湖北省随州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂13民终876号上诉人（原审原告）：余忠生，男，1965年4月3日出生，汉族，住湖北省随州市曾都区。委托诉讼代理人：张军仁，湖北美佳律师事务所律师。委托诉讼代理人：熊翠，湖北美佳律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：冯俊（曾用名冯芝俊），男，1971年11月15日出生，汉族，住湖北省广水市。上诉人（原审被告）：涂宏波，男，1968年11月28日出生，汉族，住湖北省随州市曾都区。被上诉人（原审被告）：郭爱华，女，1968年5月30日出生，汉族，住湖北省随州市曾都区。委托诉讼代理人：涂光明，男，1945年5月5日出生，汉族，住随州市曾都区，系随州市曾都区委会推荐的诉讼代理人。上诉人余忠生、冯俊、涂宏波因与被上诉人郭爱华提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省随州市曾都区人民法院（2020）鄂1303民初2457号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。余忠生上诉请求：撤销湖北省随州市曾都区人民法院（2020）鄂1303民初2457号民事判决，改判冯俊、涂宏波分别增加赔偿数额11437.85元，郭爱华增加赔偿数额7625.25元，合计30500.95元。事实与理由：一审判决仅计算了余忠生经手的医疗费481810.35元，未将郭爱华垫付的37676.18元计入医疗费总额，其中2019年9月24日至2019年9月29日住院费用35522.23元，门诊医疗费和挂号费2153.95元。冯俊上诉请求：一、撤销湖北省随州市曾都区人民法院（2020）鄂1303民初2457号民事判决，改判驳回余忠生对上诉人冯俊的诉讼请求；二、本案全部诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：余忠生前往郭爱华家从事劳务受伤并非受上诉人指派，一审认定事实不清，适用法律错误。冯俊只是从涂宏波处转包了金鸡岭旅游厕所的部分工程，与为涂宏波的前妻郭爱华的房屋贴砖属于不同的施工内容，没有必然联系。余忠生等几名工人是受涂宏波的邀请前去郭爱华家从事贴砖业务，并由郭爱华提供午餐和晚餐。涂宏波上诉请求：1、撤销湖北省随州市曾都区人民法院（2020）鄂1303民初2457号民事判决，改判涂宏波不承担责任；2、余忠生应承担事故责任的50%。事实与理由：1、余忠生前往郭爱华家贴砖是受冯俊雇请安排，冯俊与余忠生形成雇佣关系，与涂宏波无关。涂宏波已与郭爱华离婚，郭爱华对其房屋独立行使民事权利，涂宏波无管理权，一审判决涂宏波承担30%的赔偿责任，与事实不符。2、余忠生缺乏自我保护意识，不戴安全帽、安全绳，擅自用吊装设备吊水泥，致使从三楼摔下，其自身具有重大过错，应自负50%的责任。冯俊对余忠生、涂宏波的上诉答辩称，郭爱华家的工程不包括在其从涂宏波处转包的金鸡岭旅游厕所工程内，余忠生去郭爱华家从事贴砖业务，不是受冯俊安排。涂宏波对余忠生的上诉答辩称，其应提供证据证明一审漏算了部分医疗费。对冯俊的上诉答辩称，工程是转包给冯俊的，涂宏波不认识余忠生，也没有雇请他做事。郭爱华针对三上诉人的上诉答辩称，1、余忠生是受冯俊安排到郭爱华家做事，在事故发生前一天，冯俊还打电话给郭爱华要求安排午饭和相关工作，冯俊与余忠生系雇佣关系；2、郭爱华垫付了23万余元医疗费，请二审法院依法核实（在二审庭审中，经与郭爱华核实，郭爱华称其垫付的医疗费为一审判决认定的200530.18元）；3、要求对余忠生的伤情进行重新鉴定。余忠生向一审法院起诉请求：1、判令三被告连带赔偿原告各项经济损失526694元；2、诉讼费用由三被告承担。一审法院认定事实：被告涂宏波与被告郭爱华于2008年12月19日登记离婚，被告涂宏波系个体包工头，其与被告冯俊系师徒关系。2019年9月8日，被告涂宏波与曾都区洛阳民委员会签订《旅游厕所建设工程合同书》，主要约定将该村的旅游厕所以包工包料的方式发包给被告涂宏波，工程概况面积为47平方米，厕内蹲位男3个。女5个，一层平面、房顶仿古包装，中标价79800元。被告涂宏波在承建工程后，将部分工程项目以口头形式分包给被告冯俊。2019年9月24日，被告冯俊召集原告余忠生、王某、黄某等到洛阳旅游厕所务工，工资按天结算，原告工资为200元一天，中午到被告郭爱华家中吃午饭，因被告郭爱华所有的房屋三楼有瓷砖需要贴，商议下午在的事情完工后来此处将砖贴好。下午4点30分左右，原告余忠生、郭永强、王某、聂忠发、黄某前往被告郭爱华家中，事前被告冯俊交代将水泥抬到楼顶去。王某在一楼地面用绳子通过房顶“人字架”上滑轮拉吊水泥，原告和聂忠发在三楼房顶“人字架”旁边准备接拉水泥。后原告在操作过程中因操作不慎和拉吊水泥“人字架”从三楼屋顶坠落至一楼。原告受伤后先后被送往随州市附属同济医院治疗57天，花费医疗费481810.35元。2020年6月10日，随州市曾都区司法局洛阳司法所委托随州市中意法医司法鉴定所对原告的伤情进行鉴定，同月17日该所出具鉴定意见为：1、余忠生因外伤致主动脉夹层行覆膜支架腔内隔绝术构成捌级伤残，参与度61-90%；致腰椎多发骨折构成玖级伤残；致右下肢损伤构成拾级伤残；2、伤后误工300日，一人护理180日，营养180日；3、后期促进骨质生长、复查及取内固定物费用拟定为壹万伍仟元。另查明，原告余忠生属农村户籍。据湖北省统计局统计，2020年湖北省道路交通事故损害赔偿标准农村居民人均可支配收入（年）16391元，全社会分行业在岗职工年均工资收入农、林、牧、渔业为35859元/年；居民服务和其他服务业42677元/年。因此余忠生因此次受害造成的损失有1、医疗费481810.35元，2、后续治疗费15000元，3、残疾赔偿金90150.5元（16391元/年×20年×0.275）,4、住院伙食补助费5130元（57天×90元/天），5、误工费26034.62元（35859元/年÷365天×265天，误工天数从误工之日起计算至定残前一日）,6、护理费21046.19元（42677元/年÷365天×180天）,7、营养费5400元（180天×30元/天）,8、法医鉴定费1900元，9、精神损害抚慰金18000元（酌定），合计664471.66元。事发时，原告在从事劳务中未佩戴任何安全防护设施。事故发生后，被告郭爱华向原告垫付200530.18元。在本案审理过程中，证人王某在庭审中陈述称，其是和被告冯俊一起做工的，被告冯俊请其到洛阳做工，工资由其发放，日工资120-130元左右。9月24日当日在完工后，被告冯俊通知其做工，午饭在被告郭爱华家吃，饭前被告涂宏波邀请其去贴砖。证人黄某在庭审中陈述称，其2019年9月23日在金鸡岭旅游厕所工地做工，工资由被告冯俊支付，9月24日中午被告冯俊安排其在做完公厕事情后去带两个小工去被告郭爱华家的事情做好。被告涂宏波称其在事发当日中午告知被告冯俊将的事情干完有多的时间把郭爱华这边的材料抬上去，并让冯俊安排人贴砖。被告郭爱华称其已将屋顶贴瓷砖的事情告知被告涂宏波，二被告虽已离婚，但被告涂宏波有参与郭爱华家中事务的管理。一审法院认为，本案争议的问题有二点，一是原告与三被告间的法律关系；二是各方当事人的责任承担比例。法律关系是指法律规范在调整人们的行为过程中所形成的具有法律上权利义务形式的社会关系。本案中原告余忠生与被告郭爱华之间系侵权法律关系，案发时原告从事劳务的房屋属被告郭爱华所有，被告郭爱华对现场施工环境的安排有过失,其提供的施工条件存在重大安全隐患，对造成原告受伤存在一定的过错，应承担相应的赔偿责任。原告提出其与郭爱华之间系无偿帮工法律关系，因原告余忠生并非自愿前往郭爱华处务工，其行为不符合无偿帮工的法律特征，双方间不构成无偿帮工法律关系。关于原告余忠生与被告冯俊、被告涂宏波之间的法律关系。本案中，原告余忠生前往被告郭爱华处劳务并非自愿，其是受被告冯俊指派前往，而被告冯俊指派其前往被告郭爱华处从事劳务的原因是先前从事劳务的旅游厕所已完工，因原告的工资是按天由被告冯俊结算，若非受被告冯俊雇佣从事旅游厕所劳务已完工，原告不会前往被告郭爱华家中从事劳务。此外，在本案审理过程中，被告郭爱华称其已将屋顶贴瓷砖的事情告知被告涂宏波，二被告虽已离婚，但被告涂洪波对郭爱华家中事务仍有参与。庭审中，被告涂宏波认可其在9月24日中午向被告冯俊表示，的事情完成后将被告郭爱华这边的事情做了，并安排冯俊贴砖，随后还带工人去看了施工现场。实际上原告在被告郭爱华家中贴瓷砖的劳务行为系对金鸡岭旅游厕所劳务的延续。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，所谓从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动，雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。以上可以认定原告前往案涉地劳务仍在继续从事雇主授权或指示范围内的劳务活动。故本案中原告余忠生与被告冯俊系雇佣关系，被告冯俊与被告涂宏波系分包法律关系。被告冯俊作为雇主应当对原告余忠生在事故中造成的损失承担赔偿责任，被告涂宏波与被告冯俊系师徒关系，明知被告冯俊没有工程施工建设的相应资质而将工程分包给冯俊，故被告涂宏波应与雇主对事故中造成的各项损失承担相应的赔偿责任。关于各方当事人的责任承担比例。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。原告在三楼楼顶施工过程中,被告郭爱华对现场施工环境的安排有过失,其提供的施工条件存在重大安全隐患，存在一定的过错；被告冯俊作为雇主，未对施工现场的安全生产条件进行核实，有管理疏忽责任，存在一定过错；被告涂洪波作为发包人明知被告冯俊无工程施工资质和安全生产条件仍然将工程发包给冯俊，亦有一定的责任；原告余忠生作为多年从事工作的完全民事行为能力人,在施工过程中,违规操作,未佩戴任何安全防护措施未尽自身安全注意义务,且在提前被授意将水泥抬上楼的前提下仍用工具吊拉水泥导致受伤亦存在过错。根据各方当事人的各自过错情况,对其内部责任酌情划分为郭爱华承担20%，涂洪波和冯俊各承担30%，原告自负20%的责任。原告主张以建筑业人均工资收入计算其误工损失未提供证据，一审法院认为，原告系农村户口，原告在庭审中也认可其承包有责任田，故以农林牧渔业标准计算其误工损失较为恰当。因原告受伤导致多处伤残，其诉请的伤残赔偿金赔偿系数符合法律规定，且被告未对此提出异议，依其诉请计算其残疾赔偿金。原告诉请30000元精神抚慰金，因原告余忠生因伤致一处八级伤残、一处九级伤残、一处十级伤残,对其精神确造成一定伤害,综合考虑其伤情及过错因素，对该诉请酌定为18000元。原告诉请2000元交通费未提供票据，不予支持。综上，原告因事故造成的总损失为664471.66元，按照责任比例由其自负20%即132894.33元。被告郭爱华承担20%即132894.33元，被告郭爱华垫付200530.18元，其中67635.85元原告应予以返还。被告冯俊和涂宏波各自承担30%即199341.5元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件中适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条、第十三条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第九条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告冯俊于判决生效十五日内赔偿原告余忠生因受伤造成的经济损失199341.5元；二、被告涂宏波于判决生效十五日内赔偿原告余忠生因受伤造成的经济损失199341.5元；三、被告郭爱华于判决生效十五日内赔偿原告余忠生因受伤造成的经济损失132894.33元，其已垫付200530.18元，原告余忠生应返还67635.85元；四、驳回原告余忠生的其他诉讼请求。案件受理费2733元，由被告郭爱华负担546.6元，被告冯俊、涂宏波各负担819.9元，原告余忠生负担546.6元。二审期间，涂宏波提交王某的证人证言并申请其出庭作证，拟证明余忠生发生意外的经过，并提交一份冯俊出具的收条，拟证明金鸡岭旅游厕所的部分工程由冯俊承包。余忠生对王某证人证言的合法性、客观性、关某均有异议，认为应以王某出庭作证的证言为准。对涂宏波提交的收条无异议。冯俊、郭爱华对上述证据均无异议。本院认为，王某在一审中已作为余忠生一方的证人出庭作证，现二审中涂宏波又将其作为证人提交，且作证内容与二审中相一致，不属于新的证据。冯俊对其出具的收条无异议，且一审已认定冯俊从涂宏波处转包了金鸡岭旅游厕所的水电、瓷砖、吊顶等部分工程，涂宏波无需提交证据重复证明。经二审审理查明，一审认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题为：一、余忠生与冯俊、涂宏波系何种法律关系。二、一审对于赔偿责任的划分比例是否适当；三、余忠生的伤残鉴定意见书是否应予采纳，一审对于医疗费的计算是否正确。关于焦点一，根据各方当事人一、二审提交的证据及查明的事实，2019年9月8日，涂宏波与曾都区洛阳民委员会签订《旅游厕所建设工程合同书》，约定将该村的旅游厕所以包工包料的方式发包给涂宏波，涂宏波又将水电、瓷砖、吊顶等部分工程分包给冯俊，冯俊又雇佣余忠生、王某、黄某等人进行施工，工资按天结算。故涂宏波与冯俊系分包关系，冯俊与余忠生系雇佣关系。对于郭爱华家房屋的贴砖工程，由涂宏波提出要求冯俊安排几名工人到郭爱华家完成贴砖工程。2019年9月24日，冯俊及几名工人在郭爱华家吃午饭，当天下午四点左右，金鸡岭旅游厕所的工程快完工时，冯俊安排几名工人前往郭爱华家完成贴砖工程。从以上事实可以看出，郭爱华家的贴砖工程包含在金鸡岭旅游厕所工程内，系金鸡岭旅游厕所工程的延续，涂宏波仍然是发包人，将该工程发包给冯俊，冯俊又继续利用原在金鸡岭旅游厕所施工的工人前去完成该项贴砖工程，故三方的法律关系不变，涂宏波与冯俊之间仍然是分包关系，冯俊与余忠生之间仍然是雇佣关系。冯俊作为雇主，对余忠生在从事雇佣活动中遭受的人身损害应承担赔偿责任，涂宏波明知冯俊无相应资质而将工程分包给冯俊，对余忠生遭受的人身损害也应承担赔偿责任，一审对于各方法律关系的认定并无不当。关于焦点二，涂宏波作为发包人，冯俊作为雇主，均未在郭爱华家的施工现场进行指挥监督，也未要求余忠生佩戴安全防护工具，未尽到安全管理监督义务，具有一定的过错。郭爱华作为接受劳务一方，未保证其提供的施工环境和施工工具具有安全性，存在过错。余忠生作为多年从事相关工作的完全民事行为能力人，在施工过程中未佩戴安全帽和安全绳，自身亦具有一定的过错。一审根据各方的过错情况酌定涂宏波、冯俊各承担30%的责任，郭爱华、余忠生各承担20%的责任，责任比例划分适当。关于焦点三，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。”涂宏波在一审中未对随州中意法医司法鉴定所出具的司法鉴定意见书提出异议，现在二审中以该鉴定意见在客观公正性上存在瑕疵为由要求重新鉴定，但又未提供证据证明存在符合重新鉴定的法定情形，故本院不予允许。另外，在二审中，余忠生上诉称，一审未将郭爱华垫付的37676.18元计入医疗费总额，但余忠生在一审起诉时就未将郭爱华垫付的该笔37676.18元计入其主张的医疗费总额484040.35元中，现二审中提出要求赔偿，属于新增加的诉讼请求。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条第一款规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。”因各当事人在二审中未达成一致调解意见，故余忠生就上诉提出的增加医疗费赔偿的问题应另行起诉。综上所述，余忠生、冯俊、涂宏波的上诉请求均不成立，予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定,判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2894元,由余忠生负担300元，冯俊负担1297元，涂宏波负担1297元。本判决为终审判决。审 判 长  汪 莉审 判 员  姚仁友审 判 员  熊 飞二〇二一年八月三日法官助理  廖文杰书 记 员  周 剑