湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘06民终1440号上诉人（原审原告）：张关元，男，1964年11月9日出生，汉族，住湖南省岳阳市岳阳楼区。委托诉讼代理人：李义和，湖南云盟律师事务所律师。上诉人（原审被告）：岳阳市龙城建设投资有限公司，住所地：岳阳市云溪区胜利西路云城大厦8楼。法定代表人：龙玉舟，执行董事。委托诉讼代理人：田晓红，湖南惠风律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：岳阳市云溪区住房和城乡建设局，住所地：岳阳市云溪区云溪大道。法定代表人：刘云飞，局长。委托诉讼代理人：湛厚福，湖南三湘律师事务所律师。原审第三人：秦云新，男，1958年6月19日，汉族，住岳阳市云溪区。张关元与岳阳市龙城建设投资有限公司（以下简称“龙城公司”）、岳阳市云溪区住房和城乡建设局（以下简称“云溪住建局”）、第三人秦云新建设工程合同纠纷一案，湖南省岳阳市云溪区人民法院院于2019年10月22日作出（2019）湘0603民初480号民事判决。张关元不服，向本院提起上诉。本院审理后作出了发回重审的（2020）湘06民终1276号民事裁定书。岳阳市云溪区人民法院重审后作出了（2020）湘0603民初1503号民事判决书。张关元与龙城公司不服，均向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，通过阅卷、调查和询问当事人对本案进行了审理。本案现已审理终结。张关元上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判云溪住建局及龙城公司支付张关元款项90万元，除一审判决支持了140000元外，还应当支付张关元款项760000元；2、判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。一审判决没有查明本案涉及的云溪区胜利西路工程承包合同约定的工程造价实际是多少，应当对该款项进行实质性审查以后依法予以确定。一审判决没有查明秦云新是否与岳阳利亨非融资性担保公司具有1500000元真实的借款关系。本案应当由岳阳利亨非融资性担保公司提供原始的借贷关系及汇款凭证予以佐证，而不能仅凭当事人一面之词。一审判决没有真正查明第三人秦云新向龙城公司实际领取了多少工程款，还欠付多少工程款，本案应当由龙城公司将有效的原始支付凭证及有效证据提交审查。一审判决没有查明并认定上诉人是实际施工人身份，对上诉人提供的能证明自己为实际施工人的事实未依法查明，也不予理睬。而是听取被上诉人意见，就认定上诉人不是实际施工人。二、一审判决证据采纳不当。1、在没有其他有效证据佐证的情况下就直接采信被上诉人关于借款1500000元的证据。对于上诉人提出的该借款是承包工程业务之前就存在的借款事实不予采信。2、在没有对该工程造价进行实质性审查的情况下，直接采信被上诉人关于工程款结算的证据。没有排除被上诉人恶意串通的可能，也没有采信第三人对结算中违背真实意愿的陈述意见。3、对上诉人提供的系列证据能证明自己实际施工人身份，不予理睬，也不说明不予采信的理由。4、对龙城公司提供的关于秦云新实际领取了多少工程费的凭证没有依法进行实质性审查就直接认定其证据的证明作用。对上诉人提供的龙城公司进行的多次虚假，无效结算证据没有依法采信。5、遗漏了上诉人关于被上诉人的负责人与第三人私人借款376000元不应抵扣工程款的证据，没有依法对其进行审查，判决书对此只字不提。6、对上诉人提供的不应当收取354000元管理费的证据没有依法认定，也没有说明不予采信的理由。7、对张关元提供的560000元工程款应当按合同约定的13％返还72000元费用的证据没有采信。三、一审判决适用法律错误。1、错误地理解和适用合同相对性原则，认为张关元与被上诉人没有签订承包合同就不能向其主张权利。张关元在一审提供的一系列的证据完全能证明张关元系实际施工人身份。因此，本案张关元向发包人及建设单位主张其在欠付工程价款范围之内承担责任并无不当。2、一审判决对“实际施工人”理解过于狭隘。本案张关元与秦云新因合伙加入而成为实际施工人。张关元实际出资、实际进行了管理、实际完成了工程项目建设、实际向被上诉人交付了工程项目成果。龙城公司辩称，一、张关元上诉第一点“认定事实不清”，完全不是事实。1、关于承包价格：答辩人与秦云新签订的承包合同约定得非常明确，合同价约为3500000元，最终以政府审计为准。2018年8月7日，双方结算价为3275334元，秦云新签字明确“账目清楚”，开庭时，秦云新对此也是确认无疑的。张关元对承包价格完全是无端猜疑。2、关于秦云新与利亨公司的借款有云溪区人民法院依法判决的事实。3、关于工程款的支付，答辩人一开始就提交了与秦云新的所有往来凭证，包括工程款、借支工程款、代付材料、人员工资等等，秦云新开庭时都是认可的。张关元对此全盘否认，一是证明他对承包事实一无所知，二是证明他根本就没有参与任何施工和结算。4、关于张关元是不是“实际施工人”，答辩人在一审答辩时作了重点陈述，一审判决也作为焦点问题进行了详细论述，认定事实清楚，证据确实，适应法律正确。二、张关元上诉第二点“证据采纳不当”，根本不是理由。张关元提出了7个方面的证据问题，都是不存在的事实。1、秦云新150万元的证据有人民法院的判决书证明。2、工程造价，有合同书、结算清单、支付凭证等证明。3、张关元“实际施工人”身份的证据，张关元只提供了一份《合作协议》，一张秦云新的欠条，胥秋月、李再义的证词和三份发货单及数份电子过磅单，除此之外，没有提供任何关于施工记录方面的任何证据。张关元的这些证据首先就无法保证其真实性，如秦云新900000元欠条中除500000元“投资款”外，剩余400000元，秦云新非常清楚写明是“红利”，而张关元、胥秋月、李再义反复说的是管理人员工资、财务费用。其次，这些证据无法证明与本案工程施工有直接的法律关系；再次，没有秦云新认可的实际参与施工的任何证据，更没有答辩人认可的实际参与施工的任何证据；第四，张关元从来没有以实际施工人身份与答辩人发生往来，也没有以实际施工人身份找过答辩人要工程款。4、关于秦云新的借条、领款凭证、授权委托书等，都是经过法庭质证的，都有秦云新的亲笔签字，还有银行流水等，张关元从来没有提供过秦签名、支付虚假的任何证据，更没有提供结算无效的任何证据。5、376000元是答辩人为秦云新代付民工工资的款项。秦云新当时因按合同未到甲方付款节点，年关将近，为保证付清农民工工资，答辩人负责人才同意以个人借款方式向秦云新借支376000元民工工资。6、354000元管理费：实际是包含6.1%的建安税199790元，秦云新属于自然人无法开具建安税发票，只能由答辩人代开，所以建安税是由答辩人代扣代缴。依据与答辩人与秦云新《承包合同》约定：还包含区财评下浮的5%即163766.7元，因此，答辩人实际并没有收取管理费。7、关于徐先学管理费72000元。一审中，张关元提供了一份徐先学的说明和一份2015年3月26日徐与秦云新签订的《施工合同》。根据秦云新施工前提供的徐先学与秦云新签订的《人行道工程分包合同》证实，时间是2015年5月16日，合同中并没有13%管理费的约定，因此，张关元提供的《施工合同》纯属虚假，13%的管理费也系其伪造。三、张关元上诉称一审“适应法律错误”，纯属理解法律问题。一审适应法律，并无不当之处。综上所述，张关元的上诉既无事实依据，也无法律依据，请求驳回上诉。云溪住建局辩称，1、一审驳回张关元对答辩人的诉讼请求，事实清楚，证据确凿，适用法律正确，请求维持。2、张关元要求答辩人连带承担所谓的工程款，缺乏事实和法律依据。第三人秦云新未作答辩。龙城公司上诉请求：撤销一审判决的第一项，改判驳回张关元对龙城公司的诉讼请求，并维持第二项。事实与理由：一、一审对2018年8月6日秦云新出具领条的事实认定有误。首先，当时龙雨并不是龙城公司的股东，龙雨一直是岳阳云港化工物流有限公司的老总，2015年之前，曾是龙城公司的股东，但2015年之后，其将其股份已经全部转让给了龙玉舟，不再是龙城公司的股东。其次，秦云新不但承包了龙城公司的路面施工任务，也承包了龙雨负责的云港物流公司的施工任务。秦云新与两家公司均有往来。其三，2018年8月6日秦云新是向龙雨出具的《领条》，不是向龙城公司出具；其四，龙玉舟只签了“情况属实。龙玉舟”，前面的付款时间不是龙玉舟写的。因此，这笔140000元的领款，是秦云新向龙雨要钱，并不是找龙城公司要钱，龙玉舟签字只是作为证明人，证明这件事的真实性，并不是向秦云新承诺付款。一审判决认定是龙城公司愿意向秦云新付款没有事实依据。二、一审判决适应法律错误。一审判决龙城公司支付张关元款项140000元，没有法律依据。就算龙城公司应当支付秦云新140000元，这也是龙城公司与秦云新的债权债务关系，与张关元没有任何法律关系，张关元因为不是实际施工人，就不存在有主张工程款的权利。因此，140000元就算应当支付，也应当是支付给秦云新，而秦云新在本案中，已经书面承诺放弃有独立请求权第三人的权利，故龙城公司就是该支付140000元，一审也不能判决，只能由秦云新另行起诉。张关元辩称，一、秦云新在一审中提供了一份“情况说明”，很清楚龙城公司欠140000元工程款，龙玉舟亲自说明“情况属实”，如果只是证明，秦云新领工程款不需要龙玉舟写情况属实。二、张关元因为合伙加入行为成为实际施工人是不争的事实，本案从出资购买、请人管理、施工交付都是由张关元和秦云新一起完成的，双方都是实际施工人，欠付胜利西路的工程款，张关元和秦云新都有权接受。龙玉舟认为不用支付给张关元不正确，秦云新放弃作为原告的行为，并不影响张关元实际施工人的身份。云溪区住建局辩称，同意龙城公司的上诉请求。秦云新未发表意见。张关元向一审法院起诉请求：1、判令龙城公司和云溪住建局立即支付工程款900000元及逾期付款期间的利息（利息计算至债务全部清偿之日止，计算利息的时间从2015年10月1日开始，利率按2%/月计算）；2、由龙城公司和云溪住建局承担本案的全部诉讼费用。一审法院对当事人无异议的证据，予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，认定如下：2011年11月6日，云溪住建局的下属机构云溪区城市提质改造工程指挥部与龙城公司签订了《云溪区胜利西路建设开发框架协议》，由龙城公司采取ＢＴ模式对胜利西路进行投资建设。2014年10月18日龙城公司与秦云新签订了《胜利西路工程承包合同》，龙城公司将胜利西路部分工程发包给了秦云新承建施工。承包合同签订后，因秦云新缺乏资金，秦云新请求李再义帮忙寻找投资合作人，经李再义介绍，2014年12月15日秦云新与张关元签订了《工程项目合作协议》，双方商定由张关元投资50万元，占整个工程项目15%的股份，利润按股份比例进行分配，该50万元通过李再义等的银行账户分四次汇给了秦云新，2014年12月20日秦云新出具《收条》，在该收条中载明：今收到张老板合伙投入胜利西路的投资款伍拾万元整。2015年9月5日秦云新向张关元出具了一张《欠条》，在该收条中载明：今欠到张关元在胜利西路工程投入款共计玖拾万元（其中红利肆拾万元），9月份由龙城公司拨款偿还，如超过9月底未还，本人承担2%利息，秦云新未按欠条约定的期限向张关元付款。上述签订《工程项目合作协议》及张关元投入款事项，均无书面知会龙城公司及云溪住建局的证据。秦云新在承包胜利西路部分工程施工中，因资金紧张于2015年6月8日和2015年7月15日分两次向岳阳利亨非融资性担保有限公司借款共计150万元，该借款用于胜利西路建设，龙城公司为担保人，2016年1月26日秦云新向龙城公司出具了《委托支付函》，委托龙城公司直接将150万元工程款支付给岳阳利亨非融资性担保有限公司以偿还秦云新的借款，龙城公司于2016年2月5日通过银行转账将秦云新所欠的150万元款项向岳阳利亨非融资性担保有限公司予以了支付。2016年4月4日秦云新出具了《授权委托书》及《借款凭单》，委托张关元、张某、李艳保前往龙城公司办理胜利西路90万元款项的转汇手续，龙城公司以已经将胜利西路工程款全部支付给秦云新而拒绝付款。2017年7月30日秦云新向龙城公司出具《证明》，在该证明中表明：其以合同价约350万元承包了胜利西路部分工程，按合同约定应向龙城公司上缴15%的管理费，由龙城公司在办理结算时扣除，从2014年12月4日起至2016年3月15日秦云新在龙城公司共借支工程款286.11万元。在签订承包合同时，胜利西路工程由秦云新一人承包，未与他人合伙承包。签订承包合同后，秦云新亦未通知龙城公司、云溪住建局。胜利西路项目竣工验收后，秦云新与龙城公司于2018年8月7日签订了《胜利西路工程结算单》，双方经结算确认：工程结算金额为327.5334万元，已支付金额为302.11万元，应扣除管理费49.13万元（327.5334万元×15%），实际结算金额为278.4万元（327.5334万元-49.13万元），超支金额实际为23.71万元（302.11万元-278.4万元），秦云新超支金额部分由龙城公司以补土石方款及优惠管理费的方式予以找平，秦云新、龙城公司在该工程结算单上签字确认：本项工程所有账目已结清，再无争议。秦云新已向龙城公司支取的302.11万元款项，由龙城公司在2016年3月15日前向秦云新支付了286.11万元（其中包括龙城公司于2016年2月5日代为秦云新向岳阳利亨非融资性担保有限公司偿还的150万元），于2017年1月、2018年2月由龙城公司代为秦云新向徐先学分两次支付16万元人行道工程款。张关元、张某、李艳保曾向中央第八巡视组、市纪委反映胜利西路工程存在预算超标60%和非法转包等有关问题，经云溪区信访局、纪委调查核实：龙城公司以中标方式取得胜利西路建设工程，龙城公司将胜利西路部分工程以合同价约350万元承包给秦云新施工，秦云新在施工过程中因资金紧张向岳阳利亨非融资性担保有限公司借款共计150万元，该借款用于胜利西路建设，龙城公司为担保人，该借款由龙城公司于2016年2月5日根据秦云新出具的《委托支付函》向岳阳利亨非融资性担保有限公司予以了支付，秦云新是在龙城公司不知情的情况下与张关元签订的《工程项目合作协议》，胜利西路竣工验收后双方发生纠纷，张关元反映胜利西路工程存在预算超标60%和非法转包等有关问题不属实。张关元向秦云新催讨款项不能，认为其为实际施工人而诉至法院。另查明：1、经龙城公司协调，秦云新将所承包工程人行道工程分包给案外人徐先学施工。张关元向法庭提交了1份秦云新（甲方）与徐先学（乙方）签订的《施工合同》。该合同约定：甲方承接的胜利西路道路工程中路沿石工程分包给乙方施工，工程款按定额下浮13%交甲方，乙方结算不另提供发票。该分包工程结算价为56万元，按13%计算，龙城公司应返还7.2万元给甲方(秦云新)。该《施工合同》落款日期为2015年3月26日。同时附有徐先学的书面说明：秦云新与徐先学签订的施工合同原件暂未找到，特签1份施工合同，与原施工合同完全一致。张关元据此认为龙城公司应给付原告7.2万元。而据龙城公司向法庭提交的《胜利西路人行道工程分包合同》，合同中没有“按定额下浮13%交甲方”的约定，且落款日期为2015年5月16日。2、张关元、第三人秦云新共同向法庭提交了1份领款凭单：今领到龙雨（时为龙城公司三股东之一）老总款14万元，落款人秦云新，落款日期2018年8月6日。龙城公司法定代表人在该领款凭单上签下“2018年古历年前付清，情况属实。龙雨舟”的字样。但龙城公司未按该领款凭单付款。龙城公司对此声明：龙城公司当时全部三股东一致商定，只要秦云新不再因胜利西路工程找龙城公司扯皮，龙城公司同意支付这笔14万元。但后来扯皮不断，这笔款就没有付。张关元提供了李义和、胥秋月等人在岳阳市中级人民法院庭审笔录上的证词，欲证明张关元聘请了胥秋月等进行现场管理，张关元是实际施工人之一。一审法院认为，本案争议焦点主要为：1、张关元是否为胜利西路工程的实际施工人；2、张关元主张的款项应由谁支付。关于焦点1，根据法律规定，建设工程承包人必须取得相应建筑施工企业资质才能签订建设工程施工合同，否则应依法认定合同无效。龙城公司与秦云新签订《胜利西路工程承包合同》时，秦云新作为个人，并不具备相应的建筑施工资质，龙城公司明知秦云新无建筑施工资质还与其签订承包合同，双方签订的合同违反法律的强制性规定，应依法认定为无效。虽然秦云新与龙城公司签订的工程承包合同因违法而无效，但秦云新实际投入资金、组织人员对胜利西路进行施工建设，并与龙城公司结算工程款，秦云新为胜利西路建设工程的实际施工人，该建设工程经竣工验收合格后，秦云新有权参照合同约定请求龙城公司支付工程价款。秦云新在与龙城公司签订工程承包合同后才与张关元另行签订《工程项目合作协议》，张关元并不是秦云新与龙城公司所签订工程承包合同的相对人，依据法律规定实际施工人是指无效施工合同的承包人，在建设工程中存在实际施工人的前提是承包人与发包人、转包人或违法分包人订立的建设施工合同无效，否则不存在实际施工人，张关元与龙城公司之间并未订立任何施工合同，且张关元是在龙城公司完全不知情的情况下与秦云新签订了《工程项目合作协议》，张关元与秦云新签订的仅是合作协议，而不是施工合同，张关元不是任何施工合同的相对人，在胜利西路建设工程中，一直由秦云新单独与龙城公司进行衔接并结算项目工程款，秦云新曾在向龙城公司出具的书面证明中承认胜利西路工程由其一人承包施工，未与他人合伙承包，其所负的债务亦由其个人负责，与龙城公司无关，在胜利西路建设施工过程中张关元也从未与龙城公司进行过接触，龙城公司也不认可张关元为胜利西路项目的实际施工人，张关元不能突破合同相对性原则向龙城公司主张其为实际施工人。秦云新在从事胜利西路项目施工中，因缺乏资金曾多方筹借资金或寻找合伙人，以解决工程资金短缺问题，其在与张关元签订的《工程项目合作协议》中，约定了双方占股比例及利润分配，秦云新在向张关元出具的《收条》中明确表示该款项为合伙投资款，亦表明秦云新与张关元之间是一种合伙关系，以认定张关元为秦云新的融资合伙人为宜，张关元不能以其与秦云新的内部合伙关系而对外主张其为实际施工人，张关元提供了李再义、胥秋月等人的书面证言及岳阳市中级人民法院庭审笔录，加上秦云新的当庭陈述，以证明其为实际施工人。但秦云新曾在向龙城公司出具的书面证明中表明该工程由其一人负责施工，另龙城公司也提供了秦云新自称该工程是由其个人施工的录音，秦云新前后陈述不统一，因此张关元据此主张其为胜利西路实际施工人的意见，其所提供的证据不足以支撑其观点。即使张关元直接参与了秦云新的工程施工，而在没有知会龙城公司的情况下，根据合同的相对性原则，龙城公司并无向张关元直接付款的义务。云溪住建局作为以BT模式与龙城公司签订框架协议的相对方，更无向张关元支付工程款的义务。关于焦点2，秦云新与龙城公司就胜利西路建设项目的工程款进行了结算，秦云新在该工程中应得工程款为278.4万元，而秦云新实际已从龙城公司领取了302.11万元，已超额领取了23.71万元，秦云新超支金额部分由龙城公司以补土石方款及优惠管理费的方式予以了找平，上述款项由龙城公司于2016年3月15日前向秦云新支付了286.11万元，此时龙城公司支付的款项已经大于秦云新实际应得工程款数额。秦云新在2016年4月4日向张关元、张某、李艳保出具《授权委托书》及《借款凭单》，委托该三人前往龙城公司办理胜利西路90万元款项的转汇手续时，龙城公司已经将秦云新承包的胜利西路工程款全部支付给了秦云新，此时秦云新承包的胜利西路工程在龙城公司已无款项可领取，龙城公司已不再欠付秦云新工程款，即使张关元为胜利西路工程项目的实际施工人，龙城公司亦因履行了全部付款义务而依法享有拒绝再向张关元、张某、李艳保付款的权利。因云溪住建局采取ＢＴ模式引进龙城公司对胜利西路进行投资建设，云溪住建局既不是业主方，也不是发包方，胜利西路的实际投资人为龙城公司，在龙城公司将秦云新的工程款全部支付的情况下，即使龙城公司在云溪住建局尚有应得款项，云溪住建局亦不对秦云新、张关元等人承担付款责任，因为秦云新只是从龙城公司处承包了胜利西路部分工程，而不是整个胜利西路工程，云溪住建局尚未付给龙城公司的款项不再是秦云新应得的工程款，因此张关元请求龙城公司、云溪住建局在欠付胜利西路建设工程款范围内向其支付相应款项的诉讼请求没有事实和法律依据，不予支持。秦云新辩称其在龙城公司除《胜利西路工程结算单》之外，还有未结的土方等工程款，但秦云新不能提供证据予以证明，因双方已在该工程结算单上确认本项工程所有账目已结清，再无争议，因此对秦云新的辩称意见不予支持，如秦云新实际还有未结款项，可收集证据另行主张权利。张关元诉称秦云新向岳阳利亨非融资性担保有限公司借款150万元的事实存疑，因从秦云新的几个银行账户流水中不能反映有大额交易的记录，案件在审理中秦云新自认向岳阳利亨非融资性担保有限公司借款150万元是事实，该借款是用于了胜利西路项目建设，秦云新承认借款是分多笔借取的，有通过银行转账的方式借取，还有现金等多种方式借取的，且有龙城公司根据秦云新的《委托支付函》代为偿还该150万元借款的银行交易凭证，因此对秦云新向岳阳利亨非融资性担保有限公司借款150万元的真实性予以认可，张关元的诉称意见缺乏事实依据，不予支持。因秦云新2015年9月5日向张关元出具《欠条》，自认欠张关元款项90万元，并承诺在2015年9月底偿还，逾期愿意承担2%利息的事实，本院依法予以确认。但张关元在本次诉讼中没有向秦云新主张，对该90万元，不予处理。上述领款凭单上载明的14万元，系龙城公司向秦云新付款的真实意思表示，且该领款凭单签署日期2018年8月6日远在龙城公司与秦云新工程结算之后，应不受工程结算的债权债务的约束。因此，该款可视为龙城公司向秦云新的应付款项。该款可由龙城公司直接支付给张关元。上述《施工合同》约定的13%的下浮款7.2万元，因出现两个不同的合同，其真实性存疑，不予确认。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第二十五条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、岳阳市龙城建设投资有限公司支付张关元款项140000元。二、驳回张关元的其他诉讼请求。上述款项限岳阳市龙城建设投资有限公司在判决生效后十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12800元，由张关元负担9500元，由岳阳市龙城建设投资有限公司负担3300元。二审期间，张关元申请了证人张某（系张关元叔伯兄弟）出庭作证并提供了2017年6月5日的录音光盘，拟证明：2017年6月1日，证人代表张关元由政府领导牵头对胜利西路实际施工人纠纷进行协调时，应付给秦云新的工程款一部分用来抵偿了以前欠亨利公司的债务。经质证，龙城公司认为，证人和张关元是堂兄弟关系，没有证明力。证人陈述的也不是事实，没有委托书佐证，且云溪区信访局关于涉及的事情也已经陈述清楚了，亦没有会议记录佐证。对录音的真实性有异议，认为录音资料只能作为辅助资料，并无其他证据证明。云溪住建局对证据的证明目的不认可，认为诉讼之前，云溪住建局多次单独找秦云新核实，秦云新陈述借款是用于本案工程建设。上述证据是否应予以采信，本院将在下文进行分析。本院认为，本案二审争议焦点为：一、张关元是否是案涉工程实际施工人；二、与秦云新有关的工程款的结算的相关事实是否已经查清，能否进行认定；三、能否认定2018年8月6日的领条系龙城公司同意向秦云新付款；如果该14万能够认定是龙城公司同意向张关元付款，一审将该14万元判决支付给张关元有无依据。关于第一个焦点，秦云新对张关元是不是案涉项目的实际施工人虽然有过不同的陈述，但根据秦云新与张关元签订的《工程项目合作协议》、秦云新出具的收条、胥秋月的证言可以证明张关元对案涉项目进行了投资并参与了项目施工管理，故可以认定张关元与秦云新系合伙承建案涉工程，是案涉项目的实际施工人。关于第二个焦点，张关元与龙城公司之间并没有订立施工合同，且张关元是在龙城公司不知情的情况下与秦云新签订了《工程项目合作协议》。在胜利西路建设工程中，张关元也从未与龙城公司进行过接触，一直由秦云新单独与龙城公司进行衔接并结算项目工程款。故龙城公司与秦云新进行结算，于法有据。胜利西路项目竣工验收后，秦云新与龙城公司于2018年8月7日签订了《胜利西路工程结算单》，秦云新、龙城公司在该工程结算单上签字确认：“本项工程所有账目已结清，再无争议”。如秦云新认为《胜利西路工程结算单》不是其真实意思表示或结算错误，理应由秦云新依法主张权利，在秦云新未依法主张权利时，作为与龙城公司无直接法律关系的张关元，无权对结算的内容要求重新核算，且仅凭张关元提供的证据不能证明其主张的工程实际造价、亦不能证明秦云新与岳阳利亨非融资性担保公司债权债务不真实及案涉工程款抵扣了秦云新的个人债务等主张。故本院对张关元提供的证据不予采信。对张关元关于《胜利西路工程结算单》中有关工程款的金额、抵付的金额不是事实的意见不予采纳。鉴于龙城公司与张关元签订的合同无效，龙城公司存在重大过错，且其亦未举证证明具体履行了哪些管理职责，结算时却收取了高达15%的管理费。即使龙城公司认为管理费中包含了秦云新应承担的税费199790元及优惠了135900元，扣除上述金额后龙城公司仍收取了管理费162700元（3275334元×15%－199790元－135900）元，占到了整个工程款的4.97％（162700元÷3275334元），比例过高。虽然龙城公司认为15%的管理费包含了协议中约定的区财政评审下浮的5%，考虑到建筑行业系利润不高的行业，双方约定结算时在区财政评审的金额上下浮的5%，明显不公平，加之《协议书》亦无效，故本院酌情由龙城公司返还实际施工人60000元。三、关于第三个焦点，各方当事人对2018年8月6日秦云新出具领条后，并未实际向秦云新支付款项均无异议。龙城公司虽称该140000元并非胜利西路的工程款，但其并未采取申请龙雨出庭作证或提供其他充分证据佐证，秦云新亦认为该140000元是胜利西路的工程款。且龙城公司对一审判决认定的“龙城公司对此声明：龙城公司当时全部三股东一致商定，只要秦云新不再因胜利西路工程找龙城公司扯皮，龙城公司同意支付这笔140000元。但后来扯皮不断，这笔款就没有付”这一事实并未提出异议，故一审法院认为系龙城公司同意向秦云新支付140000元，并无不当。因前文已经认定张关元系与秦云新合伙承揽胜利西路的工程，张关元是实际施工人，秦云新对张关元主张的债权及一审判决该140000元给张关元后并无异议，故龙城公司认为，即使应由其支付该140000元，一审法院也不能判决，只能由秦云新另行起诉的意见不能成立，本院不予采纳。另外，案涉项目是云溪区人民政府采取BT模式引进民间资本参与政府基础设施建设，云溪住建局只是作为政府承办单位负责实施，项目投资业主为龙城公司，在龙城公司建设完成后，政府回购产权。云溪住建局系作为以BT模式与龙城公司签订框架协议的相对方，秦云新承包的只是胜利西路中的部分工程，张关元并无证据证明就其与秦云新施工的工程，云溪住建局还有工程款未付清，故本院对张关元要求云溪住建局承担责任的意见，不予采纳。综上，张关元关于其是案涉项目实际施工人及龙城公司不应当收取35400元管理费的上诉请求部分成立，对成立部分，应予支持；张关元的其他上诉请求不能成立，应予驳回。龙城公司的上诉请求，不能成立，应予驳回。本案一审认定部分事实不清，处理不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下:一、维持湖南省岳阳市云溪区人民法院（2020）湘0603民初1503号民事判决的第一项；二、撤销湖南省岳阳市云溪区人民法院（2020）湘0603民初1503号民事判决的第二项；三、由岳阳市龙城建设投资有限公司支付张关元工程款60000元；上述款项限岳阳市龙城建设投资有限公司在本判决生效后10日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回张关元的其他诉讼请求。一审案件受理费12800元，由张关元负担9500元，由岳阳市龙城建设投资有限公司负担3300元。二审案件受理费14500元，由张关元负担8500元，由岳阳市龙城建设投资有限公司负担6000元。本判决为终审判决。审判长  蒋立春审判员  胡铁霞审判员  程 鹏二〇二一年八月一日书记员  刘 珂