江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终5075号上诉人（原审被告）：王华明，男，1971年2月27日生，汉族，住江苏省灌云县。委托诉讼代理人：张永峰，江苏连众律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨艳，女，1976年8月15日生，汉族，住江苏省徐州市云龙区。委托诉讼代理人：孙汝腾，江苏元宁律师事务所律师。上诉人王华明因与被上诉人杨艳民间借贷纠纷一案，不服江苏省徐州市云龙区人民法院（2019）苏0303民初152号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人王华明上诉请求：撤销一审判决，并依法改判驳回杨艳的诉讼请求。事实与理由：一、双方不存在民间借贷事实，本案不属于民间借贷纠纷。杨艳以2013年9月6日的所谓“借条”（该借条上明显有涂改、篡改痕迹，不能作为定案依据）主张双方是借贷关系明显不成立。根据杨艳的陈述，借条形成时间是2013年9月6日，而银行卡转账时间是2013年9月13日，借条形成在借款前7、8天明显不符合常理，假设有借条存在，说明当时的借条并没有真正实际履行，也就不存在真正借贷关系。杨艳陈述的“借条”借款数额是21万元（有明显篡改、涂改痕迹），而银行卡转账数额是23万元，明显不一致，更能说明2013年9月6日的所谓“借条”没有实际履行，双方之间不存在借贷关系。从杨艳提供的录音2书面文字看，杨艳陈述连欠条都没让王华明打过，怎么可能有借条存在？更能说明双方之间不是借贷关系。鉴于双方借贷关系根本不存在，杨艳所陈述及主张的年利率12%更没有事实和法律依据。一审法院根据录音认定双方借款数额及利息明显错误，假设法庭认定本案借贷关系成立，双方也没有明确约定利息，杨艳诉求利息部分不应得到支持，更何况杨艳利用王华明有好喝酒习惯进行的诱导性、有剪接的录音等明显不能作为定案的依据，王华明因为经济原因不能缴纳鉴定费用，不能作为推定录音作为证据的依据。王华明邮政储蓄银行卡尾号9170账户2015年1月至2017年6月向杨艳、刘涵涵账户转账返还的88100元；王华明农业银行卡尾号0475账户2015年11月、2016年1月王华明向刘涵涵、杨艳账户各转账返还1000元及王华明通过微信转账返还给杨艳84028.88元共计174128.88元，而一审法院却认定为8万余元，明显错误。一审法院在杨艳没有出具任何证据的情况下，武断认定王华明2013年11月份向杨艳借款2万元及2014年下半年向杨艳借款7万元，没有事实和法律依据，明显属于错误认定。本案事实上属于合伙纠纷，杨艳曾于2013年9月前后与王华明等人灌云县沂北街合伙经营钢材及沙石生意，当时转账的20万元款项属于杨艳出资，并用于购买钢材，正因为当时双方是男女朋友关系，王华明为了给杨艳一个保障打了一张所谓“借条”，但后来出资款均已经超额返还，所以，双方之间不存在真正借贷关系。二、至于杨艳和王华明合伙出资等款项，后由于杨艳担心投资不挣钱提出退伙，王华明就逐步把其所有款项退还，截止2018年12月底所有款项均已经退还完毕，王华明之前曾多次要求杨艳退还之前所打的“借条”，杨艳均以条子内容已经不清楚已经没用或丢失等借口不予退还，杨艳现主张上述款项明显没有事实和法律依据。事实上，双方相处这几年，杨艳从王华明处取走及王华明返还的现金、转账款项等远远大于出资款。一审法院没有依法调取证据违法。王华明及代理人因客观原因无法调取与杨艳及其女儿之间的银行转账流水记录，王华明向一审院申请调取相关银行流水以查明本案事实以便公平、公正审理本案，但一审法院并没有调取也没有说明没有调取的原因。三、一审法院（2019）苏0303民初152号之一裁定书涉嫌违法裁判。根据裁定书显示，一审法院于2019年1月11日作出（2019）苏0303民初152号民事裁定，裁定冻结王华明名下银行存款25万元或查封、扣押同等价值的其他财产。而本次裁定书出具的时间是2020年12月15日，申请人收到该裁定书的时间是2021年1月13日，距第一次查封时间已经近2年时间，而根据最高人民法院关于适用民事诉讼法司法解释第四百八十七条：人民法院冻结被执行人的银行存款的期限不得超过一年，查封、扣押动产的期限不得超过两年，查封不动产、冻结其他财产权的期限不得超过三年。云龙区人民法院之前查封、冻结的是申请人的银行账户，现已经查封、冻结到期后又近一年时间，明显不符合继续冻结的法律规定。一审法院（2019）苏0303民初152号裁定书没有明确查封、扣押同等价值的财产为什么财产，也没有实施具体的查封、扣押行为，因此，就不存在继续查封、扣押其他财产的可能。被上诉人杨艳辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。王华明对一审保全裁定提出异议，这不是本案审理范围，其应通过其他途径救济。杨艳向一审法院起诉请求：判决王华明向杨艳偿还借款25万元及利息（自起诉之日按年利率12%计算逾期利息至付清之日止）。一审法院认定事实：2012年底，杨艳和王华明通过网络聊天相识。2013年9月6日，王华明因经营钢材、沙石生意需要向杨艳出具借条，借条载明：“借到杨艳人民币贰拾壹万元整”。当日杨艳将农业银行借记卡及密码同时交付给王华明。9月13日，王华明在农业银行连云港海州支行卡卡转账转款3万元，同日又在该行营业台面卡卡转账20万元。2013年11月，杨艳将2万元现金在灌云县沂北街204国道红绿灯东10米处王华明的经营地点出借给王华明，王华明的儿子也在场，王华明未出具借条。2014年下半年，王华明因购买机械设备再次向杨艳借款，杨艳给付王华明部分现金及将银行借记卡交由王华明取款，合计7万元。2015年12月至2018年12月期间，王华明通过微信转账、银行转账或现金支付，陆续向杨艳偿还借款本金及利息8万余元。杨艳提交的2018年12月5日、12月12日、12月19日和王华明的手机通话录音文字整理资料显示的内容分别为：2018年12月5日，杨：喂。王：啊。杨：还没过来吗？钱。王：他早就说过来，过来的，昨早就说给钱的，我打电话说，钱还没到啊，没到，别着急，钱一到就打给你，我等会十点钟再催一下。杨：那你给他说，具体什么时间打过来的，我得交房贷。王：他要是现在到，现在就打过来，你懂这意思吧。杨：哦，你手里没其他有钱的吗？你又没还多少。王：没还多，我告诉你，小宋那个工地到现在一分钱没给我，两个工地啊。吓死了，懂吧，我现在进砂都紧张啊。我把人家票对对，到时候打一万给你啊,两三天、两三天，我现在也不好打电话，你知道吧。杨：王华明。王：嗯。杨：这还有25.5万，我滴个天，你这什么时候能还清的。王：什么25.5万。杨：你不还欠25.5万吗？王：25万怎么是25.5万的。杨：你不是还完这5千还有25万吗？王：对啊，还完五千，还有25万。杨：你不还没打过来吗？你什么时候能还清的。王：还完这五千还有多少钱？杨：还有25万啊，你上次是25.5万啊。王：嘿尼玛我都忘了。杨：你看他，你上次还了7550，还有25.5万，你这次还7500，还有25万，对不对？王：哦。行了行了，我都忘了。杨：忘了干啥的？……2018年12月12日，杨：我当初，给你说的，借给你钱我连让你打个欠条都没让你打。王：行了行了，不想说了，我现在是焦头烂额。杨：你这不是还有25万嘛，你不如给我打个条咯，打个借条咯。王：你说什么呢，我一辈子不会打借条给你的。杨：为什么呢？因为我有一张条在你跟前了，其二哦，你想起诉我啊。2018年12月19日，杨：我给你这一分的利息不高吧，你借不来吧。王：我借到啊，我能借多少借多少。杨：你要能借来一分的利息你借来你把我钱给我行吧。王：不是不是，网上不能借钱你懂这意思吧。杨：就是不敢借。王：对啊，就是不敢借，怕人家利滚利或者这样那样的你懂吧。杨：那就说，我给你这一分也不算高啊，也没利滚利啊。王：我也没说你高啊。杨：就是啊，那你尽快赶紧还啊。王：我要不还早就不还了，你给我缓口气好吧。杨：你说还有多少钱？25万？这个月打利息？王：行行，谁也不会搞你赖账。……王：实在没有我就把利息打给你。利息就是25万，2500，一分的利是吧？王：你不要说了，没有问题，什么都没有问题，我不会搞你赖账的，你记着。……2020年7月1日，一审法院开庭审理本案时，王华明认为2013年9月6日的借条以及上述通话录音不真实，申请对“借条”是否有篡改、涂改，“电话录音”是否是原有载体、是否有剪接编辑、是否完整进行司法鉴定。一审法院于同年9月委托南京师范大学司法鉴定中心对王华明的申请鉴定事项进行司法鉴定，2021年1月28日该鉴定中心作出南师大司鉴中心（2021）终鉴字第15号终止鉴定告知书：徐州市云龙区人民法院，贵院委托我中心的“（2020）苏0303法鉴委字第242号”鉴定案件，现因以下原因致使鉴定工作无法继续进行：鉴定申请人未在期限内支付鉴定费用。根据《司法鉴定程序通则》第二十九条第四款之规定，我鉴定中心决定终止此次鉴定工作。一审法院认为：出借人向人民法院提起民间借贷诉讼时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。杨艳提供了王华明出具的借条、金融机构转账凭证、银行借记卡交易明细、微信转账截图、电话录音等，一审法院依法认定双方之间的民间借贷关系合法有效。王华明抗辩称双方之间不存在民间借贷关系，系合伙关系，其提供的证据不能证明王华明的主张。杨艳依约向王华明出借了款项，王华明也应及时给付杨艳借款本息。根据双方在2018年12月5日、12月12日、12月19日的通话记录分析，王华明尚欠杨艳借款本金25万元及相应的银行利息，借期内的利息为年利率12%。一审法院判决：王华明应于判决生效之日起十日内给付杨艳借款25万元及利息（以25万元为计算基数，自2019年1月8日按年利率12%计算至付清之日止）。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5050元，诉讼财产保全申请费1770元，合计6820元，由王华明负担。二审中，葛明政为证明其主张，提供以下证据：证据一，王华明的儿子王亮亮、邻居谢兆军、郁贵华出具的书面“证明”，证明内容，王华明的经营地点直至2018年才安装红绿灯，2014年王华明没有购买机器设备，一审判决认定的2万元、7万元现金交付没有依据。证据二，证人徐某,4的证言、元兴村民委员会出具的“证明”，证明内容，王华明与杨艳曾是男女朋友关系，合伙经营钢材砂石公司，杨艳在共同经营期间收取了大量的货款。经质证，杨艳认为，对证据一的证明力不予认可，“证明”出具人与王华明存在利害关系，且王华明借款的用途与杨艳无关，杨艳已完成款项交付。对证据二的证明力不予认可，证人徐某,4只是曾经看到杨艳在王华明的店内，无法证明二人之间的法律关系是借贷还是合伙。村委会的“证明”只能表明村委会曾经在王华明的店内购买建材，不能证明王华明的主张。本院对一审法院查明的部分事实予以确认。另查明，二审中，杨艳认可王华明向杨艳的女儿刘涵涵转款1.31万元，杨艳认为该部分转款系王华明对刘涵涵的赠与。杨艳认可王华明通过银行卡及微信向杨艳转账14.99万元。本院认为：一、关于王华明与杨艳是否存在借贷关系的问题。王华明于2013年9月6日向杨艳出具的借条，能够证明其与杨艳之间存在借贷关系。证人徐某,4陈述其仅是看到杨艳曾经出现在王华明的店铺里，元兴村民委员会出具的“证明”也仅是表明村委会曾在王华明处购买建材，该组证据不足以证明王华明与杨艳之间存在合伙关系，王华明未能提供充分的证据证明其主张，应当举证不能的不利后果。一审判决认定王华明与杨艳之间存在借贷关系，并无不当。二、关于王华明欠款数额的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条规定，“无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据”。依据该规定，王华明提供的其儿子王亮亮、邻居谢兆军、郁贵华出具的书面“证明”，不能作为认定本案事实的依据。该规定第三十一条规定，“当事人申请鉴定，应当在人民法院指定期间内提出，并预交鉴定费用。逾期不提出申请或者不预交鉴定费用的，视为放弃申请。对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果”。一审判决主要依据王华明与杨艳之间的通话录音认定本案欠款本金及利息，王华明对该录音的真实性不予认可并提出鉴定申请，但未依法预交鉴定费用，应当承担举证不能的不利后果。依据杨艳提供的通话录音内容，王华明明确认可欠款数额及利息计算方式，因此，在无充分证据能够推翻该录音证据的情况下，一审判决据此认定欠款本金及利息，应予维持。综上所述，王华明的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5050元，由王华明负担。本判决为终审判决。审判长  祁贵明审判员  单德水审判员  曹 辛二〇二一年九月十三日书记员  李 璟