贵州省贵阳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2021）黔01刑终318号原公诉机关贵州省贵阳市南明区人民检察院。上诉人（原审被告人）张恩军，男，1977年7月6日出生于贵州省铜仁县，侗族，中共党员，大学本科，原某某集团第三工程有限公司收尾中心部员。户籍地四川省成都市金牛区。现住贵阳市云岩区。2019年12月17日至2020年6月16日，因涉嫌职务违法，被贵阳市南明区监察委员会采取留置措施，2020年6月30日被告人张恩军因涉嫌受贿、贪污罪被刑事拘留，2020年7月7日被执行逮捕，现羁押于贵阳市第一看守所。指定辩护人董维宏、刘盛颖（实习）贵州玉顺律师事务所律师。贵州省贵阳市南明区人民法院审理贵州省贵阳市南明区人民检察院指控被告人张恩军犯受贿罪、贪污罪一案，于2021年６月３日作出（2020）黔0102刑初597号刑事判决。原审被告人张恩军不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审阅案件材料，讯问上诉人张恩军，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，某某集团公司第三工程公司（下称某某三公司）系某某集团全资子公司，某某集团公司系某股份公司控股的公司。2014年，某某三公司中标贵阳市南垭路1.5环（北段）第二合同段，并成立某某三公司南垭路第二合同段项目部（下称南垭路项目部），2014年4月，经某某三公司某研究决定，张恩军任南垭路项目部项目副经理，2015年2月任南垭路项目部项目常务副经理（期间无项目经理），2018年2月任南垭路项目部项目经理至2019年2月，组织项目部施工生产组织、红线成本预算、工程技术管理、分包管理、变更设计、清算索赔、竣工结算、财务资金管理。2015年至2019年，被告人张恩军利用其担任某某三公司南垭路项目部项目副经理、经理，负责南垭路项目部工程分包、工程计价、竣工结算、财务资金管理等职务便利，为他人谋取利益，收受他人财物共计人民币68.7万元、侵吞公款30万元。具体事实如下：1．张恩军利用其担任某某三公司南垭路项目部项目副经理、经理，负责南垭路项目部工程分包、工程计价、竣工结算等职务便利，为他人谋取利用，收受他人财物共计人民币68.7万元。（1）2015年9月，张恩军利用其担任南垭路项目部项目常务副经理的职务便利，为南垭路项目部物机部部长李某承接南垭路项目部土石方开挖及装车工程提供帮助并在后续工程结算提供便利，于2015年11月至2018年，张恩军分多次收受李某给予的人民币共计20万元。（2）2015年8月，张恩军利用其担任南垭路项目部项目常务副经理的职务便利，为周某某承接南垭路土石方外运及边坡附属工程提供帮助及工程验工计价提供便利。于2016至2018年，张恩军分三次收受周某某给予的人民币共计20万元，2016年接受周正山为其支付房屋装修款10.5万元。（3）张恩军利用其担任南垭路项目部项目常务副经理的职务便利，为承建南垭路项目部结构工程的张某某工程结算、验工计价提供便利。于2017年9、10月份的一天，在南垭路项目部办公室“以借为名”收受张初求人民币5万元。（4）张恩军利用其担任南垭路项目部项目常务副经理的职务便利，为承接南垭路项目部劳务分包的林某某工计价、工程结算提供便利。于2015年至2018年春节期间分四次收受林某某给予的人民币共计12万元及香烟5条。（5）张恩军利用其担任南垭路项目部项目常务副经理的职务便利，为南垭路项目部混凝土供应商朱某某结算混凝土费用提供便利，于2016年春节、2017年春节，分两次收受朱某某给予的人民币共计1.2万元。上述68.7万元被张恩军陆续用于家庭开支和个人消费。2．2018年至2019年，张恩军利用担任南垭路项目部项目常务副经理、项目经理，负责南垭路项目部财务资金管理职务便利，以项目部生产经营需要为由，安排他人虚列支出套取公款，除用于项目部生产经营开支外，侵吞公款30万元。（1）2018年2月份，张恩军因自己需要用钱，指使南垭路项目部物机部部长李某通过虚增在贵阳市云岩欧锐物资供应站的物资采购费用，套取某某三公司公款30万元，公款套取出来后，张恩军将其中10万元交给李某处理南垭路项目部生产经营费用，将剩余20万元予以侵吞。（2）2019年1月，张恩军因南垭路项目部生产经营需要，指使南垭路项目部工作人员黎某找人开具发票处理南垭路项目部的费用，黎某通过虚列与成都市某商贸部物资采购费用，套取公款565489元，某商贸部扣除税费及处理项目部生产经营费用外，张恩军侵吞其中公款10万元。上述30万元中，张恩军除将5万元借给其弟弟张恩俊外，剩余25万元被其用于家庭开支及个人消费。2019年11月29日，在经公司纪委调查后，将10万元退还至某某三公司银行账户。原审法院根据上述事实和证据，认为被告人张恩军利用职务便利，为他人在工程分包、工程计价、竣工结算等提供帮助，收受他人财物共计68.7万元，数额巨大，其行为构成受贿罪。被告人张恩军利用职务便利，以项目部生产经营需要为由，安排他人虚列支出套取公款，侵吞其中30万元用于个人事项支出，数额巨大，其行为已构成贪污罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条，第三百八十二条，第九十三条，第五十二条，第六十四条，第六十九条之规定，作出如下判决：一、被告人张恩军犯受贿罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十万元；犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元。总和刑期有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币四十万元；决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币四十万元；二、违法所得人民币88.7万元依法予以没收，上缴国库。宣判后，原审被告人张恩军不服，以“原判决认定上诉人的身份系国家工作人员，认定事实错误，上诉人有自首情节应依法认定，一审判决量刑没有体现罚当其罪的原则”为由提出上诉。其辩护人提出“张恩军不具有直接国家工作人员身份。某某三公司不是国有公司，张恩军在工作中没有监督管理国有资产的实际职权。张恩军自愿认罪，签署了认罪认罚具结书，张恩军系初犯，认罪态度好，无犯罪前科”的辩护意见。经审理查明，一审判决认定上诉人张恩军犯受贿罪、贪污罪事实清楚，据以定案的证据均经一审庭审举证、质证，查证属实。本院二审期间，上诉人张恩军及其辩护人未向本院提出新的证据，本院对一审判决认定的事实及证据予以确认。关于上诉人张恩军提出的“原判决认定上诉人的身份系国家工作人员，认定事实错误，上诉人有自首情节应依法认定，一审判决量刑没有体现罚当其罪的原则”的上诉理由及辩护人提出的“张恩军不具有直接国家工作人员身份。某某三公司不是国有公司，张恩军在工作中没有监督管理国有资产的实际职权。张恩军自愿认罪，签署了认罪认罚具结书，张恩军系初犯，认罪态度好，无犯罪前科”的辩护意见，经查，某某集团第三工程有限公司是由某某集团公司独资设立，国有企业股份制改革后，虽然有其他资本注入，但其是国有资本参股公司，属国家出资企业。根据最高人民法院最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》规定“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员”。由此可见，上诉人张恩军是在国家出资企业中从事经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。关于自首的问题，本案系某某集团某工程有限公司纪委监察部与南明区监察委员会在办理南垭路项目部物机部长李某一案中发现，南明区监察委员会在2019年12月17日立案调查，同日对张恩军采取留置措施。由此可见，张恩军不存在自动投案，犯罪事实已被办案机关掌握，不属于自首。其他意见一审在量刑时已予以考虑，故对上诉人张恩军及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。本院认为，上诉人张恩军利用在国家出资企业中从事经营、管理工作的职务便利，收受他人财物共计68.7万元，数额巨大，构成受贿罪；虚列支出套取公款，个人侵吞30万元，数额巨大，构成贪污罪。一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持，但对上诉人张恩军违法所得的财物，判决不当，应当依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第六十四条：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对于被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理”、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项、第二百四十四条之规定，判决如下：一、维持贵阳市南明区人民法院（2021）黔0102刑初597号刑事判决第一项即被告人张恩军犯受贿罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十万元；犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元。总和刑期有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币四十万元；决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币四十万元。二、撤销贵阳市南明区人民法院（2021）黔0102刑初597号刑事判决第二项即违法所得人民币88.7万元依法予以没收，上缴国库。三、被告人上诉人张恩军受贿所得财物人民币68.7万元予以没收，上缴国库；贪污所得人民币30万元返还某某集团第三工程有限公司（含已退还的10万元）。本判决为终审判决。审判长  张祥虎审判员  周再佳审判员  付 凤二〇二一年八月三十日书记员  薛青青