北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终12321号上诉人（原审被告）：陈艳飞，男，1963年12月26日出生，满族，无业，住北京市密云区。被上诉人（原审原告）：尹文杰，男，1972年7月19日出生，满族，沈阳黑曼巴物流公司员工，住河北省石家庄市长安区。委托诉讼代理人：郑小花（尹文杰之妻），1975年7月1日出生，汉族，无业，住河北省石家庄市长安区。原审第三人：中铁十六局集团路桥工程有限公司，住所地北京市密云区新北路29号。法定代表人：褚英奎，董事长。委托诉讼代理人：武婷竹，女，1993年5月29日出生，汉族，中铁十六局集团路桥工程有限公司员工。上诉人陈艳飞因与被上诉人尹文杰、原审第三人中铁十六局集团路桥工程有限公司（以下简称十六局路桥公司）合伙合同纠纷一案，不服北京市密云区人民法院（2020）京0118民初1473号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈艳飞上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判驳回尹文杰的诉讼请求；2.本案一切诉讼费用由尹文杰承担。事实与理由：一、一审法院在审理本案时，认定事实不清。全部合伙期间，并没有盈利，而是造成了亏损。一审法院对于工程不合格造成返工致使亏损的事实没有认可。陈艳飞投资远高于尹文杰，却要自己承担亏损的风险，尹文杰却分得一半的利润，是不合理不公平的。一审法院对于合伙的终止时间认定错误。二、尹文杰在一审时提交的证据主要是其兄弟尹某提供的，有直接的利害关系，一审法院未经核实就作为定案证据，证据不足。以它案判决作为本案的证据也是不可取的。三、本案在一审时适用已废止的《中华人民共和国民法通则》《中华人民共和国合同法》，适用法律错误。综上，一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误。另补充：1.陈艳飞与尹文杰合作到2017年8月10日，领导检查工作，施工不合格，十六局路桥公司出具了返工通知单，返工大概三分之二。2.关于一审时陈艳飞陈述的搅拌机、发电机等材料，是尹某负责管理的，这些东西目前还在现场，这部分投资及返工的钱大概61万余元，系因尹某管理失误导致。尹文杰辩称，一审法院认定事实清楚，同意一审判决。陈艳飞对于合伙结束的时间多次表述不一致且相互矛盾，没有证据证明其主张的合伙时间。陈艳飞陈述的投资金额没有证据。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回陈艳飞的上诉请求。十六局路桥公司未到庭，其提交书面意见称，十六局路桥公司在一审时提供了相关证据材料，已经尽到第三人的义务，本案与十六局路桥公司无直接关系。尹文杰向一审法院起诉请求：1.判令陈艳飞返还尹文杰投资款100000元；2.判令陈艳飞向尹文杰分配黄大铁路施工七标段项目桥涵护坡工程应得的利润69143.5元；3.判令陈艳飞支付尹文杰因迟延返还投资款及利润的利息（自2018年2月1日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；4.本案的诉讼费由陈艳飞负担。诉讼中，尹文杰将第二项诉讼请求变更为要求陈艳飞支付尹文杰合伙利润60535元。一审法院认定事实：陈艳飞系易通公司的法定代表人。2016年7月25日，十六局路桥公司与易通公司签订《单项工序劳务施工协议书》，约定十六局路桥公司将黄大铁路施工七标工程的部分工序劳务工作委托给易通公司完成，工程名称为涵洞工程。2017年6月5日，陈艳飞、尹文杰、尹某就黄大铁路涵洞工程签订《居间协议书》，约定：“现有陈艳飞和尹文杰关于承包黄大铁路工程所承担的义务和责任分工以及费用和利润分配一事，经双方协商达成以下协议：双方尽最大努力搞好工程事项投资、工程所有费用由双方平均承担，最后所产生的利润也由双方平均分配。”陈艳飞、尹文杰在“合作人”落款处签名，尹某在“中证人”落款处签名。自2017年5月20日至6月16日期间，尹文杰通过银行转账或现金给付的方式给付陈艳飞共计200000元。尹文杰称上述款项为与陈艳飞合伙的投资款，2017年8月30日，尹文杰找陈艳飞进行结算时，陈艳飞称十六局路桥公司尚未结款，无法给付尹文杰投资款，陈艳飞与尹文杰协商将其中100000元转为借贷，剩余100000元为合伙的投资款。陈艳飞对此不予认可，认为投资款为200000元。开庭审理过程中，双方对于合伙的时间存在争议，且前后陈述不一。在起诉状中，尹文杰陈述合伙期间为2017年6月5日至2017年8月19日，2020年5月14日组织双方谈话时，尹文杰又称尹某告知其合作的工程结束的时间是2017年8月17日，其于2017年8月19日找陈艳飞结账，双方合伙关系结束。陈艳飞在2020年1月19日法院进行诉前调解时，陈述称双方的合作期至2017年11月27日，2020年5月14日谈话时，陈艳飞认可尹文杰在8月找其结账，但是因工程不合格，在8月底之前又将涉诉工程返工，导致自己亏损700000元，实际合作日期至2017年12月23日。尹文杰提供陈艳飞与庄某于2017年10月20日签订的《砌石护坡合同书》及证人尹某出庭作证。《砌石护坡合同书》载明陈艳飞将黄大铁路护坡工程分包给庄某，尹文杰认为只有在双方合伙关系结束后，陈艳飞才可能将工程分包给庄某，故其认为两人的合伙关系在2017年8月19日结束。尹某到庭陈述称：从2017年5月10日开始直至12月20余日，尹某系陈艳飞雇佣的员工，从5月15日开始在黄大铁路的施工工地，受陈艳飞委托负责管理工地、管理现场、工人的计工、做工资表、发工资、现场收材料、记账等；签订居间协议前有陈艳飞的工人在工地施工，因为钱供不上，尹某介绍尹文杰与陈艳飞认识，两人商谈合作事宜并签订居间协议，合伙期间至8月19日结束，双方在6月5日签订协议前的工程，也算两人合伙的工程量；其将账目备份给了尹文杰，原始材料给了陈艳飞。陈艳飞对于尹文杰提交的《砌石护坡合同书》的真实性认可，但不认可证明目的，对尹某的证人证言不予认可。关于合伙期间的施工成本及工程款总额双方亦有争议。尹文杰在起诉状中陈述称：截至2017年8月19日，双方合伙的工程款总额为759514元，施工成本为621227元，利润为138287元，陈艳飞应给付利润69143.5元，尹文杰提交尹某出具的证明及2017年6月25日的中铁十六局集团有限公司黄大铁路施工七标项目桥涵工程验工计价表（未盖章）为证，陈艳飞认可验工计价表的真实性，十六局路桥公司称该计价表没有十六局路桥公司公章，对于真实性不予认可。2020年11月23日，尹文杰称十六局路桥公司支付的工程款总额为652564元，两人的实际投资为531493元，尹文杰应当分得的利润为60535元，关于工程款总额系根据十六局路桥公司提供的易通公司2017年7月18日到2017年9月14日的三笔财务入账（分别为2017年7月18日259989元、2017年8月10日218179元、2017年9月14日174396元），总金额为652564元。依据十六局路桥公司提交的《易通公司拨款明细》，该款已于2018年1月24日全部给付陈艳飞。关于施工成本，尹文杰提供尹某的记账本、工人工资结算记录及结算表予以证明。陈艳飞认可尹文杰所述的三笔财务入账为其与尹文杰自合伙开始到2017年8月19日期间的工程款，但认为双方实际合伙到2017年12月23日，在尹文杰所述的合伙期间的工程在8月19日后仍有返工。关于施工成本，2021年3月26日开庭时，陈艳飞认可尹文杰提交的笔记本及工人工资结算是两人合伙投入的施工成本的一部分，但认为不全，关于陈艳飞自己记录的投入未计算。其后，陈艳飞提交“黄大铁路桥涵六队2017护坡工程投资明细”，该明细载明机械款、工具、杂项等共计680620元，对于上述明细陈艳飞未提交相关票据。尹文杰对于陈艳飞所述的投资明细不予认可。2021年4月27日谈话时，陈艳飞又称，双方合伙的工程没有财务会计账目，由尹某管账，陈艳飞自己不记账，尹某处有施工日志、财务账和每日干什么的日常记录，尹文杰在2020年11月23日向法院提交的笔记本仅为日常记录，尹某未将施工日志和财务账交给陈艳飞。陈艳飞还提出，其与尹文杰合伙的工程存在返工，亏损了很多钱，尹文杰对此不予认可，十六局路桥公司认可工程存在返工的事实，但其公司无返工的相关记录。另查一，2017年8月23日，尹文杰向陈艳飞转账15000元，8月28日，尹文杰向陈艳飞转账32600元，8月30日，尹文杰向陈艳飞转账50000元，9月15日，尹文杰向陈艳飞转账90000元。尹文杰认为上述款项连同2017年8月30日双方协商返还的投资款100000元（转为借款）均为陈艳飞向尹文杰的借款。2019年9月27日，尹文杰就上述款项起诉陈艳飞民间借贷纠纷至河北省石家庄市长安区人民法院，要求陈艳飞返还尹文杰借款300000元并支付利息（自2017年8月24日起至还清之日止，按照年利率24%计算）。河北省石家庄市长安区人民法院于2020年9月11日作出（2019）冀0102民初10516号民事判决书，判决驳回尹文杰的诉讼请求。尹文杰不服一审判决，上诉至河北省石家庄市中级人民法院，河北省石家庄市中级人民法院于2021年3月23日作出（2020）冀01民终11636号民事判决书，判决：撤销河北省石家庄市长安区人民法院（2019）冀0102民初10516号民事判决；陈艳飞偿还尹文杰250200元及利息（以本金250200元为基数，按照年利率6%计算，自2018年2月1日起至2020年8月19日止；以本金250200元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2020年8月20日起算至借款本息付清之日止）。在该判决“本院认为”部分写明：“双方在合作期间结束后，尹文杰仍然通过微信转账、银行转账等方式向陈艳飞转款，结合微信记录和录音内容，本院认定合作期间结束后的转账视为借贷资金，故一审认定双方之间不存在民间借贷关系有误，本院予以纠正……”另查二，本案审理过程中，尹文杰向法院申请财产保全，请求查封、扣押或冻结陈艳飞名下价值160535元的存款或其他财产，并提供亚太财产保险有限公司北京分公司出具的担保书作为担保。法院于2021年6月4日出具（2020）京0118民初1473号民事裁定书，裁定：查封、扣押或冻结陈艳飞名下的存款或其他财产，保全限额为160535元。尹文杰预交保全申请费1323元。一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。合伙关系的特征是共同经营、共同管理、共享收益、共担风险。尹文杰与陈艳飞签订的《居间协议书》虽然名为居间协议，实为双方对于黄大铁路护坡工程的合伙协议，该协议书中对于投资及利润进行分配，是双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应依照合同履行各自的义务。本案争议的焦点是尹文杰与陈艳飞合伙关系结束的时间及合伙工程的利润和成本。对此法院作如下分析：一是关于合伙关系结束的时间。尹文杰认为合伙关系结束的时间为2017年8月19日，陈艳飞认为合伙关系结束的时间为2017年12月23日，法院认为，河北省石家庄市中级人民法院出具的生效法律文书认定尹文杰在2017年8月23日及以后向陈艳飞转账的款项为陈艳飞与尹文杰合伙关系结束后的借款。因此，根据生效裁判的认定，尹文杰与陈艳飞合伙关系结束时间应在2017年8月23日之前，现陈艳飞认为合伙关系结束的时间为2017年12月23日，明显与事实不符，故法院对尹文杰陈述合伙关系结束的时间为2017年8月19日予以认定。二是关于合伙工程的利润及施工成本问题。尹文杰、陈艳飞均认可尹文杰所述的2017年7月18日到2017年9月14日易通公司的三笔财务入账总金额652564元为2017年8月19日前的施工总额，法院对此不持异议。关于施工成本，尹文杰提交了尹某的记账本及工资结算记录及结算表，显示施工成本为531493元，陈艳飞在2021年3月26日对于上述证据予以认可，但认为不是全部的施工成本。同时，陈艳飞在2021年4月27日又陈述自己不记账，尹某处有施工日志、财务账和每日干什么的日常记录，尹文杰提交的上述记账本仅为日常记录，尹文杰应提交财务账，对此，陈艳飞前后陈述相互矛盾。陈艳飞提交的“黄大铁路桥涵六队2017护坡工程投资明细”，但并未提交相关的发票等支出证据，尹文杰对此不予认可，对于该份证据法院不予采纳。综上，结合尹文杰提交的证据及陈艳飞的陈述，法院认定施工成本为531493元，则两人合伙工程的利润为121071元。现双方合伙的工程已经结束，依据双方在《居间协议书》中关于合伙利润平均分配的分配方式，尹文杰应当分得利润60535.5元，故对于尹文杰要求陈艳飞返还投资款并给付合伙利润60535元的诉讼请求，理由充足，于法有据，法院予以支持。关于陈艳飞主张两人合伙的工程存在返工，造成合伙的工程亏损，但并未提供充足有效的证据，对其主张，法院不予采纳。关于尹文杰要求陈艳飞给付逾期利息的诉讼请求，依据十六局路桥公司提交的《易通公司拨款明细》，十六局路桥公司已经于2018年1月24日前将上述款项全部给付陈艳飞，陈艳飞应当在收到上述款项后即将尹文杰应当分得的款项给付陈艳飞，现陈艳飞未及时给付，尹文杰要求陈艳飞自2018年2月1日开始按照中国人民银行同期贷款利率给付利息，亦属正当合理，法院亦予以支持。因自2019年8月20日开始，中国人民银行同期贷款利率变更为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，故法院予以变更。据此，一审法院判决：一、陈艳飞于判决生效之日起七日内返还尹文杰投资款十万元。二、陈艳飞于判决生效之日起七日内给付尹文杰投资利润六万零五百三十五元。三、陈艳飞于判决生效之日起七日内给付尹文杰逾期利息（以十六万零五百三十五元为基数，自二〇一八年二月一日起至二〇一九年八月十九日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算，自二〇一九年八月二十日起至实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人围绕诉讼请求向本院依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。陈艳飞向本院提交2份证据，证据1为中铁十六局黄大铁路施工七标项目部给涵洞六队出具的罚款通知单，证明工程因质量不合格存在返工的情形，并且返工了三分之二；证据2为2017年黄大铁路7标桥涵六队8月之前工地投入设备清单，该清单中的设备为施工必须使用的设备，但陈艳飞没有相关凭证，凭证由尹某保管。尹文杰针对陈艳飞提交的证据发表质证意见称：对证据1、证据2的真实性、合法性、关联性均不认可。十六局路桥公司针对陈艳飞提交的证据发表质证意见称：针对证据１，十六局路桥公司案发项目在开具的罚款通知单中未查询到此张单据；针对证据２，十六局路桥公司与陈艳飞签订的分包合同是以完成一定的任务量为施工要求，未硬性规定需要的工具及设备的种类等，只确保按时保质保量完成，不规定投入施工的设备和数量。对于陈艳飞提交的证据，本院认定如下：证据１《罚款通知单》的出具单位系中铁十六局黄大铁路施工七标项目经理部，尹文杰不认可该证据的真实性，十六局路桥公司亦表示未在该项目开具的罚款通知单中找到该份单据，故本院对该证据的真实性无法确认；证据2系陈艳飞自行制作，尹文杰不认可该证据的真实性，本院亦无法确认。对上述证据的关联性及证明目的，本院将结合本案事实综合予以认定。另，陈艳飞向本院提交中止审判程序申请，以其已向河北省高级人民法院就陈艳飞与尹文杰民间借贷纠纷案件提出申诉且该案件正在审理之中为由，要求中止本案的审理。本院另补充查明如下事实：1.关于双方合伙投入情况，尹文杰表示其本人投入20万元，陈艳飞未投入；陈艳飞表示其投入财产价值10万元，尹文杰投入资金40万元。2.关于项目成本中是否包含双方出资部分，尹文杰表示包括其本人出资，陈艳飞表示不包括本人出资，包括尹文杰一部分出资（30%）。3.陈艳飞在庭审中认可双方口头协议约定，涉案项目如有利润，利润均分，同时退还尹文杰投资款和本金。本院审理查明的其他事实与一审法院审理查明的事实一致，本院予以确认。本院认为：根据查明的事实，陈艳飞与尹文杰、尹某于2017年6月5日签订《居间协议书》，陈艳飞与尹文杰就黄大铁路工程项目形成合伙合同关系。现该工程项目已完工，该项目的工程款项已全部给付给陈艳飞，尹文杰要求对合伙期间的利润进行分配，故本案的争议焦点为陈艳飞与尹文杰的合伙期间及合伙期间的利润分配问题。关于合伙期间。尹文杰称合伙期间为2017年6月5日至2017年8月19日，陈艳飞则主张双方合伙期间至2017年12月23日结束，对此，双方均未提供充分证据予以证明。根据已生效的河北省石家庄市中级人民法院（2020）冀01民终11636号民事判决书认定，尹文杰于2017年8月23日之后向陈艳飞转账的款项为双方合作期间结束后的借款，故双方的合伙关系应在2017年8月23日之前结束，一审法院综合本案事实认定双方合伙关系的结束日期为2017年8月19日并无不当，本院对此予以维持。关于合伙期间的利润分配问题。双方对于十六局路桥公司支付的工程款总额652564元为2017年8月19日前的施工总额予以确认，但对于施工成本存有争议。尹文杰主张施工成本为531493元并提交尹某的记账本及工资结算记录、结算表对此予以证明，陈艳飞则主张除此之外因涉案工程项目存在质量问题须返工，对于返工成本未予以计算，并提交罚款通知单及其自行制作的2017年黄大铁路7标桥涵六队8月之前工地投入设备清单予以证明，但该投入设备清单系陈艳飞自行制作，在陈艳飞未能提交其他证据予以佐证的情况下，本院无法确认该投入是否实际发生及具体投入金额。一审法院综合当事人陈述及在案证据确认涉案项目施工成本为531493元，并无不当。根据工程款总额及施工成本核算，双方合伙期间存在利润。本案在审理中，陈艳飞认可涉案项目工程有利润后对利润平均分配，同时退还尹文杰投资款，一审法院判决陈艳飞退还尹文杰10万元并给付利润及逾期利息，具有事实及法律依据，本院应予维持。一审法院根据工程款总额及施工成本，按照《居间协议书》约定核算的陈艳飞应支付给尹文杰合伙期间的利润数额正确，本院对此亦予以维持。另，本案引起民事纠纷的法律事实系发生于2017年，应适用当时的法律、司法解释的规定，陈艳飞上诉主张一审法院在本案中适用已废止法律系属法律适用错误，缺乏法律依据，本院不予支持。关于陈艳飞提交的中止审理申请，经审查，其所主张的中止事由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条关于中止审理的情形，故对于陈艳飞的该项申请，本院不予准许。综上所述，陈艳飞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3511元，由陈艳飞负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 全奕颖审 判 员 王 黎审 判 员 潘 蓉二〇二一年九月六日法官助理 薛俣潇书 记 员 祖志贤