辽宁省大连市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）辽02民撤10号原告：徐振熙，男，1986年2月6日出生，汉族，住大连市西岗区。委托诉讼代理人：孙雪峰，辽宁华夏律师事务所律师。委托诉讼代理人：金熇，辽宁华夏律师事务所律师。被告：中国工商银行股份有限公司大连沙河口支行，住所地辽宁省大连市沙河口区成仁街1号，统一社会信用代码91210204118515923F。负责人：张波，行长。委托诉讼代理人：孟凡红，辽宁达练律师事务所律师。委托诉讼代理人：汲洋，辽宁达练律师事务所律师。被告：大连澳南房屋开发有限公司，住所地辽宁省大连市中山区一德街93号，统一社会信用代码91210200716978688G。法定代表人：刘淑霞。原告徐振熙与被告中国工商银行股份有限公司大连沙河口支行（以下简称工商银行）、大连澳南房屋开发有限公司（以下简称澳南公司）第三人撤销之诉一案，本院于2021年6月15日立案后，依法进行审理。原告徐振熙向本院提出诉讼请求：1.请求依法撤销大连市中级人民法院（2020）辽02民初770号民事调解书第二项中关于“中国工商银行股份有限公司大连沙河口支行对大连澳南房屋开发有限公司提供的抵押财产大连市中山区桃仙西街44号1跃3层3号（即明秀庄园一期第24幢1单元1-3层3号）的房屋折价或者拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权”的确认；2.请求依法判令被告工商银行、澳南公司撤销对大连市中山区桃仙西街44号1跃3层3号（即明秀庄园一期第24幢1单元1-3层3号）房屋设立的抵押登记；3.请求依法判令被告澳南公司继续履行商品房买卖合同、为原告办理大连市中山区桃仙西街44号1跃3层3号（即明秀庄园一期第24幢1单元1-3层3号）房屋不动产产权登记。4.诉讼费等由二被告共同承担。事实与理由：2014年11月14日，原告与被告澳南公司签订《商品房买卖合同》及《补充协议》，约定：原告以总价款1248万元购买；付款方式为签约当日一次性付清；房屋达到交付使用条件后办理交付手续；澳南公司应在房屋交付使用后90日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案；如因出卖人的责任，买受人不能在固定期限内取得房地产权属证书的，澳南公司应继续协调办理。合同签订当日，原告结清全部购房款：其中1148万元为当日支付，双方均同意原告2011年支付的定金100万元冲抵购房款。合同签订当日，澳南公司向原告交付房屋，原告验收房屋后，与澳南公司签署了《房屋交接验收表》等文件，办理了房屋交接手续。原告当日交纳了2014年至2015年度的物业费、排渣费等，并于此后逐年依约交纳物业费，实际占有使用案涉房屋。原告多次催促澳南公司办理产权过户手续，澳南公司以各种理由拖延未办理。2021年3月，原告知悉被告工商银行于2020年向被告澳南公司提起金融借款合同纠纷诉讼，案涉房屋于2020年9月14日被大连市中级人民法院以（2020）辽02民初770号民事裁定书予以查封。经过案件查询，原告了解到大连市中级人民法院已于2020年11月4日下发民事调解书，该调解书第二项确认：“原告对被告大连澳南房屋开发有限公司提供的抵押财产折价或者拍卖、变卖所得价款在最高额抵押担保75097万元范围内享有优先受偿权（抵押财产详见附件《抵押财产清单》）”，所附清单中包括原告购买的上述房屋。原告认为，原告对案涉房屋享有物权期待权，系大连市中级人民法院（2020）辽02民初770号案件中有独立请求权的第三人，因不能归责于本人的事由未参加贵院上述案件的诉讼。根据相关法律规定，被告工商银行对案涉房屋持有的抵押权不能对抗原告享有的物权期待权，原告购买并占有使用房屋等事实足以证明辽02民初770号民事调解书第二项中确认工商银行对案涉房屋享有抵押权是错误的，损害了原告的民事权益。原告于2021年3月进行不动产查询，此后又经案件查询了解到案涉调解书事宜，现依法提起第三人撤销诉讼，依法应得到法律支持。同时，由于二被告就案涉不动产设立了抵押登记，亦导致原告行使权利受到阻碍、无法实现物权，故依法提起诉讼，请求判令被告工商银行与被告澳南公司撤销对案涉房屋设立的抵押登记，依法判令被告澳南公司继续履行商品房买卖合同，为原告办理案涉房屋的不动产产权登记。被告工商银行辩称，不同意原告的诉讼请求。1.本案遗漏被告人。（2020）辽02民初770号民事调解书共有六个原、被告，除了工商银行和澳南公司，还焦某1正刚、刘淑霞焦某2钰张某娇四被告人。本案中原告诉请撤销该调解书第二项，该诉请与四人权益相关，若支持该诉请，则澳南公司抵押房屋变为91套，四人作为保证人的责任将发生变化。如不列四人为本案被告，将剥夺其辩论权。2.原告不具有提起第三人撤销之诉的主体资格。根据民事诉讼法第五十六条规定，第三人撤销之诉的第三人仅限于有独立请求权及无独立请求权的第三人，本案涉及原诉是金融借款合同纠纷，徐振熙对原诉讼标的不具有全部或部分独立请求权，原诉处理结果与其也没有法律上的利害关系，调解书第二项仅对徐振熙有事实上的利益影响，故徐振熙不具有提起第三人撤销之诉的主体资格。3.（2020）辽02民初770号民事调解书第二项内容并无错误，未损害原告徐振熙的民事权益。工商银行对案涉房屋合法设立抵押权，享有对抵押物的优先受偿权。2015年1月14日，工商银行与澳南公司签订了最高额抵押合同，澳南公司用其名下房屋为在工商银行处的借款提供抵押担保，并办理了抵押登记。工商银行于2015年1月20日取得了他项权证，虽然原告与澳南公司2014年11月14日签订商品房买卖合同并支付购房款，先于澳南公司与工商银行2015年1月14日签订的最高额抵押合同，但原告与澳南公司均未办理房屋预售登记或过户登记予以公示。工商银行依据物权公示，有理由相信澳南公司为案涉房屋的合法所有权人。工商银行与澳南公司的抵押符合法律的规定，工商银行对抵押房产享有优先受偿权。原告对澳南公司享有的权利与抵押权是不同种类的权利。民事调解书第二项的内容并未涉及两者之间的关系，未损害原告的民事权益。房屋买卖涉及债权及物权两个法律关系，从债权角度，依据商品房买卖合同，若澳南公司违反合同约定，未与原告办理所有权转移登记，原告应要求澳南公司承担相应的违约责任，与工商银行无关。从物权角度，不动产在未办理所有权转移登记手续前，不产生对抗第三人的公示效力。2014年11月14日至今原告一直未与澳南公司办理所有权转移登记手续，案涉房屋的所有权人是澳南公司，而不是原告，原告仅对澳南公司享有债权。债权与抵押权是不同种类的权利，工商银行在案涉房屋上设立抵押权并未侵害原告的债权，且调解书第二项内容仅确认了工商银行对拍卖、变卖案涉房屋所得价款享有优先受偿权，并未涉及原告的债权与优先受偿权之间的关系，未损害原告的民事权益。3.如果原告的观点成立，将无疑导致大量的金融借款合同纠纷案件中，如果涉及担保物权认定的，就必须穷尽审查担保物上的所有可能存在的权利，因此必须追加所有潜在的权利人，否则就将构成错判，这种结论是荒谬的。4.本案应通过执行异议的方式解决。第三人撤销之诉制度的设置主要是为了保护受错误生效裁判损害的未参加原诉的第三人的合法权益。由于第三人本人以外的原因未能参加原诉，导致人民法院作出了错误的裁判，在这种情形下，法律赋予本应参加原诉的第三人有权通过另诉的方式撤销原生效裁判。第三人撤销之诉从立法本意上是救济途径，常规的诉讼程序解决不了的情况下才能选择适用，原告可以选择执行异议解决纠纷，却选择了第三人撤销之诉，不仅程序错误，而且浪费司法资源。被告澳南公司利用其房屋设置的不同权利是可以并存的，只有在原告要求实现债权、工商银行要求实现优先受偿权，均要求对标的物进行处分的执行过程中才会发生冲突，原告作为买受人是否享有能够排除工商银行因抵押权取得的优先受偿权的强制执行的权利，应通过执行异议的方式予以确认。5.原告的第二项、第三项诉讼请求与本案无关。设立抵押登记基于大连市不动产登记机构的行政职能，撤销抵押登记也应该由大连市不动产登记机构执行，不应通过本案诉讼解决。原告请求澳南公司将房屋登记在原告名下的诉请属于澳南公司继续履行合同义务的范围，应该通过另案的合同纠纷解决。6.诉讼费不应由工商银行负担。本案纠纷引发的根本原因在于被告澳南公司将案涉房屋出售给原告徐振熙后，又将房屋抵押给工商银行，银行设立抵押权是善意且无过错的，即使支持原告的诉讼请求，诉讼费也应不应由工商银行负担。综上所述，请求法院驳回原告的诉讼请求。澳南公司未作答辩。本院经审查认为，2020年11月4日，就工商银行作为原告，澳南公司焦某1正刚、刘淑霞焦某2钰张某娇作为被告的金融借款合同纠纷一案，本院作出（2020）辽02民初770号民事调解书，该调解书第二项内容为：“二、原告对被告大连澳南房屋开发有限公司提供抵押财产折价或者拍卖、变卖所得价款在最高额抵押担保75097万元范围内享有优先受偿权（抵押财产详见附件《抵押财产清单》）”。该调解书附件《抵押财产清单》编号55的抵押财产为“大连市中山区桃仙西街44号、房号‘24号楼1单元1跃3层3号’、房地产权证号‘2014200051’、他项权证号‘中有限15001754’”。2020年12月24日，就中国银行股份有限公司大连东港支行作为原告，徐振熙、澳南公司作为被告的执行异议之诉一案，本院作出（2020）辽02民初947号民事判决，该判决书载明：“中行东港支行提出诉讼请求：准许执行明秀庄园一期第24幢1单元1-3层3号（行政街号：中山区桃仙西街44号1跃3层3号）房屋。”该判决书认定如下事实：“原告中行东港支行与被告大连正刚物资有限公司（以下简称正刚公司）、大连澳南房屋开发有限公司、大连润泰房地产开发有限公司（以下简称润泰公司）、大连中惠房地产开发有限公司、王某1、王某2、王某3、刘淑霞、焦某1刚金融借款合同纠纷一案，本院分别于2018年11月12日、13日作出（2018）辽02民初1548、1549号民事调解书，1548号民事调解书确认如下内容：一、正刚公司于2018年11月21日之前向原告偿还185400000元及罚息等；二、原告对被告澳南公司位于大连市中山区份他项权证项下的合计168套房屋（详见附件：抵押物清单）享有抵押权；三、原告对润泰公司位于大连市明秀山庄四期0A区1号地下车库号楼部分房屋，详见抵押登记清册，面积为497.06平方米（不动产登记证明号为辽（2017）大连市内四区不动产证明第00046831号）享有抵押权，原告对上述抵押物在折价或者变卖、拍卖的价款享有优先受偿权；四、被告润泰公司、澳南公司、大连中惠房地产开发有限公司、王某1、王某2、王某3、刘淑霞、焦某1刚分别对被告正刚公司的上述债务承担连带清偿责任等。1549号民事调解书确认如下内容：一、正刚公司于2018年11月21日之前向原告偿还194196000元及罚息（截至2018年9月30日罚息为6066731.59元，自2018年10月1日起至垫款还清日止，按照每日按垫款金额的万分之五计收罚息）；二、被告正刚公司于2018年11月21日之前向原告给付律师费20万元；三、原告对被告澳南公司位于大连市中山区份他项权证项下的合计168套房屋（详见附件：抵押物清单）享有抵押权；四、原告对润泰公司位于大连市明秀山庄四期OA区1号地下车库号楼部分房屋，详见抵押登记清册，面积为497.06平方米（不动产登记证明号为辽（2017）大连市内四区不动产证明第00046831号）享有抵押权，原告对上述抵押物在折价或者变卖、拍卖的价款享有优先受偿权；五、被告澳南公司、润泰公司、大连中惠房地产开发有限公司、王某1、王某2、王某3、刘淑霞、焦某1刚分别对被告正刚公司的上述债务承担连带清偿责任等。因各被告未履行各自义务，上述两案进入执行程序。2019年8月21日，本院下发（2019）辽02执841、842号协助执行通知书，将澳南公司名下位于大连市中山区份他项权证项下的合计168套房产包括案涉房屋予以查封。此外，该46份他项权证中有23份他项权证项下房产第一抵押顺位为工商银行，其余他项权证项下房产第一抵押顺位为大连银行股份有限公司。另查，徐振熙作为案外人对本院执行案涉房屋提出书面异议。2020年8月10日，本院作出（2020）辽02执异561号执行裁定，中止对明秀庄园一期第24幢1单元1-3层3号，行政街号：中山区桃仙西街44号1跃3层3号房屋的执行。中行东港支行对该裁定不服，于该裁定送达之日起十五日内向本院提起本案之诉。再查，2011年7月28日，徐振熙的母亲寇某通过其名下的工商银行卡向澳南公司支付100万元，2014年11月14日，徐振熙通过孙少华名下的银行卡向澳南公司转款1148万元后，澳南公司向徐振熙出具房屋结算款的增值税发票。当日，徐振熙与澳南公司签订《商品房买卖合同》，约定徐振熙购买案涉房屋，总价款为1248万元。随后，徐振熙与澳南公司办理了房屋交接验收手续，并与澳邦致和明秀庄园物业中心签署前期物业服务协议。又查，徐振熙在大连区域内无其他用于居住的房屋。”该判决书判令：“驳回原告中国银行股份有限公司大连东港支行的诉讼请求。”《最高人民法院关于适用的解释》第二百九十二条规定：“第三人对已经发生法律效力的判决、裁定、调解书提起撤销之诉的，应当自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出生效判决、裁定、调解书的人民法院提出，并应当提供存在下列情形的证据材料：（一）因不能归责于本人的事由未参加诉讼；（二）发生法律效力的判决、裁定、调解书的全部或者部分内容错误；（三）发生法律效力的判决、裁定、调解书内容错误损害其民事权益。”该解释第二百九十五条规定：“民事诉讼法第五十六条第三款规定的因不能归责于本人的事由未参加诉讼，是指没有被列为生效判决、裁定、调解书当事人，且无过错或者无明显过错的情形。包括：（一）不知道诉讼而未参加的；（二）申请参加未获准许的；（三）知道诉讼，但因客观原因无法参加的；（四）因其他不能归责于本人的事由未参加诉讼的。”《中华人民共和国民事诉讼法》（2017年修正）第五十六条规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。”本案中，原告徐振熙基于其对案涉房屋享有物权期待权主张撤销本院（2020）辽02民初770号民事调解书第二项（以下简称本院770号民事调解书），原告还主张由于二被告就案涉不动产设立了抵押登记，亦导致原告行使权利受到阻碍、无法实现物权。本院认为，首先，本院770号民事调解书项下案件系金融借款合同纠纷，该案中债权人、债务人、抵押人、保证人作为当事人参加诉讼，符合法律规定，并未遗漏民事诉讼法第五十六条规定的“第三人”。其次，《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”案涉房屋并未向登记机构申请预告登记，亦未进行所有权登记。原告在本案中所主张的“物权期待权”与物权不同，物权期待权不具有完整的物权权能。原告并非案涉房屋依法登记的所有权人、担保物权人或预告登记人，其主张的“物权期待权”并不具有物权的公示公信力。而工商银行就案涉房屋享有的抵押权业经登记设立，且经本院770号民事调解书第二项依法确认，目前无据证明工商银行存在过错，损害了原告主张的“物权期待权”，亦无据证明系因工商银行就案涉房屋享有的优先受偿权导致原告无法办理房屋所有权登记。再次，原告主张物权期待权的依据是《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条，以及《全国法院民商事审判工作会议纪要》第125条、第126条。但上述规定主要针对的是执行异议中排除强制执行的问题，并未提及第三人撤销之诉中撤销抵押权的问题。依照相关法律规定，执行异议及执行异议之诉与第三人撤销之诉系不同的救济程序。原告徐振熙在本案中通过第三人撤销之诉的救济程序主张权利，要求撤销本院770号民事调解书第二项，却适用上述关于排除强制执行的规定，法律依据不足。最后，原告无据证明本院770号民事调解书第二项存在《最高人民法院关于适用的解释》第二百九十二条第二项、第三项规定的“第三人对已经发生法律效力的判决、裁定、调解书提起撤销之诉的，应当自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出生效判决、裁定、调解书的人民法院提出，并应当提供存在下列情形的证据材料：（二）发生法律效力的判决、裁定、调解书的全部或者部分内容错误；（三）发生法律效力的判决、裁定、调解书内容错误损害其民事权益”的情形，即原告无据证明本院770号民事调解书第二项存在内容错误且损害原告徐振熙民事权益的情形。综上所述，原告以第三人身份提起本案第三人撤销之诉，其起诉不属于《最高人民法院关于适用的解释》第二百九十二条规定的情形，原告提起本案第三人撤销之诉的主体不适格。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一项“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”及《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款“立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉”之规定，对原告的起诉，本院依法予以驳回。关于原告诉请被告工商银行、澳南公司撤销对案涉房屋的抵押登记，诉请判令被告澳南公司继续履行商品房买卖合同、为原告办理房屋不动产产权登记。如前所述，因第一项诉讼请求原告主体不适格，故原告上述诉讼请求亦无审理必要，本院不予审查。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款之规定，裁定如下：驳回原告徐振熙的起诉。案件受理费96680元（原告徐振熙已预交），予以退回。如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于辽宁省高级人民法院。审判长 霍 宏审判员 孙文英审判员 周欣宇二〇二一年九月二日书记员 张 鑫附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。第一百五十四条裁定适用于下列范围：（一）不予受理；（二）对管辖权有异议的；（三）驳回起诉；（四）保全和先予执行；（五）准许或者不准许撤诉；（六）中止或者终结诉讼；（七）补正判决书中的笔误；（八）中止或者终结执行；（九）撤销或者不予执行仲裁裁决；（十）不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书；（十一）其他需要裁定解决的事项。对前款第一项至第三项裁定，可以上诉。裁定书应当写明裁定结果和作出该裁定的理由。裁定书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。口头裁定的，记入笔录。《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条人民法院接到当事人提交的民事起诉状时，对符合民事诉讼法第一百一十九条的规定，且不属于第一百二十四条规定情形的，应当登记立案；对当场不能判定是否符合起诉条件的，应当接收起诉材料，并出具注明收到日期的书面凭证。需要补充必要相关材料的，人民法院应当及时告知当事人。在补齐相关材料后，应当在七日内决定是否立案。立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉。