新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民事判决书（2021）新01民终4007号上诉人（原审原告、反诉被告）：牙生江·努如拉，男，1971年6月25日出生，维吾尔族，乌鲁木齐市万嘉热力总公司退休员工，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区。        委托诉讼代理人：王昌武，上海市锦天城（乌鲁木齐）律师事务所律师。        被上诉人（原审被告、反诉原告）：赵敏，男，1959年4月8日出生，满族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区。        委托诉讼代理人：任拴林，新疆智瑞律师事务所律师。        上诉人牙生江·努如拉因与被上诉人赵敏房屋买卖合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民法院（2021）新0102民初420号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月11日立案后，依法组成合议庭，于2021年8月17日公开开庭进行了审理。上诉人牙生江·努如拉及其委托诉讼代理人王昌武，被上诉人赵敏的委托诉讼代理人任拴林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。        牙生江·努如拉上诉请求：一、撤销一审民事判决的第一、二、四项，依法改判不解除双方合同、赵敏支付违约金720，000元、保全费5，000元、保函保险费5，311元。事实与理由：一、一审法院依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第二项认定解除我与赵敏之间的买卖合同系适用法律错误。该合同法第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除。依法成立的合同，受法律保护。赵敏于合同生效后无正当理由单方拒绝履行合同系违约方，并不享有第九十四条赋予守约方的法定解除权，我亦不同意解除合同，故一审法院判决解除我与赵敏的买卖合同错误。二、一审法院判决的违约金无法弥补我的全部损失。我为履行《房屋买卖居间合同》支付的费用中仅公证费用就是1，890元，一审法院仅判决支付利息损失320.83元显失公平。依据《房屋买卖居间合同》约定“乙方已将50％以上的房款支付给甲方”系适用“按合同成交价的20％给守约方支付违约金”的前提条件。我与赵敏变更约定先行支付1，000，000元，剩余800，000元于领取公证书后支付，但赵敏为逃避承担20％的违约金而单方通知公证处不再出具公证书，以至我不能按约定支付800，000元，因此我未支付1，800，000元系赵敏不正当的阻止导致，按照《中华人民共和国合同法》第四十五条的规定应当视为适用“按成交价的20％支付违约金”的条件已经成就，赵敏应向我支付720，000元的违约金。另外，合同当事人不得也不应当利用违约行为而获益，赵敏在未解除与我签订的《房屋买卖居间合同》的情况下，将房屋出售给第三人属于根本违约，严重违背诚实信用原则，房屋差价部分属于我在合同履行后可以获得的利益，即预期利益，依据法律规定，依法应当将房屋差价认定为我的间接损失予以支持。三、《房屋买卖居间合同》约定诉讼费、律师费、交通费等费用均由违约一方承担，该项约定不仅包括诉讼费，还应当包含保全费用和保函保单费。一审法院认定赵敏存在违约行为，而诉讼费用、保全费用和保函保单费的发生系赵敏人违约导致我的损失，民事案件在未终审前合同是否能够继续履行是不确定的，但在赵敏已经作出根本性违约行为的情况下，我依法提起诉前保全维护自己的合法权益符合法律规定，依法应当由赵敏承担。综上，请求支持我的上诉请求。        赵敏辩称，不同意牙生江·努如拉的上诉请求，其上诉请求有矛盾。一审判决第一项和第三项是同一内容，牙生江·努如拉对第一项判项是要求改判，对第三项判项并没有要求改判，对第三项判决未上诉实际是认可解除合同，视为对第一项判项上诉无效。牙生江·努如拉在履行合同中严重违约，合同约定签订合同当日其要向我交付1，800，000元的首付，实际上其没有按照合同约定支付1，800，000元，只交付了1，000，000元。因牙生江·努如拉违约在先，我看其迟迟不交就将1，000，000元退还给牙生江·努如拉。我有理由解除合同，一审法院认定我违约，但判决的违约金较低，我也未提出上诉。请求驳回上诉，维持原判。        牙生江·努如拉向一审法院起诉请求：1．依法判令赵敏继续履行合同义务将位于乌鲁木齐市天山区新华南路764号华侨小区1栋负1层的商铺转移登记到牙生江·努如拉名下；2．依法判令赵敏向我支付违约金720，000元；3．依法判令赵敏承担本案的诉讼费、保全费5，000元、保险保函费5，311元相关费用。        一审法院认定事实：2020年11月9日，赵敏（甲方）与牙生江·努如拉（乙方）签订《房屋买卖居间合同》一份，约定：甲方自愿将合法拥有的，坐落于乌鲁木齐市天山区新华南路764号华侨小区负一层出售给乙方，该房屋建筑面积为986.84平方米（有产权证的面积为727.43平方米、有商品房买卖合同的面积为258.81平方米）；该房屋成交总价为3，600，000元；合同签当日乙方向甲方交付购房定金50，000元（该定金由丙方居间保管，出具收据）；合同签订当日起，首付款1，800，000元，于合同签订之日支付甲方（如该房产尚未解押，由甲方至银行自行办理解押手续，并承担银行提前解押所产生的相关费用），剩余转让款1，800，000元于2020年12月30日出产证时付清。双方约定于三本商品房合同出产证时付清剩余尾款1，800，000元。关于违约责任约定，本合同履行期间，按合同约定，乙方已将50％以上的房款支付给甲方，甲、乙双方任何一方无正当理由，不履行本合同，按合同成交价的20％给守约方支付违约金。约定的其它事宜：双方约定甲方于2020年12月10日之前将此房交付给乙方，甲方交房时需结清以前产生的水、电、暖、物业费，乙方入住后的费用自理。过户产生的所有费用均由乙方承担。2020年11月30日前交此房产钥匙交付给乙方。合同落款处有赵敏、牙生江·努如拉签字予以确认。丙方处有乌鲁木齐鑫旺宏达商贸有限公司名称，但未盖章确认。合同签订当日，卖方（甲方）赵敏、买方（乙方）牙生江·努如拉及居间方（丙方）乌鲁木齐鑫旺宏达商贸有限公司口头约定，首付1，800，000元，先付1，000，000元，800，000元于拿到公证书之后支付，故当日，牙生江·努如拉向赵敏转账支付房款1，000，000元，对此款项赵敏向牙生江·努如拉出具收条一份。于2020年11月13日，赵敏将1，000，000元房款转账方式退还给牙生江·努如拉后，将涉案房屋出售给案外人并已交付。另，案外人乌鲁木齐鑫旺宏达商贸有限公司法定代表人李培鑫出庭证实，三方于2020年11月9日，在合同中签字后，当日又口头约定，合同约定的1，800，000元首付，先付1，000，000元，500，000元定金先由居间方保管，剩余750，000于拿到委托公证后再支付给赵敏，当日做完公证相关手续后，因审批人员不在岗，未能领取公证书。因此合同签订当日，牙生江·努如拉向赵敏支付1，000，000元，向乌鲁木齐鑫旺宏达商贸有限公司交纳定金500，000元。牙生江·努如拉申请诉前保全，法院作出（2020）新0102财保623号民事裁定书，并由牙生江·努如拉缴纳保全费5，000元、保单保函费5，311元。        一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二十条规定：“民法典施行前成立的合同，依照法律规定或者当事人约定该合同的履行持续至民法典施行后，因民法典施行前履行合同发生争议的，适用当时的法律、司法解释的规定；因民法典施行后履行合同发生争议的，适用民法典第三编第四章和第五章的相关规定。”，本案所涉合同成立时间及履行合同发生争议时间均在民法典施行前，故应当适用当时的相关法律作为裁判依据。本案中，案涉《房屋买卖居间合同》中，虽然居间方乌鲁木齐鑫旺达商贸有限公司未盖章，但是经乌鲁木齐鑫旺达商贸有限公司作为中介促进买方牙生江·努如拉与卖方赵敏之间的买卖，成立了于2020年11月9日的《房屋买卖居间合同》，因此法院认定该合同为买卖合同关系及居间合同关系并存的复合型合同。《商品房买卖合同》系赵敏、牙生江·努如拉的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，系合法有效合同，双方均应严格依约履行。关于合同是否应当解除的认定。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）项：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：…（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；…”之规定，于2020年11月13日，赵敏将已收取的房款1，000，000元退还给牙生江·努如拉，将涉案房屋出售并交付给案外人，致使《房屋买卖居间合同》不能履行，因此一审法院认定，解除2020年11月9日签订的《房屋买卖居间合同》中的牙生江·努如拉与赵敏的买卖合同关系，驳回牙生江·努如拉要求赵敏继续履行合同，将涉案房屋过户登记到牙生江·努如拉名下的诉讼请求。关于违约责任认定。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”本案中，《房屋买卖居间合同》第八条第四项约定：“本合同履行期间，按合同约定，乙方已将50％以上的房款支付给甲方，甲、乙双方任何一方无正当理由，不履行本合同，按合同成交价的20％给守约方支付违约金”，本案中，截止赵敏退款之日（2020年11月13日），牙生江·努如拉尚未履行给付50％以上房款的义务，对牙生江·努如拉按成交价的20％计算违约金的主张，一审法院不予采信。庭审中，赵敏抗辩称，按合同约定牙生江·努如拉签订合同当天应支付首付款1，800，000元，并于2020年11月13日，向牙生江·努如拉退款，单方以行为表示解除合同。但证人证言证实，双方虽在合同中约定付款方式为合同签订当日支付1，800，000元首付款，合同签订当日又对付款方式进行了口头变更，牙生江·努如拉按变更后的付款方式于合同签订当日支付了房款1，000，000元，其支付房款符合双方口头约定，赵敏应按合同约定履行义务，一审法院对赵敏的抗辩意见，不予采纳，并认定其向牙生江·努如拉退还房款表示不再履行合同的行为构成违约。故一审法院酌定赵敏承担参照2020年10月20日公布的一年期贷款市场报价利率3.85％计算自2020年11月10日至2020年11月12日资金占用期间利息标准计算的违约金320.83元（1，000，000元×3.85％÷360天×3天），牙生江·努如拉主张违约金超出部分，一审法院不予支持。关于保单保函费5，311元、保全费5，000元的认定。根据《房屋买卖居间合同》第九条第三项：“本合同履行期间发生争议，…，协商不成的，由房屋所在地人民法院通过法律程序解决，届时所产生的诉讼费、律师费、交通费等费用均由违约方一方承担”之约定，对于保单保函费问题双方没有约定，另外，保函保单费不是诉讼过程中必需产生的费用，因此对牙生江·努如拉关于保函保单费5，311元的诉讼请求，一审法院不予支持。保全费系诉讼过程中所产生的诉讼费范畴。本案中，牙生江·努如拉于2020年11月13日收到赵敏退款的房款并得知赵敏将涉案房屋出卖给案外人后，应知道双方之间的合同无法履行，但其仍然申请保全房产价值同等额的财产，因而所产生的保全费5，000元由牙生江·努如拉自行承担。一审法院判决：一、解除于2020年11月9日签订的《房屋买卖居间合同》中的牙生江·努如拉与赵敏的买卖合同关系；二、赵敏向牙生江·努如拉偿付违约金320.83元（1，000，000元×3.85％÷360天×3天，自2020年11月10日至2020年11月12日）；三、驳回牙生江·努如拉要求赵敏继续履行合同，办理乌鲁木齐市天山区新华南路764号华侨小区1栋负1层的商铺过户手续的诉讼请求；四、驳回牙生江·努如拉要求赵敏承担保函保单费5，311元的诉讼请求。        本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。牙生江·努如拉未提交新证据。赵敏申请证人郭志辉出庭的证言，用于证明牙生江·努如拉未按约付款，存在根本性违约。牙生江·努如拉对证人证言的真实性、合法性、关联性均不予认可，证人对当时的时间都记不清，其也是听赵敏单方陈述，对后续情况均不清楚。本院认为，证人所陈述的是其向赵敏的商榷建议，故对其真实性及与本案的关联性均不予认定。        本院对一审查明的事实予以确认。另查明，2020年11月9日，赵敏（甲方）与牙生江·努如拉（乙方）签订《房屋买卖居间合同》一份，约定：甲方自愿将合法拥有的，坐落于乌鲁木齐市天山区新华南路764号华侨小区负一层出售给乙方，该房屋建筑面积为986.24平方米（有产权证的面积为727.43平方米、有商品房买卖合同的面积为258.81平方米）。另一审中，案外人乌鲁木齐鑫旺宏达商贸有限公司法定代表人李培鑫出庭证实，三方于2020年11月9日，在合同中签字后，当日又口头约定，合同约定的1，800，000元首付，先付1，000，000元，50，000元定金先由居间方保管，剩余750，000于拿到委托公证后再支付给赵敏，当日做完公证相关手续后，因审批人员不在岗，未能领取公证书。因此合同签订当日，牙生江·努如拉向赵敏支付1，000，000元，向乌鲁木齐鑫旺宏达商贸有限公司交纳定金50，000元。        本院认为，2020年11月9日赵敏与牙生江·努如拉签订的《商品房买卖合同》系双方真实意思表示，且内容不违反法律行政法规的强制性规定，为有效合同，双方均应严格依约履行。根据牙生江·努如拉的上诉请求及赵敏的答辩意见，本案争议焦点为：一、涉案合同是否应当解除的问题。根据双方签订的《商品房买卖合同》，牙生江·努如拉应于当日向居间方支付定金50，000元，向赵敏支付首付款1，800，000元。但在当日双方又对付款方式进行了口头变更，牙生江·努如拉按变更后的付款方式当日即向赵敏支付房款1，000，000元，向乌鲁木齐鑫旺宏达商贸有限公司交纳定金50，000元，剩余房款待拿到委托公证后再支付。后双方未取得委托公证，也未达成新的合意，2020年11月13日，赵敏将收取的1，000，000元退还给牙生江·努如拉。《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（二）项规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”，赵敏向牙生江·努如拉退还已收房款，且已将涉案房屋出售并交付他人，明确表明其已不向牙生江·努如拉出售涉案房屋，双方所签订的《商品房买卖合同》已不能履行，一审法院据此判决解除双方所签订的《商品房买卖合同》并无不当，且牙生江·努如拉对一审法院驳回其要求赵敏继续履行合同、办理涉案商铺过户手续的请求并未提出上诉，说明其也认可双方合同已无法继续履行，故对其上诉要求不解除双方合同的请求，本院不予采纳。二、违约金数额的认定。违约金是指一方当事人由于过错不履行或不完全履行合同，应当依照合同的约定或由法律的规定，支付给另一方一定数量的货币。违约金应当根据合同履行情况、过错程度、预期利益等因素，根据公平原则和诚实信用原则综合予以认定。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”本案中赵敏在签订合同后3天即向牙生江·努如拉退还房款，明确表示不再履行合同。虽然赵敏未按合同约定履行义务构成违约，但其在签订合同后3天即将所收房款退还给牙生江·努如拉，违约时间很短，且牙生江·努如拉也未提交证据证实其所造成的损失，故一审法院酌定参照2020年10月20日公布的一年期贷款市场报价利率3.85％计算三天的利息并无不当。牙生江·努如拉上诉要求赵敏按照合同约定的商铺成交价20％支付违约金720，000元，依据不足，本院不予采纳。三、牙生江·努如拉要求赵敏赔偿保全费损失及保全担保保险费损失的诉讼请求有无事实及法律依据。牙生江·努如拉向保险公司支付保全担保保险费5，311元，保险公司为其保全行为提供保函担保，但牙生江·努如拉可提供实物担保代替保函担保，该保全担保保险费并非保全过程中的必要支出，该保全担保保险费损失不应当由赵敏承担。故对于牙生江·努如拉要求赵敏承担保全担保保险费5，311元的诉讼请求，本院不予支持。牙生江·努如拉为保障在本案执行阶段自身债权能够得以实现，向本院申请财产保全并支付保全费5，000元，该费用系诉讼过程中所产生的诉讼费范畴，根据双方胜败比例承担。牙生江·努如拉的请求未得到支持，一审法院判决其承担保全费正确，本院予以维持。        综上所述，牙生江·努如拉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：        驳回上诉，维持原判。        二审案件受理费11，269.13元（牙生江·努如拉已预交），由牙生江·努如拉负担。        本判决为终审判决。        审判长    谭建艳审判员    王菲审判员    黄淑梅二〇二一年九月十日书记员    刘晓