辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽03民终2272号上诉人（原审原告）:钟瑛瑜,男,1973年1月23日出生,汉族,住鞍山市立山区。委托诉讼代理人:李仲然,辽宁钢城正大律师事务所律师。上诉人（原审被告）:交通银行股份有限公司鞍山分行,住所地鞍山市铁东区二一九路38号。负责人:田义新,该行行长。委托诉讼代理人:许可,女,该单位职员。委托诉讼代理人:刘晓松,辽宁正方圆律师事务所律师。上诉人钟瑛瑜与上诉人交通银行股份有限公司鞍山分行（以下简称交通银行）因劳动争议纠纷一案，不服鞍山市铁东区人民法院（2020）辽0302民初2796号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月26日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。钟瑛瑜上诉请求：1、撤销鞍山市铁东区人民法院（2020）辽0302民初2796号民事判决，发回重审或者依法改判支持上诉人原审的诉讼请求。2、本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1、原审法院认定上诉人的离职前的月平均工资为1800元是错误的。被上诉人给上诉人的打卡工资为1942元，因此计算经济赔偿金时应当以1942元为标准计算。2、原审法院未支持上诉人主张的未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额是错误的。根据《劳动合同法》第14条之规定，上诉人已经在被上诉人处连续工作满10年，被上诉人应当与上诉人签订无固定期限劳动合同，应当依据《劳动合同法》第82条之规定向上诉人支付二倍工资差额。3、原审法院未支持同工同筹的工资差额是错误的。庭审中，有被上诉人综合部的员工，其也提供自己的工资明细。而上诉人同属于综合部的员工，应当按照被上诉人的原审代理人的工资标准支付同工同酬的工资差额。原审法院以证据不足为由未支持是错误的。交通银行辩称：同我方上诉状意见。交通银行上诉请求：1、撤销鞍山市铁东区人民法院（2020）辽0302民初2796号民事判决，改判上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，上诉人无需支付被上诉人经济赔偿金48600元；2、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院认定事实错误，对法律理解错误。一审中，上诉人提供了《物业外包协议》，被上诉人社会保险是由物业外包单位缴纳，工资是由物业外包单位发放。一审论述仅以工作地点在上诉人处工作，即认定与上诉人存在劳动关系，是不尊重事实和正确适用法律，应该予以纠正。上诉人与外包单位的外包合同是依法有效的。2、一审判决没有对社会保险缴纳情况予以采信，明显是规避事实情况。被上诉人工资发放是由手机银行转入，转至工资卡内的工资由手机银行转来付，经劳动仲裁调查令调查，给被上诉人转工资的人是孙亚男，而孙亚男是亿城物业职工，因此工资是由亿城物业发放被上诉人，亿城物业是用人单位与上诉人有劳动关系。被上诉人缴纳的社会保险均由沈阳保捷物业管理有限公司公司、鞍山亿诚等物业服务有限公司等公司缴纳，没有劳动合同是无法缴纳社会保险的，根据社会保险缴纳情况，可以认定被上诉人为沈阳保捷物业管理有限公司公司、鞍山亿诚等物业服务有限公司职工，与之有劳动关系，与上诉人没有劳动关系。3、被上诉人要求支付经济赔偿金于法无依。劳动仲裁调查令调查到鞍山市人才交流中心调查到，解除劳动合同备案表中，被上诉人与鞍山亿诚等物业服务有限公司自愿解除劳动合同，根据《劳动合同法》规定，劳动者自愿解除劳动合同没有经济补偿金。根据以上证据材料查明的事实结合法律规定，建立劳动关系的关键是签订劳动合同，并缴纳养老保险，现可以查明的是被上诉人与其他单位签订劳动合同，也是其他单位给被上诉人缴纳的养老保险，因此能够证明被上诉人非上诉人单位职工，只是其他单位派驻到上诉人单位工作，为上诉人提供服务，并不是被上诉人单位职工，因此被上诉人主张在劳动关系项下的权利，不应向上诉人主张，应当向有劳动关系的单位主张。钟瑛瑜辩称：上诉人与交通银行存在事实上的劳动关系。一、上诉人入职即到交通银行行政部工作，有当时的通讯录可以证明。二、交通银行给上诉人派发了工作服等制服，上面也载明了上诉人的工作地点及工作性质，如果是外派的工作人员，是没有专门的制服。三、上诉人是以交通银行正式员工的身份参加了体检。四、交通银行对上诉人进行考核，并给予劳动报酬。五、上诉人在为交通银行工作期间经常存在业务报销，报销的费用都由交通银行以转账的方式达到上诉人的交行卡内。以上证据可以证明上诉人与交通银行存在事实上的劳动关系。交通银行违法解除劳动关系，理应支付赔偿金。其他同上诉意见。钟瑛瑜向一审法院提出的诉讼请求:一、判令双方2005年7月13日到2018年10月15日存在劳动关系;二、请求依法判令被告支付原告违法解除劳动合同经济补偿金60760元、未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额99820元、加班工资20196.8元、补缴2005年7月至2009年12月的社会保险费及住房公积金、同工同酬差额工资196248元、2015年1月至2018年8月期间的延时补助及长途车补9900元、未提前30日解除劳动合同的代通知金2170元;三、被告承担诉讼费。事实与理由:一、原被告之间存在事实上的劳动关系。原被告系符合法律、法规规定的劳动者与用人单位。被告制定的各项劳动规章制度均适用原告,原告一直接受被告的劳动管理,从事被告安排的由劳动报酬的劳动。原告提供的劳动是被告业务的组成部分。可以说,无论从哪方面看,原告与被告之间均具有法律规定的劳动关系的实质,通过仲裁庭审过程,就可能明确看出原告与被告之间具有实质的劳动关系:(1)原告入职后即到被告行政处部(有原告提供的当年的通讯录为证,同时被告在仲裁庭审中对该通讯录予以认可),2005年至2018年之间,原告一直在被告处工作,从未变换过工作地点。(2)被告给原告发放的工作服载明原告的工作地点及工作性质,是被告的正式员工制服,保洁人员有专门的制服。(3)原告以被告正式员工的身份参加体检。与之相对应的是,在被告处从事保洁工作的人员是没有这种待遇的。(4)被告对原告每天工作情况进行考核,制作考勤记录,计算原告的劳动报酬,再将钱转给物业公司,由物业公司代发工资(物业公司在仲裁询问笔录中不参与原告的考勤和工作管理)。原告的工资和缴纳的社会保险应当视为被告直接发放给原告的,但是被告为了规避自身的用人风险,与不具有劳务外包资质的物业公司签订合同,将原告的劳动关系转入物业公司处,如果不转入就让原告离开工作地点。但实质上,被告与多家物业公司签订合同,其目的就是让物业公司代发工资、代缴保险。这些物业公司的管理人员甚至不知道这些“名义”上的员工都是谁,同时对这些“名义”上的员工不进行管理(上述事实有物业公司在询问笔录中的陈述)。因此,根据《关于确认劳动关系有关事项的通知》(劳社部发【2005】12号)关于劳动关系成立的规定,原被告之间是存在劳动关系的。而仲裁庭仅通过代缴保险、代发工资就认定原告与被告之间不具有劳动关系时不顾客观事实的、同时,根据上述通知第二条的规定,工资支付凭证与社会保险缴纳记录是可以参考的凭证,参考意味着即便具有上述两种情形,也要结合案件的客观事实,而仲裁庭从未考虑客观事实,硬性的照搬法条规定势必做出错误的裁决。二、在原告与被告之间存在劳动关系的基础上,被告要求原告与另外一家物业公司签订劳动合同,如果不签就不许再来工作。被告的行为已经构成违法解除劳动合同,根据《劳动合同法》第47条与87条之规定,被告应当支付原告赔偿金,原告的请求是合理合法的。三、原告于2005年6月入职以来至原告离开被告处,已经工作近13年之久,根据《劳动合同法》第14条与第28条之规定,被告应当与原告签订无固定期限劳动合同,否则被告需支付原告二倍工资的差额。四、原告作为被告行政部的工作人员,一直都未按照行政部正式公共标准发放工资。而被告庭审出庭的代理人许可就是行政部的正式职工,她在庭审中出具了自己的工资明细,可以证明原告与同工的正式职工的工资待遇。五、原告一直为被告领导开车,有几任行长是沈阳人,周五下班之后需要原告开车将行长送回沈阳的家,周日再开车将领导带回鞍山,这些都是法定的休息时间,原告在休息时间工作的行为属于加班行为,被告理应支付原告加班工资。六、社会保险及住房公积金,延时补助及长途车补均系在被告工作应当享有的福利待遇。2005年7月至2009年12月期间的社会保险及住房公积金被告并没有给原告交纳,被告的行为已经违反了《劳动合同法》的规定,应当予以补缴,该发放的福利应当予以发放。综上,原告与被告之间已经具有实质上的劳动关系,仲裁庭仅认为物业公司代发工资、代缴保险就认定原告与被告不具有劳动关系有违客观事实,对法律的理解上存在错误,也违背了劳动法的立法精神。被告违法解除劳动合同,未予原告签订无固定期限劳动合同,未支付加班费及各种应当享有的福利待遇等,被告应当承担上述责任。一审法院认定事实:钟瑛瑜于2005年7月13日到交通银行股份有限公司鞍山分行上班,任司机。原、被告之间未签订书面劳动合同。钟瑛瑜离职前月平均工资为1800元。钟瑛瑜具有社会保险账户。2018年9月,原告因被告要求其与案外物业公司签订劳动合同为由离职。另查,钟瑛瑜向鞍山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁,要求交通银行股份有限公司鞍山分行给付经济赔偿金、无固定期限劳动合同二倍工资、加班工资、社会保险及住房公积金、同工同酬工资、延时补助及长途车补、待通知金。该委于2019年5月31日作出鞍劳人仲字(2019)41号仲裁裁决书,裁定:驳回申请人的全部仲裁请求。一审法院认为,本案争议的焦点是:一、原被告是否存在劳动关系;二、被告是否应该支付原告各项赔偿金、工资差额等福利待遇。关于钟瑛瑜与交通银行鞍山分行2005年7月13日到2018年10月15日期间双方是否存在劳动关系一节,参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定:“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。第二条规定:“用人单位未与劳动者签订劳动合同,认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证:(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录:(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件;(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录:(四)考勤记录:(五)其他劳动者的证言等。本案中,钟瑛瑜提供的通讯录、体检档案、工作服及工作服照片等证据,钟瑛瑜从入职以来工作地点一直在交通银行鞍山,其接受交通银行鞍山分行的管理、从事其安排的有报酬的劳动,并为交通银行鞍山分行工作长达13年有余,钟瑛瑜与交通银行鞍山分行已形成事实上的劳动关系。对交通银行提出的其与钟英瑜不存在劳动关系的辩解意见，不予支持。关于对解除劳动合同时间的认定，因原告未提供证明其工作至2018年10月15日,根据被告曾在（2019）辽0302民初2370号庭审笔录中认可的原告离职时间为2018年9月，故应确认原告与被告于2005年7月至2018年9月存在劳动关系。关于交通银行辩称，原告不是被告职工,原告为外包物业公司安排在被告处从事司机工作。原告与被告没有签订劳动合同,从养老保险缴费情况可以知道，原告是由沈阳保捷物业管理有限公司和鞍山亿诚等物业服务有限公司为其缴纳养老保险和开工资。本院认为，交通银行与其他公司签订外包协议主体是交通银行和外包公司，与原告无关，原告的社会保险由其他公司缴纳及工资由其他公司发放并不必然证明其与交通银行存在事实劳动关系，故对上述辩解意见，该院不予采纳。关于原告请求被告支付原告违法解除劳动合同经济赔偿金60760元一节,根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定:“劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;(二)严重违反用人单位的规章制度的;(三)严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;(六)被依法追究刑事责任的。”第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”。第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同的，应当按照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”原告与被告之间已形成事实劳动关系,被告无故要求原告与其他单位签订劳动合同,不符合上述法律规定的解除劳动合同的情形,属于违法解除劳动合同,关于原告主张其工资为2170元，因未提供证据证明，故以交通银行提供的工资表1800元为标准计算，故交通银行应向原告支付经济赔偿金,即48600元(1800元×13.5个月×2)，对原告主张的其余部分不予支持。关于原告请求被告支付未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额99820一节,根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定:“用工单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”本案中,原告于2005年7月参加工作,2006年8月开始视为双方已经订立无固定期限劳动合同,不符合未签订无固定期限劳动合同的情形,不予支持。关于原告请求被告支付加班工资一节,依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定:“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。”本案中,钟瑛瑜主张加班的事实,其应就加班的事实提供证据,但其并没有提供合法有效的证据证明其加班事实的存在以及加班的具体时间,故对钟瑛瑜提出的请求交通银行鞍山分行向其支付超时加班费及法定假日加班费之主张,不予支持。关于原告请求被告为其补缴社会保险费及住房公积金的诉讼请求,不是法院民事案件受案范围,不予处理。关于原告请求被告支付同工同酬差额工资、2015年1月至2018年8月期间的延时补助及长途车补、未提前30日解除劳动合同的代通知金的诉讼请求,因其未提供证据予以证明,故该院不予支持。综上,依照《中华人民劳动合同法》第十四条、第三十九条、第四十六条、第四十七条、第八十七条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定,判决：一、确认钟瑛瑜与交通银行股份有限公司鞍山分行2005年7月至2018年9月期间存在劳动关系;二、交通银行股份有限公司鞍山分行于判决生效之日起十五日内支付钟瑛瑜经济赔偿金48600元;三、驳回钟瑛瑜提出的其他诉讼请求。如果交通银行股份有限公司鞍山分行未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元,由交通银行股份有限公司鞍山分行承担。二审期间，钟瑛瑜提交银行流水用以证明交通银行每月都给其报销。交通银行质证称该证据不属于上诉期间新证据，虽然交易地点是在鞍山分行账务中心，但并不能证明是鞍山分行账务中心支付的，且仅为2007年，时间太长了，与本案没有关联性。本案争议的问题是钟瑛瑜是接受劳务派遣至交通银行工作，还是钟瑛瑜系与交通银行存在劳动关系，而无论钟瑛瑜是否与交通银行存在劳动关系，钟瑛瑜在交通银行处提供司机工作服务时，发生的加油费用均应由交通银行实际负担，故该费用是否直接由交通银行报销与本案没有直接关联，该证据本院不予采信。对一审查明的事实，本院予以确认。本院二审另查明：2010年之前，交通银行未给钟瑛瑜设立社保账户，从2010年1月至2013年9月，钟瑛瑜社保关系落在沈阳保捷物业管理有限公司公司，由沈阳保捷物业管理有限公司公司为其缴纳社会保险。2013年10月至2018年9月由鞍山亿诚等物业服务有限公司为其缴纳社会保险。本院认为，本案争议的焦点在于钟瑛瑜与交通银行在2005年7月至2018年9月期间是否存在劳动关系。交通银行称该行非金融相关工作整体外包，由物业公司委派钟瑛瑜到交通银行工作。从现有证据看，钟瑛瑜虽在交通银行工作，但其工资及社保均非由交通银行负担。根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”，《中华人民共和国社会保险法》第五十八条第一款“用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费。”之规定，社会保险由用人单位为其职工向社保经办机构办理。现钟瑛瑜工资及社保均由案外人负担，且钟瑛瑜在本案第一次二审即（2019）辽03民终4772号案件法庭询问中，称其知晓个人工资及社保均由案外人支付和缴纳，而非由交通银行支付和缴纳，在本案诉讼前，在多年时间内其亦未提出过异议。此节与交通银行所称的部分工作外包给其他物业公司相吻合。故依据钟瑛瑜的工资及社保情况不应认定其与交通银行存在劳动合同关系。关于钟瑛瑜提出从入职起就在交通银行工作，受交行领导指派，接受其管理，其与交行已经形成事实上的劳动关系一节。钟瑛瑜的工作是受其所在外包单位指派至交通银行工作，不能以其最终工作地点在交通银行认定其与交通银行存在劳动合同关系。该抗辩理由没有法律依据，本院不予支持。如前文所述，依据现有证据，不能认定钟瑛瑜与交行鞍山分行存在劳动合同关系，故钟瑛瑜要求经济赔偿金，无固定期限劳动合同的二倍工资差额、同工同酬差额工资、拖欠半个月工资、未提前30日解除劳动合同的代通知金的诉讼请求均没有法律依据，本院不予支持，一审法院基于双方存在劳动关系判令交行鞍山分行给予补偿不当，本院予以纠正。综上所述，经本院审判委员会讨论决定，交通银行的上诉请求具有法律依据，本院予以支持。钟瑛瑜的上诉请求没有事实及法律依据，本院予以驳回。依据《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国社会保险法》第五十八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销鞍山市铁东区人民法院（2020）辽0302民初2796号民事判决；二、驳回钟瑛瑜的诉讼请求一审案件受理费10元，二审案件受理费20元，均由钟瑛瑜负担。本判决为终审判决。审 判 长  朱 安审 判 员  王 瑶审 判 员  秦长虹二〇二一年九月一日法官助理  郑熙哲书 记 员  徐 彤