辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）辽03民终160号上诉人（一审原告）：裴吉凯，男，1954年3月26日出生，汉族。住所地：鞍山市铁东区。委托诉讼代理人：田志梅，女，1959年12月1日出生，汉族。住所地：鞍山市铁东区。委托诉讼代理人：崔晓婷，辽宁瑞石律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：宋志强，男，1958年3月26日出生，汉族。住所地：鞍山市铁东区卫钢街13号楼1单元3层5号。委托诉讼代理：张宇，女，1990年2月3日出生，汉族。住所地：鞍山市铁西区民北街1栋2单元4层31号。委托诉讼代理人：刘培方，辽宁方圣律师事务所律师。一审第三人：海城宜臣置业有限公司。住所地：海城市经济技术开发区二台子委。法定代表人：王登军，经理。委托诉讼代理人：张正和，该公司员工。上诉人裴吉凯因与被上诉人宋志强、一审第三人海城宜臣置业有限公司合伙协议纠纷一案，不服鞍山市铁东区人民法院（2019）辽0302民初3101号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。裴吉凯上诉请求，撤销一审裁定，将本案发回重审，或在对上诉人与被上诉人参股第三人的合资合作开发悦湖美郡小区房地产项目的盈亏情况清算或确认后判定被上诉人的给付责任；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原裁定未予认定上诉人与被上诉人双方争议的真实法律关系的性质，属认定事实错误。本案法律关系看似个人合伙纠纷，实则是针对海城市悦湖美郡小区合资合作开发房地产合同纠纷。对此，有上诉人与被上诉人的《地产合作开发证明》及其他诸多书证材料作为证据，有原审第三人房地产合作实际投资及股东结算等文书资料作为证据。而且，双方对原审第三人的确进行了实际的房地产合作开发的出资。就三方所涉及的法律关系而言，不是个人合伙关系，但却是合资合作开发房地产合同关系，对此法律关系性质应予确认而原裁定却未予以确认。立案案由与实际案由不一致的，应以实际案由为准并进行案件实体审理。这是原裁定事实认定上的一个错误。二、原裁定认定上诉人与被上诉人的房地产合作开发没有利润分配及风险承担约定，是错误的。被上诉人参与本案的房地产合作开发是通过上诉人所占合作出资的部分来实现的，其权利义务受上诉人与原审第三人的房地产合作内容调控，并按后者的合作开发协议内容承担权益。而双方的《地产合作开发证明》明确载明“裴吉凯2000万元、宋志强1000万元，合为一股，即股东，按总投资1.5亿元计股分红利”，并不是没有利润分配约定，虽没有载明风险承担约定，但不能否认其合作开发房地产的法律关系，也不能据此认定免除了被上诉人的出资风险。该《地产合作开发证明》只是没有约定出资风险，而不是约定不承担出资风险或约定免除被上诉人的出资风险，没有约定出资风险是源于参股到原审第三人的合作开发房地产项目中，按后者的风险承担约定执行，也按双方《地产合作开发证明》的分红比例确定风险承担。因此，这是原裁定另一个事实认定上的错误，也是原裁定裁决理由方面的错误。三、原裁定以不是合伙关系而驳回起诉，属于适用法律错误。如前所述，上诉人与被上诉人虽不是合伙关系，却是合作开发房地产合同关系，而这种其他性质的法律关系并不影响人民法院断案判案。原审法院应就本案的真实法律关系，就双方之间的法律关系性质进行审理，以确定法律责任的承担。原裁定应适用《房地产法》和《公司法》以及两个法律的司法解释对本案进行实体审理，而不是仅就是否合伙关系而从法律程序上驳回上诉人的起诉。因此，原裁定在实体法适用方面属于适用法律错误。四、本案当事人双方与原审第三人所涉及的合作开发房地产已经有最终盈亏结算结果。2018年11月12日原审第三人对该悦湖美郡小区楼盘进行了清算，上诉人可以按照该结算结果确定被上诉人的盈亏责任承担。本可以不必经过法院进行合作开发房地产项目清算，为了通过法院再次确认已经结算出的资料的法律效力，上诉人才提出进行房地产合作项目的法律结算，结果被原裁定错误地予以驳回。案涉款项性质系投资款，而非借款。综上所述，原裁定在事实认定、法律适用及程序处理上均有错误，故请二审法院依法撤销，并将本案发回重审或改判。宋志强辩称，服从一审裁定。上诉人的上诉请求无事实及法律依据，上诉人与被上诉人之间实质上是民间借贷关系，并不是上诉人所称的合伙关系，上诉人对双方的法律关系的界定是模糊的，上诉人在一审庭审中详见庭审笔录第四页，认可双方是合伙关系，但在上诉状中又称不是合伙关系，可见上诉人故意的歪曲了双方之间的真实借贷法律关系，表述前后矛盾。上诉人的诉讼请求没有任何法律依据，也无法实现，根据公司法规定，上诉人在第三人处的投资无权撤回，在第三人的所有股东未达成清算之前也不可能根据上诉人一人的意愿产生清算事项，如果真有必要清算，该清算也是在上诉人与第三人之间进行，不可能在上诉人与被上诉人之间进行，这一点无任何法律依据；被上诉人转账借给上诉人1000万元的时间发生在2010年3月1日，在2015年12月30日通过询证函的形式明确确定了1000万元为借款本金，上诉人在2017年11月2日给付被上诉人的500万元性质是对1000万元本金的还款，如果按照上诉人所称是一种分红的话，在整个庭审过程中上诉人也没有能够向法庭提供任何证据证明该500万元是所谓的一种股利分红。综上，上诉人的上诉请求没有任何事实及法律依据，请求法庭驳回其上诉请求。宜臣公司述称，上诉人是我公司实际股东，属实在我司投资了，被上诉人与上诉人之间的关系我司不清楚。裴吉凯向一审法院起诉请求：1、依法对原、被告进行合伙清算并按照清算结果判决承担责任和分配财产；2、诉讼费用由宋志强承担。事实和理由：原、被告系朋友关系。双方在宜臣置业公司开发建设的悦湖美郡小区合伙投资3000万元，其中原告投资2000万元，被告投资1000万元。双方约定按照投资比例分配红利。在宜臣置业公司内部，原、被告的投资算作一股。2018年11月12日宜臣置业公司对悦湖美郡小区楼盘进行了清算，原告代表原、被告的一股参加了清算。在宜臣置业公司清算结束后，原、被告也应当进行散伙清算。原告多次要求被告清算，被告一直拒绝。原告认为原、被告之间的合伙事项已经结束，依法应进行散伙清算。故诉至法院主张权利。一审法院经审查后认为，公民的合法权益受法律的保护。裴吉凯与宋志强于2010年3月1日签订一份《地产合作开发说明》，约定海城市宜臣置业有限公司开发悦湖美郡小区工程，总投资1.5亿元人民币，其中3000万元投资中，包括裴吉凯2000万元、宋志强1000万元，合为一股，按总投资1.5亿元计股分红利。但在2015年12月30日被告发给原告的询证函中，记载2010年3月1日的1000万元是被告出借给原告的借款本金。原告收到询证函后签字确认。个人合伙中，合伙人应共同投资，共同经营，共负盈亏，共担风险。本案中双方签订的《地产合作开发说明》虽然写明投资海城宜臣置业公司的工程，但对于合作中双方如何分配利润、如何分担风险并未约定。且在2015年12月30日的询证函中也对借款的记载签字认可，未提异议。对询证函的签字确认可以证明免除了被告的出资风险，此种情形，不符合合伙关系的特征，故该院认定原告主张的法律关系不成立，故应驳回起诉。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款规定，裁定如下：驳回裴吉凯的起诉。案件受理费50元（裴吉凯已预交），予以退还。本院经审查认为，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理。但法律关系性质对裁判理由及结果没有影响，或者有关问题已经当事人充分辩论的除外。存在前款情形，当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求的，人民法院应当准许并可以根据案件的具体情况重新指定举证期限”，本案中双方当事人对于案涉1000万元性质系投资款还是借款各执一词，并分别提交了证据，因此一审法院应对双方之间的实质法律关系进行实体审理，并在明确双方法律关系后，对裴吉凯诉请的实体权利是否符合法律规定及能否获得支持依法予以判决，而不应简单地以原告主张的法律关系不成立为由裁定驳回原告起诉。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十一条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销鞍山市铁东区人民法院（2019）辽0302民初3101号民事裁定；二、本案指令鞍山市铁东区人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判长  杨兴棠审判员  程义明审判员  王宇明二〇二一年九月十日书记员  隋冰鑫