四川省资阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）川20民终805号上诉人（原审原告）：卜望中，女，1980年1月15日出生，汉族，住湖南省益阳市赫山区。被上诉人（原审被告）：资阳本色人力资源服务有限公司，住所地四川省资阳市乐至县天池镇帅乡大道乐府江南二中心二单元2-2号。法定代表人：李冬。上诉人卜望中因与被上诉人资阳本色人力资源服务有限公司（以下简称本色公司）劳动争议纠纷一案，不服四川省乐至县人民法院（2021）川2022民初1870号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人卜望中到庭参加诉讼，被上诉人本色公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。卜望中上诉请求：1.请求法院支持上诉人要求被上诉人支付拖欠工资的100%作为赔偿金的请求。2.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：拖欠工资是事实，而且是恶意拖欠。我上诉是因为本色公司拖欠了我的工资，应该按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条给付100%的加倍赔偿金。而且我是在一审法官引导下才解除劳动合同，2020年3月和4月的工资仍构成拖欠。本色公司提交书面答辩状称，被答辩人的工资已经全部支付且收到，故答辩人不拖欠被答辩人的任何工资，因而被答辩人要求支付拖欠赔偿金的请求无任何事实根据。请求驳回上诉，维持原判。卜望中向一审法院起诉请求：1.依法判决被告支付拖欠原告工资的赔偿金合计5806.36元（2020年2～4月工资总额的100%）；2.依法判决被告为原告补交社会养老保险费合计1870.74元（缴费基数3282元，单位承担19%）；3.依法判决被告为原告补交医疗保险费合计935.37元；4.依法判决被告支付终止原告劳动合同的经济补偿金合计1405.25元（按月平均工资计算的半个月工资）。以上四项共计10017.72元。审理中，经一审法院释明后，原告主动放弃第2、3项诉讼请求,要求确认自2020年4月20日起解除其与本色公司的劳动关系。一审法院认定事实：2020年1月7日，卜望中与本色公司签订劳动合同。合同与本案有关的内容如下：一、合同类型和期限。第一条、甲（本色公司）、乙（卜望中）双方选择第2种形式确定本合同期限：无固定期限合同，自2019年12月31日起至法定的终止条件出现时止。二、工作内容和工作地点。第二条、双方协商一致，乙方同意被甲方派遣到用工单位昊晟公司工作，工作岗位为普工，地点在重庆市南岸区。三、工作时间和休息休假。实行综合计算工时工作制。四、劳动报酬。实行计件工资制。第七条、甲方应以法定货币形式于每月20日前支付乙方上月截止30日之前的工资，并不得克扣或拖欠。五、社会保险。第十条、甲方应按国家和四川省有关社会保险的法律、法规和政策规定为乙方足额缴纳基本养老、基本医疗、失业、工伤、生育保险费用；社会保险费个人缴纳部分，甲方可从乙方工资中代扣代缴。七、劳动合同的变更、解除、终止和经济补偿。第十五条、符合《劳动合同法》第四十六条和《劳务派遣暂行规定》第十五条、第十六条规定情形的，甲方应当向乙方支付经济补偿金。合同签订后，卜望中被派遣到昊晟公司上班。本色公司于2020年2月28日向卜望中支付了其2020年1月份工资2624.87元。卜望中在昊晟公司上班至2020年4月8日，本色公司将卜望中带离昊晟公司，但一直未安排卜望中新工作岗位，亦未向其支付工资或通知解除劳动关系。本色公司拖欠卜望中2020年2月份工资未支付；2020年3、4月工资未到支付时间。2020年4月15日，经有关部门协调，昊晟公司代为本色公司向卜望中支付了其2020年2月1日至2020年4月8日期间的工资共计5806.47元。2021年5月6日，卜望中向乐至县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该委以申请人的仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围为由，向卜望中出具《不予受理通知书》，卜望中据此提起诉讼。另查明，卜望中上班期间，本色公司未给卜望中缴纳养老保险、医疗保险等社会保险。本色公司辩称是卜望中挑剔新工作岗位，不愿上岗的事实，未提供相应证据予以证明。一审法院认为，原、被告签订的劳动合同合法有效，双方形成劳动合同关系。卜望中被本色公司派遣到昊晟公司工作，其第一个月工资亦由本色公司支付，故本色公司辩称卜望中与昊晟公司形成劳动关系的理由不能成立，不予采信。本色公司辩称卜望中不能胜任原工作岗位，挑剔新工作岗位，是卜望中单方解除劳动关系，本色公司对此有义务提供证据予以证明。本色公司未提供相应证据佐证，应承担举证不能的法律后果。本色公司将卜望中带离昊晟公司后，既不安排其新的工作岗位，又不通知解除双方劳动关系和支付工资，致使卜望中不得不自行寻求其他工作岗位。现原、被告双方间实际上是“两不找”的关系，劳动关系名存实亡，故对卜望中要求确认其自2020年4月20日起解除与本色公司的劳动关系的诉讼请求，予以支持。卜望中2020年3、4月工资未到合同双方约定的支付时间，本色公司可以不予支付，但本色公司拖欠卜望中2020年2月份工资的事实成立。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的……”和第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”规定，本色公司无正当理由未及时足额支付劳动报酬，应当向卜望中支付经济补偿金。故对卜望中要求本色公司支付经济补偿金的诉讼请求，予以支持。卜望中月平均工资为2509.69元｛【2624.87元+（5806.36元÷51.5天）×月计薪天数21.75天×2月】÷3月｝，则卜望中的经济补偿金为1254.85元（2509.69元÷2）。卜望中要求本色公司支付拖欠工资的赔偿金的诉讼请求，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿;劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分;逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：(一)未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的……”规定，拖欠劳动报酬的赔偿金应由劳动行政部门责令限期支付，拒不支付的才由人民法院处理。卜望中未提供本色公司拖欠其工资已经过劳动行政部门处理的证据，故对卜望中该项诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项、第四十六条第一项、第四十七条第一款、第八十五条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、确认原告卜望中与被告资阳本色人力资源服务有限公司于2020年4月20日解除劳动关系；二、被告资阳本色人力资源服务有限公司在本判决生效后十日内向原告卜望中支付经济补偿金为1254.85元；三、驳回原告卜望中的其他诉讼请求。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审查明，2021年4月15日，经有关部门协调，昊晟公司代本色公司向卜望中支付了其2020年2月1日至2020年4月8日期间的工资共计5806.47元。二审查明的其余事实与一审一致。本院认为，上诉人卜望中与被上诉人本色公司签订的劳动合同合法有效，双方形成劳动合同关系。因卜望中主张经济补偿金，一审法院经释明并再三询问卜望中是否解除劳动合同关系，且双方间实际上已经形成“两不找”的现状，劳动关系名存实亡，故一审对卜望中要求确认其自2020年4月20日起解除与本色公司的劳动关系的诉讼请求予以支持正确。卜望中2020年2、3、4月工资为2021年4月才给付，故本色公司拖欠卜望中2020年2、3、4月工资的事实存在。但依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定，拖欠劳动报酬的赔偿金应由劳动行政部门责令限期支付，拒不支付的才由人民法院处理。卜望中未提供本色公司拖欠其工资已经过劳动行政部门处理的证据，故一审法院对卜望中该项诉讼请求不予支持正确。综上所述，卜望中的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实部分有误，予以更正，但适用法律正确，处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人卜望中负担。本判决为终审判决。本判决书生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。审 判 长 罗文利审 判 员 王 力审 判 员 严霁云二〇二一年八月十八日法官助理 周 群书 记 员 龙 艳