吉林省松原市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）吉07民终968号上诉人（原审被告）：马宝林，男，1964年3月23日出生，满族，住吉林省松原市宁江区。委托诉讼代理人：郭威，乾安县宇宙法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：李光彦，女，1977年3月29日出生，汉族，住吉林省松原市乾安县。委托诉讼代理人：曲海波，吉林乾龙律师事务所律师。上诉人马宝林因与被上诉人李光彦建设工程施工合同纠纷不服吉林省乾安县人民法院于2021年5月17日作出（2021）吉0723民初875号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人马宝林的委托诉讼代理人郭威，被上诉人李光彦的委托诉讼代理人曲海波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马宝林上诉请求：1.撤销（2021）吉0723民初875号民事判决；2.支持保护马宝林的诉讼请求。事实及理由：一审判决认定的事实及判决错误。一、一审查明事实与事实不符。事实是本案的《外墙保温施工合同》是马宝林与于洪波协商签定的，李光彦只是应名而已。整个合同协商签订、大块砖的供货、三套房屋抵账以及本案的欠条均是马宝林与案外人于洪波协商办理的。《外墙保温施工合同》中李光彦的签名也是于洪波所为。一审中，马宝林主张的原告主体资格不适格的辩解，法院应予支持。二、该工程马宝林也没有得到一分钱的工程款。包括本案所诉欠款也是用85平方米楼房相抵。本案应协商在合理期限内，马宝林将85平方米楼房交于洪波或李光彦。如逾期不能交付马宝林可交付85平方米楼房的折价款。李光彦辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。第一，李光彦作为原告起诉主体适格，李光彦和马宝林是合同相对人，李光彦在合同中签名，而且合同已经履行完毕。第二，依据马宝林出具的欠据，其已经逾期履行，因此应依约支付工程款而不是以楼房抵账的情形。第三，于洪波是龙凤城公司的销售经理，其与李光彦不是夫妻关系，而且该二人的关系也与本案没有关联性。李光彦向一审法院起诉请求：判令马宝林立即给付李光彦外墙保温工程款315,000元，并自2018年4月20日起至给付之日止按李光彦起诉时LPR的四倍支付违约金。一审法院认定事实：2017年李光彦与马宝林签订《外墙保温施工合同》，马宝林将其承包的乾安县西湖小镇二期9号楼、11号楼建设工程中的外墙保温工程分包给李光彦，工期至当年的11月15日完工，每平米工程款105元。合同签订后，李光彦按照合同约定如期完成西湖小镇二期9号楼、11号楼外墙保温工程，经验收后，该两栋楼房于2018年10月15日入住。经双方结算，马宝林为李光彦出具凭证一枚，记载：收砖大块1700立方米×240=408,000元，二条88立方米×240=21,120元，小砖177,000块×0.23=40,710元，保温面积8200平方米×105=861,000元，开楼房三套，面积275.8平方米，楼款1,014,944元，并将西湖小镇小区11号楼1单元601面积113.06平方米的房屋、11号楼2单元602面积81.47平方米的房屋、11号楼2单元603面积81.27平方米的房屋交付给李光彦的委托的代收人于洪波，抵顶1,014,944元工程款。剩余315,000元工程款未付，马宝林于2018年4月20日出具欠据一枚，记载该款系西湖小镇保温、大块砖材料款，此款用85平方米楼房相顶。欠据出具后，马宝林未按约定向李光彦交付85平方米房屋抵顶剩余315,000元外墙保温工程款及大块砖款。一审法院认为，建设工程施工合同中，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。本案中，马宝林承包乾安县西湖小镇二期9号楼、11号楼建设工程后，将外墙保温工程违法分包给李光彦，其与李光彦签订的《外墙保温施工合同》无效，但李光彦施工的外墙保温工程已经验收合格，且9号楼、11号楼已经入住，因此李光彦请求按照合同约定支付剩余工程价款的诉讼请求应予支持。马宝林庭审中抗辩称与李光彦间并无合同关系，其将外墙保温工程分包给于洪波，但并未提供证据予以证明，应由其承担举证不能的不利后果，且李光彦提交马宝林出具的欠据证明其欠付的金额，马宝林对欠据的真实性无异议，认为该款用85平方米楼房抵顶，但其至今未能予以交付。虽然马宝林与李光彦在合同中约定以“楼房抵账”的他种给付代替工程价款的原定给付，但其并未向李光彦交付85平方米房屋，因此对其抗辩主张不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”因马宝林出具的欠据315,000元包含其欠付的外墙保温工程价款及大块砖的买受款，李光彦未能举证证明欠付工程价款及大块砖价款的各自金额，且欠据中未明确还款时间，因此马宝林应自李光彦起诉之日2021年4月19日起至实际给付之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付计息。综上所述，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百三十条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定，判决：马宝林于本判决生效后立即给付李光彦315,000元，并自2021年4月19日起至实际给付之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付计息；驳回李光彦其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。经本院审理查明认定事实如下：2017年李光彦与马宝林签订《外墙保温施工合同》，约定马宝林将其承包的乾安县西湖小镇二期9号楼、11号楼建设工程中的外墙保温工程分包给李光彦。承包方式：包工包料。工程质量：外墙保温执行图纸及图纸相关节点，阻燃苯板B1级，苯板公斤数为18公斤并执行图纸苯板厚度为10公分。工期至当年的11月15日完工，工程款105元/平方米。付款方式是用楼房抵顶，按照3680元/平方米结账。2018年4月20日，马宝林出具了欠据一枚，载明：“欠人民币叁拾壹万伍仟元整（￥315,000.00元），系西湖小镇保温、大块砖材料款，此款用85平方米楼房相顶。”马宝林出凭证，该凭证记载做保温的面积、价款，收大块砖的数量及价格、用房屋抵顶的面积及金额。马宝林已经用三套楼房抵顶了前述《外墙保温施工合同》的部分工程款。本院认为，本案中马宝林明知于洪波是以李光彦名义与其签订的《外墙保温合同》，却辩解合同权利义务主体是马宝林与于洪波，而非马宝林与李光彦。庭审过程中李光彦自述称其知道于洪波以其名义与马宝林签订《外墙保温合同》一事，也认可于洪波代签《外墙保温合同》约定的各项权利与义务，而且马宝林用于抵顶欠款的三套楼房也由李光彦实际处分的。对上述三套楼房的处置行为应认定为李光彦对于洪波代签合同行为的认可。《外墙保温合同》的实际权利义务主体为马宝林和李光彦。所以，对于马宝林称李光彦不符合原告主体资格的辩解，本院不予采纳。马宝林申请对《外墙保温合同》上于洪波代签的李光彦签名进行笔迹鉴定的申请不符合法律规定，本院不予准许。案涉工程的外墙保温工程施工完毕，经验收合格后已交付使用，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，《外墙保温合同》无效，并不影响李光彦按照合同约定请求马宝林支付剩余工程款。2018年4月20日，马宝林出具的欠据虽然约定以85平方米楼房抵顶315,000元西湖小镇工程材料款，但该以房抵债行为应认定为是工程款现金支付方式的一种变通履行。所以在马宝林无法按照约定交付该85平方米楼房的情况下，李光彦请求马宝林支付315000工程款的诉讼请求，应予支持。综上所述，马宝林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6024元，由马宝林负担。本判决为终审判决。审 判 长 于福桐审 判 员 邰伟莉审 判 员 王丽丽二〇二一年八月二十五日法官助理 梁婷婷书 记 员 邹仕尧