广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤13民终1981号上诉人（原审被告）：惠州市博远房产实业发展有限公司，住所地：惠州市江北云山花园路17号博远云山名苑A栋l层03号商铺二层。法定代表人：陈伟忠。委托诉讼代理人：何其泉，广东粤惠律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：龙门县顺拓工程有限公司，住所地：龙门县龙城街道龙新公路林田路4-6号。法定代表人：李永强。委托诉讼代理人：范敏钊，广东东立律师事务所律师。上诉人惠州市博远房产实业发展有限公司与被上诉人龙门县顺拓工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服龙门县人民法院（2020）粤1324民初758号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人向本院提出上诉请求：一、撤销龙门县人民法院（2020）粤1324民初758号《民事判决书》所作判决。二、判令驳回被上诉人的全部诉讼请求。三、涉诉一、二审诉讼费、鉴定费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、本案一审判决书第7页倒数第3行直接采用2020年12月10日惠州市建鑫工程造价事务所有限公司重新作出的《建设工程造价鉴定报告书》的认定结论，就挡土墙工程的总造价认定为350018.33元，这是错误的。上诉人收到《关于K3+818.32-K3+882.12段承重墙工程造价鉴定书》的回复函后，我们已经就回复函提出了第二次质证意见，但一审为了年终结案率，对上诉人的第二次修正鉴定的异议意见，视而不见，直接错误采用该错误鉴定结论草率判决；而且，上诉人还书面提出申请要求鉴定机构再次到现场做实质性勘验，不要做纸面鉴定，要针对不存在的工程量重新现场勘验质证，一审却置若罔闻。上诉人认为第二次修正后鉴定结论仍然存在如下几项重大错误：1、上诉人与政府方的合同是PPP主合同，本案转包合同是PPP主合同的从合同，主合同对从合同具有当然的约束力；本案工程项目为政府市政项目的分包，鉴定书采用2018定额无任何依据，上诉人与政府方约定本项目工程主合同（PPP合同）采用的是2010的定额，本案的鉴定方却一错再错采用2018定额结算给被告方，难道上诉人可以与政府方采用2018定额结算？上诉人与惠州产业转移工业园管理委员会签订的《PPP项目合同》复印件已经提交给龙门法院，S244线的是工程总承包权K3+818.32-K3+882.12段挡墙工程只属于其中一个小小分项工程；PPP项目合同约定有预结算的相关取费标准，项目内分包的小工程预结算必须以PPP合同约定的取费标准执行。K3+818.32-K3+882.12段挡土墙应按PPP合同第29页约定采用2013清单计价规范+2010年定额广东综合定额。（注∶一审法院应当一直没有把PPP合同第29页提交给鉴定机构，鉴定机构一直都说没有收到任何合同，这也是一审委托鉴定程序的重大错误。）虽然原被告双方并未签定正式的书面合同，但鉴定机构、人民法院应当尊重事实为原则，采用上诉人与惠州产业转移工业园管理委员会签订的《PPP项目合同》上约定的2010年广东综合定额进行计算；同时双方的聊天记录应当视为双方合同的一部分。2、拆除旧挡墙套取定额为人工拆除，而实际施工都是能用机械就用机械，实际现场施工现场也是挖掘机加钻头破碎机械施工，（上诉人己提供过现场拆除照片给一审法院）。鉴定方调整后按机械拆除综合单价200.88元/立方却比第一稿鉴定书人工拆除的综合单价193.29元/立方还高？机械拆除比人工拆除还高明显有误，按机械拆除套取定额（2010定额D1-1-93+D1-1-114），综合单价在130元/立方左右；关于运距问题，原告方未与上诉人确定相关运距，鉴定方按6公里计算无相关依据，本项目旧土石方材料拆除后是要就近原则利旧回填的，客观上无需再运输，如真有必要运到边上放着最多也只能按1公里计算运距。如果鉴定单位真正负责任进行现场勘验，完全可以查明拆除旧挡墙后无需运输进行利旧的事实。3、回填石屑垫层，客观事实现场根本没有做，不应计取此项费用，但鉴定机构只按纸面鉴定，图纸有上有这一项就要计价。（上诉已提供现场照片可证实被上诉人没有做这一项工程）石屑垫层为隐蔽工程，虽然现场无法勘查，但隐蔽工程如果有做，是需要上诉人签字后才能做一下道工序的，这是工程建设的惯例，而且如果被上诉人不承认，完全可以局部切开进勘验。另外：背面回填石屑现场未按图设要求施工，现场实际回填工程量远少于设计量。如果鉴定单位负责作真正进行现场勘验，不是现场拍几个照片走过场形式主义，完全可以查明原告背面回填石屑的隐蔽工程没做，这一工程量不应当计算，我们已经有当时的施工照片为证。4、安全、文明施工费，预算包干费，材料送检，相关规费等费用属于总包的费用，应按实际结算，实事求是原则，原告方未做相关对应的措施，原告方须提供相关已缴费或已施工的依据（如材料送检提供检测报告），无相关依据鉴定方不应计算此项费用给原告。本案ppp项目预算政府是采用易达软件8.3编制，惠州市财政统一直也是采用易达计价预算软件，然而鉴定机构却采用的是其他软件数据，结果有重大差距。请求二审重新挑选鉴定机构重新鉴定，要求对有关的工程量实事求是勘验，公平公正判案。二、一审法院对本项目同样是原告的另一个涵洞工程内容双方用微信约定的价格釆用，然而对本案的档土墙工程微信约定的价格下浮28%却视而不见不釆用，判案不公平。本案中被签辩人公司所做工程项目共计二个项目合计工程总款：612481元。其中：1、箱涵165734.65元，双方订立过《S244红升级改造工程清包施工合同》，双方用微信聊天时约定的结算价格一审法院釆用了；2、挡土墙工程下浮28%的微信聊天时约定一审法院却不适用。上诉人与被上诉人双方同意被答人所做工程如果按政府给上诉人的定额计算，结算下浮28个点作为结算价（其中还包括增值税点9%），下浮部分是给上诉人方投入的财务费用、税费、管理费用和利润等费用（详见附件聊天记录，只工程量小，双方均以微信聊天作为依据，被上诉人原来是确认是下浮29%点的）。三、本案一审有可能遗漏诉讼主体惠州产业转移工业园管理委员会作为第三人参与诉讼，请二审确定，人民法院对本案单价定额的约定应当对惠州产业转移工业园管理委员会产生约束力。上诉人与惠州产业转移工业园管理委员会签订的《PPP项目合同》，该合同定额是如何约定的，案外人惠州产业转移工业园管理委员会非常清楚，被上诉人的纠纷的本质是分包合同纠纷，分包的定额单价不可能还高于政府给答辩人的定额单价；这明显是显失公平。综上所述，一审判决出现严重的认定事实错误，导致审判严重不公，特提起上诉，请二审法院能纠正一审法院的错误判决，维护法律的尊严，保护上诉人的合法权益。被上诉人辩称：一审判决事实清楚，适用法律正确，请求二审予以维持。对于上诉人所提的几个上诉观点，已被有效的鉴定书所否定，上诉没有任何的事实依据。一审原告向一审法院起诉请求：1、请求法院判令被告拖欠工程款：156724.49元，并从2019年12月1日起拖欠款156724.49元为基数按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至清偿日止的利息给原告。2、本案的诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年3月21日，被告博远公司及梅州市市政建设集团公司与惠州产业转移工业园管理委员会签订《惠州产业转移工业园管理委员会省道Ｓ244线（黄沙路口至县入城大道升级改造工程ＰＰＰ项目合同》，取得Ｓ244线（黄沙路口至县入城大道升级改造工程的承包权。2019年8月3日，原告与被告协商由被告将其承包到的龙门县城至平陵黄沙的道路改造工程，其中的Ｋ3＋818.32--Ｋ3＋882.12段承重墙交给原告包工包料完成，按被告提供的挡土工程数量汇总表及设计施工图纸施工建承重墙。施工至2019年8月28日完成。2019年11月17日，原被告双方确认承重墙工程量清单计价表，因未约定定价，原告委托惠州市卓成项目管理有限公司于2019年11月18日作出《工程预算书》，上述工程总价款366079.84元。因被告对该价款有异议，经一审法院委托，惠州市建鑫工程造价事务所有限公司于2020年12月10日作出《建设工程造价鉴定报告书》，鉴定结论为：本工程鉴定工程总造价为350018.33元。2019年8月26日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《Ｓ244线改造工程（全线）清包施工合同》，工程名称为龙门县省道Ｓ244线（黄沙路口至县入城大道升级改造工程，被告发包给原告的承包内容为桥梁洞工程、市政排水等甲方安排的工程劳务分包。合同约定：（三）承包单价及方式，工程量计算：按现场工程量及设计图纸、变更通知单及现场管理人员签收的书面文书为准。第三条工期：施工工期按甲方与建设方约定的工期或双方约定的工期......暂定进场时间为2019年8月28日，具体开工日期以甲方现场指令为准。第六条工程款支付：（二）工程价款支付方式：甲方每月25日为乙方计量一次,以甲方现场施工员和技术人员及项目负责人签字认可的工程量为计价依据，按甲方确认的实际完成工程量的工程款80%支付；工程完工后一个月内支付至90%，余款待竣工验收合格后一个月内付清。此外，对质量标准及工程验收、双方责任等进行了约定。签订合同后原告于2019年9月1日开始施工，至2019年9月28日竣工，共完成工作量价款为165734.65元，被告工地项目经理签收了结算书及确认了结算书。以上两项工程总款为350018.33元＋165734.65元＝515752.98元。被告付款：2019年9月10日付10万元，2019年10月14日付10万元，2019年11月22日付175090元，共付375090元，仍欠140662.98元未付。为此原告诉至法院，请依法判准原告的诉讼请求。一审法院认为，被告博远公司将其承建工程中的K3+818.32--K3+882.12段承重墙分包给原告顺拓公司施工，原告已实际完成分包工程。因此原告要求被告给付该工程款应予以支持。因原被告双方对该工程价款有争议，经一审法院委托，惠州市建鑫工程造价事务所有限公司于2020年12月10日依法作出《建设工程造价鉴定报告书》，鉴定结论为：本工程鉴定工程总造价为350018.33元。该鉴定结论一审法院予以确认。原告与被告签订的《S244线改造工程（全线）清包施工合同》是双方的真实意思表示，没有违反法律的强制性规定，合同有效。原告请求被告支付该工程价款165734.65元，被告予以确认,被告应按合同约定及双方的结算支付工程价款。因此，被告博远公司应向原告顺拓公司支付以上两项工程总款为350018.33元+165734.65元＝515752.98元。扣减被告已付款375090元，仍欠140662.98元未付，原告请求超出的部分一审法院不予支持。另原告请求被告支付工程款利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，本案双方并无对欠付工程价款利息计付进行约定，参照双方合同“余款待竣工验收合格后一个月内付清”的约定，原告请求从2019年12月1日起以140662.98元为基数按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至清偿日止计算利息，一审法院予以支持。被告辩称工程未验收结算已超付工程款邓应驳回原告诉讼请求的意见无理，一审法院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、被告惠州市博远房产实业发展有限公司欠原告龙门县顺拓工程有限公司工程款140662.98元及利息（利息以140662.98元为基数，从2019年12月1日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至清偿日止），限在本判决发生法律效力之日起5日内付清。二、驳回原告龙门县顺拓工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1717元，由原告龙门县顺拓工程有限公司负担176元，由被告惠州市博远房产实业发展有限公司负担1541元。鉴定费7560元，由原告龙门县顺拓工程有限公司负担775元，由被告惠州市博远房产实业发展有限公司负担6785元。本院二审期间，上诉人围绕上诉请求提交了证据：开工之前被上诉人发给上诉人公司工程负责人李清林的文件，本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。本院认定如下：一审认定事实清楚，予以确认。另查明，本院于2021年7月19日发函惠州市建鑫工程造价事务所有限公司，请该公司对于惠州市博远房产实业发展有限公司提交的《关于K3+818.32-K3+882.12段承重墙工程造价鉴定书》的回复函二次质证意见进行回复，惠州市建鑫工程造价事务所有限公司复函后，本院于2021年8月3日将该回复意见送达惠州市博远房产实业发展有限公司，惠州市博远房产实业发展有限公司收到函件后向本院提交了《关于K3+818.32-K3+882.12段承重墙工程造价鉴定书》的回复函三次质证意见，本院于2021年8月13日再次向惠州市建鑫工程造价事务所有限公司送达博远公司的第三次质证意见，惠州市建鑫工程造价事务所有限公司于2021年8月24日向本院提交了《关于K3+818.32-K3+882.12段承重墙工程造价鉴定书的回复函三次质证意见》的回复函。《关于K3+818.32-K3+882.12段承重墙工程造价鉴定书的回复函三次质证意见》的回复函部分内容：“……土方利旧：图纸显示的是路基挖三～五类松石土方利旧，而不是挡土墙的土方利旧。……未做石屑垫层和背部石屑回填工作：提供的是彩打图片无法辨认垫层没有施工（附件图片），2020年9月15日现场勘查时，现场已隐蔽，但是原被告双方并无提出现场勘探异议……。”本院认为：本案是建设工程施工合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案上诉人的上诉和被上诉人的答辩意见，本案二审争议的焦点问题是：一、涉案挡土墙工程的总造价经鉴定为350018.33元是否予以采纳。二、上诉人主张对于挡土墙工程价款应下浮28%是否予以支持。三、本案是否遗漏诉讼主体的问题。具体判析如下：一、关于涉案挡土墙工程的总造价经鉴定为350018.33元是否予以采纳的问题。虽然上诉人与政府约定项目采用2010定额，但是本案双方当事人并未对计价方式进行明确约定，上诉人与政府之间的合同关系与本案的合同为两个独立的合同关系，不具有从属性，被上诉人亦并非所谓“主合同”的当事人，对其不具有约束力，上诉人主张鉴定应采用2010定额，缺乏合同依据。此外，由于本案工程开工时间为2019年9月，鉴定报告采用2018年定额计价标，符合鉴定计价原则。因此，上诉人主张涉案工程的鉴定应当采用2010定额计价，不予支持。其次，上诉人主张工程因采取利旧回填就近原则应扣减垃圾外运和石块回填费用，被上诉人未做石屑垫层和背部石屑回填工作，以及安全文明施工费、材料送检费、预算包干费等应当扣减四个方面的问题。对此，经惠州市建鑫工程造价事务所有限公司复核回函，上诉人提供的图片不能辨认石屑垫层没有施工，且图片为施工过程的图片，未到挡土墙背面石屑回填的工序，目前现场也已隐蔽，因此无法证实被上诉人未做石屑垫层和背部石屑回填工作，上诉人需承担举证不能的不利后果。而上诉人提供的图纸显示的是道路土方利旧，不是挡土墙的土方利旧，因此上诉人主张扣减垃圾外运和石块回填费用也不予支持，至于安全文明施工费、材料送检费、预算包干费等属于发包方需支付给承包方的用于购置和更新施工防护设施、改进安全生产环境、材料检测等相关费用，一审法院判决上诉人承担上述费用，并无不妥。综上，一审法院采纳涉案挡土墙工程的总造价经鉴定为350018.33元于法有据，本院予以维持。二、关于上诉人主张对于挡土墙工程价款应下浮28%是否予以支持的问题。在双方合意的情况下，且不损害国家、集体或第三人的利益的基础上可以对结算价款进行调整，本案中，按照上诉人提供的微信聊天记录，仅能证明双方在合同价款结算时存在争议，按照何种定额，委托何方进行预算，价款计算出来后下浮幅度等等均有做过协商，但协商内容不足以达到变更原合同内容，因未有后续的书面变更合同协议，无法有力的证明双方对合同变更作出一致的意思表示，因此对于上诉人的主张不予支持。即便按照上诉人所述双方确实做出结算价下浮28%的意思表示。但是该意思表示的前提是找一家双方均认可且有资质的预算公司进行计算，现该条件无法成就，即挡土墙工程结算价款下浮28%的前提条件无法达成的情况下，一审法院对于上诉人主张的挡土墙工程价款应下浮28%不予支持，合法合理，本院予以维持。三、关于本案是否遗漏诉讼主体的问题。上诉人主张惠州产业转移工业园管理委员会应为本案的诉讼第三人，而民事诉讼的第三人，是指对当事人争议的诉讼标的具有独立的请求权，或者虽无独立的请求权，但同案件处理结果有法律上的利害关系，从而参加到他人已开始的诉讼中去的人。一方面，有独立请求权的第三人参加他人诉讼的依据，是对原、被告争议的诉讼标的主张独立的请求权，惠州产业转移工业园管理委员会没有对本案提起独立的诉讼请求，不属于有独立请求权第三人。另一方面，无独立请求权第三人参加诉讼的缘由是与案件处理结果有法律上的利害关系，即无独立请求权的第三人的实体权利义务将受原告和被告间诉讼结果的影响。本案中博远公司与顺拓公司双方的权利义务分担并不会影响到惠州产业转移工业园管理委员会与上诉人的合同履行问题。因此，一审法院未追加惠州产业转移工业园管理委员会作为本案的第三人，并无不妥，二审予以维持。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持，上诉人的上诉缺乏事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费用3113.26元，由上诉人惠州市博远房产实业发展有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 冯积赋审 判 员 黄宇乐审 判 员 蓝惠兰二〇二一年八月二十六日法官助理 黄晓娜书 记 员 曾晓英附：相关裁判依据：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤13民终1981号上诉人（原审被告）：惠州市博远房产实业发展有限公司，住所地：惠州市江北云山花园路17号博远云山名苑A栋l层03号商铺二层。法定代表人：陈伟忠。委托诉讼代理人：何其泉，广东粤惠律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：龙门县顺拓工程有限公司，住所地：龙门县龙城街道龙新公路林田路4-6号。法定代表人：李永强。委托诉讼代理人：范敏钊，广东东立律师事务所律师。上诉人惠州市博远房产实业发展有限公司与被上诉人龙门县顺拓工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服龙门县人民法院（2020）粤1324民初758号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人向本院提出上诉请求：一、撤销龙门县人民法院（2020）粤1324民初758号《民事判决书》所作判决。二、判令驳回被上诉人的全部诉讼请求。三、涉诉一、二审诉讼费、鉴定费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、本案一审判决书第7页倒数第3行直接采用2020年12月10日惠州市建鑫工程造价事务所有限公司重新作出的《建设工程造价鉴定报告书》的认定结论，就挡土墙工程的总造价认定为350018.33元，这是错误的。上诉人收到《关于K3+818.32-K3+882.12段承重墙工程造价鉴定书》的回复函后，我们已经就回复函提出了第二次质证意见，但一审为了年终结案率，对上诉人的第二次修正鉴定的异议意见，视而不见，直接错误采用该错误鉴定结论草率判决；而且，上诉人还书面提出申请要求鉴定机构再次到现场做实质性勘验，不要做纸面鉴定，要针对不存在的工程量重新现场勘验质证，一审却置若罔闻。上诉人认为第二次修正后鉴定结论仍然存在如下几项重大错误：1、上诉人与政府方的合同是PPP主合同，本案转包合同是PPP主合同的从合同，主合同对从合同具有当然的约束力；本案工程项目为政府市政项目的分包，鉴定书采用2018定额无任何依据，上诉人与政府方约定本项目工程主合同（PPP合同）采用的是2010的定额，本案的鉴定方却一错再错采用2018定额结算给被告方，难道上诉人可以与政府方采用2018定额结算？上诉人与惠州产业转移工业园管理委员会签订的《PPP项目合同》复印件已经提交给龙门法院，S244线的是工程总承包权K3+818.32-K3+882.12段挡墙工程只属于其中一个小小分项工程；PPP项目合同约定有预结算的相关取费标准，项目内分包的小工程预结算必须以PPP合同约定的取费标准执行。K3+818.32-K3+882.12段挡土墙应按PPP合同第29页约定采用2013清单计价规范+2010年定额广东综合定额。（注∶一审法院应当一直没有把PPP合同第29页提交给鉴定机构，鉴定机构一直都说没有收到任何合同，这也是一审委托鉴定程序的重大错误。）虽然原被告双方并未签定正式的书面合同，但鉴定机构、人民法院应当尊重事实为原则，采用上诉人与惠州产业转移工业园管理委员会签订的《PPP项目合同》上约定的2010年广东综合定额进行计算；同时双方的聊天记录应当视为双方合同的一部分。2、拆除旧挡墙套取定额为人工拆除，而实际施工都是能用机械就用机械，实际现场施工现场也是挖掘机加钻头破碎机械施工，（上诉人己提供过现场拆除照片给一审法院）。鉴定方调整后按机械拆除综合单价200.88元/立方却比第一稿鉴定书人工拆除的综合单价193.29元/立方还高？机械拆除比人工拆除还高明显有误，按机械拆除套取定额（2010定额D1-1-93+D1-1-114），综合单价在130元/立方左右；关于运距问题，原告方未与上诉人确定相关运距，鉴定方按6公里计算无相关依据，本项目旧土石方材料拆除后是要就近原则利旧回填的，客观上无需再运输，如真有必要运到边上放着最多也只能按1公里计算运距。如果鉴定单位真正负责任进行现场勘验，完全可以查明拆除旧挡墙后无需运输进行利旧的事实。3、回填石屑垫层，客观事实现场根本没有做，不应计取此项费用，但鉴定机构只按纸面鉴定，图纸有上有这一项就要计价。（上诉已提供现场照片可证实被上诉人没有做这一项工程）石屑垫层为隐蔽工程，虽然现场无法勘查，但隐蔽工程如果有做，是需要上诉人签字后才能做一下道工序的，这是工程建设的惯例，而且如果被上诉人不承认，完全可以局部切开进勘验。另外：背面回填石屑现场未按图设要求施工，现场实际回填工程量远少于设计量。如果鉴定单位负责作真正进行现场勘验，不是现场拍几个照片走过场形式主义，完全可以查明原告背面回填石屑的隐蔽工程没做，这一工程量不应当计算，我们已经有当时的施工照片为证。4、安全、文明施工费，预算包干费，材料送检，相关规费等费用属于总包的费用，应按实际结算，实事求是原则，原告方未做相关对应的措施，原告方须提供相关已缴费或已施工的依据（如材料送检提供检测报告），无相关依据鉴定方不应计算此项费用给原告。本案ppp项目预算政府是采用易达软件8.3编制，惠州市财政统一直也是采用易达计价预算软件，然而鉴定机构却采用的是其他软件数据，结果有重大差距。请求二审重新挑选鉴定机构重新鉴定，要求对有关的工程量实事求是勘验，公平公正判案。二、一审法院对本项目同样是原告的另一个涵洞工程内容双方用微信约定的价格釆用，然而对本案的档土墙工程微信约定的价格下浮28%却视而不见不釆用，判案不公平。本案中被签辩人公司所做工程项目共计二个项目合计工程总款：612481元。其中：1、箱涵165734.65元，双方订立过《S244红升级改造工程清包施工合同》，双方用微信聊天时约定的结算价格一审法院釆用了；2、挡土墙工程下浮28%的微信聊天时约定一审法院却不适用。上诉人与被上诉人双方同意被答人所做工程如果按政府给上诉人的定额计算，结算下浮28个点作为结算价（其中还包括增值税点9%），下浮部分是给上诉人方投入的财务费用、税费、管理费用和利润等费用（详见附件聊天记录，只工程量小，双方均以微信聊天作为依据，被上诉人原来是确认是下浮29%点的）。三、本案一审有可能遗漏诉讼主体惠州产业转移工业园管理委员会作为第三人参与诉讼，请二审确定，人民法院对本案单价定额的约定应当对惠州产业转移工业园管理委员会产生约束力。上诉人与惠州产业转移工业园管理委员会签订的《PPP项目合同》，该合同定额是如何约定的，案外人惠州产业转移工业园管理委员会非常清楚，被上诉人的纠纷的本质是分包合同纠纷，分包的定额单价不可能还高于政府给答辩人的定额单价；这明显是显失公平。综上所述，一审判决出现严重的认定事实错误，导致审判严重不公，特提起上诉，请二审法院能纠正一审法院的错误判决，维护法律的尊严，保护上诉人的合法权益。被上诉人辩称：一审判决事实清楚，适用法律正确，请求二审予以维持。对于上诉人所提的几个上诉观点，已被有效的鉴定书所否定，上诉没有任何的事实依据。一审原告向一审法院起诉请求：1、请求法院判令被告拖欠工程款：156724.49元，并从2019年12月1日起拖欠款156724.49元为基数按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至清偿日止的利息给原告。2、本案的诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年3月21日，被告博远公司及梅州市市政建设集团公司与惠州产业转移工业园管理委员会签订《惠州产业转移工业园管理委员会省道Ｓ244线（黄沙路口至县入城大道升级改造工程ＰＰＰ项目合同》，取得Ｓ244线（黄沙路口至县入城大道升级改造工程的承包权。2019年8月3日，原告与被告协商由被告将其承包到的龙门县城至平陵黄沙的道路改造工程，其中的Ｋ3＋818.32--Ｋ3＋882.12段承重墙交给原告包工包料完成，按被告提供的挡土工程数量汇总表及设计施工图纸施工建承重墙。施工至2019年8月28日完成。2019年11月17日，原被告双方确认承重墙工程量清单计价表，因未约定定价，原告委托惠州市卓成项目管理有限公司于2019年11月18日作出《工程预算书》，上述工程总价款366079.84元。因被告对该价款有异议，经一审法院委托，惠州市建鑫工程造价事务所有限公司于2020年12月10日作出《建设工程造价鉴定报告书》，鉴定结论为：本工程鉴定工程总造价为350018.33元。2019年8月26日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《Ｓ244线改造工程（全线）清包施工合同》，工程名称为龙门县省道Ｓ244线（黄沙路口至县入城大道升级改造工程，被告发包给原告的承包内容为桥梁洞工程、市政排水等甲方安排的工程劳务分包。合同约定：（三）承包单价及方式，工程量计算：按现场工程量及设计图纸、变更通知单及现场管理人员签收的书面文书为准。第三条工期：施工工期按甲方与建设方约定的工期或双方约定的工期......暂定进场时间为2019年8月28日，具体开工日期以甲方现场指令为准。第六条工程款支付：（二）工程价款支付方式：甲方每月25日为乙方计量一次,以甲方现场施工员和技术人员及项目负责人签字认可的工程量为计价依据，按甲方确认的实际完成工程量的工程款80%支付；工程完工后一个月内支付至90%，余款待竣工验收合格后一个月内付清。此外，对质量标准及工程验收、双方责任等进行了约定。签订合同后原告于2019年9月1日开始施工，至2019年9月28日竣工，共完成工作量价款为165734.65元，被告工地项目经理签收了结算书及确认了结算书。以上两项工程总款为350018.33元＋165734.65元＝515752.98元。被告付款：2019年9月10日付10万元，2019年10月14日付10万元，2019年11月22日付175090元，共付375090元，仍欠140662.98元未付。为此原告诉至法院，请依法判准原告的诉讼请求。一审法院认为，被告博远公司将其承建工程中的K3+818.32--K3+882.12段承重墙分包给原告顺拓公司施工，原告已实际完成分包工程。因此原告要求被告给付该工程款应予以支持。因原被告双方对该工程价款有争议，经一审法院委托，惠州市建鑫工程造价事务所有限公司于2020年12月10日依法作出《建设工程造价鉴定报告书》，鉴定结论为：本工程鉴定工程总造价为350018.33元。该鉴定结论一审法院予以确认。原告与被告签订的《S244线改造工程（全线）清包施工合同》是双方的真实意思表示，没有违反法律的强制性规定，合同有效。原告请求被告支付该工程价款165734.65元，被告予以确认,被告应按合同约定及双方的结算支付工程价款。因此，被告博远公司应向原告顺拓公司支付以上两项工程总款为350018.33元+165734.65元＝515752.98元。扣减被告已付款375090元，仍欠140662.98元未付，原告请求超出的部分一审法院不予支持。另原告请求被告支付工程款利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，本案双方并无对欠付工程价款利息计付进行约定，参照双方合同“余款待竣工验收合格后一个月内付清”的约定，原告请求从2019年12月1日起以140662.98元为基数按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至清偿日止计算利息，一审法院予以支持。被告辩称工程未验收结算已超付工程款邓应驳回原告诉讼请求的意见无理，一审法院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、被告惠州市博远房产实业发展有限公司欠原告龙门县顺拓工程有限公司工程款140662.98元及利息（利息以140662.98元为基数，从2019年12月1日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至清偿日止），限在本判决发生法律效力之日起5日内付清。二、驳回原告龙门县顺拓工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1717元，由原告龙门县顺拓工程有限公司负担176元，由被告惠州市博远房产实业发展有限公司负担1541元。鉴定费7560元，由原告龙门县顺拓工程有限公司负担775元，由被告惠州市博远房产实业发展有限公司负担6785元。本院二审期间，上诉人围绕上诉请求提交了证据：开工之前被上诉人发给上诉人公司工程负责人李清林的文件，本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。本院认定如下：一审认定事实清楚，予以确认。另查明，本院于2021年7月19日发函惠州市建鑫工程造价事务所有限公司，请该公司对于惠州市博远房产实业发展有限公司提交的《关于K3+818.32-K3+882.12段承重墙工程造价鉴定书》的回复函二次质证意见进行回复，惠州市建鑫工程造价事务所有限公司复函后，本院于2021年8月3日将该回复意见送达惠州市博远房产实业发展有限公司，惠州市博远房产实业发展有限公司收到函件后向本院提交了《关于K3+818.32-K3+882.12段承重墙工程造价鉴定书》的回复函三次质证意见，本院于2021年8月13日再次向惠州市建鑫工程造价事务所有限公司送达博远公司的第三次质证意见，惠州市建鑫工程造价事务所有限公司于2021年8月24日向本院提交了《关于K3+818.32-K3+882.12段承重墙工程造价鉴定书的回复函三次质证意见》的回复函。《关于K3+818.32-K3+882.12段承重墙工程造价鉴定书的回复函三次质证意见》的回复函部分内容：“……土方利旧：图纸显示的是路基挖三～五类松石土方利旧，而不是挡土墙的土方利旧。……未做石屑垫层和背部石屑回填工作：提供的是彩打图片无法辨认垫层没有施工（附件图片），2020年9月15日现场勘查时，现场已隐蔽，但是原被告双方并无提出现场勘探异议……。”本院认为：本案是建设工程施工合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案上诉人的上诉和被上诉人的答辩意见，本案二审争议的焦点问题是：一、涉案挡土墙工程的总造价经鉴定为350018.33元是否予以采纳。二、上诉人主张对于挡土墙工程价款应下浮28%是否予以支持。三、本案是否遗漏诉讼主体的问题。具体判析如下：一、关于涉案挡土墙工程的总造价经鉴定为350018.33元是否予以采纳的问题。虽然上诉人与政府约定项目采用2010定额，但是本案双方当事人并未对计价方式进行明确约定，上诉人与政府之间的合同关系与本案的合同为两个独立的合同关系，不具有从属性，被上诉人亦并非所谓“主合同”的当事人，对其不具有约束力，上诉人主张鉴定应采用2010定额，缺乏合同依据。此外，由于本案工程开工时间为2019年9月，鉴定报告采用2018年定额计价标，符合鉴定计价原则。因此，上诉人主张涉案工程的鉴定应当采用2010定额计价，不予支持。其次，上诉人主张工程因采取利旧回填就近原则应扣减垃圾外运和石块回填费用，被上诉人未做石屑垫层和背部石屑回填工作，以及安全文明施工费、材料送检费、预算包干费等应当扣减四个方面的问题。对此，经惠州市建鑫工程造价事务所有限公司复核回函，上诉人提供的图片不能辨认石屑垫层没有施工，且图片为施工过程的图片，未到挡土墙背面石屑回填的工序，目前现场也已隐蔽，因此无法证实被上诉人未做石屑垫层和背部石屑回填工作，上诉人需承担举证不能的不利后果。而上诉人提供的图纸显示的是道路土方利旧，不是挡土墙的土方利旧，因此上诉人主张扣减垃圾外运和石块回填费用也不予支持，至于安全文明施工费、材料送检费、预算包干费等属于发包方需支付给承包方的用于购置和更新施工防护设施、改进安全生产环境、材料检测等相关费用，一审法院判决上诉人承担上述费用，并无不妥。综上，一审法院采纳涉案挡土墙工程的总造价经鉴定为350018.33元于法有据，本院予以维持。二、关于上诉人主张对于挡土墙工程价款应下浮28%是否予以支持的问题。在双方合意的情况下，且不损害国家、集体或第三人的利益的基础上可以对结算价款进行调整，本案中，按照上诉人提供的微信聊天记录，仅能证明双方在合同价款结算时存在争议，按照何种定额，委托何方进行预算，价款计算出来后下浮幅度等等均有做过协商，但协商内容不足以达到变更原合同内容，因未有后续的书面变更合同协议，无法有力的证明双方对合同变更作出一致的意思表示，因此对于上诉人的主张不予支持。即便按照上诉人所述双方确实做出结算价下浮28%的意思表示。但是该意思表示的前提是找一家双方均认可且有资质的预算公司进行计算，现该条件无法成就，即挡土墙工程结算价款下浮28%的前提条件无法达成的情况下，一审法院对于上诉人主张的挡土墙工程价款应下浮28%不予支持，合法合理，本院予以维持。三、关于本案是否遗漏诉讼主体的问题。上诉人主张惠州产业转移工业园管理委员会应为本案的诉讼第三人，而民事诉讼的第三人，是指对当事人争议的诉讼标的具有独立的请求权，或者虽无独立的请求权，但同案件处理结果有法律上的利害关系，从而参加到他人已开始的诉讼中去的人。一方面，有独立请求权的第三人参加他人诉讼的依据，是对原、被告争议的诉讼标的主张独立的请求权，惠州产业转移工业园管理委员会没有对本案提起独立的诉讼请求，不属于有独立请求权第三人。另一方面，无独立请求权第三人参加诉讼的缘由是与案件处理结果有法律上的利害关系，即无独立请求权的第三人的实体权利义务将受原告和被告间诉讼结果的影响。本案中博远公司与顺拓公司双方的权利义务分担并不会影响到惠州产业转移工业园管理委员会与上诉人的合同履行问题。因此，一审法院未追加惠州产业转移工业园管理委员会作为本案的第三人，并无不妥，二审予以维持。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持，上诉人的上诉缺乏事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费用3113.26元，由上诉人惠州市博远房产实业发展有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 冯积赋审 判 员 黄宇乐审 判 员 蓝惠兰二〇二一年八月二十六日法官助理 黄晓娜书 记 员 曾晓英附：相关裁判依据：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；