北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京01民终5329号上诉人（原审被告）：山东标致环境工程有限公司，住所地山东省日照市大香店沿河路北首（前五里河村段）。法定代表人：何中山，总经理。被上诉人（原审原告）：佳杰科技（上海）有限公司，住所地上海市长宁区。法定代表人：高志远，总经理。委托诉讼代理人：席春云，北京市恒德律师事务所律师。委托诉讼代理人：白璐，女，佳杰科技（上海）有限公司员工。原审被告：何中山，男，1975年4月5日出生，汉族，住山东省日照市东港区。上诉人山东标致环境工程有限公司（以下简称山东标致公司）因与被上诉人佳杰科技（上海）有限公司（以下简称佳杰科技公司）、原审被告何中山买卖合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2019）京0108民初2698号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。山东标致公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判或发回重审。二、本案一、二审诉讼费用由佳杰科技公司承担。事实与理由：一审判决认定事实不清。1、福建必施恩能源股份有限公司（以下简称必施恩公司）业务员于某和佳杰科技公司业务员刘某某通过虚假宣传和隐瞒事实真相的手段，诱迫山东标致公司于2017年11月17日和其签订了莒县中医医院微模块机房设备的买卖合同，山东标致公司于2017年11月23日预付设备定金48500元，合同约定工期30天，2017年12月29日到过项目现场一批货，因设备外观和封闭冷通道尺寸不符合招标文件技术参数要求被拒收，第二次实际到货日期是2018年6月3日，延迟交货160天。2、产品到货后，佳杰科技公司现场安装工程师经过20多天的时间安装完成，安装完成后经莒县中医医院信息科和山东标致公司及佳杰科技公司三方进行设备验收后，发现设备不符合招标文件技术参数要求，验收不合格。不合格部分主要是：1、UPS蓄电池招标文件要求是150AH（见招标文件第8页第5项），实际到货是100AH；2、UPS模块招标文件要求的总功率是80KVA（见招标文件第16页第6.1.4项），实际到货是60KVA。因设备验收不合格，业主单位要求拆除，重新采购安装。3、一审开庭时，佳杰科技公司说不认识也不知道于某这个人，现在又提供了山东标致公司何中山和于某的微信聊天记录，并且把聊天记录内容进行了删减，断章取义，充分暴露佳杰科技公司在法院面前不说实话，不讲诚信的本性，从网络上可查到佳杰科技公司有几百例诉讼案件，加上山东标致公司何中山和于某的微信聊天记录，充分说明佳杰科技公司经常通过诉讼来得利，通过诉讼来侵犯用户利益，并采取恶人先告状的方式来损害山东标致公司的声誉。佳杰科技公司只提供了何中山和于某微信的部分聊天记录，一审时何中山把佳杰科技公司删减的内容给补上，以还原事情的真相。4、山东标致公司采购的莒县中医医院微模块机房是符合招标文件技术参数要求系统集成成品设备，而不是半成品或散货件，佳杰科技公司提供的送货单和货物运输单，只能证明微模块机房设备所需的散货件部分到场，并不能作为付款的依据，合同约定是买方收到全部货物后并安装调试验收合格60日内付清，同时卖方提供全额增值税专用发票，产品验收不合格，又延期供货，配置还给降低了，山东标致公司依据什么给佳杰科技公司付款？佳杰科技公司所供设备经第三方济南华泰工程造价咨询有限公司出具了审计结算报告书（华泰基审字2019第013号），莒县中医医院微模块机房设备造价净核减352170元（见审计结算报告书），佳杰科技公司因延期交货和设备降配给山东标致公司造成的损失费用分别为：1、延期交货应承担的违约金是485000元×0.05%×160天=38800元；2、UPS蓄电池由150AH降为100AH，按容量比例减价36939元；3、UPS模块总功率由80KVA降为60KVA，按容量比例减价117000元，以上损失合计为：38800元+36939元+117000元=192739元，该损失应当从应付佳杰科技公司的货款中予以扣除。5、一审判决山东标致公司支付给佳杰科技公司逾期违约金是错误的，山东标致公司未按照付款时间支付货款是因为设备验收不合格并且佳杰科技公司未进行整改造成的。因此，山东标致公司不应支付逾期违约金。6、佳杰科技公司和必施恩公司都承认，佳杰科技公司是必施恩公司产品的国家级总代理，即佳杰科技公司负责销售，必施恩公司负责生产，故佳杰科技公司未按照山东标致公司发给必施恩公司招标技术参数要求提供合格的产品，山东标致公司没有付款义务。合同里面有一条收货后三日内向卖方提出异议，逾期提出的，视为卖方交付的产品合格，本产品到货时不是成品，是散货件，需要工程师现场安装20多天才组装完成，三日内无法提出异议，所以本条款是和实际情况相抵触的无效条款。7、山东标致公司同佳杰科技公司刘某某及必施恩公司于某的通话录音都是真实意思的表述，是合法有效的，也是合同的组成部分，佳杰科技公司刘某某也同意问题跟生产厂家协调解决，必施恩公司于某也承认是他们生产厂家工程师把技术参数进行了更改，佳杰公司提供不合格产品在先，并给山东标致公司的财产和声誉造成了严重不良影响。综上所述，一审判决认定事实不清，判决结果显失公正。佳杰科技公司辩称，佳杰科技公司销售的产品是按照山东标致公司的需求采购的，并非是单独的配件。在山东标致公司签收时如没有提出异议，即视为佳杰科技公司交付的货物符合山东标致公司的要求，不存在任何瑕疵，故山东标致公司提出的该点异议不成立。佳杰科技公司向一审法院起诉请求：1.山东标致公司付清货款460500元及其同期违约金（从应付之日起，违约金以未付款金额为基数，按日万分之五计算）；2.何中山对上述全部债务承担连带担保责任；3.山东标致公司、何中山承担本案诉讼费。一审法院经审理认定事实如下：2017年8月，必施恩公司的销售于某与何中山取得联系，进行推销。2017年11月14日，何中山向包括佳杰科技公司在内的债权人出具了一份《个人保证担保书》，承诺对山东标致公司的债务向佳杰科技公司承担连带责任保证担保。2017年11月16日，何中山与必施恩公司的销售于某通电话，沟通内容是支付预付款及与佳杰科技公司签订买卖合同的事宜。2017年11月17日，山东标致公司（买方）与佳杰科技公司（买方）签订了一份《货物买卖合同书》，约定，买方向卖方采购设备，用于莒县中医院机房项目，总值485000元，生产厂家负责交货，卖方收到买方全款/预付款30日完成交货；买方全部合同款项到达卖方账户后，卖方交货，买方应于合同签订后3日内向卖方支付合同全款的10%，计48500元，剩余部分则买方于收到全部货物后并安装调试验收合格60日内付清，即全款的90%；合同还对验收、违约等内容进行了约定。合同附件一为最终用户信息，即日照市莒县中医院，附件二为货物清单，记载了货物名称、规格型号，商品描述、单价、数量。2017年11月23日，山东标致公司向佳杰科技公司支付预付款48500元。2017年12月29日，何中山与必施恩公司的销售于某进行了两次通话，通话内容为何中山认为设备与图纸不符，无法收货，于某认为图纸变更是经过何中山同意的，并称可以修改。2017年12月30日，何中山与于某进行了通话，通话内容为货物已经送至现场，但何中山拒收，并坚持要求修改。同日，何中山与于某通过微信联系，于某向何中山发送了设备的图片，何中山回复称图纸是生产厂家私自改的，要求改回来，于某发送其与何中山之前的聊天记录，在该记录中记载于某发送了设备图片，何中山称“做吧”。2018年1月11日，何中山将莒县中医院的招标技术要求和解决方案发送到于某邮箱，并通过微信告知。2018年1月29日，何中山与佳杰科技公司的销售刘某某通话，通话内容主要为何中山要求佳杰科技公司协助解决之前货物与图纸不符合的情况，刘某某表示具体怎么谈的佳杰科技公司不知晓，是生产厂家与何中山进行的谈判，要求何中山与生产厂家进行协调解决。2018年2月26日，何中山与于某通话，通话内容主要是就前述问题进一步进行协商。2018年4月10日，何中山与于某通话，通话内容主要是何中山要求于某修改后供货，并且谈到了增加24000元及与佳杰科技公司重新签订合同。2018年4月17日，山东标致公司（买方）与佳杰科技公司（卖方）签订了一份《货物买卖合同书》，约定，买方从卖方处购买设备，用于莒县中医院机房项目，金额509000元，生产厂家交货，签订合同后30天完成交货；付款约定：信用账期，买方应于合同签订后3日内向卖方支付合同全款的9.5%，计48355元，剩余部分则买方于收到全部货物后安装调试完成验收合格后45日呢付清，即合同全款的90.5%，计460645元；买方向卖方付清货款后，卖方必须交付等额的增值税发票；如产品存在质量问题，则买方应当立即索取在场安装的生产厂商或卖方工程师出具的书面证明或于收货后3日内向卖方提出异议，逾期提出的，视为卖方交付的产品合格，所有验收合格且售出超过15日以上的产品，卖方均不负责退货；任何乙方未能如期履约，应每日按未能履约部分的0.05%向对方支付违约金。合同附件约定了技术标准、单价、数量，在技术标准中约定了100AH蓄电池64只。2018年4月20日，佳电（上海）管理有限公司与必施恩公司签订了《必施恩销售合同》，约定购买上述佳杰科技公司与山东标致公司签订的《货物买卖合同书》中的货物。2020年12月11日，佳电（上海）管理有限公司出具《委托采购说明》，载明其与必施恩公司签订的合同系受佳杰科技公司委托。2018年6月3日，西安必施恩能源科技有限公司向指定地点莒县中医院送达了合同约定的设备，山东标致公司的指定收货人厉某某签收。2018年9月12日，何中山与于某通话，通话内容为何中山要求技术资料，于某表示可以交付，同时要求山东标致公司交付一份加盖公章的运输单给佳杰科技公司。后山东标致公司向佳杰科技公司出具了一份加盖公章的《佳杰科技货物运输单》就其收到的货物再次确认。2018年10月24日，莒县中医院出具了《机房设备评测意见》，记载一体化UPS标书参数为80KW，实物为60KW，电池标书参数为150AH，实物为100AH，标书整体品牌为华为，但所供品牌为必施恩。2019年6月20日，厉某某与于某进行通话，通话的主要内容为厉某某告知于某莒县中医院对于电池从150安时变更为100安时及功率从80变为60很不满意，要求于某予以解决。2019年7月3日，济南华泰工程造价咨询有限公司出具《莒县中医医院机房建设工程计算报告书》，对莒县中医医院机房建设工程进行审核，记载核定造价为1246968元，审减额：352170元，并经建设单位和施工单位共同确认，审减的主要原因：工程量的核减以及新增单价的核减。施工单位处加盖了济南科瑞智能机房工程有限责任公司印章。2019年7月3日，莒县中医院与济南科瑞智能机房工程有限责任公司签订了《违约签证》，记载经甲乙双方协商，甲方承担违约金20%共计25758元，乙方承担违约金80%，共计103032元。一审庭审中，山东标致公司提交了莒县中医院的部分招标文件，记载UPS容量1台，单功率模块≥40KVA，模块采用1+1备份的运行方式，山东标致公司称这说明功率为80KVA；UPS蓄电池为150。一审法院认为，山东标致公司与佳杰科技公司签订的两份《货物买卖合同书》成立且生效。依据2018年4月17日双方签订的合同可以认定为系对2017年双方签订的《货物买卖合同书》的变更，2017年的《货物买卖合同书》双方不再继续履行，故对于佳杰科技公司、何中山抗辩称货物延期交付应当从货款抵扣违约金的理由，该院不予采信。2018年6月3日，货物交付后，山东标致公司、何中山未向佳杰科技公司主张延期交货违约责任，故该院对山东标致公司、何中山要求从货款抵扣违约金的抗辩理由不予采信。关于UPS、电池功率、安时不符合招标文件一节，该院认为，山东标致公司、何中山提供的证据均为其与必施恩公司的销售于某进行沟通的记录，在山东标致公司与佳杰科技公司的合同中记载安时标准为100AH，并未记载功率，故在无证据证明山东标致公司、何中山与佳杰科技公司存在技术参数磋商、确认的情况下，应当依照山东标致公司与佳杰科技公司的合同来确定双方的权利义务，佳杰科技公司依约供货，并不构成违约，山东标致公司、何中山应当依约付款。山东标致公司未依约付款，系违约行为，应承担违约责任，处理支付剩余货款460500元，还应当支付违约金，依照合同约定，应当自2018年7月22日起按照每日万分之五的标准支付。何中山作为承担连带保证责任的保证人，应当就山东标致公司的上述债务向佳杰科技公司承担连带责任保证责任。山东标致公司、何中山提交的证据多为其与必施恩公司之间的往来，不足以对抗佳杰科技公司。故该院对山东标致公司、何中山的抗辩意见不予采信。综上，该院依照《中华人民共和国合同法》（1999年10月1日起施行至2021年1月1日废止）第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决，一、山东标致公司于判决生效之日起十日内向佳杰科技公司支付货款460500元；二、山东标致公司于判决生效之日起十日内向佳杰科技公司支付逾期违约金（自2018年7月22日起至本金460500元实际付清之日止，以460500元为基数，按每日万分之五为标准计算）；三、何中山于判决生效之日起十日内就前述两款规定的山东标致公司的债务向佳杰科技公司承担连带责任保证责任。二审期间，佳杰科技公司向本院提交1份证据：必施恩公司业务员于某的证言，用以证明佳杰科技公司和山东标致公司交易过程前期佳杰科技公司与毕施恩公司业务员于某就该项目作了详细交流确认，并确认了产品，确认之后山东标致公司法人何中山联系佳杰科技公司工作人员刘某某，并与佳杰科技公司签订采购协议，交易链条中佳杰科技公司都是按照山东标致公司、何中山的要求进行的采购。经质证，山东标致公司、何中山不认可于某证言的真实性，不清楚是不是其本人签字，2018年6月确实送过货，其他内容都不真实，不认可。本院经审查认为，因佳杰科技公司二审提交的证据属于证人证言，证人于某并未出庭作证，该证据的形式要件不符合法律规定，且山东标致公司、何中山均不认可该份证据的真实性，故本院对该证据的真实性不予确认。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。以上事实还有双方当事人在二审审理期间的陈述在案佐证。本院认为，一审判决关于山东标致公司与佳杰科技公司签订的两份《货物买卖合同书》成立且生效的认定正确，本院予以确认。山东标致公司上诉主张佳杰科技公司迟延交货160天，应以货款抵扣违约金。对此，本院认为，山东标致公司主张的送货时间系依据2017年签订的合同约定起算。但双方当事人均认可，2018年4月17日双方签订的合同系对2017年双方签订的《货物买卖合同书》的变更，其中包括送货时间的变更，而2017年的《货物买卖合同书》双方不再继续履行。故山东标致公司关于佳杰科技公司迟延交货160天并应以货款抵扣违约金的上诉主张无事实依据，本院对此不予采信。山东标致公司上诉主张佳杰科技公司供货UPS、电池功率安时不符合招标文件，其不应支付逾期违约金，而应以货款抵扣损失。对此，本院认为，山东标致公司、何中山称其就相关设备质量与于某沟通，但于某系必施恩公司的销售，并非佳杰科技公司员工。在山东标致公司与佳杰科技公司签订的包括变更后的2018年合同在内的两份合同中，均记载安时标准为100AH，并未记载功率。故在无证据证明山东标致公司、何中山与佳杰科技公司存在技术参数磋商、确认的情况下，一审判决认定应当依照山东标致公司与佳杰科技公司的合同来确定双方的权利义务，佳杰科技公司依约供货，不构成违约并无不当。山东标致公司未依约付款，系违约行为，应承担违约责任。故山东标致公司的该项上诉主张缺乏事实及法律依据，本院对此亦不予采信。综上所述，山东标致公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8207元，由山东标致环境工程有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  常 洁审 判 员  阴 虹审 判 员  秦顾萍二〇二一年九月二日法官助理  邹 斐书 记 员  万 晶