江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终5054号上诉人（原审被告）：李东方，男，1978年5月20日生，汉族，住徐州市铜山区。委托诉讼代理人：许大伟，徐州市铜山区铜山法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：贺保军，男，1983年8月14日生，汉族，住徐州市铜山区。委托诉讼代理人：孔军，徐州市云龙区彭城法律服务所法律工作者。上诉人李东方因与被上诉人贺保军合伙合同纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2021）苏0312民初237号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人李东方的委托诉讼代理人许大伟，被上诉人贺保军的委托诉讼代理人孔军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李东方上诉请求：1.改判驳回贺保军的诉讼请求或发回重审；2.上诉费由贺保军承担。事实和理由：一审认定事实不清。一审应按合伙合同的法律规定审理。《民法典》第969条第二款规定：合伙合同终止前，合伙人不得请求分割合伙财产；第978条规定：合伙合同终止后，合伙财产在支付因终止而产生的费用以及清除合伙债务后有剩余的，依据《民法典》第972条的规定进行分配。本案绿地养护项目九标段系上诉人李东方承包，并与发包方绿润公司直接签订合同。根据招标文件可以证明涉案绿地养护费用是按照绿地面积及树木数量计算，并不是按照公里数来确定养护费用，一审法院按照2.2公里划分给被上诉人一半的养护费用没有事实根据。合同签订后，均是由上诉人李东方负责执行合伙事务（包括投保、中标、招标代理、标书的制作、聘用项目经理、会计人员、发包的日常检查接待、验收、开具发票、缴纳履约保证金、索要和结算等事务）。一审仅将招标代理费、标书制作费、开票费用进行简单划分分担，却不认可上诉人因执行合伙事务产生的其他支出（交通费、招待费）、会计的工资、项目管理人员的工资及涉案养护的车辆、机械设备租赁费用等也应当进行分担，显失公平，也不符合《民法典》第978条的规定。上诉人一审提交王会计制作的涉案养护项目九标段的账册，被上诉人在其提供的录音中也认可王会计的身份，该账册可以作为合伙终止清算或者审计的依据。双方没有进行合伙终止清算或者债务审计，并扣减执行合伙费用及管理人员工资等支出。被上诉人贺保军辩称，上诉人的上诉既无事实依据，也无法律根据，一审认定事实清楚、适用法律准确，请求驳回上诉，维持原判。贺保军向一审法院起诉请求：1.判决李东方支付贺保军应得合伙劳务费672988元及逾期付款利息（以672988元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（3.5%/年），从2019年9月1曰暂计算至2020年12月1曰，利息为28602元；此后利息计算至李东方实际履行义务之曰止），合计本息701590元；2.本案诉讼费由李东方承担。一审法院查明事实：李东方承揽了徐州市市政绿润园林绿化工程有限责任公司（原名徐州市政建设集团有限公司）中标承建的市管绿地养护管理工程中的部分工程。2017年的3月16日，绿润公司（甲方）与李东方（乙方）签订工程承包协议书，约定合同暂定价3269957.07元，合同工期2年，开工日期2017年1月1日，竣工日期2018年12月31日，承包方式包工包料。合同对甲乙双方的权利义务进行了约定。双方约定乙方应按其施工内容审计价的3%作为管理费缴纳给甲方。乙方承担本工程的各种规费及各种税金。后李东方与贺保军经口头商议，决定合伙经营该工程。涉案绿化养护工程全长4.4公里，按照每人2.2公里分段进行施工养护，各自投资，各自安排人员养护、施工和管理，并各自交纳12万元履约保证金及1.7万元的代理费给绿润公司。养护工作从2017年1月1日开始到2019年5月31日结束。期间，李东方从绿润公司结算养护费用，后转账给贺保军。由于贺保军未直接向绿润公司缴纳履约保证金及代理费，李东方从贺保军应得的养护费用中扣减了履约保证金及利息123000元，并扣减了招标代理服务费17300元。在工程结束后，于2020年11月4日将履约保证金120000元退还了贺保军。在涉案工程招投标过程中，李东方另支付标书制作费用30000元。贺保军认为李东方未能按照双方口头约定足额支付其合伙经营的道路养护费用，于2021年1月7日诉至原审法院。一审期间，双方当事人对涉案工程的各项费用进行了核算。李东方认可扣除管理费用，其从绿润公司结算总工程款为3623642.8元（结算日期自2017年3月23日起至2019年10月28日止）。按照李东方与绿润公司的约定，李东方应向绿润公司开具增值税专用发票。但是由于其无法开具，李东方寻找第三方机构开具了相关增值税票据，根据其提供的票据及转款记录，李东方共计支付第三方税金及各项费用共计173959.31元。合伙期间，李东方共支付贺保军养护费用13笔，金额共计1087750元（不含李东方支付贺保军的履约保证金120000元）。原审法院认为，当事人应当遵循诚实信用原则全面履行自己的义务。贺保军与李东方合伙经营由李东方承揽的绿地养护工程，双方约定涉案绿化养护工程全长4.4公里，按照每人2.2公里分段进行施工养护，各自投资，各自安排人员养护、施工和管理。在利润分配上，双方各执一词，贺保军认为按照双方约定，工作量、投资和责任相同，养护费用应当平均分配。李东方则认为由于涉案工程系其承揽，并由其管理，且其施工路段面积更大，故养护款不应平均分配，应当按照面积计算。李东方认为在实际与贺保军的结算过程中，均是按照扣除35.7%的管理费、税费和管理人员工资等支付贺保军养护费，且贺保军并未提出异议。原审法院认为，双方在合伙经营过程中并未形成书面合伙协议，在合伙经营款的分配上，双方庭审中未能达成一致意见。根据双方养护工作的分配情况，系按照每人2.2公里分段进行施工，李东方主张应当按照面积结算，但未能提供结算的依据。《中华人民共和国民法典》第九百七十二条规定：“合伙的利润分配和亏损分担，按照合伙合同的约定办理；合伙合同没有约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。”本案中，双方均未能提供有效证据证实各自主张，按照此规定，合伙利润应当平均分配、费用应当平均分担。李东方共结算工程款3623642.8元，扣减贺保军应当承担的招标代理服务费17300元、标书制作费用15000元及李东方开具增值税发票向第三方缴纳的税金173959.31元，李东方应当支付贺保军工程款3623642.8元/2-17300元-15000元-173959.31元/2=1692541.7元。李东方已支付贺保军养护费1087750元，贺保军缴纳的履约保证金已经退还，故应作为李东方已经支付贺保军的养护费进行抵扣，故李东方尚欠贺保军1692541.7元-1087750元-123000元=481791.7元。关于贺保军诉请的利息，原审法院支持自逾期付款之日，即李东方收到最后一笔款项之日（即2019年10月28日）起计算。综上，判决：“被告李东方于本判决生效后十日内支付原告贺保军合伙经营费用481791.7元及利息（以481791.7元为基数，支付自2019年10月28日起至实际给付之日止的利息，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付）。”案件受理费10816元，减半收取5408元，保全费4028元，共计9436元，由李东方负担7000元，由贺保军负担2436元。本院二审期间，上诉人提交新证据：1.涉案绿化养护工程项目招标文件，编号为徐采招G2016A173号，时间是2016年12月。证明涉案绿化养护是根据绿地的面积及养护的树木来进行支付、核算养护费用，而非原审认定的二分之一划分。上诉人所承包的九标段道路绿地养护，绿地的养护面积是218775.85平方，普通树木466棵，香樟树898棵。2.政府采购合同书，证明徐州市市政雨润园林绿化工程有限公司于2016年12月27日同徐州市市政园林局签订了涉案九标段的绿化养护，合同价款支付采用考核制，而非固定单价。涉案工程是按照绿化面积及相应的树木的多少来确定绿化养护费用，并且实行严格的考核制度。该合同的履行期限是24个月，上诉人作为执行合伙事务的执行人，在两年时间内因执行合伙事务产生的交通费用、聘用人员的管理费用以及发生的招待费用均应当由该项目来进行支出，而原审法院没有进行清算的前提下判决上诉人按照50%的标准支付被上诉人相关费用，没有事实基础，也不符合民法典的规定。被上诉人发表质证意见：证据均是复印件，若上诉人不能提供原件，对该复印件真实性不予认可。该证据即便真实，也不属于新证据，更无法证明上诉人的证明观点。对一审查明事实部分，双方当事人均无异议，本院予以确认。本院认为，本案二审期间的争议焦点为上诉人主张案涉合伙关系不具备清算和判决条件，有无事实和法律依据。本案系合伙合同纠纷，《中华人民共和国民法典》已于2021年1月1日起实施，合同法同时废止。《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案合同订立、履行等相关法律事实发生在民法典施行前，本案应适用原民法通则、合同法关于合伙等相关规定进行审理。上诉人主张根据涉案绿化养护工程项目招标文件及政府采购合同书，涉案工程是按照绿化面积及相应的树木数量确定绿化养护费用，因而与贺保军之间工程款也应当按照工程量结算。被上诉人对此未予认可，双方是各自投资，各自安排人员养护、施工和管理，并各自交纳12万元履约保证金及1.7万元的代理费给绿润公司。因双方均未能提供有效证据证实各自主张，一审认定合伙利润应当平均分配、费用应当平均分担，并无不当。上诉人主张其作为执行合伙事务的执行人，内因执行合伙事务产生的交通费用、聘用人员的管理费用以及发生的招待费用均应当由该项目来进行支出，但未能提供上述费用明细等证据以证明该费用的实际发生，亦未证明该费用是因执行合伙事务产生。故，对上诉人该主张，本院不予支持。综上所述，李东方的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决有事实和法律依据，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8526元，由上诉人李东方负担。本判决为终审判决。审 判 长 赵东平审 判 员 杜演文审 判 员 周东海二〇二一年九月十六日法官助理 海 龙书 记 员 王嫣然