浙江省余姚市人民法院民事判决书（2021）浙0281民初1260号        原告：曹传海，男，1977年4月26日出生，汉族，住江苏省邳州市。公民身份号码：XXX。                委托诉讼代理人：罗金，北京大成（宁波）律师事务所律师。                被告：仇何，男，1978年12月15日出生，汉族，住四川省绵阳市游仙区。公民身份号码：XXX。                被告：赵勇，男，1978年6月18日出生，汉族，住四川省绵阳市游仙区。公民身份号码：XXX。                被告：宁波引领进出口有限公司。住所地：浙江省余姚市凤山街道胜一村152号。统一社会信用代码：913302813089266278。                法定代表人：赵定清，该公司经理。                委托诉讼代理人：杨林，该公司员工。                原告曹传海与被告仇何、赵勇、宁波引领进出口有限公司合伙合同纠纷一案，本院于2021年1月27日立案受理，依法适用简易程序于2021年4月14日公开开庭进行了审理。因案情复杂，本院依法转为普通程序，并于2021年6月30日再次公开开庭进行了审理。两次庭审，原告曹传海的委托诉讼代理人罗金，被告仇何、赵勇，被告宁波引领进出口有限公司的委托诉讼代理人杨林均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。                原告曹传海向本院提出诉讼请求：1．请求判令被告仇何、赵勇支付回收款1642500元，逾期付款损失84950元，合计1727450元（逾期付款损失分笔计算，第一笔300000元自2018年6月10日起算，第二笔600000元自2019年6月10日起算，第三笔742500元自2020年6月10日起算，暂计算至2020年12月14日，实际应计至付清日。其中2019年8月19日前的利息按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，2019年8月20日起至借款还清之日的利息及逾期利息应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2．判令被告宁波引领进出口有限公司对第1项诉讼请求承担连带担保责任；3．本案诉讼费、保全费由三被告承担。事实和理由：2017年4月14日，原告（甲方）与被告仇何（乙方）、赵勇（丙方）签订《合作协议》，约定三方共同投资开设饭店，其中甲方以现金方式出资1600000元，占总投入的60％；乙方以管理团队、技术、品牌方式出资，占总投入的20％；丙方出资10万元，并负责登记注册，占总投入的20％。同日，三方又签订了《附件》，补充约定甲方总投入现金1600000元，从试营业开始，第一年收回30-40万，第二年收回50-70万，第三年收回50-70万元。如有不足，由被告仇何、赵勇补足，被告宁波引领进出口有限公司提供担保。在保证甲方收回投资的前提下，前三年产生的利润由被告仇何、赵勇自行分配，甲方不再分配，第四年开始按合同约定比例进行分配。后，丙方注册了个体工商户，取名“宁波市江北水泊回忆饭店”。根据开店进度原告陆续支付了投资款，总计1642500元。但自2017年6月10日试营业开始，原告从未收到回收款，被告仇何、赵勇也未支付，被告宁波引领进出口有限公司亦未承担担保义务。后，原告发现饭店已关闭，经营主体也已被注销，事前完全不知情。原告认为三被告的行为已经严重违约，故原告为维护自己的合法权益，诉至法院。                被告仇何答辩称：1．原告曹传海主体不适格，与本案不存在任何事实、法律关系。涉案《合作协议》系仇何、赵勇、案外人宁波柯力传感科技股份有限公司股东柯建东三人经案外人刘力介绍共同合伙经营宁波三碗不过岗餐厅项目，因柯建东不便出面，《合作协议》系仇何、赵勇签字结束后，由柯建东要求刘力找人签订后再递回给仇何和赵勇，被告仇何自始至终对原告曹传海不相识也从未碰面。2．合伙项目经营失败应各自承担投资风险。案外人柯建东曾承诺其名下宁波柯力传感科技股份有限公司在合作饭店消费可以达到400000元／年，但实际消费仅几万元，2019年合伙人共同协商为了及时止损同意停止经营项目，原告曹传海在该经营项目的筹划、准备、经营各阶段均未参与，顶多受命于柯建东或者刘力签过合作协议，只能算作名义上的合伙人，且该合伙项目经营失败，依据《合伙协议》第一、二、三、四、七条，原告曹传海要求答辩人支付其投资回收款，于法无据。请求法院驳回原告的诉讼请求。                被告赵勇答辩称：答辩意见与被告仇何的答辩意见一致。                被告宁波引领进出口有限公司答辩称：1．答辩人在《合作协议》上盖章的行为并非担保行为，而是对该合作事实的一种见证。2．即使答辩人盖章的行为视为担保，该保证期间也已经逾期，答辩人不应承担任何法律责任。3．《合作协议》中约定前三年为被告仇何、赵勇自负盈亏承包制经营模式，承包约定虽然有效，但是确定利润和亏损的划分方式依据《合伙企业法》第三十三条是无效的，合作就应该利润共享，风险共担，原告曹传海与被告仇何、赵勇应按各自的出资比例及财产承担各自的亏损，不能全部由被告仇何、赵勇承担。                本院经审理查明如下案件事实：2017年4月14日，原告曹传海（甲方）与被告仇何（乙方）、赵勇（丙方）签订《合作协议》一份，约定三方共同投资开设饭店。合作项目名称：宁波三碗不过岗餐厅，合作项目经营地点：洪塘镇长兴东路85号，房屋租赁装修事宜由乙丙方负责，甲方履行监督责任。本合作项目由丙方以个体工商户的名义登记注册，具体以营业执照登记为准。项目出资：总投资为170万元（壹佰柒拾万元整）：1．甲方出资：160万（壹佰陆拾万元整），以现金的方式投入，占总投入60％；2．乙方出资：以管理团队、技术、“三碗不过岗”品牌使用权投入，占总投入20％；3．丙方出资：赵勇出资10万，担任法人，占总投入20％。合伙项目的利润分配和亏损分担：经协商，合伙期前3年为乙丙两方按自负盈亏的承包制的模式经营，甲方只按比例逐年收回成本（从试营业开始，第一年收回30-40万，第二年收回50-70万，第三年收回50-70万），三年总计收回160万（壹佰陆拾万元）。如经营亏损由乙丙两方自行承担，所获利润也由乙丙两方所得。第四年开始，所获利润按投资比例分红。投资预算：空调12万左右，厨房设备、灶具、排烟系统、净化器：18万左右，厨房用具（锅、碗、勺、桶、煲仔等）和餐具、前厅用具：15万左右，点菜系统：3万左右，音响：5万左右，装修：90万左右，房租：25万左右，服装：2万元左右，点菜单的制作：1万左右，共计170万元左右。合作期限：暂定5年，具体合作期限以房屋租赁期限为准（从2017年6月10日至2022年6月9日）。被告宁波引领进出口有限公司在担保人处签章担保。同日，原告曹传海（甲方）与被告仇何（乙方）、赵勇（丙方）又签订《合作协议》的附件一份，约定：甲方总投入现金160万元，从试营业开始（最迟不超过2017年6月10日开始营业），第一年收回30-40万，第二年收回50-70万，第三年收回50-70万，视盈利情况定总计160万元（壹佰陆拾万元），如不足，由乙丙（仇何，赵勇）方负责补够（由宁波引领进出口有限公司担保）。三年间如经营良好，所产生的利润也由乙丙方自行分配。第四年第五年，按合同比例60％，20％，20％进行分配，甲方每年利润不低于30万元，如利润不足，乙丙方需降低分红比例。甲方的每年应得分红，如合伙单位利润不足，则由乙方和丙方补足（乙方和丙方各承担50％），如营业利润超过甲方应得分红上限，则超出部分由乙方和丙方自行分配（各按50％）。被告宁波引领进出口有限公司在担保人处签章担保。上述合同签订后，原告按约履行了出资款1600000元。被告赵勇于2017年6月26日注册宁波市江北水泊回忆饭店（个体工商户，经营者为赵勇）作为三人的合作项目主体。该宁波市江北水泊回忆饭店于2019年10月8日被注销。宁波市江北水泊回忆饭店未向原告曹传海返还出资，被告仇何、赵勇亦未向原告返还出资，被告宁波引领进出口有限公司亦未承担担保责任。                以上事实，由原告提供的并经本院审查认定的《合作协议》及其附件、中国建设银行个人活期账户交易明细、宁波市江北水泊回忆饭店企业信用信息及双方的庭审陈述予以证明。                本院认为：合伙是指两个及两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动、共担风险、共享收益的自愿联合。合伙人必须遵守《中华人民共和国民法通则》规定的共同出资、共同经营、共担风险、共负盈亏的法律原则。本案原告及被告仇何、赵勇于2017年4月14日签订了《合作协议》及其附件，约定了各方出资及利润分配，即：合伙期前3年为被告仇何、赵勇两方按自负盈亏的承包制的模式经营，原告只按比例逐年收回成本（从试营业开始，第一年收回30-40万，第二年收回50-70万，第三年收回50-70万），三年总计收回160万（壹佰陆拾万元）。如经营亏损由被告仇何、赵勇两方自行承担，所获利润也由被告仇何、赵勇两方所得。第四年第五年，按合同比例60％，20％，20％进行分配，原告每年利润不低于30万元，如利润不足，被告仇何、赵勇需降低分红比例。原告的每年应得分红，如合伙单位利润不足，则由被告仇何、赵勇补足。上述约定显然原告只获取利润，并不承担风险，合作期间的全部风险则由被告仇何、赵勇承担，该约定属于保底性质的条款，违背了合伙应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他合伙人的合法权益，与《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条第二款规定的“合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损”相悖，应当确认无效。原告投入的资金并非股权而是债权，且考虑到原告的投资已全部到位并投入到合伙项目前期准备和装修工程中，被告仇何、赵勇在《合作协议》附件中承诺：原告总投入现金160万元，从试营业开始（最迟不超过2017年6月10日开始营业），第一年收回30-40万，第二年收回50-70万，第三年收回50-70万，视盈利情况定总计160万元（壹佰陆拾万元），如不足中由被告仇何，赵勇方负责补够。在合伙体宁波市江北水泊回忆饭店未支付原告投资款的情况下，原告要求被告仇何、赵勇返还投资款（实为借款），由事实和法律依据，本院予以支持。因各方当事人未对原告款项约定利息利率，本院酌定按照银行同期贷款利率支付利息。被告宁波引领进出口有限公司虽然对上述款项提供了担保，原告并未在保证期间内向被告宁波引领进出口有限公司主张保证责任，被告宁波引领进出口有限公司的保证责任免除。原告主张的超过1600000元的部分，本院认为应当属于另外法律关系，原告应当另行理直。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条第二款，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：                一、被告仇何、赵勇于本判决发生法律效力后十日内支付原告曹传海款项1600000元，及逾期付款利息损失（逾期付款利息损失分笔计算，第一笔300000元自2018年6月10日起算，第二笔600000元自2019年6月10日起算，第三笔700000元自2020年6月10日起算计算至实际付清日，2019年8月19日前的利息损失按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，2019年8月20日起至款项还清之日的利息损失按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；                二、驳回原告曹传海的其他诉讼请求。                如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。                本案案件受理费20347元，财产保全费5000元，合计25347元，由被告仇何、赵勇共同负担，限于本判决发生法律效力后七日内交纳。                如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，按指定的账户预交上诉案件受理费。逾期不交，作自动撤回上诉处理。                    审判员刘东方    二〇二一年八月二十三日            代书记员张乾涛