广西壮族自治区南宁市江南区人民法院民 事 判 决 书（2020）桂0105民初9096号原告：南宁市琨海劳务有限责任公司，住所地南宁市青秀区英华路51号半岛·康城11号楼11-809号，统一社会信用代码914501005768497014。法定代表人：刘定接，经理。委托诉讼代理人：甘全朋，广西君望律师事务所律师。委托诉讼代理人：廖成，广西欣源律师事务所律师。被告：罗孙兰，男，1954年8月6日出生，汉族，住南宁市。委托诉讼代理人：黄龙光、韦明，广西安信律师事务所律师。被告：广西路港建设集团有限公司，住所地南宁市青秀区东葛路163号绿地中央广场B3号楼十层1001号，统一社会信用代码914500005843152670。法定代表人：张国金，执行董事。委托诉讼代理人：王林，广西胜涛律师事务所律师。被告：江西省第五建设集团有限公司，住所地江西省南昌市湾里区幸福路207号，统一社会信用代码91360100261821210N。法定代表人：万勇民，执行董事。委托诉讼代理人：陈墨，该公司员工。被告：江西昌万建设集团有限公司，住所地江西省南昌市高新技术产业开发区麻丘镇文教路4号楼四单元16号，统一社会信用代码91360100775869190M。法定代表人：魏平根，总经理。被告：广西演艺职业学院，住所地南宁市长堽路四里113号，代码50716378-1。法定代表人：黄国安，院长。委托诉讼代理人：梁梅，广西天华阳光律师事务所律师。原告南宁市琨海劳务有限责任公司（以下简称“琨海公司”）与被告罗孙兰、广西路港建设集团有限公司（以下简称“路港公司”）、江西省第五建设集团有限公司（以下简称“江西五建”）、江西昌万建设集团有限公司（以下简称“昌万公司”）、广西演艺职业学院（以下简称“演艺学院”）建设工程施工合同纠纷一案,本院于2020年8月17日立案受理后，依法适用普通程序，于2020年12月2日公开开庭审理。原告琨海公司的委托诉讼代理人甘全朋、廖成，被告罗孙兰的委托诉讼代理人黄龙光，被告路港公司的委托诉讼代理人王林，被告江西五建的委托诉讼代理人陈墨，被告演艺学院的委托诉讼代理人梁梅，到庭参加诉讼。被告昌万公司经本庭传票传唤，拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告琨海公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告罗孙兰、路港公司、江西五建、昌万公司向原告支付尚欠工程款3082760.87元并赔偿利息损失给原告（利息计算方式：以3082760.87元为基数，从2014年12月10日起至本案生效判决确定的履行期限最后一日止，按年利率6%计算，现暂计至2017年11月20日为539483.15元），本息共计3622244.02元；2.判令被告罗孙兰、路港公司、江西五建、昌万公司向原告退回履约保证金200000元；3.判令被告演艺学院在未支付的工程款范围内对上述款项承担连带责任；4.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2013年9月，被告罗孙兰挂靠被告江西五建承包被告演艺学院的“广西演艺职业学院4#、5#学生公寓楼”工程，并与演艺学院签订《建设工程施工合同》（GF-2013-0201）及《建设工程施工总承包补充合同》（HW20130702）。2013年9月24日，被告罗孙兰以江西五建南宁分公司与原告签订《建设工程土建施工劳务承包合同》，由原告负责提供劳务施工。劳务合同签订后，原告向被告江西五建支付履约保证金200000元，接着便开始组织人员进场施工。在施工过程中，因被告江西五建的资质问题未能通过报建备案，而后被告罗孙兰更换挂靠被告昌万公司来承包案涉工程。2014年3月13日原告与被告昌万公司签订《内部经营责任承包协议书》，约定5#楼正负零以上工程全部由原告承包施工，但最后被告昌万公司也未能获得报建备案。被告罗孙兰最后选择挂靠被告路港公司承包案涉工程，再由被告路港公司与被告演艺学院签订《建设工程施工总承包补充合同》（HW20130702），并通过了建委的审核备案。报备后，原告曾向被告罗孙兰提出，要求与被告路港公司另行签订分包合同，但是被告罗孙兰说不必重签合同，相关权利义务以已经签订的《建设工程土建施工劳务承包合同》和《内部经营责任承包协议书》约定履行即可。于是，原告便包工包料继续组织施工，2014年7月30日5#楼主体工程竣工。2014年12月9日被告罗孙兰与原告进行结算，5#楼正负零以上工程款为5940260.87元，并依此出具《竣工结算总价》，被告罗孙兰与原告均在该结算总价表上签字确认。2015年5月19日，被告罗孙兰委托负责管理施工的黎伟与原告结算其他工程款项，并由黎伟与原告签订《委托书》写明，经核算确定，截止2015年5月19日，被告罗孙兰还欠原告劳务费、活动板房费、塔吊费共计760000元，该款转由路港公司拨付给原告。2016年1月13日，被告罗孙兰在前述委托书上签字确认并附“同意以上款项在广西路港建设投资有限公司账号扣。由罗孙兰本人亲自去安排付款事宜”。上述两项合计工程款为6700260.87元。被告罗孙兰已累计支付3617500元，尚欠3082760.87元。原告多次向被告追索，未果。原告认为原告包工包料并进场施工，是该工程的实际施工人，该事实有《建设工程土建施工劳务承包合同》和《内部经营责任承包协议书》、被告江西五建出具的工程项目管理人员《聘任书》、各工程人员身份信息、江西五建发给原告的《整改通知》、罗孙兰出具《授权委托书》、《工程签证单》、《现场量方签认单》证实。现案涉两栋楼早已于2015年交付发包人并使用至今，但被告尚欠原告的工程款未支付，各被告的行为已经违反了合同约定，给原告造成损失。故原告有权依法要求各被告支付应付未付款项及其他违约责任。综上，原告特诉至法院，请求法院判如所请。被告罗孙兰辩称：请求法院驳回原告诉讼请求，理由如下，一、被告罗孙兰以及本案的其他被告从未与原告琨海公司签订过任何合同，也未有过其他业务往来。案涉合同都是被告罗孙兰与案外人刘继承签订的，因此原告不适格，与本案无利害关系；二、被告罗孙兰已经向案外人刘继承支付4247500元；三、被告罗孙兰没有收取原告所主张的履约保证金200000元，因此要求被告罗孙兰退还履约保证金200000元这一主张不成立。被告路港公司辩称：一、原告诉请要求被告路港公司支付工程款、利息损失没有事实和法律依据。被告路港公司并非本案适格被告，根据原告提供的证据，没有一份可以证明原告与被告路港公司之间存在任何合同关系，即原告与被告路港公司之间没有签订过建设工程施工合同、挂靠合同、劳务承包合同等，原告应当据此承担举证不能的不利后果；二、原告起诉状、被告罗孙兰答辩状以及本案证据，证实案涉工程实际是案外人刘继承作为实际施工人与被告罗孙兰存在承包合同关系，因此原告琨海公司不是案涉工程的实际施工人；三、二审法院认为根据被告路港公司发出《关于“广西路港建设投资集团有限公司广西演艺职业学院明阳小区4#5#学生宿舍楼工程项目基数资料专用章”的通知》等证据，证明被告演艺学院与被告路港公司、罗孙兰、案外人罗贯中存在关联属于事实认定错误；四、即使原告系案涉工程的实际施工人，根据相关法律规定，与原告并无任何合同关系的被告路港公司也不应当承担连带清偿责任；五、被告路港公司并未收取原告200000元履约保证金，因原告向被告路港公司主张履约保证金并无事实和法律依据。被告江西五建辩称：被告江西五建并无资质，亦非获得报建备案因而并不是涉案工程的承包人，案涉工程相关工程款与被告江西五建没有任何关系，原告要求被告江西五建对此承担连带支付责任没有事实和法律依据；二、原告提交的《现金交款单》是案外人刘继承向被告江西五建转款，与原告无关。此外，被告江西五建并未收取原告主张的200000元履约保证金，因此原告无权向被告江西五建主张要求退还履约保证金；三、原告起诉状、被告罗孙兰答辩状以及本案证据，证实案涉工程实际是案外人刘继承作为实际施工人与被告罗孙兰存在承包合同关系，因此原告琨海公司案涉工程的实际施工人。被告演艺学院辩称：一、原告琨海公司主体不适格。理由有三：（一）原告与被告演艺学院没有承包关系，原告与本案工程承包人路港公司亦没有转包关系，不是施工合同关系的当事人；（二）原告琨海公司没有相关施工资料证明参与本案案涉工程的实际施工；（三）被告罗孙兰作为被告路港公司的施工代表人，只承认其将工程转包给案外人刘继承施工，而不是原告琨海公司；二、被告江西五建与被告演艺公司签订的《建设工程施工合同》及《建设工程施工总承包补充合同》已经解除，并不发生法律效力，因此对本案各方当事人没有约束力；三、案外人刘继承与被告昌万公司签订的《内部经营责任承包协议书》不具有任何法律效力，理由如下：（一）被告昌万公司既不是案涉工程的承包人，亦不是分包人，其与本案没有任何关系；（二）《内部经营责任承包协议书》合同签订方，被告昌万公司南宁分公司根本不存在；四、原告要求向其支付200000元履约保证金并无事实和法律依据；五、由于案涉工程未经过结算，因此原告要求被告支付3082760.87元证据不充分。被告昌万公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见及证据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据和事实，本院结合当事人陈述及经审查确认的证据，认定事实如下：被告演艺学院（发包人）与被告江西五建公司于2013年9月（承包人）签订《合同协议书》、《建设工程施工总承包补充合同》（以下简称“补充合同”）。补充合同约定：本补充合同为原合同的补充说明，本补充合同与原合同内容不一致，以本补充合同约定为准；（HW20130702），载明演艺学院将其4、5号学生宿舍楼发包给路港公司承建，每栋建筑面积约10234.7㎡，合同总价为28410818.42元（实际工程造价以工程竣工结算为准）。承包范围为设计图纸范围内的土石方开挖、回填工程、土建工程、给排水安装工程、防水工程、防雷工程、消防工程等。开工日期为2013年9月25日（实际开工以发包人签认的开工令为准），竣工时间为2014年8月25日（以证实竣工报告为准）。合同专用条款第16条约定进度款支付为：需垫付资金施工的自基础主体工程完成后10天内由发包人支付65%；主体工程完成后，每个月15日支付上个月已完成工程量的65%；双方完成结算定案工作，自承包人提交书面情况报告之日起30天内，承包人支付工程结算款至结算造价的65%，双方完成结算定案工作后一年内支付余下32%工程款；工程结算总造价的3%作为工程质量保证金；第19、20条竣工验收及结算约定，承包人需提供竣工资料并在竣工验收通过后20天内移交全部工程及移交单，同时确定土石方工程、主体钢筋混凝土工程、第三阶段工程的相应结算要求；第24条约定可另行分包的工程内容为：防火门、防火卷帘门、消防、通风工程、电梯工程、高低压配电、专变工程、二次供水加压设备、地下室车位划线、交通设施工程等。同年9月24日，江西五建南宁分公司（发包人）与琨海公司（承包人）签订《建设工程土建施工劳务承包合同》约定，江西五建南宁分公司将广西演艺职业学院4＃、5＃学生宿舍楼发包给原告，工程地点位于广西南宁，建筑面积20649.4㎡，结算和支付方式为肢体结构按每栋节点支付：封顶后由双方核定已完实际工程量进行工程量支付完成工程量80％（含管理费和利润），以后被告江西五建南宁分公司每个月10号前支付上月完成工程量合同价款80%（含管理费和利润），琨海公司完成所有承包分部分施工内容并经验收合格结算至完成工程量的95%（含管理费和利润），余下5%工程验收合格后一个月一次性无息付清，落款处有黎伟、刘继承签字及双方公司印章。双方于2013年10月11日另行签订《补充协议》，对主合同进行部分变更和更正。2013年9月25日，刘继承通过中国建设银行向被告江西五建转款200000元，《现金交款单》“款项来源”注明为“履约金”，同日，江西五建将200000元转入演艺学院账户。11月28日被告江西五建向罗贯中、邓勇签发聘书，聘任罗贯中为工程项目经理，邓勇为工程总技术负责人。2014年1月20日被告江西五建公司、演艺学院共同向琨海公司发出《整改通知》告知琨海公司所施工的5＃宿舍楼存在施工问题。江西昌万建设集团有限公司广西分公司（以下简称“昌万公司广西分公司”）与演艺学院项目部刘继承因承包广西演艺学院5#学生宿舍楼于2014年3月13日签订《内部经营责任承包协议书》，罗孙兰、刘继承分别在落款处签名，并加盖昌万公司广西分公司印章。同日罗孙兰以昌万公司广西分公司负责人名义签发《授权委托书》，授权刘继承（职务：工地负责人）为该公司代理人，负责5#学生宿舍楼工程施工管理、预算编制审核及资金分支配等事务。2014年6月10日路港公司发出《关于“广西路港建设投资有限公司与广西演艺职业学院明阳校区4#5#学生宿舍楼工程项目技术资料专用章”印章的通知》，该通知的校对为罗贯中。同年12月9日，被告罗孙兰与刘继承签署《广西演艺职业学院5#学生宿舍楼建筑工程竣工结算总价》载明，结算价为590260.87元。被告罗孙兰与案外人刘继承在该材料下方签署“认可此结算总价”字样。在琨海公司提供的8份《工程签证单》中，在“施工单位”栏有路港公司印章及罗贯中在工地代表处签名，其中2份还有监理单位南宁品正建设咨询有限公司广西演艺职业学院工程项目经理处印章及工地代表签名；在琨海公司提供的5份《现场量方签认单》中载明工程位置为5#学生宿舍楼，“说明及数据”栏记载相关工程量事项“施工单位”栏有刘定接签名，“监理单位”栏有覃毅签名，“建设单位”栏有何福宁、黄国维签名。2015年5月19日《委托书》载明，由被告路港公司（项目负责人黎伟）承建的5#学生宿舍楼基础工程截止2015年5月19日的相关欠款及结算、付款事宜，落款处有黎伟、刘继承共同签名。2016年1月13日，被告罗孙兰在前述《委托书》上签署“被告罗孙兰同意刘继承所承建广西演艺学院学生宿舍5#楼按签单的款项在路港公司账号支付给刘继承，并亲自到公司安排付款”。另查明，刘继承为琨海公司原法定代表人，刘定接为琨海公司现法定代表人，刘继承、刘定接为父子关系，且均为琨海公司股东。罗贯中为罗孙兰的儿子。2015年5月19日，黎伟作为项目负责人向劳务负责人刘继承出具《委托书》，确认截止2015年5月19日，尚欠劳务费、活动板房、塔吊费共计760000元，该款项应于2015年6月30日前结清，并由路港公司拨付。2016年1月13日，罗孙兰在该委托书上签字确认，并备注“同意以上款项在广西路港建设投资有限公司账号扣，由罗孙兰本人亲自去安排付款事宜”。同日，罗孙兰出具书面声明，内容为“本人罗孙兰同意刘继承所承建广西演艺职业学院宿舍5#楼按签单的款项在路港公司账号支付给刘继承，并亲自到公司安排付款”。演艺学院提交的转账明细载明，2014年5月7日至2015年8月17日期间，共计向罗孙兰及路港公司支付5#楼原告完成部分的工程款共计4490000元。截止2014年11月3日，刘继承及刘定接共收到罗孙兰及其女婿韦斌通过银行转账支付工程款3275000元，原告自认共收取工程款3617500元。2016年5月7日被告罗孙兰提交的原审一审《民事答辩状》承认其与刘继承是内部经营承包关系，刘继承是5#学生宿舍楼的承包人、受益人、责任人。上述事实，有原被告的陈述、答辩，所提交的证据以及庭审笔录予以佐证。本院认为，被告昌万公司经本庭传票传唤，拒不到庭参加诉讼，视为放弃答辩、举证、质证的权利，本院依法缺席判决。关于琨海公司主体是否适格的问题。根据本案及相关纠纷（2020）桂0105民初10455号案件所查明的事实，能够确认被告罗孙兰先以挂靠江西五建方式与演艺学院签订施工合同承包涉案项目，后因审批未通过转由挂靠江西昌万公司继续承包，再因审批未通过而最后挂靠路港公司签订合同并最终通过审批备案的事实。在路港公司与演艺学院签订施工合同中，罗孙兰均以代表人的身份签订合同并对外进行结算。原告琨海公司一开始与江西五建签订合同并盖有公章，在双方来往的文件中亦均是以公司名义。虽然之后与其他被挂靠主体的合同中并没有再盖章，但刘继承签订的合同亦是在代表人一栏签字确认。而刘继承为琨海公司原法定代表人，刘定接为琨海公司现法定代表人，刘继承、刘定接为父子关系，且均为琨海公司股东。而琨海公司也事后对刘继承的代表行为进行了确认。因此，本案原告具备诉讼主体资格。关于涉案工程款结算问题。原告琨海公司经营范围仅限于建筑劳务分包，并不具备建设工程施工资质。被告路港公司作为承包人，不仅出借资质给罗孙兰挂靠，且任由罗孙兰将项目违法转包给没有资质的原告，系涉案项目管理混乱且无法进行竣工验收及结算的根本原因。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条、第四条的规定，琨海公司与路港公司所形成的建设工程施工合同法律关系应当无效。另据《中华人民共和国建筑法》第六十六条、第六十七条的规定，对于存在违法转包或者分包的，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。罗孙兰及路港公司应当对产生的合同责任承担连带清偿责任。根据2014年12月9日《广西演艺职业学院5#学生宿舍楼建筑工程竣工结算总价》，罗孙兰与原告原法定代表人刘继承确认结算价为5940260.87元。另据罗孙兰于2016年1月13日签字确认的《委托书》，证明截止2015年5月19日，尚欠劳务费、活动板房、塔吊费共计760000元，上述两笔款项共计6700260.87元。罗孙兰作为挂靠人，也作为路港公司签订合同的代表，其所实施的民事法律行为，对罗孙兰及路港公司均具有拘束力。原告提交的转账记录及明细证明共计收取罗孙兰及其女婿韦斌支付的工程款3275000元并自认实际共收取工程款3617500元。庭审中，罗孙兰认为已实际支付4245400元，但未提交任何证据予以证实，则原告实际收取的款项以3617500元为准。另据路港公司与演艺公司签订的合同专用条款第16条的约定，工程结算总造价的3%应作为工程质量保证金。现工程虽已交付使用达到一定期限，但确系未进行竣工验收，为保障项目安全及各方权益，该部分保证金先不予支付，待真正完成竣工验收合格后再另行处置。则原告实际能够主张的工程款应为6499253.04元（97%）。结合本案项目在实际施工中均是由罗孙兰自行支付工程款的事实，对于原告与罗孙兰均确认的款项，由罗孙兰继续承担支付义务，并由路港公司承担连带清偿责任。而演艺公司作为发包方，先是允许罗孙兰多次借用其他建设公司资质承揽涉案工程，并在明知罗孙兰再次将工程转包给多个没有资质的个人和公司时未进行干涉；其次，被告罗孙兰与刘继承在2014年12月9日签署《广西演艺职业学院5#学生宿舍楼建筑工程竣工结算总价》后仍然持续支付工程款；最后，在接受建筑物并实际使用长达五年之久不进行竣工验收，亦未就产生的工程款要求进行结算，视为其认可罗孙兰与原告所达成的结算结果。为降低工程鉴定所产生的费用成本及减轻当事人的诉累，本院对于原告施工部分所产生的工程款以罗孙兰及原告所确认的金额6700260.87元为准。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。而根据演艺学院与路港公司的施工合同，承包人提交书面情况报告之日起30天内，承包人支付工程结算款至结算造价的65%，双方完成结算定案工作后一年内支付余下32%工程款。现在原告负责施工部分已实际交付使用四五年之久，演艺学院应当按97%的结算价款即6499253.04元予以支付。扣除已支付的4490000元，演艺学院仍需支付给原告的工程款为2009253.04元。扣除原告已收取的款项3617500元，原告实际尚未收取的工程款为6499253.04元－3617500元＝2881753.04元应由罗孙兰承担继续支付责任，并由路港公司承担连带清偿责任，演艺学院应在欠付的2009253.04元范围内向原告承担支付责任。至于履约保证金的问题，刘继承于2013年9月25日通过中国建设银行向被告江西五建转款200000元，《现金交款单》“款项来源”注明为“履约金”，同日，江西五建将200000元转入演艺学院账户。而根据江西五建与原告合同专用条款第27.1条的约定，履约保证金在主体验收后10天内退还。现项目虽未验收，但原告实际已完成施工内容并交付，且演艺学院也已实际使用长达四五年之久，故该履约保证金应予以退还。至于原告主张的利息损失问题，罗孙兰及路港公司在确认造价金额后未能及时支付工程款，造成原告资金被占用期间的利息损失，原告的主张有事实和法律依据，本院予以支持。结合案件实际，利率按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算实属合情合理。至于利息起算的时间，由于各方均未能及时结算，则自原告起诉之日即2020年8月17日起合理期限届满后开始计算比较适当，本院酌情认定合理期限为三个月，则罗孙兰及路港公司支付部分的利息为：以2881753.04元为基数，自2020年11月18日起至实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。由于江西五建、江西昌万公司并未实际参加项目施工，原告主张该两公司承担责任，没有事实和法律依据，本院予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第六十六条、第六十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条、第四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告罗孙兰向原告南宁市琨海劳务有限责任公司支付工程款2881753.04元及利息（利息计算：以2881753.04元为基数，自2020年11月18日起至实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、被告广西路港建设集团有限公司对被告罗孙兰的上述债务承担连带清偿责任；三、被告广西演艺职业学院对被告罗孙兰上述第一项所欠工程款在2009253.04元范围内向原告南宁市琨海劳务有限责任公司承担清偿责任；四、被告广西演艺职业学院向原告南宁市琨海劳务有限责任公司退还履约保证金200000元；五、驳回原告南宁市琨海劳务有限责任公司其他诉讼请求。上述应付款项,义务人应于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决指定的履行期限最后一日起二年内,向本院或与本院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。案件受理费37378元，由被告广西路港建设集团有限公司、罗孙兰共同负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于南宁市中级人民法院，同时在上诉期届满之日起七日内预交上诉案件受理费（开户名称：南宁市中级人民法院，开户银行：中国农业银行南宁市竹溪支行，账号：20×××28。网银转账先选古城支行，再在备注栏注明竹溪支行）。逾期未预交也不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。审 判 长  蒙永富人民陪审员  张德荣人民陪审员  黄联娟二〇二一年八月三十日法官 助理  黄雪妍书 记 员  陆英骞