山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁15民终3085号上诉人（原审原告）：陶创业，男，1979年8月20日出生，汉族，住聊城市东昌府区。委托诉讼代理人：安秀伟，聊城高新三名法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：李瑞明，聊城高新三名法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：山东天宸塑业有限公司，住所地：聊城经济开发区东昌路南庐山路西。法定代表人：傅化平，经理。委托诉讼代理人：刘蕊，山东同心达律师事务所律师。原审第三人：聊城华银时代置业有限公司，住所地：高唐县人和办事处华银商贸城23号。法定代表人：郭强，董事长。委托诉讼代理人：赵金力，山东荣法律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘东梅，山东荣法律师事务所律师。上诉人陶创业因与被上诉人山东天宸塑业有限公司（以下简称山东天宸公司）、原审第三人聊城华银时代置业有限公司（以下简称聊城华银公司）案外人执行异议之诉一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2021）鲁1502民初1801号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。上诉人陶创业上诉请求：1.依法撤销一审判决，发回重审或者依法改判为解除对位于高唐县官道街西侧仁和路北侧华银时代花园小区住宅楼1号楼2单元602室房产的强制措施；2.本案一审、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一审认定事实错误，所作出的判决错误。一、上诉人和原审第三人虽然没有签订书面的买卖合同，但早在2015年11月12日，上诉人就以工程款抵账的方式交给原审第三人房款226000元，并且已经明确就是本案所涉房屋。在2019年9月24日，上诉人又支付了剩余的房屋价款83616元，实际上双方的买卖关系已经成立，本案所涉楼房所有权已经归上诉人所有。二、一审以上诉人登记地址是东昌府区为由，认为不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条第二款错误。上诉人登记地址是其户籍所在地，并且提交了不动产中心的查询结果，能够证明上诉人名下没有任何房产。如果按照一审认定，最高法院出具该解释没有意义，因为提出涉及到房产执行异议的，基本都没有将户籍迁到所涉楼房名下，而是原来户口所在地都在原籍，均无法证明申请人名下无其他居住房屋的事实，所以一审认定错误。三、一审将建设工程施工中的室外零活及提供室外零活的材料认定为不属于建设施工工程款，而认为上诉人没有优先受偿权错误。因为房屋的主体和主要工程部分也是有很多的个体组成的，施工过程中，所有的人工费、材料费及钢筋也不是由某一个人提供，也是有许多个人和多家供应商和建材商提供，这和室外零活及室外材料款没有区别，所以一审认定错误。被上诉人山东天宸公司辩称，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》，上诉人的主张不符合能够排除执行的情形，原审法院认定事实清楚，判决结果正确。一、上诉人与原审第三人之间未签订合法有效的书面买卖合同，不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条第一款的规定。二、涉案房产并非用于居住，也并非唯一住房。上诉人在本案执行异议程序过程中，在2020年12月18日的询问笔录中明确表示“房屋交付后我将把这个房子抵给田硕”，由此可以看出涉案房产并非用于居住，而是用来抵顶上诉人的债务。涉案房产坐落于高唐县，而上诉人户籍地在东昌府区，也就是说，上诉人是有用于居住的房屋的，上述事实不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条第二款的规定。三、上诉人不能证明其已支付购房款。根据原审中的证据并不能证明以涉案房屋抵顶工程款的事实，也不能证明所谓的尾款是上诉人进行的交款，上诉人无法证明实际支付了购房款，不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条第三款的规定。四、关于上诉人是否享有建筑工程优先受偿权的问题，首先，上诉人无法证明其实际施工以及用涉案房屋抵偿工程款的事实，其次即使上诉人施工属实，其施工范围以及施工时间也无法确定，不能满足优先受偿权的条件。综上，上诉人的主张不符合法律规定的能够排除执行的情形，依法不应支持。原审第三人聊城华银公司称，一、上诉人与原审第三人达成以房抵债的意思表示，上诉人购买案涉房屋总价款为309616元，以工程款22.6万元抵顶房屋，剩余的房款于2019年9月24日交付公司，商品房买卖合同关系实际履行完毕，上诉人属于案涉房屋的实际物权人。二、上诉人的施工范围属于工程的一部分，属于建设工程债权，具有法定的优先权。陶创业向一审法院起诉请求：判决停止对陶创业购买的位于高唐县官道街西侧仁和路北侧华银时代花园小区住宅楼1号楼2单元602室房产一套的强制执行，价值约309616元；并解除对该楼房的查封。一审法院认定的事实：2019年5月8日，法院就该案原告山东天宸公司与该案被告聊城华银公司债权转让合同纠纷一案以（2019）鲁1502民初2277号民事调解书调解结案。调解协议内容为：一、被告聊城华银时代置业有限公司于2019年5月31日前偿还原告山东天宸塑业有限公司借款50万元；2019年7月31日前偿还原告150万元；2019年10月31日前偿还原告200万元；2020年1月31日前偿还原告200万元；2020年4月30日前偿还原告200万元；2020年7月31日前偿还原告剩余200万元；二、如被告聊城华银时代置业有限公司按期履行本调解协议约定的第一条还款义务，则原告山东天宸塑业有限公司同意放弃2018年2月1日后的利息；如被告聊城华银时代置业有限公司未按期履行第一条还款义务，应支付原告山东天宸塑业有限公司本金1000万元及自2018年2月1日起按照月息1%标准支付利息至实际还清之日；……。该民事调解书生效后，山东天宸公司申请执行，法院于2019年8月12日立案执行，并于2019年9月5日出具（2019）鲁1502执3105号之二执行裁定书裁定：查封被执行人聊城华银时代置业有限公司名下高唐县官道街西侧仁和路北侧华银南方商贸城和华银时代花园小区房产、储藏室、车库（详见清单），其中未包括本案涉案房产。法院于2019年9月6日向高唐县不动产登记中心送达了该执行裁定书和协助执行通知书。2019年11月19日法院又向高唐县房地产交易所送达了（2019）鲁1502执3105号之二执行裁定书及协助执行通知书，查封了包括在高唐县不动产登记中心查封的房产和其他房产共计135套，这次查封包括了本案涉案房产。后法院又于2019年12月27日向第三人聊城华银公司委托代理人送达了执行裁定书等。2020年4月1日本案陶创业向法院提出执行异议申请，请求依法撤销对涉案商铺的查封。法院于2020年12月16日以（2020）鲁1502执异137号执行裁定书裁定驳回异议人陶创业的异议请求。庭审中陶创业向法院递交了第三人收款收据2份、建行业务交易明细1份、聊城华银公司记录1份、证明1份，拟证明其于2015年11月12日、2019年9月24日分别以通过三方抵顶工程欠款、银行转账方式支付给聊城华银公司购房款共计309616元。本案聊城华银公司对上述事实无异议，本案山东天宸公司对陶创业提交的上述证据均有异议，但未提供相应证据反驳陶创业的主张。一审法院认为，本案系案外人执行异议之诉纠纷，陶创业在庭审中明确其排除涉案房屋强制执行请求权的基础是基于《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条，该条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”从本案中看，本案陶创业认可其与第三人之间至今未签订合法有效的书面买卖合同，虽然陶创业提供了聊城市不动产登记查询结果证明在聊城无登记在其名下的房屋，但本案涉案房屋坐落于高唐县，且陶创业登记住址为东昌府区，故仍属未提供充分有效证据证明涉案房屋系其用于居住且名下无其他用于居住的房屋。因而，陶创业诉请排除执行涉案房屋和解除涉案房屋查封的诉讼请求不符合上述第二十九条规定的第一个和第二个构成要件，依法不应予以支持。对于聊城华银公司陈述的陶创业对其享有的是建设工程债权，具有法定优先受偿性，因本案陶创业对聊城华银公司的建设工程施工的仅是室外零活及提供室外零活材料，不是对涉案房屋主体和主要工程部分的施工，故依法不能对涉案房屋建设工程享有优先受偿权，该项陈述与法律规定不符，依法不应支持。综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零七条、第三百一十一条、第三百一十二条第一款第（二）项之规定，判决：驳回陶创业的诉讼请求。案件受理费5944元，由陶创业负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院审理查明的其他事实与一审认定的事实一致。本院认为：《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”根据上述规定，上诉人陶创业认为其权利能够排除执行，必须同时符合上述三个条件。本案中，上诉人陶创业没有与聊城华银公司签订书面商品房买卖合同，不符合上述规定的第一个条件。涉案房屋系上诉人陶创业抵顶工程款而来，而陶创业也是要将该涉案房屋用于抵顶给其他债权人，其并非是为了居住而购买商品房的消费者。不符合上述规定的第二个条件。一审法院对其请求不予支持并无不当。上诉人陶创业主张对涉案工程享有优先受偿权，其优先受偿权是否成立，是否在法律规定的时效内主张了权利，均需要生效的法律文书予以确认。上诉人的优先受偿权未经司法确认，不能作为排除执行的理由。综上所述，上诉人陶创业的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5944元，由上诉人陶创业承担。本判决为终审判决。审 判 长  黄 进审 判 员  石 鑫审 判 员  孙久强二〇二一年八月二十五日法官助理  崔欣欣书 记 员  郑银银