陕西省铜川市中级人民法院民事判决书 (2021)陕02民终432号 上诉人（原审原告）：李新海，男，1973年6月29日出生，汉族，陕西省富平县人，住陕西省富平县。委托诉讼代理人：程良英，陕西法安律师事务所律师3。被上诉人（原审被告）：铜川市第五建筑工程有限责任公司，住所地：陕西省铜川市新区。法定代表人：白社全，该公司董事长。委托诉讼代理人：梁安，陕西兰天律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨平娥，陕西兰天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：关双民，男，1960年10月5日出生，汉族，铜川市耀州区人，住陕西省铜川市耀州区。委托诉讼代理人：董瑞，陕西磐宇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：铜川市耀州区照金镇人民政府，住所地：陕西省铜川市耀州区。负责人：肖芳芳，该镇镇长。委托诉讼代理人：阴江峰，陕西科俊律师事务所律师。上诉人李新海因与被上诉人铜川市第五建筑工程有限责任公司（以下简称铜川五建）、关双民、铜川市照金镇人民政府（以下简称照金镇政府）建设工程分包合同纠纷一案，不服铜川市耀州区人民法院 (2020)陕0204民初1770号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人李新海及其委托诉讼代理人程良英、被上诉人铜川五建委托诉讼代理人杨平娥、关双民委托诉讼代理人董瑞、照金镇政府委托诉讼代理人阴江峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李新海上诉请求: 1、撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求；2、判令被上诉人关双民返还上诉人已付服务费20万元。事实与理由：一、一审认定事实错误。1、本案所涉工程是招标工程，应以中标价作为结算依据，原审将铜川五建提供的扣除预留金后的结算价作为案涉工程的结算依据是错误的。2、根据铜川五建与关双民签订的《XX镇XX村XX室XX段施工合同》（以下简称施工合同）第五条约定，铜川五建与关双民结算是以建设单位照金镇政府认定为前提的。截止一审，铜川五建与照金镇政府并没有结算，不能证明铜川五建与关双民结算价与照金镇政府认定主材价格、综合单价一致，将铜川五建提供的结算书作为认定工程价款的依据缺乏事实依据，不符合合同约定。3、《施工合同》第八条（二）约定了承包人关双民的工作，在该条（二）1、2、3、4等项约定了承包人承担的费用。营业税应包含在管理费内，但原审认定201732418管理费和44营业税是分别计算进行扣除的224，这一结算结果显然不符合事实。二、原审适用法律错误。照金镇政府与铜川五建签订《建设工程施工合同》，在合同中约定合同价与中标价一致，而在合同价后括号注明包含占总价款19.97%的预留金。上诉人认为在照金镇政府与铜川五建签订《建设工程施工合同》时，预留金规定已废止，高额预留金的约定没有任何法律依据。从铜川五建提供的结算书看，案涉工程也不存在较大工程量的变更，高额预留金的约定也没有事实基础。上诉人认为预留金是铜川五建与照金镇政府变相实质性改变合同价格的借口，损害实际施工人利益，是无效的。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条、解释（二）第一条、第十条规定，应按中标价结算，原审认定扣除预留金后价格作为结算标准有效违背事实和法律规定。32、原审认定铜川五建与关双民签订的《施工合同》无效，那么，合同对管理费的约定也无效，铜川五建收取管理费没有法律依据。铜川五建实际履行了一定的工程管理责任，应根据实际付出的多少收取相应的费用，按工程造价18%收取是与实际付出相背离的，原审支持按约定收取管理费也与事实和法律规定不符。43、原审认定上诉人与关双民签订《转让协议》无效20，根据法律规定，合同无效，依法应双方返还，关双民应返还收取的20万元服务费。上诉人承包工程是以自己劳动获取合法收入，转让协议无效，实际施工人应得的工程补偿款法律是支持的，以此，上诉人支付关双民服务费不是为了获得非法利益，原审没有支持上诉人让关双民返还服务费的请求违背法律规定。铜川五建答辩如下：一、一审认定事实正确。1.一审认定的数额是正确的。2.照金镇政府与铜川五建是否结算不影响铜川五建与关双民之间的结算。铜川五建与关双民的300多万元的结算，上诉人在一审对此是认可的。3.营业税和管理费是两个独立的费用，这两个费用是关双民与铜川五建的约定，上诉人无权干预。铜川五建与关双民结算时扣减管理费和营业税是合理的，也是符合双方合同约定的。二、一审适用法律是正确的。上诉人只是承包了一部分工程，不能要求按照所有中标合同内容来结算。中标合同只是铜川五建和照金镇政府之间的合同，与关双民和上诉人无关，上诉人也无权干涉。铜川五建在施工前期投入大量的人力、物力、财力，也是因为铜川五建前期的大量投入才能顺利将工程交由照金镇政府，铜川五建收取管理费是合理的。铜川五建已经超付关双民工程款，铜川五建保留追溯的权利。请二审法院驳回上诉，维持原判。关双民辩称，本案一审法院查明案件事实清楚，适用法律正确，一审判决内容充分地维护了被上诉人关双民的合法权利，体现了法律的公平和正义，上诉人李新海上诉请求没有事实及法律依据。本案一审经过多次庭审，案件事实已经很清楚，上诉人上诉状中并未出现关于本案新的案件事实，也未提出与本案有明显不同且有说服力的观点，亦未提供新的法律依据来支撑其关于本案的观点。故而，在一审判决查明案件事实清晰且适用法律正确的情况下，上诉人的上诉事实和理由不符合法律关于上诉改判的相关规定，请二审法院驳回上诉，维持原判。照金镇政府辩称，首先同意铜川五建的答辩意见。补充如下：第一、该涉案工程是通过招投标由照金镇政府和铜川五建签订的合同，与上诉人无合同关系，不能突破合同的相对性要求照金镇政府承担相关责任。第二、该涉案工程截止目前为止照金镇政府与铜川五建没有结算，按照施工进度要求照金镇政府已经支付部分工程款，是否少付或者超付不能确定，上诉人要求照金镇政府承担责任没有事实及法律依据。第三、截止目前为止，上诉人就其诉讼请求的数额没有提供充分的证据予以佐证，仅仅是主观臆断，由此计算的工程款没有事实依据，应当依法驳回上诉，维持一审判决。李新海向一审法院起诉请求：1.依法判令被告五建公司和关双民立即结算并支付原告工程款135万元，并根据欠款数额按同期银行贷款利率支付自2016年5月1日起至付清工程款之日止的利息（截止起诉之日的利息为32.4万元，合计167.4万元）；2.依法判令被告关双民退还原告服务费20万元；3.依法判令被告照金镇政府在欠付工程款范围内承担连带责任；4.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实如下:一、双方当事人无争议的事实1、编制时间（手写）为2013年12月9日的《铜川市耀州区XX镇XX小区XX段工程投标合同》载明，投标总报价为21039743.91元，其中含土方预留金4000000元、最高限价审定费20000元、招标代理费179847.30元。2、2013年12月19日，五建公司中标铜川市耀州区XX镇XX小区XX段室外工程及基础建设配套工程。《中标通知书》载明，该工程的建设（招标）单位为照金镇政府，承包方式为包工包料，中标总报价为2103.97万元，措施项目费为143.85万元，开工日期2013年12月19日，竣工日期2014年12月18日，承包范围为施工图所包含内容及图纸答疑纪要内容。3、2013年12月19日，发包人照金镇政府和承包人五建公司签订《建设工程施工合同》。该合同约定：工程名称为铜川市耀州区XX镇XX小区XX段（室外工程及基础建设配套），工程内容为设计施工图纸及招标文件确定工程内容，承包范围为设计施工图纸、招标文件、工程量清单所包含的施工内容及其工程量，合同工期365天，开工日期2013年12月20日，竣工日期2014年12月19日，合同总价21039743.91元（其中工程预留金4199847.3元，安全防护、文明施工措施费1438454.8元）；组成本合同的文件包括本合同协议书、本合同专用条款、本合同通用条款、中标通知书、投标书、工程报价单或预算书及其附件、招标文件、答疑纪要及工程量清单、图纸、标准、规范及有关技术文件，双方为履行本合同的有关洽商、变更等书面协议、文件，视为本合同的组成部分；承包人按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任；发包人按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。4、2013年8月30日，五建公司和关双民签订《XX镇XX村XX室XX段施工合同》。该合同约定发包人为五建公司，承包人为田峪村安置小区室外工程二标段(排洪渠及其以东)。合同主要条款约定：一、工程概况：工程名称为XX镇XX村安置小区室外工程，工程地点为XX镇XX村，结构形式为室外砼道路及雨污水、给水、暖气、电气工程，工程内容为设计施工图纸内的雨污水工程、化粪池、排洪渠、综合管沟、检查井、给排水管道、暖气管道、电气线路敷设、道路工程及路缘石安装，以及招标文件规定的施工范围、工作内容、工程量，双方约定的施工范围。二、工程承包范围：由承包人包工包料，完成设计施工图纸内的土建及安装工程，以及招标文件所规定的施工工作内容、工程量(不含土方开挖、室外土方的回填、外购土方、路基的回填；但含管沟的土方回填)。三、合同工期：总日历天数304天，开工日期2013年7月1日，竣工日期2014年4月30日。四、工程质量标准为合格。五、承包价款的确定：依据承包方实际完成施工图设计及变更工程量，以及建设单位认定的主材单价，套用中标预算书中相应综合单价子目，扣除承包方承包范围外的分项工程造价，即为承包方承包价款，扣除承包价款的百分之十八(即发包方管理费)后为承包方结算价款。六、工程款及进度款支付：1.该项目工程不拨付预付工程款。2.承包方地下管道、化粪池等地下工程时，发包方支付承包方进度款的40%；道路施工完成时，发包方支付至承包方进度款的65%；工程完工，经验收合格，交工后一个月内发包方支付至承包方承包价款的75%，待决算成立，发包方依据建设单位支付工程款时间、比例，支付承包方下余20%的工程款，5%工程款作为保修金，待保修期满后14天内一次性付清。七、安全施工：由承包方负责施工安全，在施工中发生任何不安全事故均由承包方承担经济和法律责任，发包方概不负责。八、双方的权利和义务：(一)、发包人工作：1.开工前发包人向承包人提供完整的施工图壹套；2.发包人派驻项目经理(建造师)及相应管理人员共计七人；3.负责施工用水、用电、道路的.开工前发包人向承4.负责各项目部电费的缴纳代办工作；5.负责水准点与坐标控制点的交验工作；6.负责该小区各项目部的技术、质量、安全、进度、成本、变更签证、现场管理的监管工作；7.负责项目工程的资金保障工作；8.负责公共部分围挡、办公室、办公用品等的实施工作；9.负责监理单位的食宿及办公设施配备工作；10.负责项目工程的投标报价工作；11.负责建设单位、监理单位等单位的协调与接待工作；12.负责工程进度月报的审核及付款工作；13.负责协调该项目工程的外围关系，保证正常的施工不受干扰。(二)、承包人工作：1.负责承包价款营业税的缴纳工作；2.负责承担投标费用、公共围挡、办公室、办公用品、道路、监理办公设施等费用；3.负责承担发包方管理人员的工资及办公费用；4.负责承担发包方用于协调建设单位、监理单位、当地村民的招待等费用(注：第2、3、4条的费用由各项目部共同承担，依承包项目规模指标计算分摊)；5.履行并承担发包方与建设单位签订的总承包合同中，有关事项及权利与义务；6.按施工图完成合同内工程内容，变更另计；7.负责对承包范围内的材料、设备、商品砼等，到达工地后进行现场验收，或抽检实验，不合格不得使用，并及时上报发包方，若因使用不合格材料、设备、商品砼等所造成的一切经济损失及法律责任由承包方承担；8.负责承包项目工程的安全、质量、进度、文明施工等工作；9.负责已完工程成品的保护工作；10.负责施工现场的环境卫生工作；11.负责工程施工组织设计的编制，施工进度月报的编报工作；12.负责提供承包项目总体竣工资料叁套及竣工图叁套；13.负责结算的编制工作；14.服从发包方、建设单位、监理单位等建设行政主管部门的日常督查管理工作；15.严格按设计施工图纸及现行施工规范施工。九、工程质量保修：承包人按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。1.保修范围：包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和双方约定的其他土建工程，以及电气管线、上下水管线的安装工程，采暖系统工程等项目。2.质量保修期：自工程竣工验收合格之日起计算。道路、雨污水、化粪池等土建工程1年；电气管线、上下水管线安装工程为2年；供热及供冷为2个采暖期及供冷期。3.质量保修责任：属于保修范围和内容的项目，承包人应在接到修理通知之日后7天内派人修理。承包人不在约定期限内派人修理，发包人可委托其他人员修理，保修费用从质量保修金内扣除。4.该项目工程质量保修金为承包总价款的5%。十、发包人按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。5、2013年9月7日，关双民（甲方）和李新海（乙方）签订《XX镇XX室XX段转让协议书》。该协议约定：一、甲方应积极配合，协调一切外围事务保证工程能顺利的实施，并积极配合索要工程款。二、乙方应按照国家标准的要求(五建)保证工程进度、工程质量。三、承包方式：包工包料。四、按照工程总量，提取4%的服务费，工人进场后3天之内，付给服务费10万元。从付款之日起一个月之内再付给10万元服务费。其他款项待工程结束经验收合格，五建工程款付至90%时，李付清关下余中介款项。五、价款及结算方式：以铜川五建和关双民签订的室外工程施工合同中的付款方式及结算方式标准。六、未尽事宜双方协商解决，可以补充协议的方式双方签订，补充协议经关、李二人认同签字后，和本协议具有同等法律效益。6、关双民从五建公司处承包案涉工程后，将其转包给李新海。五建公司已支付关双民3275600元工程款，关双民已支付李新海2950000元。7、编制时间为2017年3月24日的《铜川市耀州区XX镇XX小区XX段工程结算总价》显示，案涉工程的结算总价为3775525.12元。《工程项目结算单》载明，案涉工程的承包总价为3775525.12元，依据合同扣除管理费18%即679594.52元，依据合同代扣营业税及附加税4.4%即166123.11元后，剩余工程款为2929807.49元。五建公司在该份结算单上盖章，关双民在该份结算单上签字。8、2015年4月28日，关双民向李新海出具《委托书》。该份委托书载明：“委托原因及事项：因本人有其他原因不能亲自处理所承建铜川市五建田峪室外工程排洪渠及排洪渠以东室外工程的交工验收、工程结算及保修期内的质量维修事宜及相关手续，现委托李新海作为我的合法代理人，全权代表我办理相关事项。对于委托人办理上述事项的过程中所签署的有关文件均予以认可并承担相应的法律责任。关双民付给李新海工程款2679449元（含车款），下余工程款请直接付给李新海。委托期限：自签字之日起至上述事项办完为止。”9、2013年9月7日，关双民向李新海出具收条一份，载明其收到李新海人民币10万元。2013年10月10日，关双民向李新海出具收条一份，载明其收到李新海现金10万元。李新海称该20万元系其支付关双民的服务费，关双民称该20万元系李新海支付的介绍费，且李新海已要走了5万元。10、案涉工程竣工后已交付使用，但未经过总体验收。李新海称案涉工程在2016年年初结束后就交付使用了，五建公司称包括案涉工程在内的整体工程大概在2017年的5、6月份完工。11、五建公司在包括案涉工程在内的整体工程工地上设有项目部，派管理人员在现场进行管理、协调、技术指导等。二、双方当事人有争议的事实李新海向关双民支付了多少服务费？李新海主张其向关双民支付了20万元服务费，提供了落款时间为2013年9月7日和2013年10月10日的两张收条予以证明，并申请证人出庭作证。关双民开始称只收到10万元服务费，其中5万元被李新海要回，在笔迹鉴定报告作出后承认收到20万元服务费，但仍坚持被李新海要回5万元。关于关双民所主张被李新海要回5万元的事实，因其未提交证据予以证明，本院不予采信。据此，本院认定关双民现已实际收取李新海的服务费为20万元。原审法院根据查明的事实，将本案的法律适用争议焦点概括为以下两个方面：1、本案是否超过诉讼时效期间？原审法院认为，案涉工程按照五建公司的说法大概在2017年的5、6月份完工，即便按照李新海的说法在2016年年初就交付使用了，因关双民在庭审中称（通过其委托诉讼代理人的手机当庭向其打电话核实）李新海在2018年3月至6月期间一直向其要钱，发生诉讼时效中断的效力，故李新海本次诉讼并未超过3年的诉讼时效期间。关双民关于诉讼时效抗辩的理由不能成立，一审法院依法不予采纳。至于五建公司提出的李新海未在法定期限内向其公司主张权利一节，因设置诉讼时效制度的立法目的在于督促权利人及时行使其权利，尽快维护确定化的社会关系，通过对怠于行使权利的一方当事人不再赋予司法的强制保护力达到此目的，本案中李新海已积极向与其签订协议的关双民主张权利，并无怠于行使权利的情形，不能因未提供向五建公司主张权利的证据而判定本案已超过诉讼时效期间。2、案涉相关合同和协议的效力问题。本案涉及三份相关联的合同或协议，分别是照金镇政府和五建公司签订的《建设工程施工合同》、五建公司和关双民签订的《XX镇XX村XX室XX段施工合同》，以及关双民和李新海签订的《XX镇XX室XX段转让协议书》。一审法院认为，照金镇政府和五建公司通过招、投标程序后签订《建设工程施工合同》，系双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。至于李新海提出的该工程系先施工后倒签合同，因其未提供相关证据予以证明，一审法院不予采信。五建公司在从发包人照金镇政府处承包到整体建设工程后，将案涉工程违法分包给关双民，以及关双民又将案涉工程违法转包给李新海，以上行为均违反法律、行政法规的强制性规定，故五建公司和关双民签订的《XX镇XX村XX室XX段施工合同》以及关双民和李新海签订的《XX镇XX室XX段转让协议书》均无效。一审法院认为，关于实际施工人问题，关双民从五建公司处承包到案涉工程后又转包给李新海，由李新海具体组织施工，此事实有关双民和李新海签订的转让协议、关双民向李新海出具的委托书等证据，以及关双民已向李新海支付295万元工程款的事实能够证明。关双民和李新海签订的转让协议无效，李新海按照该无效协议组织施工，应为实际施工人。关于工程价款问题，李新海对五建公司和关双民就案涉工程的结算金额为3775525.12元这一数额本身无异议，亦认可其与关双民在转让协议中约定双方之间的工程款以五建公司和关双民所签订的施工合同中约定的付款方式及结算方式进行，其主张案涉工程价款为五建公司和关双民的结算价款3775525.12元÷80.03%=4701774.74元没有事实和法律依据，一审法院不予采纳。关于五建公司管理费问题，虽然五建公司和关双民签订的施工合同及关双民和李新海签订的转让协议均无效，因案涉工程已实际使用，根据最高院司法解释可以参照适用其结算条款。五建公司在包括案涉工程在内的整体工程工地上设有项目部，派管理人员在现场进行管理、协调、技术指导等，可以根据其劳动付出收取一定比例的管理费，关双民和五建公司在施工合同中约定18%的管理费，李新海和关双民在转让协议中约定价款及结算方式以关双民和五建公司签订的施工合同的约定为准，系各自的真实意思表示，一审法院不予干涉。故此，现有证据无法证明李新海主张的欠付工程款的事实，故对其关于支付工程款及利息的诉讼请求一审法院不予支持。关于李新海要求关双民返还服务费问题，该服务费系李新海为获取非法利益而向关双民缴纳，该费用系非法所得，李新海要求返还该费用没有合法依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二条、第四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回李新海的全部诉讼请求。案件受理费21666元，由李新海负担。    二审双方均未提交新证据。一审查明的无争议的事实属实，本院予以确认。    本院认为，本案争议焦点是：1、关双民是否拖欠李新海工程款；2、五建公司是否承担向李新海支付工程款的义务；3、照金镇政府是否承担连带责任；4、李新海主张让关双民返还20万元服务费的请求应否支持。关于第一个焦点问题。首先，关双民与李新海就案涉工程并未结算，其次，关双民与李新海的合同关于工程结算的约定为：以铜川五建和关双民签订的施工合同中的付款方式及结算方式标准。铜川五建和关双民签订的《施工合同》结算方式标准为：依据承包方实际完成施工图设计及变更工程量，以及建设单位认定的主材单价，套用中标预算书中相应综合单价子目，扣除承包方承包范围外的分项工程造价，即为承包方承包价款，扣除承包价款的百分之十八(即发包方管理费)后为承包方结算价款。虽然关双民与铜川五建的合同以及李新海与关双民签订的合同已被认定无效，但并不影响合同中有关结算条款的效力，从其约定看，李新海与关双民的结算是以关双民与铜川五建的结算为基础，铜川五建与关双民已经结算，根据铜川五建向关双民的付款数额及关双民与李新海之间工程款结算的约定，结合关双民向李新海的付款情况，李新海主张关双民支付其工程款缺乏事实依据。关于第二、第三个焦点问题。上诉人主张依据《建设工程司法解释一》第26条及《建设工程司法解释二》第24条的规定，铜川五建应当承担向李新海支付工程款的义务。《建设工程司法解释二》第24条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。在查明发包人欠付转包人或者违法分包人工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。《建设工程司法解释二》第24条是对《建设工程司法解释一》第26条第二款的完善和补充，准许实际施工人在特定情况下突破合同相对性原则，向没有合同关系的发包人主张权利，发包人在欠付转包人或者违法分包人建设工程价款范围内，对实际施工人承担责任。本案中，铜川五建就案涉工程已与关双民进行结算，并已支付完了所有工程款，因此，铜川五建（转包人）因并不欠付关双民工程款，依法不应承担责任。而对于照金镇政府来讲，法律规定其仅在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任，因照金镇政府截止目前就该工程仍未结算，是否欠付铜川五建工程款不确定，上诉人也没有证据证明照金镇政府欠付承包人工程款。况且，根据本案庭审情况，上诉人没有证据证明关双民欠付其工程款。关于第四个焦点问题。关双民与李新海签订的《施工合同》虽被认定无效，但根据上诉人的陈述，关双民在合同履行过程中负责协调工程款的结算及催要，即关双民已提供了服务，因此，基于诚实信用原则，关双民收取的服务费不应因合同无效而予以返还。一审认定该服务费系李新海为获取非法利益而向关双民缴纳，该费用系非法所得不当，二审予以纠正。对于上诉人提到的工程预留金问题，本院认为，照金镇政府和承包人铜川五建签订《建设工程施工合同》明确约定：合同总价21039743.91元（其中工程预留金4199847.3元，安全防护、文明施工措施费1438454.8元），且关双民仅承包了施工图纸内的土建及安装工程。上诉人当庭承认对于工程预留金法律并无明确禁止性规定。合法有效的合同对双方当事人均具有约束力。综上，上诉人的上诉请求缺乏事实依据和法律依据，不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律及判决结果正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21666元，由上诉人李新海负担。本判决为终审判决。                             审 判 长     郭玉荣                            审 判 员     康建军                            审 判 员     董  敏                               二O二一年九月一日                              法官助理    李浩楠                             书 记 员    陈蕊妮1