福建省漳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）闽06民终2245号上诉人（原审被告）：福建华夏丽人医疗投资有限公司，住所地福建省漳州市龙文区天利仁和利泽苑25幢D1-D4店面二楼，统一社会信用代码91350603MA31GM3936。法定代表人：林松波，总经理。委托诉讼代理人：张毅军，福建京能律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：漳州迈动广告有限公司，住所地福建省漳州市芗城区新华北路以东、漳响路以北冠成国际7幢1102号，统一社会信用代码91350602399840764J。法定代表人：郭真，执行董事。委托诉讼代理人：张菁，福建瀛贤律师事务所律师。上诉人福建华夏丽人医疗投资有限公司（以下简称华夏丽人公司）因与被上诉人漳州迈动广告有限公司（以下简称迈动公司）广告合同纠纷一案，不服福建省漳州市龙文区人民法院（2021）闽0603民初1088号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。华夏丽人公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或者将本案发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由迈动公司负担。事实和理由：一、一审认定事实错误。一审仅凭迈动公司提供的几张照片就简单认定迈动公司依照合同约定履行了一整年的镜面广告投放义务，不仅与客观事实不符，而且对华夏丽人公司也显失公平。从迈动公司提供的照片看，镜面广告投放地点只有两个，其中五张照片系同一个地点理发室所拍摄，只是拍摄角度不同而已。而且照片没有显示具体拍摄时间，广告内容也只有单一两个画面。众所周知，2020年1月份武汉爆发了新冠肺炎疫情，导致全国人民在2020年1月25日农历春节开始即被严格要求居家隔离，一审在未调查核实在这期间迈动公司是如何进行镜面广告投放的情况下，就认定迈动公司履行了广告投放义务，明显偏袒迈动公司。根据“谁主张谁举证”的证据规则，迈动公司未举证证明其已按照双方之间的合同约定履行了一整年的镜面广告投放义务，应承担举证不能的不利后果。二、华夏丽人公司不存在违约行为，相反迈动公司没有按照双方的合同约定履行合同义务违约在先，故一审认定华夏丽人公司违约并支付违约金错误。综上所述，一审判决错误，请求予以撤销。迈动公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。理由：首先，一审根据华夏丽人公司的工商登记地址送达诉讼材料时，华夏丽人公司未签收以至诉讼材料一度无法送达。而后是迈动公司搜索相关案例查询到华夏丽人公司在原审法院曾经签署过送达地址确认书，一审法院才根据该地址进行送达。华夏丽人公司怠于行使诉讼权利，于是迈动公司在与原审法院沟通确认后，在一审认为迈动公司提供的证据已经足够证明其主张的情况下，迈动公司才未进一步提供照片。二审中，迈动公司补充了完整的镜面广告播放的照片作为证据。原审中提交的聊天记录截图，可以证明对华夏丽人公司的法定代表人进行款项催讨且其也确认了尚欠款项。迈动公司提交的证据已经足够证明迈动公司依约投放广告，履行了案涉合同约定的义务。其次，就华夏丽人公司提出的新冠疫情影响的问题，因疫情暴发前双方已经签订了合同，并且迈动公司也依约已经开始投放广告。而且，当时漳州地区受疫情影响不大，春节过后不久便逐渐恢复生产生活。退一步讲，如果在合同履行过程中存在不可抗力等因素导致合同无法履行，华夏丽人公司也应当及时提出，现华夏丽人公司却以疫情为借口来推卸自己在合同中的全部付款责任，毫无诚实信用可言。最后，华夏丽人公司没有履行付款义务，明显是违约在先。迈动公司之所以在华夏丽人公司未付款时就投放广告，一是华夏丽人公司的法定代表人与迈动公司的经办人是朋友，当时的合作是自愿友好协商的，并且也签订了合同加盖了公章；二是迈动公司的经办人多次催款时，华夏丽人公司的法定代表人都明确表示尽量安排还款。因此，华夏丽人公司主张迈动公司没有尽到举证责任及迈动公司违约在先，毫无事实和法律依据，请求驳回华夏丽人公司的上诉请求。迈动公司向一审法院起诉请求：1、判令华夏丽人公司支付迈动公司欠款144000元；2、判令华夏丽人公司向迈动公司支付违约金28800元。一审法院认定事实：2019年12月1日，迈动公司与华夏丽人公司签订《镜面广告合同》，《镜面广告合同》载明“广告客户名称（甲方）华夏丽人公司，广告发布单位名称（乙方）迈动公司。一、广告发布事项：1、甲方委托乙方于2019年12月1日至2020年12月1日，期间播出镜面视频广告，广告播出时间为全天，刊播时间由甲方自定；2、广告发布内容为品牌推广；3、镜面视频类别、位置及规格：洗手台、电梯口、形象镜、美容美发镜；镜面视频广告镜中镜：广告播出天数280次/天、播放时长155、单价12000元/月、播放时间共计12个月、总金额为144000元。二、付款方式：合同签订后甲方播放广告前付乙方全款。……四、违约责任：……4、违约方将支付守约方广告总额的20%作为违约金……。”迈动公司与华夏丽人公司在合同尾部加盖公章确认。《镜面广告合同》签订后，迈动公司依约对镜面广告进行投放，迈动公司对镜面广告投放采取拍照方式保存。2020年2月5日至2020年3月5日期间，迈动公司工作人员通过微信方式向华夏丽人公司法定代表人林松波进行催讨欠款，但华夏丽人公司至今未支付任何款项。一审法院认为，迈动公司和华夏丽人公司双方签订《镜面广告合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律法规效力性强制性规定，合法有效。本案系民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释。上述合同签订后，迈动公司已按合同约定播放时间进行镜面广告投放，迈动公司依约履行合同义务。华夏丽人公司应当根据合同约定支付广告费用，但华夏丽人公司经催告仍未履行付款义务已构成违约，依约应承担违约责任。违约责任根据合同第四条约定由违约方华夏丽人公司支付守约方迈动公司广告总额的20%即28800元作为违约金。综上，迈动公司的诉求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条规定，判决：一、华夏丽人公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付迈动公司广告费用144000元及违约金28800元；二、驳回迈动公司的其他诉讼请求。一审案件受理费3756元，减半收取1878元，由华夏丽人公司负担。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，华夏丽人公司未向本院提交新证据；迈动公司向本院提交10张照片，拟证明其已经根据合同约定投放镜面广告。经质证，华夏丽人公司对迈动公司提交的证据的真实性、关联性和证明内容均有异议。本院将结合本案争议焦点对迈动公司提交的上述证据进行分析认定。案经本院审理，对于一审查明的事实，迈动公司无异议；华夏丽人公司有异议，其不认可一审查明的“《镜面广告合同》签订后，迈动公司依约对镜面广告进行投放，迈动公司对镜面广告投放采取拍照方式保存。2020年2月5日至2020年3月5日期间，迈动公司工作人员通过微信方式向华夏丽人公司法定代表人林松波进行催讨欠款，但华夏丽人公司至今未支付任何款项”等内容，其认为迈动公司未依约进行镜面广告投放，华夏丽人公司已向迈动公司支付了2019年12月和2020年1月的两个月的广告费24000元，迈动公司从未向其催讨欠款。对于一审判决认定的其他事实，华夏丽人公司无异议。本院对双方当事人均无异议的事实予以确认，对当事人有异议的事实，将结合本案争议焦点进行分析认定。本案的争议焦点是：华夏丽人公司应否向迈动公司支付140000元及逾期付款违约金。对此，本院分析认定如下：一、关于华夏丽人公司应否向迈动公司支付140000元的问题本院认为，首先，迈动公司向华夏丽人公司主张广告费用140000元，一审时举证其与华夏丽人公司于2019年1月24日签订的《镜面广告合同》一份、照片六张及迈动公司工作人员和华夏丽人公司法定代表人林松波的微信聊天记录。本案一审审理过程中，龙文区人民法院依法向华夏丽人公司送达了起诉状、迈动公司提交的证据等有关诉讼材料，在经合法传票传唤后，华夏丽人公司无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未向龙文区人民法院提交书面的答辩意见、质证意见等，视为放弃答辩、质证等有关诉讼权利。一审法院经审查后确认迈动公司提交的证据的真实性并作为定案依据，并无不当。二审中，华夏丽人公司对案涉《镜面广告合同》的真实性无异议，其虽抗辩微信聊天的相对方并非其公司法定代表人林松波，但经本院释明后，华夏丽人公司未就案涉微信聊天记录的主体问题向本院申请调查取证，故本院予以认定迈动公司提交的微信聊天记录的主体是华夏丽人公司法定代表人林松波。其次，华夏丽人公司上诉认为迈动公司仅履行了2019年12月和2020年1月的广告投放义务，本院经审查认为，迈动公司一审提交的6张广告投放现场照片和二审补充提交的10张广告投放现场照片，可以证明迈动公司对案涉《镜面广告合同》约定的镜面广告投放采取拍照方式保存，照片内容足以体现迈动公司的广告投放情况。关于华夏丽人公司主张的迈动公司仅投放两个月的广告，而未履行一整年的广告投放义务，且广告投放的内容、形式不符合合同约定的问题。案涉《镜面广告合同》载明“广告播放内容由华夏丽人公司提供和确定，迈动公司应严格按照合同约定履行广告发布义务”，据此约定，华夏丽人公司本应持有其向迈动公司提供的广告发布内容，但本案华夏丽人公司并未提供证据证明其要求迈动公司发布的广告内容与迈动公司实际发布的广告内容存在不一致的情形，亦未举证证明其曾对迈动公司的广告发布情况提出过异议。况且，迈动公司工作人员在微信往来中多次向华夏丽人公司法定代表人林松波催讨欠款，林松波既未提出迈动公司未依约发布广告内容，又未对欠款提出异议。因此，综合全案证据和双方当事人的举证情况，华夏丽人公司提出迈动公司未履行《镜面广告合同》约定的广告投放义务与事实不符，不予采信。迈动公司主张其已依约发布广告可以成立，予以采纳。第三，关于华夏丽人公司提出的新冠肺炎疫情发生，迈动公司不可能依约投放广告的问题。因案涉合同明确约定华夏丽人公司播放广告前应支付迈动公司全款，且迈动公司提供的本案证据足以证明其已于2019年12月开始发布广告，华夏丽人公司对该事实并未提出异议，故新冠肺炎疫情的发生并不能成为华夏丽人公司拒付款项的理由。最后，关于华夏丽人公司是否向迈动公司支付款项的问题。二审中华夏丽人公司主张其已向迈动公司支付2019年12月和2020年1月的广告费合计24000元，迈动公司对此不予认可。而华夏丽人公司对该付款主张仅有口头陈述，未能举证证明，应依法承担举证不能的法律后果，本院对该主张不予采信。因案涉《镜面广告合同》约定的广告费总金额为144000元，华夏丽人公司至今未向迈动公司支付过款项，迈动公司主张华夏丽人公司应向其付款144000元，具有事实和法律依据，予以采纳。二、关于华夏丽人公司应否向迈动公司支付逾期付款违约金的问题本院认为，案涉《镜面广告合同》明确约定，合同签订后播放广告前，华夏丽人公司应付迈动公司全款，现迈动公司已经依约发布广告，华夏丽人公司未支付款项构成违约，应向迈动公司承担违约责任。另根据《镜面广告合同》约定的“违约方将支付守约方广告总额的20%作为违约金”，一审判决“华夏丽人公司应支付迈动公司广告费用144000元及违约金28800元”，并无不妥，可以维持。综上所述，本院认为，华夏丽人公司的上诉请求不能成立，予以驳回；一审判决并无不当，可以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1878元，由上诉人福建华夏丽人医疗投资有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 邹跃光审 判 员 林 莉审 判 员 王梓聪二〇二一年八月十一日法官助理 张阿娇书 记 员 洪东玲