青海省西宁市城西区人民法院执行裁定书（2021）青0104执异35号异议人（申请执行人）：上海浦东发展银行股份有限公司西宁分行，统一社会信用代码为9163000057992421X1，地址西宁市城西区微波巷1号。    法定代表人：岳利贵，上海浦东发展银行股份有限公司西宁分行行长。    被执行人：朱玉平，身份证号321081196102250037，男，1961年2月25日生，汉族，现住青海省西宁市城东区。    被执行人：丁桂凤，身份证号XXX，女，1964年12月16日生，汉族，现住青海省西宁市城东区。    案外人：魏红苗，身份证号XXX，男，1978年9月6日生，汉族，现住青海省西宁市城中区七一路344号。    在本院执行上海浦东发展银行股份有限公司西宁分行（以下简称“浦发银行西宁分行”）与被告朱玉平、丁桂凤借款合同纠纷一案中，异议人浦发银行西宁分行于2021年8月24日对本院带租拍卖、变卖被执行人朱玉平所有的位于城东区八一东路15号3号楼15-4号不动产提出书面异议。本院受理后，依法组成合议庭进行了审查，并于2021年8月31日举行了听证，朱玉平、魏红苗及浦发银行西宁分行委托诉讼代理人司培俊参加了听证。本案现已审查终结。    异议人浦发银行西宁分行称，其与被执行人朱玉平于2018年2月2日签订《最高额抵押合同》，约定由朱玉平以其名下位于城东区八一东路15号3号楼15-4号不动产为其在异议人处所负债务提供抵押担保；双方就此抵押事项办理了抵押登记手续，并取得抵押登记证明。后因被执行人朱玉平未按借款合同约定偿还债务，异议人就该债权及抵押权诉诸城西法院，并获得法院裁判支持。在法院执行该民事案件时，案外人魏红苗以其与被执行人朱玉平于2018年1月1日签订《汽车4S店房屋土地租赁合同》为由主张对案涉不动产享有承租权且该承租权早于异议申请人的抵押权而设定，并向法院提交了《汽车4S店房屋土地租赁合同》，法院在其后对案涉不动产的网络司法拍卖、变卖过程中负担前述租赁处置案涉不动产，所发布的公告中明确注明案涉不动产存在租赁情况。但现有证据足以证明被执行人朱玉平与案外人魏红苗之间签订的《汽车4S店房屋土地租赁合同》的实际签订日期晚于异议申请人的抵押权设定，魏红苗的租赁权无法对抗异议申请人抵押权的行使，在处置案涉抵押物时应当将该租赁权涤除。（一）异议人为朱玉平提供贷款系其用于其所出资成立的“青海中扬汽车销售有限公司”的经营，而该公司的注册地址即为案涉抵押物坐落地址；截止本异议申请提交之日，青海中扬汽车销售有限公司的登记状态仍为“存续”，即案涉抵押物在办理抵押登记当时的实际使用人应为朱玉平所经营的青海中扬汽车销售有限公司，而非魏红苗。（二）根据异议人接受朱玉平案涉不动产设定抵押前朱玉平委托青海恒正房地产评估咨询有限公司对案涉不动产进行评估后出具的《房地产估价报告》所述，截止估价当时案涉抵押物用于“吉利汽车4S店”，而“吉利汽车4S店”的经营者为“青海中扬汽车销售有限公司”。（三）法院在对案涉抵押物进行司法处置时，案涉抵押物的实际使用人为“青海金宝悦汽车销售有限公司”并非魏红苗，青海金宝悦汽车销售有限公司占有和使用案涉不动产不能视为魏红苗占有和使用案涉不动产。（四）青海金宝悦汽车销售有限公司成立的时间为“2018年4月18日”，晚于异议人就案涉抵押物的抵押权设定时间，且青海金宝悦汽车销售有限公司的注册地址为“青海省西宁市城东区八一路15号5号楼15-5号”，并非案涉不动产的坐落。（五）被执行人朱玉平与魏红苗签订的《汽车4S店房屋土地租赁合同》项下承租的土地使用权的面积为3592.9平方米，建筑物的面积为2219.87平方米，租期长达15年，而年度租金仅为40万元，属于明显不合理的低价承租的情形，该《汽车4S店房屋土地租赁合同》属于明显的恶意串通损害第三方利益的合同。    此外，因司法实践中，被执行人为达到阻止或影响对其不动产的处置的目的，采用倒签租赁合同或捏造不存在的租赁关系的情况并不少见，且倒签合同的成本极小，因此，对于租赁合同的真实性和具体的签订时间还应通过租赁费的支付、租赁发票的开具、双方交接记录以及承租人水电费的费用缴纳情况予以综合判断，而该等足以证明实际承租情况的证据为魏红苗所有，其仅提供租赁合同无法证实该合同于“2018年1月1日”建立，应承担举证不能的责任，对其有关租赁权先于抵押权设定的主张应不予认可。另现司法实践中可对书证的形成时间进行鉴定，异议人申请对该租赁合同的形成时间进行鉴定，以便确定该租赁合同实际形成时间。再者，在司法实践中，如果法院在进行现场查封时已经发现有案外人依据租赁合同占用案涉房屋的，一般应责令其当场提供租赁合同、租金支付凭证等，并对租赁合同的真实性，租赁合同是否签订于抵押、查封前，以及案外人是否在抵押、查封前已经占有且至今占有案涉房屋等事项进行审查；如审查租赁关系成立在抵押权设定之前，则法院会在处置前告知申请执行人拟带租拍卖。如法院在进行查封时未发现有案外人占有案涉房屋，在发布拍卖预告后，有案外人主张租赁权的，其应当提交执行异议书和相应的证据材料，由法院对此进行审查。本案执行过程中未依法进行审查，程序不符合相关执行规定。鉴于此，现异议人依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（2021年修订）第七条之规定，特向法院提出以下请求事项：一、请求撤销对被执行人朱玉平名下位于城东区八一东路15号3号楼15-4号不动产负担案外人魏红苗租赁进行拍卖、变卖的行为，并裁定涤除案外人魏红苗租赁后对被执行人朱玉平名下位于城东区八一东路15号3号楼15-4号的不动产的拍卖、变卖等司法处置。二、请求依法追究被执行人朱玉平与案外人魏红苗妨碍执行行为的法律责任。    魏红苗辩称：2017年11月份，其向朱玉平支付了房屋租赁定金，2018年1月1日，双方签订了《汽车4S店房屋土地租赁合同》，约定租期为15年，租金每年40万，三年一涨，涨幅为5％。后其作为青海金宝悦汽车销售服务有限公司的法人，将上述租赁房屋交由公司占有并使用。租赁期间，租金支付有相应的收据、转账记录、转移支付证明、抵款情况说明等证据作为凭证。    朱玉平辩称：2016年因公司经营不善，导致场所（案涉房屋）被闲置，2017年其与魏红苗及魏金国商量房屋租赁事宜，2018年1月1日双方签订了租赁合同。租金的支付有现金、有抵账、有车辆抵款、有罚款的抵款等等。    本院查明，2019年10月29日，我院立案受理了上海浦东发展银行股份有限公司西宁分行与朱玉平、丁桂凤借款合同纠纷一案，2020年3月19日作出（2019）青0104民初4900号民事判决书，判决如下：一、被告朱玉平、丁桂凤共同偿还所欠原告上海浦东发展银行股份有限公司西宁分行借款本金7885767.21元、利息495405.76元（截止2019年8月20日），并支付自2019年8月21日起以7885767.21元本金为基数，按照年利率9.7875％计算至实际清偿之日止的利息，未支付的利息按年利率9.7875％计收复利（按合同约定计算，以不超过法定24％年利率为限）；二、被告朱玉平、丁桂凤以位于城东区八一东路15号3号楼15-4号房产【房产证号宁房权证城东区字第XXXX号，国有土地使用证号西经开国用（2013）第348-03-15-4号，不动产登记证明：青（2018）东川工业园区不动产证明第0000630号】在8000000元的抵押担保的债权数额内对原告上海浦东发展银行股份有限公司西宁分行承担抵押担保责任，原告上海浦东发展银行股份有限公司西宁分行对该房产享有优先受偿权；三、被告朱玉平、丁桂凤向原告上海浦东发展银行股份有限公司西宁分行支付主张债权的律师费3000元。判决生效后，浦发银行西宁分行于2020年6月5日向我院申请执行，当日我院向被执行人朱玉平发出（2020）青0104执1236号执行通知书，责令被执行人自通知书送达之日起3日内偿还申请执行人借款本金7885767.21元、利息495405.76元、律师费3000元、案件受理费70000元、执行费70036元。2020年6月12日我院作出（2020）青0104执1236号执行裁定书，裁定查封被执行人朱玉平所有的位于西宁市城东区八一东路15号商业用地3592.90平方米，及该土地上3号楼15-4号面积为2219.87平方米的房产。2020年11月17日我院作出（2020）青0104执1236号之一执行裁定书，裁定拍卖被执行人朱玉平名下位于西宁市城东区八一东路15号3号楼15-4号不动产（建筑面积为2219.87平方米）的房屋。2021年2月20日，青海中鼎元品拍辅科技有限公司受我院委托在淘宝司法拍卖网上发布案涉房产的拍卖公告，后因无人参与竞拍而流拍。2021年4月1日，青海中鼎元品拍辅科技有限公司受我院委托在淘宝司法拍卖网上发布案涉房产的第二次拍卖公告，亦因无人参与竞拍而流拍。2021年4月21日，青海中鼎元品拍辅科技有限公司受我院委托在淘宝司法拍卖网上发布案涉房产的变卖公告，此次变卖仍无意向竞买人参与，故该案涉房屋再次流拍。2021年8月24日，案外人浦发银行西宁分行向我院提出执行异议。    另查明，2018年1月1日，朱玉平与魏红苗签订《汽车4S店房屋土地租赁合同》，合同约定：1、朱玉平将位于西宁市经济技术开发区八一东路15号，面积3592.9平方米的土地及坐落于该租赁场地上，建筑面积为2219.87平方米的房屋出租给魏红苗；2、租赁期限为15年，自2018年1月1日起至2032年12月31日，双方约定，朱玉平于2018年1月1日前向魏红苗交付该房屋；3、租赁标的物的第一年、第二年、第三年每年租金为40万元（包含双方协商应有各自承担的税金），第四年递增不超过5％，每年租金包含了租赁标的物的全部租金。    本案争议的焦点问题是：本案在执行阶段拍卖、变卖及以物抵债时是否应当涤除该案涉房屋上的租赁权。    本院认为，是否应当涤除该案涉房屋上的租赁权应当审查是否符合《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》（2020修正）第二十八条第二款：拍卖财产上原有的租赁权及其他用益物权，不因拍卖而消灭，但该权利继续存在于拍卖财产上，对在先的担保物权或者其他优先受偿权的实现有影响的，人民法院应当依法将其除去后进行拍卖之规定。可见，涤除权的行使必须满足以下两个要件：担保物权先于租赁权；租赁权的继续存在影响担保物权的实现。本案中，根据魏红苗提交的其与朱玉平签订的《汽车4S店房屋土地租赁合同》记载，该合同签订于2018年1月1日，早于2018年2月2日案涉房屋抵押权设定的时间，可见该租赁权设定在先，已取得对抗抵押权人的效力，故申请人要求涤除该案涉房屋上的租赁权于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第二十八条之规定，裁定如下：    驳回上海浦东发展银行股份有限公司西宁分行的异议请求。    如不服本裁定，可以自本裁定书送达之日起十日内，向西宁市中级人民法院申请复议。    审判长张革命审判员王红霞审判员杨仿洁二O二一年九月六日法官助理马娟书记员赵翊焯《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起，十日内向上一级人民法院申请复议。《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第二十八条拍卖财产上原有的担保物权及其他优先受偿权，因拍卖而消灭，拍卖所得价款，应当优先清偿担保物权人及其他优先受偿权人的债权，但当事人另有约定的除外。拍卖财产上原有的租赁权及其他用益物权，不因拍卖而消灭，但该权利继续存在于拍卖财产上，对在先的担保物权或者其他优先受偿权的实现有影响的，人民法院应当依法将其除去后进行拍卖。-8--9-