辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)辽08民终2398号上诉人（原审原告）：李广丽，女，1969年11月26日出生，汉族，住盖州市。委托诉讼代理人：马俊国，盖州市万达法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：盖州市环境卫生服务中心，住所地盖州市红旗大街107号。法定代表人：付乃奇，盖州市环境卫生服务中心主任。委托诉讼代理人：梁旭，盖州市环境卫生服务中心工作人员。上诉人李广丽因与被上诉人盖州市环境卫生服务中心劳动争议纠纷一案，不服辽宁省盖州市人民法院（2021）辽0881民初1879号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。李广丽上诉请求：1、撤销（2021)辽0881民初1879号民事判决第二项;2、依法改判2019年11月26日起至2020年10月23日期间存在劳动关系；3、被告承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由，上诉人在未达到50岁时（第一次工作时间为2014年4月1日，第二次工作开始时间为2019年8月30日）就开始在被上诉人处工作，一直工作至2020年10月23日发生交通事故，上诉人工作的连续性不应分段认定为部分属于劳动关系，部分不属于劳动关系，一审法院认定50岁之前属于劳动关系，50岁之后不属于劳动关系是错误的，具体理由如下：一、上诉人属于劳动法意义上的劳动者上诉人在到被上诉人处工作之前是农民，未享受职工养老保险，未领取退休金，我国的法律均未规定劳动者达到法定退休年龄劳动合同终止，上诉人仍为劳动法意义上的劳动者。我国的法律规定依法享受养老保险待遇为劳动合同终止的条件，一审法院判定“2019年11月26日起至2020年10月23日期间存在劳动关系”的依据是《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》（国发【1978】104号)、劳动和社会保障部办公厅《关于企业职工“法定退休年龄”涵义的复函》（劳社厅函〔2001)125号），认为主体资格及退休年龄是片面的理解劳动关系，而不适用于本案。1978年6月2日发布的《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》（国发【1978】104号)即男年满60周岁，女年满50周岁退休。该办法的适用范围为“全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人”，对于农民工、无业人员等，则不在达到规定年龄就应当退休之列，达到退休年龄不必然就是退休人员。劳社厅函〔2001)125号《关于企业职工“法定退休年龄”涵义的复函》（2001年5月11日）之后，2010年3月17日，最高人民法院行政审判庭“关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用《工伤保险条例》请示的答复”（【2010】行他字第10号）：“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内，因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。”2012年11月25日，最高人民法院关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的，能否认定工伤的答复(【2012】行他字第13号)，江苏省高级人民法院：你院(2012)苏行他字第0902号《关于杨通诉南京市人力资源和社会保障局终止工伤行政确认一案的请示》收悉。经研究，答复如下：同意你院倾向性意见。相同问题我庭2010年3月17日在给山东省高级人民法院的《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因公伤亡的，应否适用请示的答复》（【2010】行他字第10号)中己经明确。即，用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。二、上诉人与被上诉人之间的劳动关系情形不适用劳动争议司法解释（三）的规定《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按照劳务关系处理。而本案上诉人没有享受养老保险也没有领取退休金，从相反的角度考虑本案，上诉人与被上诉人之间的关系不属于劳务关系，那么就应属于劳动关系。三、上诉人与被上诉人之间存在劳动关系的连续性是不能分割为两部分上诉人在被上诉人第二次工作时间是2019年8月30日至2020年10月23日发生交通事故时，上诉人一直连续工作，如果人为的分割成两部分，让上诉人感觉到没有公信也无公理可言。工作关系的连续性应是一种关系即劳动关系，而不应存在劳动关系和劳务关系的混合关系。综上所述，上诉人认为上诉人没有享受养老保险待遇也未领取退休金，上诉人在被上诉人处工作属于劳动关系，而不应人为的分割为两种关系，一审判决第二项错误，请二审法院依法予以纠正。盖州市环境卫生服务中心辩称，我们单位能做的都已经做到了。至于下面判定是不是我们来赔偿这个问题是交由法律来判定，我们尊重法律。李广丽向一审法院起诉请求：1.请求法院判令原告李广丽与被告盖州市环境卫生服务中心2019年8月30日起至2020年10月23日止期间存在事实劳动关系；2.诉讼费由被告盖州市环境卫生服务中心承担。一审法院认定事实：原告李广丽是被告盖州市环境卫生服务中心下属清扫大队西海段的清扫工人，负责清扫西海路段道路。工作时间从2014年4月1号至2016年11月，又从2019年8月30日起到发生交通事故时止。在此期间，被告盖州市环境卫生服务中心未与李广丽签订劳动合同，也未为其缴纳社会保险。李广丽达到法定退休年龄后也未享受社会养老保险待遇。2020年10月23日5时40分左右，李广丽发生交通事故受伤。2021年4月16日，李广丽向盖州市劳动人事争议仲裁委员会申请确认劳动关系，该委作出盖劳人仲不字[2021]第18号“不予受理案件通知书”，认为李广丽申请事项不属于本仲裁委员会管辖范围，因此不予受理。原告不服，诉至本院。一审法院认为：本案系劳动关系确认之诉,属于民事法律关系范畴。原劳动和社会保障部发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”因此用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格是劳动关系成立的首要条件。《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》规定,男职工的退休年龄为60周岁,女职工的退休年龄为50周岁。《劳动和社会保障部办公厅关于企业职工“法定退休年龄”涵义的复函》(劳社厅函[2001]125号)亦明确规定,男年满60周岁,女工人年满50周岁。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的,劳动合同终止。在本案中，一、在李广丽未达到法定退休年龄时，盖州市环境卫生服务中心与李广丽双方均符合法律、法规规定的主体资格。李广丽在盖州市环境卫生服务中心从事清扫工作，双方虽未签订书面劳动合同，但李广丽受盖州市环境卫生服务中心管理，并已从事了有报酬的、是其业务组成部分的劳动。因此原告李广丽与被告盖州市环境卫生服务中心自2019年8月30日起至2019年11月25日止期间存在事实劳动关系；二、李广丽虽在达到法定50岁退休年龄后仍在盖州市环境卫生服务中心工作，但已经不属于《中华人民共和国劳动合法法》、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》范畴的劳动主体,不再符合劳动法律规定的确立劳动关系的主体资格,不具备建立劳动关系的条件。因此原告李广丽与被告盖州市环境卫生服务中心自2019年11月26日起至2020年10月23日止期间不存在劳动关系。综上，对于李广丽的诉讼请求，本院部分予以支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条劳动和社会保障部劳社部发〔2005〕12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条(一)项的规定,判决如下：一、原告李广丽与被告盖州市环境卫生服务中心自2019年8月30日起至2019年11月25日止期间存在劳动关系。二、原告李广丽与被告盖州市环境卫生服务中心自2019年11月26日起至2020年10月23日止期间不存在劳动关系。案件受理费10元，由原告李广丽负担。本院二审期间，双方均未提交新证据，本院二审查明的事实与原审认定的事实基本一致。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。即双方劳动关系应于达到退休年龄之日终止。上诉人提出的最高人民法院〔2010〕行他字第10号《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的,应否适用〈工伤保险条例〉请示的答复》是特指超过法定退休年龄的进城务工农民能否进行工伤认定的情形,并不适用于本案认定双方是否为劳动关系的情形。上诉人的主张缺乏法律依据,本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十三条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人李广丽负担。本判决为终审判决。审 判 长 杨名环审 判 员 段建勇审 判 员 王 娣二〇二一年九月六日法官助理 李洪甫书 记 员 王伟超