新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民事判决书（2021）新01民终3407号上诉人（原审被告）：新疆智慧家通信服务有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市经济开发区卫星路499号秦基大厦1栋8层办公401室。        法定代表人：吴涛。该公司执行董事兼总经理。        上诉人（原审被告）：吴涛，男，1980年3月20日出生，汉族，新疆智慧家通信服务有限公司执行董事兼总经理，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区。        共同委托诉讼代理人：阳清波，新疆思睿律师事务所律师。        被上诉人（原审原告）：张勇，男，1970年9月15日出生，汉族，个体工商户，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区。        委托诉讼代理人：杜辉，新疆志通律师事务所律师。        原审第三人：中国铁塔股份有限公司乌鲁木齐市分公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市高新区（新市区）通安南路1999号阳光恒昌·万象天地商务公园1-1办公楼5层509室。        负责人：张鹏，该分公司总经理。        原审第三人：新疆永安庆丰建设工程有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区立井街198号商住丽景·名都10号-办公2006号。        法定代表人：潘永伟，该公司执行董事兼总经理。        上诉人新疆智慧家通信服务有限公司（以下简称智慧家公司）、吴涛因与被上诉人张勇、第三人中国铁塔股份有限公司乌鲁木齐市分公司（以下简称铁塔公司）、新疆永安庆丰建设工程有限责任公司（以下简称永安庆丰公司）合同纠纷一案，新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民法院于2020年10月28日作出（2019）新0102民初6028号民事判决。张勇不服一审判决，提出上诉。2021年3月29日新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院作出（2021）新01新民终263号民事裁定，将本案发回本院重审。新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民法院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，于2021年5月31日作出新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民法院（2021）新0102民初3447号民事判决，智慧家公司、吴涛不服提出上诉。本院于2021年7月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人智慧家公司的法定代表人吴涛及其委托诉讼代理人阳清波，被上诉人张勇及其委托诉讼代理人杜辉到庭参加诉讼。原审第三人铁塔公司、永安庆丰公司经本院传票传唤拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。        智慧家公司、吴涛上诉请求：一、撤销一审民事判决第一项，改判智慧家公司支付张勇工程款1，615，031.1元；二、撤销一审民事判决第二项，改判驳回张勇的其他诉讼请求；三、本案一、二审案件受理费由张勇负担。事实和理由：一、一审法院以“委托合同纠纷”审理本案，系案由选择错误。智慧家公司与张勇于2019年1月5日共同签订了《张勇与新疆智慧家通信服务有限公司的约定》。依据该约定内容，可以确定双方的关系是1．张勇以智慧家公司的名义建设通讯基站；2．张勇出资，智慧家公司负责采购通讯基站所需的铁塔及其配套产品；3待智慧家公司将建好的基站出售后，把收到的款项支付给张勇。这是双方签署约定时的意思表示。但实际履行过程发生了重大变化。变成了铁塔公司发包项目，永安庆丰公司承包项目，永安庆丰公司又以内部承包管理形式转包给智慧家公司，最终由张勇完成了项目部分施工内容，智慧家公司完成了部分施工内容。不论是按照智慧家公司和张勇的书面约定，还是以实际履行的过程，本案纠纷都不应当以“委托合同纠纷”的案由进行审理。既没有约定明确的委托人事务，也没有约定委托人应支付报酬，一审判决也是判令智慧家公司向张勇支付工程款，显然和委托合同关系不符。本案应为建设工程施工合同纠纷或合伙合同纠纷较为符合涉案各方间的关系和争议。二、一审法院认定事实错误，未查清基本事实。（一）一审法院未查清涉案基站建设项目是否已竣工验收。智慧家公司与张勇约定的付款条件明确约定为“待上述基站交付给买方时”。事实是至今未完成竣工验收，未移交铁塔公司，智慧家公司至今持续对基站项目进行整改和维护，为项目的最终验收持续安排有关技术和劳务人员施工，仍在支出相关费用。智慧家公司不存在违约行为。（二）一审法院未查清涉案建设项目是16个基站建设还是15个基站建设。一审法院认定“实际施工建设站定为16个”，但实际永安庆丰公司转包给智慧家公司的基站数只有15个。张勇实际参与施工的只有12个，其中7个完成了基础浇筑和机房（机柜）到位，未完成美化塔安装、电力引入、配套安装、动环门禁安装、现场交付（通电初步验收）、铁塔物业交维（试运行）、基站移交铁塔公司（最终验收）等内容，另外5个基站项目仅完成基础浇筑。涉案的15个基站建设项目，12个基站张勇未完成的施工内容和3个基站的全部施工内容，均由智慧家公司完成。因此，一审法院未查清张勇实际完成的施工内容和实际支出的金额，也未查清智慧家公司实际完成的施工内容和实际支出的金额。（三）一审法院未查清吴涛在本案中的身份及涉及的法律关系。吴涛系智慧家公司的法定代表人，在签署《张勇与新疆智慧家通信服务有限公司的约定》时是履行职务行为。吴涛既不是双方书面协议的任何一方主体，也不是承担保证责任的保证人。一审法院判令吴涛应支付张勇违约金，无事实和法律依据。        张勇辩称，经过庭审查明，16个基站我们在6月8日已经完全交付使用，且铁塔公司已经向永安庆丰公司支付了400万元的工程款，如果没有验收不会交付。我方是全额垫资工程，永安庆丰公司对我方施工及支付40万元工程款表示认可，在诉讼前没有任何人提出过验收不合格的事情。关于吴涛是法人，我方开始施工时，智慧家公司没有任命吴涛是董事兼经理，在我委托智慧家公司代购后其公司才出现了进出账，在此前智慧家公司是没有金融往来的，智慧家公司是拿到我的工程回款后才有了进出账，2018年以前不存在智慧家公司所说的情况。吴涛说有实际支出没有列入工程成本不属实，其在挂靠时对工程款没有投入，在之后的投入我有预算，我已经认可过，没有其他投入了。2019年6月28日16个基站全部交付，铁塔公司已经向永安庆丰公司支付了我方施工完毕项目的工程款，剩余产生的维护费用应当由铁塔公司承担维护费用，不可能再产生我方应当承担的费用。        铁塔公司、永安庆丰公司经本院合法传唤，未到庭参加诉，亦未提交书面答辩意见。        张勇向一审法院起诉请求：1．判令智慧家公司及吴涛支付通信基站建设项目工程款3，953，246.32元；2．判令智慧家公司及吴涛承担违约金1，809，618.29元。        一审法院认定事实：2018年10月张勇开始组织工人、购买材料实施涉案建塔工程桩基建设。2019年1月5日，张勇与吴涛签订《张勇与新疆智慧家通讯服务有限公司约定》。该约定载明，张勇委托智慧家公司代购张勇总包的通讯基站所需的铁塔及其配套产品（新华凌市场4个基站、乌市大湾路14个基站）。所需资金由张勇提供给智慧家公司。智慧家公司交付给张勇合格的指定产品。如未履约，由其退回本金，并承担总货款金额30％的违约金。待上述基站交付买方时，由智慧家公司法定代表人吴涛保证将买方支付的基站建设工程款直接转入张勇指定的账户。如未直接及时转入，由其赔偿总价款30％的违约金。后涉案通讯基站转为招投标形式。2019年3月永安庆丰公司与铁塔公司签订建设项目工程施工合同，约定由永安庆丰公司承建27个通讯站点。张勇与吴涛所约定的18个站点，即包含在此招投标站点建设工程中，实际施工建设站点为16个。2019年4月10日永安庆丰公司与智慧家公司签订工程内部承包管理协议。协议约定永安庆丰公司将涉案通讯站点交由智慧家公司施工，由智慧家公司全面履行永安庆丰公司与铁塔公司的建设工程施工合同，并承担工程竣工后的保修及质保责任，智慧家公司自主经营，自负盈亏，智慧家公司需按工程实际成本提供发票，材料占65％、劳务占30％、机械占5％。2018年11月19日至2019年4月2日，张勇通过其建行账户向智慧家公司账户转入款项合计901，375元。2018年11月27日至3月26日，张勇向涉案工程现场负责人王福幸微信转入73，916元，用途为支付施工劳务费、机械费、购买施工用具等费用。2018年11月1日，张勇通过微信向技术人员陆佳兴转账49，150元，用途为施工机械费、材料款、劳务费等。2018年12月22日张勇向三一砼公司转账70，000元，购买混凝土用于涉案工程。以上费用合计1，094，441元，张勇与智慧家公司、吴涛不持异议。张勇主张向吴涛个人支付谈签费及相关材料费合计449，725元，吴涛认可收到款项为239，500元。张勇主张，该费用中，其使用案外人安丽的招商银行卡向吴涛付款397，000元，其中15，000元收款方为沙依巴克区新奇广场双飞燕服装店，35，000元收款方为沙依巴克区月明楼市场芳芳商务信息服务中心，剩余款项支付至天山区中山路吴涛通讯产品经营部及吴涛个人账户，通过微信向吴涛转账42，725元，并提交了相关凭证。另张勇主张向吴涛支付现金100，000元。2018年12月21日吴涛向张勇出具收条，记载收到张勇费用共计675，000元，其中395，000元为购塔款，80，000元为二次购塔款，200，000元为谈签费。2019年1月7日，吴涛向张勇出具收条，载明收到张勇支付的机柜款110，000元，购塔款118，500元，合计228，500元。2019年1月5日，吴涛向张勇出具收条，载明智慧家公司收到张勇高开电源66，000元。此三张收条，吴涛确认收到的费用为969，500元。其中395，000元的购塔款，80，000元二次购塔款，高开电源66，000元，与张勇从建设银行账户直接转账至智慧家公司账户的款项金额、款项用途相吻合，能够相互印证。故一审法院认定，此三张收条541，000元包含在张勇直接汇入智慧家公司账户的901，375元中。剩余428，500元，在张勇与智慧家公司、吴涛提供的无争议的付款凭证中均不能相互对应印证。该金额与张勇提交的2019年5月6日《与张勇对账明细表》记载的吴涛个人收款407，063元，以及张勇提交的微信转账、通过案外人安丽招商银行信用卡、现金支付之和449，725元基本能够相吻合。一审法院认定在双方无争议的付款凭证之外，张勇向吴涛个人支付的款项为428，500元。张勇主张指示其爱人李燕在涉案建塔过程中对外支出费用合计193，979.4元，智慧家公司、吴涛认可2018年12月22日向三一砼公司支出的70，000元，不认可其他款项。张勇所列费用中，其中2018年12月24日亦向三一砼公司付款21，000元，该笔转款与70，000元的商砼款在时间上系连续发生，该款项用于涉案工程具有高度盖然性，一审法院对该21，000元支出予以确认。张勇主张通过微信向案外人李建疆、黄启华、户申增、户留增、黄主权、张玉坤、王福幸、陆佳兴、朱海云、谢荣强、孙峰等以微信转账支付涉案工程劳务、材料、机械、监理、模板等费用277，734元。智慧家公司、吴涛认可转予工地的负责人王福幸的73，916元、陆佳兴的49，150元，不认可其他费用。张勇所主张该部分支出，其中2018年12月9日钢筋费16，320元、11月26日焊工工资920元、11月17日吊运费4，000元、12月14日焊工工资1，660元，2019年1月10日、1月11日焊工工资600元、1月10日清场租车费600元，仅有微信对账单佐证，对账单未显示款项用途，一审法院对该合计24，100元支出不予确认。此部分277，734元支出款项中的253，634元，有微信转账记录、微信聊天记录予以印证，且大部分款项在与收款人的聊天记录中载明了付款用途，黄启华、户留增原审亦到庭作证，确认经张勇聘用进行桩基施工，收到劳务费。综合微信凭证、聊天记录、证人证言，一审法院认定253，634元费用系张勇在涉案工程中的投入。张勇主张建设涉案基站过程中，向案外人张永建、张存军支付购买砼费用70，000元、建设砼机房费用90，000元，通过李燕向陈福庆、余莉等支出的102，979.4元，并提供了银行转账记录。综上，一审法院认定张勇围绕案涉工程支出1，937，488.4元（901，375元＋428，500元＋91，000元＋253，634元＋262，979.4元）。其中200，000元为张勇支付于吴涛的谈签费，直接用于工程的费用为1，737，488.4元。王福幸、陆佳兴系智慧家公司在涉案工程现场人员。铁塔、机柜、高开电源、空调等主材由智慧家公司组织购买，工程验收、交付、结算由其组织实施。智慧家公司、吴涛主张就涉案工程累计支出3，778，694.57元。其中包括：1、购买15个基站铁塔及设计费共计1，073，000元。其该部分支出，有购塔发票为证，一审法院对该笔支出予以确认。2、15个基站监理费用71，550元、设计费用20，000元，发票、付款凭证显示付款方系永安庆丰公司，不应认定为智慧家公司在工程中的投入。3、15个基站电力安装工程支出700，000元，发票显示付款方系永安庆丰公司，不应认定为智慧家公司在工程中的投入。4、电池、高开电源、通信电缆、走线架、龙门架、铜牌、动环、监控、门禁安装费150，000元，该笔支出有发票相印证，一审法院认定该费用系智慧家公司在涉案工程中的投入。5、8个机柜采购款及运费128，875元，该支出有发票相印证，一审法院认定该费用系智慧家公司在涉案工程中的投入。6、7个混凝土机房157，500元，该费用有发票为证，一审法院认定该笔支出系智慧家公司在工程中的支出。7、15个机房内电池263，646元，该支出有发票为证，一审法院认定该款项系智慧家公司在工程中的支出。8、15个机房内高开电源67，500元，该支出有发票印证，一审法院对该支出予以确认。9、地勘费4，000元，发票显示付款方系永安庆丰公司，不应认定为智慧家公司在工程中的投入。10、钢材37，000元，该支出有发票相印证，一审法院对该支出予以确认。11、通信专用线缆及配套设施66，181.82元，该支出有发票相印证，一审法院对该支出予以确认。12、混凝土机房及相关设施运费58，200元，该支出有发票印证，一审法院对该支出予以确认。13、龙门架及配套材料50，115元，该费用有发票、付款凭证相印证，一审法院对该支出予以确认。14、机械租赁费20，830元，该费用有发票相印证，一审法院对该支出予以确认。15、卷尺1，450元，该费用有发票相印证，一审法院对该笔支出予以确认。16、空调15台27，230元，该费用有发票相印证，一审法院对该支出予以确认。17、15个基站电费151，168.85元，该费用有电费收款收据相印证，但电费系使用基站产生的费用，应由使用方最终负担，智慧家公司缴纳该费用，不应计入建造基站工程支出之中。18、税金461，602.77元，涉案工程款由铁塔公司付至永安庆丰公司，智慧家公司再行向永安公司请求付款，其为取得工程款项，而开具发票，智慧家公司提交的发票显示，其向永安庆丰公司共开具税额总计为365，13L．58元的增值税发票，该费用未直接投入工程建设，不应计算入工程成本。19、挂靠费103，406.51元，该管理费系挂靠永安庆丰公司而产生，在永安庆丰公司向智慧家公司付款时已经扣除，不应计入智慧家公司在工程中的投入。20、人工工资258，877.23元，该费用不应计入智慧家公司在工程中的投入。综上所述，智慧家公司在涉案工程的投入金额为2，101，527.82元，其中901，375无系张勇转入智慧家公司账户后再由智慧家公司用于工程。故智慧家公司用于涉案工程资金为1，200，152.82元（2，101，527，82元-901，375元）。截至2020年5月22日，铁塔公司已向永安庆丰公司支付4，068，392.91元。永安庆丰公司已向智慧家公司、张勇累计支付3，657，117元，其中永安庆丰公司于2019年6月18日至6月21日代智慧家公司向张勇本人支付工程款250，000元，向张勇的材料商支付材料费151，100.9元，剩余款项支付于智慧家公司。        一审法院认为，《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定。本案争议事实发生在民法典实施前，应适用当时的法律、司法解释。本案争议焦点为：一、张勇与吴涛、智慧家公司、吴涛之间法律关系的确认；二、张勇应收工程款金额的确定；三、违约责任的认定。关于张勇与吴涛、智慧家公司法律关系的确认。本案中，2018年10月张勇即开始组织工人、购买材料实施涉案建塔工程桩基建设。双方于2019年1月5日签订的约定载明，张勇出资，委托智慧家公司代购铁塔及其配套产品；基站交付时，智慧家公司法定代表人吴涛保证将买方支付的基站建设工程款直接转入张勇指定的账户。如未直接及时转入，由其赔偿总价款30％的违约金。由双方书面约定的文义可以看出，该约定系委托代理关系，即张勇委托智慧家代为购买铁塔等主要设备，由吴涛保证智慧家公司将收回的工程款支付于张勇。后涉案通讯基站转为招投标形式，永安庆丰公司与铁塔公司签订施工合同，永安庆丰公司又与智慧家公司签订工程内部承包管理协议，由智慧家公司履行永安庆丰公司与铁塔公司的建设工程施工合同。实际施工过程中，智慧家公司派王福幸、陆佳兴参与了施工。但张勇已经实施的施工，并未因此发生变化。张勇与吴涛、智慧家公司并未另行协商变更原约定内容，故张勇与吴涛、智慧家公司之间的法律关系，并不因上述情形的出现而变化。关于张勇应收工程款金额的确定。张勇与吴涛、智慧家公司之间的书面约定，是双方当事人的真实意思表示，双方均应严格履行各自义务。根据该约定，张勇组织人员施工，出资委托智慧家公司购买铁塔及其配套产品，智慧家公司将收回的工程款支付于张勇。故张勇支出的直接用于工程的费用应自行负担。张勇支付吴涛的谈签费20万元应归吴涛、智慧家公司所有。截至2020年5月22日，铁塔公司已向永安庆丰公司支付工程款4，068，392.91元。永安庆丰公司在扣除管理费后向智慧家公司、张勇付款金额为3，657，117元，其中永安庆丰公司代智慧家公司向张勇支付的金额为401，100.9元，剩余3，256，016.1元由永安庆丰公司支付智慧家公司。智慧家公司实际用于工程建设的资金1，200，152.82元，应由张勇负担，故从工程款中扣减。张勇应收工程款金额为2，055，863.28元。关于违约责任的认定。张勇、智慧家公司、吴涛、永安庆丰公司均确认案涉工程款尚未支付完毕。本案中，本院仅对永安庆丰公司已经支付于智慧家公司、张勇的3，657，117元进行处理，对于尚未支付到位的工程款，张勇有权继续另行主张。智慧家公司在获得工程款后，未按约定及时向张勇给付工程款项，存在违约行为。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。本案双方书面协议约定，智慧家公司法定代表人吴涛保证将买方支付的基站建设工程款直接转入张勇指定的账户；如未直接及时转入，由其赔偿总价款30％的违约金。按照上述约定，承担未及时支付工程款违约责任的主体是吴涛。判决如下：一、新疆智慧家通信服务有限公司支付张勇工程款2，055，863.28元；二、吴涛支付张勇违约金616，758.98元（2，055，863.28元×30％）。        二审中，当事人没有提交新证据。        本院对一审查明的事实予以确认。        本院认为，《中华人民共和国合同法》第六十条规定：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第七十七条规定：当事人协商一致；可以变更合同。经查明，2018年10月张勇即开始组织工人、购买材料实施涉案建塔工程桩基建设。张勇与智慧家公司、吴涛于2019年1月5日签订的协议载明：张勇出资，委托智慧家公司代购铁塔及其配套产品；基站交付时，智慧家公司法定代表人吴涛保证将买方支付的基站建设工程款直接转入张勇指定的账户。如未直接及时转入，由其赔偿总价款30％的违约金。后涉案通讯基站转为招投标形式，永安庆丰公司与铁塔公司签订施工合同，永安庆丰公司又与智慧家公司签订工程内部承包管理协议，由智慧家公司履行永安庆丰公司与铁塔公司的建设工程施工合同。实际施工过程中，智慧家公司派王福幸、陆佳兴参与了施工。因为张勇已经施工的工程内容，并未因此发生变化，并且张勇与吴涛、智慧家公司也未另行协商变更原约定内容，故张勇与吴涛、智慧家公司均应按原合同约定的内容予以履行。智慧家公司、吴涛有关合同关系的上诉主张没有事实依据，本院不予采信。        关于张勇应收工程款金额的问题。张勇与吴涛、智慧家公司签订的合同是双方当事人的真实意思表示，双方均应严格履行各自义务。根据该约定，张勇组织人员施工，出资委托智慧家公司购买铁塔及其配套产品，智慧家公司将收回的工程款支付于张勇。故张勇支出的直接用于工程的费用应自行负担。张勇支付吴涛的谈签费20万元应归吴涛、智慧家公司所有。截至2020年5月22日，铁塔公司已向永安庆丰公司支付工程款4，068，392.91元。永安庆丰公司在扣除管理费后向智慧家公司、张勇付款金额为3，657，117元，其中永安庆丰公司代智慧家公司向张勇支付的金额为401，100.9元，剩余3，256，016.1元由永安庆丰公司支付智慧家公司。智慧家公司实际用于工程建设的资金1，200，152.82元，应由张勇负担。关于税金问题。涉案工程款由铁塔公司付至永安庆丰公司，智慧家公司再行向永安公司请求付款，其为取得工程款项，而开具发票，智慧家公司提交的发票显示，其向永安庆丰公司共开具税额总计为365，131.58元的增值税发票，该费用虽未直接投入工程建设，但属于工程成本，故该笔款项亦应当从工程款中扣减。张勇应收工程款金额为1690731.7元。智慧家公司、吴涛就工程款的上诉主张部分成立，本院予以支持。        关于违约责任的承担问题。涉案协议约定智慧家公司法定代表人吴涛保证将买方支付的基站建设工程款直接转入张勇指定的账户；如未直接及时转入；由其赔偿总价款30％的违约金。智慧家公司在获得工程款后，未按约定及时向张勇给付工程款项，存在违约行为。按照上述约定，吴涛应当承担未及时支付工程款的违约责任。        智慧家公司、吴涛的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百四十四条之规定，判决如下：        一、撤销新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民法院（2021）新0102民初3447号民事判决第一项、第二项即“一、新疆智慧家通信服务有限公司支付张勇工程款2，055，863.28元；二、吴涛支付张勇违约金616，758.98元（2，055，863.28元×30％）”；        二、新疆智慧家通信服务有限公司支付张勇工程款1690731.7元；        三、吴涛支付张勇违约金507219.51元（1690731.7元×30％）。        上述应支付款项，限新疆智慧家通信服务有限公司、吴涛于本判决生效后立即向张勇付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。        一审案件受理费57465.85元（张勇已预交），由张勇负担22986.34元，智慧家公司、吴涛负担34479.51元。二审案件受理费14318.32元（智慧家公司、吴涛已预交），由智慧家公司、吴涛负担7875.08元，张勇负担6443.24元。        本判决为终审判决。        审判长    金波审判员    崔晓东审判员    柳燕二〇二一年九月十三日书记员    王超