山东省高级人民法院民 事 裁 定 书（2021）鲁民申7018号再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：北京一统国际装饰工程有限公司，住所地北京市大兴区隆华大街53号院25号楼3至4层25-306。法定代表人：梁万锦，经理。再审申请人（一审被告、二审上诉人）：梁万锦，男，1983年11月27日出生，汉族，住北京市大兴区。以上两再审申请人共同委托诉讼代理人：王英丽、孔莉，山东金舜律师事务所律师。被申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：邵震，男，1987年10月26日出生，汉族，住山东省济南市天桥区。委托诉讼代理人：张立群、程显奎，上海市建纬（济南）律师事务所律师。再审申请人北京一统国际装饰工程有限公司、梁万锦因与被申请人邵震装饰装修合同纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2020）鲁01民终6191号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。北京一统国际装饰工程有限公司、梁万锦申请再审称，（一）有新的证据足以推翻原判决。申请人提供梁万锦与被申请人之妻褚朝喜的微信聊天记录，用以证明工程进度计划表中关于“如未完成，产生的一切损失由我承担连带保证责任，以上项目达到试营业标准，总工期完工，日期：2018.6.10日”的内容是被申请人添加的，并非申请人梁万锦的真实意思表示，该承诺应当认定无效。1.2018年7月4日、2018年7月5日、2018年7月16日的微信聊天记录，证明双方还在商定大厅的装修方案，此方案在装修合同及图纸中均未包含，系增加的工程量。2.2018年7月7日、2018年7月12日的微信聊天记录，证明双方之间的工程计划单有变化，褚朝喜向梁万锦索要工程计划单。3.2018年7月9日的微信聊天记录，褚朝喜要求梁万锦准备消防验收材料。（二）原判决认定的基本事实缺乏证据证明。1.关于《聚优汇采购清单》是否为合同约定的内容，申请人认为该采购清单不是合同约定的内容。（1）原审判决以合同约定的承包范围、承包方式包含“包运营物资”、合同尾部关于合同附件载明《聚优汇采购清单》，依据合同约定认定《聚优汇采购清单》应为合同约定的附表3。但在一楼餐厅、厨房、其他内容等工程量是否包含在合同约定的480万元价款范围内这一认定上，原审判决认为“虽然合同1.4承包范围有餐厅内容，但施工图纸和项目报价单中均未包含一楼餐厅、厨房、其他内容等工程量，故本院认定双方合同约定的480万元价款中并不包含一楼餐厅、厨房、其他内容等工程量”。可见，并非合同约定内容均在合同范围内，应综合其他客观证据综合认定。（2）申请人持有的《聚优汇采购清单》仅有双方签名、盖章，没有其他内容。原审判决认定的江西求实司法鉴定中心出具的文检鉴定意见证实，被申请人提供的《聚优汇采购清单》中，手书有“总工程款肆佰捌拾万元整（4800000元）包含以上所有项目”系其自行后期添加。正常打印版本的交易文件，如对其中的内容做出手写版本的调整和修改，必须由交易双方在调整、修改处签字、盖章，以确认为双方共同的合意。被申请人添加的原因只有一个，双方在签署合同文件时，申请人并不同意480万元的合同总金额包含《聚优汇采购清单》涉及的内容，双方就此并未达成合意。（3）《聚优汇采购清单》中列明的采购金额均为0，与正常的报价方式存在明显不同。（4）涉案合同的金额为480万元，从《济南希岸酒店项目报价单》内容看，工程造价为5105869.8元，基础土建造价为594534.6元，合计5700404.4元。优惠后的最终成交价为480万元，为原价的84%。若《聚优汇采购清单》涉及的物品包含在480万元的工程价款内，明显不公平、不合理。结合工程款的支付条款，款项的支付与工程的形象进度有关内容，与购买主材有关内容，但丝毫未涉及《聚优汇采购清单》内物品的采购，因而《聚优汇采购清单》明显不是合同约定的内容。（5）从《工程进度计划表》内容看，是对截至2018年5月21日申请人未完成义务的汇总，但未提及《聚优汇采购清单》涉及之物品。原审判决认为申请人在聚优汇采购平台未采购物资损失235259.75元，假若《聚优汇采购清单》属于合同范围内，对于未采购的物品，应该在《工程进度计划表》体现。但该计划表根本没有提及或要求申请人还需在聚优汇平台继续采购物资。就此而言《聚优汇采购清单》并不属于合同范围内。（6）在2017年11月24日至2017年12月14日期间被申请人与梁万锦的微信聊天中，被申请人要求梁万锦就空调单独报价，而空调属于《聚优汇采购清单》中的采购物资内容。假若《聚优汇采购清单》属于合同内容，邵震还要求单独报价不合常理，说明《聚优汇采购清单》不包括在主合同范围内。综上，虽然在合同中对相关内容进行了约定，但该约定与实际情况存在不符的情况，应当结合其他客观证据来综合认定。结合本案客观证据及被申请人的种种不合常理的行为，可以认定《聚优汇采购清单》不属于合同约定内容。2.申请人是否构成违约。原审判决认定，“2018年5月21日，双方就工程进度达成新的计划表，北京一统公司应当按照该计划表的进度完工并达到验收合格标准，但其未能交付验收合格工程于邵震，且尚有未采购的物资，其应当承担相应的违约责任。”（1）涉案装修合同第3.6.1条约定：发生以下情况的，工期顺延，申请人不承担责任：⑵工程量增加、设计变更的。⑸被申请人未按时支付工程款的。（2）第5.4.1.3款约定：工程中期款的拨付应包括洽商款项（如设计变更、工程量增减等）。（3）原审判决确认涉案工程存在增项，增项价款253761.2元、五楼施工价款25万，共计5303761.2元。依据合同约定，工程增项款应随工程中期款一并支付，被申请人未按时支付的，工期顺延，申请人不承担责任。原审判决确认涉案工程存在增项，但被申请人至今未支付工程增项款。因此，申请人并不构成违约，不应当承担违约责任。此外，二审法院依法将违约金数额调整为损失的1.3倍没有事实和法律依据。违约金是以实际损失为基础的，违约金的性质是补偿性的，应当以填平损失为限。3.关于申请人未采购物质部分价款应如何确定。申请人认为《聚优汇采购清单》中的物品不应由其承担，不涉及未采购部分的价款。（1）原审判决确认申请人尚未采购物资按照聚优汇采购平台确认的单价及合同约定的数量计算，合计235259.75元。申请人始终坚持《聚优汇采购清单》属于合同范围外的代采内容，同时，对于上述确认的金额，仅仅是被申请人单方编撰，没有任何客观证据予以证实。被申请人在聚优汇采购平台有专属其个人的用户名与密码，登录后会显示已采购物品的清单与单价，应结合聚优汇平台的采购记录来确定上述物品的单价。（2）关于窗帘与地毯。涉案《工程进度计划表》显示，窗帘、地毯需要消防验收后安装，等通知需提前7天与厂家预约。申请人已经与厂家签订了采购合同，并预付了4万元，但被申请人始终不通知进行安装，梁万锦曾询问被申请人还要不要安装，但被申请人始终未回复，故窗帘和地毯未安装的责任完全在被申请人。从涉案《济南希岸酒店项目报价单》可以看出，地毯报价为77440元，窗帘47500元，扣除优惠比例84%，未完成的地毯、窗帘合计造价为104949元，扣除申请人已经预付的4万元，被申请人地毯和窗帘的合理损失应为64949元，而非原判决认定的115000元。（3）关于卫生间门。从《济南希岸酒店项目报价单》可以看出，卫生间门的单价为430元，23间的总造价为9890元。原审判决确认为20640元，没有任何证据佐证，且与合同报价不符。4.关于山东国泰建筑工程设计咨询有限公司出具的鉴定结论能否作为定案依据。申请人认为山东国泰建筑工程设计咨询有限公司出具的鉴定结论不应作为定案依据。另外，如果确实存在问题，也属于工程保修期的保修内容，申请人应当承担质量保修责任。（1）被申请人所主张的酒店修复内容，系被申请人擅自使用后出现的问题，与申请人无关，更非工程质量问题。申请人在一审时一再表示，如果确实存在问题，也属于工程保修期的保修内容，申请人可以进行质量保修，但被申请人拒绝进行保修坚持主张损害赔偿。依据法律规定，只有在申请人拒不履行保修义务的，被申请人才能提出损害赔偿主张。申请人在诉讼前从未收到过被申请人的保修主张，但申请人从未拒绝进行保修。因此，被申请人的损害赔偿主张与本案不是同一法律关系，且该主张条件不成立依法应予驳回。在二审开庭中被申请人表示“工程中出现的质量问题，在一审判决后我方已经自行修复完毕，现在已不需要上诉人进行修复”，被申请人应当提供已经自行修复完毕及支付修复费用的相关证据，申请人应当按照被申请人自行修复的费用给予赔偿。（2）原审判决认为，“涉案所鉴定的工程质量及修复问题非全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》中规定的四大类鉴定范围，尚未纳入司法鉴定管理登记范围。”《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》规定：“二、国家对从事下列司法鉴定业务的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度：(一)法医类鉴定；(二)物证类鉴定；(三)声像资料鉴定；(四)根据诉讼需要由国务院司法行政部门商最高人民法院、最高人民检察院确定的其他应当对鉴定人和鉴定机构实行登记管理的鉴定事项。”法律、法规无法穷尽列举所有事项，上述第（四）项内容正是为解决列举的局限性而设置的原则性兜底条款，也就是说凡是根据诉讼需要而进行的鉴定均属于司法鉴定业务，依法应进行登记管理。（3）涉案《司法鉴定意见书》不具有合法性。一是本案鉴定机构不具备法定的鉴定资质；二是原审判决认定鉴定人员属于鉴定机构的工程师，但没有任何客观的任职证明，且鉴定人员也未向法庭提供合法的鉴定人资质；三是《司法鉴定意见书》依据作废的国家标准进行分析、判断。因此，《司法鉴定意见书》不具有合法性，依法不应采信。5.关于梁万锦应否承担连带责任。梁万锦认为其不应承担连带责任。二审法院认定梁万锦系申请人法定代表人，根据一审查明的事实，梁万锦在工程进度计划表中签字确认如未完成，产生的一切损失由其承担连带保证责任。该内容是被申请人添加的内容，并非申请人梁万锦的真实意思表示，承诺应当无效。另外，2018年5月21日的《工程进度计划表》列明了七项工程内容，并载明“如未完成，产生的一切损失由我(梁万锦)承担连带保证资任”。该约定属于附条件约定，即如果未完成该七项工程内容，则梁万锦对由此产生的损失承担连带保证责任；如果完成，则梁万锦无责，而一审判决认定申请人已经完成2018年5月21日工程进度计划表中列明的七项内容。据此，梁万锦承担连带保证责任的条件未成就，梁万锦依法依约不应承担连带责任，原判决梁万锦承担连带责任没有法律依据。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）、（二）项的规定申请再审。邵震提交书面意见称，申请人提交的梁万锦与褚朝喜的微信聊天记录作为新证据不符合《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十八条规定的情形，不应予以采纳。《聚优汇采购清单》系合同的附件，当然属于涉案《酒店装饰装修工程施工承包合同》的组成部分，申请人没有履行清单中约定的物品采购义务，事实清楚。申请人未能按照其出具的《工程进度计划表》约定的日期完工，构成违约，原审判决申请人承担违约责任法律和事实依据充分。本院经审查认为，根据再审申请人的再审申请事由及所依据的事实和理由，结合原审在案的现有证据和原审法院已查明的事实，本院现就本案的再审审查意见详述如下：（一）关于《聚优汇采购清单》是否为合同约定的内容问题。对该问题的争议涉及到双方约定的工程范围和内容如何界定的问题，申请人据此主张《聚优汇采购清单》不应作为涉案《酒店装饰装修工程施工承包合同》的约定内容，而且涉案合同价款仅为480万元，若将该采购清单纳入合同内容，对申请人显失公平合理。对此本院审查认为，依据建筑法、合同法的规定，施工工程的范围和内容应由双方在合同中作出具体约定，在合同作出具体约定的情况下，合同实际履行中工程内容若有增减，即存在合同外工程，需要双方通过订立补充协议、签署工程现场签证或者工作联系单等形式对原合同的约定作出补充或者修改。本案中，双方于2017年11月14日签订的《酒店装饰装修工程施工承包合同》，明确约定由申请人承包装饰被申请人发包的位于济南市唐冶新区的酒店大堂、餐厅、客房二次结构及装饰、配套运营物资采购内容，承包方式采取乙方包工、包材料、包运营物资（详见附表3）。据此约定涉案装饰工程系被申请人采取包工包料方式发包的，其中包括申请人采购相应的物质等内容，而且工程量清单、聚优汇采购清单均作为合同附件，是涉案合同的组成部分。常理而言，若合同中约定工程发包人承担部分物质或者材料的采购义务，合同中应明确约定甲供材的范围和清单，而涉案《酒店装饰装修工程施工承包合同》并没有约定甲供材的内容，故原审判决据此认定聚优汇采购清单系涉案施工承包合同的组成部分具有合同依据。（二）关于申请人是否违反合同约定义务构成违约的问题。双方签订的《酒店装饰装修工程施工承包合同》明确约定了工程价款付款节点及工程竣工日期（2018年2月15日）。涉案合同履行中，因双方均未依约履行合同约定义务，被申请人未依约按照约定的付款节点付款，申请人也未如约在约定的日期完成工程施工，且涉案工程存在工程变更、工程量增加等情形。申请人于2018年5月21日出具工程进度计划表，承诺2018年6月10日前完工，原审法院根据涉案合同的实际履行情况，据此认定双方就涉案工期展期达成补充协议亦无不妥，而经原审查明，申请人在其工程进度计划表承诺的期限内仍未完成工程施工，故原审判决认定申请人逾期完工构成违约具有事实和法律依据。申请人主张根据双方合同约定，合同履行中若发生被申请人未及时付款、工程变更及工程量增减等情形，申请人有权顺延工期，申请人不应承担工程延误的责任。对此本院审查认为，合同履行中出现约定的工期顺延的情形，双方应及时通过订立补充协议或者办理现场工期签证等方式确认顺延的工期天数，申请人作为工程承包人也可以通过索赔方式要求对方顺延工期，经审查原审在案的现有证据，并未发现申请人与被申请人签署的工期顺延协议或工期签证，而是申请人以出具工程进度计划表的方式对涉案工程的完工时间做出承诺，因而申请人关于不应承担工期延误责任的再审理由证据不足。（三）关于未采购物质的责任及价款确定问题。承前所述，《聚优汇采购清单》作为合同附件，采购清单所列的材料和物品属被申请人所负的合同义务，被申请人未履行该义务，原审依据聚优汇采购平台确定的物品单价及申请人未采购物品的数量，确定申请人未采购物品的价格235259.75元，并相应在给付申请人的工程价款中予以扣除并无不当。申请人虽对原审确认的该事实提出异议，但其申请再审未提供足以推翻原审对该事实认定的充分证据，故本院无法确信原审对该事实的认定是否确有错误。对于合同约定的地毯和窗帘费用本身包含在合同价款中，申请人主张地毯和窗帘未完成的责任在于被申请人，但从原审在案的现有证据看，申请人没有证据证明其在完成涉案物品的备货后，等待被申请人的安装指示，而是因申请人没有依约向生产厂家付款，造成上述涉案物品未安装到位，申请人主张其已预付厂家4万元，也缺乏相应的证据证明，因此，申请人的上述再审主张证据不足。对于地毯窗帘的价格，原审根据被申请人提交的地毯采购协议、窗帘销售合同、银行转账记录等证据，确认地毯、窗帘价款共计115000元亦无不当。对于卫生间门的价款，原审依据被申请人提交的其自行订购和安装的卫生间门相关凭据确定申请人未完成的卫生间门的价款依据充分，申请人再审主张其未安装卫生间门23套，价格9890元，但经原审审理，申请人的该主张没有相应的证据支撑。（四）关于山东国泰建筑工程设计咨询有限公司出具的鉴定结论能否作为本案定案依据问题。申请人主张山东国泰建筑工程设计咨询有限公司没有鉴定资质，且未经管理部门登记，其出具的鉴定结论不应作为定案依据。本院对此审查认为，关于建设工程造价咨询机构未在行政主管部门登记备案并办理司法鉴定机构许可证所出具的鉴定意见是否具有证据资格和能力及法院能否作为定案依据的问题。参照最高人民法院（2018）最高法民申1253号民事裁定的意见，依据《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》和最高人民法院相关文件的规定，建设工程造价咨询机构不属于《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》中实行司法鉴定登记管理的范围，因而建设工程造价咨询机构是否取得司法行政主管部门颁发的司法鉴定机构许可证不影响其受托进行工程造价的鉴定，只要工程造价鉴定机构及鉴定人员具有相应的资质资格条件，其所作的鉴定意见具有证据资格和能力。人民法院对工程造价鉴定机构出具的鉴定意见经过举证、质证和审核可以作为认定待证事实的依据。本案经原审查证，山东国泰建筑工程设计咨询有限公司具备相应的行业及业务管理资质，鉴定人亦具备建筑类从业资格，鉴定人亦出庭接受双方当事人的询问并对鉴定意见书所依据的国家标准作出了充分说明，故原审法院认定山东国泰建筑工程设计咨询有限公司出具的鉴定报告程序合法、鉴定意见合法有据并予以采信符合民事诉讼法及相关司法解释的规定。对于涉案工程质量问题的修复问题，申请人主张若工程出现质量问题，被申请人应通知申请人保修，申请人拒绝承担保修义务，被申请人才可以自行修复，并由被申请人承担修复费用，而被申请人并未通知申请人对工程存在的质量问题进行修复，故原判决申请人承担修复费用依据不足。对此本院经审查双方签订的《酒店装饰装修工程施工承包合同》，合同中并未明确约定涉案工程出现质量问题后应由申请人进行保修，也未约定保修的期限，仅是约定保修问题另行约定作为附件，但涉案合同并未附工程保修书。在合同未明确约定的情况下，被申请人为尽快使用涉案酒店装饰工程，其自行修复工程中出现的质量问题，不违反建筑法、国务院《建设工程质量管理条例》的规定。至于工程修复产生的费用，则是原审委托具有相应资质的专业鉴定机构通过评估方式确定的，申请人没有提供充分有效的证据否定鉴定意见，原审法院对此予以采信符合民事诉讼法证据规则的规定。（五）关于梁万锦应否承担连带责任的问题。经原审查明，梁万锦在2018年5月21日向被申请人出具的工程进度计划表中明确载明，“如未完成，产生的一切损失由我承担连带保证责任”，原判决根据梁万锦作出的上述承诺判令梁万锦承担连带责任具有依据。梁万锦主张涉案工程进度计划表中的上述内容系被申请人私自添加的，但原审中并未提供充分有效的证据证实其主张。梁万锦向本院申请再审提交其与被申请人之妻褚朝喜的微信三次聊天记录作为再审新证据，用以证明梁万锦在工程进度计划表中的承诺是被申请人添加的，不是其真实意思表示，应认定该承诺无效。本院经审查申请人提交的再审新证据，梁万锦与褚朝喜的三次微信聊天记录中虽涉及涉案工程的相关协商内容，但聊天记录并没有明确显示被申请人在计划表中添加了梁万锦的承诺内容，而且手机微信聊天记录作为电子数据在现代信息条件下存在可修改、编辑的可能，申请人欲证明其主张的事实存在，需提供其他形式的补强证据，仅凭三次微信聊天记录，本院无法确定新证据的真伪，更无法确信申请人主张的事实是否真实存在。故本院对申请人提交的再审新证据无法予以采纳。综上，原审在案的现有证据条件下，北京一统国际装饰工程有限公司、梁万锦的再审申请不能满足民事诉讼法规定的决定再审的条件，其再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）、（二）项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回北京一统国际装饰工程有限公司、梁万锦的再审申请。审 判 长 王永起审 判 员 张 华审 判 员 张光荣二〇二一年八月十八日法官助理 柴 华书 记 员 袁翠翠