山东省烟台市中级人民法院山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁06民终5030号上诉人（原审原告）：烟台祥瑞旅游汽车有限公司，住所地山东省烟台市福山区永达街130-1号。法定代表人：王**，经理。委托诉讼代理人：崔云飞，山东海峰律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴帅，山东海峰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘萍萍，女，汉族，1982年11月23日出生，住山东省烟台市福山区。委托诉讼代理人：徐源声，山东广耀律师事务所律师。上诉人烟台祥瑞旅游汽车有限公司（以下简称祥瑞公司）因与被上诉人刘萍萍劳动争议一案，不服烟台市福山区人民法院(2021)鲁0611民初144号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。祥瑞公司上诉请求：1.请求二审法院撤销原判，依法改判上诉人与被上诉人亲属庞卫松于2019年12月7日不存在劳动关系；2.本案的一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认为上诉人与庞卫松存在非全日制用工的劳动关系，依据不足，理由如下：1、上诉人与庞卫松的关系不符合非全日制用工的法律要件。《劳动合同法》规定：非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式；非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。本案中上诉人核算庞卫松的费用是根据庞卫松开车的里程数计费，不是按小时计酬，这也是为什么上诉人给被上诉人发放的费用每月从1000元到5000元不等。上诉人与庞卫松结算也不是每15日一结算，而是一月一结算。另，实际上庞卫松承揽上诉人的业务范围是每天早上开车将包括自己的回里镇政府工作人员送至回里镇政府，车辆放在政府，晚上再开车将包括自己的回里镇政府工作人员送回家。退一步讲，即使上诉人与庞卫松存在非全日制用工关系，用工时间应是一早一晚，庞卫松的工作内容是接送工作人员上下班。但是根据2019年12月7日，庞卫松于上午11时20分被送往烟台市烟台山医院治疗，送往医院之前上诉人的职工刘修志、周大斌在审车，庞卫松是在审车的车中发病的客观情况，也可以证明：庞卫松2019年12月7日当日发病时间和发病地点，都不是庞卫松与上诉人所谓的非全日制用工的工作时间和工作内容，因此一审法院认定上诉人与庞卫松在2019年12月7日存在非全日制用工的劳动关系于法无据。2、与庞卫松存在劳动关系的单位是烟台福地人力资源有限公司。庞卫松于2018年9月1日起与烟台福地人力资源有限公司签订了劳动合同，烟台福地人力资源有限公司为庞卫松缴纳了2018年9月至2019年12月的社会保险费。因此，庞卫松在2019年12月7日仍是烟台福地人力资源有限公司员工。3、上诉人与庞卫松不存在劳动关系，2019年12月7日庞卫松与上诉人更不存在劳动关系。虽然上诉人处监事王剑在2018年1月至2019年11月以“工资”的名义支付相关待遇，但是并不能以此就认定双方存在劳动关系。因为庞卫松在与烟台福地人力资源有限公司建立劳动关系之前，曾在上诉人处工作。庞卫松被福地人力资源派遣到烟台市福山区政府工作后，知道回里镇政府工作人员上下班是上诉人负责接送，所以主动找到上诉人处，请求“上诉人将接送的司机工作承揽给庞卫松”，上诉人予以答应。之所以每月仍以“工资”名义，只是因为发放承揽费用的账户和庞卫松之前在上诉人处发放工资途径是一致的，所以汇款时就忘了更改备注，实际上每月支付的费用就是上诉人支付庞卫松的承揽费用。2019年12月7日，上诉人确实是在办理审车业务，但上诉人指派前去审车的工作人员是刘修志、周大斌。庞卫松是乘坐在车中突发疾病。也就是说2019年12月7日庞卫松在上诉人车中，并不是基于上诉人的指派去审车，上诉人已指派自己的两名职工审车，庞卫松也不需要实际参与审车的工作。现上诉人为维护自身合法权益，特依据《中华人民共和国民事诉讼法》之规定，提起上诉，请求二审法院在依法审理的基础上，判如所请。刘萍萍辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。祥瑞公司向一审法院起诉请求：1.请求法院确认原告与庞卫松于2019年12月7日不存在劳动关系；2.本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：祥瑞公司为证明其主张提交证据如下：证据一、烟福劳人仲案字2020第279号裁决书及送达回证。欲证明：原、被告关于确认劳动关系的劳动争议已经劳动仲裁审理，原告起诉在法定的时间内。经仲裁查明，庞卫松自2018年9月1日与烟台福地人力资源有限公司签订劳动合同，并为其缴纳了2018年9月至2019年12月的社会保险费，足以证明庞卫松在2019年12月7日存在劳动关系的单位不是原告。仲裁庭依据庞卫松于2019年9月1日起由烟台福地人力资源有限公司派遣到烟台市福山区政府工作，驳回了被告要求支付庞卫松2019年11月1日至2019年12月8日的工资，也可以证明在2019年12月7日原告与庞卫松不存在劳动关系。刘萍萍的质证意见是：对真实性没有异议，关于庞卫松与烟台福地人力资源有限公司签订劳动合同的真实性也没有异议，但是劳动法及劳动合同法并不禁止双重劳动关系，在实际当中存在普遍的双重劳动关系情况。原告与被告建立劳动关系在仲裁中的证据当中可以证明，关于仲裁驳回要求支付工资并不代表二者之间不存在劳动关系。刘萍萍为证明其主张提交证据如下：证据一、中国农业银行交易流水一份。欲证明自2017年年底庞卫松在原告处工作，直至去世，证明庞卫松与原告存在劳动关系；证据二、被告与原告负责人王剑的谈话录音两份，被告与庞卫松的同事刘修志通话录音一份、周大斌的通话录音两份。原始载体是被告刘萍萍及其家属的手机。欲证明庞卫松去世后庞卫松的妻子及家人去找原告谈过案件，并协商过相关事宜。并且证明庞卫松在工作期间内突发疾病的事实；证据三、门诊病历及住院病案；欲证明庞卫松在2019年12月7日突发疾病，在2019年12月8日去世。庞卫松从突发疾病治疗至去世不足48小时。祥瑞公司的质证意见是：对证据一真实性没有异议，证明观点有异议，支付人支付的所谓工资不是原告，而是原告的监事王剑。根据被告提交的流水，每月从1000.00元到3000.00元不等，并不符合法定上的固定工资的模式，也可以证明庞卫松不是法律关系；证据二真实性没有异议，证明观点有异议，王剑从没有否认事发当日庞卫松帮忙审车的事实，只是认为因其事发后咨询过烟台市劳动局，劳动局告知庞卫松与原告不存在劳动关系，对于刘修志录音，只是表述当日一起去审的车，并没有表述庞卫松与原告系劳动关系，周大斌所谓的公司应承担责任只是单方理解，不能代表原告的意见；证据三真实性没有异议，该住院病案首页明确记录工作单位为回里镇政府，也就是说被告也明确庞卫松的劳动用工单位不是原告。经刘萍萍申请，一审法院调取烟台市福山区劳动人事争议仲裁委员会对申请人为刘萍萍、被申请人为祥瑞公司的仲裁笔录。祥瑞公司的质证意见是：真实性没有异议，该笔录中原告并没有认可与庞卫松存在劳动关系，只是基于实事求是的原则向仲裁表述事发当日庞卫松确实是在原告审车的车辆中突发疾病。刘萍萍的质证意见是：没有异议。经庭审举证、质证，一审法院认证如下：关于原、被告提交的证据及一审法院调取的证据，原、被告双方对证据的真实性均没有异议，一审法院对上述证据均予以确认。对所欲证明的内容将结合双方的陈述予以认定。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了质证。根据当事人陈述和审查确认的证据，一审法院认定事实如下：刘萍萍与庞卫松系夫妻关系。祥瑞公司承包了接送福山区回里镇镇政府工作人员上下班的业务，庞卫松自2017年年底开始驾驶原告单位的车辆接送福山区回里镇镇政府工作人员上下班。自2018年1月至2019年11月通过其公司的监事及管理人王剑的名义按月发放工资给庞卫松。2019年12月7日，庞卫松在去给祥瑞公司车辆审车的过程中突发疾病，于当日11时20分被送往烟台市烟台山医院诊疗，2019年12月8日22时45分死亡。祥瑞公司未给庞卫松缴纳社会保险费。另查明，2018年9月1日，庞卫松与烟台福地人力资源有限公司签订了劳动合同，约定劳动合同期限为固定期限，自2018年9月1日起至2023年8月31日止。关于劳动报酬、工作内容、工作地点等需填写的部分均未填写。烟台福地人力资源有限公司为庞卫松缴纳了2018年9月至2019年12月的社会保险费。还查明，刘萍萍作为申请人向烟台市福山区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求:1.确认庞卫松与被申请人祥瑞公司自2018年1月1日至2019年12月8日期间存在劳动关系，或者自2019年12月7日至2019年12月8日存在劳动关系；2.被申请人支付庞卫松2019年11月1日至2019年12月8日的工资3800.00元。烟台市福山区劳动人事争议仲裁委员会于2020年9月1日作出烟福劳人仲案字（2020）第279号裁决书，裁决如下：“1.庞卫松与被申请人于2019年12月7日存在劳动关系；2.申请人的其他仲裁请求，本委不予支持。”原告对仲裁决定不服，诉至一审法院。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第六十九条规定：“非全日制用工双方可以订立口头协议。从事非全日用工的劳动者可以与一个或一个以上用人单位订立劳动合同；但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条规定：“企业停薪留职领人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。”本案的争议焦点是原告与被告刘萍萍的丈夫庞卫松于2019年12月7日是否存在劳动关系。一审法院认为，庞卫松与烟台福地人力资源有限公司签订的劳动合同书仅约定劳动合同期限系固定期限：自2018年9月1日起至2023年8月31日止，工作内容、工作地点、工作时间及劳动报酬等均未填写。本案中，原告祥瑞公司承包了接送福山区回里镇镇政府工作人员上下班的业务，庞卫松自2017年年底开始驾驶原告单位的车辆开车接送福山区回里镇镇政府工作人员上下班。自2018年1月至2019年11月通过其公司的监事及管理人王剑的名义按月发放工资给庞卫松，工作内容未发生变化，双方已形成劳动关系。虽然2018年9月1日，庞卫松与烟台福地人力资源有限公司签订了劳动合同，并不能就此否定庞卫松与原告之间存在的劳动关系。庞卫松2019年12月7日亦在为原告单位审车时突发疾病。综上所述，一审法院认为，原告与庞卫松之间于2019年12月7日存在劳动关系。原告主张其与庞卫松之间系承揽关系，但对其主张未能提供确实充分的证据予以证明，故对原告的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第六十九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，一审法院判决：驳回原告烟台祥瑞旅游汽车有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由原告烟台祥瑞旅游汽车有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，根据双方当事人提供的证据及陈述，可以确认上诉人承包了接送福山区回里镇镇政府工作人员上下班的业务，庞卫松自2017年年底开始驾驶上诉人的车辆接送福山区回里镇镇政府工作人员上下班，上诉人自2018年1月至2019年11月按月发放工资给庞卫松，庞卫松在2019年12月7日给上诉人车辆审车时突发疾病。一审法院认定上诉人与庞卫松之间于2019年12月7日存在劳动关系，事实清楚，并无不当。上诉人主张双方之间是承揽关系，但并未对此提供证据证实，上诉人主张没有事实和法律依据，本院不予采纳。综上所述，上诉人祥瑞公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人烟台祥瑞旅游汽车有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  于 慧审 判 员  王家国审 判 员  陈晓彦二〇二一年八月五日法官助理  张素素书 记 员  车丽翠