青海省西宁市中级人民法院民事判决书（2021）青01民终1160号上诉人（原审原告）：青海红美医管家物业服务有限公司，统一社会信用代码91630103781439453N，住所地西宁市城中区南大街55号。        法定代表人：李红美，执行董事。        委托诉讼代理人：芦林俊，公司法务。        上诉人（原审被告）：党万梅，公民身份号码XXX，女，藏族，1968年2月5日出生，住青海省湟中区。        委托诉讼代理人：严成德，青海云谷律师事务所律师。        上诉人青海红美医管家物业服务有限公司（以下简称红美物业公司）与上诉人党万梅劳动争议一案，均不服青海省西宁市城东区人民法院作出的（2021）青0102民初789号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月16日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。        红美物业公司向本院上诉请求：1．撤销青海省西宁市城东区人民法院（2021）青0102民初789号民事判决，改判支持红美物业公司的诉讼请求；2．一、二审诉讼费由党万梅承担。事实和理由：第一，一审判决计算党万梅平均工资时事实认定与法律适用错误。党万梅于2018年4月入职，根据工资发放表，其每月工资为2200元。2018年6月至11月，之所以每月多支付2200元，是因为清洁岗位有空缺，红美物业公司应党万梅的请求将空缺岗位对应的工作任务分配给党万梅，待其完成本职工作之外的任务后，参照工资标准支付劳务费。一审中，党万梅亦认可代班事实。红美物业公司每月多支付的2200元与党万梅的本职工作无关，并不是其本职工作产生的提成、奖金、加班费用等经济利益的合理延展，不属于《中华人民共和国劳动法》《工伤保险条例》规定的工资。一审法院将2200元劳务费计入工资，认定平均工资为2758元，属事实认定和法律适用错误。第二，一审判决认定停工留薪期时事实认定与法律适用错误。党万梅受伤后，红美物业公司在看望的同时，表示可以为其提供新的岗位且工资待遇不变。红美物业公司拟提供的新岗位负责监督毛巾清洗（机洗），保证毛巾数量不会减少。该岗位适合党万梅的身体健康状况XXX。但党万梅以受伤后无法手洗毛巾为由明确表示拒绝。停工留薪的本意为在劳动者受伤无法继续工作的前提下，用人单位应予支付的相应补偿，其核心是劳动者想工作而伤情不允许。现党万梅有能力但不愿工作，既不符合停工留薪的立法原意也与社会的价值观相悖。况且党万梅提供的住院证明中也无医嘱明确说明休息时间。一审法院酌定3个月停工留薪期不符合本案实际。第三，党万梅提供的住院证明无法证实其后期住院与工伤有关。党万梅数次住院均因其本身肺炎、脂肪肝、高血压等疾病，一审判决以党万梅受伤后的诊断报告中显示有肺炎为由，认定其之后的肺炎治疗均应由红美物业公司承担责任，缺乏证据。        党万梅的答辩意见同其上诉意见。        党万梅向本院上诉请求：1．撤销青海省西宁市城东区人民法院（2021）青0102民初789号民事判决第二项，改判红美物业公司支付一次性伤残补助金25557元、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金共计54765元、停工留薪期工资8274元、医疗费3925.72元、住院伙食补助费270元、护理费1242元、鉴定费460元；2．一、二审诉讼费由红美物业公司承担。事实和理由：第一，一审判决认定党万梅实际领取的月平均工资为2758元，并以此标准计算一次性伤残补助金，属适用法律错误。依据《工伤保险条例》第三十七条规定，“职工因工致残被鉴定为七级至十级残疾的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：十级伤残为7个月的本人工资。”第六十四条第二款规定：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资…本人工资低于统筹地区职工平均工资60％的，按照统筹地区职工平均工资的60％计算。”又，根据青海省人力资源和社会保障厅《关于确定2019年度城镇职工社会保险缴费基数的通知》（青人社厅函（2019）277号），“根据省统计局统计数据，2018年全省城镇非私营单位就业人员平均工资和城镇私营单位就业人员平均工资加权计算的全口径城镇单位就业人员平均工资为68194元／年（5683元／月）。”按照《国务院办公厅关于印发降低社会保险费率综合方案的通知》（国办发〈2019〉13号）及《青海省办公厅关于印发青海省降低社会保险费率综合实施方案的通知》（青政办〈2019〉56号），确定2019年度全省各类参保单位职工及城镇个体工商户和灵活就业等以个人身份参保人员最低缴费基数为3410元／月。党万梅实际领取的月平均工资为2758元，明显低于统筹地区职工平均工资的60％即3410元。综上，党万梅的一次性伤残补助金应按本人工资3410元／月为标准，计算7个月为25557元。第二，《青海省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十四条规定：“五至十级工伤职工劳动合同期满或本人提出与用人单位解除或终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，其标准为解除或终止劳动关系时本人缴费工资的15个月至7.5个月，其中十级7.5个月。由用人单位支付一次性伤残就业补助金，其标准为解除或终止劳动关系时本人缴费工资的15个月至7.5个月，其中十级7.5个月”。党万梅于2020年10月申请仲裁要求解除劳动关系，依据青海省人力资源和社会保障厅《关于确定2020年度城镇职工社会保险缴费基数和基本养老保险规定》，根据省统计局统计数据，2019年全省全口径城镇单位就业人员平均工资为73014元／年（6085元／月），6085元的60％为3651元，党万梅的一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金应按3651元／月的标准计算为7.5个月×3651元／月=27382.5元，两项合计54765元。最后，对一审判决认定的停工留薪期工资、医疗费、住院伙食补助费、护理费、鉴定费均无异议。        红美物业公司的答辩意见同其上诉意见。        红美物业公司向一审法院起诉请求：1．判令红美物业公司不向党万梅支付一次性伤残补助金25557元，而以月工资2200元为标准，支付一次性伤残补助金15400元；2．判令红美物业公司不向党万梅支付一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金合计54765元，而以月工资2200元为标准支付合计33000元；3．判令红美物业公司不向党万梅支付停工留薪期工资8274元，而以月工资2200元为标准、停工期间2个月计算，支付4400元；4．判令红美物业公司不向党万梅支付医疗费3122.23元；5．判令红美物业公司不向党万梅支付伙食补助费270元；6．判令红美物业公司不向党万梅支付护理费1242元；7．本案诉讼费由党万梅承担。        一审法院查明事实：2018年4月12日，党万梅进入红美物业公司从事保洁工作，双方签订《劳动合同书》，约定工资标准按照本单位的工资分配制度，实行同工同酬，未约定固定工资。工作期间，红美物业公司未给党万梅办理工伤保险，平均月发放工资为2758元。2019年9月4日，党万梅在青海省藏医院门诊二楼卫生间清洁吊顶过程中坠落受伤，送至青海省藏医院门诊就诊后回家休息。2020年9月10日党万梅因身体不适再次住院检查，经湟中县第一人民医院确诊为左侧第10、11肋骨骨折。党万梅住院治疗至2019年9月25日出院，共计15天，住院费由其个人承担。2019年9月26日，党万梅到西宁市第一人民医院住院治疗，于2019年9月29日出院，共计3天，住院费由党万梅支付。2020年4月10日，党万梅因肺部感染再次在湟中县第一人民医院住院治疗至2020年4月22日出院，住院12天，个人承担医疗费2555.22元。后双方为享受工伤待遇问题争议成诉。另，红美物业公司为青海省私营单位。2019年青海省私营单位就业人员平均工资39727元，折合月平均工资为3311元，党万梅月平均工资为2758元，未低于当年社会职工平均工资的60％即1986.3元。        一审法院认为，在劳动关系存续期间，用人单位应依法给劳动者办理并缴纳工伤保险，以保障劳动者合法权益。本案中，红美物业公司未给党万梅办理并缴纳工伤保险，故党万梅发生工伤事故后应依法由红美物业公司承担其相关工伤待遇费用。第一，党万梅就本案在申请仲裁时提出解除与红美物业公司的劳动关系，红美物业公司表示同意，故双方的劳动关系依法予以解除。第二，关于停工留薪期间工资，根据党万梅出院医嘱，停工留薪期间工资酌情以3个月计算为8274元。第三，关于一次性伤残补助金，根据《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”《青海省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十四条“五至十级工伤职工劳动合同期满或本人提出与用人单位解除或终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，其标准为解除或终止劳动关系时本人缴费工资的15个月至7.5个月，其中十级7.5个月。由用人单位支付一次性伤残就业补助金，其标准为解除或终止劳动关系时本人缴费工资的15个月至7.5个月，其中十级7.5个月。”之规定，党万梅的一次性伤残补助金为19306元，一次性工伤医疗补助金为20685元，一次性伤残就业补助金为20685元。第四，关于医疗费，党万梅要求红美物业公司赔偿的医疗费为：门诊费用均未提供相关病历资料，对其中用于拍摄胸片费用酌情支持1370.5元；2020年4月10日至2020年4月22日住院期间费用2555.22元，因入院诊断为肺部感染，病情与受伤后诊断一致，故红美物业公司应当承担，医疗费用合计为3925.72元。第五，住院期间伙食补助费270元、护理费1242元、鉴定费460元予以支持。综上，判决：一、解除青海红美医管家物业服务有限公司与党万梅的劳动关系；二、青海红美医管家物业服务有限公司于判决生效之日起10日内给付党万梅停工留薪期间工资8274元、一次性伤残补助金19306元、一次性工伤医疗补助金20685元、一次性伤残就业补助金20685元、医疗费3925.72元、住院期间伙食补助费270元、护理费1242元、鉴定费460元，以上合计74847.72元。案件受理费减半收取5元，由青海红美医管家物业服务有限公司承担。        本案二审期间，除了红美物业公司对党万梅的月平均工资提出异议，主张为2200元以外，双方当事人对一审判决认定的其他基本事实均无异议。对双方均无异议的事实，本院予以确认。        本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：1．党万梅一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的计算标准如何认定？2．党万梅停工留薪期工资的计付标准及期限如何认定？3．党万梅于2020年4月10日至4月22日、2020年9月15日至9月28日的住院治疗及相关费用应否由红美物业公司承担？        关于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的计算标准。根据《工伤保险条例》及《青海省实施〈工伤保险条例〉办法》，以及党万梅被鉴定为十级伤残的事实，党万梅的一次性伤残补助金为7个月的本人工资，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金为7.5个月的本人缴费工资。又根据《工伤保险条例》，本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资；本人工资低于统筹地区职工平均工资60％的，按照统筹地区职工平均工资的60％计算。首先，针对党万梅因工作遭受事故伤害前12个月的平均月缴费工资，红美物业公司上诉主张为2200元，认为2018年9月至11月所发2200元以外的部分系顶班报酬，不属于工资，平均月缴费工资不应按实际发放金额进行计算。红美物业公司该项主张缺乏法律依据，一审判决据实核算并认定党万梅月平均工资为2758元正确。其次，针对统筹地区职工平均工资，党万梅主张应按全省城镇非私营单位就业人员平均工资和城镇私营单位就业人员平均工资加权计算的全口径城镇单位就业人员平均工资（以下简称全口径平均工资）予以认定，红美物业公司主张按私营单位就业人员平均工资予以认定。因职工平均工资概念包括城镇非私营单位在岗职工平均工资和城镇私营单位在岗职工平均工资，红美物业公司所持按私营单位就业人员平均工资认定本案职工平均工资，不符合“统筹地区职工平均工资”的概念和其作为社会保险缴费基数确定依据的意义，党万梅主张的认定标准符合规定，予以确认。最后，根据统计数据，青海省2018年度全口径平均工资为68194元／年（5683元／月），2019年度全口径平均工资为73014元／年（6085元／月），党万梅的月平均工资2758元低于上述全口径平均工资的60％即2018年为3410元／月、2019年为3651元／月，故党万梅的一次性伤残补助金应按3410元／月×7个月=23870元计；一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金应按3651元／月×7.5个月=27382.5元计，两项合计54765元。一审判决按私营单位就业人员平均工资认定统筹地区职工平均工资，从而按党万梅月平均工资为标准计算上述三个“一次性”补助金有误，予以纠正。        关于党万梅停工留薪期工资的计付标准及期限。前文已述，党万梅的月平均工资应按2758元予以认定，一审认定停工留薪期为3个月亦符合本案实际，故对一审认定停工留薪期工资为2758元／月×3个月=8274元，予以维持。        关于红美物业公司应承担的医疗费认定问题。诉讼中，党万梅陈述其于2019年9月至2020年9月期间先后住院四次：第一次为2019年9月10日至2019年9月25日，第二次为2019年9月26日至2019年9月29日，第三次为2020年4月10日至2020年4月22日，第四次为2020年9月15日至2020年9月28日；其中，第一次和第四次医疗费已报销，不主张；第二次医疗费系由红美物业公司支付，不主张；本案中仅主张第三次住院期间医疗费2555.22元及以下门诊费用：2019年9月6日（湟中县卫生所400元）、2019年9月10日、2019年11月21日、2020年4月3日至7日（收条所载费用）、2020年4月8日、2020年6月30日、2020年9月15日、2020年11月10日、2020年11月11日、2020年11月13日。分析上述十笔门诊费用，2019年9月6日的400元和2020年4月3日至7日的425元无缴费发票，且与案涉工伤缺乏关联性，不予认定；其余有票据为凭的费用无对应病历资料，但基于党万梅2019年9月10日入院诊断为“左侧第11肋骨骨折、肺部感染”、2019年9月25日出院诊断为“左侧第10、11肋骨骨折、肺部感染”，以及2019年9月26日入院诊断为“胸部外伤、左侧肋骨骨折”、2019年9月29日出院诊断为“胸部挫伤、左侧第10、11肋骨骨折”的事实，考虑到党万梅在受伤后的合理期限内针对受伤后首次诊断病情就诊检查符合常理，对2019年9月10日的319元及2019年11月21日的99.5元予以支持；2020年4月至2020年11月的门诊票据虽含有胸部X线计算机体层（CT）平扫相关费用，但与党万梅案涉工伤发生时间隔较久，缺乏紧密关联，不予认定。同理，就党万梅主张的第三次住院费用2555.22元，因住院时间2020年4月10日至同年4月22日与案涉工伤发生时间隔较久，关联性本已减弱，加之该次住院入院情况载明“患者主诉于1月前不慎受凉后出现阵发性咳嗽……”，在党万梅无证据证明该次住院与案涉工伤之间存在因果关系的情况下，其要求红美物业公司承担该次住院费用缺乏事实依据。一审判决认定该笔费用由红美物业公司承担欠妥，予以纠正。        最后，一审酌定红美物业公司支付党万梅住院伙食补助费270元、护理费1242元并无不当之处，予以维持。        综上，红美物业公司应依法支付党万梅一次性伤残补助金23870元、一次性工伤医疗补助金27382.5元、一次性伤残就业补助金27382.5元、停工留薪期工资8274元、医疗费319元＋99.5元=418.5元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：        一、维持青海省西宁市城东区人民法院（2021）青0102民初789号民事判决第一项，即“解除青海红美医管家物业服务有限公司与党万梅的劳动关系”；        二、变更青海省西宁市城东区人民法院（2021）青0102民初789号民事判决第二项即“青海红美医管家物业服务有限公司于判决生效之日起10日内给付党万梅停工留薪期间工资8274元、一次性伤残补助金19306元、一次性工伤医疗补助金20685元、一次性伤残就业补助金20685元、医疗费3925.72元、住院期间伙食补助费270元、护理费1242元、鉴定费460元，以上合计74847.72元”为“青海红美医管家物业服务有限公司于判决生效之日起十日内支付党万梅停工留薪期间工资8274元、一次性伤残补助金23870元、一次性工伤医疗补助金27382.5元、一次性伤残就业补助金27382.5元、医疗费418.5元、住院期间伙食补助费270元、护理费1242元、鉴定费460元，以上合计89299.5元”。        一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由青海红美医管家物业服务有限公司负担。        本判决为终审判决。        审判长    尹菲菲审判员    张薇审判员    左志萍二〇二一年八月十三日法官助理    陕姗书记员    李洪倩《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。