山东省东营市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁05民终1276号上诉人（原审原告）：东营华润燃气有限公司，住所地东营经济技术开发区淮河路87号，统一社会信用代码91370500550933120D。法定代表人：李森，总经理。委托诉讼代理人：李康康，山东齐鲁（东营）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东亦度生物技术有限公司，住所地东营市东营区大渡河路155号，统一社会信用代码91370500599257645M。法定代表人：董凌云，董事长。委托诉讼代理人：程金栋，山东恒岳律师事务所律师。上诉人东营华润燃气有限公司（以下简称华润燃气公司）因与被上诉人山东亦度生物技术有限公司（以下简称亦度生物公司）供用气合同纠纷一案，不服东营经济技术开发区人民法院(2020)鲁0591民初928号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。华润燃气公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判亦度生物公司向华润燃气公司支付88112.36元气费及自2018年11月23日至实际给付之日的利息，或将本案发回重审；2.一审产生的鉴定费用，一审、二审的诉讼费用由亦度生物公司承担。事实和理由：一审判决认定事实错误。1.根据《城市燃气供气合同(工业)》第二条“(二)燃气计量、检修”中“3、若计量表出现故障，不能正确计量时，按用气方最近连续正常用气的三个月平均用气量计算”的约定，应当为连续正常用气三个月的平均用气量，但亦度生物公司于2018年8月12日开始投产试运行，华润燃气公司亦于该日开始向亦度生物公司供气，涉案流量计于2018年11月6日发生读数异常，短短不到三个月时间及受亦度生物公司刚投产试运行双重因素的叠加，华润燃气公司认为以2018年11月6日之前的数据来计算异常期间的用气量无法准确体现亦度生物公司的真实用气数据，亦不能体现合同签订时双方关于该“连续正常用气三个月的平均用气量计算”约定的真实意思表示，对华润燃气公司显失公平。2.一审认定“计量表出现故障时合同双方约定的内容理解为计量表发生故障后最近连续正常用气的三个月平均用气量计算，会发生人为控制用气量的情况且不符合双方合同本意和交易习惯”，华润燃气公司认为该种情况的出现并不会与双方签订合同时的真实意思表示相悖。事实上，在2018年11月6日-2018年11月22日异常期间之后的用气是正常的用气，在现有证据和事实的情况下，以流量计故障之后的连续三个月平均用气量作为异常期间用气量的计算标准，能够综合考虑各种因素、比较准确地体现该期间亦度生物公司的用气量。3.涉案流量计异常的期间为2018年11月6日-2018年11月22日，此期间为冬季供气期，气量热能因为天气原因会比其他季节损失更多，所以此期间内工业用气量会有所增加，但一审对此重要因素没有考虑。4.鉴定费用应由亦度生物公司承担。根据涉案合同第二条“(二)燃气计量、检修”中“5、任何一方对计量表的计量提出异议，由双方共同委托技术鉴定部门进行检测，若检测结果超出规定误差范围，检测费用由供气方支付，若检测结果在规定误差范围内，检测费用由提出异议方支付”的约定，因涉案流量计为涡轮流量计，本身计量存在摆动的误差范围，若双方对该摆动误差范围有异议，可以委托有关部门进行检测，该检测结果的范围超出国家质量监督检验检疫总局发布的《中华人民共和国国家计量鉴定规程一涡轮流量计》(JJG1037-2008)中有关气体涡轮流量计准确度等级范围的结果，则检测费用由供气方支付，检测结果未超出该国家标准误差范围，则检测费用由提出异议方支付，此处的“误差范围”是指计量表在计量时范围区间数据波动是否符合上述国家标准的波动范围的约定，与涉案流量计因2018年11月6日-2018年11月22日显示异常导致计量故障的鉴定结果并非同一概念，涉案流量计计量的误差范围是在国家标准的误差范围之内的，流量计故障后的鉴定结果与流量计正常计量是否符合国家规定的误差范围亦非同一概念。一审以双方对流量计正确计量时的误差范围是否符合国家标准的误差范围中关于检测费用的约定，作为因亦度生物公司多使用气量却拒不认可多使用气量、拒绝缴纳多使用气量的气费导致的鉴定费用由华润燃气公司承担错误。亦度生物公司辩称，一、关于燃气量的计算依据和计算标准问题。1.燃气量的计算依据是《城市燃气供气合同(工业)》第二条第(二)项第3分项的约定，对该约定中“最近连续正常用气的三个月”的理解，按照常理应该是流量表发生故障之前的三个月，这与《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条第三款关于误工费“按照其最近三年平均工资计算”标准的理解相一致。2.亦度生物公司使用燃气的目的是加热锅炉产生水蒸气以获得蒸馏水，获得蒸馏水的量是决定燃气用量的主要因素，与季节变化没有直接关系。二、关于鉴定费用的承担问题。1.对涉案流量表有异议的是华润燃气公司，华润燃气公司既是供气方，也是异议方。依据《城市燃气供气合同(工业)》第二条第(二)项第5分项约定不论检测结果是否超出误差范围，检测费均由华润燃气公司承担。2.一审判决实际上并未采用[2020]机电质鉴字第101号《鉴定意见书》鉴定意见第2项“用气量为24177.2674m3”的结论。3.依据双方签订的《工业用户管道燃气设施配套合同》第一条第(三)项、第七条第(二)项的约定，华润燃气公司负有维护和管理燃气计量表的职责，且本案发生时燃气计量表尚在保修期内，保修的责任主体是华润燃气公司。因华润燃气公司维护管理不到位，导致其自身受到损失，应当由其自身承担全部责任。三、关于《鉴定意见书》的问题。《鉴定意见书》超出鉴定范围，不属于我国民事诉讼法上的鉴定意见证据类型，不具有鉴定意见的证据能力，不能作为认定事实的依据。因此，华润燃气公司提交的证据没有达到民事案件高度盖然性的证明标准，应驳回其诉讼请求。华润燃气公司向一审法院起诉请求：1.判令亦度生物公司向华润燃气公司支付气费97833.76元，并按中国人民银行同期贷款基准利率支付自2018年11月23日起至实际给付之日的利息；2.本案诉讼费用、鉴定费由亦度生物公司承担。一审法院认定事实：2018年8月8日，华润燃气公司、亦度生物公司签订《城市燃气供气合同(工业)》一份，对用气地点、供气方式、供气压力、用气价格、计量器具、结算方式及双方的权利义务等作出约定，并约定亦度生物公司发现燃气表停走等非正常运转，应及时通知华润燃气公司报修，并按正常用气量结清相应费用；若计量表出现故障，不能正确计量时，按用气方最近连续正常用气的三个月平均用气量计算。若任何一方对燃气计量表提出异议，由双方共同委托技术鉴定部门进行检测，若检测结果超出误差范围，检测费用由供气方支付，若检测结果在规定误差范围内，检测费用由提出异议方支付。机械表每30天为一结算周期。亦度生物公司迟延缴纳气费，除补足应缴气费外，自逾期之日起，每迟延一日应向华润燃气公司支付所欠气费金额千分之五的滞纳金，且华润燃气公司有权依照合同中止供气。华润燃气公司自2018年8月12日始依约为亦度生物公司提供燃气。2018年11月24日，华润燃气公司、亦度生物公司签订《2018-2019供暖季协议外气量销售协议》一份，约定自2018年11月1日起，对于华润燃气公司、亦度生物公司之间气量结算价格执行新的规则，协议内气量所占比例气量按3.5元/立方米结算，协议外气量所占比例气量结算价格按华润燃气公司结算周期内协议外气量平均采购单价上浮5%结算，该协议有效期至2019年3月31日。2018年12月10日，华润燃气公司出具《关于2018.11.1-11.20结算周期单价、气量分配比例的说明》一份，载明协议内采购单价是3.5元/立方米，协议外采购单价是3.969元/立方米，协议外气量结算比例为5.5%。2018年11月6日至2018年11月22日，因亦度生物公司处的燃气流量计出现压力显示异常，涉案燃气计量计显示2018年11月6日至2018年11月22日期间的用气量为10696.9791立方米。华润燃气公司工作人员发现后将该燃气流量计送往生产厂家浙江苍南仪表集团股份有限公司，2018年11月28日浙江苍南仪表集团股份有限公司服务中心向华润燃气公司、亦度生物公司出具建议一份，载明2018年11月6日至2018年11月22日亦度生物公司处的燃气流量计压力显示异常，该压力显示异常期间标况计量偏少量约为27748.0551立方米。华润燃气公司、亦度生物公司在实际履行合同中，每月20日抄表结算。自2018年8月12日至2018年11月5日，亦度生物公司平均日用气量为1399.23立方米。根据华润燃气公司的申请，一审法院委托浙江省机电产品质量检测所有限公司对涉案流量计进行鉴定，该所出具《产品质量鉴定意见书》载明：根据双方签订的《供气合同》第二条的“(二)燃气计量、检修”中“3、若计量表出现故障，不能正确计量时，按用气量最近连续正常用气的三个月平均用气量计算”。根据实物勘验时倒出的“实时记录700组”数据，由于导出数据时间为2020年8月24日且存取芯片只能存取700条实施数据，导出的最早数据记录为2018年9月25日的；只有流量及发生压力记录异常前41天的数据(2018年9月25日至2018年11月5日)；同时，查看供气方经法院转交的《实时记录700组》，也没有早于2018年9月25日的数据。根据前述情况，通过涉案流量计只能统计发生压力记录异常前41天的平均用气量来计算2018年11月6日至2018年11月22日的用气量。而流量计发生压力记录异常前41天的标况累计用气量为58309.88立方米，平均用气量为1422.1922立方米/天。因此，推算出用气方从2018年11月6日至2018年11月22日共17天的用气量为1422.1922立方米/天×17天=24177.2674立方米。鉴定意见为：1、2018年11月6日至2018年11月22日，涉案流量计显示压力值因气体压力超限或传感器故障而显示替代值，压力显示存在异常。2、根据《供气合同》及涉案流量计自身存储记录，推算2018年11月6日至2018年11月22日期间涉案流量计的用气量为24177.2674立方米。华润燃气公司支付鉴定费7万元。一审法院认为，华润燃气公司、亦度生物公司签订的《城市燃气供气合同(工业)》及《2018-2019供暖季协议外气量销售协议》系双方当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。华润燃气公司依约为亦度生物公司提供燃气，亦度生物公司应及时足额支付燃气费。根据鉴定机构出具的鉴定意见书，可以证实2018年11月6日至2018年11月22日案涉燃气流量计压力显示存在异常。该鉴定机构根据其掌握的41天数据并按合同约定计算方法推算该期间的用气量为24177.2674立方米，一审法院认为，鉴定意见属于诉讼证据种类之一，是用以证明案件事实的材料，鉴定结论是否采信属于审理法院认证范畴。本案中，由于鉴定机关受到检材客观因素制约，其推算的2018年11月6日至2018年11月22日亦度生物公司用气量并不准确。根据双方签订的《供气合同》第二条的“(二)燃气计量、检修”中“3、若计量表出现故障，不能正确计量时，按用气量最近连续正常用气的三个月平均用气量计算”的约定，应理解为计量表发生故障前最近连续正常用气的三个月平均用气量计算，因此时的数据是客观真实的；若理解为计量表发生故障后最近连续正常用气的三个月平均用气量计算，则可能发生人为控制用气量的情况，且故障发生后，等三个月后再解决，也不符合双方合同本意和交易习惯。本案的实际情况是华润燃气公司自2018年8月12日始向亦度生物公司供气，至流量计发生故障的前一日即2018年11月5日，亦度生物公司连续正常用气81天，结合双方认可的该期间亦度生物公司平均日用气量为1399.23立方米，推算亦度生物公司2018年11月6日至2018年11月22日用气量为23786.91立方米。扣除2018年11月6日至2018年11月22日期间华润燃气公司已收费的用气量10696.9791立方米，亦度生物公司还应支付13089.9309立方米的用气费，结合双方约定的单价说明，亦度生物公司应向华润燃气公司支付用气费46152.41元(13089.9309×5.5%×3.969+13089.9309×94.5%×3.5；其中2018年11月20日前的用气费为38007.87元，2018年11月21日、22日的用气费为8144.54元)及相应利息，对华润燃气公司主张的超出部分，不予支持。关于鉴定费用的承担问题。一审法院认为，该案的发生是因华润燃气公司、亦度生物公司对计量表的计量有异议，一审庭审中经华润燃气公司申请，一审法院依法委托有鉴定资质的鉴定机构进行鉴定，其检测结果远远超出国家质量监督检验检疫总局发布的《中华人民共和国国家计量鉴定规程一涡轮流量计》(JJG1037一2008)中有关气体涡轮流量计准确度等级范围。该流量计系华润燃气公司向亦度生物公司提供，且在双方签订的《城市燃气工户供气合同》中约定：若任何一方对燃气计量表的计量提出异议，由双方共同委托技术鉴定部门进行检测，若检测结果超出规定误差范围，检测费用由供气方支付，若检测结果在规定误差范围内，检测费用由提出异议方支付。因此鉴定费7万元应由华润燃气公司承担。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百八十二条、第一百八十四条之规定，判决：一、山东亦度生物技术有限公司于判决生效之日起十日内支付东营华润燃气有限公司气费46152.41元及利息(其中以38007.87元为基数，自2018年11月23日至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以8144.54元为基数，自2018年12月21日至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；二、驳回东营华润燃气有限公司的其他诉讼请求。案件受理费3657元，由东营华润燃气有限公司负担2651元，由山东亦度生物技术有限公司负担1006元，由山东亦度生物技术有限公司负担的诉讼费于判决生效之日起十日内向一审法院交纳。二审中，亦度生物公司为支持其主张向本院提交以下证据：证据一、浙江省质量合格评定协会产品质量鉴定管理办法打印件一份。证据二、浙江省质量合格评定协会质量鉴定专业委员会工作条例打印件一份。证据三、检验检测机构资质认定管理办法打印件一份。证据一、二来源于浙江省市场监督管理局网站。证据三来源于国家认监委网站。拟证明：一审中的鉴定意见书不是我国民诉法的鉴定意见证据类型，不具有鉴定意见的证据能力，不能作为认定事实的依据。证据四、一审鉴定机构浙江省机电产品质量检测所有限公司在浙江省市场监督管理局备案的检验检测机构资质认定证书附表打印件一份。拟证明：一审中的鉴定意见书的签名专家沈炜、朱炜、林贝贝三人均没有司法鉴定职业证书，不具有鉴定人员的资格。华润燃气公司质证认为，对于证据一、二、三的真实性因为是打印件不予认可，对于证明目的不认可，一审鉴定意见书是由入选山东省法院鉴定机构名单的鉴定机构依法作出的，鉴定机构具有相关的鉴定资质，法院选取鉴定机构的程序合法，一审鉴定机构提取的流量计数据与华润燃气公司一审提交的核算建议中的数据是一致的，该两份材料能相互佐证证明2018年11月6日至2018年11月22日之间确实存在数据读取异常，鉴定意见书认定的事实和数据是真实的，但是意见书中最终结论超出了华润燃气公司申请鉴定的内容。对于证据四的真实性与证明目的均有异议，对于亦度生物公司的证明目的在一审鉴定机构已经作了意见回复函的书面说明，该证据与本案无关。华润燃气公司未提交新证据。本院对亦度生物公司提交的证据认证如下：证据一、二、三均为打印件，且华润燃气公司不认可，不能确定其真实性，本院不予采信。证据四不能实现亦度生物公司的证明目的。二审中，华润燃气公司与亦度生物公司均确认2018年11月６日至2018年11月22日计量表读取的10696.9791立方米的气费，亦度生物公司已向华润燃气公司交付。每个月的20日左右抄表，由亦度生物公司的工作人员签字确认，然后从亦度生物公司预先储值卡里扣除，扣款时间是抄表之后的当月扣除本次抄表的气费。二审查明的其他事实与一审认定一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，华润燃气公司的上诉请求不能成立。理由如下：1.关于气费结算。涉案《城市燃气供气合同（工业）》第二条约定：“若计量表出现故障不能正确计量时，按用气方最近连续正常用气的3个月平均用气量计算”。华润燃气公司与亦度生物公司对该约定理解有分歧，华润燃气公司主张应按计量表出现故障后的3个月的平均用气量计算；亦度生物公司主张应按计量表出现故障前的3个月的平均用气量计算。本院认为，华润燃气公司与亦度生物公司均确认每个月20日左右抄表，抄表之后的当月扣除本次抄表的气费。若按华润燃气公司的主张，计量表出现故障不能正确计量时，当月就不可能结算气费，该主张与合同约定的气费结算情况不符，因此，计量表出现故障不能正确计量时，采用计量表发生故障前最近连续正常用气的3个月平均用气量计算气费更符合常理和合同约定。2.关于鉴定费的负担。涉案《城市燃气供气合同（工业）》第五条约定：“若任何一方对燃气计量表提出异议，由双方共同委托技术鉴定部门进行检测，若检测结果超出误差范围，检测费用由供气方支付，若检测结果在规定误差范围内，检测费用由提出异议方支付。”本案经华润燃气公司申请，一审法院依法委托鉴定机构进行鉴定，因此华润燃气公司既是供气方，也是异议方。根据合同约定，检测结果超出误差范围，检测费用由作为供气方的华润燃气公司支付；检测结果在规定误差范围内，检测费用由提出异议的华润燃气公司支付。本案中，因华润燃气公司的双重身份，故不论检测结果是否超出误差范围，鉴定费均应由华润燃气公司承担。综上所述，华润燃气公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2246元，由上诉人东营华润燃气有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 梅雪芳审 判 员 乔良艳审 判 员 郭芳芳二〇二一年八月三十一日法官助理 王玉凤书 记 员 衣丽娇