山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终8085号上诉人（原审原告）：章丘正大天源置业有限公司，住所地济南市。法定代表人：王磊，总经理。委托诉讼代理人：丁浩，北京市京师（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张康宁，北京市京师（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李方凯，男，1982年12月6日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：李福新，山东国鲁律师事务所律师。委托诉讼代理人：马振芹，山东国鲁律师事务所律师。上诉人章丘正大天源置业有限公司（以下简称正大公司）因与被上诉人李方凯劳动争议一案，不服济南市章丘区人民法院（2021）鲁0114民初3605号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月24日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。正大公司上诉请求：1.撤销（2021）鲁0114民初3605号民事判决，并依法改判支持正大公司一审全部诉讼请求或将本案发回重审；2.本案一审、二审诉讼费用由李方凯承担。事实和理由：一审法院认定事实有误，正大公司不存在违法辞退李方凯的事实。首先，一审判决认定事实部分“4、2020年12月21日，正大公司人事部门工作人员张汇松代表正大公司辞退李方凯”；一审判决本院认为部分“正大公司提交的证据不足以有效证实李方凯严重违反公司规章制度，且李方凯已于2020年12月21日被辞退，正大公司以李方凯之后连续旷工两日为由开除李方凯系违法辞退”，上述事实认定有误，与事实不符。2020年12月21日，正大公司发现李方凯在职期间曾存在多次故意泄露客户信息，严重影响其他同事客户成交的行为，并给项目造成极其恶劣的影响，严重影响公司业务开展，公司相关人员包括人事张汇松、渠道经理梁世龙、营销负责人敬福荣，根据公司规章制度及公司的要求对其进行约谈，目的是核实相关情况，当天约谈的时间长达八个多小时，但直至约谈结束，双方都在协商过程中，通过第二天张汇松与李方凯的聊天记录张汇松回复“签的时候再沟通吧，昨天沟通一天都没有结果”可以证实上述内容，李方凯提供的其与张汇松的微信聊天记录及录音内容均为截取的片段，不能全面客观的反映整个事情经过，更不能作为认定人事张汇松代表公司辞退李方凯的依据，且当天正大公司并未作出任何书面辞退的通知，李方凯一审提交的证据采信度极低，一审法以此认定正大公司违法辞退，事实认定有误。2020年12月22日、23日因李方凯无故连续旷工两天，严重违反公司规章制度，根据公司的规章制度，李方凯属于严重违纪，正大公司有权予以辞退，根据上文论述李方凯提交的证据不能证明正大公司于2020年12月21日将其辞退，其在之后两天无故缺勤的行为就是旷工，一审法院认定2020年12月21日正大公司已经将其辞退的事实依据不足，在约谈没有结果的情况下，李方凯第二天完全可以继续到项目上班出勤，但是其因严重违纪行为再次被发现没有到岗系自身原因，与公司无关，李方凯旷工事实清楚，正大公司因李方凯连续旷工已于2020年12月31日向李方凯发出书面通知，告知双方已经于2020年12月24日解除劳动关系，事实清楚，理由充分，程序合法。其次，一审法院在一审判决中同样认为李方凯在工作中存在违反公司规章制度的行为，再根据正大公司一审提交的包括《检讨书》、微信聊天记录等证据均可以证明李方凯在职期间多次违反公司规章制度，并曾向公司书面承诺过不再碰触红线，不再泄露客户信息，但在2020年4月12日又再次泄露客户信息，再次碰触公司红线，屡禁不止，其行为已经属于严重违纪，影响极其恶劣!再次，法院在认定公司是构成违法辞退时，应综合考虑到房地产销售行业的特殊性，泄露客户信息影响其他客户成交的行为，对房地产销售、开发公司来说影响是极其恶劣的，不但导致公司客户流失，造成公司利益受损，而且在公司内部产生的影响更是极其恶劣，严重将导致公司的日常管理失灵，影响企业的生存及长远发展。同时，法院应当注意李方凯的岗位薪资待遇要远远高于其他岗位、职业，在这种情况下，李方凯应当对公司负有更高的职业道德要求及对公司的忠实保密义务的职业岗位要求。最后，因李方凯泄露客户信息的违法违纪行为本身就具有一定的隐蔽性，正大公司很难完全掌握相关违法违纪证据，正大公司认为一审提交的证据已经达到高度盖然性并形成完整的证据链，已经能够证明李方凯违反相关法律规定及《三盛璞悦湾渠道客户判客制度》第六条所规定“4、恶意撬单，泄露项目客户信息，影响其他同事客户成交的一经发现扣除所有工资佣金及奖励，并且相关人员进行开除并移交司法机关”违纪事实，已经完成举证责任，足以认定李方凯存在上述严重违纪的行为。综上所述，根据《劳动法》第三条、《劳动合同法》第三十九条第二款、第三款等及公司规章制度的规定，因李方凯存在上述严重违纪的行为，多次泄露项目客户信息，营私舞弊，无故连续旷工等违法违纪行为，正大公司有权无责解除劳动关系，且无需支付任何赔偿金。李方凯辩称，1.通过李方凯与正大公司人事张汇松的微信聊天记录、录音和被踢出群等证据可以证实，正大公司已经于2020年12月21日违法解除了与李方凯的劳动关系，证据确实充分。2.李方凯没有旷工，既然正大公司已经于2020年12月21日单方违法解除了与李方凯的劳动关系，那么就不存在旷工的前提。另外，通过李方凯与正大公司人事张汇松的聊天记录可知，正大公司在2020年12月21日就注销了李方凯的工卡，因此正大公司所谓的“旷工”系其一手导演所造成的，与李方凯没有任何关系。3.李方凯在正大公司工作期间非但没有泄露公司的信息，反而是一名优秀的员工，平时工作兢兢业业，销售业绩良好，单就本案涉及的2020年10月到12月的销售业绩，就有17套楼房，由此可见李方凯是一名优秀的房屋销售人员。综上，正大公司在劳动合同存续期间单方解除与李方凯之间的劳动关系严重违反法律规定，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。正大公司向一审法院起诉请求：1、判令正大公司不向李方凯支付赔偿金70825元、房屋销售提成49554.60元、奖金46600元、2020年12月份工资5600元；2、涉诉费用由李方凯承担。一审法院认定事实:1、李方凯系正大公司职工，双方于2019年1月1日签订劳动合同，合同期限为2019年1月1日至2021年12月9日，工作岗位为渠道专员。实则2018年12月10日，李方凯即与正大公司的关联公司济南三盛房地产开发有限公司（以下简称三盛公司，正大公司与三盛公司的法定代表人均为王磊）签订劳动合同，后与三盛公司解除劳动合同，与正大公司签订上述劳动合同。李方凯的实际工作地点一直在三盛璞悦湾（章丘明水东部一个楼盘），2019年1月10日所发工资也是由正大公司发放。2、李方凯底薪为8000元/月，另根据销售业绩，有奖金和提成。3、2019年9月16日，李方凯曾因冲刺小组业绩，将自己的朋介客户指定给王继和，违反了正大公司公司制度，为此李方凯曾作“检讨书”一份。4、2020年12月21日，正大公司人事部门工作人员张汇松代表正大公司辞退李方凯。5、正大公司未支付李方凯2020年12月份的工资。按底薪8000元计算，该月正大公司应发放的工资为：8000元/30天*21天=5600元。6、2020年10月至12月，李方凯共为正大公司销售房屋17套，正大公司未支付其销售房屋的奖金（激励）和提成（佣金）。因李方凯在2020年11月份销售给韩少坤、张燕的房产，正大公司存有争议。庭后，经询问李方凯，李方凯同意放弃该套房产的奖金及提成。7、正大公司通过中国银行为李方凯发放工资，根据李方凯提交的银行流水，李方凯解除劳动关系前12个月的月平均工资为14165.88元。8、李方凯作为申请人至章丘区仲裁委申请仲裁，被申请人为本案正大公司正大公司，李方凯要求正大公司：1、为申请人出具解除劳动合同证明；2、支付申请人17套楼房的奖金46600元；3、支付申请人17套楼房的提成49554.60元；4、支付申请人赔偿金70825元；5、支付申请人2020年12月工资5600元；6、支付申请人垫付的活动经费4040元；7、赔偿申请人待业损失28330元。2021年4月1日，章丘区仲裁委作出章劳仲案字[2021]第9号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人于本裁决生效之日起15日内一次性支付申请人赔偿金70825元、房屋销售提成49554.60元、奖金46600元、2020年12月工资5600元并为申请人出具解除劳动合同证明；二、驳回申请人的其他仲裁请求。正大公司不服仲裁诉至一审法院。一审法院认为，关于正大公司辞退李方凯是否系违法辞退。从正大公司提供的证据来看，李方凯在平时的工作中确有违反公司规章制度的行为，但尚达不到《三盛璞悦湾渠道判客制度》第六条第4项规定的“恶意撬单，泄露项目客户信息，影响其他同事客户成交的”程度，正大公司提交的证据不足以有效证实李方凯严重违反公司规章制度，且李方凯已于2020年12月21日被辞退，正大公司以李方凯之后连续旷工两日为由开除李方凯无事实依据。综上，一审确认正大公司辞退李方凯系违法辞退。现李方凯亦不欲再与正大公司履行劳动合同。因此，一审确认双方已于2020年12月21日解除劳动关系。正大公司应为李方凯出具解除劳动合同的证明，并支付其赔偿金。关于赔偿金的数额。李方凯所称的于2018年12月10日入职三盛公司应确认属实。因本案中，李方凯入职正大公司第一个月的工资发放时间为2019年1月10日，而之后李方凯工资发放时间一般为每月的14日、15日，此可印证李方凯上述陈述的真实性，并且从双方所签劳动合同来看，劳动期限是2019年1月1日至2021年12月9日，从合同终止日期来看，为何不是2021年12月31日，而是2021年12月9日，违反常规，亦可印证李方凯之陈述的真实性，故一审确认李方凯系于2018年12月10日入职三盛公司，之后不久即与三盛公司解除劳动合同，进而于2019年1月1日入职正大公司。且从三盛公司至正大公司工作非因李方凯的原因，工作地点、工作内容亦一致。故按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，李方凯在计算经济补偿时在两家公司的工作时间可连续计算，经济补偿可计算2.5个月的月平均工资，则赔偿金为：14165.88元*2.5个月*2倍=70829.4元。李方凯仲裁时主张的是70825元，不违反法律规定，仲裁部门亦是按此数额裁决，本院一审依法予以确认。关于李方凯在仲裁时主张的2020年12月份的工资5600元，不违反法律规定，予以确认。关于李方凯销售房产的提成（佣金）数额的认定。李方凯称，该提成系所售房产价款总额*千分之三得出，正大公司庭审中亦认可提成率为千分之三，但称销售提成是有条件的，须根据回款数额发放。但正大公司未在法庭规定的七天内向法庭反馈李方凯涉案销售房产的回款情况，应视为全部回款，满足提成条件。经核对，李方凯从正大公司离职时未结房款总额为15286782元，销售提成额为45860.35元。对此一审予以确认。关于李方凯主张的奖金数额的认定。李方凯在仲裁时主张46600元，但当时是按17套房产计算的，现其同意去除韩少坤、张燕一套，奖金数额应予下降。根据正大公司提交的证据六即二份“李方凯2020年10、11、12月销售业绩佣金、激励统计表”，正大公司认可李方凯离职前满足发放条件的金额为37680元，但尹传峰这一套有3000元未加上，故该项奖金额为40680元。一审对此予以确认。关于李方凯在仲裁时主张的垫付活动经费4040元，在仲裁时李方凯未提交证据予以证实，仲裁部门对该项申请未予支持。仲裁裁决书送达后，李方凯亦未至法院提起诉讼，视为对仲裁结果的认可，故对该项一审亦不予确认。关于李方凯在仲裁时主张的待业损失28330元，仲裁部门以无法律依据不予支持。一审法院认为，首先，正大公司曾分别于2020年12月31日、2021年1月5日两次要求李方凯回去办理工作交接及离职手续，但李方凯未予理睬；其次，李方凯亦未提交证据证明其一直处于失业状态；第三，李方凯对仲裁结果亦是认可的。故一审法院对该项请求不予确认。综上，根据《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第五十条、第八十七条，《中华人民共和国调解仲裁法》第六条规定，判决：章丘正大天源置业有限公司于判决生效之日起10日内一次性支付李方凯赔偿金70825元、房屋销售提成45860.35元、房屋销售奖金40680元、2020年12月份工资5600元并为李方凯出具解除劳动合同证明。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由章丘正大天源置业有限公司负担3元，李方凯负担2元。二审中，当事人没有提交新证据。一审认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，《劳动合同法》第四条规定，用人单位在制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，并应当将其决定进行公示，或者告知劳动者。据此，用人单位依据其规章制度解除劳动合同，须符合制定程序合法、履行告知义务等法定条件。本案中，正大公司主张依据其公司规章制度，有权解除与李方凯的劳动合同，其规章制度具体为三盛公司考勤管理制度及正大公司渠道判客制度。经审查，正大公司并未提交其公司或三盛公司经职代会或职工大会讨论决定上述制度的相关证据，该两份制度的制定程序不符合前述规定。同时，正大公司提出的李方凯违规事由为旷工及恶意撬单，对于旷工问题，李方凯称2020年12月21日公司即已将其辞退，22日起实际无法上班，该事实与李方凯提交的聊天记录、录音等证据相互印证，且正大公司在员工旷工两天的情况下，不核实原因也不督促复工就直接解除劳动合同，也明显失当；对于撬单问题，正大公司虽提交微信聊天记录、检讨书等证据，可证实李方凯存在违规行为，但是否属于恶意撬单、是否达到严重的程度，尚不足以认定。综上，一审认定正大公司系违法解除与李方凯的劳动合同，并无不当，正大公司应支付李方凯经济赔偿金。综上所述，正大公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由章丘正大天源置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  马立营二〇二一年九月十日书记员  邢春艳