北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终11587号上诉人（原审被告）：江都区阳景石材加工中心，住所地扬州市江都区仙女镇邓院村。经营者：李旭南。上诉人（原审被告）：李旭南，男，1989年12月30日出生，汉族，住江苏省盐城市亭湖区。以上二上诉人之委托诉讼代理人：徐林，江苏大直律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：钟鑫，男，1986年6月15日出生，汉族，住山东省曹县。上诉人李旭南、江都区阳景石材加工中心（以下简称阳景石材中心）因与被上诉人钟鑫装饰装修合同纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2021）京0115民初1378号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。李旭南、阳景石材中心上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或改判驳回钟鑫的全部诉讼请求，诉讼费由钟鑫承担。事实与理由：李旭南、阳景石材中心主张钟鑫的施工作业面积认定错误，合同约定施工面积为3000平方米，实际施工面积3020平方米，钟鑫单方陈述为3200平方米是错误的；停工窝工损失认定错误，双方就停工窝工损失认定有明确约定，损失认定的唯一方式是钟鑫提供考勤人员资料及窝工停工的影响资料，李旭南、阳景石材中心向项目部签证；施工质量扣款的事实认定错误，李旭南、阳景石材中心提交了总包方发送的质量扣款邮件、微信记录虽不能明确最终扣款金额，但一审法院对扣款全盘否定是错误的；一审法院机械套用法律，属于适用法律错误。钟鑫同意一审判决。钟鑫向一审法院起诉请求：1.李旭南、阳景石材中心立即支付装饰装修款134875元；2.李旭南、阳景石材中心自2019年9月26日起以134875元为基数，按照每天1%的标准支付违约金至实际支付之日止；3.本案的案件受理费由李旭南、阳景石材中心承担。一审法院认定事实：2019年8月7日，阳景石材中心作为甲方与作为乙方的钟鑫签订《石材打磨结晶协议》，第一条服务项目，工程名称：北京市大兴国际机场中免免税店，工程所在地：大兴国际机场，作业面积：约3000平方（结算按照实际平方数为准）；第二条工期节点要求，三层地面约2000平方，细磨完工时间2019年8月12日，一层地面约1000平方，细磨完工时间2019年8月15日，石材镜面结晶待项目部通知进场结晶，如遇现场停工窝工，乙方需要提供考勤人员资料以及窝工停工的影像资料，甲方方可向项目部签证；第三条打磨结晶单价，白色石材地面打磨结晶42元/平方，灰色石材地面打磨结晶42元/平方，灰色石材地面做光固化10元/平方，此单价包含成品保护费、人工工资、福利、交通费、餐费、保险、工具、设备及物料等整体承包的方式；第四条付款方式及验收标准，乙方进入施工现场3日内，甲方支付乙方总合同价款的20%，乙方细磨全部完成甲方支付至合同价款的70%，乙方结晶全部完成甲方支付至合同价款的80%，剩余余款一个月内付清（以上付款乙方需要达到金螳螂项目部验收标准）；第十二条违约责任，1.如甲方不按合同规定期限内向乙方付费，经乙方多次催讨后仍未支付时，对逾期未付的费用每逾一天，按交付金额的1%支付滞纳金。此后，钟鑫组织人员进场施工。阳景石材中心分别于2019年8月7日、8月16日向钟鑫支付款项26260元、26000元，附言均注明“北京大兴结晶打磨进度款”，于2019年9月26日向钟鑫支付款项30000元，附言注明“北京大兴机场镜面费”。一审中，就钟鑫主张的代买材料款895元，阳景石材中心、李旭南明确予以认可；就钟鑫主张的合同内的款项，双方对单价均无异议，对合同内的工程量存在差异，钟鑫主张工程量为3200平方米，而阳景石材中心、李旭南则陈述实际工程量为3020平方米；就钟鑫主张的合同之外的签证部分，阳景石材中心、李旭南对此不予认可。就争议部分，钟鑫提交的证据为：证据一、微信记录及Excel表格文件，显示李旭南于2019年9月29日向钟鑫发送一份石材签证台账，钟鑫回复“就按照这个表格来谈呗，他那个工价也按150吗？还有那个施工员，当时施工员的话你找谁来签字啊？因为我这个当时都是那个，都是那个谁让来弄的这个。”钟鑫于10月9日将整理好的签证台账回复给李旭南，抬头为“合同外用工签证表”，包含有“日期、工种、内容、班组上报、项目部审核、班组负责人、施工员、备注”其中备注一栏部分附有“机场项目办理进场手续交流群”的聊天截图。李旭南于2019年12月15日发送“我之前给你付款金额有多少？我忘了，财务要周二才能上班，财务明天还要到镇江开票”，钟鑫回复“你一共付给我8万块钱，你不能这样一拖再拖了兄弟，我工人天天给我要工资，还有材料款也没给人家”，钟鑫同时发送了部分工程款清单。此后钟鑫进行了多次催要，并附有完整的款项明细“北京机场：工程量3200平米×42元＝134400元；签证部分共81840元，其中有照片证明30000元；徐洲希尔顿：工程量1200平米×30元＝36000元；旋转楼梯侧板按2000元；大堂地面缝隙处补胶5个工（张忠亮可以证明）2000元；代买材料895元；所有项目共收到80000元；共欠我177135元”。证据二、手机短信记录，显示钟鑫向李旭南多次想要进行通话，李旭南以开会等理由未予接听。证据三、双方于2020年7月17日的电话通话录音。阳景石材中心、李旭南对证据一的真实性认可，证明目的不认可，整个聊天记录并未认可欠钟鑫18万元，李旭南、阳景石材中心与工程部尚未进行结算，钟鑫自始至终没有能提供项目部要求的有效签证单，李旭南、阳景石材中心对李旭南所主张的合同外工程款并不认可；对证据二真实性认可，证明目的不认可，并未显示明确认可欠款数额；对证据三真实性认可，证明目的不认可，并未明确认可李旭南、阳景石材中心主张的数额。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”，第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”本案中，阳景石材中心承包工程后，将其中涉案部分工程再次分包给不具有资质的个人钟鑫，可以认定阳景石材中心与钟鑫的行为系违法分包工程，故双方签订的《石材打磨结晶协议》应属无效。另依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《石材打磨结晶协议》签订后，钟鑫组织人员进行施工，现工程已施工完毕并验收交付，钟鑫现请求参照双方约定的价款根据实际施工量进行结算，并要求对方支付剩余款项，具有法律根据。关于阳景石材中心应支付工程款的具体数额，就钟鑫主张的代买材料款895元，阳景石材中心、李旭南明确予以认可，法院对此款项依法予以确认。就钟鑫主张的合同内的款项，根据《石材打磨结晶协议》中关于作业面积的约定，双方实际的工程量应以实际发生为准，协议约定的3000平方米仅为预估工程量，工程完工后，钟鑫通过微信等方式多次列明了工程量的具体数额，阳景石材中心、李旭南虽辩称项目部最终确认的工程量并非钟鑫所陈述的3200平方米，但在法院指定的期限内，其并未就此提交相关证据，法院对钟鑫的陈述予以采纳，即该合同内的款项共计3200×42＝134400元。就钟鑫主张的合同之外的签证部分，即因停工窝工所产生的费用，双方在《石材打磨结晶协议》中对此情形予以明确约定，钟鑫所提交的证据中亦表明客观上存在停窝工的情况，阳景石材中心、李旭南亦确认该项目施工时存在停工的情况，但认为钟鑫将工人另行安排到其他项目上施工，并未造成实际损失，其就此项陈述并未提交任何证据，亦与双方协议中约定的内容不符，法院不予采纳，法院确认钟鑫确存在因停工窝工所产生的费用，就具体数额，正如钟鑫所列的费用明细中显示的内容，该部分中的51840元并无任何的照片等材料予以佐证，法院依法对其余的30000元予以确认。综上，阳景石材中心应支付款项共计134400＋895＋30000＝165295元，扣除已经支付的82260元，阳景石材中心仍欠付的款项共计83035元。就钟鑫一并主张的违约金标准，缺乏合同依据，法院依法对其中的合理部分予以支持。考虑到阳景石材中心系个人经营的个体工商户，作为经营者的李旭南应与阳景石材中心共同承担上述款项的偿还责任。关于阳景石材中心、李旭南辩称的因施工质量产生的扣款，其就此提交的微信记录等不足以证明上述扣款的实际发生以及确切数额，法院对此答辩意见不予采纳。据此，一审法院于2021年6月判决：一、江都区阳景石材加工中心、李旭南于判决生效之日起十日内共同支付钟鑫剩余工程款83035元以及相应利息（以83035元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率，自2019年9月26日起，计算至实际付清之日止）；二、驳回钟鑫的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，李旭南、阳景石材中心补充提交其与发包方的结算单、结算审计单、工程量审核表、签证汇总表、付款明细、微信截图，主张以此证明实际施工面积是3159.85平方米，钟鑫主张的窝工损失未经发包方确认以及施工质量问题的扣款为44100元。李旭南、阳景石材中心称上述证明材料均系一审后形成。钟鑫对李旭南、阳景石材中心补充的证据材料及证明目的均不予认可。本院对一审法院查明事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供相应的证据加以证明；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，李旭南经营的阳景石材中心承包工程后，将其中涉案部分工程再次分包给不具有资质的个人钟鑫，一审法院认定上述违法分包行为无效，并无不当。因双方签订《石材打磨结晶协议》后，钟鑫已经组织人员进行施工，工程亦已施工完毕并验收交付，一审法院对钟鑫请求参照双方约定的价款根据实际施工量进行结算并要求阳景石材中心支付剩余款项的诉讼请求中的合理部分予以支持，亦无不当。因双方签订的《石材打磨结晶协议》对施工面积约定为“约3000平方（结算按实际平方数为准）”，钟鑫请求结算时提交了微信记录及列明工程量的表格文件等进行佐证，李旭南、阳景石材中心在一审中对钟鑫提交的上述证据真实性表示认可；李旭南、阳景石材中心就其抗辩主张未能提供充分证据，一审法院根据双方举证的情况采信钟鑫的诉讼意见，亦属合理。综合本案情况，一审法院根据举证情况认定工程款总额并扣除阳景石材中心已经支付的数额后，判决李旭南、阳景石材中心将剩余款项支付给钟鑫，公平合理。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3900元，由江都区阳景石材加工中心、李旭南共同负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  刘 洁审 判 员  耿燕军审 判 员  张玉贤二〇二一年九月二日法官助理  方浩然书 记 员  王远征书 记 员  果满树