四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）川01民终13071号上诉人（原审原告）：邹稼，女，1961年3月18日出生，汉族，住上海市普陀区。委托诉讼代理人：葛海，上海恒隆律师事务所律师。委托诉讼代理人：周洁，上海恒隆律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海新享宸资产管理有限公司，住所地上海市普陀区真光路1219号3层11室。法定代表人：帅丹，执行董事。委托诉讼代理人：马宗文，上海市海华永泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈萍，上海市海华永泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国金证券股份有限公司，住所地四川省成都市青羊区东城根上街95号。法定代表人：冉云，董事长。委托诉讼代理人：仲晓阳，系该公司员工。委托诉讼代理人：赵琦颍，系该公司员工。上诉人邹稼与被上诉人上海新享宸资产管理有限公司（以下简称新享宸公司）、国金证券股份有限公司（以下简称国金证券公司）民间委托理财合同纠纷一案，不服四川省成都市青羊区人民法院（2021）川0105民初15号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月10日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人邹稼上诉请求：撤销一审判决，支持上诉人在一审中的全部诉讼请求。事实和理由：一审法院认定新享宸公司未按照《擎牛9号私募投资基金基金合同》约定为邹稼办理基金赎回存在过错，该过错直接导致了上诉人无法按照赎回预期获得对相应赎回款的占有、使用、支配、收益权，是对上诉人权利的直接损害，上诉人至今未获得该财产，应认定上诉人的实际损失为赎回金额1035000元。一审法院认为基金净值上升，所以邹稼不仅没有损失，还获取了巨大收益，是混淆了法律权利与实际波动的关系，邹稼要求赎回是有效请求，应当按赎回时的净值结算，并不承担和享有此后净值波动的增益和损失。目前最新的基金净值仅为0.87元，一审法院认定有巨大收益不成立。作为托管人的国金证券公司未能起到对私募产品运作的监管作用，负有国家法律法规、监管机构规定的保管、监管、信息披露等法定义务，对上诉人的损失也负有不可推卸的责任。被上诉人新享宸公司答辩称，一审判决认定事实清楚，除第9页第1段外其他法律适用正确。1.上诉人并不存在诉请中的本金及利息的实际损失，所投入的资金已转化为基金财产和权益，虽然基金净值有波动，但在未清算完成并分配剩余财产之前，其损失是不存在且难以认定的；2.《基金合同》明确约定了“买者自负”、资金损失风险和流动性风险，基金管理人有权暂停赎回。基于合同约定的新三板股票流通性所限，基金管理人为了维护其他基金份额持有人的利益而暂停赎回，以书面形式告知上诉人及其他投资人；3.新享宸公司在签约过程中对上诉人的风险能力进行了评估，尽到适当性义务，按照合同约定履行了信息披露义务，按照约定投资范围、投资策略进行股票投资，不存在违约行为。涉案基金流动性风险导致的暂时无法赎回，应由上诉人自行承担；4.基金财产独立于基金管理人的固有财产，不应以管理人自有财产支付上诉人的赎回资金。且若基金份额还未赎回或清算，仍持有基金份额的情况下，管理人以自有财产赔偿上诉人损失，上诉人实际会双重受偿。被上诉人国金证券公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。上诉人未发生实际损失，国金证券公司作为基金托管人的主要义务包括安全保管基金财产、复核基金份额净值、进行投资监督等，上诉人并未举证证明国金证券公司有任何违约行为。根据《基金合同》的约定，办理赎回义务的主体是新享宸公司，没有法律规定或合同约定国金证券公司对新享宸公司的违约行为应承担连带责任。邹稼向一审法院提出诉讼请求：1.请求法院判令新享宸公司赔偿因未按照《擎牛9号私募投资基金基金合同》约定为邹稼办理基金赎回而造成的经济损失人民币1035000元（按照新享宸公司告知邹稼的2020年9月“擎牛9号私募投资基金”每基金份额资产净值1.035计算，邹稼持有100万基金份额）；2.请求法院判令新享宸公司支付资金占用损失6751.94元（自2020年9月30日起，以1035000元为基数，按贷款市场报价利率计算至付清之日止，暂算至2020年11月30日，要求计算到判决生效日）；3.请求法院判令新享宸公司赔偿邹稼为解决争议而产生的律师费50000元（以上1、2、3项诉请金额计人民币1091751.94元）；4.请求法院判令国金证券公司因未能尽到托管人义务，对前述三项请求中新享宸公司向邹稼赔偿金额承担连带清偿责任；5.请求法院判令新享宸公司、国金证券公司承担本案诉讼费用、保全费用。一审法院经审理查明：2018年12月12日，邹稼（基金投资者）与新享宸公司（基金管理人）、国金证券公司（基金托管人）签订了《擎牛9号私募投资基金基金合同》（合同编号：ＸＸＣＺＣＱＮＪＨ-002,以下简称《基金合同》），主要约定：基金份额的初始面值为人民币1.00元，基金投资者申购金额人民币1000000元，运作方式：契约型开放式；投资目标：通过实施本基金，投资人将合法自有资金委托给管理人，由管理人对基金资金进行集中管理、运用或处分，从而为投资人获取基金收益；存续期限为自本基金成立之日起五年；本基金存续期内按月开放申购和赎回，申购和赎回开放日为本基金成立之日后每月最后一个工作日，基金投资者可在本基金开放日申购和赎回本基金；如下情形下，基金管理人可以暂停接受基金投资者的赎回申请：（1）因不可抗力导致基金管理人无法支付赎回款项的情形；（2）证券交易场所交易时间临时停市，导致基金管理人无法计算当日基金资产净值的情形；（3）发生本合同规定的暂停基金资产估值的情形；（4）基金管理人认为接受某笔或某些赎回申请可能会影响或损害其他基金份额持有人利益的情形；（5）法律法规规定或经中国证监会认定的其他情形；发生上述情形且基金管理人决定暂停赎回的，基金管理人应当以公告形式告知基金份额持有人；基金托管人为国金证券公司，仅需对基金管理人投资范围、投资比例、投资限制进行盘后监督，而非实时监督。因基金管理人未依照本合同的投资范围、投资比例、投资限制进行投资给基金财产或者基金份额持有人造成财产损失的，由基金管理人承担全部责任，基金托管人不承担任何责任。一方依据本合同向另一方赔偿的损失，仅限于直接损失。2018年12月12日，邹稼向基金募集账户湘财证券股份有限公司基金运营外包募集专户（开户行：招商银行上海分行静安寺支行，账号：73×××39）转账1000000元。2019年2月12日，新享宸公司出具的《认购确认书》载明：基金已于2019年1月3日正式成立，认购份额1000000份，存续期间5年。2020年8月31日、9月24日，邹稼向新享宸公司发函要求赎回本案基金产品。2020年8月31日，新享宸公司向邹稼发送《告知书》，载明：基金赎回申请已知悉，由于目前股票无法交易，故近期内无法办理赎回业务。2020年10月14日，国金证券公司资产托管部向新享宸公司发送《风险提示函》，载明：关于邹稼反映的新享宸公司作为管理人未按照合同约定为邹稼办理基金赎回的情况，国金证券公司建议新享宸公司按照《基金合同》约定积极履行管理人义务，及时向基金份额持有人做好信息披露，尽快与基金份额持有人协商一致，针对基金赎回所面临的问题拟定解决方案；针对上述问题我司有权向监管机构及时汇报；本函一经发送至新享宸公司的指定邮箱或联系人即视为已履行托管人职责。2020年10月20日，新享宸公司资产托管部向国金证券公司回函，载明：《风险提示函》已收到，基金都按季度报表申报和信息披露申报，投资者可自行登入查看；已向邹稼书面告知该基金所持股票无法卖出，并在每月的最后一个工作日以短信的方式告知产品最近净值；关于基金开放赎回问题正积极寻找大宗交易接收方，正在和5家接收方积极洽谈中，预期时间6-12个月。2021年1月15日，国金道富投资服务有限公司与新享宸公司出具的擎牛9号私募投资基金《资产净值公告》显示：截至2020年9月30日，基金份额净值为1.035元。审理中，新享宸公司陈述目前案涉基金的净值是1.187元。一审法院认为，《基金合同》系各方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。《基金合同》约定，基金管理人认为接受某笔或某些赎回申请可能会影响或损害其他基金份额持有人利益时，基金管理人可以暂停接受基金投资者的赎回申请，基金管理人决定暂停赎回的，基金管理人应当以公告的形式告知基金份额持有人；新享宸公司辩称接受邹稼的赎回申请可能会影响或损害其他基金份额持有人利益所以暂停接受邹稼的赎回申请，新享宸公司应对影响或损害其他基金份额持有人利益这一事实承担举证责任，故新享宸公司暂停赎回申请的行为是有一定过错的。那么，邹稼是否产生了经济损失？邹稼作为基金份额持有人，其具有取得基金财产收益、取得清算后的剩余基金财产、申购赎回和转让基金份额的权利。新享宸公司作为基金管理人，对基金财产享有管理权，在基金存续期间合法占有、管理该笔基金。可见拥有基金份额的邹稼才是基金财产收益最终的实际拥有获得者。基金赎回，是指基金投资人将自己持有的基金份额按公布的价格卖出给基金管理人并收回相应价款的行为。邹稼主张损失1035000元的理由正如其在诉请中称：“邹稼持有100万基金份额，2020年9月基金份额资产净值1.035，邹稼在2020年9月提出赎回申请，新享宸公司不予理会，所以应赔偿1035000元的损失”，邹稼错把在某个特定时间段赎回基金份额的赎回价格1035000元作为经济损失来主张是明显错误的。如按新享宸公司陈述目前案涉基金的净值是1.187元，则邹稼不仅没有损失，反而获取了巨大收益。当然，邹稼作为基金份额持有人，其有权自由自主的决定在什么时间段赎回基金份额，新享宸公司不能以案涉基金持续增长为由拒绝邹稼自由赎回的权利。无论现有案涉基金净值是亏损还是增长，邹稼作为基金份额持有人均有权主张（不论其主张是否能得以成立）在2020年9月邹稼提出赎回申请时基金份额的赎回价格1035000元，但该1035000元的构成绝不是因新享宸公司违约造成的经济损失。邹稼在诉状中称：“证券投资基金交易纠纷案件属于专业性法律性非常高的案件，邹稼作为个人投资者，委托律师处理具有合理性。”因邹稼委托有专业的代理律师，法院有理由相信邹稼的诉讼行为特别是有关诉请的主张均是邹稼真实的准确的意思表达与外显。依据邹稼现有之主张与证据，不能证明邹稼在本案中产生了直接经济损失1035000元。论及此处，因缺少经济损失这个构成要件，现邹稼主张新享宸公司赔偿因违约产生的经济损失1035000元不能成立，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决驳回邹稼的所有诉讼请求。一审案件受理费14626元，减半收取7313元，保全费5000元，由邹稼负担。本院二审期间，上诉人提交新享宸公司于2021年4月30日作出的《擎牛9号私募投资基金提前清算公告》，被上诉人提交擎牛9号私募基金公示信息、投资者查询账户列表、基金净值通知短信、投资者风险承受能力调查问卷、挂单出售交易截图，双方当事人进行了质证。新享宸公司认可向四名投资者发送了清算公告，但仅一名投资者同意清算，其他三名未回复，故未启动清算程序。上诉人对新享宸公司提交证据的三性不予认可，国金证券公司对新享宸公司提交证据三的性予以认可。根据一审在卷证据及二审新证据，本院补充查明以下事实：1.案涉基金持有的易元堂股票（证券代码：873216）于2021年3月起开始停牌。2.新享宸公司提交的“620004919新享宸擎牛9号”账户2020年7月1日至2021年7月30日期间的历史委托记录显示：显示2020年7月6日挂单卖出易元堂，委托数量100000，委托价格10.5元，成交数量0；2020年7月8日挂单卖出易元堂，委托数量100000，委托价格10.5元，成交数量0，显示“已撤”；当日再次委托卖出易元堂，委托数量100000，委托价格14元，成交数量1500；2020年11月27日委托卖出易元堂，委托数量800，委托价格18元，成交数量800；2020年12月22、23日，2021年1月6、14日，2021年3月4日，2021年7月9、12、13、22、23、27、28、29日均有委托出卖记录，其中易元堂的卖出委托显示2021年3月4日之后为废单，罗美特的卖出记录显示为“已报”，成交数量均为0。3.2021年4月30日，新享宸公司向案涉基金的持有人发送“擎牛9号私募投资基金提前结算公告”，载明：“经管理人与本基金全体投资人协商一致，本基金拟于2021年4月30日提前终止，并于次日启动清算程序。根据《擎牛9号私募投资基金基金合同》第二十三条的规定，管理人将组织成立清算组对基金财产进行清理、估值、变现和分配。自2021年5月14日起，本基金开始清算，并于15个工作日内完成基金清算分配工作。”新享宸公司主张该公告发出后，4名投资者中仅一名回复同意清算，另三名没有回复，故未取得全部投资人同意，未开始清算程序。4.案涉基金累计资产净值截止2020年8月27日为1.036、截止2020年9月28日为1.035、截止2020年10月29日为1.034、截止2020年11月26日为1.189、截止2020年12月29日为1.188、截止2021年1月28日为0.88、截止2021年2月26日为0.879、截止2021年3月29日为0.878、截止2021年4月29日为0.878、截止2021年5月28日为0.877、截止2021年6月29日为0.876、截止2021年7月29日为0.875。5.案涉《基金合同》包含以下内容：“赎回风险：因基金持有的证券停牌或其他投资标的无法取得公允价值，投资者在赎回产品时，未赎回投资者在后续赎回时较先行赎回投资者承担更大的产品净值波动风险，该部分持续持有投资者在后期赎回时可能出现损失的风险。”释义：“T日：本基金的开放日；赎回：指在基金开放日，基金投资者按照本合同约定将本基金份额兑换为现金的行为。”“基金份额持有人赎回申请确认后，基金管理人将在【T＋7日（包括T＋7日）】内支付赎回款项，本合同另有约定的除外。本基金的赎回费率为0%。”本院二审审理查明的其他事实与一审查明事实一致，本院对一审查明事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：被上诉人新享宸公司暂停接受邹稼的赎回申请是否违约；违约行为成立，损失如何确认；被上诉人国金证券公司是否应对上述损失赔偿承担连带清偿责任。争议焦点一：案涉《基金合同》系各方当事人真实意思表示，合同内容未违反法律、行政法规的强制性规定，属依法成立之合同，对当事人具有法律约束力。案涉《基金合同》约定：“如下情形下，基金管理人可以暂停接受基金投资者的赎回申请：（1）因不可抗力导致基金管理人无法支付赎回款项的情形；（2）证券交易场所交易时间临时停市，导致基金管理人无法计算当日基金资产净值的情形；（3）发生本合同规定的暂停基金资产估值的情形；（4）基金管理人认为接受某笔或某些赎回申请可能会影响或损害其他基金份额持有人利益的情形；（5）法律法规规定或经中国证监会认定的其他情形”新享宸公司明确表示其依据第（4）项暂停接受邹稼的赎回申请，具体理由是邹稼申请赎回时该基金持有的股票价格处于低位，且股票流动性较差，难以变现，特别低的价格变现会降低整个基金的资产净值，会损害其他基金份额持有人的利益，故暂停接受赎回申请。首先，新享宸公司认为《基金合同》所含风险揭示书中载明了新三板股票投资中存在流动性不足、在投资后难以及时变现的风险，而基金所持股票因该风险出现的难以变现之障碍，属应当由上诉人邹稼自行承担后果的一般风险，但根据新享宸公司提交的证券委托交易记录显示，上诉人邹稼书面申请赎回的时间为2020年8月31日，从当日起至2020年11月27日前近三个月的期间，新享宸公司未有任何的委托卖出记录。且在该期间前后即2020年7月8日、2020年11月27日均有成功卖出记录，且单价均在委托出售记录的较高位。故现有证据不足以证明基金管理人新享宸公司按照基金份额持有人的要求与合同约定及时、积极地履行基金财产变现和赎回业务办理的义务，亦无法证明新享宸公司在邹稼赎回申请作出之时，基金股票交易存在流动性风险导致股票难以变现成功而阻碍赎回的情况，故对于新享宸公司主张的因流动性风险导致基金股票无法赎回的事由不予采信。其次，新享宸公司辩称基金股票处于极低价格时，存在全部兑现收益用于某一基金份额持有人赎回而无法保障其他基金份额持有人之利益的可能性，所以暂停接受邹稼的赎回申请，但根据擎牛9号基金《资产净值公告》（8月至12月）与《新享宸擎牛9号私募证券投资基金2020年第四季度报告》载明，上诉人邹稼发出书面赎回申请之时起至2020年12月期间，擎牛9号基金资产净值均高于基金初始募集资金，长期处于浮盈状态，再结合挂单截图中的成交情况，本院认为与其所辩称的接受赎回可能损害其他基金份额持有人利益的情况存在显著差异，且在《基金合同》风险揭示书中已明确告知未赎回投资者在后续赎回时较先行赎回投资者承担更大的产品净值波动风险，故被上诉人新享宸公司认为接受邹稼的赎回申请可能会影响或损害其他基金份额持有人利益的主张不成立。新享宸公司据此主张其有权暂停赎回的依据不足，本院亦不予采信。因此，本院认定被上诉人新享宸公司的因流动性风险与合同约定事由而暂停接受赎回申请的主张证据不足，新享宸公司未有合同依据或法定依据拒绝接受上诉人邹稼的赎回申请，构成违约。争议焦点二：关于上诉人邹稼主张被上诉人新享宸公司未办理赎回业务而造成的损失问题。首先，根据《基金合同》中各方约定，基金份额所有人享有赎回基金份额的权利，而上诉人新享宸公司未能充分举证证明合同约定的暂停赎回情形与流动性风险发生，违反合同约定擅自暂停接受上诉人邹稼的赎回申请长达数月，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定，被上诉人新享宸公司构成违约并损害了上诉人邹稼享有的赎回权之实现，致使邹稼本应通过赎回行为而获得的对其基金份额变现资产的完全支配无法成就，上诉人邹稼确有合同约定之权利与财产之权益受到直接损害，被上诉人新享宸公司应当赔偿其损失。邹稼在2020年8月31日提交赎回申请，新享宸公司公布的截止2020年8月27日的基金净值为1.036、截止2020年9月28日的基金净值为1.035，邹稼主张按1.035计算其损失，应予支持。其次，新享宸公司提出案涉基金尚未清算，以自有财产赔偿后邹稼会重复获利的问题。2021年4月30日，新享宸公司已经向案涉基金的持有人发送“擎牛9号私募投资基金提前结算公告”，明确载明：“经管理人与本基金全体投资人协商一致，本基金拟于2021年4月30日提前终止，并于次日启动清算程序。……并于15个工作日内完成基金清算分配工作。”新享宸公司抗辩其未启动清算程序的原因系有三名投资者没有回复无异议，但该公告发出时并未载明需要投资人回复及不回复的后果等，故新享宸公司的该项抗辩缺乏事实依据。新享宸公司未在公告载明的时间内及时启动清算程序，又无法作出合理说明，导致清算工作至今未有任何进展，无法确认邹稼清算后应享有的基金权益，不应由邹稼承担其不利后果。至于清算结束后可能导致的二次分配问题，赎回即指基金开放日，基金投资者按照本合同约定将本基金份额兑换为现金的行为，新享宸公司基于违约行为导致邹稼赎回权未能依约实现，就其申请赎回时持有的基金份额对应现金价值进行赔偿。新享宸公司对邹稼进行实际赔偿后，按照其赔偿情况获取原投资人邹稼对应的私募基金份额，避免了邹稼重复获利的情形。第三，关于资金占用损失的问题。《基金合同》约定基金管理人将在【T＋7日（包括T＋7日）】内支付赎回款项，且基金的赎回费率为0%，邹稼在2020年8月31日提交书面赎回申请，主张自2020年9月30日起，以1035000元为基数，按贷款市场报价利率计算至付清之日止，资金占用损失的起算时间晚于合同约定的赎回款支付时间，本院对其主张的资金占用损失予以支持，从2020年9月30日起，以1035000元为基数，按一年期贷款市场报价利率计算至付清之日止。一审判决对损失的认定有误，二审予以纠正。争议焦点三：国金证券公司是否存在违约行为且对赔偿承担连带责任。上诉人邹稼主张被上诉人国金证券公司未能良好履行监管义务、未采取合同约定的必要措施，也未及时报告相关的监督机关。《投资监督事项表》和《基金合同》载明，基金托管人应当办理与基金托管业务有关的信息披露事项，并根据法律法规及本合同的规定监督基金管理人的投资运作，基金托管人发现基金管理人的划款指令违反法律、行政法规和其他有关规定，或者违反本合同约定的，应当拒绝执行，立即通知基金管理人。根据国金证券公司提供的《风险提示函》《关于新享宸擎牛9号私募证券投资基金异常情况的报告》与邮件记录显示，国金证券公司在接收到投诉后立即向被上诉人新享宸公司发送了风险提示函，督促新享宸公司履行合同义务并及时向中国基金业协会汇报了赎回情况，确有主动积极履行合同约定与法律规定的信息披露和监管义务，不存在怠于履行义务或违约之行为，故本院对上诉人邹稼主张被上诉人国金证券公司违约并应对损失赔偿承担连带清偿责任不予支持。关于律师费的问题。民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止法律关系。当事人有权委托代理人进行诉讼，但并不是必须委托律师进行诉讼。因此，在民事诉讼程序中是否聘请律师是当事人的权利，往往根据案件复杂程度、经济状况等由当事人自行决定。当事人并未在案涉《基金合同》中明确约定违约方承担的违约责任范围包括守约方通过司法程序救济权利产生的律师费，故本院对邹稼律师费的主张不予支持。综上，上诉人邹稼的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决对损失的认定有误，应予纠正。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销成都市青羊区人民法院（2021）川0105民初15号民事判决；二、上海新享宸资产管理有限公司于本判决生效之日起十五日内向邹稼支付经济损失人民币1035000元及资金占用损失（资金占用损失从2020年9月30日起，以1035000元为基数，按一年期贷款市场报价利率计算至付清之日）；上海新享宸资产管理有限公司实际支付前述赔偿后，按比例享有邹稼所持有的基金份额及权益；三、驳回邹稼的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14626元，减半收取7313元，保全费5000元，由上海新享宸资产管理有限公司负担；二审案件受理费14626元，由上海新享宸资产管理有限公司负担。本判决为终审判决。本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。审判长 黄 寅审判员 谢 芳审判员 任文磊二〇二一年九月六日书记员 张家玉