北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终10520号上诉人（原审原告、反诉被告）：北京市平谷区城市管理委员会，住所地北京市平谷区府前西街17号。法定代表人：李臣，主任。委托诉讼代理人：徐树东，男，1968年4月23日出生，汉族，北京市平谷区城市管理委员会工作人员，住北京市平谷区。委托诉讼代理人：崔艳霞，北京市方桥律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：青建集团股份公司，住所地山东省青岛市市北区堂邑路11号。法定代表人：王德海，董事长。委托诉讼代理人：张田，女，1993年2月1日出生，汉族，住甘肃省金昌市金川区。委托诉讼代理人：闫威，北京市旭伟律师事务所律师。上诉人北京市平谷区城市管理委员会（以下简称城市管委会）与上诉人青建集团股份公司（以下简称青建集团）建设工程合同纠纷一案，双方因均不服北京市平谷区人民法院（2019）京0117民初9623号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。城市管委会上诉请求：撤销一审判决第一项，发回重审或改判支持城市管委会一审诉讼请求。事实与理由：1.审核机构的评审结论，应该作为支付工程款的依据，一审法院应对双方争议金额作出实质性判决，而不能就此驳回城市管委会的诉讼请求。如果一审法院认为结算审核报告还有遗漏未纳入评审的范围，应该通过此次诉讼，对遗留问题进行司法鉴定，不能简单的驳回诉讼请求。2.《平谷区生活垃圾综合处理厂工程-施工总承包合同》（以下简称《施工总承包合同》）有约定的，结算应按双方约定执行。对于一审法院认为核量会议记录单中有记载“部分工程量有争议暂未确定或未计算”，列举的2016年4月19日、2017年9月25日记录单记载内容，仅是某一日核对工程量核对的记录，是审核过程性记录，并不是全部工程所涉的会议记录。在工程结算审核报告中分部分项工程结算审核对比表中，对于青建集团的实际工程量均有记载，结算审核报告对于一审判决所列的上述内容已经做出结论。3.青建集团无权主张索赔。根据《施工总承包合同》合同条款通用部分第39.1.1、39.1.2条约定，青建集团在知道或应当知道索赔事件后28天内提出索赔。本案中青建集团2010年10月就已进场，2013年9月30日竣工验收，城市管委会从未收到过索赔申请，根据《施工总承包合同》合同条款通用部分39.1.4条的约定，视为承包人已放弃了相关事件的索赔。青建集团辩称：不同意城市管委会的上诉请求。青建集团上诉请求：撤销一审判决第二项，改判支持青建集团的反诉请求。事实与理由：1.一审判决对《施工总承包合同》补充条款“竣工结算价款以最终审计结果为准”的效力认定错误。《施工总承包合同》补充条款，为合同正文的补充，而非合同正文的变更。根据《施工总承包合同》通用条款的约定，发包人在合同约定期限内未对结算报告提出意见，则视同认可。2.一审判决对《平谷区生活垃圾综合处理厂工程结算审核报告》（以下简称《审核报告》）的效力认定错误。审核结论作为结算依据的，应当有合同的明确约定。2015年9月10日青建集团向城市管委会提交了结算资料，城市管委会未在约定期限内审核并提出意见，结算报告已经生效作为唯一有效的结算依据。而审核流程是独立于结算程序的，由财政部门组织的，对城市管委会使用国有资金实施建设的监督管理性行为。3.一审判决对青建集团的司法鉴定请求不予准许，是程序错误。根据《审核报告》和审核机构在一审中提交法院的回复及审核相关过程文件，审核流程中双方核对确认的工程量和定价方式并不完整，而且因为《审核报告》本身说明性的信息过于简略，根本无法区分报告中的结论哪些是合理的，哪些是有瑕疵的。针对双方的争议核心焦点，青建集团有权利要求合法的司法鉴定程序，由依法选定的第三方对整个工程进行鉴定。4.一审法院推卸审理职责，遗漏审理本案核心争议事项。本案的争议焦点为工程的结算金额，一审法院要求当事人协商的也是结算金额的争议，若当事人遵从法院的判决，另行协商但未能达成一致的，该诉讼请求必然再次提请法院解决，届时根据“一事不再理”的司法原则，当事人有诉权丧失的风险，而同一事项再次提交法院，将显著增加当事人的诉讼负担。城市管委会辩称：不同意青建集团的上诉请求。城市管委会向一审法院起诉请求：1.判令青建集团归还城市管委会多支付的工程款18679908.4元；2.青建集团支付以上述金额为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算自2019年7月11日起至实际支付之日止的利息。青建集团向一审法院反诉请求：判令城市管委会支付青建集团欠付的工程款57431250.64元；以上述金额为基数，按照银行同期贷款利率支付青建集团自2015年10月25日起至实际支付之日止的利息。一审法院认定事实：2010年11月9日，青建集团中标平谷区生活垃圾综合处理厂工程。2010年11月16日，城市管委会（发包人）与青建集团（承包人）签订《施工总承包合同》，合同约定：“一、工程名称：平谷区生活垃圾综合处理厂工程；工程地点：北京市平谷区东高村镇南宅村南；资金来源：政府投资。二、承包范围：平谷区生活垃圾综合处理厂工程图纸范围内土建、装饰、安装工程。三、合同价款88445889元，其中安全防护、文明施工措施费为2195541.71元。四、合同工期：452日历天；计划开工日期2010年10月30日，计划竣工日期2012年1月24日”。合同共包括7个部分即中标通知书；投标函及附录；已标价的工程量清单（含暂估价的材料和工程设备损耗率表）；合同条款专用部分；合同条款通用部分；技术标准和要求；合同图纸。关于现场的准备和移交，合同条款通用部分约定：7.1.7现场的准备和移交。发包人应当在合同签订后的7天内，向承包人提供施工现场……并在合同约定的时间向承包人移交现场前负责完成现场准备工作。向承包人移交现场的时间见“合同条款专用部分”。15.1进场开工：发包人应当委托监理人在确定的开工日期7天前以书面形式向承包人发出开工通知。15.2.2因发包人原因导致承包人不能按照开工通知中确定的开工日期开工，监理人应当以书面形式通知承包人，推迟开工日期，合同工期相应顺延，发包人应当赔偿承包人由此受到的相应损失。对于现场准备和移交，“合同条款专用部分”7.1.7现场的准备和移交规定，“发包人向承包人移交现场的时间：签发开工令前完成”。关于合同价款，在合同条款专用部分约定：30.2本合同采用的合同价款的约定方式为：固定单价合同，除非合同文件另有约定，本工程的合同价款应当按照以下含义理解：合同约定的综合单价风险范围：钢筋，风险幅度按照±5%考虑；其余材料及人工、机械风险由承包人自行考虑，结算时不做调整；合同文件约定的措施项目费、其他项目清单中的总承包服务费风险范围：无。关于变更计价，合同条款通用部分约定：32.1关于变更的计价中，除非合同文件另有约定，上述的所有变更以及需要按照本条要求予以确定其价格的追加或扣减项目（本合同中称为变更的工作），按照以下原则进行计价：（1）合同文件中已有适用于变更工作的价格或者费率，按照合同文件已有的价格或者费率对变更工作进行计价；（2）合同文件中只有类似于变更工作的价格，只要发包人和承包人都同意，则可采用合同文件中的价格作为基础对变更工作进行计价；（3）合同文件中没有使用或类似于变更工作的价格，由承包人或发包人提出适当的变更价格，经对方确认后执行。该部分约定，重大变更工作所涉及合同价款变更报告和确认的时限为14天。关于专用条款30.3合同价款的调整，本合同价款在下述因素影响下按下述约定予以调整：第30.2款约定的各项合同风险范围之外的风险引起的合同价款的调整方法：①工程量清单漏项、错项：调整方法详见“通用条款”32.1款。②设计变更或施工图纸与工程量清单项目特征描述不一致时，调整方法详见“通用条款”32.1款。③现场签证与索赔：合同一方向另一方提出现场签证及索赔时，应有正当的现场签证及索赔的理由和有效证据，双方协商确认。④钢筋风险变化幅度及调整办法的确定：（1）钢筋市场价格的变化幅度小于或等于合同中约定的价格变化±5%时，不作调整；变化幅度大于合同中约定的价格变化幅度±5%时，只计算超过部分的价差，其价差由发包人承担或者受益。价差只取税金，结算时调整。（2）钢筋价格风险幅度的计算方法：施工期当期《北京工程造价信息》相应规格型号的钢筋价格与2010年8月份的《北京工程造价信息》相应规格型号价格比较计算变化幅度。（3）钢筋价格调整方法：施工期当期《北京工程造价信息》相应规格型号的钢筋价格与2010年8月份的《北京工程造价信息》相应规格型号价格的钢筋差值乘以经双方确认的实际施工量，计算价差。⑤非承包人原因引起的工程量增加与招标文件中提供的工程量有偏差时：①当工程量清单项目工程量的变化幅度在±10%以内，综合单价不作调整，执行原有单价。②当工程量清单项目工程量的变化在±10%以外，且其影响分部分项工程超过0.1%时，其综合单价应作调整。调整的方法是由承包人对增加的工程量或减少后剩余的工程量提出新的综合单价和措施项目费，经发包人确认后调整。⑥工程量的调整：由于工程量清单的工程量与实际计量之间存在差异，超出部分据实调整。⑦合同文件约定的风险范围内的材料在使用前须将其工程量及单价报甲方，甲方在3日内确认，如果承包人未报发包人审核即自行采购材料，再报发包人确定调整材料价格及其数量，并调整工程价款的，如发包人不同意，则不作调整。关于工程竣工与结算，合同条款通用部分约定，36.1.1本工程竣工后，承包人应当在提交竣工验收报告的同时，直接向发包人提交竣工结算报告和完整的竣工结算资料。36.1.2对承包人提交的竣工结算报告和竣工结算资料，发包人可按照合同的约定进行审核，并提出审核意见。完成审核的时间见“合同条款专用部分”。36.1.3如果本工程由若干各单项工程组成，承包人应当在本工程最后一个单项工程竣工结算审核确认后14天内，汇总本工程的总结算并直接提交给发包人；发包人应当在收到承包人提交的总结算汇总资料后28内完成结算审核。36.1.4发包人收到竣工结算报告及完整的竣工结算资料后，在合同文件约定的期限内对结算报告及资料未提出意见，则视同认可。对此，合同条款专用部分36.1.2约定发包人应当在收到承包人提交的相关竣工结算报告和完整的竣工结算资料后的30天内完成审核，并提出审查意见。另，双方于补充条款中约定：竣工结算价款以最终审计结果为准。关于工程款支付，合同条款专用部分约定，33.1.2工程预付款额度：发包人应在双方签订合同并备案后1个月内，向承包人支付合同金额（扣除暂列金额、暂估项）30%的工程预付款。33.2.5工程进度款支付比例：工程款按进度支付，每次支付当次经甲方和监理共同确定的进度款的90%；工程款累计支付至合同总额（扣除暂列金额、暂估项）的80%时停止支付，待工程完工并验收合格，且工程结算完成后，支付至结算金额的90%，待审计部门审计完成后90日内，扣除最终审计工程结算金额的5%作为质保金，剩余价款支付给承包人。36.3质量保证金的额度、支付时间和方式：经审计的工程结算总价的5%，在缺陷责任期满并经验收合格后一次性无息支付。合同签订后，青建集团未能按照合同约定的开工时间进场施工。2011年4月25日，北京市人民政府对平谷区政府《关于平谷区生活垃圾综合处理厂项目土地征收的请示》（京平政文[2010]2号）作出京政地字[2011]45号批复，同意征收土地并转为建设用地，同意城市管委会建设涉诉工程使用上述建设用地等。2011年6月3日，平谷区人民政府发布上述土地的征地公告。后项目土地征收相关手续完成且经法院强制执行腾退后，青建集团进场施工。关于开工的具体时间，青建集团主张为2011年11月，城市管委会主张实际开工时间为2011年10月。庭审中，经双方确认，截至2013年6月21日，城市管委会共向青建集团支付工程款123862186.36元。该工程于2013年9月30日竣工验收。2015年9月10日，城市管委会接收青建集团提交的结算资料一套，结算造价181293437元。后经平谷区财政局委托，天健公司对涉诉工程结算进行审核。2016年10月17日，该咨询公司向城市管委会、青建集团双方发出三批《补充完善资料明细》，于向阳、李纯分别代表城市管委会和青建集团签字。审核期间，该咨询公司以会议和现场踏勘方式，组织双方进行工程量、价核对。2019年5月10日，天健公司出具天健PG19001-22号《审核报告》，载明送审金额为182954022.10元，审定金额为105182277.96元，审减金额为77771744.14元，审减比例42.51%。庭审中，双方争议的主要事实和证据有：1.《施工总承包合同》的证明目的。双方均认可合同的真实性，青建集团主张合同约定了城市管委会对其提交的结算文件审核的期限，该期限内不提出审核意见则视为认可，城市管委会在收到其提交的结算文件后，未在约定的期限内提出意见，依照合同约定应视为其认可结算文件中的结算金额，应据此支付工程款。城市管委会主张合同中进度款支付以及特别约定部分均约定竣工结算价款以最终审计结果为准，故应以财政局评审中心委托第三方机构出具的结算审核报告为结算依据。2.《审核报告》是否能够作为结算依据。庭审中，青建集团持答辩意见，对结算审核的委托程序、审核程序、审核结果均提出异议。尤其是对因发包方原因导致工程延期开工，人工、材料价格大幅上涨等因素，在审核中均未予考虑，严重偏离事实。城市管委会主张，对于人工、材料价格上涨的风险，在合同中已经约定了调整比例，审核中均依据合同约定进行。法院调取了北京市平谷区财政局评审中心保存的审核过程的部分会议记录及经城市管委会、青建集团双方签字确认的补充完善资料明细单，并给予青建集团对审核结果提出书面异议的权利，要求审核机构对青建集团提出的异议作出答复。2020年7月26日，天健公司作出异议回复，回复中“声明：本项目结算审核，审核单位审核所依据的结算书等相关材料仅限于截止至2019年5月10日前由委托单位转交至审核单位的纸质材料为准，并确认本项目除施工合同外没有其他补充协议及结算合同价款调整办法前提下，依据既有资料，结合本项目竣工图纸、现场踏勘、测量数据及现场复核单，经过审核结果初步公示、核对洽谈、审定结果公示等审核流程，依据合同条款计入总价；受委托审核范围：本项目建安工程费（不包括前期费用及其他二类费）”，并提供了审核量、价过程的会议记录单以及“基建工程协调会会议记录”等相关材料辅以说明。2020年8月13日，青建集团对审核机构的异议回复再次提出书面异议，不予认可。一审法院认为：城市管委会、青建集团双方签订的施工合同系双方真实意思表示，且不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应履行合同义务。合同签订后，青建集团进行了施工，双方应依照合同约定结算并支付工程价款。关于工程款的结算，双方虽于合同条款通用部分约定“发包人收到竣工结算报告及完整的竣工结算资料后，在合同文件约定的期限内对结算报告及资料未提出意见，则视同认可”，但合同补充条款中约定“竣工结算价款以最终审计结果为准”，相对于合同其他条款，补充条款的约定属于特别约定，应优先于其他条款的适用，故青建集团认为城市管委会未在合同约定的期限内对其提交的结算文件予以审核并提出意见，应视为认可其结算金额并支付工程价款的主张，与合同约定不符，法院不予采纳。关于结算审核报告的效力，双方于合同补充条款中约定“竣工结算价款以最终审计结果为准”，虽未就审计机构、委托程序等事宜作出明确约定，但在结算审核过程中，审核机构向城市管委会和青建集团发出了三批补充资料明细，青建集团均予以签收；相关人员参与了审核机构组织的量、价核对会议、现场踏勘和协调会，在此过程中，青建集团实际参与了结算审核过程，对该结算审核、审核机构、委托程序、审核过程等事项均未提出异议，应视为其认可该审核形式和审核机构，故对其诉讼中对审核形式、审核机构的委托等提出的异议，法院不予支持。审核过程中，审核机构通过要求双方提供和补充提供材料、组织会议、现场踏勘等方式对工程量、价进行审核，会议记录显示，对其中部分工程量经核对后已无异议，审核机构依据合同约定以及双方于审核过程中达成一致的定价方式作出审核报告，对结算审核的依据和过程，在《审核报告》以及异议回复中均作出了说明，因此，在无充足相反证据推翻的情况下，报告中对双方已经确认无异议的工程量、定价方式作出的审核意见应予认定，故青建集团提出对全部工程进行司法鉴定以确认结算价款的意见，既不符合合同约定，又无事实必要，法院不予采纳。但审核机构的异议回复中，对部分项目款核减的理由是“依据现有资料无法判断是否已经实施，无计量、计价依据”，但未确认该项目实际上未予实施；核量会议记录单中，部分工程量有争议暂未确定或者暂未计算，如2016年4月19日腐熟区砌件墙、圈梁、过梁内钢筋暂未确定，2017年9月25日市政道路按合同约定进行审核，施工单位人、材、机需要调整合同单价等；协调会会议记录中记载，对于双方整理的遗留问题中，关于合同风险即人、材、机价差调整问题以及专业工程暂估部分的结算问题，城市管委会认为“本职问题在于总包合同条款不完整，专业工程暂估结算原则没有具体约定”，审核单位建议“本项目合同甲乙双方协商达成相关意见及约定后，根据新的意见及约定再做处理”，同时认为“重点还是在于甲乙双方能够达成一致的协商结果，完善合同中没有约定的相应条款及计算原则，在相应合同、协议清晰及结算原则明确的基础下，本项目遗留问题可能会有新的突破”，但又“就目前我单位所接收的本项目合同及相应材料，已按照合同约定审核完成，出具审核结果”。对此，法院认为，工程价款的结算应以发包方和施工方双方为主体，审计亦应在双方结算的基础上进行，不能径行替代结算过程。审核机构对于双方争议较大的结算遗留问题，认为需双方进一步协商并达成一致的情况下，应将工程价款中依据现有资料无法确定的部分单独列出，由双方洽商、确认结算后再提请审计，而非径行对结算金额予以核减，在此情形下，如以该《审核报告》作为结算工程价款的唯一依据，有失公允。由于上述遗留问题在多个项目中均有体现，结合现有证据无法对审核无异议的金额与存在争议的金额作出明确区分，需双方按照审核机构的建议，对遗留问题进行协商后予以确认，如无法就争议问题达成一致，再提请审核或通过司法鉴定的方式加以解决。故，城市管委会单方依据审核报告要求青建集团退还多付工程款的诉讼请求，青建集团单方依据结算文件要求城市管委会给付所欠工程款的反诉请求，均证据不足，法院不予支持。综上，一审法院判决：一、驳回北京市平谷区城市管理委员会的诉讼请求；二、驳回青建集团股份公司的反诉请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：依法成立的合同对当事人具有法律约束力。本案中，双方签订的施工合同系当事人真实意思表示，且不违反法律行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应按照合同的约定履行各自义务。关于工程款结算的问题，根据双方合同补充条款的约定“竣工结算价款以最终审计结果为准”。审核机构通过要求双方提供和补充提供材料、组织会议、现场踏勘等方式对工程量、价进行审核，会议记录显示，对其中部分工程量经核对后已无异议，审核机构依据合同约定以及双方于审核过程中达成一致的定价方式作出审核报告，对结算审核的依据和过程，在《审核报告》以及异议回复中均作出了说明。青建集团实际参与了结算审核过程，对该结算审核、审核机构、委托程序、审核过程等事项均未提出异议，因此，在无充足相反证据推翻的情况下，《审核报告》中对双方已确认无异议的工程量、定价方式作出的审核意见应予认定。青建集团主张不应以《审核报告》作为结算依据，没有合同依据，一审法院不予支持并无不当。城市管委会现主张依据《审核报告》进行结算，但根据审核机构的异议回复中，对部分项目款核减的理由是“依据现有资料无法判断是否已经实施，无计量、计价依据”，但未确认该项目实际上未予实施；核量会议记录单中，部分工程量有争议暂未确定或者暂未计算；协调会会议记录中记载，对于双方整理的遗留问题中，关于合同风险即人、材、机价差调整问题以及专业工程暂估部分的结算问题，审核单位建议“本项目合同甲乙双方协商达成相关意见及约定后，根据新的意见及约定再做处理”。因此，审核机构对于双方争议较大的结算遗留问题，认为应将工程价款中依据现有资料无法确定的部分单独列出，由双方洽商、确认结算后再提请审计。综上，一审法院认为因双方遗留问题在多个项目中均有体现，结合现有证据无法对审核无异议的金额与存在争议金额作出明确区分，需双方按照审核机构建议，对遗留问题进行协商后予以确认，如无法就争议问题达成一致，再提请审核或通过司法鉴定的方式加以解决，故对城市管委会的请求不予支持亦无不当。青建集团、城市管委会的上诉主张，均依据不足，本院不予采纳。综上所述，北京市平谷区城市管理委员会、青建集团股份公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费共462835.7元，由北京市平谷区城市管理委员会负担133879.45元（已交纳）；青建集团股份公司负担328956.25元（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  申峻屹审判员  杨 夏审判员  张 弘二〇二一年九月三日书记员  张 立