江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏08民终2232号上诉人（原审被告）：广东省装饰有限公司，住所地广东省广州市海珠区石榴岗路10号生物工程大厦6楼。法定代表人：詹斌，该公司董事长。委托诉讼代理人：梁永强，北京大成（大连）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张大军，男，1979年3月12日出生，汉族，住安徽省郎溪县。委托诉讼代理人：李佳，江苏和成律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘宝国，江苏和成律师事务所律师。上诉人广东省装饰有限公司（以下除判决主文外简称广东装饰公司）因与被上诉人张大军建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省金湖县人民法院（2020）苏0831民初1351号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。广东装饰公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回张大军一审诉讼请求或发回重审，一、二审案件受理费由张大军承担。事实和理由：1．一审判决事实认定不清，对被上诉人在工程中完成的是乳胶漆工程还是油漆工程未作出判断认定，一审法院的委托鉴定书记载的是油漆工程，但鉴定机构作出的是乳胶漆工程造价，一审判决对该基本事实都未查清，由此作出的判决必然错误；2．上诉人与被上诉人无合同关系，被上诉人亦无相应的书证证明其系实际施工人，一审中被上诉人提供的证人与上诉人存在利害关系，证人证言不具有客观真实性，不能作为证据予以采信；3．被上诉人作为自然人，其不具备建筑行业相应资格，对工程造价中的利润其不应享有；4．鉴定机构严重违反江苏省司法鉴定收费标准的规定，其按10倍标准收取的鉴定费没有法律依据。张大军辩称，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。事实和理由：1．上诉人称被上诉人施工项目未作油漆和乳胶漆的明确区分，行业内对所有漆面工程均统称为油漆工程，工种统称为油漆工，上诉人在一审中也均陈述为“油漆工程”，未作区分，不影响在案涉工程中的工程项目认定；2．一审中被上诉人提供了充足的证据，包括证人证言，证实被上诉人是实际施工人事实，上诉人虽否认但未提供证据证实其主张，应承担举证不能的后果；3．上诉人违法分包导致合同无效，但工程款依法应当给付；4．鉴定费系鉴定机构收取，非被上诉人所能控制收费标准。张大军向一审法院提出如下诉讼请求：判决广东装饰公司立即支付张大军4号楼工程款196090.63元，并按全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率的1.5倍支付自起诉之日起至实际付款之日止的利息，并承担本案诉讼费用及鉴定费用。一审法院经审理认定事实如下：广东装饰公司承包了位于金湖经济开发区神华大道333号江苏上有电子有限公司“电子设备制造”项目的装饰装修工程，后其项目部员工王君经案外人陶立双（陶立双为水电工程实际施工人）介绍，将油漆工程交由张大军实际施工。张大军于2018年3月初进场施工，油漆工程2018年4月底停工，后整个装饰装修工程于2018年5月中旬停工；张大军施工的具体项目为案涉工程1号楼和2号楼（对应的鉴定报告中的4号楼、5号楼）墙面及部分家具的油漆工程，4号楼工程量价款经司法鉴定，鉴定总金额为157651.86元，上述款项中不包含企业管理费26300.21元和利润12138.56元。张大军施工的5号楼工程，因无法进入现场，故未能进行造价确认。本案一审争议焦点：一、张大军是否为案涉油漆工程的实际施工人，其施工的具体范围是哪些；二、企业管理费26300.21元和利润12138.56元是否应计入工程总造价。一审法院认为，关于争议焦点一，张大军确系广东装饰公司承接的金湖经济开发区神华大道333号江苏上有电子有限公司“电子设备制造”项目的装饰装修工程中4号楼、5号楼油漆工程的实际施工人。理由如下：1.张大军提交的南京超超油漆有限公司销货单两张注明的收获地址为金湖县环城西路与神华大道交叉口即案涉工程项目所在地，收货人为张大军，提交的“安九物流送货单”上的目的地地址为金湖，上面载明的联系电话158××××4382即为张大军的电话，货物亦是油漆工程所需材料；2.证人彭某,4、张某,4、闵某,4的证言互相印证，佐证张大军即为油漆工程的实际施工人，上述三人虽系张大军的工人，与其存在利害关系，但仅能说明上述三人证言效力较弱，法律没有规定有人身依附关系、利害关系人的证言系无效证言；3.案外人陶立双证言显示其本人是案涉工程水电项目的实际施工人，应广东装饰公司项目部员工王君要求介绍张大军至案涉工程从事油漆工程，整个油漆工程除张大军外并无其他人进行施工。案外人陶立双虽与广东装饰公司之间因工程款纠纷而引发诉讼，但反之证明陶立双作为水电项目的实际施工人，其证言具备客观真实性，且与彭某,4、张某,4、闵某,4证言相互佐证，结合张大军提交的书证、图片证据等证据，故对陶立双证言予以采纳；4.广东装饰公司抗辩称油漆工程是其自行施工，但其未提交任何证据予以佐证。综上，虽然张大军未能提交施工合同等书面证据证明案涉油漆工程系其实际施工，但其提交的其他书证、图片证据、工程施工图纸、申请的证人证言互相印证，已形成完整的证据锁链，故应认定案涉油漆工程系张大军实际施工，其施工方式结合其提交的南京超超油漆有限公司销货单及“安九物流送货单”等可以认定为包工包料。关于争议焦点二，企业管理费不应计入总造价金额。GB50500-2013建设工程工程量清单计价规范规定的综合单价中虽含管理费，但从企业管理费的定义可知上述费用是企业在用工过程中产生的运营成本，包含管理人员工资、办公费、差旅交通费、固定资产使用费、工具用具使用费、劳动保险费、工会经费、财产保险费、税金等，从企业管理费的构成看，张大军作为自然人雇佣工人进行实际施工，其自身并非企业，除工具用具使用费外，难以产生上述运营成本，故企业管理费26300.21元不应计入工程总造价范围。关于利润12138.56元，从价值考量的角度考虑，利润对于合同双方是此消彼长的关系，因利润是由实际施工人实际劳动而产生，其价值已经融入到建筑工程中被发包人取得，即使施工合同因为实际施工人没有资质而无效，那也是对抗公权力而造成的后果，不应改变合同双方权利义务对等关系。基于公平、诚实信用原则，作为违法发包人的广东装饰公司应当向实际施工人张大军支付利润，故利润12138.56元应计入工程总造价内，故广东装饰公司应给付张大军四号楼工程款合计157651.86元+12138.56元=169790.42元。鉴定费30000元，由张大军预交，予以认定。关于逾期给付利息问题。案涉工程属于烂尾工程，未竣工验收或实际交付使用，双方当事人之间亦无书面合同约定工程款给付时间及未按时足额给付应承担的逾期给付责任，故宜从张大军起诉之日起即2020年7月6日起至实际给付之日止，以169790.42元未付工程款为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算逾期给付利息。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、广东装饰公司于判决生效之日起二十日内给付张大军位于金湖经济开发区神华大道333号江苏上有电子有限公司“电子设备制造”项目4号楼油漆工程款169790.42元及逾期给付利息（以169790.42元为基数，自2020年7月6日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回张大军其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4123元，鉴定费30000元，合计34123元，由张大军负担4577元，广东装饰公司负担29546元。本院经审理确认一审判决查明的事实。另查明，根据江苏省苏价服（2014）383号文件的规定，对于小于等于500万的工程造价，按照千分之10的费率计取。本案中张大军诉请19万余元的工程款，按照收费标准应为2000元，同时根据该文件的附件要求，咨询收费不足3000元的按照3000元计算，本案的鉴定费用按照鉴定收费标准应为3000元，由于被上诉人张大军未能提供鉴定所需的完整鉴定资料，鉴定单位经与张大军协商，以十倍标准收取涉案鉴定费，张大军对此是明知的。本院认为，建设工程中使用的工程漆是乳胶漆的一种，二者之间属于包含与被包含关系，在工程发承包时通常情况发包方并不将该两种称谓作为工程的两个类别对外分别进行发承包，因此，在建设工程土建工程中该称谓并不作明显区分，且被上诉人在提起本案诉讼时亦主张其施工范围是墙面和部分家具的基层处理及喷漆，鉴定部门的鉴定范围亦是4#楼的室内墙面、天棚等乳胶漆及油漆工程，故法院委托鉴定书所称的油漆工程与鉴定单位作为的乳胶漆造价所指向的内容是一致的，相互并不矛盾。对于4#、5#楼的室内墙面、天棚等乳胶漆及油漆工程是否是被上诉人施工，虽然被上诉人未能提供与上诉人之间签订的书面合同，但双方在诉讼中均主张系其组织施工，双方均有义务举证证明其主张的事实。一审中，被上诉人提供了证人证明、证人与涉案工程的关系、施工平面图，以及购货单及购货单所载明的货物名称和送货地点，被上诉人提供的证据相互形成锁链，而上诉人虽主张其自行完成涉案工程，但未能提供任何证据加以证明，根据证据优势原则，一审法院认定涉案乳胶漆及油漆工程系被上诉人施工，符合法律规定，上诉人应当承担给付被上诉人工程款的义务，至于工程造价中的利润12138.56元享有主体，因涉案工程实际由被上诉人完成，12138.56元的利润是造价中必然存在的费用，依据公平原则，该费用应由被上诉人享有，对此，一审判决就该费用的分配事由已经作了充分的阐述，本院不再赘述。关于鉴定费常规收费标准为3000元事实，本院予以确认。被上诉人申请鉴定，有义务提供相应的可供鉴定所需的资料，因其举证不能，导致鉴定部门加大了鉴定成本，对超标收取的鉴定费，鉴定部门已向被上诉人说明且经被上诉人同意，故对超出鉴定标准之外的成本费用27000元，应由被上诉人自行承担，一审判决全额由上诉人承担欠妥。鉴于该费用承担不属一审判决主文项目，本院对一审判决予以维持，对鉴定费用予以调整，相应的上诉案件受理费由双方进行分担。综上，上诉人除鉴定费之外的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，判决正确，应予维持，但对鉴定费用予以调整。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费4123元，上诉案件受理费4123元，合计8246元，由广东省装饰有限公司负担7009元，张大军负担1237元。鉴定费30000元，由张大军负担27000元，广东省装饰有限公司负担3000元。本判决为终审判决。审判长  江东新审判员  马玉宝审判员  陶 锐二〇二一年九月六日书记员  余宛蓉