广西壮族自治区河池市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）桂12民终968号上诉人（原审被告、反诉原告）：陈汝英，男，1962年10月17日出生，汉族，现住广西壮族自治区北海市海城区。委托诉讼代理人：杨家聪，广西谦行律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：叶长法，男，1957年7月19日出生，汉族，住广西壮族自治区北海市。委托诉讼代理人：莫玲玲、牙韩辉，广西政岐利律师事务所律师。原审被告：江苏中瑞路桥建设有限公司，住所地江苏省泰州市海陵区扬州路348号，统一社会信用代码9132100141920468W。法定代表人：葛忠，该公司董事长。原审第三人：王永战，男，1973年7月17日出生，壮族，住广西壮族自治区天峨县。上诉人陈汝英因与被上诉人叶长法、原审被告江苏中瑞路桥建设有限公司（下称中瑞公司）、原审第三人王永战建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区天峨县人民法院（2019）桂1222民初896号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年5月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。陈汝英上诉请求：撤销一审判决，改判驳回叶长法的一审诉讼请求，并判令其向陈汝英支付违约金48.2万元。事实与理由：陈汝英与叶长法签订的《合作建设施工广西天峨县至乐业县二级公路2标段合同书》，合作前提是由叶长法出资480万元的工程履约保证金，并按工程总造价的11%向陈汝英支付作为招待费、其他支出费、利益等项费用。合同约定各施工50%的工程量共同完成涉案工程，双方有共同的项目经理部，由陈汝英包揽整个标段的财物管理。该合同是双方在平等自愿的基础上进行合作所形成，并非是陈汝英将涉案工程的50%分包给叶长法的违法分包合同。而且该合同并不存在无效情形，依法应当合法有效。二、叶长法并未按照约定完成工程量，实际价款应以实际工程量为准。本案中，虽然合同约定由双方各完成涉案工程的50%，但叶长法并未按照约定完成其负责的工程量，其所完成的工程量只截止至第19期计量。若按照合同约定的50%来计算工程款，与事实不符，对陈汝英而言有失公允。根据《民诉法》的“谁主张谁举证”的规定，叶长法应当就其所完成的工程量进行举证，并在此基础上计算其应得的工程款。其次，二工区属于叶长法负责的工程路段，其施工量有所减少，工程变更减少的工程款1949825元计为叶长法应减少的工程款与事实相符，合情合理。第三，王永战所施工部分为K27+337.5-K27+810和K29+595-K29+985，总价为2900523元，每个工区施工的工程量有所不同，一审判决直接将该款从总价款中扣除缺乏依据。综上，一审判决认定叶长法应得涉案工程款的50%没有事实依据，该认定有悖客观事实，明显显失公平。三、一审判决认定陈汝英占用叶长法预付款705385元缺乏事实依据。在本案中，业主拨付工程预付款2410771元，当时叶长法收到5万元。其原因是中瑞公司11%的点数他们不按照计量进度款要，而是提前支付。在工程预付款2410771元中给中瑞公司钱军账户130万元、陈荣枝账户110万元。接着陈荣枝账户给叶长法支付50万元。陈荣枝留工程预付款实际金额60万元。预付款扣款事宜是根据当时计量款期数中实际计量款拨付金额大小分配的。有计量表为证。叶长法工程预付款扣款分别第六期扣48215.5元、第七期扣276952元、第八期扣72323元、第十期扣102510元，合计50万元。因此，并不存在陈汝英占用预付款705385元的情况。四、一审判决认定陈汝英应退回给叶长法履约保证金994229元没有依据。根据双方签订的《合作建设施工广西天峨县至乐业县二级公路2标段合同书》第四条第3点“乙方履约保证金和质量保证金甲方收到后5天内全额拨还乙方”的约定，陈汝英必须在收到发包人退回的履约保证金后5天内退回给叶长法。而本案中，由于中瑞公司至今还有72万元履约保证金尚未退回，按约定叶长法无权要求陈汝英支付中瑞公司尚未退回的部分履约保证金。一审判决陈汝英向叶长法支付994229元严重缺乏依据。五、被处罚的41万元，理应由叶长法承担50%。由于项目部变更技术管理人员，涉案工程被建设方处罚了41万元，项目是双方共同合作完成，该款也应当由叶长法承担50%。该款项是建设方直接从工程款中所扣除，而一审判决却以陈汝英未提供相关的缴纳罚款的依据为由不予处理明显不合理。六、一审判决忽略对项目部开支的审查属于遗漏事实。本案中，设立项目经理部是为了完成涉案工程施工任务而设立的组织，其组成人员既有施工企业的人员，也有陈汝英和叶长法的人员。项目部是为整个涉案工程管理和服务的，而不是只为陈汝英一方，更不是只为叶长法一方。有项目部就有开支，既有管理人员的工资，也有伙食费、项目购车用车开支等等。总之项目部开支是确确实实存在的，该开支不是陈汝英一人承担，也不是叶长法一人承担，是由整个项目工程收入来承担。根据双方签订的《合作建设施工广西天峨县至乐业县二级公路2标段合同书》约定由陈汝英包揽整个标段的财物管理，那么不管是工程计量也好还是项目开支也好项目部都做了详尽报表。然而，鉴定机构以叶长法不认可一句话而否认了该开支的存在，这太过于随意，这无形中就让陈汝英一人来承担该开支。所以该鉴定严重缺乏专业性，有失公允。一审判决要求陈汝英另案起诉更是无稽之谈。七、叶长法在未完成约定工程量，且未经建设方同意擅自提前撤场，该行为明显属于违约行为。陈汝英与叶长法签订《合作建设施工广西天峨县至乐业县二级公路2标段合同书》，由陈汝英与叶长法分别对天峨至乐业二级公路第五期龙滩大坝至向阳段公路土建NO.2(即K25+970至K32+000)合同段各施工50%，其中陈汝英的施工段为自接1标段终点起向中间延伸K25+970至K29+000,叶长法的施工段为自接3标段的起点起向中间延伸K29+000至K32+000。工程施工过程中建设方对K31+000-K32+000段路线进行变更。而叶长法于2013年6月在未完成工程，未与陈汝英商讨，也未经建设方同意的情况下擅自提前退场。在此之后，陈汝英替叶长法完成本应由其负责的K29+595-K29+985路段的工程后，经建设方同意后方才撤场。哪怕是真存在当地村民阻挠一事，也理应通过友好协商解决，并不能成为叶长法私自提前撤工的理由，叶长法的行为明显与双方签订的合作协议相违背，其行为己经构成违约。由此可见，一审判决认定叶长法无违约情形并无事实和法律依据。根据双方签订合同的第九条第2点的约定，叶长法应当向陈汝英支付违约金。叶长法辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。中瑞公司、王永战不作答辩和陈述。叶长法向一审法院起诉请求：1.判令中瑞公司、陈汝英与叶长法进行工程结算，并支付尚欠叶长法的工程款；2.判令中瑞公司、陈汝英连带返还叶长法合同履约保证金180万元，并从2015年1月1日起至还清之日止按照中国人民银行规定现行的民间借贷利率月息2％支付利息；3.判令中瑞公司、陈汝英连带赔偿占用叶长法资金损失费106.14万元（计算依据：第一部分被告占用保证金480万元，利率月2%，占用时间18个月，按照双方各施工量一半50%来计算为86.4万元；第二部分陈汝英占用叶长法动员预付款70.5万元，利率月2%，占用时间14个月19.74万元，两项合计106.14万元）；4.判令中瑞公司、陈汝英向叶长法支付违约金48.2万元（依据合同约定违约责任第二条规定，工程合同价款4820万元，按1%计算为48.2万元）；5.判令中瑞公司、陈汝英连带赔偿占用叶长法动员预付款及提前多扣叶长法动员预付款还款损失费15.3897万元；6.判令中瑞公司、陈汝英承担本案全部诉讼费。陈汝英提出反诉请求：1、判令叶长法支付陈汝英违约金48.2万元；2、本案的反诉案件受理费由叶长法负担。一审法院认定事实：2011年1月23日，天峨至乐业二级公路第五期工程龙滩大坝至向阳段土建工程建设办公室（以下简称建设办）与中瑞公司订立合同协议书，中瑞公司中标取得广西天峨至乐业二级公路第五期工程龙滩大坝至向阳段土建工程NO.2合同段（以下简称2标段）的施工，合同价为48215410元。同年1月23日，中瑞公司为甲方与陈汝英为乙方签订协议书，协议书约定：“现有甲方中标项目天峨至乐业二级公路第五期工程龙滩大坝至向阳段土建工程NO.2合同段,经双方协商约定同意由乙方组织进场施工,乙方负责按招标要求交纳工程履约保证金及该工程所发生的一切税金,以及另外支付甲方投标及劳务费用434万元，及交纳公司管理费中标价的2%,具体条款见另外签订的施工合同,本协议在乙方交清甲方投标及劳务费用后生效。”同年1月8日，叶长法与陈汝英签订《合作建设施工广西天峨县至乐业县二级公路2标段合同书》，合同约定该2标段的中标价为4820万元，同时约定该标段的履约保证金480万元由叶长法垫资，陈汝英将该2标段施工合同标的工程量价格的50％分包给叶长法自行组织施工，自负盈亏；陈汝英将该2标段工程量的50％出让给叶长法，收取叶长法工程量造价的11％作为陈汝英的招待费、其他支出费，利益所得等项费用。合同签订后，叶长法依约向陈汝英银行卡支付履约保证金480万元，并于2011年2月起开工。2标段由K25+970至K32+000，长约6.092公里。陈汝英施工段为自接1标段终点起向中间延伸K25＋970至K29＋000,叶长法施工段为自接3标段的起点向中间延伸K29＋000至K32＋000。陈汝英和叶长法分别从2标段两头向中心点施工，陈汝英施工地段为一工区，叶长法施工地段为二工区。施工期间，叶长法施工的地段，因道路改线造成工程变更减少了工程款1949825元。其后又因沿途村民阻挠，造成整个2标段工程全面撤工，由当地村民王永战接着施工直至工程全部竣工。2014年8月28日，施工单位中瑞公司递交《公路工程交工验收书》，2014年8月30日，发包方建设办签字同意验收，工程验收合格交付使用。2016年4月26日，发包方建设办作出《天峨至乐业二级公路竣工工程结算支付单》，核定结算金额为49281783元。该院依据叶长法的申请，对发包方建设办未支付的剩余工程款169万元予以保全。关于陈汝英尚欠叶长法工程款、履约保证金和质量保证金数量问题，除中瑞公司未作表示外，叶长法和陈汝英均同意由广西桂鑫诚会计师事务所进行审计，根据当事人提供的资料，该所暂按可以确定的结算工程款45190709元为基础来计算叶长法的应得工程款，经两次修订，最后作出《审计报告》，结论为：1.截至2014年11月5日,陈汝英尚欠叶长法工程款1333543.93元；2.截至2015年10月16日止,陈汝英尚欠叶长法履约保证金994229元；3.陈汝英尚未退还叶长法已在结算工程款中扣留的质量保证金1205381.60元；4.因陈汝英与叶长法的协议中对资金占用的计息起始时间及利率约定不明,无法计算欠款的资金占用费；5.建议陈汝英对与叶长法对项目部的费用及叶长法前期垫付的费用由双方确认后再在上述的欠款金额中抵减。《审计报告》第10页计算表中二工区工程变更减少的工程款1949825.00元全部计为叶长法应减少的工程款，以及第8页的“工程款部分”叶长法的工程款中重复扣除陈汝英已支付叶长法工程预付款50万元和材料预付款20万元，属计算错误。另查明，2014年8月28日，施工单位中瑞公司递交《公路工程交工验收书》，2014年8月30日，发包方建设办签字同意验收，工程验收合格交付使用。2016年4月26日，发包方建设办作出《天峨至乐业二级公路竣工工程结算支付单》，核定结算金额为49281783元。叶长法于2017年12月20日向该院申请调查取证2标段工程合同结算。2017年12月25日天峨至乐业二级公路龙滩大坝至向阳段××建设办公室向该院出具了《关于天峨至乐业二级公路龙滩坝至向阳段Ｎ0.2标工程款情况说明》，确认该2标段工程由江苏中瑞路桥建设有限公司中标施工，工程于2014年12月10月交工验收，工程结算总价为49281783元。载至2017年12月止尚未支付工程款169万元。叶长法与陈汝英均予以认可。2020年6月24日，天峨县至乐业二级公路龙滩大坝至向阳段××建设办公室向该院提出申请，该院于2020年8月24日作出（2019）桂1222民初896号之一民事裁定书，裁定将该院于2016年4月28日保全在天峨县至乐业二级公路龙滩大坝至向阳段××建设办公室（开户银行：中国银行股份有限公司河池市龙滩支行，账号：61×××72）账上天峨县至乐业二级公路龙滩大坝至向阳段××××表段工程款169万元扣划至该院执行款专户（开户银行：中国农业银行天峨县支行，户名：天峨县人民法院，账号：20×××10）予以保全。发包方建设办已经全部支付承包方中瑞公司工程款47591783元（Ｎ02标工程结算总价49281783元-保全的169万元＝47591783元）；叶长法与陈汝英及王永战均认可天峨至乐业二级公路龙滩大坝至向阳段Ｎ02标段Ｋ27＋337.5－Ｋ27＋810（陈汝英一工区）和Ｋ29＋595－Ｋ29＋985（叶长法二工区）路段工程由王永战承包负责施工，工程结算价款为2900523元。叶长法与陈汝英双方认可的天峨至乐业二级公路龙滩大坝至向阳段Ｎ0.2标段工程结算总价为49281783元。叶长法与陈汝英签订《合作建设施工广西天峨县至乐业县二级公路2标段合同书》约定陈汝英将该2标段施工合同标的工程量价格的50％分包给叶长法自行组织施工，自负盈亏。叶长法可分得工程款为23190630元（Ｎ02标工程结算总价49281783元-王永战施工的工程结算价款2900523元＝陈汝英与叶长法工程款46381260元×50%＝23190630元）。依据《审计报告》结论，叶长法认可陈汝英已支付工程价款为19586898.5元。陈汝英尚欠叶长法工程款3603732元（23190630元-19586898.5元＝3603732元）；陈汝英于2014年10月18日转账100万元、2014年12月16日转账1005771元、2015年1月4日转账20万元、2015年2月16日转账100万元、2015年3月2日转账40万元、2015年10月16日转账20万元，合计3805771元，陈汝英尚欠叶长法履约保证金994229元（480万元-3805771元＝994229元）；陈汝英占用叶长法履约保证金994229元，动员预付款705385元的资金损失费。一审法院认为，关于叶长法的本诉请求有无事实和法律依据的问题。该院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定“......总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承包连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”第五十二条规定“有下列情形之一的，合同无效：......（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项规定，认定无效：（一）承包人未取得建设施工企业资质或者超越资质等级的......”本案中，工程从发包到实际施工，涉及三份合同，第一份合同为发包方建设办与承包方中瑞公司签订的《合同协议书》，是双方当事人在平等自愿，协商一致，意思表示真实，内容没有损害国家利益、社会公共利益、集体或者第三人利益，没有违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。第二、第三份合同为中瑞公司与陈汝英签订的《协议书》和陈汝英与叶长法签订的《合作建设施工广西天峨县至乐业县二级公路2标段合同书》，中瑞公司作为承包人，将其承包的全部建设工程转包给陈汝英，陈汝英又将工程的50%转包给叶长法施工，且陈汝英、叶长法作为自然人，未具备施工资质，违反了法律、行政法规的强制性规定，因此，第二、第三份合同均为无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条规定“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分的效力的，其他部分仍然有效。”第五十七条规定“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款应予支持。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条规定“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予以支持......”本案中，涉案建设工程已竣工经验收合格交付使用，除该院裁定保全扣划至该院执行款专户的169万元外，发包方建设办已经全部支付承包方中瑞公司工程款47591783元（NO.2标工程结算总价49281783元-该院保全的169万元＝47591783元）。根据《中华人民共和国民法通则》第四条规定“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”结合本案建设工程已竣工经验收合格交付使用的情况，该院采信公平、等价有偿原则进行裁判，能充分保护当事人的合法权益，符合本案的客观实际情况。本案NO.2标工程结算总价49281783元，叶长法可分得工程款23190630元（NO.2标工程结算总价49281783元-王永战的工程结算价款2900523元＝陈汝英与叶长法工程款46381260元×50%＝23190630元），扣减陈汝英已支付叶长法工程价款19586898.5元，陈汝英尚欠叶长法工程款3603732元（23190630元-19586898.50元）。叶长法缴纳履约保证金480万元，陈汝英已经支付3805771元，陈汝英尚欠叶长法履约保证金为994229元（480万元-3805771元）。因此，叶长法诉请陈汝英支付工程款3603732元，履约保证金994229元，有事实和法律依据，理由成立，该院予以支持。本案中，中瑞公司与陈汝英签订的《协议书》和陈汝英与叶长法签订的《合作建设施工广西天峨县至乐业县二级公路2标段合同书》为无效合同，叶长法与陈汝英之间不存在违约行为的情形，也不存在违约责任的承担问题，故叶长法诉请支付违约金48.2万元没有事实和法律依据，其理由不成立，该院不予支持。叶长法诉请陈汝英和中瑞公司连带赔偿占用其资金损失费1061400元，赔偿占用其动员预付款及提前多扣其动员预付款损失费153897元的问题。根据《审计报告》，陈汝英实际占用叶长法的动员预付款705385元及履约保证金994229元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定“利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，2014年8月28日，施工单位中瑞公司递交《公路工程交工验收书》，2014年8月30日，发包方建设办签字同意验收，工程验收合格交付使用。2016年4月26日，发包方建设办作出《天峨至乐业二级公路竣工工程结算支付单》，核定结算金额为49281783元。陈汝英应以占用动员预付款705385元为基数（从建设工程交付之日即2014年8月30日起至债务清偿之日止）、履约保证金994229元为基数(从建设工程竣工结算之日即2016年4月26日起至债务清偿之日止），按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息，该院予以支持。叶长法诉请超过该基数和银行利率计算的利息（资金损失费），于法无据，该院不予支持。本案中，中瑞公司将其承包的全部建设工程转包给陈汝英施工，违反了法律、行政法规的强制性规定，其应对陈汝英所欠叶长法的上述款项承担连带责任，该院予以支持。《审计报告》未对陈汝英与叶长法对项目部的费用及叶长法前期垫支的费用进行审计，陈汝英未到庭与叶长法共同确认相关事实，双方也没有对账签字认可，同时涉及王永战施工地段开支费用，该院无法查明，该院不予确认，故相关当事人可就该部分费用另行起诉。关于陈汝英反诉请求有无事实和法律依据的问题。中瑞公司与陈汝英签订的《协议书》和陈汝英与叶长法签订的《合作建设施工广西天峨县至乐业县二级公路2标段合同书》为无效合同，该院在上述对违约行为的情形和违约责任承担问已作分析认定，不在重复赘述，叶长法与陈汝英之间不存在违约行为的情形，也不存在违约责任的承担问题，故陈汝英反诉请求叶长法支付违约金48.2万元无事实和法律依据，其理由不成立，该院不予支持。判决：1、陈汝英限于本判决生效之日起十日内支付叶长法工程款3603732元，履约保证金994229元，合计4597961元；2、陈汝英支付叶长法占用动员预付款的利息（以705385元为基数，从2014年8月30日起至债务清偿之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付），占用履约保证金的利息(以994229元为基数，从2016年4月26日起至债务清偿之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付）；3、江苏中瑞路桥建设有限公司对陈汝英上述一、二的债务承担连带责任；4、驳回叶长法其他诉讼请求；5、驳回陈汝英的反诉请求。案件受理费33547元，鉴定费25000元，共计58547元，由叶长法负担29273.50元，陈汝英负担29273.50元。反诉案件受理费8530元，由陈汝英负担。江苏中瑞路桥建设有限公司对陈汝英负担的案件受理费和鉴定费承担连带责任。二审中，各方当事人均未提交新证据。一审认定的事实除“叶长法可分得工程款为23190630元（N02标工程结算总价49281783元-王永战施工的工程结算价款2900523元＝陈汝英与叶长法工程款46381260元×50%＝23190630元）”及“陈汝英尚欠叶长法工程款3603732元（23190630元-19586898.5元＝3603732元）”和“陈汝英尚欠叶长法履约保证金994229元（480万元-3805771元＝994229元）；陈汝英占用叶长法履约保证金994229元，动员预付款705385元的资金损失费”等部分与查明的事实不符应予删除外，其他事实属实，本院予以确认。综合双方当事人的诉辩主张，本院归纳二审争议焦点为：1、陈汝英尚欠叶长法工程数额；2、叶长法请求陈汝英退还履约保证金994229元的条件是否已经具备；3、叶长法请求陈汝英支付资金占用费的理由是否成立，如成立，如何计算确定；4、陈汝英请求叶长法支付违约金48.2万元是否有事实与法律依据。本院认为，一审判决认定中瑞公司与陈汝英签订的《协议书》及叶长法与陈汝英签订的《合作建设施工广西天峨县至乐业县二级公路2标段合同书》为无效合同正确，本院予以确认。但叶长法施工的部分已经过竣工验收合格，其可以请求陈汝英支付参照实际履行的合同结算的工程价款。关于陈汝英尚欠叶长法工程数额的问题。涉案施工路段在双方签订合同时预定的总工程价款为4820万元，根据“陈汝英将该2标段施工合同标的工程量价格的50％分包给叶长法自行组织施工，自负盈亏”的约定，叶长法应当施工价值2410万元（4820万元÷2）的路段，但在施工过程中，因发包方的路线设计变更原因，在应由叶长法施工的路段减少了1949825元的工程量，则叶长法应施工22150175元（2410万元－1949825元）的工程量，扣除其未完成的由王永战施工的879846元工程量，叶长法已施工的部分的工程价款为21270329元（22150175元－879846元）。因对于叶长法的具体施工的工程量和工程价款，双方未能协商确定，叶长法认为其施工应得的工程款数额大于21270329元或者要求按照最后发包方的结算支付价49281783元计算双方的工程价款，但其未能举出其施工难度加大或工程量增加得到发包方或陈汝英认可的证据，故本院只认可按照合同约定的总工程价款计算叶长法施工应得的工程价款为21270329元。至于最后发包方确认的结算支付价49281783元，是在考虑总施工难度增加导致工作量增加等因素的情况下所核定，虽比约定的工程总造价4820万元的数额大，但叶长法未能举证证明超出的部分与其施工有关联性，其要求按照该结算支付价款计算其应得工程款的理由不能成立。陈汝英认为其施工多于50%工程价款的工作量，但其上诉认为其“帮叶长法完成本应由其负责的K29+595-K29+985路段的工程”就是王永战施工的工程，价值879846元，前面已从叶长法应得的工程款中予以扣除。叶长法应得的工程款为21270329元，按照“陈汝英将该2标段工程量的50％出让给叶长法，收取叶长法工程量造价的11％作为陈汝英的招待费、其他支出费，利益所得等项费用”的约定，叶长法还应从中支付2339736元（21270329元×11%），则叶长法实际应得工程价款为18930593元（21270329元－管理费等2339736元），该价款就是实际履行涉案合同结算后叶长法应得的工程价款。因陈汝英已支付给叶长法工程款19586898.5元，则陈汝英已经多支付656305.5元（已经支付19586898.5元－实际应得18930593元），不存在尚欠叶长法工程款的问题。陈汝英认为还需从支付给叶长法的工程款扣减被处罚的41万元的一半、分担项目部开支的抗辩理由不能成立，因为其收取叶长法工程款11%的“招待费、其他支出费，利益所得等项费用”就包含其应履行管理及协调等职责，不能再主张重复收费。另外，对于多支付给叶长法的工程款656305.5元，陈汝英没有主张从应返还给叶长法的履约保证金中予以折抵扣减，本院不予处理。如陈汝英认为应由叶长法退还，可另案主张。关于叶长法请求陈汝英退还履约保证金994229元的条件是否已经具备的问题。陈汝英与叶长法签订的施工合同为无效合同，在法律层面就不存在所谓由叶长法交纳履约保证金保证其履行涉案合同的问题，故其要求陈汝英退还履约保证金的请求，一审判决予以支持并无不当，本院予以维持。叶长法缴纳履约保证金480万元，陈汝英已经返还3805771元，尚欠994229元（480万元-3805771元）。虽然陈汝英主张中瑞公司尚未向其返还部分履约保证金，其返还叶长法的条件尚未成就，对于该抗辩理由，本院认为，如前所述，陈汝英不该收取该履约保证金，且其是叶长法的合同相对人，不管中瑞公司是否向其返还履约保证金，其都负有向叶长法返还的义务，故叶长法请求陈汝英返还履约保证金的条件已经成就。关于叶长法请求陈汝英支付资金占用费的理由是否成立，如成立，如何计算确定的问题，本院分述如下：首先是陈汝英占用预付款的资金占用费问题。审计报告是在没有考虑11%的管理费等扣除的基础上认定陈汝英占用预付款705385元，从而一审判决认定产生陈汝英占用该款的资金占用费。但在施工过程中，陈汝英是按照合同约定向叶长法支付由中瑞公司支付的工程预付款，不存在陈汝英占用预付款问题，更不存在由此产生的资金占用费问题。其次是应返还的履约保证金而不予返还的资金占用费问题。应返还履约保证金的数额是994229元，一审判决认定从工程竣工结算之日2016年4月26日起计付资金占用费并不违反法律规定，且叶长法亦无异议，本院予以确认。但因中国银行发布同期同类贷款利率的截止日期是2019年8月19日，从2019年8月20日起由全国银行间同业拆借中心发布贷款市场报价利率，故一审判决认定从2016年4月26日起至债务清偿之日止均按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付资金占用费不当，本院予以纠正：以994229元为基数，自2016年4月26日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付资金占用费；自2019年8月20日起至履约保证金返还完毕之日止，按全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率标准计付资金占用费。陈汝英认为无需支付叶长法资金占用费的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于陈汝英请求叶长法支付违约金48.2万元是否有事实与法律依据的问题。如前所述，陈汝英与叶长法签订的施工合同是无效合同，故一审判决认为陈汝英的该请求没有法律依据而予以驳回依法有据，本院予以维持。综上，陈汝英的上诉请求部分成立，应予部分支持；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，但实体判决有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持广西壮族自治区天峨县人民法院（2019）桂1222民初896号民事判决第五项；二、撤销广西壮族自治区天峨县人民法院（2019）桂1222民初896号民事判决第二项、第三项、第四项；三、变更广西壮族自治区天峨县人民法院（2019）桂1222民初896号民事判决第一项为：上诉人陈汝英于本判决书送达之日起10日内返还被上诉人叶长法履约保证金994229元及支付相应的资金占用费（以994229元为基数，自2016年4月26日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付；自2019年8月20日起至履约保证金返还完毕之日止，按全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率标准计付）；四、原审被告江苏中瑞路桥建设有限公司对本判决第三项的债务承担连带支付责任；五、驳回被上诉人叶长法的其他诉讼请求。一审本诉案件受理费33547元，鉴定费25000元，共计58547元，由被上诉人叶长法负担41547元，上诉人陈汝英负担17000元（对上诉人陈汝英负担的该部分案件受理费17000元，原审被告江苏中瑞路桥建设有限公司承担连带交纳义务）；一审反诉案件受理费8530元减半收取4265元，由上诉人陈汝英负担。二审本诉案件受理费43584元，由被上诉人叶长法负担34160元，上诉人陈汝英负担9424元；二审反诉案件受理费8530元减半收取4265元，由上诉人陈汝英负担。本判决为终审判决。审 判 长 李剑峰审 判 员 韦海平审 判 员 黄美秀二〇二一年八月十日法官助理 贲玉瑕书 记 员 梁 捷本案适用法律法规：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。