广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终13534号上诉人（原审被告、反诉原告）：广州新普利节能环保科技有限公司。法定代表人：莫新来，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐伟铨，广东德良律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：辽宁新华阳伟业装备制造有限公司。法定代表人：高峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：王利，该公司职员。上诉人广州新普利节能环保科技有限公司（以下简称新普利公司）因与被上诉人辽宁新华阳伟业装备制造有限公司（以下简称新华阳公司）承揽合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2020）粤0106民初37447号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人新普利公司委托诉讼代理人徐伟铨，被上诉人新华阳公司委托诉讼代理人王利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新普利公司上诉请求：1.撤销一审判决第四项，改判新华阳公司支付违约金211000元及逾期付款赔偿金（以211000元为计算基数，自2017年11月26日起按每天万分之五计算至新华阳公司付清违约金之日止）给新普利公司；2.本案一、二审诉讼费全部由新华阳公司承担。事实与理由：根据案涉《设备加工定作合同》以及技术协议的约定，在设备出厂时，新华阳公司须向新普利公司交付设备出厂文件、质量证明书、新华阳公司购买所有原材料证书及购销合同复印件、钛材的对接焊口焊接记录和探伤报告、设备检验、试验（水压）和总装（装配）的必须有正式的记录文件，正式的记录文件及合格证和锅炉压力容器检测所的监检证明等，但直至现在，新华阳公司还没有将相应的证明材料交付给新普利公司，已构成违约。而且，新华阳公司将全部案涉设备送至新普利公司指定场地的时间为2017年11月26日，已足足迟了两个月时间，已构成违约。新华阳公司主张不能按时交货是因为宝鸡钛业股份有限公司因环保巡查问题不能及时供货给该公司，所以该公司才逾期交付货物给新普利公司。但宝鸡钛业股份有限公司不能及时供货给新华阳公司的原因并不属于不可抗力因素，新华阳公司有权要求宝鸡钛业股份有限公司支付逾期交货的违约金。宝鸡钛业股份有限公司不能及时供货给新华阳公司，是新华阳公司与第三方宝鸡钛业股份有限公司的合同履行问题，新普利公司不是他们合同的当事人，宝鸡钛业股份有限公司不能按时交货的责任不是新普利公司所致，与新普利公司无关。而且，在《设备加工定作合同》中约定的指定材料供应商除了宝鸡钛业股份有限公司以外，还可以选择西部钛业有限公司，在明知宝鸡钛业股份有限公司不能按时交货的情况下，新华阳公司完全可以另行选择西部钛业有限公司的材料然后按时交货给新普利公司。新华阳公司没有另行选择西部钛业有限公司而是继续选择宝鸡钛业股份有限公司进行供货的行为已经证明，新华阳公司放弃了能够依约履行合同的权利义务而故意违约。新普利公司从未作出免除新华阳公司责任的意思表示，新华阳公司理应为其逾期交货的违约行为承担违约责任。新普利公司逾期付款的行为性质其实是对新华阳公司先违约行为的抗辩，违约行为并不是新普利公司主动追求的结果。一审认定了新华阳公司逾期交货的事实，本应按照《设备加工定作合同》的约定计算逾期交货违约金。但一审判决却又引用《中华人民共和国民法典》（以下简称民法典）第五百九十二条的规定，认为双方均构成违约，所以应当各自承担相应的违约责任。根据《设备加工定作合同》的约定可以计算出暂计至起诉之日止，新普利公司应当支付新华阳公司违约金77290元，但新华阳公司应当支付给新普利公司的违约金为211000元，且新华阳公司还应支付逾期付款赔偿金给新普利公司，现暂计至2021年3月25日为128182.5元，两部分款项合计已高达339182.5元。即使按照民法典第五百九十二条的规定，两者抵消后，新华阳公司还应支付新普利公司违约金20多万元。新华阳公司辩称，（一）新普利公司应该知道设备质量证明文件的交付时间。根据新华阳公司与新普利公司签订的技术协议第15条约定，设备出厂文件内容包括：“产品合格证书贰份（一份正本，一份复印件）、产品竣工图叁份、电子版图纸（可编辑的，含零件图）壹份、出厂装箱单、技术监督局签发的产品安全质量监检证书（注：压力容器）”。质量证明文件包括：“主要受压原件材料一览表、制造变更报告、射线检验报告及检测部位布置图、超声波检测报告、渗透检测报告、外观及几何尺寸检验报告、产品试板试验报告、腐蚀试验报告、热处理报告、耐压试验报告、外协外购件质量证明及合格证、其它必要的文件”。以上条款说明设备出厂质量证明文件是在设备验收合格、竣工后交付。因案涉设备是两台组合设备，包括加热室、分离器、循环管，需在最终用户四川金路树脂有限公司现场组对、焊接安装完成。新华阳公司于2017年11月22日派人前往四川金路树脂有限公司现场制作安装，2018年2月16日安装结束。根据《设备加工定作合同》第七条及第五条的约定，新普利公司应于2018年10月20日支付验收款844000元，于2019年4月20日支付质保金422000元。但在达到设备验收及质保期后，虽经新华阳公司多次催要，新普利公司至今仍未给付。新华阳公司在2020年11月16日发给新普利公司的《关于再次催促提交设备加工定作合同金路项目钛设备资料的回复函》中已说明：“贵公司理应先将设备款付给我公司，我公司再向贵公司提交质量证明书”。此外，一审法院作出判决后，新华阳公司委托诉讼代理人于2021年3月25日向新普利公司交付案涉合同的全部验收资料，但新普利公司拒收。以上情况证明，新华阳公司没有违约，而是新普利公司构成违约。（二）新华阳公司不存在迟延交货的事实，无需向新普利公司支付迟延交付设备的违约金及逾期付款赔偿金。虽然新华阳公司交付案涉设备的时间为2017年11月26日，但在实际履约中，因新普利公司对原材料采购作了约定，才造成案涉设备迟延交货。新华阳公司于2017年6月14日与宝鸡钛业股份有限公司签订《金属材料买卖合同》，订购TA10换热管，交（提）货时间为9月。宝鸡钛业股份有限公司在生产钛换热管过程中，因省环保督察组巡视检查，酸洗等工序不能正常进行，造成新华阳公司所订钛换热管迟延交货。宝鸡钛业股份有限公司在2017年9月30日给新华阳公司发来《情况说明》中作了说明。新华阳公司于2017年10月9日向新普利公司转发了该函件。2017年9月28日至30日，新普利公司副总经理陈胜利与新华阳公司董事长高景阳到宝鸡钛业股份有限公司查实钛换热管酸洗车间已停产整改，钛换热管要委托外省市企业进行酸洗。新华阳公司于2017年11月15日将钛换热管运回公司，在保证质量的前提下加班制造。设备制造完成后，于2017年11月25日运至新普利公司施工场地。从以上情况可见，新华阳公司在履行合同过程中并没有耽误一时一刻。案涉设备迟延交货是因钛换热管不能按时交货所致，而钛换热管定货是新普利公司在《设备加工定作合同》中指定的公司，所以案涉设备迟延交货不是新华阳公司责任，新华阳公司无需支付逾期交货违约金及赔偿金。对于新普利公司上诉提出可另行选用西部钛业有限公司的材料问题，新华阳公司需要反驳的是：新华阳公司与宝鸡钛业股份有限公司签订钛管订货合同的时间是2017年6月14日，当时还没有发生环保整改问题，宝鸡钛业股份有限公司已按合同生产了全部钛管；在剩最后一道工序酸洗钛管时，发生了环保巡查整改问题。虽不属不可抗力，但新华阳公司也没有预见到。新华阳公司是按照《设备加工定作合同》第三条的约定与宝鸡钛业股份有限公司签订钛管订货合同，如果新华阳公司不履行与新普利公司的约定，就要承担违约责任。此外，2017年9月28日至30日新普利公司副总经理陈胜利与新华阳公司董事长高景阳到宝鸡钛业股份有限公司查实了环保问题真实存在，同意钛管交货的最后工期，并没有向宝鸡钛业股份有限公司提出钛管迟延交货的违约金。新华阳公司向一审法院起诉请求：1.判令新普利公司支付加工设备款1084000元；2.判令新普利公司支付逾期付款利息77290元；3.新普利公司承担本案诉讼费用。新普利公司向一审法院反诉请求：1.判令新华阳公司支付违约金211000元及逾期付款赔偿金（以211000元为基数，自2017年11月26日起按万分之五每天计算至付清违约金之日止）；2.判令新华阳公司支付新普利公司损失30809元；3.判令新华阳公司将案涉合同的全部验收资料[（1）原材料方面，案涉设备所用的所有钛材料的生产企业的原材料证书及购销合同的复印件。（2）钛材的对接焊口焊接记录和探伤报告。（3）设备检验试验（水压和总装）装配的必须有正式的记录文件，这技术还要提供正式的记录文件及合格证。（4）发货时的随机文件中，要提供设备的合格证和质量证明文件。（5）本案设备质量证明书]提供给新普利公司；4.本案本诉及反诉的诉讼费由新华阳公司承担。一审法院认定事实：2017年5月17日，新华阳公司（乙方）、新普利公司（甲方）签订一份《设备加工定作合同》《SPL1045MVR项目钛材非标设备制作技术协议》，约定就SPL1045项目四川金路淡盐水浓缩MVR装置钛设备买卖事宜，由乙方向甲方供应设备货物，合同总金额422万元，付款方式为承兑汇票，合同签订后15日内甲方支付给乙方合同总额的30%作为预付款，货物具备交货条件且收到乙方的书面通知后，甲方支付合同总额的40%为提货款，乙方在收到此款后一周内必须提供合同全额的17%增值税发票。设备投运后三个月无质量问题或货到现场六个月（以先到者为准）后7日内，甲方支付合同总额的20%为验收款。余合同总额10%质保金，自设备正式投入使用并获得最终用户验收报告之日起一年或货到十八个月后（以时间先到为准），无任何质量问题一个月内一次性付清。……产品验收1.初步验收：货到甲方后，甲方按乙方发货清单对产品外观质量、数量进行检查。甲方对产品外观数量的检查，不能视为是对产品质量的验收确认。若有异议，甲方在货到后7个工作日内以传真方式通知乙方，乙方应当在收到通知后的2个工作日内书面回复或派人到甲方项目所在地处理该异议，否则，视为乙方对甲方通知的确认……乙方设备在约定的保质期内的质量问题仍需承担相应的赔偿、更换、修理等责任。第十条违约责任……3.乙方逾期交付产品的，每逾期一天应按本合同总金额的0.5%向甲方支付违约金，最高至合同总额的5%，至本合同项下产品交付齐全之日止……。《SPL1045MVR项目钛材非标设备制作技术协议》第15条对文件资料交付（设备出厂文件内容、质量证明文件、文件资料要求、资料交付进度）进行了约定。合同签订后，新普利公司于2017年6月9日向新华阳公司付款1266000元。2017年6月14日，新华阳公司与宝鸡钛业股份有限公司签订《金属材料买卖合同》，订购TA10钛管，交提货时间为9月，合同金额1553504元。2017年9月20日，新普利公司向新华阳公司发出《金路项目钛设备交货事宜》，认为交货期为2017年9月25日，目前仍有换热管等原材料未到货，请注意生产及交货进度，以免影响设备的正常交货及造成各方不必要的经济损失。2017年10月9日，新普利公司向新华阳公司发出《金路项目钛设备交货事宜》，称根据贵司节前回复，EV1及EV2会于10月10日到达现场，但至今仍未发出。请贵司务必引起足够的重视。由此造成的所有责任和损失将全部由贵司承担。2017年10月12日，新华阳公司委托沈阳沃亨运输有限公司承运货物（蒸发器EV1一台、蒸发器支座EV18件）一批。2017年10月20日运抵四川德阳交货地。2017年10月16日，新普利公司向新华阳公司发出《金路项目钛设备交货事宜》，称根据最新进度，贵司目前只发出了EV1，其他设备均未发出。要求EV2必须于10月16日发出，其余设备必须于本月底前发出。2017年10月20日，新华阳公司委托贾雪松承运货物（蒸发器EV2一台、蒸发器支座EV24件）一批。2017年10月26日运抵四川德阳交货地。2017年10月27日，新普利公司向新华阳公司发出《金路项目钛设备交货延迟的函》，要求2017年11月10日前将剩余所有设备发到现场。2017年11月8日，新普利公司分别向新华阳公司发出《金路项目钛设备交货延迟的函》，要求剩余的钛设备务必于11月中旬全部完成交货。2017年11月17日，新普利公司向新华阳公司付款150万元。2017年11月20日，新普利公司向新华阳公司付款17万元。2017年11月21日，新华阳公司委托营口现代物流有限公司承运货物（加热器HE2一台、钛法兰短节等）一批。2017年11月25日运抵四川德阳交货地。2017年11月22日，新华阳公司委托沈阳市衡旺运输服务有限公司承运货物（加热器HE1一台）一批。2017年11月26日运抵四川德阳交货地。新华阳公司于2017年12月14日向新普利公司开出422万元的辽宁增值税专用发票。2018年4月初，设备开始试运行。2018年9月3日，新普利公司向新华阳公司付款10万元。2018年12月20日，新普利公司向新华阳公司付款10万元。2019年2月12日，四川省金路树脂有限公司向新普利公司发出《关于HE2腐蚀等问题的联络函》，反映MVR淡盐水浓缩装置发生腐蚀情况，要求解决。同日，新普利公司向新华阳公司反映该情况。2019年2月20日，新普利公司向新华阳公司发出关于《金路项目钛设备腐蚀的函》，要求新华阳公司提供解决方案并落实维修周期。2019年2月21日，新华阳公司给新普利公司发出《关于“金路项目钛设备腐蚀的函”的回复》，称……我们对设备腐蚀部位进行分析，三次维修主要都是加热室HE2、HE1上下封头处，而且下封头处又偏严重HE2、HE1两台加热室管程主要选材：（1）换热管为TA10，（2）管板为Q345R/TA10，（3）管箱为TA2，加热室设备运行至今换热管和管板都没有发现腐蚀现象，腐蚀部位是上下封头，而上下封头选材又是TA2，所以我们初步判断设备腐蚀原因是选材抗腐蚀能力过低所致。而下封头腐蚀偏重因为进口物料冲刷比上封头严重。根据以上初步分析我公司认为设备腐蚀不是我公司加工设备制作原因，另外我们双方必须面对的客观现实是设备腐蚀将是经常发生的，而且是长期的。为此我公司回复如下：一、此次设备维修（包括以后维修）材料由贵公司提供。二、设备维修人员由我公司负责。三、维修时更换视镜镜片。四、维修时间请贵公司提前通知，我公司按时维修。”2019年2月26日，新普利公司给新华阳公司发出《金路项目钛设备腐蚀的函14》称，关于金路项目钛设备腐蚀的问题，请贵公司安排人员带齐工具、视镜镜片、焊丝（现场贴条材料为TA10板材）等材料于2019年3月5日到达现场，3月6日正式开始维修工作。因该次维修，新普利公司于2019年1月2日向宝鸡市六维特种材料设备制造有限公司采购“松套法兰翻边”2件，金额1220元；于2019年2月26日向宝鸡市六维特种材料设备制造有限公司采购“TA10板”31KG，金额4960元；于2019年3月12日向宝鸡市六维特种材料设备制造有限公司采购“TA10”1件，金额1650元。2019年7月5日，新普利公司向新华阳公司发出《关于再次催促提交金路项目钛设备随机资料的函》，要求新华阳公司务必于2019年7月12日前提交金路项目钛设备随机资料。2019年7月15日，新普利公司向新华阳公司发出《关于又再次催促提交金路项目钛设备资料的函》，要求新华阳公司务必于2019年7月19日前提交金路项目钛设备资料。2019年7月20日，新华阳公司回复新普利公司《关于又再次催促提交金路项目钛设备资料的函》，认为新普利公司应当先支付验收款，我公司再提交质量证明书。2019年8月2日、8月7日，新普利公司、新华阳公司就验收款的支付、质量证明书的交付进行磋商。2020年11月11日，新华阳公司诉至一审法院，提出上述诉讼请求。2020年11月10日，新普利公司向新华阳公司发出《关于再次催促提交〈设备加工定作合同〉金路项目钛设备资料的函》，要求新华阳公司务必于2020年11月25日前提交金路项目钛设备全部资料，收取资料后我司才能对设备进行验收。2020年11月16日，新华阳公司回复新普利公司《关于再次催促提交〈设备加工定作合同〉金路项目钛设备资料的回复函》，认为新普利公司应当先支付验收款，我公司再提交质量证明书。一审法院认为，新华阳公司、新普利公司签订的《设备加工定作合同》《SPL1045MVR项目钛材非标设备制作技术协议》为双方真实意思表示，双方承揽合同关系依法成立。根据《中华人民共和国民法典》第五百九十二条规定，当事人都违反合同的，应当各自承担相应的责任。当事人一方违约造成对方损失，对方对损失的发生有过错的，可以减少相应的损失赔偿额。在合同履行过程中，新普利公司未依约支付预付款及验收款，新华阳公司未依约按期交货及交付质量证明书等验收资料，双方均存在违约情形，应当各自承担相应的违约责任，一审法院决定由双方各自负担本案诉讼费用。现新华阳公司起诉要求新普利公司给付加工设备款1084000元，一审法院予以支持。其主张逾期付款利息77290元，一审法院不予支持，应当自行承担利息损失。新普利公司反诉要求新华阳公司支付逾期交货违约金211000元及逾期付款赔偿金的反诉请求，一审法院不予支持。新普利公司反诉要求新华阳公司支付逾期交货产生的额外费用30809元，一审法院不予支持。新普利公司反诉要求新华阳公司交付案涉合同的全部验收资料的反诉请求，一审法院予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第五百七十七条、第五百九十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条的规定，判决：一、新普利公司于判决发生法律效力之日起十日内支付新华阳公司设备款1084000元；二、新华阳公司于判决发生法律效力之日起十日内交付新普利公司案涉合同的全部验收资料；三、驳回新华阳公司的其他诉讼请求；四、驳回新普利公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费15252元，由新华阳公司负担；本案反诉受理费3335元，由新普利公司负担。经审查，本院对一审判决查明的事实予以确认。二审期间，新华阳公司提交以下证据：1.火车票据，拟证明：新华阳公司员工于2017年11月22日到新普利公司指定现场安装案涉设备，直到2018年2月16日结束返回；2.火车、飞机票据，拟证明：新华阳公司委托诉讼代理人在一审判后到新普利公司交付案涉设备的全部验收资料。经质证，新普利公司意见如下：对上述证据的真实性、合法性、关联性均不予确认，火车票、飞机票无法确定是否被真实使用，不能反映其待证事实。二审查明以下事实：（一）新普利公司（甲方）与新华阳公司（乙方）签订的《设备加工定作合同》第三条第2点约定：设备所用的所有钛材料必须为宝钛股份公司或西部钛业有限责任公司的合格产品……所有原材料证书及购销合同复印件必须提供一份给甲方，且甲方有权参与设备主要材料的提货；第六条第1点约定：交货时间为2017年9月25日；第十条第8点约定：对违约金，甲方有权从应付乙方的款项中直接扣除。没有应付款项的，乙方应在违约之日起十天内向甲方支付违约金。如未按时支付违约金，每逾期一天，乙方应按违约金数额的万分之五向甲方支付逾期付款赔偿金。（二）二审庭审中，双方确认新华阳公司实际交货的时间为2017年11月26日；新普利公司表示：“我方确实陪同对方去了宝鸡钛业有限公司，但我方去是为了催货，并没有免除对方逾期交货的违约责任。”本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合双方的诉辩意见，本案争议的焦点问题是：新普利公司请求新华阳公司承担逾期交货违约责任能否得到支持。就本案争议的焦点问题，本院分析认定如下：关于本案是否适用民法典的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”根据本案查明的事实，案涉合同签订于2017年，而民法典于2021年1月1日起施行，故本案应适用当时的法律及司法解释的规定。一审法院适用民法典作为本案的判决依据不当，本院予以纠正。关于新华阳公司应否承担逾期交货的违约责任问题。本案中，新普利公司与新华阳公司约定的交货时间为2017年9月25日，而新华阳公司直至2017年11月26日才将全部货物交付完毕，故其行为已构成违约，应当承担相应的违约责任。新华阳公司抗辩认为其迟延交货为宝鸡钛业股份有限公司因环保巡查问题不能及时向其供应钛换热管所致。对此，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条关于“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决”之规定，即使新华阳公司所述情况确实存在，亦不能免除其应向新普利公司承担的违约责任。况且，宝鸡钛业股份有限公司因环保巡查问题导致无法按时供货，并不属于不可抗力。故新华阳公司基于上述理由主张其无须对迟延交货承担违约责任，理据不足，本院不予采纳。关于新华阳公司应支付的违约金数额问题。考虑到新普利公司在案涉合同履行过程中存在未依约向新华阳公司支付货款的情形，且新华阳公司逾期交货与宝鸡钛业股份有限公司供货不及时相关，其主观恶意并不显著，本院酌定新华阳公司向新普利公司支付违约金8万元。新普利公司请求新华阳公司按照合同总额5%支付违约金211000元，理据不足，本院不予支持。至于新普利公司以新华阳公司未按时支付违约金为由请求其支付逾期付款赔偿金，因案涉合同约定的赔偿金支付条件为新普利公司没有应付款项可以直接扣除违约金而新华阳公司拒绝另行支付，本案情况与该约定不符，故新普利公司提出上述主张缺乏依据，本院不予支持。综上所述，新普利公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百二十条、第一百二十一条、第二百六十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省广州市天河区人民法院（2020）粤0106民初37447号民事判决第一、二、三项；二、撤销广东省广州市天河区人民法院（2020）粤0106民初37447号民事判决第四项；三、被上诉人辽宁新华阳伟业装备制造有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付上诉人广州新普利节能环保科技有限公司逾期付款违约金8万元；四、驳回上诉人广州新普利节能环保科技有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉受理费15252元，由上诉人广州新普利节能环保科技有限公司负担14237元，被上诉人辽宁新华阳伟业装备制造有限公司负担1015元；一审反诉受理费3335元，由上诉人广州新普利节能环保科技有限公司负担2590元，被上诉人辽宁新华阳伟业装备制造有限公司负担745元。二审案件受理费6209元，由上诉人广州新普利节能环保科技有限公司负担4691元，被上诉人辽宁新华阳伟业装备制造有限公司负担1518元。本判决为终审判决。审判长  李启军审判员  杨 凡审判员  曹 玲二〇二一年九月十六日书记员  张佳乐谢灵霞