湖南省株洲市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘02民终1316号上诉人（原审原告）：株洲鸿泰建筑有限责任公司。住所地：株洲市渌口区渌口镇南江南路。法定代表人：肖毅云，系该公司总经理。委托诉讼代理人：宾加军，男，汉族，1970年2月2日出生，住湖南省株洲市石峰区，系该公司项目负责人。代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：刘小平，株洲市芦淞区建设法律服务所法律服务工作者。代理权限：一般代理。上诉人（原审被告）：湖南云龙和顺房地产开发有限公司。住所地：株洲市云龙示范区云龙大道88号管委会5楼。法定代表人：刘文英，系该公司董事长。委托诉讼代理人：张娇，湖南金州（株洲）律师事务所律师。代理权限：特别授权。上诉人株洲鸿泰建筑有限责任公司（以下简称鸿泰公司）因与上诉人湖南云龙和顺房地产开发有限公司（以下简称和顺公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省株洲市天元区人民法院（2020）湘0211民初1766号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鸿泰公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，财产保全费分摊比例，依法改判。事实和理由：鸿泰公司于工程验收后2019年6月24日和9月７日分别将结算所需的相关文件资料邮寄给了和顺公司，按照法律法规的规定，和顺公司应当在28天内审核，未审核视为对鸿泰公司的认可。鉴定意见不合理，未采信宏泰建筑公司提交的结算资料，却以点带面的勘探报告作为计算依据，错误作出没有微风化砾石及流沙的鉴定意见，从未错误计算“微风化、中风化”的工程量和总价；鸿泰公司的结算资料经现场施工员、工程师、监理及工程部长的签字认可。鉴定程序违法，鉴定机构自接受鉴定工作后始终未与鸿泰公司沟通。一审漏判鸿泰公司垫付的鉴定费2万元。和顺公司上诉请求：变更一审判决第一项为支付工程款373954.71元。事实和理由：一审按照50％计算“微风化、中风化”，该部分争议系鸿泰公司隐藏原始施工记录造成的，应当由其承担举证不能的后果。鸿泰公司向一审法院起诉请求：1．和顺公司立即支付拖欠工程款1291314.41元；2．和顺公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2018年，鸿泰公司（乙方）与和顺公司（甲方）签订了一份《桩基工程施工合同》，该合同主要约定：一、乙方承包甲方和顺天河广场桩基施工，工程地点位于在株洲××道××号，工程内容为人工挖孔桩；承包范围为1栋、2栋及商业裙楼部分的基础承台以下的桩基工程，实行包工、包料、包费用、包机械设备、包质量、包安全文明施工、包工期、包验收合格的承包方式；合同工期自2018年6月1日起，1号楼的桩基须在2018年6月30日前完工，2号楼桩基须在2018年7月30日前完工，裙部分楼的桩基须在2018年8月30日前完工；甲方将委托专业检测检验机构对桩基质量进行检测，若桩基检测达不到质量要求，乙方承担全部损失，并承担复检费用；二、合同价款：本合同为固定综合单价包干合同，综合单价是指为完成本工程施工（含技术调解、措施费用、规范要求以及按图纸施工），并满足工期、质量、安全和工艺要求的综合费用；综合单价计价内容：……2、入岩深度及岩石种类以各桩孔的《岩石工程施工勘察（超前钻探）报告》为准。设计图纸中要求的入岩深度及扩大头范围内的岩石工程施工勘察（超前钻探）的开始界面由甲乙双方现场人员现场确定；综合单价：1、坚土及强风化全费用包干价格890元／ｍ³（含商品砼价格及所有税金）；2、中风化全费用包干价格940元／ｍ³（含商品砼价格及所有税金）；3、微风化及砾岩全费用包干价格（含水磨钻费用）1470元／ｍ³（含商品砼价格及所有税金）；4、流沙部分全费用包干价格1080元／ｍ³（含商品砼价格及所有税金）；5、旋挖桩全费用包干价格940元／ｍ³（含商品砼价格、人工清底及所有税金）；6、商品砼由甲方供应，双方结算时需根据相关资料扣除该部分费用；7、工程量结算按综合单价乘以实际工程量计算；8、桩芯空置部分挖土方按328元／ｍ³，石方按358元／ｍ³计算，挡土砌砖围部分不按空桩计算，只计砖砌体工程量，砌约0.7米高，计价按现行相关定额套小型砌体子目，只计取工程直接费用及税金（简易计税法）；三、工程进度支付：1、工程完工验收合格办理完结算后支付双方核对的结算借款的50％；2、半年后7个工作日内支付双方核对的结算价款的45％；3、剩余5％留作质保金，待质保期满后一个月内无息付清；四、施工工艺：……甲方委托周鹏飞为现场代表，全面工程质量、进度、付款、签证等行使甲方应有的职责和权力，并委托株洲市新凯工程建设监理有限公司进行工程监理；五、工程质量和安全施工：……凡需抽样送检的材料，抽样时应有监理和甲方代表在场，材料、半成品必须送有符合资质的检测单位进行检测，不合格的材料、半成品等不准进入工程使用；六、施工与设计变更：……本工程合同范围内的项目按本合同第五条约定的方式计算和结算；七、其他约定：……由于甲方的原因导致停工，工期顺延，不计算费用。双方还对合同其他内容进行了约定。合同签订后，鸿泰公司进场施工。双方于2019年9月19日对云龙和顺天河广场二期桩基工程进行验收，监理单位、建设单位均同意验收。2019年6月24日、2019年9月7日鸿泰公司向和顺公司邮寄了结算资料。2019年9月16日，鸿泰公司向和顺公司送达了结算书、桩基础深度表、2号栋1-92#桩、138-148#桩单桩收方记录、1号栋1-20#桩单桩收方记录、1-12#签证单、13#签证单、14-17#签证单、18#签证单。和顺公司对上述资料予以签收，并注明“其他应提交的竣工图等资料请尽快提交”。双方对工程造价结算产生争议，鸿泰公司认为应该按照桩基础深度表列明的岩石类别计算工程造价，和顺公司认为桩基础深度表上列明的岩石类别没有依据，该表上的流沙类别应按土方的单价计算，微风化类别应按中分化的单价计算。经多次协商未果，鸿泰公司遂诉至法院。另查明：一、案涉桩基工程施工前，和顺公司委托湖南省地质工程勘察院对案涉工程地基岩石土工程进行了详细补充勘察，湖南省地质工程勘察院于2018年4月出具勘2018-048号《天河广场二期补充详细勘察阶段岩石土工程勘察报告》。根据勘察人员出庭接受质询意见及该报告的内容，该报告的用途系由和顺公司提供给项目设计单位作为设计参考依据。该次勘察方法为：在总平面图上均匀布置钻孔作为勘探点，勘探点之间距离15-30米，对拟建场地进行全覆盖。该报告查明拟建场地分布岩土层有：素填土、淤泥质土、粉质黏土、泥质粉砂岩及砾岩等；根据风化程度差异，可划分为全分化泥质粉砂岩、强风化泥质粉砂岩、中风化泥质粉砂岩、全风化砾岩、强风化砾岩及中风化砾岩。二、2020年11月18日，鸿泰公司向一审法院提出工程价格鉴定申请，一审法院依法委托湖南乐为工程造价咨询事务所有限责任公司对鸿泰公司公已完成工程量的造价进行鉴定。湖南乐为工程造价咨询事务所有限责任公司出具了湘乐基（2021）第14号报告，报告载明：1、施工合同1.5.2条注明入岩深度及岩石种类以各桩孔的《岩石工程施工勘查（超前钻探）报告》为准，且施工过程中，又未对现场岩石进行取样检测确认并出具岩石单轴抗压强度检测报告，岩石类别肉眼无法分辨及鉴定，根据天河广场二期住宅小区工程施工勘察阶段岩石土工程勘察报告、补充详细勘察阶段岩石工程勘察报告、2#裙楼桩基础工程施工勘察阶段岩石土工程勘察报告中均未出现流沙及微风化，现鉴定挖孔桩基础深度表中流沙按土方单价计算，微风化按中风化单价计算；2、根据鸿泰公司对征求意见稿提出的异议，流沙及微风化按合同约定单价计算，此部分差额为963387.6元；3、因本次委托事项为对鸿泰公司已完成工程量的造价进行鉴定，超挖桩、加挖桩等费用不在此次鉴定范围内，未扣除；4、本工程的工程量计算是根据施工合同中第五大条第（三）条工程量计算规定的方式进行计算，数据按甲方签字的人工挖孔桩基础深度表及人工挖孔桩单桩收方记录；5、鸿泰公司已完成工程量造价为3153060.91元，不含和顺公司提出的流沙及微风化单价异议差额963387.6元。三、和顺公司已向鸿泰公司支付款项3260800元（包括转账支付2015000元和代鸿泰公司支付混凝土款1245800元）。一审法院认为：本案案由为建设工程施工合同纠纷。本案的争议焦点为：1、本案案涉项目的工程造价如何确定？2、本案案涉工程的工程尾款的支付条件是否成就。现具体分析如下：当事人双方签订的《桩基工程施工合同》系双方真实意思表达，内容未违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效。该合同中明确约定工程量结算方式按综合单价乘以实际工程量计算，但双方对挖孔桩的岩土类别及相应的工程量产生争议，由此对案涉工程的工程造价的结算产生争议。关于案涉的工程造价如何确定的问题。鉴定机构认为案涉工程施工过程中未对现场岩石进行取样检测确认并出具岩石单轴抗压强度检测报告，岩石类别肉眼无法分辨及鉴定，根据地质勘察报告中均未出现流沙及微风化，鉴定挖孔桩基础深度表中流沙按土方单价计算，微风化按中风化单价计算。根据施工合同约定工程量计算方式和基础深度表、人工挖孔桩单桩收方记录，鉴定机构鉴定：鸿泰公司已完成的工程量造价为3153060.91元；流沙及微风化按合同约定单价计算，此部分差额为963387.6元。一审法院认为，虽然地勘报告中未出现微风化的风化种类岩石，但是有砾岩种类的岩石，根据《桩基工程施工合同》约定：中风化全费用包干价格940元／ｍ³；微风化及砾岩全费用包干价格（含水磨钻费用）1470元／ｍ³。微风化或者砾岩均可按1470元／ｍ³的价格取费。但该两条约定的内容有歧义，根据地勘报告的内容和专家证人倪某、黄灿阳的解释，中风化既有中风化粉砂岩也有中风化砾岩，砾岩也可分为中风化砾岩和微风化砾岩。前款约定中风化全费用包干价940元／ｍ³是否包含砾岩的价格，如果包含砾岩的价格，则后款又约定了砾岩全费用包干价格为1470元／ｍ³，所以砾岩的价格即可以解释为940元／ｍ³，也可以解释为1470元／ｍ³。因此鉴定机构直接将基础深度表中记录的“微风化、砾岩”的方量按合同约定的中风化价格计算依据不充足。另外，从上述两条对价格约定可见，“微风化及砾岩”（含水磨钻费用）的价格比“中风化”的价格高530元／ｍ³，从常理分析，必然是因为价格更高的施工难度更大，施工工艺更复杂，但是鸿泰公司未提交可以体现不同施工工艺或不同施工难度的原始施工记录，鸿泰公司提交的《人工挖孔桩基础深度表》并非现场施工的原始记录，只是鸿泰公司自行制作的施工记录统计表，虽经和顺公司及监理方派出的现场施工人员签字确认，但并没有经合同约定的发包人指定的现场代表周鹏飞签字确认。因此，完全以鸿泰公司提交的《人工挖孔桩基础深度表》作为确定本案工程造价的计算依据也存在一定的欠缺。综合上述情由，一审法院参照鉴定机构鉴定的工程量造价3153060.91元的意见，并部分采纳鸿泰公司提出的异议差额963387.6元的50％即481693.8元，认定本案案涉工程量造价为3634754.71元（3153060.91元＋481693.8元）。关于案涉工程尾款的支付条件是否成就的问题。一审法院认为当事人双方虽明确约定了工程尾款支付条件，但案涉工程完工后，鸿泰公司于2019年9月19日申请验收，监理单位及建设单位均同意验收，本案也无证据显示工程经竣工验收存在不合格之处。鸿泰公司于2019年9月16日已向和顺公司提出结算，主张有关工程款，并非怠于向和顺公司主张权利而导致未达到合同约定的付款条件。和顺公司辩称因工程造价未结算完毕而未达到支付条件的说法，一审法院不予支持。双方合同虽约定工程款的5％留作质保金，待质保期满后一个月内无息付清，但合同并未约定质保期限为多长，根据《建设工程质量管理条例》的规定，房屋建筑的地基基础工程的保修期限为设计文件规定的该工程的合理使用年限。案涉房屋建筑设计使用年限为50年，故案涉桩基工程的质保期为50年。本案中，工程尾款在验收后50年后支付显然不合常理，且案涉桩基工程已验收交付，故一审法院认为本案案涉工程款的支付条件应视为已成就，和顺公司应向鸿泰公司支付全部剩余的工程款。根据本案查明的事实，和顺公司已向鸿泰公司支付3260800元，还应向鸿泰公司支付剩余工程款373954.71元（3634754.71元-3260800元）。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条第一款、第五百七十七条、第七百八十八条、第八百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，并经一审法院审判委员会讨论决定，判决：一、限和顺公司于本判决生效之日起十日内向鸿泰公司支付剩余工程373954.71元；二、驳回鸿泰公司的其他诉讼请求。本案案件受理费16422元，财产保全费5000元，共计21422元，由鸿泰公司负担15218元，由和顺公司负担6204元。二审中，鸿泰公司向本院提交了以下证据：一、归档资料，拟证明工程内含有微风岩砾岩、流沙，鉴定意见罔顾事实，结论错误；证据二、异议书，拟证明鉴定程序违法，对初审提出有理有事实依据的异议，仍未被采纳，鉴定意见没有依据相关法规和事实进行，结论是错误的；证据三、收据，拟证明漏判。和顺公司质证意见：证据一，不属于新证据，在一审开庭之前已经形成。对真实性没有异议。对合法性、关联性和证明目的都有异议。第一，该材料没有和顺公司的签字。第二，该材料不是结算资料，跟本案结算纠纷无关。第三，表上没有任何砾岩深度的数据，不能与它的深度表达成对应关系，更不能佐证深度，只能证明挖桩的深度。第四，上述人员签字根据施工工程惯例，均只能对负责的部分签字，如地勘单位仅能证明施工已经达到了磁力层。证据二，不符合证据形式，且不属于新证据。只是鸿泰公司对鉴定征询意见稿的一个意见，且鉴定机构根据异议就征求意见稿，作出了相应的调整，形成了最终的鉴定意见。证据三也不属于新证据，形成于一审庭审结束之前，而鸿泰公司没有作为证据提交，根据庭审笔录，鸿泰公司没有主张，就是放弃了自己的权利。本院认证：证据一没有施工日志等资料佐证，不能达到其证明目的，本院不予采信；证据二系鸿泰公司对鉴定意见的异议陈述；证据三鉴定费用系因本案诉讼实际发生的费用，本院予以采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是一审认定的工程量是否正确，诉争的涉“流沙、微风化”工程造价认定是否正确，鉴定费用是否应予处理。首先，关于鸿泰公司主张的超28天未审核工程结算资料视为认可结算的问题。案涉建设施工合同并未明确约定不审核或超期审核工程结算资料的后果，且从查明的事实来看，鸿泰公司向和顺公司提交工程结算资料后，双方多次就工程结算问题进行协商。故鸿泰公司的相关上诉主张没有事实和法律依据，本院不予支持。其次，一审中，双方对工程量争议不大，一审根据双方提交的证据和鉴定意见综合认定，并采信鉴定意见作出的工程量认定，并无不当。再次，涉“流沙、微风化”工程造价的争议，主要因双方合同约定的工程种类、单价存在歧义引起的，一审根据专家证人的意见和一般的文义解释，不能得出符合常理的解释，而双方当事人均并未提交施工日志等资料证明施工情况，故一审根据实际情况酌情认定并无不当。双方当事人的相关上诉主张没有依据，本院不予采信。最后，鉴定费系因鸿泰公司申请鉴定，一审法院委托鉴定发生的诉讼费用，一审对该部分未予处理不当，本院予以纠正。本院根据鉴定意见采信情况，双方当事人主张的造价差额等因素，在诉讼费用承担部分予以认定。综上所述，鸿泰公司及和顺公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13819元，由株洲鸿泰建筑有限责任公司负担6910元；由湖南云龙和顺房地产开发有限公司负担6909元。鉴定费20000元，由株洲鸿泰建筑有限责任公司负担10000元；由湖南云龙和顺房地产开发有限公司负担10000元。本判决为终审判决。审 判 长  羊 敏审 判 员  卢飞虎审 判 员  曹 阳二〇二一年九月二日法官助理  陈 河书 记 员  暨紫君