新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院民事判决书（2021）新40民终1267号上诉人（原审原告）：伊犁悦风广告文化传媒有限公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市经济合作区河北路1299号福安西城国际3号楼210号商铺。        法定代表人：李春香，该公司总经理。        委托诉讼代理人：顾建伟，新疆秉政律师事务所律师。        上诉人（原审被告）：广东蓉馨工艺品有限公司，住所地广东省东莞市企石镇东山村创业路9号2号楼501室。        法定代表人：徐冲，该公司总经理。        委托诉讼代理人：温美超，广东泰旭律师事务所律师。        上诉人（原审原告）伊犁悦风广告文化传媒有限公司（以下简称悦风公司）与上诉人（原审被告）广东蓉馨工艺品有限公司（以下简称蓉馨公司）建设工程合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区伊宁市人民法院（2020）新4002民初4066号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人（原审原告）悦风公司的委托诉讼代理人顾建伟，上诉人（原审被告）蓉馨公司的委托诉讼代理人温美超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。        悦风公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判支持其一审主张的50万元损失。事实和理由：根据法律规定，承揽合同具有一定的人身性质，承揽人必须自己完成工作。本案系承揽合同纠纷，蓉馨公司未经悦风公司同意，将本工程全部转包给案外人，故蓉馨公司存在违约行为。2020年1月3日至4日，案外人进场，蓉馨公司至2020年1月15日才派项目经理到达现场。根据双方口头约定，必须有三十人同时到场，1月20日工作才能完成。因蓉馨公司未按照约定派员，导致1月17日才完成百分之三十的工作量。        蓉馨公司辩称，1．根据“谁主张、谁举证”的规则，悦风公司应举证证明工程量，伊宁市城市管理局不具备工程造价资质，且伊宁市城市管理局系涉案工程业主方，与诉争项目存在利害关系，故其出具的《关于伊宁市2020年春节节日布展项目相关情况说明》不能作为认定工程量的依据，悦风公司应承担举证不能的责任。2．一审中悦风公司自认蓉馨公司于2020年1月3日进场，二审否认该自认且未提供证据，故进场时间应以该时间为准。3．双方形成承揽合同法律关系，故蓉馨公司的分包行为不构成违约。悦风公司逾期支付合同价款，存在违约行为，悦风公司应承担违约责任，故悦风公司主张返还的30万元工程款可以视为违约金。        蓉馨公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判其无需返还悦风公司30万元。事实和理由：1.2019年12月31日其与悦风公司签订合同，2020年1月3日其将涉案项目转包给案外人山东忠美工艺品有限公司。悦风公司迟延支付进度款，导致三方发生矛盾，截至2020年1月17日，其已支付山东忠美工艺品有限公司48.3万元，根据山东忠美工艺品有限公司提供的证据显示，截止2020年1月17日涉案工程已完成80％的工程量，一审漏列项目实际制作人山东忠美工艺品有限公司导致无法查清工程量及付款，故一审程序违法。2．伊宁市城市管理局出具的《关于伊宁市2020年春节节日布展项目相关情况说明》仅加盖了该单位公章，单位负责人及制作证明材料的工作人员未在该证明上签字确认，该证据形式不符合法律规定。        悦风公司辩称，1．双方之间系承揽合同纠纷，悦风公司不能突破合同相对性向案外人主张权利，蓉馨公司与山东忠美工艺品有限公司之间应依据其约定确定权利义务关系。2．伊宁市城市管理局负责人出差，故未在《关于伊宁市2020年春节节日布展项目相关情况说明》上签字确认，一审法院以该情况说明确定工程量并无不妥。        悦风公司向一审法院起诉请求：1．蓉馨公司退还悦风公司超付的30万元工程款；2．蓉馨公司赔偿其损失754，300元。        一审法院认定事实：2013年1月13日，甲方伊宁市城市管理局与乙方悦风公司就伊宁市2020年春节节日氛围布展项目采购项目所供货物的购销、安装、调试和售后等事宜签订一份《伊宁市公共资源交易中心采购供货合同》。悦风公司作为甲方与蓉馨公司作为乙方签订了一份《项目合同书》，约定蓉馨公司为悦风公司施工花灯布展项目，项目总金额为65万元，承包方式为包工包料。付款方式为确定合作意向后，悦风公司支付合同总金额20％的项目定金即13万元，人员及货物到达指定现场后支付合同总金额30％即195，000元，工程进行到一半支付合同总金额为30％即195，000元。项目安装完成后，悦风公司于1个工作日内完成验收，并在验收合格后支付项目总金额为10％即65，000元。项目验收合格后，蓉馨公司应确保项目至少20天内无质量问题。若在质保期内出现质量问题，由蓉馨公司进行维护维修，20天后悦风公司支付剩余10％的尾款即65，000元。合同第三条第六款约定若悦风公司逾期付款，蓉馨公司有权停止项目施工，已收款项视为违约金且安装材料归蓉馨公司所有。合同第三条第七款约定支付方式为银行转账、微信转账、支付宝、现金、对公账户。合同第四条约定本项目于2020年1月20日竣工。蓉馨公司主张合同内容系2019年12月31日通过微信协商确认，2020年1月2日双方签字盖章，但未提交证据证明。合同签订后，蓉馨公司组织人员施工，悦风公司主张蓉馨公司工人及货物于2020年1月3日进场，蓉馨公司主张系2020年1月1日进场。2020年1月17日，蓉馨公司法定代表人徐冲在“新疆彩灯项目沟通微信群”中提出由悦风公司接管施工现场。当日，蓉馨公司撤出施工现场，悦风公司接管工地。悦风公司于2020年1月2日向蓉馨公司支付13万，2020年1月6日支付10万元，2020年1月10日支付9.5万元，2020年1月15日支付4万元，2020年1月16日支付3.2万元，以上合计39.7万元。2020年1月14日悦风公司代付蓉馨公司新增工人路费及材料费5万元，工人代表丁贵明、林玉平、叶国彬签字确认收到并出具收条。同日，悦风公司发放工人工资73，000元，工人领取工资后在工资表签名。2020年1月15日蓉馨公司向悦风公司出具收据载明“今收到伊犁悦风广告文化传媒公司进度款123，000元”，该收据由蓉馨公司法定代表人徐冲通过微信发送悦风公司，收据原件由蓉馨公司法定代表人徐冲持有并保存。双方认可收据载明的123，000元并未支付蓉馨公司，系2014年1月14日悦风公司支付的50，000元及73，000元的工人工资。一审法院认为，悦风公司将其承揽的伊宁市2020年春节节日氛围布展项目中的花灯布展项目的货物购销、安装、调试和售后等事宜交由悦风公司施工，并签订《项目合同书》，双方形成承揽合同关系，该合同系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，系有效合同，故双方当事人应按合同约定全面履行义务。悦风公司提供的《对2020年春节节日布展项目相关情况说明》载明，2020年1月17日业主伊宁市城市管理局进行实地踏勘时花灯布展项目进度极为缓慢，工程进度为总量的30％。因施工过程中并没有阶段性验收或填发相应的工作完成进度表等可以证实悦风公司接管工地时蓉馨公司施工进度的书面证据，故业主方伊宁市城市管理局出具的该情况说明可以作为认定蓉馨公司工程量的依据。悦风公司于2020年1月2日支付蓉馨公司13万元、2020年1月6日支付10万元、2020年1月10日支付9.5万元、2020年1月15日支付4万元、2020年1月16日支付3.2万元，以上合计39.7万元双方无争议，应予以确认。2020年1月14日蓉馨公司并未撤出工地，该时间属于蓉馨公司施工期间，依据合同约定工人工资、材料等费用应由蓉馨公司负担。2020年1月14日，悦风公司代蓉馨公司支付的新增工人路费及材料费5万元、工人工资73，000元后，蓉馨公司于次日向悦风公司出具收据载明收到进度款12.3万元，该行为表明蓉馨公司同意悦风公司代付上述费用。综上，悦风公司已付蓉馨公司52万元。2020年1月17日，蓉馨公司法定代表人在微信中要求悦风公司接管施工现场后撤出及蓉馨公司实际接管施工现场的行为可以认定双方签订的《项目合同书》已于2020年1月17日解除。合同解除后，尚未履行的终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人有权要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。《项目合同书》总价款65万元，蓉馨公司中途撤出工地实际完成量为总工程量的30％，参照合同约定的价款折价计算，蓉馨公司施工量对应的施工价款为19.5万元，悦风公司已向蓉馨公司支付52万元工程款，故悦风公司有权要求蓉馨公司返还。现悦风公司要求蓉馨公司退还超额支付的30万元，是对其自身权利的处分，予以支持。《项目合同书》约定双方确定合作意向后悦风公司支付定金13万元，蓉馨公司自认《项目合同书》于2020年1月2日签字盖章，悦风公司提供的付款凭证显示其于2020年1月2日支付蓉馨公司13万元，该款应属于双方约定的项目定金，系依约支付。双方约定人员及货物到达指定现场后悦风公司支付195，000元，现双方对人员及货物进场时间表述不一致，且无证据证明。悦风公司2020年1月6日支付10万元，2020年1月10日支付9.5万元，合计19.5万元，该两笔款视为双方约定的第二笔款，即使按照悦风公司陈述蓉馨公司工人进场时间为2020年1月3日至4日，蓉馨公司的付款时间晚于约定时间，未按约支付。截止退出工地，蓉馨公司施工量也未达到一半，即第三笔款的付款条件并未成就。综上，悦风公司在履行合同过程中延迟支付工程款，违反合同约定，故悦风公司对涉案《项目合同书》的解除存在过错，《项目合同书》解除后造成的损失由其自行承担，且悦风公司未提供证据证实解除合同给其造成的损失，故对其主张赔偿损失754，300元，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百五十一条、第九十三条、第九十七条、第九十八条规定，判决：一、广东蓉馨工艺品有限公司于判决生效之日起十日内返还伊犁悦风广告文化传媒有限公司施工款300，000元；二、驳回伊犁悦风广告文化传媒有限公司其他诉讼请求。案件受理费14，288.7元，减半收取7，144.35元，伊犁悦风广告文化传媒有限公司负担5，111.43元，广东蓉馨工艺品有限公司负担2，032.92元。        本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。        悦风公司提交以下证据：1.2020年11月5日伊宁市城市管理局出具的《关于伊宁市2020年春节节日布展项目相关情况说明》一份（原件）、2020年1月13日伊宁市公共资源交易中心出具的《伊宁市公共资源交易中心成交通知书》（复印件）一份、李国靖的工作证（复印件）一份，拟证明李国靖是伊宁市城市管理局法制科副科长，负责该局采购及合同签订，其在该情况说明上签字，该情况说明可以证实蓉馨公司的施工量。        蓉馨公司质证认为：对《关于伊宁市2020年春节节日布展项目相关情况说明》真实性予以认定，合法性、关联性不予认可，无法确定李国靖是否在该情况说明上签字确认，故该证据形式不符合法律规定。《伊宁市公共资源交易中心成交通知书》及李国靖的工作证系复印件，故其真实性、合法性、关联性不予确认。        2.2021年1月15日伊宁市城市管理局与悦风公司签订的《伊宁市2020年春节节日氛围布展项目补充合同》（原件）一份，拟证明该项目未能满足合同采购要求，该局核减合同金额277，000元，该损失应由蓉馨公司承担。        蓉馨公司质证认为：真实性、合法性、关联性均不予认可，蓉馨公司并非该合同相对方。且本案因悦风公司违约导致延误工期。        3.2020年1月16日委托书（复印件）一份、微信截屏一份，拟证明截至2020年1月15日蓉馨公司才派项目经理李树荣到现场协调工作，蓉馨公司违约。        蓉馨公司质证认为：真实性、合法性、关联性不予认可，均为复印件，蓉馨公司在2020年1月1日组织人员进行了施工。        蓉馨公司提交以下证据：拍摄于2020年1月8日及1月10日的两张照片，拟证明其完成80％的工程量。        悦风公司质证认为：真实性、合法性、关联性均不予认可，该照片无法证实拍摄时间，施工现场位置，也无法显示整个工程量。        本院认证：对于悦风公司提供的《关于伊宁市2020年春节节日布展项目相关情况说明》的真实性，蓉馨公司不持异议，故该证据真实性本院予以认定。《伊宁市公共资源交易中心成交通知书》、李国靖的工作证、委托书系复印件，蓉馨公司不予认可，故该三份证据真实性本院不予认定。《伊宁市2020年春节节日氛围布展项目补充合同》系原件，故其真实性本院予以认定。微信截屏系复印件，本院对其真实性不予认定。对于蓉馨公司提供的照片，因未显示拍摄时间及地点，故其真实性本院不予认定。        本院经二审审理，对一审查明的事实予以确认。        本院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第二条及《建设工程质量管理条例》第二条第二款之规定，建设工程包括设备安装工程，故本案纠纷应为建设工程施工合同纠纷。悦风公司、蓉馨公司均无施工资质，故双方签订的《项目合同书》违反法律、行政法规的强制性规定，系无效合同。一审认定双方形成承揽合同关系，并认定合同有效错误，本院予以纠正。        本案争议焦点为：一、是否漏列当事人问题；二、蓉馨公司已完工的工程量问题；三、损失问题。        关于争议焦点一。《项目合同书》系悦风公司与蓉馨公司签订，悦风公司依据该合同向蓉馨公司主张权利，山东忠美工艺品有限公司并非该合同相对人，蓉馨公司亦未提供证据证实山东忠美工艺品有限公司在本案应向悦风公司承担责任，故本案未漏列当事人，蓉馨公司的该项上诉请求不能成立，本院不予支持。        关于争议焦点二。蓉馨公司退场后，双方并未对蓉馨公司已完工的工程量进行清算确认。悦风公司在蓉馨公司施工的基础上继续施工，直至交付业主方伊宁市城市管理局。蓉馨公司的施工现状已不存在，无法通过现场勘验确定其施工量。伊宁市城市管理局出具的《关于伊宁市2020年春节节日布展项目相关情况说明》载明蓉馨公司退场时其施工量占总工程量的百分之三十，悦风公司已竭尽所能完成其举证责任，蓉馨公司未提供反驳证据推翻该情况说明，故一审法院以该情况说明载明的事实认定蓉馨公司退场时施工到总工程量的百分之三十并无不当，本院予以确认。        关于争议焦点三。一审庭审中，悦风公司自认蓉馨公司的施工人员及货物于2020年1月3日至4日到达施工现场，其二审提供的新证据不能推翻其自认的事实，故一审认定系悦风公司未按期付款，导致蓉馨公司中途退场、双方合同无法继续履行并无不当，本院予以确认。悦风公司未参照双方合同约定的付款期限支付工程进度款，且其提供的证据不能证实蓉馨公司退场给其造成的损失及损失的金额，故其主张的损失不能成立，悦风公司的该项上诉请求不能成立，本院不予支持。        综上所述，悦风公司、蓉馨公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：        驳回上诉，维持原判。        二审案件受理费14，600元，由伊犁悦风广告文化传媒有限公司负担8800元，广东蓉馨工艺品有限公司负担5800元。        本判决为终审判决。        审判长    李辉审判员    王帷嘉审判员    刘婷二〇二一年九月六日书记员    妮尕尔阿依吐尔逊