广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终13441号上诉人（原审被告、反诉原告）：广东华创鑫材实业有限公司，住所地广东省广州市花都区花东镇花景大道北6号。法定代表人：黄建刚，该公司总经理。委托诉讼代理人：梁善,广东古谷律师事务所律师。委托诉讼代理人：钟丽煖,广东古谷律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：蓝覃琦，男，1996年8月10日出生，汉族，住广西马山县。委托诉讼代理人：徐海华,广东京兆律师事务所律师。上诉人广东华创鑫材实业有限公司（以下简称华创公司）因与被上诉人蓝覃琦买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市花都区人民法院（2020）粤0114民初4882号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人华创公司委托诉讼代理人梁善、钟丽煖，被上诉人蓝覃琦及其委托诉讼代理人徐海华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华创公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法改判继续履行合同；3.本案一、二审受理费由蓝覃琦承担。事实和理由：（一）一审法院认定华创公司构成违约以及判决支付违约金属于认定事实不清，适用法律错误。从华创公司发货的时间来看，华创公司完全按照合同的约定准时发货，不存在逾期发货行为。从华创公司提供的货物质量来看，蓝覃琦认为华创公司的货物质量存在问题，但没有充分的证据可以证明，在向一审法院提出质量鉴定申请后，又撤回该申请，应承担举证不能的后果。从华创公司向蓝覃琦提供技术指导的时间上看，双方在合同中并未约定技术指导的具体时间，蓝覃琦于2020年1月8日向华创公司发函要求在2020年2月2日前派人指导安装。整个工程的安装大概用时40个工作日，如不能一次性安装完毕势必会导致成本的增加，2020年1月24日至30日是春节假期，1月底新冠疫情爆发，华创公司根本无法按照蓝覃琦的要求在2020年2月2日前派人过去指导安装。蓝覃琦在2020年2月12日向华创公司发函催告，要求华创公司在2020年2月25日前派人到蓝覃琦处指导施工。华创公司已明确告知蓝覃琦，其所处地区仍未复工复产，华创公司于2020年2月24日申请复工，2月27日获得备案意见。但根据疫情防控的要求，即便2月27日宣布复工后，马上通知工人回来，也要2020年3月15日财能安排工人上门进行技术指导。但蓝覃琦2020年3月2日已经具状起诉，并故意拒绝与华创公司沟通，责任不在华创公司。一审法院认为2020年2月27日复工备案至3月17日蓝覃琦提起诉讼的合理期限内，华创公司未能履行合同义务，蓝覃琦请求解除合同符合法律规定，该合理期限是不合理的。（二）一审法院判决违背公平原则。华创公司赠送材料产品为定制产品，蓝覃琦自由选择在赠送金额内免收同等金额的货款，根据公平原则，该赠品金额应当在预付定金中扣减用作支付货款，即华创公司向蓝覃琦返还剩余定金100505.72元。而一审法院判决全额退回定金398000元，没有扣减蓝覃琦已收到的货物金额。（三）一审法院审理程序严重违法。一审法院对免费赠送的样板房建筑材料产品不予处理有误，免费赠送的材料作为涉案合同不可或缺的一部分，属于本案必须处理的范畴。（四）一审法院判决华创公司支付逾期完工违约金199000元不合理。首先，华创公司并未违约。其次，即使按照一审法院所述，华创公司未能在2020年3月17日前安排人员上门提供服务属于违约，但根据《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条的规定，从2020年2月27日华创公司获得备案生产至2020年3月17日，只有17个自然日。本案合同总额为398000元，一审法院判决华创公司支付逾期指导施工违约金高达199000元，与合同履行情况不相符。蓝覃琦没有实际损失，且并未举证证明其实际损失，一审法院判决华创公司支付199000元违约金不合理。蓝覃琦辩称，请二审法院依法驳回华创公司的上诉，维持原判。（一）一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。请二审法院依法驳回华创公司的上诉，维持原判。华创公司的上诉理由没有事实依据。蓝覃琦已经按照合同约定，履行了合同义务，且无违约行为。而华创公司一再违约，应承担违约责任。（二）华创公司的行为已经构成根本违约，蓝覃琦提出解除于2019年10月19日签订的《合同书》，理应得到法律的支持和保护。根据合同约定，在蓝覃琦于2020年1月5日收到赠送的样板房建筑材料后，如华创公司能及时派人提供施工技术指导服务，主体工程可争取于当年春节前完成。但华创公司未依约在该期限向蓝覃琦提供施工技术指导服务，亦未与蓝覃琦联系。蓝覃琦于2020年1月8日与2月13日两次发函催告华创公司派人前往施工安装，但华创公司分别以春节临近、人手短缺及受疫情影响为由均为提供施工技术指导服务。至此，自《合同书》签订之日至2020年春节合同期已过三个月。且华创公司申请于2020年2月24日复工并经广州市花都区花东镇人民政府于2020年2月27日备案后，至蓝覃琦提起本案诉讼之日均未向蓝覃琦提供施工技术指导服务。蓝覃琦的合同目的无法实现，华创公司构成违约，蓝覃琦请求解除合同符合法律规定。（三）华创公司已交付的材料质量存在严重质量问题，构成违约。华创公司交付的楼板、楼梯板材没有钢筋或者水泥，明显违反国家强制规定。而且，由于华创公司没有及时安装，其他材料也已生锈，已不能正常使用，其行为构成违约。（四）本案不存在不可抗力的情形，华创公司应该承担违约责任。在2020年2月27日到2020年4月6日的复工复产期间，华创公司完全可以派技术指导人员进行安装，但其一直没有履行合同义务。在一审审理期间，华创公司举证说有10位湖北籍员工不能正常复工，所以安排不了人员。但华创公司在企业复工备案表的员工总人数为245人，除去湖北籍员工，尚有195人可以正常复工。华创公司的说法没有事实依据，目的是为了推卸责任。蓝覃琦向一审法院起诉请求：1.判令解除蓝覃琦与华创公司于2019年10月19日签订的《合同书》，标的额：39.8万元；2.判令华创公司返还进货定金39.8万元，并承担违约金（进货定金的50%）19.9万元；3.本案诉讼费用由华创公司承担。华创公司向一审法院提出反诉请求：1.判令蓝覃琦支付违约金7.96万元（按蓝覃琦向华创公司支付合同进货定金的20%计算）;2.本案诉讼费用由蓝覃琦承担。一审法院认定事实：2019年9月28日，华创公司（甲方，供货方，下同）与蓝覃琦（乙方，销售方，下同）签订《集成轻钢别墅项目立项合同书》（以下简称《立项合同书》），约定：鉴于乙方对甲方的自建集成轻钢别墅房屋(冷弯薄壁型钢多层住宅JGJ/T421-2018)，建筑材料及技术规范系列产品的品质、用途、使用范围及经销模式的认可，提出接受甲方的技术服务，销售甲方旗下产品，预建样板房的项目立项申请。在甲方接单设计生产，乙方定购销售的往来业务中，签订本合同约定如下条款。乙方申请在广西省××××县成为甲方的产品销售地，并预建样板房屋，预定投资30万元成为县级销售商（以下称为该项目）。乙方向甲方支付该项目立项金5万元，为该项目的实施保证金（可抵项目合作款），甲方为该项目提供前期包括地基勘测服务、产品设计服务，此服务工作为该项目实施的必要条件，是该项目实施不可分割的重要部分。该立项金为不退回费用，只能作为该项目的服务费或项目合作款项。一、甲方履行下列职责：(1)负责该项目的地基勘测、产品设计、产品生产、项目施工人员的组织及协调工作；(2)负责该项目的地基勘测、产品设计、产品生产、项目施工工作安排及进度协调工作；(3)负责该项目的地基勘测、产品设计、产品生产、项目施工与乙方对接的全面配合工作；二、乙方履行下列职责：(l)在本合同保证金有效期内，提供地基地块给甲方的地基勘测技术人员实施勘测工作；(2)在本合同保证金有效期内，积极配合甲方产品设计人员的产品设计工作，确认产品设计人员的平面布局图、立面结构图、外观效果图；(3)在本合同保证金有效期内，为甲方的地基勘测、产品设计、产品生产、项目施工人员提供必要的工作条件。双方无约定《立项合同书》中约定的双方职责的期限。2019年9月28日，蓝覃琦签名确认由华创公司出具的《集成轻钢别墅冷弯薄壁型钢多层住宅项目实施告知书》（以下简称《告知书》），载明：集成轻钢别墅（冷弯薄壁型钢多层住宅JGJ/T421-2018）的建筑，需经过①地基勘测；②平面布置设计；③立面结构设计；④外观效果设计；⑤龙骨结构设计；⑥3D龙骨打印；⑦龙骨结构装配；⑧墙体应力蒙皮及填充保温材料；⑨墙体造型及外墙装饰；⑩屋顶瓦面铺设安装。为了能安全、有序、责任明确、健康地实施本项目，特制定本告知书，需项目所有人知情并按照此要求遵守执行。1.项目所有人必须配合做好地质勘测工作，并按照设计要求做好地基的建设工作。2.项目设计时，需求方必须先期明确提供设计要求，认真填写《项目设计要素采集单》，告知各设计师想要的设计思路和要求，科学合理提出自己的房屋建筑需求，听从设计师的科学建议，保持与各设计师进行包括①房屋平面布置设计、②立面结构设计、③外观效果设计在内的有效沟通和图纸的确认，项目所有人必须明确理解知晓和认同以下内容：（1）以上三顼设计必须由需求方与各设计师配合完成，以上图纸确认后，才能开始计算项目材料具体费用，才能进行计算工期核算报价等具体工作。（2）以上三项设计完成并经项目所有人确认签字后，才能进行下一步的其它工作，设计确认时间长短决定了项目的实施时间的长短。(3)开始进行房屋龙骨结构设计后，再不能更改以上三项任何设计内容。(4)龙骨结构设计完成龙骨结构图纸进入3D（开孔、钻孔、记长）打印设备后，所有材料都成为了专供专用定制产品，为不可还原、不可退回产品。(5)广东华创鑫材实业有限公司是该项目的材料设计生产供应商，并负有对所提供的材料产品施工做技术指导的义务，不是建筑商，需求方必须按照要求提供相应的人力资源支持。3.项目所有人必须负责施工技术指导人员的食宿，提供具有安全保障的施工指导场所，并对施工安全承担责任，通力配合施工指导技术人员的各种工作。2019年9月28日，蓝覃琦签名确认华创公司出具的《集成轻钢别墅产业合作方案（A）》（以下简称《合作方案》），载明，销售级别为县（市）的首批进货定金（可返还）为39.8万元，免费赠送（出厂价材料价值）为39.8万元，出厂价为1428元，进货折扣为8.5折。销售级别为省会城市的出厂价为1248元，进货折扣为8.0折。首批货款定金按后续累计进货的10%比例抵扣返还，返完为止。2019年9月28日，华创公司向蓝覃琦出具《预算方案》，载明：县级代理：①合作款39.8万，公司免费赠送280㎡轻钢别墅；②39.8万后续公司按进货量、款100%返还；③代理商低价（按省会城市供货）1248元/㎡×0.8折×0.9返利=898.56元/㎡（主体）+35%内装（①用涂料简装180元/㎡;②用墙板简装280元/㎡；③用墙板精装420元/㎡）。2019年9月28日，华创公司向蓝覃琦出具《轻钢别墅市场指导价》，载明：①主体：1480元/㎡--1780元/㎡；②内装（①涂料340元/㎡；②墙板简装530元/㎡；③墙板精装760元/㎡）。2019年10月19日，华创公司（甲方，下同）与蓝覃琦（乙方，下同）签订《合同书》，约定：鉴于乙方对甲方广东华创鑫材实业有限公司的建筑装饰材料系列产品的品质、用途、使用范围及经销模式的认可，同时乙方结合自身条件，可发展空间，及当地的建筑装饰建材消费市场状况等方面的综合考虑，提出销售广东华创鑫材实业有限公司旗下建筑装饰材料系列产品的申请。甲、乙双方在自愿平等互利、共同发展的基础上，在甲方接单生产，乙方定购销售的往来业务中，本着自愿、平等、公平、诚实、信用的原则，经友好协商约定如下条款。第一条：总则。1-1.甲、乙双方的法律关系：甲、乙双方始终是各自完全独立的民事主体，对各自的行为完全独立承担法律责任。甲、乙双方之间仅存在受本合同约束而形成的产品供销法律关系，乙方不具有代甲方或代为甲方而发生任何行为的权利。即甲、乙双方之间不存在任何隶属、投资、雇佣、承包等关系。1-2.乙方为独立经济实体，业务上接受甲方的督查和指导。第二条：经营范围、经营店址、经营权限、经营期限。2-1.经营区域：乙方同意并接受在广西省××县成为甲方的集成装配式建筑产品县级销售商，乙方后期后续进货时甲方按照该级别出厂价供货。2-4.经营期限：自2019年10月19日至2020年10月31日止。合同期满后，双方无违约行为，可继续签订合同。第三条：合作条件。3-1.合作条件：甲、乙双方签订合同时，乙方向甲方支付合同首批进货定金39.8万元，甲方向乙方按出厂价免费赠送39.8万元的样板房建筑材料产品（280㎡材料）（包含甲方向乙方提供的相应配套开业用品及内装材料），本条款约定内容作为乙方在合同区域内经营甲方相关产品的必要条件，销售产品的一切利润归乙方所有。第四条：市场运营支持、销售奖励及定金返还。4-1.市场运营支持：首批进货定金现折抵扣返还完毕后，公司给予后期市场运营支持，施工补贴30万元，按后期进货每进货10万元补贴10000元的比例进行补贴，补完为止。4-2.进货返利：首批进货定金和全部补贴返还完毕后，乙方按合同约定后续进货均享受12%的进货返利。4-3.物流扶持：在合同期内，首批进货定金返还完毕后，后续每累计进货100万元一次性补贴30000元。4-4.在合同期内，甲、乙双方约定，从乙方下单进货开始（免费赠送产品除外），按照双方约定的出厂价的8.0折结算货款，折扣额抵扣首批进货定金直至进货定金抵扣完为止。4-7.所有用于抵扣、补贴的实际进货量均不重复计算，定制产品、特价产品及乙方在甲方的【全屋整装共享平台】选购的产品不参与抵扣、补贴及返利，不计入乙方的累计进货量当中，所有已兑现及奖励的货物将不可退换。第五条：甲方的权利和义务。5-1.为应对市场变化，甲方有权对货品结构进行调整并有权根据市场原材料行情波动进行产品价格调整。5-4.甲方后期给乙方供货价格应按本合同约定的区域销售级别价格提供货品（如市场原材料行情波动，甲方有权对产品价格进行调整）。5-6.甲方免费为乙方培训施工技术人员，甲方只对甲方提供的产品进行技术指导，提供统一经营性店铺装修风格。5-8.甲方负责甲方提供的产品质量。乙方在市场上自行购买的配套产品，出现质量问题造成的损失，以及未按照技术操作规范及人为因素造成的损失，不在甲方负责范围之内，甲方有权拒绝非产品质量原因的退货。乙方在甲方【全屋整装共享平台】选购的产品质量由产品供应商负责，出现产品质量问题甲方有义务协助解决。第七条：货物的价格、订单、结算、运输、调换、交验。7-1.产品进货价格按本同附件（产品价格表）中的甲方统一制订并盖章的各级别出厂价格执行，本合同产品供货价均为不含税价格，纳税金额另行由乙方缴税。7-2.采取乙方定货、甲方按照定单生产发货的方式执行。如有新款推出，供货价格甲方将以书面或电话形式通知乙方。如遇市场原物料等价格因素浮动导致产品价格的涨跌，甲方提前通知乙方。7-3.货款结算方式：乙方定货进货时，应提前十天以书面形式将自己所需产品品种、数量报送给甲方，并将货款汇至甲方指定账户。甲方收悉确认后，按乙方定单生产备货，甲方收到乙方全部货款并经乙方确认定单后在三十个工作日内将货物发出，乙方可自提或委托甲方代办托运，运费由乙方承担。7-4.乙方须在收到货物的当天进行数量、品种、质量等验收。如有异议，应于收到货后两天内以书面形式或电话预先通知甲方并传真一份确认函，否则视为乙方接受并认可该批次进货的数量、品种与质量。由于运输中导致损坏或丢失的按相关法规由托运方追究承运方责任。在销售过程中出现质量问题的，乙方须在两天内以书面的形式告知甲方，甲方收到退回货品后，经验收确认属质量问题的可进行调换。7-6.甲、乙双方均以微信方式定货或确认定单，微信送达确认后视为送达，微信确认的定单内容具备等同法律效力。第八条：合同效力、免责、争议等。8-1.有下列行为之一者，甲方不作告知合同自动解除。8-1-3.乙方在合同有效期内间隔60天未进货且无书面情况说明。第九条：合同的解除及违约责任。9-3.在合同到期后乙方未能与甲方达成续签合同时，尚未用完的进货定金余款将不再退还，合同终止后乙方的剩余产品均不可退回。9-4.甲、乙双方应严格履行合同，如任何一方违反本合同规定，违约方应向守约方支付违约金，违约金按合同进货定金的50%承担，双方不再计算其它任何损失，同时实行本合同终止。因不可抗力（如国家法律法规、战争、自然灾害等）因素致使本合同不能履行的，双方互不承担责任。9-6.合同期未满乙方提前终止本合同时，需向甲方支付合同进货定金的20%的相关费用（如产品色卡、上门服务费、设计费、品牌使用费等）。第十条：附则。10-1.乙方应理解和同意以下事实：甲方的宣传文字、图片、音像、网站资料等不作为甲、乙双方的要约条件，在甲方说明中所展示的各种广告宣传资料不作为本合同的相关事项或条款补充，仅仅只是说明成功的可能性，并不是乙方经营事业获利的承诺。10-2.甲方的资料及网站上的宣传和说明，将根据市场情况有所改动，均不是合同的要约。本合同条款为双方履行权利及义务的唯一法律依据，如另行签订的补充合同条款与本合同条款产生冲突的，以本合同为准。10-7.备注或附言同等具备法律效力，盖章生效。①乙方后期进货按省会城市级别供货。②内装材料简装加280元/㎡；精装加420元/㎡。该《合同书》第七条7-1约定的合同附件（产品价格表）为《简豪生态全屋整装价格表》、《华创鑫材实业轻钢装配式建筑系统解决方案服务商价格表》。2019年9月28日，蓝覃琦向华创公司支付了立项金5万元（《收据》记载为货款定金）。后蓝覃琦多次向华创公司询问和联系工程完工及华创公司安排施工时间。2019年9月29日，蓝覃琦通过微信向华创公司余经理询问年前能否做好，华创公司余经理回复：只要资金不出问题，设计方案尽快确定，不成问题。2019年10月19日，蓝覃琦向华创公司支付首批进货定金34.8万元（《收据》记载为补货款）。当日，双方将上述立项金5万元转为首批进货定金，即至当日蓝覃琦已向华创公司支付首批进货定金39.8万元。华创公司于2019年11月8日前派人到蓝覃琦处进行了地形勘测。2019年11月7日，华创公司通过员工丁新华以微信向蓝覃琦发送房屋平立面图。当日，蓝覃琦通过微信向华创公司确认了房屋平立面图。2019年11月8日，华创公司通过员工丁新华以微信向蓝覃琦发送房屋地基图。当日，蓝覃琦通过微信向华创公司确认了房屋地基图，并通过微信向华创公司胡经理询问：“12月9日打地基！什么时候能安排施工呢？”华创公司胡经理回复等材料到当地就安排人过去。蓝覃琦回复：“12月9日打地基！可以马上安排施工了。”华创公司胡经理回复：“好的”。2019年11月13日，华创公司胡经理向蓝覃琦发送免费赠送的样板房建筑材料产品的《（蓝覃琦）绿色装配式建筑报价（毛坯）》（以下简称《（毛坯）报价表》）。蓝覃琦对该份报价表的单价、材料厚度、房屋面积等提出异议。2019年11月17日，华创公司通过员工丁新华以微信向蓝覃琦发送房屋外观效果图。2019年11月18日，蓝覃琦通过微信向华创公司确认了外观房屋效果图。2019年11月23日，蓝覃琦通过微信向华创公司确认并发送《（毛坯）报价表》即双方约定的定单,确认免费赠送的样板房建筑材料产品的材料、规格、厚度、单价等内容，并询问什么时候可以施工。该《（毛坯）报价表》载明：总面积为235.31㎡，金额为296538.3元，并载明：本报价不含基础、墙裙、税、运输、施工、门窗、水电、内装、家具、文化石、室外栏杆，文化石（价格2944元）、室外栏杆（选购栏，无定价）为客户自购，室外地板（选购栏）无定价，落水系统（选购栏）3990元。诉讼中，蓝覃琦与华创公司一致确认该表选购栏以外的材料金额共296538.28元。2019年12月27日，华创公司通知蓝覃琦于当月29日收货。2020年1月3日，华创公司再次通知蓝覃琦收货。2020年1月5日，蓝覃琦到华创公司收取了《（毛坯）报价表》中除文化石、室外栏杆及室外地板外由华创公司免费赠送的235.31㎡样板房建筑材料产品，共计价款297494.28元【计算方法为：296538.28元-2944元（文化石）+3900元（落水系统）】。诉讼中，蓝覃琦与华创公司一致确认除了赠送的样板房材料，蓝覃琦未向华创公司购货。2020年1月8日，蓝覃琦向华创公司发送《安装催告函》，确认已收到华创公司免费赠送的235.31㎡部分轻钢别墅材料，要求华创公司于2020年2月2日前派人来安装和装修，逾期未安装和装修其将终止与华创公司的合作。华创公司以春节临近人手紧张为由没有派人指导安装。2020年2月10日，蓝覃琦向华创公司询问什么时候能安排工人。当日，华创公司回复不清楚何时才能上班，需等政府通知。2020年2月13日，蓝覃琦向华创公司发送《再次催促函》，表示鉴于春节后发生的疫情及广东省政府关于各类企业复工时间不早于2020年2月9日24时的要求，要求华创公司于2020年2月25日前派人来施工安装和装修，逾期将终止与华创公司签订的合同。当日，华创公司回复目前动不了。2020年2月24日，华创公司向广州市花都区花东镇人民政府提交《企业复工备案表》，载明：该公司员工总人数为245人，其中，来自或去过疫情重点地区（湖北省）人数为50人，复工人数（首批）为50人，申请复工时间为2020年2月24日，当日前14天到访疫区人数为0。广州市花都区花东镇人民政府于2020年2月27日出具审核意见：备案已受理。华创公司称当地政府于2020年2月27日同意其复工，但其实际于2020年3月底才复工。2020年4月6日、2020年4月7日，华创公司分别联系蓝覃琦安装事宜和提取剩余的赠送的样板房建筑材料产品，蓝覃琦没有回复。诉讼中，蓝覃琦、华创公司一致确认：《合同书》中约定的免费赠送的样板房建筑材料产品需要华创公司提供施工技术指导及服务。免费赠送的样板房建筑材料产品的单价是根据《华创鑫材实业轻钢装配式建筑系统解决方案服务商价格表》约定的单价确定的。《合同书》第九条9-4中约定的“本合同终止”即合同不再履行。《集成轻钢别墅项目立项合同书》第二条（2）中的“平面布局图、立面结构图、外观效果图”与《集成轻钢别墅冷弯薄壁型钢多层住宅项目实施告知书》第2条中的“①房屋平面布置设计，②立面结构设计，③外观效果设计”及《合同书》第七条7-3中的“房屋平面结构、房屋立面结构、房屋效果图”是一样的，只是表述不同。对《合同书》第三条3-1的首批进货定金双方约定在后期进货按10%抵扣返还。双方没有约定《（毛坯）报价表》中天花、屋面、楼面、踏步需要配有钢筋水泥。诉讼中，蓝覃琦称，双方约定在2019年12月31日前华创公司须完成对其提供的免费赠送的样板房建筑材料产品提供施工技术指导及相关服务。华创公司称双方没有约定其提供施工技术指导及相关服务的完成时间。诉讼中，华创公司称其免费赠送的样板房建筑材料产品在地基平整符合标准、材料到位后，主体结构可以在20天完成，内部装修20天左右完成，大概40天左右安装材料建成别墅。蓝覃琦称，华创公司免费赠送的样板房建筑材料产品主体安装约15天完成，装修在20天完成，大概40天左右完成产品的安装工程。诉讼中，蓝覃琦称华创公司免费赠送的样板房建筑材料产品存在天花、屋面、楼面、踏步这些木板没有配钢筋、水泥及镀铝锌生锈、C型钢厚度不符合质量标准等质量问题，但其未就上述质量问题通知华创公司。经一审法院询问对免费赠送的样板房建筑材料产品的处理，蓝覃琦表示因华创公司提供的免费赠送的样板房建筑材料产品存在质量问题，其想把免费赠送的样板房建筑材料产品退还给华创公司。诉讼中，蓝覃琦提出鉴定申请，请求:1.对华创公司提供给蓝覃琦的材料G550镀铝锌（包含主体和配件）进行质量鉴定；2.对楼面、踏步（楼梯）的OSB定向结构板（杨木）进行判定是否符合相关轻钢别墅国家、行业等标准。一审法院经摇珠选定广州海关技术中心作为鉴定机构。后蓝覃琦申请撤回上述鉴定申请。诉讼中，经一审法院询问，华创公司表示在本案中其不主张返还免费赠送的样板房建筑材料产品。诉讼中，蓝覃琦向一审法院申请财产保全，申请查封或冻结华创公司价值59.6万元的财产。一审法院于2020年3月31日依法作出（2020）粤0114民初4882号民事裁定,裁定查封被申请人广东华创鑫材实业有限公司名下价值59.6万元的财产或冻结其等值的银行存款。一审法院认为，蓝覃琦与华创公司签订的《集成轻钢别墅项目立项合同书》《集成轻钢别墅产业合作方案（A）》《合同书》是双方的真实意思表示，没有违反法律行政法规的强制性规定，上述协议合法有效，各方应依约全面履行各自合同义务。《中华人民共和国合同法》第五条规定:“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”第六条规定:“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”华创公司作为涉案建筑装饰材料的经营销售主体，应当遵循公平原则与合同相对方确定各方的权利和义务，同时合同双方应当遵循诚实信用原则行使权利、履行义务。本案双方约定合同期限自2019年10月19日至2020年10月31日止，并且约定合同到期后双方未能达成续签合同时，尚未用完的进货定金余款将不再退还，蓝覃琦的剩余产品均不可退回，但蓝覃琦与华创公司签订的上述《合同书》《立项合同书》《合作方案》及《告知书》均没有对华创公司提供建筑材料产品图纸设计、培训施工技术人员、提供施工指导服务、定单确认等期限进行约定。关于合同的解除。首先，《中华人民共和国合同法》第六十一条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”第六十二条规定：“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：……（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。……。”本案双方约定华创公司负有为蓝覃琦培训施工技术人员、协调施工安排及进度、提供施工技术指导服务的义务，但未约定华创公司上述义务的履行期限。上述《立项合同书》《合作方案》《告知书》及《合同书》签订后，蓝覃琦多次向华创公司询问和联系工程完工及华创公司安排施工时间。2019年11月8日，经蓝覃琦询问，华创公司胡经理回复等材料到当地就安排人员前往施工，即华创公司应于蓝覃琦收到免费赠送的样板房建筑材料之日即2020年1月5日向蓝覃琦提供施工技术指导服务。根据华创公司陈述，其免费赠送的样板房建筑材料产品在地基平整符合标准、材料到位后，主体结构可在20天完成，即在蓝覃琦在2020年1月5日收到赠送的样板房建筑材料后，如华创公司能及时派人提供施工技术指导服务，蓝覃琦的样板房主体工程可争取于当年春节前完成。但华创公司未依约在该期限向蓝覃琦提供施工技术指导服务，亦未与蓝覃琦联系提供施工技术指导服务事宜。2020年1月8日、2020年2月13日蓝覃琦两次发函催告华创公司派人前往施工安装，但华创公司却分别以春节临近人手紧缺及受疫情影响为由均未提供施工技术指导服务。由此，自《合同书》签订之日至2020年春节合同期已过三个月。且华创公司申请于2020年2月24日复工并经广州市花都区花东镇人民政府于2020年2月27日备案后至蓝覃琦提起本案诉讼之日均未向蓝覃琦提供施工技术指导服务。综上，华创公司的行为构成违约。根据《合同书》第九条第9-4条约定，蓝覃琦请求解除合同符合双方合同之约定。其次，《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；……。”同理，根据双方约定，华创公司负有为蓝覃琦培训施工技术人员、提供施工技术指导服务之义务。因有无提供施工技术指导服务直接关系蓝覃琦的合同目的能否实现，即为其提供的产品提供施工技术指导服务是华创公司的主要义务之一。双方约定华创公司于样板房建筑材料到当地就安排人员前往施工，但自蓝覃琦于2020年1月5日收到华创公司免费赠送的样板房建筑材料后，华创公司未依约履行提供施工技术指导服务之义务。2020年1月8日，经蓝覃琦发函催告，要求华创公司于2020年2月2日前派人来安装和装修，但华创公司以春节临近人手紧缺为由未在2020年1月5日至2020年春节前的合理期限内提供施工技术指导服务，亦未与蓝覃琦联系提供施工技术指导服务事宜。且经蓝覃琦于2020年2月13日再次发函催告，并经广州市花都区花东镇人民政府于2020年2月27日复工备案至蓝覃琦于2020年3月17日提起本案诉讼的合理期限内，华创公司仍未履行提供施工技术指导服务之义务，因此，蓝覃琦请求解除合同符合法律规定。第三，关于不可抗力。《中华人民共和国合同法》第一百一十七条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。”第一百一十八条规定：“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。”本案在新冠××疫情发生前，华创公司已迟延履行债务，故依法不能免除其责任。华创公司称其因不可抗力未履行提供施工指导服务的义务，但其提供的上门提供技术指导服务人员的工作证、上门服务（派遣）登记证、健康证明、身份证、《企业复工备案表》等证据并不足以证明其主张。根据华创公司提供的《企业复工备案表》载明其员工总人数为245人，其中，来自或去过疫情重点地区（湖北省）人数为50人，复工人数（首批）为50人，填表当日（2020年2月24日）前14天到访疫区人数为0。故华创公司称其是因不可抗力不能履行合同，证据不足，理据不充分，一审法院不予确认。综上，蓝覃琦请求解除《合同书》既符合双方合同之约定，亦符合法律之规定，理据充分，一审法院予以支持。此外，双方约定华创公司于蓝覃琦确认定单后在三十个工作日内将货物发出，华创公司在蓝覃琦于2019年11月23日确认《（毛坯）报价表》后于2019年12月27日通知蓝覃琦于当月29日收货，且双方并未约定须由华创公司送货，蓝覃琦亦于2020年1月5日自行收取了华创公司免费赠送的样板房建筑材料，故蓝覃琦主张华创公司逾期交货，理据不足。蓝覃琦对定单《（毛坯）报价表》上记载的材料价格予以确认，且仅确定了上述定单，其主张华创公司没有按约定价格交付价值39.8万元的免费赠送的样板房建筑材料，理据不足，一审法院不予采信。蓝覃琦主张华创公司交付的免费赠送的样板房建筑材料存在质量问题，但其未就主张的质量问题通知华创公司，且其提出质量鉴定申请，经一审法院摇珠选定鉴定机构后其撤回鉴定申请，故对蓝覃琦上述主张，一审法院不予采信。关于蓝覃琦主张的进货定金和违约金。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”本案双方约定进货定金在后期进货按10%抵扣返还，双方签订《合同书》后蓝覃琦并未进货，现合同解除，蓝覃琦请求华创公司返还进货定金39.8万元，理据充分，一审法院予以支持。同时，根据《合同书》约定，如任何一方违反合同约定，应按进货定金的50%向守约方支付违约金，双方不再计算其他损失，故蓝覃琦请求华创公司支付违约金19.9万元，理据充分，一审法院予以支持。关于华创公司提出的反诉请求。本案因华创公司违约导致合同解除，华创公司以蓝覃琦在合同期内提前解除合同为由要求蓝覃琦支付违约金7.96万元，理据不足，一审法院不予支持。本案华创公司不同意解除合同并提出反诉，诉讼中经一审法院询问，华创公司表示在本案中其不主张返还免费赠送的样板房建筑材料产品，亦无提出其他权利请求，是其依法处分其诉讼权利，故本案中一审法院对免费赠送的样板房建筑材料产品不予处理，权利人可另行主张权利。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十条第一款、第六十一条、第六十二条第四项、第九十三条第二款、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十七条、第一百一十八条，《中华人民共和国民法总则》第一百八十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条的规定，判决：一、解除蓝覃琦与华创公司于2019年10月19日签订的《合同书》；二、华创公司于判决发生法律效力之日起十日内返还进货定金39.8万元给蓝覃琦；三、华创公司于判决发生法律效力之日起十日内支付违约金19.9万元给蓝覃琦；四、驳回华创公司的全部反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9770元、财产保全费3500元、反诉案件受理费1790元均由华创公司负担。经审查，本院对于一审判决查明的事实予以确认。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合双方的诉辩意见，本案争议的焦点问题为：（一）涉案合同是否应当继续履行；（二）蓝覃琦是否应向华创公司支付违约金；（三）华创公司是否需向蓝覃琦支付违约金。就本案争议的焦点问题，本院分析认定如下：关于第一个争议焦点问题。本案双方约定华创公司负有为蓝覃琦培训施工技术人员、协调施工安排及进度、提供施工技术指导服务的义务，但未约定华创公司上述义务的履行期限。而涉案合同的实际履行情况是：2019年11月8日，经蓝覃琦询问，华创公司胡经理回复等材料到当地就安排人员前往施工，即华创公司应于蓝覃琦收到免费赠送的样板房建筑材料之日即2020年1月5日向蓝覃琦提供施工技术指导服务。根据华创公司陈述，其免费赠送的样板房建筑材料产品在地基平整符合标准、材料到位后，主体结构可在20天完成，即在蓝覃琦在2020年1月5日收到赠送的样板房建筑材料后，如华创公司能及时派人提供施工技术指导服务，蓝覃琦的样板房主体工程可争取于当年春节前完成。但华创公司未依约在该期限向蓝覃琦提供施工技术指导服务，亦未与蓝覃琦联系提供施工技术指导服务事宜。2020年1月8日、2020年2月13日蓝覃琦又两次发函催告华创公司派人前往施工安装，但华创公司却分别以春节临近人手紧缺及受疫情影响为由均未提供施工技术指导服务。由此，自《合同书》签订之日至2020年春节合同期已过三个月，但华创公司均未到场履行其施工技术指导服务。另外，新冠疫情缓解后，华创公司申请于2020年2月24日复工并经广州市花都区花东镇人民政府于2020年2月27日备案后至蓝覃琦提起本案诉讼之日——2020年3月17日的合理期限内，仍未到场向蓝覃琦提供施工技术指导服务。据此，蓝覃琦寻找华创公司提供施工技术指导服务尽快（2020年春节前后）完成别墅建设的合同目的已经无法实现，合同无法继续履行，蓝覃琦请求解除合同符合法律规定，应予支持。关于第二个争议焦点问题。华创公司主张蓝覃琦在合同期内提前解除合同，要求蓝覃琦支付违约金7.96万元。事实是华创公司违约在先，合同目的无法实现，蓝覃琦才请求解除合同，蓝覃琦对合同的解除并无过错，故华创公司的该项主张没有事实依据，应不予支持。关于第三个争议焦点问题。涉案合同解除并未给蓝覃琦造成经济损失，故华创公司无需支付违约金19.9万元给蓝覃琦，本院对一审判决的该项处理予以纠正。综上所述，华创公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省广州市花都区人民法院（2020）粤0114民初4882号民事判决第一、二、四项；二、撤销广东省广州市花都区人民法院（2020）粤0114民初4882号民事判决第三项；三、驳回被上诉人蓝覃琦的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9770元、财产保全费3500元、反诉案件受理费1790元，由上诉人广东华创鑫材实业有限公司负担11836元，由被上诉人蓝覃琦负担3224元。二审案件受理费9770元，由上诉人广东华创鑫材实业有限公司负担6546元，由被上诉人蓝覃琦负担3224元。本判决为终审判决。审判长 汪 毅审判员 汤 瑞审判员 蒙 刚二〇二一年九月八日书记员 沙宇航