湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘03民终1364号上诉人（原审原告）：湘潭大众文化传媒有限公司，住所地湖南省湘潭市雨湖区雨湖路街道建设北路**白石商业广场****。法定代表人：吴昌荣。委托诉讼代理人：李克驭，湘潭市岳塘区岳塘法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：湖南省茵源家居用品有限公司，住所地湖南，住所地湖南省湘潭市雨湖区长城乡和平村潭衡路**>法定代表人：刘添，系公司执行董事。委托诉讼代理人：易朝金，湖南湘瑞律师事务所律师。上诉人湘潭大众文化传媒有限公司（以下简称大众公司）因与被上诉人湖南省茵源家居用品有限公司（以下简称茵源公司）合同纠纷一案，不服湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2021）湘0302民初1220号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月15日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。大众公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判被上诉人向上诉人支付广告费55000元；2、判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：1、一审判决以本案涉及的《填空广告合作协议》没有明确的主体、被上诉人经理刘虎无权代理为由认定《填空广告合作协议》未成立是错误的。根据一审查明的事实和证人刘某的证言，刘某指派其儿子刘虎与吴昌荣商谈订立《填空广告合作协议》一事，刘虎与吴昌荣通过微信建立联系后，双方就各项事宜进行了充分的沟通并达成一致，之后吴昌荣通过微信向刘虎发送《填空广告合作协议》的合同条款，刘虎通过微信回复“收到”并于第二天按合同约定支付了第一个月的广告费用5000元。其后刘虎于2020年11月6日通过微信联系吴昌荣，提出解除《填空广告合作协议》。刘虎本身是被上诉人的经理兼股东，上诉人完全有理由相信刘虎可以行使职务行为代为订立《填空广告合作协议》。上诉人与被上诉人的《填空广告合作协议》是合法且有效的。2、一审判决认为本案涉及的《填空广告合作协议》没有明确的广告服务期限，无法计算价款是错误的。刘虎于2020年11月6日通过微信联系吴昌荣，提出解除《填空广告合作协议》，结合上诉人于当天拍摄的照片，足以证明上诉人为被上诉人提供服务的期限已满一年。根据《填空广告合作协议》的约定，上诉人与被上诉人的《填空广告合作协议》的期限是明确的，被上诉人应当按照合同约定的价款承担付款义务。茵源公司答辩称：依据民诉法第一百七十条，原判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审判决驳回上诉，维持原判。1、案涉户外广告合同未依法成立，上诉人自认合同未约定广告发布的具体期限，这个在一审庭审笔录的第九页有记录。2、被上诉人经理刘虎的行为不构成职务代理。3、上诉人证明其全面履行了广告制作、发布等的证据不足，无权主张广告费用。大众公司向一审法院起诉请求：：1、判令被告履行合同义务，向原告支付广告费55000元；2、判令被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：吴昌荣系原告公司法定代表人，刘虎系被告公司经理。2019年10月起，吴昌荣与刘虎多次通过微信聊天的形式就广告制作事宜进行了交流。2019年11月4日下午14:58，吴昌荣通过微信向刘虎发送《填空广告合作协议》，协议内容如下：“一、地点位于湘潭市、地点位于湘潭市雨湖区交汇处路口铝合金钢结构三面翻户外广告牌其中一面（面积＝27ｘ6.5米）。二、价格每月5000元，（含制作、安装、发布、不含税）每次广告发布时间保证不少于一个月，超时不限，费用按实际发生时间结算。三、提供发布广告的内容和画面必须符合国家《广告法》的规定，如因此引起的相关违法违规责任由提供方负责。四、如有争议，友好协商解决。湘潭大众文化传媒有限公司吴昌荣”。2019年11月4日下午16:17，刘虎通过微信回复“收到”。2019年11月5日上午11:39，刘虎通过微信向吴昌荣转账5000元。一审法院认为，原告诉请要求被告履行合同义务并支付广告费55000元,是基于原告与被告之间合同成立并生效。合同成立的前提是双方有与对方订立合同的明确意思表示。只有订约当事人就合同的主要条款达成合意,合同才能成立;如果订约当事人没有就合同的主要条款达成合意,合同则不能成立。因此,认定合同是否成立,应先确定合同的主要条款或者必备条款。《中华人民共和国合同法》第十二条规定:“合同的内容由当事人约定,一般包括以下条款:(一)当事人的名称或者姓名和住所;……”。根据吴昌荣向刘虎发送的《填空广告合作协议》来看，内容不够具体确定，没有明确的当事人的名称或者姓名和住所，受意思表示约束的主体不明确，且只有每月广告服务的单价，无广告服务的期限，即无法计算合同的价款；刘虎只是回复“收到”，不构成同意的意思表示；原告亦未提供证据证明刘虎有权代理被告公司对外订立合同,故原、被告之间合同并未成立。现原告依据《填空广告合作协议》主张要求被告支付广告费55000元缺乏依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第十二条、第十三条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，一审判决：驳回原告湘潭大众文化传媒有限公司的诉讼请求。案件受理费1180元，减半收取590元，由原告湘潭大众文化传媒有限公司负担。在二审中，双方当事人未提交新证据。经查，2020年11月6日，大众公司拍摄了一张在茵源公司广告处手持当天的潇湘晨报的照片。2020年11月13日下午17:45分，刘虎向吴昌荣发送的微信聊天记录显示：“我们的广告就到此为止吧，改日再约定个见面聊聊结尾工作的机会。”除上述事实外，一审判决认定的其余事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点是：被上诉人是否应向上诉人支付广告费55000元。本案中，大众公司的法定代表人吴昌荣采取要约方式于2019年11月4日将《填空广告合作协议》的相关条款通过微信发送给刘虎，刘虎微信回复“收到”并于2019年11月5日转账5000元，刘虎作为茵源公司的经理，且广告内容是对茵源公司作的宣传，该行为等同于认可《填空广告合作协议》的相关内容，双方之间形成了合意，其行为应当认定为职务行为，刘虎代表茵源公司与吴昌荣代表大众公司商订的《填空广告合作协议》应当成立并合法有效，一审法院对双方之间合同并未成立的认定错误，本院依法予以纠正。关于《填空广告合作协议》的履行期限，结合刘虎于2020年11月13日的微信记录及上诉人于2020年11月6日拍摄的照片，能够相互印证双方签订的《填空广告合作协议》已于2020年11月6日解除。双方签订的《填空广告合作协议》履行期限为一年，《填空广告合作协议》中明确单价为5000元/月，因茵源公司已支付5000元广告服务费，其应当支付剩余的广告服务费55000元。综上，大众公司的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但处理不当，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第十条、第十二条、第十三条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项规定，判决如下：一、撤销湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2021）湘0302民初1220号民事判决；二、被上诉人湖南省茵源家居用品有限公司于本判决生效后十日内支付上诉人湘潭大众文化传媒有限公司广告费55000元；三、驳回上诉人湘潭大众文化传媒有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费590元，由湖南省茵源家居用品有限公司负担。二审案件受理费1180元，由湖南省茵源家居用品有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 向兴礼审 判 员 贺振中审 判 员 肖伟胜二〇二一年八月十日法官助理 骆 盛书 记 员 赵 铮附：本案适用法律条文《中华人民共和国合同法》第十条当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。第十二条合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：（一）当事人的名称或者姓名和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法。当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。第十三条当事人订立合同,采取要约、承诺方式。第二十五条承诺生效时合同成立。第二十六条承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。采用数据电文形式订立合同的，承诺到达的时间适用本法第十六条第二款的规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；