浙江省三门县人民法院民事判决书（2021）浙1022民初2079号        原告（反诉被告）：三门乾坤机械制造有限公司，住所地：浙江省三门县浦坝港镇（浙江三门沿海工业城）。                法定代表人：陈亨超，系公司董事。                委托诉讼代理人：张珍炎，浙江百和律师事务所律师。                被告（反诉原告）：浙江创盛钢结构有限公司，住所地：浙江省台州市临海市大田街道孔岙村5-39号。                法定代表人：王素芽，系公司执行董事。                委托诉讼代理人：林由撑，浙江崇和律师事务所律师。                委托诉讼代理人：孙文捷，浙江崇和律师事务所律师。                被告：吴华文，男，1975年10月31日出生，汉族，公民身份号码XXX，住浙江省台州市路桥区。                第三人：台州崇泰建设有限公司，住所地：浙江省三门县海游街道平安路小康楼113号。                法定代表人：黄荪友。                原告三门乾坤机械制造有限公司（反诉被告，以下均简称“乾坤公司”）与被告浙江创盛钢结构有限公司（反诉原告，以下均简称“创盛公司”）、吴文华、第三人台州崇泰建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年6月7日立案受理后，由审判员张凌锋适用简易程序进行审理。于2021年7月20日进行公开开庭审理。原告乾坤公司委托诉讼代理人张珍炎、被告创盛公司法定代表人王素芽及委托诉讼代理人林由撑到庭参加诉讼，被告吴华文、第三人台州崇泰建设有限公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案依法缺席审理。本案现已审理终结。                原告乾坤公司起诉称：原告乾坤公司和被告创盛公司、第三人台州崇泰建设有限公司签订一份《钢结构承包合同书》。原告将位于三门沿海工业城的厂房3#、4#车间轻钢结构工程的制作和安装采用包工包料方式承包给被告施工，工程含税总价为2580000元。合同上被告创盛公司的委托代理人签名系被告吴华文。合同签订后，被告履行了工程施工，原告支付了工程款。而二被告未提供钢结构工程所需增值税专用发票，以致原告不能进行财务核销。原告经多次与二被告沟通，二被告均未提供。现原告要求解除与被告、第三人签订的《钢结构承包合同书》，并要求二被告提供增值税专用发票。现原告起诉要求：一、判令解除原告与被告创盛公司、第三人台州崇泰建设有限公司签订的《钢结构承包合同书》；二、判决二被告提供施工工程增值税专用发票或支付税款232200元；三、本案的诉讼费用由被告承担。审理过程中原告变更第一项诉讼请求为判令原告与被告创盛公司、第三人台州崇泰建设有限公司签订的《钢结构承包合同书》的合同无效，并撤回第二项诉讼请求。                被告创盛公司针对本诉答辩称：一、原告请求本案合同无效无事实及法律依据：首先本案的工程已经施工完成并投入使用，即被告的合同义务已经履行完毕，依照法律规定，合同在未履行完毕前有根本性违约的才可以解除合同，但是根据原告的自述本案合同已经履行完毕，故不存在解除问题；其次，原告以被告吴华文为涉案工程的实际施工人为由认为本案合同无效无法律依据，一是原告将被告创盛公司与被告吴华文之间从代理关系又转述为挂靠关系，未明确两被告之间的关系，亦无证据证明其主张；二是原告的主张没有明确的法律依据，按照合同法及民法通则的相关规定，合同无效需要有法律依据，本案合同是原告与被告创盛公司及第三人签订的合同，与工程是否系被告创盛公司实际施工无关。                原告乾坤公司反驳称：原告与被告创盛公司虽签订了合同，但根据被告创盛公司的陈述，被告吴华文并不是被告创盛公司的员工，两被告之间是另外结算的，被告创盛公司也认可本案合同签订后都是被告吴华文与原告联系施工，被告创盛公司没有管理，实际上本案工程被告创盛公司除了提供钢结构材料外，其他工程从头到尾都是吴华文实际在施工，包括工程结算、核对等，故被告吴华文是挂靠在被告创盛公司下的实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的第一条规定，若被告创盛公司具备相关资质的，本案合同依照该第一款无效，若被告创盛公司没有资质的，则本案合同按照第二款规定确定无效。                被告吴华文未作答辩。                第三人台州崇泰建设有限公司未作陈述。                被告创盛公司反诉称：根据原、被告于2019年10月22日签订《钢结构承包合同书》的约定，工程款采取包工包料的方式为一次性终定价2580000元；如发包人拖欠工程款，应承担相应经济损失责任，并应向分包人支付拖欠金额的百分之十的违约金；合同结算方式：银行转账。根据原告提供的钢架付款清单，除2019年10月24日付吴华文1046000元外其余直接付给工人工资及材料商货款，未按合同约定直接支付给被告创盛公司。即便根据原告自述，原告也仅支付了工程款2189508元，尚欠390492元未付。现工程完工，验收合格，原告己经实际使用，理应按约支付全部工程尾款。由于原告逾期不付及诸多违约行为，依法承担违约责任，赔偿被告创盛公司违约金和经济损失。现被告创盛公司反诉要求：一、原告支付被告创盛公司工程款390492元；二、原告支付被告创盛公司违约金39049.2元；三、本案反诉费由原告负担。                原告乾坤公司针对被告创盛公司反诉答辩称：被告创盛公司的反诉请求没有事实依据，本案实际施工人系被告吴华文，原告与被告吴华文已经核算2189058元，对此被告创盛公司也是承认的，剩余的工程款扣除被告吴华文预支的100000元，以及原告代为支付的203786元，剩下还有8万余元待被告提供增值税发票后原告再另行支付，不存在拖欠工程款390492元的事实，本案合同无效，且因本案实际施工人是吴华文，工程款应当支付给被告吴华文，与被告创盛公司无关，也不存在违约的情形。故请求驳回被告创盛公司的反诉请求。                被告创盛公司反驳称：根据合同约定，原告需要提供证据证明原告已经支付的工程款，原告提供的证据只能证明原告与吴华文私下结算的金额，至于被告吴华文的100000元借款、原告支付给钢泰公司的款项是否与本案有关均需要原告提供证据证明。且上述款项也没有按照合同约定的方式支付。综上，原告提供的证据无法证明原告已经支付的承包款。关于原告是否应当支付违约金，原告拖欠工程款是事实，应当支付违约金。原告以被告创盛公司未开具增值税为由拒绝支付承包款无事实及法律依据。                原告乾坤公司为证明其主张，向本院提交了以下证据：                证据一、《钢结构承包合同书》一份，拟证明原、被告及第三人签订合同事实。                被告创盛公司质证称：对证据的三性无异议，证明对象有异议，该合同的第五条约定工程款2580000元原告要全部支付给被告创盛公司，第二款约定原告拖欠工程款的要承担百分之十的违约金，结算依据以银行转账为主，银行承兑汇票的要贴息。第七约定了工程竣工验收后方可使用，原告直接使用的视为合格。同时该合同也没有约定要开具增值税发票。                证据二、2020年8月11日工程结算凭证一份，拟证明原告与吴华文于2020年8月11日确定已支付2189508元工程款事实。                被告创盛公司质证称：该证据有吴华文的签字，对证据的真实性予以认可。但是证据也反映了原告直接向材料方购买材料的行为违反了合同约定。原告支付的款项包括支付给吴华文的款项都需要有汇款凭证，没有汇款凭证的不能证明结算的金额。原告未经被告创盛公司的账户私自支付的行为违反合同约定，并且违反开具发票的财务制度，由原告购买的材料款，应当开具发票给被告用于抵税。                证据三、借条一份，拟证明被告吴华文预支款100000元用于工程款的事实。                被告创盛公司质证称：该借条与本案无关，且真实性无法确认，从书写的内容看，借条并没有表述为“借到”，只有借的意思表示，原告也未提供款项支付凭证；从主体来看，原告也未证明出借方与原告的关系，即便借条属实也是吴华文与出借方的民间借贷的关系。                证据四、编号为0003142、0002465、0003028、0003175墙面材料清单打印件一组及银行交易清单三份，拟证明原告代付吴华文向钢泰购买墙面板材料203786元的事实。                被告创盛公司质证称：材料清单是复印件不能作为证据使用，且与材料方是微信联系，未能证明证据来源，原告也未能提供其他证据证明材料款，该证据不能证明原告购买材料的事实。原告提供的银行交易单据的真实性由法院核实，但是也与本案无关。台州银行应程连支付给尚彩英的80000元及100000元的付款回单及个人账户交易明细清单中陈思支付给尚彩英20000元及7220元的所表明是案外付款人与收款人的关系无法证明是本案原告与钢泰公司的关系，无法证明是原告与钢泰公司的交易往来，上述证据无法证明原告代为支付材料款的事实。                针对本诉及反诉，被告创盛公司提供了以下证据：                证据五、《钢结构承包合同书》一份，拟证明涉案工程的工程款是2580000元，原告没有按照合同约定将款项支付给被告创盛公司，及合同对于违约金、款项支付方式、工程验收等约定。                原告乾坤公司质证称：对证据的真实性没有异议，合同签订之后原告于2019年10月24日支付给被告吴华文1046000元，该工程所有付款款项原告都是和吴华文沟通联系并进行结算。                经过开庭审理及原告举证、被告质证，本院对本案的证据及争议焦点综合分析认定如下：                一、关于涉案《钢结构承包合同书》效力问题。针对该争议焦点，原告提供了证据一、证据二，被告提供了证据五，证据五与证据一系同一证据，被告创盛公司对上述两组证据的真实性均无异议，故本院对上述证据予以认定。根据被告创盛公司的陈述，本案被告创盛公司以自己的名义与原告乾坤公司、第三人台州崇泰建设有限公司签订《钢结构承包合同书》，实际工程的施工、结算均由被告吴华文负责组织，被告创盛公司与被告吴华文之间再进行结算。被告创盛公司也未提交证据证明其对涉案工程进行了资金、设备和人力的投入以及对涉案工程进行了施工管理或体现被告创盛公司对被告吴华文所施工工程过程及质量进行监督管理。结合原告提供的证据二即本案的工程款由原告与被告吴华文进行结算，以及原告乾坤公司与被告创盛公司的陈述，本院认为，涉案工程系由被告吴华文组织人员、设备、材料实际施工建设，其与发包人即原告乾坤公司形成了事实上的权利义务关系，但其作为个人，并无施工资质，因此，被告吴华文与被告创盛公司之间符合没有资质的个人借用其他施工单位的资质承揽工程的特征，被告吴华文系涉案工程的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”之规定，本院认定涉案《钢结构承包合同书》无效。                二、关于原告乾坤公司应否向被告创盛公司支付工程款39042元及违约金39049.2元的问题。基于上述对被告吴华文借用被告创盛公司施工资质实际施工的分析认定，被告创盛公司作为涉案工程的名义承包人与原告乾坤公司建立了法律上的施工关系，被告吴华文作为涉案工程的实际施工人与原告乾坤公司建立了事实上的施工关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”建设工程施工合同无效后，已经修建完成验收合格的建设工程实际上已无法返还原物，只能按照承包人实际投入的人力、物力、财力成本折价补偿。因此，此处承包人请求发包人支付工程价款，是基于合同无效后对其投入建设工程成本的返还请求权。本案中，涉案工程系被告吴华文挂靠被告创盛公司承揽后实际施工建设，而被告创盛公司不享有返还成本的请求权。故被告创盛公司请求原告乾坤公司按照涉案《钢结构承包合同书》的约定支付工程款的请求不能成立。本院对该争议焦点项下的工程已付款、欠付款、支付条件以及违约金等是否成就等问题以及相关证据三、证据四的证明力也不再分析认定。                本院对原、被告无争议的事实予以认定。                综上，本院确定本案事实如下：                2019年10月22日，原告乾坤公司与被告创盛公司、第三人台州崇泰建设有限公司签订了《钢结构承包合同书》一份，被告吴华文在被告创盛公司委托代理人处签字。合同约定：原告乾坤公司作为发包人将其公司3#、4#车间轻钢结构工程分包给被告创盛公司施工；工程总造价为2580000元；如因发包人拖欠工程款影响工程进度，造成分包人停工、误工损失，发包人应承担相的经济损失，并应向分包人支付拖欠金额百分之十的违约金；工程验收合格后，发包人方可使用，未经验收，发包人擅自使用或者提前使用则视为工程验收合格。合同签订后，该工程由被告吴华文组织施工，现已交付原告乾坤公司使用。                本院认为，本案中被告吴华文挂靠在被告创盛公司实际施工的行为违反了法律的强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效，故涉案的《钢结构承包合同书》应认定为无效，原告乾坤公司请求本案合同无效的诉讼请求，本院依法予以支持。原告撤回第二项诉讼请求，于法不悖，本院予以支持。由于涉案合同属无效的合同，被告创盛公司作为被挂靠公司未实际组织施工，被告创盛公司主张工程款及违约金无事实及法律依据，故本院对被告创盛公司的反诉请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第一条第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：                一、确认原告三门乾坤机械制造有限公司与被告浙江创盛钢结构有限公司、第三人台州崇泰建设有限公司于2019年10月22日签订的《钢结构承包合同书》无效。                二、驳回被告浙江创盛钢结构有限公司的反诉请求。                本诉受理费100元，减半收取50元，由原告三门乾坤机械制造有限公司负担。反诉受理费7744元，减半收取3872元，由被告浙江创盛钢结构有限公司负担。                如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于台州市中级人民法院。                本案申请执行期限为二年                    审判员张凌锋    二○二一年八月十三日            书记员陈亚群