陕西省渭南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)陕05民终359号上诉人（原审被告、反诉原告)：白水县华强交电有限责任公司。法定代表人：焦晓平，系该公司董事长。委托诉讼代理人：王建才，系陕西秦泉律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘天福，男，汉族，1947年7月19日出生，系公司经济顾问。被上诉人（原审原告、反诉被告)：陕西国皓投资开发有限公司。法定代表人周沛华，系该公司总经理。上诉人白水县华强交电有限责任公司（以下简称华强公司）与被上诉人陕西国皓投资开发有限公司（以下简称国皓公司）合同纠纷一案，不服陕西省白水县人民法院(2018)陕0527民初1587号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人华强公司的法定代表人焦晓平及委托诉讼代理人王建才、刘天福，被上诉人国皓公司的法定代表人周沛华均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。华强公司的上诉请求：一、撤销陕西省白水县人民法院(2018)陕0527民初1587号民事判决，依法改判驳回被上诉人国皓公司的一审诉讼请求，由被上诉人国皓公司赔偿上诉人华强公司经济损失380万元；二、一、二审案件诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由，一、一审认定部分事实不清。1、一审已认定本案的案由是房地产开发合同纠纷，但对开发方国皓公司是否具有开发资质只字未提，国皓公司没有开发资质证书。2、国皓公司一直并未取得《拆迁许可证》。3、国皓公司没有办理设计、立项、规划、环评等各项审批手续。4、华强公司提供的国皓公司2011年12月11日《关于致白水县华强交电有限责任公司的函》陕国发（2011）017号明确要求“在未确定拆迁公司之前，应保持原建筑物主体建构的完整性，任何人不得私自拆除，否则后果自负”，一审未采纳。5、一审原告主张56.2万元，一审却认定为645200元。二、一审认定部分事实错误。1、最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条，合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发资质的，应当认定合同有效…。国皓公司未取得开发资质，《联合开发华强大厦合同书》应为无效合同。2、依据《联合开发华强大厦合同书》第四条第二款“一、二、三层商场竣工验收交付乙方（上诉人）之日起三年内按比例三次还清”的约定，现不应归还借款320万元本金。3、合同目的不能实现的主要原因是国皓公司，国皓公司应承担70%主要责任。三、上诉人将各出租户撵走，将三楼会议室钢架结构餐饮操作间拆除，将房产已过户到国皓公司名下，华强公司一直等待国皓公司实施开发,无法招商和私力自救。国皓公司辩称，一、被上诉人一审提供的“委托书”能证明被上诉人确实委托上诉人代领5万元工程款，上诉人也承认代被上诉人领取了5万元工程款，被上诉人要求上诉人返还5万元的举证责任已经完毕。上诉人称将代领的5万元交付被上诉人，但其提供的证据完全不能支持其主张。一审判决上诉人返还5万元，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。二、上诉人称，被上诉人承认在起诉之前，上诉人催要过4万元借款，完全是凭空捏造。上诉人以凭空捏造的说法证明其代领的工程款已交付被上诉人，完全是自欺欺人。国皓公司向一审起诉请求：1、请求判令解除原、被告之间的《联合开发华强大厦合同书》；2、请求判令被告立即向原告归还借款320万元并支付利息（自2013年1月1日起按年息6%计付至本金实际给付完毕之日止）；3、请求判令被告立即向原告赔偿直接经济损失562000元（含土地出让金、评估费、房地产过户税费等），和预期可得利益若干；4、请求判令原告在收到上述款项的同时，将登记在其名下的房地产（名单附后）过户于被告，由被告予以协助并承担全部过户税费；5、请求判令被告承担本案诉讼费。华强公司一审反诉请求：1、要求被反诉人赔偿营业场地租赁费损失821万元；2、依法解除2011年4月1日原被告双方签订的《土地使用权转让协议书》；3、依法解除2012年5月3日原被告双方签订的《房地产买卖契约》。一审认定事实：被告白水华强公司是白水县城关镇东风路17号面积为2406平米之国有土地原所有人，2011年1月18日，原被告签订《联合开发华强大厦合同书》。合同第四条约定原告分三次向被告提供无息借款500万元，其中合同签订之日借给150万元，用于清结被告在白水县农行的借款，被告将土地证、房产证交原告后，再借给150万元，土地证及房产证正式完成过户手续后，地表建筑均开始拆除时借给200万元。原告其后通过银行转账方式向被告提供借款320万元，其中2011年4月22日转账70万元至赵阿妮名下，是被告公司工作人员；2011年1月26日转账20万元至焦宇博名下，是被告法定代表人焦晓平之子；2011年1月18日转账42万元至赵阿妮名下；2011年1月20日转账20万元至赵阿妮名下；2011年3月3日转账5万元；2011年4月1日转账80万元均至赵阿妮名下；2011年3月3日转账83万元至赵阿妮名下。并且被告华强交电公司出具了相应借据；合同第三条约定“现地表建筑拆除费用，甲、乙双方各负担50%，甲方的拆除费用，由乙方暂时垫付。”合同第七条约定：该土地上所有出租房的拆迁及补偿问题，由乙方负责并承担全部费用。为确保拆迁工作顺利进行，乙方要切实做好白水县农行及白水县宏达公司的协调工作，甲方予以协助。如上述问题不能得到解决，为了不影响总体方案正常实施，乙方同意将后住宅楼拆除。保证总体、工程全面顺利进行。2011年6月3日白水县国土资源局与原告签订《国有土地使用权出让合同》，将联建土地依法出让于原告，载明土地用途为住宅用地，使用期限至2081年6月3日。截止2012年底，《联合开发华强大厦合同书》所涉用地的自有地上建筑物已过户至原告名下，以上所需土地出让金及房地产过户费用等费用已由原告支付。2012年至今《联合开发华强大厦合同书》所涉项目因与白水县农业银行、白水县宏达公司未能达成拆迁协议而未实施，2012年10月31日原告向被告发出《关于敦促加快华强大厦拆迁工作的专函》[陕国投（2012）010号]请求协商后住宅楼的拆除适宜，被告于2012年11月7日于复函中以原告于合同签订时明确知道“产权不属于被告”与“具体条款另议”为由明确拒绝。截至诉讼之日案涉项目并未正式启动，也未与白水县农业银行、白水县宏达公司达成拆迁协议。一审法院认为，本案本诉部分的争议焦点为：1、《联合开发华强大厦合同书》合同当事人是否具有违约行为，各自应如何承担责任；2、合同是否应予解除，如解除合同所产生的法律后果应如何处理。1、原、被告是否有违约行为。一审认为，原被告在本案中均具有违约行为，但被告承担主要责任，理由如下：本案所涉争议法律关系依据为《联合开发华强大厦合同书》，被告反诉《房地产买卖契约》、《土地使用权转让协议书》为《联合开发华强大厦合同书》之从合同，后者为前者的实现手段。《联合开发华强大厦合同书》第三条、第七条明确约定《联合开发华强大厦合同书》所涉出租房拆迁及补偿问题由被告负责协商并承担全部费用，地表建筑物拆除费用，由甲、乙双方各负担50%，甲方的拆除费用，由乙方暂时垫付。同时就拆迁重点（白水县农业银行、白水县宏达公司）的问题作出明确约定——被告负责协调工作及置换、经济赔偿，费用及责任均由被告承担，原告予以协助，且约定：“如在五个月内以上两单位问题不能得到解决，为不影响总体方案正常实施，乙方同意将其后住宅楼拆除（具体条款另议），保证总体工程全面顺利的进行。”综上，依据《联合开发华强大厦合同书》被告应承担拆迁的主要责任，并应在合同签订五个月内与白水县农业银行、白水县宏达公司达成拆迁协议保障案涉项目的顺利开展。被告未能在五个月内与白水县农业银行、白水县宏达公司达成拆迁协议，履行合同约定的拆迁义务，被告行为已经构成了违约；同时，2012年10月31日原告向被告发出《关于敦促加快华强大厦拆迁工作的专函》[陕国投（2012）010号]请求协商后住宅楼的拆除事宜，被告于2012年11月7日复函中以原告于合同签订时明确知道“产权不属于被告”与“具体条款另议”为由明确拒绝，但被告并未就原告明知后住宅楼权属提供相应证据，且无权处分行为并不影响合同的效力，因此《联合开发华强大厦合同书》第七条中关于后住宅楼的约定有效，双方应予遵守，被告的行为明显构成违约。综上，被告在《联合开发华强大厦合同书》履行中存在有违约行为，应承担主要责任。原告于本案中因未尽到适当的协助义务，因此也存在违约行为，理由如下：被告反诉称因原告未及时提供200万元借款、未及时至白水进行沟通导致了未能与白水县农业银行、白水县宏达公司达成拆迁协议，从而原告应对《联合开发华强大厦合同书》的履行不能承担主要责任。本案中，所涉争议房产共计6户，原告于2013年8月28日所出具《关于“白水县华强交电有限责任公司专函”的答复》与庭审中辩称因其中一户因与被告存在经济纠纷而房产管理部门拒绝过户，且地表建筑物尚未拆除而拒绝向被告提供第三部分借款。虽然地表建筑物尚未拆除足以构成原告拒绝提供借款的正当理由，但原告于2011年4月26日从被告处获取所涉房产证，但于2013年8月28日才向被告通知尚有1户未过户显然超出合理期限；同时，被告于2013年通过短信及函告等方式通知原告就项目拆迁事宜进行面谈，但原告并未能及时回应。综上所述，原告违反了合同协助义务之约定，亦存在违约行为，故应承担相应的责任。原告、被告在《联合开发华强大厦合同书》均存在违约行为和过错，也应负相应责任，但《联合开发华强大厦合同书》实际不能履行的主要原因在于未能与白水县农业银行、白水县宏达公司达成拆迁协议，依据《联合开发华强大厦合同书》第7条被告应在5个月内与白水县农业银行、白水县宏达公司达成拆迁协议，被告对此应负主要责任。被告主张因原告未提供第三笔借款而导致无法履行拆迁义务，但被告所提供短信截图及双方来往的公函证明双方就第三次借款的争议发生于2013年，已经超出合同所约定5个月的期限。虽然原告负有协助义务，但依据合同约定被告未进行地表建筑物拆除时原告有权拒绝发放第三笔借款，且被告依据合同承担以上两单位的主要协商义务与责任，原告未派人至被告处沟通不能成为被告不能履行义务的免责条件。综上所述，被告应对《联合开发华强大厦合同书》履行不能承担主要责任，原告对《联合开发华强大厦合同书》损失承担次要责任，综合考虑原、被告的过错程度确定按原告承担30%，被告承担70%进行划分。2、合同是否应予解除，如解除合同所导致的法律后果应如何处理。一审认为，原告诉请解除《联合开发华强大厦合同书》具有法定解除权，合同应予解除，理由如下：《联合开发华强大厦合同书》之合同目的在于联合开发白水县华强大厦工程，但在本案双方诉讼未达成调解且争议较大，双方当事人实际已经无法继续履行合同，庭审中双方亦同意解除合同。故合同目的依据客观情况已经无法实现，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四款，原告在本案中就《联合开发华强大厦合同书》享有法定解除权，《联合开发华强大厦合同书》应予解除。合同解除后合同双方停止履行合同并各自承担相应责任。关于案涉土地及房产的归属问题双方于诉讼请求及庭审中已经达成一致且主合同《联合开发华强大厦合同书》已经解除，《土地使用权转让协议书》《房地产买卖契约》亦应解除，依据双方意见案涉土地及房产归被告所有。关于过户税费，依据双方责任原告承担30%，被告承担70%。关于合同履行不能之损失，原告主张本案所涉损失共计562000元，包括土地出让金500000元、契税18000元、评估费15000元、国土资源局工本费2000元、设计费83000元、合同借款3200000元本金及利息及其它预期可得利益。被告对国土资源局500000元土地出让金、15000元评估费、设计费83000元不予认可，一审认为原告所提供国土资源局500000元土地出让金票据系国家机关所出具票据，应予以采信；15000元评估费、设计费83000元原告均提供相应票据予以采信。以上损失系原告基于合同信赖的合理损失，予以确认，但依据《联合开发华强大厦合同书》，原告为被告所提供的应为无息贷款，且时至今日所涉项目并未施工，更未达到合同所约定“竣工”这一还款期限，因此对于原告所主张利息损失不予支持。对于原告损失645200元，原告承担30%共计193560元，被告承担70%共计451640元。被告损失经评估鉴定[陕博彤评字（2019）第11051号]自2011年1月18日至2019年8月15日损失共计8210214.5元，予以采信。被告与原告明确因白水县农业银行、白水县宏达公司无法达成拆迁协议而《联合开发华强大厦合同书》丧失履行可能时间应确定为2013年8月，至今已7年时间，被告在明知合同履行不能后并未采取诉讼、调解及其它的合理手段措施及时止损，任由损失扩大至今，因此依据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条所确定减损规则，被告应对扩大损失承担责任。所诉争议发生时，以诉讼时效为基准，被告的合理止损时间应为2013年至2015年，综上对被告2011年至2015年因《联合开发华强大厦合同书》履行不能之损失予以确认，被告损失经鉴定评估2011年486717.50元、2012年599625.00元、2013年666182.00元、2014年672600.00元、2015年805950.00元，共计3231074.5元，其中原告承担30%共计969322.35元，被告承担70%共计2261752.15元。综上所述，案涉《联合开发华强大厦合同书》系合同双方真实意思表示且合法有效，双方应予遵守。被告因未能依据合同第3条、第7条约定完全履行拆迁义务与白水县农业银行、白水县宏达公司达成拆迁协议，且未履行合同第7条所约定备用方案，因此被告违约行为是合同目的不能实现的主要原因，被告应承担70%主要责任。原告未能及时与被告就相关问题进行充分沟通并配合协商应承担30%的次要责任。被告虽然以评估损失为据提出反诉，但由于在违约方面承担主要责任，且对损失无限扩大负有主要责任，未足额交纳反诉费用，故对其损失酌情予以支持。故依据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条、第一百一十九条、第一百二十条之规定，判决：一、原、被告双方签订的《联合开发华强大厦合同书》、《土地使用权转让协议书》《房地产买卖契约》予以解除；二、被告白水县华强交电有限责任公司向原告陕西国皓投资开发有限公司返还借款320万元本金；三、被告白水县华强交电有限责任公司向原告陕西国皓投资开发有限公司赔偿损失451640元；四、原告陕西国皓投资开发有限公司向被告白水县华强交电有限责任公司赔偿损失969322.35元；五、原告陕西国皓投资开发有限公司向被告白水县华强交电有限责任公司过户位于白水县东风街017号的案涉房产及土地，过户费用原告承担30%，被告承担70%；六、驳回原告陕西国皓投资开发有限公司的其他诉讼请求；七、驳回被告白水县华强交电有限责任公司的其他反诉请求。上列二、三、四项冲抵后被告白水县华强交电有限责任公司向原告陕西国皓投资开发有限公司支付2682317.65元。案件受理费18400元，反诉费9800元，共计28200元由原告陕西国皓投资开发有限公司承担30%共计8460元，被告白水县华强交电有限责任公司承担70%共计19740元。鉴定费因反诉原告白水县华强交电有限责任公司未提供发票，不做处理。二审经审理查明的事实与一审一致。本院认为，本案的争议焦点为：一、双方是否均存在违约行为，若均存在违约行为，如何划分违约责任？二、华强公司是否应向国皓公司返还借款320万元本金；三、华强公司是否应向国皓公司赔偿损失451640元；四、国皓公司应向华强公司赔偿损失的数额是多少？关于第一个争议焦点：双方签订的《联合开发华强大厦合同书》（以下简称合同）系双方当事人真实意思表示，客观真实，合法有效，双方均应按合同约定的内容行使权利，履行义务。该合同约定现地表建筑物拆除费用，国皓公司与华强公司双方各负担50%。国皓公司的拆除费用，由华强公司暂时垫付，拆除完毕三日内，国皓公司付清华强公司旧楼拆除的垫付资金。还约定该土地上所有出租房的拆迁及补偿问题，由华强公司负责并承担全部费用。为确保拆迁工作顺利进行，华强公司要切实做好白水县农行及白水县宏达公司的协调工作，国皓公司予以协助；如上述两单位要求房产置换或经济赔偿，费用及责任均由华强公司承担。又约定如在五个月内以上两单位问题不能得到解决，为了不影响总体方案正常实施，华强公司同意将其后住宅楼拆除（具体条款另议），保证总体工程全面顺利的进行。根据双方约定，华强公司未能在五个月内与白水县农业银行、白水县宏达公司达成拆迁协议，履行合同约定的拆迁义务，华强公司的行为已经构成了违约。国皓公司也存在违约责任，其理由：第一、合同第四条约定土地证及房产证正式完成过户手续后，地表建筑物开始拆除时，国皓公司将第三次借付给华强公司200万元。但国皓公司从2011年1月18日至2011年4月22日支付320万元后，至华强公司开始拆除时，未支付款项180万元，也构成违约。第二、双方虽约定华强公司负责拆迁，但拆迁需持有关批文、拆迁计划和拆迁方案，要向当地拆迁主管部门提出申请，经审查批准并领到拆迁许可证后，方可进行拆迁。双方对此并未进行明确约定。第三，在没有办理拆迁手续时，国皓公司要求华强公司保持原建筑主体结构的完整性，停止拆除。但并未及时派人员进行协商，及时解决问题，化解矛盾，致使双方形成合同僵局，导致损失进一步扩大。综上，双方在合同履行过程中，均存在违约行为，双方的过错相当，应平均分担违约责任较妥。原审按国皓公司承担30%，华强公司承担70%进行划分欠妥，依法应予纠正。关于第二个争议焦点：华强公司是否应向国皓公司返还借款320万元本金。双方的合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。因此华强公司收取国皓公司的320万元属于借款，应当予以如数归还。关于第三个争议焦点：华强公司是否应向国皓公司赔偿损失451640元。国皓公司损失645200元，按双方各承担50%计算，计322600元。故华强公司应向国皓公司赔偿损失322600元。关于第四个争议焦点：国皓公司应向华强公司赔偿损失的数额是多少？原审认定华强公司2011年至2015年因《联合开发华强大厦合同书》履行不能之损失予以确认，损失经鉴定评估2011年486717.50元、2012年599625.00元、2013年666182.00元、2014年672600.00元、2015年805950.00元，共计3231074.5元亦无明显不当。按双方各承担50%计算，国皓公司承担1615537.25元，华强公司承担1615537.25元。综上，华强公司的部分上诉理由成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持陕西省白水县人民法院(2018)陕0527民初1587号民事判决第一、二、六项（即：一、原、被告双方签订的《联合开发华强大厦合同书》、《土地使用权转让协议书》《房地产买卖契约》予以解除；二、被告白水县华强交电有限责任公司向原告陕西国皓投资开发有限公司返还借款320万元本金；六、驳回原告陕西国皓投资开发有限公司的其他诉讼请求）；二、变更陕西省白水县人民法院(2018)陕0527民初1587号民事判决第三项为：上诉人白水县华强交电有限责任公司向被上诉人陕西国皓投资开发有限公司赔偿损失322600元；三、变更陕西省白水县人民法院(2018)陕0527民初1587号民事判决第四项为：被上诉人陕西国皓投资开发有限公司向上诉人白水县华强交电有限责任公司赔偿损失1615537.25元；四、变更陕西省白水县人民法院(2018)陕0527民初1587号民事判决第五项为：被上诉人陕西国皓投资开发有限公司向上诉人白水县华强交电有限责任公司过户位于白水县东风街017号的案涉房产及土地，双方各承担过户费用50%；五、驳回上诉人白水县华强交电有限责任公司的其它诉讼请求。上列二、三、四项冲抵后上诉人白水县华强交电有限责任公司向被上诉人陕西国皓投资开发有限公司支付1907062.75元。一审案件受理费18400元，反诉费34635元。二审案件受理费47376元。一、二审案件受理费共计100411元，由上诉人白水县华强交电有限责任公司负担65000元，被上诉人陕西国皓投资开发有限公司负担35411元。本判决为终审判决。审判长  秦文强审判员  吴丽宁审判员  李 谦二〇二一年八月十六日书记员  史 翌