广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终10159号上诉人（原审原告）：广东省化州市建筑工程总公司，住所地化州市中山路42号。法定代表人：李田生，总经理。委托诉讼代理人：罗林，广东格林律师事务所律师。委托诉讼代理人：周宇翔，广东格林律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李建，男，1967年6月3日出生，汉族，住广东省化州市。被上诉人（原审被告）：杨康贵，男，1965年2月12日出生，汉族，住广东省吴川市。上诉人广东省化州市建筑工程总公司（以下简称“化州建筑公司”）与被上诉人李建、杨康贵建设工程施工合同纠纷一案，上诉人不服广东省广州市花都区人民法院（2020）粤0114民初5793号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月21日立案受理后，依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。李建、杨康贵经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本庭依法缺席审理。本案现已审理终结。化州建筑公司的上诉请求：1.撤销一审判决，改判李建、杨康贵共同返还多收取工程款3983931元及利息（以3983931元为基数，从起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清款项之日止）；2.一、二审的全部诉讼费用由李建、杨康贵承担。事实和理由：一审法院认定事实不清。首先，一审判决认定利润、企业所得税等扣款金额的计算基数为实际到账金额29057306.40元有误，化州建筑公司认为应以工程款发票金额29570906.40元为扣款金额计算基数。其次，一审判决认定李建、杨康贵的收款基数为工程款发票金额29570906.40元有误，化州建筑公司认为应以实际到账金额29057306.40元为李建、杨康贵收款基数。再者，一审判决认定（2018）粤0114民初8542号案的诉讼费及律师费由化州建筑公司负担有误，根据《企业内部项目承包经营合同》中的相关约定，本案因追收涉案项目工程款而产生，实际主导方为李建、杨康贵，由此产生的诉讼费及律师费应由其二人承担。且根据化州建筑公司提交的《广东省化州市建筑工程总公司汇款申请单》（《宏原汽车配件厂房工程项目款项结算一览表》第481、483、484页），李建在以上汇款申请单上签名确认律师费、诉讼费因涉案工程而支出。李建、杨康贵均未到庭发表答辩意见。化州建筑公司向一审法院提出诉讼请求:1.依法判令李建、杨康贵共同返还多收取工程款3983931元及利息（以3983931元为基数，从起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清款项之日止）；2.依法判令李建、杨康贵承担一审的全部诉讼费用。一审法院认定事实如下：化州建筑公司具备建筑工程施工总承包一级资质、市政公用工程施工总承包一级资质。2012年7月1日,宏原公司（建设单位）与化州建筑公司（施工单位）签订《广州宏原汽车配件有限公司厂房工程施工合同》，约定，由化州建筑公司对位于广州市花都区花东镇的宏原公司厂房工程进行施工，工程造价合计2800万元（总包干含税）。合同并对其他权利义务进行了约定，李建在合同尾部乙方处委托代理人签名。2012年7月5日，化州建筑公司作为甲方与李建、杨康贵、案外人林华祥三人作为乙方签订《企业内部项目承包经营合同》，约定，承包项目为位于广州市花都区花东镇的宏原公司厂房工程，承包内容按甲方与发包方（宏原公司）签订的项目施工合同及补充协议等的全部施工内容，工程造价暂定2800万元，本项目由乙方在确保利润上缴的前提下承包经营，实行独立核算，自负盈亏，乙方须按照本项目的设计文件和《建设工程施工合同》（指甲方与业主方签订的主合同）及相关的补充协议中关于承包人全部条款的约定，完成包括质量保修在内的全部工程量，质量达到约定等级标准。本项目的承包经营，实行包定基数、确保上缴、超收多留、欠收自补的原则。本项目实行利润上缴包干，乙方上缴给甲方的利润为总造价的1.62%（未含各项税金和按规定应缴上级有关部门的各项费用）。本项目的利润在每期工程款按比例扣除，末期于工程竣工结算时按工程结算总造价比例缴足。营业税、城建、教育费附加、堤围防护费等应在工程所在地缴纳之税费由甲方按政策代扣代缴（现行税率为3.45%）。个人所得税（税率为0.4%）、建设合同印花税（税率为0.03%）、企业所得税（转移到化州税局缴交，税率现行为1%），以上由甲方根据《建设工程施工合同》约定的工程造价以相应税率统一代扣代缴并开具工程发票（缴企业所得税率随化州市政策调整）。建设单位缴交劳保金后由广州市劳保办根据相关政策退还施工单位，甲方按政策退还。本项目的全部工程款须如数汇入甲方在农行明月路支行开设的账户，扣除应缴款项后划到项目部账户。本项目的施工项目部由乙方负责组建。本项目的基础及主体结构工程施工，必须由乙方自行完成，不得分包或转包。合同并对其他权利义务进行了约定。2012年8月9日，宏原公司（建设单位、甲方）与化州建筑公司（施工单位、乙方）签订《广州宏原汽车配件有限公司厂房工程施工合同补充协议》，对施工合同中未尽事项进行了补充约定。2013年8月30日，杨康贵向化州建筑公司签署《承诺书》，载明，本人杨康贵在广州宏原汽车配件有限公司厂房工程是实际施工负责人。现就本工程剩余项目作出如下承诺：一、承诺在2013年9月底完成所有剩下工程，其中钢结构可能延长五天。否则任由公司处置。二、公司争取向甲方借款400万左右用于工地后期施工。三、后期施工计划由杨康贵在8月30日提供给公司……四、后期所有支出资金由公司直接付给供应商及工人，并且有权监督所有班组、材料价格……2014年9月29日，广州宏原汽车配件有限公司厂房1、厂房4、宿舍取得了《建筑工程竣工验收报告》，显示工程施工质量满足有关质量验收规范和标准要求，同意验收，验收合格。2018年8月10日一审法院立案受理化州建筑公司作为原告与宏原公司作为被告的建设工程施工合同纠纷一案，案号为（2018）粤0114民初8542号，2019年6月6日，一审法院出具（2018）粤0114民初8542号民事调解书，双方自愿达成如下协议：一、广州宏原汽车配件有限公司应向化州建筑公司广东省化州市建筑工程总公司支付工程款1730000元，款项支付时间为化州建筑公司广东省化州市建筑工程总公司将加盖化州建筑公司广东省化州市建筑工程总公司公章的涉案工程竣工验收备案表以及工程款1730000元的发票交付给被告广州宏原汽车配件有限公司之日起20日内；二、化州建筑公司广东省化州市建筑工程总公司放弃其他诉讼请求；三、该案件受理费28514.6元（减半收取），由化州建筑公司广东省化州市建筑工程总公司负担。另查，在该案庭审中，化州建筑公司与宏原公司一致确认,化州建筑公司已收工程款为27959688元。2019年6月6日，李建向化州建筑公司出具《关于调解的情况说明》，载明，2019年6月6日上午花都法院对贵司与宏原公司施工合同纠纷一案进行了调解，花都区法院出具了（2018）粤0114民初8542号民事调解书，本人确认调解书的内容。化州建筑公司提交李建作为甲方与杨康贵作为乙方签订的《合作协议书》，该协议约定，甲乙双方就广州宏原汽车配件有限公司厂房工程协商一致达成如下协议，本工程由甲乙双方按建设方的招标文件、图纸、合同及相关文件要求施工。甲方与建设方签订的合同造价为2800万元，现明确合作双方的收益分配比例：甲方所得比例为合同总造价的10.71%，含业务、税务及管理费用，乙方所得比例为合同总造价的89.29%，全部完成甲方与建设方签订的工程项目。乙方负责组织相应施工人员包工包料、包质量、包安全、包工期施工，严格执行甲方与总包单位所签订的内部承包协议，并负责施工过程中发生的所有法律及经济责任。化州建筑公司向宏原公司开具工程款发票共29570906.40元。化州建筑公司提交宏原汽车配件厂房工程项目款项结算一览表以及共计486页的支付凭证（包括发票、收据、借支单、支票存根、支出凭单、借款凭单、借据，上述支付凭证显示共计付款金额为31119128.48元）拟证明其向李建、杨康贵的付款情况。宏原汽车配件厂房工程项目款项结算一览表显示的付款共计102项，其中第99项至第102项为（2018）粤0114民初8542号案的诉讼费57029.20元以及律师费215700元。其余款项均显示为工程款材料款、机器款、工资。化州建筑公司陈述上述款项均为针对本案的工程向李建、杨康贵支付的款项。诉讼中，化州建筑公司陈述，李建、杨康贵并非其员工，案外人林华祥签订合同后退出了，其不对林华祥主张权利。后期施工中由李建与化州建筑公司进行沟通，故李建的意见就是李建、杨康贵的共同意见。（2018）粤0114民初8542号案虽由其作为原告提起诉讼，但实际主导方是李建、杨康贵，在该案中因李建、杨康贵无力支付鉴定费，故最后同意了业主方的调解方案。在合同履行过程中，因李建、杨康贵拖欠工人工资和材料款，故工人前往工地闹事，住建部门和劳监部门要求作为总承包方的化州建筑公司处理，化州建筑公司才借支款项给李建、杨康贵支付工人工资和材料款，但化州建筑公司不知道李建、杨康贵收款后是否将款项用于支付本案款项，因此产生了超付工程款的情况。关于结算款项，化州建筑公司已经与宏原公司结算完毕，虽向宏原公司开具发票的金额是29570906.40元，但实际到账金额是29057306.40元，二者有差异的原因是在工程合同履行的过程中，存在一些扣款和罚款，由业主方直接扣除。关于劳保金，化州建筑公司收到广州市建筑行业劳动保险金管理委员会退还的劳保金后，在2013年10月11日向李建、杨康贵支付的工程款50万元中包含了该笔劳保金91218.40元。关于税金和管理费，化州建筑公司陈述双方并未就税金和管理费进行过结算，化州建筑公司提交税收专用完税证拟证明其就涉案工程缴纳的营业税、城建税、教育费附加、堤围防护费、个人所得税等缴税款，上述完税证显示税款金额共计1139664.51元。化州建筑公司提交结算业务申请书、电子银行交易回单、税收缴款书、税收完税证明拟证明其已经缴纳了涉案工程应缴的企业所得税。一审法院认为，化州建筑公司与李建、杨康贵签订的《企业内部项目承包经营合同》，虽名为企业内部承包，但李建、杨康贵并非化州建筑公司的员工，根据合同权利义务的约定以及本案查明的事实可知，化州建筑公司具备相应的建设工程施工资质，李建、杨康贵不具备相应的建设工程施工资质，李建、杨康贵需要向化州建筑公司缴纳一定的费用，还需承担化州建筑公司派驻施工现场的管理人的工资，该费用的本质是借用资质的挂靠费，李建、杨康贵的经营方式是独立核算、自主经营、自负盈亏。可知化州建筑公司与李建、杨康贵之间并非内部承包，双方之间的关系符合借用资质即挂靠的法律特征。《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”，《建设工程质量管理条例》第二十五条第二款规定“禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程”，双方签订的《企业内部项目承包经营合同》因违反上述规定而为无效合同。李建、杨康贵与化州建筑公司签订的《企业内部项目承包经营合同》为无效合同，合同虽无效，但涉案工程已经经过竣工验收合格，李建、杨康贵可以收取工程款。根据双方对于结算方面的约定可知，李建、杨康贵就涉案工程收取的款项应当扣除掉利润和税金，化州建筑公司认为以实际到账金额29057306.40元为基数乘以双方约定的利润和税金共计6.5%，对此，一审法院认为，根据化州建筑公司提交的税费凭证，涉案工程化州建筑公司所实际缴纳的营业税、城建税、教育费附加、堤围防护费、个人所得税等金额共计1139664.51元，故扣除金额应以实际缴纳的税款金额为准。关于企业所得税，化州建筑公司已提交纳税凭证，双方约定的扣除比例为1%，根据化州建筑公司认可的扣除基数29057306.40元，经核算，企业所得税应扣除290573.06元（29057306.40元×1%）。李建、杨康贵应上交的利润为470728.36元（29057306.40元×1.62%）。关于李建、杨康贵的收款基数，化州建筑公司虽认为实际到账金额与其开票金额产生差异的原因是由于业主直接扣除了罚款、扣款，但并未对此举证予以证明，且化州建筑公司开具了工程款发票为29570906.40元，说明化州建筑公司对29570906.40元的工程款予以确认，故李建、杨康贵收款基数应当是29570906.40元。经核算，李建、杨康贵就涉案工程的应收款项为27669940.47元（29570906.40元-470728.36元-1139664.51元-290573.06元）。关于化州建筑公司就涉案工程已付的款项，（2018）粤0114民初8542号案的诉讼费及律师费是化州建筑公司作为诉讼主体而支出的费用，双方关于结算的部分亦未约定该笔费用由李建、杨康贵承担，故化州建筑公司认为诉讼费、律师费应当由李建、杨康贵负担，一审法院不予采纳。除此之外的款项，化州建筑公司提交了支付凭证，显示李建、杨康贵已经收取工程款、材料款、工资共计30846399.28元（31119128.48元-57029.20元-215700元）。因此，李建、杨康贵应当向化州建筑公司返还超付的款项3176458.81元（30846399.28元-27669940.47元）。李建、杨康贵占有超付的工程款3176458.81元造成了化州建筑公司资金占用的损失，故化州建筑公司主张李建、杨康贵从起诉之日起支付超付款项的利息，合理有据，一审法院予以支持，利息以3176458.81元基数，从2020年4月14日起计至付清款项之日止，利息以同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上，化州建筑公司诉讼请求中的合理部分，一审法院予以支持，超出部分，一审法院不予支持。李建、杨康贵经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，违反法律法规，一审法院依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，一审法院判决如下：一、李建、杨康贵于该判决发生法律效力之日起十日内向广东省化州市建筑工程总公司返还款项3176458.81元；二、李建、杨康贵于该判决发生法律效力之日起十日内向广东省化州市建筑工程总公司支付款项3176458.81元的利息，利息从2020年4月14日起计至付清款项之日止，以同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；三、驳回广东省化州市建筑工程总公司的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费38672元，由广东省化州市建筑工程总公司负担7838元，由李建、杨康贵负担30834元。经审理查明，一审法院查明的事实有相应的证据予以证实，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”关于利润、企业所得税等金额的计算基数的问题。虽涉案《企业内部项目承包经营合同》属于无效合同，但该合同中约定，李建、杨康贵上缴给化州建筑公司的利润为总造价的1.62%，化州建筑公司根据《建设工程合同》约定的工程造价以相应税率统一代扣代缴并开具发票，上述约定实际属于双方对于工程价款的约定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的约定，双方可参照合同约定支付工程价款。由此可见，双方利润的计算基数应为工程总造价，企业所得税的计算基数应为工程发票的金额。虽根据已生效的（2018）粤0114民初8542号民事调解书可知涉案工程的最终总造价明显高于化州建筑公司所主张的工程发票金额。但鉴于化州建筑公司仅以其开具的工程发票金额作为基数来计算其利润，属于其自身权利的处分，本院对此予以认可。综上所述，化州建筑公司上诉称利润、企业所得税等金额的计算基数应以其开具的发票金额为准有合同和事实依据，本院对此予以支持。一审法院以实际到账金额作为基数依据不足，本院予以纠正。据此，李建、杨康贵上缴给化州建筑公司的利润应为479048.68元（29570906.40元×1.62%）、代缴的企业所得税为295709.06元（29570906.40元×1%）。关于李建、杨康贵的收款基数的问题。本案中，虽化州建筑公司解释其开具的发票金额高于其实际收取的金额的系合同履行过程中存在扣款的陈述意见未能提供相应的证据予以支持，但该解释具有一定的合理性且涉案工程系李建、杨康贵借用化州建筑公司的资质进行施工，根据双方约定该工程由李建、杨康贵独立核算、自负盈亏，因此对于少收取部分的金额的风险应由李建、杨康贵承担，故李建、杨康贵的收款基数应以化州建筑公司实际收取的金额即29057306.40元。一审法院以工程发票金额作为该基数缺乏事实和合同依据，本院予以纠正。关于李建、杨康费是否应负担（2018）粤0114民初8542号案件的诉讼费及律师费。因该案件的诉讼主体并非李建、杨康贵且化州建筑公司亦没提供证据证实双方明确约定上述费用应由李建、杨康费负担，故化州建筑公司请求李建、杨康费支付上述费用无合同和法律依据，一审法院不予支持，并无不当，本院予以维持。综合本案中李建、杨康贵应缴纳的利润、税金及收款情况，李建、杨康贵就涉案工程应收的工程款项应为27142884.15元（29057306.40元-479048.68元-1139664.51元-295709.06元），但鉴于其现已收取的款项为30846399.28元，故李建、杨康贵应当向化州建筑公司返还款项3703515.13元（30846399.28元-27142884.15元）。鉴于李建、杨康贵占有上述部分的款项确有给化州建筑公司造成资金占用方面的损失，故一审法院判决应支付利息并无不当，但利息计算基数有误，本院予以纠正。综上所述，化州建筑公司的上诉理由部分成立，本院对此予以支持。一审认定事实不清，本院予以改判。依照《中华人民共和过民事诉讼法》第一百七十一条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销广东省广州市花都区人民法院（2020）粤0114民初5793号民事判决；二、李建、杨康贵于本判决发生法律效力之日起十日向广东省化州市建筑工程总公司返还款项3703515.13元元并支付利息（以3703515.13元为基数，自2020年4月14日起计付至实际付清之日止，以同期全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回广东省化州市建筑工程总公司的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费38672元，由广东省化州市建筑工程总公司负担3093元，由李建、杨康贵负担35579元。二审案件受理费11875元，由广东省化州市建筑工程总公司负担950元，由李建、杨康贵负担10925元。本判决为终审判决。审判长 李 琦审判员 庞智雄审判员 刘 欢二〇二一年九月十五日书记员 吴嘉茵