贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔02民再49号再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：六盘水顺意翔房地产开发有限公司。住所地：贵州省六盘水市钟山区箐兴路与凉都大道交汇处东南侧明湖映月**商住楼**，统一社会信用代码：91520200666957685P。法定代表人：韦永福，系该公司总经理。委托诉讼代理人：朱仁杰，系贵州胜创律师事务所律师，执业证号：1522200410240083。被申请人（一审原告、二审上诉人）：杜秋儒，男，1990年4月13日出生，彝族，住贵州省六盘水市钟山区。委托诉讼代理人：王兴祥，系贵州屋脊律师事务所律师，执业证号：15202201410850900。再审申请人六盘水顺意翔房地产开发有限公司（以下简称“顺意翔房开公司”）与被申请人杜秋儒商品房预售合同纠纷一案，杜秋儒不服贵州省六盘水市钟山区人民法院（2019）黔0201民初2506号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年12月9日作出（2019）黔02民终1974号民事判决，顺意翔房开公司不服该判决，向贵州省高级人民法院申请再审，贵州省高级人民法院于2021年1月29日作出（2020）黔民申2132号民事裁定，指令我院对本案进行再审。本院于2021年5月9日立案后，依法另行组成合议庭，于2021年7月6日公开开庭审理了本案。再审申请人顺意翔房开公司的委托诉讼代理人朱仁杰，被申请人杜秋儒的委托代理人王兴祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。再审申请人顺意翔房开公司申请再审称，（一）顺意翔房开公司与杜秋儒是房屋买卖关系，不是民间借贷。杜秋儒自己不愿买房，责任不在顺意翔房开公司。2016年4月13日，顺意翔房开公司获得商品房预售许可证后，多次通知杜玉松（杜秋儒之父）来办理购房手续，但其未来办理。到2016年8月9日通知最迟办理购房手续、交付购房款截止期限后，杜玉松仍未来办理相关手续。顺意翔房开公司于2016年8月18日与孙庆辉签订《商品房买卖协议》；（二）顺意翔房开公司同意退还杜秋儒10万元购房款，但不应支付任何利息或资金占用费。生效人民法院判决认定，案涉《借款协议》、《补充协议》部分有效、《承诺书》有效，但相关协议均未约定在杜秋儒自身原因不办理购房手续的情况下，顺意翔房开公司要支付利息或资金占用费。二审判决缺乏事实及法律依据。顺意翔房开公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定，申请再审。被申请人杜秋儒辩称，1、被申请人认为申请人的申请事由不成立，依法应当驳回。案涉的房屋未能按照协议约定交付，不能归责于被申请人，申请人所称已通知了被申请人办理房屋购买手续不具有事实依据。按照申请人所称，2016年7月8日、9日向被申请人杜玉松发短信通知与本案之间没有关联，被申请人在2016年7月2日与申请人签订了确认书，确认书中具有被申请人的身份信息，包含住址及联系电话，申请人却未联系被申请人本人。虽然在签订借款协议及补充协议时是被申请人之父代为签订，协议书中没有被申请人的联系方式，但是确认书中已经明确记载了被申请人联系方式。被申请人作为成年人，申请人应当直接与被申请人就房屋购买事宜进行对接以及办理购房的相关手续。并且申请人只是单一提供证据向杜玉松发送了短信内容，不能体现出杜玉松是否收到，是否回复；2、被申请人所主张的诉讼请求具有事实和法律依据，根据补充协议第一条约定（内容详见补充协议）以及本案一审时查明的事实即申请人已经陈述房屋建设工程是在2012年1月21日之后动工，那么充分说明不管是被申请人要求申请人交付房屋还是选择向申请人要求退还10万元的本金，具体的权利选择人在于被申请人一方。即便案涉的房屋不管客观还是主观上不能够实际交付，均不能够免除申请人向被申请人退还10万元本金时资金占用利息的责任。杜秋儒向一审法院起诉请求：1、请求判决被告立即向原告返还购房款100000元，并向原告支付2008年1月22日至2019年5月21日期间的资金占用费（利息）272000元（以100000元为基数，按月2%利率为计算标准），合计：372000元；2、请求依法判决被告从2019年5月22日起，以100000元为基数，按月2%利率为计算标准，向原告支付利息至本金100000元全部付清时止；3、本案案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：原告之父杜玉松与被告法定代表人马忠义是朋友关系。2008年1月21日，原告之父杜玉松以原告的名义（甲方）与被告（乙方）签订《借款协议》，协议约定：“1、甲方同意借给乙方10万元，从乙方收到借款之日起，使用期为三年，乙方收到借款后给甲方开具借款收据作乙方向甲方借款的凭据；2、如甲方愿意购买乙方开发的商品住宅房，该借款可转为购房款，乙方不付资金占用费，甲方有权选择楼层和户型，乙方按每平方米1500元的价格出售给甲方，不足部分由甲方补交；3、甲方向乙方所购住宅，由乙方为甲方办理房产权等各种合法有效手续，该有关费用和五通开户费、维修基金、契税等均由乙方负责承担，其他缴费项目按国家规定应由买房交付的均由甲方负责承担；4、如甲方在该借款使用期内提出不愿意购买住房，要求提前偿还借款时，从借款之日起一年以内的，只偿还本金，不付给资金占用费；一年以上的，除偿还本金外，按借款总额和借款时间，每月1.5%的资金占用费计算，本息累计付给甲方；二年以上的，除偿还本金外，按借款总额和借款时间，每月2%的资金占用费计算，本息累计付给甲方；借款到期后（使用期为三年）按借款总额和借款时间每月2.5%的资金占用费计算，本息累计付给甲方。凡是要求提前偿还借款的必须提前30天向乙方提交书面依据，如乙方无力偿还，乙方愿意用现在开发商品房的土地作为抵押转让给甲方；5、本协议经双方签字盖章后立即生效，具有法律效力”。同日，杜玉松将10万元支付给被告，被告向原告出具收条。同时，被告出具承诺书，内容为：“根据我公司与杜秋儒的借款协议，杜秋儒愿意将借给我公司的10万元借款转为购房款，我公司愿意将所开发的（位于凉都大道西××南侧，原市卫校北侧）综合性大楼一单元六层一号约127平方米的住宅按每平方米（含公摊面积）1500元售给杜秋儒，其他事项按协议条款执行”。2011年10月20日，原告之父杜玉松以原告的名义（甲方）与被告（乙方）签订《补充协议》，协议约定：“1、如果在2012年1月21日止，乙方房屋建设工程尚未动工，乙方将志愿退还甲方10万元借款本金，并从借款日2008年1月21日起，按照每月4%的利息计算方式支付给甲方利息（资金占用费）；如果在2012年1月21日止之前乙方房屋建设工程开始动工则继续之前约定的商品住宅房买卖；2、由于乙方于2008年1月21日收到甲方支付的借款10万元后，几年迟迟未动工建房，为此乙方给甲方造成资金积压、给甲方生活带来不便，甚至给甲方带来另选购房的约束和损失，故如乙方开发的商品住宅房建设完工后，乙方将按照每平方米1380元的价格计算，将商品房卖给甲方，以作补偿；3、甲乙双方应严格遵循诚实、信用原则，若乙方将土地使用权转让给第三方并由第三方来完成商品房的建设工程，则乙方应及时将该情况明确告知甲方，并且乙方必须保证甲方的权利不因乙方的土地使用权转让或第三方介入的行为而受到影响，否则，乙方将按照法律规定承担违约责任。”2013年7月，被告开工建设案涉房屋建设工程。2016年7月8日、9日，被告方连续发出四次（每天两次）短信给杜玉松等人，短信内容为：“各商品房订购人：按照市住建局要求，我公司已办完市房地产交易中心信息网络科和市政府政务大厅不动产处明湖映月1号商住楼《商品房买卖合同》网签楼盘，实行网上管理。现要求对所有房屋订购人进行清理交房款和交维修资金、煤气等代收代办费，公司决定请订购人在2016年7月30日前到明湖映月售楼中心办理90%的交房款手续并签订合同，原定楼层、房号、房价不变。如超期9天不办理，我公司视为自动放弃购房权利，原定房屋我公司有权出售，特此通知。”事后，杜玉松未按通知要求办理。2016年8月18日，被告将杜玉松预定的商品房出卖给孙庆辉，并签订了《商品房买卖合同》。2018年7月25日，原告杜秋儒向一审法院提起诉讼，请求确认双方签订的《借款协议》、《补充协议》有效，确认被告向其出具的《承诺书》有效；并请求判令被告按约定履行交房义务。2018年10月19日，一审法院作出（2018）黔0201民初3405号民事判决，判决：一、原告杜秋儒与被告六盘水顺意翔房地产开发有限公司于2008年1月21日签订的《借款协议》部分有效；二、驳回原告杜秋儒的其他诉讼请求。案件受理费3806元，减半收取1903元，由原告负担（原告已自愿预交）。原告杜秋儒不服该判决，向本院提起上诉。2019年5月14日，本院作出（2019）黔02民终461号民事判决，判决：一、撤销贵州省六盘水市钟山区人民法院（2018）黔0201民初3405号民事判决；二、案涉《借款协议》、《补充协议》部分有效，案涉《承诺书》有效；三、驳回杜秋儒的其他诉讼请求。现原告杜秋儒以被告不能按约定交付房屋，给其造成损失为由，诉至法院。一审法院认为，（2019）黔02民终461号民事判决认定，本案《借款协议》、《补充协议》、《承诺书》是协议当事人的真实意思表示，但其中关于资金占用费（利息）约定超过月利率2%的部分违反法律规定，应为无效，其他内容应为有效。据此可知，双方在《借款协议》、《补充协议》中对返还借款本金100000元及不超过月利率2%部分的资金占用费，以及关于房屋买卖的约定均为有效。根据双方在《借款协议》、《补充协议》中的约定，原告杜秋儒在被告未于2012年1月21日开工建设案涉房屋建设工程时，即可按民间借贷法律关系要求被告按约定返还借款本金100000元，并按月利率2%计算资金占用费。但，原告杜秋儒在前述条件成就的情况下，未向被告作出返还借款本金及资金占用费的意思表示，且其于（2018）黔0201民初3405号案中亦按房屋买卖合同的基础法律关系，向被告提出交付房屋的主张，据此能判定原告杜秋儒在可按民间借贷法律关系主张返还借款本金并计算资金占用费的情况下，其仍愿意继续履行双方对房屋买卖的约定。按照双方在《借款协议》及《补充协议》中对房屋买卖的约定，在原告购买商品房的情况下，不计算资金占用费，被告则以1380元/㎡的价格出售房屋作为对原告的补偿，而造成案涉房屋不能交付的原因系原告经被告通知办理购房手续后未作答复，后被告将约定房屋出售并交付案外人，故原告对此存在过错，其基于房屋买卖合同关系要求被告支付资金占用费，与双方约定不符，故本院不予支持。对原告要求被告返还购房款100000元的诉讼请求，因被告表示同意，故本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告六盘水顺意翔房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告杜秋儒购房款100000元；二、驳回原告杜秋儒其他诉讼请求。杜秋儒不服一审判决，上诉请求：1、依法撤销贵州省六盘水市钟山区人民法院（2019）黔0201民初2506号民事判决第二项，改判支持上诉人对资金占用费（利息）的诉讼请求；2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，二审法院对一审认定的事实予以确认。二审法院认为，本案二审争议焦点是：上诉人主张的资金占用费是否应予支持。本案双方于2008年1月21日签订《借款协议》，被上诉人同日出具《承诺书》后，上诉人向被上诉人支付借款100000元。该协议不仅对借款进行了约定，还约定可将借款转化为购房款。借款期满后，被上诉人未按约定偿还本息，双方于2011年10月20日另行签订《补充协议》，对所借款项再次约定，如果2012年1月21日止被上诉人房屋建设工程未动工，则退还借款并从借款日起按月4%支付利息；如果约定日期前动工，则继续房屋买卖，并重新约定了房屋单价。从前后两份协议的内容看，应认定为双方当事人除偿还金钱外另行增加一种债务的偿还方式，上诉人虽诉请过被上诉人履行商品房买卖合同，但经生效判决确认已经不能履行，双方虽曾约定购房不支付资金占用费，但《补充协议》对房屋单价的调整已经包含有占用资金的补偿，故在该种履行方式不能进行的情况下，被上诉人除退还购房款外，还应支付资金占用费。因双方约定的标准为月息4%，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”的规定，结合《借款协议》第四条、《补充协议》第一条的约定，资金占用费按照每月2%的标准予以支持。上诉人请求的2008年1月22日至2019年5月21日期间的利息272000元，应予支持，2019年5月22日起的资金占用费以未退还的款项为基数按照每月2%的标准利随本清。综上所述，上诉人的上诉理由和请求成立，应予支持。一审判决适用法律有误，导致判决结果错误，应予纠正。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持贵州省六盘水市钟山区人民法院（2019）黔0201民初2506号民事判决第一项，即“被告六盘水顺意翔房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告杜秋儒购房款100000元”；二、撤销贵州省六盘水市钟山区人民法院（2019）黔0201民初2506号民事判决第二项，即“驳回原告杜秋儒其他诉讼请求”；三、被上诉人六盘水顺意翔房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人杜秋儒资金占用费272000元，2019年5月22日起的资金占用费以未退还的款项为基数按照每月2%的标准利随本清。再审经审理查明的事实与原一、二审判决认定的事实一致，对原审认定的事实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：申请人是否应返还被申请人10万元，并支付相应的资金占用费？从双方当事人签订的《借款协议》、《承诺书》、《补充协议》来看，虽然合同的名称为借款协议，但双方签订合同的真实目的是进行商品房买卖。被申请人向申请人支付了10万元购房款，但申请人未将房屋出售给被申请人，且案涉房屋现已出售给案外人，申请人已无履行合同及实现合同目的的可能。因此，申请人应返还被申请人购房款10万元。申请人在收到被申请人款项后，迟迟未施工建设，造成被申请人的资金长期被申请人占用，因此造成的资金占用损失应由申请人承担。鉴于双方约定月利率4%的资金占用费超过了法律规定的利率标准，本案二审审理中按月利率2%计算资金占用费并无不当。对于资金占用费的起止时间应如何确定的问题。从2008年1月22日至2016年8月18日的资金占用损失系申请人造成，该部分资金占用损失即206000元（100000元×2%×103），应由申请人负担。对2016年8月18日之后的资金占用损失，因系被申请人未在申请人约定的期限内办理购房手续造成，被申请人对该损失的造成存在过错，如被申请人以双方约定的1380元的单价购买案涉房屋，则被申请人的资金占用损失是可以通过支付低价购房款得以弥补的，因此，2016年8月18日之后的资金占用损失应由被申请人承担。综上，本案的原一、二审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条之规定，判决如下：维持本院（2019）黔02民终1974号民事判决第一项；二、撤销本院（2019）黔02民终1974号民事判决第二、三项；三、申请人六盘水市顺意翔房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付被申请人杜秋儒资金占用费206000元；四、驳回被申请人杜秋儒的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3440元，保全费2420元，二审案件受理费5380元，一、二审案件受理费共计11240元，由申请人六盘水市顺意翔房地产开发有限公司负担6224元，由被申请人杜秋儒负担5016元。本判决为终审判决。审 判 长  刘 靖审 判 员  张 嘉审 判 员  付振义二〇二一年八月五日法官助理  叶 蕾书 记 员  黄 虎