贵州省遵义市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）黔03民终7136号上诉人（原审原告）：熊方元，男，汉族，1972年4月29日出生，住贵州省遵义市红花岗区。被上诉人（原审被告）：遵义南环高速公路开发有限公司，住所地：贵州省遵义市红花岗区北京路57号中建大厦。统一社会信用代码：91520300MA6DL1ET3C。法定代表人：赵刚，该公司董事长。委托诉讼代理人：张明，贵州和辰律师事务所律师。委托诉讼代理人：程欣，贵州和辰律师事务所（实习）律师。原审第三人：贵州永合建筑工程公司，住所地：贵州省黔南布依族苗族自治州惠水县涟江街道办事处振兴路。统一社会信用代码：91522731216480015X。法定代表人：欧阳治若，该公司总经理。上诉人熊方元因与被上诉人遵义南环高速公路开发有限公司（以下简称南环公司）以及原审第三人贵州永合建筑工程公司（以下简称永合公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省遵义市播州区人民法院（2021）黔0304民初3889号民事裁定，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭对本案进行了审理。熊方元上诉请求：撤销一审裁定，指令一审法院审理。事实与理由：一审程序中，对“上诉人挂靠第三人贵州永合建筑工程公司，以该公司的名义与被上述签订施工合同，实际施工已完毕”的事实已经查明，但一审法院在此基础上认为，上诉人系挂靠原审第三人取得的实际施工人地位，不符合突破合同相对性而向作为发包人的被上诉人主张工程款的原告主体资格。这一观点明显与法律及司法解释的规定不符，与司法解释的目的相悖。本案事实发生在《中华人民共和国民法典》实施以前，应当适用当时的法律及司法解释。根据2005年1月1日实施的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程合同的行为无效。．……．．．．．”，结合该司法解释第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，可以明显看出，借用资质的挂靠人也属于实际施工人。经查阅资料得知，该司法解释的起草者也认为，该司法解释中的实际施工人是指“无效合同的承包人，如转承包人，违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人”。本案中，上诉人挂靠原审第三人，以原审第三人的名义与被上诉人签订施工合同，实际组织施工，并完工交付使用，上诉人理应有权主张工程款。上诉人认为，如果一审法院的观点成立，作为挂靠的实际施工人，在实际组织施工完毕并验收合格后，若不能突破合同相对性直接向发包人主张权利，那就只能依据挂靠合同向被挂靠人主张权利。这等于认可建工合同纠纷中“借用资质挂靠”的情形合法有效，但司法解释明文规定，“借用资质挂靠”的情形属于合同无效的情形。如此一来，将置实际施工人于寻求权利救济无门的境地。故此，一审法院的观点存在法律逻辑错误，违背司法解释的目的，应当予以纠正。被上诉人南环公司二审未答辩。原审第三人永合公司二审未发表陈述意见。熊方元向一审法院起诉请求：1．请求人民法院依法判决南环公司立即支付熊方元第三阶段的工程款1316726.20元，并支付资金占用费（资金占用费计算标准：自2020年1月1日起至清偿之日止，以未付金额1316726.20元为基数，按年6%的比例计算）；2．请求人民法院判决南环公司立即支付熊方元第一阶段、第二阶段5%的工程款共计223271.07元；3．请求人民法院判决南环公司立即退还熊方元工程保证金35246.00元；4．本案诉讼费用由南环公司承担。一审法院经审理查明：2017年熊方元以内部承包方式挂靠永合公司以永合公司的名义与南环公司签订《贵州省遵义市乐理至冷水坪高速公路项目涉农六标K3＋600～K9＋220/K38＋280～K43＋100部分水沟、上山便道等工程》施工合同及《贵州省遵义市乐理至冷水坪高速公路项目第二阶段涉农工程K3+600～K9+220/K38+280～K43+100涉农八标部分水沟、上山便道等工程》施工合同，合同约定熊方元为永合公司派驻工程施工现场代表。上述施工完毕后另又对K3+600～K9+220/K38+280～K43+100涉农设施第十七标段八标部分水沟、上山便道等进行施工。案涉工程签订合同、收方等活动均由熊方元参与完成，并加盖永合公司印章，工程款项亦由南环公司向永合公司支付。一审法院认为，南环公司与永合公司签订建设工程施工合同，合同相对人为南环公司与永合公司。虽然熊方元挂靠于永合公司签订合同，但南环公司陈述并不知道挂靠的事实，熊方元亦未能举证证明在签订合同时已向南环公司告知该事项，且在合同中明确注明熊方元系永合公司派驻工程施工现场代表，南环公司亦有理由相信熊方元在施工过程中的行为系代表公司行为，同时南环公司支付工程款亦是按照永合公司账户进行支付，因此南环公司陈述不知道熊方元挂靠施工的事实较为可信，即便熊方元对案涉工程实际进行了施工，亦不能认定其与南环公司之间成立事实上的建设工程施工合同关系。综上熊方元并非案涉建设工程施工合同约定的相对人，亦未与南环公司成立事实上的建设工程施工合同关系，熊方元根据合同相对人主张权利主体不适格。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条虽然赋予了实际施工人可突破合同相对性向发包人主张工程价款的权利，但从该条文的内容“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”来看，此处的实际施工人须是因转包或违法分包而取得施工的实际施工人，而熊方元系挂靠永合公司取得施工的实际施工人，同样不符合该条规定的主体资格。因此熊方元无论是以合同相对人主张权利还是以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定主张权利均缺乏适格的主体资格，应当驳回熊方元的起诉。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百五十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条之规定，裁定：驳回原告熊方元的起诉。案件受理费减半收取9928元，退还原告熊方元；诉讼保全费5000元，由原告熊方元负担。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定:“起诉必须符合下列条件:(一)原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；(二)有明确的被告;（三）;；三)有具体的诉讼请求和事实、理由;（四）；四)属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖”。本案中,熊方元主张其是案涉工程的实际施工人,请求南环公司支付案涉工程的欠付工程款。根据一审查明的事实,能够证明熊方元与案涉工程具有一定的直接利害关系。一审法院经过初步审查,认为熊方元与永合公司之间形成挂靠关系。在处理无资质的企业或个人挂靠有资质的建筑企业承揽工程时,应进一步审查合同相对人是否善意、在签订协议时是否知道挂靠事实来作出相应认定。如果相对人不知晓挂靠事实,有理由相信承包人就是被挂靠人,则应优先保护善意相对人,双方所签订协议直接约束善意相对人和被挂靠人,此时挂靠人和被挂靠人之间可能形成违法转包关系,实际施工人可就案涉工程价款请求承包人和发包人承担相应的民事责任;如果相对人在签订协议时知道挂靠事实,即相对人与挂靠人、被挂靠人通谋作出虚假意思表示,则挂靠人和发包人之间可能直接形成事实上的合同权利义务关系,挂靠人可直接向发包人主张权利。即无论属于上述何种情形,均不能仅以存在挂靠关系而简单否定挂靠人享有的工程价款请求权。一审法院应当在受理案件后,就各方当事人之间形成何种法律关系、熊方元在本案中的法律地位究竟为何、对案涉工程款是否享有实体权利、其诉讼请求能否得到支持等焦点问题进行实体审理后作出判断得出结论。因此,一审法院认为挂靠关系不能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定,进而认定熊方元不是本案适格原告并驳回其起诉,系适用法律错误,本院予以纠正。熊方元的起诉符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定,其具备本案原告的诉讼主体资格,一审法院应予受理。熊方元的上诉理由成立,本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条之规定，裁定如下：一、撤销贵州省遵义市播州区人民法院（2021）黔0304民初3889号民事裁定；二、本案指令贵州省遵义市播州区人民法院审理。本裁定为终审裁定。审 判 长 贺灿灿审 判 员 施正高审 判 员 杨恩高二〇二一年九月二日法官助理 朱 梅书 记 员 胡汝静