山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁01民终7815号上诉人（原审被告）：济南美东农业科技有限公司，住所地济南市。法定代表人：姜国良，执行董事兼经理。委托诉讼代理人：张松，山东杨宜广律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑爽，女，1994年9月16日出生，汉族，户籍所在地济南市，现住济南市天桥区小清河北路金阁花园20号楼2单元102室。委托诉讼代理人：崔文龙，山东律尚律师事务所律师。上诉人济南美东农业科技有限公司（以下简称美东公司）因与被上诉人郑爽劳动争议一案，不服济南市槐荫区人民法院（2021）鲁0104民初2620号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月17日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》、《最高人民法院民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》第十八条、第二十条的规定，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，本案现已审理终结。美东公司上诉请求：1.撤销原审判决第一项，并依法改判美东公司不承担郑爽工资3448.28元；2.本案一审、二审的全部诉讼费用及因诉讼支出的合理费用由郑爽承担。事实与理由：一审法院认定事实不清、适用法律错误，应依法撤销一审判决，并依法改判或发回重审。郑爽所诉与事实不符，郑爽与美东公司之间不存在劳动关系，郑爽应承担举证不能的责任。1.根据美东公司提供的人员录用表、人力资源档案卡、员工安全档案、员工安全责任书、员工入职承诺书、保密协议、钉钉打卡记录等证据证明，虽然美东公司与郑爽签订了入职表，办理了入职手续，但郑爽一直未到美东公司处上班，且钉钉打卡记录证明郑爽一直未按照公司规定按时打卡上班，出勤表无任何出勤记录。2.根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”郑爽提供的微信聊天记录、工资执行人员情况说明、销售记录、销货单、密码交易记录等无法证明上班的事实，与本案的关联性不大。且郑爽亦未能提供其他相关证据证明其在办理入职手续后上班，仅凭情况说明并不足以证明双方存在劳动关系。郑爽一审中没有证据或者证据不足以证明事实主张，由负有举证责任的郑爽承担不利后果。故一审法院认定“郑爽与美东公司之间存在劳动关系”与事实不符，适用法律错误。二、郑爽故意隐瞒事实，假借入职之名窃取美东公司机密，并恶意损害美东公司利益。郑爽于美东公司办理入职前，与丰志强、颜丽丽、王东东成立了和美东公司经营模式相同的公司即山东五丰蔚来智慧农业有限公司，该公司经营范围为农产品的生产、销售、加工、运输、贮藏及其他相关服务；农业生产资料的购买、使用等，与美东公司经营范围一致。郑爽和其他入职我公司的人员在办理入职前并没有如实向美东公司告知，实际是假借入职的理由来窃取我单位的商业秘密，且郑爽以美东公司名义招揽客户，并让客户与郑爽成立的山东五丰蔚来智慧农业有限公司进行合作，严重损害美东公司的利益。郑爽在入职前签订了《保密协议》，约定郑爽在入职后要严格保守美东公司的商业秘密，包括但不限于产品、客户名单、财务数据、运营模式、营销计划等，如有违反，需承担相应的法律责任。郑爽与丰志强、颜丽丽、王东东等人于2020年9月16日成立山东五丰蔚来智慧农业有限公司，其公司的性质、经营范围和美东公司完全一致，该公司成立后不久，几人便开始以假借合作的方式窃取美东公司的商业机密，最终被美东公司发现，郑爽的行为严重侵犯了美东公司的合法权益，不仅违反了《保密协议》中的约定，更违反了相关的法律规定，后期经过美东公司的调查，郑爽几人走后，该公司以美东公司相同的经营模式已经开展了业务，可以明显证明郑爽窃取了美东公司的商业秘密，请法院依法查明事实，严厉打击郑爽的恶劣行为，因此美东公司不应向郑爽支付任何工资报酬，郑爽还应承担美东公司的损失。郑爽辩称，一、美东公司主张郑爽办理入职后一直未到公司上班，与美东公司不存在劳动关系与客观事实不符，一审法院认定郑爽自2020年12月1日才与美东公司建立劳动关系系认定事实错误。郑爽自2020年10月8日经丰志强招聘到美东公司处工作，入职后从事技术客服和测试工作，期间一直按时上班。因此美东公司主张郑爽一直未到公司上班，与美东公司不存在劳动关系与客观事实不符。并且郑爽自2020年10月8日即入职美东公司开始工作，一审法院认定郑爽自2020年12月1日与美东公司建立劳动关系属于认定事实错误。二、美东公司诉称郑爽是假借入职之名进而窃取公司的商业机密，要求郑爽赔偿美东公司的损失无任何事实与法律依据。本案历经劳动仲裁、一审程序，美东公司答辩时均未主张该事由，程序上未经劳动仲裁前置程序，该主张与本案无关。其次根据“谁主张、谁举证”原则，美东公司应提供证据予以证明郑爽窃取公司的商业秘密，郑爽是因在美东公司处工作2个月之久一直未发放工资，也未给郑爽缴纳社会保险，郑爽才与公司解除劳动关系，否则郑爽是愿意继续在公司继续工作的。综上所述，请求法院依法重新查明案件事实，判决驳回美东公司的上诉请求，支持郑爽的诉讼请求，以维护郑爽的合法权益。郑爽向一审法院提出诉讼请求：1.判令美东公司支付2020年10月至2020年12月工资共15000元；2.判令美东公司支付未签订劳动合同的两倍工资赔偿共30000元；3.判令美东公司支付在职期间的社会保险费用；4.判令美东公司支付加班费。一审法院认定事实：一、美东公司于2015年10月29日注册成立，经营范围：农业技术开发；批发、零售：食品等。二、郑爽陈述2020年10月8日丰志强招募其到美东公司工作的，在丁国财管理安排下从事技术客服和技术测试工作，丰志强承诺每月工资5000元，周六正常上班，不需要考勤。实际工作至2020年12月21日。美东公司未向其发放过工资，未为其缴纳社会保险。三、2020年12月24日，郑爽作为申请人，以美东公司为被申请人，以本案的诉讼请求为申请事项，向济南市槐荫区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称槐荫仲裁委）提出仲裁申请，槐荫仲裁委经审查后作出济槐劳人仲案字【2020】第1911号仲裁决定书，对郑爽的申请不予受理。郑爽不服该仲裁决定，在法定期限内向一审法院提起诉讼。四、美东公司向一审法院提交人员录用表、人力资源档案卡、员工安全档案、员工安全责任书、员工入职承诺书、保密协议，上述证据显示的签订时间均为2020年12月1日。人员录用表显示录用部门：技术部，录用岗位：技术测试兼技术客服，试用期2020年12月1日至2021年2月30日，劳动合同起始时间为2020年12月1日，未载明劳动合同终止时间，试用期工资5000元。美东公司还提交工资执行人员情况说明表一份，该表显示：郑爽的岗位为测试，薪酬5000元，基本工资5000元，绩效工资无，执行日期2020年12月，备注：试用期1-3个月，说明：试用期间只发放基本工资，试用期内考核通过加绩效工资，根据考核情况及公司制度发放工资，试用期内不承担个人社保，2020年12月19日。落款处有郑爽、丰志强、李青等人的签字。郑爽对上述证据的真实性均无异议，但质证称是因为美东公司一直不发工资，美东公司于2020年12月21日要求其签订上述材料才同意发放，其为了及时拿到工资，所以签字。此后其与邢攸金、丁国财再未去过美东公司。五、美东公司还向一审法院提交钉钉打卡记录，证明郑爽一直未上班的事实。郑爽对该证据的真实性不予认可，称其工作中接受丁国财的安排，美东公司未通知其打卡。对该证据一审法院认为，钉钉打卡记录为美东公司自行制作，真实性无法核实，故一审法院对该证据不予采信。一审法院认为，劳动关系的确立不以是否签订劳动合同为标准，而是以是否实际用工为前提。美东公司向一审法院提交的人员录用表、人力资源档案卡、员工安全档案、员工安全责任书、员工入职承诺书、保密协议、工资执行人员情况说明表，足以证明郑爽系美东公司员工的事实。故一审法院认定郑爽与美东公司之间存在劳动关系。美东公司辩称郑爽未上班，但未提交有效证据证明，一审法院对美东公司的该项辩解意见不予采纳。郑爽主张自2020年10月8日起提供劳动，但其在人员录用表、人力资源档案卡、员工安全档案、员工安全责任书、员工入职承诺书上签署日期均为2020年12月1日。郑爽作为成年人，其应当知晓签字所带来的法律后果，且其未举证证明于2020年10月8日起提供劳动的事实，故郑爽应承担举证不能的不利后果，一审法院认定郑爽自2020年12月1日起与美东公司建立劳动关系。郑爽要求美东公司支付2020年10月1日至2020年11月30日期间的工资，于法无据，一审法院不予支持。另外郑爽实际工作至2020年12月21日，其主张美东公司支付工资至2020年12月31日，没有事实依据。《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款规定：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”郑爽为美东公司提供了劳动，美东公司应向郑爽支付2020年12月1日至2020年12月21日的劳动报酬。郑爽主张月工资为5000元，与美东公司提交的工资执行人员情况说明表显示的工资数额一致，经计算，美东公司应向郑爽发放2020年12月1日至2020年12月21日的工资3448.28元。对郑爽该项请求中的超出部分，一审法院不予支持。关于双倍赔偿，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”，美东公司未与郑爽订立书面劳动合同，其应当自用工第二个月起，即自2021年1月1日起向郑爽支付二倍工资。但郑爽主张的二倍工资期间自其入职之日起尚不满一个月，故美东公司无需向其支付二倍工资。郑爽要求美东公司支付其社会保险费用5000元，该请求不属于人民法院审理劳动争议案件的受案范围，一审法院对该项请求不予处理。关于加班费，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”即，劳动者对其存在加班事实负有基本的举证责任。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，用人单位安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资。从上述规定可以看出，用人单位支付加班工资的前提条件是存在用人单位安排劳动者加班的事实，而这个事实在诉讼中需要劳动者提供证据证明。根据谁主张谁举证的原则，郑爽未能提交证据证明系在美东公司安排下进行的加班，其应当承担举证不能的不利后果，故一审法院对郑爽要求美东公司支付加班费的请求，不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第八十二条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、济南美东农业科技有限公司于判决生效之日起10日内向郑爽支付2020年12月1日至2020年12月21日的工资3448.28元；二、驳回郑爽的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由济南美东农业科技有限公司负担。二审中，当事人未提交新证据。一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题是美东公司是否应支付郑爽2020年12月1日至2020年12月21日的工资3448.28元。对于美东公司与郑爽之间是否有劳动关系，一审法院根据当事人的陈述，综合分析当事人提交的证据，认定郑爽2020年12月1日起与美东公司存在劳动关系正确，基于此，判决美东公司向郑爽支付2020年12月1日至2020年12月21日的工资3448.28元正确，本院予以确认。综上，美东公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由济南美东农业科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判员 韩 梅二〇二一年九月七日书记员 郭凯旋