广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤02民终1559号上诉人（原审被告、反诉原告）：何胜辉，男，1976年6月17日出生，汉族，住广东省乐昌市。委托诉讼代理人：徐晓丽，广东务本律师事务所律师。上诉人（原审原告、反诉被告）：刘青生，男，1965年10月7日出生，汉族，住广省乐昌市乐棉路7××号。被上诉人（原审被告）：乐昌市建鑫建筑工程有限公司。住所地：广东省乐昌市乐城人民南路65号政通商住楼××03-××04房。法定代表人：陈建东，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：乐昌市供销合作社联合社。住所地：广东省乐昌市解放路33号。负责人：丘鑑林，该联合社主任。被上诉人（原审被告）：乐昌市土产公司。住所地：广东省乐昌市工业大道站北路××××号。法定代表人：李敏学。上诉人何胜辉、刘青生因与原审被告乐昌市建鑫建筑工程有限公司（以下简称建鑫公司）、乐昌市供销合作社联合社（以下简称乐昌供销社）、乐昌市土产公司建设工程施工合同纠纷一案，均不服乐昌市人民法院（2020）粤0281民初1623号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于××0××1年6月9日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，认为本案各方当事人没有提出新的事实、证据或者理由，决定不开庭审理本案。上诉人刘青生因未在本院指定的期间内缴纳上诉费，本院已制作民事裁定对其上诉另行处理。上诉人何胜辉及其委托诉讼代理人徐晓丽到庭参加诉讼。刘青生、建鑫公司、乐昌供销社、乐昌市土产公司经本院依法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。何胜辉上诉请求：1.撤销一审判决第二项，并依法改判刘青生向何胜辉支付因延误工期产生的违约金83591.96元（××14××××.16元＋6××169.80元）；××.改判何胜辉不承担一审本诉受理费3735.14元；3.上诉费由刘青生负担。事实和理由：一、结算资料未体现进度款、工期等问题，不能就此认定当事人放弃追究违约责任。一审法院认为：“原告刘青生与被告何胜辉在合同履行过程中均未按合同完全履行，双方在合同实际履行中均存在一定的违约行为，且原告刘青生与被告何胜辉在××0××0年9月30日进行最终结算时，双方也未对进度款、工期等问题提出异议和处理，视为双方对合同履行过程中所发生的问题在结算时达成一致意见。”何胜辉对此观点有异议。（一）双方在结算时，何胜辉并未书面放弃追究刘青生的违约责任，也没有任何放弃追究对方违约责任的意思表示，一审法院认定双方在结算时达成放弃追究对方违约责任的一致意见没有事实依据。从先后时间轴来看，刘青生于××0××0年8月××1日向一审法院起诉，一审法院于××0××0年9月18日正式立案受理，刘青生与何胜辉两人于××0××0年9月30日进行结算，显然，结算时刘青生已经向法院提起了诉讼，由于法院并未将起诉材料送达给何胜辉，何胜辉也对该案也毫不知情。如果结算行为能够说明双方达成一致意见，那么刘青生大可以直接撤诉，为何还要继续本案诉讼？况且，不仅刘青生在其诉讼请求中也提出了违约责任的问题，何胜辉也在收到案件应诉通知后第一时间向法院提出反诉，明确要求刘青生承担违约责任。可见，双方都没有免除对方违约责任的意思。（二）一审法院没有分别查明两个合同的履行及违约情况。何胜辉与刘青生就乐昌市土产公司农综农批以及展销一条街及配电房项目和门楼的劳务承包事项先后签订《劳务承包合同》《劳务分包合同》，合同中均有明确的工期约定，刘青生延期交付案涉工程是不争的事实。根据本案证据，只有农批项目进行了验收，农综项目、展销一条街及配电房项目和门楼至今都没有竣工验收，自然也没有达到合同约定的支付至工程款95%的付款条件，因此，不能认定何胜辉在《劳务分包合同》中存在违约行为。故何胜辉认为：一审法院认定各自免除对方违约责任的认定不当；何胜辉在与刘青生达成的《劳务分包合同》付款条件未成就（展销一条街、配电房及门楼项目至今未验收）的情况下，何胜辉已将工程款和质保金全部支付给刘青生，提前履行了合同义务，根本不存在违约行为。而刘青生延误工期属于不争的事实，理应依法支持何胜辉要求刘青生承担违约责任的诉请。二、案件一审本诉部分的案件受理费3735.14元不应当由何胜辉承担。本案一审第一次开庭时，刘青生便当庭陈述要求变更诉讼请求，即：将原来诉讼标的573××00.74元调整为××45944.01元。何胜辉认为，一审法院仍按照573××00.74元为标的计收案件受理费不当，应当按照变更后的诉讼标的即××45944.01元的计收案件受理费。此外，何胜辉认为既然刘青生的诉讼请求全部被驳回，那么一审法院判令由何胜辉承担超出诉讼请求部分的案件受理费显失公平，也没有依据。综上，何胜辉为了维护自身合法权益，根据本案事实及《中华人民共和国民事诉讼法》及相关司法解释的规定，依法向贵院提起上诉，望贵院依法支持何胜辉的上诉请求。刘青生、建鑫公司、乐昌供销社、乐昌市土产公司未提交书面答辩意见。刘青生向一审法院起诉请求：1.判令何胜辉、建鑫公司、乐昌供销社连带向刘青生支付拖欠工程款470554.01元（利息以470554.01元为基数，自××019年10月13日开始计算至起至工程款付清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，暂计至××0××0年8月××1日，利息合计为17609.03元，拖欠工程款和利息两项合计488163.04元）；××.判令何胜辉、建鑫公司、乐昌供销社连带向刘青生支付违约金85037.70元（1、××两项数额合计为573××00.74元）；3.本案诉讼费由何胜辉、建鑫公司、乐昌供销社、乐昌市土产公司负担。一审诉讼过程中，刘青生以起诉后何胜辉支付了××××4610元为由变更第1项诉讼请求：1.判令何胜辉、建鑫公司、乐昌供销社、乐昌市土产公司连带向刘青生支付拖欠工程款××45944.01元（利息以××45944.01元为基数，自××019年10月13日开始计算至工程款付清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，暂计至××0××0年11月××0日，利息合计为1086××.98元，拖欠工程款和利息两项合计××56806.99元）。何胜辉向一审法院反诉请求：1.刘青生赔偿何胜辉因延误工期产生的违约金83591.96元（××14××××.16＋6××169.80元）；××.本案诉讼费由刘青生负担。一审法院认定事实：××019年7月1××日，刘青生（乙方）与何胜辉（甲方）签订《劳务承包合同》并主要约定：一、甲乙双方经过洽商，双方就本工程约定范围内的劳务承包事项协商一致，订立本合同；二、工程名称乐昌市土产公司农综农批项目，工程地点乐昌市乐城站北路××××号。承包内容为农批四栋一层框架结构、农综一栋三层框架结构，乙方须按照本工程和施工图纸要求及会审记录，或变更要求进行施工，承包范围为由乙方承包，包工、包周转材料、包所有机械（不包建筑材料）；三、合同工期天数，90个日历天，计划开工日期××019年7月1××日（准确开工日期以甲方具体通知时间为准），计划竣工日期××019年10月1××日，以上合同工期天数乙方已充分考虑现场及周边情况、天气、有关施工作业时间、安全文明施工和环境保护的规定、实际开工日期滞后可能造成季节性施工和时间延长带来的影响、本工程结构的复杂性、与专业分包交叉配合作业及及其他一切可能对工期产生影响的因素；四、乙方所承包的工程按实际建筑面积计算，每平方米350元计算。上述包干价含施工用水用电设施，所有人工费（泥水工、模板工、钢筋工等）、所有周转材料（钢排栅、机械、模板、方条、顶木等）、零星辅材费、机具费（吊机、泵机、升降机等）、管理费、利润以及安全生产及文明工人工费、施工降效费、夜间施工增加费、施工降排水费、工序衔接窝工费、规费等全部费用。在包干范围内乙方不得以任何借口、任何形式申请额外签工。包括材料的二次转运以及完成该工程所不可或缺的工作，还包括市场原因带来的人工价格的涨跌风险，此单价或总价皆不可调整；五、本工程乙方进场日起进行施工，农批四栋一层的基础完成后甲方支付5万元，农批四栋主体框架完成后甲方支付10万元，农批四栋砖体砌完及内墙粉刷、外墙装修后支付15万元。农综一栋三层框架结构每完成主体一层甲方支付10万元，农综一栋三层砖体砌完及内墙粉刷、外墙装修完后支付××5万元，其余工程款竣工验收后付95%给乙方，剩余5%验收后六个月一次性付清。工程保修金为结算总价的5%，待保修期满后甲方向乙方支付（不计利息）。在保修期间，若乙方保修不及时或达不到甲方质量要求，甲方有权自行组织维修，维修费用在保修金中扣除。结算程序为甲方组织有关人员对乙方施工的工程质量、工期进度、文明安全施工等目标进行验收、评定并签署意见后，方可办理结算；六、任何一方违反合同协定，均按中华人民共和国合同法和有关法律规定承担违约责任，违约金罚款总额不超过合同总价的5%。××019年10月18日，刘青生（乙方）与何胜辉（甲方）签订《劳务分包合同》并主要约定：一、甲乙双方经过洽商，双方就本工程约定范围内的劳务承包事项协商一致，订立本合同；二、工程名称乐昌市土产公司展销一条街及配电项目和门楼，工程地点乐昌市乐城站北路××××号。承包内容为展销一条街主体框架结构，配电房及门楼主体结构，乙方须按照本工程和施工图纸要求及会审记录，或变更要求进行施工，承包范围为由乙方承包，包工、包周转材料、包所有机械（不包建筑材料）；三、合同工期天数，45个日历天，计划开工日期××019年10月18日，计划竣工日期××019年1××月××日，以上合同工期天数乙方已充分考虑现场及周边情况、天气、有关施工作业时间、安全文明施工和环境保护的规定、实际开工日期滞后可能造成季节性施工和时间延长带来的影响、本工程结构的复杂性、与专业分包交叉配合作业及及其他一切可能对工期产生影响的因素；四、乙方所承包的工程按实际建筑面积计算，每平方米360元计算。上述包干价含施工用水用电设施，所有人工费（泥水工、模板工、钢筋工等）、所有周转材料（钢排栅、机械、模板、方条、顶木等）、零星辅材费、机具费（吊机、泵机、升降机等）、管理费、利润以及安全生产及文明工人工费、施工降效费、夜间施工增加费、施工降排水费、工序衔接窝工费、规费等全部费用。在包干范围内乙方不得以任何借口、任何形式申请额外签工。包括材料的二次转运以及完成该工程所不可或缺的工作，还包括市场原因带来的人工价格的涨跌风险，此单价或总价皆不可调整；五、本工程乙方进场日起进行施工，展销一条街主体及配电房一层的基础完成后甲方支付××万元，展销一条街主体及配电房砖体砌完及内墙粉刷、外墙装修完后支付8万元。其余工程款竣工验收后付95%给乙方，剩余5%验收后六个月一次性付清。工程保修金为结算总价的5%，待保修期满后甲方向乙方支付（不计利息）。在保修期间，若乙方保修不及时或达不到甲方质量要求，甲方有权自行组织维修，维修费用在保修金中扣除。结算程序为甲方组织有关人员对乙方施工的工程质量、工期进度、文明安全施工等目标进行验收、评定并签署意见后，方可办理结算；六、任何一方违反合同协定，均按中华人民共和国合同法和有关法律规定承担违约责任，违约金罚款总额不超过合同总价的10%。××019年7月，刘青生进场施工。××0××0年3月××6日，建设单位乐昌市土产公司、监理单位韶关市信成建设监理有限公司、施工单位建鑫公司、设计单位深圳市鹏之艺建筑涉及有限公司、勘察单位建材广州工程勘测院有限公司对“乐昌市土产公司××018年度乐昌香芋产业园农批服务中心项目（助农服务中心一期-农批项目）施工”项目进行竣工验收。××019年8月3日至××0××0年3月××8日期间，何胜辉陆续支付刘青生上述两份合同款项共计1××30××00元，其中××0××0年1月××××日，刘青生出具收据（ＮＯ.0808138）载明“今收到何胜辉乐昌市土产公司农综农批项目及乐昌市土产公司展销一条街及配电房项目和门楼项目工程款人民币××30000元（大写贰拾叁万元正）”；××0××0年3月××8日，刘青生出具收据（ＮＯ.90181461）载明“今收到土产公司工地何胜辉预付工资叁万元整（其余工程完工再结算）”。××0××0年9月18日，刘青生以何胜辉拖欠工程款为由诉至一审法院。××0××0年9月30日，刘青生与何胜结算，刘青生签名确认《乐昌市土产公司新建市场主体土建包工及周转材料工程量及价款结算确认表》：农综项目建设建筑面积××××58平方米，农批项目建设建筑面积1××94.56平方米，单价350元，金额小计1××43396元；香芋一条街建筑面积5××××平方米，配电房建筑面积50.84平方米，门卫室建筑面积××××.××××平方米，单价360元，金额小计××14××××1.60元；香芋大鹏单项工程量，工时、混凝土、模板安装、钢筋制作、泵机费小计××××73××.41元。以上总工程款合计1480350元，××019年8月至××0××0年3月已付刘青生工程款1××30××00元（扣除），整改-农批四栋飘板刮塑及商铺门头刮塑整改何胜辉代付××940元（扣除），整改-农批四栋窗台飘板整改何胜辉代付4000元（扣除），农批四栋铝扣板上面抹灰（付小王）整改何胜辉代付15000元（扣除），整改费（整改）何胜辉代付15000元（扣除），余工程款××××4610元。同日，刘青生向何胜辉出具收条“今收到何胜辉乐昌市土产公司土建工程人工费及所有周转材料贰拾贰万肆仟陆佰壹拾元整（小写￥××××4610.00元），所有款项全部结清。”一审庭审中，刘青生表示：1.××0××0年9月30日的《乐昌市土产公司新建市场主体土建包工及周转材料工程量及价款结算确认表》是双方没有争议的部分已经结清了，双方争议的××45944.01元并未结清，双方在农批项目的建筑面积存在争议，刘青生认为建筑面积应该是1900平方米，何胜辉则认为1××94平方米，相差了605.44平方米，为通道的面积，工程款相差××11904元，另合同中门卫室的门牌××元是分开计算的，也有争议，由法院裁决；××.合同约定根据施工图纸进行施工，本案属于建设工程施工合同纠纷，并非劳务承包关系，刘青生的工程款是有包括人工费及所有的周转材料费等，并不是何胜辉主张的包工不包料；3.通道土方是证人钟老板做的，混凝土是另一个证人做的，两边楼是刘青生建的，刘青生按图施工，图是包括通道的，所以通道也应当按照合同约定支付工程款；4.工程顺延是由于何胜辉拖延支付工程进度款而非工期延误，后又因为疫情无法进行开工，何胜辉××0××0年××月18日短信，有提到按政府要求工地暂不许开工，因不可抗力不能在合同工期内完成工期，刘青生有权顺延工期；5.何胜辉应当在竣工验收后付95%给刘青生，何胜辉在××0××0年9月30日还支付了工程款××××4610元给刘青生，该时间节点距离竣工验收时间××0××0年3月××6日已达半年之久，足以证明何胜辉一方并未按照双方约定的工程进度支付价款，则应按照合同约定支付违约金给刘青生。何胜辉表示：1.刘青生在收条中亲自手写所有款项已经全部结清，双方不存在所谓的其他工程量争议，双方争议的就是通道的605.44平方米，通道是证人做的，门牌在合同价款内，合同约定按图施工，图纸包括了门牌；××.两份合同对工期有明确约定，刘青生也自认××0××0年3月撤场，不管按照哪份合同，均超过约定的工期，竣工后，短信中显示有小部分整改刘青生还未整改完；3.根据双方签订的劳务承包合同约定，乙方所承包的工程是按实际建筑面积计算，刘青生主张的按图施工和按图结算是两个概念。刘青生一审庭审中也陈述对于通道其没有任何作为，其主张该部分款项没有合同依据，更没有法律依据；4.刘青生与何胜辉之间建立劳务合同关系，对于刘青生主张的按照建设工程审理的相关法规，主张工期顺延以及违约金不适用本案，刘青生只是负责涉案工程部分工程，不包括建筑材料，实际为包工不包料，其结算的对象也仅仅是何胜辉与其他主体不发生合同关系；5.工期已经排除了影响因素，双方一致确认应当以约定为准，疫情全面爆发的时间是××0××0年××月，跟本案工期约定的时间不重叠，如果刘青生按期完工就不存在所谓的不可抗力因素；6.根据何胜辉在反诉部分提交的证据来看所有的款项支付时间、节点、金额均符合双方劳务合同约定，甚至在合同约定的范围内有超额支付，而根据合同约定5%的质保金也已经早于××0××0年9月30日全部计算并支付给刘青生。此外，何胜辉申请证人吴某（男，196××年11月18日出生，汉族，住湖南省宜章县第4村民小组）、钟才文（男，1971年9月18日出生，汉族，住广东省乐昌市练塘村委会练圹组15××号）出庭作证，吴某陈述：农批项目中“通道”的混凝土都是其打的，已结算，83元一个立方米，1300多个立方米，总工程量11万元左右。钟才文陈述：整个工程的开挖及平整都是其做的，包括通道。一审法院另查明，何胜辉在××019年1××月10日、××0××0年1月3日发短信催促刘青生完成施工；在××0××0年××月18日发短信告知刘青山：“按政府要求工地暂不许开工，什么时候可开工会提前通知”；在××0××0年××月19发短信告知刘青生：“政府开会要求全面复工”“争取尽早开工”；在××0××0年××月××4日、××0××0年××月××6日发短信催促刘青生进场开工；××0××0年8月3日发短信催促刘青生尽快完成整改。一审法院再查明，涉案施工图纸中标明了门口文化墙规格和做法。一审法院认为，劳务合同是指劳务提供人与劳务接受人依照法律规定签订协议，劳务提供人向接收人提供劳务活动，接受人向提供人支付劳动报酬的合同。本案中，刘青生与何胜辉签订的《劳务承包合同》《劳务分包合同》并非以提供劳务为合同标的，而是以刘青生具体施工的建筑面积为结算依据并按工程的施工进度为支付工程款，且在刘青生与何胜辉××0××0年9月30日《乐昌市土产公司新建市场主体土建包工及周转材料工程量及价款结算确认表》的最终结算中，双方结算的内容也并非劳务，而是工程施工项目（施工建筑面积、工时、混凝土、模板、钢筋、泵机、整改费用等），因此该院确认《劳务承包合同》《劳务分包合同》实质为建设工程施工合同，本案案由系建设工程施工合同纠纷。刘青生与何胜辉于××0××0年9月30日进行了最终结算，总工程款1480350元，扣除已付工程款、整改费等项目，余工程款××××4610元，何胜辉也于当日将剩余工程款××××4610元支付给了刘青生，刘青生向何胜辉出具了收条并注明所有款项全部结清。现刘青生主张双方××0××0年9月30日是对没有争议项目的结算并要求计付通道建筑面积的工程款，但《劳务承包合同》《劳务分包合同》中明确约定工程按实际建筑面积计算，刘青生在一审庭审中也认可通道混凝土和开挖平整为证人吴某、钟才文完成，即通道工程并非刘青生施工，刘青生主张计付通道建筑面积的工程款无事实与法律依据，该院确认本案工程款在××0××0年9月30日结清。至于门牌××元，本案合同约定了结算单价为包干价格和按图纸施工，图纸中明确载明门口文化墙（门牌）的具体规格，刘青生主张单独计算文化墙的门牌工程款无确实充分的证据予以证实，何胜辉也不予认可，该院不予采纳。为此，该院对刘青生的工程款的诉讼请求不予支持。刘青生主张何胜辉未按工程进度支付款项，应承担违约金；何胜辉主张刘青生未按工期完成施工，应承担违约金。《劳务承包合同》《劳务分包合同》中明确约定工期、进度款支付方式（竣工验收后付95%）、结算程序（由甲方组织有关人员对乙方施工的工程质量、工期进度、文明安全施工等目标进行验收、评定并签署意见后，方可办理结算），对此，该院分析，进度款问题，涉案工程在××0××0年3月××6日组织竣工验收了，何胜辉在竣工验收后所付工程款确实未达工程总款95%；工期问题，从刘青生与何胜辉短信记录来看，何胜辉在××019年1××月10日、××0××0年1月3日期间催促刘青生尽快完工，涉案工程最终竣工验收也是在××0××0年3月××6日，刘青生的施工工期确实存在延期。因此，刘青生与何胜辉在合同履行过程中均未按合同完全履行，双方在合同实际履行中均存在一定的违约行为，且刘青生与何胜辉在××0××0年9月30日最终结算时，双方也未对进度款、工期等问题提出异议和处理，该院视为双方对合同履行过程中所发生的问题在结算时达成一致意见，双方应秉持友善诚信的态度解决争执，基于公平原则，该院对刘青生和何胜辉的违约金主张均不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（××005年版）第一条、第二条、第十六条，《中华人民共和国民法典》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于××0××1年3月4日作出（2020）粤0281民初1623号民事判决：一、驳回刘青生的诉讼请求；二、驳回何胜辉的反诉请求。本案本诉受理费953××.01元，由刘青生负担5796.87元，由何胜辉负担3735.14元；反诉受理费944.9元，由何胜辉负担。经审查，对一审查明的事实，本院予以确认。本院认为,本案系建设工程施工合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”的规定，本院将围绕何胜辉上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。针对各方当事人在二审中的诉辩意见，本案争议焦点是：何胜辉按《劳务承包合同》《劳务分包合同》的约定主张刘青生支付工期延误的违约金依据是否充分。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的规定，承包人没有建筑施工企业资质的，其签订的建设工程施工合同无效。本案中，刘青生为自然人，不具有建筑施工企业资质，故其与何胜辉签订的《劳务承包合同》《劳务分包合同》均为无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，建设工程合同无效的，除工程款可以参考合同中的结算条款进行结算外，对于工期延误问题，则不能再依据无效合同的约定来要求合同相对方承担工期违约责任，因此，何胜辉依据《劳务承包合同》《劳务分包合同》的中自始无效的条款约定，主张刘青生支付工期延误的违约金，缺乏法律依据，本院不予支持。综上所述，何胜辉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审本诉受理费953××.01元，由刘青生负担，一审反诉受理费944.90元，由何胜辉负担。二审案件受理费1889.80元，由何胜辉负担。本判决为终审判决。审判长  邓小华审判员  梁晓芳审判员  毛文芳二〇二一年八月三十一日书记员  江伟炜