辽宁省辽阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽10民终1072号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司辽阳市分公司，住所地：辽阳市白塔区青年街65号。负责人：陈敬东，经理。委托诉讼代理人：王冰，辽宁德远律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张世纪，男，1999年2月7日出生，汉族，住辽阳县。被上诉人（原审原告）：张娇，女，1993年9月27日出生，满族，住辽阳县。张世纪、张娇的共同委托诉讼代理人：黄杰，辽宁玉乾律师事务所律师。原审被告：辽阳县寒岭镇卫生院，住所地：辽阳县寒岭镇。法定代表人：戴文革，院长。上诉人中国人民财产保险股份有限公司辽阳市分公司因与被上诉人张娇、张世纪、原审被告辽阳县寒岭镇卫生院医疗损害责任纠纷一案，不服辽阳县人民法院（2021）辽1021民初26号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中国人民财产保险股份有限公司辽阳市分公司上诉请求：1、请求法院委托鉴定机构对辽阳县寒岭镇卫生院对张维东的死亡是否有过错、过错的程度进行重新鉴定：2、如不同意第1项请求情况下，请求二审法院判决上诉人赔偿被上诉人张世纪、张娇经济损失131,866.08元（死亡赔偿金656,400.00元+丧葬费37,632.00元=694,032.00元×20%=138,806.40-138,806.4×05%)；3、案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、营口市中医院出具的鉴定结论参与度过高，上诉人已申请重新对参与度进行鉴定，但一审法院未同意是错误的，要求二审法院同意进行重新鉴定。营口市中医院司法鉴定所出具的医疗损害司法鉴定意见书中，认为辽阳县寒岭镇卫生院存在如下过错：1、院方入院后未采取治疗救治措施；2、对门诊病人未进行查体；3、对门诊病人未按规定书写门诊病志。关于第1点，院方入院后未采取治疗救治措施:被鉴定人张维东死因，经辽宁省临床病理中心法医司法鉴定所鉴定为“慢性活动性××、凝血功能障碍，发生上呼吸道粘膜出血、吸入及肺出血实变致急性呼吸衰竭死亡。”即，由于××导致的大量肝细胞坏死，肝细胞产生的凝血因子大量减少，致凝血功能障碍，在死亡当日因发生上呼吸道出血吸入和肺出血实变导致急性呼吸衰竭，也就是说，直接死因为急性呼吸衰竭。根据人卫第七版《内科学》第二篇呼吸系统疾病第十四章呼吸衰竭P146〜P148”[治疗]……（MODS)”见，对于急性呼吸衰竭的治疗方案，应为“保持气道通畅”，“氧疗”，“增加通气量”、“改善二氧化碳潴留”，“病因治疗”，“一般支持治疗”，“其他重要脏器功能的监测与支持”。根据九院急诊病志记载，当九院急诊医生到达现场时，被鉴定人平卧床上，持续吸氧中，即为“保持气道通畅”，“氧疗”，而“改善二氧化碳潴留”所需要的机械通气设备与呼吸兴奋剂均为与寒岭卫生院及相应等级医疗机构所不具备的医疗设施和药品，而寒岭卫生院在做完以其医疗条件所能做的救治措施后，已通知家属拨打120。可见，寒岭卫生院已在其所具备的医疗条件下对被鉴定人进行了正确的救治，而非营口市中医院司法鉴定所出具的医疗损害司法鉴定意见书中所称“院方入院后未采取治疗救治措施”。关于第2点，对门诊病人未进行查体，因寒岭卫生院医生判断出被鉴定人入院时发病的紧急、严重程度非该院医疗条件能救治，未进行正式接诊，故而未书写门诊病志，因此无法考证是否有查体过程，但通过寒岭卫生院在自身条件进行了正确的救治推断，应已通过查体对患者的病症进行了判断，此处鉴定人称医院未查体无根据。关于第3点，寒岭卫生院既已对患者做出急救措施，确应及时书写急诊病志，未及时书写病志确为医院过失，但此过失对患者死亡的后果几乎没有影响。另外，营口市中医院司法鉴定所出具的医疗损害司法鉴定意见书中第5页第12行“（2)由于辽阳县寒岭卫生院的医疗水平及设备仪器的限制，其客观条件使其不具备充分进行救治的能力和条件”根据《医疗事故处理条例》第三十三条“【不属于医疗事故的情形】”第三点“在现有医学科学技术条件下，发生无法预料或者不能防范的不良后果的”，可见不具备条件进行救治非医疗过错行为，营口市中医院在明知此情的情况下，仍认定医院占次要一一同等因果关系有失偏颇。综上，营口市中医院所出具的鉴定报告讨论过程与鉴定结论自相矛盾，且与事实不符，恳请二审法院同意上诉人申请重新鉴定，上诉人认为：参与度最高为20%。二、一审法院判决精神抚慰金2万元是错误的。根据鉴定报告，寒岭医院为次要责任，张维东为主要责任，一审法院不应判决精神抚慰金，且判决数额也过高。三、一审法院不应判决上诉人承担停尸费11,680元。此部分费用已包含在丧葬费中，停尸费属于重复赔付。四、一审法院判决上诉人每次事故免赔偿1,000元是错误的，应该按免赔偿率5%计算。根据保险合同约定，每次事故免赔1,000元或损失金额的5%，二者取高，本案适用免赔率5%;五、一审法院判决上诉人承担鉴定费10,000.00元是错误的。根据保险合同约定，每次事故赔偿限额300,000.00元，其中鉴定费是包含在每次事故限额中的，一审判决上诉人承担10,000.00元的鉴定费及299,000.00元的损失赔偿，超上诉人与被保险人约定的每次事故赔偿限额张娇、张世纪辩称，一、上诉人要求委托鉴定机构对辽阳县寒岭镇卫生院对张维东的死亡是否有过错、过错的程度进行重新鉴定，不符合法定条件。1、原鉴定机构营口市中医院司法鉴定所，是辽阳市中级人民法院经过合法程序确定的鉴定机构，该鉴定机构有合法的司法鉴定许可，鉴定人员有相关的鉴定资格，鉴定程序合法，所得出的鉴定结论客观公正。所以，其鉴定结论具有权威性、合法性、公正性。2、该《司法鉴定意见书》经一审庭审质证，其鉴定结论被法院采信。3、上诉人无证据证明该《司法鉴定意见书》存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，允许申请重新鉴定的情形，如鉴定机构无鉴定资格；鉴定程序严重违法；鉴定结论明显依据不足；经过质证不能作为证据使用等情形，其重新鉴定申请不能得到法院准许。二、答辩人依据《司法鉴定意见书》要求上诉人按50%赔偿汇赔偿金和丧葬费，是符合鉴定意见的。上诉人认为参与度最高位20%,是其单方面猜想，没有事实依据。三、精神抚慰金法院酌情认定20,000元是符合法律规定的；停尸费是为弄清事故责任而额外发生的费用，与正常丧葬费是不同的。答辩人请求29,200元是实际发生的，因案件未结，所以不能火化。法院按过错责任酌情认定11,680元是合法的，并不是重复计算；鉴定费是为查明事故责任而进行的专业技术鉴定，依据《保险法》的规定，属于保险理赔范围，应由上诉人承担。综上，为维护答辩人的合法权益，特提出以上答辩意见，望贵院驳回上诉，维持原判。辽阳县寒岭镇卫生院辩称，同意上诉人的上诉意见。一审法院认定事实：张世纪和张娇是死者张维东的子女，张维东父母先于张维东病故，张维东与唐丽娟于2002年12月17日离婚，张世纪、张娇是张维东的第一顺序继承人。2020年4月19日8时30分许，张维东坐客车到辽阳县寒岭镇卫生院就诊，医生给测量血压和体温，没有用药。当天下午13时10分，张世纪、张娇接到卫生院电话，让给张维东叫救护车，辽阳市弓长岭第九医院120救护车前往卫生院急救，经当场抢救无效，张维东于2020年4月19日14时15分临床死亡。事发后，辽宁省临床病理中心法医司法鉴定所于2020年6月24日作出的辽病(2020)病鉴字第20039号鉴定意见，意见为：死者张维东符合因慢性活动性××、凝血功能障碍，发生上呼吸道粘膜出血、吸入及肺出血实变致急性呼吸衰竭死亡。本案在审理过程中，辽阳县寒岭镇卫生院对死者张维东死亡与其治疗行为之间不存在因果关系申请司法鉴定。营口市中医院司法鉴定所于2021年3月29日作出(2021)临鉴字第023号鉴定意见，结论：辽阳县寒岭镇卫生院在对被鉴定人张维东诊疗过程中存在违反诊疗规范、未对其进行查体、未书写门诊病志、未对危重患者进行积极救治，导致其丧失生存机会的过错，过错与后果之间存在因果关系，过错介于同等责任和次要责任之间，过错参与度介于30%一50%之间。辽阳县寒岭镇卫生院支付鉴定费10,000.00元。另查，辽阳县寒岭镇卫生院于2020年3月4日在中国人民财产保险股份有限公司辽阳市分公司投保医疗责任保险，被保险人为辽阳县寒岭镇卫生院，保险单记载：医疗责任限额每人30万元，每次事故免赔额(率)1,000元或5%；精神损害责任限额为医疗责任限额每人责任限额的30%，并包含在医疗责任限额每人责任限额内；法律费用责任限额每次事故责任限额3万元，累计责任限额9万元。保险期间为2020年3月11日至2021年3月10日止。一审法院认为，民事权益受到侵害的，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，造成患者人身损害的，应当承担赔偿责任。张维东因侵权死亡，其近亲属有权请求损害赔偿。鉴定机构认为辽阳县寒岭镇卫生院对张维东诊疗过程中存在过错，导致其丧失生存机会，过错与后果之间存在因果关系，过错参与度介于30%一50%，故辽阳县寒岭镇卫生院应当对张维东的死亡承担相应赔偿责任。根据司法鉴定意见，酌定辽阳县寒岭镇卫生院承担40%的赔偿责任。本案鉴定机构是在辽阳市中级人民法院技术处公开摇号选择，程序合法，鉴定机构具有鉴定资质、鉴定程序合法。鉴定机构在因果关系程度评定需要考虑因素中也明确提出“患者疾病的严重程度，即使三甲综合性医院全力救治，也不能保证100%存活”，也指出“辽阳县寒岭镇卫生院的医疗水平及设备仪器的限制，其客观条件使其不具备充分进行救治的能力和条件”。鉴定机构之所以认定寒岭卫生院存在过错并认定过错参与度介于30%-50%之间，主要是辽阳县寒岭镇卫生院在对张维东诊疗过错中存在违反诊疗规范，未对张维东进行查体、未书写门诊病志、未对危重患者进行积极救治。辽阳县寒岭镇卫生院作为医疗机构不论医疗水平、医疗条件是否具备救治危重患者的能力，只要在现有的医疗水平、医疗条件下积极进行救治，即使无能为力，也能够证明其尽到救死扶伤的责任和义务。综上所论，鉴定机构充分考虑各种因素做出的鉴定意见予以采信。对中国人民财产保险股份有限公司辽阳市分公司保险公司提出的重新鉴定申请，不予准许。关于张世纪、张娇提出的死亡赔偿金的诉讼请求，张维东1972年6月9日出生，死亡时48周岁，死亡赔偿金确定为254,560.00元(31,820.00元年×20年×40%)。关于张世纪、张娇提出的丧葬费的赔偿请求，依据相关标准丧葬费为15,052.80元。关于张世纪、张娇的出的精神损害抚慰金的赔偿请求，考虑辽阳县寒岭镇卫生院在对张维东的诊治过程中存在的过错，及给张世纪、张娇造成的精神损害，此主张有事实依据，结合审判实践，精神损害抚慰金20,000.00元合理，予以支持。关于张世纪、张娇提出的停尸费的诉讼请求，因本案纠纷没有解决，张维东的尸体一直没有火化，寄存于辽阳市弓长岭区殡仪馆。在本案2021年4月19日第二次开庭时已明确告知张世纪、张娇可以对张维东的遗体进行火化，使其入土为安。停尸费从事发时间2020年4月19日截止于2021年4月19日为365天。殡仪馆每天收取停尸费为80元，辽阳县寒岭镇卫生院对此事实知晓并对数额认可且垫付了5,000.00元，停尸费确定为11，680.00元(365天×80元×40%)。以上合理费用共计301,292.80元。因辽阳县寒岭镇卫生院与保险人签订了医疗责任保险合同，上列合理损失由保险人根据保险合同约定进行赔偿。医疗责任保险限额每人300,000.00元，免赔额(率)为1,000元或5%，精神损害抚慰金也包含在内，故保险人赔偿额为299,000.00元(300,000.00元一1000元)，余额2,292.80元，由辽阳县寒岭镇卫生院承担。辽阳县寒岭镇卫生院已垫付5,000元，应从赔偿款中顶扣，张世纪、张娇应当返还辽阳县寒岭卫生院2,707.20元。保险合同同时约定法律费用责任限额为30,000.00元，根据约定，本案的鉴定费、案件受理费由保险公司负担。辽阳县寒岭镇卫生院交纳的鉴定费10,000.00元，可由保险公司直接给付辽阳县寒岭镇卫生院。本案法律事实虽然发生在民法典施行前，但适用民法典的规定更有利于保护民事主体合法权益，故本案适用民法典的相关规定。综上，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二条，《中华人民共和国民法典》第一百二十条、第一千二百一十八条、第一千二百一十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2020年12月23日最高人民法院审判委员会第1823次会议修正）第十四条、第十五条的规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司辽阳市分公司在判决生效后十日内赔偿张世纪、张娇损失299,000.00元；二、中国人民财产保险股份有限公司辽阳市分公司在判决生效后十日内给付辽阳县寒岭卫生院鉴定费10,000.00元；三、张世纪、张娇在判决生效后十日内返还辽阳县寒岭镇卫生院2,707.2元；三、驳回张世纪、张娇其他诉讼请求。案件受理费8,547元，减半收取4,274元，由张世纪、张娇负担1,609元，由辽阳寒岭卫生院负担50元，由中国人民财产保险股份有限公司辽阳市分公司负担2,615元。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审一致。本院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构或者医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。张维东的死亡原因为“因慢性活动性××、凝血功能障碍，发生上呼吸道粘膜出血、吸入及肺出血实变致急性呼吸衰竭死亡”。营口市中医司法鉴定所据现有材料及病史通过分析认为“辽阳县寒岭镇卫生院在对张维东诊疗中存在违反诊疗规范、未对被鉴定人张维东进行查体、未书写门诊病志、未对危重患者进行积极救治，导致张维东丧失生存机会的过错，过错与后果之间存在因果关系，过错介于同等责任和次要责任之间，过错参与度介于30%-50%之间。该鉴定结论客观公正的分析了医疗机构的过错责任及过错与死亡后果的参与度，原审依据公平原则确定辽阳县寒岭镇卫生院承担40%的过错责任，并无不当。关于中国人民财产保险股份有限公司辽阳市分公司提出的“一审判决上诉人承担20,000.00元精神损害抚慰金错误”的上诉理由，根据医疗机构的过错程度，一审判决确定的上诉人赔偿患者家属的精神损害抚慰金适当。关于中国人民财产保险股份有限公司辽阳市分公司提出的“停尸费已包含在丧葬费中，不应重复计算”的上诉理由，丧葬费是处理死者丧葬事宜所发生的费用，停尸费是为查明死亡原因及医患双方的过错责任而支付的费用二者并不重复。此上诉理由，不能成立。关于中国人民财产保险股份有限公司辽阳市分公司提出的“一审判决上诉人每次事故免赔1,000元是错误，应该按免赔率5%计算”的上诉理由，案涉保险合同约定每次事故免赔额（率）1,000元或5%，一审确定保险人免赔额为1,000元，并无不当。关于中国人民财产保险股份有限公司辽阳市分公司提出的“案涉保险合同每次事故赔偿限额为300,000.00元，鉴定费是包含在每资事故限额中的，一审决上诉人承担10,000.00元鉴定费及299,000.00元的损失赔偿，超出赔偿限额”的上诉理由，责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担。鉴定费作为查明事实的必要费用属于“其必要的、合理费用，应由保险人负担。中国人民财产保险股份有限公司辽阳市分公司的此上诉理由，不予采信。综上所述，中国人民财产保险股份有限公司辽阳市分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3,843元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司辽阳市分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  都 伟审 判 员  胡 玲审 判 员  徐莲凤二〇二一年九月十六日法官助理  高 石书 记 员  李 玉