辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终12133号上诉人（原审原告）：沈阳美佳利新建筑工程有限公司，住所地沈阳市法库县依牛堡子乡依牛堡子村。法定代表人：陈龙敏，系该公司经理。委托诉讼代理人：王丹姝，辽宁展拓律师事务所律师。委托诉讼代理人：何运强，辽宁展拓律师事务所律师。上诉人（原审被告）：东北金城建设股份有限公司，住所地沈阳市铁西区凌空二街四号甲。法定代表人：付明刚，系该公司总经理。委托诉讼代理人：李念庆，男，汉族，1981年12月19日出生，系该公司员工，住黑龙江鹤岗市兴安区。委托诉讼代理人：张艳宏，辽宁博功律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沈阳市城乡建设局(原沈阳市城乡建设委员会)，住所地沈阳市沈河区北站路138号。法定代表人：刘旭辉，系该局局长。委托诉讼代理人：陈爽，北京隆安(沈阳)律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沈阳市儿童医院，住所地沈阳市皇姑区崇山东路74号。法定代表人：宋**，系该院院长。委托诉讼代理人：刘军艳，女，汉族，1975年10月28日出生，系该公司员工，住沈阳市沈河区。委托诉讼代理人：赵凯，辽宁格莱瑞律师事务所律师。上诉人沈阳美佳利新建筑工程有限公司（以下简称美佳公司）、东北金城建设股份有限公司（以下简称金城公司）因与被上诉人沈阳市城乡建设局（以下简称建设局）、沈阳市儿童医院（以下简称儿童医院）建设工程施工合同纠纷一案，均不服沈阳市皇姑区人民法院（2021）辽0105民初346号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月20日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。美佳公司上诉请求：要求发回重审或者改判。理由：洞口加固长度7300.28平方米应该予以计算；工程单价要求按照审计报告价格，单纯按照200元每平方米显失公平。金城公司辩称，从发票可以看出约定200元每平方米，洞口加固长度7300.28平方米不另算，不分别计算，按整体面积计算。建设局辩称，同意一审判决。儿童医院辩称，一审判决没判我方承担责任，所以与我方无关。金城公司上诉请求：要求改判或者发回重审。理由：1、整个4层、8层和其余6层中的楼梯间、电梯间、管道井自己施工的；2、利息应该按照同业拆借利率计算。美佳公司辩称，不属实，整个4层、8层和6层全部是我方施工的，至于金城公司是否改了，我方不清楚，我方有审核报告和结算单作为证据，另外墙体我方是专门使用权人，别人无权使用。并且有一个2017年的判决，也是按此结算的。建设局辩称，我方同意一审判决。儿童医院辩称，一审判决没判我方承担责任，所以与我方无关。美佳公司向一审法院起诉请求：1、请求金城公司、建设局共同给付工程款5350156.04元(以司法鉴定或政府审计报告为准)及利息(利息自2010年9月1日起以司法鉴定未给付工程款为基数按中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日，2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付款日止)；2、儿童医院对第一项诉讼请求承担连带给付责任。后变更诉讼请求要求金城公司给付工程款5350156.04元及利息(利息自2010年9月1日起以司法鉴定未给付工程款为基数按中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日，2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付款日止)，儿童医院及建设局对未付款范围内承担连带责任。一审法院认定事实：2009年，美佳公司工作人员陈龙敏与金城公司工作人员张伟在金城公司口头达成分包协议，分包儿童医院隔断板的工程，双方约定每平米200元，按形象进度付款。美佳公司于2009年10月份将承包的隔断工程施工完毕后，2010年美佳公司起草一份合同，落款时间为2019年12月5日要求金城公司签字，金城公司认为该合同不符合实际不予签字。另查，该工程由金城公司向定额站申请定额价格，定额站对美佳公司的所施工程进行了定价。之后由于该工程需要审计审核，所有工程量均由美佳公司配合，由金城公司向儿童医院和审计部门提交数据。该工程于2015年进行审计造价，认定美佳公司承包工程量为3.6万平方米。金城公司从2010年3月5日起至2010年9月29日，共计分八笔支付美佳公司500万元工程款，期间美佳公司分别于2010年6月10日开具九张发票；2010年7月10日开具11张发票，该发票单价均为每平米200元。相反，一审庭审中金城公司主张对美佳公司实际工程量数据为23207.99平方米。再查，2009年8月22日，金城公司与儿童医院、沈阳市城乡建设委员会签订《建设工程施工合同》一份，约定由儿童医院、沈阳市城乡建委会作为发包方将儿童医院扩建改造项目一期工程发包给金城公司进行施工。具体承包范围：地基与基础、主体结构、建筑给排水及采暖，合同价款为181256337.2元。2011年11月20日工程竣工，2011年12月，儿童医院进驻工程使用。2015年6月2日辽宁公信工程造价咨询有限责任公司出具《工程造价审核报告书》(沈阳市儿童医院改扩建项目一期工程施工总承包结算审核报告)，审定工程总造价105644406.21元。其中审定美佳公司施工种面积为36037平方米。2017年金城公司起诉儿童医院，一审法院作出(2017)辽0105民初1281民事判决书，判决儿童医院给付金城公司工程款19064406.21元，该判决已经发生法律效力，并且履行完毕。现美佳公司以定额站定额及审计审核报告的定价及自己计算的工程量为由，要求金城公司给付工程款5350156.04元及利息，利息自2010年9月1日起按未给付工程款为基数按中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日，2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付款日止；建设局及儿童医院对上述工程款及利息在未付款范围内承担连带给付责任。美佳公司于2021年1月8日起诉来院。一审法院认为，合法的民事法律行为受法律保护。美佳公司与金城公司口头达成分包合同，不符合法律规定，应当认定无效合同。本案中，美佳公司与金城公司系口头达成分包关系，双方形成的事实分包关系，因为没有签订书面协议，且美佳公司没有提供施工资质，故该分包合同不符合法律规定，属于违法分包。鉴于双方已经完成工程量，应当按约定给付款项。因此本案争议的问题是工程量及定价问题。关于美佳公司请求工程单价问题事项，因其没有提供双方签订合同的证据。虽然美佳公司承认双方口头约定，但不承认每平米造价200元，认为该造价应当按定额站的定额计算。从美佳公司提交的20张发票可以看出，金城公司支付美佳公司工程款500万元，美佳公司向金城公司开具20张共计180万元发票，每张单价均标明单价为200元每平方米。由此可见，该工程的单价能够在双方的发票予以真实体现。按照证据规定，美佳公司负有举证责任，但是美佳公司举证证明每平米单价系完工后的审核造价中定额，但是该定额系金城公司在工程完毕后向审核部门提交的定额资料并非美佳公司与金城公司所谈项目的约定价格。美佳公司主张的上述定额问题系在工程完工后所提出的单价并非美佳公司在订立合同时所协商的价格。对于美佳公司主张的单价问题，其没有提供有效证据加以证明。对于单价美佳公司也没有提供双方初期协商的单价证据，因此，根据现有证据以及双方的陈述以及双方实际付款情况及发票等证据认定单价每平方米200元。关于双方工程量问题，双方对于工程量存在异议，美佳公司对工程量的主张系依据美佳公司单方制作的合同及工程量和价格单，其证据亦属于事后美佳公司单方确认，而金城公司未予以认可。美佳公司提交一份自行制作的工程量汇总表，该汇总表系美佳公司在工程结束后根据图纸及其变更等事项计算出来比审计审核多了375平方米，对此金城公司不予认可。金城公司对美佳公司提交的(美佳公司单方制作且已经放弃)复合墙体结算单中1-8项实际浇筑墙体的工程量合计为25543平方米以及14-16项的人工费的面积2480平方米予以认可。美佳公司与金城公司对上述工程量的争议均没有提出有效的证据，故对双方各自的主张不予支持。根据公平原则，依据2015年审计审核认定的工程量数据为本案工程量依据。经查，《工程造价审核报告书》审核的确定美佳公司工程量为36037平方米。关于美佳公司主张的洞口加固长度7300.28平方米属于其工程量问题，双方在口头约定时并未约定此项内容，该内容无法确认为合同约定的内容，故不予处理。关于本案付款问题，本案中金城公司尚欠美佳公司部分尾款。经查，剩余工程量应当按每平米200元计算即36037平方米×200元/平方米-已经付款500万元=尚欠2207400元，该款由金城公司给付美佳公司。关于美佳公司主张利息问题，因双方合同没有约定，按照建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)第十七条、十八条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，从应付工程款之日给付建设工程款，已实际交付的，为交付之日。按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息。本案中美佳公司与金城公司双方均没有提供付款日期，故按照实际交付日期计算。按照双方的陈述，酌定为2010年11月1日为交工日期，金城公司给付美佳公司沈阳美佳利新建筑有限公司拖欠工程款2207400元的利息，从2010年11月1日起开始计算至欠付工程款本金2207400元付清时止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息。关于美佳公司要求建设局和儿童医院承担连带责任问题，建设局并非发包方不承担责任。儿童医院虽然是建设方，但是已经将该工程款项支付金城公司，不存在拖欠工程款的情形。儿童医院亦不存在未支付款项内承担连带责任的情况，故对美佳公司上述主张不予支持。一审法院判决：一、被告东北金城建设股份有限公司给付原告沈阳美佳利新建筑工程有限公司拖欠工程款2207400元，于本判决发生法律效力之日起十五日内付清；二、被告东北金城建设股份有限公司给付原告沈阳美佳利新建筑工程有限公司拖欠工程款2207400元的利息，从2010年11月1日起开始计算至欠付工程款本金2207400元付清时止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告其它诉讼请求。案件受理费49251(沈阳美佳利新建筑工程有限公司已预交)，由东北金城建设股份有限公司承担24459元，沈阳美佳利新建筑工程有限公司承担24792元。二审期间，金城公司提交一份图纸和视频，本院组织当事人进行了质证。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，美佳公司与金城公司口头约定后，美佳公司已经完成案涉工程的施工，金城公司应当按照约定给付工程款。关于案涉工程的工程单价问题。现美佳公司主张按照《工程造价审核报告书》的工程单价定额。该定额系在工程完工后金城公司提交的定额资料，并不是双方当时订立合同所约定的价格。且美佳公司向金城公司开具的发票均标明单价为每平方米200元，美佳公司也未提供其初期关于工程单价进行约定的证据，故一审法院根据上述情况综合考虑确认工程单价为200元每平方米并无不当，故对于美佳公司主张按照审核报告的工程单价定额的上诉请求，本院不予支持。关于洞口加固长度7300.28平方米是否应该计算在工程量中的问题。美佳公司与金城公司对此并未口头约定，根据现有证据无法确定该项内容为合同中约定的内容，美佳公司对此承担举证责任，故对洞口加固长度7300.28平方米一审法院不予计算在工程量中并无不当。关于案涉工程的工程量问题。双方对工程量存在争议，金城公司对美佳公司自行制作提交的工程量汇总表不予认可，对其中部分内容予以认可。双方均未提供有效证据，一审法院依据公平原则以2015年审计审核认定的工程量数据作为本案工程量并无不当。现金城公司主张其施工了4层、8层和其余6层中的楼梯间、电梯间、管道井，其提供的证据不能证明其主张，故对于金城公司的该项主张，本院不予认可。关于利息问题。金城公司尚欠工程款为2207400元（36037平方米×200元/平方米-已付款500万元=2207400元），一审法院酌定以2010年11月1日为交工日期并无不当，但利率的采取存在不当，本院予以纠正。应以2207400为基数，自2010年11月1日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持沈阳市皇姑区人民法院（2021）辽0105民初346号民事判决第一项；二、撤销沈阳市皇姑区人民法院（2021）辽0105民初346号民事判决第三项；三、变更沈阳市皇姑区人民法院（2021）辽0105民初346号民事判决第二项为：被告东北金城建设股份有限公司给付原告沈阳美佳利新建筑工程有限公司拖欠工程款2207400元的利息，并自2010年11月1日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算支付逾期付款利息损失至债务实际清偿之日止；四、驳回各方当事人其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费共计98502元,由沈阳美佳利新建筑工程有限公司负担200元，由东北金城建设股份有限公司负担98302元。本判决为终审判决。审 判 长 王惠丽审 判 员 相 蒙审 判 员 曹 杰二〇二一年九月一日法官助理 徐 瑶书 记 员 焦晓宇本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项规定：原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。