四川省凉山彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2021)川34民终1038号上诉人（原审原告）：郑国万，男，1969年2月16日出生，汉族，四川省会东县人，村民，住四川省会东县。委托诉讼代理人(一般代理)：唐明，四川鼎仁律师事务所律师。上诉人（原审被告）：四川金海建设有限公司。住所地：四川省泸县经济开发区。法定代表人：冯建华，系该公司经理。委托诉讼代理人（特别授权）：肖海英，四川典度律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈少凯，男，1975年5月22日出生，汉族，四川省会东县人，村民，住四川省会东县。委托诉讼代理人（特别授权）：母其军，会东县鲹鱼河镇至诚法律服务所法律工作者。被上诉人（原审第三人）：四川省烟草公司凉山州公司。住所地:四川省西昌市三岔口东路432号。法定代表人：郭明全，系该公司经理。委托诉讼代理人（特别授权）陈波宇，四川月城律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：罗泽富，男，1970年9月18日出生，汉族，四川省会东县人，村民，住四川省会东县。被上诉人（原审第三人）：付国银，男，1972年11月4日出生，汉族，四川省会东县人，村民，住四川省会东县。原审第三人：张先能，男，1969年12月20日出生，汉族，四川省会东县人，村民，住四川省会东县。原审第三人：郭正才，男，1954年11月21日出生，汉族，四川省会东县人，村民，住四川省会东县。上诉人郑国万、四川金海建设有限公司(以下简称金海建司)因与被上诉人陈少凯、四川省烟草公司凉山州公司(以下简称烟草公司)、罗泽富、付国银、原审第三人张先能、郭正才建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省会东县人民法院（2020）川3426民初16号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。因本案事实清楚，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款的规定，本院决定不开庭审理，经过阅卷、询问当事人，对本案进行了审理。本案现已审理终结。郑国万上诉请求：1.撤销四川省会东县人民法院（2020）川3426民初16号民事判决,依法予以改判;2.本案一、二审案件受理费由金海建司、陈少凯、烟草公司、罗泽富承担。事实和理由:一、一审判决对郑国万完成的挡墙工程量认定错误。1.郑国万与陈少凯签订《建设施工合同》后,组织人员完成了该项目第5标段两条机耕道的挡墙工程。完成施工后，郑国万与陈少凯委托的现场管理人张先能共同到现场测量收方;经测量郑国万施工完成的挡墙工程量为4658.24立方米,但陈少凯对该工程量不予确认,双方对工程量产生争议。庭审中,郑国万提出申请对工程量委托测量机构进行测量,但一审法院未作答复,也未作相应的释明,剥夺了郑国万的诉讼权利。2.对郑国万完成的工程量即使不进行重新测量,依据烟草公司与金海建司的工程收方结算资料,一审判决认定郑国万完成的工程量为3101.21立方米也是错误的。理由如下:(1)该项目5标段两条机耕道烟草公司验收合格的工程量为3749.39立方米。陈少凯抗辩该工程量中包含有其委托罗泽富施工完成的工程量601立方米,但陈少凯并未提供相应的证据予以证明。罗泽富自己陈述的工程量都才454.5立方米,显然陈少凯的抗辩不能成立。同时罗泽富也未提供任何证据证明其主张。(2)本案能够明确的是罗泽富完成的挡墙在12号机耕道(从迎春3社至骆龙小学)尾部。原一审法院法官到现场核实过,并记录罗泽富所做的挡墙是12号机耕道大烂滩(小地名)以上部分。再根据烟草公司收方资料,12号机耕道末端就是K8+008米至K8+360米处共6段挡墙,收方工程量为79.83立方米。从该收方资料结合现场位置能够明确罗泽富完成的工程量就是79.83立方米。收方总工程量3749.39立方,扣除罗泽富的79.83立方,再减去付国银家门口自己做的21.3立方米(郑国万提供的水泥、石头、砂子全部材料,付国银仅获取人工费单价为60.00元每立方米),郑国万完成的工程量也应当是3648.26立方米。二、一审判决对郑国万完成的工程量按180元/立方米进行计价结算是错误的。理由如下:1.本案中该项目的承包人为金海建司,金海建司并委托陈少凯为现场管理。陈少凯又与郑国万签订《建设施工合同》,将该项目的机耕道挡墙分包给郑国万施工。但在一审中金海建司对该合同不予认可,金海建司明确表示没有授权陈少凯对外签订合同,事后也未取得金海建司的追认,因此该合同无效。合同无效自始无效,合同中约定的结算价款(180元/立方米)对双方不具有约束力。2.在本案中金海建司虽然是项目承包人,但未进行实际施工。该项目都是通过陈少凯将项目工程肢解分包给郑国万等人施工完成。郑国万施工完成该项目机耕道的挡墙工程,且是包工包料,郑国万是实际施工人。所以从公平角度以及人工和材料市场价格来衡量,郑国万施工完成的合格工程量计价应当参照发包人烟草公司与金海建司的结算单价282.76元进行结算。3.从另一角度来讲,本案中陈少凯借用金海建司的资质承揽工程,双方形成挂靠关系,双方行为违反法律的强制性规定。且在该项目中金海建司和陈少凯并未实际进行施工。如果郑国万所施工完成的挡墙工程按180元/立方米进行结算,那么金海建司和陈少凯从每立方挡墙中就获利一百多元。金海建司和陈少凯的行为本身就是法律所禁止的行为,属于违法行为,且没有实际投入,反而因违法行为从中获利,这显然有悖于法律精神,也有违公平原则。三、案涉工程于2016年6月8日验收合格,并办理竣工结算。烟草公司扣留了金海建司工程总价款5%的工程款作为工程质量保证金。质保期限已过,烟草公司应当向金海建司支付5%的工程款,但烟草公司至今仍未支付。郑国万作为案涉工程的实际施工人依法有权请求烟草公司在欠付金海建司工程款范围内承担支付责任。一审判决认定郑国万的该请求无法律依据,不予支持,显然错误。基于上述的事实和理由,郑国万提起上诉,请求二审法院撤销一审判决,依法予以改判。陈少凯辩称，郑国万的上诉理由不成立，郑国万的工程量计价是根据烟草公司验收的方量来计算的。关于合同的单价，我方与郑国万签订了合同进行了约定，虽然合同是无效的，一审判决认定180元/平方米我方实际上也是不太认可的。质保金是金海建司交给烟草公司的，如果要退也是退给金海建司。金海建司同意陈少凯的辩称意见。烟草公司辩称，1.本案经过一审、二审、再审等多次诉讼已经查实的非常清楚,答辩人实施的会东县2014年度烟叶生产基础设施烟水配套项目工程经过依法招标,由金海建司中标(施工5标段)后,答辩人与金海建司签订了施工承包合同,该合同约定了双方的权利义务。之后,金海建司进场施工,答辩人也依约定拨付资金,2015年6月8日工程完工后,答辩人与金海建司进行了竣工验收结算,答辩人将工程款支付给了金海建司。2.答辩人与郑国万没有任何合同关系,工程承包人金海建司是有资质的公司,答辩人已支付完毕全部工程价款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定,答辩人作为发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。所以,答辩人在本案当中依法不应当承担任何责任。综上,一审判决认定事实清楚,适用法律正确,恳请二审法院维持原判。罗泽富、付国银未到庭未作答辩。原审第三人张先能、郭正才未到庭未作陈述。金海建司上诉请求:1.撤销四川省会东县人民法院（2020）川3426民初16号民事判决的第一项、第二项,改判金海建司不承担支付责任；2.本案一、二审诉讼由郑国万、陈少凯、付国银承担。事实和理由:一、金海建司与烟草公司签订的合同为有效合同;郑国万、陈少凯签订的是个人之间的合同,该合同无效,则合同无效的法律后果应由合同当事人承担法律责任,不应由金海建司承担。1.金海建司与烟草公司签订的合同符合法律的规定,为有效合同。2.郑国万、陈少凯在明知的情况下,追求签订和履行无效合同。本案涉及的工程为公开招投标工程,并且郑国万、陈少凯均为本县本土的会东人,对于本案涉及的工程业主方发包给金海建司是明知的。另外,双方在签订合同时，均在合同当事人的后面注号,表明了各自明知是个人之间的发包和承包,并且在起诉前从未要求金海建司给付工程款,也未要求金海建司验收所做的工程。且陈少凯和郑国万在签订合同时,也没有将合同的甲方列为金海建司,再次印证了陈少凯和郑国万都明知是个人之间的合同,合同相对人不是金海建司,也不追求合同相对人为金海建司。以上事实均证明了是郑国万、陈少凯在追求签订和履行无效合同。3.陈少凯和郑国万一致刻意追求金海建司承担连带责任,涉嫌虚假诉讼,其诉讼请求没有法律依据。在诉讼中,被上诉人在确认已经收到金海建司给付案涉工程款，除质保金外的所有款项的情况下,不依法承担劳务费、材料费等费用的支付义务,仍然在庭审中,陈少凯和郑国万一致要求金海建司承担连带责任,涉嫌虚假诉讼,意图与郑国万、付国银等骗取金海建司的财产。二、原审判决认为陈少凯与金海建司之间为挂靠关系,并以此判决金海建司对陈少凯以个人名义产生的负债承担无限连带责任,适用法律不当。首先,陈少凯与金海建司之间的关系属于公司内部管理关系,并且这样的关系属于行政管理的范畴,并不属于民事审判确认的范畴,若被行政机关认定为挂靠,也仅仅涉及发包、承包的合法性及权利义务关系归属,并不涉及合同主体之外且毫无关系的郑国万。其次,即便原审判决依据合法有效的证据,认为金海建司转让、出借资质,也仅仅是依据《中华人民共和国建筑法》的规定,承担工程质量不符合标准造成损失的连带赔偿责任,是属于有限责任，而非无限连带责任，也并非对本案郑国万等人承担无限连带责任，尤其是案涉工程债务,在存在涉嫌串通的情况,工程整个债务大于整个工程款的情况下。尤其有必要注意的是本案中,付国银仅有主张和陈述,没有提供任何证据,即判决金海建司连带支付付国银478.00元。并且罗泽富的工程量因为罗泽富、郑国万、陈少凯各执一词,未能达成一致而未给予确认,一旦达成一致,按一审判决,意味着金海建司又要为他们三人达成一致的金额承担连带责任,而不考虑是否超过涉案工程的工程价值,即工程款总额和税收。这样的连带责任于法无据。法律虽不保护不合法的关系,但法律也不应当是因为不合法,就可以侵犯其合法权利,无限扩大其连带责任。三、案涉工程的案件均仅应在未付的质保金范围内承担责任。工程的招投标是在考虑了成本、必要的利润、缴纳的税收及安全施工、文明施工等等因素之后,竞标形成。庭审中,法庭已经查明,业主方支付给金海建司的工程款,金海建司均已交给陈少凯,由其负责处理民工工资、缴纳本工程上的税收等等。另外,本案庭审的举证质证及判决所确定的金额等均以陈少凯的自认确定。加上本案郑国万和陈少凯故意签署、回避金海建司签署《建设施工合同》，判决金海建司在交付了所有收到的工程款之外的连带责任,变相保护了郑国万和陈少凯签署无效合同的法律责任,并且将这一法律责任的后果由合同外的人承担，不符合法律后果应由行为人承担的法律规定,并且可能培育和助长虚假诉讼,损害他人的合法权益。(2019)川34民终465号民事判决体现了无效合同的合同主体,承担无效合同的法律责任,这样能够遏制虚假诉讼,避免损害,再来纠正,引发更多的诉讼。综上所述，原审判决适用法律不当,请二审依法予以改判。郑国万辩称，一审判决查明金海建司虽然授权陈少凯与烟草公司签订合同,但签订合同后金海建司并没有参与实际施工,又委托陈少凯作为现场负责人,陈少凯又通过肢解、分包的形式将工程转包给了郑国万施工,金海建司对陈少凯的授权行为实际是双方的挂靠行为,一审判决认定陈少凯与金海建司的挂靠关系是正确的。一审判决金海建司与陈少凯承担连带责任也是正确的。所以金海建司上诉理由不成立。陈少凯辩称，1.金海建司上诉缺乏事实根据和法律依据，其上诉理由不能成立。2.一审法院查明事实清楚,陈少凯代表金海建司在现场负责施工。陈少凯在本案中所承担的责任应当由金海建司承担,不仅限于在质保金范围内承担责任,还应当承担连带责任。在整个施工过程中，金海建司已经追认陈少凯的行为。金海建司对外承担责任后也可以向陈少凯追偿。3.陈少凯对外签订的合同无效,工程已经施工完毕，并且验收合格,对无效合同的处理应当折价补偿。烟草公司辩称，1.本案经过一审、二审、再审等多次诉讼已经查实的非常清楚,答辩人实施的会东县2014年度烟叶生产基础设施烟水配套项目工程经过依法招标,由金海建司中标(施工5标段)后,答辩人与金海建司签订了施工承包合同,该合同约定了双方的权利义务。之后,金海建司进场施工,答辩人也依约定拨付资金,2015年6月8日工程完工后,答辩人与金海建司进行了竣工验收结算,答辩人将工程款支付给了金海建司。二、答辩人与郑国万没有任何合同关系,工程承包人金海建司是有资质的公司,答辩人已支付完毕全部工程价款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定,答辩人作为发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。所以,答辩人在本案当中依法不应当承担任何责任。综上,一审判决认定事实清楚,适用法律正确,恳请二审法院维持原判。罗泽富、付国银未到庭未作答辩。原审第三人张先能、郭正才未到庭未作陈述。郑国万向一审法院起诉请求：1.判决金海建司、陈少凯连带支付郑国万工程余款546487.88元；2.判决金海建司、陈少凯连带支付郑国万所做的零星工程费用及施工期间产生的各项损失费用81590.8元；3.本案的诉讼费由金海建司、陈少凯承担。庭审中，郑国万变更诉讼总费用为784768.3元，增加一项诉讼请求：判令烟草公司将其扣留的工程质量保证金142935.21元直接支付给郑国万，抵扣金海公司、陈少凯欠付郑国万的工程款项。一审法院认定事实：2015年2月11日，烟草公司将位于会东县铅锌镇竹色村2014年度烟叶生产基础设施烟水配套项目施工5标段工程项目公开进行招标，金海建司中标。2015年3月5日，金海建司委托陈少凯就该项目的签订合同、施工现场管理、资金拨付、工程预结算的相关事宜与烟草公司进行处理，法律后果由金海建司承担。2015年3月6日，发包方烟草公司与金海建司就会东县2014年度烟叶生产基础设施烟水配套项目5标段项目签订了施工合同。建设地点为：会东县铅锌镇竹色村；建设内容为：建设沟渠2条6.139千米，机耕道3条10.527千米。签约合同价（暂定）：3092965元。2015年5月18日，陈少凯以个人名义与郑国万签订了建设施工合同，将会东县2014年度烟叶生产基础设施烟水配套项目施工5标段工程项目的公路挡墙、堡坎（M7.5沙浆）分包给了郑国万，合同总价款是双包，总包单价为每立方米180元。随后，郑国万进场开始施工建设。2016年6月8日，会东县2014年度烟叶生产基础设施烟水配套项目5标段工程经验收，合格范围为：机耕道2条10.504千米，沟渠2条6.079千米，审定总金额为2858504.19元。2017年8月24日，四川大信工程造价咨询有限公司出具了《会东县铅锌镇2014年度烟叶生产基础设施建设项目第五标段竣工结算审核报告》，审核结算造价为2858504.19元；其中，在分类分项工程量结算表中，M7.5浆砌块石审核工程数量为3749.39立方米，单价为282.76元，合价为1060177.52元。烟草公司先后四次向金海建司支付工程款共计2715578.98元（第一次为582184.2元，第二次为873276.29元，第三次为727730.25元，剩余工程款为675313.45元，但在依约扣除总金额的5%质保金142925.21元后，第四次实际支付532388.24元）。金海建司在收到2715578.98元工程款后，将此工程款转交给了陈少凯。一审法院还查明，陈少凯通过中国农业银行转账及支付现金的方式共计支付了郑国万357000.00元，分别为2015年7月25日转30000.00元和2015年11月7日转20000.00元（郑国万写了收款50000.00元的收条），2016年1月18日支付现金35000.00元（郑国万写了收款35000.00元的收条），2016年2月3日转80000.00元，2016年2月26日转20000.00元，2016年3月27日分别转15000.00元、4000.00元、3000.00元，2016年4月9日转50000.00元，2016年4月12日转8000.00元，2016年4月13日转2000.00元，2017年1月25日转90000.00元（郑国万写了收款90000.00元的收条），以上费用合计357000.00元。郭正才述称其做了100多立方米的工程，但郭正才未能提供证据证明自己的主张，而经一审法院释明，要求对其工程量进行鉴定，但郭正才明确表示不申请鉴定。罗泽富述称自己在与陈少凯签订施工合同后在合同范围内做了454.5立方米，并自认共在陈少凯处领取工程款134950元。郑国万自认罗泽富在自己工程范围内大概做了160立方米。陈少凯称罗泽富共完成工程量601立方米。罗泽富、郑国万、陈少凯三方对罗泽富的工程量各执一词。付国银做了21.3立方米，单价为60元每立方米，共计1278.00元，已经支付了800.00元，还有478.00元未付。诉讼中，郑国万、罗泽富均称自己在合同范围以外，为陈少凯做有零星工程量，但均未提供证据予以证明。2020年4月15日，郑国万向一审法院提交增加诉讼请求申请书，请求判令烟草公司将其扣留的工程质量保证金142925.21元直接支付给郑国万。一审法院认为，本案经审理，归纳以下争议焦点问题：1.金海建司与陈少凯是何种法律关系。金海建司以承包方的身份与发包方烟草公司签订了施工合同后，委派陈少凯对施工现场全面负责，但金海建司明确表示自己并没有进行施工，并且也不认可陈少凯是其公司职工，所有工程的施工都由陈少凯在负责。从双方的行为性质可以看出，金海建司实际是将全部工程交付给了陈少凯进行施工，陈少凯作为自然人，没有建设工程施工的资质，实质是借用金海建司的名义，从而取得工程承包权的，陈少凯才是该工程的实际承包人，其与金海建司属于挂靠关系。2.郑国万与陈少凯签订的建设施工合同是否有效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，承包人未取得相应施工资质的，应当认定其签订的建设工程施工合同为无效合同。本案中陈少凯挂靠金海建司取得工程承包权，然后将工程中的公路挡墙、堡坎又违法分包给郑国万，郑国万也不具备相应施工资质，故双方签订的建设施工合同违反法律的强制性规定，属于无效合同。3.郑国万所做的工程量有多少。郑国万诉称其所做的公路挡墙和堡坎（M7.5沙浆）共计有4658.266立方米，而且陈少凯还安排其做了其他零星工程。陈少凯抗辩称，郑国万所做的工程量没有4658.266立方米，因为M7.5浆砌块石工程量经过验收合格的总共才3749.39立方米，郑国万做的工程量只有3101.21立方米，其余工程量是由罗泽富等人做的；而且陈少凯没有安排郑国万做过其他零星工程。庭审中，郑国万也明确表示，工程项目中的挡墙和堡坎并非全部由自己所做，确实有其他人也做了一部分挡墙和堡坎，但是自己所做的工程量远远超过验收合格所确认的工程量。一审法院认为，M7.5浆砌块石验收合格工程量为3749.39立方米，郑国万是无资质的具体施工人，一审法院仅在验收合格的工程量范围内对郑国万所做的工程量予以确认，且应扣除能够查实的其他人所做的工程量，再计算相应工程款；庭审查明，验收合格的工程量总计为3749.39立方米，但并非郑国万一人所做，另有他人参与施工，而且陈少凯仅认可郑国万施工了3101.21立方米，双方当事人对工程量的范围尚有争议，一审法院认为该争议问题属于举证责任问题，即应当由郑国万负责举证证明其所做合格的工程量具体有多少立方米，但郑国万未举出证据证明其所做的合格工程量有多少，故应当由郑国万承担相应举证不力的后果，一审法院将以陈少凯认可的3101.21立方米工程量确认为郑国万所做的合格工程量。4.郑国万所做的工程量如何计价。郑国万在起诉时要求以180.00元每立方米进行计价，但在庭审中，郑国万变更请求，要求以竣工结算审核中的282.76元每立方米进行计价。一审法院认为，郑国万与陈少凯签订的建设施工合同中约定，总包单价为每立方米180元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，郑国万与陈少凯签订的建设工程施工合同被确认为无效合同，但合同约定的价格为每立方米180.00元，故一审法院将参照每立方米180.00元予以计算，郑国万要求按照每立方米282.76元予以计算没有法律依据，一审法院不予采纳。5.关于税费的问题。陈少凯认为其已经依法缴纳了增值税等相关税款，郑国万也应当承担相应的税费，郑国万应承担的部分税费应当从工程款中予以扣除，为此，陈少凯举出了增值税普通发票和税收完税证明予以证明其缴纳税款的事实。一审法院认为，陈少凯在与郑国万签订合同时未明确约定要求郑国万承担相应税费，故一审法院对税费的问题不予确认。6.郑国万尚未收回的工程款由谁来承担支付责任。郑国万要求金海建司和陈少凯承担连带支付责任，未要求烟草公司和张先能承担责任。一审法院认为，金海建司在和发包方烟草公司签订合同后，并未进行施工，而是将工程交由陈少凯进行施工；陈少凯是没有施工资质的，其与金海建司的关系实质上是借用金海建司的名义取得工程承包权，双方形成挂靠关系。郑国万作为实际施工人，对其所做的验收合格的工程量价款有权要求陈少凯和金海建司进行支付，金海建司和陈少凯应对尚未支付的工程款承担连带支付责任。在本案中，金海建司抗辩称，郑国万请求的工程款超出了其实际所做的工程量，如果陈少凯予以认可，法院仍然判决金海建司承担连带责任，则不排除郑国万与陈少凯恶意串通进行诉讼，损坏金海建司的合法权益，故金海建司不承担连带责任。一审法院认为，金海建司与陈少凯之间属于挂靠关系，双方试图以合法形式来掩盖非法目的，最终以达到规避法律约束的行为不受到法律的保护。本案中，一审法院是依据郑国万所做的经过验收合格的工程量而确认的工程款，也是在总工程价款范围之内，故应当由金海建司和陈少凯承担连带支付责任，一审法院对金海建司的抗辩意见不予采纳。由于金海建司已将工程款交付给陈少凯，若金海建司向本案中郑国万支付相应工程款后，则有权向陈少凯进行追偿。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，郑国万施工的挡墙和堡坎工程量合格范围为3101.21立方米，按照约定的每立方米180元计价，郑国万的工程款应当为558217.80元，陈少凯共计支付了357000.00元，剩余201217.80元尚未支付。金海建司和陈少凯之间属挂靠关系，该挂靠行为属于违法行为，不应当受到法律的保护，故金海建司和陈少凯应当承担连带支付责任。郑国万还请求金海建司和陈少凯连带支付其所做的零星工程及损失费用81590.80元，但郑国万未举出相关证据予以证明其所做的具体工程以及验收合格证明，故应当由郑国万承担相应举证不力的后果，一审法院对郑国万的该项诉讼请求不予支持。诉讼中郑国万增加诉讼请求要求烟草公司直接将预留质保金142925.21元直接支付给郑国万，抵扣金海建司、陈少凯欠付郑国万的工程款项的诉讼请求因无法律依据，一审法院不予支持。对于付国银做了21.3立方米，单价为60元每立方米，共计1278.00元，已经支付了800.00元，还有478.00元未付的事实各方均无异议，该未付款应由金海建司和陈少凯连带给付。陈少凯抗辩称其在施工期间为郑国万提供了11000.00元石料以及垫付了16500.00元水泥款和108860.00元的油费，该费用应当从工程款中予以扣减，但陈少凯未举出相应证据予以证明，郑国万也不予认可，故应当由陈少凯承担相应举证不力的后果，陈少凯的该项主张一审法院不予支持。郭正才述称其做了100多立方米的工程，但郭正才未能提供证据证明自己的主张，而经一审法院释明，要求对其工程量进行鉴定，但郭正才明确表示不申请鉴定，对其是否做有工程，工程量是多少均无法认定，其主张因证据不足，一审法院不予支持。罗泽富述称自己在与陈少凯签订施工合同后在合同范围内做了454.5立方米，郑国万自认罗泽富在自己工程范围内大概做了160立方米，陈少凯称罗泽富共完成工程量601立方米。罗泽富、郑国万、陈少凯三方对罗泽富的工程量各执一词，但均未提供证据予以证明。罗泽富虽然提供了其与陈少凯签订的4份合同，但该4份合同仅能证明工程单价，不能证明其完成的工程量，同时，罗泽富主张在合同外还为陈少凯做有工程，但也没有提供证据予以证明。为此，罗泽富应承担举证不力的后果，其诉讼请求因证据不足，一审法院不予支持。如能收集到证明工程量的充分证据，可另案提起诉讼。烟草公司在与金海建司签订合同后，积极履行合同义务，除预留工程款5%的工程质量保证金外，已按合同约定将剩余工程款如数交付给了金海建司，在工程完工后，主动进行工程验收，在合同履行过程中无违约行为，在本案中不应承担民事责任。张先能仅是陈少凯雇请的管理人员，并非涉案合同的当事人，在本案中也不应承担民事责任。综上所述，一审法院对郑国万及第三人付国银的诉讼请求予以部分支持，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条之规定，判决如下：一、由金海建司、陈少凯于本判决生效后二十日内连带支付郑国万工程款201217.8元；二、由金海建司、陈少凯于本判决生效后十日内连带支付付国银工程款478.00元；三、驳回郑国万的其他诉讼请求；四、驳回郭正才的诉讼请求；五、驳回罗泽富的诉讼请求；六、金海建司、张先能不承担民事责任。本案受理费10080.80元，由郑国万负担6080.80元，金海公司和陈少凯连带负担4000.00元。二审中，各方当事人均没有提交新证据。本院二审审理查明的事实与一审法院审理查明事实一致，对一审法院审理查明的事实予以确认。另查明，本院（2019）川34民终465号生效民事判决认定陈少凯与金海公司系挂靠关系。本院认为，本案争议焦点为:1.一审判决在认定郑国万的工程量及工程量计价方式上是否存在错误；2.郑国万关于烟草公司将其扣留的工程质保金直接支付给郑国万，用于抵扣金海公司、陈少凯欠付郑国万的工程款的主张应否支持；3.金海公司在本案中应否承担连带责任。《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条规定：“民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案中双方当事人之间法律事实发生在民法典施行前，故应当适用当时的法律、司法解释。关于争议焦点一，陈少凯、郑国万均系不具备建筑工程施工资质的个人，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释？）第一条第一项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”第四条“”的规定，陈少凯与郑国万签订的的建设施工合同，应为无效合同。因案涉工程已经竣工验收，故郑国万请求支付工程款符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释？）第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释？）第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，当事人对其诉讼主张，应提供证据证明，其提交的证据不足以证明其主张的，应承担不利的法律后果。鉴于M7.5浆砌块石工程量经过验收合格的总共才3749.39立方米，但并非郑国万一人所做，另有他人参与施工。一审法院按照谁主张谁举证的原则，即由郑国万负责举证证明其所做合格的工程量具体有多少立方米，但郑国万未举出证据证明其所做的合格工程量有多少，郑国万应承担举证不能的不利后果。故一审法院以陈少凯认可的3101.21立方米工程量确认为郑国万所做的合格工程量并无不当。同时由于郑国万是与陈少凯签订的合同，与金海建司无关，故一审法院依据郑国万与陈少凯所签订的合同以及郑国万的工程量，最终确定工程量价款正确。关于争议焦点二，《建设工程质量保证金管理办法》第二条第一款规定：“本办法所称建设工程质量保证金（以下简称保证金）是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。”质量保证金返还应遵循当事人的约定，合同约定的缺陷责任期限届满，发包人应返还质量保证金。本案的案涉工程质保金的返还应遵循烟草公司与金海公司之间的约定，故郑国万关于烟草公司将其扣留的工程质保金直接支付给郑国万，用于抵扣金海公司、陈少凯欠付郑国万的工程款的主张，缺乏法律依据，本院不予支持。关于争议焦点三，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释？）第九十三条“下列事实，当事人无须举证证明：（一）自然规律以及定理、定律；（二）众所周知的事实；（三）根据法律规定推定的事实；（四）根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实；（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；（六）已为仲裁机构生效裁决所确认的事实；（七）已为有效公证文书所证明的事实。前款第二项至第四项规定的事实，当事人有相反证据足以反驳的除外；第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。”的规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实,当事人无需举证证明。本案中，陈少凯与金海公司之间关系，经本院（2019）川34民终465号生效民事判决认定为挂靠关系，与郑国万签订合同的系陈少凯个人，故陈少凯与金海公司应对郑国万的工程款承担连带支付责任。金海公司认为“原审判决认为陈少凯与金海建司之间为挂靠关系,并以此判决金海建司对陈少凯以个人名义产生的负债承担无限连带责任,适用法律不当，其不应承担案涉工程款支付责任，应由陈少凯承担案涉工程款支付责任”的上诉请求，无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，郑国万、金海建司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5040.40元，由郑国万负担2520.20元，四川金海建设有限公司负担2520.20元。本判决为终审判决。审判长  邱红莲审判员  陈慧玲审判员  马 俊二〇二一年八月九日书记员  孙 耘附本判决适用的法律条文如下：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。