山东省烟台市中级人民法院山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁06民终3815号上诉人（原审被告）：贾绍杰，男，1967年1月2日出生，汉族，农民，住莱州市。委托诉讼代理人：曲颂军，山东君秋律师事务所律师。委托诉讼代理人：夏彩凤，山东君秋律师事务所实习人员。上诉人（原审被告）：莱州市合众建筑有限公司塔埠分公司，住所地莱州市文昌路塔埠居委会。负责人：张清升，经理。委托诉讼代理人：孙丽丽，山东平鼎律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘建海，男，1967年5月19日出生，汉族，农民，住莱州市。委托诉讼代理人：吴明光，山东罡义律师事务所律师。上诉人贾绍杰、莱州市合众建筑有限公司塔埠分公司（以下简称合众塔埠分公司）因与被上诉人刘建海建设工程合同纠纷一案，不服莱州市人民法院（2020）鲁0683民初4519号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。贾绍杰上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回刘建海对贾绍杰的诉求；2.刘建海与合众塔埠分公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。一审判决认定：根据贾绍杰与塔埠居委会签订的《合同》，贾绍杰负责投资建设；根据合众塔埠分公司提供的“莱州市双语教育大厦工程审计报告”、“莱州市双语教育大厦工程汇总表”、“工程造价审查定案表”，莱州市双语教育大厦建设单位系贾绍杰，施工单位系合众塔埠分公司；根据刘建海与贾绍杰签订的包销《合同书》，约定刘建海承揽案涉工程款200万元抵销等额房屋包销款。以上事实，不能排除贾绍杰参与到与刘建海案涉工程结算业务的可能性，且贾绍杰虽在审计时与合众塔埠分公司将案涉工程甩项，但其仍负有与施工方的验收结算义务。故刘建海要求贾绍杰、合众塔埠分公司共同对案涉工程欠款承担民事责任，理由正当”。该主张与事实不符。1、贾绍杰自始至终没有否认是案涉工程的建设单位，但根据贾绍杰与塔埠居委会签订的《合同》内容可知，案涉工程由塔埠居委会提供土地、贾绍杰提供资金进行建设，因为合众塔埠分公司是塔埠居委会的村属集体企业，所以项目开始后确定由合众塔埠分公司作为工程施工承包方。因此一审判决认定案涉工程的建设单位只有贾绍杰，与事实不符。2、刘建海之所以介入案涉工程的施工，是基于2015年5月2日其与合众塔埠分公司签订的《合同书》，该《合同书》确定合众塔埠分公司将承包施工的双语教育大厦铝合金窗、卫生间隔断、空调笼制作安装事项委托给刘建海承揽，并约定了型材规格以及承揽价格。该《合同书》上没有贾绍杰的任何痕迹，根据合同相对性原则，刘建海主张工程款应依据该《合同书》向合众塔埠分公司主张，而不应向贾绍杰主张。3、贾绍杰与刘建海在案涉工程中唯一存在关联的是2015年5月16日贾绍杰以莱州市富淋工艺品有限公司（现已注销）名义与刘建海签订的《合同书》，该《合同书》约定由刘建海包销双语教育大厦13层房屋，包销总价为600万元，刘建海可以其施工的铝合金工程款抵顶200万元房屋包销款。《合同书》内容完全是涉及双语教育大厦房屋包销的内容，至于提及的200万元款项抵顶，也属于本案争议各方债权债务转移以及账目处理的问题，不能以此认定贾绍杰负有与合众塔埠分公司共同支付刘建海工程款的责任。二、一审判决适用法律错误。最高人民法院发布《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，贾绍杰与合众塔埠分公司至今并未就案涉工程进行最终决算，原审中也未查实刘建海欠付塔埠分公司工程款。因此，一审判决直接判定贾绍杰（发包人）与合众塔埠分公司（承包人）共同支付刘建海（实际施工人）工程款属于适用法律错误。针对贾绍杰的上诉，刘建海辩称：贾绍杰的上诉不能成立。一审查明事实清楚，贾绍杰原属于建设方，依据法律规定，建设方在未能支付相关建设款的范围之内承担付款义务。一审判决列贾绍杰为被告并无不当，判决贾绍杰承担本案的相关款项也是正确的。针对贾绍杰的上诉，合众塔埠分公司辩称：对于贾绍杰上诉状中关于第一部分事实部分，对于第一项，根据贾绍杰一审中提交的2014年4月18日与塔埠居委会签订的合同第一条和第二条，均明确注明了贾绍杰系涉案双语教育大厦工程的建设方、发包人、投资付款人。对于第二项，刘建海和贾绍杰于2015年5月16日签订合同书之后，刘建海和贾绍杰是案涉工程的合同相对方。对于第三项，根据刘建海与贾绍杰于2015年5月16日签订的合同书引言部分以及合同条款第二条第二项，证明了该合同不仅涉及房屋包销事宜，还证明了贾绍杰系案涉工程建设方发包人，工程款应由贾绍杰支付，因此贾绍杰的上诉主张不能成立。合众塔埠分公司上诉请求：撤销一审判决，另行作出公正判决或发回重审。事实和理由：一审法院认定：“关于刘建海主张的付款义务人问题，除零活之外的案涉工程，合同相对方为合众塔埠分公司，合众塔埠分公司对该工程欠款负有给付义务。”该认定事实错误，合众塔埠分公司不应承担给付刘建海工程欠款的责任。理由如下：贾绍杰和刘建海是案涉工程的合同相对方，是权利、义务的承受人，因此合众塔埠分公司不应承担付款责任。一、刘建海同意将案涉工程的合同相对方变更为贾绍杰，证据如下：根据刘建海在一审庭审中自认的事实：“活是给贾绍杰干的，所有权也是贾绍杰的，所有工程全部报给贾绍杰审定、验收的，案涉工程只是最初由合众塔埠分公司发包，但请求法院最终判决贾绍杰承担付款义务。”结合贾绍杰和刘建海于2015年5月16日签订的《合同书》，证实了该合同是经合众塔埠分公司、贾绍杰和刘建海三方同意，一致确认将案涉工程的合同相对双方变更为贾绍杰和刘建海。二、贾绍杰是案涉工程合同的相对方，应独立承担付款责任。证据如下：1、首先，贾绍杰和刘建海于2015年5月16日签订《合同书》，是经过合众塔埠分公司、贾绍杰和刘建海三方确认并同意，由贾绍杰和刘建海书面签署，其实质是三方之间的债务承担合同。其次，本合同条款第二条第2项约定“乙方承揽甲方整栋楼房铝合金窗工程款抵销200万元（需另定合同）”。贾绍杰和刘建海抵销工程款200万元的约定，说明了贾绍杰作为合同相对方（发包人）实际结算工程款的事实。另外，贾绍杰在一审中自认：贾绍杰和刘建海根据双方合同约定已抵顶工程价款200万元，证实本合同约定结算工程款的行为已经实际履行。关于贾绍杰和刘建海需另定合同的约定，更加印证了双方均认可案涉工程合同相对方主体变更为贾绍杰和刘建海，至于其双方是否另定合同，与合众塔埠分公司无关。因此，自本合同签订之日起，贾绍杰和刘建海是案涉工程的合同相对方。贾绍杰作为发包人，将案涉工程单方直接发包给刘建海施工，理应由贾绍杰与刘建海直接结算工程款。2、合众塔埠分公司与贾绍杰共同委托评估部门作出的审计报告，“本决算未计算以下工程：隔热断桥铝合金门窗、室外空调护栏、卫生间玻璃隔断”合众塔埠分公司与贾绍杰审计未列入双方工程款结算范围的项目，除本案外的其他工程款均是由贾绍杰发包单独结算，由此印证案涉工程款亦是由贾绍杰发包并单独结算。3、在一审庭审中，贾绍杰自认“零活部分工程系由贾绍杰直接发包给刘建海施工，同意由贾绍杰直接与刘建海单独结算。”同时贾绍杰主张案涉工程不区分零活和其他工程。根据贾绍杰自认的事实，案涉工程不区分零活和其他工程，是属于一个整体工程。既然零活部分是贾绍杰直接发包给被上诉人施工，由贾绍杰直接与刘建海单独结算，那么除零活之外的其他案涉工程亦应如此。4、根据青岛高园建设咨询管理有限公司莱州分公司出具的工程造价咨询报告书，贾绍杰于2016年12月6日签字确认“门窗、空调栏杆、卫生间玻璃隔断”不计取工程直接费用，证实了案涉工程款未支付给贾绍杰和刘建海，理应由贾绍杰直接与刘建海单独结算。5、根据青岛高园建设咨询管理有限公司莱州分公司出具的莱州市双语教育大厦工程审计决算证明，明确证实了贾绍杰本人确认并书面同意将部分工程甩项，对甩项部分的涉案工程款由贾绍杰自己承担。即应由贾绍杰直接支付给刘建海，与合众塔埠分公司无关。依据《中华人民共和国合同法》第八十四条规定：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”即债务人经债权人同意，将其债务全部移转给第三人负担，原债务人即免除责任。纵观本案的事实和证据，虽然合众塔埠分公司与刘建海于2015年5月2日签订过《合同书》，但之后经刘建海同意，自2015年5月16日的《合同书》签订之日起，涉案工程的权利、义务已经转移给贾绍杰承担，贾绍杰与刘建海是案涉工程的真正合同相对方。因此贾绍杰在与合众塔埠分公司审计结算工程款时才将案涉工程甩项，贾绍杰同意自己承担。以上事实的证据能够相互印证，形成完整的证据链。一审法院仅依据2015年5月2日签订的《合同书》，即认定合同相对方为合众塔埠分公司，从而承担付款义务，显然以偏概全，属于事实认定错误。综上，贾绍杰与刘建海是案涉工程的合同相对方，理应由贾绍杰与刘建海直接结算工程款，而不应由合众塔埠分公司承担付款责任。针对合众塔埠分公司的上诉，刘建海辩称：关于本案当中两个付款人，刘建海认为合众塔埠分公司的答辩只占有一部分的合理性，因为建筑合同是刘建海首先与合众塔埠分公司签订的。2015年5月16日贾绍杰与刘建海签订房屋包销合同之后，包销合同与建设承揽合同产生了混同，而合众塔埠分公司、贾绍杰对于刘建海具有付款义务。鉴于本案当中贾绍杰未与合众塔埠分公司进行相关案涉建设项目的审计，因而未将相关款项支付合众塔埠分公司。所以刘建海认为贾绍杰应当为案涉款项的第一付款人，而合众塔埠分公司在贾绍杰不能付款的范围之内承担连带责任。针对合众塔埠分公司的上诉，贾绍杰辩称：合众塔埠分公司主张贾绍杰和刘建海是案涉工程的合同相对方，是权利、义务的承受人，因此合众塔埠分公司不应承担付款责任，该主张没有依据。一、合众塔埠分公司主张：刘建海在一审庭审中的自认以及结合贾绍杰、刘建海于2015年5月16日签订的《合同书》，能够证实该合同经合众塔埠分公司与贾绍杰、刘建海三方同意，一致确认将案涉工程的合同相对双方变更为贾绍杰、刘建海，该主张没有依据。合众塔埠分公司所谓的刘建海在一审中的自认是庭审中法官在询问刘建海起诉贾绍杰的理由时刘建海的陈述，而2015年5月16日贾绍杰与刘建海所签《合同书》针对的是双方之间房屋包销的内容，两者之间不存在任何联系。合众塔埠分公司主张三方同意将其与刘建海于2015年5月2日所签《合同书》的合同相对双方予以了变更，贾绍杰与刘建海均不予认可，合众塔埠分公司也未提供任何证据，完全是其主观臆断、一厢情愿。二、合众塔埠分公司主张：贾绍杰是案涉工程合同的相对方，应独立承担付款责任，相关证据如下：1、贾绍杰与刘建海于2015年5月16日签订的《合同书》；2、合众塔埠分公司与贾绍杰共同委托评估部门作出的审计报告；3、一审庭审中贾绍杰“零星工程直接发包给刘建海”的自认，4、青岛高园建设咨询管理有限公司莱州分公司出具的工程造价咨询报告书中贾绍杰于2016年12月6日的签字内容；5、青岛高园建设咨询管理有限公司莱州分公司出具的莱州市双语教育大厦工程审计决算证明；6、按照合同法第八十四条规定，2015年5月16日《合同书》签订之日起，2015年5月2日《合同书》中的合众塔埠分公司权利义务即转移给贾绍杰，贾绍杰和刘建海是该合同的相对方。贾绍杰将案涉工程甩项，同意自己承担。该主张也没有依据。1、如上所言，贾绍杰与刘建海于2015年5月16日所签《合同书》针对是双方之间房屋包销的内容，双方之所以约定将200万元房款抵销应付刘建海的工程款，是因为案涉工程是贾绍杰与合众塔埠分公司的投资方即所有人—莱州市文昌路街道塔埠居民委员会依据2014年6月18日所签《合同》约定共同出资建设，作为村集体企业—合众塔埠分公司包括案涉工程的结算也要通过塔埠居委会，因此，双方约定200万元房屋包销款抵消同数额工程款，由贾绍杰与塔埠居委会以及合众塔埠分公司另行商定账目处理问题。但这并不能证明案涉工程合同相对方主体变更为贾绍杰与刘建海。2、合众塔埠分公司与贾绍杰共同委托的评估部门审计报告中未决算刘建海施工的案涉工程，除本案外的其他工程款均是由贾绍杰单独发包单独结算，由此印证案涉工程亦是由贾绍杰发包并单独结算。首先，莱州市双语教育大厦除外墙真石漆由贾绍杰单独对外发包外，其余如地基与基础、主体结构、建筑装饰装修、给排水、排水及采暖、电气、通风与空调、电梯等全部由合众塔埠分公司施工，并非合众塔埠分公司主张的“除本案外的其他工程款均是由贾绍杰单独发包单独结算”。此事实有合众塔埠分公司与贾绍杰共同委托的评估部门审计报告上载明“施工单位：莱州市合众建筑有限公司塔埠分公司”为证。如合众塔埠分公司所称全部由贾绍杰单独发包结算，那合众塔埠分公司与刘建海于2015年5月2日签订案涉工程《合同书》的意义何在？3、一审中，贾绍杰从未如合众塔埠分公司所称自认“零星工程直接发包给刘建海”，而是基于刘建海欠付其房屋包销款，同意支付零活工程款，但要求刘建海从其所签报销款中抵扣。4、贾绍杰在工程造价咨询报告书上的签字，不能证实贾绍杰未结算合众塔埠分公司的工程款，更不能由此证明贾绍杰应直接结算刘建海的案涉工程款。5、贾绍杰在审计决算证明中确认并同意将部分工程甩项，不能证明贾绍杰应承担甩项工程的付款责任。反而证明了甩项工程应由合众塔埠分公司付款。因为贾绍杰之所以与合众塔埠分公司共同委托评估机构对双语教育大厦工程进行审计评估，一是因为该工程由贾绍杰与塔埠居委会共同投资建设，由塔埠居委会指定其村属企业即合众塔埠分公司承包施工，作为投资方和建设方的贾绍杰不得不参与审计评估；二是为了确定工程结算价格，以便贾绍杰与塔埠居委会以及合众塔埠分公司之间进行工程结算。既然将案涉工程予以甩项，则证实该甩项工程不应由贾绍杰承担付款责任。6、《合同法》已废止，合众塔埠分公司主张的替代在《民法典》中的相关规定不适用于本案。本案中不存在债务转移之说。如合众塔埠分公司的债务已经刘建海同意转移给贾绍杰，刘建海为何还要起诉合众塔埠分公司？也不存在三方同意转移2015年5月2日《合同书》权利义务之说，刘建海、贾绍杰从未认可此主张。综上，合众塔埠分公司的上诉事由毫无根据，原审判决的确存在错误，但错误之处不在合众塔埠分公司之所称，而是贾绍杰上诉所称内容。在此，请求法院驳回合众塔埠分公司的上诉请求。刘建海向一审法院起诉请求：判令二被告支付原告工程款261149元，诉讼费由被告承担。庭审中，原告变更诉讼请求，要求被告给付工程欠款526109元。一审法院认定事实：2015年5月2日，原告与被告莱州市合众建筑有限公司塔埠分公司签订《合同书》1份，约定，合众塔埠分公司将双语教育大厦铝合金窗、卫生间隔断、空调笼制作安装工程交由原告进行施工，工程竣工由合众塔埠分公司确认合格后付原告工程款的95%，余5%质保期(质保期为2年)满后付清。2015年5月16日，原告与贾绍杰签订《合同书》1份，该合同载明的甲方为贾绍杰，签署落款处加盖有莱州市富新淋工艺品有限公司公章和贾绍杰签字内容。该合同约定：甲乙双方经过协商决定，乙方（指原告）包销由甲方开发承建的双语教育大厦十三层楼全部住房……一、乙方包销由甲方开发承建的双语教育大厦十三层楼全部住房，总销售面积1713平方，以图纸为准，包销价款总计600万元；二、缴款方式：1、乙方于合同签定之日起，于两天内交付甲方200万元。2、甲乙双方协定，乙方承揽甲方整栋楼房(四至十六层)铝合金窗工程款抵销200万元(需另定合同)3、余款于合同生效日起两个月后付清余款200万元整。自付款之日起，十三层楼房产权归乙方，甲方无权出售。三、甲方交房期限最迟不得超过2016年5月1日……。原告提供了以下证据：1、2015年5月2日合众塔埠分公司与原告签订的合同书1份。2、我方自己制作的工程量明细11页，其中零工明细4页，负一层及1-16层铝合金窗工程量明细7页。3、2015年5月16日贾绍杰与原告签订的合同书1份。4、原告自己制作的案涉工程价款及被告欠款明细1页。5、原告所称分楼层零活明细。6、“青岛高园建设咨询管理有限公司莱州分公司出具的证明”、原告所称双语教育大厦铝合金窗由“推拉窗改为“断桥平开窗”三方确定铝合金工程计价额度表。原告称，完工后，合众塔埠分公司与贾绍杰将工程明细提交青岛高园建设咨询管理有限公司莱州分公司进行工程造价审计。原告据以证明工程单价系三方协商确定。7、原告所称与塔埠居委会主任的通话录音光盘（内有2段录音）及录音内容书面整理材料。原告称，核实贾绍杰后，以三方确定铝合金窗单价460元/m2向塔埠村委主张铝合金窗变更后其增加的投资额240元/m2。8、原告所称贾绍杰以新价格向村委主张差价的报表复印件。原告据以证明，原告与合众塔埠分公司及贾绍杰共同协商确定了工程单价。原告表示，己方无案涉工程施工资质。经质证，被告贾绍杰对原告证据1表示无异议，表示：该份证据能证实案涉工程是由原告与合众塔埠分公司确定的承揽关系；对原告证据2的真实性、关联性均有异议，认为该证据没有合众塔埠分公司等施工参与人签章确认，系原告自行制作；对原告证据3真实性无异议，表示：该合同内容是房屋包销合同，是原告包销贾绍杰建设的双语教育大厦第13层，按照该合同，应由原告支付贾绍杰房屋交易款600万元，其中200万元可以用原告承揽合众塔埠分公司的4-16层铝合金窗工程款抵顶，该合同不能证实原告诉求的工程欠款应由贾绍杰支付；对原告证据4的真实性、关联性均有异议，表示：该系原告单方制作，缺乏客观性和真实性；对原告证据5不认可，表示：该证据系原告单方制作，没有建设方以及主体施工方即被告合众塔埠分公司签章予以确认，不能作为原告主张其工程量的依据；对原告证据6中的“青岛高园建设咨询管理有限公司莱州分公司出具的“证明”真实性无异议，但表示：庭审中，原告提供的该公司审计报告已明确审计内容中不包含原告主张的涉案工程，因此，审计报告以及该证明与本案毫无关联，没有任何证明力；对原告证据6中的另1份证据和证据8不认可，表示：该组证据上没有贾绍杰的签字，无法证实原告主张的系贾绍杰向塔埠居委会提供，该组证据上也没有塔埠居委会以及被告合众塔埠分公司的签章，无法证实该证据来源于塔埠居委会，该组证据来源不明，无法确定其真实性和客观性；对原告证据7的真实性及关联性皆不认可，表示：录音是否形成于庭后无法确认，录音是否是原告与张清升之间的对话无法确认，即便录音真实，其内容也与原告当庭的陈述不一致、相互矛盾；比如：原告当庭陈述称增加的工程系贾绍杰找他干的，而原告提供的2020年8月30日录音中张清升明确讲到“对，这一块都是贾绍杰叫我做的，后期我找的你”；因此，该录音既不能证实原告施工的工程系被告贾绍杰安排，又不能证实其工程款应由贾绍杰支付；被告贾绍杰并认为：根据合同主体的相对性原则，案涉工程系原告与被告合众塔埠分公司依据2015年5月2日双方所签《合同书》确立的施工承揽关系，合同书中明确约定了材料规格、单价以及付款进度，该合同对签约双方具有约束力，而对贾绍杰没有任何法律约束力；原告与贾绍杰之间就案涉工程有联系的仅仅是双方于事后2015年5月16日签订的《合同书》，该合同约定的是贾绍杰将投资建设的双语教育大厦13层交由原告包销，包销价格为600万元，其中原告依据与被告合众塔埠分公司所签《合同书》施工的四至十六层铝合金门窗款可抵顶200万元房屋包销款。依据该合同书，原告是应向贾绍杰付款，而不是贾绍杰向其支付包括工程款在内的任何款项，只是其中的200万元房屋包销款可由工程款抵顶而已；该200万元工程款由贾绍杰与塔埠居委会以及合众塔埠分公司进行账目处理，与原告无关；因此，从本案证据所反映的事实以及相关法律规定，贾绍杰不存在向原告支付案涉工程款的任何依据；另外，原告至今没有任何证据证实案涉工程中其施工的工程量以及欠付的工程款等本案关键争议事实，应承担举证不能的不利法律后果。被告合众塔埠分公司对原告证据1的真实性表示无异议，但表示：该合同签订时，被告贾绍杰知情并同意，该合同中的结算部分被原告与被告贾绍杰之后的包销合同所代替，因此不应由合众塔埠分公司承担付款责任；对原告证据2表示：明细系原告与被告贾绍杰具体商定，合众塔埠分公司无法确认，但应以实际工程量现状为准；对原告证据3真实性表示无异议，合众塔埠分公司知道原告与被告贾绍杰签订包销合同的事情，具体履行也是由原告与被告贾绍杰实际履行；对原告证据4的质证意见同原告证据2相应质证意见；对原告证据5表示无法确认，表示：因零活部分的工程，是被告贾绍杰与原告直接约定，合众塔埠分公司不知情，与合众塔埠分公司无关；对原告6的真实性表示无异议，表示：该组证据还证明了原、被告三方共同对原告与合众塔埠分公司合同内的工程已进行了验收、定价，只是因审计中此部分工程甩项，贾绍杰未付给合众塔埠分公司该部分工程的工程款，所以应由贾绍杰与原告直接结算；对原告证据7真实性表示无异议，认为：1、2020年8月30日原告与张清升的通话录音，还证明了2015年5月2日原告与合众塔埠分公司签订的合同书的内容，是经原、被告三方协商一致确定的，同时对该合同内的工程，贾绍杰包括定价、验收全过程一直参与，而且原告与被告贾绍杰于之后即2015年5月16日签订的包销合同中工程款抵销的规定也印证了这一点，2、2020年9月3日原告与张清升的通话录音，还证明了2015年5月2日原告与合众塔埠分公司签订的合同书的内容，是经原、被告三方协商一致确定的；对原告证据8的真实性表示无异议，认为：该证据证明了原、被告三方共同协确定的工程单价。被告合众塔埠分公司提交了“莱州市双语教育大厦工程审计报告”及附件“莱州市双语教育大厦工程汇总表”、加盖合众塔埠分公司公章的“工程造价审查定案表”复印件各1份。被告合众塔埠分公司称，双语教育大厦的建设单位是被告贾绍杰，施工单位是合众塔埠分公司；2017年1月10日，二被告共同就合众塔埠分公司主要承建的经竣工且已经交付给建设方即被告贾绍杰使用的双语教育大厦工程审计的竣工结算工程价款为52800030.66元，同时，根据审计报告内的“二、审计说明”（一）项中的第1项内容，二被告审计结算的工程款不包含原告案涉工程（隔热断桥铝合金门窗、卫生间玻璃隔断、室外空调护栏即空调笼），护栏是由被告贾绍杰单独与原告进行结算，原告所诉的本案工程没有审计，应由贾绍杰与原告自己结算。经质证，原告对被告合众塔埠分公司上述证据的真实性表示无异议，表示：二被告在审计报告将铝合金工程剔除在外，原告对此并不知情，恰恰说明了二被告在本案中诉讼地位是正确的；审计说明中的第二项第1项，说明了贾绍杰对原告的诉求应承担支付工程款的责任。原告要求贾绍杰给付零活工程欠款；同时表示：审计报告是二被告共同委托作出，但没有经过原告同意就将原告施工的工程甩项，故对其他工程款要求二被告共同给付，承担连带责任。被告贾绍杰表示：对被告合众塔埠分公司上述证据的真实性无异议，但该报告不能证实未审计的包括涉案工程在内的工程款应由建设方支付。对原告案涉工程审计时甩项的问题。被告贾绍杰表示，审计时，原告施工的工程已经结束，因合众塔埠分公司与原告就原告施工的工程量未确定一致，所以进行了甩项；甩项工程由原告与合众塔埠分公司核实工程量后按照相应合同进行结算，这是口头约定，无书面证据证实。被告合众塔埠分公司表示：审计时，原告施工的工程均已经完工了，审计中的甩项工程不只包括原告的工程，还有贾绍杰安排其他人施工的工程；当时贾绍杰说，因为这一块工程他统一安排让原告实际施工的，贾绍杰要将此工程款项直接支付给原告，所以在审计报告中甩项；审计报告和审计单位的甩项证明可以证明己方主张，除此之外没有其他的证据。被告贾绍杰提供了所称2014年6月18日塔埠居委会与贾绍杰签订的《合同》复印件1份。该合同载明：甲方；莱州市塔埠居委会，乙方：莱州市富新淋工艺品有限公司……在双语学校体育场北、掖县路以南，联合开发建设居民活动中心老年公寓及培训学校为一体的十一层综合楼一座……1、甲方以该项目的土地做投资，负责地上附着物的清理，达到施工要求，协调在施工过程中的各种问题，使工程顺利进行。2、乙方负责该项目的投资建设，按工程图纸施工，经有关部门验收，必须达到合格工程。3、楼房竣工后双方实行产权分配：（1）地上部分建筑面积为17527.4平方米，双方按照楼房的东西方向五五分成，甲方乙方各分配8763.7平方米，由于地下建筑成本太高，甲方不参与分成，由乙方所有；（2）如果乙方争取在现有图纸设计的基础上增加建筑面积，必须符合设计要求，整座楼的高度不得超出49米，甲方不参与乙方争取部分的分配……。该合同乙方签署处加盖有莱州市富新淋工艺品有限公司公章并有贾绍杰的签字内容。经质证，原告表示：真实性无异议，同时，通过贾绍杰提交的合同看，合同第2项已经清楚列明贾绍杰为建设项目的投资人，其承担最终的付款义务。被告合众塔埠分公司表示：真实性无异议，同时我方认为合同第2条证明了被告贾绍杰是该项目工程的发包人及建设单位，与我方第一次开庭提交的评估报告及其附件能够相互印证。对被告贾绍杰提供的上述《合同》，贾绍杰表示：虽然合同载明的塔埠居委会的合作方是莱州市富新淋工艺品有限公司，但塔埠居委会的实际合作人是贾绍杰，同样，与原告签订的包销合同的甲方实际也为贾绍杰，并不是莱州市富新淋工艺品有限公司。对被告贾绍杰该主张，原告及被告合众塔埠分公司均表示无异议。原告申请对其施工的案涉工程造价进行鉴定。一审法院委托原、被告确定的鉴定机构烟台宏正招标代理有限公司进行鉴定。2020年11月27日，烟台宏正招标代理有限公司出具烟宏基字（2020）155号《莱州市双语教育大厦铝合金窗、卫生间隔断、空调笼制作安装及零活工程结算造价鉴定报告》，鉴定结论为：1、隔热断桥平开内倒窗造价为1803660元，2、东山外加四层楼面造价为58424.60元，3、负一层、1至3层窗造价为265801.80元，4、空调护栏造价为83600元，5、室内卫生间隔断造价为430100元，6、零活工程造价为235365.20元；以上鉴定结论载明的1至5项工程造价额合计为2641586.40元。原告为本次鉴定支出鉴定费11300元。经质证，原告对鉴定结论表示无异议。被告合众塔埠分公司表示无异议。被告贾绍杰表示：报告中载明了原告所称的零活工程量并非鉴定机构测量的数量，而是根据原告提交的工程量清单进行的鉴定，无法确认零活工程造价具体数额。审理中，被告贾绍杰最终表示，对零活工程鉴定结论无异议，同意支付零活工程款，但要求从原告所欠包销款中抵扣。对此，原告表示同意抵扣，同时申请撤回要求被告贾绍杰给付相应零活工程款的诉讼请求，原告并变更诉讼请求，要求被告给付鉴定第1至5项工程款兑除合同约定抵顶包销款200万元后剩余的工程欠款641586.40元。一审法院认为，原告无案涉工程相应施工资质，其与被告合众塔埠分公司签订的《合同书》应属无效，但案涉工程已投入使用，故原告仍有权要求义务方支付相应工程欠款。原告提供的2份《合同书》，二被告对真实性均无异议，一审法院依法对真实性予以认定；被告贾绍杰提供的《合同》，原告及被告合众塔埠分公司对真实性均无异议，一审法院依法对真实性予以认定；被告合众塔埠分公司提供的“莱州市双语教育大厦工程审计报告”及附件“莱州市双语教育大厦工程汇总表”、加盖合众塔埠分公司公章的“工程造价审查定案表”，原告及被告贾绍杰对真实性无异议，一审法院依法对真实性予以认定。本案中，原告主张按鉴定报告载明的鉴定结论主张其施工的除零活工程之外的工程价款2641586.40元，因二被告对该工程造价鉴定结论均未持异议，一审法院依法予以认定。兑除原告与被告贾绍杰签订的包销《合同书》约定的抵销款200万元，原告主张该工程尚欠款641586.40元，一审法院依法予以认定。关于原告主张的付款义务人问题。除零活工程之外的案涉工程，原告系依据其与被告合众塔埠分公司签订《合同书》施工，案涉工程的合同相对方为被告合众塔埠分公司，被告合众塔埠分公司对该工程欠款负有给付义务。根据被告贾绍杰与塔埠居委会签订的《合同》，贾绍杰负责投资建设；根据被告合众塔埠分公司提供的“莱州市双语教育大厦工程审计报告”、“莱州市双语教育大厦工程汇总表”、“工程造价审查定案表”，莱州市双语教育大厦建设单位系贾绍杰，施工单位系合众塔埠分公司，二被告在审计时将案涉工程予以甩项，对甩项工程由谁负责与原告结算，二被告产生争议，但均未提供相应证据证实己方相应主张；根据原告与贾绍杰签订的包销《合同书》，原告与贾绍杰约定以“乙方（指原告）承揽甲方（指贾绍杰）整栋楼房铝合金窗工程款抵销200万元（包销款）”；以上事实，不能排除贾绍杰参与到与原告案涉工程结算业务的可能性，且贾绍杰作为整个工程的建设方，虽在审计时与被告合众塔埠分公司将案涉工程甩项，但其仍负有与施工方的验收结算义务；故原告要求二被告共同对案涉工程欠款承担民事责任，理由正当，一审法院依法予以支持；本案鉴定费用，由二被告承担。二被告向原告结清案涉债务后，可另行协商处理，如有相应证据，可另案予以追偿。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十三条、第二百八十七条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（二）项、第二条之规定，一审法院判决：被告莱州市合众建筑有限公司塔埠分公司、贾绍杰给付原告刘建海工程欠款641586.40元，限判决生效后十日内付清。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10216元减半收取5108元，由被告莱州市合众建筑有限公司塔埠分公司、贾绍杰负担，限本判决生效后七日内交纳一审法院；鉴定费11300元，由被告莱州市合众建筑有限公司塔埠分公司、贾绍杰负担，限判决生效后十日内直接给付原告刘建海。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人合众塔埠分公司提交下列证据：证据1、被上诉人刘建海出具的证明一份，拟证明刘建海和贾绍杰于2015年5月16日签订合同书，案涉工程是贾绍杰直接发包，工程欠款应由贾绍杰直接和刘建海结算。该合同是经合众塔埠分公司与贾绍杰和被上诉人三方确认并同意，由合众塔埠分公司和刘建海书面签署。其实质是三方之间的债务承担合同，将案涉工程的合同相对双方变更为刘建海和贾绍杰；证据2、由贾绍杰和合众塔埠分公司共同委托的工程造价部门，青岛高源建设咨询管理有限公司莱州分公司出具的法定代表人身份证明书一份、法定代表人身份证及其公司经办人员所俊晓的身份证复印件各一份、青岛高源建设咨询管理有限公司莱州分公司出具的审计决算证明一份，贾绍杰签字确认的工程造价咨询报告书单页一份，拟证明贾绍杰本人签字确认，发包人贾绍杰将案涉工程款甩项未支付给合众塔埠分公司，案涉工程款应全部由贾绍杰自己承担。被上诉人刘建海质证称：证据1不属于新证据，是补充证据。因为2015年5月2日和2015年5月16日的两份合同当中的付款结算产生混同，并且当时三方曾经探讨过关于由谁向被上诉人付款的问题，当时没有形成书面约定。所以一审判决之后，被上诉人与合众塔埠分公司进一步核实当时的意见才出具了该份证据。对证据1的真实性无异议，是被上诉人自己写的；对于证据2，关于法定代表人以及工作人员身份的问题被上诉人无异议。关于谈到具体由谁付款的事项，因为审计行为是贾绍杰和合众塔埠分公司双方实施的，被上诉人不在场，不清楚，所以具体的债务承担问题被上诉人坚持答辩意见，应该由贾绍杰作为第一付款人，合众塔埠分公司在贾绍杰不能付款的范围之内承担连带付款义务。上诉人贾绍杰质证称：对于证据1，既然刘建海认可是其本人书写，对其真实性没有异议，但对其关联性和合法性有异议。刘建海证明称通过于2015年5月16日与贾绍杰签订的房屋包销合同，将2015年5月2日其与合众塔埠分公司签订的涉案工程承包合同，合同主体变更为了贾绍杰，这与事实不符，也与刘建海一审的陈述以及二审的当庭答辩不一致。如刘建海证明所称，通过2015年5月16日的合同，三方之间形成合意，实行了案涉工程款的债务转移，刘建海不可能起诉合众塔埠分公司，更不可能在庭审过程中，确定案涉工程的付款义务人是两个上诉人。对证据2的真实性、关联性和合法性均有异议，该证据的性质属于法人组织出具证明，按照民诉法最新的司法解释，证人应当出庭接受双方当事人的质证。另外该证明中的证实内容也与事实不符，贾绍杰之所以与合众塔埠分公司共同委托青岛高原公司进行案涉工程的审计、评估，是为了确定贾绍杰与合众塔埠分公司之间工程款结算的数额，而不是为了结算本案被上诉人的数额工程款。既然审计报告中将被上诉人的工程款予以了甩项，恰恰证明了该工程款不应由贾绍杰来支付。本院二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，刘建海与合众塔埠分公司签订的《合同书》虽因刘建海没有施工资质而归属无效，但涉案工程已投入使用，根据合同相对性，刘建海向合众塔埠分公司主张工程欠款，于法有据，应予支持。合众塔埠分公司主张贾绍杰系涉案合同的相对方，应独立承担付款责任，没有事实和法律依据，本院不予支持。根据各方当事人提交的证据及陈述，可以确认贾绍杰系涉案工程的建设单位，其与刘建海签订了包销合同书。合众塔埠分公司主张其与贾绍杰对刘建海施工的工程在审计结算时进行了甩项，由贾绍杰直接将工程款支付给刘建海。贾绍杰对此不予认可，主张其不承担付款责任。但合众塔埠分公司与贾绍杰对其各自的主张均未提供充分证据予以证实。合众塔埠分公司与贾绍杰虽对莱州市双语教育大厦工程进行了工程造价审计，但双方均未提交证据证实已经据实结算，贾绍杰仍对涉案工程有验收结算义务，一审法院判令贾绍杰与合众塔埠分公司共同对涉案工程欠款641586.40承担民事责任，并无不妥。综上所述，上诉人贾绍杰、合众塔埠分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20432元，由上诉人贾绍杰、莱州市合众建筑有限公司塔埠分公司各负担10216元。本判决为终审判决。审 判 长  于 慧审 判 员  王家国审 判 员  陈晓彦二〇二一年八月十二日法官助理  张素素书 记 员  车丽翠