湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终8182号上诉人（原审原告）：侯德庄，女，1935年9月24日出生，汉族，住湖南省长沙市雨花区。法定代理人：欧阳其，男，1960年1月18日出生，汉族，住湖南省长沙市开福区，系侯德庄儿子。委托诉讼代理人：陈兰芳，湖南芙蓉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：长沙市康乃馨老年呵护中心，住所地湖南省长沙市望城区银星路二段599号，统一社会信用代码：52430112550718738p。法定代表人：叶玲。委托诉讼代理人：薛荣锋，湖南迈旭律师事务所律师。委托诉讼代理人：黎双红，女，1981年8月28日出生，汉族，住湖南省长沙市岳麓区，系该中心员工。上诉人侯德庄因与被上诉人长沙市康乃馨老年呵护中心（以下简称康乃馨呵护中心）生命权、身体权、健康权纠纷一案，不服湖南省长沙市望城区人民法院（2020）湘0112民初2826号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月21日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。侯德庄上诉请求：一、判令撤销一审判决，并改判支持侯德庄在一审中的全部诉讼请求。二、判令被上诉人承担一审、二审全部诉讼费。事实与理由：一、一审法院认为应由上诉人证明摔伤系被上诉人过错行为所致，属于举证责任分配错误。上诉人已经举证了其在康乃馨老年呵护中心摔伤的事实，以及上诉人和被上诉人签订合法有效的养老服务合同的事实。根据民事诉讼证据规定第五条第二款，应当由被上诉人就其履行了安全保障义务进行举证。本案中，上诉人与被上诉人签订的养老服务合同系介护型，属于更高的护理级别，采取封闭式管理，老人外出、家属探望都需要工作人员刷卡开门，对老人的人身安全承诺绝对保障，但是被上诉人在一审中并未提交任何证据证明其尽到了对上诉人的安全保障义务，上诉人多次要求查看老人在“呵护中心”摔伤时的视频资料，被上诉人也以诸多借口推脱拒不提交，故应当由被上诉人承担举证不能的责任。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条的规定，被上诉人持有侯德庄摔伤时的视频监控却拒不提供，可依法推定上诉人应负全部责任。二、一审法院认为“上诉人在2018年6月27日经被上诉人检查已经评估为高跌倒风险，在日常生活中应当更加注意自身安全，上诉人对于自身受伤未尽到合理审慎义务，存在一定过错，上诉人对摔伤应当承担主要责任。”系事实认定错误。被上诉人将上诉人评估为高危跌倒风险，仅为一面之词，被上诉人在一审中提交的《摔倒指数评估表》中未能提供测试机构和医生的相关测试资质，该表仅为养老机构自己填写，作为参考护理等级评定报告，增加上诉人护理费的诸多依据之一以及为规避自身责任的方式。因此，一审法院无事实依据将上诉人认定为高危跌倒风险，系事实认定错误。2017年，上诉人在入园时身体与精神状况良好，与被上诉人签订服务合同护理级别为“自理型”。即使上诉人被评估为高危跌倒风险，摔伤时，上诉人与被上诉人之间的服务合同护理级别为收费高出原来三倍以上的“介护型”，目的就是更好的保障老人安全，且在收取了更加高昂的护理费用的情况下，也应当尽到更加审慎的安全管理义务。2018年10月20日，上诉人在“呵护中心”摔倒，摔倒以后，上诉人被评定为九级伤残，生活完全无法自理，常会有尿路感染等其他疾病，受着生理上和心理上的巨大折磨。若按照一审判决上诉人承担60％的责任，被上诉人仅承担40％的责任，则该责任比例划分严重违反公平原则。康乃馨呵护中心辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。侯德庄向一审法院提出诉讼请求：1、侯德庄因在康乃馨呵护中心摔伤致残，造成终身残疾赔偿金50万元，残疾精神损失费10万元；2、摔伤住院起至终身在康乃馨呵护中心免护理费居住护理，后续治疗费10万元、营养费5万元、残疾辅助器及用品（轮椅、尿裤等）从住院手术至终身240元／月＊17年，共计4.896万元；3、住院动手术期间产生的除社保报销外自费的药费、治疗费、陪护费共计2万元整（侯德庄已垫付）；4、子女误工费1.2万元、交通费4000元由康乃馨呵护中心承担；5、本次诉讼费用由康乃馨呵护中心承担，因诉讼造成的误工费15000元、交通费5000元、打印费1000元由康乃馨呵护中心承担；6、司法伤残鉴定费852元，由康乃馨呵护中心承担；7、立案后新产生的不可能及时清理而引起的尿道感染发烧，住院治疗费用（自费部分）776.6元，住院护理费1050元，共计1826.6元，由康乃馨呵护中心承担。一审法院认定事实：侯德庄于2017年2月13日入住康乃馨呵护中心，由康乃馨呵护中心为其提供居住、生活照料、膳食、文化娱乐活动等一系列养老服务。2018年6月27日，康乃馨呵护中心作为甲方（受托养老机构）与侯德庄儿子欧阳卫作为乙方（委托人）、侯德庄作为丙方（入住老人）再签订编号201800191《养老服务合同》，合同约定丙方自愿入住甲方，接受甲方提供的专业养老服务，入住区域为益智区老二栋五楼E15房35床，合同期限两年，自2018年6月27日起至2020年6月26日止。合同附件还约定，丙方目前的护理级别为介护型，服务项目包括：1、卫生；2、开水供应；3、健康管理；4、娱乐活动；5、服药管理；6、饭菜茶水供应；7、洗浴；8、衣着管理；9、床单位整理；10、床上用品更换；11、个人卫生；12、二便管理；13、巡视。同日，侯德庄从康乃馨呵护中心综合区C01-01床转至益智区。康乃馨呵护中心对侯德庄的身体状况进行健康检查，记录内容为：侯德庄生活中度依赖，摔倒高危，简易智能状态为中度认知障碍，护理等级确定为介护型护理。2018年10月20日，侯德庄在该中心不慎摔伤，受伤后被送往长沙康乃馨老年病医院住院治疗，进行了左侧人工髋关节置换术治疗，2018年11月15日出院，住院26天，出院诊断为左侧股骨颈骨折，同时患有双髋关节退行性变、阿尔兹海默症、低蛋白血症。2020年9月3日，侯德庄儿子欧阳其委托湖南省人民医院司法鉴定中心对侯德庄摔伤后的病情进行司法鉴定，该中心于同年9月14日出具湘省人医司鉴中心［2020］临鉴字第930号司法鉴定意见书，鉴定意见为被鉴定人侯德庄外伤致左股骨颈骨折，经左侧人工髋关节置换术后，评定为人体损伤九级伤残，并支付鉴定费858元。经核算，侯德庄因本次事故遭受的损失如下：1、残疾赔偿金，参照2019年度湖南省城镇居民人均可支配收入39842元／年标准计算，核算为39842元（39842元／年×5年×0.2）；2、精神损害抚慰金，酌情认定为10000元；3、营养费，一审法院酌情认定为5000元；4、交通费，侯德庄受伤住院不可避免会产生一定的交通费，一审法院酌情认定为3000元；5、鉴定费858元；6、护理费2100元；以上各项合计60800元。侯德庄主张的医疗费、误工费、打印费、后续治疗费、残疾辅助器具费因没有提供证据予以证明，一审法院暂不予认定，侯德庄就该部分费用可以另行主张权利。一审法院认为：根据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条之规定，“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”当违反合同的民事责任与侵权的民事责任发生竞合时，原告可以服务合同关系为由提起违约之诉或以侵权为由提起侵权之诉，主张被告承担赔偿责任。侯德庄经法院释明以后，主张以侵权法律关系提起诉讼，符合法律规定，故本案案由应当确定为健康权纠纷。现侯德庄、康乃馨呵护中心双方对于侯德庄在康乃馨呵护中心处摔伤的事实无争议，侯德庄应当就康乃馨呵护中心存在主观过错承担举证责任，同时被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，侯德庄不能举证证明摔伤系康乃馨呵护中心的过错行为所致，应当承担举证不能的后果，同时侯德庄作为年纪较大的老人，各项身体机能势必随着年龄的增长而退化，且在2018年6月27日经康乃馨呵护中心检查已经评估为高危跌倒风险，侯德庄在日常生活中应当更加注意自身安全，现侯德庄对于自身受伤未尽到审慎的注意义务，存在一定的过错，故侯德庄自身对于摔伤应当承担主要的责任。康乃馨呵护中心作为服务对象是年纪较大、生活自理能力较差的老年人的护理机构，在日常的经营管理过程中更应当加强巡视和照顾，加派护理人员和安保人员，保证视频监控系统的正常运行，做好老年人的安全保障工作。现康乃馨呵护中心未尽到上述义务，对于侯德庄摔伤造成的损失康乃馨呵护中心也应承担次要的赔偿责任。根据举证规则和双方的过错程度，一审法院酌定侯德庄自身对因此次事故造成的损失承担60％的责任，康乃馨呵护中心承担40％的责任，即对于侯德庄因此次事故造成的损失共计60800元，康乃馨呵护中心应赔偿24320元。康乃馨呵护中心提出鉴定程序不合法，对鉴定意见不予认可的抗辩意见。一审法院认为，该份鉴定意见虽然系侯德庄儿子单方面委托，但鉴定机构系湖南省人民医院司法鉴定中心，是具有鉴定资质的专业机构，且与法院在委托鉴定过程中摇号选取的机构一致。同时根据康乃馨呵护中心代理人与侯德庄儿子的聊天记录，其明确表示只要是由具有资质的机构来进行鉴定，康乃馨呵护中心都没有异议，康乃馨呵护中心也没有提交相反的证据足以推翻该份证据的合法性，故一审法院对康乃馨呵护中心的上述抗辩意见不予采纳。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、长沙市康乃馨老年呵护中心在一审判决生效之日起五日内赔偿侯德庄残疾赔偿金等各项损失共计24320元；二、驳回侯德庄的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费因适用简易程序减半收取2297元，侯德庄负担2147元，长沙市康乃馨老年呵护中心负担150元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，有庭审笔录在卷为凭。对当事人提交的证据，本院认证如下：对上诉人提交的证据一《医疗费票据》、证据二《残疾辅助器具销售清单》、证据三《护理费收据》真实性、合法性予以确认，但能否达到上诉人的证明目的，本院将结合其他证据进行综合分析认定；对上诉人提交的证据四《老人尿不湿购买记录》的真实性、合法性予以确认，但是上诉人不能证明该笔支出与本案存在关联，本院不予认定。本院二审查明的事实：侯德庄因受伤住院共产生医疗费44540.98元，其中除社保报销外，侯德庄实际支出医疗费16311.28元。侯德庄受伤后购买带轮助行器花费180元。侯德庄2018年10月22日购买翻身枕花费50元。本院二审查明其他的事实与一审法院一致。本院认为，本案的争议焦点为：关于本案责任的承担问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条规定：“一方当事人控制证据无正当理由拒不提交，对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立。”本案属于一般侵权纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，侯德庄主张康乃馨呵护中心承担侵权责任，应当举证证明康乃馨呵护中心对其受伤存在过错。但是，结合本案实际情况，本案又有其特殊性，即侯德庄不持有能够证明案件事实的相关证据。首先侯德庄属于存在中度认知障碍的失智老人，不能清楚表达自己受伤的具体经过；其次是侯德庄所入住的益智区属于全封闭管理，除了入住老人和护理人员，外人一般无法入内，其他入住老人和侯德庄一样存在认知障碍，无法清楚陈述事发时的具体情况；第三，本来侯德庄居住的益智区有监控设备，按常理只要调取监控视频就能清楚还原事情的始末，但是根据康乃馨呵护中心的陈述，当时的监控设备正好在维修，没有正常运转，所有没有侯德庄摔伤时的监控视频。基于以上客观因素，侯德庄一方客观上无法举证证明其摔倒时的具体情况，其举证能力严重受限，而这种情况很大程度上是因为康乃馨呵护中心的原因导致。康乃馨呵护中心的监控设备恰好在关键时刻没有正常运转，导致没有现场监控视频。而且从庭审情况来看，康乃馨呵护中心对监控设备存在故障有两次陈述，一次是“当初我院视频设备有故障，一直在维修，所有没有视频”，一次是“正准备去调取监控时就发现监控坏了”，两次陈述存在差异，而且康乃馨呵护中心也未提供监控设备的相关维修记录，不得不让人产生合理怀疑。因为安装监控设备本身就是对养老机构的一种保护，以防在发生纠纷时对养老机构产生不利影响，比如像发生本案这种侵权纠纷，需要养老机构提供监控视频来证清白，以消除家属的合理怀疑，所以按常理来讲养老机构一般会确保内部的监控设备时刻处于正常运转状态。但是本案中康乃馨呵护中心明显没有尽到这种注意义务，导致不能提供事发时监控视频，使得本案处于一种真伪不明的状态。综上，考虑到本案的客观情况，本院认为强行要求侯德庄一方提供能够证明侵权事实的证据确实有违公平原则，而且也会导致不好的社会导向。如果养老机构再发生类似事件，在入住老人及家属举证能力受限的情况下，养老机构都以监控设备存在故障为由推脱责任，那入住老人的合法权益如何得到保障。因此，本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条的规定，康乃馨呵护中心无正当理由不能提交现场监控视频，导致本案客观事实无法还原，依法可以认定侯德庄一方的主张成立。而且综合本案证据来看，对于侯德庄摔伤经过，康乃馨呵护中心虽主张根据当时护理人员的陈述，系侯德庄从椅子上站起来准备走时，不慎跌倒在地，但康乃馨呵护中心并未申请相关护理人员出庭作证。且康乃馨呵护中心提交的证据亦不足以证明其对侯德庄尽到了合理的看护职责。故综合上述因素，本院认为，可以推定康乃馨呵护中心未尽到合理的看护职责，对侯德庄摔伤存在过错。同时，考虑到侯德庄作为年龄较大的老人，生活自理能力较差，而且经过评估存在高危跌倒风险，在日常生活中应当更加注意自身安全，本案亦不能排除侯德庄老人自身体质对其摔伤存在客观影响。综上，本院认为，一审对双方责任比例的划分是不妥当的，应予纠正。根据证据规则、双方的过错程度及本案实际情况，本院酌情确定康乃馨呵护中心对本次事故造成的损失承担80%的责任，侯德庄自担20%的责任。关于侯德庄损失的认定问题。因为侯德庄一审未举证证明医疗费、残疾辅助器具费、护理费等损失，故一审法院未予支持。但是二审侯德庄补充提交了相关证据，故对侯德庄的相关损失，本院认定如下：对医疗费，虽侯德庄因受伤住院共产生医疗费44540.98元，但本案中侯德庄只主张扣除医保报销后其实际支出的16311.28元，系对自身权利的处分，本院予以确认；对残疾辅助器具费，侯德庄提交了相应票据，本院支持180元；对护理费，侯德庄虽主张2020年7月30日至2020年8月5日发生的护理费1050元，但侯德庄并无提供该期间的住院记录或需要护理的医嘱，不能确定该费用和本案存在因果关系，故本院不予认定；对侯德庄2018年10月22日购买翻身枕花费50元，系其实际支出，本院予以支持。综上，结合一审法院认定的侯德庄其他损失，侯德庄在本案中损失总额为77341.28元，由康乃馨呵护中心赔偿侯德庄61873元（77341.28元×80%）。综上所述，侯德庄的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销湖南省长沙市望城区人民法院（2020）湘0112民初2826号民事判决；二、限长沙市康乃馨老年呵护中心在本判决生效之日起五日内赔偿侯德庄各项损失共计61873元；三、驳回侯德庄的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取2297元，侯德庄负担459.4元，长沙市康乃馨老年呵护中心负担1837.6元；二审案件受理费12360元，由侯德庄负担2472元，康乃馨老年呵护中心负担9888元。本判决为终审判决。审判长 刘应江审判员高进审判员常晓华二〇二一年八月十八日书记员 梁            樱附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。