江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏08民终2604号上诉人（原审被告）：南通建工集团股份有限公司，统一社会信用代码91320600138290709G，住所地南通市段家坝路136号。法定代表人：张向阳，该公司董事长。委托诉讼代理人：施斌，该公司员工。委托诉讼代理人：陆爱萍，该公司员工。被上诉人（原审原告）：淮安国润架业有限公司，统一社会信用代码91320891067698677Q，住所地淮安经济技术开发区青岛路6号7幢1室。法定代表人：朱卫国，该公司总经理。委托诉讼代理人：董高，北京盈科（淮安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：马东芳，北京盈科（淮安）律师事务所实习律师。上诉人南通建工集团股份有限公司（以下简称建工集团）因与被上诉人淮安国润架业有限公司（以下简称国润公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服淮安经济技术开发区人民法院（2020）苏0891民初742号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月1日受理后，依法组成合议庭审理。本案现已审理终结。建工集团上诉请求：1、改判上诉人不支付超期费用191170.4元及逾期付款利息；2、改判上诉人不支付违约金，暂计算至2021年5月31日为58590.8元；3、因被上诉人无故甩项，请求二审判令被上诉人支付违约金481913.88元；4、一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、原审认定案涉工程开工日期为2018年1月1日与实际情况不符，一审判决依据可能与被上诉人恶意串通的吴某,4代表项目部出具的《工期证明》这一单一证据而作出简单认定，错误认定案涉工程存在超期情况。案涉工程在2018年3月20日之前的外架是上诉人自己找班组施工，后期黄建宗班组退场，被上诉人进场后签订了脚手架分包合同。合同附件2可以看出，2018年2月8日上诉人付架子班组郭正华3万元，材料清单中确认了截止2018年3月20日钢管、扣件费用。且被上诉人也自认与第三人黄建宗结算至2018年3月20日，亦等于间接认可了2018年3月20日之后才入场施工。上诉人项目部通知于2019年5月4日拆除外架，按照合同约定是15个月工期，本案中不存在超期问题，上诉人不应支付超期工程款。2、被上诉人无故甩项地下室人防工程违约在先，致地下室人防工程主体一直没有封顶而未到上诉人的付款节点，因而不存在逾期支付工程款情形，不应支付违约金。一审认定上诉人逾期付款错误，且多认定了被上诉人完成人防工程约11474.14平方米的工作量。根据合同约定，被上诉人应完成人防工程一（地下车库二）工程面积为约14046.39平方米，被上诉人只提供了地下室九区1172.25平方米钢管材料和主楼地下室钢管材料，共计2672.25平方米未施工，被上诉人甩项剩余的人防工程约11474.14平方米，导致地下室人防工程主体一直没有封顶。上诉人不应承担违约责任，相反被上诉人无故甩项，应承担违约责任，即按合同单价的1.5倍在已完成工程款中扣除，金额为481913.88元。被上诉人辩称：1、双方合同约定各栋楼搭架工期按照正负零结构板以上搭外墙脚手架开始计算15个月，正负零以下地下室从木工搭设台架开始计算4个月，双方约定的工期已经包含了被上诉人进场前的施工工期，所以实际工期也应当从2018年1月1日开始计算。2、地下室人防工程被上诉人只负责提供脚手架，不负责搭建和拆除，由于上诉人不按约定付款，被上诉人拒绝继续提供脚手架，上诉人自行购买材料施工，因此双方行为可以视为对人防工程脚手架达成终止履行协议，原因是上诉人违约在先。上诉人一审中从未提过“要求被上诉人支付甩项的违约金”，二审不应理涉。3、合同约定了付款节点是工程主体封顶，并非地下室主体封顶，且地下室也不存在主体封顶问题，涉案工程房屋已交付业主使用。上诉人称工程主体未封顶与事实不符。国润公司向一审法院提出诉讼请求：请求判令被告支付脚手架工程款1581667元，逾期付款利息62141元（暂计算至2020年4月3日，此后利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算至实际支付日），被告承担本案诉讼费用。一审法院审理查明：2018年12月8日，原告（乙方）与被告（甲方）在原告实际开始施工后补充签订脚手架分包合同，约定甲方向乙方分包淮安星雨华府二期15#、16#、人防工程一（地下车库二）脚手架工程整体分包给原告施工，原告包工包料；工程量及工程价款：房屋栋号按房屋建筑面积结算：±0以上按照53元/㎡（不含税）；±0以下地下室按照28元/㎡（不含税）；付款方式及期限：本工程前期不付款，主体封顶付工程款总价的60%，脚手架拆除结束一个月内结算付至工程总价款的80%，余款脚手架拆除后6个月内付清。工期计算：各楼栋搭架工期按±0结构板以上搭外墙脚手架开始算起15个月（若超过，另签补充协议），±0以下地下室从木工搭设排架开始算起4个月（若超过，另签补充协议），合同约定，甲方工地代表为吴某,4，乙方工地代表为朱卫国。原告实际施工的15#楼地上面积为21733.69平方米、16#楼地上面积为24039.78平方米，15#楼1-3层面积为2251.33平方米、16#楼1-3层面积为2028.8平方米。地下室面积为3835.13平方米。2018年4月27日，吴某,4以建工集团项目部名义出具工期证明，确认被告分包给原告的工程实际工期于2018年1月1日起开工，该证明加盖项目部印章。2019年5月4日开始，被告施工员王家驹在星雨华府二期项目班组协调微信群中通知15号楼5月4日拆除22层至屋面外墙脚手架、5月12日拆除21层至16层外墙脚手架、5月30日拆除4层至10层外墙脚手架。2019年5月16日，被告安全员嵇万权在上述微信群中通知16号楼外脚手架于当日进行拆除作业。证人吴某,4陈述微信群系其组建，原告提供微信截图属实。2018年10月25日，吴某,4向原告出具情况说明，要求原告对15#楼1-3层进行二次搭设，其中明确该二次搭设不含在原合同工程量中，根据双方协商，约定按12元/㎡计算。吴某,4在微信中明确：1、人防单价由原来28元/㎡上调至35元/㎡，15#、16#楼1-3层二次外墙脚手架搭、拆人工费12元/㎡。2019年8月20日，吴某,4以南通建工星雨华府项目部名义出具证明，该证明打印部分内容为：现证明淮安星雨华府15#、16#楼及地下人防工程中人防9区（1-26至1-33轴交2E至2K，后浇带以内）钢管、扣件材料由国润公司提供，待9区混凝土浇筑完成，28天强度达到后拆除归还给国润公司。吴某,4在该证明下方手写内容：人防9区（1-26至1-33轴交2E至2K，后浇带以内）由原来28元/平方上调至35元/平方，由此增加7元/平方，如南通建工不承认，由吴某,4个人承担（人防9区建筑面积约为1172平方米）。审理中，证人吴某,4陈述9区面积是公司预算员核算的。被告对于证明打印部分认可，手写内容不予认可。2019年10月12日，被告出具证明，载明15#楼封顶时间为2018年8月28日、16#楼封顶时间为2018年10月13日。15#、16#楼1-3层落地脚手架拆除时间为2019年8月19日至8月22日。原审另查明：被告于2018年6月21日前支付256434.89元、2018年9月30日支付20万元、2018年10月8日支付25万元、2019年2月3日支付50万元、2019年8月16日支付22万元，合计支付1426434.89元。一审法院认为，原、被告签订的施工合同合法有效，双方均应恪守履行。关于原告主张的工程造价，1、15#、16#楼地上2425993.91元，双方无争议，予以确认；2、合同项下地下室107383.92元，双方无争议，予以确认；3、地库9区面积1172.25平方米，双方无争议，予以确认。关于单价，原告主张按调整后的35元标准，被告表示异议，经查，被告工地代表吴某,4在出具给原告的证明中就增加的单价载明“如南通建工不承认，由吴某,4个人承担”，说明吴某,4就该标准未征得被告同意，现被告明确表示不承认，故仍应按28元单价标准计算，核算得该项造价为32823元；4、15#、16#楼1-3层二次搭设51354.36元，双方对金额无异议，予以确认。但被告主张该二次搭设与主楼地上建筑面积重合、属于重复收费，一审法院认为，被告工地代表吴某,4在所出具的情况说明及微信中明确二次搭设不含在原合同项下，且相关费用单价亦在合理范围之内，依法对该项费用予以支持；5、关于超期费用。被告对于原告主张的搭、拆时间不予认可，经审查，原告就开工提供了项目部出具的证明、就拆除提供了被告项目部安全员、施工员的微信通知，相关证据吴某,4亦表示确认，故对原告主张的搭、拆时间予以采信。关于超期费用计算标准，原告主张按每天每平方0.2元计算，被告认可按每天每平方0.1元计算，鉴于原告未就此充分举证，现按被告自认标准予以核算，经核算得超期费用为191170.4元，原告如坚持主张标准超过0.1元，可另行搜证后再行维权。以上合计原告完成工程造价为2808725.59元，扣减已付款1426434.89元，被告尚应支付工程款1382290.7元。关于原告主张逾期付款利息。合同载明三个付款进度分别为：主体封顶即2018年10月13日前付至工程款总价的60%即付至1520026元，脚手架拆除结束一个月内即2019年9月22日前付至工程总价款的80%即付至2026701元，余款脚手架拆除后6个月内即2020年2月22前付清即2533377元。经对照被告已付款，一审法院确认利息计算方式为：以813591元（1520026-706435）为基数，按银行同期贷款利率，自2018年10月14日计至2019年2月2日；以313591元（813591-500000）为基数，按银行同期贷款利率，自2019年2月3日计至2019年8月15日；以93591元（313591-220000）为基数，按银行同期贷款利率自2019年8月16日计至2019年8月19日，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日计至2019年9月22日；以600266元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年9月23日计至2020年2月22日；以1106941元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2020年2月23日计至实际给付之日。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：1、被告南通建工集团股份有限公司于判决生效之日起十日内支付原告淮安国润架业有限公司工程款1382290.7元及逾期付款利息（以813591元为基数，按银行同期贷款利率，自2018年10月14日计至2019年2月2日；以313591元为基数，按银行同期贷款利率，自2019年2月3日计至2019年8月15日；以93591元为基数，按银行同期贷款利率，自2019年8月16日计至2019年8月19日，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年8月20日计至2019年9月22日；以600266元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年9月23日计至2020年2月22日；以1106941元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2020年2月23日计至实际给付之日）；2、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19594元，保全费5000元，合计24594元，由被告负担21494元，由原告负担3100元。二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。本院二审审理查明的事实与一审一致。本院认为，上诉人与被上诉人签订的施工合同合法有效，双方均应恪守履行。对于上诉人所提“改判上诉人不支付超期费用191170.4元及逾期付款利息”的上诉请求，经查，现有证据证实黄建宗班组2018年1月1日开工，2018年3月20日被上诉人从黄建宗班组承接工程后施工，上诉人与被上诉人签订的《脚手架分包合同》系2018年12月补签，其中约定“上诉人派吴某,4为工地代表，被上诉人派朱卫国为工地代表，以便联系施工过程中的相关问题”。2018年4月27日《工期证明》记载“我公司分包给淮安国润架业有限公司15#、16#楼及地下室外架工程，实际工期于2018年1月1日起开工”，该《工期证明》盖有“南通建工集团股份有限公司淮安星雨华府工程项目部”印章，还有吴某,4、朱卫国签名，证实出具《工期证明》时上诉人与被上诉人认可15#、16#楼及地下室外架工程的开工日期为2018年1月1日。现上诉人主张涉案工程上诉人开工日期为2018年3月20日无事实依据，本院不予采信。因合同约定工期为15个月，实际开工日期为2018年1月1日，2019年5月4日拆除外架，所产生的脚手架工程超期费用上诉人应当支付，一审法院根据上诉人自认标准核算超期费用为191170.4元，并无不当。对于上诉人所提“改判上诉人不支付违约金，暂计算至2021年5月31日为58590.8元”的上诉理由，经查，一审判决中并无判令上诉人支付违约金的判项。如上诉人所提“不支付违约金”的意思是“不支付逾期付款利息”，本院审查认为，上诉人与被上诉人签订的《脚手架分包合同》约定了工程款的支付进度及相应数额，一审法院对照上诉人已付款情况分段计算上诉人应当支付的逾期付款利息，于法有据。对于上诉人所提“因被上诉人无故甩项，请求二审判令被上诉人支付违约金481913.88元”的上诉请求，本院审查认为，上诉人所提该上诉请求实为上诉人在二审阶段增加的独立诉讼请求，因被上诉人不同意二审阶段一并审理，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十八条之规定，上诉人可另行起诉，本院二审阶段不予理涉。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人建工集团的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5050元，由上诉人南通建工集团股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 徐 俊审判员 于晓萍审判员 梁新星二〇二一年九月九日书记员 谈 晓