山东省德州市中级人民法院山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁14民终1966号上诉人（原审原告）：邢吉水，男，1961年5月5日出生，汉族，住。委托诉讼代理人：张书俊，山东弘正兴律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘纯亮，山东弘正兴律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：德州新地化工有限公司，住所地山东省德州市陵城区边临镇马才村。法定代表人：杨廷柱，该公司执行董事。委托诉讼代理人：方士升，山东中鲁律师事务所律师。上诉人邢吉水因与被上诉人德州新地化工有限公司（以下简称新地化工公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省德州市陵城区人民法院（2021）鲁1403民初905号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。邢吉水上诉请求：一、撤销一审判决，支持邢吉水的诉讼请求；二、二审上诉费及一审诉讼费、保全费、保险费等均由新地化工公司承担。事实与理由：一、本案一审驳回邢吉水诉讼请求的主要理由是案涉工程未经验收，但结合本案事实，一审判决属于事实认定错误。1.邢吉水与新地化工公司之间的建设工程施工合同虽然无效，但可以参照适用。2.新地化工公司法人杨廷柱向邢吉水付第一笔工程款项后双方现场组织了验收，将蓄水池注满水，双方对质量无异议。当时还有陈士杰、张国新，新地化工公司现场有张工和陈工。双方进行了现场验收，均无异议。在此之后杨廷柱给付邢吉水第二笔工程款。3.此后邢吉水一直催要剩余工程款，新地化工公司均未付款。到2020年底，杨廷柱承诺2021年元旦前应该能付清，有双方认可无异议的手机短信为证。从该证据本身的现实背景来看，新地化工公司认为2021年元旦前公司可以正常运转，资金也可以到位，故此有以上承诺。在此之后，由于新地化工公司环保方面未达标，元旦后未能正常运转，在邢吉水向其催要工程款项时又反悔，短信内容可以证明。但从法律角度上来说，前期的短信内容是对方的自认，应予认定。后期的短信内容又以质量问题予以反驳，从法律角度上视为反悔无效。且短信内容时间上是不连贯的，前后两个不同内容的短信时间间隔近两个月之久。双方已经现场组织工程验收，并且没有异议，质量没有问题，可以确定新地化工公司付款意向明确。4.综合以上事实，可以确定本案已由建设工程施工合同纠纷转化为明确的债权债务关系，对方付款条件完全成就，双方无异议。综合以上情况，一审判决认定事实错误，请二审法院全面查清。二、邢吉水的一审证据在庭审中真实性均已认可，双方无异议。一审判决对于邢吉水一审证据的认定也有错误。从建设施工合同来看虽无效，但应予参照适用，一审判决对施工合同的认定前后矛盾。对于现场照片能够明确看出施工工程又增加新的附属设施，结合一审的短信内容，可以认定工程质量没有问题，符合证据的真实性、合法性、关联性。结合二审邢吉水申请的证人出庭作证，涉案项目已现场验收，完全能够和一审证据相互印证，形成完整证据链条，新地化工公司付款条件完全成就，没有问题。本案适用法律错误。三、邢吉水主张的工程款涉及到农民工工资问题，如果二审法院能够妥善处理该案，可以消除农民工上访隐患。根据农民工工资维权的法律法规，也为了社会的维稳，请法院慎重全面审查，依法维护邢吉水的合法权益。新地化工公司辩称，一审判决正确，邢吉水未完成其进行竣工验收的义务，不符合合同约定的付款条件，其上诉应当依法驳回。邢吉水向一审法院起诉请求：1.判令新地化工公司支付邢吉水工程欠款240000元，并以240000元为基数，支付自起诉之日起至实际付清之日止按照全国银行间同业拆借中心贷款市场报价利率计算的利息；2.案件受理费、保全费、保全保险费由新地化工公司承担。一审法院认定事实：邢吉水作为实际施工人以个人名义承包了新地化工公司污水厂中和反应沉淀一体池工程。新地化工公司分别于2019年3月、2019年5月向邢吉水指定的亲属账户通过银行转账方式汇款180000元、180000元，共计支付360000元，尚欠240000元工程款未支付。截止邢吉水起诉之日，其尚未申请对案涉工程进行竣工验收，新地化工公司尚未实际使用。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、新地化工公司与陵城六建签订的建设工程承包合同是否有效；二、邢吉水的主体资格是否适格；三、新地化工公司是否应当支付邢吉水剩余工程款240000元。关于焦点一，一审法院认为，建设工程承包合同上虽显示是新地化工公司与陵城六建签订，但实际是邢吉水在陵城六建不知情的情况下以个人名义与新地化工公司签订的合同，且合同落款没有陵城六建的公章，只有邢吉水的个人签字，邢吉水并非陵城六建的法定代表人，也非陵城六建的委托代理人，其作为自然人并不具备建筑施工企业资质。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”故该合同无效。关于焦点二，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”案涉工程确系由邢吉水垫付资金，组织人员独立施工，新地化工公司支付的部分工程款，也实际打到了邢吉水指定的亲属账户，故邢吉水属于司法解释中的实际施工人，具有主张工程款的权利。关于焦点三，案涉工程截止邢吉水起诉之日，一直未进行竣工验收，邢吉水未能提交工程的验收申请及验收报告。《中华人民共和国合同法》第二百七十九条第二款规定：“建设工程竣工验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案所诉工程未经验收合格，不具备付款条件，故邢吉水要求新地化工公司支付工程欠款240000元，并以240000为基数，支付自起诉之日起至实际付清之日止按照全国银行间同业拆借中心贷款市场报价利率计算的利息的主张，一审法院不予支持。邢吉水可待所诉工程竣工验收合格后另行主张权利。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十二条规定，判决：驳回邢吉水的诉讼请求。案件受理费4900元，减半收取计2450元，保全费1870元，共计4320元，由邢吉水负担。本院二审中，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院依法组织当事人进行了质证。邢吉水提交证据如下：证据一、两位证人出庭证言，证明两位证人中陈世杰是邢吉水的带工管理人员，张国新是邢吉水雇佣的做防水的人员，两位证人证言客观真实的说明了邢吉水与新地化工公司对于蓄水池验收双方无异议这个事实，验收的时间是2019年4月26日，两位证人的证言能够证明验收，且双方无异议。证据二、施工日志一份，是带工管理人员陈世杰所记，能够证明双方施工的情况，尤其是最后那一天4月26日验收的情况。新地化工公司对邢吉水提交的上述证据质证意见为：对证据一证人证言，以上两证人均与邢吉水存在聘用和雇佣的利害关系，属于邢吉水一方的单方陈述，没有其他相关的证据加以佐证，并且证人没有陈述验收过程，且对于新地化工公司的人员也不认识，所以不能够证明进行了验收。对证据二，该日记本记录邢吉水一方在一审中就应当向法庭提供，其主张的已经进行了竣工验收，施工合同竣工验收是一个重要的环节，在一审中能够提交的证据不予提交，属于违反了民事诉讼法举证期限的相关规定，法庭应不予认定；并且该日记本记载的仅仅是26号纸厂水池堵水却没有任何进行竣工验收的记载，所以不能够证明邢吉水已经进行竣工验收的主张。为查明案情，本院依法向德州市生态环境局陵城分局调取证据，德州市生态环境局陵城分局提供证据如下：德州市生态环境局陵城分局向新地化工公司出具的责令改正违法行为决定书（德环陵分改字〔2021〕1号）与行政处罚决定书（德环陵分罚字〔2021〕1号）以及德州市生态环境局陵城分局出具的情况说明各一份。邢吉水对法院调取证据质证意见为：对于证据的真实性、合法性及与本案的关联性均没有异议，能证明新地化工公司已经将涉案工程使用，但是建设项目因为没有达到德州市生态环境局陵城分局的环评要求，才被有关部门叫停整改，能够说明涉案工程顺利投入使用，无质量问题，发生本案的起诉是因为新地化工公司以涉案工程质量未经验收，只是其故意拖延付款时间。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第14条第三款之规定，涉案工程应视为竣工验收合格，新地化工公司的付款条件已经成就。新地化工公司对法院调取证据质证意见为：对该三份证据真实性无异议，但该证据应由邢吉水依法调取，且该证据并未说明邢吉水所施工的工程已经交付使用，不能支持其主张。二审查明其他事实与一审查明事实一致。本院认为，本案二审的焦点问题为：邢吉水所施工的案涉新地化工公司污水厂中和反应沉淀一体池工程是否已交付使用。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。涉案合同及施工事项均发生在民法典施行之前，故应当适用当时的法律、司法解释的规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。本案中，涉案合同是邢吉水在陵城六建不知情的情况下以个人名义与新地化工公司签订的，邢吉水作为自然人不具备建筑施工企业资质，故根据上述法律规定，涉案合同无效。根据本案查明的事实，邢吉水是案涉工程的实际施工人，其向新地化工公司主张工程款符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定。一审中，邢吉水举证证明新地化工公司尚欠240000元工程款未支付，新地化工公司对该工程款数额亦予以认可，但主张涉案工程未经竣工验收，不符合合同约定的剩余工程款给付条件。双方均认可涉案工程于2019年4、5月份已施工完毕，至今已两年多时间，新地化工公司称仍不能进行验收，并无正当理由。根据本院调取的德州市生态环境局陵城分局出具的责令改正违法行为决定书与行政处罚决定书可以看出，新地化工公司于2020年12月28日在未建成配套环境保护设施的情况下进行使用涉案建设项目，德州市生态环境局陵城分局责令其改正并对其进行行政处罚，再加上邢吉水二审提供的证人证言可以佐证，证明新地化工公司已经使用了涉案工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项规定：当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。根据上述法律规定，新地化工公司虽主张涉案工程未经验收，但现有证据可以证明其已实际使用，故应当视为涉案工程已经竣工验收。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。在此情况下，邢吉水主张新地化工公司支付剩余工程款240000元及自起诉之日至实际付清之日的利息，于法有据，应予支持。至于邢吉水主张的保全保险费用，该费用并非其通过诉讼实现其合法权利的必要支出费用，涉案合同亦未对该费用进行约定，故对该费用不予支持。综上所述，邢吉水的上诉请求成立，应予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十四条第三项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省德州市陵城区人民法院（2021）鲁1403民初905号民事判决；二、被上诉人德州新地化工有限公司自本判决生效之日起十日内给付上诉人邢吉水工程款240000元及相应利息（利息以240000元为基数，自2021年4月2日起至实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。三、驳回上诉人邢吉水的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4900元，减半收取计2450元，保全费1870元，二审案件受理费4900元，均由被上诉人德州新地化工有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 郑卫华审 判 员 王善文审 判 员 马丽华二〇二一年八月二十八日法官助理 刘立琛书 记 员 尹淑婷