文书内容江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终5322号上诉人（原审被告）：乔海航，住江苏省新沂市。被上诉人（原审原告）：王新建，住江苏省新沂市。委托诉讼代理人：李明桎，江苏王军律师事务所律师。上诉人乔海航因与被上诉人王新建装饰装修合同纠纷一案，不服江苏省新沂市人民法院(2020)苏0381民初1619号民事判决，向本院提起上诉。向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人乔海航，被上诉人王新建及其委托诉讼代理人李明桎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。乔海航上诉请求：1.依法撤销一审判决，发回重审或依法改判。2.一、二审案件受理费由王新建负担。3.因施工质量不符合要求，在不影响正常经营情况下，王新按要求进行维修。4.王新建故意延误工期，判令赔偿乔海航延期交付装修房屋损失20000元。事实和理由：一审判决乔海航支付王新建装修款30000元，认定事实不清，适用法律错误。事实和理由：一、王新建承包乔海航烤肉店装修工程，施工方式协商为包工包料，装修的费用包括材料费，不是在事后变更为包工包料。王新建通过微信将装修施工所购材料等付款凭证在装修完成后发送给乔海航，且发送的图片模糊不清，乔海航没有予以确认。一审以此认定装修施工款（包括材料费），与事实不符。在一审庭审中，王新建提供自己书写的费用明细，其中装修材料价格远远高于市场正常价一倍之多，并有后期添加笔痕。在装修过程中，以上装修材料付款情况王新建未提供给乔海航签字确认，也未告知乔海航。王新建提供的计款明细中，垃圾费用等费用应包含在双方协商的7万元装修款中，应由王新建承担。王新建完工的装修工程多处存在质量问题，如卡座边角开裂、钉眼、不封边，墙面阴阳角不平等问题，同时存在拖延工期等违约行为，对此，乔海航将保留诉权，要求王新建予以修复、赔偿损失。综上，乔海航已按双方的约定付清了装修款。二、王新建一审两次申请鉴定，均鉴定未果，对此王新建应当承担举证不能的法律后果，一审应据此判决驳回王新建的诉讼请求。三、一审参酌双方调解过程中的意见，酌定乔海航再向王新建支付装修款3万元，无事实和法律依据。该案在审理过程，一审未组织双方进行调解。即使组织双方调解，调解中一方认可的事实也不能作为定案依据。一审判决乔海航支付装修款，并不是基于查明的事实和相关法律规定，而是参酌并不存在的调解意向，认定乔海航再行支付3万元装修款，无法律依据。综上所述，请求二审法院查明案件事实，支持乔海航的上诉请求王新建辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求判令驳回乔海航的上诉请求。乔海航提出案涉装修工程存在质量问题，并没有确切证据证明。案涉装修房屋已经使用，现无法确定损坏是装修问题，还是乔海航营业过程中造成。王新建没有延误工期的行为，乔海航未正常营业，是由于其家庭产生变故的原因。一审法院判决乔海航支付王新建3万元装修款，是在调解了解相关情形的基础上，酌情做出的判决，王新建对此予以认可，才没有提起上诉。王新建向一审法院起诉请求：1.乔海航支付王新建欠付装修款56780元；2.案件受理费等由乔海航负担。事实与理由：乔海航经人介绍联系做装修生意的王新建，要求王新建对其店面予以装修，开始约定包工不包料。装修之前，乔海航又让王新建购买材料，人工和材料结算总账。自2019年8月21日，王新建组织人力、购买材料进行施工，至2019年10月3日，装修完工。经核算，王新建支出人工和材料费用总计132681元，已付75000元，尚欠57680元，该款经王新建多次催要，乔海航未有支付。为此，诉至法院。一审法院认定事实：2019年8月份，王新建（不具备相应施工资质）为乔海航经营的门面进行装修，双方约定采取包工不包料方式，后变更为包工包料方式，但双方一直未签订书面合同。在实际施工过程中，王新建通过微信聊天方式，将装修施工所购材料等发送至乔海航处，乔海航未明确提出异议。至当年10月，装修完成，但双方未能就尚欠工程款进行结算，后乔海航将装修项目实际投入使用。此后，王新建通过微信向乔海航索要款项，乔海航多次支付款项合计75000元。因对下欠装修款项具体金额及是否结清产生争议，双方为此成讼。审理过程中，经多次组织调解，终因双方的方案差距过大而未果。诉讼中，王新建申请对装修工程造价等进行评估，经多次组织移送，因相关施工材料缺乏等，致使无法对部分隐蔽工程的工程量等予以鉴定，后相关鉴定机构最终予以退案。当事人围绕诉讼请求提供了证据，本院组织当事人进行了举证和质证。一审法院认为，依据在案证据，可以证明王新建、乔海航双方初始达成的协议内容系以包工不包料方式给予装修施工，此后，经协商一致，双方口头约定变更为包工包料方式。在实际施工过程中，王新建通过微信聊天方式，将装修施工所购材料等发送至乔海航处，乔海航未明确提出异议。由此可见，装修施工款项（包括材料费）并非协商之初即予确定。于此，乔海航提出协商之初约定装修价款为7万元，与事实不符。王新建自知其未和乔海航签订书面合同，亦未和乔海航形成相关结算手续，对其装修费用仅有装修施工中保存的各项票据，以及其自行书写的费用明细予以主张，为此于诉讼中多次申请对其装修施工（包括材料）款项进行鉴定，终因相关施工材料缺乏而致鉴定未果，为其未有足够的合同意识付出代价。虽然如此，但依据装修项目确已实际投入使用的事实，结合以上分析，应认定王新建实际投入的装修价款（包括材料）并非乔海航辩称的7万元或者7.5万元。虽然王新建屡次申请鉴定皆未有果，从而未能就其主张的施工款项（包括材料款）提供鉴定意见方面的佐证，乔海航亦据此提出王新建应予承担举证不能法律后果的抗辩意见，但依据已予认定的相关事实，该抗辩意见不能成立。在此情况下，综合王新建的举证情况，参酌双方调解过程中的意见，酌定乔海航应再向王新建支付的装修款项为3万元。据此，依照《中华人民共和国民法典》第七百八十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：一、乔海航于判决生效后十日内支付王新建装修款30000元；二、驳回王新建的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1300元，由王新建负担600元，乔海航负担700元（王新建已预交，乔海航于履行付款义务时一并给付王新建）。经双方当事人确认，本案二审期间争议焦点为：一审法院判令乔海航向王新建再行支付装修款3万元是否正确。二审中，王新建、乔海航均未提交新证据。一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为：王新建与乔海航达成了装修案涉房屋的口头约定，最后确定装修施工的方式为包工包料，但双方对案涉装修工程总价款如何约定，当事人主张不一。在施工过程中，王新建通过微信聊天方式将装修施工所购材料等付款相关凭证发送给乔海航，乔海航未明确表态。王新建主张案涉装修工程款实际支出为132680元，尚欠付装修款57680元。乔海航则认为涉案工程款为7万元左右，其已经足额支付王新建工程款。为明确案涉工程造价数额，根据王新建申请，一审法院委托鉴定机构进行造价鉴定，但鉴定机构因故未能鉴定。根据本案实际情况，一审法院综合已认定的相关事实和双方举证情况、双方调解过程中陈述的相关事实等情形，酌情认定乔海航再向王新建支付装修款3万元，并无不当。乔海航二审上诉状中提及的维修、损失等问题，其在一审中并未提出，该部分主张不属于本案审理范围，当事人可以就此另行处理。综上，乔海航的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1300元，由上诉人乔海航负担。本判决为终审判决。审 判 长  苏 团审 判 员  孟 娟审 判 员  胡元静二〇二一年九月十四日法官助理  吴良才书 记 员  金宇婷