四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）川01民终12832号上诉人（原审原告）：新津县商通建材经营部，经营场所：四川省新津县五津镇迎宾大道43号。经营者：李金文。委托诉讼代理人：罗勇，四川思诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：江兴隆，四川思诚律师事务所律师。上诉人（原审被告）：四川八宇建设工程有限公司，住所地：四川省成都市金牛区沙湾路1号1栋4层4045号。法定代表人：周国华，执行董事。委托诉讼代理人：汤愚泰，四川西同律师事务所律师。上诉人（原审被告）：杜泰明，男，1982年2月10日出生，汉族，住四川省巴中市巴州区。委托诉讼代理人：王**，北京金诚同达（成都）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：四川大学，住所地：四川省成都市。法定代表人：李言荣，校长。委托诉讼代理人：李俊，四川发现律师事务所律师。委托诉讼代理人：向芳，四川发现（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广东开平建安集团有限公司，住所地：广东省开平市长沙幕桥西路金都花园金都南区二号。法定代表人：甄冬长，职务不详。被上诉人（原审被告）：广东开平建安集团有限公司四川分公司，住所地：四川省成都市武侯区长益路11号1栋4层25号。负责人：杜彬。上诉人新津县商通建材经营部（以下简称商通经营部）、四川八宇建设工程有限公司（以下简称八宇公司）、杜泰明与被上诉人四川大学、广东开平建安集团有限公司（以下简称开平公司）、广东开平建安集团有限公司四川分公司（以下简称开平公司四川分公司）买卖合同纠纷一案，不服四川省成都市新津区人民法院（2020）川0132民初621号民事判决，向本院提起上诉。本院受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。商通经营部上诉请求：1.依法改判一审判决第一项中的“月息1%”改判为“月息1.8%”；2.撤销一审判决第三项，改判为开平公司、杜泰明、八宇公司向商通经营部支付律师费74,000元。主要事实和理由如下：1.当事人在2019年1月30日的《付款协议》中约定了月息1.8%和每日千分之一两种计息方式，这是当事人意思自治的结果，未违反法律规定，商通经营部选择了月息1.8%这种较低的计息方式，开平公司、八宇公司、杜泰明一审中未要求调低违约金，一审法院予以调低不合理，也违反了当事人之间的意思自治。2.一审判决以商通经营部提供的律师费、保险费相关证据系复印件为由，驳回商通经营部的相关诉求不合法，商通经营部一审庭审中已经说明了无法提交原件的理由，庭审后也补充提交了原件，一审法院无视该事实。杜泰明答辩称，1.商通经营部主张的资金占用费或违约金按月息1.8%计算，换算成年息为21.6%，明显过高，且违约金以弥补损失为主，商通经营部没有证据证明其存在损失，杜泰明一审中也申请了调减违约金，一审法院予以调低并无不当。2.商通经营部在一审中逾期提交律师费和保险费证据原件，一审法院对复印件不予采信并无不当。八宇公司答辩称，八宇公司作为代付人，与商通经营部没有合同关系，不应当对保险费和律师费承担责任，其他答辩意见与杜泰明答辩意见一致。四川大学陈述称，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决对四川大学认定的事实和法律适用。杜泰明上诉请求：撤销原判，改判驳回商通经营部对杜泰明的诉讼请求，或将本案发回重审。主要事实和理由如下：1.杜泰明不是《付款协议书》的丙方，只是丙方开平公司四川大学项目部的负责人，也没有债务加入或“承诺支付”的意思表示，不应作为买卖合同关系的相对方承担责任。2.退一步讲，即使不论合同相对性，《付款协议书》仅约定了开平公司四川大学项目部仅负有协助开平公司向商通经营部付款的义务，杜泰明仅是开平公司四川大学项目的负责人，持有开平公司授权，杜泰明在协议书上签字的行为后果应由开平公司承担，杜泰明也没有以个人名义作出“承诺支付”的意思表示。3.退两步讲，即使认定开平公司四川大学项目部或杜泰明具有“承诺支付”的意思表示，但是付款协议书约定的货款支付应与工程施工进度挂钩，现付款条件没有成就，商通经营部无权要求支付。4.退三步讲，即使认定付款条件已经成就，前期施工产生的钢材款是开平公司前期项目负责人苏正兴、刘福平、刘福斌所欠，但是他们没有参加到本案诉讼中，杜泰明作为工程后期项目的负责人，其承担前期钢材款及违约金也不符合常理、不公平。商通经营部答辩称，一审判决对杜泰明承担责任的部分除违约金、律师费、保险费外，其他事实认定清楚，适用法律正确，杜泰明的上诉理由不成立，应当依法驳回。主要理由如下：本项目的续建工程，杜泰明是实际施工人，这是不争的事实，杜泰明承担相应的支付责任，其主要依据基于付款协议以及此后作为该项目实际施工人所签署的相关文件。八宇公司答辩称，1.八宇公司认为违约金过高，请二审法院予以调整；2.若二审法院认定八宇公司应承担责任，八宇公司主张关于协议书的付款条件未成就。四川大学陈述称，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决对四川大学认定的事实和法律适用。八宇公司上诉请求：撤销一审判决第二项。主要事实和理由如下：1.一审法院突破合同相对性，判决八宇公司承担责任；2.一审判决认定八宇公司系案涉项目的劳务施工方，该认定证据不足，属于认定事实错误，八宇公司仅是受开平公司委托，收四川大学的工程款后向商通经营部进行支付钢材款。3.一审法院依据不真实、不成立的《合同补充协议及对账单》及《付款协议书》认定八宇公司承担货款本金及1,783,937.03元及违约金，没有进行司法鉴定，该金额及违约金的认定没有依据。4.一审法院认定杜泰明和八宇公司承接案涉工程系事实认定错误，杜泰明和八宇公司是完全不同的两个主体，杜泰明与开平公司签订的内部承包协议，而八宇公司是与开平公司四川分公司签订的劳务分包合同。5.一审法院以八宇公司出具的情况说明就认定八宇公司与杜泰明共同支付货款有误，该情况说明并非债务加入，也没有任何债务加入的意思表示；且八宇公司的付款需要有两个条件，即收到四川大学拨付款项和按照项目的资金计划分配足额支付，实际上本案中八宇公司是严格按照项目部的资金计划全额足额支付，四川大学拨付给八宇公司的所有款项，八宇公司一分都未截留，因此八宇公司只是代收代付的工具，不应当承担责任。6.一审法院判决八宇公司承担的违约金过高，若二审法院认定八宇公司需要承担责任，请求调低。商通经营部答辩称，一审判决对八宇公司承担责任的部分除违约金、律师费、保险费外，其他事实认定清楚，适用法律正确，应当驳回八宇公司的全部上诉请求。主要理由如下：1.八宇公司与开平公司所签订的劳务分包合同其性质为以分包名义进行总承办或者转包，这种分包是名义分包，实为总承包，是违法的。2.八宇公司出具的情况说明，其债务加入的承诺清楚明确，同时八宇公司在此后还向商通经营部支付了相关的款项。杜泰明答辩称，赞同八宇公司所称的一审判决利息过高的问题，其它上诉理由不发表意见。四川大学陈述称，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决对四川大学认定的事实和法律适用。开平公司、开平公司四川分公司经本院合法传唤，未到庭应诉，也未提交书面答辩意见，视为放弃对商通经营部、杜泰明、八宇公司相关上诉的答辩权利。商通经营部向一审法院提出诉讼请求：1．判令开平公司支付拖欠的钢材款本金9,188,637.03元；2．判令开平公司支付拖欠钢材款的资金占用费：（1）其中钢材款本金7,663,700元的资金占用费截止2019年1月15日为1,266,768.82元（2019年3月1日已经支付资金占用费111,000元），自2019年1月16日起则以钢材款本金7,663,700元（2019年3月1日支付本金259,000元）为基数按月息1.8%的标准计算至2019年2月28日，自2019年3月1日起以钢材款本金7,404,700元为基数按月息1.8%的标准计算至付清之日止；（2）其中2020年2月29日前钢材本金6,426,134.82元（对应钢材1491.131吨）从2019年3月21日至2020年2月29日按每天每吨3元陆续产生的资金占用费为552,078.41元；（3）其中钢材款本金1,783,937.03元（对应钢材417.392吨）的资金占用费按每天每吨3元计算，从2020年3月1日开始计算至付清之日止；3．判令开平公司承担商通经营部已经支付的律师费和保险费用72,000元；4．判令开平公司四川分公司、杜泰明、八宇公司对开平公司所应支付的上述钢材款本金、资金占用费、律师费和保险费承担共同清偿责任，判令四川大学在其所欠开平公司工程款额度内对上述钢材款本金和资金占用费的支付承担连带清偿责任；5．判令开平公司、开平公司四川分公司、杜泰明、八宇公司、四川大学承担本案的诉讼费用和保全费用。一审法院认定事实：2017年11月13日，开平公司出具一份《项目部任命书》，载明：“经公司研究决定，特任命刘福平为四川大学多学科交叉融合平台及艺术教育中心工程施工项目现场负责人……”。2017年12月18日，开平公司（甲方）与商通经营部（乙方）签订《钢材购销合同》，合同约定：甲方因建设四川大学新校区需要，向乙方订购钢材，钢材供应时间自2017年12月18日起至合同所约定项目主体封顶之日，每批次的钢材供应计划及时间以甲方书面提供的计划为准。甲方工地钢材供应总量定为4500吨左右，根据甲方需要进行供应总量的调整，供货单价以订单日期“我的钢铁网”成都的第一份价格为基准价；盘元、盘螺供货单价在“我的钢铁网”的基准价上下浮200元，自螺纹供货单价在“我的钢铁网”的基准价上下浮280元。乙方将甲方所需钢材供应到甲方指定地点后，甲方及甲方委托授权人对乙方所供应的钢材进行数（重）量验收，由甲乙双方共同签字办理完收货手续（即送货单，该送货单作为甲、乙双方结算的依据），甲方收货签字人员为尚秋、肖清发，甲方对账确认人为刘福平。货款支付方式为：乙方给甲方垫资（包括钢板型材在内，具体见17003编号的钢材购销合同）到500万，甲方支付至乙方货款的60%，2018年2月10日前支付到已供货的80%，后期每月支付上月已供货并对完账的货款的80%和上次未付款的20%及产生的利息给乙方。同日，商通经营部与开平公司又签订一份《钢材购销合同》（合同编号：170003），合同对产品名称、规格、结算方式等再次进行了约定。合同签订后，商通经营部依约提供了钢材。2018年7月15日，开平公司与商通经营部、刘福平签订《合同补充协议及对账清单》，载明：刘福平在承诺首先代前期苏兴正项目部付清欠商通经营部款项的前提条件下，与商通经营部签订了开平公司四川大学多学科交叉融合平台及艺术教育中心项目的《钢材购销合同》（合同编号170003号钢板购销合同）及《钢材购销合同》（建筑用钢材购销合同），确认2018年1月7日至6月14日刘福平项目部代苏兴正付商通经营部的欠款已付清。2018年7月15日，刘福平项目部合计欠商通经营部1783.185吨钢材款7,663,700.16元及资金占用费668,078.05元，合计8,331,778.21元，对账单由刘福平签字。2018年10月12日，开平公司出具一份《授权委托书》，授权委托杜泰明代表开平公司完善和处理四川大学多学科交叉融合平台及艺术教育中心工程续建施工，授权代理人杜泰明组织组建本工程项目经理部，按公司内部承包协议书继续履行公司与建设单位的施工合同及相关协议，杜泰明在授权范围内针对本项目相关事项所办理或签署的文书均代表公司和法人代表的真实意愿，开平公司及法人代表均认可，委托书期限自2018年9月28日起至本工程合同履约完毕为止。2018年10月19日，开平公司作为甲方，开平公司四川分公司作为甲方授权经办人与乙方杜泰明签订《项目内部续建合同协议》，就四川大学案涉工程的后续未完工程与杜泰明进行合作，采取由杜泰明内部承包、自负盈亏的合作模式，由杜泰明按照开平公司与业主单位签订的主合同约定的承包范围（已建工程不计算在内），组织施工人员或劳务承包队伍、机械设施进场施工，并对其进行有效的管理，采购项目施工所需材料和设备，包工期、包质量、包安全文明施工和包验收。2018年10月31日，开平公司四川分公司与八宇公司签订《劳务分包合同》，约定八宇公司承包四川大学多学科交叉融合平台及艺术教育中心工程的劳务施工。2019年1月30日，商通经营部（甲方）与开平公司四川分公司（乙方）、开平公司项目部（丙方）签订《付款协议书》，主要内容为：为处理甲、乙双方因2017年12月18日签订的《钢材购销合同》买卖而产生的债权、债务，丙方作为乙方的实际续建施工人承建四川大学多学科交叉融合平台及艺术教育中心工程的事实关系，达成以下债权债务处理协议：（一）自2017年12月4日起至2018年5月10日止，甲方为乙方持续供应钢材共计1783.185吨，货款7,663,700.16元，从供货至现在乙方从未支付过任何一笔货款。截至2019年1月15日，乙方应向甲方支付资金占用费、违约金共计1,266,768.82元，以上款项合计8,930,468.98元，均发生在本工程原施工负责人苏兴正、刘福平及刘福斌期间，乙方对上述全部金额均予以认可。现因苏兴正、刘福斌与乙方达成退场协议，结合刘福斌于2018年12月20日与乙方签订的《债权债务转让协议书》，其已建工程的债务均由乙方承担。鉴于乙方的实际情况，乙方与杜泰明签订了《项目内部续建合作协议》，授权杜泰明重新组建项目经理部，使用开平公司四川分公司四川大学项目部项目公章，在本《付款协议书》中作为丙方，丙方作为本工程的续建施工负责人，已接收本工程现场乙方未付款的钢材及其制备件，现乙方请求丙方协助支付上述乙方承担的向甲方偿还债务金额8,930,468.98元，丙方认可对上述全部金额均予以支付，并认可支付乙方承担的2019年1月16日至上述乙方欠款付清期间产生的违约金。乙方将本工程已建工程的遗留工程和已建工程的债权转由丙方承接，同时乙方负责积极协助和配合丙方完成其债权的享有。由丙方根据本工程主合同、已建工程的遗留工程款项作应收款的分配计划，乙方按照丙方要求交接资料和保障排除收款法律风险的前提下，在乙方按照丙方的统筹下将阶段工程款足额拨付给丙方后，由丙方向甲方优先支付或授权代理支付。丙方承诺，在本工程主体结构封顶后三个月内付甲方款至85%，本工程主体结构封顶后四个月内付清。本协议签订后，若乙方未及时完成上述所列金额8,930,468.98元的支付，则由乙方从2019年1月1日起按月息1.8%承担甲方供应的货款本金7,663,700.16元的合同违约金直到付清为止。如乙方、丙方没有按时足额履行上述付款义务，甲方有权要求乙方、丙方一次性全部付清，且有权要求乙方承担自2019年1月16日起以8,930,468.98元为基数每天千分之一的资金占用利息，直至所有款项全部付清之日止，甲方有权采取一切手段向乙方、丙方追款（包括但不限于诉讼、阻止继续施工、向建设主管部门投诉、向四川大学投诉等），乙方、丙方均不会向甲方追究任何责任。针对本工程续建，丙方自愿以开平公司原委托代理人刘福平受托与商通经营部签订的川大项目《钢材购销合同》作为续建合同，丙方认可并承诺履行原合同规定的所有条款责任义务，乙方同意丙方延续原合同。本协议签订后，甲方新供材料前，由甲方与乙方、丙方依据原合同另外签订《钢材购销补充协议》。合同由商通经营部、开平公司四川分公司、开平公司四川大学多学科交叉融合平台及艺术教育中心项目部盖章，杜泰明作为项目部负责人签字。同日，商通经营部（甲方）与开平公司四川分公司（乙方）签订《四川大学多学科交叉融合平台及艺术教育中心工程续建工程钢材供销合同补充协议》，协议就四川大学多学科交叉融合平台及艺术教育中心工程续建工程的钢材订购进行约定，乙方由开平公司四川分公司加盖印章，杜泰明签字。2019年7月至12月，开平公司向四川大学出具五份《委托付款书》，开平公司委托四川大学将工程进度款支付给劳务施工单位八宇公司，四川大学按约向八宇公司支付了工程款，后八宇公司向四川大学出具《承诺书》，承诺在收到四川大学支付的进度款后，将款项用于支付民工工资、代购材料费等。如未按照以上承诺履行，八宇公司自愿承担全部责任。2019年8月12日，八宇公司向商通经营部出具一份《情况说明》，载明：“我公司负责在收到四川大学拨付该工程前后期进度款后，我公司负责按项目部分配金额向贵公司及时足额支付”。后商通经营部向案涉工程提供钢材，杜泰明和八宇公司支付了部分款项，2020年3月2日，杜泰明与商通经营部办理结算，确认2020年1月31日商通经营部应收杜泰明钢材款合计1,783,937.03元，2019年4月至2020年1月31日资金占用费515,765.33元，退货运费5,440元，合计2,305,142.36元。备注：未支付定金钢板到工地起计资金占用费3元/吨·天，建筑钢筋按合同从钢材到场起的第八天开始计收资金占用费3元/吨·天。另查明，2019年3月1日，杜泰明向商通经营部支付款项370,000元，其中259,000元为钢材款本金，111,000元为资金占用费，杜泰明对此予以确认。一审法院认为，各方签订的《钢材购销合同》、《合同补充协议及对账清单》、《付款协议书》是各方真实意思表示，不违反法律、行政法规的规定，合法有效，各方均应按照约定履行各自的义务。一、关于钢材款。刘福平作为开平公司的对账结算人，与商通经营部签订《合同补充协议及对账清单》，确认欠商通经营部1783.185吨钢材款7,663,700.16元及资金占用费668,078.05元，合计8,331,778.21元。此后，因刘福平退出案涉工程，开平公司向杜泰明出具《授权委托书》，以内部承包的形式由杜泰明承接案涉工程，并签订《项目内部续建合同协议》，采取由杜泰明内部承包、自负盈亏的合作模式，因杜泰明并非开平公司员工或登记在册的项目经理，开平公司将案涉工程交由杜泰明施工，名为内部承包，实为违法分包。根据杜泰明、开平公司四川分公司与商通经营部签订的《付款协议书》，各方对于截至2019年1月15日，尚欠商通经营部货款7,663,700.16元，资金占用费、违约金共计1,266,768.82元，合计8,930,468.98元的事实予以认可。开平公司四川分公司、杜泰明承诺支付该款，并认可支付2019年1月16日至开平公司四川分公司欠款付清期间产生的违约金。故开平公司四川分公司和杜泰明应当按照《付款协议书》的约定，向商通经营部支付钢材款本金7,663,700.16元及1,266,768.82元，杜泰明已向商通经营部支付259,000元货款本金和违约金111,000元，故开平公司四川分公司和杜泰明尚需支付商通经营部钢材款本金7,404,700.16元、违约金1,155,768.82元。开平公司四川分公司系开平公司设立的分公司，根据《中华人民共和国公司法》第十四条：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，应由开平公司对开平公司四川分公司对外结算的法律后果承担责任。杜泰明和八宇公司承接案涉工程后，杜泰明于2020年3月2日与商通经营部办理结算，确认欠钢材款1,783,937.03元，资金占用费及退货运费共计521,205.33元。结合八宇公司出具的《情况说明》，八宇公司应与杜泰明共同支付前述款项。因开平公司系违法分包，且结合其出具的《授权委托书》所承诺的内容，其应当对前述款项承担支付责任。故开平公司、杜泰明应向商通经营部支付钢材款合计9,188,637.19元（7,404,700.16元＋1,783,937.03元），八宇公司在前述1,783,937.03元范围内承担支付责任。对于商通经营部主张开平公司、杜泰明支付9,188,637.03元钢材款的请求一审法院予以支持，对其要求开平公司四川分公司、开平公司、八宇公司承担共同清偿责任的主张于法无据，一审法院不予支持。二、关于资金占用费。结合各方签订的《钢材购销合同》《合同补充协议及对账清单》《付款协议书》及商通经营部的诉讼请求所主张的标准，其要求的资金占用费实质为违约金。如前所述，对于各方已确认的违约金1,676,974.15元（1,155,768.82元＋521,205.33元）一审法院予以确认。对于杜泰明签订付款结算单后的违约金，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”的规定，衡量违约金是否过高的标准是违约造成的损失，违约金制度系以赔偿非违约方的损失为主要功能，而不是旨在严厉惩罚违约方，结合各方前期已确认的违约金，其已在一定程度上弥补了商通经营部实际损失，在此基础上，本院酌情将违约金的计算方式调减为从2019年1月16日起以7,663,700元为基数，按月息1%的标准计算至2019年2月28日，即为107,291.8元（76,637元＋30,654.8元），故已确定的违约金为1,784,265.95元（107,291.8元＋1,676,974.15元）。开平公司和杜泰明应继续从2019年3月1日起以7,404,700元为基数，按月息1%计算违约金至付清之日止。关于杜泰明与商通经营部进行结算后未支付钢材款产生的违约金，双方对账至2020年1月31日，故应从2020年2月1日起，以417.392吨为基数，按3元/吨·天计算违约金至付清之日止。三、关于四川大学的责任。本案系买卖合同纠纷，根据合同相对性原则，四川大学作为工程发包人，其对商通经营部的钢材款无直接支付义务，故商通经营部以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定要求四川大学在未付款范围内承担支付责任的主张不符合法律规定，一审法院不予支持。四、关于律师费和保险费。当事人应当对自己的主张提供证据，商通经营部主张开平公司等承担律师费和保险费，其在2020年9月22日开庭审理时仅提交了《委托代理合同》复印件和律师费转账凭证、保险费票据复印件，未提交相关证据的原件，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零二条：“当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳”的规定，本案于2020年4月21日立案，因开平公司四川分公司适用公告送达，直至2020年9月22日公开开庭审理，商通经营部在五个月的时间内未将证据原件收集完备，导致各方当事人在庭审中未能对证据原件进行质证，其应当自行承担举证不利的法律后果，故对商通经营部主张的律师费和保险费不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决如下：一、广东开平建安集团有限公司、杜泰明在判决生效后十日内向新津县商通建材经营部支付钢材款9,188,637.03元及违约金1,784,265.95元。并从2019年3月1日起以7,404,700元为基数，按月息1%计算违约金至付清之日止，从2020年2月1日起，以417.392吨为基数，按3元/吨?天计算违约金至付清之日止；二、四川八宇建设工程有限公司对上述款项在1,783,937.03元及违约金（从2020年2月1日起，以417.392吨为基数，按3元/吨?天计算至付清之日止）范围内承担支付责任；三、驳回新津县商通建材经营部的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费76,120元、保全费5,000元，公告费600元，合计81,720元，由广东开平建安集团有限公司、杜泰明负担。二审中，商通经营部在举证期限届满后向本院提交如下证据：1.委托代理合同、律师费转账明细、律师费发票，拟证明商通经营部已经向思诚律所支付律师费60,000元；2.保险费转账明细、保险费发票，拟证明商通经营部已经向保险公司支付了保险费14,000元。杜泰明质证称，对商通经营部提交的证据真实性、合法性均予以认可，关联性和证明目的不予以认可，保险费和律师费与杜泰明无关，让杜泰明承担以上费用没有合同依据。八宇公司质证称，真实性、合法性均无异议，关联性有异议，与八宇公司无关，八宇公司不是与商通经营部有任何的合同相对方。四川大学质证称，真实性、合法性均无异议，关联性有异议，与四川大学无关。二审中杜泰明在举证期限届满后向本院提交如下证据，第一组：1.恢复施工安全监督申请书，拟证明：案涉项目于2019年1月才开始正式恢复施工，此前处于停工状态。第二组：1.成都市双流区人民法院（2017）川0116民初11325号之一民事裁定书，2.四川省蓬安县人民法院（2019）川1323执111号执行裁定书，3.四川省成都市中级人民法院(2019)川01执保369号，4.执行裁定书及（2019）川01执异2003号执行裁定书，5.成都市双流区人民法院（2019）川0116执3681号之二执行裁定书，6.成都市双流区人民法院（2020）川0116执异38号，7.成都市双流区人民法院（2020）川0116执2079号执行裁定书，8.成都市双流区人民法院（2019）川0116执5388号、5389号执行裁定书，9.成都市双流区人民法院（2018）川0116民初6765号民事判决书，上述证据拟证明：自2017年12月起，由于案涉项目的纠纷，陆续有不同的法院对开平公司采取保全措施并执行，冻结了开平公司的银行账户，查封了开平公司的资产，甚至要求四川大学暂定向开平公司支付工程款并冻结工程保证金，开平公司川大项目部协助支付前期钢材款也是迫于无奈，否则案涉项目根本无法对外付款，也无法恢复施工；10.四川省新津县人民法院（2019）川0132民初1169号民事判决书，11.四川省新津县人民法院(2019)川0132执1115号执行裁定书及（2019）川0132执1115号之一执行裁定书，上述证据拟证明：该两案均遵循合同相对性的原则进行裁判，根据同案同判的原则，本案也应坚持合同相对性，即钢材款的支付主体应当为开平公司；12.四川省绵竹市人民法院（2020）川0683民初704号民事判决书及（2020）川0683财保23号民事裁定书，上述证据拟证明：该案中，人民法院认定开平公司项目部是开平公司的内设机构，项目部对外实施民事行为所产生的法律后果，应由开平公司承担，根据同案同判的原则，本案亦应作出类似认定，即杜泰明不应承担钢材款的支付责任；13.成都市武侯区人民法院（2016）川0107民初6660号民事判决书，14.成都市武侯区人民法院(2018)川0107执4133号执行裁定书，15.眉山市东坡区人民法院(2017)川1402民初3412号民事判决书，16.眉山市东坡区人民法院(2018)川1402执2033号执行裁定书，上述证据拟证明：开平公司因投标保证金、农民工工资保证金被起诉，并被申请执行，财产被查封，最终终结本次执行。第三组证据：1.照片7张，2.四川省房屋建筑和市政工程标准施工招标文件（节选）3.图纸，拟证明：案涉项目主体工程仅施工到第2层完工，第3层尚未浇筑混泥土，根据《钢材购销合同补充协议》和《付款协议书》中关于付款条件的约定，本案钢材款的付款条件未成就。第四组证据：1.广东开平建安集团有限公司向新津县商通建材经营部及曹永忠和范德春支付明细表，2.电子回单、账单详情、交易详情、电子回执、收据、委托书、退货清单，拟证明：后期钢材款开平公司实际支付了5,022,197.97元，付款进度将近80%，符合《钢材购销合同补充协议》的约定，没有拖欠钢材款。商通经营部质证称，对第一组证据的真实性、合法性均无异议，关联性有异议，与本案无关；对第二组证据的真实性、合法性均无异议，对关联性有异议，与本案无关；对第三组证据的真实性无异议，但不能达到杜泰明的证明目的，作为一个烂尾项目，有可能长期烂尾，但长期烂尾对主合同约定的支付条件并未改变，杜泰明在付款协议中明确约定其承诺按照原钢材购销合同的约定支付相关款项，并且承诺按照原钢购销合同的约定执行此后的合同义务；对第四组证据中的证据1，经查阅支付凭证原件，针对2020年5月6日开平公司的支付明细真实性有异议，因为该项目部是杜泰明所控制；对第四组证据中的证据2中杜泰明转款给范德春的4笔款项，真实性无异议，范德春是建材经营部的合伙人之一，对2019年3月18日的委托书系复印件，真实性有异议；对其他证据真实性无异议，但相关的电子回单显示付款单位均为八宇公司，印证了八宇公司出具的情况说明，也就是说八宇公司对钢材款的支付以债务加入的方式承担了相应责任已实际履行。八宇公司质证称，对第一组证据至第三组证据均无异议，对第四组证据三性无异议，对证明目的需要说明的是八宇公司的相应付款均是按照四川大学的资金安排进行的付款，实际情况是四川大学每拨付一笔款项，必须要八宇公司全部支付完毕，并由四川大学规建处核实全部付款付清之后再拨付下一笔，相应的资金计划在四川大学规建处有档案。四川大学质证称，第一组证据不能证明项目在2019年1月恢复施工，实际上该项目建建停停，有很多次的停工；第二组证据与本案无关，特别需要指出的是证据8和证据9中承担的责任主体除了开平公司还包括刘福平，因为刘福平当时做了项目负责人；第三组证据，不能达到钢材款的付款条件未成就的证明目的，因为开平公司在项目上已经退出，相关合同应当进行结算和清理，所以不应当按照原合同进行约定和支付，同时与四川大学无关；第四组证据，三性不发表意见，与四川大学无关。二审中，八宇公司在举证期限届满后向本院提交如下证据：1.进度款批次支付明细表，拟证明四川大学向八宇公司支付的时间以及金额，所有支付的金额和时间均是按照支付明细表上所对应的金额进行支付的，八宇公司按照该资金计划支付表向商通经营部进行了足额支付，能够与商通经营部在原审提交的证据11中相互印证；2.第六次进度款相应收款人的领款单，拟证明八宇公司已经按照第六次的支付明细表向各方足额支付全部款项，四川大学每一次拨付款项之前都要八宇公司提供项目部资金计划，四川大学拨付款项之后，八宇公司才对该批次的所有款项进行支付，之后四川大学会进行一一核实，核实后才会拨付下一批次款项，八宇公司已经按照资金支付明细表上的资金计划，对所有当事方进行了足额支付，其不应当承担任何责任。商通经营部质证称，对证据1的真实性、合法性均不认可，因为开平公司项目部以及八宇公司均系杜泰明所控制，杜泰明系八宇公司法定代表人和实际控制人，对关联性有异议，这些明细表与本案无关；2.对证据2的真实性、关联性均有异议，该证据与本案无关。杜泰明质证称，对证据1、2三性均无异议，以上批次表与杜泰明提交的最后一组证据向商通经营部付款的账目相互印证，足以证明项目部只是协助付款，但由于项目部本身的监管账户被冻结，所以实际上是通过八宇公司进行的支付，商通经营部质证说杜泰明实际控制八宇公司，实际上八宇公司有五名股东，杜泰明只是其中的一名股东，并非杜泰明实际控制。四川大学质证称，对证据1的真实性、合法性、关联性均不予以认可，对证明内容不予认可，即便付款时间和金额是一致，也不能证明八宇公司将款项收到之后一一对应支付到了支付明细表上所列明的相关收款主体；对证据2三性不予认可，与四川大学无关。四川大学未提交二审新证据。开平公司、开平公司四川分公司经本院合法传唤，未到庭应诉，视为放弃举证、质证的权利。本院经审查后认为，商通经营部提交的证据具有真实性、关联性、合法性，本院予以采纳。杜泰明举证的第一组证据具有真实性，但该证据载明案涉项目自2018年11月20日中止施工，四川大学认为2019年1月7日起具备复工条件，向行政机关申请恢复施工安全监督，而行政机关是否同意、何时正式复工该证据均无法体现，因此该证据不能证明案涉项目于2019年1月正式恢复施工，不能达到杜泰明的证明目的，本院不予采纳；杜泰明举证的第二组证据均系案外人与开平公司之间的纠纷，具有真实性性，但杜泰明举证上述裁判文书的目的均不是引用上述裁判文书中所确认的基本事实来证明本案的事实，与本案买卖合同纠纷不具有关联性，本院不予采纳；杜泰明提交的第三组证据具有真实性、关联性，但上述付款均发生在杜泰明与商通经营部对账之前，不应在杜泰明应付货款中扣除，且该证据不能达到杜泰明有关开平公司付款已经达到80%的证明目的，本院不予采纳；杜泰明提交的第四组证据中的证据1开平公司四川大学项目部自行制作的表格，没有商通经营部的确认，本质上系当事人陈述意见，不是证据，本院不予采纳；其提交的第四组证据中的证据2中的委托书系复印件，且无法体现与本案的关联性，本院不予采纳，其他证据具有真实性，能否达到杜泰明的证明目的，本院将在后文予以评述。八宇公司举证的证据真实性无法核实，且证据1和证据2无法完全对应，故即便其付款时间、金额和四川大学拨付款项一致，也不能证明八宇公司将款项收到之后完全支付到了相关收款主体，无法达到八宇公司的证明目的，本院不予采纳。本院二审另查明，2017年12月18日，商通经营部与开平公司签订的《钢材购销合同》（编号170003）还约定，如供需双方发生纠纷，协商解决，协商不成时，可依法向供方所在地人民法院提起诉讼，由此产生的一切费用由责任方承担（律师费、差旅费、诉讼费等）。2018年10月19日，开平公司作为甲方，开平公司四川分公司作为甲方授权经办人与乙方杜泰明签订《项目内部续建合同协议》，该协议还约定，由杜泰明重新组建项目经理部，有权进行资金分配使用、人员组织调配、工程利润处置、追加甲乙双方派出人员不当行为的责任等，开平公司四川分公司授权杜泰明使用广东开平建安集团四川大学项目部印章一枚。2019年1月30日，开平公司作为甲方，开平公司四川分公司作为甲方授权经办人与乙方杜泰明签订《项目内部续建合同协议补充协议书》，主要约定针对续建项目内部合作协议的相关条款进行变更、补充，对已建工程、续建工程双方的权利义务进行了约定。另查明，2019年1月30日，商通经营部作为甲方，与开平公司四川大学项目部作为乙方，开平公司四川分公司作为需方，三方共同签订《四川大学多学科交叉融合平台及艺术教育中心工程续建工程钢材供销合同补充协议》，商通经营部、开平公司四川大学项目部根据原钢材购销合同（编号170003）为基础，就开平公司四川大学项目部四川大学多学科交叉融合平台及艺术教育中心工程续建工程的实际情况进行补充约定，该补充协议还约定，乙方向甲方提供材料需求计划表，甲方按照需求及时供货；乙方续建工程按甲方每月实际供货量价滚动累计不高于80%支付，余款在主体竣工验收完成后六个月内付清；本协议与原合同有冲突的，均以本协议为准。本协议未另行约定，均以原合同为准。”该合同加盖商通经营部、开平公司四川分公司、开平公司四川大学项目部印章，杜泰明签字。2019年8月12日，杜泰明在《八宇公司代开平公司川大项目苏兴正、刘福斌欠商通经营部款明细单》签字确认，该明细单载明：2019年3月1日，杜泰明向商通经营部支付款项370,000元，其中259,000元为钢材款本金，111,000元为资金占用费。还查明，2020年1月6日，商通经营部与四川思诚实律师事务所签订委托代理合同，主要约定商通经营部委托思诚律师事务所代理其因开平公司川大项目的法律事务，向思诚律师事务所支付前期律师代理费60,000元。2020年1月15日，商通经营部向四川思诚律师事务所支付60,000元。2020年9月27日，四川思诚律师事务所向商通经营部开具金额为60,000元的代理费普通发票。一审中，商通经营部向一审法院申请财产保全，并提供华安财产保险股份有限公司财产保全保单保函作为担保，商通经营部分别于2020年1月19日、5月25日向华安财产保险股份有限公司支付保险费12,000元、2,000元，华安财产保险股份有限公司分别于2020年1月19日、5月26日向商通经营部开具金额为12,000元、2,000元的保险费普通发票。二审中，杜泰明陈述，付款协议约定的支付条件未成就，工程已经在2019年12月19日被四川大学停工，只修到了第二层，项目已经被重新招标；四川大学陈述，案涉项目现在的施工总承包方是成都建工集团有限公司，开平公司与四川大学的施工承包合同事实上已经解除。本院二审经审理查明的其他事实与一审法院查明事实一致，对此，本院予以确认。关于杜泰明的上诉理由，本院认为，首先，根据2018年10月12日开平公司给杜泰明的授权委托书的约定，开平公司授权杜泰明组织开平公司四川大学项目部；根据2018年10月19日开平公司与乙方杜泰明签订的《项目内部续建合同协议》的约定，案涉项目由杜泰明内部承包、自负盈亏，杜泰明自行采购施工所需材料，开平公司四川大学项目部由杜泰明重新组建，“广东开平建安集团四川大学项目部”印章由杜泰明使用；根据2019年1月30日商通经营部与开平公司、开平公司四川大学项目部签订的《四川大学多学科交叉融合平台及艺术教育中心工程续建工程钢材供销合同补充协议》的约定，杜泰明组建的开平公司四川大学项目部以合同主体身份与商通经营部签约订货；根据2019年1月30日商通经营部、开平公司四川分公司、开平公司四川大学项目部签订的《付款协议》的约定，杜泰明简称为该协议的丙方，开平公司授权杜泰明组建项目部、使用项目部公章，授权杜泰明在本《付款协议书》中作为丙方，丙方作为本工程的续建施工负责人，杜泰明承诺支付开平公司承担的应向商通经营部偿还的债务和自2019年1月16日起的违约金，自愿以开平公司与商通经营部签订的川大项目《钢材购销合同》作为续建合同，认可并承诺履行原合同规定的所有条款责任义务；2019年3月1日，杜泰明向商通经营部支付了钢材货款和资金占用费共计370,000元；2020年3月2日，杜泰明与商通经营部办理了结算。通过上述事实可知，杜泰明系开平公司四川大学项目续建项目的实际施工人，开平公司四川大学项目部由杜泰明组建，“广东开平建安集团四川大学项目部”印章由杜泰明使用，该项目由杜泰明自行采购材料，自负盈亏；杜泰明组建的开平公司四川大学项目部承接了开平公司与商通经营部之间签订的钢材购销合同，承诺支付开平公司承担的应向商通经营部偿还的债务和违约金；杜泰明组建的开平公司四川大学项目部与商通经营部签订了钢材供销合同补充协议，杜泰明组建的开平公司四川大学项目部以合同主体身份与商通经营部签约订货、付款，且杜泰明实际向商通经营部支付货款、办理结算，说明杜泰明对其组建的开平公司四川大学项目部系合同相对方明知；开平公司、开平公司四川大学项目部与商通经营部签订的《付款协议》约定了开平公司授权杜泰明作为本协议的丙方，为完善杜泰明的责任义务参与付款协议，并约定了开平公司、开平公司四川大学项目部二者相互之间的责任，及二者对商通经营部各自应承担的责任和共同应承担的责任，可以看出杜泰明对其组建的开平公司四川大学项目部与开平公司系相互独立的责任主体明知。因此，杜泰明有关其不是合同相对方、其是代表开平公司的职务行为、不应承担前期钢材款的付款义务的上诉理由均不能成立。其次，杜泰明自认案涉工程已经在2019年12月19日被四川大学停工，只修到了第二层，已经被重新招标，业主方四川大学也认可案涉项目现在的施工总承包方是案外人成都建工集团有限公司，故杜泰明事实上已经不可能对案涉工程继续施工，付款协议约定的付款条件将永远无法实现，在商通经营部已经对开平公司、杜泰明完成供货、双方已经办理完结算的情况下，继续按该付款条件支付货款对商通经营部不公平，且付款协议约定的付款条件的基础丧失系因开平公司、杜泰明导致，该法律后果不应由商通经营部承担，故杜泰明关于付款条件未成就的上诉理由不能成立。再次，在三方付款协议书中，苏兴正、刘福斌与开平公司达成了退款协议，刘福斌的已建工程的债务均由开平公司承担，鉴于开公司的实际情况，开平公司与杜泰明签订了续建合作协议，开平公司承诺对原施工负责人苏兴正、刘福平、刘福斌期间发生的货款、资金占用费、违约金予以认可支付，杜泰明组建的开平公司四川大学项目部承诺支付开平公司承担的应向商通经营部偿还的债务和违约金，故杜泰明关于前期项目负责人苏正兴、刘福平、刘福斌没有参加本案诉讼，杜泰明承担前期钢材款及违约金不符合常理、不公平的上诉理由不能成立。但根据杜泰明与商通经营部2020年3月2日的结算，截止2020年1月31日商通经营部应收川大-杜泰明项目部钢材款为1,783,937.03元（417.39172吨），经核算平均单价为4,274元/吨，按每天每吨3元计算出的年利率为25.62%，已经明显超过了法律规定的利率上限，杜泰明亦申请调减，故本院将开平公司、杜泰明应承担的违约金依法调整为以1,783,937.03元为基数，按年利率15%的标准，从2020年2月1日起计算至实际付清之日止。最后，杜泰明2019年8月12日在《八宇公司代开平公司川大项目苏兴正、刘福斌欠商通经营部款明细单》上确认了其在2019年3月1日向商通经营部支付款项370,000元，其中259,000元为钢材款本金，111,000元为资金占用费的事实，其在本案二审中又主张实际付款为380,000元，其中10,000为支付给曹永忠，对此，本院认为，曹永忠与商通经营部系不同的民事主体，且商通经营部不认可该款项为支付本案货款或资金占用费，故本院对杜泰明主张该10,000元为支付本案货款或资金占用费不予采纳。综上，杜泰明的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持。关于商通经营部的上诉理由，本院认为，首先，关于开平公司、杜泰明应承担的逾期付款违约金，本院根据三方付款协议约定，各方的合同履行情况、过错程度、违约金的功能、商通经营部的实际损失和弥补情况，酌定开平公司、杜泰明应承担的违约金为以7,404,700元为基数，按年利率15%的标准，从2019年3月1日起计算至实际付清之日止。其次，开平公司与商通经营部签订的《钢材购销合同》（编号170003）约定了诉讼产生的一切费用由责任方承担（律师费、差旅费、诉讼费等）；2019年1月30日，商通经营部、杜泰明组建的开平公司四川大学项目部、开平公司四川分公司三方共同签订的《四川大学多学科交叉融合平台及艺术教育中心工程续建工程钢材供销合同补充协议》约定，本协议未另行约定，均以原合同（编号170003）为准；2019年1月30日商通经营部、开平公司四川分公司、开平公司四川大学项目部签订的付款协议约定，杜泰明组建的开平公司四川大学项目部自愿以开平公司与商通经营部签订的川大项目《钢材购销合同》作为续建合同，认可并承诺履行原合同规定的所有条款责任义务，本协议诉讼产生的诉讼费、保全费、保全责任保险费、律师费由败诉方承担；现商通经营部举证的证据已经足以证明其为本案诉讼产生了律师费60,000元和保单保函费14,000元，其主张由开平公司和杜泰明承担律师费、保险费72,000元具有充分的合同和事实依据，本院予以支持，对于商通经营部超出一审诉讼请求部分的主张不予支持。综上，商通经营部的上诉理由部分成立，其上诉请求本院部分予以支持。关于八宇公司的上诉理由，本院认为，首先，一审法院认定八宇公司系案涉项目的劳务施工方有八宇公司与开平公司四川分公司之间的《劳务分包合同》和八宇公司向四川大学出具的多份《承诺书》予以证实，且八宇公司在二审上诉理由中亦认可八宇公司与开平公司四川分公司签订了劳务分包合同，故八宇公司有关一审法院认定其系案涉项目的劳务施工方事实不清、证据不足的上诉理由不能成立。其次，八宇公司虽然是案涉项目的劳务施工方，但是八宇公司并未与商通经营部之间签订买卖合同，商通经营部未举证双方之间存在事实上的买卖合同关系，也未举证八宇公司系案涉工程的实际施工人，实际使用了商通经营部的钢材，且八宇公司也没有在2019年1月30日的付款协议书上签章确认，八宇公司在2019年8月12日出具的情况说明仅承诺在收到四川大学拨付的工程款后按分配金额向商通经营部及时足额支付，没有加入开平公司、杜泰明债务的意思表示，结合开平公司向四川大学出具的付款委托书、八宇公司向四川大学出具的承诺书等事实，商通经营部的举证不足以认定八宇公司构成债务加入，故一审法院认定八宇公司对杜泰明的债务承担共同支付义务存在不当，本院予以纠正，八宇公司的上诉理由成立，本院予以支持。综上所述，商通经营部的上诉理由部分成立，本院对其上诉请求予以部分支持；杜泰明的上诉理由部分成立，本院对其上诉请求部分支持；八宇公司的上诉理由成立，本院对其上诉请求予以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律有误，导致判决部分有误，本院依法予以改判。因商通经营部未在本案一审中尽到举证证明责任，其在二审中亦未在举证期限内举证，其在二审中逾期举出的新证据导致本案一审判决被改判，本院决定由其承担本案部分上诉费用。依据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销四川省成都市新津区人民法院（2020）川0132民初621号民事判决。二、广东开平建安集团有限公司、杜泰明在判决生效后十日内向新津县商通建材经营部支付钢材款9,188,637.03元及资金占用费1,784,265.95元，并支付逾期付款违约金，计算方式为：以7,404,700元为基数，按年利率15%的标准，从2019年3月1日起计算至实际付清之日止；以1,783,937.03元为基数，按年利率15%的标准，从2020年2月1日起计算至实际付清之日止。三、广东开平建安集团有限公司、杜泰明在判决生效后十日内向新津县商通建材经营部支付律师费及保单保险费72,000元；四、驳回新津县商通建材经营部的其他诉讼请求。一审案件受理费按一审判决确定的方式执行；二审案件受理费87,637.42元，由杜泰明负担76,120元，由新津县商通建材经营部负担11,517.42元。本判决为终审判决。本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。审 判 长 唐欣欣审 判 员 董荣昌审 判 员 冷 雪二〇二一年九月六日法官助理 曾 欢书 记 员 李 静四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）川01民终12832号上诉人（原审原告）：新津县商通建材经营部，经营场所：四川省新津县五津镇迎宾大道43号。经营者：李金文。委托诉讼代理人：罗勇，四川思诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：江兴隆，四川思诚律师事务所律师。上诉人（原审被告）：四川八宇建设工程有限公司，住所地：四川省成都市金牛区沙湾路1号1栋4层4045号。法定代表人：周国华，执行董事。委托诉讼代理人：汤愚泰，四川西同律师事务所律师。上诉人（原审被告）：杜泰明，男，1982年2月10日出生，汉族，住四川省巴中市巴州区。委托诉讼代理人：王**，北京金诚同达（成都）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：四川大学，住所地：四川省成都市。法定代表人：李言荣，校长。委托诉讼代理人：李俊，四川发现律师事务所律师。委托诉讼代理人：向芳，四川发现（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广东开平建安集团有限公司，住所地：广东省开平市长沙幕桥西路金都花园金都南区二号。法定代表人：甄冬长，职务不详。被上诉人（原审被告）：广东开平建安集团有限公司四川分公司，住所地：四川省成都市武侯区长益路11号1栋4层25号。负责人：杜彬。上诉人新津县商通建材经营部（以下简称商通经营部）、四川八宇建设工程有限公司（以下简称八宇公司）、杜泰明与被上诉人四川大学、广东开平建安集团有限公司（以下简称开平公司）、广东开平建安集团有限公司四川分公司（以下简称开平公司四川分公司）买卖合同纠纷一案，不服四川省成都市新津区人民法院（2020）川0132民初621号民事判决，向本院提起上诉。本院受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。商通经营部上诉请求：1.依法改判一审判决第一项中的“月息1%”改判为“月息1.8%”；2.撤销一审判决第三项，改判为开平公司、杜泰明、八宇公司向商通经营部支付律师费74,000元。主要事实和理由如下：1.当事人在2019年1月30日的《付款协议》中约定了月息1.8%和每日千分之一两种计息方式，这是当事人意思自治的结果，未违反法律规定，商通经营部选择了月息1.8%这种较低的计息方式，开平公司、八宇公司、杜泰明一审中未要求调低违约金，一审法院予以调低不合理，也违反了当事人之间的意思自治。2.一审判决以商通经营部提供的律师费、保险费相关证据系复印件为由，驳回商通经营部的相关诉求不合法，商通经营部一审庭审中已经说明了无法提交原件的理由，庭审后也补充提交了原件，一审法院无视该事实。杜泰明答辩称，1.商通经营部主张的资金占用费或违约金按月息1.8%计算，换算成年息为21.6%，明显过高，且违约金以弥补损失为主，商通经营部没有证据证明其存在损失，杜泰明一审中也申请了调减违约金，一审法院予以调低并无不当。2.商通经营部在一审中逾期提交律师费和保险费证据原件，一审法院对复印件不予采信并无不当。八宇公司答辩称，八宇公司作为代付人，与商通经营部没有合同关系，不应当对保险费和律师费承担责任，其他答辩意见与杜泰明答辩意见一致。四川大学陈述称，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决对四川大学认定的事实和法律适用。杜泰明上诉请求：撤销原判，改判驳回商通经营部对杜泰明的诉讼请求，或将本案发回重审。主要事实和理由如下：1.杜泰明不是《付款协议书》的丙方，只是丙方开平公司四川大学项目部的负责人，也没有债务加入或“承诺支付”的意思表示，不应作为买卖合同关系的相对方承担责任。2.退一步讲，即使不论合同相对性，《付款协议书》仅约定了开平公司四川大学项目部仅负有协助开平公司向商通经营部付款的义务，杜泰明仅是开平公司四川大学项目的负责人，持有开平公司授权，杜泰明在协议书上签字的行为后果应由开平公司承担，杜泰明也没有以个人名义作出“承诺支付”的意思表示。3.退两步讲，即使认定开平公司四川大学项目部或杜泰明具有“承诺支付”的意思表示，但是付款协议书约定的货款支付应与工程施工进度挂钩，现付款条件没有成就，商通经营部无权要求支付。4.退三步讲，即使认定付款条件已经成就，前期施工产生的钢材款是开平公司前期项目负责人苏正兴、刘福平、刘福斌所欠，但是他们没有参加到本案诉讼中，杜泰明作为工程后期项目的负责人，其承担前期钢材款及违约金也不符合常理、不公平。商通经营部答辩称，一审判决对杜泰明承担责任的部分除违约金、律师费、保险费外，其他事实认定清楚，适用法律正确，杜泰明的上诉理由不成立，应当依法驳回。主要理由如下：本项目的续建工程，杜泰明是实际施工人，这是不争的事实，杜泰明承担相应的支付责任，其主要依据基于付款协议以及此后作为该项目实际施工人所签署的相关文件。八宇公司答辩称，1.八宇公司认为违约金过高，请二审法院予以调整；2.若二审法院认定八宇公司应承担责任，八宇公司主张关于协议书的付款条件未成就。四川大学陈述称，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决对四川大学认定的事实和法律适用。八宇公司上诉请求：撤销一审判决第二项。主要事实和理由如下：1.一审法院突破合同相对性，判决八宇公司承担责任；2.一审判决认定八宇公司系案涉项目的劳务施工方，该认定证据不足，属于认定事实错误，八宇公司仅是受开平公司委托，收四川大学的工程款后向商通经营部进行支付钢材款。3.一审法院依据不真实、不成立的《合同补充协议及对账单》及《付款协议书》认定八宇公司承担货款本金及1,783,937.03元及违约金，没有进行司法鉴定，该金额及违约金的认定没有依据。4.一审法院认定杜泰明和八宇公司承接案涉工程系事实认定错误，杜泰明和八宇公司是完全不同的两个主体，杜泰明与开平公司签订的内部承包协议，而八宇公司是与开平公司四川分公司签订的劳务分包合同。5.一审法院以八宇公司出具的情况说明就认定八宇公司与杜泰明共同支付货款有误，该情况说明并非债务加入，也没有任何债务加入的意思表示；且八宇公司的付款需要有两个条件，即收到四川大学拨付款项和按照项目的资金计划分配足额支付，实际上本案中八宇公司是严格按照项目部的资金计划全额足额支付，四川大学拨付给八宇公司的所有款项，八宇公司一分都未截留，因此八宇公司只是代收代付的工具，不应当承担责任。6.一审法院判决八宇公司承担的违约金过高，若二审法院认定八宇公司需要承担责任，请求调低。商通经营部答辩称，一审判决对八宇公司承担责任的部分除违约金、律师费、保险费外，其他事实认定清楚，适用法律正确，应当驳回八宇公司的全部上诉请求。主要理由如下：1.八宇公司与开平公司所签订的劳务分包合同其性质为以分包名义进行总承办或者转包，这种分包是名义分包，实为总承包，是违法的。2.八宇公司出具的情况说明，其债务加入的承诺清楚明确，同时八宇公司在此后还向商通经营部支付了相关的款项。杜泰明答辩称，赞同八宇公司所称的一审判决利息过高的问题，其它上诉理由不发表意见。四川大学陈述称，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决对四川大学认定的事实和法律适用。开平公司、开平公司四川分公司经本院合法传唤，未到庭应诉，也未提交书面答辩意见，视为放弃对商通经营部、杜泰明、八宇公司相关上诉的答辩权利。商通经营部向一审法院提出诉讼请求：1．判令开平公司支付拖欠的钢材款本金9,188,637.03元；2．判令开平公司支付拖欠钢材款的资金占用费：（1）其中钢材款本金7,663,700元的资金占用费截止2019年1月15日为1,266,768.82元（2019年3月1日已经支付资金占用费111,000元），自2019年1月16日起则以钢材款本金7,663,700元（2019年3月1日支付本金259,000元）为基数按月息1.8%的标准计算至2019年2月28日，自2019年3月1日起以钢材款本金7,404,700元为基数按月息1.8%的标准计算至付清之日止；（2）其中2020年2月29日前钢材本金6,426,134.82元（对应钢材1491.131吨）从2019年3月21日至2020年2月29日按每天每吨3元陆续产生的资金占用费为552,078.41元；（3）其中钢材款本金1,783,937.03元（对应钢材417.392吨）的资金占用费按每天每吨3元计算，从2020年3月1日开始计算至付清之日止；3．判令开平公司承担商通经营部已经支付的律师费和保险费用72,000元；4．判令开平公司四川分公司、杜泰明、八宇公司对开平公司所应支付的上述钢材款本金、资金占用费、律师费和保险费承担共同清偿责任，判令四川大学在其所欠开平公司工程款额度内对上述钢材款本金和资金占用费的支付承担连带清偿责任；5．判令开平公司、开平公司四川分公司、杜泰明、八宇公司、四川大学承担本案的诉讼费用和保全费用。一审法院认定事实：2017年11月13日，开平公司出具一份《项目部任命书》，载明：“经公司研究决定，特任命刘福平为四川大学多学科交叉融合平台及艺术教育中心工程施工项目现场负责人……”。2017年12月18日，开平公司（甲方）与商通经营部（乙方）签订《钢材购销合同》，合同约定：甲方因建设四川大学新校区需要，向乙方订购钢材，钢材供应时间自2017年12月18日起至合同所约定项目主体封顶之日，每批次的钢材供应计划及时间以甲方书面提供的计划为准。甲方工地钢材供应总量定为4500吨左右，根据甲方需要进行供应总量的调整，供货单价以订单日期“我的钢铁网”成都的第一份价格为基准价；盘元、盘螺供货单价在“我的钢铁网”的基准价上下浮200元，自螺纹供货单价在“我的钢铁网”的基准价上下浮280元。乙方将甲方所需钢材供应到甲方指定地点后，甲方及甲方委托授权人对乙方所供应的钢材进行数（重）量验收，由甲乙双方共同签字办理完收货手续（即送货单，该送货单作为甲、乙双方结算的依据），甲方收货签字人员为尚秋、肖清发，甲方对账确认人为刘福平。货款支付方式为：乙方给甲方垫资（包括钢板型材在内，具体见17003编号的钢材购销合同）到500万，甲方支付至乙方货款的60%，2018年2月10日前支付到已供货的80%，后期每月支付上月已供货并对完账的货款的80%和上次未付款的20%及产生的利息给乙方。同日，商通经营部与开平公司又签订一份《钢材购销合同》（合同编号：170003），合同对产品名称、规格、结算方式等再次进行了约定。合同签订后，商通经营部依约提供了钢材。2018年7月15日，开平公司与商通经营部、刘福平签订《合同补充协议及对账清单》，载明：刘福平在承诺首先代前期苏兴正项目部付清欠商通经营部款项的前提条件下，与商通经营部签订了开平公司四川大学多学科交叉融合平台及艺术教育中心项目的《钢材购销合同》（合同编号170003号钢板购销合同）及《钢材购销合同》（建筑用钢材购销合同），确认2018年1月7日至6月14日刘福平项目部代苏兴正付商通经营部的欠款已付清。2018年7月15日，刘福平项目部合计欠商通经营部1783.185吨钢材款7,663,700.16元及资金占用费668,078.05元，合计8,331,778.21元，对账单由刘福平签字。2018年10月12日，开平公司出具一份《授权委托书》，授权委托杜泰明代表开平公司完善和处理四川大学多学科交叉融合平台及艺术教育中心工程续建施工，授权代理人杜泰明组织组建本工程项目经理部，按公司内部承包协议书继续履行公司与建设单位的施工合同及相关协议，杜泰明在授权范围内针对本项目相关事项所办理或签署的文书均代表公司和法人代表的真实意愿，开平公司及法人代表均认可，委托书期限自2018年9月28日起至本工程合同履约完毕为止。2018年10月19日，开平公司作为甲方，开平公司四川分公司作为甲方授权经办人与乙方杜泰明签订《项目内部续建合同协议》，就四川大学案涉工程的后续未完工程与杜泰明进行合作，采取由杜泰明内部承包、自负盈亏的合作模式，由杜泰明按照开平公司与业主单位签订的主合同约定的承包范围（已建工程不计算在内），组织施工人员或劳务承包队伍、机械设施进场施工，并对其进行有效的管理，采购项目施工所需材料和设备，包工期、包质量、包安全文明施工和包验收。2018年10月31日，开平公司四川分公司与八宇公司签订《劳务分包合同》，约定八宇公司承包四川大学多学科交叉融合平台及艺术教育中心工程的劳务施工。2019年1月30日，商通经营部（甲方）与开平公司四川分公司（乙方）、开平公司项目部（丙方）签订《付款协议书》，主要内容为：为处理甲、乙双方因2017年12月18日签订的《钢材购销合同》买卖而产生的债权、债务，丙方作为乙方的实际续建施工人承建四川大学多学科交叉融合平台及艺术教育中心工程的事实关系，达成以下债权债务处理协议：（一）自2017年12月4日起至2018年5月10日止，甲方为乙方持续供应钢材共计1783.185吨，货款7,663,700.16元，从供货至现在乙方从未支付过任何一笔货款。截至2019年1月15日，乙方应向甲方支付资金占用费、违约金共计1,266,768.82元，以上款项合计8,930,468.98元，均发生在本工程原施工负责人苏兴正、刘福平及刘福斌期间，乙方对上述全部金额均予以认可。现因苏兴正、刘福斌与乙方达成退场协议，结合刘福斌于2018年12月20日与乙方签订的《债权债务转让协议书》，其已建工程的债务均由乙方承担。鉴于乙方的实际情况，乙方与杜泰明签订了《项目内部续建合作协议》，授权杜泰明重新组建项目经理部，使用开平公司四川分公司四川大学项目部项目公章，在本《付款协议书》中作为丙方，丙方作为本工程的续建施工负责人，已接收本工程现场乙方未付款的钢材及其制备件，现乙方请求丙方协助支付上述乙方承担的向甲方偿还债务金额8,930,468.98元，丙方认可对上述全部金额均予以支付，并认可支付乙方承担的2019年1月16日至上述乙方欠款付清期间产生的违约金。乙方将本工程已建工程的遗留工程和已建工程的债权转由丙方承接，同时乙方负责积极协助和配合丙方完成其债权的享有。由丙方根据本工程主合同、已建工程的遗留工程款项作应收款的分配计划，乙方按照丙方要求交接资料和保障排除收款法律风险的前提下，在乙方按照丙方的统筹下将阶段工程款足额拨付给丙方后，由丙方向甲方优先支付或授权代理支付。丙方承诺，在本工程主体结构封顶后三个月内付甲方款至85%，本工程主体结构封顶后四个月内付清。本协议签订后，若乙方未及时完成上述所列金额8,930,468.98元的支付，则由乙方从2019年1月1日起按月息1.8%承担甲方供应的货款本金7,663,700.16元的合同违约金直到付清为止。如乙方、丙方没有按时足额履行上述付款义务，甲方有权要求乙方、丙方一次性全部付清，且有权要求乙方承担自2019年1月16日起以8,930,468.98元为基数每天千分之一的资金占用利息，直至所有款项全部付清之日止，甲方有权采取一切手段向乙方、丙方追款（包括但不限于诉讼、阻止继续施工、向建设主管部门投诉、向四川大学投诉等），乙方、丙方均不会向甲方追究任何责任。针对本工程续建，丙方自愿以开平公司原委托代理人刘福平受托与商通经营部签订的川大项目《钢材购销合同》作为续建合同，丙方认可并承诺履行原合同规定的所有条款责任义务，乙方同意丙方延续原合同。本协议签订后，甲方新供材料前，由甲方与乙方、丙方依据原合同另外签订《钢材购销补充协议》。合同由商通经营部、开平公司四川分公司、开平公司四川大学多学科交叉融合平台及艺术教育中心项目部盖章，杜泰明作为项目部负责人签字。同日，商通经营部（甲方）与开平公司四川分公司（乙方）签订《四川大学多学科交叉融合平台及艺术教育中心工程续建工程钢材供销合同补充协议》，协议就四川大学多学科交叉融合平台及艺术教育中心工程续建工程的钢材订购进行约定，乙方由开平公司四川分公司加盖印章，杜泰明签字。2019年7月至12月，开平公司向四川大学出具五份《委托付款书》，开平公司委托四川大学将工程进度款支付给劳务施工单位八宇公司，四川大学按约向八宇公司支付了工程款，后八宇公司向四川大学出具《承诺书》，承诺在收到四川大学支付的进度款后，将款项用于支付民工工资、代购材料费等。如未按照以上承诺履行，八宇公司自愿承担全部责任。2019年8月12日，八宇公司向商通经营部出具一份《情况说明》，载明：“我公司负责在收到四川大学拨付该工程前后期进度款后，我公司负责按项目部分配金额向贵公司及时足额支付”。后商通经营部向案涉工程提供钢材，杜泰明和八宇公司支付了部分款项，2020年3月2日，杜泰明与商通经营部办理结算，确认2020年1月31日商通经营部应收杜泰明钢材款合计1,783,937.03元，2019年4月至2020年1月31日资金占用费515,765.33元，退货运费5,440元，合计2,305,142.36元。备注：未支付定金钢板到工地起计资金占用费3元/吨·天，建筑钢筋按合同从钢材到场起的第八天开始计收资金占用费3元/吨·天。另查明，2019年3月1日，杜泰明向商通经营部支付款项370,000元，其中259,000元为钢材款本金，111,000元为资金占用费，杜泰明对此予以确认。一审法院认为，各方签订的《钢材购销合同》、《合同补充协议及对账清单》、《付款协议书》是各方真实意思表示，不违反法律、行政法规的规定，合法有效，各方均应按照约定履行各自的义务。一、关于钢材款。刘福平作为开平公司的对账结算人，与商通经营部签订《合同补充协议及对账清单》，确认欠商通经营部1783.185吨钢材款7,663,700.16元及资金占用费668,078.05元，合计8,331,778.21元。此后，因刘福平退出案涉工程，开平公司向杜泰明出具《授权委托书》，以内部承包的形式由杜泰明承接案涉工程，并签订《项目内部续建合同协议》，采取由杜泰明内部承包、自负盈亏的合作模式，因杜泰明并非开平公司员工或登记在册的项目经理，开平公司将案涉工程交由杜泰明施工，名为内部承包，实为违法分包。根据杜泰明、开平公司四川分公司与商通经营部签订的《付款协议书》，各方对于截至2019年1月15日，尚欠商通经营部货款7,663,700.16元，资金占用费、违约金共计1,266,768.82元，合计8,930,468.98元的事实予以认可。开平公司四川分公司、杜泰明承诺支付该款，并认可支付2019年1月16日至开平公司四川分公司欠款付清期间产生的违约金。故开平公司四川分公司和杜泰明应当按照《付款协议书》的约定，向商通经营部支付钢材款本金7,663,700.16元及1,266,768.82元，杜泰明已向商通经营部支付259,000元货款本金和违约金111,000元，故开平公司四川分公司和杜泰明尚需支付商通经营部钢材款本金7,404,700.16元、违约金1,155,768.82元。开平公司四川分公司系开平公司设立的分公司，根据《中华人民共和国公司法》第十四条：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，应由开平公司对开平公司四川分公司对外结算的法律后果承担责任。杜泰明和八宇公司承接案涉工程后，杜泰明于2020年3月2日与商通经营部办理结算，确认欠钢材款1,783,937.03元，资金占用费及退货运费共计521,205.33元。结合八宇公司出具的《情况说明》，八宇公司应与杜泰明共同支付前述款项。因开平公司系违法分包，且结合其出具的《授权委托书》所承诺的内容，其应当对前述款项承担支付责任。故开平公司、杜泰明应向商通经营部支付钢材款合计9,188,637.19元（7,404,700.16元＋1,783,937.03元），八宇公司在前述1,783,937.03元范围内承担支付责任。对于商通经营部主张开平公司、杜泰明支付9,188,637.03元钢材款的请求一审法院予以支持，对其要求开平公司四川分公司、开平公司、八宇公司承担共同清偿责任的主张于法无据，一审法院不予支持。二、关于资金占用费。结合各方签订的《钢材购销合同》《合同补充协议及对账清单》《付款协议书》及商通经营部的诉讼请求所主张的标准，其要求的资金占用费实质为违约金。如前所述，对于各方已确认的违约金1,676,974.15元（1,155,768.82元＋521,205.33元）一审法院予以确认。对于杜泰明签订付款结算单后的违约金，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”的规定，衡量违约金是否过高的标准是违约造成的损失，违约金制度系以赔偿非违约方的损失为主要功能，而不是旨在严厉惩罚违约方，结合各方前期已确认的违约金，其已在一定程度上弥补了商通经营部实际损失，在此基础上，本院酌情将违约金的计算方式调减为从2019年1月16日起以7,663,700元为基数，按月息1%的标准计算至2019年2月28日，即为107,291.8元（76,637元＋30,654.8元），故已确定的违约金为1,784,265.95元（107,291.8元＋1,676,974.15元）。开平公司和杜泰明应继续从2019年3月1日起以7,404,700元为基数，按月息1%计算违约金至付清之日止。关于杜泰明与商通经营部进行结算后未支付钢材款产生的违约金，双方对账至2020年1月31日，故应从2020年2月1日起，以417.392吨为基数，按3元/吨·天计算违约金至付清之日止。三、关于四川大学的责任。本案系买卖合同纠纷，根据合同相对性原则，四川大学作为工程发包人，其对商通经营部的钢材款无直接支付义务，故商通经营部以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定要求四川大学在未付款范围内承担支付责任的主张不符合法律规定，一审法院不予支持。四、关于律师费和保险费。当事人应当对自己的主张提供证据，商通经营部主张开平公司等承担律师费和保险费，其在2020年9月22日开庭审理时仅提交了《委托代理合同》复印件和律师费转账凭证、保险费票据复印件，未提交相关证据的原件，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零二条：“当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳”的规定，本案于2020年4月21日立案，因开平公司四川分公司适用公告送达，直至2020年9月22日公开开庭审理，商通经营部在五个月的时间内未将证据原件收集完备，导致各方当事人在庭审中未能对证据原件进行质证，其应当自行承担举证不利的法律后果，故对商通经营部主张的律师费和保险费不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决如下：一、广东开平建安集团有限公司、杜泰明在判决生效后十日内向新津县商通建材经营部支付钢材款9,188,637.03元及违约金1,784,265.95元。并从2019年3月1日起以7,404,700元为基数，按月息1%计算违约金至付清之日止，从2020年2月1日起，以417.392吨为基数，按3元/吨?天计算违约金至付清之日止；二、四川八宇建设工程有限公司对上述款项在1,783,937.03元及违约金（从2020年2月1日起，以417.392吨为基数，按3元/吨?天计算至付清之日止）范围内承担支付责任；三、驳回新津县商通建材经营部的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费76,120元、保全费5,000元，公告费600元，合计81,720元，由广东开平建安集团有限公司、杜泰明负担。二审中，商通经营部在举证期限届满后向本院提交如下证据：1.委托代理合同、律师费转账明细、律师费发票，拟证明商通经营部已经向思诚律所支付律师费60,000元；2.保险费转账明细、保险费发票，拟证明商通经营部已经向保险公司支付了保险费14,000元。杜泰明质证称，对商通经营部提交的证据真实性、合法性均予以认可，关联性和证明目的不予以认可，保险费和律师费与杜泰明无关，让杜泰明承担以上费用没有合同依据。八宇公司质证称，真实性、合法性均无异议，关联性有异议，与八宇公司无关，八宇公司不是与商通经营部有任何的合同相对方。四川大学质证称，真实性、合法性均无异议，关联性有异议，与四川大学无关。二审中杜泰明在举证期限届满后向本院提交如下证据，第一组：1.恢复施工安全监督申请书，拟证明：案涉项目于2019年1月才开始正式恢复施工，此前处于停工状态。第二组：1.成都市双流区人民法院（2017）川0116民初11325号之一民事裁定书，2.四川省蓬安县人民法院（2019）川1323执111号执行裁定书，3.四川省成都市中级人民法院(2019)川01执保369号，4.执行裁定书及（2019）川01执异2003号执行裁定书，5.成都市双流区人民法院（2019）川0116执3681号之二执行裁定书，6.成都市双流区人民法院（2020）川0116执异38号，7.成都市双流区人民法院（2020）川0116执2079号执行裁定书，8.成都市双流区人民法院（2019）川0116执5388号、5389号执行裁定书，9.成都市双流区人民法院（2018）川0116民初6765号民事判决书，上述证据拟证明：自2017年12月起，由于案涉项目的纠纷，陆续有不同的法院对开平公司采取保全措施并执行，冻结了开平公司的银行账户，查封了开平公司的资产，甚至要求四川大学暂定向开平公司支付工程款并冻结工程保证金，开平公司川大项目部协助支付前期钢材款也是迫于无奈，否则案涉项目根本无法对外付款，也无法恢复施工；10.四川省新津县人民法院（2019）川0132民初1169号民事判决书，11.四川省新津县人民法院(2019)川0132执1115号执行裁定书及（2019）川0132执1115号之一执行裁定书，上述证据拟证明：该两案均遵循合同相对性的原则进行裁判，根据同案同判的原则，本案也应坚持合同相对性，即钢材款的支付主体应当为开平公司；12.四川省绵竹市人民法院（2020）川0683民初704号民事判决书及（2020）川0683财保23号民事裁定书，上述证据拟证明：该案中，人民法院认定开平公司项目部是开平公司的内设机构，项目部对外实施民事行为所产生的法律后果，应由开平公司承担，根据同案同判的原则，本案亦应作出类似认定，即杜泰明不应承担钢材款的支付责任；13.成都市武侯区人民法院（2016）川0107民初6660号民事判决书，14.成都市武侯区人民法院(2018)川0107执4133号执行裁定书，15.眉山市东坡区人民法院(2017)川1402民初3412号民事判决书，16.眉山市东坡区人民法院(2018)川1402执2033号执行裁定书，上述证据拟证明：开平公司因投标保证金、农民工工资保证金被起诉，并被申请执行，财产被查封，最终终结本次执行。第三组证据：1.照片7张，2.四川省房屋建筑和市政工程标准施工招标文件（节选）3.图纸，拟证明：案涉项目主体工程仅施工到第2层完工，第3层尚未浇筑混泥土，根据《钢材购销合同补充协议》和《付款协议书》中关于付款条件的约定，本案钢材款的付款条件未成就。第四组证据：1.广东开平建安集团有限公司向新津县商通建材经营部及曹永忠和范德春支付明细表，2.电子回单、账单详情、交易详情、电子回执、收据、委托书、退货清单，拟证明：后期钢材款开平公司实际支付了5,022,197.97元，付款进度将近80%，符合《钢材购销合同补充协议》的约定，没有拖欠钢材款。商通经营部质证称，对第一组证据的真实性、合法性均无异议，关联性有异议，与本案无关；对第二组证据的真实性、合法性均无异议，对关联性有异议，与本案无关；对第三组证据的真实性无异议，但不能达到杜泰明的证明目的，作为一个烂尾项目，有可能长期烂尾，但长期烂尾对主合同约定的支付条件并未改变，杜泰明在付款协议中明确约定其承诺按照原钢材购销合同的约定支付相关款项，并且承诺按照原钢购销合同的约定执行此后的合同义务；对第四组证据中的证据1，经查阅支付凭证原件，针对2020年5月6日开平公司的支付明细真实性有异议，因为该项目部是杜泰明所控制；对第四组证据中的证据2中杜泰明转款给范德春的4笔款项，真实性无异议，范德春是建材经营部的合伙人之一，对2019年3月18日的委托书系复印件，真实性有异议；对其他证据真实性无异议，但相关的电子回单显示付款单位均为八宇公司，印证了八宇公司出具的情况说明，也就是说八宇公司对钢材款的支付以债务加入的方式承担了相应责任已实际履行。八宇公司质证称，对第一组证据至第三组证据均无异议，对第四组证据三性无异议，对证明目的需要说明的是八宇公司的相应付款均是按照四川大学的资金安排进行的付款，实际情况是四川大学每拨付一笔款项，必须要八宇公司全部支付完毕，并由四川大学规建处核实全部付款付清之后再拨付下一笔，相应的资金计划在四川大学规建处有档案。四川大学质证称，第一组证据不能证明项目在2019年1月恢复施工，实际上该项目建建停停，有很多次的停工；第二组证据与本案无关，特别需要指出的是证据8和证据9中承担的责任主体除了开平公司还包括刘福平，因为刘福平当时做了项目负责人；第三组证据，不能达到钢材款的付款条件未成就的证明目的，因为开平公司在项目上已经退出，相关合同应当进行结算和清理，所以不应当按照原合同进行约定和支付，同时与四川大学无关；第四组证据，三性不发表意见，与四川大学无关。二审中，八宇公司在举证期限届满后向本院提交如下证据：1.进度款批次支付明细表，拟证明四川大学向八宇公司支付的时间以及金额，所有支付的金额和时间均是按照支付明细表上所对应的金额进行支付的，八宇公司按照该资金计划支付表向商通经营部进行了足额支付，能够与商通经营部在原审提交的证据11中相互印证；2.第六次进度款相应收款人的领款单，拟证明八宇公司已经按照第六次的支付明细表向各方足额支付全部款项，四川大学每一次拨付款项之前都要八宇公司提供项目部资金计划，四川大学拨付款项之后，八宇公司才对该批次的所有款项进行支付，之后四川大学会进行一一核实，核实后才会拨付下一批次款项，八宇公司已经按照资金支付明细表上的资金计划，对所有当事方进行了足额支付，其不应当承担任何责任。商通经营部质证称，对证据1的真实性、合法性均不认可，因为开平公司项目部以及八宇公司均系杜泰明所控制，杜泰明系八宇公司法定代表人和实际控制人，对关联性有异议，这些明细表与本案无关；2.对证据2的真实性、关联性均有异议，该证据与本案无关。杜泰明质证称，对证据1、2三性均无异议，以上批次表与杜泰明提交的最后一组证据向商通经营部付款的账目相互印证，足以证明项目部只是协助付款，但由于项目部本身的监管账户被冻结，所以实际上是通过八宇公司进行的支付，商通经营部质证说杜泰明实际控制八宇公司，实际上八宇公司有五名股东，杜泰明只是其中的一名股东，并非杜泰明实际控制。四川大学质证称，对证据1的真实性、合法性、关联性均不予以认可，对证明内容不予认可，即便付款时间和金额是一致，也不能证明八宇公司将款项收到之后一一对应支付到了支付明细表上所列明的相关收款主体；对证据2三性不予认可，与四川大学无关。四川大学未提交二审新证据。开平公司、开平公司四川分公司经本院合法传唤，未到庭应诉，视为放弃举证、质证的权利。本院经审查后认为，商通经营部提交的证据具有真实性、关联性、合法性，本院予以采纳。杜泰明举证的第一组证据具有真实性，但该证据载明案涉项目自2018年11月20日中止施工，四川大学认为2019年1月7日起具备复工条件，向行政机关申请恢复施工安全监督，而行政机关是否同意、何时正式复工该证据均无法体现，因此该证据不能证明案涉项目于2019年1月正式恢复施工，不能达到杜泰明的证明目的，本院不予采纳；杜泰明举证的第二组证据均系案外人与开平公司之间的纠纷，具有真实性性，但杜泰明举证上述裁判文书的目的均不是引用上述裁判文书中所确认的基本事实来证明本案的事实，与本案买卖合同纠纷不具有关联性，本院不予采纳；杜泰明提交的第三组证据具有真实性、关联性，但上述付款均发生在杜泰明与商通经营部对账之前，不应在杜泰明应付货款中扣除，且该证据不能达到杜泰明有关开平公司付款已经达到80%的证明目的，本院不予采纳；杜泰明提交的第四组证据中的证据1开平公司四川大学项目部自行制作的表格，没有商通经营部的确认，本质上系当事人陈述意见，不是证据，本院不予采纳；其提交的第四组证据中的证据2中的委托书系复印件，且无法体现与本案的关联性，本院不予采纳，其他证据具有真实性，能否达到杜泰明的证明目的，本院将在后文予以评述。八宇公司举证的证据真实性无法核实，且证据1和证据2无法完全对应，故即便其付款时间、金额和四川大学拨付款项一致，也不能证明八宇公司将款项收到之后完全支付到了相关收款主体，无法达到八宇公司的证明目的，本院不予采纳。本院二审另查明，2017年12月18日，商通经营部与开平公司签订的《钢材购销合同》（编号170003）还约定，如供需双方发生纠纷，协商解决，协商不成时，可依法向供方所在地人民法院提起诉讼，由此产生的一切费用由责任方承担（律师费、差旅费、诉讼费等）。2018年10月19日，开平公司作为甲方，开平公司四川分公司作为甲方授权经办人与乙方杜泰明签订《项目内部续建合同协议》，该协议还约定，由杜泰明重新组建项目经理部，有权进行资金分配使用、人员组织调配、工程利润处置、追加甲乙双方派出人员不当行为的责任等，开平公司四川分公司授权杜泰明使用广东开平建安集团四川大学项目部印章一枚。2019年1月30日，开平公司作为甲方，开平公司四川分公司作为甲方授权经办人与乙方杜泰明签订《项目内部续建合同协议补充协议书》，主要约定针对续建项目内部合作协议的相关条款进行变更、补充，对已建工程、续建工程双方的权利义务进行了约定。另查明，2019年1月30日，商通经营部作为甲方，与开平公司四川大学项目部作为乙方，开平公司四川分公司作为需方，三方共同签订《四川大学多学科交叉融合平台及艺术教育中心工程续建工程钢材供销合同补充协议》，商通经营部、开平公司四川大学项目部根据原钢材购销合同（编号170003）为基础，就开平公司四川大学项目部四川大学多学科交叉融合平台及艺术教育中心工程续建工程的实际情况进行补充约定，该补充协议还约定，乙方向甲方提供材料需求计划表，甲方按照需求及时供货；乙方续建工程按甲方每月实际供货量价滚动累计不高于80%支付，余款在主体竣工验收完成后六个月内付清；本协议与原合同有冲突的，均以本协议为准。本协议未另行约定，均以原合同为准。”该合同加盖商通经营部、开平公司四川分公司、开平公司四川大学项目部印章，杜泰明签字。2019年8月12日，杜泰明在《八宇公司代开平公司川大项目苏兴正、刘福斌欠商通经营部款明细单》签字确认，该明细单载明：2019年3月1日，杜泰明向商通经营部支付款项370,000元，其中259,000元为钢材款本金，111,000元为资金占用费。还查明，2020年1月6日，商通经营部与四川思诚实律师事务所签订委托代理合同，主要约定商通经营部委托思诚律师事务所代理其因开平公司川大项目的法律事务，向思诚律师事务所支付前期律师代理费60,000元。2020年1月15日，商通经营部向四川思诚律师事务所支付60,000元。2020年9月27日，四川思诚律师事务所向商通经营部开具金额为60,000元的代理费普通发票。一审中，商通经营部向一审法院申请财产保全，并提供华安财产保险股份有限公司财产保全保单保函作为担保，商通经营部分别于2020年1月19日、5月25日向华安财产保险股份有限公司支付保险费12,000元、2,000元，华安财产保险股份有限公司分别于2020年1月19日、5月26日向商通经营部开具金额为12,000元、2,000元的保险费普通发票。二审中，杜泰明陈述，付款协议约定的支付条件未成就，工程已经在2019年12月19日被四川大学停工，只修到了第二层，项目已经被重新招标；四川大学陈述，案涉项目现在的施工总承包方是成都建工集团有限公司，开平公司与四川大学的施工承包合同事实上已经解除。本院二审经审理查明的其他事实与一审法院查明事实一致，对此，本院予以确认。关于杜泰明的上诉理由，本院认为，首先，根据2018年10月12日开平公司给杜泰明的授权委托书的约定，开平公司授权杜泰明组织开平公司四川大学项目部；根据2018年10月19日开平公司与乙方杜泰明签订的《项目内部续建合同协议》的约定，案涉项目由杜泰明内部承包、自负盈亏，杜泰明自行采购施工所需材料，开平公司四川大学项目部由杜泰明重新组建，“广东开平建安集团四川大学项目部”印章由杜泰明使用；根据2019年1月30日商通经营部与开平公司、开平公司四川大学项目部签订的《四川大学多学科交叉融合平台及艺术教育中心工程续建工程钢材供销合同补充协议》的约定，杜泰明组建的开平公司四川大学项目部以合同主体身份与商通经营部签约订货；根据2019年1月30日商通经营部、开平公司四川分公司、开平公司四川大学项目部签订的《付款协议》的约定，杜泰明简称为该协议的丙方，开平公司授权杜泰明组建项目部、使用项目部公章，授权杜泰明在本《付款协议书》中作为丙方，丙方作为本工程的续建施工负责人，杜泰明承诺支付开平公司承担的应向商通经营部偿还的债务和自2019年1月16日起的违约金，自愿以开平公司与商通经营部签订的川大项目《钢材购销合同》作为续建合同，认可并承诺履行原合同规定的所有条款责任义务；2019年3月1日，杜泰明向商通经营部支付了钢材货款和资金占用费共计370,000元；2020年3月2日，杜泰明与商通经营部办理了结算。通过上述事实可知，杜泰明系开平公司四川大学项目续建项目的实际施工人，开平公司四川大学项目部由杜泰明组建，“广东开平建安集团四川大学项目部”印章由杜泰明使用，该项目由杜泰明自行采购材料，自负盈亏；杜泰明组建的开平公司四川大学项目部承接了开平公司与商通经营部之间签订的钢材购销合同，承诺支付开平公司承担的应向商通经营部偿还的债务和违约金；杜泰明组建的开平公司四川大学项目部与商通经营部签订了钢材供销合同补充协议，杜泰明组建的开平公司四川大学项目部以合同主体身份与商通经营部签约订货、付款，且杜泰明实际向商通经营部支付货款、办理结算，说明杜泰明对其组建的开平公司四川大学项目部系合同相对方明知；开平公司、开平公司四川大学项目部与商通经营部签订的《付款协议》约定了开平公司授权杜泰明作为本协议的丙方，为完善杜泰明的责任义务参与付款协议，并约定了开平公司、开平公司四川大学项目部二者相互之间的责任，及二者对商通经营部各自应承担的责任和共同应承担的责任，可以看出杜泰明对其组建的开平公司四川大学项目部与开平公司系相互独立的责任主体明知。因此，杜泰明有关其不是合同相对方、其是代表开平公司的职务行为、不应承担前期钢材款的付款义务的上诉理由均不能成立。其次，杜泰明自认案涉工程已经在2019年12月19日被四川大学停工，只修到了第二层，已经被重新招标，业主方四川大学也认可案涉项目现在的施工总承包方是案外人成都建工集团有限公司，故杜泰明事实上已经不可能对案涉工程继续施工，付款协议约定的付款条件将永远无法实现，在商通经营部已经对开平公司、杜泰明完成供货、双方已经办理完结算的情况下，继续按该付款条件支付货款对商通经营部不公平，且付款协议约定的付款条件的基础丧失系因开平公司、杜泰明导致，该法律后果不应由商通经营部承担，故杜泰明关于付款条件未成就的上诉理由不能成立。再次，在三方付款协议书中，苏兴正、刘福斌与开平公司达成了退款协议，刘福斌的已建工程的债务均由开平公司承担，鉴于开公司的实际情况，开平公司与杜泰明签订了续建合作协议，开平公司承诺对原施工负责人苏兴正、刘福平、刘福斌期间发生的货款、资金占用费、违约金予以认可支付，杜泰明组建的开平公司四川大学项目部承诺支付开平公司承担的应向商通经营部偿还的债务和违约金，故杜泰明关于前期项目负责人苏正兴、刘福平、刘福斌没有参加本案诉讼，杜泰明承担前期钢材款及违约金不符合常理、不公平的上诉理由不能成立。但根据杜泰明与商通经营部2020年3月2日的结算，截止2020年1月31日商通经营部应收川大-杜泰明项目部钢材款为1,783,937.03元（417.39172吨），经核算平均单价为4,274元/吨，按每天每吨3元计算出的年利率为25.62%，已经明显超过了法律规定的利率上限，杜泰明亦申请调减，故本院将开平公司、杜泰明应承担的违约金依法调整为以1,783,937.03元为基数，按年利率15%的标准，从2020年2月1日起计算至实际付清之日止。最后，杜泰明2019年8月12日在《八宇公司代开平公司川大项目苏兴正、刘福斌欠商通经营部款明细单》上确认了其在2019年3月1日向商通经营部支付款项370,000元，其中259,000元为钢材款本金，111,000元为资金占用费的事实，其在本案二审中又主张实际付款为380,000元，其中10,000为支付给曹永忠，对此，本院认为，曹永忠与商通经营部系不同的民事主体，且商通经营部不认可该款项为支付本案货款或资金占用费，故本院对杜泰明主张该10,000元为支付本案货款或资金占用费不予采纳。综上，杜泰明的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持。关于商通经营部的上诉理由，本院认为，首先，关于开平公司、杜泰明应承担的逾期付款违约金，本院根据三方付款协议约定，各方的合同履行情况、过错程度、违约金的功能、商通经营部的实际损失和弥补情况，酌定开平公司、杜泰明应承担的违约金为以7,404,700元为基数，按年利率15%的标准，从2019年3月1日起计算至实际付清之日止。其次，开平公司与商通经营部签订的《钢材购销合同》（编号170003）约定了诉讼产生的一切费用由责任方承担（律师费、差旅费、诉讼费等）；2019年1月30日，商通经营部、杜泰明组建的开平公司四川大学项目部、开平公司四川分公司三方共同签订的《四川大学多学科交叉融合平台及艺术教育中心工程续建工程钢材供销合同补充协议》约定，本协议未另行约定，均以原合同（编号170003）为准；2019年1月30日商通经营部、开平公司四川分公司、开平公司四川大学项目部签订的付款协议约定，杜泰明组建的开平公司四川大学项目部自愿以开平公司与商通经营部签订的川大项目《钢材购销合同》作为续建合同，认可并承诺履行原合同规定的所有条款责任义务，本协议诉讼产生的诉讼费、保全费、保全责任保险费、律师费由败诉方承担；现商通经营部举证的证据已经足以证明其为本案诉讼产生了律师费60,000元和保单保函费14,000元，其主张由开平公司和杜泰明承担律师费、保险费72,000元具有充分的合同和事实依据，本院予以支持，对于商通经营部超出一审诉讼请求部分的主张不予支持。综上，商通经营部的上诉理由部分成立，其上诉请求本院部分予以支持。关于八宇公司的上诉理由，本院认为，首先，一审法院认定八宇公司系案涉项目的劳务施工方有八宇公司与开平公司四川分公司之间的《劳务分包合同》和八宇公司向四川大学出具的多份《承诺书》予以证实，且八宇公司在二审上诉理由中亦认可八宇公司与开平公司四川分公司签订了劳务分包合同，故八宇公司有关一审法院认定其系案涉项目的劳务施工方事实不清、证据不足的上诉理由不能成立。其次，八宇公司虽然是案涉项目的劳务施工方，但是八宇公司并未与商通经营部之间签订买卖合同，商通经营部未举证双方之间存在事实上的买卖合同关系，也未举证八宇公司系案涉工程的实际施工人，实际使用了商通经营部的钢材，且八宇公司也没有在2019年1月30日的付款协议书上签章确认，八宇公司在2019年8月12日出具的情况说明仅承诺在收到四川大学拨付的工程款后按分配金额向商通经营部及时足额支付，没有加入开平公司、杜泰明债务的意思表示，结合开平公司向四川大学出具的付款委托书、八宇公司向四川大学出具的承诺书等事实，商通经营部的举证不足以认定八宇公司构成债务加入，故一审法院认定八宇公司对杜泰明的债务承担共同支付义务存在不当，本院予以纠正，八宇公司的上诉理由成立，本院予以支持。综上所述，商通经营部的上诉理由部分成立，本院对其上诉请求予以部分支持；杜泰明的上诉理由部分成立，本院对其上诉请求部分支持；八宇公司的上诉理由成立，本院对其上诉请求予以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律有误，导致判决部分有误，本院依法予以改判。因商通经营部未在本案一审中尽到举证证明责任，其在二审中亦未在举证期限内举证，其在二审中逾期举出的新证据导致本案一审判决被改判，本院决定由其承担本案部分上诉费用。依据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销四川省成都市新津区人民法院（2020）川0132民初621号民事判决。二、广东开平建安集团有限公司、杜泰明在判决生效后十日内向新津县商通建材经营部支付钢材款9,188,637.03元及资金占用费1,784,265.95元，并支付逾期付款违约金，计算方式为：以7,404,700元为基数，按年利率15%的标准，从2019年3月1日起计算至实际付清之日止；以1,783,937.03元为基数，按年利率15%的标准，从2020年2月1日起计算至实际付清之日止。三、广东开平建安集团有限公司、杜泰明在判决生效后十日内向新津县商通建材经营部支付律师费及保单保险费72,000元；四、驳回新津县商通建材经营部的其他诉讼请求。一审案件受理费按一审判决确定的方式执行；二审案件受理费87,637.42元，由杜泰明负担76,120元，由新津县商通建材经营部负担11,517.42元。本判决为终审判决。本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。审 判 长 唐欣欣审 判 员 董荣昌审 判 员 冷 雪二〇二一年九月六日法官助理 曾 欢书 记 员 李 静