江西省萍乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）赣03民终356号上诉人（原审原告、被告）：萍乡市上官岭煤矿，住所地江西省萍乡市湘东区湘东镇江口村，统一社会信用代码913603131590620785。法定代表人：黎亮，系矿长。委托诉讼代理人：邓斌，该矿副矿长。委托诉讼代理人：杨林，该矿员工。被上诉人（原审被告、原告）：肖猛，男，1971年2月10日生，汉族，住江西省萍乡市湘东区。委托诉讼代理人：汤鹏，江西辉彭律师事务所律师。上诉人萍乡市上官岭煤矿（以下简称上官岭煤矿）与被上诉人肖猛工伤保险待遇纠纷一案，不服江西省萍乡市湘东区人民法院（2021）赣0313民初248号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人上官岭煤矿的委托诉讼代理人邓斌、杨林，被上诉人肖猛及其委托诉讼代理人汤鹏，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上官岭煤矿上诉请求：撤销一审判决，判令支付肖猛九级伤残待遇合计62370.25元。事实与理由：一、原审法院认定肖猛工伤前12个月平均工资4058.75元，并作为确定为本案一次性伤残就业补助金、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金的计算基数，不符合《工伤保险条例》的立法精神，与现实司法实践相左。《工伤保险条例》第六十四条规定本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。另外根据该条及《江西省实施办法》第六条的规定，对工伤保险缴费工资进行了选择性规定。上诉人属于小型矿山企业，按照《赣人社字（2020）280号文件》和《萍社险字（2019）13号文件》要求，按最低工伤保险缴费基数2842元缴纳职工工伤保险。可见，上诉人按2842元每月缴纳工伤保险具有法规和政策依据，合法有效。全省最低工伤保险缴费基数是省工伤保险主管部门制定并要求执行的，萍乡市湘东区麻山大金坡煤矿在为其员工肖猛缴纳工伤保险时也是按照2842元的基数执行的，湘东区劳动仲裁委在裁决本案时也是按照2842元标准计算的，江西省南昌市经济技术开发区人民法院（2016）赣0192民初74号民事判决书中同样是以用人单位缴费基数为标准计算的。缴费基数是否合理由工伤行政主管部门决定，属于行政法律关系，而非民事法律关系。二、原审将肖猛的停工留薪期确定为6个月违反了《工伤保险条例》的规定。该条例第33条规定，工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇。被上诉人肖猛于2020年3月18日负伤，4月23日治愈出院，6月18日完成伤残鉴定。依照上述规定，其停工留薪期只能计算三个月。三、被上诉人肖猛已与新的用人单位形成事实上的劳动关系，原审判决解除上诉人与被上诉人之间的劳动关系不妥，应驳回被上诉人解除劳动关系的诉讼请求。原审中，湘东区麻山大金坡煤矿负责人张明芳的证言及肖猛在仲裁庭审中承认其在该煤矿工作的陈述，以及上诉人二审提交的《江西省社会保险个人权益记录单》中关于该煤矿2020年7月至2021年2月为被上诉人肖猛购买工伤保险的记录，足以证明被上诉人肖猛与该煤矿已经形成事实上的劳动关系，私自终止了与上诉人之间的劳动关系。同理，无须解除劳动关系是否引发一次性伤残就业补助金这一法律后果，法律没有明文规定。综上，上诉人应支付被上诉人一次性伤残补助金25578元（2842元×9个月）、一次性医疗补助金19894元（2842元×7个月）、停工留薪期工资12176.5元（4058.75元×3个月）、住院伙食补助费408元（12元×34天）、护理费4114元（121元×34天）、交通费200元，合计62370.25元。肖猛辩称，本案事实清楚，上诉人理应按照被上诉人实际工资待遇来支付工伤待遇。《工伤保险条例》第六十四条及《江西省实施办法》第六条的条款，说明用人单位应该按照劳动者的实际工资总额为基准缴纳工伤保险，并未提及应该按照缴费基数标准（2842元）缴纳。上诉人所提出的小型矿山企业应按照《赣人社字92020》280号文件规定的最低缴费基数2842元缴纳职工工伤保险，经查询该文件并未对小型矿山企业工伤保险缴费进行强制性规定，只规定了城镇职工单位的缴费基数下限为2842元，上限基数为15120元。根据《工伤保险条例》第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”，以此类推，用人单位未按标准足额缴纳社会保险费导致工伤职工待遇低于法定待遇的差额部分也应由用人单位负担。根据上诉人在庭审中自认，被上诉人每个月工资总额为4058.75元，但实际上被上诉人工资远在4058.75元之上。二、被上诉人在2021年1月之前并未与新的用人单位建立劳动关系，新的劳动关系不影响上诉人向被上诉人支付工伤待遇。根据上诉人提交的《江西省社会保险个人权益记录单》显示，2020年7月至2020年12月虽然有显示萍乡市湘东区麻山大金坡煤矿，但此单位显示缴费为零元。2021年1月才显示该煤矿社保基金缴纳45.96元。该记录单不能证明该煤矿在2021年1月前已经为被上诉人缴纳了工伤保险，成立了新的劳动关系。退一万步讲，成立新的劳动关系，并不影响工伤待遇。上官岭煤矿向一审法院起诉请求：请求判决上官岭煤矿只需向肖猛支付工伤赔偿款62370.25元。肖猛向一审法院起诉请求：1、请求判令解除肖猛与上官岭煤矿之间的劳动关系；2、请求判令上官岭煤矿立即支付给肖猛一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、护理费、住院伙食补助费、交通费、停工留薪期工资费用共计211814元。一审法院认定事实：肖猛系上官岭煤矿职工，从事井下作业，双方之间签订了书面劳动合同。2020年3月18日，肖猛在工作时不慎砸伤右膝。事故发生后，肖猛被送往萍乡汉和医院住院治疗，共计住院34天，其伤情出院诊断为右膝至韧带胫骨止点撕脱性骨折。2020年5月8日，萍乡市人力资源和社会保障局作出工伤认定决定书，认定肖猛的事故伤害为工伤。2020年6月18日，萍乡市劳动能力鉴定委员会作出初次鉴定结论书，认定肖猛的伤情为伤残九级。因肖猛与上官岭煤矿就工伤待遇赔偿达不成一致意见，肖猛向萍乡市湘东区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。萍乡市湘东区劳动人事争议仲裁委员会于2020年12月20日作出（湘）劳人仲裁字[2020]038号仲裁裁决书，裁决：“一、自申请人仲裁申请之日解除双方的劳动关系；二、被申请人支付申请人工伤九级伤残待遇：1、一次性伤残补助金：2842元×9个月=25578元；2、一次性工伤医疗补助金：2842元×7个月=19894元；3、一次性就业补助金：2842元×17个月=48314元；4、停工留薪期工资：3785元×6个月=22710元；5、住院伙食补助费：12元/天×34天=408元；6、护理费：121元×34天=4114元；7、交通费：200元。”在仲裁裁决作出后，上官岭煤矿与肖猛对该仲裁裁决书均不服，分别诉至法院，请求依法判决。另查明，肖猛遭受事故伤害前12个月的平均月工资为4058.75元/月。上官岭煤矿为肖猛缴纳了工伤保险，该工伤保险缴费基数为2842元/月。一审法院认为，劳动者的合法权益依法应受法律保护。本案案由系劳动争议，但因系劳动者与用人单位之间因工伤保险待遇而发生的争议，故本案案由更改为工伤保险待遇纠纷。肖猛作为上官岭煤矿的职工因工作原因遭受事故伤害，经萍乡市人力资源和社会保障局认定为工伤并经萍乡市劳动能力鉴定委员会认定为工伤九级，故肖猛依法享有相关工伤待遇。根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，职工因工致残被鉴定为九级伤残的，享受从工伤保险基金按9个月本人工资支付的一次性伤残补助金，职工本人提出解除劳动或聘用合同的还可享受由工伤保险基金支付的一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付的一次性伤残就业补助金。本案肖猛因工受伤构成九级工伤伤残，除依法可享受9个月本人工资的一次性伤残补助金外，在其提出解除劳动合同的前提下还可以享受7个月本人工资的一次性工伤医疗补助金、17个月本人工资的一次性伤残就业补助金。另外，根据《工伤保险条例》第三十三条、第三十四条、《江西省实施办法》第二十二条等法律法规的规定，肖猛还依法享受其他如停工留薪期工资、住院护理费、住院期间伙食补助费和交通费等工伤待遇。本案中，上官岭煤矿与肖猛对肖猛享有工伤待遇这一事实本身无争议，争议的焦点在于两点：1、上官岭煤矿与肖猛的劳动关系在仲裁裁决前是否已解除，亦即上官岭煤矿是否应支付肖猛停工留薪期工资和一次性伤残就业补助金；2、三个“一次性”补助金的计算标准是以上官岭煤矿主张的2842元/月计算，还是以肖猛主张的5000元/月计算，抑或是其他标准计算。关于第一个争议焦点，上官岭煤矿虽在庭审中提交了大金坡煤矿张明芳证词和证明，但因该证据不符合证据的有效规则未被采信，故该院认定上官岭煤矿未提供有效证据来证明肖猛已在其他单位就业且与其他单位建立了劳动关系，也未提供证据证明案涉争议双方已依法解除了劳动关系。根据《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”的规定，肖猛因工受伤暂停工作接受工伤医疗的，停工留薪期内的工资福利待遇不变，依法享有要求上官岭煤矿支付停工留薪期工资的权利。根据《江西省工伤职工停工留薪期分类目录》的规定，其停工留薪期为6个月，根据庭审查明肖猛遭受事故伤害前12个月的平均工资为4058.75元/月，故停工留薪期工资计算为24352.5元（4058.75元/月×6个月）。同时，根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，肖猛因工受伤并被鉴定为工伤九级，其本人提出解除劳动合同的，用人单位应支付一次性伤残就业补助金，故上官岭煤矿依法应支付一次性伤残就业补助金给肖猛。根据《江西省实施办法》第二十二条的规定，上官岭煤矿应支付给肖猛17个月的本人工资的一次性伤残就业补助金。故该院对上官岭煤矿关于其无需向肖猛支付一次性伤残就业补助金和停工留薪期工资的意见不予支持。关于第二个争议焦点，对于一次性伤残补助金的计算标准，根据《工伤保险条例》第十条“用人单位缴纳工伤保险费的数额为本单位职工工资总额乘以单位缴费费率之积”和《江西省实施办法》第六条的规定，用人单位有足额缴纳工伤保险费的义务。本案肖猛遭受工伤前12个月的平均月工资为4058.75元/月，上官岭煤矿仅以2842元/月为基数给其缴纳工伤保险。该院认为该缴费基数不符合法律规定而应以4058.75元/月来计算肖猛的一次性伤残补助金。同时，对于一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的计算标准，根据《江西省实施办法》第二十二条“一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金以解除或者终止劳动关系时本人工资为基数”的规定，本案肖猛遭受事故伤害前12个月的平均月工资为4058.75元，故也应以4058.75元/月计算一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。因上官岭煤矿是以2842元/月为肖猛购买了工伤保险，导致社保经办机构审核出工伤保险基金应当支付给肖猛的一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金将低于其实际应享受的一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金。对该因上官岭煤矿未按标准足额缴纳社会保险费导致肖猛工伤待遇低于法定待遇的差额问题，该院认为应由作为负有依法足额缴纳工伤保险费义务的上官岭煤矿补足其中的差额。经核对，该院对案涉一次性伤残补助金的差额认定为（4058.75元-2842元）/月×9个月=10950.75元；对一次性工伤医疗补助金的差额认定为（4058.75元-2842元）/月×7个月=8517.25元。故上官岭煤矿关于应以2842元/月来计算案涉“三个一次性”补助的意见不符合《工伤保险条例》和《江西省实施办法》的有关规定，依法不予支持。对于肖猛第一项请求解除其与上官岭煤矿的劳动关系的诉请，根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，依法予以支持。关于第二项要求上官岭煤矿立即支付包括三个一次性伤残补助等211814元的诉讼请求。因上官岭煤矿为肖猛缴纳了工伤保险，一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食费和交通费均应从工伤保险基金支出，所以肖猛依法应当向社会保险经办机构申领工伤保险待遇，对不属于工伤保险基金支出的项目才可以直接向上官岭煤矿主张。因此对于上述项目，肖猛享有要求工伤保险基金经办机构支付工伤保险待遇的权利。同时，上官岭煤矿作为用人单位负有依法配合肖猛办理相关理赔手续的义务，协助肖猛获得相关工伤待遇，同时还负有补足肖猛一次性伤残补助金差额10950.75元和一次性工伤医疗补助金差额8517.25元的义务。对不属于由工伤保险基金支付而是由用人单位支付的项目如一次性伤残就业补助金、护理费和停工留薪期工资，工伤职工依法可直接向用人单位主张。因此，肖猛关于要求上官岭煤矿支付一次性伤残就业补助金、护理费和停工留薪期工资的诉讼请求于法有据，依法予以支持并对相关支付标准予以调整为一次性伤残就业补助金为68998.75元（4058.75元/月×17个月）、护理费4114元（121元/天×34天）、停工留薪期工资24352.5元（4058.75元/月×6个月）。对肖猛主张的后续治疗费10000元，因其提交的出院记录或出院证明书中对后续治疗及相关费用未有明确记载，也无司法鉴定部门的鉴定意见，该后续治疗费用暂无法确定，故在本案中不予处理。综上，上官岭煤矿的诉讼请求于法无据，依法不予支持；肖猛的诉讼请求部分成立，依法予以支持，对不成立的其他诉讼请求，依法予以驳回。本案经调解无效，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国劳动合同法》第二条、《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（2020年12月25日最高人民法院审判委员会第1825次会议通过，自2021年1月1日起施行）第五十三条第二款、《工伤保险条例》第十条、第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十四条、《江西省实施办法》第六条、第八条、第二十条、第二十二条、《江西省工伤职工停工留薪期分类目录》和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、解除上官岭煤矿与肖猛的劳动关系；二、上官岭煤矿于判决生效之日起十日内支付肖猛一次性伤残补助金差额10950.75元、一次性工伤医疗补助金差额8517.25元、一次性伤残就业补助金68998.75元、护理费4114元、停工留薪期工资24352.5元，以上共计116933.25元；三、驳回上官岭煤矿的全部诉讼请求；四、驳回肖猛的其他诉讼请求。案件受理费20元，由上官岭煤矿与肖猛各自负担10元。二审中，上官岭煤矿提交了以下证据：1、肖猛的江西省社会保险个人权益记录单，拟证实肖猛工伤保险从2020年7至2021年2月是由麻山大金坡煤矿缴纳的，说明他们已经建立了劳动关系。该记录中缴费基数一栏也都是按2842元为基数的。肖猛在工伤前12个月的平均缴费工资是2842元；2、赣人社字（2020）280号文件、萍社险字（2019）13号文件，拟证实上诉人所属的小矿山企业职工的月缴费基数是2842元。肖猛经质证，对证据1的真实性、合法性没有异议，对关联性以及证明目的有异议。该记录单2020年7月至2020年12月麻山大金坡煤矿显示的单位缴费为0元，个人缴费也为0元。2020年2月至2020年8月，上诉人上官岭煤矿也存在于该份权益记录当中，显示的也是单位缴费为0元，该记录单并不能证明麻山大金坡煤矿为被上诉人肖猛缴纳了社会保险，也不能证明大金坡煤矿与被上诉人肖猛成立了劳动关系。对证据2的真实性、合法性无异议，对关联性及证明目的有异议。该两份文件没有强制性规定小型矿山企业应按照最低的缴费基数2842元为矿山企业职工缴纳工伤保险，只是对范围进行了限定，上诉人应按照被上诉人肖猛的工资总额为基数缴纳。本院经审查认为，上官岭煤矿提交的证据1不能达到其证明目的，肖猛是否与新的用人单位形成劳动关系，不影响其向上官岭煤矿主张一次性伤残就业补助金。证据2、不能达到上官岭煤矿的证明目的，肖猛的缴费基础应以社保经办机构核定的为准。本院对上述证据不予采信。二审经查阅一审卷宗及开庭审理，补充查明，根据萍乡市社会保险事业管理局出具的《工伤待遇核定表》载明，肖猛的本人平均缴费工资为2853.5元。查明的其他事实与一审查明的一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点在于有关工伤保险待遇的计算。关于有关工伤保险待遇的支付主体、计算标准及待遇补差问题。根据《工伤保险条例》第三十七条、第六十四条、《江西省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十二条规定，职工因工致残被鉴定为九级伤残的，从工伤保险基金支付一次性伤残补助金。劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金（标准为7个月的本人工资），由用人单位支付一次性伤残就业补助金（标准为17个月的本人工资）。本案中，肖猛因工作原因遭受事故伤害，工伤认定机构已经认定肖猛为工伤，肖猛在劳动仲裁阶段提出解除劳动合同的申请，符合上述规定，自肖猛申请劳动仲裁之日起肖猛与上官岭煤矿之间的劳动合同已经解除。原审判决解除双方之间的劳动关系，处理不当，应予纠正。因上官岭煤矿为肖猛参加了工伤保险，肖猛主张的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金及住院伙食补助费依法应由工伤保险基金支付，故肖猛要求上官岭煤矿支付该部分费用的主张，本院不予支持。因肖猛诉请解除劳动关系，上官岭煤矿应向肖猛支付一次性伤残就业补助金。关于计算标准，鉴于社会保险经办机构核定李春根的工伤保险缴费基数为2853.5元/月并收取保险费用，其法律性质是行政征收行为。至于该行为的合法性，不属于本案民事诉讼审理范围。故对肖猛提出上官岭煤矿补偿有关工伤保险待遇差额的上诉请求，不予支持。上官岭煤矿应向肖猛支付的一次性伤残就业补助金为48509.5元（2853.5×17个月），一审以肖猛受伤前12个月的平均工资认定其计算标准，属于法律适用错误，应予纠正。关于停工留薪期及工资。根据《工伤保险条例》第三十三条规定，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过十二个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过十二个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照有关规定享受伤残待遇。肖猛实际住院34天，从受伤之日至伤残等级评定之日约为3个月，原审法院认定其停工留薪期6个月缺乏法律依据，应认定为3个月，经计算为12176.25元（4058.76元×3个月）。上官岭煤矿上诉认为肖猛停工留薪期应计算3个月的主张成立，予以支持。关于护理费，肖猛实际住院34天，根据《江西省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十条“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期内需要护理的，经收治医疗机构出具证明，由所在单位负责派人护理。所在单位未派人护理的，由所在单位按照统筹地区上年度职工月平均工资70%的标准向工伤职工支付护理费”的规定，住院护理费为4063元（5122元/月÷30天×34天×70%）。综上，上官岭煤矿应向肖猛支付一次性伤残就业补助金48509.5元、停工留薪期工资12176.25元、护理费4063元，共计64748.75元。综上，上官岭煤矿的部分上诉请求成立，予以部分支持。原审法院认定事实错误，适用法律不当，予以纠正。依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第六十四条、《江西省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十条、第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江西省萍乡市湘东区人民法院（2021）赣0313民初248号民事判决；二、萍乡市上官岭煤矿于本判决生效之日起十日内向肖猛支付工伤保险待遇64748.75元；三、驳回肖猛的其他诉讼请求；四、驳回萍乡市上官岭煤矿的诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20元，由萍乡市上官岭煤矿与肖猛各负担10元。二审案件受理费10元，由上诉人萍乡市上官岭煤矿负担。本判决为终审判决。审 判 长  易 康审 判 员  严林伟审 判 员  周丽娜二〇二一年八月二十三日法官助理  柳亚铮书 记 员  汤 娜江西省萍乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）赣03民终356号上诉人（原审原告、被告）：萍乡市上官岭煤矿，住所地江西省萍乡市湘东区湘东镇江口村，统一社会信用代码913603131590620785。法定代表人：黎亮，系矿长。委托诉讼代理人：邓斌，该矿副矿长。委托诉讼代理人：杨林，该矿员工。被上诉人（原审被告、原告）：肖猛，男，1971年2月10日生，汉族，住江西省萍乡市湘东区。委托诉讼代理人：汤鹏，江西辉彭律师事务所律师。上诉人萍乡市上官岭煤矿（以下简称上官岭煤矿）与被上诉人肖猛工伤保险待遇纠纷一案，不服江西省萍乡市湘东区人民法院（2021）赣0313民初248号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人上官岭煤矿的委托诉讼代理人邓斌、杨林，被上诉人肖猛及其委托诉讼代理人汤鹏，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上官岭煤矿上诉请求：撤销一审判决，判令支付肖猛九级伤残待遇合计62370.25元。事实与理由：一、原审法院认定肖猛工伤前12个月平均工资4058.75元，并作为确定为本案一次性伤残就业补助金、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金的计算基数，不符合《工伤保险条例》的立法精神，与现实司法实践相左。《工伤保险条例》第六十四条规定本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。另外根据该条及《江西省实施办法》第六条的规定，对工伤保险缴费工资进行了选择性规定。上诉人属于小型矿山企业，按照《赣人社字（2020）280号文件》和《萍社险字（2019）13号文件》要求，按最低工伤保险缴费基数2842元缴纳职工工伤保险。可见，上诉人按2842元每月缴纳工伤保险具有法规和政策依据，合法有效。全省最低工伤保险缴费基数是省工伤保险主管部门制定并要求执行的，萍乡市湘东区麻山大金坡煤矿在为其员工肖猛缴纳工伤保险时也是按照2842元的基数执行的，湘东区劳动仲裁委在裁决本案时也是按照2842元标准计算的，江西省南昌市经济技术开发区人民法院（2016）赣0192民初74号民事判决书中同样是以用人单位缴费基数为标准计算的。缴费基数是否合理由工伤行政主管部门决定，属于行政法律关系，而非民事法律关系。二、原审将肖猛的停工留薪期确定为6个月违反了《工伤保险条例》的规定。该条例第33条规定，工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇。被上诉人肖猛于2020年3月18日负伤，4月23日治愈出院，6月18日完成伤残鉴定。依照上述规定，其停工留薪期只能计算三个月。三、被上诉人肖猛已与新的用人单位形成事实上的劳动关系，原审判决解除上诉人与被上诉人之间的劳动关系不妥，应驳回被上诉人解除劳动关系的诉讼请求。原审中，湘东区麻山大金坡煤矿负责人张明芳的证言及肖猛在仲裁庭审中承认其在该煤矿工作的陈述，以及上诉人二审提交的《江西省社会保险个人权益记录单》中关于该煤矿2020年7月至2021年2月为被上诉人肖猛购买工伤保险的记录，足以证明被上诉人肖猛与该煤矿已经形成事实上的劳动关系，私自终止了与上诉人之间的劳动关系。同理，无须解除劳动关系是否引发一次性伤残就业补助金这一法律后果，法律没有明文规定。综上，上诉人应支付被上诉人一次性伤残补助金25578元（2842元×9个月）、一次性医疗补助金19894元（2842元×7个月）、停工留薪期工资12176.5元（4058.75元×3个月）、住院伙食补助费408元（12元×34天）、护理费4114元（121元×34天）、交通费200元，合计62370.25元。肖猛辩称，本案事实清楚，上诉人理应按照被上诉人实际工资待遇来支付工伤待遇。《工伤保险条例》第六十四条及《江西省实施办法》第六条的条款，说明用人单位应该按照劳动者的实际工资总额为基准缴纳工伤保险，并未提及应该按照缴费基数标准（2842元）缴纳。上诉人所提出的小型矿山企业应按照《赣人社字92020》280号文件规定的最低缴费基数2842元缴纳职工工伤保险，经查询该文件并未对小型矿山企业工伤保险缴费进行强制性规定，只规定了城镇职工单位的缴费基数下限为2842元，上限基数为15120元。根据《工伤保险条例》第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”，以此类推，用人单位未按标准足额缴纳社会保险费导致工伤职工待遇低于法定待遇的差额部分也应由用人单位负担。根据上诉人在庭审中自认，被上诉人每个月工资总额为4058.75元，但实际上被上诉人工资远在4058.75元之上。二、被上诉人在2021年1月之前并未与新的用人单位建立劳动关系，新的劳动关系不影响上诉人向被上诉人支付工伤待遇。根据上诉人提交的《江西省社会保险个人权益记录单》显示，2020年7月至2020年12月虽然有显示萍乡市湘东区麻山大金坡煤矿，但此单位显示缴费为零元。2021年1月才显示该煤矿社保基金缴纳45.96元。该记录单不能证明该煤矿在2021年1月前已经为被上诉人缴纳了工伤保险，成立了新的劳动关系。退一万步讲，成立新的劳动关系，并不影响工伤待遇。上官岭煤矿向一审法院起诉请求：请求判决上官岭煤矿只需向肖猛支付工伤赔偿款62370.25元。肖猛向一审法院起诉请求：1、请求判令解除肖猛与上官岭煤矿之间的劳动关系；2、请求判令上官岭煤矿立即支付给肖猛一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、护理费、住院伙食补助费、交通费、停工留薪期工资费用共计211814元。一审法院认定事实：肖猛系上官岭煤矿职工，从事井下作业，双方之间签订了书面劳动合同。2020年3月18日，肖猛在工作时不慎砸伤右膝。事故发生后，肖猛被送往萍乡汉和医院住院治疗，共计住院34天，其伤情出院诊断为右膝至韧带胫骨止点撕脱性骨折。2020年5月8日，萍乡市人力资源和社会保障局作出工伤认定决定书，认定肖猛的事故伤害为工伤。2020年6月18日，萍乡市劳动能力鉴定委员会作出初次鉴定结论书，认定肖猛的伤情为伤残九级。因肖猛与上官岭煤矿就工伤待遇赔偿达不成一致意见，肖猛向萍乡市湘东区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。萍乡市湘东区劳动人事争议仲裁委员会于2020年12月20日作出（湘）劳人仲裁字[2020]038号仲裁裁决书，裁决：“一、自申请人仲裁申请之日解除双方的劳动关系；二、被申请人支付申请人工伤九级伤残待遇：1、一次性伤残补助金：2842元×9个月=25578元；2、一次性工伤医疗补助金：2842元×7个月=19894元；3、一次性就业补助金：2842元×17个月=48314元；4、停工留薪期工资：3785元×6个月=22710元；5、住院伙食补助费：12元/天×34天=408元；6、护理费：121元×34天=4114元；7、交通费：200元。”在仲裁裁决作出后，上官岭煤矿与肖猛对该仲裁裁决书均不服，分别诉至法院，请求依法判决。另查明，肖猛遭受事故伤害前12个月的平均月工资为4058.75元/月。上官岭煤矿为肖猛缴纳了工伤保险，该工伤保险缴费基数为2842元/月。一审法院认为，劳动者的合法权益依法应受法律保护。本案案由系劳动争议，但因系劳动者与用人单位之间因工伤保险待遇而发生的争议，故本案案由更改为工伤保险待遇纠纷。肖猛作为上官岭煤矿的职工因工作原因遭受事故伤害，经萍乡市人力资源和社会保障局认定为工伤并经萍乡市劳动能力鉴定委员会认定为工伤九级，故肖猛依法享有相关工伤待遇。根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，职工因工致残被鉴定为九级伤残的，享受从工伤保险基金按9个月本人工资支付的一次性伤残补助金，职工本人提出解除劳动或聘用合同的还可享受由工伤保险基金支付的一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付的一次性伤残就业补助金。本案肖猛因工受伤构成九级工伤伤残，除依法可享受9个月本人工资的一次性伤残补助金外，在其提出解除劳动合同的前提下还可以享受7个月本人工资的一次性工伤医疗补助金、17个月本人工资的一次性伤残就业补助金。另外，根据《工伤保险条例》第三十三条、第三十四条、《江西省实施办法》第二十二条等法律法规的规定，肖猛还依法享受其他如停工留薪期工资、住院护理费、住院期间伙食补助费和交通费等工伤待遇。本案中，上官岭煤矿与肖猛对肖猛享有工伤待遇这一事实本身无争议，争议的焦点在于两点：1、上官岭煤矿与肖猛的劳动关系在仲裁裁决前是否已解除，亦即上官岭煤矿是否应支付肖猛停工留薪期工资和一次性伤残就业补助金；2、三个“一次性”补助金的计算标准是以上官岭煤矿主张的2842元/月计算，还是以肖猛主张的5000元/月计算，抑或是其他标准计算。关于第一个争议焦点，上官岭煤矿虽在庭审中提交了大金坡煤矿张明芳证词和证明，但因该证据不符合证据的有效规则未被采信，故该院认定上官岭煤矿未提供有效证据来证明肖猛已在其他单位就业且与其他单位建立了劳动关系，也未提供证据证明案涉争议双方已依法解除了劳动关系。根据《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”的规定，肖猛因工受伤暂停工作接受工伤医疗的，停工留薪期内的工资福利待遇不变，依法享有要求上官岭煤矿支付停工留薪期工资的权利。根据《江西省工伤职工停工留薪期分类目录》的规定，其停工留薪期为6个月，根据庭审查明肖猛遭受事故伤害前12个月的平均工资为4058.75元/月，故停工留薪期工资计算为24352.5元（4058.75元/月×6个月）。同时，根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，肖猛因工受伤并被鉴定为工伤九级，其本人提出解除劳动合同的，用人单位应支付一次性伤残就业补助金，故上官岭煤矿依法应支付一次性伤残就业补助金给肖猛。根据《江西省实施办法》第二十二条的规定，上官岭煤矿应支付给肖猛17个月的本人工资的一次性伤残就业补助金。故该院对上官岭煤矿关于其无需向肖猛支付一次性伤残就业补助金和停工留薪期工资的意见不予支持。关于第二个争议焦点，对于一次性伤残补助金的计算标准，根据《工伤保险条例》第十条“用人单位缴纳工伤保险费的数额为本单位职工工资总额乘以单位缴费费率之积”和《江西省实施办法》第六条的规定，用人单位有足额缴纳工伤保险费的义务。本案肖猛遭受工伤前12个月的平均月工资为4058.75元/月，上官岭煤矿仅以2842元/月为基数给其缴纳工伤保险。该院认为该缴费基数不符合法律规定而应以4058.75元/月来计算肖猛的一次性伤残补助金。同时，对于一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的计算标准，根据《江西省实施办法》第二十二条“一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金以解除或者终止劳动关系时本人工资为基数”的规定，本案肖猛遭受事故伤害前12个月的平均月工资为4058.75元，故也应以4058.75元/月计算一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。因上官岭煤矿是以2842元/月为肖猛购买了工伤保险，导致社保经办机构审核出工伤保险基金应当支付给肖猛的一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金将低于其实际应享受的一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金。对该因上官岭煤矿未按标准足额缴纳社会保险费导致肖猛工伤待遇低于法定待遇的差额问题，该院认为应由作为负有依法足额缴纳工伤保险费义务的上官岭煤矿补足其中的差额。经核对，该院对案涉一次性伤残补助金的差额认定为（4058.75元-2842元）/月×9个月=10950.75元；对一次性工伤医疗补助金的差额认定为（4058.75元-2842元）/月×7个月=8517.25元。故上官岭煤矿关于应以2842元/月来计算案涉“三个一次性”补助的意见不符合《工伤保险条例》和《江西省实施办法》的有关规定，依法不予支持。对于肖猛第一项请求解除其与上官岭煤矿的劳动关系的诉请，根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，依法予以支持。关于第二项要求上官岭煤矿立即支付包括三个一次性伤残补助等211814元的诉讼请求。因上官岭煤矿为肖猛缴纳了工伤保险，一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食费和交通费均应从工伤保险基金支出，所以肖猛依法应当向社会保险经办机构申领工伤保险待遇，对不属于工伤保险基金支出的项目才可以直接向上官岭煤矿主张。因此对于上述项目，肖猛享有要求工伤保险基金经办机构支付工伤保险待遇的权利。同时，上官岭煤矿作为用人单位负有依法配合肖猛办理相关理赔手续的义务，协助肖猛获得相关工伤待遇，同时还负有补足肖猛一次性伤残补助金差额10950.75元和一次性工伤医疗补助金差额8517.25元的义务。对不属于由工伤保险基金支付而是由用人单位支付的项目如一次性伤残就业补助金、护理费和停工留薪期工资，工伤职工依法可直接向用人单位主张。因此，肖猛关于要求上官岭煤矿支付一次性伤残就业补助金、护理费和停工留薪期工资的诉讼请求于法有据，依法予以支持并对相关支付标准予以调整为一次性伤残就业补助金为68998.75元（4058.75元/月×17个月）、护理费4114元（121元/天×34天）、停工留薪期工资24352.5元（4058.75元/月×6个月）。对肖猛主张的后续治疗费10000元，因其提交的出院记录或出院证明书中对后续治疗及相关费用未有明确记载，也无司法鉴定部门的鉴定意见，该后续治疗费用暂无法确定，故在本案中不予处理。综上，上官岭煤矿的诉讼请求于法无据，依法不予支持；肖猛的诉讼请求部分成立，依法予以支持，对不成立的其他诉讼请求，依法予以驳回。本案经调解无效，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国劳动合同法》第二条、《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（2020年12月25日最高人民法院审判委员会第1825次会议通过，自2021年1月1日起施行）第五十三条第二款、《工伤保险条例》第十条、第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十四条、《江西省实施办法》第六条、第八条、第二十条、第二十二条、《江西省工伤职工停工留薪期分类目录》和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、解除上官岭煤矿与肖猛的劳动关系；二、上官岭煤矿于判决生效之日起十日内支付肖猛一次性伤残补助金差额10950.75元、一次性工伤医疗补助金差额8517.25元、一次性伤残就业补助金68998.75元、护理费4114元、停工留薪期工资24352.5元，以上共计116933.25元；三、驳回上官岭煤矿的全部诉讼请求；四、驳回肖猛的其他诉讼请求。案件受理费20元，由上官岭煤矿与肖猛各自负担10元。二审中，上官岭煤矿提交了以下证据：1、肖猛的江西省社会保险个人权益记录单，拟证实肖猛工伤保险从2020年7至2021年2月是由麻山大金坡煤矿缴纳的，说明他们已经建立了劳动关系。该记录中缴费基数一栏也都是按2842元为基数的。肖猛在工伤前12个月的平均缴费工资是2842元；2、赣人社字（2020）280号文件、萍社险字（2019）13号文件，拟证实上诉人所属的小矿山企业职工的月缴费基数是2842元。肖猛经质证，对证据1的真实性、合法性没有异议，对关联性以及证明目的有异议。该记录单2020年7月至2020年12月麻山大金坡煤矿显示的单位缴费为0元，个人缴费也为0元。2020年2月至2020年8月，上诉人上官岭煤矿也存在于该份权益记录当中，显示的也是单位缴费为0元，该记录单并不能证明麻山大金坡煤矿为被上诉人肖猛缴纳了社会保险，也不能证明大金坡煤矿与被上诉人肖猛成立了劳动关系。对证据2的真实性、合法性无异议，对关联性及证明目的有异议。该两份文件没有强制性规定小型矿山企业应按照最低的缴费基数2842元为矿山企业职工缴纳工伤保险，只是对范围进行了限定，上诉人应按照被上诉人肖猛的工资总额为基数缴纳。本院经审查认为，上官岭煤矿提交的证据1不能达到其证明目的，肖猛是否与新的用人单位形成劳动关系，不影响其向上官岭煤矿主张一次性伤残就业补助金。证据2、不能达到上官岭煤矿的证明目的，肖猛的缴费基础应以社保经办机构核定的为准。本院对上述证据不予采信。二审经查阅一审卷宗及开庭审理，补充查明，根据萍乡市社会保险事业管理局出具的《工伤待遇核定表》载明，肖猛的本人平均缴费工资为2853.5元。查明的其他事实与一审查明的一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点在于有关工伤保险待遇的计算。关于有关工伤保险待遇的支付主体、计算标准及待遇补差问题。根据《工伤保险条例》第三十七条、第六十四条、《江西省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十二条规定，职工因工致残被鉴定为九级伤残的，从工伤保险基金支付一次性伤残补助金。劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金（标准为7个月的本人工资），由用人单位支付一次性伤残就业补助金（标准为17个月的本人工资）。本案中，肖猛因工作原因遭受事故伤害，工伤认定机构已经认定肖猛为工伤，肖猛在劳动仲裁阶段提出解除劳动合同的申请，符合上述规定，自肖猛申请劳动仲裁之日起肖猛与上官岭煤矿之间的劳动合同已经解除。原审判决解除双方之间的劳动关系，处理不当，应予纠正。因上官岭煤矿为肖猛参加了工伤保险，肖猛主张的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金及住院伙食补助费依法应由工伤保险基金支付，故肖猛要求上官岭煤矿支付该部分费用的主张，本院不予支持。因肖猛诉请解除劳动关系，上官岭煤矿应向肖猛支付一次性伤残就业补助金。关于计算标准，鉴于社会保险经办机构核定李春根的工伤保险缴费基数为2853.5元/月并收取保险费用，其法律性质是行政征收行为。至于该行为的合法性，不属于本案民事诉讼审理范围。故对肖猛提出上官岭煤矿补偿有关工伤保险待遇差额的上诉请求，不予支持。上官岭煤矿应向肖猛支付的一次性伤残就业补助金为48509.5元（2853.5×17个月），一审以肖猛受伤前12个月的平均工资认定其计算标准，属于法律适用错误，应予纠正。关于停工留薪期及工资。根据《工伤保险条例》第三十三条规定，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过十二个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过十二个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照有关规定享受伤残待遇。肖猛实际住院34天，从受伤之日至伤残等级评定之日约为3个月，原审法院认定其停工留薪期6个月缺乏法律依据，应认定为3个月，经计算为12176.25元（4058.76元×3个月）。上官岭煤矿上诉认为肖猛停工留薪期应计算3个月的主张成立，予以支持。关于护理费，肖猛实际住院34天，根据《江西省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十条“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期内需要护理的，经收治医疗机构出具证明，由所在单位负责派人护理。所在单位未派人护理的，由所在单位按照统筹地区上年度职工月平均工资70%的标准向工伤职工支付护理费”的规定，住院护理费为4063元（5122元/月÷30天×34天×70%）。综上，上官岭煤矿应向肖猛支付一次性伤残就业补助金48509.5元、停工留薪期工资12176.25元、护理费4063元，共计64748.75元。综上，上官岭煤矿的部分上诉请求成立，予以部分支持。原审法院认定事实错误，适用法律不当，予以纠正。依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第六十四条、《江西省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十条、第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江西省萍乡市湘东区人民法院（2021）赣0313民初248号民事判决；二、萍乡市上官岭煤矿于本判决生效之日起十日内向肖猛支付工伤保险待遇64748.75元；三、驳回肖猛的其他诉讼请求；四、驳回萍乡市上官岭煤矿的诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20元，由萍乡市上官岭煤矿与肖猛各负担10元。二审案件受理费10元，由上诉人萍乡市上官岭煤矿负担。本判决为终审判决。审 判 长  易 康审 判 员  严林伟审 判 员  周丽娜二〇二一年八月二十三日法官助理  柳亚铮书 记 员  汤 娜