广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终15993号上诉人（原审原告）：ABB（中国）有限公司广州分公司，住所地广东省广州市天河区珠江西路15号2901室2903室2902室2904室。负责人：汤海。委托诉讼代理人：冯镇波，上海市海华永泰（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王耀坤委托诉讼代理人：梁玲辉，广东共阳律师事务所律师。上诉人ABB（中国）有限公司广州分公司（以下简称ABB公司）因与被上诉人王耀坤劳动争议一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2020）粤0106民初1155号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。ABB公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判ABB公司无需支付王耀坤违法解除劳动关系赔偿金286000元；3、诉讼费用由王耀坤承担。事实和理由：一、王耀坤于2008年10月8日入职ABB公司，离职前岗位系技术销售工程师，双方签订的最后一份劳动合同系自2014年10月6日起的无固定期限劳动合同。鉴于王耀坤未按时提交工作汇报及相关统计报告等，其于2019年3月12日由ABB公司处以口头警告。其后，王耀坤在ABB公司反复以不同方式多次提醒情形下，仍故意不按时就上级对其的工作改进计划安排进行任何反馈、也未按要求在销售系统内填写2019年1-3月的客户拜访报告等违纪行为，故其于2019年5月14日被处以书面警告。王耀坤在受到上述两次警告后，仍不思悔改，还一直拒绝就工作改进计划进行反馈及改进、经多次不同方式提醒后仍拒绝提交工作报告、拒绝进行正常的客户拜访、经部门负责人面对面沟通及多次提醒后仍拒绝提供相关工作周报及日报且拒绝解释原因，故ABB公司于2019年7月23日对其作出最终警告处分。王耀坤经上述多次警告后，仍无任何改善，还出现了不参加技术销售华南区域月度例会、仍继续不按要求提交工作周报及日报、不填写客户拜访记录等行为，在团队中造成了非常恶劣的影响。鉴于王耀坤的行为已经构成严重违反规章制度及劳动纪律，ABB公司遂书面通知其于2019年9月2日解除劳动合同。二、本案中王耀坤无理拒绝履行正常工作职责及拒不服从上级合理工作安排的行为，系属于严重违纪违规范畴，原审法院认定属于不能胜任工作情形，显然是认定事实错误，应予纠正。王耀坤的工作岗位是销售技术工程师，王耀坤在仲裁庭审中以及其在原审阶段提交的证据，均己明确确认其工作职责是支持和配合销售，推广产品和方案，负责向销售人员和客户解答相关销售所涉技术问题，也确认拜访客户是其工作职责之一，需要参加工作会议及提交工作日报、周报及月报等。而且，ABB公司基于公司正常经营管理的需要，安排员工拜访客户，及时参加工作会议，以及按照要求提供工作日报、周报、月报等，均是对约定实行不定时制且工作性质灵活机动销售人员的正常管理及合理安排，ABB公司据此才能了解掌握员工的实际工作状态和工作进度及结果，以便及时调整跟进。不能胜任工作通常是指，劳动者因为自身工作能力原因不能按时按质按量完成工作，与劳动者的主观意愿或态度并无直接关联，系“欲而不能”，不具有明显的主观恶性。本案中，王耀坤对于上述其自身的工作职责，以往均能正常履行，但从2019年3月以后，由于其自身主观意愿及态度的原因，就开始一直无理拒绝履行正常工作职责及不服从ABB公司的正常工作安排，这些均与其工作能力完全无关，系“能而不欲”，纯属是其出于自身个人原因故意与ABB公司的正常管理进行对抗，根本不是所谓“不能胜任工作”，而系典型的违纪行为，且有明显主观恶意。因此，原审法院认为王耀坤的行为构成不能胜任工作，显然是混淆概念，属于认定事实错误，应予纠正。三、王耀坤在半年时间内连续不断地违纪，经多次警告后仍无任何改善，其已构成严重违反规章制度及劳动纪律，ABB公司与其解除劳动合同，符合法律规定，无需支付赔偿金在王耀坤出现违纪行为后，ABB公司也曾耐心地对其多次进行提醒和劝喻，但均无果。王耀坤不但对此前的违纪行为没有任何改正，反而变本加厉不断升级其违纪行为，但ABB公司之后仍然不断给予其机会，在长达差不多半年时间里由轻至重、循序渐进地先后给予其口头警告、书面警告及最终警告，希望其有所警醒，但王耀坤依然我行我素，没有任何改善，继续无理拒绝履行正常工作职责及拒不服从ABB公司的正常工作安排。根据ABB公司《员工手册》2.5.3条“拒绝公司基于业务需要的正常合理工作安排，或者拒绝听从主管合理指挥监督，可以给予最终警告”，2.2.4条“在被处以最终警告后12个月内再犯任何类别的行为过失，劳动合同被立即解除”等规定，王耀坤的行为己无疑构成可以被解除劳动合同的情形，并给ABB公司的正常工作安排及管理秩序造成了严重影响，且也给其他同事树立了非常恶劣的“示范”，造成了极其恶劣的影响，此情形下ABB公司才不得不对王耀坤进行严肃的惩戒，与其解除劳动合同，故ABB公司的整个解除劳动合同过程及最终的解除决定均合理且合法，无需向王耀坤支付任何解除劳动关系的赔偿金。四、王耀坤在其提交的书面证据中有载明其提交日、周报、拜访客户的职责，其主张未提交报告是因为上司刁难，与事实不符。综上所述，为维护ABB公司正常经营管理的秩序，保护ABB公司的合法权益，恳请贵院依法判如所请。王耀坤辩称，不同意ABB公司的上诉请求，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回ABB公司的上诉请求，维持原判。一审法院认定案件事实：双方有争议的事项为第九项，其他事项无争议。一、王耀坤申请劳动仲裁时间：2019年9月19日。二、王耀坤的仲裁请求：ABB公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金286000元。三、仲裁结果：广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会于2019年12月6日作出穗天劳人仲案[2019]5506号仲裁裁决书，裁决：ABB公司一次性支付王耀坤违法解除劳动关系赔偿金286000元。四、ABB公司的诉讼请求：1、ABB公司无需支付王耀坤违法解除劳动关系赔偿金286000元；2、王耀坤承担本案诉讼费。五、王耀坤入职时间：2008年10月8日。六、王耀坤离职时间：2019年9月2日。七、劳动合同签订情况：双方于2014年9月4日签订了一份期限从2014年10月6日起的无固定期限劳动合同，该合同约定王耀坤的工作岗位为Engineer-SalesSupportEng。八、离职原因：ABB公司向王耀坤出具的《解除劳动合同合同通知书》载述：“你自2019年初开始，多次拒绝公司基于业务需要的正常合理的工作安排，拒绝听从主管的合理指挥监督，公司已在2019年7月16日给予你最终警告处分。同时，公司通知你按照公司要求按时参加技术销售华南区域月度例会（每月2次），拜访客户并每天在工作微信群中及时提交工作日报，每周通过邮件及时提交工作周报，同时在Salesforce系统中及时并如实填写客户拜访记录。但是，你并没有按照公司要求完成工作，没有参加8月份的技术销售华南区域月度例会,没有按时提交工作日报/工作周报/工作月报，此行为属于行为过失。因此，公司依照《员工手册》的规定和相关劳动法律法规，于2019年9月2日解除你的劳动合同并且没有任何经济补偿”。九、违法解除劳动关系赔偿金问题：ABB公司主张其解除与王耀坤的劳动合同系合法解除，王耀坤连续出现不服从工作合理安排、不服从上级管理，此行为已经构成严重违反规章制度及劳动纪律，属于行为过失，王耀坤未按时提交工作汇报及相关统计，ABB公司于2019年3月12日向王耀坤发出口头警告，后王耀坤依然不按上级要求提出绩效改进计划安排，不填写客户拜访报告，ABB公司于2019年5月14日向王耀坤发出书面警告，经部门负责人多次提醒依然拒绝解释原因，ABB公司于2019年7月23日向王耀坤发出最终警告，三次警告均已经送达给王耀坤，王耀坤的行为给ABB公司的管理造成严重影响和恶劣示范；王耀坤不按公司规定，不拜访客户，不参加例会，不上传工作日报、周报、月报，根据《员工手册》的规定，依法解除与王耀坤的劳动合同。ABB公司提交了《员工手册》（其中“2．劳动纪律和处罚……2.2.1口头警告：员工如犯轻微行为过失，主管向员工提出口头警告并记录在案。2.2.2书面警告：员工如犯行为过失或在被口头警告后3个月内又被口头警告的，应受到书面警告处分。2.2.3最终警告：员工如犯严重行为过失或被处以书面警告后6个月内后再犯行为过失的，应受到最终警告处分。2.2.4解除劳动合同……2.5员工有下列严重行为过失之一，公司经查证属实的，可给予其最终警告并记录在案……2.5.3拒绝公司基于业务需要的正常合理的工作安排；或者拒绝听从主管合理指挥监督”）及其民主制定程序文件、王耀坤签收《员工手册》的《员工手册确认签收函》；诸份工作往来邮件、2019年3月12日作出的口头警告纪律处分报告、2019年5月14日作出的书面警告的纪律处分报告、2019年7月23日作出最终警告信、《解除劳动合同通知书》、王耀坤2018年底至2019年初提交工作日报、周报、月报的记录。王耀坤对ABB公司的主张不予确认，对ABB公司提交的证据除《解除劳动合同通知书》的真实性确认外，其他证据均不予确认，对证明内容亦不确认，主张ABB公司系违法解除劳动合同，其有按照上级要求提交相关工作计划，提交了绩效改进计划第一版、第二版的邮件及邮件往来。ABB公司认为王耀坤提供的邮件内容不完整，具体见其主张。一审法院认定及理由：ABB公司、王耀坤双方劳动关系的解除，系ABB公司主动行使解除权而实现，ABB公司应依法承担举证责任。本案中，ABB公司虽然提供了工作邮件记录、警告处分报告等证据，但只能证实ABB公司从管理者的角度出发，认为王耀坤不符合其职责要求，无法胜任其工作岗位，在此情形下，ABB公司应对王耀坤进行培训或者调整工作岗位，在王耀坤依法不能胜任工作的情形下，ABB公司在提前三十日通知王耀坤或者额外支付王耀坤一个月工资后，可以解除劳动合同，并支付经济补偿金。但是ABB公司未尽上述事宜，而是直接依照员工手册的规定,解除了与王耀坤的劳动合同，显然违法了法律的规定，属于违法解除劳动合同。因此，ABB公司应支付王耀坤违法解除劳动合同赔偿金286000元。一审法院判决：一、自本判决发生法律效力之日起10日内，ABB（中国）有限公司广州分公司支付王耀坤违法解除劳动关系赔偿金286000元；二、驳回ABB（中国）有限公司广州分公司的全部诉讼请求。本案受理费10元，由ABB（中国）有限公司广州分公司负担。本院经审理查明的事实和一审判决查明的事实一致。二审另查明，一、ABB公司《员工手册》第2.2.4条为解除劳动者合同：（1）员工如严重违纪，或者（2）在被处以书面警告后12个月内再犯严重行为过失的或（3）在被处以最终警告后12个月内再犯任何类别的行为过失，则员工的劳动合同将立即被解除，没有任何经济补偿。二、王耀坤上司罗勇于2019年2月28日向王耀坤发出《绩效改进计划》，该计划载明王耀2018年未能完成年度指标，其中各项业绩指标均未完成等，目标包括投诉为0等。三、罗勇于2019年3月12日作出的口头警告纪律处分报告所载明的事情经过为：1、2019年3月1日9时48分部门发邮件要求在3月6日9时30分部门会议前汇报Ability近两个月预测/设计院上图配合/EDCS月报等信息、会议前未提供，并在当天未准时参加部门会，后经部门同事多次电话联系、催促后，晚点20分钟才参加月度会议，经会议上提醒，截止目前依然未提交Ability，近两个月预测/设计院上图配合计划信息；2、2019年3月1日下午3时3分部门发邮件要求3月4日下午下班前反馈AbilityOPPinSFDC统计,经3月6日上午9时30分开始的部门会议上提醒，至今无任何信息反馈。二审庭询后，王耀坤提交：1、邮件，拟证明ABB公司一审证据《最终警告信》中第2点提到的罗勇3月1日发送通知要求王耀坤无按要求提交的工作报告是故意找茬，罗勇在3月1日向王耀坤发送邮件，要求王耀坤在3月6日早上参加会议并在会议前提交业务数据，但期间王耀坤在休丧假，王耀坤没有工作电脑，根本不可能知悉3月6日需参与会议及提交工作报告、数据，罗勇的做法是强人所难，故意找理由对王耀坤作出警告；2、2019年7月2日至7月6日，王耀坤部门的微信聊天记录，拟证明ABB公司一审证据《最终警告信》中第4点提到的王耀坤无按要求提交7月3日、4日、5日的工作日报是故意找茬，因为部门人员都去乌镇参加全国销售大会了，在此期间，所有人均没有发送工作日报，罗勇是虚构事实污蔑王耀坤；3、王耀坤于8月19日与销售曾展、劳文浩的微信记录，拟证明ABB公司一审证据《解除劳动合同通知书》上提到的王耀坤无按要求每月参加2次技术销售华南区域月度例会是故意找茬，2019年8月只开了一次例会，是在8月19日，非ABB公司说的有2次例会，其次，8月19日当天王耀坤去了给广州给销售培训产品并且在这天也有履行正常的工作，对各销售进行技术支持。ABB公司表示该3份证据一直在王耀坤掌握之中，但王耀坤直到二审庭询后才提交该证据，且无任何正当理由，该待证事实也与案件基本事实无关，依法不应被采纳，关于证据1，即使王耀坤209年3月1-5日在休假，但其回来公司后也应及时处理相关工作任务并向公司反馈相关完成进度，然而其未完成工作，直至到被处以口头警告处分之后都没有作出及时的回应，其纯属故意拒绝完成工作任务及对抗上级正常管理监督，公司根本不存在任何王耀坤主张的所谓上司强人所难的情形，王耀坤在原审以其离职后无法进入公司的邮件系统为由主张无法核实公司方提供的相关邮件的真实性，现又能提出相关邮件作为证据，由此可以印证王耀坤在一审关于对公司提交的邮件的质证意见与事实不符，并可以证明公司提供的邮件均为客观事实，关于证据2，《最终警告信》第4点不但提及其019年7月3-5日的日报未提交，而且也提及2019年第23周周报等未提交，实际王耀坤也没有任何证据证明已经按要求上述2019年第23周周报（6月3日-6月7日）、6月5日、6日的日报等，该微信聊天记录的截图模糊不清，且仅为打印件，无法确认真实性及有关聊天人员的身份，而且即使为真实，但王耀坤出差的行为并不影响王耀坤通过微信提交工作日报，其不但未及时提交，且事后也没有补交，该聊天截图也根本不能证明其他人都没有提交工作日报，因此《最终警告信》第4点所述王耀坤之违纪事实均为客观真实，不可能存在王耀坤主张的所谓公司虚构事实污蔑的情形，关于证据3，该微信聊天记录的截图仅为打印件，无法确认真实性及有关聊天人员的身份，且时间顺序混乱，也无法证明未经过截取，完整性也无法确认，该聊天记录的截图即使为真实，但2019年8月19日例会的开会时间是上午9时至10时30分，而聊天截图的时间显示是8月19日中午之后，且相关沟通是网络沟通，并非现场，根本不影响王耀坤正常参加上午的例会，相关聊天截图也无法反映王耀坤确实是前往了客户现场解决问题，因为王耀坤并没有答应客户到现场解决问题，王耀坤是故意拒绝参加例会，且也未对不参会的理由作出解释和报备，是恶意对抗公司管理，拒绝参与正常工作及拒不服从管理的表现。本院认为，根据双方的诉辩意见本案争议焦点为ABB公司解除与王耀坤的劳动关系是否违法的问题。鉴于：1、王耀坤的上司罗勇于2019年3月12日发出第一次口头警告纪律处分的原因包括王耀坤未按罗勇在2019年3月1日发出的指令完成罗勇的工作安排，但王耀坤主张其2019年3月1日至5日在休丧假，ABB公司虽对王耀坤的该主张不予确认，但作为用人单位，ABB公司在掌握了劳动者是否休假等材料的情况下未提供证据予以反驳，故本院对王耀坤的主张予以采信。在王耀坤于2019年3月1日至5日休丧假的情况下，未能在同月4日及6日前完成罗勇在2019年3月1日安排的工作情有可原，罗勇据此发出口头警告确有不妥，此后才引发了双方之间一系列的矛盾及冲突。且ABB公司的《员工手册》规定在被处以最终警告后12个月内再犯任何类别的行为过失，ABB公司就可解除劳动合同，该规定中的“任何类别的行为过失”过于宽泛，未予以任何的明确及限制，ABB公司直接依照该规定解除与王耀坤的劳动合同，对王耀坤过于严苛，显然不当；2、如前所述，ABB公司虽主张王耀坤的工作态度是公司不能容忍的，应该解除劳动合同，但罗勇于2019年2月28日向王耀坤发出了《绩效改进计划》，可认定ABB公司亦认为王耀坤的工作能力不能胜任现有的工作，需要提升，并不仅仅只认为王耀坤的工作态度存在问题。考虑到王耀坤系2008年入职的老员工，工作年限已超过10年，即使其工作态度及能力存在瑕疵，ABB公司亦应当宽容的看待，对王耀坤进行引导教育，如王耀坤经过改进后，ABB公司仍认为其不符合其职责要求，可如一审所认为的对王耀坤进行培训或者调整工作岗位，在王耀坤依然不能胜任工作的情形下，ABB公司在提前三十日通知王耀坤或者额外支付王耀坤一个月工资后，可以解除劳动合同，并支付经济补偿金。但是ABB公司未尽上述事宜，而是直接依照员工手册的上述规定解除劳动关系,故一审法院认为ABB公司解除与王耀坤的劳动合同，显然违反了法律的规定，属于违法解除劳动合同并无不当，本院予以维持。综上所述，经审ABB公司的上诉请求不成立，本院予以驳回。一审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人ABB（中国）有限公司广州分公司负担。本判决为终审判决。审判长  姚伟华审判员  何慧斯审判员  魏 巍二〇二一年九月十七日书记员  贺紫荆郭桂芳