贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔01民终6942号上诉人（原审被告）：陈军，男，1975年1月11日出生，汉族，住江西省抚州市南丰县。委托代理人：周剑青，贵州黔信律师事务所律师。委托代理人：罗鑫尧，贵州黔信律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：刘南，男，1971年5月22日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。委托代理人：宋蓉，北京盈科（贵阳）律师事务所律师。委托代理人：赵海清，北京盈科（贵阳）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：岑巩县德意房地产开发有限责任公司，住所地贵州省岑巩县舞水路。法定代表人：姜金华，系该公司执行董事。被上诉人（原审被告）：董晓雨，男，1960年4月10日出生，汉族，住河南省郑州市金水区。被上诉人（原审被告）：杨丁，男，1972年8月6日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。被上诉人（原审被告）：程进，男，1983年3月16日出生，汉族，住贵州省开阳县。委托代理人：卢宁，贵州泽行律师事务所律师。上诉人陈军因与被上诉人刘南、岑巩县德意房地产开发有限责任公司（以下简称德意房开公司）、董晓雨、杨丁、程进民间借贷纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院（2020）黔0102民初15632号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月23日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。陈军上诉请求：1、依法改判上诉人不承担连带责任；2、案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1、根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第一款规定“保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月”。在本案中《借款协议》约定：“担保责任存续期间为甲方交付资金当日起到借款到期日后两年......”，即上诉人的保证期间应从2016年11月15日至2018年11月15日，但一审法院并未对该事实进行认定；2、根据《担保法》第二十六条第二款规定“在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”。本案中，被上诉人刘南在上诉人的保证期间内未要求上诉人承担保证责任，上诉人得以免除保证责任，上诉人已提出保证期间届满的抗辩，但一审法院并未审查认定该事实。因此，上诉人不再承担连带清偿责任。3、根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十条第二款规定“债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。”及第三十一条规定“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果”。本案中，一审法院将保证期间（除斥期间）与诉讼时效混淆（一审法院援引《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》）。以被上诉人刘南与被上诉人杨丁的通话录音内容，且在上诉人未书面同意延长保证期间的情况下，强行将诉讼时效制度适用于上诉人的保证期间进而延长保证期间，系适用法律错误。刘南答辩称：一审认定事实清楚，证据充分，应予以维持。上诉人混淆了保证期间和保证债务诉讼时效的概念，一审法院适用法律完全正确。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十四条第二款规定：“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效”。即债权人一旦在保证期间内向连带保证人主张承担保证责任，则保证债务的诉讼时效即开始起算。程进答辩称：针对上诉人的上诉请求，请二审依法审理。针对程进判决部分请二审予以维持一审判决。德意房开公司、董晓雨、杨丁未到庭，也未提交书面答辩。刘南向一审法院起诉请求：一、请求法院判决被告支付原告308万元借款及利息、违约金（以308万元为基数，按月利率2%从2017年1月19日起支付至被告实际履行完之日，暂计至起诉之日为277.2万元）；二、请求法院判决四被告陈军、程进、董晓雨、杨丁对上述债务承担共同连带责任；三、请求法院判决确认原告对拍卖、变卖岑巩县凯旋一期6#楼1层7#楼1层商业用房的款项具有优先受偿权；四、请求法院判决被告承担原告因本案涉诉产生的一切费用，包括诉讼费、保全费、律师费等。一审法院认定事实：2016年7月14日，原告刘南作为出借人（甲方），被告德意房开公司作为借款人（乙方），被告陈军作为担保人（丙方），被告董晓雨作为担保人（丁方），被告杨丁作为担保人（戊方），被告程进作为担保人共同签订《借款协议》，约定乙方向甲方借款350万元用于流动资金周转，期限为4个月，借款利息按6%计算，按月支付利息，从出借人实际向借款人支付借款之日起开始计息。乙方以其位于贵州省岑巩县作为抵押物，并确保在2016年7月前将该抵押门面通过房管部门网签到甲方名下作为抵押。乙方应按时足额归还借款本息，如乙方未能按期归还本金及利息，自愿承担自逾期之日起到全部归还之日止按借款本金每日千分之二计算的违约金，且乙方还应承担甲方向乙方主张权利时所产生的全部催讨费用，包括诉讼费、律师费、交通费等。丙方、丁方、戊方自愿同意对该笔借款提供担保，担保范围为借款本金、利息及逾期违约所造成的所有费用，保证方式为连带责任保证担保，担保责任存续期间为甲方交付资金当日起到借款到期日后两年。同时，原告刘南与被告德意房开公司签订《商品房预售合同》，约定被告德意房开公司位于岑巩县的凯旋城第6幢一单元一层6／1-1号和第7幢一单元一层一号的房屋出售给刘南，并办理了商品房预售合同备案登记，拟证明本案债权有该房产作为物的担保。2016年7月15日，原告向被告德意房开公司银行账户转款100万元；2016年7月18日，原告分三次向被告德意房开公司银行账户各转款100万元、100万元、50万元，总计转款350万元，并在转款时备注摘要信息为“房款”。庭审中，到庭被告均表示对借款350万元无异议,并称借款后其已按照月息6%的标准向原告指定的收款人何泽敏的银行账户累计支付126万元，具体支付情况为：2016年7月1日21万元、2016年8月15日21万元、2016年9月18日21万元、2016年11月15日支付两笔21万元总计42万元、2017年1月19日支付21万元。庭审中，原告确认何泽敏系为其收款的人，并认可借款后收到被告支付的前述126万元款项。2017年7月5日，被告德意房开公司、杨丁共同向原告出具《还款承诺书》一份载明“兹有岑巩县德意房地产开发有限公司于2016年7月15日和2016年7月18日共向刘南先生借款人民币350万元整，至今尚欠350万元本金及利息未还，已逾期多月，现本公司承诺在2017年7月12日前先归还人民币6100万元，在2017年7月31日前再部分还款，特此承诺！”2018年8月1日，原告向被告程进邮寄《担保借款逾期催款通知书》，并提交了其邮寄单以及该邮件的物流信息，该邮寄单显示其寄送的地址为贵阳市南明区花果园金融街3号3904号，原告称该地址为被告程进公司所在地址，该物流信息显示该邮件于2018年8月2日签收，签收人为：金融大厦一楼妈妈驿站代收。庭审中被告程进则提交其住院病历一本，该病历显示其因骨折于2018年7月7日至2018年7月18日期间在贵州省骨科医院住院，并称其出院后在家中休养并未去公司上班因此并未签收该邮件。庭审后原告还提交了其于2020年2月至3月期间其与被告杨丁之间的通话录音以及现场谈话录音资料多份，内容为其与被告杨丁关于对账、催收借款的事宜，拟证明本案借款未过诉讼时效。庭审后一审法院组织双方就前述录音进行了质证，质证中原告称因被告杨丁系被告德意房开公司的股东，借款亦是由杨丁接洽的，故其在催款时亦是向杨丁催款的；被告德意房开公司、陈军、董晓雨、杨丁称对录音的真实性无异议，录音确系原告与被告杨丁之间的录音，但称达不到原告的证明目的；被告程进则称对录音的三性均不予认可。另外，原告还提交了其自2017年11月至2020年10月期间其往返贵阳市和岑巩县之间的车票、过路费的流水和短信记录，以及其向北京盈科（贵阳）律师事务所支付律师代理费37万元的律师费发票（律师费发票号为：Ｎｏ.41741486），拟证明其为催收本案债权所支出的费用及其一直在催收借款。另查明，2014年11月12日被告杨丁经工商登记为被告德意房开公司的负责人，2016年1月13日，被告德意房开公司的负责人变更为胡克，2020年7月2日，被告杨丁经工商登记为被告德意房开公司的联络员，另外被告杨丁、陈军系被告德意房开公司的股东。另外，中国人民银行授权的全国银行间同业拆借中心于2020年10月20日发布的一年期贷款市场报价利率为3.85%。一审法院认为，本案中，原被告签订的《借款协议》系当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，应认定合法有效。《借款协议》签订后，原告依约向被告德意房开公司出借了借款350万元，履行了出借借款的合同义务，故原告与被告德意房开公司之间的借贷法律关系，依法予以确认。关于本案借款是否过诉讼时效的问题，《借款协议》约定的借款期限为4个月，即本案借款应于2016年11月14日到期。借款到期后，被告德意房开公司在诉讼时效期间内的2017年7月5日向原告出具《还款承诺书》，承诺于2017年7月12日前归还100万元，2017年7月31日前再部分还款。因此本案借款应自2017年7月起算三年。原告提交的录音载明其于2020年3月向被告杨丁催收还款，虽然被告杨丁在本案借款中系保证人并非借款人，但因被告杨丁系被告德意房开公司的股东，也曾是该公司的负责人，且从《还款承诺书》最后的落款来看，亦是德意房开公司和杨丁共同在承诺人处盖章签名，因此被告杨丁系被告德意房开公司关于本案借款的实际联系人和负责人，原告向被告杨丁催收本案借款的效力应及于被告德意房开公司及被告杨丁本人，因此本案诉讼时效应自2020年3月重新起算。关于各保证人保证期间的问题，被告陈军在《借款协议》中以担保人丙方、被告董晓雨在《借款协议》中以担保人丁方、被告杨丁在《借款协议》中以担保人戊方的身份签名捺印，被告程进以担保人身份签名捺印，《借款协议》明确载明“丙方、丁方、戊方自愿同意对该笔借款提供担保，担保范围为借款本金、利息及逾期违约所造成的所有费用，保证方式为连带责任保证担保，担保责任存续期间为甲方交付资金当日起到借款到期日后两年”，因此被告陈军、董晓雨、杨丁在《借款协议》中约定的其保证期间为两年；但《借款协议》并未对被告程进的保证期间进行明确约定，因此被告程进的保证期间应为6个月。2017年7月5日，被告德意房开公司、杨丁向原告出具《还款承诺书》承诺2017年7月还款，即被告杨丁在保证期间内通过签署《还款承诺书》的方式承诺还款，其保证责任应自承诺还款之日即2017年7月起算诉讼时效；之后被告杨丁于2020年3月在与原告的对话中承诺还款，其诉讼时效应于2020年3月再次重新起算。另外，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十七条“……对于连带债务人中的一人发生诉讼时效中断的事由，应当认定对其他连带债务人也发生诉讼时效中断的效力”的规定，在连带共同保证中，多个保证人系作为一个整体对债权人承担保证责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务，各保证人承担保证责任后虽有追偿权而不是最终的责任主体，但系同层级的连带债务人，因此债权人向连带保证人中的任何一人主张权利的效力均及于其他保证人。被告杨丁作为本案借款的连带责任保证人，原告向其主张保证责任的法律效力应及于保证人陈军、董晓雨。因此被告杨丁、陈军、董晓雨的保证责任均未免除。原告虽于2018年8月向被告程进邮寄了催款通知书，但因该催款通知书系在被告程进的保证期间届满后邮寄，虽然该邮件已被签收，但被告程进的保证期间已过，其保证责任已免除。关于本案借款尚欠借款本金的问题，《借款协议》明确约定借款月息6%，该约定已超过法律保护范围，超出部分法律不予保护；因原告实际出借借款的时间为2016年7月15日出借100万元，2016年7月18日出借250万元，但被告德意房开公司于2016年7月15日即已支付该月借款利息21万元，该笔款项的性质应属于预先扣除利息的行为，故该笔款项应从借款本金中予以扣除。因此，本案实际借款本金应为329万元。另外，到庭原被告双方确认被告借款后总计向原告支付126万元，除前述21万元外，被告支付的其余105万元中超过法律保护范围的部分应予抵扣借款本金。具体抵扣如下：2016年8月支付的21万元中应支付利息98700元（月息3%），抵扣本金111300元，该月尚欠借款本金为3178700元；2016年9月支付的21万元中应支付利息95361元（月息3%），抵扣本金114639元，该月尚欠借款本金为3064061元；2016年10月未支付利息，该月拖欠利息61281.22元（月息2%）；2016年11月支付的42万元中应支付利息上月拖欠利息61281.22元，剩余358718.78元中应支付当月利息91921.83元（月息3%），抵扣本金266796.95元，该月尚欠借款本金2797264.05元；2016年12月未支付利息，当月拖欠利息55945.28元（月息2%）；2017年1月支付的21万元中应支付上月拖欠利息55945.28元，剩余154054.72元中应支付当月利息83917.92元，抵扣本金70136.80元，截至该月尚欠借款本金2727127.25元。综上，现原告要求被告德意房开公司偿还尚欠借款本金308万元之诉请，部分支持为2727127.25元。被告德意房开公司自2017年1月19日后未再还本付息，故对原告的利息诉请，支持为：被告德意房开公司应自2017年1月20日起以尚欠借款本金2727127.25元为基数按照月息2%的标准支付利息至2020年8月19日，自2020年8月20日起以尚欠借款本金2727127.25元为基数按照年利率15.4%的标准支付利息至尚欠借款本金清偿完毕之日止。对原告要求各保证人承担保证责任的诉请，部分支持为：被告陈军、董晓雨、杨丁应对被告德意房开公司的前述借款本息承担连带清偿责任。对于原告的律师费诉请，因本案借款利息已足以弥补原告律师费损失，故对其律师费诉请，不予支持。原告诉请的保全费并未实际发生，不予支持。关于原告的优先受偿权问题，原告与被告德意房开公司签订《借款协议》时签订了关于被告德意房开公司位于岑巩县凯旋城一期6楼1单元1层1号和7楼1单元1层1号房屋的《商品房预售合同》，到庭被告均认可双方签订的商品房预售房合同实际系为本案借款提供抵押担保，说明双方签订《商品房预售合同》的真实目的并非买卖房屋，而是以预售房屋作为本案借款的担保，该合同并不具有独立性而是依附于借款主债权。但因双方仅办理了商品房预售合同登记备案，并未办理抵押登记，故现原告要求拍卖、变卖被告德意房开公司位于岑巩县凯旋城一期6楼1单元1层1号和7楼1单元1层1号的房屋，并就变卖、拍卖所得价款享有优先受偿权之诉请，于法无据，不予支持。但原告可就前述房产经清算后所得价款受偿。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百九十六条、第二百条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十五条、《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第三条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定第三十一条之规定，判决：一、被告岑巩县德意房地产开发有限责任公司自本判决书生效之日起十日内偿还原告刘南借款本金2727127.25元，并自2017年1月20日起以尚欠借款本金为基数按照月息2%的标准支付利息至2020年8月19日，自2020年8月20日起以尚欠借款本金为基数按照年利率15.4%的标准支付利息至尚欠借款本金清偿完毕之日止；二、被告董晓雨、陈军、杨丁对被告岑巩县德意房地产开发有限责任公司的上述第一项债务承担连带清偿责任；三、若被告岑巩县德意房地产开发有限责任公司不按前述第一项履行还款义务，则原告刘南可申请变卖、拍卖被告岑巩县德意房地产开发有限责任公司位于岑巩县凯旋城一期6楼1单元1层1号和7楼1单元1层1号的房屋，并就变卖、拍卖所得价款受偿；四、驳回原告刘南的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26382元，由原告刘南负担3199元，由被告岑巩县德意房地产开发有限责任公司、董晓雨、陈军、杨丁负担23183元（该款原告已预交，被告岑巩县德意房地产开发有限责任公司、董晓雨、陈军、杨丁在支付上述款项时一并支付给原告）。二审审理中，双方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，本案二审争议焦点为：一、刘南在保证期间向连带保证人中的杨丁主张权利，其效力是否及于同为连带保证人的陈军等人；二、一审法院判决陈军承担连带清偿责任是否正确。关于第一个争议焦点，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，本案应适用《中华人民共和担保法》及相关司法解释的规定。根据《中华人民共和国担保法》第十二条“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额”及《最高人民法院关于已承担保证责任的保证人向其他保证人行使追偿权问题的批复》（法释[2002]37号）“……根据《中华人民共和国担保法》第十二条的规定，承担连带责任保证的保证人一人或者数人承担保证责任后，有权要求其他保证人清偿应当承担的份额，不受债权人是否在保证期间内向未承担保证责任的保证人主张过保证责任的影响”的规定精神，在连带共同保证中，保证人是作为一个整体共同对债权人承担保证责任，债权人向共同保证人中的任何一人主张权利，都是债权人要求保证人承担保证责任的行为，其效力自然及于所有保证人。本案中，刘南在保证期间内向连带共同保证人中的杨丁主张权利，其效力应当及于作为连带共同保证人的陈军等人。关于焦点二，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十四条第二款“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效”的规定，本案中，刘南在保证期间内于2017年7月、2020年3月两次向保证人杨丁主张权利，一审法院认定本案连带保证人的保证责任从自2017年7月开始起算诉讼时效，2020年3月诉讼时效再次重新起算，并据此判决陈军承担连带清偿责任，并无不当。综上，陈军的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费52764元由陈军负担。本判决为终审判决。审 判 员  吴 霞二〇二一年八月二十三日法官助理  黄一灵书 记 员  赵瑞雪