甘肃省山丹县人民法院 刑 事 判 决 书 （2021）甘0725刑初68号 公诉机关甘肃省山丹县人民检察院。 被告人马某，男，东乡族，高中文化，甘肃省东乡自治县居民。公民身份号码62292619xxxxxxxx。曾因犯贩卖毒品罪，于2015年3月31日被甘肃省金昌市金川区人民法院判处有期徒刑六年四个月，并处罚金12000元，于2019年6月6日刑满释放。因涉嫌贩卖毒品罪，于2021年2月18日被山丹县公安刑事拘留，于2021年3月24日被逮捕。现羁押于山丹县看守所。 辩护人张冠强，甘肃祁峰律师事务所律师。 山丹县人民检察院以山检刑诉〔2021〕34号起诉书指控被告人马某犯贩卖毒品罪，于2021年6月15日向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭，于2021年8月25日公开开庭审理了本案。山丹县人民检察院指派检察员徐永存出庭支持公诉，被告人马某及其辩护人张冠强到庭参加诉讼。现已审理终结。 山丹县人民检察院指控，2021年2月初，张掖市吸毒人员刘某微信联系马某欲从马处购买冰毒，马称自己没钱到张掖，同月15日，马某向刘某借钱，刘遂通过微信给马转账100元。16日马某乘坐甘C10413号大巴车从金昌到达张掖，并通过微信联系到了刘某，二人见面后，刘请马吃饭并给马支付现金500元，欲从马处购买冰毒。后刘某在马某的指示下，在国道312线原55旅部队医院门口绿化带内拿取到一“红塔山”烟盒内盛装的用香烟锡纸包裹的冰毒一包，约0.3克。刘某将购得的冰毒带回居住的张掖市甘州区金秦路财富公寓216室与妻子韩某某一同吸食。 同月初，张掖市吸毒人员何某微信联系马某欲从马处购买冰毒。16日马某通过微信视频通话方式联系何某，告诉何自己现在有冰毒，并在视频中拿出用白色塑料包裹的冰毒让何看。何某遂分两次给马某转账1300元欲从马处购买冰毒1克，后何某到马某指示的张掖市甘州区东门牌坊楼附近找寻冰毒未果。 同月17日15时许，马某携带1包冰毒乘坐车牌号为甘C10413号大巴车返回金昌，途中，车辆行至山丹县汽车站暂停时，山丹县公安禁毒大队民警将马某抓获，并从其上衣口袋内查获在一“红塔山”烟盒盛装的用印有红色字迹的白色塑料袋包裹的冰毒（甲基苯丙胺），净重10.471克。以上被告人马某贩卖毒品数量共计10.771克，其中贩卖0.3克是犯罪既遂，10.471克是犯罪未遂。建议以贩卖毒品罪，判处被告人有期徒刑八年至九年，并处罚金10000元。 被告人马某辩称，对起诉书指控的罪名有异议，没有贩卖毒品，只是非法持有毒品。没有收到刘某的500元现金，没有给他贩卖毒品只是出于人情给他赠送了0.3克毒品。何某给我借款1300元，没有给他贩卖毒品。由于生活压力大毒品都是自己吸食。 辩护人提出的辩护意见是：1.被告人的行为构成非法持有毒品罪。贩卖毒品是以牟利为主观目的，被告人将抵账得到的毒品供自己吸食。2.虽然被告人和何某在微信上说过毒品，但是没有以牟利而贩卖毒品，因刘某请被告人吃饭，基于人情给刘某赠送了毒品。也没有证据证明被告人收取刘某500元现金。3.被告人和何某的聊天记录不能证明被告人就有贩卖毒品的想法。4.量刑方面，被告人系非法持有毒品，不是贩卖毒品罪的累犯。另外对于毒品的纯度应当进行鉴定。 经审理查明，2021年1月14日，张掖市吸毒人员刘某微信联系被告人马某欲从马处购买冰毒，马称自己没车费向刘某借钱，2月15日刘某给被告人马某转账100元。16日，被告人马某乘坐甘C10413号大巴车从金昌到达张掖，并通过微信联系到了刘某，16时许二人见面后，刘请马吃饭并给马支付现金500元，欲从马处购买冰毒。后刘某在被告人马某的指示下，在国道312线原55旅部队医院门口绿化带内拿取到一“红塔山”烟盒内盛装的用香烟锡纸包裹的冰毒一包，约0.3克。刘某将购得的冰毒带回居住的张掖市甘州区金秦路财富公寓216室与妻子韩某某一同吸食。 同月初，张掖市吸毒人员何某微信联系被告人马某欲从马处购买冰毒。16日，被告人马某通过微信视频通话方式联系何某，告诉何自己现在有冰毒，并在视频中拿出用白色塑料包裹的冰毒让何看。何某遂分两次给被告人马某转账1300元欲从马处购买冰毒1克，后何某按照马某的指示到张掖市甘州区东门牌坊楼附近找寻隐藏的冰毒未果。 同月17日15时许，被告人马某携带1包冰毒乘坐车牌号为甘C10413号大巴车返回金昌。车辆行至山丹县汽车站暂停时，山丹县公安禁毒大队民警将被告人马某抓获，并从其上衣口袋内查获在一“红塔山”烟盒盛装的用印有红色字迹的白色塑料袋包裹的冰毒（甲基苯丙胺），净重10.471克。 认定上述事实的证据如下： 1.关于涉毒线索侦办的指令、接处警情况登记表、受案登记表、立案决定书，证明张掖市公安禁毒支队于2021年2月9日，指令山丹县公安对侦办中发现的涉毒线索立案侦查。 2.到案经过、照片，证明2021年2月17日15时许，山丹县公安禁毒大队民警通过追击跟踪堵截等措施，在山丹县汽车东站院内甘C10413蓝色客车内抓获涉嫌贩卖毒品的马某。 3.山丹县公安询问笔录、行政处罚告知笔录、行政处罚决定书、现场检测报告书，证明山丹县公安以韩某某、刘某2021年2月16日吸食冰毒为由，处以罚款500元的行政处罚。 4.刑事判决书、释放证明，证明马某因犯贩卖毒品罪于2015年3月31日被甘肃省金昌市金川区人民法院以（2015）金刑初字第66号刑事判决书判处六年四个月，并处罚金12000元。于2019年6月6日刑满释放。 5.中国工商银行张掖分行调取卡号6222032712001330717的开户信息资料及2020年12月1日至2021年2月18日交易明细，证明该卡户名系马某于2021年1月17日分三次分别转出500元、100元、100元。 6.被告人马某的户籍证明，证明马某系成年人，达到承担刑事责任的能力。 7.现场检测报告书，证明经检测，马某的吗啡、甲基安非他明呈阴性。 8.证人刘某的证言，证明其和妻子韩某某吸食的冰毒是2021年2月16日下午5点多，从一个回民男子处取的。那个回民男子是2019年底在甘州区乌江镇东湖山庄添加微信认识。2021年2月我联系他购买冰毒，2月16日我们见面请他吃饭后，我给他500元，按照他发的微信信息取到大约0.3克冰毒。刘某在见证人徐莉婧的见证下，指出马某就是给其贩卖毒品的人。现场辨认笔录、辨认照片，证明刘某指认312线国道南侧佳乐商城旁的吴忠老杨家爆炒羊肉片店门口，就是2021年2月16日他与马某见面吃饭的具体地点，店门口绿化带的一处蓝色停车指示牌下就是他给马某支付毒资500元的具体地点，原55旅部队医院门口非机动车道旁的绿化带内，就是2021年2月16日他取冰毒的具体地点，侦查员对以上地点拍照固定。 9.证人何某的证言，证明其2019年在甘州区乌江镇东湖山庄认识马某从他处购买过一次毒品，结果是假冰毒。2月16日，马某让我通过微信给他转1300元购买冰毒，当时他说手里有十几克冰毒，并通过视频让我看了他手里拿着一包用白色塑料包着的有核桃那么大的东西。结果按他说的地方没有找到毒品；辨认笔录、照片，证明何某在见证人徐莉婧的见证下，辨认出马某。 10.证人李某某的证言，证明其经营金昌到张掖的甘C10413号大客车。2021年2月17日15时许，公安在停靠在山丹县汽车站停车场的甘C10413号大客车内抓获一名犯罪嫌疑人，是在甘州区东门牌坊楼上车的。这名男子在2月16日10时20分在金昌汽车站上车，13时10分左右在张掖中医院对面的路边下车。 11.被告人马某的供述，证明2021年2月17日15时30分许，公安在山丹县汽车站甘C10413客车上将我抓获，并从我灰牛仔上衣左侧口袋的白色红塔山烟盒内搜查出的用白色印有红色字体的塑料袋包裹用透明宽胶带粘封的白色块状、粉末状晶体混合物品是“冰毒”。从我灰牛仔上衣左侧口袋的白色红塔山烟盒内搜查出的用白色印有红色字体的塑料袋包裹用透明宽胶带粘封的白色块状、粉末状晶体混合物品是我朋友马某2给我的。后来又供述冰毒在甘州区回民街向东乡籍老乡用3000元买的，自己吸食了一点。剩下的埋放在东湖山庄外面一块砖头下面。因为腿受伤就来取冰毒准备拿回去自己吸食，结果被抓获了。自己是非法持有毒品，不是贩卖毒品。 12.取样笔录、鉴定委托书、毒品检验报告、鉴定机构资格证书、鉴定人资格证书、鉴定意见通知书，证明2021年2月18日16时25分，山丹县公安民警从马某处扣押的用印有红色字体的白色塑料袋包裹的晶体状毒品可疑物一包中取少量淡红色晶体状物品1.006克封存送检，经张掖市公安司法鉴定中心鉴定，送检的样品中检测处甲基苯丙胺成分，鉴定意见已告知马某。 13.称量提取笔录，证明在山丹县公安办案区信息采集室内，对从马某处扣押的用印有红色字迹的塑料包裹的淡红色晶体状物品一包进行称量，确定被称量的淡红色晶体状物品净重为10.471克。 14.提取笔录、鉴定委托书、毒品检验报告、鉴定机构资格证书、鉴定人资格证书、鉴定意见通知书，证明侦查人员对马某的血样进行提取。经张掖市公安司法鉴定中心鉴定，山丹县公安送检的毒品外包装塑料上检出STR分型，与马某的血样在D8S1179等15个基因座基因型相同，其似然率为5.09×1022。 15.现场辨认笔录、现场辨认照片，证明马某指认张掖市甘州区乌江镇东湖村东湖山庄附近南侧由西向东第一间废弃平房门前的一红砖头下就是2021年2月16日他拿取冰毒的具体位置，马某称是一名叫“马某2”的男子给他的冰毒，冰毒是用印有红色字体的白色塑料包裹埋放在此红砖头下面，侦查员拍照固定。 16.搜查证、人身搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，证明2021年2月17日，山丹县公安民警在甘肃省山丹县汽车站甘C10413客车内抓获马某，后传唤至山丹县公安办案区接受讯问，依法对马某的人身进行搜查。在其灰色上衣口袋内发现一“红塔山”香烟盒，打开香烟盒发现内有一个包约“核桃大小”用印有红色字迹的塑料包裹的淡红色的晶体状物品。在裤子口袋内发现一棕色男士钱包内有马某居民身份证一张，现金人民币334元，中国银行卡一张，中国工商银行卡一张，甘肃省农村信用社卡一张。在裤子另侧口袋内发现一套着黑色橡胶手机壳的vivo牌红色手机一部。民警当面向马某清点后提取扣押；2021年2月24日14时50分许，侦查人员邹在马某暂住的甘肃省金昌市金川区兰州路68号一2层出租屋内进行搜查，在一拉杆箱侧袋内发现鑫伟休息度假山庄出租合同及马某等人的身份证复印件，鑫伟休闲度假山庄出租合同（甲方王某某，乙方马某，于2019年11月28日签订的，约定租赁期限为2020年3月1日至2025年3月1日，租期5年，年租金为10万元）、马海峰身份证复印件、张掖市鑫伟休闲度假有限公司营业执照等证据予以提取。 17.电子证据检查笔录、电子数据提取笔录，证明侦查人员对扣押马某的手机内的相关电子数据进行提取。证明马某于2021年2月17日与司机李某某的通话记录，2021年2月17日微信昵称为“蛋蛋”的何某给其转账1300元，以及与何某的微信聊天记录，同时证明2021年2月15日16时微信昵称为“少年不花心宝宝”的刘某给马某转账100元以及二人的聊天购买毒品的内容记录二十四张；对证人何某手机内的相关电子数据进行提取，证明何某与马某之间的聊天购买毒品的内容记录二十五张以及何某于2021年2月17日给马某转账1300元的事实。 18.调取的东晨汽修厂、张掖市甘州区馨源商旅宾馆、张掖市甘州区东安宾馆、张掖市甘州区东门吴忠爆炒羊肉片（三十三年老店）的视频监控，光盘四张，并制作光盘笔录，证明张掖市甘州区吴忠老杨家爆炒羊肉片刘某与马某于16:28至17:00见面并支付毒资；在东晨汽修厂马某于17:25埋毒，刘某于17:36取毒。 本院认为被告人马某违反国家对毒品的管理制度,明知是毒品仍进行贩卖,数量大,其行为已构成贩卖毒品罪。对贩卖毒品的既遂与未遂数量的认定，贩卖毒品以实际转移给买方为既遂，毒品实际上没有转移时，即使已经达成转移的协议，或者行为人已经获得了利益，也不能认为是既遂。故被告人马某贩卖毒品的既遂数量应为0.3克，未遂数量应为10.471克；关于被告人及其辩护人所提被告人系自己吸食毒品，是非法持有毒品的辩护意见。经查,被告人马某以贩卖为目的而持有毒品的事实有相关购毒者的证人证言、辨认笔录、转账记录、视频照片等证据予以证实,故该辩护意见不能成立,本院不予采纳。被告人马某因贩卖毒品罪被判过刑,刑罚执行完毕后五年内又犯本罪,系累犯、毒品再犯,予以从重处罚。根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度,依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第三百五十六条、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定,判决如下: 一、被告人马某犯贩卖毒品罪,判处有期徒刑八年,并处罚金10000元。(刑期从判决执行之日起计算,判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,即自2021年2月18日起至2029年2月17日止。罚金限判决生效后30内日缴纳)。二、扣押在案的毒品甲基苯丙胺10.471克，由侦查机关依法处置。 三、扣押在案的毒资334元，依法没收，上缴国库。 四、扣押在案的手机一部、银行卡三张、甘肃公路客运专用发票八张,依法没收，随案备查。如不服本判决,可在接到判决书的第二日起十日内,通过本院或者直接向甘肃省张掖市中级人民法院提出上诉。书面上诉的,应提交上诉状正本一份,副本八份。 审判长 赵海涛审判员张琴人民陪审员张丹宁 二〇二一年八月三十日 书记员 马              君 附相关法律条文:《中华人民共和国刑法》 第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品,无论数量多少,都应当追究刑事责任,予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的,处七年以上有期徒刑,并处罚金。第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑,又犯本节规定之罪的,从重处罚。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子,刑罚执行完毕或者赦免以后,在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的,是累犯,应当从重处罚,但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。第五十二条判处罚金,应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的,强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的,人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产,应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的,经人民法院裁定,可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产,应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物,应当予以没收。没收的财物和罚金,一律上缴国库,不得挪用和自行处理。 缴纳罚金账户名称：山丹县人民法院； 开户银行：中国农业银行股份有限公司山丹支行 仁和分理处； 行号：103827618330； 帐号：27183301040001118。