湖南省益阳市赫山区人民法院民 事 判 决 书（2020）湘0903民初3559号原告（反诉被告）：中建四局第六建设有限公司，住安徽省合肥市瑶海区铜陵路与和平路交叉口（东北角）中建大厦21楼。法定代表人：李毅，系该公司董事长。委托代理人：张勇，系该公司员工，代理权限为特别授权。委托代理人：傅杨，湖南博敏律师事务所律师，代理权限为一般代理。被告（反诉原告）：深圳市宏尔鑫建材发展有限公司，住深圳市龙华新区龙华办事处三联社区三联路富泉大厦610室。法定代表人：陈助良，系该公司执行董事。被告：陈助良，男，汉族，1968年6月6日出生，住福建省南安市。两被告共同委托代理人：庄国钦，福建刺桐律师事务所律师，代理权限为特别授权。两被告共同委托代理人：郑月红，北京盈科（泉州）律师事务所律师，代理权限为特别授权。原告（反诉被告）中建四局第六建设有限公司（以下简称原告中建四局六公司）与被告（反诉原告）深圳市宏尔鑫建材发展有限公司（以下简称被告宏尔鑫公司）、陈助良建设工程分包合同纠纷一案，本院于2020年8月27日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告中建四局六公司委托代理人张勇、傅杨和被告宏尔鑫公司、被告陈助良共同的委托代理人庄国钦、郑月红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）中建四局六公司向本院提出诉讼请求：一、判令两被告返还超付款项4425296.21元。二、判令两被告承担超付款项延期归还计算至2019年8月19日利息609805.43元，之后的利息按全国银行间同业拆借中心授权公布的贷款市场报价利率计算。三、由两被告承担本案全部的诉讼费用。事实与理由：2013年8月20日，原告中建四局六公司与被告宏尔鑫公司就益阳恒大首一期安装工程签订《益阳恒大绿洲首一期安装工程施工合同》约定，案涉项目安装工程由被告宏尔鑫公司承接施工。案涉工程部分安装材料为业主供应的甲供材，需在结算时一并予以扣除。被告宏尔鑫公司承接上述工程后，施工过程中严重超领甲供材，导致原告中建四局六公司超付工程价款。原告中建四局六公司与业主方结算的涉案项目安装工程部分产值为2967343.86元，发生扣款884592.02元，原告中建四局六公司已支付被告宏尔鑫公司6336339.56元，实际超付工程价款4425296.21元。原告多次催促被告办理结算并退还超付工程价款，但被告拒不办理结算，也不退还超领工程款。原告为维护自身合法权益，诉至人民法院。被告宏尔鑫公司、被告陈助良辩称，1、原告违法将项目工程的水电工程肢解分包给没有施工资质的被告施工，因此违反了法律法规的强制禁止性规定，为合同无效。2、原告要求在结算工程款里应扣除其根据合同约定应获取的10%管理费，该费用因原告的过错导致合同无效，该约定为无效约定，且原告并未提供充足证据有付出相应管理成本包括全程参与项目工程的管理。因此原告无权计提10%管理费。3、根据合同第六条约定的以2006年湖南省建设工程计价办法为计价依据，关于706758.68元争议项虽然鉴定机构列为无法确定的争议项，但被告认为应列入作为被告应得工程总价款，因此被告施工的工程总价款，应确定为：10134408.77元+706758.68元=10841167.45元（不包含甲供材料款）。4、甲供材料价款核算应以鉴定机构2021年6月29日作出的核定数额10598167.68元为准，作为认定案涉项目工程实际使用的甲供材料价款。原告提供的证据“甲供材料对账单”虽自行核算为11040475.48元，与鉴定机构确定的甲供材料的鉴定款项虽有一定的价差，但属于合理价差，被告不应承担此合理价差部分金额。5、原告主张的已支付的工程款为6336339.56元与事实不符，原告已向被告支付工程进度款427万元。原告提供的“付款凭证往来明细账”中，部分款项不属于原告支付的工程款。其中2015年4月17日汇款16万元、2015年10月14日汇款2万为支付被告出售的材料款；其中2014年5月28日809.4元、149465.87元、2015年1月5日115259.29元、2015年9月24日44560元、2016年4月27日29256元、2016年5月27日50370元，这些都是税收支付凭证，不是工程款支付凭证单据；其中2017年2月份的27万元，原告提供的是一张委托书及付款证明；其中2017年9月2640元、12月2290元及25567元，都是原告自行制作的清单，没有经过被告确认，不予以认可。6、原告所主张工程质量返修问题发生的扣款600696.69元，系土建施工的整改费用，与被告无关。被告（反诉原告）宏尔鑫公司向本院提出反诉请求：1、判令反诉被告中建四局六公司向反诉原告宏尔鑫公司支付工程款11198686.1元，并支付自竣工验收之日起2016年9月9日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率、自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算的利息；2、由反诉被告中建四局六公司向反诉原告宏尔鑫建材发展有限公司支付鉴定费用损失113000元。事实与理由，反诉原告宏尔鑫公司在签订施工后，依约组织施工队伍进场施工。反诉被告中建四局六公司作为总包单位，以获取管理费为目的，将本案水电安装工程非法转包给没有施工资质的反诉原告宏尔鑫公司，违反法律的强制性规定，双方签订的施工合同无效。施工合同中约定的收取10%的管理费及单价套用2006年湖南省建设工程计价办法（以下简称“2006定额标准”）的约定无效。应按湖南省住房和城乡建设厅湘建价[2014]113号关于印发《湖南省建设工程计价办法》及《湖南省建设工程消耗量标准》的通知（以下简称“2014定额标准”）规定的标准计算单价。经核算工程款总计26585695.2元，扣除以反诉被告自行提供核算的甲供材料款数额11117009.1元及已付的工程款427万元，尚欠11198686.1元。项目于2016年9月9日办理竣工验收，并移交业主方使用，反诉被告中建四局六公司应自竣工之日起向反诉原告宏尔鑫公司支付利息。故向法院提出反诉请求。原告（反诉被告）中建四局六公司辩称：1、反诉被告中建四局六公司将总承包工程中的单项水电安装施工发包给反诉原告宏尔鑫公司不违反法律规定，不属于违法分包。本案中因反诉原告宏尔鑫公司没有相应的施工资质，导致施工合同无效，造成合同无效的原因和责任在反诉原告宏尔鑫公司。2、本案涉案的工程已竣工验收并交付发包方益阳恒瑞置业有限公司，施工合同无效后，依据法律规定应参照合同约定支付工程价款。因此合同中关于10%的管理费的约定，依据湖南省建设工程计价办法（2006）计算合同价款的约定应作为本案工程价款计算的依据。根据鉴定意见书，依据2006年湖南省建设工程计价办法确定的本案水电施工工程的造价为10134408.77元，反诉原告宏尔鑫公司应支付的管理费即为1013440.87元。该10%的管理费系反诉被告中建四局六公司唯一的合同利益，不能因为被告的违约而让原告遭受损失，应计入涉案工程结算价款中。3、关于本案的工程价款的确定。原告认为，根据造价鉴定意见如按2006年定价的标准计算，涉案工程的造价为10134408.77元，使用的甲供材为9657949.1元（9877509.42元-219560.32元）。在此基础上应扣减10%的管理费1013440.87元，扣减超领的甲供材1382526.3元（实际领用的甲供材11040475.48元-实际使用的甲供材9657949.1元），扣减因被告未规范施工，业主方对水电施工的扣款600596.79元，扣减已支付的工程款6336339.56元。4、根据鉴定意见涉案的工程造价为10134408.77元（按2006年的计价标准计算）应扣减无法确定的金额706758.68元。关于人工调差无法确定鉴定意见的金额，因为鉴定机构无法确定应予以调差的用工基数，导致基础数据不真实，故，无法确定的人工调差金额484778.7元不应予以计算。关于电梯前室的吊顶穿线、灯具安装无法确定鉴定意见的金额，鉴定意见中明确载明电梯前室的装修工作面移交记录表注明的验收内容包括电梯前室“线盒标高、水平度”，进一步证实反诉原告宏尔鑫公司施工的内容仅为线盒标高和水平度，该部分不属于反诉原告宏尔鑫公司的施工范围，故，电梯前室的工程造价无法确定意见221979.98元不应予以计算。5、本案纠纷产生的原因在于反诉原告宏尔鑫公司被告未按时结算，且对原告与业主方结算的金额不予认可，鉴定费应由反诉原告宏尔鑫公司承担。6、本案的鉴定意见，不能作为定案的依据，应以原告与业主方结算的金额作为结算依据。反诉被告中建四局六公司自始至终不同意鉴定，不同意鉴定意见作为本案结算依据。根据涉案施工合同第七条第2、3款的约定，反诉原告宏尔鑫公司未按期申报竣工结算资料，反诉原告中建四局六公司有权与业主方单方面结算，反诉原告宏尔鑫公司不得持有异议。经审理查明，原告系益阳恒大绿洲首一期主体和配套工程施工的总承包人，被告宏尔鑫公司无水电安装施工资质。2013年8月20日，原告作为甲方、被告作为乙方签订《益阳恒大绿洲首一期安装工程施工合同》，约定将益阳恒大绿洲首一期（1-2#、5-7#栋及地下室、大门、综合楼）主体及配套工程的水电工程以包工、包料（建设单位提供的材料设备除外）分包给乙方施工。合同第一条约定，工程名称为益阳恒大绿洲首一期（1-2#、5-7#栋及地下室、大门、综合楼）主体及配套工程。承包范围为室内外给排水、防雷、室内电气工程、室内弱电工程的预埋工程等并包括在永久电未开通情况下，因业主方楼盘开盘、售楼部销售需要等从临电配电箱接入电缆的相关工作。乙方承包工程的范围为甲方与业主方合同约定的水电安装内容相同，内容如与业主方合同有出入以业主合同为准。合同第四条约定，承包方式为本工程采取包工、包料（建设单位提供的材料设备除外）等十项承包方式。合同第六条约定，合同单价为：1、单价执行《湖南省建设工程计价办法（2006）及湘建价[2009]406号文、《湖南省安装工程消耗量标准（2006）》及与之配套的补充定额及相关的政府文件；2、乙方按根据业主方与甲方所签订的水电工程决算总价上缴10%作为甲方管理费（本工程的所有一切税费由乙方承担）。合同的七条约定，工程款支付及结算方式为：工程结算，在工程初验收合格后30天内，乙方向甲方申报竣工结算；如因乙方原因未能在约定时间内报送或核对工程结算，则甲方有权单方结算，乙方不得有异议。合同第十一条约定，对于由建设单位提供的主材或设备即甲供材，如甲供材超过预算定额规定用量，超耗部分的材料费用由乙方承担。合同第十三条约定，乙方应向甲方提供经过年审合格的营业执照、资质证书等资料。合同签订后，被告宏尔鑫公司组织施工队伍进场施工，涉案工程自2015年4月至2017年1月逐项办理了竣工验收。案件审理过程中，被告宏尔鑫公司向法院申请工程造价鉴定，本院依法委托湖南长城工程咨询有限公司对案涉工程进行造价鉴定。2021年7月26日，湖南长城工程咨询有限公司作出湘长城工字[2021]第JA-070号《恒大绿洲首一期（1-2#、5-7#栋及地下室、大门、综合楼）主体及配套工程、室外管网、生活区临时板房及增补签证的包工、包料（建设单位提供的材料设备除外）水电工程施工工程项目工程造价鉴定意见书》，2021年8月10日，湖南长城工程咨询有限公司就前述鉴定意见出具补充说明。鉴定意见为：1、依据“2014年定额标准”作鉴定，本项工程造价确定性鉴定意见为10041721.02元，其中包含被告宏尔鑫公司采购主材金额103846.58元；无法确定的鉴定意见为620099.6元，其中人工调差金额为406529.79元，电梯前室有吊顶部位穿电线和安装灯具金额为213569.81元。2、按合同约定的“2006年定额标准”作造价鉴定的工程造价确定性鉴定意见为10134408.77元，其中包含被告宏尔鑫公司采购主材金额为90091.37元；无法确定鉴定意见为706758.68元，其中人工调差金额为484778.7元，电梯前室有吊顶部位穿电线和安装灯具金额为221979.98元。3、建设单位提供的设备及材料推断性鉴定意见为9877590.42元，此金额中包含电梯前室有吊顶部位穿电线和安装灯具的甲供材金额219560.32元。鉴定意见中对人工调差金额列入无法确定部分，写明的理由为：因未收到能反映具体施工时间节点的资料，无法准确计算人工调差金额。鉴定部门根据工程开工令及竣工验收备案表推算大致时间节点，将主体预留预埋之后的安装工程内容计算人工调差，列入无法确定部分。鉴定意见中对电梯前室有吊顶部位穿电线和安装灯具金额列入无法确定部分，写明的理由为：根据益阳恒瑞置业有限公司与中建四局六公司签订的《益阳恒大绿洲首一期（1-2#、5-7#栋及地下室、大门、综合楼）主体及配套工程施工合同补充协议》中电梯前室的装修工作面移交记录表（GC-38），该表注明的验收内容包含电梯前室“线盒标高、水平度”，对电梯前室应急疏散及照明灯具安装部分描述不完整，故将电梯前室有吊顶部位穿电线和安装灯具金额列入无法确定部分。原告提供的证据显示其主张被告领用了11117009.1元甲供材，后因与业主协商，最终业主同意减少甲供材扣除金额，业主同意甲供材以11040475.48元计算。在本案中，原告仅主张在施工过程中被告从原告领取了价值11040475.48元的建设单位提供的设备及材料即甲供材。原告主张其已向被告支付了6336339.56元工程款（其中含材料款18万元、代为缴纳的税金389720.56元、委托付款27万元、2017年代付维修人员工资4930元、后期维修扣款25567元），被告宏尔鑫公司确认其已收工程进度款427万元。至起诉之日，原、被告双方并未就涉案水电安装施工价款进行结算。原告与业主方益阳恒瑞置业有限公司于2018年10月29日就益阳恒大绿洲首一期（1-2#、5-7#栋及地下室、大门、综合楼）主体及配套建设工程达成了最终的结算结论，但该次结算未就案涉工程水电安装施工工程部分单独核算。以上事实，有《益阳恒大绿洲首一期安装工程施工合同》、甲供材已核甲材单据及金额、付款凭证资料、工程造价鉴定意见书以及双方当庭陈述等证据在卷证实。本院认为，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，本案的事实发生在民法典实施前，故本案应适用当时的法律、司法解释的规定。因被告宏尔鑫公司无建筑施工资质，原、被告均认为双方签订的《益阳恒大绿洲首一期安装工程施工合同》（以下简称施工合同）无效，根据相关法律法规规定，本院亦认为双方签订的施工合同无效。因案涉工程已竣工验收合格，根据有关规定施工合同中约定的“2006定额标准”等相关结算条款可以作为计算工程款的依据。在被告未申报竣工结算，双方亦未对案涉工程进行结算的情况下，经本院委托由鉴定机构作出的鉴定意见可以作为本案的结算依据。本案有如下六个争议焦点：焦点1，案涉工程总价款的认定。要确定工程总价款，先要确定鉴定意见中两个鉴定机构无法确定的争议项应否列入被告应得工程总价款。①关于人工调差争议金额484778.7元。本院认为，虽然鉴定机构未收到具体施工时间节点的资料，无法准确计算人工调差金额，但所有工程中开工最早的1#栋开工时间为2013年11月8日，所有工程竣工验收时间均在2016年4月以后，所有工程均跨越了人工调差时间节点2014年8月1日，故鉴定部门根据工程开工令及竣工验收备案表推算大致时间节点，将主体预留预埋之后的安装工程内容计算人工调差，列入其无法确定部分的金额484778.7元，本院应将其列入被告应得工程总价款。②关于电梯前室争议金额221979.98元。本院认为，鉴定意见中对电梯前室有吊顶部位穿电线和安装灯具金额列入无法确定部分，写明的理由为：业主益阳恒瑞置业有限公司与中建四局六公司签订的《益阳恒大绿洲首一期（1-2#、5-7#栋及地下室、大门、综合楼）主体及配套工程施工合同补充协议》中电梯前室验收内容包含“线盒标高、水平度”，对电梯前室应急疏散及照明灯具安装部分描述不完整，在被告不能提供工程变更签证单等证据的情况下，电梯前室有吊顶部位穿电线和安装灯具不能确定为被告的施工范围，鉴定机构无法确定的该部分金额221979.98元，本院认可鉴定意见中此部分金额不能列入被告应得工程总价款。故此，根据鉴定机构所作鉴定意见中依“2006定额标准”确定性鉴定意见10134408.77元加上鉴定机构无法确定而本院认为应列入的人工调差金额484778.7元，工程总价款本院认定为10619187.47元。焦点2，被告领用和使用甲供材金额的认定。关于被告领用甲供材金额的确定，原告主张被告宏尔鑫公司在反诉中自认领用甲供材的金额为11117009.1元，被告辩称原告未提供证据原件真实性无法确定，本院认为被告在反诉状中写明的“经核算工程款总计26585695.2元，扣除以反诉被告自行提供核算的甲供材料款数额11117009.1元及已付的工程款427万元，尚欠11198686.1元”构成被告的自认，但原告提供的证据证实其与业主协商后，业主同意扣减相应金额后，其主张被告领用甲供材金额为11040475.48元的要求应予支持，故此，本院确认被告领用的甲供材金额为11040475.48元。关于被告使用甲供材金额的认定，本院认为鉴定机构对建设单位提供的设备及材料（甲供材）作出推断性鉴定意见金额为9877590.42元，此金额中包含电梯前室有吊顶部位穿电线和安装灯具的甲供材金额219560.32元，因不能确认该部分施工属于被告的施工范围，故对该部分施工使用的甲供材金额应予扣减，故此，本院认定被告使用甲供材金额为9658030.1元。被告宏尔鑫公司领用的甲供材金额与使用的甲供材金额存在1382445.38元的差额，应从工程款中予以扣减。焦点3，原告已付工程价款的认定。原告主张已付的工程价款金额为6336339.56元，但被告对其中18万元的材料款、代为缴纳的税金389720.56元、委托付款27万元、2017年代付维修人员工资4930元、后期维修扣款25567元提出异议。本院认为材料款属于工程价款的支付范畴，被告宏鑫公司虽主张该18万元的材料款与本案无关，但未提供原告在被告处购买材料的证据予以证实，故本院对被告的辩论意见不予采信；关于代为缴纳的税金，因施工合同第六条第2款约定工程的所有一切税费由被告承担，故原告代为缴纳的389720.56元税金应计入原告已付工程价款；关于委托付款的27万元款项，因原告提供的证据金额与主张的已付款金额不符，且未提供相应的付款凭证予以证实，故本院对该笔款项不予确认；关于2017年代付维修人员工资和后期维修扣款，因原告提供的证据系原告单方制作，且被告对此不予认可，故本院对该部分费用30497元不予确认。因此，本院认定原告已支付工程价款金额为6035842.56元。焦点4，原告主张的600596.79元扣款应否支持。本院认为原告提供的证据不能证实被告承包的水电安装施工部分发生了质量返修及未规范施工的事实，本院对原告主张的在被告工程价款中应扣减600596.79元扣款的主张不予支持。焦点5，合同约定的10%的管理费应否支持。本院认为原告收取管理费确系其履行合同所必需发生的开支，原、被告双方在施工合同中签订的收取管理费的条款实系双方约定的结算条款，即使施工合同无效，双方亦可参照合同约定进行结算。根据双方约定原告收取管理费应以业主方与其所签订的水电工程决算总价为基数，但因原告与业主结算时未就水电安装工程进行单独核算，无法准确确定该部分工程价款，故原告10%的管理费应以被告施工的工程总价款为基数，本院已认定案涉工程总价款为即为10619187.47元，故，本院认定原告计提管理费为1061918.7元。焦点6，本案鉴定费用由谁负担。本院认为原、被告在施工合同中约定在工程初验合格后30天内，被告应向原告申报竣工结算，因被告未提供证据证明其已依约向原告申报了竣工结算，故本院认定被告申请鉴定本院依法委托鉴定机构进行司法鉴定所产生的113000元鉴定费由被告承担。焦点7，工程价款利息如何计算。本院认为原、被告均未提供案涉工程交付情况的证据，本院无法确定工程的交付情况，且原、被告对工程价款亦未进行结算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，对欠付工程价款应自原告起诉之日2020年8月开始计算利息。综上，被告宏尔鑫公司就益阳恒大绿洲首一期（1-2#、5-7#栋及地下室、大门、综合楼）主体及配套工程的水电工程施工的工程造价为10619187.47元，扣减应支付的10%的管理费1061918.7元，扣减领用甲供材与使用甲供材的差额1382445.38元，扣减已付的工程价款6035842.56元，原告中建四局六公司仍应向被告宏尔鑫公司支付工程价款2138980.83元。综上，依照《中华人民共和国建筑法》第十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、由原告（反诉被告）中建四局第六建设有限公司于本判决生效后十日内向被告（反诉原告）深圳市宏尔鑫建材发展有限公司支付工程价款2138980.83元并支付自2020年8月27日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算的利息；二、驳回原告（反诉被告）中建四局第六建设有限公司的诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）深圳市宏尔鑫建材发展有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费45740元，减半收取22870元，由原告中建四局第六建设有限公司负担；反诉案件受理费44496元，由原告（反诉被告）中建四局第六建设有限公司负担8691元，由被告（反诉原告）深圳市宏尔鑫建材发展有限公司负担35805元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省益阳市中级人民法院。审 判 员 张跃飞二〇二一年八月二十日法官助理 李 亮书 记 员 罗柯云