贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔27民终2742号上诉人（原审被告、反诉原告）：贵州省恒业装饰装修有限责任公司，住所地贵州省独山县百泉镇中南中路中南广场A栋4层2-4号，统一社会信用代码91522726MA6J0G9L8T。法定代表人：宋明武，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：韩芬，贵州信仲恒律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：罗光和，男，1974年10月4日生，布依族，住贵州省独山县。被上诉人（原审原告、反诉被告）：艾礼群，女，1975年8月5日生，苗族，住贵州省独山县。原审被告、反诉原告：韩小东，男，1994年12月6日生，布依族，住贵州省独山县。上诉人贵州省恒业装饰装修有限责任公司（以下简称恒业公司）因与被上诉人罗光和、艾礼群及原审被告韩小东装饰装修合同纠纷一案，不服独山县人民法院（2020）黔2726民初2469号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年6月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。恒业公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审认定上诉人没有在合同约定时间内完工构成违约系事实认定错误。首先，被上诉人逾期支付工程款是先行违约行为，合同约定签订之日支付50%，隐蔽工程验收后3日内支付45%，竣工验收合格后4日内支付5%。隐蔽工程验收时间为2019年10月23日，被上诉人应在2019年10月27日前支付至95%，即254600元。但至施工到工程量为194283.32元时，被上诉人都未依约支付上述款项。其次，根据合同8.3条约定，在被上诉人违约支付款项的情形下，上诉人有权顺延工期，即上诉人未按约定时间完工，是合同约定的合理行为，不是违约行为。第三，上诉人被迫停工，承担超长期工地施工人、财、物的风险及成本，被上诉人违约支付工程款，应当根据合同12.5条承担违约责任，上诉人自愿将违约金降为合同款项的30%，低于合同约定，不违反法律规定，也符合上诉人实际损失情况，依法应当得到支持。第四，被上诉人先行违约并单方发起解除合同要求，将签订的合同以极其不诚信不公平的方式摧毁，扰乱社会经济，应予以惩戒。因被上诉人违约支付导致延长工期，并且被上诉人未按照要求安装三楼阳台防盗门，致使三楼阳台进水造成损失，一审认定由上诉人承担全部责任错误。另，鉴定是被上诉人自行举证行为，鉴定费不应由上诉人承担。罗光和、艾礼群二审答辩称：首先，被上诉人先支付了装修费，该部分装修质量应当符合质量标准，但上诉人施工存在的质量问题是肉眼能够辨识的，被上诉人可以以此作为支付后续费用的抗辩，因此，被上诉人不构成先行违约。上诉人所称违约金为合同款项的30%也不符合法律规定。其次，被上诉人提出解除合同是在双方无法继续履行合同之后，且上诉人当庭同意解除。第三，三楼阳台进水是上诉人在合同履行期间没有保管好工程导致。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持原判。罗光和、艾礼群向一审法院起诉请求：1、判令解除原、被告签订的《家庭装饰装修工程施工合同》，并扣除合格工程费用（水电部分等费用）后退还原告所付装修费200000元；2、判令被告拆除装修质量不合格部分及保管不合格部分并承担相应拆除费用；3、判令被告承担违约金及因装修不及时而产生的损失29900元（其中违约金13400元、房屋租赁损失16500元）；4、判令被告承担本案诉讼费用。恒业公司、韩小东向一审法院提出反诉请求：1.判令原告支付被告违约金80400元；2.判令原告支付被告的花池瓷砖款2930元、工价3800元（合同外附件项目）以及热水器等费用；3.原告承担反诉受理费。一审法院认定事实：原告罗光和、艾礼群是夫妻关系。2019年9月15日，原告罗光和（甲方，艾礼群以其配偶的身份在合同上签字）与被告恒业公司签订《装修工程施工合同》，合同的主要内容为：“一、工程概况：1．工程地点：花果山安置房47号楼，面积210㎡；2．工程造价：268000元；3．工程承包方式为乙方包工、全部包料；4．工期：预计开工日期2019年9月22日，预计竣工日期2019年12月31日，开工日期以乙方材料实际进场时间为准。二、材料供应：1．甲方提供的材料、设备，其规格、质量应符合设计要求。甲方应按时将材料、设备运到施工现场并提前通知乙方，双方共同验收并办理交接手续；若甲方未按时提供材料或材料的规格、质量不符合设计要求，由此而延误工期或影响工程质量，责任由甲方承担；2．由乙方提供材料、设备的，乙方应将材料、设备运到施工现场的时间提前通知甲方，双方共同验收；若乙方所供材料的品牌、规格、质量与报价单或工程预算表不符，甲方有权拒绝使用，由此而延误工期或影响工程质量，责任由乙方承担。三、工程验收和保修：1．双方在施工过程中分下列三个阶段对工程质量进行验收：（1）水、电管线，防水层及吊顶基层等隐蔽工程的验收；（2）油漆、面层涂料施工前验收；（3）竣工验收。乙方应提前二天通知甲方参加各阶段验收，各阶段验收合格后应填写工程验收单。若甲方接到通知后，未按时参加验收，乙方有权停工等待，由此给乙方造成的工期延误及其他损失均由甲方承担。2．工程竣工验收合格并结清工程余款后，乙方向甲方办理保修手续，并填写工程保修单（保修期为贰年）。四、工程款支付方式：第一次付款50%，时间为合同签订日，第二次付款45%，时间为隐蔽工程验收后3日内，第三次付款5%，时间为竣工验收合格后4日内日，竣工半年后，若不出现问题，则支付尾款5%。五、违约责任：1．甲方未按期支付第二（三）次工程款的，乙方有权停工，每延误一日向乙方支付工程总造价2‰的违约金；2．由于乙方原因，工程质量达不到双方约定的质量标准，由乙方负责修理，所需修理费用由乙方承担，工期不予顺延；3．由于甲方或乙方原因致使工期延误，每延误一日工期由责任方向对方支付工程总造价2‰的违约金”。合同签订后，被告在约定的时间内进场施工，施工过程中原告陆续向被告韩小东支付装修款共计232100元，扣除木地板增加费用1300元，屋顶防水1500元和窗户外墙瓷砖脱落300元，原告实际向被告韩小东支付装修款为229000元，原告亦对装修隐蔽工程等部分工程及材料进行验收，之后由于双方对工程质量、进度、付款时间等方面产生分歧，导致装修停工。一审审理中，根据原告的申请及经被告同意，委托中鑫建业工程咨询有限公司对涉案房屋装修完工部分工程量、拆除及修复部分费用进行司法鉴定，该公司于2021年2月4日出具中鑫建业价鉴字（2021）0204号《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：1.已完工部分工程量194283.32元；2.拆除及修复费用33986.46元；3.符合质量部分160296.86元；鉴定费15000元，二原告已垫付。一审又查明，被告建造合同范围之外的工程即原告大门门前和3个花池修建，大门前地面使用瓷砖铺设，池体为水泥砖砌，花池四周及边上均贴瓷砖，扣除消耗后需用瓷砖40块（规格80㎝×80㎝，瓷砖48元/块）及一定的砂石、水泥。被告向原告赠与JD美的热水器一台价值699元、箭牌蹲便器一个价值499元。一审再查明，被告恒业公司于2019年9月19日登记，被告韩小东为公司股东。一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护，当事人应当按照约定全面履行义务。本案的法律事实发生在《中华人民共和国民法典》施行前，应适用当时的法律、司法解释的规定。原告罗光和与被告恒业公司签订的《家庭装饰装修工程施工合同》系双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，对双方具有法律约束力。在合同签订时，被告恒业公司正在设立中，且在装修工程施工前公司已经注册登记，被告韩小东作为公司股东和发起人以公司名义对外签订的合同应合法有效。关于原、被告签订的《家庭装饰装修工程施工合同》是否解除问题，由于原、被告双方均同意解除该合同，故依法应予解除。关于装修费用确认及退还责任的问题，中鑫建业工程咨询有限公司的中鑫建业价鉴字（2021）0204号《工程造价鉴定意见书》中载明已装修完工部分工程量的款额194283.32元，装修符合质量部分为160296.86元，拆除及修复费用33986.46元，该鉴定意见程序合法，结果得当，一审法院应予确认，二原告实际已经支付给被告229000元，折抵后应返还原告68703.14元（229000元-160296.86元）；被告韩小东以恒业公司名义与原告签订合同，理应视为履行公司职务行为，但装修费均以被告韩小东个人名义收取，且无证据证明该款已入公司财务，故应由被告韩小东、贵州省恒业装饰装修有限责任公司共同向原告返还多收装修款的义务。关于合同违约的问题，根据合同的约定，被告没有在合同约定的时间内完成工程，二原告也没有按照约定按期支付装修款，双方均存在违约情形，互不承担违约责任。关于被告反诉原告应支付其垫付的附加工程花池瓷砖款及人工费、热水器等费用的问题，为了减轻原、被告双方诉累及节约司法资源，通过法院组织原、被告双方到现场进行勘测和统计，并结合当时装修行业市场价格来看，瓷砖款为1920元（40块×48元/块），酌定人工费及水泥石砂等材料费为3000元，热水器699元，蹲便器499元，共计6118元，原告应支持支付被告；原告辩称该花池建造、热水器、蹲便器系被告赠与，因双方合同已解除，工程款应以完成的工程量计价，故该辩称，一审法院不予支持。关于司法鉴定费的分担问题，鉴定费15000元原告已预交，但由于原、被告双方都存在违约，故鉴定费应各承担7500元。综上，解除原告罗光和与被告恒业公司于2019年9月15日签订的《家庭装饰装修工程施工合同》后，扣除装修符合质量部分，被告应返还二原告已支付的装修款68703.14元。二原告应支付被告花池人工及材料、热水器、蹲便器费用6118元。被告应支付二原告司法鉴定费7500元。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十一条、第九十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、解除原告罗光和与被告贵州省恒业装饰装修有限责任公司于2019年9月15日签订的《家庭装饰装修工程施工合同》。二、被告韩小东、贵州省恒业装饰装修有限责任公司应在判决生效之日起15日内向原告罗光和、艾礼群返还装修款人民币68703.14元。三、反诉被告罗光和、艾礼群应在判决生效之日起15日内向反诉原告韩小东、贵州省恒业装饰装修有限责任公司支付修建花池人工及材料、热水器、蹲便器等人民币6118元。四、被告韩小东、贵州省恒业装饰装修有限责任公司应在判决生效之日起15日内向原告罗光和、艾礼群支付司法鉴定费人民币7500元。上述二至三判项的款额相抵后，被告韩小东、贵州省恒业装饰装修有限责任公司应向原告罗光和、艾礼群支付70085.14元。五、驳回原告罗光和、艾礼群的其他诉讼请求。六、驳回反诉原告韩小东、贵州省恒业装饰装修有限责任公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4749元，反诉案件受理费989元，共计5738元，由原告罗光和、艾礼群负担3000元，被告韩小东、贵州省恒业装饰装修有限责任公司负担2738元。二审中，当事人没有提交新证据。经审理，本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，上诉人恒业公司以被上诉人罗光和、艾礼群逾期支付装修款为由，主张被上诉人罗光和、艾礼群应按照合同约定支付其相应违约金。本院对此认为，根据本案查明的事实，被上诉人虽有逾期支付装修款的事实，但从鉴定报告看，上诉人完工部分的工程价款为194283.32元，而被上诉人支付给上诉人的款项为229000元，已经超出了上诉人的完工量对应的工程价款，且上诉人的施工确实存在质量问题，被上诉人对此亦有相应的抗辩权，上诉人亦未提供证据证明逾期付款对其造成了实际损失，故对上诉人要求被上诉人支付逾期付款违约金的诉请，本院不予支持。此外，双方在一审中均同意解除案涉合同，一审据此判决解除合同并无不当。关于鉴定费的承担问题，因上诉人的施工有部分不符合质量约定，一审判决双方各自承担一半鉴定费亦较为恰当，本院予以维持。综上所述，上诉人恒业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1550元，由贵州省恒业装饰装修有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 军审 判 员  王 锦审 判 员  王天才二〇二一年八月二十五日法官助理  陆良艳书 记 员  蒙 沁