四川省凉山彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）川34民终1384号上诉人（原审原告）：郑传伟，男，1971年5月25日出生，汉族，四川省成都市郫都区人，村民，住四川省郫县。委托诉讼代理人（特别授权）：吴丹，四川实序律师事务所律师。委托诉讼代理人（特别授权）：刘诚，四川星亮律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郑晓琴，女，1964年12月6日出生，汉族，四川省成都市郫都区人，村民，住四川省郫县。被上诉人（原审被告）：高天龙，男，1976年3月19日出生，汉族，四川省南部县人，村民，住四川省南部县。委托诉讼代理人（特别授权）：郭渊，北京市高通（成都）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李国平，男，1971年1月26日出生，汉族，四川省南部县人，村民，四川省南部县定水镇懈空寺村8组。被上诉人（原审被告）：四川蜀鑫建设有限公司。住所地：四川省成都市武侯区金花乡金花村5组，统一社会信用代码9151000077792283X2。法定代表人：罗国庆，公司经理。委托诉讼代理人（特别授权）：郭渊，北京市高通（成都）律师事务所律师。上诉人郑传伟因与被上诉人郑晓琴、高天龙、李国平、四川蜀鑫建设有限公司（以下简称为蜀鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省西昌市人民法院（2021）川3401民初993号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月3日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。因本案事实清楚，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款的规定，本院决定不开庭审理，经过阅卷、询问当事人，对本案进行了审理。本案现已审理终结。郑传伟上诉请求：1.请求依法撤销（2021）川3401民初993号民事判决书;2.请求依法改判郑晓琴、高天龙、李国平向郑传伟支付工程款共计3023873.49元并向郑传伟支付以3023873.49元为基数,自2016年12月31日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至付清全部款项之日止的利息。（现暂计至2021年4月30日的利息为622413.96元）;3.请求依法改判四川蜀鑫建设有限公司就上述第二项上诉请求与郑晓琴、高天龙、李国平承担连带支付责任；4.本案一审、二审诉讼费由郑晓琴、高天龙、李国平、蜀鑫公司承担。事实和理由:一、一审判决认定事实不清。1.一审判决认定郑传伟并非实际施工人错误。一审判决认定事实中漏查了郑晓琴、高天龙、李国平将案涉西昌市拆迁安置点Ｅ10地块基坑支护工程中的地块挖运工程再次非法转包给郑传伟的事实,二者之间存在口头的转包合同关系。庭审过程中郑晓琴明确自认了该事实,也表示其并非该工程的实际施工人,该工程由郑传伟实际组织人员进场施工并进行管理。一审判决认定郑传伟不是实际施工人错误，且一审判决采信的郑传伟提交的“西昌市房地产管理局及现场代表出具的《证明》”明确载明“该项目基坑内土石方挖运工作,现场由郑传伟负责组织人员、机械完成挖运工作,并已完成交付使用”,也对郑传伟证人陈某的证人证人真实性予以确认,就应当认定郑传伟为案涉工程的实际施工人。2.一审判决漏查了郑晓琴、高天龙、李国平针对郑传伟施工负责的案涉工程进行过结算这一事实。2016年底郑传伟便完工并交付,郑晓琴、高天龙、李国平对郑传伟施工完成的工程进行了验收结算,并且由蜀鑫公司的项目执行经理文志刚于2020年3月9日向出具了《土方班组结算单》,郑晓琴、高天龙、李国平均签字认可,确认了郑传伟完成的土方挖运工程量共计363214.09立方米。一审判决采信的郑传伟提交的2020年9月29日《四川省西昌市人民法院庭审笔录》中文志刚已作为证人出庭证明上述事实。3.一审判决认定土石方项目领取款项的情况有误。一审判决认定“案涉土石方项目领取运输及机械费881770.00元,郑传伟在班主现场主管签字处签字确认,2017年1月24日西昌市房管局代蜀鑫公司支付土方班组劳务款项844110.00元”,根据庭审中提交的证据2017年春节民工工资发放表,可以明确经上诉人签字确认的土方班组劳务款项仅为256116.00元,其余款项并非劳务费,844110.00元中包含了案外人杨某的机械费等,不应认定为土方班组收到的劳务款项。同时,一审判决认定这一情况恰好可以说明郑传伟为实际施工人。二、一审判决对证据的采信部分有误。一审判决对被上诉人提交的真实性存疑或者仅以复印件作为证据提交的证据基本上都予以认可,部分证据根本无法达到其证明目的,却对郑传伟的质证意见不予理会，对郑传伟提交的关键性证据还结合了证人证言作为辅证都以与本案无关联性或真实性存疑为由不予认可,有违公平。三、一审判决对法律的适用错误。原审判决认为郑传伟未能证明签订过相关合同,亦未举证证明自行投资,仅依据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条、第九十一条规定,判决驳回上诉人原审诉讼请求,是欠妥的。最高院在公布《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》时答记者问中对“实际施工人”的阐释是“承包人与发包人订立建设工程施工合同后,往往又将建设工程转包或者分包给第三人,第三人就是实际施工人”。实际施工人与发包人之间不存在直接的建设工程施工合同关系却因实际组织了施工,与之形成了事实上的权利义务关系。“实际施工人”应当是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体,包括施工企业、施工企业分支机构、包工头等法人和非法人组织、公民个人等,是为区别于合法承包人、施工人而创设的概念。根据《中华人民共和国合同法》第十条及《中华人民共和国民法典》第四百六十九条“当事人订立合同,可以采用书面形式、口头形式或者其他形式。”的规定,郑晓琴已当庭承认,口头约定将案涉工程转包给郑传伟,单价为18.00元／立方米,因此郑传伟、郑晓琴间违法转包关系存在。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定,案涉工程已经竣工验收合格,上诉人请求郑晓琴、高天龙、李国平依照约定及结算单支付工程款,应予支持。另外,根据《中华人民共和国国务院令》第七百一十二条号《政府投资条例》第二十二条“政府投资项目不得由施工单位垫资建设”,施工单位都无须垫资建设。因此上诉人为实际施工人,诉讼主体适格。四、郑晓琴、高天龙、李国平应当承担支付责任。根据郑晓琴、高天龙、李国平均签字认可的案涉工程量共计363214.09立方米,另加上诉人实际进行施工了的基坑支护桩工程量5889.8立方米,因约定价格为18元／立方米,因此加上941003.47元的运距费用,郑晓琴、高天龙、李国平应支付的工程款共计为7584873.49元。期间被上诉人陆续支付了约3180000.00元的工程款,案外人杨君代高天龙支付了郑传伟1300000.00元,再扣除由案外人杨某负责施工的81000.00元,至今郑晓琴、高天龙、李国平尚欠上诉人工程款3104873.49元。因其三人为合伙关系,根据《中华人民共和国民法典》第九百七十四条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条被上诉人郑晓琴、高天龙、李国平向郑传伟支付工程款共计3104873.49元并向郑传伟支付以3023873.49元为基数,自2016年12月31日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至付清全部款项之日止的利息。根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条及《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条的规定,蜀鑫公司应当向郑传伟承担支付工程款共计3023873.49元及相应利息的连带责任。综上所述,一审判决认定事实不清,适用法律错误。为维护郑传伟的合法利益,特向贵院提起上诉,恳请贵院依法支持上诉人的上诉请求。郑晓琴辩称，案涉项目是郑晓琴、高天龙、李国平挂靠蜀鑫公司中标后施工的，中标后郑晓琴、高天龙、李国平达成合伙协议。之后将大部分工程进行了分包，郑传伟做土石方，其余零星工程由项目经理给郑晓琴、高天龙、李国平联系施工。现在分包的工程有些都在诉讼，郑传伟的土石方工程款没有结清就起诉了。郑晓琴、高天龙、李国平对土石方挖运量进行过结算，工程量已经确定下来了，对运距有900000.00多元合同也有约定。高天龙辩称，原审事实查明清楚,法律适用得当。首先,郑传伟仅系涉案工程的提供现场劳务管理的劳务人员,劳务人员与实际施工人系两个不同的法律概念,原审法院充分审查各方提供证据后在查明郑传伟身份进而做出判决,事实查明清楚,法律适用得当。其次,关于郑传伟第一条第二点理由充分可以看出,工程结算系郑晓琴、李国平、高天龙办理,而郑传伟并无参与计算资格,也充分说明郑传伟不是实际施工人。再次,土石方施工包括劳务及机械挖运等。郑传伟在劳务及机械领款处签字充分说明其系涉案工程的管理人员。原审对此依据书证确认事实查明无误,郑传伟第一条第三款恰恰说明该事实。另外,已对土石方实际分包人郑晓琴的土石方款项超付。蜀鑫公司、李国平、高天龙对土石方工程向郑晓琴己经超付,不存在欠付土石方款项情形。最后,原审法院关于证据采信符合证据规则等法律规定,关于实际施工人审查符合证据反应的法律事实及司法解释。综上,我方认为原审事实查明清楚,法律适用得当。李国平辩称，1.请求二审法院维持（2021）川3401民初993号民事判决书的判决,判决驳回郑传伟的所有上诉请求:2.判决郑传伟承担二审诉讼费用。（2021）川3401民初993号民事判决书认定事实清楚,适用法律正确，应当维持，郑传伟陈述的上诉无事实依据,违反法律规定,其上诉请求不应当得到法院支持。一、一审判决书认定上诉人不是实际施工人的认定正确,符合法律规定。郑传伟无证据证明其与李国平、高天龙、郑晓琴、蜀鑫公司签订了建设工程分包合同,也无证据证明其对案涉工程进行了投资和管理的事实正确，单纯以“西昌市房地产管理局及现场代表出具的《证明》及证人陈某的证人证言”就认为是“实际施工人”不应当得到法院的支持。二、本案案由是建设工程施工合同纠纷,郑传伟在不具备诉讼主体资格的前提下,其无权提起诉讼,人民法院在程序的审查中就已经否定了上诉人提起诉讼的权利,按照法律的规定,人民法院有权不对案件事实进行审理。上诉人在上诉状中所谓的第一项2、3的上诉事实就不能进行审理。答辩人的以上答辩请求及答辩意见应当得到法院支持。蜀鑫公司辩称，与高天龙的答辩意见一致。郑传伟向一审法院起诉请求：1.请求依法判令郑晓琴、高天龙、李国平向郑传伟支付工程款共计3104873.49元；2.判令郑晓琴、高天龙、李国平向郑传伟支付以3104873.49元为基数，自2016年12月31日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至付清全部款项之日止的利息（现暂计至2020年12月31日的利息为589925.96元）；3.判令蜀鑫公司就上述第一项、第二项诉讼请求与郑晓琴、高天龙、李国平承担连带支付责任；4.判令本案诉讼费用由郑晓琴、高天龙、李国平、蜀鑫公司承担。一审审理中，郑传伟将第一、二项诉讼请求变更为1.请求依法判令郑晓琴、高天龙、李国平向郑传伟支付工程款共计3023873.49元；2.判令郑晓琴、高天龙、李国平向郑传伟支付以3023873.49元为基数，自2016年12月31日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至付清全部款项之日止的利息。一审法院认定事实：2015年9月6日，李国平（甲方）、高天龙（乙方）、郑晓琴（丙方）签订《三方合作协议》，就西昌房管局高枧乡Ｅ10地块项目基坑、支付及土石方开挖项目约定：1.本项目中标后，丙方负责协调合理范围签单及工程进度款的拨付，催收工作；2.甲乙双方负责提供投标保证金及前期运作费用。本项目中标合同履约保证金，由甲乙双方共同出资，出资费用一人一半，开工进场费用，及进度工程所需款项，由甲乙双方协议出资。工程进度措施保障，由甲乙双方全权负责。2015年9月17日，蜀鑫公司与郑晓琴、高天龙、李国平签订《工程项目内部承包经营协议书》，约定：1.工程名称：西昌市拆迁安置户Ｅ10地块建设项目基坑支护标段，工程地址：西昌市，施工内容：土石方、基坑支护、抗浮锚杆；2.管理费（综合1.5个点）、国税2.5个点、质保金2个点、个税1个点，（按收入发票计算）。2015年12月22日，高天龙、李国平（甲方）、郑晓琴（乙方）签订《土方内部承包合同》约定：1.乙方自愿承担就甲方项目土方挖运，工程名称：西昌市拆迁安置点Ｅ10地块土方挖运工程，工程地点：西昌市，工程量：按设计图施工，按原始地貌测绘图及投标清单量收方，大约36万立方米，最终以与业主办理结算量为准，工作内容：土方挖除并且运输到弃土场，工期：以甲方进场通知为准；2.所有土方按每方180000.00元（含土方挖除，土方弃置以及弃土场确定）支付费用。3.合同签订三日内，甲方支付乙方400000.00元，用于土石方开挖，转运筹备费用。土方开挖后，按每两周即15天结算一次实际工程量。土方挖完一月内，结清土方单项工程款项。2016年4月13日，高天龙、李国平、郑晓琴、郑传伟、文志刚、王永敏等形成了高枧乡中所村棚户区拆迁安置点Ｅ10地块工程内部协调（土方）会议纪要，会议纪要载明：“……土方组代表郑传伟、王永敏……”另查明，案涉土石方项目领取运输及机械费共计881770.00元，郑传伟在“班主现场主管签字”处签字确认，2017年1月24日西昌市房地产管理局代蜀鑫公司支付土方班组劳务款项844110.00元。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。司法实践中，实际施工人并非简单的事实判断，郑传伟所举高枧乡中所村棚户区拆迁安置点E10地块工程内部协调（土方）会议纪要、证明、证人证言仅能证明其参与了土方项目的施工，并不能达到其系实际施工人的目的。实际施工人是指无效建设工程施工合同的承包人、包括转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质的承包人、挂靠施工人。实际施工人应与发包人全面履行发包人与承包人之间的合同，并形成事实上的权利义务关系。实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力的进行工程施工的法人、非法人团体、自然人等。郑传伟主张自己系实际施工人，其应举证证明其进行了施工组织和管理，还应证明其实际承担工程建设施工的投资。本案中，郑传伟并未提供其与蜀鑫公司或高天龙、李国平、郑晓琴等人签订过相关合同，不能证明其与蜀鑫公司或高天龙、李国平、郑晓琴存在非法转包关系，郑传伟亦未举证证明其自行投资。故郑传伟所举证据不能证明其系实际施工人。综上所述，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条规定，判决如下：驳回郑传伟的诉讼请求。案件受理费36358.00元，减半收取18179.00元，由郑传伟负担。本院二审期间，郑传伟提交了证据并申请证人出庭作证，本院组织当事人进行了证据交换及质证。郑晓琴、高天龙、李国平、蜀鑫公司无新证据提交。郑传伟提交的证据如下：《土地运输协议》一份，《接（报）处警登记表》一份，情况说明七份，收条三份。用以证明郑传伟在案涉工程施工过程中实际组织人员进行土方运输,相关费用系由郑传伟支付,发生纠纷郑传伟作为工地负责人报案，因倒土损毁当地村民种植的青苗,郑传伟自行垫资进行赔付，证明郑传伟为承包案涉土方工程的实际施工人，诉讼主体适格。证人杨某陈述：郑传伟修安置小区找我挖土石方，商谈时郑晓琴和郑传伟在场；我只负责挖和装车，运输我不负责，郑传伟的妻子转钱给我，房管局也代郑传伟扣得有钱给我；我和郑传伟结算了的；土方工程的收尾工程是我做的，其余部分是郑传伟做的。郑晓琴质证意见：书面证据及证人证言真实性、合法性、关联性均无异议。高天龙质证意见：不属于新证据，不应采信。对《土地运输协议》真实性、合法性、关联性均有异议；《接（报）处警登记表》真实性、合法性无异议，对关联性有异议，只证明郑传伟系现场负责人；“情况说明”真实性无异议，但与本案无关联；“收条”真实性、合法性、关联性均有异议，不能证明是谁支付的；证人证言证明杨某系与郑晓琴、郑传伟谈妥价格，是郑晓琴出面，实际施工人是郑晓琴，不是郑传伟。李国平质证意见：同意高天龙质证意见，补充质证意见，郑晓琴与郑传伟系亲姐弟，证人证言证明杨某是给郑晓琴施工，郑传伟不是实际施工人。蜀鑫公司质证意见：对《土地运输协议》真实性、合法性、关联性均有异议，蜀鑫公司没有分包给郑传伟，也未委托郑传伟；《接（报）处警登记表》真实性、合法性无异议，郑传伟与蜀鑫公司没有任何关系；“情况说明”也证明蜀鑫公司与郑传伟没有关系；“收条”真实性、合法性、关联性均有异议，不能证明是谁支付的，不能证明郑传伟系实际施工人。证人证言证明郑晓琴是实际施工人，郑传伟只是现场负责人。本院认证如下：对当事人无异议的证据，本院对其真实性予以确认，对证明目的及真实性有异议的证据，本院将根据查明的事实及其他证据综合认定是否采信。郑传伟对一审判决查明的部分事实有异议，认为一审判决漏查郑晓琴、高天龙、李国平签订合同后，将土方挖运分包给郑传伟的事实；2017年房管局代蜀鑫公司给付的款项只有256160.00元是支付给土方班组的劳务费，其他的款项是包含了给付杨某做的其他零星工程的机械费，与土石方款无关；漏查了郑晓琴、高天龙、李国平与项目经理文志刚进行土方工程量结算的事实。郑晓琴对一审判决查明的部分事实有异议，认为土石方不是郑晓琴做的，是郑传伟做的。高天龙、李国平、蜀鑫公司对一审判决查明的事实无异议。二审审理查明的事实，与一审判决查明的事实一致，对一审判决查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案当事人争议焦点如下：郑传伟是否系案涉工程实际施工人。《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条规定：“民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案双方当事人于2011年4月16日签订案涉《分项工程承包合同》，案涉工程的施工在民法典施行前，故应当适用当时的法律和司法解释。首先，经审理查明，郑晓琴与另外两位合伙人高天龙、李国平签订《土石方内部承包合同》约定案涉土石方挖运由郑晓琴承担。郑传伟、郑晓琴主张郑晓琴、高天龙、李国平又将该工程转包给郑传伟，但高天龙、李国平不认可，郑传伟未提交证据证明与郑晓琴、高天龙、李国平就案涉工程转包达成口头协议，故郑传伟主张与郑晓琴、高天龙、李国平就案涉土石方挖运存在口头转包合同，缺乏充分合法证据，本院不予采信。其次，郑传伟主张其对案涉工程进行了施工，但其提交的“会议纪要”载明郑传伟系土方组代表，且土方组代表还有王永敏，其提交的“运费及机械费”表载明郑传伟系班组长，《土方运输协议》真实性本院无法核实，“收条”未载明付款人，“情况说明”系王永敏签字，郑传伟申请的证人杨某陈述与其商谈土方挖运事宜时郑晓琴、郑传伟均在场，故上述证据不能证明案涉工程由郑传伟实际施工。再次，郑传伟主张已经与郑晓琴、高天龙、李国平结算，但其提交的“土方班组结算单”仅有李国平、高天龙、郑晓琴签字，并无郑传伟签字，不能证明郑传伟系结算的一方当事人，且高天龙、李国平对结算中的方量345214.09立方米签字确认，但认为应扣除生活费、钢管费用，郑晓琴则在结算单上签署意见，对高天龙、李国平主张扣除的生活费、钢管费、方量扣除18000立方米有异议，认为运距费941003.47元应归乙方，且郑传伟主张其工程款包括运距费941003.47元，但高天龙、李国平则不认可，故郑传伟主张已与郑晓琴、高天龙、李国平结算并据此主张应支付其工程款3104873.49元，缺乏充分合法证据。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”的规定，郑传伟主张其为案涉工程实际施工人，缺乏充分合法证据，本院不予支持，一审判决确认郑传伟所举证据不能证明其为实际施工人并无不当，应予维持。综上所述，郑传伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费36358.00元，由郑传伟负担。本判决为终审判决。审判长  陈慧玲审判员  马 俊审判员  邱红莲二〇二一年八月三十日书记员  陈雪梅附本判决适用的法律条文如下：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。四川省凉山彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）川34民终1384号上诉人（原审原告）：郑传伟，男，1971年5月25日出生，汉族，四川省成都市郫都区人，村民，住四川省郫县。委托诉讼代理人（特别授权）：吴丹，四川实序律师事务所律师。委托诉讼代理人（特别授权）：刘诚，四川星亮律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郑晓琴，女，1964年12月6日出生，汉族，四川省成都市郫都区人，村民，住四川省郫县。被上诉人（原审被告）：高天龙，男，1976年3月19日出生，汉族，四川省南部县人，村民，住四川省南部县。委托诉讼代理人（特别授权）：郭渊，北京市高通（成都）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李国平，男，1971年1月26日出生，汉族，四川省南部县人，村民，四川省南部县定水镇懈空寺村8组。被上诉人（原审被告）：四川蜀鑫建设有限公司。住所地：四川省成都市武侯区金花乡金花村5组，统一社会信用代码9151000077792283X2。法定代表人：罗国庆，公司经理。委托诉讼代理人（特别授权）：郭渊，北京市高通（成都）律师事务所律师。上诉人郑传伟因与被上诉人郑晓琴、高天龙、李国平、四川蜀鑫建设有限公司（以下简称为蜀鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省西昌市人民法院（2021）川3401民初993号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月3日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。因本案事实清楚，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款的规定，本院决定不开庭审理，经过阅卷、询问当事人，对本案进行了审理。本案现已审理终结。郑传伟上诉请求：1.请求依法撤销（2021）川3401民初993号民事判决书;2.请求依法改判郑晓琴、高天龙、李国平向郑传伟支付工程款共计3023873.49元并向郑传伟支付以3023873.49元为基数,自2016年12月31日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至付清全部款项之日止的利息。（现暂计至2021年4月30日的利息为622413.96元）;3.请求依法改判四川蜀鑫建设有限公司就上述第二项上诉请求与郑晓琴、高天龙、李国平承担连带支付责任；4.本案一审、二审诉讼费由郑晓琴、高天龙、李国平、蜀鑫公司承担。事实和理由:一、一审判决认定事实不清。1.一审判决认定郑传伟并非实际施工人错误。一审判决认定事实中漏查了郑晓琴、高天龙、李国平将案涉西昌市拆迁安置点Ｅ10地块基坑支护工程中的地块挖运工程再次非法转包给郑传伟的事实,二者之间存在口头的转包合同关系。庭审过程中郑晓琴明确自认了该事实,也表示其并非该工程的实际施工人,该工程由郑传伟实际组织人员进场施工并进行管理。一审判决认定郑传伟不是实际施工人错误，且一审判决采信的郑传伟提交的“西昌市房地产管理局及现场代表出具的《证明》”明确载明“该项目基坑内土石方挖运工作,现场由郑传伟负责组织人员、机械完成挖运工作,并已完成交付使用”,也对郑传伟证人陈某的证人证人真实性予以确认,就应当认定郑传伟为案涉工程的实际施工人。2.一审判决漏查了郑晓琴、高天龙、李国平针对郑传伟施工负责的案涉工程进行过结算这一事实。2016年底郑传伟便完工并交付,郑晓琴、高天龙、李国平对郑传伟施工完成的工程进行了验收结算,并且由蜀鑫公司的项目执行经理文志刚于2020年3月9日向出具了《土方班组结算单》,郑晓琴、高天龙、李国平均签字认可,确认了郑传伟完成的土方挖运工程量共计363214.09立方米。一审判决采信的郑传伟提交的2020年9月29日《四川省西昌市人民法院庭审笔录》中文志刚已作为证人出庭证明上述事实。3.一审判决认定土石方项目领取款项的情况有误。一审判决认定“案涉土石方项目领取运输及机械费881770.00元,郑传伟在班主现场主管签字处签字确认,2017年1月24日西昌市房管局代蜀鑫公司支付土方班组劳务款项844110.00元”,根据庭审中提交的证据2017年春节民工工资发放表,可以明确经上诉人签字确认的土方班组劳务款项仅为256116.00元,其余款项并非劳务费,844110.00元中包含了案外人杨某的机械费等,不应认定为土方班组收到的劳务款项。同时,一审判决认定这一情况恰好可以说明郑传伟为实际施工人。二、一审判决对证据的采信部分有误。一审判决对被上诉人提交的真实性存疑或者仅以复印件作为证据提交的证据基本上都予以认可,部分证据根本无法达到其证明目的,却对郑传伟的质证意见不予理会，对郑传伟提交的关键性证据还结合了证人证言作为辅证都以与本案无关联性或真实性存疑为由不予认可,有违公平。三、一审判决对法律的适用错误。原审判决认为郑传伟未能证明签订过相关合同,亦未举证证明自行投资,仅依据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条、第九十一条规定,判决驳回上诉人原审诉讼请求,是欠妥的。最高院在公布《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》时答记者问中对“实际施工人”的阐释是“承包人与发包人订立建设工程施工合同后,往往又将建设工程转包或者分包给第三人,第三人就是实际施工人”。实际施工人与发包人之间不存在直接的建设工程施工合同关系却因实际组织了施工,与之形成了事实上的权利义务关系。“实际施工人”应当是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体,包括施工企业、施工企业分支机构、包工头等法人和非法人组织、公民个人等,是为区别于合法承包人、施工人而创设的概念。根据《中华人民共和国合同法》第十条及《中华人民共和国民法典》第四百六十九条“当事人订立合同,可以采用书面形式、口头形式或者其他形式。”的规定,郑晓琴已当庭承认,口头约定将案涉工程转包给郑传伟,单价为18.00元／立方米,因此郑传伟、郑晓琴间违法转包关系存在。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定,案涉工程已经竣工验收合格,上诉人请求郑晓琴、高天龙、李国平依照约定及结算单支付工程款,应予支持。另外,根据《中华人民共和国国务院令》第七百一十二条号《政府投资条例》第二十二条“政府投资项目不得由施工单位垫资建设”,施工单位都无须垫资建设。因此上诉人为实际施工人,诉讼主体适格。四、郑晓琴、高天龙、李国平应当承担支付责任。根据郑晓琴、高天龙、李国平均签字认可的案涉工程量共计363214.09立方米,另加上诉人实际进行施工了的基坑支护桩工程量5889.8立方米,因约定价格为18元／立方米,因此加上941003.47元的运距费用,郑晓琴、高天龙、李国平应支付的工程款共计为7584873.49元。期间被上诉人陆续支付了约3180000.00元的工程款,案外人杨君代高天龙支付了郑传伟1300000.00元,再扣除由案外人杨某负责施工的81000.00元,至今郑晓琴、高天龙、李国平尚欠上诉人工程款3104873.49元。因其三人为合伙关系,根据《中华人民共和国民法典》第九百七十四条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条被上诉人郑晓琴、高天龙、李国平向郑传伟支付工程款共计3104873.49元并向郑传伟支付以3023873.49元为基数,自2016年12月31日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至付清全部款项之日止的利息。根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条及《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条的规定,蜀鑫公司应当向郑传伟承担支付工程款共计3023873.49元及相应利息的连带责任。综上所述,一审判决认定事实不清,适用法律错误。为维护郑传伟的合法利益,特向贵院提起上诉,恳请贵院依法支持上诉人的上诉请求。郑晓琴辩称，案涉项目是郑晓琴、高天龙、李国平挂靠蜀鑫公司中标后施工的，中标后郑晓琴、高天龙、李国平达成合伙协议。之后将大部分工程进行了分包，郑传伟做土石方，其余零星工程由项目经理给郑晓琴、高天龙、李国平联系施工。现在分包的工程有些都在诉讼，郑传伟的土石方工程款没有结清就起诉了。郑晓琴、高天龙、李国平对土石方挖运量进行过结算，工程量已经确定下来了，对运距有900000.00多元合同也有约定。高天龙辩称，原审事实查明清楚,法律适用得当。首先,郑传伟仅系涉案工程的提供现场劳务管理的劳务人员,劳务人员与实际施工人系两个不同的法律概念,原审法院充分审查各方提供证据后在查明郑传伟身份进而做出判决,事实查明清楚,法律适用得当。其次,关于郑传伟第一条第二点理由充分可以看出,工程结算系郑晓琴、李国平、高天龙办理,而郑传伟并无参与计算资格,也充分说明郑传伟不是实际施工人。再次,土石方施工包括劳务及机械挖运等。郑传伟在劳务及机械领款处签字充分说明其系涉案工程的管理人员。原审对此依据书证确认事实查明无误,郑传伟第一条第三款恰恰说明该事实。另外,已对土石方实际分包人郑晓琴的土石方款项超付。蜀鑫公司、李国平、高天龙对土石方工程向郑晓琴己经超付,不存在欠付土石方款项情形。最后,原审法院关于证据采信符合证据规则等法律规定,关于实际施工人审查符合证据反应的法律事实及司法解释。综上,我方认为原审事实查明清楚,法律适用得当。李国平辩称，1.请求二审法院维持（2021）川3401民初993号民事判决书的判决,判决驳回郑传伟的所有上诉请求:2.判决郑传伟承担二审诉讼费用。（2021）川3401民初993号民事判决书认定事实清楚,适用法律正确，应当维持，郑传伟陈述的上诉无事实依据,违反法律规定,其上诉请求不应当得到法院支持。一、一审判决书认定上诉人不是实际施工人的认定正确,符合法律规定。郑传伟无证据证明其与李国平、高天龙、郑晓琴、蜀鑫公司签订了建设工程分包合同,也无证据证明其对案涉工程进行了投资和管理的事实正确，单纯以“西昌市房地产管理局及现场代表出具的《证明》及证人陈某的证人证言”就认为是“实际施工人”不应当得到法院的支持。二、本案案由是建设工程施工合同纠纷,郑传伟在不具备诉讼主体资格的前提下,其无权提起诉讼,人民法院在程序的审查中就已经否定了上诉人提起诉讼的权利,按照法律的规定,人民法院有权不对案件事实进行审理。上诉人在上诉状中所谓的第一项2、3的上诉事实就不能进行审理。答辩人的以上答辩请求及答辩意见应当得到法院支持。蜀鑫公司辩称，与高天龙的答辩意见一致。郑传伟向一审法院起诉请求：1.请求依法判令郑晓琴、高天龙、李国平向郑传伟支付工程款共计3104873.49元；2.判令郑晓琴、高天龙、李国平向郑传伟支付以3104873.49元为基数，自2016年12月31日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至付清全部款项之日止的利息（现暂计至2020年12月31日的利息为589925.96元）；3.判令蜀鑫公司就上述第一项、第二项诉讼请求与郑晓琴、高天龙、李国平承担连带支付责任；4.判令本案诉讼费用由郑晓琴、高天龙、李国平、蜀鑫公司承担。一审审理中，郑传伟将第一、二项诉讼请求变更为1.请求依法判令郑晓琴、高天龙、李国平向郑传伟支付工程款共计3023873.49元；2.判令郑晓琴、高天龙、李国平向郑传伟支付以3023873.49元为基数，自2016年12月31日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至付清全部款项之日止的利息。一审法院认定事实：2015年9月6日，李国平（甲方）、高天龙（乙方）、郑晓琴（丙方）签订《三方合作协议》，就西昌房管局高枧乡Ｅ10地块项目基坑、支付及土石方开挖项目约定：1.本项目中标后，丙方负责协调合理范围签单及工程进度款的拨付，催收工作；2.甲乙双方负责提供投标保证金及前期运作费用。本项目中标合同履约保证金，由甲乙双方共同出资，出资费用一人一半，开工进场费用，及进度工程所需款项，由甲乙双方协议出资。工程进度措施保障，由甲乙双方全权负责。2015年9月17日，蜀鑫公司与郑晓琴、高天龙、李国平签订《工程项目内部承包经营协议书》，约定：1.工程名称：西昌市拆迁安置户Ｅ10地块建设项目基坑支护标段，工程地址：西昌市，施工内容：土石方、基坑支护、抗浮锚杆；2.管理费（综合1.5个点）、国税2.5个点、质保金2个点、个税1个点，（按收入发票计算）。2015年12月22日，高天龙、李国平（甲方）、郑晓琴（乙方）签订《土方内部承包合同》约定：1.乙方自愿承担就甲方项目土方挖运，工程名称：西昌市拆迁安置点Ｅ10地块土方挖运工程，工程地点：西昌市，工程量：按设计图施工，按原始地貌测绘图及投标清单量收方，大约36万立方米，最终以与业主办理结算量为准，工作内容：土方挖除并且运输到弃土场，工期：以甲方进场通知为准；2.所有土方按每方180000.00元（含土方挖除，土方弃置以及弃土场确定）支付费用。3.合同签订三日内，甲方支付乙方400000.00元，用于土石方开挖，转运筹备费用。土方开挖后，按每两周即15天结算一次实际工程量。土方挖完一月内，结清土方单项工程款项。2016年4月13日，高天龙、李国平、郑晓琴、郑传伟、文志刚、王永敏等形成了高枧乡中所村棚户区拆迁安置点Ｅ10地块工程内部协调（土方）会议纪要，会议纪要载明：“……土方组代表郑传伟、王永敏……”另查明，案涉土石方项目领取运输及机械费共计881770.00元，郑传伟在“班主现场主管签字”处签字确认，2017年1月24日西昌市房地产管理局代蜀鑫公司支付土方班组劳务款项844110.00元。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。司法实践中，实际施工人并非简单的事实判断，郑传伟所举高枧乡中所村棚户区拆迁安置点E10地块工程内部协调（土方）会议纪要、证明、证人证言仅能证明其参与了土方项目的施工，并不能达到其系实际施工人的目的。实际施工人是指无效建设工程施工合同的承包人、包括转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质的承包人、挂靠施工人。实际施工人应与发包人全面履行发包人与承包人之间的合同，并形成事实上的权利义务关系。实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力的进行工程施工的法人、非法人团体、自然人等。郑传伟主张自己系实际施工人，其应举证证明其进行了施工组织和管理，还应证明其实际承担工程建设施工的投资。本案中，郑传伟并未提供其与蜀鑫公司或高天龙、李国平、郑晓琴等人签订过相关合同，不能证明其与蜀鑫公司或高天龙、李国平、郑晓琴存在非法转包关系，郑传伟亦未举证证明其自行投资。故郑传伟所举证据不能证明其系实际施工人。综上所述，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条规定，判决如下：驳回郑传伟的诉讼请求。案件受理费36358.00元，减半收取18179.00元，由郑传伟负担。本院二审期间，郑传伟提交了证据并申请证人出庭作证，本院组织当事人进行了证据交换及质证。郑晓琴、高天龙、李国平、蜀鑫公司无新证据提交。郑传伟提交的证据如下：《土地运输协议》一份，《接（报）处警登记表》一份，情况说明七份，收条三份。用以证明郑传伟在案涉工程施工过程中实际组织人员进行土方运输,相关费用系由郑传伟支付,发生纠纷郑传伟作为工地负责人报案，因倒土损毁当地村民种植的青苗,郑传伟自行垫资进行赔付，证明郑传伟为承包案涉土方工程的实际施工人，诉讼主体适格。证人杨某陈述：郑传伟修安置小区找我挖土石方，商谈时郑晓琴和郑传伟在场；我只负责挖和装车，运输我不负责，郑传伟的妻子转钱给我，房管局也代郑传伟扣得有钱给我；我和郑传伟结算了的；土方工程的收尾工程是我做的，其余部分是郑传伟做的。郑晓琴质证意见：书面证据及证人证言真实性、合法性、关联性均无异议。高天龙质证意见：不属于新证据，不应采信。对《土地运输协议》真实性、合法性、关联性均有异议；《接（报）处警登记表》真实性、合法性无异议，对关联性有异议，只证明郑传伟系现场负责人；“情况说明”真实性无异议，但与本案无关联；“收条”真实性、合法性、关联性均有异议，不能证明是谁支付的；证人证言证明杨某系与郑晓琴、郑传伟谈妥价格，是郑晓琴出面，实际施工人是郑晓琴，不是郑传伟。李国平质证意见：同意高天龙质证意见，补充质证意见，郑晓琴与郑传伟系亲姐弟，证人证言证明杨某是给郑晓琴施工，郑传伟不是实际施工人。蜀鑫公司质证意见：对《土地运输协议》真实性、合法性、关联性均有异议，蜀鑫公司没有分包给郑传伟，也未委托郑传伟；《接（报）处警登记表》真实性、合法性无异议，郑传伟与蜀鑫公司没有任何关系；“情况说明”也证明蜀鑫公司与郑传伟没有关系；“收条”真实性、合法性、关联性均有异议，不能证明是谁支付的，不能证明郑传伟系实际施工人。证人证言证明郑晓琴是实际施工人，郑传伟只是现场负责人。本院认证如下：对当事人无异议的证据，本院对其真实性予以确认，对证明目的及真实性有异议的证据，本院将根据查明的事实及其他证据综合认定是否采信。郑传伟对一审判决查明的部分事实有异议，认为一审判决漏查郑晓琴、高天龙、李国平签订合同后，将土方挖运分包给郑传伟的事实；2017年房管局代蜀鑫公司给付的款项只有256160.00元是支付给土方班组的劳务费，其他的款项是包含了给付杨某做的其他零星工程的机械费，与土石方款无关；漏查了郑晓琴、高天龙、李国平与项目经理文志刚进行土方工程量结算的事实。郑晓琴对一审判决查明的部分事实有异议，认为土石方不是郑晓琴做的，是郑传伟做的。高天龙、李国平、蜀鑫公司对一审判决查明的事实无异议。二审审理查明的事实，与一审判决查明的事实一致，对一审判决查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案当事人争议焦点如下：郑传伟是否系案涉工程实际施工人。《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条规定：“民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案双方当事人于2011年4月16日签订案涉《分项工程承包合同》，案涉工程的施工在民法典施行前，故应当适用当时的法律和司法解释。首先，经审理查明，郑晓琴与另外两位合伙人高天龙、李国平签订《土石方内部承包合同》约定案涉土石方挖运由郑晓琴承担。郑传伟、郑晓琴主张郑晓琴、高天龙、李国平又将该工程转包给郑传伟，但高天龙、李国平不认可，郑传伟未提交证据证明与郑晓琴、高天龙、李国平就案涉工程转包达成口头协议，故郑传伟主张与郑晓琴、高天龙、李国平就案涉土石方挖运存在口头转包合同，缺乏充分合法证据，本院不予采信。其次，郑传伟主张其对案涉工程进行了施工，但其提交的“会议纪要”载明郑传伟系土方组代表，且土方组代表还有王永敏，其提交的“运费及机械费”表载明郑传伟系班组长，《土方运输协议》真实性本院无法核实，“收条”未载明付款人，“情况说明”系王永敏签字，郑传伟申请的证人杨某陈述与其商谈土方挖运事宜时郑晓琴、郑传伟均在场，故上述证据不能证明案涉工程由郑传伟实际施工。再次，郑传伟主张已经与郑晓琴、高天龙、李国平结算，但其提交的“土方班组结算单”仅有李国平、高天龙、郑晓琴签字，并无郑传伟签字，不能证明郑传伟系结算的一方当事人，且高天龙、李国平对结算中的方量345214.09立方米签字确认，但认为应扣除生活费、钢管费用，郑晓琴则在结算单上签署意见，对高天龙、李国平主张扣除的生活费、钢管费、方量扣除18000立方米有异议，认为运距费941003.47元应归乙方，且郑传伟主张其工程款包括运距费941003.47元，但高天龙、李国平则不认可，故郑传伟主张已与郑晓琴、高天龙、李国平结算并据此主张应支付其工程款3104873.49元，缺乏充分合法证据。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”的规定，郑传伟主张其为案涉工程实际施工人，缺乏充分合法证据，本院不予支持，一审判决确认郑传伟所举证据不能证明其为实际施工人并无不当，应予维持。综上所述，郑传伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费36358.00元，由郑传伟负担。本判决为终审判决。审判长  陈慧玲审判员  马 俊审判员  邱红莲二〇二一年八月三十日书记员  陈雪梅附本判决适用的法律条文如下：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。