山东省泰安市中级人民法院山东省泰安市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁09民终3002号上诉人（原审被告）：山东良庄矿业有限公司，住所地泰安市新泰市新汶办事处良庄。法定代表人：王**，董事长。委托诉讼代理人：陈富军，男，该公司职工。委托诉讼代理人：张殿永，山东宇慧律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：臧军，男，1965年3月4日出生，汉族，住新泰市。委托诉讼代理人：朱法君，山东泰汶律师事务所律师。原审第三人：新泰市汶城建筑工程公司，住所地新泰市新汶街道办事处张庄村。法定代表人：高圣德，经理。上诉人山东良庄矿业有限公司（以下简称良庄矿业公司）因与被上诉人臧军及原审第三人新泰市汶城建筑工程公司（以下简称汶城建筑公司）承揽合同纠纷一案，不服山东省新泰市人民法院(2021)鲁0982民初1067号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。良庄矿业公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审，依法驳回被上诉人的一审诉讼请求；2、一、二诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审认定被上诉人臧军是涉案工程的实际施工人证据不足，被上诉人不是适格原告。第一，被上诉人与上诉人之间没有任何书面施工合同，根据合同相对性原则，被上诉人与上诉人之间起码应有最基本的合同关系才能起诉，原审法院直接认定双方存在合同关系无事实依据。第二，被上诉人臧军举证认为与第三人新泰市汶城建筑工程公司形成挂靠关系，经法庭依职权向第三人的法定代表人高圣德核实，第三人不认可与被上诉人存在挂靠关系，也没有往来。可以确定挂靠关系的陈述是不真实的。第三，被上诉人提供的《建筑工程结算书》15份，庭审中中对真实性提出异议，虽然有被上诉人持有，但是存在诸多疑点，法院未认真审查，还原事实真相，就予以确认是错误的。其一，材料不能确认是原件，不能排除是扫描件：其二，首页署名的是新泰市汶城建筑工程公司，并非被上诉人，并且新泰市汶城建筑工程公司不认可与臧军的挂靠关系；其三，外观形式不统一，既有预算书，也有结算书，施工人单位处签字有葛云国、邢永军、王成利等，只有一份是臧军。根据法院审理实务经验，实际施工人的一般判定应从人员组织、资金投入、材料购置、设备使用等事实进行举证，以便确定是否为实际施工人。本案法院认定臧军为实际施工人明显证据不足。二、被告不是适格主体。本案的施工项目为山东良达投资有限公司投资建设的良达防爆电机厂，投资主体为山东良达投资有限公司，而并非上诉人，上诉人与山东良达投资有限公司为关联公司，在《建筑工程结算书》上加盖内部经营管理章的行为就是承担建筑款支付的责任，并且已经注明内部使用，对外无效。盖章的性质不能排除是委托审查或者其他可能，况且发包主体是山东良达投资有限公司，与上诉人直接关联。三、原审适用法律错误，根据结算书、预算书、隐蔽工程验收单等证据不能构成表见代理，其法律后果不应归于上诉人。表见代理首先明确所代理的内容是什么。从判决陈述的意思看，判决所认为的表见代理内容是，由于上诉人基建科工作人员签字，并盖注明内部便用，对外无效的印章，就是认可建筑工程款由上诉人承担没有任何依据，是错误的。首先，涉案审查的材料并不是上诉人自己公司的建筑工程，上诉人的工作人员没有约定或者法定代表山东良达投资有限公司对外代理任何事务的权利。其次，根据上诉人与山东良达投资有限公司的关系看，应是山东良达投资有限公司委托上诉人审查施工结算数据，双方应是委托关系，签章的行为只是对山东良达投资有限公司有作用，因为已经注明内部使用，对外无效的声明，在印章上的该标注，任何人均可以看到。因此该印章仅对山东良达投资有限公司负责，无对外的代表效力。三、原审程序错误，根据《民事诉讼法》规定，证人应出庭作证，原审庭审中被上诉人的证人均未出庭作证，违反了程序规定。根据《民事诉讼法》第五十五条“证人应当出庭作证，接受当事人的质询。证人在人民法院组织双方当事人交换证据时出席陈述证言的，可视为出庭作证。”被上诉人仅仅提交了臧小波、王成利、葛云国、邢永军等证人出具的书面证明材料，且该四人出具的证明内容一致，存在证人串通的可能，不能作为定案依据。四、被上诉人起诉超过了法定诉讼时效期间。根据被上诉人一审陈述，涉案工程发生于2008年，至今已经行近13年的时间，没有向任何人主张权利，已经超过了2年诉讼时效，应依法驳回其起诉。综上所述，上诉人与被上诉人之间不存在任何施工合同关系，也不存在承揽合同关系，被上诉人与原审第三人之间也并非挂靠关系，原审法院认定事实错误、适用法律错误、程序错误，应依法予以纠正。为了维护上诉人的合法权益，特提起上诉，望二审法院依法支持上诉人的上诉请求。臧军辩称，第一，对建筑工程结算书的法律效力问题。其一，具有结算支付效力；其二，有证明效力，证明本案上诉人是工程的投资方、建设方或发包方，同时也证明谁是施工方。第二，工程款支付的诉讼时效方面。被上诉人自认已付款近一半，是分批支付的，且双方没有约定付款期限，不存在超时效问题。第三，上诉人的陈述及辩解没有任何证据支持，表现在以下三方面：1、上诉人始终没有提供任何证据；2、对加盖的公章进行无理辩解；3、对工程结算书的真实性予以认可，但又声称不是自己的工程，属自相矛盾。补充：本代理人代理防爆电机厂共四个村的实际施工人，因为防爆电机厂占用了四个村的土地，前三个案子都已经执行完了，本案与这三个案子性质相同，请求驳回上诉，维持原判。臧军向一审法院起诉请求：1、依法判令被告支付原告土石方工程款计824772元；2、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2008年山东良达投资有限公司在新汶工业园区投资筹建“山东良达投资有限公司防爆电机厂”。经有关单位协调，臧军以第三人新泰市汶城建筑工程公司名义承揽该厂土石方工程。经山东良庄矿业有限公司经营管理部与臧军、第三人新泰市汶城建筑工程公司共同出具的工程结算书、预算书十五份，臧军施工款共计1374772.01元，此后分期支付工程款550000元，剩余工程款824772.01元经原告催要至今未付。一审法院认为，本案争议的焦点，山东良庄矿业有限公司对臧军的工程款是否有付款义务。本案中，根据臧军提交的建筑工程结算书，盖有“山东良庄矿业有限公司经营管理部”印章、第三人印章，山东良庄矿业有限公司主张第三人没有审计人员，是山东良庄矿业有限公司的经营管理部替第三人对工程进行审计，所盖公章明确了内部使用，对外无效。但臧军提交的隐蔽工程检查验收单签名人员均系山东良庄矿业有限公司基建科工作人员、筹建处工作人员。山东良庄矿业有限公司单位工作人员加盖内部使用的公章，山东良庄矿业有限公司未及时制止或者撤销，可以视为山东良庄矿业有限公司单位工作人员的行为得到山东良庄矿业有限公司的授权，符合表见代理的规定。臧军有理由相信，山东良庄矿业有限公司工作人员具有代理权，加盖公章的部门即代表山东良庄矿业有限公司。山东良庄矿业有限公司在民事活动中，应当加强内部管理，不能通过内部管理规定加大相对人即原告的义务。山东良庄矿业有限公司称工程结算书、预算书上良庄矿业公司经营管理部印章属于内部使用，对外无效的主张不成立。结合其他证据，一审法院对结算书、预算书、隐蔽工程验收单系山东良庄矿业有限公司的真实意思表示予以确认。臧军请求的数额客观真实，山东良庄矿业有限公司有付款义务。臧军要求山东良庄矿业有限公司支付824772元工程款的诉讼请求，不违背法律规定，一审法院予以支持。关于诉讼时效，本案山东良庄矿业有限公司一直通过案外人持续向臧军付款，本案工程款也未约定还款期限，臧军的诉讼请求没有超过诉讼时效，对山东良庄矿业有限公司已超过诉讼时效的主张，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：被告山东良庄矿业有限公司于一审判决生效之日起十日内，支付原告臧军工程款824772元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12048元，减半收取6024元，由被告山东良庄矿业有限公司负担。本院二审期间，上诉人良庄矿业公司提交（2014）泰民一初字第23号调解书一份及建设工程施工合同复印件一份，证实山东良达投资有限公司是涉案工程的发包方，我方不是适格主体，涉案工程都是由山东良达投资有限公司出资建设的，该证据是从山东良达投资有限公司调取的复印件。被上诉人臧军质证认为，上诉人提交的证据与本案无关，在其他三个案件中，上诉人代理人也提供了类似证据，但他们都对抗不了建筑工程结算书的效力。本院认定，上诉人提交的该组证据，为杭州建工集团有限责任公司与山东良达投资有限公司之间的合同及诉讼事宜，不能体现与本案案情的关联，对此不予采纳。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，臧军持有的15份结算凭证，内容明确具体，欠款数额记载清晰，良庄矿业公司加盖印章真实有效，即良庄矿业公司对于欠款事实和所欠款项数额已经明确认可，一审法院予以认定，处理正确。上诉人良庄矿业公司主张所加盖印章为内部使用，不能据此否认加盖印章的真实性及确认债务数额的真实意思表示。其上诉主张发包主体是山东良达投资有限公司，缺乏证据佐证，且与其盖章确认债务的实际履行行为不相符，对此二审不予支持。臧军持有原始债权凭证，凭证中记载的施工单位虽否认与臧军存在挂靠关系，但亦主张该凭证中盖章属实且该公司并未实际施工，结合臧军提交的总发包合同、会议纪要、村委会证明等证据，一审法院认定其为实际施工人，认定得当。关于诉讼时效，一审法院已经分析认定，上诉人良庄矿业公司二审亦未就此提交新的证据佐证，其上诉请求缺乏依据，本院不予支持。综上所述，山东良庄矿业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12048元，由上诉人山东良庄矿业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 阎 鹏审判员 井 慧审判员 于永刚二〇二一年八月十日书记员 李丹丹