江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终7188号上诉人（原审被告）：徐州隆嘉置业有限公司，住所地徐州市泉山区火花街道办事处西城商贸大厦618室。法定代表人：高家楷，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张娜，该公司法务。被上诉人（原审原告）：李冰冰，住徐州市铜山区。上诉人徐州隆嘉置业有限公司（以下简称隆嘉公司）因与被上诉人李冰冰商品房销售合同纠纷一案，不服江苏省徐州市泉山区人民法院（2021)苏0311民初3596号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。隆嘉公司上诉请求:1、撤销一审判决，改判驳回李冰冰的一审全部诉讼请求；2、本案的上诉费用由李冰冰承担。事实与理由：一、一审法院对于新冠疫情免责时间的酌定与事实不符。疫情作为不可抗力对延期交房免责期限的确认，应当结合地方防疫政策、管控力度、施工现场实际复工情况等因素判定，一审法院酌定的范围远低于实际影响天数。上诉人认为，因新冠疫情对于工期顺延的天数应当根据当事人之间关于顺延工期的申请及签证，结合各地疫情对工程建设造成实际影响的程度、工程停工复工时间等因素进行综合认定。2020年1月24日，江苏省启动重大突发公共卫生事件Ⅰ级响应。2020年2月24日，Ⅰ级响应调整为Ⅱ级响应。对新冠疫情的防控各级政府均应当严格执行，本项目在Ⅰ级响应期间根本无法开工，Ⅱ级响应期间施工进度严重滞后，直接对正常交付造成严重影响。同时根据疫情管控的要求，返徐返岗人员必须进行十四天隔离的强制措施，在疫情就是命令的大环境下，隔离十四天属于众所周知的事实，该十四天也应计算入疫情影响的天数。另外，上诉人在2020年3月1日向徐州市建筑施工安全监督站申请复工，但因出于疫情防控的需要一直未得到准许恢复施工的许可，现场施工人员实际于2020年3月17日以后才陆续返徐，返徐后第一时间做了核酸检测报告，并根据要求隔离14天后方可复工。故上诉人受疫情影响的实际天数应自2020年1月24日起至2020年4月3日止，共计70天。一审法院却忽略上诉人无法复工的事实，酌定疫情不可抗力免责时未考虑疫情管控措施、未考虑施工人员进场的实际情况、未考虑3月1日之后项目现场的复工申请未获批准等因素，酌定的天数远远小于上诉人遭受的实际影响。二、一审法院对于大气污染政府强制管控的不可抗力的认定也是错误的，应当给予上诉人全部免责。法律规定的不可抗力要求的不能预见、不能克服、不能避免三要素中，政府强制管控当然属于上诉人不能克服且不能避免的情形，对于其中的不可预见性，不仅包括对这个事件是否会发生不可能预见，也应当包括事件发生后持续时间超出合理范围部分的不可能预见。结合上诉人梳理的近徐州市区大气污染政府强制管控数据，徐州对于大气管控的政策受环境因素影响较大，不具有规律性。虽然大气管控措施并非上诉人项目动工后的新政策，但对于上诉人项目动工后实施的大气管控强制措施严厉程度远远超出了可预见的合理范围。项目施工期间共计100天以上因大气管控而停工，已经远远超出可预见范围，属于不能预见的事项。对于大气管控强制措施造成的合理延期交房时间，属于一审法院在判决时应当重要参考的因素。此外，因受疫情和大气管控影响，上诉人开发进度受阻，一方面面临总包单位的高额停工索赔，另一方面面临小业主逾期交付违约主张，同时又受政府调控房价影响，经营艰难。对此情况，各地法院对疫情和大气管控造成延期交付的情形均有司法判例确认免责，如徐州市中级人民法院(2020)苏03民终785号、(2020)苏03民终7325号、(2020)苏03民终8178号民事判决书，均确认在大气管控停工时间与延期交房时间吻合的情况下，应当视为逾期交房免责事由。结合以上事实，基于上诉人与被上诉人签订的商品房预售合同及补充协议的有效约定，上诉人受不可抗力影响应免除延期交付的违约责任，请求法院依法撤销一审判决并驳回被上诉人诉请。李冰冰辩称，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，上诉人的上诉没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。李冰冰向一审法院提出诉讼请求：1、判令隆嘉公司支付逾期上房违约金9308.43元及利息损失(以9308.43元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布利率自2021年1月12日计算至实际付清之日)。2、本案诉讼费由隆嘉公司承担。一审法院认定事实：2018年3月30日，徐州市城乡建设局颁发的《中华人民共和国建筑工程施工许可证》，准予隆嘉公司就含涉案玉兰雅苑26幢房屋在内的工程进行施工。2018年6月8日，李冰冰（买受人）与隆嘉公司（出卖人）签订《商品房买卖合同》一份，合同约定，买受人（住址：铜山区汉王玫瑰花园，电话：136××××9633）购买位于大彭路218号玉兰雅苑26幢1单元3102号房屋一套；该商品房总价款为895041元；出卖人应当在2020年9月30日前向买受人交付该商品房；出卖人应当在交付日期届满前10日(不少于10日)将查验房屋的时间、办理交付手续的时间地点以及应当携带的证件材料的通知书面送达买受人。买受人未收到交付通知书的，以本合同约定的交付日期届满之日为办理交付手续的时间，以该商品房所在地为办理交付手续的地点；出卖人在条件具备的情况下可提前交房，买受人不应拒绝提前收房，买受人应按照交付通知书载明的交付时间办理交付手续。逾期未办理的，自交付通知书载明的交付时间视为房屋已交付，且该商品房毁损、灭失的风险和相关费用(含物业管理费等)由买受人承担；除不可抗力外，出卖人未按照《买卖合同》约定的时间将该商品房交付买受人的，双方同意继续履行合同，自买卖合同约定的最迟交付期限之次日起至出卖人实际交付之日止，出卖人每日向买受人支付房屋总价款万分之一的违约金，但上述违约金的总额不超过房屋总价款的10%。出卖人和买受人保证在本合同中记载的通讯地址、联系电话均真实有效。任何根据本合同发出的文件，均应采用书面形式，以邮政快递方式送达对方。任何一方变更通讯地址、联系电话的，应在变更之日起5日内书面通知对方。变更的一方未履行通知义务导致送达不能的，应承担相应的法律责任；若出卖人以专人送达或快递等信件方式通知买受人，买受人本人应予以签收，买受人同住人员或亲属也可以代收。因买受人本人或其代收人原因导致通知无法送达的，均应视为出卖人履行了对买受人的通知义务。另，补充协议载明，本合同所指的不可抗力及免责事由包括：影响本合同顺利履行的自然灾害、相邻火灾或爆炸、战乱、恐怖活动、重大传染疫情、群体性突发事件等；行政主管部门单方面采取的行政强制措施；市场垄断或市政公用事业单位配套建设的行为；以及本合同签订之后出台新的法律法规、地方或行业强制性规定等。发生以上情形之一，导致买卖合同项下商品房逾期交付、公共配套设施迟延达到使用条件的、逾期办证的，可据实予以延期，不适用买卖合同有关出卖人逾期交房、公共配套设施迟延达到使用条件、逾期办证的违约责任条款。据李冰冰所提供的《江苏省增值税普通发票》显示，李冰冰向隆嘉公司支付玉兰雅苑26幢1单元3102号房屋购房款894540元。2020年2月29日，隆嘉公司通过邮政EMS速递向李冰冰邮寄《疫情延期交付通知书》一份。据隆嘉公司所提供的邮件查询显示，该邮件于2020年3月11日退回。庭审中，李冰冰陈述其未收到隆嘉公司投递的该邮件。2021年1月4日，隆嘉公司向徐州市住房和城乡建设局报送竣工验收备案文件，申请对案涉玉兰雅苑17#-19#、21#-23#、26#-27#住宅楼进行备案，徐州市住房和城乡建设局于同日审核通过并出具建筑工程竣工验收备案表。2021年1月5日，隆嘉公司向李冰冰邮寄《房屋交付通知书》一份，通知书载明，“尊敬的李冰冰女士：您好！感谢您购买我司开发的位于徐州市泉山区徐商公路北侧融创玉兰雅苑项目。您购买的26-1-3102室，该房屋按照您与我司签订的徐州市《商品房买卖合同（预售）》（以下简称《买卖合同》）相关约定已经具备交付条件。现我司特通知您前来办理房屋交付手续，交付时间为2021年1月12日，交付手续的地点为融创玉兰公馆（玉兰雅苑）售楼处……”。据邮寄查询结果显示，该邮件于同日被他人代收。庭审中，李冰冰确认其实际于2021年1月9日办理收房手续。另查明，受新型冠状病毒感染的疫情防控影响，2020年1月24日,江苏省启动突发公共卫生事件一级响应。2020同年2月24日24时，江苏将疫情防控一级响应调整为二级响应。一审法院认为，一、关于隆嘉公司在履行交付案涉商品房的合同义务时是否存在违约行为的问题。案涉《商品房买卖合同》是双方当事人的真实意思表示，且未违反法律的强制性效力性规定，合法有效，双方当事人应依照该《商品房买卖合同》的约定履行各自义务。根据该《商品房买卖合同》的约定，隆嘉公司应于2020年9月30日交付案涉商品房，但隆嘉公司实际延迟到2021年1月9日才交付案涉商品房，故隆嘉公司就履行交付案涉商品房的合同义务存在违约。二、关于隆嘉公司应否承担相应的违约责任即其所主张的疫情、大气防控是否构成法定或约定免责事由的问题。首先，当事人一方因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但是法律行政法规另有规定的除外。本案中，隆嘉公司主张其因政府在大气污染防治中采取的管控措施致使停工天数达117天，并提交了江苏省与徐州市两级政府的相关职能部门下发的《关于立即启动大气应急管控措施的紧急通知》《关于采取有效措施应对大气污染过程的通知》《关于进一步加强管控措施应对大气污染过程的紧急通知》《关于采取有效措施应对大气污染过程的通知》《关于继续强化空气质量管控做好重污染天气应对工作的紧急通知》《关于调整重污染天气应急管控级别的通知》《关于做好大气污染过程应对工作的通知》《关于启动重污染天气红色应急管控的紧急通知》《关于调整重污染天气应急管控级别的通知》《关于进一步强化管控措施应对大气污染过程的紧急通知》《关于采取有效措施应对大气污染的通知》《关于解除本轮重污染天气橙色管控的通知》《关于启动重污染天气橙色应急管控的通知》《关于解除本轮重污染天气黄色应急管控的通知》《关于采取有效措施应对大气污染过程的通知》《关于发布重污染天气橙色预警的通知》《关于调整重污染天气预警等级的通知》《关于解除本轮重污染天气黄色预警的通知》及微信聊天记录截图四张来证明其因为大气防控需要停工117天；李冰冰对上述证据均有异议。一审法院认为，隆嘉公司提交的上述文件均为复印件，且未说明证据来源，其证据形式及来源均存在瑕疵。即便上述文件均属于真实，其文件的主要内容均为限制或禁止土石方工作、路面开挖、路面铣刨、沙石运输等施工建设行为，上述证据仅能证明江苏省、徐州市等两级政府的有关职能部门曾因大气防控需要下发过相关行政文件，却无法直接证明隆嘉公司已实际执行了文件，其施工行为因执行文件受到了实际影响。微信聊天记录系打印件，不符合法定证据形式，其内容亦不具备针对性，没有显示案涉工程是否实际停工及停工期间。且隆嘉公司在法院限定期限内未提交建设案涉商品房的施工进度表、施工日志、监理日志等相关证据予以佐证。同时，上述证据中的《关于立即启动大气应急管控措施的紧急通知》《关于印发的通知》《关于迅速落实污染天气蓝色预警应急管控措施的通知》等文件的下发时间均为2018年6月8日之前，可见，徐州市政府在案涉《商品房销售合同》签订前已出台部分大气污染防治文件并采取部分管制措施，隆嘉公司作为出卖人应对大气污染管控可能造成工程工期延误的结果事先应当知晓，应当在签订合同之前对可能产生的不利因素予以充分考虑，故隆嘉公司提交上述证据不足以证明因大气污染防控导致停工117天的证明主张，法院不予采信。其次，根据法院至案涉辖区的城市管理局、街道办事处及相关监理公司等地核实，徐州市政府对建筑、建材等企业的确采取了一系列的管控措施,部分文件确存在要求工地停工及上下游关联企业限产。该管控措施属于区域性措施，必然对全域内的施工企业会产生一定的不利影响。虽隆嘉公司对大气污染防治措施带来的影响能够且应当预见，但其对相关措施的严格程度等情形是双方签订商品房销售合同时所不能完全预见的,其由此产生的延迟交付的违约后果，不能全然归责于隆嘉公司。最后，2020年初新冠疫情防控措施确实对建设工程施工和商品房交付产生影响,且双方所签订《商品房销售合同》补充条款亦明确将“重大传染疫情”作为不可抗力及免责事由，故隆嘉公司要求对新冠疫情所造成的影响予以扣减的抗辩主张，法院予以部分采纳。基于隆嘉公司违约过错程度、实际损失及双方法益均衡等因素，法院酌定隆嘉公司向李冰冰支付31天的逾期上房违约金2773.07元（894540元×0.0001×31天）。另，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》(法释[2020]15号)第一条规定,民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件,适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件,适用当时的法律、司法解释的规定,但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后,该法律事实引起的民事纠纷案件,适用民法典的规定,但是法律、司法解释另有规定的除外。第二条规定,民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件,当时的法律、司法解释有规定,适用当时的法律、司法解释的规定,但是适用民法典的规定更有利于保护民事主体合法权益,更有利于维护社会和经济秩序,更有利于弘扬社会主义核心价值观的除外。本案的民事纠纷系因民法典实施前的法律事实引起的,且民法典实施前有明确的相关规定,故本案的法律适用民法典施行前的法律及相关司法解释。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十七条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条规定，判决：一、隆嘉公司于判决生效之日起十日内支付李冰冰逾期上房违约金2773.07元；二、驳回李冰冰的其他诉讼请求。二审中，当事人未提交新证据。一审查明的事实与二审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案所涉及的大气应急管控措施与疫情防控措施不属于当事人订立合同时所能预见的，对隆嘉公司有关上述管控措施应认定为不可抗力的主张予以采纳。但是，隆嘉公司仍应对上述管控措施对合同履行产生的实际影响承担举证责任，不能因政府采取相应的管控措施当然认定对应的管控期间一定对隆嘉公司的项目开发产生实际影响，进而免除隆嘉公司的举证责任。隆嘉公司抗辩，上述管控措施影响的是工程施工进度，但隆嘉公司不能根据一审法院的要求提交监理日志、施工日志等佐证自己的陈述，致使法院无法查明上述管控措施对案涉工程施工进度产生的实际影响，应当由隆嘉公司承担举证不利的法律后果。一审法院结合本案的举证，综合案情酌情认定的免责期间能够平衡双方的利益，本院予以支持。综上，隆嘉公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人徐州隆嘉置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  史善军审判员  汪佩建审判员  张 洁二〇二一年九月十三日书记员  魏天玥