广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终19744号上诉人（原审被告）：广州天銮装饰工程有限公司，住所地广东省广州市白云区同和街同沙路283号广东天健家居装饰广场G区自编G209、252。法定代表人：胡成表。被上诉人（原审原告）：杜光军，男，1981年1月29日出生，汉族，住湖北省松滋市。委托诉讼代理人：谭冠榆，广东创盟律师事务所律师。上诉人广州天銮装饰工程有限公司（以下简称天銮公司）因与被上诉人杜光军建设工程合同纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2020）粤0105民初27640号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。天銮公司上诉请求：撤销一审判决第一项，驳回杜光军的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定双方之间的承包合同关系是存在的，但认定双方之间的监理合同关系是不存在的，且没有证据证明。二、2017年11月2日双方在项目还没有经业主核对《合同报价单》逐一验收、核算前提下，天銮公司财务人员先行就一楼工程施工项目，按天銮公司与业主《合同报价单》内容与杜光军核对清数，并开具《江南西工地结数》书，要求杜光军按《合同报价单》内容完成所有该完结的项目，以方便接下来与业主的现场验收工作。此结数书仅为对杜光军所负责的一楼施工报价工程进行核对，而并不是一楼整体工程的最终结算。2017年12月10日天銮公司与涉案项目业主就一楼工程结算时，经双方现场核对后发现《合同报价单》中部分项目，杜光军没有施工，因此业主在一楼工程结算总额中减除了未施工的项目费用累计金额为16000元，同时业主提出一楼施工项目中存在的若干质量问题、修复要求、返工完成时间等事宣。由于双方之间的核对时间发生在与业主2017年12月10日现场核对结算前的2017年11月2日，核对结数依据为业主的《合同报价单》，且明确要求杜光军应就《合同报价单》所有项目完全完成并以业主验收为准。因此双方之间的《江南西工地结数》书仅为核对项目用途，并非为杜光军承包一楼施工项目的最终结算单。双方的结算必须同步减除天銮公司与业主一楼结算中被扣除的施工项目费用16000元。因在2017年11月2日开具《江南西工地结数》地点为天銮公司办公室而非项目现场，杜光军隐瞒且并未告知天銮公司在所承包的一楼施工项目中存在多项未施工项目的事实，而在2017年12月10日天銮公司与业主现场核对验收时才发现该事实的存在。因此必须同步减除杜光军数额中多算出的16000元费用，所以天銮公司欠杜光军18000元费用的说法不成立。三、收尾问题约定靖晰：1、天銮公司就“工地现场所有该完结的收尾问题”与杜光军约定清晰。由于在涉案工程一楼开工起至完工，杜光军在施工中出现的问题不断，工程拖延推迟了完工交付，直至一楼营业还存在很多的质量问题没有解决。在2017年12月10日天銮公司与涉案项目业主结算手写稿中，承诺一楼项目未处理的质量问题会在第二期即负一楼项目施工中同步处理。由于杜光军对一楼工程项目质量问题、返工问题置之不理，导致天銮公司与业主的结算无法推进。2、天銮公司财务在2018年1月21日通知杜光军就一楼施工面积与施工数量及一楼项目存在质量问题要整改、返工、维修的事宜与业主直接沟通解决。3、在2018年1月22日由杜光军代表天銮公司与业主罗健忠签署的《江南西增项项目结算》中明确了三点：一是一楼装修维修工作定于1月31日前完成；二是一楼门口烟道延长开挖方案未落实，暂押金额5000元，待罗总三天后确定是否继续开挖，挖完付清全部押金；三是除烟道开挖工程以外，其他维修工作完成，付清尾款共计57278元。四、时间轴还原事件经过：1、本案一楼施工项目为天銮公司整体外包给杜光军，天銮公司并不能清晰了解项目现场进度情况。为了解工程进度，2017年11月2日天銮公司财务人员与杜光军在天銮公司办公室内，依据天銮公司与业主签定的《合同报价单》进行核对，约定杜光军必须严格按照《合同报价单》内容完成所有该完结的施工项目，并开具《江南西工地结数》书督促杜光军积极有效地完成施工项目，以便接下来与业主的现场验收工作。2、2017年12月10日天銮公司与涉案项目业主依据天銮公司与业主签定的《合同报价单》在项目现场进行核对验收，发现《合同报价单》中部分项目并未施工，而杜光军隐瞒了未施工事实，导致业主在一楼工程结算总额中减除了未施工的项目费用，累计金额为16000元。3、涉案项目业主除减除上述16000元以外，还就现场未达验收标准等项目提出返工、返修要求。4、2018年1月21日天銮公司财务通知杜光军就一楼施工面积与施工数量及一楼项目存在质量问题要整改、返工、维修的事宜与业主在2018年1月22日到项目现场面对面沟通解决。5、2018年1月22日由杜光军代表天銮公司与业主罗健忠在项目现场签署的《江南西增项项目结算》中明确了上述三点内容。6、2018年1月27日天銮公司财务人员微信询问杜光军一楼业主反馈的问题处理了没有。7、至2018年1月30日止，杜光军还没有对施工项目存在的质量问题进行任何处理。8、2018年2月4日天銮公司财务人员微信语音通话询问催促杜光军就一楼业主反馈的问题处理了没有、什么时候处理等。9、至2018年3月1日止杜光军还没有对施工项目存在的问题进行任何处理与解决，天銮公司人员多次提醒并催促，杜光军回复未回广州。10、2018年3月6日天銮公司财务人员再次微信语音通话询问无应答。11、2018年3月10日杜光军仍未对施工项目存在的问题进行处理与解决，天銮公司工作人员警告并再次催促。12、至2018年3月13日止杜光军还没有对施工项目存在的问题进行任何处理与解决，天銮公司多次提醒、沟通催促无用的情况下，同时出具了限期整改处理的文书。13、至2018年4月4日止杜光军仍未对施工项目存在的问题进行任何处理与解决。14、2018年4月13日天銮公司追讨业主工程款时，因一楼渗水的质量问题导致业主负一楼营业厅两台大屏电视机损坏，业主从天銮公司工程款内再次扣除了6000元作为电视机的赔偿费用。15、至2018年4月17日止杜光军未对施工项目存在的问题进行任何处理与解决，天銮公司提醒无效，并告知一楼项目工程款拖欠未结的事实和原因。16、2018年6月11日天銮公司将业主起诉至一审法院，案号（2018）粤0105民初6409号。17、2019年5月10日案号（2018）粤0105民初6409号案一审判决。18、2019年5月23日业主不服一审判决，提起上诉。19、2019年9月17日案号（2019）粤01民初12364号二审判决。以上时间轴可以证明从2018年4月17日至2020年8月12日杜光军起诉天銮公司止28个月的时间，杜光军没有与天銮公司联系。关于杜光军承包施工的一楼项目烂尾、未完工、质量待维修返工等施工质量问题没有进行任何处理解决。关于《合同报价单》中因未施工导致被扣除的工程款、因一楼质量问题导致负一楼电视损坏而再次被扣除的赔偿费用及天銮公司是否有安排人员维修，维修产生了多少的费用，待收工程尾款是否需要协助追讨等本应杜光军承担的责任问题，杜光军均未过问提及。杜光军与天銮公司失联28个月之久，天銮公司经历了与业主之间合同纠纷的一审与二审，在一、二审案件中均提到了一楼施工项目因没有施工而减除的16000元的事实与证据，同时也提到了一楼与负一楼的工程质量问题没有处理的事实与证据。综上所述，天銮公司在与业主进行项目验收前，依据《合同报价单》核对，出具《江南西工地结数》书要求杜光军完成施工项目，验收后分批支付工程尾款给杜光军。而杜光军承包天銮公司外发项目，本应对工程施工项目内容全部施工，并且按施工要求与标准完工交付，同时对所施工项目出现的质量问题第一时间响应并处理，但杜光军以各种理由、借口不执行不落实。杜光军没有履行在《江南西工地结数》书中提交的“工地现场所有该完结的收尾问题必须全部处理清楚”的约定，同时也没有履行杜光军代表天銮公司与业主签订的《江南西增项项目结算》中明确的三点内容。因杜光军的行为导致天銮公司与涉案业主的一楼与负一楼的工程结算一拖再拖，天銮公司最后通过起诉、一审、二审耗时15个月才追讨回相应的工程款。故恳请二审法院支持天銮公司的上诉请求。杜光军辩称，一、本案从实际履行情况看，就是监理合同关系。工程刚开始时，由于工程量与图纸还没有完善，而且修改很多，天銮公司找到杜光军想与杜光军合作一起完成该工地的一楼部分，并由杜光军在现场进行施工管理。但是在杜光军向对方实报实销的过程中，对方发现利润很高，因此又要求杜光军只是做现场管理，算回管理现场的监理费用给杜光军，由于已经参与了施工，而且杜光军也已经投入了钱进去，杜光军只能接受。这点从《江南西工地结数》的项目中可以很好的反映，如果是承包，就应该有个承包价，而不是个人结算，这28000元就是监理费。二、2017年11月2日，杜光军已经完成了一楼工地监理的工作，并与天銮公司算清了未支付的费用。在该工地一楼已经开业的情况下，2017年11月2日双方就杜光军所垫付的费用以及个人的监理费用，进过多次核对后确认了尚未支付的款项为78850元，其中杜光军的个人结算额为28000元。在此之后，该工地的增项部分以及负一楼的部分都不是杜光军所监理。而且该一楼部分也有很多外包的项目，这些项目杜光军只是协议负责协调，例如门口的烟道部分是在该工地外面，是由公司与业主沟通找人做的，并不是杜光军所负责，杜光军只是协调一下工作。三、杜光军并不是承包方，不负有维修的义务，但是杜光军本着负责的态度已经完成了维修的工作，而该工地的主要问题出在负一层，现在都是没有完成，负一层杜光军并没有参与。杜光军与业主的关系良好，在业主的要求下已经就一楼的五个小问题，在2018年1月31日前进行了维修。天銮公司提交的第六组证据就是负一楼部分的天花漏水情况，与杜光军一点关系都没有，纯属污蔑。四、杜光军已经完成监理的工作，但是天銮公司却以无理的理由来拖欠监理费。在后面杜光军要求天銮公司支付监理费的时候，对方要求杜光军签了工程外发责任确认书才支付。签了之后支付了部分，又要求杜光军尽快完成一楼的维修。杜光军已经完成属于其负责部分维修的情况下，对方又说等收齐款项再支付。等对方收了业主款项后，又说只能给13000元，最后甚至直接都不给了。综上所述，请求二审法院驳回天銮公司的上诉，维持原判。杜光军向一审法院起诉请求：天銮公司向杜光军偿还工程款18000元，并以18000元为基数按照年利率6%的标准计付从2017年11月25日起至款项实际清偿之日止的利息。一审法院查明事实：天銮公司曾因罗健忠未支付工程款为由，向一审法院提起诉讼，案号为（2018）粤0105民初6409号。一审法院经审理查明以下事实：一、罗健忠就广州江南西纽约餐吧一楼的设计、改造、装修工作，与广州市翰思建筑装饰有限公司（以下简称翰思公司）签订《建筑装饰工程施工合同》，翰思公司又委托了天銮公司进行装修施工。2017年10月26日，天銮公司作为施工方与罗健忠作为业主方以及设计方吴伟（案外人）共同签订了《江南西纽约餐吧工程施工补充协议》，其中约定，纽约餐吧室内装饰工程施工合同总额为347000元，截至2017年10月25日我方共计收工程款148500元，现施工现场由于施工图纸一直改动及负一楼特殊出现的问题发生反复及发生多项未包含在预算内的施工项目，另由于施工已接近尾声，相应工程款未能到位，故结合目前本工程现场施工具体情况及款项结算情况，经业主方罗健忠、设计方、施工方天銮装饰工程总工吴铭锋友好协商，同意达成如下协议：1、业主方于2017年10月26日一次性支付工程款10万元；2、工程款如期到账设计及施工方继续完成原合同内包含项目，协助业主方安排一楼区域营业；3、业主方于开门营业之日起7天内付工程款4万元；4、未包含在预算内的现场施工增加项目共计65458元；5、原合同尾款58500元与上述第4条增项金额65458元，于一楼开门营业之日起30天内付清给我方；6、关于负一楼施工问题，待业主方与设计方完全确认图纸及整套施工方案后再另行报价及确定施工工期；7、如后期款项未能及时到位，施工方享有同等催收款项权力等。二、2017年12月10日，天銮公司的法定代表人胡成表签字确认，（纽约餐吧一楼工程）以上项目部分没有施工，部分施工没有按工艺标准，取消部分费，未处理将在第二期负一楼同步处理，总费用合计16000元在一楼结算中减除。三、2017年11月17日，天銮公司（乙方，承包方）与罗健忠（甲方，发包方）就纽约餐吧负一层的装修工程签订了《建筑装饰工程施工合同》，约定合同价27万元，此合同预算报价以图纸及效果图为依据，按实际工程量结算，如增减工程项目的，增减的立项报价应补充入本合同预算报价中，并经双方签字同意方可增减合同总价等。四、2018年1月27日，天銮公司与罗健忠就负一楼的装修结算签订了《江南西纽约餐吧》协议，约定：1、江南西纽约餐吧负一楼室内装饰工程施工原合同总金额270524元；2、报价单中因为没有报价或是中途增加的施工项目，结算单增项金额为17690元；3、报价单中的项目没有施工或是取消项目及与实际工程量有出入，结算单应该减项金额为60594元；4、误工期时间共13天减去增项及修改方案时间5天，余8天由天銮公司负责按合同金额的1%扣除罚金即18210元；5、以双方协商及核算，此项目最后应结算工程款为209410元。杜光军（承包人）与天銮公司（发包人）签订《工程外发责任确认书》，约定，工程地点广州市海珠区江南中街道江南西路32号纽约餐吧；工程项目江南西纽约餐吧装修工程；承包人杜光军；该工程项目由天銮公司（发包人）外发给杜光军（承包人）施工；所有因该工程产生的人工费、材料费用及各项杂费均由承包人负责；承包人因该工程项目与第三方产生的所有债务与天銮公司及项目纽约餐吧业主方无关，天銮公司及项目纽约餐吧业主方不承担任何连带责任等。2017年11月2日，天銮公司与杜光军签订《江南西工地结数》，内容为：截止2017年11月2号与杜光军清数；工地产生总费用为248850元，已付给杜光军款170000元，工地待结款为78850元；此78850元在11月12日前分批与杜光军结清；杜工现场所有人工结算、材料结算与公司无关；工地现场所有该完结的收尾问题必须全部处理清楚；杜光军个人结算额为28000元，在11月25日前与杜光军结清等。杜光军、天銮公司在本案诉讼中均将该结数作为证据提交，其中，杜光军提交的证据中仅有天銮公司盖章，天銮公司提交的证据中仅有杜光军签字并按捺指模。天銮公司出具该《江南西工地结数》后，于2017年11月6日、11月11日、11月14日及12月31日分别向杜光军支付了20000元、30000元、28000元及10000元款项。杜光军主张前三笔款项属于结数中约定的工地待结款，其放弃350元，故天銮公司已向其支付完毕工地待结款；最后一笔10000元系天銮公司支付的杜光军个人结算额中的一部分，现杜光军要求天銮公司支付剩余结算款18000元，未果，遂成本诉。一审庭审中，杜光军确认其与天銮公司存在两个不同的法律关系，一是承包合同关系，天銮公司将其承包的部分涉案工程分包给杜光军施工；二是监理合同关系，即天銮公司委托杜光军对涉案工程进行监理。针对天銮公司提交的杜光军与天銮公司财务人员的沟通截图，杜光军主张天銮公司所提出的涉案工程存在的问题，其已进行修复，并提交了其与罗健忠于2018年1月22日签订的《江南西增项项目结算》及涉案工程照片为证，拟证明其已完成了《江南西工地结数》中所要求的“工地现场所有该完结的收尾问题”。一审法院认为：双方当事人对涉案工程中所涉杜光军工程量及工作内容进行结算确认后签署了《江南西工地结数》，签署该结数后，杜光军、天銮公司均应按照结数约定各自履行己方义务。根据结数约定，杜光军的主要义务是“工地现场所有该完结的收尾问题必须全部处理清楚”，而天銮公司的主要义务是按时足额向杜光军支付相关款项。关于杜光军有无完成结数约定义务的问题。首先，根据（2018）粤0105民初6409号案件已查明事实，杜光军承包的涉案工程中未包含增量工程的造价就已高达60万余元，而《江南西工地结数》确定的工程产生总费用仅为248850元，据此可以认定杜光军从天銮公司处承接的工程仅为天銮公司承包工程中的一部分，故《江南西工地结数》中约定的“工地现场所有该完结的收尾问题”应限定为杜光军施工的部分。其次，《江南西工地结数》中约定的“工地现场所有该完结的收尾问题”并未明确指明需要杜光军解决的具体问题，属于约定不明。虽然天銮公司提交的微信聊天记录中记载了天銮公司要求杜光军“全部弄完全部回款就按1万8给你结清”等内容，但考虑到杜光军仅实际施工了天銮公司承包的部分工程，在天銮公司未到庭参加诉讼的情况下，一审法院仅凭该证据难以认定天銮公司要求杜光军完成的具体工作内容。杜光军主张天銮公司需其完成的工作内容为其发送给天銮公司的《江南西增项项目》中所写的五项手写体内容，并提交了其与罗健忠签订的《江南西增项项目结算》及微信聊天记录证明其已完成了修复义务。在天銮公司未提供相反证据予以反驳的情况下，一审法院认定杜光军已完成了《江南西工地结数》约定的义务。杜光军完成《江南西工地结数》约定的义务后，天銮公司亦应按照结数约定向杜光军支付相应的款项。天銮公司签署结数后仅支付了88000元款项，尚欠18850元款项未支付，现杜光军仅要求天銮公司支付18000元工程款，属于杜光军自行处分其权利的行为，且杜光军该行为未违反法律及行政法规的强制性规定，亦未损害第三人的合法权益，一审法院予以准许，天銮公司向杜光军支付该笔费用。关于逾期付款利息的问题。虽然《江南西工地结数》约定了款项支付的时间，但考虑到杜光军作为实际施工人，应承担一定的保修等义务，且结数中亦约定了杜光军应负担的义务，根据权利义务一致原则，天銮公司有权要求杜光军完成工作后再支付工程款。根据杜光军提交的其与罗健忠签订的《江南西增量项目结算》记载，杜光军的维修工作应在1月31日前完成，故天銮公司最迟应在该日向杜光军支付剩余工程款。天銮公司逾期支付工程款，构成违约。因双方未约定违约责任，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第四款之规定，天銮公司应从2019年2月1日起至2019年8月19日止按照银行同期贷款利率标准，从2019年8月20日起至款项实际清偿之日止按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）标准向杜光军支付逾期付款违约金，杜光军要求从2017年11月25日起以年利率6%计算迟延付款利息，无理，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百七十四条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2021年1月1日起施行）第十八条第四款规定，判决：一、天銮公司在该判决生效之日起十日内向杜光军支付工程款18000元，并以18000元为基数从2019年2月1日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率标准，从2019年8月20日起至款项实际清偿之日止按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）标准支付逾期付款利息给杜光军；二、驳回杜光军的其他诉讼请求。案件受理费276元，由天銮公司负担。上述受理费已由杜光军预交，杜光军同意天銮公司在履行该判决时将其应负担的受理费276元直接支付给杜光军。本院二审期间，天銮公司提交以下证据：1、天銮公司起诉业主时业主提交的一楼质量问题相片，拟证明反映质量问题；2、天銮公司起诉业主时业主提交的证据清单，拟证明反映质量问题与事件经过；3、业主上诉民事判决书（二审），拟证明反映事实经过。杜光军对上述证据的意见为：对证据1的真实性、合法性、关联性不认可，证据1是负一楼的天花部分，杜光军没有参与该位置的装修、施工和监理，该部分的维修责任不在杜光军；对证据2的真实性、合法性认可，关联性不认可，证据2是另案的当事人提交的证据清单，不是杜光军应负的维修责任，与本案没有关系；对证据3的真实性、合法性予以确认，关联性不确认，该判决是另案的判决结果，与本案无关，从判决书看，天銮公司已经收回了欠款，应支付欠杜光军的监理费用。经审查，上述证据1、2均形成于一审诉讼前，天銮公司无合理理由不在一审诉讼中提交，故不属于二审新的证据，且上述证据1、2为天銮公司在另案中的涉案工程业主主张天銮公司就涉案工程存在质量问题所提交的证据，其显示的内容不能证明天銮公司主张的事实与杜光军存在直接关联，故本院对上述证据1、2不予采纳；上述证据3为本案一审法院查明事实中（2018）粤0105民初6409号案的二审民事判决书，该案二审民事判决书维持了（2018）粤0105民初6409号案的判决结果，且已经发生法律效力，其中涉及本案的事实，本院予以确认。经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条关于第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理的规定，本院对天銮公司是否应向杜光军支付涉案工程款18000元及利息的二审争议问题进行审查。根据天銮公司与杜光军签订的涉案《工程外发责任确认书》约定的内容及已经发生法律效力的一审法院（2018）粤0105民初6409号民事判决查明的事实，可以认定杜光军作为承包人，其从天銮公司承包的工程中承接了部分工程进行施工。天銮公司与杜光军签订的涉案《江南西工地结数》载明了涉案工程价款、已支付工程款数额、工程欠款数额及结清工程欠款的具体时间等内容，且之后天銮公司亦按该《江南西工地结数》的约定向杜光军支付了大部分工程款。因此，涉案《江南西工地结数》应为天銮公司与杜光军对涉案工程进行结算的凭证，天銮公司提出双方签订的涉案《江南西工地结数》仅为对杜光军所负责的一楼施工报价工程进行核对，并非一楼整体工程的最终结算的上诉意见，缺乏理据，亦与常理不符，故本院不予采纳。如上所述，天銮公司与杜光军就涉案工程已经进行结算，双方在结算中并无提出涉案工程存在部分项目未施工的问题，且天銮公司于本案一、二审期间提供的证据均不足以证明天銮公司被扣除费用的未施工项目属于杜光军应施工的涉案工程范围，天銮公司亦无证据证明其将被业主扣除未施工项目费用的事实告知了杜光军，故天銮公司提出杜光军存在部分项目没有施工，双方的结算须同步减除天銮公司与业主一楼结算中被扣除的未施工项目费用16000元的上诉主张，依据不足，本院不予支持。天銮公司提出因一楼工程项目存在施工质量问题且杜光军一直未作处理，导致负一楼营业厅渗水，两台电视机被损坏，天銮公司被业主扣除赔偿款6000元，双方的结算亦须同步减除该赔偿款6000元的上诉主张，因天銮公司并无证据证明其被扣除赔偿款6000元后，已将其上述主张的事实告知杜光军,亦未提供充分证据证明其所述负一楼营业厅渗水问题系杜光军施工造成及两台电视机损坏与杜光军施工质量具有因果关系，故天銮公司的该上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，天銮公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费276元，由上诉人广州天銮装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 庞智雄审 判 员 李 琦审 判 员 刘 欢二〇二一年九月十三日法官助理 江亭利书 记 员 林美欣