陕西省铜川市中级人民法院民事判决书 (2021)陕02民终375号 上诉人（原审原告）：陕西嘉盛华茂建筑劳务有限公司。住所地：陕西省西安市高陵区。法定代表人：周迪，系该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：王宁，陕西卓煌律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陕西建工第六建设集团有限公司。住所地：陕西省咸阳市渭城区。    法定代表人：赵春辉，系该公司董事长。委托诉讼代理人：曹彪，陕西省老法律工作者协会法律工作者。委托诉讼代理人：张磊，陕西知本律师事务所律师。上诉人陕西嘉盛华茂建筑劳务有限公司（以下简称嘉盛公司）因与被上诉人陕西建工第六建设集团有限公司（以下简称六建公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服铜川市耀州区人民法院(2021)陕0204民初283号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月1日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人嘉盛公司的委托诉讼代理人王宁、被上诉人六建公司的委托诉讼代理人曹彪、张磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。嘉盛公司上诉请求：1.请求依法撤销原判，改判支持上诉人全部诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实和理由：1.一审程序违法。一审庭审中上诉人向法院提出申请调取与案件有关的相关材料，并提交书面《调查取证申请书》，依据《最高院关于民事诉讼证据的若干规定（法释【2019】19号）》第六十二条规定，人民法院根据当事人申请调查收集的证据，审判人员对调查收集证据的情况进行说明后，由提出的当事人与对方当事人、第三人进行质证，但一审法院并未将调取的证据材料进行质证。2.一审法院认定事实错误，对于上诉人提供的证据视而不见，对于相互矛盾的证据未进行审查，判决明显错误。上诉人与被上诉人签订的《土石方工程分包合同》，上诉人与被上诉人均无异议，且上诉人向被上诉人缴纳了部分保证金，合同已经履行。本案上诉人主张并非是工程价款，而是因合同签订后，应被上诉人要求进场并做前期准备工作后，产生的现场人员工资以及前期生活费用。原审庭审中，被上诉人认可曹某某系其公司员工，也负责项目相关事宜。上诉人向法庭提交了2018年6月21日的进场前例会，可以看出曹某某参加了上诉人本案诉请项目的具体施工事宜。另外，从上诉人提供的相关机械设备租赁合同，能够看出曹某某参与之后的工程施工，并且也负责项目具体工作，签署了设备租赁合同。陕西华山路桥集团有限公司不认识曹某某，明显相互矛盾，一审法院未进行审理查明草草判决。对于上诉人缴纳的保证金，被上诉人一审庭审中明确陈述，系陕西华山路桥集团有限公司代替其向上诉人退还。但陕西华山路桥集团有限公司告知法院“保证金出入没有经过其公司”，一审法院对前后矛盾的事实不予查明，造成案件严重错误。3.上诉人有证据证明被上诉人应支付相关费用，上诉人原审主张应予以支持。上诉人主张的在合同履行期间产生人工工资24.5万元，生活设施用品5万元，上诉人已经举证证明该费用确实存在，且被上诉人现场负责人签字确认，故上诉人主张应予以支持。六建公司辩称：1.一审法院审理程序合法。首先根据一审的庭审笔录，上诉人从未向法院提出过调取证据申请，未提交过任何调查取证申请书。其次，即使庭后，上诉人向法院提交了申请书，根据规定，法院对于嘉盛公司提供的申请，有权进行审核，如果不同意调取，也就不存在不组织质证的问题。再次，根据被上诉人申请法院向陕西华山路桥集团有限公司调取的情况说明，载明“经过调查了解，我公司承接的铜川市青岗岭至惠塬一级公路项目，未与陕西建工第六建设集团有限公司、陕西嘉盛华茂建筑劳务有限公司签订该工程的总包及土石方劳务分包合同”。通过调查内容可知，陕六建公司并未对铜川市青岗岭至惠塬一级公路进行施工，所以一审法院通过调查已经能查明案件事实，就无需再调取其他证据。2.一审判决认定事实清楚且正确。首先，案涉工程的总包方是陕西华山路桥集团有限公司，嘉盛公司不具备总包方关于承包案涉工程的资质要求，其也未能承包案涉工程，未进场也未进行施工。其次，一审庭审中被上诉人向法院申请，依法向陕西华山路桥集团有限公司发出《律师调查令》，调取陕六建公司、嘉盛公司在铜川市青岗岭至惠塬一级公路项目中与陕西华山路桥集团有限公司是否签订该工程的总包及土石方劳务分包合同的相关证明。明确证明了被上诉人并未对铜川市新区青岗岭至惠塬一级公路进行施工。嘉盛公司也未对案涉工程进行施工。再次，按照双方约定，开工日期以开工报告为准，嘉盛公司不能提供证据证明被上诉人通知其进场开始施工。根据约定，嘉盛公司应缴纳50万元的工程质量安全保证金，因为嘉盛公司知道被上诉人并未取得案涉工程，所以实际交纳了20万元保证金。可以说明嘉盛公司未按照合同约定履行，而且该保证金已经退还嘉盛公司，双方签订的《土石方工程分包合同》已经解除。嘉盛公司没有施工，不存在支付人工工资和生活设施用品费用。本案涉及的合同，双方均是法人企业，与个人无关。曹某某参加会议是其个人行为，陕六建从未委托其参加任何关于合同约定工程的会议。嘉盛公司所述的机械设备租赁合同，相对方是陕西华山路桥集团有限公司，并非本案案涉主体，工程内容非案涉合同约定工程内容。一审庭审中，嘉盛公司明确承认交纳的保证金已由陕六建公司退还，并出具了书面的收条。保证金通过什么方式或者由其他第三方支付给嘉盛公司，都不影响被上诉人未取得案涉工程，上诉人人未进场未进行施工的事实。3.嘉盛公司主张损失无任何事实依据，无任何证据证明，更无任何法律支持，一审判决不予支持正确。嘉盛公司无任何证据证明被上诉人违约将案涉工程发包给第三人，无任何证据证明案涉损失系陕六建公司违约所致。嘉盛公司一审提交的证明有胡文科签字，但该证明笔写的内容并非胡文科本人书写，胡文科仅仅签署了“情况属实胡文科2019、11、5”字样。上诉人没有证据证明胡文科系被上诉人公司员工，且其得到陕六建公司的授权，可以对工程应支付款项进行确认。嘉盛公司主张损失，未提供人工工资支出名单、支付明细、相关工人领取记录，生活设施用品，未有任何购买凭证及支付记录，所谓损失均是由嘉盛公司单方自己制作，根本不能作为证据使用。嘉盛公司一审起诉请求：1、判令被告六建公司支付人工工资24.50万元、生活设施用品5万元，共计29.50万元，并承担违约金14750元（29.50万元×5%）；2、判令被告六建公司承担本案案件受理费。事实与理由：2018年10月18日,原、被告签订《土石方工程分包合同》，约定原告嘉盛公司为被告六建公司在铜川新区青岗岭至惠塬一级公路（二工区）项目进行施工。2019年2月11日因项目原因，工地陆续开工，被告六建公司管理人员一直在工地，后在原告嘉盛公司不知情的情况下，将工程转包于他人，造成原告嘉盛公司巨大的损失，现为维护合法权益,特诉至法院。一审法院认定事实：2018年10月18日，陕西建工第六建设集团有限公司第二工程管理公司（发包方、甲方）与嘉盛公司（承包方、乙方）签订了《土石方工程分包合同》，合同约定:甲方将位于铜川市耀州区孙塬镇铜川新区青岗岭至惠塬一级公路（二工区）的工程发包给嘉盛公司施工，项目全长六公里（K5+000至K11+039），其中有三座大桥一座中桥和两座天桥及十三座箱涵，其余为公路。工期12个月，开工日期以开工报告为准。该项目乙方须交纳50万元的工程质量安全保证金，并约定工程价款等内容。合同落款处发包方加盖陕西建工第六建设集团有限公司第二工程管理公司公章、法定代表人或委托人处有曹某某的签名。承包方加盖嘉盛公司公章，法定代表人或委托人处有吴权的签名。上述合同签订后，嘉盛公司交纳了20万元保证金。2019年10月10日该保证金已经退还。一审法院认为，本案争议的焦点问题是：一、六建公司是否对案涉工程进行了施工；二、六建公司是否应向嘉盛公司支付人工工资24.50万元、生活设施用品5万元。一、关于六建公司是否对案涉工程进行了施工的问题。嘉盛公司认为，六建公司已经进入施工场地进行了施工，但是违约将案涉工程转包于第三方。六建公司认为，案涉工程的总包方是陕西华山路桥集团有限公司，因嘉盛公司不具备总包方的资质要求，导致最终六建公司实际并未进行施工，所以不存在嘉盛公司施工的事实。一审法院认为，经六建公司的申请，法院依法向陕西华山路桥集团有限公司发出《律师调查令》，调取陕西建工第六建设集团有限公司、陕西嘉盛华茂建筑劳务有限公司在铜川市新区青冈岭至惠塬一级公路（二工区）项目中与陕西华山路桥集团有限公司是否签订该工程的总包及土石方劳务分包合同的相关证明。陕西华山路桥集团有限公司于2021年3月22日向法院邮寄了情况说明一份，内容为：“经过调查了解，我公司承接的铜川市青岗岭至至惠塬一级公路项目，未与陕西建工第六建设集团有限公司、陕西嘉盛华茂建筑劳务有限公司签订该工程的总包及土石方劳务分包合同。”以上可知，六建公司并未对铜川市新区青冈岭至惠塬一级公路进行施工。按照双方签订的《土石方工程分包合同》约定，开工日期以开工报告为准，嘉盛公司也不能提供相关证据证明六建公司通知其进场开始施工，即使嘉盛公司进行了施工，但因何理由进场施工无法确定。另外，按照双方合同约定，嘉盛公司应交纳50万元的工程质量安全保证金，嘉盛公司实际只交纳了20万元，由此也可知，双方实际均未按照合同约定履行合同，六建公司已经退还嘉盛公司20万元保证金，应视为双方协商一致解除了《土石方工程分包合同》。二、关于六建公司是否应向嘉盛公司支付人工工资24.50万元、生活设施用品5万元的问题。嘉盛公司认为，因六建公司违约产生的人工工资及生活设施用品购买费用，应由六建公司承担。六建公司认为，合同虽然签订，但并未进行施工，不存在支付人工工资和生活设施用品费用。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，嘉盛公司提交证明三张，证明上写有“情况属实 胡文科 2019.11.5”字样，用以证明其因六建公司违约产生了人工工资24.50万元和生活设施用品5万元的损失，胡文科系案涉施工现场负责人。六建公司对胡文科系其公司员工予以否认。一审法院认为，没有充分有效的证据证明六建公司应向嘉盛公司支付人工工资24.50万元、生活设施用品5万元。理由如下：首先，嘉盛公司提交的证明上有胡文科签写“情况属实”的字样，但该证明并非胡文科书写,胡文科仅仅签署了“情况属实 胡文科 2019.11.5”字样, 嘉盛公司也未提供证据证明胡文科系六建公司的员工并且得到六建公司的授权可以对工程应支付款项进行确认；其次，嘉盛公司对24.50万元人工工资的支付及5万元生活设施用品的购买，均未提供人工工资支出明细、相关工人领取记录及生活设施用品购买凭证，仅仅依据自行计算的数额主张权利，缺乏事实和法律依据；最后，六建公司实际并未对案涉工程进行承包及施工，嘉盛公司认为六建公司违约将案涉工程发包于第三人的事实无证据支持。而且即使嘉盛公司存在损失，也未能提供充分有效的证据证明是因六建公司违约导致。综上所述，对嘉盛公司的诉讼请求，一审法院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：驳回陕西嘉盛华茂建筑劳务有限公司的全部诉讼请求。案件受理费5946元，减半收取2973元，由陕西嘉盛华茂建筑劳务有限公司负担。本院二审期间，上诉人嘉盛公司申请证人贾某某、刘某某出庭作证。贾某某称：“我是嘉盛公司的建筑工人，2018年10月9日六建项目胡经理叫进入工地，2019年9月地征不下来，就退场了，只留守了五六人。我认识胡文科，他是六建派的项目经理，曹某某是胡文科的上级。”被上诉人问：“有没有见过胡文科是六建委托的项目经理、曹某某是其上级的书面材料？”贾某某答：“没有。”被上诉人问：“是否在工地上进行机械租赁，嘉盛公司和你有无书面劳动合同？”贾某某答：“华山公司租赁我们的设备，我就是在嘉盛公司干活。”刘超称：“我是工地的管理人，2019年2月至2019年6月在施工现场，胡文科是六建的项目经理，曹某某是胡文科的上级。”被上诉人问：“嘉盛公司和你有无书面劳动合同？你有无劳务项目的资质？”刘超答：“都有，但是今天没有带。”被上诉人问：“项目发包方是谁？你的工作是否是给华山路桥干的？项目部属于华山路桥还是六建？”刘超答：“工程属于华山路桥，我是听从胡文科的调遣。项目部挂的是华山路桥的牌子。”嘉盛公司质证称，对证人证言真实性认可。六建公司质证称，对两个证人证言的真实性、关联性均不认可。证人证言审查认为，本院结合其它事实予以综合认定。二审查明事实与一审法院查明一致，本院对一审法院查明事实予以认定。本院认为，本案的争议焦点为：一审法院驳回嘉盛公司的全部诉讼请求是否正确。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定:当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，首先，嘉盛公司一、二审未提交证据证明陕西华山路桥集团有限公司与六建公司签订建设工程施工合同，根据陕西华山路桥集团有限公司向一审法院提供的情况说明，六建公司并未承包铜川市新区青冈岭至惠塬一级公路工程施工。本案双方当事人签订的《土石方工程分包合同》约定，开工日期以开工报告为准，嘉盛公司一、二审未能提供证据证明六建公司通知其进场开始施工。其次，嘉盛公司一审提交的证明上虽然有胡文科签写“情况属实”的字样，但该证明其他损失数额内容并非胡文科书写,胡文科仅仅签署了“情况属实 胡文科 2019.11.5”字样。二审中刘超出庭作证称工程属于华山路桥，项目部挂的是华山路桥的牌子，也说明六建公司未参与案涉工程施工。嘉盛公司一、二审未提供证据证明胡文科得到六建公司的授权可以对工程应支付款项进行确认，也未提交24.50万元人工工资的支付及5万元生活设施用品购买的相关证据，嘉盛公司现有证据并不能证明其上诉主张，故其应承担举证不能的不利后果。嘉盛公司一审庭审后向一审法院递交《调查取证申请书》，一审法院对此进行了调查，未进行质证，二审庭审对调查内容进行了质证，一审程序虽有瑕疵，但二审进行了补救，不影响本案的实体处理。综上所述，陕西嘉盛华茂建筑劳务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5946元，由陕西嘉盛华茂建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。  审 判 长      贺晓华    审 判 员      康建军    审 判 员      董  敏  二〇二一年九月七日 法官助理      李浩楠书 记 员     张诗悦 1