辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终7475号上诉人(原审被告)：中海能源储运(福建)有限公司(曾用名福建省长乐市中海石化储运有限责任公司)，住所地福建省福州市长乐区猴屿乡象屿村象屿作业区，统一社会信用代码：9135018279608478X6。法定代表人:武翔，该公司董事长。委托诉讼代理人：张瑜，北京市万思恒律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：中油大力实业(大连)有限公司，住所地辽宁省大连经济技术开发区保税区际商务大厦815室，统一社会信用代码：91210244MAOYE4H89M。法定代表人：刘明杰，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘洋，辽宁金宗律师事务所律师。原审被告：王乃功，男，1986年4月23日出生，汉族，住辽宁省大连市中山区。上诉人中海能源储运(福建)有限公司（以下简称中海能源公司）因与被上诉人中油大力实业(大连)有限公司（以下简称中油大力公司）及原审被告王乃功买卖合同纠纷案，不服大连经济技术开发区人民法院（2020）辽0291民初5679号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人中海能源公司上诉请求：撤销一审判决第二、三、四项，改判上诉人在被上诉人按结算数量开具合法的等值全额增值税专用发票后十日内支付货款13,772,105,83元或发回重审。主要事实和理由：一、一审判决事实不清，证据不足。第一，一审判决的依据主要是合同，但除上诉人的付款凭证外，没有任何合同履行的证据。合同是否履行、履行的内容是否与合同一致、是否与双方的主张一致，一审均未查清，连实际交付的汽油吨数都是依据《补充协议》来确定的，而没有实际履行的相应证据，故一审判决基本事实缺乏证据支持。第二，双方当事人签署《补充协议》的背景事实没有认定，属事实认定错误。中油大力公司假意与上诉人另行建立买卖关系，并约定先款后货。由于新合同的签署，上诉人最终同意签署条件苛刻且对原合同许多条款进行变更的《补充协议》。然而中油大力公司却在没有任何正当理由的情况下不履行新合同，只根据《补充协议》要求上诉人履行义务。可见，中油大力公司以签署新合同为诱饵骗取上诉人与之签署《补充协议》，该协议应被撤销。第三，一审法院对《补充协议》“第二条:主债权内容”部分的内容认定错误。《补充协议》签订的主要目的是确定中油大力公司此前的损失以及如果在7月27日之前仍然不能支付货款如何担保的问题，并不等于其后的违约行为也仍然以此标准计算。但一审判决认可1、3款所提到的“借款成本”以及“原来成本”是合同签署前的损失金额，却将“额外赔付”的约定延伸为整个合同的违约金计算方式，自相矛盾。第四，一审判决对于《补充协议》（2020年7月20日）签署前的中油大力公司的损失认定错误。中油大力公司未提供证据证明其实际发生了多少损失，一审判决仅仅依据双方的合同约定就判令上诉人承担损失，没有事实及法律依据。而且，协议约定损失明显过高，应予以调整。第五，《补充协议》第二条只是对2020年6月20日至2020年7月20日的违约责任进行了重新约定，并给与7天的履行期，并没有变更7月27日之后的违约责任的计算方式，也没有进行新的约定。所以上诉人2020年7月27日之后的违约责任应按照《购销合同》来确定。如果《购销合同》约定的违约金不足以弥补中油大力公司的实际损失，可按照其有充分证据证明的、遭受的实际损失的金额要求上诉人承担违约责任。二、一审判决对部分事实的定性错误。第一，中油大力公司在上诉人签署了《补充协议》后没有任何理由地拒绝履行新合同，明显构成欺诈。上诉人没有任何理由在没有新的对价的情况下同意变更合同加重自己的违约责任，《补充协议》的内容也显失公平。所以《补充协议》属于可撤销的合同，一审判决认为其不具有可撤销事由明显属定性错误。因此，本案的权利义务应该按照《购销协议》的约定来确定，上诉人应该在中油大力公司开具汽油发票后再支付尾款；违约责任的承担也应该根据《购销合同》来确定。第二，新合同变更了尾款的支付方式，上诉人无法支付尾款的过错在于中油大力公司。由于中油大力公司违约拒绝履行新合同，导致案涉尾款无法得到抵顶，其应自行承担迟延受偿的损失。第三，上诉人在2020年6月21日至7月20日期间确实存在迟延付款的行为，应该支付相应的违约金，但是7月14日新合同之后，尾款的支付方式已经可以变更为用新合同的货款抵顶。由于未抵顶的过错在于中油大力公司，所以上诉人不应该再承担迟延付款的违约责任。上诉人违约的主观恶性极小，而中油大力公司却存在违约不诚信的行为，故一审判决用日万分之五的高息来酌定上诉人的违约责任，并不合理，也不公平。第四，本案应该同时审查《购销合同》、《补充协议》以及新合同。三、一审判决法律依据错误。第一，一审判决错误适用《合同法》第一百一十三条。《补充协议》第二条对“借款成本”、“额外赔付”、“原来成本”的约定，是事后总结，不是事先告知，故该法条并不适用于本案。第二，一审判决错误适用《合同法》第一百一十四条。违约金应该以实际损失为标准，不应该过分高于或者低于实际损失。但是一审并未查清中油大力公司的实际损失，却叠加或者采用违约金的最高标准，明显不符合该法条之规定。第三，本案中并不存在支付时间无约定的情形，故一审适用《合同法》第一百六十一条错误。第四，《物权法》第一百四十四条和《民事诉讼法》第一百四十四条均与本案毫无关联，一审应该是笔误。四、双方签署过一个质押协议，被上诉人占有质押物，一审判决对此不予处理错误，上诉人要求对质押物进行折价或者变卖，要求被上诉人行使质权，并在总欠款本金中予以扣除。被上诉人中油大力公司不同意上诉人中海能源公司的上诉请求，认为一审判决事实清楚，证据充分，适用法律得当。同时被上诉人认为，质押不等于是抵顶债务，质押权人有权行使质押权，也可将质押物返还给上诉人，不予行使质押权。原审被告王乃功未参加二审诉讼，也未提交书面答辩意见。中油大力公司向一审法院起诉请求：1、判令被告中海能源公司、王乃功共同给付原告货款13,772,105.83元；2、判令被告中海能源公司、王乃功共同给付原告借款利息损失（自2020年6月21日起至货款全部付清之日止，以未支付货款为基数，按照月利率2%标准计算）；3、判令被告中海能源公司、王乃功共同支付逾期付款违约金（自2020年6月21日起至货款全部付清之日止，以未支付货款为基数，按照日万分之五标准计算）；4、判令被告中海能源公司、王乃功共同支付利润损失（自2020年6月21日起至货款全部付清之日止，以未支付货款÷3838元/吨为基数，按照每天每吨3.75元标准计算）；5、判令被告中海能源公司、王乃功共同承担本案诉讼费及保全费。一审法院经审理查明，2020年6月1日原告与被告中海能源公司签订《购销合同》（ZH-CG-ZY-2020060101），约定被告中海能源公司向原告采购7000吨甲基叔丁基醚，同日被告中海能源公司通过中国工商银行分两笔向原告支付货款5,695,200元。2020年7月20日原告与被告中海能源公司签订《补充协议》（甲方：原告中油大力公司；乙方：被告中海能源公司），约定“买方支付合同金额20%作为定金，在原合同签订的交货时间2020年6月20日付全部货款，甲方收到全部货款后为乙方开具全额增值税发票”；“经甲乙双方对账确认，该合同结算数量为6974.285吨，结算单价为3838元/吨，总计26,767,305.83元。目前，乙方已支付5,695,200元。乙方本应于2020年6月20日支付21,072,105.83元，但实际未支付。综上给甲方带来如下损失：1、借款成本：421,442.12元（按照0.02元/月计算）；2、额外赔付：10,536.05元/日（按照未支付货款每日万分之五计算）；3、原来成本：3.75元/日/吨（75元/20日）。以上损失皆由乙方承担”；“乙方根据《购销合同》应支付的剩余货款（即人民币21,072,105.83元）及相应的补偿款（以日为单位）。最迟应于2020年7月27日前还清。”原告已经向被告中海能源公司履行完毕交货义务。之后被告中海能源公司陆续向原告给付货款，分别于2020年7月22日转款50万元，于2020年7月27日分2笔共转款200万元，于2020年9月24日转款80万元，于2020年11月4日分三笔共转款100万元，于2020年11月5日分两笔共转款300万元，总计给付12,995,200元。截至法庭调查结束前，被告尚欠原告货款13,772,105.83元未付。2020年11月10日原告与被告中海能源公司签订《质押协议书》，约定被告中海能源公司将5幅唐卡和1幅画作质押给原告，但签收联页，一幅画作处已注明“已还中海已入库”，且加盖中海能源公司公章。另，2020年12月11日原告与被告王乃功签订《保证合同》，合同载明“现我声明充分了解主合同及其补充协议的全部条款并自愿与中海能源储运（福建）有限公司在上诉合同项下对中油大力实业（大连）有限公司承担连带给付货款及各项损失的赔偿责任”。一审法院认为，原告与被告中海能源公司于2020年6月1日签订的《购销协议》（合同编号：ZH-CG-ZY-2020060101）及2020年7月20日签订的《补充协议》系双方真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效，双方均应依约履行。关于被告中海能源公司以欺诈、显失公平为由请求撤销《补充协议》的主张，被告中海能源公司提交的证据并不能证明原告在签订《补充协议》存在欺诈行为,且作为长期从事汽油、柴油批发的商事主体,对合同签署后自身利益及应承担的风险具有判断能力和注意义务,故不存在合同可撤销的法定事由，对被告中海能源公司提出的抗辩意见,不予支持。关于货物数量的问题，被告中海能源公司主张货物数量并非原告主张的6974.285吨而是6957.432吨，被告中海能源公司未举证证明，且《补充协议》中已明确写明货物数量为6974.285吨，故被告中海能源公司的抗辩意见不予支持。关于被告中海能源公司主张其未支付剩余货款的原因在于原告未按照合同约定先开具发票，其并未违约的抗辩意见，《补充协议》第一条第一款明确约定“补充原合同：第7、货款支付及结算：7.3买方支付合同金额20%作为定金，在原合同签订的交货时间2020年6月20日付全部货款，甲方收到全部货款后为乙方开具全额增值税发票”，《补充协议》对货款支付的方式变更为被告中海能源公司先付货款，原告再开具发票，故被告中海能源公司的抗辩意见于法无据，不予支持。根据本案查明的事实，被告中海能源公司尚欠原告货款13,772,105.83元未予支付，其应当承担付款责任。关于原告主张的借款成本，《补充协议》已经明确约定为421,442.12元，虽在括号内表明“按照0.02元/月计算”，但该内容应为421,442.12元的具体计算方式，而不是原告主张的可以持续计算至实际给付货款之日，对于原告主张的借款成本损失421,442.12元予以认定，超过部分不予支持。关于原告主张的逾期付款违约金，《补充协议》约定为10,536.05元/日，按照未支付货款每日万分之五计算，该违约金金额约定符合法律规定，予以支持，对被告主张应当降低的抗辩，于法无据，不予支持。关于成本损失，原告主张该损失是双方对可得利益损失（利润）的约定，可得利益损失可以被支持的前提是不能违反可预见原则，而双方在《补充协议》没有约定该损失的具体起止时间，但原告主张持续计算至实际给付货款之日没有合同依据，补充协议约定第三条约定被告“最迟应于2020年7月27日还清”，自2020年6月21日被告逾期支付货款之日计算至2020年7月27日为补充协议中对该利润损失的计算方式的一致约定，计算方式为：自2020年6月21日至2020年7月21日止，计算31日，以21,072,105.83元÷3838元/吨为基数，按照3.75元/天/吨，损失为638,257.50元，自2020年7月22日至2020年7月26日止,计算5日，以(21,072,105.83元-500,000元)÷3838元/吨为基数，按照3.75元/天/吨，损失为100,502.08元，2020年7月27日，计算1日，以(21,072,105.83元-500,000元-2,000,000元)÷3838元/吨为基数，按照3.75元/天/吨，损失为18,146.27元，利润损失共计为756,905.85元，予以支持，超出部分不符合合同约定也不符合可预见性，不予支持。原告与被告中海能源公司签订的《质押协议书》系双方真实意思表示，合法有效，质权人有权放弃质权，出质人可以请求质权人在债务履行期届满后行使质权，质权人不行使的，出质人可以请求人民法院拍卖、变卖质押财产，但不应在本案中予以抵顶。鉴于被告王乃功出具《保证合同》为被告中海能源公司提供担保，被告王乃功应在上述货款及各项赔偿数额范围内承担连带赔偿责任。判决如下：一、被告中海能源储运（福建）有限公司于判决生效之日起十日内给付原告中油大力实业（大连）有限公司货款13,772,105.83元；二、被告中海能源储运（福建）有限公司于判决生效之日起十日内赔偿原告中油大力实业（大连）有限公司欠款损失421,442.12元；三、被告中海能源储运（福建）有限公司于判决生效之日起十日内给付原告中油大力实业（大连）有限公司逾期付款违约金（自2020年6月21日起至货款全部付清之日止，以未支付货款为基数，按照日万分之五计算）；四、被告中海能源储运（福建）有限公司于判决生效之日起十日内给付原告中油大力实业（大连）有限公司利润损失756,905.85元；五、被告王乃功对上述款项承担连带清偿责任；六、驳回原告中油大力实业（大连）有限公司的其他诉讼请求；本诉案件受理费70,650元、保全费5000元，由原告中油大力实业（大连）有限公司负担13,420元，由被告中海能源储运（福建）有限公司与王乃功共同负担62,230元。二审中，被上诉人为证明其在《补充协议》中约定的损失真实发生，补充提交了两组银行转账记录作为新证据，证据一拟证明被上诉人与案外人赵素艳之间存在1200万元的借款，款项已真实打给被上诉人，被上诉人按照每月2分利标准支付利息；证据二拟证明被上诉人与案外人孙岩利存在1050万元的借款，被上诉人按照每月2分利标准支付借款利息。该两组证据所付利息即为案涉《补充协议》中第二项第一条的“借款成本”，以上证据共同证明了因上诉人未及时付款，导致被上诉人未能及时偿还前述两笔借款，因此产生了利息损失。上诉人二审未提交新证据，发表质证意见如下：因网络庭审上诉人当庭没有看到证据原件，对真实性不认可。即便该两组证据是真实的，也与本案无关。被上诉人一审提交的合同与二审新证据显示的打款日期、金额不相符，上诉人认为这是被上诉人为了应诉拼凑起来的资料。一审时被上诉人提交的借款合同签署时间早于案涉《补充协议》签署时间，被上诉人对外借款时，与上诉人还未协商交易。所以，上诉人对被上诉人一审提交的四份借款协议完全不知情，该借款协议与案涉交易也没有关系。原审被告王乃功未出具质证意见。本院认为，被上诉人补充提交的新证据与案涉争议事实缺乏关联性，本院不予采信。本院经审理，对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，结合上诉人的上诉请求和双方二审中的诉辩意见，本案二审的审理焦点问题是：一、被上诉人依据《补充协议》第二条所主张的“借款成本”、“额外赔付”、“原来成本”能否得到支持；二、一审支持的违约金计算方法是否正确，违约金标准是否应予调整；三、上诉人向被上诉人给付所欠货款是否以被上诉人开具全额发票为前提。关于争议焦点一，合同是平等主体之间自由意志的体现，依法成立的合同受法律保护。《补充协议》是上诉人与被上诉人自愿达成的，上诉人未曾申请撤销、解除或确认该协议无效，故该协议对双方有约束力。《补充协议》第二条对上诉人未按时支付货款给被上诉人造成的损失进行了列明，并约定“以上损失皆由乙方（上诉人）负责承担”，上诉人应当恪守承诺，按约承担损失赔偿责任。故被上诉人依照上述约定要求上诉人赔偿利息损失、利润损失并支付违约金有合同和法律依据，一审予以支持并无不当，二审予以维持。关于争议焦点二，《补充协议》第二条约定的三项损失均列明了计算方式，被上诉人有权要求上诉人给付确定的赔偿数额或按约定的计算方式承担责任。针对“借款成本”和“原来成本”两项损失，一审判项内容并未超出协议约定范围，被上诉人对计算截止时间未提出上诉，本院二审不予调整。“额外赔付”项即为被上诉人主张的违约金，协议约定按未支付货款（21,072,105.83元）每日万分之五即10,536.05元/日计算，上诉人在签订协议时对违约金计算标准是明知的，对其迟延付款所应承担的违约金数额也是可以预见的，该违约金标准不违反法律规定，上诉人应当遵照给付。一审按此标准判令上诉人给付违约金并无不当，二审予以维持。上诉人长期拖欠巨额货款必然给被上诉人造成损失，其上诉要求降低违约金标准有悖公平原则和诚实信用原则，本院不予准许。至于违约金计算截止时间的问题，本院认为，《补充协议》关于“最迟应于2020年7月27日前还清”的内容仅是对尚欠货款21,072,105.83元给付时间作出的变更约定，协议列明的三项损失，双方并未明确约定亦计算至此日期为止。而且上诉人未付款即违约事实又呈持续状态，故被上诉人主张违约金计算至欠款还清日止即违约事实消失于法有据，一审予以支持并无明显不当，二审予以维持。关于争议焦点三，双方《购销合同》约定：“买方在收到卖方货物及卖方提供的与结算数量和金额一致的全额增值税专用发票后，在3个工作日内付款至卖方指定账户”，即被上诉人先开具发票，上诉人3个工作日内付款。但双方随后又签订了《补充协议》，对于付款方式进行了变更：“买方支付合同金额20%作为定金，在原合同签订的交货时间2020年6月20日付全部货款，甲方收到全部货款后为乙方开具全额增值税发票”，即上诉人先付全款，被上诉人后开具全额发票。这是双方合意对付款与开票顺序进行的变更，上诉人应当遵守，即在其付清全部货款前，被上诉人不负有开具全额增值税专用发票的义务。故上诉人关于改判在被上诉人按结算数量开具合法的等值全额增值税专用发票后十日内其再支付货款的主张于法无据，不能得到本院支持。上诉人关于《补充协议》因欺诈为可撤销合同的主张，构成独立诉讼请求而非抗辩意见，上诉人未就此提出反诉或另行诉讼，本案对上诉人此项观点不予审理。关于质押物的问题，上诉人将唐卡交付给被上诉人作为质押物，是赋予被上诉人（质权人）在上诉人（债务人）违约时享有对质物变现价款优先受偿的权利，但并不意味着上诉人违约时被上诉人负有必须行使质权，将质押物变现以偿还债务的义务，且在双方未达成以物抵债合意的情况下，上诉人也无权要求用质押物冲抵部分债务。因此，上诉人关于被上诉人应行使质权，对质押物进行折价或者变卖，并在总欠款本金中予以扣除的主张不能成立。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20,028元，由上诉人中海能源储运（福建）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王慧莹审判员  王 迪审判员  毕春燕二〇二一年九月十七日书记员  张 宁