辽宁省锦州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽07民终2135号上诉人（原审原告）：彭英杰，男，1968年10月7日出生，汉族，下岗职工，住辽宁省锦州市凌河区。被上诉人（原审被告）：锦州市天兴物业服务有限责任公司，所在地锦州市凌河区花园里40-88号。法定代表人：顾文才，该公司经理。委托诉讼代理人：王铮铮，该公司职员。委托诉讼代理人：张红，辽宁锦逸律师事务所律师。上诉人彭英杰因与被上诉人锦州市天兴物业服务有限责任公司劳动争议一案，不服辽宁省锦州市凌河区人民法院（2021）辽0703民初623号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人彭英杰，被上诉人锦州市天兴物业服务有限责任公司的委托诉讼代理人王铮铮、张红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。彭英杰上诉请求：一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院予以改判。事实和理由：2015年5月，上诉人被天兴物业公司聘用为电工。依据工作性质，上诉人不仅从事电工维修，还兼任门窗维修、水暖工和疏通下水，身兼多职，所以上诉人经常在八小时之后工作。业主有事经常找上诉人，晚上值夜班。在劳动仲裁程序时，多名证人出庭为上诉人作证，均证实了加班工作的事实，而一审法院却在加班费上不予认定，有悖于事实，显失公平。被上诉人天兴物业公司称2019年11月7日上诉人无故不上班、旷工不属实。实际这一天天兴物业公司副经理顾海涛让上诉人搬通调，上诉人说搬不动，顾总说明天别上班了，是天兴公司把上诉人辞退了，并无旷工之说。另外，上诉人与天兴物业公司没有签订五年劳动合同，所谓劳动合同是假的，后面签名不是上诉人的笔体。锦州市天兴物业服务有限责任公司辩称，上诉人未在一审判决送达十五日内起诉，不应该进入实体审理；一审判决不支付加班费认定合理，应当予以维持。彭英杰向一审法院起诉请求：请求被告支付节假日、双休日加班工资共计55600元。当庭增加诉讼请求：要求被告给付节假日、双休日加班工资数额增加至67620元。一审法院认定事实：原告彭英杰于2015年5月到被告锦州市天兴物业服务有限责任公司工作。2015年5月18日，原告与被告签订劳动合同书，约定劳动合同期限五年，从事电工工作，工作地点为城北家园小区，执行工时工作制，每日工作不超过八小时，平均每周不超过四十小时，每月基本工资为1500元，后工资增加至1550元。在被告处工作期间原告未享受过年休假，被告未为原告办理过社会保险。原告于2019年11月28日要求与被告解除劳动关系。双方协商不成，后原告向辽宁省锦州市凌河区劳动人事争议仲裁院提出仲裁申请，要求与被告解除劳动关系，并要求被告赔偿经济补偿金、加班工资等各项损失，锦州市凌河区劳动人事争议仲裁院于2021年1月21日作出锦凌劳仲案字（2020）第7号仲裁裁决书，裁定：被申请人锦州市天兴物业服务有限责任公司向申请人彭英杰支付经济补偿金7750元及2016年至2019年20天年休假工资2850元。彭英杰于2021年2月23日收到该仲裁裁决书，于2021年3月10日向本院网上申请立案，本院于2021年3月17日受理了该案。另查明，原告于1990年在金城造纸厂工作期间办理过社会保险。一审法院认为，一、关于原告要求被告支付节假日、双休日加班费用问题，原告所提供的节假日值班表及证人证言，均欠缺证据的形式要件，不足以证明原告加班事实的存在。故对原告该项诉讼请求不予支持。二、关于原告要求被告赔偿未为其缴纳社会保险的损失问题，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”原告曾在金城造纸厂工作，办理过社会保险，原告该项主张不符合上述规定的情形，不属于人民法院受理范围。三、关于其他仲裁裁决事项，解除劳动关系及支付经济补偿金问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三款，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同，未依法为劳动者缴纳社会保险费的。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。”被告未给原告依法参加社会保险，存在违法情形，原告要求与被告解除劳动合同应予准许，被告应支付原告解除劳动合同经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”原告解除劳动合同前十二个月平均每月工资为1550元，故被告应向原告支付解除劳动合同经济补偿金1550元/月×5个月=7750元。关于年休假工资问题。原、被告于2015年5月19日签订了劳动合同，按《职工带薪年休假实施办法》第三条规定的以累计工作时间计算的规定，原告每年应享受5天年休假，原告自2016年至2019年每年应休5天年休假，共20天年休假，故被告应支付原告2016年至2019年20天年休假工资2850元（1550元/月÷21.75日/月×20日×200%）。四、关于被告辩称的原告起诉已经超过了法定的起诉期限一节，原告于2021年2月23日收到仲裁裁决书，根据我院立案登记薄记载原告网上申请立案的登记时间为2021年3月10日，原告在收到仲裁裁决书次日起的第十五日向本院申请立案，未超过法定期限，故对被告该辩解理由不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定规定，判决：一、被告锦州市天兴物业服务有限责任公司于本判决生效后十日内向原告彭英杰支付经济补偿金7750元；二、被告锦州市天兴物业服务有限责任公司于本判决生效后十日内向原告彭英杰支付2016年至2019年20天年休假工资2850元；三、驳回原告彭英杰的诉讼请求。如被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告锦州市天兴物业服务有限责任公司负担。本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了证人证言。因证人无正当理由未出庭作证，被上诉人不予认可，故本院不予采信。对当事人二审争议的事实，本院认定事实如下：原审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，上诉人依据其提交的节假日值班表及证人证言等证据主张加班费，被上诉人对此均不予认可，因该节假日值班表及证人证言等证据不符合法律规定的形式要件，真实性无法确认，其内容也无法确定具体的加班时长，故不足以证明上诉人存在加班的事实。上诉人亦未提供证据证明被上诉人掌握其加班事实存在的证据，因此，对上诉人主张加班费的上诉请求，本院不予支持。综上所述，彭英杰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人彭英杰负担。本判决为终审判决。审 判 长 王玉龙审 判 员 高 帆审 判 员 王金业二〇二一年九月十日法官助理 文 涛书 记 员 高俊格