江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终4966号上诉人(原审原告)：徐州海纳装饰工程有限公司，住所地徐州市云龙区下河头村村民委员会南楼4号楼105室。法定代表人：孙茂慧，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙景利，江苏苏汉律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈永萍，江苏苏汉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐州罡磊建设工程有限公司，住所地徐州市铜山区大彭镇闸口村2队。法定代表人：芈培，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：侯先涛，男，1992年9月22日出生，汉族，该公司员工，住江苏省丰县。上诉人徐州海纳装饰工程有限公司(以下简称海纳公司)因与被上诉人徐州罡磊建设工程有限公司(以下简称罡磊建设公司)承揽合同纠纷一案，不服江苏省徐州市铜山区人民法院(2021)苏0312民初727号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。海纳公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判，本案一、二审的全部诉讼费用由罡磊建设公司负担。事实与理由：一、一审法院认定“双方合同实际履行中，亦遵循先付款后制作安装”明显事实认定错误。在案件查明的事实中，根据侯先涛于2020年8月10日晚上7时52分，向孙茂慧发微信要求海纳公司“先生产加工”，“钱这两天下来就给你”，孙茂慧回复“收到”，可以看出虽然双方在《围栏制作合同》中约定双方交易方式是先付50%预付款后制作安装，但在合同的实际履行中，只有第一次是按照先支付预付款后，再进行制作加工，其后则是先制作加工围栏，送货安装中再支付款项，并非原审法院认定的严格按照先付款后制作安装的约定履行。故，原审法院认定“双方合同实际履行中，亦遵循先付款后制作安装”明显属于颠倒黑白，歪曲事实，故意偏袒被上诉人。二、一审法院认定“海纳公司未经罡磊建设公司同意即制作围栏并送至罡磊建设公司工地，造成该围栏未被接受，其责任应自行承担。”明显违背公平公正原则，曲解客观事实。根据庭审中查明的事实，双方认可后期围栏的加工制作和安装是根据被上诉人围墙垒建的进度进行的。而且双方在履行合同的过程中，自始至终，被上诉人均没有告知上诉人不再委托上诉人制作加工或安装围栏，也未有任何解除合同的意思表示，而上诉人按照双方的交易习惯以及本着对被上诉人的信任对围栏进行制作加工。事后，被上诉人在未告知上诉人的情况下，擅自将该工程另行委托给他人制作，已经构成违约，上诉人有权要求被上诉人继续履行或赔偿损失。故，上诉人将之前加工制作好的围栏送至工地，系对合同的履行。而该围栏未被接受的原因，系被上诉人的违约行为以及不诚信行为导致，由此产生的责任应当由被上诉人承担。原审法院在认定责任上划分失当，违背了损失填平原则和损益相抵原则，属于事实认定不清，草率判案，导致判决结果显失公平。三、被上诉人在未告知上诉人的情况下，擅自将围栏工程委托给他人，构成违约，因被上诉人的违约行为给上诉人造成的损失，应由被上诉人承担。原审法院认为“因海纳公司产品外观及安装存在肉眼可见的质量问题无法整改彻底，导致罡磊建设公司不得不另行委托他人制作安装围栏工程剩余部分，对此，罡磊建设公司并无不当”，明显属于故意偏袒被上诉人，严重违背合同的公平、诚实守信以及法律约束力原则。双方基于自愿的原则订立合同，即应严格按照合同约定履行合同义务。被上诉人在未告知上诉人的情况下，另行委托他人，已经构成严重违约，原审法院混淆视听，置合同的约束力不顾，将责任全部归咎于无过错方，从而作出有失公允的错误判决。同时，根据《民法典》第七百八十一条之规定“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任”，被上诉人在明知被上诉人交付的工作成果不符合合同约定的质量要求的情况下，不解除合同，也不告知上诉人无需制作加工围栏的情况下，在上诉人的要求支付价款，上诉人有理由基于诚实信用原则对围栏进行加工制作，上诉人履行合同的行为应受到法律保护。综上所述，上诉人认为一审判决认定事实错误，存在多处不当，严重损害了上诉人的合法权益。请求二审法院支持除一审法院支持的最后一批货物的款项，也就是送到工地的324米围栏的费用，按145元每米计算，数额是46980元。罡磊建设公司答辩称：海纳公司送到工地的324米围栏，罡磊建设公司没有让海纳公司往工地配送，该部分围栏也不在合同范围之内。海纳公司向一审法院提出的诉讼请求为：判令罡磊建设公司支付海纳公司工程款115436.35元及利息并承担诉讼费用。事实和理由：2020年7月5日，海纳公司、罡磊建设公司签订了《围栏制作合同》，对围栏规格、款式、工程价款、付款方式等予以约定。海纳公司按罡磊建设公司要求制作加工围栏并运送至罡磊建设公司指定位置，但罡磊建设公司只支付了105419.15元，剩余115436.35元工程款至今拖延未付。一审法院经审理查明：2020年7月，罡磊建设公司员工侯先涛与海纳公司法定代表人孙茂慧通过微信协商订制安装围栏事宜，侯先涛将围栏制作图纸、规格、技术要求等及工程地址通过微信发送给孙茂慧。2020年7月5日下午2点13分，孙茂慧通过微信将围栏制作合同发送给侯先涛，并告知“你看看，没问题尽快下单生产”。上述《围栏制作合同》主要约定：1、海纳公司制作安装围栏，围栏每片长3米、横栏30mm×60mm、厚度1.8，竖管25mm×25mm、厚度1.2（实测不低于1.1）、围墙高度1200mm，横栏两端上墙固定；2、第一批送货时间为2020年7月9日，先送300米，工程地址为徐州大彭垃圾处理站发电厂；3、总长约1500米，单价145元/米（包括成品运至工地、不含税、安装），暂定工程总款217500元；4、付款方式：合同一经签订先付每次订货数量的50%预付款2万元；每次材料运至工地后，付清所送围栏数量剩余50%全款后卸货；5、补充条款：买方未付清全部货款前，该货物仍属于卖方所有，卖方有权处理该笔货物，该货物风险责任由买方承担。2020年7月5日下午4点05分，侯先涛通过微信向孙茂慧付材料预付款1.5万元，但海纳公司微信发送的合同，罡磊建设公司没有盖章交付海纳公司。2020年7月9日，海纳公司将制作好的第一批围栏送至工地现场。但由于时逢雨季，安装迟延，围栏出现部份生锈现象，后予以安装。2020年8月10日，涉案工地监理部门下发《监理工程师通知单》，通知单载明：“厂区围墙上部铁艺材料及安装存在如下质量问题：1、铁艺制作工艺质量差，焊接不到位，歪歪扭扭，严重影响观感质量，铁艺材料厚度不符合合同要求；2、部分铁艺表面油漆已脱落，产生锈蚀现象，防腐不合格；3、安装工艺差，表面垃圾没有清理干净，部分铁艺安装不到位，安装不牢固。现要求你项目部将已安装完成的铁艺部件进行拆除，并退场重新制作。新进场的铁艺部件经验收合格后方可进行安装”，上述通知单并附照片两张。侯先涛于2020年8月10日下午4时40分将涉案工地监理部门下发《监理工程师通知单》通过微信发送给孙茂慧，告知铁艺材料及安装不符合要求，要求整改。同日晚上7时52分，侯先涛向孙茂慧发微信要求海纳公司：“先生产加工”，“钱这两天下来就给你”，孙茂慧于8月18日回复“收到”。2020年9月5日，侯先涛通过微信催促海纳公司法定代表人孙茂慧：“明天去安装和维修，别再推了”。孙茂慧于9月7日微信催款：“今天安排款打一下”。侯先涛于9月15日通过微信向孙茂慧第二次支付了前期尾款和预付款合计3万元，海纳公司制作安装了第二批围栏。当月30日，孙茂慧微信告知侯先涛工程进度和相关费用：“已安装450米，乘以每米145元等于65250元材料款，安装费450米乘以每米15元等于6750元，安装费你可直接支付给工人，材料款已付45000元，余20250元未付”。2020年10月7日，侯先涛通过微信向孙茂慧支付了前期尾款及预付材料款计3.5万元，并协商开具发票事宜。当日，罡磊建设公司将加盖公章的《围栏制作合同》通过微信发送给孙茂慧。海纳公司将第三批围栏制作安装后，侯先涛于2020年10月26日通过微信告知孙茂慧：“造型歪七扭八，你怎么又造出这样的东西啦？”、“甲方刚才又发给我了，你到时候这些你都得整改你，你生产就把生产好多好”。此后，对第三批货款，经海纳公司催要，侯先涛于2020年12月3日向海纳公司汇款25419.15元。截止2020年12月3日，海纳公司共安装939米，材料款按145元计算合计为136155元，罡磊建设公司已付海纳公司款105419.15元，尚欠第三批制作费用30735.85元及部分安装费未付。对罡磊建设公司已付款，海纳公司开具了增值税发票，票面税金为10045.5元，该税金由罡磊建设公司予以支付。此后侯先涛未再要求海纳公司继续制作，并联系安排他人将剩余围栏加工制作安装完毕。2020年12月27日，海纳公司得知罡磊建设公司另行委托他人加工安装围栏，遂将已制作的108片即324米的围栏送至罡磊建设公司施工场地，但未通知罡磊建设公司，该围栏亦无罡磊建设公司工作人员接收、签字。此外，罡磊建设公司已经通过微信支付了安装费用1200元。一审法院认为：一、依据合同约定，双方交易方式是先付50%预付款后安装。本案海纳公司和罡磊建设公司经协商一致签订的《围栏制作合同》系双方真实意思表示，合同内容不违反法律规定，应认定合法有效。该合同签订后，双方应当遵循诚实信用原则，按照约定全面履行各自义务。《围栏制作合同》约定了“合同一经签订，先付每次订货数量的50%预付款2万元；每次材料运至工地后，付清所送围栏数量剩余50%全款后卸货；“第一批送货时间为2020年7月9日，先送300米”；同时，侯先涛在看过合同后亦于2020年7月5日下午通过微信向孙茂慧支付材料预付款1.5万元。从上述合同约定内容及罡磊建设公司首次付款金额可以看出，双方交易方式系罡磊建设公司先付50%预付款，海纳公司再完成制作安装。二、双方合同实际履行中，亦遵循先付款后制作安装。事实上，海纳公司于7月5日收到第一批款后，及时制作并将第一批300米左右围栏于2020年7月9日送至约定工地并于当年8月安装完毕；罡磊建设公司于9月15日通过微信向孙茂慧第二次支付了前期尾款和第二批预付款合计3万元后海纳公司再行制作了第二批围栏并送至工地安装。此时，罡磊建设公司尚欠海纳公司材料款2万元未付；2020年10月7日，侯先涛通过微信向孙茂慧支付了前期尾款及第三批预付材料款合计3.5万元，海纳公司再次将第三批围栏制作并安装。对第三批剩余未付货款经海纳公司催要，侯先涛于2020年12月3日向海纳公司汇款25419.15元。此时，罡磊建设公司尚欠海纳公司第三批制作费用30735.85元及安装费14085元（已支付1200元）未付。从上述双方实际履行合同过程可以看出，均是罡磊建设公司先支付前期欠款和后批次预付款后，海纳公司再制作送货安装。上述履行过程和合同约定相符。三、海纳公司未经罡磊建设公司同意即制作围栏并远送至罡磊建设公司工地，造成该围栏未被接受，其责任应自行承担。由于涉案工地监理工程师通知单明确载明了海纳公司产品具体存在着铁艺制作工艺质量差，防腐不合格、歪歪扭扭，安装工艺差，表面垃圾没有清理干净，部分铁艺安装不到位，安装不牢固等严重影响观感、质量情形，罡磊建设公司要求海纳公司对上述围栏予以整改；在海纳公司第三批货物安装完毕后，侯先涛亦于2020年10月26日通过微信再次告知海纳公司法定代表人孙茂慧“造型歪七扭八，你怎么又造出这样的东西啦？你生产就把生产好多好”。上述因海纳公司产品外观及安装存在肉眼可见的质量问题无法整改彻底，导致罡磊建设公司不得不另行委托他人制作安装围栏工程剩余部分，对此，罡磊建设公司并无不当。因此，罡磊建设公司在尚未支付前期尾款、未支付预付款、未通知海纳公司再次加工制作情况下，海纳公司按合同约定不应单独预先制作加工围栏；且海纳公司知晓罡磊建设公司另行委托他人制作的情况下，未通过罡磊建设公司，于2020年12月27日直接向工地现场运送围栏，罡磊建设公司未予接受，对此责任在于海纳公司；同时，双方所签订合同补充条款亦明确约定“买方未付清全部货款前，该货物仍属于卖方所有，卖方有权处理该笔货物，该货物风险责任由买方承担”；故海纳公司最后一批货物，不能视为罡磊建设公司已接受，其所有权仍归海纳公司所有，海纳公司亦有权予以处置。四、对海纳公司已安装完毕的围栏费用，罡磊建设公司应予以支付。双方合同约定了“合同一经签订先付每次订货数量的50%预付款2万元；每次材料运至工地后，付清所送围栏数量剩余50%全款后卸货”，上述合同约定不违反法律规定，依据上述合同条款，罡磊建设公司应对海纳公司已卸货安装的围栏相关费用应全部予以支付。罡磊建设公司如认为海纳公司安装围栏因质量问题造成了损失，可另行协商解决。海纳公司已经完成围栏安装工程939米，按照合同约定，罡磊建设公司应付海纳公司共计材料费136155元及安装费14085元（未扣除已支付1200元）；同时海纳公司按罡磊建设公司要求已开具增值税发票的税金为10045.5元，依照合同约定，该税金亦应由罡磊建设公司予以支付；上述款项，罡磊建设公司共付款105419.15元及1200元，尚欠53666.35元应予支付。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百一十二条之规定，一审法院判决：一、徐州罡磊建设工程有限公司于判决生效后十日内偿付徐州海纳装饰工程有限公司53666.35元及利息（利息以53666.35元为基数，自2020年12月27日起按照同期全国银行间同业拆借中心一年期贷款市场报价利率计算至清偿之日）；二、驳回徐州海纳装饰工程有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1120元减半收取560元，由海纳公司负担260元，罡磊建设公司负担300元。本院二审期间，海纳公司向本院提交海纳公司法定代表人孙茂慧和罡磊建设公司代理人侯先涛通话录音一组，录音的时间分别为2020年9月19日、2020年10月7日、2020年12月26日、2020年12月27日、2020年11月30日，证明：在整个的磋商过程中，罡磊建设公司一直要求先做围栏，付款的事情再等等。虽然合同中约定了送第二笔货物之前付第一笔的余款，然后再付50%第二笔货物的预付款。但起初罡磊建设公司并没有签章确认合同，之前的付款也并不是按照合同约定支付。2020年12月27日，罡磊建设公司已经委托他人来做围栏，但没有向海纳公司披露。经质证，罡磊建设公司认为，2020年9月19日，录音中提到不让送，是第一批或者是第二批的时间，每次打款都有打款记录，施工是阶段性的。12月27日的录音中对方说围栏已经做好，12月27日是一个节点日，12月28日对方将剩余的护栏拉到厂里去，海纳公司并没有告诉罡磊建设公司护栏已经做好。根据12月27日的录音，录音中很明显体现出不给钱就不生产的意思。本院认为，因罡磊建设公司对海纳公司提交的录音真实性无异议，本院对该组录音的真实性予以确认。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院二审期间的争议焦点为：罡磊建设公司应否支付海纳公司已制作完成的108片即324米围栏价款。本院认为：海纳公司与罡磊建设公司签订的《围栏制作合同》，约定海纳公司为罡磊建设公司制作安装围栏，罡磊建设公司向海纳公司支付报酬，双方之间系承揽合同关系。《中华人民共和国合同法》第二百六十八条规定：“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。”本案中，罡磊建设公司作为定作人虽然有权随时解除承揽合同，但应当及时通知海纳公司其行使合同解除权，通知不及时，应当赔偿海纳公司通知到达前的损失。罡磊建设公司二审庭审中认可没有通知海纳公司不再生产，并辩称变成没有通知的原因为：签订合同是分批次的，前一批次的钱还没给清，下一批次就没有订；此外海纳公司生产的围栏有质量问题。对此，本院认为，涉案合同约定罡磊建设公司定做的围栏总长约1500米，海纳公司制作的围栏并未超过合同约定数量。虽然合同约定的付款方式为“合同一经签订先付每次订货数量的50%预付款2万元；每次材料运至工地后，付清所送围栏数量剩余50%全款后卸货”。但该约定，罡磊建设公司并未严格遵守，故不能以罡磊建设公司未按照约定付款，认定双方不再履行涉案《围栏制作合同》。罡磊建设公司虽然就涉案围栏质量问题向海纳公司提出质量异议，但并未明确不再定做涉案围栏。因此，罡磊建设公司辩称的其未按约定付款及质量问题，并不足以认定，双方已经解除涉案《围栏制作合同》。在罡磊建设公司未通知海纳公司解除涉案《围栏制作合同》的情形下，海纳公司已经制作完成并运送到罡磊建设公司工地现场的108片即324米围栏，罡磊建设公司应当按照约定支付定作款。合同约定围栏单价145元/米，罡磊建设公司还应支付海纳公司该批围栏款项46980元（324米×145元/米）。罡磊建设公司尚欠款100646.35元（53666.35元+46980元）。综上，上诉人海纳公司的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定错误，应予改判。依照依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条、第二百六十八条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款，第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销江苏省徐州市铜山区人民法院(2021)苏0312民初727号民事判决；二、徐州罡磊建设工程有限公司于判决生效后十日内支付徐州海纳装饰工程有限公司100646.35元及利息（利息以100646.35元为基数，自2020年12月27日起按照同期全国银行间同业拆借中心一年期贷款市场报价利率计算至清偿之日）；三、驳回徐州海纳装饰工程有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2609元，减半收取1304.5元，保全费1120元，合计2424.5元，由徐州海纳装饰工程有限公司负担50元，徐州罡磊建设工程有限公司负担2374.5元；二审案件受理费2609元，由徐州海纳装饰工程有限公司负担50元，徐州罡磊建设工程有限公司负担2559元。本判决为终审判决。审判长 祝 杰审判员 曹 辛审判员 单德水二〇二一年九月三日书记员 蒋慧娟