山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）晋07民终2401号上诉人（原审互为原、被告）：李树庞。委托诉讼代理人：马辉龙，山西国鉴律师事务所律师。上诉人（原审互为原、被告）：淮南英杰矿建工程有限公司灵石分公司。法定代表人:袁勇，系该公司总经理。委托诉讼代理人：乔静，山西彬蔚律师事务所律师。上诉人李树庞与淮南英杰矿建工程有限公司灵石分公司（以下简称“淮南英杰灵石公司”）工伤保险待遇纠纷一案，均不服灵石县人民法院(2021)晋0729民初132号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人李树庞及委托诉讼代理人马辉龙，上诉人淮南英杰灵石公司委托诉讼代理人乔静到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人李树庞的上诉请求：1.撤销原判，依法改判，支持李树庞一审诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由英杰矿建公司承担。事实与理由：李树庞在英杰矿建公司单位工作期间,英杰矿建公司未依法为李树庞缴纳过工伤保险费用。2018年11月至2019年1月，李树庞三个月的实领月平均工资为5659.33元。一审法院按照3610.35元/月为基数计算李树庞的工伤保险待遇费用，严重损害李树庞的合法权益。《劳动法》第七十二条规定:“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险,缴纳社会保险费。”故用人单位应当根据劳动者的月平均工资，为劳动者足额缴纳社会保险费。《社会保险法》规定，用人单位应当自行申报、按时足额缴纳社保费，非因不可抗力等法定事由不得缓缴、减免。《社会保险费征缴暂行条例》规定，缴费单位、缴费个人应当按时足额缴纳社会保险费。“足额”包括四重意思:缴费年限要足;缴费险种要足;缴费人数要足;缴费数额要足。劳动者的缴费基数应当是合同约定的固定工资或者用人单位实际发放的工资。两者不一致时，应当以较高者为准。本案中本身英杰矿建公司就存在未依法为劳动者缴纳社保费的违法行为，现以最低参保基数计算李树庞的各项工伤保险待遇与法相悖，如此裁决不仅侵犯了劳动者权益，更是违法的，故应予纠正。请人民法院依法改判、支持诉请。淮南英杰灵石公司辩称，用人单位未缴纳工伤保险的，法院应当按照社平工资的60%也就是3282元为基数予以支持。上诉人淮南英杰灵石公司的上诉请求：1.依法撤销一审民事判决第二项，改判淮南英杰灵石公司支付李树庞一次性伤残补助金29538元、一次性工伤医疗补助金59076元、一次性伤残就业补助金29538元、停工留薪期工资13128元、住院伙食补助费345元、护理费2921元、劳动能力鉴定费400元、医疗费125.6元。2.本案一审、二审诉讼费用由李树庞负担。事实与理由：一审法院关于一次性伤残赔偿金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资的计算标准和赔偿金额，明显错误，请求二审法院予以改判，理由如下:1.关于李树庞主张的一次性伤残赔偿金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，应当以月工资基数3282元进行计算。李树庞于2018年11月7日前往淮南英杰灵石公司处工作，2019年3月1日即发生工伤，工作时间仅三个多月，经鉴定为九级伤残。参照晋中市中级人民法院、晋中市人力资源和社会保障局《关于印发的通知》“用人单位未缴纳工伤保险，劳动者被认定为工伤并评定伤残等级后，请求用人单位支付工伤保险待遇的，在核定劳动者本人工资即工伤待遇支付标准时，原则上应按照劳动者受伤或者解除劳动关系前上一年度山西省在岗职工月平均工资的60%予以支持”。另根据山西省统计局文件2018年度山西省在岗职工月平均工资为5470元。由此,综合考虑李树庞在淮南英杰灵石公司处的工作时间较短以及淮南英杰灵石公司经营状况等因素，该三项赔偿标准应当以李树庞受伤前上一年度即2018年社平工资5470元的60%即3282元为其月工资基数进行计算，其一次性伤残赔偿金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金应为3282元/月×36个月=118152元。一审法院以2020年度山西省在岗职工月平均工资6017.25元（72207元÷12个月）的60%进行计算，明显加重了淮南英杰灵石公司的负担，严重侵害了淮南英杰灵石公司的合法权益。2.关于李树庞主张的停工留薪期工资应以月工资基数3282元计算四个月。因李树庞工作仅三个月，故停工留薪期工资应当按照李树庞受伤前上一年度即2018年度山西省在岗职工月平均工资为5470元的60%即3282元进行计算，意见同上述第一项。关于停工留薪期限，参照《山西省工伤职工停工留薪期分类目录》，李树庞受伤部位的不稳定期和恢复期两项合计应为4个月，故其停工留薪期应按照4个月计算，即3282元/月×4个月=13128元。综上，淮南英杰灵石公司认为，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院在查明事实的基础上，撤销原判，依法改判，支持淮南英杰灵石公司的上诉请求。李树庞辩称，计算工伤保险各项基数，应当参照李树庞的实领工资计算，淮南英杰灵石公司没有给李树庞缴纳保险，已经严重损害了劳动者的权利，以2018年的社平工资计算更损害了劳动者的利益。关于停工留薪期工资，依据《工伤保险条例》，应按照李树庞实领工资作为停工留薪期工资，计算六个月。李树庞向一审法院诉讼请求为：1.请求判决淮南英杰灵石公司支付李树庞各项工伤保险待遇费用243436.6元。明细:（1）一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金203736元(36个月本人工资×5659.33元/月);（2）停工留薪期工资33956元(6个月×5659.33元/月);（3）住院伙食补助费23天×100元/天=2300元;（4）护理费:23天×127元/天=2921元。（5）劳动能力鉴定费:400元；（6）医疗费:6.6+119=125.6元；庭审中李树庞认可灵石县劳动人事争议仲裁委员会裁决的护理费4193.67元（5470元除以30天×23天）天×127元/天=2921元。（5）劳动能力鉴定费:400元；（6）医疗费:6.6+119=125.6元；庭审中李树庞认可灵石县劳动人事争议仲裁委员会裁决的护理费4193.67元（5470元除以30天×23天）。2.保留二次手术的赔偿权利。淮南英杰灵石公司向一审法院起诉请求：依法判决淮南英杰灵石公司支付李树庞护理费1150元。一审认定的事实：李树庞于2018年11月7日到淮南英杰灵石公司处上班，双方建立劳动关系，工种为采煤工，工作期间淮南英杰灵石公司未给李树庞参加工伤保险。2019年3月1日，李树庞在淮南英杰灵石公司项目部井下作业时因工负伤，被送往灵石县人民医院住院治疗，伤情诊断为右侧内外踝骨折、左耳皮肤裂伤，同年3月24日出院，实际住院天数为23天，住院期间李树庞由其姐夫陪护，李树庞自行垫付医疗费125.6元和鉴定费400元。同年10月12日经灵石县人力资源和社会保障局认定为工伤。2020年8月25日经晋中市劳动能力鉴定委员会鉴定为九级伤残。双方因工伤保险待遇争议纠纷，李树庞向灵石县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于2020年12月9日作出灵劳人仲裁字（2020）第114号裁决书，裁决：一、解除申请人李树庞与被申请人淮南英杰矿建工程有限公司灵石分公司的劳动关系；二、被申请人淮南英杰矿建工程有限公司灵石分公司一次性支付申请人李树庞医疗费125.6元、一次性伤残补助金29538元（5470元×60%×9个月）、一次性工伤医疗补助金59076元（5470元×60%×18个月）、一次性伤残就业补助金29538元（5470元×60%×9个月）、停工留薪期间工资13128元（5470元×60%×4个月）、住院伙食补助费345元（15元×23天）、护理费4193.67元（5470元÷30天×23天）、鉴定费400元，以上款项共计136344.27元；三、驳回申请人的其他仲裁请求。该裁决送达后，双方因不服该裁决，向法院提起诉讼。一审法院依法进行并案审理。关于各项赔偿费用，淮南英杰灵石公司认可李树庞主张的劳动能力鉴定费400元和医疗费125.6元，予以确认。本案的争议焦点为李树庞的本人工资数额如何确定，李树庞在淮南英杰灵石公司工作3个多月，李树庞提供了中国银行交易流水清单显示淮南英杰灵石公司于2019年1月15日、2019年1月28日、2019年3月25日分别支付李树庞工资5643元（11月）、7580元（12月）、2019年3月25日3755元（1月），主张按照李树庞的月平均工资是5659.33元计算本人工资；淮南英杰灵石公司则主张李树庞在淮南英杰灵石公司工作不足12个月，应按2018年社平工资5470元×60%即3282元作为李树庞的本人工资以此为基数计算各项保险待遇。停工留薪期，李树庞主张为6个月，淮南英杰灵石公司则主张为4个月。伙食补助费，李树庞主张按每天100元计算，淮南英杰灵石公司则主张按每日15元进行计算。护理费，李树庞主张护理费4193.67元（5470元÷30天×23天）；淮南英杰灵石公司则主张按照最低月工资标准1500元计算，即1500元/月÷30天×23天=1150元。双方对工伤保险赔偿标准发生纠纷此为本案事实。一审法院认为，李树庞、淮南英杰灵石公司对双方之间存在劳动关系并一致同意解除、李树庞受伤属于工伤、伤残九级、劳动能力鉴定费、医疗费、淮南英杰灵石公司未给李树庞参加工伤保险均无异议，应予确认。本案中淮南英杰灵石公司未给李树庞参保工伤保险，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”，故应由淮南英杰灵石公司支付李树庞工伤保险待遇。李树庞要求淮南英杰灵石公司赔偿工伤保险待遇的请求，符合法律规定，予以支持。至于双方争议的工伤保险赔偿数额，参照晋中市中级人民法院、晋中市人力资源和社会保障局《关于印发的通知》“用人单位未缴纳工伤保险，劳动者被认定为工伤并评定伤残等级后，请求用人单位支付工伤保险待遇的，在核定劳动者本人工资即工伤待遇支付标准时，原则上应按照劳动者受伤或者解除劳动关系前上一年度山西省在岗职工月平均工资的60%予以支持”，故李树庞的本人工资应为解除劳动关系前山西省上一年度在岗职工月平均工资72207元÷12月×60%=3610.35元。因此李树庞主张的各项费用法院确定如下：1.一次性伤残补助金：根据《工伤保险条例》第三十七条，职工因工致残九级伤残的，享受9个月的本人工资，即3610.35元×9个月=32493.15元。2.一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金：依据《工伤保险条例》第三十七条、《山西省实施办法》第二十六条规定，享受该两项工伤待遇的前提是解除或终止劳动关系，现李树庞主张享受该两项待遇，同意与淮南英杰灵石公司解除劳动关系，淮南英杰灵石公司也表示同意解除劳动关系；依据《山西省实施办法》第二十六条第二款的规定，属于九级伤残的，一次性工伤医疗补助金为18个月的本人工资、一次性伤残就业补助金为9个月的本人工资，即：一次性工伤医疗补助金为64986.3元即3610.35元×18个月=64986.3元、一次性伤残就业补助金32493.15元即3610.35元×9个月=32493.15元。3.停工留薪期工资：根据《山西省工伤职工停工留薪期管理办法（试行）》的规定，停工留薪期含不稳定期和恢复期；内踝骨折的不稳定期2个月、恢复期4个月；外踝骨折的不稳定期2个月、恢复期4个月。李树庞系右侧内外踝骨折，故停工留薪期应为6个月，停工留薪期工资为21662.1元，即3610.35元×6个月=21662.1元。4.住院伙食补助费：按照同行业规定每天15元计算23天为345元，即15元/天×23天=345元。5.护理费：因李树庞、淮南英杰灵石公司双方未提供护理人员工资标准，依据当地上一年度社平工资确定为护理费4613.23元，即72207元÷12月÷30天×23天=4613.23元，超过李树庞请求的护理费2921元，对李树庞此请求数额2921元予以确认。6.劳动能力鉴定费：400元。7.医疗费：125.6元。综上，淮南英杰灵石公司共应支付李树庞工伤保险赔偿155426.3元。依据《中华人民共和国劳动法》第七十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条、第六十四条，《山西省实施办法》第二十一条、第二十六条、第二十九条，参照晋中市中级人民法院、晋中市人力资源和社会保障局《关于印发的通知》第九条之规定，判决如下：一、解除李树庞与淮南英杰矿建工程有限公司灵石分公司之间的劳动关系；二、淮南英杰矿建工程有限公司灵石分公司于判决生效之日起十日内支付李树庞一次性伤残补助金32493.15元、一次性工伤医疗补助金为64986.3元、一次性伤残就业补助金32493.15元、停工留薪期工资21662.1元、住院伙食补助费为345元、护理费2921元、劳动能力鉴定费400元、医疗费125.6元，以上款项共计155426.3元；三、驳回李树庞与淮南英杰矿建工程有限公司灵石分公司的其他诉讼请求。二审期间，当事人均未提供新的证据，二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点围绕上诉人淮南英杰灵石公司所应支付李树庞的各项工伤保险待遇展开。双方当事人对于一审判决的护理费2921元、劳动能力鉴定费400元、医疗费125.6元无异议。关于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，上诉人李树庞提出应按其实发工资为标准计算，但《工伤保险条例》中作为工伤保险待遇计算标准的“本人工资”并不同于劳动者的实发工资，而是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。为统一裁判尺度，兼顾公平原则，一审法院根据《山西省实施办法》第二十六条的规定按照解除劳动关系前山西省上一年度在岗职工月平均工资60%予以支持，一次性工伤医疗补助金为64986.3元、一次性伤残就业补助金32493.15元、并无不妥，本院予以维持。但关于一次性伤残补助金，根据《工伤保险条例》第三十七条、六十四条的规定，计算基数应为工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资，上诉人淮南英杰灵石公司主张按照月工资基数3282元进行计算，高于2018年山西省在岗职工月平均工资的60%即3077元，本院予以支持。关于停工留薪期的工资，上诉人李树庞应提供《停工留薪期确认通知书》，但其未能提供，上诉人淮南英杰灵石公司在上诉时认可4个月的停工留薪期，根据《工伤保险条例》三十三条的规定，停工留薪期内职工的原工资待遇不变，上诉人李树庞所主张的三个月实领月平均工资为5659.33元，同时考虑住院伙食补助费的计算问题，综合上述一次性伤残补助金、停工留薪期、住院伙食补助费按照相关法规的应支付情况、一审判决情况，及双方当事人的上诉情况，虽然一审法院在工伤保险待遇上述分项费用上计算不妥，但是各项累计相加后，为减少双方诉累及基于公平原则，本院对于一审法院所认定的上诉人淮南英杰灵石公司应支付上诉人李树庞各项工伤保险待遇共计155426.3元的总额，予以维持。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人李树庞负担10元，由上诉人淮南英杰矿建工程有限公司灵石分公司负担10元。本判决为终审判决。审判长  张晓峰审判员  胡庆刚审判员  段 锋二〇二一年八月三十一日书记员  李培榕