上海市第一中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）沪01民特485号申请人：李晓琴，女，彝族，1988年6月5日出生，住河南省驻马店市西平县。委托诉讼代理人：钱可乐，上海融力天闻律师事务所律师。被申请人：上海华夏国际旅行社有限公司，住所地上海市静安区青海路118号4楼E、F室及3楼裙房。法定代表人：葛万军，该公司董事长。委托诉讼代理人：周雅楠，女，该公司工作人员。申请人李晓琴与被申请人上海华夏国际旅行社有限公司（以下简称华夏旅行社）申请撤销仲裁裁决一案，本院于2021年8月2日立案后进行了审查。现已审查终结。申请人李晓琴称，上海仲裁委员会（以下简称仲裁委）作出的（2021）沪仲案字第0433号裁决存在以下可撤销的情形：一、双方之间没有仲裁协议。双方在系争《上海市出境旅游合同》第八条中以盖章的方式特别约定“同意法院处理”，故仲裁委在没有仲裁协议的情况下受理案涉争议，缺乏法律依据。二、被申请人隐瞒了足以影响公正裁决的证据。被申请人在仲裁中主张其已经按照日本地接社的请求将申请人的旅行团和另外一个旅行团赴日本旅行所需的地接费用合并为一组，通过境外转账的方式一次性支付给日本地接社，地接费用已实际支付且无法退还，但被申请人未向仲裁庭提交该方面的证据，导致仲裁庭未能查明被申请人是否已为申请人的旅行团向日本地接社支付了费用以及被申请人实际支付的地接费金额，被申请人的该种行为构成隐瞒证据的行为。据此，申请人李晓琴依据《中华人民共和国仲裁法》（以下简称《仲裁法》）第五十八条第一款第一项、第五项的规定，请求撤销（2021）沪仲案字第0433号裁决。被申请人华夏旅行社称，1．系争合同明确约定了仲裁条款，且该条款未被划去，故应认定合同中约定的仲裁条款有效。2．本仲裁案系由申请人主动提起，被申请人亦接受以仲裁的方式解决案涉争议，双方均未在仲裁庭首次开庭前对仲裁协议的效力提出过异议，仲裁委据此受理本仲裁案并无不当。3．被申请人已在仲裁中提交了境外汇款申请书作为向日本地接社付款的证据，不存在隐瞒证据的行为。经审查查明：2020年1月14日，李晓琴与华夏旅行社签订《上海市出境旅游合同》，约定由华夏旅行社组织倪伟等21人前往日本大阪进行为期5晚6日的旅游，时间为2020年1月29日至2020年2月3日，旅游费用为260，000元。该合同第八条约定的争议解决方式为：双方发生争议的，可协商解决，也可在旅游合同结束之日起90天内向旅游质监机构申请调解，也可向消费者协会等有关部门或者机构申请调解，或提请仲裁委仲裁（不愿意仲裁而选择向法院提起诉讼的，请双方在签署合同时将此仲裁条款划去）；在该条款的下方还盖有“同意法院处理”字样的印章。合同签订后，李晓琴共向华夏旅行社付款240，680元。2020年12月30日，李晓琴依据系争合同中的仲裁条款向仲裁委提出仲裁申请，称其旅行团因疫情原因未能按照合同日期出行，后华夏旅行社答应改期到暑假，但因疫情原因暑假亦未能出行。经多次沟通，华夏旅行社仅退回了部分机票费用。李晓琴认为，其未能享受系争合同项下的旅游服务，华厦旅行社应退回所有旅游费用并支付合同违约金，故其请求裁决华夏旅行社：1．退回未出行旅游费用240，680元；2．支付违约金36，102元；3．承担仲裁费。华夏旅行社在仲裁中答辩称，根据《中华人民共和国旅游法》第六十七条的规定，由于不可抗力或者旅行社、履行辅助人已尽合理注意义务仍不能避免的事件，致使包价旅游合同无法继续履行的，旅行社和旅游者可以解除合同。合同解除的法律后果为：第一，合同尚未履行的部分，终止履行；第二，因不可抗力等客观原因解除合同，不可归责于旅行社和履行辅助人，旅行社因此不承担解除合同的违约责任；第三，组团社应当在扣除已向地接社或者履行辅助人支付且不可退还的费用后，将余款退还旅游者。其已多次与日本地接社沟通，且与客人达成一致，延后出行，接待标准不变。其亦于第一时间与李晓琴协调解决方案，争取挽回损失，故不存在合同违约，不应承担相应责任。仲裁庭经审理后认为，突如其来的疫情对于双方当事人而言，是合同订立时不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，属于不可抗力。对于因不可抗力影响旅游行程的情形，《中华人民共和国旅游法》第六十七条规定，旅行社经向旅游者作出说明，可以在合理范围内变更合同；旅游者不同意变更的，可以解除合同；合同解除的，组团社应当在扣除已向地接社支付且不可退还的费用后，将余款退还旅游者。因此，李晓琴要求华夏旅行社全额退还旅游费用的主张，缺乏法律依据。考虑到李晓琴实际未能享受旅游服务，虽然华夏旅行社的地接旅行社作了不能退款的说明，但除酒店预订后费用一般不予退还外，导游、车辆系由地接社提供服务，用餐在实际未发生时，费用也可适当退还，且华夏旅行社曾提出过延迟履约的方案，即在延迟履行时，华夏旅行社也会有新的支出。因此，仲裁庭秉持面对疫情需要社会各方共担风险、共渡难关的理念，根据利益衡平和公平原则，对于李晓琴所付旅游费用，决定华夏旅行社除同意退还的机票费用和已经发生的签证费用外，将其余部分的20％退还李晓琴，与应退的机票费共计退款127，264元。鉴于华夏旅行社不存在违约，故仲裁庭对李晓琴要求华夏旅行社支付违约金的主张不予支持。鉴于李晓琴的主张获得部分支持，故仲裁费由李晓琴和华夏旅行社各半承担。仲裁委于2021年4月2日作出（2021）沪仲案字第0433号裁决：一、华夏旅行社向李晓琴退还旅游费127，264元。二、对李晓琴的其他仲裁请求不予支持。三、仲裁费13，006元，由李晓琴承担6，503元，由华夏旅行社承担6，503元。本院认为，当事人申请撤销仲裁裁决的案件，人民法院应当根据《仲裁法》第五十八条的规定进行审查。结合双方当事人的陈述，本案的审查重点为：一、双方之间是否存在仲裁协议；二、被申请人是否隐瞒了足以影响公正裁决的证据。一、双方之间是否存在仲裁协议本院认为，根据《仲裁法》第二十条的规定，当事人对仲裁协议的效力有异议的，应当在仲裁庭首次开庭前提出。同时，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第十三条规定，当事人在仲裁庭首次开庭前没有对仲裁协议的效力提出异议，而后向人民法院申请确认仲裁协议无效的，人民法院不予受理。上述司法解释第二十七条还规定，当事人在仲裁程序中未对仲裁协议的效力提出异议，在仲裁裁决作出后以仲裁协议无效为由主张撤销仲裁裁决的，人民法院不予支持。结合上述规定，仲裁机构和人民法院对仲裁协议的效力审查以当事人提出申请为前提，且当事人对仲裁协议的效力提出异议应在仲裁庭首次开庭前提出。本案双方当事人在仲裁中均未对仲裁协议的效力提出过异议，基于仲裁机构对仲裁案件的管辖为约定管辖而非法定管辖，既然双方当事人一致同意将案涉争议交由仲裁委仲裁，就应充分尊重当事人的意思自治，仲裁机构或人民法院不宜进行干预，仲裁委据此对案涉争议进行仲裁并无不当。更何况，申请人作为仲裁申请的提出方，拥有选择管辖的主动权，若其在仲裁中认为案涉争议不属于仲裁委管辖，还可以在撤回申请后重新选择有管辖权的争议解决机构，然其主动选择了仲裁委对案涉争议进行仲裁，且在整个仲裁过程中均未对仲裁管辖提出过异议。现申请人在其仲裁请求未获全部支持后，以双方之间没有仲裁协议为由申请撤销仲裁裁决，明显缺乏依据，本院不予支持。二、被申请人是否隐瞒了足以影响公正裁决的证据本院认为，《仲裁法》第五十八条第一款第五项规定的“对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据”需符合以下几个要件：（一）该证据属于认定案件基本事实的主要证据；（二）该证据仅为对方当事人掌握，但未向仲裁庭提交；（三）仲裁过程中知悉存在该证据，且要求对方当事人出示或者请求仲裁庭责令提交，但对方当事人无正当理由未予出示或者提交。申请人在本案中主张被申请人隐瞒了相关境外转账记录，但首先，被申请人已在仲裁中向仲裁庭提交了境外汇款申请书作为其已向日本地接社支付了相关地接费的证据，故申请人所述与事实不符，至于被申请人提交的证据能否证明其主张，则属于证据采信的范畴，与隐瞒证据的认定无关。其次，《仲裁法》第五十八条第一款第五项的规定并不代表所有对方当事人在仲裁中未举证的情形均可纳入隐瞒证据的范畴。一般而言，当事人在仲裁中并不负有证明于己不利事实的义务，且有权决定对其主张举证到何种程度，并为此承担相应的举证后果。因此，除该当事人存在毁灭重要证据等积极行为的，可以直接认定为隐瞒证据外，若仅是当事人未提交自己持有的证据，一般不构成隐瞒证据。只有在当事人的行为同时符合前述所列构成要件时，方可构成《仲裁法》第五十八条规定的隐瞒证据，而此项举证的义务在于申请人。即申请人首先应当提交其主张隐瞒的证据的载体和内容，再举证或说明该证据符合前述所列构成要件，但申请人在本案中并未提交证据证明其主张，而其所述隐瞒证据之理由实质上是认为被申请人未举证证明已向日本地接社支付地接费用，故应当承担举证不能的后果，其该项主张涉及的是举证责任及举证后果的问题，而举证责任及举证后果的问题与申请撤销仲裁裁决案件中隐瞒证据的认定并非同一问题，申请人显然混淆了两者的概念。综上，申请人的该项主张缺乏证据支持，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国仲裁法》第六十条规定，裁定如下：驳回申请人李晓琴的申请。申请费400元，由申请人李晓琴负担。审 判 长  施 杨审 判 员  成 阳审 判 员  徐燕华法官助理  俞泊泓书 记 员  贺贤迪附：相关法律条文一、《中华人民共和国仲裁法》第五十八条当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：（一）没有仲裁协议的；（二）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的；（三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；（四）裁决所根据的证据是伪造的；（五）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；（六）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的，应当裁定撤销。人民法院认定该裁决违背社会公共利益的，应当裁定撤销。二、《中华人民共和国仲裁法》第六十条人民法院应当在受理撤销裁决申请之日起两个月内作出撤销裁决或者驳回申请的裁定。