陕西省渭南市中级人民法院   刑事裁定书       （2021）陕05刑终186号       原公诉机关渭南市临渭区人民检察院。   上诉人(原审被告人)白霜，男，汉族，1995年7月29日出生于陕西省神木县，公民身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，大学文化，户籍所在地陕西省神木市，捕前租住陕西省渭南市临渭区，系渭南市临渭区法定代表人，2020年9月11日因涉嫌抢劫罪被某某机关抓获归案，同年9月12日被渭南市某某局临渭分局刑事拘留，同年10月21日被逮捕，现羁押于渭南市临渭区看守所。   辩护人胡建国，陕西恒济律师事务所律师。   上诉人(原审被告人)赵思琨，曾用名赵聪聪，男，汉族，1994年10月16日出生于陕西省神木县，公民身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，大学文化，户籍所在地陕西省榆林市定边县，捕前住西安市长安区，系西安昆明池物业服务有限公司职工，2020年9月11日因涉嫌抢劫罪被某某机关抓获归案，同年9月12日被渭南市某某局临渭分局刑事拘留，同年10月21日被逮捕，现被临渭区人民法院取保候审。   渭南市临渭区人民法院审理渭南市临渭区人民检察院指控原审被告人白霜犯强奸罪、抢劫罪，原审被告人赵思琨犯强奸罪一案，于2021年6月11日作出(2021)陕0502刑初108号刑事判决。宣判后，原审被告人白霜、赵思琨均不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。   原审判决认定，2020年9月1日凌晨，被告人白霜、赵思琨在本市临渭区XX广场XX附近发现被害人许某某系独自一人后，即尾随许某某至XX广场XXXXX门前的黑暗角落处，后被告人白霜先行紧跟许某某，并从许某某背后蒙住许某某眼睛将其强行拉倒在地，在言语威胁许某某交出现金未果的情况下，迫使许某某交出黑色华为P40手机一部，再将该手机交给此时赶来的被告人赵思琨，后被告人白霜对许某某实施扇耳光、摸胸、摸下身的行为，期间，被告人白霜让被告人赵思琨对被害人许某某实施了摸胸行为，在白霜脱掉被害人许某某裤子欲强行与其发生性关系时，被害人许某某为稳住被告人的情绪便提出一同前往自己位于XXXX的家中，在将二被告人带至XXXX门口时，被害人许某某及时向信达XX值班的保安呼救，二被告人遂逃离现场。在逃离现场的过程中，被告人白霜将从被害人许某某处抢走的黑色华为P40手机扔进渭南市XX路XX超市西门口处人行天桥下的花坛内。次日，被告人白霜又返回其遗弃手机的地点，将手机取走并刷机之后自己使用。经鉴定，上述被抢的手机价值3327元。另查，2020年9月1日凌晨4时许，被害人许某某向某某机关报案。同年9月11日，被告人白霜、赵思琨被某某机关抓获，均如实供述了上述犯罪事实。案发后，被抢手机已被某某机关追回并返还被害人许某某。2020年10月12日，被害人许某某对被告人赵思琨的行为表示谅解。审理中，被告人白霜及其家属已赔偿被害人许某某损失共计5万元，被害人许某某对被告人白霜的行为亦表示谅解。上述事实，有报案材料、案件来源及到案经过、证人证言、被害人陈述、价格认定书、被告人供述等证据证明。据此，原审法院认为，被告人白霜、赵思琨违背妇女意志，采取暴力手段强行与妇女发生性关系，其行为均已构成强奸罪；被告人白霜以非法占有为目的，采用暴力手段强行抢走被害人手机，其行为已构成抢劫罪。被告人白霜、赵思琨在实施强奸犯罪过程中，因被害人呼救行为引起他人关注后报警而被迫停止，系由于其意志以外的原因未能得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。二被告人共同实施强奸的犯罪行为，系共同犯罪。被告人白霜行为积极主动，系主犯；被告人赵思琨在共同犯罪中起到次要作用,系从犯,依法应当减轻处罚。被告人白霜一人犯数罪，依法应当数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二百三十六条第一款、第二十三条、第二十五条第一款、第六十九条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，以被告人白霜犯抢劫罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币3000元;犯强奸罪（未遂），判处有期徒刑一年二个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币3000元。被告人赵思琨犯强奸罪（未遂），判处有期徒刑十个月。   白霜上诉提出，其没有预谋抢劫财物的犯罪目的，不构成抢劫罪，请求对其从轻处罚并适用缓刑。   辩护人提出，上诉人白霜在信达步行街阴暗处实施强奸犯罪过程中主动放弃犯罪，且有效阻止强奸犯罪结果的发生，其行为构成犯罪中止；其同被害人一起前往被害人家途中因被害人的呼救而没有进入强奸犯罪的实行阶段，属于预备犯;上诉人拿被害人手机的行为不符合抢劫罪的构成要件，不构成抢劫罪，建议对其从宽处罚。   赵思琨上诉提出，其对被害人未使用暴力，不构成强奸罪。   经审理查明，原审判决认定上诉人白霜犯抢劫罪、强奸罪，上诉人赵思琨犯强奸罪的事实是清楚，正确的。另查明，二审期间上诉人赵思琨申请撤回上诉。有下列证据证明：   1、报案材料、案件来源及到案经过，2020年9月1日，被害人许某某向某某机关报案。同年9月11日，被告人白霜、赵思琨被某某机关抓获归案。   2、证人黄某某证明，他是XX的保安，2020年9月1日凌晨在XXXXA座大厅值班，听到一名女性尖叫，询问之后，这名女性说自己的手机和包包被抢走，让帮忙打110报警，他就帮忙拨打110报警电话。   3、证人李某某证明，其系被告人白霜之女友，白霜有两部手机，第二部手机是2020年9月4日换的，白霜说是自己在渭南捡来的一部黑色华为手机，外面有一个彩色塑料手机壳，白霜将这部手机刷机后自己使用，9月5号来见她的时候用的是这部捡来的华为手机，9月11号白霜就被某某机关带走了。   4、被害人许某某陈述，2020年9月1日凌晨，她和朋友从XXXXKTV唱歌出来后各自回家，她沿着XX大街北边的XX道XX公寓自己的住处，走到公交站牌时，看到两名25岁左右男子戴着口罩坐在共享单车上，当走到“XXXX”门口后，后面有个人把她嘴捂住将她从后面放倒在地，这个男的说“抢劫，有没有现金”，她说没有现金，其又问“有手机没有”，她就把手机从包里掏出来给其，其把她的手机给了另外一名戴眼镜的男的后，这个男的把她从地上拽起来，好像是用一个像刀子一样的东西顶住他的后背说：“我有刀，你别叫。”她说给那俩人转点钱，但这个男的说：“我不要钱，我们只劫色不劫钱。”接着他就把手从她的衣服底下伸进去摸。她一直在掰开他的手，他把手拿出来扇了她几巴掌，还要求一旁站着的那个戴眼镜的男子一起摸。捂她嘴的男子用手机对着她拍照，还扒开她的裤子，在准备强奸她的时候，她说附近有监控，提议去她家。他们就一起往她住的地方走，XX道XX公寓下有保安，到了楼下就跟保安大声喊救命，这两个男子就跑了。   5、价格认定书，证明经认定被抢的华为P40手机在案发时价值3327元。   6、赔偿协议书、刑事谅解书及收条证明，上诉人白霜之父代替白霜向被害人许某某赔偿经济损失5万元并已给付，被害人许某某对白霜的行为表示谅解。被害人许某某对赵思琨的行为表示谅解。   7、上诉人赵思琨供述， 2020年9月1日凌晨，他和白霜闲聊过程中，白霜提出去外面找小姐，去XXXXKTV门口寻找目标，把共享单车停在了公交站对面，下来三个女子，另外两个女的坐出租车离开后，白霜带着他尾随剩下的那名女子到步行街的XX银行附近，把他放下之后发现电动车锁不了，白霜就在步行街南口临时锁车将电动车停下，白霜一直跟着那个女娃还给他示意赶快跟过去，一直到美莎88后边，发现那里比较黑，白霜挥手让他跟上，等他去的时候，看到白霜从那个女娃身后捂住女娃的嘴将其扳倒在地了，一只手在女娃身上乱摸，女娃说用微信给他们每人转200元行不行，白霜没有理睬，从女娃手中把手机抢过来给了他，一边摸一边威胁女娃不要乱动、乱喊叫，白霜在摸的过程女子反抗就打了女娃两巴掌，威胁说别乱动，白霜撩起女娃的衣服在其身上摸，还叫他也来摸，他就摸女子的胸部，白霜用手机对着女娃胸部拍照，还准备强奸女娃，他说有监控，这名女娃也说附近有监控还提议去自己家，白霜考虑后同意了，他们就一起往女娃住的地方走，到XXXX楼下女娃就跟保安大声喊救命，他们就跑了。跑着跑着，白霜说手机还在身上，因为他们怕警察通过手机找到他们，跑到XXXX西门口白霜就把手机扔到前进路天桥下的花坛，继续跑。他没有向女娃索要钱财，但白霜要没要他不知道，也没有听到，他也没有殴打这个女娃。   8、上诉人白霜供述，2020年9月1日凌晨，他和赵思琨闲聊过程中，他提出去外面找小姐，去XXXXKTV门口寻找目标，把共享单车停在了公交站对面，下来三个女子，另外两个坐出租车离开后，尾随剩下的那名女子到步行街，他从背后捂住女子的嘴用力向后一拉将女子拉坐倒在地，说不许动抢劫，有没有现金，女子说没有现金给转200元行不行，他说不要钱，将女子扶起来，让女子把手机给他，他将手机装进兜里后说只劫色不劫财，女子扳他的手想要挣脱，他掏出钥匙顶住女子的后腰并打了她的头说不要乱动，女子说配合，然后他将手从女子的衣服底下伸进去开始摸她的胸，并让赵思琨过来一起摸。随后他解开女子的裤子准备摸时，女子开始反抗往上提裤子，他往下拉，并打了女子三四下说别乱动，然后女子松开后又一次提裤子，他就打了女子面部一下，随后女子将手放开，他继续摸，摸完后他掏出自己的手机拍了两张照片，当时光线太暗，他让赵思琨用手机给他打光，随后他准备强奸女子的时候，赵思琨劝他说附近有监控，这名女子也说附近有监控带他们去开房，他说不去，女子说去自己家，赵思琨说不要去，他当时看这个女子很配合就心动了，他们就一起往女子住的地方走，走到XXXX楼下女子就跟保安大声喊救命，他们就跑了。跑到XXXX西门口发现手机还在他身上，就把手机关机后扔到天桥下的花坛，手机是一部黑色华为P40，第二天又觉得手机已经到手了就用吧，他就自己捡回来刷机后用了。   上述证据，本院予以确认。   本院认为，上诉人白霜、赵思琨违背妇女意志，采取暴力手段强行与妇女发生性关系，其行为均已构成强奸罪；上诉人白霜以非法占有为目的，采用暴力手段强行抢走被害人手机，其行为已构成抢劫罪。上诉人白霜、赵思琨在实施强奸犯罪过程中，因被害人呼救引起他人关注后报警而被迫停止，由于其意志以外的原因未能得逞，系犯罪未遂，可以减轻处罚。对于上诉人白霜及其辩护人提出的上诉人拿被害人手机的行为不构成抢劫罪的上诉理由及辩护意见，经查，被害人凌晨3时许独自一人行走时，被上诉人从身后捂住嘴摔倒在地，上诉人声称“抢劫，我要现金”，在得知被害人没有现金的情况下又索要了手机，抢劫行为已经完成。既有抢劫的主观故意，又有抢劫的客观行为，构成抢劫罪。故该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。对于辩护人提出的上诉人在信达步行街阴暗处实施强奸犯罪过程中主动放弃犯罪，且有效阻止强奸犯罪结果的发生，其行为构成犯罪中止；上诉人白霜同被害人一起前往被害人家途中因被害人的呼救而没有进入强奸犯罪的实行阶段，属于预备犯的辩护意见，经查，上诉人因被害人呼救而被迫放弃其强奸行为，不是主动中止犯罪，属犯罪未遂。故该辩护意见不能成立，不予采纳。上诉人赵思琨申请撤回上诉的申请符合法律规定，应予准许。原审判决认定事实清楚，定罪准确，判处适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项、《最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百八十三条第二款、第三百八十六条之规定，裁定如下：   一、准许上诉人赵思琨撤回上诉；   二、驳回上诉人白霜上诉，维持原判。   本裁定为终审裁定。                  审 判 长  张 东 亮   审   判  员  马 樊 莉   审   判  员  赵 勇                二〇二一年八月二日       法 官 助 理 刘 伟 伟   书  记  员 刘 鸣                1