辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终5616号上诉人（原审被告）：陈坤，男，1971年8月23日出生，汉族，住大连市甘井子区。委托诉讼代理人：王雅琦，辽宁新世纪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：房乐，男，1992年12月9日出生，汉族，户籍地辽宁省阜新蒙古族自治县，现住辽宁省大连市。原审被告：大连新星亿乾房地产开发有限公司，住所地大连市沙河口区滨河街60-4号。法定代表人：曲建波，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：臧珍，公司员工。原审被告：李丽，女，1974年3月25日出生，汉族，住大连市甘井子区。委托诉讼代理人：王雅琦，辽宁新世纪律师事务所律师。上诉人陈坤因与被上诉人房乐、原审被告大连新星亿乾房地产开发有限公司（以下简称新星公司）及原审被告李丽委托合同纠纷一案，不服大连市沙河口区人民法院（2020）辽0204民初7861号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈坤上诉请求：依法认定被上诉人应减免3个月的固定收益。事实与理由：一审法院在其他同类案件中已认定考虑新冠疫情的影响，酌定减免原铂金阁酒店支付3个月的固定收益，本案也属于同样的情况，一审法院应也酌定减免3个月的固定收益，但一审法院却作出了不同的认定，请求二审法院依法纠正错误。导致铂金阁酒店无法继续与被上诉人之间的委托合同经营合同是因为遭遇“新冠”疫情，属于因不可抗力导致委托合同解除，对于突发的与新冠疫情相关的案件的审理，根据最高人民法院《关于依法妥善审理涉新冠××疫情民事案件若干问题的指导意见（二）》的规定，承租非国有房屋用于经营，疫情或者疫情防空措施导致承租人没有经营收入或者经营收入明显减少，继续按照原租赁合同支付租金对其明显不公平，承租人请求减免租金、延长租赁或者延期支付租金的，人民法院可以引导当事人参照有关租金减免的政策进行调解；调解不成的，应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更合同。及《关于应对新冠疫情进一步帮扶服务业小微企业和个体工商户缓解房屋租金压力的指导意见》（发改投资规〔2020〕734号）规定，对承租非国有房屋用于经营、出现困难的服务业小微企业和个体工商户，鼓励出租人考虑承租人实际困难，在双方平等协商的基础上，减免或延期收取房屋租金。一审法院应当认定被上诉人予以减免相应的固定收益，且一审法院在其他同类案件中已经酌定减免了三个月的固定收益，按理本案应当类推适用，但一审法院却在本案中作出了不同的认定，认为新冠疫情属于上诉人应当预见到的经营风险，这样的认定既违反了同类同判的基本原则，也显然对其他案件当事人不公平，因此请求二审法院依法纠正错误。综上所述，请求二审法院依法纠正一审法院的错误认定，维护上诉人的合法民事权利。房乐辩称，不同意上诉人的上诉请求，同意一审判决，其他意见同一审意见。新星公司述称，对于一审判决认定事实没有异议，上诉人请求与我方无关，不发表意见。李丽述称，一审法院未判决李丽承担责任，故不发表意见。房乐向一审法院起诉请求：1.陈坤按每年90000元标准向房乐支付自2020年12月23日起至实际返还案涉房屋之日止的固定收益（房乐因疫情同意主动减少一个月的金额7500元），以前述固定收益为基数按日万分之五比例计付自2020年12月23日起至前述款项付清之日止的逾期付款违约金，并按二年期固定收益的50%向房乐赔偿损失90000元（暂计算至2021年2月3日的金额为：2856.16元+59.98元+90000元=92916.14元）；2.陈坤立即按房屋现状向房乐返还大连市沙河口区滨河街66-3号第3幢1单元32层14号房屋（返还之前应结清房屋水电费）；3.新星公司、李丽对陈坤的前述债务承担连带责任。一审法院认定事实：陈坤与李丽系夫妻关系，于1999年12月10日登记结婚。沙河口区铂金阁酒店成立日期为2018年11月1日，登记的营业场所为大连市沙河口区太原街175-8号，登记的经营者系陈坤，于2021年1月11日注销。2018年末至2019年期间，新星公司在微信公众号推出系列广告，以“高额返租政策”、“高额返租一步到位”、“97㎡租金7500元/月”、“无须担心出租，返租政策高额回报”、“全套品牌软装赠送，即买即租、收益立现”等用语为其开发的新星星海中心楼盘销售进行宣传。2018年9月，新星公司（甲方）与陈坤（乙方）签订《项目合作协议书》，合作内容：甲方同意根据购房者意愿，将购买该项目（新星星海中心项目）并有意进行委托管理的购房者（以下简称“客户”）推荐给乙方，由乙方直接与客户洽谈其所购房产进行宾馆住宿服务经营的相关事宜，并由乙方与客户签订委托经营合同，约定具体经营的具体模式、托管经营期限和固定收益等，乙方独立经营，因乙方经营所产生的包括但不限于盈亏等与甲方无关。合作期限：本合同签订之日起至新星星海中心项目销售完毕止。合作方式：甲方同意以借款的方式给予乙方一定比例的资金支持，即由甲方垫付合作客户的首年固定收益。为保证垫付款的专项使用，甲方将在实际应收取的客户认购尾款中直接抵扣首年固定收益。甲方垫付的每笔首年固定收益的借款期限为三年，自每笔垫付款经甲方确认之日起计算；乙方在借款期限内按时还款的，甲方不收取利息，逾期还款的，每逾期一日，乙方应按照该笔欠款金额的万分之五向甲方支付利息。乙方应以其新设立的有限责任公司或个体工商户的名义独立经营，自负盈亏。乙方与客户之间因履行委托经营合同产生的纠纷及债权债务与甲方无关，由乙方自行解决。协议还约定了双方其他权利义务。2018年9月20日，房乐与新星公司签订《商品房买卖合同》，购买位于大连市沙河口区建筑面积96.77㎡的非住宅房屋，房乐支付总价款1845400元。2018年11月24日，房乐(甲方、委托方)与沙河口区铂金阁酒店（乙方、受托方）签订《物业委托经营管理合同》，约定：1.1托管物业位于辽宁省大连市沙河口区，房型为房厅厨卫，备案合同所登记的购买人为房乐，建筑面积为96.77平方米。1.2乙方为该物业提供家私家电配置以及软装装修，该家私家电及软装五年后的残值归甲方所有。甲方给予乙方该装修期为30天，到期后即使乙方未能完成装修，也作为托管经营的起始日。乙方与甲方办理托管物业交付手续并签订《托管物业交接书》，以明确合同约定物业交付义务之履行及乙方托管经营的起始日，自交接确认之日起乙方开始托管经营。2.1托管物业的经营模式为固定收益模式，具体收益如下，房屋面积96.77，每月收益7500元，年收益合计90000元。2.2乙方托管经营物业的经营管理方式、用途主要为：对外租赁并由乙方提供线上线下租赁服务及增值服务，酒店及酒店式公寓和旅业配套等。3.1托管经营期限，甲方将托管物业实际交予乙方，甲乙双方托管物业的托管经营起始日起五年，乙方托管经营期的具体起算日以本合同第1.2条款约定的日期为准。3.2托管经营期限届满后，若甲、乙方有意继续托管的，双方协商续签。托管经营期满，乙方有意继续托管的，同等条件下享有优先续约权。4.1乙方承诺每年在本合同约定的托管经营起始日前3日按照合同向甲方支付固定收益人民币90000元/年，大写（玖万元整），首年固定收益双方同意以购房优惠的形式，通过房屋的开发商给予甲方购房优惠降低总房款方式支付给甲方，乙方在首年无需另行支付固定收益。4.2“房费收入”及其他服务收费，由乙方或乙方委托的第三方直接向租户/住客收取。甲方不得要求租户/住客直接向其支付任何费用，否则按甲方收取费用金额的10倍支付乙方违约金，且乙方有权解除本合同并要求甲方支付违约金并赔偿由此给乙方造成的所有损失。4.3甲方确认并同意乙方或乙方委托的第三方（新星公司）将固定收益款汇入以下指定账户：开户名称房乐。5.6房屋租赁期间，甲方同意乙方可对于房屋进行符合托管经营用途的、必要的二次装修。对于所产生的费用的承担，由乙方自行承担。委托经营五年期限届满合同终止后，无需甲方承担二次装修费用。乙方实施二次装修，不得擅自拆改、变动或损坏房屋主体结构，否则甲方除有权解除合同、要求乙方赔偿损失并负责维修、恢复原状外，还可要求乙方按照一个月固定收益的金额向甲方支付违约金。6.1.4甲方保证在整个托管期内，乙方及其委托或指定的第三方能按本合同的约定单独占有、使用和管理托管业务并受益，不受干涉、侵犯。因甲方原因而发生的托管物业的产权、债务等各类纠纷，均由甲方负责处理，并确保乙方及入住、预订客人不因此而遭受不利影响，否则甲方应承担违约责任，并赔偿乙方及客人全部损失，乙方有权从应付甲方固定收益款中扣除，并有权解除本合同。6.1.5托管经营期间，甲方不得自行或委托他人与该托管物业承租人/使用人联系、收取租金或其他费用等，不得损害本合同约定乙方所享有的权益。否则，乙方有权要求甲方支付违约金、解除本合同，并有权要求甲方赔偿所有损失。7.2甲方确认以下地址为其通信地址，如发生变更，甲方应于变更之日起三天内书面通知乙方，否则，视为未变更，地址：大连高新区小平岛海悦山。8.1如发生以下情形之一，乙方有权单方解除本合同，并要求甲方支付相当于两个月固定收益金额的违约金，并赔偿因此给乙方造成的全部损失。8.1.1无特殊原因或未经乙方同意，甲方迟延向乙方交付托管物业超过30日的；8.1.2托管物业无法按照本合同第2条约定合法、正常开展经营管理的；8.1.3因甲方原因导致托管物业无法经营超过30日的；8.2如果托管物业所在区域内外部环境不具备经营条件，包括但不限于不能办理合法经营证照、道路不通、能源供应中断、大厅、过道和邻居业主装修、托管物业自身质量缺陷的维修等原因严重影响入住客人，或致乙方无法正常经营的，未能正常经营期间不计算并不支付托管经营收益，因此造成的一切损失均由甲方承担，超过30日仍未能解决的，乙方有权单方解除本合，终止托管服务，而无须承担任何责任。8.4合同终止时，乙方应在10日内结清租赁期间产生的所有应由乙方承担的费用，包括但不限于水、电、取暖、制冷等资源能耗费用、宽带使用费、有线电视收视费等，并将房屋及附属设施、物品交还甲方，甲方拒不配合完成交接工作的除外。8.6除本合同另有约定外，本合同签订后，任何一方无正当理由情况下单方解除合同，应当向对方支付相当于两个月固定收益金额的违约金。11.1由于不可抗力导致本合同不能按期履行的，各方不承担违约责任。本合同项下之“不可抗力”是指：本合同各方不能预见、不能避免、不能克服的，且导致本合同不能履行的自然灾害、事故、战争、政府行为、社会异常事件等。11.2如发生不可抗力事件，合同各方应当立即互相通知、协商、寻求合理、公平的解决办法，以使不可抗力事件的影响减到最低程度；如因不可抗力而须解除本合同的，则各方应根据合同履行的具体情况，由各方友好协商解决并处理好善后事宜。11.3由于不可抗力导致本合同不能按期履行的，不可抗力因素消除后，具备继续履行条件和意愿的，双方顺延履行本合同。合同还约定了双方其他权利义务。2018年11月24日，房乐（甲方）与沙河口区铂金阁酒店（乙方）签署《托管物业交接书》，确认乙方于2018年12月23日验收通过并与甲方办理房屋交接手续，甲方将房屋移交给乙方。乙方对房屋的托管经营管理期限，自房屋交接之日起至2023年12月22日止，共五年，特签订本交接书以兹确认。2019年12月23日，新星公司向房乐支付现金折扣90000元。2020年2月4日，沙河口区铂金阁酒店作出一份告知函，有以下内容：鉴于此次疫情仍在持续，政府限制措施仍未消除，我司在不得已的情况下，根据法律规定和合同约定，与您协商采取以下两种方式解决此次不可抗力事件：1、我司不再向您支付2020年1月23日至本次疫情解除之日期间的固定收益，该部分金额我司将在向您支付下一次收益时扣除，扣除金额我司将在本次疫情解除后第一时间通知您，疫情解除之日以国家或大连市正式通知中较晚者为准。自本次疫情解除之日的次日起，我司将继续按合同约定支付固定收益，双方合同继续履行；2、双方签订的《物业委托经营管理合同》自2020年1月23日解除，您可在收到本函件后或本次疫情解除后到我司办理合同解除及房屋交换手续。无论您选择哪一种处理方式，请在收到本函件3日内按以下联系方式书面通知，如我司未收到您的回复，视为您同意选择第1种解决方式。沙河口区铂金阁酒店于2020年2月19日通过EMS向房乐邮寄上述告知函，房乐收到告知函后曾与沙河口区铂金阁酒店进行过电话沟通，双方未能达成一致意见。2020年8月10日，沙河口区铂金阁酒店作出致铂金阁业主的公开信，内容为：2020年，因新冠××全国经济受到严峻考验，铂金阁酒店经营业务也因疫情影响，受到极大冲击。疫情期间，酒店虽勉强继续经营，但仍然入不敷出，尤其第二次疫情突如其来，更让酒店的经营状况雪上加霜。目前酒店举步维艰，已再难维持。酒店现通知如下：《物业委托经营管理合同》于2020年8月10日解除，请您于接到本通知之日后7日内到新星星海中心C座34楼铂金阁酒店前台办理物业交接手续。沙河口区铂金阁酒店于2020年8月11日通过EMS向房乐邮寄上述公开信，邮件2020年8月14日签收。沙河口区铂金阁酒店及陈坤未向房乐支付2020年12月23日起的固定收益。双方未办理返还房屋的交接手续，案涉房屋是密码锁，陈坤未将密码告知房乐。另查，陈坤社会保险缴费情况为：2018年6月由大连新星集团有限公司代缴，2018年7月至2019年8月由大连生生物业管理有限公司新星星海中心分公司代缴。陈坤与大连新星集团有限公司劳动合同起止时间为2018年6月1日至2021年5月31日，陈坤与大连生生物业管理有限公司新星星海中心分公司劳动合同起止时间为2018年7月1日至2021年6月30日。被告李丽社会保险缴费情况为：2018年9月至2019年4月由大连软件园世通开发有限公司代缴，2019年5月至2019年10月由大连软件园荣达开发有限公司代缴，2019年11月至2020年4月由大连亿达房地产股份有限公司代缴，2020年5月至10月由大连点金房地产代理有限公司代缴。再查，新星公司的投资者系大连新星集团有限公司，大连生生物业管理有限公司的投资者系曲建波及大连新星集团有限公司。一审法院认为，房乐与新星公司签订了《商品房买卖合同》，房乐在取得案涉房屋后，随即与沙河口区铂金阁酒店签订《物业委托经营管理合同》，将案涉房屋委托给沙河口区铂金阁酒店管理使用，该《物业委托经营管理合同》是双方的真实意思表示，合法有效，双方均应按照合同约定履行各自的权利义务。关于房乐提出的要求陈坤按每年90000元标准支付自2020年12月23日起至实际返还案涉房屋之日止的固定收益（房乐因疫情同意主动减少一个月的金额7500元），以前述固定收益为基数按日万分之五比例计付自2020年12月23日起至前述款项付清之日止的逾期付款违约金，并按二年期固定收益的50%向房乐赔偿损失90000元的诉讼请求，根据双方的合同8.6条约定，双方对该合同均具有任意解除权，沙河口区铂金阁酒店已于2020年2月向房乐发出告知函提出停止支付2020年1月23日起的经营收益，沙河口区铂金阁酒店在经营过程中，因受新冠疫情影响无力继续经营，又于2020年8月向房乐发出公开信，通知解除双方签订的合同并于7日内办理物业交接，房乐收到该信件，沙河口区铂金阁酒店发出的关于解除合同的通知已经发生合同解除的效力。因铂金阁酒店已向房乐支付完毕2020年12月22日前的经营性收益，故房乐要求被告继续给付固定收益的意见，不予支持。合同第11条约定了因不可抗力导致合同不能履行时责任承担及解决方式，不可抗力的免责只是对违约责任的部分或全部免除，不影响或者不排除根据民法总则的规定适用公平原则，由解约方对相对方的损失依照双方约定进行适度赔偿。而陈坤作为案涉房屋的经营方，应当预见到经营风险，其在无力经营之后以新冠疫情影响作为解除合同的理由并要求免除自身的违约责任，明显属于将其经营风险转嫁给房乐的行为，对房乐有失公平。房乐与沙河口区铂金阁酒店签订的合同期为五年，而陈坤提前解除合同，势必造成房乐的损失，双方合同约定的违约金具有弥补房乐损失的作用，故酌定陈坤给付房乐相当于两个月的经营收益作为赔偿，陈坤需给付房乐违约金15000元。关于房乐提出的返还案涉房屋的诉讼请求，由于沙河口区铂金阁酒店已根据双方合同中约定的送达方式于2020年8月向房乐发出了解除合同的公开信，房乐收到该公开信后，如无异议，应及时办理房屋交接手续；如有异议，应当根据法律规定，请求法院或仲裁机关确认解除合同的效力。因房乐未行使该项权利，且怠于办理房屋交接手续，故房乐对损失的扩大应自行承担责任。因案涉房屋不存在交接障碍，双方应自行办理房屋交接手续。关于房乐提出的新星公司承担连带责任的诉讼请求，《物业委托经营管理合同》的订立主体是房乐与沙河口区铂金阁酒店，新星公司并非该合同的订立主体，且该公司与沙河口区铂金阁酒店之间的《项目合作协议书》明确约定沙河口区铂金阁酒店与客户之间因履行委托经营合同产生的纠纷及债权债务与己无关，故房乐的该项诉请，无事实及法律依据，不予支持。关于房乐提出的被告李丽承担连带责任的诉讼请求，沙河口区铂金阁酒店经营者为陈坤，经营形式为个人经营。房乐并未就沙河口区铂金阁酒店的经营系陈坤与被告李丽以家庭出资进行充分举证，故房乐的该项请求，缺乏事实依据，不予支持。综上所述，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国民法总则》第五十六条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百零八条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、陈坤于本判决生效之日起十日内赔偿房乐损失15000元；二、驳回房乐的其他诉讼请求。案件受理费2123元（房乐已预交），由房乐负担1948元，由陈坤负担175元，给付时间同上。本院二审期间，当事人未提交新证据，且对一审查明事实均无异议，经审理，本院对一审查明事实予以确认。本院认为，上诉人上诉请求“依法认定被上诉人应减免3个月的固定收益”，被上诉人对其上诉请求不予认可，本院认为，支持上诉人该上诉请求的前提是“一审法院支持了被上诉人一审固定收益的诉讼请求”，现一审判决已判令“驳回被上诉人一审关于固定收益的诉讼请求”，二审不存在“可供减免的固定收益”，故对其上诉请求，本院无据支持。综上所述，陈坤的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费363元（上诉人已预交），由上诉人陈坤负担。本判决为终审判决。审判长  盛韵同审判员  赵 虹审判员  马会敏二〇二一年九月七日书记员  姜 珊