吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）吉01民终3657号上诉人（原审原告）：董文辉，男，1979年9月23日生，汉族，住长春市二道区。委托诉讼代理人：孙福葱，吉林志强律师事务所律师。上诉人（原审被告）：长春一汽四环发动机制造有限公司，住所地长春汽开区腾飞大路2128号。法定代表人：陈余文，董事长。委托诉讼代理人：刘海平，北京冠衡（长春）律师事务所律师。上诉人董文辉与上诉人长春一汽四环发动机制造有限公司（以下简称四环公司）劳动争议一案，因均不服长春汽车经济技术开发区人民法院（2020）吉0192民初1956号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。董文辉的上诉请求及理由为，1.请求依法判决四环公司按照董文辉劳动合同解除前12个月的平均月工资3571.67元为标准，根据董文辉10年1个月的实际工作年限支付75005.07元经济赔偿金。2.请求依法判决四环公司向董文辉支付年休假工资报酬28565.52元。3.依法判令四环公司承担本案的二审诉讼费用。事实与理由：一、四环公司原审时已经确认董文辉解除劳动关系前12月的月平均工资是3571.67元，且原审判决按照长春市最低月工资标准计算经济赔偿金没有事实和法律依据，应判令四环公司依据月工资标准3571.67向董文辉支付经济赔偿金。董文辉与四环公司在合同履行的过程中，2019年1月3日至2020年6月20日期间，签订了多份《企业内部放假待工协议书》，但放假待工期间待遇均约定为：“（一）甲方按照当地最低社会保障按月支付乙方生活费；（二）......”。由此可知，四环公司在放假待工期间向董文辉支付的是“生活费”，而非“工资”，该事实原审法院也已经作出认定。且，董文辉解除劳动关系前12月的月平均工资是3571.67元，故原审法院酌定按照长春市最低月工资标准计算经济赔偿金没有事实和法律依据，应判决四环公司按照董文辉解除劳动关系前12月的月平均工资3571.67元计算经济赔偿金。二、原审法院适用仲裁时效和以董文辉待岗为由驳回董文辉的年休假工资报酬28565.52元的诉请没有事实和法律依据。董文辉自2010年5月5日入职至双方解除劳动关系之日止，除仅在2018年享受年休假外，其余年份均未享受年休假。依照《职工带薪年休假条例》第四条规定，董文辉累计享有65天年休假，依照第五条第三款计算，四环公司应支付董文辉28565.52元年休假工资报酬。原审判决认为结合劳动仲裁时效及董文辉自2019年开始即处于放假待工状态并未正常上班的实际情况，不予支持董文辉要求四环公司支付带薪年休假的诉请是缺乏事实和法律依据的。其一，2019年之前，董文辉一直在上班，并未处于放假待工状态，且因董文辉作为劳动者处于弱势地位，当时如仅就四环公司未支付带薪年休假而提起仲裁，按照四环公司的一贯做法，势必将失去工作，原审判决以仲裁时效为由未支持董文辉在此期间的带薪年休假没有考虑劳动者处于弱势的实际情况。其二，年休假工资属于劳动报酬，属于“因拖欠劳动报酬发生争议”，劳动者申请仲裁时效不受普通时效限制，应延长至“劳动关系终止之日起一年内”，因双方于2020年6月8日终止劳动关系，董文辉于2020年6月16日申请劳动仲裁，故原审判决以经过仲裁时效为由不予支持董文辉诉请属于适用法律错误；其三，自2019年始，董文辉虽处于待工状态，单位不但未安排董文辉休年假，更未给付带薪年休假报酬。故董文辉的年休假工资报酬28565.52元应予以支持。针对董文辉的上诉主张，四环公司二审辩称，董文辉的上诉主张没有事实和法律依据，请求二审法院驳回董文辉的上诉主张。四环公司的上诉请求为，1.请求撤销原审判决第一项内容，改判驳回董文辉的所有诉讼请求。2.依法判令董文辉承担本案一、二审诉讼费。事实及理由：一审法院关于“四环公司在2020年6月3日，董文辉复工上班后，单方对其进行调岗，依法属于对该无固定期限劳动合同进行了有损于董文辉权益的重大变更，且该调岗行为未经董文辉同意，依法属于违反劳动合同的单方违约行为......”的认定是错误的。根据一审法院查明情况“2020年5月下旬，四环公司通知董文辉返厂复工，要求董文辉自2020年6月3日起报到上班。......公司根据工作需要，董文辉从原岗位销售中心调整至生产工艺部，《跨部门岗位调配审批表》上‘员工本人意见’一栏载明‘经协商本人不同意’，也没有到新的岗位报到......”根据上述一审法院认定的内容可知，四环公司已经正式终止了董文辉的放假待工期。四环公司征求董文辉对调岗的意见，6月3日，董文辉没有同意四环公司提出的调岗要求，此时双方属于协商期间，董文辉应当遵照四环公司的规章制度正常上班。但董文辉从6月3日报到后拒绝上班，并且连续四个工作日不到公司上班打卡，严重违反了四环公司的规章制度，为此四环公司根据《中华人民共和国劳动法》第二十五条第二款“严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同”；依据《劳动合同法》第三十九条第二款“严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同”；依据长春一起四环发动机制造有限公司[2018]第20号《劳动纪律管理条例》第三十一条第八款“部门或岗位调整逾期不到岗的视为旷工。”由于董文辉的行为违反上述法律和公司制度，与其解除劳动合同是合法合规的。同时四环公司《劳动纪律管理制度》第六十一条第九款“员工不执行公司及领导的决定、命令和指示，有令不行，有禁不止的”第十一款“员工无正当理由不服从工作分配调动和指挥或无理取闹而影响生产工作次序的”；第十三款“员工在正常工作期间，未经请假连续旷工3天或累计矿工超过6天的，公司有权做出与其立即解除劳动合同的决定，并无任何经济补偿，同时，造成的一切经济损失由责任者赔偿。”因此四环公司与董文辉解除劳动合同不属于上诉人四环公司的单方违约行为；一审法院判决四环公司支付经济赔偿金等费用的判决显然是错误的。针对四环公司的上诉主张，董文辉二审辩称，四环公司的上诉主张没有事实和法律依据，请求二审法院驳回四环公司的上诉主张。董文辉原审诉请为，1.请求依法确认四环公司擅自解除与董文辉之间的劳动合同关系违法，请求判决四环公司其在刊登与董文辉解除劳动关系的同一报刊（长春《城市晚报》）上对“董文辉严重违反公司规章制度”的不实言论公开道歉，并赔偿董文辉精神损害10万元；2.请求依法判决四环公司因违法解除劳动合同，按照经济补偿金标准二倍向董文辉支付经济赔偿金75005元，另请求依法判决四环公司向董文辉补发放假待工期间的生活费540元，支付年休假工资报酬28565.52元，共计104,110.52元；3.请求依法判决诉讼费用由四环公司承担。原审法院经审理查明，董文辉、四环公司双方自2010年5月5日签订《劳动合同书》始建立劳动关系，并于2016年5月6日续签了无固定期限劳动合同，约定董文辉担任营销职务。后双方又签订了数份《企业内部放假待工协议书》，约定自2019年1月3日至2020年6月20日为放假待工期间，四环公司在上述期间应按照当地最低社会保障按月支付董文辉生活费并为董文辉足额缴纳五险一金等。2020年6月3日，四环公司以“工作需要”的调配事由将董文辉岗位由销售中心调整至生产工艺部，《跨部门岗位调配审批表》中“员工本人意见”一栏载明“经协商本人不同意”。后四环公司以“董文辉2020年6月3日至8日期间，连续4个工作日无故不上岗”为由，经总裁班子会议，依据四环公司第三届七次职工代表大会决议，决定解除与董文辉的劳动合同，并于2020年6月8日作出解除（终止）劳动合同证明书，载明因董文辉严重违反用人单位规章制度，双方的劳动合同于2020年6月8日解除。四环公司于2020年6月10日在《城市晚报》刊登“四环公司员工董文辉严重违反公司规章制度，即日起与其解除劳动关系，特此声明”。董文辉不服四环公司该解除劳动合同的行为，于2020年6月16日向长春汽车经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决四环公司支付含本案诉请在内的各项经济补偿，该委于2020年6月28日以申请人的仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围为由，作出不予受理通知书，并于2020年7月2日送达董文辉。董文辉不服，诉至法院。另查明：经2020年6月1日查询，董文辉的养老保险和失业保险四环公司均缴至2018年3月后断缴、住房公积金缴至2020年1月后断缴。后四环公司分别于2020年7月3日和10日将董文辉在职期间的上述社会保险及住房公积金补缴完毕。原审法院认为，一、董文辉与四环公司连续签订的多份劳动合同不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方应按约定履行己方义务。四环公司在2020年6月3日对董文辉调整岗位时，双方未能协商一致，且根据董文辉提供的银行流水可以证明其放假待工前正常工作期间（2018年2月至2019年1月）月平均工资为3571.67元，而四环公司提供的《跨部门岗位调配审批表》显示调岗后董文辉的月工资为3480元，四环公司单方对董文辉进行调岗降薪，属于对双方签订的无固定期限劳动合同进行了有损于董文辉权益的重大变更，该调岗降薪行为未经董文辉同意，属于违反劳动合同的单方违约行为。因此，四环公司以董文辉严重违反用人单位规章制度于2020年6月8日作出《解除（终止）劳动合同证明书》，系单方违法解除与董文辉的劳动合同。因董文辉在收到《解除（终止）劳动合同证明书》后并未要求继续履行劳动合同，仅要求四环公司按规定支付其各项赔偿，视为双方均同意解除劳动合同，故双方之间的劳动关系已于2020年6月8日解除。对于董文辉在第一项诉请中主张四环公司公开道歉及赔偿其精神损害，不属于劳动争议案件的审理范畴，董文辉可另行诉讼。二、针对劳动合同解除后双方争议事项，具体评判如下:1.关于赔偿金。四环公司因其擅自违法解除劳动合同应承担支付赔偿金的责任。因董文辉、四环公司双方自愿约定自2019年1月3日至2020年6月20日为放假待工期间，该期间董文辉并未实际提供劳动，董文辉主张以放假待工前12个月的月平均工资计算赔偿金缺乏事实及法律依据，结合本案实际情况，酌定以相应期间长春市最低月工资标准1780元作为董文辉劳动合同解除前12个月的月平均工资，董文辉在四环公司的实际工作期间为自2010年5月5日至2020年6月8日，故四环公司应付董文辉赔偿金数额为1780元/月×10.5个月×2=37380元，董文辉主张超出部分，不予支持。2.关于待工期间生活费。原审庭审中四环公司对于2020年1月起拖欠董文辉待工期间生活费及月生活费应发710元但实发620元的事实均予认可，故董文辉主张四环公司应补发其待工期间生活费差额（710元/月-620元/月）×6个月即540元，予以保护。3.关于年休假工资。董文辉主张四环公司应支付其2010至2020年度期间除2018年度的带薪年休假工资，但结合劳动仲裁时效及董文辉自2019年开始即处于放假待工状态并未正常上班的实际情况，董文辉关于带薪年休假工资的诉请，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审判决：一、四环公司应于判决生效后立即支付董文辉赔偿金37380元，并补发待工期间生活费540元，以上两项共计37920元；二、驳回董文辉的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由四环公司负担。本院经二审审理查明的事实除与原审判决认定的事实一致外。另查明，二审审理过程中董文辉提交以下证据：1.2020年6月4日董文辉、孙晶等与一汽四环发动机公司人事部工作人员吕丹丹等录音文档及整理文字稿；2.吕丹丹与孙晶微信聊天记录1份。上述证据证明问题：1.四环公司的提出的四种协商方案，一是接受调岗降薪；二是选择与四环公司和解，提出自动离职，四环公司给予3560元（最低月工资标准1780元的2倍）补偿；三是每月发放1780元，到公司会议室天天在哪坐着，什么事都不用干，看谁能耗得起谁；四是爱到哪告到哪告去。全部是侵害劳动者的合法权益的方案。2.董文辉于2020年6月3日和2020年6月4日到公司进行了报到，四环公司要将董文辉调岗降薪，董文辉不同意，在该特定情况下，董文辉去原岗位上班，四环公司不允许且告知董文辉原岗位已取消，新岗位董文辉不愿意去，董文辉实际上是处于无岗可上的状态。3.6月3日和6月4日董文辉到了公司报到，6月6日和6月7日是周末，按照四环公司的计算方式，自2020年6月3日至2020年6月8日，期间也只有两个工作日而不是连续四个工作日。即使按照四环公司的文件，其解除与董文辉的劳动关系也是违法。四环公司对上述证据的质证意见为，二证据不属于新证据，因对方原因造成的。不真实合法，证明内容有异议，只能证实对方与我方工作人员闲聊中，如按微信所说吕丹丹不是单位指定的与对方协商岗位谈判的工作人员。微信指出是领导让其来的，吕丹丹不是岗位谈判的工作人员。录音中孙晶说和张海超谈过岗位调整，张海超才是专门处理争议人员。对方所称4个谈判方案是自己理解的，不是单位文件的协商方案。本院认为，关于四环公司是否属于违法解除劳动关系，是否需要向董文辉支付违法解除劳动关系赔偿金的问题。董文辉与四环公司自2010年5月5日签订《劳动合同书》建立劳动关系，并于2016年5月6日续签了无固定期限劳动合同。四环公司在2020年6月3日对董文辉调整岗位时，双方未能协商一致，四环公司单方对董文辉进行调岗降薪，属于对双方签订的无固定期限劳动合同进行了有损于董文辉权益的重大变更，该调岗降薪行为未经董文辉同意，属于违反劳动合同的单方违约行为。因董文辉对四环公司的调岗降薪行为不服，拒绝到新岗位工作，四环公司以董文辉严重违反用人单位规章制度于2020年6月8日作出《解除（终止）劳动合同证明书》，系单方违法解除与董文辉的劳动合同，应依法向董文辉支付10.5个月2倍即21个月的违法解除劳动关系经济赔偿金。关于董文辉的计算解除劳动关系经济赔偿金的工资标准应如何认定的问题。因董文辉与四环公司签订的《企业内部放假待工协议书》约定自2019年1月3日至2020年6月20日为放假待工期间，根据现有证据该协议内容系双方自愿签订，内容并未违法法律强制性规定，且此期间董文辉并未为四环公司提供劳动。故原审判决按照长春市最低工资标准1780元作为计算解除劳动关系经济赔偿金的工资计算基数并无不当，应予维持。关于是否应向董文辉支付带薪年休假工资28565.52元的问题，因董文辉自2019年开始即处于放假待工状态并未正常上班，不符合领取带薪年休假工资的条件，原审对董文辉该诉求未予支持并无不当，应予维持。综上，董文辉与四环公司的上诉主张因无事实和法律依据，均不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律并无不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费共计20.00元，由上诉人董文辉、上诉人长春一汽四环发动机制造有限公司各负担10.00元。本判决为终审判决。审判长 梁 明审判员 杨 洋审判员 姜晓健二〇二一年八月十九日书记员 徐 智