广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤02民终1023号上诉人（原审原告）：乐昌市第二建筑工程公司，住所地：广东省乐昌市乐城镇府前路一百五十号四楼。法定代表人：刘国奇，该公司总经理。委托诉讼代理人：卓友陆，广东金韶律师事务所律师。上诉人（原审被告）：乐昌市汇力水泥有限公司，住所地：广东省乐昌市秀水镇。法定代表人：张秋林，该公司执行董事。委托诉讼代理人：邓利君，广东行而知律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈茹，广东行而知律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：乐昌市柏源物资商贸有限公司，住所地：广东省乐昌市长来镇岭下组黄泥坪林盛水泥有限公司旁一号铺。法定代表人：骆友萍，该公司执行董事。委托诉讼代理人：邓利君，广东行而知律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈茹，广东行而知律师事务所实习律师。上诉人乐昌市第二建筑工程公司（以下简称乐昌二建）、乐昌市汇力水泥有限公司（以下简称汇力公司）、乐昌市柏源物资商贸有限公司（以下简称柏源公司）因产品质量纠纷一案，不服乐昌市人民法院（2019）粤0281民初579号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月18日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。乐昌二建上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判支持乐昌二建的全部诉讼请求；2.本案一、二审案件受理费及鉴定费由汇力公司、柏源公司负担。事实和理由：一审法院没有作出柏源公司、汇力公司所提供涉案水泥全部为不合格产品的认定，是错误的。一、一审法院对涉案水泥质量待证事实错误分配了举证责任。1.《产品购销合同》第二条约定：“供方应在需方人员和监理在场的情况下对该批次水泥抽取试样进行封存三个月”，可见柏源公司在指示汇力公司将涉案水泥运送到施工现场交付使用前，应当对每批次水泥抽取试样，并封存三个月。然而，柏源公司并未依约定会同乐昌二建和监理人员进行抽取试样和封存样品，由此导致涉案水泥无法进行全部批次的检验。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条第二款：“对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果。”的规定，柏源公司就涉案水泥质量问题应承担举证责任，且应对举证不能的不利法律后果承担责任。2.《产品购销合同》第四条约定柏源公司应提供每一批次的水泥出厂合格证、3天检验报告、送货单、质量保证书和28天检验报告进行验收。然而，柏源公司并未依约提供前述材料。其中，柏源公司未提供3天检验报告和28天检验报告是导致涉案水泥质量缺陷无法及时发现及造成乐昌二建损失不断扩大的根本原因。汇力公司、柏源公司至今仍没有提供涉案13批次的检验报告，显然应承担举证不能的不利法律后果。3.根据《中华人民共和国产品质量法》第二十六条的规定，汇力公司作为涉案水泥的生产企业，有义务对其出产的水泥符合国家标准规定的质量要求承担举证责任。根据GB175-2007《通用硅酸盐水泥》要求，汇力公司有义务和责任提供涉案水泥每批次的3天、28天检验结果。二、本案诉讼过程中，乐昌二建提供了一份汇力公司随车提供的《出厂水泥检验报告单》《产品质量合格证》，其中载明出厂编号为278，检验项目没有28天强度的数据，并注明28天强度“正在试验中，待补报”；而汇力公司提供给乐昌二建的13批次水泥没有编号为278的产品。可见，乐昌二建收到的检验报告和合格证是与涉案水泥无关的其他批次的材料，不能证明涉案水泥具有合格产品的属性。汇力公司没有随车提供当期批次的检验报告、合格证以及28天检验报告。柏源公司也没有履行提供相关检验报告的合同义务。一审法院错误认定乐昌二建在起诉状中已认可柏源公司、汇力公司有随车提供检验报告和合格证。三、广州中科检测技术服务有限公司（以下简称广州中科公司）出具的《水泥和混凝土质量鉴定报告》证实涉案水泥3天抗压强度、28天抗压强度、抗折强度均不符合GB175-2007《通用硅酸盐水泥》的强制性技术要求，为不合格产品。乐昌二建以派驻工地代表罗志北名义委托广东省质量监督水泥检验站（韶关）作出的检验报告也确认了涉案水泥抗压强度、抗折强度两项指标严重不合格的事实。乐昌二建使用涉案水泥承建的工程已被建设单位、监理单位确认存在严重质量问题并责令拆除重做。按照《产品购销合同》的约定，柏源公司向乐昌二建交付每批次水泥时应抽取试样并提供3天、28天检验报告，汇力公司也负有提供检验报告及确保产品质量符合强制性技术要求的义务，但柏源公司、汇力公司均没有提供每批次水泥的3天、28天检验报告，故一审法院以广州中科公司出具的《水泥和混凝土质量鉴定报告》系以020批次水泥为检材为由，仅认定该批次水泥不合格，而不予认定其他批次水泥不合格的事实有悖客观事实，是欠妥的。汇力公司、柏源公司辩称，其答辩意见与上诉意见一致。汇力公司、柏源公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判汇力公司、柏源公司无需承担赔偿责任；2.本案一、二审诉讼费用由乐昌二建负担。事实和理由：一、广州中科公司作出的《水泥和混凝土质量鉴定报告》取样程序违法，送检样品无“受潮、结块”与罗志北送检的样品有“受潮、结块”的情况不相符，分析意见与鉴定意见自相矛盾（或鉴定意见未明确送检水泥是因为过了期才导致不合格还是出厂时就不合格），不能作为本案定案依据。1.根据《中华人民共和国国家标准》GB/T12573-2008水泥抽样方法6.1.2规定的抽样程序，应当是从每一个编号（即批次）中随机抽取不少于20包，取出一定水泥搅匀后，抽取搅匀后的水泥作为样品送检。广州中科公司带走的样品，并不是按照上述规定进行随机抽样，而是将乐昌二建指定的事先准备好放在室内的唯一一包水泥直接打包带走，该取样程序违法；2.从现场取样的情况看，乐昌二建事先放了一包水泥在室内，其余少量水泥则放在室外临时搭建的厂棚内。按理说，乐昌二建应当是在发现水泥有问题时，才会将涉案水泥从室外厂棚放到室内。既然如此，广州中科公司带走的样品水泥与罗志北送检的水泥理应一样，均应有“受潮、结块”现象，但事实上广州中科公司带走的这包水泥却没有“受潮、结块”，证明这包水泥与存放在室外厂棚内的水泥不一样，该包水泥应该另有来路或已经被掉包或作了其他处理（如掺杂）；3.上文已述，室外厂棚内仍有少量水泥，广州中科公司未从其中取样，再有汇力公司、柏源公司并没有在广州中科公司带走的由乐昌二建指定的水泥作为检测样品的文件上签字，即便有，也不能因此就表明汇力公司、柏源公司同意广州中科公司以乐昌二建指定的该水泥作为检测样品，上述事实同样可证明广州中科公司的取样程序违法及取样手续不齐全；4.广州中科公司《水泥和混凝土质量鉴定报告》中已明确载明“就目前来看，涉案‘南银牌32.5R水泥’已经过了质保期，过了质保期的水泥，如果其质量不合格，不能判断是因为过了质保期才导致不合格，还是出厂时就不合格”。但，广州中科公司还是对这包过了质保期的水泥进行检测并认定该包水泥为“不合格产品”。广州中科公司上述两种意见明显自相矛盾。故广州中科公司作出的《水泥和混凝土质量鉴定报告》不能作为本案的定案依据。二、韶关市中公价格事务所有限公司（以下简称中公公司）作出的《价格评估结论书》所依据的数据不明确、不客观，鉴定结果毫无科学依据，不能作为本案定案依据。1.《价格评估结论书》未计量或未明确涉案道路的厚度、宽度及长度，按理无法计算出涉案道路返工所需混凝土总量及其费用；2.《价格评估结论书》未明确涉案228吨水泥可以配出混凝土的总量，无法据此计算出涉案228吨水泥可以建造的道路长度；3.《价格评估结论书》不明确“评估价值670412.57元”是否是返工重建整条涉案道路的造价费用；4.《价格评估结论书》中“分部分项工程和单价措施项目清单与计价表”所列“水泥混凝土”“拆除路面”“余方弃置”的工程量分别是3927平方米、3927平方米和589立方米，但上述工程量如何计算得出并不明确；如果是返工重建道路，228吨水泥修建出的道路会产生多少废弃余方，均不明确；5.《价格评估结论书》计算得出返工损失费用，但因返工不需要向税务部门再次缴税，228吨水泥配比出的混凝土不可能完整修成一条涉案道路，故第一次施工中产生的“绿色施工安全防护措施”“预算包干”等工作或方案还在使用或仍然有效，故返工不可能再次产生“增值税销项税额55355.17元”“绿色施工安全防护措施费33205.67元”“预算包干费12233.67元”，《价格评估结论书》对上述项目进行评估并列入损失范畴，是错误的。三、乐昌二建承包的涉案项目包括小广场、巷道工程和美化亮化设施。乐昌二建与业主方签订的建设工程施工合同应当可以看出上述建设项目的发包价，“巷道”的厚度、宽度及长度以及设计要求涉案道路不能使用32.5R强度的水泥修建，而是应当使用强度更高的水泥修建（汇力公司认为修建道路必须使用42.5R或以上强度的水泥，否则其强度无法达标）。乐昌二建一直不愿提供其与业主方签订的建设工程施工合同，实际上是在刻意回避导致涉案道路强度不够及无法通过验收的原因以及责任在于乐昌二建自身。四、乐昌二建本案中的过错在于：1.乐昌二建不应该用32.5R强度的水泥修建涉案道路，而是应当用42.5R或以上强度的水泥修建；2.将涉案水泥存放在室外临时搭建的厂棚内，保管存放不当；3.在发现有问题时，没有及时停工并通知柏源公司或汇力公司到场；4.在业主方验收不合格时，没有通知或告知柏源公司或汇力公司到场；5.铲除道路及重修道路时，没有通知或告知柏源公司或汇力公司到场。乐昌二建上述过错导致的法律后果应由乐昌二建自己承担。即便涉案水泥确存在质量缺陷，因乐昌二建发现这一问题仍继续施工，由此造成的损失属于扩大损失，故乐昌二建也应自行承担扩大损失的部分。五、按照乡村道路的通常造价标准（有行业经验的人都知晓），1公里道路的造价约为25-27万元，按照中公公司《价格评估结论书》的鉴定意见“评估价值为670412.57元”折算出涉案道路约长2.5公里。但是，经汇力公司、柏源公司了解（行业标准），350公斤水泥大概可以配比出1立方米的混凝土，据此可以推算出涉案228吨水泥可以配比出649.8立方米的混凝土，若以0.2米厚、3.5米宽的道路计算，649.8立方米混凝土可以修建出928.28米长的道路。换言之，若非偷工减料，涉案228吨水泥根本无法修建2.5公里长的道路。一审法院根据错误的《价格评估结论书》对赔付金额作出认定，明显不当。乐昌二建辩称，一、广州中科公司作出《水泥和混凝土质量鉴定报告》不存在取样程序违法或鉴定意见理据不足等情形。1.《中华人民共和国国家标准》GB/T12573-2008水泥抽样方法第一条已明确规定该标准适用于出厂水泥取样。可见，该项国家标准不适用于本案的司法鉴定程序。2.广州中科公司在审判人员及各方当事人或代理人在场监督下完成现场取样，不存在取样程序违法的情形。广州中科公司鉴定的水泥批次为020，罗志北送检的水泥批次为022，并非同一批次。汇力公司、柏源公司以两份检验报告对送检水泥外观描述存在差异主张送检水泥被掉包或掺杂处理，毫无理据。汇力公司、柏源公司以广州中科公司没有从室外厂棚内的水泥中取样为由主张取样程序违法，同样缺乏理据。3.广州中科公司《水泥和混凝土质量鉴定报告》中“就目前来看，涉案‘南银牌32.5R水泥’已经过了质保期，过了质保期的水泥，如果其质量不合格，不能判断是因为过了质保期才导致不合格，还是出厂时就不合格”的内容是鉴定人员就现场勘查情况与现场勘查参与人员进行沟通时所陈述的一般情况，该鉴定报告中“对涉案‘水泥’的质量影响因素的分析”部分则以检验鉴定的方式确定了送检水泥可以排除因贮存环境、时间的影响而导致性能不达标的可能性，从而认定送检水泥本身存在质量问题。4.广州中科公司2020年3月26日《关于对“水泥和混凝土”质量鉴定报告异议的答复函》已对汇力公司、柏源公司就《水泥和混凝土质量鉴定报告》提出的异议予以了答复，再次确认了上述鉴定报告的取样程序并未违法。鉴此，广州中科公司《水泥和混凝土质量鉴定报告》可以作为认定本案客观事实的依据。二、中公公司作出的《价格评估结论书》有客观事实依据。1.《价格评估结论书》所附“分部分项工程和单价措施项目清单及计价表”中已对使用涉案水泥所筑道路的工程量作出描述和计算，并不存在不能确定需要拆除和重建工程量的情形。2.评估人员到现场进行勘查时，本案各方当事人或代理人均有参与，并在评估人员制作的现场勘查笔录上签字确认，中公公司依此作出《价格评估结论书》显然有充分的客观事实依据。3.《价格评估结论书》所列费用均属于返工必然发生的损失费用。汇力公司、柏源公司上诉意见涉及的“增值税销项税额”“绿色施工安全防护措施费”“预算包干费”均是涉案工程在拆除不合格路面进行返工重建过程中按照国家相关规定应由乐昌二建承担的费用，是因返工重建而新增加的费用开支，并不存在重复计算的问题。三、涉案水泥已全部用于涉案巷道工程。乐昌二建承包的涉案工程包括了小广场、巷道、美化亮化等内容，其中巷道工程先施工，购买的涉案水泥用于该工程后暴露出质量不合格的问题，此时，小广场、美化亮化工程尚未进行施工。中公公司出具的《价格评估结论书》是在诉论各方现场勘查确认工程量的基础上作出的，该报告已列明了因汇力公司、柏源公司提供不合格水泥造成应予拆除并重建的具体工程量。涉案港道工程为村内街巷道路,使用标号32.5R强度水泥浇筑混凝土是标准的施工技术工艺，汇力公司、柏源公司以修筑道路需要使用42.5R或以上强度水泥为由主张乐昌二建选购涉案水泥失当，显属缺乏理据。更何况，汇力公司、柏源公司提供的涉案水泥已被有资质的鉴定机构鉴定确认为质量严重不合格产品。四、汇力公司、柏源公司的上诉意见存在虚构乐昌二建起诉状内容的情况。汇力公司、柏源公司上诉称:乐昌二建起诉状所述“将水泥用于塔头村道路施工过程中，就已经发现混凝土不凝固的现象。”该引用内容为汇力公司、柏源公司单方虚构，与乐昌二建在民事起诉状中“将该水泥用于塔头村道路施工过程中，发现混凝土不凝固的现象”的表述明显不一致。此外，乐昌二建起诉时明确表示，在发现混凝土不凝固现象后，就立即与汇力公司、柏源公司联系。可见，乐昌二建并不存在明知涉案水泥不合格而继续使用、扩大损失的事实。乐昌二建在选购、存放、使用涉案水泥时也不存在任何过错。相反，汇力公司、柏源公司对其生产、销售质量严重不合格水泥一事百般狡辩、推诿、拒不履行自己义务。五、一审判决认定广州中科公司鉴定的取样批次水泥为不合格产品，并无不当。如前所述，广州中科公司《水泥和混凝土质量鉴定报告》及《关于对“水泥和混凝土”质量鉴定报告异议的答复函》已经充分论证了汇力公司、柏源公司生产、销售的取样批次水泥为质量严重不合格产品，一审判决依此作出认定，有充分事实依据。汇力公司、柏源公司是涉案水泥的生产、销售企业，负有提供涉案水泥符合产品质量要求的检验证明，然而其并未提供。汇力公司、柏源公司上诉意见中关于228吨水泥的配比和反推结论，均是其单方主观臆断、没有任何计算依据，也明显与客观事实不符。乐昌二建向一审法院起诉请求：1.判令汇力公司、柏源公司连带赔偿乐昌二建损失439800元；2.解除乐昌二建与柏源公司签订的《产品购销合同》；3.诉讼费用由汇力公司、柏源公司负担。诉讼过程中，乐昌二建变更诉讼请求：1.判令汇力公司、柏源公司连带赔偿乐昌二建损失670412.57元；2.解除乐昌二建与柏源公司签订的《产品购销合同》；3.本案诉讼费用由汇力公司、柏源公司负担。一审法院认定事实：汇力公司是涉案水泥生产者，柏源公司是涉案水泥销售者。2018年12月1日，乐昌二建（需方）与柏源公司（供方）签订《产品购销合同》，合同约定的主要内容，工程名称：乐城街道新农村塔头村三组综合文化设施建设项目—小广场、巷道、美化亮化。一、产品名称、规格型号等：南银牌包装水泥32.5R，计划数量：2571.42吨，单价350元/吨，合计900000元，结算量以实际用量为准。二、质量标准：1.供方供应的水泥应符合国家标准GB175-2007；2.供方水泥出厂，由该工程监理和需方代表对水泥外观质量和数量进行验收，并按有关规范、标准的要求供、需双方抽样送往具有相应资质的检测单位对产品质量进行性能检测。如验收结果未达到上述标准的，供方须无偿退货并赔偿需方因此产生的一切损失；3.供方应在需方人员和监理在场的情况下对该批次水泥抽取试样进行封存三个月。如有争议需要对产品进行复检，以供、需双方协商确定的具有相应省级或省级以上国家认可资质的检测单位对该批次水泥封存试样进行检测，如检验结果不合格，供方赔偿需方由此引起的一切损失，如检验合格，检验费用由需方承担。三、交货方式：供方负责随车提供该批次的水泥出厂合格证、3天检验报告、送货单、质量保证书，供方必须按时保质保量供货给需方，否则造成需方的损失，由供方负责。四、验收方式：1.按国家标准GB175-2007验收；2.按供方提供的该批次的水泥出厂合格证、3天检验报告、送货单、质量保证书进行验收，28天的检验报告在供货后32天内提交；3.经需方代表现场验收合格签字后，供方方可卸货；4.以供方开具的并经需方认可签收的送货单作为需方验收数量的结算依据等内容。合同签订后，2018年12月13日至2019年1月期间，柏源公司向乐昌二建供应汇力公司生产的南银牌32.5RP.C水泥19车，每车12吨，共228吨，共分为13种出厂编号（批次），其中出厂编号020的水泥是2019年1月23日供应给乐昌二建的，重量为12吨。提货单均说明：经协商同意以水泥厂编号取样检验的报告为质量验收依据，并以该编号的封存样为仲裁检验样本。供方将水泥送往需方工地时，乐昌二建的起诉状认可供方已随车一并提供了水泥验收报告及产品质量合格证。水泥送到工地后，乐昌二建在双方及监理方未按合同要求抽样封存水泥样品的情况下即开始使用，除还有半吨水泥未用完外，其余全部用于承建塔头村三组综合文化设施建设项目。2019年3月1日，广东雄厦工程技术有限公司乐昌分公司向乐昌二建发出《监理通知单》，载明工程名称：乐城街道新农村塔头村三组综合文化设施建设项目—小广场、巷道、美化亮化，内容为：经我公司检查发现，该工程巷道混凝土强度未达到设计施工图纸要求，要求立即整改。同日，案外人罗志北提供自称是南银牌32.5R产品编号为022的散装水泥样品到广东省质量监督水泥检验站（韶关）检测，检验结论：根据GB175-2007《通用硅酸盐水泥》标准进行检验，该样品3天抗折强度、3天抗压强度、28天抗折强度、28天抗压强度不符合32.5R复合硅酸盐水泥的技术要求。随后，乐昌二建找到汇力公司、柏源公司到施工现场协商解决无果，遂提起本案诉讼。乐昌二建为证明涉案228吨水泥质量不合格，提交了罗志北委托广东省质量监督水泥检验站（韶关）对南银牌32.5R产品编号为022的水泥《检验报告》佐证。关于该检验报告，汇力公司、柏源公司申请广东省质量监督水泥检验站（韶关）陈庆胜出庭作证。陈庆胜在一审庭审中称，样品是罗志北自己送样过来，所有的信息包括商标及产品等都是罗志北自行填写，送来的样品只有6公斤，并没有产品标识，所以送样的产品信息不清楚。并作出“这个信息是由送样方填写，我们不会去核对，这个样品状况‘正常’是指送过来的状况，并不是讲产品信息”的证词。对此，汇力公司、柏源公司认为送样人是案外人罗志北，故对该报告不予认可。庭审中，汇力公司提供了自行取样并委托广东省质量监督水泥检验站（韶关）进行检测作出的南银牌32.5R编号为020和279的水泥《检验报告》，检验结论均为符合32.5R复合硅酸盐水泥的技术要求。乐昌二建对此也不予认可，并申请对涉案水泥的质量和混凝土不能凝固的质量问题进行司法鉴定。一审法院依法委托广州中科公司后，于2019年8月23日召集双方当事人到施工现场。广州中科公司经现场分析认为，混凝土的质量不仅与水泥质量相关，还与混凝土的配比、施工工艺等因素相关，目前铺设路面的混凝土已经硬化，施工当时的混凝土状态无法确定和还原，认为混凝土不能凝固的质量问题不具备鉴定条件。因此，乐昌二建当场表示放弃对混凝土不能凝固的质量问题的鉴定请求。在一审法院召集当事人均在场的前提下，广州中科公司当场从乐昌二建用塑料袋封存在文化楼室内的一包完整的南银牌32.5R产品编号为020的水泥开包提取样本，并经当事人签名认可。2019年9月9日，广州中科公司出具了一份《水泥和混凝土质量鉴定委托确认书》，确认鉴定对象“混凝土”不具备实施质量鉴定的条件。同年10月8日，广州中科公司作出鉴定方案，前期现场调查情况载明：“导致涉案‘混凝土’不能凝固的原因是由于混凝土配合比设计问题，或是工程施工质量问题，还是水泥等原材料质量问题所导致的，已无法进行判定。我司及鉴定专家现场与委托方、供需双方当事人现场就此问题进行了沟通交流，委托方及供需双方当事人一致同意不对涉案‘混凝土’不能凝固的质量问题进行鉴定，只需对涉案‘水泥’的质量是否属于合格产品进行鉴定”。2019年12月24日，广州中科公司作出《水泥和混凝土质量鉴定报告》，其中“现场勘查情况”部分载明：“鉴定专家及我司工作人员对现场的道路进行了勘查，发现路面的确存在使用方声称的‘起粉’、‘耐磨性较差’现象。通过专家随后与委托方及各方代表进行了沟通，涉案的‘南银牌32.5R水泥’是在2018年12月至2019年1月由经销商销售给使用方，而水泥是有质保期的，一般情况下质保期为90天，因为水泥会受贮存环境的影响，出现受潮、结块等现象进而影响水泥性能，所以水泥出厂贮存90天后需要重新检验合格后方可使用。就目前来看，涉案的‘南银牌32.5R水泥’已经过了质保期，过了质保期的水泥，如果其质量不合格，不能判断是因为过了质保期才导致不合格，还是出厂时就不合格。至于混凝土的问题，混凝土的质量不仅与水泥的质量相关，还与混凝土配比、施工工艺等因素相关。由于目前铺设路面的混凝土已经硬化，且施工时混凝土的状态无法确定和还原，因此通过混凝土的质量来分析水泥的质量是否合格是缺乏依据的。另外，该报告中“六、分析说明”中“2.对涉案‘水泥’的质量影响因素的分析”载明：“我司将现场取回的涉案水泥拆封，摇晃均匀后取出一部分放置在托盘上进行观察：水泥的色泽较好，没有发现受潮、结块现象。随后从涉案的水泥中随机取出两小份，编号为1#和2#，进行含水率测试。测试结果表明两个样品的含水率分别为0.423%和0.462%，这说明涉案水泥的含水率很低，可以排除受潮的可能。根据广州建设工程质量安全检测中心有限公司出具的《通用硅酸盐水泥检验报告》，可知涉案水泥的细度、凝结时间、安定性的检验结果均符合GB175-2007《通用硅酸盐水泥》的要求，且检验结果良好，没有处于临界值的结果，因此基本可以排除涉案水泥因贮存环境、时间的影响而导致性能不达标的可能性。综上所述，涉案水泥的强度检验结果不合格，应是水泥本身存在质量问题”。“3.对水泥和混凝土的质量关联性的分析”载明：“混凝土是由水泥、骨料、和水等材料按一定配合比，经搅拌、成型、养护等工艺硬化而成的工程材料。水泥是混凝土的其中一个组分，混凝土质量不仅与水泥质量相关，还与其他材料质量、混凝土的配合比、施工工艺、养护工艺等因素相关。对于涉案的‘混凝土’来说，由于目前无法获取其施工时的相关信息，也无法获取其它原材料及混凝土配合比等资料，因此，即便如使用方所述，施工的混凝土存在不能凝固、强度较差的质量问题，也不能说明其质量问题就是水泥质量问题所导致的”。该报告所载“鉴定意见”为：“现场取样的涉案‘南银牌32.5RP.C水泥’的质量不符合GB175-2007《通用硅酸盐水泥》的技术要求，为不合格产品”。乐昌二建为此支付鉴定费30000元。经质证，乐昌二建对该报告三性无异议，汇力公司、柏源公司则对该报告三性均不予认可，认为现场取样并不是随机取样，不符合规定；鉴定程序违法；鉴定依据错误；鉴定报告内容自相矛盾；推理明显不符合常理。此外，汇力公司、柏源公司还认为该报告只是对编号020的水泥进行抽样送检，不能由此证明其余编号的水泥均不合格。因此，一审法院于2020年8月17日征询广州中科公司，广州中科公司于2020年9月3日复函载明：“《水泥和混凝土质量鉴定报告》鉴定意见中的‘现场取样的水泥’是特指编号为020批次的涉案‘南银牌32.5RP.C水泥’；由于现场勘查时未发现符合鉴定条件的其他编号的涉案水泥，因此也就无法确定其他编号批次的涉案水泥是否存在质量问题”。2020年4月15日，乐昌二建申请对涉案水泥质量不合格造成的经济损失进行鉴定。一审法院依法委托中公公司对此进行鉴定，该公司于2020年9月29日作出《价格评估结论书》，该结论书载明的主要内容：三、价格评估基准日为2019年3月；七、价格评估过程：本公司接受委托后，成立了价格评估小组，制定了价格评估作业方案，通过进行市场调查和现场勘察，确定价格评估方法对标的进行价格评估。经现场勘察了解，因水泥质量问题造成不合格的道路已铲除清理，重新进行了修建，标的已不复存在，现场仅能确定道路的宽度和厚度；八、价格评估结论：根据估算，水泥产品鉴定结果不合格给乐昌二建带来的损失（包括：水泥费用、河沙费用、人工施工费用、机械设备施工费用以及造成的返工损失费用）于基准日2019年3月的评估价值为670412.57元（详见附件228吨水泥产品不合格带来损失价格汇总表及项目清单与计价表）。《228吨水泥产品不合格带来损失价格汇总表》《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》《总价措施项目清单与计价表》《其他项目清单与计价汇总表》及《规费、税金项目清单与计价表》显示：1.分部分项合计569618.06元（含水泥混凝土476148.8元、拆除路面66562.65元、余方弃置13499.88元、模板制安13406.78元）；2.措施合计33205.67元（指绿色施工安全防护措施费，以分部分项的人工费与施工机具费之和为计算基础，费率19%）；3.其他项目12233.67元（指预算包干费）；4.增值税销项税额55355.17元（按税前工程造价615057.4元的9%计算），四项合计670412.57元。乐昌二建为此支付鉴定费8350元。经质证，乐昌二建对报告三性无异议，汇力公司、柏源公司则对报告三性均不予认可，认为：1.评估结论书的结论就已经存在不合理之处，根据广州中科公司的质量鉴定报告可以明确本次混凝土施工质量问题并没有直接证据显示是因水泥问题导致的，不具有直接的因果关系。而该结论书却直接描述了水泥产品不合格给乐昌二建造成的损失，这一鉴定结论明显歪曲事实，该鉴定结论仅仅是对价格的评估并非对因果关系一个鉴定，而因果关系鉴定已在广州中科公司的质量鉴定报告中已经做了详细分析；2.该鉴定结论是毫无科学的，鉴于施工项目的道路已被铲除清理，鉴定标的已不复存在，仅能确定道路的宽度及厚度，但鉴定结论中并没有显示道路的长度，因此，是不可能计算出整个道路的体积更无法计算出损失金额是670412.57元，因此不具备科学性和客观性；3.鉴定结论中还包含增值税销项税额55355.17元，是不合理不合法的，即使乐昌二建存在返工的事实，也不会因返工交两次税收；4.关于鉴定中绿色施工安全防护措施费33205.67元和预算包干费12233.67元也不会因返工而产生两次。该结论书将上述三项费用纳入定损金额转而由汇力公司、柏源公司承担是不合理也不合法的，因此汇力公司、柏源公司认为该结论书是不具备科学性也不符合客观事实，依法应当不予采纳。庭审中，双方当事人各持己见，调解未果。一审法院认为，本案为产品责任纠纷。当事人争议焦点：1.双方签订的《产品购销合同》能否依法解除；2.涉案水泥是否用于涉案项目；3.涉案水泥是否全部质量不合格；4.乐昌二建的返工损失应由谁承担，如何计赔。首先，乐昌二建与柏源公司签订的《产品购销合同》，不违反法律、行政法规强制性规定，合同合法、有效。现双方均同意解除合同，依法予以解除。其次，2018年12月13日至2019年1月期间，乐昌二建先后向柏源公司购买涉案水泥共228吨，大部分已陆续用于乐城街道新农村塔头村三组综合文化设施建设项目，根据双方合同约定涉案水泥是用于乐城街道新农村塔头村三组小广场、巷道、美化亮化设施建设项目，即包括了涉案巷道，故汇力公司、柏源公司抗辩称涉案巷道所用水泥不是其供应的主张不成立，一审法院不予采纳。一审法院确认乐城街道××巷道项目所有的水泥是涉案水泥。再次，关于涉案水泥质量问题，乐昌二建起诉时提供了案外人罗志北送检的自称是编号为022的南银牌32.5R水泥，经广东省质量监督水泥检验站（韶关）检测为不合格产品，因送检的水泥是案外人送检的，鉴定机构在检验报告登记送检水泥的内容是送检人自称的内容，送检的水泥并非三方当事人共同取样的样品，该样品不符合产品质量和双方合同约定的取样要求，乐昌二建认为该报告中检测不合格的水泥就是汇力公司、柏源公司供应的水泥，依据不足，该样品与汇力公司、柏源公司方供应的水泥不具备关联性，该报告不具证据效力，一审法院不予采信，从而无法证明涉案编号022的水泥质量不合格。涉案水泥到工地时经乐昌二建验收后供方把水泥交付给了乐昌二建，双方完成了交易。乐昌二建在使用涉案水泥前本应按照合同约定，要求供方对水泥按批次进行抽样封存三个月，如有争议需要对产品进行复检。可乐昌二建采取了相信的态度直接使用水泥，待水泥基本使用完毕时才发现涉案工程存在质量问题，因无取样，致使双方对产品质量是否存在问题争执不下。因此，乐昌二建起诉涉案水泥存在质量问题，举证责任在于乐昌二建。诉讼过程中，一审法院依法委托广州中科公司作为鉴定机构，由于乐昌二建购买的涉案水泥基本使用完毕，在现场勘验时未发现符合条件的其它编号的涉案水泥可取样，只能对乐昌二建存放在室内的南银牌32.5R编号为020的一包水泥进行抽样检测，在省法院名册内具有鉴定资质的广州中科公司的抽样及鉴定程序合法，鉴定依据客观充分，故一审法院依法对该鉴定报告及征询复函予以采信，故一审法院确认汇力公司、柏源公司供应给乐昌二建的编号为020的南银牌32.5R水泥质量不合格，而非代表其它涉案水泥均不合格。如乐昌二建主张其余水泥存在质量问题，仍负有举证证明的法定责任。现乐昌二建以广州中科公司鉴定报告结合编号022的检测报告并根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十七条规定认为其已完成举证责任，从而主张涉案水泥全部质量不合格，依据不足，一审法院依法不予支持。至于汇力公司提供的广东省质量监督水泥检验站（韶关）检测作出的关于南银牌32.5R产品编号为020和279的水泥检验结果为合格产品的检验报告，主张涉案水泥为合格产品，因送检样品是其单方抽样送检的，不符合产品质量和双方合同约定的取样要求，一审法院认为该报告不具证明效力而不予采信。再有，中公公司是在广东省高级人民法院名册内具备鉴定资质的公司，其鉴定程序合法，依据充分，其作出的《价格评估结论书》一审法院依法予以采信。但报告结论中“根据估算，水泥产品鉴定结果不合格给乐昌市第二建筑工程有限公司带来的损失……”的引述，鉴定机构是依申请鉴定方和委托方的评估内容而作的表述，不能作为证明全部水泥不合格的依据。发生争议时只有水泥质量鉴定结论才能证明水泥存在质量问题。该鉴定结论只能证明数量为228吨水泥给涉案工程造成返工的损失。本案中，广州中科公司征询复函是特指编号为020批次的涉案“南银牌32.5RP.C水泥”质量不合格。而汇力公司、柏源公司供应的编号为020批次的涉案水泥质量只有12吨，还有半吨水泥未使用（含编号为020的水泥一包），一审法院确认乐昌二建已使用的编号为020批次的水泥为11.95吨，乐昌二建购买的228吨水泥实际用于涉案施工项目的水泥为227.50吨。经计算，一审法院确认数量为227.50吨水泥造成涉案项目的返工损失为668942.37元（670412.57元÷228吨×227.50吨）。根据广州中科公司鉴定报告载明混凝土质量不仅与水泥质量相关，还与其他材料质量、混凝土的配合比、施工工艺、养护工艺等因素相关。对于涉案“混凝土”来说，由于目前无法获取其施工时的相关信息，也无法获取其它原材料及混凝土配合比等资料，因此，即便如乐昌二建所述——施工的混凝土存在不能凝固、强度较差的质量问题，也不能说明其质量问题就是水泥质量问题所导致的。因广州中科公司说明的是混凝土存在不能凝固、强度较差的质量问题存在多种因素，并未说明涉案项目水泥质量不存在问题。由此，虽对混凝土质量问题已无法进行鉴定，但客观上水泥质量不合格是造成混凝土质量不合格的因素之一，而汇力公司、柏源公司供应的“南银牌32.5RP.C水泥”编号为020批次的水泥质量不合格，故一审法院确认汇力公司、柏源公司供应的编号为020批次的水泥11.95吨造成乐昌二建的返工损失为35137.85元（668942.37元÷227.50吨×11.95吨），并由汇力公司、柏源公司承担连带赔偿责任。因乐昌二建对其余损失未提供证据证实完全是因涉案水泥质量不合格所致，故其余返工损失由乐昌二建自行承担。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十二条、第一百二十二条、第一百三十四条，《中华人民共和国产品质量法》第四条、第四十三条，《中华人民共和国合同法》第九十三条、第一百零七条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，于2020年12月3日（2019）粤0281民初579号民事判决：一、解除乐昌市第二建筑工程公司与乐昌市柏源物资商贸有限公司于2018年12月1日签订的《产品购销合同》；二、乐昌市汇力水泥有限公司、乐昌市柏源物资商贸有限公司应于判决生效之日起十日内连带赔偿损失35137.85元给乐昌市第二建筑工程公司；三、驳回乐昌市第二建筑工程公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6328.09元，由乐昌市第二建筑工程公司负担6011.69元，乐昌市汇力水泥有限公司、乐昌市柏源物资商贸有限公司负担316.40元。鉴定费38350元，由乐昌市第二建筑工程公司负担36432.50元，乐昌市汇力水泥有限公司、乐昌市柏源物资商贸有限公司负担1917.50元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。汇力公司、柏源公司向本院提交了如下证据：1.照片五张，其中，第一张照片拟证明广州中科公司提取的监测样品是乐昌二建指定的水泥；第二、三、四张照片拟证明乐昌二建将水泥堆放在室外临时搭建的厂棚内，保管不当以及广州中科公司未从存放在室外厂棚内的水泥中随机取样，鉴定程序违法；第五张照片拟证明广州中科公司提取的监测样品是乐昌二建指定的水泥，该水泥的包装袋已被破坏。2.水泥物理检验原始记录、出厂水泥检验报告单、产品质量合格证，拟证明汇力公司、柏源公司供给乐昌二建的13个出厂编号的水泥出厂检测的结果（包括3天、28天强度值）是合格。乐昌二建质证认为，对第1组证据的真实性、合法性、关联性不予认可，无法证明该组照片是广州中科公司在本案司法鉴定过程中取样现场拍摄的照片，广州中科公司取样时，一审法院审判人员、本案各方当事人均在场参与并形成相应比例，故该组证据无法达到汇力公司、柏源公司的证明目的。对第2组证据的真实性、合法性有异议，该组证据均为汇力公司单方制作，汇力公司、柏源公司一审并未提供该组证据，该组证据均为汇力公司在二审审理阶段通过倒签材料的方式制作而成，不能作为本案待证事实的定案依据，上述证据中出厂编号001的水泥物理检验原始记录记载该批水泥生产日期为2019年1月2日，但本案证据中提货单记载的提货时间为2019年1月1日，由此可以推定该份水泥物理检验原始记录、出厂水泥检验报告单、产品质量合格证均为汇力公司事后补充制作形成，与客观事实明显不符。退一步而言，即便汇力公司、柏源公司所提供的该组证据真实，但结合水泥物理检验原始记录和提货单来看，可以确定涉案水泥是在出产当日销售给乐昌二建，在未经至少3天成型检验的情况下，汇力公司不可能做到随车提供当期批次水泥的《出厂水泥检验报告单》《产品质量合格证》，汇力公司、柏源公司主张其已随车向乐昌二建提供了上述材料，缺乏事实依据。另外，水泥物理检验原始记录中“安定性合格日期”均记载为生产日期后推一天，可以证明汇力公司、柏源公司于水泥出产当日向乐昌二建供应水泥时，该批次水泥尚未取得安定性检验结果，在此情况下，汇力公司、柏源公司向乐昌二建销售涉案水泥违反了GB175-2007《通用硅酸盐水泥》的规定。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院另查明，《水泥和混凝土质量鉴定报告》载明：“六、分析说明：1.对涉案‘水泥’的检验结果的分析。根据检验结果可知，涉案‘水泥’的细度、化学指标、凝结时间、安定性的检验结果均符合GB175-2007《通用硅酸盐水泥》的要求，但抗压强度和抗折强度均不符合GB175-2007《通用硅酸盐水泥》的要求”。本院还查明，一审时，汇力公司、柏源公司对广州中科公司《水泥和混凝土质量鉴定报告》进行质证时认为：现场取样并不是随机取样，不符合规定；鉴定程序违法；鉴定依据错误；鉴定报告内容自相矛盾；推理明显不符合常理。对此，广州中科公司于2020年3月26日作出《关于对“水泥和混凝土”质量鉴定报告异议的答复函》，其主要内容为：1.关于“水泥90天质保期”的问题，目前行业执行的国家标准GB50164-2011《混凝土质量控制标准》仅在第6.2.3条有类似规定（如：……出现结块的水泥不得用于混凝土工程；水泥出厂超过3个月、硫铝酸盐水泥超过45天应进行复检，合格者方可使用等），但并未明确规定水泥的质保期为90天。多数水泥厂家只是据此对出厂产品的质保期确定为90天。长期贮存的水泥性能降低的首要因素是空气湿度，水泥与大气中的水分接触后水化导致的性能降低主要体现为结块、细度（筛余）偏大、标准稠度用水量偏大、强度降低等。从现场存放的环境来看，送检的水泥存放在村综合楼内，贮存环境良好，且水泥包装良好（原包装袋无拆封且另加一个塑料袋密封），结合试验室取出的水泥样品形态以及测定的含水率、凝结时间、细度、安定性指标均符合标准要求等情况分析，同时对比使用方于2019年3月1日送检至广东省质量监督水泥检验站（韶关）检验结果，其标准稠度用水量、凝结时间、安定性、抗折强度、抗压强度的检验数据基本吻合，且3天和28天抗压强度均只达到标准规定技术指标的70%左右。因此，经鉴定专家组讨论，涉案水泥样品因受潮导致性能降低的可能性很低，即该袋水泥在鉴定时与出厂时的质量状况差别不大。2.混凝土的质量不仅与水泥的质量有关，还与其它原材料质量、混凝土配合比、施工工艺、养护工艺等因素相关。对于涉案混凝土来说，由于铺设路面的混凝土已经硬化，当事人也未能提供其它原材料、混凝土配合比以及相关施工信息等资料，因此不能建立水泥不合格与涉案混凝土质量问题的必然联系，在《水泥和混凝土质量鉴定报告》的鉴定意见中也并未将混凝土的质量问题直接归因于水泥强度不合格。3.在法院组织安排下，广州中科公司组织鉴定专家于2019年8月23日下午到达现场。广州中科公司工作人员及鉴定专家在法院审判人员及各方当事人多方见证的情况下进行了勘查、取样工作，并由各方当事人对存放在村综合楼的涉案水泥进行签字确认，现场取样当时并无任何一方当事人对水泥样品的真实性、合法性提出异议。因此，本次鉴定的取样过程是公正、合法的。另外，涉案的“南银牌32.5R水泥”有剩余少量露天存放在村综合楼路边。现场勘验发现，该批水泥上方仅覆盖了一块不防水的条纹布，经日晒雨淋，部分水泥的外包装袋都已破损，水泥已结块、硬化，不具备检测的条件。因此，广州中科公司及鉴定专家并未对该批水泥进行取样。二审中，汇力公司、柏源公司对中公公司《价格评估结论书》提出如下异议：1.中公公司现场勘察时有无计量涉案道路的厚度、宽度、长度及其具体数值；2.按照行业标准，1吨32.5R水泥可以配比多少立方米混凝土；3.按照行业标准，228吨32.5R水泥可以修建多长的道路；4.《价格评估结论书》中“评估价值为670412.57元”是否是重建涉案道路的造价费用；5.《价格评估结论书》中“分部分项工程和单价措施项目清单与计价表”所列“水泥混凝土”“拆除路面”“余方弃置”的工程量如何计算得出？如果是返工重建道路，228吨水泥修建出的道路会产生多少废弃余方；6.《价格评估结论书》中所列“绿色施工安全防护措施”“预算包干”“增值税销项税额”是指什么费用或税额；7.涉案道路返工重建是否会产生两次“绿色施工安全防护措施”“预算包干”“增值税销项税额”。本院要求中公公司就汇力公司、柏源公司提出的上述异议以及《价格评估结论书》“（二）委托方提供的有关资料”中“3.其他有关资料”所指的资料包括哪些等问题作出解释、说明。对此，中公公司作出韶中价函（2021）第006号《关于（2021）粤02民终1023号案鉴定相关问题的复函》，其主要内容如下：1.《价格评估结论书》中“（二）委托方提供的有关资料”中“3.其他有关资料”所指的资料包括：建设工程施工合同、乐城街道新农村塔头村三组综合文化设施建设项目施工设计图、《产品购销合同》、乐城街道新农村塔头村三组综合文化设施建设项目招标控制价资料。2.因涉案不合格道路已被拆除修复，涉案道路范围较分散，其宽度和长度都有差别，厚度是根据行业标准确定，所以本次鉴定按水泥使用量及规定配比及工程量进行评估。3.按行业标准，1吨32.5R水泥可以配比2.58立方米混凝土；4.按照行业标准，228吨32.5R水泥可以配比出混凝土589立方米，同时根据行业标准，C25混凝土道路厚度150毫米，则228吨水泥可修建道路面积为3927平方米，道路相应长度可根据具体宽度核算得出；5.《价格评估结论书》中“评估价值为670412.57元”为228吨不合格水泥带来的损失包括：水泥费用、河沙费用、人工施工费用、机械设备施工费用以及造成的返工损失费用；6.228吨水泥修建出的道路会产生589立方米废弃余方；7.本次评估的费用中“绿色施工安全防护措施”“预算包干”“增值税销项税额”未重复计算。乐昌二建对上述复函无异议，汇力公司、柏源公司对上述复函不予认可，其意见与上诉意见基本相同。本院认为，本案是产品责任纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”的规定，本院仅针对乐昌二建、汇力公司、柏源公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：一、一审法院采纳广州中科公司《水泥和混凝土质量鉴定报告》认定涉案水泥存在质量缺陷是否得当；二、汇力公司、柏源公司应否向乐昌二建予以赔付及赔付具体金额。一、关于一审法院采纳广州中科公司《水泥和混凝土质量鉴定报告》认定涉案水泥存在质量缺陷是否得当的问题。首先，根据《中华人民共和国合同法》第一百五十五条：“出卖人交付的标的物不符合质量要求的，买受人可以依照本法第一百一十一条的规定要求承担违约责任。”和第一百一十一条：“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”的规定，买受人在出卖人交付的标的物不符合质量要求时，可依合同的约定要求出卖人承担违约责任或依法选择要求出卖人承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。本案中，《产品购销合同》约定了“供方必须按时保质保量供货给需方，否则造成需方的损失，由供方负责”的条款，乐昌二建现主张汇力公司、柏源公司赔偿损失，则乐昌二建应举证证明损失的产生与出卖人的违约行为存在因果关系、损失的具体金额。另一方面，乐昌二建起诉时还主张汇力公司、柏源公司应依《中华人民共和国产品质量法》第四十一条：“因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产损害的，生产者应当承担赔偿责任。生产者能够证明有下列情形之一的，不承担赔偿责任：（一）未将产品投入流通的；（二）产品投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在的；（三）将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在的。”的规定赔偿其损失。根据上述法律规定，买受人乐昌二建应对产品（即涉案水泥）存在质量缺陷负有举证责任，作为生产者的汇力公司应依上述法律的规定举证证明其不承担赔偿责任。综合上述分析，乐昌二建应对产品质量缺陷一事承担举证责任。其次，在本案审理过程中，经乐昌二建申请，一审法院委托广州中科公司对涉案水泥的质量问题进行了司法鉴定。广州中科公司经检测作出“现场取样的涉案‘南银牌32.5RP.C水泥’的质量不符合GB175-2007《通用硅酸盐水泥》的技术要求，为不合格产品”的鉴定意见。汇力公司、柏源公司上诉认为广州中科公司对被检测水泥的取样违反了《中华人民共和国国家标准》GB/T12573-2008水泥抽样方法6.1.2规定的抽样程序，广州中科公司作出的鉴定意见不能作为定案依据。本院认为，广州中科公司到现场对水泥的取样是在一审法院组织、各方当事人共同参与的情况下进行的，本案并无证据反映汇力公司、柏源公司对水泥取样的程序及相应样本提出异议，而汇力公司、柏源公司上诉时提及的水泥取样方法是生产者为了解产品质量状况对出厂水泥进行取样的规定，并非是对司法鉴定程序中取样程序和要求的规定，故汇力公司、柏源公司该上诉意见缺乏理据，本院不予采纳。广州中科公司《水泥和混凝土质量鉴定报告》由具备相应司法鉴定资质的机构和人员出具，程序合法，况且，广州中科公司《关于对“水泥和混凝土”质量鉴定报告异议的答复函》中已明确回复目前执行的国家标准并未明确规定水泥的质保期为90天，而且经鉴定专家组讨论，涉案水泥样品因受潮导致性能降低的可能性很低，其质量状况在鉴定时与出厂时差别不大，故广州中科公司《水泥和混凝土质量鉴定报告》《关于对“水泥和混凝土”质量鉴定报告异议的答复函》可作为本案认定涉案水泥质量是否存在质量缺陷的证据予以采信。一审法院对此作出的认定和处理并无不当，本院予以维持。二、关于汇力公司、柏源公司应否向乐昌二建予以赔付及赔付具体金额的问题。汇力公司、柏源公司上诉称本案证据无法证实涉案道路混凝土质量问题与涉案水泥质量存在因果关系，故一审法院据此认定汇力公司、柏源公司向乐昌二建赔付返工费用错误。本院认为，虽广州中科公司接受司法鉴定委托后形成的现场分析意见、鉴定方案、《水泥和混凝土质量鉴定报告》《关于对“水泥和混凝土”质量鉴定报告异议的答复函》均认为混凝土的质量不仅与水泥的质量有关，还与其它原材料质量、混凝土配合比、施工工艺、养护工艺等因素相关，但《水泥和混凝土质量鉴定报告》中“抗压强度和抗折强度均不符合GB175-2007《通用硅酸盐水泥》的要求”的分析意见与广东雄厦工程技术有限公司乐昌分公司2019年3月1日向乐昌二建发出《监理通知单》所载“该工程巷道混凝土强度未达到设计施工图纸要求”的意见高度吻合，即本案不能排除涉案混凝土未达到设计施工图纸要求非因水泥质量缺陷所致。故一审法院认定汇力公司、柏源公司应向乐昌二建作出赔偿并无不当，本院予以认同。至于赔付的具体金额问题。乐昌二建上诉称汇力公司、柏源公司未提供3天、28天检验报告导致涉案水泥质量缺陷无法及时发现，而且，柏源公司向乐昌二建供应汇力公司生产的涉案水泥时未依约对每批次水泥抽样封存，导致本案无法进行全部批次的检验。本院认为，根据《产品销售合同》中“按供方提供的该批次的水泥出厂合格证、3天检验报告、送货单、质量保证书进行验收，28天的检验报告在供货后32天内提交”的约定，汇力公司、柏源公司负有向乐昌二建提供合格证、3天检验报告、送货单、质量保证书、28天检验报告的合同义务。乐昌二建起诉时认可柏源公司随车提供了汇力公司出厂水泥检验报告单和产品质量合格证。从乐昌二建向一审法院提交的出厂水泥检验报告单和产品质量合格证来看，出厂水泥检验报告单已包含有3天强度的检测值。由此可以认定，汇力公司、柏源公司未依约提供28天检验报告。但汇力公司、柏源公司上述违约行为并非导致涉案水泥质量缺陷的成因。另一方面，《产品购销合同》有约定“供方水泥出厂，由该工程监理和需方代表对水泥外观质量和数量进行验收，并按有关规范、标准的要求供、需双方抽样送往具有相应资质的检测单位对产品质量进行性能检测。如验收结果未达到上述标准的，供方须无偿退货并赔偿需方因此产生的一切损失”和“供方应在需方人员和监理在场的情况下对该批次水泥抽取试样进行封存三个月。如有争议需要对产品进行复检，以供、需双方协商确定的具有相应省级或省级以上国家认可资质的检测单位对该批次水泥封存试样进行检测”，可见，作为买受人的乐昌二建也负有对涉案水泥及时验收的义务。本案中，乐昌二建在未经抽样封存水泥样品前就开始使用，也存在违约行为。故如前文分析，在乐昌二建对涉案水泥质量缺陷负有举证责任的前提下，乐昌二建因自身违约行为导致无法就其他批次水泥质量问题举证证明，其不利法律后果应由乐昌二建自行承担，即乐昌二建要求汇力公司、柏源公司以全部批次水泥不合格为事实基础作出赔偿的上诉意见，缺乏充分理据，本院不予支持。另，汇力公司、柏源公司上诉认为中公公司《价格评估结论书》得出的损失金额错误。本院认为，虽汇力公司、柏源公司对中公公司《价格评估结论书》《关于（2021）粤02民终1023号案鉴定相关问题的复函》持有异议，但汇力公司、柏源公司并未提供确切证据反驳上述鉴定意见，故一审法院采纳中公公司《价格评估结论书》对汇力公司、柏源公司应赔付金额予以认定并无不当，本院予以维持。综上所述，乐昌二建、汇力公司、柏源公司的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13334.62元，由乐昌市第二建筑工程公司负担12656.18元，乐昌市汇力水泥有限公司、乐昌市柏源物资商贸有限公司负担678.44元。本判决为终审判决。审 判 长 焦晓巍审 判 员 神玉嫦审 判 员 赖洁华二〇二一年八月十九日法官助理 张美园书 记 员 李馨粤