辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终8643号上诉人（原审原告）：北京宏利欣达贸易有限公司，住所地：北京市朝阳区王四营乡五方桥西南角五方天雅互联网加汽车产品市场A8区一层88-90-92-96号。法定代表人：杨素香，系该公司总经理。委托诉讼代理人：陈双春、张克昊，系辽宁华恩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沈阳市铁西区锦达轮胎商行，住所地：沈阳市铁西区勋业三路15号312。经营者：刘洁，女，1981年2月20日生，汉族，住沈阳市铁西区。委托诉讼代理人：海鸿波、庞博（实习），系北京盈科（沈阳）律师事务所律师。上诉人北京宏利欣达贸易有限公司因与被上诉人沈阳市铁西区锦达轮胎商行买卖合同纠纷一案，不服沈阳市铁西区人民法院（2020）辽0106民初2449号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月18日立案后，依法由审判员田丽担任审判长（并主审），与审判员宁久宏、贺新发共同组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人北京宏利欣达贸易有限公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求。一、二审诉讼费用、保全费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定的双方交易物流为青岛、金山、天快三家物流即认定案涉的交易行为不符合交易习惯，明显错误。一审法院已查明，上诉人与被上诉人之间的交易习惯为被上诉人向被上诉人指定的地址和收件人通过物流公司发货，物流费用也由收货人承担。因此上诉人仅负责将货物交付被上诉人指定的承运人。至于收货地、承运方式均由被上诉人指定，且被上诉人存在向上诉人要求向沈阳以外地点通过其他物流方式发货的事实(被上诉人在一审时的证人罗某也陈述被上诉人在外地有分支机构)，因此本案双方的交易中既不存在固定的收货地点也不存在固定的物流方式，均由被上诉人视实际情况确定。上诉人依据被上诉人业务员张磊的指示，向济南、沈阳、北京多地发送货物。其中发往北京的货物由张磊指示通过货拉拉直接送至收货人处，因此没有物流凭证。发往济南的货物的收货地、物流也为被上诉人业务员张磊指定的（通过微信方式确定收货人联系方式)，符合双方的交易习惯。一审法院认定双方案渗的交易收货地及物流方式不符合交易习惯和交易事实，明显有误。二、上诉人在货交承运人时即完成了交付义务，一审法院认定上诉人承担货物已由被上诉人签收的举证责任是错误的。根据民法典第607条的规定，出卖人按照约定将标的物运送至买受人指定地点并家否给承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。本案中，收货地、物流方式均由买方指定，物流费用也由买方承担，因此卖方仅负有配合买方将商品转交承运人的义务，在卖方货交承运人时即已完成了交付，被上诉人则应当给付货款。因此本案上诉人基于被上诉人业务员要货的意思表示，根据其指定的货运方式及收货地址将货物转交承运人时即完成了交付，至于货运方式及实际收货人均为被上诉人提供，上诉人基于被上诉人的指示将货物转交承运人，履行了卖方义务，被上诉人应当支付货款。而且被上诉人自2018年6月3日至2018年7月8日期间，是通过业务员不间断要货，且张磊当时还在任职期间，没有离职，被上诉人的购买行为是连续不可分割的。另，被上诉人在一审期间并没有举证付款凭证，即便是被上诉人自认的已收货物，被上诉人也没有出具已付款凭证。反而是上诉人基于诚实信用原则，主动举证认可已收到被上诉人文付的与案涉货物相关的三笔货款合计218347元。所以，被上诉人认可双方存在买卖合同关系的同时，又不举证已付款事实，应当对此承担举证不能的不利后果。三、案涉买卖合同的交易双方为上诉人与被上诉人，与张磊无关，一审法院以存在张磊要货的可能性驳回上诉人的诉讼请求是错误的。一审法院已经确认，上诉人与被上诉人之间自2008年起即建立事实上的买卖合同关系，由双方的业务员代表公司通过qq，微信、电话等方式联系要货。因此在被上诉人业务员仍然代表被上诉人要货，被上诉人并未明确通知上诉人停止发货的情况下，案涉的要货行为均应当视为被上诉人作出的。一审法院认为本案存在该货物系张磊个人行为的可能，但被上诉人业务员一直在代表被上诉人进行与上诉人之间的轮胎交易，且被上诉人认可，即便在本案发生时间内，该业务员也在代表被上诉人向上诉人要货，因此在上诉人与被上诉人连续的交易过程中，被上诉人基于信赖利益和善意，按照被上诉人业务员的指示将货交承运人不存在任何过错，被上诉人在交易期间也从未告知上诉人张磊没有要货的权利，被上诉人业务员张磊的行为是典型的职务行为，其后果应当由被上诉人承担。至于一审法院引用的两个关于张磊涉诉的判决，与本案并无直接关联性，更不能作为认定本案事实的证据。(2019)津0114民初3731号案件货物买卖发生在2018年10月29日，即张磊从被上诉人处离职后的行为，显然与本案无关。(2019)冀0533民初731号案件虽然货物买卖发生在2018年3月在职期间，但本案交易是发生在2018年6−7月，与本案也无任何交叉，无任何关联性。一审法院以此推定本案交易存在张磊要货的可能性显然是没有事实和法律依据的，更何况被上诉人自己举证的2018年6-7月的进货单中，是认可张磊代表其要货的行为的。综上所述，从一审法院认定本案的交易事实和交易习惯来看，本案存在买卖合同事实，上诉人完全是基于被上诉人指定的业务员的要货内容交付轮胎与物流公司，被上诉人再自行到物流公司提取货物。在上诉人已经完成交付义务的情况下，应由被上诉人承担付款义务并承担货物毁损灭失的风险。所以，法院在审理案件时应当充分考虑实际情况来认定案件事实和分配举证责任，一审法院分配举证责任错误。另，如果买受人均以业务员存在个人行为即自身管理过错，将内部责任风险转嫁于出卖人，显然是违背诚实信用原则和合同相对性原则，此种扰乱市场经济秩序的行为显然不应予以支持。上诉人恳请二审法院查明本案事实，撤销一审判决，并依法改判支持上诉人的诉求，以维护上诉人的合法权益。被上诉人沈阳市铁西区锦达轮胎商行辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原审判决。一、一审判决查明“由原告向被告指定地址和收件人通过物流公司发货。”是指，我单位均要求宏利欣达公司将货物通过青鸟、金山、天快公司将货物发送至沈阳，并不是发送给我单位的客户。将轮胎由宏利欣达直接发送至我单位的客户，作为轮胎中间销售企业来说是很避讳的。如果那样，我单位就会被客户抛开，直接联系宏利欣达发货，而我单位就会没有生意可做。因此，我单位与宏利欣达的交易习惯都是将货物发送至沈阳，我单位再将货物卖给其他客户。案涉我方没有收到货物的几笔交易，都是宏利欣达直接发往外地的。上诉人宏利欣达公司在上诉状中陈述是张磊指示通过货拉拉直接送至收货人处，没有物流凭证，既不符合双方交易习惯，又不符合生活常识常理。二、我单位没有收到诉争部分货物，宏利欣达公司没有提供证据证明张磊曾经指示过宏利欣达公司把案涉货物发到济南，不存在货交承运人的问题，不存在履行了交货义务的问题。三、答辩人认为原、被告之间不存在拖欠货款及利息的事实。双之间有良好的合作关系和固定的交易习惯，被上诉人的收货站固定，物流公司固定，对账和结算周期固定，收货人和联系方式固定。双方从未就案涉货物订立买卖合同，被上诉人亦未收到任何案涉货物。如果被上诉人拖欠上诉人100万元货款，上诉人不可能在二年时间里不断向被上诉人发货。上诉人从未以任何形式向被告催要过案涉货款。上诉人知道被告的公司地址，货站地址及电话，被上诉人业务人员的QQ和微信，被上诉人负责人的微信。上诉人如果想索要货款，随时可以通过前面任何一种方式。但截至开庭前，上诉人从未就案涉款项向被上诉人发出过任何形式的催款通知。四、在双方的交易过程中，物流凭证是重要文件，特别是在物流十分发达的今天，也是证明出售货物一方履行了买卖合同义务的主要证据，但被上诉人并未向法庭提交真实有效的物流文件证明已经完成交货义务。五、根据张磊与上诉人业务员之间的对话，可以认定，张磊与上诉人业务员是私下进行的轮胎交易，其在微信中明确陈述是我这个人的业务，与锦达无关。在涉及张磊作为被告的其他买卖轮胎纠纷案件中，张磊均是作为出售人的情况出现在案件中，且案发时间正是本案几笔涉案诉争轮胎买卖期间。我们有理由相信，诉争几笔轮胎交易是张磊个人行为。六、一审判决认定事实准确，适用法律正确，应当予以维持，驳回上诉人的上诉请求。原告北京宏利欣达贸易有限公司向一审法院起诉请求：请求判令被告支付货款1,669,490元、支付逾期付款利息88,332.25元（以货款为1,669,490元基数，自2018年7月14日起至2019年8月19日止，按银行同期贷款利率计算）及自2019年8月20日起至实际给付之日止的利息，按银行同行业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告与被告之间2008年起建立买卖合同关系，2015年起由被告的销售经理张磊负责与原告联系购买轮胎事宜。2018年6月3日至2018年7月14日期间，被告、张磊共向原告购买价值1,669,490元的货物。原告在每一笔货物到达后均向被告、张磊索要货款，但被告未向原告支付货款。2018年8月3日，原告与张磊联系索要货款时，张磊做出偿还欠款的保证。此后，原告一直向二被告索要欠款，且从未放弃向任何一个被告追索欠款的权利。但二被告均以种种理由推诿不予支付，至今二被告尚未向原告支付货款。现原告为维护自身合法权益，依据民事诉讼法的规定提起诉讼，请求依法判决支持原告的诉讼请求。一审法院认定事实：被告自2008年起与原告建立买卖关系，向原告购买各种规格型号的轮胎，双方未签订书面买卖合同，交易方式为由双方公司的业务员通过QQ、微信、电话等方式联系要货，确定数量、单价、发货的物流公司等之后，由原告向被告指定地址和收件人通过物流公司发货，被告收货后定期与原告结算货款，付款方式为被告方财务人员将货款转账至原告公司法定代表人杨素香个人账户中。2015年起被告方由张磊与原告方业务员韩鑫联系上述轮胎购销业务。原告主张其于2018年6月3日至7月14日间向被告发送各规格轮胎共计价款1669490元，被告分别于2018年6月24日、2018年7月25日向其汇款15万元、5万元和18347元，合计218347元，被告尚欠其1451143元，原告立案后变更诉讼标的额为该数额。原告提起本案诉讼时列被告业务员张磊为共同被告，后又申请撤回对张磊的起诉，仅要求被告铁西区锦达轮胎商行给付其上述货款。原告所主张的上述货款，共由30笔业务组成，其中原告方业务员高建东经手15笔，计价款127925元，业务员韩鑫经手15笔，价款1541565元。被告对高建东经手的15笔业务中的14笔价款77725元无异议，认为已结清货款；对其中2018年7月8日的价款为50200元的一笔不予认可，原告对该笔业务未提供物流单。被告对原告业务员韩鑫经手的15笔业务中的6笔合计价款144895元的业务予以认可，认为已结清货款。另9笔合计价款1396670元不认可，其未收到相应货物。另查，张磊于2018年7月末不再到被告处上班，同年8月之后张磊失联。张磊因与王玉红、曹献省买卖合同纠纷，分别于2019年3月22日、4月10日被王玉红、曹献省诉至天津市武清区人民法院、河北省威县人民法院，两院于同年7月25日、9月17日作出（2019）津0114民初3731号和（2019）冀0533民初761号民事判决书。在（2019）津0114民初3731号案件中，天津市武清区人民法院查明张磊2018年10月29日在王玉红处赊购轮胎204条，发货至张磊指定的收货地长春，10月31日赊购轮胎60条，货物发送至张磊指定的收货地沈阳，张磊拖欠王玉红货款15万元未付，遂缺席判决张磊给付王玉红轮胎款15万元；在（2019）冀0533民初761号案件中，河北省威县人民法院查明张磊2018年3月12日在曹献省处购买轮胎50条、5月12日22条、5月5日130条、6月8日100条。8月16日张磊出具欠条，载明欠轮胎款154700元，威县法院据此亦缺席判决张磊给付曹献省货款154700元及逾期付款损失。本案在审理过程中原告申请财产保全，本院查封了被告的经营者刘洁名下存款1669490元。一审法院认为：原、被告之间从事多年的轮胎买卖业务，未签订书面合同，仅凭交易习惯和基于相互信任进行业务往来，在双方产生纠纷时，原告应对所主张的买卖合同成立、被告拖欠其货款等事实承担举证的证明责任，被告对反驳原告的主张则承担提举反驳证据的责任。本案中，原告主张其于2018年6月3日至7月14日的42天期间内向被告发送轮胎30笔次，合计价款1669490元，该些业务中由原告业务员高建东经手15笔计价款127925元，由业务员韩鑫经手15笔，价款1541565元，被告对高建东经手的15笔业务中14笔价款77725元无异议，并提供了其业罗某宪鹏与原告财务人员薛娇娇微信聊天记录、转账账单等证据证明已结清货款，本院对其予以确认；对于高建东经手的另一笔业务，该业务发生时间为2018年7月8日、轮胎件数100、价款50200元，原告未提供其向被告发货的物流单，故该笔业务成立的证据不足，主张被告给付该笔货款本院不予支持；对于业务员韩鑫经手的15笔业务，计价款1541565元，原告认可其中6笔价款144895元，并主张已结清货款；另9笔价款1396670元，其中有5笔，分别为：2018年6月27日200条轮胎、价款100400元，6月29日60日条轮胎、价款30120元，7月3日200条轮胎、价款100400元，7月5日300条轮胎、价款102900元，7月10日300条轮胎、价款150600元，共计484420元，原告未提供发货的物流凭证，主张该5笔业务成立证据不足，要求原告支付该5笔货款不予支持；另4笔，分别为：2018年6月3日380条轮胎，价款352600元，送货的物流公司为康达公司，收货人无名，仅有电157××××951919；6月22日550条轮胎，价款213900元，送货的物流公司为明达昌盛物流公司，收货人为济南张先生，132××××126666；6月27日200条轮胎，价款214000元，和7月8日140条轮胎，价款131750元，送货的物流公司均为明达昌盛物流公司，收货人无姓名，仅有电159××××956969，到站地均为济南。该四笔业务原告未提供被告签收货物的物流回执单，仅提供了韩鑫与张磊的微信聊天记录证据证明张磊向其订购上述轮胎的事实，被告抗辩未收到上述四笔货物，且原告行为不符合双方长期形成的收货地点固定为沈阳地区货站，使用的物流公司为青鸟、金山和天快等公司，收货后定期对账和结算等交易习惯。对此，根据韩鑫与张磊的微信聊天记录中有：2018年6月27日13:36分韩鑫向张磊发微信“电话发给我”，张磊在14:26分159××××956969”，此即应为2018年6月27日200条轮胎，价款214000元该笔业务的订购过程，微信中无其它三笔业务订购过程记录；该微信聊天记录中有：6月15日15:47分，张磊问：“昨天汇的款收到没啊”，韩鑫回“收到钱了”“汇的是哪些”“收到一个47345和一个50000”，张磊“多给你汇了还不好啊”，15:54分张磊“我这要是真成了量上来了对你多有帮助啊”，6月19日14：37分韩鑫发“款安排了吗，着急用钱”，张磊回“后天安排”；6月25日9:02分张磊告知韩鑫“汇了15万查收下”；6月28日16：23分张磊“汇了73990，查收”韩鑫问“剩下的什么时候张老板”，张磊回“放心吧我尽量让你天天收钱就完事了，”6月29日14:03分张磊发“60条送城环城，送曹县省那，我让他去他那取”，6月30日12：36分张磊发“支付宝转了1万”，“一天就能转1万”，“我天天给你转”。被告提供的韩鑫与张磊微信聊天记录中有：2018年7月29日下午8:26分张磊“即便现在没钱回下个月陆续给你货也是一回事的”“所以说你不用担心地些没用的，你不说我也知道你想的啥我不是那人我是那人到现在你早都看不见我人影了”，“我说了，有钱给钱你汇钱没钱给你发货”，“你天天就一句话老板汇点款我都说了不用你催我也给你汇”，8月3日，韩鑫问“怎么弄”，张磊回复“就是没有锦达”，“客户个人张磊就OK了啊”“对不因为本身这个钱也是我要还”“我也不是说不还”，“搞得现在我单位都没办法跟你要货”，“分出来之后我单位不是还可以正常要货么”等等内容，虽然意思表示不是太清晰，但可以反映出韩鑫一直向张磊催要货款，张磊方向其汇款15万、47345元、万元、用支付宝付1万元等，张磊承认由其还款、其汇款和付款行为与原被告由财务对账后被告方将货款转账至原告法定代表人杨素香账号的结付货款习惯不同，张磊2018年3月12日至10月29日期间还有与天津武清王玉红、河北威县曹献省以个人名义进行轮胎赊买的事实，原告在起诉状中亦明确表示“2018年8月3日，原告与张磊联系索要货款时，张磊做出偿还欠款的保证”，因此，本院认为上述四笔发往沈阳和济南的业务不排除为张磊并非以被告单位业务员身份与原告公司之间发生的买卖业务，原告主张与被告形成该四笔买卖合同关系证据不足，要求被告支付该货款本院不予支持。对于原告变更诉讼请求数额问题，原告起诉时主张给付货款1669490元，后又以被告分别于2018年6月24日、7月25日分三次付款15万元，5万元，18347元，合计218347元为由变更诉请数额为1451143元。被告否认原告所主张的2018年6月24日刘静静从中国农业银行股份有限公司山东省分行营业部汇入原告法定代表人杨素香账户中的15万元为其结付货款行为。对该笔付款，原告提供的张磊与韩鑫的微信聊天记录证据中有印证，即2018年6月25日9：02分时，张磊告知韩鑫“汇了15万”“昨天”，让韩鑫查收，韩鑫询问“哪个行”时，张磊回复“应该农行”。由此可知张磊知晓汇款一事，该笔款项的汇出时间、金额和业务经办银行与刘静静所汇15万元几乎一致，为同一笔款项的盖然性较大，原告将该笔款记入被告名下，作为所主张的被告欠付的1669490元货款中一部分系自由处分权利行为。综上所述，原告主张被告欠付其货款1451143元，所对应的业务为30笔，其中原告未提供物流凭证6笔，价款534620元，因证据不足本院不予支持；发货至济南3笔，沈阳1笔，共计价款912250元，原告未提供物流回执和被告方业务员向其实际订购该些货物的充足证据，本院对其给付该货款的主张不予支持；被告已举证证明结清原告方业务员高建东经手的14笔业务77725元款项。以上总计涉货款1524595元，超出原告所主张被告欠付的诉讼请求数额1451143元，故原告在本案中的诉讼请求依据不足，本院无法支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告北京宏利欣达贸易有限公司要求被告沈阳市铁西区锦达轮胎商行给付货款1451143元及相应利息的诉讼请求。案件受理费20620元，保全费5000元，由原告负担。本院二审期间，上诉人提交了2018年6月27日、29日、7月3日、5日、8日、10日北京国强方圆轮胎经营部给沈阳市铁西区锦达轮胎商行出具的收条六张，证明：上诉人在上述六天销售给被上诉人的轮胎，在北京由被上诉人的客户北京国强方圆轮胎经营部收取。被上诉人质证意见：该证据不属于二审新证据，如该证据系真实，应在一审中提交；我单位从未与该北京国强方圆轮胎经营部发生过轮胎交易，收条应该存放在销售单位，不应存在于收货单位，不能证明其收到的货物是被上诉人单位的货物；被上诉人对三张收条形成的时间不予认可，不符合双方当事人的交易习惯，另三张因未见原件，暂不发表质证意见。本院认证意见：因被上诉人对该证据效力不予认可，故对该证据效力本院需结合其他证据加以认定。本院认定的事实与一审认定事实一致。本院认为，根据上诉人的上诉请求和被上诉人的答辩意见，本案争议焦点是：被上诉人应否向上诉人支付货款1451143元及逾期付款利息。对此，上诉人主张被上诉人于2018年6月3日至2018年7月14日期间向上诉人购买了1669490元的货物，但被上诉人主张案涉货物的购买行为中除了涉及青鸟、金山、天快物流配送的货物系张磊代表被上诉人购买之外，其余货物的购买均系张磊的个人行为，而非职务行为，应由张磊个人承担。此外，部分货物缺少物流凭证，无法证明上诉人已履行供货义务。本院认为，根据上诉人的业务员韩鑫与张磊的微信聊天记录来看，张磊明确在微信中表示案涉货物的购买行为系其个人行为，不是被上诉人行为，应由其个人承担还款责任，对此，上诉人并未提出异议。此外，从微信聊天记录体现的货款催缴内容来看，上诉人的业务员韩鑫始终是向张磊个人催要货款，并未向被上诉人提出货款给付要求，故一审结合微信聊天记录等证据认定案涉康达物流、明达昌盛物流的4笔货物不能认定系与被上诉人形成买卖合同关系，并无不当，本院予以确认。此外，针对上诉人未提供物流凭证的6笔货物，尽管上诉人在本院二审中提供了案外人出具的收条，但被上诉人对该证据并不认可，且该收条从形式上应由出卖人保管，不应由收货人保管，故在缺乏其他证据认定上诉人已经实际履行供货义务的情况下，依照现有证据，一审法院未予认定并无不当。综上所述，上诉人北京宏利欣达贸易有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20620元，由上诉人北京宏利欣达贸易有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  田 丽审 判 员  宁久宏审 判 员  贺新发二〇二一年八月十六日法官助理  李国楠书 记 员  刘 思本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。