山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终5233号上诉人（原审第三人）：刘芳，女，1983年11月2日出生，汉族，住山东省济南市。上诉人（原审第三人）：陈劲松，男，1982年7月18日出生，汉族，住山东省济南市。委托诉讼代理人：高广旭，山东长腾律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：马菲菲，女，1988年9月18日出生，汉族，住山东省禹城市。委托诉讼代理人：高有涛，山东浩尚律师事务所律师。原审被告：山东佰邦置业有限公司，住山东省济南市。法定代表人：赵玉东，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：黄志帅，山东瀛岱律师事务所律师。上诉人陈劲松、刘芳因与被上诉人马菲菲、原审被告山东佰邦置业有限公司（以下简称佰邦置业）商品房预售合同纠纷一案，不服山东省济南市历城区人民法院（2021）鲁0112民初1111号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。佰邦公司上诉后未交纳上诉费，本院按其自动撤回上诉处理，本案现已审理终结。陈劲松、刘芳上诉请求：1.撤销一审判决第五项；2.一、二审诉讼费由佰邦置业承担。事实和理由：一审法院认定的上诉人未给马菲菲提供居间服务，马菲菲与上诉人之间未达成居间合意与事实不符，理由如下：一、马菲菲所有的购房流程全程都是由山东优润商业运营管理有限公司（以下简称优润公司）的员工陪同协助完成。在居间服务过程中优润公司员工已将支付团购费的数额以及原因均告知了马菲菲，只是未签订书面的居间协议或团购协议。在马菲菲支付了35000元，接受上诉人开具的收款收据时，即已知晓其支付的不是购房款，而是居间服务费。根据《合同法》第十条之规定，居间合同不是并法律规定的要式的书面合同。马菲菲系优润公司通过电话邀约的形式告知其涉案商铺正在销售，由上诉人的员工全程陪同马菲菲签订《商品房买卖同》并支付了购房款和上诉人与被上诉之间的居间服务费。该居间合同已以事实的形式履行完毕，马菲菲要求上诉人返还居间服务费没有事实与法律依据。二、马菲菲在购买涉案房屋时已享受到了相应的购房款项的优惠，其认可了所购商铺的成交总价格相应的也即是认可了与上诉人之间的居间服务。在居间服务中马菲菲未有任何损失，如其不经上诉人的居间只能按照原价购买涉案商铺。而通过上诉人的居间服务，马菲菲直接从佰邦置业享受到了优惠购房的政策，因此马菲菲因上诉人的居间服务而获利，根据权利与义务相对等的原则其要求返还居间服务费没有法律与事实依据。三、上诉人在庭审时已提交了优润公司准予注销登记通知书，该通知书表明优润公司申请注销登记材料齐全，符合法定形式，准予注销。上诉人系该的股东，该公司已经合法程序注销，其民事主体资格已丧失，两股东不应承担公司的债务。综上所述，上诉人与马菲菲之间存在居间服务合同并已履行完毕，优润公司的注销亦是合法合理，马菲菲要求上诉人返还35000元居间费用没有事实与法律的依据。马菲菲辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请依法驳回上诉人的上诉请求。佰邦置业述称，同意上诉请求。马菲菲向一审法院起诉请求：1.请求解除马菲菲与佰邦置业签订的《济南市商品房买卖合同》；2.请求判令佰邦置业返还购房款607,642元；3.请求判令佰邦置业支付以607,642元为基数，自2020年1月1日起至实际给付之日止，按照日千分之五计算违约金（暂计人民币212,067元）；4.判令第三人刘芳、陈劲松返还35,000元团购费；5.判令佰邦置业承担全部诉讼费、诉讼保全费、律师费等费用。一审法院认定事实：2018年9月26日，马菲菲与佰邦置业签订《商品房买卖合同》，约定：第三条马菲菲定购佰邦置业开发的XXXX号商品房，该商品房用途为商务办公；建筑面积共计53.27平方米；第四条该商品房单价为每平方米11,406.83元，金额607,642元；第六条马菲菲于本合同签署的同时支付首付款人民币304,642元，剩余购房款303,000元通过商业银行贷款的方式予以支付。第八条佰邦置业应当在2019年12月31日前，依照国家和地方政府的有关规定，将具备《综合验收备案证明》的商品房交付马菲菲使用。如遇不可抗力，且佰邦置业在发生之日起30日内告知马菲菲，除双方协商同意解除或变更合同外，佰邦置业可据实予以延期，本合同所指不可抗力及免责事由的范围包括下列情况：地震、洪灾等自然灾害，战争、动乱、大规模流行性疾病等社会异常事件，以及法律法规和政策的改变等政府行为。第九条除本合同第八条规定的特殊情况外，佰邦置业如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，逾期超过30日后，马菲菲有权解除合同。马菲菲解除合同的，佰邦置业应当自马菲菲解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按马菲菲累计已付款的0.5%向马菲菲支付违约金。马菲菲于2018年6月27日支付房款3万元，2018年7月12日支付房款274,642元，共计304,642元。之后，济南农村商业银行股份有限公司历下支行（抵押权人）、马菲菲（借款人、抵押人）与佰邦置业（保证人）签订《个人购房借款及担保合同》，贷款金额为303,000元，年利率6.37%，贷款期限为120个月，即从2018年11月9日起至2028年10月23日止。2018年11月9日，济南农村商业银行股份有限公司历下支行发放贷款303,000元。2020年6月29日，马菲菲还清了该笔贷款本息。2018年6月27日，马菲菲交纳团购费35,000元，由山东优润商业运营管理有限公司（以下简称优润公司）给其开具收据一张，载明交款金额35,000元，收款事由团购费。优润公司已于2019年7月25日办理简易注销手续，刘芳、陈劲松为该公司股东。2020年12月14日，马菲菲向佰邦置业邮寄《解除合同通知》，该邮件于2020年12月15日签收。该《解除合同通知》主要载明：购房合同约定交房时间为2021年12月31日，截至通知发出之日，我方未收到交房通知，也未收房。我方现向贵方正式通知，解除双方签订的购房合同，退还我方全部已付款，并支付违约金。因本案纠纷，马菲菲支付律师费20,000元，保全担保费819元。另查明，涉案商务楼层数28层，于2018年1月9日取得XXXX号商品房预售许可证。截至本案法庭辩论终结，涉案房屋仍未具备交付条件。一审法院认为，本案立案案由为商品房预售合同纠纷，经审查案由应更改为商品房买卖合同纠纷。马菲菲与佰邦置业签订的《济南市商品房买卖合同》，系当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方均应按照合同约定行使权利和履行义务，马菲菲已按合同约定支付全部购房款，佰邦置业应按合同约定及时交付涉案房屋。关于本案的争议焦点，一审法院分述如下：一、马菲菲是否享有涉案《济南市商品房买卖合同》的解除权。马菲菲述称根据其与佰邦置业签订的《济南市商品房买卖合同》中第九条的约定，逾期超过30日佰邦置业未按照约定的期限将该商品房交付给马菲菲使用，马菲菲有权解除合同。佰邦置业辩称因2019年底爆发新型冠状病毒肺炎疫情及济南重污染天气启动应急措施耽误了施工进度，涉案《商品房买卖合同》已经办理网签手续，涉案房屋正在走综合验收备案手续，尚不具备合同约定的交付房屋的条件。一审法院认为，2019年12月31日之前济南市并未受到新型冠状病毒肺炎疫情的影响，佰邦置业的逾期交房行为发生在新型冠状病毒肺炎疫情爆发之前。山东省卫生健康委员会于2020年1月24日发布《山东省启动重大突发公共卫生事件Ⅰ级响应》，至此佰邦置业逾期交房已达24天。2020年3月8日，山东省新冠肺炎疫情防控应急响应级别由重大突发公共卫生事件Ⅰ级响应调整为Ⅱ级响应。佰邦置业至今仍未交房，即使扣除上述疫情期间，佰邦置业逾期天数仍超过合同约定的30天，符合合同约定的解除条件。济南重污染天气施工工地应急措施包括增加洒水降尘频次、减少物料堆场装频次、停止作业等，政府启动重污染天气应急响应，并不必然导致涉案房屋施工工地停工。关于佰邦置业因新型冠状病毒肺炎疫情及政府启动重污染天气应急响应导致延期交付房屋的抗辩，未提供有效证据予以证明，一审法院不予采信。涉案《济南市商品房买卖合同》中明确约定，佰邦置业应于2019年12月31日前交付房屋，逾期交房超过30日后买受人即马菲菲享有解除合同的权利。现佰邦置业已逾期交房超过30日，且在本案法庭辩论终结前尚不具备交付房屋的条件，故马菲菲依照合同约定享有解除权。因此，关于马菲菲请求解除与佰邦置业签订的《济南市商品房买卖合同》的主张，于法有据，一审法院予以确认。《中华人民共和国合同法》第九十六条规定，当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。因此，涉案合同解除日期应为佰邦置业签收《解除合同通知》之日即2020年12月15日。合同解除后，佰邦置业应向马菲菲返还已经支付的全部购房款共计607,642元。二、因佰邦置业逾期交房，佰邦置业应向马菲菲支付违约金的确定。马菲菲主张佰邦置业应以607,642元为基数，按照日千分之五计算违约金。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中佰邦置业的违约行为导致涉案商品房买卖合同解除，给马菲菲造成了资金占用等实际损失。涉案商品房买卖合同约定佰邦置业逾期交房超过30日应按马菲菲已支付房价款的0.5%支付违约金，该商品房买卖合同约定的违约金数额明显低于其违约行为给马菲菲所造成的实际损失。同时，马菲菲主张的按照日千分之五计算违约金，明显过高。故一审法院认为，佰邦置业支付马菲菲的违约金应以贷款数额及现款支付数额为基数，分别计算。三、关于团购费35,000元。优润公司的股东刘芳、陈劲松认可系其公司收取，辩称此款系其促成马菲菲与佰邦置业签订房屋买卖合同后收取的居间服务费。优润公司的股东刘芳、陈劲松未提交证据证明其与马菲菲之间存在居间合同关系，且其主张促成的合同因无法实现合同目的已被解除；其为马菲菲出具的收据收款事由亦载明是团购费，亦未注明是居间费，因此其收取的35,000元团购费应予退还。现优润公司已办理简易注销手续，但股东刘芳、陈劲松未提供清算文件，亦未举证证明公司系经依法清算后注销，故优润公司的股东刘芳、陈劲松应当对公司的债务承担连带责任，刘芳、陈劲松应返还上述团购费35,000元。四、保全担保费系马菲菲因本案纠纷的必要支出，对其要求佰邦置业承担的诉讼请求，一审法院予以支持。关于律师费，因双方未有合同约定，对马菲菲的该诉讼请求，一审法院不予支持。判决：一、确认马菲菲与山东佰邦置业有限公司于2018年9月26日签订的《济南市商品房买卖合同》〔合同编号：XXXX）〕于2020年12月15日解除；二、限山东佰邦置业有限公司于判决生效之日起十日内向马菲菲返还购房款607,642元；三、限山东佰邦置业有限公司于判决生效之日起十日内向马菲菲支付违约金（以303,000元为基数，自2018年11月9日至2020年6月29日，按贷款利率6.37%计算为31,632.36元，自2020年6月30日至被告实际给付日，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以30,000元为基数，自2018年6月27日至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日至被告实际给付日，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以274,642元为基数，自2018年7月12日至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日至被告实际给付日，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、限山东佰邦置业有限公司于判决生效之日起十日内向马菲菲支付保全担保费819元；五、限刘芳、陈劲松于判决生效之日起十日内向马菲菲支付35,000元团购费；六、驳回马菲菲的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12,348元，减半收取计6174元，由原告马菲菲负担1297元，由被告山东佰邦置业有限公司负担4877元，保全费4619元，由被告山东佰邦置业有限公司负担。二审中，当事人没有提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，在马菲菲向佰邦置业交纳304642元购房款并向优润公司缴纳35000元“团购费”后，佰邦置业与马菲菲签订了《济南市商品房买卖合同》。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。本案中，涉案《济南市商品房买卖合同》中约定，佰邦置业应于2019年12月31日前交付房屋，逾期交房超过30日后马菲菲享有解除合同的权利。现佰邦置业无法向马菲菲交付符合合同约定的房屋，符合合同约定的解除条件，因此一审法院判决解除涉案的《济南市商品房买卖合同》。对于涉案《济南市商品房买卖合同》的解除，系由于佰邦置业的过错导致，优润公司不存在过错。因此，马菲菲要求优润公司返还涉案的35000元于法无据，本院不予支持。综上所述，刘芳、陈劲松的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持济南市历城区人民法院(2021)鲁0112民初1111号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项、第六项及案件受理费的负担；二、撤销济南市历城区人民法院(2021)鲁0112民初1111号民事判决第五项。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费675元，由上诉人马菲菲负担。本判决为终审判决。审 判 员  李 静审 判 员  焦玉兴审 判 员  闵 雯二〇二一年八月二日法官助理  刘绍琰书 记 员  李璐瑶