新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院民事判决书（2021）新23民终1649号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司昌吉回族自治州分公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市。        主要负责人：马莉，该公司经理。        委托诉讼代理人：丁玉，新疆新勤律师事务所律师。        被上诉人（原审原告）：张财宏，男，1967年1月18日出生，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州阜康市。        委托诉讼代理人：王多有，新疆新吉律师事务所律师。        被上诉人（原审被告）：周清，男，1967年6月17日出生，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州阜康市。        委托诉讼代理人：张文君，新疆力鼎凯律师事务所律师。        被上诉人（原审被告）：昌吉准东经济技术开发区福彩砖厂，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州准东经济技术开发区。        执行事务合伙人：顾小龙，该砖厂总经理。        委托诉讼代理人：程钰，新疆明笃律师事务所律师。        上诉人中国人民财产保险股份有限公司昌吉回族自治州分公司（以下简称人保昌吉州分公司）与被上诉人张财宏、周清、昌吉准东经济技术开发区福彩砖厂（以下简称准东福彩砖厂）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2021年8月23日立案后，依法适用普通程序，于2021年9月6日公开开庭进行了审理。上诉人人保昌吉州分公司的委托诉讼代理人丁玉，被上诉人张财宏及其委托诉讼代理人王多有、被上诉人周清及其委托诉讼代理人张文君、被上诉人准东福彩砖厂的委托诉讼代理人程钰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。        人保昌吉州分公司提出上诉请求：依法撤销新疆维吾尔自治区吉木萨尔县人民法院（2021）新2327民初996号民事判决，改判在正确划分被上诉人周清应当承担的责任后由上诉人按照保险条款的约定承担相应的保险责任。事实和理由：一、张财宏在一审中主张由周清承担30％的赔偿责任，但一审法院却判决周清承担70％的赔偿责任，超出了张财宏的请求范围。上诉人作为周清的雇主责任险的保险人，多承担了保险责任。二、按照保险合同条款的约定，上诉人承担的保险责任应当是在周清承担张财宏医疗费金额的基础上扣减20％免赔率后的数额，一审法院却判决上诉人承担100％的医疗费属认定事实错误。且据此认为雇主责任保险单中的特别约定条款无效属适用法律错误，因为该条款并不涉及免责条款的内容，只涉及投保人和保险人在发生保险理赔后对保险理赔的计算方式的约定。三、本案周清承担的责任中按照保险合同约定有一部分是上诉人为其承担保险责任，而不是由上诉人直接承担责任，准东福彩砖厂并非本案的被保险人，所以其应当就本案周清承担的全部赔偿金额承担连带赔偿责任。        张财宏辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。        周清辩称，一审认定事实清楚，判决公正，请求驳回上诉，维持原判。        准东福彩砖厂辩称，驳回上诉，维持原判。        张财宏向一审法院起诉请求：由三被告承担132，427.97元的赔偿责任。首先由人保昌吉州分公司在雇主责任险限额内足额赔偿，不足部分由准东福彩砖厂承担70％的责任，周清承担30％的雇主责任。        一审法院查明：被告福彩砖厂与被告周清于2019年10月15日签订了一份《移动隧道窑环形棚顶板补钉维修合同》，被告福彩砖厂（甲方）将移动隧道窑环形棚顶板补钉工程承包给被告周清（乙方）施工，包工不包料，工程造价每平方米3元，工期自2019年10月15日至2019年10月20日。施工内容及要求：1．环形棚顶板补钉加固；2．甲方负责施工现场道路的畅通和警戒，现场不得停放车辆。乙方严格遵守操作规章，严格要求高空作业，对作业人员购买商业保险；3．工程安装完毕后，乙方及时清理现场，拆除临时设施，甲方组织有关人员验收。被告周清雇佣原告张财宏等人施工。被告周清于2019年10月10日在被告人保昌吉州分公司购买了雇主责任保险（2015年版），保险条款的保险责任部分第三条规定，“在保险期间内，被保险人的雇员因从事保险单载明的业务工作而遭受意外，包括但不限于下列情形，导致负伤、残疾或死亡，依法应由被保险人承担的经济赔偿责任，保险人按照本保险合同约定负责赔偿：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害……”保险条款的责任限额与免赔额部分第七条第二款规定，“各项责任限额由投保人和保险人协商确定，并在保险单中载明。”保险条款的赔偿处理部分第二十六条规定，“在保险责任范围内，保险人按照以下方式计算赔偿：（二）雇员残疾的，由保险人认可的伤残鉴定机构依据职工工伤与职业病致残等级的现行国家标准鉴定残疾程度，保险人按照本保险合同所附伤残赔偿比例表规定的百分比，乘以每人伤亡责任限额赔偿……”所附伤残赔偿比例表规定“十级伤残赔偿比例为1％。”上述条款以一般字体打印。投保单上投保人声明以黑体字打印“保险人已向本人提供并详细介绍了中国人民财产保险雇主责任保险条款（2015版），并对其中免除保险人责任的条款（包括但不限于责任免除、投保人被保险人义务、赔偿处理、其他事项），以及本保险合同中付费约定和特别约定的内容向本人做了明确说明，本人已充分理解并接受上述内容，同意以此作为订立保险合同的依据，自愿投保本保险。上述所填写的内容均属实。”被告周清在投保人声明处签字。雇主责任保险（2015版）保险单载明，人身伤亡责任：每人伤亡责任限额300，000元，保险费540元。医疗费用责任：每人医疗费用责任限额50，000元，每次事故每人医疗费用免赔率20％，每次事故每人医疗费用免赔额100元，保险费180元。保险费合计720元，保险期间自2019年10月11日零时起至2019年10月10日24时止。特别约定：“本保单被保险人为：建筑工人，每次事故每人医疗费用免赔额100元或20％，二者以高者为准”，该条款以黑体字打印。        2019年10月25日，原告在被告福彩砖厂厂房做环形棚顶板补钉加固时，因厂房塑料瓦年久失修，塑料瓦破碎，加之原告将安全绳保险长度调至五米以上，原告从破碎处掉到地面受伤。事故发生后，被告周清将原告送到阜康市人民医院治疗，2019年11月26日住院，30日出院，出院诊断：腰椎骨折（L1椎体骨折、L1横突骨折），头皮裂伤，脑震荡，右眼角膜擦伤，右眼挫伤。出院医嘱：患者出院后继续绝对卧床休息2月，继续腰围固定2月，全休2月，住院期间及出院后2月陪护一人，定期复查拍片，嘱患者适当床上锻炼双下肢、嘱家属按摩双下肢预防血栓，如有不适，我科及眼科随诊。”2020年1月1日诊断，医嘱继续休息1月，2020年1月16日复查，诊断为腰椎骨折（L1压缩性骨折），2020年3月26日复查，治疗建议门诊继续观察对症治疗。原告支出医疗费5，430.67元，病历复印费17.5元，被告周清向原告预付医疗费6000元。经新疆祥云司法鉴定所鉴定，于2020年4月21作出鉴定意见：被鉴定人张财宏腰1椎体压缩性骨折1／3以上之伤残程度为10级伤残。原告支出鉴定费800元。        本案争议焦点：1．原告与被告周清、被告福彩砖厂在本案中是否存在过错，责任如何划分？2．被告人保昌吉州分公司在本案中应否承担保险责任以及免责条款是否有效？3．原告主张的各项损失和赔偿数额是否合理？        一审法院认为，关于本案争议焦点之一，原告与被告周清、被告福彩砖厂在本案中是否存在过错，责任如何划分的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”的规定，原告在从事雇佣活动中受伤，被告周清作为雇主应当承担赔偿责任。被告福彩砖厂与被告周清签订的《移动隧道窑环形棚顶板补钉维修合同》作业地点坠落高度5米，坠落高度基准面2米以上，属于高处作业，应由取得相应资质的单位进行施工，被告周清不具有高处作业资质，且施工中没有做好安全防护措施，对本案的发生具有过错，原告在高处作业，没有尽到审慎义务，对本案的发生存在一定的过错，应承担相应的责任，可以减轻被告周清的赔偿责任，根据过错程度，一审法院确认被告周清承担70％的责任，原告承担30％的责任。被告福彩砖厂将工程发包给不具有相应资质和安全生产条件的被告周清施工，致使原告受伤，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，被告福彩砖厂应与被告周清承担连带赔偿责任。关于本案争议焦点之二，被告人保昌吉州分公司在本案中应否承担保险责任以及免责条款是否有效的问题。《中华人民共和国保险法》第六十五条规定“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。责任保险的被保险人给第三者造成损害，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险”。根据上述规定，原告有权直接向保险人请求赔偿保险金，故被告人保昌吉州分公司在本案中应当承担保险责任。《中华人民共和国保险法》第十七条规定，“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面形式或者口头形式向投保人作出明确说明；未做提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国保险法﹥若干问题的解释（二）》第十一条第一款规定“保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务。”被告人保昌吉州分公司提交的投保单上投保人声明处有投保人被告周清的签字，证实其对免责条款履行了明确说明义务，但其提交的保险条款第二十六条“在保险责任范围内，保险人按照以下方式计算赔偿：（二）雇员残疾的，由保险人认可的伤残鉴定机构依据职工工伤与职业病致残等级的现行国家标准鉴定残疾程度，保险人按照本保险合同所附伤残赔偿比例表规定的百分比，乘以每人伤亡责任限额赔偿……”放在保险条款赔偿处理部分，以一般字体打印，没有使用足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志，应认为该免责条款没有履行提示义务，故该免责条款不产生效力，其辩称伤残赔偿金只赔偿保险限额30万元的1％即3000元的意见，不符合法律规定，不予采纳。关于本案争议焦点之三，原告主张的各项损失和赔偿数额是否合理的问题。原告主张的损失：医疗费5，430.67元、陪护费14，387元（64天×224.8元／天）、住院伙食补助费100元（4天×25元／天）、伤残补助金69，328元（34，664元／年×20年×10％）、鉴定费800元、复印费17.5元，符合法律规定，予以确认；交通费800元，根据原告治疗、复查及做鉴定情况，酌情确认300元；精神抚慰金2000元，根据事故发生原因和损害后果，不予确认；误工费39，564.8元（176天×224.8元／天）过高，根据医疗机构的证明，两次医嘱休息3个月，以及2020年3月26日复查，治疗建议门诊继续观察对症治疗，酌情认定误工期限150天，确认误工费33，720元（150天×224.8元／天）。原告的合同损失为：医疗费5，430.67元、住院伙食补助费100元、伤残补助金69，328元、鉴定费800元、复印费17.5元、陪护费14，387元、误工费33，720元、交通费300元，以上共计124，083.17元。由被告周清承担70％即86，852.22元，原告自行承担30％即37，224.95元。根据法律规定和雇主责任保险合同的约定，被告人保昌吉州分公司应在雇主责任保险伤亡责任限额300，000元内承担伤残补助金48，529.6元（69，328元×70％），在医疗费用责任限额50，000元内承担医疗费4，344.54元（5，430.67元-5，430.67元×20％），以上共计52，874.14元。扣除保险赔偿金之后，被告周清实际应向原告赔偿损失33，978.08元（86，852.22元-52，874.14元），其已付原告6000元扣减后，实际还应向原告赔偿损失27，978.08元，被告福彩砖厂承担连带赔偿责任。遂判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司昌吉回族自治州分公司在雇主责任保险责任限额内向原告张财宏赔偿损失52，874.14元，于判决生效后五日内履行；二、被告周清向原告张财宏赔偿损失33，978.08元，已付6000元扣减后，实际还应向原告赔偿损失27，978.08元，于判决生效后五日内履行，被告昌吉准东经济技术开发区福彩砖厂承担连带赔偿责任；三、驳回原告张财宏的其他诉讼请求。        本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。        二审查明事实与一审一致，本院对一审法院查明事实予以确认。        本案争议的焦点：1．一审判决是否超出张财宏的诉讼请求；2．保险单中涉及到的特别约定是否属于免责条款而被认定为无效；3．准东福彩砖厂承担连带赔偿责任的范围应当如何认定？        本院认为，被上诉人张财宏作为雇员在向雇主即被上诉人周清提供劳务的过程中受伤，雇主周清应当承担相应的赔偿责任。被上诉人准东福彩砖厂提供的施工场地和施工作业地点距地面高达5米，属于高处作业，应当选任具有施工资质的单位进行施工，故其存在选任不当的过错，亦应承担相应的责任。张财宏在高空施工时没有尽到自身安全保障义务，也应承担相应的责任。张财宏在一审中主张由准东福彩砖厂承担70％的责任，周清承担30％的责任，自己不承担责任，该主张只是基于其对本案民事法律关系的认知。一审法院在查明案件事实的基础上，确认由周清承担70％的赔偿责任，张财宏承担30％的赔偿责任符合相关法律规定，且并未超出张财宏主张的赔偿数额。一审法院在认定张财宏的经济损失时，对其主张的医疗费5，430.67元已经按照保险条款中的特别约定扣减了20％减免额度，即医疗费的损失为4，344.54元。人保昌吉州分公司认为一审法院将保险条款中的特别约定认定为无效条款的上诉理由属于对一审判决理解有误。一审判决认定由周清承担70％的赔偿责任，并按照保险条款的约定计算保险赔付数额判决先由上诉人承担雇主责任险赔付限额后剩余赔付款项由周清承担赔偿责任，准东砖厂承担连带赔偿责任符合法律规定。上诉人的上诉理由无证据予以证实，应当承担举证不能的不利后果。        综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：        驳回上诉，维持原判。        二审案件受理费1，121.85元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司昌吉回族自治州分公司负担。        审判长    杨睿审判员    胡婧审判员    马少飞二〇二一年九月六日法官助理    李小玲书记员    马瑞