山东省淄博市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁03民终2562号上诉人（原审原告、原审被告）：张店区征月火锅店，住所地山东省淄博市张店区马尚镇齐悦花园****东起**商品房。经营者：魏青，总经理。委托诉讼代理人：翟鹏，山东滳联律师事务所律师。上诉人（原审原告、原审被告）：李玲利，女，1980年12月12日出生，汉族，住湖北省蓟春县。委托诉讼代理人：庞艳美，山东福泽律师事务所律师。上诉人张店区征月火锅店与上诉人李玲利劳动争议一案，不服山东省淄博市张店区人民法院（2021）鲁0303民初2526号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张店区征月火锅店上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判张店区征月火锅店不支付李玲利未签订劳动合同的二倍工资差额15137.93元、不支付李玲利解除劳动合同经济补偿金3000.00元或发回重审；2.诉讼费用由李玲利承担。事实与理由：一、原审法院判决张店区征月火锅店支付李玲利未签订劳动合同的二倍工资差额15137.93元，认定事实不清，适用法律错误。李玲利在张店区征月火锅店工作期间正值新冠肺炎疫情高发期，为了配合疫情防控，火锅店也被迫停业，李玲利没有在张店区征月火锅店工作。基于当时的疫情和防控政策，张店区征月火锅店根本无法与李玲利签订劳动合同。此种情况，全国人大常委会法工委就疫情有关法律问题答记者问时明确表示，因突发新冠肺炎疫情这一公共卫生事件导致不能如期续订或者履行合同的，属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。张店区征月火锅店并非故意不与李玲利签定劳动合同，而是因为疫情防控需要，部分法律责任依照相关法律规定可以考虑免除。《劳动合同法》第82条规定的未签订书面劳动合同的二倍工资，性质上属于赔偿金，用以惩罚用人单位应当签订而故意不签劳动合同的违法行为。用人单位因疫情防控影响，客观上无法与劳动者协商签订或者续签劳动合同的，没有不签订劳动合同的主观恶意，不符合承担赔偿金的条件。二、原审法院判决张店区征月火锅店支付李玲利解除劳动合同经济补偿金3000.00元，属认定事实不清，适用法律错误。李玲利没有提供任何证据证实系张店区征月火锅店辞退。从提供的微信聊天记录和录制的视频中可以明显看出，是李玲利自己感觉不适应火锅店的工作，主动提出辞职。因此李玲利主张的经济补偿金不应支持。李玲利工作期间正值全国新冠肺炎疫情的高发期间,根据《山东省高级人民法院民一庭关于涉疫情劳动争议案件法官会议纪要》第四条“关于企业拖欠工资、欠缴社会保险费的处理问题。在疫情防控期间内，职工不宜以企业暂时拖欠工资、欠缴社会保险费用为由，根据《劳动合同法》第38条规定，请求解除劳动合同并主张经济补偿金。”的规定，李玲利的主张没有任何的事实和法律依据。三、在劳动仲裁庭审过程中，因李玲利的证据准备不充分，计算标准不明晰，主张的赔偿明细并没有提供。仲裁庭要求李玲利庭后提交赔偿款的具体明细。但仲裁庭在没有通知张店区征月火锅店进行质证的情况下就出具了仲裁裁决书，严重侵害了张店区征月火锅店在本案中的诉讼权利，一审法院对此并没有进行审理，程序违法。请求二审查明事实，依法撤销一审判决。李玲利辩称：一审判决合理合法，请求驳回张店区征月火锅店的上诉请求。张店区征月火锅店未足额发放李玲利劳动报酬、未缴纳社会保险，符合劳动合同法关于支付经济补偿金和双倍工资差额的规定。李玲利上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判或者发回重审；2.一、二审诉讼费用由张店区征月火锅店承担。事实和理由：一、原判事实认定错误。2020年5月26日张店区劳动监察大队对濮梦忱的询问笔录也可以看出每天工作8.5小时，超出《劳动法》第三十六条规定的每天工作8小时的标准。因为没有给李玲利发放加班工资，淄博市张店区劳动监察大队对店长做了询问笔录。原审判决认为向张店区劳动保障监察大队调取的证据显示向李玲利发放了加班工资，且李玲利未提交加班工资未发放的有效证据。认定对李玲利主张工作日加班费、法定节假日三薪，双休日双薪的诉求不予支持，属认定事实错误。二、原审判决适用法律错误。李玲利主张张店区征月火锅店支付自2019年10月28日至2020年4月30日工作日加班费12360.00元、法定节假日三薪1175.40元、休息日双薪1311.00元合理合法。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。从淄博市劳动监察大队调取的证据能够显示张店区征月火锅店安排李玲利加班的事实。根据《劳动法》第四十四条，有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬，一审对李玲利的主张不支持不符合法律规定。请求二审法院依法支持李玲利的上诉请求。张店区征月火锅店辩称：在一审过程当中，双方对于工作的事实均认可，不存在任何加班问题。李玲利的上诉没有任何的事实和法律依据，应当驳回李玲利的上诉请求。张店区征月火锅店向一审法院起诉请求：1.撤销淄博市张店区劳动人事争议仲裁委员会张劳人仲案字(2020)第739号仲裁裁决书；2.改判张店区征月火锅店不支付李玲利未签订劳动合同的二倍工资差额15137.93元；3.判令张店区征月火锅店不支付李玲利解除劳动合同经济补偿金3000.00元。诉讼中，张店区征月火锅店放弃第1项诉讼请求。李玲利向一审法院起诉请求：1.判决张店区征月火锅店向李玲利支付2019年10月28日至2020年4月30日工作日加班费12360.00元；2.判决张店区征月火锅店向李玲利支付法定节假日三薪1175.40元；3.判决张店区征月火锅店向李玲利支付休息日双薪1131.00元；4.本案诉讼费由张店区征月火锅店承担。诉讼中，李玲利增加两项诉讼请求：判决张店区征月火锅店支付李玲利自2019年10月28日至2020年4月30日未签订劳动合同的双倍工资15413.70元；判决张店区征月火锅店支付李玲利解除合同经济补偿金3000.00元。一审法院认定事实：李玲利于2019年10月28日到张店区征月火锅店从事服务员工作，于2020年4月30日被辞退离开。双方约定在职期间工资待遇为基础工资＋酒水奖＋绩效考核，工资通过微信转账形式发放。李玲利在职期间，张店区征月火锅店未与其签订劳动合同，亦未为李玲利缴纳社会保险费。2020年6月5日，李玲利向淄博市张店区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决：1.张店区征月火锅店支付李玲利自2019年10月28日至2020年4月30日未签订劳动合同的双倍工资15413.70元；2.张店区征月火锅店向李玲利支付2019年10月28日至2020年4月30日的工作日加班费12360.00元；3.张店区征月火锅店支付李玲利解除合同经济补偿金3000.00元；4.张店区征月火锅店向李玲利支付法定节假日三薪1175.40元；5.张店区征月火锅店向李玲利支付休息日双薪1131.00元。淄博市张店区劳动人事争议仲裁委员会2020年10月30日裁决张店区征月火锅店一次性支付李玲利未签订劳动合同的二倍工资差额15137.93元、解除劳动合同经济补偿金3000.00元；驳回李玲利的其他仲裁请求。张店区征月火锅店、李玲利对该裁决均不服，向一审法院起诉。一审法院依据李玲利的申请，调取了淄博市张店区劳动保障监察大队在2020年5月26日调取的张店区征月火锅店的考勤表、工资表及店长濮梦忱代表该店向该监察大队的陈述，上述证据显示该店员工每天工作8.5小时，每月休息4天为足额领取月基础工资的条件；李玲利的月基础工资为2800.00元；自2019年12月始有李玲利考勤记录，2019年12月李玲利出勤15天，出勤工资1556.00元，实发工资1589.00元；2020年1月李玲利出勤20.5天，出勤工资2126.00元，保险补贴228.00元，提成210.00元，双薪1天的加发工资104.00元，实发工资2667.00元；2020年2月份至3月15日前因疫情原因该店未营业，2020年2月至3月该店财务没有员工考勤记录；2020年4月份，李玲利未到该店上班，没有出勤记录。对上述证据的真实性，张店区征月火锅、李玲利并没有提出异议。一审法院认为，李玲利系张店区征月火锅店的员工，双方自用工之日起最多一个月内就应当签订书面劳动合同，未签订的，应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定向劳动者每月支付二倍的工资。张店区征月火锅店未能提交欲与李玲利签订书面劳动合同，李玲利拒不签订劳动合同的证据，也未提交双方之间是非全日制用工关系的证据。故对于张店区征月火锅店不支付李玲利未签订劳动合同的二倍工资差额15137.93元的诉求与李玲利解除劳动合同经济补偿金3000.00元的诉求，不予支持。由于一审法院调取的张店区征月火锅店的考勤表、工资表及店长濮梦忱代表该店向淄博市张店区劳动保障监察大队的陈述证据显示李玲利的应发工资为3000.00元，故对于李玲利主张按每月应发工资3000.00元计算各项费用的诉求，予以支持。对李玲利诉求张店区征月火锅店支付未签订劳动合同的二倍工资差额15413.70元(月工资3000.00元×5个月＋月工资3000.00元÷21.75天×3天)的主张，予以支持。因张店区征月火锅店存在未与李玲利签订书面劳动合同、未为李玲利缴纳社会保险的情形，应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定向李玲利支付经济补偿金。故对于李玲利主张张店区征月火锅店支付解除劳动合同经济补偿金3000.00元的诉求，予以支持。由于一审法院调取的张店区征月火锅店的考勤表、工资表及店长濮梦忱代表该店向淄博市张店区劳动保障监察大队的陈述证据显示已向李玲利发放了加班工资，且李玲利也未提交有加班工资未予发放的有效证据。故对于李玲利主张张店区征月火锅店支付自2019年10月28日至2020年4月30日的工作日加班费12360.00元、法定节假日三薪1175.40元、休息日双薪1311.00元的诉求，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条至第七条、第二十七的规定，判决：一、张店区征月火锅店于判决生效之日起十日内，向李玲利支付自2019年10月28日至2020年4月30日未签订劳动合同的双倍工资差额15413.70元；二、张店区征月火锅店于判决生效之日起十日内，向李玲利支付解除劳动合同经济补偿金3000.00元；三、驳回张店区征月火锅店、李玲利的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5.00元，由张店区征月火锅店负担。二审期间，各方当事人均未提交新证据，二审查明的事实和一审认定事实一致，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”根据上述规定，上诉人李玲利自2019年10月28日到上诉人张店区征月火锅店工作之日起双方建立劳动关系，但双方当时没有订立书面合同，也没有依法自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”上诉人李玲利在2019年10月28日到上诉人张店区征月火锅店工作至2020年4月30日离职，用人单位一直未与劳动者订立书面劳动合同。上诉人李玲利自用工之日满一个月时，新型冠状病毒疫情尚未爆发，故张店区征月火锅店以李玲利在火锅店工作期间正值新冠肺炎疫情高发期，属于因不可抗力不能订立合同，而非故意不签劳动合同为由，请求不支付未签订劳动合同二倍工资的上诉请求，与事实不符，依法不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）……；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……。”该法第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……。”本案中，张店区征月火锅店未为李玲利缴纳社会保险费，劳动者提出解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿，符合法律规定。山东省高级人民法院的法官会议纪要是指企业在疫情防控期间因受疫情影响拖欠工资、欠缴社会保险费等情形的指导意见，而非指用人单位未依法缴纳社会保险费的情形。故上诉人张店区征月火锅店主张不支付劳动者经济补偿金的上诉理由，于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》的规定，仲裁裁决为终局裁决，用人单位申请撤销终局裁决时，人民法院根据当事人的申请应当审查仲裁裁决是否违反法定程序。本案仲裁裁决不是终局裁决，对张店区征月火锅店依法提起的诉讼，原审法院对张店区征月火锅店所提的仲裁程序违法问题不予审查，并无不当。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释》规定，劳动者主张加班费的,应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据,用人单位不提供的,由用人单位承担不利后果。上诉人李玲利请求用人单位支付工作日加班费、法定节假日三薪、休息日双薪，依法应当就加班事实的存在提供证据。一审法院根据李玲利的申请，向淄博市张店区劳动保障监察大队调取了张店区征月火锅店的考勤表、工资表以及监察大队对店长濮梦忱的询问笔录。店长濮梦忱陈述称，员工有两个班次。一个班次是早上10:00至下午14:00，下午16:30至21:00，每天工作8.5个小时；另一个班次是下午16:30至饭店打烊大约凌晨12:00左右；每月休息4天，节假日有双薪。工资表记录显示，李玲利的月基础工资为2800.00元；自2019年12月有李玲利考勤记录，2019年12月李玲利出勤15天，出勤工资1556.00元，实发工资1589.00元；2020年1月李玲利出勤20.5天，出勤工资2126.00元，保险补贴228.00元，提成210.00元，双薪1天的加发工资104.00元；2020年2月份至3月15日前因疫情原因该店未营业，2020年2月至3月没有员工考勤记录；2020年4月份，李玲利没有出勤记录。综上，李玲利提供的证据不能证实其存在加班事实，原审法院对其请求用人单位支付工作日加班费、法定节假日三薪、休息日双薪的主张不予支持，并无不当。综上所述，张店区征月火锅店、李玲利的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20.00元，由上诉人张店区征月火锅店负担10.00元；上诉人李玲利负担10.00元。本判决为终审判决。审判长  田秀沛审判员  张玉杰审判员  马清华二〇二一年八月十六日书记员  董斯文