山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁02民终9191号上诉人（原审原告）：程万福，男，1971年4月2日出生，汉族，住江苏省连云港市赣榆区。委托诉讼代理人：苗湖波，山东德衡（即墨）律师事务所律师。委托诉讼代理人：曲帅鸽，山东德衡（即墨）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：王群义，男，1972年11月20日出生，汉族，住河南省商丘市睢阳区。委托诉讼代理人：王奕昕，山东方辰律师事务所律师。委托诉讼代理人：代峰，山东方辰律师事务所律师。上诉人程万福因与被上诉人王群义建设工程施工合同纠纷一案，不服青岛市即墨区人民法院(2021)鲁0215民初2586号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。程万福上诉请求：1.撤销青岛市即墨区人民法院(2021)鲁0215民初2586号民事判决，依法改判支持程万福的诉讼请求或发回重审；2.本案一审、二审诉讼费用由王群义承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，请求二审法院依法予以纠正。1.王群义称10-12号楼在施工时主体未完工，不符合施工条件与事实不符。王群义在2020年6月份已进驻工地开始对涉案工程进行施工，2020年7月25日双方补签了涉案工程的合同，合同约定施工工期总天数为60天，王群义作为长期从事建筑施工的专业人员与程万福签订施工工期为60天的合同，必然是在充分了解施工条件的基础上所做出的合理的施工时间，若主体未完工，在不符合施工条件的情况下王群义即签订施工工期为60天的施工合同，与常理不符。关于地下室工程，并不是合同约定外工程，10-12号楼的地下室工程，包含在双方签订的合同内，系10-12号楼工程的一部分，属于合同内工程，不属于增加的施工工程，地下室施工的天数包含在合同约定总天数60天以内。王群义在一审中针对上述情况未提供任何证据予以证明，而一审法院未按照双方合同的约定，仅凭王群义单方陈述即认定10-12号楼未完工不符合施工条件以及10-12号楼地下室系增加的工程是错误的，也与事实不符。2.对于王群义在一审中提交的相关证据证明程万福欠其工程款的主张，在本案中并不是要解决工程款的问题，若王群义主张涉案工程的工程款应由王群义另案诉讼。另，王群义在一审提交的关于工程量及工程款的证据，均为王群义单方计算，程万福对此并不认可，且双方未对工程量及工程款进行结算，程万福多次要求王群义到工地实地测量工程量，但王群义一直不去，同时，程万福已支付王群义部分工程款，关于工程量及工程款等事项双方未确定，尚存争议，一审法院仅凭王群义单方计算的未明确具体数额的证据材料据此认定尚欠王群义工程款228573.59元的事实是错误的。程万福起诉王群义是因为王群义施工逾期给程万福造成损失，这种损失是确实存在的，程万福提起诉讼完全符合法律规定，而并不是恶意提起诉讼。对程万福来讲，无论政府部门是否介入，该支付的工程款程万福一定会支付，但前提是双方必须据实结算，就相关事项、费用等达成一致，即使政府部门介入，政府部门也不能仅凭王群义单方陈述就要求程万福支付工程款，也需要双方在结算了工程量、确定了工程款并且扣除已支付的费用后确定确实尚欠工程款的前提下才能要求程万福支付剩余工程款，因此，程万福没有必要为了防止政府部门介入而恶意诉讼。二、程万福提交的证据足以证明王群义施工逾期的事实。程万福提交的证据系王群义的工人向王群义要求支付劳务费的明细，该证据明确记载了王群义的工人在涉案工程中施工的天数，非常明确地表明了王群义施工超期的事实。王群义将此明细发送给程万福，并据此向程万福要工程款，这说明王群义认可该明细记载的内容，认可施工的天数，该证据能够证明王群义施工逾期的事实。三、因王群义施工逾期给程万福造成的损失，程万福提交的证据可以证实，若一审法院认为无法确定，可以通过司法鉴定进行确认，一审法院应当释明是否申请鉴定，但一审法院未释明是否申请鉴定，直接对程万福的建筑机具租赁费损失不予认定。同时，程万福损失不仅有建筑机具租赁费损失还有工人工资损失。一审中，程万福提交的建筑机具租赁合同、建筑机具出租方出具的证明以及损失明细等可以证明损失的存在，即使一审法院认为损失数额不能确定，也应当释明是否通过司法鉴定来确定损失，程万福可以申请通过司法鉴定来确定损失，请求二审法院对程万福的损失依法予以认定。综上，一审法院认定事实错误，王群义存在施工逾期的事实，程万福也存在因王群义施工逾期造成程万福损失的事实，请求二审法院依法支持程万福的上诉请求。王群义辩称，首先,王群义与程万福于2020年7月25日签订了建设工程承包合同，约定的施工工期为60日，王群义如约完成了相关工程的施工，并不存在王群义所述的逾期施工事实。关于地下室工程，王群义与程万福签订涉案合同约定的工程量仅包含涉案楼座的地面以上、五米以下墙体砌砖支模等施工，地下室工程系程万福现场管理人员（程万福侄子）与现场施工人员（马祖庆）达成的口头约定，继续为程万福承包的地下室工程施工，该口头约定形成于涉案合同签订后，据此，地下室工程并非合同约定内工程。其次，王群义及程万福均无相应的发包或施工资质，故涉案合同违反了法律、行政法规强制性规定，为无效合同。该合同虽无效，王群义已经依约完成了施工，程万福应根据合同约定的价款，据实结算劳务费用，王群义在完成施工后曾多次要求程万福出面进行结算，程万福找各种理由拒不结算，最终，王群义根据程万福指令，将涉案工程量核算单据通过微信的方式发送给程万福涉案工地管理人员，程万福及其工程现场管理人员均表示认可该工程量，王群义可以据此结算劳务费用，因此本案不存在程万福所述的工程量及工程款双方未确定的事实，且在一审审理期间，王群义为了早日拿回劳务费用，在一审法院的主持调解下，王群义愿意和程万福及现场负责人一起到施工现场重新核算工程量，但均被程万福以各种理由推脱拒绝，因其拒绝配合现场重新核算工程量，一审法院根据王群义提交的结算单等证据认定程万福尚欠王群义228573.59元符合事实及相关法律规定。再次，程万福在一审中提交的证据无法证明其主张的损失。程万福在一审中提交的两份建筑机具租赁合同中，其中一份出租方为青岛美泽宇建筑机具租赁有限公司，签名处却为“李美丽”，且在其提交的证据二的证明中出租方又为城阳区鑫锦宏建筑机具租赁站，在一审庭审中，在一审法官的询问下，程万福亦无法保证其提交的证据的真实性，其亦未提交任何付款凭证，程万福提交的两份合同签订的时间均为2019年9月26日，涉案合同签订日期为2020年7月25日，时间差距大，无法证明其关联性。且程万福长期从事建筑行业，即便其提供合法有效的合同及付款凭证亦属于其经营合理支出，与王群义无关。根据“谁主张，谁举证”原则，程万福未提交有效证据证实王群义给其造成损失的事实，一审法院驳回其诉请符合法律规定。关于王群义在一审中提交的为工人开具的结算单，王群义认可其真实性，但程万福据此主张王群义施工超期纯系无理狡辩，首先，该结算单为木工的结算单据，结算费用系按天计算劳务费用，大工的劳务费用是350元/天，小工的劳务费用是260/天，涉案工程是由多名工人一起施工，但施工人员并不是固定的，也并非由一人连续不断的施工，中间有些工人在涉案工地干几天或因家中有事或其他原因不能继续施工但又无法现结劳务费用，故将工人在工地施工天数统一核算，这里的“151个”系数个大工一共干了151天、“7个”系数个小工一共干了7天，该天数仅为核算单位，该份证据无法证明王群义存在逾期施工，且程万福从事建筑行业数年，应该对工地实际施工人结算方式十分明了，程万福据此提起上诉可见其上诉理由系其狡辩，上诉目的系为了拖延付款期限，请求法院依法驳回其上诉请求。最后，程万福的起诉及上诉均系其为了逃避付款义务，恶意提起诉讼，无理缠讼，请求法院依法给予其惩处。王群义在施工期间及完成施工后结算期间，从未收到过程万福任何关于施工逾期造成损失的通知，而是在临近2020年中国农历新年之际，涉案农民工向本地政府部门信访追讨劳务费用，政府指令相关施工单位务必妥善解决农民工的工资问题之际，而且是在程万福尚欠王群义劳务费用未支付且劳务费用大于其主张的损失的情况下，提起诉讼，明显违反常理，需要着重说明的是，在程万福提起诉讼后，青岛市住建等政府部门对涉案农民工讨薪事件的回复为：待本案件审判结束后，在联合相关企业处理付款事宜，导致涉案农民工至今未追讨回应得的劳务费用，在本案一审中，王群义积极配合法院调解工作，但是程万福不出庭、不出面、不配合调解，其在一审中提交的证据不具有真实性、合法性、关联性，系其单方制作的虚假证据，在一审调解阶段，王群义多次要求程万福一起去现场核算，但程万福均不配合，而是在一审作出判决后，在其提交的证据明显无法证明其主张的情况下提起上诉，其起诉及上诉所依据的事实和理由明显不符合常理。综上，一审法院事实认定清楚、法律适用正确，程万福的上诉请求无任何事实及法律依据，系程万福的无理缠诉，请求法院予以驳回。程万福向一审法院提出诉讼请求：1.判令王群义赔偿程万福损失100000元；2.诉讼费用由王群义承担。一审法院认定事实：2020年7月25日，程万福（甲方）与王群义（乙方）签订“建筑工程承包合同”，合同约定：1.工程名称：华夏御府1#、4#－6#、10#-12#楼；2.工程地点：即墨市温泉镇；3.施工工期：总日历数60天（因天气原因、机械故障、停电、原料短缺造成停工,工期顺延），逾期每天罚款合同总造价的1%，并赔偿甲方损失；4.承包范围：由乙方承包华夏御府1#、4#－6#、10#-12#楼工程施工图纸中的二次结构工程包括的所有内容（包括：不限于砌砖、支模、浇筑砼、钢筋制安及植筋的钢筋制作、上料卫生清理等）；5.承包方式：乙方在承包范围内包人工、包工具、包质量、包安全施工等；6.单价及包含内容：本工程以大包的形式承包。单价为390元/立方米；7.付款方式：二次结构验收合格后付完成工程量80%，内外墙完成后付90%，剩余工程款年底付清（以上付款按甲方付款日期为准）。合同还约定了其他内容。现上述合同项下的工程二次结构施工已完成，目前工程已进入下一道程序，即内外墙抹灰施工。一审庭审中，程万福称王群义是2020年6月20日进场施工，合同是2020年7月25日后签订的,为证实王群义逾期及造成程万福建筑机具租赁费损失，程万福提交王群义通过微信转发给程万福的一份劳务费明细，该明细来源于王群义的一名工人向王群义发的要求支付劳务费用的信息，内容为：“天工：大工151个，小工：7个……”，程万福以此证明案涉工程施工天数为158天（151天+7天），其次，程万福提交其与建筑机具出租方签订的租赁合同以及程万福单方计算租赁费损失明细，用以证明因王群义施工逾期，给其造成建筑机具租赁费损失114259.515元。王群义对上述证据的证明力均不予认可，并称10－12号楼座合同签订时主体未完工，不具备施工条件，直到2020年8月25日左右才进行的施工，后程万福又增加地下室施工工程，不存在逾期事实。王群义提交录音、微信等证据用以证明程万福欠其工程款228573.59元，以证明程万福系为了防止相关政府部门介入，恶意提起诉讼。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据证明，未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，应承担不利的后果。本案合同内容为建设工程施工合同，程万福与王群义作为自然人均无相应的发包或施工资质，双方签订的合同无效。合同无效，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。程万福主张因王群义施工逾期给其造成租赁费损失，但未提交充分证据证实王群义存在逾期事实，亦无有效证据证实给其造成建筑机具租赁费损失的事实。故对其要求王群义支付逾期损失100000元的诉求，一审法院不予支持。综上所述，依照最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回程万福的诉讼请求。案件受理费减半收取1150元，由程万福负担。本院二审期间，程万福提交以下证据：证据一，青岛华山广泰建设集团有限公司出具的证明一份。证明事项：涉案1号楼、4-6号楼、10-12号楼主体完工时间分别为2020年6月26日、2020年6月20日、2020年6月22日，主体完工后具备二次结构施工条件可以进行二次结构施工。同时证明王群义在2020年6月21日进场开始施工，离场时间分别为：1号楼2020年10月27日，4-6号楼2020年9月10日，10-12号楼2020年11月24日。二次结构施工期间使用塔吊2台，塔吊驾驶人系程万福所雇佣。二次结构施工期间所使用的建筑机具系程万福所提供。王群义质证称，对证据一的真实性及证明事项均不予认可。青岛华山公司非本案当事人，亦无政府主管部门相关手续文件，其出具的证明不具备证据效力。该份证明盖章处为青岛华山广泰建设集团有限公司华夏御府一期项目部，并非其公司公章，不能证明青岛华山广泰建设集团有限公司认可该份证明的真实性。该份证明的形成时间为2021年8月23日，仅为开庭前1日，可见该份证明系开庭前程万福单方制作的虚假证据。本院经审查认为，该证据为青岛华山公司单方出具的证明，无其他证据予以作证，实际施工时间应当以程万福与王群义签订的《建筑工程承包合同》中约定的工期为准，因此，本院对于该证据的证明事项不予认可。证据二，程万福的中国农业银行账户交易明细一份，该明细中孙铁生和纪家海为程万福雇佣的塔吊驾驶人，辛志军和李美丽为建筑机具出租方，证明程万福已向塔吊工人及建筑机具出租方支付工资及建筑机具租赁费。王群义质证称，对证据二的真实性予以认可，对证明事项不予认可。首先程万福长期从事建设行业，其与建筑租赁公司及雇佣的工作人员有业务经济往来，系其合理支出，与王群义无关。且其提交的银行转账记录中2020年1月21日与本案的合同签订日期相差较大，无法证明其主张。本院经审查认为，对于该证据的真实性予以认可，该证据可以证明程万福与案外人辛志军、李美丽之间存在经济往来，但该证据的证明事项与本案的争议焦点无关。王群义提交以下证据：2020年12月21日程万福与王群义通话录音一份。证明事项：王群义对地下室施工并不知情，系涉案工地工人马祖庆与程万福侄子钟某（音译）达成的口头协议，地下室的施工并不包含在合同约定内。程万福质证称，对该证据的真实性无异议，证明事项不予认可。首先一审中已经涉及到地下室的问题，该证据是在2020年12月21日形成，王群义未在一审中提交该证据，而在二审中予以提交，不属于新证据。其二，该录音中没有提到地下室属于合同外工程，相反，该录音中程万福说：“那时候说干，就是总共干这个活。”恰恰说明了该工程是属于合同内的工程。本院对该证据的真实性予以确认。本院二审查明的事实与一审一致。本院认为，程万福与王群义签订的《建筑工程承包合同》系双方真实意思表示，但程万福与王群义均无施工资质，双方签订的《建筑工程承包合同》无效，王群义按照合同约定完成了施工，且涉案楼座已经完成外墙抹灰等后续工程，程万福并未对于王群义承揽的施工质量提出异议，因此，程万福应当按照合同约定结算工程款。该合同的签订时间为2020年7月25日，根据合同约定，涉案工程为青岛市即墨区温泉镇华夏御府1#楼、4#-6#楼、10#-12#楼的砌砖等二次结构工程，施工期限为60天。程万福主张10#-12#楼的地下室工程包含在合同约定的施工范围之内，且王群义未能在约定工期内完成合同约定的施工内容，但程万福提交的证据不足以证明其该主张，本院对此不予采信。程万福主张王群义给其造成了损失共计114259.515元，但程万福与辛志军、李美丽签订的《建筑机具租赁合同》的落款时间为2019年9月1日、2019年9月26日，该两份租赁合同的签订时间均明显早于程万福与王群义签订《建筑工程承包合同》的时间，因此，程万福主张王群义赔偿其损失的诉讼请求无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，程万福的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，本院对此予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由程万福负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 琰审 判 员  孙秀强审 判 员  徐镜圆二〇二一年八月三十日法官助理  阚玉龙书 记 员  李春雨