山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁13民终6032号上诉人（原审被告）：临沂新凯润置业发展有限公司，住所地临沂市河东区凯润国际花园1号楼102室。法定代表人：闫文鹏，总经理。委托诉讼代理人：刘伟美，临沂新凯润置业发展有限公司职工。被上诉人（原审原告）：陈茂杰，男，1978年9月10日出生，汉族，住山东省临沂市河东区。委托诉讼代理人：刘启金，山东尧舜律师事务所律师。上诉人临沂新凯润置业发展有限公司（以下简称新凯润置业）因与被上诉人陈茂杰商品房预售合同纠纷一案，不服山东省临沂市河东区人民法院（2021）鲁1312民初2639号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人新凯润置业上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.本案的诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、政府发布大气污染防治通知导致上诉人实际停工，应认定为不可抗力。在河东区住房与城乡建设局发布的《关于重污染天气预警应急响应的通知》中，明确载明涉及停止土石方作业、停止室外喷涂、建筑粉刷、停止适用非道路工程机械等，上诉人顺应政府号召，是对政府及民众整体利益的保护，更是对绿色原则的遵守。上诉人在与被上诉人签订合同时无法对天气状况提前预知，亦无法对政府要求停工的行为进行提前预测。该案中，政府发布大气污染防治通知导致上诉人实际停工实属上诉人不能预见、不能避免、不能克服的客观情况所导致，应当认定为不可抗力。一审法院在判决书中未对因重污染天气预警导致上诉人实际停工的天数予以扣除。二、请求法院酌情延长疫情导致上诉人停工的天数。由于疫情原因，导致被告施工期间建材等物料进场困难，施工人员短缺，对施工的影响是长期性的，不能仅仅定义为政府限制施工的期间，请求法院酌情考虑疫情对上诉人施工的影响。三、合同约定的违约金过高，请求法院依法调减。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成损失的30%为标准适当减少。该案中，合同约定的违约金为全部房价款的日万分之三，过分高于损失，应予减少。四、一审法院计算违约金的截止日期有误。上诉人已于2021年6月9日取得了竣工验收备案文件，满足了合同中规定的涉案房屋的交付条件，违约金的计算应截止至2021年6月9日。陈茂杰辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审原判。陈茂杰向一审法院起诉请求：1.判令被告立即向原告交付合同约定的房屋，并向原告支付逾期交房违约金49800元；2.本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：陈茂杰与新凯润置业签订了合同编号为YS2019040294号《山东省新建商品房买卖合同（预售）》（合同记载的签订日期为2019年7月3日），约定陈茂杰购买位于凯润国际花园10号楼2单元1002室和10号楼-2层-124号房产，房屋总价款为864333.6元。该合同第九条商品房交付条件为“该商品房交付时应当符合下列第1、2项所列条件：1、该商品房已取得房地产开发项目竣工综合验收备案证明文件；2、该商品房已取得房屋测绘报告；3、×。该商品房为住宅的，出卖人还需要提供《住宅使用说明书》和《住宅质量保证书》”。第十一条交付时间和手续约定“（一）出卖人应当在2020-10-20日前向买受人交付该商品房。（二）该商品房达到第九条、第十条约定的交付条件后，出卖人应当在交付日期届满前10日（不少于10日）将查验房屋的时间、办理交付手续的时间地点以及应当携带的证件材料的通知书面送达（邮政快递、邮寄挂号信、短信、电子邮件等方式）买受人。买受人未收到交付通知书的，以本合同约定的交付日期届满之日为办理交付手续的时间，以该商品房所在地为办理交付手续的地点。交付该商品房时，出卖人应当出示满足第九条约定的证明文件，出卖人不出示证明文件或者出示的证明文件不齐全，不能满足第九条约定条件的，买受人有权拒绝接收。由此产生的逾期交付责任由出卖人承担，并按照第十二条处理”。第十二条逾期交付责任约定“按照逾期时间，分别处理（（1）和（2）不作累加）。（1）逾期在45日之内（该期限应当不多于第八条第1（1）项中的期限），自第十一条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之三的违约金（该违约金比率应当不低于第八条第1（1）项中的比率）。（2）逾期超过45日（该期限应当与本条第（1）项中的期限相同）后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，应当书面通知出卖人。出卖人应当自解除合同通知之日起15日内退还买受人已付全部房款（含已付贷款本金及利息部分），并自买受人付款之日起，按照4.3%（不低于中国人民银行公布的同期贷款基准利率）计算给付利息；同时，出卖人按照全部房价款的1%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之三（该比率应当不低于第（1）项中的比率）的违约金。2020年1月24日，山东省卫生健康委员会依据《山东省突发公共卫生事件应急预案》，报经山东省人民政府研究决定，启动重大突发公共卫生事件Ⅰ级响应。2020年1月29日，山东省人力资源和社会保障厅发布《关于迟延省内企业复工的紧急通知》，要求省内各类企业不早于2月9日24时前复工。2020年2月2日，山东省人民政府发布《山东省人民政府安全生产委员会关于做好迟延企业复工安全生产工作的紧急通知》。2020年3月7日，山东省委新型冠状病毒肺炎疫情处置工作领导小组（指挥部）办公室下发《关于调整山东省××疫情防控应急响应级别的公告》，“经山东省人民政府研究决定，自2020年3月7日24时起，将山东省××疫情防控应急响应级别由重大突发公共卫生事件Ⅰ级响应调整为Ⅱ级响应”。2020年3月11日山东省住房和城乡建设厅发布《山东省住房和城乡建设厅关于统筹推进疫情防控和工程监理企业复工复产工作的通知》，要求以县为单位，对监理企业复工复产情况开展摸排，加强分类指导。低风险地区要全面推动工程项目复工，监理企业全面进场复工，中风险地区推动工程项目分阶段、错时开复工，监理企业有序进场复工。2018年至2021年临沂市住房和城乡建设局和临沂市河东区住房和城乡建设局多次下发启动重污染天气橙色预警Ⅱ级应急响应的通知。一审法院认为，本案争议焦点为：一、疫情是否属于不可抗力的法定延期交付事由，如认定为延期事由，延期的时间如何认定；二、如认定新凯润置业逾期交付，违约责任承担方式的计算标准为何。关于争议焦点一，首先，根据《中华人民共和国民法典》第五百九十条，当事人一方因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但是法律另有规定的除外。因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。本次××疫情的暴发属于突发性公共卫生事件，无法预见。在疫情发生后政府所采取的封城、延迟复工等措施，都是一种不可预见、不可避免、不能克服的客观情况，性质上属于法律规定的不可抗力事件。因此一审法院认为，××疫情的发生属于不可抗力。其次，根据合同约定的交付时间看，自2020年10月21日，出卖人即新凯润置业存在逾期交房的违约行为。但是在2020年3月20日前，也就是《山东省新建商品房买卖合同（预售）》约定的房屋交付日期前，××疫情已经暴发，故因××迟延复工导致的逾期时间应按照不可抗力予以扣除。根据新凯润置业所提交的相关政府文件，可证实在2020年1月24日山东省卫生健康委员会报经山东省人民政府研究决定，启动重大突发公共卫生事件Ⅰ级响应。2020年2月12日山东省政府发布《关于切实加强疫情科学防控有序做好企业复工复产工作的通知》，2020年3月11日山东省住房和城乡建设厅发布《山东省住房和城乡建设厅关于统筹推进疫情防控和工程监理企业复工复产工作的通知》，“要求以县为单位，对监理企业复工复产情况开展摸排，加强分类指导。低风险地区要全面推动工程项目复工，监理企业全面进场复工，中风险地区推动工程项目分阶段、错时开复工，监理企业有序进场复工”。基于开发商获得竣工验收报告的前提是取得勘察、设计、施工、监理单位分别签署的质量合格文件以及其他相应资料，一审法院认为，因新冠疫情导致的开发商获得《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案证书》的不可抗力期间应自山东省卫生健康委员会启动重大突发公共卫生事件Ⅰ级响应至四方验收单位实际复工之日止。故自2020年1月24日至2020年3月11日期间，应视为不可抗力期限，共计47天（不包含1月24日，包含3月11日）。关于争议焦点二，根据以上争议焦点的论述可知：新凯润置业逾期交房的期间自2020年10月21日至庭审即2021年6月2日，逾期天数为225天，逾期天数扣减不可抗力期间后为178天。本案中，陈茂杰购买的涉案房屋总价格为864333.6元，根据涉案《山东省新建商品房买卖合同（预售）》的约定，新凯润置业应支付的违约金为864333.6元×0.0003×178天=46155.41元。对于陈茂杰主张逾期交房截至日期至2021年7月31日，因其未提交相关证据予以证实，一审法院不予认定，对于自2021年6月2日之后的逾期交房损失，陈茂杰可另行主张。陈茂杰主张新凯润置业立即向其交付案涉房产，因庭审中新凯润置业已认可案涉房产尚不具备交付条件，故对该诉求暂不予支持。新凯润置业另辩称应扣除2020年度中考和高考时间，在该段时间其工地无法施工，一审法院认为，新凯润置业未提交证据证实其主张，且中考、高考已存在多年，即使对其造成影响，其在建设项目过程中以及出售房屋承诺交房时间时，也应当能够充分预见，故对该辩驳理由，不予采信。一审法院判决：一、被告临沂新凯润置业发展有限公司于判决生效后十日内向原告陈茂杰支付违约金46155.41元；二、驳回原告陈茂杰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费523元，由原告陈茂杰负担46元，被告临沂新凯润置业发展有限公司负担477元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人新凯润置业提交物业交接单及装修施工相关材料原件一宗，拟证明陈茂杰已于2021年2月2日实际接收了房屋，上诉人已经履行完毕交房义务。陈茂杰质证称，对住宅室内装修申请表及装修施工消防安全责任书、装饰装修管理协议真实性无异议，上述协议只能证实陈茂杰曾到上诉人处想要领取钥匙，在领取钥匙之前，上诉人要求陈茂杰先行签署上述协议，陈茂杰未领取钥匙也未收房，对物业交接单三性均有异议，交接单中的“陈茂杰”并非陈茂杰本人签字，无法证实陈茂杰已经领取了涉案房屋的钥匙。上述证据无法达到上诉人的证明目的。被上诉人陈茂杰提交录音光盘及文字整理一份，系2021年2月2日被上诉人到上诉人处欲办理领取钥匙过程的录音，录音中上诉人工作人员明确说明领取钥匙行为不等于上诉人向被上诉人交付房屋的行为，拟证明上诉人在符合交房条件之前是允许业主提前领取钥匙的，如果业主有着急需要装修的，亦可进行装修行为，上述行为均非上诉人与被上诉人之间合同约定的房屋交付行为，因此被上诉人即使领取了钥匙也不产生违约金计算时间终止的情形，亦不产生合同中约定的收房行为，且上诉人所提交的证据并非是领取钥匙，被上诉人亦未在2月2日领取钥匙。新凯润置业质证称，上诉人已经转移了房屋占有，被上诉人实际已于2021年2月2日领取钥匙，并于2021年7月4日装修完毕，并非被上诉人主张的一审之后才领取钥匙，并且在被上诉人提交的录音证据中，上诉人工作人员明确表述楼体单体已经验完了，仅剩绿化等未完成验收。本院对上诉人新凯润置业及被上诉人陈茂杰提交证据的认证意见将结合其他证据在本院认为部分一并论述。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院二审诉讼过程中仅针对新凯润置业上诉请求范围进行审查，无争议的问题不予审查。关于上诉人请求酌情延长疫情导致其停工天数的主张是否支持的问题。××疫情的暴发属于突发性公共卫生事件，无法预见；在疫情发生后所采取的延迟复工等措施，都是一种不可预见、不可避免、不能克服的客观情况，性质上属于法律规定的不可抗力事件。一审法院结合启动重大突发公共卫生事件Ⅰ级响应的时间以及山东省住房和城乡建设厅发布《山东省住房和城乡建设厅关于统筹推进疫情防控和工程监理企业复工复产工作的通知》的时间，认定自2020年1月24日至2020年3月11日期间为不可抗力期限，并无不当。上诉人要求酌情延长疫情导致其停工天数的主张，不能成立，本院不予支持。关于逾期交房违约金标准是否应予调整的问题。本案当事人系商品房预售合同关系，合同的签订体现意思自治的原则。逾期交房违约金按全部房价款的日万分之三计算，系由双方约定，且合同文本系由临沂新凯润置业发展有限公司提供，违约金按日万分之三计算即年利率10.95%，也不违反法律的强制性规定，临沂新凯润置业发展有限公司应当依约履行。上诉人主张应当以违约金超过造成损失的30%为标准适当减少，但未举证因其违约给被上诉人造成的实际损失，该主张不成立。关于上诉人对逾期交房违约金应截止计算日期的异议理由是否成立的问题。根据案涉商品房预售合同第九条约定，商品房交付条件为“该商品房交付时应当符合下列第1、2项所列条件：1、该商品房已取得房地产开发项目竣工综合验收备案证明文件；2、该商品房已取得房屋测绘报告。该商品房为住宅的，出卖人还需要提供《住宅使用说明书》和《住宅质量保证书》”。第十一条约定，“交付该商品房时，出卖人应当出示满足第九条约定的证明文件，出卖人不出示证明文件或者出示的证明文件不齐全，不能满足第九条约定条件的，买受人有权拒绝接收。由此产生的逾期交付责任由出卖人承担”。上诉人虽主张已于2021年6月9日取得了竣工验收备案文件，但仍未证实其于此时达成了交房条件。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用。上诉人提交的物业交接单系单方形成、装饰装修管理协议甲方处未加盖印章、住宅室内装修施工申请表施工时间处系空白，上述证据不能证实房屋确实已转移占有，上诉人对逾期交房违约金计算期间的异议，依据不足。关于重污染天气预警应急响应期间是否可以相应免除逾期交房违约责任的认定问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十七条第二款规定：“本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”《中华人民共和国民法典》施行以来，上述规定依然被沿用。大气污染治理是当地政府响应国家绿色发展战略的“蓝天行动”，但同时也加重了企业运营成本。本案中,虽然大气污染防治停工通知自2018年即开始下发，但不能以此推定上诉人与被上诉人在签订案涉商品房预售合同之时,能够预见到重度污染天气的再次发生,也不能仅以此作为上诉人可以预防、避免和克服重度污染天气的前提条件。对于上诉人而言,每一次重度污染天气发生的时间、持续的时段、重污染天气应急响应的预警和解除,均是不能预见,不能避免,也是无法克服的。本案商品房预售合同履行期间，相关部门在本市出现天气重污染情况下曾多次发布持续时间不同的限制施工的行政措施，确实非完全由开发商过错造成，因此对于重度污染天气应急响应,可作为不可抗力对待。本案商品房预售合同签订之前发生的重污染天气应急响应，对本案合同的履行没有影响，不应予以扣减；当事人迟延履行后发生不可抗力的，不免除其违约责任，故上诉人在迟延交房后发生的重污染天气应急响应也不应予以扣减，上诉人提供的证据可以证实重污染天气应急响应影响期间为97天。上诉人逾期交房的期限自2020年10月21日至2021年6月2日，逾期天数为225天。不可抗力期限分别为新冠疫情期间47天、重污染天气应急响应期间97天，逾期天数扣减不可抗力期限后，最终为81天。案涉房款的总价格为864333.6元，逾期交房违约金按全部房价款的日万分之三计算，逾期交房违约金应为21003.31元。综上所述，临沂新凯润置业发展有限公司的上诉请求部分成立，予以支持，不成立的部分予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持临沂市河东区人民法院（2021）鲁1312民初2639号民事判决第二项；二、变更临沂市河东区人民法院（2021）鲁1312民初2639号民事判决第一项为：上诉人临沂新凯润置业发展有限公司于接到本判决十日内向被上诉人陈茂杰支付逾期交房违约金21003.31元。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费523元（已减半收取），由上诉人临沂新凯润置业发展有限公司负担162.5元，由被上诉人陈茂杰负担360.5元；二审案件受理费1260元，由上诉人临沂新凯润置业发展有限公司负担325元，由被上诉人陈茂杰负担935元。本判决为终审判决。审判长 马 骏审判员 刘瑞娟审判员 武 威二〇二一年八月十九日书记员 李 敏