广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤13民终3982号上诉人（原审被告）：广东天龙安工程有限公司，地址：深圳市龙岗区龙城街道愉龙路35号天健现代城花园1栋商业203，统一社会信用代码：9144030078658713XK。法定代表人：劳业恒。委托诉讼代理人：谢陆琴，广东生龙律师事务所律师。委托诉讼代理人：卓柽鹏，广东生龙律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谢欣慧，男，汉族，1972年3月19日出生，住址：广东省深圳市南山区。委托诉讼代理人：陈杰，广东邦翰律师事务所律师。上诉人广东天龙安工程有限公司与被上诉人谢欣慧合同纠纷一案，不服惠东县人民法院（2020）粤1323民初6590号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人向本院提出上诉请求：1.请求撤销广东省惠东县人民法院2021年1月15日作出的(2020)粤1323民初6590号民事判决书的第一项，改判上诉人无需支付被上诉人工程款、工程业务提成及牌匾费用合计197067.04元及利息（利息以197067.04元为基数，自2020年6月3日起至实际清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、本案应当追加案涉工程的发包方广东省惠东粤海建设开发有限公司、惠东燕岭学校为被告。一审法院认为被上诉人为实际施工人，却片面认为被上诉人与发包方之间没有法律关系、发包方未涉及本案的纠纷属于事实和法律认定错误。首先《消防设施工程施工合同书》约定案涉工程工期总计为450天，自2016年6月15日至2017年10月31日，但是案涉工程因发包方的原因已于2017年5月24日停工至今，案涉工程明显未竣工；其次，案涉工程停工后，发包方未与上诉人结算，从工程施工至今发包方未支付过工程款给上诉人，本案的纠纷因此而产生；最后，上诉人已在案涉工程投入50余万元及大量的人力物力，因发包方原因停工，未达到结算条件，至今未收到任何工程款，又如何支付案涉工程款给被上诉人。因此，只有追加发包方为被告，才能查清事实，从根本上解决纠纷。二、案涉工程未达到支付工程款的条件。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第三条规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。”由于上诉人与被上诉人之间事实上的建设工程分包合同无效，根据上述法律法规及司法解释规定，上诉人是否应支付工程款，需以案涉工程质量是否合格为前提条件，而案涉工程因发包方原因停工，未竣工且未验收，尚未达到工程款的支付条件，一审法院忽视该事实是错误的。三、一审法院遗漏上诉人已支付被上诉人122000元服务费的事实。一审法院认为上诉人与被上诉人之间存在居间合同法律关系，上诉人作为委托人有义务支付居间服务费，但是根据《中华人民共和国合同法》第四百二十六条（《民法典》第九百六十三条）之规定，居间人促成合同成立的，居间活动的费用，由居间人负担。被上诉人于2016年6月5日促成案涉工程的合同成立后，劳业恒代上诉人于2016年6月6日、2016年10月31日和2017年1月24日支付了10万元、1万元和1.2万元的服务费（介绍费、打点费），而一审法院却未认定相关的居间活动费用由被上诉人承担，属于事实认定错误。综上所述，一审法院遗漏应当追加的被告，在案涉工程未竣工验收的前提下要求上诉人支付工程款，遗漏上诉人已付122000元服务费的事实，特此请求二审法院发回重审或者在查清事实的基础上依法判决，支持上诉人的诉求。被上诉人辩称：一、根据合同相对性原则，无须追加广东惠东粤海建设开发有限公司、惠东燕岭学校为被告。一审庭审中，被答辩人认可与答辩人之间存在的是居间合同关系和消防管道预埋工程分包关系，本案的诉争是消防管道预埋工程款结算纠纷。根据合同相对性原则，被答辩人为建设工程分包合同的相对方，应承担向答辩人支付消防管道预埋工程款的义务。至于是否追加广东惠东粤海建设开发有限公司、惠东燕岭学校为本案的被告，一、广东惠东粤海建设开发有限公司、惠东燕岭学校并不是本案的必要共同被告，壹审法院可以不追加；二、是否追加广东惠东粤海建设开发有限公司、惠东燕岭学校为本案的被告，是原告的诉讼权利，而不是诉讼义务。因此，壹审法院没有追加广东惠东粤海建设开发有限公司、惠东燕岭学校为本案的被告程序正当、法律适用正确。二、案涉工程已达到支付工程款的条件。首先，一审庭审中，被答辩人确认答辩人的施工工程为消防管道预埋，同时，被答辩人在深圳市龙岗法院庭审【案号：（2018）粤0307民初9333号】答辩中认可答辩人负责的消防预埋管道的工作基本竣工，结合惠东燕岭学校盖章的消防报建申请报告和申请书可以明确答辩人负责的消防预埋管道的工作已实际完工。后因答辩人多次要求结算，被答辩人与2017年12月6日与答辩人进行结算，确认答辩人的工程款及居间费用。其次，发包方广东惠东粤海建设开发有限公司、惠东燕岭学校与被答辩人工程款是否结算、何时结算、如何结算均不是被答辩人拖延甚至拒绝向答辩人支付工程款及居间费用的抗辩理由。最后，如上所述，答辩人负责的消防预埋管道的工作已竣工并与被答辩人进行结算。即使根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二条规定》：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”，认定答辩人与被答辩人事实上的建设工程施工合同无效，也不影响答辩人依据结算向答辩人主张已竣工并验收的工程价款。三、一审法院对被答辩人向答辩人支付的工程款金额核算正确。首先，《惠东xx花园》结算表的结算时间为2017年12月6日，被答辩人所称支付的122000元均发生在结算之前，且该费用并不属于本案的工程款及居间费用。其次，被答辩人与2016年6月6日支付的10万元，并标注为代支付介绍费，由此可知该笔费用并不是支付给答辩人的。被答辩人主张该费用为居间费用明显不符合常理，在结算表中，被答辩人明确答辩人的业务提成为155000元，若被答辩人已经支付部分费用，其亦应该在结算表中注明并扣除，但在结算表中没有扣除，因此，被答辩人认为一审法院遗漏被答辩人向答辩人支付122000元的主张明显违反常理和客观事实。综上所述，答辩人认为一审判决的事实认定清楚，法律适用正确，请求贵院驳回被答辩人的全部诉讼请求，以维护答辩人的合法权益。一审原告向一审法院起诉请求：1、解除原被告双方就惠东燕岭学校消防项目相关事宜建立的挂靠经营、承包经营和合作经营关系；2、被告向原告支付工程款、工程业务提成和牌匾等款项197067.04元；3、被告支付给原告垫付了的人工费、材料费等款项356437.41元；4、被告向原告支付措施项目费、安全文明施工费等共计人民币83740.31元；5、被告向原告支付差旅费、工程预算报价、投标等费用共计人民币60000元；6、被告支付原告上述款项的利息（利息以697244.76元为本金，自2017年7月起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日止，此后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）；7、本案的诉讼费用及其他相关费用由被告承担。一审法院认定事实：被告广东天龙安工程有限公司（曾用名：深圳市天龙安消防工程有限公司）系于2006年4月11日经工商登记设立的有限责任公司，经营范围为消防设施工程施工、消防设施工程设施、消防设施系统维修等，法定代表人为劳业恒。原告与被告法定代表人劳业恒于2013年相识，由原告为被告介绍项目合作。2016年，经原告介绍，被告承包了涉案惠东xx花园项目，并同意由原告承包涉案项目的消防预埋管道工程。2016年6月5日，案外人广东省惠东粤海建设开发公司、惠东燕岭学校、陈伟荣作为发包单位与被告作为承包单位签订一份《消防设施工程施工合同书》，记载的工程名称为“惠东xx花园一期1-4#楼及地下室（教师住宅楼）”，工程地点为“惠东县平山赤岭开发区”，工程内容“包含自动喷淋灭火系统、室内消火栓系统、水泵房水泵加压系统、火灾自动报警系统、防火卷帘、消防机械强排烟系统、消防控制室联动系统、配电房气体灭火系统”，合同总价为“310000元，额外增加的赶工措施等增项费用另行报价”，该合同书落款处加盖有广东省惠东粤海建设开发公司及被告的公章。另，原告提交一份上述工程的《消防工程预（结）算书》，记载的施工单位为被告、工程总造价为3273174.19元，在施工单位及工程总造价两处加盖有被告的公章，该预（结）算书后面附有汇总表、计价表及计算表；被告对该证据三性不予认可，但对加盖在该《消防工程预（结）算书》首页的两处公章的真实性予以确认，并主张工程的总造价经协商后为3100000元。2019年3月25日，惠东燕岭学校盖章出具一份《情况说明》，内容为“兹有我单位‘xx花园’项目因建筑容积率增容手续未办理完善，该项目的所有施工已于2017年05月24日全面停工，项目工地的所有相关施工人员全部撤离了施工现场，至今未复工，特此说明。”原告针对其与被告之间的法律关系，以双方存在劳动关系并要求被告支付工资及业务提成为由向广东省深圳市龙岗区人民法院提起诉讼【案号：（2018）粤0307民初9333号】，该院作出民事判决书认定原、被告双方不存在劳动关系，但根据被告对原告所提交的对账单的确认，判决被告向原告支付相应的提成及工程款等费用。原告以双方存在的系劳动合同关系为由及被告以双方存在的系居间合作与承包关系、不属于劳动合同纠纷审理范围应另案处理为由分别提起上诉，广东省深圳市中级人民法院作出（2020）粤03民终88号民事裁定书，以原告系基于双方存在劳动关系而提出的诉请不属劳动争议案件的审理范围为由撤销广东省深圳市龙岗区人民法院的上述判决，驳回原告的起诉。据原告提交的《惠东xx花园》的对账表（共3页）内容，其中第2页记载：预埋人工为130218.48元、材料总计金额为32338.56元、预埋套管总计4310元、搭仓库人工为3750元、总计为170617.04元，工程业务提成（按合同310万的5%）为155000元，大门门页加公司牌匾1450元；下方备注“以上统计未计算从公司支借款金额”。第3页记载预埋人工为130218.48元、材料总计金额为32338.56元、预埋套管总计3500元、搭仓库人工为500元、总计为166557.04元，总预支130000元，余额36557.04元。依据原告提供的（2018）粤0307民初9333号案件庭审笔录记载，原告在该案中亦提交了上述对账单作为证据。被告在该案庭审答辩中自认与原告在2017年12月6日进行对账，确认消防预埋阶段的材料费、人工费等费用，并在质证阶段对原告提交的对账单予以确认，同时称：当时双方约定是包工包料再加总金额5%的介绍费，项目停工后，被告并未收到发包方支付的项目款项，但原告要求提前支付，因此双方进行了结算，结算的人工费材料费总金额为170617.04元，对账单中的“工程业务提成155000元”为业务介绍费，两项金额合计为325617.04元。关于双方的款项支付情况，原告在本案中提交了一份款项汇总表，明细如下（以下简称表格一）：序号日期项目名称金额付款人收款人支付方式2016.06.06消防工程项目款（代支付介绍费）劳业恒谢欣慧网银转账2016.06.06消防工程项目进场筹建预支款（第1笔）2016.09.09消防工程项目进场筹建预支款（第2笔）2016.09.26消防工程项目工人工资预支款（第3笔）2016.10.26消防工程项目预支款（第4笔）2016.10.27消防工程项目预支款（第5笔）2016.10.31要求公司支付惠州平山消防大队盖章办事款被告原告现金2016.11.27周明辉：惠州xx花园一期消防办理预付款劳业恒周明辉网银转账2016.12.06消防工程项目工人工资预支款（第6笔）原告2016.12.09周明辉：惠州xx花园一期消防办理尾数（第2笔）周明辉2016.12.19消防工程项目工人工资预支款（第7笔）原告2017.01.22消防工程项目工人工资预支款（第8笔）2017.01.24要求公司支付xx花园监理打点费用上述表格中记载第1、9、10项目为其他支出，其余为施工支出。另，该表格下方处的签名与原告提交上述《惠东xx花园》结算表的签名笔迹基本一致，落款日期均为2017年12月6日。被告对该份款项汇总表不予确认，并提交银行流水及其自行制作的支出明细表证明其向原告支付款项的情况，具体明细为（以下简称表格二）：付款时间其他支出工程支出付款人收款人付款方式2016.6.6劳业恒谢欣慧网银转账2016.6.62016.6.172016.9.92016.9.262016.10.262016.10.272016.10.31现金2016.12.06网银转账2016.12.192017.1.222017.1.242017.6.166098.84合计13898.84经核对，表格二所载的转账总额为265898.84元，其中有11笔与表格一中的第1、2、3、4、5、6、7、9、11、12、13项目一致，该相同项目所备注的均系工程支出；另外还有两笔未体现在原告提交的表格一中，均系原告法定代表人劳业恒向被告的转账，分别系2016年6月17日转账7800元、2017年6月16日转账6098.84元，均备注为其他支出。原告主张被告所支付的上述款项中的125898.84元系用于其他事务，分别提交了：1.送货单两张，记载的收货单位均为“龙城安心宝驾”、项目分别为“润滑油”、“CVT无级变速”等，金额分别为3588、1600元，送货单位及经手人处均有原告的签名；2.收据，记载的内容为“今收到龙城安心宝驾（广东天龙安工程有限公司）润滑油（泰国全进口PPT）货款……1496元”，日期为2017年6月10日，经手人处有原告的签名；3.收款收据两张，记载的客户分别为“粤B8W811”、“粤BA770L”，货物名称分别为“兹收到谢欣慧交来代办处理违章费用1030元”、“兹收到谢欣慧交来代办处理粤BA770L车辆所有人劳业恒的违章扣48分及罚款费用7800元”，均加盖有“利民汽车信息部专用章”的公章；4.粤B8W811的机动车商业保险保险单及机动车交通事故责任强制险保险单，记载的被保险人为“曾国凰”，商业险的保费为1161.21元、交强险的保费为990元、车船税为361.53元。诉讼过程中，被告以本案属建设工程施工合同纠纷为由申请追加案涉工程的发包方即广东省惠东粤海建设开发公司、惠东燕岭学校作为被告参加诉讼。庭审中经一审法院释明，原告对被告的上述申请不予认可，其主张仅与被告有实际联系。庭审中，被告确认原告是涉案消防预埋管道工程的实际施工人，原告负责原材料的采购，但是款项系由被告支付的。因为原告不具备相应的资质，无法参与其他的事务，否则涉案项目无法进行下去。原告则称因为被告拖欠工程款未支付，最后报警寻求帮助。其作为本案证据提交的对账单（四张）系由被告法定代表人劳业恒亲手打印出来的，包括所有的银行记录都是他自己调取出来的，然后在深圳市龙岗区大运派出所的组织下，由被告公司的经理张雄签字确认。其并不具备建设工程相应的资质，负责的消防预埋管道工程已经全部施工完毕。另，因原告在庭审中对其提交的2017年12月6日结算的工程价款有异议，认为结算的价格与《消防工程预（结）算书》约定的金额相比过低，故向一审法院单独提出第三项诉讼请求。庭后，一审法院在庭审后依法传唤原告的委托诉讼代理人到庭接受询问，并向其释明对于其所主张的隐蔽工程是否申请工程量鉴定，其表示经询问当事人，明确表示不申请工程量鉴定，亦未有提供相关其他的证据材料。一审法院认为，结合原、被告诉辩意见及庭审查明情况，本案的争议焦点为：1、原、被告之间系何法律关系；2、对原告诉请的各项费用应如何处理；3、被告向原告支付款项的条件是否成就；4、原告诉请对拖欠的款项计付利息有无依据。关于第一个焦点。首先，根据广东省深圳市中级人民法院所作出的生效裁判可认定双方并非存在劳动合同关系；其次，根据庭审查明的事实，原告为被告居间介绍涉案惠东xx花园的消防工程，促成被告与工程发包人签订《消防设施工程施工合同书》，被告向原告支付相应的业务提成，可认定双方就此形成居间合同关系，双方对此亦予以确认；再次，被告将涉案项目的消防管道预埋工程分包给原告进行施工，双方就此形成事实上的建设工程分包合同关系。因双方就涉案项目工程存在双重法律关系，双方对此产生的工程款及相关费用存在争议，进而引发本案纠纷，故本案的案由应为建设工程合同纠纷及居间合同纠纷。同时，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第二项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”规定，因原告并不具备建筑施工资质，其与被告之间形成的事实上的建设工程分包合同关系应系无效的。但鉴于原、被告之间并未签订书面的分包合同，原告也实际完工并撤场、双方也对原告施工的项目进行了对账结算，故对于原告对双方之间的关系予以解除的诉请无处理必要，但原告仍可依据双方结算金额要求被告支付相应的工程款。结合庭审查明事实及双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：1、对原告诉请的各项费用应如何处理；2、被告向原告支付款项的条件是否成就；3、原告诉请对拖欠的款项计付利息有无依据。关于第二个焦点。首先，因双方并未就居间提成签订书面合同，也没有提交相应的施工签证单、进度单等证据证明相应的工程款及相关费用的明细。因被告在深圳市龙岗区人民法院受理的（2018）粤0307民初9333号案件庭审中对原告提交的《惠东xx花园》对账单予以确认，根据不得反言的原则，视为被告对双方结算对账的金额无异议，且经一审法院依法释明，原告明确表示不需要对涉案项目消防埋管隐蔽工程的工程量进行鉴定，该三张对账单应作为原、被告的结算依据予以采纳。据此，经双方对账确认，被告应向原告支付的款项分别为业务提成155000元、牌匾费1450元、消防预埋工程人工费及材料费170617.04元，合计327067.04元。其次，对于被告已支付款项的金额问题，根据原告所提交的证据所汇总的表①中第2、3、4、5、6、7、9、11、12笔款项所记载的项目名称均属工程项目款,与被告所提交的银行流水及其所统计的支出明细表能相互印证,且上述款项合计金额为130000元,故一审法院对上述款项认定属被告向原告支付的工程款;对于表①中第8、10笔款项，双方均未主张系支付案涉工程的相关款项，故对该两笔予以剔除；对于表①中第1笔(金额为100000元)、第7笔（金额为10000元）、第13笔（金额为12000元），虽被告提交了相应的银行转账流水，但其中第1笔的项目名称为代支付介绍费、并将该笔标注在其他支出而非施工支出，而第7、13笔分别标注为盖章办事款及监理打点费用，虽被告对原告所提交的该份汇总表的真实性不予确认，但根据与被告所确认的《惠东xx花园》结算表的落款签名笔迹基本一致的情况，并结合被告所确认的《惠东xx花园》结算表所记载的预支款为130000元及该结算表落款日期为2017年12月6日的事实，被告所支付的上述款项均系发生于前述结算日期之前，故对被告抗辩该两笔款项属支付案涉工程款项，一审法院不予采信；对于被告所提交的支出明细表及银行流水中所记载的分别于2016年6月17日、2017年6月16日向原告转账的7800元、6098.84元合计13898.84元是否支付案涉款项的问题，被告在其所提交的支付明细表中将该两笔款项列入其他支出而非工程支出，且其中一笔与原告所提交的其中一份收款收据（违章扣分罚款）所记载的金额相吻合，支付的日期亦与该收款收据的出具日期（2016年6月16日）相接近；而另外一笔的转账金额相比其他归属于工程支出的款项金额较为零碎，且上述两笔转账亦系发生于双方结算确认之前，但该两笔未列入双方的结算总金额130000元中，故一审法院对被告主张上述两笔款项系规划案涉款项，依据不足，一审法院不予采信。综上，原告诉请要求被告支付工程款、工程业务提成及牌匾费用合计197067.04元，一审法院予以支持。再次，对于原告的第三项诉讼请求，原告主张已实际按照预（结）算书完成其中第4页57项、58项的工程，产生的工程款为397450.75元，扣减已进行结算的合计21803.56为375647.19元，再按优惠比例折算为356437.41元，但上述预（结）算书所记载并非实际的工程量及所产生的工程价款，原告亦未举证证明上述工程系由其单独完成，且原告经一审法院释明后亦未对申请对该所涉工程量进行鉴定，故原告诉请要求被告支出该部分款项，依据不足，一审法院不予。最后，对于原告的第四、五项诉讼请求，虽原告的第四项诉讼请求中所涉及的费用在预（结）算书中有予以记载，但原告未举证证明该两项诉讼请求所涉及的费用已由其实际支出且约定系由被告承担该项费用，故对原告的该项诉请，依据不足，一审法院不予支持。关于第三个焦点。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”规定系实际施工人以发包人为被告主张权利时应追加转包人或违反分包人为本案第三人，而本案系实际施工人的原告主张要求案涉工程的分包人的被告承担责任，并非系上述司法解释规定的必须追加的情形；其次，被告并未举证证明原告与发包人之间存在相关的合同关系，也未举证证明该发包人实际有涉及案涉双方的纠纷；再者，原告经一审法院释明不要求发包人承担责任；最后，因发包人与承包人之间、承包人与分包人之间的合同关系系相互独立的，本案中，原、被告并未就消防管道预埋工程另行签订书面分包协议，庭审中被告也确认原告系该消防预埋管道工程的实际施工人，并与其进行了结算，可视为被告确认原告已完成了相应的工程。据此，被告抗辩双方未达到结算条件及需待经业主方验收合格后再行支付工程款，未予以举证证明，故对被告的该项追加被告申请及上述抗辩，依据不足，一审法院不予采纳。关于第四个焦点。原、被告双方在结算时并未约定上述款项的支付期限，但被告在原告催讨后未能付清已结算款项，属占用原告资金，给原告造成了利息损失，一审法院酌定被告应向原告支付从其向深圳市龙岗区人民法院提起本案诉讼之日即2020年6月3日起至还清款日止计算的利息。关于利息的计算标准，根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，并结合自2019年8月20日起，中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消的情况，对原告诉请按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息，一审法院予以照准。综上，被告应向原告支付以197067.04元为基数从2020年6月3日起至还清款日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上所述，对当事人的主张，有理部分予以支持，无理部分予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、第四百二十四条，《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告广东天龙安工程有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内向原告谢欣慧支付工程款、工程业务提成及牌匾费用合计197067.04元及利息（利息以197067.04元为基数,自2020年6月3日起至实际清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告谢欣慧的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9935元（原告申请缓缴），由原告谢欣慧负担6744元，由被告广东天龙安工程有限公司负担3191元。本院二审期间，上诉人围绕上诉请求提交了证据：证据1为银行交易流水（网银流水号：020160606xxxxxx10，交易时间：2016年06月06日14:44:02，用途：xx花园消防工程项目款），证据2为深圳市龙岗区人民法院通知书及附件三份证明，被上诉人依法提交了证据：证据1为消防报建申请报告，证据2为申请书。本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。本院认定如下：一审认定事实清楚，予以确认。本院认为：本案是建设工程施工合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案上诉人的上诉和被上诉人的答辩意见，本案二审争议的焦点问题是：一、本案诉讼是否遗漏当事人；二、谢欣慧请求支付本案工程款是否达到支付条件；三、广东天龙案工程有限公司（下称天龙安公司）主张扣除122000元服务费是否应当支持。具体判析如下：一、关于本案诉讼是否遗漏当事人的问题。天龙安公司与谢欣慧之间存在直接的承发包关系，谢欣慧作为涉案工程的实际施工人，依据合同的相对性，向上诉人主张本案工程款及相关费用，并无不妥。天龙安公司与案外人广东省粤海建设开发有限公司、惠东燕岭学校之间的工程款纠纷是否结清并不影响本案的债务承担。因此，上诉人主张应当追加案涉工程发包方广东省粤海建设开发有限公司、惠东燕岭学校，缺乏事实依据，不予支持。二、关于谢欣慧请求支付本案工程款是否达到支付条件的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，虽然涉案工程未完工且未经过竣工验收合格，但是工程停工系项目建筑容积率增容手续未办理完善造成，不得归责于谢欣慧的施工，现谢欣慧已经撤场并且经双方结算，谢欣慧主张本案工程款条件成就，上诉人主张工程款支付未达到条件的抗辩理由，不予支持。三、关于天龙公安公司主张扣除122000元服务费是否应当支持的问题。谢欣慧提交的《惠东xx花园结算》附汇总表均有天龙安公司的经理张雄签字，其中时间为2017年12月6日落款的汇总表载明：“2016.6.06；谢欣慧：惠东xx花园消防工程项目款（代付介绍费）；其他支出：100000；付款账号：劳业恒；收款账户：谢欣慧”。可以确认，上诉人二审提交2016年6月6日的银行转账10万元，于2017年12月6日双方已经进行对账，并且该转账发生在结算时间之前。因此，上诉人主张遗漏122000元的服务费，理由不能成立。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持，上诉人的上诉缺乏事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费用4241元，由上诉人广东天龙案工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 冯积赋审 判 员 黄宇乐审 判 员 寇 倩二〇二一年八月十一日法官助理 黄晓娜书 记 员 曾晓英附：相关裁判依据：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤13民终3982号上诉人（原审被告）：广东天龙安工程有限公司，地址：深圳市龙岗区龙城街道愉龙路35号天健现代城花园1栋商业203，统一社会信用代码：9144030078658713XK。法定代表人：劳业恒。委托诉讼代理人：谢陆琴，广东生龙律师事务所律师。委托诉讼代理人：卓柽鹏，广东生龙律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谢欣慧，男，汉族，1972年3月19日出生，住址：广东省深圳市南山区。委托诉讼代理人：陈杰，广东邦翰律师事务所律师。上诉人广东天龙安工程有限公司与被上诉人谢欣慧合同纠纷一案，不服惠东县人民法院（2020）粤1323民初6590号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人向本院提出上诉请求：1.请求撤销广东省惠东县人民法院2021年1月15日作出的(2020)粤1323民初6590号民事判决书的第一项，改判上诉人无需支付被上诉人工程款、工程业务提成及牌匾费用合计197067.04元及利息（利息以197067.04元为基数，自2020年6月3日起至实际清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、本案应当追加案涉工程的发包方广东省惠东粤海建设开发有限公司、惠东燕岭学校为被告。一审法院认为被上诉人为实际施工人，却片面认为被上诉人与发包方之间没有法律关系、发包方未涉及本案的纠纷属于事实和法律认定错误。首先《消防设施工程施工合同书》约定案涉工程工期总计为450天，自2016年6月15日至2017年10月31日，但是案涉工程因发包方的原因已于2017年5月24日停工至今，案涉工程明显未竣工；其次，案涉工程停工后，发包方未与上诉人结算，从工程施工至今发包方未支付过工程款给上诉人，本案的纠纷因此而产生；最后，上诉人已在案涉工程投入50余万元及大量的人力物力，因发包方原因停工，未达到结算条件，至今未收到任何工程款，又如何支付案涉工程款给被上诉人。因此，只有追加发包方为被告，才能查清事实，从根本上解决纠纷。二、案涉工程未达到支付工程款的条件。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第三条规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。”由于上诉人与被上诉人之间事实上的建设工程分包合同无效，根据上述法律法规及司法解释规定，上诉人是否应支付工程款，需以案涉工程质量是否合格为前提条件，而案涉工程因发包方原因停工，未竣工且未验收，尚未达到工程款的支付条件，一审法院忽视该事实是错误的。三、一审法院遗漏上诉人已支付被上诉人122000元服务费的事实。一审法院认为上诉人与被上诉人之间存在居间合同法律关系，上诉人作为委托人有义务支付居间服务费，但是根据《中华人民共和国合同法》第四百二十六条（《民法典》第九百六十三条）之规定，居间人促成合同成立的，居间活动的费用，由居间人负担。被上诉人于2016年6月5日促成案涉工程的合同成立后，劳业恒代上诉人于2016年6月6日、2016年10月31日和2017年1月24日支付了10万元、1万元和1.2万元的服务费（介绍费、打点费），而一审法院却未认定相关的居间活动费用由被上诉人承担，属于事实认定错误。综上所述，一审法院遗漏应当追加的被告，在案涉工程未竣工验收的前提下要求上诉人支付工程款，遗漏上诉人已付122000元服务费的事实，特此请求二审法院发回重审或者在查清事实的基础上依法判决，支持上诉人的诉求。被上诉人辩称：一、根据合同相对性原则，无须追加广东惠东粤海建设开发有限公司、惠东燕岭学校为被告。一审庭审中，被答辩人认可与答辩人之间存在的是居间合同关系和消防管道预埋工程分包关系，本案的诉争是消防管道预埋工程款结算纠纷。根据合同相对性原则，被答辩人为建设工程分包合同的相对方，应承担向答辩人支付消防管道预埋工程款的义务。至于是否追加广东惠东粤海建设开发有限公司、惠东燕岭学校为本案的被告，一、广东惠东粤海建设开发有限公司、惠东燕岭学校并不是本案的必要共同被告，壹审法院可以不追加；二、是否追加广东惠东粤海建设开发有限公司、惠东燕岭学校为本案的被告，是原告的诉讼权利，而不是诉讼义务。因此，壹审法院没有追加广东惠东粤海建设开发有限公司、惠东燕岭学校为本案的被告程序正当、法律适用正确。二、案涉工程已达到支付工程款的条件。首先，一审庭审中，被答辩人确认答辩人的施工工程为消防管道预埋，同时，被答辩人在深圳市龙岗法院庭审【案号：（2018）粤0307民初9333号】答辩中认可答辩人负责的消防预埋管道的工作基本竣工，结合惠东燕岭学校盖章的消防报建申请报告和申请书可以明确答辩人负责的消防预埋管道的工作已实际完工。后因答辩人多次要求结算，被答辩人与2017年12月6日与答辩人进行结算，确认答辩人的工程款及居间费用。其次，发包方广东惠东粤海建设开发有限公司、惠东燕岭学校与被答辩人工程款是否结算、何时结算、如何结算均不是被答辩人拖延甚至拒绝向答辩人支付工程款及居间费用的抗辩理由。最后，如上所述，答辩人负责的消防预埋管道的工作已竣工并与被答辩人进行结算。即使根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二条规定》：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”，认定答辩人与被答辩人事实上的建设工程施工合同无效，也不影响答辩人依据结算向答辩人主张已竣工并验收的工程价款。三、一审法院对被答辩人向答辩人支付的工程款金额核算正确。首先，《惠东xx花园》结算表的结算时间为2017年12月6日，被答辩人所称支付的122000元均发生在结算之前，且该费用并不属于本案的工程款及居间费用。其次，被答辩人与2016年6月6日支付的10万元，并标注为代支付介绍费，由此可知该笔费用并不是支付给答辩人的。被答辩人主张该费用为居间费用明显不符合常理，在结算表中，被答辩人明确答辩人的业务提成为155000元，若被答辩人已经支付部分费用，其亦应该在结算表中注明并扣除，但在结算表中没有扣除，因此，被答辩人认为一审法院遗漏被答辩人向答辩人支付122000元的主张明显违反常理和客观事实。综上所述，答辩人认为一审判决的事实认定清楚，法律适用正确，请求贵院驳回被答辩人的全部诉讼请求，以维护答辩人的合法权益。一审原告向一审法院起诉请求：1、解除原被告双方就惠东燕岭学校消防项目相关事宜建立的挂靠经营、承包经营和合作经营关系；2、被告向原告支付工程款、工程业务提成和牌匾等款项197067.04元；3、被告支付给原告垫付了的人工费、材料费等款项356437.41元；4、被告向原告支付措施项目费、安全文明施工费等共计人民币83740.31元；5、被告向原告支付差旅费、工程预算报价、投标等费用共计人民币60000元；6、被告支付原告上述款项的利息（利息以697244.76元为本金，自2017年7月起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日止，此后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）；7、本案的诉讼费用及其他相关费用由被告承担。一审法院认定事实：被告广东天龙安工程有限公司（曾用名：深圳市天龙安消防工程有限公司）系于2006年4月11日经工商登记设立的有限责任公司，经营范围为消防设施工程施工、消防设施工程设施、消防设施系统维修等，法定代表人为劳业恒。原告与被告法定代表人劳业恒于2013年相识，由原告为被告介绍项目合作。2016年，经原告介绍，被告承包了涉案惠东xx花园项目，并同意由原告承包涉案项目的消防预埋管道工程。2016年6月5日，案外人广东省惠东粤海建设开发公司、惠东燕岭学校、陈伟荣作为发包单位与被告作为承包单位签订一份《消防设施工程施工合同书》，记载的工程名称为“惠东xx花园一期1-4#楼及地下室（教师住宅楼）”，工程地点为“惠东县平山赤岭开发区”，工程内容“包含自动喷淋灭火系统、室内消火栓系统、水泵房水泵加压系统、火灾自动报警系统、防火卷帘、消防机械强排烟系统、消防控制室联动系统、配电房气体灭火系统”，合同总价为“310000元，额外增加的赶工措施等增项费用另行报价”，该合同书落款处加盖有广东省惠东粤海建设开发公司及被告的公章。另，原告提交一份上述工程的《消防工程预（结）算书》，记载的施工单位为被告、工程总造价为3273174.19元，在施工单位及工程总造价两处加盖有被告的公章，该预（结）算书后面附有汇总表、计价表及计算表；被告对该证据三性不予认可，但对加盖在该《消防工程预（结）算书》首页的两处公章的真实性予以确认，并主张工程的总造价经协商后为3100000元。2019年3月25日，惠东燕岭学校盖章出具一份《情况说明》，内容为“兹有我单位‘xx花园’项目因建筑容积率增容手续未办理完善，该项目的所有施工已于2017年05月24日全面停工，项目工地的所有相关施工人员全部撤离了施工现场，至今未复工，特此说明。”原告针对其与被告之间的法律关系，以双方存在劳动关系并要求被告支付工资及业务提成为由向广东省深圳市龙岗区人民法院提起诉讼【案号：（2018）粤0307民初9333号】，该院作出民事判决书认定原、被告双方不存在劳动关系，但根据被告对原告所提交的对账单的确认，判决被告向原告支付相应的提成及工程款等费用。原告以双方存在的系劳动合同关系为由及被告以双方存在的系居间合作与承包关系、不属于劳动合同纠纷审理范围应另案处理为由分别提起上诉，广东省深圳市中级人民法院作出（2020）粤03民终88号民事裁定书，以原告系基于双方存在劳动关系而提出的诉请不属劳动争议案件的审理范围为由撤销广东省深圳市龙岗区人民法院的上述判决，驳回原告的起诉。据原告提交的《惠东xx花园》的对账表（共3页）内容，其中第2页记载：预埋人工为130218.48元、材料总计金额为32338.56元、预埋套管总计4310元、搭仓库人工为3750元、总计为170617.04元，工程业务提成（按合同310万的5%）为155000元，大门门页加公司牌匾1450元；下方备注“以上统计未计算从公司支借款金额”。第3页记载预埋人工为130218.48元、材料总计金额为32338.56元、预埋套管总计3500元、搭仓库人工为500元、总计为166557.04元，总预支130000元，余额36557.04元。依据原告提供的（2018）粤0307民初9333号案件庭审笔录记载，原告在该案中亦提交了上述对账单作为证据。被告在该案庭审答辩中自认与原告在2017年12月6日进行对账，确认消防预埋阶段的材料费、人工费等费用，并在质证阶段对原告提交的对账单予以确认，同时称：当时双方约定是包工包料再加总金额5%的介绍费，项目停工后，被告并未收到发包方支付的项目款项，但原告要求提前支付，因此双方进行了结算，结算的人工费材料费总金额为170617.04元，对账单中的“工程业务提成155000元”为业务介绍费，两项金额合计为325617.04元。关于双方的款项支付情况，原告在本案中提交了一份款项汇总表，明细如下（以下简称表格一）：序号日期项目名称金额付款人收款人支付方式2016.06.06消防工程项目款（代支付介绍费）劳业恒谢欣慧网银转账2016.06.06消防工程项目进场筹建预支款（第1笔）2016.09.09消防工程项目进场筹建预支款（第2笔）2016.09.26消防工程项目工人工资预支款（第3笔）2016.10.26消防工程项目预支款（第4笔）2016.10.27消防工程项目预支款（第5笔）2016.10.31要求公司支付惠州平山消防大队盖章办事款被告原告现金2016.11.27周明辉：惠州xx花园一期消防办理预付款劳业恒周明辉网银转账2016.12.06消防工程项目工人工资预支款（第6笔）原告2016.12.09周明辉：惠州xx花园一期消防办理尾数（第2笔）周明辉2016.12.19消防工程项目工人工资预支款（第7笔）原告2017.01.22消防工程项目工人工资预支款（第8笔）2017.01.24要求公司支付xx花园监理打点费用上述表格中记载第1、9、10项目为其他支出，其余为施工支出。另，该表格下方处的签名与原告提交上述《惠东xx花园》结算表的签名笔迹基本一致，落款日期均为2017年12月6日。被告对该份款项汇总表不予确认，并提交银行流水及其自行制作的支出明细表证明其向原告支付款项的情况，具体明细为（以下简称表格二）：付款时间其他支出工程支出付款人收款人付款方式2016.6.6劳业恒谢欣慧网银转账2016.6.62016.6.172016.9.92016.9.262016.10.262016.10.272016.10.31现金2016.12.06网银转账2016.12.192017.1.222017.1.242017.6.166098.84合计13898.84经核对，表格二所载的转账总额为265898.84元，其中有11笔与表格一中的第1、2、3、4、5、6、7、9、11、12、13项目一致，该相同项目所备注的均系工程支出；另外还有两笔未体现在原告提交的表格一中，均系原告法定代表人劳业恒向被告的转账，分别系2016年6月17日转账7800元、2017年6月16日转账6098.84元，均备注为其他支出。原告主张被告所支付的上述款项中的125898.84元系用于其他事务，分别提交了：1.送货单两张，记载的收货单位均为“龙城安心宝驾”、项目分别为“润滑油”、“CVT无级变速”等，金额分别为3588、1600元，送货单位及经手人处均有原告的签名；2.收据，记载的内容为“今收到龙城安心宝驾（广东天龙安工程有限公司）润滑油（泰国全进口PPT）货款……1496元”，日期为2017年6月10日，经手人处有原告的签名；3.收款收据两张，记载的客户分别为“粤B8W811”、“粤BA770L”，货物名称分别为“兹收到谢欣慧交来代办处理违章费用1030元”、“兹收到谢欣慧交来代办处理粤BA770L车辆所有人劳业恒的违章扣48分及罚款费用7800元”，均加盖有“利民汽车信息部专用章”的公章；4.粤B8W811的机动车商业保险保险单及机动车交通事故责任强制险保险单，记载的被保险人为“曾国凰”，商业险的保费为1161.21元、交强险的保费为990元、车船税为361.53元。诉讼过程中，被告以本案属建设工程施工合同纠纷为由申请追加案涉工程的发包方即广东省惠东粤海建设开发公司、惠东燕岭学校作为被告参加诉讼。庭审中经一审法院释明，原告对被告的上述申请不予认可，其主张仅与被告有实际联系。庭审中，被告确认原告是涉案消防预埋管道工程的实际施工人，原告负责原材料的采购，但是款项系由被告支付的。因为原告不具备相应的资质，无法参与其他的事务，否则涉案项目无法进行下去。原告则称因为被告拖欠工程款未支付，最后报警寻求帮助。其作为本案证据提交的对账单（四张）系由被告法定代表人劳业恒亲手打印出来的，包括所有的银行记录都是他自己调取出来的，然后在深圳市龙岗区大运派出所的组织下，由被告公司的经理张雄签字确认。其并不具备建设工程相应的资质，负责的消防预埋管道工程已经全部施工完毕。另，因原告在庭审中对其提交的2017年12月6日结算的工程价款有异议，认为结算的价格与《消防工程预（结）算书》约定的金额相比过低，故向一审法院单独提出第三项诉讼请求。庭后，一审法院在庭审后依法传唤原告的委托诉讼代理人到庭接受询问，并向其释明对于其所主张的隐蔽工程是否申请工程量鉴定，其表示经询问当事人，明确表示不申请工程量鉴定，亦未有提供相关其他的证据材料。一审法院认为，结合原、被告诉辩意见及庭审查明情况，本案的争议焦点为：1、原、被告之间系何法律关系；2、对原告诉请的各项费用应如何处理；3、被告向原告支付款项的条件是否成就；4、原告诉请对拖欠的款项计付利息有无依据。关于第一个焦点。首先，根据广东省深圳市中级人民法院所作出的生效裁判可认定双方并非存在劳动合同关系；其次，根据庭审查明的事实，原告为被告居间介绍涉案惠东xx花园的消防工程，促成被告与工程发包人签订《消防设施工程施工合同书》，被告向原告支付相应的业务提成，可认定双方就此形成居间合同关系，双方对此亦予以确认；再次，被告将涉案项目的消防管道预埋工程分包给原告进行施工，双方就此形成事实上的建设工程分包合同关系。因双方就涉案项目工程存在双重法律关系，双方对此产生的工程款及相关费用存在争议，进而引发本案纠纷，故本案的案由应为建设工程合同纠纷及居间合同纠纷。同时，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第二项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”规定，因原告并不具备建筑施工资质，其与被告之间形成的事实上的建设工程分包合同关系应系无效的。但鉴于原、被告之间并未签订书面的分包合同，原告也实际完工并撤场、双方也对原告施工的项目进行了对账结算，故对于原告对双方之间的关系予以解除的诉请无处理必要，但原告仍可依据双方结算金额要求被告支付相应的工程款。结合庭审查明事实及双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：1、对原告诉请的各项费用应如何处理；2、被告向原告支付款项的条件是否成就；3、原告诉请对拖欠的款项计付利息有无依据。关于第二个焦点。首先，因双方并未就居间提成签订书面合同，也没有提交相应的施工签证单、进度单等证据证明相应的工程款及相关费用的明细。因被告在深圳市龙岗区人民法院受理的（2018）粤0307民初9333号案件庭审中对原告提交的《惠东xx花园》对账单予以确认，根据不得反言的原则，视为被告对双方结算对账的金额无异议，且经一审法院依法释明，原告明确表示不需要对涉案项目消防埋管隐蔽工程的工程量进行鉴定，该三张对账单应作为原、被告的结算依据予以采纳。据此，经双方对账确认，被告应向原告支付的款项分别为业务提成155000元、牌匾费1450元、消防预埋工程人工费及材料费170617.04元，合计327067.04元。其次，对于被告已支付款项的金额问题，根据原告所提交的证据所汇总的表①中第2、3、4、5、6、7、9、11、12笔款项所记载的项目名称均属工程项目款,与被告所提交的银行流水及其所统计的支出明细表能相互印证,且上述款项合计金额为130000元,故一审法院对上述款项认定属被告向原告支付的工程款;对于表①中第8、10笔款项，双方均未主张系支付案涉工程的相关款项，故对该两笔予以剔除；对于表①中第1笔(金额为100000元)、第7笔（金额为10000元）、第13笔（金额为12000元），虽被告提交了相应的银行转账流水，但其中第1笔的项目名称为代支付介绍费、并将该笔标注在其他支出而非施工支出，而第7、13笔分别标注为盖章办事款及监理打点费用，虽被告对原告所提交的该份汇总表的真实性不予确认，但根据与被告所确认的《惠东xx花园》结算表的落款签名笔迹基本一致的情况，并结合被告所确认的《惠东xx花园》结算表所记载的预支款为130000元及该结算表落款日期为2017年12月6日的事实，被告所支付的上述款项均系发生于前述结算日期之前，故对被告抗辩该两笔款项属支付案涉工程款项，一审法院不予采信；对于被告所提交的支出明细表及银行流水中所记载的分别于2016年6月17日、2017年6月16日向原告转账的7800元、6098.84元合计13898.84元是否支付案涉款项的问题，被告在其所提交的支付明细表中将该两笔款项列入其他支出而非工程支出，且其中一笔与原告所提交的其中一份收款收据（违章扣分罚款）所记载的金额相吻合，支付的日期亦与该收款收据的出具日期（2016年6月16日）相接近；而另外一笔的转账金额相比其他归属于工程支出的款项金额较为零碎，且上述两笔转账亦系发生于双方结算确认之前，但该两笔未列入双方的结算总金额130000元中，故一审法院对被告主张上述两笔款项系规划案涉款项，依据不足，一审法院不予采信。综上，原告诉请要求被告支付工程款、工程业务提成及牌匾费用合计197067.04元，一审法院予以支持。再次，对于原告的第三项诉讼请求，原告主张已实际按照预（结）算书完成其中第4页57项、58项的工程，产生的工程款为397450.75元，扣减已进行结算的合计21803.56为375647.19元，再按优惠比例折算为356437.41元，但上述预（结）算书所记载并非实际的工程量及所产生的工程价款，原告亦未举证证明上述工程系由其单独完成，且原告经一审法院释明后亦未对申请对该所涉工程量进行鉴定，故原告诉请要求被告支出该部分款项，依据不足，一审法院不予。最后，对于原告的第四、五项诉讼请求，虽原告的第四项诉讼请求中所涉及的费用在预（结）算书中有予以记载，但原告未举证证明该两项诉讼请求所涉及的费用已由其实际支出且约定系由被告承担该项费用，故对原告的该项诉请，依据不足，一审法院不予支持。关于第三个焦点。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”规定系实际施工人以发包人为被告主张权利时应追加转包人或违反分包人为本案第三人，而本案系实际施工人的原告主张要求案涉工程的分包人的被告承担责任，并非系上述司法解释规定的必须追加的情形；其次，被告并未举证证明原告与发包人之间存在相关的合同关系，也未举证证明该发包人实际有涉及案涉双方的纠纷；再者，原告经一审法院释明不要求发包人承担责任；最后，因发包人与承包人之间、承包人与分包人之间的合同关系系相互独立的，本案中，原、被告并未就消防管道预埋工程另行签订书面分包协议，庭审中被告也确认原告系该消防预埋管道工程的实际施工人，并与其进行了结算，可视为被告确认原告已完成了相应的工程。据此，被告抗辩双方未达到结算条件及需待经业主方验收合格后再行支付工程款，未予以举证证明，故对被告的该项追加被告申请及上述抗辩，依据不足，一审法院不予采纳。关于第四个焦点。原、被告双方在结算时并未约定上述款项的支付期限，但被告在原告催讨后未能付清已结算款项，属占用原告资金，给原告造成了利息损失，一审法院酌定被告应向原告支付从其向深圳市龙岗区人民法院提起本案诉讼之日即2020年6月3日起至还清款日止计算的利息。关于利息的计算标准，根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，并结合自2019年8月20日起，中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消的情况，对原告诉请按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息，一审法院予以照准。综上，被告应向原告支付以197067.04元为基数从2020年6月3日起至还清款日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上所述，对当事人的主张，有理部分予以支持，无理部分予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、第四百二十四条，《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告广东天龙安工程有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内向原告谢欣慧支付工程款、工程业务提成及牌匾费用合计197067.04元及利息（利息以197067.04元为基数,自2020年6月3日起至实际清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告谢欣慧的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9935元（原告申请缓缴），由原告谢欣慧负担6744元，由被告广东天龙安工程有限公司负担3191元。本院二审期间，上诉人围绕上诉请求提交了证据：证据1为银行交易流水（网银流水号：020160606xxxxxx10，交易时间：2016年06月06日14:44:02，用途：xx花园消防工程项目款），证据2为深圳市龙岗区人民法院通知书及附件三份证明，被上诉人依法提交了证据：证据1为消防报建申请报告，证据2为申请书。本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。本院认定如下：一审认定事实清楚，予以确认。本院认为：本案是建设工程施工合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案上诉人的上诉和被上诉人的答辩意见，本案二审争议的焦点问题是：一、本案诉讼是否遗漏当事人；二、谢欣慧请求支付本案工程款是否达到支付条件；三、广东天龙案工程有限公司（下称天龙安公司）主张扣除122000元服务费是否应当支持。具体判析如下：一、关于本案诉讼是否遗漏当事人的问题。天龙安公司与谢欣慧之间存在直接的承发包关系，谢欣慧作为涉案工程的实际施工人，依据合同的相对性，向上诉人主张本案工程款及相关费用，并无不妥。天龙安公司与案外人广东省粤海建设开发有限公司、惠东燕岭学校之间的工程款纠纷是否结清并不影响本案的债务承担。因此，上诉人主张应当追加案涉工程发包方广东省粤海建设开发有限公司、惠东燕岭学校，缺乏事实依据，不予支持。二、关于谢欣慧请求支付本案工程款是否达到支付条件的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，虽然涉案工程未完工且未经过竣工验收合格，但是工程停工系项目建筑容积率增容手续未办理完善造成，不得归责于谢欣慧的施工，现谢欣慧已经撤场并且经双方结算，谢欣慧主张本案工程款条件成就，上诉人主张工程款支付未达到条件的抗辩理由，不予支持。三、关于天龙公安公司主张扣除122000元服务费是否应当支持的问题。谢欣慧提交的《惠东xx花园结算》附汇总表均有天龙安公司的经理张雄签字，其中时间为2017年12月6日落款的汇总表载明：“2016.6.06；谢欣慧：惠东xx花园消防工程项目款（代付介绍费）；其他支出：100000；付款账号：劳业恒；收款账户：谢欣慧”。可以确认，上诉人二审提交2016年6月6日的银行转账10万元，于2017年12月6日双方已经进行对账，并且该转账发生在结算时间之前。因此，上诉人主张遗漏122000元的服务费，理由不能成立。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持，上诉人的上诉缺乏事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费用4241元，由上诉人广东天龙案工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 冯积赋审 判 员 黄宇乐审 判 员 寇 倩二〇二一年八月十一日法官助理 黄晓娜书 记 员 曾晓英附：相关裁判依据：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；