山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁01民终6574号上诉人（原审原告）：李继平，男，1976年12月28日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：苗珂，山东颐衡（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王正，山东颐衡（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东银座商城股份有限公司，住所地济南市。法定代表人：布廷现，董事长。委托诉讼代理人：刘恩，山东舜翔律师事务所律师。委托诉讼代理人：马兴民，山东舜翔律师事务所实习律师。上诉人李继平因与被上诉人山东银座商城股份有限公司（以下简称银座商城公司）劳动争议一案，不服济南市历下区人民法院(2021)鲁0102民初3392号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月13日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。李继平上诉请求：1.撤销一审判决；2.银座商城公司向李继平支付经济补偿金200344.08元；3.银座商城公司向李继平支付自1996年7月至2020年7月23日的加班费287658.79元、自2006年10月至2020年5月的值班费62943.35元；4.银座商城公司向李继平支付2018年及2019年的未休年休假报酬23028.06元；5.银座商城公司向李继平支付2020年6月的防暑降温费120元、2019年的取暖费1200元；6.一审和二审诉讼费由银座商城公司负担。事实和理由：1.一审认定李继平自1998年1月份与银座商城公司建立劳动关系错误。李继平一审中提交了自济南市天桥区xx街道民生保障服务中心调取的李继平档案信息中《济南市缴费人员基本信息核定表》，该信息核定表有银座商城公司和济南市社保局的盖章，原件在济南市天桥区xx街道民生保障服务中心存放。《济南市缴费人员基本信息核定表》可充分证实李继平自1996年7月起在银座商城公司工作。2.一审认定李继平解除劳动合同前十二个月的月平均工资为8132.33元错误。仲裁中，李继平已经与银座商城公司就李继平解除劳动合同前十二个月的月平均工资进行了核对，并最终确定为8347.67元。在诉讼程序中，银座商城公司严重违反禁止反言原则，恶意抗辩。同时依据劳动合同法实施条例第二十七条的规定，经济补偿的月工资应按照劳动者应得工资计算。3.一审认定李继平提供的证据不足以证明其在银座商城公司工作期间存在加班事实错误。一审中，李继平不仅提供了值班表以及现场管理日巡查表，而且还提供了银座商城公司在仲裁程序中提交的考勤表作为证据，证实银座商城公司掌握李继平加班事实存在的证据。自李继平入职以来，银座商城公司就对李继平的出勤进行记录存档。如果银座商城公司将其掌握的考勤表完整地提供出来，就会非常容易地查清李继平加班的事实。银座商城公司作为一家大型零售连锁企业，节假日是其销售旺季，根本不可能关门歇业，也不可能让李继平进行休息。恰恰相反，李继平作为一名外派的管理人员，越到节假日越忙，甚至多个春节都是在外派的门店过年。但是，银座商城公司为了逃避法律责任，故意不将其掌握的考勤表提供出来，致使李继平加班的事实无法查清。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》(法释(2020)26号)第四十二条的规定，李继平提供的证据已经充分证实银座商城公司掌握李继平加班事实存在的证据即考勤表。一审应当依法要求银座商城公司提供相关证据，否则就应当判令银座商城公司承担不利的后果。但是，一审却依然将加班事实的举证责任全部分配给了李继平，并判令李继平承担举证不能的责任。综上，请求支持李继平的上诉请求。银座商城公司辩称，一、李继平主张加班费、值班费不成立。1.根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条的规定，李继平未能提供相应证据证明加班事实，理应承担不利后果。根据银座商城公司取得的山东省人力资源和社会保障厅出具的《行政许可准予决定书》，银座商城公司实行综合计算工时制度，且银座商城公司与李继平签订的《劳动合同》亦明确约定了执行综合计算工时制度，不存在加班的情况。银座商城公司在查阅仲裁裁决书中银座商城公司证据提交情况时，并未发现李继平陈述的银座商城公司自己在仲裁程序中提交的考勤表作为证据。退一步讲，假设银座商城公司在仲裁庭后提交了考勤表用以证明李继平的年休假情况，该表与李继平主张的加班情形在事实认定和法律适用上均无必然关联。李继平提供的所谓值班表和加班表无银座商城公司相关负责人员的签字，也无加班、值班人员本人的签字确认，更没有银座商城公司的公章，李继平没有尽到初步的证明责任，银座商城公司没有提交考勤表的义务。2.劳动合同法及相关法律法规并未规定值班费的具体支付标准以及未足额支付值班费的法律后果，且值班与加班的工作内容和法律性质并不相同，加班其实就是在非工作时间内正常工作，而值班则属于是“半工半休”，故李继平主张值班费无事实及法律依据。二、李继平主张2018年未休年休假报酬没有法律依据。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》关于一年仲裁时效的规定，李继平所主张的2019年之前应休未休年休假工资已经超过法律规定的诉讼时效，不应得到支持。三、李继平主张经济补偿金无事实及法律依据。1.2020年5月15日，枣庄滕州店召开了职工代表大会，经过认真讨论与审议，依法通过了《枣庄旗舰店管理岗位竞标竞聘方案》，工会委员会依法确认且职工代表均予以签字确认，方案制定程序合法，同时进行了公示，李继平自愿于2020年5月26日填报了竞聘报名表，竞聘岗位为百货招商部买手。2020年5月28日，枣庄滕州店下发了选聘结果的通知，李继平竞聘未成功。银座商城公司向其提供了多个岗位供其选择，但其均拒绝选择。在此情况下，其主动提出解除劳动合同进而要求支付经济补偿金无事实及法律依据。2.根据《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》第一条、第二条及第四条的规定，银座商城公司经检索发现裁判文书网公布的最新的山东省高级人民法院的民事裁定书中关于年休假报酬性质问题和时效问题已经作出了裁判倾向，其作出的判决、裁定应当具备一定程度的指导和参考意义，故为统一裁判标准，在未休年休假工资不属于劳动报酬的前提下，李继平据此主张银座商城公司支付经济补偿金无法律依据。四、一审认定李继平离职前12个月的平均工资为8132.33元无误。五、李继平主张防暑降温费、取暖费无事实和法律依据。综上，李继平的上诉请求均不成立，请求依法予以驳回。李继平向一审法院起诉请求：1.银座商城公司向李继平支付经济补偿金200344.08元；2.银座商城公司向李继平支付2020年5月份工资7900元、自1996年7月至2020年7月23日加班费287658.79元、自2006年10月至2020年5月的值班费62943.35元；3.银座商城公司向李继平支付2018年、2019年的未休年休假报酬23028.06元；4.银座商城公司向李继平支付2020年6月的防暑降温费120元、2019年取暖费1200元；5.本案诉讼费用由银座商城公司承担。李继平当庭放弃第二项诉讼请求中银座商城公司向李继平支付2020年5月份工资7900元的诉讼请求。一审法院认定事实：李继平所提交的社会保险个人权益记录单中显示：1998年1月至2005年10月，李继平的参保单位为山东世界贸易中心；2005年11月至2006年12月，李继平的参保单位为山东银座商城股份有限公司；2007年1月至2017年10月，李继平的参保单位为银座集团股份有限公司；2017年11月至2020年6月，李继平的参保单位为山东银座商城股份有限公司。2020年7月17日，银座商城公司大同路分公司向李继平作出《内部待岗通知书》载明：“2020年6月25日公司送达了关于竞岗富余人员分流安置岗位选择反馈、7月2日到公司10楼报到的相关通知，以及公司《安置具体措施及薪酬待遇20200707》文件的相关通知，您均未作出岗位选择。根据公司《内部员工待岗管理办法》等规定，自2020年7月20日起公司对您进行内部待岗管理，相关待遇按《内部员工待岗管理办法》相关规定执行。特此通知。”通知后盖有公司公章。2020年7月16日，李继平向银座商城公司出具《解除劳动合同通知书》载明：“山东银座商城股份有限公司：本人李继平与贵公司于1996年7月建立劳动关系。鉴于贵公司长期拖欠我的劳动报酬，并且在没有任何依据的情况下，单方对我进行调岗降薪的行为，严重违反了法律规定和劳动合同的约定，对我的合法权益造成了极大的损害。因此，我决定于2020年7月16日解除与贵公司的劳动关系……”2020年7月23日，银座商城公司出具《解除/终止劳动合同证明》载明：“兹有我单位李继平同志，性别男，原劳动合同类型为无固定期限，双方于2020年7月23日解除/终止劳动合同。特此证明”李继平签字捺印并盖有银座商城公司公章。2020年7月17日，李继平以银座商城公司为被申请人向济南市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.银座商城公司向李继平支付经济补偿金200344.08元；2.银座商城公司向李继平支付2020年5月份工资7900元；3.银座商城公司向李继平支付1996年7月至2020年7月23日延长工作时间加班费、休息日加班费、法定节假日加班费共计287658.79元；4.银座商城公司向李继平支付2018年、2019年未休年休假工资报酬23028.06元。该委于2020年9月3日作出济劳人仲案字[2020]第525号-1仲裁裁决书，裁决1.银座商城公司向李继平支付2019年度未休年休假工资报酬11514.03元；2.驳回李继平其他诉讼请求。同日，李继平又以银座商城公司为被申请人向济南市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.确认李继平与银座商城公司之间的劳动合同已解除；2.银座商城公司向李继平支付2016年10月至2020年5月值班费62943.35元；3.银座商城公司向李继平支付2020年6月防暑降温费120元；4.银座商城公司向李继平支付2019年取暖费1200元。该委于2020年9月3日作出济劳人仲案字[2020]第525号-2仲裁裁决书，裁决:1.银座商城公司向李继平支付2020年6月防暑降温费120元；2.驳回李继平其他诉讼请求。李继平对上述两次仲裁裁决均不服，于法定期限内诉至一审法院。李继平提供的《聊城银座商城2020年6月份考勤表》显示，6月1日至6月17日正常上班，6月18日至6月25日休班8天，6月26日至6月28日年休3天，6月19日至6月30日病假12天；《聊城银座商城2020年7月份考勤表》显示，7月1日至7月7日正常上班，7月8日至11日休班，7月13日正常上班，7月14日至7月22日年休9天。银座商城公司提供的证据显示，2019年8月发放8515元、9月发放8651元、10月8991元、11月8741元、12月8481元、2020年1月8457元、2月7845元、3月7845元、4月8313元、5月7905元、6月7900元、7月5944元，即解除劳动合同前十二个月李继平的平均工资为8132.33元。一审法院认为，根据李继平提交的社会保险个人权益记录单及解除劳动合同证明，一审法院认定李继平自1998年1月份起与银座商城公司建立劳动关系，双方于2020年7月23日解除劳动合同关系。关于未休年休假工资，银座商城公司未提供足够证据证明其为李继平安排过年休假，而李继平提供的考勤表显示2020年其已休年休假12天。银座商城公司虽抗辩2019年之前的未休年休假工资超过仲裁时效，但未休年休假工资中的超出正常工资的额外两倍工资，是劳动者在特殊情况下付出劳动力的溢价，仍然属于劳动的对价，故属于劳动报酬范畴，不适用1年的仲裁时效，银座商城公司关于时效的抗辩，一审法院不予采信。根据2008年起实施的《职工带薪年休假条例》第二条规定，单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。李继平1998年1月入职，自2008年《职工带薪年休假条例》实施之日起至2018年李继平入职10年至20年的年休假应为10日，2019年至2020年的年休假应为15日。现根据李继平提供的证据显示2020年李继平已休年休假12天，故李继平2018年、2019年应休年休假经计算共为25天（10天＋15天）。根据《职工带薪年休假条例》第五条规定，对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。根据李继平解除劳动合同前十二个月的平均工资为8132.33元/月计算，银座商城公司应向李继平支付未休年休假工资18695.01元（8132.33元/月÷21.75天×25天×2倍）。李继平主张的数额超出法律规定的数额，故对其诉讼请求，一审法院予以部分支持。超出18695.01元的部分，一审法院不予支持。关于解除劳动合同经济补偿金。李继平在职期间银座商城公司未支付未休年休假工资，属于未及时足额支付劳动报酬，李继平享有解除劳动合同的权利，且银座商城公司应向李继平支付自1998年1月至2020年7月23日的经济补偿金178911.26元（8132.33元×22年），故对于李继平的诉讼请求，一审法院予以部分支持，超出178911.26元的部分，一审法院不予支持。关于加班费。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”。李继平没有足够的证据证明其在银座商城公司工作期间存在加班事实，其该项诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持。关于防暑降温费。根据《山东省人力资源和社会保障厅关于做好疫情防控常态化高温天气劳动保护工作的通知》鲁人社字〔2020〕73号规定：“……三、按规定发放防暑降温费，各类企业要落实省人力资源社会保障厅《关于调整企业职工防暑降温费标准的通知》（鲁人社发〔2015〕45号）要求，按照从事室外和高温作业人员每人每月200元，非高温作业人员每人每月140元的标准发放职工防暑降温费。全年按6月、7月、8月、9月共4个月计发，列入企业成本费用。企业在岗且提供正常劳动的职工均列入发放范围。职工未正常出勤的，企业可按其实际出勤天数折算发放……”，李继平主张2020年6月份防暑降温费120元，银座商城公司未提供证据证明其已向李继平发放，故一审法院对李继平的该项诉讼请求予以支持。关于取暖费、值班费。该诉讼请求无事实及法律依据，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第九条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条，《工资支付暂行规定》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告山东银座商城股份有限公司于判决生效之日起10日内支付原告李继平经济补偿金178911.26元；二、被告山东银座商城股份有限公司于判决生效之日起10日内支付原告李继平未休年休假工资18695.01元；三、被告山东银座商城股份有限公司于判决生效之日起10日内支付原告李继平防暑降温费120元；四、驳回原告李继平超出部分的诉讼请求；五、驳回原告李继平的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币5元，由被告山东银座商城股份有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。李继平提交：证据1.自济南市天桥区xx街道民生保障服务中心调取的《中等专业学校毕业生统一分配工作报到通知书》一份；证据2.自济南市天桥区xx街道民生保障服务中心调取的《济南市企业职工基本养老保险个人帐户对帐单》《济南市缴费人员基本信息核定表》各一份。证据1、2共同证明李继平入职时间为1996年7月。证据3.自济南市社会保险事业中心打印的《社会保险个人权益记录单》一份；证据4.银座商城股份有限公司、银座商城公司与李继平的同事签订的《劳动合同变更书》一份，证明山东商业集团有限公司范围内的山东世界贸易中心、银座商城股份有限公司、银座商城公司等均属于隶属关系，是关联企业。银座商城公司质证称，对上述证据的真实性无异议，对证明目的不予认可，山东世界贸易中心与银座商城公司之间没有关联关系，不应连续计算劳动年限。尤其是证据4并没有体现山东世界贸易中心与银座商城公司之间存在关联关系。本院认为，关于未休年休假工资。李继平提交的证据证明其自1996年7月入职山东世界贸易中心工作，李继平主张入职后工作单位的变动，系接受单位的安排。银座商城公司虽不予认可，但未提交证据反驳。基于山东世界贸易中心与银座商城公司之间具有关联关系，本院对李继平的主张予以采信。银座商城公司未提供足够证据证明李继平已休2018年、2019年年休假或其已向李继平发放该期间未休年休假工资，故银座商城公司应向李继平支付上述期间的未休年休假工资。李继平自1996年7月入职，其2018年和2019年应休年休假天数共计为30天，故银座商城公司应向其支付该期间未休年休假工资22434.01元（8132.33元/月÷21.75天×30天×2倍）。关于解除劳动合同经济补偿金。李继平在职期间银座商城公司未支付未休年休假工资，属于未及时足额支付劳动报酬，李继平享有解除劳动合同并要求银座商城公司支付经济补偿金的权利。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十六条第一款规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依据劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。”因此，李继平的经济补偿金从1996年7月至2020年7月23日，共计补偿24个月。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。”李继平与银座商城公司均认可一审中银座商城公司提交的工资台账中的应发工资数额，一审法院据此计算得出李继平离职前月平均工资为8132.33元，并无不当，故银座商城公司应支付李继平经济补偿金195175.92元（8132.33元×24年）。关于加班费问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。李继平没有足够的证据证明其在银座商城公司工作期间存在加班事实，其该项诉讼请求，证据不足，一审法院不予认可正确，本院予以维持。李继平关于值班费及取暖费的诉讼请求，无事实及法律依据，一审法院未予支持，并无不当。一审法院关于防暑降温费计算正确，本院予以维持。综上所述，李继平的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持济南市历下区人民法院(2021)鲁0102民初3392号民事判决第三、四、五项及诉讼费负担部分；二、变更济南市历下区人民法院(2021)鲁0102民初3392号民事判决第一项为：被上诉人山东银座商城股份有限公司于本判决生效之日起10日内支付上诉人李继平经济补偿金195175.92元；三、变更济南市历下区人民法院(2021)鲁0102民初3392号民事判决第二项为：被上诉人山东银座商城股份有限公司于本判决生效之日起10日内支付上诉人李继平未休年休假工资22434.01元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由被上诉人山东银座商城股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判员 曹 慧二〇二一年八月三十一日书记员 盖玉滢