新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院民事判决书（2021）新40民终1879号上诉人（原审被告）：刘善利，男，1981年7月8日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区伊宁市。委托诉讼代理人：彭志强，新疆秉政律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：安徽陇海建设有限公司，住所地安徽省萧县龙城镇中山南路西侧。法定代表人：彭广亚，该公司总经理。委托诉讼代理人：邵峰，男，1965年9月10日出生，汉族，该公司项目负责人，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区。原审被告：山东华新建筑工程集团有限责任公司，住所地山东省新泰市新汶办事处。法定代表人：高岩芝，该公司董事长。委托诉讼代理人：柳瑞，男，1987年10月10日出生，汉族，该公司员工，住山东省泰安市。上诉人刘善利因与被上诉人安徽陇海建设有限公司（以下简称陇海公司），原审被告山东华新建设工程集团有限责任公司（以下简称华新公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区霍城县人民法院（2020）新4023民初1027号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月14日立案后，依法组成合议庭，于2021年8月25日开庭进行了审理。上诉人刘善利的委托诉讼代理人彭志强，被上诉人陇海公司的委托诉讼代理人邵峰，原审被告华新公司的委托诉讼代理人柳瑞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘善利上诉请求：撤销原审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：陇海公司的诉讼主体不适格，邵峰是案涉工程的实际施工人，费用也是刘善利与邵峰结算，陇海公司与邵峰之间的委托关系和项目经理的身份有重大疑问；原审判决依据建设工程施工法律关系进行裁判实属不当；鉴定意见将运费计入陇海公司劳务成本核入总造价中与事实不符，错误明显，不应作为定案的依据。案涉工程款由华新公司向刘善利支付。原审判决漏裁刘善利收取25％的管理费，该款应予扣减。陇海公司辩称，一审判决认定事实清楚，请求维持原判。华新公司述称，案涉工程由其承建后又转包给刘善利。鉴定意见套用ST钢绳芯皮带机并且乘以50％的系数无依据，请求重新鉴定。陇海公司向一审法院起诉请求：判令刘善利、华新公司支付工程款50万元（以鉴定为准）及涉诉费用。一审法院认定事实：华新公司承包的新矿井下输煤机以及辅助设施安装工程以内部分包的形式承包给刘善利，刘善利个人又转包给陇海公司。2015年5月22日，陇海公司的委托代理人邵峰和刘善利分别为乙方、甲方签订了安装工程协议书，约定工程内容及承包范围是新矿井下输煤机以及辅助设施安装工程；协议价及付款方式按照甲方确认工作量；按照煤炭建设工程概预算定额2007基价计算；甲方收取25％的费用包括管理费及一切费用；乙方完工提供工作量及结算，甲方审核后一次性付清工程款。协议还对其他事项进行了约定。同年6月14日，双方签订新汶四矿工程量确认单，施工内容：井下安装输煤机1.4＊150米。机头安装，倒运共计150米。计17.55624吨。制作输煤斗安装3吨。中间架倒运安装35.4437吨。【支架，支腿，托轮中间架，缓冲床。】倒运100米，安装35.4437吨。中间磙道安装5吨，倒运120米，机尾安装18吨，倒运50米。倒运墙体垃圾合计9人，每人16小时。皮带机安装240米，机架基础安装，找正，灌浆二次找正，倒运砂子、石子、水泥共计10吨。倒运卷扬机二次单重600公斤倒运2次，倒运50米。注：使用零工签证合计9人，每人16小时；注：所有输煤机，材料，设备纯属人工倒运。合计约90.2吨；其他误工6个，现场负责人签字盖章处有邵峰签名、加盖安徽陇海防腐保温工程有限公司财务专用章；甲方负责人栏有王成虎签名，注明工作量按图纸及定额计算（协议），总和零工24个。2016年6月16日，双方当事人确认工程量：1、机头安装，倒运共计150米。计17.55624吨；2、中间架倒运安装35.4437吨；3、倒运100米，安装35.4437吨；4、所有输煤机，材料，设备纯属人工倒运。合计约90.2吨；5、零工总为24个工日。工程已经投入使用。因双方对工程价格无法达成一致意见，经陇海公司申请，原审法院委托新疆宏昌建设工程项目管理有限责任公司对其施工的工程量和工程造价进行鉴定，其中确定造价149,262.52元，争议部分造价57,269.26元，以上总造价206,531.78元。此次鉴定，产生鉴定费10,000元。争议部分造价57,269.26元中：辅材及机械费（不含税、不含砂石料）30,713.07元，砂石料（不含税）1,330.41元，皮带接头、清扫器、设备的地面至井下倒运、试运转（不含税）18,782.91元（皮带接头1,912.82元、清扫器268.6元、设备的地面至井下倒运13,963.53元、试运转2,637.96元），税金6,442.87元（其中砂石料税金42.84元、辅材及机械费税金988.96元、皮带接头清扫器等税金604.81元，其余税金4,806.26元）。刘善利已向陇海公司支付工程款33,200元。一审法院认为，劳务合同是指劳务提供人与劳务接受人依照法律规定签订协议，劳务提供人向接受人提供劳务活动，接受人向提供人支付劳务报酬的合同；建设工程施工合同的承包人必须以自己的劳动力、设备、原材料、管理等独立完成。陇海公司与刘善利签订的安装工程协议书，双方约定：工程的范围及承包范围为新矿井下输煤机以及辅助设施安装工程；按照煤炭建设工程概预算定额2007基价计算；甲方收取25％的费用包括管理费及一切费用以及工程款的结算等，由陇海公司以自己的劳动力、材料等独立完成，而非仅提供劳务，双方应为建设工程施工合同关系。华新公司作为工程的承包人，将部分工程分包给没有资质的刘善利，刘善利又违法转包给陇海公司，该协议违反法律法规的禁止性规定，为无效协议。协议无效，工程已经投入使用，陇海公司要求按照约定支付工程款的请求，应予支持。陇海公司诉请刘善利支付工程款500,000元，双方对工程造价均有不同意见，鉴定人员出庭作证后，对鉴定意见进行了修正，对确定造价149,262.52元予以确认。关于争议部分，双方约定，甲方收取25％的费用，包括管理费及一切费用，税金应当包含在内；关于皮带接头、清扫器、设备的地面至井下倒运、试运转（不含税）18,782.91元，从工程量确认单及签证中可知，所有输煤机、材料、设备纯属人工倒运；关于辅材及机械费（不含税、不含砂石料）30,713.07元、砂石料（不含税）1,330.41元，通常情况下，辅材、机械费、砂石料由工程的施工方提供，刘善利、华兴公司对该部分不认可，但未提供相关的证据，以上争议部分的款项57,269.26元应当计入工程款中。陇海公司施工的工程价款应当为206,531.78元（149,262.52元＋57,269.26元），扣减已支付的33,200元，还应向陇海公司支付工程款173,331.78元。关于鉴定费10,000元，双方各自承担5000元。案涉安装工程协议书中涉及劳务，但不影响该协议是建设工程施工合同的属性。工程量确认单及签证是双方确认的，应以实际工程量而非设计图为准；鉴定机构认为，由于设计图纸与实际安装重量不一致，差异很大，皮带输送机超重，套用TD型输送定额子目不合适，因咨询定额编制单位，可以借用ST定额子目，乘以相应系数，而非完全套用。依据《中华人民共和国民法典》第五百七十七条、第七百九十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（2020年12月25日最高人民法院审判委员会第1825次会议通过）第一条之规定，经原审法院审判委员会讨论决定，判决：一、刘善利于判决生效之日起十日内向陇海公司支付工程款173,331.78元；二、刘善利于判决生效之日起十日内向陇海公司支付鉴定费5000元；三、驳回陇海公司的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。刘善利提供关于煤矿带式输送机安装定额子目套项的询问函及答复函各一份，证明经华新公司对关于煤矿带式输送机安装定额子目套项的询问，煤炭工业西安工程造价管理站进行了回复。经质证，陇海公司对该组证据的三性均不认可，认为该组证据无法律依据；华新公司对该组证据的三性认可无异议。本院认为，该组证据不符合证据三性的要求，本院不予确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2015年5月22日，刘善利作为甲方与乙方邵峰签订了《安装工程协议书》，约定由乙方对新矿井下输煤机以及辅助设施安装工程进行施工，并对工程技术质量要求及工期、协议价及付款方式、质量、安全责任等进行了约定。2015年6月14日的《新汶四矿工程量确认单》，对案涉工程的施工量进行确认，邵峰在案涉工程现场负责人处签字确认并加盖陇海公司财务印章，王成虎在甲方负责人处签名确认。2017年6月16日，双方当事人对《新汶四矿工程量确认单》内容数据进行了确认。2020年12月17日，由原审法院委托，经新疆宏昌建设工程项目管理有限责任公司鉴定，并出具《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为案涉工程完成部分工程造价为374,706.8元（其中确定造价311,749.22元，争议部分造价62,957.58元）。2021年1月12日，新疆宏昌建设工程项目管理有限责任公司出具《鉴定意见修正的说明》，修正后案涉工程总造价206,531.78元，其中确定造价149,262.52元，争议部分造价57,269.26元。本院对一审法院查明的除上述事实以外的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为陇海公司的主体资格是否适格、本案案由及刘善利主张收取25％的管理费如何认定、案涉鉴定意见能否作为定案的依据。针对焦点问题，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，本案建设工程施工合同纠纷发生于民法典施行前，依法应当适用当时的法律和司法解释的规定。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。对陇海公司主张工程款，有新汶四矿工程量确认单相互印证，应予确认。故，陇海公司是本案适格主体。建设工程施工合同纠纷是指当事人就达成的为完成建设工程的建筑、安装等行为，双方明确相互权利义务的合同产生权利义务纠纷。本案中，陇海公司作为案涉工程的实际施工人主张工程款，其行为符合建设工程施工合同纠纷的构成要件，本案案由应为建设工程施工合同纠纷。刘善利与邵峰签订的《安装工程协议书》，根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”、第二十九条“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”的规定，华新公司将其承建的案涉工程转包给刘善利，刘善利又将该工程转包给邵峰，其行为违反法律规定属违法行为。刘善利与邵峰签订的《安装工程协议书》违反法律的强制性规定，系无效合同。对刘善利认为依据案涉合同其收取25％管理费应扣减的主张，于法无据，本院不予支持。一审中，刘善利、华新公司对新疆宏昌建设工程项目管理有限责任公司出具的鉴定意见书有异议，经一审法院通知，鉴定人员出庭作证。案涉鉴定意见书鉴定程序合法，认定事实客观，一审法院作为定案的依据，并无不当，本院予以确认。综上所述，一审判决认定事实和适用法律虽有瑕疵，但判决结果正确。刘善利的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3867元，由刘善利负担。本判决为终审判决。审  判  长   张            慧审  判  员   李            政审  判  员   马            丽二 〇 二 一 年 九 月 十 六 日法 官 助 理   阿依伯塔赛力江书  记  员   乔格鲁克哈木提江>