天津市北辰区人民法院民 事 判 决 书（2020）津0113民初3936号原告：天津市远盛装饰装修有限公司，住所地天津市武清区杨村泉州北路18号。法定代表人：张强，执行董事。委托诉讼代理人：冯玉山，北京中伦文德（天津）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨晓晴，天津泓毅律师事务所律师。被告：天津市宝地建筑工程有限公司，住所地天津市宝坻区城东津围路13号。法定代表人：李传凯，总经理。委托诉讼代理人：朱雪峥，女，该公司员工。委托诉讼代理人：张磊，男，该公司员工。被告：天津市华景房地产开发有限公司，住所地天津市北辰区北仓镇延吉道北北仓镇政府内。法定代表人：杨杰，董事长。委托诉讼代理人：袁莹，天津渤海律师事务所律师。原告天津市远盛装饰装修有限公司与被告天津市宝地建筑工程有限公司（以下简称宝地公司）、天津市华景房地产开发有限公司（以下简称华景公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2020年6月19日立案后，依法适用简易程序，分别于2020年8月21日、2020年11月2日、2020年11月16日公开开庭审理。原告委托诉讼代理人冯玉山、杨晓晴，被告华景公司委托诉讼代理人袁莹，到庭参加诉讼。宝地公司委托诉讼代理人朱雪峥、张磊于2020年8月21日到庭参加了诉讼，宝地公司委托诉讼代理人朱雪峥于2020年11月2日到庭参加了诉讼，2020年11月16日宝地公司未到庭参加诉讼。案件经审理发现有不宜适用简易程序的情形，裁定转为普通程序，于2021年7月9日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人冯玉山、杨晓晴，被告宝地公司委托诉讼代理人朱雪峥，被告华景公司委托诉讼代理人袁莹，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天津市远盛装饰装修有限公司向本院提出诉讼请求：1．请求依法判令二被告立即共同支付原告合同内欠付工程款1213756.9元；2．请求依法判令二被告立即共同支付原告合同外增项费用864375元；3．请求依法判令二被告共同向原告支付以2078131.9元为基数，自起诉之日至实际付清之日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；4．请求依法判令二被告共同赔偿原告鉴定费34575元；5．请求判令本案诉讼费用由二被告承担。事实与理由：案涉工程系专业分包工程，发包人是被告华景公司，施工总承包人是被告宝地公司，原告是分包人。宝地公司与华景公司签订《施工总承包合同》后，于2017年2月28日与原告签订《天津市建设工程施工专业分包合同》，约定原告分包工程承包范围为北辰住宅项目二标段1-6＃、15＃楼及1＃、2＃配件工程外墙保温工程；分包合同价款第1页共2页为7080636元，固定价格。如有签证变更，则结算造价以发包方成本部最终审定单价及工程总量为结算依据。分包工程位于天津市北辰区侧。《天津市建设工程施工专业分包合同》签订后，原告积极组织施工并于2017年6月1日竣工。根据合同约定，截至起诉日，被告实际上仅累计支付5654460元，尚欠合同内价款1213756.9元工程款未支付。另外，原告在施工过程中，有超出合同约定范围的增项工作，对此，华景公司、宝地公司及监理单位已在签证单上签字盖章予以确认，故原告在此一并主张。鉴于分包合同中关于工程增项的确定、工程款的支付均涉及华景公司，华景公司对于原告工程款的确认和支付有权利和责任，所以原告认为二被告应承担共同给付责任。综上。原告为维护自身合法权益，特向贵院提起诉讼。宝地公司辩称：双方确实存在合同分包关系，原告第一项诉请金额认可，不认可存在增项。不同意支付利息，对利率标准没有异议。不同意赔偿原告鉴定费用。原告提交了电子版材料，宝地公司去找了华景公司，华景公司也没有解决。去过若干次华景公司，一直不给我们结算，宝地没有办法给原告结算。宝地公司和华景公司合同金额不清楚，回去核实合同金额及付款情况。关于监理单位，以及原告什么时候完工需要核实，是否造成增加工程价款不清楚，回去核实。宝地公司庭后均未回复明确的核实意见。华景公司辩称：不同意原告的全部诉请。华景公司并不是合同的相对人，原告无权向华景公司主张任何的该合同项下的欠款，不能因为原告与被告宝地公司之间的私下约定而增加华景公司义务。原告主张华景公司承担共同责任是基于合同，要求发包人承担欠付责任，华景公司对外墙保温分包属于专业分包，合法的分包不适用于司法解释的规定。增项部分费用，华景公司无法与原告建立增项关系，增项是有华景公司和宝地公司同一进行结算，原告与被告宝地公司之间的约定不能对华景公司进行限制。华景公司不存在与他们的合同内，不存在本金及利息的问题。没有进行竣工结算，宝地公司应提交结算件，符合条件后进行结算。华景公司与宝地公司的工程，天津市北辰区人民法院受理了李正、王士权，即实际施工人要求宝地公司和华景公司承担责任的两个案件，现在均已作出了判决。判决查明事实与华景公司在本案中向法院提供的事实一致，二判决均已经生效。不同意赔偿原告鉴定费用。原告围绕诉讼请求在庭审中提交了如下证据：证据一、建设工程施工专业分包合同；证据二、工程签证单；证据三、竣工验收备案表。共同证明原告与宝地公司间系建设工程分包合同关系，案涉工程于2017年6月1日竣工。根据双方签订的《天津市建设工程施工专业分包合同》约定，截至2019年7月1日，宝地公司应向原告支付至工程总价款的97%，即6,868,216.9元，但目前宝地公司仅支付5,654,460元，尚欠付1,213,756.9元未支付。证据四、签证单，证明除《天津市建设工程施工专业分包合同》中约定施工外，原告还进行增项施工。施工单位、监理单位、建设单位对案涉工程的施工工艺进行确认。证据五、鉴定费发票。证明原告支付鉴定费用34,575元。经庭审质证：宝地公司对原告证据一、三无异议。对证据二签字的人不认识，章也需要回去核实，庭后七日内提交书面意见；对证据四、回去核实，庭后七日内提交书面意见。后宝地公司并未回复核实意见。对证据五真实性认可，不同意承担。华景公司对原告证据一不发表意见，因为不是合同相对方，但是根据合同13.2约定付款条件还没有达到；对证据二签证单，没有原告的主体地位，基于施工单位不认可真实性，华景公司也无法认可。如果进行鉴定的话，由华景公司单位预算进行质证；对证据三竣工验收的时间认可，但是没有达到付款条件，且工程最终的竣工验收是指竣工验收表的时间，并不是签证的时间；对证据四真实性不认可，不是我们单位的章，且也没有原告的主体地位。对证据五真实性认可，不同意承担。本院认为，作为合同向对方的宝地公司对原告证据一、三无异议，本院予以确认。二被告对原告证据五真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认。宝地公司对原告证据二、四一直未明确回复核实意见，视为对该证据真实性无异议，本院对原告该两份证据的真实性予以确认。被告华景公司提交了如下证据：证据一、施工补充协议、以房抵款协议、车位抵款协议，证明履行协议内容及以房和车位抵工程款支付情况；证据二、117张发票，证明被告华景公司已超付款项，应当支付70%，实际上已经付到83%；证据三、天津市北辰区人民法院（2020）津0113民初9206号民事判决书（已生效），证明华景公司的已付款已经超出应付款项，作为非法转包的实际施工人王士权要求华景公司承担连带责任没有得到法院支持，本案原告作为合法承包人其诉讼请求更不应得到法院的支持。原告对华景公司证据一真实性无异议，证明目的不认可；对证据二真实性无法确认；对证据三真实性无异议，不认可关联性及证明目的。被告宝地公司对华景公司证据一、二，均需要回去核实，庭后七日内提交书面意见，后并未回复核实意见。对证据三真实性无异议，认为与本案无关。原告及宝地公司对华景公司证据三真实性均无异议，本院予以确认。原告对被告华景公司证据一、二真实性未表异议，宝地公司未明确核实意见，本院对该两份证据的真实性予以确认。诉讼中，原告申请对津北辰北（挂）2014-049号地中区住宅项目二标段—外墙保温工程（1-6#楼，15#楼及1#、2#/配建）超100mm厚板材施工做法导致所发生的工程款金额进行鉴定。本院遴选天津银石建设投资咨询有限公司进行鉴定，该公司鉴定后，出具津YS价鉴（2021）005号《工程造价鉴定意见书》。原告质证认为，不认可鉴定公司对于该增项认定为保温项目的做法补充，不是变更项目。费用明细表中对于保温板的保温规格及单价均有明确规定。其中超100mm厚的保温规格包括200mm、180mm及250mm厚，但是无论是合同还是后期增项均对不同保温规格的保温做法进行明确，只给出了对于本案增项超100mm厚变更的签证，同时签证中也明确说超100mm厚的做法是将做两次100厚的板材施工，该工艺一定会导致工程量的增加，因此不是对原合同的做法补充，而是对在没有200mm、180mm及250mm厚板材的情况下用100mm厚板材替换做法的一个确定。合同中虽然约定因为市场因素导致的价格变化由分包人承担，但是本案增项不是因为市场因素及政策性文件调整导致的，而是被告所要求的，因此该部分增项金额应以原告诉请为准，并予以支持。宝地公司质证认为超出了鉴定范围。华景公司质证认为，原告申请鉴定是对变更对于工程价款增加还是减少的鉴定，华景公司对鉴定中没有进行增加或减少的意见认可，但是最后做出一个工程总造价的金额，认为不是本案的鉴定范围。鉴定单位只需对100mm厚板材的做法对最后的工程款是否有增加或减少出具意见即可。庭后，鉴定机构针对原被告的质证意见进行了回复：在接到上述司法鉴定项目后，于2021年2月4日以函件的形式向天津市北辰区人民法院发出了《鉴定委托回复函》、《鉴定人员组成通知书》、《要求当事人提交的证据材料》、《鉴定申请人支付鉴定费用函》上述四份函件。申请人提供了《要求当事人提交的证据材料》中所提到的相关文件资料，且上述提供的证据资料已在法庭质证完毕。鉴定机构手中的证据资料已满足相关鉴定工作需求。原被告均未能举证推翻该鉴定意见书，本院对其真实性予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年3月25日，华景公司作为发包人，宝地公司作为承包人，签订《施工合同》，第一部分合同协议书约定包括：一、工程概况：1、工程名称：津北辰北（挂）2014-049号地中区住宅项目二标段；2、工程地点：天津市北辰区侧；3、工程立项批准文号：津发改许可［2015］40号；5、工程内容：包括1-6＃、15＃住宅楼、地下车库、配建公建、土建变电站，总投资14019万元。6、工程承包范围：津北辰北（挂）2014-049号地中区住宅项目二标段，包括1-6＃、15＃住宅楼、地下车库、配建公建、土建变电站，总投资14019万元。二、合同工期：计划开工2016年5月15日，计划竣工2018年8月31日，工期总日历天数839天。2017年2月28日，宝地公司与原告签订《天津市建设工程施工专业分包合同》，其中协议书约定将前述工程中1-6＃楼、15＃楼及1＃、2＃配建工程的外墙保温工程分包给原告。分包工程名称：津北辰北（挂）2014-049号地中区住宅项目二标段-外墙保温工程，分包工程地点天津市北辰区侧。分包合同价款7080636元。开工日期：本分包工程定于2017年3月15日开工；竣工日期：本分包工程定于2017年5月1日竣工；工期数为：47天。工程质量标准，本分包工程质量标准双方约定为：达到国家质量验收合格标准。五、组成分包合同的文件包括：1．本合同协议书；2．中标通知书（如有时）；3．分包人的报价书；4．除总包合同工程价款之外的总包合同文件；5．本合同专用条款；6．本合同通用条款；7．本合同工程建设标准、图纸及有关技术文件；8．合同履行过程中，承包人和分包人协商一致的其他书面文件。承包人向分包人承诺，按照合同约定的期限和方式，支付本协议书第二条约定的合同价款（以下简称“分包合同价”），以及其他应当支付的款项。通用条款中：合同价款与支付，本合同价款采用固定价格方式确定。采用固定价格的，合同价款包括的风险的范围：本分包工程单价、总价为固定价格，如无签证变更合同价格不再调整，如发生签证变更最终结算造价以发包方成本部最终审定单价及工程总量为结算依据。分包人承担包括人工费；材料费；机械设备费；各种检测试验费；合同实施期间由于市场因素导致人工费、材料费、机械费等价格的变化，以及政策性文件的调整等风险已含在合同中。风险费用的计算方法：已包含在合同价款中。风险范围以外合同价款调整方法为：不采用。（2）采用可调价格的，合同价款的调整方法：不采用。（3）采用成本加酬金的，有关成本加酬金的约定为：不采用。双方未约定合同价款的其他调整因素。工程量确认：12.1分包人向承包人提交已完工程量报告的时间：每月20日向承包方上报完工量。合同价款的支付：承包人向分包人支付工程款（进度款）的时间和方式：按工程进度完成的65%支付，结算并签字盖章后付至总价款的75%，竣工验收合格半年后付至总价款的80%，竣工验收合格后一年后付至结算价格90%，两年后一个月内付至结算价格97%，剩余3%为维修保证金，待保修期满一个月内付清。（工程款按发包方实际支付给总包方进度进行拨付）。合同还约定了原被告的其他权利义务关系。合同签订后，原告履约施工。华景公司工作人员、监理单位北京津京建设工程监理有限公司项目部、宝地公司项目部出具工程签证单，载明：因：我项目外墙保温工程于2017年6月1日施工完毕，由于外墙涂料做法于2017年9月30日才确认，在此期间造成我方机械（吊篮）、人工损失如下：1、吊篮：110台停工122天；2、工人生活费：120人按一个月计。吊篮工程量13,420元、工人生活费3,600元。2017年11月16日，建设单位华景公司项目部、监理单位北京津京建设工程监理有限公司项目部、施工单位宝地公司项目部共同出具《津北辰北（挂）2014-049号地中区住宅项目二标段-外墙保温工程（1-6#楼，15#楼及1#、2#/配建）超100mm厚板材施工做法》，载明：1、基层墙体；2、第一层100厚模塑石墨聚苯板，配套胶粘剂粘贴，配套锚栓固定（或100岩棉表面涂刷界面剂，配套胶粘剂粘贴，配套锚栓固定（岩棉板用于防火隔离带和首层）；3、第一遍5厚干分类聚合物水泥防水砂浆，中间压入一层耐碱玻璃纤维网布；4、第二层100厚模塑石墨聚苯板，配套胶粘剂粘贴，配套锚栓固定（或100岩棉表面涂刷界面剂，配套胶粘剂粘贴，配套锚栓固定（岩棉板用于防火隔离带和首层））；5、第二遍5厚干分类聚合物水泥防水砂浆，中间压入一层耐碱玻璃纤维网布。（驼色仿石材涂料部分按原图纸营造做法施工）。原告按照该变更的施工工进行施工，并完成，交付宝地公司。2019年11月6日，涉案工程整体竣工验收完成，现已经交付使用。涉案分包合同内价款7,080,636元，被告宝地公司累计支付5,654,460元，扣减质保金，尚欠合同内价款1,213,756.9元。另查明，诉讼中，原告申请对津北辰北（挂）2014-049号地中区住宅项目二标段—外墙保温工程（1-6#楼，15#楼及1#、2#/配建）超100mm厚板材施工做法导致所发生的工程款金额进行鉴定。本院遴选天津银石建设投资咨询有限公司进行鉴定，该公司鉴定后，出具津YS价鉴（2021）005号《津北辰北（挂）2014-049号地中区住宅项目二标段-外墙保温工程（1-6#楼，15#楼及1#、2#配建工程）超100mm厚板材施工做法导致所发生的工程款工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：1、确定性意见，工程造价金额为7,080,636元。因原被告双方签订的外墙保温工程专业分包合同中已包含了超100m厚板材保温项目，合同采用固定价格合同。由于原图纸中没有写明超100mm厚板材保温项目的具体施工做法，由建设单位、施工单位及监理单位共同签字的超100m厚板材施工做法，为对原合同中超100mm厚板材保温项目的做法补充，不作为变更项目。同中明确分包人承担包括人工费；材料费；机械设备费；各种检测试验费；由于市场因素以及政策性文件的调整等风险所产生的价格的变化，双方签订的建设工程施工专业分包合同金额为7,080,636元（柒佰零捌万零陆佰叁拾陆元），所以超100mm厚板材施工做法导致所发生的工程款与原合同金额相同。原告支付鉴定费34,575元。本院认为，2017年2月28日，宝地公司与原告签订《天津市建设工程施工专业分包合同》，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立，合法有效。原告已经举证证明分包工程2017年已竣工验收合格，被告宝地公司对合同内欠款1,213,756.9元无异议，本院予以确认。故对原告对宝地公司该项诉讼请求，本院依法支持。本案争议焦点为：一、原告主张的增项工程款能否认定及金额；二、原告主张的利息能否支持，如何计算；三、原告主张的鉴定费损失34,575元能否支持；四、被告华景公司是否承担本案民事责任。对此，本院分析如下。关于争议焦点一、原告主张的增项能否认定及金额。对此，被告宝地公司认可存在施工工艺变更，但不认可增项的工程款。原告申请鉴定，鉴定意见认为，原告的主张的施工工艺的变化，并未改变工程款造价，即不存在增项的工程款。关于原被告对鉴定意见系工程总价款，而不是明确的增项价款的异议，本院认为，因原告与被告宝地公司对合同内工程价款并无争议，双方也不存在其他增项的争议，故鉴定意见能够体现原告主张增项的价款，故该鉴定意见可以采信。原告不认可该鉴定意见，但未能提交相反证据推翻该鉴定意见书，也不能通过其他证据证明增项产生的工程价款。故对原告该项诉请，本院不予支持。关于争议焦点二、原告主张的逾期利息一节。本院认为，被告宝地公司拖欠原告工程款，应支付逾期付款利息，欠款本金应为1,213,756.9元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。”原告主张按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率标准，本院依法支持。原告主张的利息自2020年6月16日起诉起算，符合合同约定的结算方式，本院予以支持。关于争议焦点三、原告主张的鉴定费损失34,575元一节。本院认为，虽经鉴定机构鉴定，不存在增项的工程价款。但原告申请鉴定，系因宝地公司要求施工工艺变更引起，原告并无过错。故应由宝地公司承担因此支出的必要费用，赔偿原告的鉴定费损失。故对原告要求被告宝地公司赔偿鉴定费损失34,575元，本院依法支持。关于争议焦点四、被告华景公司是否承担本案民事责任一节。对此，原告主张报告华景公司与被告宝地公司承担共同还款责任。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”华景公司作为发包人，不存在转包、违法分包，故不承担在欠付建设工程价款范围内的付款责任。根据合同相对性，原告应向宝地公司主张欠款。原被告并未约定华景公司对宝地公司的欠款承担共同还款责任，原告也未能举证证明，华景公司存在与被告宝地公司承担共同还款责任的其他情形，原告该项诉请，缺乏相应的法律依据。故对原告该项诉请，本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十九条、第二十六条、第二十七条、第四十三条规定，判决如下：一、被告天津市宝地建筑工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内支付原告天津市远盛装饰装修有限公司工程款1,213,756.9元，并支付逾期付款利息（以1,213,756.9元为本金，按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率标准，自2020年6月19日起计算至欠款付清之日止）；二、被告天津市宝地建筑工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内赔偿原告天津市远盛装饰装修有限公司鉴定费损失34,575元；三、驳回原告天津市远盛装饰装修有限公司其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23,702元，由原告天津市远盛装饰装修有限公司负担7,217元，由被告天津市宝地建筑工程有限公司负担16,485元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于天津市第二中级人民法院。审 判 长  卢立国审 判 员  王 猛人民陪审员  陈业英二〇二一年八月十六日书 记 员  陆 莹附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款依法成立的合同，自成立时生效。第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十九条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，依照民法典第五百七十七条规定处理。第二十六条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。第二十七条利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。第四十三条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。