辽宁省锦州市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2021）辽07民终2178号   上诉人（原审原告）：李德辉，男，1986年9月11日出生，汉族，无职业，住辽宁省黑山县。   委托诉讼代理人：白明昊，辽宁知理律师事务所律师。   上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司锦州中心支公司，住所地辽宁省锦州市凌河区南京路五段恒升现代城11甲。   负责人：岳汉夫，该公司总经理。   委托诉讼代理人：秦德、张馨月，该公司员工。   被上诉人（原审被告）：刘洋，男，1981年10月25日出生，汉族，住辽宁省黑山县。   被上诉人（原审被告）：刘玉民（刘洋之父），1957年8月7日出生，汉族，司机，住辽宁省黑山县。   原审第三人：锦州市道路交通事故社会救助基金管理中心，住所地辽宁省锦州市太和区市府路62号。   法定代表人：颜德志，该中心主任。   委托诉讼代理人：梅雪，该中心工作人员。   上诉人李德辉、中国太平洋财产保险股份有限公司锦州中心支公司（以下简称“太平洋保险公司”）与被上诉人刘洋、刘玉民及原审第三人锦州市道路交通事故社会救助基金管理中心机动车交通事故责任纠纷一案，不服辽宁省黑山县人民法院（2021）辽0726民初181号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   李德辉上诉请求：一、请求撤销（2021）辽0726民初181号民事判决书，依法改判被上诉人赔偿原告被抚养人母亲毛桂兰的生活费88812元及误工费一项变更为46956元。二、本案一、二审诉讼费有被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院对上诉人母亲毛桂兰的被扶养人的生活费一项未提供丧失劳动能力的证据为由未予保护，事实认定错误，适用法律不正确，应当予以改判。首先根据《最高法院关于审理人寿损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六、十七条之规定，上诉人作为抚养人鉴定未九级伤残，严重丧失劳动能力，上诉人母亲毛桂兰作为被抚养人现年满57周岁，应以20年计算赔偿年限。又根据2020年12月31日辽宁省高级人民法院下发的辽高法【2020】167号关于印发《辽宁省道路交通事故主要情形损害赔偿责任比例（试行）》的通知（以下简称“通知”）中关于被抚养人生活费的规定，上诉人母亲毛桂兰户口为农村户口、已达到法定退休年龄且无其他经济来源，应推定其为无劳动能力。故上诉人母亲毛桂兰的被抚养人生活费应当予以保护。二、原审法院认定上诉人李德辉误工费标准采取全体人均可支配收入标准存在错误，应采取建筑业平均标准即每年61211元计算。根据“通知”中关于误工费的规定，无固定收入但有所从事行业证据的，应以所从事行业或相近行业的平均工资÷365天×误工天数计算。首先原审中上诉人已经提交了建筑施工特种作业操作资格证及b2登记驾驶证。其次实践中从事塔吊工作的人员均以各处项目工地临时用工为主，极少与建筑公司签订有长期劳动合同及固定人事关系。结合原告执业资格证及行业特点，足以证明上诉人的职业技能及从事的行业，故应以建筑业平均工资标准计算上诉人误工费。综上所述，上诉人让我一审法院认定事实及适用法律存在错误，故请求贵院依法改判。   太平洋保险公司辩称，李德辉上诉请求无依据，应驳回其上诉请求。   锦州市道路交通事故社会救助基金管理中心述称，基金部分请求维持原判。   太平洋保险公司上诉请求：1.依法撤销判决上诉人的158243元。2.由被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：本交通事故原告无证驾驶，我公司认为原告应该承担同等责任，估我公司三者险认可赔偿一半。对多判决我公司的一半三者险合计金额89603.11不予认可，要求撤销上诉人此判决金额原告在辽宁大学鉴定为9级残疾，我公司认为原告的伤情，年龄，恢复程度不构成9级残疾，故对残疾不予认可，至认可10级残疾，对多判决我公司一级残疾不予认可，对其残疾赔偿金和精神抚慰金合计68640不予认可。综上，请二审法院依法改判   李德辉辩称，应驳回保险公司的上诉请求，支持李德辉的上诉请求。一、上诉人主张应以同等责任划分赔偿责任无事实根据及法律依据。本起交通事故已经黑山县局交通警察大队进行现场勘查并认定答辩人无责任，交警队依据《道路交通安全法》之规定结合双方的驾驶行为综合之下作出的责任认定客观公正，一审法院以此认定赔偿责任比例并无不当。二、上诉人对法院委托作出的鉴定结论不予认可，但无其他证明力相当的证据予以反驳，其上诉请求并无依据。综上所述，上诉人的上诉请求均无事实根据及法律依据，原审法院就上诉人上诉部分人的事实清楚，适用法律正确，故应依法驳回上诉人的上诉请求。   锦州市道路交通事故社会救助基金管理中心称没有答辩意见。   被上诉人刘洋、刘玉民经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。   李德辉向一审法院起诉请求：一、请求各被告赔偿原告经济损失暂计121843.42元，其中医疗费用100986.72元，外购药977.7护理费8107元，伙食费6200元，营养费900元，交通费1240元，医嘱护理用品费1200元，陪护床费732元、摩托车损失1500元(待委托法院鉴定后另行增加误工费、被抚养人生活费、伤残赔偿金及二次手术费等相关请求事项)；二、本案诉讼费由被告承担。鉴定后增加诉求为伤残赔偿金130952元、精神抚慰金10000元，误工费46956元，被抚养人生活费108795元，鉴定费1020元，复印费25元，合计419591.42元。   一审法院审理查明：李忠国(1963年9月23日生，现年58岁)和毛桂兰(1963年1月4日生，现年58岁)系李德辉父亲和母亲。李德辉系李忠国与毛桂兰独生子。李天佑(2011年10月6日生，现年10岁)，系李德辉独生子。刘洋系辽Ｌ×××××号小型轿车所有人，刘玉民与刘洋系父子关系。2020年6月9日8时20分许，在新阜线50公里黑山县，刘玉民驾驶辽Ｌ×××××号小型轿车起步掉头时与由西向东李德辉驾驶的辽Ｊ×××××两轮摩托车相撞，致李德辉受伤，两车损坏。2020年6月19日，黑山县局交通警察大队作出交通事故认定书，刘玉民驾驶机动车未按操作规范安全驾驶，掉头时妨碍正常车辆通行，是形成此事故的全部原因，刘玉民负此事故的全部责任，李德辉无责任。另查明，刘玉民驾驶的辽Ｌ×××××号小型轿车分别在被告太平洋保险公司投有交强险及商业三者险100万元，事故发生在保险期限内。事故发生后，李德辉被送往黑山县第一人民医院，后被黑山二医院救护车送往锦州医科大学附属第一医院，诊断为右髋关节脱位，右侧髋臼粉碎性骨折，右侧股骨头骨折，右侧梨状肌断裂，骨盆骨折，右侧坐骨神经损伤，右髌骨骨折，腹部闭合性损伤，住院62天，一级护理1天，二级护理61天，支付医疗费用100986.72元，病志复印费25元。第三人道路基金为原告垫付医疗费29106.49元，原告承诺优先偿还。2021年3月18日，辽宁大学司法鉴定中心根据法院委托，作出司法鉴定意见书，李德辉右髋关节损伤评定为九级伤残。原告支付鉴定费1020元。2020年6月23日，刘玉民与李德辉母亲毛桂兰签订协议书一份，内容为：“1、李德辉住院期间治疗费、误工费、陪护费等一切费用由刘玉民方保险公司按责任赔偿，李德辉方不得追究刘玉民个人任何责任及任何额外费用。如果保险公司有拒赔部分，李德辉方不得向刘玉民个人讨要。2、李德辉在保险公司所报一切费用归李德辉所有，刘玉民无偿配合李德辉方到保险公司办理相关手续，两方当事人及委托代理人签字即生成法律效力”。对该份协议原告认可。   一审法院认为，自然人生命健康权利受法律保护，侵害人因过错造成他人身体伤害的，相关赔偿义务人应承担相应的责任。被保险机动车发生交通事故，造成本车人员、被保险人以外的受害人人身伤亡、财产损失，由保险公司依法在机动车交通强制保险责任限额内予以赔偿，不足部分或不属于交强险理赔范围的部分，由承保商业险的保险公司按照责任范围比例进行赔偿，仍然不足的部分，由侵权责任人进行赔偿。关于原告的损失，医疗费用100986.72元有正规票据，外购药品977.7元、护理用具1200元有医师盖章，计103164.42元，予以支持；住院伙食补助费每日100元，住院62天，计6200元符合有关规定，予以支持；营养费住院病志中未见相关医嘱，不予支持；护理费参照2020年辽宁省居民服务业平均日工资128.68元计算，为128.68元×61天×1人+128.68元×1天×2人=8106.8元；陪护床费没有法律依据，不予支持；误工费用，原告提交了建筑施工特种作业操作资格证，但没有劳动合同、工资流水或社保证明，不能证明原告在事故前正从事该项工作，故原告要求按照建筑业平均工资计算误工费证据不足，不予支持，本院参照2020年辽宁省全体居民人均可支配收入计算，自事故发生之日2020年6月9日至定残前一日2021年3月17日，计280天，为31820元/365天×280=24407.6元；交通费住院62天，每日20元，计1240元符合有关规定，予以支持；残疾赔偿金，按2020年辽宁省全体居民可支配收入结合原告伤残九级计算为31820元×20年×20%=127280元；精神损害抚慰金10000元符合有关规定，予以支持；原告之子李天佑现年10岁，被抚养人生活费计算按2020年辽宁省全体居民人均消费支出计算为22203元×8年/2人×20%=17762.4元，原告未提供其父母丧失劳动能力的证据，对该部分诉求不予支持；摩托车损失1500元原告未提交证据，被告太平洋保险公司认可赔偿500元，本院予以支持；鉴定费1020元和复印费25元为实际支出，应予支持。原告对毛桂兰与被告刘玉民的协议予以认可，自愿放弃对二被告的赔偿要求，故保险公司责任范围之外的损失，应由原告自行承担。第三人垫付29106.49元，应由赔偿义务人优先支付综上，依照《中华人民共和国民法典》第一千一百七十九条、第一千二百零八条、第一千二百一十三条、第一千二百一十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(2020年修正)第十一条、第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告中国太平洋财产保险股份有限公司锦州中心支公司在交强险限额内赔偿原告李德辉医疗费10000元，误工费24407.6元，护理费8106.8元，交通费1240元，残疾赔偿金66245.6元，精神损害抚慰金10000元，摩托车损失500元，计120500元；二、被告中国太平洋财产保险股份有限公司锦州中心支公司在商业三者险限额内赔偿原告李德辉医疗费剩余部分93164.42元，住院伙食补助费6200元，残疾赔偿金61034.4元，被抚养人李天佑生活费17762.4元，鉴定费1020元，病志复印费25元，计179206.22元，其中29106.49元直接支付给第三人锦州市道路交通事故社会救助基金管理中心，其余150099.73元支付给原告李德辉；三、驳回原告李德辉其他诉讼请求。上述款项于判决生效后十日内一次性给付。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3797元(已减半收取)，由被告中国太平洋财产保险股份有限公司锦州中心支公司负担2695元，原告李德辉负担1102元。   二审中，当事人没有提交新证据。对一审法院查明的事实，本院予以确认。   本院认为，本案争议焦点为：一是上诉人李德辉母亲毛桂兰是否应享有被抚养人生活费；二是本案误工费标准应如何确定；三是本案残疾等级及交通事故责任比例应如何确定。   关于第一个争议焦点问题。被扶养人达到法定退休或领取养老金年龄时，推定其无劳动能力，但有相反证据足以反驳的除外。本案上诉人李德辉母亲毛桂兰于1963年出生，事故发生时已年满55周岁，应视其为无劳动能力，故对上诉人李德辉母亲的生活费（22203元*20年*20%=88812元）应予保护。   关于第二个争议焦点问题。上诉人李德辉无固定收入，虽有从事建筑施工作业的相关资质证明，但仅能够证明其具备从事该行业的相关技能，且上诉人李德辉在本案一、二审审理过程中始终未能提供其实际从事建筑业的其他证据，故其主张误工费应按建筑业平均工资标准计算无事实依据，依法应承担举证不能的不利后果。原审参照2020年辽宁省全体居民人均可支配收入计算本案误工费并无不当。   关于第三个争议焦点问题。上诉人太平洋保险公司主张案涉事故责任比例认定有误、司法鉴定结论有误，但并未提供任何证据推翻案涉道路交通事故认定书及司法鉴定意见书，原审依交通事故认定书确定交通事故责任比例并无不当，依司法鉴定意见书认定残疾等级亦无不当。   综上，李德辉的上诉请求部分成立，予以支持。中国太平洋财产保险股份有限公司锦州中心支公司的上诉请求不能成立，不予支持。原审适用法律不当，依法应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、维持辽宁省黑山县人民法院（2021）辽0726民初181号民事判决第一项、第三项；   二、变更辽宁省黑山县人民法院（2021）辽0726民初181号民事判决第二项为：上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司锦州中心支公司在商业三者险限额内赔偿上诉人李德辉医疗费剩余部分93164.42元，住院伙食补助费6200元，残疾赔偿金61034.4元，被抚养人李天佑生活费17762.4元，被扶养人毛桂兰生活费88812元，鉴定费1020元，病志复印费25元，计268018.22元，其中29106.49元直接支付给第三人锦州市道路交通事故社会救助基金管理中心，其余238911.73元支付给上诉人李德辉。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费3797元，由中国太平洋财产保险股份有限公司锦州中心支公司负担3516元，由李德辉负担281元；二审案件受理费7594元，由中国太平洋财产保险股份有限公司锦州中心支公司负担7032元，由李德辉负担562元。   本判决为终审判决。   审 判 长 赵济伟   审 判 员 赵洪全   审 判 员 郭慧峰   二〇二一年九月一日   法官助理 韩雨露   书 记 员 暴思洋