贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)黔02民终2299号上诉人（原审原告）：贵州盘州市乾易泊科技有限公司，住所地：贵州省六盘水市盘州市亦资街道凤鸣北路**（财政局旁），统一社会信用代码：91520222MA6EO7DNO3。法定代表人：魏勇，系该公司董事长。特别授权委托诉讼代理人：陈少云，女，1980年2月3日出生，汉族，住贵州省盘州市，系该公司职工。特别授权委托诉讼代理人：孟德晖，系贵州朝华明鑫律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：鲁敏，女，1992年11月22日出生，汉族，户籍地贵州省水城县，现住贵州省盘州市。特别授权委托诉讼代理人：邱学艺，贵州群众律师事务所律师。上诉人贵州盘州市乾易泊科技有限公司因与被上诉人鲁敏劳动争议一案，不服贵州省盘州市人民法院（2021）黔0281民初483号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。贵州盘州市乾易泊科技有限公司上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判或发回重审；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1．一审法院对上诉人与被上诉人之间解除合同的时间认定错误。被上诉人主张2020年3月24日其通过口头请产假，但未能提供任何证据证明，唯一能确定的只有被上诉人于2020年3月24日孩子出生的事实。一审法院采用《女职工劳动保护特别规定》的第七条规定，确定产假时长为98天，并根据生育孩子的不同情况可增加产假期限。根据上述规定，需增加产假明确需要“特殊情况”，被上诉人未提供任何医疗记录证明其需要增加产假的事实。根据贵州产假的相关规定，女职工产假最长为158天，然而被上诉人缺勤的时间为2020年1月21日至2020年9月21日，长达8个月240天。即使被上诉人主张休产假，超出的100多天时间是不符合常理的，况且其未能提供任何病例、医嘱、出院小结等医院文件证明。再者，根据《女职工劳动保护特别规定》第七条规定，产前可休15天，被上诉人未提供任何证据的情况下，2020年1月21日休假，生育儿童3月24日出生，该时间跨度明显不符合逻辑。因此，一审法院在被上诉人未提供其可以休假240天的证据的情况下，认定事实不清。2．关于被上诉人工资金额的问题。国家税务总局是具有公信力的机关，所提供的《个人所得税情况表》完全体现了被上诉人工资改变的时间节点，一审法院仅认可该清单上工资改变前的工资金额，却不认可该清单上工资改变后的金额，事实认定矛盾。2020年1月开始，国家税务总局就通过各种途径通知纳税人对税务进行申报，进行退税补税，该税务APP上就可以确定被上诉人工资的真实情况。公司其他员工认可工资为3000元/月的证据外，税务APP上所记录的工资情况应当是能最直接反映客观事实的证据。3．被上诉人2017年7月开始在上诉人处工作，在其工作期间也未对缺勤而扣除的个人工资提出过任何异议，足以证明其知晓工资的扣减情况及扣减依据。况且，作为一家公司对于员工缺勤、迟到、事假等不正常上班的情形，没有任何处罚也有违常理。综上，一审判决认定事实错误，以致作出错误判决，损害上诉人的合法权益，为此提起上诉，请二审法院依法支持上诉人的上诉请求。鲁敏辩称，1、被上诉人是临近生产时口头向上诉人的法定代表人请假，在请假期间，上诉人从未提出异议，并且在被上诉人向上诉人的法定代表人发送信息通知解除劳动合同到被上诉人起诉期间，上诉人也没有对被上诉人请产假提出过任何异议，足以证明被上诉人请产假的事实。2、上诉人所谓的考勤制度以及其单方面降薪的行为都是直接涉及到劳动者切身利益的行为，但是其并未依照劳动合同法第4条规定依法以职工或者职工代表大会进行讨论，并且向职工进行公示，行为不合法，所以无效。并且单方面降薪的行为属于变更劳工合同内容，应当依照劳动合同法第35条规定与劳动者协商一致并且书面变更，但是上诉人都没有这些行为，因此其单方面降薪的行为不符合法律规定，不应得到法院支持。3、原判认定事实正确，适用法律正确，并无不当，因此应驳回上诉，维持原判。贵州盘州市乾易泊科技有限公司向一审法院起诉请求：1.确认原告与被告之间的劳动关系于2020年1月24日解除；2.确认双方劳动关系解除前被告的月工资为3000元，原告以此为依据向被告支付欠付工资38658.11元；3.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：贵州盘州市乾易泊科技有限公司是2017年4月24日经盘州市市场监督管理局依法登记成立的有限责任公司，符合用工主体资格。被告自2017年7月7日起在原告处上班，后原告（甲方）与被告（乙方）于2018年3月17日签订书面《劳动合同书》，约定“合同期限为无固定期限，自2017年7月7日起，试用期为三个月，即2017年7月7日起至2017年10月7日止；甲方安排乙方实行标准工时制度，每天工作时间不超8小时，每周不超40小时，每周休息日为星期天；甲方每月15日（含15日）前以法定货币足额支付乙方工资，乙方执行计时工资，支付项目含基本工资、岗位工资、通讯补贴、物价补贴、住房补贴、交通补贴、误餐补贴、临时补贴、特殊津贴、节日津贴、绩效等；因甲方的原因停产或使乙方待工的，在一个工资支付周期内的，甲方应按上一个工资支付周期的工资标准支付乙方工资，甲方支付乙方的加班工资的计算基数按甲方规章制度规定的计算基数；个人所得税税费由乙方自行承担，乙方承担的部分由甲方负责从乙方的工资中代扣代缴，甲乙双方按照国家和盘州市的规定参加社会保险，乙方承担的部分由甲方负责从乙方月工资中代扣代缴；乙方因工作能力、态度无法胜任其岗位工作，或无法完成公司考核标准、严重违反公司规章制度要求，甲方可单方面终止本合同并不向乙方支付经济补偿；乙方因工作需要，对乙方现工作岗位或工作单位进行调整，现工作岗位或调离现工作单位需重新签订劳动用工合同的，至新的劳动用工合同签订之日起，本合同自动终止并不向乙方支付经济补偿。……”。《劳动合同书》签订后，被告自2017年7月7日起在原告处上班，直至2020年9月21日，被告通过微信的方式向原告的法定代表人发发送了解除劳动合同关系的通知，自此之后被告未到原告处上班。被告在原告处上班试用期为3个月，其转正后的工资为4000元/月，原告已足额支付了被告2018年3月以前的工资，自2018年4月起，原告未足额向被告发放工资，也未依法向被告缴纳社会保险，原告仅为被告缴纳了2018年4月至2018年8月期间的社会保险，原告在被告离职后仅向被告补发了部分工资，2018年4月至2020年4月期间，原告共计向被告发放工资34814.81元，后原告未向被告支付工资，原告作为申请人因此向盘州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁（请求：1.确认原被告于2020年9月21日解除劳动合同关系；2.裁决原告支付被告2018年3月至2020年9月期间的劳动报酬90881元；3.裁决原告支付被告经济补偿金14000元；4.裁决原告赔偿被告养老保险损失24282元；5.裁决原告赔偿被告生育津贴损失31216元。），盘州市劳动人事争议仲裁委员会于2020年12月16日作出盘劳人仲案字[2020]第1003号仲裁裁决书（裁决：一、原告于裁决书生效后十五日内一次性支付被告拖欠的工资人民币85064.19元；二、原告于裁决书生效后十五日内一次性支付被告经济补偿金14000元；三、驳回被告的其他仲裁请求。），原告不服，遂诉至法院。另查明，被告于2020年3月24日在盘州市第二人民医院生育一男孩，取名司马泽一。一审法院认为，本案的争议焦点是：1.原被告解除劳动合同的时间；2.被告每月的工资是多少：3.原告诉请应否支持，支持多少。关于原被告解除劳动合同关系的时间问题，原被告对双方存在劳动合同关系的事实无异议，但双方对解除劳动合同关系的时间未能形成一致意见，被告庭审中陈述“其于2020年3月24日在医院产下一男孩，在此之前的十多天左右的时间，其口头向原告法定代表人魏勇请产假，在获准同意其请假后才未去上班，后自己于2020年9月21日通过微信发送的方式向魏勇发送了解除劳动合同关系的通知，故双方解除劳动合同关系的时间是2020年9月21日。”，但原告对此不予认可，并认为“被告私自于2020年1月21日擅自离岗后至今未来上班，根据原告制定的考勤管理制度的规定，员工连续旷工3天，应予解除劳动合同，故双方解除劳动合同的时间是2020年1月24日。”，依照《中华人民共和国劳动法》第六十二条及《女职工劳动保护特别规定》第七条规定，女职工生育享有不少于98天的产假，产前可以休假，并根据生育孩子的不同情况可增加产假期限，结合被告于2020年3月24日生育孩子的事实，可知被告在2020年1月21日时处于孕期，原告不得随意解除与被告的劳动合同关系，且依照原告所提交的2020员工工资发放明细表可以看出，原告于2020年4月27日仍在为被告发放工资，再根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第（二）项“因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。”的规定，本案原被告未就解除劳动合同的时间达成一致意见，原告也未提供证据证实已向被告送达解除劳动合同的书面通知，且原被告庭审中均认可原告自2018年4月起未按时足额向被告发放工资，根据《中华人民共和国劳动法》第三十二条规定，被告有权随时通知原告解除双方的劳动合同，本案被告于2020年9月21日向原告的法定代表人魏勇发送其解除与原告劳动合同的通知，综合上述事实及法律规定，2020年9月21日应为原被告解除劳动合同关系的时间。对原告陈述“被告于2020年1月21日自行离岗至今，根据公司考勤管理制度，员工连续旷工3天应予解除劳动合同。”的意见，被告对原告提交的考勤管理制度不予认可，原告未提供其他证据佐证该制度已向被告公示，且原告也未向被告下达书面解除劳动合同的通知，故该陈述意见法院不予采信。关于被告每月的工资及原告拖欠被告多少工资的问题。对被告的工资，双方在《劳动合同书》中未进行约定，结合原被告提交的个人所得税纳税清单、支付工资凭证明细、工资表及中国工商银行电子回单、补发工资明细表、工资表、工资流水单和原告在盘劳人仲案字[2020]第1003号案件中陈述“被告在2019年3月以前的工资为4000元/月”的事实，可以综合认定被告在原告处上班期间的工资为4000元/月，对原告陈述“因公司经营困难，自2019年4月将包括被告在内的员工工资降为1680元/月，并下发了文件，但公司为了员工利益，在工资造册时，将包括被告在内的公司员工的工资定为3000元/月。”的意见，该意见与原被告所提交的发放工资的证据相矛盾，且被告对原告降薪事宜不予认可，原告未提供证据证实降薪事宜已告知被告并征得其同意，双方对降低工资事宜未能形成一致意见，原告单方面降低员工工资严重侵害了职工利益，对被告不具约束力，故原告的该陈述意见法院不予采信。对原告至今尚欠被告多少工资的问题，原告自2018年4月起未按时足额向被告发放工资，截止被告解除劳动合同之日（2020年9月21日），原告向被告应发的工资为119862.07元[4000元/月×29个月+（4000元/月÷21.75天×21天）]，扣除已支付的34814.81元，尚欠被告工资85047.26元，被告本案中要求原告支付其欠付的工资85046.19元的主张符合法律规定，法院予以采信。对原告陈述应扣除被告自身应交纳的税费及保险费的意见，因原告拖欠被告工资至今，其未为被告交纳社会保险，该费用未实际产生，该意见法院不予采信。关于被告主张的经济补偿金问题。本案原被告庭审中均认可原告自2018年3月以后未按时足额向被告支付工资，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条规定，原告应给予被告经济补偿，因被告在原告处上班共计3年零2个月，经济补偿金额应为14000元（4000元/月×3.5个月）。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三十二条、第六十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十五条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第（二）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、原告贵州盘州市乾易泊科技有限公司与被告鲁敏解除劳动合同的时间是2020年9月21日；二、原告贵州盘州市乾易泊科技有限公司于本判决发生法律效力后十日内支付被告鲁敏拖欠的工资85047.19元；三、原告贵州盘州市乾易泊科技有限公司于本判决发生法律效力后十日内支付被告鲁敏经济补偿金14000元；四、驳回原告贵州盘州市乾易泊科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由原告贵州盘州市乾易泊科技有限公司负担。二审中，上诉人提交了如下证据，本院已主持当事人进行了质证：第一组证据：请假条3页、2018年11月份员工出勤情况统计表、诊断证明书一份，拟证明被上诉人按照公司相关制度进行请假，足以证明其知晓公司相应考勤制度，请病假需要医院的相关证明文件。被上诉人质证认为，1.该组证据是一审开庭前已经存在的证据，不属于新证据，不应作为二审定案依据；2.邹沙的诊断证明因不能提供原件，故对其真实性不予认可，邹沙属于案外人，与本案无关，也与被上诉人无关；3.请假条、考勤表及考勤制度都是上诉人自己单方制作的，其向法庭提交的考勤制度完全可以根据请假条和考勤表的内容进行设计，但考勤制度并无被上诉人签字确认，也无证据证明向被上诉人进行过公示，单凭请假条。考勤表无法证明被上诉人知道上诉人的考勤制度。第二组证据：杨林、鲁敏、陈少云的工资明细表计个人所得税纳税清单，拟证明经其他员工确认的工资金额与税务局纳税清单上确认的实发工资的金额一致。被上诉人质证认为，1.鲁敏的工资表载明的工资数为法院认定的4000元；2.其余人员的工资表在一审开庭前已经存在，不属于新证据，不应作为二审定案的依据；3.其余的工资表及税务材料都属于案外人的材料，与被上诉人无关，不能作为认定被上诉人工资数额的证据；4.向税务机关报税的数额由上诉人单方面自己申报，上诉人未向税务机关如实申报员工的应发工资数额，税务机关的材料不能作为认定被上诉人工资数额的证据，并且对其他案外人的工资明细表，因其他案外人未参与本案并出庭作证，对其真实性不予认可。被上诉人鲁敏二审期间未向本院提交证据。对上诉人二审提供的以上证据的分析认定：第一组证据：请假条3页、2018年11月份员工出勤情况统计表、诊断证明书一份，因本案系被上诉人提出解除劳动关系，在被上诉人提出解除劳动关系前，上诉人并未解除与被上诉人的劳动关系，故该组证据达不到其证明目的，不予采信。第二组证据：杨林、鲁敏、陈少云的工资明细表及个人所得税纳税清单，工资明细表系上诉人单方制作，向税务机关报税的数额由上诉人单方面申报，不能作为认定被上诉人工资的依据，不予采信。二审经审理查明的事实与一审判决认定事实基本一致，本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是：1、本案劳动合同解除的时间应如何认定；2、被上诉人的工资是否进行过调减。关于第一个争议焦点，上诉人主张本案解除劳动合同的时间是2020年1月21日，理由是被上诉人自2020年1月21日起未正常上班。但是，即使被上诉人存在违反公司管理规定应当被解除劳动关系的情形，要产生双方劳动关系解除的法律效果，须由上诉人行使解除劳动关系的权利，并非一旦劳动者违反相关管理规定双方劳动关系即自行解除。本案中，上诉人始终未向被上诉人发出发过解除劳动关系的通知，甚至未提供公司内部关于解除与被上诉人劳动关系的决议，事实上本案劳动关系是基于被上诉人提出而解除，因此，一审以被上诉人提出解除劳动关系的时间，即2020年9月21日作为双方劳动关系解除的时间并无不当。关于第二个争议焦点：工资的调减是涉及劳动者切身利益的事项，不能由用人单位单方决定。本案中，上诉人虽认为被上诉人的工资已经调减，但不能提供充分证据证实被上诉人同意调减的事实，甚至不能提供公司内部对工资进行调解的决议以及工会同意调减工资的决议，其单方制作的工资明细表及单方进行的个人所得税申报不能证明被上诉人工资已进行调减的事实。被上诉人转正后的工资为4000元/月，且上诉人已支付2018年3月以前的工资，一审认定被上诉人的工资为4000元/月并无不当。上诉人提供的证据不足以证实被上诉人在工作期间工资扣减及如何扣减的事实，对其关于被上诉人工资应予扣减的上诉理由不予支持。综上所述，贵州盘州市乾易泊科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人贵州盘州市乾易泊科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 邓少旭审 判 员 王秋红审 判 员 杨 龙二〇二一年八月九日法官助理 张 冰书 记 员 杨梦虹