湖北省孝感市孝南区人民法院民 事 判 决 书(2019)鄂0902民初3906号原告（反诉被告）：梁东生，男，1959年4月1日出生，汉族，湖北省孝感市人，住所：湖北省孝感市孝南区。委托诉讼代理人：沈高鹏，系原告女婿。代理权限：代为承认、变更、放弃诉讼请求，进行调解、和解，代为撤诉、上诉，签收法律文书。委托诉讼代理人：朱育华，湖北熠耀律师事务所律师。代理权限：一般代理。被告(反诉原告)：孝感市鸾凤房地产开发有限公司。住所地：孝感市孝南经济开发区新华村107国道边。统一社会信用代码：91420902MA4870KB7M。法定代表人：卢青娥，该公司董事长。委托诉讼代理人：沈胜堂，孝感市孝南区天平法律服务所法律工作者。代理权限：一般代理。委托诉讼代理人：王巍，湖北名流律师事务所律师。代理权限：一般代理。第三人：湖北楚雄建筑工程有限公司。住所地：孝感市城东路1号。统一社会信用代码：914209001808602189。法定代表人：陈明润，该公司总经理。委托诉讼代理人：彭建，湖北峰鼎律师事务所律师。代理权限：一般代理。原告(反诉被告)梁东生与被告(反诉原告)孝感市鸾凤房地产开发有限公司(以下简称鸾凤房产公司)及第三人湖北楚雄建筑工程有限公司(以下简称楚雄建筑公司)建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年9月6日立案受理后，依法适用普通程序，组成由审判员魏校军担任审判长，人民陪审员黄春红、程一凡参加的合议庭，于2019年10月21日第一次公开开庭进行了审理。第一次开庭后，因人事变动变更为由审判员魏校军担任审判长，人民陪审员史文杰、魏爱红参加的合议庭，分别于2021年7月13日、17日第二、三次公开开庭进行了审理。第一次开庭原告梁东生及其委托诉讼代理人朱育华，被告鸾凤房产公司的法定代表人卢青娥及其委托诉讼代理人沈胜堂，第三人楚雄建筑公司的委托诉讼代理人彭建到庭参加了诉讼；第二、三次开庭原告梁东生及其委托诉讼代理人沈高鹏、朱育华，被告鸾凤房产公司的法定代表人卢青娥及其委托诉讼代理人沈胜堂、王巍，第三人楚雄建筑公司的委托诉讼代理人彭建到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告梁东生向本院提出变更后的诉讼请求：1、判令被告支付拖欠的工程款3985483元（含200万元保证金及被告应付款项95295元）；2、判令被告承担自工程交付之日（2016年1月17日）起，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算下欠工程款利息；3、依法审核确认被告提出的14项分摊费用；4、本案的一切诉讼费用（鉴定费）由被告承担。事实与理由：2014年10月12日，被告鸾凤房产公司没有注册登记前，其法定代表人卢青娥以案外人湖北万嘉房地产开发有限公司的名义，从事房地产开发，并挂靠第三人与原告签订了《建筑工程施工合同》，合同约定将位于孝感市孝南经济开发区住宅及安装部分）发包给原告施工，施工时间自2014年10月15日至2015年10月15日，建筑面积12554.84㎡，工程包工包料、闭口包干固定总价12223142.59元，原告对工程全部垫资。合同还对工程价款的支付方式与时间、工程验收与交付及各方其他权利、义务做了明确约定。合同签订后，原告交纳保证金200万元并组织施工，现原告已完成约定的工程项目并交付被告出售（现已基本售罄入住）。根据《造价鉴定意见书》及双方会计签字确认的《工程款贷借情况》，确认工程造价为10754699元，被告已付工程款8864511元，扣除2095295元（含保证金200万元），原告实际领取工程款6769216元，被告还应支付工程款3985483元。另外被告在结算过程中，将明显不合理，无依据的部分税费及相关费用（共计14项）强加给原告，该部分费用应当据实核算。为此，原告为维护其合法权利提起诉讼，恳请依法支持原告的上述诉讼请求。原告梁东生为支持其诉讼主张，向本院提交了如下证据：证据一：原告梁东生的居民身份证，证明原告的诉讼主体资格。证据二：公司登记信息，证明被告及第三人的诉讼主体资格。证据三：《建设工程施工合同》及《补充协议》、项目工程总造价表，证明原告以包工包料的方式承包了被告的新华新区项目B栋的建设工程，承包总价12223142元，及合同约定的其他内容。证据四：200万元保证金收据、1957000元银行转账凭证，证明被告收取原告保证金200万元。证据五：《工程款贷借情况》，证明1、原、被告聘请会计就预领工程款项，被告应付原告的款项，被告与原告的借贷情况进行了概总结算；2、被告借用原告建材及设备，六加一建房水电工资合计95295元，应当支付给原告；3、木工工程、装饰装修工程由原告施工，其工程款由被告代扣支付。证据六：银行交易明细，证明双方会计对账后，被告通过银行向原告支付工程款90万元。证据七:《支付协议》，证明模板工程款为1532845元(主体模板1512500元＋模板封堵20345元)，原告支付木工班组202000元后，剩余1330845元由被告代付，模板工程的费用一部分由原告支付，一部分由被告代为支付，故《造价鉴定意见书》中第1.9项模板工程应当确认为原告施工。证据八：张典云(脚手架工头，与被告提交证据中的钱小高是合伙关系)领取架子工款1万元、与张典云签订的《脚手架劳务承包合同》、2015年5月1日钱小高借架子工生活费收据、2015年8月7日钱小高收到架子工生活费收据、架子工领取对讲机1个(里面有各个班组领取设备签字)登记单、被告提供的原告领取架子工工程款46万元(见被告提供的14项费用，计划预扣，但是实际未付款)、跳板购买票据用于脚手架工程施工的元钢和工字钢分摊6083元(见2016年2月3日B、A、C三单元共计“架子工烧槽钢钢箍16655元)，证明B栋的脚手架工程为原告施工。证据九：《建筑装修工程承诺》及《建筑装修工程承包要求》、电缴费票据、电梯租金、内外墙粉刷的网格布供货清单、粘合剂供货单收据，证明：1、原告同意装修部分劳务以95元/㎡外包，被告接受并另行与他人签订装修合同；2、《造价鉴定意见书》中未确定部分的工程中的“1.4项联系单(720平方外墙抹灰)、1.5项电梯前室的地面砖及踢脚线、1.6项公共部分墙面粉末、1.7项外墙面砖、1.8项屋面细石砼找平层、1.10项外墙内保温、1.11项屋面保温为原告施工；3、该部分工程仅为劳务分包，材料和机械使用费为原告承担。证据十：中元工程咨询有限责任公司预算表(节录)，证明：1、新华新区商住楼(二标段商业部分)第1页，A2-32M10被告确认原告施工，价款与委托造价鉴定意见书大致相当；2、2016年1月17日工程联络单原告已完成的工程中第2条“三层和五层至二十六层砌体、二次结构”，商业部分女儿墙属于三层砌体结构，商业部分女儿墙工程(对应《造价鉴定意见书》第1.2项)为原告施工；3、新华新区商住楼(二标段住宅部分)第2页A3-223混泥土过梁，第10页补子目001厨房烟道被告确认为原告施工。证据十一：新华预制板厂(个体)货单共计6张、以及该厂老板高明福所述情况说明，证明过梁工程(对应《造价鉴定意见书》未确定部分工程造价汇总表第1.3项)为原告施工。证据十二:2015年5月6日工程通知单、2015年6月10日工程通知单、2016年1月17日联系单，证明：1、2015年5月6日工程通知单记载“四楼砌体已按图纸施工完毕，结算时只计算人工，不计算材料”，《造价鉴定意见书》中未确定部分工程造价汇总表第1.13项，工程通知单01-四楼砌体人工费用为原告施工；2、2015年6月10日工程通知单记载“上人屋面女儿墙压顶增加一道线条(具体样式及钢筋详附图)”，《造价鉴定意见书》中未确定部分工程造价汇总表第1.14项住宅屋面女儿墙工程由原告施工；3、2016年1月17日原告已完成的工程中第2条“三层和五层至二十六层砌体、二次结构”，对应《造价鉴定意见书》未确定部分工程造价汇总表第1.12项，第四层框架及二次结构及砌体工程为原告施工；4、2016年1月17日联系单确认最后工程量后，原告当日交付工程，被告接受工程，由此时起，欠付的工程款应当计息。证据十三：远大公司砼供货单(女儿墙)，证明《造价鉴定意见书》中未确定部分工程造价汇总表第1.14项住宅屋面女儿墙工程为原告施工。证据十四：塔吊购买时的票据、远大公司砼供货单(塔吊)、收条(塔吊拆卸和转运费，2016.11.4)，证明：1、《造价鉴定意见书》中未确定部分工程造价汇总表第2项塔吊基础砼及模板工程实际为原告施工；2、原告交付工程之后，被告的“六加一”多层项目施工，继续租用原告的塔吊，与证据三相互印证。证据十五：B栋工程施工日志，证明原告已施工的全部工程。证据十六：《造价鉴定意见书》，证明原告完成的工程量及价款。被告鸾凤房产公司辩称：1、第三人没有在《建设工程施工合同》上签字盖章，也没有参与管理施工，第三人不应当承担责任，原告将楚雄建筑公司列为本案第三人错误。2、在实际履行《建设工程施工合同》过程中，原告屡次背离合同约定，要求被告提前支付工程款，因被告无法满足原告的无礼要求，原告在尚未完工的情况下提前退场，导致被告施工项目被迫中止，为避免损失被告只好聘请其他施工队和人员对原告没有完工的部分进行施工。3、涉案工程中产生的建筑垃圾清理费、资料费、环评费、卫生费及项目管理费按照合同约定应当由原告承担，并可以从工程款中扣减；按照合同约定预留工程款的5%作为质保金，因保修期未届满，质保金不应当返还；原告在未缴纳相关税费及提供全额工程款发票的情况下，被告有权拒付工程款。4.根据造价鉴定机构出具鉴定意见，未确定的工程造价334187元属于原告未完成的工程项目，可确定的工程造价7420512元，依照《建设工程施工合同》第八条约定的结算条款，应当在不含间接费的工程造价5928557元的基础上下调10%，即按5335701元结算合同价款，原告从被告处合计领取款项为11386825元，减去已退还的200万元保证金，其领取工程款金额为9386825元，扣除被告应付的工程款5335701元，原告超额领取的4051124元负有向被告返还的义务。为此，请求依法驳回原告的诉讼请求，另被告提起反诉请求：1、判令原告向被告返还超额领取的款项4051124元；2、本案诉讼费、反诉费、保全费、鉴定费等相关费用由原告负担。被告鸾凤房产公司为支持其抗辩理由，向本院提交了如下证据：证据一：被告的工商营业执照，证明被告鸾凤房产公司的诉讼主体资格。证据二：《建设工程施工合同》，证明被告将其开发的新华社区新华商住楼26层B栋发包给原告施工，双方对工期、价款、税费、违约责任等进行了约定。证据三：工程项目总造价表，证明涉案工程合同总价为12223142.59元，其中商业部分947781.05元，住宅部分9874072.1元、安装部分为901289.44元，人工调整50万元，双方约定由原告全额垫资，完成全部工程量并交付验收，完成备案后才享有50万元的人工调整，但原告没有全额垫资也没有完工，不应当享有50万元。证据四：《劳务分包施工合同》及领条凭证，证明涉案B栋脚手架项目、水电项目、装饰装修项目、油漆项目、内外墙粉刷、外墙贴砖等项目原告未施工，由被告委托案外人施工，主体楼脚手架、防护等设施的费用已结清。据五：联系单，证明原告已施工的工程量，其它未完成的工程量由新华新区项目部接手完成，原告未按照合同的规定履行全部施工义务。证据六：商住楼二标段已完成工程量直接工程费汇总表，证明被告委托中元工程咨询有限公司按照合同约定对原告已施工的工程量进行了造价结算为6441716.79元，其中商业部分为616228.48元，住宅部分为6541234.62元，应按照合同约定下浮10%计价。证据七：被告代原告垫付的费用及财务往来凭证，证明被告代原告垫付的各种费用及原告领取款项合计8864511元，应当由原告承担，并在工程款中扣减。证据八：与钱小高签订的合同、领款单、监理证明(第1条)、领款明细单，证明全部脚手架由被告雇请钱小高施工。证据九:王某（木工）、胡进益（泥工）证明及居民身份证复印件各2份、监理证明，证明商业部分女儿墙由被告分别雇请王某（木工）、胡进益（泥工）班组以日工计费施工。证据十：高明福领条、领款单4份、调解协议书1份、监理证明，证明混凝土过梁及烟道工程由被告购买高明福的预制件，并由高明福安装施工。证据十一：胡进益证明及居民身份证复印件(同证九)、监理证明(第16条)1份、联系单(2016年1月17日)，证明720平方外墙抹灰由被告雇请胡进益以日工计费施工。证据十二：胡进益证明及身份证复印件各1份(同证九)、领款单3份、2020年11月7日现场勘察笔录，证明电梯前室的地面砖及踢脚线由被告雇请胡进益班组以日工计费施工，地面砖由江永荣供货，现场勘察时原告对此认可。证据十三：同上证九(胡进益证明及居民身份证复印件)、监理证明，证明公共部分墙面粉灰由被告雇请胡进益以日工计费施工。证据十四：《工矿产品供销合同》、部分《安装工程施工承包合同》、领款单16份、借条1份、严家欢(粘合剂)领款单及借支单4份、同上证九(胡进益证明及居民身份证复印件)、监理证明，证明外墙面砖由被告购买，肖**桥供货，雇请胡进益班组施工，贴装的粘合剂由严家欢供货。证据十五：同上证九(胡进益证明及居民身份证复印件)、监理证明，证明屋面细石混凝土找平由被告雇请胡进益班组以日工计费施工。证据十六：《劳务分包施工合同》、借支单和领款单18份及同上证九（王某证明及居民身份证复印件）1份、监理证明，证明模板等木工工程由被告雇请王某组织施工、工程款分别由王某、张文朝、岳某领取。证据十七：领款单2份、同上证九(胡进益证明及居民身份证复印件)、监理证明，证明外墙内保温由被告购买、由胡云乔、付红军供材，雇请胡进益班组施工。证据十八：同上证九（胡进益证明、王某证明及居民身份证复印件）、胡健义证明及居民身份证各1份、监理证明，证明所有屋面工程（含鉴定中1.11项屋面保温及找平和1.14项住宅屋面女儿墙）均非原告施工，屋面工程由被告购买材料后雇请王某（木工）、胡进益（泥工）、胡健义以日工计费施工。证据十九：与黄仕成签订的《劳务分包施工合同》、领款单若干，证明1、第四层框架以外二次结构及砌体由黄仕成施工；2.证明四楼样板间(含砌体人工)是被告雇请黄仕成施工。证据二十：双方施工合同第6页第5条、高某证明及居民身份证复印件各1份，证明人工调整无合同依据，结合证三工程项目总价表中清楚显示，在序号1、2、3的工程造价中均已包含人工调整（分别为33886元＋6899.2元＋135691.39元），故工程项目造价表序号4的50万元人工调整，其实质并非人工调整而是由于原告承诺其履行全额垫资后才增加该项目（因原告未履行全额垫资义务则不应增加该项目）。证据二十一：领款单5份，证明塔吊基座系被告雇请人员施工并支付的人工费和挖机工时费。证八至证二十一综合证明鉴定结论二、未确定的工程均为被告施工，不应作为原告施工工程。证据二十二：与李纪辉签订的《钢材购销合同》1份、领款单8份、原始凭证粘贴单5份；与唐运清签订的《建材购销合同》1份、领款单5份；与孝感春新新型墙材有限公司胡春平签订的《建材购销合同》、领款单4份；与刘继明签订的《建材购销合同》1份、领款单6张；黄福安领款单3份，证明涉案工程中钢材、黄沙、加气块、小砖、水泥款等材料均由被告购买。证据二十三：湖北增值税专用发票1份、施工道路砖渣、砂石铺垫、领款单、送货单(安全帽)、对讲机购买发票、安全标识牌、跳板、彩钢瓦购买凭证、玻璃钢化粪池收款收据、领款单（吊车费）、照片若干，证明规费、施工管理费、安全文明施工费及其他组织措施费等费用实际均由被告支付。证据二十四：转账证明，结合证五综合证明截止2016年8月11日，原告仍未完成工程量，未完成工程量由新华新区项目部接手完工。证据二十五：领款单若干，证明原告领款情况，合计9386825元，不包括200万元保证金。第三人楚雄建筑公司述称，1、涉案建筑施工合同无效，根据司法解释应当参照有效结算。2、第三人与原告未签订任何合同，第三人也不是涉案合同实际施工人，本案与第三人无关，原告未向第三人主张权利，第三人不应在本案中承担任何责任。第三人楚雄建筑公司未向本院提交相关证据。原告梁东生对被告鸾凤房产公司的反诉答辩称，1、原告无施工资质与被告签订的《建设工程施工合同》，为无效合同，涉案工程已竣工验收，原告有权参照合同约定请求支付工程价款。2、《造价意见鉴定书》结论客观公正，应当采纳。原告不存在违约，被告要求按照《建设工程施工合同》第八条下浮10%结算毫无依据。3、被告称原告已领取工程款11386825元与事实严重不符。被告以办理结算为由，将开具给原告的200万元保证金收据收回，实际未返还该款，被告也无法提交返还200万元保证金的证据，收回原件就认为已返还了保证金，实属歪曲事实。14项公摊费用没有事实和法律依据。综上，被告的反诉毫无事实和法律依据，应当依法予以驳回，并支持原告的全部诉讼请求。本案原告围绕诉讼请求提交了十六组证据，被告为支持其抗辩理由及反诉请求提交了二十五组证据，本院组织当事人对证据进行了交换质证。被告及第三人对原告提交的证据一、二、六没有异议；原告及第三人对被告提交的证据一无异议，对上述双方当事人无异议的证据，本院依法予以确认。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、原告提交的证据三与被告提交的证据二、三相同，双方对其真实性没有异议，可作为认定本案事实的依据。2、原告提交的证据四，被告对其真实性没有异议，被告认可收取原告保证金200万元的事实，故本院依法予以采信。3、庭审中查明，屠河清为原告聘请会计，卢善朝为被告聘请的财务人员、原告提交的证据五中，虽然2017年10月23日屠河清与卢善朝签名的《工程款贷借情况》没有原件核对，但2018年1月23日屠河清与卢善朝签名的《工程款贷借情况》中载明“2017年10月23号财务结算”，另根据被告提交的证据七支付B单元工程款项及代付金额与2017年10月23日双方财务人员对账金额一致，因此，本院对原、被告财务人员于2017年10月23日，2018年1月23日两次对账的事实予以确认，由于2018年1月23日《工程款贷借情况》上注明下欠工程款余额最终以双方负责人签字为准，因此双方财务人员结算的金额，不能作为认定被告欠付原告工程款的金额。4、为了证明鉴定结论中有争议的工程是谁施工，原告提交了证据七至证据十四证明是原告施工完成，被告提交了证据八至证据十九证明是被告施工完成。结合双方提交的证据，本院综合分析认定如下：一、关于模板工程，原告提交的证据七为雇请岳某施工，被告提交的证据十六为雇请的王某施工，证人王某的当庭陈述与岳某系合伙关系，那么模板工程为两人合伙工程，虽然被告提交了王某、岳某等人的领取工程款的凭证，但根据原告与高某及岳某达成的《支付协议》，由项目部代原告支付的模板的工程款，且原告于2015年7月13日向被告出具了1330800元工程款领条，被告又以该领条作为支付工程款的凭证，因此，模板工程应认定原告完成的工程量。二、脚手架工程，原告提交的证据八为雇请张典云施工，被告提交的证据八为雇请钱小高施工，虽然原告提交了向张典云支付的相关费用凭证，根据庭审查明脚手架工程为钱小高施工完成，且被告与钱小高已结清了工程款，因此脚手架工程应当认定被告完成的工程量。三、关于电梯前室的地面砖及踢脚线、公共部分墙面粉末、外墙面砖、屋面细石砼找平层、外墙内保温、屋面保温及找平工程，根据原告提交的证据九显示，原告将11460㎡（一、二楼商铺除外）建筑装修劳务工程，以单价95元／㎡交给被告管理施工，并约定价款从原告工程款中扣除，其施工内容包含内墙粉刷、外墙内保温、入户过道地面贴砖和踢脚线、外墙工程（合同要求外墙刮糙验收后，方可贴外墙砖）、屋面工程（除防水）、厨房屋面水泥找平等，2016年8月11日原告出具情况说明同意被告代扣原告工程款1113400元（第一次装修11460㎡、第二次装修260㎡，合计1113400元），被告以此说明作为支付工程款的凭证，另结合2016年1月17日的联系单记载原告完成的工程量，电梯前室的地面砖及踢脚线、公共部分墙面粉末、外墙面砖、屋面细石砼找平层、外墙内保温、屋面保温及找平工程应当计入原告完成的工程量。四、关于商业部分女儿墙、过梁、厨房成品烟道工程，被告提交的中元咨询有限公司预算表中，被告已将商业部分女儿墙、过梁、厨房成品烟道工程纳入原告施工范围，另根据原告提交的证据十一，原告向高明福购买Ｂ单元烟道、过河等混凝土预制件，因此，商业部分女儿墙、过梁、厨房成品烟道工程应当认定为原告完成的工程量。五、关于第四层框架以外二次结构及砌体、四楼砌体人工费、住宅屋面女儿墙工程，原告提交的证据十二2015年5月6日的工程通知单记载“四楼砌体已按照图纸施工完毕，结算时只计算人工，不计算材料”，2015年6月10日工程通知单记载“上人屋面女儿墙压顶增加一道线条”，2016年1月17日之后，被告才接手Ｂ单元未完工的工程，两张工程通知单施工时间均在2016年1月17日前，另被告提交的证据十九证明二次砌体为被告雇请黄仕成完成，被告提交领款凭证中有两笔共计34万元工程款由被告代原告支付给黄仕成，因次，第四层框架以外二次结构及砌体、四楼砌体人工费、住宅屋面女儿墙工程应当认定为原告完成的工程量。六、关于塔吊基砼及模板工程，根据原告提交的证据十四，Ｂ单元塔吊系原告购买并安装，因此塔吊基砼及模板工程为原告完成工程量。5、原告提交的证据十五施工日志，记载不规范，对原告已施工的工程量，以本院认定的为准。6、原告提交的证据十六《鉴定意见书》，鉴定机构有资质，系双方共同选定，鉴定程序合法，对鉴定结论本院依法予以采信。7、被告提交的证据四与被告提交的证据八至证据十九相重复，本院不再赘述。8、原告对被告提交的证据五的真实性没有异议，可作为认定本案事实的依据。9、被告提交证据六，为被告委托中元工程咨询有限责任公司制作的原告已完成工程量直接工程费造价表，因系单方委托，对其工程价款本院不予认可。10、被告提交的证据七与证据二十五相重复，经比对被告提交的证据二十五共37张领款单据，涵盖了证据七所有的领款单据，原告对被告提交的37张领款单据的真实性没有异议，可作为认定本案事实的依据。37张领款单据合计9386835元，其中2015年8月16日原告领取的335203元，2015年8月23日领取的290130元为以房抵款，2016年12月4日原告将两套房屋退还给了被告，因此上述两笔款项不应当计入原告领款金额，本院认定原告领款金额为8761502元。11、被告提交的证据二十，证人高某系卢青娥雇请的管理人员，与被告有利害关系，其证言没有相关证据佐证，故本院依法不予采信。12、被告将新华新区B栋商住楼交由原告承建的同时，也在承建新华新区A、C栋商住楼，被告提交的证据二十一、二十二、二十三不能证明被告系为新华新区B栋商住楼购买的材料及支付的费用。13、被告提交的证据二十四，被告已作为原告的领款凭证提交，原告对其真实性没有异议，结合被告提交的证据五，本院对原告没有按照合同完工的事实予以认可。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年卢青娥以湖北万嘉房地产开发有限公司新华新区项目部的名义，开发承建仙湖园新华新区Ａ、Ｂ、Ｃ三栋商住楼。2014年10月12日，卢青娥（发包甲方）与原告（承包乙方）签订了一份《建设工程施工合同》，由原告承建仙湖园新华新区Ｂ栋商住楼。合同中与本案争议有关的内容有：1、建筑面积12554.84㎡，26层，其中商业2层，住宅24层。2、工程包工包料，一切税费包含在工程价款内，由乙方向相关部门缴纳。3、工程结算按照双方送审工程造价下浮8%作为合同价款，即一次性包干价，总价款为人民币12223142.59元整（工程造价商业部分为947781.05元、住宅部分为9874072.1元、安装部分901289.44元、人工调整50万元），无论市场情况如何变化或政府出台相关文件，不得变更工程总价款，仅对施工期间合同总价款范围内发生的图纸变更、现场签证工程量增减进行据实结算，即：竣工结算造价＝合同包干价±变更签证。4、乙方每栋交纳500万元合同履约保证金，其中200万元为质量保证金，300万元为人工工资保证金。乙方进场施工后，甲方退还20%保证金；项目群楼完成后，甲方退还20%保证金；主体封顶后，甲方退还40%保证金；项目完成验收备案后，甲方退还20%保证金。保证金不计利息。5、主体封顶验收备案后，甲方支付工程量的40%工程款；验收一个月后，甲方支付实际工程量的10%工程款；剩余工程款的支付与销售挂钩，当保证金退还完毕，并且工程款已付至合同总价款的80%时，乙方应开具合同总价款的建安发票，剩余资金自发票开具之日起，除按照国家规定留取质保金外，一年半后无质量问题支付给乙方；剩余质保金五年后无质量问题一次付清给乙方。6、逾期支付工程款，甲方向乙方支付剩余工程款日万分之一的违约金。7、合同工期：2014年10月15日开工，2015年10月25日竣工，合同总工期365天，其中主体6个月，装修6个月。乙方未按照合同每个工程进度节点完工，每延误一天承担违约金5000元；乙方超出合同工期，每延期一天罚款5000元，罚款总额不得超过合同总价的5%。如乙方原因造成延误工期超过30天或者有证据确认乙方超工期60天仍不能完成施工任务的情形，甲方有权要求乙方提供履行合同的保证，如果乙方无法做出履行合同的保证或者拒绝做出保证措施，甲方有权终止解除施工合同，将乙方施工人员及设备清理出施工现场，另行聘请施工队伍完成继续施工，乙方已施工的部分经确认依照2008建筑工程预算工程造价直接费定额（不计算间接费及各项取费）下浮10%结算已施工部分工程造价，并按规定扣除保修金。原告于2014年10月15日交纳了保证金200万元，卢青娥向原告出具了收据。2014年11月15日，原告与卢青娥聘请的管理人员高某签订一份《建筑安装工程施工合同补偿协议》，对原合同中的每栋交纳500万元的保证金变更为每栋交纳200万元，并约定原告对工程全额垫资，原告主体完工验收备案后，在原告全额发放人工工资的情况下，一次性退还200万元的质保金。合同签订后，原告购买了塔吊，并派人进场施工。2014年10月18日，原告与张典云签订《脚手架劳务承包合同》，预将脚手架防护工程交由其施工，由于卢青娥雇请钱小高对Ａ、Ｃ两单元脚手架防护工程进行施工，后Ｂ栋脚手架防护工程也由钱小高施工完成，工程款由被告支付完毕。2015年6月，原告到高明福开办的预制板厂购买过梁及烟道，高明福送货到工地并进行了安装。涉案主体模板工程由王某进行施工，工程价款为1532845元。2015年7月9日，原告与王某的合伙人岳某及高某三方签订了一份《支付协议》，约定扣除原告支付的202000元工程款后，余下工程款1330845元，由项目部代原告支付。此后，被告向岳某及王某支付了上述工程款项。2015年8月15日，原告与高某达成协议，原告将Ｂ单元11460㎡（一、二楼商铺除外）建筑装修工程劳务交付给项目部施工管理，工程单价95元／㎡，施工范围包含：1、内墙粉刷，外墙内保温，管道井内壁砂浆抹平；2、厨房、卫生间墙面水泥砂浆刮糙；3、电梯前厅、入户过道地面砖和踢脚线，所有电梯花岗岩门套；4、外墙工程；5、外装修含负有泥工的全部内容，所有脚手架眼的封堵、收口贴面砖；6、突出墙面构件及屋面单梁、柱构件、阳台梁水泥砂浆压光，滴水线安装，栏板墙、女儿墙内侧水泥砂浆压光；7、楼梯反背的修补，踏步护角用钢筋做护角，楼梯水泥压光；8、屋面除防水层外，其他按照施工图纸施工；9、厨房、卫生间地面水泥砂浆找平；10、阳台、设备平台防水砂浆找平；11、电梯机房、设备平台细石混凝土抹光。此后，项目部将建筑装修工程劳务分包给涂润平，涂润平又聘请王某、胡进益、胡健义等人施工。2015年9月11日，卢青娥出资成立被告公司，涉案工程随以被告名义进行房产开发，以第三人名义承建，卢青娥与原告签订施工合同由被告继续履行。2016年1月17日，原告与高某及工程监理人员在联系单上签名，确认原告已施工范围为：1、±0.00以上的所有主体结构施工；2、三层和五层至二十六层砌体、二次结构工程；3、三至二十六层内砂浆粉刷工程（扣除720㎡被告所施工面积）；4、三至二十六层外层粉刷、粘外墙砖（外墙面砖由被告提供）；5、三至二十六层阳台、厨房、卫生间、飘窗板、电缆井、管道井、结构抗震板的地面水泥砂浆找平。另双方在联系单中约定原告未完工工程由被告接手完工，已做完工程量实做实结。在确定原告完成的工程量后，原告遂退出施工场地，未完成部分工程项目由被告继续找人承建，2019年9月12日涉案工程整体验收并投入使用。此后，原告要求被告结清工程款，双方对工程价款发生分歧，故引发本案诉讼。另查明，施工前被告为原告垫付电表开户费4000元，在施工过程中，2015年6月19日原告领取10万元工程款，2015年7月13日被告代原告支付王某工程款1330800元，2015年7月16日被告以房抵工程款259000元，2015年8月1日被告以房抵工程款361140元，2015年8月16日被告以房抵工程款290130元，2015年8月16日被告以房抵工程款335203元，2015年8月20日被告以房抵工程款299800元，2015年8月21日被告以房抵工程款377820元，2015年8月21日被告以房抵工程款377820元，2015年8月23日被告以房抵工程款290130元，2015年10月11日被告以房抵工程款40万元，2015年10月20日被告以房抵工程款34万元，2016年1月28日被告代原告支付黄仕成工程款12万元，2016年1月30日被告代原告支付胡新明工程款10万元，2016年2月4日原告出具7000元房款差价的工程款领条，2016年2月5日被告代原告支付砌块砖款192100元，2016年2月6日原告领取工程款10万元，2016年5月26日被告代原告支付胡新明工程款1万元，2016年8月11日被告代原告支付胡进益装修工程款1113400元（原告出具证明，第一次装修面积11460㎡、第二次装修260㎡，单价95元／㎡，不含税共计1113400元），2016年10月10日被告代原告支付钢筋款793400元，2016年10月26日原告领取工程款10万元，2016年10月31日被告代原告支付黄仕成工程款22万元，2016年12月6日原告领取工程款2万元，2017年1月19日被告代原告支付粘合剂货款31240元，2017年1月19日被告代原告支付胡新明工程款68000元，2017年1月19日被告代原告支付水泥款104400元，2017年1月20日原告领取工程款1万元，2017年1月20日被告代原告支付砂浆款4500元，2017年1月20日被告代原告支付钢材款14470元，2017年1月20日被告代原告支付商砼款34972元，2017年1月24日原告领取工程款20万元，2017年1月24日被告代付砂石款147510元，2017年7月20日原告领取工程款30万元。2016年12月4日，原告将2015年8月16日及2015年8月23日抵款的两套房屋退还给了被告。2017年10月23日，双方财务人员对账确认，原告领取款项合计7934511元，被告应付原告款项含保证金为2095292元。2018年1月18日、19日，原告向被告出具14张总计2037640元Ｂ单元各项费用的分摊收据。2018年元月21日，双方财务人员对账后在《仙湖园Ｂ单元工程款贷借情况》上签字，确认1、2017年10月23日财务结算已领取现金及实物折款5884511元（7934511－被告应付原告款项含保证金2095292元协商按205000元计算）；2、2018年元月21日财务结算的14笔（暂未入账）共计工程款2037640元，两项合计7922151元；3、结算结果：工程总价1100万元－已领工程款7922151元＝3077849元，并注明下欠工程款余额最终以双方负责人协定为准。此后，2018年2月11日原告领取工程款60万元，2018年10月22日原告领取工程款3万元，2019年2月1日原告领取工程款30万元。本案在审理过程中，经原告申请，本院委托湖北寰宇工程造价咨询有限公司对涉案工程的造价进行了鉴定，原告支付鉴定费12万元。2021年6月8日，湖北寰宇工程造价咨询有限公司出具《关于新华新区商住楼（B单元）工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为，1、确定性意见：可确定的工程价款为7420512元，2、推断性意见：未确定的工程造价为3334187元。2021年7月20日，湖北寰宇工程造价咨询有限公司根据庭审质证意见，出具了《关于新华新区商住楼（B单元）工程造价鉴定的调整意见》，将确定性意见可确定的工程造价金额由7420512元调整为7457619元，调增37107元；将推断性意见未确定部分的工程造价由3334187元调整为3348769元，调增14582元；另对税费做了相应调整。其中，合同内未确定的工程造价为：1、脚手架1027912元；2、商业部分女儿墙3569元；3、过梁27558元，4、联系单（720平方外墙抹灰）15162元，5、电梯前室的地面砖及踢脚线31236元，6、公共部分墙面粉末102621元，7、外墙面砖239764元，8、屋面细石砼找平层8459元，9、模板1506871元，10、外墙内保温45780元，11、屋面保温及找平86719元，12、第四层框架以外二次结构及砌体38723元，13、工程通知单01-四楼砌体人工费5152元，14、住宅屋面女儿墙23785元，15、厨房成品烟道13985元，16、合同内有争议工程的人工调整费135514元；合同外未确定的工程造价为：塔吊基础砼及模板35959元。本院认为，原告未取得建筑施工企业资质，与卢青娥签订的《建设工程施工合同》无效。卢青娥成立被告公司后，其合同由被告与原告继续履行，被告认可与原告的合同关系，因此，被告应当承担合同的义务。关于工程价款认定的问题。本院认为，原告未按约定完成施工合同，被告接手涉案工程后，雇请他人完成施工，涉案工程已验收合格，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号)第二条的规定，虽然建设工程施工合同无效，但有关工程价款的约定条款可以参照适用，原告可依据其结算条款主张权利。合同约定工程款实行固定价，双方当事人未对工程进行结算，对工程造价产生争议，本院委托鉴定机构，以合同约定的固定价为基础，根据原告已完工工程占合同约定施工比例计算工程款。合同第八条约定“延误工期超过30天或者有证据确认承包方超工期60天仍不能完成施工任务的情形，发包方有权要求承包方提供履行合同的保证，如果承包方无法做出履行合同的保证或者拒绝做出保证措施，发包方有权终止解除施工合同，将承包方施工人员及设备清理出施工现场，另行聘请施工队伍完成继续施工。承包方已施工的部分经确认依照2008建筑工程预算工程造价直接费定额(不计算间接费及各项取费)下浮10%结算已施工部分工程造价，并按规定扣除保险金”。根据条款内容，该条款为延误工期的违约条款，不属于结算条款，因合同无效，故被告辩称依照该条款按2008建筑工程预算工程造价直接费定额下浮10%结算已施工部分工程款，没有法律依据，本院依法不予采信。经鉴定，可确定的工程造价为7457619元，未确定双方争议的工程造价为3348769元。根据双方提交的证据，合同内未确定的工程项目中商业部分女儿墙、过梁、电梯前室的地面砖及踢脚线、公共部分墙面粉末、外墙面砖、屋面细石砼找平层、模板、外墙内保温、屋面保温及找平、第四层框架以外二次结构及砌体、工程通知单01-四楼砌体人工费、住宅屋面女儿墙、厨房成品烟道为原告施工完成，应当计入工程价款。虽然塔吊基础砼及模板工程为原告施工完成，但由于本案为固定包干价工程，塔吊基础砼及模板工程为合同价款外争议工程，因此塔吊基础砼及模板工程不应当计入工程价款。经本院核算，涉案工程价款为：可确定工程造价7457619元＋争议部分原告完成的工程造价2134222元＋争议部分人工费调整87302.61元(135514÷3312810×2134222)，9679143.61元。关于被告已支付工程总价款的金额。本院认为，根据被告提交的原告工程款领单，原告领取的工程价款为8761502元，在庭审过程中，原告自认领取的工程款为8864511元，该数额与双方财务人员对账的金额相符，被告支付的工程款金额应当以原告自认的8864511元为准。关于原告诉请的工程价款、保证金及逾期付款利息和被告反诉返还超领取的款项的问题。本院认为，因合同无效，合同中对于返还保证金的相关约定亦应无效，被告称合同约定退还保证金时原告必须退还保证金收据，没有法律依据。根据原告提交的转款凭证及庭审查明情况，被告收取了原告的200万元保证金，涉案工程早已竣工验收，保证金被告应当予以退还，因被告提交的证据不足以证明向原告退还了保证金，故本院对被告辩称保证金已退还的事实不予认可。根据原告提交的证据显示，原告诉请要求被告应付款项95295元，不属于本案合同范围内的工程，不宜在本案中一并处理，原告可以另行主张。涉案工程价款为9679143.61元，加上被告应退还原告的保证金200万元，被告共计应支付原告11679143.61元，扣除被告已支付8864511元，被告还应当支付原告2814632.61元。因合同无效，原告请求的利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号)第十七条、第十八条的规定，自2016年1月17日原告交付工程之日起，按照一年期贷款市场报价利率计付利息。关于原告诉请要求依法确认被告提出的14项费用分摊的问题。本院认为，14项费用为双方在结算过程中，2018年1月18日、19日，原告向被告出具的关于涉案工程税费的14张收据，共计2037640元。本案工程价款中包含原告应承担的相关税费，税费应当由原告自行向相关部门缴纳，被告要求从工程款中扣减相关税费，应当提交代原告交纳税费的凭证，因被告没有将14张收据作为扣减工程款的凭证，且双方对14张收据金额有争议，因此，本院不将14张收据作为原告应当承担涉案工程的税费凭证，原告承担的税费由其自行缴纳，对被告已代原告缴纳的税费，被告可另行向原告主张。综上所述，被告下欠原告款项为2814632.61元，原告诉请金额有误，本院依法予以更正。被告反诉原告超额领取工程款项不实，对被告的反诉请求，本院依法不予支持。本案引起民事纠纷的法律事实发生在民法典实施前，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条的规定，应当适用当时的法律、司法解释的规定。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款(五)项、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号)第一条第(一)项、第二条、第十七条、第十八条第(一)项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告(反诉原告)孝感市鸾凤房地产开发有限公司于本判决生效后三日内向原告(反诉被告)梁东生支付工程价款、保证金共计2814632.61元及逾期付款利息(利息计算方式：以2814632.61元为基数，自2016年1月17日起按年利率3.85%计算至付清之日止)。二、驳回原告(反诉被告)梁东生的其他诉讼请求。三、驳回被告(反诉原告)孝感市鸾凤房地产开发有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案诉讼费38683元，反诉费19604元，保全费5000元，由原告(反诉被告)梁东生承担13105元，被告(反诉原告)孝感市鸾凤房地产开发有限公司承担50182元。鉴定费120000元，由原告(反诉被告)梁东生承担36000元，被告(反诉原告)孝感市鸾凤房地产开发有限公司承担84000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省孝感市中级人民法院。审 判 长  魏校军人民陪审员  史文杰人民陪审员  魏爱红二〇二一年八月二十七日书 记 员  黄思怡附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号)第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效:(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间:(一)建设工程已实际交付的，为交付之日;(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。