山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁06民终5033号上诉人（原审被告）：烟台富士特汽车配件有限公司,住所地莱阳市黄海路7号。法定代表人：郭卫东，该公司经理。委托诉讼代理人：朱晓丹，山东齐鲁（烟台）律师事务所律师。委托诉讼代理人：栾玲玲，山东齐鲁（烟台）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孙君华，男，1971年8月5日出生，汉族，住莱阳市。上诉人烟台富士特汽车配件有限公司（以下简称富士特公司）因与被上诉人孙君华劳动争议一案，不服莱阳市人民法院（2020）鲁0682民初5425号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。富士特公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回孙君华的诉请，或者将本案发回重审。2.一、二审诉讼费用由孙君华承担。事实与理由：一、一审法院认定富士特公司欠付孙君华2016年和2017年工资没有事实依据。富士特公司在仲裁过程中提交了孙君华2016、2017两年的工资发放证明，能够证实富士特公司不欠付孙君华2016、2017年工资。孙君华主张欠付绩效奖金，但没有任何证据证明孙君华应当获得绩效奖金，其主张绩效奖金的计算方式也没有依据。富士特公司从未认可孙君华提交的复印件证据即为孙君华的绩效工资，一审法院认为富士特公司未就仲裁裁决提起诉讼即为认可该事实，属于认定事实不清，适用法律错误。二、富士特公司系因孙君华严重违反公司规章制度与孙君华解除劳动合同，一审法院认定富士特公司无故解约系认定事实错误。孙君华申请调岗后，于2017年10月起一直未到单位上班，一审法院在判决中也认可了“孙君华该部分陈述看，应认定构成自认，可以佐证2017年12月至2020年5月期间......孙君华并未给富士特公司提供正常劳动”。作为提供劳动者，按时到公司上班系公司与员工的劳动关系中，员工应承担的基本义务。孙君华自2017年10月至2020年5月长达三年的时间，始终拒绝到公司正常出勤，已经违反了劳动合同法第十七条、第二十九条关于劳动者应当履行提供劳动服务的基本规定，属于严重违反公司规章制度和劳动合同法的行为。此外，一审法院认为“富士特公司的《公司考勤管理办法》.....不能证明该规章制度已告知作为劳动者的孙君华”的论述，系认定事实错误。孙君华自2009年开始在富士特公司工作，自一入岗即开始每天完成考勤工作，至2016年长达7年的时间，孙君华始终都有考勤记录，其事实已经证明富士特公司在孙君华甫一入职时已经将《公司考勤管理办法》告知了孙君华。因此，富士特公司基于《公司考勤管理办法》的规定，以孙君华长期无故旷工，对其做出开除决定符合法律规定，不属于无故解除劳动合同。三、孙君华经过几次医院就诊，仅2018年1月12日和2018年4月16日医院出具建议休息治疗30天的病假证明，即孙君华的医疗期为两个月，医疗期结束后即应当继续回到公司上班，但孙君华长达三年时间未到富士特公司上班，已严重超过其应当享有的医疗期，因此公司根据劳动合同法第四十条的规定，也可以与孙君华解除劳动合同，不属于无故解约。庭审中补充事实和理由：一、本案孙君华自2018年4月16日提交一个月病假条后再未到岗，也未提交请假材料，可以认定孙君华自2018年5月15日构成旷工，以上事实在一审判决中已经认定，孙君华并未提起上诉，应视为自认，因此自2018年5月15日至一审法院认定的劳动合同解除期间孙君华一直未履行劳动合同义务，也未向富士特公司说明理由。劳动合同存续期间应依法到岗履行劳动合同义务是最基本的劳动合同义务和劳动纪律，孙君华行为违反了劳动法第三条，系对基本劳动纪律的违反，富士特公司解除双方劳动关系系合法解除。根据山东省高级人民法院以及烟台市中级人民法院的多个判决也支持了该主张。因此富士特公司解除与孙君华之间劳动关系系合法解除，况且对于旷工富士特公司也有明确的规章制度，且该制度孙君华已经知晓。二、一审判决漏查重要事实，孙君华主张解除劳动合同赔偿金，首先富士特公司认为不应支付，第二，富士特公司认为一审法院认定的计算基数错误。山东省烟台市中级人民法院、烟台市人力资源和社会保障局关于劳动争议案件裁审衔接问题的处理意见第四十条规定，计算经济补偿的月工资按解除或者终止劳动关系前十二个月的应得工资计算，一般情况下，“前十二个月”不区分劳动者是否处于正常工作状态，不向前顺推。本案中孙君华离职前12个月并未向富士特公司提供劳动，一审判决也未支持该期间的劳动报酬，再根据劳动合同法47条，本案计算赔偿金基数应按照当地最低工资标准计算。三、本案已经超过仲裁时效和诉讼时效。一审法院认定本案时效应自2019年6月4日起算，其到期时间应为2020年6月3日。在此期间，孙君华并未提起仲裁或者诉讼也未通过其他途径向富士特公司主张权利，其2020年6月4日提起劳动仲裁已经超过时效，丧失胜诉权。孙君华答辩称，一、富士特公司的上诉不符合事实。2016年提成工资文件及2017年度绩效工资文件都明确说明是工资不是奖金。一审中富士特公司对该两份文件的真实性明确表示无异议且明确认可，承认欠发孙君华2016年度部分业务提成工资及2017年度部分绩效工资。富士特公司作为用人单位也未举证证实欠发孙君华工资的具体数额。同时仲裁裁决支持孙君华上述仲裁请求，富士特公司也未在指定期限内向一审法院提起诉讼，应视为对具体仲裁事项的认可，故仲裁委和一审法院认定事实清楚，适用法律正确。二、一审判决认定孙君华未给富士特公司提供正常劳动，对孙君华2017年12月至2020年5月期间工资诉求不予支持，孙君华认为证据不足。适用法律错误。1.根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第6条及《劳动争议调解仲裁法》第6条之规定劳动争议由用人单位负举证责任。由于本案富士特公司提供的2017年10月至2020年5月考勤表没有孙君华的姓名，这期间孙君华的出勤，病假，休班等情况得不到真实反映。富士特公司未能提交符合客观事实的考勤表，故对这份没有孙君华姓名的考勤表不能作为本案证据。故富士特公司所讲的孙君华自2017年10月至2020年5月长达3年时间未正常出勤的说法是没有依据的。2.关于一审认为孙君华没有为单位提供正常劳动，问题的前提是富士特公司是否为孙君华提供了劳动岗位。根据《中华人民共和国宪法》第42条规定，公民有劳动的权利和义务，劳动是一切由劳动能力的公民的光荣职责。结合本案富士特公司有义务有责任为孙君华安排工作岗位，实际上却采取了不管不问，各部门踢皮球。2017年10月从销售岗位调到车间干工人，因未经培训，不会操作，车间不接收。期间孙君华仍为富士特公司做销售工作，且有证据证实。说等领导安排，结果造成了孙君华去上班，富士特公司不给记考勤，没有发工资的客观情况。例如富士特公司上诉状中第三项富士特公司认可的孙君华两次病假证明，但是在考勤上没有记录，病休期间的工资也没有发放。这一证据证明了富士特公司的不作为，富士特公司严重侵犯孙君华的劳动权利。期间多次提交病假条，均未记录，基本生活费、病假工资都未支付，请求二审判决富士特公司支付孙君华基本生活费及病假工资。三、关于劳动赔偿金的问题，同意一审判决意见。富士特公司无证据证明孙君华旷工，关于诉讼时效问题及月工资数额，同劳动仲裁书及一审判决书的意见。孙君华向一审法院起诉请求:1.富士特公司支付2016年工资3000元、2017年工资9769.69元；2.请求富士特公司支付2017年10月至2020年5月的工资94496元；3.判令富士特公司补缴2019年4月至今的养老保险；4.富士特公司无故开除孙君华，要求富士特公司支付经济赔偿59060元；5.诉讼费用由富士特公司负担。一审法院认定事实：孙君华自2009年7月到富士特公司从事销售工作，双方于2009年7月1日签订书面劳动合同，期限自2009年7月1日起至2014年6月30日止。富士特公司为孙君华依法缴纳了2009年7月至2019年3月期间的社会保险费。同时查明，2016年孙君华应得业务提成26000元，同年孙君华从富士特公司借款23000元，富士特公司尚欠孙君华提成工资3000元（26000元-23000元）；2017年富士特公司欠发孙君华工资9769.69元。另查明，2017年8月10日，孙君华以身体原因不能胜任销售工作为由，向富士特公司申请调整工作岗位、重新安排工作。2017年10月8日，富士特公司法定代表人郭卫东最终签字表示同意。2017年10月10日，富士特公司作出《调动工作通知单》，将孙君华由商务部调至车间工作。劳动仲裁过程中，孙君华提交署名为李文的书面报到情况、与富士特公司副总经理赵新腾的谈话录音，欲证实其已按照通知要求到车间报到，但因自身缺乏专业技术，被车间退回商务部继续从事销售工作。富士特公司对孙君华提交的上述证据及相应主张均不予认可，称孙君华既未按照通知要求报到，亦未到原销售岗位继续工作，且之后再未实际到富士特公司上班。再查明，孙君华分别于2017年8月8日、2017年10月17日到莱阳鸿杰医院就诊，2017年11月29日孙君华因患有抑郁症到烟台市心理康复医院就诊。2018年1月12日，烟台市心理康复医院向孙君华出具了建议休息治疗30天的病假证明。2018年4月16日，烟台市心理康复医院再次向孙君华出具建议休息治疗30天的病假证明。又查明，2019年5月22日，富士特公司作出《通知》一份【烟富字（2019）第8号文】，以孙君华自2017年10月至今一直未上班，严重违反公司纪律为由，决定将孙君华开除，同时要求孙君华于2019年5月31日前到公司办理相关手续，并对孙君华不上班期间，富士特公司为孙君华代缴的社保费用共计23374.92元予以清缴。孙君华于2019年6月3日收到该开除通知。2019年6月4日，孙君华到莱阳市劳动监察大队申请权利救济。同日，孙君华到富士特公司处找到富士特公司副总经理赵新腾协商处理有关事宜，但最终未果。还查明，2017年孙君华在富士特公司实际工作期间，孙君华的月平均工资为人民币2600元。2020年6月4日，孙君华向莱阳市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁请求为：1.被申请人（即本案富士特公司）向申请人（即本案孙君华）支付2016年的应发工资3000元；2.被申请人向申请人支付2017年应发工资9769.69元；3.被申请人向申请人支付2017年12月至2020年5月的应发工资84420元；4.被申请人支付申请人经济赔偿金59094元。2020年7月17日，莱阳市劳动人事争议仲裁委员会作出莱劳人仲案字【2020】第261号裁决书，裁决结果为：一、被申请人支付给申请人2016年工资3000元、2017年工资9769.69元；二、申请人的其余仲裁请求不予支持。后孙君华不服该仲裁裁决结果，向一审法院提起本案诉讼。一审法院认为，劳动者的合法权益依法受到法律保护。具体到本案中，从孙君华与富士特公司双方的具体诉辩意见看，本案处理的焦点问题主要有四：一是富士特公司应否向孙君华支付2016年欠发的工资3000元、2017年欠发的工资9769.69元；二是富士特公司应否向孙君华支付2017年12月至2020年5月的工资94496元；三是富士特公司作出开除决定是否构成违法解除劳动合同，富士特公司应否向孙君华支付违法解除劳动合同的经济赔偿金；四是孙君华关于富士特公司为其补缴社会保险费的请求在本案中应否一并处理。对本案处理的焦点问题一，一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条等规定，用人单位应当向劳动者及时足额支付劳动报酬，不得克扣或无故拖欠，且用人单位对劳动报酬的支付情况依法负有举证责任。具体到本案中，孙君华在劳动仲裁过程中提交了2016年度业务提成的报告和2017年度绩效工资打印件，欲证实富士特公司欠发其2016年度的工资3000元、2017年度的工资9769.69元，富士特公司对该两份证据的真实性明确表示无异议，且明确认可确实欠发孙君华2016年度部分业务提成工资及2017年度部分绩效工资。因富士特公司作为用人单位，未举证证实欠发孙君华工资的具体数额情况，同时，劳动仲裁裁决支持孙君华上述两项请求后，富士特公司亦未在指定期限内向一审法院提起诉讼，应视为对具体仲裁裁决项的认可，故对孙君华上述两项诉讼请求，依法予以支持。对本案处理的焦点问题二，一审法院认为，根据《山东省企业工资支付规定》第四十九条之规定，所谓工资，是指企业依据国家有关规定和劳动合同、工资集体协议的约定，以货币形式支付给劳动者的劳动报酬。顾名思义，企业向劳动者支付工资的前提为劳动者向企业提供了实际劳动。具体到本案中，第一，虽然孙君华提交了部分电子邮件打印件等证据，但该部分证据只能证实孙君华当时确实处理过部分与销售工作有关的事宜，而不足以证实2017年12月至2020年5月期间其在富士特公司正常工作，向富士特公司提供了正常劳动。第二，孙君华在本案《民事起诉状》中自述称“自2017年10月份富士特公司无故调离孙君华工作岗位到车间工作，孙君华未经培训，也不懂生产技术，车间不接收退回了销售部，富士特公司一直未给安排工作，亦未支付这期间的工资，并于2019年5月无故将孙君华开除”，从孙君华该部分陈述看，应认定构成自认，可以佐证2017年12月至2020年5月期间，孙君华并未在富士特公司正常工作，并未给富士特公司提供正常劳动。基于上述情形，现孙君华要求富士特公司支付2017年12月至2020年5月期间的工资，应认为证据不足、于法无据，依法不予支持。对本案处理的焦点问题三，一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条之规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。具体到本案中，第一，庭审业已查明，2019年5月22日，富士特公司以孙君华自2017年10月至今一直未上班，严重违反公司纪律为由，作出通知，决定将孙君华开除。孙君华2019年6月3日收到该开除通知，双方之间的劳动关系于2019年6月3日解除。第二，案件处理过程中，富士特公司提交了考勤表、打卡记录、落款时间为2006年3月1日的《公司考勤管理办法》等证据，欲证实孙君华存在旷工行为，且其旷工行为违反了考勤制度规定，孙君华对此不予认可，认为自己并未旷工，一审法院认为，用人单位对劳动者作出开除决定，从性质上看属于一种较为严厉的处罚行为，在作出最终决定前，应严格按照《中华人民共和国劳动合同法》等有关规定，坚持审慎原则，做到程序严谨规范、实体结果客观公正。本案中，其一，从实体上看，根据孙君华2017年8月10日向富士特公司提交的调整工作岗位的申请、富士特公司2017年10月10日作出的《调动工作通知单》、孙君华在莱阳鸿杰医院及烟台市心理康复医院等医疗机构的诊疗记录、2019年6月4日孙君华到莱阳市劳动监察大队申请权利救济及同日找到富士特公司处副总经理赵新腾协商处理有关事宜的录音等证据，能够证实孙君华2017年10月份之后系因工作岗位调整与富士特公司产生分歧，自身患有抑郁症疾病等问题未到富士特公司正常工作，而非无故旷工。同时，富士特公司未提交证据证实其在对孙君华作出开除决定前，曾采取适当措施积极为孙君华解决定岗问题而孙君华拒不接受，亦未提交证据证实其曾根据孙君华自身疾病情况给予孙君华合理的医疗期，以保障孙君华作为劳动者应享受的权利。在此情况下，富士特公司直接于2019年5月22日认定孙君华无故旷工，应认为有失妥当。其二，从程序上看，富士特公司对孙君华作出开除决定，依据的系其单位2006年3月1日作出的《公司考勤管理办法》，但富士特公司在庭审过程中并未提交证据证实该规章制度系按照《中华人民共和国劳动合同法》第四条之规定，经过职工代表大会或者全体职工讨论、协商确定，亦未提交证据证实该规章制度已公示或者告知作为劳动者的孙君华。由此，应认为富士特公司直接以孙君华旷工行为严重违反公司纪律为由，将孙君华开除，违反法定程序。综上，纵观全案情形，应认定富士特公司构成违法解除劳动合同，需按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定，向孙君华支付违法解除劳动合同的赔偿金。至于赔偿金的具体数额，经本庭结合孙君华在富士特公司处工作期间的月均工资（2600元）、工作年限（9年半多不足10年）等因素核算，应为52000元（2600元*10个月*2倍）。对孙君华主张的超出部分，依法不予支持。对本案处理的焦点问题四，一审法院认为，社会保险费的征缴属社会保险行政部门行使行政权力的范畴，孙君华要求富士特公司为其补缴社会保险费，不属人民法院民事案件的受案范围，故对孙君华该项请求，在本案中依法不予处理。另外，关于本案仲裁时效问题，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间自当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算。仲裁时效因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。本案中，根据庭审查明的事实，孙君华于2019年6月3日收到开除通知，应认定孙君华于该日知道其权利被侵害，仲裁时效期间本应自该日起计算。但因孙君华2019年6月4日曾到莱阳市劳动监察大队请求权利救济，后又于该日到富士特公司找到富士特公司副总经理赵新腾协商处理有关事宜，构成仲裁时效中断，故本案仲裁时效期间应自2019年6月4日起计算。至孙君华2020年6月4日申请劳动仲裁时，并未超过一年的仲裁时效期间。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条，《山东省企业工资支付规定》第四十九条及其他相关民事法律法规之规定的规定，一审法院于2021年3月24日判决：一、烟台富士特汽车配件有限公司于本判决生效后十日内向孙君华支付2016年度欠发的工资人民币3000元；二、烟台富士特汽车配件有限公司于本判决生效后十日内向孙君华支付2017年度欠发的工资人民币9769.69元；三、烟台富士特汽车配件有限公司于本判决生效后十日内向孙君华支付违法解除劳动合同的赔偿金人民币52000元；四、驳回孙君华的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由烟台富士特汽车配件有限公司负担。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，富士特公司主张因孙君华旷工严重违反公司的规章制度而解除双方之间的劳动关系，孙君华对此不予认可，主张其除了休病假之外每天都去上班。富士特公司应对其主张的孙君华旷工的事实举证，对此富士特公司提交了其单方制作的考勤记录及2019年的打卡记录等，孙君华对考勤记录和打卡记录的真实性均不予认可，且富士特公司提交的2018年的考勤表上也未体现其认可的2018年1月12日及4月16日孙君华休假30天的情况，因此富士特公司提交的考勤记录及打卡记录并不能真实反映孙君华的出勤情况，富士特公司关于孙君华旷工的证据不足。富士特公司亦未提交证据证实其在对孙君华作出开除决定前，曾采取适当措施积极为孙君华解决定岗问题而孙君华拒不接受。一审认定富士特公司系违法解除劳动合同并无不当。仲裁裁决富士特公司给付孙君华2016年工资3000元及2017年工资9769.69元，富士特公司未提起诉讼，视为对仲裁裁决内容的认可，一审法院对此予以确认并无不当，富士特公司二审对此提出异议，理由不成立，本院不予支持。关于仲裁时效问题，孙君华于2019年6月4日曾到莱阳市劳动监察大队寻求救济及到富士特公司主张权利，一审法院认定本案仲裁时效期间应自2019年6月4日起计算并无不当。因新冠肺炎疫情影响，基于疫情防控给当事人造成出行及起诉的不便，孙君华于2020年6月4日申请劳动仲裁不宜认定超过仲裁时效，一审法院对富士特公司关于仲裁时效的抗辩不予支持并无不当。富士特公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，富士特公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人烟台富士特汽车配件有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 王家国审判员 陈晓彦二〇二一年八月九日书记员 齐婉彤