广西壮族自治区河池市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）桂12民终828号上诉人（原审被告）：中财源林宝泰天成建设工程有限公司广西第一分公司，住所地南宁市西乡塘区安吉大道13号怡和园小区时华大厦C座第9层，统一社会信用代码91450103MA5L48AX2Y。代表人：何有昆，该分公司经理。被上诉人（原审原告）：文卫军，男，1963年9月28日出生，汉族，住所地湖南省永州市冷水滩区。委托诉讼代理人：周毅，湖南君义律师事务所律师。原审被告：中财源林宝泰天成建设工程有限公司，住所地北京市丰台区丰台镇东货场路38号10幢3层320室，统一社会信用代码911100003063210771。法定代表人：李治泉，该公司总经理。原审被告：何有昆，男，1965年1月4日出生，汉族，住所地广东省广州市黄埔区。上诉人中财源林宝泰天成建设工程有限公司广西第一分公司（下称第一分公司）因与被上诉人文卫军，原审被告中财源林宝泰天成建设工程有限公司（下称中财源林公司）、何有昆建设工程合同纠纷一案，不服广西壮族自治区巴马瑶族自治县人民法院（2020）桂1227民初907号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年6月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。第一分公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回文卫军的诉讼请求。事实与理由：事实与理由：一、一审判决第一分公司返还履约保证金50万元，错误。1、第一分公司与文卫军签订了《消防、水电安装、土建工程合作施工合同》，该合同是合作施工合同，双方系合作关系。在合同实施工程中，第一分公司同时也投入了资金及人力进行施工和管理，这与完全由文卫军单独实施有本质区别。2、第一分公司收取文卫军履约保证金50万元是为保证工程的顺利施工，是对该项目负责，是考察文卫军是否有财力履约的保证。既然是合作关系，那么双方就应该待工程结算后，本着风险共担，利益共享的原则，再进行结算。二、一审判决第一分公司支付资金占用损失，错误。1、一审判决第一分公司支付资金占用损失无事实依据。从案件开始到庭审结束，文卫军一直未能提供证据证明其所受的损失。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，文卫军应承担举证不能的责任。2、根据第一分公司在2018年12月21日出具的《承诺书》：20万于2018年12月31日退还，其余30万元于2019月1月30日付清的承诺，一审判决第一分公司支付资金占用损失的计算方法中的二个基数与相对应的时间错误。3、根据第一分公司《承诺书》的承诺，结合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条“借贷双方没有约定利息，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持”的规定，第一分公司就不应该承担资金占用损失。4、造成合同终止的原因是文卫军无资金继续在承包的范围内按进度按质按量履约，导致第一分公司承包的整个项目无法进行，进而导致第一分公司与发包方解除合同，合同的解除是文卫军的过错造成，因此，由此造成的相关损失应由文卫军承担。文卫军辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。中财源林公司不出庭应诉，亦未提交书面答辩。何有昆同意第一分公司的上诉。文卫军向一审法院起诉请求：一、判令第一分公司、中财源林公司、何有昆返还履约保证金50万元；二、判令第一分公司、中财源林公司、何有昆向文卫军赔偿资金占用损失6万元（计算期间为2018年9月28日至2020年9月27日，按年利率6%计算，之后的损失自2020年9月28日计算至履约保证金返还完毕之日止）；三、本案案件受理费由第一分公司、中财源林公司、何有昆承担。一审法院认定事实：2018年7月26日，第一分公司与案外人宜州市金龙房地产开发有限公司签订《巴马县商贸中心施工装修合同》，约定将巴马县商贸中心项目的消防等工程发包给第一分公司承建。2018年9月27日，第一分公司与文卫军签订《消防、水电安装、土建工程合作施工合同》，约定：1、第一分公司将巴马县商贸中心商住楼项目1#-5#的消防、防雷、水电安装、防水及五层土建约2万平方米工程包工包料给文卫军施工；2、文卫军向第一分公司交纳履约保证金50万元，第一分公司在文卫军付清履约保证金之日起，进场开工二个月内无息一次性退还给文卫军。文卫军于合同签订当日即2018年9月27日将50万元转账给第一分公司，第一分公司向文卫军出具了《收据》。之后，第一分公司于2018年12月21日向文卫军出具承诺书，确认于2018年9月27日收取文卫军履约保证金50万元，并承诺于2018年12月31日退还文卫军20万元，其余30万元2019年1月30日付清。另查明，中财源林公司是自然人独资公司，公司的唯一股东为李治泉。第一分公司是中财源林公司的分公司，成立于2017年4月28日，其负责人为何有昆。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定：有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）、（二）项规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。本案中，没有建筑工程施工资质的文卫军与第一分公司签订的《消防、水电安装、土建工程合作施工合同》，因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。关于履约保证金返还的问题。文卫军与第一分公司签订的《消防、水电安装、土建工程合作施工合同》因违反法律规定而无效，第一分公司向文卫军收取的履约保证金50万元应当予以返还。因第一分公司是中财源林公司依法设立的分公司（自然人独资），不具有法人资格，根据《中华人民共和国民法总刚》第七十四条之规定，先由第一分公司承担返还责任，不足部分，由中财源林公司承担。何有昆不是中财源林公司的股东，文卫军也未提供证据证实第一分公司与何有昆人格混同，故文卫军请求何有昆与另外两被告承担连带返还责任没有事实和法律依据，该院不予支持。关于资金占用损失的问题。根据文卫军与第一分公司签订的《消防、水电安装、土建工程合作施工合同》第十四条第3项约定“甲方未按合同支付工程款及如前退还合同履约金超过60天，乙方有权要求甲方赔偿其享有的经济损失”，文卫军所主张的资金占用损失的起算应当自其进场开工届满二个月后的第61日起算，第一分公司于2018年12月21日出具承诺书，承诺于2018年12月31日、2019年1月30日内向文卫军返还履约保证金，应视为对合同原约定的返还履约保证金期限的变更，相应的资金占用损失应当分别自逾期返还之日即2019年1月1日、2019年1月31日起算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004年9月29日最高人民法院审判委员会会议通过）第六条、第十七条之规定，以及最高人民法院民商事审判工作会议纪要关于“因自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率......自此之后人民法院裁判贷款利息的基本标准应改为全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率”之规定，资金占用损失的计算方法为：以30万元为基数，自2019年1月1日计算至2020年8月19日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付，自2020年8月20日起至履约保证金返还完毕之日止，按一年期贷款市场报价利率标准计付；以20万元为基数，自2019年1月31日起至2020年8月19日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付，自2020年8月20日起至履约保证金返还完毕之日止，按一年期贷款市场报价利率标准计付。判决：1、由中财源林宝泰天成建设工程有限公司广西第一分公司于本判决生效之日起15日内向文卫军返还履约保证金50万元并支付资金占用损失（资金占用损失的计算方法为：以30万元为基数，自2019年1月1日起至2020年8月19日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付，自2020年8月20日起至履约保证金返还完毕之日止，按全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率标准计付；以20万元为基数，自2019年1月31日起至2020年8月19日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付，自2020年8月20日起至履约保证金返还完毕之日止，按全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率标准计付）；二、中财源林宝泰天成建设工程有限公司广西第一分公司的财产对本判决前述判项确定的债务清偿不足部分，由中财源林宝泰天成建设工程有限公司负责清偿；三、驳回文卫军的其他诉讼请求。本院二审期间，第一分公司围绕其上诉请求提交《任命书》、《委托书》、2018年9月28日的《会议纪要》、《清场通知》各一份，证明第一分公司与文卫军存在合作关系。文卫军质证认为，证据1-3的真实性合法性关联性均有异议，证据1-2是第一分公司自行制作，没有经过文卫军确认，即使存在该委托书也不能说明双方是合作关系，双方的法律关系应当以双方签订的合同约定的权利义务来界定；证据3仅仅是复印件，当时开会的内容并没有说明该证据的内容，且该《会议纪要》里面的盖章并不是该项目的任何一方当事人；证据4只能证明第一分公司与业主的关系，与文卫军没有任何关系。本院认为，前述证据并不具备认定为书面合伙或合作协议的内容及特征，故第一分公司要求通过该证据证明其与文卫军之间存在合作关系的证明目的不能达到，故对该证据本院不予采信。一审认定的事实属实，本院予以确认。综合双方当事人的诉辩主张，本院归纳二审争议焦点为：文卫军请求第一分公司及中财源林公司返还履约保证金50万元及相应的资金占用费的理由是否成立。本院认为，第一分公司与文卫军签订的涉案《消防、水电安装、土建工程合作施工合同》名为“合作施工合同”，但根据内容考究，实为建设工程分包或转包合同，因文卫军无建设工程的施工资质，故一审认定该合同为无效合同正确，本院予以确认。第一分公司认为该合同为合作施工合同、其与文卫军之间是合作施工关系的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于文卫军请求第一分公司及中财源林公司返还履约保证金50万元及相应的资金占用费的理由是否成立的问题，本院分述如下：首先是履约保证金返还问题。文卫军支付给第一分公司履约保证金50万元系基于保证履行涉案《消防、水电安装、土建工程合作施工合同》，但因该合同系无效合同，就不存在所谓用50万元保证文卫军履行该合同的问题，故一审判决判令第一分公司返还该50万元，并由中财源林公司承担补充返还责任，该判项依法有据，本院予以维持。第一分公司认为无需返还的上诉理由不能成立，本院不予采纳。其次是第一分公司收取履约保证金产生的资金占用费问题。合同无效，第一分公司本不应收取履约保证金，故文卫军本可以自第一分公司收取履约保证金后的第二天即要求资金占用费，但一审判决确定30万元的资金占用费起算点为2019年1月1日、20万元的资金占用费起算点为2019年1月31日，文卫军没有异议，亦没有对此提出上诉，视为其自由处分民事权利和诉讼权利的行为，本院不予干涉，确定该日期为资金占用费的起算点。但是，因为2019年8月20日后，中国银行不再公布同期同类贷款利率，取而代之的是全国银行间同业拆借中心发布贷款市场报价利率，故一审判决确定的资金占用费计算标准及方法有误，本院予以纠正：以30万元为基数，自2019年1月1日起至2019年1月30日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付资金占用费；以50万元为基数，自2019年1月31日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付资金占用费；以50万元为基数，自2019年8月20日起至履约保证金返还完毕之日止，按全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率标准计付资金占用费。第一分公司认为文卫军没有损失、不能请求资金占用费的上诉理由不成立，因为该履约保证金已经实际为第一分公司占有使用，在法律意义上就会产生使用价值即资金占用费，应视为第一分公司的获利，文卫军请求其返还并无不妥。综上，第一分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但判决主文表述不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持广西壮族自治区巴马瑶族自治县人民法院（2020）桂1227民初907号民事判决第二项、第三项；二、变更广西壮族自治区巴马瑶族自治县人民法院（2020）桂1227民初907号民事判决第一项为：上诉人中财源林宝泰天成建设工程有限公司广西第一分公司于本判决书送达之日起15日内向被上诉人文卫军返还履约保证金50万元并支付资金占用损失（以30万元为基数，自2019年1月1日起至2019年1月30日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付；以50万元为基数，自2019年1月31日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付；以50万元为基数，自2019年8月20日起至履约保证金返还完毕之日止，按全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率标准计付）。一审案件受理费9400元、公告费700元，二审案件受理费8800元，共计18900元，由上诉人中财源林宝泰天成建设工程有限公司广西第一分公司、中财源林宝泰天成建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 李剑峰审 判 员 廖德旺审 判 员 黄美秀二〇二一年八月六日法官助理 贲玉瑕书 记 员 梁 捷本案适用法律法规：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。