杭州市西湖区人民法院民事判决书（2021）浙0106民初850号        原告（反诉被告）：浙江天下网商网络传媒有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区北山街道保俶路99号215室。                法定代表人：朱勇良，董事长。                委托诉讼代理人：严孟杰，男，系公司员工。                委托诉讼代理人：周酉文，男，系公司员工。                被告（反诉原告）：陕西聚锦华美电子商务有限公司，住所地陕西省西安市经济技术开发区凤城九路中登文景时代B座26层。                法定代表人：向丹。                委托诉讼代理人：张权，陕西平非律师事务所律师。                委托诉讼代理人：任芳，陕西平非律师事务所实习律师。                原告浙江天下网商网络传媒有限公司与被告陕西聚锦华美电子商务有限公司合同纠纷一案，本院于2021年1月21日受理后，依法适用简易程序审理。被告在举证期限内提起反诉，本院合并审理，于2021年4月9日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）委托诉讼代理人严孟杰、周酉文，被告（反诉原告）委托诉讼代理人张权、任芳到庭参加诉讼。本案经当事人和解未果。本案现已审理终结。                原告向本院提出诉讼请求：1．被告支付服务费180000元及利息3792.25元（按中国人民银行同期贷款利率从2020年4月28日暂计算至2020年11月11日止）；2．被告支付违约金177300元；3．本案诉讼费由被告承担。                事实和理由：2020年4月28日，原被告双方签订编号为2004061000000SAY的《“正宗原产地-阎良甜瓜”项目合作协议》（以下简称《合作协议》），被告向原告购买内容服务，服务费共计180000元。协议约定被告应于协议签订之日起3日内且项目执行前一次性向原告支付全部款项。2020年6月29日，原告通过协议指定邮件向被告发送《项目完结报告》，根据协议第六条约定，就合作相关的所有事项，双方可通过指定邮箱进行确认，收到对方邮件后3个工作日内未回复，视为确认邮件内容，且双方通过邮件方式达成一致的内容对双方均具备法律效力。原告已按约定完成协议指定服务并交付，但被告未按协议约定向原告支付款项。经原告多次催要，被告仍无理拒付。截至2020年11月9日，被告拖欠原告应收账款180000元。根据协议第七条第2款约定，被告未按期付款，应按每日5‰向原告支付违约金。为维护自身合法权益，特诉至法院。                被告辩称，一、因原告违约无权要求全额支付合同价款。虽然《合作协议》第二条第2款约定“被告先付款，原告后履行”，但协议签订后，原被告双方以其实际行动变更了履行的先后顺序。根据协议约定，如果被告未按约付款，原告享有解除合同的权利，但原告并未行使，视为对履行顺序的变更。该变更系双方真实意思表示，但原告没有按照合同约定的数量、质量全面适当履行合同，因而构成违约。本案存在按质论价、据实结算的问题，因而原告无权主张全额付款。二、利息计算没有合同基础，也不应重叠计算。利息计算不存在合同约定的基础，合同就违约金已有明确约定。违约金是约定对全部损失的救济，赔偿损失（包括利息损失）是法定的对全部损失的救济，一次损失只能一次全部救济，二者不能重叠计算，如果二者并用将产生显失公平的结果。因而原告主张利息的诉讼请求应予驳回。三、原告主张的违约金金额没有合同基础和法律依据。前文已经论述双方以其实际行动变更了履行的先后顺序，因而被告不存在违约情形，不应当承担违约责任；退一步讲，即使根据合同约定计算违约金，一是无法得出原告主张的金额；二是与实际损失相比仍显过高，应当依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定予以降低。四、诉讼费依法应由败诉方承担并非被告承担。现行有效的《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定诉讼费用由败诉方负担，并没有规定由被告承担。本案未经审理，尚不清楚原告败诉还是被告败诉，如此主张是否为时过早？五、服务内容是否符合约定的问题。第一，无法搜到的信息，被告不认可，原告认为已被清理，被告认为当时就没播发。第二，关于微博文章。合同文本是原告提供的，第一条约定原告为被告提供服务，附件仅是补充说明，与正文内容相冲突应以正文为准。即不论创造什么话题，要为被告宣传服务。创立话题仅提到“阎良甜瓜”与被告没有关联性，原告为公共产品提供宣传，被告没有义务付款。且两个阶段各有5篇稿件没有搜索到。第三，协议约定短视频种草达人层级不低于L4。2020年4月签订合同时是否达到级别不清楚，现在是L5不等于签订合同及履行合同时已达到该级别。第四，协议约定微博为营销类型或综合类目营销属性，根据粉丝浏览习惯不同，原告提供的博主类型与营销类不符，达不到宣传效果。第五，根据协议约定应邀请头部主播或头部明星主播进行直播，原告认为茉莉粉丝量少于100万，所以用“淘宝吃货”代替，但“淘宝吃货”是官方账号，不是主播账号。且头部达人混播仅有6链，对2020年4月28日雪欧尼以及茉莉各1链、5月6日林依轮和“猪八戒的七彩人生”各1链共4链直播不予认可。                被告向本院提出反诉请求：1．原告承担违约金61197.5元；2．反诉诉讼费由原告承担。庭审后，被告明确违约金为61007.5元。事实和理由：2020年4月24日，原被告签订《合作协议》，双方以实际行动将合同履行的先后顺序变更为“原告先履行，被告后付款”。《合作协议》第一条约定“甲方向乙方购买内容服务，乙方将为甲方提供淘宝站内站外内容服务及站外宣发（详见附件）”。根据该约定，原告没有完成宣传义务，其行为已经构成违约，依据《合作协议》第七条第2款、第4款之约定计算违约金。为维护自身合法权益，特提起反诉。                针对被告的反诉，原告辩称，一、对被告诉称的双方以实际行动将合同履行的先后顺序变更为“原告先履行，被告后付款”，原告不予认可。原告与被告进行项目合作，原告本着客户第一、友好合作的目的执行项目，虽说被告未按约支付款项，原告也进行了执行，但不代表原告接受了被告的违约行为或者放弃自身追究其违约责任的权利。二、针对被告诉称原告没有完成宣传义务，已构成违约。根据原告提供的证据目录及内容，原告已按约履行了双方协议内附件约定的全部内容，不存在违约行为。                原告举证如下：                1、《合作协议》。证明原被告合意签署协议，约定被告应于协议签订之日起3日内且项目执行前付款；被告未按协议约定支付款项，应向原告承担违约责任；原告的义务限于协议附件约定的服务内容。                2、执行明细-淘宝直播。证明原告在2020年4月28日至5月15日期间，为被告提供14场达人直播服务及营销转化，已超过协议附件所列的13场直播。                3、执行明细-图文种草、短视频种草。证明为扩大“阎良甜瓜”品牌影响力，传播相关话题，扩大活动声势，原告进行了淘宝站内图文种草7篇、短视频种草2条。                4、执行明细-微博话题、微博图文。证明基于活动宣传目的，原告创建了微博话题“18°的五月甜”进行运营；通过微博大V（千万粉丝量博主1条、百万粉丝量博主10条）转发设计图片，宣传微博话题热度，进一步为“阎良甜瓜”宣传铺量发声。                5、执行明细-媒体传播、视觉设计。证明原告撰写宣传稿件，分两批进行媒体及头条宣发，加强“阎良甜瓜”项目热度宣传，拉动营销声势，扩大品牌露出。                6、结案报告、结案确认邮件。结合证据2-5证明原告已按约执行完毕协议附件所列全部内容，原告义务履行完毕。                7、微信催款记录。证明项目执行前后，原告多次向被告催款，被告均无理由拒付，严重损害原告合法权益；结合证据1，被告未按约履行义务，应按《合作协议》第七条约定承担违约责任。                经质证，被告对原告提供的证据发表质证意见如下：证据1，真实性认可。对“签订之日起3日内且项目执行前付款”的证明目的不认可，理由是双方以实际行动修改了付款方式的约定，故第2项证明目的不存在。第3项证明目的认可。证据2，真实性不认可，如果说删除了，被告没有看到原件。证据3，认可。短视频种草中达人层级不低于L4、粉丝量10万以上，两个条件应该是同时具备。即便有，级别及粉丝量是否够，对粉丝量认可，对该组证据的证明目的不认可。证据4，微博话题没有链接到被告公司或者店铺，博文或话题均与被告无关，博主类型均与约定不符。证据5，部分没有搜索到，无法确认真实性。播放的内容与被告不具有关联性，宣传的内容是天猫与阎良区政府的合作问题，与被告无关。数量不足，少了10篇。证据6，真实性认可，证明目的不认可。证据7，真实性认可，证明目的不认可，恰证明原被告通过微信沟通的方式变更了合同履行的先后顺序。                被告举证如下：                1、《合作协议》。证明协议约定服务内容的具体明细（附件）；原告负有按照协议附件提供服务的义务。                2、淘宝直播数据汇总。证明原告没有按照约定全面适当履行义务。                3、微信聊天记录。证明双方以实际行动变更协议履行的先后顺序为“先履行后付款”；被告具有后付款的权利；原告具有先提供服务的义务，结合证据1共同证明原告履行义务不符合协议约定，构成违约，被告没有违约。                经质证，原告对被告提供的证据发表质证意见如下：证据1，证明目的认可，恰证明被告有按照协议约定按时足额支付所有款项的义务，但被告未按约定时间付款，故存在违约。证据2，证明目的不认可。原告提供的证据目录均能够与协议附件内容相对应，原告已按协议约定提供了足够场次和足够数量的服务。被告认为微博中没有体现其公司名称或店铺链接，协议约定微博的活动是为传播话题热度，扩大活动声势，且微博本身不允许挂淘宝链接。主要的销售渠道还是在淘宝直播通过主播所挂的商品链接销售产品，微博主要是做话题打造。在原告提供的新闻稿件中部分链接可能由于时间较久网站清理等原因，现在无法点开，但原告对所有当时发的新闻稿件都有做长截图，所有截图内容均能体现门户网站，在网站中推广了本次活动，宣传了“阎良甜瓜”的产品和品牌。证据3，真实性予以认可，关联性不予认可。对第1、2项证明目的不认可，当时原告在向被告法定代表人催款时，向丹多次推脱说过几天付，并使用“请给予信任和理解”的表述。因为该项目有政府参与，政府也在关注该品牌的宣传，原告本着项目第一、友好合作的前提，按期执行项目。但原告的执行并不意味着放弃要求被告按约付款的权利，向丹的该陈述恰说明被告知道自身存在未按约定时间付款的违约行为，请求原告按协议约定执行项目，但原告并未明确表示放弃追究被告违约责任的权利。                本院认定案件事实如下：                2020年4月24日，原告与被告签订《合作协议》一份，约定：被告向原告购买内容服务，原告为被告提供淘宝站内站位内容服务及站外宣发（详见附件），若相应内容有调整的，双方应书面（无特殊约定，协议所指“书面”均为纸质、指定邮箱函件）确认；合作期限为2020年4月24日至5月20日，期满双方仍有未尽权利义务的，则合同期限相应顺延；服务费用共计180000元，其中制作费70610元、投放费109390元；在本协议签订之日起3日内且项目执行前，被告须一次性向原告指定账户支付协议全部款项；被告未按约支付协议约定款项的，其不得向原告请求任何违约及赔偿责任，原告不退还任何费用；被告同意原告可将协议约定服务内容全部或部分交由第三方执行；原告为被告完成约定渠道所需求的内容服务后，将同时为被告提供成果物投放服务；若服务所涉执行细节及投放渠道等内容变更的，原告应及时通知被告；原告不对协议标的服务所产生的效果及影响进行承诺；因第三方平台规则的客观限制，原告有权自行决定成果物形式、方式等内容，包括但不限于视频的策划及播放时间、直播的拍摄方案、投放渠道、呈现品牌数量、最终表现形式等；被告未按期付款的，每逾期一天应向原告支付应付金额5‰的滞纳金，逾期超过10日的，原告有权暂停执行或终止协议；原告未按期提供服务的，每逾期一天应向被告支付未提供内容对应金额5‰的违约金，逾期超过10日的，被告有权终止协议；违约方应按本协议金额30％向守约方承担违约责任；协议未尽事宜、变更、补充等内容，可由双方另行协商并书面确认，附件等均为协议组成部分，具有同等法律效力。此外，协议还载明双方的联系人及电子邮箱，并约定任意一方在收到对方邮件后须在3个工作日内予以回复或确认，逾期未回复的，视为确认邮件内容。                协议附件对有关板块的服务内容、渠道、数量、价格等作出说明，其中板块分为淘内营销、站外传播、媒体传播和设计四部分。淘内营销分为淘宝直播、图文种草、短视频种草，其中淘宝直播细分超头部混播（拟邀头部主播或头部明星主播强势加盟，促进转化）、头部达人混播（通过淘系内头部淘宝直播达人，粉丝量100万＋，在营销爆发节点进行直播）、重点达人混播（通过淘系内中腰部重点淘宝直播达人，在营销爆发节点进行直播）三类，对应数量分别为1链、8链和3链，对应价格分别为13000元、36000元和9000元；在微淘进行图文种草，制作图文内容进行投放，匹配示意的淘内食品类目垂直图文渠道进行前期的淘内内容铺垫，单品为7篇，价格共3850元；通过淘宝短视频进行短视频种草，要求站内达人（粉丝量10万＋）开箱视频，达人层级不低于L4，视频时长60秒左右，数量为2条，价格共10000元。站外传播又分为微博话题和微博图文两部分，其中在微博开创“阎良甜瓜”的相关话题，数量为1项，价格2000元；在微博进行图文直发，要求通过营销类型超头部大V（粉丝千万级）发布1条，价格25000元，通过综合类目营销属性（粉丝百万级）达人发布10条，价格共30000元。媒体传播则分为通稿撰写、媒体宣发、头条宣发三部分，其中新闻通稿包括活动预热稿和深度稿各撰写1项，价格共8000元；网络媒体宣发30篇，价格共12000元；今日头条10万＋号段宣发8篇，价格共12000元。视觉设计1项，包括古风手绘长图设计和活动相关物料设计，价格19150元。附件还备注超头部主播选品机制严格，若无法匹配则进行资源置换，置换比例为1个超头部主播资源置换为2个top10主播资源。                上述协议签订后，原告根据要求提供直播、撰写、宣发、投放等服务。但微博图文直发使用的是情感类、互联网科技类、搞笑类、时尚生活类、健康百科类、热点资讯类、设计类等博主账号。                2020年4月27日，原告工作人员与被告法定代表人向丹通过微信进行沟通，原告工作人员催促支付合同款项，向丹称在外出差并答应“回去安排”，要求“按计划往前推进”。次日，原告工作人员又告知“活动今天已经开始了”并询问款项明天可否安排，向丹回复“明天下午回公司就安排，活动如期进行，款不会少一分，请给予信任和理解”。此后，被告一再爽约，并以财务审计为由拖延付款。截至本案法庭辩论终结前，被告未支付任何服务费用。                2020年6月29日，原告将《结案报告》发送至被告协议指定邮箱内。《结案报告》显示淘宝主播数据为：“淘宝吃货”直播2链，粉丝量是1000万＋；另有百万级粉丝量主播直播6链，包括雪欧尼2链、淘女郎1链、林依轮1链、胡月明1链、楚菲楚然1链；其余6链直播的主播粉丝量均不足百万。                以上事实有《合作协议》、执行明细及截图、《结案报告》及结案确认邮件、微信聊天记录结合当事人陈述在卷佐证。                本院认为，原被告签订的《合作协议》及其附件，主体适格，内容合法，意思表示真实，应确认有效，当事人均应依约履行。本案首要争议焦点是协议约定的履行顺序是否变更。本院认为，协议明确约定变更协议内容的应经双方书面确认，该“书面”是指纸质、指定邮箱函件，并无微信方式变更协议的约定。而且从双方微信聊天记录来看，协议签订后不久原告一直催促被告付款，被告法定代表人多次承诺付款并以各种理由拖延。故被告辩称双方以实际行动变更履行顺序为原告先履行被告再付款，不符合协议约定及双方真实意思表示，本院不予采信。原告基于合作关系考虑在未收到服务费的前提下对协议的先予履行并不意味着放弃要求被告按约付款的权利，更不意味着放弃追究被告违约责任的权利。                本案第二个争议焦点是原告对协议的履行是否符合约定。关于淘宝直播。被告对2020年4月28日的雪欧尼以及茉莉各1链、5月6日林依轮和“猪八戒的七彩人生”各1链共4链直播不予认可。本院认为，上述直播场景均有截图为证，从截图所载直播内容、时间、账号等信息可以确定直播场次真实存在，且原告在“阎良甜瓜商家执行群”中也向被告分享了林依轮和“猪八戒的七彩人生”的直播链接，故为履行协议在2020年4月28日至5月15日期间进行了14链淘宝直播应予确认。关于直播场次数量和粉丝量。协议附件要求超头部混播1链、头部达人混播8链、重点达人混播3链，被告仅对重点达人混播的数量予以认可，对前两个层级的直播不予认可。本院认为，根据协议约定，“任意一方在收到对方邮件后须在3个工作日内予以回复或确认，逾期未回复的，视为确认邮件内容”。现没有证据表明被告在约定时间内对原告发送《结案报告》的邮件予以回复或确认，故应视为《结案报告》已被确认。根据该《结案报告》，“淘宝吃货”直播2链，不符合附件关于“拟邀头部主播或头部明星主播”进行直播的约定，原告利用官方账号“淘宝吃货”进行直播，虽然粉丝量符合要求，起到了一定的宣传作用，但并非主播资源。此外，报告显示百万级粉丝量直播共6链，亦不符合附件对头部达人混播8链的要求。因此，在淘宝直播方面原告提供的服务存在瑕疵，应扣减头部达人混播少播的2链服务费共计9000元，酌情扣减超头部混播服务费3000元。                关于淘宝短视频达人“吃货的内涵”和“醉食货”，被告对其层级提出质疑，原告展示两位达人目前的层级均为L5级，认为当时的层级不会低于L4。本院认为，被告应对协议履行不符合约定承担举证责任，现没有证据证明两位达人的层级在协议履行之时低于约定等级L4，被告在收到原告《结案报告》邮件后亦未对此提出异议，故本院认定淘宝短视频种草符合协议约定，被告应支付相应服务费。                关于微博。被告辩称微博话题没有链接到被告公司或者店铺，没有提供文字说明或者名称提示，不符合协议约定及协议目的。本院认为，协议及其附件对此并未作出明确约定，仅约定通过微博开创“阎良甜瓜”相关话题。根据现有证据显示，“18°的五月甜”话题界面有搜索天猫正宗原产地的提示，而活动期间被告的店铺链接是挂在正宗原产地的活动页面中的，起到了引导、宣传作用。且庭审中原告也解释微博无法直接挂链接否则会被限流，这也符合“因第三方平台规则的客观限制，原告有权自行决定成果物形式、方式等内容，包括但不限于投放渠道、最终表现形式等”的协议约定。因此，原告通过长图打造微博话题并未违反协议约定，被告的该抗辩意见本院不予采信。但是，发布微博图文的账号均是情感类、互联网科技类、搞笑类、时尚生活类、健康百科类、热点资讯类、设计类等，不符合附件约定的“营销类型”、“综合类目营销属性”要求。因此，在微博图文方面原告提供的服务亦存在瑕疵。但原告确实提供了符合附件数量要求的11条微博图文直发，粉丝量也符合附件要求的百万级、千万级，故本院根据实际履行情况确定微博图文直发的服务费共计55000元酌情减少10000元。                关于媒体宣发和头条宣发稿件，协议约定分别为30篇和8篇，原告已提供截图予以证实，有行业和品牌露出，目前相关媒体删除了部分稿件导致无法检索到，责任不在原告，被告应按约付款。                综上，扣除因瑕疵履行而减少的服务费22000元（9000＋3000＋10000），被告仍应支付原告服务费158000元。被告逾期支付，显属违约，应承担相应违约责任。本案中，原告未举证证明其实际损失，被告亦抗辩认为每日5‰的违约金标准过高。故本院根据合同履行情况、当事人的过错程度以及预期利益损失等综合因素结合协议第七条违约责任条款约定酌情调整违约金为30000元。原告有关利息的主张不再予以支持。根据协议约定，“被告未按约支付协议约定款项的，其不得向原告请求任何违约及赔偿责任”，故被告作为违约方其反诉请求本院不予支持。                依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十一条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：                一、陕西聚锦华美电子商务有限公司于本判决生效之日起十日内支付浙江天下网商网络传媒有限公司服务费158000元；                二、陕西聚锦华美电子商务有限公司于本判决生效之日起十日内支付浙江天下网商网络传媒有限公司违约金30000元；                三、驳回浙江天下网商网络传媒有限公司的其他诉讼请求；                四、驳回陕西聚锦华美电子商务有限公司的反诉请求。                如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。                本诉案件受理费减半收取3358元，由浙江天下网商网络传媒有限公司负担1610元，陕西聚锦华美电子商务有限公司负担1748元。反诉案件受理费减半实收665元，应收663元，由陕西聚锦华美电子商务有限公司负担。                浙江天下网商网络传媒有限公司于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；陕西聚锦华美电子商务有限公司于本判决生效之日起七日内向本院缴纳应负担的诉讼费。                如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。浙江省杭州市中级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。                    审判员吴凯    二〇二一年八月三十日            书记员赖芳