北京市第四中级人民法院民 事 判 决 书(2021)京04民终391号上诉人（原审被告）：河南德信行汽车销售有限公司，住所地河南省济源市新济路交警支队西100米路北中国一汽（济源市远航汽车城内）。法定代表人：黄伟，总经理。委托诉讼代理人：纪柳枝，女，该公司员工。被上诉人（原审原告）：葛优，男，1957年4月19日出生，汉族，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：范鸿雁，北京市大都律师事务所律师。上诉人河南德信行汽车销售有限公司（以下简称河南德信行汽车公司）因与被上诉人葛优网络侵权责任纠纷一案，不服北京互联网法院（2021）京0491民初8828号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月16日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年8月18日公开开庭审理了本案。上诉人河南德信行汽车公司的委托诉讼代理人纪柳枝，被上诉人葛优的委托诉讼代理人范鸿雁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。河南德信行汽车公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：第一，上诉人的微信公众号于2017年后未发表过任何文章且于2021年1月18日该微信公众号已经注销，上诉人在一审开庭时也明确表示已注销该公众号，一审判决仍要求在微信公众号内登载道歉声明，上诉人认为判决方式不合理；第二，赔偿金额较高，一审法院应当考虑到上诉人所在地生活水平，济源市市区人口不足二十万，人均消费能力较低，一审提交的视频也显示涉案文章阅读量仅有72,0人转发，0人评论，公众号传播范围较封闭，社会影响力小；第三，上诉人查阅了解类似案件的判决及赔偿情况，广州、上海等一线城市的公司也出现过类似情况，但是综合本案一审赔偿结果，上诉人认为一审判决的经济赔偿损失金额较高。综上所述，请求二审法院依法改判。葛优辩称，不同意上诉人的上诉请求，被上诉人认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，赔偿金额也符合法律规定，合理合法，请求二审法院依法予以维持。葛优向一审法院起诉请求：1.判令河南德信行汽车公司即刻删除涉嫌侵权文章及侵权图片；2.判令河南德信行汽车公司在全国公开发行的报纸上向葛优公开赔礼道歉，要求：致歉内容应包括本案判决书案号及主要内容，致歉内容须经葛优确认，致歉版面不小于9.0cm*14.0cm；3.判令河南德信行汽车公司向葛优赔偿经济损失100000元，维权成本等合理开支5000元（包括公证费通讯费2000元、律师费3000元），以上各项共计105000元。庭审中葛优撤回第一项诉讼请求。一审法院认定事实：葛优系具有较高知名度的演员。河南德信行汽车公司系微信公众号“河南德信行汽车销售有限公司”（微信号：×××）的认证主体。葛优于2020年5月12日申请IP360证据保全，该快照显示：1.涉案公众号“河南德信行汽车销售有限公司”于2016年8月1日发布了标题为《【有人@您】发现了葛优瘫的秘密！》的文章，其中使用了5张葛优肖像照片，其中部分照片尺寸较小、清晰度不高；2.上述文章末尾有汽车介绍、抢车热线等宣传内容。河南德信行汽车公司提交涉案文章视频，显示阅读量为72。葛优主张维权合理开支包括律师费、公证费、通讯费，但并未提交委托合同和相关票据。以上事实，有葛优提交的百度百科截图、微信公众号认证主体截图、IP360取证证书附取证截图，河南德信行汽车公司提交的微信公众号文章视频以及当事人陈述等证据在案佐证。一审法院认为，自然人的肖像权受法律保护，未经本人同意，不得制作、使用、公开肖像权人的肖像。本案中，河南德信行汽车公司在其微信公众号中使用葛优肖像图片吸引相关公众关注、阅读，推广河南德信行汽车公司经营商品，现河南德信行汽车公司未提交证据证明其使用葛优的肖像取得了授权，一审法院认为河南德信行汽车公司的行为侵犯了葛优的肖像权。自然人的肖像权受到侵害的，有权要求停止损害、消除影响、赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。葛优要求赔礼道歉的诉讼请求于法有据，应予支持，但河南德信行汽车公司赔礼道歉的方式应与侵权的具体方式和所造成的影响范围相当，一审法院将综合考虑前述因素，依法确定赔礼道歉的具体方式。关于葛优经济损失的诉讼请求，一审法院认为，葛优作为影视演员，其肖像已经具有一定商业价值，就其肖像被侵权产生的经济损失的判定，其未提供证据证明其因本次侵权行为造成的实际损失数额与河南德信行汽车公司使用涉案肖像所获得的经济利益，一审法院将结合葛优的知名度、河南德信行汽车公司主观过错程度、使用葛优肖像的数量、时间、用途、微信公众号影响力及当前的市场因素酌情确定赔偿金额。关于葛优所主张的律师费、公证费、通讯费，未提供相应证据，一审法院不予支持。据此一审法院判决：一、河南德信行汽车公司于本判决生效之日起十日内在微信公众号“河南德信行汽车销售有限公司”（微信号：×××）中连续三日登载声明，向葛优赔礼道歉，致歉内容须经一审法院审核，逾期不履行，一审法院将依据葛优的申请，在一家全国公开发行的报纸上刊登判决书主要内容，刊登费用由河南德信行汽车公司负担；二、河南德信行汽车公司于本判决生效之日起十日内赔偿葛优经济损失10000元；三、驳回葛优的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。河南德信行汽车公司提交了两组证据，第一组证据为新闻报道的视频文件，拟证明与葛优有关的类似案件的判决金额均低于本案，本案判决的赔偿金额过高；第二组证据公众号注销账号确认截图和付款回单截图，拟证明涉案公众号已于2021年1月11日注销。葛优认可上述证据的真实性，不认可合法性和证明目的，对于证据一，葛优认为新闻报道的案件与本案没有关联性；对于证据二，葛优认为，该证据并非二审期间的新证据，且一审判决已明确了赔礼致歉的替代方式。对上述证据的真实性，本院予以认可。本院认为，证据一与本案待证事实无关，本院不予采信；对于证据二，能够证明本案的待证事实，本院予以采信。本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，依据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条规定，本案属于民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，且本案审理时侵权行为已经停止，因此本案应当适用当时的法律、司法解释的规定。结合双方当事人的诉辩意见，本案在二审期间的争议焦点为一审法院判决确定的河南德信行汽车公司的责任承担方式是否合理及赔偿数额是否合理。《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（2014年6月23日最高人民法院审判委员会第1621次会议通过）第十六条规定，人民法院判决侵权人承担赔礼道歉、消除影响或者恢复名誉等责任形式的，应当与侵权的具体方式和所造成的影响范围相当。侵权人拒不履行的，人民法院可以采取在网络上发布公告或者公布裁判文书等合理的方式执行，由此产生的费用由侵权人承担。具体到本案，河南德信行汽车公司未经葛优的许可使用其肖像的行为侵害了葛优的肖像权，应当依法承担相应的民事责任。因涉案公众号已注销，河南德信行汽车公司在原传播范围内公开致歉已不具备现实可能性，一审判决明确在河南德信行汽车公司不履行的情况下采取在报纸上刊登判决书主要内容，符合上述法律规定，因此一审判决关于赔礼道歉的方式并无明显不当，本院予以确认，河南德信行汽车公司的上诉请求于法无据，本院不予支持。关于一审判决确定的经济损失是否合理，本院认为，司法解释明确规定，被侵权人因人身权益受侵害造成的财产损失或侵权人因此获得的利益无法确定的，人民法院可以根据行为人的过错程度、具体侵权行为的方式、造成的损害后果，在50万元以下范围内确定赔偿数额。经本院审查，一审法院在查明本案事实基础上，酌情确定的赔偿金额并无明显不当，本院对此予以维持。河南德信行汽车公司主张其所在地生活水平低、转载数少等不应承担责任的上诉理由，本院不予支持。综上所述，河南德信行汽车销售有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由河南德信行汽车销售有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 张勤缘二〇二一年九月六日法官助理 杨宗腾书 记 员 赵玉雪