江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏02民终3543号上诉人（原审原告）：陈国军，男，1971年5月5日生，汉族，住无锡市惠山区。委托诉讼代理人：张少云，江苏海辉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：无锡诚韬不锈钢制品有限公司，统一社会信用代码913202053018949091，住所地无锡市锡山区东北塘锡港路**办公楼**。法定代表人：聂贤兵，该公司总经理。委托诉讼代理人：沈金刚，江苏仁勤律师事务所律师。上诉人陈国军因与被上诉人无锡诚韬不锈钢制品有限公司（以下简称诚韬公司）追加、变更被执行人执行异议之诉一案，不服无锡市锡山区人民法院（2020）苏0205民初6335号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈国军上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判支持其一审诉讼请求；一、二审诉讼费用由诚韬公司承担。事实和理由：1、安徽中昊环保设备股份有限公司（以下简称中昊环保公司）系新三板上市的公司，设立时注册资本经审计机构审计并经律师事务所出具法律意见书，确认注册资本金的充足性，一审法院认定中昊环保公司资本金不足，缺乏事实依据。2、其因承担保证责任而被拍卖房产还债，看似履行自己的债务，实则是代中昊环保公司履行债务，此外其还筹集了大量资金注入中昊环保公司以满足上市要求，虽未注明是补足所谓的“抽逃注册资本金”，但注入的资金确实由公司使用，不管是拍卖房屋的款项还是投入公司的款项，事后中昊环保公司均未归还给其，其已经履行了股东责任，不亏欠公司及公司的债权人。诚韬公司辩称：请求二审法院驳回上诉，维持原判。1、中昊环保公司是由安徽中昊石化设备制造有限公司(以下简称中昊石化公司)整体变更而来，各发起人以在中昊石化公司的净资产5400万元投入中昊环保公司，不另行增资。陈国军系原中昊石化公司的股东，于2011年10月25日出资450万元，验资后于2011年10月27日利用关联企业抽逃出资，且无证据证明受让陈国军股权的股东履行了补足出资的义务，故净资产总额5400万元与实际不符。2、陈国军在其他三个案件中本身是付款义务人，承担付款义务不属于公司法规定的对抽逃出资部分履行补资义务的行为。陈国军向一审法院起诉请求：1.判令不予追加其为（2020）苏0205执异153号案件被执行人；2.确认其无需在450万元范围内对（2019）苏0205民初146号民事判决书确定的中昊环保公司债务（608709.9元及逾期付款利息）承担补充清偿责任。一审法院认定事实：2019年3月18日，一审法院对诚韬公司与中昊环保公司买卖合同纠纷一案作出（2019）苏0205民初146号民事判决，判令：中昊环保公司于判决生效后10日内向诚韬公司支付608769.9元及该款自2018年10月1日起至实际给付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的逾期付款利息。根据诚韬公司的申请，一审法院于2019年5月24日立案强制执行，案号为（2019）苏0205执1408号。在执行过程中，因被执行人中昊环保公司未查找到有可供执行的财产或财产线索，一审法院于2020年4月30日裁定终结（2019）苏0205民初146号民事判决书的本次执行程序。申请执行人诚韬公司于2020年5月20日向一审法院提出申请，以陈国军抽逃出资为由请求追加陈国军为该案被执行人并申请恢复执行，一审法院于2020年7月23日依法立案执行，案号为（2020）苏0205执恢304号。2020年9月17日，一审法院作出（2020）苏0205执异153号执行裁定，查明：“2011年10月25日，陈国军、周晓娟分别将450万、50万元缴入中昊石化公司临时账户进行验资，验资完毕后上述验资款500万元于2011年10月27日转入中昊石化公司的基本账户，同日中昊石化公司将上述验资款500万元转入无锡市晨阳不锈钢有限公司（以下简称晨阳公司）账户，同日晨阳公司又将上述500万元转入陈国军个人账户。中昊石化公司与晨阳公司的法定代表人均为陈国军。本案在执行过程中，被执行人中昊环保公司未自觉履行生效法律文书确定的义务，通过网络查控、相关财产管理部门查控、实地查控，未发现被执行人中昊环保公司有可供执行的财产”，认为：“被执行人中昊环保公司在完成公司相关注册资金验资后，将股东陈国军、周晓娟的出资款500万元通过与关联公司晨阳公司转账的方式最终由晨阳公司转入股东陈国军个人名下，其中陈国军的出资款450万元构成抽逃出资，该抽逃行为损害了公司债权人的利益”，据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第十一项、《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条、第三十二条之规定，裁定追加陈国军为本案被执行人，陈国军应于裁定生效之日起在抽逃出资450万元范围内立即对（2019）苏0205民初146号民事判决书所确认中昊环保公司应履行的付款义务承担清偿责任。该裁定书送达后，陈国军向一审法院提出执行异议之诉。另查明：中昊石化公司于2011年10月26日成立。中昊石化公司章程规定，公司注册资金为1000万元，陈国军出资数额950万元，其中450万元出资时间为2011年10月25日，剩余500万元为2013年10月25日；周晓娟出资数额50万元，出资时间为2011年10月25日。2015年9月29日，中昊石化公司股东会决议：中昊石化公司注册资本由1000万元增加到5400万元，同意接收安徽铭扬特种钢管有限公司（以下简称铭扬公司）、顾宏斌、何小玲、魏勤为公司新股东，新增注册资本分别由铭扬公司、顾宏斌、何小玲、魏勤认缴；修改公司章程。2015年10月16日，中昊石化公司股东会决议：同意陈国军将其所持中昊石化公司357万元股权转让给张晓东等11人；修改公司章程。2015年10月27日，中昊石化公司股东会决议：同意陈国军将其持有的中昊石化公司303.5万元股权转让给赵燕芬等12人；修改公司章程。2015年11月22日，中昊石化公司股东会决议：同意余贵林将其持有中昊石化公司5万元股权转让给陈国军；修改公司章程。至此，中昊石化公司章程记载股东出资合计5400万元，其中陈国军出资294.5万元。2015年12月20日，铭扬公司、陈国军等28位中昊石化公司股东签署关于中昊石化公司整体变更为中昊环保公司的发起人协议，该协议第三条规定由有限责任公司整体变更为股份有限公司，第八条规定股份公司注册资本5400万元，第九条规定本次设立股份公司系原有限公司整体变更设立，故各发起人以其在原有限公司的净资产投入股份公司，不另行增资，各股东在股份公司中持股比例不变。2015年12月24日，中昊石化公司名称变更登记为中昊环保公司，企业性质由有限责任公司变更登记为股份有限公司。2016年1月28日，中昊环保公司注册资金由5400万元变更为6000万元。诉讼中，双方对以下事实存有争议：如认定陈国军存在抽逃出资的行为，陈国军能否以通过个人借贷、法院拍卖其房产等形式向中昊环保公司投入或代中昊环保公司清偿债务的行为免除其在抽逃出资范围内承担补充赔偿责任。诚韬公司认为，陈国军不能以承担了担保等责任而免除在抽逃出资范围内承担的补充赔偿责任。陈国军陈述，其无需再为中昊环保公司结欠诚韬公司债务承担补充赔偿责任，为此提供：1.（2019）苏0206执1334号之一民事裁定书，证明拍卖房产系陈国军及配偶周晓娟共有的无锡市秀景花园35号，房屋拍卖款510.5万元用以为中昊环保公司归还债务300余万元；2.借条2张、转账凭证2份、记账凭证2份、（2019）苏0206民初7678号民事判决书、（2019）苏0206民初7846号民事判决书，证明陈国军为处理中昊环保公司资金问题向吴丽萍、吴盛健借款500万元，该500万元均转至中昊环保公司账户，法院判决陈国军偿还上述债务。2019年1月25日，无锡市惠山区人民法院（以下简称惠山区法院）对张家港保税区粤锡国际贸易有限公司（以下简称粤锡公司）与中昊环保公司、无锡市佳力机械厂（以下简称佳力厂）、陈国军、周晓娟民间借贷纠纷一案作出（2018）苏0206民初7795号（以下简称7795号案件）民事调解书：一、确认中昊环保公司结欠粤锡公司借款本金300万元及利息（以300万元为基数，自2018年11月7日起至实际归还之日止，按年利率24%计算），该款中昊环保公司分期支付……；二、佳力厂、陈国军、周晓娟对上述第一项付款义务承担连带清偿责任；……。根据粤锡公司的申请，惠山区法院于2019年5月14日立案强制执行，案号为（2019）苏0206执1334号（以下简称1334号案件）。在该案执行过程中，惠山区法院裁定拍卖陈国军、周晓娟名下坐落于无锡市秀景花园35号的不动产（房屋）。2020年7月16日，惠山区法院对吴盛健与中昊环保公司、陈国军、周晓娟民间借贷纠纷一案作出（2019）苏0206民初7846号（以下简称7846号案件）民事判决，判令：一、陈国军、周晓娟应于判决发生法律效力之日起十日内向吴盛健偿还借款1726751.16元并承担此款自2019年1月29日起至实际给付之日止，按年利率24%计算的利息；二、中昊环保公司对陈国军、周晓娟的上述债务承担连带清偿责任。2020年7月16日，惠山区法院对吴丽萍与中昊环保公司、陈国军、周晓娟民间借贷纠纷一案作出（2019）苏0206民初7678号（以下简称7678号案件）民事判决，判令：一、陈国军、周晓娟应于判决发生法律效力之日起十日内向吴丽萍偿还借款2683131.21元及截止2019年6月30日的利息30万元；并承担以借款2683131.21元为基数，自2019年7月1日起至实际给付之日止，按年利率24%计算的利息；二、中昊环保公司对陈国军、周晓娟的上述债务承担连带清偿责任。上述事实，有（2019）苏0205民初146号民事判决书、（2020）苏0205执异153号执行裁定书、邮寄凭证、签收记录、（2019）苏0206执1334号之一执行裁定书、（2018）苏0206民初7795号民事调解书、（2019）苏0206民初7846号民事判决书、（2019）苏0206民初7678号民事判决书、中昊石化公司设立登记申请书、验资报告、验资事项说明、有限责任公司变更审核登记表、历次股东会决议、历次公司章程修正案、发起人协议及当事人陈述等在案佐证。一审法院认为：《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条规定，作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。本案中，根据（2020）苏0205执异153号执行裁定书，被执行人中昊环保公司确无财产可供执行，故申请执行人诚韬公司依法可申请追加抽逃出资的股东为被执行人，并在抽逃出资范围内承担责任。本案的争议焦点为：一、陈国军的行为是否构成抽逃出资。二、陈国军所述个人借贷、法院拍卖其房产等形式向中昊环保公司投入或代中昊环保公司清偿债务的行为能否免除其在抽逃出资范围内承担补充赔偿责任。关于争议焦点一，陈国军的行为是否构成抽逃出资。一审法院认为，根据公司法司法解释的相关规定，公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）利用关联交易将出资转出；（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为。本案中，陈国军作为中昊石化公司的股东，其虽已按照公司章程的规定于2011年10月25日将认缴的出资款450万元实缴到位并通过验资，但其又于2011年10月27日利用自己同时担任中昊石化公司、晨阳公司法定代表人的身份便利，操纵公司将前述出资款从中昊石化公司账户转入晨阳公司账户，再从晨阳公司账户转入其个人账户，该行为已构成抽逃出资。中昊石化公司之后企业性质的变更，因公司不增资且各股东持股比例不变而不影响对陈国军抽逃出资行为的性质认定。陈国军所提中昊石化公司转制过程中由审计机构出具的审计报告、验资报告等材料，不能作为其已在转制时履行补足出资的有效证明。虽陈国军后又将其所持部分股权进行转让，但本案中并无证据证明受让该部分股权的股东已经履行了补足出资的义务。关于争议焦点二，陈国军向中昊环保公司投入或代中昊环保公司清偿债务的行为能否免除其在抽逃出资范围内承担补充赔偿责任。一审法院认为，陈国军所有的房产在1334号案件中被拍卖，系因为7795号案件中中昊环保公司、陈国军等未能履行调解书确定的付款义务，陈国军在该案中系中昊环保公司借款债务的保证人，理应为案涉债务承担连带清偿责任。7846号、7678号案件，陈国军均为借款人，中昊环保公司为保证人，陈国军负有还款义务。据此，陈国军在前述三案中本就是付款义务人，其清偿债务的行为，既不能认定为已在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担了补充赔偿责任，也不能认定就抽逃出资部分履行了补足出资的义务。综上，申请执行人诚韬公司有权申请追加抽逃出资的股东陈国军为诚韬公司与中昊环保公司买卖合同纠纷案的被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任。陈国军所提异议理由不成立，其诉请应予驳回。依照《中华人民共和国公司法》第三十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条、第十四条，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条、第三十三条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回陈国军的诉讼请求。一审案件受理费9887元，由陈国军负担。本院经二审审理，对一审查明的事实予以确认。二审中，陈国军提供2018年6月8日至2018年6月21日期间晨阳公司支付给中昊环保公司合计金额923万元的7张转账凭证（附言均注明“借款”），证明：其系中昊环保公司和晨阳公司的实际控制人，为清偿中昊环保公司的债务，其出卖了晨阳公司所有的坐落于张镇桥的厂房，获得款项1000万元左右，全部由晨阳公司转入中昊环保公司账户，两个公司的会计档案中均载明系借款，实际上中昊环保公司从接受款项至今未归还，该款项实则系其单方对中昊环保公司的付出。经质证，诚韬公司认为，该7张转账凭证不属于新证据，且陈国军陈述的内容也无法从证据中体现。本案二审争议焦点为：一、陈国军是否存在抽逃出资的行为。二、陈国军主张的代偿债务、注入资金等是否可视为补资。关于争议焦点一，本院认为：陈国军存在抽逃出资的行为。陈国军于2011年10月25日将认缴的出资款450万元缴纳至中昊石化公司并通过验资之后，随即于2011年10月27日将450万元从中昊石化公司转入其控制的晨阳公司，再由晨阳公司转入其个人账户，从450万元出资款流转的时间、金额、路径等足以证明符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条规定的抽逃出资情形。2015年12月中昊石化公司变更企业性质，采用的方式是由有限责任公司按原账面净资产折股整体变更为股份有限公司，未另行增资，账面净资产包含了作为股东出资记录的“实收资本”，但如前所述，“实收资本”中的450万元早已通过关联企业走账抽逃，陈国军没有提供其自己或受让其股权的股东补足出资的具体证据，仅凭中昊石化公司转制时就账面净资产形成的材料不足以推翻前述抽逃出资的事实或证明已经补资。关于争议焦点二，本院认为：陈国军主张的代偿债务、注入资金不能等同于补资或抵销补资义务。陈国军一审举证的三个案件中，7795号案件陈国军是中昊环保公司的借款保证人，7846号、7678号案件陈国军是借款债务人，中昊环保公司是保证人，陈国军在前述三案中清偿债务是为了履行其他法律关系中的法定义务，不能等同于补足出资。陈国军二审举证的转账凭证，是晨阳公司转账给中昊环保公司且载明款项用途为“借款”，表明系两个公司之间的借款往来，而非陈国军个人向中昊环保公司注入资金。况且，无论陈国军所述是否属实，如果允许陈国军将其对公司补足出资的义务与公司在其他法律关系中结欠其的债务进行抵销，实际上也就是允许陈国军将补资款优先清偿自身债权，这违反了在公司偿债能力不足时股东债权应劣后清偿的规则。综上所述，陈国军的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9887元，由陈国军负担。本判决为终审判决。审判长  蔡利娜审判员  孙 宏审判员  吴晓东二〇二一年八月二十三日书记员  曹士成