新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院民事判决书（2021）新23民终1483号上诉人（原审原告）：新疆光速工程建设有限公司。住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市长宁南路121号佳弘商务大厦13楼1313、1314室。        法定代表人：郭成军，系该公司总经理。        委托诉讼代理人：赵福鑫，新疆同创律师事务所律师。        上诉人（原审被告）：新疆昌吉农业科技园区城建管理投资有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市乌伊东路时代广场A座五层520室。        法定代表人：杜彦兵，系该公司总经理。        委托诉讼代理人：闫丽霞，新疆星河律师事务所律师。        上诉人新疆光速工程建设有限公司（以下简称“新疆光速公司”）与上诉人新疆昌吉农业科技园区城建管理投资有限责任公司（以下简称“昌吉农业园区城投公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2021）新2301民初1024号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月1日立案后，依法组成合议庭，于2021年8月11日公开开庭进行了审理。上诉人新疆光速公司的委托诉讼代理人赵福鑫，上诉人昌吉农业园区城投公司的委托诉讼代理人闫丽霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。        新疆光速公司上诉请求：撤销一审判决第四项，改判被上诉人向上诉人支付律师费59，000元。事实和理由：一审法院认定上诉人主张律师费无合同约定，系事实认定错误，一、上诉人与被上诉人签订的《补充协议》第四条明确约定“对于电缆被盗的损失承担问题，由双方进一步协商解决，如最终仍无法达成一致意见，任何一方均可通过诉讼方式解决，届时产生的诉讼费、律师费、鉴定费、公证费由败诉方承担”，该约定系各方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效，依法应当受到法律保护。二、本案产生的根本原因就是因被盗电缆损失承担问题所引发，根据上述约定，被上诉人应当向上诉人支付律师费。综上所述，一审判决关于律师费部分事实认定错误，请求二审法院予以改判。        昌吉农业园区城投公司辩称，新疆光速公司混淆了电缆被盗损失与被盗部分施工费用两个概念，新疆光速公司在一审中主张要求我方支付35KV输电线工程线路的全部工程款，并不包含被盗电缆的损失。该公司在一审中主张工程款中包含两个部分，是建设工程施工合同中的原施工图纸和设计变更部分的总计工程款，以及电缆被盗之后的返工费用。原告的律师费涵盖全部工程款，而不仅仅包含返工费用，且返工费用与被盗损失不是同一概念，因此其主张律师费没有事实和法律依据。        昌吉农业园区城投公司上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人昌吉农业园区城投公司向被上诉人新疆光速公司支付剩余工程款575，389.73元，驳回上诉人新疆光速工程建设有限公司的其他诉讼请求。事实及理由：一、2017年7月11日，时代广场35KV输变电工程-线路建设项目没有真正竣工验收。首先，一审法院未审查工程竣工验收单出具的背景和真实意图。被上诉人在合同签订后开始施工，由于变电箱位置调整的原因，需要新增部分供电线路，故工程在2017年7月11日停工。由于工程量增加，被上诉人此时出现资金短缺，工程无法正常顺利施工，被上诉人以此为由开始罢工，上诉人为加快推进项目顺利施工，迫不得已签订了虚假意思表示的证明文件，即以签订工程竣工验收单的方式，达到合同约定的向被上诉人支付60％工程款的条件，只有这样，被上诉人才能尽快复工。其次，该工程竣工验收单缺少法律规定的形式和实质要件。没有设计人员和国家规定的电力建设工程质量监督管理机构共同参与竣工验收，也无其他竣工验收资料予以印证，故该工程竣工验收单不具有法律意义上的工程竣工验收的意思表示。第三，根据《时代广场35KV输变电工程-线路建设项目新增部分费用说明》证实2018年该项目存在设计变更，故根本不存在2017年7月11日项目竣工验收。第四，《关于农业园时代广场35KV用电工程相关情况的复函》证实2018年该项目存在缺少设备，违反国家强制性规范难以进行竣工验收的情形，故该项目不可能在2017年7月11日项目竣工验收。第五，补充协议书内容证实该工程建设项目需要由供电部门对其进行通电验收，经验收合格后方可向上诉人进行交付。二、时代广场35KV输变电工程-线路建设项目始终为同一个整体项目。首先，该项目只经过一次招投标程序。第二，2017年7月11日停工之前被上诉人施工工程与停工之后施工工程均系双方签订的《建设工程施工合同》约定的施工范围。第三，工程造价咨询报告书对原建设工程施工合同内容及设计变更后增加的工作量进行工程造价审核，故该项目应当为同一整体项目。第四，时代广场35KV输变电工程-线路建设项目结算时是按照一个项目进行结算。第五，根据法律规定，建设工程项目必须经过立项审批、公开招投标、取得规划许可、建设工程施工许可证、签订合同等程序性要求，而本案中被上诉人声称其施工的工程为两个不同的项目，但却始终未能提出相关的证据证明此项目经过两次法律规定的上述程序要求。上诉人作为建设方认为这是一个整体项目，所有工程建设项目所要求的程序也只进行一次，故该工程应为一个整体项目。三、一审判决认定：“上诉人认可最终审定造价9，189，309.04元，被告已付工程款为6，781，383.26元，尚欠工程款2，407，925.78元认可”的表述错误。上诉人认可工程造价咨询公司出具的工程造价咨询报告书，对于被盗部分工程造价金额1，832，536元表示认可，但对于该部分返工费用由谁来承担双方有争议，故通过诉讼途径来解决。工程在移交发包人之前的照管责任应当由承包人承担，该工程部分电缆被盗期间尚未竣工验收，尚未颁发工程接收证书，应当由被上诉人承担线缆被盗的返工费用。工程在尚未竣工验收并交付上诉人之前，工程照管、成品保护、保管等与工程有关的各项责任应当由施工方承担。故上诉人认为因电缆被盗而造成的返工费用应当由施工方承担，而不应当由上诉人来承担。如果判决上诉人承担，必将造成国有资产的流失。        新疆光速公司辩称，一、关于工程是否实际验收。一审中我方提交了对合同内部分验收完毕的工程竣工验收单，该验收单上有余小超签字以及被上诉人公司盖章，证实合同内部分已经施工完毕并竣工验收的事实。至于上诉人指出这个验收单并不是其真实意思表示，这应由上诉人进行举证证实。二、关于工程是否是同一个整体工程的主张。无论是否是一个整体项目，都不影响本案工程款的结算。因为工程合同内部分依据的是2016年签订的建设施工合同，对于被盗部分的工程结算依据是双方签订的补充协议，单独两部分工程单独结算、分开结算并不冲突。三、昌吉农业园区城投公司在一审中已认可欠付工程款240余万元的事实，在上诉状中又拒绝承认该部分事实。工程在2017年7月11日已全部竣工验收并交付。工程电缆被盗时间在2018年9月，在昌吉农业园区城投公司保管长达一年后被盗，这部分损失应当由昌吉农业园区城投公司承担。        新疆光速公司向一审法院起诉请求：1．判令被告支付原告工程款2，407，925.78元；2．判令被告承担自2021年1月1日起，以6，965，522元为基数按每日1‰计算违约金至工程款付清为止；3．判令被告支付原告律师费59，000元；4．判令被告承担保全费5，000元。        一审法院认定事实：2016年8月20日，原告（原名新疆明勇工程建设有限责任公司）与被告签订《建设工程施工合同》，约定被告将时代广场35KV输变电-线路建设项目工程发包给原告，合同签订后，原告进行了施工。2017年5月30日竣工。2017年7月11日，原告、被告及监理单位三方对35KV输变电-线路及相关配套设施进行了验收，三方在《工程竣工验收单》上签字。2018年8月至2019年8月，已完工的35KV输变电-线路工程的部分电缆被盗。原、被告签订了《补充协议书》一份，约定继续由原告对被盗电缆的部分工程进行施工，施工完毕后由被告在6个月内完成工程的审计及结算工作。对被盗电缆的损失承担问题，由双方一致协商，无法达成协议，诉讼解决，届时产生的诉讼费、律师费、鉴定费、公证费由败诉方承担。补充协议约定的被盗工程由原告施工完毕，于2020年5月15日经验收合格，原告、被告及监理单位在《竣工验收单》上签字。2020年10月12日，新疆正祥建设工程项目管理咨询有限公司受被告实际控制人昌吉国家农业科技园区管理委员会的委托，并根据原告送审结算材料，分别就《建设工程施工合同》约定的时代广场35KV输变电-线路工程及《补充协议书》约定的被盗电缆部分的工程进行了结算审核，最终审定造价分别为7，356，772.99元和1，832，536.05元，合计9，189，309.04元。庭审中，原、被告对最终审定造价为9，189，309.04元，被告已付工程款6，781，383.26元，尚欠工程款2，407，925.78元认可。但被告认为电缆被盗，原告负有责任，所以拒付工程款。以上事实由原告提交的原告方企业信息报告一份、中标通知书一份、建设工程施工合同一份、工程竣工验收单一份、补充协议书一份、昌吉地区电网10千伏及以上新改扩建工程设备加入系统运行申请书一份、工程竣工验收报告书一份、时代广场35KV输变电工程-线路建设项目《工程造价咨询报告书》一份、时代广场35KV输变电工程-线路建设项目（偷盗电缆部分）《工程造价咨询报告书》一份、银行业务回单5张、收款收据1张、民事委托代理合同一份、发票一张、银行电子回单一份、保全费票据一张，被告提交的《建设工程施工合同》一份、工程复工申请报告一份、工程复工审批表一份、《时代广场35KV输变电工程线路建设项目新增部分费用说明》一份、关于农业园时代广场35千伏用电工程相关情况的复函一份、余晓超与原告副总容颜的通话录音一份及当事人陈述在卷佐证。一审法院认为，原告和被告之间签订了《建设工程施工合同》及《补充协议书》系双方的真实性意思表示，合法有效。原告要求被告支付剩余工程款2，407，925.78元，法院予以支持。被告辩称被盗电缆原告应负责任，被盗电缆的损失应扣减，无事实和法律依据，法院不予采信。原告要求被告以合同预算价6，965，522元为基数按照每日1‰支付违约金至工程款实际付清之日止。被告认为违约金过高，请求调整。违约金具有补偿性质，违约金要以实际损失为依据。按照合同法及司法解释的规定，酌定被告新疆昌吉农业科技园区城建管理投资有限责任公司以未付款2，407，925.78元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的1.3倍支付原告新疆光速工程建设有限公司自2021年1月1日至工程款实际付清之日止的违约金，对原告多主张的违约金，法院不予支持。原告要求被告支付律师费59，000元，原、被告在《补充协议书》中约定的是因被盗电缆纠纷发生诉讼，由败诉方承担诉讼费用，原告在本案中主张律师费没有合同约定，法院不予支持。原告要求被告支付保全费5，000元符合法律规定，一审法院予以支持。遂判决：一、被告新疆昌吉农业科技园区城建管理投资有限责任公司于本判决生效后十日内向原告新疆光速工程建设有限公司支付工程款2，407，925.78元；二、被告新疆昌吉农业科技园区城建管理投资有限责任公司以2407925.78为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的1.3倍支付原告新疆光速工程建设有限公司自2021年1月1日至工程款实际付清之日止的违约金；三、被告新疆昌吉农业科技园区城建管理投资有限责任公司于本判决生效后十日内向原告新疆光速工程建设有限公司支付保全申请费5，000元；四、驳回原告新疆光速工程建设有限公司的其他诉讼请求。        本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：        一、昌吉农业园区城投公司提交2016年时代广场35KV输变电工程施工图总说明书一份（含施工图、材料清册书及图纸），拟证明涉案工程在2016年招标时的施工图纸范围，其中有之后新增的地下室部分。        经质证，新疆光速公司对施工图的真实性认可，对证明问题不认可。施工图总说明上没有新疆光速公司签字盖章，也无法反映双方之间招投标的施工范围。总施工图中肯定有地下室部分，因为这本来就是一个整体的建设项目，但是有此内容不代表双方签订的合同上就有，当时地下室还没有建成，电缆根本就不具备施工条件，所以在双方签订的施工合同中不包含此内容。        本院对该证据真实性予以确认，对于待证明的问题结合其他证据综合认定。        二、昌吉农业园区城投公司提交2019.12月时代广场35KV输变电工程竣工图总说明书（函施工图、材料清册书及图纸），拟证明涉案工程经招标后在施工过程中进行了设计、变更，增加了部分内容。时代广场35KV输变电工程于2019年12月所有工程施工完毕，光速公司提供了竣工图，说明2017年7月11日并没有竣工，只是停工。该竣工图反映的是2016年招标工程的所有实际施工内容。        经质证，新疆光速公司对竣工图总说明书真实性认可，对证明问题不认可。认为整体施工后自然包括地下室新增部分，这也是合同范围外，是经对方要求增加的施工内容，在2017年的5月30日就竣工了，工程已经交给了农业公司，保管责任也转给农业公司。在一审提交的后面新增的部分，在一审提交的工程造价咨询报告书和被上诉人在一审中自己提交的时代广场35KV输变电工程线路建设项目新增部分费用。说明中都能够证实新增部分的工程并不包含在原合同范围内，所以原合同范围内公司的施工义务履行完毕后，保管责任由被上诉人自己承担。就新增部分双方单独进行了报价，后在审计的时候又单独列出来进行审计，所以说他跟原合同是完全不相关的一个施工部分，所以在原合同范围的义务施工完毕后也竣工验收了，出现了问题应当由被上诉人自己来承担。        本院对该证据真实性予以确认，对于待证明的问题结合其他证据综合认定。        上诉人新疆光速公司未提交新证据。        二审查明事实与一审查明事实一致，本院对一审查明事实予以确认。        本院认为，本案争议焦点为：一、新疆光速公司施工的被盗电缆部分的工程是否属于返工工程，其主张工程款的请求能否得到支持；二、新疆光速公司关于律师费用由昌吉农业园区城投公司承担的主张能否予以支持。        依法成立的合同对当事人具有法律约束力，未按协议履行义务的，应当承担责任。本案中，昌吉农业园区城投公司与新疆光速公司签订的《建设工程施工合同》《补充协议书》为双方当事人真实意思表示，不违反法律和行政法规强制性规定，合法有效，当事人应当按照协议履行义务。上诉人新疆光速公司在本案中主张由上诉人昌吉农业园区城投公司支付剩余工程款，昌吉农业园区城投公司认为2017年7月11日形成的工程竣工验收单缺少法律规定的形式和实质要件，不能证实合同内工程已竣工验收，保管责任仍应在新疆光速公司，故电缆丢失责任应由新疆光速公司承担，对在案的两份《工程造价咨询报告书》内容认可，但主张被偷盗电缆部分的工程结算造价1，832，536.05元不属于应付工程款范围，而属于返工费用，应由新疆光速公司自行承担，不应由昌吉农业园区城投公司向新疆光速工程建设有限公司支付，且也不存在是否应从应付工程款中扣除的问题。本院认为，对于电缆被盗部分的工程结算依据是双方签订的补充协议，从双方签订该补充协议的原因（“鉴于”部分）、施工完毕送电正常后上报结算资料进行审计和结算、对于电缆被盗损失协商不成通过诉讼解决等的约定看，当时双方并未明确约定该工程系返工，也未明确约定该部分施工费用由新疆光速公司承担，该补充协议应认定为双方协商对被盗部分由新疆光速公司重新施工，在施工完成后，作为发包人的昌吉农业园区城投公司应当支付相应工程价款。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。由于昌吉农业园区城投公司对被盗电缆部分的工程是否属于返工工程，返工费用应由新疆光速公司自行承担的主张不能举证证明，故本院对昌吉农业园区城投公司的上诉请求不予支持。        对于上诉人新疆光速公司关于律师费用应由昌吉农业园区城投公司承担的上诉请求，由于新疆光速公司在本案中主张昌吉农业园区城投公司支付35KV输电线工程线路施工的全部工程款，而非被盗电缆损失承担问题，故一审法院关于新疆光速公司在本案中主张律师费没有合同约定的认定正确，本院予以确认。对新疆光速公司的上诉请求不予支持。        综上所述，新疆光速工程建设有限公司、新疆昌吉农业科技园区城建管理投资有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：        驳回上诉，维持原判。        二审案件受理费22，568元（上诉人新疆光速工程建设有限公司预交1，275元、上诉人新疆昌吉农业科技园区城建管理投资有限责任公司预交21，293元），由上诉人新疆光速工程建设有限公司负担1，275元、上诉人新疆昌吉农业科技园区城建管理投资有限责任公司负担21，293元。        本判决为终审判决。        审判长    吴洁文审判员    王雪梅审判员    高峰二〇二一年九月九日书记员    马丹妮