山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终8045号上诉人（原审被告）：济南景源环境艺术设计有限公司，住所地济南市。法定代表人：王梅，总经理。委托诉讼代理人：刘秀华、李金光，均系北京德恒（济南）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：孙家兴，男，1975年3月30日出生，汉族，现住济南市历城区唐冶街道雪山合苑24号楼2803室。委托诉讼代理人：李**，北京大成（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：曲锡波，男，1977年6月16日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：李建美，山东惠鲁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李忠亮，男，1986年2月17日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：周文学，山东正固律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李树立，男，1997年5月9日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：王澎，济南历城彩石法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：银丰工程有限公司，住所地济南市。法定代表人：王磊，经理。委托诉讼代理人：刘卫冬，男，1993年1月10日出生，汉族，该公司员工。委托诉讼代理人：裴林林，男，1989年2月27日出生，汉族，该公司员工。上诉人济南景源环境艺术设计有限公司（以下简称景源公司）、孙家兴因与被上诉人李树立、李忠亮、曲锡波、银丰工程有限公司（以下简称银丰公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2021）鲁0112民初3331号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。孙家兴上诉请求：1.依法撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.本案一、二审诉讼费由李树立、李忠亮、曲锡波、银丰公司、景源公司承担。事实和理由：孙家兴与刘维涛之间并非雇佣关系，孙家兴与曲锡波无任何关系，一审法院对于雇佣关系的具体情况未依法核实，事实不清，严重损害了孙家兴的合法权益。1、孙家兴与曲锡波素不相识，更不存在雇佣的事实。孙家兴与刘维涛之间实际为合同关系，不存在雇佣关系。实际上，孙家兴与刘维涛之间仅系居间转达了一个工程信息，无任何其他行为，更无盈利，至于刘维涛如何干工程、找谁干工程与孙家兴无关，孙家兴从未对刘维涛作出任何指示，绝对不符合雇佣关系法律特征。2、孙家兴与李忠亮、李树立之间也不存在劳务关系，一审法院认定严重偏离事实。根据李忠亮、李树立在一审中的陈述，也无法对其二人与孙家兴之间作出劳务关系的认定，在工程领域，分包或转包非常严重，提供相关的工程信息也极为普遍，在孙家兴从未盈利也未与李忠亮、李树立建立劳务关系的情况下，一审法院认定孙家兴与其二人存在劳务关系也实属滑稽。综上所述，孙家兴在与曲锡波无任何关系的情况下，一审法院之判决，严重损害了孙家兴的合法权益。景源公司上诉请求：1.依法撤销一审民事判决；2.依法发回重审或改判驳回曲锡波对景源公司的全部诉讼请求；3.依法判令李树立、李忠亮、曲锡波、孙家兴、银丰公司承担本案诉讼费用。事实和理由：一、景源公司与孙家兴存在承揽合同关系，不是工程分包关系，一审法院对此事实认定错误。加工完成井盖周边铺设沥青（包含从车上卸沥青）这项工作成果，是景源公司对承揽人孙家兴的定作要求，孙家兴按照定作要求自行组织劳力（刘维涛、李树立、李忠亮、曲锡波等）和机械（平板振动器、压路机、拖压路机的车）向景源公司交付工作成果，景源公司向承揽人孙家兴支付报酬，景源公司与孙家兴存在承揽合同关系，一审法院认定“景源公司作为涉案工程分包给孙家兴”严重错误。二、曲锡波产生劳务关系，不是雇佣关系，且按照最新司法的理念和精神，应当适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，曲锡波在提供劳务遭受的人身损害由侵权人（李忠亮）或接收劳务一方承担，一审法院适用法律错误。1、曲锡波提供临时、简单的劳动力（卸沥青），在不存在隶属、人身依附关系的情形下，产生的是劳务关系，而不是雇佣关系，应当适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条劳务关系过错责任的规定，曲锡波在提供劳务遭受的人事损害由侵权人或接收劳务者承担。2、提供劳务者受害责任，是因《中华人民共和国侵权责任法》新增的案由，取代了原案由，一审法院按照自己定的案由也应当适用《中华人民共和国侵权责任法》。3、在《中华人民共和国侵权责任法》2007年实施之前，仅有《人身损害赔偿司法解释》（法释（2003）20号）对雇佣关系、帮工关系等予以规定，而《中华人民共和国侵权责任法》第35条仅仅用劳务关系来规定，是对《人身损害赔偿司法解释》的调整和修改，同时，2021年施行的《民法典》第1192条及最新《人身损害赔偿司法解释》沿袭了《中华人民共和国侵权责任法》，删除了“雇员在从事雇佣活动因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”不合理的规定。因此，一审法院适用《人身损害赔偿司法解释》（法释（2003）20号）第十一条规定错误，应当适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定本案。三、本案处于庭审休庭状态，一审法院在景源公司未进行举证、辩论及最后陈述的情况下径行作出判决，严重违反法律程序。景源公司是在诉前调解期间被追加为本案当事人，没有参与之前的司法鉴定。一审法院因双方在2021年1月13日庭审中没有达成一致调解意见而适用简易程序进行审理，于2021年4月15日开庭审理主体资格后，宣布休庭，之后未再开庭审理。2021年7月20日，一审法院在景源公司未进行举证、辩论及最后陈述的情况下迳行作出判决，严重违反法律程序，剥夺了景源公司的民事诉讼权利。综上所述，一审法院认定事实、适用法律错误，严重违反法定程序，作出不公正的判决。曲锡波对景源公司、孙家兴的上诉辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。李忠亮对景源公司、孙家兴的上诉辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。李树立对景源公司、孙家兴的上诉辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。银丰公司对景源公司、孙家兴的上诉辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。景源公司对孙家兴的上诉辩称，景源公司委托孙家兴加工完成井盖周边铺设沥青工作属于制作承揽合同关系，孙家兴与李忠亮、李树立存在什么关系，景源公司不清楚。孙家兴对景源公司的上诉辩称，一、对于景源公司提出其与孙家兴是承揽合同关系不予认可，实际孙家兴系从李德昌处得知了铺设沥青的工程，一审判决认定的分包法律关系是正确的，认定的分包法律主体是错误的。二、应该由李忠亮或实际接收劳务的孙凯、刘维涛承担责任。三、关于景源公司上诉所称的一审法院违反法律程序的问题，在未举证完毕也没有给予各方法庭辩论的权利以及最后陈述的情况下，作出判决，属于严重违反法律程序是认可的。曲锡波向一审法院起诉请求：1.判令李忠亮、李树立、银丰公司、景源公司、孙家兴赔偿曲锡波医疗费76587.28元、住院伙食补助费1500元、营养费5250元、后续治疗费18000元、残疾赔偿金114183元（含被扶养人生活费）、精神损害抚慰金5000元、误工费31500元、护理费18000元、交通费2000元、鉴定费3000元，共计275020.28元；2.本案诉讼费由李忠亮、李树立、银丰公司、景源公司、孙家兴承担。一审法院认定，2020年5月14日，曲锡波在银丰财富广场四号出入口处在装有沥青的货车上卸货时，李忠亮负责驾驶装有沥青的车辆，曲锡波负责在该车辆上卸货，李忠亮启动车辆行驶，导致曲锡波从该货车上摔下受伤。事故发生后，曲锡波被送往济南市第三人民医院进行治疗。自2020年5月14日至2020年5月29日，共计住院治疗15天。主要诊断为腰椎骨折，共计支出医疗费76587.28元，其中李树立垫付医疗费5000元。诉前调解阶段，一审法院依曲锡波申请依法委托山东金剑司法鉴定中心济南分所对其伤残等级进行司法鉴定。山东金剑司法鉴定中心于2020年11月12日作出鲁金司法鉴定中心济分所（2020）临鉴字第439号司法鉴定意见，鉴定意见为：1.曲锡波L1椎体骨折术后构成十级伤残；2.曲锡波伤后，误工时间为180日，住院期间2人护理15日，出院后1人护理75日，营养期限为90日。二次手术（取内固定）期间误工时间为30日，1人护理15日，营养期限为15日；3.曲锡波L1椎体骨折并椎弓根螺钉内固定术后，现内固定物存留，今后需行内固定物取出术，其费用为15000-18000元。经质证，曲锡波、李树立、李忠亮、曲锡波、银丰公司、景源公司对该鉴定意见书均无异议，该鉴定机构具有相应资质，鉴定程序符合法律规定，一审法院予以采信。关于曲锡波与李树立、李忠亮、曲锡波、银丰公司、景源公司的关系，各方当事人争议较大。银丰公司称：“我公司并不是实际施工人，我公司将工程分包给了景源公司（有分包合同），由景源公司负责施工和管理，并且银丰公司和曲锡波无任何劳动或劳务关系，曲锡波起诉银丰公司诉讼主体不适格，无权向银丰公司起诉。”并提交其与景源公司的分包合同予以证实。对于其提交的分包合同，一审法院予以采信。景源公司称：“其公司员工李守新于2020年5月13日与孙家兴协商约定，把银丰广场道路铺筑沥青施工项目承包给孙家兴施工，并约定了工程时间、工程量及价格，孙家兴承揽案涉施工项目，并于2020年5月14日进驻现场进行施工。孙家兴承揽银丰广场道路铺筑沥青施工项目后，购买沥青、派驻待工、雇佣人员进行施工，在施工过程中发生本案事故，景源公司不认识曲锡波，也不认识李忠亮和李树立，与曲锡波、李忠亮和李树立不存在任何帮工、劳务和劳动关系。”对上述主张，景源公司提交李守新与孙家兴的微信聊天记录及电话录音予以证实。孙家兴称：“认识刘维涛，我说把铺沥青这个活给他的，刘维涛在家没事干，我让他找人工干的这个活，我给刘维涛1700-1900元之间，已经给他了，具体金额记不清了，我告诉了刘维涛位置，让他自己去看看如何干。”关于其与孙凯的关系，其称：“我承包了其它工地，孙凯在该工地上干活，我单独再因为银丰工程这个活租赁设备太贵了，就安排孙凯把这个设备（平板振动器、压路机、拖车）以及开机器的人员让他们到了银丰广场去干这个活。”关于孙家兴与景源公司的关系，其称：“我是给李德昌帮忙，是去给李德昌干银丰广场，并不是给景源公司干的，因为是李德昌联系的我，我没有和景源公司有任何协议或合同。”李树立称：“李树立和曲锡波是相约打工人，在事发后用自己的车辆积极的将曲锡波送到医院进行治疗，这样的行为应受到奖励而不是受到处罚。李树立出于人道主义垫付了5000元医疗费并不是承诺向曲锡波赔偿的一种行为。刘维涛找到我干这个活，他给我打电话问我忙不忙，我说不忙，他说银丰广场有一个铺设井盖沥青的活，问我干不干，我说行可以干。我在王舍人劳务市场上相约了5个人一起去干活，其中包括曲锡波。刘维涛说每人150元，把工地上的20多个井盖铺设完成。曲锡波站在车上往下卸沥青，三个人在地上用铁锹往井盖处铺设，还有几个在后面打扫卫生。没有其他人干这个活了。每人150元，是刘维涛在干完活后一个星期转给我的，微信转给我750元，我再转给他们的。”李忠亮称：“我是经过孙凯（包沥青工程的人）介绍，我需要将沥青运输到银丰财富广场那个位置，沥青是我在孙凯干活的工地装的沥青，运到银丰财富广场。当时孙凯身边的一个人给了我一个电话，电话号码是李树立的，我就和李树立联系，我说我是送沥青的，问了一下李树立送到什么位置，李树立说送到银丰财富广场西门处，然后就把沥青送过去了。我去银丰财富广场之前我问孙凯要运费，他说给我500元，当天干完活之后孙凯就微信转给了我500元。”对此，一审法院可以认定案涉工程系银丰公司分包给景源公司，由景源公司负责施工，景源公司将涉案工程分包给孙家兴，孙家兴找到刘维涛，刘维涛组织工人进行施工，施工过程中由孙家兴安排孙凯提供施工工具。一审法院认为，本案系因曲锡波在提供劳务的过程中因李忠亮启动车辆导致其自装卸沥青货车摔下受伤引起的提供劳务者受害责任纠纷。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2003〕20号）第十一条规定，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。本案中，曲锡波系在提供劳务的过程中受伤，根据本案证据及庭审中双方当事人的陈述可以证实其系为孙家兴提供劳务，孙家兴应当对曲锡波在提供劳务过程中所产生的合理损失承担相应赔偿责任。曲锡波作为完全民事行为能力人，在从事施工作业过程中具有合理的安全注意义务，其在施工过程中未尽到谨慎的注意义务，对其摔伤存在过错，应当适当减轻孙家兴的责任。结合庭审中的陈述及本案情况，一审法院酌定对于曲锡波因本次受伤导致的合理损失由孙家兴承担80%的赔偿责任。景源公司将涉案工程分包给孙家兴，应当知道孙家兴没有相应的安全生产条件，对于曲锡波的合理损失应当承担连带赔偿责任。李忠亮、李树立均系在涉案工程施工过程中向孙家兴提供劳务，曲锡波要求其承担连带赔偿责任缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。银丰公司将涉案工程分包给具有施工劳务分包资质的景源公司，符合法律规定，不存在过错，曲锡波要求其承担连带赔偿责任，缺乏依据，一审法院不予支持。关于曲锡波的合理损失数额，一审法院分述如下：1.医疗费。根据曲锡波提交的医疗费发票、住院费用清单等可以证实其因本次受伤支出医疗费76587.28元的事实，对此，一审法院予以确认。李树立垫付的5000元，应当由曲锡波予以返还。2.住院伙食补助费。曲锡波住院治疗15天，其主张按照100元/天的标准计算，符合法律规定，一审法院予以采信。3.营养费。根据鉴定意见，曲锡波营养期限为90日，二次手术期间营养期限为15日，其主张按照50元/天的标准计算，符合法律法规，一审法院予以采信，经核算，数额为5250元。4.后续治疗费。结合鉴定意见，曲锡波主张后续治疗费18000元过高，一审法院酌定为16500元。5.残疾赔偿金及被扶养人生活费。根据鉴定意见，曲锡波受伤构成十级伤残，其主张按照山东省2020年度城镇居民人均可支配收入43726元的标准计算20年，符合法律规定，一审法院予以采信，经核算数额为87452元。关于被扶养人生活费，曲锡波提交其母亲陈淑莲、儿子曲元铭户口本、身份证复印件及济南市历城区王舍人街道曲家村民委员会出具的证明，拟证明其母亲已年满75周岁，年事已高，无劳动能力及生活来源，同时其母亲共育有2个子女，其儿子3周岁，需其与妻子进行扶养由此主张被扶养人生活费，陈淑莲为6682.75元（26731元/年×5年×10%÷2人）、曲元铭为20048.25元（26731元/年×15年×10%÷2人），对此，一审法院认为，曲锡波的母亲至其定残之日已年满75周岁，其儿子曲元铭系未成年人，结合曲锡波的伤情及其母亲、儿子的年龄等情况，对其主张的被扶养人生活费符合法律规定，一审法院予以采信，该项一并计入伤残赔偿金，故，曲锡波的伤残赔偿金合计金额为114183元。6.精神损害抚慰金。曲锡波主张精神损害抚慰金5000元过高，考虑到本次事故给其造成了较大的精神损害，一审法院酌定支持1000元。7.误工费。曲锡波称其无固定工作，平时在劳务市场误工，平均月收入为150元，由此主张按照150元/天的标准计算误工费，对此，一审法院认为曲锡波未提交证据证明其收入150元的事实，对其主张150元/天的标准计算误工费，一审法院不予采信，其误工费应当按照山东省2020年度职工平均工资计算，结合鉴定意见曲锡波的误工时间，经核算，其误工费数额为25157元。8.护理费。曲锡波主张按照150元/天的标准计算护理费过高，一审法院酌定按照120元/天的标准计算，结合鉴定意见曲锡波的护理期限，经核算其护理费为14400元（15天×2×120元/天+75天×120元/天+15天×120元/天）。9.交通费。曲锡波主张交通费2000元过高，未提交证据证实其支出交通费数额，结合其受伤治疗情况，一审法院酌定300元。10.司法鉴定费。有山东金剑司法鉴定中心济南分所出具的司法鉴定费发票予以证实，曲锡波支出司法鉴定费3000元的事实，对此，一审法院予以采信。上述，曲锡波因本次受伤造成的医疗费76587.28元、住院伙食补助费1500元、营养费5250元、后续治疗费16500元、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）114183元、误工费25157元、护理费14400元、交通费300元、司法鉴定费3000元，应当由孙家兴承担80%的赔偿责任，景源公司承担连带赔偿责任。精神损害抚慰金1000元，应当由孙家兴予以赔偿，景源公司承担连带赔偿责任。综上所述，一审法院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2003〕20号）第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、孙家兴于判决生效之日起十日内赔偿曲锡波医疗费61269.82元；二、孙家兴于判决生效之日起十日内赔偿曲锡波住院伙食补助费1200元；三、孙家兴于判决生效之日起十日内赔偿曲锡波营养费4200元；四、孙家兴于判决生效之日起十日内赔偿曲锡波后续治疗费13200元；五、孙家兴于判决生效之日起十日内赔偿曲锡波残疾赔偿金（含被扶养人生活费）91346.4元；六、孙家兴于判决生效之日起十日内赔偿曲锡波误工费20125.6元；七、孙家兴于判决生效之日起十日内赔偿曲锡波护理费11520元；八、孙家兴于判决生效之日起十日内赔偿曲锡波交通费240元；九、孙家兴于判决生效之日起十日内赔偿曲锡波司法鉴定费2400元；十、孙家兴于判决生效之日起十日内赔偿曲锡波精神损害抚慰金1000元；十一、济南景源环境艺术设计有限公司对上述第一至第十项承担连带赔偿责任；十二、曲锡波于判决生效之日起十日内返还李树立垫付的医疗费5000元；十三、驳回曲锡波的其他诉讼请求。案件受理费5426元，减半收取计2713元，由孙家兴、济南景源环境艺术设计有限公司共同负担。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。经审理本院认定，一审认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：景源公司与孙家兴是否承担赔偿责任的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。本案中，根据各方当事人的陈述及其提供的证据，可以认定，银丰公司将银丰广场道路铺筑沥青施工项目分包给景源公司，由景源公司负责施工和管理。景源公司又将案涉工程分包给孙家兴，孙家兴找到刘维涛，刘维涛组织工人李树立和曲锡波进行施工，由孙家兴向工人李树立和曲锡波支付报酬，曲锡波系为孙家兴提供劳务且在提供劳务过程中因李忠亮不当行为导致受伤。依照上述法律规定，曲锡波要求接受劳务方孙家兴承担赔偿责任，于法有据，本院予以支持。银丰公司将案涉沥青施工项目分包给有相应资质及安全生产条件的景源公司，不存在过错，一审法院判决其不承担赔偿责任并无不当。但景源公司将案涉沥青施工项目分包给没有相应资质及安全生产条件的孙家兴施工，存在过错，依照上述法律规定，应与孙家兴承担连带赔偿责任。景源公司与孙家兴关于不应承担赔偿责任的主张，于法无据，本院不予支持。经查，李忠亮在案涉施工项目中，仅依据孙凯的要求负责运输沥青并由孙凯向其支付运费，非为孙家兴提供劳务，一审法院认定李忠亮在案涉施工项目中系为孙家兴提供劳务不当，本院予以纠正。关于一审法院适用法律是否正确的问题，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》于2003年12月26日颁布实施，于2020年12月29日被修正。曲锡波受伤发生于2020年5月14日，上述《解释》正处于有效施行中，一审法院适用上述《解释》处理本案，适用法律正确。综上所述，景源公司、孙家兴的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费共计10852元，由上诉人济南景源环境艺术设计有限公司负担5426元，由上诉人孙家兴负担5426元。本判决为终审判决。审判员  李杰二〇二一年九月六日书记员  韩雪