山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁02民终9368号上诉人（原审被告）：逢增宾，男，1991年10月16日出生，汉族，住山东省青岛市黄岛区。委托诉讼代理人：李金花，山东清铭律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘东升，山东清铭律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：冯英娟，女，1972年6月1日出生，汉族，住黑龙江省密山市。上诉人逄增宾因与被上诉人冯英娟保证合同纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院(2020)鲁0211民初20723号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月26日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人及其委托诉讼代理人李金花、刘东升，被上诉人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人逢增宾上诉请求：1.依法撤销（2020）鲁0211民初20723号民事判决，依法改判驳回冯英娟的诉讼请求或者将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1.被上诉人是“职业放贷人”，其以营利为目的，以非自有资金向不特定对象提供资金违反效力性强制性规定，借款合同、保证合同均应归于无效。首先，被上诉人提供的银行流水足以证明其为职业放贷人。《银行业监督管理法》第19条规定，未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。《合同法》第52条第5项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。《全国法院民商事审判工作会议纪要》第53条规定，未依法取得放贷资格的以民间借贷为业的法人，以及以民间借贷为业的非法人组织或者自然人从事的民间借贷行为，应当依法认定无效。同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的，一般可以认定为是职业放贷人。在上诉人起诉被上诉人丈夫韩冰抵押合同纠纷一案庭审中，被上诉人作为韩冰的委托诉讼代理人承认他们出借的资金均是从案外人处所借，且从被上诉人一审提交的一页“中国建设银行个人活期账户交易明细”中可以看出从2019年1月25日到2019年2月4日，短短的十天之内与冯英娟有大额资金往来的人员就有“刘治雷、张婷婷、陈艳彬、朱钺学”等四人，转入刘治雷账户的资金均是案外人朱钺学、张婷婷将款项转入被上诉人的账户后，被上诉人当天即作为借款出借给刘治雷。被上诉人出借的特点为：出借的金额高，被上诉人在另案中承认其出借金额达到500余万元；借款利率高，年利率超过100%；资金来源非自有资金，均来源于他人转账和银行贷款。综合分析，被上诉人出借行为具有反复性、经常性，借款目的具有营利性，足以证明被上诉人为职业放贷人。其次，被上诉人部分资金来源于银行借款，构成高利转贷。民间借贷司法解释第14条第1项规定，套取金融机构信贷资金又高利转贷给他人，人民法院应当认定民间借贷合同无效。《全国法院民商事审判工作会议纪要》第52条规定，民间借贷中，出借人的资金必须是自有资金。出借人套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人的民间借贷行为，既增加了融资成本，又扰乱了信贷秩序，根据民间借贷司法解释第14条第1项的规定，应当认定此类民间借贷行为无效。由此可见，将从金融机构取得的资金全部或者部分转贷给他人，以此谋取利差，实际上属于从事银行业务活动，套取资金转贷无效。且不需要转贷行为具有营利性、经常性，偶发行为也应认定无效。原审法庭应当审查出借人的资金来源，只要出借人在签订借款合同时存在尚欠银行贷款未还事实的，通过转贷行为牟利，即可认定为高利转贷。被上诉人及其丈夫韩冰从中国光大银行贷款后再高息转借给借款人，目前，中国光大银行因被上诉人及其丈夫从银行借款未偿还，已经将上诉人及其丈夫韩冰诉至黄岛区人民法院。再次，因双方的借款合同无效，故作为从合同的担保合同也无效。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。上诉人不存在过错，故上诉人作为担保人，对被上诉人的借款不应承担偿还责任；2.一审法院对本案被上诉人的资金来源及借款人刘治雷欠款本息的偿还情况未能查清，属于认定事实不清。一审法院对被上诉人的资金来源并未调查，仅根据被上诉人提交的一页银行流水就认定被上诉人出借了款项，且认定上诉人主张刘治雷已偿还相关款项未提交相应证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。从被上诉人提交的一页银行流水可以看出，在涉案款项出借之前和之后，被上诉人与刘治雷还有其他款项的转账，不难看出被上诉人与刘治雷的资金来往频繁。被上诉人打印了27页《中国建设银行个人活期账户交易明细》，却只提交了对其有利的一页。上诉人在一审中提出该问题，并向一审法院申请调查令，申请调取被上诉人及其丈夫韩冰与刘治雷之间的全部银行账户交易明细，以便查清涉案款项的偿还情况，但原审法院未予准许，因上诉人无法自行调取相关银行流水，致使无法查清本案借款人刘治雷偿还借款本息的真实情况。在上诉人无法自行调查被上诉人的银行流水，借款人刘治雷也未到庭参加诉讼的情况下，原审法院对借款的偿还情况并未进行审查，直接开庭并判决，明显系认定事实不清。被上诉人冯英娟辩称，1.本案基本客观事实为：事实一，2019年2月1日，刘治雷向被上诉人借款33万元整，用于资金周转，逄增宾承担连带责任担保，约定利息每日990元，未约定还款日期并于当日立下借据，由被上诉人名下银行卡将33万元借款转入刘治雷卡内，被上诉人多次向刘治雷索要该笔借款，但刘治雷已不知所踪，无奈被上诉人只好向担保人逄增宾主张权利，要求逄增宾承担担保责任归还借款，但经多次沟通，逄增宾拒不承担保证责任，无奈诉至法院。事实二，一审判决支持了被上诉人的诉讼请求，判令上诉人承担还款责任，并按照人民银行利率3.85%计算利息。事实三，2021年1月11日，逄增宾不服一审判决，提出上诉；2.原审判决认定事实清楚、适用法律正确。依法成立的合同受法律保护，逄增宾做为担保人在《借据》上签字，应当承担担保义务，被上诉人根据合同，已经履行了合同义务，向借款人支付了借款，而上诉人在借款人不能履约后，拒不承担担保责任，已经构成违约；3.被上诉人并非“职业放贷人”。被上诉人不满足职业放贷人向“社会不特定群体”发放借款的法律规定，上诉人上诉状所述，在2019年1月25日—2019年2月4日，十天之内与刘治雷、张婷婷、陈艳彬、朱钺学等四人有大额资金往来，其中刘治雷为本案借款人，陈艳斌为被上诉人的亲属，张婷婷为朱钺学的会计、故不满足社会不特定人群的法定条件。且上诉人仅截取一段十天的银行流水，即认定被上诉人为“职业放贷人”，没有法律依据；4.被上诉人没有“高利转贷”的行为。被上诉人使用自有资金出借，且均为朋友之间的借贷往来，高利转贷的构成要件，需要资金用途即用于高息转贷，而本案在银行的借款，仅用于被上诉人日常生活和经营所需，不构成高利转贷行为，根据民事诉讼“谁主张，谁举证”的证据规则，上诉人仅凭银行已经起诉即指认被上诉人为高利转贷，不符合情理，亦不符合法律规定；5.上诉人做为刘治雷向被上诉人借款的保证人，对保证方式没有约定，根据法律规定，应当承担连带保证责任，连带保证责任，在债务人不履行债务时，债权人可以要求债务人履行，亦可要求连带保证人在保证范围内承担保证责任，故被上诉人仅起诉上诉人承担保证责任，符合法律规定。冯英娟向一审法院起诉请求：1.依法判令逄增宾承担连带担保责任，给付冯英娟借款33万元及利息（以33万元为基数，从2019年2月1日起按人民银行同期贷款利率计算至还清之日）；2.案件受理费由逢增宾承担。一审法院认定事实：2019年2月1日，刘治雷作为借款人为冯英娟出具借据一份，载明向冯英娟借款330000元，按日计算利息，每日利息990元。逄增宾作为担保人在借据上签字。借据上未约定还款期限及保证方式。冯英娟于当日通过银行转账的方式分7笔将借款330000元交付刘治雷。根据冯英娟提交的银行账户交易明细可见刘治雷在本案借款之前，存在向冯英娟支付借款利息的行为，在本案借款之后，冯英娟有再次向刘治雷转账的行为。冯英娟主张刘治雷支付利息的行为系支付其之前借款的利息，其在本案借款之后的借款，均与本案无关。一审法院认为，逄增宾作为刘治雷向冯英娟借款330000元的担保人，对保证方式没有约定，逄增宾应按照连带责任保证对刘治雷的借款承担保证责任。连带责任保证的债务人未履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任，故冯英娟只起诉逄增宾要求其承担保证责任，符合法律规定。保证担保的范围包括主债权及利息等，因此冯英娟要求逄增宾给付其借款本金330000元及利息，于法有据，予以支持，但利息应自2019年2月1日起至实际给付之日止，以借款本金330000元为基数，以冯英娟起诉时即2020年10月发布的一年期贷款市场报价利率3.85%计算为宜。逄增宾主张刘治雷已偿还借款，但未提交证据证明，应承担举证不能的法律后果。综上，逄增宾应支付冯英娟借款本金330000元及以借款本金330000元为基数，自2019年2月1日起至实际给付之日止，按年利率3.85%计算的利息，逄增宾承担上述保证责任后，有权向刘治雷追偿。依照《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十六条、第三十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉的解释》第三十三条、一百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条规定，判决：一、逄增宾于判决生效之日起十日内支付冯英娟借款本金330000元及利息（以借款本金330000元为基数，自2019年2月1日起至实际给付之日止，按年利率3.85%计算）；二、逄增宾承担判决第一项确定的保证责任后，有权向刘治雷追偿。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3125元，由逄增宾负担。二审中，被上诉人冯英娟提交自2018年11月1日至2021年8月3日尾号7728账户的银行流水，用以证明：被上诉人约向刘治雷支付过400多万，包含本案借款33万。刘治雷并未偿还过本案借款及利息。上诉人质证称，对证据的真实性无异议，通过该银行流水可以看出，刘治雷也大额向被上诉人转过款。本院对该证据的真实性予以确认。本院查明其他事实与一审法院一致。本院认为，综合双方诉辩主张，归纳本案争议焦点为：上诉人应否承担保证责任。上诉人主张一审未查明借款人刘治雷是否已偿还本案借款本息，且被上诉人系职业放贷人及涉嫌高利转贷，涉案借款合同、保证合同均无效，故上诉人不应承担保证责任。对此，本院认为，首先，上诉人认可涉案借条的真实性，其作为保证人在该借条上签名，应当依约履行相应保证责任。其次，根据被上诉人提交的银行流水，能够证明被上诉人于2019年2月1日向刘治雷支付借款33万元，与涉案借条载明的借款人、借款金额及日期等内容相一致，上诉人主张刘治雷已还款但未提交相应证据予以证实，本院不予采信。此外，上诉人主张被上诉人系职业放贷人及涉嫌高利转贷无事实依据，不予采信。综上，一审法院认定上诉人承担保证责任并无不当，应予维持。综上所述，上诉人逢增宾的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6250元，由上诉人逢增宾负担。本判决为终审判决。审 判 长  冷 杰审 判 员  张仁珑审 判 员  张晓华二〇二一年八月十一日法官助理  杜 鹃书 记 员  吴珊珊