江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏09民终3969号上诉人（原审原告）：王德军，男，1970年11月11日生，汉族，住盐城市。被上诉人（原审被告）：盐城市华实物业管理有限公司，住所地盐城市青年中路14号国飞尚城小区13号楼一楼。法定代表人：胡小洪，该公司董事长。委托诉讼代理人：冯文祥，该公司法务。上诉人王德军因与被上诉人盐城市华某物业管理有限公司（以下简称华某物业公司）劳动争议纠纷一案，不服江苏省盐城市亭湖区人民法院（2019）苏0902民初6038号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王德军上诉请求：1.撤销一审判决第三项，改判被上诉人支付上诉人2017年6月13日至2017年12月24日工伤职工合同工资；支付上诉人2017年12月26日至2020年11月12日职工基本生活工资。2.依法判决被上诉人劳动关系依法存在。事实与理由：1.2017年2月3日，上诉人在工作过程中受伤，构成工伤，经鉴定工伤伤残程度九级。上诉人发生工伤后，依据合理的医学诊断请假，单位负责人无故不予批准，仅15天就要求上诉人到岗上班，导致上诉人未能完全康复。2017年6月1日，单位负责人非因本人意愿改变上诉人劳动合同岗位，强行调配上诉人到保安部南门岗执行12小时立岗值班制。2017年6月6日上诉人要求按照劳动合同约定重新安排合适岗位，单位予以拒绝。2017年6月12日，上诉人请假进行康复情况医学检查，将请假条送至保安部和原工程部，两部门主管不愿接受，上诉人即将请假条放置于物业前台和保安南门岗。2017年7月被上诉人停发上诉人6月份工资及待遇至今，拒绝协商安排上诉人合理劳动岗位，停缴保险至2019年7月，后2019年8月又开始续交上诉人劳动保险至2020年12月份。2020年10月12日，上诉人收到被上诉人邮寄的《解除劳动关系通知》，再次证明上诉人与被上诉人从2013年3月至2020年10月间依法存在劳动关系。2.2017年7月3日，被上诉人向上诉人邮寄解除劳动关系邮件，该邮件封袋背面注明“本人不在本地”，并非拒收；被上诉人登报公告解除劳动关系，系违规解除劳动关系，没有工会签注意见。上诉人在工伤休养请假期间打临工，并非过错，依据苏高法审委（2009）号文件第一条，上诉人的行为不影响与被上诉人劳动关系的存在，上诉人主张的工伤职工生活工资待遇及办理社会保险诉求合理合法。华某物业公司辩称，上诉人在2017年6月13日离开被上诉人公司到其他公司上班，以事实行为与被上诉人解除劳动关系。上诉人主张6月13日以后的职工工资，无依据。上诉人第二点上诉理由，同前，劳动关系已经解除，不存在。请求驳回上诉。王德军向一审法院起诉请求:1.判令华某物业公司撤销解除劳动关系通告，恢复劳动关系；2.判令华某物业公司支付王德军2017年6月1日至2017年6月13日上班合同工资1434元（2400/21.75×13天），2017年年度年终奖福利2400元；3.判令华某物业公司支付王德军2017年6月14日至判决之日职工基本生活费（2000元/月）；4.判令华某物业公司支付王德军2017年3月3日至2017年6月3日间工伤护理费9000元。一审法院认定事实：2013年4月10日，王德军到华某物业公司工作，华某物业公司为其缴纳了社会保险，保险连续缴纳至2017年7月。王德军的岗位为工程部水电工，每周工作6天休息1天，工资标准为2400元/月。2017年3月3日，王德军在工作中受伤。2017年6月13日，王德军离开华某物业公司。王德军自述系请假后离开华某物业公司，未与华某物业公司解除劳动关系。2017年7月3日，华某物业公司向王德军邮寄解除劳动关系，后该邮件以王德军拒收的理由被退回。王德军陈述因其当时在无锡未能签收，华某物业公司可以通过手机信息、微信的的方式告知。2017年7月7日，华某物业公司登报公告解除劳动关系通知书，通知书内容为：“王德军（320925197011112511），你于2017年6月16日在未履行任何请假手续的情况下擅自离岗至今，旷工达数十日，现依据《劳动法》第二十五条及本公司相关规定，从2017年7月3日起与你解除劳动关系。请你在登报后两日内到公司办理离职手续及移交工作。2017年8月2日，盐城市人力资源和社会保障局作出工伤认定决定书，认定王德军2017年3月3日上午10时左右受伤为工伤。2017年12月25日，王德军因工受伤被认定构成九级伤残。2018年4月起至2019年期间，王德军多次通过短信的方式通过华某物业公司的胥某等人要求华某物业公司对其工伤后的后续问题进行解决。2018年6月10日，王德军发给胥某的短信中明确了工伤申请、受伤后休息时间、单位调岗、停交保险、2017年6月工资等几方面的的问题。2019年5月，王德军向盐城市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称市仲裁委）申请仲裁，要求华某物业公司：1.撤销解除劳动合同通知、继续履行劳动合同；2.支付王德军2017年6月1日至恢复劳动关系之日起的工资；3.2017年年终奖2400元；4.工伤保险待遇369935元，其中工伤医疗费2293.5元、护理费9000元、营养费3000元、工伤伤残等级鉴定费200元、一次性伤残补助金22500元。市仲裁委于2019年8月19日作出盐劳人仲案字（2019）第207号仲裁裁决书，裁决书认定一次性工伤伤残补助金因王德军缴纳工伤保险，应向工伤保险基金申领相应的工伤保险待遇。裁决：一、华某物业公司在裁决生效之日起十五日内向王德军支付工伤医疗费1594.16元，鉴定费200元；二、对王德军的其他仲裁请求，不予支持。王德军对仲裁裁决未支持的1、2、3项仲裁请求、第4项仲裁请求中的护理费不服，诉至本院。诉讼中，王德军撤回第一项诉讼请求中要求华某物业公司缴纳社会保险的请求，变更仲裁请求第2项请求，要求华某物业公司支付王德军2017年6月1日至2017年6月13日上班合同工资1434元及2017年6月14日至判决之日职工基本生活费。仲裁期间，华某物业公司于2019年8月6日向王德军发出“恢复劳动关系通知”，通知告知王德军即日起与王德军恢复劳动关系，并要求王德军于2019年8月10日上午9点整至公司项目部杨克兵主任处报到上班，并当场与其补签劳动合同，逾期不到按不出勤处理。后华某物业公司又向王德军发出上班的通知。华某物业公司于2019年8月又开始为王德缴纳保险。华某物业公司在庭审中明确表示2019年8月6日起是与王德军重新建立劳动关系，2017年6月14日至2019年8月6日期间不存在劳动关系。王德军以通知书中未明确恢复劳动关系时间以及与华某物业公司之间的劳动争议纠纷未得到法院公正判决前，对华某物业公司发出的任何到班通知不予接受，并认为不存在旷工。王德军在仲裁审理期间承认于2017年6月20日至盐城市通宝物业管理有限公司工作。诉讼中，王德军陈述在盐城市通宝物业公司每日工作7小时，每月工资2200元，其在盐城市通宝物业公司工作至2020年2月5日后离开。王德军陈述在其受伤后，华某物业公司批准了15天假，后其一直工作至2017年6月13日。华某物业公司对王德军陈述的15天休假不清楚。一审法院认为：（一）王德军的请求是否超过仲裁时效。本案中，王德军因工受伤后自2017年4月至2019年期间多次与单位工作人员联系协商解决工伤等方面的问题，2018年6月10日，王德军在短信中进一步明确其工伤及工资等方面的问题。王德军的上述行为致仲裁时效中断，故应当认定王德军于2019年5月申请仲裁未超出仲裁时效期间。（二）关于王德军要求撤销解除劳动合同通知，继续履行劳动合同的请求。本案中，王德军自称2017年6月13日系请假离开华某物业公司，但其在2017年6月20日就已经去盐城通宝物业公司工作，且每天工作7个小时，每月工资2200元，一直工作至2020年2月5日。王德军已经到其他单位工作，表明其已通过实际行为与华某物业公司解除了劳动关系。华某物业公司作出的登报公告解除劳动关系的行为，是在王德军至盐城通宝物业公司上班后作出的，不能改变双方已于2017年6月20日已解除劳动关系的事实。王德军要求撤销解除劳动合同通告与其已实际到其他单位工作的事实存在矛盾，其要求自2017年6月恢复劳动关系客观上不能实现，且对于华某物业公司2019年8月6日发出的“恢复劳动关系通知”的性质存在分歧，故其该项请求不予支持。（三）关于王德军主张的华某物业公司支付王德军2017年6月1日至2017年6月13日期间工资问题。王德军在华某物业公司上班至2017年6月13日，华某物业公司虽陈述已支付王德军全部工资，但未提供证据，应当承担举证不能的不利后果。华某物业公司应支付王德军2017年6月1日至6月13日期间工资，根据王德军的工作时间，即上6天班休息1天，其工作时间在12天左右，华某物业公司应支付原告工资为1324元（2400元÷21.75天×12天）。（四）关于王德军主张的2017年年终奖的问题。王德军未提供年终奖的相关证据，且其已于2017年6月离开华某物业公司，其要求华某物业公司支付年终奖的请求，依据不足，一审法院不予支持。（五）关于王德军主张的华某物业公司支付2017年6月14日至判决之日职工基本生活费。鉴于王德军已于2017年6月20日至其他单位上班，双方劳动关系已实际解除，其要求支付生活费的请求，一审法院不予支持。（六）关于王德军主张的工伤保险待遇问题。1.关于王德军在仲裁期间主张的工伤医疗费、鉴定费、营养费、一次性伤残补助金。双方对仲裁裁决支持的工伤医疗费、鉴定费无异议，王德军对仲裁裁决未支持的营养费、一次性伤残补助金也未提出异议，一审法院依法予以确认，即华某物业公司支付王德军工伤医疗费1594.16元、鉴定费200元，对王德军主张的营养费、一次性伤残补助金不予支持。2.关于王德军主张的护理费。王德军自述其在受伤后休息了15天，后仍在单位正常上班，华某物业公司应当知道王德军受伤后休息情况，但其陈述不清楚，故一审法院对王德军陈述的受伤后休息15天的事实予以确认。结合王德军的伤情，对于王德军休息期间的护理费一审法院予以支持，按照100元/元的标准，华某物业公司应支付王德军护理费1500元。上述两项合计3294.16元。判决：一、华某物业公司应于判决生效之日起十日内支付王德军工资1324元。二、华某物业公司应于判决生效之日起十日内支付王德军工伤保险待遇3294.16元。三、驳回王德军的其他请求事项。案件受理费10元，由华某物业公司负担，一审法院决定免收。二审中，当事人未提交新证据。一审查明的事实，有相应证据证实，本院予以确认。本院认为，当事人对自己的主张应当提供证据予以证明，不能提供证据或提供的证据不足以证明其主张，应承担相应的不利后果。关于王德军与华某物业公司之间劳动关系是否解除的问题。经查，王德军于2017年6月13日离开华某物业公司，自2017年6月20日至2020年2月5日在盐城通宝物业公司工作，每日工作7小时，月工资2200元，未再到华某物业公司工作。王德军已经到其他单位工作，以实际行为与华某物业公司解除了劳动关系，其要求自2017年6月恢复与华某物业公司的劳动关系，客观上不能实现。华某物业公司主张其于2019年8月6日发出的“恢复劳动关系通知”，系因王德军多次请求到华某物业公司继续上班，拟重新建立劳动关系。因双方之间劳动关系此时已实际解除，此后王德军亦未实际至华某物业公司工作，重新建立劳动关系，故一审法院对王德军要求恢复劳动关系的诉讼请求未予支持，并无不当。王德军主张华某物业公司在其工伤后未能给予充分休息时间、未经协商不合理调岗及解除劳动合同违法等问题，不能改变双方已于2017年6月20日实际解除劳动关系的事实，王德军对此可另行主张权利。因双方之间劳动关系自2017年6月20日已实际解除，王德军要求支付2017年6月14日至判决之日职工基本生活费及要求支付2017年年终奖的诉讼请求，依法不应支持。综上所述，王德军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人王德军负担。本判决为终审判决。审 判 长 孙卫权审 判 员 俞静云审 判 员 朱 倩二〇二一年八月十六日法官助理 张秀芳书 记 员 张 欣