广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终15189号上诉人（原审原告、反诉被告）：广州市泰基五金制品有限公司，住所地广东省广州市从化区鳌头镇人和墟鳌头扎钢厂内。法定代表人：张绍冲。委托诉讼代理人：黄辉明，广东经国律师事务所律师。委托诉讼代理人：王章志，广东经国律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：深圳德尔科机电环保科技有限公司，住所地广东省深圳市宝安区西乡街道渔业社区宝源路亨林大厦1019。法定代表人：张江**。委托诉讼代理人：潘健欢，广东古谷律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘芷雯，广东古谷律师事务所律师。上诉人广州市泰基五金制品有限公司（以下简称泰基公司）因与被上诉人深圳德尔科机电环保科技有限公司（以下简称德尔科公司）合同纠纷一案，不服广东省广州市从化区人民法院（2020）粤0117民初4555号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月16日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年8月20日公开开庭审理了本案。上诉人泰基公司委托诉讼代理人黄辉明、王章志，被上诉人德尔科公司委托诉讼代理人潘健欢到庭参加诉讼。本案现已审理终结。泰基公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、四项，改判泰基公司无需支付终止费998861.7元及滞纳金，支持泰基公司的诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审诉讼费由德尔科公司承担。事实和理由：（一）一审查明的部分事实有误。泰基公司借给德尔科公司300000元，首月运行达标后自动转为货款支付；2019年4月21日德尔科公司向朱文聪借款300000元；《借款协议》约定“若补充协议的条款达标后可自动转为货款”。2019年6月23日，泰基公司（甲方）与德尔科公司（乙方）签订《合同书》，约定双方签字盖章生效后，乙方正式运营后向甲方收取减排服务费。在本合同生效后至减排服务期满乙方向甲方移交设备产权之前，非因乙方原因，甲方解除本合同，甲方应向乙方支付本合同约定的乙方投资金额（1368000元）的30%作为违约金。乙方有权停止关闭或拆除设备。（二）一审认定案由错误，本案为服务合同纠纷。《合同书》是泰基公司与德尔科公司签订的最后一份合同，约定德尔科公司通过“合同能源管理”服务模式向泰基公司提供相关环保减排项目的技术改造和服务；剩余货款1368000元通过本合同以合同管理的方式给德尔科公司支付；泰基公司按合同约定的减排服务费价格，向德尔科公司支付减排服务费。可见，德尔科公司向泰基公司提供的技术改造和减排服务，本案应为服务合同纠纷。（三）一审对涉案设备质量的专门性问题没有组织鉴定。2019年4月10日至6月10日设备运行情况及数据显示，设备不符合连续正常运行2个月，烘干机能耗、除水量、出料干湿度等与《销售合同》《项目技术协议》一致等约定，正因此双方才于2019年6月23日达成《合同书》。按照《合同书》的减排服务价格约定，泰基公司需要在3年内向德尔科公司支付运营费不低于270万元，远高于剩余设备货款，不符合经商的常理。《合同书》约定剩余货款1368000元通过合同管理的方式支付给德尔科公司，显然双方均认为《借款协议》“若补充协议的条款达标后可自动转为货款”的条件仍未成就，朱文聪出借的300000元还未转为合同款，设备仍不合格。泰基公司向德尔科公司支付了四个月的运营服务费只能表明泰基公司愿意按《合同书》履行，但仍然一直在要求德尔科公司解决粉尘过多等问题。一审判决认定可佐证泰基公司认可德尔科公司的运营服务质量，没有事实和法律依据。（四）泰基公司委托的广州市精翱检测技术有限公司具有检测资质，其出具的《检测报告》合法、有效，反映涉案设备运行后产生的废气颗粒物（TSP）超过限值，严重污染环境。一审判决推定视为设备质量符合约定是错误的。广州市精翱检测技术有限公司是否在司法中介机构名单中并不是鉴定意见是否被采纳的决定性因素。按照检测报告，泰基公司有权终止履行合同，并要求德尔科公司返还已收取的款项和承担违约责任。（五）一审判决泰基公司仍需要向德尔科公司支付终止费998861.7元，违反不告不理原则。根据《合同书》约定，泰基公司不再支付设备货款，德尔科公司反诉泰基公司支付货款没有合同依据。在德尔科公司没有变更反诉请求的情况下，一审判决超出了德尔科公司反诉请求。按照约定，泰基公司违法终止合同时需向德尔科公司赔偿损失410400元，一审判决认定终止费为1298861.7元高于设备剩余货款1068000元，属于违约金标准过高。且一审判决未查明借款300000元何时自动转为货款的情况下直接在终止费中予以扣除，没有法律依据。德尔科公司辩称，（一）《合同书》是双方的真实意思表示，且已经实际履行；（二）德尔科公司提供三年污泥处理服务才能回本，泰基公司仅运营四个月就不再提供污泥给德尔科公司处理，应当承担合同约定的终止费；（三）涉案设备由德尔科公司运营维护，泰基公司仅需要支付服务费即可。对设备进行鉴定并无实际意义。所谓粉尘问题仅是泰基公司不愿意继续履行合同的借口。（四）一审判决金额并无超过我方反诉金额范畴，不存在判超所请的问题。泰基公司向一审法院起诉请求:1.判令德尔科公司向泰基公司返还已支付的货款342000元及利息（利息，以已付款342000元为基数，自2018年6月11日起至2019年8月19日，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算；自2019年8月20日起，按全国银行间同业拆借中心公布的同期同类贷款市场报价利率计算至货款清偿之日止）；2.判令德尔科公司向泰基公司归还借款300000元及利息（自2020年5月22日起，按全国银行间同业拆借中心公布的同期同类贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）；3.判令德尔科公司向泰基公司支付违约金171000元；4.本案受理费由德尔科公司承担。德尔科公司向一审法院提出反诉请求：1.判令泰基公司支付货款1068000元，并从2020年1月1日起至付清款之日止，按每日万分之五支付滞纳金；2.判令泰基公司支付运营费14000元；3.本案反诉费由泰基公司承担。一审法院认定事实：2018年6月5日，广州市从化鳌头兴华电镀厂（以下简称兴华电镀厂）（甲方）与德尔科公司（乙方）签订《销售合同》一份，约定兴华电镀厂向德尔科公司订购设备用于厂内污泥干化项目使用，合同金额1710000元。合同第四条约定，合同签订后7日内甲方应支付合同总价20%的备货款，乙方在确认备货款到账后开始安排生产和现场施工图纸的深化设计；设备调试运行合格验收后，甲方再支付75%验收款。设备质保期为12个月，自验收之日起计算。质保期届满后，甲方支付剩余5%设备款。当日，双方还签订了《电镀污泥低温干化项目技术协议》，就有关技术规格进行了约定。合同签订后，兴华电镀厂向德尔科公司支付了备货款342000元。2018年11月22日，泰基公司与德尔科公司签订《补充协议》一份，载明：由于兴华电镀厂的内部原因，于2018年10月10日将兴华电镀厂转型升级设立为泰基公司，现由泰基公司履行《销售合同》及《电镀污泥低温干化项目技术协议》。关于此合同的一切责任由泰基公司承担。后德尔科公司将案涉设备交付给泰基公司，双方又于2019年4月16日签订了关于设备验收的《补充协议》，协议内容如下：1.泰基公司借予德尔科公司人民币300000元，首月运行后自动转为货款支付；2.德尔科公司负责烘干设备的运行及维护工作，承诺每月至少烘干500吨湿度60-65%湿泥，并连续正常运行2个月（2019年4月10日至6月10日），烘干机能耗、除水量、出料干湿度等必须与《销售合同》《项目技术协议》一致，每天双方派人记录各项数据，并签字确认；3.双方同意处理前的湿泥重量通过地磅称量得出，双方每天派人核对数量并签字确认；4.双方每天必须做好设备运行记录，并双方签字确认，若设备出现停机维修累计超过1小时（泰基公司原因导致停机及定期设备清洁维护除外），则当天视为设备不正常运行；5.若德尔科公司能达到此协议第2条，并且每月设备正常稳定运行，泰基公司则视为对烘干设备合格验收，否则验收不成功。6.德尔科公司在运行期间负责招聘与管理设备操作工人，并支付操作工工资；7.泰基公司每月支付运营费14000元给德尔科公司。2019年5月31日，泰基公司通过网上银行转账的方式支付给德尔科公司300000元。从2019年4月10日至6月10日泰基公司和德尔科公司根据验收补充协议的约定，双方各派人每日记录设备运行情况及数据，根据记录：4月18日至4月20日期间多次停机，有异物卡死，切条机曾经卡死。4月21日至4月23日期间设备因故障停机，等新配件过来更换。4月27日至4月30日出现处理后的干泥含水率较高的问题。在此期间设备还因异物卡住机器、零件故障更换、灰尘清理、设备保养等原因发生多次短时间（数个小时）停机的情况。2019年6月23日，泰基公司（甲方）与德尔科公司（乙方）签订了《合同书》一份，双方同意将原《销售合同》更改为本合同。乙方通过“合同能源管理”服务模式向甲方提供相关环保减排项目的技术改造和服务。合同1.2经双方协商，原《销售合同》甲方已付合同款342000元，剩余货款1368000元通过本合同以合同管理的方式给乙方支付。2.1乙方将现有设备剩余款1368000元进行投资运营，甲方不再需要支付设备余款。2.2甲方按合同约定的减排服务费价格，向乙方支付减排服务费。减排服务期限3年，减排服务期满后，污泥干化项目设备所有权归甲方所有。2.3本污泥干化项目设备运行所需能耗费用，设备维护费用由乙方承担。3.1乙方负责本项目的日常运行工作；3.2乙方负责设备的保养维护，并承担现场运行及维护所需的能源费、材料费等；3.3设备发生异常及故障时，乙方负责完成设备检修，确保及时完成设备修理并使设备尽快恢复正常运行。4.1污泥含水率干化达到≤35%，视为合格，若验收不合格乙方应及时整改。否则甲方有权不支付服务费，直到乙方整改合格。5.减排服务价格的计算，计算方式：运营费用=湿泥重量×450元/吨，以双方确认的湿泥实际称重计算，甲方保证每月湿泥重量不低于170吨，全年不低于2000吨，如甲方每月湿污泥量低于170吨/月（每年一月、二月除外），运营费用=170×450元/吨。6.1.2付款方式，乙方正式运行后，每月按甲方和乙方双方约定的减排服务费，每月月底乙方向甲方提交当月结算单，甲方确认后，应在次月的25日前结清，逾期两个月未付款则视为甲方违约，甲方应赔偿乙方损失，乙方有权解除本合同。8.1甲方欲提前解除合同时，应提前六十日书面通知乙方，同时向乙方支付终止费及赔偿乙方其他损失，污泥干化系统设备所有权仍归乙方所有，乙方有权对设备进行拆除离场或做其他处置。终止费按下面公式计算：终止费=乙方应收的全部剩余款额（1368000元）-本合同执行期间的收益×30%。因甲方违约致使合同目的无法实现或乙方依法定及约定情形解除合同的，甲方按本条约定承担违约责任。13.1.2甲方无故延迟支付减排服务费超过三十日以上的，甲方应向乙方支付逾期付款违约金，自逾期之日起按应付款项的日千分之一计算至清偿时止。逾期付款超过两个月并经乙方书面催缴仍不支付的，乙方可单方解除本合同，有权拆除污泥干化项目设备或进行其它处置，同时甲方按13.1条承担违约责任。泰基公司未在合同上盖章，但泰基公司的股东朱镜潮在合同上签名。泰基公司与德尔科公司根据该《合同书》的约定运营了4个月后设备闲置。泰基公司一共支付给德尔科公司减排服务费216461元，尚欠14000元未付。在本案审理过程中，泰基公司向一审法院提出对涉案机器设备运行是否产生粉尘、产生粉尘的数量以及粉尘可能会对人及周边环境造成的影响进行鉴定。经一审法院发函咨询广东省高级人民法院司法鉴定名录范围内有资质作相关检测的鉴定机构，无一家回复能够受理此次鉴定委托。鉴于此，一审法院通知双方当事人是否能协商确定一家能够受理本鉴定的名录外的鉴定机构，但最终因泰基公司只能找到一家名录外的鉴定机构，而德尔科公司不同意选用该鉴定机构，导致本次鉴定无法进行。后泰基公司又向一审法院提出对涉案机器设备的质量进行鉴定。一审法院认为，本案为买卖合同纠纷，泰基公司与德尔科公司签订的《销售合同》《电镀污泥低温干化项目技术协议》《补充协议》（2019年4月16日签订）均是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律和行政法规的强制性规定，合法、有效，对双方均有约束力。泰基公司与德尔科公司签订的《合同书》，虽然仅有泰基公司股东朱镜潮的签名，没有泰基公司的盖章，但其后泰基公司自愿依照《合同书》约定的权利义务履行，接受德尔科公司的设备运营服务并支付运营费，应视为对《合同书》的追认。因此，该份《合同书》合法、有效，对双方均有约束力。上述四份由泰基公司与德尔科公司签订的合同的签订顺序依次为：《销售合同》和《电镀污泥低温干化项目技术协议》《补充协议》（2019年4月16日签订）、《合同书》，即《合同书》为泰基公司与德尔科公司签订的最后一份合同。根据《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款之规定：“当事人协商一致，可以变更合同。”也就是说，泰基公司与德尔科公司涉及本案的权利和义务如有约定不一致的，应以最后一份双方协商一致的合同即《合同书》为准。关于涉案设备是否有质量问题。泰基公司认为涉案设备有质量问题，经过两个月试用后无法达到验收条件；德尔科公司认为涉案设备一直正常稳定运营，两个月验收检验期满后，双方协商将原合同后续付款变更为运营付费方式，说明泰基公司对设备满意。经查，第一，双方于2019年4月16日签订的关于设备验收的《补充协议》中约定“若德尔科公司能达到此协议第2条并且每月设备正常稳定运行，泰基公司则视为对烘干设备合格验收，否则验收不成功。”本案中，泰基公司并未举证证明两个月验收检验期满后其有向德尔科公司明确表示设备验收不合格，而是继续与德尔科公司就设备的后续付款变更为运营付费方式签订了《合同书》，泰基公司的行为表明其对涉案设备的质量是认可的。第二，双方以运营付费方式运营了四个月，期间德尔科公司均有设备运行情况的记录，未显示设备有质量问题；而泰基公司也未提交证据证明其在此期间和之后有向德尔科公司提出过设备质量有问题，不予验收；另泰基公司已支付了四个月的运营服务费，也可佐证泰基公司认可德尔科公司的运营服务质量。第三，泰基公司向一审法院提出设备会产生大量粉尘，污染环境，并向一审法院提出对设备运行的粉尘问题进行司法鉴定。经一审法院发函咨询广东省高级人民法院司法鉴定名录范围内有资质作相关检测的鉴定机构，无一家回复能够受理此次鉴定委托。鉴于此，一审法院通知双方当事人是否能协商确定一家能够受理本鉴定的名录外的鉴定机构，但最终因泰基公司只能找到一家名录外的鉴定机构，而德尔科公司不同意选用该鉴定机构，导致本次鉴定无法进行。基于谁主张谁举证原则，泰基公司对其主张的粉尘问题未能列举充足的证据证实，一审法院不予采信；第四，泰基公司又向一审法院提出对涉案机器设备的质量进行鉴定。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百五十八条之规定：“当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。”泰基公司在经历两个月验收检验期和四个月的运营付费期均没有证据显示其向德尔科公司明示设备质量不符合约定，因此应视为设备质量符合约定。泰基公司现在提出对涉案机器设备的质量进行鉴定的申请，一审法院予以驳回。综上，一审法院认定涉案设备的质量符合涉案合同的约定。关于泰基公司提出的诉讼请求。因涉案设备的质量符合涉案合同的约定，泰基公司提出德尔科公司返还货款及利息、支付违约金的诉讼请求，一审法院不予支持。另泰基公司主张德尔科公司返还借款300000元及利息，根据2019年4月16日签订的《补充协议》约定“泰基公司借予德尔科公司人民币300000元，首月运行后自动转为货款支付”，因此，该借款300000元已转为货款，可在泰基公司应支付给德尔科公司的货款之中扣除，对泰基公司要求返还借款的诉请，一审法院不予支持。关于德尔科公司的诉讼请求。1.德尔科公司要求泰基公司支付货款1068000元，经查，双方仅以运营服务模式经营了4个月就因泰基公司不提供湿泥而停止运营，且泰基公司现要求提前终止合同，故根据《合同书》第8.1条约定，泰基公司应按照“终止费=乙方应收的全部剩余款额（1368000元）-本合同执行期间的收益×30%”的标准向德尔科公司支付终止费。其中，本合同执行期间的收益为已付收益216461元加上未付收益14000元，合计230461元。经计算确定终止费为：1368000元-230461元×30%=1298861.7元。扣除泰基公司借款转货款的300000元之后，泰基公司还应支付给德尔科公司终止费998861.7元。2.德尔科公司要求泰基公司以尚欠款项为本金，支付从2020年1月1日起至付清款之日止，按每日万分之五计算的滞纳金。经查，《合同书》约定的违约金标准过高，德尔科公司诉请的每日万分之五的标准亦过高，一审法院酌情调整为自2020年1月1日起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的四倍计至还清款日止。3.德尔科公司要求泰基公司支付运营费14000元，对此费用泰基公司亦同意支付，故一审法院予以支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第七十七条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，判决：一、泰基公司自判决发生法律效力之日起十日内向德尔科公司支付终止费998861.7元；二、泰基公司自判决发生法律效力之日起十日内向德尔科公司支付滞纳金（以998861.7元为本金，从2020年1月1日起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的四倍计至还清款日止）；三、泰基公司自判决发生法律效力之日起十日内向德尔科公司支付运营费14000元；四、驳回泰基公司的全部诉讼请求；五、驳回德尔科公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费6420元、反诉案件受理费7269元，由泰基公司负担。经审查，本院对于一审判决查明的事实予以确认。二审期间，泰基公司提交以下证据：1.广州市精翱检测技术有限公司资质证书；2.广州市精翱检测技术有限公司出具的检测报告，拟证实涉案机器设备废气排放超标，不符合环保要求。经质证，德尔科公司意见如下：对证据1的真实性提请法院认定；证据2系泰基公司单方委托作出，对其真实性、关联性、合法性均不予认可。本院二审查明如下事实：泰基公司确认《合同书》签订时朱镜潮为其公司持股70%的股东。德尔科公司明确表示同意在收齐一审判决确定的款项金额后，涉案设备归属泰基公司所有。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合各方的诉辩意见，本案争议的焦点问题为：德尔科公司是否存在违约行为，以及应否就此承担相应违约责任。就本案争议的焦点问题，本院分析认定如下：第一，涉案《合同书》是双方签订的最后一份书面协议，双方基于《销售合同》签订而设立的买卖法律关系转化为德尔科公司使用涉案设备为泰基公司提供污泥处理服务的合同关系。《合同书》虽未加盖泰基公司公章，但有泰基公司大股东朱镜潮签名且双方实际履行四个月，本院对于《合同书》的效力予以确认。第二，泰基公司确认在德尔科公司为其提供污泥处理的四个月内，不存在污泥处理数量和质量不符合约定的情形。泰基公司称其从第五个月开始未再继续交付污泥给德尔科公司处理，是因为涉案设备在运营过程中产生大量粉尘不符合环保要求，但是1.在设备安装调试期以及运营的四个月内，并无书面证据证实泰基公司曾就排污不达标问题向德尔科公司明确提出异议；2.泰基公司所称设备环保不达标以及环境污染并无任何行政主管部门的认定；3.泰基公司二审提交的检测报告系在设备交付两年后作出，而在此之前设备一直处于泰基公司管理控制之下，故对该检测报告的客观真实性不予认可。综上，本院认为泰基公司对于《合同书》的终止履行存在违约过错，其无权要求德尔科公司退还预付货款。第三，依照《合同书》8.1.1条的约定，在泰基公司提前解除合同情况下，德尔科公司有权保留设备所有权并要求泰基公司支付终止费。德尔科公司二审期间明确表示在收齐终止费后设备所有权让渡给泰基公司，该决定是德尔科公司对自我权利的处分，并无造成泰基公司额外负担。对于泰基公司以借款形式出借给德尔科公司的300000元，《补充协议》明确约定首月运行后自动转化为货款。此外，一审法院以该300000元冲抵泰基公司应当支付给德尔科公司的费用，客观上减少了泰基公司因违约行为应当支付违约金的本金数额，并无不当。第四，一审法院判令泰基公司向德尔科公司支付剩余款项的性质虽与德尔科公司诉请不同，但本质上系解决《合同书》终止后双方权利义务关系，且判决金额并无超过德尔科公司反诉金额范畴，德尔科公司对此也予以认可。基于节约司法资源和减少当事人诉累考虑，本院对于一审判决结果予以维持。综上所述，泰基公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28591元，由上诉人广州市泰基五金制品有限公司负担。本判决为终审判决。审判员 汤 瑞二〇二一年九月八日书记员 梁惠康