吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）吉01民终2668号上诉人（原审原告）：牟相福，男，1986年4月4日出生，汉族，住吉林省长春市宽城区。委托诉讼代理人：董国松,吉林吉大律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：煜晟物流服务（天津）有限公司，住所地天津市武清区汽车产业园云景道1号汽车大厦203室。法定代表人：辛晓杰，总经理。委托诉讼代理人：朱至博，吉林泉商律师事务所律师。上诉人牟相福因与被上诉人煜晟物流服务（天津）有限公司（以下简称煜晟公司）劳动争议一案，不服长春市朝阳区人民法院（2020）吉0104民初5913号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。牟相福的上诉请求及理由为，一、撤销原审判决，依法改判支持牟相福的诉求；二、判决支付牟相福经济补偿金11005元；三、判决支付牟相福未签定书面劳动合同二倍工资差额109911元（2018年1月1日至2018年11月18日）。事实与理由：一、双方之间为劳动合同法律关系牟相福2017年11月入职煜晟公司工作，在职期间未签订劳动合同。在职期间双方之间具有劳动关系的人格从属性。煜晟公司在“58同城”发布招聘信息，并明确说明公司统一交保险，月工资6000元至10000元，工作地点在长春。招聘“饿了么”骑手时，对骑手的条件及工作内容进行了说明，经公司审核入职工作，自费购买公司统一着装。接单按照公司平台规定的流程来完成，因此，双方关系具有人格性、经济从属性、组织从属性等特征，即牟相福对于公司具有人身依附性。庭审出示的《蜂鸟配送送程序软件视频光盘》一份，可以证实，饿了么蜂鸟配送分团队和众包两种软件程序。团队版是有区域承包商，有人管理，骑手需要按承包商管理程序进行工作；众包是兼职版软件，骑手想上班就上班，想下班就下班，来去自由。工作期间是按蜂鸟团队版配送软件指令工作，也就是煜晟公司管理下工作。上、下班需要调度台审批同意才可以下班。从视频中可以看出需要刷脸认证的。光盘中证实每日班前公司站长要布置工作及工作具体事项，如有违反罚款处理。故双方之间存在管理与被管理关系。公司负责长春地区外卖骑手的招募和管理。从视频早会可以证明每日必须到岗接受领导统一安排，调配，按指令工作。牟相福作为骑手为全职工作，未从事其他劳动，获得报酬是牟相福的主要收入；公司依据平台接单工资及公司的油补构成每月发放工资额，牟相福对该公司在经济上具有从属性。牟相福接单受该公司App平台指派，报酬由该公司App平台统计按月发放，牟相福工作完全依附公司系统平台，双方之间具有组织从属性。依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，双方均符合法律、法规规定的劳动主体资格。煜晟公司制定的各项劳动规章制度适用于牟相福。公司骑手实行排早班、晚班、夜班三班工时作息制度。工作期间必须遵守公司制度，一旦差评予以罚款。每日班前要点名，对工作进行总结，布置当日工作情况。公司对工作方式、工作流程、收入计算、奖励以及服务用语等方面均有严格管理要求。统一的制式服装，接受公司对工作方式、收入计算、奖励以及服务用语等方面的要求。需要按照公司规定的工作流程来接单完成服务。煜晟公司按员工实际工作考核发放工资，送餐收入系生活主要来源，煜晟公司制定的各项劳动规章制度适用于牟相福，存在管理与被管理关系。牟相福对公司具有经济和人格上的从属性。煜晟公司通过其掌握的信息，组织送餐服务，并从每一单送餐服务中抽取一定比例的费用来获取利润，牟相福从事送餐服务是公司业务运营中的关键环节和重要组成部分。牟相福对公司的管理具有人身依附性，具有组织从属性。同时，庭审出示的煜晟公司出具的《工作证明》明确说明牟相福是煜晟公司公司员工具体入职时间，月工资情况。该《工作证明》是公司出具的足以证明双方为劳动法律关系，一审对此份证据视而不见，避而不谈，实质是罔顾案件事实。二、改判支付经济补偿金11005元；因公司拖欠工资，未缴纳社会保险。牟相福依据《劳动合同法》第三十八条规定提出解除劳动合同。解除合同前平均工资11005元/月。依据《劳动合同法》第四十六条第一款劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿；第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。牟相福自2017年11月5日入职工作至2018年11月18日解除劳动合同工作1年零13日，应支付1.5个月工资。应支付经济补偿金为16507.5元（11005元/月×1.5个月）。三、改判支付未签定书面劳动合同二倍工资差额109911元（2018年1月1日至2018年11月18日）；依据《劳动合同法》第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。据此，公司应于2017年12月5日前与牟相福定理书面劳动，但是被告未履行法定义务。依据《劳动合同法》第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。故，公司应支付2018年1月1日至2018年11月18日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额为109911元。四、判决出具解除劳动合同证明书。依据《劳动合同法》第五十条用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。据此，公司应当为牟相福出具解除劳动合同证明书。综上，双方关系较之于传统劳动关系具有一定的灵活性，体现了互联网信息技术介入传统劳动关系后的新特征。依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳部发[2005]12号）可以认定双方为劳动法律关系。被上诉人煜晟公司二审辩称，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。牟相福原审诉请为，1.判令煜晟公司支付经济补偿金11,005.00元；2.判令煜晟公司支付未签订书面劳动合同二倍工资差额109,911.00元（2018年1月1日至2018年11月18日）；3.判令煜晟公司支付双休日加班工资25,014.00元；4.判令煜晟公司返还工装款370.00元；5.出具解除劳动合同证明书。原审法院经审理查明，牟相福于2017年11月5日到煜晟公司从事配送员工作。2019年牟相福向长春市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求解除劳动合同并由煜晟公司支付解除劳动合同经济补偿金、2018年11月工资、未签订书面劳动合同双倍工资、加班工资及工装款等。该委于2020年4月26日作出长劳人仲裁字（2020）第8号仲裁裁决书，对牟相福的仲裁请求不予支持。牟相福不服，向天津市武清区人民法院提起诉讼。后该院将此案移送原审法院。原审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”本案中，牟相福所提供证据不足以证明其直接受煜晟公司的制度约束及劳动管理，且牟相福计酬方式亦非用人单位严格意义上的计件工资形式，并不符合劳动关系的成立要件，无法认定原、煜晟公司之间存在事实劳动关系，故牟相福以劳动关系存在为基础而提出的各项诉讼请求，不予支持；关于工装款之主张，无事实及法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，原审判决：驳回牟相福的全部诉讼请求。案件受理费10.00元，由牟相福负担。本院经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。另查明，二审审理过程中牟相福提交两份视频原始载体，证明装有团队App的用工模式为，送餐员受提供该App站点管理，只能在站点下载，送餐员相当于配送公司职工，有考勤和薪资账单，而装有众包App的用工模式为，送餐员不受站点管理，任何人都可下载，无考勤，无管理关系。团队App有考勤排班薪资账单适用于公司管理选项，众包App没有。牟相福使用的是团队App，可见煜晟公司开支记录，而众包App没有。对两份视频征集煜晟公司的质证意见为，真实性有异议，不符合相关规定，不能作为新证据使用。不能改变牟相福作为加工承揽人的事实。本院认为，本案中牟相福作为“饿了么”骑手从事日常送餐工作时，其收到的订单内容系由“饿了么”平台发布，其劳动报酬由计件工资加提成构成，且牟相福亦不能证明其劳动报酬由煜晟公司发放。仅根据一审牟相福提交的证据及其二审提交的团队App、众包App软件视频不足以证明日常工作期间牟相福接受煜晟公司的管理，参加煜晟公司的考勤，由煜晟公司安排工作。上述情况综合分析，牟相福不符合与煜晟公司构成劳动关系的法定要件，原审未确认双方存在劳动关系并无不当，应予维持。综上，牟相福的上诉主张因无事实和法律依据，不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律并无不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10.00元，由上诉人牟相福负担。本判决为终审判决。审判长 梁 明审判员 杨 洋审判员 姜晓健二〇二一年八月三十日书记员 徐 智