山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁04民终1976号上诉人（原审被告）：枣庄市深鲁房地产开发有限公司，住所地枣庄市新城六盘山路东海河路北七号路南。法定代表人：刘亚东，总经理。委托诉讼代理人：郭紫刚，山东信雅律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王驰，男，1959年9月20日出生，汉族，住枣庄市市中区。委托诉讼代理人：苗龄月，山东舜翔（枣庄）律师事务所律师。委托诉讼代理人：江坤，山东宁泰律师事务所律师。上诉人枣庄市深鲁房地产开发有限公司（以下简称深鲁公司）因与被上诉人王驰商品房预售合同纠纷一案，不服山东省枣庄市薛城区人民法院（2021）鲁0403民初110号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。深鲁公司上诉请求：原审判决事实不清，证据不足，判决结果错误，请求依法予以撤消原审判决，发回重审或重新查明事实后依法改判；2、本案一、二审的诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人之间并没有完全成立商品房买卖合同关系。被上诉人向上诉人曾经支付过款项，这只能表明被上诉人有建立合同的意向，但双方就合同的主要条款并没有进行过协商，更没有达成一致意见，因此双方的商品房买卖合同关系并没有完全成立。在此情况下，被上诉人诉请要求法院判令上诉人与被上诉人双方签订商品房买卖合同没有事实和法律依据，原审应当依法驳回被上诉人的诉讼请求。现原审判决认定上诉人与被上诉人存在商品房买卖合同关系，并判令上诉人向被上诉人交付房屋完全是错误的。二、对被上诉人不能上房的后果上诉人没有任何过错，上诉人不应承担任何责任，原审判决判令上诉人向被上诉人赔偿房屋使用损失费完全是错误的。（一）如前所述，上诉人与被上诉人之间并没有完全成立商品房买卖合同关系，上诉人没有将房屋出售给被上诉人，因此，上诉人没有义务安排被上诉人上房。（二）即使原审判决认定上诉人与被上诉人存在商品房买卖合同关系成立，那么不能上房的后果也完全是因被上诉人不履行义务造成的，责任完全在于被上诉人，上诉人不应承担任何责任。第一，原审已经查明上诉人安排上房的条件。根据庭审查明的事实，2018年7月11日，上诉人与市发改委签订凤鸣园小区团购房补充协议，成本价的差价款920元由四家团购单位负责通知统一提存到指定的市公证处的专用账户内，同意以上协议内容的购房户可在本协议约定的义务完成后一周内开始安排上房办理事宜；不同意本协议内容的，可待审计确定购房成本价后10日内由深鲁公司安排上房事宜。因此可以确认，安排上房的前提条件必须是将920元差价款在公证处提存。第二，被上诉人不具备上房的条件。在上诉人与市发改委签订凤鸣园小区团购房补充协议后，部分团购房人按照补充协议将差价款在公证处进行了提存，还有部分团购房人直接按照4380元的单价交纳了购房款，上诉人也已经按照补充协议的约定安排了上房。但被上诉人既没有将差价款在公证处进行提存，也没有按照4380元的单价交纳购房款，没有按照补充协议的约定履行义务。因此，被上诉人不具备上房的条件，没有上房的资格，上诉人对此没有任何的责任。第三，原审判决结果前后矛盾。原审的第三项、第四项判决存在明显的矛盾。根据第三项判决可以确认，将差价款在公证处进行提存是上房的前提条件，也是被上诉人必须履行的义务，同时也认定了被上诉人尚未履行义务。原审判决在确认了被上诉人没有履行义务的情况下，却又判决上诉人承担责任，在相同的事实认定前提下，却作出了不同的判决结果，其第三项的判决结果明显是错误的。综上所述，上诉人认为，原审判决事实不清，证据不足，判决结果错误，请求二审依法撤消原审判决，重新查明事实后，依法支持上诉人的上诉请求。王驰辩称，一、深鲁公司与王驰之间存在由王驰购买深鲁公司开发建设的枣庄新城凤鸣园小区住房的合意，王驰向深鲁公司所支付款项的性质为购房款、车位款，王驰从深鲁公司所选购房屋明确、唯一、固定，深鲁公司至今未与王驰签订商品房买卖合同，其过错在深鲁公司。综上，深鲁公司与王驰之间存在商品房买卖合同关系。二、深鲁公司与王驰达成了商品房买卖合意，王驰已向深鲁公司支付了房款、车位款，双方已明确了王驰所选购的房屋（凤鸣园小区3号楼东单元801室），深鲁公司对王驰的购房资格，已通过发出通知、接收款项、开具收据等多种形式予以认可。王驰对案涉房屋具有诉争利益，是本案适格主体。三、王驰不存在深鲁公司诉称的不具备上房条件的情形，不存在深鲁公司诉称的拒不提交争议差价款的情形，也不存在深鲁公司诉称的其他违约行为及不诚信行为。四、深鲁公司没有按照约定的期限向王驰交付房屋，应当向王驰支付因逾期交付房屋给王驰造成的损失。五、深鲁公司对本案发生具有重大过错，案件诉讼费用及评估费用均应由深鲁公司承担。六、一审判决审理程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。王驰向一审法院起诉请求：1、依法判决确认原、被告之间就枣庄新城凤鸣园3号楼东单元801室商品住房存在商品房买卖合同关系，并判令原、被告签订《商品房买卖合同》，办理网签备案登记手续；２、判令被告立即向原告办理交房手续，并交付枣庄新城凤鸣园3号楼东单元801室商品住房；3、判令被告向原告支付逾期交房违约金暂计60,000元（自2017年7月19日起计算至实际交付房屋之日止，按照该房屋所在地段同类房屋租金标准计算）；４、判令被告立即协助原告办理枣庄新城凤鸣园3号楼东单元801商品住房房地产权属登记；５、诉讼费用等由被告承担。一审法院认定事实：2011年5月20日，市发改委（甲方）与被告（乙方）签订《商品房团购定向开发协议书》，该协议书主要内容为：“乙方依法取得国有土地使用权后30日内，甲方指定的购房人（即甲方本单位在编制的正式工作人员，并经乙方核实确认）应交纳商品房首付款20万元一25万元；团购定向开发销售的商品房按照成本价格销售给甲方指定人员；乙方应当在依法取得《商品房预售许可证》之日起15日内与指定人员签订《商品房预售合同》，并应当自签约之日起30日内，向房地产管理部门和市、县人民政府土地管理部门办理商品房预售合同登记备案手续；本协议作为乙方与甲方指定人员签订团购定向开发商品房预售合同和销售合同的附件，与上述合同具有同等法律效力；本协议未尽事宜，甲乙双方另行签订《补充协议》，与本协议具有同等法律效力”。2012年4月27日、2014年9月3日，原告作为市发改委团购人员分别通过现金、银行转账的方式向被告支付购房款310,000元（含车位款60,000元）、250,000元，被告并向原告出具收据两张。2016年8月10日，枣庄市住房和城乡建设局向被告颁发涉案新城凤鸣园小区商品房预售许可证。2017年1月6日，被告向市发改委、枣庄市工商局、枣庄市仲裁委、枣庄市住房公积金中心四家团购房单位出具《告知书》，该告知书主要内容为：要求购房户于2017年1月16日前按所购房屋面积的不同交纳房款（156平方米的交纳8万元、170平方米的交纳9万元、199平方米的交纳10万元）；购房价格执行决算审计的成本价格结算；交房日期于2017年7月18日正式上房。2017年1月16日，原告以银行转账的方式向被告支付购房款90,000元，被告向原告出具收据一张，该收据记载“3-1-801室”。后被告没有按上述告知书承诺的时间交房。2017年11月1日，市发改委委托枣庄天睿建设工程咨询有限公司对枣庄新城凤鸣园团购房成本价格进行审计。2017年12月6日，枣庄天睿建设工程咨询有限公司出具审核成本结算书，确定该建设项目成本价为4,384.53元。2018年7月11日，被告与市发改委签订凤鸣园小区团购房补充协议，约定由市发改委牵头其他三家团购房单位（市工商局、市住房公积金管理中心、市仲裁委）和被告深鲁公司尽快共同委托一家具备资质的中介机构对凤鸣园小区团购房的成本价进行审计，最后确定购房成交均价，但购房成交均价最高不超4,380元/平方米，最低不低于3,460元/平方米；双方本着互谅互让的原则，暂按3,460元/平方米的均价办理上房，差价（4,380元-3,460元＝920元）由四家团购单位负责通知统一提存到指定的市公证处的专用账户内，不得挪作他用，双方负责监督该账户。该账户的提存费用由被告深鲁公司承担。如果已交的房款均价超过每平方米3,460元，按与每平方米4,380元均价之间的实际差价提存差额价款。最终成本均价确定后，如不低于每平方米4,380元，10日内由市公证处一次性付给深鲁公司，如低于每平方米4,380元，将差额部分10日内分别支付给各方。协议签订后10日内确定最终购房户，以3,460元/平方米（均价）的暂定价与购房户签订正式购房合同，办理商品房备案手续，各团购单位统一交款，统一办理上房手续。同意以上协议内容的购房户可在本协议约定的义务完成后一周内开始安排上房办理事宜；不同意本协议内容的，可待审计确定购房成本价后10日内由深鲁公司安排上房事宜；如再有异议，可直接以购房户的名义通过诉讼途径解决。上述协议签订后，大部分购房户已按补充协议约定将房屋差价款提存到市公证处专用账户后办理了上房事宜。现对涉案房屋被告已完成了产权初始登记。2019年8月29日，被告通过公证的形式向市发改委送达了告知书一份，要求市发改委派代表于2019年9月5日上午9点到枣庄市鲁南公证处共同委托审计购房成本价；2019年9月5日上午，市发改委没有派代表到枣庄市鲁南公证处共同委托审计，被告在公证监督的情况下抽签选取的审计机构是山东鲁扬会计师事务所有限公司。2019年9月26日山东鲁扬会计师事务所有限公司作出的工程造价咨询报告书审核的平均造价为4,461.94元/㎡。2020年1月2日，被告方代表及涉案团购房单位代表共同在枣庄市成本价审计机构，经抽签选取的审计机构为山东舜诚工程造价咨询有限公司。但在选取审计机构后，审计至今未进行。另在原告张健与被告商品房预售合同纠纷一案中，张健庭审中向本院提交申请，申请对凤鸣园小区同地段的同时期同类房屋市场租金进行鉴定。山东中亿源资产评估土地房地产估价事务所接受委托后，于2020年10月16日作出的山东中亿源评报字（2020）第33号资产评估报告书结论为：枣庄新城凤鸣园第3幢东单元14层东户房屋(170平方米)租金为2016年1,347元/月、2017年1,428元/月、2018年1,554元/月、2019年1,561元/月、2020年1,646元/月。一审法院认为，法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。因此，本案中，原告持有的购房收据已证明原告履行了主要的合同义务，故原告诉请确认原、被告之间就枣庄新城凤鸣园3号楼东单元801室商品住房存在商品房买卖合同关系，一审法院予以支持。原、被告既然达成了团购房屋的协议，依法就应该以诚信为本，公平合理地全面履行团购房屋协议、协商解决协议履行中发生的争议。现双方对涉案房屋结算成本价争执不下，原告主张按每平方米3，460元的均价结算，但是原告主张的该价格从来源、形成时间和形式上均有明显的瑕疵，且与市发改委原委托的枣庄天睿建设工程咨询有限公司出具的成本审核数额悬殊，不宜直接推定成立，否则难以保证实体上的公平性。关于被告主张的按每平方米4，380元的均价结算，鉴于2018年7月11日被告与市发改委签订的凤鸣园小区团购房补充协议已明确只是将该价格作为涉案房屋成本均价的上限使用，约定另行共同委托一家具备资质的中介机构对凤鸣园小区团购房的成本价进行审计，最后确定购房成交均价。被告后来通过公证委托审计的山东鲁扬会计师事务所有限公司出具的工程造价咨询报告，没有市发改委的代表及原告等人的参与，其结论的真实性难以保证，原告现也不认可。故被告主张的上述成本均价也依据不足。因此，现原、被告双方的关于涉案房屋成本价的主张现均依据不足，均不足以支持。但为减少争议，求同存异，同时涉案房屋也早已具备交付条件，也为了避免资源的闲置浪费，减少不必要的损失，可按照被告与市发改委所签订的凤鸣园小区团购房补充协议的规定，参照其他大多数购房人的做法，先办理上房手续，再解决争议问题。关于原告主张的第三项诉请：“判令被告向原告支付逾期交房违约金暂计60，000元（自2017年7月19日起计算至实际交付房屋之日止，按照该房屋所在地段同类房屋租金标准计算），鉴于双方发生争议的主要原因在于对房屋成本均价的争执，而对此争执问题的产生和长期不能有效解决，是其双方的共同失误和过错导致的，故对于导致本案的纠纷及原告延期上房的损失，原、被告双方均负有责任，被告应按其责任相应承担原告的房屋使用损失。一审法院参照原告张健与被告商品房预售合同纠纷一案中租金评估结论标准酌定按每月租金1，500元计算原告的房屋使用损失，自2018年7月11日市发改委与被告所签订的凤鸣园小区团购房补充协议规定的可以上房的时间（酌定为2018年8月1日）开始计算，由被告赔偿原告至本判决生效之日止的房屋使用损失费的一半。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第六条、第七条、第九条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用二审中，当事人均没有提供新证据。二审查明的事实与一审查明的相一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”。本案中，双方当事人达成的团购房屋协议是双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，应为有效。双方均应按照协议约定严格履行各自的合同义务。王驰已按照协议约定向深鲁公司交纳相应购房款，现涉案房屋已具备交付条件，一审法院鉴于双方对房屋成本均价存在争执，综合考虑本案实际情况，认为应按照深鲁公司与市发改委所签订的凤鸣园小区团购房补充协议的约定，先办理上房手续，并酌定深鲁公司参照租金评估结论标准，自2018年7月11日市发改委与深鲁公司所签订的凤鸣园小区团购房补充协议约定的可以上房时间始（酌定为2018年8月1日）至判决生效之日止，按50%赔偿王驰房屋使用损失费，并无不当。深鲁公司的上诉缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。综上所述，枣庄市深鲁房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1300元，由上诉人枣庄市深鲁房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  朱东徽审判员  王 丹审判员  张 硕二〇二一年八月五日书记员  路然然