北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终9310号上诉人（原审原告）：北京建大京精大房工程管理有限公司，住所地北京市西城区展览馆路1号14、15幢。法定代表人：赵群，总经理。委托诉讼代理人：梁艳松，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：松林，北京市弘嘉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张友朋，男，1965年7月18日出生，汉族，住湖北省团风县。委托诉讼代理人：肖静，北京秉理律师事务所律师。上诉人北京建大京精大房工程管理有限公司（以下简称建大京精大房公司）因与被上诉人张友朋劳动争议一案，不服北京市西城区人民法院（2020）京0102民初15250号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。建大京精大房公司上诉请求：撤销一审判决第二、三、四项，改判我公司无需支付违法解除劳动合同赔偿金126441元、2019年5月26日至6月11日工资309.3元及2017年1月1日至2019年6月11日未休年休假工资7197.52元。事实和理由：2019年5月22日，因我公司生产经营模式和劳动者岗位特性并结合双方劳动合同的特别约定，且张友朋所在项目已然结束的情况下，我公司拟将张友朋调至另一个项目。张友朋一直未到岗出勤，构成旷工。我公司于2019年6月11日以书面形式通知其解除劳动合同，属于合法解除，且已足额支付工资。我公司在春节期间已经集中安排全体员工休完全部年休假，不存在未休的情况。张友朋在一审庭审中也自认年休假包含在春节一个月的假期里面，一审对此认定有误。张友朋辩称，同意一审判决，不同意建大京精大房公司的上诉请求。我一直在海淀区稻香湖项目处正常上班，不存在旷工事实。春节期间是有假期，但是福利假，公司并未明确安排为年休假。建大京精大房公司向一审法院起诉请求：1.无需向张友朋支付违法解除劳动合同赔偿金126441元；2.无需向张友朋支付2019年5月26日至6月11日工资309.3元；3.无需向张友朋支付2017年1月1日至2019年6月11日未休年休假工资7197.52元。一审法院认定事实：张友朋于2009年3月20日入职建大京精大房公司，双方签订多次劳动合同，最后一次劳动合同期限为2019年3月26日至2020年3月25日。该合同中甲方为建大京精大房公司，乙方为张友朋，合同约定乙方从事监理相关岗位工作；乙方同意，甲方根据其工作表现和能力或经营需要对其工作内容、工作岗位、工作地点进行合理调整。上上月的26日至上月的25日是计薪周期，每月15日支付上个月工资。2019年5月26日至2019年6月11日的工资在7月份发放，建大京精大房公司给张友朋发放了1607.14元工资，张友朋认可收到该笔工资，但表示该期间实发工资应该是3586.2元，故尚欠1979.2元未付，仲裁阶段仅主张了1900元，关于这部分工资张友朋同意仲裁裁决结果。关于张友朋的工资构成，建大京精大房公司称张友朋的工资构成为岗位工资2626元、交通餐费补助650元、电话费100元、工龄津贴500元、安全补助400元、绩效基数875元，合计5151元，另有驻场补贴40元/天，按实际驻场天数结算，张友朋实际自5月28日就不再上班，因此驻场费取消。张友朋对于工资构成表示不清楚，认可以其提交的银行流水进行核算工资标准，同时认可驻场补贴每天40元，以实际驻场天数结算，表示其驻场结束日期至2019年6月11日。建大京精大房公司提供员工调动记录单，该记录单上记录：2019年5月22日，建大京精大房公司人力资源部通知张友朋于同月27日去兴创采育项目报到，张友朋以专业不对口、不只能管理安全工作、工资待遇问题有诉求为理由拒绝调动。建大京精大房公司提供QQ聊天记录，该记录显示：2019年5月28日“张子”发送消息“李经理，下午好！关于去房建项目一事，等我爱人下班后我俩商量一下，再给我一天时间行吗”2019年5月29日“582149135”发送内容“李经理，上午好！有感于您的热心协调，我决定去庞各庄。但本周内无法上岗，最快下周一二。理由如下：1.明天我约了房东，办理退租事宜。2.周五或周六我计划先过去一趟。看那边还需要我带些什么，然后跟项目领导见见面啥的，就是先认个路。3.这边我要收拾一下，很费时。4.本周日约了体检。可否，请回复！若有变故，我会及时告知领导。”同日“海天任行”回复“可以，我将庞各庄2标总监苏总电话给你”。张友朋认可582149135的QQ号，表示以微信的方式表达过上述内容，但未使用QQ号发送消息内容。2019年6月11日，建大京精大房公司出具《解除劳动关系通知书》，该通知书载明：张友朋先生，我公司与你于2019年3月26日签订了劳动合同，双方建立了劳动关系。现因为：公司于2019年5月22日通知你于5月27日调入兴创采育项目，但是你以“非专业、不只能管理安全工作、工资待遇问题有诉求”为由拒绝调动，该拒绝调动的理由不成立。公司又于2019年5月28日通知你于6月3日调入庞各庄保障房2标项目，你于5月29日同意调动，同时，公司5月30日书面通知你所在原项目“人员调动”的有关事宜。但是，6月3日你并没有前往新项目报到上岗，6月4日你又以“专业不对口、本人要求在专业范围内调动”为由拒绝调动，该拒绝调动的理由不成立。公司再次于6月5日书面发函催促你务必于6月6日到庞各庄保障房2标报到上岗，至今你未到新项目报到。根据公司《劳动考勤制度》有关规定，你自2019年6月3日起为旷工，截至6月11日，已旷工达6天；根据《员工奖惩制度》有关规定，你的情况属于严重违反规章制度的行为；根据《劳动合同法》第三十九条规定，并报工会同意，公司决定自2019年6月11日与你解除劳动关系。在该通知的下半部分有手写字体“收到此复印件原件张友朋2019.6.12”。张友朋认可该通知书的真实性，但不认可解除原因，认为解除事实发生在2019年6月11日，建大京精大房公司并没有就解除通知的合法性进行举证。2019年6月11日，建大京精大房公司出具《关于给予张友朋解除劳动关系处理的通报》，内容为建大京精大房公司人力资源部向工会通报公司决定与张友朋解除劳动关系。该通报下部工会意见处有手写“同意”，主席签字处有一名人员签名。建大京精大房公司提供《员工离职单》，离职人姓名张友朋，离岗时间2019年6月11日，离职原因其他，离职单下方为离职手续办理流程，有人力资源部、行政部、财务部等签字栏，最后一栏为“员工确认”，内容为“我确认上述信息真实、无异议，表示接受，同时离职手续已经全部办理完毕，同意从2019年6月11日起解除我与北京建大京精大房工程管理有限公司的劳动（务）关系。我确认本人社保及公积金于2019年7月停止在北京建大京精大房工程管理有限公司缴纳。”签字处有张友朋签字，时间为2019年6月12日。建大京精大房公司同时提交《劳动（务）关系解除协议书》，载明：甲方为建大京精大房公司，乙方为张友朋。1.经协商一致，双方同意，甲方与乙方的劳动（务）关系自2019年6月11日解除。2.甲方按乙方实际出勤天数支付乙方劳动（务）关系解除当月的工资。3.其他约定无。4.乙方确认在履行以上条款后，甲方将不欠付乙方任何工资或其他任何种类或性质的资金费用等款项。5.乙方应于双方劳务关系解除前办理完毕离岗交接手续。6.甲方保留追究乙方在甲方工作期间给甲方造成损失的权利。尾部有建大京精大房公司盖章及张友朋的签字。建大京精大房公司提交“员工奖惩制度”“北京市西城区人力资源和社会保障局企业实行综合计算工时工作制和不定时工作制行政许可决定书”及2017年6月至2019年5月的考勤记录，证明建大京精大房公司实行综合计算工时制，解除与张友朋的劳动关系的依据系因张友朋出现了员工奖惩制度中规定的连续旷工3日以上的情况，同时证明2017年至2019年年休假已经休完。张友朋对于员工奖惩制度的真实性予以认可，不认可其已经连续旷工3日以上，并认为其至2019年6月11日一直在原项目驻地驻场，无旷工事实。另，建大京精大房公司提供考勤记录显示建大京精大房公司每年在春节期间统一安排放假20天左右，并主张除春节法定节假日假期以外均是年假，但未明确标记年假，张友朋认可每年春节期间是休假20天左右，但不认可系年休假，认为此休假是公司福利假还是年休假不清楚。张友朋提交社保记录显示，建大京精大房公司为张友朋缴纳社保起始年月2010年1月，截止年月2019年4月，实际缴费月数112月。张友朋提交了银行流水显示，2018年1月建大京精大房公司发放工资4894.86元，2018年2月建大京精大房公司发放工资6816.2元，2018年3月建大京精大房公司发放工资3693.03元，2018年4月建大京精大房公司发放工资5677.7元，2018年5月建大京精大房公司发放工资5293.7元，2018年6月建大京精大房公司发放工资5124.2元，2018年7月建大京精大房公司发放工资5335.7元，2018年8月建大京精大房公司发放工资5040.95元，2018年9月建大京精大房公司发放工资4968.95元，2018年10月建大京精大房公司发放工资5611.58元，2018年11月建大京精大房公司发放工资4930.5元，2018年12月建大京精大房公司发放工资6035.5元，2019年1月建大京精大房公司发放工资6916.88元，2019年2月建大京精大房公司发放工资5125.94元，2019年3月建大京精大房公司发放工资7568.5元，2019年4月建大京精大房公司发放工资4865.5元，2019年5月建大京精大房公司发放工资5240.5元。2019年6月14日，张友朋向北京市西城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.支付2019年5月26日至2019年6月11日工资1900元；2.支付违法解除劳动合同赔偿金136500元；3.确认其与建大京精大房公司在2009年3月20日至2019年6月14日期间存在劳动关系；4.支付2009年3月20日至2019年6月14日未休年假工资98620.68元；5.支付2017年6月14日至2019年6月14日延时加班工资28073.27元；6.支付2017年6月14日至2019年6月14日休息日加班工资62160.91元。该仲裁委员会于2020年3月20日作出京西劳人仲字[2019]第4000号裁决书，裁决：一、确认张友朋与建大京精大房公司在2009年3月20日至2019年6月11日期间存在劳动关系；二、建大京精大房公司支付张友朋2019年5月26日至2019年6月11日工资309.3元；三、建大京精大房公司支付张友朋违法解除劳动合同赔偿金126441元；四、建大京精大房公司支付张友朋2017年1月1日至2019年6月11日未休年休假工资7197.52元；五、驳回张友朋其他仲裁请求。建大京精大房公司不服仲裁裁决，诉至法院。一审法院认为：建大京精大房公司与张友朋双方签订有书面劳动合同，仲裁裁决确认张友朋与建大京精大房公司在2009年3月20日至2019年6月11日期间存在劳动关系，双方对此均未表示异议。因此，法院对张友朋与建大京精大房公司在2009年3月20日至2019年6月11日期间存在劳动关系予以确认。关于建大京精大房公司不支付2019年5月26日至2019年6月11日工资的诉讼请求。双方认可劳动合同中存在建大京精大房公司可以调整张友朋的工作，但按照法律规定用人单位变更劳动岗位需与劳动者协商一致。虽然建大京精大房公司提供相关证据证明公司多次与张友朋沟通调整项目驻地，但之前张友朋明确表示不同意，后虽有口头表示同意也立即又表示不同意，在这期间确实双方系存在争议且不断沟通的过程，且张友朋主张其一直在原驻地工作，建大京精大房公司也未提交证据证明张友朋旷工，故法院认为此段期间不能视为张友朋旷工，建大京精大房公司应当支付张友朋该期间工资。结合建大京精大房公司提交的工资构成及张友朋工资流水明细，双方认可仲裁裁决的应补足金额的计算方式，双方争议仅在于建大京精大房公司认为张友朋在2019年5月28日起不再上班予以扣除，但前述论述已经认定张友朋在此期间仍在岗，故法院认为，建大京精大房公司应当补足2019年5月26日至2019年6月11日工资309.3元。建大京精大房公司与张友朋均认可双方劳动合同于2019年6月11日解除，因用人单位作出解除劳动合同等决定而发生争议的，由用人单位对决定所依据事实和处理依据负有举证责任。双方对于《解除劳动关系通知书》及相关考勤规章制度的真实性均予以认可，该通知书明确载明解除原因为张友朋旷工3日以上严重违反公司规章制度，故建大京精大房公司应当就张友朋是否存在严重违反公司规章制度的情形承担举证责任。结合前述论述，2019年5月26日至2019年6月11日并非张友朋旷工，故法院对于建大京精大房公司该项解除理由不予采信。另，建大京精大房公司提交《员工离职单》，主张解除系双方协商一致，但《员工离职单》仅为办理离职交接手续的证据，该离职单上载明的离职原因为“其他”，并非双方协商一致解除，故法院对于建大京精大房公司主张解除劳动合同的行为合法的意见不予采信。综上，建大京精大房公司解除与张友朋的劳动合同缺乏事实和法律依据，系违法解除，建大京精大房公司应当支付张友朋违法解除劳动合同赔偿金。关于解除前12个月平均工资的计算标准，双方对于仲裁裁决计算标准均表示认可，法院对此不持异议。关于年休假一节，由于双方认可仲裁裁决张友朋2017年以前的年休假请求已经超过劳动仲裁时间的意见，法院对此不持异议。对于2017年1月1日至2019年6月11日期间的年休假，根据相关法律规定，是否安排休年休假的举证责任在于建大京精大房公司。建大京精大房公司提交考勤记录并主张每年春节期间安排的假期除去法定假期外均为年假，张友朋认可确实每年春节期间除法定节假日外建大京精大房公司会安排休假，但不认可系年休假，认为是建大京精大房公司给予的福利。由于考勤记录中未曾明确已休年休假，建大京精大房公司也未提交证据证明张友朋知晓春节期间多余假期系其年休假，故法院对于建大京精大房公司主张张友朋年休假已休的意见不予采信，对建大京精大房公司要求不予支付年休假工资的诉讼请求不予支持。本案中，双方对于平均工资均认可仲裁裁决认定的金额，对张友朋每年年休假天数也无争议，故法院对此不持异议。一审法院判决：一、确认北京建大京精大房工程管理有限公司与张友朋在2009年3月20日至2019年6月11日期间存在劳动关系；二、自判决生效之日起7日内，北京建大京精大房工程管理有限公司支付张友朋2019年5月26日至2019年6月11日期间工资309.3元；三、自判决生效之日起7日内，北京建大京精大房工程管理有限公司支付张友朋违法解除劳动合同赔偿金126441元；四、自判决生效之日起7日内，北京建大京精大房工程管理有限公司支付张友朋2017年1月1日至2019年6月11日期间未休年休假工资7197.52元；五、驳回北京建大京精大房工程管理有限公司诉讼请求。本院二审期间，建大京精大房公司补充提交张友朋在职项目一览及2019年6月工资表，分别用以证明张友朋在职期间参与的项目内容不限于路桥方面及不存在未支付的工资。张友朋对上述证据的真实性和证明目的均不予认可，同时表示在职项目一览显示其所在项目竣工日期为2020年4月，建大京精大房公司的调动没有必要性及合理性，其一直在原项目出勤，并未旷工。另，经核实，一审庭审笔录中记载张友朋表示认可春节前后近一个月的假期里包含了年休假。此外，本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，建大京精大房公司以张友朋连续旷工，严重违反规章制度为由与其解除劳动合同，建大京精大房公司应当对其解除行为的合法性承担证明责任。结合在案证据及双方陈述可知，建大京精大房公司主张的旷工系因调整监理项目所引发。首先，建大京精大房公司调整张友朋的工作项目时其原有项目并未竣工，建大京精大房公司未能充分举证证明调动行为的必要性。其次，建大京精大房公司在作出调动决定时未与张友朋协商一致，建大京精大房公司调动前后的两个项目在类型上确有不同，张友朋以专业不对口为由要求在专业范围内调动，双方在调整过程中多次进行沟通和反馈，现有证据未能显示建大京精大房公司明确告知张友朋不同意本次调动将按旷工予以解除劳动合同处理的相应法律后果。第三，张友朋主张其作为监理一直在原项目驻场，建大京精大房公司虽不予认可，但未能提交相应证据证实张友朋确已离场或已有他人接任。综合上述情形，建大京精大房公司以旷工严重违反规章制度为由与张友朋解除劳动合同，依据不够充分。据此，一审法院判令建大京精大房公司需向张友朋支付违法解除劳动合同赔偿金及补足2019年5月26日至6月11日期间的工资差额，并无不当。关于2017年1月1日至2019年6月11日期间未休年休假工资一项，建大京精大房公司主张每年春节期间安排的假期中包含了劳动者休年休假，并称张友朋在一审庭审中也对此进行了自认。经核实一审庭审笔录，张友朋确曾表示认可，且不存在撤销的情形。在此情况下，一审法院仍判令建大京精大房公司向张友朋支付上述期间的未休年休假工资有所不当，本院予以纠正。综上所述，建大京精大房公司的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持北京市西城区人民法院（2020）京0102民初15250号民事判决第一、二、三项；二、撤销北京市西城区人民法院（2020）京0102民初15250号民事判决第四、五项；三、北京建大京精大房工程管理有限公司无需支付张友朋2017年1月1日至2019年6月11日未休年休假工资7197.52元；四、驳回北京建大京精大房工程管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由北京建大京精大房工程管理有限公司负担5元（已交纳），由张友朋负担5元（于本判决生效之日起7日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  庞 妍审 判 员  张 洁审 判 员  易晶晶二〇二一年九月十五日法官助理  蒋 媚书 记 员  张 贺