贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔04民终1244号上诉人（原审被告）：广西建工集团建筑工程总承包有限公司,住所地：南宁市兴宁区朝阳路49号建工大厦综合楼，统一社会信用代码：91450000569070898M。法定代表人：陈祖训,系该公司董事长。委托代理人：冯良，男，汉族，住广西平南县，系该公司员工，代理权限为一般授权代理。委托代理人：莫惠媛，女，汉族，住广西蒙山县，系该公司员工，代理权限为一般授权代理。被上诉人（原审原告）：游政钦，男，1973年7月12日生，汉族，住四川省合江县。委托代理人：付忠奇，贵州贵黄叶绿事务所律师，代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审被告）：农荣军，男，1960年1月6日生，壮族，住广西壮族自治区南宁市。原审被告：贵州顺立达房地产开发有限公司，住所地：贵州省安顺市镇宁自治县城关镇轻工业园区1号，统一社会信用代码：91520423073860220X。法定代表人：陈靖宏，系该公司董事长。上诉人广西建工集团建筑工程总承包有限公司（以下简称“广西建工公司”）因与被上诉人游政钦、农荣军，原审被告贵州顺立达房地产开发有限公司（以下简称顺立达公司）劳务合同纠纷一案，不服贵州省镇宁布依族苗族自治县人民法院（2021）黔0423民初223号民事判决，向本院提出上诉，本院于2021年7月1日立案受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人广西建工公司的上诉请求：1、请求撤销（2021）黔0423民初223号民事判决第一项，改判由被上诉人农荣军支付被上诉人游政钦劳务款70785元及利息；2、一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决认定被上诉人游政钦已收款金额为27万系认定事实不清。被上诉人游政钦当庭自认曾于2020年1月20日收到上诉人的财务人员谭睦权支付的2万元，并且提供了相应的银行流水明细证明该事实。但一审法院在计算被上诉人已收款金额时，并未将该2万元计算进去，而是直接采纳被上诉人在2019年12月31日签署的结算单上自认的已收款金额27万元，系认定事实不清，被上诉人游政钦已收款金额应为29万元。二、一审判决认定被上诉人游政钦完成的工程量为500785元系认定事实不清，证据不足。2018年5月15日，被上诉人游政钦向上诉人申报的劳务款结算价为360785元，并提交了相应的结算单作为申报依据，然而其与农荣军在2019年12月31日签署的结算单中，劳务款结算价变成了500785元，相差了14万元，被上诉人没有提供该部分差额的结算依据。并且，上诉人认为，被上诉人作为债权人，在申报劳务款债权时不可能存在少报债权的情况，故上诉人对该14万元差额的真实性不予认可。此外，据上诉人调查得知，被上诉人农荣军一方在2015年11月11日至2016年4月8日之间分六次支付被上诉人游政钦共计19万元劳务款，然而被上诉人在2018年5月15日申报债权时称仅收到农荣军一方支付的5万元；很明显，其在申报债权时故意隐瞒多收14万元的事实。在2019年12月31日的结算单上，游政钦承认已收款27万元，扣除上诉人支付的8万元后，剩余19万元为农荣军一方支付，然而劳务款结算价却同时无故增加了14万元。而且，该结算单仅仅是对已结算的劳务款的支付情况的重新确认，没有任何工程量的计算依据。以上相互矛盾的事实，均在被上诉人游政钦提供的证据中明显体现，其主张的500785元结算款明显存在证据不足的情形，然而一审法院却将其认定为事实，属于认定事实不清，证据不足。上诉人认为，被上诉人游政钦的劳务款结算价应为360785元，扣除其已收款29万元，剩余劳务款为70785元。三、一审判决认定应由上诉人支付案涉款项，系认定事实不清，适用法律错误。被上诉人提交的证据中，有两项证据存在明显的矛盾，即公示概况牌、关于组建项目部的通知，前者系被上诉人农荣军擅自制作，并非由上诉人设立，后者由上诉人在项目施工现场公示，二者在人员名单上没有重叠之处，即农荣军不是上诉人任命的项目部人员，与上诉人没有任何隶属关系，其作为实际施工人是一个独立的民事主体。农荣军所称的函，是上诉人向贵州顺立达房地产开发有限公司出具，并非公开文件，并且该函件上明确写明农荣军不得对外签订合同、借款等限制事项。并且，被上诉人游政钦始终未能证明农荣军一方与其签订合同时，向其出示过上诉人的授权委托文件，故农荣军的行为并非职务行为，也不构成表见代理，而是无权代理。上诉人受理登记游政钦的债权申报，不代表其债务理所当然地应由上诉人承担；上诉人向游政钦付款，也是基于农荣军的委托，并且委托书写明代付款项从农荣军与上诉人的结算款中扣除，不足部分由农荣军本人补足，表明农荣军没有转移债务的意思表示，上诉人也没有同意受让农荣军的债务。一审法院认定农荣军的行为构成职务行为，其行为后果应由上诉人承担系认定事实不清，适用法律错误。综上所述，上诉人认为，原审法院存在认定事实错误，证据不足，适用法律不当，故根据《民事诉讼法》第一百五十三条第（二）、（三）项之规定提起上诉，请二审法院依法改判。被上诉人游政钦二审辩称：我们已经提交书面答辩状，并补充说明案涉工程总价款是已经扣除上诉人的400余万元，并且已经实际向游政钦支付了款项，我们认为上诉人的上诉理由不能成立。被上诉人农荣军二审辩称：上诉人的上诉请求不能成立。原审被告贵州顺立达房地产开发有限公司二审陈述称：我们只与上诉人有劳务关系，其他没有意见。原审原告游政钦向原审法院提出诉讼请求：一、依法判决被告广西建工集团建筑工程总承包有限公司、农荣军向原告支付劳务费人民币230785元及资金占用利息25991.7元（以230785元为基数，从2018年6月15日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率暂计算至2021年1月15日为25991.7元，随后利息直至全部劳务费付清为止）；二、判决被告贵州顺立达房地产开发有限公司在应付广西建工集团建筑工程总承包有限公司工程款230785元范围内向原告承担付款责任。三、本案所产生的诉讼费用由被告承担。原审法院查明，被告顺立达房开公司于2015年6月29日与被告广西建工公司签订“建筑施工合同”，将由被告顺立达房开公司开发的贵州顺立达财富广场项目发包给被告广西建工公司承建，“建筑施工合同”约定建设本案涉案工程的资金由被告广西建工公司垫资，并就开工时间、建设工期、工程量进度及工程款的支付问题进行了约定。被告广西建工公司因此设立广西建工顺立达项目部，并成立贵州顺立达财富广场工程项目部，确认项目经理为覃智怀，后广西建工第六分公司向顺立达公司函告“农荣军为我公司派驻项目负责人，负责参与项目管理和协调，不包括对外代理公司签署合同、协议、借款、欠款、材料购销等资料文件。”广西建工并在本案涉案工程工地设立公示牌，公示牌上载明施工单位为被告广西建工公司，施工单位施工负责人为农荣军。同时查明，蒙儒华与原告于2015年10月13日签订《人工挖孔桩工程施工劳务分包合同》，确定了相关的权利义务关系，农荣军认可该合同．原告与农荣军于2019年12月31日形成结算单，确认劳务费为500785元，已经支付270000元，尚欠230785元未支付，经原告催要未果，原告诉至法院。原审法院认为，被告广西建工向顺立达房开公司承包贵州顺立达财富广场项目工程后，设立广西建工顺立达项目部，并在涉案工程工地设立公示牌，对外公示该项目工程的建设单位、施工单位为被告广西建工公司，施工负责人为被告农荣军，同时在广西建工第六分公司对顺立达公司的函明确了被告农荣军是被告广西建工的派驻负责人，原告有理由相信被告农荣军能代表被告广西建工公司就涉案工程所需与原告签订孔桩合同，被告农荣军与原告签订合同的行为不是农荣军个人行为，是代表被告广西建工公司，农荣军个人不承担责任，应由被告广西建工公司承担责任。农荣军超过函中内容实施行为，是被告农荣军与被告广西建工的内部关系，不能对抗第三人。原告与被告农荣军产生的法律关系，属典型的建设工程施工合同。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条（二）款“民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”因本案涉及的合同无效问题，暂无新的规定，应根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；原告系自然人，未取得建筑施工资质，无权承包该项工程，该合同属无效合同。再根据该解释第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。原告已按合同约定履行了义务，且原告在施工过程中，被告广西建工公司未提出异议，被告农荣军于2019年12月31日与原告形成结算单，确定了欠付原告游政钦劳务费230785元．原告诉请被告广西建工支付5劳务费人民币230785元，法院予以支持；双方合同未约定付款时间，结算单亦未约定付款时间，现原告要求从2018年6月15日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算资金占用利息，原告未提供相关申报债权的证据，无法确定原告要求被告支付货款的时间，法院将按照原告起诉的时间开始计算资金占用费，按照起诉时全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场一年期报价利率计算。关于顺立达公司是否承担连带责任，被告顺立达房开公司对工程转包虽不知情，但其未提供证据证明付清所有工程款的事实，未付清所有工程款是事实，应待双方竣工结算后，根据双方竣工结算协议在未付工程款范围内承担连带责任。据此，依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条、第一百六十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告广西建工集团建筑工程总承包有限公司于判决生效后十日内支付原告游政钦劳务款人民币230785元及利息（利息计算方式：以230785元为基数，按年利率3.85％计算，从2021年1月29日起计算，至全部款项清偿之日止）二、被告贵州顺立达房地产开发有限公司对上述一项款项在未付清工程款的范围内承担连带清偿责任。三、驳回原告游政钦在本案中的其他诉讼请求。当事人应当按照判决书指定的期限和方式履行义务，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期6间的债务利息。如果未按照判决书指定的期限和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。案件受理费人民币5152元，减半收取2576元，由被告广西建工集团建筑工程总承包有限公司负担。二审中，上诉人广西建工公司向本院提交班组投诉记录表、结算单、劳务总结算单，拟证实案涉工程总价款为360785元，并非游政钦诉请的500785元。被上诉人游政钦的质证意见：投诉记录表是记载没有支付的金额，并非工程总价款。被上诉人农荣军的质证意见：案涉工程总价款为500785元，投诉时只投诉了部分金额310785元。原审被告顺利达公司的质证意见：无异议。对于上述证据是否采信在后详述。本院二审经审理，确认一审查明的事实，并补充查明，已经生效的（2018）黔民终1009号民事判决认定农荣军与广西建工系挂靠关系。该判决中的工程与本案系同一工程。另查明，在签署总结算单后，广西建工于2020年1月20日向游政钦支付了20000元，上述事实有（2018）黔民终1009号民事判决及游政钦、广西建工在二审中的陈述予以证实，本院依法予以认定。本案的争议焦点：游政钦完成的工程量总价款及广西建工尚欠工资数额为多少；案涉欠付工资由谁支付。本院认为：关于游政钦完成的工程量总价款及广西建工尚欠工资数额的问题。经查，2015年及2016年间，广西建工公司共向游政钦支付工资190000元。2018年5月5日，游政钦向顺利达广场项目部投诉，投诉总金额为310785元。2019年1月31日，广西建工向游政钦支付80000元工资。2019年12月31日，游政钦与农荣军进行总结算，明确案涉项目产生的劳务费共计500785元，剩余230785元还未支付。根据游政钦在一审及二审中的自认，在签署总结算单后，广西建工又支付了20000元，即，游政钦仍余210785元工资未收到。一审判决对于广西建工尚欠的工资数额认定有误，本院依法予以纠正。关于广西建工上诉称游政钦在2018年投诉的欠付工资总金额为310785元，后与农荣军结算金额又变为500785元，系故意隐瞒真实情况。对于该问题，农荣军在二审中作出解释：2018年5月投诉的金额是截至当时广西建工尚欠的金额，并非工程的总金额，后来因为结算需要，又与农荣军就总金额进行确认，并于2019年12月31日签署了结算单。对此，本院认为，2015年及2016年间，广西建工共向游政钦支付工资190000元，加上游政钦在2018年5月投诉的金额310785元，总计为500785元。就目前证据看，游政钦的解释符合常理，本院予以采信。关于案涉欠付工资由谁支付的问题。根据已经生效的（2018）黔民终1009号民事判决，可以认定就案涉工程而言，农荣军与广西建工系挂靠关系。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定:“以挂靠形式从事民事活动,当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的,该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”农荣军挂靠广西建工承建案涉工程,农荣军与广西建工应作为共同诉讼人。且《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定:“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程”，根据该规定，广西建工明知农荣军没有资质而违反法律规定允许农荣军借用资质、以广西建工的名义承揽工程,广西建工应当承担农荣军承建工程所带来的风险,故案涉的欠付工资，应由广西建工与农荣军承担连带支付责任。综上，上诉人的上诉请求部分成立，一审判决认定事实不清，处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：1撤销贵州省镇宁布依族苗族自治县人民法院（2021）黔0423民初223号民事判决。2上诉人广西建工集团建筑工程总承包有限公司、农荣军于本判决生效后十日内支付被上诉人游政钦劳务款人民币210785元及利息（利息计算方式：以210785元为基数，按年利率3.85％计算，从2021年1月29日起计算，至全部款项清偿之日止）。3原审被告贵州顺立达房地产开发有限公司对上述第二项判决认定的款项在未付清工程款的范围内承担连带清偿责任。4驳回被上诉人游政钦在本案中的其他诉讼请求。当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。一审案件受理费5152元，减半收取2576元，由广西建工集团建筑工程总承包有限公司、农荣军负担。二审案件受理费5152元，由广西建工集团建筑工程总承包有限公司、农荣军负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 玉审 判 员  洪 云审 判 员  陈雯贞二〇二一年八月十九日法官助理  周愿垚书 记 员  李 倩