河北省保定市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）冀06民终3887号上诉人（原审被告）：朱振勇，男，1961年9月2日出生，汉族，住河北省保定市莲池区。委托诉讼代理人：王洋，河北佳篷律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：袁占锋，男，1968年11月20日出生，汉族，住河北省保定市满城区。委托诉讼代理人：刘伟，河北凯歌律师事务所律师。原审被告：殷艳玲，女，1973年3月4日出生，汉族，住河北省保定市满城区。上诉人朱振勇因与被上诉人袁占锋、殷艳玲合伙协议纠纷一案，不服河北省保定市满城区人民法院（2019）冀0607民初10号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。朱振勇上诉请求：1、撤销保定市满城区人民法院（2019）冀0607民初10号民事判决书，驳回被上诉人起诉或发回重审；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误，判决错误。一、一审法院认定上诉人朱振勇与被上诉人袁占锋是合伙关系认定事实错误。上诉人与被上诉人不是合伙关系，袁占锋仅是倒班楼工程的分包人，被上诉人不是合伙纠纷的适格主体，应依法驳回起诉。（一）上诉人朱振勇以保定信达建筑工程有限公司名义承揽唐山市曹妃甸隆辉钢板桩有限公司的五车间和倒班楼工程，相关权利义务由朱振勇享有与承担，与袁占锋无关。2016年3月、4月份，朱振勇以保定信达建筑工程有限公司高碑店分公司名义承揽了唐山市曹妃甸隆辉钢板桩有限公司的倒班楼及钢板桩维修五车间工程。以上事实由《保定信达建筑工程有限公司项目部目标管理责任状（挂靠协议）》、保定信达建筑工程有限公司高碑店分公司《授权委托书》、《唐山市曹妃甸隆辉钢板桩有限公司钢板桩维修车间五施工总承包合同及保修协议》、《唐山市曹妃甸隆辉钢板桩有限公司倒班楼施工总承包合同及保修协议》予以证明。（二）上诉人与被上诉人是工程分包关系，被上诉人袁占锋是朱振勇承包的倒班楼工程的分包人，双方不是合伙关系。被上诉人一审提交的证据足以证明这一点。1、袁占锋提交的证据1、2、3、5、6及法院向信达公司、隆辉公司调取的笔录及情况说明，证明案涉工程系朱振勇以信达公司名义承揽，与袁占锋无关。2、袁占锋提供的证据7《商品砼结算单》、8《进场通知书》、10《建筑器材租赁合同》，仅能证明袁占锋负责倒班楼工程，与五车间无关。如双方系合伙关系，五车间相关的商品砼结算、器材租赁、进场通知均应向袁占锋签订或通知。恰恰相反，五车间施工所有对外合同均由朱振勇签署。这证明双方不是合伙关系，袁占锋仅是倒班楼的分包人。3、袁占锋提供的证据9《工程施工合同》，工程的发包方竟然是一个与案涉工程无关的唐山曹妃甸正华房地产开发有限公司对外发包案涉工程，属于典型的虚假证据，不仅不能证明双方是合伙关系，相反证明袁占锋伪造证据，足以使法庭怀疑其陈述和诉请的真实性。4、袁占锋提交的证据11《工地应急会议记录》明确表明，代表五车间工程参会人员系朱振勇的工长刘树昕，倒班楼参会的是负责倒班楼施工的袁占锋，这证明袁占锋仅负责倒班楼施工，五车间与其无关。如袁占锋与朱振勇是合伙关系，由袁占锋自己一个人代表倒班楼与五车间施工方即可。（三）殷艳玲与上诉人、被上诉人不是合伙关系，且殷艳玲证明双方不是合伙关系。一审法院审理判明，殷艳玲与上诉人、被上诉人不是合伙关系。仅仅是因为殷艳玲与袁占锋系同学关系，介绍袁占锋从朱振勇处分包工程。作为最了解朱振勇与袁占锋关系的中间人，殷艳玲在庭审中明确表示朱振勇与袁占锋也不是合伙关系，袁占锋仅是倒班楼工程的分包人，其意思表示最具证明力。需要特别说明的是，袁占锋出于诉讼管辖和避免殷艳玲出庭作证的目的，恶意将殷艳玲列为被告，说明袁占锋虚假陈述、恶意诉讼。总之，庭审证据不能证明上诉人与被上诉人系合伙关系，恰恰证明被上诉人仅仅是分包了倒班楼工程。二、一审法院认定殷艳玲出具收条代为袁占锋保管的费用单据系袁占锋垫资属于认定事实错误。1、该《收到条》是袁占锋的同学殷艳玲代袁占锋保管的票据；《收到条》上明确注明的是“收到票据***张”，证明该收到条出具的目的在于代管票据，而不是报账列支。2、殷艳玲庭审明确表示，其出具收条仅是代袁占锋保管票据，不知道票据的具体内容。3、该票据与朱振勇毫不相关，朱振勇对此也不知情，也不该参与这些票据的事务。该票据有关权利义务由袁占锋自己承担，与朱振勇无关。4、如果双方是合伙关系，上述票据就应该是由合伙人签署意见，记账报销，而不是由殷艳玲代管并出具收到条。该证据恰恰证明原被告不是合伙关系。三、被上诉人没有对案涉工程项目进行投资，一审法院仅凭双方存在资金往来就认定袁占锋对项目有垫资、投资，属于认定事实错误、适用法律错误。一审法院根据袁占锋曾向朱振勇汇款1344000元，认定袁占锋对工程项目有投资行为，认定事实错误。1、袁占锋不存在任何投资和垫资行为，在袁占锋2016年6月28日代支甲方拨付工程款之前，所有工程款由朱振勇给付袁占锋。朱振勇给付袁占锋时间和金额为：2016年4月18日15万元、2016年4月21日6万元、2016年4月29日5万元、2016年5月6日7万元、2016年6月13日30万元、2016年6月17日5万元、2016年6月20日5万元、2016年6月22日20万元、2016年6月22日5万元，共计98万元。上述款项由朱振勇给付袁占锋，袁占锋向朱振勇出具支取工程款的收条。在此之前，袁占锋从未给付过朱振勇任何款项，不存在任何投资行为，工程前期投入由朱振勇完成，双方不是合伙关系。2、袁占锋自2016年6月29日至2016年12月14日汇入朱振勇账户800000元不是投资，是返还代朱振勇支取甲方拨付工程款。受朱振勇委托，袁占锋代为支取甲方工程款时间和金额为：2016年6月28日472500元、2016年8月3日898000元，两笔共计1370500元。该笔款项系甲方应付款1417753.6元，扣除甲供钢筋款42684元和信达公司的部分管理费，袁占锋实际代支1370500元。扣除袁占锋应得工程款后，袁占锋返还朱振勇时间和金额为：2016年6月29日20万元、2016年7月16日10万元、2016年7月16日5万元、2016年8月3日40万元、2016年8月4日5万元，共计800000元。据此，袁占锋于2016年8月16日出具“支取到工程款570500元”的收条。之后经双方核对，袁占锋多支取了工程款，袁占锋2016年10月19日1万元、2016年11月6日2万元、2016年11月11日1万元、2016年12月14日4000元，四笔共返还了朱振勇44000元。上述款项来往说明，袁占锋汇入朱振勇账户资金均发生在袁占锋代支甲方拨付工程款之后，是返还代支款项，而不是投资行为，双方不是合伙关系。3、袁占锋2017年1月16日至2017年1月20日汇入朱振勇账户50万元不是投资，是返还代朱振勇支取甲方拨付工程款。受朱振勇委托，袁占锋代为支取甲方工程款时间和金额为：2017年1月15日工程款1635548元、钢筋退款88363元，共计1723911元。扣除袁占锋应得工程款后，袁占锋返还朱振勇的时间和金额为：2017年1月16日20万元、2017年1月17日5万元、2017年1月17日转给殷艳玲（代朱振勇收）5万元、2017年1月20日20万元，共计50万元。袁占锋返还朱振勇50万元发生于代支工程款之后，说明袁占锋不是投资行为，而是返还了代支朱振勇的工程款，双方不是合伙关系。上述双方资金来往情况，通过上诉人提交的隆辉公司给付工程款的台账、信达公司高碑店分公司原负责人证词、袁占锋收到工程款的收条及朱振勇与袁占锋资金往来银行流水等证据材料予以证实。且袁占锋提交的其银行账户及《收入工程款》的表格予以证实。综上，从双方来往资金时间上看，袁占锋不存在工程项目前期投资、垫资，所有前期垫资均由朱振勇完成。袁占锋汇入朱振勇账户资金均发生在袁占锋从朱振勇处代支工程款之后，很显然这些款项不是垫资，而是返还代支款项。袁占锋不存在投资、垫资行为，显然不是工程合伙人。一审法院仅依袁占锋有向朱振勇账户汇款，而未根据资金来往时间节点判断资金来往性质，就片面认定是袁占锋有垫资行为，显然属于认定事实错误。四、上诉人朱振勇已超付袁占锋工程款，不欠袁占锋任何款项。被上诉人袁占锋分包的倒班楼工程总价为3150564元，发包方隆辉公司仅付款2562749.8元，朱振勇自己垫支了部分款项给袁占锋，且为袁占锋垫付了混凝土及钢筋的材料款，袁占锋应将朱振勇垫付的各种款项予以返还。上诉人朱振勇与袁占锋不是合伙关系，也不欠付袁占锋任何款项。一审判决认定事实、适用法律、判决均错误，请求二审法院依法改判或发回重审。袁占锋辩称，一审判决事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予维持，请求驳回上诉人上诉。殷艳玲述称，同意上诉人上诉意见。袁占锋向一审法院起诉请求：1、依法判令二被告立即清算该合伙工程的施工费用；2依法判令二被告偿还原告垫付的合伙工程款2324249.41元整，并支付自起诉之日起占用期间的利息（按照同期银行贷款利息计算），二被告互付连带清偿责任。后将垫付的合伙工程款变更为2306263.87元。一审法院认定事实：2016年3月、2016年4月被告朱振勇分别以保定市信达工程有限公司高碑店分公司的名义承揽了《唐山市曹妃甸隆辉钢板桩有限公司钢板桩维修车间五施工总承包合同》及《唐山市曹妃甸隆辉钢板桩有限公司倒班楼施工总承包合同》，合同总造价为8602391元，被告朱振勇挂靠在保定市信达建筑工程有限公司高碑店分公司名下，保定市信达建筑工程有限公司高碑店分公司现已撤销。因资金紧张被告殷艳玲找到原告袁占锋要求袁占锋参与施工建设，原告袁占锋、被告朱振勇均垫资，被告殷艳玲从事财务工作，原告袁占锋、被告朱振勇均支取工程款，然后交付对方，优先用于偿还个人垫资。原告袁占锋参与后，各项资金来往如下：原告袁占锋垫资：2016年4月21日206497元、4月28日52941元、5月4日67637元、6月27日1141874元、7月20日69446元、8月6日272120.4元、9月20日344062元、12月14日933445元，合计3088022.4元，将各种费用单据交由被告殷艳玲确认后，由被告殷艳玲出具收条八张并保管；原告袁占锋从保定市信达建筑工程有限公司支取工程款：2016年6月28日472500元、2016年8月2日898000元、2017年1月16日1000000元、2017年1月18日715000元、2017年1月份20960元，总计3106460元；原告袁占锋转给朱振勇现金：2016年6月29日20000元、2016年8月3日400000元、2016年8月4日50000元、2016年11月6日20000元、2016年11月11日10000元、2017年1月17日50000元（殷艳玲代收）、2017年1月17日50000元、2017年1月20日200000元、2016年7月16日100000元、2016年7月16日500000元、2016年10月19日10000元、2016年12月14日4000元、2017年1月16日200000元，共计1344000元。被告朱振勇转给原告袁占锋现金：2016年4月18日150000元、2016年4月21日60000元、2016年4月29日50000元、2016年5月6日70000元、2016年6月13日300000元、2016年6月17日50000元、2016年6月20日50000元、2016年6月22日200000元、2016年6月22日50000元、2017年1月22日200000元、2017年3月11日20000元、2017年4月7日5000元、2017年6月18日3000元、2018年2月13日50000元（殷艳玲打款）。共计1258000元。原告袁占锋2016年12月28日代缴税金92746.41元、2017年1月20日代收管理费8911元，共计101657.41元。综上，原告袁占锋共支出垫资款3088022.4元，代缴税金、管理费101657.41元，转给朱振勇共1344000元，共计4533679.81元；袁占锋收入工程款3106460元，朱振勇转给袁占锋1258000元。袁占锋实际垫付169219.81元。原告袁占锋主张2016年十八局垫款49321元，2016年垫付材料费7218元，2016年垫付开支4425元，2016年12月垫付工资261845元，2016年垫付材料费284245元，2017年垫付工资，机械试验费76400元，2017年垫付交通费2897元，2017年垫付材料费157592.6元，2017年垫付加油费16499元，2017年垫付日常开支15720元，2017年垫付利息607674.46元，2017年垫付利息59300元，2017年外欠工资、材料费565907元，并提供上述费用单据若干。被告朱振勇、殷艳玲并不认可，且上述单据并未经被告朱振勇、殷艳玲核实确认。在《唐山市曹妃甸隆辉钢板桩有限公司钢板桩维修车间五施工总承包合同》中，该工程未验收结算，公司已付工程款2562749.8元；在《唐山市曹妃甸隆辉钢板桩有限公司倒班楼施工总承包合同》中，该工程未验收结算，该公司已付工程款4383562元。现原告袁占锋以被告朱振勇多支取工程款不清算，不偿付自己垫资为由，诉至本院。本案在审理过程中，被告朱振勇提出，案涉工程系被告朱振勇以信达公司名义承揽，原告仅是倒班楼工程的分包方。2016年3、4月份，被告朱振勇以保定信达建筑工程有限公司高碑店分公司名义承揽了唐山市曹妃甸隆辉钢板桩有限公司的倒班楼及钢板桩维修五车间工程。其中的五车间施工由被告朱振勇施工；倒班楼工程由被告朱振勇分包给原告袁占锋，由袁占锋负责施工，工程款税费及挂靠单位管理费由袁占锋负担，按工程总价款袁占锋给朱振勇10%的管理费。到目前为止，朱振勇已给付袁占锋工程款已超过双方约定应给付数额。被告对此并认可，认为不存在分包关系。原告未提供相应分包的证据佐证。被告朱振勇还提出，我与袁占锋不是合伙关系，殷艳玲和袁占锋系同学关系，殷艳玲是案涉工程项目的财务人员，在庭审中，殷艳玲明确表示她与朱振勇不是合伙关系，朱振勇与袁占锋也不是合伙关系，袁占锋仅是倒班楼工程的分包人。作为最了解项目及朱振勇与袁占锋关系的财务人员，其意思表示最具证明力。被告殷艳玲提出，我与原告袁占锋、被告朱振勇不是合伙关系，我只是财务人员，我不应该承担责任，被告朱振勇与原告袁占锋不是合伙关系，而是分包关系。原告袁占锋对此并不认可，称殷艳玲提出让其垫资入伙，殷艳玲是朱振勇的会计，其证言不可信，当时言明支付的工程款先用于偿还个人垫资，并已实际履行，然后再由三人均分利润。一审法院认为，个人合伙是指两个人以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。被告朱振勇承揽项目后，与原告袁占锋共同垫资、经营、劳动符合合伙的特征，二人是合伙关系，被告殷艳玲只是参与财务性工作，没有注资，没有参与施工，不符合合伙特征，因证据不足，不能认定被告殷艳玲与原告袁占锋、被告朱振勇是合伙关系，故被告殷艳玲不承担责任。原告主张要求清算合伙施工费用，因为该工程未验收结算，合伙施工费用无法最后确认，故其主张要求立即清算合伙工程施工费用，不予支持。因原告袁占锋、被告朱振勇支取工程款后，均有交付对方优先偿还垫资款之行为，故原告主张被告朱振勇给付169219.81元，应予支持，关于利息双方没有约定，不予保护。超出部分，因被告朱振勇、殷艳玲并未对此部分支出进行核实确认，也没有相关部分进行审计，且本院一时无法查证属实，待核实确认后，原告袁占锋可另行主张权利。依照《中华人民共和国民法总则》第四条、第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：被告朱振勇于判决之日起十日内给付原告袁占锋垫资款169219.81元；驳回原告袁占锋的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1842元，由被告朱振勇负担；诉讼保全费5000元，由被告朱振勇负担1366元，原告袁占锋负担3634元；保全保险金3200元，由被告朱振勇负担874元，原告袁占锋负担2326元，于本判决生效后七日内交纳。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人朱振勇提交本案被上诉人委托本案一审被告殷艳玲代为保管的票据15张，拟证明上诉人与被上诉人之间不是合伙关系，袁占锋是倒班楼工程的分包方，如果双方是合伙关系，相应的票据应该是合伙签字确认，财务人员记账、支出。但相应的票据实际情况为只有袁占锋个人签字，并没有朱振勇确认及财务人员的记账支出，仅是基于其与殷艳玲为同学关系，所以交给殷艳玲代为保管相关票据。被上诉人袁占锋质证意见：1、不属于新证据；2、收据只能证明袁占锋与朱振勇是合伙关系；3、一审判决中已经确认其身份，为朱振勇的财务人员，其所说对朱振勇有利的证言不应作为证据使用。原审被告殷艳玲质证意见：对证据的真实性及上诉人的证明目的认可，对证据没有异议。二审经审理查明的其他事实与一审认定的事实一致。本院认为，关于朱振勇与袁占锋之间是否存在合伙关系的问题。本案中，根据审理查明的事实，上诉人朱振勇以保定市信达工程有限公司高碑店分公司的名义承揽案涉工程后，在实际施工中，从朱振勇与袁占锋等各方资金往来及在案证据情况看，袁占锋对案涉工程有垫付资金、支取工程款、参与施工管理、支付工程费用、代缴税费及管理费等行为，朱振勇与袁占锋之间亦存在支取工程款后相互交付对方款项等行为，综合全案事实、证据及当事人庭审陈述，原判认定袁占锋对案涉项目存在垫资、参与经营等行为，符合合伙关系特征，认定其与朱振勇形成事实上的合伙关系，具有事实基础，符合案件实际。上诉人朱振勇虽主张双方并非合伙关系，主张袁占锋仅分包了倒班楼工程，但就其主张所举证据不足，原审法院未予支持，并无不当。关于原审判决朱振勇给付袁占锋垫资款是否适当的问题。因本案中，案涉工程均未验收结算，施工费用尚无法最终确认，就袁占锋关于立即清算合伙施工费的主张原判未予支持情形下，基于双方均有支取工程款后交付对方以优先偿还垫资款的事实，结合袁占锋支出的垫资数额、收入工程款款项、支出相关费用、转付对方款项等已查明的双方款项收支等案件事实，认定朱振勇应给付袁占锋垫资款169219.81元，判决合法适当，认定有据。上诉人朱振勇关于不欠付被上诉人案涉工程垫资款项的上诉主张，与本案已查明的案涉款项往来情况不符，其主张理据不足，本院不予支持。综上所述，朱振勇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3684元，由上诉人朱振勇负担。本判决为终审判决。审判长  康珍惠审判员  田 苗审判员  肖 雅二〇二一年八月三十一日书记员  李雪朔