吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）吉01民终5103号上诉人（原审原告）：何秀彦，女，汉族，1975年3月10日生，住吉林省榆树市青山乡新发村宝山屯9组。委托诉讼代理人：杨国强，吉林策业律师事务所律师。委托诉讼代理人：王域洋，吉林策业律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：长春市稻麦香食品有限公司，住所地吉林省长春市绿园区迎宾路2058号。法定代表人：王德宏，总经理。委托诉讼代理人：周宝吉，北京冠衡（长春）律师事务所律师。上诉人何秀彦因与被上诉人长春市稻麦香食品有限公司提供劳务者致害责任纠纷一案，不服吉林省长春市绿园区人民法院（2021）吉0106民初1686号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。何秀彦上诉请求：1、撤销一审判决中的第一项、第二项、第七项，改判误工费、护理费、精神损害抚慰金为何秀彦的一审的诉讼请求。2、一、二审案件受理费由长春市稻麦香食品有限公司承担。事实和理由：何秀彦认为一审法院认定的误工费计算错误。何秀彦的误工费是经过吉林公正司法鉴定中心依法鉴定为180日，长春市稻麦香食品有限公司在一审中并没有申请重新鉴定。一审法院认定误工期间为2020年8月22日至11月8日。而且是按照居民服务业每月3358.08元按月计算，何秀彦每月至少少计算8天，而且应按照上一年的职工平均工资计算。何秀彦认为一审法院认定的护理费计算错误。长春市稻麦香食品有限公司雇佣护工护理上诉人是事实，但是何秀彦的儿子一直在医院护理何秀彦36天，长春市稻麦香食品有限公司本应依法给付护理费，一审法院未予保护是错误的,而且24天的护理费计算标准错误。何秀彦认为一审法院认定的精神抚慰金不当。何秀彦虽暂时评定为十级伤残，给付5000元是正常的，但是何秀彦面部塌陷，现急需手术治疗，其所造成的精神痛苦是无法计算的。何秀彦要求给付1万元并无不当,合计应给付15000元。综上所述，何秀彦认为一审法院未能依法保护何秀彦的合法权益，判决有失公正，恳请贵院依法予以纠正。长春市稻麦香食品有限公司辩称，一审事实清楚，适用法律正确，何秀彦的上诉请求没有事实及法律支持，请求二审驳回上诉，维持原判。何秀彦向一审法院起诉请求：1．依法判令长春市稻麦香食品有限公司赔偿何秀彦住院期间伙食补助费3700元、营养费9000元、护理费13，895元、误工费50，905.8元、鉴定费4000元、伤残赔偿金64，598元、精神抚慰金15，000元、后续治疗费15，000元、交通费1000元、律师代理费17，350元，以上合计人民币194，448.9元。2.案件受理费由长春市稻麦香食品有限公司承担。一审法院认定事实：2020年7月2日，何秀彦经人介绍到长春市稻麦香食品有限公司工作，具体工作是给香肠贴商标、往“香肠架车”上挂香肠晾干。每天工作8小时，底薪每月2500元，每天加班每小时另支付加班费10元。何秀彦7月份工资发放3744元，8月份工资发放2980元。2020年8月22日下午13点左右，何秀彦在工作中，“香肠架车”倾倒将何秀彦砸伤。何秀彦伤后被送往中国人民解放军第九六四医院住院治疗，自2020年8月24日至2020年9月30日，共住院37天。诊断为胸椎骨折、骨水肿、颈椎外伤、颈椎间盘突出症、颈椎管狭窄症、腹部外伤。花医疗费90，650.04元，均是被告支付。2020年11月9日，何秀彦伤情经吉林公正司法鉴定中心鉴定，1、胸12椎体压缩性骨折的损伤后果评定为十级伤残。2．误工期以180日为宜；护理期以90日为宜；营养期以90日为宜；3．后续行内固定物取出的医疗费约需1.5万元。何秀彦花鉴定费4000元。另查明，何秀彦住院期间，长春市稻麦香食品有限公司雇佣护工自2020年8月26日至9月30日护理何秀彦，相关护工费用已由长春市稻麦香食品有限公司支付。一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案原告何秀彦于2020年8月22日受伤，故应适用当时的法律、司法解释规定。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释（2003）20号）第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”何秀彦到长春市稻麦香食品有限公司处从事给香肠贴商标、挂晾香肠等工作，长春市稻麦香食品有限公司向其支付劳务费，双方形成雇佣关系，长春市稻麦香食品有限公司是雇主，何秀彦是雇员。何秀彦在受长春市稻麦香食品有限公司雇佣工作时受伤，长春市稻麦香食品有限公司作为雇主对何秀彦的合理损失应承担赔偿责任。何秀彦的合理损失为：1．误工费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释（2003）20号）第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”何秀彦虽经鉴定误工期180日为宜，根据上述司法解释，对其误工费应计算至定残前一天，即2020年11月8日，误工期间为2020年8月22日至11月8日。参照居民服务业的每月3，358.08元的标准予以支持。应为9，340.79元（3，358.08元×2个月＋154.39×17天）。何秀彦主张其在长春市稻麦香食品有限公司工作，每日工资150元，要求按每天150元计算误工费。因何秀彦到长春市稻麦香食品有限公司工作至受伤时仅1个月有余，何秀彦未能举证证明其最近三年的平均收入状况，故对其主张误工费按每天150元标准计算，法院不予支持。2．护理费，何秀彦经鉴定护理期限90日。因何秀彦住院期间的2020年8月26日至9月30日共计36天系被告雇佣护工护理并支付了护工的护理费，这一期间的护理费应予以扣除，故何秀彦的护理费应保护6，044.54元（3，358.08元＋3，358.08元／30天×24天）。3．营养费，何秀彦经鉴定营养期限以90日为宜。法院结合当地的生活消费水平，对营养费酌情予以按每日50元标准计算，予以保护4500元（50元×90天）。4、交通费，酌情予以支持300元。5．住院伙食补助费，原告住院37天，伙食补助费予以保护3700元（100元×37天）。6．残疾赔偿金，何秀彦经鉴定为十级伤残，残疾赔偿金应保护64，598元（32，299元×20年×10％）。7．精神损害抚慰金，何秀彦经鉴定为十级伤残，精神抚慰金予以支持5000元。8．鉴定费，何秀彦提交了金额为4000元鉴定费票据，属合理性花费，法院依法予以支持。9．后续治疗费，何秀彦经鉴定后续治疗费用约需15，000元，应予支持。10．关于何秀彦主张的律师代理费17，350元，长春市稻麦香食品有限公司认为金额过高，法院根据实际保护何秀彦诉讼请求的情况，结合《吉林省律师收费标准》，对其律师代理费酌情予以支持12，000元。以上何秀彦的合理损失为124，483.33元（9，340.79元＋6，044.54元＋4500元＋300元＋3700元＋64，598元＋5000元＋4000元＋15，000元＋12，000元）。长春市稻麦香食品有限公司抗辩主张何秀彦在使用“香肠架车”违反操作规程，按照“香肠架车”的操作规程，移动驾车时要推车前进，不得向后拉车，而何秀彦向后拉车，导致“香肠架车”向身体方向倾倒了将何秀彦砸伤，要求何秀彦承担一定的责任。因长春市稻麦香食品有限公司提交的证据不足以证明其对“香肠架车”操作规程的内容已向何秀彦进行了相关培训，故对长春市稻麦香食品有限公司要求何秀彦承担相应责任的抗辩意见，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释（2003）20号）第十一条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，一审判决如下：一、被告长春市稻麦香食品有限公司于判决生效之日起十日内赔偿原告何秀彦损失共计124，483.33元；二、驳回原告何秀彦的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取为2140元（原告已预交），由原告何秀彦负担802元，由被告长春市稻麦香食品有限公司负担1338元，与前款一并执行。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据，本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于误工费用一事。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”。本案中，何秀彦仅提交了2020年7、8月份的收入状况，且该两个月份的收入数额并不固定，故不足以证明何秀彦实际的收入损失，故一审法院参照居民服务业标准计算误工费并无不当。另，虽鉴定的误工期为180日，但因上述法律规定误工期计算至定残前一日，故一审法院依照上述法律规定进行计算误工期并无不当。关于护理费一事。何秀彦主张其儿子也在医院对其进行护理，应当支付相应的护理费，但何秀彦并未举证证明存在其家属护理的情况，且其医疗诊断书中并未说明需要两人护理的情况，故何秀彦主张保护其儿子对其护理的费用无事实和法律依据。关于精神损害抚慰金一事。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定：“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平”。结合本案侵害的手段、场合、损害后果、行为方式等具体情节、侵权人承担责任的经济能力等因素，考虑到何秀彦因本次事故造成胸椎骨折等，构成十级伤残，该损害后果对其本人及家属造成一定的精神损害，故一审法院酌定保护精神损害抚慰金5000元并无不妥之处，应予以维持。综上所述，何秀彦的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1286元，由何秀彦负担。本判决为终审判决。审 判 长  宫 平审 判 员  高 心审 判 员  曾范军二〇二一年八月三十日法官助理  邱 丹书 记 员  姜 瑞