山东省烟台市中级人民法院山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁06民终3820号上诉人（原审被告）：中建七局安装工程有限公司烟台分公司，住所地山东省烟台市芝罘区南大街1710号。负责人：牛晓明，经理。上诉人（原审被告、反诉原告）：中建七局安装工程有限公司，住所地河南省郑州市金水区北环路72号。法定代表人：杨华斌，董事长。二上诉人的委托诉讼代理人：吴官涛，男，系中建七局安装工程有限公司工作人员。二上诉人的委托诉讼代理人：严玫，山东众英律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：烟台风云山庄旅游发展有限公司，住所地山东省烟台市牟平区风云林园管理区林场。法定代表人：张君，总经理。委托诉讼代理人：王忠波，男，系该公司工作人员。委托诉讼代理人：郝羿，山东康桥（烟台）律师事务所律师。上诉人中建七局安装工程有限公司烟台分公司（以下简称中建七局烟台分公司）、中建七局安装工程有限公司（以下简称中建七局）因与被上诉人烟台风云山庄旅游发展有限公司（以下简称风云山庄公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省烟台市牟平区人民法院（2020）鲁0612民初184号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中建七局烟台分公司、中建七局上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项、第二项并改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.依法改判被上诉人应支付上诉人中建七局尚欠的工程款为1715641.15元，并以1715641.15元为基数，自2014年6月23日至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率、2019年8月19日至实际付清款项之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息；3.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定上诉人中建七局与被上诉人风云山庄公司2012年1月17日签订的备案建设工程施工合同及上诉人中建七局烟台分公司与被上诉人风云山庄公司2012年1月18日签订的建设工程施工合同为有效合同是错误的。该两份施工合同因违反我国法律禁止性的规定，应为无效合同。在合同无效情况下，被上诉人主张解除合同及违约金的诉求均不应得到支持。1、中建七局与风云山庄公司2012年1月17日签订的建设工程施工合同（备案）及2012年1月18日签订的建设工程施工合同均系案外人张孟恩伪造中建七局公章，以中建七局的名义参与招投标并签订的。在烟台市中级人民法院审理与涉案工程相关的案外人姜立清、王付青诉中建七局、烟台分公司、张孟恩建设工程施工合同纠纷案（案号：烟台市中级人民法院（2016）鲁06民终686号、（2016）鲁06民终687号）中，曾明确查明张孟恩挂靠中建七局烟台分公司，借用中建七局资质的事实。上诉人在本案及与涉案工程相关案件审理中始终坚持上述两份建设工程施工合同系案外人张孟恩伪造中建七局公章，以中建七局的名义参与招投标并签订合同的意见；而张孟恩挂靠中建七局烟台分公司，借用中建七局资质系烟台市中级人民法院在审理（2016）鲁06民终686号、（2016）鲁06民终687号案件中查明的事实。上诉人的陈述与客观事实相符而且两者之间并不矛盾，一审法院置客观事实于不顾，反而将上诉人正当的陈述、辩论意见说成是不诚信诉讼，法律依据何在？公平公正何在？而且对合同效力的审查认定是人民法院依据法律及事实作出的，并不受当事人陈述的正确与否影响。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项之规定“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”建设工程施工合同应认定无效。在司法解释如此明确规定的情况下，张孟恩借用中建七局资质与风云山庄公司签订的两份建设工程施工合同应认定为无效合同。2、涉案建设工程施工合同签订于2012年，标的额为551万元，根据《中华人民共和国招标投标法》及2000年颁布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（国家计委令第3号）第三条、第七条之规定，涉案工程属于商品住宅性质，且施工单项合同估算价在200万元人民币以上，属于必须招投标的项目。《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（国家计委令第3号）虽然于2018年废止，但取而代之于2018年6月1日施行的《必须招标的工程项目规定》（中华人民共和国国家发展和改革委员会令第16号）仍然规定：施工单项合同估算价在400万元人民币以上的必须招标。在法律法规有明确规定的情况，一审法院却认定涉案工程并非招投标法规定的必须经招投标的工程，明显是错误的。风云山庄公司在未进行招投标之前，即要求施工队伍于2011年10月20日开始进场施工，之后于2012年1月13日发出施工中标通知书；2012年1月17日，案外人张孟恩以中建七局的名义与风云山庄公司签订了备案建设工程施工合同；2012年1月18日，案外人张孟恩又以烟台分公司的名义与风云山庄公司签订了建设工程施工合同。由此可以明确看出，被上诉人风云山庄公司组织的招投标仅仅是一种虚假的表面形式，上诉人认为，被上诉人风云山庄公司对必须进行招标的工程项目，在招标确定中标人前就已经要求施工队实际施工，之后又采取虚假招标方式组织招投标，其行为违反了我国法律禁止性规定，中标无效，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项之规定“建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”施工合同应认定为无效。综上，涉案的两份施工合同违反了我国法律强制性禁止性规定，应为无效合同。在合同无效的情况下，风云山庄公司主张解除合同及工期逾期违约金缺乏法律依据和事实根据，不应予以支持。二、一审法院认定涉案工程存在部分质量问题并采信具有明显瑕疵的鉴定意见判令上诉人中建七局支付被上诉人风云山庄公司涉案工程质量维修费用2026948.10元，与事实不符、与法律相悖，是错误的。1、上诉人中建七局在本案发回重审后在举证期限内再次提交的《烟台市牟平区建筑工程质量监督检测站标准养护砂浆试件抗压强度检测报告》、《填充墙砌体工程检验批质量验收记录表》、《主体验收记录》、《付款申请》、《质量证明书》、《主体结构工程的质量验收报告》足以证明涉案工程在因被上诉人不及时支付工程款导致施工队伍停工撤场前工程质量是合格的。即使是按照一审法院认为《烟台市牟平区建筑工程质量监督检测站标准养护砂浆试件抗压强度检测报告》、《填充墙砌体工程检验批质量验收记录表》、《质量证明书》、《主体结构工程的质量验收报告》是出具在2013年4月9日双方签订的《风云山庄爱得堡项目第三标段补充协议》及2013年5月17日签订的《补充协议》之前，那么在上述两份补充协议签订之后的2013年9月16日《主体验收记录》中也明确载明了“22、23、24#楼主体进行过整改，基本达到图纸要求”并且在质量问题整改合格之后被上诉人风云山庄公司才“同意拨付22、23、24#楼主体及瓦屋面70%进度款”，这足以证明在施工队伍停工撤场前工程质量是符合要求的。2、山东建筑工程司法鉴定中心出具的【2017】鉴字第035号司法鉴定意见书、【2018】鉴字第1号司法鉴定意见书采用已经废止的规范作为鉴定依据，存在明显瑕疵，不应作为有效证据采信，更不应作为质量修复价格鉴定的依据。NO.SF18001、NO.SF17035鉴定意见书引用的《混凝土结构工程施工质量验收规范》GB50204-2002（2011年版）已经被住房和城乡建设部2014年12月31日第705号公告废止。NO.SF17035鉴定意见书所引用的《贯入法检测砌筑砂浆抗压强度技术规程》JGT/T136-2001已经被住房和城乡建设部2017年2月20日第1477号公告废止，所引用的《混凝土结构设计规范》GB50010-2002已经被住房和城乡建设部2010年8月18日第743号公告废止，但是NO.SF18001、NO.SF17035司法鉴定意见书仍然引用上述被废止的规范，严重违反司法部关于建设工程质量鉴定应该引用现行有效的规范的强制性规定，引用无效规范，所以鉴定程序违法，所做出的鉴定结论属于无效鉴定，不应被采用。鲁久丰基审字【2018】第93号鉴定报告依据《山东省修缮工程消耗量定额》也是错误的。《山东省房屋修缮工程计价定额》明确规定：本定额适用于一般工业与民用建筑修缮工程中的旧房拆除、修缮改建、抗震加固、二次装修工程、传统古建筑修缮工程。涉案工程为在建工程，尚未投入使用，根本不适用修缮工程定额，第93号鉴定报告采用修缮定额，是错误的。一审法院对上诉人多次强调的鉴定依据已废止、鉴定程序违法的意见视若无睹，将采用已废止规范为依据的司法鉴定意见书作为定案依据于法无据，是错误的。3、仅凭山东建筑工程司法鉴定中心出具的【2017】鉴字第035号司法鉴定意见书、【2018】鉴字第1号司法鉴定意见书并不能证明涉案工程存在的质量问题是由上诉人原因造成的。被上诉人不及时支付工程款导致施工队伍于2013年10月停工撤场，之后涉案工程一直处于被上诉人的看管维护下。在被上诉人起诉之前长达两年半的时间里，被上诉人从未向上诉人提起过工程质量存在问题并要求上诉人进行修复，根据被上诉人的行为，结合《主体验收记录》，应视为被上诉人认可涉案工程质量是合格的。涉案工程现在存在的问题，是被上诉人看护不周加之自然环境因素影响造成的，被上诉人应自行承担责任。三、一审法院认定被上诉人应支付给上诉人尚欠的工程款为1365457.70元是错误的。山东久丰会计师事务所有限公司出具的【2018】第92号鉴定报告依据招标文件不予调整措施费，没有法律依据。在中标无效的情况下，工程造价应据实结算。另外【2018】第92号鉴定报告将没有上诉人签字的甲供材予以扣除也是错误的，上述两项合计少计算应付工程款487183.45元。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误。二审中，上诉人补充上诉事实和理由：上诉人自始至终认为双方签订的合同无效，法院应当依法予以审查认定，不存在双方认可合同效力，法院就可以直接认定合同有效的情形。退一步讲，即使认定合同有效，也应当以备案的合同为准。一审法院对工期违约金、合同违约金的认定是错误的，没有依据。关于工期问题，涉案项目工期截止9月30日，明显存在不合理的情形，且远远低于合理工期。从被上诉人一审提交的关于甲供材费用扣除的证据中，明确显示：2012年10月至2013年9月仍有大批量甲供材供货行为，该项目同时施工的还有烟台德庆公司和江苏建新集团公司，三公司的收款、收货时间均相同，涉案项目存在严重的甲供材供货不及时问题。所以涉案工程不可能按照合同约定的时间完成甲供材，甲供材没有及时到货的原因也是工期延误的主要原因，该责任应当由被上诉人承担，并且被上诉人也应当承担由此给承包人造成的损失。另外从被上诉人提交的付款凭证中也能看出，截止2012年9月30日，被上诉人实际付款金额约1200000元，被上诉人的付款大部分是在2012年10月之后。其在付款过程中也存在工程款没有及时支付的情形，不能根据最终付款的数额直接认定被上诉人不存在工程款支付延误的责任。作为建设单位的优势主体，其自身违约行为是导致项目整体工程延误的重要原因，而一审法院在认定工期延误的天数和工期延误的责任明显与事实不符。涉案项目施工总造价仅401万元，而被上诉人主张的工期违约和合同违约损失约五百多万，远远高于实际，所以法院应当依职权依法予以调整。风云山庄公司辩称：本案已历经多次庭审，均对事实作出了正确认定，一审判决适用法律正确，应予支持。风云山庄公司向一审法院起诉请求：1.确认原、被告双方于2012年1月18日签订的《建设施工合同》已于2014年6月23日解除。2、判令两被告限期对质量不合格工程进行修复并承担修复费用，若两被告在限期内未进行修复，两被告向原告支付修复费用2213723.43元。3、判令两被告支付原告违约金1991865元。4、判令两被告按照建设施工验收统一标准，向原告提交全部施工资料。5、诉讼费用由二被告承担。诉讼过程中，风云山庄公司变更第2项诉讼请求为：判定二被告支付修复费用2026948.10元。中建七局向一审法院反诉请求：要求判令风云山庄公司支付工程款1715641.15元（以最终的审计报告结论为准）及自合同解除时的逾期利息。诉讼过程中，中建七局变更其反诉请求中工程款的逾期利息起算时间为自2012年10月25日停工之日；并增加反诉请求：要求确认原、被告签订的2012年1月17日的备案建设施工合同和2012年1月18日的建设施工合同均为无效。一审法院认定事实：2012年1月13日，被告中建七局中标原告建设的风云山庄爱德堡项目三标段12、13、14、21、22、23、24、25、26、27#工程。2012年1月17日，原告与被告中建七局签订了涉案工程的《建设工程施工合同》，为备案合同。2012年1月18日，原、被告双方签订了《建设工程施工合同》，该施工合同发包人为原告，承包人为中建七局，但落款处加盖了中建七局烟台分公司的印章。原告向一审法院提交了被告中建七局出具的《授权委托书》，该授权委托书授权被告中建七局烟台分公司与原告就涉案工程签订合同，处理相关事宜。被告辩称原、被告之间不存在建设施工合同关系，系张孟恩伪造被告中建七局公章，以被告中建七局的名义参与的招投标，并签订的合同。但在（2016）鲁0612民初1488号案件及（2017）鲁0612民初673号案件生效判决中已认定被告中建七局与原告之间就涉案工程履行了合同权利义务。庭审中，二被告亦认可双方于2012年1月18日签订的施工合同已于2014年6月23日解除。其中，合同约定计划开、竣工日期：2012年1月-2012年6月30日，第24.2条约定“本合同通用条款第14.2款约定承包人违约承担的违约责任：单位工程因承包的原因造成工期延误，每延误一天按单位工程结算价款万分之五承担违约金，并承担由此给发包方带来的全部损失。发包方将保留进一步追究承包人违约责任的权利。本合同通用条款第15.1款约定承包人违约应承担的违约责任：因承包人原因致使工程达不到合同约定的标准，承包人无偿返修，直至达到合同约定的标准，工期不予顺延。……本合同签订后，乙方不履行合同，经催告后仍拒绝履行合同，另一方可解除合同，合同解除后，应由违约方承担合同总金额10%的违约金。”关于原告主张的质量问题，原告向一审法院提交了2013年4月9日双方签订的《风云山庄爱德堡项目第三标段补充协议》、2013年5月17日双方签订的《补充协议》、2014年6月12日催告履行合同通知书、2014年6月20日解除合同通知书，证明被告在施工过程中存在质量问题，双方就整改达成协议，但经多次催告，被告一直未予整改，导致工期延误，构成根本违约，致使合同目的无法实现，遂解除双方签订的施工合同。二被告对上述证据中加盖的印章不予认可，主张已在（2016）鲁0612民初1488号案件及（2017）鲁0612民初673号案件经鉴定与公司印章不一致，系张孟恩私刻印章以其公司名义参与招投标，要求以备案合同为依据认定事实。2013年4月9日《风云山庄爱德堡项目第三标段补充协议》中列明了“当前工程存在的问题：详见附件一。相关整改措施及完成时间：详见附件二”，附件一为“中建七局安装公司第三标段工程存在的质量问题”，其中12#楼、一层两户窗间砖柱底部悬空、一层檐多处脱落；13#楼、一、二层南面悬窗底板有断裂，东户二层室外造成砖柱倾斜、部分梁底高度不一，处理不当。东户一层北构造柱扭曲。屋面阴沟不直；14#楼、一层南门柱倾斜，瓦屋面有污染，阁楼东面斜批砖没灌缝，负一层构造柱设计不对。一层圆弧窗顶位置偏移。一层南厅转角构造柱不符要求、二层构造柱涨模未处理。屋面阴沟不直；21#楼、一层入户门过梁设置不对，负一层构造柱有蜂窝眼，屋面瓦污染，屋面老虎窗造型未作。西户一层卫生间墙体瞎缝。屋面阴沟不直；22#楼、一、二层南面飘窗底板有裂缝，东户二层窗口偏移。西户二层卫生间窗口砌体不符要求。屋面阴沟不直；23#楼、一层两户窗间砖柱倾斜。屋面阴沟不直；24#楼、负一层砌体、东户一层西北面砌体、阁楼东面砌体斜批砖勾缝不密实；25#、负一层门口两侧构造柱不符要求，屋面污染。屋面阴沟不直；26#楼、一层东户外构造柱倾斜，西户地下室过梁有蜂窝眼。屋面污染，西二层楼梯间柱漏筋未处理。屋面阴沟不直；27#楼、屋面瓦污染。屋面阴沟不直。”2013年5月17日的《补充协议》的部分内容为：“甲方：烟台风云山庄旅游有限公司乙方：中建七局安装工程有限公司烟台分公司根据2013年4月9日签订的补充协议之附件二第五条（整改措施）内容，乙方无法达到整改效果，甲乙双方协议将原来施工不达标的屋面全部拆除，按干挂瓦屋面施工并就其他整改问题重新补充如下：……三、乙方根据施工范围内剩余工序编制施工方案及施工进度计划，双方审定签章后，应自觉按约定的工程进度计划进行施工和按工程进度进行付款。乙方如不能如期完成，甲方有权拒付工程款，并追究整体工期延期责任；甲方如不能按进度付款（工程质量不合格除外，工程质量以质监部门认定为准），乙方有停止施工的权利，并对工期延误不承担责任，对给乙方造成的损失予以追偿。……”。2014年6月12日《催告履行合同通知书》的部分内容为“中建七局安装工程有限公司：我公司开发建设的风云山庄爱德堡项目三标段项目经公开招标，由贵公司中标承建，双方于2012年1月18日签订了《建设工程施工合同》。由于贵公司施工的工程存在诸多质量问题，双方又多次签订了关于整改事宜的《补充协议》，但贵公司至今未能按《补充协议》的约定对工程质量问题进行整改，并且导致工程工期延误，给我公司造成巨大损失。贵公司的行为已构成根本违约，导致合同目的无法实现。请贵公司在2014年6月19日前，组织人员和设备材料到达工地现场，按《补充协议》对工程质量问题进行整改，并全面履行双方签订的《建设工程施工合同》。逾期，视为贵公司不再履行合同，我公司将委托其他施工单位进行质量整改，由此产生的费用由贵公司承担。同时，我公司依法解除2012年1月18日签订的《建设工程施工合同》并要求贵公司赔偿我公司损失……”。2014年6月20日《解除合同通知书》的部分内容为“中建七局安装工程有限公司：我司与贵司于2012年1月18日签订了《建设工程施工合同》，合同约定由贵司承建我司风云山庄爱德堡项目三标段工程。现由于贵司的原因，致使工程质量不合格、工程进度严重延误。对此，我司亦对此函告贵司要求解决工程质量和工程进度问题，但贵司未能按时组织人员和设备材料到达工地现场进行整改。贵司的违约行为已严重影响该项目工程进度及造成我司巨大损失，系根本违约导致合同目的无法实现。现我司通知贵司如下：自2014年6月23日起解除与贵司签订的《建设工程施工合同》，并保留追究贵司违约责任的权利……”。庭审中，原告申请对质量问题进行鉴定。经一审法院委托，双方选取鉴定机构，由山东建筑工程司法鉴定中心鉴定，并出具了【2017】鉴字第035号司法鉴定意见书、【2018】鉴字第1号司法鉴定意见书。【2017】鉴字第035号司法鉴定意见书的鉴定意见为：1、经检测，26#楼一层南侧阳台封口梁挠度（东户）超出规范要求，这是由于施工质量控制不严造成的。2、22号、24号、25号、26号、27号楼屋面瓦头挑出檐口长度存在小于规范要求和大于规范要求情况，这是由于施工质量控制不严造成的。3、23号楼3-G柱的一层和二层垂直度偏差超出规范要求，这是由于施工质量控制不严造成的。4、12#、13#、14#、21#、22#、23#、25#、26#、27#楼外墙抹灰存在空鼓、裂缝、表面平整度较大等情况，不符合规范要求，这主要是施工质量控制不严造成的，长时间外露对空鼓和裂缝亦产生一定影响。5、12#、13#、14#、21#、22#、23#、24#、25#、26#、27#楼大部分外墙砌筑砂浆抗压强度未达到原设计强度等级M5要求，这是由于施工质量控制不严造成的。【2018】鉴字第1号司法鉴定意见书的鉴定意见为：1、经鉴定，10个单体别墅砌体存在顶部链接不符合设计、规范要求情况。2、经鉴定，10个单体别墅砌体存在门窗立口处未加强砌筑情况，不符合设计、规范要求。3、经鉴定，10个单体别墅砌体存在窗台梁、窗上钢筋混凝土过梁长度不足问题，不符合设计、规范要求。4、经鉴定，10个单体别墅现浇板表面平整度合格点率满足规范要求。5、经鉴定，10个单体别墅柱垂直度合格点率不满足规范要求。在【2017】鉴字第035号司法鉴定意见出具后，被告提出异议。鉴定机构亦针对被告提出的异议进行了回复。被告坚持对035号鉴定报告的异议内容，认为图纸没有进行过质证，且提交的图纸并非施工图纸而是备案审查图纸，故鉴定结论所依据的图纸是错误的，导致错误的鉴定结论，并主张涉案工程已进行过分部分项验收。而据鉴定机构的回复该鉴定报告中的图纸仅采用了外墙砌筑砂浆抗压强度M5的数据，其他的系按照相应的规定进行评定，对于施工图纸与备案审查图纸两者的外墙砂浆抗压强度指数是否一致，被告限期内未给予回复，且在鉴定之前鉴材的质证过程中，被告同意以备案的建设施工合同以及相应的招投标文件作为鉴定依据。被告对两份鉴定报告均不予认可，提出异议内容，并主张涉案工程分项工程已经过竣工验收。一审法院限期要求被告提交异议内容的证据材料以及竣工验收的证据材料，并明确告知被告无法提供证据证实其主张的将以该两份鉴定报告为依据进行质量修复价格鉴定。限期内，被告未提交证据，亦未给予任何回复。后经一审法院委托双方选取山东久丰会计师事务所有限公司依据【2017】鉴字第035号司法鉴定意见书和【2018】鉴字第1号司法鉴定意见书进行了工程造价鉴定。同时，被告亦申请对其已实际施工完成的工程量进行造价鉴定。山东久丰会计师事务所有限公司针对质量问题的工程造价出具了【2018】第93号鉴定报告，针对被告已实际施工完成的工程量的造价鉴定出具了【2018】第92号鉴定报告。【2018】第93号鉴定报告的鉴定结果为：风云山庄爱德堡项目三标段质量鉴定造价为（1）司法鉴定意见书NO.SF18001造价为165475.91元；（2）司法鉴定意见书NO.SF17035方案一造价为2048247.52元；（3）司法鉴定意见书NO.SF17035方案二造价为1861472.19元。【2018】第92号鉴定报告的鉴定结果为：风云山庄爱德堡项目三标段土建安装工程鉴定总造价为6582689.75元，其中甲供料2720513.31元，退甲供料后鉴定造价为3862176.44元。原告对【2018】92、93号鉴定报告均无异议。被告对该两份造价报告提出异议，并申请鉴定人员出庭接受质询。经一审法院通知，被告交纳鉴定人员出庭费用后，鉴定人员出庭接受了质询。庭审中，鉴定人员针对被告提出的异议一一进行了回复，均给出了明确回复。其中关于【2018】92号鉴定报告中被告提出的合理异议内容，鉴定机构给予补充鉴定，补充鉴定结论为：风云山庄爱德堡项目三标段补充鉴定造价为12816.55元，补充报告与原报告鲁久丰基审字【2018】第92号合并使用，鉴定总造价为3874992.99元。在【2018】92号、93号造价鉴定报告出具后，被告于庭审时向一审法院提交了补充证据一宗，其中包括《烟台市牟平区建筑工程质量监督监测站标准养护砂浆试件抗压强度监测报告》、《填充墙砌体工程检验批质量验收记录表》、《主体验收记录》、《付款申请》、《质量证明书》、《主体结构工程的质量验收报告》，证明涉案工程外墙砌筑砂浆抗压强度是完全合格的，而【2017】鉴字第035号司法鉴定意见书认定外墙砌筑砂浆抗压强度未达到原设计强度等级是错误的，且22、23、24、27楼主体验收合格，不存在质量问题，质量鉴定报告的结论是错误的。原告对该宗证据的不予认可，认为被告未在举证期限内提出，而在庭审时提交，超过举证期限，应承担不利后果，其对质量造价鉴定报告提出异议，严重扰乱正常的司法审判程序，浪费司法资源。《烟台市牟平区建筑工程质量监督监测站标准养护砂浆试件抗压强度监测报告》中显示制作日期有2012年10月6日、2012年10月7日、2012年10月8日，试压日期有2012年11月3日、2012年11月4日、2012年11月5日。《填充墙砌体工程检验批质量验收记录表》的落款时间有2012年5月16日、2012年4月26日、2012年5月2日、2012年5月9日。《主体验收记录》的部分内容为“工程名称：风云山庄爱德堡22、23、24#楼主体2013年9月16日，风云山庄爱德堡项目部对七局安装公司施工的22、23、24#楼的主体情况进行验收……验收结论：22、23、24#楼主体工程进行过整改，基本达到图纸要求。主体及屋面造型目前尚未解决及日后工序交接暴露处的个别细节问题，在工程整体验收前整改达到验收标准。……”《质量证明书》的内容为“我单位施工风云山庄爱德堡三标段已完成24#、27#主体工作，工程质量合格。……”《主体结构工程的质量验收报告》有12#楼、13#楼、14#、21#、22#、23#、24#、25#、26#、27#，落款时间为2012年10月22日。通过上述证据的形成时间看，除《主体验收记录》外其余证据均形成于2013年4月9日双方签订的《风云山庄爱德堡项目第三标段补充协议》、2013年5月17日双方签订的《补充协议》之前，即在上述部分工程验收之后，双方又对存在的质量问题及整改方式达成协议。虽《主体验收记录》形成时间为2013年9月16日，但验收结论中亦表述存在个别问题，而且被告在质量鉴定报告异议中限期内并未提交上述证据。原告主张已付款2346535.29元，且存在30万元借款。被告对此予以认可。原告要求被告承担违约金1991865元，其主张根据施工合同第3部分专用条款24.2条规定，因被告造成工程延误，每延期1天按单位工程结算款万分之五结算违约金，即3991046.46元（11040240元×0.05%×723天），因乙方原因致使工程质量达不到合同约定标准，经原告催告被告履行合同，被告拒绝履行，解除合同，被告应承担合同总金额10%的违约金1104024.03元（11040240.30元×10%），两者合计5095070.79元，但其仅主张1991865元。被告对此不予认可，亦在答辩中提出了抗辩理由。关于延误工期损失，原告主张工程自2012年1月开工，应于2012年6月30日完工，而实际停工日期为2013年6月，被告主张备案合同明确约定开工日期为2012年1月16日，竣工日期为2012年9月30日，实际停工时间为2012年10月25日，且备案合同中没有关于工期违约的明确规定。双方均认可涉案工程没有施工完毕。原告要求被告提交全部的施工资料，但其无法提供具体的资料明细。另查，鉴定过程中，针对质量鉴定报告，原告已交纳鉴定费170000元，针对造价鉴定报告，原告交纳61000元鉴定费，被告中建七局交纳98933元鉴定费。在本案重审过程中，被告提交财务凭据，证明涉案工程的养老保证金及垃圾处理费137000元是中建七局缴纳的，原告已经从应付工程款中扣除，造价鉴定报告以原告已经缴纳不予计取养老保障金是错误的，最终导致少计算了工程总造价数额137000元。原告对被告的该项主张予以认可。被告提交签证单、会议纪要等证据，证明涉案工程于2011年10月1日开工建设，开工时间早于招投标的时间，属于先进场施工后补办招投标手续，违反招投标法的规定，故所签订的施工合同均为无效。原告对证据的真实性无异议，但认为涉案工程非必须招投标的工程，不能以此来认定合同无效，被告在原审中也同意解除合同，即认可了该合同的效力，退一步讲，即便备案合同无效，但该备案合同未约定建设工程施工过程中的主要权利义务，主要权利义务在2012年1月18日合同中进行了约定，双方也是按此履行的，同时双方也在2013年4月9日与5月17日分别签订了协议，对存在的质量问题及整改方式因此导致的工期违约及相应的违约责任作出了进一步约定，原告也是据此主张的违约金。一审法院认为：关于原、被告双方于2012年1月17日签订的《建设工程施工合同》及1月18日签订的《建设工程施工合同》的合同效力问题。虽然在招投标之前，被告已进场施工，但涉案工程并非招投标法规定的必须经招投标的工程，系原告自愿实行招标，并与被告于2012年1月17日订立《建设工程施工合同》，该合同用于备案，又于2012年1月18日签订《建设工程施工合同》，对施工合同中的专用条款部分的权利义务内容作了详细的约定。从前期受理的关联案件（2017）鲁0612民初673号、（2016）鲁0612民初1488号的法庭调查内容可见，双方实际均是按照2012年1月18日签订的合同履行，且民事判决书已认定被告中建七局与原告之间就涉案工程履行了合同权利义务。双方签订的合同，系真实意思表示，且未损害社会公共利益，应为有效合同。被告曾主张系案外人张孟恩伪造其公章签订合同，并以其名义参与的招投标，现又主张系张孟恩挂靠其烟台分公司施工涉案工程，前后所述矛盾，现又主张合同无效，其目的皆为撇清其应承担的民事责任，一审法院认为其行为应视为不诚信诉讼。且被告庭审中亦同意解除合同，并对解除合同后剩余的工程款提起诉讼，主张权利，故一审法院对原告主张的双方于2012年1月18日签订的《建设施工合同》于2014年6月23日解除予以认可。关于涉案工程的质量问题及被告实际施工工程的造价问题。双方已经一审法院选取鉴定机构进行了鉴定，山东建筑工程司法鉴定中心鉴定出具了【2017】鉴字第035号司法鉴定意见书、【2018】鉴字第1号司法鉴定意见书。该两份鉴定意见书明确表述了存在的质量问题。被告对两份质量鉴定报告提出异议，但对其主张的异议内容限期内并未提供证据予以证实，且对部分核实内容未在限期内给予答复。被告虽在举证期限后提交了《烟台市牟平区建筑工程质量监督监测站标准养护砂浆试件抗压强度监测报告》、《填充墙砌体工程检验批质量验收记录表》、《主体验收记录》、《付款申请》、《质量证明书》、《主体结构工程的质量验收报告》，但该组证据中除《主体验收记录》外其余形成的时间均在2013年4月9日双方签订的《风云山庄爱德堡项目第三标段补充协议》、2013年5月17日双方签订的《补充协议》之前。即在上述部分工程验收之后，双方又对存在的质量问题及整改方式达成协议，虽《主体验收记录》形成于2013年9月16日，但验收结论中亦表述存在个别问题，无法否定双方签订的补充协议，由此足以证实双方认可涉案工程确实存在部分质量问题。而经过一审法院委托进行的质量鉴定亦鉴定确实存在质量问题，且鉴定报告中列出的质量问题与双方之间就质量问题达成的协议部分一致。综上，被告在举证期限后提交的《烟台市牟平区建筑工程质量监督监测站标准养护砂浆试件抗压强度监测报告》、《填充墙砌体工程检验批质量验收记录表》、《主体验收记录》、《付款申请》、《质量证明书》、《主体结构工程的质量验收报告》不足以否定【2017】鉴字第035号司法鉴定意见书、【2018】鉴字第1号司法鉴定意见书的鉴定结论。另一审法院明确告知被告无法提供证据证实，则将以该两份鉴定报告为依据进行质量修复价格鉴定。限期内，被告未提交证据，亦未给予任何回复。所以以【2017】鉴字第035号司法鉴定意见书、【2018】鉴字第1号司法鉴定意见书作为质量修复价格鉴定的依据，并无不当。山东久丰会计师事务所有限公司依据【2017】鉴字第035号司法鉴定意见书、【2018】鉴字第1号司法鉴定意见书针对质量问题的工程造价出具了【2018】第93号鉴定报告，针对被告已实际施工完成的工程量的造价鉴定出具了【2018】第92号鉴定报告。被告对该两份造价报告提出异议，并申请鉴定人员出庭质询，鉴定人员已出庭逐一给予回复，且正确合理，并对被告合理异议部分出具补充报告，一审法院予以认可。被告虽坚持其异议内容，理由不当，一审法院不予支持。综上，一审法院认可鉴定机构出具的【2018】第92号、第93号鉴定报告及补充鉴定报告。【2018】第93号鉴定报告针对质量修复两种方案分别给出了造价，即方案一造价为2048247.52元，方案二造价为1861472.19元，从减少损失的角度考虑，一审法院以方案二的造价数额为准，则核算出原告主张的质量修复造价为2026948.10元（165475.91元+1861472.19元）；被告实际已完工工程造价为4011992.99元[3874992.99元（补充鉴定后的鉴定造价）+137000元（被告交纳的养老保证金及垃圾处理费137000元）]。关于原告主张的违约金1991865元。原告主张其违约金包括两部分，一部分为工期延误损失，另一部分为合同违约金。即根据施工合同第3部分专用条款24.2条规定，因被告造成工程延误，每延期1天按单位工程结算款万分之五结算违约金为3991046.46元；因乙方原因致使工程质量达不到合同约定标准，经原告催告被告履行合同，被告拒绝履行，解除合同，被告应承担合同总金额10%的违约金1104024.03元，两者合计5095070.79元，但其仅主张1991865元。通过2013年4月9日和2013年5月17日双方签订的关于质量问题的整改协议看，被告施工的涉案工程存在质量问题，而针对质量问题的整改原告亦向被告发函催告，但因被告未予履行双方协议，导致原告解除合同，且被告自认于2012年10月25日停工，工程亦未施工完毕。虽被告主张工期延误的原因系原告工程进度款支付不到位，道路施工未平整、修复、甲供料进场不及时等原因，但未提供证据予以证实，而原告对此不予认可，主张已按被告申请支付了款项。从双方签订的《补充协议》看，“乙方如不能如期完成，甲方有权拒付工程款，并追究整体工期延误责任”，双方签订的合同第24.2条亦约定“因承包人原因致使工程达不到合同约定的标准，承包人无偿返修，直至达到合同约定的标准，工期不予顺延”，从停工时间及出现质量问题看，被告的行为导致了工程延误，另原告于2014年6月12日发函催告履行合同，且于2014年6月20日以被告工程进度延误、施工质量不合格为由解除合同。综上，被告的行为构成违约。根据合同第24.2条约定单位工程因承包人的原因造成工期延误，每延误一天按单位工程结算价款万分之五承担违约金，并承担由此给发包方带来的全部损失。……本合同签订后，乙方不履行合同，经催告后仍拒绝履行合同，另一方可解除合同，合同解除后，应由违约方承担合同总金额10%的违约金。”，另2013年5月17日《补充协议》中亦对工期延误作出了约定，即“乙方根据施工范围内剩余工序编制施工方案及施工进度计划，双方审定签章后，应自觉按约定的工程进度计划进行施工和按工程进度进行付款。乙方如不能如期完成，甲方有权拒付工程款，并追究整体工期延期责任；甲方如不能按进度付款（工程质量不合格除外，工程质量以质监部门认定为准），乙方有停止施工的权利，并对工期延误不承担责任，对给乙方造成的损失予以追偿。”，故一审法院认定被告造成工期延误的期限自合同约定的应竣工之日至合同解除之日，且原告主张10%的合同违约金，理由正当，一审法院亦予以支持。原告主张的违约金数额1991865元，并未超过核算数额，而对超过的数额原告亦不主张，视为其对自己权利的处分，不违反法律规定，一审法院予以认可。原告要求被告提交全部施工资料，但未列明具体资料明细，诉讼请求不明确，一审法院不予支持。根据法律规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。被告中建七局烟台分公司为被告中建七局设立的不具有法人资格的分公司，其民事责任应由被告中建七局承担。关于被告中建七局的反诉请求，经鉴定机构鉴定的造价加上重审中查明的涉案工程被告交纳的养老保证金及垃圾处理费137000元，核算后被告实际施工的工程造价为4011992.99元。原告对此亦没有异议。现双方施工合同已经解除。被告中建七局要求原告支付其完工的工程款，理由正当，一审法院予以支持。双方对已付款2346535.29元、借款30万元均无异议，一审法院予以扣减，故核算被告剩余工程款数额为1365457.70元。根据规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付。被告中建七局要求原告支付尚欠工程款的利息，理由正当，一审法院予以支持。被告主张从其所述的停工之日即2012年10月25起计算利息，无事实和合同依据，一审法院认为，合同于2014年6月23日解除，双方应清理合同项下的权利义务，即一审法院认定原告以1365457.70元为基数，自2014年6月24日至实际付清款项之日止，按中国人民银行同期贷款利率计付利息。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百零二条、《中华人民共和国公司法》第十四条规定，一审法院判决如下：一、原告（反诉被告）烟台风云山庄旅游发展有限公司与被告（反诉原告）中建七局安装工程有限公司于2012年1月18日签订的《建设施工合同》于2014年6月23日解除。二、被告（反诉原告）中建七局安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）烟台风云山庄旅游发展有限公司涉案工程质量修复费用2026948.10元、违约金1991865元，合计4018813.10元；三、原告（反诉被告）烟台风云山庄旅游发展有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告（反诉原告）中建七局安装工程有限公司尚欠的工程款1365457.70元，并以1365457.70为基数，自2014年6月24日至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率、自2019年8月20日至实际付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息；四、驳回原告（反诉被告）烟台风云山庄旅游发展有限公司的其他诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）中建七局安装工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38950元，由被告（反诉原告）中建七局安装工程有限公司负担。案件反诉受理费20280元，由原告（反诉被告）烟台风云山庄旅游发展有限公司负担。原告（反诉被告）烟台风云山庄旅游发展有限公司交纳的质量鉴定费170000元、质量修复造价鉴定费61000元，由被告（反诉原告）中建七局安装工程有限公司负担。被告（反诉原告）中建七局安装工程有限公司交纳的工程造价鉴定费98933元，由原告（反诉被告）烟台风云山庄旅游发展有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，双方当事人于2012年1月17日签订《建设工程施工合同》用于备案，后于2012年1月18日签订《建设工程施工合同》对专用条款部分的权利义务作了详细约定，根据关联案件的调查内容，双方实际是按照后者履行权利义务。一审法院据此认定双方签订的合同系真实意思表示，为有效合同，于法有据，并无不当。上诉人主张涉案合同为无效合同，依据不足，本院不予采纳。双方当事人对涉案工程是否存在质量问题存在争议，一审法院根据当事人申请委托山东建筑工程司法鉴定中心对工程质量作出鉴定，上诉人对该鉴定机构作出的【2017】鉴字第035号司法鉴定意见书、【2018】鉴字第1号司法鉴定意见书提出异议，但其提交的证据不足以否定上述鉴定结论，一审法院认定上述两份鉴定结论可以作为质量修复价格鉴定的依据，并无不当。上诉人不认可山东久丰会计师事务所有限公司依据上述两份鉴定结论作出的【2018】第93号鉴定报告和【2018】第92号鉴定报告，鉴定人员出庭接受质询。当事人必须提出充分的证据证明评估机构、评估人员不具备相关的评估资格，或者评估程序严重违法，或者评估结论明显依据不足以及经过质证认定不能作为证据使用的其他情形，才能否定该鉴定结论。针对鉴定报告双方提出的问题，鉴定机构均作出科学合理解释，该鉴定程序合法,结论真实可信，一审法院将该鉴定意见作为本案定案依据，考虑到减少损失等具体案情，选择修复方案二，认定涉案工程质量修复造价为2026948.10元，并无不当。对于质量不符合约定的，受损方可以合理选择对方承担维修、更换、重做、减少价款等责任，现双方解除合同，相互之间的信赖基础已经丧失，继续施工已不可能，一审法院判令上诉人支付被上诉人修复费用，被上诉人按修复方案进行修复后可以保证工程正常安全使用。上诉人施工的工程存在质量问题，经被上诉人发函催告后，上诉人未依约进行整改，上诉人的行为导致工程延误，构成违约。被上诉人要求被上诉人支付违约金，于约有据。被上诉人诉请的违约金数额未超过合同约定，一审法院予以支持，并无不当。上诉人主张工期延误，系因被上诉人提供甲供材不及时，但未提供充分证据予以证实，本院不予支持。山东久丰会计师事务所有限公司针对上诉人以实际施工完成的工程量的造价鉴定出具的【2018】第92号鉴定报告，程序合法，结论科学可信，可以作为定案依据。上诉人实际施工的工程造价为4011992.99元，扣减被上诉人已付款及借款，一审法院判令被上诉人支付上诉人欠付工程款1365457.70元及相应利息，事实清楚，本院予以确认。上诉人主张工程造价少计算了487183.45元的措施费，该部分费用已经鉴定机构人员出庭作出了相应解释，上诉人未提供充分依据证实其主张，对此本院不予采信。综上所述，上诉人中建七局、中建七局烟台分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费45503元，由上诉人中建七局安装工程有限公司烟台分公司、中建七局安装工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  于 慧审 判 员  王家国审 判 员  陈晓彦二〇二一年八月六日法官助理  张素素书 记 员  车丽翠