新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区人民法院民事判决书（2021）新0105民初3245号原告：肖金茂，男，汉族，1963年3月5日出生，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区。        被告：新疆大明顺通建筑工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐经济技术开发区（头屯河区）玄武湖路666号宝能城3-C2栋2301-2303室。        法定代表人：陈新文，该公司经理。        委托诉讼代理人：黄飞，新疆鼎信旭业律师事务所律师。        被告：中建欣立建设发展集团股份有限公司，住所地四川省华蓥市双河街道办事处新华大道华蓥市商会大厦1栋1-25-1号。        法定代表人：尹平，该公司董事长。        委托诉讼代理人：何敏，新疆赛天律师事务所律师。        委托诉讼代理人：周雅荣，新疆赛天律师事务所律师。        被告：乌鲁木齐市水磨沟区林业园林管理局，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区五星北路东二巷199号。        法定代表人：陈宏伟，该局局长。        原告肖金茂与被告新疆大明顺通建筑工程有限公司（以下简称“大明公司”）、中建欣立建设发展集团股份有限公司（以下简称“欣立公司”）、乌鲁木齐市水磨沟区林业园林管理局（以下简称“园林局”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年6月7日立案后，依法适用简易程序，于2021年7月29日公开开庭进行了审理。原告肖金茂，被告大明公司的委托诉讼代理人黄飞、被告欣立公司的委托诉讼代理人何敏到庭参加诉讼，被告园林局经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。        原告肖金茂向本院提出诉讼请求：1．请求判令第一被告向原告支付工程款717，481元，第二被告、第三被告在未付工程款的范围内向原告承担补充责任。2．本案诉讼费、邮寄送达费等费用由第一被告承担。事实和理由：2019年6月，第二被告通过投标，承揽了第三被告发包的“水磨河（水磨沟区段）景观改造项目（EPC总承包）”。后第二被告将该项目的“树木移植”和部分土建工程分包给了第一被告，原告以第一被告的名义具体负责完成了该部分工程的施工任务。但第一被告未及时与原告进行最后的结算，也没有给原告支付工程款。原告完成的树木移植部分工程的总造价为1，206，873元，土建工程（包括基础、管沟、排水、厕所、泵房等）部分总造价中的人工工资为84，960元，此外，又给第一被告派遣人员完成部分施工任务，应付人工工资440，566元。在施工过程中，第二被告直接向原告的各个班组的施工人员发放人工工资和部分机械费21元、28，666，028元、122，380元。据此计算，第一被告共拖欠原告工程款717，481元。原告实际施工的该部分工程，系原告的朋友曾伟获取工程信息后告诉原告并提出由原告挂靠第一被告来进行实际施工的。故第一被告应当承担向原告支付工程款的主体责任。第二被告系该工程的总承包人，第三被告系该工程的发包方，故第二被告、第三被告应当在欠付工程款的范围内向原告承担补偿付款责任。由于第一被告以原告系曾伟介绍来挂靠的、曾伟也曾挂名工程的项目经理、原告与曾伟之间的关系无法核实为由，不愿向原告支付工程款。第二、第三被告则以原告与其没有事实上的承包关系为由，也不愿向原告提供该部分工程的决算结果。原告认为，虽然曾伟是该工程的介绍人，但是曾伟并没有实际参与过该工程的任何施工和管理，施工全部都是原告一人组织队伍完成的，施工的管理也全部是原告负责的，所有参与这部分工程施工的劳务人员都可以证明此事实。再有，工程中的所有资料都是原告完成的，施工过程中的每一天、每一人的派工，都是原告签字的，曾伟没有实际参与过任何该工程的施工环节。故第一被告拒绝向原告支付工程款的理由根本不能成立。原告同时认为，原告是该部分工程的实际施工人。这一关键事实，总包方、监理方的工地现场人员都是清楚的，都可以证明这依关键事实。第一被告自己实际也知道所有的工程都是原告组织人员完成的。故第一被告拒绝向原告支付工程款，是完全错误的。由于原告实在无法自行解决此工程款的问题，现出于无奈向法院起诉，请求法院查明本案事实，判令三被告向原告支付工程款。        被告大明公司辩称，请法院依法驳回肖金茂的起诉。大明公司与肖金茂之间不存在建设工程施工合同法律关系，肖金茂向大明公司索要工程款没有事实及法律依据。        被告欣立公司辩称，肖金茂起诉欣立公司要求承担补充责任没有事实和法律依据。欣立公司和肖金茂没有合同关系，起诉欣立公司承担责任违反了合同相对性原则。在涉案工程整个进度款结算过程中，肖金茂从未出现过，因此，肖金茂不具备诉讼主体资格。即便肖金茂基于某种原因完成了部分工程，其身份也不能认定为法律意义上的实际施工人。欣立公司与大明公司之间的合同合法有效，不存在合同无效情形，不属于违法分包、非法转包的情形，故即便肖金茂完成了某些工程内容，也不符合法律意义上实际施工人的身份。如果大明公司存在违法分包的情形，则仅限于大明公司和肖金茂之间合同无效的情形。欣立公司已经如约向大明公司支付了工程进度款，不存在拖欠工程款的情形。且大明公司与欣立公司尚未完成工程款的最终决算，最终工程价款尚未确定，至于是否尚有工程款未付，目前不清楚。欣立公司与大明公司之间只存在树木移植合同关系仅限于劳务，并没有关于土建工程施工合同关系，肖金茂关于土建部分工程的诉讼理由不能成立。基于上述事实结合相关法律，足以认定肖金茂起诉欣立公司承担责任没有法律依据，请求依法驳回。        被告园林局未作答辩亦未提交书面答辩意见。        当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。被告园林局未到庭参加诉讼，视为放弃举证及质证的权利。        原告肖金茂针对其诉讼请求向本院提交以下证据：证据1．派工申请单58张，证明肖金茂班组在案涉项目施工，派工申请单上有项目经理及施工员的签字。证据2．水磨沟区景观改造工程树木移植进度报表，证明树木移植的单价和数量，工程进度款为1，176，873元，该表由肖金茂交由欣立公司结算。证据3．移植乔木数量统计表52张，证明肖金茂完成移植树木的规格、数量。证据4．班组工人花名册、承诺书、工资支付表3张，证明肖金茂班组在案涉工地上施工。证据5．照片35张，证明肖金茂干活的现场及工人开会的现场。证据6．承诺书，证明大明公司与曾伟签订承诺书，先签订承诺书后付款，最后结算才能算账。证据7．工资代发委托书、承诺书、工资表，证明欣立公司代发劳务费。证据8．现场工程量确认单、现场工程量原始记录表，证明表格均有施工现场负责人签字，现场负责人为卢玄、徐江，还有监理。证据9．证人董建锋的证言，证明肖金茂在案涉工地上干活，但是没有拿到劳务费。被告大明公司质证认为，肖金茂提供的书证均为复印件，无法确认来源及出处。派工申请单、移植进度报表、数量统计表上签名人员均非大明公司职员，上述书证也未见大明公司的印章，其证据不具有证明力。承诺书等书证是肖金茂自行书写，也不具有证明力。证人董建锋未实际参与肖金茂的劳务，其陈述不具有真实性、客观性。被告欣立公司质证认为，肖金茂提供的书证均为复印件，无法确认来源及出处。其书证中签字人员不是欣立公司的职员，无法证明肖金茂与二被告之间存在合同关系，承诺书、工资支付表系其自行制作，无大明公司与欣立公司书面确认，不具备证据的属性。其提供的照片中身穿的工作服有中国中冶字样，不能证实是欣立公司的工人。关于代付工资的承诺书，根据内容可见工资是曾伟代付而非欣立公司代付。证人董建锋与肖金茂具有利害关系，关于曾伟的身份，证人与肖金茂的陈述完全相反，该证言也无实质性证明的内容，故也不应采信。        本院对上述证据分析如下：肖金茂提供的上述书证从证据形式来看，均系复印件，无法与原件核对，来源不明，从书证的内容看，工程量确认单、原始记录表、树木移植进度报表中施工单位、监理单位的签字均系个人，无法证实签字人员系代表二被告的职员，即无法证实肖金茂与二被告存在合同关系，其提交的工资代发委托书、承诺书系空白内容的书证，无法证实其提出的主张，农民工工资支付表、班组花名册、乔木数量统计表系打印件，无二被告书面确认，不能证实肖金茂主张的工程量及工程价款。证人董建锋陈述其承包的标段与肖金茂并非同一标段，只是经常看到肖金茂在其他标段干活，其亦不能证实肖金茂与二被告之间存在劳务合同关系及证实肖金茂的劳务工程量，故本院对肖金茂提交的上述证据的真实性、合法性与本案关联性均不予确认。        被告大明公司未向本院提交证据。        被告欣立公司针对其辩解向本院提交以下证据：证据1．水磨河（水磨沟区段）景观改造项目树木移植工程合同，证明欣立公司与大明公司存在劳务分包合同关系，肖金茂主张的土建工程不在二被告的合同范围内。证据2．村镇银行付款回单4张、建设银行代收付汇总清单、银座银行网上银行交易凭证7张、农民工工资发放表3张、考勤表3张、承诺书2张，证明欣立公司向大明公司支付工程款983，813.1元，整个文书中没有肖金茂签字，其不具备原告主体资格。原告肖金茂质证认为，对水磨河（水磨沟区段）景观改造项目树木移植工程合同的真实性认可，工资发放表反映的工资发放时间和肖金茂干活的时间不一致，肖金茂在2019年施工，承诺书及工资表显示的时间是2020年12月，名字里也没有肖金茂班组的人员。被告大明公司质证认为，对上述证据的真实性认可，证据2与本案无关联性。        本院对上述证据分析如下：肖金茂与大明公司对水磨河（水磨沟区段）景观改造项目树木移植工程合同的真实性均不持异议，可以反映欣立公司将树木移植工程分包给大明公司的事实，本院对该证据的真实性、合法性与关联性均予以确认。证据2中的书证均系复印件，无法与原件核对，本院对该证据的真实性、合法性与关联性均不予确认。        根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：        欣立公司与大明公司签订《水磨河（水磨沟区段）景观改造项目树木移植工程合同》，约定欣立公司将树木移植工程发包给大明公司承揽，工程内容为：对需要移植的榆树、沙枣树、杨树、柳树、白蜡、复叶槭等树木进行移植，总数暂定2929棵，移植树木全部运至七道湾社区管委会后面空地进行栽植。具体内容包括树木挖取、移运、栽植及修剪。合同工期为30天，暂定开工日期2019年6月24日，暂定工程总价2，115，799元。付款方式为移植工作完成后双方按约定办理好工程决算，决算完成后支付至结算款的70％，春节前将剩余的结算款项一次性付清，支付前大明公司需开具同等金额的发票。后附含税综合报价单。        2021年7月30日大明公司向本院出具说明，载明曾伟于2019年借用大明公司名义与欣立公司就水磨河（水磨沟区）景观改造项目树木移植工程签订协议，大明公司未实际参与与欣立公司的水磨河（水磨沟区）景观改造项目树木移植工程。        本院认为，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。        当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。肖金茂主张其由曾伟介绍挂靠大明公司对案涉工程进行施工，故按照上述法律规定，肖金茂应就与大明公司存在建设工程施工合同关系及对工程价款的具体数额承担举证证明的责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条规定：“下列证据不能单独作为认定案件事实的根据：（四）无法与原件、原物核对的复印件、复制品；”本案中，肖金茂主张其承揽了树木移植及承建了泵房、外墙保温、防水等建设工程，对此本院认为，从证据的形式看，肖金茂提供的书证均系复印件，无法与原件核对，无从证实其来源。从证据载明的内容看，派工申请单中经办人、项目经理的签字主体及工程量确认单、原始记录表、树木移植进度报表中施工单位、监理单位的签字主体均系个人，无法证实签字人员的签字行为系代表二被告的职务行为或构成表见代理。其提交的工资代发委托书系空白内容的书证，无法证实其提出的欣立公司代发工资的主张，农民工工资支付表、班组花名册、乔木数量统计表均系打印件，其提交的承诺书亦系单方制作，无二被告书面确认，且内容存在涂改，以上证据均不能证实肖金茂与大明公司存在建设工程施工合同关系，亦不能证实其主张的工程量及工程价款。故肖金茂要求大明公司向其支付工程款717，481元的诉讼请求，无事实及法律依据，本院不予支持。        关于肖金茂要求欣立公司、园林局在未付工程款范围内承担补充责任的诉讼请求，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释【2018】20号）第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”肖金茂未提交充分证据证实其与大明公司之间存在建设工程施工合同关系，从欣立公司与大明公司签订的《水磨河（水磨沟区段）景观改造项目树木移植工程合同》的施工内容看，大明公司与欣立公司之间应系承揽合同关系，并非建设工程施工合同关系，肖金茂在本案中以实际施工人的身份，要求欣立公司、园林局在未付工程款范围内承担补充责任的诉讼请求，无事实及法律依据，本院不予支持。        被告园林局经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。        综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条（法释【2018】20号），《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：        驳回原告肖金茂的全部诉讼请求。        案件受理费减半收取计5，487.40元（原告肖金茂已预交），由原告肖金茂负担。        如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院。        审判员    李煜森二O二一年九月一日书记员    齐敏