山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁01民终8083号上诉人（原审原告）：张新华，男，1977年5月26日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：龚涛，济南长清天恒法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：中金汇通信技术有限公司山东分公司，住所地济南市。法定代表人：宋裕庆，总经理。委托诉讼代理人：张晓星，山东鲁公律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中移铁通有限公司济南分公司，住所地济南市。法定代表人：陈伟，总经理。委托诉讼代理人：张晓星，山东鲁公律师事务所律师。上诉人张新华、中金汇通信技术有限公司山东分公司（以下简称中金汇山东公司）因与被上诉人中移铁通有限公司济南分公司（以下简称铁通济南公司）劳动争议一案，不服济南市槐荫区人民法院（2021）鲁0104民初4904号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月24日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。张新华上诉请求：1.撤销一审民事判决书第三项；2.依法判决中金汇山东公司支付张新华2015年6月1日至2020年6月30日休息日加班工资50362元、法定节假日加班工资26633.75元；由铁通济南公司承担连带责任。事实和理由：一审法院认定事实不清，判决结果错误。根据济南市长清区劳动人事争议仲裁委员会仲裁时，中金汇山东公司提交的张新华的钉钉打卡记录，证明张新华全年无间断打卡考勤（上班）。中金汇山东公司提交的2020年1-2月的派工单也能看出中金汇山东公司不分休息日、节假日的向张新华派工。其中包括休息日、法定节假日向张新华派工，张新华都于派工当日完成。中金汇山东公司主张实际工作全部是张皓独自完成与事实不符。张新华与张皓在同一班组，张新华接受张皓的管理，中金汇山东公司向张新华及张皓派工，工作系统内都显示向张皓派工，但不能够据此排除张新华的工作。经核实中金汇山东公司向张皓派工的接收电话号码都是张新华的电话号码。其中用于接收派工的电话号码15253119598系张新华所有，登记在张新华名下；电话号码15098889090系张新华所有，登记在张新华妻子宋娜名下。通过以上证据能够表明张新华在中金汇山东公司单位工作期间存在加班行为。中金汇山东公司应当提交张新华工作期间真实全面完善的考勤记录并计算张新华的加班工资。张新华自2015年6月1日开始为铁通济南公司工作，2017年9月1日与中金汇山东公司签订劳动合同，并被派遣到铁通济南公司从事长清区平安街道办事处片区移动宽带安装维护工作。工作期间张新华全年无休班，365天在岗。张新华因工作性质特殊，不用每天到中金汇山东公司处考勤，而是每天进入范围后，通过钉钉打卡考勤，然后根据中金汇山东公司的派工，入户工作。中金汇山东公司在一审时，向法院提供的考勤表系伪造。考勤表记载的内容与张新华打卡考勤不符，并且与中金汇山东公司向张新华派工不符。中金汇山东公司、铁通济南公司应当承担提供伪造的法律责任。一审法院因为对以上事实认定不清，导致判决结果错误。中金汇山东公司辩称，答辩意见同其上诉意见。铁通济南公司辩称，不同意承担连带责任。中金汇山东公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，驳回张新华的上诉请求或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由张新华承担。事实和理由：一、一审法院查证事实不清，适用法律错误。一审过程中，中金汇山东公司已经提供充分证据证实张新华因缺勤8个工作日，严重违反公司规章制度才发出《严重违纪通知书》。事实是张新华在2020年6月30日前数日就已经自行离职，中金汇山东公司多次催促其回归岗位遭到拒绝，因为张新华住所地和工作打卡地点位于同一范围才持续打卡至2020年7月1日，否则中金汇山东公司也不会在2020年7月给其停缴保险。中金汇山东公司给张新华发《严重违纪通知书》虽然形式上有瑕疵，但是确实是因为张新华严重违反了公司制度，公司在该岗位需要立即安排人员入驻采取的无奈之举。根据劳动合同法第39条规定，“严重违反用人单位的规章制度”的，不属于支付违法解除劳动赔偿金的范围。二、一审法院的判决超出了诉讼请求。一审过程中，张新华并未对带薪年休假起诉，只是起诉了违法解除劳动合同赔偿金。但一审法院却对此做出了判决，超出了诉讼请求，属于程序错误。张新华辩称，答辩意见同其上诉意见。张新华向一审法院起诉请求：1.要求中金汇山东公司支付张新华违法解除劳动合同经济赔偿金25066.2元；2.要求中金汇山东公司支付张新华2015年6月1日至2020年6月30日期间休息日加班工资50362元、法定节假日加班工资26633.75元；3.要求铁通济南公司对以上诉讼请求承担连带责任。一审法院认定事实：一、中金汇山东公司成立日期2017年5月3日，经营范围通信基站、室内分布、塔桅、微波通信等。铁通济南公司成立日期2015年12月25日，经营范围电信业务（凭许可证经营）等。二、张新华主张其最初到铁通济南公司的工作时间是2015年6月1日，期间因派遣公司的变更，其由原用工单位山东省中协通通信技术有限公司变更为中金汇山东公司。其认为非因劳动者原因变更单位的工龄应连续计算。中金汇山东公司主张与张新华于2017年9月建立劳动关系。张新华与中金汇山东公司确认分别于2017年9月1日、2019年9月1日签订了期限2年的固定期限的《劳动合同》。三、中金汇山东公司在本案诉讼中提交2019年9月1日与张新华签订的《劳动合同》，约定劳动合同期限自2019年9月1日至2021年12月31日止；张新华的工作为根据中金汇山东公司工作需要从事维护岗位（工种）工作。四、张新华在本案诉讼中提交其个人的《社会保险个人权益记录单》显示其参保单位2013年12月－2014年9月为山东平安建设集团有限公司、2015年6月－2017年8月为中协通通信技术有限公司，2017年9月－2020年6月为中金汇山东公司。张新华在本案诉讼中陈述其工作截止的具体时间为2020年6月30日。五、中金汇山东公司主张张新华于2020年6月底口头提出辞职，于7月2日开始不再正常出勤，至7月13日累计8个工作日没有正常出勤上岗，其正式向张新华邮寄《严重违纪通知书》，根据其公司规章制度与张新华解除劳动关系。其就以上主张提交：1.《中金汇通信技术有限公司山东分公司员工手册》，内容包括总则、员工行为规范、人事管理制度、社保待遇注意事项等。其中“第十七条员工行为规范要求”中“（二）员工如有下列情形之一，视为严重违反规章制度”，“10.连续旷工达3天（含）以上或6个月内累计5天（含）以上的”；“第十八条解除、终止合同”中“（一）员工如有下列情形之一，公司有权立即解除劳动合同：……2.严重违反公司规章制度的”。2.张新华于2019年9月1日签订的《中金汇通信技术有限公司山东分公司规章制度学习确认书》。内容为：作为公司的一名员工，本人已经认真学习并知晓了公司的相关规章制度、规定、规范、办法、标准、手册、流程等，其中包括但不限于以下内容：1.员工手册；2.员工入职须知；3.岗位职责及工作标准；4.岗位相关规定；5.岗位工作流程。如公司对上述各项及公司其它相关规章制度、规定、规范、办法、标准、手册、流程等进行修订，本人也将严格遵守并统一按照相关规定接受管理、奖罚以及其他处理方式等。本人承诺：将严格遵守公司的各项制度规定（包括但不于限于规章制度、规定、规范、办法、标准、手册、流程以及公司正式发布的各项文件等），如有违反，本人将接受公司按照相关规定进行的各类处理。特此确认。3.《考勤记录》。显示张新华2020年7月1日“下班缺卡”，2日－3日、6日－10日、13日－17日、20日－24日、27日旷工，4日（周六）－5日（周日）、11日（周六）－12日（周日）、18日（周六）－19日（周日）、25日（周六）－26日（周日）休息。4.2020年7月13日向张新华作出的《严重违纪通知书》，内容为：你自2020年7月2日起连续累计旷工8个工作日，至今没有正常到岗工作，违反了员工手册第十七章第（二）项、第10条（连续旷工达3天及以上或6个月内累计5天以上），严重违反公司规章制度，造成恶劣影响。按照公司相应的管理制度规定，已构成严重违纪，现公司正式通知你：1.请接到通知后立即到公司人力部（天桥区车站街6号）办理离职手续，否则视为你自动离职，公司将解除双方劳动关系，不另行通知；2.解除劳动合同时，同时将社保（养老、医疗、工伤、生育、失业）五项保险及住房公积金中断，公司将不再给予交费。张新华对中金汇山东公司提交的《中金汇通信技术有限公司山东分公司规章制度学习确认书》确认其本人签名，但主张并未学习过规章制度，其对规章制度的内容也不知晓；其陈述原与中金汇山东公司不认识，只认识铁通济南公司，是铁通济南公司安排其与中金汇山东公司签订劳动合同。其对中金汇山东公司提交的《考勤记录》内容无异议，主张“局长”通知张皓让其不再打卡，6月底就辞退了，7月考勤肯定没有；其确认收到了中金汇山东公司邮寄送达的《严重违纪通知书》，但其认为2020年6月底即已被辞退，7月份其不可能上班。六、张新华与中金汇山东公司、铁通济南公司因支付加班工资、赔偿金、带薪年休假工资发生争议，向长清区仲裁委申请仲裁。长清区仲裁委受理后公开开庭进行了审理。张新华及委托代理人到庭，中金汇山东公司的委托代理人到庭，铁通济南公司经该仲裁委通知后未到庭。张新华诉称，其系被申请人单位职工，自2015年6月1日参加工作，在公司长清区平安街道办事处片区从事移动宽带安装维护工作，双方签订有劳动合同。工作期间其全年无休班，被申请人未向其支付加班工资及带薪年休假工资。2020年6月底被申请人通过公司平安片区组长张皓通知其，将其辞退，并告知其不用再打卡考勤。2020年7月13日被申请人以其自2020年7月2日起连续旷工为由，违法与其解除劳动合同。经协商未果，提出如下仲裁请求：1.裁决被申请人支付其解除劳动合同经济补偿金16203元、违法解除劳动合同经济赔偿金16203元；2.裁决被申请人支付其2015年6月1日至2020年6月30日休息日加班工资50362元、法定节假日加班工资26633.75元；3.裁决被申请人支付其带薪年休假工资2421.25元。中金汇山东公司在仲裁中辩称：一、申请人要求支付解除劳动合同经济补偿金、赔偿金与事实不符。申请人在合同履行期间口头提出离职，并无故不来上班，其并不存在违法解除的行为，不属于应当支付经济补偿金的情形。申请人与员工张皓于2020年6月底口头向部门负责人提出离职，之后就未再回公司上班，也未办理离职手续。故其部门负责人上报进行处理。其接到汇报后电话联系申请人与员工张皓办理离职手续未果，直至2020年7月13日，申请人已无故旷工长达8个工作日，严重违反公司的规章制度和劳动纪律。故其依照企业员工手册规定，对申请人与员工张皓进行严重违纪处理，同日寄出《严重违纪通知书》，通知申请人办理离职手续并终止双方的劳动关系，两人均已签收。其解除劳动合同，有事实和法律依据，是合法解除，而不是违法解除，故不应支付违法解除劳动合同的赔偿金。二、根据后台工作系统显示，申请人长时间无工作量，且居住地在考勤打卡的范围内，无法证明申请人实际到岗工作。因此申请人在休息日、节假日加班无事实依据。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任和《劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，申请人对自己提出的主张，有责任提供证据。申请人于2017年9月1日到岗，并于2017年9月1日与其签订劳动合同。2015年6月1日至2017年8月31日未在其公司工作，也未与其签订劳动合同，双方不存在劳动关系。在劳动合同期限内，据其了解，申请人只存在考勤打卡记录，并无任何工作量，且申请人居住地点在考勤打卡范围内，无法证明申请人实际到岗加班工作。其次，其对申请人所从事的岗位实行的是计件制考核，申请人所在网格因工作量低，为保证员工生活，其每月都要出1000－1500元补贴申请人所在网格员工，包括申请人。综上所述，申请人在合同履行期间口头提出离职，并确实无上班，其依照规章制度解除劳动关系不存在违法；申请人要求支付加班工资诉请无事实依据。长清区仲裁委查明：1.张新华自2017年9月开始与中金汇山东公司建立劳动关系，在铁通济南公司从事移动宽带安装、维修工作。中金汇山东公司与张新华双方分别于2017年9月1日、2019年9月1日签订了期限2年的固定期限的《劳动合同》。中金汇山东公司为张新华缴纳了2017年9月至2020年6月份的社会保险费。有张新华提交的《社会保险个人权益记录单》，中金汇山东公司提交的《劳动合同》两份为据。2.中金汇山东公司系铁通济南公司的中标公司，具体承包了铁通济南公司部分业务，张新华等员工在铁通济南公司处实行嵌入式管理，张新华于2020年6月底被铁通济南公司的负责人予以辞退，中金汇山东公司于2020年7月13日向张新华出具了《严重违纪通知书》。有张新华提交的微信聊天记录截图、打卡截图、证人证言，中金汇山东公司提交的《严重违纪通知书》《员工手册》为据。3.中金汇山东公司发放张新华工资至2020年6月份，张新华2019年8月至2020年6月份的平均工资为2506.62元。有张新华提交的《中国建设银行个人活期账户交易明细》，中金汇山东公司提交的《考勤记工表》为据。长清区仲裁委认为：关于支付经济补偿金、赔偿金的请求。根据《劳动合同法》第四十七条规定：经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。第八十七条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《劳动合同法实施条例》第二十五条规定：用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿金。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。《劳动争议调解仲裁法》第六条规定：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《山东省劳动人事争议仲裁证据规则》第六条规定：当事人对自己提出的仲裁请求所依据的事实或者反驳对方仲裁请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。该案中，张新华称于2020年6月底被辞退，并提交了与负责人的微信聊天记录和证人证言；中金汇山东公司称2020年6月底张新华系自动离职，由部门负责人上报中金汇山东公司后经联系申请人未果，于2020年7月13日以张新华无故旷工为由邮寄了《严重违纪通知书》。张新华于2017年9月开始与中金汇山东公司建立劳动关系，在铁通济南公司处工作并由铁通济南公司代为管理，铁通济南公司的负责人将张新华予以辞退，有张新华提交的与该负责人的微信聊天记录以及证人证言为据，该委予以采信。中金汇山东公司称由铁通济南公司负责人上报称张新华系自动辞职，但未提交相应证据，且铁通济南公司无故未到庭举证，应承担举证不能的不利后果。该委对张新华要求支付违法解除劳动合同的赔偿金的请求予以支持。张新华于2017年9月至2020年6月与中金汇山东公司存在劳动关系，中金汇山东公司应当支付张新华赔偿金2506.62元×3个月×2倍=15039.72元。关于支付加班工资的请求。《劳动法》第四十四条规定，休息日安排劳动者工作又不能安排补休的支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。该案中，张新华没有提交加班的相关证据，该委对张新华求支付加班工资的请求不予支持。关于支付带薪年休假工资的请求。根据国务院《职工带薪年休假条例》《企业职工带薪年休假实施办法》规定，职工连续工作1年以上的享受带薪年休假，非经本人同意，用人单位均应安排职工年休假；对职工应休末休的年假天数，单位应当按照该职工工资收入的300%支付年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。用人单位与职工解除或终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足l整天的部分不支付未休年休假工资报酬。该本案中，张新华在中金汇山东公司处工作不满3年，带薪年休假天数为5天，但2019年之前带薪年休假工资的请求已超过仲裁一年的时效，故该委仅对张新华2019年、2020年带薪年休假工资的请求予以支持。2020年1－6月份180天÷365天×5天=2.5天，折算2天；中金汇山东公司应支付张新华未休年休假工资2506.62元÷21.75天×7天×200%=1613.45元。长清区仲裁委就该案于2021年3月8日作出济长劳人仲案字［2020］第353号《仲裁裁决书》，裁决：1.中金汇山东公司自裁决书生效之日起十五日内向张新华一次性支付违法解除劳动合同赔偿金15039.72元；2.中金汇山东公司自裁决书生效之日起十五日内向张新华一次性支付带薪年休假工资1613.45元；3.驳回张新华的其他仲裁请求。七、张新华、中金汇山东公司均不服济长劳人仲案字［2020］第353号《仲裁裁决书》。张新华于2021年3月24日向一审法院提交起诉状，一审法院于2021年5月26日立案。中金汇山东公司于2021年3月17日向济南市长清区人民法院提交起诉状，后于2021年6月1日向一审法院提交起诉状，一审法院于2021年6月3日立案。八、张新华在本案诉讼中说明其不服济长劳人仲案字［2020］第353号《仲裁裁决书》，提起本案诉讼，但其对该裁决书裁决的第2项内容即中金汇山东公司自裁决书生效之日起十五日内向其一次性支付带薪年休假工资1613.45元无异议，接受该裁决结果。九、张新华与中金汇山东公司在本案诉讼中说明对济长劳人仲案字［2020］第353号《仲裁裁决书》查明张新华2019年8月至2020年6月份的平均工资为2506.62元无异议。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》（2012年修正，以下简称劳动合同法）第七条规定，“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”张新华与中金汇山东公司在本案中确认原存在劳动关系，但双方对劳动关系的建立时间存在争议。张新华主张其于2015年6月1日参加工作。中金汇山东公司提出异议，主张与张新华于2017年9月建立劳动关系。对双方的该争议，一审法院认为，中金汇山东公司成立日期为2017年5月3日，其自该依法成立之日起方才具备适格的用人单位主体资格。张新华主张建立劳动关系的时间2015年6月1日，中金汇山东公司尚未成立，客观上不具备建立劳动关系的条件。依此，并结合张新华与中金汇山东公司最早于2017年9月1日签订《劳动合同》、中金汇山东公司于2017年9月开始为张新华缴纳社会保险的事实，一审法院确认张新华、中金汇山东公司建立劳动关系的时间为2017年9月1日。张新华与中金汇山东公司于2019年9月1日再次签订《劳动合同》，约定合同期限至2021年12月31日止。但张新华事实上与中金汇山东公司已经解除劳动合同，双方对此均予以认可。关于解除劳动合同的时间，张新华在本案诉讼中自行确认其工作时间截止至2020年6月30日。中金汇山东公司提交的的《考勤记录》显示2020年7月1日“下班缺卡”，表明7月1日上午张新华进行了考勤。此后，中金汇山东公司虽于2020年7月13日向张新华作出《严重违纪通知书》并送达给张新华，但张新华作为劳动者已经明确确认其向中金汇山东公司提供劳动的时间截止至2020年6月30日。劳动合同关系的建立及存续以提供劳动为条件，鉴于张新华该时间后未再向中金汇山东公司提供劳动，且其后又提出劳动仲裁申请，要求支付经济补偿、赔偿金，明确表示了劳动合同解除的意思。因此，一审法院确认张新华与中金汇山东公司的劳动合同于2020年7月1日解除。张新华与中金汇山东公司在本案中就双方劳动关系的解除原因存在争议。张新华主张中金汇山东公司违法解除，因此要求中金汇山东公司支付赔偿金。中金汇山东公司一是称张新华于2020年6月底口头提出离职，之后就未再回公司上班，也未办理离职手续。二是称至2020年7月13日，张新华无故旷工长达8个工作日，严重违反其规章制度和劳动纪律。故其对张新华按严重违纪处理。对双方的以上争议，一审法院认为，依劳动合同法的规定，劳动合同的解除一般包括劳动者原因的解除、用人单位原因的解除。中金汇山东公司在本案中先是称张新华于2020年6月底口头提出离职；又主张至2020年7月13日，张新华无故旷工长达8个工作日，严重违反其规章制度和劳动纪律。故其对张新华按严重违纪处理。其向张新华发出了《严重违纪通知书》，要求张新华办理离职手续，否则视为张新华自动离职，其将解除双方劳动关系，不另行通知。中金汇山东公司的以上意见之一即称张新华自己提出离职无证据佐证，张新华也不予认可，因此一审法院不予采信。中金汇山东公司的第二个意见即主张张新华严重违纪。中金汇山东公司就其该主张提交了《中金汇通信技术有限公司山东分公司员工手册》和有张新华签名的《中金汇通信技术有限公司山东分公司规章制度学习确认书》。其中《中金汇通信技术有限公司山东分公司员工手册》有“严重违反公司规章制度的”公司有权立即解除劳动合同的内容。包括“10.连续旷工达3天（含）以上或6个月内累计5天（含）以上的”等情形。劳动合同法第三十九条规定了劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，其中第二款为“严重违反用人单位的规章制度的”。关于用人单位的规章制度，《中华人民共和国劳动法》（2012年修正）第四条规定，“用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。”劳动合同法第四条也明确，“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释［2001］14号）第十九条规定，“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”综合以上法律、司法解释的规定，中金汇山东公司作为用人单位依据自己制定的规章制度处理与劳动者的劳动合同关系，其规章制度应当是经过民主程序制定、内容不得违法且应当向劳动者进行公示或者告知。中金汇山东公司在本案中提交的《中金汇通信技术有限公司山东分公司规章制度学习确认书》有张新华的签名，但张新华却主张并未学习过规章制度，其对规章制度的内容也不知晓。该事实方面双方存在着争议。但中金汇山东公司作为用人单位，其在本案诉讼中并未提交证据证明该《中金汇通信技术有限公司山东分公司员工手册》中的规章制度的制定经过了民主程序。且从另一个方面来说，中金汇山东公司对张新华的离职先是陈述张新华于2020年6月30日口头提出辞职。按其该说法，其应当是对张新华口头提出的辞职进行审批，或同意或不同意，如果同意则办理相应离职手续，如不同意则应当通知张新华继续提供劳动。但其并未在本案中提供证据证明对其所称张新华口头提出辞职进行过处理，其在本案中的提供的《考勤记录》体现的是其继续对张新华的工作情况进行考勤。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释［2001］14号）第十三条规定，“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”。基于以上张新华与中金汇山东公司解除劳动合同的事实，且中金汇山东公司并未提供充分、有效证据证明与张新华解除劳动合同系基于张新华自行辞职，不能证明其与张新华解除劳动合同是张新华严重违反其有效的规章制度，因此一审法院确认中金汇山东公司解除张新华的劳动合同为违法解除。张新华向长清区仲裁委提出申请时，要求中金汇山东公司支付解除劳动合同经济补偿金16203元和违法解除劳动合同经济赔偿金16203元。长清区仲裁委裁决中金汇山东公司向张新华支付违法解除劳动合同赔偿金15039.72元。张新华提起本案诉讼，原要求中金汇山东公司支付赔偿金16203元，后又变更数额为要求中金汇山东公司支付赔偿金25066.2元。中金汇山东公司对张新华变更诉讼请求数额提出异议，认为超出张新华在仲裁时要求的赔偿金16203元的范围，没有经过仲裁的部分法院不应受理。对此，一审法院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释［2001］14号）第六条明确规定，“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”张新华在本案之前的劳动仲裁中及在本案诉讼中均要求中金汇山东公司支付违法解除劳动合同的赔偿金，只是数额存在增加，诉讼请求本身具有不可分性。因此，一审法院在本案中应当进行合并审理。劳动合同法第八十七条规定，“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”该法第四十七条规定经济补偿的计算标准为以劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资为标准，按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。一审法院确认张新华与中金汇山东公司自2017年9月1日至2020年6月30日存在劳动合同关系，依此时间，中金汇山东公司应向张新华支付赔偿金的年限标准为3年。张新华与中金汇山东公司在本案中确认张新华解除劳动合同前的平均工资为2506.62元。依以上劳动合同法的规定并结合张新华的实际工作年限和工资标准，中金汇山东公司应向张新华支付违法解除劳动合同的赔偿金15039.72元。张新华超出一审法院核算部分的诉讼请求缺乏依据，一审法院不予支持。张新华在本案中除要求张新华支付违法解除劳动合同的赔偿金外，还要求中金汇山东公司支付2015年6月1日至2020年6月30日期间休息日加班工资和法定节假日加班工资，中金汇山东公司对张新华主张加班的事实提出异议。劳动法第四十四条规定，“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”依该规定，张新华作为劳动者，其要求中金汇山东公司支付加班费，其应当就存在的加班事实提供证据。但张新华在本案中并未就此提供证据，且中金汇山东公司不予认可。因此，张新华的该部分诉讼请求缺乏事实根据，一审法院不予支持。张新华还要求铁通济南公司对其要求的违法解除劳动合同赔偿金、加班费承担连带责任，但从本案查明事实，其是与中金汇山东公司存在劳动合同，其要求铁通济南公司承担连带责任无法律依据。一审法院对张新华的该项诉讼请求亦不予支持。另，张新华向长清区仲裁委提出劳动仲裁，其申请事项还包括要求支付带薪年休假工资2421.25元。长清区仲裁委作出裁决，其中裁决中金汇山东公司向张新华支付带薪年休假工资1613.45元。张新华接受该裁决结果未就此提起诉讼。中金汇山东公司在作为原告提起诉讼的案件中，主张不向张新华支付此工资。对此，一审法院认为，劳动法第四十五条规定，“国家实行带薪年休假制度。劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。具体办法由国务院规定”。《国务院职工带薪年休假条例》具体规定了劳动者享受带薪年休假的条件、时间，并在第五条第三款规定“单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”一审法院已经确认张新华与中金汇山东公司自2017年9月1日至2020年6月30日存在劳动合同关系，中金汇山东公司无证据证明已经安排张新华休年休假，因此中金汇山东公司应当向张新华支付年休假工资报酬。张新华与中金汇山东公司在本案中确认张新华解除劳动合同前的平均工资为2506.62元。按此计算，中金汇山东公司应当向张新华支付2019年度和2020年6月30日之前的未休带薪年休假工资1613.45元。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十九条第二款、第四十七条第一款、第三款、第八十七条，《中华人民共和国劳动法》第四条、第四十四条、第四十五条，《国务院职工带薪年休假条例》第三条、第五条第三款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释［2001］14号）第六条、第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释［2010］12号）第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、中金汇通信技术有限公司山东分公司于判决生效之日起十日内向张新华支付违法解除劳动合同赔偿金15039.72元；二、中金汇通信技术有限公司山东分公司于判决生效之日起十日内向张新华支付2019年－2020年（截止6月30日）未休带薪年休假工资1613.45元；三、驳回张新华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由中金汇通信技术有限公司山东分公司负担。本院二审期间，张新华提交如下证据：证据一、中金汇公司于仲裁期间提交的《派工单》一份，复印件，载明：日期：2020年1-2月；投诉处理人：张皓；投诉处理人联系方式：15098889090、15253119598。证据二、山东增值税电子普通发票两份及结婚证一份，复印件，载明：1.开票日期：2021年4月12日；购买方名称：宋娜；货物或应税劳务、服务名称：*电信服务*通信服务费；金额：20.00；销售方名称：中国移动通信集团山东有限公司济南分公司；备注：开票渠道：长清-农村-平安-手机专卖店-平安通泰手机专卖店；缴费时间：2021年4月12日；用户号码：15098889090。2.开票日期：2021年4月12日；购买方名称：张新华；货物或应税劳务、服务名称：*电信服务*通信服务费；金额：20.00；销售方名称：中国移动通信集团山东有限公司济南分公司；备注：开票渠道：长清-平安客户经理营业厅；缴费时间：2021年4月12日；用户号码：15253119598。3.持证人：张新华；登记日期：2017年9月12日；结婚证字号：J370113-2017-002961；结婚双方系张新华和宋娜。证据三、钉钉打卡记录一份，复印件，载明：2020年4月、5月、6月，张新华的打卡情况系工作日打卡状态为“正常”，节假日打卡状态为“休息并打卡”。证据四、微信聊天截图一份，复印件，载明：你已经添加了高山流水，现在可以开始聊天了。对方：“辛苦多盯盯”，张新华：“蔡局晚上好，好的。”2018年9月7日，对方：“新华，辛苦多盯防一下催装、催修问题”。张新华：“是”。2018年9月12日，张新华：“赵宝金孙兆威负责：平安驻地、南桥…，刘水负责南张、赵庄…，张浩负责后朱、许寺…，人员请假1-2天片区自由结合帮扶，3天以上由公司派人帮扶。”对方：“收到”。中金汇山东公司、铁通济南公司质证称，对上述证据一、二、三的真实性均无异议，证据一中的施工的人都是张皓，张新华并没有参与任何施工，这与一审时我方陈述张新华在中金汇只领取工资不实际上班是相符的；证据二中张新华是中金汇山东公司的员工，公司留存张新华的电话是必然的，与张新华的诉求没有直接关系；证据三的打卡记录，张新华工作岗位与住址均在同一打卡范围内，也就是说张新华可以在家中完成打卡任务，打卡并不代表其完成了公司交代的工作，结合证据一，所有工作均由张皓完成，张新华提出离职也是与张皓辞职有关系，因张皓辞职后该网点没有人实际施工，张新华无法完成公司交代完成的工作任务；证据四中的聊天记录不完整。根据各方当事人一、二审提交的证据及各方当事人的陈述，本院认定如下事实：一审法院认定的事实属实，本院予以确认。2.中金汇山东公司、铁通济南公司对上述证据一、二、三的真实性均无异议，本院予以采信。证据一、二虽然证实派工单中投诉处理人联系方式系张新华及其妻子的电话号码，但并不能证实张新华实际出工处理有关投诉问题，证据三、四亦不能证实实际出工情况。故上述证据无法证实张新华加班情况。张新华主张其全年无休加班，证据不足，本院不予采纳。本院认为，张新华主张加班费证据不足，一审法院认定中金汇山东公司无需支付张新华加班费并无不当。因张新华自2017年9月1日起与中金汇山东公司签订劳动合同，与铁通济南公司并不存在劳动关系，其要求铁通济南公司承担连带责任，没有法律依据，一审法院不予支持，并无不当。关于中金汇山东公司支付给张新华经济赔偿金、带薪年休假工资的问题，一审法院分析认定正确，本院予以确认。劳动争议案件因存在仲裁前置程序，与普通民事案件相比，具有一定特殊性。张新华未对济长劳人仲案字[2020]第353号仲裁裁决书中带薪年休假工资的裁决结果起诉，一审法院查明案情后将带薪年休假工资列入一审判项，系劳动争议案件特殊性所致，并不属于超出诉讼请求判决。综上所述，张新华、中金汇山东公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。张新华预交二审案件受理费10元，由其自行负担；中金汇通信有限公司山东分公司预交二审案件受理费10元，由其自行负担。本判决为终审判决。审判员 曹 强二〇二一年九月八日书记员 李佳琦