陕西省汉中市中级人民法院民事判决书 (2021)陕07民终757号 上诉人（原审原告、反诉被告）:陈华山，男，汉族，生于1968年9月4日，住陕西省镇巴县。委托诉讼代理人:陈波，陕西汉钟律师事务所律师。委托诉讼代理人:田倍艳，陕西汉钟律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）:陕西君臻建筑工程有限公司，住所地陕西省汉中市镇巴县。统一社会信用代码：91610728559391006Q。法定代表人:李高峰，该公司执行董事。委托诉讼代理人:刘有文，陕西兢业律师事务所律师。上诉人陈华山因与被上诉人陕西君臻建筑工程有限公司（以下简称为“陕西君臻公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服汉中市汉台区人民法院(2020)陕0702民初4935号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。陈华山上诉请求：依法撤销一审判决第一项、第二项，依法予以改判或者发回重审，案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决扣除保修金644424.60元的事实认定错误。上诉人承包的工程范围只涉及主体结构，不包括二次结构。被上诉人提交的与案外人简某某、李某某签订的《二次结构及装饰装修施工合同》约定的承包范围不在上诉人与被上诉人签订的《劳务分包合同》之中。二次结构是指在一次结构（主体结构）完成以后的砌墙、抹灰等工程，与上诉人承包的主体结构工程是两个不同的概念。上诉人是在完成所有的合同工程后，与被上诉人进行的结算，不存在还有工程未完成的情况。其中上诉人提交的结算单第15至19项存在工程瑕疵的问题，就不包括二次结构及后续抹灰的内容。被上诉人提交的《堂宏广场3#、4#及地下室遗留问题明细》其中提到“合同要求清水墙，现墙体未达到清水墙标准造成二次抹灰及人工费”。清水墙是指墙面不抹灰的墙，但施工过程中无法避免的会出现蜂窝、麻面、起泡、漏震等现象，需要通过抹灰的方式进行修补使其达到清水墙标准。但该项修补内容与被上诉人提交的和案外人签订的《二次结构及装饰装修施工合同》中的抹灰是完全不同的概念。被上诉人提交的《堂宏广场3#、4#及地下室遗留问题明细》手写部分注明“以上内容及时处理，以电话通知为准，如不及时处理你方有权从质保金中扣除”。针对于质量问题的结算后，上诉人又分别委托邓长斌、胡某某、简某某、李某某进行维修处理，涉及到的费用都是上诉人直接与他们结算并支付，与被上诉人提交的644424.60元没有任何关系。二、一审判决对上诉人主张的洪灾损失不予支持错误。洪灾发生的事实双方均无异议，上诉人在一审过程中也提交了洪灾发生后的照片。在洪灾发生后造成上诉人停工，同时洪水造成上诉人已经施工完成的部分工程内容被毁需要重新施工，还造成上诉人的部分工程材料和机械设备损毁，按照合同相对性及合同约定，上诉人向被上诉人提出索赔，涉及到的损失费用经过双方结算合计1529024元。因在双方结算时被上诉人提出该部分最终应该由建设方实际承担，所以该部分费用需要和建设方决算后确定，因此在结算单的备注载明“不在本次结算中，和建设方结算后再议”，上诉人已经将所有的索赔资料都提交给被上诉人，上诉人在一审时也提交了部分原始票据。最终一审法院以证据不足为由不予支持错误。陕西君臻公司答辩称，一、一审判决扣除保修金644424.60元正确。2015年8月27日，被答辩人与答辩人就堂宏广场3#、4#及地下室劳务主体遗留问题进行了协商，双方达成《堂宏广场3#、4#及地下室遗留问题明细》，明细载明：“5层-9层，空调板竖版短10公分……劳务施工用水用电”。被答辩人在该问题明细表上注明“以上内容承诺及时处理，以电话通知为准，如不及时处理，你方有权从质保金中扣除”。因被答辩人未及时处理遗留问题，答辩人通过公开招标，由简某某、李某某班组以644424.60元完成了遗留工程，该费用是客观真实的，应从质保金中扣除。二、一审对洪灾损失认定清楚，被答辩人应承担举证不能的不利后果。本案中，被答辩人表示在汉中中院审理（2019）陕07民初42号案件中提交给答辩人，但在汉中中院调取有关洪灾损失的证据资料，只获取总金额为2451441.21元未经汉中堂宏公司、答辩人及被答辩人签字确认的《XX广场XX区XX段-水灾索赔汇总表》一份，并无其他有关损失发生的证据资料。被答辩人未能提供有效证据证明洪灾事实的发生，且答辩人对被答辩人提交证据材料的洪灾损失存在异议，被答辩人应承担举证不能的不利后果。陈华山向一审法院提出以下诉讼请求：1、依法判令被告向原告支付欠款（洪灾损失）1529024元；2、依法判令被告向原告支付工程保修金890789.5元，并按同期银行借款利率及银行同业拆借利率支付利息至实际清偿之日，截止起诉时产生利息121285.93元；3、本案诉讼费由被告承担。一审诉讼中陈华山变更第一项诉讼请求为判令被告向原告支付赔偿款77968.5元；变更第二项诉讼请求为判令被告向原告支付工程保修金890789.5万元，利息自2017年2月21日起按同期银行借款利率及同业拆借利率开始计算利息，变更第三项诉讼请求为本案诉讼费、保全费由被告承担。陕西君臻公司向一审法院提出以下反诉请求：1、请求反诉被告退还多收取的工程款162854.40元；2、反诉案件受理费由被反诉人承担。一审法院认定事实：2013年7月，案外人陕西省汉中堂宏投资有限责任公司（以下简称为汉中堂宏投资有限公司）投资新建XX广场XX区XX段工程，汉中堂宏投资公司堂宏广场项目部与陕西君臻公司（原汉中市光大建筑工程有限公司）签订了《建设工程施工合同》，施工合同约定将堂宏广场一期工程A区三标段工程施工承包给陕西君臻公司施工，合同价款实行单价包干，包干金额为1526元/平方米，结算面积为本标段建筑面积（《建筑工程建筑面积计算规范》GB/50353-2005）。2013年8月6日，陕西君臻公司与陈华山签订《建设工程劳务分包合同》，分包合同约定：由陈华山分包施工汉中市XX广场XX区XX段工程中的3#、4#及地下车库一次主体施工工程，合同单价320元/平方米，为包干方式劳务结算价款。陈华山向君臻公司缴纳60万元的工程保证金。陈华山施工过程中，汉中堂宏投资公司、陕西君臻公司召集施工有关人员对施工过程中工程质量问题开展会议，提出包括一次主体合同约定清水墙没有达到清水墙标准，安排简某某、李某某二人班组抹灰，其费用从一次主体中按合同约定扣除；其他如5层-9层空调板竖板短10公分等问题，均需重新施工处理，本次会议形成《汉中市XX广场XX区XX段会议纪要》一份，参会人员在会议记录上签字，但陈华山未到场。后根据该会议决定，陕西君臻公司分别与简某某、李某某签订施工合同，由简某某、李某某二人班组组织人员对上述工程质量问题要整改施工的部分进行施工，由简某某、李某某完成的陈华山承包的3#、4#楼及地下室劳务主体工程不达标部分，陕西君臻公司提交的《汉中堂宏广场3#楼、4#楼及地下室内外墙抹灰面积编制说明》载明，陕西君臻公司主张扣除3#楼、4#楼及地下室施工质量问题维修损失644424.6元中，称为“汉中堂宏广场内外墙抹灰工程”，其分项包括汉中堂宏广场3#、4#楼商铺的墙柱面抹灰装饰装修费用91358.68元、汉中堂宏广场3号楼墙柱面抹灰装饰装修施工费用218990.06元，4号楼墙柱面抹灰装饰装修费用226065.19元、汉中堂宏广场地下室砼内墙、柱面抹灰工程造价108010.69元。陈华山负责施工的该劳务分包合同项下工程于2014年底全部完工，并经多个部门联合验收合格。2015年8月27日，经双方就该分包合同工程量进行结算，形成《堂宏广场3#、4#及地下室劳务公司结算单》一份，该结算单确认：“陈华山承包施工的劳务费总计17815790.00元，其中包括：施工建筑面积为53874.50平方米完成工程量价款17239840元（即53874.50平方米×320元/平方米=17239840元）、2013年排洪渠（一期）285000元、2014年抢修排洪渠工程65000元（二期）、二次结构钢筋加工费4万元、塔吊（与水电费）协调费10万元、东大门爬梯补偿费1000元、合同外用工-签工单及签证单（2013年水灾现场用工）34950元、其他项经双方协商确定打包5万元。工程质保金为890789.30元。已付工程款共计11841877.45元，其中包括：开工到今累计已支付工程款11709500 元、已扣除安全质量罚款13645元、合同约定工伤保险费用85322.45元、南户客厅及顶板相差5公分扣款2300元、地下室到31层室内墙体打暂和防水层打暂扣款9200元、地下室垃圾清理及电梯清理扣款4610元、劳务施工垃圾外运费用7300元、地下室后浇带支模板费用扣款1万元。扣除已支付款项和应扣除款项，还应支付工程款5083123.05元，工程保证金为60万元，共计应付工程款5683123.05元。2013年洪灾后各项损失费用1529024元不在本次结算中，和建设方结算后再议”。以上结算费用对施工期间的洪水造成的经济损失1529024元损失没有进行最终结算。陕西君臻公司法定代表人李高峰在该结算单上签字，并加盖陕西君臻公司印章。双方形成上述结算单当日，原、被告双方还就陈华山施工的堂宏广场3#、4#楼及地下室劳务主体遗留问题进行协商，双方达成《堂宏广场3#、4#及地下室劳务主体遗留问题明细》，明细载明：“5层-9层，空调板竖板短10公分；外墙打暂地方多，无法施工；后浇带打暂；外墙模板木方未清，未干；外墙螺杆割补洞，未干；室内修补打磨不到位；剪子墙偏差太大，楼梯踏步高低不一，楼梯清理未干，梁偏太大；室内顶板以50线为准，大部分差2公分；合同要求清水墙，现在墙体未达到清水墙标准，造成二次抹灰材料及人工费；地下室积水坑清理；钢筋及砼材料按合同在核查后确定；公司资质管理费；劳务施工用水用电”。陈华山在该问题明细表下注明：“以上内容承诺及时处理，以电话通知为准，如不及时处理，你方有权从质保金中扣除”。因陈华山未处理3#、4#楼地下室劳务主体的遗留问题，实际由陕西君臻公司通过公开招标由简某某、李某某班组以644424.60元的合同价款完成了劳务主体遗留问题的处理。2017年9月7日，经陈华山、陕西君臻公司、汉中堂宏投资公司三方协商，达成债务转让的协议性质的《支付委托书》，约定由汉中堂宏投资公司代陕西君臻公司向陈华山支付所欠5683123.05元的工程款。2016年7月20日，汉中堂宏投资公司向陈华山支付工程款212万元，余款未付，陈华山遂将汉中堂宏投资公司、陕西君臻公司诉至一审法院，请求汉中堂宏投资公司向其支付下欠工程款3563123.05元，赔偿逾期支付工程款利息919326.67元，并要求陕西君臻公司承担连带给付责任。该案经审理，于2018年2月1日作出（2017）陕0702民初3018号民事判决，判令汉中堂宏投资公司向陈华山支付下欠工程款3563123.05元及资金占用费，驳回其其他诉讼请求。后陈华山要求陕西君臻公司向其支付2013年洪灾后各项损失费用1529024元，并退还工程质保金未果，双方产生纠纷，陈华山遂诉至法院。一审诉讼中，陈华山向法院提出诉讼财产保全申请，请求对陕西君臻公司价值2440000元的财产予以冻结、查封或扣押，并在中国人民财产保险股份有限公司购买了诉讼财产保全责任保险，支付3660元。经一审法院审查，依法裁定准予保全。一审另查明，2019年，陕西君臻公司将汉中堂宏投资公司、汉水建司有限公司诉至汉中中院，请求：1、确认双方签订的《建设工程施工合同》为无效合同；2、判令汉中堂宏投资公司、汉水建司有限公司共同向其支付工程款25863853.734元，并支付资金占用费；3、判令二被告支付排洪渠工程款1017803.57元；4、判令二被告支付总包配合费4万元；5、判令二被告支付因洪灾造成的经济损失2451441.24元；6、判令汉中堂宏投资公司返还交纳的履约保证金350万元。该案经汉中中院审理，于2020年5月22日作出（2019）陕07民初42号民事判决，判令：1、陕西君臻公司与汉中堂宏投资公司于2013年7月22日签订的《建设工程施工合同》无效；2、汉中堂宏投资公司再向陕西君臻公司支付工程款15073404.56元及利息；3、汉中堂宏投资公司再向陕西君臻公司支付修建排洪渠工程款762691.57元；4、汉中堂宏投资公司向陕西君臻公司支付工程总包配合费4万元；5、汉中堂宏投资公司向陕西君臻公司返还交纳的履约保证金350万元并支付利息。关于陕西君臻公司起诉要求汉中堂宏投资公司支付洪灾损失2451441.24元，该院认为，因汉中堂宏投资公司对此损失不予认可，陕西君臻公司又无证据证实该损失事实，判决不予支持。本案在一审审理过程中，经法院主持调解无效。一审法院认为，陈华山不具有建筑工程施工资质，其以劳务分包为名，承包涉案汉中市XX广场XX区XX段工程中的3#、4#及地下车库一次主体施工工程，陕西君臻公司与其签订《建设工程劳务分包合同》，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项的规定，该劳务分包合同属于无效合同，陈华山依法属于实际施工人。陈华山承包施工的汉中市XX广场XX区XX段工程中的3#、4#及地下车库一次主体施工工程，已于2014年底全部完工并经多个部门联合验收合格，依照上述司法解释第二条的规定，陈华山有权请求陕西君臻公司支付工程劳务费。原、被告双方于2015年8月27日就涉案工程的工程量和工程价款进行结算，形成《堂宏广场3#、4#及地下室劳务公司结算单》，结算单确认陈华山承包施工的施工建筑面积为53874.50平方米，劳务费总计17815790.00元，工程质保金为890789.30元。现陈华山施工的劳务费已先后由汉中堂宏投资公司、陕西君臻公司支付清结。但依据上述《堂宏广场3#、4#及地下室劳务公司结算单》，应当由陕西君臻公司向陈华山退还的工程保修金890789.30元尚未退还，目前涉案工程的质保期已经届满，陈华山请求陕西君臻公司退还工程质保金890789.30元，被告陕西君臻公司抗辩因原告施工不合格，3#、4#楼及地下室劳务主体施工没有达到分包合同约定的施工质量标准要求，其又未主动完成整改修复，导致被告与案外人简某某、李某某签订施工合同，对原告施工不合格部分进行修复，产生损失644424.62元，该费用应根据双方对工程质量遗留问题的约定处理意见从保修金中扣除。一审法院经审理查明，被告与案外人签订施工合同对3#、4#楼及地下室劳务主体存在不达标质量问题进行施工修复，与本案原、被告分包合同约定的施工内容具有关联性，因施工修复产生的644424.62元工程费用客观真实，且双方对遗留问题的处理已有约定，故一审法院对被告的抗辩意见予以采纳，该费用应当从应退保修金中扣除，除扣除的费用外，陕西君臻公司还应实际向原告陈华山退还保修金246364.88元。陈华山请求陕西君臻公司自2017年2月21日起（竣工验收后满两年无质量问题在十五日内付清），按照同期银行借款利率及银行业同业拆借利率支付保修金利息至保修金实际付清之日止，因陈华山施工的劳务工程于2015年2月4日竣工验收后，至2017年2月4日，该劳务工程的两年质保期已经届满，而陕西君臻公司未退还陈华山246364.88元保修金，现陈华山请求陕西君臻公司支付质保期利息符合法律规定，陕西君臻公司应当自2017年2月21日起，以246364.88元为基数，按照中国人民银行规定同期银行借款利率标准向陈华山支付利息至2019年8月19日，2019年8月20日之后的利息，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准，由陕西君臻公司支付利息至保修金实际付清之日止。关于陈华山请求陕西君臻公司向其支付洪灾损失77968.5元，因陕西君臻公司对其提交的证明洪灾损失的证据材料的真实性和关联性提出异议，对此损失不予认可，陕西君臻公司又无其他有效证据证实该损失发生的事实，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，陈华山请求陕西君臻公司向其支付洪灾损失77968.5元的证据不足，其依法应承担举证不能的法律后果，故一审法院对陈华山该项诉讼请求依法不予支持。因申请诉讼财产保全，陈华山在中国人民财产保险股份有限公司购买诉讼财产保全责任保险所支付保险费3660元，由陈华山自行承担。关于陕西君臻公司请求陈华山退还对支付的工程劳务费162854.40元。一审法院认为，陈华山施工的涉案劳务工程竣工验收后，其工程量及工程价款均已经双方对账后结算，确认陈华山承包施工的施工建筑面积为53874.50平方米，并按合同约定的320元/平方米合同单价结算了劳务费，双方形成的《堂宏广场3#、4#及地下室劳务公司结算单》记载事项清楚，结算内容系双方真实意思表示，且结算后双方通过协商、诉讼等方式又陆续向陈华山支付清结工程劳务费。现陕西君臻公司反诉提出陈华山的施工建筑面积应该以53365.58平方米为准，与双方确认的结算单不符，也没有事实依据，陕西君臻公司请求陈华山退还多支付的工程劳务费162854.40元的事实不能成立，其反诉请求一审法院依法不予支持。综上，陈华山的诉讼请求部分予以支持，陕西君臻公司提出的反诉请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十七条、第二十条的规定，判决：一、被告（反诉原告）陕西君臻建筑工程有限公司于判决生效后二十日内向原告（反诉被告）陈华山返还工程保修金246364.88元，并自2017年2月21日起，以246364.88元为基数，按照中国人民银行规定同期银行借款利率标准，由陕西君臻建筑工程有限公司向陈华山支付利息至2019年8月19日，2019年8月20日之后的利息，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准，由陕西君臻公司支付至保修金实际付清之日止；二、驳回原告（反诉被告）陈华山其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）陕西君臻建筑工程有限公司的反诉请求。案件受理费14610元，由原告（反诉被告）陈华山负担7305元，被告（反诉原告）陕西君臻建筑工程有限公司负担7305元，多预收的案件受理费12518元，由原告（反诉被告）陈华山持票领回。反诉案件受理费1779元，由被告（反诉原告）陕西君臻建筑工程有限公司负担。诉讼财产保全费5000元，由原告（反诉被告）陈华山负担。二审审理期间，上诉人为证实其上诉请求，提交：1.邓长斌的调查笔录一份，申请证人胡某某出庭作证，并提交了领款单两份，拟证明案涉工程主体结构存在瑕疵，上诉人已经安排人员进行了修复，对于二次结构，与上诉人无关。2.李某某与上诉人通话录音一份，拟证明李某某给上诉人完成过修复维修，维修费是17000元，李某某做的工程与上诉人无关，李某某做的二次结构，上诉人做的是主体部分。经质证，被上诉人陕西君臻公司认为邓长斌未到庭作证，对邓长斌调查笔录真实性不予认可，且邓长斌做的是空调挡板，与墙体抹灰不是一回事，因为达不到清水墙的标准，才进行的二次抹灰，也才形成的2015年8月27日遗留问题明细。对胡某某的证言不予认可，内墙修补与本案抹灰不是一回事，内墙修补是遗留问题的第十项，而抹灰是遗留问题的第十三项；对通话录音也不予认可，认为李某某与上诉人之间是否有承包和被承包关系，应该有书面材料，李某某做的工作是装饰装修和二次结构，与外墙抹灰无关。对领款单亦不予认可。经审核，署名为胡某某的领款单显示其完成的是修补打錾、螺杆补洞及处理遗留问题等，署名为邓长斌的领款单显示其完成的是空调鉴板修复、外墙打錾、打磨、内墙打磨、木板木方清理、螺杆补洞、梯踏步修理、地下室积水清理等工作内容。即使该施工内容真实，与本案所涉及的工程质量瑕疵亦不属于同一施工内容，故本院对上诉人提交的证据不予采信。二审经审理查明的事实与一审法院认定事实一致，本院予以确认。本院认为，根据双方的诉辩意见，本案的主要争议焦点为：一、一审法院扣除质保金644424.62元是否正确；二、上诉人主张的洪灾损失是否应予支持。关于第一个争议焦点。上诉人陈华山与被上诉人陕西君臻公司签订的《建设工程劳务分包合同》第十四条：补充条款14.2施工内容：c约定：本工程所有钢筋混凝土结构工程，所有钢筋混凝土面（墙面、柱面、梁及顶板板面、板底面）均需达到装修不抹灰的清水墙的标准。2014年6月18日《汉中市XX广场XX区XX段会议》记载：一、主体移交存在的问题1、关于一次主体原合同约定清水墙，二次结构梁板柱内外墙不抹灰，没在达到清水墙标准，会议决定由简某某、李某某二人班组抹灰，其抹灰费用从一次主体中按合同约定扣除。2、材料费用由陈华（应为陈华山）主体队负责，结算时从结算款中扣除。双方于2015年8月27日签订的《堂宏广场3#、4#及地下室劳务主体遗留问题明细》第13项记载：合同要求清水墙，现在墙体未达到清水墙标准，造成二次抹灰及人工费。根据前述证据可以证实上诉人陈华山在施工过程中，存在墙体未达到清水墙标准的质量问题，且对该质量问题的处理，双方也进行了明确，即在结算时从陈华山工程款中扣除。因此，因上诉人陈华山施工质量问题，产生的主体结构即钢筋混凝土面（墙面、柱面、梁及顶板板面、板底面）抹灰费用，应当在结算时从陈华山工程款中扣除。经审查，被上诉人陕西君臻公司主张的644424.62元抹灰费用仅为3#、4#及地下室内外砼墙、独立柱抹灰，即《建设工程劳务分包合同》中约定的钢筋混凝土面（墙面、柱面、梁及顶板板面、板底面），并非上诉人陈华山所称的二次结构抹灰。上诉人陈华山称其已经对《堂宏广场3#、4#及地下室劳务主体遗留问题明细》载明的问题进行了修补，但其提交的证据不能证实其主张，且与前述证据不符。综上，一审法院对该抹灰费用予以认定并从应付工程款中扣除正确，上诉人陈华山认为不应当扣除644424.62元抹灰费用的上诉请求与事实不符，本院不予支持。关于第二个争议焦点。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。上诉人陈华山提交的证据不足以证实其主张的损失客观存在，应由其承担举证不能的不利后果，一审法院对其洪灾损失不予支持正确，本院予以确认。综上，上诉人陈华山的上诉请求均不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处适当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11023元，由上诉人陈华山负担。     本判决为终审判决。  审  判  长  陈耀斌审  判  员  李小艳审  判  员  李  晓 二〇二一年七月二十八日 法 官 助 理  金  庆书  记  员   张译心             郭菁怡