贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔01民终3926号上诉人（原审原告）：王根套，男，1973年11月29日出生，汉族，住贵州省贵阳市白云区。委托诉讼代理人：黄润丹，贵州省贵阳市云岩区中东法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审被告）：关建华，男，1951年6月12日出生，汉族，住贵州省贵阳市乌当区。被上诉人（原审被告）：广东中溢建筑工程有限公司，住所地广东省东莞市长安镇新安社区新岗路41号华茂大厦15楼1503室。法定代表人：王培庆，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：贵州集成房地产开发有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区中坝路99号。法定代表人：刘长波，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：王玉林，女，系公司员工。被上诉人（原审第三人）：恒大地产集团贵阳置业有限公司，住所地贵州省贵阳市白云区云环路388号贵阳恒大城12栋9层1号。法定代表人：赵腾飞，该公司总经理。委托诉讼代理人：罗浪，男，系公司员工。上诉人王根套因与被上诉人关建华、广东中溢建筑工程有限公司（以下简称中溢公司）、贵州集成房地产开发有限公司（以下简称集成公司）、恒大地产集团贵阳置业有限公司（以下简称恒大公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院（2020）黔0103民初6082号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，本案现已审理终结。王根套上诉请求：1、撤销原判并依法改判；2、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原判有违法律公平公正，违法判决，理应撤销，且判决内容无法律及事实依据，属于适用法律错误，请二审法院依法改判并支持上诉人一审诉求。1、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条、第八条、第九条、第十一条、第十五条之规定,一审中，上诉人主张误工期、护理期以及营养期、交通费、精神损失费、后续治疗费、被扶养人生活费及残疾赔偿金符合法律规定，理应得到支持，但原判酌定支持上诉人的部分请求，系错误判决，应予撤销并改判支持上诉人的诉求。无法律及事实依据，理应撤销并改判支持上诉人的一审诉请。2、上诉人主张的2900元鉴定费真实产生，于法有据，原判因上诉人提供的发票无法区分伤残等级的具体金额，而不支持鉴定费错误，鉴定费应由被上诉人承担；二、原判认定侵权责任存在错误，被上诉人应承担全部赔偿责任。原判根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，认定上诉人承担30%的赔偿责任，及上诉人在该事故中未尽到人身安全谨慎义务，过于苛刻，不合常理。本案事故是因被上诉人没有做好安全措施，关建华无任何承揽资质，即使上诉人尽到合理的人身安全谨慎义务也存在极大的安全风险。综上，原判违法判决，适用法律错误，请二审法院支持上诉人的上诉请求。关建华辩称，其与上诉人均在中溢公司做消防通道工程，不应也将其列为被告，其在公司工作了三年的工资尚未支付。当时有负责人在场，事故发生后就走了。之后，中溢公司无偿捐助上诉人5.5万元，该5.5万元不应在本案中抵扣，上诉人治疗的医药费是其垫付的，中溢公司应向其支付垫付的医疗费。集成公司辩称，本案的上诉请求与其无关，其答辩意见与一审答辩意见一致。恒大公司辩称，本案的上诉请求与其无关，其答辩意见与一审答辩意见一致。中溢公司未到庭也未提交书面答辩意见。王根套向一审法院提出诉讼请求：一、请求判令三被告赔偿原告医疗费249.7元、误工费9000元、护理费11094.3元、交通费6000元、住院伙食补助费4500元、营养费12000元、鉴定费2900元、精神损失费30000元、后续治疗费23000元、被抚养人生活费19432元、残疾赔偿金126368元，共计人民币325544元;二、本案诉讼费由三被告承担。一审法院认定事实：2019年8月16日，原告王根套受被告关建华的雇佣在“贵阳恒大帝景小学消防工程”做工时受伤。当日送到贵阳市第一人民医院住院治疗，初步诊断为：1、腰2椎体爆裂性骨折；2、腰1椎体压缩骨折；3、腰1双侧横突骨折；4、双侧跟骨折，后在该院住院45天。2020年4月7日，经贵阳兆康医院法医司法鉴定所鉴定：1、原告因伤构成伤残等级九级，误工期240日、护理期90日，营养期90日；2、原告因取出内固定物的误工期60日、护理期15日、营养期30日。3、原告腰椎及根骨骨折经内固定术取出内固定物医疗费23000元。被告中溢公司不服该鉴定，向一审法院申请重新鉴定，经一审法院委托贵州医科大学法医司法鉴定中心鉴定，该中心2020年10月19日出具[2020]临鉴字第4805号《法医临床鉴定意见书》载明：“1、伤残等级鉴定：王根套因外伤致腰1、2椎体压缩性骨折并腰2椎体粉碎性骨折伴椎管内占位属九级伤残。2、后续医疗费用评估：王根套内固定取出费用约需人民币15000-18000元。3、三期评定：王根套腰椎多发骨折及双侧根骨骨折经手术治疗后，其误工期评定为120-240日，护理期评定为60-90日，营养期评定为60-90日。”关于原告受伤的原因，原告陈述2019年8月被告关建华给我打电话，让我去加班搞这个消防通道，约定一天三百，一天8小时，工资是被告关建华给的，干了一天就受伤了，我8月15日早上八点到工地，当天晚上10点过受伤的，是在脚手架没有任何防护措施的情况下踩空坠落，当时我在焊消防通道的钢结构，我在三米多高的位置。我周围也有人在施工，没有人推到我，脚手架也没有断裂。被告关建华陈述：涉案工程是被告中溢公司给我电话让我去做的，工程包括材料款、运输费、人工费。材料款52678元，人工费干一天算一天，人工费37600元，消防通道给的3600元，钢架楼梯加工28000元，按时完成奖金6000元。工程按时完工了，但是中溢公司没有支付工程款，因为出事了，中溢公司说要报给恒大，在走流程。原告摔伤时我在场，原告是转身踩空掉下来的，脚手架有两层，大概3米多，他在上面一层。一审法院审理过程中，被告集成公司提供无落款时间的《工程委托书》载明：“致：广东中溢建筑工程有限公司：兹委托贵单位承建贵阳恒大帝景项目小学消防逃生通道加宽及增加玻璃雨棚工程施工、具体工程委托约定如下……工期：总工期为15天，具体开工时间以开工令为准。”落款处被委托单位由中溢公司盖章签字。证实涉案工程由集成公司合法分包给中溢公司。一审庭审中，原告提交如下证据证实其损失：1、医疗费，原告提交2020年3月27日贵阳市第一人民医院收费发票二张，欲证实当天支付医疗费249.7元。2、住院伙食补助费，原告主张4500元，并提交贵阳市第一人民医院《出院记录》一份，欲证实原告住院45天。3、鉴定费，原告提交贵阳兆康医院鉴定费发票壹张，欲证实其支付鉴定费2900元。4、原告提交户口本一份，欲证实其被抚养人生活费损失，户口本显示，王根套长子已成年，长女生于2006年3月20日。一审庭审中，被告关建华提交贵阳市第一人民医院医疗费发票8张，金额共计125458.4元，欲证实上述金额系其因本案垫付的医疗费。被告中溢公司称前述款项中有95000元是中溢公司垫付的，但在庭后仅能提交70000元收据，被告关建华亦仅认可中溢公司垫付款项为70000元。上述事实，有当事人陈述及其提交的相关证据在卷佐证，并经庭审质证审查，一审法院予以确认。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、承担责任的主体及过错比例；二、承担责任的具体金额。1关于承担责任的主体及过错比例，本案中，集成公司将本案涉案工程发包给有建筑资质的中溢公司，中溢公司又将该工程发包给没有相应资质和安全生产条件的关建华，而关建华自行按300元/天的标准雇佣王根套到现场做工，关建华与王根套之间系劳务雇佣关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）第十一条第一、二款：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”之规定，本案由关建华承担雇主责任，中溢公司与雇主关建华承担连带责任。被告集成公司不承担责任。同时，本案中原告受伤系其在脚手架上无任何外力作用的情形下自行踩空摔倒。原告作为一个完全民事行为能力人，应对自身人身安全尽到合理谨慎的注意义务，而原告未尽该义务导致人身受损，结合本案案情，一审法院酌情判断原告自行承担本案30%的过错责任，被告关建华及中溢公司连带承担70%的赔偿责任。2关于原告损失的具体数额，一审法院认定如下：1、医疗费，原告主张249.7元，有正规票据为凭，一审法院予以确认。2、住院期间伙食补助费，原告主张4500元，原告住院45天，45天×100元/天=4500元，原告主张于法有据，一审法院予以支持。3、误工费，原告主张90000元，因原告误工期经鉴定为120-240日，一审法院酌情支持180日，但原告未向一审法院提交其收入证明证实其误工损失，一审法院参照2019年贵州省建筑业从业人员平均工资72739元/年计算（202元/天），原告误工费为180天×202元/天=36360元，超出部分不予支持。4、护理费，原告主张11094.3元，因原告护理期经鉴定为60-90日，一审法院酌情支持75日，但原告未向一审法院提交其护理费支付凭证，一审法院参照2019年贵州省服务业从业人员平均工资46821元/年计算（130元/天），原告护理费为75天×130元/天=9750元，超出部分不予支持。5、营养费，原告主张12000元，因原告营养期经鉴定为60-90日，一审法院酌情支持75日，75天×50元/天=3750元，超出部分不予支持。6、鉴定费，原告主张2900元，但是该鉴定系原告自行委托贵阳兆康医院法医司法鉴定所产生，后一审法院依法委托贵州医科大学对本案进行鉴定，除伤残等级之外，其余鉴定意见均未采用，且原告提供的发票无法区分伤残等级与后续医疗费、三期评定的具体金额，一审法院无法剔除，故原告主张的鉴定费一审法院不予支持。7、交通费，原告主张6000元，未向一审法院提交任何证据予以证实，但原告因伤住院，交通费产生可观必然，结合本案案情，一审法院酌情支持原告交通费2000元，超出部分不予支持。8、精神损失费，原告主张30000元，原告因伤致残，必然导致精神损害，结合本案，一审法院酌情支持20000元，超出部分不予支持。9、后续治疗费，原告主张23000元，原告经鉴定后续治疗费为15000-18000元，一审法院酌情取中间值16500元予以支持，超出部分不予支持。10、被抚养人生活费，原告主张19432元，原告长女生于2006年3月20日，在王根套定残日（2020年10月19日）据年满18周岁还有3年5个月1天，故其被抚养人生活费为（10222元/年×3+852/月×5+28元）×0.2÷2=3495元，超出部分于法无据，一审法院不予支持。11、残疾赔偿金，原告主张126368元，参照2019贵州省全年城镇居民人均可支配收入为34404元，及鉴定意见评定原告为就级伤残，故残疾赔偿金为34404元/年×20年×20%=137616元，原告仅主张126368元，一审法院从其自愿。综上，总金额为:249.7（元）＋4500（元）＋36360（元）＋9750（元）＋3750（元）＋2000（元）＋20000（元）＋16500（元）＋3495（元）＋126368（元）＝222972.7（元）。上述金额，由关建华及中溢公司连带承担70%的赔偿责任，即156080.89元，但被告中溢公司为原告垫付70000元人民币，被告关建华为原告垫付55458.4（125458.4-70000）元人民币，均系原告因本次受伤所产生的费用，应由原告自行承担125458.4元的30%即37638元，因此，扣除原告应承担的37638元后，被告关建华及中溢公司应连带支付原告118442.89元。据此，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十一条、第三十五条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”之规定，判决：一、被告广东中溢建筑工程有限公司、关建华于本判决生效之日起十日内一次性连带支付原告王根套人民币118442.89元；二、驳回原告王根套其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币6182元，减半收取3091元，由原告自行负担1907元，由被告广东中溢建筑工程有限公司、关建华负担1184元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。关建华提交三张收条复印件，拟证明上诉人的医疗费是其垫付的，恒大公司支付给其的2万元中，有5000元是医疗捐款，不能作为医疗费用抵扣，另外1.5万元可以进行抵扣。王根套质证称，对该组证据的三性不予认可，对其证明目的予以认可。集成公司质证称，该组证据的真实性无法核实，因收条上写的是恒大公司，与其无关。恒大公司质证称，庭后核实该组证据的真实性，三天之内向法院书面回复。但恒大公司未在三日内向本院书面回复。中溢公司未到庭发表质证意见。本院认为，综合上诉人的上诉请求与理由，本案的主要争议焦点在于：1、原判认定上诉人自担30%的责任是否合理；2、原判认定的误工期、护理期、营养期、后续治疗费、鉴定费、交通费、精神抚慰金、被扶养人生活费、残疾赔偿金是否正确。关于争议焦点一。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定，提供劳务一方因劳务致使自己受到伤害适用过错责任。本案中，在事发当晚，上诉人在三米多高的脚手架上焊接钢结构，其作为长期从事焊接工作的完全民事行为能力人，相较一般人而言，更加清楚高空作业的危险程度，其自行踩空坠落，未尽到合理的安全注意义务。故原判结合案情认定上诉人自担30%的责任并无不当，本院予以维持。对于上诉人提出的被上诉人应承担全部赔偿责任的上诉理由，本院不予支持。关于争议焦点二。对于误工期、护理期、营养期，上诉人认为原判支持的天数错误，因经鉴定，该三期的评定天数均为区间值，无固定天数，原判据此分别取误工期、护理期、营养期的区间天数的中间值，并未低于鉴定意见的评定天数，本院予以维持。同理，本院对于原判认定的后续治疗费亦予维持。对于2900元鉴定费，因该鉴定费系上诉人单方委托鉴定机构而产生，各被上诉人未参与，且原判采用的鉴定意见系重新委托鉴定的意见，故原判未予支持并无不当，本院予以维持。对于交通费，上诉人未提供证据证明其因伤治疗实际产生的交通费，然原判考虑其客观上必然会产生交通费而支持2000元并无不当，本院予以维持。对于精神抚慰金，上诉人因伤造成九级伤残，结合双方的过错大小、事发场合、行为方式等因素，原判认定20000元较为合理，本院予以维持。对于被扶养人生活费，上诉人认为不应当计算伤残系数无法律依据，本院不予支持。对于残疾赔偿金，上诉人认为应当按照2019年贵州省全年城镇居民人均可支配收入予以计算，但是其诉请的计算标准系2018年的标准，其在一审审理过程中亦未作出相应变更，故一审法院从其自愿支持其主张的残疾赔偿金126368元并无不当，本院予以维持。对于被上诉人关建华在二审中提出原判认定中溢公司垫付的7万元中有5.5万元属于捐助款，其已经将该款支付给上诉人，不应当在本案中抵扣，应由中溢公司支付给关建华，一是因其未提出上诉，视为服判，二是因其未提供充分证据证明其主张，故本院不予处理。综上所述，王根套的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4407元，由王根套负担。多收取的1775元二审案件受理费，退还王根套。本判决为终审判决。审 判 员 黄智静二〇二一年八月六日法官助理 黄一灵书 记 员 王 晶