辽宁省辽河中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽74民终117号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司盘锦中心支公司，住所地辽宁省盘锦市兴隆台区双兴中路92号。主要负责人：王宇，系该支公司经理。委托诉讼代理人：张朔，男，系该公司员工。被上诉人（原审原告）：方学玉，男，1941年9月19日出生，汉族，辽宁省盘锦市人，住盘锦市兴隆台区。委托诉讼代理人：王方皓，辽宁辽河律师事务所律师。委托诉讼代理人：王小一，辽宁辽河律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：李玲玲，女，1984年1月18日出生，汉族，辽河热采锅炉厂职工，住盘锦市兴隆台区。上诉人中国平安财产保险股份有限公司盘锦中心支公司（以下简称平安财险盘锦支公司）因与被上诉人方学玉、李玲玲机动车交通事故责任纠纷一案，不服辽河人民法院（2021）辽7401民初579号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人平安财险盘锦支公司的委托诉讼代理人张朔、被上诉人方学玉的委托诉讼代理人王方皓、王小一到庭参加诉讼。被上诉人李玲玲经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案依法缺席审理，现已审理终结。平安财险盘锦支公司上诉请求：依法改判平安财险盘锦支公司承担医疗费85,977.08元、营养费3,030元、护理费18,992元、精神损害抚慰金5,000元，不承担鉴定费1,873.2元、二次手术费11,800元，诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定平安财险盘锦支公司全额承担医疗费96,082.71元，缺乏法律依据，认定事实不清。一审时，平安财险盘锦支公司主张扣减乙类、丙类药费等费用的依据来源于方学玉提供的全部医疗费票据及住院病人费用汇总清单。辽宁省高级人民法院［2020］167号文件《关于印发〈辽宁省道路交通事故损害赔偿项目及计算标准（试行）〉和〈辽宁省道路交通事故主要情形损害赔偿责任比例（试行）〉的通知》（以下简称“文件”）第一条关于医疗费计算方法已明确说明医疗费的计算及扣减方式。文件的订立初衷是为了确定每一个赔偿项目的计算方法、必要证据等，而一审庭审时平安财险盘锦支公司根据方学玉提供的医疗费票据及费用汇总清单已明确计算了应当按照医保标准扣减非医保费用合计10,105.63元，实际应予核销85,977.08元，即符合“医疗费超出限额的，按交强险合同约定扣除非医保项目费用”，且平安财险盘锦支公司在与李玲玲订立保险合同时明确约定，保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用，并且有李玲玲的签字确认，即为双方真实意思的表达，故平安财险盘锦支公司有权扣除非医保用药不予赔偿，该做法完全符合合同意思自治原则。对于非医保用药不在医疗报销范围内，这是国家医疗报销政策，即便医保都不会承担赔偿责任，却要求保险公司承担赔偿责任，显然也有失公平。而且，支持非医保用药由保险公司赔付，实践中可能会小病大养，小病大治，人为扩大治疗，最终损害保险公司利益进而对国家营商环境造成不良影响，形成恶性循环，同时也是对国家医疗资源不必要的浪费，于整个社会无益。二、一审判决认定平安财险盘锦支公司承担营养费4,830元缺乏事实依据，住院病案的长期医嘱中记载的内容为“普食”，这说明方学玉并无需要加强营养的必要条件，一审时方学玉提供的住院病案载明加强营养，为主治医生格式化书写，且未明确加强营养时长，方学玉也并未提出关于营养期的司法鉴定，一审法院在无任何营养期鉴定意见的情况下，便按照住院天数及出院两个月判决营养费是缺乏法律及事实依据的，是与“文件”指导精神相悖的。三、护理费按照2020年度辽宁省交通运输、仓储和邮政业在岗职工平均工资计算缺乏法律依据。一审时虽然方学玉提供所谓护理人道路运输从业资格证，但该人员与方学玉关系及是否存在误工情况，无任何证据支持，且方学玉并未提供能够证明护理人员存在实际误工损失的任何证据，仅凭借有道路运输从业资格证即认定护理费按照交通运输、仓储和邮政业平均工资计算严重缺乏事实及法律依据。根据“文件”第五条，平安财险盘锦支公司认为护理费至多按照不超过辽宁省居民服务、修理和其他服务业标准进行赔偿较为合适。四、二次手术费缺乏事实基础。2021年1月7日辽河油田总医院法医司法鉴定所出具的辽油司鉴所［2020］司鉴字第408号鉴定意见书虽然载明了二次手术费数额为11,800元，但方学玉提供的住院病历出院小结中已载明了应在一年后取出内固定，而本起事故发生于2020年3月13日，根据时间推算方学玉应于2021年3-4月间进行二次手术取出内固定并确定二次手术费数额，而方学玉违背医嘱及客观规律，在未进行二次手术的情况下直接索赔二次手术费用是缺乏事实基础的，而且根据《人体损伤致残程度分级》的应用总则中指出，鉴定时机应在原发性损伤及其与之确有关联的并发症治疗终结或者临床治疗效果稳定后进行鉴定的原则，这说明后续治疗费及伤残赔偿金不可兼得，平安财险盘锦支公司有理由认为在二次手术尚未进行时方学玉应视为治疗未终结，不符合伤残鉴定时机，平安财险盘锦支公司请求在方学玉进行二次手术后重新对伤残程度进行鉴定。五、精神损害抚慰金按照10,000元支持缺乏法律依据。“文件”第十六条明确规定，十级伤残不超过5,000元。六、鉴定费1,873.2元由平安财险盘锦支公司承担，属于认定事实不清。鉴定费虽然是为了确定方学玉伤残程度而产生的必要支出，但在与李玲玲签订的保险合同及条款中明确约定，鉴定费、诉讼费等间接损失保险人不负责赔偿。方学玉辩称，一审判决对本案相关事实认定正确。一、关于医疗费、鉴定费，保险公司承担保险责任应依据保险合同的约定与法律规定，不能仅依据某份文件。李玲玲在平安保险公司投保不仅有交强险还有商业险，平安财险盘锦支公司仅引用交强险合同中的条文作为赔偿依据有失偏颇。退一步讲，根据民法典等法律中关于侵权责任承担的规定，被侵权人无过错时，应由侵权人承担全部赔偿责任，平安财险盘锦支公司不承担的部分应由李玲玲对方学玉承担赔偿责任。二、关于营养费，不能仅仅参照医疗机构意见，更主要的是考虑到受害人的身体状况。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”，实质上是根据受害人本身的伤残情况来确定营养费，而不仅仅是参照医疗机构的意见。方学玉为80岁老人，体质不能与普通人相比，在日常便需注重补充营养。本次事故造成方学玉的左胫骨骨折，为促进骨骼生长，早日恢复健康，更加需要在一开始住院时便补充营养。同时，一般情况下骨骼痊愈需要3到6个月时间，结合方学玉的体质，一审判决认定赔偿方学玉住院期间及出院后两个月营养费认定事实清楚，适用法律正确。三、关于护理费，一审判决依据交通运输业标准认定赔偿数额正确。在本案事故发生至雇佣专业护理人员前的19天内，均由方学玉从事出租车行业的亲属进行护理，由于出租车行业属于个体，无法开具误工证明，但方学玉提供的护理人员道路运输人员从业资格证足以证明护理人员从事的行业为交通运输业。四、关于二次治疗费，根据平安财险盘锦支公司引用的《人体损伤致残程度分级》中“4.2鉴定时机，应在原发性损伤及其与之确有关联的并发症治疗终结或者临床治疗效果稳定后进行鉴定”，其中在临床治疗效果稳定的情况下也可以进行伤残鉴定，即组织器官功能恢复稳定后。方学玉在接受鉴定时病情已经稳定，并且二次手术不必然影响其接受司法鉴定确定伤残等级。因此，平安财险盘锦支公司所说方学玉违反医嘱及客观规律是在歪曲法律与事实。同时，根据最高人民法院人身损害赔偿解释第六条规定，鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿，因此一审判决认定支付因鉴定结论确定必然发生的二次治疗费认定事实正确。平安财险盘锦支公司将出院记录中的“一年后取出”刻意理解为满一年必须取出，以及毫无逻辑地推断后续治疗费与伤残赔偿金不可兼得是在作恶意的缩小解释，逃避其应当承担的赔偿责任。五、关于精神损害抚慰金，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》规定，精神损害的赔偿数额根据侵权人的过错程度、侵权行为具体情节、侵权行为所造成的后果、侵权人承担责任的经济能力、受理诉讼法院所在地的平均生活水平等因素确定。本案事故的发生是因李玲玲未尽到安全注意义务，违反交通规则的严重侵权行为，将正在按交通规则横过人行道的方学玉撞伤住院，造成方学玉人体损伤程度为十级，也导致方学玉对日常过马路的行为产生了畏惧心理，无法正常出行的严重后果。同时，事故发生在疫情期间，方学玉在住院时除亲属护理的19天外，无法与亲属见面，对于疫情以及自己身体状况充满恐惧，承受了较大的精神压力，这与出院记录中记载的方学玉睡眠较差，容易惊醒的描述相互印证。正是因为李玲玲的严重侵权行为，才导致方学玉身体和精神上均遭受巨大损害的严重后果。因此，综合考虑之下一审判决认定赔偿方学玉精神损害抚慰金10,000元事实正确。李玲玲未作答辩。方学玉向一审法院起诉请求：一、判令李玲玲赔偿方学玉支出的各项费用及损失共计221,897.91元；二、判令平安财险盘锦支公司在保险责任范围内对方学玉支出的各项费用及损失承担赔偿责任；三、判令李玲玲、平安财险盘锦支公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事故发生经过、交通事故责任认定及肇事车辆在平安财险盘锦支公司投保的相关事实，予以确认。方学玉因本次交通事故受伤后于2020年3月13日至6月22日在盘锦辽油宝石花医院住院101天，其中由护工护理82天，由亲属护理19天，出院诊断为膝关节内侧副韧带损伤等，出院医嘱：继续功能锻炼，避免摔倒；一年后取出内固定；加强营养；变化随诊。2021年1月7日，经辽河油田总医院法医司法鉴定所鉴定：方学玉左膝关节活动受限，功能丧失28.6%，为十级伤残；方学玉骨折愈合后需手术取出内固定物，所需医疗费用约11,800元。方学玉因本次交通事故产生医疗费96,082.71元、住院伙食补助费10,100元（101天×100元/天）、营养费4,830元（161天×30元/天）、护理费21,070元（86,645元÷365天×19天+16,560元）、鉴定费1,873.2元、残疾赔偿金15910（31,820元/年×5年×10%）、残疾辅助器具费80元、二次手术费11,800元、精神损害抚慰金10,000元、交通费500元、财产损失700元，以上共计172,945.91元。平安财险盘锦支公司已向方学玉垫付医疗费1万元。另查明，2020年，辽宁省全体居民人均可支配收入为31,820元，交通运输、仓储和邮政业在岗职工平均工资为86,645元。一审法院认为，公民因交通事故造成人身损害及财产损失的，有权请求侵权人予以赔偿。因李玲玲所驾驶的车辆在平安财险盘锦支公司投保了机动车交通事故责任强制保险和商业第三者责任保险，应先由平安财险盘锦支公司在责任限额内依法赔偿，不足部分由李玲玲承担赔偿责任。平安财险盘锦支公司主张扣除乙类、丙类药物的费用，但未提供相应医疗费用明细及该主张所依据的保险条款，故对其主张，不予支持。方学玉住院病案中已明确加强营养，其营养期可按住院期间以及酌定出院后2个月计算，予以支持。方学玉主张亲属护理费提供了护理人道路运输从业资格证，其护理费可按2020年辽宁省交通运输、仓储和邮政业在岗职工平均工资计算，予以支持。二次手术费系根据鉴定意见书确定的必然发生的费用，予以支持，但二次手术期间的护理费、营养费、住院伙食补助费等无医嘱或司法鉴定意见的确认，是否必然发生及具体数额均无法确定，不予支持。方学玉主张的精神损害抚慰金过高，结合当事人过错程度、事故发生经过及方学玉年老、伤残等级酌定10,000元为宜，超出部分不予支持。方学玉主张财产损失未提供证据证明，因平安财险盘锦支公司同意在700元以内赔偿，一审法院支持700元，超出部分不予支持。根据《辽宁省道路交通事故损害赔偿项目及计算标准（试行）》，鉴定费对应交强险中的死亡伤残赔偿分项，且方学玉在该赔偿分项的损失未超过该分项限额，故鉴定费应由平安财险盘锦支公司承担。平安财险盘锦支公司为方学玉垫付的1万元从其应赔偿数额中扣除。李玲玲经合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼又未答辩，视为自动放弃抗辩、质证等权利，由此产生的不利后果，由其自行承担。判决：一、平安财险盘锦支公司于本判决生效后十日内一次性赔偿方学玉各项经济损失162,945.91元；二、驳回方学玉的其他诉讼请求。案件受理费1,638元，减半收取819元，由李玲玲负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：平安财险盘锦支公司提供机动车商业保险免责事项说明书复印件1份，拟证明其就医疗费用和鉴定费用的免责事项对李玲玲进行了提示及说明。方学玉质证认为，该份证据是复印件无法确认真实性，且属于平安财险盘锦支公司与李玲玲之间的约定，对方学玉不产生效力。本院认为，平安财险盘锦支公司未提供说明书的原件，无法确认其真实性，且平安财险盘锦支公司上诉所称的医疗费用扣减比例以及鉴定费用在该说明书中并无体现，故不予采信。方学玉提供马钢道路运输从业人员从业资格证并申请马钢出庭作证，拟证明马钢护理方学玉并从事出租车行业的事实。平安财险盘锦支公司质证认为，对资格证真实性无异议，但不足以证明马钢实际进行了护理，也未提供车辆营运证和行驶证佐证，不予认可。本院认为，根据病历资料，方学玉住院期间确需护理，护理人员马钢出庭作证并提供了道路运输从业人员从业资格证，可以证明其护理的事实和确定护理人员误工费的计算标准。综上，二审对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为一审判决关于方学玉医疗费、营养费、护理费、二次手术费、精神损害抚慰金、鉴定费等损失的数额认定和责任承担是否正确。关于平安财险盘锦支公司是否应赔偿方学玉非医保用药费用。平安财险盘锦支公司提供的现有证据不能证明其对此进行了充分的说明，其主张扣减非医保费用10,105.63元也没有提供社保部门证明或司法鉴定意见佐证，对其此项上诉主张，本院不予支持。关于营养费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2003〕20号）第二十四条规定，“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”在方学玉的出院诊断证明书中有“加强营养”的医嘱意见，根据方学玉的伤残及年龄情况，一审判决据此推断住院期间亦需加强营养，并综合确定方学玉的营养期为161天，符合日常生活经验，也符合上述司法解释规定的精神。关于护理费。护理人员马钢具有道路旅客运输驾驶员（出租车）的从业资格，一审判决按照2020年度辽宁省交通运输、仓储和邮政业在岗职工平均工资计算护理费并无不当。关于二次手术费。根据鉴定意见，方学玉主张的二次手术费用属于确定必然发生的费用，依法可以在本案中一并予以主张。平安财险盘锦支公司对病历记载的“一年后取出内固定”的理解过于绝对化，且在一审庭审时其明确表示认可方学玉伤残等级鉴定意见。因此，平安财险盘锦支公司上诉主张方学玉索赔二次手术费没有事实基础以及应待二次手术后重新鉴定伤残等级的主张，理据不充分，本院不予支持。关于精神损害抚慰金。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（法释〔2001〕7号）第十条第一款规定，“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。”一审判决结合当事人过错程度、事故发生经过及方学玉年老、伤残等级酌定其精神损害抚慰金10,000元，符合上述司法解释规定，在自由裁量范围之内，并无不当。关于鉴定费用。平安财险盘锦支公司主张在其与李玲玲的保险合同中对鉴定费有免责的约定，但未提供相关证据证明，对其该项上诉主张，不予支持。综上所述，平安财险盘锦支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十四条、第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费617元，由平安财险盘锦支公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈华伟审 判 员 裴 舟审 判 员 武越群二〇二一年九月八日法官助理 刘亚楠书 记 员 关 欣