北京市第二中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）京02民终11347号上诉人（原审原告）：毛文涛，男，1983年11月25日出生，汉族，住北京市丰台区。委托诉讼代理人：陈静，北京市康达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：马鸣，男，1982年4月5日出生，回族，住北京市西城区。委托诉讼代理人：赵常忠，北京市冠腾律师事务所律师。委托诉讼代理人：苗佳，北京市冠腾律师事务所实习律师。原审第三人：刘迪，女，1982年3月19日出生，回族，住北京市东城区。委托诉讼代理人：陈静，北京市康达律师事务所律师。上诉人毛文涛因与被上诉人马鸣、原审第三人刘迪股权转让纠纷一案，不服北京市西城区人民法院(2020)京0102民初34596号民事裁定，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。毛文涛上诉请求：撤销一审裁定，指令一审法院审理本案。事实和理由：一、一审裁定认定事实错误，严重侵害了毛文涛的合法利益和诉讼权利。（一）一审裁定认定毛文涛与刘迪之间构成表见代理的法律关系，并将毛文涛实施的民事法律行为后果强加给刘迪承担，事实认定错误，证据不足。（1）《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”根据该条法律规定可知，表见代理法律关系构成的基本要件之一即必须以被代理人名义订立合同，即存在代理行为。在案证据显示，马鸣一直主动与毛文涛沟通股权转让事宜，从未与刘迪沟通过涉案股权转让事宜，且毛文涛从未表示其系代理刘迪与被上诉人马鸣协商涉案事宜，故本案根本不存在所谓的代理行为，亦不构成所谓的表见代理法律关系。毛文涛在一审中提供关键证据9“2019年11月6日至11月8日毛文涛与马鸣的微信聊天记录”显示：2019年11月6日，马鸣给毛文涛发微信语音：“姐夫（指毛文涛），还有一事，我那个廊坊的股份给你”。马鸣发出的要约意思明确，要求毛文涛来收购其持有的廊坊公司的股权；2019年11月8日，毛文涛回复马鸣：“行，廊坊的我可以收，但你别不干啊”。毛文涛对马鸣的要约作出承诺，股权转让合同成立。因此，根据《中华人民共和国合同法》第十一条、第十六条第二款、第二十六条之规定，毛文涛与马鸣达成的股权转让合同于2019年11月8日成立。股权转让合同成立后，马鸣通过微信多次要求毛文涛支付股权转让款，其于2019年11月15日通过微信再次要求毛文涛支付股权转让款时，毛文涛于次日即2019年11月16日回复“我下个礼拜给你，行不”。该证据再次确认，毛文涛一直以个人名义与马鸣进行交易。综上，毛文涛与马鸣之间的股权转让交易系二人之间的民事行为，与刘迪无关，亦不存在任何代理之行为。一审裁定因刘迪系毛文涛的前妻且其代毛文涛支付了股权转让款即错误将上诉人毛文涛的个人行为认定为代理行为，并滥用表见代理法律制度强行将刘迪确定为标的股权的受让人，侵害了刘迪的合法权益，亦损害了毛文涛的诉讼权利。（2）本案根本不存在任何构成表见代理法律关系之要件。最高人民法院印发《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的通知（法发［2009］40号）“13”规定，“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。”毛文涛从来没有代理刘迪与马鸣沟通股权转让事宜，所有的交易行为均系被马鸣主动找毛文涛沟通，且明确表示系将涉案股权转让给上诉人毛文涛。故本案中根本不存在所谓代理之行为。其次，马鸣在标的公司股东不同意其将标的股权转让给毛文涛后，马鸣主动给标的公司股东李大燕（隐名股东）、股东金某等人打电话说明其和毛文涛达成股权转让事宜的过程，并表示毛文涛实际上并不想收购标的股权，完全出于情理帮忙才同意收购，其会退还毛文涛支付的股权转让款24.5万元。由此证实，马鸣明知与其交易的相对人即为毛文涛，并不是刘迪。第三，马鸣在本案中未提供任何证明代理行为存在的证据；第四，马鸣具有刘迪的微信、手机号等联系方式，在涉及股权转让该等重要的商事交易时，若其认为交易对像是刘迪，则按正常的逻辑判断，其应当与刘迪沟通股权转让事宜或沟通确认毛文涛是否有权代理其与其协商股权转让事宜。但是，马鸣从未与刘迪联系过，由此确定马鸣对于交易对象的误判存在重大过失；第五，马鸣明知刘迪并不是标的公司股东的事实，其未通知标的公司其他股东即擅自就涉案股权转让给毛文涛并非善意。因此，本案不具备表见代理的任何构成要件。毛文涛与刘迪之间不构成表见代理法律关系。值得说明的是，毛文涛和马鸣已经就退还股权转让款24.5万元达成合意，二人之间的股权转让合同亦已解除，故马鸣应当退还毛文涛指定刘迪代其支付的股权转让24.5万元。毛文涛委托刘迪代其支付的24.5万元，双方之间构成民间借贷法律关系。一审裁定混淆事实，利用司法手段免除了毛文涛欠付刘迪的债务，侵害了刘迪的合法利益。综上所述，一审裁定将毛文涛与刘迪之间的民间借贷法律关系错误认定为毛文涛与刘迪之间构成表见代理法律关系，既无事实依据，亦无法律依据。（二）一审裁定认定毛文涛参与标的公司部分管理，证据不足。证人董某从未参与过公司经营，其对公司的经营管理以及实际管理人根本不知情；证人金某以及在案证据均证实，金某自标的公司成立即实际管理标的公司，标的公司一直由其一人在廊坊运营管理。毛文涛不是标的公司股东，亦非员工或管理人员，其从未参与过标的公司的管理。值得说明的是，毛文涛在标的公司成立后即已出国前往新西兰，根本不存在参与管理标的公司的条件和事实。其次，毛文涛与马鸣的微信聊天记录中涉及的餐饮店内容全部是北京佰思德餐饮管理有限公司（丰科万达广场）的经营内容，与标的公司无关。值得说明的是，因北京佰思德餐饮管理有限公司成本远大于收益，公司一直亏损，当时几位公司股东为了了解经营问题，委托毛文涛为该公司记流水账，每月报1500元。因此，毛文涛参与记账的北京佰思德餐饮管理有限公司与设立在廊坊的标的公司无关。因此，一审裁定认定错误，证据不足，与客观事实严重不符，侵害了毛文涛的合法利益。（三）一审裁定认定涉案标的公司的股东之间已经长期形成了夫妻之间代理经营或代为持股的惯例，与客观事实明显相悖，且与其查明的刘迪代其母亲李大燕持有标的公司股权的事实不符。首先，标的公司注册成立时间2019年9月19日，马鸣向毛文涛提出收购涉案股权的时间分别为2019年10月6日和2019年11月8日，双方达成合意且股权转让合同成立的时间为2019年11月8日。此时标的公司仅成立短短50天，在此期间，毛文涛一直在新西兰。一审裁定认定涉案标的公司的股东之间已经“长期”形成夫妻之间代理经营或代为持股的惯例无法无据。其次，马鸣在一审庭审中明确表示其明知刘迪不是公司实际股东，其他股东对于刘迪代其母亲持股的事实亦知情。因此可以确认，刘迪系代其母亲李大燕持有标的公司的股权，故刘迪根本不存在夫妻代持股的事实。一审裁定无视客观事实以及在案证据，混淆事实，自说自话，强行将刘迪代母亲李大燕持股的行为炮制成夫妻代持股惯例，并以此强化其作出的“表见代理”之错误认定，侵害了毛文涛和刘迪的合法权益和诉讼权利。第三，现代公司治理结构中，公司股东一般不参与公司实际运营，公司聘请职业经理人代理股东运营管理公司业务，公司股东与职业经理人形成“委托代理关系”。按一审裁定的认定逻辑，职业经理人随意受让股权，股权转让人即可以“表见代理”之法律关系向公司股东主张合同义务？由此可见，一审裁定的错误认定将严重扰乱商事交易行为的相对性和稳定性，进而损害公司股东的合法利益，社会影响极其恶劣。值得说明的是，毛文涛在标的公司成立仅1个月后即出境（2019年10月27日出境前往新西兰，2020年1月20日回国），其在境外时，马鸣通过微信要求其收购股权，在此期间，毛文涛根本不可能代理标的公司名义股东刘迪参与标的公司的经营管理。第四，一审裁定所谓的“本次股权转让过程中，马鸣与毛文涛在微信聊天记录中多次‘你跟姐商量一下’，股权转让款亦刘迪支付，且刘迪称其系借款给毛文涛给马超治病但未提交任何证据佐证，且其称给马超借钱治病但却转账给马鸣的行为与常理不符”的认定明显系其未审查在案证据而臆断出的错误结论。如果本次股权系转让给刘迪个人，为何需要毛文涛与刘迪商量？直接问刘迪的意见即可；其次，马鸣要求毛文涛支付股权转让款时，毛文涛不在国内，其委托刘迪代其支付股权转让款的行为不违反任何法律法规之规定，其与刘迪之间形成借贷关系与本案无关，且受法律保护；第三，毛文涛告知刘迪，马鸣在为马超筹措治疗费用，因其在境外不方便汇款所以要求刘迪先代其给马鸣转24.5万元，其回国后即还给刘迪。毛文涛提供的电话录音亦可证明，马鸣自称其收到24.5万元后即询问马超的配偶来婷婷医疗费是否够用，如果需要其将24.5万元全部给马超看病；一审裁定所谓的没有证据证明明显系未认真审查在案证据的渎职行为所致。值得说明的是，毛文涛与刘迪早已离婚，双方之间连基本的家事代理权都没有，更何况需要明确授权的商事代理权呢？值得说明的是，假使二人没有离婚，在未明确系个人债权债务的前提下，根据法律规定，二人婚姻存续期间形成的权利和义务应当由夫妻二人共同承担。按此规定，并假设二人没有离婚，马鸣的交易相对人应当是上诉人毛文涛和刘迪二人。若马鸣在一审中表示其只想转让给刘迪个人，且其认为二人还是夫妻，则其应当作出明确的意思表示并提供相应的证据予以证明，否则该交易的相对人应遵循夫妻共有之原则，交易结果由夫妻二人共同承担。可惜的是，一审裁定仅认可马鸣相信二人系夫妻，但却不要求马鸣提供证据证明其交易的对象仅是“夫妻”中一人刘迪，明显属于事实认定不清，证据严重不足。综上所述，一审裁定作出的所谓“标的公司长期形成了夫妻之间代理经营或代为持股的惯例，马鸣有理由相信毛文涛系股东刘迪的代理人而与其订立股权转让协议”等的认定，无法无据，逻辑混乱，恳请二审法院依法予以纠正。二、一审裁定前后矛盾，错误百出，可见承办人员在办案过程中明显敷衍了事，损害司法权威。既然是裁定书，为何文末又自称是“判决”？法律规定裁定的上诉期为10日，为何该裁定书的告知上诉期却是15日？为何在多人承办的情况下法院出具的法律文书依然会出现如此低级错误？具体原因不得而知。但是，该等敷衍了事的低级错误恰恰证明了一审裁定在认定所谓的“表见代理”时存在自说自话，无视在案证据以及客观事实，无视“表见代理”之构成要件的规定，想当然的将根本不涉及任何代理情形的交易错误认定成“表见代理”，严重侵害了上诉人毛文涛的诉讼权利以及刘迪的合法权益。马鸣辩称，同意一审裁定，不同意毛文涛的上诉请求。刘迪述称，同意毛文涛的上诉请求和上诉意见。毛文涛向一审法院起诉请求：1.判令撤销毛文涛与马鸣达成的口头《股权转让协议》；2.判令马鸣退还毛文涛支付的股权转让款人民币245000元整；3.判令马鸣自2019年11月22日起按银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利算向毛文涛支付资金占有使用费至实际退还款项之日；4.判令马鸣承担本案诉讼费。一审法院认定事实：廊坊市胡同串子餐饮有限公司于2019年9月19日成立，法定代表人为马鸣，注册资本100万元，股东分别为董某（持股20%），马鸣（持股20%），来婷婷（持股20%），刘迪（持股20%），刘一彤（持股20%）。毛文涛与刘迪曾系夫妻关系，二人于2008年7月21日在北京市东城区民政局登记结婚，于2019年3月21日在北京市丰台区民政局登记离婚。案外人马超与来婷婷系夫妻关系，2020年3月马超因病去世；案外人金某与刘一彤系夫妻关系。2019年10月6日，马鸣与毛文涛微信聊天，马鸣：“姐夫，那个廊坊那块儿那个，我想卖一个那个20%的股份……那个，你看你那边那个收不收……那马超病了吗，现在得需要钱……”毛文涛：“马哥，那这20%按多少钱算？”马鸣：“那个咱们一共是5人吗，一共一人花了是二十九万五就是20%算的话……”马鸣：“回头你跟那个姐商量商量那个，就是看你们那边儿能不能收一个20%……”毛文涛：“行，你别着急，都能解决，我看了下，20%是一人245000金马当时算的”马鸣：“你看一眼呗，我也不知道，反正我那个廊坊扔了50多万，那个金马算的……行，那没事儿，完了咱就按咱那个，每人投资的20%算完了那个账，那个金马那块儿不有吗？完了回头那个你跟姐商量一下”2019年11月12日，毛文涛：“马哥你那个钱什么时候要？廊坊的那个……马哥，那个廊坊的那个架子到了招财猫的那个那招财猫咱们从哪儿拉？现在是从丰科拉还是说你说从别的地儿拉？要是从丰科拉的话我就安排了让他们去拉去了，我跟那个大梅说一声让他看看马叔明天不是去廊坊送货是不是给拉过去”2019年11月15日，马鸣：“姐夫，那个廊坊那个就是那个钱，什么时候能转我？”毛文涛：“我下礼拜给你行不”2019年11月21日下午1:07，马鸣：“姐夫，你说怎么了？方便现在”毛文涛：“我老婆找你跟你说个事给你播个语音……如果改成自助喇叭外放的需要重新录吧还有桌牌上边的会员活动得换吧……”法庭询问毛文涛为什么2019年11月21日毛文涛还叫刘迪老婆，毛文涛称认为离婚了没必要大肆宣扬，所以对外还称刘迪为老婆。2019年11月21日，第三人刘迪通过银行向马鸣转账245000元。2020年4月21日，毛文涛向马鸣发送微信：“马哥，两件事：1.昨天我发你的截图那两笔钱一共是8724.08你查了么？有么？2.我跟刘迪商量了，我们的意思我就直说，这购买你廊坊股份这事不成，是因为各个股东都不签字，咱俩当时也没签购买合同，你也说了，现在可以退给我们这245000元，刘迪去年11月份把钱给你的，你说要两三年还，这时间太长了，你看最快多久能还上？2-3年实在接受不了……”毛文涛在举证材料中明确表述，“马鸣知道刘迪实际代李大燕（刘迪的母亲）持有廊坊店的股权，李大燕是涉案股权标的公司的隐名股东”。毛文涛在本案中申请证人金某出庭作证，马鸣在本案中申请证人董某出庭作证，根据毛文涛、马鸣证人共同的表述，2020年3、4月份各方股东在董某的修理店开会，毛文涛、刘迪、李大燕均在场。一审法院认为，毛文涛与第三人刘迪之间构成表见代理的法律关系，毛文涛实施的法律行为的后果应由刘迪承担，理由如下：首先，毛文涛与刘迪曾系夫妻关系，二人虽于2019年3月份办理了离婚手续，但对外仍以夫妻相称，毛文涛亦自认其未对外宣称其已离婚的事；其次，从毛文涛、刘迪的聊天记录以及毛文涛自认为公司记账以及两位证人的证言中能看出，毛文涛参与了标的公司的部分管理，结合金某代其妻子股东刘一彤实际经营涉案标的公司以及来婷婷与马超之间亦系夫妻关系的事实，涉案标的公司的股东之间已经长期形成了夫妻之间代理经营或代为持股的惯例；再次，本次股权转让过程中，马鸣与毛文涛在微信聊天记录中多次提到“你跟姐商量一下”，股权转让款亦系刘迪支付，且刘迪虽称其系借款给毛文涛给马超治病但未提交任何证据佐证，且其称给马超借钱治病但却转账给马鸣的行为与常理不符；最后，本案审理过程中，毛文涛、马鸣均表示明知刘迪的股权系刘迪母亲实际出资，结合刘迪的母亲曾与马鸣沟通退款事宜，综上，一审法院认为，马鸣有理由相信毛文涛系股东刘迪的代理人而与其订立股权转让协议。因此，毛文涛与马鸣不存在股权转让法律关系，本案原告不具有诉讼主体资格。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项之规定，裁定：驳回毛文涛的起诉。二审期间，各方当事人均未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明：毛文涛一审提交了2020年4月20日其与马鸣之间的通话时长为57分02秒的录音及通话内容文字版，毛文涛在文字版中标注：【以下谈话内容，马鸣承诺向毛文涛退还已收取的股权转让款24.5万元，52:10-52:48】，相应的部分录音：毛文涛：两三年，那我商量商量吧，我自己也做不了主。毛文涛在文字版中标注：【以下谈话内容为马鸣承诺毛文涛支付给其的股权转让款为借款，56:33-56:50】，相应的部分录音：毛文涛：我跟我媳妇商量商量，看她什么意思。毛文涛提交的2019年11月6日至11月8日与马鸣的微信聊天记录中，马鸣表示“姐夫，还有一事，我那个廊坊的股份给你”，毛文涛回复“行，廊坊的我可以收，但你别不干啊”。毛文涛主张，马鸣2019年11月15日通过微信再次要求毛文涛支付股权转让款时，毛文涛2019年11月16日回复“我下个礼拜给你，行不”。本院认为，就案涉股权的相关事宜交涉过程中，马鸣与毛文涛在微信聊天中多次提到“你跟姐商量一下”，毛文涛微信聊天提到“我跟刘迪商量了”，在电话通话中也提到“两三年，那我商量商量吧，我自己也做不了主”“我跟我媳妇商量商量，看她什么意思”。基于刘迪直接向马鸣转账案涉款项、毛文涛就案涉股权与马鸣交涉过程中与刘迪以夫妻相称以及毛文涛多次提及与刘迪商量，可以认定，就案涉股权的转让事宜，马鸣有理由相信毛文涛代理刘迪，并与其订立股权转让协议。毛文涛和刘迪主张刘迪向马鸣转账案涉款项，系因马超生病，毛文涛向刘迪借款，依据不足，本院不予采信。毛文涛主张根据其与马鸣2019年11月6日至11月8日、2019年11月15日至11月16日微信聊天记录中双方的表述“姐夫，还有一事，我那个廊坊的股份给你”“行，廊坊的我可以收，但你别不干啊”“我下个礼拜给你，行不”等，可以认定双方达成的案涉股权转让合同于2019年11月8日成立。本院认为，综合相关款项的支付情况、双方的全部聊天记录、通话记录以及毛文涛与刘迪对外以夫妻相称等事实，可以判定，毛文涛提供的上述聊天记录中的表述，不足以形成优势证据，难以推翻其与刘迪就案涉股权转让协议的订立存在表见代理关系的认定。毛文涛的其他上诉理由，亦不足以支持其上诉请求，本院不予采信。一审裁定结尾部分将“裁定”错误表述为“判决”、将“10日”的上诉期限错误表述为“15日”，本院予以纠正。综上，毛文涛的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审裁定结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审 判 长 李汉一审 判 员 李 琴审 判 员 卫 华二〇二一年九月三日法官助理 祁哲洋书 记 员 燕晓鸥