陕西省高级人民法院 民 事 判 决 书                            （2021）陕民终711号 上诉人（原审被告、申请执行人）：马某军，男，汉族，1974年12月19日出生，住陕西省兴平市金城路408厂家属院2001116号，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。上诉人（原审被告、申请执行人）：马某兵，男，汉族，1974年9月1日出生，住陕西省兴平市西吴初中，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。共同委托诉讼代理人：赵新平，陕西咸益律师事务所律师。共同委托诉讼代理人：刘筱，陕西咸益律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告、执行案外人）：程某忠，男，汉族，1959年12月21日出生，住陕西省西咸新区，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。委托诉讼代理人：任文军，陕西为民律师事务所律师。委托诉讼代理人：孟祥旗，陕西宇斌诚律师事务所实习律师。原审第三人（被执行人）：咸阳新胜置业有限责任公司，住所地陕西省西咸新区，统一社会信用代码XXXXXXXXXXXXXX0121法定代表人：赵兴国，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李鑫，该公司销售总监，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。上诉人马某军、马某兵因与被上诉人程某忠、原审第三人咸阳新胜置业有限责任公司（以下简称新胜置业公司）案外人执行异议之诉一案，不服咸阳市中级人民法院（以下简称咸阳中院）（2020）陕04民初513号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人马某军、马某兵的委托诉讼代理人赵新平、刘筱，被上诉人程某忠及其委托诉讼代理人任文军、孟祥旗，原审第三人新胜置业公司的委托诉讼代理人李鑫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马某军、马某兵上诉请求：1.撤销原判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人与第三人承担。主要事实和理由：一、被上诉人在2018年12月5日签订的所谓《认购协议》，不是正规的房屋买卖合同，而是预约合同，是约定在将来签订《西咸新区商品房买卖合同》的预约，约定的时间为2019年12月31日，而到了时间，却未签订《西咸新区商品房买卖合同》，《认购协议》对房屋的交付时间、过户、保修等都未作约定。二、被上诉人没有对房屋形成合法占有。被上诉人对房屋所有权的期待取得是继受取得，是通过合同方式取得。2019年3月，虽然新胜置业公司将房屋交付给被上诉人，但其对房屋没有形成合法占有。1.上诉人与新胜置业公司的建设工程施工合同纠纷一案，陕西省高级人民法院在2019年4月9日作出了终审判决，同年3月，新胜公司将房屋交付给被上诉人，有逃避执行之嫌。2.天兴大厦没有进行竣工验收，就将房屋交付给被上诉人，违反法律规定，不是有效交付。3.认购协议中没有约定房屋的交付时间。三、被上诉人自身过错怠于主张过户登记。1.被上诉人和新胜置业公司没有签订正式的房屋买卖合同，只签订了认购协议，此认购协议是预约，不是本约，预约中没有约定房屋的过户时间，此预约也不能进行网签备案。2.被上诉人签订预约时，自己就知道，天兴大厦没有进行竣工验收，根本就不存在过户的可能。说明其对房屋的所有权不期待，只图房屋的使用权。四、本案一审案件受理费应由被上诉人和第三人承担。被上诉人程某忠辩称，案涉房屋查封时间为2019年7月11日，其购买房屋的时间为2018年12月5日，并及时通过银行缴纳房款，对房屋合法占有，过户登记未能办理主要因上诉人查封原因及政务系统更换原因，上诉人所称规避执行没有合理依据。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原审第三人新胜置业公司辩称，被上诉人与第三人之间，签订了合法有效的书面房屋买卖合同，认购协议书对买卖主体、房屋位置、面积、单价、房屋总价、付款方式等均有明确规定，《购房认购书》并非预约合同，并未违反法律的强制性规定，是合法有效的书面买卖合同。被上诉人在人民法院查封之前，已经合法占有案涉房屋，被上诉人向法庭提交了占有房屋的证据，房屋处于被上诉人实际控制、管理和支配的状态，且被上诉人系通过第三人物业公司或物业公司自愿将案涉房屋交付给被上诉人，被上诉人为合法占有。未办理竣工验收手续不妨碍购房人合法占有，《中华人民共和国建筑法》第六十一条“未经验收或者验收不合法的，不得交付使用”，该条是保障房屋的质量安全符合相关规定，不是对购房人进行制约，不能据此推翻购房人已对案涉房屋实际占有的事实，亦不能阻却购房人基于房屋购买合同而合法占有案涉房屋的合法性。被上诉人已支付全部价款。对未办理网签备案及登记手续，被上诉人没有过错，也未怠于行使自己的权利，未能及时办理往前手续系因西咸新区XX城有关不动产网签的职能权利重新划分，房产网签手续全部停办，能够办理时，案涉房屋被查封，且天兴大厦尚未办理竣工验收手续，不具备产权证办理条件。程某忠向一审法院起诉请求：1.立即停止对位于天兴大厦1号楼1单元24层04号房屋的强制执行并解除查封扣押；2.诉讼费由两被告承担。一审法院认定的事实：一、涉案执行案件的基本情况。原告陕西正伟建筑工程有限公司诉被告新胜置业公司、第三人马某军、马某兵建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月9日作出（2019）陕民终143号民事判决，马某军、马某兵向一审法院申请强制执行该判决的给付内容。2019年6月12日，一审法院作出（2019）陕04执189号执行裁定书，裁定冻结、划拨、扣留、提取第三人存款4030万元或收入，或查封、扣押、评估、拍卖同等价值的其它财产。2019年7月24日，一审法院作出（2019）陕04执189号协助执行通知书，查封了新胜置业公司名下天兴大厦52套房屋，其中包括程某忠提出异议的案涉房屋。程某忠提出案外人执行异议，请求中止对（2019）陕04执189号协助执行通知书所涉1号楼1单元24层04号房屋的执行，一审法院于2020年10月14日作出（2020）陕04执异97号《执行裁定书》，驳回了原告的异议请求。二、原告与第三人签订认购协议书及履行的基本情况。2018年12月5日，原告程某忠与第三人新胜置业公司签订《认购协议》，约定原告程某忠购买第三人新胜置业公司天兴大厦1号楼1单元24层04号房屋，房屋面积186.08㎡，单价6500元／㎡，折后总价1209520元，在2019年12月31日前完成《西咸新区商品房买卖合同》的签订，并在认购条款中约定“乙方对《西咸新区商品房买卖合同》各项条款在签署本协议时已确认”。同日，程某忠通过招商银行向新胜置业公司转账支付1209520元，新胜置业公司向程某忠出具收到房款1209520元的收款收据。2019年3月3日，新胜置业公司向程某忠交付上述房屋。同日，程某忠和西安云端物业管理有限公司签订了《天兴大厦物业管理协议》，并向物业公司缴纳了物业费、电梯维护费、垃圾处理费等费用。2020年12月15日，陕西省西咸新区XX城XX房XX乡建设局向新胜置业公司发出《关于咨询沣西新城商品房网签备案相关情况的回复》，内容如下：“我新城于2015年9月XX房XX城辖区内的商品房销售数据进行网签备案。2018年11月12日，按照西咸新区国土资源与房屋管理局《关于关停必特思维系统网签服务的通知》（陕西咸国土房发（2018）243号）文件要求，我新城原必特思维开发的房管系统停止网签备案业务。后续新城辖区内商品房统一由新区房管部门在陕西省西咸新区房屋综合管理平台进行网签备案”。另查明：新胜置业公司于2014年12月1日取得天兴大厦的《国有土地使用权证》，土地用途为商用，于2014年5月8日取得《建设用地规划许可证》，于2014年7月22日取得《建设工程规划许可证》，于2015年1月8日取得《建筑工程施工许可证》，于2015年2月28日取得《西咸新区商品房预售许可证》，房屋用途为“商业”。一审法院认为，本案为案外人执行异议之诉，本案的争议焦点为：原告程某忠就案涉执行标的即“天兴大厦”1号楼1单元24层04号房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。应判断执行案外人程某忠对该房屋是否享有实体权益，其对该房屋享有的实体权益对于申请执行人马某军、马某兵依据执行依据所享有的债权是否具有优先效力，一审法院的强制执行行为是否会妨害程某忠对该执行标的所享有的权利。针对本案的情形，最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条有明确的规定，应当作为本案裁判的依据。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”。本案中，新胜置业公司开发建设的“天兴大厦”为五证齐全的建设工程，在2015年2月28日已具备合法销售资格，原告程某忠在一审法院对案涉房产采取查封措施之前即2018年12月5日已与第三人新胜置业公司签订认购协议书，该协议书虽非正式商品房买卖合同，但已对房号、房屋面积、单价、折后总价、付款方式等主要条款作了约定，并在认购条款中约定“乙方对《西咸新区商品房买卖合同》各项条款在签署本协议时已确认”，双方买卖房屋的意思表示真实且不违反法律规定，故该认购协议的效力应等同合法有效的书面买卖合同。程某忠通过银行转账方式支付了全部购房款，并在一审法院采取查封措施前合法占有该房屋，且该房屋未及时办理过户登记的原因也不在程某忠。综上，程某忠就案涉执行标的享有足以排除强制执行的民事权益。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第一款第一项，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定，判决：不得执行西咸新区XX城XX大厦XX号楼XX单元XX层XX号房屋。案件受理费15685.70元，由被告马某军、马某兵负担。本院二审查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：程某忠对案涉房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。 本案系案外人执行异议之诉，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条第一款规定，对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。本案中，程某忠系基于其与新胜置业公司之间的商品房买卖，对案涉房屋主张享有足以排除强制执行的民事权益，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议,符合下列情形且其权利能够排除执行的,人民法院应予支持:(一)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同;(二)在人民法院查封之前已合法占有该不动产;(三)已支付全部价款,或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行;(四)非因买受人自身原因未办理过户登记。第二十九条规定，金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议,符合下列情形且其权利能够排除执行的,人民法院应予支持:(一)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同;(二)所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋;(三)已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。其中第二十八条系针对一般不动产买受人的物权期待权审查的情形,第二十九条系针对住房消费者物权期待权审查的情形。本案中，案涉房屋为商业用房，程某忠并不符合以购买居住房屋为直接目的的商品房消费者的条件，故不适用上述第二十九条的规定,应参照上述第二十八条的规定对本案进行审查。程某忠与新胜置业公司于2018年12月5日就案涉房产签订《认购协议》，该认购协议系双方当事人真实意思表示，新胜置业公司承认已经收到购房款，双方所签认购协议对所购房屋的房号、面积、价款、付款方式等均作出约定，该认购协议可以认定为合法有效的书面房屋买卖合同，程某忠与新胜置业公司形成商品房买卖合同关系。在签订《认购协议》同日，程某忠通过招商银行向新胜置业公司转账支付了全部购房款1209520元，新胜置业公司向程某忠出具收到房款1209520元的收款收据。2019年3月3日，新胜置业公司向程某忠交付了上述房屋。同日，程某忠和西安云端物业管理有限公司签订了《天兴大厦物业管理协议》，并向物业公司缴纳了物业费、电梯维护费、垃圾处理费等费用，可以认定程某忠在人民法院查封之前已经合法占有案涉房屋。据陕西省西咸新区XX城XX房XX乡建设据向新胜置业公司出具的《关于咨询沣西新城商品房网签备案相关情况的回复》及新胜置业公司置业出具的说明，案涉房屋未及时办理网签备案登记，系由于西咸新区辖区商品房网签备案职能划分和备案系统进行调整造成，故本案符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第二十八条规定中“非因买受人自身原因未办理过户登记”的情形。参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议若干问题的规定》第二十八条的规定，程某忠就案涉房产享有足以排除强制执行的民事权益，上诉人马某军、马某兵的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人马某军、马某兵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15685.70元，由上诉人马某军、马某兵负担。本判决为终审判决。   审    判    长      张  工审    判    员      贾文军审    判    员      李  俊 二〇二一年八月十九日 法  官  助  理      鹿元兴书    记    员      周  敏 1