江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏09民终3261号上诉人（原审被告）：江苏鲁建建设工程有限公司，住所地江苏省苏州市姑苏区桐泾北路8号红星商务楼709室。法定代表人：宋文娟，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：吴群威，江苏凡创律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：葛志干，男，1962年10月31日出生，汉族，住江苏省建湖县。上诉人江苏鲁某建设工程有限公司（以下简称鲁某公司）因与被上诉人葛志干建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省盐城市亭湖区人民法院(2019)苏0902民初7616号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。鲁某公司上诉请求：撤销一审法院判决第一项要求鲁某公司支付葛志干5237968.6元款项中的1281640.77元款项的部分判决，并依法改判；本案上诉费用由葛志干承担。事实和理由：1.双方系挂靠关系，而非转包关系，葛志干应替代鲁某公司以企来身份向税务机关纳税，而非以公民个人身份纳税；诉前已支付的工程款，均系按企业身份纳税，本案所涉金额也应如此。税务部门只认可鲁某公司与奥威斯公司之间的施工合同，并不认可鲁某公司与葛志干之间的挂靠关系，葛志干的工程款一旦绕开鲁某公司的账户，可能会导致税务部门的处罚，增加鲁某公司的财务风险。2.1%的外出经营管理费44267.28元，应予支持。诉前已付工程款的外经证费用及提点，双方均已履行，本案涉诉金额的工程款，因双方对外经证及其提点的口头约定均予以认可，外经证的管理费，一审法院判决并没有从应付工程款中扣除。3.一审判决遗漏了诉请。葛志干在起诉时有两个诉请，一个诉请为工程款本金，另一个诉请是利息损失，但一审判决并没有对超过一审判决所支持的金额部分工程款本金及利息的诉请作出处理。4.一审程序存在超额保全、违法保全的情形。葛志干辩称，一审法院判决正确。葛志干向一审法院起诉请求：1.判令鲁某公司向葛志干支付工程款5290988.12元，并承担自2017年4月1日起至实际履行之日止按中国人民银行发布的同期贷款利率双倍计算支付迟延履行金。2.本案诉讼费、保全费由鲁某公司承担。一审法院查明的事实：2012年7月29日，鲁某公司与江苏奥威斯实业投资有限公司（以下简称奥威斯公司）签订建设工程施工合同一份，内容有“工程名称：奥威斯开发建设工程项目（一期）8#-17#员工公寓、20#人力资源部；建筑面积22566平方米；合同工期：开工日期：2012年7月30日，竣工日期：2013年6月30日；合同价款：15158100元（含税、水电费、报建费等）……”。2012年8月1日，葛志干与鲁某公司签订工程协议书一份，案涉内容有“……一、按照甲方与江苏奥威斯工程签订的合同条款，同样分包共12栋，建筑面积约22566平方米给乙方承建，总价约15158100元，工程结束验收合格后按实际结算。二、管理费按1.5%上交。三、甲方安排管理人员2名，现场管理，每月工资每人6000元由乙方支付，食宿由乙方免费安排（监督资金的运用，质量、安全、进度）。四、付款方式：按照主合同付款，每次工程款到甲方账户后及时汇到乙方指定账户，专款专用。工资发放必须有工资发放表按实名制执行，材料发票必须符合国家财务规定，每月底和甲方财务联系做账。五、质量:乙方在施工过程中必须按照图纸及国家规范施工，如有质量事故乙方自负。在开工一周内必须缴纳工人工资保证金，按总价的5%分两批交给甲方，专款专用，由甲方存入银行，存单由甲方保管，乙方有权及时查看保证金存款情况。工程主体结束后50%退还给乙方……”2013年8月27日、9月10日，鲁某公司与奥威斯公司又签订两份补充协议，对图纸变更及工程量增加进行约定，此后，由葛志干按照合同对案涉工程进行了施工。葛志干在施工过程中，鲁某公司也派员参与管理，并由葛志干发放了相应的工资，同时鲁某公司按照约定将奥威斯公司按照施工进度所支付的工程款，由鲁某公司扣除税金、对外经费、挂靠管理费后，全部款项都支付给了葛志干。现因奥威斯公司出现其他问题，导致葛志干不能继续施工，奥威斯公司也未及时支付相应的工程款。鲁某公司根据与奥威斯公司之间签订的《建设工程施工合同》、《补充协议》，向盐城仲裁委员会申请仲裁，该委员会于2017年2月21日作出盐仲（2015）裁字第164号裁决书，裁决“一、被申请人向申请人支付工程款4426727.57元，并承担利息损失272698.55元。二、申请人对奥威斯开发建设工程项目（一期）8#-17#员工公寓、20#人力资源部工程拍卖、折价款项享有工程款优先受偿权，受偿范围限于被申请人欠付工程款4426727.57元。三、驳回申请人的其他仲裁请求。”裁决书生效后鲁建公司向盐城市中级人民法院申请执行。盐城市中级法院指定一审法院执行，一审法院于2012年8月28日作出（2019）苏0902执恢499号结案通知书，内容为“申请执行人江苏鲁某建设工程有限公司与被执行人江苏奥威斯实业投资有限公司建设工程施工合同纠纷一案，执行依据：盐仲【2015】裁字第164号裁决书.因被执行人未能及时履行生效法律文书确定的内容，申请执行人向盐城市中级人民法院申请强制执行，后该院指定本院执行，本院依法立案受理。本院在执行过程中，依法拍卖了被执行人江苏奧威斯实业投资有限公司名下位于盐城市亭湖区(土地证号：20××47、20××48、2011602849、20××50、2011602851、20××52、2011602853)的土地使用权及地上附属物，并以202617600元的价格拍卖成交。经查明，本案生效法律文书确认的债权为5627982.10元、申请执行人垫付测绘费用1万元及公告费1000元。合计应支付本案申请执行人5638982.10元。因本案申请执行人的案款被另案保全，暂无法支付。本院认为，盐仲【2015】裁字第164号裁决书确定的内容已经全部执行完毕，申请执行人基于执行依据的权利全部得到了实现。依照《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行）》第108条第（1)项的规定。现通知如下：盐仲【2015】裁字第164号裁决书确定的内容执行完毕，本案予以结案。”一审另查明，1.鲁某公司曾经在未收到奥威斯公司欠付工程款时，提前向葛志干支付了工程款220675.69元。2.葛志干、鲁某公司双方曾口头约定，外经费标准为工程款的1%、挂靠费为1.5%，本案中所涉鲁某公司未付工程款的外经费、挂靠费和税金，葛志干未向鲁某公司支付。一审法院认为，葛志干、鲁某公司之间签订的工程协议书，因葛志干不具有相应的资质，依法应确定为无效协议，但葛志干施工的工程已经投入了人力、财力、机械、设备等，其劳动成果以物化为案涉的建设工程，故对工程款享有要求支付的权利。葛志干、鲁某公司之间约定工程款是按照总合同付款，工程款到鲁某公司账户后，由鲁某公司转入到葛志干的账户专款专用。虽然葛志干起诉时案涉款项鲁某公司未取得，但在一审法院执行过程中，已将鲁某公司对奥威斯的债权执行到位，奥威斯公司理应主动申请并向葛志干支付相应的款项，现鲁某公司怠于支付款项，奥威斯公司有一定的责任。二、关于葛志干主张鲁某公司应付工程款数额的确定问题，葛志干所实施的工程差欠的工程款，经鲁某公司向盐城仲裁委员会申请仲裁，经仲裁后裁决为4426727.57元、利息272698.55元，合计为4699426.12元，但其中应扣除鲁某公司前期代为支付的工程款220675.69元，以及双方约定的管理费66401元（计算方式是4426727.57元*1.5%=66401元）。同时执行分配方案中执行为鲁某公司5638982.1元，还应减去鲁某公司支付的仲裁申请费、测绘费、公告费、先付款的利息及延迟履行金等。三、关于鲁某公司辩称款项到其账户后，经扣除税金才可向葛志干支付工程款的理由，不能得到支持。交付税金是公民的义务，葛志干应在取得工程款后主动纳税，纳税是行政行为的调整范围，本案不予理涉。四、葛志干在2019年12月13日起诉时，鲁某公司尚未收到奥维斯公司的工程款，案涉工程款于2020年8月28日经人民法院执行单分配到位，故本案中的诉讼费、保全费应由葛志干自行负担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，一审法院判决：鲁某公司于判决生效后十日内向葛志干支付5237968.6元（从一审法院执行局执行到位的对奥威斯的债权工程款，扣除前期的垫付款及利息、延迟履行金、管理费等）。本院二审查明，原审法院查明的事实有相应证据证实，应予确认。本院认为，葛志干与鲁某公司2012年8月1日签订日工程协议书，因葛志干不具有相应的建筑工程施工资质，故该建设工程施工协议应认定为无效协议。根据规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，葛志干和鲁某公司之间的合同约定，按照主合同付款，每次工程款到鲁某公司账户后及时汇到葛志干指定账户。关于鲁某公司应付葛志干工程款的数额，鲁某公司与奥威斯公司之间的建设工程款纠纷已经盐城仲裁委员会仲裁裁决，在奥威斯公司财产被拍卖后，确认应执行分配给鲁某公司的债权为5638982.1元，一审法院在扣减鲁某公司支付的仲裁申请费、测绘费、公告费、先付款的利息及延迟履行金等后，再扣除鲁某公司前期代为支付的工程款220675.69元双方约定的管理费66401元，鲁某公司还应向葛志干支付的工程款为5237968.6元，对此金额双方均无异议，应予认定。鲁某公司上诉认为案涉工程的税金及1%的外出经营管理费44267.28元。对此，本院认为，虽然双方在履行过程中，鲁某公司是在扣除税金、对外经费、挂靠管理费后，将其余工程款均全部支付给了葛志干，但双方就税金及对外经费部分在合同中并未有约定，而交付税金是公民的义务，葛志干在取得工程款后应根据双方合同约定或口头约定主动纳税，且纳税是行政行为的调整范围，鲁某公司不得以葛志干应交纳税金为由拒付工程款。鲁某公司上诉关于一审程序存在超额保全、违法保全的情形，应在保全异议或其他程序中处理，不属于本案二审实体审查的范围。综上，鲁某公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费48637元，由上诉人江苏鲁建建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张金星审判员  荀玉先审判员  张晨阳二〇二一年八月十一日书记员  郁婷婷