山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终7145号上诉人（原审被告）：山东浙盛置业有限公司，住所地济南市，苍龙泉大街以北前宋小区沿街楼东首。法定代表人：张海彬，总经理。委托诉讼代理人：张宪明，山东圣宏律师事务所律师。委托诉讼代理人：岳远印，山东圣宏律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：丁杰，女，1968年10月15日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：李涛，山东德衡（济南）律师事务所律师。上诉人山东浙盛置业有限公司（以下简称浙盛公司）因与被上诉人丁杰民间借贷纠纷一案，不服济南市莱芜区人民法院（2021）鲁0116民初2069号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月28日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。浙盛公司上诉请求：1.撤销一审判决，并依法发回重审或查清事实后依法改判；2.一、二审诉讼费用全部由丁杰承担。事实和理由：一审判决认定事实不清。1、一审判决认定借款数额不清。一审判决认定“本案双方发生借款金额为300万元，借款当天偿还27万元，原告自认为本金，故实际出借本金为273万元。”，该认定与事实不符。本案无论从双方借款协议约定，还是丁杰实际转款金额，均是600万元，根本不存在原审法院认定的“原被告发生借款金额为300万元”这一事实。事实上，本案丁杰于2019年2月1日，分两次每次转款给浙盛公司260万元，共计520万元，浙盛公司当天按照丁杰的要求立即将其中的260万元转入了其指定的许纪生账户260万元，将其中的27万元转入丁杰账户；后丁杰于2019年2月2日，分两次每次转款给浙盛公司40万元，共计80万元，浙盛公司当天按照丁杰的要求立即将这80万元转入了其指定的许纪生账户，这样通过丁杰账户完成了共计600万元的交付。但综合计算，丁杰仅仅向浙盛公司出借资金为233万元。故原审法院认定实际出借本金273万元错误。2、一审判决认定“原被告约定的利率超过法律规定的上限月息3%”错误，进而计算浙盛公司实际偿还借款本金的数额错误。本案双方就借款利息从未约定为月息4.5%，根据双方借款协议，明确约定月息为2.25%，故丁杰提交的借款协议书不能证实借款利息为月息4.5%这一事实，而实际为月息2.25%，且该约定标准也显然超出法律保护的上限，依法也应予以调整。故在原审庭审过程中，丁杰称借款合同约定的利息“为降低形式上的利息标准”，毫无事实依据。因借款利率认定错误，必然导致错误的认定浙盛公司共计偿还150万元款项中共偿还本金数额的多少。3、一审认定涉案借款协议合法有效错误。涉案借款协议应属无效协议，依法不应予以保护。第一，涉案借款金额为600万元，该资金的来源一审法院未依法查清。丁杰个人根本无能力在2019年2月1日和2月2日两天分四次转账给浙盛公司人民币600万元，实际上是案外人许纪生向银行贷款所得资金，丁杰是许纪生的财务人员，其和许纪生一起用从银行贷款资金向浙盛公司发放高利贷业务，根据法律规定，丁杰套取金融机构贷款，向外发放高利贷为违法行为，本案涉案的借款合同应为无效合同，其主张的利息依法不应支持。第二，本案丁杰向浙盛公司出借资金系非法发放高利贷行为，一审法院对对丁杰非法发放高利贷行为不予认定错误。根据丁杰自认的实际收取的利息数额来看，其认为收取月息4.5%利息，其行为实际上已构成非法发放高利贷罪名，法院应当据此予以确认涉案借款协议无效。4、一审判决认定浙盛公司实际偿还借款数额错误。在浙盛公司实际借款233万元后，浙盛公司于2019年4月20日还款丁杰13.5万元，于同年5月5日还款丁杰13.5万元，6月1日转给刘守福（丁杰的对象）13.5万元，7月9日转丁杰账户13.5万元，后于2020年1月21日又转账给刘守福人民币96万元，共计偿还借款150万元，在双方借款协议无效情形下，实际欠款应为83万元（233万元-150万元），故浙盛公司应归还其83万元即可。综上所述，一审判决认定事实存在明显错误，导致判决错误，侵犯了浙盛公司的合法权益。丁杰辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。一、关于借款金额及利息约定。在本案中，虽然借款协议约定的借款金额为600万元，但该600万元是为了与商品房买卖合同所载明的金额及房款收据相对应，从浙盛公司在收到丁杰转账支付的520万元后，退还260万元的事实也可以认定双方合意借贷的金额并非600万元。关于2019年2月2日丁杰向浙盛公司转账支付80万元后，浙盛公司又将80万元转回的问题。其中40万元同浙盛公司转回的260万元一致，系为了与商品房买卖合同及书面借款协议的内容相对应，在转回40万元后，剩余40万元与2019年2月1日所转260万元共计300万元，为浙盛公司的实际借款金额。在此基础上，浙盛公司又转回的40万元为偿还郑涛借款利息30万元及偿还前期借款10万元。关于浙盛公司所提到的96万元，系浙盛公司与刘守福之间的其他法律事宜，与本案无关。关于借款利息，因书面协议借款借为600万元，系实际借款金额的2倍，为保证一致性，故书面约定的利息为实际利息的二分之一，即书面以600万元为本金，按月息2.25%计息，实际借款为300万元，按月息4.5%计息。这一点浙盛公司是明知的，在实际付息时，也是按照月息4.5%计算的。二、关于合同效力。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条之规定，自然人之间的借款合同，以银行转账、网上电子汇款等形式支付的，自资金到达借款人账户时，合同成立。在本案中丁杰以转账方式将款项转至浙盛公司账户。本案一审中丁杰已经提交银行转账记录，丁杰出借资金为自有资金，并非浙盛公司所陈述的银行贷款。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。在本案中，浙盛公司以违反法律、行政法规的强制性规定为由主张合同无效，其应当就订约目的、合同内容和形式违反民法中的强行性规范或者其他部门法中的禁止性规范等事实负举证责任。一审中，浙盛公司经法院依法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃举证、质证、答辩的权利。对此应当承担举证不能的法律后果。三、关于偿还金额，经丁杰进一步核实，除一审中丁杰认可金额外，自2019年7月9日浙盛公司转至刘守福账户的13.5万元系偿还本案借款，丁杰同意扣除。综上，一审判决除因浙盛公司账目问题未扣除13.5万外，其他事实认定清楚，适用法律正确，望二审法院查清事实，依法判决。丁杰向一审法院起诉请求：1.依法判令浙盛公司偿还丁杰借款本金300万元及利息；2.依法判令浙盛公司如不履行到期债务，丁杰可参照担保物权规定申请法院对浙盛公司提供的已网签至丁杰名下的5套房产进行拍卖、变卖或折价，并对所得价款优先受偿；3.本案案件受理费、保全费、保全保险费、律师费由浙盛公司承担。一审法院认定事实：丁杰在庭审中提交了《借款协议书》一份，用以证实浙盛公司向丁杰借款300万元，借款利息为月息4.5%，借款期限为2019年2月1日至2019年8月1日。丁杰在庭审中称为降低形式上的利息标准，双方在该借款协议中约定借款金额为600万元，月息为2.25%。协议书载明：“甲方（出借人）丁杰，乙方（借款人）浙盛公司，借款用途为望族公馆项目开发，借款金额（大写）陆佰万元整（小写）6000000，借款期限6个月，自2019年2月1日至2019年8月1日，利息按月息2.25%计算，到期本息一次性偿还……乙方自愿以其合法所有的以下财产提供担保：望族公馆5套商铺（详见购房合同），担保方式：担保人对上述借款本金、利息迟延利息以及实现债权的诉讼费、律师代理费、保全费等费用承担连带担保责任，担保期间为借款期限届满后两年……30日内不支付利息，甲方将乙方提供担保的房屋进行转让或销售，乙方无条件配合办理手续”。丁杰提交了山东省新建商品房买卖合同(预售)五份、房款收据一份，用以证实浙盛公司为担保本案借款的履行，自愿以望族公馆十幢东101号（合同编号YS0071162）、东102号（合同编号YS0071175）、东103号（合同编号YS0071176）、东121号（合同编号YS0071161）、东122号（合同编号YS0071159）五套房产以买卖的形式为前述借款300万元提供担保，构成让与性担保，丁杰有权就相关房产拍卖、变卖、折价款优先受偿。丁杰诉至一审法院后，向一审法院申请诉讼保全查封上述涉案房产5套，为此花费保全保险费4800元，并交了保全保险费电子发票一份予以证实。丁杰还提交了交通银行莱芜分行账户交易明细两份，证实丁杰于2019年2月1日向浙盛公司转款260万元，2019年2月2日向浙盛公司转款40万元，两次共计转款300万元。丁杰在庭审中称浙盛公司在2019年2月1日即借款当天偿还27万元本金，2019年4月2日偿还利息13.5万元、2019年5月5日偿还利息13.5万元、2019年7月51日偿还利息13.5万元，并要求自2019年2月2日起算按月息3分计息，截至按前述偿还利息的时间浙盛公司超额支付的利息部分，丁杰同意自本金中扣除，自2019年7月2日至2020年8月19日以剩余的本金为基数按月息2分计息，自2020年8月20日至实际给付之日止以剩余本金为基数按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率4倍计息。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，丁杰、浙盛公司发生的借款金额为300万元，后借款当天浙盛公司偿还27万元，丁杰自认本金，故本案实际出借本金为273万元。因浙盛公司约定的利息超过法律规定的上限月息3%，超出月息3%的部分应认为浙盛公司偿还的借款本金，故以2730000元为基数，自2019年2月2日起至2019年3月29日止，按照月息3%计息，产生利息100523元，所还13.5万元超出部分34477元为借款本金；以2695523元（2730000元-34477元）为基数，自2019年3月30日起至2019年5月5日止，按照月息3%计息，产生利息65578元，所还13.5万元超出部分69422元为借款本金；以2626101元（2695523元-69422元）为基数，自2019年5月6日起至2019年7月1日止，按照月息3%计息，产生利息98424元，所还13.5万元超出部分36576元为借款本金；截止2019年7月1日，浙盛公司已自愿按照约定的借款利率3%对前期利息进行了结算和支付，未超过年利率36%，一审法院予以确认。截止2019年7月2日浙盛公司尚未偿还丁杰的借款本金为2589525元(2626101元-36576元)，故浙盛公司应偿还丁杰借款本金2589525元。关于丁杰主张的借款利息，应以剩余本金2589525元为基数，分段计算，自2019年7月2日起至2020年8月19日至，按月息2%计息；自2020年8月20日起至实际给付之日止，按起诉时（2020年4月8日）全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计息。丁杰与浙盛公司以签订商品房买卖合同作为本案民间借贷合同的担保，本案经审理作出生效判决后，浙盛公司如不履行生效判决确定的金钱债务，丁杰可以申请拍卖合同标的物即浙盛公司以商品房买卖合同网签给丁杰的5套房产，以偿还债务；就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。丁杰要求浙盛公司承担其为本案保全支出的财产保全保险费4800元，是其为实现自己的债权支出的合理必要费用，属丁杰丁杰的损失部分，故一审法院予以支持。丁杰要求浙盛公司承担其律师代理费，但未提供证据证实，一审法院不予支持。浙盛公司经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃相关诉讼权利。综上，判决：一、被告山东浙盛置业有限公司于判决生效之日起五日内偿还原告丁杰借款本金2589525元及利息（以2589525元为基数，分段计算，其中自2019年7月2日起至2020年8月19日至，按月息2%计息；自2020年8月20日起至实际给付之日止，按起诉时全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计息）。二、判决生效后，被告山东浙盛置业有限公司如不履行生效判决确定的金钱债务，原告丁杰可以申请拍卖被告山东浙盛置业有限公司以新建商品房买卖合同（预售）网签给原告丁杰的5套房产(坐落于莱芜高新区香山路66号望族公馆10幢东101号、东102号、东103号、东121号、东122号)，以偿还债务；就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。三、被告山东浙盛置业有限公司于判决生效之日起五日内向原告丁杰支付财产保全保险费4800元。四、驳回原告丁杰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟期间的债务利息。案件受理费减半收取15400元，保全费5000元，由被告山东浙盛置业有限公司负担18758元，原告丁杰负担1642元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。浙盛公司提交：证据一、工商银行业务回单4张，证实2019年2月1日丁杰分两次向我公司转款共计520万元，2019年2月2日丁杰向我公司分两次转款共计80万元，该组证据证实丁杰与我公司签订的借款合同，丁杰已履行600万元的出借义务。证据二、工商银行业务回单4张，证实2019年2月1日我公司向丁杰转款27万元，向丁杰委托的许纪生账户转款260万元，我公司于2019年2月2日分两次向丁杰委托的许纪生账户转款共计80万元。以上我公司在收到证据一丁杰支付的600万元后立刻还给了丁杰367万元，也就是实际借款是233万元，一审认定273万元是错误的。证据三、工商银行回单3张，证实我公司在2019年4月2日偿还丁杰本息135000元，于2019年5月5日偿还丁杰本息135000元，于2019年7月1日偿还丁杰本息135000元；莱商银行电子商务回单，证实我公司于2019年6月1日向丁杰指定的刘守福账户转款本息135000元，共计54万元。证据四、工商银行借记卡明细清单一份，手机转账截屏一份、王永涛证明一份，三份证据证实我公司委托王永涛于2020年1月21日支付丁杰指定的刘守福账户96万元。浙盛公司质证认为，对证据一真实性无异议，但该600万元转账其目的为与双方所签订的商品房买卖合同所载明的价格以及房款收据所载明的数据相对应，房款一共是600万元，但双方实际借贷的金额为300万元。对证据二的真实性无异议，我方在一审庭审时也认可在我方出借300万元后，浙盛公司偿还27万元，关于浙盛公司所提到的向我方指定账户转款80万元的问题，其中40万元同证据一转账记录一样，目的为与房屋买卖合同房款收据相对应，浙盛公司多向我方转账40万元，其中10万元为偿还刘守福借款10万元，30万元为偿还郑涛借款利息，与本案无关。对证据三的真实性无异议，在答辩中我方也已经认可浙盛公司向刘守福账户支付的13.5万元为偿还本案借款。对证据四有异议，首先王永涛出具的证明为证人证言，其应当出庭接受询问，否则该部分证明不能作为定案依据；对于账户历史清单的真实性无异议，但该清单中所涉及的96万元系刘守福与浙盛公司其他法律关系，与本案无关。丁杰提交：证据一、刘守福莱商银行股份有限公司账户交易明细一份，证实2017年1月26日刘守福向张海彬出借资金10万元。证据二、2017年5月18日张海彬为郑涛出具的借据一份，证实张海彬向郑涛借款200万元，在借款到期后因张海彬未按期付款，在其支付部分利息后该借款数次延期。证据一、二综合证实上诉人向我方支付的80万元中，其中40万元为偿还刘守福借款及郑涛借款的利息。证据三、刘守福与张海彬微信聊天记录一份，证实本案所涉及的96万元系张海彬替刘守福偿还银行贷款，与本案无关。证据四、证人证言一份，丁杰申请证人刘守福出庭作证，证实案涉借款事实和经过。浙盛公司质证认为，对证据一的真实性无异议，对于其证明内容有异议，刘守福于2017年1月26日发生的10万元的借款，代理人对于该款是否还清以及是否是2019年2月份偿还不清楚，需要和张海彬核实，代理人认为该款应该已经在2019年2月份已经实际偿还，因自2017年1月借款至2019年2月已经有两年时间，该款丁杰所主张的内容不能成立，因我方转款40万元是转到许纪生账户，该款与刘守福以及郑涛的借款均无关联。对证据二代理人不清楚，需向张海彬核实本金及利息偿还情况，其他意见同证据一的意见，我方支付给许纪生的40万元与郑涛的借款无关。对证据三短信聊天记录代理人不清楚，该事实需向张海彬本人核实，从短信内容能看出刘守福作为贷款人是从银行融资，向我方放贷，涉案的借款合同应当认定为无效借款合同。对刘守福证言，该内容不能对抗我方所提供的银行流水，对于我公司支付给许纪生其中的40万元，不应认定为是偿还的刘守福和郑涛的借款本金和利息，因为即使刘守福与郑涛与张海彬之间存在借贷关系，也与我公司无关联。我公司支付的许纪生的40万元是在丁杰打款后立即返还的，应当认定是即借即还。对于证人刘守福和郑涛的款项应由两人另行向张海彬主张权利，与本案我方偿还给丁杰的借款无关。本院对一审查明的事实予以确认。二审另查明以下事实：1.2019年2月1日，丁杰向浙盛公司两次转账260万元，合计520万元；2月2日，丁杰向浙盛公司两次转账40万元，合计80万元；以上转账合计600万元。2.2019年2月1日，浙盛公司向丁杰转账260万元；2月2日，浙盛公司向许纪生转账80万元；2019年6月1日，浙盛公司向刘守福转账13.5万元；2020年1月21日，浙盛公司向刘守福转账96万元。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，案涉争议焦点问题为:1.案涉《借款协议书》效力问题；2.案涉出借款、利息、还款数额的认定。关于焦点问题一，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释[2020]17号）第十三条规定，具有下列情形之一的，人民法院应当认定民间借贷合同无效：（一）套取金融机构贷款转贷的……《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。浙盛公司主张案涉出借款系丁杰与案外人自银行贷款所得，再行对外放贷，案涉借款协议应为无效，但浙盛公司并未提交证据证实丁杰存在套取金融机构贷款情形，丁杰已提交证据证实款项来源，浙盛公司应就其主张承担举证不能责任，其关于借贷协议无效的主张不能成立,本院不予支持。关于焦点问题二，案涉出借款、利息、还款数额的认定。案涉《借款协议书》载明借款金额600万元，月息2.25%。现出借人丁杰主张实际出借款为300万元，月息实为4.5%，载明出借款为600万元系为与抵押房产价值一致，但浙盛公司对此并不认可。丁杰于出具借款协议书当日及次日共向浙盛公司转账600万元，浙盛公司于出具协议书当日即向丁杰转回260万元、27万元。浙盛公司另于次日向案外人许纪生转账80万元，丁杰只认可其中40万元系本案转账，另40万元是浙盛公司支付第三人郑涛的借款本息，浙盛公司并未提交证据证实向许纪生转账的80万元均系偿还本案借款，在丁杰自认40万元的情况下，本院认定浙盛公司系向丁杰转账40万元，其余向第三人许纪生转账，如浙盛公司与第三人存在其他债权债务纠纷，浙盛公司可另案主张权利。综上，民间借贷合同作为实践性合同，借款数额应以实际出借数额为准，综合以上双方实际转账情况，丁杰实向浙盛公司出借金额273万元。关于借款利息和还款数额问题。《借款协议书》已明确载明借款月息2.25%，丁杰主张实际月息为4.5%，浙盛公司并不认可，丁杰也未提交证据证实双方就月息另有约定，故本院认定案涉借款利息为月息2.25%。浙盛公司分别于2019年4月份、5月份、6月份、7月份向丁杰支付13.5万元，双方对此均无异议。浙盛公司付息超过约定部分应抵顶借款本金，就此本院计算如下：（单位：元）综上计算，截至2019年7月2日，浙盛公司尚欠付丁杰借款本金2496925元。浙盛公司另主张其于2020年1月21日向刘守福转账96万元，系偿还本案借款。丁杰对此并不认可，刘守福作为证人亦自认该款与案涉借款无关。浙盛公司未提交有效证据证实系偿还案涉借款，故该项主张不能成立，其与第三人债权债务纠纷与案涉借款无关。丁杰主张自2019年7月2日至2020年8月19日以剩余的本金为基数按月息2分计息，自2020年8月20日至实际给付之日止以剩余本金为基数按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率4倍计息，符合法律规定，一审法院据以支持，并无不当。综上所述，浙盛公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、维持济南市莱芜区人民法院（2021）鲁0116民初2069号民事判决第二、三、四项及案件受理费的负担；二、变更济南市莱芜区人民法院（2021）鲁0116民初2069号民事判决第一项为：一、山东浙盛置业有限公司于本判决生效之日起五日内偿还丁杰借款本金2491579元及利息（以2491579元为基数，分段计算，其中自2019年7月2日起至2020年8月19日至，按月息2%计息；自2020年8月20日起至实际给付之日止，按起诉时全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计息）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。二审案件受理费30800元，由丁杰负担5133元，山东浙盛置业有限公司负担25667元。本判决为终审判决。审 判 员  李 静二〇二一年八月十七日法官助理  刘绍琰书 记 员  赵雪晗