江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏09民终3259号上诉人（原审原告）：周艳娟，女，1980年3月21日出生，汉族，住江苏省射阳县。委托诉讼代理人：王兆华，江苏力海律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏通州二建建设工程集团有限公司，住所地江苏省南通市通州区金沙街道金霞路900号。原审被告：蔡永俊，男，1968年6月2日出生，汉族，住江苏省射阳县。法定代表人：周志明，该公司董事长委托诉讼代理人：成向晔，该公司员工。委托诉讼代理人：张辉，江苏因果律师事务所律师。上诉人周艳娟与被上诉人江苏通州二建建设工程集团有限公司（以下简称二建公司）与原审被告蔡永俊建设工程合同纠纷一案，不服江苏省射阳县人民法院（2019）苏0924民初4929号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。周艳娟上诉请求：撤销一审法院判决，依法改判按照3台空调的评估价格给予赔偿，或发回重审。事实和理由：撤销一审法院判决中的第二项，改判支持周艳娟要求二建公司向其支付工程款348268.13元及自2012年8月25日起至实际还款之日止按年利率6%计算的利息的请求。事实和理由：二建公司将案涉工程交由蔡永俊实际施工，双方之间形成挂靠关系，该行为违反了法律的规定，二建公司应当对蔡永俊欠付周艳娟的工程款承担连带责任。2.根据本案的挂靠情况，蔡永俊与二建公司之间的关系符合江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第一条第一款规定的情形：不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程。在实际承包工程中，蔡永俊以二建公司的名义签订施工合同，并以二建公司名义施工，工程的施工人员、建筑材料由蔡永俊负责，盈亏也由蔡永俊承担，二建公司不负责工程的具体事务和管理，只存在借用资质和收取管理费。因此，在案涉施工中，周艳娟有理由相信蔡永俊代表二建公司。因此，周艳娟向蔡永俊追索工程款和行为不仅是向蔡永俊进行主张，也是对二建公司主张。故一审法院以周艳娟未向二建公司主张超过诉讼时效为由，不符合事实。二建公司辩称，1.本案案由不应为建设工程施工合同纠纷，应为债权转让纠纷。2.上海宣盐建筑装饰有限公司（以下简称宣盐公司）未在法定诉讼时效内主张其自认为享有的权利，现周艳娟提起诉讼已超出法定诉讼时效。周艳娟提交的外墙保温合同显示的签订日期是2011年3月6日，总工期为25天，而转让通知显示的时间为2019年4月22日，距离合同签订时间足有8年。一审诉讼过程中，周艳娟仅提交2019年4月向蔡永俊主张权利的证据，并未提交其他证据证明其主张权利，现周艳娟要求二建公司支付工程款及利息，已超出法定诉讼时效。3.上海宣盐公司未依法向周艳娟转让债权。（1）二建公司未与宣盐公司签订合同，宣盐公司对二建公司不享有有效的、可转让的债权，宣盐公司所谓将对二建公司的债权转让给周艳娟，依法不能成立。（2）宣盐公司法定代表人暨大股东（持60%股份）黄惊有失信被执行人记录，周艳娟与黄惊系夫妻关系，宣盐公司所谓的债权转让行为，可能损害潜在第三人的合法权益，也可能协助黄惊逃避债务，法庭应不予支持非法目的的债权转让。4.周艳娟要求撤销原判决第二项，改判二建公司支付工程款及利息，无事实根据和法律依据。事实上，蔡永俊并没有以二建公司名义签订协议，而是以其个人名义与周艳娟签订协议。连带责任或基于当事人的约定，或基于法律明文规定，方可认定。同时，在工程施工过程中，二建公司未实际参与项目工程，未获得工程利润，建设单位支付工程款都是与蔡永俊联系，大部分工程款都是建设单位代付或直接支付给蔡永俊，二建公司未占用一分工程款，根据权利义务对等的原则，上诉人要求二建公司对蔡永俊差欠工程款承担连带责任，显然不符合公平原则。5、王某出具的《结算清单》以及《情况说明》，均不能作为定案证据使用。（1）涉案外墙保温合同，从签名、盖章情况来看，该合同由蔡永俊与宣盐公司签订，王某并非该保温合同的签订主体，同时该合同也未授权王某代表蔡永俊进行工程款结算。因此，王某出具的结算清单对蔡永俊无约束力，不能作为蔡永俊与宣盐公司的工程款结算凭证。6.周艳娟代表宣盐公司出具20万元收据，换取蔡永俊出具的收据，宏业公司接受周艳娟持有的蔡永俊收据，构成债务转移。2011年8月14日，周艳娟提出其与建设单位盐城宏业置业有限公司（以下简称宏业公司）关系较好，要求蔡永俊向其提供收据，由周艳娟自己找宏业公司付款。2011年8月14日，周艳娟向蔡永俊出具20万元外墙保温工程款收据，换取蔡永俊出具的20万元收据，由周艳娟自己拿着20万元收据找宏业公司付款，当日宏业公司接受20万元收据。对此，三方的关系应认定为债务转移，在周艳娟的要求下，蔡永俊将付款义务转移给了宏业公司，宏业公司收下收据，表示同意承担该20万元债务，宏业公司即为新的债务人。如周艳娟没有收到该20万元，其只能向宏业公司主张权利，无权向他方主张权利，与原债务人蔡永俊无关。蔡永俊二审未答辩。周艳娟向一审法院起诉请求：1.判令蔡永俊、二建公司立即支付周艳娟工程款348268.13元及自2012年8月25日起至实际还款之日止按年利率6%计算的利息；2.诉讼费由蔡永俊、二建公司承担。一审法院认定的事实：2010年5月7日，宏业公司与二建公司签订协议，宏业公司将其开发的射阳县后羿传说·文泽康城16-19号楼土建安装工程发包给二建公司施工。后二建公司又将该工程交由蔡永俊实际施工。2011年3月6日,蔡永俊作为甲方，宣盐公司作为乙方，签订《外墙外保温工程施工合同》一份，内容为：蔡永俊将后羿传说·文泽康城16-19号楼工程的外墙梁柱保温工程发包给宣盐公司施工，工程单价64元/平方，16#-17#楼按73元/平方结算，施工面积按实结算；乙方施工结束，经甲方验收合格后7日内，甲方付至乙方已完工程总造价50%的工程款，乙方提交完成报告后（办理相关手续、提交工程结算清单、工程资料移交等），并经质检验收合格后，待工程竣工验收后付至45%的工程款，待质保期（质保期为365天）满二日内甲方支付给乙方工程总造价的100%的工程款。该协议由蔡永俊签名，周艳娟作为宣盐公司代表人签名，并加盖了宣盐公司合同专用章。合同中的手写内容“16#-17#按73.00结算”、“6.9挤塑板梁柱两边超出部分面积按50%计算”“另：违约责任……”均由王某书写。2012年8月25日，王某出具后羿传说16#-19#楼外墙保温结算清单，载明，“一、16#-17#楼（2612.57㎡+钢丝网275㎡）×73=210792.61二、18#-19#楼（2495.68㎡+钢丝网305.5㎡）×64=179275.52三、17#东某面返工补贴人工：25×130=3250四、南京检测费4950合计：398268.13叁拾玖万捌仟元正后羿传说项目部王某”。2019年4月21日，宣盐公司及其股东（甲方）与周艳娟（乙方）签订债权转让协议，约定，“甲方自愿将《外墙外保温工程施工合同》项下的债权全部转让给本工程实际施工人即乙方所有，由乙方以自己的名义向发包方及相关责任方主张，所获得的款项归乙方所有”。后宣盐公司向蔡永俊和二建公司发出债权转让通知，告知债权转让相关事宜。一审另查明，宣盐公司不具有保温工程施工资质，射阳县后羿传说·文泽康城16-19号楼土建安装工程于2011年11月20日通过验收，《竣工验收报告》结论为合格，已交付使用。施工过程中，王某曾经多次代表施工单位在案涉工程用电量清单上签字。还查明，周艳娟曾经于2011年8月14日出具收条一份，内容为：今收到后羿传说16#-19#楼外墙保温工程款贰拾万元整。本案审理过程中，周艳娟陈述，其出具收条后，蔡永俊及宏业公司实际并未向其支付该20万元。一审法院认为，1.二建公司承接工程后将工程交由蔡永俊实际施工，蔡永俊又将保温工程分包给宣盐公司，未得到建设单位宏业公司认可，且蔡永俊、宣盐公司均不具有工程施工资质，违反了法律、行政法规的强制性规定，蔡永俊与宣盐公司之间订立的外墙外保温工程施工合同应当认定无效。2.建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。宣盐公司已将保温工程实际施工完毕，并经验收合格，投入实际使用，其可以参照合同约定向蔡永俊主张工程款。3.二建公司将工程交由蔡永俊实际施工，双方之间形成挂靠关系，该行为违反了法律的禁止性规定,二建公司应当对蔡永俊欠付宣盐公司的工程款及利息承担连带责任。4.因蔡永俊与宣盐公司约定“待质保期（质保期为365天）满二日内甲方支付给乙方工程总造价的100%的工程款”，而案涉工程于2011年11月20日通过验收，故蔡永俊及二建公司应当向宣盐公司给付工程款的截止日期应为2012年11月23日，现宣盐公司于2019年4月22日才向二建公司发出债权转让通知，相隔超过六年，无证据证明宣盐公司在此期间向二建公司主张过权利，故二建公司关于宣盐公司主张权利已经超出诉讼时效期间的抗辩意见，应予采纳。5.蔡永俊与宣盐公司所签合同上的手写内容均为王某书写，在案涉工程施工过程中，王某亦多次代表施工单位在案涉工程用电量清单上签字，且王某出具的后羿传说16#-19#楼外墙保温结算清单，和蔡永俊与宣盐公司所签外墙外保温工程施工合同中的单价完全一致，故该结算清单中的金额398268.13元可以作为确定工程价款的依据。6.虽然周艳娟曾于2011年8月14日出具收到保温工程款20万元的收条，但周艳娟明确主张蔡永俊及宏业公司实际并未支付该20万元，而现实生活中确实存在先开据后付款和已开据未付款的情形，且没有证据证明蔡永俊及宏业公司向周艳娟实际支付了该20万元，故不能认定蔡永俊或宏业公司已经支付该20万元。因周艳娟自认蔡永俊已经支付5万元，故应当认定蔡永俊还差欠宣盐公司工程款348268.13元。7.宣盐公司将工程款请求权转让给周艳娟，不违反法律、行政法规的强制性规定。宣盐公司已经履行了通知义务，蔡永俊应当承担向周艳娟支付工程款及利息的义务。综上，周艳娟的诉讼请求，部分具有事实与法律依据，部分予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第七十九条、第八十条、第一百零九条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、蔡永俊于判决发生法律效力之日起十日内向周艳娟支付工程款348268.13元及利息（自2012年8月25日起至2012年11月23日止，以149134.07元为基数，自2012年11月24日起至2019年8月19日止，以348268.13元基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算;自2019年8月20日起至实际给付之日止，以348268.13元基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；均以年利率不超过6%为限）；二、驳回周艳娟的其他诉讼请求。如未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6524元，由蔡永俊负担。本院二审查明，原审法院查明的事实有相应证据证实，应予确认。另查明，2014年1月25日，申请人蔡永俊、王某与被申请人二建公司签订和解协议，载明，申请人与被申请人建设工程施工合同纠纷仲裁一案，现双方和解，达成和解协议如下：一、申请人与被申请人建设工程施工合同纠纷仲裁案件，申请人同意向盐城仲裁委员会申请撤回其仲裁申请，仲裁费用由申请人自行承担。二、申请人与被申请人均同意在2014年3月10日前以被申请人为原告向人民法院起诉盐城宏业置业有限公司主张全部尚欠工程款（含工程质保金和附属工程款项）、工程索赔款项及逾期付款利息及其他赔偿和等。起诉所需的证据材料均由申请人在2014年2月28日前准备好交付给被申请人。三、被申请人向人民法院起诉宏业公司所产生的诉讼费、执行费、保全费以及律师代理费等均由被申请人先行支付，最终由申请人承担，等宏业公司支付工程款时优先扣留给被申请人。申请人委托一名律师以被申请人代理人名义的身份参与诉讼，申请人在案件起诉后所支付的律师代理费等所有费用均由申请人自行承担。在法院诉讼期间，若产生案件鉴定费用，则由申请人、被申请人各半支付，被申请人支付的鉴定费用由申请人最终承担。四、申请人与被申请人均同意诉讼结束执行到位后所有工程款及索赔款项由人民法院或由宏业公司汇于被申请人指定账户。被申请人在款项到账并进行结算后10日内转付给申请人，若不能限期给付，被申请人承担相关款项的贷款利息。诉讼所产生的工程索赔费用、逾期付款利息及其他赔偿费用由申请人享有30%，被申请人享有70%。……六、申请人与被申请人共同确认：申请人尚欠被申请人垫付款项30万元，此款项待工程款执行到位后由被申请人优先直接扣留。申请人与被申请人均确认在本协议签订之日前所有账目均已结清，无任何争议。本协议签订后，申请人不得以任何形式单方收取宏业公司工程款。本院认为，二建公司在与宏业公司签订协议后，将案涉工程交由蔡永俊实际施工，根据已查明的事实，案涉工程实际是由蔡永俊借用二建公司的资质施工，双方之间是挂靠关系，因蔡永俊不具有建筑工程施工资质，故其与宣盐公司签订的《外墙外保温工程施工合同》应认定为无效合同。根据法律规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，宣盐公司已将保温工程实际施工完毕，经验收合格，并投入实际使用，故宣盐公司可以参照合同约定向蔡永俊主张工程款。宣盐公司在将案涉工程款权利转让给周艳娟后，周艳娟有权依据该债权转让向蔡永俊主张权利。2011年3月6日,蔡永俊在与宣盐公司签订《外墙外保温工程施工合同》时，其是以自己的名义签订，并非以二建公司的名义，依据合同相对性原则应由挂靠人蔡永俊自行对外承担民事责任，二建公司并没有向周艳娟付款的合同义务。二建公司作为被挂靠人与挂靠人蔡永俊之间的法律关系应依据其内部关系进行处理，挂靠关系中被挂靠人义务一般仅为出资质收取管理费，所以原则上不能推定为被挂靠人有直接支付责任，即其责任一般也仅限于转付责任。根据2014年1月25日蔡永俊、王某与二建公司签订和解协议，其时二建公司并不存在应转付而未转付的工程款，对发包人宏业公司尚欠的工程款，双方已通过和解协议约定，由蔡永俊以二建公司的名义向法院起诉向宏业公司主张工程款，且已经法院作出生效判决，故二建公司作为被挂靠人并未怠于行使其权利，至于该案判决生效后，从发包人宏业公司处是否能执行到相应的工程款并非二建公司的职责范围，且在蔡永俊与二建公司的和解协议中也明确了该工程款项执行到位后由人民法院或由宏业公司汇于二建公司指定账户，二建公司在10日内转付给蔡永俊，权利人归蔡永俊（或王某），现周艳娟也无证据证明上述款项已执行到位（或部分到位）及执行到位后的款项二建公司未及时转付给蔡永俊，故二建公司在案涉工程中已履行了其转付工程款的义务并积极代为向发包人宏业公司主张工程款。本案中，周艳娟在向合同相对人蔡永俊主张工程款的同时，要求被挂靠人二建公司对挂靠人蔡永俊的工程款承担连带清偿责任缺乏事实依据和法律依据。一审法院认定二建公司应当对蔡永俊欠付宣盐公司的工程款及利息承担连带责任及宣盐公司向二建公司主张权利已经超出诉讼时效期间的理由不当，但一审法院判决驳回其对二建公司的诉讼请求并无不当。综上，周艳娟的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6524元，由上诉人周艳娟负担。本判决为终审判决。审判长  张金星审判员  荀玉先审判员  张晨阳二〇二一年八月十一日书记员  郁婷婷