浙江省台州市中级人民法院民事判决书（2021）浙10民终1685号        上诉人（原审被告）：陈万福，男，1967年1月1日出生，汉族，住浙江省台州市黄岩区。                委托诉讼代理人（特别授权）：林超，浙江东海律师事务所律师。                被上诉人（原审原告）：唐建岳，男，1964年3月18日出生，汉族，住浙江省台州市黄岩区。                委托诉讼代理人（特别授权）：王俊昇，台州市桔乡法律服务所法律工作者。                上诉人陈万福因与被上诉人唐建岳农村建房施工合同纠纷一案，不服浙江省台州市黄岩区人民法院（2020）浙1003民初6226号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。                陈万福上诉请求：一、撤销台州市黄岩区人民法院作出的（2020）浙1003民初6226号民事判决，依法改判驳回被上诉人一审诉讼请求或发回重审；二、由被上诉人承担一审、二审诉讼费用。事实和理由：一审认定事实不清，证据不足，判决不公。1、一审认为“约定余款在脚手架拆除后半个月内付清”错误。一审作出该认定，是基于被上诉人划去保证金的篡改过的《建房承包协议书》。在上诉人提供的《建房承包协议书》中，并未修改过保证金等内容，故将保证金判决给被上诉人是错误的。2、双方约定“余款在脚手架拆除后半个月内付清”是指被上诉人方拆除脚手架后，才支付除保证金以外的款项。而本案中，大都数脚手架是由上诉人拆除，支付被上诉人款项条件并不能成就。3、认定“支付工程款1234450元”不准确。首先，支付给邹秋生（木工）的金额应当是109000元；其次，房主直接支付给原告的款项并未经房主确认，而本案也未将房主列为被告或第三人进行调查；再则，应当由被上诉人支付给第三方建筑师傅的部分费用又有由上诉人、房主等支付（包括拆除脚手架的费用、琉璃瓦的费用等等），故计算上诉人支付给被上诉人工程款1234450元不准确。4、按10次计算商品砼浇筑房屋明显不符合建筑规范。按照被上诉人自认的一幢房屋浇筑7次计算，5幢房屋至少应当浇筑35次。即便是两幢房屋同时浇筑，也应当浇筑17.5次。故只扣除27000元款项明显过少。5、一审认为上诉人未提供房屋施工存在质量问题，从而判决上诉人支付全部工程款错误。首先，本案已经过现场勘验。现场所见梁歪柱斜，明显不符合《建房承包协议书》的约定。其次，房主怨声载道，并已提供相关情况说明，足以证明房屋存在质量问题。再则，本案未将房主列为被告或是第三人，导致房主、上诉人不能对房屋质量问题作有效抗辩或提出鉴定等，剥夺了直接利益相关人的诉讼权利。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。                唐建岳辩称：一审认定事实基本清楚，上诉人未提供相应的付款凭证，其上诉理由不能成立。关于脚手架拆除半个月付清的是按合同约定，工程款的付款凭证上诉人也没有提供依据，不存在质量问题，上诉人上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。                唐建岳向一审法院起诉请求（变更后）：依法判令被告支付工程款190000元。                一审法院认定事实：2019年，被告承包了位于黄岩区北城街道净土岙村五幢二十间房屋的建房工程，并将上述建房工程以包清工的形式交由原告施工。原、被告于2019年8月15日签订了《建房承包协议书》一份，约定：每间价格为68200元，总工期为150天；付款方式为地梁浇好每间付2500元，正负零、一层顶、二层顶、三层顶、屋顶浇好分别每间付5000元，粉刷一半后每间付5000元；如用商品砼浇筑每次返2700元一次等内容，并约定余款在脚手架拆除后半个月内付清。被告共计支付给原告工程款1234450元，并另行扣除原告使用商品砼浇筑房屋的款项27000元。至2021年5月6日，涉案房屋的脚手架均已拆除。                一审法院认为：被告陈万福将其承包的建房工程发包给没有相应建设工程施工资质的原告唐建岳建造施工，双方之间的法律关系虽属无效，但原告已对涉案房屋进行了施工建造，故被告应按约在脚手架拆除后半个月内支付给原告相应的工程款。被告辩称其已不存在欠款且房屋施工存在质量问题，但均未提供相关依据佐证，故对该抗辩，该院不予采纳。原告虽主张被告尚欠其工程款190000元，但根据其认可的相关付款及扣款情况计算，本案欠付工程款应为102550元（68200×20-1234450-27000），故被告应支付原告工程余款102550元。综上，原告变更后的诉讼请求中的成立部分，该院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第一条、第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告陈万福于本判决生效之日起十日内支付原告唐建岳工程款102550元。二、驳回原告唐建岳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4100元，减半收取2050元，由原告唐建岳负担874.50元，被告陈万福负担1175.50元。                本院二审期间，当事人没有提交新证据。                本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致，对原审法院认定的事实本院予以确认。                本院认为，双方当事人对原审法院认定双方于2019年8月15日签订的《建房承包协议书》无效，均无异议，本院予以确认。本案现双方的争议焦点：一、上诉人的付款条件是否成就。虽双方签订的《建房承包协议书》被确认为无效。但被上诉人施工的涉案工程已完工并已交付房屋业主使用，故被上诉人主张按双方签订的《建房承包协议书》约定的付款条件主张工程款结付符合相关法律规定。被上诉人提供的《建房承包协议书》中第九条第9款，工程应留有保证金等内容已被划掉，对此，上诉人认为系被上诉人擅自划掉，而被上诉人认为系双方签订协议时协商一致由上诉人划掉。本院认为，上诉人虽提出该争议条款并非由其划掉，但其在一、二审中均认可在被上诉人划掉部分的上方的“完成后半个月付清”系其所写，并称当时系为了承诺被上诉人除押金外的款项应在脚手架完成后半个月内付清才书写了上述内容。且该手写内容并未涉及应保留保证金，也未作为新增的条款，因而可以认定系双方协商一致后，将第九条第9款的内容变更为完成后半个月付清的内容。故一审法院认定本案工程款的付款方式为脚手架拆除后半个月内支付工程款得当。涉案房屋的脚手架至2021年5月6日均已拆除，据此，上诉人的付款条件已成就，被上诉人要求上诉人支付所欠工程款的请求，应予支持。二、关于涉案房屋的质量问题。上诉人在一审时提供了部分房主出具的建房情况说明，并申请证人陈世岳、戴华清出庭作证，拟证明涉案房屋存在质量问题。被上诉人质证认为建房情况说明及证人的证言无法证明涉案房屋存在质量问题。本院认为，对于房屋是否存在质量问题，应由质量技术监督部门作出认定，不能以证人证言及房主出具的建房情况说明予以认定。现上诉人不能提供证据证明涉案房屋已经质量技术监督部门鉴定为存在质量问题，故上诉人这一主张缺乏依据，本院不予支持。三、关于已支付款项问题。涉案工程合同约定的总工程款为1364000元。被上诉人认可上诉人支付其的款项为740000元，代支付给案外人戴华青（木工）336000元、邹秋生（木工）70000元，房主直接支付被上诉人的款项共计82450元以及2021年5月6日拆除脚手架的费用6000元，上述款项合计1234450元。上诉人虽认为直接支付给被上诉人的款项有800000元、另外还有付邹秋生现金39000元，但上诉人没有提供证据予以证实，故一审法院认定被上诉人共计收取上诉人工程款为1234450元得当。至于合同约定如用商品砼浇筑每次退2700元。上诉人一审时认为被上诉人浇筑每间房屋使用7次商品砼每次按2700元计算退款，被上诉人应退还款项为37800元（20间）。被上诉人对上诉人这一主张不予认可，认为其使用了10次的商品砼，每次使用系多间房屋同时进行浇筑。二审时，上诉人又称按照被上诉人自认的一幢房屋浇筑7次计算，5幢房屋至少应当浇筑35次，即便是两幢房屋同时浇筑，也应当浇筑17.5次，故只扣除27000元款项明显过少。本院认为，上诉人在一、二审时所主张的商品砼浇筑退款金额明显不一相差悬殊，但上诉人均无提供证据予以证实，且上诉人所称浇筑每间房屋使用7次商品砼等推理不符合常理。据此，一审法院认为被上诉人的陈述符合常理，故确认使用商品砼浇筑退款为27000元（2700元）并无不当。基于上述情况，上诉人尚欠被上诉人工程款为102550元，上诉人应承担支付责任。                综上所述，上诉人陈万福的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：                驳回上诉，维持原判。                二审案件受理费4600元，由上诉人陈万福负担。                本判决为终审判决。                    审判长徐黎明            审判员陈文杰            审判员张淑娅    二〇二一年九月十六日            书记员马里