江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏09民终2522号上诉人（原审被告）：江苏东亭置业有限公司，住所地江苏省盐城市文港北路171号。法定代表人：闻明，该公司董事长。委托诉讼代理人：仇伟华，江苏哲睿律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐培耀，男，1989年2月18日出生，汉族，住江苏省盐城市城南新区。委托诉讼代理人：华建国，盐城市亭湖区大洋法律服务所法律工作者。上诉人江苏东亭置业有限公司（以下至判决主文前简称东亭公司）因与被上诉人徐培耀劳动争议一案，不服江苏省盐城市亭湖区人民法院（2020）苏0902民初4240号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行审理。现已审理终结。东亭公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人徐培耀承担。事实与理由：（一）一审法院认定上诉人系违法解除劳动合同并判决上诉人向被上诉人支付经济赔偿金，该判决无事实和法律依据。上诉人因公司运营需要精简人员，与被上诉人协商解除劳动合同，同时也对经济补偿金、未支付工资（起诉后，上诉人已向其支付）等一直在沟通，后双方因佣金数额未能达成协议，被上诉人一直回避解除合同问题而不配合办理离职手续，上诉人不得已停止对其考勤且不再安排工作，上诉人该行为只是促使双方尽快协商达成一致意见。且案涉《解除劳动关系确认书》系被上诉人投诉后、应被上诉人要求出具，并不是上诉人单方恶意解除劳动关系。从被上诉人行为看，其系消极与上诉人协商解除劳动关系、以谋得经济赔偿金。（二）一审法院对被上诉人的工作年限和计算方式有错误。根据双方提交的证据，双方于2019年4月24日建立了劳动关系，被上诉人与盐城市中梁某置业有限公司（以下简称中梁某公司）在解除劳动关系时，约定没有经济补偿金。且上诉人与中梁某公司虽然都是中梁集团运营管理，但双方业务独立，并非严格意义上的关联公司。被上诉人在中梁某公司的工作年限与上诉人无关。（三）被上诉人属于销售岗位且从事房地产行业，根据其工作性质，要求支付年休假工资无事实依据。综上，请求二审法院查清事实后依法改判，维护上诉人权益。徐培耀辩称：（一）关于经济赔偿金应否支付的问题。上诉人陈述系因公司精简人员的客观需要、双方协商解除劳动关系。但本案中，上诉人在双方协商未果情况下，单方不安排工作并停止考勤。在被上诉人向人社局投诉的情况下，又单方出具解除劳动关系确认书。其行为显然属于违法解除，依法应当支付赔偿金。且根据法律规定，即便本案属于客观情况发生重大变化而导致劳动合同无法履行，也应当是双方协商变更合同内容，而非直接解除劳动合同。（二）关于前后工作年限是否合并计算的问题。双方签订劳动合同以后又补签了一份劳动合同，合同期限为2018年5月3日至2021年9月30日，上诉人的人事专员刘某发给被上诉人的钉钉截图也认可被上诉人是2018年5月份进入公司。该截图虽未加盖公司印章，但刘某的行为明显属于职务行为。且上诉人与中梁某公司系关联企业，故支付经济赔偿金年限应当前后合并计算。（三）关于年休假工资应否支付问题。上诉人以被上诉人的工作性质、工作岗位为由主张不支付年休假工资，该主张无事实和法律依据。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。徐培耀向一审法院起诉请求：1.判令东亭公司支付违法解除劳动合同的赔偿金87685元、支付年休假工资8063元；2.判令东亭公司支付徐培耀2019年9月至2020年6月期间的年休假工资17537÷21.75×5×200%＝8063元。一审法院认定事实：2018年5月3日，徐培耀（乙方）与盐城市中梁某置业有限公司（甲方，以下简称中梁某公司）签订《全日制劳动合同》，约定合同期限3年：2018年5月3日-2021年9月30日，试用期3个月。乙方从事市场营销工作。根据甲方的工作需要，乙方的工作区域或工作地点为总公司及各分（子）公司、控股或参股等关联方所在地。试用期工资8800元/月，试用期满后，工资9900元/月。同日，双方签订劳动合同补充协议，约定月度绩效工资1100元。该合同封面左上角有“中梁地产集团”标志。2019年4月23日，徐培耀在中梁某公司“解除劳动合同确认单”上签名。确认单载明合同解除日期2019年4月23日，经济补偿金及构成：无。员工意见为：公司足额支付经济补偿金后（如有），双方不再存在其他争议，同意不再向任何有权机关以任何形式提出任何权利主张。2019年4月24日，徐培耀（乙方）与东亭公司签订《全日制劳动合同》，约定合同期限3年：2019年4月24日起至2022年9月30日止。乙方从事营销客服。根据甲方的工作需要，乙方的工作区域或工作地点为总公司及各分（子）公司、控股或参股等关联方所在地。工资9900元/月。实行标准工时工作制。同日，双方签订劳动合同补充协议，约定月度绩效工资1100元。该合同封面左上角有“中梁控股集团”标志。2020年5、6月份，徐培耀与东亭公司双方发生争议。嗣后，徐培耀向劳动监察部门投诉。东亭公司向徐培耀寄送一份《解除劳动关系确认书》，内容为：“兹有徐培耀，于2020年6月10日与我公司解除劳动合同。”徐培耀于2020年7月8日向盐城市亭湖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2020年7月16日盐城市亭湖区劳动人事争议仲裁委员会书面征询徐培耀是否同意该委受理，徐培耀签字“不同意”后，诉至一审法院。徐培耀在一审诉讼过程中提交的银行卡明细显示，2019年7月至2020年6月，东亭公司共向徐培耀发放工资222652元，平均每月18554元。本案审理中，双方对关于劳动关系的变更和解除事项存在分歧，分别进行陈述、举证：徐培耀陈述：1.徐培耀确实与中梁公司签订了劳动合同，但中梁公司在盐城国宾馆的项目结束后又转到东亭置业公司项目部，两个公司是关联企业。虽然徐培耀在2019年4月24日与中梁公司签字确认有关解除劳动关系确认书，但并没有从该公司获得经济补偿金，也没有明确解除劳动关系的原因和理由，徐培耀的工作内容只是项目部变化，其他没有任何变化。在2019年4月24日也确实与东亭公司再次签订了劳动合同，但与中梁公司以前签订的劳动合同并不矛盾。在2019年4月24日与东亭公司签订劳动合同时，还与东亭公司补签过一份期限为2018年5月3日-2021年9月30日的劳动合同。当时是中梁某的人力资源部通知中梁公司到东亭公司工作的，没有谈过经济补偿。中梁某与东亭公司同属于中梁集团。2.解除劳动关系的真正原因是2020年5月25日东亭公司人力资源的刘某以徐培耀绩效考核有一个D档次为由，找徐培耀谈话要求徐培耀辞职，徐培耀没有同意，在要求徐培耀辞职的同时，东亭公司也答应按“N+1”标准给予补偿，但被徐培耀拒绝，其要求根据劳动法处理，公司没有同意。东亭公司6月12日把徐培耀的考勤系统停了，徐培耀就自己上班并拍照，上班还继续审核签约单价格等，公司人力资源的人告知徐培耀，说停止工作，且没有给徐培耀任何手续。徐培耀拍照上班持续了十几天后到监察大队去投诉，投诉东亭公司在没有任何理由的情况下把徐培耀辞掉，且也没有出具任何手续。针对上述陈述的事实，徐培耀举证了下列证据：证据1，《劳动合同书》一份（图片），合同双方为徐培耀与东亭公司，合同期限为3年（2018年5月3日-2021年9月30日），合同落款处东亭公司盖章，徐培耀未签名。徐培耀陈述该合同是补签的。证据2，解除劳动关系确认书，徐培耀陈述该确认书是8月份收到，之前未收到书面文件。证据3，刘某与徐培耀“钉钉”聊天记录截屏图片。其中附件离职证明（落款东亭公司，无公章）中有“2018年5月3日入职我司”字样。证据4，考勤记录及相关工作照片（6月13日之后）一组，徐培耀陈述在没有收到公司解除劳动关系证据前一直工作到2020年7月7日。东亭公司陈述：1.中梁某公司与东亭公司都属于中梁集团旗下的公司，中梁集团一直运营管理中梁某公司，后来因为中梁某公司的楼盘均已出售，中梁某公司就转股到其他公司，两家公司没有股权关系。现在只有东亭置业公司还在中梁公司下面运营。2.2020年5月25日，东亭公司人事经理刘某与徐培耀进行联系，因为公司需要精减人员，优化公司团队，和徐培耀商量解除劳动关系，双方对经济补偿金的标准是没有异议的，主要异议是佣金的结算方式（销售提成）双方没有达成一致意见。公司通知徐培耀要与其解除劳动关系，徐培耀不愿意办理离职手续和工作交接手续，在双方对解除劳动关系的补偿标准没有达成一致的情况下，公司就没有向徐培耀出具离职证明等一系列的手续。解除劳动关系确认书，是在徐培耀向监察大队投诉以后公司才向徐培耀出具的，该份确认书只能说明徐培耀与东亭公司之间的劳动关系解除的情况，也是通过邮寄的方式给徐培耀的，面单没有保存，时间不能确认。徐培耀在诉状中说是2020年7月6日收到确认书的，这个时间是比较合理的。考勤系统是在6月8日对徐培耀停止考勤。针对上述陈述的事实，东亭公司举证了下列证据：证据1，2018年5月3日徐培耀与中梁某公司签订的《全日制劳动合同》。证据2，2019年4月23日《解除劳动合同确认单》。证据3，2019年4月24日东亭公司与徐培耀签订的《全日制劳动合同》。一审法院认定事实：2018年5月3日徐培耀入职中梁某公司；2019年4月被安排从中梁某公司到东亭公司工作。中梁某公司未给付徐培耀经济补偿。中梁某公司与东亭公司都属于中梁集团旗下的公司。2020年5月25日东亭公司人力资源部刘某与徐培耀进行联系，提出要与徐培耀解除劳动关系。在双方未能协商一致的情况下，东亭公司停止对徐培耀考勤，不安排徐培耀工作。徐培耀至劳动监察部门投诉后，东亭公司向徐培耀出具《解除劳动关系确认书》。一审法院认为：（一）关于经济赔偿金应否支付问题。本案中，东亭公司在劳动合同期内，在未与徐培耀就解除劳动合同关系协商一致的情况下，单方面停止对徐培耀的考勤以及工资发放，应当认定东亭公司已经以实际行为解除了与徐培耀之间的劳动合同关系，东亭公司上述行为不符合法律规定，应当认定为违法解除劳动合同。依据法律规定，东亭公司应当向徐培耀支付经济赔偿。赔偿金额应当按照解除劳动关系经济补偿金标准的二倍计算，解除劳动关系经济补偿金应当按照徐培耀的工作年限和离职前工资标准进行计算。关于计算年限。本案中徐培耀与中梁某公司、东亭公司先后签订劳动合同，根据双方陈述以及相关证据显示，且徐培耀从中梁某公司到东亭公司工作并非其本人要求，而是受用人单位指派；中梁某公司、东亭公司均是中梁集团旗下公司。故应当认定徐培耀是受指派从中梁某公司到东亭公司，先后在两个关联公司之间提供劳动，徐培耀与中梁某公司解除劳动合同时没有给予经济补偿，故应当按照徐培耀在中梁某公司与东亭公司工作年限之和确定补偿金年限，应当给予2.5个月工资的经济补偿。关于徐培耀的工资标准，根据徐培耀提供的工资发放记录，其在2019年7月至2020年6月期间的工资总额为222652元，超出解除劳动合同关系前12个月上年度本地职工月平均工资三倍，向其支付经济补偿的标准按当地职工月平均工资三倍的数额支付，即5845.58元/月×3=17537元/月。故东亭公司应当向徐培耀支付赔偿金：17537元/月×2.5个月×2＝87685元。（二）关于年休假工资应否支付问题。职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假，单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。本案中徐培耀主张2019年6月至2020年6月的未休年休假工资报酬差额符合法律规定。东亭公司应当向徐培耀支付2019年9月至2020年6月期间的年休假工资17537÷21.75×5天×（300%-100%）=8063元。东亭公司辩称徐培耀是销售岗位实行不定时工作制与合同约定不符。据此，一审法院判决：一、东亭公司于判决生效之日起十日内支付徐培耀违法解除劳动合同赔偿金87685元；二、东亭公司于判决生效之日起十日内支付徐培耀年休假工资差额8063元。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院认定事实与一审相同；对一审查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：1.东亭公司是否构成违法解除劳动合同；2.徐培耀的经济补偿金计算年限应当如何认定；3.东亭公司是否应当支付年休假工资。现分述如下：一、关于东亭公司是否构成违法解除劳动合同问题《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条规定：“有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：（一）依照企业破产法规定进行重整的；（二）生产经营发生严重困难的；（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。”根据上述规定，用人单位因经营方式调整，需要裁减人员的，不仅要具备实质的要件，还要遵循法定的程序。本案中，东亭公司主张因公司经营需要而与徐培耀协商解除劳动合同，但未能举证其已履行了法定的程序，故应当认定系违法解除劳动合同，并承担经济赔偿金。二、关于徐培耀的经济补偿金计算年限应当如何认定问题本案中，东亭公司主张其与徐培耀的劳动合同自2019年4月24日起履行，徐培耀在中梁某公司的工作年限不应计算在本次纠纷中。根据一、二审庭审查明的事实，徐培耀于2018年5月3日与中梁某公司签订劳动合同，于2019年4月23日解除劳动合同，但未支付经济补偿金，其又于2019年4月24日与东亭公司签订劳动合同。对比前后两份合同，除了合同结尾处的“甲方”盖章不同外，其余均系同一合同文本格式。且从劳动合同的签订、履行情况来看，亦系无缝对接，徐培耀一直从事相同的工作。结合东亭公司人力资源部刘某向徐培耀发送的离职证明内容以及中梁某公司与东亭公司的关联关系等事实，本案符合法律规定的非因劳动者本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的情形。一审法院以徐培耀在两个单位工作年限合并计算经济赔偿金于法有据，依法应予认定。三、关于东亭公司是否应当支付年休假工资问题根据法律规定，用人单位应当遵守国家关于劳动者工作时间和休息休假规定，上诉人东亭公司提出被上诉人徐培耀系从事房地产行业的销售工作、不应当享有年休假工资的上诉理由无法律依据，本院不予采信。综上所述，东亭公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由江苏东亭置业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 孙卫权审 判 员 朱 倩审 判 员 俞静云二〇二一年八月十三日法官助理 张秀芳书 记 员 李华英