广西壮族自治区河池市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）桂12民终1077号上诉人（原审原告）：河池市宜州区旅游发展公司，住所地河池市宜州区庆远镇冯京公园旅客集散中心，统一社会信用代码91451281MA5KE4HAIE。法定代表人：孙浩，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：吴柳红，广西万歌律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：韦金贵，男，1963年12月11日生，汉族，住河池市宜州区。委托诉讼代理人：韦金忠，男，1959年9月2日生，汉族，住河池市宜州区庆远镇县。上诉人河池市宜州区旅游发展公司（下称旅游公司）因与被上诉人韦金贵劳动争议纠纷一案，不服河池市宜州区人民法院（2020）桂1281民初2118号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年6月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。旅游公司上诉请求：撤销一审判决，改判确认旅游公司与韦金贵之间的事实劳动关系自2016年2月4日起解除，旅游公司无需向韦金贵支付经济补偿金34517.04元、工资1800元、失业保险金46690元。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。旅游公司与韦金贵之间自2016年2月4日起已解除劳动关系，之后韦金贵与恒远公司、刘三姐公司存在事实劳动关系，一审法院因旅游公司与韦金贵未履行解除劳动关系手续，韦金贵与刘三姐公司、恒远公司未签订《劳动合同》而认定旅游公司与韦金贵之间尚存在劳动关系是事实认定错误。(1)2016年2月4日旅游公司将刘三姐故里风情游线路经营权租赁给恒远公司自主经营、自负盈亏、自主聘用员工，韦金贵工作受恒远公司安排及管理。旅游公司与恒远公司的《刘三姐故里风情游线路经营权租赁合同书》第一条约定，刘三姐故里景区经营项目包括：冯京公园旅游码头、流河寨、歌仙庙、停车场、铁索桥、歌仙号游船、壮古佬旅游码头、下枧游客集散中心（不含停车场）……；第五条第3款约定由恒远公司依照《劳动法》与景区员工重新签订劳动用工合同，按时发放工资福利。基于此，恒远公司有与韦金贵建立劳动关系的意思表示。在本案仲裁庭审时，韦金贵也承认旅游公司在将经营权出租给恒远公司后，曾在晚宴时将恒远公司介绍给韦金贵人等，并公开说明经营权打包出租一事，韦金贵认可给恒远公司工作，并自2016年3月15日（发2016年2月工资）起至2017年11月从恒远公司领取劳动报酬，接受恒远公司工作安排及管理，为恒远公司创造经济效益。因此，原韦金贵劳动关系应于2016年2月4日已解除。(2)2017年3月，宜州区人民政府将刘三姐故里景区交广西河池市刘三姐旅游投资集团有限公司经营管理，由刘三姐公司自主经营、自负盈亏，自主聘用人员，韦金贵工作受刘三姐文化旅游发展公司安排及管理。2019年8月，韦金贵到祥贝世外桃源景区工作的事，旅游公司不知情。韦金贵提供的调动通知书面证据系一张远拍不知名人士拿在手上的相片，无原件或清晰复印件当许核实，不能以此作为定案的依据。(3)旅游公司自2017年3月开始，公司已处于暂停经营状态，没有产生任何经济效益。(4)韦金贵2009年10月前在旅游有限公司工作领工资，该公司前身是宜州市旅行社，体制改革后由自然人投资成立公司，2009年11月之后无向韦金贵发工资记录，之后因经营期限届满注销。2012年12月21日宜州区文体旅局为盘活国有资产，清产核资后将旅游船、流河寨景区交旅游公司管理，由旅游公司自主招聘员工。时隔三年多，旅游公司于2013年1月招聘韦金贵进来工作，因韦金贵曾从事过船员工作，遂将其安排在船员岗位。韦金贵从开发公司到旅游公司公司工作并不存在连续性、延续性，由旅游公司承担2013年1月前的经济补偿无事实依据。二、一审法院适用法律法规错误。1、劳动关系具有人身隶属性，用人单位一方应具有用人主体资格，劳动关系应随具有主体资格的用人单位走，而非跟随资产走。因此，一审法院适用《劳动合同法》第三十三条认定韦金贵工作时间到2019年9月30日止错误。2、旅游公司、韦金贵之间不存在人身隶属、管理与被管理的关系，旅游公司自2016年2月以后都没有向韦金贵发工资，韦金贵所从事的工作不是旅游公司开展的业务，不符合劳社部发[2005]12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条所表述的劳动关系成立的同时具备特征。三、旅游公司与韦金贵于2016年2月解除劳动关系后，韦金贵在恒远公司的安排下在银行办理批量开卡以领取工资业务，韦金贵是明知用人单位主体变更一事且认可的，却未在仲裁时效内向旅游公司要求支付经济补偿，在2019年9月24日提起仲裁时，时效已过。四、旅游公司与韦金贵解除劳动合同后，韦金贵并没有失业，不符合社保所可以享受失业金条件。旅游公司未按规定参加失业保险和缴纳失业保险费，韦金贵并没有受到影响，旅游公司不应当承担赔偿责任。韦金贵辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。旅游公司向一审法院起诉请求：一、确认旅游公司与韦金贵的劳动关系于2016年2月4日解除，旅游公司无需支付韦金贵经济补偿金34517.04元、工资1800元、失业保险金46690元；二、本案诉讼费由韦金贵承担。一审法院认定事实：2001年2月8日，宜州市旅行社分立成立宜州市旅游开发有限责任公司（下称旅游有限公司）。2001年4月1日,韦金贵受聘到旅游有限公司工作，担任该公司“歌仙01号”旅游船轮机长。2005年2月28日，宜州市旅游发展公司（下称宜州发展公司）成立。2018年4月12日，宜州发展公司更名为旅游公司。2012年12月21日，宜州市文化旅游体育局根据《中共宜州市委办公室关于市旅游开发公司和市旅行社资产处置及人员分流工作会议纪要(宜办纪要(2009)9号)》精神要求，对旅游有限公司进行清产核资并将该公司相关资产等转至宜州发展公司经营管理。韦金贵则随船转至宜州发展公司工作。2013年5月24日，宜州发展公司与韦金贵签订了《劳动合同书》一份，约定韦金贵在轮机岗位上工作。2014年1月1日，宜州发展公司成立客运安全领导小组，韦金贵为客运专职安全员。2015年2月9日，宜州发展公司与广西宜州市恒远旅游管理有限公司（下称恒远公司）签订《刘三姐故里景区风情游线路委托经营管理协议书》，约定由宜州发展公司将刘三姐故里景区风情游线路委托给恒远公司经营管理，并约定由恒远公司负责处理景区现有工作人员的劳动合同关系、工资福利待遇等，合同期自2015年3月1日至2016年8月30日止。2016年2月4日，宜州发展公司另与恒远公司签订《刘三姐故里景区风情游线路经营权租赁合同书》，约定由宜州发展公司将刘三姐故里景区风情游线路租赁予恒远公司经营管理，并约定由恒远公司负责处理景区现有工作人员的劳动合同关系、工资福利待遇等，合同期自2016年3月1日至2021年3月1日止。2016年8月12日，广西宜州刘三姐文化旅游发展有限公司成立。2019年4月10日，广西宜州刘三姐文化旅游发展有限公司更名为广西河池市刘三姐文化旅游投资集团有限公司（下称刘三姐公司）。2017年1月18日，根据宜州市人民政府第六次常务会议决定，会仙山、古龙河、刘三姐故里等景区(点)移交刘三姐公司管理。韦金贵2016年3月至2017年11月的工资由恒远公司发放；2017年12月至2019年8月的工资由刘三姐公司发放。2019年10月1日后，韦金贵不再到单位上班，其2019年9月工资1800元未得到支付。另查明，“歌仙01号”旅游船的所有权人为旅游公司，船舶国籍证书登记有效期至2022年10月11止。2019年1月1日,旅游公司、河池市宜州旅游船舳客运管理有限公司与韦金贵签订2019年度船员旅游安全管理责任状。旅游公司、刘三姐公司的法定代表人均为孙浩。韦金贵2018年9月至2019年8月的工资分别为:2018年9月3140元、10月3082元、11月4005元、12月2500元、2019年1月2680元、2019年2月2513元、3月3621元、4月2970元、5月3653元、6月3333元、7月2210元、8月2150元，月平均工资为2988.08元。2020年广西区一类最低工资标准为1810元/月。因旅游公司未为韦金贵缴纳基本社会保险等。2019年9月24日，韦金贵向河池市宜州区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，请求：1.韦金贵与旅游公司从2019年10月1日起解除劳动关系；2.旅游公司支付韦金贵经济补偿金61131元；3.旅游公司支付韦金贵未签书面劳动合同二倍工资差额32021元；4.旅游公司支付韦金贵未安排带年体假三倍工资报酬23280元；5.旅游公司支付韦金贵基本医疗保险费差额11613元；6.旅游公司支付韦金贵一次性生活补助金(失业保险费)46690元；7.旅游公司支付韦金贵拖欠的2019年9月工资1800。2020年6月16日，河池市宜州区劳动人事争议仲裁委员会作出宜劳人仲字[2019]第85号仲裁裁决：一、韦金贵与旅游公司于2019年10月1日起解除劳动关系；二、自本仲裁裁决生效之日起十日内，旅游公司支付韦金贵解除劳动关系经济补偿金34517.04元；三、自本仲裁裁决生效之日起十日内，旅游公司支付韦金贵2019年9月工资1800元；四、自本仲裁裁决生效之日起十日内，旅游公司支付韦金贵失业保险金46690元；五、对韦金贵其他仲裁请求不予支持。旅游公司对该裁决不服，故诉至本院。一审法院认为，关于劳动关系解除。旅游公司与韦金贵于2013年5月24日签订了一份书面劳动合同，合同期限为2013年1月1日至2013年12月31日止。根据双方提交的证据，旅游公司与韦金贵签订劳动合同后，韦金贵即在“歌仙01号”旅游船上工作。2015年2月9日旅游公司将刘三姐故里景区风情游线路委托给恒远公司经营以及2017年1月18日宜州市人民政府决定将会仙山、古龙河、刘三姐故里等景区(点)移交广西宜州刘三姐文化旅游发展有限公司管理后，“歌仙01号”旅游船的所有权并未有变化，仍属旅游公司，韦金贵亦一直在“歌仙01号”旅游船上工作，其工作地点、场所、职位均未有变化，虽然在此期间其工资先后由恒远公司、刘三姐公司发放，但恒远公司、刘三姐公司并未与韦金贵签订劳动合同。且韦金贵2019年8月24日尚被旅游公司安排到祥贝世外桃源景区上班。旅游公司主张，其与韦金贵的劳动关系于2016年2月4日已解除，但没有提供对韦金贵办理相应的解聘和转聘手续的证据，且恒远公司、刘三姐公司并未与韦金贵建立劳动关系，故本院对其该主张不予支持。韦金贵被安排到祥贝世外桃源景区上班后，实际上班至2019年9月30日止。因此，双方劳动关系应于2019年10月1日解除。关于解除劳动合同的经济补偿金问题。本案中，韦金贵受聘到旅游有限公司后，任“歌仙01号”旅游船轮机长，宜州发展公司成立后，韦金贵亦任“歌仙01号”旅游船轮机长，并转与宜州发展公司即旅游公司签订聘用合同。2015年2月9日旅游公司将刘三姐故里景区风情游线路委托给恒远公司经营以及2017年1月18日宜州市人民政府决定将会仙山、古龙河、刘三姐故里等景区(点)移交广西宜州刘三姐文化旅游发展有限公司管理后，“歌仙01号”旅游船的所有权未有变化，仍属旅游公司，韦金贵亦一直在“歌仙01号”旅游船上工作，虽然用人单位或用工单位发生了变更，但韦金贵在同一工作地点、同一工作岗位连续工作。依据《劳动合同法》第三十三条“用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行”的规定，故可认定韦金贵的工作时间从2001年4月1累计至2019年9月30日止，旅游公司应承接了先前用人单位的权利义务。用人单位依法为劳动者缴纳社会保险费是法定强制性义务，本案韦金贵因旅游公司未依法为其缴纳社会保险费提出解除劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；”、第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”的规定，旅游公司应当支付解除劳动合同的经济补偿金给韦金贵。韦金贵2019年9月份工资未发放，解除劳动合同前韦金贵2018年9月至2019年8月的月平均工资为2988.08元。对于经济补偿金的计算年限问题，如前所述，韦金贵的工作时间是从2001年4月1日至2019年9月30日止。因此，韦金贵的解除劳动合同经济补偿金应为55578.29元（2988.08元∕月×18.6个月）。因韦金贵自收到仲裁裁决之日起，超过15日未向本院提起诉讼，已经超过法定起诉期间，视为其认可仲裁裁决内容。故旅游公司应支付韦金贵的解除劳动合同的经济补偿金为34517.04元。关于旅游公司是否应支付韦金贵2019年9月工资1800元的问题。根据《中华人民共和国劳动法》第五十条：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资”，本案中，韦金贵2019年9月份的工资尚未得到支付，其主张2019年9月工资为1800元，并未超过解除劳动合同前一年其月平均工资，故旅游公司应支付韦金贵2019年的9份月工资1800元。关于失业保险金的问题。《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条第(一)项规定,累计缴费时间满1年不满5年的,每满1年可以领取3个月失业保险金;第(二)项规定,累计缴费时间满5年的可以领取14个月失业保险金;第(三)项规定,累计缴费时间超过5年的,每超过1年,增发1个月失业保险金,领取失业保险金的期限最长不得超过24个月。第三十六条规定,单位不按规定参加失业保险和缴纳失业保险费、不按本办法第十三条规定履行有关责任,致使职工失业后不能享受失业保险待遇或影响其重新就业的,应当承担赔偿责任。赔偿标准为失业人员应当领取失业保险金2倍。《广西壮族自治区人力资源和社会保障厅、财政厅关于进一步提高我区失业保险金标准的通知》第一条“（一）累计缴费年限不超过15年(含15年)的，按我区最低工资标准一类的90%发放。（二）累计缴费年限超过15年以上的，在按我区最低工资标准一类的90%的基础上，每超过1年增加一个百分点发放，但最高发放标准应当低于我区最低工资标准一类。”根据上述规定,韦金贵主张的失业保险金,可按照其全部的工作时间累计计算(累计缴费时间),韦金贵工作年限为18年6个月,可享受24个月的失业保险金,则失业保险金应为78192元(1810元/月×90%×24个月×2倍)。仲裁裁决韦金贵的失业保险金为46690元,韦金贵未提起诉讼,视为没有异议,该院以此数额予以支持。旅游公司的主张，没有事实和法律依据，该院不支持。综上，判决：一、河池市宜州区旅游发展公司与韦金贵劳动关系于2019年10月1日解除；二、河池市宜州区旅游发展公司支付韦金贵解除劳动关系经济补偿金34517.04元；三、河池市宜州区旅游发展公司支付韦金贵2019年9月份工资1800元；四、河池市宜州区旅游发展公司支付韦金贵失业保险金为46690元；五、驳回河池市宜州区旅游发展公司的诉讼请求。二审中，各方当事人均未提交新证据。一审认定的事实属实，本院予以确认。综合双方当事人的诉辩主张，本院归纳二审争议焦点为：1.旅游公司与韦金贵之间劳动关系于何时解除；2.韦金贵要求旅游公司向其支付经济补偿金34517.04元、工资1800元、失业保险金46690元是否有事实与法律依据。本院认为，关于旅游公司与韦金贵之间劳动关系于何时解除的问题。韦金贵一开始应聘的单位是旅游公司，虽然旅游公司旗下的旅游线路被旅游公司发包给其他公司经营管理后，其不再与韦金贵签订劳动合同，亦没有解除与韦金贵的劳动关系，参照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款和依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕26号）第三十四条第二款的规定，可以视为韦金贵与旅游公司存在无固定期限劳动合同关系。而且，即使韦金贵所在的旅游线路被发包给其他公司，韦金贵所管理的“歌仙01号”旅游船产权还属于旅游公司，其工作地点、场所、职位均未有变化，视为其依然接受旅游公司的管理，虽然在此期间韦金贵工资先后由其他公司发放，但只能视为旅游公司的转移支付或委托支付方式，不能改变其与韦金贵之间的法律关系。故一审判决认为韦金贵与旅游公司之间的劳动关系一直持续到其上班的最后一天2019年9月30日止，于2019年10月1日才解除劳动关系，该认定依法有据，本院予以确认和维持。旅游公司认为其与韦金贵之间的劳动关系已于2016年2月4日已解除的主张没有事实与法律依据，本院不予支持。关于韦金贵要求旅游公司向其支付经济补偿金34517.04元、工资1800元、失业保险金46690元是否有事实与法律依据的问题，本院分述如下:首先是经济补偿金。如上所述，一审判决认定韦金贵的工作时间为2001年4月1日至2019年9月30日，旅游公司应按每月2988.08元支付韦金贵18.6个月的经济补偿金55578.29元（2988.08元∕月×18.6个月），但是，由于河池市宜州区劳动人事争议仲裁委员会作出宜劳人仲字[2019]第86号仲裁裁决认定韦金贵仅能得到经济补偿金34517.04元后，韦金贵没有异议，亦未对此起起诉讼，视为其自由处分自己民事权利和诉讼权利的行为，应予准许。故一审判决判令由旅游公司支付韦金贵经济补偿金34517.04元依法有据，本院予以维持。如前所述，旅游公司认为其与韦金贵的劳动关系已于2016年2月4日解除，韦金贵主张经济补偿金的时效已过，其无需再向韦金贵支付经济补偿金的上诉主张不能成立，本院不予支持。其次是工资1800元。经查，旅游公司尚未支付韦金贵2019年9月份的工资，韦金贵该月工资1800元并未超过解除劳动合同前一年其月平均工资，故一审判决判令旅游公司支付韦金贵2019年的9份月工资1800元并无不当，本院予以维持。基于同样的理由，旅游公司认为2019年9月份其与韦金贵不存在劳动关系而无需向韦金贵支付工资的理由亦不能成立。再次是失业保险金。因旅游公司一直未帮韦金贵缴纳失业保险金，且韦金贵按规定可以享受24个月的2倍即48个月的失业保险金，故一审判决认定旅游公司应向韦金贵支付失业保险金78192元(1810元/月×90%×24个月×2倍)并无不妥，考虑到劳动争议仲裁裁决认定韦金贵的失业保险金为46690元后未提起诉讼,故一审判决判令旅游公司支付韦金贵失业保险金46690元理据充分，本院予以维持。旅游公司认为韦金贵没有失业，旅游公司不为其缴纳失业保险金对其没有影响，无需向韦金贵支付失业保险金，故其该上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，旅游公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人河池市宜州区旅游发展公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 李剑峰审 判 员 廖德旺审 判 员 黄美秀二〇二一年八月九日法官助理 贲玉瑕书 记 员 梁 捷本案适用法律法规：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。