贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2021黔04民终984号上诉人（原审被告）：绵阳星鼎建筑劳务有限公司，住所：四川省绵阳市涪城区玉女路38号，统一社会信用代码：91510703MA684ND376。法定代表人：李娜娜，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：任国兵，系四川本明律师事务所律师。代理权限：一般授权。被上诉人（原审原告）：付华，男，1971年4月24日出生，汉族，住贵州省毕节市。委托诉讼代理人：周姗姗，北京盈科（贵阳）律师事务所律师，代理权限：一般授权。委托诉讼代理人：孔维朗，北京盈科（贵阳）律师事务所实习律师，代理权限：一般授权。原审被告：谭君，男，1990年8月6日出生，汉族，住四川省巴中市恩阳区。原审被告：四川子鹰工程技术有限公司，住所：绵阳市高新区磨家镇黄连咀村七社，统一社会信用代码：91510700MA6247MC9U。法定代表人：刘畅，系公司总经理。委托诉讼代理人：陈远虑，男，汉族，1986年8月13日生，住四川省仪陇县，系该公司员工。代理权限：一般授权。原审被告：贵州紫云西南水泥有限公司，住所：贵州省安顺市紫云苗族布依族自治县猫营镇黄土村，统一社会信用代码：915204255806691484。法定代表人：李贺冲，系公司负责人。上诉人绵阳星鼎建筑劳务有限公司（以下简称星鼎公司）因与被上诉人付华、原审被告谭君、四川子鹰工程技术有限公司（以下简称子鹰公司）、贵州紫云西南水泥有限公司（以下简称西南水泥厂）劳务合同纠纷一案，不服贵州省紫云苗族布依族自治县人民法院（2021）黔0425民初23号民事判决，向本院提出上诉，本院于2021年5月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人星鼎公司的上诉请求：撤销原判第二项并依法驳回被上诉人对上诉人的诉请；本案二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决认定事实不清，适用法律不当，错误认定本案案由为劳务合同关系、错误全额支持了被上诉人劳务工资的诉请及其6%的资金占用利息。1、一审庭审中被上诉人根据在谭君手中承包劳务的相关事实，及上诉人提供的相关证据，已确认其从谭君手中进行的是承包关系而非劳务关系，确认本案案由为建设施工合同关系。2、被上诉人在一审庭审中提供的其签名的领取工资承诺书内容“本人领取了工资，公司所欠工资已全部结算清楚，并已全部发放”，证实被上诉人自己已确认全部领取了工资，不存在工资欠款。被上诉人提供的自己一张银行账户流水表，并不能否定其已全部领取了工资的事实。因为被上诉人的银行账户可能并非一个，同时在2020年12月当时政府监督发放民工工资时，现场是以现金形式发放的工资而并非银行转账。另外，一审被告谭君是在2020年10月15日向被上诉人出具的欠254083元人工工资欠条，被上诉人在诉状中自认2020年12月1日，谭君支付了60000元的工资。而上诉人庭审中提供的2020年11月11日代发的201584元工资中，被上诉人庭审中也确认其班组有被上诉人自己、徐丽、杨延虎三人共55420元。扣除这两笔金额，被上诉人欠款在2020年12月1日就只还有138663元，而被上诉人还诉请194083元工资，被上诉人诉请金额明显不实。一审判决对上诉人一审提供的以上证据视而不见，作出与事实相悖的认定，请求二审法院予以纠正。而对于被上诉人所主张欠付工资按6%进行计算资金占用利息，没有合同约定，也无法律规定，而一审判决也予以全部支持存在不当。二、一审判决适用法律不当，错误判决上诉人对被上诉人承担劳务工资的清偿责任。1、本案案由依法应是建设施工合同关系，即使被上诉人与谭君建立的施工合同无效，被上诉人作为承包人、实际施工人，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第43条规定，上诉人作为发包人也只在欠付谭君的工程款范围内承担对被上诉人的支付责任。而庭审中上诉人已提供结算单、支付凭证等证据，充分证实上诉人对谭君并不存在欠付工程款，上诉人已超付谭君工程款。所以，上诉人依法不应向被上诉人承担支付责任。2、即使一审判决认定被上诉人及其班组与一审被告谭君形成劳务合同关系，但被上诉人并没有与上诉人之间形成劳动合同关系。因此，从合同角度上诉人并无合同义务向被上诉人承担劳务工资的连带清偿责任。而要判决上诉人向被上诉人承担劳务工资的连带清偿责任，则必须有法律依据才能作出判决。但上诉人从一审法院作出判决所依据的我国《民法典》第四百六十五条等法条中，没有找到任何一条是要求上诉人承担劳务工资的连带清偿责任的法律条款，一审判决作出让上诉人承担责任无任何法律依据，其适用法律明显不当。一审判决以一审被告谭君与上诉人签订的内部承包合同无效，谭君是上诉人案涉项目负责人，就判决上诉人应对谭君所对外所负债务承担连带责任的认定，与法相悖。依据最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》（法办【2011】442号）第59条：“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持”的相关规定，上诉人与被上诉人不构成劳务、劳动关系，依法不应承担工资的支付责任。上诉人在一审中提供了最高人民法院2014年发布的第七批指导性案例28号胡克金拒不支付劳动报酬案，说明案例明确了不具备用工主体资格的个人（包工头），违法用工，其雇请的劳动者工资是由实际施工人承担支付责任，而不是其上家发包人公司来承担支付责任与相关刑事责任。同时，上诉人一审中提供的最高人民法院（2019）最高法民申5594号民事裁定书，也明确了施工班组与雇请班组的承包人之间是劳务合同关系情况下，并没有法律依据请求在雇请班组承包人之外的发包人在欠付工程款范围内承担偿付责任。依据《最高人民法院关于案例指导工作的规定》第十一条“案件当事人及其辩护人、诉讼代理人引述指导性案例作为控（诉）辩理由的，案件承办人员应当在裁判理由中回应是否参照了该指导性案例并说明理由”，《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》第十条“案件当事人、诉讼代理人等提交其他类案作为控（诉）辩理由的，人民法院可以通过释明等方式予以回应”，针对上诉人一审提交的最高人民法院指导案例及其他案例，说明施工班组与雇请班组的承包人之间是劳务合同关系情况下，请求在雇请班组承包人之外的发包人在欠付工程款范围内承担偿付责任并无法律依据，但一审法院却在判决书中没有作出任何回应、释明，没有做得到类案同判。即使被上诉人还存在有工资欠款债权，无论本案是建设施工合同关系还是劳务合同关系，上诉人依法都不应承担支付责任。综上，被上诉人诉请的工资欠款金额并不真实，即使还存在欠款，上诉人与被上诉人并不构成合同关系，上诉人已向谭君超付了工程款，上诉人依法不应向被上诉人承担支付责任。一审判决错误认定被上诉人的工资金额，同时错误适用法律判决上诉人对被上诉人承担连带清偿责任。请求二审人民法院依法查明事实，公正裁决。被上诉人付华二审答辩称：一、原审判决认定欠付款194000元事实清楚，证据充分。二、无论本案是劳务合同关系还是建设施工合同纠纷，判决谭君与被答辩人承担连带责任，都是具有事实依据及法律依据的。三、原审判决谭君及被答辩人支付资金占用费，认定事实清楚、适用法律正确。原审被告子鹰公司二审陈述称：我的意见与星鼎公司一致。原审被告谭君、西南水泥厂二审未作陈述。原审原告付华向一审法院提出诉讼请求：1．判令被告谭君、子鹰公司及绵阳星鼎公司立即支付拖欠的工资194083元；2．判令被告西南水泥厂在上述欠付的工资内支付工资；3．判令四被告以194083元为基数支付资金占有费（以年利率6%计算，从2020年10月31日起至被告支付结清工资为止）；4．本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实如下：被告绵阳星鼎公司与被告子鹰公司于2020年5月16日签订《混凝土单项工程专业分包协议书》，子鹰公司将工程名称为“贵州省紫云西南水泥有限公司年产300万吨新型环保精品砂石骨料生产线暨配套商品混凝土搅拌站土建工程”中的混凝土单项工程等建设项目分包给绵阳星鼎公司施工。被告谭君作为绵阳星鼎公司授权代表人在合同上签字，两公司在合同上加盖公司印章。之后绵阳星鼎公司与谭君签订《混凝土单项工程劳务内部承包协议》，绵阳星鼎公司以内部承包的方式将部分工程承包给谭君施工。谭君自行找到原告付华等施工班组进行施工，其中付华班组（付华、付善贵、李爱平、李善平、付加乐、付立俊、张道柒、王国荣、付立量、杨廷虎、徐丽、吴建忠等）主要负责混凝土施工，至2020年10月中旬完工。施工期间，绵阳星鼎公司代谭君支付付华班组部分工资。2020年10月15日，付华与谭君进行结算，付华班组工资共计434083元，扣减前期已付工程款，尚欠工资254083元。谭君在结算单下方空白处写下欠条，确认尚欠工资254083元。同年11月8日，经子鹰公司与谭君结算，扣除已付进度款，尚欠谭君钢筋制作安装项目款188545元、欠砌体项目款42283元、欠抹灰项目款59468元、欠砼项目款86035元、欠二次粉刷款95987元、欠硬化项目款63314元，欠款共计535632元。因民工反映，在紫云苗族布依族自治县人力资源和社会保障局督促下，谭君与付华于2020年11月3日核算，尚欠付华施工班组工资254000元，付华及谭君在工资统计表上签名捺印确认。同年11月11日，绵阳星鼎公司通过银行转账，代谭君向部分民工支付工资共计201584元，其中向付华支付工资20000元，向付华施工班组成员徐丽支付工资20000元，向付华施工班组成员吴建忠支付工资20000元，共60000元。在政府部门监管下，子鹰公司便代谭君向谭君名下的施工班组民工直接发放工资，领到工资的民工向子鹰公司出具领取工资承诺书，并在工资统计表签名或捺印确认欠款已付清。一审法院认为，关于争议焦点1，子鹰公司将案涉“贵州紫云西南水泥有限公司年产300万吨新型环保精品砂石骨料生产线暨配套商品混凝土搅拌站项目土建工程”中的混凝土单项工程分包给绵阳星鼎公司后，绵阳星鼎公司与谭君签订内部承包合同，将应由该公司承建的部分工程转包给谭君个人承建，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条的规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。”根据谭君与绵阳星鼎公司签订的内部承包协议可知，混凝土单项工程系谭君挂靠于绵阳星鼎公司承建，该内部分包协议无效。原告付华施工班组受被告谭君聘请为其所承包的案涉工程提供劳务，从付华起诉书中陈述的事实和庭审中双方当事人的陈述可知，付华施工班组施工前是谭君洽谈妥后为谭君做工，且是明知谭君系挂靠公司承接的工程。付华施工班组对外是由付华负责沟通对接，付华领取工资后分庭给各个施工人员，故付华及其班组与谭君之间系劳务合同关系，并非建设工程施工合同关系。谭君与绵阳星鼎公司签订的内部承包合同因违反法律的禁止性规定而无效，谭君是绵阳星鼎公司案涉建设工程项目负责人，故绵阳星鼎公司应对谭君对外所负债务承担连带责任。关于争议焦点2即被告是否尚欠原告劳务工资及尚欠金额，在政府劳动部门监督下，经付华与谭君2020年11月3日核算，谭君尚欠付华施工班组工资254000元，之后绵阳星鼎公司支付付华班组工资60000元，尚欠254000元-60000元=194000元，被告子鹰公司及绵阳星鼎公司无证据证明支付其他工人的工资是否是付华混凝土施工班组的工资，故对谭君尚欠付华施工班组194000元本院予以确认。自核算之日无争议之日起，谭君应立即支付所欠工资，其至今未付给原告付华造成一定的资金占用损失，付华主张按照年利率6%支付资金占用费不违反法律规定，予以支持。应以欠付劳务工资194000元为基数，按照年利率6%支付自逾期付款之日即2020年11月4日起至欠款付清之日止期间的资金占用费。关于争议焦点3即所欠劳务工资由谁支付问题，如前所述，原告付华施工班组与被告谭君之间系劳务合同关系，谭君应承担支付责任。谭君与绵阳星鼎公司之间所签订的内部承包合同因违反法律的禁止性规定而无效，绵阳星鼎公司作为案涉施工项目的承建单位，应对谭君欠付工资承担连带支付责任。因付华与谭君之间系劳务合同关系，故其主张基于建设施工合同关系请求发包人西南水泥厂和总承包人子鹰公司对欠付劳务工资在欠付工程款范围内承担偿付责任，缺乏事实基础和法律依据，不予支持。关于法律适用，本案欠款行为自《中华人民共和国民法典》实施前持续至实施后，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第三款“民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”之适用，本案适用《中华人民共和国民法典》的相关规定。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百零二条、第五百零三条、第五百零九条、第五百一十八条、第五百七十七条、第五百七十九条、第五百八十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第三款之规定，判决：一、由被告谭君在本判决生效后十五日内支付原告付华劳务工资194000元，并以194000元为基数，按照年利率6%支付自2020年11月4日起至欠款清偿之日止期间的资金占用费。二、被告四川绵阳星鼎建筑劳务有限公司对被告谭君前述欠款承担连带清偿责任。三、驳回原告付华的其他诉讼请求。案件受理费已减半收取2091元，由原告付华负担291元，由被告谭君负担1800元。二审中，星鼎公司向本院提交两组证据，分别为：1、西南水泥搅拌站项目混凝土班组工资统计表（2020年3-10月），拟证实付华在案涉工程中系包工头角色；2、四川子鹰工程技术有限公司（谭君组）工资表，网上电子银行回单，领取工资承诺书（杨延虎及吴建忠）、2020年企业网上银行代发工资表、绵阳星鼎建筑劳务公司支付付华班组工资统计表，拟证实星鼎公司已经向付华及其班组超额支付工资。付华的质证意见：付华在涉案工程中的角色应以实际为准，而不是按照统计表上的备注为准；杨延虎收到的工资是其他工程的款项；其他班组人员收到的部分款项在谭君签署欠条之前，在谭君签署欠条之后仅向付华班组支付60000元，剩余194000元。子鹰公司的质证意见：无异议。对于上述证据是否采信在本院认为部分具体详述。本院二审经审理，确认一审查明的事实。本案的争议焦点：1、本案的法律关系以及星鼎公司是否就付华主张的劳务费承担连带责任；2、一审支持付华工资194000元是否正确；3、资金占用费是否应予支持。本院认为：关于本案法律关系的问题。首先，星鼎公司将从子鹰公司承包而来的混凝土和钢筋工程转包给没有资质的个人谭君，并签订内部承包协议，由谭君借用星鼎公司的资质进行施工，星鼎公司向谭君收取一定的管理费，据此可以认定星鼎公司与谭君之间属于挂靠关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条的规定，星鼎公司与谭君之间的承包协议因违反法律的强制性规定而无效。其次，谭君聘请付华及其班组在案涉工程施工，并约定由谭君发放工资，故谭君与付华之间形成劳务合同关系。另，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定:“以挂靠形式从事民事活动,当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的,该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”谭君挂靠星鼎公司承建案涉工程,谭君与星鼎公司应作为共同诉讼人。且《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定:“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程”，根据该规定，星鼎公司明知谭君没有资质而违反法律规定允许谭君借用资质、以星鼎公司的名义承揽工程,并约定由星鼎公司提取管理费,星鼎公司应当承担谭君承建工程所带来的风险,应就谭君对外所欠付的劳务费承担连带清偿责任。因此星鼎公司认为一审判决认定本案为劳务关系存在不当，并提出其与付华不存在合同关系而拒不承担连带责任以及以此认为一审判决适用法律错误的理由均无事实与法律依据，本院依法不予支持。关于一审支持付华工资194000元是否正确的问题。经查，谭君于2020年10月15日向付华出具欠条，欠条载明欠付的劳务费共计254083元。后在紫云苗族布依族自治县人力资源和社会保障局督促下，谭君与付华于2020年11月3日核算，谭君尚欠付华施工班组工资254000元。2020年12月1日，星鼎公司向付华支付60000元劳务费，故截至目前，谭君尚欠付华及其班组的劳务费194000元。星鼎公司称付华签署领取工资承诺书证明其班组已经领取全部劳务费，但如星鼎公司确实已经将劳务费支付完毕，付华却仍持有承诺书不符合常理，因此付华主张虽签署承诺书但并未领取工资的事实能够成立，一审判决认定由谭君和星鼎公司共同向付华支付194000元并无不当。另，星鼎公司称付华在诉状中自认已经收到谭君支付的60000元，故该笔费用应予扣除。对此，付华在二审中陈述称该笔费用是指在谭君签署欠条后收到的全部款项，并非单指谭君个人支付的款项。本院认为，该解释能够与付华提交的转款凭证一一对应，即在谭君签署欠条后，星鼎公司共向付华及其班组支付工资60000元，其后谭君及星鼎公司并未再支付剩余工资。故本院对于星鼎公司的该上诉理由不予支持。关于杨延虎于2020年11月11日收到的15420元工资是否应在本案中予以扣除的问题，因谭君向杨延虎出具欠条载明谭君欠付杨延虎工资27060元，不能认定该笔款项是否属于杨延虎在付华班组内施工而应得的工资，故星鼎公司主张应对该笔款项在本案中予以扣除的主张不能成立。关于吴建忠收到的现金是否应予扣除的问题，经查，2020年12月17日，李平安代领吴建忠与周文志工资共计21716元，但并无证据证实吴建忠领取的金额是多少，故星鼎公司主张对于吴建忠领取的5700元应予扣除的请求不能成立。关于资金占用费是否应予支持的问题。根据常理及相关法律规定，雇佣一方应当在提供劳务者提供劳务后及时向提供劳务者支付劳务费用，但谭君与星鼎公司在与付华已经明确劳务费金额的情况下一直拖欠劳务费拒不给付，客观上给提供劳务者带来损失，故一审判决根据付华的诉请按照年利率6%支持资金占用费亦无明显不当。最后，关于星鼎公司提交的指导性案例能否作为本案参照依据的问题，因星鼎公司提供的指导性案例与本案的法律事实不具有一致性，星鼎公司与谭君之间系挂靠关系，并非分包或转包关系，故星鼎公司提供的指导性案例不能作为本案的参照。一审判决未对是否参照指导性案例作出说明或回应存在瑕疵，鉴于不影响本案的审理结果，本院纠正后予以维持。综上，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4182元，由上诉人绵阳星鼎建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 玉审 判 员  洪 云审 判 员  陈雯贞二〇二一年八月四日法官助理  周愿垚书 记 员  李 倩