山东省德州市中级人民法院山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁14民终2306号上诉人（原审原告）：刘天德，男，1969年9月21日出生，汉族，住德州市德城区。委托诉讼代理人：李德顺，德州德城黄河法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）德州知年供应链管理有限公司,住所地德州市夏津县经济开发区银城路与西外环路交汇处南666米路西。法定代表人：赵得法，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵奎强，男，该公司员工。委托诉讼代理人：马早旺，夏津开发法律服务所法律工作者。被上诉人（原审第三人）：德州鲁峰建设工程有限公司，住所地德州市宁津县福宁大街中段北侧。法定代表人：张建利，该公司董事长。上诉人刘天德因与被上诉人德州知年供应链管理有限公司（以下简称知年公司）、德州鲁峰建设工程有限公司（以下简称鲁峰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省夏津县人民法院（2020）鲁1427民初1752号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘天德上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用均由知年公司、鲁峰公司承担。事实和理由：1.一审程序违法。本案适用的是普通程序，但在庭审过程中刘天德并未看到有人民陪审员参加庭审，此行为不符合相关法律程序规定；2.工程造价鉴定意见书中的有关事项明显与行情不符，悬殊较大，二审刘天德将提供新证据予以佐证；3.因涉案工程未施工部分的工程造价鉴定评估金额有可能发生变化，对于工程款中产生的水电费的额度也应当按照比例重新核算；4.刘天德与知年公司签订了《建设工程施工合同》，并约定按照审定后的图纸施工，知年公司却在未经刘天德同意的情况下对外墙涂料进行擅自变更并自行施工，导致刘天德不能按合同约定施工，虽然其认可外墙涂料未施工的事实，但不应列入应施工而未施工的项目中；5.本案中刘天德基于对资料员任诗伟的职业信任，提交了竣工工程质量验收报告，证明初验时间为2019年7月1日，此后任诗伟又自己证明微信聊天是随意写的，给工程竣工时间带来实质性改变，有悖于专业人士的职业权威性和严肃性，刘天德要求对此项事实进行补正。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，故为了维护刘天德合法权益，特提起上诉，请二审法院重新审理。知年公司辩称，一审认定事实清楚，依据充分，适用法律正确，判决正确，请二审法院依法驳回刘天德的上诉请求，维持原判。鲁峰公司辩称，刘天德借用鲁峰公司资质与知年公司签有施工承揽的工程合同。刘天德向一审法院起诉请求：1.判令知年公司立即支付工程款3410320元及利息（自2019年4月4日至付清款止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.诉讼费、保全费、保函费由知年公司承担。一审法院认定事实：知年公司作为发包方与承包方鲁峰公司就德州知年农产品深加工及农业供应链项目签订了建设工程施工合同，合同约定：建筑面积为1#-6#车间，每栋2548平方米，共计15288平方米；工程内容为施工图以内的土建工程（甲方甩项除外）；工程承包范围为图纸设计范围内的土建、装饰及安装工程，具体以审定后的图纸为准；计划开工日期为2018年4月30日（具体开工时间以甲方开工令为准）。车间主体完工日期为2018年6月30日，车间全部竣工完成日期为2018年7月30日，工期总日历天数为91天。工程质量符合合格标准；合同价为1#、4#、5#、6#车间合计价格为7644000元；2#、3#车间合计价格为4076800元；1#-6#车间总计价格为11720800元。合同价格形式为固定单价，工程量据实结算。合同第2.4.2款约定施工用水、施工用电由发包方指定接点，并满足施工要求，接点至施工现场管道/管线、计量设备由承包人自行解决，承包人每月底向发包人缴纳水电费（价格执行施工当地价格）。合同后附带补充协议，协议约定：甲方甩项工程为消防系统和车间内机械动力电。质保金为决算合同总价款的5%，工程竣工验收完成后两年内付清。延期违约金双方另行协商，以签证为准。知年公司与鲁峰公司签订了补充协议二，协议约定：在双方签订的原工程承包合同基础上，乙方不再承包5#和6#车间的土建、钢结构以及安装工程，5#、6#车间由甲方另行安排团队施工。乙方只承包1#-4#车间的土建、钢结构以及安装工程，乙方必须按期完成工程。前期乙方建设的5#、6#车间硬化混凝土道路以及用于5#、6#车间的原材料和租赁的耗材等由乙方与新施工方自行协商，甲方可从中协调解决。2018年8月17日，鲁峰公司向知年公司出具法人授权委托书一份，授权委托事项为因王武珠不能正常代理本工程现由刘天德代理本公司办理德州知年农产品深加工及农业供应链项目工程事宜，委托期限自2018.8.17至工程竣工。2018年8月22日，知年公司作为发包方与承包方鲁峰公司和施工方刘天德签订了补充协议书（三），协议约定：工程项目名称为德州知年农产品深加工及农业供应链项目1-4号车间建设工程；工程总价为7898800元；工程项目承包内容及范围为施工方承包施做钢结构车间1#、2#、3#、4#车间（1#、4#车间去掉西门），包括每个车间全部工程项目内容（设备以及配套设施除外，以审定后的图纸为准）；计划开工日期为2018年8月23日，车间主体完工日期为2018年9月20日，车间竣工日期为2018年10月31日。合作范围为施工方施做德州知年农产品深加工项目工程，本项目工程施工方自主经营、自负盈亏；承包方负责协调管理。工程现场由发包方、承包方全部处理完后，由发包方、承包方、施工方共同认可前期一切费用合计60万元，由施工方根据工程款项拨付情况酌情安排。工程款拨付方式为基础完工后付工程总造价的10%，钢结构材料全部进场付工程总造价的20%，主体完工后拨付工程总造价的30%。工程全部完工验收后拨付工程总造价的35%，剩余5%在保质期2年后，一个月内结清。2018年8月28日，知年公司作为发包方与承包方鲁峰公司和施工方刘天德签订了补充协议书（四），在原《建设工程施工合同》以及《补充协议》《补充协议二》《补充协议三》的基础上订立本补充协议，协议约定：工程总价调整为固定总价8510320元。与上个施工队伍的工作交接与结算由本施工方自行解决，发包方负责现场施工秩序维持。总工程量按照原《建设工程施工合同》执行。知年公司作为甲方与乙方鲁峰公司签订了补充协议，内容为：本工程名称是“德州知年农产品深加工及农业供应链项目”，因环保及天气原因造成工程延期，内容按主合同执行，时间延期至2019年6月15日。2019年10月1日，德州知年农业供应链项目1#-4#车间工程未经验收已使用。2020年12月7日，该工程竣工验收合格。知年公司申请对刘天德施工的1-4号车间工程未施工项目的工程量及价值进行评估。2021年3月23日山东省工程造价咨询有限公司出具工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：德州知年农产品深加工及农业供应链项目1#—4#车间工程未施工项目：2#、3#车间吊顶工程和1#、2#、3#、4#车间外墙涂料工程鉴定造价为：976984.74元。2021年4月1日，刘天德对鉴定意见书提出异议，认为未完工总造价价格偏高，材料等取费时间与工程施工时间不符。2021年4月12日，山东省工程造价咨询有限公司对鉴定意见书按照规定进行了调整，调整后的鉴定意见为：涉案工程刘天德应施工未施工项目最终鉴定造价为899540.82元。另查明，知年公司垫付混凝土款521220元、涉案工程刘天德施工项目质保金380538.96元、刘天德应支付水电费44047元、本案产生鉴定费80000元。一审法院认为，关于一事不再理的问题，知年公司认为石贤宝在本案立案前已经对该工程款问题提起诉讼，本案应适用一事不再理原则。经查明，石贤宝确已在本案立案前对刘天德、知年公司和鲁峰公司提起诉讼，但是涉及的工程是本案刘天德转包给石贤宝施工的项目，与本案不属于同一法律关系，故本案不适用一事不再理原则。关于《建设工程施工合同》、补充协议、补充协议（二）、补充协议书（三）、补充协议书（四）的效力问题，本案已查明刘天德系涉案工程的实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条规定，知年公司与鲁峰公司签订的《建设工程施工合同》应认定无效。从补充协议、补充协议（二）、补充协议书（三）和补充协议书（四）的内容来看，涉及的也是工程承包、施工、工程款计算支付等问题，实质上就是对之前签订的《建设工程施工合同》的补充和变更，也属建设工程施工合同，依据上述规定也应认定无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”涉案工程于2019年10月1日使用，于2020年12月7日竣工验收合格，根据上述规定，刘天德作为涉案工程的实际施工人请求按照合同约定支付工程价款的主张，一审法院予以支持。关于欠付工程价款数额的问题，涉案工程总价为8510320元，知年公司已支付515万元，剩余3360320元尚未支付。根据前述一审法院已查明知年公司为刘天德垫付的混凝土款数额521220元、涉案工程刘天德应施工未施工项目最终鉴定造价899540.82元、质保金380538.96元、水电费44047元水电费、鉴定费40000元（另一半40000元由知年公司承担）均应在工程款中扣除。综上，知年公司欠付刘天德工程款为1474973.22元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明确的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）……”最高人民法院关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要的通知》规定：“自2019年8月20日起中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。”本案中涉案工程在2019年10月1日已经交付使用，所以应付工程价款时间应为实际交付之日即2019年10月1日。因当事人各方未对工程价款利息计付标准进行约定，因此按照上述规定，利息应按照同期全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准计付。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、知年公司于本判决生效之日起十日内支付刘天德工程价款1474973.22元及利息（以1474973.22元为基数，自2019年10月1日起至判决书指定给付之日止按同期全国银行同业拆借中心公布的贷款市场利率计算）。二、驳回刘天德的其他诉讼请求。案件受理费34083元，由知年公司负担18075元，由刘天德负担16008元。保全费5000元，由知年公司负担。本院二审期间，刘天德申请证人吴某出庭作证。证人吴某陈述：没有到现场去过，与刘天德没有关系，原来不认识刘天德，因为做工程造价认识的。吴某出庭证明一审鉴定机构的鉴定报告有问题，计算规则有重大失误；一审时吴某作为刘天德的代理人出过庭。刘天德对证人证言质证认为：证人出具的证明客观真实，符合其所证明工程造价的市场价，该证人是工程造价的专业人士，其所出具的证明有一定的效力。知年公司对证人证言质证认为：证人在一审中属于代理人身份，在本案中不符合证人的身份，不能出庭作证；证人只是针对一审鉴定结果提出异议，该证人并不是法院委托的评估机构，也不具备合法性，其陈述对本案没有任何约束力；一审鉴定是双方共同选择的鉴定机构，由法院委托有资质的合法机构作出的结论，具有极高的合理性、科学性、合法性，是本案唯一定案的依据，一审采纳并无不当。鲁峰公司对证人证言质证认为：认可证人证言。鉴定内容鲁峰公司法定代表人张建利不清楚，价格不清楚。因证人吴某一审作为刘天德的委托诉讼代理人出庭知晓本案审理情况，违反“证人出庭作证前不得旁听法庭审理”的规定，与刘天德有利害关系，且其证人并非就案件基本事实进行陈述，而系就鉴定报告发表的意见，故，本院对证人证言不予采信。本院查明的其他事实与一审认定事实一致。本院认为，本案当事人争议的焦点问题为：一审判决知年公司支付刘天德工程价款1474973.22元及相应利息有无依据。刘天德上诉主张涉案鉴定意见书中的有关事项明显与行情不符，悬殊较大。但二审中，刘天德既未明确说明涉案鉴定报告中哪些事实与行情不符，更未提交有效证据证实，本院对其该主张不予支持。刘天德上诉主张因涉案工程未施工部分的工程造价鉴定评估金额可能发生变化，对于工程款中产生的水电费的额度也应当按照比例重新核算。本院认为，刘天德二审无证据推翻一审采信的涉案鉴定报告就刘天德应施工未施工的涉案工程项目鉴定造价为899540.82元的金额，一审根据合同固定总价与上述鉴定结论金额认定刘天德应负担的水电费金额，合理合法，并无不当。刘天德认可外墙涂料未施工的事实，既然未施工，该项目列入应施工而未施工的项目中，有事实依据，刘天德上诉主张该项目不应列入应施工而未施工项目中的上诉意见，本院不予支持。刘天德明知任诗伟为资料员，其无证据证明任诗伟有权代知年公司确定涉案工程验收时间，一审依据竣工验收备案表确定涉案工程竣工验收时间，并无不当。另外，刘天德上诉主张合议庭成员未参加庭审，一审程序违法。经查，刘天德一审中未对合议庭成员组成及庭审等提出异议，合议庭成员均参与合议，其二审亦未提交证据证明一审程序违法，故，本院对刘天德的上述主张不予支持。刘天德对于一审认定的涉案合同签订事实、知年公司已付工程款数额及垫付混凝土款项、质保金数额、鉴定费分担、利息起算时间及标准等问题，均未提异议，且知年公司、鲁峰公司亦认可一审判决未提起上诉，对各方无异议的金额，本院不再审查。一审基于合同价款及认定的已付款、垫付款、未施工项目鉴定价款、应扣质保金及水电费、鉴定费分担等，认定知年公司应支付刘天德工程款1474973.22元，有事实和法律依据，并无不当，应予维持。综上所述，刘天德的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1703元，由上诉人刘天德负担。本判决为终审判决。审 判 长 郑卫华审 判 员 杨贵孚审 判 员 王善文二〇二一年八月二十七日法官助理 刘 冬书 记 员 王婷婷