辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终3720号上诉人（原审被告）：刘丹，女，1991年7月28日出生民族：汉族；住辽宁省庄河市。委托诉讼代理人：杨光永，辽宁三讼律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孙丽华，女，1976年6月19日出生，汉族，住辽宁省庄河市。委托诉讼代理人：王玉胜，辽宁先河律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：王庆国，男，1977年7月31日出生，汉族，住辽宁省庄河市。上诉人刘丹与被上诉人孙丽华、原审第三人王庆国房屋买卖合同纠纷一案，庄河市人民法院于2019年12月20日作出（2019）辽0283民初6837号民事判决。孙丽华不服，向本院提起上诉。本院审理后，于2020年6月2日作出（2019）辽02民终1503号民事裁定书，撤销前述判决，将本案发回庄河市人民法院重审。庄河市人民法院于2020年9月7日立案后，依法适用普通程序，另行组成合议庭公开开庭进行了审理。该院在该次重审过程中依二审发回裁定要求，通知王庆国作为第三人参加诉讼，并于2020年12月16日作出（2020）辽0283民初4948号民事判决书。刘丹不服该判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月27日立案后，依法组成合议庭于2021年7月21日公开开庭审理了本案。上诉人刘丹及其委托诉讼代理人杨光永、被上诉人孙丽华的委托诉讼代理人王玉胜到庭参加诉讼，原审第三人王庆国经本院合法传唤，未到庭。本案现已审理终结。刘丹上诉请求：1、撤销原审判决；2、将本案发回重审或依法改判刘丹无需承担任何给付义务；3、本案一审、二审受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院重审该案过程中未认真履行送达义务，仅在未打通上诉人本人电话的情况下，便进行了公告送达，导致上诉人未能及时接到法院开庭通知，未出庭应诉，且在判决后，拒绝上诉人查明庄河法院是否存在过错。故本案应当发回重审。二、上诉人作为王庆国的代理人进行房屋买卖，在收到孙丽华支付的14万元首付款后，将钱款通过现金及转账的方式支付给了王庆国，有充足的证据。且另外20万元，是孙丽华联系王庆国，直接交付给王庆国的，且王庆国向其出具了收条，一审不应判由上诉人刘丹承担本案全部责任。（证据：1、转账记录，证明刘丹在收到14万元首付款后即转付给了王庆国。2、王庆国向孙丽华出具的收条，证明34万元的购房款已经全部收到，说明其中14万元首付款已经收到，另外20万元由孙丽华直接支付给王庆国。）三、二审发回裁定中指明一审法院应查清，“孙丽华是否有证据证明其受刘丹的授意或者系在有理由相信王庆国有权代刘丹收取房屋尾款的情况下才向王庆国支付了房屋尾款20万元的事实，以认定双方当事人的诉辩主张是否成立。”本次一审，在孙丽华未提交任何新证据的情况下，未查明上述事实，便认定了刘丹应当承担本案全部责任，属于事实认定错误。四、关于孙丽华提交的录音证据，刘丹始终提出该录音存在截取情况，录音文字整理材料中括号里的内容为孙丽华自行添加，该录音不能认定刘丹承诺承担本案中的返款责任。在这段录音中，“他”、“这个钱”都没有明确的指代，孙丽华与刘丹合作过多次房产交易，本段录音，不能证明与本案有关。另外，原一审、二审中，刘丹未申请对该录音证据的真实性进行鉴定，是因为刘丹认为法院在该录音没有任何明确信息的情况下，不会采信该证据，但由于本次一审采信了该录音证据，故刘丹申请对该录音进行司法鉴定。五、在孙丽华提交的房地产居间合同中，其存在严重欺诈行为，严重破坏市场秩序，应在本案中承担不利后果。在本案重审过程中，法院虽查明了这个事实，但孙丽华仅以一句“盖章时拿错章了”，就不对其进行任何的追究或者惩罚，是对其欺诈行为的纵容。六、在孙丽华提交的房地产居间合同中，刘丹的身份应当认定为真实的居间人。虽然刘丹在被王庆国欺诈的情况下，将自己的姓名错误地签署在卖方的位置，但根据合同中的具体内容，应当认定刘丹为此次房屋买卖的居间人。案涉《房地产居间合同》中的居间方“517不动产我爱我家加盟店”是不存在的，而合同中约定将14万元支付给居间方，且17条约定将14万元支付给刘丹，故刘丹应当为本案的居间人，而不是卖方。七、在刘丹未能出庭的情况下，孙丽华做出很多虚假陈述，望法庭核实。1、孙丽华陈述其将20万元支付给王庆国，是受到刘丹的指示，此为虚假陈述。实际情况是孙丽华明知王庆国是实际的卖方，将20万交付王庆国，且王庆国向其出具了收条，证明收到了34万元的房款。2、孙丽华陈述刘丹是在工地干二包的，为虚假陈述。孙丽华明知刘丹是房产销售，不是做二包的，而王庆国是工地上承包工程的。3、孙丽华陈述“刘丹说王庆国是她丈夫”，该陈述不仅虚假，还涉嫌侮辱上诉人，望法庭予以训诫。八、14万元的款项性质应当为首付款，因为《房地产居间合同中》最后的手写部分是孙丽华手写添加的，其中载明了14万元为首付款。由于本案合同为格式合同，手写部分又是孙丽华自己添加的，根据格式合同中冲突条款的认定规则，手写部分的效力应当大于格式条款中已经写好的部分的效力，故14万应当认定为首付款。九、关于王庆国是真实卖家，其出卖的房产是大连雍鑫房地产开发公司抵债给他的房产的事实，上诉人有证人可以证明。上诉人在2017到2018年间，多次帮王庆国出卖房产，自己赚取一定比例的中介费用。办理流程是刘丹将房源信息提供给房地产中介，包括孙丽华的“517不动产我爱我家加盟店”，也包括嘉悦地产等中介机构，然后中介机构找到客户，带客户与王庆国一起办理房屋买卖手续，刘丹在其中负责替王庆国收取房款，然后扣取小部分中介费用以后，将房款转给王庆国。嘉悦地产的副总经理田平可以证明，上诉人刘丹只是代理王庆国进行销售，真实卖家是王庆国。综上所述，本案证据已经充分证明，本案中真实的卖方为王庆国，且王庆国也签字确认其收到了34万元的全部房款。上诉人受其欺诈，代其签署了房屋买卖合同，并及时将14万元首付款支付给王庆国，故上诉人不应承担本案的给付义务。被上诉人使用已注销公司的公章和名义进行商业活动，涉嫌欺诈，应当依法予以处罚。孙丽华辩称，不同意上诉人刘丹的上诉请求。原审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求。在历次诉讼程序中，上诉人均主张自己为王庆国的代理人，但其未对此委托关系真实存在予以举证证明，被上诉人对此不予认可。本次二审过程中，其又主张自己是王庆国和孙丽华之间房屋买卖的居间人，被上诉人对此亦不予认可。退一万步讲，即使刘丹和王庆国双方之间具有委托代理关系，也属于隐名的代理关系。根据《中华人民共和国合同法》第四百零二条第二款之规定，隐名代理中，受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择向委托人或受托人作为相对人主张权利。具体到本案，被上诉人有权选择向刘丹或者王庆国主张权利。关于王庆国收取的20万元，上诉人已经承诺如果王庆国不出现由其偿还。双方之间已经形成债务加入关系，其理应向被上诉人承担还款义务。上诉人收取的14万元应当认定为定金。案涉合同第三条及收款收据均予以明确约定为定金。另外只有贷款购房中才有首付款一说，本案属于现金全款购房，不存在首付款一说。上诉人为了推脱自己的责任，一会称自己是王庆国的代理人，一会又称自己是王庆国与孙丽华之间的居间人，如果刘丹不是实际出卖者其不可能在案涉合同首尾两处的出卖人处同时签名，其作为完全民事行为能力人，应完全清楚在卖方处签名的法律后果。王国庆为到庭，亦未发表书面意见。孙丽华向一审法院起诉请求：1、解除孙丽华与刘丹之间的房屋买卖合同；2、刘丹双倍返还定金共计13.6万元（已付定金14万元但依法定比例按6.8万元计算），返还已付购房款（扣除按定金计算6.8万元的部分）27.2万元，承担已付全部房款34万元的利息，自原一审起诉之日起至实际给付之日止，按相关利率计算的利息，并承担全部诉讼费用（原一审还诉请，3、赔偿孙丽华因刘丹违约未交房而在案外人宋某房屋买卖纠纷一案中遭受的经济损失32853元，包括利息、诉讼和执行费用等；4、赔偿因刘丹违约不能交房致使孙丽华与宋某不能履行丧失的可（既）得利益损失4.8万元。孙丽华当庭撤回前述诉请获本院准许）。一审法院认定事实：2018年9月2日（合同填写为9月1日），孙丽华与刘丹借用“不动产我爱我家加盟店”事前印刷的房地产居间合同签订房屋买卖合同。合同约定，刘丹将个人所有的庄河市状秀苑小区一处房屋出售给孙丽华，房屋总价款34万元，签约当日付定金14万元，剩余20万元在孙丽华将前述房屋转售给其他人后支付。该合同亦印制了违约条款等。孙丽华在合同买方、居间方栏均留签名，合同亦加盖了“庄河市我受我家房产经纪有限公司”印章。庄河市我爱我家房产经纪有限公司是自然人独资的有限责任公司，投资人为孙丽华。公司在前述合同签订前已于2016年12月13日注销。签约当日，孙丽华支付定金14万元。2018年10月12日，孙丽华给付王庆国余款20万元，王庆国出具房屋全款收据，注明收取金额为34万元。前述房屋，刘丹至今未取得处分权，亦未向孙丽华交付。刘丹在与孙丽华电话交谈时承诺，前述全部房款由其负责偿还。2018年9月28日，孙丽华将前述房屋转售给宋某，并收取房款。因房屋未按期交付，宋某起诉请求解除合同、双倍返还定金、其余购房款及利息等，获法院生效判决支持，并获执行完毕。一审法院认为：孙丽华与刘丹之间房屋买卖合同关系真实，孙丽华主张且可证实的约定内容不违反强制性法律规定，合法有效。当事人应依约履行，违反约定应承担相应的民事法律责任。孙丽华未取得案涉房屋处分权、不能依约交付房屋，双方之间的合同无法继续履行，合同目的不能实现，孙丽华请求解除合同，合法有据，应予支持。刘丹依合同约定收取“定金”，因其违约，按合同约定及法律规定，应双倍返还，但返还范围应以法律规定的定金数额为基准（34万元最高可收取定金按20%计算为6.8万元）。前述已付“定金”之外的房款，虽由王庆国收取，无证据证实王庆国、刘丹系夫妻或有其他应共同或连带承担责任的法定或约定事由，但是因刘丹明确承诺，因此刘丹应依承诺承担相应的民事责任，负责一并返还。因前述已付费用（包括已付并按法律规定须返还的定金部分、定金之外的其余房款）自合同解除、前述款项应当及时返还而产生的法定孳息，即按相关利率计算的利息，属于合同解除须处理、返还的部分，孙丽华请求在前述款项支付之后的时间，即自原一审立案时计算，不违反法律规定，不损害对方当事人的权益，应予照准。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十四条第（二）项、第一百三十条、《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、解除原告孙丽华与被告刘丹于2018年9月2日（合同填写为9月1日）借用制式居间合同签订的房屋买卖合同（合同约定的标的物为庄河市状秀苑小区14号1单元7层02号房屋，建筑面积约93.18平方米）；二、被告刘丹于判决生效之日起十日内给付原告孙丽华下列款项，具体如下：1、双倍定金共计13.6万元；2、其余已付房款27.2万元；3、已全部付房款34万元的利息，自2019年9月17日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费8632元、财产保全费3820元，均由被告刘丹负担。本院二审期间，上诉人刘丹提交了一份中国银行股份有限公司个人一手住房贷款合同复印件，拟证明该合同上王庆国的签字和案涉收条上王庆国的签字并非出自一人。被上诉人孙丽华对该证据的真实性、关联性均不予认可。经本院审查，该合同为复印件，非经经办人核对或鉴定，无法得出签名是否一致的客观评判结论，且在本案在先诉讼程序中，刘丹并未针对王庆国收取了剩余房款20万元的事实提出异议，故该证据与本案诉争事实欠缺关联性，本院对该证据不予采信。经本院二审审查，本院除对原审查明事实中将孙丽华于签约当日（2018年9月2日）向刘丹支付的14万元款项认定为定金不予确认外，对该14万元款项的支付事实以及对原审已查明的其他案件事实均予以确认。另据案涉《房地产居间合同》所载内容补充查明：该合同第17条约定，经买卖双方协商一致并认可，“1、卖方刘丹负责走一手手续；2、首付款14万于2018年9月1日付给刘丹，尾款20万元卖了给钱，刘丹负责原房主撤备案走一手手续”。该部分合同内容为手写添加。本院认为，刘丹与孙丽华签订的案涉《房地产居间合同》不存在无效事由，应为合法有效，现各方当事人对一审判令该合同解除并无争议，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十三条第一款之规定，本院围绕上诉人刘丹上诉请求不承担任何款项返还义务的上诉请求进行审理。从案涉《房地产居间合同》所载内容和当事人的诉辩主张可知，该房屋买卖合同中所体现的卖方为刘丹，并无他人，刘丹于“卖方”处署名并收取了买方孙丽华的14万元购房款项，基于此，孙丽华主张案涉房屋出卖人为刘丹，并因此向刘丹主张房款返还责任；刘丹则辩称其出售案涉房屋系受王庆国所托，该节事实孙丽华明知，因此孙丽华应向实际出卖人王庆国主张权利。针对刘丹基于受托卖房提出的前述抗辩主张，《中华人民共和国合同法》第四百零三条第二款规定，“受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人”。本案中，一方面，刘丹并未对其与王庆国之间存在委托合同关系的事实予以举证证明，案涉《房地产居间合同》中也并未体现代签、受委托等情形；另一方面，即使通过孙丽华将剩余房款直接向王庆国给付的事实推定，刘丹向孙丽华披露了王庆国为实际出卖人的事实，孙丽华依据前述法律规定，有权选择向刘丹或者王庆国主张权利，刘丹并不能因此免责。因此，刘丹以受王庆国委托出卖案涉房屋为由提出的抗辩主张，事实和法律依据不足，本院不予支持。至于刘丹二审期间还主张其为王庆国与孙丽华房屋买卖合同的居间方的抗辩事由，同样缺乏事实和法律依据，且与案涉《房地产居间合同》上其本人签名确认的主体情况不符。关于刘丹应返还的款项数额问题。一、孙丽华将14万元款项给付给了刘丹，无论刘丹嗣后将该款项如何处置，其应当负有该部分款项的返还义务。至于该14万元的款项性质为定金还是首付款的争议，首先，案涉《房地产居间合同》中的机打内容中对该部分14万元的描述为定金，而手写部分则称之为首付款，虽然收据中也将该14万元记载为定金，但是对于总房款34万元的房屋买卖而言，给付14万元定金，不仅超过法定上限，也不合常理，且孙丽华并非一般房屋买受人，其曾投资经营房地产居间服务公司，属于具有房屋买卖从业经验的一方，综合以上情节，本院认为，将该14万元认定为孙丽华给付的购房款更合情理；其次，即使该14万元款项中不超过法定上限的部分为购房定金，就案涉房屋买卖合同解除的原因来说，有出卖方的原因，也有买受人孙丽华未尽审慎义务，事先未核实房屋权利人，为避免二次交易税费而从事高风险房屋交易的原因，故而判由出卖人一方承担双倍返还定金的责任，有失公允。因此，本院对一审判由刘丹双倍返还购房定金的裁判结果，不予维持。二、针对孙丽华向王庆国给付的20万元购房款，虽然孙丽华未能提交直接证据证明该笔付款系经刘丹授意所为，但通过孙丽华与刘丹的通话录音内容可知，孙丽华向王庆国给付该笔款项系基于对刘丹的信赖，刘丹也有由其还款的表述，基于该事实，原审判由刘丹承担该部分款项的返还责任，并无不当，本院予以确认。至于刘丹针对前述视听资料证据提出的异议，具体为，该段对话仅为当日其双方完整对话中的一部分；对话中的“他”、“这个钱”等指代不明，因刘丹与孙丽华之间存在其他类似交易，不能认定该段录音与本案诉争事实有关。本院经审查认为，本院二审期间，刘丹并不否认该段录音中的对话双方为其本人和孙丽华，只是称其对当日的具体对话内容已记不清了，而对于该对话的具体所指并非案涉房屋买卖事宜的主张，其不仅没有提交相反证据予以证实，亦不能明确指明系其与孙丽华所为的其他哪次房屋买卖交易。因此，本院对原审采信该录音证据并据以认定相关事实，予以确认，原审令刘丹向孙丽华返还该20万元款项，本院亦予以维持。综上，刘丹应向孙丽华返还已付房款34万元，并依法承担该款项未及时返还所产生的法定孳息，具体计算方式，双方对原审的裁判标准未提出异议，本院予以确认。另关于上诉人刘丹针对一审送达程序提出的异议，经本院审查，本次一审过程中，一审法院按照刘丹填写的《送达地址确认书》所记载的联系方式和送达地址均无法与其取得联系并有效送达，故在穷尽法律规定的送达方式后，采取公告送达方式向其进行了送达，并不存在违反法定程序的情形。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持庄河市人民法院（2020）辽0283民初4948号民事判决第一项；二、变更庄河市人民法院（2020）辽0283民初4948号民事判决第二项为：刘丹于本判决发生法律效力之日起十日内返还孙丽华已付房款34万元及利息，利息计算方法：以34万元为基数，自2019年9月17日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回孙丽华的其他诉讼请求。一审案件受理费8632元、财产保全费3820元（孙丽华均已预交），由刘丹负担10220元，由孙丽华负担2232元；二审案件受理费8632元（刘丹已预交），由刘丹负担6400元，由孙丽华负担2232元。本判决为终审判决。审判长  贾春雨审判员  任 娲审判员  张 钱二〇二一年九月七日书记员  葛美玲