安徽省淮南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)皖04民终1482号上诉人（原审原告）:鲁本清，男，1966年12月7日出生，汉族，住安徽省淮南市八公山区。委托诉讼代理人：程立义,安徽徽商（淮南）律师事务所执业律师。被上诉人（原审被告）:淮南市香铭来食品有限公司，住所地安徽省淮南市田家庵区安成镇徐圩村，统一社会信用代码9134040055921291X1。法定代表人：戴民,该公司执行董事长兼总经理。上诉人鲁本清因与被上诉人淮南市香铭来食品有限公司（以下简称香铭来公司）劳动争议一案，不服安徽省淮南市田家庵区人民法院(2021)皖0403民初285号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月2日立案受理后，依法组成合议庭,不开庭进行了审理。本案现已审理终结。鲁本清上诉请求：依法撤销一审判决,改判支持其一审全部诉讼请求。事实和理由:1.鲁本清于2014年10月份开始在香铭来公司处工作,并被安排在位于田家庵区安成镇徐圩村冷冻仓储库房上班,一直从事发货、送货等工作,每天工作时间从7:30-17:30,并且每个月只准休息两天。上班以来,香铭来公司既未与其签订劳动合同,也不给其办理社会保险手续。鲁本清多次提出要求,香铭来公司总是以各种借口予以拖延,迫不得已鲁本清于2020年11月14日提出解除劳动合同。2.一审法院认定的事实和适用法律错误。一审法院认定鲁本清的平均工资错误,2019年12月至2020年11月共实发工资的53088元,而不是47770元,53088元/11月=4826.2元/月,香铭来公司应支付的经济补偿金31370.2元(月平均工资4826.2元*6.5月)。一审法院认定，关于鲁本清主张的未签订书面劳动合同的11个月双倍工资,已超过一年的仲裁时效,丧失了胜诉权错误。香铭来公司与鲁本清一直没有订立书面的劳动合同,直到2020年11月14日鲁本清辞职,因而主张11个月的双倍工资,应最迟于2021年11月13日主张权利,鲁本清于2020年12月30日申请劳动仲裁,没有超过仲裁时效,也没有丧失了胜诉权。一审法院认定:关于鲁本清主张的未办理社保损失(失业、养老、医疗),鲁本清应当承担举证不能的不利后果错误。鲁本清与香铭来公司存在事实劳动关系,工作六年多、没有订立书面的劳动合同就是最好的证明。根据《劳动法》、《社会保险法》、《社会保险费征缴暂行规定》等相关,社会保险是强制缴纳的,用人单位是办理和缴纳社会保险的义务主体。香铭来公司无任何证据证明鲁本清不愿意由香铭来公司办理登记和代扣、代缴社保费等手续。一审法院认定:关于鲁本清主张的加班费(按照150%计算),依据不足错误。从“工资表”和“考勤记录表”(包括香铭来公司提交的)。每天工作时间10个小时,从7:30-17:30,平均每月28个班左右。每天上班(打卡后)一直在工作岗位,下午打卡后才能回家,包括中吃饭午也是在工作岗位。能够充分证明其工作时间。综上,请二审法院纠正一审错误判决,改判为支持鲁本清一审全部诉讼请求。香铭来公司辩称，1.关于工资，银行转账给鲁本清的钱其中还包括一些装卸费，这个钱不在工资收入范围内的。2.关于没有签订书面劳动合同的原因，鲁本清原来是有单位的，当时他是作为临时工招来的，后来就一直没有解聘。3.关于社保，鲁本清原来的单位为他缴纳了社保，我们没办法给他再交。4.关于加班费，我们是商贸公司，工资形式是基本工资加计件工资加提成，没有加班之说。工作打卡显示是10个小时，但中午有两个小时休息时间，实际工作8小时，不存在加班费问题。鲁本清向一审法院起诉请求：1.判决香铭来公司向其支付解除劳动合同经济补偿金28894元（月平均工资4815.7元×6）；2.判决香铭来公司向其支付因未签订劳动合同的11个月双倍工资：4815.7×11=52973元；3.判决香铭来公司向其赔偿因未办理社会保险无法享受失业金的损失：782×12=9384元；4.判决香铭来公司向其赔偿因未办理社会保险（养老和医疗）的损失：4815.7×（22%+1%）×72=79748元；5.判决香铭来公司向其支付加班费：【6年×12月/年×28个班/月×10小时-6年×12月/年×21.75个班/月×7.5小时】×（4815.7÷28÷10）元/小时×150%=217107元。以上五项合计：388106元。一审法院认定事实：鲁本清2014年10月11日通过应聘进入香铭来公司工作，具体被安排在位于田家庵区安成镇徐圩村的冷冻仓储库房从事发货、送货等工作。双方没有签订书面劳动合同，鲁本清入职时有单位为其购买社保，香铭来公司未为其购买社保。香铭来公司实行上下班两打卡考勤制度，上午上班时间是7:30，下午下班时间是17:30。鲁本清的工资由基本工资、岗位津贴、满勤奖、考核奖、工龄、话费补助、加班费等组成，工资发放形式为本月工资下个月发放。香铭来公司提交的鲁本清工资表显示：2019年11月份班数27，工资合计4818元；2019年12月份班数30，工资合计5301元（含加班82元）；2020年1月份班数22，工资合计5587元；2020年2月份班数18，工资合计2407元；2020年3月份班数29，工资合计4993元；2020年4月份班数28，工资合计4606元；2020年5月份班数28，工资合计4334元；2020年6月份班数27，工资合计4779元；2020年7月份班数28，工资合计4497元；2020年8月份班数29，工资合计4499元（含加班费85元）；2020年9月份班数28，工资合计5081元；2020年10月份班数28，工资合计4949元；2020年11月份班数13，工资合计5057元。除上述工资表所列工资外，鲁本清实发工资还包含整理仓库的补助。根据鲁本清提交的银行流水显示：2019年12月至2020年11月共实发工资47770元（无4月份的工资流水），月平均工资为4342.7元（47770元÷11月）。鲁本清于2020年11月14日离职。2020年12月2日，鲁本清向淮南市田家庵区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：1、判决被告向原告支付解除劳动合同经济补偿金28894元（月平均工资4815.7元×6）；2、判决被告向原告支付因未签订劳动合同的11个月双倍工资：4815.7×11=52973元；3、判决被告向原告赔偿因未办理社会保险无法享受失业金的损失：782×12=9384元；4、判决被告向原告赔偿因未办理社会保险（养老和医疗）的损失：4815.7×（22%+1%）×72=79748元；5、判决被告向原告支付加班费：【6年×12月/年×28个班/月×10小时-6年×12月/年×21.75个班/月×7.5小时】×（4815.7÷28÷10）元/小时×150%=217107元。以上五项合计：388106元。该仲裁委以不符合受理条件为由不予受理，并于同年12月30日向鲁本清送达了《不予受理通知书》。鲁本清遂在规定期限内向法院提起诉讼。一审法院另查明：鲁本清原单位为其购买社保至2014年12月份，2015年1月至2021年1月在“煤矿撤并人员专户”个体灵活参保缴费。一审法院认为，鲁本清与香铭来公司虽然没有签订书面劳动合同，但鲁本清在香铭来公司工作，受香铭来公司管理，由香铭来公司发放工资，能够确认鲁本清自2014年11月份入职香铭来公司即建立事实劳动关系。关于经济补偿金，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。”以及第四十六条规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”本案中，鲁本清诉称香铭来公司一直未签订劳动合同，也未办理社会保险手续，鲁本清多次提出要求无果，遂提出解除劳动合同的。香铭来公司辩称鲁本清离职的原因是不同意岗位调动，根据鲁本清提交的通话录音内容能够反映出香铭来公司确有作出对鲁本清进行岗位调动的决定，鲁本清对此有意见，双方曾就岗位调动进行沟通的事实。因此，鲁本清具体辞职理由双方有争议且均无充分证据，但并不妨碍鲁本清以上述法律规定主张经济补偿金。经审理查明，香铭来公司确未为鲁本清购买社保。按照上述法律规定，香铭来公司应当支付经济补偿金。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”鲁本清自2014年10月11日工作至2020年11月13日，实际工作年限为6年零一个多月，应当计算6.5个月的经济补偿金，故香铭来公司应支付经济补偿金数额为28227.6元（月平均工资4342.7元×6.5月）。关于鲁本清主张的未签订书面劳动合同的11个月双倍工资，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”鲁本清主张的双倍工资计算期间应当从2014年11月11日至2015年11月10日，该双倍工资系惩罚性赔偿，不属于劳动报酬，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”该双倍工资的时效为一年，鲁本清最迟应于2016年11月10日主张权利，但其系2020年12月申请劳动仲裁，已超过一年的仲裁时效，丧失了胜诉权，不予以支持。关于鲁本清主张的未办理社保损失（失业、养老、医疗），经审理查明，鲁本清2014年10月份入职香铭来公司时有单位为其购买社保，2015年1月份鲁本清以个体灵活就业参保。鲁本清虽然诉称多次要求香铭来公司为其购买社保，但并未提供证据证明在原单位停缴社保后已向现单位香铭来公司要求办理社保转移接续手续，根据谁主张谁举证的原则，鲁本清应当承担举证不能的不利后果，其主张未办理社保损失没有事实和法律依据，不予以支持。关于鲁本清主张的加班费（按照150%计算），依据最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）（自2021年1月1日起施行）第四十二条规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”鲁本清诉称香铭来公司每天工作时间从7:30-17:30，工作时长达10个小时，经审理查明该起止时间是上下班打卡时间，含中午吃饭等时间，鲁本清并无证据证明其具体工作时长，不能证明其存在加班事实；另一方面，从香铭来公司提交的工资表来看，对于加班的，已将加班费用列入工资表，且工资收入含有多出货多拿提成的特点，综上，鲁本清主张的延长工作时间加班费依据不足，不予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第七条，最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）第四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、淮南市香铭来食品有限公司于本判决生效之日起十五日内支付鲁本清经济补偿金28227.6元；二、驳回鲁本清的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由鲁本清负担。二审中，双方当事人未提交新证据。二审认定的事实同一审一致。本院认为，归纳本案二审争议焦点：1.一审对鲁本清平均月工资收入的认定是否正确；2.鲁本清主张因未签订书面劳动合同，香铭来公司应支付其11个月的双倍工资是否应当得到支持；3.鲁本清主张的因未办理社会保险损失是否应当得到支持；4.鲁本清主张的加班费是否有事实和法律依据。针对上述争议焦点，本院分析评判如下：一、关于一审对鲁本清平均月工资收入的认定是否正确问题。鲁本清认为应当以其提交的银行流水计算其工资收入，香铭来公司认为，银行流水显示的收入并非每个月的工资收入，还包括鲁本清装卸货物的劳务费，所以，不能以银行流水计算工资收入。经查，一审审理期间鲁本清向法院提交了鲁本清的工资表，能够证实鲁本清的每月工资收入由基本工资、岗位津贴、满勤奖、考核奖、工龄、话费补助、加班费等组成情况，鲁本清提供的银行流水与工资表每月工资数额并不一致，其中的差额部分为鲁本清装卸货物的劳务收入。本院认为，鲁本清向法院提交的工资表，能够证实鲁本清的每月工资收入情况，鲁本清提交的银行流水，因包含鲁本清的其他劳务收入，鲁本清的工作岗位是仓储库房发货、送货，装卸工作并不是鲁本清的日常工作职责，鲁本清在香铭来公司正常工作之外因装卸获得的劳务收入，不应计算在其月工资收入当中，一审法院按照工资表计算鲁本清月平均工资符合法律规定。二、关于鲁本清主张因未签订书面劳动合同，香铭来公司应支付其11个月的双倍工资，是否应当得到支持问题。本院认为，二倍工资的性质并非劳动者的劳动所得，而是对用人单位违反法律规定的一种惩戒，二倍工资的立法目的在于提高书面劳动合同签订率，保护劳动者的合法权益，而非劳动者可以从中谋取超出劳动报酬的额外利益。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁时效的期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道权利被侵害之日起计算。本案中，鲁本清于2014年10月入职香铭公司，一直没有与香铭来公司签订书面劳动合同，其主张香铭公司支付二倍工资的期间为2014年10月至2015年10月期间，鲁本清于2020年申请劳动仲裁已经超过了仲裁时效。因此，鲁本清主张未签订书面劳动合同11个月的双倍工资的上诉请求于法无据，本院依法不予支持。三、关于鲁本清主张的因未办理社会保险损失是否应当得到支持的问题。《最高人人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。本案中，鲁本清在进入香铭公司前，以灵活就业人员身份参加社保，其入职香铭公司后，香铭公司有义务告知其并且催促其及时中断其个人参保，以便用人单位履行为劳动者缴纳社会保险的义务，由于香铭公司没有履行为鲁本清缴纳社保的法定义务，鲁本清主张的因香铭公司未为其办理社会保险造成的损失符合法律规定，具体损失应当以淮南市人力资源和社会保障局计算的缴费金额为准。鲁本清原单位给其缴纳保险时间截止至2014年12月份，故香铭来公司应当自2015年1月份为鲁本清缴纳社会保险，鲁本清从香铭来公司离职时间是2020年11月14日，截止鲁本清离职时共计69个月。香铭来公司应为鲁本清缴纳的社会保险具体为：医疗保险为14988.5元（3017.01×0.072×69）、养老保险为33307.7元（3017.01×0.16×69）、失业保险为1040.8（3017.01×0.005×69），合计49337元。故对于鲁本清诉请社会保险损失合理部分，本院依法予以支持。四、关于鲁本清主张的加班费问题。经查，香铭公司实行上下班打卡考勤制度，上午上班时间是7:30，下午下班时间是17:30，中午两小时吃饭休息时间，并无证据证明鲁本清存在加班的事实，且从鲁本清提交的工资表来看，公司如果存在加班的情形，其加班工资已经在工资表中有所体现，鲁本清以其在公司的时间推算加班工资没有事实依据，本院依法不予支持。综上所述，鲁本清的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《最高人人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持安徽省淮南市田家庵区人民法院(2021)皖0403民初285号民事判决第一项，即“被告淮南市香铭来食品有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告鲁本清经济补偿金28227.6元”；二、撤销安徽省淮南市田家庵区人民法院(2021)皖0403民初285号民事判决第二项，即“驳回原告鲁本清的其他诉讼请求”；三、淮南市香铭来食品有限公司于本判决生效之日起十五日内赔偿鲁本清社会保险损失49337元；四、驳回鲁本清的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元,由淮南市香铭来食品有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长 桂华雷审 判 员 王元元审 判 员 李 侠二〇二一年九月十日法官助理 倘余山书 记 员 许小玄附：相关法律条文《最高人人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。