湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终4811号上诉人（原审原告，反诉被告）：佛山市南海区泌冲水泥混凝土有限公司，住所地山市南海区狮山镇汀圃水闸电排站下游西南涌滩地综合楼首层1室。法定代表人：张国涛，执行董事。委托诉讼代理人：易露，湖南俊彦律师事务所律师。委托诉讼代理人：关健兴，广东华鸿律师事务所律师。上诉人（原审被告，反诉原告）：中阁西北对外建设工程集团有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区沙中南路贵州省建筑材料科学研究设计院13号房4-13号。法定代表人：孙大经，执行董事。委托诉讼代理人：黄元，湖南凯威律师事务所律师。委托诉讼代理人：向小菲，湖南凯威律师事务所律师。上诉人（原审被告，反诉原告）：中阁西北对外建设工程集团第八工程有限公司，住所地湖南省长沙天心区书院路9号安玺雅苑B1栋1501。法定代表人：孙大经，执行董事。委托诉讼代理人：黄元，湖南凯威律师事务所律师。委托诉讼代理人：向小菲，湖南凯威律师事务所律师。上诉人佛山市南海区泌冲水泥混凝土有限公司（以下简称泌冲公司）因与上诉人中阁西北对外建设工程集团有限公司（以下简称中阁集团）、中阁西北对外建设工程集团第八工程有限公司（以下简称中阁集团第八公司）买卖合同纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院（2020）湘0103民初7230号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。泌冲公司上诉请求：一、变更湖南省长沙市天心区人民法院（2020）湘0103民初7230号民事判决书第一项，判令中阁集团、中阁集团第八公司连带向泌冲公司支付2405347元，中阁集团、中阁集团第八公司按中国人民银行同期贷款利息向泌冲公司支付延期支付货款的违约金至付清之日止，违约金计算至2021年2月12日为195838元；二、撤销湖南省长沙市天心区人民法院（2020）湘0103民初7230号民事判决书第二、三、四项；三、本案一审、二审全部诉讼费由中阁集团、中阁集团第八公司承担。事实和理由：一、由泌冲公司承担50％的检测费用和加固施工费用缺乏依据，应予撤销。（一）、国家对预拌混凝土有着严格的规范要求，每个流程必须按《预拌混凝土》（GB／T14902-2012）国家标准进行。商品（预拌）混凝土是一种半成品，混凝土制成品在施工过程中，其质量是否合格，受多种因素和条件的综合作用，不仅受商品混凝土本身的质量的影响，还受到工人浇注过程的施工行为、养护行为、客观的环境条件、制成品的凝结形成时间等多种因素的影响，供应商只能保证商品混凝土在交货时是合格的，施工方必须在规定的时间内按照有关施工规范和质量标准使用、养护。因此制成品存在质量问题，不能简单地归责于商品混凝土。根据《预拌混凝土》（GB／T14902-2012）国家标准第9.1.3“预拌混凝土质量验收应以交货检验结果作为依据”的规定，判断混凝土强度质量指标是否符合要求应以交货检验结果为依据；判断混凝土交货时强度是否符合合格，应采取需方经有效见证在施工现场取样制作28天龄期标准养护试件送交检测机构检验抗压强度的方法，检测对象是混凝土交货时的标准养护试件，而不是混凝土浇筑成型后的制成品。在本案中，被上诉人检测的是浇筑成型后的制成品，而不是经有效见证在施工现场取样制作28天龄期标准养护试件。一审法院认定影响混凝土工程质量的因素除了原料质量、配合比外，还包括施工质量和关护情况，被上诉人对其主张负举证不能的后果。因此，上诉人不负任何责任，检测费用和加固施工费用应全部由被上诉人承担。二、上诉人没有委托黄国威代收货款，被上诉人拖欠上诉人的货款总额应为2405347元。在一审庭审中被上诉人对上诉人的总交货值为16294549元没有异议。被上诉人也确认截至2018年6月27日，已向上诉人支付货款金额13889202元。截至2018年6月27日，被上诉人尚欠上诉人货款为16294549元-13889202元=2405347元。在一审庭审中，被上诉人补充在2019年2月1日由被上诉人向黄国威支付的180000元。被上诉人在庭审中只能出示该《委托收款函》复印件，未能在庭审中出示该《委托收款函》原件予以质证。上诉人确认不存在委托黄国威代为取货款，被上诉人向上诉人支付货款的一直是通过转账或向上诉人开具支票，从来没有委托他人代收货款，而且，被上诉人无法出示《委托收款函》原件证明上诉人委托黄国威代为收款的事实，对此被上诉人应负举证不能的责任。因此，被上诉人尚欠上诉人货款为2405347元是不容置疑的。三、提留款只是担保支付，被上诉人没有证据证明质量问题归责上诉人的情况下，逾期支付货款且违约行为持续，违约金应截至完全支付止。根据双方签订《预拌混凝土购销合同》第七条合同价款及支付，第3点：“付款方式：第3或第4个月的25日支付第1个月所送货款的95％，往后以此类推，待工程完毕，经相关部门进行主体验收完毕并通过后30个工作日内支付完毕货款。”第十条违约责任：甲方第1点：“甲方未按合同约定时间付款的，因甲方原因而导致逾期支付工程款的，逾期在45天以内的，乙方同意不予追究甲方违约责任；逾期超过45天的应比照中国人民银行同期流动资金贷款利率的标准，按欠付款计算，向乙方偿付逾期付款违约金。”的约定。在庭审中，被上诉人对上诉人提交的证据《商品混凝土购货汇总结算表》、《中国农业银行账户交易明细单》、《交通行回单》、《支票》没有异议，以上证据足以证明上诉人向被上诉人的交货情况和被上诉人向上诉人支付货款的情况。上诉人的交货情况和被上诉人付款情况，足以证明被上诉人一直存在付款违约情况。2019年5月7日的会议纪要在被上诉人没有证据证明质量问题归责上诉人情况下，拒绝支付货款，提留款只是担保支付。被上诉人拒绝支付货款才是本案的关键，被上诉人拒绝支付货款，使得逾期支付货款且违约行为持续存在。因此，被上诉人必须为其拒绝支付货款的违约行为，承担责任，违约金应截至被上诉人完全支付止。中阁集团对泌冲公司的上诉辩称，一、一审的违约金存在超诉裁判的问题，泌冲公司主张的违约金计算至起诉之日止为89113.86元，而一审判决的计算至起诉之日止的违约金高达130254.7元，一审在判决时对违约金的判决超出了泌冲公司的起诉。二、中阁集团不存在违约。1、泌冲公司供应的混凝土，存在严重的质量问题，造成了中阁集团的重大损失，鉴于泌冲公司违约在先，中阁集团出于损失的实际情况，未支付部分款项合情合理。并且在2019年5月7日，由多方形成的会议纪要上面载明了，由于泌冲公司供应的混凝土质量确有问题，泌冲公司同意建设单位提留240多万，暂不支付的事实。2、买卖合同第7条，虽约定了付款的方式，但是合同第9条同时约定，对于涉案的货款，应当与建设单位所支付的进度节点的付款一致，而涉案工程建设单位，并没有按照付款的节点，支付款项，至今尚欠中阁集团几千万元的工程款未付，所以根据合同的约定的话，中阁集团也没有构成违约。3、在本诉中，对于水泥的缺失费用，我方认为应当在货款中予以抵扣，合同第三条第四款对水泥用量进行了特别约定，而根据泌冲公司的配比报告可证明其水泥含量严重不足。中阁集团第八公司对泌冲公司的上诉辩称，一、我方认为检测费、加固费及损失全部都应由泌冲公司承担，因为混凝土的质量不合格是泌冲公司造成的。我方在一审本诉以及反诉部分都提供了大量的证据予以证实，并且一审法院的裁判文书也认定了混凝土确实存在质量问题，根据泌冲公司提供的混凝土配合比的资料显示，混凝土配置强度本身就不符合国家的标准，低于建设部所发布的混凝土的配置强度。二、针对委托收款函中中阁集团向泌冲公司所支付的18万元，我方已经提供了泌冲公司出具给我方的委托收款函以及银行转账的流水来予以证实，并且转账的流水中，还备注了是付的混凝土的款项。我们在一审的庭审过程中间，也把所有的财务的凭据，以及我方所提供的所有的证据原件，带到了一审法院的法庭予以核实。中阁集团、中阁集团第八公司上诉请求：撤销湖南省长沙市天心区人民法院（2020）湘0103民初7230号民事判决书，依法改判或发回重审。事实与理由：一、原审法院判决由上诉人向被上诉人支付货款2225347元，系基本事实认定不清的行为。首先，本案上诉人从被上诉人处购买的系预拌混凝土，而混凝土的主要成份是水泥、水、骨料（砂、石）。理论上，混凝土强度随龄期的增长而逐渐提高，在正常使用和养护条件下，混凝土早期强度3-7天发展较快，28天可达到设计强度。决定混凝土强度的主要因素是水泥强度和水灰比。通常条件下，混凝土与水泥强度成正比关系，水泥强度越高，则水泥石自身强度及与骨料的粘结强度就越高，混凝土强度也越高，因此水泥含量严重不足，势必造成混凝土强度不达标。其次，涉案购销合同第二条对混凝土单价有明确约定，混凝土强度越高（水泥含量越高），单价越贵。同时涉案购销合同第三条第4项约定，C30砼每立方米水泥用量不少于300kg/立方米，而根据被上诉人提供的《混凝土配合比设计报告》可知，被上诉人提供的强度等级C30的混凝土水泥用量仅为180kg/立方米，低于合同约定的水泥用量。同时对于C25、C35、C40、C45等的混凝土水泥用量均低于合同约定的标准，换句话说，被上诉人向上诉人提供的所有混凝土水泥用量均约为合同约定的60%，属于根本违反涉案购销合同的行为。最后，涉案购销合同第八条第1项明确约定，上诉人有权拒付质量不合格部分的货款。同时，上诉人亦向原审法院提供了水泥含量不符合合同约定的混凝土的水泥含量确实费用汇总表（依据被上诉人提供的混凝土配合比设计报告以及送货单如实计算），金额合计为1860961.76元，该款项应该从应付货款中予以扣除，因此上诉人并未拖欠被上诉人任何货款。但对于上述事实，原审法院均予以忽视，故意偏袒被上诉人。二、原审法院判决由上诉人向被上诉人支付截止2020年7月20日止的违约金130254.74元，系基本事实认定不清，且超诉判决的行为。首先，在履行涉案购销合同过程中，自始至终都是因被上诉人存在恶意违约的行为，比如所供应的混凝土水泥含量严重不足导致大体积混凝土强度不达标等、供应混凝土不及时导致冷缝等情形，给上诉人造成了巨大的经济损失，于是2019年5月7日，涉案施工单位（上诉人）、混凝土单位（被上诉人）以及建设单位召开关于涉案工地拖欠混凝土货款的沟通会议并形成《会议纪要》。明确载明因被上诉人供应的混凝土在施工过程中出现质量问题，责任争议尚未协商好，故三方协议，上诉人同意建设单位在工程进度款中提留2405743元，就上诉人拖欠被上诉人货款作担保，待责任明晰后再进行支付。所以本案根本不存在上诉人违约的行为，就更没有所谓的逾期付款违约金；其次，也是因为被上诉人违约才引起本案诉讼，原审法院判决由非违约方（上诉人）向违约方（被上诉人）支付违约金，这本来就不符合常理，也不符合我国《民法典》关于诚实信用原则的规定，是在告诉违约方，即使违约还可以从中获利，这必将严重扰乱市场正常交易秩序；最后，原审法院明显存在超诉判决的情况，被上诉人在原审案件本诉中截止起诉之日的违约金为89113.86元，同时被上诉人在原审庭审过程中也没有申请变更诉讼请求，而原审法院为了故意偏袒本案违约方（被上诉人），最终判决至起诉之日的违约金竟然有130254.74元，严重超出被上诉人的诉讼请求金额。因此上诉人没有任何违约行为，相反是被上诉人存在严重违约行为，原审法院明显在滥用裁判权，恶意损害上诉人的合法权益。三、对于涉案工程结构实体存在的质量问题，原审法院认定上诉人应当承担50%的检测及加固费的责任以及未支持上诉人因被上诉人违约所实际产生的班组误工费用、因混凝土质量不合格、供应不及时等造成的损失及工资、水电费、租赁费、吊塔劳务工资等其他损失的反诉请求系重大错误的行为。首先，原审法院已经明确认定涉案工程在施工过程中混凝土出现质量问题（混凝土抗压强度不达标），上诉人委托案外人对混凝土质量进行检测，后由案外人对出现质量问题的部位进行加固施工，并检验合格，同时被上诉人对混凝土出现质量问题是明知和确认的，因此，涉案工程使用的混凝土确实存在质量问题。其次，对于涉案工程混凝土出现质量问题的原因，从逻辑上分析，造成混凝土抗压强度不达标的原因可先从决定因素考虑，再看有无次要因素的影响，也可以先排除部分因素，再集中考虑其他因素。上诉人向原审法院提供了施工日志、监理单位的证明等，证明上诉人已经对涉案工程进行严格且规范的养护，并不存在任何不当的行为。再者，原审法院对混凝土养护根本就不了解，而是为了故意偏袒时导致大体积混凝土强度不达标的原因。排除外因后，实际上只有一种结论，即被上诉人提供的混凝土质量不符合要求导致大体积混凝土强度不达标。根据区质监站、建设单位、设计单位、监理单位以及施工单位于2018年4月23日的《会议纪要》显示，涉案项目的监理单位（佛山市南盛建设监理有限公司）明确表示涉案项目现场混凝土存在问题（颜色、成型特性、观感），本项目所采用的混凝土公司在三水区供应的其他项目目前亦存在质量瑕疵。最后，在此情况下，根据谁主张谁举证的原则，被上诉人负有证明其供应的混凝土质量合格的举证责任，但其并未举证证明，相反其向上诉人提供的《混凝土配合比设计报告》显示所有的混凝土水泥含量均低于国家标准（根据中华人民共和国住房和城乡建设部于2011年4月22日发布，2011年12月1日实施的《中华人民共和国行业标准普通混凝土配合比设计规程》[JGJ/55-2011]第四条的规定，被上诉人提供的混凝土配置强度应大于等于38.225MPa，而实际上仅为34.9MPa，根据计算，以此类推，C30及以上标准混凝土配置强度均不符合国家标准）以及合同约定的标准。并且原审法院也认定了被上诉人提供混凝土质量不合格这一事实，因此导致涉案工程混凝土强度不达标的原因是被上诉人提供的混凝土质量不合格，被上诉人应当承担检测费及加固费100%的赔偿责任。同时班组误工费用、因混凝土质量不合格、供应不及时等造成的损失及其他损失（含人员工资、水电费、租赁费、吊塔劳务工资等）均系因被上诉人违约所造成的上诉人的实际损失，上诉人也已经提供了大量的证据予以佐证，对于该部分款项被上诉人理应予以支付。而原审法院对上述事实置之不理，强加举证责任给上诉人，仅凭主观臆断作出如此不公平公正的判决，应当予以纠正。泌冲公司对中阁集团、中阁集团第八公司的上诉辩称，一、我方认为中阁公司没有按照合同的约定向泌冲公司支付货款，虽然泌冲公司与中阁集团和发包方有会议记录，但这个并不能免除中阁集团支付违约金，根据合同相对性，本买卖合同的相对方是泌冲公司和中阁集团，当时因为中阁集团拒绝向泌冲公司支付货款，泌冲公司要求建设单位保留部分款项，以便日后向泌冲公司支付。本案的货款延迟支付的主要责任还是在中阁集团。因为本案存在质量问题的争议，但中阁集团没有举证质量问题是由泌冲公司造成的。因此，应当按照合同要求向泌冲公司支付违约金。二、1、关于承担加固费和误工费、水电费、租赁费等的要求，因为在一审中中阁集团对上述费用没有提出要求，因此在二审中应当予以驳回。2、因为中阁集团没有举证本案的质量问题是由泌冲公司造成的，中阁集团并不能排除养护和浇筑存在的问题，因此本案的检测费和加固费应该由中阁集团承担。泌冲公司向一审法院起诉请求：1、判令中阁集团、中阁集团第八公司向泌冲公司支付货款2405347元，并按中国人民银行同期贷款利息向泌冲公司支付延期支付货款的违约金至付清之日止，暂计算至起诉之日违约金为89113.86元。2、判令本案的全部诉讼费用及财产保全费用由中阁集团、中阁集团第八公司承担。中阁集团、中阁集团第八公司向一审法院反诉请求：1、判令泌冲公司支付中阁集团、中阁集团第八公司区检测站对涉案项目部分结构实体混凝土强度进行检测的费用19600元；2、判令泌冲公司支付中阁集团、中阁集团第八公司省检测站对涉案项目部分楼层的墙柱、梁混凝土强度进行检测的费用633880元；3、判令泌冲公司支付中阁集团、中阁集团第八公司局部构建加固施工费用166178.71元；4、判令泌冲公司支付中阁集团、中阁集团第八公司班组误工费用108375元；5、判令泌冲公司支付中阁集团、中阁集团第八公司因混凝土质量不合格、供应不及时等造成的损失763149.8元；6、判令泌冲公司支付中阁集团、中阁集团第八公司损失（含人员工资、水电费、租赁费、吊塔劳务工资等）2489757元；7、判令泌冲公司承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2017年7月27日，中阁集团恒福水岸南苑项目部（甲方）与泌冲公司（乙方）签订《预拌混凝土购销合同》（以下简称“合同”），主要约定：乙方向甲方承建的三水区芦苞镇恒福水岸南苑项目供应预拌混凝土；价格按照商品混凝土报价表，同时备注，以上单价为垫资2-3个月的单价且不含税票，如开票每立方混凝土单价增加3％税金，如遇市场价格上下浮动，按照施工同期《佛山建设造价》发布的商品砼预算价与“2017年第1季度预算价”比较，涨幅在±5％时不予调整，涨幅超过±5％时，C30砼调整后价格按照施工同期《佛山建设造价》发布商品砼预算价的下浮34.3％价格计价，其他等级按照合同报价与《佛山建设造价》发布商品砼预算价与“2017年第1季度预算价”同比例调整。质量必须符合GBT14902-2012《预拌混凝土》的要求。预拌混凝土的强度试验结果评定符合GBJ50107-2010《混凝土强度检验评定标准》。原材料、添加及符合国家及行业相关标准。预拌混凝土采用普通硅酸盐水泥（大体积砼必须采用矿渣硅酸盐水泥），水泥用量应符合砼配合比设计规定最低水泥用量要求；C30砼每立方水泥用量不少于300kg／m³，粉煤灰等级不低于Ⅱ级，掺量控制在20％以内，粉煤灰取代水泥率（等量取代法）；①、使用普通硅酸盐水泥不超过15％；②、如使用旷渣水泥时不超过10％。细骨料必须采用洁净的河砂，粗骨料必须为符合国家标准的卵石或碎石。乙方的搅拌计量系统必须通过有关部门的计量检测，符合国家标准要求。甲乙双方需共同遵守国家和省市有关技术标准、规章制度及合同约定，甲方砼验收员对乙方供货到施工现场的砼型号、强度等级、数量、浇筑部位、发货时间等内容，先进行验收，并签字确认后，方能开始卸货。乙方所供砼到达施工现场后，甲方应该按照国家、省市及地方标准要求进行见证取样，并确保砼试块的标准养护。验收方式：甲方混凝土验收员对乙方供货到现场施工的混凝土型号、强度等级、数量、浇筑部位、发货时间等内容先进行验收，签字确认后方能开始卸料。以过磅的方式计算预拌混凝土的立方数，预拌混凝土过磅随机抽取，如重量低于标准重量，则该批次预拌混凝土按该次重量折算体积计量计价。质量验收标准：质量必须符合GB／T14902-2012《预拌混凝土》的要求，乙方所供应混凝土应当进入当地质监部门信息化管理平台。付款方式：第3或者第4个月的25日支付第一个月所送货款的95％，往后以此类推，待工程完毕，经相关部门进行主体验收完毕并通过后30个工作日内支付完毕货款。甲方在验收中，如果发现产品的品种、质量不合规定，应在24小时内向乙方提出异议，甲方有权拒付不符合合同规定部分的货款，如因产品质量不合格或未按甲方要求的砼强度等级送货导致不符合图纸要求或工程质量不合格，由此产生的包括且不限于返工、拆除、修复、修补、重建、建设单位罚款等发生的所有费用全部由乙方承担。乙方在接到甲方异议后，应当3天内负责处理，否则，即视为默认甲方提出的异议和处理意见。违约责任：甲方未按合同约定时间付款的，因甲方原因而导致逾期支付工程款的，逾期在45天以内的，乙方同意不追究甲方的违约责任；逾期超过45天的，应比照中国人民银行同期流动资金贷款利率的标准，按欠付贷款计算，向乙方偿付逾期付款违约金，建设单位没有按进度节点付款除外。乙方未按合同约定的时间、质量和数量供应混凝土，赔偿因此给甲方造成的损失；在经甲方催告后3日内，仍不能按时供应或达到合同约定的标准，甲方有权解除本合同，并赔偿因此给甲方造成的所有经济损失。如制取的混凝土试件抗压、抗折、抗渗不能满足设计及规范要求的，甲方将不支付相应的混凝土款，且乙方应赔偿甲方由此产生的所有经济损失。合同自双方签字盖章之日起生效。合同签订后，泌冲公司开始向案涉工地供应混凝土。中阁集团第八公司在卸料过程中发现泌冲公司有超时供应以及供应不及时的情形，中阁集团第八公司对此采取了部分拒收、用在其他道路部位等方式予以处理。中阁集团第八公司委托佛山市三水区建筑工程质量检测站对案涉项目混凝土强度进行检测。2018年4月19日，三水区建筑工程质量检测站就案涉项目出具多份《结构实体不合格检测结构通知书》，均载明案涉项目混凝土样品的回弹法检测混凝土强度未能达到设计强度。中阁集团第八公司支付了佛山市三水区建筑工程质量检测站检测费用19600元。2018年4月23日，佛山市三水区质监站召集案涉项目的建设单位、设计单位、监理单位、施工单位（中阁集团）就项目主体混凝土强度检测不合格部位的处理召开会议，要求对已检测楼层进行回弹批量评定，对强度等级较低的采用抽芯核验。2018年5月17日，中阁集团作为施工单位，与建设单位、设计单位、监理单位一同形成混凝土强度检测方案，决定根据不同的检测方式，对委托区域内不同类别的结构构件进行混凝土强度检测，单个或批量评定出相应区域内构件的混凝土强度。泌冲公司对该方案盖章确认“同意此方案”。泌冲公司自2018年6月开始停止向案涉工地供应混凝土。接受中阁集团的委托，广东省建设工程质量安全检测总站有限公司对混凝土抗压强度进行了检测，并出具相关检测报告，部分混凝土抗压强度未达到强度要求。中阁集团第八公司向广东省建设工程质量安全检测总站有限公司支付了检测费用633960元。2018年10月10日，中阁集团第八公司（发包方）与案外人佛山市安固建筑物诊治技术有限公司（承包方）签订《加固工程协议书》。合同约定：工程名称为恒福水岸一期4号楼、恒福水岸二期1#楼、3#楼加固工程；采取固定总价包干，包工包料、包管理费的方式；结构加固施工部分合同暂定总价为166178.11元。中阁集团第八公司分4次共计向佛山市安固建筑物诊治技术有限公司转款166178.11元。佛山市三水区建筑工程质量检测站于2018年11月30日作出《回弹法检测混凝土抗压强度报告》。自2017年7月至2018年6月期间，泌冲公司向中阁集团第八公司承建的恒福水岸南苑工地提供金额共计16294549元的混凝土。截至2018年6月27日，中阁集团共计向泌冲公司支付货款13889202元。其中，2017年11月8日支付762298元，2017年12月29日支付1190743元，2018年2月2日支付736161元，2018年2月8日支付100万元，2018年2月14日支付100万元，2018年4月10日支付二笔50万元（共计100万元），2018年4月25日支付二笔50万元（共计100万元），2018年4月12日支付30万元，2018年5月9日支付二笔70万元（共计140万元），2018年5月17日支付100万元，2018年6月15日支付50万元，2018年6月15日支付一笔50万元，另支付十笔5万元（共计50万元），2018年6月15日支付300万元。2019年2月1日，泌冲公司向中阁集团出具《委托收款函》，载明：“兹有我司佛山市南海区泌冲水泥混凝土有限公司供应混凝土到贵公司恒福水岸南苑工程，我司现委托黄国成，身份证号码为：441284199708222138代收该项目工程的部分货款，代收金额为18万元整。特此委托。户名：黄国成账户6228481466728727175开户行：中国农业银行佛山南海官窑支行。”2019年2月3日，案外人胡卫星向黄国成分三笔共计转入18万元。泌冲公司催要剩余欠付款项未果，以致成诉。货物运送过程中，泌冲公司提供了多份混凝土配合比设计报告中显示：C30配制强度为34.9（MPa），水泥用量180kg／m。中阁集团第八公司向泌冲公司支付了混凝土款项税金240061.23元。再查明，2019年5月7日，案涉施工单位（中阁集团）、混凝土单位（泌冲公司）、建设单位召开关于案涉工地拖欠混凝货款的沟通会议并形成《会议纪要》。载明因混凝土公司供应的混凝土在施工过程中出现质量问题，责任存在争议尚未协商好，故三方协议：中阁集团同意建设单位在工程进度款中提留2405743元，就中阁集团拖欠泌冲公司货款作担保支付，待责任明晰后由建设单位根据最终结果向泌冲公司支付。一审法院认为，中阁集团恒福水岸南苑项目部与泌冲公司签订的《预拌混凝土购销合同》系合同双方当事人真实意思表示，内容不违反法律禁止性规定，合法有效，双方均应按约定严格履行各自义务。供货单位应依约提供质量符合要求的混凝土，购货单位应按照约定支付货款。中阁集团恒福水岸南苑项目部为中阁集团为恒福水岸南苑项目所设，该项目部无独立法人资格，上述合同的权利义务应由中阁集团承担。由于案涉工程实际由中阁集团第八公司施工，泌冲公司诉求中阁集团、中阁集团第八公司共同承担责任，两公司亦未提出异议，法院予以支持。本诉部分，关于应付货款金额，双方对总供货金额16294549元、截至2018年6月27日已付款金额13889202元无异议，故截至该日，中阁集团、中阁集团第八公司欠付泌冲公司混凝土货款2405347元。由于中阁集团第八公司在2019年2月3日支付了货款18万元，故中阁集团、中阁集团第八公司还应支付泌冲公司货款2225347元。关于逾期付款违约金，泌冲公司主张按年利率4.35％的标准支付逾期付款违约金，合理合法，予以支持。因2019年5月7日的会议纪要明确约定，工程进度款提取2405347元作为担保支付，待中阁集团第八公司与泌冲公司就混凝土质量问题责任明晰后再决定支付，故自该日起至泌冲公司起诉之日不应计算违约金。此后的逾期付款违约金按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。经核算，中阁集团、中阁集团第八公司应付泌冲公司自2018年3月11日起至2019年5月7日止的逾期付款利息为130254.74元。超出部分的逾期付款利息，法院不予支持。中阁集团、中阁集团第八公司辩称泌冲公司提供的混凝土中水泥含量不足，从而主张水泥缺失部分的货款应从应付货款中抵扣。法院审查后认为，泌冲公司提供的混凝土虽有部分水泥含量不足，但货款金额是以提供的混凝土重量而不是水泥的重量为计算依据，且中阁集团、中阁集团第八公司对存在问题的局部构件委托案外人进行了加固，加固的相关费用在法院中予以了主张，故中阁集团、中阁集团第八公司主张扣减水泥缺失部分的货款，于法无据，不予支持。反诉部分，争议的焦点一是泌冲公司提供的混凝土是否存在质量问题，焦点二是如果存在质量问题，产生的损失应如何承担。关于焦点一，法院审查后认为，案涉工程使用的混凝土确实存在质量问题，理由：1、案涉购销合同第三条第4项约定，C30砼每立方米水泥用量不少于300kg／m³，而根据泌冲公司提供的《混凝土配合比设计报告》可知，泌冲公司提供的强度等级C30的混凝土水泥用量为180kg／m³，低于合同约定的水泥用量。2、佛山市三水区建筑工程质量检测站对案涉项目混凝土强度进行检测并出具的多份《结构实体不合格检测结构通知书》，均载明案涉项目混凝土样品的回弹法检测混凝土强度未能达到设计强度。在质量问题出现后，泌冲公司同意由施工单位、建设单位、设计单位、监理单位形成的混凝土强度检测方案，委托进行混凝土强度检测。广东省建设工程质量安全检测总站有限公司对混凝土抗压强度进行了检测，并出具了检测报告，部分混凝土抗压强度不符合要求。后又由案外人佛山市安固建筑物诊治技术有限公司对案涉工程进行了加固施工。3、在有建设单位、中阁集团、泌冲公司参加并形成的2019年5月7日《会议纪要》显示，三方对于泌冲公司提供的混凝土在施工建设过程中出现质量问题的事实予以了确认，只是对于责任存在争议。综上，案涉工程在施工过程中发现混凝土出现了质量问题，并委托对混凝土质量进行检测，后由案外人对局部构件进行加固施工，且泌冲公司对混凝土出现质量问题是明知和确认的，案涉工程使用的混凝土确实存在质量问题。关于焦点二，法院认为，影响混凝土工程质量的因素除了原料质量、配合比外，还包括施工质量和养护情况。根据案涉购销合同可知，泌冲公司应对原料质量和配合比承担责任，而中阁集团、中阁集团第八公司应负责施工质量和养护。中阁集团、中阁集团第八公司没有按照购销合同的约定及时对泌冲公司提供的混凝土进行检测，也没有按合同约定的时限履行通知义务，而是将案涉项目工程资料及送检事宜发包给案外人鲁仲辉。由于中阁集团、中阁集团第八公司未能提供充分有效证据证明混凝土质量问题仅因原料质量和配合比造成，不能排除施工过程中存在浇筑不及时、振捣养护不当的情形，即案涉工程结构实体存在的质量问题不能完全归责于泌冲公司，且举证不能的后果应由中阁集团、中阁集团第八公司承担。综合考虑各方面原因，酌定双方对由此造成的损失各承担50％。关于损失金额，1、中阁集团、中阁集团第八公司主张区检测站检测费用19600元、省检测站检测费633880元，并提交了相关证据材料，法院予以确认，泌冲公司应承担该费用的50％，即326740元。2、中阁集团、中阁集团第八公司主张加固班组施工费用166178.71元，并提供了协议书等，因问题工程进行修补加固是必然的，是因质量问题导致的直接损失，泌冲公司应承担加固费用损失的50％，即83089.35元。3、中阁集团、中阁集团第八公司主张班组误工费用、因混凝土质量不合格以及不能及时供应造成的工期延误费用损失。因中阁集团、中阁集团第八公司所提供的证据不能证明上述损失实际产生，以及确系因泌冲公司提供的混凝土质量不合格、未能及时供应混凝土而导致，例如建设单位对此予以了罚款或扣减了应付中阁集团、中阁集团第八公司的部分工程款。而根据中阁集团、中阁集团第八公司提供的证据表明，建设单位拟对其罚款处理的原因是管理不完善、施工人员不足以致未按期完成外墙清洗工作，以及因管理不善、有两天无法提供砂浆材料致使现场抹灰停工。故对中阁集团、中阁集团第八公司诉求泌冲公司承担上述费用的诉请，法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百零九条、第五百七十七条、第五百八十二条、第五百八十四条、第五百九十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、中阁西北对外建设工程集团第八工程有限公司、中阁西北对外建设工程有限公司于判决生效之日起十日内向佛山市南海区泌冲水泥混凝土有限公司支付货款2225347元、违约金130254.74元，并按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付自2020年7月21日起至货款支付之日止的违约金；二、佛山市南海区泌冲水泥混凝土有限公司于判决生效之日起十日内向中阁西北对外建设工程集团第八工程有限公司、中阁西北对外建设工程有限公司支付检测费用326740元；三、佛山市南海区泌冲水泥混凝土有限公司于判决生效之日起十日内向中阁西北对外建设工程集团第八工程有限公司、中阁西北对外建设工程有限公司支付加固施工费用83089.35元；四、驳回佛山市南海区泌冲水泥混凝土有限公司的其他诉讼请求；五、驳回中阁西北对外建设工程有限公司、中阁西北对外建设工程集团第八工程有限公司的其他诉讼请求。如未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费26756元，减半收取13378元，由佛山市南海区泌冲水泥混凝土有限公司承担55元，由中阁西北对外建设工程有限公司、中阁西北对外建设工程集团第八工程有限公司承担12822元。反诉案件受理费40240元，减半收取20120元，由中阁西北对外建设工程有限公司、中阁西北对外建设工程集团第八工程有限公司承担10060元，佛山市南海区泌冲水泥混凝土有限公司承担10060元。本院二审期间，中阁集团、中阁集团第八公司围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为:案涉混凝土质量问题的原因及泌冲公司是否应当承担违约责任。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第九十一条规定，人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。混凝土的主要成分是水泥、水、骨料（砂、石）。理论上，混凝土强度随龄期的增长而逐渐提高，在正常使用和养护条件下，混凝土早期强度3-7天发展较快，28天可达到设计强度。决定混凝土强度的主要因素是水泥强度和水灰比。通常条件下，混凝土与水泥强度成正比关系，水泥强度越高，则水泥石自身强度及与骨料的粘结度就越高，混凝土强度也越高。水泥和水的比例被称为水灰比，水灰比过大时，新生成的胶体水泥浆浓度低，水化后混凝土体内多余游离水分往往先附着在骨料上，胶体与骨料粘结面积减少，粘结力下降，混凝土硬化时会产生细小裂纹，从而降低了混凝土强度。水灰比过小时，胶体和晶体的材料不能充分形成，混凝土和易性差，混凝土振捣、密实很困难，如果在混凝土充分硬化后未水化水泥遇水发生水化作用，水化产物可能造成混凝土的开裂。所以为施工方便和保证质量，水灰比不宜小于0.5。养护条件、振捣、浇筑等是混凝土质量的外因，混凝土成型后在一定的养护条件下（包括养护温度、湿度）进行养护，目的是保证水泥水化的正常进行，以达到预定的强度和其他性能。混凝土振捣是指对混凝土消除气泡、进行捣固的过程，用混凝土拌合机拌和好的混凝土浇筑构件时，必须排除其中气泡，进行捣固，使混凝土密实结合，消除混凝土的蜂窝麻面等现象，以使混凝土材料充分融合，保证混凝土构件的质量。混凝土浇筑指的是将混凝土浇筑入模直至塑化的过程，在土木建筑工程中把混凝土等材料到模子里制成预定形体，浇筑时，混凝土的自由高度不宜超过2米。可以看出养护条件、振捣、浇筑等并非混凝土强度的决定因素。本案中，根据施工单位（中阁集团、中阁集团第八公司）、混凝土供应商（泌冲公司）、建设单位召开关于案涉工地拖欠混凝土货款的沟通会议的《会议纪要》载明的内容，泌冲公司供应的混凝土在施工过程中出现质量问题各方对此予以认可，仅对产生原因的意见不同。中阁集团、中阁集团第八公司主张混凝土强度不合格是原料质量和配合比造成的。从逻辑上分析，造成混凝土抗压强度不达标的原因可先从决定因素考虑，再看有无次要因素的影响。首先，泌冲公司提供的混凝土配合比设计报告显示，C30型号混凝土水泥用量180kg每立方，水用量150kg每立方，水灰比为0.83；C35水泥200，水150，水灰比0.75；C40水泥240，水145,水灰比0.60；C45水泥240，水145，水灰比0.60；C50水泥300，水140，水灰比0.47。备注栏还注明本配合比所用材料为绝对干料状态，因此实际施工时水灰比会大于设计比例，该配合比中的水灰比明显过大，对混凝土的强度有着决定性影响。其次，《预拌混凝土购销合同》第三条产品的质量标准约定，水泥用量应符合砼配合比设计规定最低水泥用量要求，C30砼每立方米水泥用量不少于300kg，而实际交易过程中，泌冲公司提供的C30砼每立方米水泥用量仅180kg，远低于合同中约定的标准，C50砼每立方米水泥用量方才达到300kg，因此可以类推泌冲公司提供的C35、C40、C45、C50砼均远低于合同约定的标准。最后，中阁集团、中阁集团第八公司提供的养护记录加盖了监理单位的公章，对该记录本院予以采纳。根据养护记录，施工人员的养护措施无明显不当之处，所以可以排除中阁集团、中阁集团第八公司的养护操作导致混凝土强度不达标的原因。综上所述，虽然还有其他因素可能对混凝土强度造成影响，但从举证责任角度分析，从现有的证据可以得出泌冲公司提供的混凝土远低于合同约定标准、水灰比过大是造成涉案混凝土强度不达标的决定因素，中阁集团、中阁集团第八公司已尽到初步举证责任，在此基础上，对于其他因素的影响应当由泌冲公司承担举证责任，现泌冲公司未提供相应的证据予以佐证，应承担举证不能的不利后果，因混凝土质量问题造成的损失应当由泌冲公司承担。关于因泌冲公司提供的混凝土不符合合同约定，应当减少的价款金额。根据购销合同第八条第一款的约定，甲方（中阁集团、中阁集团第八公司）在验收中，如果发现产品的品种、质量不合规定，应在24小时内向乙方（泌冲公司）提出异议，甲方有权拒付不符合合同规定部分的货款。虽然中阁集团、中阁集团第八公司对货物质量未在24小时内提出异议，但根据《中华人民共和国合同法》第一百五十八条第三款的规定，出卖人知道或者应当知道提供的标的物不符合约定的，买受人不受前两款规定的通知时间限制，泌冲公司对混凝土配比不符合合同约定是明知的，中阁集团、中阁集团第八公司不受合同约定的异议时间限制。同时，泌冲公司严重偷工减料行为，严重危害公民的人身财产安全和公共安全，对整个建筑行业带来的影响十分恶劣，涉案工程加固后，设计单位出具说明混凝土强度达到设计标准，但其强度提高不甚明显，仍然与约定强度存在较大差距，泌冲公司因偷工减料而获取的不正当利益，必须予以扣减。中阁集团、中阁集团第八公司减少价款的主张，本院予以支持。但具体金额方面，中阁集团、中阁集团第八公司主张1860961.76元，并提供了水泥含量缺失费用汇总表，由于混凝土的价格不仅仅由水泥价格组成，还包括其他材料的价格，该费用本院予以部分支持，本案的混凝土总价款为16294549元，本院酌情扣减2%，即325891元，中阁集团、中阁集团第八公司最终应支付的货款为2079456元（2405347元-325891元）。关于因泌冲公司提供的混凝土不符合合同约定，给中阁集团、中阁集团第八公司造成的其他损失。1、中阁集团、中阁集团第八公司主张检测费用653480元（19600元+633880元），本院予以确认，该费用应当由泌冲公司承担。2、中阁集团、中阁集团第八公司主张加固班组施工费166178.71元，本院予以确认，该费用由泌冲公司承担。3、中阁集团、中阁集团第八公司主张2018年5月8日全面停工-2018年11月30日检测合格期间的外架超期费736853.54元、水电费177769.36元、塔式起重机及施工电梯租金损失574000元、人工费（含塔吊和施工电梯人工工资）696150元，因中阁集团、中阁集团第八公司未提供证据本次全面停工是因为混凝土强度问题造成的，本院仅支持加固班组施工期间的停工损失。2018年10月10日，中阁集团第八公司与案外人佛山市安固建筑物诊治技术有限公司签订《加固工程协议书》，合同约定三个工作日完成现场交底，完毕后开始施工，至2018年11月30日广东省华城建筑设计有限公司出具检测报告，共历时50天，这期间外架延期费、塔式起重机及施工电梯租金损失、塔吊和施工电梯人工工资损失本院酌定为200000元，该费用由泌冲公司承担，其他费用本院不予支持。中阁集团第八公司支付给案外人黄国威180000元，因中阁集团第八公司未能提供《委托收款函》原件，无法证明泌冲公司委托黄国威代收该款的事实，中阁集团、中阁集团第八公司应支付的货款为2079456元，因泌冲公司提供的混凝土不符合合同约定，违约在先，泌冲公司要求中阁集团、中阁集团第八公司支付逾期违约金的主张，本院不予支持。综上所述，泌冲公司、中阁集团、中阁集团第八公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律存在错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销湖南省长沙市天心区人民法院（2020）湘0103民初7230号民事判决；二、中阁西北对外建设工程集团有限公司、中阁西北对外建设工程集团第八工程有限公司于判决生效之日起十日内向佛山市南海区泌冲水泥混凝土有限公司支付货款2079456元；三、佛山市南海区泌冲水泥混凝土有限公司于判决生效之日起十日内向中阁西北对外建设工程集团有限公司、中阁西北对外建设工程集团第八工程有限公司支付检测费用653480元；四、佛山市南海区泌冲水泥混凝土有限公司于判决生效之日起十日内向中阁西北对外建设工程集团有限公司、中阁西北对外建设工程集团第八工程有限公司支付加固施工费用166178.71元；五、佛山市南海区泌冲水泥混凝土有限公司于判决生效之日起十日内向中阁西北对外建设工程集团有限公司、中阁西北对外建设工程集团第八工程有限公司支付加固施工期间除施工费以外的各项损失200000元；六、驳回佛山市南海区泌冲水泥混凝土有限公司的其他诉讼请求；七、驳回中阁西北对外建设工程集团有限公司、中阁西北对外建设工程集团第八工程有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费26756元，减半收取13378元，由佛山市南海区泌冲水泥混凝土有限公司承担378元，由中阁西北对外建设工程有限公司、中阁西北对外建设工程集团第八工程有限公司承担13000元。反诉案件受理费40240元，减半收取20120元，由中阁西北对外建设工程有限公司、中阁西北对外建设工程集团第八工程有限公司承担13580元，佛山市南海区泌冲水泥混凝土有限公司承担6540元。二审案件受理费66996元，由佛山市南海区泌冲水泥混凝土有限公司承担13836元，中阁西北对外建设工程集团第八工程有限公司、中阁西北对外建设工程集团有限公司承担53160元。本判决为终审判决。审 判 长 刘应江审判员常晓华审判员高进二〇二一年八月十九日法官助理 何 麟 书  记  员 詹 毅附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。