重庆市第五中级人民法院民事判决书 (2020)渝05民初2259号 原告：重庆市磁器口陈麻花食品有限公司，住所地重庆市沙坪坝区磁器口南街8号附9号、2-1、2-2、2-3、2-4、2-5、2-6、3-5、3-6，统一社会信用代码91500106798003226A。法定代表人：陈昌银,经理。委托诉讼代理人：刘进然，重庆索通律师事务所律师。被告：重庆陈守林麻花食品有限公司，住所地重庆市江津区德感街道东江路555号（科技创业标准厂房A1幢5层1号），统一社会信用代码91500116MA5U43FA0C。法定代表人：陈伟，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：姚婷，国浩律师（重庆）事务所律师。被告：重庆市沙坪坝区陈守林麻花店，经营场所重庆市沙坪坝区磁器口正街54号、58-3号，统一社会信用代码92500106MA5XU7Y48M。经营者：陈守林，男，1965年1月11日出生，汉族，住四川省。委托诉讼代理人：姚婷，国浩律师（重庆）事务所律师。原告重庆市磁器口陈麻花食品有限公司（以下简称陈麻花公司）与被告重庆陈守林麻花食品有限公司（以下简称陈守林麻花公司）、重庆市沙坪坝区陈守林麻花店（以下简称陈守林麻花店）不正当竞争纠纷一案，本院于2020年8月17日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告陈麻花公司的委托诉讼代理人刘进然，被告陈守林麻花公司、陈守林麻花店的共同委托诉讼代理人姚婷到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告陈麻花限公司向本院提出诉讼请求：1.被告立即停止不正当竞争行为，即立即停止使用包含“古镇陈麻花”店铺招牌的照片、立即停止使用“磁器口陈麻花创立于民国29年，创始人为陈守林的父亲陈永进……这也是磁器口陈麻花最初的来源”的宣传、立即停止使用“非物质文化遗产”的宣传等构成商业混淆和虚假宣传不正当竞争行为；2.被告在《重庆商报》上刊登致歉声明，以消除被告实施不正当竞争行为的不良影响；3.被告向原告支付经济损失赔偿金及为制止侵权行为而产生合理费用共计20万元；4.全部诉讼费用由被告负担。事实和理由：原告法定代表人陈昌银于2000年在重庆磁器口古镇首次使用“古镇陈麻花”作为店铺招牌，原告的前身重庆市磁器口陈麻花经营部于2003年成立并首次在字号中使用“陈麻花”，2004年在磁器口古镇首次使用“陈麻花”作为店铺招牌。在陈昌银使用“古镇陈麻花”作为店铺招牌之前，磁器口古镇并无麻花经营者使用“陈麻花”商业标识。此外，原告还在磁器口地区在先使用了“陈麻花”（2004年）招牌，在先注册“陈麻花”字号（2003年），并先后注册“古镇陈麻”（第3695888号）、“古镇陈麻花”（第5929163号）、“陈麻花”（第13488202号）、“磁器口陈麻花”（第13488225号）商标。上述招牌、字号和商标均具有相同的显著性部分“陈麻花”，包含“陈麻花”的招牌、字号和商标的商誉可以相互承继，原告持续进行了20多年的使用和宣传推广。（2019）京行终9347号《行政判决书》生效文书认定，陈昌银及原告对“陈麻花”进行了媒体报道和广告宣传；从2004年开始“古镇陈麻花”“陈昌银麻花”“陈麻花”获得过多项荣誉，原告经营的“陈昌银”“古镇陈麻花”和“陈麻花”商标及产品就已经具有较高的知名度，先后被包括《重庆电视台》《中央电视台》等在内的知名媒体广泛报道，并在多个行政确权和司法侵权案件中被确认。原告经营的“磁器口陈麻花”于2011年被评为重庆市沙坪坝区区级的非物质文化遗产，于2016年被评为重庆市市级非物质文化遗产。“古镇陈麻花”和“非物质文化遗产”已经成为原告经营麻花商品的重要商业标识。两被告是“陈守林”麻花的经营者，也是“九尺坎”麻花的经营者。陈守林麻花店的经营者陈守林多次申请注册“陈麻花”“磁器口陈麻花”商标，均被驳回。两被告还于2018年对原告提起确认不侵害商标权诉讼，并对原告的“陈麻花”商标提起无效宣告，与原告具有直接竞争关系。经原告调查发现，被告在“淘宝网”经营的“重庆陈守林陈麻花企业店铺”首页中，在“千年磁器口 百年陈麻花”的店铺介绍中，将包含有原告法定代表人陈昌银2002年在磁器口古镇开设的“古镇陈麻花”店铺招牌老照片作为宣传照片，并文字介绍“磁器口陈麻花创立于民国29年，创始人为陈守林的父亲陈永进……这也是磁器口陈麻花最初的来源”。此外，被告还在多处网页中使用“质朴的非物质文化遗产”“磁器口陈麻花创立于民国29年，创始人为陈守林的父亲陈永进……这也是磁器口陈麻花最初的来源”广告语宣传产品。原告认为，由于被告使用的“古镇陈麻花”招牌照片中包含原告持续经营的“古镇陈麻花”店铺招牌并陈述“磁器口陈麻花”首创并来源于被告经营者陈守林的父亲，再加上被告使用原告享有的“非物质文化遗产”荣誉作为广告语，与原告法定代表人陈昌银在磁器口古镇首创“古镇陈麻花”店铺，原告享有“非物质文化遗产”荣誉等事实一一对应，会让相关公众混淆和误认被告经营的店铺或商品来源于原告或与原告具有关联关系。被告上述对于其经营商品的历史，通过使用原告店铺招牌方式和广告宣传“磁器口陈麻花”首创和来源于被告经营者陈守林父亲，进一步宣传其商品获得“非物质文化遗产”的荣誉，属于虚假或者引人误解的商业宣传。被告的行为属于《反不正当竞争法》第六条第四项商业混淆和第八条第一款的虚假宣传行为，构成不正当竞争，损害了原告的商业利益和商誉。两被告作为原告主要且直接竞争对手，与原告发生多次对抗性诉讼和争议，对原告的商业标识、来源，以及获得的荣誉极为熟悉，其侵权恶意明显，应当予以惩罚性赔偿。被告陈守林麻花公司、陈守林麻花店共同辩称：一、原告诉称的案涉网店系被告陈守林麻花公司申请开设，九尺坎商标权利人也是陈守林麻花公司，均与陈守林麻花店无关，故陈守林麻花店不是本案的适格被告。二、案涉网店已于2020年8月份左右将全部产品下架，现已无任何产品销售，原告请求停止不正当竞争行为无事实依据。三、实行不正当竞争行为的法律责任不包括承担赔礼道歉，原告未证明其声誉因被告行为遭到损失，其请求登报道歉不应当得到支持。四、被告陈守林麻花公司未实施不正当竞争行为，不应当承担赔偿损失的责任：1.“磁器口陈麻花创立于民国29年”是对“陈守林麻花”品牌故事的阐述，表明“陈守林陈麻花最初的来源”，既不虚假、也不引人误解，不构成不正当竞争；2.网店产品图片所配文字“质朴的非物文化遗产 饱满酥渣，入口即化”是一段形容词语，并非宣传被告产品获得非物质文化遗产称号，且非物质文化遗产是授予某种制作工艺或其传承人的称号，不是授予产品称号，该段文字从形式到实质上均不会使相关公众认为被告销售的麻花获得了非物质文化遗产称号；3.原告在长达十多年的时间里销售、宣传其产品均使用“陈昌银”的商标，公众不会将“古镇陈麻花”“非物质文化遗产”与原告建立起稳定的联系，不能以此区分原告与其他经营者。被告在网店名称、商品介绍、配图上均在显著位置多处标明“陈守林麻花”字样，不会与原告的产品产生混淆，也不会让人误认为与原告存在特定联系。五、被告陈守林麻花公司2017年2月注册“九尺坎”商标后自己并未使用，2017年9月8日起便授权四川安美尚颜商贸有线公司独占许可使用，二被告对“九尺坎”商品的一切宣传事宜不知情更未参与。请求驳回原告的全部诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：一、原告主体及权利原告陈麻花公司成立于2007年1月10日，注册资本为100万元，经营范围包括生产、销售油炸类糕点等。原告的法定代表人陈昌银在此之前于2000年在重庆磁器口古镇首次使用“古镇陈麻花”作为店铺招牌进行经营，并于2003年注册成立了个体工商户“重庆市沙坪坝区磁器口陈麻花经营部”（以下简称“陈麻花经营部”），经营场所为沙坪坝区磁器口镇正街58-1号，2004年首次使用“陈麻花”作为店铺招牌。在原告公司成立后，陈麻花经营部已被注销。2003年至2013年期间，多家杂志对陈昌银、“古镇陈麻花”“磁器口陈麻花”进行了宣传报道。2004年第10期《现代营销》杂志中的文章《立足传统搞创新 失传麻花获新生》以及2004年第4期《致富》杂志中的文章《他怎么把麻花生意做大》讲述了陈昌银的创业过程，文章中写到其经营地址为重庆市沙坪坝区磁器口正街58号，文章使用的店铺照片以及原告在本案中提供拍摄于2002年1月份拍摄的照片均显示陈昌银经营的店铺在招牌中使用了“古镇陈麻花”字样。原告从2007年3月起在第30类“麻花”等商品上申请注册了第5929163号“古镇陈麻花”、第13488202号“陈麻花”、第6128678号“磁器口陈麻花”等多枚商标。“古镇陈麻花”曾于2008年获评“中国名小吃”“重庆名点”的称号，于2009年小吃博览会上获“金奖”。2016年“磁器口陈麻花”传统制作工艺获“重庆市非物质文化遗产”称号。2016年和2017年，陈昌银分别被命名为区级和市级非物质文化遗产项目“磁器口陈麻花传统制作技艺”代表性传承人。“陈昌银麻花”“陈麻花”以及原告公司从2009年至2012年期间也多次获得荣誉称号。二、原告主张被告侵权的事实2020年8月7日，原告的委托代理人王文婷向重庆市公证处申请办理保全证据公证，公证处公证员、公证员助理对本次保全所用的计算机进行了清洁性检查。王文婷在公证人员监督下，在公证处业务一部办公室启动“屏幕录像专家 V2013”软件，打开“IE浏览器”，在地址栏输入“taobao.com”，在登录页面，用手机支付宝扫码的方式进行登录，登陆后在“搜索”栏输入“陈守林”进行搜索，出现页面后对相关内容进行了浏览，在上述操作过程中，王文婷对部分页面进行了截屏，取得的截屏页面全部存放在命名为“陈麻花”的Word文档内，打印截屏页面取得打印件共13页，“屏幕录像专家V2013”软件对王文婷现场操作计算机的全部过进行了同步录制，生成文件名“陈麻花”的视频文件。随后该视频文件和Word文档在公证处被刻录成只读光盘。2020年8月26日，重庆市公证处出具（2020）渝证字第28030号公证书，证明王文婷在公证处操作计算机的全过程在公证人员的现场监督下完成，与公证书粘连的打印件复印件共13页与王文婷在公证处现场操作计算机取得的打印件相符，与公证书粘连的光盘上所记载内容为屏幕录制所得，与现场实际情况相符。庭审中现场播放了光盘，视频和公证书所附图片可以体现如下内容：1.“重庆陈守林陈麻花企业店”淘宝店铺，创店时间为2015年1月13日，经营“重庆磁器口陈麻花”，营业执照注册号91500116MA5U4*****；2.店铺“品牌故事”介绍称“磁器口陈麻花创立于民国29年，创始人为陈守林的父亲陈永进……这也是磁器口陈麻花最初的来源”，文章使用了前述拍摄于2002年1月份的“古镇陈麻花”店铺招牌照片；3.店铺共两种产品，均附有相同的宣传视频，视频显示门店使用“陈麻花总店”店招，“宝贝详情”使用了“质朴的非物文化遗产……”宣传语。原告主张二被告共同开设该淘宝店铺，被告称该店铺与陈守林麻花店无关，认可系陈守林麻花公司所开设。庭审中双方确认该店铺目前已经关闭。2021年2月20日，原告的委托代理人王文婷向重庆市公证处申请办理保全证据公证。同日，公证处公证员、工作人员及王文婷来到重庆市沙坪坝区磁器口古镇沙磁巷标识有“老字号古镇陈麻花”字样的可移动店铺，王文婷通过手机（该手机已经过公证人员清洁性检查）微信扫码向该店铺人员支付了人民币72元购买了陈守林麻花6袋，其中冰糖糯米味、五香麻辣味、椒盐味麻花各2袋，包装袋上均印有“陈守林麻花 产地：重庆市江津区 制造商：重庆悦然食品科技有限公司 地址：重庆市江津区德感街道东和路146号德感小微园 直营店地址：重庆市沙坪坝区磁器口正街54号、58-3号 联系电话……”等字样，当场取得编号为7725288收据一张（该收据上盖有“百得胜重庆销售公司业务专用章”字样的印章 金额：72元 收款事由：购麻花），购买结束后，对微信付款页面进行截屏保存。公证人员对该店铺货架上摆放的物品、该店铺及周边相关现状进行了拍照。公证处对取得的收据进行了复印，对上述购买麻花进行了拍照，分别将冰糖糯米味、五香麻辣味、椒盐味三种口味麻花各一袋拆开取出并对外包装袋进行了复印，对付款截屏页面进行了打印。2021年3月4日，重庆市公证处出具（2021）渝证字第6632号公证书，证明王文婷的购物过程是在公证人员现场监督下完成，与公证书粘连的收据复印件与原件相符，与公证书粘连的外包装袋复印件与原件相符，与公证书粘连的截屏页面系打印所得，与公证书粘连的照片28张系公证人员拍照所得，与实际相符。公证书所附收据以及产品包装袋与公证书载明的内容相符。庭审中被告方认可上述产品系陈守林麻花店所生产。原告还主张被告在多个微信公众号及网页上发表了“磁器口陈麻花创立于民国29年，创始人为陈守林的父亲陈永进……这也是磁器口陈麻花最初的来源”等涉嫌不正当竞争的内容，其中包含有对“九尺坎小麻花”的宣传。被告否认其在上述微信公众号及网页发布相关内容，并举示两份《委托加工合同》加以佐证，其中签订于2017年9月11日的合同复印件主要内容为陈守林麻花公司将“九尺坎”商标独占性许可给四川安美尚颜商贸有限公司使用，期限为2017年9月8日至2019年9月7日；另一份签订于2019年8月21日的合同主要内容为重庆悦然食品科技有限公司将“九尺坎”商标排他性许可给四川安美尚颜商贸有限公司使用，期限为2019年8月6日至2020年8月5日。三、其他事实陈守林麻花公司成立于2015年12月17日，注册资本为50万元，经营范围包括研发、生产、销售食品。该公司于2017年2月7日在第30类“调味品、面条、糕点”等商品上注册了第18790509号“九尺坎”商标，有效期至2027年2月6日。陈守林麻花店注册于2005年4月30日，经营范围包括糕点制作加工及销售，曾于2005年获评“全国产品质量售后服务用户满意企业”“全国消费者质量信得过产品”。原经营者陈守林于2008年7月14日在第30类“麻花”商品上注册了第4835647号“磁器口陈守林陈麻花及图” 商标，经续展商标有效期至2028年7月13日。庭审中，双方当事人对各自从事生产、销售麻花经营的事实没有异议。原告为证明其合理开支，提供了律师费发票20000元，公证费发票1600元。本院认为，本案系不正当竞争纠纷。本案的争议焦点为：一、被告陈守林麻花店是否是本案适格被告；二、两被告的行为是否构成不正当竞争；三、如构成不正当竞争应如何承担责任。一、被告陈守林麻花店是否是本案适格被告。被告陈守林麻花店在其生产、销售的麻花产品包装袋上使用了争议的“磁器口陈麻花创立于民国29年，创始人为陈守林的父亲陈永进……这也是磁器口陈麻花最初的来源”宣传语，原告指控其行为构成不正当竞争，与本案具有直接的利害关系，系本案适格被告。二、两被告的行为是否构成不正当竞争。被告陈守林麻花公司在开设淘宝店铺中使用了涉案“古镇陈麻花”店铺招牌照片，在店铺“品牌故事”中宣称“磁器口陈麻花创立于民国29年，创始人为陈守林的父亲陈永进……这也是磁器口陈麻花最初的来源”，在“宝贝详情”中使用“非物文化遗产”作为宣传语。原告认为被告陈守林麻花店参与该淘宝店铺的经营，与被告陈守林麻花公司共同实施了上述行为，但未举示相应的证据加以证明，其该主张不能成立。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（四）项规定，经营者不得实施足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。原告的法定代表人陈昌银在原告公司成立前注册了个体工商户陈麻花经营部，长期使用“古镇陈麻花”店铺招牌在磁器口古镇经营麻花商品，相关杂志在对陈昌银、“古镇陈麻花”进行报道宣传时也在文章中使用了该招牌的照片。原告举示的证据充分证明照片中的店铺原为陈昌银所经营，招牌也是陈昌银店铺所使用。在原告公司成立后，原个体工商户陈麻花经营部被注销，新成立的原告公司在负责人、经营场所、字号的主要识别部分，以及经营的主要产品等方面均与原陈麻花经营部相同，承继了原个体工商户的商誉。被告陈守林麻花公司在介绍其淘宝店铺时使用包含上述店铺招牌的照片，容易使相关公众误认为其产品来源于原告或者与原告存在特定联系，其行为构成商业混淆。《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条规定，经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，经营者具有以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传行为，足以造成相关公众误解的，可以认定为反不正当竞争法规定的引人误解的虚假宣传行为。被告陈守林麻花公司未能举证证明其创立历史与宣称的“磁器口陈麻花创立于民国29年，创始人为陈守林的父亲陈永进……这也是磁器口陈麻花最初的来源”相符；其在“宝贝详情”中使用“质朴的非物文化遗产”进行宣传，其中“非物文化遗产”容易被识别为“非物质文化遗产”，但没有证据证明其曾获“非物质文化遗产”称号。因此，被告陈守林麻花公司的行为足以造成相关公众误解，构成虚假宣传。由于原告举示的证据不能充分证明上述宣传语与原告之间建立了稳定联系从而起到区别原告与其他经营者的功能，原告主张被告陈守林麻花公司上述宣传行为还构成商业混淆不正当竞争的理由不能成立。被告陈守林麻花店在其生产、销售的麻花产品外包装袋使用了“磁器口陈麻花创立于民国29年，创始人为陈守林的父亲陈永进……这也是磁器口陈麻花最初的来源”宣传语，同样没有举示证据证明宣传的内容符合事实，其行为亦构成引人误解的虚假宣传。此外，原告还指控二被告在多个微信公众号及网页上发表包含“磁器口陈麻花创立于民国29年，创始人为陈守林的父亲陈永进……这也是磁器口陈麻花最初的来源”等宣传语的行为构成不正当竞争，但其举示的证据不能证明相关微信公众号、网站的开办主体或相关内容的发布者系本案被告，故其主张的理由不能成立。三、被告应当如何承担责任。《中华人民共和国民法典》第一百七十九条第一款及第三款规定，承担民事责任的方式主要有：（一）停止侵害；（八）赔偿损失；（十）消除影响、恢复名誉……本条规定的承担民事责任的方式，可以单独适用。被告陈守林麻花店应当停止涉案虚假宣传的不正当竞争行为。鉴于被告陈守林麻花公司开设的涉案淘宝店铺已经关闭，本院不再判决其承担停止侵权的责任。关于赔偿损失，《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条规定，经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。由于原告未能举证证明其因被告侵权所受到的损失或被告因侵权所获利润，本院综合考虑二被告各自的经营规模、侵权行为的性质、侵权后果，以及原告为制止侵权行为所需合理费用等因素，酌定陈守林麻花公司赔偿30000元，陈守林麻花店赔偿50000元。因原告未能证明被告的行为对其商誉产生了不良影响，对其要求被告登报消除影响的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，原告的诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国民法典》第一百七十九条第一款、第三款第十款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条（四）项、第八条、第十七条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告重庆市沙坪坝区陈守林麻花店立即停止使用“磁器口陈麻花创立于民国29年，创始人为陈守林的父亲陈永进……这也是磁器口陈麻花最初的来源”进行宣传；二、被告重庆陈守林麻花食品有限公司于本判决生效之日起十日内向原告重庆市磁器口陈麻花食品有限公司赔偿经济损失及为维权支付的合理开支共计30000元；三、被告重庆市沙坪坝区陈守林麻花店于本判决生效之日起十日内向原告重庆市磁器口陈麻花食品有限公司赔偿经济损失及为维权支付的合理开支共计50000元；四、驳回原告重庆市磁器口陈麻花食品有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，由被告重庆陈守林麻花食品有限公司负担2000元，被告重庆市沙坪坝区陈守林麻花店负担2300元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市高级人民法院。      审  判  长  严荣源 审  判  员  刘光英人民陪审员  周永红  二〇二一年七月二十日 法官助理  孙  亮书 记 员 龚美铭  - 1 -