辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终5646号上诉人（原审被告）：大连信豪建设集团有限公司，住所地辽宁省大连庄河市石城乡光明村（政府办公楼213室）。法定代表人：李家玺，该公司经理。委托诉讼代理人：刘明业，男，该公司员工。委托诉讼代理人：宋树恒，辽宁安成律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郝春科，男，1962年11月3日生，汉族，住辽宁省庄河市。委托诉讼代理人：董娟，辽宁君顾律师事务所律师。原审被告：王永福，男，1961年4月14日生，汉族，住辽宁省大连市沙河口区。上诉人大连信豪建设集团有限公司（以下简称“信豪公司”）、因与被上诉人郝春科、原审被告王永福建设工程施工合同纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2020）辽0211民初3103号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。信豪公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人诉讼请求或发回重审；二、由被上诉人承担本案诉讼费。事实与理由：一、一审判决认定的事实错误。原审判决认定郝春科施工工程总价款为970221元（2013年3月1日前445560元+2013年3月1日后524661元），信豪公司已付款610000元，故尚欠360221元。抵消餐费后信豪公司应向郝春科支付355221元，还认定在2013年3月1日前郝春科完成工程价款为445560元系事实错误，郝春科实际完成工程总价款是754661元，不是970221元；郝春科应返还给上诉人1044元。上诉人已经支付给郝春科610000万元（郝春科也不得不承认已经支付了），尚欠（理论上）144661元（610000+144661=754661元-145705元=-1044元），因应扣减郝春科的工程款为145705元（115000元挖断电缆维修费+20000元停工损失+2500元设备损失+8205元餐费=145705元），因此郝春科应返还给上诉人1044元。信豪公司支付工程款的时间、数额均可以证实，信豪公司实际不欠郝春科工程款。二、原审判决认定的事实及其判决结果，没有任何证据佐证。1、一审查明的事实没有证据证明。对郝春科的说法都认为“符合常理”，而对信豪公司的观点认为“不符合常理”。2、郝春科的诉求没有证据支持，也没有提交足够的证据证明，只是郝春科的个人观点和主张，郝春科陈述事实存在虚假，郝春科没有提供其完成施工总工程量、总造价是多少?最终工程款决算数额是多少?信豪公司应付郝春科工程款是多少?信豪公司已经支付了工程款是多少?所谓尚欠“余款”515131元或524661元是如何计算出来的?有无信豪公司签字确认?等等相关证据，而郝春科仅凭一份与永福分公司签订的《机械施工合同》和部分施工签证小票就向信豪公司索要工程款524661元，明显证据不足，相反，信豪公司已经提交的书证，证人证言，可以充分证明郝春科在2013年11月21日到2016年2月3日期间，分三次支付给郝春科工程余款共计16万元。郝春科诉称尚欠工程款524661元（515131元）与事实不符。郝春科在起诉状中的诉求欠款出现二个数额，先索要524661元，后又变为515131元，这充分证明，郝春科向法庭诉称的案件事实不真实，存在虚假陈述。3、关于电话录音郝春科不与信豪公司进行对账结算，采取打电话录音的手段取证，之后再向法院起诉，明显违背诚信原则。因为郝春科与信豪公司至今没有核对账目进行最终结算。具体支付给郝春科工程款的账目是由王永福的妻子记账，究竟支付了款多少?是否欠款?王永福也不清楚，王永福多次让郝春科带施工签证小票过来对账结算，郝春科多年始终不过来对账，目的是为了逃避施工中的损害赔偿一事。郝春科在获知信豪公司要起诉案涉工程发包方索要工程尾款之后，郝春科先后多次打电话给王永福，目的就是为了获取录音证据，都是郝春科自己在电话中说的数额，这些并没有得到王永福的明确确认，显然该录音不能作为确定欠付工程款的依据。4、关于签证小票在郝春科与信豪公司没有最终结算的情况下，郝春科不可能将工程中完成工程量的签证小票交给信豪公司，信豪公司也不可能向其索要，信豪公司支付的每笔工程款，都有郝春科签字确认就可以了，也无需收取郝春科手中的签证小票。只能在双方对账之后，确认郝春科已经完成工程总造价的数额之后，才能销毁签证小票，而郝春科为了多向被告索要工程款，没有向法庭交出全部郝春科完成总工程量的签证小票，仅仅拿出部分小票作为证据。三、原审应当对郝春科完成总工程量及总造价进行司法鉴定确认，而原审没有依法办理，有悖有关法律规定郝春科与信豪公司在完成总工程量、总工程造价发生争议的情况下，应当由郝春科向法院申请司法鉴定来确定。原审法院应当也有义务，向郝春科释明法律，告知其应当向法院申请对已完成的总工程量、工程总造价进行司法鉴定确认，对此，原审法院没有依法办理，而是采取由法官进行主观分析、推断出工程总价款及尚欠工程款数额的方法，作出信豪公司尚欠郝春科工程款360221元的判决结果，明显是不准确的。另外，本案超过了法定的诉讼时效。郝春科辩称，不同意上诉人的上诉请求。一、案涉工程，被上诉人认为被上诉人实际施工工程总价款应为1134661元，上诉人信豪公司已支付61万元，欠付524661元。一审判决认定“郝春科施工工程款总价款为970221元，被告信豪公司已付款610000元，故欠付工程款360221元。抵消餐费后，被告信豪公司应向郝春科支付355221元”。虽然一审判决金额，与被上诉人的诉讼请求金额存在差异，但被上诉人为节约诉讼成本、节省诉讼时间、尽快回款，故被上诉人未提出上诉，同意一审判决结果。二、上诉人信豪公司的上诉理由均没有事实和法律依据，不应予以支持。一审中被上诉人提交三份录音证据，通过录音内容可以清晰判定上诉人信豪公司案涉项目的负责人王永福认可欠付被上诉人工程款，金额为50多万元，王永福以甲方迟迟未向其付款为由，长期拖欠被上诉人工程款。同时结合一审中双方均认可的上诉人信豪公司员工王永江、王永海签字确认的工程量签字单，可印证案涉合同上诉人信豪公司欠付被上诉人的工程款金额为524661元。而非上诉人信豪公司主张的已付清全部工程款，甚至被上诉人还应返还上诉人信豪公司1044元。因上诉人信豪公司与被上诉人郝春科之间发包方与承包方不对等的地位，导致在上诉人信豪公司欠付被上诉人工程款的时候，被上诉人多次要求上诉人信豪公司出具结算单或还款计划等确认欠款金额及付款时间的书面凭证，但上诉人信豪公司百般拖延，导致被上诉人无法取得书面凭证确认欠款金额，只能通过在催要款项时进行电话录音的方式，保留证据，确认欠款金额及中断诉讼时效。被上诉人的搜集证据的方法与其能力、地位相符，被上诉人提交的证据已充分证明上诉人信豪公司欠款事实及欠款金额。相反，上诉人信豪公司主张王永福多次要求被上诉人结算而被上诉人拒绝配合，不合常理，上诉人信豪公司也未提交任何证据予以证明，故不应予以采信。如果被上诉人是要逃避损害赔偿、不想进行结算，为什么还要多次主动给王永福打电话？如果上诉人信豪公司所说情况属实，王永福三次录音中为何只字未提？反而是均认可尚欠被上诉人工程款的事实，并让被上诉人耐心等待。三、案涉工程，被上诉人自2012年10月26日开工至2013年11月21日完工。上诉人信豪公司主张2012年10月26日至2013年3月1日期间，被上诉人的施工工程价款为23万元，且上诉人信豪公司已在2013年3月1日前全部结清23万元工程款，上诉人信豪公司在2013年3月1日之后支付的工程款均为支付2013年3月1日之后被上诉人施工的工程价款。该观点无任何证据支撑，且不合常理、存在矛盾。2013年3月，案涉项目被上诉人仍在施工，上诉人信豪公司作为发包方，支付工程款时都是要压款的，不可能在项目施工途中，就将某一时间点已完工的工程款全额支付给施工方，不符合常理。上诉人也未提交双方确认的结算单或任何书面凭证证明该观点。同时，依据上诉人提交的付款凭证，2013年5月10日上诉人向被上诉人支付工程款20万元，而2013年3月1日至2013年5月10日期间，被上诉人施工的工程款合计金额仅为150430元，发包方又怎么会提前超付工程款呢？由此证明上诉人的主张与事实严重不符，不应予以采信。事实上，上诉人自2012年12月11日至2016年2月3日期间陆续支付给被上诉人的工程款合计61万元，均是支付2012年12月26日至2013年3月1日期间的工程款，该施工期间的工程签字单被上诉人均已提交给上诉人信豪公司，作为请款依据。四、案涉工程被上诉人的施工是以时间计费的，根据每天挖掘机的工作时长核算工程款，因此无法采用司法鉴定的方式确定工程量及工程造价。一审中被上诉人郝春科提交的机械施工合同、工程签字单、录音等证据已形成完整证据链，证明上诉人信豪公司欠付被上诉人郝春科的工程款金额。故上诉人信豪公司主张应当进行司法鉴定，系拖延诉讼时间、逃避工程款支付义务的行为。请二审法院驳回上诉人信豪公司的全部上诉请求，维持原判。王永福述称，同意上诉人的上诉请求。郝春科向一审法院起诉请求：二被告共同向原告支付工程款524661元及利息暂计160000元（利息计算方式为：以欠付工程款本金524661元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2013年11月22日起至款项付清之日止）。一审法院认定事实：1、原告提供一份《机械施工合同书》（甲方为大连信豪建设集团有限公司永富分公司、乙方为原告），合同约定：工程为位于大连甘井子中国石油天然气运输公司大连分公司厂区院内的挖掘机油锤破除岩石层（普岩）；施工机械型号为日产小松400、佩带油锤155；开工日期为2012年10月25日；付款方式为经甲乙双方商定乙方机械进入现场施工后、30天作为一个结算周期，余款待工程完工一次性结清。施工机械工程费用按小时记取：挖掘机带155油锤为460元/小时；挖掘机带挖斗为360元/小时。合同第七条约定：“在施工过程中乙方接受甲方的监督管理，如乙方在施工中对地上设施造成损坏由乙方负责，甲方应提供地下管线部位图纸协助乙方工程顺利完成。每天施工结束后甲乙双方对工程机械工作时间核实后，共同签证机械施工时间签证单。”合同尾处甲方处加盖有“大连信豪建设集团有限公司永富分公司合同专用章”，同时被告王永福在“代表（签字）”处签字。原告提供自2013年3月1日起至2013年11月21日期间的施工签证明细账原件拟证明：此期间挖斗挖掘机施工共944小时45分钟，油锤挖掘机施工共400小时20分钟；故根据合同约定的费用标准，工程款共计524661元即原告诉请款项。二被告均认可此期间的上述工程款数额。关于整个工程工期内的工程价款，原、被告有争议：原告庭上陈述根据其自行统计的部分工程量明细，2013年3月1日前的工程价款445560元。且因双方已结算完毕，故原告将已付款对应的工程量签证单原件交付被告，仅保留被告未付款部分的工程量签证单原件。二被告则认可原告全部施工工程价款为754661元。关于已付工程款项，原、被告均认可为610000元。根据二被告所提供的支票存根、收条、收款收据，付款时间、金额分别为：2012年12月11日20000元、2012年12月20日10000元、2013年1月22日200000元、2013年5月10日200000元、2013年9月26日20000元、2013年12月31日100000元、2014年6月14日10000元、2016年2月3日50000元。原告提供与被告王永福的三次通话录音（2018年6月15日、2018年11月22日、2019年9月21日）拟证明其多次向被告王永福索要工程欠款，但均被拖延，且原告曾在通话中多次表示欠款数额为五十余万元。二被告则对录音的合法性提出质疑并辩称在双方对话中被告并未认可欠款数额，只谈及发包方有尾款未支付。2、大连信豪建设集团有限公司永富分公司系被告信豪公司的分公司，该分公司成立于2011年11月4日，负责人系被告王永福，该分公司现已注销。3、二被告称因原告于2013年4月10日施工过程中将电缆挖断，为维修电缆被告支付费用115000元，并造成工地停工两天产生停工损失20000元，被告提供证人柯某、刘某的证言及照片为证。同时提供证人柯某出具的收条（2013年9月10日），内容为“今收到高压电缆事故罚款及抢修款人民币壹拾壹万伍仟元整”。证人柯某认可收到上述款项。原告认可施工过程中挖断电缆系属事实，但挖掘时系被告方进行指挥，且与被告王永福确认过，应由其承担责任，与原告无关。二被告另提供罚款单两张（2013年4月10日、2013年7月17日）及照片，拟证明原告在施工过程中撞坏手推车及脚手架，给予罚款共计2500元。同时二被告提供其自行记录的餐费明细拟证明原告的施工人员在施工期间的餐费8205元应由其承担。原告则对此两部分款项均不予认可。对于餐费，原告称当时口头承诺提供伙食不收取费用。一审法院认为，原、被告均认可案涉《机械施工合同书》系原告与大连信豪建设集团有限公司永富分公司间签订，大连信豪建设集团有限公司永富分公司系属被告信豪公司的分公司，根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条之规定，分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担，故被告信豪公司应承担《机械施工合同书》项下责任。被告王永福虽原系分公司负责人，且在《机械施工合同书》上签字确认，但其签署名字位置为“代表”处，与其分公司负责人身份相符。原告虽提供与被告王永福间的对话录音，但在录音中被告王永福未作出其个人给付款项的明确承诺，故原告对被告王永福的诉请缺少法律关系基础及证据支持，一审法院不予支持。关于《机械施工合同书》的效力，原、被告均未提出相应的诉请、答辩，但案涉工程系被告信豪公司承包工程的一部分并分包原告，而原告显然并非取得建筑业企业资质的合法分包人，故其二者签订的《机械施工合同书》并非符合法律规定的合同。但相关司法解释规定了参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的情形，故对于原告依据案涉合同约定主张工程款，一审法院予以支持。关于二被告辩称原告诉请欠付工程款已超过诉讼时效一节，原告已提供证据证明其在2018年、2019年向被告王永福主张欠付工程款，且被告王永福并未明确拒绝履行。大连信豪建设集团有限公司永富分公司虽于2016年注销，但二被告并未举证证明其已将分公司注销事宜及时告知原告，故原告基于被告王永福代表签订合同的事实向其主张欠款发生诉讼时效中断后果。因原、被告均未提供充分证据证明及相关陈述与证据的不符，现双方存在争议且亟待查清的事实为在2013年3月1日前原告施工的工程量。对此，一审法院认为，第一，原告称2013年3月1日前的施工工程价款为445560元；且称因被告已支付此部分工程款，故将相关结算签证单原件均交付被告。但根据原、被告均认可的事实，被告共计支付工程款610000元，可见原告所述付款后即将签证单原件交付被告的陈述与实际不完全相符。第二，二被告虽辩称原告总施工工程价款为754661元，且根据其认可原告2013年3月1日后施工工程价款524661元及2013年3月1日前付款230000元的事实，二被告系主张原告在2013年3月1日前施工工程价款为230000元，即2013年3月1日前工程款均已结清。但根据原、被告均认可的工程签证单，原告自2013年3月1日至2013年5月10日前的施工工程价款为150430元（挖斗挖掘机施工228小时20分钟*360元/小时+油锤挖掘机施工149小时20分钟*460元/小时），而二被告于2013年5月10日支付工程款200000元，与合同所约定的30日为一个结算周期不符。故此二被告所辩称其2013年3月1日后的付款均是针对原告2013年3月1日后的施工工程价款也与证据不符。第三，因原告施工的工程量需根据每日挖掘机的工作时长进行核定，故在原、被告均未提供签证单据的情况下也无法通过鉴定程序进行确定。鉴于以上情况，一审法院认为，根据合同约定“每天施工结束后甲乙双方对工程机械工作时间核实后，共同签证机械施工时间签证单”，且原告也提供了与被告工作人员每日结算的记录及单据，故可以证明原、被告在实际履行合同过程中确实对于原告的施工量按日进行核算，那么二被告称对原告于2013年3月1日前施工工程支付全部的工程款230000元应有相应核算工程量的签证凭证为依据，其现将付款数额作为原告的施工工程量数额并不充分。对于原告来说，其承担着证明施工工程量的举证责任，且在被告付款610000元超过其诉请工程款的情况下，如其确持有相应的签证凭证而不作为证据提交并不符合常理，故其所述因此部分工程款已结算完毕未再保管相应凭证原件有一定合理性。且原告所提供的其与被告王永福的通话录音中，其多次表示未付工程款数额逾50万元，虽二被告辩称双方未进行结算，但因双方按日进行签证确认，被告对于原告施工的情况及施工量应是有基本了解的，那在二被告所辩未抵销损失赔偿前剩余未付工程款为14万余元的情况下，被告王永福的答复并不符合常理。故此，结合以上举证及已查明案件事实情况，对于原告所述2013年3月1日前其施工工程价款为445560元一节，一审法院予以采信。关于二被告辩称原告应赔偿挖断电缆损失、设备损失及支付餐费一节，首先，合同约定“乙方在施工中对地上设施造成损坏由乙方负责，甲方应提供地下管线部位图纸协助乙方工程顺利完成”，现系地下电缆被挖断，故二被告应提供证据证明其已履行提供地下管线图纸的义务。第二，关于设施损失，二被告提供的证据无法证明系原告施工所造成的损失。第三，关于餐费，合同中并无约定，且二被告所提供的餐费证据并无原告签字，但原告认可其施工人员确实在被告处吃饭，因原告所述被告提供伙食并无合同约定且结合施工时间，一审法院酌定原告应承担的餐费为5000元，该部分费用可在工程款中进行抵销。综上，原告施工工程总价款为970221元（2013年3月1日前445560元+2013年3月1日后524661元），被告信豪公司已付款610000元，故欠付工程款360221元。抵销餐费后，被告信豪公司应向原告支付355221元。关于原告诉请的利息损失，因双方合同效力问题及原、被告并未进行结算手续，故对于被告信豪公司折价补偿的工程款，一审法院不再支持利息损失。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条、第一百九十五条，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、自判决发生法律效力之日起10日内，被告大连信豪建设集团有限公司向原告郝春科支付工程款355221元。如被告大连信豪建设集团有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条、《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条之规定，支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费5323元（按照原告诉请标的684661元及简易程序减半收取），根据第一项诉请计算，由被告大连信豪建设集团有限公司承担3314元并支付原告；其余2009元，由原告自行承担。本院二审期间，上诉人与被上诉人均未提交新证据，原审被告王永福提交授权委托书一份，拟证明王永福是案涉项目的现场负责人，郝春科通过王永福过来干活，现场如何进行施工、干了多少活、付了多少钱、应该还欠多少钱等都由王永福经管。上诉人对该证据无异议。被上诉人对证据的真实性没有异议，认可王永福在现场，但是认为无法证明其他证明事项。本院对该证据予以采信，该证据证明被上诉人授权委托王永福为被上诉人的合法代理人，就中国石油天然气运输公司大连分公司厂区维修、改扩建工程项目的投标、施工、竣工和保修以被上诉人的名义签署投标书，进行谈判、签署合同和处理与之有关的一切事宜。本院对一审法院认定的事实予以确认。另查，郝春科在一审庭审中陈述“现在手中有2012年10月26日至2013年1月9日期间原告施工的工程量明细，合计445560元。”本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”、第一百零五条规定“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。”、第一百零八条规定“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。”被上诉人提供自2013年3月1日起至2013年11月21日期间的施工签证明细账原件主张工程款共计524661元并据此提出诉请。上诉人对于该款项金额无异议。双方现对于已支付款项是否包含上述期间发生的工程款产生争议，对此，被上诉人主张其将已支付工程款对应的签字小票均交给原审被告，其仍持有的小票对应的是未支付款项部分；上诉人及原审被告主张从未收到过小票。根据已查明的事实，双方并未结算，上诉人及原审被告主张被上诉人施工总造价为754661元，并称该金额是被上诉人上报的数额，对此上诉人及原审被告未提交证据证明，被上诉人对该金额亦不认可，且根据原审被告已经支付款项时间及金额可以看出实际履行并未按照合同约定的付款周期支付，对于上诉人及原审被告主张的已付款61万元包含被上诉人仍持有的小票部分但又无法说清对应的具体内容，由此，上诉人与原审被告称其2013年3月1日后的付款均是针对2013年3月1日后的施工工程价款缺乏依据，其称未收到施工小票但亦未能提供其计算付款金额据以付款的相关依据。二审中，原审被告陈述其自己记了账并要求过被上诉人对账，被上诉人不来，2016年以前全工地都对过账，被上诉人2013年干完活，其抗辩被上诉人还应返还1044元，而根据已查明的事实，原审被告又于2016年2月3日向被上诉人支付5万元工程款。此外，被上诉人所提供的其与原审被告2018年-2019年的通话录音中，被上诉人多次表示未付工程款数额逾50万元，在双方按日进行签证确认、上诉人及原审被告对于施工的情况及施工量应有基本了解的情形下，原审被告仍答复因“中石油”欠付其工程款告知被上诉人继续等，对于被上诉人主张欠付工程款的事实未予反驳同时没有关于其不欠款项、反而上诉人欠其1044元的表述。因案涉工程施工工程量需根据每日挖掘机的工作时长进行核定，故在双方均未提供完整签证单据的情况下也无法通过鉴定程序进行确定。据此，基于各方当事人陈述、举证及双方实际履行情况，一审法院确信被上诉人主张事实的存在具有高度可能性，并认定被上诉人关于双方工程量明细及付款过程的事实主张存在并无不当。被上诉人于2018年、2019年分别致电原审被告王永福主张欠付工程款，王永福让其等待并不反对被上诉人提出起诉解决，此行为构成诉讼时效中断，对于上诉人提出诉讼时效已过的上诉观点，本院不予采纳。关于上诉人提出应扣减工程款145705元，包括115000元挖断电缆维修费、20000元停工损失、2500元设备损失、8205元餐费。根据现有证据，上诉人及原审被告无法证明已依约向被上诉人提供了地下管线部位图纸及上述损失的发生与被上诉人施工的直接因果关系。案涉合同对餐费没有约定，且上诉人主张的8205元餐费未经被上诉人确认，因被上诉人自认施工人员在上诉人处用餐，一审法院基于施工时间酌定5000元餐费并无不当。综上所述，大连信豪建设集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10646元，由大连信豪建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 杨 威审判员 孙利颖审判员 谢燕鹏二〇二一年九月二日书记员 郑 爽