浙江省湖州市中级人民法院民事判决书（2020）浙05民终1283号        上诉人（原审原告、原审反诉被告）：常州华基建设工程有限公司，住所地江苏省常州市水晶城33-1号。                法定代表人：徐华，该公司总经理。                委托诉讼代理人：秦武军，男，该公司员工。                委托诉讼代理人：陆卫红，江苏欣博律师事务所律师。                上诉人（原审被告、原审反诉原告）：长兴都林置业有限公司，住所地浙江省长兴县吕山乡都林阳光7幢13、14号。                法定代表人：彭敏，该公司总经理。                委托诉讼代理人：李有胜，安徽南宣律师事务所律师。                上诉人常州华基建设工程有限公司（以下简称“华基公司”）与上诉人长兴都林置业有限公司（以下简称“都林公司”）建设工程合同纠纷一案，均不服浙江省长兴县人民法院（2020）浙0522民初776号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭，于2020年11月11日公开开庭进行了审理。上诉人华基公司委托诉讼代理人秦武军、陆卫红，上诉人都林公司法定代表人彭敏、委托诉讼代理人李有胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。                华基公司上诉请求：1．依法撤销一审判决的第一项至第五项并进行改判，判令都林公司支付拖欠的工程款6414155.40元（暂定）及未计入审计金额的工程款515170元（暂定）、违约金960.39万元，合计16533225.50元；驳回都林公司所有反诉请求。2．一审诉讼费、财产保全费、鉴定费和二审诉讼费都由都林公司承担。事实和理由：一、一审判决认定华基公司与都林公司于2013年11月27日签订的已经备案的《建设工程施工合同》合法有效，并且以该施工合同作为结算依据，属于认定事实不清，适用法律错误。理由是：本案涉案工程属于必须进行招标的建设工程，华基公司与都林公司未进行公开招标，即针对涉案工程土建和水电安装，私下于2013年11月6日签订了两份《建设工程施工合同》，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三款的规定，双方于2013年11月6日签订的《建设工程施工合同》应为无效合同。另外，华基公司与都林公司于2013年11月6日签订了《建设工程施工合同》，华基公司即进场组织了施工。至2013年11月21日，都林公司又对涉案工程进行了公开招标，于2013年11月27日通知华基公司中标，然后双方于2013年11月27日又签订了一份《建设工程施工合同》并备案。我国《招标投标法》第五十五条规定依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。本案中，都林公司作为发包人与华基公司在发行招投标程序前的2013年11月6日即就涉案工程签订了两份《建设工程施工合同》，对工程范围、工竣工时间、计价方式、付款方式等作出明确约定。根据一审查明的事实，在2013年11月6日签订合同前，华基公司即进驻工程现场，进行工程建设的前期准备工作、工程放线等地基处理工作，签订合同第二天（2013年11月7日），华基公司即参加了《桩基会议》，上述行为影响了中标结果，中标无效，因此2013年11月27日双方签订的《建设工程施工合同》因中标无效而无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十一条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条第一款的适用以中标合同有效为前提，案涉2013年11月27日的《建设工程施工合同》因中标无效而无效，本案无适用上述规定之余地。因此，一审判决认定案涉2013年11月27日的《建设工程施工合同》合法有效并作为结算依据，完全属于认定事实不清，适用法律错误。二、因案涉的2013年11月6日的《建设工程施工合同》和2013年11月27日经备案的《建设工程施工合同》均无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条规定，当事人就同一建设工程订立数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。就本案而言，双方实际履行的合同是2013年11月6日签订的两份《建设工程施工合同》，事实和理由如下：1．从2013年11月6日签订的《建设工程施工合同》（土建部分）内容来看，双方约定工程承包范围是：土建（图纸及清单所列的工程内容）合同价款是49345519.68元，其中甲供材6713697.42元，暂定价7951070.86元。同时合同第七条约定，本工程钢材甲供，暂定价部分的材料必须经业主及监理指定品牌或供货商，认可质量及价格后才能采购。从合同的履行来看，钢材是甲供（即都林公司供应），暂定价部分的材料价格是都林公司和监理确认后才釆购的。而2013年11月27日签订的备案的《建设工程施工合同》明确约定本案所涉工程的所有材料由华基公司供应，双方不存在甲供材料，而且工程造价是按《浙江省建筑工程预算定额（2010版）》，双方对于价格不存在调整。因此，从双方实际履行的情况来看，已经证明了双方是按2013年11月6日签订的《建设工程施工合同》来实际履行的。2．从2013年11月6日签订的两份《建设工程施工合同》工程款支付的内容来看，在预付款方面双方没有约定，而2013年11月27日签订的备案的《建设工程施工合同》明确约定支付合同价10％的预付款，实际都林公司并未支付预付款，因此进一步证明了双方实际履行的是2013年11月6日签订的《建设工程施工合同》。3．从2013年11月6日签订的两份《建设工程施工合同》中关于材料设备供应的约定来看，对于暂定价部分的材料必须经业主及监理指定品牌或供货商认可质量及价格后才能采购。在履行合同过程中，从2014年12月1日015#工作联系单（注：关于外墙面砖结算价格的确定）和2015年4月22日《工程签证单》（注：关于外墙涂料、轻钢雨棚等价格的确定）就足以证明双方也是按照上面的约定履行的。而2013年11月27日签订的备案《建设工程施工合同》中对于价格是不可调价。因此，就足以证明双方实际履行的是2013年11月6日签订的《建设工程施工合同》。4.2013年11月6日签订的《建设工程施工合同》在47条补充条款47.3条明确约定：乙方（即华基公司）在完工后三个月内向四方提供完整、有效的结算资料贰份，甲方（即都林公司）在收到结算资料后陆个月内审核完毕。2016年1月19日，华基公司向都林公司提交了工程造价结算资料，都林公司法定代表人彭敏（合同约定的业主方负责人）签署意见为“按合同约定时间办理决算”。而2013年11月27日签订的《建设工程施工合同》，双方对于决算审核时间是没有约定的。因此，这就证明了作为华基公司和都林公司都是明知双方在2013年11月6日签订的《建设工程施工合同》中约定的办理决算的时间是六个月，都林公司也明知是按该合同履行。因此，这就证明了双方实际履行的是2013年11月6日签订的《建设工程施工合同》。综上，可以充分证明本案实际履行的合同是2013年11月6日签订的《建设工程施工合同》。三、一审判决认定华基公司存在逾期完工行为，并判令华基公司按2013年11月27日的《建设工程施工合同》约定支付违约金1131000元，完全是认定事实不清、适用法律错误。主要理由是：（一）2013年11月27日的《建设工程施工合同》是一份无效合同，具体的事实和理由在前面已经进行充分的论证，既然合同无效，那么就不能按该份合同的条款判令华基公司向都林公司支付违约金。（二）都林公司要求支付违约金已经超过诉讼时效，因为即使按2015年12月29日为实际竣工验收时间，那么都林公司到2019年3月5日主张逾期交付违约金已经超过法定的3年的诉讼时效。因此，其主张违约金不成立。（三）导致1#-6#楼逾期验收的原因是都林公司指定分包的幕墙工程未按约完工，在2015年12月5日仍在验收整改，这就导致1#-6#无法进行竣工验收。因此，逾期竣工验收的原因是在都林公司，而不是华基公司，故一审判决华基公司支付违约是完全错误的。四、一审判决判令都林公司向华基公司支付逾期完工违约金249000元，这也属于认定事实不清，适用法律错误。理由是：（一）2013年11月27日的《建设工程施工合同》是无效合同，具体的事实和理由在前面已经进行充分的论证，既然合同无效，那么就不能按该《建设工程施工合同》的约定条款判令都林公司向华基公司支付逾期完工违约金。（二）从一审查明的事实已经足以证明因都林公司的原因导致7#-12#楼工期延误天数为638天（从2014年1月2日计算至2015年10月1日），因7#-12#楼实际竣工验收时间为2016年6月24日，故工期为905天（从2014年1月2日计算至2016年6月24日），逾期555天，所以如果要计算逾期完工违约金，实际的天数应该是555天，而不是一审判决认定的83天。五、一审判决认定都林公司应支付的工程款利息也是属于认定事实不清，适用法律错误。理由是：（一）2013年11月27日的《建设工程施工合同》是无效合同，既然合同无效，那么就不能按该《建设工程施工合同》的约定条款判令都林公司向华基公司支付工程款利息。（二）根据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，本案的工程款利息计算时间应该从工程竣工验收合格交付次日起算。且计算的基数应是按2013年11月6日《建设工程施工合同》约定的应付工程款进行计算。综上所述，一审判决认定2013年11月27日签订的《建设工程施工合同》合法有效，这完全是错误认定，不符合我国法律规定。由于华基公司的中标行为无效，因此双方签订的《建设工程施工合同》因中标无效而无效。既然该合同无效，也就不能适用《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条之规定，因此一审判决属于适用法律错误。根据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条之规定，双方应当按实际履行的《建设工程施工合同》结算工程款，故双方应当按2013年11月6日签订的《建设工程施工合同》的约定结算工程款。一审判决依据无效的2013年11月27日签订的《建设工程施工合同》计算违约金属于认定事实不清，适用法律错误。请求二审法院在查明事实的基础上，依法予以改判。                都林公司辩称，一、都林公司与华基公司就案涉建设工程的权利义务应依据公开招投标后于2013年11月27日双方签订并经长兴县住房和城乡建设局备案的《建设工程施工合同》中的约定予以确定。1．从签订合同的方式看2013年11月27日的合同是经过公开招投标后依据招投标中的约定经双方平等协商签订的。案涉工程系公开招标，都林公司作为招标人对外公开发布招标文件，文件中明确规定了案涉工程应当适用浙江省相应定额标准（详见《施工招标文件2.3》“工程报价要求”），华基公司作为投标人对此予以相应、自愿投标，否则也不可能中标。长兴县建设工程招标投标管理站对双方的招投标文件均予以核备。并且《施工招标文件》“2.13招标文件的效力”规定“招标文件是招标、投标和中标后签订工程承包合同的有效依据，对招投标双方具有同等的约束力。投标人应认真阅读招标文件中的所有内容，如果投标人的表述不能满足本招标文件的要求或预期送达，投标人有权不予受理”，“2.20签约”中规定“中标人自寄到中标通知书30天内，必须依照《中华人民共和国合同法》、《浙江省招投标条例》及招标文件、投标文件的各项条款，与招标人签订工程承包合同”。上述事实表明，双方间的合同权利义务应执行招投标中的规定标准。《招投标法》、《浙江省招投标条例》对此也有具体的规定。2．从合同实质内容的法定效力上看，2013年11月27日的施工合同是经长兴县住房和城乡建设局备案的，具有法律效力。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条第一款规定“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予以支持”。3．从签订合同的时间先后顺序来看，华基公司依据的合同在先，已经被之后重新签订的合同所取代、不再具有约束力。4．从工程隶属地上看，案涉的工程属于浙江省，无论是工程建设主管部门的行政管理，还是工程施工规范、质量管理、技术要求、工程结算等均应当执行和服从浙江省的规定。而华基公司住所地在江苏省，当然应当适用不动产所在地的相关规定。都林公司作为招标人对外公开发布的《施工招标文件》“2.3工程报价要求”、“2.20签约”条款中也作了明约定。5．从合同价格形式上看，（1）2013年11月27日双方签订并经备案的《建设工程施工合同》第三部分专用合同条款第六条“合同价及支付”中直接约定了工程价款结算依据，不是实行固定单价计价，是可调价合同。而华基公司提供2013年11月6日土建、水电安装《建设工程施工合同》第三部分专用合同条款第六条“合同价及支付”中约定的是“23.2本合同价款采用固定单价合同方式确定”；（2）华基公司2018年8月30日向都林公司报送工程造价结算书中的各项造价、费用标准与其在一审向鉴定单位提供的造价、费用标准也完全不符。如司法鉴定报告（江苏部分）：1．土建：华基公司2018年8月30日向都林公司报送工程造价结算书中的空心砖墙、砌块墙外墙为435.25元／m3，而向鉴定单位报送的是487.49元／m3；2018年8月30日向都林公司报送的内墙抹灰（厨房、卫生间）为27.83元／m2，而向鉴定单位报送的为31.17元／m2。2．安装：华基公司2018年8月30日向都林公司报送工程造价结算书中的水龙头安装为（DN15）9098元／个，而向鉴定单位报送的是15.13元／个，华基公司2018年8月30日向都林公司报送的消火栓钢管（DN100）为67.67元／m，而向鉴定单位报送的是96.04元／m。既然是固定单价，那就必须对单价事项作出约定予以固定，涉及到双方最主要的权利义务，但对于单价如何固定，双方没有明确约定，说明双方不是按照此合同履行的。6．从实际履行上看，双方也是按备案合同履行的。二、双方实际履行的是备案合同。1．工程范围：备案合同第一部分协议书已经详细列明室内外装修工程的项目内容，而华基公司依据的前期合同承包范围并不包含室内装修。但华基公司所称的实际施工范围为土建、安装及室内装修，根据一审查明的事实该施工范围属于备案合同，不是内部合同。华基公司无权承包室内装修并主张工程价款。2．开工时间：备案合同第一部分协议书第三条约定：开工日期：2013年11月28日，竣工日期：2014年11月13日，合同工期总日历天350天。涉案工程的《施工许可证》就是按照备案合同约定的合同工期予以备注的。（1）经到长兴县承建档案馆查询得知：华基公司自己提交备案登记的《建设工程档案进馆证明》中的开工日期为2014年1月2日，其自行编制的《1#-12#楼施工日记》中载明的进场时间是2013年12月1日，即在2013年11月27日经长兴县住房和城乡建设局备案的《建设工程施工合同》签订之后，并不是华基公司所主张的在签订合同之前，其已经实际进场施工。《1#-12#楼施工日记》是其自行编制的，证据的三性效力高，对此都林公司将提供相应的证据。（2）华基公司在一审2019年6月24日当庭提供的开工令、钢管租赁合同、架子工协议，恰恰进一步证明其是按备案合同的约定进场施工的。开工令上注明的开工时间是2014年1月2日，在备案合同签订之后。其中注明工程价款4122万元与备案合同一致。开工令是工程进场施工的取得凭证，是双方权利义务的开始证明，作为专业的建筑施工单位，华基公司对此自应明知。华基公司提供钢管租赁合同和架子工协议，签订时间也都发生在备案合同签订之后，既然华基公司主张在2013年11月6日就已经是承包人、并且已经提前进场施工，那么为什么其在2019年6月24日开庭时提供的钢管租赁合同和架子工协议的签订时间反而在各案合同签订之后，明显违反正常施工常理。3．工程款支付：华基公司依据的中标前合同专用合同条款第26条工程款（进度款）支付的方式和时间足：具备分广验收条件后一周内甲方支付工程款，支付金额为乙方已施工的工程量总价的65％；分户验收满一年且工程结算完成后14日内支付至结算价的95％；余款作为保修金，工程竣工2年后返还3％，5年后返还2％。而备案合同第三部分专用合同条款第六条“合同价及支付”对工程款的支付约定的是：“发包人与承包人签订合同，基础完成并回填至正负零验收合格后，支付合同价的5％；主体结构验收合格后，支付合同价的40％；工程完工竣工验收合格后支付至合同价格的80％；工程竣工结算审计结束后，付至工程总造价的95％；其余5％的工程质量保修金，待质量保修期满七天内一次性结清”。可见，华基公司主张的合同，约定在具备分户条件后一周内支付工程款，支付金额为工程量总价的65％，余款待结算后支付，即2016年6月24日后一周内约需支付2800万元，之后无需付款。但实际付款情况是：从2014年7月起，都林公司根据华基公司的支付申请开始支付工程进度款，至2016年6月24日累计已支付2466万元，之后又支付1188万元。经对比，华基公司主张合同和备案合同的付款约定，按备案合同约定节点的付款契合度更高，更加符合本案实际。实际上，从2014年7月开始，都林公司就开始支付工程进度款，至2016年6月工程竣工验收时已支付至近2500万元，显然执行的也是最后签订的、并经备案的合同。4．工程结算审核费用的约定：2013年11月27日经备案的《建设工程施工合同》第47补充条款约定：工程结算审核时送审造价5％以内的净核减额部分审计费用由发包人支付，其余费用由承包人支付。而2013年11月6日签订的土建、水电安装《建设工程施工合同》并无此约定。但华基公司于2018年8月30日报送的《送审单位承诺书》第四条：工程结算审核时送审造价5％以内的净核减额部分审计费用由发包人支付，其余费用由承包人支付。由此可证明，至2018年8月30日止，华基公司仍然认双方是按照备案合同的约定履行的。5．双方签订的备案合同至今未被任何有权机关确认违法或无效。依法成立的合同受法律保护，各方当事人均应当以合同约定享有权利，履行义务。合同是否有效，应根据事实确定，当事人不得从自身利益出发否定合同效力，尤其是经建设行政主管机关备案的建设施工合同。从司法实践上看，如果存在备案合同和前期合同的，一般双方都会以某种方式特别注明（如再签订补充协议，或者在前期合同中特别注明等）。本案中，如在华基公司主张的前期合同签订之后，双方又另行签订了备案合同，显然已经推翻了之前的前期合同，华基公司为什么不特别注明，为什么在长达五六年的施工过程中，不以会议纪要、订立补充协议等方式予以明确。三、华基公司上诉请求缺乏事实根据和法律依据，不能成立。1．双方间合同权利义务应当按备案合同的约定履行，这是本案的事实，也是处理本案的基础。对此，不再赘述。2．华基公司并未举证证明双方间在招投标时存在串通招投标等违反法律禁止性规定从而导致备案合同无效之情形。3．桩基工程的施工，并不能证明华基公司在备案合同签订之前已经实际进场施工，相反足以证明华基公司是在签订备案合同之后，进场施工的。都林公司取得土地后当地政府一再要求施工，为赶进度安排李双根进场进行桩基工程施工，并于2013年8月3日就签订了《先张法预应力管桩施工合同》，正式施工合同待招投标确定总包单位后再予以补办。因此在华基公司中标签订备案施工合同后，由华基公司补办桩基工程相应手续，补签华基公司提供的桩基会议记录（2013年11月7日）、工作联系单（2013年10月15日）。为此华基公司专门出具一份《情况说明》，明确表明其非桩基的施工单位，也不承担桩基工程的质量、安全责任。如果在正式招标之前，华基公司就已经是实际总包单位，那么为何非要等到中标之后再出具该《情况说明》。4．关于钢材的供应，从合同约定看备案合同专用条款第七条27.1约定可知，材料设备的童颖方式并未排除都林公司无需供应材料，合同约定除了都林公司供应材料之外其余材料华基公司有权采购，从实际履行上看，因华基公司缺乏资金，案涉工程钢材都林公司和华基公司均自行采购了一部分。5．关于工程款支付，华基公司称都林公司未按照备案合同约定支付10％的工程预付款，但实际情况实按照备案合同41.3条的约定，华基公司同事应在合同签订时支付合同暂估价10％的履约保证金（412.2万元），因为其缺乏资金无力支付，故其提出都林公司无需支付工程款预付款，双方互免。6．关于外墙面砖价格、外墙涂料、轻钢雨棚等价格，上述材料及分项工程是在根据备案合同约定无法确定价格的情况下，为了便于工程价款的结算，由双方根据当时的市场行情协商确定的，不仅不能得出双方实际履行的华基公司主张的合同，相反还足以证明实际履行的备案合同。7．关于合同价款的调整。备案合同约定工程价款为可调合同价，其中材料价格是按照施工合同期的信息价进行调整的。8．关于华基公司报送的结算报告审计意见，都林公司始终执行的是备案合同，备案合同的法律效力是法律明确规定的，在存在多个内容不同的建设施工合同时，备案合同有效是一项基本原则。从本案的实际以及双方所提供的证据来看，无论是客观事实还是法律事实，双方实际履行的均是备案合同。                都林公司上诉请求：1．撤销一审判决第一项、第三项（但其中华基公司应支付都林公司工程维修费10680元除外）、第四项、第五项，将鉴定结论中仅有监理单位签字没有都林公司签字盖章的478028元、商铺地面40厚挤塑聚苯板费用244114元，合计722142元，不认定为华基公司完成的工程价款；不认定都林公司应承担华基公司逾期付款利息462369.43元；不认定都林公司应承担华基公司逾期完工违约金249000元；2．判令华基公司支付都林公司逾期完工违约金1602653元；3．本案所有一、二审案件受理费、保全申请费、鉴定费由华基公司承担。事实与理由：一审判决部分事实认定错误。主要有：1．对于《建设工程司法鉴定报告书》第七条中所列的“有监理单位签字建设单位无签字的造价”722142元（478028元＋第2项中所述的地面内保温即商铺地坪40后挤塑聚苯板价款244144元）不能计入工程造价。因为上述造价监理单位加盖的均是“浙江天元项目管理有限公司监理部（53）”而不是案涉工程的（16号）印章，都林公司在要求华基公司提供上述证据原件的同时，认为均不能作为定案依据。（1）浙江天元项目管理有限公司原名长兴天元建设工程监理有限公司，2014年7月28日更名为浙江天元项目管理有限公司，但华基公司提供的由浙江天元项目管理有限公司加盖“浙江天元项目管理有限公司监理部（53）”印章并由邱宝培签名的签证、工作联系单中，存在2014年7月21日的《工程联系单》（签证部位一期楼号外侧），时间在公司更名之前，明显虚假；（2）监理公司的邱宝培已于2015年底调离都林公司项目部，但存在一份2016年4月29日其签名的《工程签证单》（单位工程：12#楼外架），明显虚假；（3）华基公司提供盖有浙江天元项目管理有限公司印章、邱宝培签字的《工程签证单》（单位工程1#-6#楼花岗岩外架，施工日期2015年2月25日-2015年5月25日），系虚假证据。理由为：（A）对于施工工期2015年2月25日-2015年5月25日的1#-6#楼花岗岩外架工程签证，2015年10月15日华基公司已向都林公司出具了《工程签证单》，浙江天元项目管理有限公司监理部出具了监理意见，但因都林公司不同意，后各方一致同意不予补贴；（B）同一部位的工程签证，华基公司向都林公司原始出具的工程签证单，与其在鉴定过程中后补提供的工程签证单，内容完全不一致；（C）监理单位在2015年10月15日《工程签证单》上加盖的是（16号）印章。而华基公司鉴定过程中后补提供的工程签证单上加盖的是（53）号印章，且两次的监理意见也完全不一致；（4）上述工程联系单、签证单全部都没有都林公司作为建设方的签字或者盖章，明显不是正常的工程监理签证；（5）上述签证单、联系单加盖的印章均为“浙江天元项目管理有限公司监理部（53）”，标注的工程代号是（53），而监理公司为该工程提供的监理部印章，标注的代号全部是（16）。施工、监理过程中，并未见到过标注（53）的监理部印章。监理公司监理部的印章，一般都是按不同工程名称标注不同代号来加以区别，案涉工程的代号是（16），至于（53）是哪个工程，具体不知，但肯定与案涉工程无关；（6）上述材料上署期的时间是虚假的，因为上述材料日期早的为2014年7月，迟的为2016年4月，而且都是直接提供给华基公司的，这说明华基公司早就持有，但为何其在起诉时不提供，在前两次开庭时不提供，而直到鉴定意见初稿出具征求意见后才提供？说明这些材料是在鉴定过程中，为了应付鉴定而后补的，但将时间虚假提前了。2．地面内保温即商铺地坪40后挤塑聚苯板价款244144元不应计入工程造价。该鉴定依据的是华基公司提交的盖有“浙江天元项目管理有限公司监理部（53）”印章，并由邱宝培签字的材料的2014年10月30日《工作联系单》（编号DLYG【2014】011#）、2014年11月7日《工作联系单》。都林公司认为此不能作为鉴定依据。因地面保温需要取消，都林公司在2014年10月30日就出具了《工作联系单》。2015年1月14日，施工图审查中心长兴恒信建筑工程咨询服务有限公司出具《长兴县建设局建筑节能变更审批表》（编号2015年底01号），审批同意“取消内保温”，该审批表主送节能领导小组办公室，显然具有法律效力。内保温的施工时间一般在工程后期，大约在2015年8月-2016年5月期间，为何其仍继续施工？2014年10月30日《工作联系单》（编号DLYG【2014】011#）中监理单位签署“商品住宅，节能保温专项设计是国家强制性条文规定，不允许取消”不符合法律法规规定，地面节能保温是倡导性、推荐性标准，并不是国家强制性标准，请监理公司或者华基公司提供属于国家强制性标准的依据；监理单位如果认为都林公司的建设意见不当，也应当是及时向都林公司提出、会商，由都林公司予以修正，而不可能是在未与都林公司提出、会商的情况下，向华基公司直接作出《工作联系单》、而且是先后两份，这与监理单位的职责和正常的工作程序都不符；监理单位既然在2014年10月30日已经向华基公司出具了《工作联系单》，那么为何在2014年11月7日继续出具第二份《工作联系单》？华基公司提供的2014年10月30日《工作联系单》（编号DLYG【2014】011#）目前存在内容完全不同的版本：一份是华基公司提供的，文中在“附”后手写“第二条按图纸施工”。一份是华基公司提供的监理单位加盖（53）印章的，文中手写“监理意见”，但没有手写“第二条按图纸施工”内容。同一份《工作联系单》为什么会同时出现两份不同的版本？既然监理公司出具的《工作联系单》早就交付给了华基公司，为何其在历次庭审、举证过程中从未提供？华基公司没有对此作出合理解释，说明华基公司先后提供的两份《工作联系单》都是其事后单方编造的，内容虚假。3．一审判决认定都林公司从2014年1月10日到2014年8月28日应承担未支付预付款利息158010元不当。（1）要求都林公司支付该利息不在华基公司的诉请范围内，一审判决超出了华基公司的诉请；（2）都林公司无需支付该利息。按合同约定，华基公司应先支付10％的履约保证金，都林公司享有先履行抗辩权。华基公司因资金困难，提出不支付履约保证金，作为条件都林公司也不支付预付款，双方互免，故都林公司无需承担逾期付款责任；（3）即使应支付，则一审判决计算的利息也不当。从2014年1月10日到2014年8月28日，根据中国人民银行发布的金融机构同期同类贷款基准利率计算，都林公司应承担未支付预付款利息也应为140104元；（详见附表《都林公司未支付预付款利息计算组成》）。（4）如追究都林公司未支付预付款的利息，则同时也应当追究华基公司未支付工程履约保证金的利息。根据公平原则，华基公司未按合同约定提交合同暂估价的10％作为履约保证金给都林公司，也应支付利息。从2013年11月27日至2016年7月24日（工程通过竣工验收合格后30日）按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计算，华基公司应承担利息656583元（412.2万元【4122x10％】X6％贷款基准利率x969／365天）（详见附表《都林公司未支付预付款利息计算组成》）。两比华基公司反而应支付都林公司利息516479元（656583元-140104元）。如该利息在本案不能一并处理，则都林公司保留另行主张的权利。4．一审判决都林公司支付逾期支付工程进度款利息304359.43元不当。即使都林公司没有完全按备案合同约定支付工程进度款，根据合同通用条款26条的约定，也应从具备付款条件之日第15天起（一审认定的期限没有扣减该14天宽限期），结合都林公司每期实际付款金额，根据中国人民银行发布的金融机构同期同类贷款基准利率计算，为152484元。（详见算附表《都林公司逾期支付工程进度款利息计算组成》）5．一审认定截止2015年10月1日7-12#楼因都林公司原因造成工期延误638天不当。（1）华基公司一审提供的证据7中《会议纪要》（2015.12.5）仅能够证明12#楼开工日期为2015年10月1日，影响了华基公司的工期，其工期得以相应顺延，但华基公司并没有举证证明对1-11#楼工期造成了影响，以及实际影响了多少工期；（2）华基公司提供的“工程延期资料”不能证明其得以顺延工期以及应顺延多少工期。合同专用合同条款（P7）“13．工期延误”约定“13.1双方约定工期顺延的其他情况：除业主原因和不可抗力外，其他因素均包括在风险之内。专用条款本条内补充下款：13.3有关工期顺延的要求，应在7天内提出保发包人签证，否则发包人不予认可”。华基公司在施工过程中未提出工期延误方面的工程签证单、联系单。（详见都林公司2020年6月23日提供的《关于对华基公司提供的“工程延期资料”的质证意见》）。6．一审认定都林公司应给付华基公司7-12#楼逾期完工违约金249000元的具体数额计算不当。（1）对于因都林公司原因造成工期延误应承担的违约金比例，合同中并未约定；（2）即使认定12楼延误工期，按一审认定的金额、时间计算，则都林公司应承担的违约金为21358元（一审认定的249000元÷7-12#楼实际竣工面积14945.56㎡＊12#楼实际竣工面积1281.96），即对于7-11#楼不应认定。7．一审认定华基公司应支付都林公司逾期完工违约金1131000元不当，华基公司至少应承担1602653。（1）《建设工程施工合同》第一部分第三条规定，案涉工程开工日期2013年11月28日，竣工日期2014年11月13日，合同工期总日历天数为350天。都林公司发布的《施工招标文件》第2.4规定本工程实行包工期的全面承包方式，华基公司的《施工投标文件》对此予以响应。因华基公司原因，工期严重迟延。按一审认定的涉案工程开工日期2014年1月2日，1-6#楼于2015年12月29日验收、于2016年1月7日备案（截止2015年12月29日验收日，1-6#楼延期完工411天。应承担的违约金为1233000元【411天＊3000元／天】）。7-12#楼于2016年6月24日验收、于2016年6月30日备案（截止2016年6月24日验收日，7-12#楼延期完工586天，应承担的违约金为1758000元【586天＊3000元／天】）。如分别计算则为2991000元。（2）退一步说，即使剔除1-6#楼与7-12#楼工期重合部分，按一审认定的涉案工程工期905天（一审判决书P18。2014年1月2日-2016年6月24日），则华基公司存在延期完工时间也为555天（905天-合同工期350天），应承担违约金1665000元（555天＊3000元／天）。（三）在上述基础上，即使将12#楼再从中除掉不认为存在延期，则1-11#楼华基公司应承担的违约金为：1665000元÷34235.44㎡（1-12^楼实际竣工总面34235.44㎡）＊32953.48㎡（1-12#楼实际总面积34235.44㎡-12#楼实际竣工1281.96㎡）=1602653元。该金额既未超过合同价4122万元的最高限额6％，也未超过鉴定金额34933136.86元的最高限额6％。8．关于工程保修事项。《建设工程施工合同》中之《工程质量保修书》中对于工程质量保修范围和内容、质量保修期、质量保修责任、保修费用等均作了约定，且行政主管部门对此也有明确规定。在一审反诉之后，都林公司仍继续垫付了工程维修金，对此都林公司将保留另行主张权利。综上所述，都林公司认为一审判决在本案的主要事实认定及适用法律上均正确，但在部分事实认定及双方部分具体金额的确定上存在错误，请二审法院依法改判支持都林公司的上诉请求。                华基公司辩称，请求法院驳回一审都林公司的所有上诉请求，事实和理由：一、《建设工程司法鉴定报告书》第七条中所列的“有监理单位签字建设单位无签字的造价”722142元应当计入工程造价，理由是：1．该工程造价是华基公司实际施工完成的工程量的工程造价，并且已经验收合格，按实际履行的合同约定应当按实结算。因为监理是由建设单位即都林公司委托，是代表委托方行使职权，所以监理在工作联系单或签证单上的签字行为也证明了华基公司实际施工完成工程量的事实，故应当结算工程款。至于监理部印章的问题，一方面仅仅是都林公司的猜测，印章的使用是监理公司的内部管理问题，有监理个人的签字已经足以证明华基公司实际施工完成工程量的事实，所以应当按实际完成的工程量结算工程款。2．地面内保温即商铺地坪40厚挤塑聚苯板价款244144元应当计入工程造价，理由是：该工程量实际施工完成，而且是在监理于2014年10月30日的《工程联系单》中签署明确意见，不允许取消的前提下，华基公司按合同约定实施施工完成了该工程量。至于都林公司所提2015年《长兴县建设局建筑节能变更审批表》，认为审批同意“取消内保温”，这本身不符合事实，该审批表审批的是取消墙面保温，与商铺地坪保温无关。二、关于预付款利息及工程进度款利息问题。一审判决判令支付预付款利息和进度款利息本身是错误的。理由是：1．华基公司在一审根本没有主张预付款利息及进度款利息，而是一审法院枉法裁判，与华基公司无关。理由是，华基公司在一审中，早已强调因招投标无效，中标行为无效，所以签订的中标合同也是无效合同，而且双方实际履行的也不是中标合同，而实际履行的合同是2013年11月6日签订的《建设工程施工合同》，实际履行的合同不存在需要支付工程预付款，所以华基公司自始至终未主张过预付款利息，同时也没有主张过进度款利息，至于一审法院为什么在原告没有主张的情况下进行判决，我们也不清楚。2．因为双方通过招投标签订备案合同，仅仅是为了政府要求，华基公司配合都林公司提供招投标文件，签订备案合同，实际双方根本没有履行备案合同。更谈不上都林公司在上诉状中称因华基公司资金困难，提出不支付履约保证金。正因为双方实际履行的是2013年11月6日签订的《建设工程施工合同》，所以既不存在支付预付款，也不存在支付履约保证金，这反而证明了备案合同根本就没有实际履行，双方真正实际履行的是2013年11月6日签订的《建设工程施工合同》。故也不存在华基公司主张预付款和进度款的利息问题。三、关于逾期竣工违约金的问题。一审判决无论判哪一方的违约金都是错误的。理由是：1．因备案合同是无效合同，所有的工期约定也都是无效的，计算违约金的合同基础已经不存在，所以一审判决哪一方违约都是错误的。2．本案工程1-12号是一个整体工程，由于都林公司的原因，一直没有完成拆迁工作，即整个工程到2015年10月份才完成拆迁工作，即到2015年10月份才完全符合合同约定的施工条件，所以一审判决人为将一个整体工程分成两块，即将1-6号楼作为其中一块，7-12楼分成一块，来分别计算违约金本身是错误的，华基公司在不具备施工条件的情况下提前进场施工提前交付1-6号楼，反而还要承担逾期竣工违约金，缺乏事实和法律依据。                华基公司向一审法院起诉请求：1．都林公司向华基公司支付拖欠的工程款本金暂计约16000000元。最终以造价鉴定确认所欠数额为准；2．都林公司向华基公司支付以所欠工程款本金为基数自2015年8月31日起至实际付清之日止的同期银行贷款利息；3．确认华基公司在都林公司所欠的上述款项范围对所承建的工程享有优先受偿权；4．都林公司承担本案诉讼费用、财产保全费、诉讼保全的保险费等全部费用。诉讼过程中，诉讼请求第1、2项变更为“都林公司向华基公司支付拖欠的工程款6414155.40元、未计入审计金额515170元、违约金960.39万元（逾期付款利息280.29元＋因都林公司原因工期延误华基公司多支付租金、工资及生活补贴680.10万元），合计16533225.50元和2020年6月30日之后逾期支付工程款的利息（按年利率6％计算）以及保温一体化破碎造价5117.58元”。第4项增加“鉴定费由都林公司承担”。                都林公司向一审法院起诉请求：1．华基公司支付逾期完工违约金2991000元（997天＊3000元／天）；2．华基公司支付截至2019年3月5日的工程维修费10680元；3．案件受理费、保全费由华基公司承担。                一审法院认定事实：2013年11月6日，华基公司（乙方）与都林公司（甲方）签订《建设工程施工合同》一份，约定甲方将“都林阳光”1#-12#楼土建工程发包给甲方施工，合同总价款为49345519.68元，其中甲供材6713697.42元、暂定价7951070.86元；开工日期为2013年11月8日，竣工日期为2014年10月31日，合同工期为352日历天；施工过程中所用水电费由华基公司承担；双方约定工期顺延的其他情况为除业主原因和不可抗力外，其他因素均包括在风险因素之内，有关工期顺延的要求，应在7天内提出报甲方签证，否则甲方不认可；本案价款采用固定单价合同方式确定，结算原则为原报价中没有的按江苏省定额标准执行；工程无预付款；在乙方确保合同履行并且工程按期完工，具备分户验收条件后1周内甲方支付工程款为乙方所施工的工程量总价（不含甲方分包项目造价及甲供材料款）的65％，分户验收合格满1年且工程结算完成后14日内付至结算价的95％，余款作为保修金，工程竣工2年后返还3％，5年后返还2％；因承包人原因未能按期竣工，按每天10000元累计罚款；经甲乙双方友好协商，于2014年1月20日前以支付工程款名义借款人民币600万元且不超过开工量的25％，年息以9％计。2013年11月6日，华基公司（乙方）与都林公司（甲方）签订《建设工程施工合同》一份，约定甲方将“都林阳光”1#-12#楼水电安装工程发包给乙方施工，合同总价款为7336589.71元；开工日期、竣工日期、工期顺延、合同价款、工程预付款、罚款同上述土建施工合同；在乙方确保合同履行并且工程按期完工，具备分户验收条件后1周内甲方支付工程款为乙方所施工的工程量总价的65％，分户验收合格满1年且工程结算完成后14日内付至结算价的95％，余款作为保修金，按项目施工地建设行政主管部门规定返还；经甲乙双方友好协商，于2014年1月20日前以支付工程款名义借款人民币105万元且不超过开工量的25％，年息以9％计。2013年11月27日华基公司（乙方）与都林公司（甲方）签订《建设工程施工合同》一份，约定甲方将“都林阳光”1#-12#楼建筑、水电安装、室内装修等工程发包给乙方施工，合同暂估价为4122万元；开工日期为2013年11月28日，竣工日期为2014年11月13日，合同工期为350日历天；施工过程中所用水电费由乙方承担；工期顺延约定同2013年11月6日签订的《建设工程施工合同》；合同价款按浙江省定额标准计算；双方签订合同，且承包人施工队伍主要管理人员、主要施工机械进场、临时设施搭设完成后7天内发包人支付占合同暂估价款总额10％的工程预付款，首次支付工程进度款时，即开始扣回全部预付款；工程款（进度款）支付方式和时间为：基础完成并回填至正负零验收合格后，支付合同价的5％，主体结构验收合格后支付合同价的40％，竣工验收合格后支付至合同价的80％，审计结束后付至工程总造价的95％，其余5％工程质量保修金待质量保修期满7天内一次性结清；工程审计结算后支付至工程结算款的95％，留5％作为质量保修金，待竣工验收合格满24个月后30天内无息退还承包人；本工程发包范围内除甲供材料外的所有材料均由承包人采购；因承包人原工程不能按合同工期获得验收通过，每逾期一天，承包人须支付按3000元／天的违约金，累计不超过合同价的6％；工程结算审核时送审造价5％以内的净核减额部分审核费用由发包人支付，其余费用由承包人支付。该《建设工程施工合同》已备案。涉案工程开工日期为2014年1月2日（施工现场所有管理人员已到位、所有材料机械已进场、施工安全措施已落实），地基与基础部分工程验收合格时间为2015年10月2日，主体结构分部工程验收合格时间为2015年12月2日；1#-6#楼竣工验收时间为2015年12月29日，7#-12#楼的竣工验收时间为2016年6月24日。2014年7月8日至2017年7月，都林公司共支付华基公司36542229.60元（含以房抵工程款）；涉案工程水电费为175909.72元（从2013年9月开始计算），都林公司已代付；截至2019年3月5日都林公司共计垫付涉案工程维修费10680元。华基公司的送审价为49955416.43元（44015598.43元＋5939818元）。涉案工程造价经华基公司、都林公司共同申请，本院委托浙江省建设工程设备招标有限公司长兴分公司进行司法审计，该司于2020年6月6日出具司法鉴定报告及2020年6月16日、2020年6月23日出具说明，认为：按浙江省建设工程造价标准鉴定造价为34625901元（含水电费175909.72元），其中土建30951094元，安装3674807元；按江苏省建设工程造价标准鉴定造价为42956385元（含水电费175909.72元），其中土建37806671元，安装5149714元；联系单工程有监理单位签字建设单位无签字的造价按浙江省造价标准为478028元，按江苏省造价标准为515170元，该造价金额未包含在上述工程鉴定造价内，是否计入鉴定造价由法院判定；商铺地坪40厚挤塑聚苯板费用按浙江省造价标准直接费244114元，江苏省造价标准直接费386011元，已计入本次鉴定造价中，此项费用最终是否应计入由法院判决；保温一体化破碎漏算，共5117.58元，建议法院增加该部分的造价给华基公司。华基公司、都林公司为此各花费鉴定费20万元。另查明，经都林公司确认，都林阳光12#楼因拆迁工作未跟上工程建设进度，该楼在2015年10月初开始建造，2015年12月5日已结构封顶，填充墙完成，准备结构验收。又查明，涉案工程的地面刷浆、内墙抹灰、顶棚批腻子灰等室内装修是由华基公司施工的；关于商铺地坪40厚挤塑聚苯板2014年10月30日都林公司告知华基公司取消该施工，2014年11月6日监理单位不予认可，认为应按图施工，2015年1月14日经建设局施工图审查中心同意取消该施工。                一审法院认为，都林公司将涉案工程发包给华基公司施工，现涉案工程已竣工验收合格，故华基公司有权向都林公司主张涉案工程款。关于双方工程结算应以哪份合同为准，华基公司主张按照中标前签订的两份《建设工程施工合同》，都林公司主张按照中标后签订并经备案的《建设工程施工合同》，经查，中标前后签订的《建设工程施工合同》，在施工范围方面中标前合同约定为土建、安装工程，中标后合同约定为土建、安装及室内装修等，华基公司的实际施工范围为土建、安装、及室内装修，符合中标后合同约定；在预付款方面中标前合同未约定，中标后合同有约定，实际未支付预付款，符合中标前合同约定；在进度款支付方面，中标前合同约定土建工程款及水电安装工程款应分开支付，中标后合同未约定，实际付款中有分开支付情况存在，符合中标前合同约定；根据中标前合同约定在分户验收合格前只需支付施工量的65％，余款待结算后支付，即2016年6月24日之前约支付2800余万元，之后无需付款，实际付款情况为2016年6月24日之前约支付2466万元，之后又实际付款1188万元，与中标前合同不符，根据中标后合同约定竣工验收合格后支付至3297.60万元，实际竣工验收合格后已超付工程款，与中标后合同不符。综上，从施工范围来看，双方履行的是中标后合同，从付款情况来看，难以区分双方履行的是哪份合同，且华基公司未提交充分证据证明其与都林公司存在串通招投标、就投标价格、投标方案等实质性内容已进行谈判等导致中标无效情形及双方只是为了备案而签订备案合同、双方实际履行的是中标前合同，故双方于2013年11月27日签订的已经备案的《建设工程施工合同》合法有效。依据2000年5月1日国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条、第七条之规定，涉案工程属于必须进行招标工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。”之规定，本案双方结算应以2013年11月27日签订的已经备案的《建设工程施工合同》为准。涉案工程总造价为34933136.86元（按浙江省建设工程造价标准鉴定为34625901元＋联系单工程有监理单位签字建设单位无签字的造价按浙江省造价标准为478028元＋保温一体化破碎5117.58元-包含的水电费造价175909.72元）。关于商铺地坪40厚挤塑聚苯板2014年10月30日都林公司告知华基公司取消该施工，2014年11月6日监理单位不予认可，认为应按图施工，2015年1月14日经建设局施工图审查中心同意取消该施工，因都林公司未提交证据证明在建设局同意取消该施工之后再次通知华基公司取消该施工，且华基公司已按监理单位意见施工，故该部分工程造价应计入工程造价。关于有监理单位签字建设单位未签字的联系单工程，因建设单位与监理单位系委托关系，监理单位行为的法律后果由建设单位承担，且该工程华基公司已施工并经验收合格，故该部分工程造价应计入工程造价。关于工程质量保修金因双方合同中约定前后不一致，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持……当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年……”之规定，则都林公司应在2018年6月23日返还结算价5％的工程质量保修金即1646656.84元（32933136.86元×5％）。关于华基公司主张的工程款利息，根据双方合同约定，2014年1月9日前都林公司应支付预付款412.20万元（4122万元×10％），都林公司支付完毕该款项的时间为2014年8月28日，则逾期付款利息以412.20万元为基数从2014年1月10日起按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计算至2014年8月28日为158010元；根据双方合同约定，都林公司应于2015年12月2日支付进度款1442.70万元【4122万元×（40％-5％）】，截止2015年12月2日都林公司已支付1390.80万元，尚欠51.90万元，都林公司支付完毕该款项的时间为2016年2月3日，则逾期付款利息以51.90万元为基数从2015年12月3日起按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计算至2016年2月3日为3888.18元；根据双方合同约定，都林公司应于2016年6月24日前支付至3297.60万元（4122万元×80％），截至2016年6月24日都林公司已支付24659416元，尚欠8316584元，都林公司支付完毕该款项的时间为2017年4月20日，则逾期付款利息以8316584元为基数从2016年6月25日起按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计算至2017年4月20日为300471.25元；根据双方合同约定，都林公司应在2018年6月23日返还工程质量保修金1646656.84元，因截至2017年7月都林公司已超付涉案工程款，故之后无需支付利息。都林公司应支付华基公司工程款34933136.86元及利息462369.43元，合计35395506.29元，因都林公司已支付工程款36542229.60元及垫付水电费175909.72元，都林公司已超付1322633.03元，故对华基公司要求都林公司支付工程款及利息并要求对所承建的工程享有优先受偿权的主张，一审法院不予支持。关于本案鉴定费，根据双方合同约定，工程结算审核时送审造价5％以内的净核减额部分审核费用由发包人支付，其余费用由承包人支付，华基公司的送审价为49955416.43元，鉴定总造价为34933136.86元，华基公司、都林公司为此各花费鉴定费20万元，则华基公司应承担的鉴定费为333491.56元【（49955416.43元-34933136.86元-49955416.43元×5％）×40万元／（49955416.43元-34933136.86元）】，都林公司应承担的鉴定费为66508.44元。关于都林公司主张的涉案工程维修费10680元，因华基公司无异议，一审法院予以支持。关于逾期完工违约金，双方约定合同工期为350日历天，因承包人原工程不能按合同工期获得验收通过，每逾期一天，承包人须支付按3000元／天的违约金，累计不超过合同价的6％，经查，涉案工程开工日期为2014年1月2日，1#-6#楼实际竣工验收时间为2015年12月29日，工期为727天，逾期377天，则华基公司应支付都林公司逾期完工违约金1131000元（3000元／天×377天）；7#-12#楼实际竣工验收时间为2016年6月24日，则工期为905天（从2014年1月2日计算至2016年6月24日），逾期555天，因12#楼拆迁工作未跟上工程建设进度在2015年10月初开始建造，因都林公司原因导致7#-12#楼工期延误天数为638天（从2014年1月2日计算至2015年10月1日），根据双方约定工期应顺延638天，故因都林公司原因导致工期延误天数为83天（638天-555天），虽然因都林公司原因导致工期延误的违约金计算方式双方未约定，根据公平原则，也应为3000元／天，则都林公司需支付华基公司逾期完工违约金249000元（3000元／天×83天）。关于华基公司主张的因都林公司原因工期延误导致华基公司多支付租金、工资及生活补贴680.10万元，因华基公司未提交充分证据证明该损失的组成，故该主张一审法院不支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条、第七条、第八条之规定，判决：一、长兴都林公司有限公司支付常州华基建设工程有限公司逾期完工违约金249000元，限于判决生效后十日内付清；二、驳回常州华基建设工程有限公司的其他诉讼请求；三、常州华基建设工程有限公司支付长兴都林公司有限公司逾期完工违约金1131000元及涉案工程维修费10680元，合计1141680元，限于判决生效后十日内付清；四、驳回长兴都林公司有限公司的其他诉讼请求；五、上述第一、三项合计常州华基建设工程有限公司支付长兴都林公司有限公司892680元，限于判决生效后十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费117800元、保全申请费5000元，合计122800元，由常州华基建设工程有限公司负担116000元，由长兴都林置业有限公司负担6800元；反诉案件受理费减半收取15406.72元，由长兴都林置业有限公司负担7870元，由常州华基建设工程有限公司负担7536.72元；本案鉴定费400000元，由常州华基建设工程有限公司负担333491.56元，由长兴都林置业有限公司负担66508.44元。                二审中，华基公司向本院提交证据4组，证据1：2013年8月10日的专项施工方案报审表及施工单位工程质量管理人员配备表，从长兴县城建档案馆进行调取，证明本案所涉的装置工程是由华基公司总承包；证据2：2013年11月8日的诚信保证金结算票据，从城建档案馆调取，证明双方在2013年11月6日签订建设工程施工合同后，华基公司即向政府部门缴纳诚信保证金，证明双方履行的合同实际是2013年11月6日签订的建设工程施工合同；证据3：幕墙子分部开工报告及协议书，从城建档案馆调取，证明幕墙是由都林公司指定分包，而且开工时间是2015年的8月1日，由于没有按约完成，导致整个工程延期，即延期是都林公司原因导致；证据4：2015年12月2日的1到6号楼的竣工备案验收准备会的会议纪要，由监理公司提供，证明由于都林公司的配套市政道路等工程没有完工，当时不具备竣工验收的综合竣工验收的条件，为了配合销售合同的约定，人为将工程进行拆分，违规对1-6号楼进行的竣工验收的事实。                都林公司经质证，对证据1的真实性无异议，关联性有异议，都林公司在华基公司中标之前就已经将案涉桩基工程另行发包给第三人李双根，并与其签订了桩基工程的施工合同，华基公司中标之后才补办桩基工程相关的施工手续，2013年12月18日，华基公司、都林公司、李双根三方共同签署了情况说明，明确桩基工程由李双根负责施工，工程质量安全与华基无关。一审诉讼过程中，华基公司认可桩基工程由都林公司另行发包给他人，并且在申请工程造价的司法鉴定时未委托审计，已经自认桩基工程与其无关，二审华基提出与其之前自认的观点，违反了二审法庭的诚信陈述。对于证据2的关联性、合法性、证明目的有异议，诚信保证金不能证明与案涉的工程有关，华基公司是专业的建设工程承包单位，向相关的行政主管部门缴纳各类保证金，涉及开展业务应当遵守相关规定，并不能证明与都林公司所发包的工程有关联。对证据3的三性无异议，对证明目的有异议，幕墙工程属于后续工程，由于华基公司前期工程延误导致幕墙工程直到2015年7月底才开始施工，这反而证明华基公司前期工程延误。根据华基公司的答辩，都林公司直到2015年10月全部工程才具备开工条件，在2015年7月如何能够开展后续的幕墙工程开工，这说明在2015年10月之前，华基公司早已施工。对于证据4三性与证明目的都有异议，该证据系复印件，无法核对真实性，工程竣工时间以双方一审提交的竣工验收报告为准。                都林公司二审向本院提交证据2组，证据1：《建设工程档案进馆证明》《都林阳光一期1-12楼施工日记》一份，证明华基公司开工日期是2014年1月2日，并非其主张的2013年11月6号合同签订之前就已经进场施工，这份施工日记是华基公司自行编制并向建设行政主管部门申报的。证据2：《吕山乡都林阳光一览表》，证明经长兴银河测绘有限公司测定的都林阳光7-12号楼的面积，即使一审认定都林公司延误华基公司12号楼工期，在计算违约金时也应根据12号楼面积确定，7-11号楼以及所对应的面积不应认定。                华基公司经质证，对证据1《建设工程档案进馆证明》《都林阳光一期1-12楼施工日记》的真实性无异议，对证明目的有异议，认为上面注明的开工日期仅仅是开工报告所注明的日期，和实际日期不符，且施工日志能够反映出在2013年的12月2号，华基公司就已经开始对3号楼、6号楼开始施工，足以证明在签订备案合同之前华基公司就已经实际进场并且进行了施工。对证据2测绘的面积真实性予以认可，但本案所涉公司是整体工程，双方签订的合同反映出不存在先施工哪一部分，都林公司以12号楼单独计算违约金的主张是错误的，常规来说是建筑工程是整体进行施工到结顶完工，是都林公司不符合施工条件导致整个工期延误，导致整个工程无法进行竣工验收。                二审中，华基公司向本院申请证人钱叶桃出庭作证，拟证明双方履行的是2013年11月6日签订的内部合同。经本院准许，钱叶桃到庭作证。证人钱叶桃陈述：钱叶桃作为实际施工人，在与都林公司签订合同后，2013年8月就进场进行准备工作，由于甲方的手续不齐全在11月6日签订了备案合同，都林公司为了拿到备案及许可证才签订了备案合同。8-10月钱叶桃做临时设施、工人宿舍、现场办公室、施工场地围墙、高压线维护等进场准备工作，10月底的时候1-3号楼土方已经挖好，因为没有施工许可证而停工。                对上述证人证言，都林公司经质证对证明目的不予认可，钱叶桃是案涉工程的实际施工人，其本身就具有原告的主体资格，其与本案的处理结果有法律上直接的利害关系，其身份相当于原告，其所做的陈述相当于当事人陈述；钱叶桃称都林公司出借过1455万，但实际上都林公司从未出借，根据都林公司提供的付款凭证，每一次的付款都注明的是工程款，没有任何一笔注明的是借款，华基公司或钱叶桃从未向都林公司出具过任何借条，也从未支付过任何借款的利息。证人钱叶桃称除了借款之外，在分红验收之前都林公司仍然支付了工程款，这说明双方不是按照内部合同约定在履行，因为内部合同约定在分户验收之前不需要支付工程款，钱叶桃证言反而证实了桩基工程由都林公司另行发包给他人。                本院经审查，对华基公司提交的证据1，因案涉桩基工程不属于华基公司施工范围，该份证据与本案争议关联性不足，本院对其证明效力不予认定；对证据2，因都林公司不予认可证据关联性，且该证据并不足以证明双方实际履行的是2013年11月6日签订的建设工程施工合同，对该份证据证明效力本院不予认定；对证据3，其所证明的事实在一审中已经查明，本院不予重复认定；证据4系复印件，真实性无法核实，在都林公司不予认可的情况下，本院对该份证据的证明效力不予认定；对华基公司申请证人钱叶桃出庭作证的证人证言，本院认为钱叶桃系案涉工程实际施工人，与本案处理结果有利害关系，且其所作陈述尚不足以证明双方履行的是2013年11月6日签订的合同，故对其证言的证明效力不予认定。对都林公司提交的证据1，鉴于华基公司认可其真实性，且该份证据所反映的内容足以与一审认定其他证据相互印证，本院对该份证据证明效力予以确认；对证据2，虽华基公司认可真实性，但12号楼的面积仅为案涉工程一部分，与本案整体工程延期违约金的计算无直接对应关系，无法实现都林公司的证明目的，本院对该份证据不予认定。                本院二审查明的事实与一审查明的一致，对一审法院查明的事实，本院予以确认。                本院认为，本案二审争议焦点为：1．案涉工程款应以哪份合同作为结算依据；2．都林公司应支付华基公司的工程款数额为多少；3．都林公司、华基公司各自应承担的逾期完工违约金数额为多少；4．都林公司应承担的工程款利息为多少。本院分述如下：                关于争议焦点一，2000年4月4日原国家发展计划委员会报经国务院批准的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条第五项规定，商品住宅，包括经济适用房属于必须进行招标的工程建设项目，虽该规定于2018年废止，但案涉工程于2013年进行招标，应适用上述规定依照相关法律规定进行招标。都林公司与华基公司于2013年11月6日签订《建设工程施工合同》后，都林公司通过招投标形式招标案涉工程，华基公司中标，双方继而于2013年11月27日另行签订《建设工程施工合同》。在尚无证据证实华基公司与都林公司存在串通招投标、就投标价格、投标方案等实质性内容已进行谈判等导致中标无效情形及双方只是为了备案而签订备案合同、双方实际履行的是中标前合同在本案两份合同关于施工范围、工程价款支付等实质性内容约定不一致的情况下，一审法院认定应当以中标合同即2013年11月27日的《建设工程施工合同》作为双方结算依据，符合法律规定，并无不当。                关于争议焦点二，都林公司应支付华基公司的工程款金额，一审法院根据双方共同申请委托司法审计的鉴定造价34625901元为基础，加上联系单工程有监理单位签字建设单位无签字的造价按浙江省造价标准478028元和漏算的保温一体化破碎5117.58元，扣减其中都林公司支付的水电费175909.72元后得出的34966136.86元，并无不当。                关于争议焦点三，都林公司、华基公司各自应承担的逾期完工违约金数额，根据已查明的事实，涉案工程开工日期为2014年1月2日，地基与基础部分工程验收合格时间为2015年10月2日，主体结构分部工程验收合格时间为2015年12月2日；1#-6#楼竣工验收时间为2015年12月29日，工期为727天，逾期377天；7#-12#楼的竣工验收时间为2016年6月24日，工期为905天，逾期555天，且因12#楼拆迁工作未跟上工程建设进度在2015年10月初开始建造系都林公司原因导致延误83天，7#-12#楼工期延误天数总计为638天，结合双方合同约定，一审法院依照公平原则认定则华基公司应支付都林公司逾期完工违约金1131000元、都林公司应支付华基公司逾期完工违约金249000元，于法有据，并无不当。                关于争议焦点四，都林公司应承担的工程款利息金额，根据双方合同约定，2014年1月9日前都林公司应支付预付款412.20万元，都林公司支付完毕该款项的时间为2014年8月28日，则逾期付款利息为158010元；都林公司应于2015年12月2日支付进度款1442.70万元，截至2015年12月2日都林公司已支付1390.80万元，尚欠51.90万元，都林公司支付完毕该款项的时间为2016年2月3日，则逾期付款利息为3888.18元；都林公司应于2016年6月24日前支付至3297.60万元，截至2016年6月24日都林公司已支付24659416元，尚欠8316584元，都林公司支付完毕该款项的时间为2017年4月20日，则逾期付款利息为300471.25元；另因都林公司应在2018年6月23日返还工程质量保修金1646656.84元，因截至2017年7月都林公司已超付涉案工程款，故之后无需支付利息，上述利息金额总计462369.43元，一审法院认定无误，本院予以确认。                综上，华基公司、都林公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：                驳回上诉，维持原判。                二审案件受理费上诉人常州华基建设工程有限公司上诉部分117800元，由上诉人常州华基建设工程有限公司负担，上诉人长兴都林置业有限公司上诉部分19224元，由长兴都林置业有限公司负担。                本判决为终审判决。                    审判长程烨            审判员朱惠明            审判员沈筱婕    二○二一年八月十日            法官助理阮梦凡            书记员贾艳红