贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)黔02民终2382号上诉人（原审被告）：廖良松，男，1984年2月7日生，布依族，住贵州省镇宁布依族苗族自治县。委托诉讼代理人：陈政，系贵州颂然律师事务所律师，执业证号：15202201310841352。代理权限：特别授权。被上诉人（原审原告）：刘凯，男，1962年5月1日生，彝族，住贵州省六盘水市六枝特区。被上诉人（原审被告）：刘华保，男，1981年3月7日生，彝族，住贵州省六盘水市六枝特区。委托诉讼代理人：谢鹏，系贵州创汇咏诚律师事务所律师，执业证号：15270201610191818。代理权限：特别授权。上诉人廖良松因与被上诉人刘凯、刘华保财产损害赔偿纠纷一案，不服贵州省六盘水市六枝特区人民法院（2021）黔0203民初937号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。廖良松上诉请求：撤销原审判决第一项，并依法改判上诉人不承担责任。事实和理由：一审法院认定事实不清。1、案涉鉴定报告为被上诉人刘凯单方委托，报告中显示房屋现有的部分损害系与上诉人施工行为有关系的认定错误，不具备证据三性，不能作为定案依据。该份鉴定报告的结论为：“评定该房整体危险等级为C级（部分承重结构不能满足安全使用要求，房屋局部处于危险状态，构成局部危房），该房屋现时的部分损坏与其西北侧取水井开挖的施工行为有主要因果关系”，该份报告仅认定了该房屋现时的部分损坏与其西北侧取水井开挖的施工行为有主要因果关系，但未明确说明是该房屋的哪一部分，也未说明部分损坏还存在哪些其他原因，案涉房屋为农用自建房且修建十余年，其在建设之时是否科学合理，截止目前修建多年，上述原因是否会导致房屋出现开裂，该鉴定报告未予体现，同时一审法院在报告结果不明确具体的情况下，就判决上诉人承担全部修复赔偿责任，无事实依据。2、上诉人系接受被上诉人刘华保指示，在特定位置进行钻井，发生损害结果被上诉人刘华保应承担全部赔偿责任。根据本案事实，被上诉人刘华保通过微信与上诉人联系，要求上诉人为其进行钻井，钻井的位置是被上诉人刘华保事前选定，当钻井工作被紧急叫停后，上诉人也是一直等待被上诉人刘华保的指令。可见，双方实际上存在一方指挥、管理另一方的关系。被上诉人刘华保作为自身房屋的房主，是钻井事项的受益人，其在下达指令时，应注意相关安全事项，保持谨慎的态度下达指令。由于被上诉人刘华保未完全尽到以上义务，根据《中华人民共和国民法典》第一千一百六十五条规定，被上诉认刘华保对被上诉人刘凯房屋的损害后果承担相应责任。3、案涉房屋并非完全处于危房状态，且案涉房屋本就老旧，被上诉人刘凯外出租房，系其自身原因导致的损失扩大。案涉房屋并非是整体不可以居住，被上诉人刘凯未及时修复房屋自身具有相应过错，其修复房屋的时限也不可能长达一年之久，一审法院在不明确房屋修复时限的前提，就判定上诉人赔偿被上诉人刘凯一年的房屋租赁费，并无事实依据。综上所述，一审判决认定事实不清，判决错误，请依法支持上诉人上诉请求。庭审中补充：本案即便采信刘凯单方面委托的房屋危险性鉴定报告的结论，也应依法对被上诉人刘凯的损失按比例划分，而不是将全部损失判决由上诉人一人承担，该结论中即便上诉人的施工行为与被上诉人刘凯的房屋损害有因果关系，也只是主要的因果关系，结论中第五点说到刘凯的房屋自身也有一定的造成危房的原因，因此一审法院认定事实有误。刘凯辩称，一、上诉人作为专业人员，为了减少其投资，不顾别人财产安危，选定打水的地方离房屋很近，造成房屋损害，应承担责任。二、鉴定房屋的机构具备资质，并且鉴定时双方在场同意，不属于单方委托，一审法院也在场。经评定，房屋整体危险等级为c级，在未钻井取水之前，被上诉人刘凯的房屋是完好无损的，没有任何开裂现象。三、房屋被损坏后，已经属于c级危房，自然不能居住，若不外出租房，难道要看一家人承受生命危险吗？四、案涉房屋是砖混结构，如果一面倒塌房屋整体会受影响，因为房屋受损问题没有解决，我没有钱修复，我也不能私自修复否则就是破坏现场。五、因房屋受损，被上诉人刘凯的孩子几次从外地返回产生的误工费如何处理，还有刘凯每次因为诉讼请假误工的费用及路费又应如何处理。刘华保辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应维持原判。1、本案的事实是：2020年11月，刘华保与廖良松口头达成协议，由廖良松承揽刘华保的钻井取水事务。廖良松在施工过程中，所涉及到的钻井设备、施工技术、安全勘察及劳力等一切均由承揽人自行负责。承揽报酬按钻入地下的深度、每米按170元进行计算。另外，廖良松在施工过程中自行请了两个工人为其提供劳务，因此，刘华保与廖良松之间系承揽合同关系，而非雇佣关系。钻井取水由廖良松承揽后，其在工作中具有独立性，不受定作人刘华保的指挥管理，由其独立完成工作。依据民法典第七百七十条之规定，在承揽合同中，交付工作成果由承揽人负责，定作人的义务仅是给付报酬。定作人与承揽人是基于合同的平等关系，双方不存在隶属关系。所以，在完成工作过程中，承揽人对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。2、本案钻井取水原本是选定在涉案处往南方延伸250米外的路砍下，但廖良松为了施工方便，为了降低人工成本，口口声声说保证取水行为绝对安全，绝不会造成他人的财产损害和人身损害，坚持要在涉案处进行钻井取水。为此，在施工前，刘华保心存疑惑，多次问廖良松是否会损坏周围的房屋，廖良松满口说绝不会造成周边的房屋受损。以上事实，一审法院的承办法官在庭审前和庭审后均已两次到过现场走访了解情况。根据民法典第一千一百六十五条规定，行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任之规定。廖良松作为长期专业钻井取水的承包人，也具备相应的经验和技术，明知在涉案处钻井取水离涉案房屋较近，为个人私利，主张在涉案处进行施工的行为，是造成原告房屋损坏的全部原因。综上，刘华保在定作、选任上并无过错，其不应承担赔偿责任。请二审法院维持原判，驳回廖良松的上诉请求。刘凯向一审法院提出诉讼请求：1、被告连带赔偿原告拆除重建房屋的损失共计270000元，装修（含水电、门窗、抹灰）50000元，共计320000元，该项费用为暂估价，最后以鉴定机构评估的结果为准；2、由被告支付鉴定费5000元；3、支付租房费，每个月按800元计算，暂计算一年，共计9600元。一审法院认定事实：2020年11月，经协商一致，被告廖良松为被告刘华保钻井，用于生活用水等，钻井地点位于原告房屋西北侧，被告廖良松于同年11月30日用自己的钻井设备开始钻孔，后发现原告刘凯的房屋出现异常，遂停止钻井；经协商，被告刘华保委托广东中星检测鉴定有限公司对原告刘凯的房屋的危险性进行鉴定，经鉴定，刘凯的房屋出现的部分损坏与其西北侧取水井开挖的施工行为有主要的因果关系，刘凯的房屋整体危险性等级为C级（部分承重结构不能满足安全使用要求，房屋局部处于危险状态，构成局部危房），刘华保支付了鉴定费5750元；同时，二被告的钻井行为同样给他人（赵友学）的房屋造成了损害，经协商，被告刘华保赔偿了赵友学3000元。考虑到房屋的安全问题，原告刘凯与六枝特区郎岱镇洒志村村民委员会签订了《房屋租赁合同》，刘凯租住村委的房屋，从2021年1月10日起，至2022年1月10日止，每月租金800元，原告刘凯目前尚居住在该房屋内。审理中，原告刘凯提出对房屋损失进行鉴定，经一审法院委托，六盘水衡佳房地产估价事务所有限公司对刘凯的受损房屋进行评估，其结果为刘凯的房屋受损价值为19319元，刘凯支付了鉴定费4000元。一审法院认为，原告刘凯的房屋因他人的钻井行为造成损害，由此造成的损失，原告刘凯有权要求赔偿义务人进行赔偿，原告的房屋经评估受损价值为19319元，故对原告主张的房屋损失一审法院支持19319元，对其主张的鉴定费法院支持4000元；原告刘凯的房屋危险性等级经鉴定为C级，为安全考虑，原告刘凯另行租赁房屋居住，其主张的一年租赁费9600元较为合理，一审法院予以支持；本案的关键是承担责任的主体，从庭审查明的事实看，被告廖良松用自己的设备为刘华保钻井取水，其与刘华保之间属承揽关系，廖良松拥有钻井的专门设备，其应具备相应的知识，刘华保与其达成钻井取水的口头协议，刘华保在定作、选任上并无过错，故刘华保不应承担责任；廖良松在钻井过程中致原告的房屋受损，应承担责任；本案的法律事实发生在民法典施行前，当时的法律、法规对此没有规定，而民法典对此有规定，故可以适用民法典的规定；据此，根据《中华人民共和国民法典》第一千一百六十五条第一款、第一千一百八十四条、第一千一百九十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第三条之规定，判决：一、由被告廖良松于判决生效之日起十五日内赔偿原告刘凯因房屋受损造成的损失32919元。二、驳回原告刘凯的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6320元，减半收取3160元（缓交），由原告负担2849元，被告廖良松负担311元。二审中，各方当事人均未提交证据。二审经审理查明的事实与一审认定的事实基本一致，对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：一、广东中星检测鉴定有限公司作出的《房屋危险性鉴定报告》能否作为定案依据；二、被上诉人刘凯主张的房屋租赁费是否应予支持；三、被上诉人刘华保是否应承担赔偿责任。关于争议焦点一。上诉人廖良松主张该份《房屋危险性鉴定报告》系被上诉人刘凯单方委托，因果关系认定有误，不应予以采纳。对此，经审查，该份《房屋危险性鉴定报告》系刘凯与刘华保在案涉房屋受损后协商委托广东中星检测鉴定有限公司所作出，该鉴定机构合法，鉴定人员具有相应资质，鉴定意见依据充分，而廖良松未能提供证据或者理由足以反驳该份《房屋危险性鉴定报告》，也未能提供相应反证推翻或动摇相应的因果关系，故一审采纳该《房屋危险性鉴定报告》并认定廖良松的钻井行为与刘凯的房屋受损存在因果关系并无不当。关于争议焦点二。结合相应证据体现的事实，刘凯的房屋属于局部危房，其另行租房居住符合日常生活情理，对于房租费亦提交了房屋租赁合同予以佐证，而廖良松对此亦未提供相关反证，故该项上诉理由不能成立。关于争议焦点三。经二审询问，刘华保与廖良松口头协商，由廖良松为刘华保钻取水井，双方无施工规划、图纸，而对于钻井地点的选择刘华保称是由廖良松选择，廖良松称是由刘华保选择。对此，因刘华保作为定作人，廖良松为承揽人，依据日常生活经验及本案属于钻井工程的事实，在未取得定作人同意的情况下，承揽人擅自选择地点施工的可能性较小，故刘华保应对其不同意在现钻井地进行施工的事实承担举证责任，但刘华保对此未能提供证据予以证明，则应承担举证不利的相应后果，即刘华保对于定作、指示或选任上存在一定过错，应依法承担相应责任，一审认定刘华保无过错不当，本院予以纠正。结合廖良松与刘华保在案涉钻井工程中产生的作用和具体实施的行为，因廖良松系具备专业知识的承揽人，其更应尽到合理的审慎义务，故酌情由廖良松承担70%的责任，刘华保承担30%的责任较为适宜，即由廖良松赔偿刘凯23043.3元，刘华保赔偿刘凯9875.7元。另依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条第一款的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，故对各方当事人未提出上诉请求的部分，本院二审不予审查。综上，上诉人廖良松的上诉请求部分成立；一审判决处理不当，应予改判。依照《中华人民共和国民法典》第一千一百六十五条第一款、第一千一百八十四条、第一千一百九十三条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第三百二十三条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条的规定，判决如下：一、撤销贵州省六盘水市六枝特区人民法院（2021）黔0203民初937号民事判决；二、由上诉人廖良松于本判决生效之日起十五日内赔偿被上诉人刘凯因房屋受损造成的损失23043.3元；三、由被上诉人刘华保于本判决生效之日起十五日内赔偿被上诉人刘凯因房屋受损造成的损失9875.7元；四、驳回被上诉人刘凯的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3160元，二审案件受理费623元，合计3783元，由上诉人廖良松负担564元，被上诉人刘凯负担2849元，被上诉人刘华保负担370元。本判决为终审判决。审 判 长 邓少旭审 判 员 王秋红审 判 员 杨 龙二〇二一年八月十一日法官助理 徐 严书 记 员 王 岚