吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）吉01民终3866号上诉人（原审被告）：吉林省凯宾商务酒店有限公司，住所地吉林省长春汽车产业开发区。法定代表人：李云忠,该公司总经理。委托诉讼代理人：孔伟，该公司员工。被上诉人（原审原告）：田丽姚，女，1982年12月28日生，汉族，住吉林省长春汽车经济技术开发区。委托诉讼代理人：张文举，吉林盛唯律师事务所律师。上诉人吉林省凯宾商务酒店有限公司（以下简称凯宾酒店）因与被上诉人田丽姚劳动争议一案，不服长春汽车经济技术开发区人民法院（2021）吉0192民初236号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。凯宾酒店上诉请求：请求长春市中级人民法院撤销一审判决，依法发回重审或改判驳回被上诉人田丽姚的全部诉求。事实和理由：原审判决认定事实不清，适用法律错误。田丽姚违反了凯宾酒店的规章制度，根据其阅读并签署《首旅如家酒店员工手册》的规定，凯宾酒店依法解除劳动合同，田丽姚的诉求不成立。凯宾酒店一直正常经营，包含在疫情期间，田丽姚拒绝上班，拒绝请假，多次要求其返岗亦无理拒绝。凯宾酒店按照规章制度的规定，依法书面通知田丽姚解除劳动合同，凯宾酒店解除与田丽姚之间的劳动关系合法有效。即便凯宾酒店违法解除劳动合同，原审法院认定事实和适用法律均有错误。凯宾酒店与田丽姚之间的劳动合同解除，田丽姚的前十二月工资合计27994.71元，月平均工资为2332.90元（见上诉状附表）。原审法院计算违法解除劳动合同赔偿金与未签订书面劳动合同补偿金的标准错误。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款的规定及《吉林省高级人民法院关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答（二）》（2019年5月16日吉林省高级人民法院民事行政审判专业委员会2019年第8次会议通过）第七条规定，故原审法院对田丽姚的月工资认定为2500元计算错误。原审法院对田丽姚主张的违法解除劳动合同的赔偿金和未签订书面劳动合同补偿金一并支持，加重了凯宾酒店的负担。且凯宾酒店与田丽姚于2017年12月1日第一次签订《聘用合同》，期限至2018年11月30日。于2018年3月1日第二次签订《劳动合同书》，期限至2018年11月30日。于2018年12月1日第三次签订《劳动合同书》，期限至2019年11月30日，凯宾酒店与田丽姚连续签订三次劳动合同，一直在续行签订劳动合同。凯宾酒店自2019年11月30日起享有一个月续行签订劳动合同的缓冲期，及2020年疫情出现导致凯宾酒店不能签订劳动合同等因素，原审法院未予考虑是错误的。田丽姚主张的违法解除劳动合同的赔偿金和未签订书面劳动合同补偿金其中之一已是对上诉人的一种惩罚，不应该对凯宾酒店进行双重惩罚。特别是后疫情时代，酒店业经营举步维艰，田丽姚双重主张加重了上诉人的负担。且凯宾酒店与田丽姚之间未签订劳动合同，仅存在劳动关系，法律规定的是违法解除劳动“合同”赔偿金，并未规定有违法解除劳动“关系”的赔偿金。凯宾酒店代田丽姚缴纳应由其个人承担的社保缴费部分840.17元，原审法院未予扣除错误。田丽姚3月份未上班，凯宾酒店代缴社保其个人应承担部分481.75元，4月份未上班代缴其个人承担部分481.75元，6月份田丽姚工资抵扣前期所欠社保个人部分123.33元。田丽姚应返还凯宾酒店840.17元，应返还给凯宾酒店。为此，凯宾酒店提起上诉，请二审法院依法裁判。田丽姚二审辩称，原审判决事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人凯宾酒店的上诉请求。田丽姚向一审法院起诉请求：1.确认凯宾酒店于2020年7月7日作出的解除劳动合同通知书违法；2.判决凯宾酒店因违法解除劳动合同向田丽姚支付双倍赔偿金为3个月工资15000元；3.判决因凯宾酒店没有和田丽姚签订书面劳动合同双倍工资为11个月工资27500元；4.判决凯宾酒店没有该田丽姚缴纳五险的经济补偿金3个月工资7500元；5.判决凯宾酒店向田丽姚支付2019年剩余年终奖奖金720元；6.判决凯宾酒店向田丽姚支付2020年2月至6月的工资12500元；7.判决凯宾酒店将田丽姚的人事关系转出。一审法院认定事实：2017年12月1日，田丽姚与凯宾酒店签订《聘用合同》一份，载明合同期限2017年12月1日至2018年11月30日，岗位为餐厅服务员。2018年3月1日，双方签订《劳动合同书》合同期限为2018年3月1日至2018年11月30日。2018年12月1日，双方续签劳动合同，期限为2018年12月1日至2019年11月30日。此后双方未再签订书面劳动合同。2020年7月6日，凯宾酒店作出《返岗通知书》，载明：“田丽姚女士：由于你于2020年7月3日起，到2020年7月6日，未办理任何请假手续，离岗长达叁日，期间酒店多次通知，仍未返岗，现请于2020年7月6日前返岗，逾期则视为自动离职处理。”2020年7月7日，凯宾酒店作出《解除劳动合同通知书》一份，载明：“田丽姚，我们双方之前签订的劳动合同，因你已经连续旷工超过三天，按《劳动法》和《如家管理手册》要求视为自动离职处理，现通知你于2020年7月10日前到单位财务部门办理解除劳动合同手续。逾期不来，后果自负。此通知已在单位公示。”2020年7月8日，凯宾酒店将上述《返岗通知书》《解除劳动合同通知书》一同邮寄给田丽姚。田丽姚就本案诉请向长春汽车经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委作出长汽开劳人仲字[2020]第540号不予受理通知书并送达田丽姚，田丽姚不服上述决定，故诉至法院。原审另查明：1.凯宾酒店提供田丽姚2020年2月-6月的考勤记录，显示上班时间为2月12天，3月0天，4月0天，5月6天，6月7天。2.田丽姚与凯宾酒店均认可田丽姚的工资构成为底薪2500元加提成。田丽姚的工资卡明细显示疫情之前十二个月（2019年2月-2020年1月）工资分别2510.25元、3074.42元、2878.25元、2545.8元、2630.04元、2562.04元、2196.45元、2508.45元、2800.45元、3878.62元、2942.45元、2554.25元。月平均工资2756.8元，田丽姚主张月平均工资按照2500元计算。2020年2月开始凯宾酒店为田丽姚发放工资为：2月1242.39元，3月工资0元，4月0元，5月166.25元，6月0元。3.凯宾酒店提供《首旅如家酒店员工手册》一份，第1.4.3条旷工载明：“在正常工作日未请假的缺勤视为旷工。一年内连续旷工2天或累计旷工达3天（含）以上的，属于严重违纪，解除劳动关系并不给予任何经济补偿。”2017年12月1日，田丽姚在该份员工手册后签名。一审法院认为，一、关于凯宾酒店是否违法解除与田丽姚之间的劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”凯宾酒店单方解除劳动合同，但未按照上述法律规定事先通知工会，也未在田丽姚起诉之前补正有关程序。虽然凯宾酒店未成立工会，但也应当通过告知并听取职工代表意见的方式或者向当地行业工会等组织征求意见的变通方式来履行告知义务这一法定程序。故凯宾酒店属于违法解除劳动合同，应当支付田丽姚违法解除劳动关系赔偿金15000元（2500元/月×3个月×2）。二、关于凯宾酒店是否应当支付田丽姚未签订劳动合同双倍工资的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款规定：“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”凯宾酒店与田丽姚已经签订两次以上固定期限劳动合同，按法律规定应当签署无固定期限劳动合同。故应当支付田丽姚未签订劳动合同双倍工资17500元（2500元/月×7个月），田丽姚主张15000元应予支持。三、关于田丽姚主张年终奖720元的诉请，年终奖的发放是公司自主经营权的体现，公司自主决定发放的标准，故对于该项诉请不予支持。四、关于田丽姚要求凯宾酒店支付2020年2月至6月工资的诉请。参照人力资源社会保障部办公厅发布的《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》（人社厅发明电[2020]5号）第二条：“企业停工停产在一个工资支付周期内的，企业应按照劳动合同规定的标准支付职工工资。超过一个工资支付周期的，若职工提供了正常劳动，企业支付给职工的工资不得低于当地最低工资标准。职工没有提供正常劳动的，企业应当发放生活费，生活费标准按各省、自治区、直辖市规定的办法执行。”参照吉林省相关规定，长春市区最低工资标准1780元，生活费标准为最低工资标准的70%即1246元。根据田丽姚2-6月出勤情况，凯宾酒店应当支付田丽姚的工资为2月2500元、3月1246元、4月1246元、5月1780元、6月1780元。故凯宾酒店尚欠田丽姚工资为2月1257.61元、3月1246元、4月1246元、5月1613.75元、6月1780元，上述工资合计7143.36元。五、关于田丽姚要求判决凯宾酒店将田丽姚的人事关系转出的诉请。《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款规定：“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”故凯宾酒店应当为田丽姚办理档案和社会保险关系转移手续。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、第四十七条、第四十八条、第五十条第一款、第八十二条第二款、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，原审判决：一、凯宾酒店于判决生效后五日内给付田丽姚违法解除劳动合同赔偿金15000元；二、凯宾酒店于判决生效后五日内给付田丽姚未签订书面劳动合同双倍工资15000元；三、凯宾酒店于判决生效后五日内给付田丽姚2月-6月工资差额7143.36元；四、凯宾酒店于判决生效后十五日为田丽姚办理档案和社会保险关系转移手续；五、驳回田丽姚的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5.00元，由凯宾酒店负担。本院二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。本院认为，凯宾酒店提出，田丽姚存在旷工，凯宾酒店与田丽姚解除劳动合同合法，但是原审庭审时经过质询，凯宾酒店称解除与田丽姚之间的劳动合同经过了酒店工会的讨论并进行了公示，凯宾酒店原审陈述可以在原审庭审后15日内提交工会讨论记录，而凯宾酒店直至原审判决也未提供，原审判决依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定认定解除违法并无不当。原审时，田丽姚诉请凯宾酒店支付违法解除劳动合同的经济赔偿金，原审法院对此予以审理并作出裁判并未超出诉请范围，不存在程序违法。关于田丽姚月工资标准，原审庭审时凯宾酒店承认田丽姚月工资为2500元加提成，且凯宾酒店自2020年2月起未及时、足额向田丽姚支付工资、生活费，因此，原审判决以2500元作为经济赔偿金以及二倍工资的基数并无不当。凯宾酒店未与田丽姚在2019年11月30日劳动合同期满后未签订书面劳动合同，原审判决判令凯宾酒店支付未签订书面劳动合同的二倍工资并无不当。凯宾酒店在仲裁、一审均未提出田丽姚应返还凯宾酒店840.17元社保个人应承担部分，二审时要求田丽姚返还，未经仲裁前置程序，依法不予审理。凯宾酒店未向田丽姚支付疫情期间的工资、生活费，原审判决判令凯宾酒店参照人力资源社会保障部办公厅发布的《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》（人社厅发明电[2020]5号）第二条规定向田丽姚支付工资、生活费并无不当。综上所述，凯宾酒店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10.00元，由上诉人吉林省凯宾商务酒店有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  梁欣华审判员  杨 洋审判员  姜晓健二〇二一年八月十六日书记员  王一安