贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)黔01民终6320号上诉人（原审被告）：贵阳恒大耀佳旅游开发有限公司，住所地贵州省贵阳市花溪区清溪路230号。法定代表人：张广新，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘念（公司员工），女，1990年5月15日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。被上诉人（原审原告）:刘芬芬，女，1987年5月19日出生，汉族，住湖南省长沙市开福区。委托诉讼代理人：段旭峰，湖南弘一律师事务所律师。上诉人贵阳恒大耀佳旅游开发有限公司（以下简称恒大耀佳公司）因与被上诉人刘芬芬商品房预约合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市花溪区人民法院（2020）黔0111民初12022号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。恒大耀佳公司上诉请求：1、撤销原审判决第二项，依法判决上诉人不予退还30000元定金及支付违约金，只需退还购房款328277元；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：在一审中，上诉人提交了《律师函》，内容为：“依据《认购书》之约定，阁下如未按约定期限支付房款并签署《商品房买卖合同》，则视为放弃购买该房屋，所付款项不予退还，甲方（贵阳恒大耀佳旅游开发有限公司）无须通知阁下，可另行销售该房屋。限阁下于2019年3月23日前支付逾期购房款并签署《商品房买卖合同》”。以上内容不仅有催收房款的事实，也有催促被上诉人签订《商品房买卖合同》的事实，但一审法院却只认定上述内容为上诉人催促被上诉人支付购房款，而忽略了上诉人一并催促被上诉人签订合同的事实，因此一审法院认为上诉人未举证证明其已经履行了通知、催促被上诉人签订《商品房买卖合同》以及系上诉人的原因导致双方未签订《商品房买卖合同》的事实系认定事实错误。因被上诉人原因导致合同解除，上诉人不应向其退还定金30000元以及支付违约金，即使要支付违约金，违约金的起算时间也应从双方签订的认购书解除后扣除合理的退款期限开始起算，而非从被上诉人缴纳最后一期款的时间开始起算即2018年10月30日起计算。刘芬芬提交书面答辩状称：1、认购书明确约定双方于2018年5月5日签订合同，而上诉人并未签订，属于违约在先，被上诉人有权拒绝支付剩余房款。2、上诉人所提供的《律师函》、解约通知书及邮寄查询详单等证据只能证明上诉人在2019年3月之后存在催款等行为，无法证明其在2018年5月5日之前向被上诉人履行过通知签订合同，而被上诉人拒不签订。刘芬芬向一审法院起诉请求：1.判决解除原被告双方所签订的《贵阳恒大文化旅游城商品房认购书》（编号：1002711）；2.判决被告向原告退还其所支付的定金30000元；3.判决被告向原告退还其所预付的购房款328334元；4.判决被告向原告支付违约金（违约金以原告已付款358334元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率4.75%为标准，从2018年8月3日计算至被告实际付清之日止，暂计算至2020年9月20日为36831元）；5.案件受理费由被告承担。一审法院认定事实，2018年5月5日，原告刘芬芬作为买受人（乙方）与出卖人（甲方）即被告恒大耀佳公司签订《贵阳恒大文化旅游城商品房认购书》（编号：1002711），主要约定：乙方向甲方认购贵阳恒大文化旅游城楼盘04地块12栋2单元601号房屋，建筑面积126.69平方米，总金额1430709元，乙方签署认购书时，支付30000元作为定金（定金在签定《商品房买卖合同》时转入房款），乙方须于2018年5月5日前支付首期房款41535元，并签署《商品房买卖合同》，于2018年8月1日前付清286142元、于2018年11月1日前付清286142元，于2019年2月1日前付清143071元、于2019年5月1日前付清143071元、于2019年8月1日前付清143071元、于2019年11月1日前付清143071元、于2020年2月1日前付清143071元、于2020年5月1日前付清71535元。乙方须在约定的付款方式和期限内到贵阳恒大文化旅游城销售中心支付首期款及签署《商品房买卖合同》，否则视为乙方放弃购买该房屋，所付款项不予退还，甲方无须通知乙方，可另行销售该房屋。如乙方履行完毕本认购书义务但甲方未能为乙方保留该房号，甲方应双倍返还定金，但不承担其他责任。乙方同意签署认购书后不更名、不换房，若乙方不能按照认购书姓名签署《商品房买卖合同》则视为乙方违约，甲方可以单方面终止认购书，另行销售该房屋，乙方无权要求返还定金，甲乙双方联的络方式以认购书载明的电话、通讯地址为准。签署认购书当天，原告向被告支付了首期房款（含定金30000元）71535元，原告于2018年8月3日向被告支付第二期房款286142元和滞纳金57元，于2018年10月29日支付房款100元、于2018年10月30日支付三期楼款部分500元。原告共计向被告支付购房款358334元（含定金30000元）。现原告以被告未按时与原告签订《商品房买卖合同》并将房屋出售给第三人为由诉至一审法院，诉请如前。审理中，被告提交律师函及快递单辩称2019年3月8日向原告发出律师函，载明因认购书签署后，刘芬芬未按约定于2018年11月1日前支付房款285542元、于2019年2月1日前支付房款1143071元，签署《商品房买卖合同》，已构成违约，则视为放弃购买该房屋，所付款项不予退还，甲方可另行销售该房屋，限刘芬芬于2019年3月23日前支付逾期购房款并签署《商品房买卖合同》，否则将另行销售该房屋，所付款项不予退还。原告否认收到过该律师函，被告提交的邮寄单也未能查询到邮寄详情。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。原、被告双方签订的《贵阳恒大文化旅游城商品房认购书》系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。现原告主张解除该认购书，被告亦表示同意，故对原告的该项诉讼请求一审法院予以支持。原告要求被告退还定金及已付购房款，被告辩称系原告未按时支付购房款、签订《商品房买卖合同》，原告存在违约行为，根据认购书约定已支付的款项不退还。一审法院认为，根据认购书的约定原告应在2018年5月5日前支付首付款41535元，原告提交的证据显示其已在2018年5月5日支付首付款41535元，不存在被告所称原告未按时支付购房款的情形。根据约定当天双方应签订《商品房买卖合同》。原告主张经多次催促被告均未与其签订《商品房买卖合同》，鉴于《商品房买卖合同》应由被告提供给原告进行签署，理应由被告提供证据证实其在约定的时间向原告提供了《商品房买卖合同》或已及时通知、催促原告签订《商品房买卖合同》，但被告并未举证证实其已履行该义务，故一审法院认定系被告的原因导致双方未签订《商品房买卖合同》，应由被告承担违约责任。被告提交的律师函和邮寄单无法证实已送达原告，即使其已送达原告，但该律师函的时间为2019年3月8日，被告要求原告支付的为2018年11月1日和2019年2月1日的购房款，但被告已经存在逾期签订《商品房买卖合同》的违约行为，原告有权拒绝支付剩余的购房款，故被告关于原告存在违约行为的辩称意见一审法院不予采信。认购书解除后，应由被告承担返还原告已付购房款的责任，故原告要求被告退还定金30000元、购房款328334元的诉请，一审法院予以支持。关于原告主张的违约金，双方未对此进行约定，考虑到原告实际损失情况，其诉请要求被告从2018年10月30日（最后一笔款项支付时间）开始按照年利率4.75%的标准支付违约金至实际返还全部款项时止，一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，判决：一、解除原告刘芬芬与被告贵阳恒大耀佳旅游开发有限公司于2018年5月5日签订的《贵阳恒大文化旅游城商品房认购书》（编号：1002711）；二、被告贵阳恒大耀佳旅游开发有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告刘芬芬定金、购房款共计358334元，并以358334元为基数按照年利率4.75%的标准向原告刘芬芬支付自2018年10月30日起至上述款项实际付清之日止的违约金；三、驳回原告刘芬芬的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7227元，由被告贵阳恒大耀佳旅游开发有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交解约通知书及邮寄解约通知书查询单各一份，拟证明被上诉人没有按照认购书约定与上诉人签订合同后，上诉人向被上诉人发出律师函，被上诉人仍未来签订合同，所以上诉人通知被上诉人解除双方签订的认购书，没有签订合同的责任在被上诉人。被上诉人提交书面质证意见称：1、对该证据不予认可，首先不属于新证据，真实性无法核实；其次上诉人应在2018年5月5日之前签订合同，但上诉人在其违约后发出解约通知书，明显是在为自己的违约行为找惠。2、律师函的邮寄查询单不能反映邮寄材料的内容，而且该律师函发出时间同样在上诉人违约行为发生后，达不到上诉人证明目的。二审审理查明的事实与原判认定的事实一致。上述事实有当事人庭审陈述及相关证据在卷佐证，且经质证，本院依法予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点为，系哪方违约行为导致认购书解除。根据2018年5月5日认购书的约定：“双方签订认购书当天交纳定金30000元，同一天被上诉人还应支付首期款41535元，并且当天双方签订《商品房买卖合同》”，案涉房屋的定金、首期款支付及签订合同时间均应在2018年5月5日。而2018年5月5日被上诉人在上诉人处交纳了30000元定金和刷卡支付首期款41535元后，上诉人并未提供《商品房买卖合同》给被上诉人签订。2018年8月3日被上诉人支付第二期购房款286142元后，上诉人仍未提供《商品房买卖合同》给被上诉人签订，至此应属上诉人违约，被上诉人没任何违约行为。因《商品房买卖合同》的提供方为上诉人，如果上诉人按约定时间提供合同给被上诉人签订，作为买受人的被上诉人不可能在交纳了30余万元的情况下拒不签订合同。同时，上诉人未提交证据证明其在违约行为发生后至邮寄律师函给被上诉人前这段期间，通知过被上诉人签订合同而被上诉人拒不签订，上诉人只是口头辩称因被上诉人想将案涉房屋更名，故不愿意签订合同，该辩称上诉人没有相应证据佐证，本院不予采信。原判认定上诉人违约并承担违约责任并无不当，本院予以维持。至于上诉人提交的律师函、解约通知书等，本院认为上述证据均产生于上诉人未按约定时间与被上诉人签订合同的违约行为发生后，不足以证明被上诉人存在违约行为。同时因上诉人未按约定时间签订合同，被上诉人在未签订合同前完全有理由拒绝支付后期款项，但上诉人向被上诉人发出的律师函中却一再强调上诉人构成违约，明显与事实不符。关于上诉人主张扣除合理退款期限问题，原判认定的违约金系从被上诉人实际损失角度考虑，按照年利率4.75%的标准予以计算，上述标准实际上为被上诉人已付款的资金占用费，而本案又系上诉人违约导致的纠纷，故本院对上诉人要求扣除合理退款期限的主张不予支持。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费550元，由贵阳恒大耀佳旅游开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  符黎音审判员  程 奕审判员  田镇华二〇二一年八月三十日书记员  曹 然