北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2021)京03民终12678号上诉人（原审原告）：北京和风畅想科技有限公司，住所地北京市朝阳区安定路5号院1号楼5层513-523室。法定代表人：丁备，经理。委托诉讼代理人：何佳玥，女，北京和风畅想科技有限公司人力资源总监。委托诉讼代理人：蒋微，女，北京和风畅想科技有限公司人力资源助理。被上诉人（原审被告）：杜巍，男，1988年12月11日出生，汉族，住内蒙古包头市昆都仑区。上诉人北京和风畅想科技有限公司（以下简称和风畅想公司）因与被上诉人杜巍劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2021）京0105民初13241号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月26日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。和风畅想公司上诉请求：1.请求依法撤销一审判决；2.请求依法改判或发回重审一审判决，并支持和风畅想公司的一审全部诉讼请求；3.请求判令杜巍承担本案一、二审案件全部诉讼费用。事实和理由：一、和风畅想公司与杜巍无法继续履行劳动合同关系。（一）杜巍负责的相应工作、项目已经完成，相关工作职位已不存在，客观上已无继续履行劳动合同的可能性和必要性杜巍在职期间参与的项目【ArtPro】客户端的研发工作已全部完成，所在原项目Art测试组已撤销，且杜巍同组组员也已离职过半，故和风畅想公司无法提供与杜巍原工作内容相似的工作岗位，客观事实不支持与杜巍继续履行劳动合同关系。（二）杜巍出尔反尔，双方缺乏基本的信任基础，关系已严重恶化，已无继续履行劳动合同关系的可能性和风畅想公司在与杜巍就试用期考核结论进行沟通时，杜巍曾明确表示对于和风畅想公司的“解除决定”予以认可，并不会纠缠留在公司，也进一步与和风畅想公司沟通如何获得离职证明的事宜。同时，在和风畅想公司发送解除通知书给杜巍后，杜巍在聊天记录中表示于疫情后返回公司时取走其个人物品，在邮件回复中表示后续手续在返回公司后办理。前述证据，足以证明杜巍认可与和风畅想公司解除劳动合同的事实，并无继续履行劳动合同的意向。和风畅想公司曾积极参与北京市朝阳区人民法院发起的双方庭前调解工作，并始终尝试着最大限度地给予让步和提供可行性调解方案，但在现场却遭到杜巍的拒绝。在一审判决结束前，杜巍临时转变态度，表示可接受调解，但在和风畅想公司委托律师与和风畅想公司远程沟通过程中，杜巍再次拒绝调解。在此劳动纠纷过程中，和风畅想公司始终在积极、主动地配合法院推进工作，并在法官的建议下给予了可行性调解方案，但杜巍反复无常地转变个人态度，已经给和风畅想公司及法院造成了不必要的工作成本浪费，因此，双方之间据以建立或继续履行劳动合同所必需的信赖基础已破裂、合作基础已丧失，双方之间的劳动合同已难以维系和履行，否则也将有违劳动合同法构建和发展和谐稳定劳动关系的立法宗旨，故无法继续履行劳动合同关系。（三）杜巍未提交任何证据用以证明本案存在继续履行劳动合同的可能性针对杜巍从和风畅想公司处离职后的工作状态，即是否签订新的劳动合同、是否由其他主体代为交纳社保等情况，由于上述信息均无法通过公开途径予以查询，故和风畅想公司对此否定性事实无法举证。相反，杜巍则完全掌握该类信息，很容易进行举证证明。然而，在本案一审过程中，杜巍未提供任何相关证据，理应承担举证不能的法律后果。二、一审判决存在不合理性，严重有违公平公正试用期是用人单位对新招收的劳动者进行道德品质、工作态度、工作能力、身体状况等进一步考察的时间期限，也是用人单位与劳动者之间相互适应、双向选择的过程，故，用人单位在试用期单方与劳动者解除劳动合同的情况下，不宜严苛要求用人单位继续与劳动者履行劳动合同。因此，即便和风畅想公司单方解除劳动合同的合法性未被认可，因双方已无继续履行劳动合同的必要性和可能性，根据2017年北京高院《关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》第8条的规定，在诉讼中发现确实无法继续履行劳动合同的，驳回劳动者的诉讼请求，劳动者可另行向用人单位主张违法解除劳动合同赔偿金。杜巍离职后并未向和风畅想公司提供任何劳动，且其工资标准远高于社会平均工资标准，故如按照杜巍正常提供劳动的工资标准计算损失对和风畅想公司明显不公，从《劳动法》的立法精神出发，在保护劳动者的合法权益的基础上，也应考虑公平原则，因此即便向杜巍支付工资损失，计算标准也应不高于2019年北京全口径城镇单位就业人员平均工资8847元/月。综上所述，双方解除劳动合同关系并无不当，完全符合法律规定。杜巍认可与和风畅想公司解除劳动合同的事实，其主观上并无继续履行劳动合同的意向。同时，和风畅想公司并无岗位适用于杜巍，且双方之间不存在任何继续履行劳动合同的信任基础，双方劳动合同事实上无法继续履行。请求贵院依法支持和风畅想公司的全部上诉请求。杜巍辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，同意一审判决，不同意和风畅想公司的上诉请求及理由，请求驳回和风畅想公司全部上诉请求，维持原判。公司不存在没有岗位的情况，和风畅想公司说的不真实，我愿意调解，但是公司的方案苛刻无法达成一致。和风畅想公司向一审法院起诉请求：1．判决无须撤销和风畅想公司作出的《解除劳动关系通知书》，双方无需继续履行劳动合同；2．判决和风畅想公司无须向杜巍支付自2020年2月29日至2020年7月5日期间工资收入损失95172.41元。一审法院认定事实：杜巍于2019年10月16日入职和风畅想公司，担任测试工程师岗位，双方签订了期限为2019年10月16日至2022年10月15日期间的劳动合同，试用期6个月，每月工资23000元（税前），每月20日发放当月工资，最后工作至2020年2月28日，工资支付至2020年2月28日，2020年2月25日和风畅想公司作出《解除劳动关系通知书》，以书面形式通知杜巍因其试用期不能胜任工作而与其于2020年2月28日解除劳动关系。杜巍不认可和风畅想公司所述的其在试用期内不能胜任工作，其主张公司系违法与其解除劳动关系，要求继续履行劳动合同。和风畅想公司为证明杜巍试用期不能胜任岗位工作提交了《录取聘用函》《试用期目标设定表》《工作不胜任数据参考说明》、录音、其他人员工完成的测试用例。其中，《录取聘用函》载明杜巍直接主管系师晓刚，入职后前6个月为试用期，试用期结束前，主管将对试用期内的表现进行评估。《试用期目标设定表》中载明杜巍的主要工作职责是：“1.执行日常测试工作；2.熟悉、掌握业务；3.整理、优化好测试用例；4.性能测试；5.职业技能提升。”与上述工作职责相对应的衡量标准为：“按期交付，长期bug发现率高于平均水平，遗漏率小于3%；能够胜任车长或备份车长职责，外部干系评价良好；对Case集有整体把握，Case集功能完备、简洁、不冗余并且能适应最新产品，可以很方便地抽取用于上线验收等，每车当期用例按时完成，往期用例及时补充、更新；完成好环境搭建，形成体系化的Case级，能按需输出清晰的，有指导意义的报告；Go、Python脚本/UT，打字速度达标”。和风畅想公司称《工作不胜任数据参考说明》系杜巍的上级主管对其在试用期间的工作评价，但无上级主管签字亦无杜巍确认痕迹，该说明中提到杜巍存在“工作产出偏低”“组内任务相应偏慢，日常工作积极性偏低”“测试质量低、求理解度偏弱”三项问题。录音中杜巍并不认可其不能胜任岗位，不接受因此被解聘，多次表示想要继续留在公司的意愿。杜巍认可《录取聘用函》《试用期目标设定表》、录音的真实性，不认可《工作不胜任数据参考说明》、其他员工的测试用例的真实性，其对上述证据的证明目的均不认可。杜巍提交工作数据统计截图、统计数据、自行整理的工作成果、办公软件聊天记录、微信聊天记录，以证明其完成了和风畅想公司安排的工作任务，不存在不能胜任的情况。和风畅想公司仅认可部分办公软件聊天记录、部分微信聊天记录真实性，不认可其他证据的真实性以及证明目的。和风畅想公司提交《杜巍原岗位撤销情况说明》，主张杜巍原岗位为ART测试组组长，但该软件已经研发完成，ART测试组已经撤销，同时公司业务调整，原ART测试组7人缩减至3人，公司无与杜巍原工作内容相似的岗位可以提供。本院询问和风畅想公司是否还有其他在职测试工程师，其答复为有，但是其他项目的。另，杜巍提交微信聊天记录（显示2020年11月2日，杜巍表示公司认可仲裁结果的话，随时可以提供劳动）以及个人所得税查询截屏，证明在仲裁裁决作出后，其与主动和风畅想公司联系，表达了想要继续回去上班，但对方未回复；其至今未去其他公司工作。和风畅想公司认可上述两份证据的真实性，不认可证明目的。2020年4月8日杜巍向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2020年10月29日该仲裁委员会作出京朝劳人仲字[2020]第16281号裁决书，裁决1.撤销和风畅想公司作出的《解除劳动关系通知书》，双方继续履行劳动合同；2.和风畅想公司支付杜巍2020年2月29日至2020年7月5日期间工资收入损失95172.41元，3.驳回杜巍的其他仲裁请求。一审法院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。2020年2月25日，和风畅想公司以杜巍试用期不能胜任工作为由解除劳动关系，和风畅想公司就解除理由成立负有举证责任，但其提交的《工作不胜任数据参考说明》没有杜巍的主管的签字，亦无杜巍确认痕迹；而且该评价并未按照双方约定、确认的《试用期目标设定表》中工作职责相对应的衡量标准对杜巍的工作表现或者能力进行全面、客观的衡量；录音中杜巍亦不认可其不能胜任岗位；杜巍不认可原告其他员工测试用例真实性，且在公司无明确测试用例的完成标准情况下，亦不能以其他员工完成测试用例情况来反证杜巍完成的测试用例不符合标准，故和风畅想公司现有证据不足以证明杜巍不能胜任岗位，其解除双方劳动合同违反法律规定。和风畅想公司主张杜巍认可解除劳动合同的事实，并无继续履行劳动合同的意向，但录音中杜巍并不认可其不能胜任岗位，不接受因此被解聘，多次表示想要继续留在公司的意愿；在收到解除通知后杜巍又以申请仲裁的方式要求撤销解除通知、继续履行，并在仲裁作出后主动与公司联系，表明公司认可仲裁结果的话，随时可以提供劳动，故一审法院对和风畅想公司该主张不予采纳。另，和风畅想公司以杜巍原负责开发的软件已研发完成，原测试组已撤销为由主张无与杜巍原工作内容相似的岗位可以提供，双方劳动合同客观上无法继续履行，但双方劳动合同约定杜巍的职位为测试工程师，并未将杜巍工作内容、范围限定在仅负责某一项软件的测试，且经询该公司仍有测试工程师在职，即仍有需测试工程师完成之工作事项，故一审法院对此抗辩意见亦不予采纳，双方应继续履行双方劳动合同。因和风畅想公司违法解除与杜巍的劳动合同，造成杜巍于2020年2月29日之后无法正常提供劳动并获得劳动报酬，因此和风畅想公司应参照杜巍工资标准支付2020年2月29日至2020年7月5日期间损失95172.41元（税前）。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：一、撤销和风畅想公司作出的《解除劳动关系通知书》，和风畅想公司与杜巍继续履行双方之间劳动合同；二、和风畅想公司于判决生效之日起七日内支付杜巍二〇二〇年二月二十九日至二〇二〇年七月五日期间工资收入损失共计95172.41元（税前）；三、驳回和风畅想公司的全部诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，双方均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明事实一致。本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。2020年2月25日，和风畅想公司以杜巍试用期不能胜任工作为由解除劳动关系，因此和风畅想公司需对解除事由成立与否承担举证责任。本案中，和风畅想公司为证明其合法解除，提交了《工作不胜任数据参考说明》、录音、其他人员工完成的测试用例等证据，然而《工作不胜任数据参考说明》上无上级主管签字亦无杜巍确认痕迹，录音的对话内容显示杜巍从未认可其存在不能胜任岗位的行为以及公司的解除原因，因此综合本案在案证据及当事人陈述，和风畅想公司上述解除劳动关系的理由，缺乏事实依据，本院难以采信，一审法院据此认定和风畅想公司系违法解除，并无不当，本院不持异议。和风畅想公司上诉主张称该公司杜巍岗位已经被撤销，故双方合同已经客观履行不能，然而根据双方劳动合同约定杜巍的职位、提供的工作内容以及该公司经营范围，其该项上诉意见缺乏依据，本院难以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行。因此，杜巍现要求撤销解除通知，双方劳动合同继续履行，并无不当，和风畅想公司上诉称双方合同履行不能以及合法解除的理由均不成立，本院不予支持。因和风畅想公司违法解除与杜巍的劳动合同，造成杜巍于2020年2月29日之后无法正常提供劳动并获得劳动报酬，因此和风畅想公司应参照杜巍工资标准支付2020年2月29日至2020年7月5日期间工资损失，具有事实和法律依据，本院依法予以确认。和风畅想公司现以杜巍未提供劳动作为不予支付工资损失的抗辩事由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，和风畅想公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京和风畅想科技有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 邓青菁审 判 员 高 贵审 判 员 张清波二〇二一年九月七日法官助理 付 哲书 记 员 梁 佳