新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院执行裁定书(2021)新01执异74号申请人（案外人）：刘伟，男，1970年2月12日出生，汉族，新疆君邦投资有限公司董事长，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区扬子江路10号3号楼1单元1702室新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区。        委托诉讼代理人：孙继江，新疆万和律师事务所律师。        被申请人（申请执行人）：新疆正茂建筑安装有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区西后街148号。        法定代表人：冯家海，该公司总经理。        委托诉讼代理人：景艳芳，新疆施安律师事务所律师。        委托诉讼代理人：林仕俊，男，汉族，1964年3月24日出生，该公司项目经理，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区达坂城小镇21栋1号楼新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区。        被执行人：乌鲁木齐鑫凯达建材有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市达坂城区建设局院内。        法定代表人：张凯，该公司总经理。        本院在执行乌鲁木齐仲裁委员会（2018）乌仲裁字第0264号裁决一案过程中，申请人刘伟向本院提出不予执行仲裁裁决申请。本院受理后，于2020年12月3日作出（2020）新01执异205号裁定。被申请人新疆正茂建筑安装有限公司（以下简称正茂公司）不服该裁定，向新疆维吾尔自治区高级人民法院（以下简称新疆高院）申请复议。新疆高院于2021年2月10日作出（2021）新执复14号裁定，发回本院重新审查。本院依法另行组成合议庭，于2021年4月12日进行了听证，申请人刘伟的委托诉讼代理人孙继江，被申请人正茂公司法定代表人冯家海及其委托诉讼代理人景艳芳、林仕俊到庭参加了听证，现已审查终结。        申请人刘伟称，请求裁定不予执行乌鲁木齐仲裁委员会（2018）乌仲裁字第0264号仲裁裁决第四项，即正茂公司在乌鲁木齐鑫凯达建材有限公司（以下简称鑫凯达公司）欠付17，748，632.60元工程款范围内对涉案工程（水磨沟风情大酒店）折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。事实与理由：1．乌鲁木齐仲裁委员会（2018）乌仲裁字第0264号仲裁裁决第四项中所涉及的水磨沟风情大酒店根本不存在，实际该建筑是在涉案房产上加建的两层。根据新疆高院于2016年11月21日作出生效的（2016）新民终333号民事判决，我对该建筑物享有优先受偿权。2．按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条明确规定“未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”按照该规定，正茂公司只能就其承建工程部分折价或者拍卖款优先受偿，而本案中已抵押给我的涉案房产1至3层不是正茂公司承建的，故正茂公司对此不享有优先受偿权。3．由于涉案房产的承包人正茂公司在2012年至2014年加建时未办理合法手续，加建部分至今仍属于违章建筑，且违法加建致使该建筑已成危楼，因该建筑性质上属于违法建筑，不能通过合法的拍卖程序而使其合法化。        被申请人正茂公司称，执行案件是2020年9月12日立案的，申请人提出异议申请应该是2020年9月初提出的，乌鲁木齐市中级人民法院于2020年4月21日查封了涉案房产，首轮查封是乌鲁木齐市铁路中级法院于2017年的6月28日查封的，申请人在5月份就明知涉案房产已经被法院查封，应当符合《最高人民法院关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》第九条的规定。申请人并未在规定的期限内提出不予执行申请，请求法院驳回其请求。        被执行人鑫凯达公司未到庭参加听证，也未提交书面意见。        本院审查查明，2012年5月20日，正茂公司与鑫凯达公司签订一份《建设工程施工合同》，合同约定：工程名称为水磨风情酒店，工程地点水磨沟温泉西路745号，承包范围为包工包料，开工日期2012年5月20日，竣工日期2014年5月20日，合同价款1，500万元。合同订立地点为乌鲁木齐水磨沟区温泉西路。合同签订后，正茂公司组织进场施工。2012年7月4日，鑫凯达公司（发包人）与西部建筑抗震勘察设计研究院（设计人）签订《建设工程设计合同（一）》，西部建筑抗震勘察设计研究院承担酒店改造工程设计，建设规模为7层，建筑面积约7500平方米。正茂公司组织施工，因拖欠工程款等问题该工程未竣工。        刘伟与石磊、鑫凯达公司民间借贷纠纷一案，2016年2月29日，本院作出（2015）乌中民一初字第106号民事判决，石磊不服该判决，向新疆高院提出上诉。新疆高院于2016年11月21日作出（2016）新民终333号民事判决书，判决内容其中改判一项为“刘伟对鑫凯达公司位于乌鲁木齐市水磨沟区温泉西路745号公31栋1至3层，建筑面积为3336平方米房产的拍卖、变卖或折价在石磊偿还刘伟借款2，000万元、支付利息680万元、支付违约金2，374，999.92元范围内享有优先受偿权”。因石磊、鑫凯达公司不履行上述生效民事判决所确定的义务，刘伟申请强制执行，后该执行案件被新疆高院指定至乌鲁木齐铁路运输中级法院执行，案号为（2017）新71执125号，并查封已办理抵押登记的乌鲁木齐市水磨沟区温泉西路745号公31栋1至3层，查封期限自2017年6月28日至2020年6月27日。2020年6月23日，乌鲁木齐铁路运输中级法院对上述涉案房产予以续封，查封期限三年，自2020年6月23日至2023年6月22日止。        2018年9月10日，正茂公司以欠付工程款为由向乌鲁木齐仲裁委员会提交仲裁申请，要求鑫凯达公司给付其工程款及延期付款利息，并享有涉案工程优先受偿权。2019年11月22日，乌鲁木齐仲裁委员会作出（2018）乌仲裁字第0264号裁决书，裁决：一、解除正茂公司与鑫凯达公司于2012年5月20日签订的《建设工程施工合同》；二、鑫凯达公司向正茂公司支付工程款17，748，632.60元；三、鑫凯达公司按17，748，632.60元工程款的年息6％向正茂公司支付自2018年9月10日至实际给付日止的工程款欠款利息；四、正茂公司在鑫凯达公司欠付17，748，632.60元工程款范围内对涉案工程（水磨沟风情大酒店）折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。        仲裁裁决生效后，因鑫凯达公司未履行生效法律文书所确定的义务，正茂公司向本院申请强制执行，执行案号为（2020）新01执103号。在执行过程中，2020年4月21日，本院向乌鲁木齐市不动产登记中心送达协助执行通知书，轮候查封被执行人鑫凯达公司名下位于乌鲁木齐市水磨沟区温泉西路745号公31栋1至3层（证号：乌房权证水磨沟区字第2013402042号乌房权证水磨沟区字第XXXX号）的房产及相应的土地使用权；查封期限为三年，自2020年4月21日至2023年4月20日止。        另查明，本院在执行过程中，曾于2020年5月30日组织双方到涉案房产现场查看，录有现场视频，已在执行案件中关联。2020年6月15日，刘伟向本院提交不予执行申请书，该申请书装订在（2020）新01执103号案卷中。涉案房产已经进行拆改、加层。本院在执行过程中向规划部门发函，规划局回函明确认定该涉案房产没有办理相关审批手续。        认定上述事实有房产抵押他项权利证书、设计图纸、（2018）乌仲裁字第0264号裁决书、（2020）新01执103号执行裁定书及协助执行通知书、（2016）新民终333号民事判决书、（2017）新71执125号执行裁定书及协助执行通知书、听证笔录存卷为证。        本院认为，本案的争议焦点是：一、申请人刘伟是否在规定的期限内提出不予执行申请，即刘伟提出的不予执行申请是否超过司法解释规定的期限？二、申请人刘伟申请不予执行（2018）乌仲裁字第0264号裁决书的第四项是否符合法律、司法解释的规定？        关于第一个争议焦点。《最高人民法院关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》第九条规定：“案外人向人民法院申请不予执行仲裁裁决或者仲裁调解书的，应当提交申请书以及证明其请求成立的证据材料，并符合下列条件：……（三）自知道或者应当知道人民法院对该标的采取执行措施之日起三十日内提出”。本案中，本院在执行实施过程中于2020年5月30日组织双方现场查看涉案房产，刘伟作为他案的债权人、本案的案外人，此时知道或应当知道案涉房产被本院查封，应当从此时开始计算期限，至6月30日届满。而刘伟于2020年6月15日提交不予执行申请书，确属在期限内提出，符合上述提出期限的规定，故正茂公司称刘伟并未在规定的期限内提出不予执行申请的答辩理由，本院不予采信。        关于第二个争议焦点。《最高人民法院关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》第十八条规定：“案外人根据本规定第九条申请不予执行仲裁裁决或者仲裁调解书，符合下列条件的，人民法院应当支持：（一）案外人系权利或利益主体；（二）案外人主张的权利或者利益合法、真实；（三）仲裁案件当事人之间存在虚构法律关系，捏造案件事实的情形；（四）仲裁裁决主文或者仲裁调解书处理当事人民事权利义务的结果部分或者全部错误，损害案外人合法权益。”        本案中，关于正茂公司是否对涉案工程价款享有建设工程价款优先受偿权问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”据此，承包人就工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权的前提是该工程不存在按照其性质不宜折价、拍卖的情形。根据相关法律规定，在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证或者违反建设工程规划许可证的规定建设，严重影响城市规划的建筑，为违法建筑。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”。        本案中，原房产已经进行了拆改加层，新建筑没有办理规划许可等合法手续，正茂公司未提交工程验收合格的证据。鑫凯达公司与正茂公司在明知该项目没有办理合法建设手续且工程质量未验收合格的情况下，向乌鲁木齐仲裁委员会申请仲裁时隐瞒以上事实，并且正茂公司在2015年5月18日对工程款进行结算后未在六个月内主张其享有工程价款优先权，故（2018）乌仲裁字第0264号仲裁裁决主文第四项作出“正茂公司在鑫凯达公司欠付17，748，632.60元工程款范围内对涉案工程（水磨沟风情大酒店）折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。”与事实及法律规定不符，且损害案外人刘伟的合法权益。本案经向新疆高院报核，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第十一项、《最高人民法院关于〈适用中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百七十七条、《最高人民法院关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》第九条、第十八条、第二十二条第三款、《最高人民法院关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》第二条、第六条之规定，裁定如下：        不予执行乌鲁木齐仲裁委员会作出的（2018）乌仲裁字第0264号裁决书的第四项：即“正茂公司在鑫凯达公司欠付17，748，632.60元工程款范围内对涉案工程（水磨沟风情大酒店）折价或者拍卖的价款享有优先受偿权”事项。        如不服本裁定，可以自裁定送达之日起十日内，向新疆维吾尔自治区高级人民法院申请复议。        审判长    刘丽平审判员    唐晓元审判员    彭德翔二〇二一年九月十三日书记员    马菲