江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏06民终738号上诉人（原审被告）：卢军，男，1979年11月20日生，住如皋市。委托诉讼代理人：展志兵，上海昆然律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏山姆置业有限公司，住所地如皋市城北街道起凤路。法定代表人：梁西开，执行董事。委托诉讼代理人：杨旭，江苏君哲律师事务所律师。上诉人卢军因与被上诉人江苏山姆置业有限公司（以下简称山姆置业）房屋租赁合同纠纷一案，不服江苏省如皋市人民法院（2020）苏0682民初6208号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。卢军上诉请求：撤销一审判决第二、三、四、五、七项，改判驳回山姆置业一审诉讼请求。事实与理由：1.因案涉商铺建筑面积认定错误，导致本案相关计算数据均错误。一审认定案涉商铺面积为350平方米，但根据卢军持有的租赁合同，商铺实际面积为293平方米，且合同附图也表明商铺实际建筑面积为293平方米，因此根据合同4.1条约定，按照租金为1.6元/平方米/天，则293平方米的日租金为468.8元，每年租金按照365天计算为171112元。2.山姆置业与卢军经协商一致同意于2018年12月12日解除合同，并非因卢军未缴纳租金而由山姆置业行使解除权，更非卢军提出退铺申请而解除合同。一审既认定山姆置业以卢军未按约缴纳房租有权解除合同，又认定卢军申请退铺而确认合同于2018年12月12日解除，认定自相矛盾。中交美庐天地项目运营不到2年，前期大量商铺因严重亏损而关闭。卢军经营亦严重亏损，加上山姆置业因租金问题将卢军经营的店铺停水断电，卢军只能关闭商铺，同意与山姆置业协商解除合同事宜，并在山姆置业的要求下出具退铺申请。3.卢军在山姆置业的要求下出具退铺申请，目的是减少损失。但一审却以合同约定的在36个月内退铺应当补足免租期的租金为由判令卢军给付免租期14个月的租金，判决结果明显违背退铺本意，严重违反公平合理的原则。对于合同约定的补足免租期租金的约定，其本质仍然是违约责任，法院对过分高于损失的违约责任约定可以做调整，一审没有正确认定山姆置业的损失，从而做出不合理的判决。案涉合同将补足免租期租金约定成产生损失的计算方法。但根据合同约定，租期30个月退铺不免14个月免租期租金，租期满36个月退铺可免14个月免租期租金，卢军退铺离36个月只差6个月，最多只需补足这6个月的租金，就可以弥补山姆置业的损失。4.一审认定卢军占有山姆置业的商铺，从而判决卢军支付商铺占有使用费。但山姆置业实际已收回商铺。卢军未占有商铺，山姆置业也未采取任何措施要求收回商铺，防止损失的扩大，故山姆置业不得就扩大的损失要求卢军赔偿。而且不管卢军有无交付商铺，均未给山姆置业造成任何损失。在卢军关闭商铺前后，大量商铺均已撤离，即使卢军未交付商铺，根本不影响山姆置业招租。5.关于律师费，山姆置业多主张部分的律师费应由其自行承担。山姆置业辩称：1.关于租赁面积认定的问题，一审中山姆置业提供了合同原件，卢军在可以提供证据的情况下没有提供证据。山姆置业公司档案保管部门也证实存档的合同均为350平方米。即使两份合同面积有差异，但两份合同所记载的所有租金金额均一致，每期租金均与350平方米的面积相一致，不能排除卢军对涉面积一页进行了置换。2.关于合同解除，根据本案查明的事实，卢军未按约履行支付全部租金的义务，并于2018年12月12日向山姆置业提出书面退铺申请。山姆置业对此未予答复，并在2019年5月17日通过律师函的方式向卢军催缴租金。一审将2018年12月12日确定为合同解除日期及租金结算时间，山姆置业同意按照卢军提出的时间对合同予以解除，但卢军主张与山姆置业协商一致解除合同没有依据。卢军认为停止经营是山姆置业停水停电所致亦没有依据。3.案涉租赁合同设置免租期18个月，正是基于培育商圈的考虑。卢军享受该优惠条件，应当为培育商圈保持持续经营，否则不应享受相应的租金优惠。卢军混淆了优惠条件和违约金的区别，收回免租租金仅是取消优惠，收取原本应当收取的租金。如果卢军认为补足免租期租金的约定是格式条款，那么免租期的条款也不应当生效，否则有悖公平对等原则。4.关于卢军主张的山姆置业已收回商铺。在卢军关闭店铺后，山姆置业所聘请的物业公司仅仅以可以徒手解开的铁丝将商铺大门缠绕。卢军没有履行恢复原状交付商铺的合同义务，卢军将餐饮店铺的用品滞留于商铺内，就是对租赁房屋的占有。而且由于上述物品的存在，山姆置业不得不加派保安巡逻。5.本案律师费的承担，没有调整的事实和法律依据。山姆置业向一审法院起诉请求：1.判令解除山姆置业、卢军于2016年5月29日签订的《中交美庐天地项目商业租赁合同》；2.判令卢军向其支付结欠的自2016年6月1日至2018年12月12日的全额租金290073元（已扣除卢军所支付定金、押金、租金227367元）及水费1646.62元、电费7716.83元；3.判令卢军向其支付违约金89880元（按自2018年12月13日至合同期满之日期间全额租金的30%计算）；4.判令卢军立即将中交美庐天地项目7号楼110-2租赁房屋恢复原状向其返还并支付自2018年12月13日至该租赁房屋实际返还之日止、按350平方米和1.6元/平方米/日双倍租金计算的违约金；5.判令卢军承担因违约导致其采取诉讼措施而支付的律师费17000元；6.诉讼费由卢军承担。一审法院认定事实：2016年5月29日，山姆置业（甲方）与卢军（乙方）签订商业租赁合同一份，约定山姆置业将其所有的位于如皋市城北街道中交美庐天地项目7号楼110-2商铺，租赁给乙方经营使用，建筑面积约350平米，乙方以该商铺经营餐饮（以酸菜鱼业务为主）。租赁期限四年，自2016年6月1日起至2020年5月31日止，该商铺的免租期为18个月，分别为2016年6月1日至11月30日，2017年至2019年均是每年自6月1日至9月30日。免租期内乙方不需要缴纳租金，但须缴纳合同规定的其他费用。甲乙双方约定，该商铺每日每平方米建筑面积租金人民币为1.6元/平方米/天，租期4年内不变。即每年的租金应为204400元，因约定了免租期，乙方第一年的应付租金实际为102200元，需分两次提前付至甲方指定银行账户。此后三年的实际应付租金为136267元，亦需先付后用。双方约定支付方式为押三付三，于合同签署日支付三个月押金，且乙方必须在下期租金计租前15日支付三个月租金，逾期支付，每逾期一天，则乙方需按应付租金的3‰支付违约金。逾期支付超过15天，甲方有权终止合同，并由乙方承担违约责任。在租赁期限内，乙方不得以任何理由抵扣或不支付其必须向甲方预先支付的租金、管理费、推广宣传费及其他一切费用。乙方使用的水电煤气及垃圾清运等费用，应依甲方或甲方委托的商业管理公司、物业管理公司或社会公用事业部门的通知及时支付给相应部门。中交美庐天地由甲方指定的商业管理和物业管理公司管理，并在甲方授权范围内代表甲方行使管理权和承担管理服务义务。乙方需于合同签订10日内向甲方支付相当于三个月的租金共计人民币51100元作为押金。在乙方拖欠甲方各类款项时，甲方有权用此押金冲抵租金、物业管理费、水电费、推广费宣传费等乙方违约形成的欠款弥补。如乙方合同继续执行，乙方必须补足押金，否则甲方可以立即解除合同。在下列情况下，经甲方催告乙方而拒不改正，甲方有权提前解除合同，收回商铺，乙方应当偿还欠款并支付剩余租赁期租金（按不免租金计算）的30%作为违约金：（1）乙方违反、不遵守、不履行本合同的；（2）乙方未在规定时间和地点按本合同约定支付租金、物业管理费、水电费或其他应缴费用，且在甲方发出催缴通知书后15天内仍未支付的；（3）乙方放弃、空关该商铺或者擅自转让、转租他人或者擅自调换该商铺使用的……。双方同时约定违约责任与赔偿条款：在租赁期内，乙方逾期支付租金、物业管理费及甲方代收的水电、垃圾清运费等费用，每逾期一天，应对所逾期支付的费用以每天3‰的标准支付违约金，逾期达15天以上，甲方有权解除合同和停止乙方使用相关设施的权利。在租赁期限起始36个月内，乙方或乙方合作伙伴中途提出退租的，本协议3.4免租期条款自动失效即租金不免，乙方需按本协议4.1租金条款的约定全额支付租金并支付违约金，违约金为退租之日至本合同期满止的应付租金（按不免租金计算）的30%。乙方应于租赁期满之日或者合同解除之日，因乙方违约导致甲方提前解除合同的，在甲方发出解除通知之日起7日内，将该商铺恢复原状后交还甲方。如乙方逾期归还，每逾期一天应向甲方支付租赁期最后一年日租金双倍标准的违约金。因乙方违反本合同约定导致甲方采取诉讼措施而支付的诉讼费、律师费、交通费等一切费用均由乙方承担。该合同落款处山姆置业在甲方处加盖了公章，卢军在合同乙方处签名捺印。合同签订当日，山姆置业依约将案涉商铺（毛坯状态）交付卢军。卢军亦向山姆置业交付了定金、押金等相关款项。此后，卢军即对租赁房屋进行装饰装修，于2016年7月开始以“我家酸菜鱼”对外从事餐饮经营活动。因卢军拖欠租金，2018年9月17日开始，山姆置业多次催促其缴纳均未果，山姆置业遂于2018年11月26日向卢军发出缴费催促函，要求卢军于11月27日缴纳欠付租金，否则山姆置业有权按照合同约定有权停止卢军使用相关设施的权利并可以解除双方签订的租赁合同、收回商铺。卢军接函后并未向山姆置业缴纳租金。2018年12月12日，卢军向山姆置业提交退铺申请一份，载明：本人卢军于2016年5月29日租赁中交美庐天地项目7号楼110-2铺位，与贵公司签署《中交美庐天地项目商业租赁合同》并进行营业。现因店铺亏损特提出退铺和解除上述合同的申请，本人承诺支付目前拖欠的所有费用。此后，卢军单方关闭上述店铺，停止营业。2019年5月17日，山姆置业委托律师向卢军发送律师函一份，载明双方之间的租赁合同是双方真实意思表示，应合法有效，对双方具有法律约束力。因卢军未能按约支付租金，经山姆置业多次催要至今未付。卢军的行为已经构成严重违约，要求其接函后三天内履行支付租金义务，否则将根据法律规定向法院诉讼，行使解除合同、收回店铺并要求卢军承担违约责任等。卢军收到山姆置业所发的上述律师函后，未按合同约定履行给付租金义务。此后，双方曾于2020年4月就双方合同解除及违约赔偿等事宜进行协商，因卢军无履行能力等因素导致协商未果。山姆置业于2020年6月向一审法院起诉，请求同前所述。又查，山姆置业委托江苏保华物业管理有限公司对包括案涉商铺在内的中交美庐城商业街提供物业服务管理，服务内容包括商业秩序维护服务中商业广场秩序巡视维护等。2019年6月17日，江苏保华物业管理有限公司向山姆置业出具证明一份，载明其在物业管理服务期间，进行商业广场巡视时，发现我家酸菜鱼商铺于2018年12月10日起关闭商铺至今未正常营业。审理中，山姆置业明确第一项判令解除双方于2016年5月29日签订的房屋租赁合同的诉讼请求，表示解除时间为2018年12月12日即卢军提出退铺申请的时间。卢军对此无异议。对于案涉店铺的现状，卢军陈述：店铺处于关闭状态，因山姆置业将门锁住，其无法腾空案涉店铺。对此山姆置业认为：因卢军店铺欠付电费导致其电动门断电，而断电之后电动门是可以直接被外人用手扒开。为了保证卢军店内物品安全，山姆置业委托的物业公司用两根铁丝象征性的将门缠绕了一下，并不具备卢军所说的锁门情形。2020年9月23日，一审法院组织双方对案涉商铺进行现场勘察，确认商铺处于二层，原先到达的电梯被山姆置业采取停止运行措施。该商铺对外的电动门被山姆置业委托的物业公司用铁丝缠绕，物业公司到场后将铁丝解开并用手将电动门打开，店铺内处于断电状态，双方确认现状内的地砖、墙面、隔间等装饰装修及吧台、餐桌椅、厨具等物品为卢军关闭店铺停止营业时的状况。卢军当场承诺于两周内将上述物品清空并将案涉商铺恢复原状后交付山姆置业，山姆置业也认可配合卢军做好撤场交付工作。一审法院认为，山姆置业与卢军签订的商业租赁合同，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，对双方当事人具有约束力，双方均应当全面履行各自的义务。山姆置业已按合同约定将租赁店铺交付给卢军使用，卢军理应按合同约定履行交纳租金义务及结清水电费等费用。因卢军未按约及时交纳2018年10月1日至2018年12月31日期间的租金，逾期已超过合同约定的15日，经山姆置业多次催要并发送律师函索要均无果，卢军的行为已构成根本违约，山姆置业现根据双方合同约定起诉要求解除合同，于法有据，予以支持。审理中山姆置业与卢军一致同意解除房屋租赁合同，予以确认。山姆置业明确解除时间为2018年12月12日，卢军无异议，照准。合同解除后，卢军应当返还山姆置业的案涉房屋，山姆置业主张恢复原状交付。双方合同并无特别约定，因山姆置业房屋交付卢军时的状态为毛坯，卢军进场后对房屋进行装饰装修，铺设地砖、粉刷墙壁、吊顶，并添置了餐桌椅、吧台、隔断等。因卢军至今未能将房屋交付，现山姆置业主张要求卢军腾空房屋恢复成毛坯状态交付，审理中卢军表示同意，法院对此无异，对山姆置业的该项请求予以支持。关于山姆置业主张合同解除前卢军欠付的自2016年6月1日至2018年12月12日的全额租金290073元及水费1646.62元、电费7716.83元请求。双方于2016年5月29日签订的《商业租赁合同》中既约定了免租期条款，又约定了提前退租的赔偿条款，即若乙方在36个月内提前退租，则免租期自动失效，乙方需全额支付租金并支付违约金。上述约定系合同双方真实一致的意思表示，也不违反法律法规的强制性规定，应合法有效。双方约定的租赁期限自2016年6月1日至2020年5月31日止，期间卢军因经营不善于2018年12月12日向山姆置业提出中途退租，山姆置业同意于上述时间解除合同，现向卢军主张要求按照提前退租的合同约定主张全额租金的差额，符合约定，照准。自2016年6月1日起至2018年12月12日期间的租金，应按双方约定的租金1.6元/平方米/天的标准，计算为517440元（350平方米×1.6×924天），扣除卢军愿意抵算的押金、保证金及租金227367元，卢军还应支付290073元。关于违约金损失，山姆置业主张按照约定自合同解除次日至合同期满之日期间租金30%的标准计算。卢军抗辩合同约定的提前退租条款及支付退租之日至本合同期满止的应付租金30%的违约金条款，均系双方约定的损失补偿性质的条款，故不论山姆置业主张上述提前退租的赔偿或是违约金的请求均过分高于山姆置业损失，请求法院予以调整。对此一审法院认为，双方合同约定的提前退租条款系双方约定的违约责任条款，根据法律规定，合同双方既可以约定一方违约时向对方支付一定金额的违约金，也可以约定因违约损失的赔偿额的计算方式，但若约定的违约金过分高于造成的损失，有权请求法院予以适当减少。本案中，双方对卢军提前退租既约定了免租期条款失效的赔偿损失又约定了应付未到期租金299600元（自2018年12月13日计算至2020年5月31日）的30%作为违约金，现山姆置业依据前者主张了违约损失，又依据后者再次主张，考虑到合同的实际履行情况及当事人的过错程度及预期利益，如卢军未提前退租，按约履行了租金缴纳义务，即免租期条款生效，根据合同约定的租金计算方式，山姆置业应得四年租赁期间的租金收益合计为511001元。现山姆置业按照合同解除前全额租金的计算方式，计算的2018年12月12日前应缴纳租金已达517400元，已超过卢军守约带来的预期收益，故山姆置业再次主张的违约金损失,不予支持。关于山姆置业主张的水费1646.62元、电费7716.83元，卢军对此予以认可，法院予以支持。关于合同解除后，山姆置业主张卢军因未及时交还房屋导致继续占用房屋的损失。一审法院认为，双方租赁合同于2018年12月12日解除后，卢军理应及时向山姆置业交还房屋。审理中，被卢军称山姆置业于2019年1月单方将案涉的店铺加锁，导致卢军无法腾空店铺交付房屋，未能提供证据。山姆置业对此不予认可，称并未锁门，仅仅为了保证卢军店内物品安全，物业公司用两根铁丝象征性的将门缠绕。一审法院于2020年9月23日组织双方进行现场勘察时发现大门确实用铁丝缠绕，且上下电梯被山姆置业关闭，给卢军腾空房屋确实造成一定的阻碍，一审法院各自交代双方配合腾空房屋交付山姆置业，否则责任自负。故法院对此项损失，应分段计算：因双方确认合同于2018年12月12日解除，自2018年12月13日至2020年9月23日期间，卢军应主动与山姆置业协商解除事宜，并为减少双方损失搬离物品，但卢军至今未能采取任何措施，也未提供向山姆置业主张要求搬离的证据，造成房屋一直由其物品占用，使得山姆置业无法使用，一审法院根据审理查明的事实及造成山姆置业无法及时出租的相关原因，加之2020年春节前后众所周知的新冠××疫情不可抗力的客观影响，酌定双方均负有一定的责任，参照日租金标准的一半计算该期间房屋占有使用费为181720元（350平方米×1.6元/平方米/天×649天×50%）。2020年9月24日之后，卢军理应及时主动，依法积极搬离其私人物品，将房屋恢复毛坯原状交还山姆置业，避免损失的继续扩大，卢军仍未自觉清除物品，腾空交还房屋，责任完全在卢军，对自2020年9月24日起至卢军实际交还房屋期间，参照租金标准计算的房屋占用费损失，卢军仍应当予以承担，其余损失法院不予支持。关于卢军抗辩的根据《江苏省高级人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件若干问题的意见》第二十六条规定，山姆置业实际损失应为按房屋闲置期间的租金损失，最长不得超过六个月的辩解，一审法院认为本案中因卢军的违约行为导致合同解除后，卢军未能及时腾空房屋造成山姆置业无法对外出租，并未将房屋闲置。故卢军上述辩解无事实和法律依据，不予采纳。关于山姆置业主张的律师费17000元，有山姆置业民事委托代理合同、付款凭证及正式票据予以佐证，本案中双方合同约定如因卢军违反合同约定导致山姆置业采取诉讼措施支付的律师费、诉讼费等均由卢军承担，现山姆置业主张符合合同约定，于法有据，予以支持。据此，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第一百零八条、第一百一十四条、第二百一十二条、第二百二十六条及第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，判决：一、确认2016年5月29日山姆置业与卢军签订的《中交美庐天地项目商业租赁合同》，于2018年12月12日予以解除。二、卢军将位于如皋市城北街道海阳北路与起凤路交汇处的中交美庐天地项目7号楼110-2商铺内所有物品清理腾空，将上述案涉房屋恢复成毛坯状态交还给山姆置业，于判决生效后一个月内履行。三、卢军给付山姆置业自2016年6月1日起至2018年12月12日止期间的租金290073元。四、卢军给付山姆置业自2018年12月13日至2020年9月23日期间的房屋占有使用费181720元。五、自2020年9月23日起至上述房屋实际交还山姆置业之日止，卢军按560元（350平方米×1.6元/平方米/天）的日租金标准计算，赔偿卢军占用期间的房屋占有使用费损失。六、卢军给付山姆置业水费1646.62元及电费7716.83元，合计9363.45元。七、卢军赔偿山姆置业支付的律师费损失17000元。上述三、四、五、六、七项给付义务，卢军于判决生效后立即履行。八、驳回山姆置业的其他诉讼请求。如果卢军未按判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行债务利息。案件受理费3025元，由卢军承担。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。卢军提交了以下证据：1.卢军持有的中交美庐天地项目商业租赁合同原件，证明案涉商铺建筑面积为293平方米。2.中交美庐天地其他商铺照片，证明中交美庐项目大多商铺已关闭。山姆置业质证意见同答辩意见。本院认证意见，对证据2的真实性予以确认，对证据1的真实性不予确认，详见本院认为部分论述。另查明，关于案涉商铺现状，庭后双方当事人向本院出具书面情况说明。卢军称，其以为根据租赁合同第6.4条约定，欠付租赁后店内物品不得搬走，作为欠款抵押，而且山姆置业锁门其也不好搬离。后在山姆置业授权物业公司开电梯配合的情况下，于2020年11月16日将出租屋内的物品全部搬离。2020年11月23日卢军电话告知山姆置业商务部经理李伟搬离的事实，并得到李伟的确认。山姆置业称，2020年11月19日、20日，卢军委派他人将商铺内绝大部分可移动设备搬离，遗留一小部分绿化等可移动物品，装修等未拆除，且未履行恢复原状的义务和交接手续。本院于2021年4月14日进行现场勘察，商铺内桌椅等物品已经搬空，但废弃杂物并未清理。2021年5月18日，在本院组织的谈话中，双方一致确认搬离时间为2020年11月20日。还查明，庭后卢军向本院出具情况说明及拍摄的视频，反映2021年5月27日已将案涉商铺全面打扫完毕并得到物业公司工作人员确认。山姆公司提交了商铺现状照片并质证认为，对视频的真实性没有异议，但对关联性和证明目的有异议。对情况说明的三性均有异议。卢军未与山姆公司履行交接和确认手续，案涉商铺没有恢复到毛坯状态，商铺隔墙、地砖、卫生间、吊顶等均未拆除清理。本院经审查认为，5月27日卢军已清扫案涉商铺并清空杂物。经双方当事人确认，本案二审的争议焦点为：1.案涉承租商铺的面积应如何认定；2.案涉房屋租赁合同解除的依据，约定解除还是法定解除；3.卢军有无归还案涉商铺；4.一审认定的结欠租金、商铺占有使用费、律师费数额是否正确。本院认为，关于争议焦点1，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。本案中，山姆置业主张案涉商铺的面积为350平方米，卢军抗辩面积为293平方米。综合双方提供的证据、租赁以来合同履行情况等因素，本院认为，案涉商铺面积为350平方米具有高度可能性：首先，一审中山姆置业提供了双方签订的租赁合同原件，合同中载明建筑面积约350平方米，同时合同中约定的租金也是按照350平方米的标准进行计算。卢军承租以来均按350平方米缴纳租金，并未提出异议。其次，卢军抗辩商铺面积为293平方米的主要依据是二审中其提供的自持合同。但对比山姆置业提交的租赁合同，卢军提交的合同具有明显瑕疵。合同中虽载明建筑面积约293平方米，但在4.1租金项下逐年计算的租金又均是按照350平方米的面积计算，前后明显存在矛盾，对此卢军未能作出合理的说明。该份合同盖有骑缝章，但仅在涉及商铺面积的第3页、第17页，看不到骑缝章的痕迹，并且合同左侧装订处有重复装订的痕迹。最后，庭审中，山姆置业认可案涉商铺的使用面积为293平方米，但又主张双方约定的面积还包括只有卢军使用的商铺外通道及卫生间等公共面积。鉴于双方对承租范围的主张不一致，本院无法通过鉴定来确认面积。在卢军所举证据无法推翻前述350平方米面积合理性的情况下，应由卢军承担举证不利的后果。故案涉承租商铺的面积应按350平方米计算。关于争议焦点2，当事人协商一致，可以解除合同。约定解除合同，需要当事人之间达成合意。本案中卢军主张案涉租赁合同系双方协商一致于2018年12月12日解除。但在2018年12月12日卢军提交退铺申请后，并无证据证明山姆置业表示同意，而且山姆置业于2019年5月17日向卢军发送了催缴租金的律师函，故双方并未于2018年12月12日达成解除合同的合意。山姆置业因卢军未按约缴纳租金提起诉讼，系根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定行使合同法定解除权。山姆置业同意合同自2018年12月12日起解除，是其对自身权利的处分，且与卢军申请解除合同的日期一致，一审据此认定双方合同于2018年12月12日解除合法有据。关于争议焦点3，案涉租赁合同约定，乙方应于租赁期满之日或合同解除之日，因乙方违约造成甲方提前解除合同的，在甲方发出解除通知之日起7日内，将该商铺恢复原状后交还甲方。本案中，卢军2018年12月12日提交退铺申请，直至2020年9月23日一审法院组织双方现场勘察，卢军并未腾空案涉店铺。虽然卢军抗辩山姆置业锁门导致其无法搬离，但卢军作为主动要求退铺一方，应当主动向山姆置业返还商铺，现并无证据证明卢军要求搬离物品，况且仅凭铁丝锁门不能说明商铺已处于山姆置业控制之下。二审中双方一致确认卢军于2020年11月20日搬离，本院对此予以确认。关于卢军返还商铺是否达到“恢复原状”的约定。2021年5月27日卢军已经清空商铺中的杂物，虽未达到“毛坯状态”的要求，但出于经济环保考虑，返还的商铺已经不影响山姆置业再次出租，应视为达到“恢复原状”的要求。故卢军于2020年11月20日归还案涉商铺并于2021年5月27日将商铺“恢复原状”。鉴于在卢军提出退铺申请后，山姆置业未能及时要求收回商铺，且直至2020年8月5日才提起诉讼，对扩大的损失应承担一定责任，故对卢军迟延将商铺“恢复原状”可能给山姆置业带来的损失，由山姆置业自行承担。关于争议焦点4，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。因此，违约金的主要功能在于填补守约方的损失，补偿性仍是其主要属性。本案中，根据双方签订的租赁合同，如果卢军按约承租商铺4年，则至2020年5月31日山姆置业可获得租金收益511001元。但根据案涉合同第6.4条、8.3条、8.4条的约定，卢军中途退租，则免租期失效，至2018年12月12日卢军应缴纳租金517400元，还需承担逾期归还商铺的赔偿。上述约定明显加重了作为承租方卢军的责任，山姆置业因卢军违约所获得的利益远远高于合同履行后其可得利益。鉴于卢军违约导致合同不能履行，本院酌定卢军承担租金511001元，2018年12月13日至2020年5月31日（合同期满）的商铺占有使用费不予支持。扣除卢军已经支付押金、租金227367元，卢军还需支付283634元。自2020年6月1日至卢军实际交还商铺2020年11月20日期间（共计172天）的占有使用费，参照日租金标准即560元/天（1.6元/平方米/天×350平方米）计算，合计96320元。关于律师费，守约方的诉讼请求部分成立的，应当参照守约方诉讼请求得到支持的部分在其整个诉讼请求中所占比例计算违约方所应承担的律师费用，本院酌定由卢军承担律师费10000元。综上，卢军还应支付山姆置业租金、水费、电费、商铺占有使用费及律师费共计399317.45元（283634元+1646.62元+7716.83元+96320元+10000元=399317.45元）。综上所述，卢军的上诉请求部分成立。一审判决认定事实基本清楚，但适用法律错误，应予改判。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持如皋市人民法院（2020）苏0682民初6208号民事判决第一项；二、撤销如皋市人民法院（2020）苏0682民初6208号民事判决第二项至第八项；三、卢军于本判决生效后立即给付江苏山姆置业有限公司租金、水费、电费、商铺占有使用费及律师费共计399317.45元；四、驳回江苏山姆置业有限公司的其他诉讼请求。如卢军未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3025元，由江苏山姆置业有限公司负担765元，卢军负担2260元。二审案件受理费6050元，由江苏山姆置业有限公司负担1550元，卢军负担4500元。本判决为终审判决。审 判 长  钱 锋审 判 员  郭相领审 判 员  杜太光二〇二一年八月三日法官助理  毛校霞书 记 员  周玮丹