浙江省绍兴市中级人民法院民事判决书（2021）浙06民终2478号        上诉人（原审被告）：周少华，男，1985年11月14日出生，汉族，住浙江省诸暨市。                委托诉讼代理人：余建光，浙江浙杭（绍兴）律师事务所律师。                委托诉讼代理人：周培坤，浙江浙杭（绍兴）律师事务所律师。                被上诉人（原审原告）：陈海学，男，1975年1月10日出生，汉族，住浙江省诸暨市。                被上诉人（原审原告）：商超华，男，1990年10月23日出生，汉族，住河北省沧州市孟村回族自治县。                二被上诉人共同委托诉讼代理人：杨绍军，浙江剑竹律师事务所律师。                上诉人周少华与被上诉人陈海学、商超华合伙合同纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2021）浙0681民初4140号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月23日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、询问，不开庭进行了审理。上诉人周少华及委托诉讼代理人余建光，被上诉人陈海学与商超华的共同委托诉讼代理人杨绍军到庭参加诉讼。                周少华上诉请求：撤销一审判决，改判驳回陈海学、商超华的一审诉讼请求或发回重审。事实与理由：一、周少华与陈海学、商超华之间成立关于承包河南省焦作修武县台湾农民创业园体验区工程项目的口头合伙协议，依法成立并发生法律效力，合伙协议的成立不以是否参与经营作为条件，因此各合伙人应当共同出资、共担风险。二、案涉合伙协议并未解除，根据法律规定，合伙协议一旦成立并生效，解除协议应当具有书面形式或口头形式，但本案中陈海学、商超华并不能提供双方已经协商解除合伙协议的证据。需要说明的是，周少华明确告知过陈海学、商超华，如果有人来接盘或者相应工程款下来的话，愿意退还陈海学、商超华的30万元出资款，因此说明周少华同意解除合伙协议是有前提条件的，但目前尚无任何证据证明有新的合伙人加入，案涉工程也出现严重亏损，因此案涉合伙协议并未解除，陈海学、商超华的原合伙人地位并未改变。三、案涉合伙协议履行过程中，各合伙人共同出资的60万元保证金已交付相关单位，但该60万元保证金至今未能退回，周少华为继续合伙项目又自行投入60万元，至今仍无回报，故一审判决认定全部亏损都由周少华承担，明显不公。四、根据我国民法典的规定，依法成立的合同，双方应当严格履行。陈海学、商超华因为合伙项目严重亏损就提出要求退还投资款，且不愿承担项目的经营亏损，显然有违诚信原则。                陈海学、商超华共同辩称，一审判决正确，应予维持。一、一审判决关于各合伙人协商退伙的认定符合实际，周少华同意退还30万元投资款，就可以证明双方之间的合伙协议因合伙比例未协商一致，故实际并未进行下去，双方进行协商解除。二、陈海学、商超华退出合伙后，合伙项目是由周少华一方实际实施，因此是否亏损与陈海学、商超华无关。三、周少华既然同意退还30万元投资款，根据常理可以推断案涉合伙项目没有亏损。                陈海学、商超华于2021年3月10日向一审法院起诉请求：判令周少华返还投资款30万元，并支付自2018年1月6日起至款付清日止按银行同期贷款利率4.75％计算的利息损失。                一审法院认定事实：2017年11月，陈海学与周少华就涉案工程项目达成口头协议，双方约定各出资30万元用于支付涉案工程保证金，股份比例为陈海学占45％、周少华占55％。2017年11月29日、11月30日、12月1日，陈海学分三次共向周少华汇款20万元；2017年12月5日，商超华向周少华汇款10万元。之后，陈海学、商超华未参与涉案工程，周少华以浙江曙霞园林绿化工程有限公司（以下简称曙霞公司）名义与发包方签订施工合同，并支付施工保证金60万元。2018年6月14日，商超华与周少华进行手机通话，询问其投资的10万元怎么样了，周少华回复：“我第一笔工程款下来，马上给你”。2019年2月3日，陈海学与周少华手机通话询问30万元有没有的还？周少华回复：“这样的话没有了，年外看工地是否有人来接盘”。2020年4月13日，陈海学、商超华以借款合同纠纷为由，向杭州市江干区人民法院起诉周少华，要求归还垫付的工程借款30万元，并支付逾期利息。后经审理，该院作出（2020）浙0104民初2190号民事判决书，判决驳回陈海学、商超华的诉讼请求。陈海学、商超华不服并提出上诉，后杭州市中级人民法院作出（2020）浙01民终6907号民事裁定书，裁定该案按自动撤回上诉处理。2021年3月，陈海学、商超华再次诉至法院。                一审法院认为，陈海学与周少华之间的合伙关系，由生效判决查明的事实予以确认，周少华也无异议，应予认定。商超华虽于2017年12月5日汇款给周少华10万元，但不能证明陈海学、商超华、周少华三方另达成合伙协议，商超华已取得合伙人地位，且周少华也否认商超华的合伙人身份，本案中仅能认定商超华与陈海学构成合伙一方当事人，商超华出资款10万元，应视为陈海学的对外出资款，故商超华原告主体不适格。审理中，陈海学称其已退出合伙，且周少华同意退还投资款30万元，故提起本案诉讼。周少华则否认双方已就退伙事宜达成一致，不同意退还合伙投资款。对此，一审法院认为，陈海学和商超华在支付30万元后，未参与涉案工程的具体施工事宜，二人先后向周少华讨要投资款，周少华在通话录音中曾表示同意付款。对此，周少华虽辩称，其真实意思表示是等收到工程款后在合伙人之间进行分配，但结合通话语境和上下文理解来看，周少华的解释明显过于牵强，难以采信。同时，根据一般常理分析，合伙人收回投资款的前提是存在合伙盈余，而周少华庭审中陈述，涉案工程不仅未收到工程款，还亏损100余万元，因二原告要求返还的金额恰与合伙投资款金额一致，周少华在通话录音中也承诺收到工程款后即支付相应款项，未有结算后对盈余款进行分配的意思表示，在此情况下，应认定双方已就退伙及返还30万元投资款事宜达成一致，故陈海学要求周少华返还投资款30万元，应予支持。至于利息部分损失，可按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上，该院对陈海学、商超华的诉讼请求，在合理范围内予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定》第一条、第二条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（1988年1月26日最高人民法院审判委员会讨论通过）第五十一条、第五十二条之规定，判决：一、周少华应返还陈海学投资款30万元，并支付该款自2021年3月10日起至款付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失，款限于该判决生效之日起十日内付清；二、驳回陈海学、商超华的其余诉讼请求。                二审中，陈海学、商超华未提交新的证据。周少华围绕其上诉请求在移动微法院平台向本院提交曙霞公司出具的证明一份，以证明周少华在2017年11月29日、12月1日支付的60万元保证金作为曙霞公司向河南永新绿置业有限公司（以下简称永新绿公司）交纳的工程保证金，由于永新绿公司倒闭导致保证金无法退还的事实。陈海学、商超华质证对真实性、合法性、关联性均不认可，首先，曙霞公司系周少华自己投资设立的公司，与周少华存在利害关系，其证明可信度较低，该保证金是否退还真伪不明；其次，即便该公司确实向永新绿公司交纳过60万元保证金，但也只是周少华对外经营事务的范畴，和陈海学、商超华无关。                本院经审查认为，周少华提交的证据系单位出具的证明材料，其形式不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十五条之规定，故真实性难以确认，且即便该证明所载明内容为真，该60万元保证金是否能够退还与周少华是否应当返还陈海学投资款30万元的争议焦点缺乏关联性，故本院不予认定。                综上，本院对一审查明的事实予以确认。                本院认为，本案系合伙合同纠纷，根据各方当事人的诉辩意见，各方当事人对陈海学与周少华之间成立合伙关系、陈海学支付投资款30万元的事实并无争议，本案二审的争议焦点为以下两项：一、案涉合伙协议是否解除；二、如认定合伙协议解除，陈海学要求周少华返还投资款30万元的诉请能否成立。                关于争议焦点一，陈海学主张案涉合伙协议因合伙比例出现分歧，故已经协商解除，周少华则主张并未同意解除合伙协议及陈海学退伙的要求，其同意解除协议的两个前提条件（有新的合伙人加入接替陈海学或者第一笔工程款下来）均未成就，故合伙协议并未协商解除，陈海学应当根据共同投资、共担风险的原则，就合伙项目所投入的全部支出按投资比例予以分摊。对此，本院认为，首先，周少华所提到的解除合伙协议的条件是出现在陈海学、商超华催讨投资款时的通话中，结合通话语境和上下文，该内容显为未能及时付款的托词，并无为解除合伙协议设置条件的相关意思表示；其次，结合周少华在施工合同签订后陆续以自有资金向永新绿公司汇款的记录、周少华关于已就案涉项目投入一百多万元的自述以及通话录音中周少华提到的“我第一笔工程款下来马上给你”的内容，可以认定案涉合伙项目实际由周少华一方承包并开展施工，故可以推断出周少华已认可合伙协议解除、陈海学退伙的事实，故本院对周少华上述主张不予支持。                关于争议焦点二，虽根据法律规定，合伙协议解除后，原则上各合伙人应当就合伙期间的财产、债权债务情况等进行分割，但本案中，一方面，周少华未就双方合伙期间发生的债权债务关系进行充分举证，故其关于陈海学应就合伙期间项目所投入的支出按投资比例予以分摊的主张缺乏计算基础；另一方面，从通话录音内容来看，周少华明确承诺会退还投资款，周少华作为常年与他人合伙从事工程承包的经商人士，在面对陈海学、商超华催讨投资款时，并无任何双方应当清算并对合伙财产、债权债务进行分割的意思表示，应当认定双方已就返还30万元投资款事宜达成一致。因此，一审判决认定周少华应返还陈海学投资款30万元并支付相应利息，理据充分，应予支持。                综上所述，周少华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：                驳回上诉，维持原判。                二审案件受理费6250元，由周少华负担。                本判决为终审判决。                    审判长袁小梁            审判员王安洁            审判员王**斌    二○二一年八月二十七日            法官助理黄虹            书记员俞悦