重 庆 市 云 阳 县 人 民 法 院民 事 判 决 书                       （2021）渝0235民初3390号   原告：王容军，男，汉族，1985年12月26日出生，住重庆市巫溪县。   委托诉讼代理人：向美林，重庆市巫溪县城厢法律服务所法律工作者，一般授权。委托诉讼代理人：汪顶成，重庆市巫溪县文峰法律服务所法律工作者，一般授权。被告：中澳建工集团有限公司，住所地重庆市云阳县双江街道青龙路1巷10号2幢2单元2-4，统一社会信用代码915002357980136271。 法定代表人：谭旭阳，公司负责人。委托诉讼代理人：廖源，重庆洲同律师事务所律师，特别授权。被告：翁小军，男，汉族，1973年5月11日出生，住重庆市奉节县。原告王容军与被告中澳建工集团有限公司（以下简称中澳公司）、翁小军生命权、身体权、健康权纠纷一案，本院于2020年5月6日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告王容军及其委托诉讼代理人向美林、汪顶成，被告中澳公司的委托诉讼代理人廖源，被告翁小军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王容军向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即赔偿原告医疗费(被告已经垫付)、住院伙食补助费、护理费、营养费、误工费、后期手术相关费用、残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神抚慰金等共计211 051.2元; 2.诉讼费用由被告负担。事实和理由: 2019年4月，原告经翁小军介绍到中澳公司承建的云阳县省道S407升级改造工程四标段龙普路工程开工程车，约定每月工资6000元，按月发放。同年6月9日上午11时许，安全员范安青电话通知原告开工程车去工地上，将公路堡坎里面的松软路面压结实。原告将车开到作业处，在碾压过程中，前轮陷入烂泥，车辆只好退出烂泥路面，接着下车将现场拍了视频并发在朋友圈，让施工管理人员范安青和老板看，这种烂泥路面情形不适宜工程车碾压。然后去到挡土墙平台上进一步观察烂泥情形，这时挖机师傅前来帮忙，将烂泥刨开，甩到挡土墙外面去，原告为了避让挖机转圈甩泥操作，在退让过程中没有注意到平台上的缺口，一脚退到缺口外摔下致伤。后经被告工作人员将其送往云阳县人民医院诊断为：1、腰3锥体压缩性骨折；2、腰1锥体骨挫伤。住院手术治疗19天后出院，住院期间的医疗费由被告全部已垫付。出院时，医生嘱咐原告一年后取出体内固定物。一年后，原告多次与被告管理人员翁虎联系，请求支付后期手术费，被告一直不予理睬，原告至今无钱去做后期手术。原告的受伤情形及后期手术费用等经重庆市渝东司法鉴定中心巫溪分所于2019年11月4日鉴定评估为:“1、被鉴定人王容军腰3锥体压缩性骨折行手术治疗的伤残程度系十级伤残。2、被鉴定人王容军后期手术取出骨折内固定物的住院手术医疗费用约人民币壹万伍仟元，住院时间约需三周，出院后尚需休息一月。3、被鉴定人王容军本次外伤出院后的部分护理时限评定为贰个月为宜”。综上所述，原告为维护自己合法权益，故起诉至法院。中澳建工集团有限公司辩称，1、对原告诉称于2019年6月9日上午在被告承建的江南高速四标段受伤没有异议。2、原告诉称的受伤经过，特别是原告的受伤原因不是事实，属于典型的虚假陈述。原告当庭对诉状的基本事实作出前后矛盾的变更，有违诚信。实际情况是原告接到通知，准备开工程车去压路面，因有一段路有凹陷，需要挖机师傅先行填平，原告尚未开车，其停车位置与挖机填平位置至少50米以上，在挖机师傅操作过程中，原告站在挖机前面，因原告特别喜欢玩手机、拍小视频、发朋友圈等，于是原告就拿出手机拍摄挖机，在拍摄过程中不慎掉落堡坎受伤。根本没有原告陈述的车轮被陷爬不起来的情况，原告的该陈述不属实。3、原告与中澳公司没有劳动关系或雇佣关系，被告也未接受原告提供的任何劳务，未给其发放任何工资。经了解原告系受翁小军雇请从事驾驶员工作，其工资由翁小军发放，翁小军在中澳公司从事渣土运输业务，其运费按车数及路程远近结算，双方未签订书面协议，但属于承揽合同关系。4、事故发生后，中澳公司出于人道借给原告5万元，被告要求原告立即返还。5、原告主张的各项费用及标准待原告举示证据后再发表质证意见。6、本案责任不在被告，本案事故发生在两年前，伤残于2019年11月进行了评定，但一年多来原告没有向被告主张权利，足以说明原告自身也认为不应当向被告主张。综上，应驳回原告对中澳公司的诉讼请求。翁小军辩称，与中澳公司代理人的答辩意见一致。原告受伤后，除了向公司借支的5万元以外，自己还为其垫资了几千元，用于支付原告的医疗费、护工费。本院经审理认定事实如下：原告王容军系被告翁小军在2018年雇佣的工程车驾驶员。2019年3月，经翁小军安排，王容军到被告中澳建工集团有限公司承建的云阳县省道S407（龙普路）升级改造工程四标段工程工地上开工程车，每月工资为6000元，由翁小军支付。2019年6月9日，王容军在工地上等待用工程车施工作业（碾压、拉土）的间隙过程中，自行下车至施工道路路基堡坎上对施工现场进行拍照并发到朋友圈时，不慎摔下堡坎受伤。王容军受伤后由中澳建工集团有限公司工作人员将其送往云阳县人民医院住院治疗，共计住院19天，住院费用合计为52 333.91元，已由被告翁小军垫付（其中5万元为向中澳建工集团有限公司借支）。王容军的出院诊断为:1、腰3锥体压缩性骨折;2、腰1锥体骨挫伤。出院医嘱载明“1、出院后继续平卧硬板床休息8-10周……5、注意补钙及加强营养”。2019年11月14日，经王容军委托，重庆市渝东司法鉴定中心巫溪分所作出鉴定意见书，鉴定意见为：“1、被鉴定人王容军腰3锥体压缩性骨折行手术治疗的伤残程度系十级伤残。2、被鉴定人王容军后期手术取出骨折内固定物的住院手术医疗费用约人民币壹万伍仟元，住院时间约需三周，出院后尚需休息一月。3、被鉴定人王容军本次外伤出院后的部分护理时限评定为贰个月为宜。王容军为此支出鉴定费用2100元。庭审过程中，中澳建工集团有限公司申请对原告的伤残程度、后期取内固定物所需费用进行重新鉴定，本院委托重庆市獒鉴司法鉴定所进行鉴定。2021年7月8日重庆市獒鉴司法鉴定所作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：1. 王容军腰3锥体压缩性骨折行手术治疗后目前已达十级伤残。2、王容军医费：取出腰椎内固定约需人民币12 000元。在重新鉴定过程中，由中澳建工集团有限公司支付挂号、检查费112.48元，鉴定费1 950元。另查明：庭审中，翁小军与中澳公司均自认由翁小军承揽涉案工地的渣土运输业务，双方按车数及运距结算费用，但双方未签定书面协议。另外，在王容军受伤住院期间，翁小军除垫付原告住院医疗费用外，还支出护工费用2280元，以及王容军用于购买残疾辅助器具的费用2000元。还查明：王容军的父亲王良发于1956年4月14日出生，母亲马判菊于1963年7月5日出生，二人除生育王容军外，还另生育有一子，二人现在巫溪县宁厂镇盐泉社区居住生活。2021年5月8日，王容军与刘小珍登记结婚，刘小珍婚前与案外人（其前夫）育有一子一女（双胞胎），婚后小孩随二人一起生活至今。上述事实，有原告提交的原、被告的身份信息复印件、云阳县人民医院住院病历及诊断证明书、司法鉴定意见书及鉴定费票据及原、被告的庭审陈述等证据在卷证实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、关于王容军与中澳公司、翁小军之间的法律关系。本院认为，雇佣关系是指受雇人向雇佣人提供劳务，雇佣人支付相应报酬形成的权利义务关系。判断雇佣关系是否成立，在双方没有书面协议的情况下，首先要看双方的权力义务是否为一方提供劳务，另一方支付报酬。其次要看雇员是否为雇主雇佣来完成某项工作的人，其在工作时是否听命于雇主，服从雇主的监督指导。三是看雇员是否为雇主或其委托的人所选任。本案中，王容军由翁小军雇请，由翁小军安排到中澳公司工地上驾驶工程车，工资由翁小军发放，因此，王容军同翁小军成立雇佣关系。中澳公司将工地的渣土运输业务交由翁小军安排的车辆和雇员完成，双方口头约定按车数及运距结算费用，双方成立承揽合同关系。二、关于王容军主张的各项损失的认定？1.关于原告主张的住院伙食补助费2400元。住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。因重庆市渝东司法鉴定中心认定原告后期取内固定物住院时间约3周，虽然被告对原告后期取出内固定物住院天数提出异议，但重庆市獒鉴司法鉴定所作出的《司法鉴定意见书》对此未作重新认定，而原告后期取内固定物必然会住院，故本院仍然参照重庆市渝东司法鉴定中心的意见确定住院天数。原告本次住院19天，后期手术需住院21天，住院天数共计为40天，原告主张的住院伙食补助费2400元（60元/天×住院40天），符合本地标准，本院予以确认。2. 关于原告主张的住院护理费9840元。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。原告主张的护理标准120元/天符合本地实际，本院予以确认。原告共需住院（含 后续治疗）40天，该期需全部护理为4800元（120元/天×住院40天）。同时根据重庆市渝东司法鉴定中心作出的司法鉴定意见书，原告出院后的部分护理期限为60天，被告虽对此有异议，但并未申请重新鉴定，故按该鉴定结论计算的护理费为3600元（60元/天×住院60天）。前述共计8400元。3. 关于原告主张的误工费26 000元。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。由于原告的伤残等级在重新鉴定时未发生变化，故原告的误工天数应从受伤之日起计算至第一次鉴定结论作出之日的前一天，原告的误工天数为147天（2019年6月9日至2019年11月3日），原告每月工资为6000元，按前述标准计算的金额约大于原告主张的误工费金额，故本院对原告主张的误工费26 000元予以确认。4. 关于原告主张的营养费1600元。由于出院诊断明确注明原告出院后需注意补钙及加强营养，故本院结合原告的休养期间及本地生活水平，酌定营养费为1000元。5. 关于原告主张的后期治疗费15 000元。该费用经重庆市重庆市獒鉴司法鉴定所重新鉴定，原告需要后续治疗费用12 000元。该笔费用系原告进行后期治疗必然会发生的费用，本院予以确认。6. 关于原告主张的残疾赔偿金80 012元。残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。原告系城镇常住居民，且两次鉴定均确定为十级伤残。按一审辩论终结前法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入计算，原告的残疾赔偿金为80 012元（40 006元/年×20年×10%）。7.关于原告主张的被抚养人生活费74 099.2元。被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。经审查，原告的父亲王良发在原告起诉时已年满65周岁，属于原告的扶养范围，故原告主张的该被扶养人生活费19 848元（26 464元/年×15年×10%÷2）符合法律规定，本院予以支持。至于原告之母王判菊，至今未满60周岁，不能享受被扶养人生活费待遇。另外，原告于2021年5月8日才与案外人刘小珍结婚，依据该婚姻关系成立的继子女关系明显晚于原告伤残形成之日，故原告主张继子女的被抚养人生活费本院不予支持。8.关于原告主张的鉴定费2100元。原告举示了鉴定费的支出票据，且有鉴定意见书在卷佐证，本院予以确认。9.关于原告主张的精神抚慰金5000元。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款的规定，因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。原告在本次事故中受伤致残，精神上遭受一定痛苦是显而易见的，因原告经鉴定为十级伤残，故本院酌定原告的精神抚慰金为3000元。除原告主张的损失外，原、被告在庭审中确认的损失还包括已由翁小军垫付的住院医疗费52 333.91元、医疗器具费用2000元、重新鉴定时的检查费112.48元和鉴定费1 950元，共计56 396.39元。综上，原告在本次事故中产生的损失共计为211 156.39元。三、关于二被告是否应承担原告的损失。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定,雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害,雇主应当承担赔偿责任。但雇员对于损害的发生存有重大过失的,可以适当减轻雇主的责任。本案中，王容军系在等待劳务作业的过程中，从工地堡坎上摔下受伤，仍然应认定为系在从事雇佣活动中遭受人身损害。被告翁小军辩称该受伤与劳务无关不是事实，本院不予采信。但是，原告王容军作为成年人，驾驶工程运输车辆为在建的工程进行施工作业时，下车到施工场地拍照发朋友圈，未尽到合理的安全注意义务，由于自身疏忽大意而摔下堡坎，自身对损害具有较大过失，可以适当减轻雇主的赔偿责任。被告中澳建工与原告王容军无直接法律关系，且其将工程渣土运输等任务交由翁小军完成不存在任何过错。原告同时认为该公司未设置安全警示标志或未尽到安全提醒义务应承担侵权责任，由于原告系该工地的作业人员，对施工现场的风险应当自知，故其诉称的理由不能成立，中澳公司在本案中不应承担责任。综上，经本院确认原告因本次受伤的损失共计为211 156.39元，因原告自身具有过错，在减轻翁小军35%的责任后，仍应由翁小军支付王容军损失137 251.65元，扣除翁小军在本次事故中已垫付的费用56 396.39元（含向中澳建工借支的5万元）后，翁小军还应支付王容军损失共计80 855.26元。综上所述，被告翁小军作为原告王容军的实际雇主，除已垫付的费用外，还应当支付原告王容军损失共计80 855.26元。对于原告的其余诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条之规定，判决如下：一、被告翁小军于本判决生效后十日内赔偿原告王容军损失80 855.26元；二、驳回原告翁小军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计2233元，由原告负担1879元，被告翁小军负担354元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第二中级人民法院。                             审  判  员    江陆清     二○二一年八月二十日                        法 官助 理    冉启伟                           书  记  员    范力丹 - 1 -