山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁02民终10694号上诉人（原审原告）：张凡荣，女，1978年11月20日出生，汉族，住山东省青岛市即墨区。委托诉讼代理人：杨娇娇，山东东标律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市新程箱包有限公司，住所地广东省广州市花都区狮岭镇合成村自编新成路新城广场2号5号铺。法定代表人：武村葉子，总经理。委托诉讼代理人：兰卫孝，山东一诺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：青岛佰兆服装有限公司，住所地山东省青岛市城阳区城阳街道西郭庄社区工业园6号。法定代表人：金浩然，经理。委托诉讼代理人：陈波，山东一诺律师事务所律师。上诉人张凡荣因与被上诉人广州市新程箱包有限公司、青岛佰兆服装有限公司劳动争议一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院（2021）鲁0214民初5446号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张凡荣向本院提出上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：一审法院认定事实明显不清，上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。上诉人系广州市新程箱包有限公司的高管、监事方某招聘的，上诉人当然的认为与方某推荐的公司存在劳动关系系符合常理的，而且方某在招聘上诉人时对上诉人披漏其系新程公司的高管及监事，主要负责为广州市新程箱包有限公司招聘员工，其系表见代理，上诉人基于此才入职越南被告新程公司工厂的。而通过当庭网络查询，与方某关联的企业都已经注销或者并无实际关系，能够证实方某身份具有唯一性。其仅能为被告新程公司的高管，被告新程公司的公司联络邮箱均为方某的ｑｑ邮箱，只能代表新程公司进行招聘，并由其每月代表新程公司进行发放工资，并对上诉人在越南的业务进行管理，因为越南工厂存在一定的独立性，上诉人至越南工程工作并不需要长期与方某长期及被告新程公司进行工作沟通，而且上诉人与方某联系均系通过电话等。关于社保的问题，广州市新程箱包有限公司理应为原告缴纳社保，但因为张凡荣户籍在青岛，所以经协商新程公司同意将社保另行交付到其找的另一家公司，该公司系新程公司或者方某代表公司找的注册在青岛的佰兆公司，并在工作期间原告自己并未支付过任何社保费用，方某曾提及该社保费用都是新程公司支付的，该费用出处理应系原审法院需要审查的，但是在上诉人提出质疑时，原审法院并未对该费用向方某进行审查。另外，方某领导原告工作，按月发放工资，并为原告报销相关费用，按月为张凡荣缴纳社保，并发放奖金，方某多次告知张凡荣向张凡荣领导汇报原告工作、传达工作内容，故张凡荣与广州市新程箱包有限公司之间存在劳动关系人身隶属性，符合劳动关系特征。而且张凡荣不可能在不确定公司的情况下、在不发放工资的等保障的情况下就置身国外去工作。另外，本案中，上诉人已经举证证实了该公司是由证人方某进行发放的，而方某或者被告新程公司应当举证证实其款项来源于哪个公司，否则广州市新程箱包有限公司应当承担举证不能的后果，但是方某并未说明该款项来源，对于该款项含糊其辞，该陈述明显与事实不符，但是原审法院并未对此进行审查，明显与法于理无据，故原审法院在并未查明案件事实情况下，仓促结案明显错误。综上所述，原审法院认定本案事实不清，证据不足，不能任性的随意分配举证责任，来加重上诉人的举证责任，而且上诉人在实际中无法举证的。故一审法院并未查明案件事实，应当发挥重审或者贵院查明事实重审。广州市新程箱包有限公司答辩：一审判决正确。青岛佰兆服装有限公司答辩：一审判决正确。张凡荣向原审法院提出诉讼请求：1.法院确认张凡荣和广州市新程箱包有限公司自2019年12月10日至2021年2月28日存在劳动关系；2.判令广州市新程箱包有限公司向张凡荣支付赔偿金45000元(15000元×3个月）；3.判令广州市新程箱包有限公司向张凡荣支付二倍工资差额182731元；4.判令广州市新程箱有限公司向张凡荣支付2020年6月至9月防暑降温费560元；5.判令广州市新程箱包有限公司向张凡荣支付带薪年休假工资7590元（690元×11天）；6.依法判令广州市新程箱包有限公司承担本案的诉讼费、保全费等与本案有关的全部费用。（上述费用共计：235881元）。一审中，原审法院依法通知广州市新程箱包有限公司的监事方某到庭接受询问，经询问，方某称张凡荣在越南工作的工厂名称为ＫＡＲＡ，老板系“朴钟勋”，朴钟勋的国籍不明，方某与朴钟勋通过朋友认识，双方通过日语或韩语交流，朴钟勋与广州市新程箱包有限公司系买卖关系，方某认识张凡荣是从朴钟勋让方某给张凡荣办签证、买机票开始，也是从此时跟张凡荣加上微信认识的，方某给张凡荣发工资是因为张凡荣要求工资发放人民币，因此朴钟勋给方某别的币种的现金，然后方某兑换成人民币存入其账户，再通过其账户发放给张凡荣工资，朴钟勋还通过他的朋友或者供货商将人民币现金转交给方某，方某将现金存入账户后再发放给张凡荣。原审法院认定事实如下：张凡荣自2019年12月12日起至2021年2月底在越南某工厂工作，担任厂长职务，期间由方某每月代张凡荣的老板为张凡荣发放工资，方某同时帮张凡荣在青岛佰兆服装有限公司交投此工作期间的社保，方某系广州市新程箱包有限公司的监事。张凡荣为索要赔偿金等，向青岛市城阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决被申请人：1.确认申请人与被申请人自2019年12月10日至2021年2月28日存在劳动关系；2.被申请人向申请人支付赔偿金45000元(15000元*3个月）；3.被申请人向申请人支付二倍工资差额182731元；4.被申请人向申请人支付2020年6月至9月防暑降温费560元；5.被申请人向申请人支付带薪年休假工资7590元（690元*11天）以上共计235881元。2021年4月23日，该仲裁委作出青城劳人仲定字[2021]第1137号决定书：对申请人张凡荣诉第一被申请人广州市新程箱包有限公司、第二被申请人青岛佰兆服装有限公司之间劳动争议一案，不予受理。张凡荣不服仲裁决定，依法诉至原审法院。原审法院认为，本案系劳动争议纠纷，双方合法权益均应受法律保护。本案中，张凡荣受聘在越南工厂担任厂长一职，工厂业务及管理方面的众多问题必然需要跟老板沟通，张凡荣主张其老板不会讲汉语，故都是通过方某与老板沟通，但根据其提交的与方某的微信聊天记录显示，在张凡荣工作期间内，双方的沟通内容并不包含工厂的具体业务或者管理事宜，另从2021年3月9日中午12时40分张凡荣给方某发的微信语音“王（方）经理，老板已经退群了。”也能够看出张凡荣可以跟老板直接沟通，即使老板退群，之前的聊天记录也不会自动删除，但张凡荣未向法庭提交其与老板进行直接沟通或者间接沟通的相关证据，张凡荣认可方某只是代老板向其发放工资，但张凡荣仅依据方某系广州市新程箱包有限公司的监事，而主张其所称的老板是广州市新程箱包有限公司的法定代表人武村葉子，证据不足，原审法院不予采信。因张凡荣未能提交其他证据证明其到越南新程箱包有限公司的分支机构或者由广州市新程箱包有限公司投资建设，也未提交证据证明系广州市新程箱包有限公司派其到越南工厂工作，故对张凡荣主张其与广州市新程箱包有限公司存在劳动关系，原审法院不予支持。故对张凡荣要求广州市新程箱包有限公司支付赔偿金、二倍工资差额、防暑降温费、带薪年休假工资的请求，原审法院亦不予支持。另根据张凡荣提交的微信聊天记录及张凡荣自认的事实，青岛佰兆服装有限公司只是为其代缴社会保险，张凡荣并未向该公司提供劳动，也不受该公司管理，故张凡荣主张与该公司存在劳动关系，原审法院不予支持。故对张凡荣要求青岛佰兆服装有限公司支付赔偿金、二倍工资差额、防暑降温费、带薪年休假工资的请求，原审法院亦不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回张凡荣的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由张凡荣负担。二审查明，双方在微信聊天中，张凡荣称：方经理早上好！我已经从公司出发了，离开公司了，到了中国我会给你发信息。方某称：你在越南再找找工作看看，现在有很多公司的管理者过不去越南了。张凡荣称：方经理，麻烦你告诉老板，他如果这个钱不给我，哪怕找律师，我都会给他打这场官司的，又让他自己给自己找麻烦，我陪得起他，所有的法律有利条件都在我这一面。她不要以为她在日本，我就找不到她了。她在中国有公司的。二审查明，2019年12月10日张凡荣入职广州市新程箱包有限公司处工作，由广州市新程箱包有限公司的监事方某通过微及银行卡向张凡荣转账支付2019年12月至2020年12月期间工资：2019年12月发放工资5538元（试用期）、2020年1月发放工资6731元（试用期）、2020年2月发放工资8000元（试用期）、2020年3月发放工资15000元、2020年4月发放工资15000元、2020年5月发放工资15000元、2020年6月发放工资15000元。2020年7月发放工资15000月、2020年8月发放工资15000元、2020年9月发放工资18000元、2020年10月发放工资15000月、2020年11月发放工资15000元、2020年12月发放工资15000月、2021年1月份发放工资15000元、2011年2月发放工资15000元，并由青岛佰兆服装有限公司为其缴纳社会保险。二审中，青岛佰兆服装有限公司陈述：我方是受方某个人的委托为张凡荣投保，但没有证据。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对原审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点是：张凡荣与广州市新程箱包有限公司之间在2019年12月10日至2021年2月28日期间是否存在劳动关系，以及广州市新程箱包有限公司应否向张凡荣支付违法解除劳动合同赔偿金、未签订劳动合同二倍工资差额、防暑降温费、带薪年休假工资的问题。关于劳动关系，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，张凡荣提交方某向其转账支付工资的凭证，以及与方某沟通报销以及往返行程的聊天记录，主张其与广州市新程箱包有限公司之间在2019年12月10日至2021年2月28日期间存在劳动关系。广州市新程箱包有限公司主张方某系代越南公司向张凡荣支付工资并商讨有关工作事宜，但广州市新程箱包有限公司未对越南公司委托方某代发工资及安排工作予以举证。据此，本院认为，仅以方某个人证言不足以证明代发工资事实成立，结合方某系广州市新程箱包有限公司的监事的事实，本院对张凡荣主张张因泽代广州市新程箱包有限公司向其发放工资的事实予以确认。依据原劳动和社会保障部发布［2005］12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的工作证、服务证等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘登记表、报名表等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任”的规定，张凡荣提交的证据能够确认其与广州市新程箱包有限公司之间在2019年12月10日至2021年2月28日期间存在劳动关系。关于解除劳动合同赔偿金关于违法解除劳动合同赔偿金的数额，《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”。第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。”本案中，依据张凡荣在广州市新程箱包有限公司工作时间，广州市新程箱包有限公司应向其支付3个月的工资的经济赔偿。张凡荣主张按照月平均工资15000元的标准要求广州市新程箱包有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金45000元，未超出法律规定的范围，本院予以支持。关于未签订劳动合同二倍工资差额，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动订立劳动合同的，应当向劳动者支付二倍工资。本案中，张凡荣在2019年12月10日至2021年2月28日期间与广州市新程箱包有限公司之间存在劳动关系，双方未签订书面劳动合同，广州市新程箱包有限公司依法应向张凡荣支付二倍工资差额156468.78元｛4951.54元（6731元/21.75*16天）+8000元+15000元+15000元+15000元+15000元+15000元+15000元+18000元+15000元+5517.24元（15000元/21.75×8天）｝。张凡荣主张过高部分，本院不予支持。关于防暑降温费，防暑降温费是国家赋予每年6月份至9月份在高温天气下工作的劳动者的一项福利待遇，劳动者在岗且正常提供了劳动即应享受该待遇，根据《山东省劳动和社会保障厅关于调整企业职工夏季防暑降温费标准的通知》(鲁劳社〔2006044号)第一条：“企业在岗职工夏季防暑降温费标准为：从事室外作业和高温作业人员每人每月120元；非高温作业人员每人每月80元。全年按6月、7月、8月、9月4个月计发，列入企业成本费用。”、《山东省劳动和社会保障厅关于调整企业职工夏季防暑降温费标准的通知》（鲁人社发[2015）45号)第一条：“企业职工防暑降温费标准调整为：从事室外作业和高温作业人员每人每月200元；非高温作业人员每人每月140元。全年按6月7月、8月、9月共4个月计发，列入企业成本费用。企业在岗且提供正常劳动的职工列入发放范围。职工未正常出勤的，企业可按其实际出勤天数折算发放”之规定，广州市新程箱包有限公司应当向张凡荣发放防暑降温费560元（140元/月×4个月）。关于带薪年休假工资，《职工带薪年休假条例》第二条规定：机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。《企业职工带薪年休假实施办法》第五条规定，职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数。第十条规定，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。第十二条规定，用人单位与职工解除或者终止劳动合同的，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算办法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。用人单位当年已安排职工年休假的，多于折算应休年休假的天数不再扣回。本案中，广州市新程箱包有限公司应向张凡荣支付2019年12月10日至2021年2月28日期间带薪年休假工资7586元（15000元/21.75天*11天）。张凡荣向青岛佰兆服装有限公司提出的各项主张无事实及法律依据，本院不予支持。综上，原审法院认定事实不清，适用法律不当，裁判结果错误，本院予以改判。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条规定，判决如下：一、撤销山东省青岛市城阳区人民法院（2021）鲁0214民初5446号民事判决；二、广州市新程箱包有限公司于本判决生效之日起十日内向张凡荣支付经济赔偿金45000元；三、广州市新程箱包有限公司于本判决生效之日起十日内向张凡荣支付未签订书面劳动合同二倍工资差额156468.78元；四、广州市新程箱包有限公司于本判决生效之日起十日内向张凡荣支付防暑降温费560元；五、广州市新程箱包有限公司于本判决生效之日起十日内向张凡荣支付未休带薪年休假工资7586元；六、驳回张凡荣对青岛佰兆服装有限公司的诉讼请求；七、驳回张凡荣的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，董文海应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由广州市新程箱包有限公司负担；二审案件受理费10元，由上诉人广州市新程箱包有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈晓静审判员  林伟光审判员  刘昭阳二〇二一年八月三十日书记员  翟国媛