江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终4908号上诉人（原审被告）：徐州天柱新型墙体材料有限公司，住所地徐州市贾汪区江庄镇关口村原造纸厂院内。法定代表人：徐秀娥，该公司经理。上诉人（原审被告）：李海军，男，1976年2月10日出生，汉族，住徐州市贾汪区。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：庞成杰，徐州市鼓楼区丰财法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：田丰收，男，1973年12月21日出生，汉族，住徐州市贾汪区。委托诉讼代理人：张良刚，江苏海京州律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：耿杰，男，1974年1月12日出生，汉族，住徐州市贾汪区。上诉人徐州天柱新型墙体材料有限公司（以下简称天柱公司）、李海军因与被上诉人田丰收、耿杰民间借贷纠纷一案，不服江苏省徐州市贾汪区人民法院（2020）苏0305民初2404号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月15日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。天柱公司上诉请求：1.依法撤销(2020)苏0305民初2404号民事判决，发回重审或依法改判上诉人不承担偿还义务，由被上诉人耿杰独立承担偿还责任。2.一审、二审案件受理费用及保全费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审认定事实错误。1.上诉人天柱公司设立时，发起人仅有李海军和被上诉人耿杰。无其他发起人或股东，也从未向被上诉人田丰收借过款。2.天柱公司成立后，李海军作为公司的大股东及法定代表人负责全面的工作，由于外部事务较多，出于对自己亲姐夫耿杰的信任，让其辅助自己看管天柱公司，在李海军不在公司时，处理部分闲杂事务，保证公司正常运转。同时有专职的会计公司负责公司的账务，不存在被上诉人耿杰负责财务及全面生产、销售的事实。3.原审认定被上诉人田丰收共计转账和现金交付给耿杰616500元，用于公司经营，不符合事实。从被上诉人田丰收提交的银行凭证上看，被上诉人田丰收仅向耿杰转账70000元，其余为现金交付，也不符合常理，既然能够银行转账，何必多此一举提取现金，况且其提取现金的用途也无法证明。同时被上诉人耿杰陈述上述款项均用于公司经营，没有任何依据，也无法说明资金的具体用途，其主张不能成立，上诉人从未收到过被上诉人的涉案款项。4.被上诉人耿杰将此记载在便签上，也不符合财务制度，其真实性上诉人及李海军均不认可。如果当时确实存在借款关系，被上诉人耿杰应当在2009年离职时，向天柱公司或李海军交出此便签，以确认借款的存在。但被上诉人耿杰却是在13年之后，拿给了被上诉人田丰收用于起诉，违背常理。5.天柱公司未向被上诉人出具收据或出资证明，是因为不存在借款或出资关系，不可能出具。同时天柱公司的公章平时就放在公司，被上诉人耿杰可以随时使用，在此条件下却不出具收条加盖公章或找法定代表人签字，不符合常理。另外从被上诉人耿杰的举证中也可以看出天柱公司的对外借款均出具正式借据，并加盖公章，同时李海军签字。偏偏田丰收及江**冰两人的没有，况且天柱公司及李海军并不知情，13年间也从未有人就此向李海军或天柱公司主张过权利。6.天柱公司的注册股东没有被上诉人田丰收，是因为被上诉人从未对天柱公司投资，不可能列为股东。况且如果当时确有投资行为，而没列为股东，其应当当时提出异议或要求还款，但被上诉人田丰收无任何表示，更说明当时其与天柱公司及李海军无投资或借款行为。7.原审认定被上诉人田丰收多次向李海军催要此款，不符合事实。被上诉人田丰收也从未向天柱公司主张过权利，本案无论是否存在借款关系，均已超过诉讼时效(一审已经提出时效抗辩)。8.对于被上诉人田丰收的陈述，天柱公司成立之初，其在无锡做生意，耿杰和李海军去邀请其入股天柱公司的陈述，是不存在的。具了解当时被上诉人田丰收、耿杰、江**冰一起做倒卖水泥的生意，三人之间一直有资金往来，存在转账行为也属于正常，但不能据此认定钱被天柱公司及李海军使用。9.被上诉人耿杰辩称，钱被厂子用了，其只是经手人，具体数额以账目为准。该手工便签是如何形成的，能否认定为公司账簿，为什么当时没有交给天柱公司名正言顺的入账，一直到现在才出示，其证明力上诉人李海军及天柱公司均不认可。10.被上诉人耿杰在一审中的陈述作为孤证，上诉人天柱公司不予认可，记账簿、便签及银行凭证与天柱公司无关联性。二、原审适用法律错误。1.本案不存在民间借贷关系，所以不能适用《合同法》、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》关于借款及利息的约定。2.本案不存在投资关系，同一笔款项不能即认定是借款，又认定为投资款，不能适用《公司法》、《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》关于股东及发起人的规定。况且被上诉人耿杰的行为不能认定为天柱公司发起人的行为，其个人行为不能代表天柱公司及李海军，应当由其个人承担全部责任。综上，恳请法院支持上诉人的上诉请求。李海军上诉请求：1.依法撤销(2020)苏0305民初2404号民事判决，发回重审或依法改判上诉人不承担偿还义务，由被上诉人耿杰独立承担偿还责任。2.一审、二审案件受理费用及保全费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审认定事实错误。1.上诉人从未邀请被上诉人田丰收一起投资建立天柱公司，也从未向其借过款。2.天柱公司成立后，上诉人李海军作为公司的大股东及法定代表人负责全面的工作，由于外部事务较多，出于对自己亲姐夫耿杰的信任，让其辅助自己看管天柱公司，在上诉人李海军不在公司时，处理部分闲杂事务，保证公司正产运转。同时有专职的会计公司负责公司的账务，不存在被上诉人耿杰负责财务及全面生产、销售的事实。3.原审认定被上诉人田丰收共计转账和现金交付给耿杰616500元，用于公司经营，不符合事实。从被上诉人田丰收提交的银行凭证上看，被上诉人田丰收仅向耿杰转账7万元，其余为现金交付，也不符合常理，既然能够银行转账，何必多此一举提取现金，况且其提取现金的用途也无法证明。同时被上诉人耿杰陈述上述款项均用于公司经营，没有任何依据，也无法说明资金的具体用途，其主张不能成立。4.被上诉人耿杰将此记载在便签上，也不符合财务制度，其真实性上诉人及天柱公司均不认可。如果当时确实存在借款关系，被上诉人耿杰应当在2009年离职时，向天柱公司或李海军交出此便签，以确认借款的存在。但被上诉人耿杰却是在13年之后，拿给了被上诉人田丰收用于起诉，违背常理。5.天柱公司未向被上诉人出具收据或出资证明，是因为不存在借款或出资关系，不可能出具。同时天柱公司的公章平时就放在公司，被上诉人耿杰可以随时使用，在此条件下却不出具收条加盖公章或找法定代表人签字，不符合常理。另外从被上诉人的举证中也可以看出天柱公司的对外借款均出具正式借据，并加盖公章，同时李海军签字。偏偏田丰收及江**冰两人的没有，况且天柱公司及李海军并不知情，13年间也从未有人就此向李海军或天柱公司主张过权利。6.天柱公司的注册股东没有被上诉人田丰收，是因为被上诉人从未对天柱公司投资，不可能列为股东。况且如果当时确有投资行为，而没列为股东，其应当当时提出异议或要求还款，但被上诉人田丰收无任何表示，更说明当时其与天柱公司及李海军无投资或借款行为。7.原审认定被上诉人田丰收多次向李海军催要此款，不符合事实。当时天柱公司刚刚成立，缺人手，被上诉人耿杰介绍被上诉人田丰收及江**冰进厂打工。但两人因在业务开展过程中，吃回扣，被李海军发现，立即被开除，从此翻脸，再无联系，所以从未有催要借款一说。也不存在欠款的事实。此后2009年现法定代表人徐秀娥接替耿杰的职务，耿杰离开天柱公司。本案无论是否存在借款关系，均已超过诉讼时效(一审已经提出时效抗辩)。8.对于被上诉人田丰收的陈述，天柱公司成立之初，其在无锡做生意，耿杰和李海军去邀请其入股天柱公司的陈述，是不存在的。据了解当时被上诉人田丰收、耿杰、江**冰一起做倒卖水泥的生意，三人之间一直有资金往来，存在转账行为也属于正常，但不能据此认定钱被天柱公司及李海军使用。9.被上诉人耿杰辩称，钱被厂子用了，其只是经手人，具体数额以账目为准。该手工便签是如何形成的，能否认定为公司账簿，为什么当时没有交给天柱公司名正言顺的入账，一直到现在才出示，其证明力上诉人李海军及天柱公司均不认可。10.被上诉人耿杰在一审中的陈述作为孤证，上诉人李海军不予认可，记账簿、便签及银行凭证与李海军无关联性。二、原审适用法律错误。1.本案不存在民间借贷关系，所以不能适用《合同法》、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》关于借款及利息的约定。2.本案不存在投资关系，同一笔款项不能即认定是借款，又认定为投资款，不能适用《公司法》、《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》关于股东及发起人的规定。况且被上诉人耿杰的行为不能认定为天柱公司发起人的行为，其个人行为不能代表天柱公司及李海军，应当由其个人承担全部责任。综上，恳请法院支持上诉人的上诉请求。田丰收答辩称：上诉人的上诉请求无事实和法律依据。首先，天柱公司只有李海军和耿杰两名股东开始注册，注册资金只有500000元，而一个拥有42个门窑的砖场，国家征迁补偿600余万元，显然500000元的投资连基础设施费用都不够，天柱公司资金存在缺口。因此，耿杰陈述天柱公司向包括被上诉人田丰收、江**兵以及案外人赵杰等人融资3000000元左右，也就在情理之中。其次，关于所借田丰收款项的数额及用途。一审期间，被上诉人已经向法院提交了银行流水和小票，耿杰也在庭审前和庭审过程中均向法庭作出了说明，田丰收提供了自己的银行流水作为凭证，证明其收到了被上诉人提供的款项并用于公司经营，上诉人称仅收到70000元与事实不符。再次关于耿杰的记账行为与公司的责任，耿杰与李海军系公司的股东，耿杰又是李海军的亲姐夫，他们之间的信任程度是不言而喻的。在公司成立之初，股东之间亦无矛盾的情况下，耿杰没有理由做出损人不利己的行为。耿杰作为公司的财务负责人，在公司经营初期，对公司开销所记录流水账是对公司财物的客观反映。包括李海军本人也认可，自己的钱也是交由耿杰负责管理的，因此耿杰的行为作为公司的财务负责人的职务行为，天柱公司应当承担责任。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回上诉，维持原判。耿杰辩称：耿杰是天柱公司财务负责人，包括借田丰收的钱建厂子都是事实。作为天柱公司的财务负责人，建厂总共投资好几百万元，都是经耿杰手。记账凭证在贾汪法院已经提交过了，账目也交到公司了。一审判决认定事实清楚，钱不是耿杰个人的行为，是公司的行为，应当维持一审判决。田丰收向一审法院起诉请求：1.依法判令天柱公司、李海军返还借款本金616500元，并自起诉之日起按照年利率6%的标准向原告支付资金占用期间的利息至本金还清为止；2.诉讼费用由天柱公司、李海军承担。事实及理由：天柱公司成立于2007年3月9日，公司股东李海军、第三人耿杰与田丰收均系同村好友。该公司成立后，因经营需要先后多次从田丰收处借款，自2007年4月8日至2007年9月11日，田丰收通过第三人耿杰先后借给天柱公司、李海军616500元，未约定利息和还款期限。后因大气污染防治等相关政策要求，天柱公司依法被关停。耿杰要求天柱公司、李海军返还借款，天柱公司和李海军推脱至今未能归还，为维护合法权益，田丰收特诉至人民法院，望人民法院判如所请。一审法院查明：田丰收与李海军、第三人耿杰系朋友关系，耿杰系李海军姐夫。李海军、第三人耿杰欲建立公司，便邀请田丰收一起投资建立天柱公司。天柱公司成立于2007年3月5日，法定代表人李海军、公司股东李海军和耿杰，后法定代表人变更为徐秀娥。耿杰作为公司的股东，负责财务及全面生产、销售工作。田丰收于2007年4月8日至2007年9月11日共计转账和现金交付给耿杰616500元，用于公司经营，耿杰将此记载在便笺纸上。天柱公司未向田丰收出具收据或出资证明，且工商登记上股东并没有田丰收，李海军、第三人耿杰也没有告知田丰收承办相关手续、签署相关材料、给予注册登记。后田丰收多次向李海军催要此款，天柱公司、李海军始终未能偿还。一审审理过程中，田丰收要求第三人耿杰与天柱公司、李海军承担还款责任。一审庭审中，田丰收称刚开始其是在无锡做生意的，耿杰和李海军找到其一起投资建砖厂，其从无锡回来后把钱通过银行转账以及现金的方式交付给耿杰，算是其入股的，营业执照下来之后没有其股份，只有耿杰和李海军，说就算借其的钱，之后再把钱还给其，一直拖到现在厂子都拆迁完了，也没有给其钱。天柱公司、李海军则称，田丰收与天柱公司、李海军之间并不存在借贷关系。天柱公司在成立时仅有两个股东，即李海军和耿杰，无其他人投资。耿杰提供的记账本、银行流水不能证明耿杰将资金转给了天柱公司或李海军，也不能证明田丰收有资金转给天柱公司或李海军。耿杰辩称：这个钱不是借的，是当时厂子缺资金，叫田丰收一起合伙干的，其只是资金经手人，数额以账目为准。另，通过大数据画像与虚假诉讼智能预警系统查询，田丰收查询显示该查询无数据。一审法院认为：公司成立应当依法登记,有限责任公司应当向股东签发股东出资证明,应将股东的姓名或者名称向登记机关登记,未经登记或者变更登记的,不得对抗第三人。本案田丰收向天柱公司投资了616500元,有田丰收提供的银行借记卡账户明细对账单、第三人耿杰的陈述以及耿杰记录的记账便笺记录往来账目的笔记本予以证实，一审法院予以确认。李海军、耿杰在组织设立天柱公司过程中并没有召集田丰收,也没有让田丰收承办相关手续、签署相关材料、给予注册登记,使田丰收不具有股东资格,李海军也不承认田丰收为股东,田丰收没有参与过公司的经营管理,没有利益分成,天柱公司、李海军、耿杰却占用了田丰收的资金,根据《中华人民共和国公司法》第二十条第三款“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任,逃避债务,严重损害公司债权人利益的,应当对公司债务承担连带责任”。故李海军、耿杰应对该笔债务承担连带清偿责任。对天柱公司、李海军的辩称意见该院不予采信。天柱公司、李海军、耿杰虽然在使用田丰收款项之时没有约定利息,但因天柱公司、李海军使用田丰收款项开办公司,是属于利益性借款,应给予田丰收适当的经济补偿。天柱公司、李海军、耿杰应在公司成立后,在已经确定田丰收不为股东的前提下,应及时返还给田丰收投资款,不及时返还,应视为借款到期。故，应计算天柱公司、李海军、耿杰占用田丰收借款期间的利息。依照《最高人民法院关于审理借贷案件适用法律若干问题的规定》,既未约定借期内的利率,也未约定逾期利率,出借人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的,人民法院应予支持。故对田丰收要求支付自起诉之日起至本金还清为止按照年利率6%计算资金占用期间的利息请求予以支持。遂判决：徐州天柱新型墙体材料有限公司、李海军、第三人耿杰应于判决发生法律效力之日起十日内向田丰收偿还借款616500元及利息（利息以616500元为基数，从2020年7月23日起至实际给付之日止，按照年利率6%计算）。二审期间，双方均未提交新证据。本院二审经审理查明的事实与一审一致。本院认为：关于田丰收与天柱公司、李海军、耿杰之间是否存在借款关系。根据查明的案件事实，耿杰系李海军的姐夫，二人共同出资成立了天柱公司，李海军在一审中自认在共同经营期间资金都由耿杰管理。从耿杰系天柱公司股东及财务负责人的身份及其制作账本中显示的自2007年3月至2018年10月间天柱公司经营资金的走向来看，耿杰从田丰收处筹集资金后计入流水账，相关款项随后被李海军等人借支并用于天柱公司的开办及生产经营支出。耿杰制作的流水账内容还显示在此期间田丰收也实际参与了公司的经营活动，田丰收的款项交付证据和耿杰记录的流水账册可以互相印证，证实田丰收、耿杰所述案涉款项系耿杰、李海军以合伙经营为由邀请田丰收参股交纳，后来公司成立后转化为李海军、耿杰向田丰收借款的事实。此外，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十二条第二款的规定：法人的法定代表人或者非法人组织的负责人以个人名义与出借人订立民间借贷合同，所借款项用于单位生产经营，出借人请求单位与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。本案中，李海军在田丰收出借案涉款项时系天柱公司的法定代表人，现有证据能够证实所借款项用于天柱公司生产经营，故田丰收要求天柱公司、李海军、耿杰共同承担还款责任有事实和法律依据。关于田丰收提起本案诉讼是否超过了诉讼时效。耿杰、李海军接收田丰收的款项后并未向田丰收出具借款凭据或其他债权凭证，双方亦未约定还款日期，因此田丰收可以随时主张权利。田丰收于2020年7月23日起诉至法院，其未超过诉讼时效。本院对于天柱公司、李海军认为田丰收起诉已经超过诉讼时效的抗辩意见不予采信。综上所述，上诉人徐州天柱新型墙体材料有限公司、李海军的上诉理由不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19930元，由徐州天柱新型墙体材料有限公司负担9965元，李海军负担9965元。本判决为终审判决。审 判 长  徐 峰审 判 员  徐海青审 判 员  谢立华二〇二一年九月十三日法官助理  许 丽书 记 员  张冉冉