山东省泰安市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁09民终2523号上诉人（原审原告）：孟繁金，男，1964年1月6日出生，汉族，住泰安市泰山区。委托诉讼代理人：赵权平，泰安泰山华新法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：李明华，泰安泰山华新法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：山东省泰山医院，住所地泰安市天外村街3号。法定代表人：毛军胜，党委书记。委托诉讼代理人：高鹏，山东泰山蓝天律师事务所律师。上诉人孟繁金因与被上诉人山东省泰山医院（以下简称泰山医院）医疗损害责任纠纷一案，不服山东省泰安市泰山区人民法院（2021）鲁0902民初3372号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月7日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。孟繁金上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判支持孟繁金的全部诉讼请求，或将本案发回重审；2.一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院在2019年12月23日审核通过上诉人的立案后，在收到上诉人起诉材料和委托鉴定申请书后故意拖延时间。自一审法院审核立案到两次鉴定出具鉴定结论耗时16个月有余，违反审理、鉴定程序规定。二、一审法院认定事实部分不清，判决的赔偿标准和赔偿比例错误且违背了判决适用的法律规定。1、上诉人认可一审法院认定的被上诉人对上诉人的诊疗行为存在过错的结论，但对一审法院认为被上诉人仅承担70%的赔偿数额不予认可，被上诉人应对上诉人的经济损失承担95%的赔偿数额。根据相关住院病历记载的内容和山东金正法医司法鉴定所鉴定意见书、上诉人提交的鉴定意见异议书内容等证明：（1）被上诉人对上诉人进行了一台完全错误的手术；（2）在错误的手术中又造成了上诉人神经损伤，这并非单纯手术并发症，而是手术部位错误，并且术中又造成神经损伤，是责任问题，而非技术问题。上诉人目前存在的损害后果与被上诉人的医疗过错行为存在直接因果关系，被上诉人应负完全责任。山东金正法医司法鉴定所司法鉴定意见书认为上诉人在本案中未有任何过错或责任，鉴定意见书考虑到腰椎手术并发症的问题后，评定被上诉人的过错是导致患者损害后果的主要原因，而没有给予被上诉人完全原因，故不应减轻被上诉人的责任。综上，被上诉人应该承担95%赔偿责任。2、上诉人的各项经济损失计算有事实和法律依据，除医疗费、伤残赔偿金、鉴定费外，一审法院认定事项错误。其中，上诉人主张的（1）住院伙食补助费每天100元是按照山东省机关单位公务员出差补助标准中一般工作人员每天餐饮补助标准计算的，一审法院认定30元/天明显低于标准；（2）交通费3000元产生于上诉人及其护理人员在泰山医院、泰安市中心医院、省立医院住院期间以及家至医院往返产生的交通费和济南金正司法鉴定往返交通费等，一审法院判决认定1000元明显过低；（3）误工费和护理费。上诉人是泰安泰山华新法律服务所主任、法律工作者，上诉人主张误工费参照商务服务业（大类）的法律服务（722法律服务小类）行业，要求参照行业标准主张赔偿合情合理，一审法院按照2020年度城镇居民可支配收入标准是错误的。上诉人完成了执业行业的举证，依照规定，应该按照行业标准计算上诉人的误工费和护理人员孟龙的护理费。一审法院在司法鉴定意见书确定的误工期限365日基础上，自作主张确定300天误工期限、65天后续治疗误工期限没有法律依据，更违反了鉴定意见书的鉴定结论。上诉人主张的护理费是根据鉴定意见书鉴定结论结合上诉人术后住院期间和出院后需要2人才能完成上诉人翻身、下床、仰卧等陪护事项，护理期限内需要2人护理。护理人孟龙作为法律工作者，理应按照商务服务业（大类）的法律服务（722法律服务小类）行业年收入标准计算，一审法院认定按照上年度城镇居民可支配收入计算孟龙的护理费违背了事实和法律规定，部分护理期间按一人护理更违背了上诉人需要两人护理的事实；（4）营养费。上诉人因被上诉人诊疗过错导致二次手术治疗，身体损害严重，术后补充营养是理所当然的。上诉人主张营养费每日100元是依据山东省机关单位公务员出差补助标准中一般工作人员每天餐饮补助100元标准计算的，符合事实和法律依据；（5）上诉人主张精神损害抚慰金10万元合情合理合法。被上诉人是单位法人，赔偿应该按照个人赔偿精神抚慰金的10倍为宜。经山东东岳司法鉴定中心评定，上诉人构成七级伤残、九级伤残。上诉人从术后至今3年多来，一直饱受术后神经损害的病痛折磨。上诉人本人为法律工作者，因疼痛折磨不能久站久坐，就连普通的庭审都无法完成。上诉人年仅50多岁，至今需靠拐棍的或他人搀扶支撑才能缓慢步行，每天需要穿纸尿裤来避免尿裤子的尴尬。上诉人的日常工作生活能力极度受限，社交能力严重下降，因被上诉人诊疗过错而造成上诉人遭受肉体和精神上的巨大痛苦，故上诉人主张的精神抚慰金10万元完全合情合理。3、山东东岳司法鉴定所鉴定结论注明上诉人还存在后续治疗费，建议以实际发生为准。一审法院在判决书中对上诉人的后续治疗继续主张没有给予阐述。综上，请求二审法院依法查明事实，发回重审或依法改判，维护上诉人的合法权益。泰山医院辩称，一、一审判决认定事实和划分责任合法合理，应予维持。根据鉴定意见，被上诉人主要过错在于未尽谨慎注意义务，鉴定意见也明确被上诉人诊断正确，手术符合适应症，而且特别指出本案所涉神经损伤是涉案手术重要并发症，且该种手术操作复杂，易发生神经损伤，系手术治疗固有风险。法院结合鉴定意见的复函和全案证据认定被上诉人承担70%的责任，尽管对被上诉人而言仍然过重，但就现有证据而言，一审认定事实和划分责任并不存在偏袒哪一方的情形，上诉人主张被上诉人承担95%的责任无任何事实和法律依据。二、一审判决的相关费用符合事实和法律规定，应予维持。上诉人对治疗有关的损失事实具有举证责任，但其对损失事实并未完全举证。其仅以鉴定意见并不能证明其实际损失，且鉴定意见误工期限、护理期限、营养期限均包含二次手术期间、后续治疗期间等尚未发生的期限。上诉人主张直接适用国有商服行业平均工资更是缺乏事实和法律依据。一审综合全案证据认定其损失符合事实和法律规定，应予维持。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。孟繁金向一审法院起诉请求：请求法院依法判决被告赔偿原告医疗费54838.16元、住院伙食补助费9400元、交通费3000元、误工费79848元、护理费50783.84元、伤残赔偿金367298.4元、营养费6000元、司法鉴定费13390元、精神损害抚慰金100000元，合计684558.4元×95%＝650330.48元。一审法院认定事实：原告孟繁金因“腰痛7年余，加重伴右下肢疼痛，麻木20余天”于2017年12月14日到泰山医院住院治疗，于12月20日行腰椎管扩大减压+椎间盘突出摘除+植骨融合固定术，术后疼痛未减轻并出现右下肢肌力减退、感觉减退。后原告于2018年2月13日出院，共计住院61天，原告在该医院花费医疗费40778.12元，其中个人自负14854.24元。2018年2月20日原告因腰椎术后双下肢放射性疼痛麻木2月到山东省立医院住院治疗，于2018-03-01在气管插管全麻下行腰椎后路减压植骨融合内固定术，于2018年3月6日出院，住院14天。住院期间原告花费医疗费94337.54元，其中个人自负35190.52元。2018年3月6日原告因腰椎间盘术后再次到被告处住院，住院13天，花费医疗费5143.13元，其中个人自负2174.69元。2021年1月5日原告因腰椎术后双下肢运动感觉功能障碍3年余就诊于泰安市中心医院，在该医院行CT检查示“腰椎间盘突出、腰椎管狭窄(具体节段不详)”，在该医院住院6天，花费医疗费4177.43元，其中个人支付1636.55元。原告因住院及后期治疗等共花费53856元。诉讼过程中，原告申请对被告为原告治疗腰椎管诊疗手术是否存在医疗过错、该诊疗行为与申请人的损害后果之间是否有因果关系及原因力大小进行鉴定。经一审法院委托，山东金正法医司法鉴定所对上述申请作出司法鉴定意见书，在分析说明中载明：……医方对其（孟繁金）腰椎间盘突出症、腰椎管狭窄(症)诊断明确，行腰椎间盘摘除+植骨融合内固定+腰椎板减压术有手术指证。3.患者入院查体四肢肌力及肌张力正常，双下肢感觉无异常。术后患者腰部及右下肢疼痛加重，右下肢感觉减退，肌力减退。2月后入住山东省立医院查体右大腿外侧、右小腿外侧、右小腿内侧、右足面浅感觉减退。……以上情况表明患者术后出现神经损伤，与医方手术密切相关。4.……以上情况说明，医方术中L5/S1，椎间盘切除不彻底，遗留的椎间盘组织刺激L5，右侧神经根是术后腰痛和右下肢痛较术前加重的原因，医方违背了充分减压的治疗原则，存在过错。5.……根据现有材料无术中切割或钳夹直接造成神经损伤的依据，支持在后路处理椎间盘和椎间植骨过程中的过度牵拉造成神经根和/或马尾神经损伤，医方存在术中未尽谨慎注意义务的过错。6.腰椎后路椎管减压+椎间植骨融合+内固定术操作复杂，易于发生神经损伤，为手术治疗的固有风险。综上所述，泰山医院对孟繁金的诊疗行为存在过错，其过错与患者损害后果之间存在因果关系，其过错是导致患者损害后果的主要原因。该鉴定意见作出后，原被告双方分别提出异议，山东金正法医司法鉴定所出具鲁金正司鉴所【2020】函字第881号答复，并认为该所“泰山医院对孟繁金的诊疗行为存在过错，其过错与患者损害后果之间存在因果关系，其过错是导致患者损害后果的主要原因”的结论是公正中立、客观科学的。原告因此次鉴定花费鉴定费9750元。在该鉴定意见及答复作出后，原告申请对其伤残等级、后续治疗费、误工期限（包括二次手术期间、后续治疗期间）、护理期限（包括二次手术期间、后续治疗期间）、护理人数（包括二次手术期间、后续治疗期间）、营养期限（包括二次手术期间、后续治疗期间）进行鉴定，经一审法院委托，山东东岳司法鉴定中心对上述申请出具司法鉴定意见书，结论为：1、被鉴定人孟繁金右下肢肌力平均3级评定为七级伤残；轻度排尿障碍评定为九级伤残；2、被鉴定人孟繁金腰椎内固定物后期若行内固定物取出，取出费用建议以实际发生为准；3、被鉴定人孟繁金误工期限、护理期限、营养期限建议分别考虑365日、150日、60日为宜。在分析说明部分载明以上期限均包含二次手术期间、后续治疗期间。4、被鉴定人孟繁金住院期间两次手术后10日内护理人数建议2人护理，其余护理期内人数建议1-2人护理为宜。原告因此次鉴定花费检查费981.16元，鉴定费3640元。原告共主张医疗费54838.16元，其中包含住院治疗期间个人自负费用53856元以及因伤残等级鉴定花费检查费981.16元。原告主张住院94天按照100元/天计算住院期间的住院伙食补助费9400元，按照100元/天计算60天的营养费4500元。原告系泰安泰山华新法律服务所法律工作者，原告主张按照租赁和商务服务业年收入79848元/年计算误工费79848元。原告主张住院期间由其儿子孟龙及梁兆芹护理，孟龙系泰安高新兴业法律服务所法律工作者，主张按照租赁和商务服务业年收入79848元/年计算150天的护理费32814.25元，对梁兆芹按照2020年山东省城镇居民人均可支配收入43726元/年计算150天的护理费17969.59元，护理费共主张50783.84元。主张按照2020年山东省城镇居民人均可支配收入43726元/年计算残疾赔偿金367298.40元（43726元/年×20年×42%），被告对该主张无异议。原告主张因住院、鉴定等产生交通费3000元。原告因被告的错误诊疗行为导致构成七级、九级伤残，对原告的身心造成巨大打击，原告主张精神损害抚慰金10万元。原告主张被告按照95%的比例承担赔偿责任。一审法院认为，原告到泰山医院处就诊，双方构成医患关系，被告在进行执业活动时，应遵守行业规范、法律、职业道德的要求，负有高度注意，救死扶伤及努力完成委托工作的义务，如违反上述义务给他人造成了损害，则应承担相应的民事责任。在诉讼过程中，原告申请对被告的医疗行为存在过错、该医疗行为与损害结果之间是否有因果关系及过错原因力进行鉴定，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，按照法定程序并经当事人核对鉴定材料无误后，委托司法鉴定机构对以上问题进行了鉴定，山东金正法医司法鉴定所出具了司法鉴定意见书，原被告双方虽均提出异议，但山东金正法医司法鉴定所已对异议作出了合理答复，对该鉴定意见书一审法院予以采信。对原因力大小的认定方面，原告术后出现神经损伤，与被告的手术密切相关；根据原告的两次手术记录显示，被告术中L5/S1椎间盘切除不彻底，遗留的椎间盘组织刺激L5右侧神经根是术后腰痛和右下肢痛较术前加重的原因，院方违背了充分减压的治疗原则，存在过错；同时根据现有材料支持在后路处理椎间盘和椎间植骨过程中的过度牵拉造成神经根或马尾神经损伤，医方存在术中未尽谨慎注意义务的过错。因此，一审法院认定医方过错是导致患者损害后果的主要原因，一审法院确认被告的医疗过错与原告的损害后果之间存在因果关系，医疗过错系主要原因，原因力大小认定为70%。对原告的各项损失应按照70%的比例予以赔偿。关于原告的损失：一、医疗费，原告在住院治疗期间产生的上述费用系原告因治疗疾病产生的合理必要费用，原告主张医疗费及检查费共计54837.16元，一审法院予以确认；二、住院伙食补助费，原告的该项请求明显过高，一审法院予以适当调整，以30元/天计算为宜，原告住院94天，其住院伙食补助费应为2820元；三、营养费，结合原告的住院治疗期间，原告主张营养费以50元/天计算为宜，根据鉴定意见确定的期限60日，其营养费计算为3000元；四、误工费，根据山东东岳司法鉴定中心的鉴定意见，原告的误工时间为365天，根据鉴定意见，误工期限包含二次手术期间及后续治疗期间，因原告尚未进行后续治疗，对原告主张的误工期限一审法院酌定为300天，原告主张按照租赁和商务服务业年收入79848元/年计算其误工费无相关法律依据，对该主张应按照2020年山东省城镇居民人均可支配收入43726元/年计算误工费35939.18元；五、护理费，根据山东东岳司法鉴定中心的鉴定意见，原告在被告处住院61天及在山东省立医院住院14天期间及出院后10日内需两人护理，其需两人护理时间共计95天，原告主张护理人员孟龙按照租赁和商务服务业年收入79848元/年计算其护理费无相关法律依据，对该主张可按照2020年山东省城镇居民人均可支配收入43726元/年计算两人的护理费22761.48元（43726元/年÷365天×95天×2人），对其余时间应以一人护理为宜，其护理费为6588.85元（43726元/年÷365天×55天），护理费共计29350.33元；六、残疾赔偿金，对该367298.40元，被告无异议一审法院予以确认；七、交通费，原告的该损失系因就医、鉴定等产生的合理支出，对该费用一审法院酌定为1000元；八、鉴定费，原告主张两次鉴定费13390元，并提交相关票据证实，结合本案实际情况，被告应按照其过错比例予以承担。九、精神损害抚慰金，根据原告的伤情，结合医院的过错程度，一审法院酌情判令被告支付原告精神抚慰金10000元以抚慰其精神创伤。综上所述，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条、第七条、第八条、第九条、第十条、第十一条、第十二条、第二十三条规定，判决：泰山医院于本判决生效之日起十日内赔偿孟繁金医疗费54837.16元、住院伙食补助费2820元、营养费3000元、误工费35939.18元、护理费29350.33元、残疾赔偿金367298.40元、交通费1000元、鉴定费13390元、精神损害抚慰金10000元，以上共计517635.07元的70%，为362344.55元。案件受理费5152元，由孟繁金负担2282元，泰山医院负担2870元。本院二审期间，当事人没有提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。双方当事人均认可，山东省泰安市公务员出差伙食补助标准为每天100元。经查，孟繁金在本案中主张的商务服务业（大类）的法律服务（722法律服务小类）行业年收入标准系2019年度分行业国有经济单位平均工资数据。本院认为，本案双方的争议焦点为：一是本案中泰山医院是否应承担95%的赔偿责任；二是一审法院认定的孟繁金主张的各项费用赔偿标准是否正确。一、关于第一个争议焦点。本案中，山东金正法医司法鉴定所出具的司法鉴定意见书中载明，泰山医院对孟繁金的诊疗行为存在过错，其过错与患者损害后果之间存在因果关系，其过错是导致患者损害后果的主要原因。根据以上鉴定意见，一审法院认定泰山医院在本次医疗事故中存的过错是导致患者损害后果的主要原因，并认为泰山医院应当承担患者损害后果的主要责任并无不当。但在责任分配中也应注意到，《医疗事故处理条例》第十六条规定，对医疗机构及其医务人员的过错，应当依据法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范进行认定，可以综合考虑患者病情的紧急程度、患者个体差异、当地的医疗水平、医疗机构与医务人员资质等因素。诚然，本案中泰山医院在本次诊疗过程中存在较为明显的过错，但也应根据以上因素客观评价其过错大小。其一，鉴定结论已经指出，腰椎后路椎管减压+椎间植骨融合+内固定术操作复杂，易于发生神经损伤，为手术治疗的固有风险，较难避免；其二、泰山医院仅是一家市级医院，其医疗水平、医务人员资质显然与上一级乃至国家级的医院存在较大的差距，不应过于苛求。综上，一审法院综合判断本案的各方因素，酌定泰山医院承担70%的赔偿责任并无不当，本院予以维持。二、关于第二个争议焦点。本案中，孟繁金对一审法院确定的医疗费、伤残赔偿金、鉴定费并无异议，本院予以确认。但对其他费用存有异议，并提出上诉。对此，本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2020年修正）第七条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第八条规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。第九条规定，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。第十条规定，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。第十一条规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。根据上述法律规定，本院认为：（1）关于住院伙食补助费。本案中，双方均认可，泰安市本地公务员的出差伙食补助标准为每天100元，故应按照每天100元的标准予以支持。即，孟繁金的住院伙食补助费应为100元/天×94天=9400元；（2）营养费。本案中，上诉人在本案中并未举证证明医疗机构出具的意见为每天100元营养费标准，一审法院按照50元/天计算并无不当，本院予以维持；（3）误工费。孟繁金在上诉中主张，其应当按照2019年租赁和商务服务业年收入79848元/年的标准予以支持。但经查明，该标准系2019年度分行业国有经济单位平均工资数据。孟繁金虽为法律服务所的法律工作者，但其并不属于国有经济单位行业人员，故其以该标准予以主张误工费无事实依据，本院不予支持。关于误工期限，因鉴定意见明确说明，误工期限365天还包括后续治疗误工期限。故在本案尚未发生后续治疗的情况下，一审法院酌定本案误工期限为300天并无不当。如因本案医疗责任的原因导致孟繁金发生后续误工费用，其可以另行主张；（4）护理费。通过上述法律规定可以看出，护理人员原则上为一人，只有医疗机构或者鉴定机构有明确意见时才酌定参照护理人数。故，一审法院按照医疗机构和鉴定意见的内容，认定孟繁金需二人护理时间仅为95天并无不当，本院予以维持。至于其子孟龙护理费标准的问题，本院在误工费中已经阐明，在此不再赘述。（5）交通费。法律规定，交通费仅支持受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗产生的费用，且需要正式票据予以证明。但本案中，孟繁金并未提交正式票据予以证明，一审法院根据本案实际情况酌定1000元并无不当，本院予以维持。（6）精神损害抚慰金。精神损害抚慰金是对被侵权人严重残疾伤害或者死亡给予的其本人和近亲属的精神抚慰。本案中，法院已经对孟繁金的人身损害赔偿的主张给予了支持。在泰山医院的过错仅为主要原因，且孟繁金伤残情况并不十分严重的情况下，一审法院酌情判令泰山医院支付孟繁金精神抚慰金10000元并无不当，本院予以维持。但精神抚慰金的性质并不属于一般的人身损害赔偿，无需再按照双方责任大小予以划分，本院对此予以纠正。综上，本案中泰山医院应向孟繁金支付（医疗费54837.16元+住院伙食补助费9400元+营养费3000元+误工费35939.18元+护理费29350.33元+残疾赔偿金367298.40元+交通费1000元+鉴定费13390元）×70%+精神损害抚慰金10000元，共计369950.55元。综上所述，孟繁金的上诉请求部分成立，应予支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省泰安市泰山区人民法院（2021）鲁0902民初3372号民事判决；二、限山东省泰山医院于本判决生效之日起十日内赔偿孟繁金各项费用及精神损害抚慰金共计369950.55元；三、驳回孟繁金的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5152元，由孟繁金负担2221元，山东省泰山医院负担2931元；二审案件受理费5620元，由孟繁金负担5471元，由山东省泰山医院负担149元。本判决为终审判决。审判长  徐献武审判员  屈玉涛审判员  王 玥二〇二一年八月十二日书记员  苏 倩