安徽省凤台县人民法院民 事 判 决 书（2021）皖0421民初3549号原告：安徽金龙潭建筑工程有限公司，住所地凤台县城关镇凤城大道南侧。法定代表人：蒋春俊，总经理。委托诉讼代理人：饶明旺，安徽州来律师事务所律师。被告：新兴铸管建设工程有限公司，住所地北京市海淀区西三环北路72号院A座601。法定代表人：李伟，经理。被告：新兴铸管建设工程有限公司安徽分公司，住所地安徽省淮南市凤台县城关镇华城国际13号楼2层。负责人：万天成，经理。被告：安徽国兴置业有限公司，住所地安徽省淮南市凤台县城关镇华城国际13号楼2层。法定代表人：徐建利，董事长。以上三被告共同的委托诉讼代理人：戴方银，新兴铸管建设工程有限公司副总经济师。原告安徽金龙潭建筑工程有限公司（以下简称金龙潭公司）与被告新兴铸管建设工程有限公司（以下简称新兴铸管）、新兴铸管建设工程有限公司安徽分公司（以下简称新兴铸管安徽分公司）、安徽国兴置业有限公司（以下简称国兴置业）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年5月28日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。在审理期间，原告申请撤回对凤台县亿顺城市建设投资管理有限公司的诉讼。原告金龙潭公司委托诉讼代理人饶明旺、被告新兴铸管、新兴铸管安徽分公司、国兴置业共同的委托诉讼代理人戴方银到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告金龙潭公司向本院提出诉讼请求：1、判决解除原告和被告新兴铸管安徽分公司签订的《土方工程施工承包合同》；2、判决被告新兴铸管、新兴铸管安徽分公司返还履约保证金25万元，并从2017年7月21日起按年利率6%支付资金占用期间的利息；3、判决被告新兴铸管、新兴铸管安徽分公司给付工程款1791044元，并从2019年1月起按年利率6%支付利息；4、判决被告国兴置业在欠付建设工程价款范围内承担责任；5、本案的诉讼费用由被告承担。事实和理由:2017年8月28日，原告和新兴铸管安徽分公司签订《土方工程施工承包合同》,将凤台县中山街PPP项目中山菜市人民东城三期棚户区改造（B、C地块）土方工程发包给原告施工。并约定单价9.4元/立方，暂估总价235万元，同时被告收取了原告交纳的25万元的履约保证金，后因被告原因造成工程无法完工，经计算原告已施工20.72万立方，计工程款194.73万元，另干零星工程43744元，共计1991044元，扣除被告已支付20万元，还下欠1791044元未付，现被告新兴铸管、新兴铸管安徽分公司已从工地退场，合同已无法履行。经查该项目业主为国兴置业，股东为新兴铸管、凤台县亿顺城市建设投资管理有限公司。综上，原告多次索要未果。为了维护原告的合法权益，特向贵院起诉，请求判如所请。被告新兴铸管、新兴铸管安徽分公司、国兴置业辩称，一、合同不能解除。原告提出解除合同，不符合合同解除的以下条件：（1）按照合同第十条约定，完成的工程应进行验收。但由于整体土方工程未完成，（除B地块大部土方工程外，C地块全部土方工程未完成），业主、监理公司未组织验收，致使后期底板、桩基工程不能施工；（2）按照合同第十一条约定，前期已完工程资料均未交接，无法办理结算；（3）原告完成的工作量还没有办理结算手续，虽然我司与政府办理了《工程节点部位》的签证，但签证中并没有确定已完工程价值。合同中写出的是“暂估总价，最终按结算为准”，原告提出的“预估工作量”不能作为结算依据。合同第4.8条约定，“在项目的工作内容全部实施完成后，总包人、分包人双方依据前述原则进行结算，对合同总价款进行确认，并签订结算协议”。根据合同约定，计算工作量还要考虑以下因素：(A)合同3.2.2条约定的零星用工；（B）合同6.2.1.12条约定的环保处罚；（C）合同2.4条及《承诺书》约定的平整场地工程量；（D）合同3.3条4桩成孔土方工作量；（E）合同2.2.1.5条约定的桩间土、凿桩头方量；（F）合同3.2.2条约定的回填土工作量；（G）合同3.3条约定的挖土深度（即基底清槽）工作量；（H）合同3.2.8条约定的地下障碍物破除工作量（附件9）；（I）合同7.2及13.5条约定的工程延期处罚等工作，还未计算并从工程量中扣除。上述工作完成后，我司可以与原告解除合同，并按合同要求办理结算、付款。我司与政府的合同也未解除，原因与上述类似。这些工作我司正在与政府协商（附件10），很快将取得进展。如果现在解除合同，将不便于解决后期工程遗留问题，对办理结算、付款手续，更没有依据。二、保证金暂时不能退还。根据合同第十五条约定，“履约保证金用于分包人全面履行合同约定的工期、质量、安全、文明施工、环保及所有合同责任”。目前，土方工程遗留问题未解决，后期结算付款也未完成，部分土方工程也未验收，保证金的作用未完成，暂时不能退还。根据建设部《建设工程质量保证金管理暂行办法》第十条规定，保证金在逾期支付之前，没有利息支付的要求；如逾期支付的，按照同期银行贷款利率计付利息。三、工程款支付条件不成熟。根据合同4.7条约定：“分包人已充分理解本工程的工程款支付方式，也响应总包人关于资金情况的申明，如总包人因业主原因，项目公司不能及时成立，资金不能及时入账，分包人承诺会积极筹措资金，保证工程顺利进行，不会因本工程款支付的方式而提出停工，延长工期或以此为由提出额外费用的增加”。原告在《承诺书》第4条提出“如出现不同程度的垫资，我司有能力、有措施保证工程如期进行，不出现催要工程款现象”。原告在《招标谈话记录》中也提到了“根据项目情况可考虑垫资”。工程停工是由于多方面原因造成的，其中只要包括原告环保问题、拖延工期等影响。因此，原告垫资能力不足，拖延工期违约在先，我司将保留追究原告违约责任的权利。即便如此，我司正与政府联系，对所有已完工程量（包括土方）进行核实和确定。确定后，我司将按照合同要求支付工程款。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。就双方争议的事实，根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定如下：国兴置业开发“凤台县中山街道PPP项目”工程，工程由新兴铸管总承包。2017年7月21日、9月14日，原告分两笔向新兴铸管的基本账户打入凤台项目保证金25万元。2017年8月28日，原告（分包人）与被告新兴铸管安徽分公司（总包人）签订了一份《土方工程施工承包合同》，1.1、工程名称：凤台县中山街道PPP项目中山菜市人民东城三期棚户区改造（B、C地块）土方工程。1.2、工程地点：凤台县城关镇老城区内。1.3、本项目土方约25万立方。1.4、承包方式：本项目采用清单综合单价包干的形式。1.5、工程工期：2017年8月20日至9月18日总工期30日历天（开工时间以总包方的书面通知为准）。3.1、合同价款：单价9.40元/立方，暂估总价235万元，最终以结算为准。3.2.2、固定单价为一次性包死的固定价格，包括但不限于如下内容：土方开挖及外运、卸土、渣土消纳处理费……场内外和沿线道路保洁等。6.2.1.11、分包人应自行办理一切与土方施工运输有关的手续，并负责协调与相关部门的关系，保证工程的顺利施工。办理费用由分包人承担。分包人承担城管、派出所、建委等有关部门检查等因分包人原因违反有关规定进行的一切处罚费用，自行承担等。6.2.1.13、分包人负责因其实施合同约定作业内容引致的协调解决周边各项社会关系，如：城管、建委、交通、扰民及民拢等，不得使总包人和建设单位受到罚款、约谈、和各种经济损失。6.2.1.18、分包人的土方车辆必须符合凤台当地有关强制性要求，包含但不限于要求安装相应的防尘设备等，如因分包人原因车辆配置不到位或不合格导致有关部门罚款由分包人负全部责任。9.3.3、分包人应严格执行政府控制扬尘污染的有关要求，土方外运出场车辆必须进行覆盖，清洁等工作，所有因土方运输在场外出现问题而产生的责任均由分包人承担。13.6、由于一方的违约，造成本合同无法履行或不能完成履约时，由过失的一方承担违约责任，如属于双方的过失，根据实际情况，由双方分别承担各自的违约责任。15、履约保证金50万元，用于确保分包人全面履约合同约定的工期、质量、安全、文明施工、环保及所有合同责任。履约保证金在工程竣工验收后一个月内退还等条款。合同签订后，原告于2017年9月12日进场开挖。由于受到未中标的单位干扰及环保部门监督等因素，致工程进展缓慢，新兴铸管曾多次向原告下达《解除土方工程承包合同通知书》，但一直未能解除合同。在原告施工过程中，由于新兴铸管资金问题，导致整个凤台县中山街道PPP项目所有工程停工。凤台县城关镇人民政府与新兴铸管已终止合作，新兴铸管已于2020年初全部撤场，现已由中铁十六局集团有限公司进驻施工。另查明，凤台县中山街道PPP项目合作开发初期，国兴置业与安徽瑞邦工程造价有限公司签订了《工程造价咨询服务委托合同》，由安徽瑞邦工程造价有限公司对凤台县中山街道PPP项目工程建设范围内的全部工程造价进行施工阶段咨询服务、竣工阶段的结算审核。2020年3月30日，在新兴铸管、安徽盛世建设项目管理有限公司、安徽瑞邦工程造价有限公司、凤台县亿顺城市建设投资管理有限公司四方派员共同对《BC地块工程完成节点部位》的工程量进行确认。其中原告施工的B地块土方开挖完成约98%，C地块土方开挖完成约60%。经本院核实，安徽瑞邦工程造价有限公司对原告土方工程量审计结算为完成工程量208785.002立方米。原告合同内的工程款为1962579元（208785立方×9.4元/立方）。在原告施工过程中，一、因施工现场存在渣土车未封闭作业、土方未覆盖等现象，凤台县住房和城乡建设委员会于2018年6月19日对新兴铸管作出50000元罚款的行政处罚和责令改正违法行为；二、因BC地块东门处施工现场存在裸露土方未完全覆盖现象，凤台县住房和城乡建设委员会于2018年8月29日对新兴铸管作出责令改正，处以21000元罚款的行政处罚。两笔罚款计71000元，均由新兴铸管支付。三、因原告挖运渣土造成环境污染等，新兴铸管雇佣人员清扫道路、铺网子、冲洗道路和洒水等，新兴铸管为此支付用工费16150元。四、2019年春节前新兴铸管支付原告工程款200000元。五、原告在合同外经新兴铸管安排零星工程共计工程款28744元，均由新兴铸管的项目负责人戴方银、万天成签名确认。本院认为，本案争议的焦点：一、原告与被告新兴铸管安徽分公司签订《土方工程施工承包合同》是否符合解除条件。二、原告主张支付工程款及利息、退还保证金及利息是否应当得到支持。三、被告新兴铸管抗辩罚款71000元及保洁人员工资16150元应由原告支付是否应当支持。四、被告新兴铸管安徽分公司、新兴铸管、国兴置业在本案中应各自承担何种责任。一、原告与新兴铸管安徽分公司签订《土方工程施工承包合同》，因“凤台县中山街道PPP项目”工程已由中铁十六局集团有限公司进驻施工，新兴铸管全部撤场，致使原告不能实现合同目的，符合解除合同的条件。原告主张解除合同，符合法律相关规定，本院予以确认。二、合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。1、因涉案合同已经本院解除，被告依据合同收取的履约保证金25万元理应返还给原告。2、依据国兴置业与安徽瑞邦工程造价有限公司签订的《工程造价咨询服务委托合同》和新兴铸管、安徽盛世建设项目管理有限公司、安徽瑞邦工程造价有限公司、凤台县亿顺城市建设投资管理有限公司四方派员共同确认的《BC地块工程完成节点部位》，国兴置业有资格授权并委托安徽瑞邦工程造价有限公司对原告土方工程量作出审计结论，符合《工程造价咨询服务委托合同》约定且审计程序合法，可作为本院定案的依据。3、因原告和新兴铸管在履行合同过程中，均存在过错，根据实际情况，由双方分别承担各自的违约责任，故对原告主张的逾期付款利息，本院不予支持。4、新兴铸管支付的两笔罚款计71000元，是针对原告施工现场存在裸露土方未完全覆盖以及渣土车未封闭作业、土方未覆盖所作的处罚。依照合同第6.2.1.18条约定：“分包人的土方车辆必须符合凤台当地有关强制性要求，包含但不限于要求安装相应的防尘设备等，如因分包人原因车辆配置不到位或不合格导致有关部门罚款由分包人负全部责任”。第9.3.3条约定：“分包人应严格执行政府控制扬尘污染的有关要求，土方外运出场车辆必须进行覆盖，清洁等工作，所有因土方运输在场外出现问题而产生的责任均由分包人承担”。该罚款应由原告承担，从新兴铸管应当退还的履约保证金中扣除。5、新兴铸管支付保洁人员工资16150元，依照合同第3.2.2条约定：“固定单价为一次性包死的固定价格，包括但不限于如下内容：土方开挖及外运、卸土、渣土消纳处理费……场内外和沿线道路保洁等”。该笔保洁费用应由原告承担，从新兴铸管应当退还的履约保证金中扣除。6、新兴铸管支付给凤台县城北车队的运输费10000元，其未能提供证据证明与原告存在关联性，故本院不予支持。综上，新兴铸管应退还保证金250000元，扣除新兴铸管垫付的罚款71000元、保洁费用16150元，还应当返还原告保证金162850元。经本院核算：原告在合同内应得工程款为1962579元，零星工程应得工程款28744元，扣除新兴铸管已支付工程款200000元，新兴铸管尚欠原告工程款1791323元。原告主张工程款1791044元，本院予以确认。三、依照合同相对性原则，国兴置业与原告无合同关系，且目前无法查明国兴置业作为发包人欠付转包人新兴铸管建设工程价款的数额，故国兴置业在本案中不应承担责任；原告与新兴铸管安徽分公司是合同关系，新兴铸管安徽分公司不具有独立法人资格，应由新兴铸管与新兴铸管安徽分公司对原告的保证金及工程款承担连带偿还责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第九十八条《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条、第四十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款之规定，判决如下：一、解除原告安徽金龙潭建筑工程有限公司与被告新兴铸管建设工程有限公司安徽分公司于2017年8月28日签订的《土方工程施工承包合同》；二、原告安徽金龙潭建筑工程有限公司交付的履约保证金162850元，由被告新兴铸管建设工程有限公司和被告新兴铸管建设工程有限公司安徽分公司于本判决生效后十日内承担连带返还责任；三、原告安徽金龙潭建筑工程有限公司工程款1791044元，由被告新兴铸管建设工程有限公司和被告新兴铸管建设工程有限公司安徽分公司于本判决生效后十日内承担连带偿还责任；四、驳回安徽金龙潭建筑工程有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11564元（已减半收取），由被告新兴铸管建设工程有限公司负担，自本判决生效之日起15日内交纳，如逾期未交纳，本院将依法强制执行。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于安徽省淮南市中级人民法院。审判员  高时柱二〇二一年八月十七日书记员  葛 鹏