北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终8979号上诉人（原审被告）：刘静波，女，1970年9月5日出生，汉族，住北京市朝阳区。被上诉人（原审原告）：北京市天创兴旺物业管理有限公司，住所地北京市西城区展览馆路46号楼。法定代表人：杨文博，董事长。委托诉讼代理人：双民，北京市众贺律师事务所律师。上诉人刘静波因与被上诉人北京市天创兴旺物业管理有限公司（以下简称天创物业公司）劳动争议一案，不服北京市西城区人民法院（2020）京0102民初11012号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。刘静波上诉请求：改判天创物业公司向我支付违法解除劳动合同赔偿金11200元、2019年10月2日法定节假日加班费490.34元、2019年10月工资2870元。事实和理由：我自2018年2月入职天创物业公司工作，即便此时我与其他公司也存在劳动关系，但不影响我与天创物业公司建立劳动关系，故计算天创物业公司向我支付违法解除劳动合同赔偿金时连续工作年限应从2018年2月起算。天创物业公司并未对支付我2019年10月工资的仲裁裁决内容提起诉讼，一审未将该款项判决支付于我有误，且一审判决支付我的法定节假日工资金额不足。天创物业公司辩称，我公司同意支付刘静波2019年10月工资，但其未前来领取。刘静波在我公司兼职工作期间不属于建立劳动关系期间。同意一审判决，不同意刘静波的上诉意见。天创物业公司向一审法院起诉请求：1.判令我公司无需向刘静波支付违法解除劳动合同赔偿金11200元；2.判令我公司无需支付刘静波2019年10月2日法定节假日加班费490.34元。一审法院认定事实：2018年3月20日，天创物业公司与刘静波签订《劳动合同书》（兼职人员使用），合同载明刘静波在天创物业公司担任“消防中控”，工作时间为“综合”……。刘静波2017年12月至2019年6月期间的社保缴费记录显示，北京永信达实业开发公司（以下简称永信达公司）为刘静波缴纳了2017年12月至2019年4月期间的社会保险，北京易捷盛泰人力资源管理咨询有限公司为刘静波缴纳了2019年5月的社会保险，天创物业公司为刘静波缴纳了2019年6月的社会保险。2019年6月1日，天创物业公司与刘静波签订期限至2019年12月31日止的《劳动合同书》，载明刘静波担任消防中控岗位工作，工作区域为北京市，执行综合工时制度……。天创物业公司就“消防中控值班员”岗位于2015年7月14日起经行政许可实行综合计算工时工作制，期限为三年，计算周期为“月”，于2018年6月29日起经审批实行综合计算工时工作制，期限为三年，计算周期为“月”。刘静波工资计算周期为上月26日至本月25日，天创物业公司向刘静波支付工资至2019年9月25日。2019年10月30日，刘静波申请劳动争议仲裁，要求天创物业公司支付违法解除劳动合同的赔偿金、尚欠工资及加班工资等。北京市西城区劳动人事争议仲裁委员会作出京西劳人仲字［2020］第0069号裁决书，裁决：一、天创物业公司于裁决书生效之日起7日内支付刘静波2019年10月工资2870元；二、天创物业公司于裁决书生效之日起7日内支付刘静波2019年10月2日法定节假日加班费490.34元；三、天创物业公司于裁决书生效之日起7日内向刘静波支付违法解除劳动合同的赔偿金11200元；四、驳回刘静波其他仲裁请求。天创物业公司不服仲裁裁决，提起诉讼。天创物业公司称刘静波于2017年11月至2019年5月期间在永信达公司上班，自2018年2月10日入职其公司系兼职工作，双方于2018年3月20日签订兼职劳动合同书，后于2019年6月签订了固定期限的《劳动合同书》。刘静波认可其2018年2月入职天创物业公司时与永信达公司存续劳动关系，在该单位担任消防中控员，该劳动关系存续至2019年4月30日，自2019年5月便不再兼职。天创物业公司提交了薪资表，记载刘静波的工资构成为基本工资1800元、工龄工资20元、绩效工资500元、超时补贴500元，应发工资2820元。双方于庭审中均认可刘静波离职前12个月平均工资为2800元。天创物业公司同意向刘静波支付2019年10月2日的法定节假日加班工资，但只同意以基本工资1800元为加班工资计算基数。天创物业公司提交刘静波2019年10月的薪资明细表，记载刘静波基本工资1800元、工龄工资20元、绩效工资550元、超时补贴500元、加班工资248.28元。天创物业公司称该薪资明细表中所载的248.28元即为2019年10月2日应发给刘静波的法定节假日加班工资。天创物业公司、刘静波均认可双方劳动合同的解除时间为2019年10月24日。关于离职情况，刘静波提交了通话录音、微信聊天记录及截屏，以此证明刘静波所属部门领导刘文广在2019年10月16日劝刘静波离职及刘静波与刘文广之间的微信沟通。录音证据中在2019年10月29日下午1点9分的录音内容为刘静波与天创物业公司办公室主任杨爽的谈话，双方对于变更刘静波工作地点存在争议，最终未能达成一致意见，杨爽要求刘静波写辞职报告，刘静波不同意，后杨爽称“让你去新项目你不去，你不去的话就算你自动离职，你写不写的也算你自动离职”。一审法院认为：关于劳动关系建立时间，刘静波自述在2017年11月至2019年4月30日与其他公司建立劳动关系，在天创物业公司入职时系兼职，刘静波的社会保险缴费记录也证实了上述情况，故结合上述情况及相关证据，认定天创物业公司与刘静波自2019年5月起建立劳动关系。关于劳动合同解除，双方均认可劳动合同解除时间为2019年10月24日，解除原因系在调岗未达成一致且刘静波明确表示不同意辞职的情形下，天创物业公司告知刘静波“算自动离职”，该做法构成违法解除劳动合同。刘静波不要求继续履行劳动合同，天创物业公司应支付违法解除劳动合同经济赔偿金。双方均确认以2800元/月作为赔偿金、加班费等款项的计算依据，赔偿金具体数额依法核算。天创物业公司认可刘静波2019年10月2日加班情况，亦同意向刘静波支付该加班工资，具体数额依法核算。一审法院判决：一、判决生效之日起7日内，北京市天创兴旺物业管理有限公司支付刘静波违法解除劳动合同经济赔偿金2800元；二、判决生效之日起7日内，北京市天创兴旺物业管理有限公司支付刘静波2019年10月2日的加班工资257.47元；三、驳回北京市天创兴旺物业管理有限公司的其他诉讼请求。二审补充查明，天创物业公司在一审中认可未支付刘静波2019年10月工资，且工资单载明刘静波该月正常工作时间工资为2870元。刘静波对此不持异议。双方均认可天创物业公司安排刘静波的日常工作时间为上12小时，休36小时，且刘静波兼职工作期间在天创物业公司上班的时间与在其他公司上班的时间不相冲突。此外，双方均未提交新证据。二审查明事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。根据查明的事实，双方均认可刘静波2018年2月10日入职天创物业公司从事全日制工作，接受天创物业公司用工管理，天创物业公司按照双方约定金额及支付方式按月发放刘静波劳动报酬。此时，刘静波已将其此间与其他公司还存在劳动关系的情况告知了天创物业公司，天创物业公司在刘静波兼在二单位工作时间不相冲突的情况下，于2018年3月20日与刘静波签订《劳动合同书》（兼职人员使用）确立双方之间劳动关系。该期间，刘静波的社会保险由另一劳动关系用人单位缴纳，而未由天创物业公司缴纳，不影响刘静波与天创物业公司之间确立劳动用工管理关系。一审认定天创物业公司与刘静波劳动关系自2019年5月开始建立，与事实不符，本院对此予以纠正，认定刘静波与天创物业公司自2018年2月10日起建立劳动关系。一审根据查明的双方解除劳动合同的原因及过程，认定天创物业公司与刘静波解除劳动合同不符合用人单位解除劳动合同的法定情形，并在刘静波不要求继续履行劳动合同的情况下，判令天创物业公司支付违法解除劳动合同赔偿金，并无不当，但据以计算违法解除劳动合同赔偿金的连续工作年限应自2018年2月天创物业公司对刘静波用工之日起算，故本院对一审判令支付违法解除劳动合同赔偿金金额予以变更。双方均对仲裁裁决天创物业公司支付刘静波2019年10月工资2870元不持异议，一审对于该钱款未予判决支付属于遗漏判项，本院对此加判判项。天创物业公司认可刘静波2019年10月2日法定节假日加班并同意支付该日加班工资，但并未提供相应证据证实双方之间存在以实际发放月工资中的基本工资项金额作为加班工资计算基数的约定，故刘静波要求以实际发放的月工资金额为加班工资计算基数计算加班工资，理由正当，应予支持。对于刘静波请求加班工资金额过高的部分，不予支持。综上所述，刘静波的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十八条、第八十七条之规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销北京市西城区人民法院（2020）京0102民初11012号民事判决第三项；二、变更北京市西城区人民法院（2020）京0102民初11012号民事判决第一项为：北京市天创兴旺物业管理有限公司于本判决生效之日起7日内向刘静波支付违法解除劳动合同经济赔偿金11200元；三、变更北京市西城区人民法院（2020）京0102民初11012号民事判决第二项为：北京市天创兴旺物业管理有限公司于本判决生效之日起7日内支付刘静波2019年10月2日加班工资395.86元；四、北京市天创兴旺物业管理有限公司于本判决生效之日起7日内支付刘静波2019年10月工资2870元；五、驳回北京市天创兴旺物业管理有限公司的其他诉讼请求。未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由北京市天创兴旺物业管理有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费10元，由北京市天创兴旺物业管理有限公司负担（于本判决生效后7日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  张 洁审 判 员  庞 妍审 判 员  易晶晶二〇二一年九月八日法官助理  蒋 媚书 记 员  蒋 畅