广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终10712号上诉人（一审原告、反诉被告）：东莞波顿香料有限公司，住所地：广东省东莞市寮步镇良边村大进路8号，统一社会信用代码：91441900096036840M。法定代表人：王明凡，该公司董事长。委托代理人：丘胜，广东商达（东莞）律师事务所律师。委托代理人：默淑恒，广东商达（东莞）律师事务所律师。上诉人（一审被告、反诉原告）：裕达建工集团有限公司，住所地：广东省广州市天河区天府路233号华建大厦A栋1701单元，统一社会信用代码：914401017083855323。法定代表人：宁永杰，该公司总经理。委托代理人：罗林，广东格林律师事务所律师。委托代理人：刘淑君，广东格林律师事务所律师。上诉人东莞波顿香料有限公司（以下简称波顿公司）因与上诉人裕达建工集团有限公司（以下简称裕达公司）建设工程合同纠纷一案，均不服广东省东莞市第一人民法院（2020）粤1971民初6334号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。波顿公司起诉请求：1.裕达公司向波顿公司支付1号食堂、展示、培训、宿舍楼工程逾期违约金3140000元。2.裕达公司向波顿公司支付7号粉末厂房、8号日化厂房、9号咸味厂房、10号香料厂房、11号丙类仓库、12号食用香精厂房、13号锅炉、电房、消防泵房、14号污水处理、垃圾收集、消防备品库、15号危化品仓库、16号消防水池、事故池工程逾期违约金3200000元。3.裕达公司赔偿波顿公司监理费损失780000元。4.裕达公司赔偿波顿公司住宿费469649.88元及住宿水电费90326.16元。5.裕达公司赔偿波顿公司餐饮费损失567048元。6.裕达公司支付逾期拆除临时设施和退场的违约金196000元。7.裕达公司向波顿公司支付水电费750000元。8.本案诉讼费用全部由裕达公司承担。（第1-7项合计共9193024.04元）。裕达公司反诉请求：1.波顿公司支付拖欠的工程款1338271.51元；2.波顿公司赔偿裕达公司7号粉末厂房、9号香料厂房等工程停工、窝工的损失暂计1000000元，赔偿裕达公司1食堂、展示、培训、宿舍楼工程停工、窝工的损失暂计1000000元（以法院委托具有相应资质的鉴定机构鉴定的结果为准）；3.波顿公司支付上述工程总包配合费暂定520000元（以波顿公司与相关分包单位签订的消防、电梯采购安装、汉鼎二次装修、鸿远设备管道及华科空调等工程的工程造价为基数，按3%计算）；4.波顿公司支付办理宿舍楼外遮阳变更验收费用360000元；5.波顿公司承担本诉、反诉的全部诉讼费用、鉴定费用。裕达公司于一审庭审中当庭变更反诉请求，撤回了第2、3、4项诉讼请求，变更后的反诉诉请为：1.要求波顿公司支付拖欠的工程款1338271.51元及利息（利息从反诉之日即2020年4月20日起，以1338271.51元为本金，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期限贷款市场报价利率计算至实际清偿之日）；2.波顿公司承担本诉、反诉的全部诉讼费用。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、裕达建工集团有限公司应于判决发生法律效力之日起七日内向东莞波顿香料有限公司支付水电费750000元。二、裕达建工集团有限公司应于判决发生法律效力之日起七日内赔偿东莞波顿香料有限公司损失745761.74元。三、东莞波顿香料有限公司应于判决发生法律效力之日起七日内向裕达建工集团有限公司支付工程款1338271.51元。四、驳回东莞波顿香料有限公司的其他诉讼请求。五、驳回裕达建工集团有限公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件一审本诉受理费76151.18元，已由东莞波顿香料有限公司预交，由东莞波顿香料有限公司负担63760.91元、裕达建工集团有限公司负担12390.27元；一审反诉受理费8422.22元，已由裕达建工集团有限公司预交，由东莞波顿香料有限公司负担。一审法院认定的事实和理由详见广东省东莞市第一人民法院（2020）粤1971民初6334号民事判决书。宣判后，波顿公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1.请求撤销一审判决第二、四项并依法改判。2.依法改判裕达公司向波顿公司支付1号食堂、展示、培训、宿舍楼工程逾期违约金3140000元。3.依法改判裕达公司向波顿公司支付7号粉末厂房、8号日化厂房、9号咸味厂房、10号香料厂房、11号丙类仓库、12号食用香精厂房、13号锅炉、电房、消防泵房、14号污水处理、垃圾收集、消防备品库、15号危化品仓库、16号消防水池、事故池工程逾期违约金3200000元。4.依法改判裕达公司向波顿公司赔偿损失1491523.47元（其中监理费损失780000元、住宿费损失469649.88元、餐饮损失费226819.2元、住宿费水电所产生的差价损失15054.39元。事实与理由：一审判决事实认定不清、法律适用错误，依法应予以改判。（一）波顿公司诉请的违约金是基于客观事实和合同约定，且根本不存在违约金明显过高的情形。本案中，宿舍竣工验收时间为2018年1月26日，按照波顿公司提交的《单位开工申请报告》的开工日期2015年10月13日计算合同约定的最长工期360天，裕达公司最晚应当在2016年10月7日就应当交付验收合格的工程给波顿公司，故裕达公司已经逾期高达476天，而宿舍逾期314天即达到违约金的最高上限。厂房的竣工验收日期为2017年5月18日，按照合同约定的开工日期2015年12月1日，计算最长工期240天，则裕达公司最晚应当在2016年7月28日就应当交付验收合格的工程给波顿公司，逾期天数长达294天，而厂房逾期48.48天即达到违约金上限。裕达公司存在严重的逾期交付工程的违约行为。两份《建设工程施工合同》第三部分合同专用条款7.4.2均对裕达公司工期延误的违约责任进行了明确约定，且不违反国家强制性法规，依法应当认定有效且适用该约定，在裕达公司严重延误工期的基础上，应当支持波顿公司违约金的诉求。从裕达公司延误工期给波顿公司造成的实际损失来讲，除波顿公司诉请的监理费、住宿费等相关损失外，因裕达公司逾期交付合格的工程，导致波顿公司无法生产经营，上千名员工处于待工状态，按待工员工300人，每人100元的工资和社保成本计算，每天的工资损失都高达30000元，按照交付验收合格的宿舍的逾期天数476天计算，损失高达14280000元，按交付验收合格的厂房逾期天数计算，损失高达8820000元。在此基础上波顿公司每天面临巨额的生产经营类的损失。双方约定的违约金不存过高情形且远远低于给波顿公司造成的实际损失。（二）工期延误的根本原因和过错在于裕达公司，一审法院按照5:5的标准划分责任比例没有事实和法律依据。波顿公司提交的证据资料是经波顿公司、裕达公司及监理机构三方从客观的施工情况制作的《会议纪要》《工作周报》《建设监理工作月报》，在上述三方确认的证据资料中，足以显示裕达公司主张的所谓的影响其施工的期间，裕达公司均在正常施工，且均能反映工期严重滞后的主要和根本原因是裕达公司施工人员不足，材料未及时场、管理不力组织不到位、不能流水施工、机器设备故障等，故工期延误的责任在于裕达公司。即使波顿公司存在过错，则因波顿公司原因造成的工期延长或停工的期间是否达到裕达公司延误工期的一半，在《会议纪要》《工作周报》《建设监理工作月报》显示波顿公司根本不存在导致裕达公司停工过错的基础上，判令波顿公司自行承担50%的损失，根本就没有事实和法律依据。（三）根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第49条、第50条的规定，裕达公司迟延交付验收合格的建筑物是客观事实，该过错是裕达公司的原因造成的，裕达公司应当承担违约责任。案涉《建设工程施工合同》对于违约金的约定是有上限的，根本不存在过高的情形。而一审法院并未将波顿公司由于迟延交付建筑物而导致无法进行正常生产经营的损失考虑在内，仅以水电费、监理费损失等作为违约金是否过高、是否公平的参照进行判决，对波顿公司不公平。（四）从违约金的性质来讲，违约金具有补偿+惩罚的双重性质，在裕达公司严重违约的前提下，应当按照合同约定承担违约责任。且《中华人民共和国合同法》第114条及《中华人民共和国民法典》第582条均规定了当事人可以在合法、合理范围内约定违约金的数额或计算方式，且以违约方违反合同约定时应当按照合同约定承担约定的违约责任。波顿公司的主张具有合同约定和法律规定的双重基础，应当严格依照合同约定和法律规定进行裁判。针对波顿公司的上诉，裕达公司答辩称：（一）波顿公司主张的违约金明显过高，且波顿公司既主张工程逾期违约金，又重复主张工程逾期造成的损失，缺乏事实和合同依据。一审法院不予支持波顿公司诉请的违约金3140000元和3200000元，适用法律正确。《建筑工程施工合同》第27.6条约定的每日千分之一的标准折合年利率高达36.5%，超过了人民法院保护的民间借贷法定利率，因此，波顿公司主张的违约金过分高于其实际损失，一审法院不予支持波顿公司诉请的违约金3140000元和3200000元，适用法律正确。本案中，波顿公司既依据合同主张工程逾期违约金，又主张工程逾期造成的监理费损失780000元，住宿费损失469649.88元、住宿费水电所产生的差价损失15054.39元及餐饮费损失226819.2元，不符合《中华人民共和国民法典》第585条规定。（二）工期延误的根本原因及过错在于波顿公司，波顿公司要求裕达公司支付逾期竣工违约金并赔偿工程逾期造成的损失没有事实和法律依据，请求法院驳回波顿公司的全部诉讼请求。裕达公司亦不服一审判决，上诉请求：1.依法撤销一审民事判决第一项、第二项。2.改判驳回波顿公司的全部诉讼请求。事实与理由：（一）一审法院判令裕达公司向波顿公司赔偿损失745761.74元违反《建设施工合同》通用合同条款19.3约定。根据《建设工程施工合同》第二部分通用合同条款13.2.3约定，厂房竣工验收时间应以实际移交的日期为准。因此，根据合同约定11#、13#、14#厂房竣工时间为2016年12月15日；10#厂房竣工验收时间为2016年12月17日；12#、15#厂房竣工时间为2016年12月19日；7#、8#、9#厂房竣工时间为2017年4月14日。综合整个厂房工程，裕达公司已于2017年4月14日完成全部厂房工程的竣工。依据通用合同条款19.3约定，波顿公司要求裕达公司进行赔偿，最迟应于2017年5月13日前发出索赔意向通知书，并在发出索赔意向通知书后28天内提出索赔报告。同样本案中的1号食堂、展示、培训、宿舍楼工程2017年11月3日前已完工，波顿公司最迟应于2017年12月2日前向裕达公司发出索赔意向通知书，并在发出索赔意向通知书后28天内提出索赔报告。但波顿公司在上述期限内既没有通过监理向裕达公司提出索赔意向通知书，也没有通过监理正式寄交索赔报告，故根据通用合同条款19.3约定，波顿公司已丧失索赔权利。（二）一审法院没有结合2019年7月30日《总包会议结算洽谈会议纪要》，认为《建设工程合同补充协议》仅为工程款的结算，并未表示双方对其他进行了约定，属事实认定错误。补充协议是依据会议纪要达成的意见签订的。根据会议纪要三、会议纪要五、补充协议的约定，补充协议确定的工程款已充分考虑了波顿公司的施工水电费、违约金、宿舍水电费、租金以及产生的损失等索赔因素，也充分考虑了波顿公司有关停工损失、材料价差、办理外遮阳板变更验收费用以及总包配合费。（三）一审法院认定裕达公司应向波顿公司支付水电费750000元，属认定事实错误。首先，750000元水电费在签订《建设工程合同补充协议》前已确认，在已确认了该费用后，2019年9月6日双方才签订《建设工程合同补充协议》，该协议明确了案涉工程最终结算价，双方均无异议。另外，协议书还对工程余款及质保金支付进行明确约定。波顿公司在双方就最终价款已确认的情况下又要求裕达公司支付750000元水电费违背补充协议最终审核价的约定，且该水电费已在补充协议中一并予以结算，在波顿公司没有证据推翻的情况下，补充协议约定的价款为最终的结算款。（四）关于波顿公司原因导致工期延期竣工的问题。监理公司系由波顿公司聘请并支付监理费，监理公司与波顿公司有利害关系。根据裕达公司提供的停工事实，工作联系单、会议纪要、工作周报、监理工作月报中并没有反映，没有记录因原基坑支护工程设计方案经专家论证不能过无法施工的情况，也没有记录波顿公司直接分包的工程出现安全事故停工的情况。由于7#、9#厂房停工、原基坑支护工程设计方案经专家论证不通过无法施工，会议纪要、工作周报、监理工作月报中并没有反映，反映继续施工是指案涉工程其他部分的施工情况，一审予以采信并判令裕达公司承担违约责任与事实不符。针对裕达公司的上诉，波顿公司答辩称：（一）关于裕达公司提出的《建筑工程施工合同》19.3条的问题，通过双方在2019年7月30日形成的《东莞波顿香料有限公司关于裕达总包工程结算洽谈会议纪要》，可以体现波顿公司一直在持续向裕达公司主张一审、二审体现的诉求，波顿公司的主张是持续性的，而非仅仅是在起诉时提出，波顿公司的主张不存在超过期限的问题。另波顿公司主张权利的期限应当适用我国民事法律中关于诉讼时效的相关规定而非28天。（二）关于裕达公司提出的《建筑工程合同补充协议》除了工程结算之外还对其他进行了约定的主张根本不符合事实。一方面，《会议纪要》第9、10页，其主张的内容仅是裕达公司在会议上提出的意向性主张，提出的主体是裕达公司，波顿公司并无表示同意的意思表示；另一方面《补充协议》第三条第2款也明确约定“本补充协议只是双方对相关款项支付的约定…本协议的签订及生效并不影响双方在原合同中约定的其他权利义务与责任。”故《补充协议》仅是针对工程款进行结算，关于合同的违约责任、损失赔偿等均未在补充协议中进行约定，双方应严格按照《建设工程施工合同》约定履行合同义务并根据合同约定和法律规定承担相应的违约责任和赔偿责任。本院经二审审理查明，2015年11月16日，波顿公司与裕达公司签订编号为GF-2013-0202的《建设工程施工合同》，第三部分专用合同条款第7.4.2款约定，因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金为逾期1天，罚款金额为承包合同总工程款的千分之一。因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的上限为总承包款（不包括安全防护、文明施工措施费）的5%。因承包人原因延误工程超过1个月工期，发包人有权无条件解除本承包合同而不向承包人承担任何责任。对一审查明的其他事实，本院予以确认。本院认为，本案系建设工程合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院应对上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩，本院分析如下：首先，关于案涉工程款的问题。本案中，波顿公司与裕达公司签订的案涉合同系双方真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，本院依法予以确认。双方对于一审判令波顿公司需向裕达公司支付尚欠工程款1338271.51元，均无异议，本院予以维持。其次，关于水电费750000元的问题。裕达公司主张该水电费已包含在结算的工程价款内，无需另行支付。本院认为，2019年9月6日双方签订的《建设工程合同补充协议》对案涉宿舍、厂房项目的工程费用进行了结算，案涉工程款应包括水电费在内，但双方确认案涉水电费应由裕达公司承担，而波顿公司已实际支付了该水电费，对波顿公司诉请裕达公司支付该水电费750000元，本院予以支持。对裕达公司的主张，本院不予采纳。最后，关于逾期竣工的违约金及基于此造成的损失的问题。首先，案涉两份《建设工程施工合同》第二部分通用条款第19.3款的约定，发包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内通过监理人向承包人提出索赔意向通知书，发包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求赔付金额或延长缺陷责任期的权利。发包人应在发出索赔意向通知书后28天内通过监理人向承包人正式递交索赔报告。裕达公司主张依据上述通用合同条款19.3约定，波顿公司请求的宿舍楼、厂房等工程逾期违约金、监理费损失、住宿费、住宿水电费、餐饮费等损失已丧失索赔偿权利。本院认为，案涉两份《建设工程施工合同》第三部分合同专用条款7.4.2均对裕达公司的工期延误的违约责任进行了明确约定，而未对专用条款的索赔时间进行约定。从案涉两份《建设工程施工合同》的文义、条款的内容及对上下文的理解来看，不能得出通用合同条款19.3约定的索赔时间适用于依合同专用条款7.4.2请求的有关工期延误的违约金，故对裕达公司认为波顿公司已丧失索赔权利，本院不予采纳。其次，关于裕达公司是否存在违约事实以及违约责任的处理问题。第一，波顿公司提交的工作联系单、会议纪要、工作周报、建设监理工作月报等，有显示裕达公司存在施工人员不足，材料未及时到场、管理不力组织不到位、不能流水施工、机器设备故障等情形。虽裕达公司提供了关于开工报告事宜、单位工程开工申请报告、审查意见、工作联系函、工程停工令等证明关于延期完工波顿公司亦有责任，但上述证据无法充分证明裕达公司未按期完工，系因波顿公司的原因导致，故本院认为裕达公司确实存在逾期交付案涉工程的情形，但波顿公司对损失的发生亦存有过错，可以减少相应的损失赔偿额。第二，关于损失数额的确定。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”裕达公司主张案涉违约金的约定过分高于造成的损失，应予以调整。本院认为，波顿公司因案涉工程的延期交付，产生了监理费、住宿费、住宿水电费、餐饮费等损失，兼顾本案合同的履行情况、当事人的过错程度，一审法院对波顿公司诉请的违约金在其实际损失范围酌情予以支持，并无不当，本院予以支持。第三，2019年7月30日《总包会议结算洽谈会议纪要》对双方有争议的部分进行了梳理，并未达成一致，其后双方签订的2019年9月6日《建设工程合同补充协议》，仅为工程款的结算，对波顿公司主张已对损失进行了处理，本院不予采纳。综上所述，波顿公司、裕达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。东莞波顿香料有限公司上诉部分二审案件受理费61400.33元，由东莞波顿香料有限公司负担（已预缴），裕达建工集团有限公司上诉部分二审案件受理费18261.86元，由裕达建工集团有限公司负担（已预缴）。本判决为终审判决。审判长  陈加雄审判员  陈文静审判员  徐华毅二〇二一年八月十八日书记员  杨 冰广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终10712号上诉人（一审原告、反诉被告）：东莞波顿香料有限公司，住所地：广东省东莞市寮步镇良边村大进路8号，统一社会信用代码：91441900096036840M。法定代表人：王明凡，该公司董事长。委托代理人：丘胜，广东商达（东莞）律师事务所律师。委托代理人：默淑恒，广东商达（东莞）律师事务所律师。上诉人（一审被告、反诉原告）：裕达建工集团有限公司，住所地：广东省广州市天河区天府路233号华建大厦A栋1701单元，统一社会信用代码：914401017083855323。法定代表人：宁永杰，该公司总经理。委托代理人：罗林，广东格林律师事务所律师。委托代理人：刘淑君，广东格林律师事务所律师。上诉人东莞波顿香料有限公司（以下简称波顿公司）因与上诉人裕达建工集团有限公司（以下简称裕达公司）建设工程合同纠纷一案，均不服广东省东莞市第一人民法院（2020）粤1971民初6334号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。波顿公司起诉请求：1.裕达公司向波顿公司支付1号食堂、展示、培训、宿舍楼工程逾期违约金3140000元。2.裕达公司向波顿公司支付7号粉末厂房、8号日化厂房、9号咸味厂房、10号香料厂房、11号丙类仓库、12号食用香精厂房、13号锅炉、电房、消防泵房、14号污水处理、垃圾收集、消防备品库、15号危化品仓库、16号消防水池、事故池工程逾期违约金3200000元。3.裕达公司赔偿波顿公司监理费损失780000元。4.裕达公司赔偿波顿公司住宿费469649.88元及住宿水电费90326.16元。5.裕达公司赔偿波顿公司餐饮费损失567048元。6.裕达公司支付逾期拆除临时设施和退场的违约金196000元。7.裕达公司向波顿公司支付水电费750000元。8.本案诉讼费用全部由裕达公司承担。（第1-7项合计共9193024.04元）。裕达公司反诉请求：1.波顿公司支付拖欠的工程款1338271.51元；2.波顿公司赔偿裕达公司7号粉末厂房、9号香料厂房等工程停工、窝工的损失暂计1000000元，赔偿裕达公司1食堂、展示、培训、宿舍楼工程停工、窝工的损失暂计1000000元（以法院委托具有相应资质的鉴定机构鉴定的结果为准）；3.波顿公司支付上述工程总包配合费暂定520000元（以波顿公司与相关分包单位签订的消防、电梯采购安装、汉鼎二次装修、鸿远设备管道及华科空调等工程的工程造价为基数，按3%计算）；4.波顿公司支付办理宿舍楼外遮阳变更验收费用360000元；5.波顿公司承担本诉、反诉的全部诉讼费用、鉴定费用。裕达公司于一审庭审中当庭变更反诉请求，撤回了第2、3、4项诉讼请求，变更后的反诉诉请为：1.要求波顿公司支付拖欠的工程款1338271.51元及利息（利息从反诉之日即2020年4月20日起，以1338271.51元为本金，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期限贷款市场报价利率计算至实际清偿之日）；2.波顿公司承担本诉、反诉的全部诉讼费用。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、裕达建工集团有限公司应于判决发生法律效力之日起七日内向东莞波顿香料有限公司支付水电费750000元。二、裕达建工集团有限公司应于判决发生法律效力之日起七日内赔偿东莞波顿香料有限公司损失745761.74元。三、东莞波顿香料有限公司应于判决发生法律效力之日起七日内向裕达建工集团有限公司支付工程款1338271.51元。四、驳回东莞波顿香料有限公司的其他诉讼请求。五、驳回裕达建工集团有限公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件一审本诉受理费76151.18元，已由东莞波顿香料有限公司预交，由东莞波顿香料有限公司负担63760.91元、裕达建工集团有限公司负担12390.27元；一审反诉受理费8422.22元，已由裕达建工集团有限公司预交，由东莞波顿香料有限公司负担。一审法院认定的事实和理由详见广东省东莞市第一人民法院（2020）粤1971民初6334号民事判决书。宣判后，波顿公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1.请求撤销一审判决第二、四项并依法改判。2.依法改判裕达公司向波顿公司支付1号食堂、展示、培训、宿舍楼工程逾期违约金3140000元。3.依法改判裕达公司向波顿公司支付7号粉末厂房、8号日化厂房、9号咸味厂房、10号香料厂房、11号丙类仓库、12号食用香精厂房、13号锅炉、电房、消防泵房、14号污水处理、垃圾收集、消防备品库、15号危化品仓库、16号消防水池、事故池工程逾期违约金3200000元。4.依法改判裕达公司向波顿公司赔偿损失1491523.47元（其中监理费损失780000元、住宿费损失469649.88元、餐饮损失费226819.2元、住宿费水电所产生的差价损失15054.39元。事实与理由：一审判决事实认定不清、法律适用错误，依法应予以改判。（一）波顿公司诉请的违约金是基于客观事实和合同约定，且根本不存在违约金明显过高的情形。本案中，宿舍竣工验收时间为2018年1月26日，按照波顿公司提交的《单位开工申请报告》的开工日期2015年10月13日计算合同约定的最长工期360天，裕达公司最晚应当在2016年10月7日就应当交付验收合格的工程给波顿公司，故裕达公司已经逾期高达476天，而宿舍逾期314天即达到违约金的最高上限。厂房的竣工验收日期为2017年5月18日，按照合同约定的开工日期2015年12月1日，计算最长工期240天，则裕达公司最晚应当在2016年7月28日就应当交付验收合格的工程给波顿公司，逾期天数长达294天，而厂房逾期48.48天即达到违约金上限。裕达公司存在严重的逾期交付工程的违约行为。两份《建设工程施工合同》第三部分合同专用条款7.4.2均对裕达公司工期延误的违约责任进行了明确约定，且不违反国家强制性法规，依法应当认定有效且适用该约定，在裕达公司严重延误工期的基础上，应当支持波顿公司违约金的诉求。从裕达公司延误工期给波顿公司造成的实际损失来讲，除波顿公司诉请的监理费、住宿费等相关损失外，因裕达公司逾期交付合格的工程，导致波顿公司无法生产经营，上千名员工处于待工状态，按待工员工300人，每人100元的工资和社保成本计算，每天的工资损失都高达30000元，按照交付验收合格的宿舍的逾期天数476天计算，损失高达14280000元，按交付验收合格的厂房逾期天数计算，损失高达8820000元。在此基础上波顿公司每天面临巨额的生产经营类的损失。双方约定的违约金不存过高情形且远远低于给波顿公司造成的实际损失。（二）工期延误的根本原因和过错在于裕达公司，一审法院按照5:5的标准划分责任比例没有事实和法律依据。波顿公司提交的证据资料是经波顿公司、裕达公司及监理机构三方从客观的施工情况制作的《会议纪要》《工作周报》《建设监理工作月报》，在上述三方确认的证据资料中，足以显示裕达公司主张的所谓的影响其施工的期间，裕达公司均在正常施工，且均能反映工期严重滞后的主要和根本原因是裕达公司施工人员不足，材料未及时场、管理不力组织不到位、不能流水施工、机器设备故障等，故工期延误的责任在于裕达公司。即使波顿公司存在过错，则因波顿公司原因造成的工期延长或停工的期间是否达到裕达公司延误工期的一半，在《会议纪要》《工作周报》《建设监理工作月报》显示波顿公司根本不存在导致裕达公司停工过错的基础上，判令波顿公司自行承担50%的损失，根本就没有事实和法律依据。（三）根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第49条、第50条的规定，裕达公司迟延交付验收合格的建筑物是客观事实，该过错是裕达公司的原因造成的，裕达公司应当承担违约责任。案涉《建设工程施工合同》对于违约金的约定是有上限的，根本不存在过高的情形。而一审法院并未将波顿公司由于迟延交付建筑物而导致无法进行正常生产经营的损失考虑在内，仅以水电费、监理费损失等作为违约金是否过高、是否公平的参照进行判决，对波顿公司不公平。（四）从违约金的性质来讲，违约金具有补偿+惩罚的双重性质，在裕达公司严重违约的前提下，应当按照合同约定承担违约责任。且《中华人民共和国合同法》第114条及《中华人民共和国民法典》第582条均规定了当事人可以在合法、合理范围内约定违约金的数额或计算方式，且以违约方违反合同约定时应当按照合同约定承担约定的违约责任。波顿公司的主张具有合同约定和法律规定的双重基础，应当严格依照合同约定和法律规定进行裁判。针对波顿公司的上诉，裕达公司答辩称：（一）波顿公司主张的违约金明显过高，且波顿公司既主张工程逾期违约金，又重复主张工程逾期造成的损失，缺乏事实和合同依据。一审法院不予支持波顿公司诉请的违约金3140000元和3200000元，适用法律正确。《建筑工程施工合同》第27.6条约定的每日千分之一的标准折合年利率高达36.5%，超过了人民法院保护的民间借贷法定利率，因此，波顿公司主张的违约金过分高于其实际损失，一审法院不予支持波顿公司诉请的违约金3140000元和3200000元，适用法律正确。本案中，波顿公司既依据合同主张工程逾期违约金，又主张工程逾期造成的监理费损失780000元，住宿费损失469649.88元、住宿费水电所产生的差价损失15054.39元及餐饮费损失226819.2元，不符合《中华人民共和国民法典》第585条规定。（二）工期延误的根本原因及过错在于波顿公司，波顿公司要求裕达公司支付逾期竣工违约金并赔偿工程逾期造成的损失没有事实和法律依据，请求法院驳回波顿公司的全部诉讼请求。裕达公司亦不服一审判决，上诉请求：1.依法撤销一审民事判决第一项、第二项。2.改判驳回波顿公司的全部诉讼请求。事实与理由：（一）一审法院判令裕达公司向波顿公司赔偿损失745761.74元违反《建设施工合同》通用合同条款19.3约定。根据《建设工程施工合同》第二部分通用合同条款13.2.3约定，厂房竣工验收时间应以实际移交的日期为准。因此，根据合同约定11#、13#、14#厂房竣工时间为2016年12月15日；10#厂房竣工验收时间为2016年12月17日；12#、15#厂房竣工时间为2016年12月19日；7#、8#、9#厂房竣工时间为2017年4月14日。综合整个厂房工程，裕达公司已于2017年4月14日完成全部厂房工程的竣工。依据通用合同条款19.3约定，波顿公司要求裕达公司进行赔偿，最迟应于2017年5月13日前发出索赔意向通知书，并在发出索赔意向通知书后28天内提出索赔报告。同样本案中的1号食堂、展示、培训、宿舍楼工程2017年11月3日前已完工，波顿公司最迟应于2017年12月2日前向裕达公司发出索赔意向通知书，并在发出索赔意向通知书后28天内提出索赔报告。但波顿公司在上述期限内既没有通过监理向裕达公司提出索赔意向通知书，也没有通过监理正式寄交索赔报告，故根据通用合同条款19.3约定，波顿公司已丧失索赔权利。（二）一审法院没有结合2019年7月30日《总包会议结算洽谈会议纪要》，认为《建设工程合同补充协议》仅为工程款的结算，并未表示双方对其他进行了约定，属事实认定错误。补充协议是依据会议纪要达成的意见签订的。根据会议纪要三、会议纪要五、补充协议的约定，补充协议确定的工程款已充分考虑了波顿公司的施工水电费、违约金、宿舍水电费、租金以及产生的损失等索赔因素，也充分考虑了波顿公司有关停工损失、材料价差、办理外遮阳板变更验收费用以及总包配合费。（三）一审法院认定裕达公司应向波顿公司支付水电费750000元，属认定事实错误。首先，750000元水电费在签订《建设工程合同补充协议》前已确认，在已确认了该费用后，2019年9月6日双方才签订《建设工程合同补充协议》，该协议明确了案涉工程最终结算价，双方均无异议。另外，协议书还对工程余款及质保金支付进行明确约定。波顿公司在双方就最终价款已确认的情况下又要求裕达公司支付750000元水电费违背补充协议最终审核价的约定，且该水电费已在补充协议中一并予以结算，在波顿公司没有证据推翻的情况下，补充协议约定的价款为最终的结算款。（四）关于波顿公司原因导致工期延期竣工的问题。监理公司系由波顿公司聘请并支付监理费，监理公司与波顿公司有利害关系。根据裕达公司提供的停工事实，工作联系单、会议纪要、工作周报、监理工作月报中并没有反映，没有记录因原基坑支护工程设计方案经专家论证不能过无法施工的情况，也没有记录波顿公司直接分包的工程出现安全事故停工的情况。由于7#、9#厂房停工、原基坑支护工程设计方案经专家论证不通过无法施工，会议纪要、工作周报、监理工作月报中并没有反映，反映继续施工是指案涉工程其他部分的施工情况，一审予以采信并判令裕达公司承担违约责任与事实不符。针对裕达公司的上诉，波顿公司答辩称：（一）关于裕达公司提出的《建筑工程施工合同》19.3条的问题，通过双方在2019年7月30日形成的《东莞波顿香料有限公司关于裕达总包工程结算洽谈会议纪要》，可以体现波顿公司一直在持续向裕达公司主张一审、二审体现的诉求，波顿公司的主张是持续性的，而非仅仅是在起诉时提出，波顿公司的主张不存在超过期限的问题。另波顿公司主张权利的期限应当适用我国民事法律中关于诉讼时效的相关规定而非28天。（二）关于裕达公司提出的《建筑工程合同补充协议》除了工程结算之外还对其他进行了约定的主张根本不符合事实。一方面，《会议纪要》第9、10页，其主张的内容仅是裕达公司在会议上提出的意向性主张，提出的主体是裕达公司，波顿公司并无表示同意的意思表示；另一方面《补充协议》第三条第2款也明确约定“本补充协议只是双方对相关款项支付的约定…本协议的签订及生效并不影响双方在原合同中约定的其他权利义务与责任。”故《补充协议》仅是针对工程款进行结算，关于合同的违约责任、损失赔偿等均未在补充协议中进行约定，双方应严格按照《建设工程施工合同》约定履行合同义务并根据合同约定和法律规定承担相应的违约责任和赔偿责任。本院经二审审理查明，2015年11月16日，波顿公司与裕达公司签订编号为GF-2013-0202的《建设工程施工合同》，第三部分专用合同条款第7.4.2款约定，因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金为逾期1天，罚款金额为承包合同总工程款的千分之一。因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的上限为总承包款（不包括安全防护、文明施工措施费）的5%。因承包人原因延误工程超过1个月工期，发包人有权无条件解除本承包合同而不向承包人承担任何责任。对一审查明的其他事实，本院予以确认。本院认为，本案系建设工程合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院应对上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩，本院分析如下：首先，关于案涉工程款的问题。本案中，波顿公司与裕达公司签订的案涉合同系双方真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，本院依法予以确认。双方对于一审判令波顿公司需向裕达公司支付尚欠工程款1338271.51元，均无异议，本院予以维持。其次，关于水电费750000元的问题。裕达公司主张该水电费已包含在结算的工程价款内，无需另行支付。本院认为，2019年9月6日双方签订的《建设工程合同补充协议》对案涉宿舍、厂房项目的工程费用进行了结算，案涉工程款应包括水电费在内，但双方确认案涉水电费应由裕达公司承担，而波顿公司已实际支付了该水电费，对波顿公司诉请裕达公司支付该水电费750000元，本院予以支持。对裕达公司的主张，本院不予采纳。最后，关于逾期竣工的违约金及基于此造成的损失的问题。首先，案涉两份《建设工程施工合同》第二部分通用条款第19.3款的约定，发包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内通过监理人向承包人提出索赔意向通知书，发包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求赔付金额或延长缺陷责任期的权利。发包人应在发出索赔意向通知书后28天内通过监理人向承包人正式递交索赔报告。裕达公司主张依据上述通用合同条款19.3约定，波顿公司请求的宿舍楼、厂房等工程逾期违约金、监理费损失、住宿费、住宿水电费、餐饮费等损失已丧失索赔偿权利。本院认为，案涉两份《建设工程施工合同》第三部分合同专用条款7.4.2均对裕达公司的工期延误的违约责任进行了明确约定，而未对专用条款的索赔时间进行约定。从案涉两份《建设工程施工合同》的文义、条款的内容及对上下文的理解来看，不能得出通用合同条款19.3约定的索赔时间适用于依合同专用条款7.4.2请求的有关工期延误的违约金，故对裕达公司认为波顿公司已丧失索赔权利，本院不予采纳。其次，关于裕达公司是否存在违约事实以及违约责任的处理问题。第一，波顿公司提交的工作联系单、会议纪要、工作周报、建设监理工作月报等，有显示裕达公司存在施工人员不足，材料未及时到场、管理不力组织不到位、不能流水施工、机器设备故障等情形。虽裕达公司提供了关于开工报告事宜、单位工程开工申请报告、审查意见、工作联系函、工程停工令等证明关于延期完工波顿公司亦有责任，但上述证据无法充分证明裕达公司未按期完工，系因波顿公司的原因导致，故本院认为裕达公司确实存在逾期交付案涉工程的情形，但波顿公司对损失的发生亦存有过错，可以减少相应的损失赔偿额。第二，关于损失数额的确定。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”裕达公司主张案涉违约金的约定过分高于造成的损失，应予以调整。本院认为，波顿公司因案涉工程的延期交付，产生了监理费、住宿费、住宿水电费、餐饮费等损失，兼顾本案合同的履行情况、当事人的过错程度，一审法院对波顿公司诉请的违约金在其实际损失范围酌情予以支持，并无不当，本院予以支持。第三，2019年7月30日《总包会议结算洽谈会议纪要》对双方有争议的部分进行了梳理，并未达成一致，其后双方签订的2019年9月6日《建设工程合同补充协议》，仅为工程款的结算，对波顿公司主张已对损失进行了处理，本院不予采纳。综上所述，波顿公司、裕达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。东莞波顿香料有限公司上诉部分二审案件受理费61400.33元，由东莞波顿香料有限公司负担（已预缴），裕达建工集团有限公司上诉部分二审案件受理费18261.86元，由裕达建工集团有限公司负担（已预缴）。本判决为终审判决。审判长  陈加雄审判员  陈文静审判员  徐华毅二〇二一年八月十八日书记员  杨 冰