山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终7612号上诉人（原审原告）：亓坤，男，1972年4月25日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：李秀，山东鲁中宏正律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘军，山东鲁中宏正律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：兴润建设集团有限公司，住所地山东省泰安市。法定代表人：李云岱，董事长。委托诉讼代理人：杜兆东，山东鸿祥律师事务所律师。原审被告：中航国通建筑劳务有限公司商丘分公司，住所地商丘市。负责人：徐要红，职务负责人。原审被告：济南市莱芜新奥燃气有限公司，住所地济南市。法定代表人：张金玉，执行董事兼总经理。上诉人亓坤因与被上诉人兴润建设集团有限公司（以下简称兴润公司）及原审被告中航国通建筑劳务有限公司商丘分公司（以下简称中航商丘分公司）、中航国通建筑劳务有限公司（以下简称中航公司）、济南市莱芜新奥燃气有限公司（以下简称莱芜新奥公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市莱芜区人民法院（2020）鲁0116民初6029号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2021年8月11日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。亓坤上诉请求：撤销一审判决第三项，改判兴润公司在欠付中航商丘分公司、中航公司工程款范围内向亓坤承担付款或赔偿责任。事实和理由：一审适用法律不正确。亓坤与兴润公司、中航商丘分公司等单位的建设工程施工案件，事实上存在三组合同关系：一是莱芜新奥公司与兴润公司之间的发承包关系，二是兴润公司与中航商丘分公司之间的转承包关系，三是亓坤与中航商丘分公司之间的再次转包关系。对于前述三组合同关系，一审法庭已经查明。根据《中华人民共和国民法典》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》以及兴润公司与莱芜新奥公司之间的承包合同约定，兴润公司无权对案涉工程再次转发包。因此，兴润公司与中航商丘分公司的转包行为应认定为无效。由此推论，亓坤与中航商丘分公司之间的合同也应无效。综上，根据2021年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第43条规定的精神，兴润公司作为第一承包人和违法转包人，相对于亓坤来说，具备发包人的身份和地位，其应当按发包人的地位对亓坤承担责任，即对作为实际施工人的亓坤承担支付或赔偿工程款的责任。兴润公司辩称，一审判决正确，程序合法，应予维持。亓坤的上诉请求没有事实和法律依据，请求依法驳回。中航商丘分公司未陈述意见。中航公司未陈述意见。亓坤向一审法院起诉请求：1.判令中航商丘分公司支付工程款252369.77元、返还保证金20000元，并赔偿损失；兴润公司、莱芜新奥公司在欠付中航商丘分公司工程款的范围内承担付款责任，中航公司在中航商丘分公司对欠款承担偿还责任；2.本案诉讼费、保全费、保全保险费由中航商丘分公司、兴润公司、莱芜新奥公司、中航公司承担。一审法院认定事实：2019年9月23日，莱芜金鸿管道天然气有限公司（发包人）与兴润公司（承包人）签订《2019年燃气清洁取暖改造施工合同》，莱芜金鸿管道天然气有限公司将莱芜区羊里镇孙王石村约359户的燃气清洁供暖项目发包给兴润公司，合同约定了工程概况、合同工期、质量标准、合同价款等款项，合同同时承包人按专用条款的约定分包所承包的部分工程，并与分包单位签订分包合同。非经发包方同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包。分包工程价款由承包人与分包单位结算。合同签订后，兴润公司将案涉工程转包给了中航公司，后中航公司又分包给中航商丘分公司。2019年9月21日，亓坤与中航商丘分公司签订《工程内部施工协议》一份，合同约定由亓坤承担羊里镇孙王石村的气代煤工程的燃气管道及设备工程安装、防腐、试压、通气置换等工作。结算以《新奥燃气2019农村气代煤劳务清单价》为依据。工程款的支付为架空入户,中压全部完成，材料合销完成吹扫打压验收合格付本合同款80%，竣工资料完成付95%，剩余5%一年无质量问题无息返还。同日，亓坤为中航商丘分公司出具垫资承诺书，承诺：1.按质按量按期完成工程并保证通过验收，并交付使用。2.同意全额垫资，不计利息。同时中航商丘分公司负责人徐要红在垫资承诺书尾部注明，今收到亓坤先生孙王石村气代煤工程合同履行保证金贰万元（20000.00）整，此保证金材料合销后无息全额返还。2020年11月5日，羊里镇孙王石村村委会出具《工程施工证明》，证明案涉工程已于2019年12月份完工，该工程实际施工人系亓坤。另查明，亓坤无相应的施工资质，且案涉工程已施工完成并验收完毕，且已满足保证金返还的约定条件；莱芜新奥公司与兴润公司双方结算总造价为561739.09元，截至2020年12月22日莱芜新奥公司已支付给兴润公司522369.77元，尚欠39369.32元（含保证金28086.95元），但案涉工程中航商丘分公司仅支付给亓坤274280元，扣除亓坤自认的总结算金额4%管理费用以及未到履行期限5%的质保金，截至起诉之日案涉工程中航商丘分公司尚欠工程款236902.57元及20000元履约保证金。再查明，为保障案件顺利进行，亓坤支付了诉讼财产保全费用1500元。2008年4月24日，莱芜金鸿管道天然气有限公司名称变更为济南市莱芜新奥燃气有限公司。一审法院认为，关于拖欠的上述工程款的清偿责任应如何承担。《中华人民共和国民法典》第七百九十一条规定，“……承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”。本案中，莱芜新奥公司将案涉工程发包后又层层进行了转包。据此，兴润公司、中航公司、中航商丘分公司均违反了上述规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”。故中航商丘分公司与亓坤之间签订的建设施工合同均因违法而无效。《中华人民共和国民法典》第七百九十三条的规定，“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”本案中，案涉工程已经完工，并于2019年10月20日验收，故亓坤诉请中航商丘分公司支付工程款236902.57元，一审法院予以支持；根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，亓坤作为案涉工程的实际施工人，请求莱芜新奥公司在欠付建设工程价款内承担责任的诉请一审法院予以支持；同时《中华人民共和国民法典》第七十四条之规定，“分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；”因中航商丘分公司系中航公司的分支机构，故本案中航公司应当支付责任。对于亓坤诉请兴润公司承担赔偿责任无法律依据，一审法院不予支持。对于保证金20000元由于双方未约定，且达到支付条件，故中航商丘分公司、中航公司、莱芜新奥公司应承担支付责任；对于诉讼保全担保保险费用1500元系亓坤支出的合理必要费用，属于亓坤的损失，应予支持。关于利息的问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，第二十七条“利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”的规定，本案中，案涉工程的验收交付时间为2019年10月20日，且双方当事人未约定工程价款的利息计付标准，故一审法院支持利息以236902.57元为基数，自2019年10月20日起至实际支付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上，中航商丘分公司、兴润公司、莱芜新奥公司、中航公司未到庭，视为对其诉讼权利的放弃，应承担对其不利的法律后果。判决如下：一、被告中航国通建筑劳务有限公司商丘分公司、中航国通建筑劳务有限公司于判决生效之日起十日内支付原告亓坤工程款236902.57元及利息（利息以236902.57元为基数，自2019年10月20日起至实际支付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），保证金20000元及诉讼保全担保保险费用1500元；二、被告济南市莱芜新奥燃气有限公司在欠付建设工程561739.09元的范围内就上述第一判项对实际施工人原告亓坤承担责任；三、驳回原告亓坤的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2693元，保全费1970元，共计4663元，由原告亓坤负担150元，被告中航国通建筑劳务有限公司商丘分公司、中航国通建筑劳务有限公司、济南市莱芜新奥燃气有限公司共同负担4513元。二审中，当事人没有提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，二审争议焦点问题为：兴润公司应否承担付款责任。莱芜新奥公司作为发包人、兴润公司作为承包人，双方签订《2019年燃气清洁取暖改造施工合同》。兴润公司后将包括案涉工程在内的工程转包给中航商丘分公司，中航商丘分公司又将案涉工程转包给亓坤，因兴润公司、中航章丘分公司将案涉工程层层非法转包，亓坤个人也并无相应施工资质，中航商丘分公司与亓坤签订的建设工程施工合同应系无效。案涉工程现已经验收交付使用，一审法院判决中航商丘分公司、中航公司支付亓坤相应工程款，莱芜新奥公司作为发包方在欠付工程款范围内承担责任，并无不当。兴润公司并非案涉工程发包方，也非亓坤签订建设工程施工合同的相对方，亓坤主张兴润公司承担相应责任，并无事实和法律依据，一审法院未予支持，并无不当，本院予以维持。综上所述，亓坤的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5386元，由上诉人亓坤负担。本判决为终审判决。审 判 员  李 静二〇二一年八月三十日法官助理  刘绍琰书 记 员  赵雪晗