辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终6868号上诉人（原审被告）：申玉和，男，1969年1月26日出生，汉族，住辽宁省普兰店市。委托诉讼代理人：申长宝（上诉人儿子），男，1987年9月21日出生。委托诉讼代理人：程晓柱，辽宁甘来律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：姜殿升，男，1963年4月18日出生，汉族，住辽宁省普兰店市。委托诉讼代理人：姜淼（被上诉人女儿），女，1990年5月3日出生。委托诉讼代理人：陈惠，大连市普兰店区中心法律服务所法律工作者。上诉人申玉和因与被上诉人姜殿升建设工程施工合同纠纷一案，不服大连长兴岛经济技术开发区人民法院（2020）辽0292民初616号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。申玉和上诉请求：发回重审或依法改判驳被上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、一审判决依据上诉人起诉大连益凯房地产开发有限公司（以下称益凯公司）的司法鉴定造价认定被上诉人的工程款数额为1833126.87元没有依据。一是根据合同相对性原理，上诉人与益凯公司之间的结算造价不能作为被上诉人与上诉人之间结算的依据，因该结算造价是依据上诉人与益凯公司签订的建设工程施工合同约定的结算内容产生的，不能自然对被上诉人产生约束力。二是该司法造价是上诉人对施工整体工程的造价，造价结论不能分解使用，该造价汇总表中的采暖和给排水造价中，包含上诉人施工的部分，不能直接认定为被上诉人的施工数额。三是该司法鉴定造价中含有管理费、安全措施费、税金和利润等，需要具备施工资质才能取得该部分造价，但被上诉人不具有相应的施工资质，不能获得该部分造价，上诉人依原造价报告取得的并不能等同于被上诉人可以违法取得。四是该司法鉴定造价包含上诉人与益凯公司就人工费单独调整的部分，该调整部分的人工费，上诉人并未同意给被上诉人，被上诉人也无权获得。二、一审判决仅凭被上诉人手机出示的短信，就将该短信认定为是上诉人发给被上诉人的，且认定上诉人仍欠被上诉人工程款的证据，是错误的。上诉人已经支付了工程款38万元，是被上诉人施工的全部工程款，在有被上诉人签字领取工程款的记账单中，已经明确工程单价每平方米20元，总施工建筑面积19000平方米，工程造价38万元。上述证据已经明确证明了上诉人已经将被上诉人的全部工程款结清，双方之间再无纠纷。姜殿升辩称，不同意上诉人的上诉请求，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。理由：一、工程造价鉴定报告认定益凯·蓝岸工程项目A区A5、A7、A8、A11号及CK1地下车库排水及采暖的金额为1833126.87元，在一审庭审中上诉人认可上述排水及采暖工程由被上诉人实际施工，故一审法院的认定具有事实和法律依据。二、上诉人依据其自制的现金日记主张工程造价38万元没有事实和法律依据。上诉人给被上诉人发的短信内容可以证明双方之间的工程款根本没有结清。姜殿升向一审法院起诉请求：判令被告给付原告水暖工程款1214820.38元及利息（自起诉之日起计算至实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算）。一审法院认定事实：2015年9月，申玉和作为原告起诉益凯公司（被告）及大连共益建设集团有限公司（第三人），主张益凯公司支付工程款等。2016年9月2日，大连市中级人民法院作出（2015）大民二初字第00110号民事判决，由益凯公司支付申玉和工程款2541余万元等，并且申玉和在工程款范围内对其施工的位于大连长兴岛临港工业区的益凯·蓝岸小区A区5#、7#、8#、11#楼和CK1地下室工程的拍卖价款享有优先受偿权。在该案审理过程中，大连建工工程造价咨询有限公司出具大建工鉴字[2016]第06号工程造价鉴定报告，其中，益凯·蓝岸工程项目A区A5号楼造价汇总表显示给排水金额92225.43元、采暖金额248099.17元，A7号楼给排水金额123640.92元、采暖金额260196.33元，A8号楼给排水金额113531.73元、采暖金额207535.19元，A11号楼给排水金额191591.32元、采暖金额467787.97元，CK1地下车库给排水金额128518.81元，以上合计1833126.87元。庭审中，被告认可益凯·蓝岸A区5#、7#、8#、11#楼和CK1地下室的给排水、采暖工程由原告实际施工。另查明，被告已支付原告380000元工程款。2016年12月16日、12月20日，被告通过其132××××4999电话号码给原告发送短信息，内容均为“姜长生益凯·蓝岸A区欠的工程款，你要不要了？如果要请你把起诉费和执行费在2016年12月31日前交了。如果在2016年12月31日前没有交起诉费和执行费就是不要工程款了”。2016年12月20日，原告回复“玉和，我1月5日回大连见面时把费用事情谈好”。一审法院认为，案涉工程的发包人为益凯公司，原、被告作为自然人均不具备建筑施工资质，双方约定由被告实际施工给排水、采暖工程，已违反法律禁止性规定，应属无效。（2015）大民二初字第00110号民事判决已确认益凯·蓝岸A区5#、7#、8#、11#楼和部分CK1地下车库工程，主体经验收合格，而原告实际施工部分包含在上述工程范围内，故原告有权依据双方之间的约定主张已完工程价款。被告关于案涉工程未实际交付，未验收合格的辩解意见，一审法院不予采纳。关于被告应支付的工程款数额，因（2015）大民二初字第00110号民事案件中已就相关工程造价进行鉴定，且鉴定时间距实际施工时间较近，鉴定意见客观真实，本案中已不必要再进行鉴定，故一审法院对原告依据大建工鉴字[2016]第06号工程造价鉴定报告主张工程款予以支持。原告认可“按图纸预算的造价承担13%管理费”，而又陈述不知道图纸预算造价数额，被告称该鉴定报告中含人工费调整部分，不应视为对原告也进行了调整，对此，被告也未提交证据证明双方就工程款支付具体如何约定。综上，一审法院采纳原告意见，即原告应向被告交纳案涉工程总价款13%的管理费238306.49元（1833126.87元×13%），扣除被告已支付的380000元，被告还应支付原告1214820.38元（1833126.87元-238306.49元-380000元）。原告主张被告自起诉之日即2020年9月1日起支付利息，符合法律规定，一审法院予以支持。被告辩称案涉原告施工工程总价款380000元已支付，结合被告提交的记账明细，被告于2013年2月5日支付原告380000元中的最后一笔200000元，而被告给原告发送短信息的时间是2016年12月16日及12月20日，由此可见，被告并未全额支付工程款。一审法院对被告的该项辩解意见不予采纳。据此，一审法院依照《最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典时间效力的若干规定》第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条、第二条、第十六条第一款，第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：被告申玉和于判决生效之日起十日内支付原告姜殿升工程款1214820.38元及利息（以1214820.38元为基数，自2020年9月1日起至实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。案件受理费15733元，原告姜殿升已预交，由被告申玉和负担，于判决生效之日起七日内向大连长兴岛经济技术开发区人民法院缴纳，逾期未予缴纳依法强制执行。退回原告姜殿升15733元。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院补充查明，工程造价鉴定报告中的工程造价鉴定汇总表中，一审判决参照适用的主体工程造价与人工费增补、人工费调整增加费均作单独列项；A5、A7、A8、A11号楼及CK1地下车库的采暖、给排水的单位工程费用表中人工费调整均为空白，其中单位工程总造价中的人工费动态调整费用金额按0元计取。本院另查明，一审庭审中，上诉人认可被上诉人实际施工益凯·蓝岸A5、A7、A8、A11号楼及CK1地下车库的水暖工程，认可前述工程没有其他人施工。二审庭审中，本院要求被上诉人当庭拨打132××××4999电话号码，该号码提示为空号，被上诉人未提供其他证据证明该电话号码在短信发出时由上诉人使用或短信由上诉人发出。除一审判决认定的“2016年12月16日、12月20日，被告通过其132××××4999电话号码给原告发送短信息，……把费用事情谈好”的事实外，对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理。结合双方当事人的诉辩意见，归纳本案二审争议焦点为：被上诉人施工的工程款数额。上诉人主张其与益凯公司纠纷案件中鉴定报告的工程造价不能作为被上诉人主张工程款的造价。对此，本院认为，双方之间的施工合同关系因违反法律强制性规定无效，依法可参照双方约定确定工程价款，但双方均未能举证证明前述工程价款，现被上诉人举证证明上诉人认可的案涉工程造价，再以扣除13%费用后的数额作为自己主张的工程款数额，并非要求上诉人直接按照鉴定报告中的工程造价予以支付。上诉人又主张工程造价鉴定报告的采暖、给排水造价中包含上诉人施工部分，但未能提供证据加以证明，且与其在一审中陈述的案涉工程由被上诉人施工且无他人施工相悖，本院不予支持。上诉人另主张鉴定报告的工程造价包含管理费、安措费、税金和利润等，被上诉人不具有相应施工资质，不能获得该部分造价，因上诉人作为不具备相应资质的实际施工人已经按该造价主张权利，且在本案中未能确定应当扣除的费用数额，亦未能证明扣除13%的费用后，仍存在应当继续扣除的比例或费用，故本院对上诉人的该上诉主张不予支持。上诉人再主张鉴定报告的工程造价包含上诉人与益凯公司就人工费单独调整的部分被上诉人无权获得。经查，一审判决参照适用的鉴定报告中的主体工程造价中各楼体的给排水、采暖造价均不包含人工费增补及人工费调整增加费用，上诉人的该上诉主张缺乏事实依据，本院不予支持。最后，上诉人主张其已经支付的38万元为案涉工程的全部工程价款，亦缺乏事实依据，本院不予支持。综上，一审判决参照工程造价鉴定报告的主体工程造价扣除相关费用后确定的案涉工程价款并无不当，应予维持。综上所述，上诉人申玉和的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15733元，由上诉人申玉和负担。本判决为终审判决。审判长  范瑞瑶审判员  唐庆福审判员  王 亮二〇二一年九月六日书记员  张 怡