文书内容江苏省盐城市中级人民法院裁判文书拟稿纸            案  号              （2021）苏09民终2784号                  审判组织              合议庭组成人员：刘圣磊 孙曙光 郑娟娟                  裁判结果      决定过程              合议庭意见作出    （ √ ）      审委会意见作出    （    ）      是否经法官会议讨论（    ）                  裁判方式              判决：维持               裁判文书页数              15   页                  合议庭签名              审判长：                    承办法官                                签发人      （审委会定案）                                校对人              （1）书记员：              印刷份数                  15      份                  （2）校核法官：                  印刷人                            监印人                                备  注                    江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏09民终2784号上诉人（原审被告）：孙中军，男，1969年12月14日出生，汉族，居民，住江苏省盐城市亭湖区。委托诉讼代理人：蔡祝宏，江苏经法码律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴健，江苏经法码律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑小兵，男，1969年10月27日出生，汉族，居民，住江苏省响水县。委托诉讼代理人：周向阳，男，1969年2月6日出生，汉族，居民，住江苏省响水县。被上诉人（原审原告）：周向阳，男，1969年2月6日出生，汉族，居民，住江苏省响水县。上诉人孙中军因与被上诉人郑小兵、周向阳合伙协议纠纷一案，不服江苏省盐城市亭湖区人民法院（2020）苏0902民初5040号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。孙中军上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回郑小兵、周向阳的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由郑小兵、周向阳负担。事实与理由：1.一审认定事实错误，双方于2010年10月10日达成合伙协议，合伙承包大丰港南洋中学消防工程，2016年3月12日对承包工程进行结算确认该合伙事务亏损450万元。该450万元的组成为孙中军的投资款有155万元没有收回，周向阳投资款有130万元没有收回，郑小兵的投资款有165万元没有收回，合计450万元。一审依据实际回笼的工程款6001842.46元（应为6121842.46元）和案涉承包工程成本支出8254333.06元（应为8495287元）之差认定案涉工程的实际亏损为2252490.6元，从而认为孙中军虚报亏损2247509.4元，并据此按协议约定判决孙中军返还相应款项，该判决是错误的。因为三人合伙协议明确约定每人所出资的投资款均按月2%收取利息，且约定最终的盈亏要除去投入资金及产生的利息，也即需要将投入资金与各人收取的利息作为成本计入，事实上各方也确实按照协议收回了投资款的利息，现一审法院没有对郑小兵、周向阳收取利息的证据予以认定是错误的。2.一审法院以6001842.46元作为实际收取工程款是错误的。案涉工程实际收取工程款应当为6121842.46元，后因与发包方发生诉讼，经大丰区人民法院调解，孙中军返还了12万元，该12万元是孙中军一人支出的，应当按合伙协议进行分担。3.一审法院认定孙中军多收取业务费239953.94元没有法律依据，因为在执行合伙事务过程中，孙中军于2014年将合伙事务支出账簿移交给郑小兵、周向阳，后于2016年3月12日进行盈亏结算，并确定三方的亏损数额，三方对该结算已经签字确认，能够说明各方对孙中军已经支取的业务费并没有异议。郑小兵、周向阳辨称，本案合伙成本支出8495287元，而阶段性亏损450万元，说明孙中军拿出来分账的钱应是400万元左右，而孙中军实际领取工程款6001842.46元，实际有200多万元没有进行分账，反而被孙中军拿出挪用，大丰法院调解返还的12万元是孙中军自行挪用给他人的，故一审法院认定的6001842.46元没有错误。关于利息问题，一审法院没有予以认定，因为郑小兵领取了7.2万元利息，而周向阳领取2.5万元利息，上述两笔利息是三人协商一致的结果，并且与亏损450万元相比微乎其微。孙中军多报业务费23.9万元没有法律依据，根据三人协议，应当领取决算价*2.5%业务费，但是孙中军多领取23.9万元。故请求二审法院驳回上诉，维持原判。郑小兵、周向阳向一审法院起诉请求：1.判令孙中军返还郑小兵117.4236万元，返还周向阳117.4236万元；2.本案诉讼费由孙中军负担。一审法院认定事实:2010年10月10日，孙中军、郑小兵、周向阳三人签署协议书一份。该协议书注明三人就大丰港南洋（南阳）中学消防工程合作，制定如下协议：1.该工程由孙中军牵头负责业务及后期工程验收。前期费用按三人认可的计算。施工过程中业务费用按总价的1%计算给孙中军、校方、工程监理、验收及节日往来费用按工程总价的1.5%计算给孙中军，以上所付费用为包干费用，实际支付与其他人无关；2.工程投入孙中军按工程总价的25%出资，所投资金按2%的月息计算给孙中军。工程结束后所产生的盈亏按40%由孙中军所得或承担；郑小兵主要负责资金的筹备，所处资金按该工程总价的50%出资，利息按月息2%计算。工程结束后所产生的盈亏按30%由郑小兵所得或承担；周向阳协助孙中军业务往来及资金保管，业务费用按工程总价的1%计算付给，所处资金按工程总价的25%出资，所出资金的利息按月息2%计算，工程结束后所产生的盈亏按30%由周向阳所得或承担；3.“工程所产生的盈亏”是指除去投入资金及所产生的利息。2010年10月28日，恒生公司（发包方、甲方）与孙中军（承包方、乙方）签订协议书一份。该协议书约定：1.工程名称为大丰市海洋科教城-南阳中学项目消防工程，包工包料，工程暂定造价为500万元，最终按实际工程量结算；2.甲方根据与业主签订的总承包合同，在收到业主工程款后，七日内按业主确认的应付消防工程款金额（即30%部分）的87.5%并扣减相关税费后付给乙方；3.本工程按甲方与业主签订的工程价款结算方式进行结算，按消防工程审计核定价（如核定价未下浮按核定价下浮3%后计算，如核定价已下浮则按核定价计算）的87.5%结算给乙方。甲方向代理机构、行政部门缴纳的相关费用及税费（包括营业税及附加、企业所得税、个人所得税等）按实分摊，由乙方承担；4.协议还对其它事项进行了约定。南京高科消防机电工程有限公司亦在该合同尾部的乙方履约担保方处加盖公司印章，蒋某也作为担保人在协议尾部前面确认。上述协议签订后，即组织人员进场开始施工。孙中军在施工过程中还承担了会计职责。2016年3月12日，郑小兵、周向阳、孙中军三人在一份证明下方签字确认。该证明载明：“关于大丰南阳工程回款已全部暂时结束，现郑小兵有165万款没回，周向阳有130万款没回，孙中军有155万款没回。根据三人协议的盈亏三、三、四比例，分摊平账”。当日，孙中军向郑小兵出具欠条一份，载明：“欠到郑小兵人民币贰拾伍万元整，￥250000”。后孙中军未能足额偿还款项，郑小兵于2016年7月26日以民间借贷为案由诉至响水法院。在该案审理过程中，郑小兵也自认2016年8月27日孙中军归还8万元，余款至今未还。响水法院于2016年9月30日作出（2016）苏0921民初3728号民事判决书，判令：孙中军偿还郑小兵借款17万元及利息。上述判决作出后，郑小兵又在一份协议书上签名确认（该协议现由孙中军保管），该协议书注明：“郑小兵和孙中军为（2016）苏0921民初3728号法院起诉25万元债务一事。后孙中军于2016年8月27日已归还郑小兵8万元，现在于2016年11月15日再次归还10万元，最后7万元双方协商2016年11月30日前结欠。以上2016年11月14日前的欠条作废”。一审庭审中，郑小兵表示：“上述25万元欠条，就是根据证明中所注明投入款未收回的情况，再结合三人的盈亏承担比例，孙中军应当支付给我25万元，他出具了这份欠条。在响水法院判决后，孙中军偿还了全部25万元。另，周向阳应当支付给我的5万元，也支付给了我”。2018年10月15日，孙中军以恒生公司差欠其工程款为由诉至大丰区法院。恒生公司提出反诉，要求孙中军返还超付的工程款524844.33万元及利息。恒生公司提出的事实与理由是：“孙中军进场施工，但未能全部施工完毕，其中有后续验收未完及未安装到位的六项内容。恒生公司为消防验收，在多次发函无果的情况下另选班组施工，后续施工及整改协议价30多万元，并加税金，合计316830元。该工程经审计，涉及消防分项的审计价为7315374.48元（其中泵房土建991852.43元、消防安装6323522.05元），按双方协议约定将审计价的87.5%扣减相关向代理机构、行政部门缴纳的相关费用以及税费后与班组结算即审计价7315374.48元*87.5%-12736.75元（招标代理费、安监费分摊）-340604.75元（应缴税金）-133783.04元（应缴审计费）=5913828.13元，孙中军的结算价为5913828.13元-316830元（未完成部分及税金）=5596998.13元，我公司已付款6121842.46元，超付524844.33元，该款应由孙中军向我公司返还”。后经调解，双方达成如下调解协议：1.孙中军自愿放弃要求恒生公司向其支付工程款61万元的诉讼请求；2.孙中军于2018年12月31日前一次性给付恒生公司12万元，若孙中军不能按期足额履行，则恒生公司有权就14万元申请法院强制执行，并要求孙中军承担以14万元为基数，按月利率2%计算的利息。恒生公司自愿放弃其余诉讼请求；3.双方就案涉大丰市海洋科教城—南洋中学项目消防工程所产生的纠纷一次性处理完毕，双方余无纠葛；本诉案件受理费9900元，减半收取4950元，由孙中军负担，反诉案件受理费4524元，由恒生公司负担。上述案件调解过程中，周向阳也在调解现场。该案诉讼费用亦由郑小兵、周向阳交纳。一审庭审中，双方一致确认收到的工程款为6121842.46元（实际付款6068000元+恒生公司垫付的电费等费用53842.46元），再扣除大丰法院调解返还的12万元，实际收款为6001842.46元。对于施工过程中的支出，孙中军记录整理形成十一本账册，并于2014年下半年将全部账册移交给了周向阳。孙中军还对每本账册书写汇总明细一页，其上记载的支出金额分别为1244086元、102967元、773967元、291632元、1753386元、925745元、396933元、571191元、1034132元、1337729元、63519元，合计8495287元。郑小兵、周向阳指出重复记账部分，并根据相应的财务账册记载的情况为：1.第一本账第6笔费用报销单,项目为空调费用、送礼5万、外出陪甲方去黄山玩3万元，孙中军、周向阳签字确认；2.第一本账第7笔费用报销单,项目为增加气体灭火陪甲方去南京招待费3.6万元，包含去南京汽油过路费1100元、住宿2400元、吃饭2500元、一箱酒2000元、香烟2条1600元、手机电脑24400元、周向阳后去支出1000元（实际合计应为35000元），孙中军签字确认；3.第一本账第8笔,项目为增加消防水池土建费用5万元，孙中军、周向阳签字确认；4.第一本账第28笔，项目为预支2.5业务费用5万，孙中军签字确认；5.第一本账第30笔，项目为自来水外管网增加陪甲方五个人香港费用（送礼）6.4万元，孙中军、周向阳签名确认;6.第二本账第4笔,项目为做预决算工资3万，孙中军签名确认;7.第四本账第17笔,项目中包含孙中军业务费用6万，孙中军签名确认；8.第五本账第3笔,项目为两笔2.5%业务费用10万，合计20万元，孙中军签名确认;9.第八本账第2笔，项目为接业务费用30万，孙中军签名后有“周向阳”的签名，但周向阳否认为其本人所签;10.第九本账第2笔,项目为挂资质5万（南京高科一级资质），孙中军签名确认;11.第十本账第7笔,项目为2%管理费15万，孙中军签名确认（庭审中确认为笔误，应为2.5%业务费）;12.第十本账第10笔，审计费用16060元，孙中军签名确认;以上合计1086060元｡周向阳还表示其签名是因为郑小兵当时对费用提出异议,为了缓和三人矛盾,仅签了上述三张报销单。至于5万元挂资质费用，孙中军表示该项工程挂靠了南京高科机电安装公司的资质，并现金支付了该项费用。对此，周向阳、郑小兵予以否认。至于接业务费用30万元和被审计扣除的133783.04元，周向阳、郑小兵庭审后表示撤回该部分诉请，另行主张。孙中军提出重复账的问题已经处理完毕，具体情况是：移交账册后一个多月，郑小兵发现了重复账问题，三人碰面确定重复账是第九本账的第17笔（167125元）、18笔（168855元）以及第19笔中的432485元，三笔合计768465元，后按照3:3:4的比例退还，故将该部分重复账从账本中取出，退还的部分有现金存款到两人账户，也有转账，但具体情况记不清了，也无证据提交。周向阳、郑小兵对此不予认可。孙中军书写的第九本账册汇总页显示共有20笔支出，分别是2257、50000、405、800、682、52018、1830、3638、39462、145、1590、260、2670、4815、3610、2070、2520（1-17）=167125、1730（1-18）168855、263630（1-19）432485、600000，合计1034132元。在此合计金额右侧另书写：494132.00+540000.00=1034132元。经查阅该账册发现，第17笔支出为大丰南阳中学伙食费2520元费用报销单以及附件明细一份；第18笔支出为“大丰用”1730元的费用报销单以及销货单一份；第19笔支出为大丰工地工人工资263630元费用报销单一份以及工资发放表多份。在本案审理过程中，孙中军还提交了其与郑小兵、周向阳之间的银行往来明细。显示：自2012年至2017年1月共计向郑小兵汇款159.77万元，其中2016年3月12日后仅两笔，分别是2016年11月15日汇款10万元，2017年1月21日汇款7万元（一审庭审中，孙中军也明确该两笔款项为支付响水法院判决的尾款）；自2011年至2016年9月共计向周向阳汇款542.5万元，其中2016年3月12日后仅一笔，即2016年9月23日汇款5万元。上述事实，有协议书、证明、调解笔录、民事调解书、账册、转账明细及当事人陈述笔录等证据予以证明。一审法院认为：一、关于合伙关系的问题。《中华人民共和国建筑法》规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。本案中，三方均系个人，双方签订的合伙承接相关消防工程的协议，违反了上述法律的强制性规定，应当认定为无效。但考虑到案涉工程已投入使用，且与发包方的相关矛盾纠纷也已处理完毕，故可以参照协议书中约定的盈亏比例确定本案所涉纠纷的处理。二、关于是否返还以及返还金额的问题。1.孙中军提出2014年下半年曾对重复报账问题进行了处理，并指出重复报账仅为第九本账的第17笔（167125元）、第18笔（168855元）以及第19笔中的432485元。但根据其本人对于该本账所书写的汇总页上所作的记载，第17笔2520元、第18笔1730元、第19笔263630元之后均标注“（1-17）=167125”、“（1-18）168855”、“（1-19）432485”。同时，经计算该汇总页20笔支出的总金额与下方所记载的汇总金额也相吻合。故可以认定167125、168855、432485的数字，应分别为前17笔、前18笔、前19笔的总金额（虽有一定的误差，但下方总金额正确）。孙中军提出该部分为重复账应当不符合客观事实，更无证据证实双方曾在2014年下半年对于重复账的问题进行过处理。对于孙中军提出所谓该部分重复账已经按比例返还给郑小兵、周向阳的意见，并无相关证据予以证实，一审法院对此不予采信。至于孙中军提交的相关转账记录，并无其它证据证实与本案的处理存在关联，且大部分转账发生在2016年3月阶段性平账之前。之后的转账给郑小兵的款项已明确为偿还响水法院判决的尾款。而2016年9月23日汇款给周向阳的5万元，在一审法院已认定不存在2014年下半年处理重复报账问题，并结合阶段性平账时孙中军无需向郑小兵、周向阳支付款项的情况，将该笔款项认定双方存在其它往来，较为合适；2.对于郑小兵、周向阳提出的重复账问题，一审法院根据相关情况进行如下分析：①第一本账的第28笔、第四本账的第17笔、第五本账的第3笔、第十本账的第7笔，相关的费用报销单上均明确注明为“业务费”等内容，金额合计39万元，应认定为协议书上所约定的业务费用；②第一本账的第6笔、第8笔、第30笔，从费用报销单记载的情况来看，应是为案涉工程所额外支出的相关费用，且也已经周向阳签名确认，周向阳对此也表示为缓和合伙矛盾，故可以认定双方达成了一致，可以作为相关支出；③第一本账的第7笔，费用报销单记载的为相关差旅费用以及其它费用。且周向阳也赶到了出差地，对于相关费用支出亦未提出异议，故应认定为合伙事务的支出。但汇总金额存在差错，应调整减少支出1000元；④第二本账的第7笔、第10笔，相关费用报销单中对于用途记载为“预决算工资”、“审计费用”，并不属于业务费，应为相关必要支出；⑤第八本账的第2笔，郑小兵、周向阳也已暂时撤回了该部分诉请，本案不予理涉；⑥第九本账的第2笔，费用报销单中注明为“挂资质”。考虑到在孙中军与恒生公司签订的协议书中，南京高科公司作为履约担保方加盖了印章，该项费用应可以作为正常支出。按此分析，孙中军多领取业务费239953.94元和多列支出1000元；3.至于审计费用，郑小兵、周向阳也已暂时撤回了该部分诉请，一审法院对此不再理涉；4.至于投入资金的利息问题。在三人协议中对于投入资金约定需按月利率2%支付利息。考虑到资金投入方所面临的风险较大，这是三人对于利益分配方式的特殊约定。另外，相关方实际收取的利息也均较少。故对于孙中军的此项抗辩，一审法院不予采信。另，案涉工程实际收取的工程款为6001842.46元，按2.5%计算的业务费用为150046.06元，孙中军多领取239953.94元（39万元-150046.06元）。案涉合伙事务实际亏损则应为2252490.6元（支出849.5287万元-239953.94元-1000元-收入6001842.46元，不包含两郑小兵、周向阳撤回的两部分金额）。与2016年3月12日，三方确定的阶段性亏损450万元相比，减少亏损2247509.4元，按30%计算为674252元（精确到元）。孙中军应按此向郑小兵、周向阳进行返还。综上，郑小兵、周向阳所主张的计算方法存在一定的重复和不合理之处，应予调整。返还金额，一审法院依法调整为674252元。据此，依照《中华人民共和国民法典》第九百六十七条、第九百七十二条之规定，一审法院判决：孙中军应于判决生效之日起十日内向郑小兵、周向阳各返还人民币674252元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25588元，依法减半收取12794元，由郑小兵、周向阳负担5500元，孙中军负担7294元。现限孙中军于判决发生法律效力后七日内向一审法院交纳，银行汇款直接汇入本院账号（户名：盐城市亭湖区人民法院（诉讼费专户），账号：53×××81，开户行：中国银行盐城亭湖支行），汇款时需注明案号。如逾期未交纳，一审法院将依法强制执行。二审中，各方当事人均未提交新证据。二审经审理查明的事实与一审相同，对一审认定的事实本院予以确认。本院认为，孙中军、郑小兵、周向阳三人签订合伙协议，约定三人合伙承建大丰港南阳中学消防工程，并约定工程结束后所产生的盈亏由孙中军按40%、郑小兵按30%、周向阳按30%所得或承担等条款。协议中关于三方对合伙承包工程利润或亏损结算方式的约定内容，系当事人真实意思表示，且不违背法律、行政法规的强制性规定，应为有效并对协议各方具有约束力。本案争议的实质，是三方当事人在合伙工程收回款项已经全部暂时结束的情况下，于2016年3月12日签订了阶段性结账协议（说明），鉴于确定亏损，故三方对当时的亏损总额进行了阶段性的明确和分摊，明确总亏损额为450万元，并明确郑小兵有165万元没能收回（亏损），周向阳有130万元没能收回（亏损），孙中军有155万元没能收回（亏损）。由于郑小兵、周向阳认为孙中军负责的会计账目记载的总支出存在重复记账，并且认为根据最终实际回笼的工程款数额和实际支出金额计算，案涉合伙的实际亏损额并没有达到上述2016年3月12日阶段性结账协议约定的合伙亏损总额450万元，故而要求财务控制人孙中军按照三方合伙协议约定的分摊比例将减少的亏损额予以返还。对此，本院认为，三方当事人虽于2016年3月12日进行过阶段性结账，确定当时未能收回的款项即总亏损额为450万元，且按约对该总亏损额进行了分摊。但经审查，本案系由孙中军负责经手合伙财务收支，而根据其财务账册记载的账面支出金额8495287元、三方合伙实际回笼的工程款金额6001842.46元，结合孙中军多领取的业务费用239953.94元和多列的支出1000元，能够认定案涉三方合伙实际亏损额应为2252490.6元（不包含两郑小兵、周向阳一审中撤回的部分金额）。因此，一审法院依据现有证据及查明的事实，就实际减少的亏损额依据当事人合伙协议的约定，判决孙中军向郑小兵、周向阳作相应的返还并无不当，且符合有关法律规定。关于孙中军所提上诉理由。本院认为，1.由于三方当事人于2016年3月12日形成的阶段性结账协议中，已经明确确定当时的总亏损额为450万元，且按约对该总亏损额在三人之间进行了分摊，虽然系阶段性的亏损结算，但就该阶段而言仍应具有整体性和终结性，现因该协议中已经对亏损结论及各人分摊亏损的具体金额作了明确和划分，能够说明三方当事人此时已经对之前各人收取的款项及其性质作了概括性的确认。因此，孙中军上诉认为一审法院没有将三人合伙协议约定的投资款利息计算出来并计入成本，其理由不合情理亦无事实与法律依据，本院不予采信。2.关于一审法院认定案涉合伙实际工程款收入为6001842.46元是否正确的问题。一审法院于审理中，在各方当事人一致确认收到的工程款为6121842.46元的情况下，将大丰法院另案调解返还给发包方的12万元从该6121842.46元中作相应的扣减，并最终认定案涉合伙实际总收入款为6001842.46元符合法律规定。孙中军主张该返还的12万元，系其一人支出并要求按合伙协议进行分担，其理由无法律依据，本院不予支持。3.孙中军虽认为各方于2016年3月12日通过了盈亏结算且已经签字确认，故以此证明郑小兵、周向阳对孙中军比照协议多支取业务费239953.94元的行为没有异议，但并未能提交相关有效证据证明其主张，故其主张证据不足，本院不予采纳。综上，孙中军的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费元，由上诉人孙中军负担。本判决为终审判决。审判长  刘圣磊审判员  孙曙光审判员  郑娟娟二〇二一年八月三十日书记员  周 洋