浙江省义乌市人民法院    民事判决书    （2021）浙0782民初3328号     原告：义乌市鼎龙不绣钢有限公司，住所地：浙江省义乌市。       法定代表人：徐少伟。       委托诉讼代理人：王志安，浙江东方亮律师事务所律师。       被告：叶秋良，男，1973年9月15日出生，汉族，住浙江省嵊州市。       第三人：张正刚，男，1978年6月27日出生，汉族，住浙江省东阳市。       原告义乌市鼎龙不锈钢有限公司为与被告叶秋良、第三人张正刚承揽合同纠纷一案，于2021年2月19日向本院提起诉讼，本院受理后，依法适用简易程序，于2021年3月15日公开开庭进行了审理。原告义乌市鼎龙不锈钢有限公司的法定代表人及委托诉讼代理人王志安，被告叶秋良到庭参加了诉讼。第三人张正刚经本院合法传唤，无正当理由未到庭。庭审过程中，原告申请对涉案工程量进行评估，本院予以准许。本案于2021年8月12日第二次公开开庭进行了审理。原告义乌市鼎龙不锈钢有限公司的法定代表人及委托诉讼代理人王志安，被告叶秋良到庭参加了诉讼。第三人张正刚经本院合法传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。       原告义乌市鼎龙不锈钢有限公司向本院提出诉讼请求（变更后）：1、判令被告支付不锈钢装饰工程款166181元；2、判令被告支付违约金166181元；3、判令被告支付原告支出的律师费6000元；4、诉讼费、评估费由被告承担。事实和理由：2019年1月5日，原、被告双方签订《义乌XX酒店不锈钢施工合同》一份，约定原告为被告总承包装修的XX酒店提供不锈钢装饰工程服务，双方就不锈钢的规格和价格、工程验收、付款方式、违约责任等进行了具体约定，该合同第三条明确规定，被告应该在安装全部结束后七日内付清所有尾款，如果逾期付款的，则构成违约，被告应以工程总余款的双倍向乙方赔偿违约金，如原告提起诉讼所产生的所有费用由被告承担。合同签订后，被告就积极组织工人进行施工，在2019年6月份就完成了合同约定的全部工程，并由原告公司员工给第三人进行了大部分工程项目的结算，义乌XX酒店也早在2019年7月份就对外营业至今，但是被告方却以双方当时谈定并写在合同中的不锈钢屏风材料价格过高为由，至今还有93871元工程款没有支付，被告的行为已经构成了违约，为查明案件事实，维护自身的合法权益，原告特具状诉诸贵院。因评估机构对工程价款进行评估，原告变更了工程款。       被告叶秋良辩称，原、被告在2019年1月5日签订《义乌XX泊酒店不锈钢施工合同》，合同价款为30万元，被告在合同签订当日就按合同约定支付给原告30％的定金，之后被告也是按合同约定及时支付了工程款，至今被告支付的工程款已超过了合同价款，被告依法履行了合同，并无违约。原告起诉的依据是未经被告签字确认的总价421691元的结算单一份，该结算单是原告单方面核对结算准备让被告签字确认材料，是基于原告现场实测实量且最有利于原告的立场形成的，足以证明原告对该结算单的工程内容、工程量和结算价款的真实性是认可的，证明力远超鉴定意见。浙江圣加工程管理咨询有限公司金华分公司出具的鉴定意见书鉴定结算总价是471358＋68823元，与原告自认的421691元结算款相差甚远，有22％的误差率，远超正常造价审核误差3％的标准，当然这个和一些客观因素还是有关系的，如项目已投入使用一些涉案工程会发生变动、增加等，最重要的是鉴定到现场核对工程量时被告的现场管理人员均已不在场，被告作为老板其实并不清楚工程的施工情况，再则涉及技术性的工程量计算被告并不专业，因此其鉴定意见结果偏离真实结果。关于双方争议较大的“小条子”的安装费问题，双方签订的承揽合同是“承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”，那合同约定的工程内容理应均已包含安装费之内了，合同约定的小条子安装费10元每米是基于条子小才另算安装费，被告主张的3公分之内称为小条子更符合当时双方真实意思表示，原告主张的8公分已经可以称为不锈钢板或者不锈钢片了，这一点从原告提供的结算单里面结算的小条子安装费只有6741元就可以一目了然。据此，被告已支付工程款37万元给原告，至今最多欠原告51691元。至于要求被告赔偿违约金更是无稽之谈，首先被告结算后只欠原告5万余元，且在此之前被告支付的工程款已远超合同款30万元，在没有结算之前无法预知是多付还是欠付工程款，根本不存在违约行为，再则以欠付工程款作为违约金也无法律依据，退一万步讲，将欠付工程款作为违约金也是明显偏高，应以给原告造成实际损失计算违约金为原则。虽然合同有约定如果起诉法院的全部费用均由被告来承担，但是并没有约定律师费由被告来承担，通过向法院起诉实现自己的权利是当前一种正常的途径，要求被告承担律师费按法律规定是要有单独特别约定的，合同约定的全部费用并不能认定为律师费的约定。本案鉴定费具体多少被告不得而知，是否符合国家收费标准报告不得而知，再说鉴定意见与实际相差甚远，法庭不应采纳其鉴定意见作为本案的定案依据。综上，原告第一次提供的结算单是原告真实的意思表达，该结算单的法律效力大于鉴定意见的效力，应以此为定案依据。       第三人张正刚未陈述意见。       原告为证明其诉请，提供以下证据：       1、施工合同一份，证明原、被告双方就原告为被告提供不锈钢装饰工程事项进行具体约定的事实。       2、结算单一份，证明原告公司人员与第三人就不锈钢装饰工程的大部分项目进行结算的事实。       3、微信聊天记录一份（打印件），证明被告已经违约的事实；按照合同，被告当时还有123871元工程款没有支付的事实。       4、代理合同、发票（打印件）各一份，证明原告为本案花去代理费的事实。       5、录音光盘、文字整理资料各一份，证明原告向第三人核实结算单内容，第三人承认在结算单中没有开槽费结算在内的事实。       6、录音、文字整理资料各一份，证明原告向被告催讨，被告拒付的事实。       经质证，被告对证据1不锈钢施工合同，真实性与合法性无异议。对证据2，是原告单方制作的单据，没有被告签名，不予认可。对证据3真实性无异议，但原告所说的款项并没有结算过，我不认可。对证据4，不应由我承担。对证据5，被告未作质证意见。对证据6，被告对真实性无异议，但只是原告向被告催促结算的电话，双方均表示工程尚未结算，对工程款是否欠付各持己见，不能达到原告的证明目的，也与本案无关。       被告为证明其抗辩主张，提供银行转账回单一份，证明被告已支付工程款37万元，超过合同价款。       经质证，原告无异议，并自认实际收到的款项为374000元。       第三人张正刚未提供依据。       本院委托浙江圣加工程管理咨询有限公司就涉案不锈钢装饰工程的工程量进行评估，出具工程造价鉴定意见书及鉴定费发票一份。       经质证，原告无异议。被告对真实性有异议，多数情况都是在被告非常忙且无心思的情况下进行核对的，再说被告不是原来现场的施工人员，核对的内容和工程量不是很清楚，一次工程量是有异议的，鉴定意见的工程造价远高于原告自认的结算单22％以上，不能作为定案的依据。       本院认证，第三人张正刚经本院合法传唤，无正当理由未到庭，视为放弃质证的权利。对原告提供的证据1、3、4、6，被告对真实性无异议，本院对真实性予以确认，其中证据3的聊天记录中，原告将证据2的结算单发给被告后，告知被告结算单中尚未计算开凿费22640元和小条子加工费21540元，还有屏风改尺寸增加2000元，共计工程量应为467871元；证据2系原告单方制作，其中载明小条子安装费为6741元，本院将综合其他证据确认；证据5被告未予质证，但庭审过程中，双方均已确认了开槽费的金额，且开槽费已在鉴定意见书范围内，故对该证据本院不再确认。对被告提供的证据，原告无异议，本院予以确认。对鉴定意见书及鉴定费发票，被告对真实性有异议，但未举证评估机构在评估过程中有违法程序或评估结论明显不符合事实的依据，就双方争议较大的“小条子”费用，评估机构也已分别按照双方的要求作出了两个评估金额，每次现场勘察时也均依法通知双方到场，评估程序合法，本院对评估结论及费用予以确认。被告仅以鉴定结论与原告自行结算的工程款差距超过22％为由对鉴定结论有异议，理由不充分，且原告陈述的工程款为467871元，与鉴定结论的差距也并非如被告所计算的，本院不予采信。       经审理查明，2019年1月5日，原、被告签订《义乌XX泊酒店不锈钢施工合同》一份，约定了工程的规格、价格，其中小条子安装费10元／米，工程款暂定30万元，工程量按实结算，合同签订后三日内被告支付暂定工程款的30％作为定金，施工过程中预付至总工程款的90％，剩余10％安装全部结束后七日内结清，如逾期付款的应以工程总余款的双倍赔偿违约金，原告提起诉讼的费用由被告承担等权利义务。实际施工过程中，合同内容有所变更，原告于2019年7月份完工。被告已付工程款374000元。因双方对工程量无法达成一致意见，本院委托浙江圣加工程管理咨询有限公司作出评估结论，确认工程造价为471358元，另外按原告口径（展开宽度小于8厘米）统计的小条子安装费为68823元，按被告口径（展开宽度小于等于3厘米）统计的小条子安装费为13527元。原告垫付评估费48069元。另，原告为本案支出律师费6000元。       本院认为，原、被告签订的《义乌XX泊酒店不锈钢施工合同》系双方真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，应予以确认。对除小条子安装费以外的工程量，本院已委托鉴定机构作出鉴定结论，本院对该金额予以确认。对小条子安装费，合同中仅约定小条子按10元／米计算，但未约定小条子的尺寸，双方既未能就己方认为的尺寸提供依据，也未能达成一致意见，结合鉴定结论中对两种尺寸的评估金额，结合原告单方结算时确认的小条子相关费用，本院确定以原告结算的小条子安装费6741元＋加工费21540元计28281元来计算小条子安装费，综上涉案工程款共计499639元。被告已支付374000元，尚欠125639元未付。就原告诉请被告按未付款的双倍支付违约金，本院认为，虽然合同中约定被告应在施工过程中预付至总工程款的90％，剩余10％安装全部结束后七日内结清，但合同中仅约定了暂定工程款30万元，未约定“总工程款”的计算依据或结算程序，原、被告双方也一直未能就工程款达成一致意见，且被告付款已超过合同暂定价30万元，故本院认为原告以此条款来要求被告承担166181元违约金，不符合合同约定，不予支持。至于律师费，根据查明的事实，被告尚欠原告不锈钢工程款事实，根据合同约定，原告为此提起诉讼的费用由被告承担，故本院对该项诉请予以支持。第三人张正刚经本院合法传唤，无正当理由未到庭，依法可缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干问题》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：       一、被告叶秋良于本判决生效后十日内支付原告义乌市鼎龙不绣钢有限公司不锈钢工程款125639元。       二、被告叶秋良于本判决生效后十日内支付原告义乌市鼎龙不绣钢有限公司律师费6000元。       三、驳回原告义乌市鼎龙不绣钢有限公司的其他诉讼请求。       如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。       案件受理费2027元，由原告负担527元，被告负担1500元。评估费48069元，由被告负担。       如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。       审判员陈琳     二○二一年八月十三日     书记员丁建建