贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔03民终6983号上诉人（原审被告）：遵义启宏房地产开发有限公司,住所地：贵州省遵义市红花岗区东欣大道(天奇港湾国际3栋商业4楼)，统一社会信用代码：91520300795265319K。法定代表人:黄俊，该公司执行董事兼总经理。被上诉人（原审原告）：招商银行股份有限公司遵义分行，住所地：贵州省遵义市红花岗区民主路2号，统一社会信用代码：91520300590789602H。负责人：攻坚，该行行长。被上诉人（原审被告）：董学敏,女,汉族1973年6月16日生,住贵州省遵义市红花岗区。被上诉人（原审被告）：曹义中,男,汉族，1964年8月21日生,住贵州省遵义市红花岗区。上诉人遵义启宏房地产开发有限公司（以下简称启宏公司）因与被上诉人招商银行股份有限公司遵义分行（以下简称招行遵义分行）、董学敏、曹义中金融借款合同纠纷一案，不服贵州省遵义市红花岗区人民法院(2020)黔0302民初7582号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。启宏公司上诉请求：一、撤销贵州省遵义市红花岗区人民法院(2020)黔0302民初7582号民事判决，改判启宏公司不承担连带清偿责任；二、一、二审案件受理费、保全费等诉讼费用由董学敏、曹义中承担。事实与理由：一、一审认定启宏公司对董学敏、曹义中的债务承担连带保证责任属事实认定错误。启宏公司与招行遵义分行签订的《个人购房借款及担保合同》中关于取得他项权证的约定系合同所附解除条件，而非合同约定的保证期间，现案涉房屋已具备办理产权证和正式抵押的条件，启宏公司在房屋所有权办理过程中只有协助义务，而不具有办理房屋所有权证的主要义务，曹学敏、曹义中无正当理由拖延办理，属于为自己利益阻止条件成就的情形，应视为合同解除条件已成就，应解除启宏公司的担保责任。加之本案中启宏公司并非违约方，董学敏、曹义中的违约行为引起诉讼，且二人也自愿承担律师费，故律师费15000元启宏公司不应再承担。二、一审适用《中华人民共和国担保法》第十八条判决启宏公司承担连带清偿责任系法律适用错误。首先，本案应适用《中华人民共和国合同法》第四十五条之规定，董学敏、曹义中为自己利益而怠于履行相应义务，启宏公司解除保证合同的条件已经成就，因此不应当再承担连带清偿责任。其次，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二条和《最高人民法院关于适用有关担保制度的解释》第五十二条第一款之规定，涉案房屋已办理首次登记，且预告登记未失效，招行遵义分行对涉案房屋进行折价、拍卖、变卖的价款可优先受偿，本案适用新的法律规定并不会增加董学敏、曹义中的义务，但却更能保护招行遵义分行、启宏公司的权利，因此本案应当使用新的法律规定。招行遵义分行、董学敏、曹义中二审未向本院提交书面答辩意见。招行遵义分行向一审法院起诉请求：一、依法判令解除招行遵义分行与董学敏、曹义中、启宏公司签订的“8161114104015”号《个人购房借款及担保合同》;二、依法判令董学敏、曹义中立即归还招行遵义分行借款本金692242.68元、截止2020年6月30日的借款利息2732.44元,合计694975.12元;三、依法判令董学敏、曹义中按照合同约定向招行遵义分行支付自2020年7月1日起至实际还清借款本息之日止的利息（含罚息、复息）;四、依法判令启宏公司对上述二、三项欠款承担连带清偿责任;五、依法判令招行遵义分行在上述第二、三项诉讼请求的债权范围内对董学敏、曹义中所有的位于遵义市红花岗区的房屋,折价或拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权;六、依法判令董学敏、曹义中、启宏公司支付招行遵义分行为实现上述债权所支付的一切费用（交通费、公告费、律师费等）;七、依法判令董学敏、曹义中、启宏公司承担全案诉讼费。一审法院认定事实：1993年6月16日，董学敏和曹义中办理了结婚登记手续。2016年11月14日，董学敏、曹义中、启宏公司与招行遵义分行签订了《个人购房借款及担保合同》，合同编号为8161114104015，约定董学敏、曹义中向招行遵义分行借款人民币780000元，借款用于购买启宏公司开发的位于遵义市红花岗区房屋（建筑面积165.89平方米、购置价1117917元），贷款期限为240个月，即从2016年11月14日至2036年11月14日止；利率为中国人民银行基准贷款利率，年利率为4.9%，如未按合同约定偿还贷款，在本合同执行贷款利率水平上加收50%罚息，等额本息方式还款。合同第8条约定“保证期间为自本合同生效之日起至抵押人办妥正式抵押登记，并将他项权证交由贷款人保管之日止”，第33条约定“保证人自愿为借款人在本合同项下的债务提供连带责任保证”、34条“保证范围包括但不限于本合同项下贷款本金、利息、罚息、复息、违约金、实现债权的费用（律师费、诉讼法、执行费、公告费）等”。第39.4条约定“在借款人不能按期归还本合同项下贷款本息和应偿付费用情况下，贷款人为实现债权而支付的律师费、诉讼法、仲裁费、执行费、公告费等所有费用，均由借款人全数负担……”。第40.1条约定“借款人出现下列情形之一者，即视为发生违约事件”、40.1.3“未按本合同约定按时还本或付息的……”，第41条约定“一旦发生第40条规定的任何一种违约事件，贷款人有权宣布本合同提前到期，并采取以下一种或同时采用多种措施”，41.1“提前收回已发放贷款的本息并要求支付费用”。董学敏、曹义中在该合同借款人、抵押人处签名并加盖手印，启宏公司在保证人处加盖公司及法人印章。2016年11月15日，董学敏在招行遵义分行出具的贷款借款借据上签字盖手印，招行遵义分行发放了贷款780000元。2016年11月23日，双方在遵义市国土资源局不动产登记处办理了位于遵义市红花岗区房屋的抵押权预告登记。合同签订后，董学敏、曹义中按期偿还借款，从2018年3月开始没有按期还款，截止2020年6月30日,董学敏、曹义中欠招行遵义分行借款逾期利息2732.44元、贷款正常本金692242.68元,合计694975.12元。该贷款经招行遵义分行多次催收，董学敏、曹义中仍未还款付息，招行遵义分行遂诉来一审法院，双方酿成诉争。另，2017年9月5日，启宏公司在遵义市的初始登记证书。2020年10月21日，贵州诚稳律师事务所向招行遵义分行收取了律师费15000元。一审法院认为，招行遵义分行与董学敏、曹义中签订《个人购房借款及担保合同》是双方在自愿的基础上达成的，合法有效，对双方当事人均具有约束力，根据《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”之规定，董学敏、曹义中应按合同的约定全面履行自己的义务，现董学敏、曹义中逾期未按约支付贷款本息，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”和第九十四条第一款第（三）项“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；”之规定，董学敏、曹义中迟延履行主要债务，严重违约，招行遵义分行有权根据双方合同约定行使解除权，故一审法院对招行遵义分行要求解除与董学敏、曹义中签订的借款合同的诉讼请求予以支持；对招行遵义分行要求董学敏、曹义中偿还贷款本金及利息的诉讼请求，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”之规定，合同解除后，招行遵义分行有权要求董学敏、曹义中偿还剩余本金，并按合同约定支付利息，故对招行遵义分行要求董学敏、曹义中偿还借款本金及利息的诉讼请求，事实清楚，证据充分，于法有据，予以支持。对招行遵义分行要求对抵押物享有优先受偿权的诉讼请求，根据《中华人民共和国担保法》第四十一条“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”之规定，董学敏、曹义中用房屋作抵押，应办理抵押登记，现双方只办理了预告登记，并未办理正式的抵押权登记，则该预告登记不产生设立抵押权的法律后果，招行遵义分行现在对该抵押物不享有优先受偿权，故对招行遵义分行的该项诉请不予支持；对招行遵义分行要求董学敏、曹义中支付律师费15000元的诉讼请求，因在双方签订的《个人购房借款及担保合同》中有约定，现董学敏、曹义中逾期未偿还贷款理应承担违约责任，且招行遵义分行提供了律师费发票，故对招行遵义分行的该项诉请予以支持。对招行遵义分行要求启宏公司承担连带责任的诉讼请求，启宏公司自愿在《个人购房借款及担保合同》的保证人处盖章，该行为不违反有关法律法规的禁止性规定，合法有效，启宏公司理应受该合同的约束，虽然启宏公司辩解其公司已办理初始登记证书，但并未办理正式的抵押权证书，所以仍在双方约定的保证期间内，根据《中华人民共和国担保法》第十八条“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”之规定，双方在合同中约定为连带责任保证，董学敏、曹义中逾期未还款，启宏公司理应承担连带担保责任，所以对招行遵义分行的该项诉请予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第二款、第九十四条第一款第（三）项、第九十七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第四十一条之规定，判决：一、解除招商银行股份有限公司遵义分行与董学敏、曹义中、遵义启宏房地产开发有限公司于2016年11月14日签订的、合同编号为8161114104015的《个人购房借款及担保合同》；二、由董学敏、曹义中自本判决生效后五日内偿付给招商银行股份有限公司遵义分行借款逾期利息2732.44元、贷款正常本金692242.68元,合计694975.12元，并支付从2020年7月1日起至付清本息之日止的逾期付款利息（按双方合同约定利率计算）；三、由董学敏、曹义中自本判决生效后五日内偿付给招商银行股份有限公司遵义分行律师费15000元；四、遵义启宏房地产开发有限公司对上述债务承担连带清偿责任；五、驳回招商银行股份有限公司遵义分行其他的诉讼请求。案件受理费5375元，诉讼保全费3995元，合计9370元，由董学敏、曹义中、遵义启宏房地产开发有限公司承担。双方当事人二审未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，董学明、曹义中、启宏公司与招行遵义分行签订的《个人购房借款及担保合同》系双方真实意思的表示，且内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，为有效合同。合同中第8条约定了“保证期间为自本合同生效之日起至借款人/抵押人持抵押物之房地产权证办妥正式抵押登记，并将房地产权证或/和房地产他项权证交由贷款人保管之日止”，合同中第34条约定了“保证范围包括但不限于本合同项下贷款本金、利息、罚息、复息、违约金、实现债权的费用（律师费、诉讼法、执行费、公告费）等”，第35条约定了“保证人确认对上诉保证范围内的全部债务负有经济上、法律上的连带责任，保证人自愿放弃要求贷款人首先向借款人或其他人士追索、对抵押物、质物先行处置或采取诉讼等法律手段之权利”，可见合同中对于启宏公司承担保证责任的范围、保证期间、责任承担方式都作了明确的约定，双方应严格按照合同约定行使权利和履行义务。本案中，案涉房屋尚未办理正式的抵押权登记，启宏公司仍需承担保证责任，律师费系招行遵义分行为实现债权产生的费用，且属于合同中约定的保证范围内的债务，招行遵义分行作为债权人有权要求启宏公司承担连带责任。综上，启宏公司所持上诉理由均不能成立，本院不予采纳。综上所述，启宏公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10750元，由遵义启宏房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 杨恩高审 判 员 贺灿灿审 判 员 谭应勇二〇二一年九月十三日法官助理 杨 豪书 记 员 王群惠