山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁02民终9199号上诉人（原审原告）：青岛顶固建设有限公司，住所地山东省莱西市水集街道办事处上海路与深圳路交汇处，统一社会信用代码91370285750429658P。法定代表人：赵志，总经理。委托诉讼代理人：张学朋，山东恒日律师事务所律师。上诉人（原审被告）：李学荣，男，1964年3月21日出生，汉族，住山东省莱阳市。委托诉讼代理人：孟祥涛，山东新禾律师事务所律师。上诉人青岛顶固建设有限公司（以下简称青岛顶固公司）、上诉人李学荣因建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省莱西市人民法院（2020）鲁0285民初6057号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。青岛顶固公司上诉请求：1、依法撤销莱西市人民法院（2020）鲁0285民初6057号判决书中第二项“被告李学荣于本判决生效之日起十日内支付原告青岛顶固建设有限公司返工损失人民币80000元”的判决内容，改判李学荣支付上诉人返工损失人民币256632.2元，承担鉴定咨询费16900元。（改判增加是数额为193532.2元。）2、一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定上诉人未向被上诉人履行有效的通知义务，与事实不符。本案中，被上诉人于2019年9月30日承包了上诉人位于莱西市内的3000余平道路铺装工程，因被上诉人铺设的面包砖工程质量严重不合格，主要表现在：面包砖地底下没有用石渣垫层，未按要求进行施工，用矿泥作为垫层，导致路面大面积塌陷，在此情况下，监理公司多次下达监理通知，并要求返工，此后因上诉人多次联系被上诉人进行返工，但被上诉人拒绝返工，无奈之下，上诉人对被上诉人提起诉讼，要求上诉人承担返工损失并解除合同，需要注意的是当时上诉人起诉的时间为2020年8月8日，当时并没有进行返工，因上诉人在一审起诉后，直至2020年9月28日法院才开庭审理，因为上诉人施工有工期要求，所以在起诉后，因为法院迟迟未安排开庭，被上诉人迟迟不予以返工，导致上诉人委托第三人张广法返工，所以一审法院认为“青岛顶固公司首先应依约要求李学荣进行修复，其未修复事项对李学荣履行了有效通知义务……”没有实施依据。此处，在被上诉人未返工的前提下，上诉人就对被上诉人提出诉讼，明显证明上诉人已经履行了通知义务，况且此前上诉人也多次通知被上诉人返工，庭审中被上诉人也认可上诉人曾经通知其修复，并委托相关人员进行了修复，但是在被上诉人修复后，仍然存在严重的质量问题，此种情况下，上诉人委托第三人返工，符合法律与合同约定。二、一审法院酌情判决被上诉人承担返工损失80000元，严重背离了上诉人的实际返工损失数额。期间因上诉人与被上诉人对返工的工程造价存有异议，上诉人申请法院委托青岛佳恒工程造价咨询有限公司进行评估，经上诉人与被上诉人以及一审法院和鉴定人员现场丈量和对工程量的确认，上诉人与被上诉人没有异议的工程返工造价为222345.51元，双方存有异议的返工工程造价为34286.69元，在此情况下，一审法院仅仅判决被上诉人承担80000元的返工损失，没有任何依据，也严重背离了上诉人的返工损失。三、一审法院以上诉人与青岛展业建设集团有限公司系非法转包关系，以此认定上诉人有过错，需要承担70%的返工过错（本案的返工损失为256632.2元，一审法院判决被上诉人承担80000元，一审法院认为李学荣约占30%的过错）没有因果关系。首先上诉人非法转包工程的过错与被上诉人施工工程质量不合格需要返工，二者之间不存在任何因果关系。其次上诉人并没有非法转包，上诉人在庭审过程中明确说明其系与青岛展业建设集团有限公司系合作关系，法律并没有禁止两个建筑公司之间合作施工相关工程。四、一审法院以上诉人选任不具有施工资质的个人施工，存在一定过错与事实不符。被上诉人的身份是莱阳市吕格庄永兴石材厂的法定代表人，其经营范围就包括销售铺设路面的面包砖，上诉人购买被上诉人的砖并要求其铺设，符合法律规定，相关法律法规也并没有明确对于简单的面包砖铺设需要办理相关资质。综上，一审法院在具有充分证据能够证明实际损失为256632.2元情况下，不根据查明的证据进行判决而予以酌定损失，明显有失偏颇，酌定损失仅仅系法院在没有足够证据证实实际损失的情况下，可以予以酌定。望法院查明事实，依法判决。李学荣辩称：一、上诉人青岛顶固公司未通知被上诉人李学荣返修案涉工程。2020年7月份被上诉人李学荣返修完毕后，案涉工程质量合格无塌陷，上诉人青岛顶固公司再无任何返修通知。二、第三人张广法并未返修案涉工程，上诉人青岛顶固公司无返工损失。三、上诉人青岛顶固公司无施工资质，确系违法转包，但其仍应按照合同支付被上诉人李学荣工程款。综上，驳回上诉人青岛顶固公司全部诉讼请求。李学荣上诉请求：1、依法撤销一审判决第二项，判令上诉人不支付被上诉人80000元费用；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院事实认定错误。第一，部分路面出现塌陷并非上诉人施工质量问题。双方合同并无具体施工要求，被上诉人也并未提供任何施工图纸。上诉人施工过程中，被上诉人派其员工全程监督、指导上诉人施工。部分路面出现塌陷系因被上诉人的路基设计缺陷导致，并非系上诉人施工缺陷。第二，部分塌陷路面上诉人已经全部返修完毕。虽然路面塌陷并非因上诉人所致，上诉人本着大事化小、小事化了的想法，也为了方便结清工程款项，于2020年7月份，上诉人返修塌陷的路面，修复完毕后，再未出现塌陷情况，上诉人也并未收到任何路面塌陷通知及返修要求。第三，并无所谓的第三人张广法维修涉案路面的事实。第四，被上诉人并未尽到返修的通知义务，所谓的维修费用不应由上诉人承担。退一步讲，假如路面塌陷系因上诉人原因所致，被上诉人也应必须有效通知上诉人，在上诉人明确拒绝返修后，被上诉人才可自己维修或委托第三人维修，否则维修费用不能向上诉人主张。综上，被上诉人并未因涉案工程返修支出任何费用且上诉人对涉案工程的施工完全遵从被上诉人要求，上诉人不应向被上诉人支付任何返工损失。青岛顶固公司辩称：一、路面塌陷系李学荣施工的质量问题。在李学荣与青岛顶固公司签订的道路铺装合同中，第一条明确约定，由李学荣包工包料，进行路基整平，路基填筑压实，面包砖铺设，从此处也可以看出双方有合同约定，而从青岛顶固公司提供的照片及与夏格庄镇政府和英良公司的聊天记录来看，出现了路面大面积塌陷的情况，青岛顶固公司也受到了监理单位的多次返工通知，上诉人主张未提供任何施工图纸，也与事实不符，在双方签订的铺装合同，第1.2条明确约定李学荣需完全按照图纸设计进行施工。上诉人主张路面塌陷是因为路基设计缺陷而导致，与事实不符，经过上诉人与被上诉人以及鉴定公司、法院法官现场勘验，路面塌陷的主要原因是，李学荣未使用乱石作为路基基底，而是使用了矿泥作为基地，导致了路面塌陷，此后青岛顶固公司委托张广法重新施工，将矿泥换成了乱石基底，才返工合格。二、李学荣主张2020年7月返工，修复完毕与事实不符，2020年7月，是李学荣在施工过程中，英良公司和夏格庄政府现场指出，质量不合格，当场进行返工，李学荣的在一审中提供的实际施工证人也证实该情况，但返工仍然使用矿泥作为基底。2020年8月4日答辩人仍收到了监理公司的返工通知，从青岛顶固公司与夏格庄政府和英良公司的聊天群聊天记录和现场图片来看，2020年9月份仍未返工，所以李学荣主张2020年7月份就返工修复完毕，与事实不符。李学荣称，未收到青岛顶固公司的返修通知，与事实不符，事实是青岛顶固公司在2020年8月8日之前多次通知李学荣，因李学荣拒绝返工，无奈之下，青岛顶固公司于2020年8月8日对李学荣提起诉讼，起诉时并未进行返工，但是因为工期的要求，也因为李学荣拒绝签收传票，导致2020年8月14日，青岛顶固公司委托张广法进行返工，但是该案直至2020年9月28日才开庭审理，期间曾三次通知李学荣，但李学荣均拒绝签收传票。三、第三人张广法实际进行了返工，一审中，青岛顶固公司提供了与张广法的返工合同和支付预付工程款的转账记录，返工合同是2020年8月14日签订，首付款50000元是2020年8月21日支付，足以证实张广法返工的事实。四、上诉人称，答辩人未尽到返修通知义务与事实不符，答辩人都对上诉人提起了诉讼，此处完全可以说明，不仅仅是尽到了通知义务，而且因为通知后被上诉人未履行返修义务，才提起的诉讼，况且在上诉人现场施工过程中，多次提出质量不合格，上诉人现场进行返工也并未达到要求，此处答辩人提起诉讼判令解除施工合同，支付返工损失，同时委托他人进行返工符合法律规定。五、判决书第四页，法院已经认定第3人进行了返工，但青岛顶固公司应对维修的方式和费用负有举证责任，此处可以看出一审法院已经认定张广法维修的事实，虽然青岛顶固公司没有对维修方式和维修费用进行举证，但是委托了有关部门进行评估鉴定，一审法院不按照鉴定结论进行判决，而是酌定判决，违反了法律的相关规定。青岛顶固公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令解除青岛顶固公司与李学荣签订的《英良产业园道路工程人行道铺装合同》；2.判令李学荣承担返工损失250000元；3.诉讼费由李学荣承担。一审法院认定事实如下：2019年9月30日，青岛顶固公司（甲方）与李学荣（乙方）签订《英良产业园道路工程人行道铺装合同》，合同约定：第一条工程概况1.1工程地点夏格庄镇英良产业园内；1.2工程承包乙方包工、包全部材料，（乙方须完全按照图纸、设计及甲方、业主的要求，进行路基整平，路基填筑压实，面包砖铺设等）。乙方负责工程完成后竣工验收，保证本工程竣工验收达到合格标准。工期2019.9.27至2019.10.22；1.3工程款及付款方式工程款本合同工程按单价65元/㎡（含税3%材料发票），最终总价以实际工程量为准；1.4付款方式工程完工验收合格后付清。第二条甲方工作1.参与工程质量施工进度的监督，参加工程材料验收、隐蔽工程验收、竣工验收；2.乙方对甲方提供的《工程预算表》，本合同，以及工程所设计的设计方案及相关材料负有保密责任。第三条乙方工作1.施工中严格执行施工规范、安全操作规范、防水规定、质量标准、按期、保质完成合同约定的工程内容；2.应甲方要求，如实告知甲方本合同签订及履行过程中设计的各种标准、规范、设计书，参考价格等有关资料以便查阅。第五条工程延误1.对以下原因造成竣工的日期延误，经甲方确认，工期应当顺延：（1）工程量变化或设计变更；（2）发生不可抗力因素工期顺延……。合同签订后李学荣即施工，青岛顶固公司以李学荣施工有质量问题将李学荣提起诉讼，并提交青岛泰丰建设监理有限公司于2020年8月4日出具的致青岛展业建设集团有限公司的监理通知，内容为青岛展业建设集团有限公司承建的青岛英良（莱西）石材产业园道路工程，人行道砖工未按设计要求施工致使路面塌陷，限期返工整改。为维修涉案工程，青岛顶固公司在本案诉讼期间又与案外人张广法签订英良产业园面包砖工程施工合同，青岛展业建设集团有限公司向张广法支付维修工程款50000元。并申请对英良产业园内约3000余平道路返工修复费用进行评估，青岛佳恒工程造价咨询有限公司出具鉴定意见书，鉴定结论部分造价合计为222345.51元，争议造价为34286.69元，鉴定结论部分造价与争议造价合计为256632.20元，青岛顶固公司支付咨询费16900元。原审调取的莱西市夏格庄镇人民政府与青岛展业建设集团有限公司签订的建设工程施工合同，合同约定莱西市夏格庄镇人民政府作为发包方将英良青岛（莱西）石材产业园道路工程（工程内容包括园区内道路路基工程、路面工程、路沿石安装工程、人行道铺装工程）发包给青岛展业建设集团有限公司，同时青岛泰丰建设监理有限公司于2020年10月20日出具的证明亦证明青岛展业建设集团有限公司将涉案工程转包给青岛顶固公司施工，之后青岛顶固公司因原施工的面包砖铺设大面积不合格。一审法院认为，本案争议的焦点为：1、青岛顶固公司与李学荣签订的《英良产业园道路工程人行道铺装合同》能否解除；2、青岛顶固公司要求李学荣承担返工损失应否得到支持。关于焦点1：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，莱西市夏格庄镇人民政府将道路工程发包给青岛展业建设集团有限公司，青岛展业建设集团有限公司将工程非法转包给青岛顶固公司，青岛顶固公司将涉案工程发包给李学荣施工，青岛顶固公司称其与青岛展业建设集团有限公司系合作关系，未提供相关证据，其意见不予采信。青岛顶固公司与李学荣签订的《英良产业园道路工程人行道铺装合同》违反了法律、行政法规的强制性规定，合同无效，应予解除。关于焦点2：对于涉案工程系何方维修双方各执一词。诉讼期间，青岛顶固公司诉称涉案工程有质量问题又与案外人签订施工合同对涉案工程进行修复，青岛展业建设集团有限公司向案外人支付50000元维修费,故对案外人参与维修涉案工程的事实予以认可，但青岛顶固公司应对维修方式、维修费用负有举证责任，以确定合理的修复支出。原审认为，对于涉案工程的质量问题，青岛顶固公司首先应依约要求李学荣进行修复，其未就修复事项对李学荣履行了有效通知义务而与案外人签订合同，且工程维修发生在诉讼期间。其次，青岛顶固公司选任不具备相应施工资质的个人施工，亦存在一定过错。综合上述情形并结合鉴定结论，酌定支持青岛顶固公司返工损失为人民币80000元，超出部分不予支持。据此判决：一、解除原告青岛顶固建设有限公司与被告李学荣签订的《英良产业园道路工程人行道铺装合同》；二、被告李学荣于本判决生效之日起十日内支付原告青岛顶固建设有限公司返工损失人民币80000元；三、驳回原告青岛顶固建设有限公司的其他诉讼请求。案件受理费2525元，由原告青岛顶固建设有限公司负担1717元，被告李学荣负担808元。经审理查明，原判认定事实正确。案经调解未果。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。当事人争议的主要焦点问题是，原判李学荣给付青岛顶固公司返工损失人民币80000元是否适当。青岛顶固公司要求李学荣承担返工损失250000元，依据的是鉴定结论部分造价合计为222345.51元，争议造价为34286.69元，两项之和。但该鉴定结论造价数额系全部案涉工程返工合格后的总造价，已经验收合格并交付使用的案涉工程系李学荣具体施工完成的，期间双方亦均认可李学荣于2020年7月份进行过返工，而最终因返工原因由青岛顶固公司所谓的第三人完成了多少工程量，青岛顶固公司却并未举证证明。故青岛顶固公司依据鉴定结论部分造价合计数额，要求李学荣承担返工损失250000元，事实依据错误。原判综合全案因素（不再赘述），酌定李学荣给付青岛顶固公司返工损失人民币80000元并无不当。上诉人青岛顶固公司和上诉人李学荣的上诉理由均与事实不符，其上诉请求本院均不予支持。综上，原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5971元，由上诉人青岛顶固建设有限公司负担4171元，由上诉人李学荣负担1800元。本判决为终审判决。审 判 长  侯 娜审 判 员  盛新国审 判 员  高中日二〇二一年八月二十七日法官助理  宋 甜书 记 员  胡浩东