辽宁省朝阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽13民终2156号上诉人（原审原告）：李国丰，男，1973年4月15日出生，蒙古族，无职业，住喀左县博望家园Ａ区。被上诉人（原审被告）：白树军，男，1965年6月25日出生，蒙古族，住北票市。原审第三人：常海洲，男，1980年10月18日出生，汉族，无职业，住喀左县。上诉人李国丰因与被上诉人白树军，原审第三人常海洲案外人执行异议之诉一案，不服北票市人民法院（2020)辽1381民初2216号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人李国丰，被上诉人白树军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李国丰上诉请求：1、撤销一审法院（2020)辽1381民初2216号民事判决；2、中止对喀左县的执行，解除查封；3、案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。1、一审判决认定案涉房屋入住时间是2015年3月17日，而上诉人与常海洲签订还款协议书时间是2015年3月20日，形成时间晚于入职时间，时间差上存在疑点，上诉人对此未做合理说明。上诉人认为未作说明的原因：一是被上诉人和一审法官未对此疑点当庭提出质询；二是上诉人陈述的都是事实，协议签订时间早几日晚几日不影响双方真实意思表达，无需特别解释。真实情况是该房屋办理入住之前，上诉人跟常海洲达成口头以房抵债协议，上诉人从未去过售楼处，并不了解该房屋的具体情况，因为该开发企业管理混乱，一房多卖的情况已发生多起，该房屋是否还存在其他特殊情况导致不能抵账的情形发生，上诉人不得而知，所以没有先签订书面协议，而是采取了稳妥的办法，在办好入住手续后再签订书面协议也在情理之中。另外，上诉人与常海洲签订的还款协议书是在法院查封之前，确切地说是在被上诉人起诉常海洲之前，上诉人并不知道常海洲还有其他债务，并非恶意对抗被上诉人而伪造协议，所以，此还款协议书是客观真实的；2、一审判决认为上诉人提交了署名常海州的物业费收据，但根据上诉人与万顺波签订的房屋租赁合同应由万顺波交纳，而上诉人称是本人缴纳，存在矛盾，且物业公司负责人称不知道上诉人，所以物业费是常海洲交纳还是上诉人缴纳存在合理怀疑。对此质疑，上诉人认为一审法官没有认真审理，未厘清事实。上诉人与万顺波是2018年8月12日签订的房屋租赁合同，当时王顺波提出房租半年一交，到期后再续，所以上诉人提出所有费用均由承租方万顺波交纳。物业费交纳时间是每年的3月17日前。合同约定万顺波应在2019年3月份交纳物业费。事实上，2016年2月1日，万顺波就回老家过年去了。年后因为他在喀左的工程甲方拖欠工程款迟迟不能开工，一直到5月初也没有回来，这期间不但欠上诉人2个月的房租，而且当年的取暖费万顺波也没有交（后由上诉人补交，有收据在手），物业费更无从谈起。所以2019年5月6日上诉人无奈到物业办公室交纳了物业费、电梯费（有收据在手），这个事实和合同约定由万顺波交纳物业费并不矛盾。至于物业公司负责人称不知道上诉人，物业费由谁交纳存在合理怀疑一事，上诉人认为一审没有认可上诉人提交的有效凭证。试问物业费是常海洲交纳的话，他凭什么把所有收据都给上诉人？正常逻辑下，交款凭证在交款人手中是客观存在并且合理的，物业公司负责人和上诉人互不认识是客观事实。因为，上诉人每次到物业办公室交款都是直接交给工作人员，无需跟负责人打招呼。房屋入住以来一直没有其他事情需要物业解决，上诉人跟其他物业人员没有接触，也属正常，但不能据此否认上诉人占有房屋按时交纳费用的事实。2015年3月17日和2016年3月19日，上诉人交款时会计丛龙华和现金王丹均在现场，以后年份物业费有其他王姓和崔姓人员收取，上诉人并未提及我是李国丰，而是按照物业登记的常海洲名称交纳，交费是物业公司负责人均不在现场，所以他所陈述物业费由常海洲交纳不是客观事实，他只是按照收据署名推测是常海洲交纳的；3、一审判决认为上诉人和常海洲在签订还款协议书之后，明知常海洲没有还款能力，还借大量现金给他有悖常理。上诉人认为在2015年3月和常海洲达成房屋转让一事之后，2015年4月，常海洲又注册成立了“喀左县海洲木材加工厂”，准备往天津汇文包装有限公司送加工好的木板。2015年8月，常海洲因为没有启动周转资金再次向上诉人提出借款，上诉人出于道义考虑，一是按照以房抵债协议尚欠常海洲5万元钱，二是上诉人认为该项目可行能帮助其东山再起，所以再次借钱给常海洲，扶持其木材加工厂运营。基于上述事实，再次借钱给常海洲合情合理；4、一审判决根据《担保法》第四十九条规定，认定上诉人作为受让人，明知标的物上设有抵押权，在未取得抵押权人同意的情形下，转让（受让）该标的物属无效行为或不发生物权效力。上诉人认为属于适用法律错误。上诉人与常海洲在签订还款协议书约定房屋转让时，虽然没有通知抵押权人，但是从签订的还款协议书内容来看，双方已经约定按时还清银行贷款义务并实际履行，并未对抗抵押权人，也未侵害到抵押权人的利益。根据《物权法》第七条、十五条规定，转让时上诉人已实际受领该房屋，转让行为所涉物权应该认定按照双方真实意思的表示发生转移。另外，根据《民法典》第四百零六条规定“抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，依照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。”一审判决认定转让行为无效，排除物权效力，适用法律错误；5、一审判决还说明还款协议书具有让与担保的属性。上诉人认为该协议签订时债务履行期已经届满，属债务清偿阶段，房屋不是担保物，而是实际履行的标的物，不具有让与担保的属性。况且，让与担保是以所有权先行转移为前提，在法律上让与担保没有相关规定，法学界还存在诸多争议，以此为依据推断让与担保并非完全意义上的所有权转移，实属适用不当；6、一审判决认为上诉人的主张，证据不足，理由不充分，上诉人认为对案涉房屋是否享有足以排除执行的民事权益问题，应该根据《执行异议规定》第二十八条进行审理。上诉人提交的还款协议书客观存在，2014年的2份借款协议书可以佐证存在借款的事实。双方以房抵债达成了共识，没有侵害其他权利人的权益，和普通买卖合同一样，都是当事人就物权变更达成的合意，属合法有效的书面合同。而且在协议签订时，上诉人已于三天前实际受领了该房屋，协议已真实履行，早于法院查封一年时间。上诉人提交了业主入住协议书、装修收据、物业费收据、房屋租赁协议等证据，证明已合法占有该房屋。虽然交费收据署名常海洲，但是所有交费收据都在上诉人手中，呈连续交费状态。业主入住协议和房屋租赁协议有上诉人签名。证据之间有相互关联性，可以印证费用由上诉人缴纳。在还款协议书中，上诉人和常海洲就房屋的价值进行了约定，清偿时上诉人欠常海洲5万元，后2015年8月上诉人又借给常海洲9.75万元，口头约定常海洲还款时抵顶房屋款5万元。上诉人提交了喀左县不动产登记中心出具的证明，2018年以前因开发企业原因该房屋无法过户，且从2016年3月23日至今法院一直查封着该房屋，所以非因买受人自身原因未办理过户登记手续。综上，上诉人享有的民事权益可以排除对案涉房屋的强制执行。被上诉人白树军辩称，服从一审判决结果。李国丰向一审法院起诉请求：判令被告撤销对第三人常海洲名下房屋（位于喀左县的执行申请，解除查封。一审法院认定事实：2015年9月9日，该院作出（2015）北民二初字第01965号民事判决，常海洲、常信给付白树军货款210,000元及利息。该判决已发生法律效力。2016年2月29日，该院立案执行。在执行中，于2016年3月23日作出（2016）辽1381执字第330-1号执行裁定，查封被执行人常海洲所有的坐落于喀左县，建筑面积123.71平方米楼房一户（所有权证号2013000069）。2019年3月22日，作出（2017）执恢181号执行裁定，对该房产再次进行了查封。在两次查封期间及对常海洲的执行笔录中，常海洲均未对查封措施提出异议。该房屋设有抵押权。2020年6月24日，案外人李国丰提出执行异议，依据是《还款协议书》。还款协议书主要内容：甲方李国丰，乙方常海洲、王东辉。由于2014年乙方从甲方所借现金暂无还款能力，不能及时归还，达成以下协议：一、欠款总计293,000元；二、乙方将御水帝王所购楼房顶账给甲方，楼房作价343,000元，甲方应找给乙方50,000元，待楼房过户给甲方时给付；三、由于乙方楼房为按揭贷款所购，还有十多年剩余贷款，所以乙方继续承担剩余贷款，直到还清贷款为止；四、还清贷款后，乙方过户给甲方，过户费由乙方承担；五、乙方将楼房交予甲方使用，甲方交纳后期费用并负责装修，承担日常生活费用；六、乙方在过户之前如有能力偿还欠款，并承担甲方所发生的所有费用，经甲方同意可以将楼房赎回；七、乙方如不履行按期还款义务，导致银行起诉，迫使甲方利益受损，甲方可以依据欠条或协议起诉乙方追偿欠款及损失。借条和保证协议在甲方手中，房产过户后归还给乙方。落款处有李国丰、常海洲、王东辉签名，时间为2015年3月20日。李国丰还提交了两份《房屋租赁合同》，2018年8月12日，署名出租方李国丰，承租方万顺波，租赁房屋为御水帝王一号楼15楼东户。其中小区物业费、电梯费、水电费等由承租方负责。2019年7月16日《房屋租赁协议》，署名出租方李国丰，承租方朱翠玲，其中小区物业费、电梯费、水电费等由出租方负责。李国丰还提交了装修收据，拟用以证明占有争议房屋后进行了装修。提交了署名常海洲的物业费收据，并称“虽然名字是常海洲，因为当时没有办理过户手续，物业公司不给更名，但实际是我交的”。提交2015年8月21日和2015年8月24日两张借条，合计97,500元，拟用以证明《还款协议书》第二条“李国丰应找给常海洲、王东辉50,000元，待楼房过户给李国丰时给付。”该50,000元已通过借款的方式提前支付。对李国丰的执行异议，该院于2020年6月30日作出（2020）辽1381执异17号执行裁定，以证据不足为由，驳回异议请求。在本诉审理中，该院依职权对朝阳市金隆园物业有限公司喀左分公司经理刘文显进行了调查，刘文显证实本案诉争的房屋登记在常海洲名下，物业费是常海洲交纳，现不欠物业费。该房屋在喀左农行抵押贷款220,000元，因常海洲未能按期还贷，喀左农行扣喀左金隆园房地产开发有限公司贷款保证金164,851.7元。该房屋常海洲于2015年3月17日入住，但现在不在此居住了，什么时候离开的不清楚，我们不知道李国丰这个人。该院调取了物业费收取台账，记载常海洲2016年3月至2021年3月17日的交费记录。一审法院认为，案外人执行异议之诉，是案外人以其对执行标的享有排除强制执行的权利提出的诉讼，举证责任由案外人承担，且证明标准须排除对妨害执行的合理怀疑。即一是权利的真实存在，二是真是存在的权利能够排除强制执行。原告李国丰在审理中称“2015年3月17日我和常海洲到售楼处办理了入住手续，由我交纳了尾款13,000元，与物业公司签订了业主入住手续，取得了楼房钥匙。”据原告李国丰提交的《业主入住协议书》，甲方朝阳市金隆园物业有限公司喀左分公司，乙方李国丰（原常海洲），落款处乙方常海洲签名手印、李国丰，2015年3月17日。原告李国丰陈述及该入住协议书均体现的是2015年3月17日李国丰入住，但还款协议书落款时间是2015年3月20日，即用以证明原告李国丰享有对查封房屋排除强制执行的《还款协议书》的形成时间晚于入住时间。通常情形应是先签订《还款协议书》，后办理入住。从时间差上存在疑点，原告李国丰对此未作合理说明。李国丰虽然提交了署名常海洲的物业费收据，但根据李国丰与万顺波《房屋租赁合同》，应由承租人万顺波交纳，而李国丰称是本人交纳，存在矛盾，且物业公司的负责人称“不知道李国丰这个人。”所以物业费是常海洲交纳，还是李国丰交纳存在合理怀疑。李国丰提交2015年8月21日、24日的借据，合计金额97,500元，拟用以证明依《还款协议书》约定应给常海洲50,000元，现已付清全部价款，但根据《还款协议书》，李国丰明知争议房屋设有抵押权，常海洲不具备清偿债务的能力，还出借给常海洲大额现金，有悖常理。综上，原告李国丰与第三人常海洲之间的《还款协议书》（以房顶账协议）存疑，现有证据不足以证明其客观真实性。还款协议书中设定的权利不能排除强制执行。据该协议李国丰明知该房屋上设有抵押权，根据《中华人民共和国担保法》第四十九条规定“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。”李国丰未提交抵押权人（相关金融机构）同意转让的证明，所以依据本法条规定，不能证明转让行为的效力。抵押权人未同意且抵押权未解除，转让行为所涉物权亦无法实现。李国丰作为受让人，明知标的物上设有抵押权，在未取得抵押权人同意的情形下，转让（受让）该标的物，该转让（受让）行为归于无效或不发生物权效力。该行为无效或不发生物权效力的主张一般应由抵押权人提出主张，但当妨碍人民法院执行时，也应当排除其效力，不能作为阻碍人民法院强制执行的依据。另据该协议的约定，常海洲在所附条件成就时可以回赎。说明该协议具有让与担保的属性，并非完全意义上的所有权转移。就《还款协议书》文意，既有以物抵债的意思，也有“后让与担保”的意涵。在原始债权债务关系未经审理或者原债务人（常海洲）在本诉中未到庭参加诉讼，其真实性、合法性、具体意涵未得到认定之前，即以该协议排除执行，依据尚显不足。综上所述，李国丰的主张，证据不足，理由不充分。特别是所主张的权利属性及效力能否排除对执行标的物的强制执行，法律依据不足。因此，其诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用》的解释第三百一十二条规定，判决：驳回原告李国丰的诉讼请求。案件受理费4,521元，由原告李国丰负担。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：李国丰提供书写日期为2015年8月24日的《房屋买卖合同》一份，该合同甲方常海洲，乙方李国丰，主要内容“一、甲方将位于御水帝王小区（原名凌滨鑫苑）一号楼一单元15楼东户的楼房出售给乙方；二、楼房作价343000元，价款由甲方所欠乙方借款、欠款直接顶付，乙方不再另外支付；三、由于开发商在房产登记部门手续不全，且此房屋在银行抵押，现无法办理过户，待能过户时甲方无条件配合办理手续……”；提供常海洲于2021年3月16日出具的“证言”一份，主要内容“2014年，因经营困难向李国丰借款三次，共计274000元。2015年3月行情不好，没钱还款，我提议将所购楼房转让给李国丰以顶欠款。3月17日，我俩到售楼处看房子，会计说销售合同在银行抵押，名字不能更改，先以我名义办理手续，等以后再改。于是李国丰交纳后期费用一万多元，领取了楼房钥匙。三天后，李国丰找我签订了协议，8月份我又办了木材加工厂，找到李国丰再次借款，签订了房屋买卖合同，抵顶欠我5万元房款。房子转给李国丰后，我再没去过，物业费都不是我交的。2016年，一审法院查封房屋的时候，我没有向李国丰告知，也没有向法院提及房子转让的事。”提供丛龙华于2021年8月2日出具的《证明》一份，主要内容为“我于2013年6月至2017年9月在喀左金隆园房地产开发有限公司任会计。2015年3月17日，李国丰和常海洲到售楼处办理楼房交接手续。常海洲跟我说房子顶账给李国丰了，费用他不管了，钥匙给李国丰，李国丰交纳了一万多元物业费、电梯费等后期费用，我给办理了物业手续。李国丰说写他名，当时不知道什么原因（时间太长记不清为啥更不了名了）更不了名，于是就用常海洲的名。李国丰交纳了全部的物业费，办完手续后，我领着他去领的钥匙。2016年3月，交物业费的时候我也在场，是李国丰交的。”上述三份证据，李国丰用于证明常海洲将房屋抵顶欠款，并由其替常海洲交纳物业等有关费用及领取钥匙的事实。白树军质证意见：对上述证据不予认可。常海洲在一审法院对其拘留时曾要用房屋抵押给我用于偿还欠款，没有向执行人员说其出卖房屋的事。对证据的分析与认定：因房屋买卖合同未在执行异议审查期间提供，且一审审理中亦未提供，在常海洲未到庭参加诉讼的情况下，该份证据的真实性不能确认，本院不予采信；常海洲属于本案第三人，其以证言陈述的事实，在未到庭接受当事人质询的情况下，该份证言佐证的事实，本院不予采信；因丛龙华未到庭接受当事人的质询，且白树军对其证明的内容不予认可，该份证明证明的事实，本院亦不予采信。一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点是李国丰对案涉房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。第一，一审法院于2016年3月23日、2019年3月23日就案涉房屋实施查封措施并将查封裁定送达常海洲时，常海洲两次未向执行人员告知其己将房屋抵顶给李国丰，提出查封异议，因此，在该房屋查封前，不能认定常海洲设置了其他权益；第二，执行异议中，李国丰述称占有房屋后，其替常海洲偿还了大部分贷款，而在本诉中述称由其交纳尾款13000元，其陈述既存在矛盾，又未提供偿还大部分贷款的凭证及支付购房尾款的完税发票，不能认定该部分事实的真实性；第三，二审庭审中，李国丰虽然提供了房屋买卖合同一份，但因常海洲未到庭接受质询，且执行异议程序及一审程序中均未向人民法院提供，合同签署日期是否在房屋查封之前无法确认，不能认定该合同的真实性；第四、业主入住协议书虽然填写有李国丰名字，但李国丰与常海洲并非同一户籍登记户口，填写两人作为业主入住有违常理，且李国丰未提供佐证其二人共同签署入住协议的证据，不能认定李国丰该期间就己占有案涉房屋；第五、物业收取费用台账系一审法院调取的物业公司会计账，该台账明确记载交款人常海洲。李国丰虽然述称该物业费系其交纳，并提供丛龙华出具的证明进行佐证，但因丛龙华未到庭接受质询，不能作为认定该部分事实的依据，且李国丰未能提供其他证据佐证系其交纳有关费用的事实，不能认定物业等有关费用由李国丰支付。李国丰虽然述称其持有交纳物业等费用的凭证，但该凭证为流动单据，不能以谁持有就可以作为认定其交纳费用的事实，应当以物业公司会计台账凭证作为认定交纳费用的权利人；第五、李国丰虽提交了其与万顺波、朱翠玲签署的房屋租赁合同、协议，但未提供居民委员会或物业公司佐证万顺波、朱翠玲居住的有关证据，且房屋租赁合同、协议均发生在人民法院查封房屋之后，不具有对抗人民法院执行的效力。因此，李国丰对案涉房屋不享有足以排除强制执行的民事权益。综上所述，李国丰的上诉请求不能成立。一审判决结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4,521元，由上诉人李国丰负担。本判决为终审判决。审 判 长  王文沅审 判 员  王 阳审 判 员  郭敬明二〇二一年八月十二日书 记 员  张 吉法官助理  （代）