新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院民事判决书（2021）新31民终1328号上诉人（原审被告）：张小顺，男，1968年7月18日生，汉族，住新疆维吾尔自治区阿图什市。        被上诉人（原审原告）：赵熬富，男，1969年3月13日生，汉族，住新疆维吾尔自治区疏勒县。        委托诉讼代理人：蒋吉祥，新疆京喀律师事务所律师。        上诉人张小顺因与被上诉人赵熬富民间借贷纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区疏勒县人民法院（2021）新3122民初562号民事判决，向本院提起上诉。因上诉人张小顺于2021年9月5日向本院书面申请要求书面审理此案，本院依据上诉人的申请进行了书面审理，本案现已审理终结。        张小顺上诉请求：1、撤销疏勒县人民法院作出的（2020）新3122民初562号民事判决书，将本案发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决违法民事诉讼法关于地域管辖和送达程序的规定，程序严重违法，应当依法发回重审。（1）一审法院违反民诉法关于对公民提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖的规定，程序违法。2020年11月21日，新疆阿图什市人民法院已经开庭审理了被上诉人赵熬富上诉人张小顺之间的劳务纠纷一案，对于赵熬富主张的67，500元劳务费，因不属于劳务费，在法庭的明示下，赵熬富的委托代理人当庭表示放弃对于该金额的主张，另行处理。于是阿图什人民法院作出（2020）新3001民初735号判决书。被上诉人及其委托代理人明知上诉人张小顺的住所地在阿图什市，并且已经就涉案的67，500元进行过举证质证，按照《中华人民共和国民事诉讼法》的第二十一条的规定：“对公民提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖；被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖。”其另行起诉应当在被告所在的阿图什市人民法院，但是，其故意规避该案的地域管辖，向原告住所地法院起诉，明显存在恶意，一审法院明知无管辖权，仍继续缺席使用简易程序审理该案，程序严重违法；（2）一审法院违反民诉法关于送达的规定，在没有向上诉人送达起诉状、开庭传票、权利义务告知书、举证通知书的情况下，就适用简易程序缺席判决，程序违法。按照民事诉讼法的相关规定：送达诉讼文书，应当直接送交受送达人；受送达人是公民的，本人不在交他的同住成年家属签收；电子送达，必须经受送达人同意，人民法院可以采用传真、电子邮件等能够确认其收悉的方式送达诉讼文书；送达诉讼文书必须有送达回证，由受送达人在送达回证上记明收到日期，签名或者盖章；直接送达诉讼文书有困难的，可以委托其他人民法院代为送达，或者邮寄送达；邮寄送达的，以回执上注明的收件日期为送达日期。本案中，一审法院明知上诉人的确切住址和电话，按照民诉法规定应当直接送达或者邮寄送达，但是一审法院只是给上诉人打了一个电话，让上诉人去法院，上诉人明确告知法院因为疫情影响无法前往，要求法院邮寄起诉状和开庭传票，但是一审法院却置之不理，在没有给上诉人任何诉讼文书的情况下，缺席判决，剥夺上诉人的诉讼权利，程序严重违法。二、一审判决认定事实不清，应当撤销原判。2017年1月15日上诉人给赵熬富出具的67，500元的欠条，这个钱已经偿还了5万元，目前还剩余17，500元没有还。综上，一审判决违反民事诉讼法关于管辖以及送达的规定，没有向上诉人送达起诉状和传票，也没有告知权利义务，程序严重违法，剥夺上诉人的诉讼权利，导致案件审理事实不清，证据不足，请求二审法院在查明案件事实的基础上，公正审理此案，撤销一审判决，将本案发回重审。        赵熬富辩称，一、一审法院管辖本案并无不当。首先，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十八条规定，合同对履行地点没有约定或约定不明确，争议标的为给付货币的，接单后货币一方所在地为合同履行地。本案张小顺的户籍所在地为疏勒县，接受货币一方，因一审法院对本案有管辖权；其次，根据应诉管辖原则，本案上诉人在一审中并未提出管辖权异议，因此一审法院处理本案并不不当；二、根据相关法律规定可以采取电话送达的方式，由送达人员告知当事人诉讼文书内容，并记录拨打、接听电话号码、通话时间，通话过程应当录音以存卷备查。因此该送达方式合法；三、上诉人抗辩已经偿还50，000元，但对此并未提交证据，应由承担不理后果。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回上诉、维持原判。        赵熬富向一审法院起诉请求：请求依法判令：1、被告向原告偿还借款67，500元、利息6，412.5元、合计73，912.5元；2、本案案件受理费、保全费、保险费由被告承担。        一审法院认定事实：（2020）新3001民初735号民事判决书载明，原告赵熬富曾就该笔借款在阿图什市人民法院向被告张小顺主张过权利，因与在阿图什市人民法院起诉的劳务合同纠纷属于两个无关联的法律关系，原告赵熬富放弃在阿图什市人民法院主张民间借贷法律关系。        一审法院认为，本案中，被告张小顺出具的《欠条》虽名为“欠条”，但载明的内容为借款，且被告张小顺在（2020）新3001民初735号民事判决书答辩意见中，明确认可67，500元为借款。故《欠条》实际上反映的是原告赵熬富与被告张小顺之间的借款关系。被告张小顺向原告赵熬富借款并出具《欠条》，双方建立借款合同法律关系，该借款合同系借贷双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。被告张小顺应当向原告赵熬富承担偿还借款67，500元的民事责任。关于原告要求被告支付利息6，412.5元的诉讼请求。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2021.1.1施行）第二十八条第（一）项规定：既未约定借期内利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起参照当时一年期贷款市场报价利率标准计算的利息承担逾期还款违约责任的，人民法院应予支持的规定。故法院计算利息如下：67，500元×4.35％÷12×24个月（2019年3月15日计算至2021年3月15日）=5，872.5元，对于超出部分，法院依法不予支持。对于原告要求被告承担保险费221.74元的诉讼请求。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款“人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请”的规定以及《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第八条金融监管部门批准设立的金融机构以独立保函形式为财产保全提供担保的，人民法院应当依法准许的规定。本案中，原告向保险公司交纳的诉讼保全担保保险费系原告支出的合理必要费用，但原告未在诉讼请求项中明确金额，故法院依法不予支持。对于原告要求被告承担诉讼保全费759.13元的诉讼请求。原告赵熬富申请财产保全需要向法院交纳申请保全费，该费用属于诉讼费用的范畴。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款关于诉讼费用由败诉方负担的规定。对于原告赵熬富要求被告张小顺支付保全费的诉讼请求，法院依法予以支持。综上所述，被告张小顺经法院合法传唤，无正当理拒不到庭参加诉讼，视其放弃答辩、质证等相关权利。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百条、第一百四十四条、《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第八条之规定，判决如下：一、被告张小顺于判决生效之日起五日内向原告赵熬富支付借款67，500元；二、被告张小顺于判决生效之日起十日内向原告赵熬富支付借款利息5，872.5元；以上第一、二项合计73，372.5元。三、驳回原告赵熬富的其他诉讼请求。案件受理费823.91元，保全费759.13元，共计1，583.04元由原告赵熬富负担83.04元，由被告张小顺负担1500元。        本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。        本院二审查明的事实与一审查明的事实相一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。        本院认为，本案二审争议焦点为，一、一审中是否存在程序违法？二、张小顺是否已向赵熬富支付5万元？        关于送达的问题。根据《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第六条的规定，人民法院适用简易程序审理的案件，可以采取捎口信、电话、短信、传真、电子邮件等简便方式传唤双方当事人、通知证人和送达裁判文书以外的诉讼文书。本案中，一审法院通过电话形式通知并在电话中已经确认张小顺身份，同时明确说明开庭事由、开庭地点和时间等。因此，应当认定一审已通过恰当方式传唤当事人到庭参加诉讼。故张小顺以一审法院未送达传票、起诉状等为由主张一审程序违法，本院不予支持。        关于管辖权的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条的规定，张小顺收到一审法院开庭通知通后，未参加开庭，放弃其答辩的权利，虽向法院寄相关证据，但未提出管辖异议，即视为原审法院有管辖权。张小顺提出的管辖权问题于法无据，本院不予支持。        关于已经支付5万元的问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人张小顺未向法庭提交已经向赵熬富支付5万元的证据，故应承担举证不能的不利后果。上诉人的上诉请求于法无据，应予以驳回。        综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，故对张小顺的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：        驳回上诉，维持原判。        二审案件受理费1，634.31元，由上诉人张小顺负担。        本判决为终审判决。        审判长     麦麦提吐尔逊·阿布拉    审判员     刘    春           光审判员    买买提江·吐尔逊二〇二一年九月十日   书记员    刘     丹