新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院民事判决书（2021）新40民终1425号上诉人（原审原告）：汤彬，女，1973年1月28日出生，汉族，个体工商户，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市。        委托诉讼代理人：阿拉木江阿廖沙·卡尔那吾霍夫（系上诉人汤彬丈夫），男，1969年3月20日出生，俄罗斯族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州新源县。        委托诉讼代理人：纪旭，新疆同济律师事务所律师。        被上诉人（原审被告）：舒国庆，男，1967年11月21日出生，汉族，个体工商户，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市。        被上诉人（原审被告）：侯萍芳，女，1964年6月14日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市。        原审第三人：伊宁市恒天房产经纪有限公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市经济合作区313线以西水晶城5号楼1层108商铺。        法定代表人：马莉，该公司总经理。        上诉人汤彬与被上诉人舒国庆、侯萍芳、原审第三人伊宁市恒天房产经纪有限公司（以下简称恒天经纪公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服伊宁市人民法院（2020）新4002民初4279号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人汤彬及其委托诉讼代理人阿拉木江阿廖沙·卡尔那吾霍夫、纪旭，被上诉人舒国庆、侯萍芳及原审第三人恒天经纪公司法定代表人马莉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。        汤彬上诉请求：请求撤销原判，改判支持其一审诉讼请求或发回重审；本案的一、二审诉讼费由舒国庆、侯萍芳承担。事实和理由：一、本案的争议焦点为舒国庆、侯萍芳是否向汤彬退还了35，000元，而舒国庆、侯萍芳在一审的陈述及出示的证据均无法证明其已经退还钱款的事实。2019年9月6日的实际情况为舒国庆、侯萍芳在取现时，汤彬去柜台办理ETC业务，因其车辆所属乌鲁木齐而未能办理成功。当汤彬返回时，又去办理面签事宜，故舒国庆、侯萍芳取出现金至交付给恒天经纪公司人员的过程中汤彬均未在场，故无法提供相应证据加以证实，一审法院过分加重了汤彬的举证责任；二、舒国庆、侯萍芳在第一次庭审及第二次庭审中的陈述存在反差，应对其保持合理怀疑，并采信第一次庭审中的陈述，即舒国庆、侯萍芳取出现金后直接交给恒天经纪公司，至于恒天经纪公司收到款项后如何划分，其均不知情；三、舒国庆、侯萍芳认可其收到超付的71，000元，应举证证明其存在退款的事实。汤彬在录音中从未认可现金分配时自己在场，也未同意如果舒国庆、侯萍芳取现流水为71，000元就证明自己已经收到退款。一审认定部分事实不清导致判决错误。        舒国庆、侯萍芳辩称，2019年8月通过恒天经纪公司介绍，其向汤彬出售房屋。同年9月6日，舒国庆、侯萍芳前去中国建设银行伊犁州分行营业厅领取首付款，当天恒天经纪公司马莉向其告知为了便于贷款，向其多转71，000元，打印出流水后再由其将71，000元取出。钱到账20分钟后其即将71，000元取出交于马莉，汤彬及其配偶均在场，因各方均在银行大厅监控下收取现金，故未出具收条。9月26日，双方办理了房屋产权过户手续。11月13日，对房屋进行交接并签订了《物业交接确认书》，双方均未发生争议。直至2020年6月14日，汤彬向舒国庆打电话称账算错了，并捏造事实进行起诉。        恒天经纪公司述称，2019年舒国庆取出的现金为一万元一捆，共71，000元，当时本案三方当事人以及汤彬的丈夫阿拉木江阿廖沙·卡尔那吾霍夫都在场，其法定代表人马莉拿走垫付的36，000元，汤彬拿走35，000元。汤彬2020年提出异议，与马莉进行了沟通，在通话中认可如果舒国庆取出71，000元，账目就可以对上，可以确认汤彬拿走了35，000元，一审判决正确。        汤彬向一审法院起诉请求：判令舒国庆、侯萍芳因不当得利向其返还35，000元并承担涉诉费用。        一审法院认定事实：2019年8月19日，由第三人恒天经纪公司居间介绍，舒国庆、侯萍芳与汤彬、第三人恒天经纪公司签订房屋买卖合同书。双方约定汤彬购买舒国庆、侯萍芳位于伊宁市伊和花园1号楼1单元402室房屋，成交价为635，000元，首付款13万元，商业贷款48.5万元。合同签订当日汤彬向舒国庆、侯萍芳支付定金2万元，舒国庆向其出具收条。为办理贷款需要，2019年9月6日，汤彬、舒国庆、侯萍芳及第三人法定代表人马莉共同前往伊宁市解放路243号金融大厦中国建设银行股份有限公司伊犁哈萨克自治州分行办理贷款事宜。此后双方将合同变更为汤彬支付首付款13.5万元，贷款48万元，房屋成交价及其他内容未变更。为贷款发放更加顺利，三方经协商将房屋成交价虚假变更为686，000元，并由汤彬向舒国庆账户打入首付款206，000元（三方约定仍按房屋总价635，000元，首付款13.5万元实际履行，汤彬多向舒国庆、侯萍芳支付首付款71，000元）。因款项不够，上述首付款206，000元中17万元为汤彬自己款项，恒天经纪公司马莉为其垫付36，000元款项。舒国庆随后在该行大厅柜台取出现金71，000元，于该行大厅沙发及桌椅处，将现金置于桌上，由恒天经纪公司马莉及汤彬进行分配。庭审中恒天经纪公司马莉自认其从现金中拿走36，000元，但未出具收据。在2020年6月16日汤彬曾就本案争议事项给恒天经纪公司马莉打电话核实情况，恒天经纪公司马莉在电话中明确如果舒国庆打出银行流水后是七万多元，那所有倒账的手续都是正常的，现金给付汤彬后，汤彬放在哪里是自己的事情，马莉仅拿走自己垫付的36，000元，汤彬在该录音中明确说到现因舒国庆不愿意打银行流水，只要打银行流水，都一目了然。为查明事实，一审法院于2020年11月16日至中国建设银行股份有限公司伊犁哈萨克自治州分行调取2019年9月6日下午16时23分至18时大厅监控录像。该行支行长表示该行监控仅保留90-100天，当天监控已无法调取。一审法院认为，本案汤彬向舒国庆、侯萍芳账户中多转账支付房款71，000元的事实，三方当事人均无异议。本案的争议焦点为：汤彬是否收到35，000元现金。据查明的事实，2019年9月6日，三方当事人为房屋贷款事宜专程共同至银行，并商定汤彬先给舒国庆打入206，000元制造首付款银行流水，舒国庆再取出多支付的款项向汤彬及恒天经纪公司马莉支付。汤彬打入舒国庆账户206，000元后，舒国庆即取出汤彬多支付的71，000元现金，恒天经纪公司马莉取得其替汤彬垫付的36，000元。虽然三方均未对欠款分配情况出具条据，但三方此行专为房款支付事宜，35，000元对于汤彬并非小数目款项，在舒国庆已经当场将现金取出，三方均在场的情况下，按照常理，汤彬没有理由不当场收取归其所有的35，000元。汤彬辩称分配现金时其去办理ETC不在现场，但并未提供相应证据予以证实，且舒国庆、侯萍芳及恒天经纪公司马莉均陈述汤彬夫妻当时在现场，故一审法院对其不在现场的意见不予采信。而在三方办完事各自回家的情况下，汤彬时隔大半年后才想起其未收到35，000元款项，也不符合一般人的认知判断水平。结合汤彬自行提供的录音资料显示，在2020年6月16日本案立案受理之前汤彬曾就本案争议事项给恒天经纪公司马莉打电话，马莉及舒国庆在电话中都认可如果舒国庆打出银行流水后取出款项是七万多元，那所有倒账的手续都是正常的，现金是给付汤彬的。庭审中舒国庆、侯萍芳提供了其当天取出现金71，000元银行流水的凭证，故基于诚实信用原则，一审法院对汤彬主张的事实不予采信，对其诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第七条，《中华人民共和国合同法》第六条规定，判决驳回汤彬的诉讼请求。案件受理费675元，减半收取337.5元，由汤彬负担。        本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。        汤彬提交其与恒天经纪公司马莉的微信截图一份，拟证明：诉前沟通时舒国庆、侯萍芳拒绝配合打印流水，且也未向恒天经纪公司马莉提出其将35，000元现金用黑袋子装走的事实，与一审第二次开庭陈述不符。舒国庆、侯萍芳质证认为：对该证据的真实性认可，但不能证明所需要证明的问题。本院认证认为，鉴于舒国庆、侯萍芳及恒天经纪公司马莉对该证据真实性认可，本院对该证据的真实性予以确认。虽然在该截图中马莉称舒国庆、侯萍芳拒绝提供银行流水，但在一审庭审中舒国庆已提交2019年9月6日取款71，000元的银行交易明细，且在该截图对话中并未涉及汤彬如何收款，不存在与庭审不符的情况，故本院对该证据不予采信。        本院对一审判决认定的事实予以确认。        另查明，二审中汤彬陈述，其于2020年6月经营店铺期间，经店内顾客提醒，回忆起自己在2019年9月6日支付首付款时，舒国庆未将其多支付的35，000元退还。        本院认为，本案争议焦点为舒国庆、侯萍芳是否已向汤彬退还35，000元。本案三方当事人于2019年9月6日共同至银行办理房屋贷款事宜，为了顺利取得银行贷款，三方协商由汤彬先向舒国庆账户内多支付71，000元，再由舒国庆予以退还，汤彬与舒国庆、侯萍芳因履行房屋买卖合同而产生争议，舒国庆收取汤彬多支付的71，000元系经双方协商一致后实施的，并不是无事实依据或法律依据的行为，故双方之间的法律关系为房屋买卖合同关系，本案案由为房屋买卖合同纠纷，一审判决认定本案案由错误，本院予以纠正。本案中，汤彬在双方房屋交易完成约10个月后，经他人提醒认为舒国庆未向其退还多收取的35，000元。首先，根据舒国庆银行交易明细显示，2019年9月6日在同一交易地点舒国庆账户内先由汤彬转入206，000元，后支取现金71，000元。恒天经纪公司马莉陈述舒国庆在收到首付款后即取出多收取的71，000元，将其中的35，000元退还汤彬，该陈述与舒国庆银行交易明细可相互印证；其次，舒国庆、侯萍芳与汤彬在本次房屋买卖交易前并不熟悉，双方共同前去银行办理贷款事宜，对于多付的首付款约定即时退还，此后双方共同办理了房屋产权过户手续及交接事宜，一直未对退还35，000元产生争议；第三，舒国庆多收取的71，000元中含有恒天经纪公司马莉垫付的36，000元及汤彬的35，000元，舒国庆的退还行为是同时发生的，恒天经纪公司马莉已认可其收到36，000元；第四，汤彬经他人提醒后，通过回忆推断自己未收到舒国庆向其退还的35，000元，但其对该推断并不确信，后向恒天经纪公司马莉进行询问，并提出希望舒国庆调出银行交易明细以确定其是否收到款项。综合以上四点，本院认定舒国庆已向汤彬退还35，000元。        综上所述，汤彬的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：        驳回上诉，维持原判。        二审案件受理费675元，由上诉人汤彬负担。        本判决为终审判决。        审判长    芦海龙审判员    孙璇审判员    王泉红二〇二一年九月六日书记员    李梦娜