辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终4096号上诉人（原审被告）：马振波，男，1957年5月15日出生，住香港特别行政区，A)。委托诉讼代理人：屈平海，辽宁箴言律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴连春，辽宁箴言律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：林红平，男，1976年10月2日出生，汉族，住四川省仪陇县。委托诉讼代理人：杨光永，辽宁三讼律师事务所律师。上诉人马振波因与被上诉人林红平建设工程施工合同纠纷一案，不服大连市普兰店区人民法院（2020）辽0214民初5775号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。马振波上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、原审判决认定基本事实不清、证据不足。1、被上诉人已收到4万元案涉工程款，工程的实际承包人王某已支付被上诉人4万元人民币(证据：王某的说明和转账回执)，此4万元系支付被上诉人的案涉工程款，王某与被上诉人除案涉工程外再无其他任何经济往来，原审判决未予查明此事实。二审期间，上诉人将申请王某作证。2、案涉工程并没有完工，包括被上诉人施工的模板支撑架工程也没有完工，签证单记载的工程量被上诉人并没有完成，原审认定的工程量与事实不符，二审上诉人将提供证据予以证明。3、因公司上层要求上诉人退出工程负责人岗位，后期工程已由王某负责。被上诉人后期的施工一直是和王某联系，对此事实是知道和应当知道的。因此，工程款的支付应与上诉人无关。二、原审认定主体错误、并遗漏主体工程的承包公司是中航长城大地建设集团淮南建设工程有限公司大连分公司(以下简称“中航公司”)，实际承包人是王某，被上诉人只是施工工程的部分负责人，无权签订对外合同，合同虽然上诉人签字，但应由中航公司认定。本案应当追加王某为本案第三人，以确定案件事实。上诉人将在二审期间提交新的证据。综上所述，一审法院认定事实不清、证据不足、适用法律错误，请求二审法院依法维护上诉人的合法权益。林红平辩称，不同意上诉人的上诉请求。王某支付的4万元，与案涉工程无关，是案涉工程完工后，于2018年6-7月王某找到被上诉人及其工人干活王某支付的工人工资及材料费。案涉工程已经完成，而且是按合同约定期限完成（2017年11月13日到2017年12月28日），上诉人于2018年1月7日给被上诉人核定了工程量，出具了工程量签证单，并于2018年2月9日同意先付49000元工人工资过春节。被上诉人所施工工程一直由上诉人负责任，合同是与上诉人签订，工程量结算也是上诉人出具工程量签证单，不存在上诉人退出工程一说。根据合同相对性原则，上诉人应当承担支付工程款义务，支付义务的转让必须经被上诉人同意，其他人的约定对被上诉人生效。本案诉讼主体没有错误，案涉合同落款处明确由上诉人本人写着：甲方马振波，还亲自写下自己的身份证号和联系电话，并未写某公司，也未加盖某公司印章，显然是上诉人与被上诉人形成了合同关系王某桂是案涉合同签订的见证人，仅证人而已，不具备第三人主体资格。林红平向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告工程款169917元、违约金18800元；2、案件受理费由被告承担。一审法院认定的事实：2017年11月11日，原、被告以及案外人丛培海签订了《建筑工程单项承包合同书》，被告马振波为甲方、原告林红平为乙方(承包模板、钢管支撑架)、案外人丛培海为乙方(承包钢筋、混凝土)。合同约定：一、工程名称：世界汇奥特莱斯购物商场(室内土建改造工程)。二、工程地点：普兰店九七广场西侧。三、乙方承包项目：模板工程、钢筋制作与绑扎、砼浇筑工程。四、承包方式：1、模板包工包料，以展开面积为准，含模板钢管支架。2、钢筋制作与绑扎，含钢筋所用机械设备，绑线，垫块。3、砼浇筑以现场实际面积为准，含振捣设备及电线缆，铣和辅助工具。……六、施工日期：2017年11月13日开始至2017年12月28日止，日历时45天。七、结算与付款：1、结算依据：钢筋，钢管支撑架，砼浇筑所承包工程项目价款乘以建筑面积计算方法，模板以展开面积。2、结算方式：钢筋，砼单价×(建筑面积)=总价，模板展开面积=总价。八、付款条件及节点：承包项目实际完成二层工程量付3万元生活费，其所承包的项目完工后经检查合格后7日内一次性结清……。十一、双方责任：1、双方合同签订后，未经双方任何一方同意不得随意变更或解除合同，因单方解除合同，而影响施工进度计划，造成的经济损失由解除合同方负责。2、施工中，由于承包方的工程质量不符合验收标准，达不到合格标准且不能满足使用功能质量，发包方有权终止合同，承包方承担相应责任。甲方责任……(4)图纸外及无承包项目外现场发生记时工，当日以甲方项目部相关负责人签字认可为准，(签字需二人方可有效)，普工每工日150元，技工每工日280元……。十七、劳务大清包工程量单价表：1、钢筋每平方米(建筑面积)单价40元；2、模板每平方米85元(展开面积，包工包料)；3、混凝土每平方米28元(建筑面积)；4、钢管支承架每平方米25元(建筑面积)……。原、被告分别在合同甲方、乙方处签字确认。本案原告在该合同中承包的项目为模板以及钢管支承架。合同签订后，原告组织人员开始施工，原告陈述其于2017年12月30日将合同约定的项目施工完毕。被告马振波于2018年1月7日在工程量签证单上签字确认，工程量签证单中明确工程内容：1、木工组从11月13日至18日，发生计时工26个；2、钢管支承架725.81m³；3、模板制作与安装1678.5m²(展开面积)。一审法院认为，原告与被告签订的《建筑工程单项承包合同》是原、被告双方真实意思表示，是合法有效的，原、被告应按照合同约定履行各自的权利及义务。现原告按照合同约定完成了施工内容，则被告亦应按照合同约定支付相应的价款。被告辩称原告未施工完毕并对自己签字确认的工程量签证单不予认可，但被告并未提供证据予以证明，被告在工程量签证单上签字可以证明案涉工程已经施工完毕，而原、被告签订的《建筑工程单项承包合同》中就工程量的核算程序并未做出约定，原告根据被告签字确认的工程量签证单向被告主张工程款并无不当。对于被告应当支付工程款的具体数额，根据工程量签证单以及《建筑工程单项承包合同》的约定，原告完成钢管支承架725.81m³，合计金额为725.81m³×25元/m³=18145元；模板制作与安装1678.5m²×85元/m³=142672元；木工组从11月13日至18日，发生计时工26个，原告主张350元，但并未提供证据予以证明，但是《建筑工程单项承包合同》第十一条约定，图纸外及无承包项目外现场发生计时工，当日以甲方项目部相关负责人签字认可为准，(签字需二人方可有效)，普工每工日150元，技工每工日280元。木工按技工价格计算，该26工时的劳务费应为26×280元=7280元。上述被告欠付原告工程款合计168097元。原告对于违约金的主张，根据《建筑工程单项承包合同》第八条约定的付款时间为承包的项目完工后经检查合格后7日内一次性结清。被告于2018年1月7日在工程量签证单上签字确认，事后对工程质量亦未提出异议，该日应视为对案涉工程检查合格，因此被告应于2018年1月14日前支付案涉工程款项，被告未按合同约定按期支付工程款构成违约，被告应支付因逾期付款给原告造成的利息损失。因此原告要求被告支付2018年2月至2020年5月期间的案涉工程款的利息损失应予支持，但是对于利息的计算应以168097元为基数，自2018年2月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至2020年5月31日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。被告辩称其已经从案涉工程中退出，其就案涉合同的权利义务由案外人王某承接。一审法院认为，被告对原告负有根据《建筑工程单项承包合同》的约定支付工程款的义务，根据《中华人民共和国合同法》第八十四条规定，债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。被告提供的证据，并不足以证明原告明确表示同意被告将案涉合同义务转移给王某。因此，对于被告的答辩意见，一审法院不予采纳。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第八十四条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告马振波于判决生效后十日内向原告林红平给付工程款168097元及利息(利息的计算应为以168097元为基数，自2018年2月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；2019年8月20日起至2020年5月31日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；二、驳回原告林红平的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计2037元(原告已预交)，由原告林红平负担20元，由被告马振波负担2017元，被告马振波于判决生效之日起十日内向一审法院缴纳。二审中，上诉人马振波提交新证据：证据1、施工现场照片一组，拟证明案涉工程至今未竣工验收，案涉工程现场被上诉人只完成小部分的楼梯的施工，大部分的工程并没有施工，与被上诉人主张的事实不符，实际完工工程量占工程量签证单的小部分。证据2、工程量签证单一张，拟证明签证单当时只是将被上诉人应当完成的全部施工量提前上报承包单位，尽早审批尽早到现场核定验收的单据。签证单记载的工程量需要“以建设单位核定为准”，被上诉人应该知道不应以签证单记载的数额为实际完成的施工量而应由建设单位核定的数据为准。证据3、证人王某出庭作证，拟证明其代替马振波向被上诉人支付了4万元案涉工程款。被上诉人质证意见：对证据1、真实性不予认可，上诉人提供的照片中不光是被上诉人施工的范围，还有其他的工程，被上诉人所施工的工程已经完工，上诉人给被上诉人出具了工程签证单。另外该证据看不出证据形成的时间；对证据2、真实性不予认可，上诉人出具的工程量签证单是经过改动的，在下面加上了“以建设单位核定为准”字样，被上诉人一审出具的工程量签证单上并没有这句话，案涉合同中也没有被上诉人所完工的工程需要建设单位或者是建筑单位核定为准的内容；对证人证言的真实性不予认可，没有证据证明其所支付的4万元是案涉工程款。本院认为，对证据1，该组照片无法看出拍摄时间，亦无法认定照片中是否仅有被上诉人的施工范围，根据上诉人给被上诉人出具的工程签证单，无法认定被上诉人未完成施工，故对该组证据本院不予采信；对证据2，上诉人所提交的工程量签证单与被上诉人一审提交的工程量签证单相比，增加了“以建设单位核定为准”字样，双方提交的签证单不一致，但上诉人一审庭审中对被上诉人提交的签证单的真实性并未否定，故本院对该证据不予采信；对证人证言，案外人王某认可其代替上诉人向被上诉人支付了4万元，该4万元是案涉工程款，其与被上诉人之间没有其他业务往来。被上诉人虽然称该款项不是案涉工程款，但未能提交其与王某还有其他经济往来的证据，故本院对证人证言予以采信。本院对一审查明的相关事实予以确认。另查明，2018年6月24日王某通过案外人向林红平转账支付4万元。王某二审中出庭作证表示，该4万元系其代替马振波向被上诉人支付的工程款。本院认为，案涉《建筑工程单项承包合同》系各方真实意思表示，内容不违法法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方均应按照合同约定履行各自的义务。现被上诉人已按照合同约定完成了施工内容，则上诉人亦应按照合同约定支付相应的工程款。上诉人主张被上诉人未施工完毕并对自己签字确认的工程量签证单不予认可，对此，本院认为，上诉人作为完全民事行为能力人，应当知晓在工程量签证单上签字的效力和后果，其在工程量签证单上签字的行为表示案涉工程已经施工完毕，案涉《建筑工程单项承包合同》中就工程量的核算亦无其他约定，因此，被上诉人有权根据案涉工程量签证单向上诉人主张工程款。上诉人此项上诉理由，证据不足，本院不予支持。一审此节认定并不不当，本院予以认可。根据工程量签证单以及《建筑工程单项承包合同》的约定，一审已经核算出上诉人欠付被上诉人工程款合计168097元，计算方式双方均未提出异议，本院予以认可。关于上诉人应当支付工程款的具体数额，上诉人主张其在退出工程后，由王某继续负责施工，王某已向被上诉人支付了4万元工程款，对此，本院认为，案外人王某已经出庭作证表示其代替上诉人向被上诉人支付了4万元案涉工程款，其与被上诉人之间没有其他业务往来。被上诉人虽主张该款项不是案涉工程款而是其与王某的后续劳务费用，但未能提交其与王某还有关于其他劳务费的合同或签证单等证据予以作证，故本院对被上诉人此节抗辩不予采信。王某已经自认该4万元属于案涉工程款，如被上诉人与王某之间存在其他款项纠纷，可另行主张。因此，王某向被上诉人所支付的4万元应为案涉工程款的一部分，应从上诉人欠付工程款中予以扣除。因此，上诉人应向被上诉人支付的工程款数额为128097元（168097元-40000元）。关于被上诉人主张的2018年2月至2020年5月期间的案涉工程款的利息损失，本院认为，上诉人应支付因逾期付款给被上诉人造成的利息损失，具体应为以168097元为基数，自2018年2月1日起至2018年6月24日按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；以128097元为基数，自2018年6月25日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；以128097元为基数，自2019年8月20日起至2020年5月31日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。一审此节认定不妥，本院予以纠正。综上所述，马振波的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销大连市普兰店区人民法院（2020）辽0214民初5775号民事判决第二项；二、变更大连市普兰店区人民法院（2020）辽0214民初5775号民事判决第一项为：马振波于本判决生效后十日内向林红平给付工程款128097元及利息(利息计算方式为：以168097元为基数，自2018年2月1日起至2018年6月24日按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；以128097元为基数，自2018年6月25日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；以128097元为基数，自2019年8月20日起至2020年5月31日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；三、驳回林红平的其他诉讼请求。一审案件受理费2037元，由林红平负担652元，由马振波负担1385元；二审案件受理费4074元，由林红平负担1304元，由马振波负担2770元。本判决为终审判决。审判长  贾春雨审判员  刘 畅审判员  张 钱二〇二一年九月二日书记员  张 怡