广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)粤02民终1383号上诉人（原审被告、反诉原告）：谭林轩，女，1982年7月7日出生，汉族，住广东省韶关市浈江区。委托诉讼代理人：方帼慧，广东宜方律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：武江区杰盛建材商行，住所地：广东省韶关市武江区工业西路75号前进泰立居国际建材城C2座7号商铺。经营者：刘俊杰，男，1994年7月9日出生，汉族，现住广东省韶关市浈江区。上诉人谭林轩因与被上诉人武江区杰盛建材商行装饰装修合同纠纷一案，不服韶关市浈江区人民法院（2020）粤0204民初2815号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月12日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人谭林轩的委托诉讼代理人方帼慧，被上诉人武江区杰盛建材商行的经营者刘俊杰已到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人谭林轩的上诉请求：1、撤销原判决第一项，并依法改判驳回武江区杰盛建材商行诉讼请求；2、本案诉讼费用（含本诉、反诉）由武江区杰盛建材商行承担。事实和理由：原判决认定部分事实错误，适用法律错误，应予撤销。(一）原判决对武江区杰盛建材商行欺诈的事实未查明，认定事实不清。原判决认定：“原告（即武江区杰盛建材商行）在初次丈量尺寸和佛山派雅门窗厂家派员复尺后，就工程总价达成一致意见，原告于2019年10月22日将派雅门窗订货单交由被告确认，该订货单载明阳光玻璃房的材料、颜色、尺寸、单价，镀膜加收150元/平方米，标配五金、钢化、透光、包安装不含税票，总价140633元，折后价125000元，加上镀膜3450元，合计128450元”原判决认定此事实部分错误。谭林轩的阳光玻璃房的量尺、复尺都是由武江区杰盛建材商行完成，谭林轩与武江区杰盛建材商行的协商是在武江区杰盛建材商行向谭林轩报告的尺寸的基础上、以各项的单价确定，武江区杰盛建材商行再给予谭林轩总体的打折(加装镀膜的款项除外）。但是，在本案诉讼发生后，武江区杰盛建材商行向法庭提交了门窗的安装施工图后，谭林轩才发现武江区杰盛建材商行与谭林轩协商价格的面积与实际面积存在非常大的差异。如：①订货单中顶棚的面积是23方（即平方米，下同），单价是2480元/方，总价56854元，施工图中顶棚面积只有18.646方，以同样单价计算，总价仅应为46242.08元；②订货单中B面面积16.77方，单价1580元/方，总价26497元，施工图中面积只有14.58方，以同样单价计算，总价仅应为23036.4元;③订货单中D面面积21.615方,单价1580元/方，总价34152元，施工图中面积只有11.597方，以同样单价计算，总价仅应为18323.26元。即武江区杰盛建材商行给谭林轩报告及定制的玻璃房总面积为61.385方，但谭林轩的玻璃房实际面积只有44.823方，当中相差了16.562方。武江区杰盛建材商行对此称初量尺寸与厂家复尺尺寸存在差异很正常，但相差16.562平方米，相当于差了一整面窗的大小，这就不是正常范围的误差。在其他配件保持价格不变的情况下，按谭林轩玻璃房实际尺寸计算价格，总价才为110721.74元（不含镀膜加装），此价格远低于武江区杰盛建材商行的报价“总价140633元”，甚至低于武江区杰盛建材商行所谓的“折后价125000元”（不含镀膜加装）。武江区杰盛建材商行以一个被夸大了16方的面积来计算价格，再与谭林轩协商“打折”确定价款，显然是对谭林轩的欺诈，使谭林轩在不明真实情况之下，基于错误的判断与其签订合同。武江区杰盛建材商行的行为已明显违反了《消费者权益保护法》的规定，谭林轩要求武江区杰盛建材商行退货、退款，符合法律规定。原判决对此却不加查明，认定事实不清，明显的损害了谭林轩的合法权益。(二）退一步来说，武江区杰盛建材商行作为承揽人，负有向谭林轩交付符合双方约定的产品的义务，武江区杰盛建材商行未按约定向谭林轩交付产品，谭林轩即不应向其支付价款，原判决对此适用法律错误。如上所述，既然武江区杰盛建材商行提供给谭林轩的订货单的玻璃房总面积为61.385方，并以此计算价款，武江区杰盛建材商行就应当向谭林轩交付61.385方的玻璃房（玻璃窗），现武江区杰盛建材商行仅向谭林轩交付了44.823方，尚有16.562方未交付。如果原判决仍要求谭林轩按此支付价款，那前提也是武江区杰盛建材商行先行交付61.385方的玻璃房（玻璃窗）。武江区杰盛建材商行未交付符合合同约定大小的玻璃房，即未履行其应先履行的义务，谭林轩没有任何向其付款的义务。原判决在武江区杰盛建材商行未全面履行其义务前，判决谭林轩支付全部款项，适用法律错误。而事实上，基于武江区杰盛建材商行在签订合同时对谭林轩面积的欺诈，武江区杰盛建材商行根本无法完成16.562方的交付，在此情形下，即使原判决不支持谭林轩退货、退款的请求，也至少应按真实的面积、双方约定的单价、折扣重新计算价款，而并非让谭林轩以武江区杰盛建材商行欺诈的价格付款。如以真实的面积双方约定的单价、折扣计算价款，谭林轩早已超额支付，不应当再承担任何付款责任。原判决要求谭林轩按一个被夸大了16方的面积计算的价款支付，实际上只是助长了经营者不诚信经营的歪风邪气。(三）武江区杰盛建材商行加收的谭林轩玻璃镀膜的钱，却未进行镀膜加装，原判决认为应由谭林轩提供证据证实，举证责任倒置。谭林轩与武江区杰盛建材商行双方在订货单中确认，镀膜加收150元/方，合计3450元。此价款并未计算入玻璃房的总价及折后价中，而是以独立的价格单列。武江区杰盛建材商行称，此镀膜为玻璃本身的镀膜，已在厂家出厂时镀好，这是与双方约定不符的事实。武江区杰盛建材商行所称的厂家镀膜是玻璃原有的镀膜，也是武江区杰盛建材商行向谭林轩介绍的产品原有性能，并非谭林轩向其加钱加装的镀膜。谭林轩加钱的镀膜，是隔热膜，武江区杰盛建材商行向谭林轩交付的玻璃顶棚，是肉眼可见的没有贴膜，如武江区杰盛建材商行认为已经贴膜，应当是由武江区杰盛建材商行作为承揽人对其交付的产品符合双方约定进行举证。原判决在武江区杰盛建材商行交付的顶棚明显没有加装贴膜的情况下，要求谭林轩举证证明玻璃镀膜，是不合理的增加谭林轩作为消费者的责任。且依据《中华人民共和国合同法》第二百六十一条：“承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。定作人应当验收该工作成果。”的规定，亦应当由武江区杰盛建材商行承担举证责任，原判决对此举证责任错置，适用法律错误。综上所述，武江区杰盛建材商行作为经营者，在故意夸大谭林轩玻璃房面积的情况下，与谭林轩就价款进行协商、定价，使谭林轩在错误的认识下与其订立合同，已构成对谭林轩作为消费者的欺诈。武江区杰盛建材商行的行为是极为不诚信的经营行为。同时，武江区杰盛建材商行未按双方订货单的约定（包括规格不符、未加装镀膜等）向谭林轩交付玻璃房，谭林轩不应向其支付剩余价款。且以武江区杰盛建材商行实际完成的工程计算，谭林轩已付清了全部价款。原判决对此认定事实不清，适用法律错误，应予改判。请求依法支持谭林轩的上诉请求。被上诉人武江区杰盛建材商行书面答辩：对一审判决没有异议。武江区杰盛建材商行向一审法院起诉请求：判令谭林轩向武江区杰盛建材商行支付拖欠的阳光房装修尾款本金28450元；2、判令谭林轩向武江区杰盛建材商行支付违约金（按中国人民银行贷款利率0.06计算，自2020年1月1日暂计至2020年7月30日止为982.8元，之后的违约金计至付清装修尾款之日止）。3、案件受理费由谭林轩负担。谭林轩向一审法院提出反诉：判决武江区杰盛建材商行退货退款，立即拆除不符合约定的玻璃房并退还谭林轩已支付的工程款10万元；2、判决武江区杰盛建材商行赔偿谭林轩损失11388元；3、本案全部诉讼费用（含本诉、反诉）由武江区杰盛建材商行承担。一审法院经审理查明：2019年10月中旬，双方约定由武江区杰盛建材商行为谭林轩位于韶关市浈江区，武江区杰盛建材商行在进行初次丈量尺寸和佛山派雅门窗厂家派员复尺后，就工程总价达成一致意见，武江区杰盛建材商行于2019年10月22日将派雅门窗订货单交由谭林轩确认，该订货单载明阳光玻璃房的材料、颜色、尺寸、单价，镀膜加收150元／平方米，标配五金、钢化、透光、包安装、不含税票，总价140633元，折后价125000元，加上镀膜3450元，合计128450，送一个阳光房里的单边套平开门，定金30000元，安装前付40000元等内容。当日，谭林轩向武江区杰盛建材商行支付50000元。2019年10月29日，武江区杰盛建材商行通过微信将所要安装的阳光玻璃房的效果图发给了谭林轩，从该效果图看，未能反映有预留检修窗口，经谭林轩确认后，厂家佛山派雅门窗开始下单进行生产。2019年12月16日，谭林轩再次向武江区杰盛建材商行支付5万元。2019年12月底佛山派雅门窗厂家将阳光玻璃房材料发货至韶关，武江区杰盛建材商行即进行安装，并于2020年1月中旬初步建成阳光玻璃房。武江区杰盛建材商行陈述由于下雨和新冠疫情等因素，无法按期进行最后注玻璃胶的工序，直至2020年3月23日武江区杰盛建材商行才派人注玻璃胶后完工。期间，武江区杰盛建材商行因疫情无法进入谭林轩小区注玻璃胶维修，阳光房确有漏水渗水现象。此后，因谭林轩未能付清约定的工程款尾款28450元，武江区杰盛建材商提起诉讼。谭林轩提出反诉。谭林轩称武江区杰盛建材商行订货单的尺寸与实际施工尺寸明显不符，武江区杰盛建材商行虚报尺寸，导致总价虚高，且未预留天窗；武江区杰盛建材商行收了贴隔热的镀膜3450元，却没有按谭林轩的要求贴隔热膜，致使谭林轩另请他人加贴隔热膜，费用为6000元。对此，武江区杰盛建材商行称因是朋友介绍的工程，其给予了谭林轩一定的优惠，并经谭林轩确认，工程款属全包干，阳光房顶棚玻璃已加防晒镀膜。此外，谭林轩还称2020年春节前雨水不大，阳光玻璃房漏水不明显，但在谭林轩使用该阳光房后即2020年4月6日因雨水较大，漏水较为严重，产生了维修费5388元。武江区杰盛建材商行表示若双方调解，其愿意免除违约金及承担漏水的维修费5388元，谭林轩则表示其不再支付尾款给武江区杰盛建材商行，可不主张武江区杰盛建材商行拆除阳光房和再次进行修复，且按照武江区杰盛建材商行提供的图纸的实际尺寸，谭林轩已经付清了工程款项。诉讼期间，一审法院召集双方到涉案阳光房勘查，阳光房仍有漏水修复的痕迹，且武江区杰盛建材商行并不否认阳光房建成初期因未注玻璃胶有漏水渗水的现象。一审法院审理后认为:本案为装饰装修合同纠纷。关于本诉，双方约定由武江区杰盛建材商行为谭林轩位于韶关市浈江区，武江区杰盛建材商行在进行初次丈量尺寸和佛山派雅门窗厂家派员复尺后，双方就工程总价进行了协商，武江区杰盛建材商行在给予优惠及赠送一个阳光房里的单边套平开门的条件下，最终确认工程总价128450元（含镀膜3450元）。之后，谭林轩依约向武江区杰盛建材商行支付了10万元，武江区杰盛建材商行也按约定建成玻璃房并交付谭林轩使用，因此，武江区杰盛建材商行主张谭林轩付清工程尾款28450元，一审法院予以支持。因涉案玻璃阳光房漏水及存在未预留检修窗口的设计缺陷，引发纠纷，武江区杰盛建材商行亦有一定的责任，故武江区杰盛建材商行要求谭林轩支付逾期付款违约金，该院不予支持。关于反诉，如上所述，涉案阳光房已交付谭林轩使用，且另加贴防晒膜，谭林轩要求武江区杰盛建材商行拆除并退还已付工程款100000元的诉求，该院不予支持。关于谭林轩要求武江区杰盛建材商行赔偿阳光房漏水维修费5388元，因阳光房漏水严重，谭林轩另请他人进行刮塑修补产生了维修费5388元，并提供了付款依据，诉讼期间，该院召集双方到涉案阳光房勘查，阳光房仍有漏水修复的痕迹，且在庭审时武江区杰盛建材商行承认阳光房建成初期确有漏水渗水的现象，也表示愿意承担该项费用，因此，谭林轩要求武江区杰盛建材商行赔偿因漏水造成的损失5388元的诉求，该院予以支持。关于谭林轩要求武江区杰盛建材商行承担加贴隔热膜6000元的问题，谭林轩称武江区杰盛建材商行收了贴隔热镀膜3450元，却没有按谭林轩的要求贴防晒隔热膜，致使其另请他人加贴隔热膜，产生的费用6000元要武江区杰盛建材商行承担。武江区杰盛建材商行不予认可，称阳光房顶棚玻璃已加贴防晒镀膜，对此，谭林轩主张武江区杰盛建材商行收了加膜的费用却未加贴镀膜未提供证据证实，并明确表示不申请鉴定，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，应承担不利后果，谭林轩要求武江区杰盛建材商行支付其另请他人为阳光房加贴防晒膜产生的6000元，该院不予支持。一审法院经审理后于2021年3月23日作出（2020）粤0204民初2815号判决：一、谭林轩应在判决生效之日起十日内支付工程款28450元给武江区杰盛建材商行；二、武江区杰盛建材商行应在判决生效之日起十日内支付5388元给谭林轩；三、驳回武江区杰盛建材商行的其他诉讼请求；四、驳回谭林轩的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费534元，反诉受理费1263.88元，合计1797.88元，由武江区杰盛建材商行负担116元，谭林轩负担1681.88元。本院对一审查明事实予以确认，另补充查明：一审诉讼期间，武江区杰盛建材商行向一审法院提交了门窗的安装施工图后，谭林轩发现武江区杰盛建材商行与谭林轩协商价格的面积与实际面积存在非常大的差异：①订货单中顶棚面积23方（即平方米，下同），单价2480元/方，总价56854元；施工图中顶棚面积18.646方，以该单价计算，总价46242.08元（18.646方×2480元/方）。②订货单中B面面积16.77方，单价1580元/方，总价26497元（16.77方×1580元/方）；施工图中面积14.58方，以该单价计算，总价23036.4元（14.58方×1580元/方）。③订货单中D面面积21.615方,单价1580元/方，总价34152元（21.615方×1580元/方）；施工图中面积11.597方，以该单价计算，总价18323.26元（11.597方×1580元/方）。二审询问中，武江区杰盛建材商行对上述订货单中面积与施工图面积的差异面积予以认同，但认为双方实际上是不按照订货单约定的面积、单价结算，其已打折优惠给谭林轩，按全包价125000元+镀膜价3450元结算工程款。武江区杰盛建材商行认为其施工的顶棚玻璃已镀膜，提供了阳光房顶面（灰色）施工图，该施工图显示“顶玻璃：5mm+1.52+5mm+12A+6mm（140灰镀膜）”。本院认为，本案系装饰装修合同纠纷，因属于《中华人民共和国民法典》施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，本案适用当时的法律、司法解释的规定。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”规定，针对上诉人谭林轩的上诉意见，本院归纳本案争议焦点并论述如下：一、武江区杰盛建材商行施工中对顶棚玻璃是否镀膜。武江区杰盛建材商行认为其施工的顶棚玻璃已镀膜，提供了阳光房顶面（灰色）施工图予以佐证，该施工图显示“顶玻璃：5mm+1.52+5mm+12A+6mm（140灰镀膜）”；谭林轩主张武江区杰盛建材商行收了镀膜的费用却未加贴镀膜，但未提供证据证实且明确表示不申请鉴定，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，本院对谭林轩的该上诉主张不予采信并确认武江区杰盛建材商行施工中的顶棚玻璃已镀膜。二、本案应否扣减订货单与施工图中顶棚面积、B面面积及D面面积减少的差异款。按照订货单上列明的项目、面积、单价、分项价格计算，工程款总价为140633元（不含镀膜加装款3450元）；而按照施工图中顶棚面积、B面面积及D面面积减少后的实际面积计算，工程款总价为110731.74元（不含镀膜加装款3450元），即使武江区杰盛建材商行打折优惠给谭林轩，折后的工程款仍达到128450元（125000元+镀膜加装款3450元），可见，折后的工程款比应付的工程款114181.74元（110731.74元+3450元）多出14268.26元（128450元-114181.74元）。由此可见，武江区杰盛建材商行明为打折优惠，实际上不但没有优惠，反而比应付的工程款还多，有违《中华人民共和国民法通则》第四条：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”规定的自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则，因此，应扣减订货单与施工图中顶棚面积、B面面积及D面面积减少的差异款，扣减后谭林轩应支付武江区杰盛建材商行工程款114181.74元。鉴于谭林轩已支付给武江区杰盛建材商行100000元，谭林轩仍需向武江区杰盛建材商行支付14181.74元。综上所述，上诉人谭林轩的上诉请求部分成立，本院对其成立部分予以支持。原审判决遗漏部分事实没有查明，认定事实不清，导致判决结果错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持韶关市浈江区人民法院（2020）粤0204民初2815号民事判决第二项、第四项；二、撤销韶关市浈江区人民法院（2020）粤0204民初2815号民事判决第三项；三、变更韶关市浈江区人民法院（2020）粤0204民初2815号民事判决第一项为：谭林轩于本判决发生法律效力之日起十日内支付工程款14181.74元给武江区杰盛建材商行；四、驳回武江区杰盛建材商行的其他诉讼请求。上述判决一、三项相抵，谭林轩于本判决发生法律效力之日起十日内支付工程款8793.74元给武江区杰盛建材商行。一审本诉案件受理费534元，由武江区杰盛建材商行负担267元，谭林轩负担267元；反诉案件受理费1263.88元，由武江区杰盛建材商行负担263.88元，谭林轩负担1000元；武江区杰盛建材商行向一审法院预交的534元，由一审法院退回267元；谭林轩预交的1263.88元，本应由一审法院退回263.88元，鉴于谭林轩仍需向一审法院交纳本诉案件受理费267元，两相抵扣，谭林轩仍需于本判决生效之日起七日内向一审法院交纳3.12元。二审案件受理费511.3元，由武江区杰盛建材商行负担255.65元，谭林轩负担255.65元。谭林轩向本院交纳的511.3元，本院退回255.65元。武江区杰盛建材商行于本判决生效之日起七日内向本院交纳255.65元。本判决为终审判决。审判长  韩文锋审判员  赖凯文审判员  彭志光二〇二一年八月十二日书记员  罗稀蕾