陕西省渭南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)陕05民终1462号上诉人（原审被告）：刘俊茹，女，1974年6月3日生，汉族。委托诉讼代理人：杜文发，陕西渭临律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:魏秋敏，女，1972年5月14日生，汉族。委托诉讼代理人：王育新，男，1971年9月28日生，汉族。上诉人刘俊茹因与被上诉人魏秋敏房屋租赁合同纠纷一案，不服陕西省富平县人民法院（2020）陕0528民初3800号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月12日立案后，依法组成合议庭进行审理。上诉人刘俊茹及其委托诉讼代理人杜文发、被上诉人魏秋敏及其委托诉讼代理人王育新均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人刘俊茹上诉请求：1、撤销富平县人民法院(2020)陕0528民初3800号民事判决，认定上诉人与被上诉人签订日期为2020年10月1日的“租房合同”依法成立。2、改判被上诉人承担不履行该“租房合同”的违约责任，赔偿营业损失(2020年10月8日至判决生效之日)；如解除房屋租赁合同，被上诉人返还上诉人转让款90000元。3、本案一审、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审已经查明上诉人与被上诉人在2020年10月7日已达成新的租房协议并且已经实际履行，但一审却回避不谈，导致得出错误判决。二、一审判决中错误引用上诉人的答辩事实，从而成为一审错误判决的基础。一审中上诉人的答辩意见是，在8号、9号上诉人已经开始履行新的合同时，到9号下午被上诉人拿来添加了部分内容的合同。三、没有事实根据和法律依据来支持一审法院关于新的租房合同“未成立”的认定结论。1、一审回避了上诉人与被上诉人已经开始履行新的“租房合同”的事实，以“但原告在被告签字前擅自添加协议内容，被告无法接受部分添加后的协议内容”的错误引用事实加以印证，得出“该份租房合同仅有甲方魏秋敏及中间人李宏斌的签字，故该份合同实际并未成立”，将被上诉人与上诉人已经开始履行合同、在履行了三天之后被上诉人又违约的事实全部予以掩盖。2、李宏斌作为上诉人的姐夫，受上诉人的委托出面协调纠纷，虽然是在合同中以“中间人”的身份签字，但上诉人也对其所签署合同的内容从行为上表示认可，上诉人开始进货并继续经营，被上诉人也收取了5万元货款，并已经将店面经营权交付给上诉人，店面里的全部货物所有权已经转归上诉人所有，说明双方已经履行合同主要义务。《合同法》第三十七条、《中华人民共和国民法典》第四百九十条规定:“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”故此，一审法院认定本案房屋租赁合同未成立不符合法律规定。被上诉人魏秋敏答辩称，一、上诉人的第一项上诉理由即“上诉人与被上诉人签订日期为2020年10月1日的租赁合同依法成立。”不能成立。根据《中华人民共和国民法典》第四百九十条之规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自当事人均签名盖章或者捺印时合同成立。2017年签订的合同到期后，双方就续租事宜未达成合意，上诉人不同意续租合同上的内容，也未在合同上签字，双方不存在新的租赁合同。双方不存在一方已经履行了主要义务，双方就续租事宜从未达成合意，答辩人拒绝将房屋继续租赁给上诉人，上诉人也未向答辩人交付租金。2、关于50000元货款，是合同到期后，双方就干菜店货物清点之后对剩余货物价款达成的合意，答辩人支付给上诉人50000元经营干菜店。上诉人因反悔将货物转让给答辩人，到答辩人处闹事，答辩人就要回了给付给上诉人的50000元，要求上诉人清退房屋，并挪走货物及所有设备，不存在将店面交于被答辩人。二、上诉人的第二项上诉理由即“被上诉人承担不履行租赁合同的违约责任；被上诉人返还上诉人转让款90000元”不能成立，具体理由如下：1、双方签订的2017年10月1日的合同已经到期，之后就续租事宜未达成合意，也未签订任何合同。双方之间未建立起合同关系，因此答辩人根本也不存在违约行为。2、上诉人要求被答辩人返还90000元转让款的理由不能成立。该转让费系双方签订转让出租合同前自愿协商一致的结果，答辩人系完全行为能力人，对自己签订合同及支付转让费一事应有足够的认知。双方也未约定合同到期后答辩人需退还转让费等事宜，双方之间就转让费的约定不存在欺诈或显失公平的情形，该约定符合法律规定。答辩人要求退还转让费没有任何事实及法律依据。三、原审举证责任分配及适用法律正确，根据《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)的解释》第九十条，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。上诉人并未提供充分证据来支持其诉讼请求，应承担不利后果。魏秋敏向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告立即交还所租赁房屋，挪走货物及设备；2、判令被告承担2020年10月1日起到判决之日房屋租费；3、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2017年10月1日原被告签订转让出租合同一份，合同约定原告将位于庄里老街干菜店转让给被告，转让费九万元。租期从2017年10月1日起至2020年9月30日，年租金为20000元。合同期间，被告分批支付了原告上述转让费及房租，合计150000元整。该合同期满后，原被告通过中间人李宏斌协商，约定由被告继续租用原告该商铺，每年租金为三万元，租期五年，但原被告双方后因故未协商一致未续签合同，被告也未搬离该出租店面。一审法院认为，原被告之间签订了转让出租合同，双方约定了租赁期限，该租赁期限届满，原被告二人未达成续租协议未续签租赁合同，原告拒绝将该店面继续租赁给被告，原被告之间的出租合同已经到期。该房屋租赁合同期满，被告应将租赁房屋交还给原告并挪走货物及设备，但被告现实际占用未交付该出租房屋，故对原告要求被告立即交还所租赁房屋，挪走货物及设备的诉讼请求，本院予以支持；出租合同到期后，因双方协商未果后，原告于2020年10月31日向被告发出于2020年11月10日前搬离该房屋的通知，则被告应按照该期限交还房屋给原告，但被告实际占用未交付，给原告造成损失，被告应承担该房屋自通知交付之日起占用期间的租金损失，原告要求被告承担该房屋到判决之日的房屋租费，应予以支持，该租金承担期间应自2020年11月10日至判决之日。被告要求继续履行新的租赁协议，驳回原告全部诉讼请求，原被告之间并未达成新的租赁协议，故对被告的该要求，本院不予支持。被告要求原告退还九万元转让费，该转让费系原被告签订转让出租合同前自愿协商一致的结果，被告系完全民事行为能力人，其对自己签订合同及支付转让费一事应有足够的认知，被告述称原被告之间有退还转让费的口头约定，但原告述称未承诺过退还该转让费，被告现亦未提出直接证据予以证明，且双方之间就转让费的约定不存在欺诈及显失公平，故对被告要求原告退还转让费的请求，不予支持。根据《中华人民共和国民法典》第五百零二条、第七百三十三条之规定，判决：一、被告刘俊茹于本判决生效后五日内向原告魏秋敏返还该租赁房屋、挪走自己的货物及自己所有的设备；二、被告刘俊茹于本判决生效后五日内支付原告魏秋敏该租赁房屋占用期间的租金（租金计算期间自2020年11月10日起至判决之日止，按照年租金20000元计算）。如未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费300元，由被告负担。经二审审理，本院查明案件事实与一审法院认定事实一致。本院认为，订立合同应当遵循协商一致原则。上诉人刘俊茹主张“签订日期为2020年10月1日的租房合同”依法成立，该主张缺乏事实根据。上诉人与被上诉人双方曾经协商续租合同，但最终未能形成一致意见，故双方未能签订书面续租合同。另外，本案中，不存在一方已经履行了主要义务，对方接受的事实。上诉人作为承租方，其主要义务是向出租方交纳租金，且对方愿意接受租金。因此，从合同实际履行角度评判，上诉人主张续租合同成立的理由没有事实依据，本院不予采信。上诉人要求被上诉人退还2017年10月转让出租合同9万元转让费，该9万元转让费是双方2017年转让出租合同约定的事项，且已经实际履行，双方并未约定合同期满后退还转让费9万元，故上诉人该项主张亦不能成立。综上所述，上诉人刘俊茹的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2050元，由上诉人刘俊茹负担。本判决为终审判决。审判长  秦文强审判员  吴丽宁审判员  李 谦二〇二一年八月十日书记员  王梦娇