辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽08民终2353号上诉人（原审原告）：营口钢铁有限公司，住所地辽宁省营口市老边区嘉晨大道1号。法定代表人：田喜库，系该公司董事长。委托诉讼代理人：王丽，辽宁长弓律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：安徽天康（集团）股份有限公司，住所地安徽省天长市仁和南路20号。法定代表人：赵宽，系该公司董事长。委托诉讼代理人：刘文根，安徽天申律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：安徽天康股份有限公司，住所地安徽省天长市仁和南路20号。法定代表人：赵宽，系该公司董事长。委托诉讼代理人：刘文根，安徽天申律师事务所律师。上诉人营口钢铁有限公司与被上诉人安徽天康（集团）股份有限公司、安徽天康股份有限公司买卖合同纠纷一案，不服辽宁省营口市老边区人民法院（2020）辽0811民初1510号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人营口钢铁有限公司的委托诉讼代理人王丽，被上诉人安徽天康（集团）股份有限公司、安徽天康股份有限公司共同的委托诉讼代理人刘文根到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人营口钢铁有限公司上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，发回重审或改判被上诉人赔偿上诉人因其违约致工程拖期延误送变电升级改造给上诉人造成的向供电公司购买电量电价差的损失。先以一审6万元交费，最终以评估价计算。事实和理由：一、被上诉人供给上诉人不合格导线，致上诉人工程停工，上诉人损失确实存在，一审法院不应驳回上诉人诉讼请求2016年1月25日，双方签订《前塘220KV变电站新建工程线缆买卖合同》，被上诉人卖给上诉人其生产的铝包钢绞线和铝包钢芯铝绞线。施工过程中施工监理发现钢包线缆存在质量问题，出现扭曲、松股、断股现象，辽宁电力建设监理有限公司在2016年10月7日强制停工。2017年9月8日上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所受理对涉案铝包钢芯铝绞线是否达到协议要求的产品标准进行鉴定。同年12月11日作出沪华碧司鉴[2017]物鉴字第329号《法鉴定意见书》，确定抽检被上诉人铝包钢芯铝绞线不符合双方签订的协议要求的产品标准。辽宁电力建设监理有限公司2018年1月26日作出拆除不合格铝绞线，更换合格铝绞线的决定（见监理工作联系单)。上诉人多次通知被上诉人到现场处理不合格导线，拆装及归集铝绞线事宜，发函问双方是解除合同还是更换不合格的导线，继续供货，被上诉人不派人不回函。鉴于前塘220工程的紧急施工，2018年4月16日上诉人与辽宁省送变电工程有限公司签订前塘220KV输变电工程更换导线合同。2018年4月26日开始更换，一个月更换完毕。由前述过程可知，从发现被上诉人提供的导线存在质量问题到最后更换完毕，历时18个月，也就是说因为被上诉人的导线问题，导致上诉人工程工期延误，影响工程的竣工验收，可以肯定上诉人存在损失，一审法院无论如何不应驳回上诉人的诉讼请求。二、一审法院论旨错误，必然导致其作出不公正的裁判一审法院错误认为：被上诉人所供货物不符合合同约定，致上诉人不能实现合同目的，已被生效判决确认并对该合同予以解除。关于上诉人主张的延误送变电的电费损失，因上诉人的案涉送变电工程于2018年5月通过建设项目环境影响评估等审批，根据相关法律规定，该工程应通过环境影响评估等审批后方能开工建设，而上诉人主张的延误送电期间早于2018年5月，且案涉输变电工程于2018年10月15日经过总体验收达到投运条件投入运行。故上诉人提供的证据不足以证明延误变电系被上诉人所供货物不符合合同约定所致。2017年5月24日，营口市行政审批局作出营行审环保【2017】3号《关于营口前塘220KV输变电工程环境影响报告表的批复》，从此时起算，如果被上诉人导线合格，上诉人工程最迟当年7月能完工，当年总体验收达到投运条件就能投入运行。对于上诉人来说上诉人早建设、早受益。由于被上诉人导线的缘故，上诉人的工程迟延至2018年5月才完工，如果按一审法院的说法从经过总体验收达到投运条件投入运行计算，别说被上诉人耽误18个月，就是耽误180个月上诉人也不存在损失，这从逻辑推理也是一个错误的判决。三、一审法院撤回委托评估，有拒绝审判之嫌上诉人一直向被上诉人主张送变电电价差损失赔偿，因涉及损失评估计算，一审法院在解除合同诉讼中认为上诉人此诉请可以另行主张。2019年初上诉人主张送变电电价差损失赔偿第二次起诉因涉及评估计算，开庭后提出撤回送变电电价差损失赔偿的请求，先行请求法院判决重新施工费、施工材料损失费和证据保全费200.6万元。2020年3月上诉人再次诉讼请求前塘220输送变电生产用电价差损失赔偿。本次审理中法院撤回委托评估属于拒审。本次审理法院第一次开通后法官委托评估，双方选定评估所后，上诉人交完评估费，评估所介入工作了，承办人擅自提出撤回评估申请，让被选定的评估机构退费，法院撤回评估毫无道理，这完全就是拒审。另外，上诉人一审诉请部分撤诉的理由法院没有写明，撤诉是：上诉人撤回对施工单位的停工损失，保留诉权；第二、第四项归集铝绞线，保管，占地存放等费用2020年8月17日第一次开庭后8月20日双方达成和解协议，被上诉人用货款抵顶6万元，双方部分调解撤诉。四、上诉人申请被上诉人承担违约责任有充分的法律依据《中华人民共和国合同法》第113条规定违约方赔偿损失包括可得利益损失，即被上诉人给上诉人造成损失，损失赔偿额应当相当于违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。赔偿损失的范围涉及返还利益、信赖利益、固有利益、履行利益以及可得利益等不同的利益类型。可得利益仅限于未来可以得到的利益，不包括履行本身获得的利益，而主要是指获取利润所对应的利益。由于一方违约，受害人不能取得合同规定应交付的财产，造成其生产经营活动中断或从事该活动的基础和条件丧失，从而导致利润损失，这就是一种可得利益损失。可得利益具有如下特点：第一可得利益是一种未来利益。第二可得利益必须具有一定的确定性。对于可得利益的计算，《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》法发【2009】40号：明确指出根据交易的性质、合同的目的等因素，可得利益损失主要分为生产利益损失、经营利润损失和转售利润损失等类型。生产设备和原材料等买卖合同违约中，因出卖人违约而造成买受人的可得利益损失通常属于生产利润损失。实践中，确定可得利益损失数额主要包括以下五种方法：一是差额法。二是约定法。三是类比法。四是估算法。五是综合衡量法。一审法院在判决论旨没生产就不产生损失的观点错误。五、认定事实与判决论旨互相矛盾判决的第10页-11页2017年5月24日营口市环保局同意该项目建设。因为诉讼质量纠纷没有鉴定意见，责任不明的情况下上诉人只能听监理公司停工决定，致2017年5月停工到2018年4月26日。2018年5月不是审批建设的时间，一审法院把审批报告表建设时间和审批项目核准的批复混为一谈。一审法院违法判决驳回原告的诉讼请求，同时违法保护被上诉人的根本违约。被上诉人浪费时间就是影响原告的生产。六、一审法院论旨上诉人不举证或举证不能，承担败诉风险，错误。法院下达《撤回评估申请书》，复庭让上诉人的代理人计算，代理人没有办法作了计算，也提出异议。上诉人举证非常充分，举证双方合同，被上诉人违约的司法鉴定责任，监理停工通知书，复工联系函，建设开工的审批手续，停工十八个月期间每个月向供电公司购买的电量数，辽宁省物价局关于供电公司66KV与220KV变电价格差文件【见辽宁省物价局文件：辽价发(2017)57号】、上诉人公司购买电的财务凭证等等，评估需要的材料基本都提供了。上诉人举证完了，法院对评估的证据材料也质证完了，法官就撤回评估，上诉人第一回遇到法官如此独断，撤回后法官要求上诉人代理人自己计算，上诉人代理人按法院要求扣除要求扣的，给出了计算的数，然后法院又让扣除2018年1月16日到4月16日解除合同异议期三个月的时间，再扣环保要求停建的7个月。上诉人的代理人认为法院主观要求扣除的没有道理，故此没有同意计算，再说代理人也没有评估计算的资格，计算多少都没有效。综上，一审法院适用法律错误。对本案的审理不应撤回评估，在审理过程中上诉人为了减少诉争，对拆下导线归集费用、运费、占地保管费都与被上诉人达成和解，和解后撤了原诉求部分。非常明确提出生产利益损失赔偿，对该项赔偿法有明文规定，一审法院判决驳回上诉人诉求是严重违法，属错误判决，请求二审法院予以纠正。被上诉人安徽天康（集团）股份有限公司、安徽天康股份有限公司辩称，一、案涉营口前塘220KV输变电工程，在2018年5月24日方才通过环境影响评价审批许可。依据环境保护法、环境影响评价法、项目投资项目核准和备案管理条例等相关法律规定，该工程在未通过环境影响评价、审批许可前是不得进行开工建设。因此上诉人在2018年5月24日之前的所有建设行为均属于违法行为。上诉人主张的11677189.07元延误送电损失依法不能得到支持。基于上述事实，本案上诉人所称的所谓延误送电并不是被上诉人的违约行为造成的，而是该工程的未批先建的违法行为，被主管部门叫停所致。上诉人诉请要求被上诉人赔付上诉人因违约致其工程延期延误送变电升级改造期间，即2016年10月7日至2018年4月26日所产生的电量差价损失，显然缺乏事实依据，不应得到支持。一审法院据此判决驳回上诉人的诉讼请求完全正确，且符合法律规定。二、本案被上诉人的所供导线质量虽然被相关生效，法律文书判定为不合格，但被上诉人至今对此仍然不服。案涉导线质量被判定不合格，致使案涉合同被解除，上诉人随后就合同解除而产生的损失向被上诉人提出了高额赔偿，赔偿的总额超出了双方之间实际履行的合同金额。本案上诉人主张的延误送电损失从性质上来说属于合同履行后可以获得的利益，该损失明显超过了被上诉人订立合同时预见或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。依据合同法第113条规定，上诉人主张的11677189.07延误送电损失，于情于理也不应得到支持。本案案涉合同的总标的额为345万元，双方实际履行，合同总价款计为180多万元。2015年10月21日上诉人与被上诉人所供产品质量不合格，没有向老边法院提起诉讼，要求被上诉人赔付因合同解除造成的损失2006723元，该请求最终获得支持。本案上诉人再次以同一事实向法院提起诉讼，要求被上诉人赔付施工单位的停工损失，采血照片的收集、运输费用、导线的保管费、占地费以及延误送电损失。被上诉人虽然不服，但是为了息诉止纷，减少诉累，同时为了尽快将拆除存放在上诉人处的导线取回，除了延误书面损失之外，对于其它所谓的损失及费用与上诉人达成和解，同意再赔偿6万元，致使上诉人与被上诉人所谓的产品质量不合格而产生的全部损失均已得到超额赔偿。对于此前已经赔付的二百多万元的损失已经远远造成了被上诉人在订立合同时预见或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失，即便如此，上诉人对此仍然不满足，于通过客观上不存在的所谓的延误送电损失，获取高额的非法利益，以此达到其拒付所欠被上诉人剩余货款的目的。被上诉人认为上诉人以诉讼方式作为获取非法利益的不法行为应当被制止。综上所述，被上诉人认为本院一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审应维持原判。营口钢铁有限公司向一审法院起诉请求：1.施工单位的停工损失（具体数额不详、以施工单位要求为准）；2.原告对拆卸导线的收集、运输的费用，以评估为准（暂按6万元计算）；3.被告造成原告工程拖期导致延误送电，影响原告2016年10月7日至2018年4月26日期间的损失（可参考对外购买电量的损失及生产等可得利益的损失），以评估计算；4.原告为被告管理质量不合格铝绞线的保管费、占地费(2018.4.26至今），以评估计算。一审法院认定事实：2016年1月25日，原告营口钢铁有限公司与被告安徽天康股份有限公司签订一份《前塘220KV变电站新建工程线缆买卖合同》，该合同主要约定了货物的名称（铝包钢绞线、铝包钢芯铝绞线）、规格、数量（225.088吨）及价格（合同总价款为345万元）；付款方式、交货时间及地点、质量保证、违约责任等内容。其中合同第八条质量保证条款约定：“1）产品质保期为1年。2）卖方保证所供电缆满足国家及行业标准。质保期内出现质量问题造成停产，每停1小时扣合同总额的1%，不足1小时按1小时计算，费用从剩余货款中扣，若货款余额不足，则由卖方另行赔付。3）使用过程中出现质量问题，由使用部门提出质量异议，部门负责人签字，公司盖章后以特快专递或电子文档的形式发到卖方。”合同第九条违约责任约定：“1）双方协商解决，协商不成按本合同约定处理。2）由于卖方责任使得货物延迟交货，每延迟3天卖方承担合同总额1%的违约金。3）如卖方所供产品达不到产品质量要求，卖方应无条件更换或退货，并承担因此产生的一切费用。4）卖方不得单方终止合同，如单方终止合同需向买方赔偿合同总金额30%的违约金。”该合同签订后，安徽天康股份有限公司向原告营口钢铁公司交付部分货物，营口钢铁公司向被告安徽天康股份有限公司支付货款184.5万元。原告在建设渤海-五环π入前塘变220KV线路工程施工过程中，辽宁电力建设监理有限公司于2016年10月7日向施工项目部发出监理通知单，载明“事由：关于渤海-五环π入前塘变220KV线路工程导线问题整改处理的通知。内容：渤海-五环π入前塘变220KV线路工程在放线施工过程中导线出现扭曲松股情况，经现场检验，导线外层松股扭曲，里层导线存在断股问题：具体问题见附件：导线问题照片。对于存在的导线问题，要求施工单位与业主及工程建设单位联系，由业主及工程建设单位出面和供货厂家联系解决处理，整改合格后，以监理通知单形式上报监理部，监理项目部将到现场进行复查。对于导线问题在没有彻底解决之前，不能进行放线施工”等内容。2016年10月26日，营口钢铁有限公司向本院起诉安徽天康（集团）股份有限公司，申请解除与安徽天康（集团）股份有限公司之间前塘220KV变电站新建工程线缆买卖合同、返还已付货款等请求。2016年12月2日，营口钢铁有限公司提出鉴定申请，上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所于2017年12月11日依法出具鉴定意见书，鉴定意见为“发现所取的铝包钢芯铝绞线外层铝线多次跳线，铝包钢线成股扭曲，内部铝线断线；外层铝线两个接头间的距离偏小，且外层铝线接头与原铝线几何图形不一致；铝包钢线节径比偏小，铝线内层节径比大于铝包钢线节径比；所取的部分铝包钢芯铝绞线的导线直径偏小；以上物证特征均不符合双方签订的协议要求的产品标准要求”。后本院于2018年6月12日作出（2016）辽0811民初2813号民事判决：一、解除营口钢铁有限公司与安徽天康（集团）股份有限公司于2016年1月25日签订的《前塘220KV变电站新建工程线缆买卖合同》；二、安徽天康（集团）股份有限公司返还营口钢铁有限公司货款184.5万元；三、驳回营口钢铁有限公司的其他诉讼请求。宣判后，安徽天康（集团）股份有限公司不服，提起上诉。2018年9月29日，营口市中级人民法院作出（2018）辽08民终2719号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。安徽天康（集团）股份有限公司向辽宁省高级人民法院申诉，2019年9月25日，辽宁省高级人民法院作出（2019）辽民申2589号民事裁定书，裁定驳回安徽天康（集团）有限公司的再审申请。2018年1月26日，辽宁电力建设监理有限公司出具监理工作联系单，其中载明同意上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所司法鉴定意见书的鉴定意见，对其不合格导线进行拆除，更换合格导线。2018年4月16日，原告与辽宁省送变电工程有限公司签订营口前塘220KV输变电工程更换导线合同，约定5月1日前完成导线更换工作，原告称其于2018年4月26日拆卸完不合格导线。另查，2016年6月23日，原告营口钢铁有限公司（用电人）与国网辽宁省电力有限公司营口供电公司（供电人）分别就1#铁烧变、2#钢轧变的66千伏用电签订高压供用电合同，合同有效期均为3年，自2016年6月23日起至2019年6月22日止。2018年9月27日，原告营口钢铁有限公司（用电人）与国网辽宁省电力有限公司营口供电公司（供电人）就变电后的220千伏用电签订高压供电合同，该合同第五章附则的“供电时间”载明：“用电人受电装置已检验合格，业务相关费用已结清且本合同和有关协议均已签订后，供电人应即依本合同向用电人供电”；其中“合同效力”载明：“合同有效期为3年，自2018年9月27日起至2021年9月26日止”等内容。原告提供的国网辽宁省电力有限公司营口供电公司电力调试控制中心出具的“220千伏前塘变电站投运说明”载明：“营口钢铁有限公司220千伏前塘变电站，经过总体验收达到投运条件，于2018年10月15日接收调试指令，变电站正式投入运行。”原告营口钢铁有限公司于庭审中提供了辽宁福洁环保技术咨询有限公司于2016年8月编制的营口前塘220KV输变电工程的《建设项目环境影响报告表（试行）（送审版）》、于2017年4月编制的《建设项目环境影响报告表（试行）（报批稿）》和《环境影响报告表专题评价》等证据材料，其中其提供的2017年5月24日营口市行政审批局营行审环保[2017]3号“关于营口前塘220KV输变电工程环境影响报告表的批复》中载明：“本项目的环境影响评价文件未经审批，变电站主体工程及塔基已建成，塔基未挂线。以上行为违反了《中华人民共和国环境影响评价法》的有关规定，营口市环境保护局已对项目单位下达了行政罚决定书（营环罚字[2016]38号），责令停止建设，限期补办环评审批手续。你公司必须认真吸取教训，增强守法意识，杜绝违法行为再次发生。项目单位在认真落实“报告表”中提出的生态保护和污染防治措施后，从环保角度分析，我局同意该项目建设。”等内容。其提供的2018年5月3日营口市行政审批局营行审发[2018]99号“关于营口前塘220千伏输变电工程项目核准的批复”中载明的主要内容有：“《关于营口前塘220千伏输变电工程项目核准的请示》（营钢字[2018]3号）及有关材料收悉。根据辽宁省国际工程咨询中心有限公司《关于营口前塘220千伏输变电工程项目申请报告的评估意见》（辽工咨发[2018]138号），经研究，现就该项目核准事项批复如下：同意建设营口前塘220千伏输变电工程；项目单位为营口钢铁有限公司；请营口钢铁有限公司抓紧办理环保手续，并在下阶段设计中进一步落实项目申请报告中的防治措施；项目招投标要按照有关招投标法律法规执行；项目开工前，依据相关法律、行政法规规定办理规划许可、资源利用、安全生产、环评等相关报建手续……”。被告提供的原告营口钢铁有限公司企业登记信息载明2018年5月24日案涉输变电工程获得建设项目环境影响评价文件审批许可。再查，原告于诉讼过程中放弃要求被告赔偿施工单位的停工损失、拆卸导线的收集及运输费用、为被告管理质量不合格铝绞线的保管费及占地费损失的诉讼请求。只主张二被告赔偿原告工程拖期导致延误送电期间（2016年10月7日至2018年4月26日）的变电电费损失，按评估计算；如果被告不同意评估，应按原告提供的此期间电量（扣除2017年6月至9月、11月、12月及2018年1月和3月的电量）乘以变电后的电价差0.023元计算，赔偿原告延误变电损失11677189.07元。又查，安徽天康股份有限公司所有经营的业务已全部整体合并至安徽天康（集团）股份有限公司，合并后所有安徽天康股份有限公司所有债权债务及有关经营业务由安徽天康（集团）股份有限公司完全继承。一审法院认为，原告营口钢铁有限公司与被告安徽天康股份有限公司签订的《前塘220KV变电站新建工程线缆买卖合同》系双方真实意思表示，合法有效。双方均应按合同约定履行各自的合同义务。被告安徽天康股份有限公司所供货物不符合合同约定，致原告营口钢铁公司不能实现合同目的，已被生效判决确认并对该合同予以解除。关于原告主张的延误送变电的电费损失，因原告的案涉送变电工程于2018年5月通过建设项目环境影响评估等审批，根据相关法律规定，该工程应通过环境影响评估等审批后方能开工建设，而原告主张的延误送电期间早于2018年5月，且案涉输变电工程于2018年10月15日经过总体验收达到投运条件投入运行。综上，原告提供的证据不足以证明延误变电系被告安徽天康股份有限公司所供货物不符合合同约定所致，故原告主张的延误变电的电费损失，本院不予支持。判决：驳回原告营口钢铁有限公司的诉讼请求。案件受理费1300元，由原告负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与原审认定的事实相一致。本院认为，上诉人营口钢铁有限公司主张安徽天康（集团）股份有限公司提供的产品存在质量问题，导致案涉工程于2016年10月7日至2018年4月26日期间施工拖期、延误送电，被上诉人应赔偿上诉人延误送电的损失，上诉人应举证证明因被上诉人产品质量问题导致延误送电给被上诉人造成损失的事实存在，以及延误送电造成损失系发生在案涉工程合法施工期间。根据本案相关事实，上诉人工程于2018年5月取得环境影响评价文件审批许可，此前营口市环境保护局下达了行政罚决定书（营环罚字[2016]38号），责令停止建设，限期补办环评审批手续。即2016年10月7日至2018年4月26日期间，案涉工程并未取得环境影响评价文件审批许可，该期间上诉人应停止施工，因此不存在造成上诉人拖期施工、延误送电并造成损失的情形。且双方当事人之间因产品质量引起的民事纠纷已经另案生效民事判决书予以处理，上诉人并无充分证据证明因被上诉人提供的产品质量问题给上诉人造成其他损失，故对上诉人的上诉请求和理由，本院不予支持。综上所述，上诉人营口钢铁有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1300元，由上诉人营口钢铁有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  崔 卿审 判 员  唐晓葵审 判 员  盖世非二〇二一年九月七日法官助理  张 锐书 记 员  王 静