湖南省邵阳市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）湘05刑终331号 原公诉机关邵阳市双清区人民检察院。 上诉人（原审被告人）余书传，男，1972年4月16日出生于浙江省淳安县,汉族,大专文化,无业,住浙江省杭州市淳安县。因涉嫌犯集资诈骗罪于2020年12月13日被邵阳市公某局双清分局刑事拘留,2021年1月15日被执行逮捕。现羁押于邵阳市看守所。 辩护人朱建民，湖南东放明（邵阳）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）陈顺正，男，1984年11月28日出生于福建省福州市长乐区，汉族，初中文化，无业，住福建省福州市长乐区。因涉嫌犯集资诈骗罪，于2020年12月13日被邵阳市公某局双清分局刑事拘留，2021年1月15日被执行逮捕。现羁押于邵阳市看守所。 辩护人肖信平、陈槟山，湖南闽众律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）张贤金，男，1991年3月9日出生于福建省宁化县，汉族，初中文化，无业，住福建省三明市宁化县。因涉嫌犯集资诈骗罪于2021年1月6日被邵阳市公某局双清分局刑事拘留，2021年2月5日被执行逮捕。现羁押于邵阳市看守所。 湖南省邵阳市双清区人民法院审理湖南省邵阳市双清区人民检察院指控原审被告人余书传、陈顺正、张贤金犯集资诈骗罪一案，于二○二一年七月十六日作出（2021）湘0502刑初128号刑事判决。宣判后，原审被告人余书传、陈顺正、张贤金不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷和讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 湖南省邵阳市双清区人民法院审理认定，贺冰（另案处理）于2015年成立了湖南醴陵天瑞会真文化旅游养老开发有限公司（以下简称天瑞会真公司）。在2018年，贺冰和翁明耀（另案处理）合谋以天瑞会真位于会真山上虚假开发的养老项目为由以非法集资诈骗的手段骗取钱财，由“翁明耀团队”负责骗取资金，“翁明耀团队”所吸到的资金两方分成（100万元以下，翁明耀团队提成65%，贺冰分得35%；100万元以上，翁明耀团队提成45%，贺冰分得55%。）,其中在翁明耀团队所提成65%、45%中，业务员分取25-35%，余下为翁明耀分得。为了骗取资金，贺冰于2018年5月注册成立长沙普信多养老产业服务有限公司，尔后又以天瑞会真公司名义委托普信多公司邵阳分公司为天瑞会真公司会真山磐石不老山庄项目进行推广及招募会员，2018年10月16日派遣严行（已判决）、侯立（另案处理）到邵阳市双清区友阿国际4栋A座24楼，注册了以严行为法人、公司负责人为被告人余书传（后法人变更为谈小庆）的长沙普信多养老产业服务有限公司邵阳分公司（以下简称普信多公司邵阳分公司）。普信多公司邵阳分公司名义上是经营养老开发等项目，实际上为天瑞会真公司的皮包公司，为了天瑞会真公司吸收资金，“翁明耀团队”业务员利用虚假身份，制作虚假资料，以天瑞会真位于会真山上磐石不老山庄虚假养老项目为由，通过向社会上老年群体发放传单，定期开展宣传活动，以虚假宣传的方式将天瑞会真包装成一家合法的、实力雄厚、在业界拥有极好名声、政府支付的正规公司来骗取投资人的信任，再利用投资保底回报并有投资额每月2%的利息和相应的投资返现，同时承诺待会真山的项目完成后，投资者可以成为天瑞会真公司的会员，可以免费到会真山旅游、享受养老和住宿的会员折扣，投资越多，享受折扣越大，获得福利待遇越好，投资稳赚不赔等噱头诈骗受害者，受害人投资后，谱信多公司邵阳分公司以天瑞会真公司的名义与被害人签订预定合同书对受害人进行诈骗，业务员按骗取被害人投资额的25-35%左右提成，受害人在公司投资开始时能按时获取利息，从而逐渐放松警惕，在业务员不断的引诱下，投资者加大了投资力度。 湖南远扬会计师事务所有限公司接受邵阳市公某局双清分局委托，于2021年4月7日出具湘远扬鉴字［2021］第10520号会计专项鉴定意见书，鉴定结论为：经对预定合同书及受害人的陈述进行审核，天瑞会真公司2018年10月至2019年4月涉嫌集资诈骗共294人次，合同金额3540000元，扣除利息金额106800元（根据受害人的陈述已收利息74100元，受害人未申报利息的预定合同书记载的投入时间计算应得利息32700元），实际集资诈骗金额为3433200元。 余书传受同案人贺冰指派于2018年11月至2019年2月担任普信多邵阳分公司负责人，负责对业务员骗取的投资款进行核对，并与业务团队结算提成，确定贺冰的分成是否有误，再将这笔钱给财务，让财务将钱打给贺冰指定的账户，监督业务员，确保投资款进入贺冰的手中，管理公司除去业务团队的其他事项。其涉及的集资诈骗金额共计168万余元。 张贤金（化名曾俊泽）、陈顺正（化名陈天宇）作为翁明耀团队的业务员，于2018年10月至2019年2月与普信多公司邵阳分公司合作期间，明知其推销的位于会真山项目为虚假项目、仍以高额回报为诱饵，向普通民众虚假宣传，致使众多老年人上当投资，以达到从集资款中提成的目的。陈顺正共计骗取投资款69万余元，张贤金共计骗取投资款60万元。 案发后，余书传在公某机关主动退赃人民币5万元；陈顺正在公某机关主动退赃人民币13万元；张贤金在公某机关主动退赃人民币2万元、本院审理过程中张贤金的亲属代张贤金退赃10万元，张贤金共计退赃款12万元。 另查明，余书传于2020年12月9日被杭州铁路公安处杭州站派出所民警抓获，于2020年12月10日被临时羁押于杭州铁路看守所，因本案于2020年12月13日被邵阳市公某局双清分局刑事拘留；2020年12月24日，陈顺正在福州市长乐区东渡村渡桥头被公安民警抓获，因疫情原因临时羁押于福州乘警支队执法办案区，因本案于2020年12月27日被邵阳市公某局双清分局刑事拘留；2021年1月6日，张贤金在厦门市翔安区马巷镇下方菜市场附近被公安民警抓获归案，因新冠肺炎疫情原因临时羁押于厦门市公某局马巷派出所执法办案区，因本案于2021年1月11日被邵阳市公某局双清分局刑事拘留。 原判采信了被害人黄某1、黄某2、白某等人的陈述，到案经过，情况说明，协议书，被害人名单及登记表，证人杨某、刘某等人的证言，鉴定意见，同案人贺冰、严行的供述与辩解，被告人余书传、陈顺正、张贤金的供述与辩解及户籍资料等证据认定上述事实。原判认为被告人余书传、陈顺正、张贤金的行为均已构成集资诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条第一款，第二十五条，第二十七条，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十七条第三款，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第一款、第二款第（一项）及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决：一、被告人余书传犯集资诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五万元（已缴纳），上缴国库。二、被告人陈顺正犯集资诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元，上缴国库。三、被告人张贤金犯集资诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五万元，上缴国库。四、被告人余书传、陈顺正、张贤金在公某机关分别退缴的违法所得5万元、13万元、2万元，由公某机关依法处理；被告人张贤金在本院退缴的违法所得10万元，返还给被害人。 上诉人余书传上诉及其辩护人辩护提出：原判定性不当，将非法吸收公众存款罪定性为集资诈骗罪；系从犯和初犯，且主动退赃及认罪认罚，原判对其量刑畸重。 上诉人陈顺正上诉及其辩护人辩护提出：原判违反类案同判原则；原判定性不当，将非法吸收公众存款罪定性为集资诈骗罪；系从犯且主动退赃，原判对其量刑畸重。陈顺正上诉还提出，原判认定其非法吸资69万元证据不足。辩护人辩护还提出，本案系单位犯罪。 上诉人张贤金上诉提出：原判违反类案同判原则；本案系单位犯罪；系从犯且主动退赃，原判对其量刑畸重。 二审审理查明的事实与原审查明的一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人余书传、陈顺正、张贤金在他人的组织指挥下，以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相、以高额利息为诱饵的方法非法集资，数额巨大，其行为均构成集资诈骗罪。在共同犯罪中，三上诉人均起次要作用，是从犯，依法均予以减轻处罚。案发后，三上诉人均能如实供述自己的犯罪事实，自愿认罪认罚，积极退缴赃款，依法均予以从轻处罚。针对上诉人余书传、陈顺正、张贤金的上诉理由和余书传、陈顺正的辩护人的辩护意见，本院评判如下：一、关于本案定性问题。集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪的根本区别在于行为人是否具有非法占有的目的。本案中，三上诉人均明知普信多公司邵阳分公司系皮包公司，非法吸收的集资款根本没有用于公司的经营，为了达到取得高额非法提成的目的，虚构事实欺骗被害人，骗取被害人钱款，造成被害人重大经济损失，其行为符合集资诈骗罪的犯罪构成，应以集资诈骗罪对三上诉人定罪处罚。对余书传、陈顺正及二人的辩护人提出的原判定性错误的上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。二、本案是否系单位犯罪问题。普信多公司邵阳分公司成立目的就是为天瑞会真公司进行非法集资犯罪活动，而天瑞会真公司亦是贺冰等人为实施非法集资诈骗而设立。根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律若干问题的解释》的相关规定，该情形不以单位犯罪论处，应追究贺冰等人和负直接责任的余书传、陈顺正、张贤金的刑事责任。对张贤金提出该的上诉理由，本院不予采纳。三、关于类案同判原则问题。首先，共同作案人严行系受共同作案人贺冰的委派，担任成立之初的普信多公司邵阳分公司法人，但未实际参与集资诈骗犯罪活动，亦无证据证明其对各上诉人的集资诈骗犯罪活动进行管理或知情，与各上诉人的犯罪行为、性质明显不同，应以各自构成的罪名追究刑事责任。其次，在卷证据显示贺冰因另外的犯罪事实被判刑，而不是因本案犯罪事实被追究。故对三上诉人和二位辩护人提出的原判违反类案同判原则的上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。四、原判认定犯罪数额问题。经查，公某机关聘请了有关人员对犯罪数额进行了审计鉴定，并告知了被告人，经过当庭质证，且与其他证据相互印证，可以作为定案依据。原审根据鉴定意见认定上诉人陈顺正的犯罪金额为69万元正确，对其提出认定其非法吸资数额证据不足的上诉理由，本院不予采纳。五、关于原判量刑是否适当问题。原审在认定各上诉人犯罪事实的基础上，综合考虑了三上诉人量刑情节及社会危害程度，对三上诉人均予以减轻处罚，判处刑罚并无不当。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  刘劲松 审 判 员  吴劲松 审 判 员  李 霞 二〇二一年八月二十日 法官 助理  杨 奎 代理书记员  陈晓芳 附相关法律条文如下： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； ……