四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）川01民终11157号上诉人（原审被告、原告）：成都市双流区西航港桂花堰社区幼儿园，住所地四川省成都市双流区西航港桂花堰社区。法定代表人：罗碧蓉，园长。委托诉讼代理人：孙彬，四川国金律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈宇，四川国金律师事务所律师。被上诉人（原审原告、被告）：余玲，女，1989年1月20日出生，汉族，住四川省成都市武侯区。委托诉讼代理人：袁小飞，四川时代经纬律师事务所律师。上诉人成都市双流区西航港桂花堰社区幼儿园（以下简称幼儿园）因与被上诉人余玲劳动合同纠纷一案，不服成都市双流区人民法院（2020）川0116民初8190号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月10日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。幼儿园上诉请求：判令撤销一审判决第二项，第三项、第四项，改判幼儿园不支付余玲经济补偿金、加班工资、代通知金。事实及理由：（1）一审法院未注意幼儿园被政府拆迁导致劳动合同不能继续履行的客观事实、双方劳动合同特别约定条款及余玲拒绝幼儿园安排岗位的事实。（2）一审中幼儿园提交了《考勤记录》等证据，证明余玲并没有加班的事实，余玲也未向法庭提交其加班的初步证据。在此情况下，仅凭其主张就支持每日0.5小时加班明显有误。（3）双方劳动合同约定因拆迁等造成停工歇业等，在幼儿园向劳动者说明情况后，劳动合同无条件终止。余玲对幼儿园面临拆迁的实际情况完全知情，在合同履行期间的2020年6月17日，幼儿园已经将拆迁的实际情况通报员工，并就幼儿园拆迁、幼儿分流等进行了部署和安排，幼儿园已经提前一个月通知余玲，无需支付代通知金。（4）本案系双流区西航港街道办事处拆迁导致劳动合同无法继续履行，政府部门并未支付拆迁的员工安置费，幼儿园在一审中申请追加双流区西航港街道办事处为本案第三人，一审法院裁定不予追加，属于程序错误。余玲等辩称，（1）余玲平时存在加班，所在的班级有一些兴趣班，以及周末安排学习、开会，幼儿园有电子考勤记录指纹打卡机，其提供的纸质的考勤记录是后来补充的，其未能提供电子考勤记录的不利后果应由幼儿园承担。（2）余玲是从拆迁公告中才得知幼儿园面临拆迁，幼儿园也仅仅是在开会上通报了该事，并没有明确告知劳动合同如何履行以及何时解除，按照劳动合同法规定应支付提前30日通知的代通知金。（3）幼儿园在西航港街道办事处领取了近80万元的拆迁补偿款，有经济条件来支付员工相应的遣散费。余玲向一审法院提出诉讼请求：1.判令幼儿园向余玲支付拖欠的2019年1月至2020年7月的工资42030.87元；2.判令幼儿园向余玲支付未订立无固定期限劳动合同的二倍工资差额64601元；3.判令幼儿园向余玲支付经济补偿金67292.8元；4.判令幼儿园向余玲支付2019年1月1日起至解除劳动合同之日的加班工资11207元；5.判令幼儿园向余玲支付未提前30日通知解除劳动合同代通知金5383.43元；6.判令幼儿园向余玲支付未购买或未足额购买社会保险、住房公积金的经济补偿金50000元。幼儿园向一审法院提出诉讼请求：幼儿园不向余玲补发工资5042元，不应支付加班工资3782元，不应支付一次性经济补偿金49036.37元。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、第六条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《工资支付暂行规定》第十二条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》之规定，判决：一、确认幼儿园于2020年7月18日与余玲解除劳动关系；二、幼儿园于判决生效之日起十日内向余玲支付经济补偿金45770.38元；三、幼儿园于判决生效之日起十日内向余玲支付加班工资2020.21元；四、幼儿园于判决生效之日起十日内向余玲支付代通知金3752元；五、驳回余玲的其他诉讼请求；六、驳回幼儿园的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由余玲负担5元，由幼儿园负担5元。二审中幼儿园新提交《拆迁补偿协议书》一份，拟证明拆迁时政府仅对建筑物及附属设施进行了补偿，未补偿员工安置费用。余玲质证认为，该证据与本案无关联性。经审查，该《拆迁补偿协议书》与案涉的劳动争议，无关联性，不作为本案证据采信。本院二审查明的事实及采信的证据与一审查明的事实与采信的证据一致；本院对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：1.一审法院是否遗漏必要诉讼参加人；2.幼儿园是否应向余玲支付经济补偿金；3.幼儿园是否应向余玲支付代通知金；4.幼儿园是否应向余玲支付加班费。关于是否遗漏当事人问题。幼儿园所主张的遗漏的必要诉讼参加人为幼儿园的拆迁相对方成都市双流区人民政府西航港街道办事处，理由是街道办拆迁时未支付员工的安置费用，因此应予追加。本院认为，本案系劳动争议，与幼儿园所称的政府未支付的员工安置费用，并无法律上的直接利害关系，幼儿园主张一审遗漏必要诉讼参加人，无法律依据，本院不予采纳。关于是否应支付经济补偿金的问题。本院认为，本案系因幼儿园拆迁导致停止办学是客观的事实，双方劳动合同系因客观原因无法继续履行而解除的情形，根据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第四十条：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”及第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；……。”幼儿园应向余玲支付经济补偿金。幼儿园主张劳动者拒绝新的工作安排自行离职，不应支付经济补偿金。本院认为，根据《劳动合同法》第四十条第三项的规定，双方无法就劳动合同继续履行达成一致的，用人单位仍需向劳动者支付经济补偿金。幼儿园上诉不支付经济补偿金的意见，无事实和法律依据，本院不予支持。关于是否支付代通知金的问题。本案系用人单位因客观情况需要而解除劳动合同，除需符合《劳动合同法》第四十条第三项规定的条件外，还对解除的程序有一定的要求，即“提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资”。用人单位应当以书面方式通知劳动者本人而非其他方式来履行与劳动者解除劳动合同的法律行为，且必须提前三十日，以使劳动者能够在被解除劳动合同前有一个另谋职业的期限。本案中，幼儿园并未提前三十日以书面形式通知劳动者解除劳动关系，应当向劳动者支付代通知金。幼儿园上诉不支付代通知金的意见，无事实和法律依据，本院不予支持。关于加班费问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本院认为，余玲未就证明其存在加班完成举证证明责任，也未提交证据证明幼儿园掌握加班事实的证据，应由余玲承担举证不能的不利后果。一方面，证明加班事实的存在属于劳动者一方的举证证明责任。本案中，余玲主张的加班费为延时加班费，为此，余玲在一审中提交了拟证明疫情及寒暑假期间存在加班的证据，但疫情及寒暑假期间本就不属于工作日，余玲提交的证据不能证明存在延时加班的事实，余玲并未存在延时加班的事实完成举证证明责任。另一方面，用人单位掌握“考勤记录”并不等同于用人单位掌握了“加班事实的证据”。双方当事人均认可幼儿园进行考勤，这仅能证明幼儿园掌握考勤的证据，在余玲未提交证据证明其存在延时加班的情况下，并不属于“劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据”的情形，一审法院将掌握考勤记录等同于掌握加班的证据，进而认定幼儿园承担举证不利的后果不当，本院予以纠正。幼儿园上诉不支付加班费的请求，于法有据，本院予以支持。综上，幼儿园的上诉请求部分成立，对成立部分予以支持。一审判决认定事实清楚，但部分法律适用不当，应予纠正。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，判决如下：一、维持成都市双流区人民法院（2020）川0116民初8190号民事判决第一项“确认成都市双流区西航港桂花堰社区幼儿园于2020年7月18日与余玲解除劳动关系”、第二项“成都市双流区西航港桂花堰社区幼儿园于本判决生效之日起十日内向余玲支付经济补偿金45770.38元”、第四项“成都市双流区西航港桂花堰社区幼儿园于本判决生效之日起十日内向余玲支付代通知金3752元”；二、撤销成都市双流区人民法院（2020）川0116民初8190号民事判决第三项、第五项、第六项；三、驳回余玲的其他诉讼请求；四、驳回成都市双流区西航港桂花堰社区幼儿园的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由余玲负担5元，由成都市双流区西航港桂花堰社区幼儿园负担5元；二审案件受理费10元，由成都市双流区西航港桂花堰社区幼儿园负担。本判决为终审判决。本判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。审判长  童庆勇审判员  罗健文审判员  冯 燕二〇二一年八月二日书记员  周青会