陕西省汉中市中级人民法院民事判决书(2021)陕07民终961号 上诉人（原审原告）：罗志坤，男，生于1986年2月28日，汉族，现住陕西省XX乡县。委托诉讼代理人：宋佩剑，陕西兴振业律师事务所律师。上诉人（原审被告）：XX乡县中医医院。住所地：陕西省XX乡县。法定代表人：严辉，该院院长。委托诉讼代理人：陈波，陕西云德律师事务所律师。上诉人罗志坤因与上诉人XX乡县中医医院劳动合同纠纷一案，不服陕西省XX乡县人民法院(2020)陕0724民初1713号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。罗志坤上诉请求：1.请求二审法院依法撤销原审民事判决书；2.请求二审法院依法改判支持上诉人一审提出的1至6项诉讼请求。事实和理由：1.一审判决认定的部分事实与客观事实不符。一审判决认定的被上诉人调岗的原因与客观事实不符，认定2020年4月6日被上诉人将上诉人调整至发热门诊并向其谈话通知，上诉人不同意到发热门诊岗位上班，与客观事实不符。二、一审判决本院认为部分的部分事实与客观事实不符；一审认为上诉人对去发热门诊不服没有事实依据。一审判决认为被上诉人以违反合同约定解除其聘用合同关系符合《劳动合同法》39条规定与事实不符。三、一审判决计算违法解除劳动合同赔偿金依据的解除劳动合同前月平均工资数额与事实不符。一审判决只将工商银行的部分工资明细计算解除劳动合同前的平均工资与上诉人的实际工资不符。XX乡县中医医院辩称，1.原审判决中认定“罗志坤严重违反医院规章制度规定，单位可以解除劳动合同”是正确的。2.其它意见以我方一审庭审过程中的陈述为准，我方也向仲裁提供过相关证据，不存在给罗志坤少发工资和取暖费用。3.本案不存在提前通知解除劳动合同的问题，因为罗志坤是违反规章制度才被解除的劳动合同。请求驳回罗志坤的上诉请求。XX乡县中医医院上诉请求：请求二审法院依法撤销原审民事判决书，依法改判发回重审或改判驳回被上诉人一审诉讼请求。事实和理由：一审法院错误地认为上诉人未将解除劳动关系的事由通知工会，明显系认定事实错误，《劳动合同法》第43条通知工会规定就是为了保护劳动者的合法权益，而本案中上诉人通知了工会，而且工会的人全程参与，对于与罗志坤解除劳动关系的事由是明确知晓的。罗志坤辩称，1.中医院以罗志坤多次违反医院规章制度，也不服从工作安排，医院作出解聘决定符合《劳动合同法》第三十九条规定与事实不符。2.一审判决认定中医院单方解除劳动合同没有事先将理由通知工会的事实正确。综上，请求二审法院依法驳回中医院的上诉请求。罗志坤向一审法院起诉请求：1、判决被告向原告支付因违法调岗降薪导致原告的工资损失69391元；2、判决被告向原告支付违法解除劳动关系的经济赔偿金110080元；3、判决被告向原告支付2018年取暖费、年终奖少发部分995元；4、判决被告因解除劳动合同未提前30日通知原告应额外支付原告一个月工资6880元的代通知金；5、判决被告向原告支付2020年1月至5月的年终奖1500元；6、判决被告向原告支付2019年1月至2020年5月期间少发的岗位工资1700元；7、判决被告给原告补缴2012年4月至2013年12月的养老保险费；8、判决被告给原告补缴2018年10月18日至2020年5月20日的养老保险差额。一审法院认定事实：原告罗志坤于2012年4月入职被告单位，在B超室工作。同年7月双方签订为期3年的聘用合同。合同期满后，双方于2015年5月、2018年6月签订为期3年的聘用合同续签书各一份。2018年6月签订聘用合同续签书约定的合同截止日期为2021年5月31日止。2018年10月18日，被告以罗志坤在接待其他单位职工体检过程中，集体观念淡漠，服务意识严重欠缺，引起多个单位职工拒绝体检的不良事件，给医院整体形象和医院体检中心工作带来严重负面影响等为由，作出以西中医发〔2018〕70号调离罗志坤工作岗位的处理决定，决定暂时保留罗志坤在医院工作岗位，将其调整到XX乡XX村，今后不再聘用其从事临床医技工作，按行政后勤岗位0.4档发放工资待遇等。2020年4月6日，被告决定将原告调整至发热门诊并向其谈话通知，原告不同意到发热门诊岗位上班。2020年5月13日，被告以罗志坤违反双方签订的聘用合同的规定，决定终止合同，对其予以解聘。原告离开被告单位后向XX乡县劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求：1.撤销XX乡县中医医院解聘通知书；2.由XX乡县中医医院支付违法调岗降薪工资69391元、2018年取暖费年终奖5700元、解除劳动合同代通知金6780元、2019年1月至2020年5月岗位工资1700元、2020年1月至5月奖金1500元及违法解除劳动合同的赔偿金110080元；3.补缴2012年4月至2013年12月的基本养老保险、2018年10月18日至2020年5月20日未足额缴纳养老保险的差额。2020年8月18日，XX乡县劳动人事争议仲裁委员会作出西劳人仲案字〔2020〕13号仲裁裁决，确认原、被告之间的劳动合同关系于2020年5月21日终止，驳回罗志坤的仲裁请求。罗志坤不服仲裁裁决向一审法院提起诉讼。另查明，罗志坤2020年4月以前12个月月平均工资为3214元。一审法院认为，原、被告双方签订的《事业单位聘用合同》第二十三条约定，有下列情形之一的，用人单位可随时解除合同：(一)在试用期间被证明不符合录用条件的；(二)严重违反单位规章制度的；(三)连续旷工超过7天或者1年内累计旷工超过10天的；(四)不服从单位工作安排的；(五)……。《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第三十九条第（二）项规定劳动者“严重违反用人单位的规章制度的”，用人单位可以解除劳动合同。本案中，被告单位建立有相应的规章制度，制作有“XX乡县中医医院员工手册”和“医院工作制度汇编”，制定有相应的工作规则、工作人员职责和管理制度等。被告决定对原告工作岗位调整，于2020年4月6日发出通知决定将原告岗位调整至发热门诊，并安排工作人员对原告工作岗位调整进行谈话告知。原告在岗位调整后，未到发热门诊新岗位工作。被告认为原告不服从岗位调整的工作安排，拒绝到新岗位工作，于2020年5月13日作出解聘通知书，书面告知原告因违反双方签订的聘用合同第十五条和第二十三条第（二）、（三）、（四）款，故决定终止聘用合同，予以解聘。被告以其违反合同约定解除其聘用合同关系，符合《劳动合同法》第三十九条的规定。《劳动合同法》第四十三条规定：用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。被告没有提交其解除劳动合同已将理由通知其工会的证据。原告主张要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，依法应予以支持，其赔偿金数额应当按照《劳动合同法》第八十七条的规定确定。根据原、被告签订聘用合同的约定，被告根据工作需要可以调动原告工作岗位和工作科室。工作岗位调整后，其岗位工资会随着岗位职责等因素而变化，不存在少发工资的情形。故原告主张要求被告支付违法调岗降薪的工资损失69391元及少发的岗位工资1700元的请求，不予支持。原告主张要求被告给付2018年取暖费、年终奖少发部分995元。被告按照相关规定已将2018年应发的取暖费及年终奖支付给原告，故对原告的该项请求，不予支持；被告于2020年4月6日已经告知原告调整工作岗位后，如不服从将要解除双方的劳动合同，故原告请求被告支付因解除劳动合同没有提前30日通知原告应额外给付原告一个月工资6880元的代通知金，不符合法律规定，不予支持；原告请求被告支付2020年1月至5月的年终奖1500元，未提供相应的证据，亦不予支持；原告请求补缴2012年4月至2013年12月养老保险费及2018年10月18日至2020年5月20日的养老保险差额，依照《中华人民共和国社会保险法》的规定，不属于人民法院受案范围，本案不予审理。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项、第四十三条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（2012年12月31日最高人民法院审判委员会第1566次会议通过）第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，遂判决：一、由XX乡县中医医院于本判决生效后十日内给付罗志坤赔偿金51424元；二、驳回罗志坤的其他诉讼请求。案件受理费10元，由罗志坤、XX乡县中医医院各负担5元。本院二审期间,罗志坤提交了三份证据：证据1.2019年7月10日XX乡县中医院（西中医发【2019】54号文件），证明目的：2019年7月10日以前肖应莲不是工会的副主席，而是院长助理。证据2.罗志坤在医院网站下载的3页值夜班表（5月、6月、10月），证明目的：罗志坤一直有上夜班，有夜班费，一审没有认定这个事实。证据3.XX乡农商行银行流水，证明目的：一审对月工资标准有漏算。XX乡县中医院发表质证意见，对证据1的真实性无异议，对证明目的有异议，该证据与本案没有关联性，也达不到上诉人的证明目的；对证据2的真实性需要进行核实，即使该证据是真实的，也只能证明医院的排班情况；对证据3无异议。XX乡县中医医院提交两份证据：证据1.2019年3月21日XX乡县中医医院工会委员会换届选举结果的批复文件一份，证明目的：刘晓霞是工会委员会的主席，肖应莲是副主席。证据2.罗志坤2019年5月至2020年4月工资发放表，证明目的：虽然罗志坤对工资表拒绝签字，系代签，但工资都是打到罗志坤银行卡上了的，比罗志坤自己提交的银行流水还多，是真实的；双方发生争议前12个月罗志坤平均工资为4106.25元。罗志坤发表质证意见认为，证据1换届批复与我方提供的证据1相矛盾，该文件不能证明解聘罗志坤时，医院提交通知工会的事实。对证据2真实性、关联性、证明目的均不认可，工资表不是本人签字，系伪造的工资表，不是全额工资，与实际工资数目不符。根据双方质证意见，本院对罗志坤提交的证据1和XX乡县中医医院提交证据的1真实性予以认定，但没有工会对单位解除与罗志坤劳动关系的正式书面意见，不能证明XX乡县中医医院履行了通知了工会的法定义务。对罗志坤提交的证据2的真实性予以认定，能证明罗志坤有上夜班的事实，而医院提交的工资表等证据中没有发放夜班加班费的项目，故根据证据规则，应当采信罗志坤该证据的证明目的。对罗志坤提交的证据3予以认定，是实发工资的一部分。对XX乡县中医医院提交的证据2，因工资表不是罗志坤本人签字，不予认定，对其证明目的不予采信。但因罗志坤主张的解除劳动合同前12个月的平均月工资6880元，系其自认为调整岗位前该岗位的对应工资标准，再加上加班费等得出的月平均工资，因调整岗位属单位的内部管理权限，依照法律规定双倍赔偿金的标准，应当以12个月内实际发放工资为准计算月平均工资，而罗志坤解除劳动合同前12个月的平均实发工资，少于XX乡县中医医院提交的工资表总额的月平均工资4106.25元，因此结合全案证据情况及双方陈述，本院综合考虑，在每月4106.25元的基础上，增加每月夜班加班费700元，实发的取暖费2048元，实发的13月工资2917元，计算罗志坤2020年4月以前12个月月平均工资为5220元，作为计算双倍赔偿的标准，对双方较公平、公正。一审法院根据本案现有证据查明的其他事实属实,本院予以确认。本院认为，本案争议焦点是：一、XX乡县中医医院解除与罗志坤的劳动合同是否存在违法情形；二、一审判决计算违法解除劳动合同赔偿金依据的月平均工资数额是否正确；三、一审判决对罗志坤主张的违法调整降薪工资损失、2018年取暖费、少发的年终奖及岗位工资、代通知费等不予支持是否正确。关于争议焦点一，根据《劳动合同法》第四十三条“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会”。本案中，XX乡县中医医院未提供证据证明其单方解除劳动合同事先将终止劳动关系的理由通知工会并经过工会同意，故该情形不符合法定程序，属于违法终止劳动合同的情形，一审判决XX乡县中医医院向罗志坤支付赔偿金，并无不当。XX乡县中医医院上诉主张其合法解除劳动关系依据不足，本院依法不予支持。关于争议焦点二，二审中查明罗志坤在劳动合同解除前十二个月内平均工资为5220元，一审判决认定罗志坤月平均工资为3214元不当，本院予以纠正。根据我国《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，XX乡县中医医院应支付罗志坤赔偿金83520元（工龄8年，按月平均工资双倍计算）。关于争议焦点三，罗志坤关于违法调整岗位降薪工资损失、少发岗位工资的主张，缺乏法律依据；罗志坤关于2018年取暖费、代通知费、少发的年终奖等的主张，缺乏事实依据，故一审对罗志坤上述主张不予支持，并无不当。综上所述，罗志坤主张劳动合同解除前十二个月内平均工资存在漏算的上诉请求成立。XX乡县中医医院的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销陕西省XX乡县人民法院(2020)陕0724民初1713号民事判决；二、由XX乡县中医医院于本判决生效后十日内给付罗志坤赔偿金83520元；三、驳回罗志坤的其他诉讼请求；四、驳回XX乡县中医医院的上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费负担不变。二审案件受理费20元，由XX乡县中医医院负担15元，罗志坤负担5元。本判决为终审判决。审  判  长     王永吉审  判  员     曹建祥审  判  员     李俊霞  二〇二一年八月十八日  法 官 助 理    肖  晗书  记   员    熊俪雅   1