贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔26民终2186号上诉人（原审被告）：孙武举，男，汉族，1977年3月8日出生，住贵州省遵义市汇川区。委托诉讼代理人：陈桂发，贵州名城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）雷先烈，男，汉族，1983年11月2日出生，住址遵义市汇川区。委托诉讼代理人：陆胜春，贵州百满律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贵州禾正建设工程有限责任公司，住所地贵州省遵义市汇川区香港路航天罗庄小区**楼****。法定代表人：袁敏，总经理。被上诉人（原审被告）：肖凤英，女，汉族，1987年12月7日出生，住贵州省从江县。上诉人孙武举因与被上诉人雷先烈、贵州禾正建设工程有限责任公司（以下简称“禾正公司”）、肖凤英提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省从江县人民法院（2021）黔2633民初31号民事判决向本院提起上诉。本院于2021年8月5号立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。孙武举上诉请求：依法撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判上诉人不承担赔偿责任。事实及理由：一、本案一审程序违法，遗漏必要共同诉讼参与人，上诉人不是适格被告。1、本案中，雷先烈向一审法院提起诉讼，请求孙武举、禾正公司、中国大地保险股份有限公司黔东南中心支公司（以下简称大地保险公司）承担赔偿责任。因大地保险公司将其承保的案涉意外伤害保险向中国人民财产保险股份有限公司黔东南分公司（以下简称人民保险公司）转投保，故一审开庭前，大地保险公司申请追加了人民保险公司为共同被告参加本案诉讼，一审法院予以准许，雷先烈、孙武举、大地保险公司、人民保险公司就相关证据于2021年1月27日第一次开庭进行了交换，并发表质证意见，人民保险公司在此过程中还申请了对雷先烈伤残的重新鉴定，因此，一审法院通知待鉴定后另行择期开庭。但在第二次开庭前，上诉人突然接到一审法院相关文书，上诉人才得知原告雷先烈撤回了对大地保险公司及人民保险公司的起诉，一审法院裁定准许。上诉人认为，雷先烈起诉的是大地保险公司，其无权撤回对人民保险公司的诉讼，一审法院裁定准许雷先烈撤回对人民保险公司的起诉有误，程序违法。2、本案第二次开庭前，上诉人基于向上述二保险公司为雷先烈投保了意外伤害保险，且保险公司在事发后已为雷先烈预赔部分款项的事实，而上诉人投保的目的就是为了保障包括雷先烈在内的劳动者人身安全，同时也为了降低上诉人的风险及替代上诉人的赔偿责任，请求追加保险公司为共同诉讼参与人，以节约司法成本，减少诉累，但一审法院并未进行实质性审查，也未在一审判决书评价，违反法律规定，应予纠正，故本案一审程序违法，遗漏必要共同诉讼参与人。3、上诉人只是禾正公司现场负责人，因本案导致雷先烈受伤，系其在居民小区中拉设通信光纤时，被肖凤英无证驾驶三轮摩托车撞伤，直接责任人系肖凤英，肖凤英应承担侵权赔偿责任，上诉人不是适格被告。二、本案事实认定不清，适用法律错误，依法应予改判。1、本案中上诉人共计为雷先烈垫付费用为143627元，并就相关事实进行了举证，但一审法院却以原告口头确认在住院期间收到上诉人28478元生活费为依据，仅抵扣了28478元，系认定事实错误。2、误工费认定错误。一审中，雷先烈并未就其受伤前的收入状况及误工损失，受伤期间护理人员收入状况等出示任何证据，但结合本案其在雷先烈提供劳务过程中受伤的事实，应按居民服务业标准计算其误工费，而一审法院却自行按农林牧渔业为其计算误工费及护理人员工资，系认定事实错误，不符合法律规定。3、本案中原告右眼受伤原因成疑，无证据证明其与本次事故有关。从被上诉人2019年7月29日出院记录、入院记录来看，其右眼瞳孔系正常范围值内，而对比左侧瞳孔放大情况足以认定事发时，右眼并未受伤。且重庆市法庭科学司法鉴定所司法鉴定意见书中，鉴定过程和分析说明部分，论述视觉神经损害与外伤有关并不能排除其他原因受伤情形。因此，雷先烈右眼盲目8级伤残原因成疑，无证据证明其与本次事故有关，该份鉴定意见不能作为本案唯一定案依据，对应产生的鉴定费也不应计算。雷先烈、禾正公司、肖凤英未提交答辩意见。雷先烈向一审法院起诉请求：判令被告支付原告残疾赔偿金、误工费、护理费、被扶养人生活费、鉴定费等864657.76元。一审法院认定事实：一、中国电信股份有限公司从江分公司为建设从江县银良小区电缆安装工程，将该项目承包给贵州通信黔东南分公司，贵州通信黔东南分公司又将该项目分包给禾正公司，禾正公司又将该工程项目转包给孙武举施工，并于2019年3月20日向总承包单位出具一份委托书，该委托书载明：“兹委托我公司员工孙武举全权负责我公司承建贵公司黔东南州从江县项目的全部事宜,与贵公司黔东南州从江县项目相关的一切资料、合同及安全事故由孙武举全权负责。”实际孙武举并非禾正公司员工，而是受禾正公司转包实施该工程项目。孙武举以禾正公司名义就该工程项目于2019年3月26日在中国大地财产保险股份有限公司黔东南中心支公司进行投保建筑施工人员团体意外伤害保险（每人保额80万元）和建筑施工人员团体意外伤害保险附加意外伤害医疗保险（每人保额8万元）。二、为了该涉案项目的施工，孙武举于2019年3月28日带苏平发、冯光双和雷先烈等人到达从江,3月29日正式开工。苏平发、冯光双和雷先烈等人在从江县项目工地上主要是从事电缆线安装工作。2019年4月28日上午7时30分许，雷先烈、苏平发、冯光双三人到达从江县银良小区14栋进行检查和钉线工作，8时许，雷先烈、苏平发、冯光双在小区保坎下面工作时，肖凤英驾驶的一辆三轮摩托车失控后撞上路边的防护栏并掉落下雷先烈、苏平发、冯光双三人工作处，摩托车和防护栏砸伤三人。雷先烈受伤严重，被送到从江县人民医院抢救，住院治疗414天，雷先烈住院治疗期间，中国大地财产保险股份有限公司黔东南中心支公司垫付了8万元的治疗费用。三、事故发生后，雷先烈于2019年12月18日向从江县劳动人事争议仲裁委员会提交仲裁申请，请求确认其与禾正公司存在劳动关系。从江县劳动人事争议仲裁委员会于2020年2月1日作出“从劳人仲案[2019]52号”仲裁裁决书，认定禾正公司与雷先烈之间存在劳动关系。禾正公司不服，在法定期限内于2020年3月18日向一审法院提起了诉讼，请求判决禾正公司与雷先烈不存在劳动关系。一审法院于2020年6月8日判决禾正公司与雷先烈从2019年3月28日起存在劳动关系，禾正公司不服提出上诉，本院于2020年9月18日判决禾正公司于雷先烈不存在劳动关系。四、雷先烈于2020年11月23日向遵义医科大学附属医院法医鉴定中心申请伤残等级评定，误工期、护理期、营养期评定，后续医疗费费用评估，2020年12月14日该鉴定中心作出1.雷先烈2019年4月28日所受左眼损伤致左眼NLP评定为八级伤残;左侧额叶脑挫裂伤后遗左侧额叶软化灶评定为十级伤残;左侧股骨干骨折致日常生活有关的活动能力轻度受限评定为十级伤残;右侧股骨干骨折致日常生活有关的活动能力轻度受限评定为十级伤残。2.雷先烈2019年4月28日所受损伤,误工期评定为450日,护理期评定为414日,营养期评定为414日。3.雷先烈双股骨骨折切开复位内固定物取出,后续治疗的费用约15000元或按实际发生的费用为准。后雷先烈又于2021年3月19日向一审法院申请对其颅脑、右眼的残疾等级以及相应的医疗期、护理期、误工期、后续医疗费进行鉴定，一审法院2021年3月25日委托重庆市法庭科学司法鉴定所进行鉴定，该所于2021年4月8日出具鉴定意见书，认定：1.雷先烈颅脑损伤致轻度智能减退属八级残疾，右眼盲目4级属八级残疾；2.雷先烈后续医疗费15000元左右；3.雷先烈误工期为伤后至评残前一日，护理期为伤后150日；4.雷先烈实际住院92天属合理医疗期限。五、雷先烈于2021年1月7日向一审法院起诉被告孙武举、禾正公司、中国大地财产保险股份有限公司黔东南中心支公司提供劳务者受害责任纠纷一案，后中国大地财产保险股份有限公司黔东南中心支公司于2021年1月22日向一审法院申请追加中国人民财产保险股份有限公司黔东南分公司为被告参与诉讼，一审法院予以准许；禾正公司于2021年1月27日向一审法院申请追加肖凤英作为被告参与诉讼，一审法院予以准许。后雷先烈于2021年4月26日向本院申请撤回对中国大地财产保险股份有限公司黔东南中心支公司和中国人民财产保险股份有限公司黔东南分公司的起诉，一审法院于当日予以准许。一审法院认为，本案的争议焦点：1.原告的损失应当由谁承担责任，承担什么样的责任；2.原告的诉讼请求有无事实和法律依据。雷先烈受雇于孙武举从事电缆线安装工作，其在工作过程中受到损害，应当获得赔偿的权利。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”的规定，雷先烈有权就赔偿问题主张权利。一、原告所请求的各项损失数额计算和确定问题。1.残疾赔偿金：雷先烈在此次事故中经鉴定左眼损伤致左眼NLP评定为八级伤残;左侧额叶脑挫裂伤后遗左侧额叶软化灶评定为十级伤残;左侧股骨干骨折致日常生活有关的活动能力轻度受限评定为十级伤残;右侧股骨干骨折致日常生活有关的活动能力轻度受限评定为十级伤残；颅脑损伤致轻度智能减退属八级残疾，右眼盲目4级属八级残疾；本院确认左侧额叶脑挫裂伤后遗左侧额叶软化灶评定为十级伤残与颅脑损伤致轻度智能减退属八级残疾重复，认可颅脑损伤致轻度智能减退属八级残疾部分，因此，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”,孙武举、禾正公司认为原告的住院记录里面没有右眼受伤治疗情况，不应当认可，经审查原告2019年7月29日出院记录，在入院情况中记录双侧瞳孔同圆不等大，右侧直径约2.5mm，对光反射迟钝，左侧直径约5.0mm，对光反射迟钝，足以认定右眼受伤情况；庭审中，孙武举、禾正公司对残疾赔偿金计算的标准无异议，则为36096元×20年，对赔偿系数有异议，雷先烈残疾等级分别为左眼八级、颅脑八级、右眼八级、左侧股骨干骨折十级、右侧股骨干骨折十级，赔偿系数为30%+（3%+3%+1%+1%），则残疾赔偿金为36096元×(30%+8%)×20年=274329.6元，超出部分不予支持。2.误工费：结合两份鉴定意见书的鉴定结论以及孙武举、禾正公司的意见，本院确定误工期限为450日，原告未提供其工资证明，一审法院按照上一年度农林牧渔业50757元/年计算，则误工费为50757÷365天×450天=62577元，超过部分不予支持。3.护理费：结合两份鉴定意见书的鉴定结论以及孙武举、禾正公司对原告主张的住院伙食补助费没有异议，并且根据原告伤势情况，一审法院确定需一人护理，原告未提供护理人员的收入情况，则按照上一年度农林牧渔业50757元/年计算，护理天数为414天，则护理费为50757元÷365天×414天=57571元，超出部分不予支持。4.交通费：原告提交的证据当中没有体现其本人或其配偶、姐妹的名字，结合原告提交的高铁票金额（从江至从江高铁汽车票11元，从江高铁站至娄山关南站高铁票157元），往返一次168×2=336元，一审法院酌定其往返4次，故为336×4=1344元，加上原告到重庆做残疾鉴定的交通费，因其没有提交确切车票，酌定400元，交通费总计1344+400=1744元，超出部分不予支持。5.住院伙食补助费：原告主张414天×40元=16560元，庭审中，孙武举、禾正公司对该部分无异议，一审法院予以确认。6.营养费：原告主张414天，每天按照80元计算，孙武举、禾正公司对414天无异议，但认为应当按照每天30元计算，一审法院结合原告伤情及当前物价情况，酌定每天按50元计算，则营养费为414×50=20700元，超出部分不予支持。7.鉴定费：原告在遵义医科大学附属医院法医鉴定中心和重庆市法庭科学司法鉴定所进行伤残鉴定，鉴定费分别为1000元、4600元，有鉴定发票印证予以支持，超出部分不予支持。8.被扶养人生活费：雷先烈之母付大碧，生于1957年5月5日，至事故发生时已63岁，其生育有雷先烈和雷先会，同时雷先烈生育有一女雷雨萱，2013年9月17日出生，至事故发生时7岁，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，各被扶养人扶养费依据法律规定应按照2020年度贵州省城镇居民人均年生活消费支出21402元标准计算，付大碧的赡养费为21402元×17年÷2人×38%=69128.5元；雷雨萱抚养费为21402元×11年÷2人×38%=44730.2元，上述二被扶养人生活费共计113858.7元，超出部分不予支持。9.精神损害抚慰金：雷先烈在事故中受伤，并造成身体多处残疾，一审法院酌情支持精神损害抚慰金为5000元，超过部分不予支持。10.后续医疗费：原告请求后续医疗费为15000元，孙武举、禾正公司对此无异议，结合鉴定意见，对该部分费用予以支持。上述费用合计：残疾赔偿金274329.6元+误工费62577元+护理费57571元+交通费1744元+住院伙食补助费16560元+营养费20700元+鉴定费5600元+被扶养人生活费113858.7元+精神损害抚慰金5000元+后续医疗费15000元=572940.3元。二、责任分担问题。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”以及人力资源和社会保障部《关于执行若干意见的问题》第七条“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”之规定，禾正公司具备用工主体资格，其将承包的工程施工业务转包给不具备用工主体资格的孙武举，孙武举招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，禾正公司承担的是参照工伤保险责任赔偿。再参照《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定，雷先烈请求由孙武举承担责任予以支持，禾正公司应与孙武举承担连带赔偿责任。庭审中，孙武举、禾正公司认为雷先烈在施工过程中未佩戴安全帽对损害结果有一定过错，一审法院分析认为，工人参与工程施工佩戴安全帽是基本常识，雷先烈未佩戴安全帽参与施工有一定过错，一审法院酌定其过错程度为10%，因此，扣除其自身应当承担的部分为572940.3元×0.1=57294元，同时庭审中，原告确认其在住院期间收到孙武举支付的28478元的生活费，对该部分费用应当予以扣除，则孙武举、禾正公司还应当承担572940.3元-57294元-28478元=487168.3元的赔偿责任。孙武举、禾正公司认为本案系肖凤英直接侵权造成，且禾正公司在保险公司投有保险，应当由肖凤英或者保险公司承担赔偿责任，但庭审中原告仅向孙武举、禾正公司主张提供劳务者受害责任赔偿，经审查雷先烈与肖凤英以及保险公司系另一种法律关系，因此，在孙武举、禾正公司承担赔偿责任后可另行向保险公司或肖凤英追偿。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定判决：一、孙武举于本判决生效之日起十五日内赔偿雷先烈残疾赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、精神损害抚慰金、被抚养人生活费、后续医疗费等共计487168.3元；二、贵州禾正建设工程有限责任公司对前款承担连带赔偿责任。案件受理费10830元，减半收取5415元，予以免交。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本案二审认定的事实与一审一致。本院认为，结合上诉人的上诉请求，本案的争议焦点可归纳为：1、本案一审中是否存在遗漏共同诉讼参与人及当事人不适格的程序违法情形？2、本案一审对医疗费的处理、误工费及鉴定意见的认定是否符合法律规定？关于焦点1，根据本案已查明事实可知，案涉电缆安装工程系禾正公司转包给孙武举，孙武举雇佣雷先烈等人进行施工，故雷先烈与孙武举之间形成个人雇佣关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”之规定，本案雷先烈可根据不同的请求权基础要求不同的责任人承担责任，即雷先烈可以起诉雇主，亦可以起诉侵权人。本案雷先烈基于其与孙武举之间形成的劳务雇佣关系要求孙武举和其转包单位禾正公司承担赔偿责任，是雷先烈的权利选择，应予尊重。雷先烈在一审中自动撤回对保险公司的起诉系其自由处分权利的行为，一审法院准许其撤诉并无不当；本案孙武举作为雷先烈的雇主，在对雷先烈进行赔偿后可以向实际侵权人肖凤英进行追偿，如本案事故符合禾正公司所投保的团体意外人身伤害险，亦可与保险公司另行协商解决。上诉人上诉称一审违法允许雷先烈撤回对保险公司的起诉及未同意其追加保险公司参加诉讼申请的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于焦点2，对于孙武举为雷先烈垫付的医疗费问题，因本案一审中雷先烈并未将医疗费作为诉讼请求予以主张，根据“不诉不理”的原则，本案对医疗费的问题不予审理，当事人可通过其他方式协商解决。对于本案误工费认定问题，一审法院根据雷先烈伤前从事的工作性质适用农林牧渔业作为误工费的计算标准并无不当，本院予以维持。关于本案重庆市法庭科学司法鉴定所鉴定意见能否作为定案依据问题，根据该鉴定意见第4页“专科情况”及第5页“分析说明”部分，明确载明雷先烈的两眼视神经损伤与外伤相关，上诉人并无证据证实雷先烈右眼受伤系其他原因导致，亦无证据证明该份鉴定意见不合法，故上诉人上诉称雷先烈右眼受伤原因不确定及该份鉴定意见不能作为唯一定案依据的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人孙武举的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8608元，由上诉人孙武举负担。本判决为终审判决。审 判 长 王家良审 判 员 杨华敏审 判 员 郑华品二〇二一年八月二十五日法官助理 吕晓婵书 记 员 金艳花