新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院民事判决书（2021）新42民终1252号上诉人（原审原告）：王素琴，女，1966年12月16日出生，住新疆维吾尔自治区沙湾市。        上诉人（原审被告）：新疆浩盈房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区沙湾市三道河子镇伊宁西路浩盈锦泰华庭小区18A二楼东侧。        法定代表人：陈曙彬，该公司经理。        委托诉讼代理人：刘金，新疆七合律师事务所律师。        原审原告王素琴与原审被告新疆浩盈房地产开发有限公司（以下简称浩盈房地产公司）商品房预约合同纠纷一案，新疆维吾尔自治区沙湾市人民法院于2019年6月30日作出（2019）新4223民初1181号民事判决书，浩盈房地产公司不服向本院提起上诉。本院作出（2020）新42民终529号民事裁定书，发回重审。新疆维吾尔自治区沙湾市人民法院重审后作出（2020）新4223民初1357号民事判决，王素琴、浩盈房地产公司均不服向本院提起上诉。本院于2021年8月2日立案后，依法组成合议庭，经阅卷，认为事实清楚，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。        王素琴上诉请求：除一审判项外，另要求被上诉人支付从2015年7月10日至2019年6月10日共计47个月占用购房款30万元的利息70，500元。事实和理由：上诉人于2015年7月3日依约交纳购房款15万元，于2015年7月10日交纳购房款15万元，上诉人共交纳30万元，该30万元从2015年7月10日至2020年8月10日期间由被上诉人作为商业资金周转，获取了相应的商业资金周转利润，同时也给上诉人造成资金占用期间的利息损失，根据《合同法》第九十七条的规定，上诉人有权要求被上诉人支付资金占用期间的利息损失，从2015年7月10日计算至2019年6月10日，利息为70，500元。        浩盈房地产公司未作答辩。        浩盈房地产公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：1．一审法院认定上诉人与被上诉人之间签订的《房屋订购单》不具备商品房买卖合同的主要内容，属于预约合同，属于适用法律错误。该《房屋订购单》明确约定了双方的主体身份，商品房的基本情况，已经具备了商品房买卖合同的条件，应认定为商品房预售合同。订购单中交付定金后五日内双方签订正式买卖合同，此处正式合同指的是房管局备案合同，因订购单已经构成商品房预售合同，即构成本约，所以备案合同签订与否不影响双方商品房预售合同关系。2．一审法院认定因上诉人未履行约定义务，导致被上诉人不能办理按揭贷款手续，没有事实依据。要求上诉人证明被上诉人提出过贷款申请，属举证责任分配错误。应当由被上诉人向银行提出贷款申请，后续贷款手续才能开展，但是被上诉人至今未提出申请，贷款未办理是被上诉人自身原因造成的，与上诉人无关。此外，支付购房款是被上诉人的合同义务，就算银行贷款无法办理，被上诉人也应以其他方式在2015年9月付清房款。被上诉人至今未付清。3．一审法院认为上诉人接受了被上诉人延后履行，又与被上诉人达成新的协议，被上诉人不构成违约，属于适用法律错误。被上诉人未按照第一份订购单中约定的时间支付房款，已经构成违约，其继续支付房款是承担违约责任的一种形式。接受房款是上诉人的权利，接受房款不代表上诉人放弃追究其违约责任。4．一审法院认定被上诉人交纳定金后五日内签订备案合同属于适用法律错误。订购单中“买方应于交付定金之日起五日内签订正式买卖合同”是格式条款，订购单手写部分“2015年9月30日交足房款后签订房屋备案合同”属于非格式条款，格式条款与非格式条款不一致应以非格式条款为准。截至目前，被上诉人还有329，017元房款未交，所以尚不具备签订备案合同的条件。5．一审法院对于上诉人提出的被上诉人行使解除权已经超过法律规定的除斥期间未做任何评判，遗漏了双方争议焦点。        王素琴未作答辩。        王素琴向一审法院起诉请求：1．解除商品房预约合同；2．要求被告双倍返还定金10万元；3．要求被告返还购房款30万元；4．要求被告给付利息91，500元（按月息5‰，计算至2020年8月10日）。        一审法院认定事实：2014年9月15日，被告向原告出具《收据》壹张，其上载明收到原告订购21-107定金10000元。2014年10月10日、2015年7月3日、2015年7月10日，原被告先后签订三份房屋订购单，该订购单系被告制作提供。三份订购单均写明原告订购被告开发建设的21栋107号55.43平方米（建筑面积），房屋总价陆拾柒万玖仟零壹拾柒元伍角。单价12250元，签约金319017.50元，贷款330000元。2014年10月10日签订的《房屋订购单》上约定定金40000元，签约金贰拾玖万玖仟零壹拾柒元伍角，注：元月份付10万元、3月付10万、6月付10万。原告于2014年10月14日向被告交纳定金40000元。2015年7月3日签订的《房屋订购单》上约定签约金壹拾伍万元整于2015年7月3日交纳。同日，原告向被告交纳购房款150000元。2015年7月10日签订的《房屋订购单》上约定签约金壹拾伍万元整于2015年7月10日交纳。同日，原告向被告交纳购房款150000元。《房屋订购单》上均印制有订购提示：1．买方应于交付定金之日起五日内签订正式买卖合约，逾期视买方放弃购买，所付定金不予退还。2．订购人自付定金之日起至签约期间卖方不得将房产另售他人，否则卖方除应返还买方所付定金外，另需赔付等额定金给买方。3．订购人应按卖方要求规定日期内提供按揭手续。4．订购人应按卖方指定的时间和地点办理按揭手续。5．本订购单以交付，经由双方签字后开始生效。6．双方正式签订商品房买卖合同，定金即转入房款，订单自动失效。7．此房屋面积以房产局实际测绘面积为准。另查明，被告开发建设的沙湾市浩盈锦泰华庭小区21号楼至今未竣工验收。一审法院认为，原被告之间就买卖涉案房屋签订《房屋订购单》，其内容不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，且订购单已明确交付定金后五日内协议双方签订正式买卖合同亦即本约，故该《房屋订购单》系预约合同，而非商品房买卖合同。虽然其双方先后签订的三份《房屋订购单》约定的部分内容有所变化，但原告已履行其中的部分约定义务，被告亦接受，应属合法有效，其双方均应受其拘束。对于原告未按照先前约定的定金、购房款交纳时间交纳，不能认定为系原告的违约行为，原因为被告既接受了原告的延后履行，又与原告就有关事宜协商达成了新的协议。原被告于2014年10月10日签订的第一份《房屋订购单》中约定定金40000元于当日交纳，原告于2014年10月14日交纳。根据《房屋订购单》之约定，买方应于交付定金之日起五日内签订正式买卖合同。原告已交付定金，而被告未在五日内与原告签订商品房买卖合同。原告按照第二份、第三份《房屋订购单》约定的购房款交纳时间，向被告交纳了30万元购房款，被告仍未与其签订正式买卖合同。原被告双方就买卖涉案房屋协商已长达九个月，被告应知道原告购买涉案房屋需要贷款。况且原告办理抵押贷款手续需要双方签订的商品房买卖合同。原被告双方签订的三份《房屋订购单》均写明贷款金额为33万元，而《房屋订购单》中订购提示第3条“订购人应按卖方要求规定日期内提供按揭资料。”、第4条“订购人应按卖方指定的时间和地点办理按揭手续。”被告未提交证据证实原告未按其要求提供按揭资料、未按照其指定的时间和地点办理按揭手续，故依法认定因被告未履行约定之义务，导致原告不能办理抵押贷款手续，以获取银行贷款交纳剩余购房款，致使其无法实现购房目的。《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。原告主张解除其与被告之间的涉案房屋预约合同，有事实依据且于法有据，依法予以支持。《最高人民法院〈关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二条规定，当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。原告向被告交纳5万元购房定金，但被告未履行与原告签订正式买卖合同之义务，其应当承担相应的违约责任。原告主张由被告双倍返还定金，有事实依据且于法有据，依法予以支持。《中华人民共和国合同法》第九十六条规定，当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。原告主张由被告向其支付定金占用期间的利息，于法不符，依法不予支持。原告主张由被告向其支付30万元购房款自2015年7月10日起至2020年8月10日止的利息，于事实不符。法院依法确认被告应向原告支付自其诉请主张通知送达被告即2019年6月11日起至2020年8月10日止占用期间的利息30万元×5‰×14个月=21000元。本案案由为商品房预约合同纠纷，立案案由有误，应予纠正。判决：一、解除原告王素琴与被告新疆浩盈房地产开发有限公司之间的商品房预约合同。二、被告新疆浩盈房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告王素琴双倍返还定金100000元。三、被告新疆浩盈房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告王素琴返还购房款300000元及利息21000元。四、驳回原告王素琴的其他诉讼请求。        二审中，当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。        本院认为，本案的争议焦点是：1．双方签订的房屋订购单应当如何定性。2．双方签订的房屋订购单是否符合解除条件，合同解除的违约责任如何认定。3．合同解除后，浩盈房地产公司应否向王素琴支付2015年7月10日至2019年6月10日期间占用购房款30万元的利息。        《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案事实发生在民法典施行前，故应适用《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）及相关法律规定。        关于双方合同的定性问题。商品房预约合同是指房地产开发商与购房者就双方在一定期限内签订商品房买卖合同的协议，一般以“认购书”、“订购单”、“意向书”等形式表现，内容一般包括双方当事人基本情况、房屋基本状况、商品房总价款、签署正式买卖合同的期限、定金条款等内容。商品房预售合同是指房地产开发企业将正在建设中的房屋预先出售给承购人，承购人支付定金或房屋价款的合同。本案中，双方签订的订购单，约定了房屋的基本状况，房屋总价款、定金的支付及签署正式买卖合同的期限，符合商品房预约合同的基本特征，故应定性为商品房预约合同纠纷，一审法院对本案定性准确。        关于本案是否符合解除条件的问题。《合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”本案中，双方当事人就案涉房屋于2014年10月10日、2015年7月3日、2015年7月10日分别签订三份房屋订购单，均明确约定应于交付定金之日起五日内签订正式买卖合同、贷款33万元、订购人应按卖方要求规定日期内提供按揭资料，订购人应按卖方指定的时间和地点办理按揭手续等内容。证明双方对签订正式买卖合同的时间及案涉房屋需办理按揭贷款手续是确定的。虽然最后一份订购单约定剩余款项的交付时间为2015年9月30日，但并未约定“2015年9月30日交足房款后签订房屋备案合同”等内容，故正式合同的签订时间仍应为定金交付后五日内。且，根据合同约定内容，2015年9月30日交付剩余款项的方式应为按揭贷款，而非交付现金。办理按揭贷款手续的前提是签订正式买卖合同，但双方一直未签订正式的买卖合同。上诉人浩盈房地产公司也未举证证明其曾要求上诉人王素琴提供按揭资料，或为其指定办理按揭手续的时间和地点。故未签订正式买卖合同和未办理按揭贷款手续的违约责任应归责于上诉人浩盈房地产公司。上诉人浩盈房地产公司未与上诉人王素琴签订正式的房屋买卖合同的行为，构成根本性违约，导致上诉人王素琴的合同目的无法实现，符合法定解除条件。        关于解除权的行使期限问题，《合同法》第九十五条规定：“法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。”2003年《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定：“根据《合同法》第九十四条规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支付，但当事人另有约定的除外。法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。”本案中，双方当事人未约定解除权的行使期限，上诉人浩盈房地产公司也未向上诉人王素琴进行过行使解除权的催告。而2003年《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定的解除权的行使期限是针对“出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款”情形作出的规定，不适用于本案，故上诉人王素琴在本案中行使合同解除权符合法律规定。        关于上诉人王素琴是否存在违约行为的问题。上诉人王素琴在签订第一份订购单时存在未按约定时间付款的违约行为，但双方后来又陆续签订了两份订购单，故上诉人王素琴延迟支付定金的行为不属于根本性违约，该违约行为并不是导致双方至今不能签订正式买卖合同的根本原因，故浩盈房地产公司关于系上诉人王素琴未支付剩余房款导致不能签订正式买卖合同的上诉理由不能成立，本院不予支持。        关于上诉人浩盈房地产公司应否向王素琴支付占用购房款30万元的利息问题。《合同法》第一百一十六条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”即当事人不能同时主张定金和违约金。本案中，上诉人王素琴在一审主张适用定金罚则，一审法院已予以支持，并同时支持了其向法院主张权利后的利息损失，已足以弥补因浩盈房地产公司违约给其造成的经济损失。上诉人王素琴再行主张2015年7月10日至2019年6月10日的利息损失，属于重复主张违约损失，依法应予驳回。        综上所述，王素琴、浩盈房地产公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：        驳回上诉，维持原判。        二审案件受理费10，235元，由上诉人王素琴负担1，563元，由上诉人新疆浩盈房地产开发有限公司负担8，672元。        本判决为终审判决。        审判长    范淑桂审判员 马桂兰审判员 张艳梅二〇二一年九月一日法官助理    杜慧杰书记员    阿丽娜尔