山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁02民终9770号上诉人（原审被告）：青岛海博生态环境工程有限公司，住所地山东省青岛市李沧区宾川路51号万科熙景4号楼701。法定代表人：曲杨，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：牟云飞，山东慧勤（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈万**，男，1977年3月8日出生，汉族，住山东省青岛市崂山区。委托诉讼代理人：张子炫，山东明林律师事务所律师。委托诉讼代理人：窦博文，山东明林律师事务所实习律师。上诉人青岛海博生态环境工程有限公司因与被上诉人陈万**提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省青岛市崂山区人民法院（2020）鲁0212民初19594号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。青岛海博生态环境工程有限公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判；2.被上诉人承担本案一审和二审全部的诉讼费用。事实和理由：一、一审法院委托鉴定机构出具的司法鉴定意见书（青万方司（2020）临鉴字第879号），该证据形式不合法，不应作为一审法院的定案依据。该份意见书无鉴定机构盖章，也无鉴定人员签名，缺少附件部分，即被鉴定人照片、鉴定机构证件复印件、鉴定人证件复印件和鉴定人承诺书。申请人认为，该鉴定意见书不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十六条规定的证据形式，应系不合法证据，其鉴定结论不予采信。一审法院据此认定被上诉人的伤情，应属证据认定不清。二、本案上诉人与被上诉人双方应为承揽关系，上诉人作为定作人对选任承揽人不存在过错，故不应承担被上诉人的赔偿责任。1.被上诉人需向上诉人交付工作成果，本案中，被上诉人将树吊起放入坑中即视为交付工作成果，一审法院将工作成果范围扩大化，错误认为被上诉人应承揽整个种树工作。承揽过程中，上诉人难免会提供劳务，一审法院不应以上诉人提供部分劳务而将本案法律关系片面认定为雇佣关系。2.上诉人与被上诉人之间不存在控制、支配和从属关系。被上诉人作为专业的技术工，上诉人不可能对其工作方式进行控制和支配，恰恰相反，被上诉人却有很强的独立性和自主性。事实上，被上诉人在吊树工作过程中，从未对其进行工作上进行控制、监督，二者地位是平等的。一审法院将承揽的这种外在表现形式与雇佣关系中的控制、管理产生了混淆。3.上诉人不对被上诉人提供劳动工具。通常情况下，在雇佣关系中，雇主为雇员提供劳动工具，而在承揽关系中，定作人是不提供劳动工具的。事实上，上诉人处种植的不仅有10几棵大树，还有大量的小树苗种植。小树苗是公司员工自己种植的，正因上诉人缺乏吊车而无法种大树，所以才将大树种植工作交由被上诉人完成。因此，本案更符合承揽关系。4.被上诉人工作的时间较短，是临时应急工作，一次性结算报酬。通常情况下，雇佣关系一般都是比较长期的、稳定的，承揽关系一般都是短期、临时的。因此，本案更符合承揽关系。综上，上诉人认为，双方关系更符合承揽关系，望二审法院予以纠正。退一步讲，即便承揽人存在选任过错，也不应承担全部的赔偿责任。退一步讲，即便本案双方系雇佣关系，但据上诉人核实，被上诉人未取得特种设备作业人员证；另外，被上诉人长期从事吊车操作工作，应该具备一定的安全防护意识及作业经验，对自身的安全应当尽到谨慎注意义务，避免事故的发生。根据现行法律规定，被上诉人对损害的发生或者扩大有过错的，可以减轻上诉人的责任。被上诉人书面辩称，1.原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。本案中上诉人与被上诉人系雇佣关系，非承揽关系，被上诉人按照上诉人要求在指定地点进行吊车作业种树，并接受上诉人监督和管理，完全是按照上诉人意志提供劳务，被上诉人不能有自身的主动性和独立性，均是上诉人安排和指挥的，可见从属关系、管理与被管理关系、指挥与被指挥关系非常明显，这也是雇佣关系的本质。本案中，被上诉人提供的是劳务，双方没有承揽合同，被上诉人亦未承揽整个绿化工程交付劳动成果，因此被上诉人的工作不能认定为劳动成果，只是提供劳务。承揽关系中的报酬不同于一般劳务关系，其报酬不仅包括劳动力价值，还有技术成分价值以及一定的利润，本案中，被上诉人只是单纯提供劳动，完全是支付劳动力的报酬方式，根本不能享受劳动报酬之外的额外利益，因此双方系雇佣关系。关于上诉人提到的劳动工具和时间问题，本案吊车系被上诉人所有，但其用吊车吊树，吊车为被上诉人提供劳务的一种方式，不影响雇佣关系的认定，雇佣关系对时间没有要求。2.被上诉人系在雇佣活动中遭受人身损害，上诉人应当承担侵权损害赔偿责任，上诉人用沙土将屋顶掩盖，形成一般土坡填平土地的假象让被上诉人进行吊车作业最终导致事故发生，属于重大过错，其侵权事实非常明确。3.司法鉴定意见书合法有效，应当作为定案依据。陈万**向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告医疗费12345.26元、护理费12681.8元、残疾赔偿金1089681元（54484元／年×20年×10%）、误工费31805元、被抚养人生活费48784.6元、住院伙食补助费400元、交通费400元、鉴定费2080元、精神损害抚慰金5000元，共计222464.68元；2.诉讼费、鉴定费由被告承担。事实和理由：2020年3月20日，原告受雇于被告从事吊车作业，在青岛市崂山区绿化工程进行施工，因施工现场预制板断裂造成原告从高处坠落，导致头部损伤、腰椎横突骨折、多发肋骨骨折等。事故发生后，原告先后在青岛大学附属医院、青岛市崂山区北宅卫生院、青岛颐生健中西医结合骨伤医院等地治疗，被告作为原告雇佣单位，应当依法赔偿原告医疗费、误工费等各项损失。故诉至法院，望依法判如所请。一审法院认定事实：2020年3月20日，原告在被告负责的南北岭村绿化工程场地从事吊车种树作业，期间现场预制板断裂，原告从高处坠落受伤。经120急救送至青医附院治疗，急诊治疗4天，花费医疗费7543.28元。2020年3月24日、3月37日、3月30日，原告因本次事故伤病至崂山区北宅卫生院就诊，花费医疗费707.58元。被告为原告垫付医疗费10000元。对当事人有争议的事实和证据，一审法院认定如下。关于残疾赔偿金，经原告申请，一审法院委托青岛万方司法鉴定所对原告的伤残等级、误工期限、护理期限进行了鉴定，该所于2020年9月15日作出青万方司（2020）临鉴字第879号司法鉴定意见书认定：1.被鉴定人陈万**因外伤致脊柱损伤评定为十级伤残；2.被鉴定人陈万**的护理期限为60天，误工期限评定为150天。原告因此花费鉴定费2080元。被告对鉴定意见书提出异议并申请重新鉴定，因其提起重新鉴定的事项无确实依据，一审法院对被告重新鉴定申请不予支持。结合原告受伤、治疗等情况，一审法院对原告主张的残疾赔偿金108968元（54484元／年×20年×10%）予以支持。关于原告主张的住院伙食补助费，原告于2020年3月20日就医，当天诊断要求急诊留观，后又连续3天就医，依法支持其住院伙食补助费100元。原告提交青岛颐生健中西医结合骨伤医院收费发票3张及医疗器械发票，欲证明其花费医疗费590.4元、医疗器械费3500元，因该收费发票3张无病历佐证，难以证明其关联性。对于医疗器械费3500元，原告无医嘱或其他专业意见显示使用相关医疗器械的必要性。故一审法院对原告的上述花费不予采信。关于原告的护理费，原告伤及脊柱，需要人照顾护理，其提交告知书、苏秀芹收入证明称由其妻子护理，一审法院予以采信，关于护理费标准，原告主张苏秀芹收入为4650元／月，主张按此计算护理费，该标准低于2019年青岛市社平工资，一审法院对此予以支持，（2020）临鉴字第879号司法鉴定意见书认定原告护理期为60天，确认其护理费为12681.82元。关于原告的误工费，（2020）临鉴字第879号司法鉴定意见书认定误工期限为150天，原告系在为被告提供吊车种树劳务时受伤，被告应赔偿原告误工费28270元。关于原告的被抚养人生活费，原告的父亲陈连玉（73周岁）与母亲孙桂芬（71周岁）共生育三名子女，户籍地为河北省滦平县。原告与妻子苏秀芹育有一子陈苏昊（14周岁）、一女陈苏洋（5周岁），户籍地为山东省平度市，一审法院依法支持其被抚养人生活费：陈连玉3476.43元；孙桂芬4469.7元；陈苏昊7053.2元；陈苏洋22922.9元；共计37922.23元。关于原告的交通费，原告就医治疗必然花费一定的交通费用，其提交的油费发票难以证明与本案有关，一审法院酌情支持其交通费40元。关于精神损害抚慰金，原告因伤致残必然造成一定精神上的痛苦，一审法院酌情支持其精神损害抚慰金2000元。综上，原告的医疗费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、误工费被抚养人生活费、护理费、交通费、精神损害抚慰金共计198232.91元（含被告垫付10000元）。一审法院认为，雇佣关系属一般民事关系，雇佣关系中所从事的工作多为劳务，受雇人按约定付出劳务后无论是否取得实际效果，均获得报酬，即其交付的是劳务。承揽关系属商事关系，承揽人一般要求具备特殊技能、工具及资质，承揽人可以雇佣工作人员，承揽人只有按约定交付劳动成果方可取得报酬。本案中，原告系在被告种树这一工作中负责将树吊起放入挖好的坑中，仅为种树提供了一部分劳务，并未承揽整个种树工作，即原告向被告交付的是劳务，并非劳动成果，故对被告称双方系承揽关系的抗辩意见，一审法院不予采纳，本案原被告双方应为雇佣关系。根据法律规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，原告受伤的主要原因系施工现场预制板断裂，而施工现场系由被告管理，被告负有提供安全的、便于施工的场地的义务，在被告未举证证明原告自身存在过错的情况下，被告应当对原告因此造成的损失承担赔偿责任，故被告应赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、误工费、被抚养人生活费、护理费、交通费共计198232.91元，扣除被告垫付的10000元后，被告应赔偿原告188232.91元。判决：一、被告青岛海博生态环境工程有限公司于本判决生效后十日内赔付原告陈万**损失188232.91元；二、驳回原告陈万**的其他诉讼请求。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。争议的焦点问题在于，第一，涉案司法鉴定意见书能否作为定案依据；第二，上诉人是否应当承担赔偿责任。关于焦点一，青万方司（2020）临鉴字第879号司法鉴定意见书系一审法院依照法定程序委托的鉴定机构出具的专业性鉴定书，该机构具备专业鉴定资质，其出具的鉴定书真实可信、客观公正，专业性强，经审查并不存在上诉人所称证据形式不合法的事实，一审法院将此作为定案依据并无不当，本院予以确认。关于焦点二，首先，从二者法律关系的形式要件来看，承揽合同系诺成、不要式合同，但本案中双方当事人并未订立书面或口头的承揽合同，因此从形式要件来看二者并不存在承揽关系。其次，从二者法律关系的实质要件来看，1.双方并未约定被上诉人提供特定的工作成果，上诉人支付报酬，本案中被上诉人提供的仅为劳务活动（将树吊起放入土坑），而非特定工作成果，因此双方不存在以交付特定工作成果为前提的承揽关系，此种交付劳务获取报酬的行为符合雇佣关系的认定。2.被上诉人系在上诉人的监督和管理下从事工作，其须接受上诉人的监督、指导和指挥，此种完成工作的过程并非独立进行，不符合承揽关系的要件，从管理及从属关系来看，更符合雇佣关系的特质。3.法律并未对雇佣关系或承揽关系规定明确的时间范围，在现实生活中，无论是雇佣关系还是承揽关系，其时间长短、稳定与否皆可由合同双方合意决定，因此上诉人以本案法律关系短期、临时来定义其系承揽关系并不恰当。从本案合同关系的形式要件及实质要件来看，均更符合雇佣关系的认定。根据我国法律的相关规定，雇员在提供劳务过程中存在过错的，应承担相应的责任。本案中，陈万**有特种设备作业人员证，具有专业资质和技术能力；现有证据亦不足以证明其在提供劳务过程中存在故意或重大过失导致自身受到损害，故上诉人要求被上诉人承担一定的过错责任无事实依据，本院不予采纳。综上所述，青岛海博生态环境工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4637元，由上诉人青岛海博生态环境工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 姜 蓉审判员 赵玉霞审判员 范黎强二〇二一年八月三十日书记员 王雪迪