物。史曾昌以天宇公司未交付抵债物为前提提出赔偿损失的诉讼请求，但未能举证证明鸿创公司与天宇公司对天宇公司不履行交付义务所应承担的责任在“协议书”之外达成了新的合意、变更了“协议书”第三条约定的内容。第四，史曾昌未能举证证明鸿创公司在出具“证明”时或出具“证明”后取得了“证明”中所列不动产的所有权，即不能证明鸿创公司在“证明”中转让给史曾昌的为真实有效的权利，所以不能认定史曾昌享有因交付不能产生的赔偿请求权。对于史曾昌诉讼请求中涉及的史曾昌主张已经备案到其名下的14套房屋，因史曾昌并未提交该14套房屋已经备案到其名下的证据，所以不能认定该14套房屋已经备案至史曾昌名下、天宇公司已经按照约定交付该14套房屋。史曾昌提出的赔偿该14套房屋租赁费损失的诉讼请求缺乏必要的前提。第五，史曾昌提交的“协议书”的抬头及落款处均显示该“协议书”的当事人为两方，即鸿创公司和天宇公司，王吉耀代表天宇公司签名的行为不能认定王吉耀亦属于合同的当事一方。由于本院在本案中并未认定天宇公司承担责任，所以不再对王吉耀向天宇公司的出资情况进行审查。综上所述，史曾昌对其提出的诉讼请求未能完成举证证明责任，故对其诉讼请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决如下：驳回原告史曾昌的诉讼请求。案件受理费191800元，由原告史曾昌负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。审 判 长 孔祥波审 判 员 王子超审 判 员 高红梅二〇二一年八月十日法官助理 王一琪书 记 员 潘科雯