北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京01民终5469号上诉人（原审原告）：肖癸银，女，1983年2月9日出生，住北京市门头沟区。被上诉人（原审被告）：徽商银行股份有限公司北京分行，住所地北京市朝阳区北四环东路115号8号楼地上部分。负责人：许明，行长。委托诉讼代理人：焦健，男，徽商银行股份有限公司北京分行员工。原审第三人：曹剑，男，1978年9月17日出生，住北京市门头沟区。原审第三人：王佳，女，1980年11月30日出生，住北京市门头沟区。上诉人肖癸银因与被上诉人徽商银行股份有限公司北京分行（以下简称微商银行北京分行）、原审第三人曹剑、原审第三人王佳案外人执行异议之诉一案，不服北京市门头沟区人民法院（2021）京0109民初1248号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。肖癸银上诉请求：1.撤销一审民事判决，将本案发回重审或者改判支持肖癸银的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由微商银行北京分行负担。事实和理由：1.截至2020年11月30日，包商银行股份有限公司北京分行（以下简称包商银行北京分行）并未就合并、分立、解散等事项在国家企业信用信息网作即时性信息公示。2.徽商银行北京分行未就取得银行业从业许可制作即时性信息公示，不具备经营资格。3.徽商银行北京分行主体资格不明。案涉个人借款合同系王佳、曹剑与包商银行北京分行签署，依据《中华人民共和国合同法》第八十条规定，债权人转让权利的，应当通知债务人，未经通知，该转让对债务人不发生效力。4.包商银行北京分行在变更为徽商银行北京分行期间，曹剑、王佳未接到通知，且还款账号也被停止使用。5.肖癸银与第三人曹剑存在借贷关系，约定以租赁抵债，肖癸银并不知晓房屋抵押具体情况，属于善意行为。包商银行北京分行限定出租属于不合理单方条款，字体小于合同内其他条款，有故意掩盖的可能。贷款客户经理张琛在下户后也知晓房屋租赁情况，但并未告知肖癸银相关情况。微商银行北京分行辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，证据确实充分，应予维持。曹剑、王佳未作陈述。肖癸银向一审法院起诉请求：1.停止对北京市门头沟区含晖苑XXXX号房屋（以下简称102房屋）的执行；2.诉讼费用由微商银行北京分行承担。一审法院认定事实：2019年1月13日，北京市长安公证处对包商银行北京分行与王佳签订的编号为2019XXXX的《个人授信额度协议》、包商银行北京分行与王佳、曹剑签订的编号为20191XXXX的《个人借款合同》、包商银行北京分行与曹剑、王佳签订的编号为2019XXXX的《最高额抵押合同》进行公证并赋予强制执行效力，公证书编号分别为：（2019）京长安内经证字第1353号、1354号、1355号。曹剑、王佳以102房屋为抵押向包商银行北京分行借款，抵押方式为最高额抵押，被担保主债权数额为250万元，担保范围为主合同项下债权本金、利息、复利及罚息、违约金、损害赔偿金和实现债权及抵押权的费用，其中实现债权及抵押权的费用包括但不限于催收费用、过户费、保险费、公证费用、诉讼费（或仲裁费）、保全费、公告费、执行费、拍卖费用、律师费、差旅费及其他因实现债权及抵押权所发生的合理费用。另，《最高额抵押合同》抵押财产清单中注明102房屋未出租，且双方在合同中约定：“在本合同有效期内，未经抵押权人书面同意，不得将本合同项下的抵押财产馈赠、转让、出资、出租、再行抵押及其他任何方式加以处分。”2019年1月16日，包商银行北京分行在102房屋上设立抵押权【不动产登记证明号为京（2019）门不动产证明第XXXX】。另102房屋不动产权证书显示[不动产权证书号：X京房权证门字第XXXX号]房屋所有权人为曹剑，共有情况为单独所有。2020年4月30日，中国人民银行官网发布《关于包商银行股份有限公司转让相关业务、资产及负债的公告》，载明“包商银行内蒙古自治区外各分支机构的相关业务、资产及负债由徽商银行承接”。徽商银行北京分行提交的2020年4月19日中国银保监会北京监管局发布京银保监复〔2020〕213号文件《北京银保监据关于徽商银行股份有限公司收购包商银行北京分行并开业的批复》复印件载明“徽商银行：……一、批准你行收购包商银行北京分行并开业。机构全称为：徽商银行股份有限公司北京分行……”。2020年8月20日，徽商银行北京分行向北京市长安公证处申请出具执行证书。依照徽商银行北京分行申请，北京市长安公证处于2020年9月28日作出（2020）京长安执字第378号执行证书，确认以下执行事项：被执行人：借款人及抵押财产共有人：王佳，共同借款人及抵押人：曹剑。执行标的：一、截至二〇二〇年八月十七日所欠借款本金人民币贰佰伍拾万元整（2500000.00元）、利息伍万壹仟玖佰壹拾肆元柒角壹分（51914.71元）、罚息及复利壹拾玖万肆仟伍佰肆拾叁元陆角陆分（194543.66元），合计人民币贰佰柒拾肆万陆仟肆佰伍拾捌元叁角柒分（2746458.37元）；二、自二〇二〇年八月十八日起至上述所欠款项实际偿还之日止的罚息和复利，计算方式为：1.罚息：所欠本金×年利率8.526％×1.5÷360×逾期天数；2.复利：欠付利息×年利率8.526％×1.5÷360×逾期天数；三、支付贷款违约金壹拾贰万伍仟元整（125000.00元），按贷款金额的5％计算；四、公证费贰仟伍佰元整（2500.00元）；五、实现债权的其他费用。申请执行人徽商银行北京分行对被执行人曹剑名下的102号房屋可以依照法定程序以折价或者拍卖、变卖所得的价款优先受偿。2020年11月4日，徽商银行北京分行持上述公证书及执行证书于向一审法院申请执行。执行过程中，一审法院于2020年11月10日查封了曹剑名下的102房屋，并于11月30日启动网络询价，确定起拍价为300万元。2020年12月24日，一审法院发布拍卖公告，将于2021年1月25日10时至2021年1月26日10时止在京东网络司法拍卖平台进行公开拍卖活动。2021年1月11日，案外人肖癸银向一审法院提出异议，请求中止对102房屋的拍卖。本案审理过程中，肖癸银主张因曹剑、王佳陆续向其借款160万元（包括现金，肖癸银直接向曹剑、王佳转账，应曹剑、王佳要求向案外人转账，通过案外人刘武账户向曹剑、王佳及其指定账户转账），曹剑、王佳无力偿还借款，而肖癸银有租房需求，故2019年8月1日肖癸银与曹剑、王佳签订租房合同，曹剑、王佳将102房屋租给肖癸银，每月租金从曹剑、王佳对肖癸银的欠款中抵扣。肖癸银就其主张提交了以下证据：证据一、乙方肖癸银与甲方曹剑、王佳于2019年8月1日签订的《房屋租赁合同》复印件（载明甲方将102房屋出租给肖癸银，租期自2019年8月1日至2039年8月1日，租期共计20年，该房屋租金4500元按租赁期限抵扣双方借款）；证据二、XXXX社区出具的居住证明以及肖癸银缴纳102房屋水费、电费、有线电视的支付宝转账记录及供暖费发票复印件（最早缴费时间为2019年8月14日）；证据三、曹剑出具的借条复印件【载明“今本人曹剑于2019年6月10日，身份证号：×××，从肖癸银处借到人民币：壹佰陆拾万元整（小写：1600000元），约定借款利息为无，借款期限一年。其借款用途为：周转。特立此据”。】；证据四、肖癸银建设银行、工商银行交易明细，及案外人刘武的银行交易明细【显示肖癸银自2017年8月10日至2020年11月27日期间向曹剑、王佳的17笔转账共计604000元，肖癸银于2019年8月29日向高峰转账45000元（备注为替曹剑还款），肖癸银自2018年11月2日至2019年8月28日期间向案外人刘武的12笔转账共计836000元，肖癸银自2017年7月21日至2020年7月29日期间的48笔取款共计288100元，刘武自2019年1月2日至2019年8月15日期间向李培华、王佳、曹剑的9笔转账共计703100元】。徽商银行北京分行表示无法确认上述证据真实性，即使是真实的，租赁期权不能对抗抵押权。经一审法院多次释明要求肖癸银提交上述证据的原件，肖癸银未提交。另，一审法院与曹剑电话联系，其表示，曹剑、王佳二人均同意肖癸银提出的案外人执行异议。一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十条规定“无独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理”。本案第三人曹剑、王佳经一审法院合法传唤无正当理由未到庭，不影响一审法院根据查明的事实依法作出裁判。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条规定“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任”。本案争议焦点是案外人肖癸银对执行中查封的涉案房屋是否享有足以排除执行的民事权益，肖癸银对此负有举证证明责任。肖癸银主张其对102房屋享有租赁权，并提交了相应证据复印件。《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外”。本案中，包商银行北京分行对102房屋享有抵押权，抵押权登记日期为2019年1月16日。徽商银行北京分行受让了包商银行北京分行的债权，自然受让对102房屋的抵押权。肖癸银未提交证据原件，即使其提交了证据原件，其证据显示其自2019年8月以后就该房屋享有租赁权。无论肖癸银与曹剑、王佳是否存在真实的民间借贷关系及由此而转化的就102房屋的租赁关系，均不能对抗徽商银行北京分行就102房屋的抵押权。故对于肖癸银提交的证据，一审法院不予确认。对于肖癸银的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十条、第三百一十一条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条之规定，判决：驳回肖癸银的诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系案外人执行异议之诉，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条规定：“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”肖癸银应就其对案涉102房屋享有足以排除执行的民事权益负担举证证明责任。本案中，包商银行北京分行已在先就102房屋设立抵押权，并依法办理抵押登记，取得抵押权证书。肖癸银在与曹剑、王佳签署《房屋租赁合同》，约定就房屋租金与双方借款进行债务抵销时，未严格审查房屋权属状态，具有过错。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定：“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”肖癸银对102房屋享有的租赁权不具有对抗在先设立的担保物权的法律效力。一审法院认定肖癸银不享有足以排除执行的民事权益，并无不当，本院对肖癸银的上诉请求，亦不予支持。关于肖癸银上诉主张徽商银行北京分行主体资格问题，中国人民银行官网、中国银保监会北京银监局等均就包商银行北京分行业务、资产及负债由徽商银行承接问题发布公告，徽商银行北京分行亦通过北京市长安公证处取得执行证书，并作为申请执行人就与曹剑、王佳的债务申请强制执行，肖癸银关于徽商银行北京分行债权人身份和债权转让有效性等的质疑，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。综上所述，肖癸银的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费70元，由肖癸银负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 实审 判 员  刘海云审 判 员  杨 力二〇二一年九月六日法官助理  黄晓宇书 记 员  江 瑞