宁夏回族自治区中卫市中级人民法院民事判决书（2021）宁05民终923号上诉人（原审被告）：虎某，住宁夏回族自治区海原县。        被上诉人（原审原告）：李某1，住宁夏回族自治区海原县。        原审第三人：宁夏鑫祥房地产开发有限公司海原分公司。        法定代表人：刘某。        委托诉讼代理人：李某2，该公司法律顾问。代理权限为特别授权代理。        上诉人虎某因与被上诉人李某1，原审第三人宁夏鑫祥房地产开发有限公司海原分公司（以下简称鑫祥公司）合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区海原县人民法院（2021）宁0522民初1134号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月5日立案后，依法组成合议庭，于2021年8月20日公开开庭进行了审理。上诉人虎某到庭参加诉讼，被上诉人李某1及原审第三人鑫祥公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，依法缺席审理。本案现已审理终结。        虎某上诉请求：撤销一审判决，判令李某1支付虎某合同违约金32000元。        事实及理由：虎某与李某1于2019年5月29日签订位于海原县海盛国际步行街的“菲斯特音乐餐厅”商铺经营转让合同，在该合同第六条约定，乙方（李某1）逾期未交付剩余转让费，乙方应每日向甲方（虎某）支付全部转让费的千分之一作为违约金，逾期15日的，甲方有权解除合同，收回合同中转让商铺，并且之前交付的转让费不再退还。合同约定转让费共计32万元，李某1在履行合同期间，由于李某1个人意愿，在陆续分多次支付转让费9万元（包括为我垫付的物业费1155元及水费979.8元）后，在虎某的再三催促下，仍未按照合同约定的时间及时支付剩余转让费，虎某告知李某1后收回店铺，由于商铺房租到期，虎某为了及时挽回损失，在将商铺交还房东（鑫祥公司）之前，将店内部分物品变卖1万元。（2021）宁0522民初1134号民事判决书中判决虎某退还李某1涉案商铺内设备及物品折价款3万元，并退还李某1为虎某垫付的物业费1155元，水费979.8元虎某不予认可，海原县人民法院在（2021）宁0522民初1134号民事判决书中所提到，认可虎某与李某1的转让合同合法有效，既然合同中第六条约定如乙方（李某1）逾期未交付剩余转让费，乙方应每日向甲方支付全部转让费的千分之一作为违约金，逾期15日的，甲方（虎某）有权解除合同，收回合同中转让商铺，并且之前交付的转让费不再退还。由于李某1个人意愿导致合同终止，虎某有权解除合同，收回店铺。既然解除合同，店铺收回，故该店铺的经营权、使用权包括店内的装修、装饰、设备及其他所有权均随着合同的解除之后与李某1无关。另外判决中提到的李某1为虎某垫付的物业费1155元，水费979.8元均核算在之前李某1为虎某支付的9万元转让费中。一审法院枉顾合同约定事实，未完全对照合同约定内容进行判决。判决书中提到，基于公平原则，让虎某退还变卖商铺内设备及物品1万元，酌情赔偿其他物品折价款2万元为宜，但是，如果真正的考虑公平原则，那在该合同约定中，利益损失最大的是虎某，本来转让费32万元，李某1在支付转让费9万元之后，无故暂停支付剩余转让费，导致虎某店铺损失巨大，店铺收回后，由于李某1经营不善导致生意衰败，已经无法在继续经营下去。根据转让合同第五条约定，故10％的违约金为32000元。鉴于一审法院在（2021）宁0522民初1134号民事判决书中所提到的，认可虎某与李某1的转让合同合法有效，并且认可李某1违约在先，是导致合同终止并解除的根本原因，故虎某恳请法院慎重考虑虎某的损失，并对照该合同判令李某1支付虎某合同违约金32000元。        李某1庭后提交了答辩意见：2019年5月29日，虎某明知在无法办理文化娱乐场所经营许可证的情况下，取得李某1信任后，以总价款32万元的价格将自己经营的“菲斯特音乐餐厅”商铺转让给李某1，并谎称能够办理文化娱乐场所经营许可证，（签订的转让合同里约定虎某应当协助李某1办理该商铺的工商营业执照、卫生许可证等相关证件的过户手续）。李某1仅仅经营3天时间，因没有文化娱乐场所经营许可证被海原县文化旅游广电局查封，而虎某再次承诺尽快协助李某1办理，但直到李某1向虎某支付9万元转让费后，虎某仍然没有能协助李某1办理相关证件，导致李某1停业，双方订立的转让合同目的始终无法实现。在李某1识破虎某的承诺始终无法实现后，虎某意识到李某1不可能再向其支付转让款后，在李某1不知情的情况下，私自将涉案店铺内电视、音响、沙发、茶几、KTV包厢门、桌椅、吧台、监控等物品变卖，并在一审庭审中认可。李某1替虎某垫付的物业费、水费，虎某应予以退还。        鑫祥公司未到庭参加诉讼，也未提交答辩意见。        李某1向一审法院起诉请求：1、解除李某1、虎某之间签订的《转让合同》；2、虎某向李某1返还转让费9万元，及李某1垫付的物业费1155元、水费979.8元，合计92134.8元，并按照总价款的10％支付违约金；3、本案诉讼费由虎某承担。        一审法院认定事实：2019年5月29日，李某1、虎某签订《转让合同》约定虎某将其租赁的位于海原县海盛国际步行街“菲斯特”音乐餐厅商铺转让给李某1经营，转让费共计32万元，李某1于2019年5月29日前支付定金30000元，剩余转让费分四次付清，第一次于2019年7月15日前付70000元，第二次于2019年8月20日前付50000元，第三次于2019年10月20日前付70000元，第四次于2019年12月30日前付100000元，转让费内包含装修、装饰、设备及其他相关费用，虎某不得再向李某1索取其他费用。并约定虎某应协助李某1办理该商铺的工商营业执照、卫生许可证等相关证件的过户手续，费用由李某1负担。在合同履行期间，如由于虎某原因导致转让中止，则虎某承担转让费10％的违约金，反之则李某1承担违约责任支付违约金，且交付的转让费不予退还，造成的所有经济损失由李某1承担。如李某1逾期未交付剩余转让费，则向虎某每日支付全部转让费千分之一的违约金，逾期15日的，虎某有权解除合同，收回转让商铺，且之前交付的转让费不再退还。2019年6月3日，因李某1涉嫌无文化娱乐场所经营许可证在经营KTV，海原县文化旅游广电局对涉案商铺内的6台点歌机进行了扣押，查封（扣押）期限为2019年6月3日至6月10日。2019年8月10日，因李某1未按期支付转让费，虎某要求李某1将涉案商铺钥匙交回，虎某收回商铺。2019年11-12月份，虎某将涉案商铺内厨房设备（橱柜、冷柜、餐具等物品）变卖了1万元，其他物品赠与他人。并于2019年12月份将该涉案房屋交还给了出租人即第三人。另查明，虎某曾于2019年10月10日以合同纠纷为由起诉李某1，在起诉状中虎某认可转让费为32万元，李某1已向虎某支付定金3万元，第一次的转让费7万元，经虎某催要后李某1仅支付了6万元，剩余转让费未付。李某1还垫付了虎某经营期间拖欠的物业费1155元，水费979.8元。        一审法院认为，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。根据查明的事实，李某1、虎某之间系商铺经营权转让关系，并非单纯的买卖合同关系，故案由应当变更为合同纠纷。李某1、虎某签订的《转让合同》系双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，故该合同合法有效，李某1、虎某均应按照合同约定履行各自相应的义务。现李某1再未经营涉案商铺，且虎某已将涉案房屋交还给了第三人，根据《中华人民共和国民法典》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”之规定，本案中，李某1未按期支付转让费的行为已构成违约，是致使双方不能实现订立合同目的的主要原因，现虎某已将涉案商铺交回第三人处，双方已无法继续履行合同，故应当依法解除合同，对李某1的第一项诉讼请求予以支持；对于李某1要求虎某返还转让费9万元及其垫付的物业费1155元、水费979.8元，合计92134.8元的诉讼请求，李某1主张在双方签订合同后的第三天，因涉案商铺无文化娱乐场所经营许可证在经营KTV，店内6台点歌机被海原县文化旅游广电局扣押，从而导致李某1无法再继续经营涉案商铺。但虎某辩称，其转让给李某1的商铺经营范围为烧烤及中餐，无需办理文化娱乐场所经营许可证。双方在《转让合同》中也未就该商铺需办理的相关证件的具体内容及时间进行约定，李某1亦未提供其他相关证据予以佐证，且海原县旅游广电局扣押点歌机的查封（扣押）期限仅为2019年6月3日至6月10日，故该行政处罚行为并非导致李某1无法继续经营该商铺的直接原因，后续是否继续营业纯属李某1个人意愿，对其主张不予采信。根据虎某提供的微信聊天记录，无论涉案商铺是否正常营业，2019年8月8日李某1尚在涉案商铺内，基于双方签订的合同合法有效，且均已履行了部分义务，故李某1在其使用该商铺期间内已向虎某支付的转让费，虎某不再予以退还，李某1向虎某出具的金额为7万元的借条无需退还亦已无效，合同解除后，剩余未付的转让费李某1也无需再向虎某支付。虎某在庭审中自认将厨房设备变卖了1万元，将其他物品赠与他人后将该商铺交回了第三人。双方虽在合同的第六项中约定，如李某1逾期15日未支付剩余转让费，则虎某有权解除合同并收回商铺，且之前已付的转让费不再退还，但未约定虎某有随意处置已转让设备及物品的权利，故虎某应当向李某1退还变卖涉案商铺内设备及物品所得的1万元，基于公平原则，合同解除后，虎某还应酌情赔偿李某1其他物品（电视、音响、沙发、茶几、KTV包厢门、桌椅、吧台、监控）折价款2万元为宜，李某1垫付的物业费、水费共计2134.8元，虎某也应予以退还；关于李某1要求虎某按照总价款的10％支付违约金的诉讼请求，因李某1违约在先，其主张不符合情理也无事实依据，不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五条、第四十五条、第六十条、第九十一条、第九十四条、第九十七条、第一百一十四条、第一百二十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决：（一）解除李某1与虎某之间签订的《转让合同》；（二）虎某于本判决生效后15日内退还李某1涉案商铺内设备及物品折价款3万元，并退还李某1为其垫付的物业费1155元，水费979.8元；（三）驳回李某1的其他诉讼请求。案件受理费2014元，减半收取1007元，由李某1负担642元，虎某负担365元。        二审期间，虎某向本院提交以下的证据：转让合同1份、微信聊天记录1份（3页），证明李某1违约在先，虎某收回店铺提前告知了李某1，一审判决让虎某赔偿的1155元物业费、979.8元水费是包含在李某1支付给虎某的转让金中。        李某1、鑫祥公司未发表质证意见。        二审期间，李某1、鑫祥公司未向本院提交新的证据。        本院对虎某提交的证据认证如下：以上证据李某1和虎某在一审已经提交，并经质证，本院与一审的认证意见一致。        二审查明的事实与一审查明的事实一致。对一审查明的事实予以确认。        本院认为：根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条第一款“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉”的规定，经审核，虎某在一审中并未提出抗辩或反诉要求李某1支付其违约金32000元，二审中其要求李某1支付违约金32000元属新增加的反诉请求，且李某1及其鑫祥公司均未到庭参加诉讼，无法进行调解。因此，虎某的上诉请求不属本院二审审理范围。        综上所述，虎某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：        驳回上诉，维持原判。        二审案件受理费2014元，由虎某负担。        本判决为终审判决。        审判长    陈文普审判员    蒋玉春审判员    谈雪二〇二一年八月二十四日书记员    张宇薇《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。