北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终12179号上诉人（原审被告）：陆云，男，1938年3月20日出生，汉族，住北京市西城区。委托诉讼代理人：陆小海（陆云之子），男，住北京市西城区。被上诉人（原审原告）：刘维方，男，1957年4月2日出生，汉族，住北京市西城区。委托诉讼代理人：刘久儒，北京中嘉律师事务所律师。委托诉讼代理人：谭远青，北京中嘉律师事务所实习律师。上诉人陆云因与被上诉人刘维方房屋买卖合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2021）京0105民初14425号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月15日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，公开开庭审理了本案。上诉人陆云的委托诉讼代理人陆小海，被上诉人刘维方的委托诉讼代理人刘久儒、谭远青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陆云上诉请求：请求撤销一审判决，诉讼费由刘维方承担。事实和理由：1．一审判决认定事实错误，证据不足，违约金判定无法律依据。用房屋参考均价减去特定房屋价格，不可能等于或接近特定房屋的涨跌价格，也无法判断房屋市场价格的波动情况。北京市朝阳区某处房屋（以下简称涉案房屋）存在多项不利因素，价格应低于同小区房屋均价。违约金是补偿性的，应遵循填平原则，故不应超过利息的1．3倍。2．陆云不存在违约行为。双方签订买卖合同时，刘维方明确知道涉案房屋尚未取得央产房上市手续，且原因不是陆云导致的。一审法院简单认为“未能在某个时间办理央产房上市手续”等同于“不能办理央产房上市手续”存在逻辑错误。3．一审法院存在程序违法，审判员缺席未开庭审理，且使用了未经质证的证据作为定案的依据。一审判决以证明作为判决依据，但是该证明在一审时双方均未提交。刘维方辩称，认可一审判决，不同意陆云的上诉请求。陆云向一审法院起诉请求：1．判决解除刘维方、陆云签订的《北京市存量房屋买卖合同》与《房款支付协议》。2．判令陆云向刘维方支付违约金107．2万元。事实和理由：2020年5月30日，在北京我爱我家房地产经纪有限公司提供的居间服务下，刘维方、陆云签订房屋买卖合同及房款支付协议，约定由刘维方购买陆云的涉案房屋，总价款536万元。当日，刘维方支付居间费109987元、向陆云支付定金10万元，此后，双方根据约定于2020年6月8日办理网签。之后陆云明确拒绝为刘维方办理过户及交房手续。至今北京房屋价格出现大幅上涨，刘维方发生巨大经济损失，故起诉。陆云在一审中答辩称，同意解除合同，陆云从未拒绝为刘维方办理过户及交房手续，陆云积极办理央产房上市手续，至今央产房上市手续未能办理完成是因为疫情及央产房上市手续过程复杂，办理时间不可控。一审法院认定事实如下：2020年5月30日，刘维方作为买房人与陆云作为卖房人签订《北京市存量房屋买卖合同》及《房款支付协议》，约定刘维方以总价536万元购买涉案房屋，建筑面积68．85平方米，第六条（一）房屋权属及具体状况，甲方承诺如下：4．该房屋已符合出售条件。因上述任何一种原因导致本合同无效或不能履行，甲方应于本合同确认无效或解除之日起5个工作日内返还已收取的价款，并按成交总价的20%承担违约责任及全部赔偿责任，当日刘维方支付陆云定金10万元。庭审中，双方均认可陆云已在2020年10月8日将定金10万元退还了刘维方，2020年11月28日双方解除了网签手续。庭审中，刘维方提交一份2020年11月3日中央政研室机关服务中心出具的说明，内容为陆云名下的涉案房屋系工作期间配售的住房，现住房超标，在超标问题未处理的情况下，无法出具同意出售涉案房屋的手续。2020年11月19日，陆云向刘维方送达了解除合同通知。就刘维方主张的违约金及损失情况，刘维方称购买涉案房屋时房价是每平方米7．8万元，现在是每平方米9万元，就此刘维方提交涉案房屋所在小区房屋价格走势表，该表显示某社区四月均价每平方米90770元，2020年11月均价84394元。一审法院于2021年5月18日通过贝壳找房手机APP软件查询某社区二手房4月参考均价为82049元，通过安居客手机APP查询某社区5月挂牌均价86714元，2020年11月份均价8．44万元。经与刘维方核实，刘维方称中介费已退还。庭审中，陆云称违约金过高，申请酌减。一审法院认为，刘维方、陆云签订的《北京市存量房屋买卖合同》及《房款支付协议》是双方真实的意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同约定履行各自义务。当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，另一方当事人可以解除合同。本案中，为涉案房屋办理上市交易手续以确保涉案房屋可以自由交易是卖房人应有的合同义务，双方在买卖合同中对此亦予以明确。现陆云未能取得涉案房屋的上市交易手续，导致合同无法继续履行，刘维方有权要求解除合同并要求陆云承担违约责任。本案起诉书于2021年3月17日送达陆云，故一审法院确认双方之间的《北京市存量房屋买卖合同》及《房款支付协议》已于该日解除。陆云虽然在2020年11月19日向刘维方发送合同解除通知，但陆云不享有解除合同的权利，故该通知不产生合同解除的效力。就刘维方主张的违约金，一审法院认为，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大。本案中，陆云已在2020年10月8日将定金退还刘维方，且在2020年11月28日配合解除了网签手续，已表明合同不能继续履行之意，虽然双方合同并未解除，但刘维方完全可以在此之后通过另行选择购买其他房屋防止损失的扩大，故刘维方主张以目前的房屋市场均价计算损失的意见一审法院不予支持。约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。现陆云申请酌减违约金，一审法院根据北京市房屋市场价格波动、刘维方的损失、陆云的过错等情况对刘维方主张的违约金酌定为45万元。综上，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百一十四条第二款、第一百一十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、刘维方与陆云签订的《北京市存量房屋买卖合同》及《房款支付协议》已于2021年3月17日解除；二、陆云于判决生效之日起十日内支付刘维方违约金45万元；三、驳回刘维方的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案中，陆云未能取得涉案房屋的上市交易手续，导致合同无法继续履行，刘维方有权要求解除合同并要求陆云承担违约责任。陆云上诉称，双方签订买卖合同时，刘维方明确知道涉案房屋尚未取得央产房上市手续，且原因不是陆云导致的，故其不具有违约行为。对此本院认为，陆云作为卖方应确保涉案房屋可以自由交易，是其基本的合同义务。其未能办理完成以及非自身原因办理时限不可控均不构成合理的抗辩事由。现由于陆云的违约行为造成合同无法继续履行，一审法院判令其承担违约责任，并无不当。关于违约金数额，一审法院根据北京市房屋市场价格波动、刘维方的损失、陆云的过错等情况综合确定违约金酌定为45万元，并无不当。陆云现主张该数额过高，但未提交充分证据予以证明，故本院对其该项意见不予采纳。经审查，本院认为，一审法院并未存在严重违反法定程序之事项，故对于陆云关于程序违法的上诉意见不予支持。综上所述，陆云的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8050元，由陆云负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员  蒋 巍二〇二一年九月六日法官助理  赵 霄书 记 员  刘怡然