广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终14948号上诉人（原审原告）：广东庞大粤西建设工程有限公司（原湛江市粤西建筑工程公司），住所地：广东省吴川市解放北路6号。法定代表人：黎春盛。委托诉讼代理人：刘立新，北京市隆安（广州）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广州南开房地产开发有限公司，住所地：广东省广州市天河区瘦狗岭路413号609室自编之一。法定代表人：何建信。委托诉讼代理人：杨敏丽，公司职员。原审第三人：衡南县工程公司，住所地：湖南省衡阳市中山北路369号。法定代表人：蒋安荣。诉讼代表人：衡南县工程公司破产清算组。负责人：王旭华，破产清算组组长。委托诉讼代理人：李宁福，湖南衡州律师事务所律师。上诉人广东庞大粤西建设工程有限公司（以下简称粤西公司）因与上诉人广州南开房地产开发有限公司（以下简称南开公司）及原审第三人衡南县工程公司建设工程合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2020）粤0106民初2446号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。粤西公司上诉请求：1.维持一审判决第一、二项，撤销第三项，改判粤西公司对其承建的案涉工程在南开公司欠付工程款范围内享有优先受偿权；2.本案一、二审诉讼费用由南开公司承担。事实和理由：一、粤西公司与南开公司、衡南县工程公司共同签订了《颐和中心建筑工程补充协议》(以下简称《责任书补充协议》)明确约定由衡南县工程公司与粤西公司共同完成案涉工程的施工，同时由南开公司直接向粤西公司支付工程款，因此粤西公司系案涉工程的承包人而非转承包人，原审法院对粤西公司身份的界定明显错误，依法应当予以纠正。由于案涉工程地下部分需要进行垫资建设，而衡南县工程公司无力垫付，于是南开公司、衡南县工程公司、粤西公司三方协商确定，由粤西公司垫付该部分资金并由粤西公司代替衡南县工程公司负责案涉工程的具体施工，衡南县工程公司则负责代付代缴合同施工范围内的各种费用、向业主(南开公司)提供全额建筑发票以及办理工程款结算等。南开公司与衡南县工程公司签订的总包补充协议第二部分通用条款第1.4条明确约定：“承包人：指在协议书中约定，被发包人接受的具有相应工程施工承建资质的当事人，以及取得该当事人资格的合法继承人。但不指其任何受让人(除经发包人同意外)。”粤西公司作为具有房屋建筑工程施工总承包一级资质的施工企业，完全有资格、有能力承建案涉工程，其不仅是南开公司认可的施工单位，而且还与南开公司直接签订了施工合同(即责任书补充协议)，该责任书补充协议第4条约定：“业主支付工程款时，分别向粤西公司和衡南县工程公司付支票，其中南开公司向衡南县工程公司开设的支票金额为每笔工程款的税金及管理费合计7.33％，衡南县工程公司向南开公司提供该笔工程款全额建筑发票；南开公司向粤西公司开设支票的金额为扣除税金及管理费合计92.67％，粤西公司向业主提供收款收据。”依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》[法释（2002）25号]第三十五条规定，粤西公司不仅是经发包人南开公司确认的具有相应工程施工承建资质的施工主体，而且直接与南开公司签订了施工合同，依法应当认定其为案涉工程的承包人并支持其关于在其承建的涉案工程范围优先受偿的主张，原审法院对粤西公司在案涉工程中身份的界定明显错误，依法应当予以纠正。二、退一步讲，即使法院最终坚持认为粤西公司的身份不是承包人，其作为案涉工程的实际施工人，依法也有权主张优先受偿权。原审法院驳回粤西公司关于建设工程优先受偿权的主张明显属于事实认定和法律适用错误，依法应当予以纠正。虽然《民法典》第八百零七条规定享有建设工程价款优先受偿权的主体是承包人，但这里的承包人并不能简单的从字面上理解为名义上与发包人签订建设工程施工合同的承包人，这里的承包人应理解为使用工程价款并进行工程实际建设的承包人。法律设立建设工程价款优先受偿权所要真实保护的对象就是实际施工主体。退一步讲，即使法院最终坚持认为粤西公司的身份不是承包人，其作为案涉工程的实际施工人，依法也有权主张优先受偿权。依据《民法典》第五百三十五条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十四条规定，因衡南县工程公司迟迟未要求发包人南开公司支付已到期工程款并确认其优先受偿权，严重影响了粤西公司到期债权的实现，在此情况下，粤西公司直接向南开公司提起代位诉讼，完全符合法律规定。而根据《民法典》对代位权诉讼的相关规定，债权人提起代位权诉讼，与债务人行使权利的地位相同，既可以行使主债权也可以行使与该主债权相关的从权利。针对我国《民法典》第五百三十五条的新规，最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编的《民法典合同编理解与适用》中则认为：“从权利是附属于主债权的权利，如担保物权中抵押权、质权、保证以及附属于主债权的利息、建设工程价款优先受偿权等。”“本法第807条规定的建设工程价款优先受偿权，也是为保护承包人的建设工程债权的实现所设立的一项法定权利，核心是保障承包人能够直接从建筑物的折价或变现中优先受偿工程价款，故相对于工程债权而言，工程价款优先受偿权属于从权利。”显然，依据最高院的观点，建设工程价款优先受偿权属于民法典第五百三十五条规定的从权利的概念范畴。此外，司法实践中，支持非承包人主张优先受偿权的判例比比皆是，如(2019)最高法民申6085号民事裁定、(2020)最高法民申1548号民事裁定。无论粤西公司在案涉工程中的身份是承包人还是实际施工人，其均有权行使建设工程价款优先受偿权，原审法院驳回粤西公司的该项诉讼请求，明显存在事实认定和法律适用错误，依法应当予以纠正。综上所述，粤西公司对南开公司的债权合法且已到期，应受法律保护，为维护粤西公司合法权益，请求改判支持粤西公司的全部上诉请求。南开公司对此答辩称：对于优先受偿权问题，一审法院对此认定事实清楚，法律适用正确，应予以维持。南开公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判南开公司无需支付保修金2803838.87元；2.本案一、二审诉讼费由粤西公司承担。事实和理由：一审法院认定南开公司办妥结算时间为2019年7月20日，但结算办妥后，按照约定保修期满两年后30日才需支付保修金2803838.87元,即为2021年7月20日。而至今，该项保修期限仍未届满，因此，一审法院判决南开公司需支付2803838.87元并计算相应利息，属于事实认定错误，应予以改判。粤西公司对此答辩称：对于保修金的部分，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，虽然案涉工程没有进行最终的竣工验收，但是基于南开公司自身原因所导致，且案涉工程已于2014年12月正式投入使用，根据合同的约定以及相关法律规定，一审法院认定的案涉工程的竣工验收时间是2014年12月31日，而相关质保金的支付，最后一笔也是到竣工验收期满5年之后，截至粤西公司起诉的时间，质保金的支付是保修期也已经届满，质保金依法应当依法依约应当予以支付。衡南县工程公司对粤西公司、南开公司的上诉共同答辩称：一、一审法院判决由南开公司支付未付剩余工程款给粤西公司，粤西公司、南开公司均未提出异议，南开公司只是对其中的保修费2803838.87元的支付时间有异议。粤西公司、南开公司均未请求衡南县工程公司承担该剩余工程款的支付责任。因此，请二审法院对一审法院认定的事实予以确认，对南开公司提出的保修费支付时间待查明事实后依法判决南开公司支付，衡南县工程公司不承担支付责任。二、衡南县工程公司在案涉工程中没有获利，对粤西公司工程款的支付也无承诺，不应承担剩余工程款的支付责任。2009年，衡南县工程公司在广州设立分公司，由何建国承包经营、广州市建高建筑工程有限公司担保，案涉工程属何建国承包经营期限内的承包经营项目。按照粤西公司、南开公司、衡南县工程公司三方签订的颐和中心建设工程《工程项目施工责任书》补充协议的约定，承包人衡南县工程公司广州分公司及何建国除支付税金6.33％外、仅收取1％的管理费，而实际支付各项管理费用后并无结余，也未获利。粤西公司的工程款由其指定的代理人陈雄兴从南开公司自行收取，衡南县工程公司广州分公司及承包人何建国也未对粤西公司收取工程款作出任何承诺。因此，衡南县工程公司及广州分公司、何建国不应承担该剩余工程款的支付责任。三、衡南县工程公司现正在进行破产清算，对该案的处理结果保留行使《破产法》赋予破产企业的一切权利。衡南县工程公司系上世纪五十年代由衡南县境内泥木工人组成的一家集体所有制企业，1985年1月转为国有企业。进入2l世纪后，由于公司人员多、设备陈旧、资金短缺、不能适应市场经济的发展，经审计部门审计，公司负债率高达百分之三百多，无法清偿到期债务，且明显缺乏清偿能力。衡南县人民法院根据公司的申请，于2015年7月28日依法裁定受理衡南县工程公司破产清算申请。并于2015年8月9日在人民报刊登债权人申报债权、召开债权人会议公告。在清算期间，因职工安置经费问题，公司数百名职工到省、市、县政府多次上访。因筹集职工安置经费困难，现仍在进行破产清算。该案的处理结果如与衡南县工程公司有利害关系，即承担支付粤西公司剩余工程款的责任，衡南县工程公司保留行使《破产法》赋予破产企业的一切权利。包括依据《破产法》第二十一条的规定，请求将该案移送到受理破产法院审理的权利。综上所述，衡南县工程公司名义上所承建的颐和中心工程，实际施工人是粤西公司，南开公司将工程款直接支付给粤西公司，剩余的工程款也应由南开公司支付给粤西公司，衡南县工程公司不应承担剩余工程款的支付责任，衡南县工程公司在该项目中没有获利，并保留破产企业依照《破产法》应享有的各项权利，请合议庭予以采纳。粤西公司向一审法院起诉请求：1.南开公司向粤西公司支付欠付工程款38352194.07元；2.南开公司支付因欠付工程款产生的利息（以38352194.07元为本金，从2019年7月21日计至实际付清之日止，在2019年8月20日之前按照中国人民银行同期贷款利率的标准计付，在2019年8月20日之后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准计付；3.粤西公司对其承建的工程（以下简称案涉工程）在第1项欠付工程款范围内享有优先受偿权；4.南开公司承担本案的案件受理费、保全费等全部费用。一审法院认定事实：作为发包人（甲方）的南开公司与作为承包人（乙方）的衡南县工程公司签订《总包补充协议》，约定：第一部分协议书：……一、工程概况：工程名称：颐和中心建筑工程；工程地点：广州市天河区瘦狗岭419号；工程规模及结构特征：框架结构；总建筑面积111472平方米，其中±0.00上74047平方米，±0.00下37425平方米；±0.00下六层，其中办公楼±0.00上31层，住宅楼±0.00上18层；二、工程承包范围：（一）承包人应完成以下工程（打√）内容（注：以下只列明勾选的项目）：1.基础工程：基坑支护部分；2.主体工程：地下室（包括地下室防水）、主体结构、砌筑工程、屋面及防水隔热工程、防雷、楼地面及图纸要求的其它毛坯装饰装修工程；屋面瓦安装工程；3.电气工程：公变部分电表后除室内灯具、排气扇及开关插座面板外所有工程；专变部分低压配电房出线开关后的所有工程；包括所有桥架、电缆、电线、照明灯具、应急灯具、开关插座面板（其中地下室内污水泵及其控制箱甲供）、除电梯、消防系统、排风系统、空调、发电机组、智能化等设备外其他公用部位的机电设备安装、房内开关箱后的水电线管及底盒预埋等；4.给排水工程：至与本地块组团连接的市政外围管网出外墙的第一个检查井或表井（给水系统中，须包括水表及其水表后工程、其中卫生洁具不包括在内；排水系统至每户排水点，排水管施工至市政围管出外墙的第一个检查井或表井）；……7.楼地面工程：不含装修；8.内墙抹灰工程：不含装修；9.外墙工程：抹灰、镶贴面料（石材、幕墙工程除外）；10.防水工程；（注：第12项为消防工程，但没有勾选）……19.建筑智能化系统设备安装工程：管道埋设、预留预埋；……24.其他：样板房的土建及配合甲方销售活动等的指定工程项目；25.其他：设计图纸和技术说明要求的全部需要预埋预留的现浇砼墙柱梁板内的管线；孔洞及洞口封堵；26.其他：电梯机房设备基础、孔洞、预埋等土建工程和相关配合工作；由于承包人资质限制，以上未选择项中第6、9（抹灰外）、12、13、14、15、16、17、18、20、21、22、23项工程内容由发包人另行发包；（二）发包人确定的分包项目均由总承包单位进行配合管理服务，总承包单位仅根据工程约定取费标准收取分包项目服务与配合费；计取配合费后总承包单位不得向发包人和分包单位计取任何费用；发包人确定的分包工程价款由发包人与指定分包单位单独结算，并向承包人提供竣工结算书；（三）具体承包施工内容以发包人发出的经图纸会审后最终确认的施工图纸及补充文件资料为准；三、合同工期：1.办公楼：开工日期：2010年4月18日；竣工日期：2013年3月1日；合同工期总日历天数1048天；2.住宅楼：开工日期：2010年4月18日；竣工日期：2013年3月1日；合同工期总日历天数1048天；四、承包方式：由承包人按照本合同约定承包范围实行工程施工总承包；五、质量标准：工程质量标准：确保合格，达到颐和集团第一名（总包合同范围内的工程）；六、合同价款：合同总价暂定137589200元；……第二部分通用条款：一、词语定义：1.词语定义：……1.4承包人：指在协议书中约定，被发包人接受的具有相应工程施工承建资质的当事人，以及取得该当事人资格的合法继承人；但不指其任何受让人（除经发包人同意外）；……第三部分专用条款：……五、工程分包：11.1本合同工程的主体及关键性工作必须由承包人自行完成，不得分包；非主体、非关键性工作的分包应当在投标文件中载明，严格按照投标文件的规定或发包人限定的时间与分包单位签订分包合同；11.2承包人应严格按照《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》（建设部令第124号）和本合同的约定做好分包管理工作，禁止将承包的工程进行转包或违法分包，禁止转让、出借企业资质证书或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程，严禁个人承揽分包工程业务；11.3承包人不履行合同约定，将其承包的全部工程发包给他人，或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别发包给他人的，属于转包行为；将工程分包后，未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员，并未对该工程的施工活动进行组织管理的，视同转包行为；……七、开工、暂时停工、工期及延误：14.工期及延误：（1）办公楼：开工日期：2010年4月18日；竣工日期：2013年3月1日；合同工期总日历天数1048天；（2）住宅楼：开工日期：2010年4月18日；竣工日期：2013年3月1日，合同工期总日历天数1048天；14.2工期控制与调整：（1）……工期节点要求：①项目开工：2010年4月18日完成……⑪竣工验收：2013年3月1日完成；⑫备案：2013年5月30日完成；开工到备案完成时间总工期1137天；……十、合同价款、工程量确认和工程款支付：22.合同价款及调整：22.1本工程合同价款：合同总价暂定137589200元；……24.工程款支付：24.1付款进度及比例：1）±0.00以下部分工程（包括但不限于基础、地下室等）：……2）±0.00以上部分工程（办公楼与住宅部分分开计）：……合同承包范围内的项目初验合格，完成该部分的竣工验收资料整理并通过资料初审合格，支付至实际完成工程总造价90%；完成竣工验收和结算工作，并且全部备案资料通过档案馆初审合格后，支付至竣工结算的95%；保修金，支付竣工结算价的5%，按附件《工程质量保修书》的约定执行；……十二、竣工验收和结算：26.竣工验收：……26.4工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期；工程按发包人要求修改后通过竣工验收的，实际竣工日期为承包人修改后提请发包人验收的日期；……26.7经验收评定，工程质量及工程内容符合合同要求的，发包承包人、监理单位及设计单位均应在工程竣工验收证明书上盖章签字；……27.竣工结算资料：工程竣工验收合格后60天内承包人向发包人递交竣工资料及按发包人《竣工结算编制办法》的具体要求编制结算书，并提交竣工结算资料，经发包人审核确认资料全部齐全并送后，90天内完成对数审核（若由于承包人原因，导致对数进度延误，则审核期顺延）；……十三、违约、索赔和争议：28.违约：……28.1.2发包人不履行合同义务或不按合同约定履行义务，应当承担违约责任，赔偿因其违约给承包人造成的损失，顺延延误的工期；28.2本工程指定的项目经理不得更换，如发生不可抗力的事故需要更换项目经理的必须征得发包方的同意，直到发包方满意为止；未经发包人同意，承包人更换项目经理，均以每发生一次100000元进行罚款；……29.争议：29.1解决争议的约定：双方约定，在履行合同过程中产生争议时：由双方协商调解，协商不成时，采用向广州市白云区人民法院提起诉讼方式解决；……第四部分合同附件：附件1：作为发包人的南开公司与作为承包人的衡南县工程公司签署的《工程质量保修书》，其中包括：……2.2质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算；……5.1双方约定的其他工程质量保修事项：保修金支付方式：保修期满一年后30日内，支付保修金的30%；保修期满两年后30日内，支付至保修金的60%；保修期满五年30日内，经发包人确认无质量问题，保修金支付完毕等内容。《总包补充协议》没有显示签订时间，粤西公司称签订时间在2010年4月20日之前，南开公司未能明确签订时间，衡南县工程公司以《总包补充协议》是其广州分公司签订的为由表示其不清楚签订时间。作为业主的南开公司与作为甲方的衡南县工程公司、作为乙方的粤西公司签订《责任书补充协议》，约定：为加强科学管理，明确各方责任，经业主、甲方、乙方三方充分协商，同意在业主与甲方签订的《建设工程施工合同》（合同编号为YHZX-ZB[2010]001-1）及甲方与乙方签订的《工程项目施工责任书》的基础上，结合本工程项目实施中的特殊情况，就本工程的工程款的支付等事宜，特订立本补充协议如下：1.本工程地下部分采用垫资施工，对于需要垫资的资金由乙方负责筹集；《总包补充协议》专用条款28.2条规定的业主延付工程款时所得利息由乙方收取；2.项目实施过程中甲方代缴代付的合同施工范围内的各种费用，由乙方及时向甲方支付，但甲方在代缴代付前应与乙方充分协商并取得乙方同意；3.乙方负责与现场所有施工人员签订劳动合同并按有关规定为其购买社会保险（包括养老保险、工伤保险、失业保险等），为施工现场人员购买意外伤害保险；4.乙方指定专人办理工程款及相关事宜，指定人：陈雄兴……业主支付工程款时，分别向甲、乙方付支票，其中：业主向甲方开设的支票金额为每笔工程款的税金及管理费合计7.33%（其中：营业税及附加3.83%，企业所得税2.5%，管理费1%，共计7.33%，税率有调整时做相应调整），甲方向业主提供该笔工程款全额建筑发票；业主向乙方开设支票的金额为扣除税金及管理费合计92.67%，乙方向业主提供收款收据；5.乙方领取业主的付款支票后应在甲方财务处登记，甲方无条件配合对支票背书；6.乙方如拖欠甲方派驻工地人员或乙方聘用的人员或农民工的工资，甲方有权直接从工程款中扣取并支付给其本人，乙方必须予以确认并承担全部经济责任和法律责任；7.如乙方拖欠第三方的材料款、分包工程款、施工人员工资等费用而引发纠纷或诉讼，乙方必须承担全部经济责任和法律责任，甲方核实后有权直接用工程款支付乙方欠款，乙方必须予以承认；8.凡是由本工程安全、文明、质量业绩而获得政府或业主给予的投（免）标奖励或其他奖励，报公司经营部核实并经公司审批后，奖励指标归乙方项目经理部使用；9.凡是本工程获得业主或行政主管部门的安全文明奖、工期奖、质量奖等，奖金全额奖给乙方，由乙方分配；10.如工程施工过程中被政府建设主管部门（或安全监督部门）认定为“安全文明施工不合格工地”，或因工程质量、工期、安全、文明施工、环保、卫生等达不到甲方与业主签订的施工合同要求及工程所在地政府的有关规定，或因乙方所聘人员违反广州施工管理相关规定、治安、计生等条例所造成的罚款和经济损失由乙方负责；11.广州市建筑施工企业工人工资支付保证金由业主代付，该部分款项在业主与甲方签订的《建设工程施工合同》（合同编号为YHZX-ZB[2010]001-1）中的“合同承包范围内的项目初验合格，完成该部分的竣工验收资料整理并通过资料初审合格后（实际完成工程总造价的90%）”的付款节点中扣回，此前产生的利息归业主所有；在乙方支付完本工程所有工人工资后一个月内，业主向乙方支付该保证金，业主扣款之后产生的利息归乙方所有；12.工程竣工验收办理结算确认手续后，甲乙双方应根据本责任书规定办理财务决算，待业主返还保修金后，甲乙双方办理清账手续；本补充协议书一式陆份，业主、甲方、乙方各持两份，具同等法律效力；本责任书未尽事宜，另行协商解决；各双方在执行过程中，如有争议可协商解决，如协商不成可向广州市白云区人民法院起诉。《责任书补充协议》的附件一：粤西公司出具的致业主南开公司、甲方衡南县工程公司的《颐和中心工程工程款及相关事宜办理授权委托书》，其中包括：兹委托我公司员工陈雄兴同志……负责办理我公司承建的颐和中心工程的工程款支票的提取、签认及其它与财务相关的事宜，授权期从开工直至结清所有工程款项；请贵司核对本人签名、证件及指纹印鉴后给予办理；由此产生的一切经济责任和法律后果由我公司承担，与贵公司无关等内容。《责任书补充协议》没有显示签订时间，粤西公司称签订时间在2010年4月20日之前，南开公司以其只是见证方为由表示其无法明确签订时间，衡南县工程公司以相关协议是其广州分公司签订的为由表示其无法明确签订时间。粤西公司称从《责任书补充协议》可知，粤西公司是案涉工程的承包人及南开公司知晓且认可由粤西公司代替衡南县工程公司完成案涉工程的施工。南开公司则称根据《总包补充协议》中的通用条款第1.4项的约定可知，南开公司作为案涉工程的发包人并未以书面或口头形式同意承包人衡南县工程公司将案涉工程转让给包括粤西公司在内的其他公司，南开公司认为粤西公司并非案涉工程的承包人；《责任书补充协议》仅证明其知晓衡南县工程公司将案涉工程分包给粤西公司施工；《责任书补充协议》约定的扣除税金及管理费后的比例只是当时衡南县工程公司与粤西公司的约定，南开公司没有授权和同意，按照现行规定计算，不可能扣除税金及管理费后还可以取得92.67%的工程款，否则，案涉工程无法施工。衡南县工程公司称《责任书补充协议》的约定是各方的共同意思表示，案涉工程由粤西公司施工，粤西公司取得案涉工程92.67%的工程款，6.33%的税金及1%的管理费给衡南县工程公司，各方实际也是按照上述约定操作，根据《中华人民共和国合同法》第八十八条的规定，衡南县工程公司的权利义务已经由南开公司与粤西公司同意概括转移，符合法律规定的转让。2011年6月13日，作为甲方的南开公司与作为乙方的衡南县工程公司（签约代表为姚光）签订《颐和中心建筑工程总包合同补充协议修改》。2013年1月16日，作为发包方（甲方）的南开公司与作为承包方（乙方）的衡南县工程公司签订合同编号为YHZX-ZB[2010]001-3的《颐和中心建筑工程总包补充协议》（以下简称《补充协议三》），约定：依据甲、乙双方签订的《颐和中心建筑工程总包施工合同》（合同编号：YHZX-ZB[2010]001-1、YHZX-ZB[2010]001-2），现就本工程量增加需要，经双方协商，签订本补充协议；一、工程造价及结算方式：1.本补充协议增加价款为32000000元；《颐和中心建筑工程总包施工合同》（合同编号：YHZX-ZB[2010]001-1、YHZX-ZB[2010]001-2）暂定总价为137589200元，增加后合同暂定总价变更为169589200元（详见《颐和中心土建增加补充协议预算清单》）；2.工程内容及项目按甲方确认内容完成，按甲方审核综合单价，数量按实结算；二、本补充协议与《颐和中心建筑工程总包施工合同》（合同编号：YHZX-ZB[2010]001-1、YHZX-ZB[2010]001-2）具有同等法律效力，本补充协议与《颐和中心建筑工程总包施工合同》（合同编号：YHZX-ZB[2010]001-1、YHZX-ZB[2010]001-2）相悖的，以本补充协议为准，本补充协议没约定的，仍按《颐和中心建筑工程总包施工合同》（合同编号：YHZX-ZB[2010]001-1、YHZX-ZB[2010]001-2）条款执行等条款。《补充协议三》附《颐和中心土建增加补充协议预算清单》。2013年12月5日，作为发包方（甲方）的南开公司与作为承包方（乙方）的衡南县工程公司签订合同编号为YHZX-ZB[2010]001-4的《颐和中心建筑工程总包补充协议》（以下简称《补充协议四》），约定：依据甲、乙双方签订的《颐和中心建筑工程总包施工合同》及其补充协议，现就合同造价增加的需要，经双方协商，签订本补充协议；一、工程造价及结算方式：1.本补充协议增加价款为13018376.2元；《颐和中心建筑工程总包施工合同》及其补充协议暂定总价为169589200元，增加后合同暂定总价变更为182607576.2元（详见《颐和中心总包工程预算造价表》）；2.工程内容及项目按甲方确认内容完成；二、本补充协议与《颐和中心建筑工程总包施工合同》及其补充协议具有同等法律效力，本补充协议与《颐和中心建筑工程总包施工合同》及其补充协议相悖的，以本补充协议为准，本补充协议没约定的，仍按《颐和中心建筑工程总包施工合同》及其补充协议条款执行等条款。《补充协议四》附《颐和中心总包工程预算造价表》。2019年7月22日，作为发包方（甲方）的南开公司与作为承包方（乙方）的衡南县工程公司签订合同编号为YHZX-ZB[2010]001-5的《颐和中心建筑工程总包补充协议》（以下简称《补充协议五》），约定：依据甲、乙双方签订的《颐和中心建筑工程（YHZX-ZB[2010]001）；颐和中心建筑工程补充协议（YHZX-ZB[2010]001-1、YHZX-ZB[2010]001-2、YHZX-ZB[2010]001-3、YHZX-ZB[2010]001-4）》，现就结算增加的需要，经双方协商，签订本补充协议；一、工程造价及结算方式：1.本补充协议增加价款为19100194.43元，颐和中心建筑工程及其补充协议造价为182607576.2元，增加后的合同总造价调整为201707770.63元（详见附件《颐和中心建筑工程结算审核书》）；2.工程内容具体按施工图及甲方确认的内容为准，按颐和中心建筑工程及其补充协议及本补充协议总价（即201707770.63元）包干结算；二、本补充合同与颐和中心建筑工程及其补充协议具有同等法律效力，本补充合同与颐和中心建筑工程及其补充协议相悖的，以本补充合同为准，本补充合同没约定的，仍按颐和中心建筑工程及其补充协议条款执行等条款。粤西公司提供的《工程验收表》包括：建设单位为南开公司，施工单位为衡南县工程公司，建设地点为广州市天河区东莞庄路57号地段，工程性质为框架结构，建筑面积为111472平方米，合同造价为137589200元，开工日期为2010年4月20日，完工日期为2014年12月8日；“工程概况（工程内容、完成情况、按要求完成等）”一栏为“颐和大厦（颐和中心）基础、主体结构及建筑、电气给排水安装等工程已按合同要求完成。（合同编号：YHZX-ZB[2010]001-1）”的打印内容，“施工单位负责人”处显示“姚光”的手写签名但未填写日期；“建设单位验收评定意见”一栏为“已完工并投入使用”的手写内容及一个手写签名，日期填写为2018年9月13日；“施工单位：（盖章）”一栏显示衡南县工程公司的印章但未填写日期；……“设计单位（或规划设计部门）：（盖章）”一栏包括“工程的质量验收以政府相关部门组织的验收意见为准”的手写内容及多个手写签名；“建设单位：（盖章）”一栏显示一个手写签名并加盖南开公司的工程专用章，日期填写为2018年11月19日等内容。衡南县工程公司作为承建单位与南开公司作为建设单位共同盖章确认的《工程结算审核书》包括：工程名称为颐和中心建筑工程，合同编号为YHZX-ZB[2010]001-1、YHZX-ZB[2010]001-2、YHZX-ZB[2010]001-3、YHZX-ZB[2010]001-4、YHZX-ZB[2010]001-5，合同金额为182607576.2元，建筑面积为111472平方米，施工单位报价为238591487.66元，审核造价为201707770.63元，核减金额为36883717.03元等内容。南开公司相关工作人员的最后审批时间为2019年7月20日。粤西公司自制的《颐和中心建筑工程主体工程付款一览表》（以下简称《付款一览表》）列明粤西公司在2011年7月11日至2018年3月26日期间收到以支票方式支付的46笔工程款合计148570396.97元。庭审中，粤西公司称南开公司将7.33%的工程款和92.67%的工程款分别支付给衡南县工程公司与粤西公司。南开公司表示不认可《付款一览表》的内容，称其将工程款支付给衡南县工程公司，但有时不是支付至衡南县工程公司的账户，其需要时间核实工程款支付的具体情况及举证证明其将全部工程款直接支付给衡南县工程公司；但南开公司并未在指定期间内答复上述问题及举证证明其付款情况。粤西公司还提供以下证据：一、吴川市市场监管局于2018年8月27日核发的粤西公司的《营业执照（副本）》（复印件。载明：经营范围为“房屋建筑工程施工总承包壹级……建筑装修装饰专业承包……地基与基础工程专业承包、土石方工程专业承包……水电设备安装工程……房地产开发……”等内容），用于证明粤西公司的施工资质情况。南开公司、衡南县工程公司均对该证据的真实性、合法性均没有异议。二、广州市中级人民法院于2018年1月18日就（2017）粤01民终22370号上诉人南开公司与被上诉人兰莉房屋买卖合同纠纷一案（以下简称22370号案）作出的民事判决书（以下简称22370号判决书）[打印件。包括：“……兰莉、南开公司双方确认22370号案所涉房屋的交付时间为2014年1月25日。一审法院在审理有关颐和大厦商品房预售合同纠纷的案件中，曾向广州市国土资源和规划委员会发函查询：颐和大厦是否办理规划验收手续？若未通过规划部门的规划验收的情况下，是否能够办理将颐和大厦的各房屋过户至各业主名下的手续（即‘小确权’手续）？广州市国土资源和规划委员会于2016年8月18日作出《关于（2016）粤0106民初3251-3263号的复函》，内容为：‘经查，东莞庄路57号地段颐和大厦前经原广州市规划局审批报建（穗规建证[2010]2441号），经原广州市规划局天河区分局调整建筑设计（穗规函[2012]4449号）。该建设项目尚未通过规划验收，根据国土资源部《不动产登记暂行条例实施细则》第三十五条的规定，不能办理将颐和大厦的各房屋过户至各业主名下的手续（即法院来函所指的“小确权”手续）’。……一审法院二审期间，各方当事人均没有提交新证据，其各方对一审法院查明事实无异议，一审法院予以确认。……”等内容]，用于证明案涉工程已于2014年1月交付使用。南开公司发表以下质证意见：该证据与本案无关。衡南县工程公司发表以下质证意见：对该证据的真实性、合法性、关联性均予以确认。南开公司在本案中未提供任何证据。衡南县工程公司还提供作为甲方的衡南县工程公司与作为乙方的何建国及作为保证人的建高公司于2013年6月13日签订的《衡南县工程公司广州分公司承包经营合同》[已出示原件。约定：……甲方经研究决定，在广州市设立衡南县工程公司广州分公司……并将已设立的广州分公司承包给乙方经营；……第二条广州分公司的设立登记：1.本合同是在衡南县工程公司广州分公司同原承包人何建国所签订到期合同的基础上续签……第三条承包范围：……2.在本合同的有效期内，乙方（分公司）只能在所在区域内完成原未完的在建工程项目；未经甲方书面方式同意，乙方不得再签订任何项目的施工承包合同，乙方不得以任何形式将广州分公司的工程项目转包给任何单位或个人；……第四条承包期限：承包期限：本合同承包期限为1年10个月，即自2012年3月1日至2013年12月30日止等条款]，用于证明衡南县工程公司在广州市设立分公司，从2009年起与何建国签订多份承包经营合同，并由建高公司担保；案涉工程属于其广州分公司负责承包的项目。粤西公司发表以下质证意见：对该证据的真实性予以确认，对合法性、关联性均有异议，该证据与本案无关。南开公司发表以下质证意见：对该证据的真实性、合法性、关联性均予以确认。湖南省衡南县人民法院于2015年7月28日作出民事裁定书，裁定受理衡南县工程公司破产清算申请；于2015年8月13日决定成立衡南县工程公司破产清算组。各方当事人还陈述如下意见：1.关于衡南县工程公司是将其权利义务概括转让给粤西公司或是将案涉工程整体转包给粤西公司及上述行为的效力问题。粤西公司认为其是案涉工程的承包人，理由如下：粤西公司作为实际承包人已获得南开公司确认，且工程款实际上由南开公司直接支付给粤西公司；权利义务的概括转让是粤西公司、南开公司与衡南县工程公司三方的真实意思表示，合法有效；并表示如果法院认定上述行为属于整体转包，则粤西公司是具备一级施工资质的建筑企业，依法有权承接案涉工程，并非法律禁止的不得非法转包的相对方；不管法院最终认为粤西公司是何种身份，都不影响粤西公司享有向发包人主张欠付工程款的权利。南开公司则认为南开公司将案涉工程发包给衡南县工程公司；粤西公司并非案涉工程的承包人，因为《总包补充协议》中的通用条款第1.4项已作出明确约定，且《责任书补充协议》中没有约定粤西公司有权向南开公司主张案涉工程的任何权利，南开公司也没有同意衡南县工程公司将案涉工程转包给粤西公司施工；南开公司认为是衡南县工程公司同意并委托南开公司将92.67%的工程款直接支付给粤西公司；并表示上述行为的效力由法院认定。衡南县工程公司认为其与粤西公司是权利义务概括转让的关系，而非其将案涉工程整体转包给粤西公司；并表示上述行为的效力由法院认定。粤西公司与衡南县工程公司均认为衡南县工程公司的权利义务概括转让给粤西公司的时间是《责任书补充协议》签订之日。粤西公司还解释称：由于《总包补充协议》是南开公司与衡南县工程公司签订的，衡南县工程公司是案涉工程名义上的总承包人，《责任书补充协议》亦约定部分工程款分配给衡南县工程公司，因此，虽然衡南县工程公司的权利义务已概括转让给粤西公司，但上述《工程验收表》《工程结算审核书》仍由衡南县工程公司盖章确认。衡南县工程公司表示其基本同意粤西公司上述解释。2.关于南开公司支付工程款是否以取得工程款发票为前提的问题。南开公司称收款人先向其提供发票，其再启动内部拨款审批程序。粤西公司则称合同没有明确约定南开公司付款以粤西公司提供发票为前提；只要南开公司能付款，其可以当日开具发票，但根据规定其无法现在开具发票，因为在发票开具之后如果款项在规定时间内无法到账，则其需要前往税务部门办理发票作废等手续；南开公司在《工程验收表》中已自认案涉工程已实际交付使用，且工程款已经结算完毕，因此，工程款的支付条件已成就。3.关于案涉工程的验收等问题。粤西公司称从其提供的22370号判决书可知，案涉工程未能取得竣工验收备案表是南开公司自身原因导致没有通过消防验收所致；案涉工程的实际竣工日期应认定为《工程验收表》写明的2014年12月。南开公司则称案涉工程的规划验收已经通过，目前是消防验收暂时无法通过，原因是部分项目需要整改，其之前将项目发包给其他公司负责但至今仍未完成，其已就消防问题向法院提起另案诉讼。4.关于案涉工程交付使用时间的问题。粤西公司称从22370号判决书可知案涉工程所在楼盘的房屋已于2014年1月交付给购买人使用。5.衡南县工程公司称其没有参与案涉工程的施工及管理。一审法院认为，从《责任书补充协议》的内容可知，衡南县工程公司作为案涉工程的总承包人在承包案涉工程后不履行合同约定的责任和义务，将其承包的案涉工程全部转给粤西公司施工，上述行为构成非法转包，应认定《责任书补充协议》无效。由于案涉工程仍是以衡南县工程公司的名义办理验收和结算手续，因此，一审法院对粤西公司与衡南县工程公司关于衡南县工程公司将其合同权利义务概括转让给粤西公司的意见不予采纳。衡南县工程公司上述非法转包行为违反国家法律和行政法规的强制性规定，其与粤西公司就案涉工程建立的建设工程合同关系无效。上述建设工程合同关系虽被认定无效，但粤西公司已对案涉工程进行施工，且南开公司确认案涉工程已于2014年12月完工及于此后投入使用，应视为粤西公司施工的案涉工程已经验收合格。从《责任书补充协议》的内容看，南开公司、衡南县工程公司与粤西公司已约定由南开公司将92.67%的工程款直接支付给粤西公司，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条亦规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”，鉴于案涉工程经结算后核定的工程造价为201707770.63元，南开公司应将其中92.67%的工程款即186922591.04元直接支付给粤西公司。粤西公司自制的《付款一览表》列明粤西公司在2011年7月11日至2018年3月26日期间收到以支票方式支付的46笔工程款合计148570396.97元，南开公司虽不认可《付款一览表》但并未举证证明其已支付工程款的情况，一审法院采信粤西公司关于南开公司已付工程款金额的陈述，并据此认定未付工程款为38352194.07元。案涉工程的《工程验收表》包括“完工日期为2014年12月8日”及“‘建设单位验收评定意见’为‘已完工并投入使用’”等内容，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条关于“……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，并结合粤西公司提供的22370号判决书查明的关于南开公司将22370号案所涉房屋交付给购房人的时间的事实及粤西公司未举证证明案涉工程转移占有的日期的情况，一审法院酌情认定，案涉工程的竣工日期为2014年12月31日。依据《总包补充协议》关于“第三部分专用条款：……24.工程款支付：24.1……合同承包范围内的项目初验合格，完成该部分的竣工验收资料整理并通过资料初审合格，支付至实际完成工程总造价90%；完成竣工验收和结算工作，并且全部备案资料通过档案馆初审合格后，支付至竣工结算的95%；保修金，支付竣工结算价的5%，按附件《工程质量保修书》的约定执行；……第四部分合同附件：附件1：作为发包人的南开公司与作为承包人的衡南县工程公司签署的《工程质量保修书》，其中包括：……2.2质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算；……5.1双方约定的其他工程质量保修事项：保修金支付方式：保修期满一年后30日内，支付保修金的30%；保修期满两年后30日内，支付至保修金的60%；保修期满五年30日内，经发包人确认无质量问题，保修金支付完毕”的约定，及结合《城市建设档案管理规定》第六条关于“建设单位应当在工程竣工验收后三个月内，向城建档案馆报送一套符合规定的建设工程档案。凡建设工程档案不齐全的，应当限期补充。……”的规定，一审法院认定，由于导致案涉工程未能通过规划验收及未能办理全部备案资料报送档案馆初审的手续与粤西公司无关，应视为粤西公司应得工程款中的95%的支付条件已经成就，因此，南开公司应于办妥结算手续之日即2019年7月20日向粤西公司支付至其应得工程款的95%即177576461.49元。至于保修金部分，占粤西公司应得工程款5%的保修金即9346129.55元中的30%即2803838.87元应于保修期满一年后30日内即2016年1月30日前支付，于保修期满两年后30日内即2017年1月30日前支付保修金的30%即2803838.87元，剩余40%的保修金即3738451.81元应于保修期满五年30日内即2020年1月30日前支付。由上可知，《责任书补充协议》中约定由南开公司支付给粤西公司的92.67%的工程款的支付条件均已成就、支付期限均已届满，粤西公司主张南开公司支付上述工程款，有事实和法律依据，一审法院予以支持。关于粤西公司主张的工程款利息问题。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，利息从应付工程价款之日计付。部分工程款29006064.52元（即177576461.49元-148570396.97元）及60%的保修金合计5607677.74元（即2803838.87元+2803838.87元）的利息，粤西公司均主张从2019年7月21日计至实际支付之日止并无不妥，一审法院予以支持，该部分利息应以34613742.26元（即29006064.52元+5607677.74元）为本金计付。但剩余40%的保修金3738451.81元的利息应从2020年1月31日计至实际支付之日止。上述利息的计付标准如下：2019年7月21日至2019年8月19日期间的利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率的标准计付；2019年8月20日至实际支付之日止的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的同期同类贷款市场报价利率的标准计付。对于粤西公司主张的超过上述金额部分，一审法院不予支持。关于粤西公司主张对其承建的案涉工程在欠付工程款范围内享有优先受偿权的问题。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条关于“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”的规定，由于粤西公司是案涉工程的转承包人而非承包人，因此，一审法院对其上述诉讼请求不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十四条第（三）项、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款的规定，判决：一、南开公司于判决发生法律效力之日起10日内，向粤西公司支付工程款38352194.07元；二、南开公司于判决发生法律效力之日起10日内，向粤西公司支付上述工程款的利息（以34613742.26元为本金，从2019年7月21日计至实际支付之日止；以3738451.81元为本金，从2020年1月31日计至实际支付之日止。其中，2019年7月21日至2019年8月19日期间的利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率的标准计付；2019年8月20日至实际支付之日止的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的同期同类贷款市场报价利率的标准计付）；三、驳回粤西公司的其他诉讼请求。一审案件受理费238640元，由粤西公司负担84100元，南开公司负担154540元。对当事人二审争议的事实，本院二审期间查明的事实与一审法院查明的事实一致，对一审法院查明的事实本院予以确认。本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合当事人的诉、辩意见，本案二审的主要争议焦点为粤西公司是否对案涉工程享有建设工程价款受偿权以及南开公司是否应向粤西公司支付保修金。针对争议焦点一，首先，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”根据本案查明的事实，涉案争议的法律事实发生于民法典施行前，故本案应适用当时的法律、司法解释的规定。粤西公司二审主张本案应当适用《中华人民共和国民法典》第八百零七条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》[法释（2020）25号]第三十五条，理据不足，本院不予采纳。其次，案涉工程《总包补充协议》及合同附件包括之后的补充协议，签订的主体均为南开公司与衡南县工程公司，均明确发包人是南开公司、承包人是衡南县工程公司，案涉工程最后亦是以衡南县工程公司的名义办理验收和结算手续，粤西公司称其与衡南县工程公司是联合承包人，与事实不符。第三，衡南县工程公司与粤西公司签订《责任书补充协议》，主要系衡南县工程公司与粤西公司之间就案涉工程的工程款支付等事宜进行约定，南开公司作为业主一方签名，虽然《责任书补充协议》约定有南开公司支付工程款分别向衡南县工程公司、粤西公司付支票的内容，但并无约定工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，粤西公司根据该协议认为属于南开公司直接与其签订案涉工程的建设工程施工合同，理据并不充分。第四，从案涉工程的实际施工情况、各协议的履行情况以及双方陈述来看，衡南县工程公司作为案涉工程的总承包人在承包案涉工程后，并未履行建设工程施工合同约定的责任和义务，将其承包的案涉工程转给粤西公司施工，其行为构成非法转包，一审据此认定《责任书补充协议》无效并无不当。第五，适用合同法第二百八十六条规定的前提是合同有效，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》[法释（2018）20号]第十七条规定的享有建设工程价款优先受偿权的主体仅为“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”，衡南县工程公司的非法转包行为违反国家法律和行政法规的强制性规定，其与粤西公司就案涉工程建立的建设工程合同关系无效，粤西公司是案涉工程的转承包人，并非与发包人南开公司订立建设工程施工合同的承包人，粤西公司依据上述规定主张对案涉工程在欠付工程款范围内享有优先受偿权，一审法院不予支持正确。最后，从本案查明的情况看，粤西公司主张衡南县工程公司将合同权利义务概括转让给粤西公司，证据亦不充分。建设工程价款优先受偿权确实具有从属性，但在无证据证实承包人衡南县工程公司将建设工程价款债权转让的情况下，建设工程价款优先受偿权并未随之转让，粤西公司并非债权受让人，并不享有优先受偿权的主体资格，其主张对本案建设工程价款优先受偿，本院不予采纳。针对争议焦点二，《总包补充协议》约定南开公司的保修金支付方式为保修期满一年后30日内，支付保修金的30%；保修期满两年后30日内，支付至保修金的60%；保修期满五年30日内，经发包人确认无质量问题，保修金支付完毕，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算，双方对于一审法院酌情认定案涉工程的竣工日期为2014年12月31日并无异议，则保修期应自该日起算，至今已经满六年有余，一审法院判决南开公司支付保修金并无不当，南开公司上诉认为保修金应自2019年7月20日起算，并无依据，其主张保修金2803838.87元的付款期限仍未届满不能成立，本院予以驳回。综上所述，粤西公司、南开公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费113331元，由广东庞大粤西建设工程有限公司负担84100元，广州南开房地产开发有限公司负担29231元。本判决为终审判决。审判长  庄晓峰审判员  李 琦审判员  刘 欢二〇二一年九月六日书记员  胡 涛肖乔