江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终2839号上诉人（原审被告）：江苏尚艺城建筑工程有限公司，住所地江苏省睢宁县沙集镇沙集村东莞路168号。法定代表人：张磊，该公司总经理。委托诉讼代理人：钦成卫，江苏熊运栋律师事务所律师。上诉人（原审被告）：安徽建工集团股份有限公司，住所地安徽省蚌埠市东海大道5183号。法定代表人：王厚良，该公司董事长。委托诉讼代理人：韩伟，该公司法律顾问。委托诉讼代理人：贺宁，北京市竞天公诚（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨国庆，男，1975年12月5日生，汉族，住江苏省睢宁县。委托诉讼代理人：仝敏，女，系杨国庆之妻，1976年5月4日生，汉族，住江苏省睢宁县。被上诉人（原审被告）：王盖盖，男，1982年1月17日生，汉族，住江苏省徐州市睢宁县。被上诉人（原审被告）：王集镇人民政府，住所地江苏省睢宁县王集镇府前路1号。法定代表人：刘强，该镇镇长。委托诉讼代理人：王强，江苏金华星律师事务所律师。上诉人江苏尚艺城建筑工程有限公司（以下简称尚艺城公司）、安徽建工集团股份有限公司（以下简称安徽建工集团）因与被上诉人杨国庆、王盖盖、王集镇人民政府（以下简称王集镇政府）建设工程分包合同纠纷一案，不服江苏省睢宁县人民法院作出的（2020）苏0324民初4466号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人尚艺城公司的委托诉讼代理人钦成卫、安徽建工集团的委托诉讼代理人贺宁、韩伟、被上诉人杨国庆及其委托诉讼代理人仝敏、王集镇政府的委托诉讼代理人王强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。尚艺城公司上诉请求：1.撤销原判，发回重审或依法改判。2.一、二审的诉讼费由杨国庆承担。事实和理由如下：王盖盖既是尚艺城公司涉案工程的授权委托代理人，又是江苏凯瑞建筑劳务有限公司(一人独资公司)的法定代表人，一审以涉案工程的转包及违法分包均系由王盖盖一人操作完成为由，认定尚艺城公司与江苏凯瑞建筑劳务有限公司签订的施工分包合同违反了法律、行政法规的强制性规定而无效，该认定错误，没有法律依据。一审不能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，判决尚艺城公司承担连带责任。综上所述，一审认定事实不清，适用法律错误。针对尚艺城公司的上诉请求，杨国庆辩称：尚艺城的上诉请求不能成立，其应就王盖盖的欠款及违约金承担连带责任。针对尚艺城公司的上诉请求，安徽建工集团述称:尚艺城应当承担连带责任和违约责任,安徽建工集团在本案发生后才知道尚艺城公司与王盖盖的关系。针对尚艺城公司的上诉请求，王集镇政府述称：一审法院判决尚艺城公司承担连带责任正确。安徽建工集团上诉请求：撤销原判，发回重审或改判安徽建工集团不对欠付工程款及利息承担连带责任，王集镇政府不承担任何责任。事实和理由如下：一、一审认定本案为建设工程施工合同纠纷，错误。从杨国庆的诉状和证据来看，杨国庆负责窗户的制作和安装，符合承揽合同的构成要件。建设工程施工合同的标的物是工程，具有不可移动性，标的物系不动产，而承揽合同的标的物一般是指动产。故本案案由应为承揽合同纠纷，而非建设工程施工合同纠纷，不能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》的相关规定。二、一审认定事实和适用法律错误。1.一审认定安徽建工集团存在转包行为错误。安徽建工集团并未违反关于转包的任何规定，安徽建工集团为涉案项目设立项目部并派驻工作人员进行日常管理，涉案项目的招标文件上已经明确,工程的主材由安徽建工集团提供，辅材由中标人提供，且中标人在报价中已经加入辅材的成本。辅材一般指工程中的辅助用料，一般在工程材料费中占10%左右。包工包辅料的方式并不改变劳务分包合同的本质特征，所以，安徽建工集团与尚艺城公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》属于劳务分包合同。2.一审认定杨国庆是“实际施工人”，没有事实和法律依据。涉案工程中，发包人为王集镇政府，安徽建工集团为承包人，尚艺城公司为劳务分包人，王盖盖为尚艺城公司的现场负责人。杨国庆以自己的名义对外对接工作，而实际施工人是以承包人的名义与发包人对接工作，杨国庆负责窗户的制作和安装，其工作内容并非为完成不动产的建设。3.一审判决适用法律错误，本案不应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定。首先，杨国庆不是实际施工人，杨国庆并非是以安徽建工集团的名义对外与发包人对接工作。其次，安徽建工集团不存在转包的情形。安徽建工集团设立了项目部并派驻项目管理人员负责现场施工，主材也全部由安徽建工集团提供，不存在提“管理费”的行为。最后，安徽建工集团没有资质直接雇佣民工，其通过有资质的公司雇佣民工来进场施工，不违反相关法律规定。三、一审判决安徽建工集团承担连带责任没有法律依据。退一步来说，即便安徽建工集团存在违法分包或者转包行为，由于安徽建工集团未拖欠工程款，故无需承担连带责任。综上，一审认定事实和适用法律错误，请二审法院支持安徽建工集团的上诉请求。针对安徽建工集团的上诉请求，杨国庆辩称：安徽建工集团应该承担连带责任和违约责任。安徽建工集团与江苏尚艺城公司之间的合同名义上是劳务分包合同，但从内容上看，属于建设工程转包合同，从合同约定的工程内容，工程价款，结算标准等方面都能看出该合同不仅仅是劳务合同，而且是包含着供料施工的工程合同，安徽建工支付给尚艺城公司的款项用途是工程款，并非劳务款，以上足以证明安徽建工将涉案整体工程肢解，并以劳务分包的名义进行转包，违法了法律的禁止性规定。安徽建工集团主张工程款已经付清，经查明，安徽建工集团和尚艺城公司结算价格为2800多万左右，尚艺城公司认可收到2563万元，所以，安徽建工必须承担连带责任和违约责任。针对安徽建工集团的上诉请求，尚艺城公司辩称：同意安徽建工集团的上诉理由，关于杨国庆是否是实际施工人的问题，尚艺城公司认可安徽建工集团的上诉理由，关于安徽建工是否存在违反转包或分包的问题，由法庭裁决。针对安徽建工集团的上诉请求，王集镇政府辩称：王集镇政府认可安徽建工的上诉理由，王集镇政府也认为一审法院对于当事人的法律行为定性错误，导致适用法律错误。将本案案由认定为建设工程分包合同错误，本案更符合加工承揽法律关系特征。涉案工程是建设安置房，有很多建筑工业厂房性质的建设施工合同，在采购机械设备的过程中，也存在施工安装的问题，一般也认定为加工承揽合同或者采购合同，本案中关于门窗的安装问题，系购买和安装的加工承揽。被上诉人王盖盖未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。杨国庆向一审法院提出诉讼请求：1.王盖盖、尚艺城公司、安徽建工集团向杨国庆支付工程款438396.05元；2.王盖盖、尚艺城公司、安徽建工集团向杨国庆支付逾期付款违约金10万元；3.王集镇政府在欠付工程款范围内对上述一、二项诉讼请求承担连带责任；4.本案的诉讼费由王盖盖、尚艺城公司、安徽建工集团、王集镇政府承担。一审法院认定事实：涉案王集镇宋南村农民集中居住区项目工程系由王集镇政府发包给安徽建工集团（原安徽水利开发股份有限公司），2018年9月11日，安徽水利开发股份有限公司作为工程承包人（甲方）与尚艺城公司作为劳务分包人（乙方）签订建设工程施工劳务分包合同一份，将王集镇宋南村农民集中居住区项目主体结构劳务分包工程二标段分包给尚艺城公司施工，施工范围详见清单，工期总日历工作天数为240天，劳务报酬为采用固定单价方式计算，暂定含税总价（含甲供材）为46471343.69元。付款方式为进度付款，每月按现场实际完成并验收合格工程量予以结算入账，工程平均进度达到基础正负零后，承包方上报工程进度款，发包方支付合同总价款（扣减甲供材部分）的10%，工程平均进度达到主体结构完工封顶并经质检部门验收合格后累计支付至合同总价款（扣减甲供材部分）的60%，分包人完成合同内约定的所有施工任务，并提交工程相关资料（包括但不限于质检验收，施工管理资料）并经质检部门验收合格后3个月内累计支付至合同总价款（扣减甲供材部分）的80%。分包人向承包人递交完整的决算资料，在决算完成后6个月内付至合同总价款（扣减甲供材部分）97%，剩余3%待质保期满后，无质量问题，三个月内无息付款，质保期2年。合同落款劳务分包人处由王盖盖在委托代理人处签名确认，并加盖尚艺城公司公章及法定代表人张磊的印章。2018年12月5日，尚艺城公司与江苏凯瑞建筑劳务有限公司签订施工分包合同一份，将涉案王集镇宋南村农民集中居住区项目的钢筋工及木工工程分包给江苏凯瑞建筑劳务有限公司，承包方式为清包工，承包价格为钢筋工45元每平方米，木工110元每平方木，共计6665000元，付款方式为按照甲方大合同节点支付。2019年5月10日，杨国庆作为承包方（乙方）与王盖盖作为发包方（甲方）签订合同书一份，约定王盖盖将位于王集宋南村村民集中居住区项目窗户工程发包给杨国庆施工，承包方式为包工包料，承包价款为铝合金八零材料1.2厚窗报价按照中空玻璃190元每平方米，付款方式为所有楼栋窗框安装结束经验收合格，付至合同价25%，所有楼栋窗扇安装结束并经验收合格，付至合同价的70%，竣工验收合格后付97%，余款一年付清无息。2019年12月30日，杨国庆与王盖盖又签订施工合同补充协议一份，约定鉴于甲方和乙方因工期紧，建设工程铝合金窗实际情况（玻璃、工资涨价），现经双方协商一致，应原合同第四项承包方式及承包价格第四条合同付款外，另加壹拾万元现金，协议签完后30日内付到乙方账户。杨国庆施工完毕后，2020年4月23日，经结算，王盖盖向杨国庆出具工程量清单、窗户应支付清单各一份，并出具还款支付计划协议一份，载明王集宋南居民集中居住区二标段窗户款共计1018965元，2019年11月支付款50万元，剩余款518965元，2020年5月20日前支付总额款的70%，含之前支付的50万元，2020年6月20日前支付总额款的97%，含之前支付的70%。如果违约每日付1万元违约金。协议出具后，王盖盖仅向杨国庆支付款项5万元，其余款项迟迟未予支付，本案成讼。一审庭审中，王盖盖表示其时任江苏凯瑞建筑劳务有限公司法定代表人（一人独资），系以江苏凯瑞建筑劳务有限公司的名义承包的王集镇宋南村农民集中居住区项目钢筋工及木工工程及其他工程，同时，其还是尚艺城公司涉案工程的代理人。以江苏凯瑞建筑劳务有限公司的名义从尚艺城公司承包工程后，又以其个人的名义将涉案窗户工程分包给杨国庆。尚艺城公司称其仅授权王盖盖代表公司与安徽建工集团签订合同，未授权其与其他人签订分包合同，尚艺城公司系和江苏凯瑞建筑劳务有限公司签订的合同，将工程分包给江苏凯瑞建筑劳务有限公司，王盖盖系代表江苏凯瑞建筑劳务有限公司与杨国庆签订的分包合同。杨国庆明确表示要求王盖盖个人承担责任，不要求江苏凯瑞建筑劳务有限公司承担责任。安徽建工集团称截止到2020年9月30日，其与尚艺城公司累计结算金额为26497551.26元，累计付款金额为2643万元，已超合同比例付款。尚艺城公司认可收到工程款2643万元。现涉案工程项目已经交付使用，但尚未经过竣工验收。一审法院认为，杨国庆与王盖盖以个人名义签订的合同书，把涉案工程分包给了没有施工资质的杨国庆个人，违反了法律、行政法规的强制性规定，系无效合同。合同虽然无效，但杨国庆按照合同约定完成了王集镇宋南村农民集中居住区项目的窗户工程的施工，双方进行了结算并签订了还款协议，王盖盖应当按照约定支付工程款，故杨国庆要求王盖盖支付剩余工程款438396.05元（1018965元×97%-550000元）的诉讼请求，一审予以支持。还款协议中约定的违约金过高，应以438396.05元为本金，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的4倍计算为宜。关于杨国庆主张尚艺城公司、安徽建工集团承担付款责任的诉讼请求，一审认为，安徽建工集团（原安徽水利开发股份有限公司）从王集镇政府承包涉案工程后，又与尚艺城公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，该合同虽名为劳务分包合同，但从合同的约定、施工的内容及工程的价款来看，应系工程的转包合同，尚艺城公司承接工程后，又与江苏凯瑞建筑劳务有限公司签订施工分包合同，将其中的钢筋工及木工等劳务工程分包给江苏凯瑞建筑劳务有限公司，王盖盖既是尚艺城公司涉案工程的授权委托代理人，又是江苏凯瑞建筑劳务有限公司（一人独资公司）的法定代表人，涉案工程的转包及违法分包均系由其一人操作完成，故安徽建工集团与尚艺城公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》，及尚艺城公司与江苏凯瑞建筑劳务有限公司签订施工分包合同均违反了法律行政法规的强制性规定，应为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，安徽建工集团及尚艺城公司应对实际施工人杨国庆承担责任。王集镇政府作为发包人，未能提供证据证明其已经将涉案工程的工程款支付完毕，应当在欠付承包人涉案工程的工程款范围内对杨国庆承担付款责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、王盖盖于判决生效后十日内向杨国庆支付工程款人民币438396.05元及违约金（违约金以438396.05元为本金，自2020年5月21日至实际支付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的4倍计算）；二、安徽建工集团股份有限公司、江苏尚艺城建筑工程有限公司对上述债务承担连带清偿责任；三、王集镇人民政府在欠付安徽建工集团股份有限公司涉案王集镇宋南村农民集中居住区项目工程的工程款范围内对上述工程欠款承担付款责任；四、驳回杨国庆的其他诉讼请求。案件受理费9184元，由王盖盖、安徽建工集团股份有限公司及江苏尚艺城建筑工程有限公司负担。本案二审期间争议焦点为：1.涉案法律关系为建设工程分包合同关系还是承揽合同关系。2.尚艺城公司应否在本案中承担连带责任。3.安徽建工集团应否在本案中承担连带责任。二审中，上诉人安徽建工集团提交如下证据材料：1、《招标文件》、《投标文件》，证明涉案工程的主材由安徽建工集团提供，其与尚艺城公司之间并非转包关系。2、《建设工程施工劳务分包合同》及尚艺城公司的《授权委托书》、《营业执照》、《资质证书》、《安全生产许可证》，证明尚艺城公司具备房屋建筑工程等施工资质，安徽建工集团不存在将工程分包给没有资质的施工主体的行为。3、《安徽省人民政府专题会议纪要》、《关于安徽水利开发有限公司资质变更有关事项的说明》、《准许变更登记通知书》，证明原安徽水利开发股份有限公司的资质、业绩、人员、信用、奖项、在建项目等转由新设立的安徽水利开发有限公司承继。4、《项目管理班子人员任命名单》及其班子人员社保缴纳记录，证明原安徽水利开发股份有限公司在工程所在地设置了项目部进行管理，项目管理班子人员均是原安徽水利开发股份有限公司的员工，并不存在提“管理费”的转包行为，安徽建工集团一直与王集镇政府进行工作对接和管理现场。5、《建设项目工程总承包合同示范文本》，证明总承包合同价款为2.6亿元，安徽建工集团与尚艺城公司之间的劳务分包合同价款仅有4647万元，安徽建工集团不存在将总承包工程全部转包或肢解转包的情形。经质证，杨国庆认为，安徽建工集团系把一个总包工程分解为四个标段进行分包。证据2中的《授权委托书》与杨国庆无关。证据4中的社保记录等与本案无关。关于证据5，杨国庆系涉案工程的实际施工人，安徽建工集团将总包项目分解为四个区，杨国庆干了三个区的活。尚艺城公司质证认为，对证据1-5真实性无异议，证据3-4与本案无关。王集镇政府质证认为，对证据1-5没有意见。对一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为：首先，需要明确法律适用问题，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》（法释[2020]15号）第一条规定，民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件,适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件,适用当时的法律、司法解释的规定,但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后,该法律事实引起的民事纠纷案件,适用民法典的规定,但是法律、司法解释另有规定的除外。本案的民事纠纷系因民法典实施前的法律事实引起的，且民法典实施前有明确的相关规定，故本案的法律适用民法典施行前的法律及相关司法解释。一、关于涉案法律关系是建设工程分包合同关系还是承揽合同关系的问题。建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。建设工程合同本质上属于承揽合同，两者的区别仅在于所承揽工作内容的不同，即承揽建设工程的为建设工程合同，承揽其他工作的为承揽合同。本案中，王盖盖与杨国庆签订的合同书约定，杨国庆的工作内容为涉案项目的窗户工程，承包方式为包工包料，并约定依照《中华人民共和国建筑法》、《建筑安装工程承包条例》等相关规定订立该合同，其承揽的工作为建设工程，因此，杨国庆与王盖盖之间系建设工程分包合同关系。二、关于尚艺城公司应否在本案中承担连带责任的问题。尚艺城公司与江苏凯瑞建筑劳务有限公司签订的《施工分包合同》约定的承包范围为“钢筋工、木工”，王盖盖与杨国庆签订的《合同书》约定的工程内容为“窗户”，二份合同约定的工程内容并不相同，且尚艺城公司与杨国庆之间不存在合同关系。虽然尚艺城公司与王盖盖签订了授权委托书，委托其在涉案项目建设中进行项目协商、签署合同等事项，但是该委托书系向安徽建工集团出具，授权王盖盖代表尚艺城公司与安徽建工集团签订合同事宜，并未委托王盖盖代表尚艺城公司与杨国庆签订涉案合同，考虑到王盖盖系以自己名义与杨国庆签订合同，且以自己名义与杨国庆结算涉案工程款，结合上述分析和现有证据，不能认定尚艺城公司系王盖盖的上一手分包人或转包人，杨国庆与王盖盖之间的合同关系无法溯及到尚艺城公司，故不应突破合同相对性，要求尚艺城公司就王盖盖拖欠的工程款及违约金承担连带责任。三、关于安徽建工集团应否在本案中承担连带责任的问题。建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的，一般应予支持。前手转包人、违法分包人主张其已付相应工程款的，可以相应免除其给付义务。发包人只在欠付的工程款范围内承担责任。而本案中，安徽建工集团作为总承包人，其与发包人王集镇政府签订的合同有效，其与尚艺城公司签订的劳务分包合同经过王集镇政府事后追认，且不违反法律、行政法规等强制性规定，为有效合同，在此情况下，杨国庆主张突破合同相对性要求安徽建工集团承担连带责任，于法无据。因此，安徽建工集团作为尚艺城公司的上一手总承包人，不受杨国庆与王盖盖之间的合同关系的约束，不应在本案中就王盖盖拖欠杨国庆的工程款及违约金承担连带责任。至于安徽建工集团上诉称王集镇政府不承担任何责任，因王集镇政府作为当事人并未提起上诉，一审判决王集镇政府承担责任并未对安徽建工集团的权益产生影响，故安徽建工集团对此不具有上诉利益，本院不予理涉。综上所述，尚艺城公司的上诉请求成立，予以支持。安徽建工集团的上诉请求部分成立，予以支持。一审判决确有错误，应予改判。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》（法释[2020]15号）第一条、《中华人民共和国合同法》第五十八条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持江苏省睢宁县人民法院（2020）苏0324民初4466号民事判决第一项、第三项，即“一、被告王盖盖于本判决生效后十日内向原告杨国庆支付工程款人民币438396.05元及违约金（违约金以438396.05元为本金，自2020年5月21日至实际支付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的4倍计算）；”、“三、被告王集镇人民政府在欠付被告安徽建工集团股份有限公司涉案王集镇宋南村农民集中居住区项目工程的工程款范围内对上述工程欠款承担付款责任；”；二、撤销江苏省睢宁县人民法院（2020）苏0324民初4466号民事判决第二项、第四项，即“二、被告安徽建工集团股份有限公司、被告江苏尚艺城建筑工程有限公司对上述债务承担连带清偿责任；”、“四、驳回原告杨国庆的其他诉讼请求。”；三、驳回杨国庆其他诉讼请求。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9184元，由王盖盖负担。上诉人安徽建工集团股份有限公司预交的二审案件受理费7876元，由王盖盖负担。上诉人江苏尚艺城建筑工程有限公司预交的二审案件受理费7876元，由王盖盖负担。本判决为终审判决审 判 长 潘全民审 判 员 张 伟审 判 员 胡元静二〇二一年九月二日法官助理 王海明书 记 员 赵 莹