辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽03民终2882号上诉人（原审原告）：杨光，男，1968年11月22日出生，汉族，住所地：辽宁省鞍山市立山区。上诉人（原审原告）：袁英敏，女，1980年1月16日出生，汉族，住所地：辽宁省鞍山市立山区。委托诉讼代理人：杨光，男，汉族，1968年11月22日出生，住所地：鞍山市立山区。被上诉人（原审被告）：宋秀霞，女，1965年7月出生，汉族，住所地：辽宁省鞍山市立山区。委托诉讼代理人：邹忠祥，男，汉族，1967年9月11日出生，住所地：鞍山市铁东区。被上诉人（原审被告）：邹韫慧，女，1988年6月28日出生，汉族，住所地：辽宁省鞍山市立山区。上诉人杨光、上诉人袁英敏因与被上诉人宋秀霞、被上诉人邹韫慧财产损害赔偿纠纷一案，不服辽宁省鞍山市立山区人民法院（2021）辽0304民初1980号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人杨光、上诉人袁英敏的上诉请求：1、撤销鞍山市立山区人民法院（2021）辽0304民初1980号民事判决。发回重审或依法改判。2、本案一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：人民法院审理民事案件，必须以事实为依据，以法律为准绳。原审法院驳回上诉人诉讼请求的判决缺乏事实和法律依据。1、上诉人家里两次漏水、并造成上诉人财产损失的法律事实客观存在，双方无异议。2、上诉人家里天棚处同被上诉人家地面有两根排水管相连通的法律事实客观存在，双方无异议。3、本案争议焦点不是漏没漏，而是1、从哪漏出的。2、谁有过错。上诉人的漏水视频、损失图片，现场照片法庭均予以采信，以上证据均证明水是从连通两家的排水管漏出的，水自上向下流是自然规律及众所周知的事实，被上诉人并无反驳的事实依据。庭审中，被上诉人承认进行了违法的房屋改造（《住宅室内装饰装修管理办法》第五条住宅室内装饰装修活动，禁止下列行为：（二）将没有防水要求的房间或者阳台改为卫生间、厨房间；），没有烫防水，（有庭审录像为证）。且对连通上诉人家的排水管接口处没有采取水泥封堵等防护措施，这是导致漏水的根本原因，作为房屋管理人和共同居住人，没有尽到相邻方的防免义务；造成损失后，虽下楼查看，但没有协助排水、没有提出赔偿；在二次漏水后又拒绝配合消除妨害，可见被上诉人在主观上、客观上均有过错。虽坚称没有用水不当、可能由其他楼层住户导致、或房屋建筑问题等理由，但都没有合法有效的证据支持，无法认定免责事实，其辩护苍白无力，不能作为判案依据。4、上诉人诉被上诉人漏水侵权是积极事实，且已举证，被上诉人称没有漏水是消极事实，且无提交任何证据佐证，漏水致上诉人财产损失和现场录像、照片一一对应，证据连贯充分有力，法律事实客观存在，应当作为审理案件的依据。5、原审法院以“上诉人未申请鉴定、不适合对漏水原因进行自由裁量。”为由驳回上诉人诉讼请求，缺乏事实和法律依据，不能作为驳回诉讼请求的理由。A、因跑水、用水不当等原因导致的漏水除事发当时外，事后已不能通过现场勘验或者司法鉴定等方式进行确定，但无论何种原因漏水，不能改变水是从被上诉人家经排水管流下，且因被上诉人过错导致上诉人财产损失的法律事实，至于是跑水、用水不当、管道泄露哪种原因，并不在上诉人的举证范围内。B、在侵权事实及财产损失客观存在，但侵权造成的具体损害数额难以确定的情况下，法院机械的适用证据规则，判决驳回其诉讼请求，违反民法的公平、合理的基本原则。C、自由裁量是指法官根据正义、公平、正确和合理的原则，对案件酌情作出决定的权力，具体到本案，被侵权人的直接损失仅千元左右，因司法鉴定费用高；跑水、用水不当等原因导致的漏水已无法通过司法鉴定等方式进行确定等原因，客观上限制了上诉人的鉴定意愿，而对于损害赔偿又有确定金额的必要，所以法官具有行使自由裁量权的客观性和必要性，而没有法定的不适合情况，法官既可依据立法精神和公平、合理原则，秉持正确的司法理念和良知，遵循职业道德，结合案件间接证据及其他客观事实，遵循经验法则，运用逻辑推理，进行自由心证，在当事人诉请范围内，参考市场价格、折旧程度、鞍山经济和物价水平等因素，合理酌定侵权人应承担的赔偿金额；又可以按着《民法典》第二百三十七条规定，不涉及具体金额，依法要求被上诉人对损毁的物品恢复原状，做出既符合立法精神及法律原则、规则，又务实地体现了法官的自由裁量。未申请司法鉴定、不能确定损失具体金额就驳回诉讼请求的做法，回避了对争议事实的认定、罔顾侵权事实及财产损失事实，违反立法精神和公平、合理原则，缺乏事实和法律依据，应予撤销。6、误工事实客观存在，上诉人提交的误工证明符合《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定的原则，符合《民法典》第十条的相关规定，符合真实性、相关性、合法性的证据规则，法院在被上诉人未提供有效证据证明反驳的情况下，主动以未出示营业执照、无经办人签章等情况为由做出不予采信的决定，违反公平、合理原则，缺乏事实和法律依据，应予撤销。7、上诉人要求消除妨害、赔礼道歉的诉讼请求是非财产责任，损害赔偿是财产责任，符合《民法典》第一百七十九条规定，非财产责任与被上诉人是否赔偿无一毛钱关系，驳回上诉人的上述请求，剥夺了上诉人因《中华人民共和国宪法》第三十三条规定享有的基本权利，违反《中华人民共和国宪法》第五条、《民诉法》第七条的法律规定，缺乏事实与法律依据，应予撤销。8、上诉人诉讼请求有3个，根据《最高人民法院关于加强民事裁判文书制作工作的通知》、最高人民法院关于印发《人民法院民事裁判文书制作规范》《民事诉讼文书样式》的通知精神，应分别就每项诉讼请求按着《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》的要求，逐一写明驳回理由和法律依据，笼统的写出“驳回诉讼请求”的做法本身就是违反裁判文书制作规范要求，缺乏事实与法律依据，应予撤销。原审判决，回避了对争议事实的认定、罔顾侵权事实及财产损失事实，违反立法精神和公平、合理原则，违反裁判文书制作规范要求、剥夺宪法赋予公民的基本权利，违反法律规定、缺乏事实和法律依据，据此，请求二审法院撤销原判，发回重审或对一审判决直接予以改判，支持上诉人的上诉请求。二审期间，上诉理由增加内容为：1、被上诉人一审庭审中承认进行违法房屋改造，拆除原阳台区域的排水管，将阳台改成厨房后没有烫防水，没有对残留在楼层间联通楼上地面与楼下天棚之间的排水管，楼上接口处采取水泥封堵等防护措施，以上既是被上诉人的过错又是导致楼下漏水的根本原因，庭审录像视听资料是合法有效的证据。2、上诉人提交受损现场照片，漏水视频均可反映漏水情况，照片清晰显示残留在楼层间分别联通两家的排水管的存在，符合合法客观关联的证据规则，且是被法庭采信的证据。3、第二次漏水上诉人去劳务市场请回工人拆卸厨房吊柜和油烟机时，现场有小区物业工作人员、拆卸工人、邻居包括宋秀霞在内的众多人员在场，共同目击拆卸过程，漏水是从排水管流下，是在场人员共同目睹的事实。以上证据说明由于被上诉人宋秀霞、邹韫慧作为房屋管理人和共同居住人，没有尽到相邻方的防免义务，进行了违法的房屋改造，没有烫防水，没有对联通两家的排水管采取防护措施，这是导致漏水造成上诉人财产损失的根本原因，原判决说上诉人没提供证据证明，是颠倒黑白，缺乏事实依据应予撤销。被上诉人的主张没提供任何证据证明。4、原法院以民诉法46条部分条款为依据驳回上诉人诉讼请求是无限放大上诉人的举证责任，适用法律不当，应予撤销。水自上向下流动是自然规律和众所周知的事实，楼下漏水是从楼上排水管排出的事实客观存在，所有证据的指向非常清楚，与上诉人主张是一致的，根据民诉法司法解释93条，上诉人根据相关法律规定，上诉人无需举证。5、民诉法64条，本案用水不当、跑水、水槽或下水道堵等各种情况均可导致漏水发生，侵权行为现场不在上诉人家中而在被上诉人家中，二次漏水时被上诉人拒绝配合，态度恶劣，不让物业人员进屋查看情况，上诉人不可能在不被允许的情况下违法进入拍照取证。本案属于当事人因客观原因不能自行收集证据的情况，根据法律规定，此情况下法院如认为有必要应依法调查收集，而不能一味要求上诉人穷尽一切手段获得不合法的或客观不能得到的证据，这既违背立法精神又违反证据规则。6、本案是侵权责任法律关系，上诉人提供的证据满足侵权责任法律关系的所有要件要求。7、民诉法76条、民诉法司法解释124条规定与一审法院因上诉人未申请鉴定而驳回相悖。被上诉人宋秀霞、被上诉人邹韫慧辩称，同意一审法院判决。杨光、袁英敏向一审法院起诉请求：1、请依法判令被告消除妨害、赔礼道歉；2、请依法判令被告赔偿原告损失人民币8247元。3、请依法判令被告承担本案诉讼费。事实与理由：一、原告（系夫妻）、被告住同楼，分居于402室、502室，为上、下楼相邻关系，被告系母女关系，共同居住系共同侵权人。2020年12月13日晚8时许，原告家中厨房顶棚突然漏水，随即向物业报案求助，同时上楼请求被告关闭自来水阀门，被告称自己为单身女性，不熟悉水暖位置，让原告自行关闭，原告关闭后发现水量依旧，且水色浑浊、有温度，判断可能是暖气水，疑被告家中地热管泄露，遂再次上楼，先关闭了地热回水阀门，然后打开了被告自来水阀门，物业赶到关闭被告地热阀门，约40分钟后漏水方停。期间，原告夫妻一直自救排水，晚9时20许原告同被告协商解决方案，因考虑邻里关系，虽漏水造成一定损失，但原告对赔偿只字未提，只要求被告予以维修，避免二次损失。双方定于第二日上午8：30同去物业确定责任，当晚因清理积水，整理物品，原告夫妇凌晨方眠。二、2020年12月14日，原告向单位请假，同被告到物业咨询，物业称供暖自来水等公共设施未出现异常，住户家中设施应自己维修，地热保质期为2个供暖季，己过期，物业建议先对地热进行检测。原被告对此均无异议，一同返回途中被告宋秀霞称房子己买2年，原房主不会负责，幵发商的保质期己过，只能自己负责、算自己倒霉等等，又称自己无业、单身女性，且腿脚不便，不懂水暖，虽有一女己成年，但性格内向，不善交际，工作忙，希望原告帮助寻找检测维修单位。原告非常同情，遂同意帮助，查询到信息后即告知被告检测单位电话，经被告同意按免提当面联系，原告先陈述了大概情况，随后被告就工期、费用等问题同检测方达成一致，被告以自己不懂为由请原告从旁协助，原告同意，经检测地热无泄露。原告遂自行去市场请水暖师傅到家中再次勘验，师傅说需刨被告地砖，考虑此方法需物业协调且需原告配合，决定第二天咨询物业。因担心再次漏水原告夫妻提心吊胆一夜未眠。2020年12月15日，原告再次到物业咨询，物业综合检测、勘验情况且漏水有温度，说明被告地面与地砖下的间隙无防水且有存水，鉴于一次性水量较大，判断是被告用水不当，跑水的可能性偏大，建议我再观察一段时间。至此，原告家里不敢离人，因油烟机受损、燃气灶进水，不能开火做饭。三、2020年12月20日12时38分，原告家中同一位置再次漏水，水量更大，报案求助物业。当维修师傅要关闭被告供暖阀门时，被告予以制止，维修师傅要进被告家中查看，被告禁止入内。原告厨房吊柜和油烟机都被漏水浸入，造成不同程度损失。在持续1个多小时时间里，为防止墙壁开关短路引起火灾造成损失扩大，原告夫妻一人自救排水；一人跑去距家700米外的路边请工人师傅拆除橱柜，后发现天棚与被告家地面之间有两个报废不用的排水管相连，水就是从这里漏出的，可以推定，被告家地面此处无防水。以上事实，原告提供了录像、照片、误工证明等证据证明，被告也曾到现场观看，并未动手协助。事后，原告再次同被告协商解决方案，希望被告能打开地砖予以维修，但被告拒绝。2020年12月21日，原告、被告再次电话协商，被告宋秀霞说要出门去云南数月，女儿虽成人但不希望被打扰。原告同意，但希望能留一个紧急联系人的电话，以备不时之需，被告拒绝配合，并说：“我凭什么把别人的信息透露给你？你爱咋地咋地吧，我不管了，你报官吧，我在家里等传票。”为避免矛盾激化，12月22日，原告请物业2人上门协调，也得到了相同的蛮横答复。因不知何时再次漏水，防止损失扩大，原告夫妻家中不敢离人，为协商及处理家中漏水事宜，多次请假误工造成较大经济损失，每次清理漏水都忙的筋疲力尽、身心倶疲，不能开火、扰乱了原告的正常工作、生活。为维护原告合法权益，现依据《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国民法典》第238条、第288条、第296条的相关规定诉至贵院，要求被告对原告消除妨害，赔礼道歉，对原告所遭损失给予赔偿，请依法判决。一审法院认定事实：袁英敏、杨光居住于鞍山市立山区，邹韫慧居住于鞍山市立山区，系住在袁英敏、杨光的楼上，宋秀霞系邹韫慧母亲。2020年12月13日、2020年12月20日，袁英敏、杨光的家中厨房两次漏水。另查，袁英敏、杨光找的地热检测单位，由邹韫慧交纳检测费260元，对邹韫慧家中地热进热检测，检测结果为地热无泄漏。再查，鞍山市立山区的房屋原系案外人唐兴权与袁英敏共有，2016年11月18日，唐兴权与袁英敏的离婚协议书中约定该涉案房屋归袁英敏所有。2020年9月22日，杨光与袁英敏登记结婚，婚后在此居住。立山区鞍千路88栋5层8号房屋权利人为邹韫慧，系单独所有。一审法院认为，涉案房屋在袁英敏与案外人唐兴权离婚后协议归袁英敏所有，杨光与袁英敏登记结婚后共同居住于该房屋，杨光有权与袁英敏作为共同原告进行诉讼。关于杨光、袁英敏主张房屋漏水因系邹韫慧的原因造成，并要求赔偿一节，该院认为，当事人对自己的主张，有责任提供证据。事发后，袁英敏、杨光找的地热检测单位，由邹韫慧交纳了检测费260元，对邹韫慧家中地热进热检测，检测结果为地热无泄漏。本案在审理过程中，经该院询问，袁英敏、杨光明确表示对本次涉案漏水原因及漏水损失不申请鉴定。因双方当事人对于漏水原因争议较大，且在漏水原因不明的情况下，该院不适合对漏水原因进行自由裁量，杨光、袁英敏没有证据证明家中漏水系由邹韫慧的原因造成，故对杨光、袁英敏的诉讼请求，应予驳回。据此判决：驳回杨光、袁英敏的诉讼请求。案件受理费50元，减半收取25元，由杨光、袁英敏负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的案件事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。综合本案当事人的诉辩请求和理由，归纳本案的争议焦点为：本案二被上诉人应否承担消除妨害、赔礼道歉及赔偿损失的民事责任。本院认为，上诉人袁英敏、杨光明确表示对本次涉案漏水原因及漏水损失不申请鉴定，二审期间，其称不申请鉴定，但法院应组织鉴定，仅同意承担500元以下的鉴定费用，而该鉴定费数额不能完成本次鉴定，故本院认为，二上诉人对案涉漏水原因应承担举证责任，一审法院认为双方当事人对于漏水原因争议较大，且在漏水原因不明的情况下，不适合对漏水原因进行自由裁量正确，本院予以维持。在二上诉人不能举出充分证据证明漏水的原因的情形下，二上诉人应承担举证不能的后果。原判正确，本院予以维持。关于二上诉人二审主张其已经完成举证责任一节，本院认为，通过二上诉人提供的照片及视频，仅能证明发生漏水的事实，但漏水发生的原因不能证明，故本院对二上诉人该项主张不予支持。综上所述，二上诉人的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人袁英敏、上诉人杨光负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 岩审 判 员  程义明审 判 员  王宇明二〇二一年九月七日法官助理  蔡 婧书 记 员  赵紫薇