辽宁省大连市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）辽02民终7275号上诉人（原审原告、案外人）：黄九菊，女，1956年10月12日出生，汉族，住辽宁省大连市西岗区。委托诉讼代理人：郭丽萍，辽宁坤诚律师事务所律师。被上诉人（原审被告、申请执行人）：刘成涛，男，1979年9月28日出生，汉族，住辽宁省大连市西岗区。委托诉讼代理人：张芸，辽宁圣邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：高俊，辽宁圣邦律师事务所律师。原审第三人（被执行人）：大连裕达房地产开发有限公司，住所地辽宁省大连市西岗区先进街30号。法定代表人：庞宝良，该公司总经理。原审第三人（被执行人）：大连裕达建设企业集团有限公司，住所地辽宁省大连市西岗区先进街30号。法定代表人：庞宝良，该公司总经理。原审第三人（被执行人）：大连莲城物业管理有限公司，住所地辽宁省大连市西岗区先进街30号。法定代表人：吕艳霞，该公司总经理。三原审第三人的共同委托诉讼代理人：肖本春，北京市京师（大连）律师事务所律师。三原审第三人的共同委托诉讼代理人：肖云鹏，北京市京师（大连）律师事务所实习律师。上诉人黄九菊因与被上诉人刘成涛、原审第三人大连裕达房地产开发有限公司、大连裕达建设企业集团有限公司、大连莲城物业管理有限公司执行异议之诉一案，不服大连市普兰店区人民法院（2021）辽0214民初184号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。黄九菊上诉请求：撤销原审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求，并依法确认案涉房屋归上诉人黄九菊所有。事实和理由：一、原审判决认定上诉人黄九菊非案涉房屋实际所有权人系事实认定错误。2016年7月5日，大连裕达建设企业集团有限公司与大连银河建筑劳务分包有限公司（简称银河公司）达成执行和解，2016年7月7日，大连裕达房地产开发有限公司与黄九菊签订《商品房买卖合同》，该合同己在房产部门备案，大连裕达建设企业集团有限公司与大连裕达房地产开发有限公司系关联企业，案涉房屋买卖合同的签订是大连裕达建设企业集团为了履行欠付银河公司的工程款债务，上诉人的购房款系来自该工程款，二者在时间上是吻合的。被上诉人查封案涉房屋的时间为2018年10月22日，上诉人在案涉房屋查封前签订了合法有效的商品房买卖合同，付清了全部购房款，购房款系上诉人享有的工程款债权转化而来，此种付款方式法律并不禁止，上诉人领取了案涉房屋钥匙，缴纳了房屋维修基金，合法占有了案涉房屋，房屋的占有以实际控制为标准，至于买受人是否实际居住不是房屋占有的必要条件，其不影响买卖合同效力，也不影响上诉人取得案涉房屋所有权，原审法院混淆实际居住与合法占有的本质含义，认定上诉人非案涉房屋实际所有权人系认定事实错误。二、原审判决依据《最高人民法院关于执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条之规定系适用法律错误，本案应适用《最高人民法院关于执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定。《最高人民法院关于执行异议和复议案件若干问题的规定》并未明确规定被执行人为开发商的情况下不能适用第二十八条的规定，从立法目的上来看，第二十八条保护的是无过错一般买受人的物权期待权，第二十九条保护的是住房消费者的物权期待权，二者均是案外人对被执行的不动产是否享有物权期待权的保护条件，二者系并列、选择关系，非排除适用关系，否则会导致购买普通卖房人的商业用房且符合第二十八条规定的条件的买受人可以被保护，而购买房地产开发企业的商业用房，同样符合二十八条规定，却无法得到保护，与立法本意不符。《全国法院民商事审判工作会议纪要》（九民会议纪要）127条：【案外人系商品房消费者之外的一般买受人】金钱债权执行中，商品房消费者之外的一般买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，请求排除执行的，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条规定，符合下列情形的依法予以支持：一是在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；二是在人民法院查封之前已合法占有该不动产；三是已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；四是非因买受人自身原因未办理过户登记。人民法院在审理执行异议之诉案件时，可参照适用此条款。综上，上诉人黄九菊作为一般买受人，其满足《最高人民法院关于执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的全部条件，故上诉人黄九菊可排除被上诉人对案涉房屋的强制执行。刘成涛辩称，不同意上诉人的上诉请求。具体答辩意见：首先，上诉人所述银河公司与大连裕达建设企业集团有限公司存在债务关系，大连裕达建设企业集团有限公司将案涉房屋抵顶给银河公司这一事实不存在。《商品房买卖合同》是大连裕达房地产开发有限公司与黄九菊签订的。大连裕达建设企业集团有限公司和银河公司并不是合同当事人，所以上诉人所陈述房屋抵债的事实与本案无关。同时，这与上诉人在一审起诉状事实理由中所述房屋是其购买的事实相冲突，起诉状的事实理由部分属于上诉人的自认，不可撤销，并且上诉人改称房屋是抵顶取得也没有提供充分的证据加以证明。其次，上诉人提供的证据无法证明其诉讼请求。上诉人提供的《商品房买卖合同》不具有真实性。上诉人与大连裕达房地产开发有限公司随时可以签订，在被上诉人申请强制执行时曾经向不动产登记部门调取过案涉房屋的登记信息，显示案涉房屋并没有登记信息。结合上诉人在一审中提交的证据与庭审陈述相互矛盾，其证据的真实性更加不可信。上诉人提供的增值税普通发票并不能证明案涉房屋属于上诉人所有，同时也不能证明支付了购房款。上诉人一审提供专用收款收据证明其在案涉房屋居住，但是在庭审中又自认没在案涉房屋居住过，上诉人的前期物业服务协议、业主入住验收表等证据也同样与上诉人未在案涉房屋居住过的一审陈述矛盾。最后，上诉人不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，权利不足以排除执行。大连裕达房地产开发有限公司、大连裕达建设企业集团有限公司、大连莲城物业管理有限公司述称，同意上诉人的上诉请求。上诉人所陈述的以房抵顶工程款的事实经过属实。大连裕达房地产开发有限公司和大连裕达建设企业集团有限公司是关联公司，大连裕达建设企业集团有限公司与银河公司的债权债务关系是经过司法确认的，在法院执行该债权过程中，双方达成执行和解协议，用案涉房屋抵顶债务。所以案涉《商品房买卖合同》合法有效，房款的支付是通过抵销债权实现的，案涉房屋也已经实际向上诉人进行了交付，该过程均发生于案涉房屋被查封之前，按照债权实现的先后顺序，应认定案涉房屋归上诉人所有，上诉人享有排除执行的权利。被上诉人反复强调上诉人提供的合同、发票等虚假，应由其提供相反证据予以推翻。黄九菊向一审法院起诉请求：解除大连市普兰店区的房屋的查封，依法确认2016年7月7日原告与第三人裕达房地产公司签订的《商品房买卖合同》有效，并依法确认位于大连市普兰店区的房屋为黄九菊所有。一审庭审中，黄九菊变更诉讼请求为：中止对大连市普兰店区的执行。一审法院认定事实：在执行申请执行人刘成涛与被执行人大连裕达房地产开发有限公司、大连裕达建设企业集团有限公司、大连莲城物业管理有限公司、庞宝良、吕艳霞民间借贷纠纷一案中，案外人黄九菊提出书面异议。大连市普兰店区人民法院受理后，依法组成合议庭进行审查，于2020年11月18日作出（2020）辽0214执异283号执行裁定书，裁定驳回案外人黄九菊的异议请求。黄九菊不服该裁定，遂提起本案之诉。本案原告、被告及第三人均对（2020）辽0214执异283号执行裁定书查明的事实无异议，故对该案表述的查明事实内容予以确认并采信。该案查明事实内容如下：刘成涛与裕达房地产公司、裕达建设公司、莲城物业公司、庞宝良、吕艳霞民间借贷纠纷一案，大连市中级人民法院于2016年3月10日作出（2015）大民一初字第120号民事判决，判令裕达房地产公司、裕达建设公司、莲城物业公司、庞宝良、吕艳霞于本判决生效之日起十日内共同偿还刘成涛借款人民币4100万元及利息（其中3100万元借款的利息自2015年4月20日起按中国人民银行同期同类借款利率的四倍计算至还清之日止，1000万元借款的利息自2015年5月1日起按中国人民银行同期同类借款利率四倍计算至还清之日止，利息总额在执行中应扣除已支付的利息20万元）。案件受理费267305元，保全费5000元，合计人民币272305元，由裕达房地产公司、裕达建设公司、莲城物业公司、庞宝良、吕艳霞共同负担。裕达房地产公司、裕达建设公司、莲城物业公司、庞宝良、吕艳霞不服该判决提出上诉，辽宁省高级人民法院于2016年9月28日作出（2016）辽民终644号民事判决，驳回上诉，维持原判。上述民事判决书发生法律效力后，刘成涛于2016年11月10日向大连市中级人民法院申请执行，同日大连市中级人民法院立案执行，案号为（2016）辽02执793号。执行过程中，大连市中级人民法院于2018年10月22日作出（2016）辽02执793号执行裁定，裁定查封被执行人裕达房地产公司名下位于大连市普兰店区溪谷园包括案涉房屋在内的45套房屋。2018年10月22日，大连市中级人民法院作出（2016）辽02执793号执行裁定，裁定大连市中级人民法院（2015）大民一初字第120号民事判决书由大连市普兰店区人民法院执行。2018年10月23日，大连市普兰店区人民法院立案执行，案号（2018）辽0214执2628号。执行过程中，申请执行人向大连市普兰店区人民法院申请对大连市中级人民法院查封的45套房屋进行评估拍卖。大连市普兰店区人民法院于2019年4月8日作出（2018）辽0214执2628号之三执行裁定，裁定拍卖被执行人裕达房地产公司名下包括案涉房屋在内的45套房屋。经二次公开拍卖，因无人缴纳保证金而导致拍卖标的全部流拍。申请执行人刘成涛同意以第二次拍卖流拍价抵偿大连市中级人民法院（2015）大民一初字第120号民事判决中的等值债务。大连市普兰店区人民法院于2019年9月16日作出（2018）辽0214执2628号之十执行裁定，裁定将包括案涉房屋在内的45套房屋作价8270928元，交付申请执行人刘成涛抵偿全部债务中的8270928元。现本院对该执行案件终结本次执行程序。2016年7月7日，裕达房地产公司与黄九菊签订了商品房买卖合同一份，合同编号分别为：WHT201602692。合同约定，裕达房地产公司将大连市普兰店区房屋出售给黄九菊。2016年7月7日，裕达房地产公司为黄九菊出具一张增值税普通发票，发票上记载溪谷园3号1单元5层3号房屋总价款为224945元。2016年7月21日，案外人与大连百安居物业管理有限公司签订《前期物业管理服务协议》。2016年7月21日，裕达房地产公司及物业公司为案外人出具了预存电费、水费等费用专用收款收据。一审法院再查，刘成涛通过执行程序于2020年8月4日将案涉房屋登记在其名下，不动产权证号为辽（2020）大连普兰店区不动产权第03011124号。原告在本案审理期间认可裕达房地产公司用案涉房屋的购房款抵顶裕达建设公司欠大连银河建筑劳务分包有限公司的工程款，故原告未再向裕达房地产公司交纳购房款。原告未在案涉房屋实际居住生活，除案涉房产外，原告名下尚有其他房产。一审法院认为，本案争议的焦点为黄九菊对案涉房屋是否享有足以排除执行的所有权或其他实体权益。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第六条第二款规定案外人依照民事诉讼法第二百二十七条规定提出异议的，应当在异议指向的执行标的执行终结之前提出；执行标的由当事人受让的，应当在执行程序终结之前提出。具体到本案，刘成涛作为执行案件的申请执行人，其虽将案涉房产产权证登记在自己名下，但执行程序尚未终结，故黄九菊有权利提起案外人执行异议之诉。一、对于黄九菊对案涉房屋是否享有所有权问题，案涉房屋作为不动产，物权变动的法定公示方式为登记，即所有权的设立、变更、转让或消灭，自记载于不动产登记簿时发生效力。案涉房屋查封及拍卖时登记在被执行人裕达房地产公司名下，原告未办理所有权变动登记，故黄九菊尚未取得案涉房屋的所有权。二、对于黄九菊对案涉房屋是否享有足以排除执行的其他实体权益问题，金钱债权执行中，黄九菊以案涉房屋买受人身份对登记在被执行人裕达房地产公司名下的商品房提出异议，应适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条予以审查，符合该条规定的全部情形，即可排除对该不动产的执行。第二十九条规定，案外人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。上述法条是对无过错不动产买受人基于房屋买卖关系而产生的物权期待权的保护。以房抵债协议作为一种债的履行方式，其约定的抵顶房产事宜是以消灭金钱债务为目的，在完成房屋变更登记前，以房抵债协议并不形成优于其他债权的利益。故依据以房抵债协议并不能产生物权期待权，也不能阻却其他合法权利人基于生效法律文书申请强制执行。本案中，黄九菊主张与裕达房地产公司之间存在抵债关系，因抵债受让人并不在《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九规定的物权期待权保护范围内，故其本身的债权不足以对抗执行，更何况，黄九菊及第三人陈述的对于黄九菊通过以房抵债获得案涉房屋权利的主张未能提交抵债协议（或工程款抵顶协议）、债权债务转移等相关证据佐证。而且，黄九菊认可其未向裕达房地产公司支付过购房款项，亦认可案涉房屋未实际居住，其在他处另有住房，案涉房屋并非其用于居住的唯一住房。故黄九菊提供的证据不能证明其主张的权利足以排除执行，对其诉讼请求不予支持。一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第三百一十一条、第四百六十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第六条、第二十四条、第二十八条、第二十九条之规定，判决：驳回原告黄九菊的诉讼请求。一审案件受理费4300元，由原告黄九菊负担。经本院二审审查，除更正一审查明大连市普兰店区人民法院针对黄九菊提出的案外人执行异议申请作出（2020）辽0214执异283号执行裁定书的时间外，对一审已查明的其他案件事实予以确认。根据大连市普兰店区人民法院作出的（2020）辽0214执异283号执行裁定书所载内容及黄九菊于本案一审法庭调查过程中的陈述，本院对该节事实认定如下：2020年11月10日，黄九菊针对案涉房屋向大连市普兰店区人民法院提出书面异议，该院受理后，依法组成合议庭进行审查，并于2020年12月18日作出（2020）辽0214执异283号执行裁定书，裁定驳回案外人黄九菊的异议请求。另根据大连市普兰店区人民法院于2019年9月16日作出的（2018）辽0214执2628号之十执行裁定书补充查明，该裁定书裁定内容如下：将被执行人大连裕达房地产开发有限公司的位于大连市普兰店区太平工业区法兰溪谷小区包括案涉房屋在内的45套房屋，作价人民币8270928元，交付申请执行人刘成涛抵偿全部债务中的8270928元，上述房屋所有权自本裁定送达申请执行人刘成涛时转移；二、申请执行人刘成涛可持本裁定到登记机构办理相关产权过户登记手续。本院认为：根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第六条第二款，“案外人依照民事诉讼法第二百二十七条规定提出异议的，应当在异议指向的执行标的执行终结前提出；执行标的由当事人受让的，应当在执行程序终结之前提出”。本案中，黄九菊主张权利的案涉房屋所有权由刘成涛通过执行程序取得，执行法院已于2019年9月16日作出了确认案涉房屋所有权转移至刘成涛所有的执行裁定书［（2018）辽0214执2628号之十执行裁定书］，且刘成涛依据该执行裁定书已于2020年8月4日通过执行程序办理了案涉房屋的不动产权属证书。在此情形下，虽然整个执行案件尚未执行终结，但上诉人黄九菊提出案外人执行异议时（2020年11月10日），其异议指向的执行标的（即案涉房屋）已经执行终结，故依据前述司法解释的规定，黄九菊的主张已无法通过案外人执行异议程序予以处理。综上所述，依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条之规定，裁定如下：一、撤销大连市普兰店区人民法院（2021）辽0214民初184号民事判决；二、驳回黄九菊的起诉。一审案件受理费4300元（黄九菊已预交），退还黄九菊；上诉人黄九菊预交的二审案件受理费4300元，予以退还。本裁定为终审裁定。审判长  贾春雨审判员  任 娲审判员  张 钱二〇二一年九月七日书记员  邵 将