贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔27民终2433号上诉人（原审被告）：袁小飞，女，汉族，1986年12月9日生，贵州省瓮安县人，现住贵州省福泉市。被上诉人（原审原告）：付贤松，男，汉族，1993年4月11日生，贵州省福泉市人，现住贵州省福泉市。被上诉人（原审被告）：卢天雨，男，汉族，1990年4月17日生，贵州省福泉市人，现住贵州省福泉市。上诉人袁小飞因与被上诉人付贤松、卢天雨合伙协议纠纷一案，不服贵州省福泉市人民法院（2021）黔2702民初596号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月13日立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。袁小飞上诉请求：1.撤销原审判决，改判上诉人不承担退款责任；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人付贤松的出资与上诉人袁小飞无关，一审判决上诉人向付贤松承担退还责任，系事实认定错误。（一）一审判决认定“后被告卢天雨因缺乏资金邀原告付贤松合伙，付贤松投资50000元，占比10%，原告陆续将投资款打入被告袁小飞指定账户及袁小飞个人账户……”，并据此认定上诉人认可付贤松入伙一事，并判决上诉人退还被上诉人付贤松36011元，系事实认定错误。1.本案的事实是，2019年12月初，上诉人袁小飞与卢天雨口头约定，二人共同投资经营“贵族宝贝”，卢天雨出资20万元，占40%的份额；袁小飞占60%的份额。二人达成口头协议后，卢天雨因缺乏资金，才单方面邀请付贤松加入，目的是让付贤松为其分担其应该支付的20万元投资款。但其二人协商时，上诉人并不在场，上诉人对卢天雨邀付贤松入伙一事并不知情，其二人如何协商，二人份额如何分配，上诉人更是不知情。付贤松与卢天雨协商完后，直到付贤松打款之前，卢天雨才向上诉人表明此事。2019年12月16日，付贤松向上诉人指定账户打款。2019年12月20日，上诉人与卢天雨签订《投资合作协议》，将上诉人与卢天雨合作投资经营“贵族宝贝”一事以书面协议再次进行确认。付贤松先打款，上诉人与卢天雨的《投资合作协议》后签订。但签订协议时，上诉人与卢天雨并未将付贤松列为合同当事人，充分表明对上诉人而言，与其合伙共同投资经营的，只有卢天雨一人。至于付贤松，是与卢天雨的单独“合资”。其出资5万元，占的10%份额，因其是代卢天雨补足卢天雨不足20万元的部分出资，其占的10%份额，是卢天雨自行将其40%的份额，分出10%给付贤松，作为付贤松代为出资的对价，与上诉人无关。现付贤松要退出合作，与其合作的是卢天雨，其占的份额是卢天雨的份额，自然也应该由卢天雨自行退还给付贤松。2.付贤松之所以将投资款打入上诉人指定账户及上诉人个人账户，系因上诉人与卢天雨签订《投资合作协议》第九条第二款约定：“为保持整体品牌形象，贵族宝贝合力超市店的日常经营、认识管理等均由甲方全权负责”。也就说，该《投资合作协议》明确，上诉人为“贵族宝贝合力超市店”的对外事务执行人。所有款项，包括付贤松的出资款，当然要打入上诉人指定的账户内。付贤松出资的5万元，系代卢天雨补足出资。（二）一审判决认定“2020年3月，原告提出退伙……后被告袁小飞向原告支付3000元”，系事实认定错误。该3000元，并不是上诉人向付贤松退还的入伙资金。当时，付贤松称其妻子正在住院，向上诉人求助，上诉人就借了3000元给付贤松，该3000元是付贤松欠付上诉人的借款，二人之间系民间借贷关系，并不是一审判决认定的“退还入伙资金”。上诉人向付贤松支付3000元，也并不是以行为承认付贤松的入伙和退伙。二、一审判决显失公平。一审判决认定“被告袁小飞、卢天雨共同辩称应当退还的资金应当以现在的盈亏进行计算，并在一年内分三次付清，因二被告在2020年3月与原告进行了结算，原告在结算后未再参与店面的经营……”，并据此判决上诉人及卢天雨退还付贤松入股资金，显失公平。1.根据上诉人与卢天雨签订的《投资合作协议》第二条“乙方出资20万元……折合股份占比，乙方股份占比总额40%”，第八条第三款“若乙方提前退股，甲乙双方按占股比例结清利润或亏损；甲方（袁小飞）按乙方（卢天雨）原始出资额在一年内按20%、30%、50%分批无息退股给乙方”，付贤松系卢天雨邀请入伙，其出资的5万元也是代卢天雨补足卢天雨应出资的20万元出资款，占的是卢天雨给出的10%份额。付贤松的份额与卢天雨的份额系一个整体，均在《投资合作协议》卢天雨40%份额项下。该合作协议第八条约束的是卢天雨40%份额项下的退伙还资方式，付贤松的10%份额在系卢天雨40%项下，当然也应当受此约束。2.2020年3月，付贤松提出退伙，遭上诉人拒绝后。付贤松向法院提起诉讼。一审庭审中，经一审法官分析，因三人尚未进行对账清算，无法明确应退还的数额，建议三人协商解决或先行对账结算。付贤松见可能败诉，遂向一审法院申请撤诉。付贤松撤诉后，为和平解决三人之间的纠纷，上诉人同意按付贤松出资比例进行结算。经结算，截止至当时（2020年5月底），“贵族宝贝”亏损109888.1元，应退还付贤松39011.19元（50000元-109888.1元×10%）。结算后，因三人最终未能就付贤松退伙一事达成一致意见，上诉人、卢天雨也就未按结算的金额向付贤松退款。因当时三人未能就付贤松退伙一事达成一致意见，故当时的结算数额不能作为付贤松现在退伙的结算依据。至今，“贵族宝贝”仍在经营当中，但一审法院判决按2020年5月结算金额进行退还清算，与合作“共同经营，共享收益、共担风险”的要求不符。退一步而言，即使认定上诉人已经认可付贤松入伙合作经营一事，对于“贵族宝贝”的亏损清算和上诉人、被上诉人卢天雨、付贤松三人盈亏分担，也应按目前的经营状况进行结算。3、根据合伙企业法的规定，并不是所有的入伙人均有权参与经营。对于已经约定或指定对外事务执行人的，其他入伙人不得参与执行合伙事务。另根据上诉人与卢天雨签订的《投资合作协议》第九条第二款“为保持整体品牌形象，贵族宝贝合力超市店的日常经营、认识管理等均由甲方（袁小飞）全权负责”、第三款“为更好地带动经营，乙方（付贤松）有义务为门店吸引客流……乙方不得参与门店的经营管理且有知情权”，对于“贵族宝贝”经营管理及对外事务执行权，已全权由上诉人负责，占份额30%的卢天雨不得参与经营管理，占份额10%的付贤松未参与经营，实属正常。一审法院据此认定付贤松不承担亏损，有失公平。被上诉人付贤松、卢天雨在二审答辩期内未作书面答辩。付贤松向一审法院起诉请求：1.判决被告退回原告合伙股金47000元；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2019年12月20日，被告袁小飞、卢天雨签订《投资合作协议》，约定二被告共同投资开贵族宝（合力超市店），被告卢天雨出资200000元占比40％，被告袁小飞占比60％。后被告卢天雨因缺乏资金邀原告付贤松合伙，原告付贤松投资50000元占比10％，原告陆续将投资款打入被告袁小飞指定账户及袁小飞个人账户。2020年3月，原告提出退伙，被告卢天雨与原告通过微信结算，确认应当退还原告39011.19元，之后原告再未参与经营。后被告袁小飞向原告支付3000元，2021年2月19日，原告诉至法院要求二被告退还入股资金，庭审中，原告变更诉请金额为36011元。一审法院认为，原告与二被告之间虽未签订书面合伙合同，但根据原、被告庭审陈述及原告付贤松与被告卢天雨提交证据，可形成完整的证据链，证实原告与二被告之间具有合伙关系，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。2020年3月，经原、被告口头协商达成一致意见，二被告同意原告退伙，并结算二被告应当退还原告39011.19元，后被告袁小飞支付原告3000元，故对原告诉请二被告退还其入股资金36011元，一审法院予以支持。被告袁小飞辩称只认可被告卢天雨的股份，因被告袁小飞已收取原告投资资金，且庭审中陈述愿意退还原告投资资金，与其不认可原告股份不符，对其辩解，一审法院不予采信。被告袁小飞、卢天雨共同辩称应当退还的资金应当以现在的盈亏计算，并在一年内分三次付清，因二被告在2020年3月已经与原告进行了结算，原告在结算后未再参与店面经营，且二被告未提供相应证据证明原、被告之间就退还入股资金期限和方式进行了约定，故对二被告上述辩解，一审法院亦不予采信。据此，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第九百六十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四规定，判决：被告袁小飞、卢天雨于判决书生效之日起十日内退还原告入股资金三万六千零一十一元（￥36011元）；若义务人未按判决指定的期限履行金钱给付义务，则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费976元，已减半收取488元，由原告付贤松承担114元，被告袁小飞、卢天雨承担374元。二审中，当事人没有提交新证据。经本院审理,二审查明事实与一审查明事实一致。另查明，袁小飞、卢天雨在双方于2019年12月20日签订的《投资合作协议》中约定：“……8.3若乙方提前退股（退股时间低于两年），甲乙双方按占股比例结清利润或亏损；甲方按乙方原始出资额在一年内按20%、30%、50%分批无息退股给乙方（此一年期间乙方不享受利润分配及亏损承担）……”。本院认为：袁小飞、卢天雨所签订的《投资合作协议》是双方的真实意思表示，不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效。卢天雨因缺乏资金邀付贤松入伙，付贤松也履行了出资义务，向袁小飞支付了入股款，故该合作协议对付贤松亦具有法律约束力，三人构成合伙关系，一审判决对此认定正确。袁小飞上诉主张付贤松的出资与其无关，双方不具有合伙关系，与其一审庭审中所作的愿意退还付贤松股金的陈述不符，故本院对袁小飞该上诉主张不予采信。付贤松于2020年3月提出退伙后，袁小飞、卢天雨表示同意，三方经结算，袁小飞、卢天雨应退还付贤松的股金为39011.19元，此后袁小飞也退还付贤松3000元；虽袁小飞主张该款为其出借给付贤松的借款，但其对此未能举证证明，本院对袁小飞该主张不予采信；故袁小飞、卢天雨应按《投资合作协议》之约定，在付贤松提出退伙后的一年内，向付贤松退还股金。因袁小飞、卢天雨至今未予履行，构成违约，付贤松诉请该二人予以返还，符合合同约定及法律规定，一审对此判决正确。袁小飞关于其不应承担向付贤松退还股金责任的理由不能成立。对袁小飞关于应按目前合伙项目的经营状况进行结算的上诉主张。本院对此认为，由于付贤松于2020年3月提出退伙后，其与袁小飞、卢天雨已进行了结算，付贤松未再参与经营，一审按三方结算的金额认定本案的退股金额并无不当。袁小飞该上诉主张缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。综上所述，袁小飞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费976元，由上诉人袁小飞负担。本判决为终审判决。审判长 王 军审判员 王 锦审判员 王天才二〇二一年八月十一日书记员 蒙 沁