山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）晋07民终1973号上诉人（原审被告）：榆次区乌金山镇人民政府，住所地：山西省晋中市榆次区乌金山镇鸣谦村。负责人：袁鹏，系该镇镇长。委托诉讼代理人：席政泽。委托诉讼代理人：姚冬兰，山西正煋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马淑芬。上诉人榆次区乌金山镇人民政府（以下简称“乌金山镇政府”）因与被上诉人马淑芬工伤保险待遇纠纷、人事争议一案，不服晋中市榆次区人民法院（2016）晋0702民初360号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人乌金山镇政府上诉请求：1.依法撤销一审判决第一、三项并依法改判驳回被上诉人原审诉讼请求。2.全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定事实不清，对被上诉人护理费认定不当。根据被上诉人一审提供的病历,并未说明住院期间需要二人护理。出院后需要护理的，应有医疗机构出具的证明,一审庭审中被上诉人并未提供医疗机构出具的出院后需护理的证明,而且从被上诉人一审提供的证据来看,被上诉人自述其从2014年6月17日就开始加班了,要求上诉人支付加班费，和其所提生活不能自理还要护理自相矛盾。在审判实践中,停工留薪期需要有权的劳动能力鉴定委员会进行鉴定,没有作鉴定的不予支持。所以一审认定被上诉人住院期间需要二人护理及九个月护理费没有事实与法律依据。二、一审认定事实不清，对被上诉人未休年假的补偿认定不当。被上诉人直到2015年3月2日才上班,从2014年8月28日到2015年3月2日一直在请病假。根据《职工带薪年休假条例》第四条规定:“职工有下列情形之一的，不享受当年的年休假（四）累计工作满10年不满20年的职工，请病假累计3个月以上的。”申请人累计请病假已超过3个月,不应享受当年的年休假。而且上诉人是参照公务员管理的事业单位，未休假都是安排调休，从2014年起榆次区财政就没有发放过未休假工资。所以一审认定上诉人支付被上诉人未休年假的补偿没有事实与法律依据。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，恳请二审法院查明事实，依法改判。被上诉人马淑芬辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，依法应当维持。一、关于护理费的问题，法律并没有明确要求注明护理的人数，因为病人实际需要几人护理是根据病人的病情伤情来决定的，所以实践中病人需要护理的，医生会注明需人陪护，但不会具体写明护理人员人数。一审法院通过审查，以事实为依据，判定答辩人住院期间需要2人护理，认定事实清楚，证据充分应予维持。停工留薪期一年内以法律法规为准，延长停工留薪期才需要有权部门鉴定，所以一审法院判定答辩人停工留薪期一年符合法律规定，应予维持。根据工伤保险条例的规定，职工工伤住院需要护理的，单位解决护理问题，并未注明护理费标准，单位可以派本单位职工护理，也可以雇工护理，也可以和工伤职工协商由家属护理。护理费是发给护理人员本人的，需要根据当地收入水平和伤情确定护理费标准。综上，一审法院认定答辩人住院期间需要二人护理及九个月护理费是有事实和法律依据的，应当维持。二、对于未休年休假工资的补偿，工伤停工留薪期与年休假是两种不同功能的休假制度，不能相互抵消。带薪年休假是法定权益，一审判决上诉人支付答辩人2014年度未休年休假的补偿符合法律规定，证据充分。但一审法院依据答辩人工伤事故前12个月的工伤保险缴费基数2099元来认定上诉人应支付的补偿金额为1930元，不符合法律规定，应当予以改判。马淑芬向一审法院起诉请求：1.判决原审被告支付马淑芬住院及生活完全不能自理期间护理费27301.2元；2.判令原审被告支付马淑芬一次性伤残补助金差额部分19436.63元；3.判决原审被告支付马淑芬工伤医疗费自费数额部分410.9元；4.判决原审被告支付马淑芬加班报酬23775.47元和承办工伤认定等事宜的交通费170元；5.判决原审被告支付马淑芬在2014年度未休年休假的补偿3741.12元。以上共计74835.31元。6.本案诉讼费由原审被告承担。一审法院认定事实：马淑芬于2000年6月参加工作，2011年7月18日，榆次区什贴镇人民政府与马淑芬签订《山西省事业单位聘用合同书》，聘用马淑芬负责日常工作、镇纪检办、监察室的日常工作，聘用期限为2011年7月18日起至2013年12月31日止。聘用合同到期后，双方未重新签订新的聘用合同，马淑芬仍从事该岗位工作。2014年2月28日，马淑芬乘坐单位的车辆在上班途中发生交通事故，事故发生后，马淑芬入住晋中市中医院，诊断为骨盆骨折、骶骨骨折、右侧髋臼前柱骨折、右侧坐骨支骨折。经治疗，马淑芬于2014年3月15日出院，出院医嘱:不适随诊;定期复查，继续卧床，骨盆兜带固定，功能锻炼，除报销外，马淑芬垫付医药费410.9元。2014年10月14日，榆次区人力资源和社会保障局为马淑芬出具工伤认定书。2015年2月6日，晋中市劳动能力鉴定委员会鉴定马淑芬伤情为捌级伤残,此后，晋中市劳动能力鉴定委员会向马淑芬送达该鉴定意见书。另查明，2013年3月至2014年2月期间，马淑芬的工伤保险缴费基数为2099元。马淑芬已依法享受工伤保险待遇中一次性伤残补助金23089元。又查明，马淑芬曾向榆次区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求:1.裁决什贴镇便民中心依法支付申请人护理费34884.86元;2.裁决什贴镇便民中心依法与申请人签订变更后的劳动合同文本，确定适合申请人身体伤残的具体岗位，并明确如何保留二级机构待遇;3.裁决什贴镇便民中心依法支付申请人一次性伤残补助金差额部分16919.76元;4.裁决什贴镇便民中心依法支付申请人工伤医疗费自费数额部分410.9元;5.裁决什贴镇便民中心依法支付申请人2014年、2015年休假日加班报酬25702.95元和单位安排承办工伤认定等事宜的交通费120元;6.裁决什贴镇便民中心依法支付申请人在2014年度未休年休假的补偿5016.77元。该仲裁委于2015年12月12日作出裁决，裁决什贴镇便民中心支付马淑芬停工留薪期间生活护理费13650.6元及垫付的医药费410.9元;驳回申请人的其他请求。马淑芬不服，于法定期限内提起诉讼。关于护理费标准，马淑芬主张按事故发生上一年度全市城镇单位在岗职工平均工资的60%计算，事故发生后三个月内生活完全不能自理，包括住院期间及在家卧床2个半个月期间，按2人护理计算，之后六个月，部分生活不能自理,按1人护理计算,护理费共计27301.2元(住院期间45502元/12月×60%×半个月×2人+45502元/12月×60%×2个半月×2人+45502元/12月×60%×6个月×1人)。关于伤残补助金差额部分，马淑芬陈述其受伤前12个月工资总额为46391.6元，平均月工资与原审被告缴费基数2099元之间存在差异，庭审中明确伤残补助金差额部分按18209.18元主张，马淑芬陈述,其休息期间受单位领导安排处理部分工作事务，本人工伤事宜也由马淑芬自行办理，工伤停工留薪期一年而未享受年休假，故主张加班费23775.47元、交通费170元、2014年未休年休假补偿3741.12元(本人全年工资收入48821.6元÷全年记薪天数261天×10天×2)，对马淑芬主张，原审被告均持异议。一审法院认为，关于诉讼主体问题,根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条的规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。马淑芬虽然与榆次区什贴镇人民政府签订的聘用合同，但根据合同约定的工作岗位、什贴镇人民政府机构改革方案及榆次区什贴镇农村综合便民服务中心在职人员花名表，可以证实马淑芬岗位主要在榆次区什贴镇农村综合便民服务中心处，从事的也是榆次区什贴镇农村综合便民服务中心的日常管理工作，榆次区什贴镇农村综合便民服务中心主体适格。根据法律规定，事故发生后，用工单位应承担首要的工伤申请义务，申报工伤认定，在评定伤残等级之前,工伤职工依法应享受不超过12个月的停工留薪期待遇，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。关于护理费，马淑芬主张标准适当,马淑芬主张的9个月护理期限并未违反法律规定,护理人数，考虑马淑芬伤情，住院期间按2人护理，出院后按1人护理，护理费共计21613元;关于马淑芬垫付的医疗费，应由榆次区什贴镇农村综合便民服务中心负担。马淑芬要求榆次区什贴镇农村综合便民服务中心补足一次性伤残补助金,不属于人民法院民事案件的受案范围。马淑芬关于2014年度未休年休假补偿的主张，符合法律规定，根据马淑芬工伤保险缴费基数，依法认定为1930元(2099元÷21.75天×10天×2)。其余主张，依据马淑芬现有证据，不予支持。综上,根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《工伤保险条例》第三十三条、《山西省实施试行办法》第十四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二)》第六条之规定，一审判决：一、榆次区什贴镇农村综合便民服务中心于判决生效后10日内支付马淑芬停工保留薪期间生活护理费21613元；二、榆次区什贴镇农村综合便民服务中心于判决生效后10日内支付马淑芬垫付的医药费410.9元；三、榆次区什贴镇农村综合便民服务中心于判决生效后10日内支付马淑芬2014年度未休年休假的补偿1930元；四、驳回马淑芬的其他请求。二审期间，上诉人提供了中共榆次区委办公室、榆次区人民政府办公室榆办字[2021]5号《关于印发的通知》，证明原榆次区什贴镇农村综合便民服务中心的职能合并入榆次区乌金山镇人民政府。二审经审理查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，根据法释[2020]26号《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》的第二十六条的规定，用人单位与其他单位合并的，合并前发生的劳动争议，由合并后的单位为当事人。榆次区什贴镇农村综合便民服务中心合并入榆次区乌金山镇人民政府后，榆次区乌金山镇人民政府为本案适格主体。结合本案双方当事人的诉辩请求，本案的争议焦点为：（一）上诉人是否应当支付被上诉人停工留薪期间生活护理费；（二）上诉人是否应当支付被上诉人2014年度未休年休假的补偿。关于第一个争议焦点，根据《工伤保险条例》的规定和立法精神，用人单位应积极协助劳动者办理工伤保险申请、理赔等各项事务。《工伤保险条例》第三十三条规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。本案中，上诉人未能负责安排被上诉人马淑芬在住院期间的护理，也未配合被上诉人进行停工留薪期鉴定。被上诉人工伤发生于2014年，但至今被上诉人也未得到相应赔偿，且时隔7年之久，赔偿标准、赔偿依据也发生了变化，基于公平原则，一审判决上诉人支付被上诉人停工保留薪期间生活护理费21613元，并无不妥，本院予以维持。关于第二个争议焦点，被上诉人马淑芬属于事业编制人员，其与上诉人之间的年休假补偿争议属于人事争议，且对于事业人员的年休假问题各地人事行政部门也都有不同规定。上诉人和被上诉人之间的《山西省事业单位聘用合同书》中也未明确约定双方之间年休假的补偿问题，故被上诉人的该项请求不属于人民法院受案范围。被上诉人可向人事行政部门寻求救济。综上，依照《工伤保险条例》第三十三条，《最高人民法院关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定》第一条、第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销晋中市榆次区人民法院（2016）晋0702民初360号民事判决；二、榆次区乌金山镇人民政府于本判决生效后10日内支付马淑芬停工留薪期间生活护理费21613元；三、榆次区乌金山镇人民政府于本判决生效后10日内支付马淑芬垫付的医药费410.9元；四、驳回马淑芬的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案法律文书生效后，负有履行义务的当事人须按期履行生效法律文书确定的义务，逾期未履行的，不得有非生活和工作必需的消费行为，不得有转移、隐匿、毁损财产等妨害或逃避执行的行为。当事人如有以上行为，本案进入执行程序后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、限制消费、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，共计20元，均由榆次区乌金山镇人民政府承担。本判决为终审判决。审判长  张晓峰审判员  申子西审判员  胡 睿二〇二一年八月十二日书记员  李佳钰