江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏05民终7823号上诉人（原审原告）：汪敏，女，1986年1月9日出生，汉族，住安徽省黟县。委托诉讼代理人：陈诚，江苏珺文律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹补梅，江苏珺文律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：苏州中富纺织品有限公司，住所地所江苏省苏州工业园区水墨花园36幢102室。法定代表人：柯镛群，执行董事。委托诉讼代理人：阮成霖，江苏吴越律师事务所律师。上诉人汪敏因与被上诉人苏州中富纺织品有限公司（以下简称中富公司）劳动合同纠纷一案，不服江苏省苏州工业园区人民法院（2021）苏0591民初562号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月5日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。汪敏上诉请求：请求二审法院变更一审判决第三、四项，并依法支持汪敏的一审诉请。事实和理由：1.一审关于双方之间的劳动合同部分事实并未查清。2.关于加班事实，汪敏提供的证据已初步证明加班事实，应由中富公司按照举证责任提供考勤记录，否则应承担不利后果。中富公司对加班事实不认可，却未能提供进一步的证据。一审错误将举证责任分配给汪敏，且就此认定汪敏之前不存在加班，属于基本事实认定有误。3.关于加班工资的发放，中富公司没有发放过加班工资，其提供的证据不足以证实发放过加班工资。一审判决认定中富公司已支付过加班工资属于事实认定不清。且一审判决对加班工资的认定缺乏法律依据。在合同未约定加班工资计算基数的前提下，一审判决先判决认为加班工资的计算基数以基本工资为基数进行计算，后又对仲裁委按9000元为基数进行计算进行了认可。这种判决既前后矛盾，又缺乏法律依据。5.一审关于解除劳动合同的经济补偿金的多项事实认定错误，认定中富公司无需支付经济补偿金的法律依据不足。因此，请求二审法院查明事实，判如所请。中富公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。汪敏在上诉状中所列明的几点理由，均已在一审中予以查明，汪敏的上诉理由不成立，故请求二审法院依法驳回汪敏的上诉请求。汪敏向一审法院起诉请求：1.中富公司支付汪敏2020年3月欠发工资1000元、2020年5月欠发工资500元、2011年8月1日至2020年6月3日加班工资96420.9元、解除劳动合同的经济补偿金90000元，合计187920.9元；2.诉讼费由中富公司承担。一审法院经审理认定事实如下：2011年8月1日汪敏入职中富公司，在职期间双方共签订五次劳动合同，2016年2月29日双方签订了无固定期限劳动合同，约定工作地点为中富公司，从事设计师工作，实行标准工时制，月薪制，每月为2697元，具体办法按照依法制定的相关规定执行。中富公司以2697元作为缴费基数为汪敏缴纳了社会保险费，并承担了全部的社会保险费用。2020年3月30日，中富公司通过电子邮件通知全体员工，因新冠××疫情……订单锐减……唯有缩减支出，才能勉系下去……制定了4月工作方案：周一下午13：30-17：30，周三下午13：30-17：30，周五8：30-17：30全天上班……4月工资按半个月发放，另外，2月和3月工资按全月工资，先发一半，剩下的一半疫情后发放，5月份工资根据疫情情况再另行安排。2020年5月30日，中富公司向汪敏发出通知，载明“因受新冠××影响……使公司经营处于难以为继状态……勉强支撑……经决定，撤掉公司在苏州××××一切办公场地和设施，员工上下班乘坐公司接送车辆到盛泽上班……让领导安排驾驶员开车到你家附近接送你”。2020年6月2日，汪敏向中富公司发出《关于通知解除劳动合同的律师函》，载明，根据前述《通知》，工作地点、场所、条件发生了重大改变，因此不同意改变工作地点。双方已无法按照约定的条件继续履行劳动合同，责任完全在公司。据此，特通知自公司收到本函起解除双方劳动合同，请按照劳动法的规定依法向汪敏支付经济补偿。中富公司于次日签收该函。汪敏提供的银行交易流水明细清单显示，汪敏每月工资由中富公司的银行账户及法定代表人柯镛群的个人账户分两笔向汪敏转账支付。其中，2019年2月之前一段时间,中富公司每月支付汪敏8800元，柯镛群每月支付金额数百至数千不等的金额；汪敏在2019年3月至2020年2月期间的每月实得工资均为10000元，中富公司通过银行账户发放9000元，另外1000元由柯镛群的个人账户发放。2020年4月26日中富公司向汪敏转账支付3月工资5000元，5月28日支付4月工资5000元，6月6日再支付3月工资4000元，6月15日支付5月工资4500元。汪敏提供了2018年3月24日、2019年11月9日、2019年11月16日、2020年3月21日的电子邮件，另有二十余份邮件记录，意图证明自入职起汪敏除在法定节假日的周六没有加班外，其余每周六均加班3.5小时。中富公司质证认为电子邮件真实性认可，但仅凭邮件无法证明在公司加班的事实，认可自2019年3月起确有每周六加班3.5小时，但加班工资已包含在每月支付的工资中。汪敏提供的2020年4月至6月上班时间安排表显示，中富公司4月排班员工应出勤的天数合计8.5天、5月应出勤天数合计6.5天、6月应出勤天数合计8.5天，期间未安排员工休息日出勤。双方确认汪敏2020年5月份的工资同4月份工资一样按半个月发放，汪敏2020年2月的工资结构为基本工资3125元、绩效工资975元、岗位补贴3800元、满勤奖300元、交通补贴500元、伙食补贴500元，共计9000元。中富公司称汪敏的工资标准为每月9000元，另外1000元是中富公司支付给汪敏的加班工资及其他补贴，故以9000元标准的一半向汪敏支付5月份工资4500元。汪敏的实际工作地点为苏州工业园区中新大道西8号，中富公司的主要生产经营地在吴江盛泽。疫情发生后，苏州工业园区的办公点人员陆续撤离，中富公司在正式向汪敏发出调整工作地点通知前，双方就此进行过多次协商，但未能协商一致。微信记录显示2020年3月底，汪敏开始至吴江盛泽上班。一审诉讼中，汪敏述称实际从2019年开始苏州工业园区的办公点人员便陆续撤离。汪敏于劳动争议发生后申诉至苏州工业园区劳动争议仲裁委员会，该仲裁委员会于2020年9月22日作出仲裁裁决书，裁决确认双方劳动关系于2020年6月3日解除；中富公司支付汪敏2020年3月工资1000元、5月工资500元、加班工资5103.45元，对其他仲裁请求不予支持。汪敏不服仲裁裁决，遂于法定期限内诉至一审法院。上述事实，有苏园劳仲案字〔2020〕第1740号仲裁裁决书、微信记录等证据及当事人一审庭审中的陈述予以证实，一审法院予以认定。一审法院认为：当事人针对自己的诉讼主张所依据的事实应当提供相关证据加以证明，否则应由负有举证责任的一方承担不利后果。双方对仲裁确认的劳动关系于2020年6月3日解除、2020年3月欠发工资1000元、2020年5月欠发工资500元不持异议，一审法院予以确认。关于加班工资，中富公司自认自2019年3月起除法定节假日以外的周六存在加班3.5小时，双方也确认2020年2月工资单显示的工资构成，工资明细明确为包括基本工资、绩效、岗位补贴等，未包括加班费，双方劳动合同亦约定了基本工资，故该期间加班费应以基本工资为基数进行计算，公司法定代表人每月均支付1000元，汪敏对该1000元性质不能做出具体说明或解释，中富公司主张系加班工资，一审法院对中富公司主张予以采信。仲裁裁决认定按9000元基数支付加班费，中富公司应支付汪敏加班工资差额5103.45元，中富公司对此虽不认可，但其未提出诉讼提出异议，一审法院对仲裁认定的数额予以确认。关于2019年3月之前的加班工资，汪敏仅提供工作电子邮件加以证明周六加班事实，中富公司对此不认可，汪敏又不能提供其他确凿证据予以证明，一审法院对其主张之前加班的事实不予采信，且用人单位仅有义务保存离职近两年的考勤记录，即便自2018年6月起存在加班事实，公司法定代表人每月支付的费用亦超出了按基本工资计算的加班费，故一审法院对汪敏主张其他加班工资的请求不予支持。关于经济补偿，汪敏向中富公司发函以“工作地点、场所、条件发生重大改变，双方已无法按照约定的条件继续履行劳动合同”为由解除劳动合同，要求支付经济补偿金。但双方劳动合同约定的工作地点明确为中富公司，并非是苏州工业园区中新大道西8号，中富公司根据经营需要将汪敏调整至主营地工作，并提供了上下班接送的交通便利服务，并不会导致劳动合同的无法继续履行。故汪敏以此为由解除劳动合同并要求经济补偿无法律依据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、确认汪敏与中富公司的劳动关系于2020年6月3日解除；二、中富公司于判决生效之日起10日内支付汪敏2020年3月工资1000元、5月工资500元；三、中富公司于判决生效之日起10日内支付汪敏加班工资5103.45元；四、驳回汪敏的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由中富公司负担，此款已由汪敏预交，一审法院不再退回，中富公司于履行上述判决付款义务时一并支付汪敏。本院查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，用人单位与劳动者建立劳动关系后，应按照劳动合同约定和法律法规规定，全面履行各自义务。关于加班工资。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，中富公司自认自2019年3月起除法定节假日外的周六存在加班3.5小时的事实，故中富公司应依约支付该期间的周六加班工资。双方签订的劳动合同约定汪敏基本工资为2697元，但未约定加班工资的计算基数，故一审认定以合同约定的基本工资作为计算加班工资的基数，并无不当。对于中富公司法定代表人每月支付汪敏的1000元，中富公司主张系加班工资，在汪敏未能提供充分反证的情况下，本院对于中富公司的该主张予以采信。鉴于仲裁委按照9000元为基数计算该期间的加班工资，并核算后裁决中富公司应支付加班工资差额5103.45元，仲裁裁决作出后，中富公司未对此提起诉讼，应视为认可该裁决结果，故一审法院据此予以确认，并无不当。对于2019年3月之前的加班工资。仅依据汪敏提供的工作电子邮件尚不足证实汪敏存在周六加班3.5小时的事实。并且，中富公司法定代表人每月支付的费用也超过了以合同约定基本工资为基数计算的加班工资。因此，汪敏主张周六加班3.5小时的加班工资，缺乏事实依据，本院不予支持。关于经济补偿金。中富公司将汪敏工作地点变更至吴江盛泽，汪敏不同意工作地点变更，并以“双方已无法按照约定的条件继续履行劳动合同”为由解除双方劳动合同，并要求中富公司支付经济补偿金。对此，本院认为，首先，因受疫情及外部经济环境影响，中富公司经营困难，故而基于经营需要决定撤掉苏州园区的办公场地和设施，并将汪敏等设计师的工作地点变更至位于吴江盛泽的其主要生产经营地厂址，具有一定的合理性，属于正当行使自主经营权范畴。其次，变更后的新地址与原工作地址均属苏州市市区范围内，且中富公司承诺提供上下班接送服务以解决员工通勤问题，已就工作地点变更对劳动者造成的不便作出相应安排。最后，双方签订的最后一期劳动合同约定的工作地点为中富公司，并非是苏州工业园区中新大道西8号，中富公司变更工作地点并未超出双方约定。因此，中富公司基于正当理由在合理范围内对工作地点发生变动，且对劳动者进行了相应安排，并未造成劳动者劳动条件的降低。汪敏以此为由解除劳动合同，中富公司无需支付经济补偿金。综上所述，汪敏的上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人汪敏负担。本判决为终审判决。审判员  林李金二〇二一年八月三十日书记员  陈祎婷