江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏11民终1668号上诉人（原审被告、反诉原告）：徐立新，男，1966年9月13日出生，汉族，户籍地址镇江市，现住镇江市。被上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏大铭环境工程有限公司，住所地徐州市鼓楼区广山路37号下淀服务楼102号。法定代表人：朱晓芳，系该公司总经理。委托诉讼代理人：梁化海，江苏凤泉律师事务所律师。原审被告：京口区方池浴场，住所地镇江市京口区我家山水彩虹苑10幢第-1层101号。经营者：陈红，女，1968年6月24日出生，汉族，户籍地址镇江市，系该浴场个体业主。上诉人徐立新因与被上诉人江苏大铭环境工程有限公司（以下简称“大铭公司”）、原审被告京口区方池浴场（以下简称“方池浴场”）装饰装修合同纠纷一案，不服江苏省镇江市京口区人民法院（2019）苏1102民初1428号民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年5月13日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现本案已审理终结。徐立新上诉请求：依法撤销原审判决第一项，驳回大铭公司的诉讼请求或发回重审；一、二审诉讼费由大铭公司承担。事实和理由：一审法院判令徐立新给付大铭公司工程款102000元错误。汗蒸广场整体装修面积仅有260㎡，没有290㎡，相差价款为130344.83元。假树报价2棵，仅安装1棵，应减去1万元。灯饰绿植石材装饰报价1.3万元，未完工，应予扣减。男宾浴缸实际投入5.1万元，应扣减；误工费6.3万元，以上合计267344.83元。徐立新不应给付大铭公司工程款，大铭公司应退还多收的工程款267344.83元。二、徐立新曾向大铭公司发出《通知函》和《整改通知函》，要求大铭公司加快施工进度、赔偿损失和整改。大铭公司对本案所涉装璜工程不合格应负全部责任，应赔偿徐立新经济损失不低于5万元。三、大铭公司先设计图纸，再报价，进行施工，本案所涉工程图纸在大铭公司处，应由大铭公司承担不能鉴定的责任。请求二审法院责令大铭公司提供图纸，并依法予以处理。大铭公司辩称，大铭公司已按合同约定施工结束，方池浴场也已实际开业使用，大铭公司的施工符合合同约定，徐立新应按约支付剩余工程款。水疗区域的设计、水循环设施、设计图纸均由徐立新提供，大铭公司按徐立新要求进行施工，相关质量问题应由徐立新承担。经鉴定，大铭公司提供的空气能符合质量要求。合同以及施工项目表、报价表不包含设计费用，设计图纸应由徐立新提供，因设计不合理产生的责任应由徐立新承担。徐立新未告知大铭公司其与陈红之间签订的《施工总包合同》，徐立新与陈红之间的约定不能对抗大铭公司，而且徐立新也未提供该合同的履行情况。根据2004年建设工程司法解释第13条规定，方池浴场对涉案工程实际营业使用，又以质量不符合约定主张权利的，应不予支持。徐立新上诉请求无事实和法律依据，应予驳回。方池浴场未发表述称意见。大铭公司向一审法院起诉请求：方池浴场、徐立新连带承担支付大铭公司工程款102000元、工程增项款29800元、误工费25500元、违约金102000元、代理费3000元，合计262300元。徐立新向一审法院反诉请求：大铭公司赔偿徐立新217300元（误工费25500元、水疗区水缸设施投入51000元、空气能设施投入14800元、违约金126000元）。一审法院认定事实，2018年6月20日，大铭公司（乙方）与徐立新（甲方）签订《现场汗蒸房及水疗工程施工合同》一份，合同约定甲方将方池浴场的汗蒸区域整体及男池水疗改造项目交由乙方施工，工程承包方式为总价包干，包工包料，总价为510000元（其中预付款153000元于合同签订支付；进度款255000元在乙方安装师傅及主体材料到达现场，甲方验收合格后1-2个工作日支付；调试款51000元工程施工完毕调试设备前支付；尾款于工程竣工，调试交付，甲方验收合格支付），合同还就相关事项进行了约定，其中合同第三条“工程承包范围及主要内容”约定：“能量汗蒸房面积约为290平方米，所有能量房设备，施工图纸和工程报价清单中各分项工程。”合同第五条“计价和计量”部分约定：“……4.施工中，甲方如有特殊施工项目或特殊质量要求，双方应确认增加的费用，应另签订补充合同，如果实际面积增加，费用也相应增加。”合同第六条“工程日期”部分约定“1.总工期暂定为60日历天;(含国家法定或区域特别假期，以下约定工期相同)。2.合同签订，收到预付定金日的后5-7天为工程筹备期（筹备期不含于总工期内），具体开工日期按合同约定或视现场情况由甲方另行通知为准（有书面通知的以书面通知为准）。3.因甲∕乙方原因耽误施工时间，或造成的工期延长，需支付甲∕乙方合同价5%的误工费。”合同第十条约定：“双方在履行合同时发生争议，双方协商解决。出现各种纠纷以乙方总公司当地区域执法机构处理，同时所产生的任何费用，均由违约方承担。”合同第十一条约定：“本协议一式两份，甲乙双方各执一份，双方签字盖章即生效，如有一方违约按合同总价的20%赔偿给对方。”合同签订后，徐立新于2018年6月22日通过方池浴场业主陈红转给大铭公司153000元，后大铭公司进场施工。2018年8月17日，徐立新以上述付款方式转给大铭公司255000元。此后，徐立新再未付款。2018年9月14日，徐立新致《通知函》给大铭公司，通知中提出，根据双方合同约定的施工工期即自2018年6月29日至2018年8月28日，但大铭公司无任何情况说明下施工缓慢，导致工期延长，方池浴场原定于2018年9月17日试营业未能如期进行，为此，要求大铭公司安排人员加快施工进度及赔偿无法如期试营业造成的损失。2018年10月9日，徐立新向大铭公司致《整改通知函》，指出调试期间发现的问题：1.汗蒸区域现场与设计效果图不符；2.水区缸浴存在安全隐患：⑴男子部水区缸浴出水装置较大，容易撞到客户头部，影响客人就浴；⑵男子部水区缸浴地面铺设不合理，与设计效果图不符，易导致客人滑到；3.汗蒸区域部分地暖不工作，使汗蒸区域不具备使用功能，影响该场地正常使用；4.汗蒸区域汗蒸房温度不达标，不具备汗蒸功能，影响该场地正常使用。基于上述问题，徐立新要求大铭公司安排人员整改。2018年10月28日，方池浴场在未经竣工验收的情况下开业经营。另查明，2018年5月6日，方池浴场的业主陈红（甲方）与徐立新(乙方)签订《施工总包合同》一份，合同约定由乙方承包方池浴场的装修，承包方式包工包料保质量，承包项目包括旧装修设施设备拆除、水电安装、木工、油漆、汗蒸、水疗等，工程期限4个月，自2018年5月16日至2018年9月15日，工程价款1260000元，合同签订时预付126000元，完成拆除时支付进度款378000元，水电及所有隐蔽工程施工结束时支付进度款378000元，所有工程施工结束验收合格后支付进度款252000元，工程结束后暂扣126000元作为质量保证金，该保证金于工程验收合格后两年内无息付清。合同违约责任条款第3条约定：“如因非甲方原因造成耽搁施工时间，造成总工期延长，乙方须支付甲方本合同约定工程总价的10%违约金。”2018年9月30日，陈红向徐立新出具《索赔通知书》一份，通知中要求徐立新对施工质量问题及部分设施设备无法使用进行赔偿，赔偿项目：1.水疗区水缸51000元；2.空气能温度不达标14800元；3.违约金126000元。还查明，大铭公司为本案诉讼委托律师代理，支付律师代理费为3000元。一审审理中，大铭公司提供涉案工程施工项目表和报价表，徐立新对此无异议，其中设计水疗区域的造价为51000元，其中包括水疗设备及安装（含三个浴缸）28000元、浴缸区木亭5000元、灯饰绿植石材装饰13000元、灯饰绿植石材安装费5000元。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案所涉工程为装饰装修工程，属于建设工程类。徐立新系个人并不具有建设施工企业资质，为此其与方池浴场签订的《施工总包合同》应为无效合同，在此前提之下，其将部分工程发包给大铭公司属违法分包，为此，其与大铭公司所签订《现场汗蒸房及水疗工程施工合同》亦为无效合同，上述合同中的违约条款不具有拘束力，而大铭公司主张误工费、违约金、代理费以及徐立新主张的误工费及违约金均属于合同的违约责任，由于合同的无效，双方主张的误工费、违约金、代理费，无合同依据，一审法院均不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”本案中，当事人未就装饰工程进行竣工验收，但方池浴场却于2018年10月开业，属擅自使用涉案工程，应视为工程已验收合格，尽管大铭公司与徐立新之前的合同无效，但大铭公司可参照合同约定主张工程款，结合徐立新进度款支付情况，大铭公司要求其支付剩余工程款102000元，于法有据，一审法院予以支持。当事人对自己的主张，有责任提供证据。对大铭公司主张的工程增项款29800元，仅有其单方制作的增项报价单，徐立新对此不予认可，同时根据双方之间的合同，对于增加工程项目，双方应另签订补充合同，为此，大铭公司主张该增项款，证据不足，一审法院不予支持。结合鉴定意见，大铭公司安装的空气能机组实际制热能力无问题，为此，徐立新要求大铭公司赔偿空气能投入的请求，依据不足，一审法院不予支持。结合鉴定意见，涉案工程水疗区存在一定的安全隐患，此属于工程质量问题，大铭公司作为施工方应予整改，结合其工程报价，一审法院酌定大铭公司赔偿徐立新20000元。徐立新认为大铭公司施工中减了项目，由于涉案工程在未竣工验收的情况下即擅自使用，同时结合双方此前往来的函件中并对提及工程项目的减少，为此，一审法院不予采纳此抗辩意见。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，方池浴场系发包人，大铭公司系实际施工人，结合方池浴场与徐立新之间的合同，明显看出方池浴场尚未完全支付徐立新全部工程款，为此，方池浴场应在其欠付徐立新工程价款范围内对大铭公司主张的工程款承担连带清偿责任。一审法院判决：一、徐立新于判决生效之日起十日内给付江苏大铭环境工程有限公司工程款102000元。二、京口区方池浴场在欠付徐立新工程价款范围内对上述款项承担连带清偿责任。三、江苏大铭环境工程有限公司于判决生效之日起十日内赔偿徐立新20000元。四、驳回江苏大铭环境工程有限公司的其他诉讼请求。五、驳回徐立新的其他诉讼请求。二审中，当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点是大铭公司施工的涉案工程是否存在质量问题。一方面，一审法院已对涉案工程组织鉴定，并针对工程质量存在的问题判令大铭公司赔偿徐立新2万元，现徐立新仍以质量不符合约定为由拒不支付工程款102000元已无事实基础。而且，建设工程合同包括工程勘察、设计和施工合同，从徐立新与大铭公司签订的《现场汗蒸房及水疗工程施工合同》内容看，大铭公司没有提供设计图纸的义务，故徐立新要求大铭公司提供设计图纸的抗辩，本院不予支持。另一方面，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。方池浴场已于2018年10月28日开业经营，故徐立新以质量不符合约定为由拒不支付工程款102000元，无法律依据。综上，一审法院判决徐立新支付大铭公司工程款102000元符合事实和法律规定，本院予以维持。综上所述，徐立新的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5235元，由上诉人徐立新负担。本判决为终审判决。审 判 长  姜 玲审 判 员  谢 铭审 判 员  张玉宽二〇二一年八月二日法官助理  王 宁书 记 员  周旻晶