辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽03民终2997号上诉人（原审原告）：黄祖艳。委托诉讼代理人：白海昇，辽宁晟通律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司鞍山市分公司，住所地鞍山市铁东区219路28号。负责人：朱宇，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙丹，辽宁杜泽律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国三冶集团有限公司第五建设工程公司，住所地鞍山市立山区东建街139号。负责人：王飞，该公司经理。委托诉讼代理人：李顶，该公司员工。上诉人黄祖艳因与被上诉人中国人民财产保险股份有限公司鞍山市分公司（以下简称人保鞍山分公司）、中国三冶集团有限公司第五建设工程公司（以下简称三冶五建公司）健康权纠纷一案，不服鞍山市立山区人民法院（2021）辽0304民初258号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月22日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。上诉人黄祖艳的上诉请求：1．依法撤销一审判决第三项，依法确认上诉人误工费为93,200元并进行相应的判决，不服部分为64,800元；2．依法判决被上诉人承担全部诉讼费用。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。关于误工费，上诉人认为误工时间应当为233天，一审已经认定日工资标准为400元/天，误工费即为233×400＝93,200元。本案中，上诉人在2019年12月11日受伤住院，医院出具的休工诊断的截止时间为2020年7月底，共计233天，按照这个标准计算的话，误工费应当为400×233＝93,200元。一审认定的误工费28,400元，上诉人认为被上诉人还应当赔偿上诉人64,800元。上诉人的误工费应为93,200元，关于这项赔偿，除了一审判决的赔偿数额外，被上诉人还应当给付上诉人64,800元。综上，为了维护合法权益，上诉人特诉至二审法院，请求依法裁判，以实现诉讼请求。被上诉人人保鞍山分公司辩称，同意一审法院判决。被上诉人三冶五建公司辩称，同意一审法院判决，对数额没有异议，对分担方式有异议。一审法院认定人保鞍山分公司承担的赔偿份额有误，请二审法院予以纠正，本案中上诉人黄祖艳的残疾赔偿金、误工费、精神抚慰金均应由人保鞍山分公司承担，理由：被上诉人三冶五建公司在投保雇主责任险时，人保鞍山分公司仅出示了保险单，并未向其出示2015版保险条款，也未将保险条款内容向其作明确说明，该条款在一审举证中答辩人才知晓，通过一审质证可知该条款也被有被上诉人三冶五建公司的签字盖章，更能说明人保鞍山分公司当时是隐瞒了该格式条款内容的。被上诉人三冶五建公司认为该保险条款是雇主责任险的重要组成部分，对双方权利义务有重大影响，保险人应明确表达并告知投保人，并在保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，但实践中人保鞍山分公司并未履行该义务，因此根据保险法第十七条的规定，该格式条款对其没有约束力。上诉人黄祖艳的残疾赔偿金、误工费、精神抚慰金应当按照保单中约定的伤亡责任限额60万元，医疗费5万元的规定为准，由人保鞍山分公司予以承担。黄祖艳向一审法院起诉请求：1.判令人保鞍山分公司、三冶五建公司承担连带民事责任共同赔偿黄祖艳各项经济损失为338,127元，其中残疾赔偿金按九级主张即151,920元、误工费185,200元（误工时间为463天，标准每天工资400元）、护理费1,673元（按照住院13天，按2020年居民服务业标准46,970元每年）、鉴定费1,114元、住院伙食补助费1,300元、交通费2,000元、精神抚慰金10,000元；2．依法判决人保鞍山分公司、三冶五建公司承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：2019年7月，三冶五建公司雇佣黄祖艳为钳工，日工资400元。2019年12月11日，黄祖艳在工作中受伤，就诊于齐齐哈尔市第一医院，诊断为：右手外伤，右手小指毁损伤，右手皮肤脱套伤，右手第五掌骨粉碎性骨折，右手第五掌指间关节脱位，右手环指近节指骨粉碎性骨折伴骨缺损，右手环指桡侧及尺侧指动脉损伤，右手环指桡侧及尺侧指神经损伤，右手皮肤裂伤，右手软组织内异物。黄祖艳于2019年12月23日出院，共住院12天，均为二级护理，花费医疗费24,221.35元，黄祖艳的出院记录中出院医嘱记载，患者因右手外伤入院，现患者今日要求出院，建议患者继续住院观察及治疗，但患者拒绝，后果自负；患者住院期间每日每班陪护壹人、每日贰班；嘱患者出院后定期换药治疗；术后2周以上根据创口情况拆线；克氏针固定不少于6-8周；定期复查右手X线；根据X线及骨折断端愈合情况决定拔出克氏针时间；根据X线及骨折断端愈合情况决定再次手术植骨固定时间；在正规医生指导下功能锻炼；出院后每月随诊1次；建议休息1月。2020年1月23日，黄祖艳到鞍山市骨伤病医院复查。2020年2月1日，黄祖艳就诊于鞍山市骨伤病医院，诊疗记录中写明，休息2月1日至2月29日。黄祖艳于2019年12月11日至2019年12月23日住院期间的医疗费24221.35元已由三冶五建公司支付，该公司在黄祖艳住院期间派人护理并为其提供每日饮食。经黄祖艳申请，该院委托鞍山市骨伤病医院司法鉴定所对黄祖艳的伤残等级进行司法鉴定，该中心于2021年3月19日作出的鉴定意见为：黄祖艳右手伤情评定十级伤残。黄祖艳支付鉴定费1114元。三冶五建公司为其外雇人员（包含黄祖艳在内）向人保鞍山分公司投保雇主责任险，保险期限自2019年7月20日至2020年7月19日，并缴纳了保费。保险单作出特别约定：每人伤亡责任限额人民币60万元，每人医疗费用责任限额人民币5万元（每次事故每人医疗费用免赔额200元或损失金额的5%，二者以高者为准）。该雇主责任险的保险条款中赔偿处理项第二十六条约定，“在保险责任范围内，保险人按照以下方式计算赔偿：……（二）雇员残疾的，由保险人认可的伤残鉴定机构依据职工工伤与职业病致残等级的现行国家标准鉴定残疾程度，保险人按照本保险合同的附伤残赔偿比例表规定的百分比，乘以每人伤亡责任限额赔偿；（三）雇员暂时丧失工作能力超过五天（不包括五天）的，经二级以上（含）或保险人认可的医疗机构证明，保险人依据所在地的最低工资标准，按照每人天补助误工费用，医疗期满或确定残疾程度后停发，最长不超过365天；如最终鉴定为残疾的，保险人对残疾赔偿金与误工费用的赔偿金额之和，以本条第（二）款计算的责任限额为限；……”。该保险单并附有伤残赔偿表，伤残程度十级伤残，百分比为1%。一审法院认为，本案争议的焦点为：一、黄祖艳各项损失数额；二、人保鞍山分公司是否应承担赔偿责任及应赔偿的数额。一、关于黄祖艳各项损失数额的问题。提供劳务人员在从事劳务活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。本案中黄祖艳与三冶五建公司之间存在劳务关系，黄祖艳在为三冶五建公司提供劳务过程中受伤，故三冶五建公司应对黄祖艳受伤承担赔偿责任，故对黄祖艳要求三冶五建公司赔偿损失的诉讼请求，该院予以支持。关于黄祖艳主张残疾赔偿金151920元一节，黄祖艳右手伤情经鉴定为十级伤残，现黄祖艳主张以九级伤残及按照2020年度鞍山市人均可支配收入为37980元计算赔偿金，黄祖艳的主张于法无据，该院不予支持。该院认为，应按辽宁省全体居民人均可支配收入标准31820元/年计算，黄祖艳的伤残等级为十级，残疾赔偿金系数应为10%，黄祖艳定残时为50周岁，赔偿年限应按20年计算，故黄祖艳的残疾赔偿金应为31820元×20年×10%=63640元，故对黄祖艳过高的主张，该院不予支持。关于黄祖艳主张误工费185200元一节，黄祖艳主张误工时长应自受伤之日起计算至鉴定意见出具日期2021年3月19日止，根据黄祖艳的出院医嘱“每月随诊1次；建议休息1月”及鞍山市骨伤病医院的诊疗记录“休息2月1日至2月29日”可以确定黄祖艳的休息时长，现黄祖艳未提供其它证据证明其主张的误工时长，应承担举证不能的法律后果。该院认为，黄祖艳的误工时长应为：受伤住院2019年12月11日至2019年12月23日、出院休息一个月即2019年12月24日至2020年1月23日、骨伤病医院记录2020年2月1日至2020年2月29日，共计71天。关于三冶五建公司辩称黄祖艳工作性质为打零工，工资是不稳定的，黄祖艳应提供三年内的工资流水计算平均工资额一节，本院认为，黄祖艳提供的“劳务人员工资审批表”及工资流水可以证明其为钳工、日工资400元，黄祖艳本身为三冶五建公司临时雇佣人员，双方对工作期间的工资可以自行协商确认，现三冶五建公司要求黄祖艳提供三年内工资，没有事实和法律依据，该院对三冶五建公司的辩解不予采信，对黄祖艳的日工资标准400元予以确认，故黄祖艳的误工费应为400元×71天=28400元，对黄祖艳主张过高部分，该院不予支持。关于黄祖艳主张护理费1673元和住院伙食补助费1300元一节，黄祖艳伤后住院期间，三冶五建公司派人护理和提供每日饮食，黄祖艳没有证据证明住院期间需要另行安排其他人员进行护理，故对黄祖艳该两项主张，该院不予支持。关于黄祖艳主张鉴定费1114元一节，此为查明案件事实所产生费用，黄祖艳主张数额与鉴定费票据记载数额相符，故对黄祖艳该项主张，该院予以支持。关于黄祖艳主张交通费2000元一节，黄祖艳在齐齐哈尔第一医院住院，出院后复查于鞍山市骨伤病医院，齐齐哈尔至鞍山的高铁二等座票价为387.5元，黄祖艳未提供其它交通费票据证明其主张，故该院酌定黄祖艳的交通费为500元为宜，对黄祖艳主张过高部分，该院不予支持。关于黄祖艳主张精神抚慰金10000元一节，黄祖艳因事故受伤致残，确实造成精神伤害，应给予相应的精神抚慰，综合黄祖艳所受伤情，该院酌定精神抚慰金以5000元为宜，对黄祖艳主张过高部分，该院不予支持。以上黄祖艳的各项损失为：残疾赔偿金63640元、误工费用28400元、鉴定费1114元、交通费500元、精神抚慰金5000元，共计98654元。二、关于人保鞍山分公司是否应承担赔偿责任及应赔偿的数额的问题。三冶五建公司为其外雇的人员（包含黄祖艳在内）向人保鞍山分公司投保了雇主责任险，投保期限自2019年7月20日至2020年7月19日，并缴纳了保费，该保险合同已成立并生效。雇主责任险系雇主为未来风险发生时，减轻所承担的赔偿责任而投保。该案黄祖艳受伤发生在2019年12月11日，处于保险期间内，被保险人在工作过程中遭受侵害的，保险公司应当按照约定履行自己的赔偿义务，故对黄祖艳要求人保鞍山分公司承担赔偿责任的诉讼请求，该院予以支持。关于人保鞍山分公司辩称保险条款约定雇员残疾应由鉴定机构依据职工工伤及职业病鉴定标准确定伤残等级，按保险合同所付伤残赔偿比例表确定的百分比确定伤残赔偿一节，该院认为，本案黄祖艳申请按人体损体致残程度确定的伤残等级进行鉴定为十级伤残，但依据工伤及职业病等级的鉴定标准，黄祖艳所鉴定等级应高于其按现在标准的鉴定等级，对人保鞍山分公司的赔偿责任更为有利，故该院认定人保鞍山分公司依据现等级按照相应的保险条款进行赔付，对人保鞍山分公司的辩解不予采信。雇主责任险并非企业必须投保的险种，只是雇主为未来可能出现风险的分担，投保时，三冶五建公司应与人保鞍山分公司明确雇主责任险的承保范围及责任情况，故对三冶五建公司的辩解，该院不予采信。该案中雇主责任的保险单作出特别约定：每人伤亡责任限额人民币60万元，每人医疗费用责任限额人民币5万元（每次事故每人医疗费用免赔额200元或损失金额的5%，二者以高者为准）。该雇主责任险的保险条款赔偿处理项第二十六条约定，“在保险责任范围内，保险人按照以下方式计算赔偿：……（二）雇员残疾的，由保险人认可的伤残鉴定机构依据职工工伤与职业病致残等级的现行国家标准鉴定残疾程度，保险人按照本保险合同的附伤残赔偿比例表规定的百分比，乘以每人伤亡责任限额赔偿；（三）雇员暂时丧失工作能力超过五天（不包括五天）的，经二级以上（含）或保险人认可的医疗机构证明，保险人依据所在地的最低工资标准，按照每人天补助误工费用，医疗期满或确定残疾程度后停发，最长不超过365天；如最终鉴定为残疾的，保险人对残疾赔偿金与误工费用的赔偿金额之和，以本条第（二）款计算的责任限额为限；……”。该保险单并附有伤残赔偿表，伤残程度十级伤残，百分比为1%，故黄祖艳的残疾赔偿金应由人保鞍山分公司承担600000元×1%=6000元；误工费损失应按所在地的最低工资标准进行赔付，2020年鞍山市最低工资标准为1320元/月，故人保鞍山分公司应承担黄祖艳误工费部分为1320元/月÷30天×71天=2812元，鉴定费是查明案情及是否构成伤残情况需要，因此，人保鞍山分公司亦应承担鉴定费1114元及交通费部分500元，故人保鞍山分公司应承担赔偿金额共计6000元+2812元+1114元+500元=10426元。综上，一审法院据此判决：一、中国人民财产保险股份有限公司鞍山市分公司于判决生效之日起十五日内赔偿黄祖艳残疾赔偿金6000元、误工费2812元、鉴定费1114元、交通费500元，共计10426元；二、中国三冶集团有限公司第五建设工程公司于判决生效之日起十五日内对中国人民财产保险股份有限公司鞍山市分公司赔偿的不足部分，赔偿黄祖艳残疾赔偿金57640元、误工费25588元、精神抚慰金5000元，共计88228元。三、驳回黄祖艳的其他诉讼请求。上述中国三冶集团有限公司第五建设工程公司和中国人民财产保险股份有限公司鞍山市分公司应给付的款项，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6372元，减半收取3186元，由黄祖艳负担2053元，由中国三冶集团有限公司第五建设工程公司负担1003元，由中国人民财产保险股份有限公司鞍山市分公司负担130元。二审中，上诉人黄祖艳提交了由鞍山市立山区人民医院出具的六份疾病诊断书，拟证明其误工时间应为233天，误工费应为93200元。被上诉人人保鞍山分公司质证称，首先，上述证据不属于新证据，属于上诉人黄祖艳可自行掌握的相应证据，其应当在一审阶段予以出具；其次，该组疾病诊断书均为鞍山市立山区人民医院所开具，无相关门诊检查情况的记录予以佐证且该组诊断书编号间隔较短，明显不符合医疗实践当中可能产生的实际情况，且上诉人黄祖艳伤后在齐齐哈尔进行治疗，而开具诊断的机构非治疗机构又无检查相应情况的记录，不能证明该组诊断书的真实性、合理性以及与本次事故的关联性，因此对上述疾病诊断书证明事项不予认可。被上诉人三冶五建公司质证称，对上诉人黄祖艳提交的诊断书真实性有异议，因其提供的六张诊断书编号相近，不符合常理，从该诊断书中无法得出其误工的时间，因此对上诉人黄祖艳的主张不予认可。针对上诉人黄祖艳提交的上述证据，本院将在下文详述。本院对一审法院查明的案件事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为一审法院认定的上诉人黄祖艳的误工期限是否正确。一审时，上诉人黄祖艳主张误工期限计算至其评残前一日，一审法院根据其住院时间，结合出院医嘱及鞍山市骨伤病医院的诊疗记录，认定被上诉人黄祖艳的误工期限为71天。上诉人主张其误工期限应从其受伤住院计算至2021年7月底，并提供由鞍山市立山区人民医院出具的六份疾病诊断书加以证明，该六份诊断书载明的休息日期分别为2020年2月1日至2月29日、2020年3月1日至3月31日、2020年4月1日至4月30日、2020年5月1日至5月31日、2020年6月1日至2020年6月30日、2020年7月1日至2020年7月31日。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2003年12月4日由最高人民法院审判委员会第1299次会议通过）第二十条第二款“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”之规定，误工时间应根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明进行确定。本院经审查认为，首先，上诉人黄祖艳对其在二审时才提交六份疾病诊断书的解释为“一审时没找全，一审判决出来后经过认真查找才找到”，可见逾期提交该组证据的原因在于上诉人。其次，六份疾病诊断书中，其中载明休息日期为2020年2月1日至2月29日的一份诊断书与其一审提交的鞍山市骨伤病医院的诊疗记录相重合，其余五份疾病诊断书并无相应的医院门诊病历等予以佐证，上述证据不足以证明其误工期限的主张，故对上诉人黄祖艳的上诉主张本院不予支持。关于被上诉人三冶五建公司主张“一审法院认定人保鞍山分公司承担的赔偿份额有误，请二审法院予以纠正，本案中上诉人黄祖艳的残疾赔偿金、误工费、精神抚慰金均应由人保鞍山分公司承担”一节，因其未提起上诉，应视为服从一审判决，故本院不予审理三冶五建公司的该项主张。综上所述，上诉人黄祖艳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1420元，由上诉人黄祖艳负担。本判决为终审判决。审 判 长  郭 盈审 判 员  廖晓艳审 判 员  宋 锦二〇二一年九月十三日法官助理  许 辉书 记 员  金明佳