新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院民事判决书（2021）新40民终1708号上诉人（原审原告）：周怀明，男，1976年8月14日出生，汉族，无固定工作，住新疆维吾尔自治区塔城地区。被上诉人（原审被告）：伊犁华西建设工程有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市解放路115号新时代广场1栋4单元601、602号。法定代表人：秦福平，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：伊犁银路工程建设有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市边境合作区江南春城西环路商业楼2-202商铺。法定代表人：颜文照，该公司董事长。委托诉讼代理人：安琪，新疆边塞律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄矩，男，1973年9月27日出生，汉族，无固定工作，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区。委托诉讼代理人：韩惠祥，新疆元正盛业（伊宁）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：程军涛，男，1977年5月24日出生，汉族，无固定工作，住河南省长垣县。上诉人周怀明因与被上诉人伊犁华西建设工程有限责任公司（以下简称华西公司）、伊犁银路工程建设有限责任公司（以下简称银路公司）、黄矩、程军涛建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区尼勒克县人民法院（2019）新4028民初1489号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人（原审原告）周怀明，被上诉人（原审被告）银路公司的委托诉讼代理人安琪，被上诉人（原审被告）黄矩的委托诉讼代理人韩惠祥到庭参加诉讼，被上诉人（原审被告）华西公司、被上诉人（原审被告）程军涛经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。周怀明上诉请求：撤销一审判决，改判华西公司、银路公司、黄矩、程军涛支付其工程款281,732.6元。事实和理由：1．《建筑工程施工承包合同》上加盖了银路公司项目部的印章，且程军涛签字，其有理由相信银路公司项目部及程军涛代表银路公司与其签订了该合同；2．黄矩、程军涛共同参与实际施工，且黄矩、程军涛均给其支付过工程款，故黄矩、程军涛为合伙关系，应共同承担支付责任；3．另案中卜彦伍的陈述、陈付帅的工作证、黄矩给陈付帅支付工资的凭证、监理工程师通知单及生效判决可以证实陈付帅、卜彦伍是华西公司、银路公司、黄矩、程军涛的工作人员，故陈付帅签字确认的工程量清单可以证实其施工了涉案一标段、二标段相关工程，结合合同约定的单价，两个标段的工程造价为406,232.6元，其中一标段工程造价为263,987.6元，二标段工程造价为142,245元，两个标段已付款为124,500元，因黄矩挂靠银路公司、华西公司施工一标段和二标段工程，两个标段混同，且未区分标段付款，故导致其无法区分欠付的281,732.6元工程款具体是哪个标段的；4．本案涉及到层层转包，故其作为实际施工人，可以突破合同相对性，向华西公司、银路公司、黄矩主张权利。根据黄矩的陈述及其提供的证据可以证实项目部印章系由黄矩刻制并管理，两个项目部的账户也由黄矩开设，资金全部由黄矩掌控。一标段和二标段的中标价为56,153,744.19元，黄矩提供的转账记录可以证实其向程军涛付款20,976,277元，黄矩至今掌控3500余万元项目资金，故黄矩应承担责任。银路公司辩称，1．《建筑工程施工承包合同》加盖的银路公司项目部印章是虚假的，根据举证规则，周怀明还应承担争议印章备案的举证责任，且程军涛不是银路公司员工，周怀明在签订合同过程未审查程军涛是否具有银路公司授权，故其存在过错，不构成表见代理；2．银路公司系一标段承包人，不是涉案工程发包方，与周怀明无合同关系，故本案不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定；3．虚假的工作证、监理通知单均无法证明陈付帅有权代表银路公司进行结算，周怀明仅凭陈付帅签字的工程量清单向银路公司主张工程款依据不足。黄矩辩称，1．其挂靠华西公司、银路公司中标涉案工程一标段、二标段工程后，与程军涛签订承包协议，将工程整体转包给程军涛施工，故涉案工程实际施工人是程军涛，诉争工程款支付责任应由程军涛承担；2．周怀明提供的证据不能证实陈付帅、卜彦伍是华西公司、银路公司、黄矩、程军涛的工作人员，故周怀明主张的工程量无法核实。且周怀明诉请对象及金额不明确，无法进行责任比例划分；3．截至2015年年末，涉案工程均由程军涛施工，2015年年末及2016年年初程军涛逃往内地，未继续履行其与黄矩签订的转包合同，故周怀明所诉工程系2016年之前程军涛负责的工程。黄矩无奈接手剩余工程后，因周怀明施工的工程质量不合格，与周怀明联系返修，周怀明拒绝，后续发包给案外人蒲超施工，并在2016年9月竣工验收。综上，应驳回周怀明的上诉请求。华西公司、程军涛未提交答辩意见。周怀明向一审法院起诉请求：判令华西公司、银路公司、黄矩、程军涛立即支付拖欠的工程款281,732.6元。一审法院认定事实：2010年6月，由新疆维吾尔自治区交通管理局发包的新疆维吾尔自治区国道217线独山子至乔尔玛段公路改建工程及国道217线乔尔玛至那拉提改建工程管理养护与服务房屋建筑工程，该工程分为第一标段及第二标段，第一标段包括毛溜沟道班养护工区、乌兰萨德克道班养护工区、乔尔玛服务区、乔尔玛养护站等四处房屋建筑工程，由银路公司中标承建；第二标段包括乔尔玛收费站、玉希莫勒盖隧道管理站、27道班等三处房屋建筑工程，由华西公司中标承建。整体工程施工内容包括地基与基础、主体结构、建筑装饰装修、建筑屋面、建筑给水排水及采暖、建筑电气、通风与空调、节能工程及相关室外工程、收费棚等工程。黄矩挂靠银路公司、华西公司，对外承建第一标段和第二标段。一审法院认为，周怀明提交了加盖银路公司项目部章、程军涛签字的《建筑工程施工承包合同》，以证明其与银路公司项目部签订该合同。银路公司不认可该合同的真实性，认为合同上的印章不是其公章，且该合同包含华西公司施工范围。在周怀明未提交其他证据证明其直接与银路公司建立合同关系情况下，其合同相对方应为程军涛。周怀明主张黄矩与程军涛之间是合伙关系，其提交了黄矩向其妻子转款的银行交易明细，以证明黄矩基于《建筑工程施工承包合同》向其给付部分工程款。黄矩主张其与周怀明未签订任何合同，并提交了一份《项目承包协议》，以证明黄矩在承包第一标段和第二标段后，又将该工程整体转包给了程军涛。在周怀明未提交其他证据证明其直接与黄矩建立合同关系情况下，对黄矩主张的工程转包情况予以确认。黄矩挂靠华西公司、银路公司承建工程后，又将工程转包给自然人程军涛，程军涛又将部分工程分包给周怀明，当事人之间的建设工程施工合同和分包合同均无效。周怀明负责完成了217国道乌兰萨德克、乔尔玛、玉希莫勒盖隧道管理站、二七道班养护工区保温防水等工程，该项目已投入使用，应视为建设工程经竣工验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，周怀明主张工程款的条件已成就。周怀明提供案外人陈付帅在经手人处签字的《工程量清单》，以证明其完成的工程量，并提供陈付帅工作证、（2016）新4002民初2005号民事判决书及庭审笔录等，以证明陈付帅为华西公司工作人员。尽管另有生效判决证实陈付帅曾代表华西公司签订买卖合同，但在该买卖合同中有华西公司的盖章确认，本案中华西公司对此不认可，银路公司、黄矩对此也不认可，均表示未向陈付帅授权。故周怀明该组证据无法证实陈付帅有权代表华西公司、银路公司、黄矩、程军涛对涉案工程的工程量进行确定并决算工程价款。周怀明与华西公司、银路公司之间并无合同关系，华西公司和银路公司是案涉工程的总承包人，并非案涉项目的发包人，黄矩是违法转包人，与周怀明之间也无合同关系，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，周怀明突破合同相对性原则请求华西公司、银路公司、黄矩支付工程款的诉讼请求无法律依据，不予支持。综上，周怀明未能提供有效证据证实其施工完成的工程量，确定其应得的工程价款，故其主张证据不足，于法无据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回周怀明的诉讼请求。案件受理费2875元，由周怀明负担。本院经二审审理，对一审查明的事实予以确认。本院另查明，二审中，周怀明放弃向银路公司、华西公司主张权利，自愿扣减5％质保金。（2021）新40民终1713号案件审理过程中，该案原审第三人卜彦伍陈述其由程军涛带入工地，会计丁国旗给其发放工资，丁国旗是程军涛雇佣的工作人员。其系程军涛雇佣的工作人员，负责后勤工作及材料采购，陈付帅负责工程量的计量。卜彦伍亦陈述，因黄矩到工地参与工程报验检查等工作，故其认为黄矩和程军涛都是他的老板。本院认为，本案争议焦点为欠付款数额及责任承担问题。周怀明放弃向华西公司、银路公司主张权利，并自愿扣减5％质保金，系对自身民事权利的处分，本院予以确认。黄矩向法庭提供了其和程军涛签订的《项目承包协议》，拟证明其挂靠华西公司、银路公司中标涉案工程后，将工程整体转包给程军涛施工，结合（2021）新40民终1713号案件审理过程中，该案原审第三人卜彦伍称其由程军涛带入工地、会计丁国旗给其发放工资、会计是程军涛雇佣的工作人员这一陈述，根据民事证据高度盖然性原则，上述证据形成证据锁链，可以证实黄矩与程军涛之间系转包关系。周怀明主张黄矩与程军涛之间系合伙关系，共同参与实际施工，应共同承担责任，为此其提供了黄矩向施工人员支付工资及工程款的凭证，但黄矩的付款行为不能排除是基于其和程军涛之间的工程转包合同产生的代付款行为，原审第三人卜彦伍也仅是因黄矩参与工程报验及检查推定黄矩也是其老板，故在无其他证据补强情况下，周怀明主张黄矩、程军涛系合伙关系不能成立，其上诉请求由黄矩、程军涛共同承担责任依据不足，本院不予支持。黄矩挂靠华西公司、银路公司中标涉案工程一标段、二标段后，将工程整体转包给程军涛施工，程军涛又将其中一部分分包给周怀明施工，本案虽存在转包及违法分包的情形，但华西公司、银路公司、黄矩均非涉案工程发包方，周怀明基于此主张由华西公司、银路公司、黄矩承担共同给付责任无法律依据，本院不予支持。《建筑工程施工承包合同》由程军涛签字确认，故周怀明的合同相对方系程军涛，周怀明与程军涛均无施工资质，故双方签订的《建筑工程施工承包合同》因违反法律、行政法规的强制性规定，系无效合同。（2021）新40民终1713号案件审理过程中，该案原审第三人卜彦伍陈述其系程军涛雇佣的工作人员，负责后勤工作及材料采购，陈付帅负责工程量的计量，结合周怀明提供的工作证、监理通知单可以证实陈付帅、卜彦伍均为程军涛雇佣的工作人员，负责涉案工程材料采购及工程量核对等与施工相关的工作，故陈付帅签署的工程量清单可以证实《建筑工程施工承包合同》的履行情况及该合同总价款为406,232.6元。周怀明自认已付款为124,500元，尚欠281,732.6元。程军涛经本院公告送达后，拒不参加庭审，视为其放弃举证、质证及辩论的权利，因周怀明同意扣减5％质保金，故本院依据现有证据判决由程军涛承担向周怀明支付261,420.97元（406,232.6元-124,500元-406,232.6元×5％）工程款的责任。综上所述，周怀明二审期间放弃部分诉讼权利，致使一审诉讼请求及相应事实变化，故其上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款规定，判决如下：一、撤销新疆维吾尔自治区尼勒克县人民法院（2019）新4028民初1489号民事判决；二、程军涛于本判决生效后十五日内支付周怀明工程款261,420.97元；三、驳回周怀明其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2875元，二审案件受理费5525元，合计8400元，由程军涛负担。本判决为终审判决。审  判  长   王            欣审  判  员   王     帷     嘉审  判  员   阿丽米努克尤木二 〇 二 一 年 九 月 十 六 日书  记  员   妮尕尔阿依吐尔逊>