辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终13287号上诉人（原审原告）：孟智勇，男，1975年10月4日生，汉族，住沈阳市沈河区。被上诉人（原审被告）：沈阳盛方大药房连锁企业经营管理有限公司，住所地沈阳经济技术开发区花海路28号1103室。法定代表人：王桂树，该公司总经理。上诉人孟智勇因与被上诉人沈阳盛方大药房连锁企业经营管理有限公司劳动争议纠纷一案，不服沈阳市铁西区人民法院（2021）辽0106民初1536号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。孟智勇上诉请求：1、请求二审法院依法撤销(2021)辽0106民初1536号民事判决，查清事实，依法改判支持上诉人的诉讼请求，或将本案发回重审；2、诉讼费由被上诉人承担。庭审中上诉人明确对于一审判决已经支付的2019年、2020年未休年休假工资无异议，上诉人主张的年休假工资为2017年至2018年的年休假工资。事实和理由：一审认定事实错误，适用法律错误。首先被上诉人一审提交的劳动合同书不具有真实性，上面的签字并非上诉人签署，是被上诉人伪造签字，被上诉人从未与上诉人签署过书面劳动合同，对此上诉人请求法院依法对笔迹进行鉴定，以辨别真伪，维护法纪，并严肃追究被上诉人提供虚假证据的法律责任。其次，一审认为被上诉人因被其他公司收购，属于双方订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化，但一审法院忽视了更重要的事实，即被上诉人要求将上诉人的工作地点从沈阳市变更为本溪市，这是被上诉人单方对劳动合同内容的实质变更，是严重损害劳动者合法权益的单方行为，上诉人对此变更始终不予认可。因而，一审认为被上诉人任意单方跨城市调整劳动者工作地点是属于单位用工自主权的认定完全是无视劳动者合法权益，无视劳动合同法的错误认定。第三，上诉人是于2017年5月15日进入被上诉人单位上班，一审依据被上诉人伪造的劳动合同书认定上诉人于2017年6月1日入职是错误认定，上诉人在2017年5月15日入职后，还参加了公司2017年5月21日组织的团建活动，公司还为上诉人发放纪念以及拍照留念，相关证据材料上诉人均可向法庭提供。由此更进一步印证，被上诉人提供的劳动合同书是虚假的。第四，被上诉人从未向上诉人送达解除劳动合同通知书，也没有通过公告送达，一审判决认定被上诉人依法履行送达手续是错误认定。解除劳动合同通知书的送达是用人单位与劳动者解除劳动关系必不可少的法定程序，因被上诉人没有履行送达程序，双方劳动关系并没有于2020年11月9日解除，一审法院认定该时间为双方解除劳动关系的时间错误。第五，一审法院对欠付工资和年假工资的诉讼时效的认定错误，上诉人与被上诉人始终存在劳动关系，根据劳动争议调解仲裁法规定，劳动关系存续期间，因拖欠劳动报酬发生的劳动争议，不受1年诉讼时效的限制，自劳动关系解除之日一年内提出，均符合法律规定。因而双方的劳动争议时间应认定为被告解除劳动关系的时间，并未超过诉讼时效。第六，被上诉人应当支付上诉人违法解除劳动合同的经济赔偿金，理由是被上诉人一方面存在拖欠上诉人劳动报酬的情形，另一方面被上诉人单方变更劳动合同内容，而且是工作地点这样的主要内容，变动幅度是将上诉人从沈阳市调整到本溪市，显然是被上诉人违约在先，在此种情况下，上诉人对被上诉人的违约行为表示异议，只是在正常行使权力，并无违纪违法行为，被上诉人解除上诉人的劳动关系没有任何事实和法律依据，属于违法解除，应当支付赔偿金。第七，关于被上诉人的规章制度的合法性问题，一审认定错误，规章制度应当经过必要的民主程序制定，并应当向员工进行培训传达，上诉人在被上诉人处工作期间，从未接收到任何形式的关于规章制度的培训学习。上诉人工作期间从未迟到早退，从未缺勤过，并不知晓缺勤三天便要被解除劳动关系的规定。一审法院采用推测的方式认为上诉人应当知晓该规章制度完全没有事实依据，并且违反民事诉讼法和民事诉讼证据规则的相关规定。第八，一审判决没有查明的事实是，被上诉人2020年11月4日通知中的三人，其中杨**、丛雪二人原本就是在本溪辽宁康普瑞医药有限公司缴纳保险，即该二人的劳动关系本身就是在本溪，是辽宁康普瑞医药有限公司的员工。而只有上诉人是在沈阳缴纳保险，在沈阳与被上诉人建立的劳动关系，并没有与辽宁康普瑞医药有限公司形成劳动关系，所以被上诉人要求上诉人去本溪工作没有任何依据。沈阳盛方大药房连锁企业经营管理有限公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。不存在欠薪的问题，是单位给上诉人降工资。2017年、2018年未休年休假工资的请求已经超过诉讼时效。对违法解除劳动合同赔偿金我方认可一审判决。孟智勇向一审法院提出诉讼请求：请求被告支付2017年5月到2020年11月工作3年7个月赔偿金30400元，支付没休年假2017-2020年共计40天的工作补偿14000元，支付2018年10月-12月、2019年1月份每月欠薪500元，共计2000元。一审法院经审理查明：原告于2017年6月1日与被告签订劳动合同书，约定合同期限为无固定期限，甲方（被告）安排乙方（原告）从事信息管理工作，工作地点为于洪区黄河北大街206-258；执行标准工时工作制，工资标准为3000元/月，于每月20日前以货币或转账形式足额支付。同年6月15日双方签订《劳动合同变更书》，约定自2017年6月15日起公司办公地址变更为铁西区建设西路18-7号（11门）（12门）。2020年10月31日，被告公司被母公司辽宁康普瑞医药有限公司通过股权转让方式转让给众创空间（辽宁）医药电子商务有限公司。同年11月4日，被告公司向原告发出《通知》，内容为：“由于企业发展需要，辽宁康普瑞医药有限公司旗下全资子公司沈阳盛方大药房连锁企业经营管理有限公司被众创空间（辽宁）医药电子商务有限公司收购，原沈阳盛方大药房连锁企业经营管理有限公司员工孟智勇、杨**、丛雪于2020年11月4日正式回辽宁康普瑞医药有限公司工作。”原告接通知后认为新单位离家远，故未前往该公司工作，亦未到被告单位上班，11月9日，被告公司以原告于2020年11月6日至11月8日未到公司上班违反行政人事制度第五条第二项规定为由作出《解除劳动合同通知书》，解除与原告的劳动合同，并出具《终止/解除劳动合同证明书》，11日办理了原告的社会保险停保手续。原告2009年1至12月实发工资分别为：1月3296.77元，2月2362.81元，3月3162.71元，4月3262.77元，5月3312.77元，6月3574.10元，7月3392.77元，8月3372.38元，9月3301.64元，10月3355.38元，11月3283.96元，12月3355.38元。2020年1-10月期间原告应发工资分别为：1月3700元，2月份3646.25元，3月、4月均为3646元，5至10月均为3696元，平均为3681.43元。11月13日，原告到沈阳市铁西区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付赔偿金，年假补偿，支付降薪。劳动人事争议仲裁委员会以其申请不符合受理条件为由作出不予受理通知，原告不服，来一审法院提起本案诉讼。一审法院认为，本案为劳动争议纠纷。因被告解除与原告劳动合同引起。被告单位因被其他公司被收购，属于双方劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，故而根据客观实际需要将原告等三名职工安排到母公司工作，此举属于用人单位用工自主权范畴，具有一定正当性和合理性，亦不违反法律规定。我国劳动合同法第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致可以变更劳动合同约定的内容，原告接到被告的通知后，如其对被告重新安排的工作有异议，可以与被告进行充分协商表达诉求，但其既未与被告协商，亦未到被告公司正常上班，因此，被告公司认定其缺勤行为构成旷工，并以违反公司规章制度为由作出解除劳动合同，对此，原告负有一定责任。对于被告公司单方作出解除与原告的劳动合同是否违法问题，一审法院认为，首先确定被告作出解除劳动合同的时间，原告主张11月5日接被告通知去取《通知》时被告知“停保”和解除劳动合同，被告方予否认，抗辩于11月9日因原告连续旷工三日违规才作出解除通知，电话通知原告来领取解除通知遭拒，并提供11日办理原告社会保险停保申报证据证明。原告所主张11月5日领取通知时得知解除劳动合同与其庭审中提举的《通知》内容不一致，原告又称知道被告单位作出解除劳动合同一事，故可认定原告所述11月5日被通知解除劳动合同不实，双方解除劳动合同时间应确定为11月9日原告拒领解除劳动合同通知书之时。其次，被告公司单方解除与原告的劳动合同的依据为本公司《规章制度》，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释》第五十条第一款规定，用人单位根据劳动合同法第四条规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为确定双方权利义务的依据。被告提供的《规章制度》文件有职工代表签字，证明系民主程序制定，被告主张已向员工发放并组织学习，虽未提供相应被告签收的证据，但被告主张以电子版形式在公司电脑中公示，原告作为信息管理员应当掌握具有一定合理性，遵守单位的工作制度亦是作为员工的最基本要求，故可认定原告知晓该《规章制度》，该制度第二章第（五）项第2小项规定“……一个月旷工三天，或年累计旷工五天，给予除名处理；”第四章第（五）项亦规定“员工有下列行为之一者予以辞退或开除：8、一个月内累计旷工三天或一年内累计旷工五天者；”原告不接受被告的工作安排，又未提供其此期间有请假的相关手续，故缺勤缺乏合理性，被告公司依据《规章制度》第二章第（五）项第2小项规定解除与原告的劳动合同并无不妥，原告主张其违法解除，应当支付赔偿金依据不足，一审法院不予支持。关于原告要求被告支付未休年休假工资一节。原告提供的基本养老保险参保缴费证明证据可知，原告自1992年开始有用人单位为其缴纳养老保险，至本案双方解除劳动合同时，累计缴费14年多，故可认定原告累计工作年限确已超过十年，依照《职工带薪年休假条例》第三条规定，应享受10天带薪年休假。原告主张入职被告公司后未休年休假，被告公司对此未抗辩，仅抗辩原告该项诉讼主张超过时效期间，本院对原告主张在被告单位工作期间未休年休假的事实予以确认，对被告有关超过时效期间的抗辩因符合我国《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款“劳动争议的仲裁时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算”之规定，原告未提供其间有仲裁时间中断、中止等事由发生的证据，因而亦予以支持。但原告2019年度和2020年度未休年休假工资的诉求未超过一年的仲裁时效期间，故对该两年度的未休年休假工资报酬的给付主张应予支持。2019年度（1-12月）原告平均工资数额按原告提供的兴业银行卡交易明细证据确定为3597.41元[(实发工资39033.44元+每月参照2019年11、12月保险扣款344.62元/月)÷12个月]，该年度未休年休假工资即为3307.96元(即3597.41元÷21.75天×10天×200%)；2020年度，根据被告提供的原告工资表证据，可确定其1-10月平均工资为3681.43元，至双方解除劳动合同时，原告应享受的带薪年休假天数为（313天÷365天×10天）=8.57天，该年未休年休假工资即应为2708.18元（3681.43元÷21.75天×8天×200%)。关于原告要求被告支付2018年10月、11月、12月、2019年1月份欠薪各500元一节。庭审中被告对该些月份减发500元绩效工资的事实不表异议，抗辩因效益不好公司整体减发，且原告无异议，未因此离职不干。被告减发绩效，原告对其知晓，其后被告又连续数月减发，原告均未提出异议，应视为双方口头协商变更了劳动报酬数额。劳动合同内容包括工作内容、合同期限及劳动报酬等，变更劳动报酬属于变更劳动合同行为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议适用法律问题的解释（一）》第四十三条“用人单位与劳动者协商一致变更劳动合同，虽未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规，且不违背公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持”之规定，被告减发绩效工资后给原告实发工资数额根据原告提供的银行卡交易明细显示分别为2018年10月2749.91元，11月2763.77元，12月2762.77元，2019年1月3296.77元，依据原告提供的基本养老保险参保缴费证明可知，原告2018年10-12月个人缴纳额3423.50元，可大概推算出每月养老保险扣款额为285.29元，加上该款项，原告2018年10月-2019年1月期间的实发工资额不低于劳动合同中约定的月3000元标准，更不低于沈阳市最低工资标准，亦未违反我国法律法规规定，时间上还超过了一个月，因此，原告现要求补足每月500元的绩效工资差额的诉求一审法院不予支持。一审法院判决：一、被告沈阳盛方大药房连锁企业经营管理有限公司于本判决生效后十日内给付原告孟智勇2019年度未休年休假工资报酬3307.96元，2020年度未休年休假工资报酬2708.18元，合计6016.14元。如未在本判决指定期间履行金钱给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告孟智勇其它诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元由被告承担（一审法院不予退回，原告申请本案执行时由被告一并给付原告）。本院二审期间，上诉人提供劳动2017年5月参加被上诉人公司组织的团建活动微信朋友圈记录打印件及活动证书原件，证明2017年5月15日入职被上诉人单位的事实。被上诉人对真实性无异议，本院予以采信，本院认定双方当事人建立劳动关系时间为2017年5月15日，对一审查明的其他事实予以确认。另查明，双方当事人一审庭审中均认可约定上诉人月工资3000元的事实，扣除绩效工资、满勤奖等浮动工资后上诉人2019年11月至2020年10月平均工资为3219.05元/月。本院认为，关于被上诉人是否应当支付上诉人违法解除劳动合同赔偿金。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。《中华人民共和国劳动合同法》第三十三条规定，用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。本案双方当事人劳动合同的履行因被上诉人单位股权变更引发争议。依据被上诉人规章制度规定，员工一个月旷工三天，或一年累计旷工五天，被上诉人有权解除劳动合同。被上诉人因上诉人2020年11月6日至11月8日未上班为由解除劳动合同，而2020年11月7日、8日系周末，被上诉人庭审中自认该公司员工周末不上班，故被上诉人据以解除劳动合同的旷工天数并未达到该公司规章制度规定的可以解除上诉人劳动合同的条件，被上诉人属于违法解除上诉人劳动合同，应当支付经济赔偿金。依据上诉人解除劳动合同前12个月平均工资3219.05元、双方当事人劳动关系存续将近3年半的事实，被上诉人应支付上诉人经济赔偿金21833.35元（3219.05元/月×3.5个月×2倍）。上诉人该项上诉请求本院予以部分支持。关于上诉人主张的2017年、2018年未休年休假工资。年休假属于职工福利，未休年休假工资不属于劳动报酬。双方当事人劳动合同于2020年11月解除，上诉人主张的2017年、2018年未休年休假工资确已超过劳动争议一年的仲裁时效，被上诉人在一审期间提出时效抗辩，上诉人未提供证据证明存在仲裁时效中止、中断的事实，一审法院认定上诉人主张的2017年、2018年未休年休假工资已经超过仲裁时效并无不当，本院对上诉人该项上诉请求不予支持。关于上诉人主张的2018年10月至2019年1月拖欠的工资2000元。《最高人民法院关于审理劳动争议适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定，用人单位与劳动者协商一致变更劳动合同，虽未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规，且不违背公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。庭审中上诉人主张2018年10月至2019年1月被上诉人口头通知其扣发其基本工资500元/月，被上诉人主张扣发其绩效工资。上诉人未提供证据证明该500元扣发工资为基本工资500元/月，亦未提供证据证明其接到扣发工资的通知后向被上诉人提出异议，且扣发后上诉人应发工资不低于双方约定的3000元/月工资金额，故本院对上诉人该项上诉请求不予支持。综上所述，上诉人孟智勇的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项规定，判决如下：一、维持沈阳市铁西区人民法院（2021）辽0106民初1536号民事判决第一项；二、撤销沈阳市铁西区人民法院（2021）辽0106民初1536号民事判决第二项；三、沈阳盛方大药房连锁企业经营管理有限公司于本判决生效后十日内给付孟智勇解除劳动合同赔偿金21833.35元；四、驳回孟智勇其他上诉请求。如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费共15元，由沈阳盛方大药房连锁企业经营管理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 马晨光审 判 员 刘风霞审 判 员 郝梦思二〇二一年九月一日法官助理 杨多多书 记 员 谢 媛