辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终5523号上诉人（原审原告、并案被告）：徐家顺，男，1960年8月4日生，汉族，住大连市旅顺口区。委托诉讼代理人：刘兆信，辽宁海通律师事务所律师。上诉人（原审被告、并案原告）：大连顺鑫船舶工程有限公司，住所地大连花园口经济区银杏路二段二号第四层9-9号。法定代表人：周阿琴，总经理。委托诉讼代理人：李丰海，辽宁沪连深律师事务所律师。被上诉人（原审被告、并案第三人）：大连五洲船用锅炉工程有限公司，住所地大连市中山区竹青街16号。法定代表人：周庆松。上诉人徐家顺与上诉人大连顺鑫船舶工程有限公司（以下简称顺鑫公司）、被上诉人大连五洲船用锅炉工程有限公司（以下简称五洲公司）劳动争议纠纷一案，不服大连市旅顺口区人民法院（2020）辽0212民初4089号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人徐家顺及其委托诉讼代理人刘兆信，上诉人顺鑫公司的委托诉讼代理人李丰海到庭参加了诉讼，被上诉人五洲公司经本院合法传唤，未到庭应诉，本院依法对本案进行了缺席审理。本案现已审理终结。徐家顺上诉请求：在原审判决的基础上，加判顺鑫公司及五洲公司连带承担支付上诉人12个月经济补偿金。事实与理由：一、原审判决认定事实有误。原审查明，徐家顺的社会保险缴费自2005年1月至2019年6月止。徐家顺从2005年1月至2019年6月的劳动场所一直在五洲公司的生产车间。虽然徐家顺2005年1月至2008年2月社会保险缴费证明显示为个人投保，实际系单位统一缴纳、办理、编号。徐家顺的社保缴费证明显示2008年3月至2012年1月缴费单位为五洲公司；2012年3月至2017年6月案外人缴纳；2017年7月至2019年6月顺鑫公司缴纳。证明顺鑫公司与五洲公司间存在用人单位和用工单位的更换交替过程。五洲公司对以上事实，承担举证责任，但经四次合法传唤拒绝到庭，原审判决免除五洲公司用人单位的责任，系认定事实不清。二、原审判决适用法律有误。原审判决顺鑫公司支付徐家顺二个月的经济补偿金违反《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题解释》（以下简称解释）的规定。徐家顺从2005年1月至2019年6月用人单位的变更，但劳动场所、岗位未变，只是用人单位主体变更，徐家顺对用人单位的变更是在劳动关系解除后知晓，也从未领取过经济补偿金。根据解释四第5条的规定，徐家顺劳动关系解除后，主张领取经济补偿金应从2005年1月始连续计算工作年限，有法可依。顺鑫公司辩称，不同意徐家顺的上诉请求，顺鑫公司成立于2017年4月16日，成立前顺鑫公司不是徐家顺的用工主体。顺鑫公司与徐家顺签订的合同是2017年7月1日至2019年6月30日，因此，徐家顺要求顺鑫公司连带承担12个月的补偿金没有事实和法律依据。徐家顺于2020年11月17日要求顺鑫公司支付经济补偿金已经超过诉讼时效。五洲公司未答辩。顺鑫公司上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判驳回徐家顺的诉讼请求，并支持顺鑫公司的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由徐家顺承担。事实与理由：顺鑫公司没有拖欠徐家顺工资。1.对于顺鑫公司拖欠徐家顺2018年8月、10月、12月及2019年2月工资问题。一审庭审时，徐家顺当庭增加了诉讼请求，要求顺鑫公司支付拖欠2018年8月、10月、12月及2019年2月工资，顺鑫公司认为徐家顺当庭增加诉讼请求不符合法律规定，违反了仲裁前置程序，故不应得到支持。从顺鑫公司提交的工资明细表、公积金个人明细、以及社会保险缴纳证明，结合徐家顺提交的银行流水，2018年8月份徐家顺应发工资1700元，扣除个人公积金200元、个人养老保险327.52元，个人待业保险20.47元，个人医疗保险81.88元后，实际打入徐家顺银行账户1070.13元；2018年10月份徐家顺请假后应发工资1191元，扣除个人公积金200元、个人养老保险327.52元、个人待业保险20.47元、个人医疗保险81.88元后，实际打入徐家顺个人银行账户561.13元；2018年12月份徐家顺请假后应发工资1275元，扣除个人公积金200元、个人养老保险327.52元、个人待业保险20.47元、个人医疗保险81.88元后，实际打入徐家顺个人银行账户621.13元；2019年2月份徐家顺请假应发工资629.87元，扣除个人公积金200元、个人养老保险327.52元、个人待业保险20.47元、个人医疗保险81.88元后，徐家顺工资为0元。因此，该2月份顺鑫公司没有为徐家顺支付工资。2.对于顺鑫公司拖欠徐家顺2019年4月、5月、6月工资问题。顺鑫公司支付徐家顺劳动报酬的前提是劳动者提供了相应的劳动，徐家顺自2019年4月至6月期间并未到顺鑫公司工作，未提供劳动，因此，一审法院判决顺鑫公司承担拖欠徐家顺2019年4月、5月、6月工资没有事实和法律依据。二、顺鑫公司不应当支付终止劳动合同的经济补偿金。在原仲裁及一审中，徐家顺只是主张了违法解除劳动合同的赔偿金，并未主张经济补偿金，赔偿金与经济补偿金系不同的法律概念，且其适用条件不同。因此，在徐家顺未向仲裁委员会主张经济补偿金的情况下，徐家顺在一审诉讼程序中将经济赔偿金变更为经济补偿金，违反了劳动仲裁的前置程序，故对徐家顺主张经济补偿金的诉讼请求不应得到支持。且徐家顺主张经济补偿金系在2020年11月17日以后，而双方终止劳动合同系在2019年6月30日，现徐家顺主张权利已经超过法律规定的保护的诉讼时效期间，故徐家顺主张的经济补偿金的诉讼请求不应得到支持。徐家顺辩称，不同意顺鑫公司的上诉意见。五洲公司未答辩。徐家顺向一审法院起诉请求：1.判令二被告连带给付原告徐家顺解除劳动合同经济补偿金19,440元（1620元/月×12个月），2016年7月至2019年6月最低工资差额14,292元（每月低于397.00元/月×36个月），2018年8月、10月、12月及2019年2月、4月、5月、6月拖欠工资11,340元（1620元/月×7个月）；2.诉讼费由被告负担。顺鑫公司向一审法院起诉请求：不给付原告徐家顺违法解除劳动合同经济赔偿金6501.24元及2017年7月至2019年4月的最低工资标准差额8753.19元。一审法院认定事实：被告顺鑫公司登记经营范围为：船舶分段制作与合拢；钢结构制作；船舶管系制作与安装；船舶涂装；船舶铆焊；物业管理；船舶工程、海洋工程设计，技术咨询，技术服务；船舶、机械设备代理销售（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。被告五洲公司登记经营范围为：船用锅炉机组的设计、制造、安装、调试；进出口业务（在许可证范围内），经营进料加工和“三来一补”；锅炉热交换器，水处理装置及热力工程，自动调节装置制造（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。2017年7月1日，原告徐家顺与被告顺鑫公司签订《劳动合同书》，约定合同期限为自2017年7月1日起至2019年6月30日止，原告月工资标准为1620元。2017年7月至2019年6月，被告顺鑫公司为原告徐家顺缴纳社会保险及公积金。2019年5月29日，被告顺鑫公司制作《通知》一份，告知原告徐家顺双方劳动合同至2019年6月30日到期终止，其不再与原告徐家顺续签。庭审中，原告徐家顺认可收到该《通知》。被告顺鑫公司称未制定工资分配制度。2018年8月、10月、12月及2019年2月、4月、5月、6月，原告徐家顺工资卡无工资项目进账，此期间被告顺鑫公司为原告徐家顺缴纳了社保保险2536.59元（295.04元+18.44元+73.76元+327.52元/月×5个月+20.47元/月×5个月+81.88元/月×5个月）。另查明：2019年10月30日，原告徐家顺向大连市旅顺口区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求二被告连带给付经济赔偿金49,500元（1650元/月×30个月）、2019年4月至6月拖欠工资4950元（1650元/月×3个月）、2017年2月至2019年3月工资10,068元。2019年12月5日，该委员会作出旅劳人仲终裁字[2019]第0329号仲裁裁决书，裁决被告顺鑫公司给付原告徐家顺违法解除劳动合同赔偿金6501.24元、2017年7月至2019年4月的最低工资标准差额共计8753.19元；驳回原告徐家顺的其他仲裁请求。原、被告均不服该仲裁裁决书，遂诉至一审法院。一审法院认为，经过庭审查明，归纳本案争议焦点为：1.原告徐家顺变更的诉讼请求数额及计算期间是否应经过仲裁前置程序；2.原告徐家顺与二被告之间系何关系，二被告是否应承担连带给付责任；3.原告徐家顺主张解除劳动合同经济补偿金是否超过仲裁时效。一、关于原告徐家顺变更的诉讼请求数额及计算期间是否应经过仲裁前置程序一节。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。本案中，被告顺鑫公司辩称原告徐家顺增加诉讼请求数额及计算期间，应经过仲裁前置程序。但经审查，原告徐家顺并未增加诉讼请求项目，其仅对诉讼请求数额及计算期间予以变更，并非属于增加诉讼请求。被告顺鑫公司的该项抗辩理由，无事实及法律依据，一审法院不予采纳。对原告徐家顺变更的诉讼请求，一审法院依法予以审理。二、关于原告徐家顺与二被告之间是何关系，二被告是否应承担连带给付责任一节。在劳动者主张与用人单位之间存在劳动关系之诉中，劳动者应当对存在劳动合同关系的基本事实承担初步证明责任。当劳动者的举证达到高度盖然性的证明标准后，举证责任转移至用人单位，如用人单位无法就劳动者所提供证据提供相应反驳证据的，可以认定双方存在劳动关系。本案中，原告徐家顺在原审庭审中主张原、被告之间系劳务派遣关系，被告顺鑫公司系用人单位，五洲公司系用工单位，但依据被告顺鑫公司工商登记显示其并不具有经营劳务派遣的资质，原告徐家顺亦未能提交证据证实与被告五洲公司存在用工关系，应承担举证不能的法律后果。故依据原告徐家顺与被告顺鑫公司签订的《劳动合同书》及社会保险缴费证明及公积金个人明细账，认定原告徐家顺与被告顺鑫公司自2017年7月1日起至2019年6月30日止存在劳动合同关系。原告徐家顺要求被告五洲公司承担连带给付责任，无事实依据，一审法院不予支持。三、关于原告徐家顺主张解除劳动合同经济补偿金是否超过仲裁时效一节。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。庭审中，原告徐家顺将请求被告给付违法解除劳动合同赔偿金变更为解除劳动合同经济补偿金，并非增加诉讼请求，故一审法院对此依法予以审理。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中，原告徐家顺与被告顺鑫公司之间的劳动合同于2019年6月30日到期终止。该合同终止后，原告徐家顺于2019年10月30日向大连市旅顺口区劳动人事争议仲裁委员会就解除合同的相关权益申请了劳动仲裁。故原告徐家顺的该项诉讼请求未超过仲裁时效，被告顺鑫公司的该项抗辩理由，无事实及法律依据，一审法院不予支持。因原告徐家顺与被告顺鑫公司之间的劳动合同系到期终止，被告顺鑫公司并无证据证明系原告徐家顺不同意续订合同，故原告徐家顺符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第五项规定享有经济补偿金的情形。故原告徐家顺要求被告顺鑫公司给付解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求，一审法院予以支持。被告顺鑫公司应支付原告徐家顺解除劳动合同经济补偿金3240元（1680元×2个月）。四、关于原告徐家顺要求被告顺鑫公司给付2017年7月至2019年4月最低工资标准差额一节。《最低工资规定》第六条规定，确定和调整月最低工资标准，应参考当地就业者及其赡养人口的最低生活费用、城镇居民消费价格指数、职工个人缴纳的社会保险费和住房公积金、职工平均工资、经济发展水平、就业状况等因素。第十二条规定，在劳动者提供正常劳动的情况下，用人单位应支付给劳动者的工资在剔除延长工作时间工资；加班、夜班、高温、低温、井下、有毒有害等特殊工作环境、条件下的津贴；法律、法规和国家规定的劳动者福利待遇后，不得低于当地最低工资标准。由此可见，最低工资的确定因素要求充分考虑社会保险扣减情况，而检验工资是否低于最低工资的扣减因素中，不包括社会保险，即明确说明，依法确定的最低工资标准包括了社会保险的数额。本案中，原告徐家顺与被告顺鑫公司签订合同约定月工资为1620.00元，该工资数额不低于最低工资的情况下，扣减社会保险及公积金后，原告徐家顺实发工资数额低于最低工资标准，并未违反法律规定。故原告徐家顺的该项诉讼请求，无法律依据，一审法院不予支持。五、关于原告徐家顺要求被告顺鑫公司给付2018年8月、10月、12月及2019年2月、4月、5月、6月拖欠工资一节。发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，被告顺鑫公司作为原告徐家顺的用人单位，其作为合法的用工主体，聘用原告徐家顺在其处工作，应负有对原告徐家顺的工作内容进行安排、管理并发放工资的责任，被告顺鑫公司应掌握原告徐家顺工作期间及工资发放情况证据。原告徐家顺主张被告顺鑫公司存在拖欠工资情形，被告顺鑫公司对此不予认可，但其提交证据不足以证实其主张，应承担举证不能的法律责任，并承担因此造成的不利后果。故被告顺鑫公司应按合同约定工资标准给付原告徐家顺2018年8月、10月、12月及2019年2月、4月、5月、6月拖欠工资，扣除被告顺鑫公司已为原告徐家顺缴纳社会保险及公积金后，被告顺鑫公司应给付原告徐家顺拖欠工资8803.41元（1620.00元/月×7个月-2536.59元）。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十三条的规定，判决：一、被告顺鑫公司（并案原告）于判决生效之日起十日内给付原告徐家顺（并案被告）2018年8月、10月、12月及2019年2月、4月、5月、6月拖欠工资8803.41元；二、被告顺鑫公司（并案原告）于判决生效之日起十日内给付原告徐家顺（并案被告）解除劳动合同经济补偿金3240元；三、驳回原告徐家顺（并案被告）的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。（2020）辽0212民初40号案件受理费10元，（2020）辽0212民初145号案件受理费10元，均由被告顺鑫公司（并案原告）负担。二审中，双方当事人均未提交新的证据，本院经审理查明，徐家顺与顺鑫公司均确认徐家顺在2019年4月至6月期间未提供劳动。本院经审理查明的其他事实与原审判决认定的事实一致。本院认为，本案的争议焦点是：一、五洲公司与顺鑫公司是否应当连带向徐家顺支付解除劳动合同经济补偿金19,440元（1620元/月×12个月）；二、顺鑫公司是否欠付徐家顺2018年8月、10月、12月及2019年2月、4-6月的工资。针对第一个争议焦点，上诉人主张其自2005年开始其劳动场所一直未变，其社保缴费记录显示2008年3月至2012年1月缴费单位为五洲公司，2012年3月至2017年6月为案外人缴纳；2017年7月至2019年6月为顺鑫公司缴纳，由此证明应当由五洲公司与顺鑫公司连带承担按12个月计算的经济补偿金。本院认为，徐家顺主张其与五洲公司间存在劳动关系，但未能提交有效的证据证明此节事实，也未能证明五洲公司与顺鑫公司间存在何种应当承担连带责任的法律关系，原审法院对此节论述正确，本院予以确认。徐家顺自2017年7月1日起至2019年6月30日与顺鑫公司间存在劳动合同，合同到期后，在未存在用人单位以同等或提高劳动合同约定条件续签劳动合同，而劳动者不同意续签的情形，顺鑫公司应当支付解除劳动合同的经济补偿金3240元（1620元×2个月）。至于顺鑫公司主张的仲裁时效一节，原审法院以徐家顺在一审诉讼过程中将请求支付违法解除劳动合同赔偿金变更为支付解除劳动合同经济补偿金不属于增加诉讼请求，而其于2019年10月30日向大连市旅顺口区劳动人事争议仲裁委员会就解除合同的相关权利申请劳动仲裁，其诉请未超过仲裁时效期间并无不当，本院予以确认。针对第二个争议焦点，本院认为，首先，顺鑫公司主张2018年8月、10月、12月、2019年2月徐家顺存在缺勤等情形，在扣除应当扣除的工资后，再扣除相应的社保及公积金费用后，已将对应的8月1070.13元、10月561.13元、12月621.13元打入徐家顺工资账户，2月因扣除以上费用后为0元，故未打款。对此徐家顺不认可以上款项为对应月份的工资，因从徐家顺账户明细中工资项目下支付的以上款项无法对应相应月份，而顺鑫公司未能提交经徐家顺确认的工资发放记录，故原审法院按双方劳动合同约定的月工资标准1620元支付以上月份工资并无不当。其次，对于2019年4月至6月的工资，虽徐家顺主张因顺鑫公司不让其工作而未上班，但未能提交有效的证据证明此节事实，故因其在以上期间未提供劳动，无权要求顺鑫公司支付劳动报酬，对顺鑫公司的此项主张，本院予以支持。顺鑫公司欠付的工资数额为3943.41元（1620元/月×4个月-2536.59元）综上，原审判决认定事实不准确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、维持大连市旅顺口区人民法院（2020）辽0212民初4089号民事判决第二项；二、撤销大连市旅顺口区人民法院（2020）辽0212民初4089号民事判决第三项；二、变更大连市旅顺口区人民法院（2020）辽0212民初4089号民事判决第一项为“大连顺鑫船舶工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付徐家顺2018年8月、10月、12月、2019年2月欠付的工资3943.41元”；三、驳回徐家顺其他诉讼请求；四、驳回大连顺鑫船舶工程有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20元，由上诉人大连顺鑫船舶工程有限公司负担；二审案件受理费20元，由上诉人徐家顺负担10元，上诉人大连顺鑫船舶工程有限公司负担10元。本判决为终审判决。审判长  于晓梅审判员  宁 宁审判员  刘婷娜二〇二一年九月六日书记员  曲 娇