贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔01民终5223号上诉人（原审被告、反诉原告）：贵州豪科房地产经纪有限公司。住所地：贵州省贵阳市观山湖区诚信北路81号大西南富力中心第A1栋13层07号房。法定代表人：甘子豪，该公司执行董事。委托诉讼代理人：赵福义，该公司员工。被上诉人（原审原告、反诉被告）：贵州中易联房地产营销策划有限公司。住所地：贵州省贵阳市南明区花果园彭家湾花果园项目M区第15栋（15）1单元38层3号房（花果园社区）。法定代表人：张博，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王小春，贵州维律律师事务所律师。上诉人贵州豪科房地产经纪有限公司（以下简称豪科公司）因与被上诉人贵州中易联房地产营销策划有限公司（以下简称中易联公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2019）黔0115民初6709号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月15日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。豪科公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判支持豪科公司的一审反诉请求；2.本案一审、二审诉讼费用由中易联公司承担。事实和理由：一、中易联公司销售的房屋未办理完成按揭款和一次性付购房款未支付，致使豪科公司支付佣金的条件未成就，一审判决未查明豪科公司已支付的佣金数额，以及认定“豪科公司未按约支付销售佣金违约在先，中易联公司撤场系维护自身权利的自力救济措施”属认定事实错误。中易联公司要求豪科公司支付未办理按揭和未全额支付购房款的佣金作为撤场理由不成立，系中易联公司违约在先。中易联公司不具备合同约定的解除权，系其违约，属违法解除合同，应承担违约责任，并支付豪科公司为履行合同支付的必要开支和损失。二、因中易联公司未履行合同约定的通知义务，以离场行为明确表示不履行合同义务，其行为已违约，因其违约行为解除合同，故应向豪科公司赔偿损失，故一审法院适用法律错误。中易联公司辩称，一、中易联公司代理销售的5套商铺其中4套为一次性付款，仅有一套为按揭贷款。中易联公司已按双方签订的合同，中易联公司已经完全履行合同义务，豪科公司应支付代理费。二、案涉合同并非明确约定中易联公司向豪科公司开票作为支付代理费用的前提条件，豪科公司以此作为上诉理由依法不能成立。三、案涉合同第8条第7项已明确约定案涉项目的5套商铺是由豪科公司办理银行按揭手续，签订商品房买卖合同收取房款等，豪科公司以此作为上诉理由依法不能成立。因此，中易联公司并未存在违约行为。中易联公司向一审法院起诉请求：1.解除中易联公司与豪科公司订立云湖商业广场项目的销售合同；2.豪科公司向中易联公司支付代理销售款79452元，并以销售款为基数按3%支付违约金16571元；3.本案诉讼费由豪科公司承担.豪科公司向一审法院反诉请求：1.解除豪科公司与中易联公司于2019年4月17日签订的《云湖商业广场项目合同》；2.判决中易联公司赔偿豪科公司的经济损失共计255471元；3.判决中易联公司向豪科公司支付违约金16571元；4.本案产生的诉讼费用由中易联公司承担。一审法院认定事实：2019年，豪科公司受托对位于贵州省安顺市平坝县房产项目进行销售。2019年4月17日，豪科公司（甲方）与中易联公司（乙方）签订《云湖商业广场项目合同》，将贵州省安顺市平坝县夏云镇云湖商业中心房地产项目委托乙方代理销售，合同期限自2019年4月20日起至2019年11月20日止。双方在合同中约定：1、乙方通过自身团队销售，或者通过乙方渠道分销事先的客户成交业绩均属于乙方销售代理费计提业绩范围，佣金以实际签订的商品房买卖合同金额为佣金计算基数，除了集贸市场1楼内圈门面、内商铺、摊位按销售金额5%计算外佣金，其余均按销售金额的2%计算佣金；2、溢价分成，在不低于甲方书面确定的销售底价基础上，乙方依靠自身专业优势实际成交金额超过上述底价部分的溢价部分为乙方所得；3、佣金结算的原则是需签订《商品房买卖合同》，按揭购房的，首付款到期且客户按揭资料通过银行审批后，确认客户已具备该物业的贷款资格，即可支付全部佣金，分期及一次性付款的，签订《商品房买卖合同》支付全部佣金；4、甲方每周向乙方结算一次佣金，乙方于每周一将上周结佣明细单（销售佣金和溢价部分）报甲方，甲方应在上述明细单报送的三日以内（如遇节假日则顺延）核算完毕，甲方在次周一时向乙方支付佣金及溢价分成，并约定了乙方的收款账户；5、销售周期半年，销售任务为回款三千万，销售任务分解时间节点2019年4月20日-5月20日任务300万元，5月20日至7月20日任务500万元，7月20日至8月20日任务700万元，9月20日至10月20日任务500万元，10月20日至11月20日任务300万元，月回款任务完成后佣金在原有基础上调1%，该部分佣金乙方于每月21日将上月结佣明细单上报甲方，甲方应在上述明细单报送的3日以内核算完毕，并于7个工作日内向乙方支付该部分佣金；6、甲方应按照合同约定及时足额支付销售佣金及溢价分成，乙方指定工作协调人员周欢，负责对甲方提出的事宜进行签收、审核、签字确认，重大事项需乙方盖章；7、项目所产生的线上推广、ＤＭ单5页印刷、开盘活动等费用由甲方承担；8、违约责任：由于乙方违约，甲方有权向乙方发出解除本合同的书面通知，该通知自送达乙方时生效，乙方承担由此造成的甲方损失。由于甲方违约造成本合同不能履行或不能完全履行的，甲方在收到乙方要求其纠正违约行为的通知后仍不纠正，则乙方有权向甲方发出解除本合同的书面通知，该通知自送达甲方之日生效，甲方应在7个工作日内向乙方支付双方确认的乙方已完成销售部分应提佣金和溢价分成的款项；9、除合同另有约定或者一方的违约行为致使另一方无法实现本合同目的外，任何一方不得擅自单方解除本合同。若本合同因违约方违约而导致提前解除或终止合同的，则违约方除承担相应的赔偿外，另需向守约方赔偿本合同授权总货值的已销售基础佣金的3%作为违约金。上述合同签订后，中易联公司进驻项目现场开展销售工作至2019年7月12日撤离项目。在此期间，中易联公司共售出位于贵州省，商铺总的底价分别为100942元、99073元、100949元、116168元、135247元，签约总价分别为163717元、157495元、163000元、184572元、186541元，42、64、101号三套商铺签订《商品房买卖合同》时间为2019年6月4日，42号商铺是2019年5月30日签订，90号商铺签约时间2019年6月28日，除了46号商铺为按揭贷款外，其余商铺均为一次性付款。中易联公司于2019年6月13日收到溢价分成114068元，于2019年7月10日收到溢价分成120476元，上述款项系42、46、66、101号四套房屋的溢价分成，均由豪科公司法定代表人甘子豪的父亲甘毅会支付。因豪科公司未按约支付五套房屋的销售佣金以及90号商铺的溢价分成，中易联公司遂于2019年7月12日撤离项目现场，并于2019年8月13日一审法院提出诉请如前。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，当事人应当按约诚信履行，一方违反合同约定，对方有权要求其承担继续履行、赔偿损失等违约责任。中易联公司与豪科公司签订《云湖商业广场项目合同》，接受豪科公司的委托对贵州省安顺市平坝县夏云镇云湖商业中心房地产项目开展对外销售工作，中易联公司于2019年5月至6月期间共售出五套商铺，豪科公司负有按约支付溢价分成以及佣金的义务。按照合同约定，销售佣金以及溢价分成按周结算，每周一由中易联公司将上周结佣明细报送豪科公司，豪科公司在3日内核算完毕后于次周一支付佣金及溢价分成。豪科公司于2019年6月13日、7月10日共计支付了其中四套房屋的溢价分成，但是一直未支付90号商铺的溢价分成以及五套商铺的销售佣金。虽然中易联公司未提证据证实其将结佣明细报送给了豪科公司，但是从豪科公司支付溢价分成的情况来看，豪科公司对应当向中易联公司支付的销售佣金金额是知悉的。而豪科公司未支付销售佣金，已经违反了合同约定。虽然中易联公司未提交催告豪科公司付款的相关证据，但是在豪科公司违约后，中易联公司即撤离了项目现场，以其行为表明不再履行合同约定，并向一审法院提起诉讼要求解除合同，在审理过程中又变更其诉请请求确认合同已于2019年7月12日解除。而豪科公司在中易联公司撤离后也未催告中易联公司继续履行，亦反诉要求解除合同。综上，双方对于解除合同是无异议的，因此对豪科公司反诉要求解除《云湖商业广场项目合同》的诉请，一审法院予以支持。关于中易联公司请求确认双方签订的《云湖商业广场项目合同》已于2019年7月12日解除的诉请，因按照合同约定因豪科公司违约造成本合同不能履行或者不能完全履行的，其有权向豪科公司发出解除本合同的书面通知，该通知自送达时生效，但是中易联公司并未举证其在2019年7月12日向豪科公司送达了解除合同的通知，故中易联公司的该项诉请一审法院不予支持。关于豪科公司称因中易联公司未完成销售任务构成违约并擅自撤场导致合同无法继续履行而解除的辩解，虽然双方约定了销售任务，但是完成销售任务系佣金上调1%的依据，而不能成为豪科公司延付或拒付中易联公司已经销售房屋佣金及溢价分成的理由，豪科公司的辩解，一审法院不予采纳。关于豪科公司称中易联公司擅自离场构成违约的辩解，因豪科公司未按约支付销售佣金违约在先，豪科公司撤场系其维护自身权利的自力救济措施，豪科公司的辩解一审法院不予采纳。豪科公司据此要求中易联公司赔偿其经济损失以及支付违约金的反诉请求，没有事实依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”之规定，豪科公司应当将欠付的佣金及溢价分成支付给中易联公司。中易联公司主张以售出的五套房屋总底价552379元的2%计算销售佣金11048元，符合合同约定，一审法院予以确认。因五套商铺的溢价分成总计302946元（签约总价为855325元减去总底价552379元），中易联公司认可已经收到234544元，剩余款项68402元为豪科公司应向中易联公司支付的溢价分成。综上，豪科公司应当向中易联公司支付的佣金和溢价分成共计79450元。豪科公司辩称溢价分成关于违约金，按照合同约定“若本合同因违约方违约而导致提前解除或终止合同的，则违约方除承担相应的赔偿外，另需向守约方赔偿已销售基础佣金的3%作为违约金”，即豪科公司应当按照中易联公司已销售基础佣金11048元的3%计算违约金为331元，中易联公司主张按销售款的3%计算违约金，没有事实依据，一审法院不予支持。一审法院判决：一、解除中易联公司与豪科公司于2019年4月17日签订的《云湖商业广场项目合同》；二、豪科公司于本判决生效之日起三日内向中易联公司支付79450元及违约金331元，两项共计79781元；三、驳回中易联公司的其他诉讼请求；四、驳回豪科公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1201元，由中易联公司负担204元，由豪科公司负担997元；反诉费2690元，由豪科公司负担。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，当事人二审争议的焦点问题在于：本案违约方的认定。豪科公司主张中易联公司提前退场而违约。本案中，根据《云湖商业广场项目》第三条：“合同期限自2019年4月20日至2019年11月20日”，中易联公司于2019年7月12日提前撤离项目现场，根据该合同第五条佣金结算及支付：“2.佣金结算时间：甲方每周向乙方结算一次佣金，乙方于每周1将上周结算佣金明细单（销售及溢价部分）报甲方，甲方应在上述明细单报送的3日以内（遇节假日则顺延）核算完毕，甲方在次周1时向乙方支付佣金及溢价分成。”，因而，双方结算流程为中易联公司报送明细单，豪科公司审核后支付。中易联公司主张已经向豪科公司提交了明细单，结合豪科公司已经向中易联公司支付了其中四套商铺的溢价分成可以印证中易联公司的陈述。在豪科公司未及时支付佣金及溢价分成的情况下，中易联公司提前离场属履行抗辩权，因而对豪科公司的该项主张，本院不予支持。一审判决豪科公司为违约方，其未按照合同约定支付佣金及溢价分成构成违约，具有事实和法律依据，本院予以维持。综上所述，豪科公司的上诉主张不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2402元，由上诉人贵州豪科房地产经纪有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 符黎音审 判 员 黄 新审 判 员 程 奕二〇二一年八月十六日法官助理 赵 渊书 记 员 曾凡青