江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终4614号上诉人（原审原告）：李修英，女，1974年12月2日生，汉族，住邳州市。委托诉讼代理人：王伟，江苏大运河律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭建，江苏大运河律师事务所律师。上诉人（原审被告）：邳州市第二中学，住所地邳州市青年西路。负责人：耿德伦，该校校长。委托诉讼代理人：聂硕，江苏景来（云龙）律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁会景，江苏景来（云龙）律师事务所实习律师。原审第三人：范朝柏，男，1974年7月27日生，汉族，住徐州市云龙区。上诉人李修英、上诉人邳州市第二中学因与原审第三人范朝柏买卖合同纠纷一案，不服江苏省邳州市人民法院（2020）苏0382民初3507号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人李修英及其委托诉讼代理人王伟、郭建，上诉人邳州市第二中学的委托诉讼代理人聂硕、梁会景到庭参加诉讼。原审第三人范朝柏经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人李修英的上诉请求为：1、请求二审法院依法改判支持上诉人要求被上诉人支付剩余瓷砖款208558元，加工费11309元以及逾期违约金的诉讼请求。2、由被上诉人承担本案一二审诉讼费用。事实和理由：1、一审法院认定部分事实严重失实。上诉人已按照合同全部供货，一审法院未全部支持是错误的；2、一审判决适用法律错误。由于一审法院认定的部分事实失实导致其适用部分法律也是错误的；3、一审判决程序违法。一审法院没有允许对涉案瓷砖进行鉴定在程序上也是错误的。上诉人邳州市第二中学的上诉请求为：1、撤销一审法院作出的（2020）苏0382民初3507号民事判决书，依法改判给付被上诉人货款104268.5元（无利息）或发回重审；2、对原审第三人虚假陈述依法予以惩处；3、被上诉人承担一二审诉讼费用。事实和理由：一审法院对部分事实认定错误。1、一审法院仅依据原审第三人供货量计算货款，但没有将退货量对应的货款予以扣减，庭审中上诉人提交的“退货单”系原审第三人的送货司机陈恩(思)锋出具，且“退货单”上货物的确退给了原审第三人，所退货款价值25410元，但一审法院对退货事实视而不见显然是错误的。2、一审法院判决上诉人给付被上诉人未付货款的利息无事实和法律依据。第二次庭审前（包括第一次庭审）原审第三人一直坚称，就涉案货款已同上诉人结算，结算金额为558558元，且所有销货单据（结算单据）均交给上诉人。对此上诉人不予认可，事实上原审第三人的这一坚称也不是事实。事实上涉案瓷砖实际使用人张某,4多次要求原审第三人进行结算，但原审第三人仅出具14张销货单共计价款333109元，对于双方上述结算的333109元货款上诉人已超额支付。第二次庭审中原审第三人提供的编号003912和003913的销货单，显然在以前的结算中没有提供，故对于该两张单据对应的货款146569.5元，双方并没有进行结算，而没有结算的过错不在上诉人及实际使用人张某,4，故对146569.5元货款不应支持结算前的逾期付款利息。3、原审第三人在法庭上做虚假陈述且提供虚假证据，依法应对其违法行为予以追究。第二次庭审前（包括第一次庭审）原审第三人一直坚称，就涉案货款已同上诉人结算，且所有销货单据（结算单据）均交给上诉人，并提交加盖上诉人总务处印章的收条。首先，该收条是虚假的；其次，原审第三人第二次庭审中又提交了二张销货单据，同其之前的陈述（单据均交给上诉人）是矛盾的。原审第三人虚假陈述，证据确凿，依法应予以惩处，但一审法院却对原审第三人没有做出任何处罚。4、被上诉人（或原审第三人）应当提供货款对应的发票。原审第三人范朝柏未答辩。上诉人李修英向一审法院起诉请求：1、判令被告支付瓷砖款308558元、加工费11309元及逾期违约金（以剩余货款为基数，自2017年5月24日起按银行贷款基准利率计算）；2、被告承担诉讼费用。一审法院认定事实：2016年5月，第三人范朝柏（作为供方、甲方）与被告邳州市第二中学（作为需方、乙方）签订《兴辉瓷砖销售合同》，约定：产品名称兴辉瓷砖，型号HW0882,规格800*800,级别优，数量14508片,单价38.5元/片,金额558558元。交货方法为供方送货，装卸责任及费用由甲方承担。产品使用项目名称和地址为邳州市第二中学教学楼。交货期限：2016年5月18日前到货3600片，余下部分10908片2016年5月30日到齐。接货人：(1)张艾堂，联系电话135××××6666(2)刘章，联系电话139××××5264。付款方式及期限：1、2016年5月24日前付款壹拾伍万元(150000)；2、余款一年内付清。违约责任：按国家相关法律法规办理。双方约定事项：1、乙方保证该批产品只用于上述项目，不得挪作他用。如有挪用行为，乙方除应将该批产品按市场零售价补齐外，另需承担该批产品零售价总金额30%的违约金。3、本合同约定数量为暂定数量，最终结算以实际发生量为准。合同另约定其他具体内容。第三人按约向被告项目地点供应多批瓷砖。2016年6月21日，被告支付第三人15万元。2016年12月21日，被告支付第三人5万元。2017年5月25日，被告支付第三人5万元。2018年7月26日，被告依第三人指示向原告支付10万元。以上共计支付货款35万元。2020年8月，第三人作为债权出让人与原告作为债权受让人补签落款日期为2018年4月16日的《债权转让协议书》，约定第三人将上述合同项下全部债权及孳息转让给原告。第三人将该《债权转让协议书》邮寄给被告，被告于2020年8月13日签收。另，本案审理中，原告提交“收条”一份，右侧为编号003942的销货单复印件（载明“客户地址邳州二中，产品15*80=319片，40*40=212片，谢传文2016.5.28”），左侧空白处书写“原件在总务处，计壹拾张（交张某,4送审）”，文字加盖邳州市第二中学总务处印章。被告对该“收条”真实性不予认可。被告提交销货单客户联（黄联）14张，其中含编号003942的销货单，并据该14张销货单统计货物价款共计333109元。经本院释明要求原告对被告的统计结果进行核算，原告认为该14张单据为最初单据，且仅是实际交易量的一部分，期间经对账该部分单据已经被整合，故没有统计意义。原告另提交编号003912和003913的销货单存根联（白联）两张，前者载明：客户地址邳州二中，品名地砖，数量596*3=1788片，谢传文2016.6.7。后者载明：客户地址邳州二中，品名地砖，实收673箱=2019片，谢传文2016.6.12。被告方证人张某,4出庭作证时对该两张销货单予以认可。被告提交“退货单”一张，载明：今退还地砖800*800计220箱，车号苏Ｃ×××××，证明人陈恩（思）锋，2016.7.26。原告及第三人对此不予认可。被告提交“佛山顺德三彩陶瓷有限公司鲁班陶瓷销货清单”一张，载明：客户135××××6666，品名黄聚等，价款共计100675元。以证明被告施工时除了购买使用第三人供应的瓷砖，还向其他商家购买了同类型瓷砖。原告及第三人对此均不予认可。一审法院认为，关于原告的主体资格问题：第三人与被告签订合同出售瓷砖，后将合同项下债权及孳息转让给原告，并通过诉讼和邮寄债权转让通知书的方式告知了被告，原告获得本案合同项下债权，提起本案诉讼主体适格。关于尚欠货款金额问题：原、被告对供货总价款存在争议。原告诉请支付货款，应对供货量及价款承担举证责任。合同约定“本合同约定数量为暂定数量，最终结算以实际发生量为准”，原告单纯以合同暂定量及总价款作为依据主张货款，缺乏事实依据，本院不予支持。原告所举“收条”被告不予认可，即使该“收条”属实，“收条”仅于右侧显示一张编号003942的销货单的复印件，于左侧显示交接了10张销货单，仍体现不出供货总量及价款。而被告提交的14张销货单仅统计出货款333109元。原告称该14张销货单为最初单据已被对账后整合，但该14张销货单中包含原告所举“收条”中显示的编号003942的销货单，而原告亦未能提供“收条”对应的10张销货单的任何一联或复印件，故对原告的主张本院不予支持。依据被告提供的14张销货单统计价款共计333109元，本院予以确认。原告经本院释明后对该14张销货单拒不核算，应承担相应的不利后果。另，原告提供编号003912和003913的销货单存根联，被告方证人即施工人张某,4予以认可，依据该两张销货单载明的货物数量，结合合同约定单价，计算该两批货款价款为（1788片+2019片）*38.5元/片=146569.5元。被告提交“退货单”以证明部分退货情况，原告及第三人不予认可，而被告亦未能举证证明其中签名的“陈恩（思）锋”的身份，故对被告主张的退货问题本院不予支持。综上，一审法院确认本案合同项下实际供货总价款为333109元+146569.5元=479678.5元。被告已付35万元，尚余129678.5元未付。原告应及时支付该剩余货款，并按合同约定的付款期限自付款期限满后即2017年5月24日起向原告支付逾期付款利息。案件审理中，原告申请对被告教学楼实际使用的第三人供应的瓷砖面积进行鉴定。但被告提交初步证明证明其在同时期向其他商家购买了同类型的“黄聚晶”瓷砖，而第三人供应的瓷砖表面无明显区别于其他商家的图案或标识，涉案教学楼已投入使用多年，通过瓷砖表面难以辨别瓷砖品牌，如采取翘出瓷砖查看背面标识等方式将造成严重破坏。综上，进行鉴定不具备客观条件，结合原告对供货量的举证责任及前述说理，本院对原告的鉴定申请不予准许。关于原告主张的加工费问题，因合同未约定加工费由被告负担，且原告举证不足以证明加工费的具体构成及实际支出，故一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，遂判决：一、被告邳州市第二中学于本判决生效之日起十日内支付原告李修英货款129678.5元及利息（以129678.5元为基数，自2017年5月24日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至201年8月19日，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日）。二、驳回原告李修英的其他诉讼请求。二审期间，上诉人李修英向法庭提交证明一份，证明邳州二中所用的瓷砖加工费由原审第三人范朝柏代为支付。邳州二中对上述证据的真实性不予认可。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”关于范朝柏提供的瓷砖数量如何确定的问题，虽然范朝柏与邳州市第二中学签订的《兴辉瓷砖销售合同》中约定瓷砖数量为14508片,金额558558元，但该合同同时约定最终结算以实际发生量为准。本案双方当事人提供的证据显示瓷砖数量价值总计为479678.5元，扣除邳州市第二中学已支付的350000元，一审判决邳州市第二中学支付李修英货款129678.5元，并无不当。二审期间，李修英申请对邳州市第二中学使用瓷砖数量进行鉴定，因涉案瓷砖已铺贴使用多年，不具备鉴定条件，本院不予准许。同时，李修英申请对案外人张某,4进行心理测试，因心理测试结果不能作为案件认定事实的依据，本院亦不予准许。关于李修英主张的瓷砖加工费应否支持的问题，因范朝柏与邳州市第二中学签订的《兴辉瓷砖销售合同》中对该事项未作约定，李修英要求邳州市第二中学支付瓷砖加工费，无事实和法律依据。关于邳州市第二中学主张的退货款25410元应否扣除的问题，因邳州市第二中学提交的“退货单”不能证明是退给范朝柏货的瓷砖，邳州市第二中学要求扣除退货款25410元，本院不予支持。按照范朝柏与邳州市第二中学签订的《兴辉瓷砖销售合同》约定，邳州市第二中学应于2017年5月24日前付清货款，一审判决支持所欠货款的相应利息，并无不当。综上，上诉人李修英、上诉人邳州市第二中学的上诉请求均不能成立，一审判决依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6550元，由上诉人李修英负担3656元，由上诉人邳州市第二中学负担2894元。本判决为终审判决。审判长 黄 政审判员 沈慧娟审判员 王月辉二〇二一年九月二日书记员 吉彬彬