湖南省株洲市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）湘02刑终202号 原公诉机关湖南省株洲市荷塘区人民检察院。 上诉人（原审被告人）苏景标，男，1990年7月8日出生于福建省南安市，汉族，初中文化，无业，现住地与户籍地同在福建省南安市。因涉嫌犯诈骗罪，于2020年9月17日被刑事拘留，同年10月24日被逮捕。现羁押于株洲市第一看守所。 上诉人（原审被告人）周元，男，1986年9月26日出生于河南省许昌市，汉族，初中文化，无业，现住地与户籍地同在河南省许昌市长葛市。因涉嫌犯诈骗罪，于2020年9月24日被刑事拘留，同年10月24日被逮捕。现羁押于株洲市第一看守所。 辩护人何志勇，湖南湘东律师事务所律师。 辩护人何其强，湖南湘东律师事务所律师。 原审被告人孙志峰，男，1987年4月4日出生于福建省南安市，汉族，高中文化，无业，户籍地河南省南阳市西峡县，现住福建省福州市台江区。因涉嫌犯诈骗罪，于2020年09月17日被刑事拘留，同年10月24日被逮捕。现羁押于株洲市第一看守所。 原审被告人罗鑫林，男，1990年1月8日出生于河南省驻马店市，汉族，高中文化，无业，现住地与户籍地同在河南省驻马店驿城区。因涉嫌犯诈骗罪，于2020年9月24日被刑事拘留，同年10月24日被逮捕。现羁押于株洲市第一看守所。 辩护人张志刚，北京璐祥民嘉律师事务所律师。 原审被告人杨海丰，男，1982年3月5日出生于福建省南安市，汉族，初中文化，无业，户籍地福建省南安市，现住泉州市鲤城区。因涉嫌犯诈骗罪，于2020年9月18日被刑事拘留，同年10月15日被取保候审。 湖南省株洲市荷塘区人民法院审理荷塘区人民检察院指控原审被告人苏景标、孙志峰、周元、罗鑫林、杨海丰犯诈骗罪一案，于2021年6月7日作出（2021）湘0202刑初90号刑事判决。被告人苏景标、周元不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2021年7月5日将案卷移送株洲市人民检察院阅卷。上诉人苏景标在开庭前申请撤回上诉。2021年8月31日在本院视频公开开庭审理了本案。湖南省株洲市人民检察院指派检察员李荣芬、检察官助理方泉出庭履行职务，上诉人周元及其辩护人何志勇、何其强、到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审法院经审理查明：自2018年至2019年12月期间，以王海金（另案处理）为首的境外诈骗团伙在柬埔寨、尼泊尔境内，利用微信等聊天工具，实施一系列骗术对中国境内人员实施电信诈骗。该诈骗团伙组织结构严明实施公司化管理，各大组之间相互独立、互不联系。其组织分工是：以王海金为主要负责人，其下有负责财务的陈金川（另案处理）、负责操控虚拟平台数据的“阿晋”（另案处理）、负责协助管理的苏鹏程（另案处理）、负责投放虚假平台广告进行业务推广的被告人杨海丰、负责诈骗资金流向的陈宝法和陈宝林（另案处理）、负责购买手机和微信号的被告人苏景标和黄志平（另案处理）、聊天组主管有苏晋发（另案处理）和被告人孙志峰等人、聊天组长被告人周元和苏莉萍（另案处理）等人、聊手李祥（另案处理）和被告人罗鑫林及王立帅（另案处理）等人。成员都以基本工资加提成的方式进行获利。聊手基本工资6,000元，做满三个月之后每月递增500元，第一年基本工资8,000元封顶；第二年基本工资8,000元，每月递增500元，10,000元封顶；第三年底薪10,000元，每月递增500元，12,000元封顶。聊手按自己诈骗金额进行提成，总业绩1万-10万以内是5％，业绩超过10万，每多10万提成多加0.5％，提成上限不超过10％。组长基本工资底薪6,000元，基本工资增长方式和聊手一样，按其组员总诈骗金额的3%进行提成。聊天主管基本底薪10,000元，按其管理成员总诈骗金额的2%进行提成。其他管理层人员基本工资在8,000元至10,000元，按团伙当月总诈骗金额的1‰提成。 2019年10月至12月间，被害人唐某（在株洲市荷塘区朋友家里首次被骗）被诱骗在被告人团伙控制的虚假平台下注，致使被害人1502306元全部被骗。具体事实如下： 2019年9月起，王海金及被告人杨海丰、苏景标、孙志峰、周元、罗鑫林等人陆续到尼泊尔加德满都，在王海金的安排下，根据分工组成诈骗团伙，共同实施网络境外诈骗。其中，被告人杨海丰负责在各个网站上投放被告人掌握的微信、QQ账号，做“引流”，被告人苏景标负责购买、发放手机和（养）微信号，被告人孙志峰担任聊天组主管，孙志峰负责管理周元组和刘旺（另案处理）组两组，各个组之间互不联系。根据分工安排，被告人周元任组长，被告人罗鑫林负责炒群，组员王立帅担任聊手伪装成彩票平台的客服和客户聊天拉近感情，引诱这些客户在被告人控制的彩票平台上投资，再由被告人伪装的“导师”引导客户进行投资，被告人通过操控平台使客户前期“盈利”获取客户的信任，被告人在取得客户的信任之后就会引导客户加大在平台上的投资金额，这时被告人会操控平台将客户的全部资金都亏空掉，再派相应的被告人对客户进行相应的安抚，使客户觉得是自己运气不佳而亏掉的这些钱，一方面使客户不会报警，另一方面从而引诱客户投入更多的钱。 在具体实施过程中，王立帅伙同被告人周元、罗鑫林使用微信昵称为“金牌导师-童星”、“金牌导师-李昊”、“高级导师伟乐”、“周林”、“依心一亿”等几个微信与被害人唐某交流，王立帅主聊，其伪装成彩票平台的客服和被害人唐某聊天拉近感情，引诱被害人在彩票平台上投资，通过操控平台使其前期“盈利”，在取得客户的信任之后引导被害人加大在平台上的投资金额。被害人亏损后，被告人周元、罗鑫林冒充金牌导师、高级导师身份进行配合，一步一步诱导被害人唐某。被害人唐某在王立帅及被告人周元、罗鑫林等人的诱骗下，于2019年10月9日至10月29日向被告人控制的平台共转款1502306元，被骗资金已全部流入王海金为首的诈骗团伙。 另查明，被告人杨海丰参与诈骗团伙累计获得违法所得400,000元，被告人苏景标参与诈骗团伙累计获得违法所得150,000元，被告人孙志峰参与诈骗团伙累计获得违法所得120,000元，被告人周元参与诈骗团伙累计获得违法所得50,000元，被告人罗鑫林参与诈骗团伙累计获得违法所得100,000元。 案发后，被告人杨海丰、孙志峰、苏景标、周元、罗鑫林能如实交代自己诈骗的事实，自愿认罪认罚。王海金通过被告人孙志峰姐姐孙某代为退赃1500000元，被告人杨海丰家属代其退赃350000元。被告人杨海丰协助抓获了同案犯陈金川。 另查明，被告人杨海丰于2020年9月18日被刑事拘留，同年10月15日被取保候审，被羁押28天。 再查明，被告人孙志峰、罗鑫林的家属和被害人唐某达成了协议取得了被害人的谅解。 上述事实，有下列经过庭审查证属实的证据予以证明： 1、报案登记表；2、扣押物品、文件清单；3、报案材料； 4、到案经过；5、银行流水；6、被告人周元、罗鑫林、苏景标微信截图；7、被害人唐某微信截图、微信聊天记录及陈述；8、证人孙某的证言；9、辨认笔录；10、办案说明及李越的谈话笔录。11、谅解书；12、户籍资料。13、被告人孙志峰、杨海丰、周元、罗鑫林、苏景标的供述及辩解。 原审法院认为，被告人苏景标、周元、孙志峰、罗鑫林、杨海丰在他人的纠集下，以非法占有为目的，各自分工负责虚构事实，骗取他人财物，数额特别巨大，被告人杨海丰、苏景标、孙志峰、周元、罗鑫林的行为均已构成诈骗罪。被告人苏景标、周元、孙志峰、罗鑫林到案后能如实供述自己的罪行，自愿当庭认罪认罚，依法可以从轻从宽处罚。王海金通过被告人孙志峰姐姐孙某代各被告人退赔1500000元，可以对五名被告人酌情从轻处罚。被告人杨海丰、苏景标、孙志峰、周元、罗鑫林在境外实施电信网络诈骗，酌情从重处罚；被告人杨海丰协助抓获同案犯，是立功，依法可以从轻处罚。本案系共同犯罪，在共同犯罪中，被告人苏景标、孙志峰、周元、罗鑫林、杨海丰均起次要作用，均系从犯，可以从轻、减轻处罚。被告人罗鑫林家属代其主动缴纳罚金,退赔违法所得，对被告人罗鑫林可酌情从轻处罚。被告人孙志峰、罗鑫林的家属代被告人和被害人达成了协议，取得了被害人的谅解，对被告人孙志峰、罗鑫林可酌情从轻处罚。据此，对被告人杨海丰适用《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条；对被告人苏景标、孙志峰、周元、罗鑫林适用《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决如下：一、被告人苏景标犯诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币四万元；二、被告人孙志峰犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币四万元；三、被告人周元犯诈骗罪，判处有期徒刑六年三个月，并处罚金人民币四万元；四、被告人罗鑫林犯诈骗罪，判处有期徒刑四年九个月，并处罚金人民币四万元；五、被告人杨海丰犯诈骗罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币四万元；六、责令被告人苏景标、孙志峰、周元、罗鑫林、杨海丰共同退赔被害人唐某经济损失人民币1502306元；被告人杨海丰违法所得人民币400000元、被告人苏景标违法所得人民币150000元、被告人孙志峰违法所得人民币120000元、被告人周元违法所得人民币60000元、被告人罗鑫林违法所得人民币100000元，予以追缴，上缴国库。 宣判后，上诉人苏景标、周元不服，提出上诉。苏景标在二审开庭前主动申请撤回上诉，愿意认罪服判。 上诉人周元上诉提出，原审判决对其量刑过重，请求二审法院对其从轻判处。其辩护人辩称：1、原审判决对上诉人周元的量刑与本案其他被告人的量刑不均衡；2、上诉人和其他被告人已经全部退还被害人唐某的损失，没有了被害人的谅解，也不影响到对上诉人的量刑。请求二审法院对上诉人周元予以从轻判处。 出庭检察员意见：本案还有部分事实没有查清，建议二审法院发回重审。 经二审审理查明的事实和证据与一审相同。 本院认为，上诉人（原审被告人）苏景标、周元和原审被告人孙志峰、罗鑫林、杨海丰在他人的纠集下，以非法占有为目的，在境外实施电信网络诈骗，诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。本案系共同犯罪，在共同犯罪中，苏景标、周元及孙志峰、罗鑫林、杨海丰均起次要作用，均系从犯，依法可以从轻、减轻处罚。杨海丰协助抓获同案犯，是立功，依法可以从轻处罚。苏景标、周元、孙志峰、罗鑫林到案后能如实供述，依法可以从轻处罚，自愿当庭认罪认罚，依法可以从宽处理。罗鑫林家属代其主动缴纳罚金,退赔违法所得，对罗鑫林可酌情从轻处罚。孙志峰、罗鑫林的家属与被害人达成了协议，取得了被害人的谅解，对孙志峰、罗鑫林可酌情从轻处罚。 关于出庭检察员在庭审提出建议将本案发回重审的问题，对于检察机关认为本案还有诸多事实没有查清的问题，根据刑事诉讼法和刑诉法的司法解释，对被告人的漏罪，不能以发回重审为由而加重对被告人的量刑，所以对出庭检察员的建议不予采纳。 关于上诉人周元及其辩护人提出本案量刑不均衡的问题。经查，本案系团伙犯罪，该团伙在境外有组织、有规模的长期从事网络电信诈骗，所涉及的犯罪事实很多，本案诈骗唐某金额就高达150万，数额特别巨大，依法应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。原审法院根据各被告人的犯罪事实及量刑情节，均系从犯的情节依法减轻处罚，在十年以下量刑并无不当。故对上诉人周元及其辩护人的上诉理由和辩护意见不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑恰当。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项的规定和《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第三百八十三条第二款、三百八十六条之规定，裁定如下： 一、准许上诉人苏景标撤回上诉； 二、驳回上诉人周元的上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 韦曼辉 审 判 员 万自力 审 判 员 包 佶 二〇二一年九月二日 法官助理 吴荣幸 书 记 员 杨玫健 附法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 《最高人民法院关于适用的解释》 第三百八十三条上诉人在上诉期限内要求撤回上诉的，人民法院应当准许。 上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许；认为原判确有错误的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。 被判处死刑立即执行的被告人提出上诉，在第二审开庭后宣告裁判前申请撤回上诉的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。 第三百八十六条在上诉、抗诉期满前撤回上诉、抗诉的，第一审判决、裁定在上诉、抗诉期满之日起生效。在上诉、抗诉期满后要求撤回上诉、抗诉，第二审人民法院裁定准许的，第一审判决、裁定应当自第二审裁定书送达上诉人或者抗诉机关之日起生效。