江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏10民终2584号上诉人（原审原告、被告）：江苏珐鑫建设工程有限公司，住所地扬州市邗江区高力汽配城3-1032。法定代表人：徐星,该公司执行董事。委托诉讼代理人：陆飞，江苏石立律师事务所律师。被上诉人（原审被告、原告）：潘国圣，男，1982年12月1日出生，汉族，住高邮市。委托诉讼代理人：展兴干，江苏日出律师事务所律师。委托诉讼代理人：秦世海，江苏日出律师事务所律师。上诉人江苏珐鑫建设工程有限公司（以下简称珐鑫公司）因与被上诉人潘国圣劳动争议纠纷一案，不服扬州市邗江区人民法院（2021）苏1003民初1471号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。珐鑫公司上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判。事实与理由：1.双方劳动关系建立时间应从2018年起算。2018年以前，珐鑫公司不具备施工资质及安全许可证书，无法运营，不可能与潘国圣建立劳动关系。2013年至2017年珐鑫公司法定代表人徐星与潘国圣等人以个人名义挂靠其他公司承包工程，徐星与潘国圣仅是合作关系，不存在劳动关系。2.潘国圣自行离职，珐鑫公司不应当承担补偿或赔偿责任。珐鑫公司并未与潘国圣解除劳动关系，直至仲裁前，珐鑫公司仍在支付工资，潘国圣擅自离职并未与公司进行交接，从珠海返回后即入职其他公司，系主动离开珐鑫公司。3.潘国圣主张的工资包括其挂靠在其他建筑公司承包工程的款项，并非全部是工资性收入。潘国圣辩称，1.双方劳动关系实际形成与2015年4月，一审以支付工资时间2016年1月计算，其亦予以认可。2.关于工资标准，其已提交了工资明细表证实。3.双方解除劳动关系并非潘国圣自动离职，而是珐鑫公司无端怀疑其存在损害公司利益的不法行为，将其从珠海召回后解除劳动关系。一审认定事实清楚，适用法律准确，请求驳回珐鑫公司上诉请求。珐鑫公司向一审法院起诉请求：判令珐鑫公司无需向潘国圣支付差额部分工资及经济补偿金。潘国圣向向一审法院起诉请求：1.判令珐鑫公司支付潘国圣2020年1月至5月工资48832元；2.判令珐鑫公司支付潘国圣赔偿金172788元。一审法院认定事实：徐星系珐鑫公司的法定代表人。2016年1月，潘国圣至珐鑫公司处工作，工作期间，珐鑫公司均是预先每月发放工资，其余工资年底结算。2016年至2018年3月15日，徐星按月向潘国圣转账支付3000元（附言：生活费），2018年4月16日开始，珐鑫公司按月向潘国圣转账支付3500元（附言：工资）。另徐星还有多笔附言XX年工资结清、XX月报销等的向潘国圣转账支付的记录。2019年6月28日、7月31日、9月2日、9月30日、12月10日，2020年1月23日、1月23日、3月3日、3月31日、4月30日、5月29日珐鑫公司每次转账3500元（附言：工资），2020年1月23日，珐鑫公司转账20000元（附言：年终奖），同日，徐星还转账273000元（附言：18-19年工资结清）。2020年7月28日，珐鑫公司转账40898元（附言：往来）。2020年2月，潘国圣因疫情未至珐鑫公司处实际工作。2020年3月，潘国圣至珐鑫公司珠海工地工作。2020年5月23日，潘国圣被珐鑫公司监事殷成鑫召回至扬州后，不再为珐鑫公司提供劳动。珐鑫公司为潘国圣缴纳社会保险至2020年6月。一审法院认为：本案的争议焦点为：1.珐鑫公司与潘国圣劳动关系建立时间；2.潘国圣的工资收入应如何计算，珐鑫公司是否欠发潘国圣2020年1月至5月工资；3.双方劳动关系解除是如何解除的。针对争议焦点1，潘国圣主张双方在2015年4月建立劳动关系，珐鑫公司主张双方在2018年1月建立劳动合同。经查，珐鑫公司成立于2015年4月14日，2017年9月7日取得机电工程施工总承包叁级的建筑业企业资质证书，2017年12月28日取得建筑施工的安全许可证，2016年1月开始，珐鑫公司的法定代表人徐星通过其个人账户向潘国圣每月转账3000元直至2018年3月，其后珐鑫公司通过其公司账户向潘国圣每月转账3500元直至2020年5月，但附言为报销、开票税金、工资结清等的转账继续由徐星个人账户支付，一审认为，取得相关资质证书是能否合法承接工程的依据，并不影响珐鑫公司作为用人单位与劳动者建立劳动关系，徐星系珐鑫公司的法定代表人、唯一股东，徐星、珐鑫公司与潘国圣之间的转账具有持续性、规律性，潘国圣在2018年4月前从事的工作与珐鑫公司的业务相关，综上可以认定，2016年1月双方建立劳动关系。针对争议焦点2，潘国圣主张其在劳动关系解除前12个月平均收入为15708元，珐鑫公司主张潘国圣年收入为10万元。一审认为，潘国圣为珐鑫公司提供劳动，珐鑫公司应按约定或实际履行工资数额向潘国圣支付劳动报酬，珐鑫公司已发放2020年1月至5月期间工资每月3500元（2月未实际提供劳动，未发放），该工资数额与珐鑫公司正常发放给潘国圣的工资存在差额，应予补足。一审结合转账记录，计算得出潘国圣在劳动关系解除前12个月的月平均收入高于潘国圣所主张的月平均数额，应视为其部分权利的放弃。至于2020年7月28日，珐鑫公司向潘国圣转账支付的40898元的性质是否为支付的工资，经查，该笔款项附言为“往来”，结合双方一直以来的转账习惯，一审对该笔款项不认定为支付的工资。综上，珐鑫公司应补足潘国圣工资48832元（15708元/月×4－3500元×4）。针对争议焦点3，潘国圣主张珐鑫公司违法解除劳动合同，应支付赔偿金，珐鑫公司主张潘国圣系自动离职，其无需支付赔偿金或者经济补偿。经查，双方劳动关系的解除，起因是珐鑫公司提出召回潘国圣，潘国圣接受了珐鑫公司的安排，在被召回扬州后不再为珐鑫公司提供劳动，一审认为，双方属协商一致解除劳动关系，珐鑫公司应向潘国圣支付经济补偿70686元（15708元/月×4.5）。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条规定，判决：一、解除潘国圣与江苏珐鑫建设工程有限公司之间的劳动关系；二、江苏珐鑫建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付潘国圣工资差额48832元、经济补偿70686元；三、驳回江苏珐鑫建设工程有限公司的诉讼请求；四、驳回潘国圣的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，依法减半收取5元，由珐鑫公司负担。本院二审期间，珐鑫公司提交2016-2017年纳税申报表、江苏华伟建设工程有限公司宜兴分公司企业信息及徐星2015-2018年银行流水记录，拟证明珐鑫公司2018年前未实际营业，潘国圣挂靠徐星妻子殷成鑫的公司，徐星仅是代殷成鑫发放款项。因上述证据早已形成，珐鑫公司无正当理由怠于提交证据，且不影响本案基本事实的认定，故本院对此不予采纳。本院二审查明：一审查明事实基本正确，本院予以确认。另查明，2020年10月9日邗江区劳动人事争议仲裁委员会庭审中，珐鑫公司陈述“双方劳动关系应从公司发放工资之日，2016年3月起算，不是申请人（潘国圣）认为的2015年”“（入职时间）从公司正式发放申请人工资起，2016年春节后”。本院认为。本案二审争议焦点：1、双方劳动关系建立的时间；2、劳动关系解除原因；3、潘国圣工资计算标准。关于双方劳动关系建立时间。珐鑫公司法定代表人徐星、珐鑫公司从2016年1月向潘国圣转账具有持续性、规律性，且与珐鑫公司在劳动仲裁庭审中的陈述相印证，珐鑫公司是否取得相关资质证书以及是否能够以自身名义开展经营并不影响劳动关系的成立，一审认定双方2016年1月建立劳动关系并无不当。关于劳动关系解除的原因。珐鑫公司作为用人单位未能提交有效证据证明潘国圣自动离职。因珐鑫公司从珠海项目部召回潘国圣，潘国圣接受珐鑫公司安排后不再为珐鑫公司提供劳动，一审认定双方系协商一致解除劳动关系亦无不当。关于工资标准。2020年1月23日珐鑫公司转账20000元附言“年终奖”，徐星转账273000元附言“18-19年工资结清”，应当纳入工资总额计算，一审计算时已剔除了2020年7月28日珐鑫公司附言“往来”的转账40898元。珐鑫公司未能提供证据证明潘国圣工资标准中包含工程款，本院不予支持。综上所述，珐鑫公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。按照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人珐鑫公司负担。本判决为终审判决。审判长 杨 林审判员 孙建瑢审判员 韩 冰二〇二一年九月六日书记员 付心童