江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏09民终3641号上诉人（原审被告）：江苏盐城港工程建设发展有限公司，住所地盐城市大丰区港区海港新城启动区星光大道南侧星湖花园37#副楼幢1室。法定代表人：杨金明，该公司总经理。委托诉讼代理人：仇云义，江苏瑞信律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘佳佳，江苏瑞信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：施存革，男，1965年5月2日出生，汉族，居民，住盐城市大丰区。委托诉讼代理人：张磊，江苏道远律师事务所律师。原审被告：江苏省大丰港置业有限公司，住所地盐城市大丰区大丰港海融广场4号楼。法定代表人：封国兵，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴跃兵，盐城市大丰区大丰港法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：练霏菲，盐城市大丰区大丰港法律服务所法律工作者。上诉人江苏盐城港工程建设发展有限公司（以下简称盐城港公司）因与被上诉人施存革以及原审被告江苏省大丰港置业有限公司（以下简称大丰港公司）建设工程合同纠纷一案，不服江苏省盐城市大丰区人民法院（2021）苏0982民初188号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。盐城港公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回施存革对盐城港公司的全部诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用由施存革负担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1.2012年盐城港公司与大丰港公司签订《建设工程施工合同》，承包山东亨得利精益钟表眼镜有限公司(以下简亨得利公司)以大丰港公司名义开发的大丰港人才公寓三期工程的土建、水电安装工程，在工程建设过程中，亨得利公司未经盐城港公司的许可，擅自将盐城港公司承包工程中的C6、C9商铺外墙石材幕墙工程发包给施存革施工。2014年1月28日，施存革收取亨得利公司委托时任大丰港公司副总经理朱某代为支付的工程款35000元。施存革进行工程施工建设，亨得利公司给付工程款，足以认定双方就案涉工程承包达成合意，存在合同关系。一审法院仅以盐城港公司与大丰港公司存在总包合同关系就迳行认定盐城港公司与施存革之间存在无效口头合同以及违法分包关系错误。2.人才公寓三期实际开发方亨得利公司因经营不善、违规经营于2014年底撤场，所开发的工程出现烂尾现象，拖欠工程款不予支付，引起各类上访，社会矛盾激化。2015年春节前，为维稳需要，大丰港经济开发区调解委员会组织人才公寓三期项目名义开发方大丰港公司和人才公寓C04-C09幢工程施工人就工程款付款纠纷进行调解。大丰港公司和施工人员签订“调解备忘录”是因为盐城港公司与大丰港公司同为江苏大丰海港控股集团有限公司下属企业，调解备忘录要求盐城港公司代为支付施存革等人工程款，盐城港公司按调解备忘录要求支付施存革人民币30000元，实为代第三人支付款项，盐城港公司既未参加调解，也无付款法定义务，代为付款只是根据上级指示，履行国企维护社会稳定的义务。3.一审判决书认定的2014年12月24日大丰港公司会议纪要载明“关于C04一C09主楼部份未完工程情况：1.未签订合同，但已实际施工的项目有……1.2商铺外墙石材幕墙及钢结构雨棚工程(初估约265658.12元)。目前石材幕墙已完成，钢结构雨棚除钢化玻璃外所有材料已到现场但没有安装。处理方案：依据2014年11月25日会办纪要精神，由本公司与各分包人签订协议，具体条款参照人才公寓A区相对应的合同(总分包合同)。由法务部履行与合作方的告知事项，并完成相关手续”。该内容明确载明“由本公司与各分包人签订协议”，一审法院既已在一审判决中确认为此会议纪要为大丰港公司会议纪要，也应明确知晓此处所载“本公司”应为大丰港公司，“合作方”为亨得利公司，一审法院在一审判决中以此会议纪要为依据之一认定施存革合同相对方应为盐城港公司明显错误。综上，施存革承包的C6、C9商铺外墙石材幕墙工程是亨得利公司发包给其施工，施存革与亨得利公司存在合同关系，与盐城港公司不存在任何民事法律关系。二、一审法院适用法律错误。盐城港公司与施存革不存在建设工程施工合同以及违法分包关系，一审适用《中华人民共和国合同法》《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》判令盐城港公司作为建设工程发包人承担工程款给付责任，并承担一审诉讼费用，完全违背了合同相对性原则以及法律适用的范围，完全属于法律适用错误。施存革辩称，1.盐城港公司的实体债权是真实的，依法应当予以保护，施存革作为实际施工人完成了施工项目，在一审中双方当事人共同协商确认了工程价款，这些都是各方无争议的事实，因此原审对该实体事实认定清楚。施存革对案涉工程享有实体债权，一审法院判决保护无可非议。2.大丰港公司与亨得利公司是内部合作关系，对外约定以大丰港公司名义开展经营活动，但两者之间所形成的关系并没有对外公示，施存革并不明知。3.大丰港公司与亨得利公司内部合作的目的就是对外以大丰港公司的名义开展房地产开发和建设活动，而将亨得利公司隐藏在内，进一步说明所谓的亨得利公司以自己的名义对外直接建立合同关系与实际情况不相符，这种说法不仅没有相关证据佐证，更不具有任何的可信性。3.盐城港公司与大丰港公司建立了总承包施工合同关系，若如盐城港公司所说，系亨得利公司实际操作，那么也应当是亨得利公司与盐城港公司建立施工关系，但事实并非如此，进一步佐证了大丰港公司作为开发商，应当承担的开发责任是不可免除的，因此一审法院判决大丰港公司承担连带责任有充分的事实及法律依据。4.盐城港公司作为讼争工程的总承包人，应当对施存革实际施工的工程欠款承担偿付责任。首先，盐城港公司系讼争工程的总承包身份，并且实际实施了该工程的项目施工；其次，该工程的项目部委托施存革施工的行为就是盐城港公司的委托行为，不存在亨得利公司与施存革之间的委托关系；再次，该工程的项目部也从来没有向施存革提及过亨得利公司，施存革并不知情，包括施存革在内的相关实际施工人的工程款，都是归于盐城港公司总承包项目名下进行结算；最后，从朱某职务变动的情况看，他是在大丰港公司和盐城港公司之间进行的工作调动，其付款行为可以推定出代表这两个公司，他与亨得利公司没有任何工作职务上的关联，因此盐城港公司所谓的朱某代表亨得利公司付款没有任何证据，相关对施存革的付款，是在盐城港公司账户进行支付的。5.大丰港公司的会办纪要以及大丰港经济开发区调解委员会的调解备忘录是合法有效的文件，这两个文件佐证了盐城港公司和大丰港公司自认对包括施存革在内的实际施工人工程债权负有偿付责任，在2014年12月24日大丰港公司的会办纪要中确认了该公司自身所负有的与实际施工人处置相关事项的责任。在2015年2月7日由大丰港经济开发区调解委员会所形成的调解备忘录，确定了盐城港公司对各实际施工所负有的结算责任，根据上述文件和调解协议，盐城港公司均已实际按照约定向所有的实际施工人进行偿付，所以本案的盐城港公司一是参与了该调解活动，二是实际按照约定已经进行了偿付，那么从相关的情况看，盐城港公司对调解备忘录的调解协议是认可的，盐城港公司在上诉状中对此加以否认，实为自欺欺人。综上，本案的案情并不复杂，而盐城港公司不顾事实所列的上诉事实违背法律，请求二审依法驳回。大丰港公司未作陈述。施存革向一审法院提出诉讼请求：1.判令盐城港公司立即向施存革支付拖欠的工程款112971.80元，并承担该款自起诉之日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；判令大丰港公司在欠付工程款范围内对盐城港公司的付款义务承担连带责任；2.本案诉讼费由盐城港公司、大丰港公司承担。一审法院经审理查明，大丰港公司与大丰市大丰港工程技术发展有限公司签订《建设工程施工合同》，约定大丰港公司将大丰港经济区海港新城启动区大丰港人才公寓三期工程的土建、水电安装交由大丰市大丰港工程技术发展有限公司进行施工，合同价款35830263.12元。施存革对上述人才公寓三期工程中C6、C9商铺的外墙石材幕墙及钢结构雨蓬（干挂石材和钢结构玻璃雨棚）工程进行了实际施工，现外墙石材幕墙工程已经施工完毕并交付，钢结构雨蓬工程至今未施工完毕。2014年12月24日，大丰港公司的会办纪要载明：“关于C04-C09主楼部分未完工程的情况：1.未签订合同，但已实际施工的项目有……1.2商铺外墙石材幕墙及钢结构雨蓬工程（初估约265658.12元）。目前石材幕墙已完成，钢结构雨蓬除钢化玻璃外所有材料已到现场但没有安装。处理方案：依据2014年11月25日会办纪要精神，由本公司与各分包人签订协议，具体条款参照人才公寓A区相对应的合同（总分包合同）。由法务部履行与合作方的告知事项，并完成相关手续”。该份会办纪要上有大丰港公司的工作人员朱某签字。2015年2月7日，大丰市大丰港工程技术发展有限公司与包含施存革在内的实际施工人在大丰港经济开发区调解委员会的主持下进行调解协商，并形成调解备忘录，载明：“张解等人在大丰港工程技术公司承包的人才公寓C04-C09幢工程，现双方为工程款的付款产生纠纷，申请大丰港经济开发区调解委员会进行调解，经协商双方达成如下付款意见：一、大丰港工程技术公司本次付款张解50000元；大丰市汇丽涂装工程有限公司30000元；刘红军20000元；大丰市通讯管线工程有限公司（张勤国）20000元；兴化泰盛建筑工程有限公司（实际承包人董某）30000元；施存革30000元；吴正波35000元；外墙涂料5000元。二、其它事项待春节后处理。协调时间：2015年2月17日”。2015年2月1日，朱某被调至大丰市大丰港工程技术发展有限公司上班，任职副总经理。2015年2月17日，朱某在“人才公寓C04-C09幢2015年春节支付工程款汇总单”上注明：以上工程款是经双方协商，江苏大丰港经济开发区人民调解员委员会调解后确认先由本公司支付，节后处理遗留问题。当日，大丰市大丰港工程技术发展有限公司向施存革支付工程款3万元。2014年1月28日，施存革收到朱某代为支付的款项35000元。施存革、盐城港公司一致认可2014年1月28日的35000元是支付的案涉工程的工程款，2015年2月17日的30000元是支付的施存革与盐城港公司之间其他工程的工程款。施存革、盐城港公司一致认可C6、C9商铺外墙石材幕墙工程的总造价为13万元。一审另查明，大丰市大丰港工程技术发展有限公司于2016年7月15日名称变更为江苏大丰港工程技术发展有限公司，2021年1月26日，名称变更为江苏盐城港工程建设发展有限公司。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”。盐城港公司将其承包工程中的C6、C9商铺外墙石材幕墙工程分包给施存革施工，属于违法分包，盐城港公司与施存革之间的口头约定应当为无效合同，但C6、C9商铺外墙石材幕墙工程已经施工完毕并交付，施存革作为实际施工人有权向盐城港公司主张相应工程款。盐城港公司辩称施存革的合同相对方应当为山东亨得利公司，根据大丰港公司的会议纪要、盐城港公司的付款情况、盐城港公司与大丰港公司签订的合同可以看出，案涉工程的总承包人为盐城港公司，发包人为大丰港公司，施存革的合同相对方应当为盐城港公司，大丰港公司与亨得利公司之间的法律关系，本案不予理涉，故一审法院对盐城港公司的该抗辩意见不予采信。案涉工程的应付工程款为13万元，已付工程款为35000元，各方对此无异议，一审法院依法予以确认，故盐城港公司应当向施存革支付工程款95000元，并承担该款自2021年1月6日起至实际履行之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。大丰港公司未能举证证明其已经向盐城港公司支付全部工程款或举证证明未付工程款的具体数额，由此产生的不利后果应由大丰港公司承担，结合施存革的诉讼请求，一审法院认定大丰港公司应当在欠付工程款范围内对盐城港公司的给付义务承担连带责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、盐城港公司于判决生效之日起10日内向施存革支付工程款95000元，并承付该款自2021年1月6日起至实际履行之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；二、大丰港公司在欠付工程款范围内对盐城港公司的上述第一项给付义务承担连带责任；三、驳回施存革的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2559元，由施存革负担384元，盐城港公司负担2175元，盐城港公司于判决生效之日起10日内将应承担的案件受理费2175元汇缴至以下账户【收款单位：盐城市大丰区人民法院（诉讼费）；收款银行：中国银行大丰支行营业部；账号：62×××02】。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。盐城港公司提交了：证据一，（2016）苏0982民初860号民事判决书一份，该判决书查明部分记载，2011年5月31日大丰港公司和亨得利公司签订合作协议，案涉工程由亨得利公司负责投资建设，该份判决书查明部分还记载（2014）盐民初字第00196号民事判决书中也认定案涉工程由亨得利公司负责投资建设。证明大丰港公司对于案涉工程既发包给盐城港公司，又发包给亨得利公司；亨得利公司以大丰港公司名义将案涉工程私自分包出去，施存革并没有证据证明应当向盐城港公司主张工程款，其应当向亨得利公司主张工程款。此外，也印证了施存革提交的施工合同中，盐城港公司施工范围是土建、水电及消防安装，不包含施存革施工的装饰部分。证据二，大丰港公司2015年2月份工资表复印件一张，证明朱某在2015年2月17日《调解备忘录》上签署的“依三期会议精神，C04-C09由大丰港公司负责处理”是代表大丰港公司签字的，最终付款人应当是大丰港公司，盐城港公司当时没有参与调解，对内容不知情，当时垫付工程款是依照上级指示履行维稳行为，不是依据大丰港公司的《调解备忘录》。一审法院根据盐城港公司垫付工程款的行为就认定盐城港公司负有付款责任是不正确的。该证据也证明2014年10月17日大丰港公司会议纪要和2014年12月24日会议会办纪要中朱某和大丰港公司都认为施存革的工程没有总包单位，应当由大丰港公司和各分包人签订合同。证据三，2015年6月4日朱某的聘任通知复印件。结合证据二证明朱某调任盐城港公司工作的时间是在2015年6月4日，一审判决书第5页认定朱某2015年2月1日被调到盐城港公司上班是不准确的；结合大丰港公司2014年12月24日的《会办纪要》第1.2条，可以证明从2014年12月24日直到2015年2月17日形成《调解备忘录》当天，大丰港公司还没有就案涉工程与盐城港公司签订书面分包合同，施存革向盐城港公司主张工程款没有依据。施存革质证意见为，对证据一判决书的真实性无异议，对其关联性及证明目的有异议，该判决书系审理的相关民间借贷案件的有关事项，不能够反映和证明亨得利公司系相关工程的实际施工人，也不能证明亨得利公司与施存革存在相应的合同关系；对证据二的真实性无法确认，不能否定盐城港公司参与调解备忘录的协调工作；对证据三的真实性无法确认，且该证据与本案无关，朱某参与了调解委员会组织的调解活动，不能因朱某的身份来推定盐城港公司没有参与调解委员会组织的协调活动，盐城港公司实际已经按照调解备忘录进行履行，说明盐城港公司对于该调解方案是认可的，该调解方案对盐城港公司具有约束力。本院经审核对盐城港公司提交的证据一真实性予以确认，对证据二、三的真实性不予确认。二审另查明，盐城港公司本案一审委托的诉讼代理人在2021年3月2日的庭审中明确“会议纪要上的朱某当时是大丰港公司主管工程的副总经理，2015年2月1日以后到盐城港公司上班，任职副总经理”。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，施存革施工的案涉C6、C9商铺外墙石材幕墙工程已经施工完毕并交付，施存革作为实际施工人有权向合同相对方主张相应工程款。关于盐城港公司与施存革是否存在C6、C9商铺外墙石材幕墙工程分包合同关系的问题。盐城港公司辩称施存革的合同相对方应当为亨得利公司，但并未提交充分证据予以证明，而施存革主张其合同相对方为盐城港公司则有相应的证据予以支持。首先，盐城港公司和大丰港公司签订的建设工程施工合同中约定盐城港公司承包的工程名称为大丰港人才公寓三期工程的土建、水电及消防安装，该工程范围包含了施存革施工的C6、C9商铺；其次，2014年12月24日的会办纪要载明，“商铺外墙石材幕墙及钢结构雨蓬工程（初估约265658.12元）。目前石材幕墙已完成，钢结构雨蓬除钢化玻璃外所有材料已到现场但没有安装。处理方案：依据2014年11月25日会办纪要精神，由本公司与各分包人签订协议，具体条款参照人才公寓A区相对应的合同（总分包合同）”，现任盐城港公司的法定代表人杨金明参加了该会议纪要，并在会议纪要中签名，盐城港公司亦认可杨金明当时系盐城港公司工作人员；再次，2015年2月17日的调解备忘录明确载明“张解等人在大丰港工程技术公司承包的人才公寓C04-C09幢工程，现双方为工程款的付款产生纠纷，申请大丰港经济开发区调解委员会进行调解”，施存革及盐城港公司的工作人员朱某均在该调解备忘录中签名；最后，盐城港公司亦根据该调解备忘录向施存革支付了相应的款项，故一审认定施存革案涉工程的合同相对方为盐城港公司并无不当。综上，盐城港公司的上诉理由均不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2559元，由上诉人江苏盐城港工程建设发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘圣磊审判员  周 陇审判员  谢超亮二〇二一年八月十六日书记员  成以琴