山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终7146号上诉人（原审被告）：山东浙盛置业有限公司，住所地济南市。法定代表人：张海彬，总经理。委托诉讼代理人：张宪明，山东圣宏律师事务所律师。委托诉讼代理人：岳远印，山东圣宏律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴茂云，男，1969年3月6日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：李涛，山东德衡（济南）律师事务所律师。原审被告：张海彬，男，1971年4月5日出生，汉族，住浙江省上虞市。委托诉讼代理人：岳远印，山东圣宏律师事务所律师。上诉人山东浙盛置业有限公司因与被上诉人吴茂云及原审被告张海彬民间借贷纠纷一案，不服济南市莱芜区人民法院（2021）鲁0116民初2065号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月28日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。浙盛公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法发回重审或在查清事实后依法改判；2.一、二审诉讼费用全部由吴茂云承担。事实和理由：一审判决认定事实不清。1.一审认定涉案借款协议合法有效错误。涉案借款协议应属无效协议，依法不应予以保护。第一，涉案借款金额100万元，一审法院对该资金的来源未依法查清。吴茂云系普通职工，其个人根本无能力于2017年2月20日转账给浙盛公司人民币100万元，实际上是案外人栾兆晶（吴茂云的亲戚）向银行贷款所得资金，吴茂云和栾兆晶一起用从银行贷款资金向浙盛公司发放高利贷业务。根据法律规定，吴茂云套取金融机构贷款，向外发放高利贷为违法行为，本案涉案的借款合同应为无效合同，其主张的利息依法不应支持。实际上，浙盛公司与栾兆晶也不熟悉，浙盛公司是通过刘守福（另一案件丁杰的对象）介绍办理的借款。按刘守福当初介绍，栾兆晶原来在银行有贷款，为了变相转移钱和资产，然后委托吴茂云向外借贷高利获取利益。据浙盛公司了解，栾兆晶还借贷给御景花园小区开发商老板亓立云钱等。所以，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第19条之规定，本案应依法查明吴茂云诉讼是否属虚假诉讼。故一审法院未严格按照最高院关于审理民间借贷相关要求，在未查清案件基本事实情况下，错误裁判。因此请二审法院严格审查借贷发生的款项来源、款项流向以及借贷双方的关系、经济状况等事实，确定本案基本事实，作出公正裁判。第二，本案吴茂云向浙盛公司出借资金系非法发放高利贷行为，一审法院对吴茂云非法发放高利贷行为不予认定错误。根据吴茂云自认的实际收取的利息数额来看，其认为收取月息4%的利息，其行为实际上已构成非法发放高利贷罪名，法院应当据此予以确认涉案借款协议无效。2.一审判决计算的浙盛公司实际偿还借款本金的数额错误。如前所述，本案涉案诉讼一方面为虚假诉讼，另一方面双方的借款合同应为无效合同，在借款合同无效的情况下，吴茂云主张的借款利息依法不应予以支持。浙盛公司在借款后偿还给吴茂云的款项均应认定偿还的本金，故一审中吴茂云自认的收取浙盛公司款项共计83万元均为偿还的本金。综上所述，一审判决认定事实存在明显错误，导致判决错误，侵犯了浙盛公司的合法权益。吴茂云辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正。1.根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条之规定，自然人之间的借款合同，以银行转账、网上电子汇款等形式支付的，自资金到达借款人账户时，合同成立。在本案中吴茂云以转账方式将100万元转至浙盛公司账户。本案一审中吴茂云已经提交银行转账记录，吴茂云出借资金为自有资金，并非浙盛公司所陈述的银行贷款。2.根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，浙盛公司以违反法律、行政法规的强制性规定为由主张合同无效，其应当就订约目的、合同内容和形式违反民法中的强制性规范或者其他部门法中的禁止性规范等事实负举证责任。一审中，浙盛公司经法院依法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃举证、质证、答辩的权利。对此应当承担举证不能的法律后果。3.经吴茂云进一步核实，浙盛公司自2017年2月20日借款至2018年10月19日，共支付20个月的利息60万元，自2018年10月19日至2019年3月19日支付20万元，共支付80万元。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，望贵院查清事实，驳回浙盛公司的上诉请求。张海彬述称，同意上诉意见。吴茂云向一审法院起诉请求：1.依法判令被告偿还原告借款本金100万元及利息；2.依法判令被告如不履行到期债务，原告可参照担保物权规定申请法院对被告提供的已网签至原告名下的2套房产进行拍卖、变卖或折价，并对所得价款优先受偿；3.本案案件受理费、保全费、保全保险费、律师费由被告承担。一审法院认定事实：原告在庭审中提交了《借据》七份，用以证实张海彬向吴茂云借款100万元，借款利息为月息3%，借款期限为2017年2月20日至2017年7月19日，借款到期后，因张海彬未能偿还，先后六次（时间分别为2017年7月19日、2017年8月19日、2017年12月19日、2018年5月19日、2018年10月19日、2019年3月19日）为吴茂云重新出具《借据》，前五次展期均约定月息按月息3%计算，其中最后一次展期约定保证于2019年8月19日前一次性归还，利息按月支付，按4%计算。原告提交了山东省新建商品房买卖合同（预售）两份、房款收据一份，用以证实被告为担保本案借款的履行，自愿以XXXX号（合同编号XXXX）、XXXX号（合同编号XXXX）两套房产以买卖的形式为前述借款100万元提供担保，原告有权就相关房产拍卖、变卖、折价款优先受偿。原告诉至一审法院后，向一审法院申请诉讼保全查封上述涉案房产2套，为此花费保全保险费1800元，并交了保全保险费电子发票一份予以证实。一审法院认为，债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。原告提供的银行卡交易明细、7份《借据》、两份山东省新建商品房买卖合同（预售）能够证实被告向原告借款1,000,000元（法定代表人张海彬出具借据，钱汇入浙盛公司账户），并以房产作为担保的事实，因被告在2018年10月19日后向原告支付的利息为按月息4%计算，超出法律规定的上限，故超出月息3%部分（50,000元）应从借款本金1,000,000元中扣除，故被告应偿还原告借款本金950,000元，对于原告要求被告支付的利息，可以950,000元为基数，分段计算，自2019年3月20日至2020年8月19日，按月息2分计息；自2020年8月20日至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率4倍计息。吴茂云与浙盛公司以签订商品房买卖合同作为本案民间借贷合同的担保，本案经审理作出生效判决后，被告如不履行生效判决确定的金钱债务，原告可以申请拍卖合同标的物即被告以商品房买卖合同网签给原告的2套房产，以偿还债务；就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。吴茂云要求浙盛公司、张海彬承担其为本案保全支出的财产保全保险费1800元，是其为实现自己的债权支出的合理必要费用，属吴茂云的损失部分，故一审法院予以支持。原告要求浙盛公司、张海彬承担其律师代理费，但未提供证据证实，一审法院不予支持。浙盛公司、张海彬经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃相关诉讼权利。综上，判决：一、被告浙盛公司、张海彬于判决生效之日起五日内偿还原告吴茂云借款本金950000及利息（以950000元为基数，分段计算，自2019年3月20日至2020年8月19日，按月息2分计息；自2020年8月20日至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率4倍计息）；二、判决生效后，被告浙盛公司、张海彬如不履行生效判决确定的金钱债务，原告吴茂云可以申请拍卖被告浙盛公司以新建商品房买卖合同（预售）网签给原告吴茂云的2套房产，以偿还债务；就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿；三、被告浙盛公司、张海彬于判决生效之日起五日内向原告吴茂云支付财产保全保险费1800元；四、驳回原告吴茂云的其他诉讼请求。案件受理费减半收取6900元，保全费5000元，由被告浙盛公司、张海彬负担11,650元，原告吴茂云负担250元。二审中，当事人没有提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释[2020]17号）第十三条规定，具有下列情形之一的，人民法院应当认定民间借贷合同无效：（一）套取金融机构贷款转贷的……《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。现浙盛公司主张案涉出借款系吴茂云与案外人自银行贷款所得，再行对外放贷，案涉借款协议应为无效。吴茂云自述款项来源系自有资金，不存在贷款情形，浙盛公司并未提交证据证实吴茂云存在套取金融机构贷款情形，仅系推测吴茂云不能提供案涉资金，浙盛公司应就其主张承担举证不能责任，其关于借贷协议无效的主张不能成立，一审法院认定浙盛公司承担相应还款责任，并无不当。综上所述，山东浙盛置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800元，由上诉人山东浙盛置业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 员  李 静二〇二一年八月十七日法官助理  刘绍琰书 记 员  赵雪晗