辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽03民终1753号上诉人（原审原告）：颜秉宇，男，1987年9月19日出生，汉族，住鞍山市高新区。被上诉人（原审被告）：新世界(鞍山)物业管理有限公司，住所地鞍山市铁东区科技路57号。法定代表人：陈耀豪，该公司地区总监。委托诉讼代理人：许楠，辽宁正方圆律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨富生，辽宁正方圆律师事务所律师。上诉人颜秉宇因与被上诉人新世界(鞍山)物业管理有限公司物权保护纠纷一案，不服鞍山市立山区人民法院（2020）辽0304民初3135号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人颜秉宇、被上诉人新世界(鞍山)物业管理有限公司的委托诉讼代理人许楠、杨富生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。颜秉宇上诉请求：1.请求撤销原审判决，发回重审或依法改判驳回原审的诉讼请求；2.增加诉讼案由物业合同纠纷；3.判决被上诉人退还物业费5514元；4.由被上诉人承担本案一审二审的诉讼费。事实和理由：1.原审判决认定事实错误，根据《最高人民法院关于修改的决定》中规定同一诉讼中涉及两个以上的法律关系，应当依当事人诉争的法律关系的性质确定案由，均为诉争关系的则按诉争的两个以上法律关系确定并列的两个案由：首先，上诉人在一审起诉状的诉讼请求以及事实和理由己经明确说明并且法院对此无异议最终立案,鞍山市立山区人民法院应按照上诉人的诉讼请求及事实和理由进行处理；其次，一审诉讼请求均因被上诉人不能够全面执行新世界朗悦居《前期物业服务合同》和《前期物业合同补充协议》（以下简称《合同》）而引起，上诉人要求被上诉人对违建业主起诉并要求其在三个月内排出妨害的诉请为合理合法要求，对于物业费赔偿方面是因被上诉人不能全面履行《合同》，在绿化、安保、共用设施设备日常维修，小区违建处理，电梯广告费等物业管理及服务存在重大瑕疵的赔偿，因此二者存在关联；最后，立案时因内容涉及排除妨害所以法院强制要求案由为排除妨害而不是物业合同纠纷否则不给立案，（2020)辽0304民初3134(业主知情权）和（2020)辽0304民初3135(排除妨害）均是因被上诉人不能履行《合同》而引起的，但立山区人民法院强制要求分开立案，并且开庭时法官和被上诉人相同，该现象既人为的分散被上诉人的有效证据强度又浪费被上诉人的立案费用和国家司法资源。综上所述，以上皆不应该是鞍山市立山区人民法院认为本案仅是物权保护纠纷而不考虑上诉人提出的诉讼请求以及事实和理由的原因，更不该是一审法官主观认为上诉人提供的证据与本案不具有关联性作为最终证据不采信驳回的理由，对于判决书第三页倒数第二行“对于证据1、2、4、5、7、8、9、10、11、12,本院认为以上证据原告欲证明被告提供的物业服务不到位,被告欲证明其己经实际提供物业服务,与本案物权保护纠纷不具有关联性，故本院对以上证据不予采信。”上诉人认为，一审法官的判断错误，亦令人对一审法院的中立产生质疑。2.判决书第四页十七行“原告系5号楼业主，其所列举证据不足以证明16号楼1单元顶层的违建以及原告住宅顶层阁楼的非法占用对其物权的行使遭受到实际妨害。”上诉人认为所提及的违建根据双方签订的《合同》和我国法规内容己经能够明确定义实属违建，被上诉人确无强拆的权力，但上诉人缴纳了物业费，被上诉人就应该履行其应尽的义务，被上诉人应向权力部门提出强拆的请求并形成恢复原状的最终结果，上诉人在4年期间多次提出要求而被上诉人均未尽义务，拆除违建合理合法被上诉人为何不要求法院去执行，16#楼顶层违建挡光在证据中已经能够证明，5#楼顶层住户破坏房顶结构私自开天窗和拆除承重楼板打通阁楼，这己经是违建事实，不知还需我提供何种证明我己遭受到妨害，难道需要等到楼塌掉？对于外挂机与红岭社区的书面说明根本无意义，《合同》中己经明确定义12台空调外挂机属于违建，被上诉人居然与街道和农贸大厅负责人商议，然而鞍山市立山区人民法院却对这一证据采信，这明显为钓鱼执法和偏袒。一审法官仅因这一份毫无意义的说明书证明了被上诉人行使了应尽义务错误。3.安全门问题在案件判决中未被提及也没有给出结论，被上诉人在一审中对于安全门的维修和保安人员站岗当庭拿出假证，三年期间安全门形同虚设，被上诉人在安保服务存在重大瑕疵，还请法院认定；4.上诉人家中外墙漏水问题在案件判决中未被提及也没有给出结论，同时被上诉人当庭提供证据为假证，被上诉人提供的网上系统认定时间均为第一时间物业自己系统操作，实际情况却均未提供任何服务，因此共用设施设备日常维修服务存在重大瑕疵导致我家外墙漏水，还请法院认定；5.物业公布和退还电梯广告的收入、绿化、窗前平台垃圾和日常管理服务中每半年至少1次征询业主对物业服务的意见的问题，被上诉人在一审提供的证据矛盾根本为假证，私自在电梯经营商业广告属于违法行为，该问题（2020)辽0304民初3134案件中已认定上诉人有知情权，要求被上诉人当庭公布广告合同内容以及金额，该问题涉及违法，本人将追溯合同签订人的法律责任。以上事实，被上诉人违反双方签订的《合同》，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十三条，被上诉人应当全面履行双方签订的物业合同，在对方未履行的情况下造成的经济损失应由被上诉人承担。小区的违建已经严重影响本人的生活和经济损失并且违反《中华人民共和国物业管理条例》第三十五条、《中华人民共和国物权法》第八十九条、第九十条和《中华人民共和国民法典》，这些问题均应由物业处理而不是本人自己去处理，还请鞍山市中级人民法院调取在2020年9月18日下午15时的庭审录像和录音予以核实。综上，上诉人认为，一审判决有误，恳请贵院支持上诉人请求，依法改判或发回重审。新世界(鞍山)物业管理有限公司辩称：服从一审判决。颜秉宇向一审法院起诉请求：1.请求人民法院判令新世界(鞍山)物业管理有限公司两个月内对严重影响告生活、安全和经济利益的违建进行起诉并要求其在三个月内排除妨害。违建包括：16号楼1单元顶层的违建；颜秉宇住宅顶层阁楼的非法占用、破坏和违建；颜秉宇主卧及窗前平台处的12个空调外挂机违建；2.请求人民法院判决新世界(鞍山)物业管理有限公司退还给颜秉宇2016年6月21日至2019年9月30日一半的物业费，2017年10月1日以后发生的物业费均减半且不存在滞纳金；3.本案的诉讼费由新世界(鞍山)物业管理有限公司承担。一审法院认定事实：颜秉宇系新世界·朗悦居小区5号楼1单元502室业主，新世界(鞍山)物业管理有限公司为新世界朗悦居小区提供物业服务。双方于2015年9月14日签订《前期物业服务合同》及《前期物业服务合同补充协议》。另查，2016年12月8日，新世界(鞍山)物业管理有限公司出具请求红岭街道办事处协调处理12台空调外挂机事宜的书面说明一份。2016年12月9日，红岭街道办事处出具《关于新世界朗悦居居民投诉农贸大厅空调室外机安装影响正常休息一事的处理意见》一份，内容为：“感谢贵公司对业主生活环境的关心，街道已沟通农贸大厅负责人，待明年空调运行前提请环保部门对噪音、污染进行检测，如超出标准，街道将责令其进行统一整改，农贸大厅方表示积极配合。”该份意见加盖鞍山高新技术产业开发区红岭街道办事处公章。一审法院认为，公民的合法权益受法律保护，颜秉宇作为朗悦居5号楼1单元502室房屋所有权人，依法对其所有的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。若有其他责任主体妨害了颜秉宇对其房屋物权的正常行使，权利人有权要求行为人排除妨害，恢复原状。但本案中新世界（鞍山）物业管理有限公司并非违法搭建的责任主体，也未妨害颜秉宇对其房屋物权的正常行使。新世界(鞍山)物业管理有限公司作为新世界（鞍山）物业管理有限公司仅负有对相关责任主体的违章搭建行为进行劝阻、制止，同时及时向有关行政部门进行报告的义务。对违章搭建采取拆除等强制行为必须由行政机关依据行政法规定的程序进行，或者由法院依法强制执行，除此之外其他任何人都不可以进行强拆，否则应当赔偿损失。对于颜秉宇主张16号楼1单元顶层的违建以及颜秉宇住宅顶层阁楼的非法占用对其造成严重影响一节，颜秉宇系5号楼业主，其所列举证据不足以证明16号楼1单元顶层的违建以及颜秉宇住宅顶层阁楼的非法占用对其物权的行使遭受到实际妨害。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。故一审法院对颜秉宇的该项诉求不予支持；对于颜秉宇主张新世界（鞍山）物业管理有限公司对其主卧及窗前平台处的12个空调外挂机排除妨害一节，新世界（鞍山）物业管理有限公司于庭审中出示的物业管理公司向红岭街道办事处汇报材料及回复材料，可以证明新世界（鞍山）物业管理有限公司在该问题上履行了沟通协调的义务。且该12台空调外挂机系其他权利主体所有，颜秉宇应当对实际责任主体提起另诉排除妨害，新世界（鞍山）物业管理有限公司并无强制拆除的义务和权利。故一审法院对颜秉宇要求新世界（鞍山）物业管理有限公司在三个月内对严重影响颜秉宇生活、安全和经济利益的违建(包括16号楼1单元顶层的违建；原告住宅顶层阁楼的非法占用、破坏和违建；颜秉宇主卧及窗前平台处的12个空调外挂机违建)排除妨害的诉讼请求不予支持。关于颜秉宇要求新世界（鞍山）物业管理有限公司两个月内对违建进行起诉一节，一审法院认为，诉权系民事主体自身权利。法院应尊重当事人意思自治，法院无权要求民事主体进行起诉。同时，颜秉宇与新世界（鞍山）物业管理有限公司作为平等民事主体，颜秉宇无权要求新世界（鞍山）物业管理有限公司进行起诉，若颜秉宇认为对其权利造成损害，应当自行起诉处理。故一审法院对颜秉宇的该项诉求不予支持。关于颜秉宇要求新世界（鞍山）物业管理有限公司退还2016年6月21日至2019年9月30日一半的物业费一节。一审法院认为，物业费系双方存在的物业服务关系所产生，双方签订的《前期物业服务合同》系双方自愿签订，合法有效，新世界（鞍山）物业管理有限公司提供物业服务后，业主应当依照合同约定缴纳物业费。颜秉宇主张诉求系物权保护纠纷与物业服务管理并非同一法律关系，故颜秉宇退还物业费的主张没有事实及法律依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第三十五条、第八十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于的解释》第九十条之规定，一审法院判决如下：驳回颜秉宇的全部诉讼请求。案件受理费100元(颜秉宇已预交)，由颜秉宇承担。本院二审期间，当事人未提交新证据，双方当事人对一审查明的事实无异议，本院对一审查明事实予以确认。本院认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。理由如下，本案中违法搭建侵权的诉讼主体并不是被上诉人新世界（鞍山）物业管理有限公司，新世界（鞍山）物业管理有限公司也未妨害上诉人对其房屋物权的正常行使。被上诉人作为新世界（鞍山）物业管理有限公司仅负有对相关责任主体的违章搭建行为进行劝阻、制止，同时及时向有关行政部门进行报告的义务。对违章搭建采取拆除等强制行为必须由行政机关依据行政法规定的程序进行，或者由法院依法强制执行，除此之外其他任何人都不可以进行强拆，否则应当承担赔偿责任。上诉人提出16号楼1单元顶层的违建以及其居住的5号楼住宅顶层阁楼非法占用对其生活造成严重影响一节，经查，因侵权主体不是新世界（鞍山）物业管理有限公司，故上诉人起诉新世界（鞍山）物业管理有限公司没有法律依据。一审判决不予支持正确。上诉人在一审中主张的主卧及窗前平台处的12个空调外挂机违建一节，经查，2016年12月8日新世界（鞍山）物业管理有限公司出具请求红岭街道办事处协调处理12台空调外挂机事宜的书面说明一份。内容为：“感谢贵公司对业主生活环境的关心，街道已沟通农贸大厅负责人，待明年空调运行前提请环保部门对噪音、污染进行检测，如超出标准，街道将责令其进行统一整改，农贸大厅方表示积极配合。”该份意见加盖鞍山高新技术产业开发区红岭街道办事处公章。以上事实可以证明新世界（鞍山）物业管理有限公司已经尽到了应尽的服务义务。上诉人应当对实际侵权责任主体提起诉讼，新世界（鞍山）物业管理有限公司并无享有强制拆除的义务和权利。综上一审判决对上诉人以上诉讼请求不予支持，并无不当。关于上诉人上诉主张增加诉讼案由为物业合同纠纷一节，因一审确定案由系按照上诉人的诉讼请求而确定的案由，一审上诉人的诉讼请求：“1.请求人民法院判令被上诉人两个月内对严重影响告生活、安全和经济利益的违建进行起诉并要求其在三个月内排除妨害。违建包括：16号楼1单元顶层的违建；上诉人住宅顶层阁楼的非法占用、破坏和违建；上诉人主卧及窗前平台处的12个空调外挂机违建；2.请求人民法院判决被上诉人退还给上诉人2016年6月21日至2019年9月30日一半的物业费，2017年10月1日以后发生的物业费均减半且不存在滞纳金。”从该诉讼请求看，上诉人系因新世界（鞍山）物业管理有限公司未尽到应尽义务而发生的侵权行为，继而要求退回物业费，上诉人主张的主要法律关系为物权保护纠纷并不是物业服务管理纠纷。且物业合同纠纷已经有（2020）辽0304民初606号生效判决予以确认，故本院对上诉人要求增加诉讼案由主张，不予支持。关于上诉人提出要求退回物业费5514元一节，经查，该事实已由（2020）辽0304民初606号生效判决作出处理，故本院对上诉人此项主张不予支持综上所述，颜秉宇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人颜秉宇预交二审案件受理费100元，实际应收二审案件受理费50元，由颜秉宇负担。对于多收取的50元，予以退还上诉人颜秉宇。本判决为终审判决。审 判 长  曲 涛审 判 员  霍 健审 判 员  周 瑞二〇二一年九月一日法官助理  里明辉书 记 员  薄李娜