湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘03民终1474号上诉人（原审原告）：彭进，男，1996年5月16日出生，汉族，住湖南省湘乡市。委托诉讼代理人：傅喆政，湖南法至律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湘乡市村镇银行股份有限公司，住所地湖南省湘乡市东山办事处滨河南路南岸水乡二期中堂殿1楼、10楼、11楼。法定代表人：曹毅，董事长。委托诉讼代理人：陈谷丰，湖南玉宇律师事务所律师。原审第三人：湖南省湘乡市华南房地产开发有限公司，住所地湖南省湘乡市昆仑桥办事处东山南路7号。法定代表人：胡建平，董事长。上诉人彭进因与被上诉人湘乡市村镇银行股份有限公司（下文简称“湘乡村镇银行”）、原审第三人湖南省湘乡市华南房地产开发有限公司（下文简称“华南房地产公司”）执行异议之诉一案，不服湖南省湘乡市人民法院（2021）湘0381民初728号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人彭进上诉请求：请求撤销一审判决，并改判支持上诉人的诉讼请求，即排除对上诉人所购案涉房屋的强制执行。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，主要包括：1、上诉人提交的《房地产抵押权设立申请书》中，明确系为办理承兑汇票而设立在建工程抵押权登记，并有银行承兑协议相互印证，申请书中虽有“最高额抵押权”选项，但并未选择，因此涉案房屋的抵押权登记明显与“最高额抵押权”无关，且被上诉人对这些证据的真实性在本案原一、二审中都无异议，在湘乡市人民法院（2021）湘0381民初598号民事案件及其一二审过程中被上诉人也认可其真实性，一审判决认定案涉借款人办理了抵押权登记是错误的。2、上诉人提交了涉案房屋的钥匙，原审第三人也承认向上诉人交房，足以证明案涉房屋已交房。3、案涉房屋是上诉人父亲在世时为上诉人所购，用于上诉人以后结婚。因上诉人父亲已去世，母亲和上诉人都在外打工且上诉人未婚配，所以至今未装修，但并不能否认上诉人购房是为了居住的目的。一审判决怀疑上诉人所购买房屋系用于居住目的没有依据。二、一审判决适用法律错误。一审判决同时适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条和二十九条是错误的，该两个法条所规范的对象是不同的，只要符合其中一条的条件就可以排除强制执行。本案所涉房屋系上诉人用于居住的唯一房屋，应按消费者物权期待权优先于担保物权的原则适用二十九条之规定排除强制执行。至于原审判决所提到的是否交付，是否实际使用、是否办理登记，及未办登记之原因等均不在妨碍上述人依照第二十九条之规定排除强制执行。被上诉人湘乡村镇银行答辩称，上诉人提交的证据不能证明其与原审第三人签订商品房买卖合同并交纳了购房款的事实，一审法院虽认定上述事实有误，但适用法律和处理结果正确，上诉人的上诉请求不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审第三人华南房地产公司未作陈述。彭进一审起诉时的诉讼请求为：依法判决解除（2020）湘0381执845号执行裁定对湘乡市华南房地产开发有限公司名下风华水岸二期1栋201号房屋的查封措施，并排除对该房屋的执行。一审法院审理查明，2014年2月10日，原告彭进与第三人华南房地产公司签订了《商品房买卖合同》，约定原告彭进购买第三人华南房地产公司开发的湘乡市风华水岸2期的1栋201号房，总价款为409608元。该购房合同未在房屋主管部门办理备案登记。2017年2月10日第三人华南房地产公司向原告彭进出具了一张409608元的购房收据，第三人华南房地产公司于2017年6月9日向湘乡市税务局缴纳了该商品房的房产契税。该房屋至今未办理房屋过户登记。2014年7月21日，被告湘乡村镇银行与第三人华南房地产公司签订了《最高额抵押合同》，约定第三人华南房地产公司以其位于湘乡市风华水岸2期在建工程的Ｊ11号、Ｊ12号门面，101号、103、201号、205号、Ｊ35号房屋，5栋Ｊ08、Ｊ09、Ｊ20号房屋为案外人湖南省华南建筑工程有限公司自2014年7月21日起至2016年7月20日止的160万元额度内借款向被告湘乡村镇银行提供抵押担保，并办理了抵押登记。2015年1月23日，湖南省华南建筑工程有限公司与被告湘乡村镇银行签订了《流动资金借款合同》，约定借款150万元，期限一年。后因湖南省华南建筑工程有限公司逾期未履行还款义务，被告湘乡村镇银行诉至本院。2018年3月12日，一审法院就湘乡市村镇银行股份有限公司与湖南省华南建筑工程有限公司、湖南省湘乡市华南房地产开发有限公司、胡建平、易国红、湖南省湘军王酒业有限公司、陈哲、王丽红金融借款合同纠纷一案作出（2018）湘0381民初127号民事调解书，调解书确认：“一、由湖南省华南建筑工程有限公司偿还湘乡市村镇银行股份有限公司贷款本金1500000元及利息（利息按合同约定的年利率14.69%计算自2017年3月22日至清偿之日止；偿还方式为：由湖南省华南建筑工程有限公司于2018年4月9日之前偿还湘乡市村镇银行股份有限公司100000元，2018年4月9日之后每个季度偿还200000元，2020年4月8日前还清本金1500000元及利息）；二、湘乡市村镇银行股份有限公司对湖南省湘乡市华南房地产开发有限公司所有的位于湘乡市门面，101号、103、201号、205号、Ｊ35号房屋，5栋Ｊ08、Ｊ09、Ｊ20号房屋享有优先受偿权；三、湖南省湘乡市华南房地产开发有限公司、胡建平、易国红、湖南省湘军王酒业有限公司、陈哲、王丽红对湖南省华南建筑工程有限公司的上述债务向湘乡市村镇银行股份有限公司承担连带清偿责任。”2020年6月3日，被告湘乡村镇银行作为申请执行人以上述调解书作为依据向一审法院申请强制执行。执行过程中，一审法院于2020年7月20日作出（2020）湘0381执845号执行裁定书，裁定查封第三人华南房地产公司名下的上述房产。原告彭进向一审法院提出执行异议，一审法院于2020年9月24日作出（2020）湘0381执异31号执行裁定书，裁定驳回彭进的异议请求。原告彭进遂向一审法院提起执行异议之诉。原告彭进在湘乡市名下无其他房产。在庭审中原告彭进称，之前一直是原告的父亲与第三人华南房地产公司接洽购房事宜，现原告的父亲已经去世，原告不知道第三人华南房地产公司什么时候交付的房屋，原告一直未对该房屋进行管理和使用。一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条规定：“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”第二十九条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”本案原告彭进作为第三人华南房地产公司名下的风华水岸二期1栋201号商品房的买受人，对该房产的执行提出异议，原告彭进应举证证明其享有足以排除强制执行的民事权益。根据本案查明的事实，原告彭进虽在一审法院查封案涉房屋之前于2013年9月9日与第三人华南房地产公司签订了《商品房买卖合同》，并缴纳了全部购房款，但原告彭进并无充足证据证明该房屋已经交付给了原告，且自签订《商品房买卖合同》至今已近八年之久，原告在庭审中自认未对该房屋进行实际管理和使用，亦不足以认定原告所购该房屋系用于居住，同时该房屋至今未办理房屋过户登记，原告与第三人签订的《商品房买卖合同》也未在房屋主管部门办理备案登记，原告亦未能举证证明未办理过户登记及合同备案登记原告自身均不存在过错，因此应认定原告彭进的购房权利不足以排除案涉房屋的强制执行，原告要求解除（2020）湘0381执845号执行裁定对湘乡市华南房地产开发有限公司名下风华水岸二期1栋201号房屋的查封措施，并排除对该房屋的执行，依法不予支持。据此，依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十二条第一款第二项之规定，判决如下：驳回原告彭进的诉讼请求。案件受理费7300元，由原告彭进负担。二审期间，彭进向本院提交了一组证据：《关于风华水岸和福盈庭房地产开发项目有关问题的会议纪要》、《风华水岸小区业主申请发证的报告》，拟证明：1、案涉房屋所在小区的房屋于2012年开发商就强制交房。2、案涉房屋所在小区没有及时办理不动产相关登记，是由于开发商的原因所造成的。质证时，被上诉人对《关于风华水岸和福盈庭房地产开发项目有关问题的会议纪要》证据的真实性没有异议，对关联性有异议。该会议纪要明确要求业主收房并办证；对《风华水岸小区业主申请发证的报告》的情况不清楚，不发表质证意见。原审第三人华南房地产公司未予质证。本院对上述证据的真实性予以确认，关联性将综合全案予以认定。一审查明的事实与二审查明的事实一致，本院予以确认。另查明，彭进一审提交的案涉《商品房买卖合同》中未约定付款时间和交房时间，同时诉讼中，彭进未提供案涉购房款是如何支付的相关证据。本院认为，根据查明的事实，案涉房屋办理了抵押登记，抵押权已设立，湘乡村镇银行是案涉房屋的抵押权人，（2018）湘0381民初127号民事调解书亦确认湘乡村镇银行对案涉房产享有优先受偿权，彭进若是一般购房人，即使其满足《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”规定的条件，因其对案涉房屋享有的权利本质亦是债权，不优先湘乡村镇银行享有的抵押权，也不享有足以排除强制执行的民事权益。故本案焦点是彭进是否是权利优于抵押权的消费者购房人，是否符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”规定的情形。司法实践在适用上述第二十九条规定时，因消费者购房人购买商品房的行为产生对抗房地产开发企业金钱债权人的效力，突破了合同的相对性，对房地产开发企业金钱债权人的利益影响甚大，且目前缺乏足以产生公信力的公示方式，存在产生道德风险的可能，故在审查和证明标准上应当遵循从严原则。具体到本案，虽然彭进在一审诉讼中提交了其与第三人华南房地产公司签订的落款时间在人民法院查封前的《商品房买卖合同》、华南房地产公司出具的购房款收据及房屋契税发票，但该《商品房买卖合同》缺乏付款时间和交房时间等《商品房买卖合同》通常应具备的条款且未办理备案登记，同时彭进也未提供如何支付购房款的相关证据，基于从严审查的标准，一审法院认为彭进不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定的情形，对案涉房屋不享有足以排除强制执行的民事权益，并无不当。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定基本事实清楚、适用法律正确，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费7300元，由上诉人彭进负担。本判决为终审判决。审判长  李亚勤审判员  李 焱审判员  李明智二〇二一年九月七日书记员  邹梦月附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。