吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）吉01民终4045号上诉人（原审被告）：北京搜房科技发展有限公司长春分公司，住所地长春市朝阳区红旗街1388号国信大厦405室。法定代表人：徐可，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈鹏，吉林良智律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：岳野，男，1985年2月17日生，汉族，住长春市经开区。委托诉讼代理人：韩江，吉林率真律师事务所律师。上诉人北京搜房科技发展有限公司长春分公司（以下简称北京搜房长春分公司）因与被上诉人岳野劳动争议一案，不服吉林省长春市朝阳区人民法院（2021）吉0104民初1146号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。北京搜房长春分公司上诉请求：撤销（2021）吉0104民初1146号民事判决的第一项判决，改判北京搜房长春分公司支付岳野解除劳动合同经济补偿金12105.93元。事实和理由：北京搜房长春分公司根据劳动合同约定解除劳动关系，不属于违法解除。北京搜房长春分公司主营业务为二手房的租、售相关的销售，北京搜房长春分公司在招聘仅具有销售技能的岳野时，在劳动合同第五条明确约定了北京搜房长春分公司可以解除劳动合同，而无需承担任何经济补偿的情形，其中第10项明确约定“销售职能员工业绩考核未达标的”。该合同条款在岳野任职期间也是双方一直执行的标准。岳野在2020年第3季度业绩考核未达标（销售业绩小于3万元），根据该项约定，北京搜房长春分公司有权解除合同。北京搜房长春分公司解除劳动关系，应向岳野支付经济补偿金，而非赔偿金。从北京搜房长春分公司原审提交的证据2（2020年前3个季度考核情况表）可以清楚看出，在2020年第二季度考核中，岳野业绩考核已经是未达到考核标准，北京搜房长春分公司并没有解除合同，而是进行调整岗位，将岳野由高级销售经理调整为销售经理。在2020年第三季度考核中，岳野再次没有达到考核标准，据此，岳野才依约解除劳动合同。在2020年9月26日即第三季度考核结果出来后，北京搜房长春分公司向岳野提出协商解除劳动关系，但双方对于经济补偿金数额未能达成一致，岳野在10月份继续工作。从北京搜房长春分公司提交的证据3（10月份销售业绩）可以看出，岳野已经无心工作，准备离开公司。在2020年11月2日，北京搜房长春分公司口头解除劳动关系后，岳野实际也是接受的，只不过是为了能够获得更多的索赔，而强行到公司进行形式上的上下班打卡行为。综上，在本案应认定为北京搜房长春分公司提出解除劳动合同，岳野以自身行为接受，北京搜房长春分公司应支付经济补偿金。一审判决北京搜房长春分公司支付赔偿金，对北京搜房长春分公司不公平且给公司带来经济压力巨大。望贵院从公平角度出发，支持上诉人北京搜房长春分公司的上诉请求。岳野二审辩称，原审对于北京搜房长春分公司违法解除劳动合同认定事实清楚，适用法律正确。岳野向一审法院起诉请求：1．判令北京搜房长春分公司支付违法解除合同经济赔偿金33600.00元；2．北京搜房长春分公司向岳野支付3月份克扣工资1000.00元；3．北京搜房长春分公司向岳野支付11月拖欠工资4000.00元；4．北京搜房长春分公司支付加班费900.00元；5．北京搜房长春分公司支付年假剩余20小时450.00元；6．北京搜房长春分公司支付未足额缴纳公积金社保缴存基数差额18528.00元；7．北京搜房长春分公司为岳野出具解除或终止劳动关系证明。一审法院认定事实：1.2018年3月26日起，北京搜房长春分公司、岳野建立劳动关系。2019年9月2日，北京搜房长春分公司、岳野签订《劳动合同书》，合同期限2019年9月2日至2021年12月31日，职务为高级销售经理。2．2020年11月2日，北京搜房长春分公司口头通知岳野终止劳动关系，未出具相关书面手续。3.2019年11月至2020年10月期间，北京搜房长春分公司为岳野发放金额总计47423.74元。4．北京搜房长春分公司尚欠岳野2020年2月份工资1000.00元未全额发放。一审法院认为，1．岳野虽在当季度营销业绩未达到考核标准，但北京搜房长春分公司据此直接以口头通知的方式解除与岳野之间的劳动关系，应认定为违法解除劳动关系。2.《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的…”，第四十七条规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资”。第八十七条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿…新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持…用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位……”。岳野自2018年3月26日入职至2020年11月2日离职，在北京搜房长春分公司处工作2年7个月，合同解除前一年平均工资为4035.31元［（47423.74元＋1000.00元）÷12个月］。故北京搜房长春分公司应给付岳野赔偿金24211.86元（4035.31元×3个月×2倍）。3．关于岳野补发工资1000.00元的主张，北京搜房长春分公司对此没有异议，依法予以支持。4．岳野主张北京搜房长春分公司向其支付2020年11月份工资，因北京搜房长春分公司、岳野之间已经于2020年11月2日解除，且岳野出示的证据不足以证明其在2020年11月2日以后为北京搜房长春分公司提供劳动，故北京搜房长春分公司应向岳野支付2020年11月1日、2日的工资共计371.06元（4035.31元÷21.75×2天）。5．关于岳野加班费的主张，证据不足，不予支持。6．岳野主张北京搜房长春分公司支付未休年休假工资报酬450.00元，符合法律规定，依法予以支持。7．关于岳野公积金的主张，不属于人民法院受案范围，依法不予支持。8．关于岳野要求北京搜房长春分公司出具解除、终止劳动关系证明，符合法律规定，北京搜房长春分公司对此亦无异议，依法予以支持。综上，参照《中华人民共和国劳动法》第五十条，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十七条、第五十条、第八十七条规定，原审判决：一、北京搜房长春分公司于判决书生效后十日内给付岳野违法解除劳动合同赔偿金24211.86元；二、北京搜房长春分公司于判决书生效后十日内给付岳野拖欠工资1000.00元及2020年11月工资371.06元，共计1371.06元；三、北京搜房长春分公司于判决书生效后十日内给付岳野未休年休假工资报酬450.00元；四、北京搜房长春分公司于判决书生效后十日内为岳野出具解除劳动合同证明；五、驳回岳野的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10.00元，由北京搜房长春分公司负担。本院二审经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。本院认为，北京搜房长春分公司提出，该公司与岳野解除劳动合同并不违法，岳野的绩效考核未达标，符合劳动合同约定的解除条件。《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款规定：“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定”。北京搜房长春分公司所制定的绩效考核制度直接关系到与劳动者劳动合同是否继续履行，属于直接涉及劳动者切身利益的规章制度，北京搜房长春分公司应当履行职工代表大会或全体职工讨论的民主程序，与工会或职工代表平等商定。但是，北京搜房长春分公司未提供证据证明该公司执行的绩效考核制度已经履行法律规定的民主程序，因此，该公司依照该绩效考核制度以岳野绩效考核未达标为由，在未对与岳野解除劳动合同属于违法解除，原审判决判令北京搜房长春分公司向岳野支付违法解除劳动合同的经济赔偿金并无不当。北京搜房长春分公司承认欠付岳野工资1000元，依法应当支付。北京搜房长春分公司未支付岳野2020年11月1、2日的工资依法应当支付，北京搜房长春分公司未举证证明已经为岳野安排休带薪年假，因此，原审判决判令北京搜房长春分公司向岳野支付未休年假工资并无不当。综上所述，北京搜房长春分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10.00元，由上诉人北京搜房科技发展有限公司长春分公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  梁欣华审判员  杨 洋审判员  姜晓健二〇二一年八月十六日书记员  王一安