黑龙江省鸡西市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黑03民终588号上诉人（一审被告）:魏岩涛，男,1966年5月8日出生，汉族，住黑龙江省鸡西市鸡冠区。被上诉人（一审原告）:牟德君，男，1968年9月19日出生，汉族，住黑龙江省鸡西市鸡冠区。被上诉人（一审第三人）：曲焕义，男，1975年3月18日出生，汉族，住黑龙江省鸡西市鸡冠区。上诉人魏岩涛因与被上诉人牟德君、曲焕义身体权纠纷一案，不服鸡西市鸡冠区人民法院（2020）黑0302民初1151号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人魏岩涛，被上诉人牟德君、曲焕义到庭参加诉讼，本案现已审理终结。魏岩涛上诉请求：1、依法撤销一审判决。2、驳回牟德君对上诉人的诉讼请求，或将本案发回重审。事实及理由：上诉人为维修房屋找到曲焕义，双方协商由魏岩涛出工程款3500元并提供施工需要的脚手架跳板，由曲焕义组织人员施工。曲焕义将其雇佣的工人牟德君派至施工现场，并承诺每天给牟德君200元劳务费。施工中牟德君从跳板上跌落摔伤，因为跳板挂钩的焊点断开，该跳板系魏岩涛在鸡冠区德宝建筑机械设备租赁站租赁的脚手架跳板，一审以牟德君为原告，魏岩涛、鸡冠区德宝建筑机械设备租赁站为被告，曲焕义为第三人身体权纠纷立案。诉讼中，一审做出裁定准许牟德君申请撤回对鸡冠区德宝建筑机械设备租赁站的起诉上诉人认为一审判决在程序和适用法律上均是错误的。一审裁定准予牟德君撤回对鸡冠区德宝建筑机械设备租赁站的起诉是错误的，即使牟德君提出撤回对租赁站的起诉，法院也应追加租赁站为第三人，让其参加诉讼，便于查清牟德君从脚手架上掉下摔伤的真正原因，但一审却准许其退出诉讼让上诉人独自承担提供脚手架存在瑕疵的过错责任不公平。一审引用依据的《中华人民共和国侵权责任法》在2021年1月1日已废止，请求二审给予纠正。牟德君辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当依法维持原判。曲焕义辩称，同意上诉人的上诉意见。牟德君向一审法院起诉请求：1.要求被告及第三人共同赔偿原告医疗器械费150元，其他诉讼请求待司法鉴定后增加；2.诉讼费、司法鉴定费由被告及第三人承担。诉讼中，原告牟德君变更诉讼请求为：1.要求被告及第三人给付原告医疗器械费150元、司法鉴定前X光片费110元、误工费13191.75元、护理费5444.92元、营养费3000元，合计21896.67元；2.要求被告给付原告司法鉴定费1200元；3.案件受理费由被告和第三人负担。一审法院认定事实：2020年5月，被告与第三人口头协议，约定第三人在被告处承包鸡冠区秀水洗浴馆的外墙粉刷，完工后被告一次性给付第三人3500元费用，被告提供脚手架、涂料和腻子，第三人自带工具并组织人员进行施工，如何施工及几人施工由第三人自行决定。被告与第三人达成协议后，第三人雇佣原告一同进行粉刷工作，按工作天数，第三人每天给付原告200元。工作开始后，原告与第三人一同搭建被告提供的脚手架，脚手架共搭建两层，第一层脚手架可搭建三块跳板，但原告及第三人仅搭建一块跳板。2020年5月20日，脚手架搭建后，原告在第一层脚手架上进行粉刷，从一副脚手架迈到另一幅脚手架上的时候，脚手架跳板上挂钩的焊点断开，导致原告从脚手架上跌落摔伤。原告在脚手架上工作时未佩戴安全绳或者安全带。原告伤后被送至鸡西市人民医院诊治，经诊断为右足舟骨近端内侧缘骨骨折，未住院治疗，第三人支付医疗费892元。原告于受伤当日购买足固定支具支付150元。庭审中，当事人一致同意在本案中对第三人已交付的892元医疗费与原告的合理损失一并处理，折抵后确定各方当事人应承担赔偿责任的数额。诉讼中，本院依原告申请依法委托鸡东县人民医院司法鉴定所对原告进行司法鉴定，该所于2020年10月15日作出鸡东2020临司鉴字140号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人牟德君医疗终结时间为伤后3个月予以保护；护理期限为伤后30天内予以保护，每天需护理人员1人；营养期限为伤后60天予以保护，每天可适当增加营养。原告支付司法鉴定费1200元，并因鉴定所需支付跟骨拍片费110元。一审法院认为，被告与第三人口头协议，约定第三人在被告处承包鸡冠区秀水洗浴馆的外墙粉刷，完工后被告一次性给付第三人费用，第三人自带工具并组织人员进行施工，如何施工及几人施工由第三人自行决定。故双方之间不存在管理与被管理、指示与被指示的关系，第三人自备工具组织人力完成粉刷工作，交付的显然是粉刷外墙的工作成果，而不是劳务，故本院认定双方之间形成了承揽合同关系。被告作为定作人提供的脚手架存在安全隐患，脚手架跳板焊点断裂导致原告摔伤，被告对原告受伤的损害后果存在一定过错，应承担相应的赔偿责任。第三人承揽工作后，雇佣原告共同完成工作，本院认定原告与第三人之间形成了劳务关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。本案中，第三人及原告均未尽注意义务检查脚手架的安全性，在可搭建三块跳板的脚手架上搭建一块跳板，而且明知高空作业，第三人未提供并要求原告佩戴安全防护设备，原告自身也未主动佩戴安全防护设备，第三人对原告受伤的损害后果存在一定过错，原告自身也存在一定过错。故第三人应承担相应的赔偿责任，原告也需自担相应责任。综合考虑各当事人的过错程度，根据本案的具体案情，本院酌定被告应承担事故责任的30%，原告自行承担事故责任的35%，第三人应承担事故责任的35%。原告的损失数额为：1.足固定支具费150元。2.护理费，原告未提交证据证实护理人员的收入状况，护理费可按照2019年黑龙江省居民服务、修理和其他服务业年平均工资65339元计算，故本院确定牟德君护理费为5370.33元（65339元÷365天×30天），对超出部分不予支持。3.误工费，原告系城镇户口，无固定收入，也未举证证明其最近三年的平均收入，误工费可按照2019年黑龙江省居民服务、修理和其他服务业年平均工资65339元计算，原告要求按每年52767元计算，未超出该标准，故本院确定原告误工费为13191.75元（52767元÷12个月×3个月）。4.营养费3000元（50元/天×60天）。5.司法鉴定费1200元，因鉴定所需跟骨拍片费110元。因当事人一致同意在本案中对第三人已交付的892元医疗费与原告的合理损失一并处理，折抵后确定各方当事人应承担赔偿责任的数额。被告应负担原告医疗费892元的30%计267.60元。故被告按责任比例应赔偿原告足固定支具费150元、护理费5370.33元、误工费13191.75元、营养费3000元、跟骨拍片费110元，合计21822.08元的30%计6546.62元并增付267.60元。第三人按责任比例应赔偿原告足固定支具费150元、护理费5370.33元、误工费13191.75元、营养费3000元、跟骨拍片费110元，合计21822.08元的35%计7637.73元，扣减其已交付医疗费892元的65%计579.80元，故第三人应赔偿原告7057.93元。原告应自负足固定支具费150元、护理费5370.33元、误工费13191.75元、营养费3000元、医疗费892元、跟骨拍片费110元，合计22714.08元的35%计7949.93元。《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款规定“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”原告仅要求被告给付司法鉴定费，但被告和第三人对原告的损害后果均有过错，故本院依据被告及第三人的过错程度确定被告承担1200元司法鉴定费的45%计540元，原告自负1200元司法鉴定费的55%计660元。原告起诉时的立案案由为劳务合同纠纷，经审理查明原告与被告之间不存在劳务关系，原告要求被告及第三人均承担赔偿责任，实际系主张被告及第三人承担侵权责任，故本院确定本案案由为身体权纠纷。本院对原告要求被告赔偿足固定支具费、护理费、误工费、营养费、跟骨拍片费，合计6814.22元及给付司法鉴定费540元的诉讼请求予以支持。对原告要求第三人赔偿足固定支具费、护理费、误工费、营养费、跟骨拍片费，合计7057.93元的诉讼请求予以支持。对原告其他诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十二条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条、第七条、第八条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款,《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、被告魏岩涛于本判决生效之日起十日内赔偿原告牟德君足固定支具费、护理费、误工费、营养费、跟骨拍片费，合计6814.22元及司法鉴定费540元。二、第三人曲焕义于本判决生效之日起十日内赔偿原告牟德君足固定支具费、护理费、误工费、营养费、跟骨拍片费，合计7057.93元；三、驳回原告牟德君的其他诉讼请求。二审中，当事人未提交新证据，二审审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，关于上诉人的上诉请求是否应予支持的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”。本案中，上诉人魏岩涛与被上诉人曲焕义口头协议约定曲焕义在魏岩涛处承包鸡冠区秀水洗浴馆的外墙粉刷，完工后魏岩涛一次性给付曲焕义3500元费用，魏岩涛在鸡冠区德宝建筑机械设备租赁站租赁了6套脚手架、跳板提供给曲焕义，曲焕义雇佣被上诉人牟德君进行粉刷工作，按工作天数每天给付牟德君200元。工作开始后，曲焕义从一副脚手架迈到另一幅脚手架上因跳板挂钩的焊点断开摔伤。一审责任划分比例责任承担分配合理，一审判决魏岩涛赔偿牟德君足固定支具费、护理费、误工费、营养费、跟骨拍片费，合计6814.22元及司法鉴定费540元。曲焕义赔偿牟德君足固定支具费、护理费、误工费、营养费、跟骨拍片费，合计7057.93元及驳回牟德君的其他诉讼请求并无不当。综上所述，上诉人魏岩涛的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人魏岩涛负担。本判决为终审判决。审判长  周雪松审判员  刘兆宇审判员  武建明二〇二一年八月十六日书记员  谭宇亭