陕西省汉中市中级人民法院民 事 判 决 书 （2021）陕07民终727号     上诉人（原审原告）：汉中市银海房地产企业(集团)有限公司，住所地陕西省汉中市汉台区。法定代表人：陈汶，系公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：张丛波，陕西嘉盟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：韩筱玉，男，1970年4月5日出生，汉族，初中文化，住浙江省温州市瓯海区。委托诉讼代理人：郑仕永，浙江玉海律师事务所律师。上诉人汉中市银海房地产企业（集团）有限公司（以下简称银海公司）因与被上诉人韩筱玉商品房预售合同纠纷一案，不服汉中市汉台区人民法院（2021）陕0702民初93号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。银海公司上诉请求：1.撤销原审判决，发回重审或查清事实后依法改判；2.本案一审及二审诉讼费由韩筱玉承担。事实和理由：1.原审判决对本案基本事实认定不清。银海公司和韩筱玉在内的72名温州购房者在履行《酒店客房买卖合同》过程中发生纠纷，在银海公司和温州购房者协商过程中，韩筱玉是温州购房者推荐的业主代表之一，当时三方协商计划是温州购房者要么选择自愿退房款，要么选择将购房款作为债权转移到案外人宝鸡秦蒙科技有限公司名下。期间，韩筱玉于2012年9月19日以个人名义给银海公司发传真《申请》一份，韩筱玉要求银海公司给其退还购房款500000元，同时提供了其银行卡号。银海公司收到申请后于2012年9月24日分两次向韩筱玉个人银行账户转款500000元，后宝鸡秦蒙公司与温州业主代表签订《协议书》、《承诺书》，约定将温州购房户购买银海公司房屋产生的债权全部转入宝鸡秦蒙公司，前期温州业主的债权不再由银海公司承担，银海公司已不再是韩筱玉的实际债务人。2.原审对银海公司提交《申请》的认定错误。如果按照韩筱玉在原审中的辩解，那么2012年10月18日温州炒房团债权转移时应该将这500000元在总的债权里扣除，如果不包含这500000元，银海公司在当时就不会认可三方协议中的债权数额。3.2021年1月，韩筱玉和银海公司法定代表人陈汶联系，告知陈汶“把我当时购房款差价80768元补给我就可以了”，可见，银海公司在2012年9月24日已经依照《申请》退还了韩筱玉的购房款。4.本案中韩筱玉未提出反诉，但原审判决银海公司返还韩筱玉购房款580768元，违反了不告不理原则。韩筱玉辩称，1.本案的争议焦点在于购房款是不是需要退还，银海公司两笔汇款的备注一个是货款一个是返利，款项性质根本不是购房款返还，并且我方提供的证据也能证明这500000元并不是房款，而且这500000元给付的时间也是在三方协议之前，从逻辑上说也是前几年的返利，不应该是房款。同时银海公司提交的证据也无法提供原件，其不能证明该500000元是购房款，应承担举证不能的后果；2.同时履行抗辩权没有规定法定程序，并非一定要通过反诉才可以行使，一审判决兼顾效率原则也解决了实质问题，采取了积极处理问题的方案，程序并无不当。银海公司向一审法院起诉请求：判令解除银海公司和韩筱玉签订的商品房预售网签备案合同。一审法院认定事实：2008年7月27日，银海公司与韩筱玉协商一致，签订三份《商品房买卖合同》，约定韩筱玉购买银海公司的银海大酒店6层6016号、6层6018号、6层6030号房，房款共计580768元，合同签订当日韩筱玉向银海公司支付了三处房产价款348768元，约定剩余房款232000元于2008年10月20日前一次性付清，并约定出卖人应当在2009年1月1日前将经验收合格的商品房交予买受人；出卖人逾期交房不超过60日的，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房款万分之二的违约金，合同继续履行等内容。韩筱玉于2008年10月20日向银海公司支付了剩余房款232000元，银海公司向韩筱玉出具等额的收款收据。后于2010年1月30日，银海公司与韩筱玉就前述三套房屋又分别签订了《商品房预售合同》三份，并进行了备案。2008年至2009年期间，银海公司分别与韩筱玉等多名购房者签订《商品房买卖合同》，出售位于汉中市汉台区XX路XX号XX大厦商业用房。2012年8月22日，《商品房买卖合同》履行过程中出现纠纷，银海公司与韩筱玉等72名购房者的代表签订《确认书》，约定在一定期限内，银海公司给该购房者退还购房款，支付相应的返利和违约金。后银海公司经公司股东会决议，同意将韩筱玉等72名购房者对其所享有的债权转让给宝鸡秦蒙公司。该《确认书》尚未履行，宝鸡秦蒙公司与温州业主（韩筱玉、叶春桃为其代表人签字）及银海公司经有关方面调解，于2012年10月18日签订《协议书》一份，协议约定：“宝鸡秦蒙公司作价一次性收购温州业主（韩筱玉等72名购房者）购买的商品用房的债权31646718.04元(其中债权1550万元、利息1660万元)，协议签订后，韩筱玉等72名购房者因购买银海公司房屋对其产生的债权全部转入宝鸡秦蒙公司名下，银海公司对前期所欠韩筱玉等72名自然人的债务不再承担责任”。银海公司法定代表人郭双喜个人以自有财产为该债权债务转让行为提供担保（未明确保证担保的方式）。同日，温州业主代表韩筱玉、叶春桃向银海公司出具《承诺书》一份，载明：“经2012年10月18日银海公司与宝鸡秦蒙公司协商，将温州业主在汉中银海公司持有的债权1550万元，利息1660万元转给宝鸡秦蒙公司，从即日起温州业主所持有的债权与银海公司无任何法律及经济关系。”2012年11月19日，宝鸡秦蒙公司与银海公司签订《债权确认书》一份，协议约定：一、自2012年10月18日起，宝鸡秦蒙公司为银海公司合法债权人；二、债权金额确认31646718.04元；三、本债权确认后债权性质不发生变化，属于购买银海大酒店客房房款，宝鸡秦蒙公司拥有与购房款相对应的客房占有权、处置权等相关权益；四、本债权确认书及三方签订的债权转让协议作为双方变更债权关系和账务处理的合法文件；……。协议签订后，三方当事人均未履行协议内容，至今案涉房产依然登记在银海公司名下。2017年1月9日，宝鸡秦蒙公司与韩筱玉等72名温州业主、银海公司合同纠纷一案，原审法院立案受理，宝鸡秦蒙公司提出诉讼请求为：解除宝鸡秦蒙公司与银海公司以及韩筱玉等72名温州业主于2012年10月18日签订的《协议书》、2012年11月19日签订的《债权确认书》、2012年12月14日签订的《债权债务确认书》，诉讼中因银海公司以“合同当事人在之前的合约中达成书面仲裁协议”为由对管辖权提出异议，经审查后认为异议成立，驳回了宝鸡秦蒙公司的起诉。2017年7月18日，以“韩筱玉”为代表的购房业主向汉中仲裁委申请仲裁，仲裁请求为：1.请求依法裁决被申请人宝鸡秦蒙公司依约支付申请人返利共计14524000.8元，并支付约定违约金474085元；2.依法裁决被申请人郭双喜对上述债务承担连带清偿责任；……，在审理过程中，申请人韩筱玉等72名温州业主撤回了此次仲裁申请。2018年8月6日，曹某某（前述72名温州业主之一）将银海公司起诉至原审法院，要求：1.解除购房合同；2.返还购房款并支付利息，原审法院审理后认为“根据宝鸡秦蒙公司以及原被告三方于2012年10月18日签订的《协议书》，曹某某在《商品房买卖合同》中的地位已被宝鸡秦蒙公司替代，其已退出与银海公司的商品房买卖合同关系，曹某某已经不是本案商品房买卖关系的适格原告，以（2018）陕0702民初2987号《民事裁定书》裁定驳回原告曹某某的起诉。2020年1月16日，温州业主代表曹某某、张诚节、吴海兵向宝鸡秦蒙公司发出《协议解除通知函》，载明“贵司及汉中银海房地产企业（集团）有限公司（以下简称银海公司）于2012年10月18日与我温州79户业主经协商一致，签订《协议书》，约定我方业主对银海公司基于商品房买卖合同关系所享有的债权由贵司收购。然在该《协议书》履行过程中，贵司对我方业主的实现债权要求分文未予兑现。经多年来的持续蹉商，贵司始终主张因贵某某所受让的对银海公司的债权已无法实现，从而致使协议书始终无法履行。现经过多年拖延，我方业主认为该《协议书》签订至今已近八年，且结合银海公司确已违约将其中部分房屋产权过户至个别业主名下的事实，贵司已不可能再实现缔约时的目的，取得我方业主在汉中银海大酒店的整体产权，故我方业主现特致函贵司，解除三方于2012年10月18日签订的《协议书》，如对本解除协议通知有异议，贵司可依法在合理期限内向人民法院提起诉讼，望贵司知悉。”同日，曹某某向银海公司邮寄送达了《协议解除通知函》，内容与上述内容基本一致，在快递封面载明有“协议解除通知函”字样，2020年1月18日因收件人银海公司拒收，该邮件被退回。2020年1月20日宝鸡秦蒙公司向银海公司发出《回复函》，载明：“贵某某寄送的《协议解除通知函》我司已收到。对于贵某某所提出的解除贵某某、我司及汉中银海房地产企业（集团）有限公司（以下简称银海公司）于2012年10月18日签订的《协议书》一事，我司表示完全赞同，且实际我司此前也已多次提起主张要求解除该协议而未果。我司此前受让贵某某的并非普通的金钱债权，而系旨在代替贵某某，取得要求银海公司向我司办理过户登记手续的合同请求权，从而完整地取得贵某某所购买的银海大酒店房产。然而遗憾的是，在该《协议书》履行过程中，银海公司在实际早已办出银海大酒店产权初始登记的情况下，迟迟至今未向我方办理产权变更手续，以至于我司至今未取得一套房产所有权，故此我司当初订立该《协议书》的目的已完全无法实现。基此，我司完全同意贵某某的解除协议要求，并期望贵某某尽快采取适当途径维护贵某某多年未实现的合法权益，我司明确表示将不会再对贵某某承担任何《协议书》所约定的合同义务，望贵某某知悉。”原审法院另认定，韩筱玉系前述72名温州业主代表之一，2012年9月20日银海公司向韩筱玉邮箱发送邮件一份，载明：“温州业主及代表:汉中银海房地产企业（集团）有限公司于2012年8月22日在温州和全体业主及代表达成协议，定于2012年9月20日支付第四年返利210多万元。因目前公司资金吃紧，酒店项目资金短缺，造成停工困境。经公司2012年9月20日会议研究决定对外高息借支100万元，用于支付协议约定返利，剩余110万特请温州代表业主及代表暂缓支付期限，我公司及其公司股东积极想办法筹措资金，同时按业主要求向社会公开拍卖、以保障业主、股东利益不受损害。”2012年9月24日，银海公司向韩筱玉中国农业银行账户转款2次，一次转账240000元，摘要为返利，一次转账260000元，摘要为货款。一审法院认为，本案中宝鸡秦蒙公司与银海公司以及韩筱玉等72名温州业主于2012年10月18日签订的《协议书》在长达八年的时间里未实际履行，导致韩筱玉等业主的合同目的无法实现，宝鸡秦蒙公司与银海公司的行为构成根本违约，债权人有权依据《中华人民共和国民法典》第五百六十三条的规定解除该协议。《中华人民共和国民法典》第五百六十五条第一款规定：“当事人一方依法主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。…对方对解除合同有异议的，任何一方当事人均可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同行为的效力。”2020年1月18日，宝鸡秦蒙公司收到韩筱玉等温州业主邮寄的《协议解除通知函》，银海公司拒收封面载明“协议解除通知函”内容邮件的行为，可视为送达，因此宝鸡秦蒙公司与银海公司以及韩筱玉等72名温州业主于2012年10月18日签订的《协议书》已经于2020年1月18日解除。《中华人民共和国民法典》第五百六十六条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；”根据该规定，2012年10月18日签订的《协议书》解除后，银海公司与韩筱玉之间的关系即回到2008年7月27日——双方签订三份《商品房买卖合同》的状态。现银海公司主张解除《商品房预售合同》，韩筱玉亦同意解除，依法予以支持，同时，对韩筱玉主张的解除双方签订的三份《商品房买卖合同》的主张，亦予以支持。韩筱玉要求银海公司退还其购房款580768元，银海公司称其已按照韩筱玉2012年9月19日提出的申请退还了韩筱玉购房款500000元，但银海公司提交的前述申请是复印件，韩筱玉对此不予认可，无法核实其真实性，前述500000元款项转账的两张回单：240000元的一笔备注为返利，260000元的一笔备注为货款，该转款500000元与韩筱玉支付的购房款数额不一致，相差80000余元，故无法确定该笔500000元系银海公司返还给韩筱玉的房款。且在转账前的2012年9月20日即前述申请的次日，银海公司向韩筱玉发送的邮件“协商书”中，表明其要向韩筱玉等温州业主支付返利款100万元，而韩筱玉亦是温州业主的代表人之一，综上，本案转账的500000元款项无法证实是银海公司退还给韩筱玉的购房款，对韩筱玉主张银海公司退还购房款580768元的请求，依法予以支持。依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百六十二条、第五百六十三条、第五百六十五条、第五百六十六条之规定，判决：一、解除银海公司与韩筱玉于2008年7月27日签订的三份《商品房买卖合同》，及2010年1月30日签订的三份《商品房预售合同》（房屋代码14184、14185、14196）；二、限银海公司于判决生效后二十日内退还韩筱玉购房款580768元；案件受理费100元，减半收取50元，由韩筱玉负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。银海公司提交：1.韩筱玉给银海公司法定代表人陈汶发送的手机短信截图打印件，证明：银海公司已将购房款退还给了韩筱玉；2.叶春桃和陈汶微信语音聊天记录，证明：温州业主没有收到返利。韩筱玉质证认为证据1不是新证据，对其真实性认可，但该短信内容无法达到银海公司主张的证明目的。证据2的真实性无法核实，本案不涉及全体业主的纠纷，叶春桃的谈话内容无法代表韩筱玉的任何意见。经审查，本院对证据1的真实性采信，但短信内容意思表示不明确，故对银海公司主张的证明目的无法采信。证据2中录音内容与本案争议焦点无关联性，本院不予采纳。对一审法院认定的案件事实，本院依法予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、银海公司是否应向韩筱玉返还580768元购房款，返还购房款能否在本案中一并处理；二、银海公司分两笔转给韩筱玉的500000元款项性质。关于焦点一，依据《合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履约情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中银海公司主张解除合同，韩筱玉同意解除，根据上述法律规定，银海公司应当向韩筱玉退还购房款。银海公司以其与温州业主代表及宝鸡秦蒙公司于2012年10月18日签订的《协议书》及韩筱玉、叶春桃向银海公司出具的《承诺书》为依据，主张宝鸡秦蒙公司系返还购房款的责任主体。经审理查明，上述《协议书》未实际履行，且已由温州业主代表曹某某等以通知的方式予以解除，该《协议书》解除后，银海公司应当按照其与韩筱玉签订的原《商品房买卖合同》及《商品房预售合同》的约定履行相应的义务。现银海公司提出解除《商品房预售合同》，韩筱玉同意解除并同时提出解除《商品房买卖合同》及返还购房款的主张符合合同约定及法律规定，应予支持。银海公司以存在三方协议为由认为其已不再是韩筱玉的实际债务人，不应由其承担退还房款责任的辩解与查明事实不符，本院不予支持。此外，韩筱玉关于返还购房款的主张系行使同时履行抗辩权，为了减少当事人诉累，一审一并处理合同解除后的责任承担问题，不存在程序违法。关于焦点二，关于案涉500000元转账的款项性质问题。银海公司于同一日分两笔转款给韩筱玉，其中240000元备注为返利，260000元备注为货款，且在转款前，银海公司以邮件方式向韩筱玉发送协商书，明确表示要向韩筱玉等温州业主及代表支付返利款1000000元。结合以上款项转账备注信息及协商书等内容，无法证实案涉500000元系银海公司退还给韩筱玉个人的购房款，该500000元应认定为银海公司对温州业主的返利。银海公司主张该500000元转款系退还给韩筱玉的购房款并提交了韩筱玉于2012年9月19日提出退还购房款的《申请》予以佐证，但因该《申请》非原件，韩筱玉对其真实性不予认可，银海公司未就此进一步提供证据，一审对该证据未予采信，符合法律规定。故银海公司关于一审认定500000元为返利属于事实认定错误的主张，本院不予采纳。综上所述，银海公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人汉中市银海房地产企业（集团）有限公司负担。本判决为终审判决。 审  判  长   刘明才审  判  员   张  杪审  判  员   岳  媛   二〇二一年七月二十八日  法官 助 理   张菊红                                 书  记  员   李  洋1