辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终7205号上诉人（原审原告）：大连圣亚旅游控股股份有限公司，住所地大连市沙河口区中山路608-6-8号。法定代表人：杨子平，董事长。委托诉讼代理人：于晓雯，女，该公司法务专员。被上诉人（原审被告）：卢金东，男，1963年5月28日出生，汉族，住大连市沙河口区。委托诉讼代理人：卢绪章，辽宁不凡律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔺爽，辽宁不凡律师事务所律师。上诉人大连圣亚旅游控股股份有限公司（以下简称“圣亚公司”）因与被上诉人卢金东劳动合同纠纷一案，不服大连市沙河口区人民法院（2021）辽0204民初3527号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月19日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。圣亚公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判上诉人无需向被上诉支付9月、10月工资11563.92元，无需支付经济补偿金138196.44元；2.被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一审判决认定事实及适用法律均存在明显错误，应依法改判。一、用人单位对劳动者日常出勤进行管理，系行使用工管理权的具体体现，劳动者亦应严格遵守，被上诉人长达十年的时间缺勤旷工，故上诉人与其解除劳动合同于法有据，不存在违法解除劳动合同的情形。根据被上诉人管理制度中《员工考勤休假管理规定》第五条的规定，员工上下班均需亲自考勤，而被上诉人自2011年10月始至今公司考勤系统中并不存在其打卡考勤的记录，同时，被上诉人未向法院出具经公司审批同意其居家办公的通知，亦未能证明其所谓的居家期间曾为公司提供过哪些劳动，创造过哪些效益。用人单位对劳动者日常出勤进行管理，系企业行使用工管理权的具体体现，并据此制定相应的考勤管理制度并无不当，被上诉人作为劳动者亦应严格遵守，且上诉人要求的考勤方式不存在明显不便，也无苛刻之嫌。故被上诉人拒绝考勤打卡且无法证明其工作内容、工作成果的情形已严重违反上诉人的规章制度。上诉人以此为由解除劳动合同，并不违法。被上诉人要求上诉人承担违法解除赔偿责任的诉请缺乏依据。二、一审法院认定2017年制定的员工提前离岗管理办法截图作为认定被上诉人居家办公的依据与事实不符。首先，被上诉人一审中提交的2017年制定的员工提前离岗管理办法并未经上诉人确认，其真实性尚存疑；其次，被上诉人并不符合前述管理办法中所涉人员条件中的任何一条，且被上诉人代理人在一审庭审中也明确表示，被上诉人不满足于前述管理办法中所涉人员条件，仅作为参考作用。综上，一审法院以此作为认定被上诉人居家办公合理性的证据显然违背事实。卢金东辩称，不同意上诉人的上诉请求。一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求依法驳回上诉，维持原判。圣亚公司向一审法院起诉请求：判令原告无需向被告支付2020年9月、10月工资11563.92元及解除劳动合同经济补偿金138196.44元。一审法院认定事实：被告卢金东与原告圣亚公司自1994年1月18日建立劳动关系，2011年10月前被告卢金东担任原告圣亚公司总裁办公室主任职务。2011年10月至2020年10月期间，被告卢金东按照原告要求居家办公，未到原告公司上班，原告圣亚公司每月均正常向被告卢金东支付工资、缴纳社会保险费。2020年10月12日，原告圣亚公司以快递方式向被告卢金东送达《限期返还不当得利的告知函》，要求被告卢金东于2020年10月31日前返还自2011年10月起至2020年9月未在岗期间冒领的工资、社保等相关款项，并停发了被告卢金东2020年9月、10月工资、停交了2020年9月、10月社会保险费。2020年11月16日，被告卢金东以原告圣亚公司未依法缴纳社保、未及时足额支付工资为由书面通知原告圣亚公司解除劳动合同关系。原告圣亚公司于2021年1月11日作出解除劳动合同证明书一份，载明：被告卢金东在原告处的工作起始时间为1994年1月22日至2020年9月30日，无固定期限劳动合同时间为2007年12月31日起；解除劳动合同理由是劳动者严重违反用人单位规章制度，解除劳动合同日期填写为2020年9月30日，但该份解除证明书并未送达给被告卢金东。被告卢金东2020年7月、8月的月工资标准为5781.96元/月，解除劳动合同前12个月被告的月平均工资标准为5136.72元/月。原告圣亚公司为被告卢金东连续缴纳了自1993年1月至2020年9月期间的社会保险费。另，原告圣亚公司于2005年和2015年分别向被告卢金东发放了服务圣亚10年和20年的纪念章。2021年1月18日，被告卢金东向大连市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于2021年3月16日作出大劳人仲裁字（2021）第26号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人圣亚公司向申请人卢金东支付2020年9月和10月工资11563.92元；二、被申请人圣亚公司向申请人卢金东支付解除劳动合同经济补偿金138691.44元。原告圣亚公司不服该裁决向一审法院提起诉讼。一审法院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张有责任提供证据。原告主张被告自2011年10月起就未到岗长期旷工，应当给予其解除劳动合同的处理，无需再向其发放工资，但原告未能举证证明被告自2011年10月起未到岗属于长期旷工，被告提供了服务圣亚10年、20年奖章、2017年制定的员工提前离岗管理办法截图、微信截图拟证明被告按照原告的要求居家办公，原告单位存在不需要到岗工作就可以正常领取工资的规定和情形，原告对此虽持有异议，但并未提供相反的证据予以反驳，被告在长达九年的时间里未到岗工作，原告作为上市公司一直未发现该情况，且正常给被告支付工资、缴纳社保有违常理，故被告主张的自2011年10月起按照原告的要求居家办公具有高度的可信性。原告于2021年1月11日向被告出具解除劳动合同证明书一份，解除理由为劳动者严重违反用人单位规章制度，解除日期为2020年9月30日，因原告未能举证证明被告属于严重违反单位的规章制度，故原告的该项解除劳动合同理由并不成立同时原告也未将该解除劳动合同证明书送达给被告，该证明书并未发生法律效力，双方的劳动合同关系并未在2020年9月30日解除，而是在2020年11月16日，被告以原告拖欠工资、欠缴社保，提出解除劳动合同时方才解除，故原告应向被告支付2020年9月、10月的工资11563.92元（5781.96元×2个月）。关于原告请求不支付被告解除劳动合同经济补偿金138691.44元的诉请，如上所述，原告未按时向被告支付2020年9月、10月的工资且停交社保，被告以此为由提出与原告解除劳动合同，并要求原告支付解除劳动合同经济补偿金符合法律规定，一审法院予以支持，该项费用为138691.44元（5136.72元×27个月）。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条之规定，判决如下：一、原告大连圣亚旅游控股股份有限公司于判决生效起十日内支付被告卢金东2020年9月、10月的工资11563.92元；二、原告大连圣亚旅游控股股份有限公司于判决生效起十日内支付被告卢金东解除劳动合同经济补偿金138691.44元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元（原告已预付），由被告负担，给付时间同上。本院经审理查明，一审认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，上诉人圣亚公司与被上诉人卢金东自1994年1月18日建立劳动关系，虽2011年10月至2020年10月期间，被上诉人卢金东未到上诉人圣亚公司处上班并进行考勤打卡，但上诉人圣亚公司仍每月正常向被上诉人卢金东支付工资、缴纳社会保险费，并于2015年向被上诉人卢金东发放了服务圣亚20年的纪念章。上诉人圣亚公司陈述，被上诉人卢金东自2011年10月份之后应在行政岗位工作，属一般的行政人员，但其提供的行政部门人员名单中并无被上诉人卢金东。上诉人圣亚公司的管理制度中《员工考勤休假管理规定》对员工的考勤要求有明确的规定，并按此规定实际对员工进行管理，但其在长达近十年的时间里未曾发现被上诉人卢金东没有考勤记录，明显与常理不符。上诉人圣亚公司于2021年1月11日作出解除劳动合同证明书，认定被上诉人卢金东的工作时间为1994年1月22日至2020年9月30日，解除劳动合同理由是劳动者严重违反用人单位规章制度，解除劳动合同日期填写为2020年9月30日，但该份解除证明书并未送达给被上诉人卢金东。对于未送达的原因，上诉人圣亚公司未能作出合理说明。综合以上事实，被上诉人卢金东主张其自2011年10月至2020年10月期间根据上诉人圣亚公司的要求未到公司上班而是居家办公的事实存在具有高度可能。本院对于上诉人圣亚公司提出被上诉人卢金东长达十年的时间缺勤旷工、严重违反单位规章制度的上诉意见不予采纳。上诉人圣亚公司作出的解除劳动合同通知并未送达给被上诉人卢金东，不产生劳动合同解除的法律效力。本案双方劳动关系因被上诉人卢金东于2020年11月16日书面提出并通知上诉人圣亚公司后而解除。一审法院认定上诉人圣亚公司欠付被上诉人卢金东2020年9月、10月的工资11563.92元以及应支付解除劳动合同经济补偿金138691.44元，事实清楚，适用法律正确。上诉人圣亚公司上诉请求不支付上述费用，缺乏充分的事实依据，本院不予支持。综上所述，大连圣亚旅游控股股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人大连圣亚旅游控股股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  于晓梅审判员  刘婷娜审判员  宁 宁二〇二一年九月十四日书记员  张美健