山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终6494号上诉人（原审原告）：孙长林，男，1967年6月17日出生，汉族，无业人员，住济南市。委托诉讼代理人：陈冰，山东祥天律师事务所律师。上诉人（原审被告）：山东建大物业管理有限公司，住所地济南市。法定代表人：耿建，总经理。委托诉讼代理人：李娟，山东唯贤律师事务所律师。委托诉讼代理人：王洪军，山东唯贤律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东建大物业管理有限公司济南幸福花园分公司，住所地济南市。主要负责人：刘言艳，经理。委托诉讼代理人：李娟，山东唯贤律师事务所律师。委托诉讼代理人：王洪军，山东唯贤律师事务所律师。上诉人孙长林、山东建大物业管理有限公司（以下简称建大物业公司）因与被上诉人山东建大物业管理有限公司济南幸福花园分公司（以下简称建大公司幸福花园分公司）劳动争议一案，不服济南市历城区人民法院(2021)鲁0112民初3717号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月7日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。孙长林上诉请求：1.撤销济南市历城区人民法院（2021）鲁0112民初3717号民事判决书第八项，依法改判建大物业公司、建大公司幸福花园分公司向孙长林支付加班费75646元;2.二审诉讼费由建大物业公司、建大公司幸福花园分公司承担。事实和理由：一审判决对于孙长林请求支付加班费的诉讼请求未予支持，有失公平公正，请求撤销一审判决第八项，支持孙长林关于加班费的诉讼请求。一、孙长林常年加班，建大物业公司依法应当向其支付加班费。孙长林在一审中提交了2017年8月、10月、11月，2018年1月、3月、6月、8月、9月，2019年3月、4月、7月、10月、11月，2020年1至8月、10月的考勤表照片及复印件，还有工作日志照片打印件及电子版打印件、建大物业公司、建大公司幸福花园分公司单位公示栏服务标准照片打印件三张，证据之间可以相互印证，证明建大物业公司、建大公司幸福花园分公司单位存在长期加班的情形，孙长林每月仅能休息4天，每周需要值夜班一次，夜班期间连续值班24小时，建大物业公司在庭审中也未否认单位存在加班情形，所以孙长林存在长期加班的事实非常明确。二、建大物业公司、建大公司幸福花园分公司未提供足够证据证实已经支付加班费，且不能证明加班费计算标准符合法律规定。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”。《工资支付暂行规定》规定：用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存二年备查。工资支付记录表应当主要包括用人单位名称、劳动者姓名、支付时间以及支付项目和金额、加班工资金额、应发金额、扣除项目和金额、实发金额等事项。本案中，作为用人单位，建大物业公司、建大公司幸福花园分公司有保管并且提供工资支付记录及考勤表的义务，应当对加班费是否已经支付，加班费计算方式是否符合法律规定承担举证责任。一审中建大物业公司、建大公司幸福花园分公司虽然答辩称已经支付了加班费，但是未提供单位的考勤表及加班费计算依据，不能证明单位已经支付了符合法律规定的加班费。一审法院仅依据建大物业公司提交的2020年1月和4月两个月的工资中包含123.87元及128元的加班费即认定建大物业公司已经支付了全部加班费，有失公平公正。建大物业公司辩称，《中华人民共和国劳动法》第三十八条规定：“用人单位应保证劳动者每周至少休息一日”，孙长林的上诉状也认可每月能休4天，孙长林不存在加班的情形，即使有加班，建大物业公司也已经在工资组成中的其他补贴中支付了加班费和节假日工资，从孙长林一审提供的银行流水中也可以看出，建大物业公司每月中旬向孙长林支付上一月的工资，逢国家节假日所在月份，若孙长林节假日当日上班，当月工资会比没有国家节假日的月份高，建大物业公司已按法律规定支付了加班费和未休节假日工资。另外，孙长林所谓的加班系值班，因物业服务的特殊性面向众多业主，且系24小时服务，孙长林所在的维修工岗位是需要安排晚上值班，巡查一下设备，并应付突发状况。若没有突发情况，值班人员一般都是在休息，有专门的休息室，配有床、风扇、电暖气的基本设施，值班当日值班人员会从家中带来铺盖，用来晚上休息。按照《山东省高级人民法院、山东省劳动争议仲裁委员会、山东省人事争议仲裁委员会印发关于适用和若干问题意见的通知》（鲁高法[2010]84号）的规定，用人单位安排劳动者从事与本职工作有关的值班任务，值班期间可以休息的的情形不属于用人单位应当支付加班费的范围。因此，建大物业公司对孙长林的值班情形，不用支付加班费。综上所述，一审法院关于加班费的问题认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回孙长林的上诉请求。建大公司幸福花园分公司辩称，同建大物业公司答辩意见。建大物业公司上诉请求：1.依法撤销济南市历城区人民法院(2021)鲁0112民初3717号民事判决第二、三项，改判建大物业公司不向孙长林支付违法解除劳动赔偿金25932.33元、2020年10月工资差额1863元；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审法院认定建大物业公司调岗不符合《劳动合同法》第三十五条的规定，建大物业公司以孙长林未到新工作地点上班系旷工，并依此为由解除双方的劳动合同的行为，系违法解除，因而支持孙长林的违法解除劳动合同赔偿金、支付孙长林旷工期间的工资的诉讼请求，属认定事实不清。建大物业公司与孙长林签署了劳动合同，该劳动合同第三十二条注明，“乙方入职后，甲方对乙方进行岗前培训，培训内容包括但不限于《员工手册》、岗位责任制、考勤制度、奖罚细则等甲方依法制定的各项规章制度”，“乙方工作地点为济南，甲方可视工作需要对乙方在济南区域内的各分公司之间进行调整，乙方必须服从甲方的工作安排”。建大物业公司是一家规模比较大的物业服务公司，下设好几家分公司，为了公司的经营需要，确需对员工在同一工作地点的各分公司之间进行调整，公司与孙长林在签订合同时明确载明了建大物业公司可以视工作需要对孙长林在各分公司之间进行调岗，并不需要与孙长林进行协商，此调岗不属于《劳动合同法》第三十五条的规定的变更劳动合同的情形，建大物业公司并未变更劳动合同，反而是依据劳动合同对孙长林进行了调岗，该调岗符合法律规定，一审法院对劳动合同中调岗的约定不管，认为调岗是变更劳动合同，必须经过与员工协商，不与员工协商达成一致，即认为不符合《劳动合同法》的规定，属认定事实不清。另外，孙长林在接到调岗通知后并未实际到新岗位报到，只是从网上对上班路线和时间进行了查询，并且选择时间最长的一个方案作为参考提供给法院，但其查到的路线与时间与实际情况不相符，不能认定为上下班通勤困难，若却有困难也可以在到达新岗位后，将实际困难告知公司，双方协商解决，而不是不去报到，给公司的生产经营带来困难。建大物业公司作为总公司，经常会视工作需要，将员工在各个分公司之间进行调整，每次调整，都是经过慎重研究决定，才作出的调岗通知，若所有的员工都与孙长林一样不考虑公司经营过程的实际困难，对公司研究后作出的调岗通知等不遵从，公司业务将无法开展，公司也无法继续经营。综上所述，一审法院认定事实不清，请求二审法院在查明事实的基础上，依法改判。孙长林辩称，首先，关于2020年10月份工资差额1863元，该判项为仲裁裁决，建大物业公司在仲裁裁决后未就该项提起起诉，在一审判决中将该仲裁裁决项在判决书中予以列明，建大物业公司是自愿放弃对该项的起诉权利。二审不应对该项再予以列入庭审审查范畴。对于违反解除劳动合同赔偿金问题，建大物业公司未经协商单方将工作地点调整至长清区，该工作地点与孙长林的居住地每日往返超过六个小时。公司的调岗行为没有考虑到孙长林的上下班通勤情况，该调岗行为不符合劳动合同法的规定，该调岗行为极大影响了孙长林的生活，所以其拒绝调岗，系其正当权利。建大物业以其旷工为由解除劳动合同属于违法解除，应当支付孙长林违法解除劳动合同赔偿金。建大公司幸福花园分公司述称，同意建大物业公司的意见。孙长林向一审法院起诉请求：1.判令建大物业公司、建大公司幸福花园分公司向孙长林支付违法解除劳动合同经济赔偿金27405元；2.判令建大物业公司、建大公司幸福花园分公司向孙长林支付2020年10月份工资差额1863元；3.判令建大物业公司、建大公司幸福花园分公司向孙长林支付加班费75646元；4.判令建大物业公司、建大公司幸福花园分公司向孙长林支付2016年、2017年、2018年未休带薪年休假工资合计6420.82元；5.判令建大物业公司、建大公司幸福花园分公司向孙长林支付2016年至2020年高温补贴合计4000元；6.判令建大物业公司、建大公司幸福花园分公司向孙长林支付夜班补贴1800元；7.诉讼费由建大物业公司、建大公司幸福花园分公司承担。一审法院认定事实：1.孙长林于2016年5月17日入职建大物业公司，双方于2016年6月1日签订了期限为2016年6月1日至2021年5月31日的劳动合同，合同中载明试用期自2016年5月17日至2016年6月30日，从事维修工作，工作地点为济南，合同第三十二条双方约定的其他事项处手写内容为：1.乙方(孙长林)入职后，甲方(建大物业公司)对乙方进行岗前培训，培训内容包括但不限于《员工手册》、岗位责任制、考勤制度、奖惩细则、绩效考核规程等甲方制定的各项规章制度；2.乙方的工作区域为济南，甲方可视工作需要对乙方在济南区域内的各分公司之间进行调整，乙方必须服从甲方的工作安排。孙长林主张劳动合同签名是其本人所签，但签字时系空白合同，关于该主张，孙长林未提交证据证明。建大物业公司为孙长林缴纳了2016年9月至2019年4月、2020年7月至2020年9月的社会保险费，建大幸福花园分公司为孙长林缴纳了2019年5月至2020年6月的社会保险费。因孙长林对2020年7月绩效考核结果有异议，拒绝在考核结果上签字，建大物业公司于2020年8月13日作出鲁建物制(2020)第03号《关于幸福花园分公司工程部孙长林、孟凡平通报批评的通知》并扣发孙长林2020年7月的绩效工资。2020年10月15日，建大物业公司向孙长林送达调岗通知书，内容为：因工作需要，经公司研究决定，现将您从幸福花园分公司调整到高新分公司报到，仍从事维修工工作，为了补偿你的公交费用，公司将您的每月固定工资增加500元，请您收到本通知之日起2天内将工作交接完毕后到高新分公司报到，报到地址：济南市高新区海棠路6999号。如超期未报到者，视为旷工。孙长林主张从其居住地到原工作地点仅需步行穿过一条街，而调岗后的地址在长清区，距离孙长林居住地公交需要3小时，每天来回需要6小时，故不同意调岗。孙长林提交的唐冶街道大官村于2021年1月25日出具的证明上载明：孙长林，男，该同志于2008年元月居住唐官小区34#1单元102至今予以证明。孙长林未到新地点上班，继续到原工作地点并进行拍照记录考勤自2020年10月17日至10月31日，上述期间内建大物业公司、建大公司幸福花园分公司未安排孙长林工作内容。2020年11月3日，建大物业公司向孙长林邮寄解除劳动合同通知书，内容为：本公司根据公司总体运营工作安排、双方签订《劳动合同》的约定，于2020年10月15日向您送达《山东建大物业管理有限公司通知书》，通知您自接到通知之日起2天内将现有工作交接完毕后到山东建大有限公司高新分公司报到工作，如超期未报到者，视为旷工。由于您自2020年11月18日起至今的旷工行为，严重违反劳动合同约定和本公司规章制度，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项之规定，本公司决定解除与您的劳动合同。建大物业公司称11月18日系笔误，应为10月18日。建大物业公司及建大幸福花园分公司均称其单位没有工会组织。孙长林工资发放至2020年10月16日，孙长林提交的威海市商业银行股份有限公司活期存款账户明细及中国建设银行个人活期账户交易明细显示，2016年6月15日至2016年9月9日由建大物业公司发放孙长林工资，2016年10月18日至2020年11月13日由建大幸福花园分公司发放孙长林工资，孙长林2020年10月实际发放工资数额为780.06元，孙长林要求按照9月应发工资2980元，扣减已经发放的780.06元及社保个人承担部分336.71元后主张差额1863元。建大幸福花园分公司、建大物业公司及孙长林均认可孙长林2019年10月至2020年9月期间的平均工资为2881.37元，工龄为4.5年。孙长林主张其每月休息四天，每周需要值夜班一次，夜班期间连续值班24小时，主张2017年至2020年的延长工作时间加班费、双休日加班费及法定节假日加班费，并要求按照每班10元主张夜班津贴。孙长林就加班情况，提交了考勤统计表照片打印件、值班及交接班工作日志照片打印件、员工值班表照片打印件，建大物业公司及建大幸福花园分公司对上述证据不认可，主张即使孙长林有加班情况，亦支付了加班费，孙长林夜班系值班性质，不应支付夜班津贴。建大物业公司及建大幸福花园分公司提交了孙长林2020年1月至2020年10月的工资表，其上显示孙长林2020年1月及4月的工资中分别包含123.87及128元的加班补薪。关于带薪年休假，建大幸福花园分公司、建大物业公司认可孙长林未休过带薪年休假，孙长林提交的社会保险个人权益记录单及基本养老保险个人账户显示，自1996年9月至2007年1月期间昭和塑料(济南)有限公司为孙长林缴纳社会保险费，2007年5月至2012年11月期间，孙长林在济南市历城区劳动就业办公室(齐鲁)挂挡缴纳社会保险费。孙长林按照2016年月平均工资2707.79元主张5天的带薪年休假工资，按照2017年月平均工资2584.65元主张10天的年休假工资，按照2018年月平均工资3044.12元主张10天的带薪年休假工资。根据孙长林提交的中国建设银行个人活期账户交易明细及社会保险及医疗保险个人权益单计算，孙长林2017年月平均工资应发数额为2584.65元，2018年月平均工资应发数额为3044.12元。关于防暑降温费，孙长林主张其工作需要大量户外劳动，应按照室外高温作业人员200元/月的标准支付防暑降温费，并提交其在室外工作的照片5张。建大幸福花园分公司、建大物业公司主张孙长林大部分进行室内维修，也有室外但很少。2020年9月17日，孙长林作为申请人，以建大幸福花园分公司及建大物业公司为被申请人，向济南市历城区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求：1.依法确认申请人与被申请人在2016年5月17日开始与被申请人存在劳动关系；2.撤销于2020年8月13日鲁建物制(2020)03号关于幸福花园分公司工程部孙长林、孟凡平通报批评的通知；3.支付申请人工资差额500元；4.支付加班费75646元(含延时加班费、休息日加班费、节假日加班费)；5.支付未休年休假工资15646元、未休年休假赔偿金15646元、高温补贴4000元、病假工资1404元、夜班补贴1800元。2020年11月19日，申请人增加仲裁请求，要求被申请人：1.支付经济赔偿金27405元；2.支付10月份工资差额1863元；3.向申请人出具解除劳动合同证明书。济南市历城区劳动人事争议仲裁委员会经审理，作出济历城劳人仲案字(2020)第1108号仲裁裁决书，裁决如下：一、确认申请人与被申请人山东建大物业管理有限公司2016年5月17日开始存在劳动关系；二、被申请人建大物业公司支付申请人扣发工资500元；三、被申请人建大物业公司支付申请人2020年10月份工资差额373.23元；四、被申请人建大物业公司支付申请人2019年未休带薪年休假工资2753.86元、2020年未休年休假工资1883.23元；五、被申请人建大物业公司支付申请人2017年9月、2020年2月病假工资差额1404元；六、被申请人建大物业公司支付申请人2020年防暑降温费560元；七、被申请人建大物业公司为申请人出具解除劳动合同证明书；八、驳回申请人要求被申请人撤销建物制(2020)第03号关于幸福花园分公司工程部孙长林、孟凡平通报批评的通知，要求被申请人支付未休年休假赔偿金、2019年之前未休年休假工资、2020年之前防暑降温费的请求；九、对申请人的其他仲裁请求，不予支持。一审法院认为，孙长林系与建大物业公司签订的劳动合同，建大物业公司为孙长林缴纳了社会保险费，孙长林自2016年5月17日与建大物业公司存在劳动关系。孙长林自2016年5月17日入职开始就在建大幸福花园分公司从事维修工作，建大物业公司未经与孙长林协商，单方将孙长林的工作地点调整至其高新分公司，且高新分公司的办公地点与孙长林的居住地距离较远，建大物业公司没有充分考虑孙长林的上下班通勤情况，该调岗行为不符合《劳动合同法》第三十五条的规定，建大物业公司以孙长林未到新工作地点上班系旷工，并依此为由解除双方劳动合同的行为，系违法解除，应支付孙长林违法解除劳动合同赔偿金，孙长林2019年10月至2020年9月期间的平均工资为2881.37元，工龄4.5年，建大物业公司应支付孙长林违法解除劳动合同赔偿金25932.33(2881.37元×4.5个月×2倍)元。建大物业公司违法解除孙长林劳动合同，应依法支付孙长林2020年10月工资，参照孙长林2019年10月至2020年9月期间的平均工资为2881.37元，扣除已支付的780.06元，对孙长林主张的2020年10月工资差额1863元，一审法院予以支持。关于带薪年休假，孙长林于2016年5月17日入职，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第三条的规定，孙长林自2017年5月16日开始享受带薪年休假，建大物业公司未安排孙长林休带薪年休假，根据孙长林的社会保险个人权益记录单记载的累计工作年限，孙长林主张按照每年应享受10天带薪年休假支付未休带薪年休假工资，一审法院予以支持。经折算建大物业公司应支付孙长林2017年6天的带薪年休假工资，孙长林2017年的平均应发工资为2584.65元，建大物业公司应支付孙长林2017年带薪年休假工资1426元。孙长林2018年平均应发工资为3044.12元，建大物业公司应支付孙长林2018年未休年休假工资2799元。孙长林的岗位为物业维修岗位，其值夜班的情形不属于《关于调整企业生产工人夜班津贴标准的通知》(鲁劳发(1997)360号)规定的支付夜班津贴的情形，对孙长林主张的夜班津贴，一审法院不予支持。孙长林主张的加班费，根据山东省高级人民法院、山东省劳动争议仲裁委员会、山东省劳动人事争议仲裁委员会印发关于适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》和《中华人民共和国劳动合同法》若干问题的意见的通知(鲁高法(2010)84号)第37条的规定，孙长林从事的值班工作不属于用人单位应当支付加班费的范围，对孙长林主张的加班费，一审法院不予支持。根据孙长林的岗位情况，即使孙长林存在部分室外工作的情况，亦不属于从事室外作业和高温作业人员的范围，对孙长林要求按照室外高温作业人员的标准支付其防暑降温费的请求，一审法院不予支持，因防暑降温费不属于劳动报酬的范畴，适用一年的仲裁时效，对孙长林要求支付2016年至2019年防暑降温费的请求，一审法院不予支持，依据《关于调整企业职工防暑降温费标准的通知》(鲁人社发(2015)45号)的规定，建大物业公司应支付孙长林2020年6月至9月的防暑降温费560元(140×4)。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条、第八十七条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条、第十一条、第十二条，鲁高法(2010)84号，鲁人社发(2015)45号，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、孙长林与山东建大物业管理有限公司自2016年5月17日开始存在劳动关系；二、山东建大物业管理有限公司于判决10日内支付孙长林违法解除劳动合同赔偿金25932.33元；三、山东建大物业管理有限公司于判决10日内支付孙长林2020年10月工资差额1863元；四、山东建大物业管理有限公司于判决10日内支付孙长林2017年未休带薪年休假工资1426元、2018年未休带薪年休假工资2799元、2019年未休带薪年休假工资2753.86元、2020年未休带薪年休假工资1883.23元；五、山东建大物业管理有限公司于判决10日内支付孙长林2020年防暑降温费560元；六、山东建大物业管理有限公司于判决10日内支付孙长林2017年9月、2020年2月病假工资1404元；七、山东建大物业管理有限公司于判决10日内支付孙长林扣发工资500元；八、驳回孙长林的其他诉讼请求。案件受理费5元，由建大物业公司负担。二审中，当事人没有提交新证据，一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，关于加班费。是否存在加班事实应根据用人单位与劳动者约定的工作时间、劳动报酬、劳动者的工作岗位特点、是否由用人单位安排加班等综合认定。本案中，孙长林虽然存在休息日及每周值一次夜班的情形，但根据孙长林提交的证据及当事人庭审中陈述的意见，双方约定每周休息一天。建大物业公司主张休息日加班费已包含在工资总额中,法定节假日加班费另行计算与当月工资一并支付，为此，提交了孙长林2020年1月至10月工资明细表证实，工资明细表中载明有基本工资、岗位工资、加班工资、绩效工资、工龄工资、加班补薪等项目，孙长林虽不予认可，但认可工资表中应发及实发工资数额，亦认可入职时约定工资2600元，之后调至2900元及每年增加工龄费30元，其该陈述与工资发放表基本吻合，且双方曾因绩效工资问题产生争议，综合以上情况，对建大物业公司的主张，本院予以采信。根据孙长林提交的值班及交接班工作日记载明的内容，孙长林系维修工，孙长林的工作具有值班性质，值班室配备床具，值班期间可以休息，故孙长林超出正常工作以外的时间不宜认定为加班，综上，孙长林主张休息日及延时加班费，一审未予支持并无不当。双方均认可法定节假日系轮流值班，孙长林提交的证据不足以证实其法定节假日值班且建大物业公司未支付加班费，故其要求建大物业公司支付法定节假日加班费，证据不足，本院不予支持。关于违法解除劳动合同赔偿金。双方在劳动合同中虽然约定建大物业公司可以根据工作需要在济南区域的各分公司之间对孙长林的工作进行调整，但该调整应具有合理性，并与孙长林协商一致。建大物业公司认可未与孙长林就工作地点调整事宜进行协商，且孙长林居住在济南东部的唐冶片区，建大物业公司将其工作地点调至济南西部的长清区，孙长林的上下班通勤时间显然过长，不具有合理性，孙长林不同意建大物业公司的工作调整，未至新岗位工作，但仍然至原工作地点听侯工作安排，不能视为旷工，建大物业公司以孙长林旷工为由解除双方之间的劳动合同，不符合法律规定，孙长林主张建大物业公司违法解除劳动合同，并要求建大物业公司支付违法解除劳动合同赔偿金，应予支持。关于10月份工资。建大物业公司2020年11月3日与孙长林解除劳动合同不符合法律规定，且建大物业公司下达调岗通知后，孙长林仍至原工作地点上班，故孙长林要求建大物业公司支付10月份工资，符合法律规定，一审判决正确。综上所述，孙长林、建大物业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人孙长林、山东建大物业管理有限公司各负担10元。本判决为终审判决。审判员  何菊红二〇二一年九月八日书记员  马 晴