江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏08民终2620号上诉人（原审被告）：淮安长菱汽车销售服务有限公司，住所地淮安市清河新区旺旺大道50号，统一社会信用代码913208006954630275。法定代表人：张爱华，该公司执行董事。委托诉讼代理人：彭金标、张锐，北京大成（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：董会，男，1955年2月28日出生，汉族，住淮安市淮阴区。委托诉讼代理人：卢娴，江苏淮海潮律师事务所律师。原审第三人：李东，男，1970年11月19日出生，汉族，住淮安市清江浦区。上诉人淮安长菱汽车销售服务有限公司（以下简称长菱公司）因与被上诉人董会、原审第三人李东建设工程施工合同纠纷一案，不服淮安市清江浦区人民法院（2020）苏0812民初9583号民事判决，向本院提起上诉。本院2021年7月1日受理后，依法组成合议庭审理。本案现已审理终结。长菱公司上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判驳回被上诉人董会请求支付工程款及利息的请求，一二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决适用法律错误。2016年2月长菱公司与国淮建设公司签订协议书，长菱公司与董会不存在合同关系，对董会没有付款义务。挂靠施工情形中，各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理。董会作为挂靠国淮建设公司名下的实际施工人，无权突破合同相对性直接向上诉人主张工程款及利息。2、一审判决认定事实错误。原审第三人李东在长菱公司就职期间，仅是水电工人并非公司高管，无权对涉案两工程进行管理和签署结算单。李东在《淮安长菱旺旺路工程清单》及《王元工地工程量清单》签名的行为系无权代理，长菱公司并未对其行为进行授权和追认，不能由此确认《淮安长菱旺旺路工程清单》及《王元工地工程量清单》记载的项目以及认定董会完成了《淮安长菱旺旺路工程清单》记载的工程项目、董会实际在王元工地施工的事实。3、淮安长菱汽车科技有限公司（下称长菱科技公司）与上诉人长菱公司系关联公司，两公司的法定代表人均为张爱华。长菱科技公司受上诉人长菱公司委托向董会支付的354320元系本案的案涉工程款，一审法院不予认定属事实认定错误。董会答辩称，董会实际施工了旺旺路工程和王元工程，上诉人安排了李东在现场负责。现上诉人否认李东在《淮安长菱旺旺路工程清单》及《王元工地工程量清单》上的签名行为，却无法说明现场负责另有其人。上诉人一直否认旺旺路工程和王元工程系董会施工，但无法举证证明实际施工者是谁。长菱科技公司支付给董会的35万元是董会2018年以后为长菱科技公司施工项目的工程款，与本案无关。一审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。董会向一审法院提出诉讼请求：1、请求判决被告给付原告工程款252464.5元及利息（从2017年1月1日起至被告实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准计算）；2、被告承担本案诉讼费用。一审法院审理查明：2016年2月26日甲方为长菱公司、乙方为江苏国淮建设工程有限公司（以下简称国淮公司）的《协议书》载明，甲方将旺旺路28号室外地坪及围墙维修（平整、浇商品砼、切缝、围墙砌墙、粉刷）发包给国淮公司施工。合同价款约定为：14公分地坪每平方65元，雨水井300元一座、下水道30公分每米45元，围墙每平米200元（包括内外粉刷），单项粉刷每平米35元（包括清理）。国淮公司在协议书乙方处盖章，董会在协议书乙方处签名，长菱公司未盖章。国淮公司向法院出具情况说明，称“我单位与淮安市长菱汽车销售服务有限公司施工协议书，实际施工人是董会，该施工项目所产生的权利和义务，均由董会承担，与我单位无关。”对该情况说明，长菱公司质证称由法院审查。就上述协议书的施工情况，董会提交了有李东签名的《淮安长菱旺旺路工程清单》，清单记载了工程项目24项，包括地坪、围墙、粉刷、下水道、雨水井、开大门通道、哈弗后面整地平返工三次、化粪池、仓储楼后面回填土、电梯井混凝土、哈弗图灯柱，金额合计444923.5元。长菱公司称地坪、围墙、粉刷、下水道、雨水井都做了，其他项目做没做不清楚，同时称李东仅是水电工，不是公司现场负责人，没有得到公司授权结算。李东对工程清单真实性表示无异议，其在长菱公司做水电维修，对董会做的工程进行管理。经一审法院组织现场勘验，对长菱公司不认可的工程项目，董会在施工现场进行了一一指认，除“哈弗后面整地平返工三次”现场无法查看外，其他项目均可看到施工后的状态。长菱公司对现场情况予以认可，但表示是不是董会做的不清楚。法院要求长菱公司对不清楚的情况核实后书面答复，但法院至一审判决前未收到答复。除上述工地外，董会还主张其在长菱公司王元工地施工了围墙、地坪等项目，共计157541元。长菱公司对此不予认可，认为没有相关协议。董会称王元工地的协议书是其签字盖章后交给长菱公司，后长菱公司未进一步盖章并将协议交还。董会为证明其在王元工地进行了施工，提交了以下证据：1、有李东签字的王元工地工程量清单。2、2015年11月宿迁长菱汽车销售服务有限公司与其签订的《宿迁长菱哈弗4S店室外附属工程施工合同》及报价清单，证明与长菱公司存在长期合作，相关价格相当。3、送货单一组，证明其为施工购买标砖、砂、混凝土等材料，李东对此予以认可。长菱公司不予认可，认为不能证明材料用于王元工地。4、证人证言，董会申请证人郑某,4、陆某,4、金某1出庭作证。证人郑某,4陈述：“我跟董会做木工、瓦工、浇混凝土，在王元工地做过，我是推砖运砖的，我砌墙，具体围墙砌了多少我不清楚，现场还有铁皮围墙”。证人陆某,4陈述：“我在王元工地给董会做小工，我开铲车铲砖头、砂浆，还焊了大门的门轴，董会在那边做了铁皮围墙、砌砖头围墙，做了地坪、下水道”。证人金某2陈述：“我给董会打工，在王元工地也做的，南边的铁皮围墙，北边到南边高速路的围墙，大门我都施工了，门口还做了地坪”。长菱公司不认可证言内容，认为不能证明三位证人在王元工地施工过，且与董会存在利害关系。经一审法院组织现场勘验，董会对王元工地工程清单内容进行指认：1、王元工地工程量清单上记载的“地坪”能看到。2、“围墙”现场能看到50米左右，董会称其余已经被拆除。3、“临时围墙”现场未见，董会称临时围墙为彩钢瓦施工，已经被拆除，现场可见部分彩钢瓦摆放在地面。4、清单中的“大门三樘”未见，董会称已被拆除。5、清单中的平整场地、挖机填沟、推土机使用无法现场勘验。李东对指认情况表示无异议。长菱公司称不清楚。一审法院要求长菱公司三日内核实清楚并书面反馈，法院至一审判决前未收到反馈。关于旺旺路工地的工程价款。董会根据上述李东签字确认的工程量清单主张旺旺路工地工程款为444923.5元。经查，旺旺路工程清单记载：“一、奇瑞后边：1、地坪14公分厚1315㎡×65元=87815元，2、围墙106㎡×185元=19610元，3、粉刷106㎡×35元=3710元，4、下水道30公分管道55米长×40元=2200元，5、雨水井6个×300元=1800元，6、开大门通道3000元（奇瑞和观致中间通道）。二、哈弗后面场地围墙：1、地坪定8公分厚900㎡×45元=40500元，2、围墙106米长×高2.6米=275.6㎡×185元=59860元，3、哈弗后面整地平返工三次10500元。三、五菱后面场地围墙：1、围墙长44米长×高2.6米=114.4㎡×185元=21164元，2、地坪厚14cm，1550.3㎡×65元=100769.5元，3、地坪10cm厚134㎡×50元=6700元，4、地坪8cm厚468㎡×45元=21870元，5、下水道30cm，293m×40元=11720元，6、下水道11cm，45m×25元=1125元，7、下水道16cm，24m×30元=720元，8、大雨水井9个×600元/个=5400元，9、小雨水井32个×300元/个=9600元，10、化粪池2个×6000元=12000元，11、仓储楼后面回填土5500元，12、仓储楼西面回填土3000元，13、电梯井混凝土26㎡×135元=3510元，还土1250元，合计：4760元，14、哈弗图灯柱7000元，15、改下水道，长30m、做地坪30㎡、挖机一天，5个人工，4600元。”长菱公司对上述工程量清单质证意见：对认可的施工项目的单价部分予以认可，对于第一项奇瑞后面的工程量，原告列的围墙185元/㎡、粉刷35元/㎡，我方认可合同约定的粉刷加围墙200元/㎡，第二项中8公分地坪认可37元/㎡，因为合同约定14公分地坪单价是65元。第三项中五菱10公分地坪单价认可46.4元/㎡,8公分地坪认可37元/㎡,雨水井单价均认可300元/个。对不认可的施工项目价格不予认可，具体价格也不清楚。对长菱公司的质证，董会称小雨水井是300元一个，大的雨水井是600元一个；同时称被告计算地坪的方式是不对的，不能简单用合同约定的单价除以公分，因为不管做多少公分的地坪，工序都是一样的。第三人同意原告的观点。关于王元工地的工程款。董会根据上述李东签字确认的工程量清单主张工程款为157541元。经查该工程量清单载明：“一、围墙118米×370元=43660元（24墙4皮2收）新年另加53.3米×370元=19721元，二、大门三樘计6200元，三、地坪240平方×70元=16400元C30砼，四、小松推土机160型53小时×260元=13780元，五、临时围墙491米×80元=39280元（其中有群众推到2次补30米），六、挖机填沟计6500元（临时围墙基础），七、平整6000平方场地计12000.00元”。长菱公司不认可上述价格，并称也不清楚价格，由法院核查。董会称上述价格是参照旺旺路工地的价格，经过与长菱公司相关负责人协商后确定的。一审法院要求长菱公司向公司相关人员核实情况，长菱公司未答复法院。关于已付款情况。庭审中，董会主张长菱公司已向其支付款项35万元，长菱公司对此表示无异议。庭审结束后，长菱公司变更陈述，辩称已经向董会支付工程款704320元（2016年5月23日付款60000元、2016年6月29日付款30000元、2016年7月27日付款50000元、2016年9月20日付款60000元、2017年1月26日付款150000元、2018年10月15日付款21900元、2018年12月6日付款35180元、2019年1月29日付款67000元、2019年4月4日付款46000元、2019年7月1日付款26000元、2020年1月20日付款158240元），并提供了相关付款凭证。董会对上述付款真实性无异议，但认为2018年10月15日之后的几笔付款都是案外人淮安长菱汽车科技有限公司支付的，所付款项与本案无关。董会同时提供了2019年9月4日请款单两份，证明2020年1月20日付款158240元是案外人淮安长菱汽车科技有限公司支付的2019年3月、4月、5月、7月、8月点工工人工资、浇混凝土以及砌围墙的款，并称每次付款都有相关的请款单、收条记载请款事由，单据在被告公司处。被告公司质证认为虽然写的是工人工资，两家公司是一个老板，支付的就是涉案的旺旺路和王元工地的工程款。一审法院认为，本案中董会与被告长菱公司就工程的支付时间未作明确约定，就工程事项双方也一直有合作，原告董会也从未表示放弃本案的债权，因此，原告董会的起诉未超过诉讼时效。关于工程量的认定。长菱公司认可的董会施工的旺旺路工地部分项目，法院予以确认。对于长菱公司不认可的部分项目，法院认为，董会提供的《淮安长菱旺旺路工程清单》详细记载了其施工的项目，该清单有长菱公司当时的现场工作人员李东签名确认，法院组织各方进行现场勘验，董会在现场一一指认了清单中的施工项目，长菱公司虽不认可是董会施工，但对于相关项目由谁施工，施工后相关结算情况，长菱公司均未能向法庭明确陈述，也未能提供相关的证据，故法院对于董会提出其完成了《淮安长菱旺旺路工程清单》记载的工程项目的主张，予以认定，对长菱公司的抗辩，不予采信。对于王元工地，长菱公司以双方无相关协议为由不认可董会的施工。法院认为，首先，董会与长菱公司之间存在长期的、稳定的合作；第二，长菱公司的现场工作人员李东在王元工地结算清单中签名确认，李东亦到庭对董会的施工行为以及施工项目予以了确认；第三，参与王元工地施工的工人到庭作证，证明其跟董会在王元工地进行了施工，对相关施工项目的陈述与李东签名确认的结算清单记载的项目基本一致，董会还提供了部分购买建筑材料的单据；第四，经法院组织现场勘验，董会对清单涉及的项目进行了指认，虽然有些项目现场已无法勘验，但仍可以看到部分项目的施工痕迹及遗留的材料；第五，长菱公司不认可董会施工，但是未提供相反的证据予以佐证。故法院认为，董会实际在王元工地进行了施工，对其提供的有李东签名的王元工地结算单记载的工程项目予以确认。综上，长菱公司将相关工程交给没有施工资质的董会施工，违反了法律的强制性规定，双方之间形成的合同应为无效合同。合同虽无效，但董会实际施工且实际交付给长菱公司使用，故长菱公司应当依约承担给付工程款的义务。关于工程总价款的认定。有李东签名确认的《淮安长菱旺旺路工程清单》以及王元工地结算单除了记载工程项目外，还详细记载了结算单价和总价。对于旺旺路工地，长菱公司提出清单中记载围墙按185元/㎡、粉刷35元/㎡，共计23320元，但协议约定粉刷加围墙按200元/㎡计算，证据充分，故清单中第一项中的106㎡的围墙和粉刷，应当按200元/㎡计算，金额为21200元。对于长菱公司抗辩的地坪厚度问题，法院认为，协议中对14公分的地坪单价进行了约定，实际施工时存在其他厚度的地坪，但地坪无论厚度，施工工序都是一样的，长菱公司简单的用协议价格计算出每公分地坪的单价，再计算各种厚度的地坪价格的计算方法，与正常施工和计价不符，法院不予采纳。长菱公司抗辩的雨水井，董会实际施工了不同大小的雨水井，按照不同价格计算并无不当。综上，对于旺旺路工地，除了围墙、粉刷项目扣除2120元外，对其余价款，法院予以确认，故旺旺工地工程总价款认定为442803.5元。对于王元工地的价款，董会称是参照旺旺路工地的价格，并与长菱公司的相关负责人协商后确定，长菱公司不认可上述价格，法院要求其与相关负责人核实情况，长菱公司未答复法院，对于具体价格也称不清楚。法院认为，王元工地结算单中详细记载了结算单价和总价，结算单中的价格也无明显不当，导致部分施工项目无法进一步核算的责任也不在董会，董会主张按照结算单价格计算，予以支持。故王元工地工程款认定为157541元。关于已付款的认定。对于双方无争议的已付款35万元予以确认。对于长菱公司主张的2018年10月15日付款21900元、2018年12月6日付款35180元、2019年1月29日付款67000元、2019年4月4日付款46000元、2019年7月1日付款26000元、2020年1月20日付款158240元，董会对付款事实予以认可，但认为与本案无关。经审查，长菱公司主张的以上几笔款项，付款主体均是案外人淮安长菱汽车科技有限公司，被告长菱公司除了提供银行回单外，未进一步提供财务付款凭证，如请款单、审批单或者收条等，以证明与本案的关联性，而董会提供了自己处保留的2019年9月4日请款单两份，证明了其中的2020年1月20日付款为案外人淮安长菱汽车科技有限公司支付的2019年3月、4月、5月、7月、8月点工工人工资、浇混凝土以及砌围墙的款，根据以上情况，法院认为，被告长菱公司主张的上述几笔款项是支付涉案工程的工程款，证据不足，不予认定。综上，被告长菱公司尚需支付原告董会工程款250344.5（442803.5元+157541元-350000元）。对于董会主张的逾期付款利息，可自起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准计算，董会主张的其他部分利息证据不足，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：1、被告淮安长菱汽车销售服务有限公司于判决生效后15日内一次性向原告董会支付工程欠款250344.5，并以250344.5元为基数，自起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准计算利息至实际付款之日；2、驳回原告董会其他诉讼请求。二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院二审审理查明的事实与一审一致。本院认为，长菱公司将旺旺路28号室外地坪、围墙维修工程以及王元工地围墙、地坪工程交给没有施工资质的董会施工，违反了法律的强制性规定，双方之间形成的合同应为无效合同。董会挂靠国淮建设公司承接工程，实际施工且实际交付给长菱公司使用，系涉案工程的实际施工人，有权向长菱公司主张工程款。上诉人所提董会作为实际施工人无权突破合同相对性直接向其主张工程款及利息的上诉理由，不能成立，本院不予采纳。对于上诉人所提李东系无权代理，不应认定《淮安长菱旺旺路工程清单》及《王元工地工程量清单》记载的项目以及认定董会完成了《淮安长菱旺旺路工程清单》记载的工程项目、董会实际在王元工地施工的上诉理由，经查，首先，2021年1月22日本案一审庭审中，长菱公司代理人在庭审中自认董会实际施工了旺旺路工程，长菱公司已支付了工程款35万元，表明长菱公司对董会施工旺旺路工地项目的认可；第二，长菱公司的现场工作人员李东在王元工地结算清单中签名确认，李东在本案一审庭审中当庭对董会的施工行为以及施工项目予以了确认；第三，一审庭审中，三名在王元工地施工的工人到庭作证，证明其跟董会在王元工地进行了施工，对相关施工项目的陈述与李东签名确认的结算清单记载的项目基本一致，董会还提供了部分购买建筑材料的单据予以佐证；第四，经一审法院组织现场勘验，董会对清单涉及的项目进行了指认。董会若未实际施工，则无法指认出施工内容和具体施工位置；第五，长菱公司不认可董会施工，不能提供相反的证据予以佐证。据上述事实和理由，本院认为上诉人所提不应认定《淮安长菱旺旺路工程清单》及《王元工地工程量清单》记载的项目以及董会实际施工的上诉理由，无事实依据，不能成立，本院不予采纳。对于上诉人所提长菱科技公司受上诉人长菱公司委托向董会支付的354320元系本案工程款，上诉人已不欠付董会工程款的上诉理由，经查，首先，2021年1月22日本案一审庭审中长菱公司代理人自认“董会仅施工了旺旺路工程，长菱公司已按规定支付了工程款35万元……长菱公司最后一笔支付给董会的时间是2017年年初，我方认为，付完该笔款项后我方就不欠董会工程款”。该陈述反映2017年初长菱公司付款35万时认为已付清了董会旺旺路项目工程款，不应再付款。长菱公司现主张长菱科技公司此后给付董会的354320元系本案的工程款，与一审庭审的自认陈述相矛盾。其次，长菱科技公司支付董会的354320元，付款时间为2018年10月15日至2020年1月20日。董会在一审中提交的2019年9月4日两份请款单，证明了其中的2020年1月20日所付款项为长菱科技公司支付的2019年3月、4月、5月、7月、8月点工工人工资、浇混凝土以及砌围墙的工程款，该证据与长菱科技公司付款时间相印证，能够证实长菱科技公司支付董会的354320元系董会实际施工长菱科技公司项目的工程款。长菱公司主张上述几笔款项是支付旺旺路工地和王元工地工程款，缺乏相关证据支持。第三，现有证据证实董会实际施工旺旺路工地项目及王元工地项目，长菱公司应当支付董会工程款600344.5元，扣除2017年底已支付的35万元，还欠付250344.5元。长菱公司主张委托长菱科技公司支付354320元，与其欠付董会的250344.5元在数额上差距过大，超付10余万元显然不合常理。据上述事实和理由，本院认为长菱公司所提长菱科技公司受上诉人长菱公司委托向董会支付的354320元系本案的案涉工程款、上诉人已不欠付董会工程款的上诉理由，无事实依据，不能成立，本院不予采纳。综上，上诉人长菱公司应当支付被上诉人董会工程款250344.5元及相应利息。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人长菱公司的上诉理由无事实和法律依据，不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5087元，由上诉人淮安长菱汽车销售服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 徐 俊审判员 刘玉娟审判员 梁新星二〇二一年九月六日书记员 谈 晓