西安市未央区人民法院民 事 判 决 书（2020）陕0112民初20119号 原告：陕西奥起建筑设计有限公司。住所：西安市莲湖区。统一社会信用代码 91610000684767308A。法定代表人：李兆森，总经理。委托诉讼代理人：王琳，陕西国能律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢成博，陕西国能律师事务所实习律师。被告：未央区辛家庙街道广大门村村民委员会。地址：西安市未央区。统一社会信用代码 54610112081031852A。法定代表人：王军辉，主任。委托诉讼代理人：崔志，陕西德伦律师事务所律师。原告陕西奥起建筑设计有限公司与被告未央区辛家庙街道广大门村村民委员会建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用普通程序，由审判员独任公开开庭进行了审理。原告法定代表人李兆森及委托诉讼代理人王琳、卢成博，被告委托诉讼代理人崔志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判决被告立即向原告支付剩余工程款1863176.47元及违约金855651元，合计2718827.47元；2、本案的诉讼费由被告承担。事实与理由：2010年5月25日，原告作为承包方与发包方被告签订《建筑工程承包合同》，约定XX村XX大道的道路及下水工程的建设。工程范围和内容包括全部道路、下水管道、XX道及XX路灯照明工程。合同总工期为150天，自2010年5月28日至2010年10月28日。工程总价按预算造价为1990323元（未预算的工程项目造价另再追加）。合同签订后，原告依约施工，根据实际需要及被告同意确认合同外增加工程量合计1551353.47元。另，原告为被告垫付款项2.15万元。综上，工程款共计3563176.47元。至今仅支付170万元，余款经催要未果。截止2020年8月22日，共产生违约金855651元（按照年息3.85%计算）。现原告诉至法院，形成诉讼。被告辩称，原、被告签订的建筑施工合同无效，原告没有相应建筑企业资质，案涉工程未经招投标，根据招投标法和建设项目范围、规模标准规定案涉工程是道路、污水排放及处理、垃圾地下管道，均必须经过招投标。案涉工程没有规划审批手续。原告诉请与实际情况不符，合同约定预算造价为199万元，其中包含路灯照明工程，原告未施工，应从预算造价中扣除该部分。合同约定施工内容，实际施工过程中，原告无任何施工资料。表现为，无签证、无隐蔽工程检验及验收资料、无工程决算审核。不能证明原告已依约将合同义务履行完毕。原告在结算中将合同内施工与所谓增加工程部分未做区分。垃圾外运不属合同约定内容，也无被告监理人员或工地代表签字，该部分主张应予驳回。工程未经验收，原告无法证明施工质量合格，施工质量合格是原告主张工程款的前提。鉴于合同无效，故不存在违约金，且原告按照3.85%计算，高于合同约定银行当时贷款利息，故原告主张的违约金不成立。原告诉请已超过诉讼时效，即便原、被告间存在工程款结算问题，也已成立自然之债，除被告已履行的外，原告丧失诉权。被告仅认可合同内容工程，原告无证据证明依约施工，案涉工程未经验收，故请求法院驳回原告诉请。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据相关证据，本院查明事实如下：2010年5月25日，原告（承包方）与被告（发包方）签订《建筑工程承包合同》，约定：工程名称道路及下水工程建设，XX村XX大道；工程合同总工期为150天，由2010年5月28日至2010年10月28日；工程总价按预算造价为1990323元（未预算的工程项目造价另再追加）；若发生设计重大变更或新增减工程项目，经双方监理人研究同意后作相应调整；若出现增加隐蔽工程（地下隐患，如深坑），由承包方负责夯实，经发包方监理人员检验签字生效，方可施工，增工部分按国家定额预算计价；工程所需的全部建筑材料、构配件及设备等物均由承包方自理，但须经发包方认可；工程总价=合同预算造价+未预算工程项目造价（未预算的按附加工程另计算以决算书为准）；由该工程竣工验收合格之日起，一年内付清全部应付工程总价款，若一年后，无力偿还承包款，由发包方按银行当时贷款利息（由第二年第一日算起）每半年支付给承包方所欠款额的利息款一次。原告主张，其自2010年5月28日开始进行案涉工程施工，至2010年12月底施工完毕；竣工图中所有工程其已全部施工完毕，另其还对于路面原堆放的垃圾进行了清理运输。被告对于原告方提交的竣工图不予认可，明确原告施工的内容为，道路铺设宽度不等，长度大概为600余米；因原告施工并未完工，也未验收，故不可能有长、宽等具体数字；工程范围为从广大门村坡下往东边一直到浐河西路；下水管道原告做了，人行道从广大门坡下往东大概施工200米，宽约一米三、四，宽度不等；路灯与照明工程未施工；隐蔽工程不存在；原告埋了水泥管道；原告施工工程还保留，道路有一部分在，因拆迁有部分被挖，原告修的路有两处塌陷；案涉道路原告施工内容还在原址，原告施工过后无其他人施工，排水管之类也未重新维修过，全系原告之前施工的原状；原告施工时未清理过垃圾；案涉工程未验收，未施工完毕，因原告未完工且施工有质量问题，故被告方监工人员无人签字；合同约定施XX道及XX路灯外基本施工完毕；被告最后一次于2019年1月向原告支付70万元工程款系因法院执行。原告提交有：原告向被告发出的委托书复印件一份，载明“原告委托许国庆、王军辉作为原告合法委托代理人，授权其代表原告进行广大门村修路工程款工作。该委托代理人的授权范围为代表原告与被告进行磋商、签署文件和处理修路工程款结算及相应借款等相关事务。在整个工程结算及预借款过程中，该代理人一切行为均代表原告……委托期限为2019年1月1日至2019年12月31日”；陕西秦农农村商业银行股份有限公司卡片基本信息查询，显示被告2019年1月22日向许国庆账户转款70万元。原告以上述证据证明截止2019年1月22日被告最后一次向原告付款70万元，已支付工程款170万元，剩余部分未支付。被告对于委托书的真实性不予认可，银行信息查询记录真实性认可；证明目的中付款170万元数字认可，其余证明目的不予认可。原告为证明曾为被告清运过垃圾土，申请四名曾参与挖土、运输的人员到庭作证。其中有证人表示，其系经营拉土车，其在案涉工程施工过程中拉走的垃圾土有上千车，每车约十五、六方土；整个修路的土都是其拉回来的；修路过程中挖出来的所有土均为砂石或垃圾，没有黄土，挖出的土无法使用。另有证人表示，其系被告村民，其经营挖掘机，给被告装土，装的均为黄土，在案涉工程半坡修路处不远，其装了约六七十车黄土，拉至案涉工程路段回填，一车大概十几方；案XX段XX路，是用砖头垫的，路上没有垃圾，路两边是否有记不清了。被告对于证人证言的真实性不予认可，证明目的不予认可。原告为证明为被告垫付赔偿款2.15万元，申请证人鹿某某到庭，证人表示，在案涉工程施工过程中，因道路拓宽将其房屋拆除，被告委派人员前往丈量其房屋，但系由原告方人员向其垫资支付了两万余元赔偿款；其不清楚应系谁占用其房屋所在土地；但其是跟村委会联系的，XX房XX路基需要拆除，其表示需要赔偿，村委会派人进行了丈量；原告向法庭提交的2010年10月广大门村修路占用其房屋向其赔偿2.15万元的证明材料是其出具的；该证明系拆除其房屋时被告时任书记让其出具的。被告表示，证人所述赔偿一事系原告与证人之间的事宜，证人表示谁修路谁赔偿，且原告已作出赔付，在原、被告合同中，没有约定相关费用应由原告自行承担。经原告申请，西安市中级人民法院委托陕西万隆金剑工程管理咨询有限公司作出陕万隆金剑【2021】001号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为涉案工程造价为2146683.28元。鉴定意见中有关说明问题中明确，申请人提出现场挖土为垃圾土外运，后购置黄土回填，法院转来的质证认证的鉴定材料中未见到相关资料，涉及造价为488368.47元，请法官调查裁定，此造价未包涵在鉴定意见内，是否增加由法官调查裁定。鉴定人员到庭表示，垃圾土外运方量系根据施工范围测算；视为施工过程中挖出的土均为垃圾土，确定测算垃圾土方量的。鉴定意见书所附单位工程概预算表显示，土石方工程填方及弃土、余方弃置，自卸车运土，单位1000立方米，数量15.284。庭审中，原告明确，工程造价其主张以鉴定意见为准，为2635051.75元，包含鉴定结论中的2146683.28元及鉴定报告列明的垃圾土外运、黄土回填造价488368.47元，被告共计支付工程款170万元，尚欠付工程款935051.75元；原告代被告垫付的赔偿款2.15万元亦应由被告承担；故其撤回关于工程款的906624.72元诉请；违约金实为被告占用案涉资金的利息损失，按照合同约定以应付未付工程款为基数，按照年息3.85%，计算至起诉之日为548778.88元，其撤回306872.12元违约金请求。                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                     本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。原告虽表示其并无建筑工程施工资质，但原告提交的证据结合庭审中双方当事人的陈述，应可证明案涉合同签订后，原告就合同约定工程进行了实际施工。经鉴定原告实际施工部分，工程款为2146683.28元，被告方并未提交证据证明案涉工程施工质量不合格，原告按照实际施工工程款金额主张被告应予支付的款项，本院予以支持，扣减被告已支付的170万元，被告还应支付原告446683.28元。关于原告主张的垃圾土外运及黄土填埋造价，原告提交的证据应可证明其在施工中曾挖出并外运垃圾土及回填黄土的事实，原告申请出庭的证人表述的土方量与鉴定意见中显示的土方量基本一致，即上述造价金额应可采信鉴定报告显示的488368.47元，该部分造价系原告进行案涉工程施工中的实际支出，被告应予承担。原告主张其支出的2.15万元赔偿款应由被告承担，被告虽抗辩应由原告承担，但该部分款项并非工程款，案涉道路铺设工程的发包方系被告，因铺设道路产生的占地赔偿款应由被告承担。综上，被告上述应支付款项合计为956551.75元（446683.28元+488368.47元+2.15万元）。被告未及时向原告支付案涉款项给原告造成损失，原告按照年利率3.85%主张被告支付的资金占用利息并无不当。但案涉合同签订至今已十年有余，原告提交的付款凭证虽可证明在此期间其曾向被告主张案涉款项，但其并未充分行使其权利及时诉至法院解决相关纠纷，对于其损失的扩大亦应承担一定责任，故其主张的利息金额过高。现原告本案中主张的利息酌情以956551.75元为基数，自2019年1月22日起计算至2020年9月15日止。被告虽辩称原告提起本案诉讼已超过法定诉讼时效，但原告提交的2019年1月被告方付款凭证等证据应可证明，原告诉请在法定时效之内，被告该抗辩意见本院不予采信。原告申请撤回1213496.84元（906624.72元+306872.12元）诉讼请求，符合法律规定，本院予以准许。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告未央区辛家庙街道广大门村村民委员会于本判决生效后十日内向原告陕西奥起建筑设计有限公司支付工程折价补偿款956551.75元。二、被告未央区辛家庙街道广大门村村民委员会于本判决生效后十日内向原告陕西奥起建筑设计有限公司支付利息（以956551.75元为基数，按照年利率3.85%，自2019年1月22日起计算至2020年9月15日止）。三、驳回原告陕西奥起建筑设计有限公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28550元、鉴定费3.6万元（原告已预交），现由原告承担案件受理费17861元，被告承担案件受理费10689元、鉴定费3.6万元，被告承担部分于上述付款时间一并给付原告。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。  审  判  员     付  蕾二〇二一年七月二十九日法 官 助理     赵媛坤                          书  记  员     杨  靓 1