辽宁省本溪市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽05民终996号上诉人(原审被告):沈阳全汇信息技术有限公司，住所地辽宁省沈阳市皇姑区恒山路1-1号121。法定代表人：高瑞厅，该公司总经理。委托诉讼代理人：王理，辽宁平正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵金勇，男，满族，1974年4月9日出生，住址辽宁省本溪市南芬区。原审被告：高瑞厅，男，汉族，1974年7月12日出生，住址辽宁省沈阳市皇姑区。原审被告：中国移动通信集团辽宁有限公司本溪分公司，住所地辽宁省本溪市明山区峪明路328号。负责人：高耸，该公司经理。委托诉讼代理人：王浩丽，辽宁平正律师事务所律师。原审被告：石化盈科信息技术有限责任公司，住所地北京市海淀区中关村南大街甲10号银海大厦北408室。法定代表人：王子宗，该公司董事长。委托诉讼代理人：柴婳，该公司员工。上诉人沈阳全汇信息技术有限公司（以下简称全汇公司）因与被上诉人赵金勇、原审被告中国移动通信集团辽宁有限公司本溪分公司（以下简称移动本溪公司）、石化盈科信息技术有限责任公司（以下简称盈科公司）、高瑞厅承揽合同纠纷一案，不服辽宁省本溪市明山区人民法院（2019）辽0504民初3599号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人全汇公司的委托诉讼代理人王理，被上诉人赵金勇，原审被告移动本溪公司的委托诉讼代理人王浩丽，原审被告盈科公司的委托诉讼代理人柴婳到庭参加了诉讼。原审被告高瑞厅经本院法庭合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。全汇公司上诉请求：一、撤销原审判决，改判全汇公司向赵金勇给付的工程款数额为109761.75元或发回重审。二、本案一、二审诉讼费用由赵金勇承担。事实及理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一审判决对案涉工程款金额和全汇公司、赵金勇之间对案涉工程款数额以及分配比例认定不清。1.关于一审法院对于涉案工程款数额的认定，一审法院认定事实不清。2015年4月9日，移动本溪公司将包括案涉工程在内的系列工程发包给盈科公司，后盈科公司将案涉工程分包给全汇公司，后赵金勇从全汇公司处包得案涉工程，赵金勇对案涉工程施工结束后，盈科公司按分包合同约定将1729526.20元工程款支付给全汇公司，全汇公司向盈科公司开具了155121.768元的增值税专用发票，依据全汇公司与赵金勇就案涉工程的约定和行业惯例，案涉工程款金额应为1729526.16元减去缴税额155121.78元，为1574404.38元。但一审法院在审理过程中并未予以考虑。2.关于全汇公司与赵金勇分配比例的认定，一审法院认定事实不清。全汇公司与赵金勇口头约定，工程结算后，双方按审定数额按照4：6进行分配，此约定在双方事后的聊天记录中也得以体现。全汇公司负责涉案工程的对接、工程量清算、结算、催款都是由全汇公司一方负责，赵金勇只是负责人工其中的一个环节，按照双方在此工程中的作用，以及常理推断，赵金勇也不应分得60%的工程款。所以，一审法院在分配比例上存在认定事实错误。另外，一审中全汇公司提供了向赵金勇付款52万元的证据，赵金勇辩称是沈阳美的城、朗琴湾、中金启城三个项目付款。但实际上，沈阳三个项目总结算额只有43万元，并且赵金勇在沈阳皇姑区法院已经就43万元结算提起诉讼，赵金勇如果真的认为沈阳项目已经付款52万元，则付款额已经超出结算额，又为什么在皇姑法院起诉。综上，一审法院没有查明本案事实真相，从而错误适用法律。现全汇公司依法向贵院提起上诉，请贵院纠正一审判决的错误，支持全汇公司的上诉请求。赵金勇辩称：赵金勇于2015年承包高瑞厅的工程，当时高瑞厅与赵金勇讲是审定金额，按四六分成，赔补费及乙供材由赵金勇承担。高瑞厅始终没有告诉赵金勇他是石化盈科的员工。全汇公司所说的四六分成，全汇公司占六，赵金勇不认可，应当是赵金勇占六，全汇公司占四。因为人力、乙供材等都是由赵金勇给付，赵金勇起诉的数额已经扣除了盈科公司承担的税金，所以不同意全汇公司再扣除税款的主张。2015年本溪工程，高瑞厅一直没有付款，后高瑞厅陆陆续续支付给赵金勇52万元，52万元是属实的，但是针对的是沈阳的工程。移动本溪公司辩称：移动本溪公司的合同的相对方是盈科公司，双方已经结算完毕，移动本溪公司已履行完工程款给付义务，全汇公司与赵金勇之间的争议与移动本溪公司无关。盈科公司辩称：盈科公司与全汇公司签订合同，且已全额支付，全汇公司与赵金勇之间的争议与盈科公司无关。高瑞厅未作答辩。赵金勇向一审法院起诉请求：1.判令全汇公司、高瑞厅共同支付拖欠赵金勇的光缆线路工程款人民币1748843.76元；2.移动本溪公司与盈科公司在欠付范围内对赵金勇承担还款责任；3.诉讼费由全汇公司、高瑞厅、移动本溪公司、盈科公司承担。一审法院认定事实：2015年4月9日，中国移动通信集团辽宁有限公司（甲方）与盈科公司（乙方）签订2015－2016年传输管道、光缆线路、集客及数据专线接入、家庭客户工程施工框架协议，协议约定了工程名称、工程质量、工程款支付方式、竣工验收等内容。后盈科公司与全汇公司分别签订了3份分包合同，将其从中国移动通信集团辽宁有限公司处承包的部分工程分包给沈阳全汇公司。其中合同编号为1700002339号分包合同约定，工程名称为中国移动通信集团辽宁有限公司2015－2016年传输通道、光缆线路、集客及数据专线接入、家庭客户工程施工项目，工程地点为本溪市、葫芦岛市，本溪市工程造价为235987.65元，工程期限自2015年2月27日开工至2017年5月31日竣工等内容。编号为1700001449号分包合同约定：工程名称为中国移动通信集团辽宁有限公司2015－2016年传输通道、光缆线路、集客及数据专线接入、家庭客户工程施工项目，工程地点为本溪市、葫芦岛市，本溪市工程造价为1000504元，工程期限自2015年2月27日开工至2017年12月31日竣工等内容。编号为1700000455号分包合同约定：工程名称为中国移动通信集团辽宁有限公司2015－2016年传输通道、光缆线路、集客及数据专线接入、家庭客户工程施工项目，工程地点为本溪市、葫芦岛市，本溪市工程造价为493034.50元，工程期限自2015年2月27日开工至2017年12月31日竣工等内容。后赵金勇与全汇公司达成口头协议，约定赵金勇对涉案三个分包合同中涉及本溪市项目的光缆线路工程进行施工，施工结束后，工程款金额按照赵金勇、全汇公司分别占比60%、40%进行分配。后赵金勇对涉案工程光缆线路进行了施工，现涉案工程审核且工程已经实际使用。移动本溪公司已经将本溪市涉案工程款1837669.21元支付给盈科公司。盈科公司按照分包合同约定，将涉案工程款1729526.20元支付给全汇公司。现因赵金勇、全汇公司就工程款问题协商未果，故赵金勇诉至法院。另查明，高瑞厅向赵金勇、案外人赵君通过兴业银行网上转账共计52万元，赵金勇对数额没有异议，但表示该款项是其与高瑞厅之间关于沈阳美的城相关工程的工程款。一审法院认为：本案中，赵金勇与全汇公司达成口头协议，并且约定了工程款的分配方式，且盈科公司已经按照合同约定将涉案工程款1729526.20元支付给全汇公司，全汇公司理应按照与赵金勇协议约定比例向其支付工程款。至于全汇公司辩称其法定代表人高瑞厅已经向赵金勇支付过涉案工程款52万元，但其并未提供证据证明该款项系用于支付涉案工程，故不予采纳。至于全汇公司辩称其与赵金勇约定的工程款金额为不含税，没有证据佐证，不予采纳。至于赵金勇要求移动本溪公司与盈科公司在欠付工程款范围内承担连带给付责任的诉讼请求，于法无据，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款之规定，判决：一、全汇公司于判决发生法律效力后立即给付赵金勇工程款1037715.72元（1729526.20×60%）；二、驳回赵金勇其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理20490元，由赵金勇负担6351元，全汇公司负担14139元。本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致。另查明，2021年3月，赵金勇在沈阳市皇姑区人民法院对全汇公司提起9件民事诉讼，诉讼标的总计为43万余元，为沈阳朗琴湾、金启城、美的城三项工程相关工程款，后案件移送至沈阳市沈河区人民法院处理，现未审理完毕。二审庭审中，赵金勇自认高瑞厅向其支付的52万元中的7万元为案涉工程相关工程款。还查明，全汇公司向盈科公司提供了价税合计金额总计为1729526.16元的增值税发票，税率为3%或11%，税金合计为155121.78元，不含税金额合计为1574404.38元。本院认为：关于全汇公司主张向赵金勇支付工程款的数额中应扣除其已承担的税金一节，全汇公司根据其盈科公司的合同约定，向盈科公司出具了价税金额总计为1729526.20元的增值税专用发票，为此承担税金155121.78元。赵金勇对案涉工程享有的权利来源于全汇公司，因赵金勇与全汇公司无书面合同，则根据分包合同性质可以认定，赵金勇能够获得的工程款数额不应超过全汇公司能够获得的数额，故对全汇公司该项上诉主张，予以支持。赵金勇辩称应按照盈科公司与移动本溪公司结算数额认定工程款付款数额，无事实及法律依据，不予支持。根据赵金勇提供的其子赵君与全汇公司法定代表人及工作人员的谈话录音，可以认定赵金勇与全汇公司的结算比例为6:4，全汇公司虽主张其应占结算工程款6成份额，但并未提供充分证据证明其主张，故对全汇公司对于结算份额的上诉主张，不予支持。因此，根据赵金勇占6成份额的比例认定，赵金勇案涉工程的结算总额应为944642.65元[（1729526.20-155121.78）×60%=1574404.42×60%=944642.65]。关于全汇公司主张已通过其公司法定代表人高瑞厅支付赵金勇工程款52万元，该部分付款应在工程款应付总额中扣除一节，赵金勇对收到52万元不持异议，并主张其中7万元为本溪工程相关款项，其余45万元为沈阳工程相关款项，但赵金勇并未提供证据52万元工程款针对的工程项目，且对于沈阳工程赵金勇与全汇公司亦在诉讼过程中，赵金勇沈阳工程的结算数额并不确定，可能存在全汇公司主张的结算数额不足以抵扣的情形，故将52万元作为本溪工程付款在本案应付工程款总额中予以扣除更为妥当，且不影响赵金勇整体权利，因此，全汇公司应付款数额为424642.65元（944642.65-520000）。综上所述，全汇公司的上诉请求部分成立，予以部分支持，一审判决应予调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销辽宁省本溪市明山区人民法院（2019）辽0504民初3599号民事判决。二、上诉人沈阳全汇信息技术有限公司于本判决发生法律效力后立即给付被上诉人赵金勇工程款四十二万四千六百四十二元六角五分。三、驳回被上诉人赵金勇其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费二万零四百九十元，由上诉人沈阳全汇信息技术有限公司负担七千六百七十元，由被上诉人赵金勇负担一万二千八百二十元。二审案件受理费一万四千一百三十九元，由上诉人沈阳全汇信息技术有限公司负担七千六百七十元，由被上诉人赵金勇负担六千四百六十九元。本判决为终审判决。（此页无正文）审 判 长 周明辉审 判 员 许 晶审 判 员 孙 燕二〇二一年九月十三日法官助理 赵 行书 记 员 孙 越附：本案所适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。