广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤03民终8633号上诉人（原审被告）：福建省闽南建筑工程有限公司法定代表人：邱仅生，董事长。委托诉讼代理人：陈伟昆，福建天衡联合（泉州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄琴，福建天衡联合（泉州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：庄东煌委托诉讼代理人：敖志和，广东广和律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈林，广东广和律师事务所律师。原审被告：华南国际工业原料城（深圳）有限公司法定代表人：张文鸿，董事长。委托诉讼代理人：雷娅丽上诉人福建省闽南建筑工程有限公司（以下简称闽南建筑公司）因与被上诉人庄东煌及原审被告华南国际工业原料城（深圳）有限公司（以下简称华南城公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服广东省深圳市龙岗区人民法院(2020)粤0307民初1963号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。闽南建筑公司上诉请求：一、依法撤销本案一审判决，改判驳回庄东煌的诉讼请求或将本案发回重审；二、判令庄东煌承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、闽南建筑公司将案涉工程分包给许某泉，一审法院未依法追加许某泉为本案被告，严重违反法定程序，依法应撤销一审判决，发回重审。一审法院未将与闽南建筑公司有直接合同关系的许某泉追加为被告，导致案件事实没有查清，更错误以闽南建筑公司无法提供工程资料为由，推定庄东煌与闽南建筑公司存在施工合同关系，并免除庄东煌举证责任，显属错误。依分包关系，许某泉向闽南建筑公司交付工作成果，闽南建筑公司向其支付工程款，许某泉才是实际施工人所组织班组的材料款、工人工资的支付主体。一审法院要求闽南建筑公司提供材料款、工人工资支付的资料，显然是错误，并依此认定庄东煌为实际施工人显属错误。一审法院错误将闽南建筑公司的总包身份理解为自己施工，理解为闽南建筑公司应当掌握材料款、工人工资材料，是对承揽合同的错误理解，与本案事实不相符。因为许某泉未参加本案诉讼，而让两个没有直接法律关系，没有交易往来的主体进行诉讼，显然无法查清本案事实。根据法律规定，应当依法通知许某泉参加一审诉讼，并将其追加为共同被告或列为第三人，但一审法院并未通知许某泉参加一审诉讼。闽南建筑公司认为一审严重违反法定程序的情形，依法应撤销一审判决并发回一审法院重审。二、一审法院错误分配举证责任，主要事实认定错误。1.根据“谁主张、谁举证”原则，庄东煌主张与闽南建筑公司存在合同关系，首先应当提供双方签订的合同。但本案中，庄东煌并没有向法院提交与闽南建筑公司签订的合同。2.庄东煌提供的《深圳华南城结算审核汇总表》（庄东煌水电班组）、《深圳华南城铁东物流区2-9、12栋及室外安装工程》，是复印件，上面的签字人与闽南建筑公司无关。苏云明等的签字行为不代表闽南建筑公司。一审法院凭苏云明的单方陈述来认定苏云明与闽南建筑公司的合同关系、苏云明具备代理闽南建筑公司资格，显然是错误的：首先，苏云明是华宇公司的股东及董事长，足以证实苏云明不是闽南建筑公司的员工，并不具备代表闽南建筑公司的主体身份。其次，苏云明个人如何能任意为闽南建筑公司设定法律关系、代理权？苏云明主张挂靠闽南建筑公司（合同关系主张），属于苏云明单方陈述。苏云明、庄东煌合谋的说词，如何对闽南建筑公司发生法律效力？该认定的依据是什么？第三，苏云明是华宇公司股东，闽南建筑公司委托业主单位将工程款转至华宇公司，属于资金支付，与苏云明与闽南建筑公司的合同关系没有任何必然联系。3.庄东煌班组不能推定为承包关系或主体关系。班组不是基于承包关系的表述，是工作团队的称呼（内部区分），班组不是承包关系的认定依据。也正因为一审法院未追加与闽南建筑公司有直接法律关系的许某泉为被告，导致本案存在如上错误认定。三、工程项目周期长，如果庄东煌主张与闽南建筑公司存在承包合同关系，按承揽合同的特点，庄东煌应当有向闽南建筑公司交付工程成果、工程资料的行为发生，闽南建筑公司应当有向庄东煌付款的行为发生。而本案中，庄东煌不能提供合同、履约过程证据。凭庄东煌班组称呼主张为项目实际施工人，并主张与闽南建筑公司存在承包合同关系，显然是不能成立的。庄东煌辩称，一、庄东煌在上诉状中提出，一审判决未追加许某泉为本案被告属于严重违反法定程序。庄东煌的上诉理由不能成立，无事实及法律依据。二、庄东煌承担华南城项目2-9栋、12栋及室外安装工程实际施工，事实清楚，庄东煌实际施工人身份已为生效法律文书确认。三、一审判令闽南建筑公司支付所欠庄东煌华南城项目2-9栋、12栋及室外安装工程的工程款，适用法律正确。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。庄东煌向一审法院起诉请求：1.闽南建筑公司支付工程款3105800元及该款项从2017年1月23日起至判决确定的给付之日止按中国人民银行规定的同期贷款利率计算的逾期付款利息（暂计至2019年12月6日为429463.12元）；2.华南城公司在未付工程价款范围内承担连带责任；3.本案诉讼费用由闽南建筑公司、华南城公司承担。一审法院认定事实：2015年6月15日，华南城公司（甲方）、闽南建筑公司（乙方）签订《深圳华南城xx物流区施工总承包工程竣工结算协议》，陈述根据双方签订的《深圳华南城xx物流区施工总承包工程施工合同》及补充协议、相关竣工资料，经审核达成竣工结算协议如下：1、双方一致同意乙方施工的上述合同范围内以及甲方交由乙方施工的本工程合同范围外新增项目，最终结算总造价为36200万元。2、上述结算金额为双方认可的最终结算金额，该金额已包括但不限于上述工程范围内的人工费、材料设备费、机械费、管理费、临时设施费、安全文明施工措施费、其他施工措施费、合同约定的各项调差费用、各项规费、付款财务费用、税金等甲方应付乙方的所有本工程款项及费用；乙方承诺本协议签订后不再以任何理由要求甲方增加支付任何费用，甲方不须为实现上述合同项下权益再向乙方或任何第三方支付任何费用或款项。3、上述结算总造价，甲方在扣除本协议签订前已付工程款、应扣其他款项以及合同约定保修金（结算总造价的5%）后的剩余工程款一次性支付给乙方，但乙方须于付款前按施工合同及补充协议约定向甲方交清所有合格（包括但不限于符合深圳市档案馆移交要求）的竣工资料（包括但不限于竣工图、电子文档等），完成验收时需要整改和完善的事项，否则甲方有权不予支付此笔剩佘工程款，剩余工程款计算如下：36200万元－（已付工程款323956149元＋保修金1810万元）＝19943851元，甲方实际支付上笔款项时，除扣除上述计算式中费用外，还应扣除乙方施工用水电费用、建筑工程一切险、违约金等所有应扣未扣款项或代缴费用，但乙方开具的工程发票金额应包括所有应扣费用金额。4、双方结算后须履行本工程施工合同及补充协议中约定的各项责任义务，包括乙方根据甲方需要提供相关工程资料（在甲方提出要求一个月内），若乙方不配合提供，乙方承担违约责任；乙方履行保修义务等。如发生保修事宜，甲方书面或电话通知乙方，若乙方不能按要求履行保修义务，甲方可另行委托维修单位，所产生的维修费用按实际支出金额在乙方工程质量保修金中扣除，如保修金额不足以支付保修费用的，乙方承诺承担全部保修责任及费用，并于甲方通知期限内一次性将保修费用支付给甲方，乙方对此无异议。5、乙方按甲、乙双方协定完善相关事项及手续后，甲方支付结算款。6、乙方保修金1810万元自全部工程竣工验收合格之日（以竣工验收合格日期为准）起2年后的15个工作日内，甲方扣除乙方应付的维修等费用及质量损失赔偿金等款项后将工程质量保修金额（如有）无息一次性支付给乙方。2015年11月2日、2017年1月23日，闽南建筑公司向华南城公司出具3份《委托书》，要求华南城公司将款项支付给案外人深圳市xx装饰工程有限公司（以下简称华宇装饰公司），转账金额分别为19943851元、450万元、9273900元。华南城公司随后于2015年11月4日、11月18日、2017年1月24日分别将工程款17339520.23元、450万元、9273900元转账支付华宇装饰公司。其中“福建省闽南建筑工程有限公司华南城项目部”出具1份收款收据确认收到华南城公司交来的工程进度款19943851元。另，华南城公司在工程款中扣除了6966196.16元，具体包括以下款项：（1)华南城公司于2015年10月14日向闽南建筑公司发出《工程联系函》，陈述扣除2014年11月至2015年9月15日期间的水电费688137.11元；（2)华南城公司于2015年11月20日出具收据，确认收到闽南建筑公司的罚款2111273.05元；（3)华南城公司于2015年11月24日出具3张收据，确认扣闽南建筑公司的维修费300万元、80万元、257793元；（4)华南城公司于2016年3月23日、12月19日分别向闽南建筑公司发出《工作联系函》，陈述扣除雨蓬漏水维修费60000元和第三方代为维修费用48993元。闽南建筑公司于2018年12月20日向华南城公司出具《承诺书》，陈述闽南建筑公司、华南城公司签订的所有合同已经终止，所有款项均已结清并支付完毕，双方之间不存在任何合同关系和任何纠纷，闽南建筑公司承建华南城公司的所有工程项目的款项已全部结清并付款完毕，无任何未结未付款项，闽南建筑公司对外所欠的任何债务与华南城公司无关；闽南建筑公司已经支付完毕工人工资和供应商、分包商的所有款项，如有工人就工资问题、供应商及分包商就未支付款问题向华南城公司提出任何主张，均由闽南建筑公司承担全部责任和义务。2017年1月22日，庄东煌与案外人苏某明签订《深圳华南城结算审核汇总表（庄东煌水电班组）》，陈述深圳华南城铁东物流区2-9、12栋及室外安装工程，甲方结算金额3200万元，下浮率25%，我司下浮后金额2400万元，已付款金额18894200元，剩余金额5105800元；深圳华南城1、2、5号铁东物流区装修工程甲方结算金额900万元，下浮率15%，我司下浮后金额765万元，已付款金额5220200元，剩余金额2429800元；合计甲方结算金额4100万元，我司下浮后金额3165万元，已付款金额24111100元，剩余金额7535600元。2017年1月24日，庄东煌收到以苏海燕的账户转账支付的工程款200万元。现庄东煌以闽南建筑公司未付清上述汇总表所涉华南城铁东物流区2-9、12栋及室外安装工程的剩余工程款为由，诉至一审法院。在本案审理过程中，一审法院依法向案外人苏某明调查取证，苏云明作出如下陈述：1、涉案深圳市华南城铁东物流区建设工程是苏云明挂靠闽南建筑公司承接，闽南建筑公司为此设立了华南城项目部，苏云明是项目部总负责人；2、庄东煌实际施工了华南城铁东物流区项目2-9栋、12栋的水电工程和室外安装工程，《深圳华南城结算审核汇总表（庄东煌水电班组）》是庄东煌与苏云明签署；3、张芬芬、陈珊珊、苏剑霞、陈辞兰、苏海燕均是苏云明聘请的财务人员，华南城公司将工程款支付给闽南建筑公司后，闽南建筑公司随后支付给苏云明，苏云明再转给上述财务人员，由上述人员向庄东煌付款；4、华宇装饰公司是苏云明的公司，经其与华南城公司、闽南建筑公司三方协商，最终决定由华宇装饰公司代收部分工程款，具体原因不方便陈述，华宇装饰公司收款后未再支付予闽南建筑公司。另查明，闽南建筑公司、华南城公司在庭审中均确认涉案华南城xx物流区建设工程已经竣工验收合格。另，闽南建筑公司陈述该工程中2-9栋、12栋的水电安装工程是由其自行组织施工，并未分包予他人；公司未就涉案工程设立项目部，苏云明系华宇装饰公司的股东和董事长，并未在闽南建筑公司任职；涉案项目系闽南建筑公司与案外人许某泉采取内部承包方式开展合作，闽南建筑公司收取1.5%的利润，其佘款项归内部承包人。华南城公司陈述苏云明是其发包予闽南建设公司的涉案项目的负责人，代表闽南建筑公司与其进行对接。再查明，在涉案工程的多份工程款支付申请表、工程款支付13S汇总表、进度款汇总表、施工产值统计表上均加盖“福建省闽南建筑工程有限公司华南城项目部”公章。2014年12月31日，加盖有“福建省闽南建筑工程有限公司”公章的《证明》陈述“我司在华南城xx物流区施工总承包工程中按期发放2014年12月份工人工资，不存在拖欠工资情况，否则，我司将承担由此造成的一切责任，特此证明”，庄东煌及其他班组负责人在该《证明》上签名。另，一份加盖“福建省闽南建筑工程有限公司”公章的《华南城铁东物流区-班組负责人及电话号码》显示庄东煌为水电班组负责人。闽南建筑公司否认上述“福建省闽南建筑工程有限公司华南城项目部”、“福建省闽南建筑工程有限公司”公章的真实性。又查明，华宇装饰公司成立于2009年10月23日，法定代表人为苏云明，同时苏云明也系该公司唯一股东。一审法院认为，庄东煌主张其系涉案华南城铁东物流区2-9、12栋水电工程及室外安装工程的实际施工人，以承包人闽南建筑公司未支付剩佘工程款为由提起本案诉讼，同时要求发包人华南城公司在欠付工程款范围内承担付款义务，闽南建筑公司否认庄东煌系上述工程的实际施工人，华南城公司则否认存在欠付工程款的行为，故根据庄东煌、闽南建筑公司、华南城公司的诉辩主张，本案争议焦点如下：1、庄东煌与闽南建筑公司之间是否存在建设工程分包合同关系；2、华南城公司应否对闽南建筑公司的涉案债务承担清偿责任。首先，关于庄东煌与闽南建筑公司之间是否存在合同关系的问题。庄东煌诉称苏云明代理闽南建筑公司将华南城铁东物流区2-9、12栋水电工程及室外安装工程发包予庄东煌施工，相应的法律后果应由闽南建筑公司承担，闽南建筑公司则否认苏云明的代理资格。经审查，一审法院认为苏云明将上述水电工程、室外安装工程分包予庄东煌施工的行为构成有权代理，理由如下：1、苏云明在一审法院调查中陈述其系涉案华南城项目的总负责人，同时发包人华南城公司也确认苏云明系该项目负责人，代表闽南建筑公司与其对接工程事宜，苏云明和华南城公司的上述陈述均可印证庄东煌所述苏云明系以闽南建筑公司华南城项目部负责人的名义对外实施该项目的工程事宜；2、闽南建筑公司陈述涉案华南城项目系以内部承包方式合作施工，其按比例提取利润，其余款项归内部承包人，从其出具多份《委托书》授权由苏云明担任法定代表人和唯一股东的华宇装饰公司收取涉案华南城项目工程款、苏云明以项目部负责人名义与发包人华南城公司对接工程事宜等行为来看，其所述内部承包人即为苏云明，该事实与苏云明有关其挂靠闽南建筑公司承接涉案华南城项目的陈述一致，据此可推定闽南建筑公司授权苏云明对外以公司名义从事与涉案华南城项目有关的行为；3、闽南建筑公司陈述该项目的内部承包人为许某泉，并非苏云明，同时陈述华南城铁东物流区2-9、12栋水电工程由其自行施工，并不存在分包行为，但其并未提交内部承包合同、签证单、工人工资付款凭证等证据予以证实，依法应承担举证不能的法律后果。综上，苏云明代理闽南建筑公司与庄东煌达成口头建设工程分包合同，将华南城铁东物流区2-9、12栋水电工程及室外安装工程分包予庄东煌施工，由此产生的法律责任应由闽南建筑公司承担。因庄东煌并不具备建筑施工企业资质，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项的规定，其与闽南建筑公司之间的建设工程分包合同无效。该合同虽无效，但庄东煌已实际按要求施工完毕，且华南城公司、闽南建筑公司均确认包括庄东煌施工内容在内的华南城xx物流区施工工程已经竣工验收合格，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，闽南建筑公司理应按约定支付工程款。庄东煌与苏云明于2017年1月22日签订的《深圳华南城结算审核汇总表（庄东煌水电班组）》显示，截至该日闽南建筑公司尚欠庄东煌华南城铁东物流区2-9、12栋水电工程及室外安装工程的工程款5105800元，其后闽南建筑公司仅支付200万元，庄东煌诉请支付剩余3105800元工程款，理据充分，一审法院予以支持。因双方在上述汇总表中仅对欠款金额予以确认，并未约定具体付款时间，庄东煌诉请从结算次日即2017年1月23日开始计算剩佘工程款的利息，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第二项的规定，一审法院也予以支持。其次，关于华南城公司应否对闽南建筑公司的上述债务承担付款责任的问题。闽南建筑公司、华南城公司于2015年6月15日签订的《深圳华南城xx物流区施工总承包工程竣工结算协议》显示，截至结算之日，华南城公司尚有剩佘工程款19943851元、保修金1810万元未予支付。其后，华南城公司按闽南建筑公司的要求，向华宇装饰公司先后支付了工程款17339520.23元、450万元、9273900元，共计31113420.23元，再加上各项扣减费用共6966196.16元，华南城公司实际支付了38079616.39元，高于其应付款项，故其不存在拖欠闽南建筑公司工程款的情形，闽南建筑公司于2018年12月20日出具的《承诺书》对此也予以确认，故庄东煌诉请华南城公司按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六第二款的规定在欠付工程款范围内承担付款义务，依据不足，一审法院不予支持。一审法院判决：一、闽南建筑公司于本判决生效之日起十日内向庄东煌支付工程款3105800元及以该款项为基础从2017年1月23日起计算至本判决确定的给付之日止的利息(2019年8月20日前的利息按中国人民银行规定的同期贷款利率计算，自2019年8月20日起利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回庄东煌的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费35082元（庄东煌已预交），由闽南建筑公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，闽南建筑公司上诉主张涉案项目的内部承包人为许某泉，但未能提交该公司与许某泉之间签订的内部承包合同，亦无充分证据证明该公司向许某泉转付工程款项。相反，华南城公司及案外人苏某明在一审程序中分别陈述的事实，与闽南建筑公司授权华宇装饰公司收取涉案项目工程款的事实相互印证，能够形成完整的证据链条，据以推定苏某明代理闽南建筑公司对外实施工程项目相关事宜的事实具有高度的盖然性，一审因此认定庄东煌系涉案分包工程的实际施工人，符合《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条关于民事诉讼证据证明标准的规定，本院予以维持。综上，闽南建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费35656元，由上诉人福建省闽南建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 俞    红审判员 吴  春  泷审判员 邓    媛二〇二一年八月十二日书记员 罗愉婷(兼)附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或变更；（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件做出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。