江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏07民终2555号上诉人（原审被告）：连云港秦山岛投资开发有限公司，住所地江苏省连云港市赣榆区新城区盛世路。法定代表人：桂榕，该公司董事长。委托诉讼代理人：丁兆伟，江苏同科律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：浙江海洋工程有限公司，住所地浙江省宁波市镇海区招宝山街道沿江西路417号。法定代表人：陈烁，该公司董事长。委托诉讼代理人：王祥绪，江苏云台山律师事务所律师。上诉人连云港秦山岛投资开发有限公司（以下简称秦山岛公司）因与被上诉人浙江海洋工程有限公司（以下简称海洋工程公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省连云港市赣榆区人民法院（2020）苏0707民初1714号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人秦山岛公司上诉请求：撤销一审民事判决，依法改判，并由被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：一、上诉人与被上诉人所签《连云港市秦山岛供水工程采购与安装工程（QSD-GS-SG标段）合同文本》合法有效，双方都应当按该合同约定履行。该合同第17.3对工程进度付款进行了约定。在上诉人招标文件中，对该约定进行了明确约定并公告。上诉人与被上诉人合同中约定以政府审计结果作为结算依据，是经过招投标后双方合同中的真实意思表示，合法有效。国务院《保障中小企业款项支付条例》第十一条明确规定，合同约定以审计机关的审计结果作为结算依据是有效的。最高人民法院《关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》也明确规定，合同明确约定以审计结论作为结算依据的，应当以审计结论为依据。江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》也明确规定：当事人约定以行政审计、财政评审作为工程款结算依据的，按照约定处理。上诉人与被上诉人关于以政府审计作为决算依据的约定，符合上述行政法规及司法解释的规定，不违反任何强制性法律规定，合法有效。二、一审判决与一审认定的事实自相矛盾，直接以内审价代替政府审计作为结算依据没有任何法律及合同依据。一审判决也认定涉案合同系当事人真实意思表示，且未违反法律及行政法规的强制性规定，双方之间的建设工程施工合同关系依法成立，均应按照合同的约定履行各自权利义务。被上诉人违反合同约定，要求以内审价代替政府审计作为最终结算依据，明显不符合合同约定，违反了自身的义务。涉案合同第17.3还明确约定：由于政府审计原因导致的支付延迟，承包人不得提出索赔。一审判决无视行政法规、司法解释等的规定，没有任何依据否定了招投标文件及合同约定的政府审计条款，直接判决以内审价代替政府审计，作为工程最终结算价款的依据，既与一审认定的事实均自相矛盾，也没有任何法律依据。三、关于涉案工程的内审与政府审计。因上诉人自身缺乏对工程价款审计的专业人员，不具备自行内审的能力，2019年9月4日委托江苏华兴工程造价咨询有限公司（以下简称华兴公司）对涉案工程进行内审，最终审定工程结算内审造价为11129579.39元。按照合同第17.3工程进度付款的约定，上诉人应支付的工程款价款为内审价的90%。2021年1月15日，赣榆区领导已经签批安排赣榆区审计局对案涉工程开展政府审计。根据招投标文件及合同约定，应当以政府审计的审计结果作为案涉工程的最终结算依据。综上，一审判决否定合同明确约定的以政府审计价作为结算依据的约定，直接以内审价作为涉案工程的最终结算价没有事实和法律依据。请求二审法院依法改判。被上诉人海洋工程公司辩称，一、本案合同约定的政府审计违法，违反中央政策，属于无效条款。2020年2月26日，住房和城乡建设部办公厅《关于加强新冠肺炎疫情防控有序推动企业开复工工作的通知》，规范工程价款结算，政府和国有投资工程不得以审计机关的审计结论作为工程结算依据，建设单位不得以未完成决算审计为由，拒绝或拖延办理工程结算和工程款支付。《中华人民共和国审计法》规定，各级政府审计部门是依法设立的，法律规定了审计机关的职责是“对本级各部门（含直属单位）和下级政府预算的执行情况和决算，以及预算外资金的管理和使用情况进行审计监督”。审计机关和被审计单位之间是一种行政监督关系，审计机关并没有对具体交易行为进行定价的权力。故政府审计企业民事法律行为中的结算事宜缺乏法律依据。二、施工合同中约定的第三方审计在一方拒绝履行合同约定的情况下，诉讼中不能以未按合同约定予以驳回，而应当依法处理。建设工程施工完毕后，作为施工方已经履行了主要合同义务，委托审计是对价格进行确认双方选择的争议处理方式，不论是有造价资格的民间机构还是政府，都需要施工双方配合。同时造价单位出具的报告也需要合同双方认可，如有一方不认可，造价报告也无法使用。本案暂不说政府审计是否合法，至少三年来没有进行过。政府永远不审计，被上诉人就永远拿不到工程款。被上诉人一审明确表示政府审计没有依据，合同约定该条款无效，并且明确拒绝政府审计。一审法院也向上诉人释明，如果不同意按照华兴公司造价作为结算价格可以依法申请司法鉴定，但上诉人一审中明确放弃申请鉴定，故一审法院依据上诉人委托的、被上诉人认可的华兴公司《工程结算审定单》进行判决并无不当。综上，请求维持原判。海洋工程公司向一审法院起诉请求：1.判令秦山岛公司立即支付工程款5565650.83元，并支付以本金5565650.83元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年9月4日起至实际履行完毕之日止的利息；2.诉讼费由秦山岛公司承担。一审法院认定事实：2017年1月23日，海洋工程公司通过招投标的方式中标连云港市秦山岛供水工程采购与安装工程。2017年2月份，海洋工程公司（承包人）与秦山岛公司（发包人）签订《连云港市秦山岛供水工程采购与安装工程（QSD-GS-SG标段）合同文本》。合同约定，签约合同价为12667785元；工程质量验收按技术标准和要求及《给水排水管道工程施工及验收规范》和其它相关质量检验评定标准执行；工程质量等级为合格；工期四个月；工程质量保修期限为一年；工程进度付款：每期支付款为当月完成的工程价款×60%－当月应扣留的管理考核预留费（预付款从第一期支付开始扣回，扣光为止），交工验收合格后付至70%。鉴于本项目工程缺陷责任期为一年（自交工验收合格之日起算），内审结算完成后支付至内审结算价（若已完成政府审计，则按政府审计决算价）的90%－应扣留的管理考核预留费。交工验收合格后第一年年末（即缺陷责任期满）支付经政府审计后剩余价款；由于政府审计原因导致的支付迟延，承包人不得提出索赔。在月支付时，不再扣留保留金，5%的保留金包含在缺陷责任期满后应支付的工程款内；质量保证金百分比：月支付的5%，在月支付时不再扣留质量保证金，质量保证金包含在缺陷责任期满且工程审计结算完成后应支付的工程款内。本项目缺陷责任期为12个月。合同签订后,海洋工程公司进场施工。2017年11月13日的《交工验收证书》显示，涉案工程的实际开工时间：2017年2月24日，实际交工日期：受变更影响等原因延期至2017年9月21日；验收鉴定意见：本工程质量符合设计及相关规范要求，质量等级评定合格。建设单位秦山岛公司、设计单位浙江中水工程技术有限公司、施工单位海洋工程公司、监理单位连云港市金河水利工程建设监理有限公司、质监单位连云港市赣榆区建筑工程质量监督站五家单位均在《交工验收证书》上加盖印章。秦山岛公司已向海洋工程公司支付工程款5563928.56元。2019年9月4日，华兴公司受秦山岛公司委托对涉案工程作出工程造价咨询报告书。报告书载明的审定工程结算价为11129579.39元。海洋工程公司与秦山岛公司均在《工程结算审定单》上加盖印章。一审庭审中，关于政府审计问题，海洋工程公司认为，双方约定的政府审计违反政策规定。住房和城乡建设部办公厅下发的《住房和城乡建设部办公厅关于加强新冠肺炎疫情防控有序推动企业开复工工作的通知》第一条第（七）项规定：“规范工程价款结算，政府和国有投资工程不得以审计机关的审计结论作为工程结算依据，建设单位不得以未完成决算审计为由，拒绝或拖延办理工程结算和工程款支付。”秦山岛公司认为，双方的合同明确约定进行政府审计，该约定未违反法律及行政法规的强制性规定，属于有效约定，本案因未进行政府审计，海洋工程公司只能要求支付至工程造价的90%。关于未进行政府审计的原因，秦山岛公司辩称系海洋工程公司不同意审计，所以尚未启动政府审计。一审法院向秦山岛公司释明，如秦山岛公司不同意以华兴公司审定的工程造价作为涉案工程的结算价，可以向一审法院申请司法鉴定。秦山岛公司在两日内答复，不同意司法鉴定，现已安排赣榆区审计局对涉案工程开展政府审计。在一审诉讼过程中，一审法院依据海洋工程公司的申请，于2020年11月24日作出（2020）苏0707民初1714号民事裁定，冻结秦山岛公司银行存款560万元，冻结期限为一年。海洋工程公司为此预交保全费5000元。一审法院认为，海洋工程与公司秦山岛公司签订的《连港市秦山岛供水工程采购与安装工程（QSD-GS-SG标段）合同文本》系当事人真实意思表示，且未违反法律及行政法规的强制性规定，双方之间的建设工程施工合同关系依法成立，海洋工程公司与秦山岛公司均应按照合同的约定履行各自的权利义务。涉案工程已于2017年9月21日完工，并于2017年11月13日完成了工程验收，双方约定的12个月缺陷责任期已届满，故海洋工程公司有权要求秦山岛公司支付工程款。关于涉案工程的造价，经秦山岛公司委托的华兴公司在2019年9月4日审定的工程结算价为11129579.39元。海洋工程公司对该造价予以认可，秦山岛公司认为该造价仅为内审价，应以政府审计报告作为涉案工程的结算造价。因涉案工程至庭审时，秦山岛公司尚未启动政府审计，经一审法院释明后，秦山岛公司拒绝启动司法鉴定，故一审法院按照华兴公司审定的工程结算价11129579.39元作为涉案工程的总造价。鉴于涉案工程在2017年11月13日已完成验收，双方约定的12个月缺陷责任期已届满，扣除秦山岛公司已支付的工程款5563928.56元，秦山岛公司还应向海洋工程公司支付工程款5565650.83元。关于利息，合同约定内审结算完成后支付至内审结算价的90%，交工验收合格后第一年年末支付经政府审计后剩余价款；由于政府审计原因导致的支付迟延，承包人不得提出索赔。因本案并未启动政府审计，且华兴公司在出具造价咨询报告书时，涉案工程的质量缺陷责任期已经届满，故90%工程款中未付部分4452692.89元（11129579.39元×90%－5563928.56元）的利息应自2019年9月4日开始计算，剩余工程款1112957.94元的利息自起诉之日起算为宜。综上，对海洋工程公司诉讼请求中合理合法的部分，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条第一款，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条之规定，一审法院判决：秦山岛公司应于判决发生法律效力之日起十日内向海洋工程公司支付工程款5565650.83元及利息（自2019年9月4日起至2020年11月9日止以4452692.89元为基数计息，自2020年11月10日起至实际给付之日止以5565650.83元为基数计息，利息均按照全国银行间同业拆借中心每月公布贷款市场报价利率LPR计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费51320元，减半收取25660元，保全费5000元，共计30660元，由秦山岛公司负担。二审期间，双方均未提交新证据。本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。二审争议焦点为：华兴公司出具的审定单能否作为认定涉案工程价款的依据，涉案工程价款应否以政府审计价作为最终结算价。本院认为，秦山岛公司与海洋工程公司均应按照双方签订的涉案《连云港市秦山岛供水工程采购与安装工程（QSD-GS-SG标段）合同文本》的约定履行各自的义务，该合同第17.3条关于工程进度付款的约定对双方亦有约束力。从该17.3条的约定看，内审结算完成后支付至内审结算价的90%-应扣留的管理考核预留费，二审庭审中，秦山岛公司未举证应扣留的管理考核预留费，故本院对该费用不予扣减。现秦山岛公司认可华兴公司的审定价为内审价，海洋工程公司亦在该审定单上加盖印章，故一审法院以该审定价作为90%工程款的计算依据并无不当，本院对此予以维持。关于剩余的10%工程款，涉案合同第17.3条约定，交工验收合格后第一年年末（即缺陷责任期满）支付经政府审计后剩余价款；由于政府审计原因导致的支付迟延，承包人不得提出索赔。依据该约定，双方当事人对于政府审计的期限作出了相应的约定，即政府审计应在交工验收合格后第一年年末之前完成。现涉案工程于2017年11月13日交工验收合格，至2019年9月4日出具内审报告，12个月缺陷责任期已届满，但直至海洋工程公司提起本案诉讼，秦山岛公司仍未按照合同约定进行政府审计。即使按照秦山岛公司主张的于2021年1月15日开展政府审计工作，至本案二审诉讼期间仍未出具政府审计报告，已远远超出涉案合同约定的政府审计的期限，应视为秦山岛公司怠于进行政府审计，该行为严重损害海洋工程公司的合法权益。在此情形下，一审法院依据华兴公司出具的审定单认定涉案工程价款并无不当，本院对此予以维持。综上，上诉人秦山岛公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费51320元，由上诉人连云港秦山岛投资开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  程 晨审 判 员  王学明审 判 员  张淑媛二〇二一年九月十四日法官助理  徐林杉书 记 员  王 冰