四川省雅安市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）川18民再3号上诉人（一审被申诉人）：四川省科茂建筑工程有限公司，住所地：四川省泸县玄滩镇。法定代表人：易定渊，该公司总经理。委托诉讼代理人：易增勇，四川沫若律师事务所律师。委托诉讼代理人：张婕，四川九尚久律师事务所律师。被上诉人（一审申诉人）：天全县始阳镇人民政府,住所地：天全县始阳镇凤阳大道288号。法定代表人：康柏林，该镇镇长。委托诉讼代理人：李浩，四川浩菲律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨世超，该镇副镇长。被上诉人（原审被告）：天全县始阳镇新民村新村聚居点业主代表委员会，住所地：天全县始阳镇新民村新村聚居点。主任：代永辉。上诉人四川省科茂建筑工程有限公司（以下简称科茂公司）与被上诉人天全县始阳镇人民政府（以下简称始阳镇政府）、天全县始阳镇新民村新村聚居点业主代表委员会（以下简称新村业委会）建设工程施工合同纠纷一案，四川省天全县人民法院2019年12月26日作出(2019)川1825民初26号民事判决，天全县人民检察院以天检民监［2020］51182500003号再审检察建议书向天全县人民法院提出再审检察建议。天全县人民法院于2020年10月22日作出(2020)川1825民监2号民事裁定再审本案，并于2020年12月17日作出（2020）川1825民再3号民事判决。科茂公司对该判决不服向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人科茂公司的委托诉讼代理人易增勇、张婕，被上诉人始阳镇政府的委托诉讼代理人李浩、杨世超，新村业委会主任代永辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。科茂公司再审上诉请求：1.撤销四川省天全县人民法院作出的（2020）川1825民再3号民事判决，改判支持科茂公司原审诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费、鉴定费用由始阳镇政府和新村业委会承担。事实和理由：一、新村业委会不是本案的适格主体，案涉合同的履行主体为始阳镇政府。1.新村业委会不符合《中华人民共和国民事诉讼法》规定的“其他组织”特性，一审判决适用法律不当。《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条规定：“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。法人由其法定代表人进行诉讼。其他组织由其主要负责人进行诉讼”。《最高人民法院关于适用的解释》第五十二条规定：“其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织”。但是新村业委会未经合法成立，未在物业所在地房地产行政主管部门和街道办事处、乡镇政府备案，且没有组织机构，除了几位代表外没有办公场所和职能部门，也没有任何财产，不符合“其他组织”的构成要件。2.新村业委会是受天全县人民政府指定与科茂公司订立合同，但根据《天全县“4.20”强烈地震灾后农村居民住房重建工作实施方案》，案涉工程的发包、修建、验收和支付进度款都是在始阳镇政府的组织和安排下进行，始阳镇政府才是案涉施工合同的实际履行主体。新村业委会的负责人代永辉也在一审庭审中表示，案涉合同的签订主体应是始阳镇政府，工程款也是由镇政府在支付。3.始阳镇政府分别在2014年3月15日、2014年5月4日、2014年11月8日、2014年12月30日出让四套住房并收取房屋转让价款，由此可见房屋出售权也是归始阳镇政府，始阳镇政府才是案涉合同的实际主体。二、再审一审判决将2014年9月8日政府经科茂公司请示就新民村聚居点基础超深问题作出处理意见，认定为双方就基础超深问题达成合意，该判决认定事实错误。1.再审一审判决以科茂公司不能在指定期限内提交《报告》便确认未加盖科茂公司印章的请示报告的真实性，属于举证责任的分配错误。该报告中要求的是据实结算增加工程价款，而不是要求政府给予1509409元基础超深补偿款，再审一审中，科茂公司多次向法官陈述，该报告落款当日项目工程的基础部分还尚未完工，无法结算。2.始阳镇政府发放的补助款性质是政府给予的基础超深补偿款，而非支付的工程款。在政府与科茂公司之间并没有形成政府补助款可以抵扣工程款合意的情况下，当然不能视发放的补助款为支付的工程款，再审一审判决认定该补偿款为工程款并将鉴定意见中增加的基础超深费用4101331.03元扣除，属事实认定错误。另外，再审一审判决在工程总价中将基础超深补助款1120000元当作工程款扣除也不当，如前所述，政府补助款和工程款有本质的不同。并且始阳镇政府在2019年12月4日明确表示，1120000元的补助款不应在本案中处理。3.原审判决基础超深工程款4101331.03元（不含税）仅为基础超深工程页岩回填的材料差价，而非全部超深工程价款，再审一审判决扣除该款项，严重损害了上诉人的合法权益。就该案涉工程基础变更，无论是新村业委会，还是始阳镇政府、乃至天全县政府都是同意作相关变更的。就基础变更导致的增加工程款鉴定，在原审审理中，原审承办法官在四川大公建设工程管理咨询有限公司组织的造价司法鉴定协调会上，各方认可该超深的分部工程“只计因相关的回填土、换填页岩土与原土方的材料的价差及弃土费用”。鉴定机构也据此作出了增加款项为4101331.03元（不含税）鉴定结论。但再审一审判决却忽视各方已达成的合意，将该款项扣除，无论事实上还是法律上均是站不住脚的。另外，就该增加的基础超深分布工程款人工、机械、工期顺延等增加的工程款项原审造价鉴定机构并未计算，属于鉴定严重漏项，涉及款项至少上百万元。三、再审一审判决依据天全县审计局出具的相关证明材料，认定新民村聚居点42123.5立方米余土外运工程量已包含天全县始阳镇应急疏散广场项中，故扣减42123.5立方米的余土弃置价款673976元，该判决认定无证据支撑。《天全县始阳镇应急疏散广场项目结算审计报告》中余土弃置工程量为“0”，并无证据证明案涉余土工程项目已由始阳镇应急疏散广场项目施工方实施，并计入该广场施工方结算价款中。且该审计报告审核人员吴楷在接受原审法官询问时，明确表示应急疏散广场中弃土外运和案涉工程弃土外运是否重叠无法核实。四、关于税金的问题。再审一审判决认为，因至今科茂公司都未提供税务部门缴纳建筑营业税的任何票据，便将本案按不含税计算工程款，明显缺乏事实依据。该税金是基于当事人各方的合意而作出的决定，且基于该项目工程的实际情况，上述费用是给科茂公司的相关补助或奖励。五、关于鉴定费的问题。案涉工程于2016年6月竣工验收，而到2019年，时隔两年多的时间，剩余工程款都未支付。科茂公司在2019年1月起诉也是多次请求支付未果之举。2019年12月，天全县人民法院作出一审判决，而始阳镇政府违背诚实信用原则，不主动执行判决，整整一年时间都没有向科茂公司支付工程款。所以始阳镇政府在支付工程款方面存在重大过错，应承担鉴定费的一半。六、关于外墙清洗及铺砖工程价款。科茂公司认为，合同各方当事人对外墙清洗及铺砖工程均认可，各方也有签证验收单，故再审一审判决不应只支持30万元，而应是全额支持。始阳镇政府辩称，一、新村业委会是本案的适格主体，与科茂公司签订的《施工合同》是有效合同。1.新村业委会的成立符合法定条件。其成立是依据2013立案9月9日天全县人民政府办公室下发的《天全县“4.20”强烈地震灾后农村居民住房重建工作实施方案》（以下简称《实施方案》）“以农户为主体，坚持农户自主”的精神。新村业委会涉及始阳镇下属的荡村、切山村、光荣村、新民村、新村、兴中村等多个聚居点，由每村推选业主代表组成聚居点业主代表委员会，并由全体业主代表选举代永辉为业委会主任。2.科茂公司通过比选方式中标并签订《天全县始阳镇新民村聚居点房屋建设工程施工合同》符合法定程序，是有效合同。2013立案12月11日，新村业委会依据《始阳镇新民村新村聚居点房屋建设竞争性谈判实施办法》，参与投标的施工企业经过几轮报价后确定科茂公司中标。新村业委会于2013年12月26日与科茂公司签订案涉《施工合同》，该合同内容合法，是当事人真实意思表示，且新村业委会符合民事诉讼法第48条中“其他组织”的条件，是适格主体。3.始阳镇政府不是本案的适格被告，根据“合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”的规定。合同作为一种债的关系，不同于其他民事法律关系，其具有严格的相对性。基于主体、内容、责任的相对性，本案上诉人的诉讼请求是依据合同请求支付工程款及利息，而始阳镇政府与科茂公司之间不存在合同关系，不是本案的适格被告。二、再审一审法院将鉴定意见中增加的基础超深费用4104331.3（不含税）元扣除是正确的。根据《合同协议书》第三条约定“本工程按三人户型、四人户型、五人户型房屋面积平均单价承包形式，包括地基超深开挖，按设计方案进行超深地基处理，二次转运等，平均单价为1115元/平方米”。按照该条约定，基础超深费用应当予以扣除。且2015年4月9日，天全县农村灾后重建指挥部（以下简称农指部）召开专题培训会，就农房基础超深送审资料完善工作进行专题培训，科茂公司项目经理姚康清及该项目监理单位均参加了本次会议。农指部根据科茂公司送审材料和审计机构的审核意见，确认案涉工程基础超深超挖补助款为1509409元（不含税），并按补助标准的80%，即1210000元借支给始阳镇政府。2016年2月4日，科茂公司收到该补助款。三、再审一审法院将案涉工程余土弃置42123.5平方米价款673976元（不含税）予以扣除是有事实依据的。鉴定机构依据天全县审计局的相关证明材料作出的余土弃置42123.5平方米价款673976元（不含税）的扣除事实清楚，证据充分。四、关于税金。依法纳税是企业应尽义务，因科茂公司并未提供向税务部门缴纳税金的任何票据，故再审一审法院判定本案不含税计算工程款既有事实依据，又有法律依据。五、关于外墙清洗及铺砖工程价款的认定。清洗外墙系科茂公司应尽的义务，科茂公司提交的相关证据也并没有将清洗外墙的价款与铺砖的价款区分开，再审一审法院酌情增加300000元工程款合情合理。六、关于鉴定费。再审一审法院判定该费用由当事人分担的数额符合本案的实际情况，也符合《诉讼费用缴纳办法》第29条的规定。综上所述，再审一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。新村业委会辩称，业委会共有16个村，13个代表，在工地上轮流值班。政府每个月给我们发100元的通讯费和100元的交通费。业主委员会实际上是个空架子，没有对公账户和自有资金。科茂公司向原审法院起诉请求：1.判决始阳镇政府、新村业委会连带支付科茂公司工程款14129780.27元（含质保金），并按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率承担从2014年11月8日起至拖欠工程款付清之日止的利息；2.鉴定费用600000元由始阳镇政府、新村业委会共同承担；3.诉讼费用由始阳镇政府、新村业委会承担。原审法院认定事实：2013年12月11日，科茂公司中选承建天全县始阳镇新民村新村聚居点房屋建设工程，工程监理单位为成都交大工程建设监理有限公司。2013年12月26日，科茂公司（承包人）与新村业委会（发包人）签订《天全县始阳镇新民村新村聚居点房屋建设工程施工合同》，约定有以下内容：1.签约合同价：本工程按三人户型、四人户型、五人户型房屋面积平均单价承包方式，包括地基超深开挖，按设计方案进行超深地基处理，二次转运等，平均单价1115元/㎡,此单价不包含各种税费；2.工程质量符合国家现行验收规范和施工设计图标准；3.发包人承诺按合同约定的条件、时间和方式向承包人支付合同价款；4.工期为165日历天（国家法定假日和不可抗力因素除外）。其中，该施工合同《通用合同条款》第15.1条约定:“除专用合同条款另有约定外，在履行合同中发生以下情形之一，应按照本条规定进行变更。（1）取消合同中任何一项工作，但被取消的工作不能转由发包人或其他人实施；（2）改变合同任何一项工作的质量或其他特性；（3）改变合同工程的基线、标高、位置或尺寸；（4）改变合同中任何一项工作的施工时间或改变已批准的施工工艺或顺序；（5）为完成工程需要追加的额外工作”。第15.2条约定：“在履行合同过程中，经发包人同意，监理人可按第15.3款约定的变更程序向承包人作出变更指示，承包人应遵照执行。没有监理人的变更指示，承包人不得擅自变更”。该施工合同的《专用合同条款》第11.2条约定：“竣工承包人应在约定的期限内完成合同工程，实际竣工日起在接收证书中写明”。第15.3条约定“工程进度款支付15.3.3竣工结算：工程完工初验合格，工程进度款支付至合同价的80%，工程竣工验收合格后，支付至结算价款的95%。95%工程款支付日期为竣工验收日后一个月内，如发包人在一个月内未支付工程款，按应支付金额在农村信用社银行同期贷款利率4倍赔偿给承包人。余5%作质量保证金，质量保证金在质保期两年满后结算，银行利率不计”。合同签订后，科茂公司组织人员进行建设，施工过程中存在工程变更情况。2014年底，工程主体基本完工。2014年11月8日，科茂公司编制案涉工程《竣工结算总价》，上载工程结算价为56484170.27元，科茂公司及新村业委会加盖了印章，始阳镇政府及监理公司未加盖印章。2016年6月9日，案涉工程经相关部门组织竣工验收，工程质量验收合格。施工期间，始阳镇政府陆续向科茂公司支付工程款42354390元。后双方对工程价款结算存在分歧，曾协商选取第三方四川协合工程造价咨询有限公司对案涉工程款进行审计，该公司曾作出初稿意见，但因双方未能达成一致意见而未果。科茂公司遂于2019年1月3日起诉至原审法院，提出上述诉讼请求。原审法院另查明：1.天全县始阳镇新民村新村聚居点房屋建设工程共涉及始阳镇下属的荡村、切山村、光荣村、新民村、新村、兴中村6个村的重建户，涉及农户238户。工程资金来源由群众自筹资金和政府灾后重建补助资金组成，其中，群众自筹资金39267785元，灾后重建补助资金6798000元，总计46065785元，已支付工程款42354390元。2.新村业委会主任代永辉陈述“业委会是在始阳镇政府会议室成立的，没有书面的文件，也没有向任何部门备案过，一开始连印章都说不刻的，后面还是刻了一个。业委会也没有开设对公账户，业委会一点资金都没有。每户的集资款是村上负责收的，后面都交在了镇上的账户。业委会的职责就是13个代表轮流到工地上看一下施工情况，看质量这些，其他没有干什么，其实业委会就是一个空壳……安置房修建完毕之后，业委会就自然解散了。现在成立了自主管理委员会管理小区，是重新选举的，一共7个人……我们认为签合同应该是政府签，但是政府要求我们业主签……付工程款给原告也全部是镇政府在负责，我们业委会都不清楚”。3.2016年2月4日，科茂公司施工项目负责人姚康清向始阳镇政府出具借条一张，载明“今借到始阳镇人民政府凤翔新民民房（即案涉聚居点工程）建设基础超深补助款1120000.00元（壹佰壹拾贰万元整）。正式税票2016年3月1日前补上。借款人：姚康清2016年2月4日”。2016年2月5日，始阳镇政府即通过银行转账方式向科茂公司账户汇入1120000元，电汇凭证中附加信息及用途一栏备注为“民房基础超深”。对于该笔借款是否应在本案中处理，本院于2019年12月3日征求各方当事人意见，当事人均表示不在本案中处理，双方另行解决，上述意见本院已记录在卷。4.诉讼中，科茂公司申请对案涉工程已完工程量的工程总造价进行司法鉴定，经审查，原审法院依法予以准许，并委托四川大公建设工程管理咨询有限公司（以下简称四川大公公司）进行鉴定。四川大公公司于2019年6月17日作出川公价鉴（2019）字第370号《工程造价鉴定意见书》，鉴定结论为：实际鉴定的工程造价金额为50829862.12元。为此，科茂公司先行垫付鉴定费600000元。5.双方对川公价鉴（2019）字第370号《工程造价鉴定意见书》均有异议，科茂公司认为该意见书不应作为定案依据，并对该意见书提出以下意见：第一，三种户型的房屋外墙砖差价调整经核实有异议，主要是计算方式导致的计算结果有误；第二，鉴定意见书取消水沟、室外坡道、砖砌围墙、五人户坡屋面变上人平屋面和木柞等，并非施工单位不实施，而是上级主管部门领导由于种种原因取消。鉴定机构对施工单位结算时提供的招标清单不予采纳，理由是没有明确的编制单位盖章和相关手续，理由不合理；第三，双方签订的《施工合同》中约定基础超深施工工程内容包含在合同单价中，但实际上县级领导要求将基础超深情况根据变更程序上报，但鉴定机构未采纳相关文件；第四，实际施工过程中，施工单位对相邻房屋之间铺砌标砖、多次清洗外墙面砖，增加了总造价，该部分鉴定机构未计算在工程总造价内。为此，科茂公司提供了《工程情况说明》，后附《相邻房屋之间标砖砌铺收方记录单》6页，《工程情况说明》载明“天全县始阳镇新民村8组新村聚居点房屋建设工程属灾后重建工程，在施工后期，因多方上级部门和领导对灾后重建的关怀，经常有上级领导和其他团体来现场频繁参观等，为了施工整体形象，应业主及上级主管部门的要求，对相邻房屋之间铺砌标砖、多次清洗外墙面砖。经统计现场实际铺砖面积5928.27㎡（详见附件现场收方记录单），外墙面砖面积总计45520.39㎡，按竣工结算取费标准，增加总造价780400.55元。特此说明天全县始阳镇新民村8组新村聚居点房屋建设业主委员会天全县始阳镇人民政府”。新村业委会、始阳镇政府及工程监理单位均在情况说明材料上加盖印章，始阳镇政府党委书记杨本涛签字注明“同意据实结算审计”。始阳镇政府对上述意见书提出以下意见：第一，土方开挖时有42123.5m3的余方弃置是由天全县始阳镇应急疏散广场项目施工单位实施，结算时已经计入应急疏散广场项目，在本工程中应当扣除部分土方工程价款673976元（42123.5m3*16元/m3）；第二，施工单位在施工过程中未缴税也未见缴税发票，应扣除税金1530720.02元；第三，根据《天全县灾后农村重建指挥部关于规范灾后新村聚居点项目报建手续有关事项的通知》（天农重建指【2014】5号以及补充备案通知），该项目属于报监报建范畴，但由于灾后重建的特殊性该项目又不具备报监报建手续，且未到监管部门进行备案，故应当扣除安全文明施工费1939629.06元。6.针对双方对川公价鉴（2019）字第370号《工程造价鉴定意见书》提出的上述意见，本院于2019年11月20日组织双方到四川大公公司就上述情况向鉴定人员提出询问，并要求其作出书面说明材料。对科茂公司提出的上述第四点意见，鉴定人员答复如下“相邻房屋之间铺砌标砖，多次清洗外墙面砖，之前申请方未提出来过，现在申请方有相关材料并且对方也同意的话是可以补充鉴定的”，对此科茂公司委托诉讼代理人姚康清表示不再要求进行补充鉴定。对科茂公司提出的其他意见和始阳镇政府提出的意见，四川大公公司于2019年11月26日出具川公价鉴（2019）字第370号《工程造价鉴定意见书的补充意见》，载明：“一、对原鉴定意见书“技术核定单-外墙砖材料价格”调整错误的修正……由于我公司鉴定人员计价错误，特对此进行修正，其修正金额及计算结果如下：1.三人户应增加的修正金额计算式如下：33.3*（56-24.15）*73户=77424.17（元）；2.四人户应增加的修正金额计算式如下：53.76*（56-24.15）*117户=200333.95（元）；3.五人户应增加的修正金额计算式如下：104.01*（56-24.15）*48户=159010.49（元）。以上1-3项合计金额为：436768.61元。此项修正结论：原鉴定意见书基础上调增的金额为436768.61元（不含税价格），另外税率3.28%的营业税税金为14326.01元。二、对原鉴定意见书“余土弃置”多计量的修正……此项修正结论：原鉴定意见书基础上扣减的金额为673976元（不含税价格），另外税率3.28%的营业税税金为22106.41元。三、税金问题……1.原鉴定意见书不含税工程总造价计算如下：50829862.12/（1+3.28%）=49215590.74（元）；2.原鉴定意见书营业税税金计算如下：50829862.12-49215590.74=1614271.38（元）。此项结论：施工单位应当足额提供国家税务主管部门认可的建筑营业税税票，提供多少税票就按税票上的税金支付多少税金，完全不提供，则不得支付税金。为此，以上三个部分特别将工程造价与建筑税金单独分别计列，以便于双方支付时发生不必要的错误（注：该工程建筑税金税率为3.28%，即用不含税工程金额乘以3.28%）。四、安全文明施工费问题……此项结论：安全文明施工费按原鉴定意见书的基本费费率标准计取，此项不需要扣减。综上所述，法院在判决时，结合现场实际情况，依据上述不同情况分别在原鉴定意见书鉴定金额基础上进行增加或者扣减”。针对该《补充意见》，原审法院亦组织了双方进行质证。原告对第一项、第四项修正结论无意见，对第二项修正结论不认可，其认为天全县始阳镇应急疏散广场项目的审计报告中并未包含“余土弃置”部分的价款，故不应当在案涉工程中扣除，对第三项修正结论，其认为应当将税金计算在工程款内。新村业委会对《补充意见》无异议。始阳镇政府对《补充意见》无异议，但是其认为科茂公司提出的余土外运的事情如果核实清楚应急疏散广场项目没有包含这部分内容的话，案涉民房工程就应该算上去，据实算。税金应先算在工程款里面，如果以后需要上交的话，科茂公司就依法上交，不通知交的话，科茂公司就退回这部分税金。7.针对双方争议较大的案涉工程中的42123.5m3的余土弃置价款是否已在天全县始阳镇应急疏散广场项目中计算，案涉工程总价款是否应当扣除该部分价款的问题，原审法院向天全县审计局固定投资股任树康、黄文文询问了案涉工程及天全县始阳镇应急疏散广场项目移送审计情况，二人陈述案涉工程系民房工程，投资资金以群众自筹资金为主，不审计，天全县始阳镇应急疏散广场为政府投资项目，已审计，案涉工程中有42123.5m3土方的余土弃置由天全县始阳镇应急疏散广场项目施工单位实施（该项目的施工单位为四川泸州通达路桥有限公司），相应费用结算时已计入天全县始阳镇应急疏散广场项目。原审法院还要求当事人提供了《天全县始阳镇应急疏散广场项目结算审核报告书》，该报告书中《分部分项工程量清单与计价表》中的“项目名称”中有“余方弃置”项，亦有单价，但工程量均为“0”。为此，原审法院依法向作出该结算审核报告书的中盛精诚工程项目管理有限公司造价人员吴凯询问相关情况，其陈述“余方弃置”工程量为“0”是因为把这项工程量计算在了“挖一般土方”项目中，“挖一般土方”项目的单价包含了外运的单价，至于应急疏散广场项目中该部分工程量是否和案涉工程中的42123.5m3余土外运是否有重叠则无法核实。8.庭审中，各方当事人均陈述案涉工程施工过程中科茂公司未缴纳税金。原审法院认为，一、工程款给付主体的确定。按照合同相对性原则，本应由新村业委会承担相应合同义务，业委会无自身独立的利益和对外承担民事责任的独立财产，其作为业主代表机构实施民事活动的法律后果应由全体业主承担最终责任，但从社会稳定及诉讼成本考虑，不宜将238户业主直接列为被告处理。现农户自筹资金已全部到位并交纳至始阳镇政府账户，前期工程款也全部系由始阳镇政府向科茂公司直接支付，故，剩余工程款应当认定由始阳镇政府继续支付科茂公司为宜。综上，对科茂公司要求始阳镇政府承担给付工程款责任的诉讼请求，原审法院予以支持。二、工程总价款的确定。四川大公公司作出《工程造价鉴定意见书》，确定的工程总价款为50829862.12元。后四川大公公司作出《工程造价鉴定意见书的补充意见》对相应项目作出补充说明，对科茂公司反映的“外墙砖差价计算错误”以及始阳镇政府反映的“余土弃置多计量”、“应扣除税金1530720.02元”进行修正，始阳镇政府反映“应扣除安全文明施工费1939629.06元”修正结论为“安全文明施工费按原鉴定意见书的基本费费率标准计取，此项不需要扣减”。上述鉴定意见和补充意见的作出，程序合法、依据充分，应作为确定案涉工程总价款的参考依据。另外，对于科茂公司提出的原鉴定意见书中“取消水沟、室外坡道、砖砌围墙、五人户坡屋面变上人平屋面和木柞等”、“基础超深工程”、“相邻房屋之间铺砌标砖、多次清洗外墙面砖”等项目不当扣减工程款、应增加未增加工程款的情形，本院在鉴定出的工程价款的基础上酌定增加工程款400000元（不含税价格），该部分工程款税率3.28%的营业税税金为13120元。据此计算出案涉工程的不含税工程总价款为49378383.35元，工程税金为1619610.98元。因始阳镇政府未提供案涉工程属于免税工程的相关证据，并且诉讼中双方当事人均同意计算含税案涉工程价款，故确定案涉工程总价款（含税）为50997994.33元。三、未付工程款的确定。科茂公司于2016年2月4日向始阳镇政府借支的1120000元是否应当计算在已付工程款的范围内有不同意见。后经原审法院再次询问，双方均表示该笔借款不在本案中处理，双方另行处理。综上，确定始阳镇政府未付工程款的金额为8643604.33元。四、未付工程款利息的确定。案涉工程从2016年6月9日竣工验收至科茂公司起诉时双方都未形成结算材料，造成无法按照合同约定确定工程款支付时间。对科茂公司要求支付利息的起算时间，原审法院依法从科茂公司起诉之日即2019年1月3日起予以支持，计算至款项付清为止。同时质保期应于2018年6月9日届满，退还质量保证金的条件已成就，质量保证金的金额为2549899.72元。五、鉴定费如何承担的问题。原、被告双方对工程价款存在争议，诉讼中，科茂公司申请对工程价款进行鉴定支出鉴定费600000元，系为彻底解决双方纠纷，该笔费用应由科茂公司和始阳镇政府各自承担一半为宜。综上，原审法院判决：一、由天全县始阳镇人民政府于本判决生效之日起十日内支付四川省科茂建筑工程有限公司工程款人民币8643604.33元（含税、含质量保证金）及相应利息（以未付工程款本金为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率从2019年1月3日起计算至2019年8月19日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2019年8月20日起计算至款清之日止）；二、驳回四川省科茂建筑工程有限公司其他的诉讼请求。案件受理费106578元，由科茂公司负担50000元，始阳镇政府负担56578元。鉴定费600000元，由科茂公司与始阳镇政府分别承担300000元。原审宣判后，双方当事人均未提起上诉。2020年9月18日，四川省天全县人民检察院作出天检民监[2020]51182500003号再审检察建议书，认为原审判决存在部分事实缺乏证据证明，超出诉讼请求及法律适用错误等情形，建议原审法院再审。2020年10月22日，原审法院经审判委员会讨论决定，裁定再审本案。再审一审法院认定事实，1.再审中，始阳镇政府出示了科茂公司于2014年9月8日向始阳镇政府提交的《关于基础超深变更的报告》，但该报告未加盖公司印章，也无相关人员签名。科茂公司认可向始阳镇政府提交过关于基础超深的报告，但不确定该份请示报告是否系科茂公司提交。一审法院要求科茂公司在指定的期限内提交其认可的向始阳镇政府关于基础超深的请示报告。科茂公司未在指定期限内提交。该报告中载明新民村聚居点大量房屋基础出现超深开挖，且开挖土方全部作为弃土，采取页岩回填，给公司造成很大的经济压力，基础超深开挖变更增加的金额合计1433984元，由于变更增加金额较大，请求上级各部门领导就这部分变更增加的金额给予大力支持。报告后附3人户、4人户、5人户房屋基础超深统计表。因农房建设中基础超深频繁出现，企业投资压力增大，农房建设进度缓慢，天全县农村灾后重建指挥部(以下简称农指部)于2014年11月3日召开专题培训会，要求有关施工企业提供超深资料供审核。2015年2月13日、3月13日，农指部专题向县委、政府主要领导及县重建委作了专题汇报。4月3日，农指部再次召集审计、发改、住建、财政、纪委等相关部门专题研究程序和办法，一致认可聘请8家审计中介机构对基础超深情况进行审核，以此作为政府补助的前提和依据。4月9日，农指部召开专题培训会，就农房基础超深送审资料完善工作进行了专题培训，科茂公司项目经理姚康清及该项目监理单位均参加了此次会议。农指部根据施工企业送审材料和审计中介机构的审核意见，确认新民村基础超深超挖补助1509409元（不含税），并按补助标准的80%，即1210000元借支给始阳镇政府。2016年2月4日，姚康清向始阳镇政府出具借条一张，以基础超深补助款名义领取1120000元。2.再审中，科茂公司和始阳镇政府对四川大公公司出具的川公价鉴(2019)字第370号《工程造价鉴定意见书》和《工程造价鉴定意见书的补充意见》再次提出异议，对此，四川大公公司于2020年11月19日书面回复如下：一、关于安全文明施工费问题。1、《工程造价鉴定意见书》中安全文明施工费计取依据：原告、被告于2013年12月26日签订了《施工合同》，协议书中明确约定……单价1115元/㎡，不包含各种税费。中华人民共和国工程量清单规范(GB50500-2008)中明确规定不可竞争的税费包括：安全文明施工费、规费和营业税及附加。合同约定不包含各种税费，我司认为须按国家规范计取上述不可竞争的税费。2、安全文明施工费计取标准：依据该工程建设期间《四川省建设工程安全文明施工措施计价管理办法》(川建发［2011］6号)第十条第二款规定：“对按规定可以不办理施工许可证且未办理施工许可证的工程，其安全文明施工费按基本费率标准计取。”该项目没有办理施工许可证，施工许可证办理主体是建设单位，施工单位仅是配合，没有办理施工许可证的责任不在施工单位，故应该按基本费率标准计取。二、关于基础超深变更增加的费用问题。1、基础超深费用增加的依据是原(被)告在施工过程中签订的土方开挖从条形开挖方式变更为大开挖和将回填土变为页岩回填的价格补差。但由于变成大开挖后，造成回填量增大，从而使增加的费用加巨(剧)。2、基础超深增加了多少费用：我司出具的《工程造价鉴定意见书》中，由于基础超深增加全部费用为4238953.37元……，其中包括税金134622.07元。三、关于扣减42123.5m3余土弃置价款问题。在《工程造价鉴定意见书的补充意见》中，扣减了42123.5/m3的余土弃置价款673976元。是依据天全县审计局出具的相关证明材料，该证明材料是由主办法官在我司办公室质证后提供的证明材料。四、关于铺砌标砖、多次清洗外墙面砖费用未计列的问题。在《工程造价鉴定意见书的补充意见》中未计取的原因是甲、乙双方的签证责任不明确，我司认为交工前的成品保护和施工区域内的卫生均应该由承包人负责。交工前造成的铺砌标砖损坏，其修复应该由承包人承担。同样安全文明施工要求，交工前施工现场的卫生由承包人负责，承包人在交工前对外墙面砖的多次清洗地是承包人职责内的工作。……。3.科茂公司认可自己是纳税主体，但直至再审庭审时其仍未提交向税务部门缴纳税金的任何票据。4.再审中，业委会主任代永辉称，自己和其他业委会代表没有在科茂公司编制的《竣工结算总价》上加盖过业委会印章，工程刚完工，业委会的印章被聚居点修房子的小老板刘和高(音)借走了，最后在科茂公司起诉后才拿给代永辉。再审一审法院认定事实与原审认定的事实基本一致。再审一审法院认为，科茂公司与新村业委会签订《施工合同》，承建天全县始阳镇新民村新村聚居点房屋建设工程，该合同系双方当事人真实意思表示，庭审中，双方对该合同的法律效力无异议，一审法院予以确认。案涉工程施工完毕并经竣工验收合格，科茂公司作为承包人有权请求相应主体支付剩余工程款。本案中，双方对已支付工程款42354390元无异议，对案涉工程价款的给付主体、案涉工程总价款的确定等问题存在争议，综合本案事实及双方当事人所提供证据，分析如下：一、工程款给付主体的确定。新村业委会代表案涉新民村聚居点238户业主与科茂公司签订《施工合同》，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条、《中华人民共和国民法总则》第九十六条的规定，符合“其他组织”条件。新村业委会在授权范围内从事民事法律行为，维护全体业主的共同利益，具备相应的诉讼主体资格。按照合同相对性原则，新村业委会作为上述合同约定的权利义务主体，其应当承担向科茂公司支付工程款的义务。始阳镇政府不是合同一方当事人，虽然对资金和工程项目进行监管，只是履行一级人民政府行政管理职能，科茂公司要求始阳镇政府承担支付工程款的责任，于法无据，再审一审法院不予支持。二、工程总价款的确定。案涉工程竣工验收后，科茂公司于2014年11月8日编制《竣工结算总价》，结算价56484170.27元，虽加盖了新村业委员会印章，但庭审中该业委会主任代永辉称，工程完工后，印章被聚居点修房子的小老板借走，直至科茂公司起诉后才拿回来，自己和其他业委会代表没有盖过章，故原审原、被告并未进行过工程竣工结算，竣工结算系科茂公司单方行为，科茂公司编制《竣工结算总价》对原审被告并没有法律约束力。本案中，双方当事人对案涉工程总价款存在争议，四川大公公司接受再审一审法院司法委托后，作出《工程造价鉴定意见书》、《工程造价鉴定意见书的补充意见》，确定工程总价款为50829862.12元，不含税工程款为49215590.74元。四川大公公司对“外墙砖差价计算错误”的修正结论为“原鉴定意见书基础上调增的金额为436768.61元（不含税价格）”意见，双方无异议，再审一审法院予以确认。对其他有争议的项目分析如下：1.关于基础超深增加工程量的问题。科茂公司未在一审法院指定期限内提交关于基础超深的请示报告，一审法院依法确认始阳镇政府再审中提交的未加盖科茂公司印章请示报告的真实性。2014年9月8日，科茂公司向始阳镇政府提交“关于基础超深变更的报告”，认为基础超深开挖变更增加的金额合计1433984元，请求始阳镇政府解决，并附基础超深统计表。农指部召开二次专题培训会，由施工企业提交超深资料供审计，相关部门聘请审计中介机构对全县包括新民村聚居点的基础超深情况进行审核，以此作为政府补助的前提和依据。科茂公司项目负责人姚康清参加培训会，向政府提供了基础超深资料供审计。农指部根据审计中介机构审核意见，确定新民村聚居点基础超深1509409元，税金49509元(按3.28%计算)，并按补助总金额的80%借支给始阳镇政府。姚康清以借支名义向始阳镇政府领取1120000元。综上，科茂公司与新村业委会签订《施工合同》，约定单价1115元/㎡，已包含地基超深开挖，经科茂公司请示，政府就新民村聚居点基础超深的问题积极作出处理意见，视为双方就基础超深的问题已达成合意，始阳镇政府应按核定的基础超深补助款1509409元支付给科茂公司，而鉴定意见中基础超深因条形开挖变成大开挖和将回填土变成页岩回填，增加的工程费用4104331.30元(不含税)应从工程总价中予以扣除，科茂公司借支的基础超深补助款1120000元也应一并在本案中进行结算。2.关于安全文明施工费的问题。《施工合同》约定的单价1115元/m2系不含各种税费，根据《中华人民共和国工程量清单规范》(GB50500-2008)明确规定，安全文明施工费为不可竞争的税费，应计入工程成本中。案涉项目建设单位没有向建设主管部门报建报备，施工单位无法取得《建设工程安全文明施工措施评价及费率测定表》测定的费率。根据《四川省建设工程安全文明施工措施费计价管理办法》(川建发［2011］6号)第十条第二款“对按规定可以不办理施工许可证且未办理施工许可证的工程，其安全文明施工费按基本费率标准计取”的规定，四川大公公司《工程造价鉴定意见书的补充意见》中关于“安全文明施工费按原鉴定意见书的基本费费率标准计取，此项不需要扣减”的意见，一审法院予以采纳。3.关于余土弃置价款的问题。四川大公公司《工程造价鉴定意见书的补充意见》依据四川协合工程造价咨询有限公司提供的关于天全县始阳镇新民村聚居点房屋建设工程结算审核工程量核对后情况汇报函中提到新民村新村聚居点房屋余土外运工程量为42123.5m3，此部分工程量算至总平配套项目，结算时已计入天全县始阳镇应急疏散广场项目，故在原鉴定报告基础上扣减了余土弃置价款673976元(不含税)。再审中，科茂公司再次提出异议，四川大公公司回复认为，依据天全县审计局出具的相关证明材料，认为新民村聚居点余土外运工程量42123.5m3结算时已计入了天全县始阳镇应急疏散广场项目，故在中扣减了42123.5m3的余土弃置价款673976元(不含税)。科茂公司认为不应扣减该笔款项的意见，但无相应证据证实，故该意见一审法院不予支持。4.关于税金的问题。科茂公司与新村业委会签订的施工合同不包含各种税费，根据四川大公公司补充鉴定意见“三、税金问题……此项结论：施工单位应当足额提供国家税务主管部门认可的建筑营业税税票，提供多少税票就按税票上的税金支付多少税金，完全不提供，则不得支付税金。”的意见，科茂公司作为施工单位和纳税主体，缴纳多少税金，科茂公司就应支付多少税金，但至今科茂公司都未提供向税务部门缴纳建筑营业税的任何票据，本案按不含税计算工程款，如以后科茂公司依法缴纳税金，凭完税证明可由新村业委会予以支付。5.关于铺砌标砖、多次清洗外墙面砖费用的问题。科茂公司提交了2019年11月4日业主委员会出具工程情况说明，证明相邻房屋之间铺砌标砖面积为5928.27m2，外墙面积45520.39m2，增加总造价780400.55元，附标砖砌铺收方单，业主委员会和监理单位加盖印章，始阳镇政府原党委书记杨本涛于11月6日签署“同意据实结算审计”意见。因清洗外墙系科茂公司应尽义务，相邻房屋之间铺砖系合同外完成的工作，科茂公司提交的证据并没有将清洗外墙和铺砖数额区分开，一审法院在原鉴定意见的基础上酌情增加300000元工程款(不含税)。6.关于人工费调差的问题。原审和再审过程中，始阳镇政府均未对四川大公公司作出的《工程造价鉴定意见书》、《工程造价鉴定意见书的补充意见》提出关于人工费调差的意见，只是再审庭审时提出异议，并未提供相应证据证实，故该项意见，一审法院不予支持。7.关于未付工程款利息的问题。案涉工程从2016年6月9日竣工验收至科茂公司起诉时双方都未形成结算材料，造成无法按照合同约定确定工程款支付时间。对科茂公司要求支付利息的起算时间，一审法院依法从科茂公司起诉之日即2019年1月3日起予以支持，计算至款项付清为止。同时，《施工合同》约定“（工程款）余5%作质量保证金，质量保证金在质保期两年满后结算”，案涉工程于2016年6月9日验收合格，质保期应于2018年6月9日届满，退还质量保证金的条件已成就，工程款中所含质保金部分一并退还。8.关于鉴定费和原审案件受理费的问题。结合科茂公司主张的诉讼请求标的额，鉴定机构确定的工程价款以及本院对当事人讼争的焦点的裁判意见等因素，科茂公司因鉴定支出的600000元费用，由新村业委会向科茂公司支付250000元；原审案件受理费106578元，科茂公司负担73578元，新村业委会负担33000元。综上，新村业委会尚应支付科茂公司工程款3209071.05元【工程总价款49215590.74元(不含税)+外墙砖差价436768.61元(不含税)+基础超深补助费1509409元(不含税)+相邻房屋铺砖300000元(不含税)-4104331.30元(不含税)-余土弃置价款673976元(不含税)-已支付工程价款42354390元-基础超深借支1120000元】和相应利息并支付鉴定费250000元。经再审一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞解释》第四百零七条第二款之规定，判决：一、撤销本院(2019)川1825民初26号民事判决；二、由天全县始阳镇新民村新村聚居点业主代表委员会支付四川省科茂建筑工程有限公司工程款3209071.05元（含质保金），并以未付工程款3209071.05元本金为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率从2019年1月3日起计算至2019年8月19日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2019年8月20日起计算至款清之日止；三、由天全县始阳镇新民村新村聚居点业主代表委员会支付四川省科茂建筑工程有限公司鉴定费250000元；四、驳回四川省科茂建筑工程有限公司其他诉讼请求。再审二审中，当事人围绕上诉请求分别提交了如下新证据材料。科茂公司提交4份票据，标题为四川省行政事业单位资金往来结算票据。付款单位系杨登富、杨荣华等，票据名目是“建房款”等,金额分别为50000元、30000元、70000元、22000元。拟证明始阳镇政府向前述几人出售案涉房屋。始阳镇政府提交三组证据材料，一是新村聚居点民房工程收入资金明细表（供2页），拟证明已支付科茂公司工程款及保证金的情况；二是已支付工程款及借支保证金凭证（共67页），拟证明已支付科茂公司的每笔工程款均为新村业委会成员确认后才予以拨款；三是关于始阳镇新民村新村聚居点业主代表委员会和始阳镇凤翔新民自治管理委员会的情况说明（以下简称“情况说明”）。新村业委会提交238户建房农户详细名单。上述新证据材料均经各方当事人质证并发表质证意见。本院认为，始阳镇政府提交的“情况说明”拟证明新村业委会由案涉238户重建农房农户推选产生，主要职责是承担聚居点选址、房型确定、施工队选择、质量进度监督、资金进度拨付和分房等事宜，建房完成后已自行解散；新村业委会与始阳镇凤翔新民小区自治管理委员会没有承继关系。该“情况说明”与本案待证事实有关联性，真实、合法，本院予以采信。始阳镇政府提交的其他材料原审已提交，不属于再审新证据。科茂公司提交的4份票据不能证明始阳镇政府出售案涉工程所建房屋，对本案待证事实没有证明力，本院不予采信。新村业委会提交238户农户详细名单，与本案待证事实有关联性，真实、合法，本院予以采信。二审另查明：新村业委会未备案登记。根据芦山420地震灾后重建的相关政策，聚居点农房建设资金实行村财乡管，乡镇代管，农户建房款实行专户储存、专账管理、专款专用。案涉工程由238户建房农户按照《施工合同》约定1115元/㎡元固定单价自筹资金39267785元，灾后重建补助每户资金6798000元，总计46065785元，专户储存。案涉工程每笔工程款的拨付，均由新村业委会13名代表签字同意后，从镇政府代管的农户建房款专户拨付。其余查明事实与一审查明一致，本院予以确认。本院认为，科茂公司的上诉请求事实和理由均不成立。一、始阳镇政府不是本案案涉合同的履行主体。1．根据《天全县“4.20”强烈地震灾后农村居民住房重建工作实施方案》(天府办发﹝2013﹞77号)规定，案涉工程系政府组织，农户自建，农户是农房灾后重建的主体。政府履行的职责是行政管理职责，不是投资主体职责，整个案涉工程没有政府的投资，政府的组织主要体现在宣传动员、规划选址、技术指导、建设管理、资金补助、政策扶持。2．案涉工程的建房资金主要来源于群众集资，另一部分来源于灾后重建对每一户农户的补助，补助金按政策发放到户。根据《天全县灾后农村重建指挥部关于加强聚居点农房建设资金管理有关事项的通知》(天农重建指﹝2013﹞5号)规定，聚居点农房建设资金实行村财乡管，乡镇代管，农户建房款实行专户储存、专账管理、专款专用。科茂公司交纳的保证金、农户交纳的集资建房款均由始阳镇政府设立专门账户，案涉工程拨付的款项，由新村业主委员会13名代表在业主委员会一栏签名，始阳镇政府在乡镇监管建设资金意见栏签字，内容大致相同：同意新民聚居点重建委员会按合同支付工程款……。科茂公司没有足够证据证明始阳镇政府与其发生了案涉合同约定的合同权利义务的行为。根据合同相对性的基本原则，科茂公司主张工程款由始阳镇政府承担的上诉请求不成立。二、新村业委会代表238户农户与科茂公司签订《施工合同》，并履行了一定的监管职责，可以视为“其他组织”。为了加强新村管理，推进农房重建，《四川芦山地震灾后农村住房自主重建管理办法》（川府发[2013]51号）第三条第四款规定：“农村集体经济组织应当选举、推荐由村民代表组成村民建房委员会，全程参与农房重建的监督实施”。《关于进一步加强新村管理工作的通知》（天委办[2015]76号）中要求各乡镇组建自管委机构，自管委是新村管理的工作主体、实施主体，对新村管理负直接责任。天全县“4.20”灾后恢复重建委员会办公室文件规定，全县所有灾后重建新村聚居点要采取组织推荐、群众联荐、个人自荐、民主选举的办法成立“自建委”，自建委是农房重建“自我管理、自我教育、自我服务、自我监督”的自治组织。本案当事人新村业委会即是类似“自建委”、“自管委”的村民自治组织。原审一审、再审一审庭审中，新村业委会主任代永辉当庭陈述，新村业委会的13名代表是在始阳镇政府指导下由各村村民代表大会推选产生的代表。始阳镇政府提交的“情况说明”也证明，新村业委会的13名代表是在镇政府指导下由重建农房的6个村村民推选产生，并代表238家农户与科茂公司签订《施工合同》。238户建房农户自筹资金和灾后重建补助资金专户储存，经新村业委会13名代表签字同意后拨付科茂公司。综合本案案涉灾后重建的背景，新村业委会可以视为代表238户建房农户的“其他组织”。三、案涉合同为固定单价结算合同。根据该合同约定：“本工程按三人户型、四人户型、五人户型房屋面积平均单价承包方式，包括地基超深开挖，按设计方案进行超深地基处理、二次转运等，平均单价1115元/㎡，此单价不包含各种税费”。再审一审判决对科茂公司诉请主张的基础超深增加工程量、余土弃置价款、税金不予支持并无不当。再审一审判决酌情部分支持了科茂公司铺砌标砖、多次清洗外墙面砖费用，对一审法官行使自由裁量权的结论本院予以尊重，不作调整。四、因始阳镇政府不是案涉合同一方当事人，科茂公司上诉请求由始阳镇政府承担部分鉴定费的请求不予支持。综上，再审一审判决认定事实、适用法律并无不当，科茂公司上诉请求的事实和理由均不成立，不予支持。本案经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费106578元,由四川省科茂建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 田世玉审 判 员 程冰梅审 判 员 孙智勇二〇二一年八月十七日法官助理 罗 燕书 记 员 刘 敏附：本裁定适用的相关法律依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。