山东省高级人民法院民 事 裁 定 书（2021）鲁民申6432号再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：滨州隆振建筑工程有限公司，住所地山东省滨州市滨城区黄河三路545号。法定代表人：张新平，执行董事。委托诉讼代理人：王建军、张洪历，山东纵横家律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：山东盛达水利安装工程有限公司，住所地山东省临沂市郯城县马头镇水利站院内。法定代表人：刘晓媛，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：戴春华，公司法务部主任。一审被告：山东高速集团有限公司，住所地山东省济南市历下区龙奥北路8号。法定代表人：邹庆忠，董事长。一审被告：梁庆，男，1984年2月1日出生，汉族，住山东省莒南县。再审申请人滨州隆振建筑工程有限公司（以下简称隆振建筑公司）因与被申请人山东盛达水利安装工程有限公司（以下简称盛达水利公司）、一审被告山东高速集团有限公司（以下简称山东高速公司）、梁庆建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省滨州市中级人民法院(2019)鲁15民终2700号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。隆振建筑公司申请再审称，二审判决关于土方明挖变更工程量和单价变更的认定，缺乏证据证明。1.齐鲁交通公司与盛达水利公司之间的合同约定以及监理单位关于土方明挖变更工程量和单价变更的文件，不能作为认定上述基本事实的证据。齐鲁交通公司与盛达水利公司之间的合同约定具有相对性，其效力并不及于隆振建材公司。作为实际施工人的隆振建材公司，是根据与盛达水利公司之间的合同约定进行施工，此约定是根据梁庆出示的涉案工程的《招标文件》、《工程量清单及其说明》和《设计图纸》进行协商的，在工程施工过程中和本案一、二审庭审中，盛达水利公司和梁庆提交的证据中，都没有提到本案二审判决所依据的齐鲁交通公司与盛达水利公司所签订的《施工合同协议书》，二审判决依据该施工合同协议书中的一句断章取义的话来做出认定明显不当，同时，依据齐鲁交通公司与盛达水利公司之间的合同约定对盛达水利公司与隆振建材公司之间的法律关系进行调整，也违反了合同的相对性原则。2.监理单位关于土方明挖变更工程量和单价变更的文件系单方的、没有任何数据支撑的、事后的虚假证明，不应被采纳。首先，监理单位的文件是一种向齐鲁交通公司提交的内部请示文件，在二审第二次开庭过程中，齐鲁交通公司提交说明，证明“该文件只是监理单位单方制作的，与事实不符，我公司不认可”。可见，作为监理单位业主的齐鲁交通公司，对此内部请示文件是不认可的。其次，监理单位的文件关于土方明挖变更工程量，只是出了一个数字，数字如何得来并没有计算依据、施工记录、变更签证等任何基础证据予以支撑，对如何计算而来也不能做出解释。二审判决对隆振建材公司的质证意见置若罔闻，采纳了连作为监理单位业主的齐鲁交通公司都不认可的文件，明显违反证据采纳规则。监理单位的文件是施工完毕后，在诉讼过程中为应对诉讼所形成的事后材料，按照二审判决的思路，如果监理单位确认单价为零，是否实际施工人隆振建材公司就免费施工?第一，关于土方明挖变更工程量的计量规则以及单价，应是盛达水利公司和隆振建材公司施工前就确定好的，因为这影响到隆振建材公司的整体报价，否则就会出现报价不均衡的现象，涉案工程利润最高的联锁块供材由盛达水利公司剥离独自完成，其余整体工程盛达水利公司和梁庆还要计提15%-20%的好处费，如果土方明挖的单价不是清单上的65.32元/m，隆振建材公司根本不可能答应施工；第二，文件中监理单位改变“土方明挖”定义，将单价从65.32元/m3调至16.68元/m3，不仅没有事实基础，简直就是强取豪夺，而且与《招标文件》相违背，《招标文件》第八章工程量清单计量规则第二部分第200章第201节中，有关于土方明挖和土方明挖工程单价的定义，其中明确土方明挖为包涵一般土方开挖、淤泥流沙开挖和沟槽开挖等项目的综合单价。二审判决公然支持施工完毕后对土方明挖单价进行变更，既明显违反交易习惯，也严重侵害了隆振建材公司作为实际施工人的合法利益。3.土方明挖工程量的变更是齐鲁交通公司、盛达水利公司和监理单位早就能够预料到的，根据施工图纸，结合现场勘测情况，涉案工程所在地的河道岸坡原貌基本是1：1.5的自然坡，要达到设计图纸的1：3和1：4的设计要求，不挖运多余的土方如何施工?这不符合常理，实际齐鲁交通公司、盛达水利和监理单位在招投标过程中就已经预料到涉案工程土方不仅仅只是4000多方，同时也在《工程量清单说明》和《招标文件》专门说明了土方的计量规则，在已经预料到的情况下，没有在隆振建材公司施工前确定单价变更，而是在诉讼过程中为应对诉讼而进行变更，不应被采纳，况且齐鲁交通公司已经按照中标清单单价65.32元/m3结算土方明挖的部分工程款。二审法院仅凭监理单位的无效文件就中途认定分段计算土方明挖的单价，明显有误。综上所述，一审判决关于土方明挖工程款的判决，事实清楚，证据充分，二审判决关于土方明挖变更工程量和单价变更的认定，明显有误。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项之规定申请再审。盛达水利公司、梁庆提交书面答辩意见称，申请人的申请再审理由没有事实和法律依据，应驳回其再审申请。本院经审查认为，本案争议的焦点是涉案六座桥土方明挖增加工程量37698.6m3是按照单价16.68元/m3还是按照单价65.32元/m3计算工程款。二审审理查明，山东新汇建设集团有限公司济南至东营高速防洪影响补救措施工程项目监理部于2020年9月16日作出《关于对济南至东营高速公路防洪影响补救措施工程二合同段增加土方明挖变更项目的审核意见》（齐鲁济东防洪总监综〔2020〕2号）文件，主要内容为：我部根据合同文件、施工图纸及技术规范的有关要求，对项目经理部上报的变更进行了审核，形成审核意见如下：原工程量清单内土方明挖工程量仅含C25混凝土块压顶、C25混凝土齿墙、C25混凝土重力式挡墙及C20混凝土垫层四部分内容的土方开挖数量，指实际浇筑有效混凝土范围内的土方开挖立方数。而变更增加的挖土方54352.86m3，属于岸坡及灌溉渠底大面积、大范围整体土方开挖，与原清单土方明挖所指部位不符，且施工工艺、施工难易程度和工程量均有较大差别，原清单价格与变更增加土方明挖的市场价格、预算价格均存在明显且较大差额，因此原清单单价65.32元/m3，不适用于新增加的土方明挖单价，需对变更增加土方明挖工程量重新预算分析单价，对其预算单价为17.25元/m3。其变更增加费用为937586.84元，最终费用由项目办批复单价确定。其中茶棚沟中桥2293.96m3、西刘沟中桥1217.49m3、支二排大桥4953.94m3、西干渠大桥941.45m3、徒骇河大桥（322+630）11913.59m3、徒骇河大桥（294+198）15218.60m3、侯王店中桥1159.57m3，以上共计37698.6m3。山东高速集团有限公司济南至东营高速公路项目建设办公室于2020年10月14日作出《关于济南至东营高速公路防洪影响补救措施工程二标段土方明挖变更项目的批复》（鲁高速电济东办计〔2020〕3号）文件，主要内容为：项目监理部：你部上报的《关于对济南至东营高速公路防洪影响补救措施工程二合同段增加土方明挖变更项目的审核意见》（齐鲁济东防洪总监综〔2020〕2号）收悉，经研究批复如下：根据FHBJSG2-01号变更备忘录，增加54352.86m3挖土方，经对该项目招投标文件单价分析，结合你部意见，认为该项目由于原工程量清单数量错误，投标存在严重不平衡报价，且施工单位进场后发现图纸工程量与实际工程量存在巨大差异，但施工单位未按招标文件有关规定及时上报，经我办研究，对原工程量清单土方明挖工程量（4210m3）采用原清单单价（65.32元/m3），变更增加的土方明挖工程量（54352.86m3）采用一标段相同项目（土方明挖）工程量清单单价16.68元/m3，本项变更增加费用906606元。根据齐鲁交通公司与盛达水利公司《济南至东营高速防洪影响补救措施工程施工合同协议书》中工程量清单说明：“本工程量清单所列工程数量是估算的或设计的预计数量，仅作为投标报价的共同基础，不能作为最终结算与支付的依据。实际支付应按实际完成的工程量，由承包人按工程量清单计量规则规定的计量方法，以监理人认可的尺寸、断面计量，按本工程量清单的单价和总额价计算支付金额；或根据具体情况，按合同条款第15.4款的规定，按监理人确定的单价或总额价计算支付额”。隆振建筑公司与盛达水利公司均提供的梁庆作为甲方签署的协议书（复印件）一份，上面载明的内容主要为：工程款分三次付清，第一次100万元，乙方首先支付所欠工人工资及机械费；第二次135万元；第三次23万元。清单外的工程量，根据业主及审计单位最终认可并支付给甲方费用后，甲乙双方按照3:7分配增加费用金额及变更金额。甲方对乙方计量工程量及单价不能超出业主（建设单位）最终认可并支付给甲方工程量及单价。乙方完成的工程量，最终支付总费用按照工程量清单单价扣除20%（联锁块安装均按照40元/平方，因为是甲方供材），待业主及审计单位确认并付款后，甲方进行支付。以上协议因隆振建筑公司对协议中的部分内容不同意，因此未在乙方处签署。隆振建筑公司在对增加的工程量单价未协商一致的情况下即进行了施工，应视为认可增加工程量计量及价格应以监理人确定为准。涉案工程监理人山东新汇建设集团有限公司确认涉案六座桥土方明挖增加工程量为37698.6m3，按照单价16.68元/m3计算，增加工程款数额为628812.65元。二审判决确定欠付工程款数额有事实和合同依据，隆振建筑公司申请再审的理由不能成立。再审申请人滨州隆振建筑工程有限公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项的规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回滨州隆振建筑工程有限公司的再审申请。审判长  王永起审判员  张光荣审判员  程 林二〇二一年八月二十七日书记员  袁翠翠