山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁02民终7309号上诉人（原审原告）：中赢建设集团有限公司，住所地江苏省南通市世纪大道373号三层，统一社会信用代码913206006689979633。法定代表人：张小萍，经理。委托诉讼代理人：宁翰城，山东众成清泰（青岛）律师事务所律师。委托诉讼代理人：马天元，山东众成清泰（青岛）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：青岛西海岸新区建筑工务中心（又名青岛市黄岛区建筑工务中心），住所地山东省青岛西海岸新区漓江西路987号滨海大厦3层，统一社会信用代码12370211053054088K。法定代表人：侯万**，局长。委托诉讼代理人：王照龙，山东光浩律师事务所律师。委托诉讼代理人：李世阳，山东光浩律师事务所律师。原审第三人：青岛西海岸电力工程安装有限公司，住所地山东省青岛市黄岛区黄河西路80号3号厂房，统一社会信用代码91370211350298038R。法定代表人：武学斌，经理。上诉人中赢建设集团有限公司（以下简称中赢建设公司）因与被上诉人青岛西海岸新区建筑工务中心（以下简称建筑工务中心），原审第三人青岛西海岸电力工程安装有限公司（以下简称电力工程公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院(2020)鲁0211民初2930号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中赢建设公司上诉请求：1.依法撤销青岛市黄岛区人民法院（2020）鲁0211民初2930号民事判决并发回重审或者改判支持中赢建设公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由建筑工务中心承担。事实与理由：一、一审判决认为因中赢建设公司的原因导致青岛华恩造价工程咨询有限公司（以下简称华恩公司）无法在一审法院最后一次开庭前作出审计报告，属于认定事实错误且前后矛盾，华恩公司未作出审计报告是因建筑工务中心恶意拖延《基本建设工程结（决）算定案表》的出具导致。其一，中赢建设公司明确同意在《基本建设工程结（决）算定案表》盖章后，建筑工务中心又出尔反尔，不认可《基本建设工程结（决）算定案表》上载明的审定值，恶意延误了华恩公司审计报告的作出时间（详见二审证据一）。并且，法院也并未表示在最后一次开庭前必须要出具审计报告，最后一次开庭仍然是对审计程序的催促。2021年3月24日一审法院最后一次开庭给予中赢建设公司及建筑工务中心10天的调解时间，双方确认是否在《基本建设工程结（决）算定案表》上盖章确认，这与法院认定驳回中赢建设公司诉请的理由“因上诉人的原因导致华恩公司无法在最后一次开庭前作出审计报告”是相矛盾的。事实上在最后一次开庭后，一审法院明知中赢建设公司已经明确表示同意在《基本建设工程结（决）算定案表》上盖章确认审定值（审定值14046127.07元），但建筑工务中心却因华恩公司在《基本建设工程结（决）算定案表》中直接扣除审计费用306287.63元（当庭更改为318315.38元），导致审定值变更为13748165.06元低于《基本建设工程结（决）算定案表》原载明的审定值14046127.07元为由拒绝认可。在此期间，一审法院也对建筑工务中心发出催促（详见二审证据一），直至2021年4月30日，华恩公司在建筑工务中心的授意下方才出具审定值为14000745.98元的《基本建设工程结（决）算定案表》。而一审法院认为此时已经超期，错误地将超期的责任归咎于中赢建设公司，径行作出驳回诉请判决。其二，建筑工务中心未经中赢建设公司同意私自下调报审值，不予分项，中赢建设公司有权在《基本建设工程结（决）算定案表》盖章确认之前请建筑工务中心予以合理解释，此举不属于拖延审计，是为了更好地维护原告及第三人利益。2020年12月28日华恩公司出具的《基本建设工程结（决）算定案表》中列明的工程报审值为21508198元，而事实上中赢建设公司最初向建筑工务中心提报的“中小学幼儿园供暖改造工程”工程结算材料的报审值为23430819.94元。建筑工务中心私自下调了19222621.94元的结算值后以21508198元的报审值转交给华恩公司，而该行为未经中赢建设公司同意且违反了双方签订的《建设工程施工合同》（登记编号：H2015304）及《中小学幼儿园供暖改造工程补充协议》的约定及相关法律法规的规定。不予分项则无法解决第三人分包的工程量问题，一审法院也对建筑工务中心明确做出要求予以分项。基于此，中赢建设公司有权在《基本建设工程结（决）算定案表》（审定值14046127.07元）上盖章确认前要求建筑工务中心给予合理解释，而建筑工务中心直至一审法院于2021年3月24日最后一次开庭前仍未给予中赢建设公司合理解释，因此中赢建设公司不存在拖延审计的行为，审计未完成完全是由建筑工务中心的原因导致。二、一审判决遗漏了中赢建设公司起诉时提出的第四项诉讼请求，属于程序违法。中赢建设公司在一审期间增加了一项诉讼请求作为第四项诉讼请求，即“请依法判令建筑工务中心支付原告利息损失（按照中国人民银行同期贷款利率以240万元为基数自2017年11月16日计算至2019年8月19日为202983元，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率[1年期LPR]4.25%计算至2019年8月29日为2550元，合计人民币205533元。请求继续以142万元为计算基数自2019年8月30日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率判至实际支付之日）。”但一审法院未对中赢建设公司提出的该项诉讼请求予以裁判，属于明显的程序违法。三、中赢建设公司在一审中多次提出司法鉴定的申请，但一审法院执意让双方继续进行审计，最终在建筑工务中心拖延审计导致审限超期的情况下，断然作出驳回中赢建设公司请求的判决属于程序违法和认定事实不清，是不能解决纠纷且简单粗暴的不作为行为。本案的根本起因就在于建筑工务中心拖延审计，导致工程于2016年底完工后迟迟未予结算，中赢建设公司迫于无奈向法院提起诉讼，企求通过司法途径和司法鉴定来解决审计僵局，确定涉案工程的工程量，同时也帮助第三人解决工程款问题（第三人已经通过仲裁程序发起对涉案工程高压电力部分的鉴定）。在此情形下，法院不顾中赢建设公司多次提出的司法鉴定申请，要求予以继续审计。基于此，中赢建设公司在审计流程中已经明确同意盖章，并在诉讼程序中多次催促建筑工务中心出具最终的《基本建设工程结（决）算定案表》，但建筑工务中心为了达到自己不存在超付的目的，强行要求华恩公司根据建筑工务中心要求的数值来调整审计结果，恶意拖延审计时间（详见二审证据一），造成工程造价无法查清，这更验证了本案进行司法鉴定的必要性，否则审计程序将被建筑工务中心无限期拖延。退一步讲，即便是按照一审法院认定的审计路径来解决工程造价认定的问题，也不应由中赢建设公司承担建筑工务中心的过错结果，而以中赢建设公司拖延审计为由驳回诉请。一审法院作出如此不作为的判决结果根本无法解决中赢建设公司与建筑工务中心间的纠纷，该判决不能查清本案基本事实，本身也属于程序违法，严重损害了中赢建设公司利益。综上，一审判决存在认定事实错误、遗漏诉请请求及程序违法情形，依法应当予以撤销，并发回重审或者改判支持中赢建设公司的诉讼请求。建筑工务中心答辩称，中赢建设公司的诉讼请求和理由均不能成立，请求依法维持原判。目前审计的情况是：中小学幼儿园供暖改造工程审计公司完成初审，总包单位和建设单位盖章确认了审计结果，监理单位对审计结果有异议，监理单位正在与审计中介公司协商调整。中赢建设公司向一审法院提起诉讼请求：1.依法判令建筑工务中心继续履行合同，配合中赢建设公司办理竣工结算、审计手续；2.依法判令建筑工务中心支付中赢建设公司工程款4822227元（工程款以最终结算、审计数额为准），以及自中赢建设公司起诉之日起至履行完毕期间，按照人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算的利息；3.本案诉讼费用由建筑工务中心承担。一审法院认定事实如下：建筑工务局已更名为建筑工务中心。2015年10月11日，中赢建设公司与建筑工务中心签订《建设工程施工合同》（合同编号：H2015304）。该合同约定：建筑工务中心将中小学幼儿园供暖改造工程发包给中赢建设公司；工程内容为118个公办性质幼儿园、义务教育阶段5个学校进行线路改造、海之韵小学13000平方米教学楼供暖、袁家村小学56000平方米教学楼供暖、袁家村小学分校3500平方米教学楼供暖、珠海路小学东校3500平方米教学楼供暖，合计25600平方米；合同工期为2015年10月12日至2015年12月10日（实际开工日期以发包人书面通知为准），合同价为8000164.78元，最终以青岛市黄岛区审计部门审计值为准；付款约定：发包人根据工程进度向承包人支付工程款，工程完工后拨付至合同价款的60%；竣工验收合格付至合同价款的70%；办理完工程结算手续拨付至结算定案的90%；待审计报告出具后拨付至审计值的95%；剩余审计值的5%为质量保证金；质量缺陷责任期满并完成工程移交，根据规定无息拨付余款；本项目为财政性投资项目，具体拨款以青岛市黄岛区财政部门拨款规定为准；竣工付款的审核以青岛市黄岛区审计部门审计时间为准；发包人完成支付的期限：待审计报告出具后拨付至审计值的95%，缺陷责任期满并完成工程移交，根据规定无息拨付余款；争议解决：因合同发生的争议可向青岛市黄岛区人民法院起诉。2016年3月8日，中赢建设公司与建筑工务中心又签订《中小学幼儿园供暖改造工程补充协议》。该协议约定：建筑工务中心将中小学幼儿园供暖改造工程发包给中赢建设公司；工程内容为配电室建设及室内设备制作与安装、箱变制作与安装、高低压线路施工；合同工期为2016年3月10日至2016年11月30日；协议价款暂定12000000元，工程量据实结算，执行2016年价目表，最终以青岛市黄岛区审计部门审计值为准；同时约定，该补充协议系H2015304号施工合同的补充协议，本协议未约定的按H2015304号施工合同执行。中赢建设公司提交的建筑工务中心出具的《证明》载明：案涉工程于2016年11月12日全部竣工，于2016年12月6日经建筑工务中心组织设计、监理、施工单位进行了验收，经验收符合施工质量及验收规范，工程质量合格；供暖工程及配电工程的工程款均已付至合同价款的70%。庭审中，中赢建设公司与建筑工务中心均认可，工程款已付至14000000元。2018年10月，中赢建设公司将供暖工程和电力工程的结算书及结算资料交付建筑工务中心。2019年6月21日，青岛西海岸新区审计局（以下简称审计局）向建筑工务中心发出《关于中止对中小学幼儿园供暖改造工程项目竣工结算审计的函》。该函载明：2018年12月26日起，审计局对中小学幼儿园供暖改造工程项目进行审计；自审计开展以来，审计组发现该项目的工程资料提报不完整，特别是供电部分资料混乱，后续补报的资料仍不完整（变更资料）、不准确（竣工图纸与现场不符），致使审计无法进行，故，中止对该项目的竣工结算审计，审计资料退回。同日，建筑工务中心发函将上述情况反馈给中赢建设公司，并要求中赢建设公司在15日内完善资料并报送建筑工务中心。2020年1月7日，建筑工务中心再次发函催促中赢建设公司补充结算资料，要求中赢建设公司在2020年1月15日前将完善的资料报送建筑工务中心。2020年1月9日，中赢建设公司回函称电力工程由第三人具体施工，结算审计资料由第三人负责制作，并要求明示缺失的资料及一个月的准备时间，以便中赢建设公司转告第三人补充资料向建筑工务中心报送。2020年3月16日，建筑工务中心发函中赢建设公司催促在2020年3月30日前将完善后的结算资料报送建筑工务中心。2020年4月3日，中赢建设公司向建筑工务中心发出《关于要求中小学幼儿园供暖改造工程（供暖工程、配电工程）尽快做出审计结果的函》。该函载明：建筑工务中心强行指令中赢建设公司将追加的配电工程分包给第三人，中赢建设公司迫于无奈于2016年3月8日与建筑工务中心签订补充协议，并将追加的配电工程分包给了第三人；竣工验收后，第三人拒不向中赢建设公司提供配电工程的结算资料，而是应建筑工务中心的要求，越过总包方于2018年10月16日直接向建筑工务中心提交了配电工程的结算资料；其后审计局委托青岛华恩工程造价咨询有限公司（以下简称华恩公司）进行审计，其中供暖工程初步审计值为6596099元、配电工程初步审计值为7026227.81元；特别指出的是第三人提报的配电工程结算值高达15025700.98元，配电工程审减值高的原因主要在于第三人虚报工程量、未按图纸施工，且结算资料严重缺失；2019年1-6月，中赢建设公司按要求多次会同第三人、建筑工务中心、监理公司及华恩公司至案涉工程现场进行现场测量、审计，但第三人对审计工作进行干扰和施压，导致审计中止；2019年6月11日，中赢建设公司根据华恩公司的要求通知第三人补充结算资料，但其拒不向中赢建设公司提交，应视为配电工程已提交全部结算资料，应按初步审计值确定配电工程的最终审计值；现中赢建设公司再次提交案涉工程（供暖工程、配电工程）的结算资料，本次提报的结算资料为华恩公司对配电工程部分作出的初步审计结算及供暖工程部分的结算资料；同时，中赢建设公司说明可以接受华恩公司对供暖工程作出的初步审计值6596099元。2020年5月14日，建筑工务中心组织了审计碰头会，中赢建设公司与建筑工务中心及审计局参会，会上告知中赢建设公司需要补充提交九项审计结算资料。2020年5月27日本院组织开庭时，中赢建设公司表示因时间久远，已无法补充资料，要求按已提交的资料的基础上进行审计。一审法院责令中赢建设公司与建筑工务中心于庭后20日内组织庭外审计。2020年6-7月，中赢建设公司、建筑工务中心、监理公司及华恩公司派员对案涉工程现场进行踏勘测量，确定工程量。2020年11月6日，建筑工务中心发函要求中赢建设公司至华恩公司核对审计结果。2020年12月28日，华恩公司出具了结算定案表，初步审计值为14046127.07元，但中赢建设公司未盖章确认。中赢建设公司解释为因设计费、检测费和电表费三项无法提交审计资料，发函要求第三人提供，但第三人拒不配合，延误了时间。一审法院再次给予中赢建设公司、建筑工务中心及第三人20日内时间进行补充。2021年3月24日，一审法院再次组织开庭确定庭外审计进展情况时，建筑工务中心陈述因第三人只向建筑工务中心提交了几份单据和合同复印件，华恩公司认为不符合要求，仍确定初步审计值为14046127.07元，中赢建设公司解释为定案表报审值为21508196元，低于此前的报审值，且无核减明细，无法确认核减项，且对供暖工程与配电工程未进行分项列明，对定案表未进行确认。上述事实，有事业单位法人证书、《建设工程施工合同》、《中小学幼儿园供暖改造工程补充协议》、《证明》、来往函件等证据证明，一审法院予以确认。一审法院认为，中赢建设公司与建筑工务中心签订的施工合同及补充协议，约定建筑工务中心将中小学幼儿园供暖改造工程（供暖工程和配电公司）发包给中赢建设公司，该施工合同和补充协议上均有中赢建设公司与建筑工务中心签字或盖章确认，体现了双方的真实意思表示，上述合同及其补充协议为有效协议，对双方具有约束力。中赢建设公司主张建筑工务中心强行指令其将配电工程分包给第三人，缺乏证据予以支持，一审法院不予采信。根据中赢建设公司与建筑工务中心签订的合同及补充协议的约定，工程结算值以青岛市黄岛区审计部门审计值为准。案涉工程已竣工验收合格，但未审计结算，根据庭审中查明的事实，因中赢建设公司的原因导致华恩公司无法在一审法院最后一次开庭前作出审计报告，因此，对于中赢建设公司主张的继续履行合同，配合中赢建设公司办理竣工结算、审计手续的请求，一审法院不予支持。相应地，对于中赢建设公司主张的工程最终结算款及利息的请求，也不予支持。根据合同中“工程完工后拨付至合同价款的60%；竣工验收合格付至合同价款的70%；办理完工程结算手续拨付至结算定案的90%；待审计报告出具后拨付至审计值的95%；剩余审计值的5%为质量保证金”的约定，中赢建设公司只能主张竣工验收后的工程进度款，即合同价款的70%，庭审中，中赢建设公司认可建筑工务中心已支付该进度款14000000元。因此，对于工程结算款，中赢建设公司与建筑工务中心双方可自行组织审计，在审计报告作出后另行处理。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回中赢建设公司的其他诉讼请求。案件受理费45378元，减半收取22689元，由中赢建设公司负担。二审中，中赢建设公司提交如下证据：证据一、中赢建设公司调解群聊天记录截图、基本建设工程结（决）算定案表（2021年3月24日）。证明事项：证明建筑工务中心2021年3月24日已明确告知一审法院和中赢建设公司，其于2021年3月24日提交给法院的《基本建设工程结（决）算定案表》（审定值14046127.07元）已协调区审计局，审计定案表结果不再修改，经各方盖章后纳入工程审计报告。但建筑工务中心后续又多次修改审计定案表，延误审计流程。证据二、华恩造价公司工作人员王婧聊天记录、基本建设工程结（决）算定案表（2021年4月12日）。证明事项：证明2021年3月24日最后一次开庭后，在一审法院给予的10日期限内，中赢建设公司已经明确表示同意在《基本建设工程结（决）算定案表》上盖章确认审定值（审定值14046127.07元），但建筑工务中心却因华恩公司在《基本建设工程结（决）算定案表》中直接扣除审计费用318315.38元，导致审定值变更为13748165.06元低于《基本建设工程结（决）算定案表》原载明的审定值14046127.07元（建筑工务中心认为这样会出现超付）为由拒绝同意华恩公司出具定案表。建筑工务中心对已经明确表示不再调整的审计定案表的恶意调整行为，直接导致延误了上诉人对审计定案表的确认时间。证据三：中赢建设公司调解群聊天记录截图及基本建设工程结（决）算定案表（2021年4月30日）。证明事项：在此期间，一审法院也对中赢建设公司发出催促，直至2021年4月30日，华恩公司在建筑工务中心的授意下方才出具审定值为14000745.98元的《基本建设工程结（决）算定案表》（扣除审计费用306287.63元）。证据四：EMS投寄单及盖章的基本建设工程结（决）算定案表（2021年5月24日）。证明事项：证明2021年5月24日，中赢建设公司与建筑工务中心授意华恩公司出具的审定值为14000745.98元的《基本建设工程结（决）算定案表》上盖章，并根据建筑工务中心的指示盖章邮寄给华恩公司，但截至2021年6月24日，建筑工务中心仍未就涉案工程完成审计结算，继续拖延审计结算流程。建筑工务中心质证称，对证据一真实性无异议，但是建筑工务中心后续没有多次修改审计定案表，没有存在故意延误审计流程。对证据二聊天记录因中赢建设公司无法当庭提交原始载体无法核对其真实。对证据二基本建设工程结算定案真实性无异议，但建筑工务中心并不是恶意调整审计定案表，是依法扣除审计费用，不存在故意延误中赢建设公司对审计定案表的确认时间。对证据三聊天记录截图及基本建设工程结算定案表的真实性无异议，对证明事项也无异议。对证据四真实性和证明事项无异议，但建筑工务中心并非故意拖延审计结算流程。目前审计的情况是，中小学幼儿园供暖改造工程审计公司完成初审，总包单位和建设单位盖章确认了审计结果，监理单位对审计结果有异议，监理单位正在与审计中介公司协商调整。本院经审查认为，建筑工务中心对上述证据的真实性无异议，上述证据能够证实双方一直在进行审计结算工作，故对上述证据的真实性本院予以确认。本院对一审查明事实予以确认。本院认为，中赢建设公司与建筑工务中心签订的施工合同及补充协议，系双方当事人的真实意思表示，上述合同及其补充协议合法有效，对双方具有约束力。本案中，根据中赢建设公司与建筑工务中心签订的合同及补充协议的约定，工程结算值以青岛市黄岛区审计部门审计值为准。案涉工程已竣工验收合格，但青岛市黄岛区审计部门尚未审计定值完毕，无法确定涉案工程造价，故中赢建设公司可在青岛市黄岛区审计部门审计定值作出后另行处理。中赢建设公司认可建筑工务中心已支付该进度款14000000元，因涉案工程尚未结算完毕，剩余工程款无法确定，故中赢建设公司在一审主张的利息未作处理并无不当。中赢建设公司的上诉理由不成立，本院不予支持。综上，中赢建设集团有限公司的上诉请求不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费45378元，由上诉人中赢建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 琰审 判 员  孙秀强审 判 员  徐镜圆二〇二一年八月三十日法官助理  阚玉龙书 记 员  李春雨