黑龙江省鹤岗市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黑04民终483号上诉人（一审原告）：邵建萍，女，1965年3月1日出生，汉族，无职业，户籍所在地哈尔滨市南岗区，现住鹤岗市工农区。委托诉讼代理人：闻鹏，黑龙江吉相律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：鹤岗市永昌选煤有限责任公司，住所地鹤岗市东山区蔬园乡裕民村。法定代表人：陈冠杰，职务经理。委托诉讼代理人：马建军，该公司法律顾问。第三人：杨立君，男，1964年4月19日出生，汉族，鹤矿集团矿建处退休职工，住鹤岗市工农区。委托诉讼代理人：牛东华，鹤岗市工农区益民法律服务所法律工作者。上诉人邵建萍因与被上诉人鹤岗市永昌选煤有限责任公司（以下简称永昌公司）、第三人杨立君建设工程施工合同纠纷一案，不服鹤岗市东山区人民法院（2021）黑0406民初72号民事判决书，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭，通过互联网对本案进行了开庭审理。上诉人邵建萍及其委托诉讼代理人闻鹏、被上诉人永昌公司的委托诉讼代理人马建军、一审第三人杨立君及其委托诉讼代理人牛东华上线参加诉讼。本案现已审理终结。邵建萍上诉请求：一、撤销一审判决，查清事实依法改判。二、本案一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:一审判决书认定事实不清。一、上诉人的债权没有超过法律规定的3年诉讼时效。被上诉人自2011年8月5日至2017年9月28日，向一审第三人杨立军先后多次支付现金168.5万元，涉案工程款113.5万元，最后一次付款日期为2017年9月28日。被上诉人的行为是一种自认行为，表示对涉案工程款的认可，起到中断诉讼时效的作用，只是存在付款对象的差异；况且上诉人找到证人作证，每年上诉人都在向被上诉人主张该案工程款。二、被上诉人不应向原审第三人支付案涉工程款，被上诉人不能提供上诉人曾经委托原审第三人代为在被上诉人处领取涉案工程款的任何包括但不限于委托书类的证据，被上诉人向原审第三人支付案涉工程款属于履行对象错误，且未经债权人同意，上诉人（债权人）仍可要求被上诉人（债务人）承担偿债责任。请求查明事实，依法改判。被上诉人永昌公司答辩称：我们认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持。上诉人取款人杨立君、潘大龙、邵建萍的取款行为应视为上诉人已经实际取到了工程款，我方已经全部支付完毕。收款人主体正确，事实清楚。上诉人没有向我方在诉讼时效期间主张过权利，事实也非常清楚，依法应当认定。请二审法院维持一审判决。第三人答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请依法驳回上诉人上诉请求。原告邵建萍向一审法院提出诉讼请求：要求被告方给付工程款130万元及利息，利息要求按照年利率15.4%计算，自2011年10月21日起算至给付之日止。一审法院查明：2011年6月，被告永昌公司将永昌90万吨/年选煤厂的机电安装工程委托给原告邵建萍成立的个人独资企业鹤岗市明峰物资经销处机电设备修造厂（以下简称明峰修造厂）施工，2011年7月20日，由邵建萍丈夫潘大龙作为乙方代表与被告永昌公司签订书面协议一份。协议约定工程款为360万元，开工前预付工程总造价的35%，按甲方认证的月实际完成的进度付款，质量保证金或保修金合同价5%，保修期为一年（验收合格后），原告方代表为潘大龙。此后由于图纸发生的设计变更和被告认证的工程更改追加了工程款40万元，总计工程款为400万元。自2011年6月22日至10月19日，被告分五笔以开具转账支票方式支付原告工程款共计270万元，其中邵建萍经手50万元，潘大龙经手170万元，杨立君经手50万元，上述三人分别在被告开具的转账支票存根中作为原告单位主管签字确认。另外，在工程施工期间于2011年8月5日，被告又现金支付了第三人杨立君案涉工程款50万元。案涉工程于2011年10月20日验收合格后并投入生产。明峰修造厂于2014年2月20日在工商部门办理了企业注销登记。此后，被告于2012年至2017年分多次向第三人支付工程款共计118.5万元，其中包括第三人个人在被告处承包的其他工程及案涉工程款项。2019年6月案外人王殿华向本院起诉被告永昌选公司和被告潘大龙，要求二被告给付案涉工程劳务费72,000.00元。本院于2019年8月19日作出（2019）黑0406民初696号民事判决：判决被告潘大龙给付原告王殿华安装费72,000.00元；被告永昌公司承担连带清偿责任。原告邵建萍于2019年8月18日向本院起诉，要求被告永昌公司给付工程款270万元及利息。本案在审理中，原告变更了诉讼请求，要求被告给付工程款130万元及利息。一审法院认为，原告邵建萍成立的个人独资企业明峰修造厂与被告永昌公司于2011年7月20日签订了工程施工合同并已经实际履行，工程造价为400万元整，合同约定的保修期为工程验收合格后1年内。案涉工程于2011年10月20日验收合格并投入使用，质保期至2012年10月20日届满，原告于2019年8月向本院起诉，要求被告给付工程款，已超过法律规定的3年诉讼时效期间。原告未向法庭提供诉讼时效存在中止、中断和延长的证据，也未向法庭提供其曾于2012年至2019年期间向被告主张过工程款的证据，故原告要求被告给付其工程款130万元及利息的诉讼请求，本院不予支持。一审法院判决：驳回原告邵建萍的诉讼请求。二审期间，三方当事人对一审认定的事实均无异议，本院予以确认。另，二审庭审中上诉人邵建萍提供证人孙某出庭作证，其证实：2012年6、7月份我和邵建萍到工人村一个黄楼的三楼找人去要钱，好像要的是工程钱。对方说让回家等，有钱就通知邵建萍。去过四五次，最后一次是2018年。邵建萍说这地方是永昌选煤厂。证人并称，其一直在江苏泰州做生意，每年夏天6月份到9月份之间回鹤岗避暑。2021年3月末回鹤岗的，一直在鹤岗照顾老人，到现在也没走。被上诉人及第三人质证认为，该证言没有真实性。永昌公司的坐落根本就不在证人所述的位置，上诉人没有找我方主张权利的事实。证人在江苏做生意也不可能每年都回来为了上诉人索要账目去见证，也没有证据证实她每年都回来。通过证人陈述其不知道上诉人索要款项的数额也不符合常理。证人自己陈述只去过四五次，也和上诉人陈述的始终跟着去索要不一致。该证言不应采信。本院认证认为，证人自述其在2021年3月份回鹤岗后一直没有离开，而一审法院于2021年4月8日开庭审理时，法庭问邵建萍是否有证人出庭，邵建萍回答没有证人。一审庭审中在双方举证、质证完毕后，法庭问原告2011年至2019年期间是否向被告主张权利？原告回答：“我一直要，但是我没有证据，原来的手机有录音，但是丢失了。”以上内容显示，邵建萍在二审期间所举示的证人孙某在一审开庭时就在鹤岗，而邵建萍说没有证人，故该证人证言不属于“新证据”；且邵建萍在一审庭审中也没有陈述过其与证人孙某共同到永昌公司索要欠款的内容。对于孙某的证言，被上诉人及第三人均予以否认，而且孙某的证言没有其他证据予以佐证，其证言效力不足，本院不予采信。二审期间，一审第三人杨立君提供两份书证：证据一、《永昌90万吨/年选煤厂设备安装合同协议书》一份。证实2011年5月20日，第三人与被上诉人永昌公司签订了协议书，并承揽该工程的施工安装。第三人在本案中与上诉人是合伙关系。证据二、《泰源煤矿架空乘人索道车安装协议书》一份。证实2013年9月11日签订的该协议，由第三人承揽此项工程，上诉人没有参与此项工程。这个工程简称猴车。第三人承揽此项工程与上诉人无关，因此公司给付工程款中其中有7万元是该猴车工程的工程款，与上诉人无关。上诉人质证认为，对证据一真实性有异议。该证据没有任何印章，也没有潘大龙本人签字，无法证实其真实性。对证据二的真实性无法判断，且该证据与本案无关。被上诉人质证认为，对证据一、二真实性无异议。对要证明的问题亦无异议。本院认证认为，第三人提供的证据一没有选煤厂公章，甲方代表处签字的真实性不能确定；乙方处注明是杨立君和潘大龙，但只有杨立君一人签字，故该证据的真实性不能确认，不予采信。证据二所显示的内容与本案无关，不予采信。本院认为，永昌公司与明峰修造厂签订的案涉工程协议书中约定工程价款为360万元，后双方均认可施工过程中追加了40万元，则案涉工程的总造价为400万元。关于这一价格是双方认可的，属于固定价，无需在工程结束后再另行结算。关于付款方式，双方所签《协议书》第五条中约定：“开工前预付款工程总造价的35%。”第六条约定：“按甲方认证的月实际完成的进度付款。”第十条约定：“质量保证金或保修金合同价5%。”第十一条约定：“保修期一年（验收合格后）。”根据以上约定，工程在开工前支付预付款，之后按进度付款。由此可知，工程完工后除质保金外其余的款项均应给付；而质保金也应在验收合格满一年时给付。案涉工程于2011年10月20日竣工并经验收合格后交付被告使用。除质保金外，其余工程款应及时结清；而质保金也应于一年后即2012年10月20日结清。本案中，邵建萍陈述永昌公司最后一次付款时间为2011年10月17日，此后永昌公司再未向明峰修造厂付款；而且邵建萍亦否认在案涉工程中与杨立君存在合伙关系，否认委托杨立君向永昌公司索要工程款；则自2011年10月17日起至2019年8月其就案涉工程提起诉讼时止，邵建萍没有提供充分有效的证据证实其向永昌公司主张了权利，永昌公司提出其起诉超过诉讼时效的抗辩理由成立。综上，上诉人邵建萍的上诉理由不能成立，其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费16，500元，由上诉人邵建萍负担。本判决为终审判决。审判长  李德厚审判员  高红娟审判员  赵桂娟二〇二一年八月十三日书记员  李树群