黑龙江省牡丹江市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黑10民终948号上诉人（原审被告）：林口桃都地产有限公司，住所地林口县林口镇幸福家园二号楼012室。法定代表人：邓来平，该公司董事长。委托诉讼代理人：廖代龙，黑龙江九洲律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张立民，男，1972年12月13日，汉族，住林口县。委托诉讼代理人：王秀娟，黑龙江大正律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁明华，女，1964年11月10日出生，汉族，该公司职员，住黑龙江省海林市。原审被告：山东汇功建设集团有限公司林口分公司，住所地山东省肥城市上海路100号法定代表人：郭宝国，该公司经理。上诉人林口桃都地产有限公司（以下简称桃都地产公司）与被上诉人张立民，原审被告山东汇功建设集团有限公司林口分公司（以下简称山东汇功林口分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省林口县人民法院作出的（2020）黑1025民初343号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人林口桃都地产有限公司的委托诉讼代理人廖代龙，被上诉人张立民的委托诉讼代理人王秀娟、袁明华到庭参加诉讼，山东汇功建设集团有限公司林口分公司经本庭合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。林口桃都地产有限公司上诉请求：请求二审法院查清事实发回重审。事实与理由：1.一审法院委托的评估机构作出的变更签证总造价，没有按双方现场签证鉴定。该鉴定意见书没有按合同约定的取费标准计用03年取费标准08年材料价格标准和40元人工费标准鉴定；2.本案的鉴定意见书补充鉴定书仅凭张立民的补充说明作出，没有上诉人及监理签证，且鉴定人员未现场勘查。上诉人不认可该鉴定结果的情况下一审判决上诉人承担该部分工程款没有法律依据。且鉴定机构仅凭张立民的补充说明作出的补充鉴定书不能证实实际发生的工程量及费用；3.对张立民的主体资格有异议。本案的结算主体应为哈尔滨万家福建筑劳务服务有限公司，而非张立民，一审判决不符合法律规定。综上，请求二审法院查清事实发回重审。张立民辩称，一审法院认定事实正确，适用法律正确，应予维持。1.一审答辩时，上诉人明确表示对张立民要求其承担连带责任是没有异议的，故一审法院判其承担责任是正确的；2.上诉人的上去请求没有撤销一审判决，也没有要求改判；3.本案的评估鉴定机构的选定经过了法定城区，鉴定结论依据充足，最终作出的鉴定意见经过了庭审质证，一审法院将其作为定案依据是正确的；4.鉴定机构在鉴定时采用建设期的政府间主管部分办法的法律、法规、定额及相关规定进行鉴定是符合法律规定的；5.一审法院已经查明山东汇功林口分公司尚欠张立民工程款，且上诉人在一审庭审中也当庭确认，对张立民要求其承担连带责任没有异议，一审法院判决正确；6.涉案的18#楼是没有合同的，因此本案不存在按03年的定额08年的材料及40元人工定额进行结算的问题。审计协议的约定不适用本案。上诉人在一审庭审中也认可增高部分已鉴定为准的事实，并且在会议纪要中已确定结算时人工费调整为80元/日的事实；7.张立民是实际施工人哈尔滨万家福建筑劳务服务有限公司确定张立民与由管单位进行结算和主张权利，山东汇功林口分公司对张立民提出诉讼和主张权利也没有提出异议，故张立民是有诉讼主体资格的。山东汇功林口分公司未答辩。张立民向一审法院起诉请求：1.要求山东汇功林口分公司给付工程款1654164.24元，一审庭审中变更请求为850140.69元，要求山东汇功林口分公司支付利息140273.22元（2017年8月1日至2021年4月30日计33个月，按月0.005元计算利息），要求山东汇功林口分公司以850140.69元为本金，继续按月0.005元计算利息至全部本金偿还完时止，关于挡土板费用和基础加深机械降效费用将另案起诉；2.要求林口桃都地产有限公司在欠付山东汇功林口分公司工程价款范围内对张立民承担给付工程款责任；3.诉讼费由山东汇功林口分公司、林口桃都地产有限公司承担。一审法院认定事实：2015年6月份，张立民以哈尔滨万家福建筑劳务服务有限公司名义分包了山东汇功林口分公司承包的林口桃都地产有限公司林口幸福家园小区16号楼的楼基底清理障碍及基础加深和该小区17号楼、18号楼的楼基底基础加深工程及幸福家园一层墙增高工程。2016年7月20日张立民施工的工程全部竣工并验收合格，2016年5月22日林口桃都地产有限公司在作为结算依据的幸福家园小区17号楼基础增加深度的图纸上盖章确认。2017年7月18日山东汇功林口分公司、林口桃都地产有限公司同张立民及代理人袁明华共同在幸福家园小区16号、17号、18号楼工程签证单上分别签名确认张立民已完成的工程量。2018年10月份，张立民为了便于双方结算聘请了北京筑标建设工程咨询有限公司黑龙江分公司对幸福家园小区16号楼、17号楼、18号楼的楼基地加深工程进行工程造价2531817.55元，对幸福家园一层墙增高工程造价为528717.83元，共计3060535.38元，扣除规费及税金，工程款2654164.24元，山东汇功林口分公司、林口桃都地产有限公司方不同意此造价意见。因此张立民起诉到一审法院，在一审法院主持下委托黑龙江鑫正吉建设工程鉴定咨询服务有限公司对林口县幸福家园小区16#－18#楼变更签证工程进行鉴定，黑正字（2020）第66号鉴定意见书，鉴定结意见：1.16号楼基底清理障碍及基础加深工程造价：47876.06元（大写：肆万柒仟捌佰柒拾陆元零陆分）；2.17号楼、18号楼基础加深工程造价：522067.94元（大写：伍拾贰万贰仟零陆拾柒元玖角肆分）；3.16号楼至17楼的附跨及17号楼至18楼的附跨加深工程（含18楼至15号楼的附跨）造价：426517.15元（大写：肆拾贰万陆仟伍佰壹拾柒元壹角伍分）；4.16号楼至17楼的附跨及17号楼至18楼的附跨及18楼一层墙增高工程（含17号楼、18楼至15号楼的附跨）造价235071.86元（大写：贰拾叁万伍仟零柒拾壹元捌角陆分）：该工程造价合计：1231533.01元（大写：壹佰贰拾叁万壹仟伍佰叁拾叁元零壹分）。此份鉴定原告有异议，认为鉴定漏项，因此本院将原告的意见反馈给鉴定机构。鉴定机构又出份补充鉴定意见，意见为：第一部分：1.16号楼楼基底清理障碍及基础加深工程造价：2526.15元（大写：贰仟伍佰贰拾陆元壹角伍分）；2.17号、18号楼基础加深工程造价：54232.40元（大写：伍万肆仟贰佰叁拾贰元肆角整）；3.16号楼至17号楼的附跨及17号楼至18号楼的附跨加深工程（含18号楼至15号楼的附跨）造价：43915.79元（大写：肆万叁仟玖佰壹拾伍元柒角玖分）；4.16号楼至17号楼的附跨及17号楼至18号楼的附跨及18号楼一层墙增高工程（含17号楼、18号楼至15号楼的附跨）造价：16372.82元（大写：壹万陆仟叁佰柒拾贰元捌角贰分）；该工程造价补充部分合计：117047.16元（大写：壹拾壹万柒仟零肆拾柒元壹角陆分）；第二部分：16#楼基础清理中污水泵抽水时间为6.5天与6.5台班相比增加金额为：6859.23元（大写：陆仟捌佰伍拾玖元贰角三分）；第三部分：依据17#楼基础平均加深5.2米（已扣除原设计2.4米）与原鉴定意见依据退台示意图计算相比增加金额为：494701.29元（大写：肆拾玖万肆仟柒佰零壹元贰角玖分）。两次鉴定意见的结论为：变更签证工程总造价为：1850140.69元。此变更签证工程山东汇功林口分公司已给付工程款100万元。一审法院认为，张立民在施工过程中，按照双方变更签证工程的要求按时完功，山东汇功林口分公司并没有对工程质量有异议，并已验收完成。因此山东汇功林口分公司应给付张立民施工费用。由于双方对变更签证工程的工程造价有异议，双方对各自单方委托的评估机构评估的结论都有异议，因此不具有法律效力，应以一审法院依法委托的评估机构评估的结果为准：变更签证工程总造价为：1850140.69元。此变更签证工程山东汇功林口分公司已给付工程款100万元。因此，山东汇功林口分公司还应给付张立民方工程款850140.69元。对于张立民要求利息，由于双方没有约定利息的标准，也没有约定给付时间，因此利息的给付时间为从张立民起诉时计息，按照年息3.85%标准支付为宜。对于林口桃都地产公司提出张立民主体不适格的抗辩意见，由于张立民与林口桃都地产公司之间没有合同，山东汇功林口分公司也没有提出答辩意见，因此对林口桃都地产公司的抗辩意见不予采纳。综上，依据《中华人民共和国民法典》第七百九十九条第一款《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四的规定，一审判决：1.被告山东汇功建设集团有限公司林口分公司给付原告张立民工程款850140.69元，利息32730.42（利率按年利率3.85%计算，从2020年4月21日计算到2021年4月20日止，2021年4月21日以后利息计算，到还清工程款时止），于判决生效之日起十日内给付；2.被告林口桃都地产有限公司在欠付被告山东汇功建设集团有限公司林口分公司工程价款范围内对原告张立民承担给付工程款责任；3.驳回原告张立民的其他诉讼请求。二审中林口桃都地产有限公司提交新证据，监理整改通知书、照片7张。证明：案涉工程至今未交工。张立民对形式要件及证明问题均有异议，该组证据不是新证据，建立整改通知是2018年形成的，没有施工单位的签收，也没有监理在上面签字，监理整改通知所涉及的内容也与本案无关，且涉及的质量问题不存在，也不存在缺陷，照片中的015、016号是顶给张立民的，所以不存在未完工的问题，其他的三张楼体照片与本案无关，且通过该三张照片可以证实该楼的基础已经完工，基础验收合格，一楼墙增高的部分也已经完工，上诉人已经全部投入了使用，因此证明不了想要证明的问题，该组证据与张立民无关。山东汇功林口分公司未质证。本院认为，该组证据不足以证明桃都地产公司欲证明的问题，故本院对该组证据不予采信。二审查明事实与一审一致。本院认为，本案所涉及的争议焦点问题为张立民是否具有诉讼主体资格以及黑正字（2020）第66号鉴定意见书及补充鉴定意见书是否可以作为本案依据。首先，关于张立民是否具备诉讼主体资格的问题。张立民以哈尔滨万家福建筑劳务服务有限公司的名义分包并施工了案涉工程，并经哈尔滨万家福建筑劳务服务有限公司确认，故张立民作为案涉工程实际施工人索要工程款符合法律规定，因此，张立民系本案适格诉讼主体。第二，关于黑正字（2020）第66号鉴定意见书及补充鉴定意见书是否可以作为本案依据的问题。本案在鉴定过程中，不存在鉴定程序违法的问题。桃都地产公司主张该鉴定意见未依照合同约定的取费标准和人工费标准，该标准系桃都公司与汇功公司之间约定的合同条款，汇功公司将案涉工程转包给哈尔滨万家福建筑劳务服务有限公司后汇功公司与桃都公司的约定对哈尔滨万家福建筑劳务服务有限公司并不产生合同约束力，因此，一审法院以黑正字（2020）第66号鉴定意见书及补充鉴定意见书作为本案依据计算工程款并无不当。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。而审案件受理费12629元，由上诉人林口桃都地产有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  高玉林审判员  杨耀然审判员  杨弘智二〇二一年八月三十一日书记员  孟令欣附：相关法律规定《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。