重庆市第四中级人民法院重庆市第四中级人民法院民事判决书                          (2021)渝04民终749号 上诉人（原审被告）：重庆威杰建筑劳务有限公司，住所地重庆市黔江区城东街道新华大道中段88号D幢1单元2-2，统一社会信用代码91500114305164858X。法定代表人：李明，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：杨珊瑛，重庆森平律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：万茂江，男，1964年10月23日出生，汉族，住重庆市丰都县。委托诉讼代理人：冉从林，重庆律缘律师事务所律师。上诉人重庆威杰建筑劳务有限公司（以下简称威杰公司）因与被上诉人万茂江工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市石柱土家族自治县（以下简称石柱县）人民法院(2020)渝0240民初5295号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案。于2021年5月26日对上诉人威杰公司的法定代表人李明及委托诉讼代理人杨珊瑛、被上诉人万茂江的委托诉讼代理人冉从林进行了询问调查。本案现已审理终结。威杰公司上诉请求：撤销石柱县人民法院(2020)渝0240民初5295号民事判决，依法改判或发回重审。事实和理由：1.一审判决认定威杰公司与万茂江存在劳动关系错误。2.本案适用工伤赔偿程序错误，万茂江未向威杰公司注册登记地有管辖权的劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁前置程序。3.一审判决适用的赔偿标准错误。首先，一审判决认定万茂江的工资标准为6814元/月错误，导致一次性伤残补助金、停工留薪期待遇、生活津贴计算错误。其次，一审判决计算一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的基数错误。本案应当适用《重庆市人力资源和社会保障局重庆市财政局关于做好2020年度全市职工基本养老保险、工伤保险待遇计发有关工作的通知》（渝人社〔2020〕125号）确定一次性伤残补助金、停工留薪期待遇、生活津贴、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的计算基数。  万茂江辩称，1.人民法院的生效裁判已经认定双方之间存在劳动关系。2.万茂江受伤地点为石柱县龙潭乡，万茂江向石柱县劳动争议仲裁委员会申请仲裁符合法律规定。3.万茂江系在建设工程工地受伤，按照规定威杰公司应当为万茂江参加项目工伤保险，但是却并未参加，因此相应的工伤保险待遇应由威杰公司支付。4.一审法院计算一次性伤残补助金、停工留薪期待遇、生活津贴、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的基数正确。《重庆市人力资源和社会保障局重庆市财政局关于做好2020年度全市职工基本养老保险、工伤保险待遇计发有关工作的通知》（渝人社〔2020〕125号）不适用于本案。故威杰公司的上诉理由不成立，应当予以驳回。万茂江向一审法院提出诉讼请求：1.确认自威杰公司收到申请书之日起，与万茂江劳动关系解除；2.由威杰公司支付万茂江住院伙食补助费80元、停工留薪期工资20,442元、停工留薪期护理费1200元、一次性伤残补助金47,698元、一次性伤残就业补助金17,942.4元、一次性工伤医疗补助金14,952元、生活津贴12,735.37元、鉴定费400元。一审法院认定事实：2017年4月2日，中铁十六局集团铁运工程有限公司与威杰公司签订了《单项工序劳务施工协议书（桥梁下部工程）》，将石黔高速公路SQTJ3合同段桥梁下部工程发包给了威杰公司。2019年3月24日，万茂江经周光星介绍到威杰公司所承包的石黔高速公路SQTJ3合同段桥梁下部工程工地上做工，工种为钢筋工，未签订劳动合同。2019年10月28日上午10点左右，万茂江在该工地上做工时，不慎被掉落的钢筋圈砸伤右脚。万茂江当时认为并不严重，只是自行购买了药物进行治疗，后因伤势加重于2019年11月6日到石柱县人民医院检查并被诊断为：右第2跖骨骨折，万茂江支出医药费。2020年4月27日，石柱县人民法院作出（2020）渝0240民初207号民事判决，认定万茂江与威杰公司在2019年3月24日至2019年12月31日期间存在劳动关系。万茂江于2020年6月9日向黔江区人力资源和社会保障局提交工伤认定申请，2020年7月2日受理，2020年8月3日作出黔江人社伤险认字〔2020〕76号《认定工伤决定书》，认定万茂江本次受伤属工伤。2020年8月14日，万茂江向重庆市黔江区职工劳动能力鉴定委员会申请鉴定。2020年11月3日，重庆市黔江区职工劳动能力鉴定委员会作出黔江劳初鉴字〔2020〕35号《初次鉴定结论书》，结论为：伤残拾级，无生活自理障碍。为此，万茂江支付鉴定费400元。2020年12月3日，万茂江向石柱县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。当日，石柱县劳动人事争议仲裁委员作出石劳人仲不字〔2020〕第242号《不予受理通知》。2020年12月9日，万茂江向一审法院提起诉讼，要求解除与威杰公司之间的劳动关系并要求威杰公司赔偿工伤保险待遇。2020年12月25日，一审法院依法向威杰公司送达了起诉状副本等相关法律文书，威杰公司于2021年1月6日签收。一审法院认为，该院于2020年4月27日作出的(2020)渝0240民初207号民事判决认定，万茂江与威杰公司在2019年3月24日至2019年12月31日期间存在劳动关系。2020年12月9日，万茂江向该院提起诉讼，要求解除与威杰公司之间的劳动关系，威杰公司于2021年1月6日收到相应法律文书，因此，该院认定万茂江于2021年1月6日与威杰公司解除了劳动关系。对万茂江主张的工伤保险待遇认定如下：一、一次性伤残补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇……十级伤残为7个月的本人工资”的规定，万茂江月工资6814元。一次性伤残补助金为6814元/月×7月＝47,698元。二、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条“五至十级工伤职工本人提出与用人单位解除劳动关系或者用人单位依法解除劳动关系的，或七级至十级工伤职工劳动合同期满用人单位难以安排工作而终止劳动关系的，自与用人单位按规定程序终止劳动关系之日起，与经办机构的工伤保险关系同时终止，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，计发标准如下：一次性工伤医疗补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按……十级2个月计发。一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按……十级6个月计发。终止或解除劳动关系时，工伤职工距法定退休年龄10年以上(含10年)的，一次性伤残就业补助金按全额支付；距法定退休年龄9年以上（含9年）不足10年的，按90%支付；以此类推，每减少1年递减10%。距法定退休年龄不足1年的，按全额的10%支付；达到法定退休年龄的工伤职工，不计发一次性伤残就业补助金”的规定，万茂江于2019年10月28日因工受伤后便未在威杰公司工地务工，且此时万茂江距其法定退休时间2024年10月23日为4年以上不足5年，应按40%计发一次性伤残就业补助金。参照重庆市2019年度社平工资7476元/月的标准，万茂江的一次性工伤医疗补助金为：7476元/月×2月＝14,952元，一次性伤残就业补助金为：7476元/月×6月×40%＝17,942.4元。三、停工留薪期待遇。万茂江的伤情被诊断为：右第2跖骨骨折，根据《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》的规定，万茂江的停工留薪期为3个月。根据《工伤保险条例》第三十三条第一款“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”的规定，威杰公司应按万茂江因工受伤前的工资福利待遇标准向万茂江支付3个月停工留薪期待遇。万茂江停工留薪期待遇为6814元/月×3月=20,442元。四、劳动能力鉴定费。根据《重庆市工伤保险实施办法》第二十四条“按本办法第十九条规定的范围所产生的劳动能力鉴定(确认)费及鉴定检查费用，参加工伤保险并足额缴纳工伤保险费的，由工伤保险基金支付；未参加工伤保险的或未足额缴纳工伤保险费期间发生的劳动能力鉴定（确认）费及鉴定检查费用，由用人单位承担”的规定，万茂江主张的鉴定费400元，有发票佐证，予以认定。五、生活津贴。根据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条“停工留薪期满或停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。从评定伤残等级的次月起，按照《条例》和《实施办法》的规定享受伤残待遇”的规定，万茂江在劳动能力等级鉴定期间应享受不低于病假工资标准的生活津贴，万茂江鉴定期间生活津贴计算期间为申请鉴定之日(2020年8月14日)至生效鉴定结论作出之日（2020年11月3日），共计81天，生活津贴为12,878.46元（6814元/月÷30天×70%×81天）。六、住院伙食补助费。根据《工伤保险条例》第三十条第四款“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定”的规定，万茂江因工伤住院期间所产生的住院伙食补助费应由威杰公司支付。万茂江因工伤共住院10天，其主张80元住院伙食补助费，符合法律规定，予以认定。七、护理费。根据《工伤保险条例》第三十三条第三款“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”的规定，万茂江停工留薪期内合理的护理费应由威杰公司承担。万茂江因工伤住院10天，均发生在3个月的停工留薪期内，威杰公司应当支付万茂江住院期间合理的护理费。万茂江合理的住院期间护理费为120元/天×10天=1,200元。综上，威杰公司应支付万茂江一次性伤残补助金47,698元、一次性伤残就业补助金17,942.4元、一次性工伤医疗补助金14,952元、停工留薪期待遇20,442元、劳动能力鉴定费400元、生活津贴12,878.46元、住院伙食补助费80元、护理费1200元，共计115,592.46元。依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款第三项，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款，《重庆市工伤保险实施办法》第二十四条、第三十六条，原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号）第四条，人力资源和社会保障部《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》[人社部发〔2013〕34号]第七条，《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》，《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款之规定，判决：一、万茂江与威杰公司于2021年1月6日解除劳动关系；二、威杰公司于判决生效之日起十日内支付万茂江一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、停工留薪期待遇、鉴定费、护理费、生活津贴共计115,592.46元;三、驳回万茂江其余诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由威杰公司负担。本院二审查明：万茂江系在威杰公司的工地受伤，受伤地点为石柱县龙潭乡。2020年12月3日，万茂江就解除劳动关系及工伤保险待遇向石柱县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。当日，石柱县劳动人事争议仲裁委员作出石劳人仲不字〔2020〕第242号《不予受理通知》。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，石柱县人民法院作出的（2020）渝0240民初207号生效民事判决已认定双方存在劳动关系，且《认定工伤决定书》也认定万茂江所受伤属于工伤，故本案双方当事人之间是否存在劳动关系不属于本案的审理范围，本院不将其作为本案争议焦点。本案的争议焦点为：一、本案是否已经过劳动仲裁前置程序；二、一审法院计算一次性伤残补助金、停工留薪期待遇、生活津贴、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的基数是否正确。针对上述争议焦点，本院作如下评析：关于焦点一。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十一条第二款规定：“劳动争议由劳动合同履行地或者用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会管辖。双方当事人分别向劳动合同履行地和用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会申请仲裁的，由劳动合同履行地的劳动争议仲裁委员会管辖。”本案中，万茂江的工作地点位于石柱县，故石柱县可以认定为双方劳动合同履行地，万茂江向石柱县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁符合管辖规定。因此，本案已经经过仲裁前置程序。关于焦点二。关于一次性伤残补助金、停工留薪期待遇、生活津贴的计算基数问题。本案中，双方当事人均未举示充分证据证明万茂江受伤时的工资标准，但万茂江系2019年10月28日在建筑工地受伤，参照《重庆市人力资源和社会保障局重庆市城乡建委委员会重庆市安全生产监督管理局重庆市总工会关于进一步做好建筑业参加工伤保险的实施意见》（渝人社〔2015〕197号）“被认定为工伤的人员，工伤待遇按照《工伤保险条例》和《重庆市工伤保险实施办法》及相关配套文件规定执行，其中，工资以发生工伤之日的上年度全市职工月平均工资为标准计算”的规定，万茂江的工资可按2018年重庆市职工月平均工资确定，即6814元/月。威杰公司主张本案应当适用《重庆市人力资源和社会保障局重庆市财政局关于做好2020年度全市职工基本养老保险、工伤保险待遇计发有关工作的通知》（渝人社〔2020〕125号）文件精神，确定万茂江的工资标准为3491.4元（5819元/月×0.6）。由于万茂江的工伤发生于2019年，该文件是针对2020年内的工伤保险待遇，故该文件不适用于本案。因此，一审法院以6814元/月作为计算一次性伤残补助金、停工留薪期待遇、生活津贴的基数并无不当。关于一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的计算基数问题。本案双方之间劳动关系于2021年1月6日解除，按照《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条的规定，万茂江的一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金应以解除劳动关系之日的重庆市上年度职工月平均工资作为计算基数，即以重庆市2020年度职工月平均工资作为计算基数，但由于一审判决时重庆市2020年度职工月平均工资尚未发布，一审法院按照重庆市2019年度职工月平均工资，即7476元/月作为计算基数并无不当。另，《重庆市人力资源和社会保障局重庆市财政局关于做好2020年度全市职工基本养老保险、工伤保险待遇计发有关工作的通知》确定的一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金计发基数是针对2020年内的工伤保险待遇，不适用于本案。综上所述，威杰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由重庆威杰建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。   审  判  长      丁咏梅审  判  员      徐婷婷审  判  员      王军峰                           二Ο二一年七月二十六日                     法 官 助 理     孙正心                       书  记  员      陈思羽- 1 -