江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏08民终1436号上诉人（原审原告）：王跃，男，1976年6月16日出生，汉族，住淮安市清江浦区。委托诉讼代理人：韩晨，江苏岸庆律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陆培青，男，1980年11月9日出生，汉族，住淮安市清江浦区。上诉人王跃因与被上诉人陆培青合伙协议纠纷一案，不服淮安市清江浦区人民法院（2020）苏0812民初3093号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王跃上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求。事实与理由：上诉人在开店8月至被上诉人退出10月期间共投资215000余元，实际收入是47000元，期间亏损167000元，二审中将提供证据予以证明。上诉人因被上诉人离开造成的损失是明显且确定的，被上诉人应当按照约定支付违约金。被上诉人陆培青辩称，其离开是因为其母亲生病。承诺书上的字和签名都不是其书写。但是其在合伙之前写过一份承诺书给上诉人，具体时间记不清楚了。其写的与上诉人提供的承诺书内容基本上一致，只不过其中其写的是“如无特殊情况中途退出”，其他都一样。王跃向一审法院起诉请求：1.解除双方的合伙关系；2.陆培青赔偿其损失6万元；3.本案诉讼费由陆培青承担。一审法院经审查查明：2019年7月，双方商谈合作经营烧烤店。2019年8月6日，陆培青向王跃出具承诺书一份，载明：“我和王耀（跃）合作的一年中，做好本职工作，如中途退出，或放弃，责任承担一半，附加经济损失，承担6万元损失费。”2019年8月8日，王跃承租位于淮安市清江浦区间外）门面房用于经营烧烤店，租期两年，自2019年8月8日起至2021年8月7日止，第一年租金为6万元，签订合同时另支付5000元押金。当日，王跃支付房租及押金等，后双方经营清江浦区特别特海鲜烧烤店。2019年10月28日，陆培青通过微信向王跃提出要退出烧烤店，让王跃另找烧烤师傅。证人王巧珍向一审法院陈述，其曾在烧烤店做小时工，当天做工当天拿报酬，陆培青说他和王跃是合伙关系，王跃负责出钱，陆培青负责干活，每次都让其找王跃拿钱，事实上也是王跃给工钱的；陆培青负责采购和烧烤；其在店里做工大约一个多月后，陆培青因为生意不好就不来了。证人王玲向法庭陈述，其曾在烧烤店做服务员，但到店工作时陆培青已经离开了，但王跃曾提起过是与陆培青合伙经营的。一审庭审中，王跃陈述，双方之间无书面合伙协议；双方刚开始口头约定，合伙出资全部由王跃负责，陆培青负责店里运营和烧烤，盈利按40%给陆培青，亏损不要陆培青出钱，但不管盈亏陆培青必须干满一年；后来王跃因听说陆培青之前在和其他人合伙做生意就有中途离开的不良现象，和陆培青谈及此事，陆培青就写了上述内容的承诺书给了王跃；之后王跃以自己一人名义签订了租房合同，交了租金、定金，进行房屋装修、买冰柜、进货。陆培青离开后，王跃自己经营并雇了一个服务员，撑到春节，后因疫情爆发没再营业；今年五月份将店面转租给东北人，东北人给了1万元保证金，后因亏损，王跃在7月底又将店铺转让给喜和烧烤，收了6万元转让费，房屋装修、冰柜、桌椅都给了喜和烧烤；经营期间双方每天对收支情况曾进行记账和核对，但后来账目找不到了，双方没有书面的散伙协议。王跃还陈述经营期间饭店是亏损的，服务员工资2000元/月。一审法院认为，本案双方虽未签订书面合伙协议，但根据陆培青出具的承诺书及王跃的陈述，结合证人证言，应认定双方成立事实上的合伙关系。由于陆培青在2019年10月28日提出退出双方经营的烧烤店，且此后也未到店参与经营，陆培青以自己的行为表明不再履行合伙义务，双方之间的合伙经营已无法维系，故一审法院对于王跃要求解除双方合伙关系的诉讼请求予以支持。王跃主张陆培青赔偿损失6万元，一审法院认为，合伙终止时，应当对合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权债务进行处理、分割。由于王跃既未与陆培青对合伙事务及合伙期间的盈亏进行核对清算，又未提供合伙期间的账目，未对双方合伙期间的盈亏情况向一审法院进行举证，亦未对陆培青退伙对其造成的损失进行举证，在此情况下，王跃主张仅按陆培青出具的承诺书要求赔偿或承担损失费6万元，不符合法律规定，不予支持。一审法院判决：一、解除王跃与陆培青的合伙关系；二、驳回王跃的其他诉讼请求。案件受理费1300元，公告费600元，合计1900元，由王跃负担。二审中，上诉人提供如下证据：1.2019年8月2日到2019年10月26日中国人民银行流水明细，证明在此期间上诉人为合伙经营的烧烤店投资138000元至10月份以及全部花费。2.2019年8月份至2019年10月份微信帐单，双方合伙期间烧烤店日常开销以及收入，其中收入是47000元，开销是77000元。两份证据共同证明在合伙期间上诉人投入21万余元，实际收入只有不到5万元，的确存在巨大的损失。因此被上诉人应当按照约定支付违约金6万元。被上诉人对两份证据的真实性不认可。不能证明所有的开销都是用在涉案合伙项目中。被上诉人二审提供2019年12月29日以及2020年3月2日其母亲韩翠华的出院记录，证明我母亲韩翠华因病住院，我一直在医院照料，离开合伙有特殊原因。上诉人对证据真实性认可，但与本案没有关联性。被上诉人称其因照料母亲而离开，但实际上被上诉人从事的是烧烤工作，能够兼顾照料以及工作，而且如果被上诉人说明情况，双方是可以进行协商的。两份出院记录能够表明在此期间或之后，双方依然能够继续合伙，但是被上诉人直接拒绝因而造成损失。所以被上诉人应当承担违约责任。二审经审理确认一审查明的事实。二审另查明，二审中被上诉人陈述一审上诉人提供的承诺书上的字和签名都不是其书写。但是其之前写过一份承诺书给上诉人，时间是在2019年合作之前，具体时间记不清楚。之前承诺书的内容与上诉人一审提供的承诺书基本上一致，只不过其中其写的是“如无特殊情况中途退出”，其他都一样。对于承诺书中“责任承担一半”是何意，被上诉人陈述为因为合伙是上诉人出资，其就提供烧烤炉和两个展示柜，上诉人说合伙亏损一人一半，其就承担一半的费用。上诉人对于承诺书内容解释为利润双方协商被上诉人占40%，上诉人占60%，如果干满一年亏损都算上诉人的，如果不满一年，由被上诉人赔偿6万元。二审再查明，二审中，上诉人明确其请求权基础并非合伙亏损承担而是被上诉人违反合伙约定承担的违约损失。被上诉人表示如法院认定其应承担违约责任，其主张违约金过高，要求法院调整。因被上诉人否认一审中上诉人提供的承诺书系其书写，上诉人申请二审进行笔迹鉴定。本院委托南京东南司法鉴定中心进行鉴定，2021年7月13日，南京东南司法鉴定中心以样本不足退回本院，被上诉人表示无法进一步提供比对样本。本院认为，首先，对于涉案承诺书的效力。虽然二审中被上诉人否认一审上诉人提供的承诺书系其所签，但被上诉人也认可其确实向上诉人出具过承诺书，与上诉人一审提供的承诺书相较，除“如中途退出”应为“如无特殊情况中途退出”外，其余均一致，同时对于承诺书中“责任承担一半”，上诉人也明确是合伙亏损一人一半。承诺书中在明确亏损分担比例后又明确约定了附加赔偿6万元损失，故可以反映在合伙前双方对于合伙利润分配、亏损负担以及违约责任均作出了明确约定。双方约定可以作为本案定案依据。其次，上诉人明确其请求权基础为要求被上诉人承担违约损失而非要求被上诉人承担合伙亏损，故一审判决以上诉人未对双方合伙期间的盈亏情况进行举证为由驳回上诉人诉讼请求不当。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，被上诉人作为烧烤师傅中途离开双方合伙经营的烧烤店，导致合伙烧烤店无法继续经营，明显存在违约行为。二审中，被上诉人抗辩称违约金约定过高，要求调整，本院结合双方合伙投资情况，合伙存续期间以及上诉人违约主观恶意程度，同时鉴于上诉人未能对违约损失提供充分的证据予以证明，本院酌情确定违约金数额为3万元。综上所述，因二审出现新证据，上诉人的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持淮安市清江浦区人民法院（2020）苏0812民初3093号民事判决第一项；二、撤销淮安市清江浦区人民法院（2020）苏0812民初3093号民事判决第二项；三、被上诉人陆培青于本判决生效之日起二十日内给付上诉人王跃3万元；四、驳回王跃其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1300元，公告费600元，合计1900元，由上诉人王跃负担1250元，由被上诉人陆培青负担650元。二审案件受理费1300元，由上诉人王跃负担650元，由被上诉人陆培青负担650元。本判决为终审判决。审判长  孙晓明审判员  庞海涛审判员  王 纯二〇二一年九月一日书记员  张**平