广西壮族自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2021）桂民终1028号上诉人（原审被告）：玉林市玉州区本色酒吧，住所地广西壮族自治区玉林市上海城华商国际3号楼116号。统一社会信用代码：92450900MA5NL9M30F。经营者：张进荣，男，1985年8月24日出生，汉族，住广西壮族自治区玉林市福绵区。被上诉人（原审原告）：深圳市本色连锁实业有限公司，住所地深圳市福田区东园路东园大厦四楼401。统一社会信用代码：914403007298595733。法定代表人：许晓英，该公司董事长。委托诉讼代理人：罗结芳，广东群豪律师事务所律师。委托诉讼代理人：马彩霞，广东群豪律师事务所律师。上诉人玉林市玉州区本色酒吧（以下简称玉林本色酒吧）与被上诉人深圳市本色连锁实业有限公司（以下简称深圳本色公司）侵害商标权及擅自使用他人企业名称纠纷一案，不服玉林市中级人民法院（2021）桂09民初20号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月16日受理后依法组成合议庭，于2021年7月22日在本院第九号法庭对本案公开进行了远程开庭，上诉人玉林本色酒吧的经营者张进荣、被上诉人深圳本色公司的委托诉讼代理人马彩霞到庭参加庭审。本案现已审查终结。玉林本色酒吧上诉称，1.一审判决认定事实错误。深圳本色公司并未能提供充分证据证明其获得的多项荣誉及对旗下本色酒吧进行宣传投入的相关事实；玉林本色酒吧经营者张进荣接手酒吧后一直在使用原玉林爱尚音乐酒吧遗留的纸巾盒，即使侵权也应属于原玉林爱尚音乐酒吧经营者的问题。2.一审采信深圳本色公司提交的公证书错误，该公证书的取证过程及制作过程均违反公证相应法律法规规定，且公证机构无管辖权，公证费用亦违反广东地方公证费收费标准。3.一审酌情确定经济损失及维权开支30000元明显过高。玉林本色酒吧提交新证据证明其在2019年1月成立后并非立即开始营业，之后又因新冠疫情冲击长期停业，基本没有盈利。故请求1、撤销一审判决，依法改判；2.本案诉讼费由深圳本色公司承担。深圳本色公司答辩称，1.一审法院认定玉林本色酒吧涉案行为构成侵害商标权及不正当竞争是正确的。2.玉林本色酒吧上诉认为公证书存在错误，不应采信，但其并未提供相反证据推翻公证书确认内容，故一审法院采信公证书并无不当。3.一审酌定的赔偿数额并未过高，从公证书附件照片可知玉林本色酒吧所处地理位置人流量较大，经营规模有200多平方米，其主张基本没有营业并无证据证明，反而是深圳本色公司已在一审对自身所获荣誉、品牌知名度及维权费用等事实充分举证。综述，玉林本色酒吧的上诉理由不能成立，请二审法院依法予以驳回上诉，维持原判。深圳本色公司向一审法院诉请:1.判令玉林本色酒吧立即停止侵犯其第14460492号“”、第3034330号“”注册商标专用权的行为，即立即清除相关侵权标识；2.判令玉林本色酒吧停止对深圳本色公司的不正当竞争行为，即立即拆除带有“本色”字样的门口招牌、变更企业名称（变更后的企业名称不得含有“本色”文字）；3.判令玉林本色酒吧赔偿深圳本色公司经济损失及因制止上述侵权行为支付的合理开支合计100000元；4.玉林本色酒吧承担本案全部诉讼费用。一审法院认定以下事实：深圳本色公司成立于2001年6月1日，经营范围包括举办实业、国内商业、物资供销业、企业形象策划、信息咨询、文化艺术活动策划、文化项目的投资、展览展示策划、投资咨询、经营进出口业务等。2003年4月21日，深圳本色公司经核准注册了第3034330号“”注册商标，核定服务项目为第41类，包括培训、表演场地出租、演出、提供娱乐场所等项目。经续展注册有效期限从2013年4月21日至2023年4月20日。2013年4月22日，第3034330号注册商标变更注册人地址为广东省深圳市福田区东园路东园大厦四楼401。2015年8月7日，深圳本色公司经核准注册了第14460492号“”商标，核定服务项目为第43类，包括酒吧服务、餐馆、茶馆、寄宿处、咖啡馆等。注册有效期限从2015年8月7日至2025年8月6日。深圳本色公司获得多项荣誉，如2015年5月，深圳本色公司获得“亚洲（行业）领军品牌”奖。在“盛宴?中国TOP100”的2015-2016年度餐厅评选中，深圳本色公司获得“最具国际跨界文化夜店”奖牌。2015年12月3日，在第5届广东特许经营发展大会暨特许广东?2015年度品牌盛典中，深圳本色公司的“本色酒吧”品牌获得“广东最具投资价值品牌”奖。深圳本色公司还通过多种媒介对本色酒吧进行宣传，如在《深圳特区报》《富周刊》《南方都市报》《男人装》，YOKA时尚网、千龙网、南方卫视、湖南财视、成都电视台、旅游卫视、泉州电视台、连锁经营特刊总第192期进行了广告宣传。玉林本色酒吧成立于2019年1月21日，类型为个体工商户，经营者为张进荣，经营场所在玉林市上海城华商国际3号楼116号，经营范围为餐饮服务、预包装食品的零售、KTV娱乐服务。玉林本色酒吧的前身为玉林爱尚音乐酒吧，成立于2015年1月27日，类型为个体工商户，经营者为陈磊，经营范围为餐饮服务，现已注销了企业登记信息。张进荣接手经营后，继续使用原玉林爱尚音乐酒吧遗留的纸巾盒，后在原来遗留的纸巾盒外包装基础上，将包装正面和侧面的“本色酒吧+TRUECOLOUR”组合更改为“本色酒吧+BESEJIUBA”。2020年5月20日，深圳本色公司的委托代理人罗永强与广东省江门市五邑公证处的公证员司某颖聪及公证人员陈某来到位于玉林市玉州区名为“新野本色酒吧”（即玉林本色酒吧），在公证员司某颖聪及陈某的监督下，罗永强在该商户购买一打动力火车啤酒，使用支付宝支付方式付款，该商户服务人员向罗永强落座的卡位提供了十二支啤酒、一份水果、一份小吃、一盒纸巾,公证人员陈某对上述商户的内部及周围环境、十二支啤酒、一份水果、一份小吃、一盒纸巾及罗永强手机上的支付宝支付凭证逐一进行拍照，获得照片26张。公证员司某颖聪与陈某将上述一盒纸巾、一张《爱尚音乐酒吧点菜单》带到罗永强指定地点，在该地点将上述一盒纸巾、一张《爱尚音乐酒吧点菜单》拍照、封存，获得照片12张。该公证处对实物拍摄相片并将照片刻录至光盘保存，并对一盒纸巾和小票进行封存。照片显示玉林本色酒吧的门店招牌使用了“新野本色酒吧”字样，其中“新野”位于门店招牌左上角，字体较小，“本色酒吧”位于招牌中央横向排列，字体较大；店内提供的纸巾盒外包装为黑色背景，其上表面印制有白色“本色酒吧+TRUECOLOUR组合”字样，纸巾盒下表面印制有地图及白色“本色酒吧+TRUECOLOUR组合”字样，纸巾盒四周从左到右依次印制：左侧面为二维码，正侧面为“Welcome”字样、订座电话、地址信息，右侧面为二维码，后侧面为“本色酒吧+TRUECOLOUR组合”字样、订座电话、地址信息，左右两侧面的二维码经当庭用手机扫描均导向“玉林爱尚音乐酒吧”公众号；台灯使用了“本色酒吧”字样。广东省江门市五邑公证处于2020年7月24日出具了（2020）粤江五邑第3996号公证书证明上述事实。深圳本色公司支付了公证费用6600元，在玉林本色酒吧店内消费330元。深圳本色公司提交的公证实物，经一审法院当庭拆封，袋内有一张点菜单小票和一个纸巾盒，票据及纸巾盒外包装特征与（2020）粤江五邑第3996号公证书内的照片中的纸巾盒外包装特征一致。深圳本色公司还提交了其与广东阳江市阳江区的一家娱乐公司签订的《酒吧经营指导合同》，该合同约定的知识产权授权使用费为600000元，使用期限为五年。玉林本色酒吧当庭提交了其现在正在使用的纸巾盒，经比对，该纸巾盒的外包装为黑色背景，其上表面印制有白色“本色酒吧+BESEJIUBA”组合字样，在纸巾盒的下表面印制有地图，左侧有白色“本色酒吧+BESEJIUBA”组合字样，下方为白色圆滑方框，方框内容有产品名称、主要原料、保质期、执行标准、制造商、地址、电话、条形码信息，纸巾盒四周从左到右依次印制：左侧面为二维码，正侧面为“Welcome”字样、订座电话、地址信息、右侧面为公众号二维码，后侧面为“本色酒吧+TRUECOLOUR”组合字样、订座电话、地址信息，左右两侧面二维码经当庭用手机扫描均导向“玉林爱尚音乐酒吧”公众号。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.玉林本色酒吧是否侵害了深圳本色公司的第14460492号、第3034330号注册商标专用权；2.玉林本色酒吧是否对深圳本色公司构成不正当竞争；3.玉林本色酒吧如构成侵权，应如何承担相应的民事赔偿责任。关于争议焦点一。深圳本色公司作为第14460492号、第3034330号注册商标的权利人，其商标专用权合法有效，应受法律保护。涉案商标使用范围为酒吧服务，而玉林本色酒吧作为酒吧服务行业从业者，与深圳本色公司属于同行业从业者。深圳本色公司提交的(2020)粤江五邑第3996号公证书内的照片及公证实物显示，玉林本色酒吧在其门店招牌、台灯突出使用“本色酒吧”字样，并在纸巾盒突出使用“本色酒吧+TRUECOLOUR组合”，已属于商标意义上的使用行为。经对比，玉林本色酒吧门店招牌、台灯使用的“本色”字样与深圳本色公司所有的第14460492号注册商标相同，其店内纸巾盒上突出使用的“本色酒吧+TRUECOLOUR组合”字样与第3034330号注册商标相近似，故可认定玉林本色酒吧在主观上有将“本色酒吧”、“本色酒吧+TRUECOLOUR组合”作为服务类别的意图，客观上也易使相关公众对服务的来源产生误认或者认为其来源与深圳本色公司注册商标的服务有特定的联系。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”以及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项“将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的”的规定，玉林本色酒吧在相同服务上使用与深圳本色公司第14460492号、第3034330号注册商标相同或相近似的标识，其行为构成商标侵权。关于玉林本色酒吧抗辩本案跨区域公证的问题，一审法院认为，公证处作为国家公证机关，取证的内容客观、真实，即便是程序上存在瑕疵，但在无相反证据推翻公证结果的前提下，仍可以作为认定本案事实的依据，故一审法院对玉林本色酒吧关于公证机构不能跨区域公证的理由不予采信。关于争议焦点二。深圳本色公司主张玉林本色酒吧在其企业名称、门店招牌上使用“本色酒吧”字样的行为构成不正当竞争。一审法院认为，根据《中华人民共和国商标法》第五十八条“将他人的注册商标，未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理”以及《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第二项“擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）”的规定，深圳本色公司的“本色酒吧”品牌在酒吧服务业有较高的市场知名度，为相关公众知悉。玉林本色酒吧于2019年1月21日成立，作为酒吧服务业从业者，必然对该行业相关信息比一般公众了解得更加清楚，其将与深圳本色公司的注册商标相同的文字作为企业名称使用，并在门店招牌上突出使用“本色酒吧”字样，在主观上存在攀附深圳本色公司的故意，客观上容易使相关公众对服务提供者身份产生误认，根据玉林本色酒吧注册登记资料所记载的事实和实际使用情况，可以认定玉林本色酒吧的行为构成不正当竞争。玉林本色酒吧抗辩其已经过工商注册登记即合法取得使用的权利，因工商登记仅进行初步的形式审核，许可登记并不等于取得授权许可，其主张没有法律依据，一审法院不予支持。关于争议焦点三。由于玉林本色酒吧构成商标侵权和不正当竞争行为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项规定，其应承担停止侵权和赔偿权利人损失的法律责任，深圳本色公司所诉请的立即清除相关标识、立即拆除带有“本色”字样的门口招牌、变更企业名称（变更后的企业名称不得含有“本色”文字）系停止侵权的具体执行措施。关于赔偿数额，本案中，尽管深圳本色公司提交了一份酒店经营指导合同，但鉴于该公司仅在广东境内有授权门店，且仅有一份合同，无法表明已经形成了较为稳定的许可使用费，同时考虑玉林地区属于经济欠发达地区，故不宜直接将上述指导合同约定的授权许可费用作为本案认定损失的参照依据。深圳本色公司为本案维权支出的店内消费在合理范围内，律师费虽无支付凭证，但确有律师参与诉讼，一审法院依据案件实际情况，对其中的合理部分予以支持，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款及《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条第三、四款之规定，综合考虑深圳本色公司商标的知名度、本案侵权行为的性质与后果、经营规模及所处位置经济发展情况、经营时间及为本案支出费用的合理性等因素，在法定范围内酌情确定赔偿数额，一审法院酌情确定深圳本色公司的经济损失及为维权支出的合理开支为30000元，对于深圳本色公司超过该部分的诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第五十八条、第六十三条第一款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第二项、第十七条第三、四款，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：1.玉林市本色酒吧于本判决生效之日起十日内停止侵犯深圳本色公司第14460492号“”、第3034330号“”注册商标专用权，即清除玉林本色酒吧的门店招牌、店内纸巾盒、店内台灯上相关侵权标识；2.玉林本色酒吧于本判决生效之日起十日内停止对深圳本色公司的不正当竞争行为，即拆除带有“本色”字样的门店招牌、变更企业名称（变更后的企业名称不得含有“本色”文字）；3.玉林本色酒吧于本判决生效之日起十日内赔偿深圳本色公司经济损失及因制止侵权行为支付的合理开支合计30000元。一审案件受理费2300元，由深圳本色公司负担1610元，玉林本色酒吧负担690元。玉林本色酒吧于二审庭审时向本院提交1份证据：由广西宏志物业综合管理有限公司上海城管理处开具的2019-2020年上海城物业服务缴费单，拟证明玉林本色酒吧在2019-2020年营业期和非营业期的水电费有明显差距，其2019年6月才营业，且之后由于疫情期间没有开业，营业时间短，一审判决赔偿过高。经法庭质证，深圳本色公司表示该份证据的真实性、合法性由法庭认定，但不认可其关联性，认为无法证明玉林本色酒吧营业情况以及营业时间较短的事实，且庭审时该酒吧仍在营业，故其经营时间已长达两年多，侵权时间较长，深圳本色公司因此受到的损失较大。本院对上述证据的真实性、合法性予以确认，至于是否能证明其待证事实，本院将在判决理由中予以论述。双方当事人对一审判决认定其他事实均无异议，本院依法对一审判决查明的事实予以确认。此外，上诉人在二审庭审时承认其之前已知有本色酒吧的存在。根据深圳本色公司一、二审庭审时明确主张玉林本色酒吧除了存在侵害商标权行为之外，还在其工商登记字号上使用深圳本色公司的企业名称，构成《反不正当竞争法》第六条第（二）项规定之不正当竞争情形，故本案案由应为侵害商标权及擅自使用他人企业名称纠纷。根据双方当事人的诉辩意见，二审归纳争议焦点如下：1.玉林本色酒吧的涉案行为是否构成侵害深圳本色公司涉案注册商标专用权，并因擅自使用其他企业名称构成不正当竞争；2.一审法院判决玉林本色酒吧承担的侵权责任是否合法有据。双方当事人对本案归纳争议焦点均无异议。关于争议焦点一。首先，深圳本色公司系涉案商标的注册商标专用权利人，其权利依法应受法律保护。原审已查明，玉林本色酒吧经营的服务项目与深圳本色公司涉案两个注册商标核准服务项目相同；从（2020）粤江五邑第3996号公证书可看出，玉林本色酒吧存在将与深圳本色公司涉案注册商标相同或近似的文字及标识使用于其酒吧门头招牌、内部纸巾盒的行为，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款之规定，构成了对深圳本色公司涉案注册商标权的侵害。玉林本色酒吧上诉认为涉案证据保全公证书存在程序问题，一审法院予以采信错误，但其未能提交证据推翻该公证书认定事实的合法性，故本院对其该项上诉理由不予支持。其次，根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条第一款之规定，企业登记主管机关依法登记注册的企业名称，以及在中国境内进行商业使用的外国（地区）企业名称，应当认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的“企业名称”。具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的“企业名称”。深圳本色公司于2001年6月1日成立，2003年注册了“本色”系列商标，从其一审提交证据亦可证明该公司及其“本色”商标经过十多年经营，在酒吧服务行业中具有一定的知名度，树立起一定商誉。玉林本色酒吧于2019年1月21日成立，开展与深圳本色公司旗下“本色酒吧”相同的经营活动。作为同业，玉林本色酒吧经营者在二审庭审时亦承认其之前已知有本色酒吧的存在，在此情况下，其使用“本色”二字作为自己工商登记的字号，造成消费者误解双方之间存在某种特定关联或混淆两者提供的酒吧服务，亦侵犯了深圳本色公司对该企业名称的合法权利，构成不正当竞争。故玉林本色酒吧关于其不构成侵害商标权及不正当竞争的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于争议焦点二。如前所述，玉林本色酒吧侵害了深圳本色公司的涉案注册商标专用权，并因擅自使用其他企业名称构成不正当竞争，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条第一款、第四款之规定，其应当依法承担相应民事责任，故一审法院判决其应承担清除酒吧门店招牌、店内纸巾盒、店内台灯上相关侵权标识，拆除带有“本色”字样的门店招牌、变更企业名称（变更后的企业名称不得含有“本色”文字）等侵权责任于法有据。对于赔偿数额问题。深圳本色公司未举证证明其因侵权造成的实际损失或玉林本色酒吧因侵权获利，故应根据侵权行为的情节认定赔偿金额。玉林本色酒吧在二审庭审时提交的证据虽可看出其在2019年1月注册后直至一审起诉前亦有部分时间段并未开展经营活动，但上述证据并不能直接证明其开展经营活动期间的实际获利情况。一审法院结合涉案品牌及商标的知名度、侵权行为的过错、情节、深圳本色公司的合理维权费用等事实酌情确定的赔偿金额并无明显不当，玉林本色酒吧关于一审判决赔偿金额过高的上诉主张依据不足，本院不予支持。综上，玉林本色酒吧的上诉理由不成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3300元，由玉林市玉州区本色酒吧负担。本判决为终审判决。审 判 长 覃       龙审 判 员 黄少迪审判员兰丹丹二〇二一年八月二十日法官助理 覃       岚书 记 员 李       娟书 记 员 李       毅