辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终6171号上诉人（原审被告）：中国人民解放军海军大连舰艇学院，住所地辽宁省大连市中山区解放路667号。法定代表人：王显峰，院长。委托诉讼代理人：侯景孚，北京高文（大连）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李红，女，1972年1月19日生，汉族，无职业，住大连市沙河口区。委托诉讼代理人：唐绍奎，北京大成（大连）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：海军大连舰艇学院第二招待所，住所地辽宁省大连市中山区解放路667号。负责人：常治军，所长。委托诉讼代理人：王浩宇，中国人民解放军海军大连舰艇学院供应保障处助理员。上诉人中国人民解放军海军大连舰艇学院（以下简称舰艇学院）因与被上诉人李红、海军大连舰艇学院第二招待所（以下简称第二招待所）劳动争议纠纷一案，不服大连市中山区人民法院（2020）辽0202民初5170号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月15日立案后，依法组成合议庭公开开庭对本案进行了审理。上诉人舰艇学院的委托诉讼代理人侯景孚，被上诉人李红及其委托诉讼代理人唐绍奎，被上诉人第二招待所的委托诉讼代理人王浩宇均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。舰艇学院上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人李红对上诉人的诉讼请求；二、一、二审诉讼费用及其他与诉讼相关费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院对第二招待所与李红劳动关系解除时间认定错误。第二招待所在2016年3月以“口头通知”的方式向李红作出解除劳动关系的意思表示，李红在起诉状中已经承认知悉第二招待所提出的解除劳动关系事项，在此之后李红再未到第二招待所处工作，第二招待所亦未再向李红支付劳动报酬以及为其缴纳社会保险费用，因此李红与第二招待所的劳动关系于2016年3月已经解除。一审法院认定双方劳动关系于2019年2月解除没有事实和法律依据。二、一审法院认定上诉人和第二招待所以大连市在岗职工月平均工资标准支付李红被违法解除劳动关系期间的工资245,718元、停工留薪期工资差额6,204元，属适用法律错误。一审法院判决上诉人支付李红工资245,718元主要依据《辽宁省工资支付规定》第三十六条的规定，根据该条规定，只有用人单位解除劳动关系的决定被劳动争议仲裁委员会或者人民法院依法裁决撤销或判决无效的前提下，才可以适用在岗职工平均工资标准支付劳动者违法解除劳动关系期间的工资。但一审法院对第二招待所与李红解除劳动合同一节事实是否符合法律规定只是表述为“应依照相关法律确定”，并未确定该节事实无效，因此不应适用《辽宁省工资支付规定》第三十六条的规定。一审法院判决上诉人支付李红停工留薪工资差额6,204元的依据是《工伤保险条例》第三十三条的规定，但李红未被依法认定工伤，不应适用《工伤保险条例》的规定，上诉人不应向其支付停工留薪工资。李红辩称，不同意上诉人的上诉请求。一、李红所签劳动合同的相对方是第二招待所，第二招待所现已服判，上诉人只能就第二招待所违法解除劳动合同的行为是否应当与其连带承担赔偿责任问题提出自己的主张。上诉人不是本案劳动合同的当事人，对案涉劳动合同的签订与解除过程中发生的纠纷并不知晓。第二招待所对一审法院依据事实和法律所做出的重审判决不存在争议，即形成既判力。二、一审法院对第二招待所与李红劳动合同解除的时间认定没有错误，《劳动合同法》第三十九条对用人单位单方解除权进行了限制，即只有在劳动者严重违反规章制度、严重失职等情形才能适用。用人单位单方解除权的行使，除了需满足《劳动合同法》第三十九条规定的实质性要件外，还必须满足一定的程序要件，一是解除通知要送达劳动者本人，二是解除前需事先通知工会，听取工会意见。《劳动合同法》第五十条规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明。这个证明要求一定是书面的，而不是口头的，口头通知是无效的。李红没有违反用人单位的规章制度，且有证据证明因工伤在家休息，“违反规章制度”完全是第二招待所虚构的；解除劳动合同的证明没有依法送达，第二招待所口头通知解除合同无效；解除劳动合同前没有通知工会。因此，第二招待所解除劳动合同既不符合实质性要件，又不符合程序性要件，其违法解除劳动关系的行为至李红起诉前没有发生法律效力。直到一审开庭审理时，第二招待所向法庭提交《解除劳动合同证明书》，李红才知晓其违法解除行为。在法庭的见证下，这种违法解除的劳动合同于2019年2月才算真正发生解除的效力。依照前述法律规定，显然2016年3月的“解除”属于违法解除，被法院确认无效。三、一审法院判决上诉人和第二招待所依据大连市在岗职工月平均工资标准支付李红被违法解除劳动关系期间的工资245,718元、停工留薪期工资差额6,204元，适用法律正确。1.关于李红主张2016年3月至诉讼提出日未支付工资的诉讼请求，因第二招待所口头提出的解除劳动关系被法院确认违法无效，上诉人应支付，法律依据为《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第（二）款、《辽宁省工资支付规定》第三十六条。2.关于上诉人主张停工留薪期工资差额的诉讼请求，一审法院依据《工伤保险条例》支持了12个月，这是因为申请工伤认定时效经过，完全是由于第二招待所的过错导致；李红没有申请工伤认定是由于第二招待所连续两年按照病假工资发放并缴纳了社会保险，李红没有意识到自己的权益受到了损害，直到停止发放工资和缴纳社会保险，才知道自己的权益受到了损害，并积极向用人单位主张权利。用人单位有义务申请工伤认定而没有申请，过错是明显的，李红因此受到的损失理应由用人单位赔偿。李红也有权利申请，但不是义务，且在规定的申请期限内不知道自己的权益受到了侵害，没有过错。综上，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。第二招待所辩称，同意上诉人的上诉请求、事实及理由。李红向一审法院起诉请求：一、判决被告第二招待所因违法解除劳动合同向原告支付经济赔偿金866,604元、停工留薪期工资差额12,408元、2016年3月份至诉讼提出日的工资共计245,718元；二、上述各项损失应当由被告舰艇学院负责赔偿。一审法院认定事实：原告李红与被告第二招待所于2008年4月1日签订无固定期限劳动合同，约定李红从事招待所服务工作，每月工资800元，第二招待所为李红缴纳社会保险。2014年2月21日原告因摔伤入院治疗，此后未到岗工作，一直向被告第二招待所提交诊断书。第二招待所为其发放工资直至2016年2月。2016年3月29日，第二招待所出具解除劳动合同通知书，解除劳动合同原因为劳动者违反劳动纪律。该通知书未向原告送达，此后被告第二招待所亦不再为原告李红缴纳社会保险。原告李红于2019年3月向大连市劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，申请事项为：1.被告向原告支付违法解除劳动合同经济补偿金43,302元；2.支付停工留薪期工资差额12,408元；3.被告向原告支付2016年3月份至诉讼提出日的工资245,718元（2016年3月开始十个月，共61,470元；2017年十二个月，共81,888元；2018年十二个月，共81,888元；2019年至今三个月，共20,472元）；4．带薪年休假工资31,936.68元；5．请求被告赔偿因未及时申请工伤认定导致原告的损失。大连市劳动争议仲裁委员会作出大劳人仲不字【2019】第82号不予受理通知书，因不服该决定，原告李红向一审法院提起诉讼。查，第二招待所系舰艇学院设立的军队对外有偿服务单位，上级主管单位系舰艇学院。按照2016年3月下发的《关于军队和武警部队全面停止有偿服务活动的通知》，第二招待所现已停业，亦无法提交员工档案、工资发放明细等相关材料；其有偿服务许可证记明有效期至2016年12月31日。本案审理期间，原告未提供被告第二招待所的企业机读档案登记材料。2013年1至12月份原告李红的应发工资分别为：1月份1,758元、2月份1,758元、3月份1,748元、4月份1,778元、5月份1,778元、6月份2,384元、7月份2,258元、8月份2,258元、9月份2,268元、10月份2,248元、11月份2,258元、12月份2,248元。2015年1至12月份原告李红的应发工资分别为：1月份1,540元、2月份1,540元、3月份1,540元、4月份1,540元、5月份1,540元、6月份1,540元、7月份1,550元、8月份1,550元、9月份1,550元、10月份1,550元、11月份1,550元、12月份1,550元；平均每月1,545元。查，李红病假时间从2014年4月4日至2015年12月30日，共计连续病假659天。另查明，一审法院在审理闫雷等人与被告第二招待所劳动争议纠纷中，已产生法律效力的判决书、调解书均确定由第二招待所承担法律责任。一审法院认为，劳动者的合法权益受到法律保护。关于被告第二招待所与原告解除劳动合同一节事实，被告第二招待所以劳动者严重违反用人单位规章制度为由解除劳动合同，解除合同通知书并未向劳动者送达，被告第二招待所与原告解除劳动合同是否符合法律规定，应依照相关法律确定。《中华人民共和国劳动法》以及《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》规定，劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。劳动争议仲裁程序是受理劳动争议案件必须的前置程序，原告主张违法解除劳动合同经济赔偿金未经过仲裁前置程序，违反了法律规定的劳动争议仲裁前置程序，本案依法不予处理。关于原告主张停工留薪期工资差额的诉讼请求。职工因工作遭受事故或因患职业病需要暂停工作接受工伤治疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付，停工留薪期一般不超过十二个月，伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长但延长不得超过十二个月。原告之伤情尚未经劳动能力鉴定委员会确认，其主张24个月停工留薪期一审法院不予支持，对于停工留薪期一审法院认可12个月，关于停工留薪期差额工资，对于符合法律规定的部分一审法院认定为6,204元［（2,062元/月-1,545元/月）×12月］；关于原告主张2016年3月至诉讼提出日未支付工资的诉讼请求。双方劳动关系于2019年2月解除，用人单位应当支付劳动者被违法解除劳动关系期间的工资，其工资标准为本市同期在岗职工的平均工资，2016年大连市在岗职工月平均工资6,147元，2017年至2019年大连市在岗职工月平均工资6,824元，因此2016年3月至2019年2月间被告应支付原告工资金额为61,470元（6,147元/月×10个月）+184,248元（6,824元/月×27个月）=245,718元。被告第二招待所系舰艇学院设立的对外有偿服务单位，属于没有领取营业执照的分支机构，虽然停止对外有偿服务，但并没有取消资格，而且生效法律文书已确定被告第二招待所具有承担民事责任的资格，因此，被告第二招待所可以作为本案被告并承担相应的法律责任。被告舰艇学院作为被告第二招待所的设立法人，依法应当作为当事人，承担民事责任。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《辽宁省工资支付规定》第三十六条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第五十三条之规定，判决：一、被告舰艇学院、被告第二招待所于判决生效之日起十日内给付原告李红2016年3月至2019年2月未支付工资245,718元、停工留薪期工资差额6,204元；若未能按照判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告舰艇学院、被告第二招待所负担。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据各方当事人的诉辩观点，本案二审争议焦点为：一、李红与第二招待所解除劳动关系的时间及原因；二、李红主张停工留薪期工资差额及2016年3月至2019年2月期间的工资是否合理；三、上诉人舰艇学院是否就第二招待所在本案中应承担的给付内容承担共同给付责任。一、李红与第二招待所解除劳动关系的时间及原因。根据本案查明的事实，第二招待所虽于2016年3月29日作出解除劳动合同通知书，但该通知书未向李红实际送达，合同解除通知并未到达合同相对方，并不发生合同解除的法律效力。而李红一直未上班也并非停止履行劳动合同，而是处于病休期。因此，即使第二招待所于2016年3月份之后未再向李红支付工资，也未再为李红缴纳社会保险，李红与第二招待所之间的劳动关系仍然存续。上诉人舰艇学院上诉主张第二招待所于2016年3月口头通知李红解除劳动合同缺乏充分的事实和法律依据，本院不予采纳。李红因本案劳动争议向大连市劳动人事争议仲裁委员会申请裁决及向一审法院提起诉讼，李红在原一审中明确陈述其向法院提起诉讼之时即2019年3月27日为合同解除日以及在庭审中第一次见到第二招待所出具的解除劳动合同证明书，因此，根据李红的仲裁申请、原一审诉讼请求及庭审陈述，本院认定李红向一审法院起诉之日即2019年3月27日为李红解除与第二招待所劳动关系的时间。一审法院认定双方劳动关系于2019年2月解除，没有事实和法律依据，本院予以调整。二、李红主张停工留薪期工资差额及2016年3月至2019年2月期间的工资是否合理。根据《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”本案中，第二招待所对于李红于2014年2月21日受伤及此后休病假未有异议，虽李红此次受伤未经过工伤认定程序，但根据第二招待所在原审中陈述“因为其不具备办理工伤认定的条件，所以没有提交申请”，而第二招待所未能举证证明未给李红申请工伤认定有正当理由，故第二招待所作为用人单位存在一定的过错，参照《工伤保险条例》第三十三条规定，第二招待所在李红受伤后12个月内发放的病假工资低于李红受伤前的工资标准，造成李红的工资损失，第二招待所对该损失应承担责任。一审法院认定李红工资差额6,204元，本院予以确认。对上诉人舰艇学院该项上诉意见，本院不予采纳。关于李红主张2016年3月至2019年2月期间的工资，如前所述，该期间双方之间的劳动关系仍然存续，至李红提起诉讼才解除。关于该期间的工资标准问题，一审法院认定“用人单位应当支付劳动者被违法解除劳动关系期间的工资，其工资标准为本市同期在岗职工的平均工资”的依据是《辽宁省工资支付规定》第三十六条规定：“用人单位解除劳动关系的决定被劳动争议仲裁委员会或者人民法院依法裁决撤销或者判决无效的，应当支付劳动者被违法解除劳动关系期间的工资，其工资标准为本市同期在岗职工的平均工资；劳动者本人工资高于本市同期在岗职工平均工资的，按照劳动者本人前12个月的平均正常工作时间工资计算。”因第二招待所于2016年3月做出的解除劳动合同通知书并未产生劳动合同解除的法律效力，本案劳动合同解除的时间是李红主张的起诉之日2019年3月27日，自2016年3月至2019年2月是李红与第二招待所劳动关系的存续期间，而非《辽宁省工资支付规定》第三十六条规定中“被违法解除劳动关系期间”，一审法院适用该条规定计算李红该期间的工资，明显与该条规定内容相悖，属适用法律错误，本院予以纠正。鉴于上诉人舰艇学院二审庭审中同意按照李红的正常工资标准2,062元/月计算该期间的工资，该工资数额并不低于法律规定，本院予以采纳。第二招待所应支付李红2016年3月至2019年2月期间的工资合计74,232元（2,062元/月×36个月）。三、上诉人舰艇学院是否就第二招待所在本案中应承担的给付内容承担共同给付责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”《中华人民共和国民法总则》第七十四条规定：“法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”第二招待所系上诉人舰艇学院设立的军队对外有偿服务单位，是上诉人舰艇学院的分支机构。第二招待所以自己的名义与李红建立劳动关系，产生的用工主体责任，上诉人舰艇学院作为第二招待所的设立法人，依法应当承担。本院对于上诉人舰艇学院提出不承担责任的上诉意见不予采纳。综上所述，中国人民解放军海军大连舰艇学院的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、《中华人民共和国民法总则》第七十四条、《工伤保险条例》第三十三条、《辽宁省工资支付规定》第三十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销大连市中山区人民法院（2020）辽0202民初5170号民事判决；二、上诉人中国人民解放军海军大连舰艇学院、被上诉人海军大连舰艇学院第二招待所于本判决生效之日起十日内给付被上诉人李红工资差额6,204元，2016年3月至2019年2月未支付工资74,232元；三、驳回被上诉人李红的其他诉讼请求；四、驳回上诉人中国人民解放军海军大连舰艇学院的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由上诉人中国人民解放军海军大连舰艇学院、被上诉人海军大连舰艇学院第二招待所负担。二审案件受理费10元，由上诉人中国人民解放军海军大连舰艇学院负担。本判决为终审判决。审判长  杨学超审判员  刘婷娜审判员  宁 宁二〇二一年九月九日书记员  邵 将