北京市高级人民法院民 事 判 决 书（2020）京民终762号上诉人（原审被告）：中建环球南洋地产有限公司，住所地北京市海淀区。法定代表人：顾文良，总经理。委托诉讼代理人：汪旭东，南京知识律师事务所律师。委托诉讼代理人：尚雅琼，南京知识律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中国建筑股份有限公司，住所地北京市海淀区。法定代表人：周乃翔，董事长。委托诉讼代理人：张磊，北京市立方律师事务所律师。委托诉讼代理人：王晓，北京市立方律师事务所律师。上诉人中建环球南洋地产有限公司（简称中建环球公司）因与被上诉人中国建筑股份有限公司（简称中建公司）不正当竞争纠纷一案，不服北京知识产权法院（2016）京73民初21号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月27日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中建环球公司提出上诉请求：撤销一审判决，依法重新作出判决。事实和理由：1.本案为不正当竞争纠纷案件，并无认定驰名商标的必要。一审判决认定第5640152号“中建”商标（简称第5640152号商标）为驰名商标属于事实认定不清，适用法律错误。中建公司提交的证据中，绝大多数情况下使用的商标为“中国建筑”及图组合商标或图形商标，较少使用“中建”商标。并且，大多数证据中以“中建*局”形式出现，仅是以企业简称形式使用，而非商标性使用。企业知名度不等于商标的知名度。2.一审判决认可中建公司提交的《关于建筑商标公众认知调查研究报告》（简称调查报告），属于认定事实错误。该调查报告以“一般消费者”作为调查对象判断混淆误认的主体错误。建筑行业的相关公众应当是与建筑施工相关人员、施工工人等，并非普通居民，且该调查报告设置的题目存在诱导受访者的情况，是一份不公正的调查报告，结论不应被采纳。3.一审判决认定中建环球公司在企业名称中使用他人注册商标构成不正当竞争，责令限期更改企业名称，属于事实认定不清基础上的法律适用错误。中建环球公司在企业名称中使用“中建”是正当使用。中建公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，同意一审判决结论。中建公司向一审法院起诉请求：1.确认第5640152号商标为驰名商标；2.确认中建环球公司在企业名称中使用与中建公司第5640152号商标相同的文字作为字号构成不正当竞争，判令其立即停止使用“中建”；3.中建环球公司在《人民日报》《中国建筑报》、新浪网首页及其集团官网（www.zjhq888.com）首页发表声明，消除影响；4.中建环球公司赔偿中建公司经济损失100万元以及为制止侵权的合理开支2万元。一审法院认定事实：第5640152号商标，由中国建筑工程总公司于2006年9月29日申请注册，于2009年12月28日被核准注册，商标专用期限至2029年12月27日，核定使用的服务为第37类为建筑施工监督、建筑信息、维修信息、建筑、工厂建设、仓库建筑和修理、高炉的安装与修理等服务。2008年9月14日，该商标由中国建筑工程总公司转让至中建公司名下。2015年11月10日，中国建筑工程总公司出具《声明》，表示其将包括第5640152号商标在内的三枚商标转让给中建公司，对商标转让前和转让期间他人侵犯涉案商标合法权益的行为，授权中建公司以其自己的名义，采取包括提起民事侵权诉讼在内的一切法律措施，以维护相应的合法权益。在《中国建筑工程总公司志》（中国建筑工业出版社出版）第一章总公司部分载明：中国建筑工程总公司是1982年经国务院批准成立的全国大型建筑联合企业。1982年6月，中国建筑工程总公司组建后，把原国家建筑工程总局直属的六个工程局更名为中国建筑第一至第六工程局。四个勘察设计院更名为中国建筑东北、西北、西南设计院和中国建筑西南勘察院，中国建筑工程公司亦随之划归总公司建制。……到1995年，总公司直属系统拥有8个工程局，6个勘察设计院，16家专业公司，61家驻外机构（公司），分布在全国各地及世界上50个国家和地区，共有职工20余万。1995年6月，按照国家推行企业集团的原则和规定，报经国家经济贸易委员会以国经贸企[1995]293号文批准，成立了“中建集团”……中建总公司集团章程“总则”中规定，集团简称：中建集团。在《大事记》部分载明，1960年2月，中国建筑工程公司宣告成立。1982年6月，中国建筑工程总公司成立。1983年12月，《中国建筑工程总公司章程》通过。1991年2月，总公司作出印制佩戴“中建”标志、徽章的规定。1992年9月，经清理整顿，建议原中国建筑工程总公司XX分公司改为XX中建工程公司。从1982年起，中国建筑工程总公司及下属企业（中国建筑工程总公司主要管理的二、三级单位列表显示，相关单位名称主要以“中建”或者“中国建筑”开头命名，简称中建系统）曾被授予先进施工单位、先进集体、国家优秀工程金牌奖、建筑工程鲁班奖、科学技术进步奖等称号或荣誉。从1982年至1995年，中建系统先后出版发行报纸《中建集团报》、图书《中建对外经营十年》《中国建筑工程总公司志》和《中建之路》。中建系统参与的项目包括中国国贸中心一二三期、华北第一高楼天津津塔、水立方、万达广场，北京、深圳、沈阳、徐州、武汉等地铁项目、南水北调工程、大亚湾核电站、奥运射击场馆、媒体村、深圳国贸中心等建筑工程项目。从1987年首届鲁班奖评选以来，中建系统承建的项目获200多项鲁班奖。自1999年首届詹天佑奖评选以来，中建系统参与建设的项目获100多项詹天佑奖。中建系统建设的项目曾获长城杯优质工程、金杯示范工程等奖项。从1984年起，中建系统多次入选美国《工程新闻记录》评选的世界225家国际大承包商排行榜。1999年在全球营业额排序中列第20位，全球10大房屋承建商第7位。2001年，名列全球建筑商第14位，国际承包商第22位。2002年，中国建筑工程总公司是我国最大的建筑联合企业，中国最大的国际工程承包商。2003年，在公布的世界最大225家国际承包商中，中建系统排名为第16名，同年在中国企业500强排名中，中国建筑工程总公司排名为第18位。2004年，在全球225家国际承包商中名列第17位，并被评为世界十大房屋承建商的第8位。2005年，在世界前225名国际承包商和225名环球承包商排名中，居第17位。2006年，在世界最大225家国际承包商排名中名列第20名。在2006年度美国《财富》杂志“全球最大五百家公司”中排名第486位。中建公司2009年至2014年的年度报告显示，该公司多年被评为世界住宅工程建造商第一名、全球十大房屋承建商、世界医疗等公共工程前十大建筑商；各年度新签重大商务合同所涉建筑项目遍布全国乃至世界各地。2009年至2014年，中建系统年度营业收入分别为2603亿元、3704亿元、4828亿元、5715亿元、6810亿元、8000亿元，利润分别为128.8亿元、196.4亿元、258.9亿元、301.6亿元、387.99亿元、433.36亿元。2012年至2014年，均为《财富》500强企业，居全球建筑地产行业第1位。从2009年开始，利税额超过100亿元。2004年，全年利税额达54.5亿元。2009年中建系统在业务宣传方面的广告投入达到2.25亿元。新华社、中央电视台、凤凰卫视、人民网、《人民日报》《经济日报》《工人日报》等媒体对中建系统的业绩工程、获奖情况、经营情况进行了广泛的报道。中建环球公司成立于2015年1月23日，工商登记的经营范围包括：房地产开发；施工总承包；专业承包；物业管理；出租办公用房；出租商业用房；销售建筑材料、机械设备、五金交电、化工产品；货物进出口、技术进出口、代理进出口。至本案起诉前，该公司的股东为中建环球建设集团有限公司（简称中建环球集团公司）、北京中建环球投资发展有限公司。2010年5月19日，中建环球建设工程有限责任公司申请注册第8309415号商标（简称第8309415号商标），核准注册日期为2011年9月7日，核定使用服务为第37类盖屋顶、工厂建设、管道铺设和维护、建筑、砖石建筑、铺路、砌砖、商品房建造、建筑物隔热隔音、室内装潢。2013年4月，第8309415号商标权利人变更为中建环球集团公司，专用期限至2021年9月6日。2015年7月3日，北京市国信公证处出具（2015）京国信内经证字第3187号公证书。该公证书载明，2015年7月3日登录中建环球集团公司的官方网站（www.zjhq888.com），该网站的“服务项目”的“房屋建筑工程总承包”的内容中包括“中建环球集团公司拥有房屋建筑工程总承包壹级、……公司前身是中国建筑工程总公司系统内部直属项目经理部，于二零零二年三月二十一日与江苏省国资委直属法人主体进行资产重组，由国务院国有资产监督管理委员会所属中国资产经营管理公司按照市场经济规律和现代化企业制度通过全方位、深层次的改制，重新在国家工商总局申请注册成立的股份制有限公司，2011年2月28日经国家工商总局重新变更核准，于2011年3月2日隆重组建成立了中建环球建设集团有限公司……作为中建总公司和江苏省国资系统内部法人主体投资组建的新型股份制公司，中建环球建设集团有限公司经过多年的发展，已经拥有中建集团，江苏建筑铁军集团双料总承包施工经验的……”的描述。2015年10月30日，北京市国信公证处出具（2015）京国信内经证字第5416号公证书。该公证书载明，2015年10月29日登录中建环球集团公司的官方网站（www.zjhq888.com），该网站“公司简介”一栏中称“中建环球建设集团有限公司拥有：中建环球投资发展有限公司、中建环球电子工程有限公司、中建环球南洋地产有限公司、中建环球建筑设计有限公司、……八家直属子公司和两家省级控股子公司。”中建公司主张赔偿律师费2万元。中建公司提交了北京零点市场调查有限公司于2017年4月出具的调查报告，其中显示：73.8%的受访者听说过或见过“中建”商标；80.1%的受访者判断该标志属于中建公司；76.8%的受访者认为该标志与中建环球公司商标即第8309415号商标存在关系，“中建”字样、字体、字形因素影响大；53.8%的受访者认为中建环球公司与中建公司有关系。中建环球公司认为该调查报告未经公证、相关公众不应是普通消费者、题目设置等存在问题，对此不予认可。中建环球公司提交了其关联企业获得的部分荣誉及证书、部分工程合同、活动现场照片、网站宣传等证据，证明其“中建环球”品牌已经在行业内获得认可，具备相当的知名度。一审法院认为，本案审理的焦点在于，第一，中建环球公司注册使用带有“中建环球南洋”企业名称的行为是否构成不正当竞争；第二，法律责任承担问题。2017年修订的《中华人民共和国反不正当竞争法》（简称2017年反不正当竞争法）已于2018年1月1日施行，但涉案行为的发生时间在该法实施之前，本案应适用1993年12月1日起施行的《中华人民共和国反不正当竞争法》（简称1993年反不正当竞争法）。中建公司和中建环球公司均系建筑服务企业，属同业竞争者。对于中建环球公司注册使用带有“中建环球南洋”的企业名称的行为，根据2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）的规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照反不正当竞争法处理。判断是否构成不正当竞争行为，应审查他人注册商标是否具有较高知名度、注册使用企业名称行为是否具有正当性以及是否具有攀附他人商标商誉的主观恶意。根据中建公司提交的调查报告相关数据显示，73.8%的受访者听说过或见过“中建”商标。80.1%的受访者判断该标志属于中建公司。虽然调查报告中显示的商标与本案商标字体上存在一定差异，但显著识别部分均为“中建”文字本身，故可以说明第5640152号商标在相关公众中的知晓程度。中建系统成立最早可追溯至1960年，拥有众多关联企业，涵盖工业与民用建筑工程、道路与桥梁工程、隧道工程、城镇基础建设工程、铁道建设工程、港口码头建设工程、工程装饰装修等几乎所有建筑服务领域。参与多个知名建筑工程项目服务，服务区域遍布海内外。中建系统在建筑行业处于领先地位，多次获得鲁班奖和詹天佑奖等大量奖项，在世界建筑商和承包商的排名中名列前茅，行业认可度高。2004年，全年利税额达54.5亿元。从2009年开始，全年利税额超过100亿元。其通过企业CI管理，规范使用“中建”标志，相关企业亦多以“中建”命名，“中建”与中建系统形成了对应关系。现有证据能够证明第5640152号商标在相关公众中享有的较高知晓程度一直持续，至少到2006年12月28日之前已经达到驰名程度，在建筑等服务上属于驰名商标。中建环球公司在明知情况下仍将完整包含第5640152号商标的“中建环球南洋”文字作为企业名称中的字号，同时结合中建环球公司所属母公司中建环球集团公司在其网站上对其属于中建系统下属公司、具有国企背景的宣传，足以证明中建环球公司具有攀附第5640152号商标的商誉，以牟取不正当利益的主观故意，其注册带有“中建环球”的企业名称的行为具有不正当性。鉴于第5640152号商标系已注册驰名商标，故中建环球公司将其企业名称使用在房地产开发、施工总承包、专业承包等与第5640152号商标类似的服务上，以及登记注册的出租办公用房、出租商业用房、货物进出口、技术进出口、代理进出口等业务，易误导相关公众，其行为构成不正当竞争。根据中建公司提出的相关诉讼请求，中建环球公司应当停止使用现有企业名称。对中建环球公司关于第5640152号商标缺乏显著性、属于通用名称、他人有权正当使用的主张，2013年商标法第十一条第一款规定，下列标志不得作为商标注册：（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（二）仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；（三）其他缺乏显著特征的。该款属于商标固有显著性方面的规定。前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。“中建”内在的含有建筑服务之意，使用在建筑服务上确实存在显著性较弱的情形，但其经过大量经久的使用，达到了驰名的程度，已经与中建公司形成了稳定的对应关系，符合显著性要求。虽然类似于“中建”在内的大量“中字头”商标或多或少带有特定历史时期的特点，但在长期的使用过程中，中建系统与“中建”已经形成了紧密的对应性，相关公众对“中建”亦形成了较为稳定的认知。其他含“中建”字样的商标得以核准注册的情况，不能用以否定中建系统与第5640152号商标的对应性，亦不能用以否定相关公众业已形成的认知，故不能成为中建环球公司使用的正当理由。就中建环球公司在企业名称使用“中建”字样的不正当竞争行为，对中建公司要求判令其停止使用带有“中建”字样的企业名称的请求，予以支持。基于中建环球公司的涉案侵权行为，对中建公司要求判令中建环球公司在相关报纸、网站上发表声明以消除影响的请求，将根据涉案侵权行为造成的影响及情节等因素予以确定。关于赔偿损失，中建公司既未提供其因侵权遭受实际损失的直接证据以及关于注册商标许可使用费方面的证据，同时亦未提供中建环球公司任何实际经营的相关证据，因此就在案证据而言，不能证明中建环球公司通过经营活动造成了中建公司商业利益实际受损。中建公司主张损害赔偿的请求，本院不予支持。鉴于中建环球公司擅自将“中建”文字用于企业名称的不正当竞争行为成立，故对于中建公司提出的律师费赔偿请求，属于因本案诉讼支出的合理开支，应予支持。一审法院依照2013年商标法第十三条、第十四条、第五十八条，1993年反不正当竞争法第二条、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第八项的规定，判决：一、中建环球公司于本判决生效之日起六十日内停止使用现有企业名称；二、中建环球公司于本判决生效之日起三十日内，就其涉案不正当竞争行为在《中国建筑报》上向中建公司发表致歉声明，以消除影响；三、中建环球公司于本判决生效之日起十五日内赔偿中建公司本案诉讼合理开支2万元；四、驳回中建公司的其他诉讼请求。二审诉讼中，中建环球公司、中建公司对一审判决查明的事实均不持异议。中建公司表示，一审判决对第5640152号商标认定驰名的时间点存在笔误，应当为2015年1月23日中建环球公司成立时。另查，本院于2019年1月11日作出的（2018）京民终558号民事判决中认定，“中建”作为商标标志和中国建筑工程总公司、中建集团以及下属中建系统企业字号的核心部分，在2006年12月之前已为相关公众广为知晓。2006年12月之前，涉案商标（第5640152号商标）在“建筑”服务上已达到驰名程度。该案一审法院在综合考量包括调查报告在内的全案证据基础上，认定涉案商标构成驰名商标并无不当。中建环球投资控股有限公司（原名北京中建环球投资发展有限公司）将与涉案商标相同的文字“中建”作为其企业名称中识别不同市场主体核心标识的字号进行登记，并在商业活动中予以使用，具有攀附中建公司商业信誉及涉案商标商誉的意图，容易导致相关公众认为其与中建公司之间存在关联关系。中建环球投资控股有限公司的企业名称自注册登记之时即具有不正当性，该案一审法院依据中建公司的请求判决中该公司停止使用或者变更其现有企业名称、变更后的企业名称不应含有“中建”字样并无不当。最高人民法院于2019年3月26日作出的民事裁定对中建环球投资控股有限公司关于第558号民事判决提出的再审申请予以驳回。上述事实，有当事人陈述、民事判决、民事裁定等在案佐证。本院认为，本案争议焦点主要有两项，一是一审法院判决认定第5640152号商标构成驰名商标是否存在必要；二是中建环球公司在企业名称中使用“中建”是否构成不正当竞争行为。因中建公司主张中建环球公司在企业名称中使用其第5640152号商标构成不正当竞争行为，中建环球公司的涉案行为持续至今，故本案应适用《中华人民共和国反不正当竞争法》（简称反不正当竞争法）及《中华人民共和国商标法》（简称商标法）的相关规定。商标法第五十八条规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照反不正当竞争法处理。本案中，中建公司主张的第5640152号商标于2006年9月29日申请注册，于2009年12月28日被核准注册。中建环球公司于2015年1月23日成立，故中建环球公司使用其企业名称时，第5640152号商标已核准注册，不应作为未注册商标对待。并且，驰名商标的认定应当遵循个案认定、被动认定和按需认定的原则，对我国境内为相关公众广为知晓的商标给予相应的保护，在无认定驰名商标必要的情况下，无需对驰名商标作出认定。因此，本案应审查中建环球公司将第5640152号商标中的“中建”作为企业字号使用是否构成不正当竞争。一审判决认定第5640152号商标构成驰名商标并无必要，本院予以纠正。按照商标法第五十八条的规定审理注册商标与企业名称发生冲突的纠纷时，通常依照反不正当竞争法第六条第四项的规定进行审理。一审判决适用1993年反不正当竞争法第二条的规定审理，应予纠正。反不正当竞争法第六条第四项规定，经营者不得实施其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，属于前述混淆行为。本案中，第5640152号商标为文字“中建”，中建环球公司的企业字号中包含“中建”，二者文字、读音及含义均相同，第5640152号商标已被在先判决认定于2006年12月之前在建筑服务上达到驰名程度，中建公司及中建系统企业多年来对该商标进行了持续广泛的宣传使用，已具有一定的市场影响力和知名度。在案证据显示，中建环球公司主要经营房地产开发等业务，属于中建公司的同业竞争者。同时，考虑到中建环球建设集团有限公司在其官网对包括中建环球公司在内的子公司及业务情况的介绍，中建环球公司于2015年1月23日成立时，理应知晓第5640152号商标存在并知悉该商标的市场知名度情况，其仍使用“中建”作为企业名称中识别不同市场主体核心标识的字号组成部分进行登记注册，容易使相关公众对服务来源产生混淆，或认为与中建公司存在特定联系，违反了反不正当竞争法第六条第四项的规定，构成不正当竞争。中建环球公司否定第5640152号商标的知名度、调查报告的证明力等上诉主张，缺乏事实依据，本院不予支持。中建环球公司应停止在企业名称中使用“中建”字样，一审法院对中建公司提出的停止使用带有“中建”字样的企业名称的诉讼请求予以支持并无不当，但一审判决判令中建环球公司“停止使用现有企业名称”存在不妥，应判令中建环球公司停止使用企业名称或者变更其现有企业名称，变更后的企业名称中不应含有“中建”字样，本院对此予以指出。此外，中建公司提出的诉讼请求中仅要求中建环球公司在相关媒体上发布声明，消除影响，一审判决判令中建环球公司发表“致歉”声明有误，应判令中建环球公司在相关媒体上发表声明，消除影响，本院对此予以纠正。综上所述，虽然中建环球公司否认第5640152号商标应被认定为驰名商标的上诉主张成立，但尚不能使其上诉请求成立，本院在纠正一审判决部分事实认定、法律适用的基础上，对一审判决的结论予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费三百元，由中建环球南洋地产有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  陶 钧审 判 员  曹丽萍审 判 员  孙柱永二〇二一年九月六日法官助理  杨 玲书 记 员  宋子雯