辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终6287号上诉人（原审原告）：张有，男，1974年9月15日生，汉族，无职业，住大连沙河口区。委托诉讼代理人：张大千，辽宁征信律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋卓逸，辽宁征信律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：大连峰之伟装饰工程有限公司，住所地大连市沙河口区西南路315-4。法定代表人：张海娟，总经理。委托诉讼代理人：许瑞峰，黑龙江镜丰律师事务所律师。上诉人张有因与被上诉人大连峰之伟装饰工程有限公司（以下简称峰之伟公司）劳动合同纠纷一案，不服大连市沙河口区人民法院（2021）辽0204民初1998号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张有上诉请求：1.撤销（2021）辽0204民初1998号民事判决，发回重审或依法改判支持上诉人一审诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审认定双方并非劳动关系，应属承包关系错误。一、当事人双方于2020年6月2日建立劳动关系并因被上诉人未及时足额支付劳动报酬而解除。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号），尽管双方没有订立书面劳动合同，但双方均符合法律规定的主体资格，上诉人受被上诉人管理，从事被上诉人安排的装修工程任务并以此获取劳动报酬，双方劳动关系成立。为了便于管理，2020年6月2日上诉人入职当天，被上诉人向上诉人收取入职押金5,000元，并向上诉人发放工牌，职务为项目经理。劳动合同履行过程中，被上诉人更是以开会迟到、群通知未回复、现场脏乱、工人未穿工服等各种违反规章制度的理由对上诉人科以罚款。11名现场工人也都证明，其参与的工程施工单位为被上诉人公司，上诉人为被上诉人公司的项目经理，他们在上诉人的管理下进行施工。从上诉人与热水器销售商的微信对话截图中，也清晰可见，上诉人在职期间的微信头像为被上诉人的企业名称及广告内容。由此，双方存在劳动关系，被上诉人应该承担其用工主体责任，支付上诉人劳动报酬及各种赔偿、补偿及损失。二、双方签订的所谓承包合同无效。1.案涉承包协议于2020年8月24日签订，是在上诉人完成工作任务后，向被上诉人主张支付劳动报酬及垫付费用时，被上诉人以不签承包合同就不支付款项为要挟，上诉人被迫签订，该协议无效。2.上诉人作为自然人不具有承包建设工程的法定资质，该承包合同因违反了《民法典》及《建筑法》的相关规定而无效。三、案涉承包协议性质为企业内部承包合同，是被上诉人公司就劳动义务履行方式和劳动报酬给付方式而制定的内部经营模式，该协议没有改变双方之间管理和被管理的人身隶属关系，双方仍为劳动关系，双方因劳动报酬的给付产生争议，属劳动争议。四、上诉人主张的劳动报酬及各项费用具有事实及法律依据，被上诉人应该向上诉人支付。上诉人入职时，时任被上诉人高管的徐刘田向上诉人承诺工资为15,000元/月，结合上诉人在前单位的辞职证明中所标明的工资标准，依据国家劳动法律法规的相关规定，双方均不能证明工资标准时，应采用同工同酬及有利于劳动者的原则认定工资数额。上诉人具有多年的项目施工经验，15,000元/月的工资标准符合同等专业水平的项目经理平均收入，以该金额计算应得各项费用及补偿合法合理。峰之伟公司辩称，原审法院认定事实清楚，判决合法合理，请求依法驳回上诉，维持原判。一、一审判决认定事实正确。上诉人称双方不是承包纠纷而是劳动关系，一审法院要求上诉人提供相关的证据，上诉人不能提供，而被上诉人提供的证据显示上诉人分别于2020年6月29日、2020年8月24日与被上诉人签署了项目承包协议书，同时被上诉人委托张智宇向上诉人多次支付项目工程款，转账凭证显示工程款字样，这足以证实被上诉人与上诉人系承包关系，而非劳动关系。上诉人与被上诉人的关系其实就是发包方和承包方的关系，且上诉人未能提供工资表、打卡记录、入职单等能够证明与被上诉人存在劳动关系的相关证据。二、一审判决适用法律正确。上诉人于2021年2月22日就本案向大连市沙河口区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，该委员会于2021年2月22日作出不予受理通知书，一审法院在法庭审理过程中当庭明示上诉人双方不是劳动关系，系承包关系，而上诉人坚持自己的诉讼主张，被上诉人认为原审法院适用法律正确。上诉人与被上诉人签订的是工程承包合同，被上诉人是按照工程进度支付上诉人的工程款，工程款中除了材料费、人工费之外还包含了管理费和利润，且上诉人提供的电话录音也没有关于双方存在劳动关系的相关内容。张有向一审法院起诉请求判令：1.被告返还押金5,000元并自2020年6月2日起支付利息至实际返还日；2.被告返还原告代垫施工费15,827.7元；3.被告返还罚款1,100元；4.被告返还林茂街工程中代垫的热水器费1,100元；5.被告支付工资60,000元；6.被告支付经济补偿金7,500元；7.被告支付未签订书面劳动合同二倍工资差额90,000元；8.被告支付原告律师代理费及咨询费5,500元。一审法院认定事实：2020年6月2日，原告张有向被告大连峰之伟装饰工程有限公司交纳5,000元，被告出具专用收款收据，收款事由为“项目经理入职押金”，被告向原告制作发放了项目经理工作牌。原告自述，2020年6月2日至9月27日期间在被告处工作，期间负责林茂街、鲁能泰山、诺维溪谷三处装修工程项目。2020年6月29日，原、被告签订《单项工程承包协议书》，合同编号：8004678（大包/轻辅），约定被告承包原告泰山七号248-3-502号项目，承发包形式为清工辅料加主材，施工期间为2020年6月21日至2020年8月6日，发包金额37,000元，除5%工程质保金外，其余工程款分三期拨付。原告为该工程项目经理及工地负责人，被告为该项目制作了《装饰施工验收手册》《项目经理大包拨款单》等。2020年8月24日，原、被告又签订一份《单项工程承包协议书》，合同编号：8004666（大包/轻辅），约定被告承包原告八一路林茂街22号项目，承发包形式为清工辅料加主材，施工期间为2020年6月17日至2020年8月1日，发包金额44,606元，除5%工程质保金外，其余工程款分三期拨付。原告为该工程项目经理及工地负责人，被告为该项目制作了《装饰施工验收手册》《项目经理大包拨款单》等。2020年7月3日至9月10日期间，被告通过张智宇银行账户向原告转账付款合计38,659.3元，具体为：2020年7月3日转账7200元，附言“鲁能泰山七号三期248-3-50一期”；2020年7月24日转账8021.2元，附言“西岗区八一路林茂街22号一期款”；2020年8月7日转账9678.9元，附言“金州区鲁能泰山七号三期248-3-502二期三期”；2020年8月31日转账8,000元，附言“工程款”；2020年9月10日转账5,759.2元，附言“工程款”。关于诺维溪谷项目，原告当庭提交的微信聊天记录显示，2020年6月28日原告向被告相关人员通过微信报价并列明细，内容为“诺维溪谷费用，砸地面，砸墙，砸顶3,200元，排渣350元，……，门铃，钥匙密码盒我忘了多少钱了，就算100吧，门贴10元，窗贴48元，管理费、利润1,500元吧，麻烦活也干差不多了，就这些了”“一共13,769元”。庭审中，原告还提交了其与被告相关人员的电话录音，录音中原告在签订林茂街工程承包协议时，提出工程完毕后再补签合同属于强制签订合同，被告工作人员答复“每个人都有发包协议”。此外，原告还因要求退材料、催要林茂街工程款电话联系被告相关工作人员。2020年10月9日，原告向北京市京师（大连）律师事务所支付法律咨询、律师费5,000元。2021年2月22日，原告就本案诉请向大连市沙河口区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，该委于2021年2月22日作出沙劳人仲不字（2021）第066号不予受理通知书。原告于2021年3月5日诉至一审法院。一审法院认为：当事人对自己提出的主张有责任提供证据加以证明，不能提供或者提供的证据不足以证明的其主张的，人民法院不予支持。本案中，原、被告就林茂街、鲁能泰山、项目签订了工程承包协议，原告通过微信向被告报价结算的诺维溪谷工程款中除材料、人工费用外，还包含管理费和利润，被告根据工程进度向原告付款，且所付款项均有工程款相关备注，原告提交的电话录音中也没有关于双方存在劳动关系存在的相关内容，因此原、被告并非劳动关系，应属承包关系，该院当庭向原告作出释明后，原告仍坚持其主张。综合本案证据和相关事实，原、被告不构成劳动关系，原告基于双方存在劳动关系向被告提出的工资、经济补偿金、双倍工资差额、押金、施工费等各项诉讼请求，无事实及法律依据，一审法院均不予支持。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告张有的诉讼请求。案件受理费5元（原告已预付），由原告负担。本院二审期间，上诉人提供微信聊天记录22页，证明主材和辅材都不是上诉人本人的，上面有被上诉人专用字样，上面的电话也是被上诉人公司的电话，现在也正在使用当中。被上诉人质证意见：照片不能证明是在上诉人施工过程中发生的，即使上诉人提供的证据是真实的，也是上诉人在承包项目工程过程中施工发生的事情，主材和辅材由被上诉人公司提供，是被上诉人公司对外承包的一种形式，不能证明双方存在劳动关系。本院认为，上诉人提供的证据不能证明其与被上诉人间形成劳动合同关系，本院不予采信。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，本案争议的焦点是：一、上诉人与被上诉人之间是否形成劳动关系；二、被上诉人是否应该向上诉人返还押金、代垫的施工费、罚款、代付的热水器费及支付工资、经济补偿金、未签订书面劳动合同二倍工资、律师代理费。关于焦点一，上诉人与被上诉人之间是否形成劳动关系，是处理本案中上诉人所有诉请的关键。依照法律规定，当事人对自己提出的诉讼主张，有义务提供证据加以证明，举证不能将承担对自己主张不利的法律后果。本案中，上诉人主张其在2020年6月2日至9月27日间与被上诉人建立了劳动关系，上诉人依法应承担相应的举证责任。因双方未签订书面劳动合同，依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”虽然上诉人与被上诉人均符合成立劳动关系的主体资格，但上诉人提供的现有证据，不能证明双方间形成了建立劳动合同关系的合意。上诉人称被上诉人承诺其月工资15,000元无据认定，最主要的是，上诉人分别于2020年6月29日、2020年8月24日与被上诉人签署了《单项工程承包协议书》，虽然上诉人称两份承包协议书是受胁迫所签，但其并未依法行使撤销权，依据《单项工程承包协议书》的约定，上诉人与被上诉人间是装饰装修工程承包关系；因上诉人进行的各单项装饰装修工程，是被上诉人作为总承包人而与发包人签订装饰装修合同，被上诉人向上诉人发放工牌、穿着统一服装、建立微信群等是履行工程发包工程中对承包人工程施工质量及规范等进行管理，并非是被上诉人作为用人单位对本单位劳动者的管理；虽然上诉人将自己的微信头像设置为被上诉人单位名称及广告内容，但并不能据此就证明上诉人是被上诉人单位的劳动者，现有证据不能证明双方形成了劳动关系，一审判决对此认定正确，本院予以确认，对上诉人的该项上诉请求不予支持。关于焦点二，因上诉人与被上诉人间并未形成劳动合同关系，上诉人以此为由主张被上诉人返还押金、代垫施工费、罚款、代付的热水器费以及要求被上诉人支付工资、经济补偿金、未签订书面劳动合同二倍工资、律师代理费的各项请求，均没有事实和法律依据，一审对此判决正确，本院予以维持。综上所述，张有的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由张有负担。本判决为终审判决。审判长  杨学超审判员  宁 宁审判员  刘婷娜二〇二一年九月二日书记员  张 宁附：法律条文《民事诉讼法》第一百七十条规定第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。