陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 判 决 书 （2021）陕知民终151号 上诉人（原审原告）：奥飞娱乐股份有限公司，住所地广东省汕头市澄海区。法定代表人：蔡东青，该公司董事长。委托诉讼代理人：李宁，广东卓建（西安）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：蓝田县吴华进生日饼屋，经营场所蓝田县XX路XX号。经营者：吴华进，男，xx年XX月XX日出生，汉族，住江西省南昌市进贤县。上诉人奥飞娱乐股份有限公司（以下简称奥飞公司）因与被上诉人蓝田县吴华进生日饼屋（以下简称生日饼屋）著作权侵权纠纷一案，不服陕西省西安市中级人民法院（2021）陕01知民初334号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人奥飞公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法判令生日饼屋立即停止侵犯奥飞公司《超级飞侠》系列动漫形象著作权的行为；2.判令生日饼屋赔偿奥飞公司经济损失及维权合理开支共计1万元；3.一审、二审诉讼费由生日饼屋承担。事实与理由：一审法院认定生日饼屋未侵犯奥飞公司著作权，属于事实认定错误，且遗漏部分事实。生日饼屋宣传册上第A7579号蛋糕与粤作登字-2013-F-00004112号“玩具-Donnie（飞机形态）”作品的五官设置位置和形状基本一致；第A7573号蛋糕与粤作登字-2015-F-00005073号“玩具-迷你变形胡须爷爷”作品的整体造型和颜色设计、机头螺旋桨的形状和颜色设计基本一致，两层机翼设计相似；第A7574号蛋糕与粤作登字-2013-F-00004080号“玩具-Mira（飞机形态）”作品的五官设置位置和形状基本一致; 第A7576号蛋糕与粤作登字-2013-F-00004084号“玩具-Dizzy（飞机形态）”作品的五官设置位置和形状基本一致, 机顶螺旋桨的形状和颜色基本一致；第A7580号蛋糕与粤作登字-2013-F-00004085号“玩具-jerome（飞机形态）”作品的五官设置位置和形状基本一致,均有一条从机顶向两侧机翼延伸的黄色线条。上述被控侵权产品通过采用与涉案美术作品基本相似的造型、色彩搭配，勾画出整体视觉近似的形象，易使公众产生类似的审美感受，虽然，被控侵权产品与涉案美术作品在细节上有细微差别，但这些差别不足以使公众将两者区分开来，故两者构成实质性相似。一审法院只对宣传册上第A7579号蛋糕与涉案美术作品进行了比对和认定，遗漏了对第A7573号蛋糕、第A7574号蛋糕、第A7576号蛋糕、第A7580号蛋糕与涉案对应美术作品进行比对和认定。生日饼屋侵犯了奥飞公司多件美术作品著作权，不仅应承担侵权赔偿责任，还应赔偿奥飞公司因维权支付的合理开支。被上诉人生日饼屋未提交答辩意见。奥飞公司向一审法院起诉请求：1.判令生日饼屋立即停止侵犯奥飞公司《超级飞侠》系列动漫形象著作权的行为；2.判令生日饼屋赔偿奥飞公司经济损失及合理维权支出费用共计1万元；3.本案诉讼费由生日饼屋承担。一审法院认定事实：2013年9月16日，广东省版权局对登记号为粤作登字-2013-F-00004112的作品进行登记，并出具作品登记证书，载明作品名称为玩具——Donnie（飞机形态），作品类别为F美术，作者为广东奥飞动漫文化股份有限公司，首次出版日期为2013年2月1日。该作品登记证书附件显示，该美术作品为拟人小飞机，全身黄蓝相间色，机翼向外端延伸的方向颜色由黄色变为蓝色，机头前挡风玻璃上有拟人化的眼睛，机头有拟人化的蓝色鼻子和弯弯的嘴巴。2015年7月22日，广东省版权局对登记号为粤作登字-2015-F-00005703的作品进行登记，并出具作品登记证书，载明作品名称为玩具——迷你变形胡须爷爷，作品类别为F美术，作者为广东奥飞动漫文化股份有限公司，首次发表时间为2015年3月25日，首次出版日期为2013年6月3日。该美术作品为拟人小飞机，机身整体为橙黄色，飞机有两层机翼，其中一层位于机身上方，一层位于机身两侧，两侧机翼相连，机头设置有螺旋桨，螺旋桨有两种配色，其中外端颜色与机身的橙黄色一致。2013年9月16日，广东省版权局对登记号为粤作登字-2013-F-00004080的作品进行登记，并出具作品登记证书，载明作品名称为玩具——Mira（飞机形态），作品类别为F美术，作者为广东奥飞动漫文化股份有限公司，首次出版日期为2013年2月1日。该美术作品为拟人小飞机，机身整体呈白绿相间色，飞机上半身总体呈绿色，下半身总体呈白色，飞机前挡风玻璃上有拟人化的刘海和眼睛，机头前部设计较尖。2015年9月16日，广东省版权局对登记号为粤作登字-2013-F-00004084的作品进行登记，并出具作品登记证书，载明作品名称为玩具——Dizzy（飞机形态），作品类别为F美术，作者为广东奥飞动漫文化股份有限公司，首次出版日期为2013年2月1日。该美术作品为拟人小飞机，整体呈红白相间色，飞机上半身总体呈红色，下半身总体呈白色，飞机前挡风玻璃上有拟人化的眼睛，机门上有❤型标识，机头有拟人化的鼻子，螺旋桨从中心向外端延伸方向的颜色从白色变为红色。2013年9月16日，广东省版权局对登记号为粤作登字-2013-F-00004085的作品进行登记，并出具作品登记证书，载明作品名称为玩具——jerome（飞机形态），作品类别为F美术，作者为广东奥飞动漫文化股份有限公司，首次出版日期为2013年2月1日。该美术作品为拟人小飞机，整体机身为黄蓝相间色，飞机前挡风玻璃上有拟人化的眼睛，机身有一条从机顶向两侧机翼延伸的黄色线条。奥飞公司为留存证据，向陕西省西安市汉唐公证处提出证据保全申请。2020年4月25日，奥飞公司委托代理人与公证人员一同来到陕西省西安市蓝田县XX路一门头标有“生日饼屋”的店铺外，奥飞公司委托代理人对店铺外观进行拍照。进入该店铺内，奥飞公司委托代理人在店内挑选并订购了一款蛋糕，使用手机支付了该商品的价款，并对支付页面截屏保存。奥飞公司委托代理人对店内情况、展示的证照、二维码及在店内取得的票据等进行拍照，拍得证件照片显示名称为：蓝田县吴华进生日饼屋。同日，上述人员再次来到该店，领取了订购的蛋糕。离开店铺后，奥飞公司委托代理人对购买的蛋糕进行拍照，并将所取得的蛋糕的装饰品及其他物品交由公证人员进行保管。2020年6月2日，在公证人员的监督下，奥飞公司委托代理人对取得的蛋糕上的装饰品及其他物品进行拍照封存。2020年10月20日，陕西省西安市汉唐公证处作出（2020）陕证民字第10130号公证书。一审法院认为，本案的争议焦点为生日饼屋是否实施了侵犯奥飞公司著作权的行为，如侵权，责任如何承担。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款规定：“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。”奥飞公司提交的《作品登记证书》载明涉案美术作品的著作权人均为奥飞公司，在无相反证据的情况下，可以认定奥飞公司为涉案作品的著作权人，故本案奥飞公司诉讼主体适格。关于生日饼屋是否实施了侵犯奥飞公司著作权的行为问题。奥飞公司所拥有著作权的美术作品，玩具——Donnie（飞机形态）为拟人小飞机，全身黄蓝相间色，机翼向外端延伸的方向颜色由黄色变为蓝色，下有黄蓝相间色的灯，机头前挡风玻璃上有拟人化的眼睛，机头有拟人化的蓝色鼻子和弯弯的嘴巴，眼睑为蓝色，下有飞机起落架，整个造型充满活力，俊俏可爱。但生日饼屋所销售的涉案蛋糕为整体黄色，有零星蓝色部位的憨态臃肿的卡通化“飞机”的造型蛋糕，身体两翼为巧克力板，无“机翼向外端延伸的方向颜色由黄色变为蓝色”之特征，无灯，蛋糕中部无装饰造型，有短小头部，嘴巴仅为一条奶油勾勒的线，无蓝色眼睑也无起落架等细节装饰。被控侵权蛋糕商品与玩具——Donnie（飞机形态）相比，在整体造型形态，身体各部分比例方面有很大差异，也不足以引起消费者的混淆而购买，故被控侵权蛋糕商品与玩具——Donnie（飞机形态）不构成实质性相似，未侵犯奥飞公司的著作权。关于民事责任承担的问题。本案被控涉案商品与奥飞公司所拥有著作权的美术作品不构成实质性相似，生日饼屋不构成侵权，不承担侵权赔偿责任。综上所述，奥飞公司提供证据不足以证明生日饼屋侵犯其著作权，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条之规定，一审判决：驳回奥飞公司的诉讼请求。案件受理费50元（奥飞公司已预交），由奥飞公司负担。二审期间，双方当事人均未提交新证据。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是生日饼屋制作的被控侵权蛋糕是否与权利人的美术作品“玩具-Donnie（飞机形态）”构成实质性相似；一审法院是否遗漏了对部分事实的审查。关于生日饼屋制作的被控侵权蛋糕是否与奥飞公司的美术作品“玩具-Donnie（飞机形态）”构成实质性相似。奥飞公司认为宣传册中第A7579号蛋糕与粤作登字-2013-F-00004112号“玩具-Donnie（飞机形态）”作品构成实质性相似，但本案侵权的商品是公证书中记载的实物蛋糕，比对的主体并非宣传册中记载的蛋糕图形，因此，一审法院根据公证书中实物蛋糕做出的比对结果符合客观事实，被控侵权商品与权利人美术作品不构成实质性相似，奥飞公司该上诉理由不能成立。关于一审法院是否遗漏了对部分事实的审查。本案中，奥飞公司认为应对宣传册中多款蛋糕进行比对，最终认定是否侵权，但公证书中的被控侵权实物蛋糕只有一款，并且，生日饼屋否认宣传册由其制作，奥飞公司并未提供证据证明宣传册由生日饼屋制作或者宣传册上的图片由生日饼屋制作的蛋糕拍摄制作而成。故一审法院根据诉讼请求依照唯一蛋糕实物进行比对和认定，并未遗漏对部分事实的审查。综上所述，奥飞公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人奥飞娱乐股份有限公司负担。本判决为终审判决。   审 判 长    王 建 敏审 判 员    胡 晓 晖   审 判 员    黄 宸 瑞  二〇二一年八月三十一日 法官助理    刘国强书 记 员    李调霞 1