山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁15民终2671号上诉人（原审被告、反诉原告）：山东开齐厨业科技有限公司，住所地:山东省淄博市临淄区朱台镇工业园区内。法定代表人：李平光，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：王欣，男，1995年2月6日出生，汉族，该公司经理，住山东省滨州市博兴县。委托诉讼代理人：孙国良，山东稷下律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：山东启信置业有限公司卓亚大酒店，住所地:山东省聊城市高新区湖南路以南、中华路以东。法定代表人：徐焕普，董事长。委托诉讼代理人：邢建枢，山东同心达律师事务所律师。上诉人山东开齐厨业科技有限公司（简称开齐公司）因与被上诉人山东启信置业有限公司卓亚大酒店（简称卓亚大酒店）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2020）鲁1502民初12117号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月28日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。开齐公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；卓亚大酒店承担本案一审及二审的全部诉讼费用。事实与理由：一、开齐公司不存在工期延期的情形，不构成违约。（一）安装工程须在装饰工程完工后进场施工，这属于根据日常生活经验法则能推定出的另一事实，无需举证。涉案合同工程项目为设备采购及安装工程，设备进场及安装必须在装饰工程完工后才能进行，在装饰工程完工前不具备设备安装施工条件，设备无法进场并进行安装调试。虽然双方签订的合同未明确约定安装工程须在装饰工程完工后进场，但该事实属于根据日常生活经验法则能推定出的另一事实，无需举证。涉案合同约定安装工程工期为2019年5月20日至2019年9月20日，工程期限4个月。而聊城洲际假日酒店厨房装饰工程的实际完工日期为2020年5月份。自2020年5月份具备进场施工条件开始计算，依据合同约定工期，开齐公司应当于2020年9月份完工。卓亚大酒店在工程期限未满之前，即于2020年8月13日即发函单方要求解除合同，致使合同解除无法履行。因此，合同约定的工程期限不具备履行条件，且非因开齐公司的原因造成，开齐公司不存在工期延期的情形。（二）卓亚大酒店在合同签订后至2020年8月份期间，多次单方提出设备变更要求，致使合同无法按期履行。涉案合同附件3《厨房设备报价单》对合同安装设备的品牌、型号、数量、产地、尺寸等均有明确约定，且部分设备为外购件，需要开齐公司依据附件确认的品牌、型号、数量、尺寸等向第三方生产厂家进行定制采购。卓亚大酒店在合同签订后至2020年8月份期间，多次单方以书面或口头形式提出变更要求，致使开齐公司自行生产或采购的设备无法使用，需要重新生产、采购，导致多批次设备无法按时进场安装。因此，导致停工的原因系卓亚大酒店单方变更合同内容，与开齐公司无关。二、卓亚大酒店违约事实清楚，证据确实充分。（一）卓亚大酒店已支付设备款金额为1752000元，并非2402000元，卓亚大酒店尚拖欠设备款264237元。2019年6月24日卓亚大酒店支付1452000元，该款项为卓亚大酒店按照合同第3.4.1条约定支付的预付款，开齐公司已开具对应金额的增值税发票交付卓亚大酒店。2020年1月20日卓亚大酒店支付300000元为前两批次设备的设备款，该前两批设备款为55万元，依据合同3.1条约定扣除13%税款后应支付478500元，卓亚大酒店支付30万元。2019年10月11日，卓亚大酒店支付的650000元为税款，并非设备款。卓亚大酒店为在2019年度提前抵扣税款，在未实际支付500万元合同价款的情况下，要求开齐公司提前开具500万元的增值税发票入账用于抵扣，并按13%的税率支付开齐公司税款65万元。综上，开齐公司已供应设备价值2016237元，卓亚大酒店两次共支付1752000元，尚拖欠设备款264237元的事实清楚。（二）卓亚大酒店违约在先，未按合同约定期限付款，开齐公司可行使先履行抗辩权。合同第3.4.2条约定：每批次设备到场，经数量、规定、外观质量验收合格并递交发包人签署的收货单后，发包人向承包人支付至该批次设备总价款的70%。截止至合同解除之日，开齐公司已有四批次设备到场，前两批次设备于2019年10月份到场验收，开齐公司前两批设备款为55万元，依据合同3.1条约定扣除13%税款后应支付478500元，卓亚大酒店仅支付30万元，余款178500元至今未付；后两批次设备分别于2020年3月25日、4月25日到场验收，该两批次设备款至今未付，已构成严重违约。开齐公司可依据合同法第六十七条行使先履行抗辩权，在卓亚大酒店未履行付款义务前，停止此后批次设备的进场安装，不构成违约。（三）开齐公司已按《设备合同》附件3确定的设备型号与第三方签订合同采购定制外购件，并支付设备款766587.1元。同时，自行生产价值106000元的定制设备。现因卓亚大酒店单方解除合同，导致外购件及自行生产的定制设备无法使用，造成直接损失872587.1元；若该协议履行完毕，开齐公司预计可得利益为1452000元，现因卓亚大酒店违约解除合同无法实现。上述直接损失及可得利益损失应当由违约方卓亚大酒店承担。被上诉人卓亚大酒店辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法予以维持，驳回开齐公司无理之上诉请求。一、开齐公司主张不存在工期延误情形、不构成违约缺乏事实根据，不能成立。涉案设备采购及安装合同明确约定了合同工期为2019年5月20日到2019年9月20日，并且合同内容中并没有关于设备进场和安装需在装饰工程完工后才能进场施工的约定。涉案工程所谓的装饰工程与本案厨房设备工程在施工过程中并不冲突，而是属于穿插施工的范畴，因此，开齐公司主张厨房设备安装工程须在装饰工程完工后进场施工属于根据日常生活经验法则推定的事实毫无事实逻辑，纯属其单方主观认识。同时，在案涉合同履行过程中，开齐公司从未提出有关不具备施工条件不能施工的任何异议，而是怠于施工。并且根据卓亚大酒店2020年6月19日《工作联系单》以及监理单位《工作联系单》，卓亚大酒店以及监理公司于2020年6月19日明确督促开齐公司“到场对接剩余厨房设备到货事宜、提交书面厨房设备到货计划，外购类厨房设备提供详细订货合同及打款记录”、“于2020年6月23日前提供切实可行的安装施工计划”，并明确告知“如贵司未在以上时间提供以上文件，我司为确保工期进展，根据合同约定视为贵司违约，为确保工期如期竣工，我司将自行采买外购类设备”、“要采取一切措施追赶工期，确保工程总工期如期完工，如贵司拒不配合，因此造成的工期延误损失全部由贵司自行承担”，而开齐公司接到该两份函件后，到卓亚大酒店2020年8月13日作出解除合同通知时，始终没有任何回复意见并且一直处于停工状态，该违约事实清楚。二、开齐公司主张卓亚大酒店在合同签订后多次单方提出设备变更，导致合同无法按期履行无事实根据，属无理之悖论。涉案合同第2.5条明确约定“承包人所有外购设备、厂制品必须经过、业主委托的设计顾问批准后才能进行采购和生产”，第3.1条约定的合同价款为“暂定总价款7260000元，工程量按实际完成合格工程量结算”，第3.2条“合同风险以外工程价款调整方法”约定了三种情形的结算方法，一是“工程量清单报价中工程量发生变动时的结算方法”；二是“发生设计变更、现场签证的结算方法”；三是“关于施工过程中因发包人原因进行的工程内容增、减以及工程量清单中未实施项目的结算方法”，该种结算方法对于发包人原因发生的工程量增减有明确的约定，即：结算时按实际完成合格工程量进行计算。通过上述合同约定的内容，可以明确界定：涉案合同关于设备的采购、生产，在合同签订时仅为“暂定”，签订合同时的设备清单仅为参考，只是把涉及的设备价格进行了明确，发包人也就是卓亚大酒店享有增减的权利，因此合同中明确约定了“承包人所有外购设备、厂制品必须经过业主委托的设计顾问批准后才能进行采购和生产”、“暂定”以及“关于施工过程中因发包人原因进行的工程内容增、减以及工程量清单中未实施项目的结算方法”该等内容。据此，开齐公司主张卓亚大酒店单方提出设备变更要求而导致合同无法按期履行显然不能成立，纯属推卸责任。反观双方关于设备变更的签证手续，也能够明确说明该部分变更系双方均依据合同约定进行的事实，不存在单方变更之说。三、开齐公司主张卓亚大酒店违约无事实根据。第一，卓亚大酒店不存在拖欠设备款的事实。按照开齐公司主张，到货设备款为2016234元，而卓亚大酒店付款情况为：2019年6月24曰支付合同预付款145.2万元;2019年10月11日支付设备款650000元；2020年1月20日，支付设备款300000元。付款总金额远远超过开齐公司所主张的到货设备价值2016234元。第二，开齐公司关于650000元付款系税款的主张缺乏事实根据。开具发票责任属于开齐公司履行合同的法定责任，相应的税款当然应由开齐公司自行缴纳，不存在卓亚大酒店支付税款要求开齐公司开具发票的逻辑基础。该项主张既无事实根据也不符合我国关于税收管理的法律规定。同时，开齐公司依据合同第3.1条主张付款时扣除13%税金更是逻辑不通，合同第3.1条约定内容是针对合同价款组成，明确了含税价以及税金金额，也就是说，该等含税价款都应当由卓亚大酒店支付，既然都属于卓亚大酒店支付的范畴，何来付款时扣除税款之说。因此，开齐公司意图把税款与设备款进行混淆，以达其掩盖自身违约事实、强扣卓亚大酒店违约的目的。因此，开齐公司就卓亚大酒店支付设备款650000元系税款的主张毫无事实根据而不能成立。四、开齐公司主张由卓亚大酒店赔偿缺乏事实根据和法律依据，不能成立。综上所述，开齐公司上诉请求缺乏事实根据和法律依据，请二审法院依法驳回，维持一审判决。卓亚大酒店向一审法院起诉请求：一、判令解除卓亚大酒店、开齐公司签订的《聊城洲际假日酒店厨房设备采购及安装合同》；二、判令开齐公司承担违约金2069100元；三、诉讼费用由开齐公司承担。开齐公司向一审法院提起反诉请求：一、判令卓亚大酒店支付货款172040元，赔偿直接经济损失872587.1元，可得利益损失1452000元；二、诉讼费由卓亚大酒店承担。一审法院认定如下事实：2019年5月20日，卓亚大酒店与开齐公司签订《聊城洲际假日酒店厨房设备采购及安装合同》，合同约定：开齐公司承包聊城洲际假日酒店厨房设备采购及安装工程；1.2工程地点：聊城市高新区湖南路以南、中华路以东；1.3工程内容：施工图纸及工程量清单范围内全部施工内容。2.工程范围及要求：……2.5……承包人所有外购设备、厂制品必须经业主委托的设计顾问批准后才能进行采购和生产。……2.9.承包人应按电器、给排水、空调暖通及消防要求及按计划提供足够资料供上述承包单位进行协调及制作机电点位图。2.10.承包人须提交设备在吊装或运输、就位时的设备荷载供发包人确认。2.11.厨房设备及相关设施按审批后完成安装及测试，承包人有责任对所有设备供应及安装适当的保护装置，以免受损或遭受破坏。如有任何损坏，一切损失及工期延误均由承包人承担。2.12.承包人必须配合装饰总包单位、机电总包单位，提供厨房安装大样图，确认有关施工图符合安装范围，并保证按此图纸施工的系统及其设备、材料及安装均满足相关规范要求，以及政府部门要求。……3.合同价款及支付：3.1合同价款及调整3.1.1本合同形式为全费用固定综合单价合同，合同含税暂定总价款为：￥7260000.00元整……工程量按实际完成合格工程量结算。……3.2.合同风险以外工程价款调整方法：3.2.1.工程量清单报价中工程量发生变动时的结算方法：结算时按实际完成合格工程量进行计算，单价按合同附件工程量清单中相对应综合单价计算，其它相关费用一律不予调整。……3.3.关于工程施工过程中因发包人原因进行的工程内容增、减以及工程量清单中未实施项目的结算方法：A.结算时按实际完成合格工程量进行计算，单价按工程量清单报价中对应的综合单价或者综合单价中的子项目单价计算，并执行工程量清单报价书中的优惠幅度及费率，其它相关费用一律不予调整；B.工程量清单报价书中有相同综合单价的按工程量清单报价书中综合单价执行；工程量清单报价书中有类似综合单价时按工程量清单报价书中类似项目综合单价执行；若工程量清单报价书中没有类似工程项目单价可套用时，参照3.2条的计价方式处理。3.4.工程款支付：3.4.1.合同签订后十四日内，发包人向承包人支付合同含税暂定总价款的20%作为预付款。3.4.2.每批次设备到场，经数量、规格、外观质量验收合格并递交发包人签署的收货单后，发包人向承包人支付至该批次设备总价款的70%；……3.4.7.发包人若延迟工程款支付，须与承包人协商，协商期间承包人不得以任何理由停工或向发包人索赔。……4.工程期限：4.1.双方约定，本工程合同工期2019年5月20日至2019年9月20日。如属承包人原因不能按期完成合同工作内容，发包人对承包人处以2000元/天的处罚，并由发包人在工程款结算时直接扣除。……16.违约责任：16.1.承包人不能按约定质量标准完工的，承包人应承担总合同价款10%的违约责任。逾期15日，承包人仍不能按约定的质量标准完工的，除上述违约金外，发包人有权单方面免责终止合同。承包人须负责赔偿由此造成发包人全部的经济损失。16.2.由于承包人原因，造成工期延误时，承包人须向发包人支付违约金，违约金为每延误一天，按本合约总价的3‰计算，按天累计。同时，逾期15日，承包人仍不能完工的，除上述违约金外，发包人有权单方面免责终止合同，承包人须负责赔偿由此造成发包人全部的经济损失。等等。合同签订后，2019年11月23日开齐公司向卓亚大酒店供应设备价值金额1100242元，2020年3月24日供应设备价值金额495017元，2020年4月23日供应设备价值金额210821元，新增进场设备价值金额210157元，上述已进场验收设备合计金额2016237元。2019年6月24日卓亚大酒店向开齐公司支付合同预付款1452000元，2019年10月11日支付650000元，2020年1月20日支付设备款300000元，总计向开齐公司支付设备款2402000元。2020年8月13日卓亚大酒店向开齐公司发出工作联系单，表示：“开齐公司在未经卓亚大酒店书面批准的情况下，自2020年6月21日起现场已无人施工，属于擅自停工。截止今日，已连续停工长达53日。停工行为势必给卓亚大酒店造成严重经济损失，已导致无法实现合同目的，双方于2019年5月20日签订的《聊城洲际假日酒店厨房设备采购及安装合同》自即日起解除，不再继续履行。开齐公司接到此联系单后30日内，前往卓亚大酒店办理前期已完工程据实结算事宜”。2020年8月26日开齐公司向卓亚大酒店发出“解除合同联系单”回函：一、双方签订的《聊城洲际假日酒店厨房设备采购及安装合同》所附设备清单对合同安装设备的品牌、型号、数量等均有明确约定。该合同正常履行中，卓亚大酒店向我公司送达“设备取消/变更清单”，单方要求取消或变更合同设备清单所列部分设备，该行为属于擅自变更施工方案。该变更必然导致工程不符合合同第五条关于质量保证的约定，且我公司已就清单所涉设备签订采购合同并支付定金。双方就上述事宜于2020年8月7日进行协商并形成会议备忘录，但你公司与会人员拒不签字。鉴于上述事实，确认停工原因系你公司单方要求变更合同所致，并非我方擅自停工。二、依据合同约定及工程进度，你公司已拖欠我公司第一批次工程款18万元及第二批次工程款352919元，已构成违约，望收到本回函十日内履约付款。三、若你公司在收到回函十日内对我公司已施工部分据实结算并赔偿因单方解除合同给我公司造成损失的前提下，解除双方签订的《聊城洲际假日酒店厨房设备采购及安装合同》。一审法院认为，本案争议焦点如下：一、卓亚大酒店诉求开齐公司承担违约金2069100元能否成立。一审法院认为，根据合同约定工期延误15日，卓亚大酒店享有解除合同的权利。本案中合同约定的完工的时间为2019年9月20日，2020年8月13日卓亚大酒店向开齐公司发出了解除合同的工作联系单，符合双方的约定，不违反法律规定，故对于双方签订的《聊城洲际假日酒店厨房设备采购及安装合同》已于2020年8月13日解除的事实，法院予以确认。涉案合同约定工期2019年5月20日至2019年9月20日，开齐公司未在约定期限内完工，属于违约，应向卓亚大酒店承担违约责任。卓亚大酒店主张自2020年6月21日起按照日3‰计算违约金至2020年8月13日，缺乏事实根据，一审法院不予支持。本案开齐公司承担违约金的时间应为2019年9月20日至2020年8月13日共计327天；卓亚大酒店主张按日3‰计算违约金，一审法院认为，日3‰违约金约定过高，应当予以调整，一审法院酌定为按日万分之一计算，故违约金总额应为7260000元×327日×0.0001＝237402元。开齐公司辩称涉案合同约定的安装工程须在装饰工程完工后进场施工，而装饰工程于2020年5月份才完工，合同关于施工工期的约定因卓亚大酒店未提供施工条件而无法履行，开齐公司不应承担违约责任。一审法院认为，双方签订的合同并未明确约定安装工程须在装饰工程完工后进场施工，且开齐公司也未提交足以证明卓亚大酒店未提供施工条件的证据，故对于开齐公司辩称，一审法院不予采信。二、开齐公司诉求卓亚大酒店支付设备款172040元，赔偿直接经济损失872587.1元、可得利益损失1452000元的反诉请求能否成立。关于开齐公司主张的设备款172040元。根据庭审双方举证质证，开齐公司向卓亚大酒店提供设备总价值2016237元，而卓亚大酒店向开齐公司支付设备款2402000元。开齐公司提交的证据不足以证明卓亚大酒店拖欠设备款172040元的事实，一审法院不予支持。关于开齐公司主张的赔偿直接经济损失872587.1元、可得利益损失1452000元。根据庭审双方举证质证，开齐公司存在违约的事实，现有证据不足以证明卓亚大酒店存在违约行为，故开齐公司主张的赔偿直接经济损失872587.1元、可得利益损失1452000元的反诉请求，缺乏事实和证据支持，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第五百六十二条、第五百六十五条、第五百六十六条、第五百八十五条规定，判决：一、原告（反诉被告）山东启信置业有限公司卓亚大酒店与被告（反诉原告）山东开齐厨业科技有限公司签订的《聊城洲际假日酒店厨房设备采购及安装合同》于2020年8月13日解除；二、被告（反诉原告）山东开齐厨业科技有限公司于本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）山东启信置业有限公司卓亚大酒店违约金237402元；三、驳回被告（反诉原告）山东开齐厨业科技有限公司反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23352元，反诉诉讼费26774元，由被告（反诉原告）山东开齐厨业科技有限公司承担。本院二审中，开齐公司提交开齐公司为卓亚大酒店所开具涉案合同增值税发票的明细单一份及增值税专用发票58份，证明1.涉案合同履行过程中，卓亚大酒店的共计付款3次，相关的付款日期及金额在上诉状中已经阐明，其中，2019年6月24日所付款项1452000元为合同约定的预付款，该款项对应的发票上诉人于2019年6月15日、6月17日开具13张增值税专用发票，2020年1月20日支付的设备款30万元，卓亚大酒店系在应支付款项478500元扣除13%税款以后所支付的设备款，2019年10月11日卓亚大酒店支付65万元，该款项是卓亚大酒店要求开齐公司提前开具500万元的发票，进行入账抵扣，而向开齐公司按照13%的税率所支付的税款，并非是合同价款。从上述卓亚大酒店3次支付合计款项2402000元以及开齐公司为卓亚大酒店所开具的发票金额却高达6452911.9元的事实可以证实，最后一笔65万元并非设备款，该设备款支付日期是10月11日，随后开齐公司于10月16日、17日两天合计为卓亚大酒店开具45份总金额为500万元的发票。付款的金额与税款金额相互一致，付款的日期与开票的日期相互一致，足以证实该款项的性质。若卓亚大酒店坚持该65万元为设备款，则超出付款部分的相应发票，开齐公司将向税务机关申请作废。2.本案卓亚大酒店支付的设备款仅为前2次付款金额为1752000元，而开齐公司所供应设备价值2016237元，卓亚大酒店尚拖欠设备款264237元未付，同时依据合同约定，每批次的设备到场后，经验收卓亚大酒店应支付至设备款的70%，前两批设备的应付款项为478500元，卓亚大酒店仅支付30万元，余款178500元未付，后两批次的设备款至今未付，卓亚大酒店违约在先，开齐公司可以行使先履行抗辩权。卓亚大酒店质证称：1.该组证据不属于民事诉讼法所规定的新证据范畴；2.开齐公司根据该组证据，想要证明的问题我方不予认可，详细的理由在上述答辩中已经做了阐述，其中，2019年10月11日65万元是在合同履行中，第二次付款并非是最后一次付款，而30万元付款的日期为2020年1月20日，因此开齐公司混淆税金和设备款，关于发票500万元开具的事实，我公司是予以认可的，但是和合同设备款的支付没有任何关系，所以开齐公司主张我方逾期付款没有事实根据。本院查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，开齐公司主张涉案工程须在装饰工程完工后才能进行，开齐公司不存在工程延期情形。若依据开齐公司所述，安装工程须在装饰工程完工后进场施工属于根据日常生活经验法则能推定出的另一事实，则双方在签订涉案合同时应当预料到这一情形，而合同中并未明确约定安装工程须在装饰工程完工后进场施工，签订合同后，开齐公司并未提出不能施工的任何异议，开齐公司亦未提交充分证据证实卓亚大酒店同意顺延工期的事实。涉案合同明确约定合同工期为2019年5月20日到2019年9月20日，2020年8月13日卓亚大酒店向开齐公司发出解除合同联系单时，开齐公司仍未施工完毕，一审法院认定开齐公司未在约定期限内完工，属于违约，并无不当。开齐公司称2019年10月11日卓亚大酒店支付的65万元系税款而非设备款。工程款组成中包含税金，税金应当在工程款计取中一并支付，由承包人负责缴纳，也即事实上由发包人在工程款中一并支付。开齐公司开具的发票中已包含税金，为税金单独开具发票无事实依据。开齐公司另主张卓亚大酒店未按合同约定期限付款，存在违约行为，开齐公司可行使先履行抗辩权。开齐公司向卓亚大酒店提供设备总价值2016237元，而卓亚大酒店向开齐公司支付设备款2402000元，故卓亚大酒店不存在违约行为。本案系开齐公司违约导致合同解除，开齐公司要求卓亚大酒店赔偿直接经济损失与可得利益损失，不应予以支持。综上所述，上诉人开齐公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4861元，由上诉人山东开齐厨业科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 孔繁奎审 判 员 孙久强审 判 员 郭召勇二〇二一年八月十九日法官助理 王 蕾书 记 员 刘琦萌