贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔01民终2671号上诉人（原审原告）：袁代鸽，男，1973年10月22日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。委托诉讼代理人：阳上兰，贵州中孚律师事务所律师。委托诉讼代理人：米兆垠，贵州中孚律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：斯明辉，男，1966年6月1日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。委托诉讼代理人：鲁真真，北京德恒（贵阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：游成樱，北京德恒（贵阳）律师事务所律师。上诉人袁代鸽因与被上诉人斯明辉民间借贷纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院（2020）黔0102民初4251号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，本案现已审理终结。袁代鸽上诉请求：1、撤销原判第一项、第二项，并改判斯明辉向袁代鸽归还借款本金136000元及利息（利息以136000元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率从实际借款之日起计算至本金清偿完毕之日止）；2、一审、二审诉讼费用由斯明辉承担。事实和理由：2019年4月10日至2019年11月8日，袁代鸽通过微信、银行向斯明辉共计转款136000元。原判以斯明辉未出具借条，本案双方有其他经济往来，袁代鸽未提交其他证明借贷法律关系存在的证据为由，未认定该笔借款，属事实认定错误。第一，本案双方有“先借款，再对账”的习惯。原判以斯明辉未对136000元出具借条佐证为由，认定该笔款项不是借款，属认定事实错误。2018年5月30日至2019年4月10日期间，袁代鸽陆续向斯明辉共计转账780000元，斯明辉均是以先收钱，后出具借条、欠条的方式与袁代鸽进行对账，应视为双方对该习惯达成了共识。在2019年4月10日至2019年11月8日期间，袁代鸽又陆续向斯明辉转账136000元。但因纠纷未待对账，袁代鸽就于2020年4月7日诉至法院，其间相差5个月。可见，在民间借贷关系存续期间，双方均采用相同的付款方式，相同的习惯，转账金额符合双方经济能力。因此，应认定136000元是借款本金，斯明辉依法应当返还。第二，斯明辉提供的证据不足以推翻袁代鸽的主张，袁代鸽已充分证明本案借贷关系，款项真实明确。斯明辉主张本案双方是合作关系，所转款项是工程款，但提交的证据不足以证明其主张。原判却以本案双方存在其他经济往来为由，认定该136000元不是借款有误，斯明辉依法应承担还款责任。综上，原判认定事实错误，请二审法院查清事实并予以改判，支持袁代鸽的全部上诉请求。斯明辉辩称，1、本案款项是斯明辉应当获得的利润，斯明辉与袁代鸽以成宇建设公司的名义共同合作承建奇伟项目，袁代鸽作为成宇建设公司的实际控制人，在收到奇伟公司支付的工程款后根据双方约定的比例将属于斯明辉的利润通过银行转账等方式支付给斯明辉，在二审中，其也向法庭申请了调查取证，以证实袁代鸽向斯明辉支付的款项系奇伟公司向成宇支付的工程款项。2、袁代鸽主张的款项金额不正确，原判认定的78万元当中，有5.8万元无支付依据。其次。袁代鸽上诉请求中主张的13.6万元均是通过微信转账、单笔小额累计计算而得。本案双方是朋友关系，有较多经济往来，奇伟项目正是通过斯明辉居间介绍成宇建设公司才能得以承接，袁代鸽在斯明辉为其提供各种居间服务的过程中，无偿为斯明辉提供出差、应酬等费用，所以这些小额转款均是袁代鸽自愿提供给斯明辉的，不应当计算为借款。综上，袁代鸽的全部诉请均无事实及法律依据，应当全部予以驳回。斯明辉上诉请求：1、依法撤销一审判决第一项，并改判驳回袁代鸽的全部诉讼请求；2、本案诉讼费由袁代鸽承担。事实和理由：一、原判认定事实、适用法律错误。本案款项是袁代鸽按约定支付的项目费用，本案借条非因借贷行为引起，借贷并未实际发生。（一）袁代鸽、斯明辉、于某合作承接贵州奇伟实业发展有限公司（以下简称奇伟公司）家居建材研发及生产线建设项目（以下简称奇伟项目）约定：1、鉴于斯明辉提供项目承包机会，并实际承担项目管理工作，原告袁代鸽每月支付被告斯明辉3000元基本费用，另外，项目利润三方占比为：袁代鸽50%、斯明辉20%、于某30%。2、项目如需垫资，垫资责任由袁代鸽与于某分别按62.5%、37.5%承担。3、项目利润不受实际利润影响，无论项目实际亏盈，三方收益分配基数的计算方式为项目总金额的15%。4、袁代鸽起诉的所谓借条，实际为按约定该项目支付给斯明辉的部分收益。（二）贵州成宇建设有限公司（以下简称成宇建设公司）对公司领取任何款项均强制要求出具借条，这也是工程行业惯用的付款方式。袁代鸽实际负责成宇建设公司承接的奇伟项目，成宇建设公司的法定代表人赵春梅系袁代鸽之妻。（三）奇伟项目已竣工，成宇建设公司已收款2000多万元，袁代鸽按比例应支付斯明辉、于某共计150万元，剩余款项待结算确定总金额后再补足支付。1、目前，奇伟公司对成宇建设公司在奇伟项目上的总投资出具的审计报告确认金额为2450万元。2、成宇建设公司就奇伟项目已收到奇伟公司2000多万元。3、根据三方关于利润分配的约定，按目前已收款2000万计算，斯明辉、于某应分得150万元。4、于某同意其在奇伟项目中的应得款项由斯明辉统一收取。（四）袁代鸽作为理性市场经济人，无故长年、多次向斯明辉转款，且不约定还款时间和利息，斯明辉从未还款，袁代鸽也从不催要款项，袁代鸽主张民间借贷，明显不合常理。1、本案双方自2016年双方发生经济往来至今，只有借款、从无还款。2、自奇伟项目2018年开工以来，袁代鸽不断通过银行转账、微信转账方式向斯明辉转款。3、袁代鸽主张的借条金额高达91.6万，均未约定借款用途、还款期限、利息约定、还款来源，且袁代鸽在本次诉讼之前从未要求斯明辉偿还。4、本案双方除合作项目外并无其他交往。综上，本案并非民间借贷关系，本案款项并非借款而是袁代鸽按约定向斯明辉支付项目收益，即借条并非民间借贷行为引起，而袁代鸽亦承认本案并不是目的，而是催促斯明辉向案外人天津阡陌唯农农业科技发展有限公司（以下简称天津公司）追还货款的手段，袁代鸽同时也对天津公司提起了诉讼，案号（2020）黔0102民初4159号，已于2020年7月20日、12月28日两次开庭。本案为恶意、虚假诉讼，依法应追究袁代鸽虚假诉讼的法律责任；二、原判程序错误。一审法院于2021年1月送达，但判决落款日期为2020年7月，但此时处于斯明辉依法提交证据，袁代鸽质证阶段，程序明显错误，侵害当事人合法权益。袁代鸽辩称，1、原判认定双方间的民间借贷关系正确，斯明辉自2018年5月起陆续向袁代鸽借款并出具了多张借条，双方在2019年4月3日对双方间的借款进行核对并出具了一张总借条即借款金额为78万元，在总借条出具后，斯明辉又陆续向袁代鸽借款13.6万元，该13.6万元是通过微信和银行转账支付的，是因后期不能及时对账，但双方的交易习惯是先借款后对账，所以该13.6万元应认定为借款，斯明辉的上诉理由均无证据证明，且与本案无关，原判认定斯明辉提交的证据不能达到证明目的正确。2、原判并无程序错误，一审开庭、质证程序均符合法律规定，且无遗漏当事人或违法缺席判决的情形。综上，原判对双方的民间借贷关系认定正确，诉讼程序正确，仅是对部分的借贷金额认定错误，请二审驳回斯明辉的上诉请求，支持袁代鸽的上诉请求。袁代鸽向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告偿还借款本金916000元及利息（以916000元为基数，自2019年11月8日起按照年利率6%计算至本息实际还清之日止）；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告从2018年5月30日至2019年11月8日期间通过银行、微信陆续向被告斯明辉转账共计916000元。2019年4月3日，被告斯明辉向原告袁代鸽出具《借条》，内容载明：“至2019年4月3日止累计在袁代鸽处借人民币柒拾捌万元整（小写：780000元）”。被告斯明辉签字捺印。被告借款后未归还，原告诉至一审法院，诉请如前。庭审中，原告提交《借条》二份、电子回单、收条、对账单，证实被告借款78万元的事实；转款凭证、微信转账记录，证实被告自2019年4月10日至2019年11月8日陆续向原告借款，原告通过微信及银行共计转款136000元。被告质证称，对以上证据的真实性无异议，钱是收到，但不是借款，是工程款。1、被告申请证人于某出庭作证，证实原、被告双方有经济往来。原告质证称，该证人证言达不到证明目的，与本案无关联；2、提交录音，证明2018年5月3日与案外人于某、原告的通话录音，证明双方系合作。原告对真实性认可，合法性、关联性不予认可，达不到被告的证明目的。3、微信转账记录，证明原告给其转款。原告对真实性认可，合法性、关联性不予认可，达不到被告的证明目的。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。本案中，该笔款项系工程款还是借款？本案原告陆续向被告转款，被告认可借款，并向原告出具《借条》，且被告所提交的证据不能证明双方系合作关系，原告所转款项系工程款，本案的法律关系符合民间借贷的法律关系，故一审法院对借款事实予以确认。关于借款本金，原告在2019年4月10日至2019年11月8日陆续向被告转款共计136000元，该笔款项被告并未出具《借条》，且原、被告有其他经济往来，对该笔款项原告没有提交其他能够证明借贷法律关系存在的证据，对该笔款项本案不作处理。故一审法院所支持的本金为78万元。关于原告主张支付利息双方未进行约定，考虑到原告的资金被实际占用，一审法院部分支持为：被告斯明辉应自2020年4月13日起以本金78万元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率计算至本金清偿完毕之日止。据此，根据《中华人民共和国民法总则》第三条、《中华人民共和国民法通则》第九十条、最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条之规定，判决：一、被告斯明辉于本判决生效后十日内，归还原告袁代鸽借款本金780，000元及支付利息（以780，000元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率计算至本金清偿完毕之日止）；二、驳回原告袁代鸽的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6595元，保全费5000元，原告负担1510元，被告斯明辉负担10085元。二审中，当事人没有提交新证据。对于一审查明的事实，本院予以确认。本院认为，综合二上诉人的上诉请求与理由，本案的主要争议焦点在于：1、二上诉人之间是否系民间借贷关系；2、原判认定的借款本金是否正确。关于争议焦点一。首先，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，本案中，斯明辉主张其与袁代鸽之间不存在借贷关系，涉案款项系袁代鸽按约定向斯明辉支付的项目收益，应当提供充分有效的证据予以证明，但是其未提交书面的合作协议，提交的录音亦不足以证明双方实际达成项目合作协议，斯明辉在一审中申请出庭的证人于某作证称不清楚借条的事情，只知晓二上诉人有经济往来，并且，本院询问斯明辉是否证据证明涉案款项中哪些属于项目的利润分配，其明确回答暂时没有。故斯明辉应当承担举证不能的不利后果，对其主张，本院不予支持。其次，斯明辉向袁代鸽出具了借条，袁代鸽存在向斯明辉交付借款的事实，二人之间的民间借贷关系成立并生效。斯明辉称出具借条系贵州成宇建设有限公司对领取任何款项均强制性要求的习惯性做法，但是本案所涉款项均系袁代鸽个人向斯明辉支付，并非贵州成宇建设有限公司，故对该上诉理由，本院不予支持。关于争议焦点二。首先，本案中，虽然2019年4月3日的借条载明的金额78万元，但是在此之后，袁代鸽又陆续向斯明辉支付款项，如前所述，斯明辉未完成其所收涉案款项系项目收益的举证责任，故在该借条之后的款项应当计入借款本金中。其次，袁代鸽主张共计向斯明辉出借款项91.6万元，斯明辉仅认可收到85.8万元，不认可2019年的一笔5.8万元，称未收到该款。因袁代鸽未提供证据证明向斯明辉交付了该5.8万元，故本院认定本案借款本金系85.8万元。综上，原判认定借款本金错误，本院予以改判，斯明辉应当偿还袁代鸽借款本金85.8万元并支付逾期利息，因袁代鸽上诉请求维持原判第一项，说明其对原判认定的利息标准以及起算时间无异议，现其请求对于2019年4月3日之后的13.6万元，从实际借款之日起计算利息，本院不予支持。另，斯明辉主张本案系虚假诉讼，但未提供证据予以证明，且其也实际收取了案涉款项，故对该上诉理由，本院不予支持。斯明辉还主张原判程序错误，一审判决书载明斯明辉提交的证据均系一审庭审中经过质证的证据，未提及其他证据，说明在一审法院作出判决前斯明辉并未提交庭审质证之外的证据，故对该上诉理由，本院亦不予支持。综上所述，袁代鸽的上诉请求部分成立，斯明辉的上诉请求不能成立。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销贵州省贵阳市南明区人民法院（2020）黔0102民初4251号民事判决第二项；二、变更贵州省贵阳市南明区人民法院（2020）黔0102民初4251号民事判决第一项为斯明辉于本判决生效后十日内归还袁代鸽借款本金858000元并支付利息（以尚欠本金为基数，从2020年4月13日起按照全国银行间同业拆借中心2020年3月公布的一年期贷款市场报价利率计算至本金清偿完毕之日止）；三、驳回袁代鸽的其余诉讼请求；四、驳回斯明辉的上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6595元，保全费5000元，合计11595元，袁代鸽负担696元，斯明辉负担10899元。二审案件受理费14620元，袁代鸽负担878元，斯明辉负担13742元。多收取的1590元二审案件受理费，退还斯明辉。本判决为终审判决。审 判 员 黄智静二〇二一年八月十二日法官助理 黄一灵书 记 员 王 晶