山东省淄博市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁03民终2481号上诉人（原审原告）：马建，男，1977年2月2日出生，汉族，现住淄博市淄川区。委托诉讼代理人：丁化谦，淄博淄川同舟法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：张京园，男，1981年7月18日出生，汉族，现住淄博市淄川区。上诉人马建因与被上诉人张京园民间借贷纠纷一案，不服山东省淄博市淄川区人民法院（2021）鲁0302民初1710号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人上诉请求：1.依法撤销淄博市淄川区人民法院（2021）鲁0302民初1710号判决书；2.二审法院判令被上诉人偿还上诉人借款22300.00元；3.二审法院判令被上诉人自2017年10月16日起至实际付清之日止，以借款本金22300.00元为基数，按年利率3.85%，赔偿上诉人经济损失；4.被上诉人承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：一审庭审中，原告马建为证明被告张京园2017年9月12日在淄川奎盛公园处发生交通事故后向原告求助后，刘某经手将马建借给张京园的6800现金，于淄川区医院门诊大厅，亲手交付给了借款人张京园的事实，申请证人刘某出庭作证。刘某在庭审接受询问时如实陈述：2017年9月12日下午3-4点，自己骑摩托车载原告马建在淄川区的父亲，亲手将马建借给张京园的6800元人民币当面交付给了张京园，张京园收到6800现金后，未给马建出具任何借款手续。但一审判决却对该事实不予支持。上诉人认为：为了协助和配合人民法院查明事实、审理案件“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证”①证人刘某在出庭作证时，已将被告张京园借原告马建现金的时间、地点、用途、交付形式、交付借款的具体面额、张数及是否打借条等详细情况作了口头陈述和书面说明。一审法院足以据此认定该借款事实成立!但庭审中，一审法院在发问证人“原被告有无其他法律关系？”时，使出庭本来就紧张的证人刘某在缺少法律知识又被问及“原被告有无其他法律关系”深层次法律术语不理解下，迫使证人情急之下才说“原被告有无其他法律关系不清楚”造成一审法院对证人出庭陈述被告张京园借款事实认定不清。设想稍微换一种问法“证人，你把6800元人民币点清后，交付给张京园，这6800元是马建偿还张京园的债还是张京园借的马建的钱，你清楚吗？”这样有针对性、直截了当的询问证人算不上违规，证人亦能听明白、便于回答，也便于查清事实、把握问题导向、避免造成误判。因此，一审对原告申请证人出庭作证所陈述的被告借款事实不采信，属于认定事实不清、导致作出错误判决!②原告现有新证据证明被告张京园2017年9月12日下午在淄川奎盛公园处因骑摩托车发生交通事故后，打电话向马建借款的事实。再次证实被告张京园在事故发生后，经电话求助原告由刘某经手在淄川区医院门诊大厅将借给张京园的6800元现金。③一审中，本案借款人、被告张京园并未出庭，这对于法庭查清案件借款事实增加了庭审质证难度。而代理人作为法律人,其职责是为当事人提供法律服务，在对案件事实，揣着明白装糊涂下，仅凭“原告起诉无事实和法律依据”“借款不认可”“属于业务往来”等惯用陈词滥调，直接给弱势原告、二级残疾人的正当维权造成心理创伤和损害。被上诉人辩称，不存在6800元的借款事实。马建向一审法院起诉请求：1.判令被告偿还借款22300元；2.判令被告自2017年9月11日起至全部还清借款之日止，以22300元为基数，按月息2分向原告支付借款利息；3.被告承担本案一切费用。一审法院认定事实：原、被告系朋友关系。2017年9月11日，被告以做生意缺乏资金为由向原告借款，原告现金交付被告7000元，被告给原告出具借条一份，内容为：今借到马建人民币柒仟元整，定于2017年10月15日归还。该笔借款未约定利息。到期后被告未按约还款。2017年8月4日、8月19日、8月21日、8月23日、9月1日、9月17日、9月18日、9月19日，原告通过微信转账给被告转款合计13500元。被告于2018年1月20日、12月23日、2019年4月27日、7月3日、2020年1月22日、10月11日通过微信转账给原告转款合计5700元。一审法院认为，合法的借贷关系应受法律保护。原、被告对于原告于2017年9月11日给被告借款7000元以及被告自2018年1月20日至2020年10月11日期间偿还借款5700元的事实无异议，一审法院予以确认。双方争议的焦点问题是：原告主张被告于2017年9月12日向其借款6800元及自2017年8月4日至9月19日通过微信转账给被告借款13500元的请求是否成立。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”据此，原告应对其主张的上述两笔借款承担举证责任。原告为证明其主张的于2017年9月12日给被告借款6800元的事实，申请证人刘某出庭作证，刘某证称：2017年9月12日，因被告出交通事故需赔偿伤者，其骑摩托车载原告到淄川区医院，将原告的6800元现金由其经手交付给被告。对此被告提出异议，辩称该日并未发生交通事故，也未收到该6800元。一审法院认为，原告主张的该笔6800元借款仅有一名证人证言佐证，且证人当庭证称对于原被告有无其他法律关系不清楚，就该笔款项被告何时向原告提出借款其亦不清楚，其仅是骑车带着原告去给被告送钱。也即证人仅能证明交付行为而对于产生交付行为的法律关系不能证明。再结合在该笔款项发生的前一日，被告向原告借款7000元给原告出具了借条，可见双方之间已经形成了借贷关系要出具凭证的交易习惯，而对于发生于次日的6800元为何不要求被告书写借条，原告以“被告认账，有证人证明”为由解释缺乏说服力，综上一审法院认为对原告主张的6800元借款，证据不足，一审法院不予支持。对原告主张的13500元借款，被告对微信转款的真实性无异议，但辩称该13500元系原告向被告支付购买药品的货款。并提交了包括该13500元在内原告自2017年1月19日至2017年9月19日给被告的微信转账明细及山东宏辰医药有限公司销售单证明被告从事药品买卖生意，原告在此期间通过微信转账共计给被告支付货款17195元。经质证，原告对于被告提交的微信转账明细无异议，但提出与被告之间不存在买卖药品合同关系，全部转款均系被告的借款。一审法院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2020年12月23日最高人民法院审判委员会通过）第十六条规定：“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务的，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”故被告应对其主张原告给其微信转款13500元系基于二者之间的买卖合同关系支付货款的事实承担举证责任。但被告提交的证据完全不能证明其主张，其亦无法说明原告给其转款的原因，且在原告提交的2020年与被告的两份通话录音中，对于原告多次称“这两万来块钱，你就给三千...”被告均以“有钱尽快给你”“回去给你凑上点”等具有还款承诺内容来答复，亦可印证被告认可欠款“两万多元”的事实，故对原告主张该13500元系被告的借款，一审法院予以支持。综上所述，原告主张被告向其借款27300元，其中20500元事实清楚，证据充分，一审法院予以支持。被告已偿还5700元，尚欠14800元应予偿还并赔偿原告逾期还款利息损失。对原告要求被告支付以22300元为基数，自2017年9月11日起按月息2分至借款还清之日止的利息的诉讼请求，一审法院认为，因2017年9月11日发生的7000元借款约定的借用期限至2017年10月15日届满，而原告于2017年8月4日至9月19日给被告微信转款的13500元未约定借用期限，故一审法院认定逾期还款损失自2017年10月16日起算，以14800元为基数，按一年期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率3.85%计算至借款还清之日。原告该项请求超出部分，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2020年12月23日最高人民法院审判委员会通过）第十六条、第二十八条第二款第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：张京园赔偿马建经济损失，以借款本金14800元为基数，自2017年10月16日起至实际支付之日止，按一年期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率3.85%计算。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人马建提交孙平安、王某证人证言两份，证明2017年9月12日下午被上诉人张京园因骑摩托车在淄川奎盛公园处发生交通事故后打电话向马建借款6800元，张京园未给马建写借条。被上诉人张京园质证称，对证据的真实性有异议，我如果打电话借款为什么他两个人知道，证人一审时没有出庭作证，二审不能作为新证据使用。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：孙平安的证言因未到庭接受质询，真实性不能确认，本院依法不予采用；王某的证言经本院当庭质询，与本案无关联性，本院不予采信。本院认为，本案的争议焦点为被上诉人张京园与上诉人马建就案涉6800元是否存在借贷关系，应否予以偿还本金及利息？依据法律规定，当事人对自己提出的主张有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人马建虽主张向被上诉人出借了现金6800元，但综合一二审证据情况，并不能证明其与被上诉人张京园之间形成了借贷合意，应当承担举证不能的法律后果。同时，结合本案中其他7000元借款亦出具借条的情况下，上诉人以被上诉人认账，且有证人证明的理由解释没出具借条缺乏说服力，故一审法院认定并无不当。综上所述，马建的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费358元，由上诉人马建负担。本判决为终审判决。审判长  田秀沛审判员  张玉杰审判员  戴永成二〇二一年八月十八日书记员  巩俊杰