广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤03民终14306号上诉人（原审被告）:中国建筑第二工程局有限公司华南分公司法定代表人：张春轩，董事长。委托诉讼代理人：王建超委托诉讼代理人：田保杰被上诉人（原审原告）:深圳市中天源土石方工程有限公司法定代表人：王文洁，总经理、执行董事。委托诉讼代理人：朱娅，广东联建律师事务所律师。委托诉讼代理人：张晓平，广东联建律师事务所律师。原审被告：中国建筑第二工程局有限公司法定代表人：石雨，总经理。上诉人中国建筑第二工程局有限公司华南分公司（以下简称中建第二公司华南分公司）因与被上诉人深圳市中天源土石方工程有限公司（以下简称中天源公司）及原审被告中国建筑第二工程局有限公司（以下简称中建第二公司）建设工程合同纠纷一案，不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2020）粤0307民初23414号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月31日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。中建第二公司华南分公司上诉请求：1.依法裁定撒销一审判决，发回一审人民法院重审或改判；2.一审、二审诉讼费等费用由中天源公司依法承担相应部分。事实和理由：一、一审判决认定基本事实不清，应当在认定的基础开挖工程款2761704.51元中扣除931801.56元违法所得利益，中天源公司完成的基础土方开挖工程款为1829902.95元，中建第二公司华南分公司应支付中天源公司的基础开挖工程款为1059902.95元(1829902.95元-770000元)。1、中建第二公司华南分公司在一审庭审过程中和提交的代理词中均答辩中天源公司将开挖的余泥弃土违法堆弃到距离涉案工程仅不到一公里的“龙西”，中天源公司提交的证据中也自证了这一事实。根据深圳市建筑废弃物运输和处置的相关规定，建筑废弃物应当运输至经批准的受纳场所，进入受纳场所后应当服从场内人员的指挥进行倾倒，并缴纳土方“弃置费”。中建第二公司华南分公司在一审过程中也提交了深圳市城市管理和综合执法局公布的合法受纳场所，合法受纳场所中并不包含“龙西”。中天源公司将涉案工程余泥弃土外运、弃置在“龙西”，该行为非法侵占了国有土地资源，未得到土地使用权人的同意也未支付相关弃土费用，中天源公司并未完成全部合同内容，中天源公司履行合同过程中存在违法行为，中天源公司不能依据其违法行为主张获得相应部分的工程款利益，而一审法院判决认定的2761704.51元基础开挖工程款中包含了中天源公司合法外运、弃置费。中建第二公司华南分公司根据深圳市建筑行业惯用计价软件“斯维尔”计价软件，并依据“深圳市建筑工程消耗量定额（2016)”套“深圳市住房和建设局”发布的2019年5月份信息价计算得出，一审法院认定的基础开挖工程款2761704.51元中有931801.56元属于中天源公司的违法所得，中天源公司不能因其违法行为获得该部分利益，基础开挖工程实际造价应为1829902.95元，中建第二公司华南分公司应支付中天源公司的基础土方开挖工程款为1059902.95元（1829902.95元-770000元)。但一审法院判决忽略中建第二公司华南分公司的这一答辩意见，未查清中天源公司违法堆弃建筑废弃物的这一违法行为，将导致中天源公司面临被土地使用权人起诉或政府部门处罚的法律风险，一审判决支持中天源公司因违法行为而获利不具有合法合理性。中天源公司辩称，本案应驳回上诉，维持原判。中建第二公司未发表述辩意见。中天源公司向一审法院起诉请求：1.确认中天源公司与中建第二公司华南分公司2019年12月9日签订的合同编号为xxx的《工程专业分包合同书》及其争议解决条款均无效；2.确认中建第二公司华南分公司应参照上述《工程专业分包合同书》约定的综合单价，与中天源公司结算“保达龙岗五联项目一期建筑安装工程（一标段）基础土方开挖及回填专业分包工程”中天源公司已实际完成工程量的工程总价款；3.判令中建第二公司华南分公司立即向中天源公司支付基础土方开挖及回填专业分包工程的剩余工程款2341495.318元及逾期利息（自2020年1月9日起，以2341495.318元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计付至中建第二公司华南分公司实际清偿完毕之日止））；4.判令中建第二公司华南分公司立即向中天源公司支付前期基坑坡道工程的剩余工程款23000元及逾期利息(自2019年5月10日起，以23000元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计付至中建第二公司华南分公司实际清偿完毕之日止）；5.判令中建第二公司华南分公司立即向中天源公司支付合同之外现场签证产生的工程款135084元及逾期利息(自2020年1月9日起，以135084元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计付至中建第二公司华南分公司实际清偿完毕之日止）；6.判令中建第二公司华南分公司立即向中天源公司支付因垫资产生的其他工程欠款23536.5元及逾期利息（自2020年1月9日起，以23536.5元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计付至中建第二公司华南分公司实际清偿完毕之日止）；7.判令中建第二公司对中建第二公司华南分公司的上述全部债务承担补充清偿责任；8.本案受理费、保全费、鉴定费等诉讼费用由中建第二公司华南分公司、中建第二公司承担。一审法院认定事实：一、关于《工程专业分包合同书》签订过程。2017年5月18日，深圳市xx房地产开发有限公司（以下简称xx公司）作为发包人与承包人中建第二公司签订《保达龙岗五联项目一期建筑安装工程施工承包合同（一标段）》，将保达龙岗五联项目一期建筑安装工程（一标段）发包给中建第二公司，工程内容包括土建及装修工程、水电安装工程、室外综合管线等、工程保修。2019年12月9日，中建第二公司华南分公司作为发包单位（甲方）将保达龙岗五联项目一期建筑安装工程（一标段）中的基础土方开挖及回填专业分包工程分包给中天源公司（乙方）进行施工，双方签订《工程专业分包合同书》，约定合同价款暂定不含税价2383714.29元，不含税价款2314285.72元，增值税为3%,其中安全生产费暂定为47674.29元（占合同总价的2%)，以上价款已充分考虑工程结构特点、工程工期、抢工、现场道路、水平垂直运输、部分区域塔吊无法覆盖、场地狭窄、材料倒运、生活区与施工区分开等施工难度及其他一切情况；工程量按乙方实际施工部位结合甲方确认的图纸计算，工程除了设计变更外无任何其他工程变更或签证，所有与工程建设有关的辅助用工不允许再签证及结算；竣工验收达到本合同规定的质量标准、工期、文明施工要求、无环保违章和职业健康安全事故并且资料全部交齐并经甲方验收合格后，工程完工上报完整结算书并经项目商务经理和项目经理确认后，3个月内付款比例可提高确权产值的80%，分包工程结算完成后在上述付款节点基础上3个月内可支付至90%,6个月内可支付至95%，保修期满后支付5%的保修金;对因本合同引起或与之相关的任何争议、纠纷或权利主张，任何一方如欲通过本条第3款约定的方式解决，则必须在提起第3款约定的争议解决方式前，向对方发出书面和解申请书，并告知对方争议、纠纷或权利主张之事实及依据，在对方收到上述通知之日起3个月为双方和解期限，在和解期限内双方达成协议的，双方的权利义务按照和解协议履行，若未达成和解协议的，任何一方可采取向合同签约所在地的人民法院提起诉讼，乙方放弃在诉讼中主张律师费、差旅费、违约金、逾期付款利息损失、案件受理费、保全费、担保费等除欠款本金之外的其它费用；若任何一方未履行前述和解程序而直接采用诉讼方式，需要向对方承担本合同暂定总价1%的违约金。中天源公司同时主张《工程专业分包合同书》属于先定后招，应认定为无效，中天源公司实际于2019年5月已经进场施工，而中建第二公司华南分公司直至2019年8月20日才在网上发布招标公告；中天源公司就其所称提交建设招标网页截图予以证实。中建第二公司华南分公司对中天源公司提交的证据不予认可，称仅在中国建筑集团有限公司的内部招标平台“云筑网”上发布了信息，并非面向全社会的公开招标，且案涉工程并非依法必须招投标的工程项目，因此案涉合同有效；中建第二公司华南分公司就其所称提交云筑网网页截图予以证实。二、关于基坑坡道工程。中天源公司与中建第二公司华南分公司确认除了《工程专业分包合同书》所涉工程之外，中建第二公司华南分公司还将新建基坑坡道工程另行单独发包给中天源公司进行施工。中天源公司提交《施工通知书》证实该工程的内容及价款，中建第二公司华南分公司对该证据真实性予以认可。2020年6月7日，中建第二公司华南分公司公司项目部向中天源公司发出《施工通知书》，载明：“你单位于2019年5月3日在保达誉都花园项目新建基坑坡道招标中，经项目比对投标者价格及综合各方面因素研究决定，确定你单位为中标单位，不含税中标价格为人民币100000元，此价格为关于新建坡道所有工作的包干价格，按照我司下发新建坡道方案实施，包修建，包维护。请你单位尽快组织施工。”中天源公司与中建第二公司华南分公司均未提交证据证实该工程是否经过招投标程序，双方确认该工程已经施工完毕，且坡道在中天源公司退场前已经将坡道土方运出场。中天源公司主张该工程仅包含坡道的建设及维护，坡道拆除的土方搬运工程量应计入《工程专业分包合同书》工程量；中建第二公司华南分公司主张该工程包括坡道工程的建设、维护及拆除，中天源公司中建第二公司华南分公司无权在100000元范围以外另行主张费用。三、关于垫资费用及合同外签证费用。中天源公司主张除了前述工程之外，中建第二公司华南分公司因现场机械迟迟未到位，经常借调中天源公司挖机协助其他工程进行施工，产生合同外签证费用135084元；代中建第二公司华南分公司垫付费用23536.5元，其中包括泥尾购买洗车机器、泥尾洗车软管、泥尾环卫清洗路面费等费用。中天源公司提交《工程结算审核书》、签收回执、送货单、收款收据、中建二局公司华南分公司员工宫云鹏出具的成本测算比对表格及《保达誉都花园项目关于承台土开挖单位结算洽商会议纪要》证实中天源公司实际产生了前述费用，并在《工程结算审核书》中列明了签证工程明细，中建第二公司华南分公司于2020年5月11日签收了《工程结算审核书》后，又于2020年5月28日召开会议，会议主要内容确定中建第二公司华南分公司项目审核金额为1653203.87元，该审核金额与宫云鹏出具的成本测算比对表格一致，其中载明中建第二公司华南分公司在审核中天源公司提交的结算报告时，双方对于合同外签证费用135084元及垫付费用23536.5元均无异议。四、关于工程的结算。中天源公司主张工程虽未完工，但其应中建第二公司华南分公司要求于2020年1月9日退场，并提交《中建二局保达项目机械设备进出场登记表》、出土车数统计表、人员统计表予以证实，中建第二公司华南分公司对表格中己方人员签名的真实性予以认可。其中《中建二局保达项目机械设备进出场登记表》记载所有设备均于2020年1月9日前退场，人员统计表记载施工方人员最晚于2020年1月8日退场，出土车数统计表记载了中天源公司施工过程中2019年6月至2020年1月的出土车数。中建第二公司华南分公司确认中天源公司退场后将工程实际交付中建第二公司华南分公司，由中建第二公司华南分公司自行发包给其他施工人继续施工。2020年5月11日，中天源公司向中建二局公司华南分公司提交《工程结算审核书》，报送造价为2420867.04元。2020年5月28日，中天源公司与中建第二公司华南分公司召开关于承台土开挖单位结算洽商会议，《会议纪要》记载：“本次会议就承台土开挖单位（以下称分包单位）结算问题进行商洽，具体问题整理如下：1.分包单位以成本加酬金的形式报送结算金额为2420867.04元，项目审核金额为1653203.87元，现分包单位坚持要求结算金额定位2320000元，其中差距666796.16元。”中建二局公司华南分公司员工宫云鹏同时出具表格就双方结算明细进行对比，其中中天源公司与中建第二公司华南分公司均确认中天源公司支出垫资费用23536.5元、签证费135084元；中天源公司主张坡道修补费用为103000元，中建第二公司华南分公司主张为100000元；中天源公司与中建第二公司华南分公司关于挖机、推土、人工等其他费用存在较大争议。经中天源公司申请，一审法院委托深圳市欣广拓工程造价咨询有限公司(以下简称欣广拓公司）就《工程专业分包合同书》中中天源公司施工部分工程造价进行鉴定，该公司出具深欣价（鉴）字[2020]第xx号鉴定报告，认定中天源公司施工的工程量包括基坑承台底板土方工程量10678.93m³、坡道开挖土方工程量2334.4m³,工程造价为2761704.51元。中天源公司缴纳了鉴定费42338.95元。中天源公司对上述鉴定意见书提出异议:1.鉴定报告中关于6区坡道开挖土方工程量的结论严重失实，甚至远低于中建第二公司华南分公司自认的数值。2.鉴定报告载明“未见详细施工方案，模板暂按100mm砖胎膜考虑，基坑承台底板等开挖未考虑工作面，放坡系数按0.33考虑”。而依据《广东省关于实施〈房屋建筑与装饰工程工程量计算规范〉等的若干意见》，挖沟槽、基坑、一般土方因工作面和放坡增加的工程量应计入相应土方项目的清单工程量中。除此之外结合本项目实际，砖胎膜至少应按400mm。因详细图纸在中建第二公司华南分公司处，中天源公司无法提供，最终造成鉴定结论存在偏差，不应由中天源公司承担不利后果。中建第二公司、中建第二公司华南分公司对上述鉴定意见书提出异议:1.案涉工程1-5区工程量共计应为7470.36m³,综合单价应按130元/m³计算，工程造价应为971146.8元。中天源公司并未完成合同义务，不能以原合同约定的综合单价向中建第二公司华南分公司主张工程款。2.6区临时坡道工程属于合同外工程，《施工通知书》已载明100000元为坡道工程包干价，包括拆除坡道的费用。鉴定机构对于双方的异议答复：1.针对中天源公司第1点异议，鉴定结果系依据法院转达的施工通知书6区坡道开挖前标高与开挖后标高，通过南方测绘软件计算得出的坡道土方开挖量，并无不妥。2.针对中天源公司第2点异议，资料中并无详细施工方案，亦无现场实际施工转胎膜厚度资料，鉴定结论系根据经验按现场常规情况考虑。3.针对中建第二公司、中建第二公司华南分公司第1点异议，鉴定结论中的土方量根据施工平面图计算，并无不妥；综合单价应依据合同专项条款约定综合单价计算，依据充分合理，中建第二公司华南分公司主张按照130元/m³计算无佐证资料。4.针对中建第二公司、中建第二公司华南分公司第2点异议，中建第二公司华南分公司主张合同外价款100000元为包干价，依据不明。鉴定结论依照合同原则按工程量X综合单价计取合理。中建第二公司华南分公司针对鉴定机构的答复再次提出异议：1.鉴定结论将放坡系数按0.33考虑，但《工程专业分包合同书》为清单计价合同，按照《2013清单工程量计算规则》，挖基础土方应按设计图式尺寸以基础垫层底面积X挖土深度计算，不考虑放坡。2.中天源公司施工过程中采用筏板土方开挖方式属于大开挖，承台、集水井、集水坑等方式属于局部开挖，二者单价不一致。鉴定公司需对鉴定单价重新鉴定。3.坡道属于合同外工作内容，应按合同外新增单价执行，中建第二公司华南分公司从未书面确认按照合同单价与中天源公司进行坡道工程量的结算。此部分应作为合同外工作内容，不能按合同单价执行。经中建第二公司华南分公司申请，鉴定人出庭进行说明：1.《工程专业分包合同书》并未约定计算工程量时“不计算放坡”，亦未约定按照《2013清单工程量计算规则》来确定计算规则，合同约定是按实计算。鉴定结论是结合经验按照常规情况做出，并无不妥。2.虽然采用不同方式开挖的难度不一致，但中建第二公司与华南分公司中建二局公司、中建第二公司在合同中并未就难度不同约定不同单价，而是统一约定了综合单价。鉴定结论参照双方在合同中的约定做出，并无不妥。3.坡道是属于合同外新增工作内容，除双方另有约定外，增项工程应参照《工程专业分包合同书》约定的单价来认定工程价款。五、其他。1.关于中建二局公司华南分公司已付工程款，中天源公司与中建第二公司华南分公司确认中建二局公司华南分公司于2019年7月通过现金方式支付前期基坑坡道部分工程款80000元，于2019年7月29日通过现金预付基础土方部分工程款70000元，于2020年1月20日通过银行转账支付基础土方部分工程款700000元，于2020年8月31日、9月3日通过中建第二公司华南分公司员工宫云鹏通过微信转账的方式向中天源公司支付垫资款16900元。中天源公司于2020年1月2日先后开出两张发票，金额分别为1000000元、228571.43元，税率均为3%，中天源公司主张其已经足额开具了中建第二公司华南分公司已支付工程款部分的增值税发票。2.中建二局公司为成立于1980年12月9日的有限责任公司；中建二局公司华南分公司为成立于2002年2月26日的有限责任公司分公司，隶属于中建二局公司。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，中天源公司主张的工程款包括两部分，一部分是坡道工程，一部分是基础土方开挖工程。针对坡道工程，中天源公司与中建第二公司华南分公司虽未提交双方签订的书面合同，但双方确认中建二局公司华南分公司将该工程发包给中天源公司进行施工，双方的合同关系成立、生效并已履行完毕；针对基础土方工程，中天源公司与中建二局公司华南分公司签订《工程专业分包合同书》。中天源公司及中建二局公司华南分公司应当按照双方的约定履行己方义务。本案争议焦点有二：1.《工程专业分包合同书》是否有效；2.坡道工程款及基础土方工程款的金额。关于焦点一，即《工程专业分包合同书》的效力认定。中天源公司主张该合同属于先定后招，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条第三项规定，应认定为无效。一审法院认为，中建第二公司与华南分公司中建二局公司、中建第二公司针对《工程专业分包合同书》是否经过招投标程序、招投标时间、系内部招标还是针对社会公众公开招标均提交了网页截图予以证实。中建第二公司与华南分公司中建二局公司、中建第二公司提交的网页截图均未经过公证，且未载明公告详情，一审法院对中建第二公司与华南分公司中建二局公司、中建第二公司提交的网页截图均不予采信。本案中，xx公司于2017年5月18日与中建第二公司签订《保达龙岗五联项目一期建筑安装工程施工承包合同（一标段）》，将保达龙岗五联项目一期建筑安装工程（一标段）发包给中建第二公司，工程内容包括土建及装修工程、水电安装工程、室外综合管线等、工程保修。后中建第二公司通过其分公司，即中建第二公司华南分公司将前述工程中的基础土方开挖及回填专业分包工程分包给中天源公司进行施工。中天源公司在本案中承包的工程显然并非依法需要进行招标的建设工程，并不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项规定的情形。《中华人民共和国招标投标法》第四十三条虽然规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”但该规定并非效力性强制性规定，因此无论中建第二公司与华南分公司中建二局公司、中建第二公司在签订合同时是否存在先定后招的情况，中天源公司据此主张案涉合同无效，于法无据。《工程专业分包合同书》系合同双方出于真实意思表示签订，未违反法律、法规的强制性规定，应认定为合法有效。关于焦点二，即案涉工程款的金额。中天源公司主张的工程包括三部分，一部分是坡道工程款103000元（含税），扣除已付款部分80000元以后，剩余23000元（含税）；一部分是基础土方开挖工程款，其中包括合同内工程款3111495.318元（含税），扣除已付款部分770000元以外，剩余2341495.318元；一部分是垫资款23536.5元（含税）、合同外现场签证费用135084元（含税）。针对坡道工程款。中天源公司与中建第二公司华南分公司确认合同价款为100000元包干价，双方的争议有二：1.中天源公司主张100000元为不含税价，中建第二公司华南分公司应当参照《工程专业分包合同书》的约定另行支付3000元税款；2.中建第二公司华南分公司中建第二公司华南分公司主张坡道工程内容应包括坡道的拆除，相应土方量不应计入《工程专业分包合同书》的工程量中。对此一审法院认为，中天源公司与中建第二公司华南分公司就该工程的内容并未签订书面合同，双方提交的证据中仅有中建第二公司华南分公司于2020年6月7日向中天源公司发出的《施工通知书》载明坡道工程为2019年5月3日发包给中天源公司进行施工，不含税价格为100000元，按照中建第二公司华南分公司下发新建坡道方案实施，包修建、维护。《施工通知书》所载文义清晰，并不存在歧义，即中建第二公司华南分公司单独发包的工程为“新建基坑坡道”工程，包括坡道的修建、维护，并不包括坡道的拆除。中建第二公司华南分公司并未提交任何证据证实坡道的拆除的工程量属于100000元工程款包干范围，应当承担举证不利的后果。关于税款3000元。中天源公司已提交增值税发票证实其向中建第二公司华南分公司开具了面额为120余万元的增值税发票，税率为3%，超过中建二局公司华南分公司已经支付的工程款，中天源公司主张其已经向中建第二公司华南分公司开具了坡道工程款的发票，一审法院予以采信。中天源公司与中建第二公司华南分公司原约定100000元为不含税价格，因中建第二公司华南分公司已在庭审中确认向中天源公司支付了80000元坡道工程款，中天源公司要求中建第二公司华南分公司向其支付剩余23000元含税工程款，于法有据，一审法院予以支持。关于该部分工程款的逾期支付利息，中天源公司虽未提交证据证实工程实际交付中建二局公司华南分公司使用的时间，但中建第二公司华南分公司确认在2019年6月1日前已经交付使用，可以认定此时为应付坡道工程款的时间，因此中天源公司的诉请中，要求中建第二公司华南分公司支付以23000元为基数，自2019年6月1日起至2019年8月19日止按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计付利息，自2019年8月20日起至中建第二公司华南分公司全部清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付的部分，于法有据，一审法院予以支持。针对基础土方开挖工程款，经中天源公司申请，一审法院依法委托欣广拓公司对中天源公司完成的该部分工程造价进行鉴定，该公司出具深欣价（鉴）字[2020]第xx号鉴定报告，认定中天源公司施工的工程量包括基坑承台底板土方工程量13678.93m³、坡道开挖土方工程量2334.4m³,工程造价为2761704.51元。对于双方对鉴定报告提出的异议，根据鉴定单位的答复，结合双方当事人的陈述意见，一审法院认为，中天源公司与中建第二公司华南分公司均要求按照己方主张的方式确定土方量及综合单价，但并未提交任何证据作为依据，中天源公司与中建第二公司华南分公司在《工程专业分包合同书》中约定综合单价标准，该合同成立并生效，双方并未提交证据证实合同内容发生了变更，鉴定机构根据经验按现场常规情况考虑进行土方量测算，按照《工程专业分包合同书》约定的标准确定单价，并无不妥。综上，一审法院依法认定中天源公司完成的基础土方开挖工程款为2761704.51元。中天源公司与中建第二公司华南分公司在《工程专业分包合同书》中约定，竣工验收达到本合同规定的质量标准、工期、文明施工要求、无环保违章和职业健康安全事故并且资料全部交齐并经甲方验收合格后，工程完工上报完整结算书并经项目商务经理和项目经理确认后，3个月内付款比例可提高确权产值的80%,分包工程结算完成后在上述付款节点基础上3个月内可支付至90%,6个月内可支付至95%,保修期满后支付5%的保修金。中天源公司与中建第二公司华南分公司确认中天源公司已经向中建第二公司华南分公司实际交付工程，且提交了《工程结算审核书》，双方于2020年5月28日召开会议，就承台土开挖单位（以下称分包单位）结算问题进行商洽，可以认定该日期为95%工程款的6个月付款期间起计时间点；关于剩余5%保修金，因中天源公司与中建第二公司华南分公司在庭审中确认双方并未约定保修期，中建第二公司华南分公司在中天源公司交付工程后直至庭审辩论终结前未提出保修要求，在答辩中亦未要求扣除保证金，一审法院依法认定中天源公司有权要求中建第二公司华南分公司足额支付剩余的基础土方开挖工程款1991704.51元(2761704.51-770000)并支付以1991704.51元为基数，自2020年11月28日起至中建第二公司华南分公司全部清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付的逾期利息。针对垫资款，中天源公司与中建第二公司华南分公司在结算过程中，虽未就工程总金额达成一致，但中建第二公司华南分公司员工已经确认中天源公司支出了23536.5元（含税）垫资款，中天源公司亦提交收据证实其实际垫付了其中部分款项，一审法院对中天源公司的主张予以采信。中天源公司与中建第二公司华南分公司确认中建第二公司华南分公司已向其支付了16900元垫资款，因此中建第二公司华南分公司应返还的垫资款金额应为6636.5元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第六条规定，当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。中天源公司并未提交证据证实双方约定了垫资利息。因此中天源公司的相应诉求中，要求中建第二公司华南分公司支付垫资款6636.5元的诉求，一审法院予以支持，关于利息的部分，不予支持。关于合同外现场签证费用，中天源公司提交的《工程结算审核书》已载明签证工程明细，中建第二公司华南分公司在签收了前述文件后并未针对该部分金额提出异议。相反，中天源公司提交的宫云鹏出具的成本测算比对表格及《保达誉都花园项目关于承台土开挖单位结算洽商会议纪要》足以证实中建第二公司华南分公司在结算过程中，已经确认中天源公司支出了135084元（含税）合同外现场签证费用，一审法院对中天源公司的主张予以采信。关于该部分签证费用的逾期支付利息，中天源公司未提交证据证实工程实际完工的时间及双方约定的付款条件，因中天源公司将该部分款项与基础土方开挖工程款一并提交中建第二公司华南分公司审核结算，一审法院参照前述款项的付款条件进行认定，因此中天源公司的诉请中，要求中建第二公司华南分公司支付以135084元为基数，自2020年11月28日起至中建第二公司华南分公司全部清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付的部分，于法有据，一审法院予以支持。关于中建第二公司华南分公司辩称中天源公司应承担23837.14元的违约金，因中建第二公司华南分公司并未提出反诉，可另循法律途径解决。关于中建第二公司的责任承担问题，因中建第二公司华南分公司系中建第二公司设立的分支机构，故中建第二公司应对中建第二公司华南分公司的上述付款义务承担补充清偿责任。一审法院判决：一、中建第二公司华南分公司应于本判决生效之日起三日内支付中天源公司新建坡道工程款23000元及逾期付款利息（以23000元为基数，自2019年6月1日起至2019年8月19日止按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计付利息，自2019年8月20日起至中建第二公司华南分公司中国建筑第二工程局有限公司华南分公司全部清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；二、中建第二公司华南分公司应于本判决生效之日起三日内支付中天源公司基础土方开挖工程款1991704.51元及逾期付款利息（以1991704.51元为基数，自2020年11月28日起至中建第二公司华南分公司全部清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；三、中建第二公司华南分公司应于本判决生效之日起三日内支付中天源公司塾资款6636.5元；四、中建第二公司华南分公司应于本判决生效之日起三日内支付中天源公司合同外现场签证费用135084元及逾期付款利息（自2020年11月28日起至中建第二公司华南分公司全部清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；五、中建第二公司对中建第二公司华南分公司的前述付款义务承担补充清偿责任；六、驳回中天源公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13492元（中天源公司已预交），由中天源公司负担1961元，中建第二公司、中建第二公司华南分公司共同负担11531元，中建第二公司、中建第二公司华南分公司应在本判决生效之日起三日内迳付中天源公司；鉴定费42338.95元（中天源公司已预交），由中天源公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点：涉案工程中基础土方开挖工程款是否应扣除931801.56元。《工程专业分包合同书》合法有效，应根据合同约定认定工程价款。合同未明确约定弃土堆放的具体场地。根据中建第二公司一审庭审陈述，在其施工过程中，系业主提供“龙西”场地用于堆放弃土。对此中建第二公司及华南分公司并未证明其表示过异议，应视为各方在合同履行过程中对弃土堆放至业主指定的“龙西”场地达成一致意见。因该场地并非中天源公司选定，且中建第二公司华南分公司虽上诉主张该弃土场地系违反深圳市政府相关规定，但未提交证据证明其公司因此另行支出土方弃置费或遭受实际利益损失，中建第二公司华南分公司应承担举证不能的不利后果。综上所述，中建第二公司华南分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12026元，由上诉人中国建筑第二工程局有限公司华南分公司负担。本判决为终审判决。审判长 俞    红审判员 吴  春  泷审判员 邓    媛二〇二一年八月十一日书记员 罗愉婷(兼)附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或变更；（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件做出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。