吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）吉01民终3792号上诉人(一审被告)：吉林省吉建房地产开发有限公司，住所地吉林省长春市经济技术开发区临河街与浦东路交汇金源小区1号楼3门201室。法定代表人：牟建奇。委托诉讼代理人：韩秀营，公司职工。被上诉人（一审原告）：佟振岭，男，1974年4月1日生，汉族，住辽宁省盘山县。上诉人吉林省吉建房地产开发有限公司（以下简称吉建公司）因与被上诉人佟振岭建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省公主岭市人民法院（2020）吉0184民初3198号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月7日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。吉建公司上诉请求：1.请求二审法院依法撤销公主岭市人民法院（2021）吉0184民初3198号民事判决书；2.请求二审法院依法改判并驳回被上诉人的原审诉讼请求；3.一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：一、原审法院认定事实不清。1.判决书中认定事项3案涉工程造价问题部分，吉林瑞通工程管理公司出具的工程造价报告根本不具有科学性、客观性以及严谨性。该报告就连最简单的适用年限都能搞错，在吉建公司提出质疑后才出具补充说明予以部分更正，由此吉建公司认为原审法院不应该将这样一份报告书作为判决的依据。该案吉建公司未申请重新鉴定是因为佟振岭施工的部分已经拆除重新建设，根本无法提供鉴定依据，故未申请。2.决书中认定事项4已付工程款部分，原审法院只认定了吉建公司支付了536628元的工程款中并未包括代替佟振岭支付的10万元货款。虽然收款收据并未有佟振岭签字，但是吉建公司提供了佟振岭进货清单以及欠款金额，吉建公司也提出了充分的理由。佟振岭并未出具任何证据对此款进行抗辩。故原审法院应将该款认定为已付款，吉建公司已付工程款应为636628元。3.判决书中认定事项5工程质量问题，（1）吉建公司在接到监理公司整改通知后立即通知了佟振岭，但是佟振岭拒不整改，由于佟振岭的行为严重影响了工程施工进度，吉建公司不可能为此不进行整改，吉建公司在经过公证的情况下只能自行整改。因佟振岭施工部分吉建公司已经整改完毕无法再进行鉴定，该损失部分本应佟振岭承担，但是佟振岭迟迟不露面，故而吉建公司未追究其赔偿责任。原审法院不应因为吉建公司未追究赔偿而认定该工程质量合格并判决支付工程款。（2）佟振岭施工的锅炉房部分吉建公司承认其质量合格并继而使用，但是使用时间为2020年冬季而并非2016年。原审法院仅仅因为吉建公司使用了锅炉房继而认定涉案工程已经全部使用是错误的。涉案工程共分为三个部分，锅炉房只是其中一部分，原审法院不应在吉建公司仅使用其中一部分的情况下将其他部分均认为已经使用，而应区分开来。二、原审法院适用法律错误：原审法院适用《民法典》第十四条、第二十七条是错误的，因为吉建公司并未擅自使用，而是佟振岭拒不整改后吉建公司才自行整改并使用。吉建公司使用的仅是自行整改后的，并非佟振岭施工建设的。另佟振岭所谓的使用仅仅是吉建公司试运行锅炉而非投入使用。涉案工程至今未能经过住建部门验收及购房户入住。2016年7月12日双方因佟振岭自愿退出才对其所做的工程量进行确认，工程量的确认并非代表着验收合格也并非付款日期，只是对其施工多少进行了确认。原审法院不应将工程量的确认与付款日期混为一谈，并以此为由做出付款日期的认定。综上，请求二审法院审理时查清事实真相，依法撤销公主岭市人民法院（2021）吉0184民初3198号民事判决书或发回重审，并支持吉建公司的请求。佟振岭辩称，一、鉴定报告客观、真实、合法有效，原审认定正确。本案的鉴定是在法院主持下抽签选取的，鉴定过程是吉建公司、佟振岭、鉴定机构三方亲自在现场结合图纸进行的勘验。鉴定机构在鉴定报告出具后，再对鉴定报告进行补充说明符合我国法律规定。二、吉建公司在原审中提交的10万元收款收据可以看到付款人是吉林省吉建房地产开发有限公司，收款人是沈阳爱梦得管业有限公司，与佟振岭无关。而且在工程施工过程中吉建公司公司也多次与爱梦得公司有业务往来。因此，这10万元不能认定是吉建公司为佟振岭垫付的款项。原审认定完全正确。三、佟振岭为吉建公司施工，进入现场后才得知，吉建公司的工程管理极为混乱。该工程没有任何手续，根本就没有任何的监理公司及监理工程师。吉建公司提出的所谓监理报告和整改意见等等均为不真实的意思表示，是吉建公司为了拒付佟振岭工程款所私自制作。佟振岭施工的工程质量合格。这在吉建公司分别在2015年9月15日和2016年7月12日对佟振岭施工完的工程量确认单可以印证佟振岭施工质量合格，否则吉建公司不会对佟振岭施工的工程量予以确认。如前所述，吉建公司因为对其开发的小区管理混乱，吉建公司在佟振岭施工后又觉得由佟振岭施工的地下管网不合适，又进行了设计变更。遂找到其他施工队伍，将佟振岭施工的部分管网扣出，再变换地点重新铺设。因此，不存在佟振岭施工质量不合格的问题。原审法院认定完全正确。在原审中吉建公司自认锅炉已经投入使用，为5号楼供暖。事实上，吉建公司在2015年就已经将佟振岭施工的管网和锅炉房等投入使用（此时售楼处开始售楼）。因为佟振岭施工的是地下管网和锅炉房，也即只要锅炉运行或上、下水通，这个小区的管网就会全部投用，必然要使用佟振岭所施工的工程。因此，原审法院认定的此部分符合法律规定，符合案件事实。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，恳请二审法院维持原判。佟振岭向一审法院起诉请求：1.依法判令解除双方工程合同；2.依法判令吉建公司支付佟振岭工程款889023元（暂估价，以鉴定结论为准）；3.依法判令吉建公司以未付工程款774623元为本金计算利息，自应付工程款之日之日2014年12月1日起按银行同期贷款利率计算至本息全部支付完毕之日止；4.涉诉费用由吉建公司承担。一审法院认定事实：1.本案诉讼时效问题。本案并未超过诉讼时效。佟振岭提供的2018年9月4日至2019年7月4日期间与吉建公司投资人肖坚、刘芳，法定代表人牟建奇的通话录音证明佟振岭一直向吉建公司索要工程款，吉建公司对该证据无异议，法院予以采信；2.工程承包意向书效力问题。2014年5月20日佟振岭与吉建公司签订了工程承包合同，双方合同约定佟振岭承包吉建公司位于吉林省公主岭市永发乡新发村的社区项目的“小区外网上水管、下水管、供热管网、小区铺路硬覆盖、锅炉房、降解池等工程”。佟振岭包工包料。“结算方式：执行2014年《吉林省建设工程计价定额》二级二类取费标准；按实际发生量结算。付款方式：甲方自2014年7月份开始售楼时分期付给乙方工程款，至2014年11月末甲方付给乙方总价款的65％（7、8、9、10月末各付10％，11月末付25％），余款在工程验收后支付，至2015年6月前结清。”2014年6月27日佟振岭依约入场施工，但吉建公司自佟振岭入场后并没有按月支付进度款。佟振岭于2014年11月5日停止施工，要求吉建公司核算工程量，并支付工程款。因为佟振岭并无相应施工资质，双方存在事实建设工程施工合同关系，但施工合同无效。3.案涉工程造价问题。吉林通瑞工程项目管理有限公司出具的案涉工程造价报告和补充说明案涉工程造价为1214042元，鉴定费用14400元。虽然双方均对鉴定报告和补充说明存在一定意见，但并未提出足够证据，亦未申请重新鉴定，故该鉴定报告和补充说明法院予以采信。4.法院确认吉建公司已支付给佟振岭工程款为536628元，仍拖欠工程款为1214042元-536628元=677414元。吉建公司提供的支付凭证部分没有佟振岭签字，亦未提供其他证据佐证，故法院不予采信。佟振岭放弃对有争议的2014年11月26日吉建公司支付的一万元凭证申请笔迹鉴定，应承担不利后果。5.工程质量问题。吉建公司提出佟振岭施工的案涉工程存在质量问题，佟振岭拒不整改，吉建公司另行找人整改完毕，工程无法鉴定，不申请工程质量鉴定，吉建公司应承担不利后果。庭审中，佟振岭称吉建公司锅炉房已经使用，管线在2016年之前都在用，吉建公司承认去年（2020年）使用锅炉，暂时对五号楼试热，是吉建公司自己调试管道，用户没有入住。据此，应认定案涉工程吉建公司已经使用。本案中，因吉建公司虽然提出佟振岭施工的案涉工程质量有问题但未提出反诉和对工程质量不申请鉴定，吉建公司可以就工程质量问题另行向佟振岭主张权利。一审法院认为，最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的……。《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款规定，建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。第十四条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。第二十六条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。第二十七条规定，利息从应付工程价款之日开始计付。2016年7月12日为双方最后确认工程量时间，故该时间为应付工程款之日。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第（一）项、第十四条、第二十六条、第二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、吉建公司于判决生效后30日内给付佟振岭工程款677414元及利息（以677414元为基数，自2016年7月12日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，和按照中国人民银行同期贷款市场报价利率计算至支付完毕之日止）；二、鉴定费用14400元，由吉建公司负担；三、驳回佟振岭其他诉讼请求。案件受理费10800元，由吉建公司负担8404元，另由佟振岭负担2396元。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，1.2014年11月25日，沈阳爱梦德管业有限公司向吉建公司出具10万元《专用收款收据》一张；沈阳爱梦德管业有限公司向佟振岭出具出库单两张，合计金额146536.66元。2.二审中，双方均认可案涉工程已于2015年9月移交给吉建公司。本院认为，1.关于吉林通瑞工程项目管理有限公司出具的鉴定报告能否作为确定案涉工程造价的依据。虽吉建公司对佟振岭向鉴定机构提交的施工图纸的真实性不予认可，但吉建公司亦承认签订合同时曾向佟振岭提供了施工图纸，现吉建公司未能提供相反证据否定佟振岭提供的施工图纸的真实性，亦不能向法庭提供由其保存的施工图纸，同时，因案涉工程已经吉建公司改造，与佟振岭撤场时的现场状态并不一致，不能通过对标的物现场勘验等方式确定工程造价，综上，鉴定机构依据佟振岭提供的施工图纸对案涉工程进行造价鉴定并无不当，吉建公司的该项上诉请求无事实及法律依据，本院不予支持。2.关于吉建公司向沈阳爱梦德管业有限公司支付的10万元款项应否作为已付工程款予以扣除。虽吉建公司向法庭提交了沈阳爱梦德管业有限公司向佟振岭出具的出库单，用以佐证吉建公司向沈阳爱梦德管业有限公司支付的10万元款项系替佟振岭垫付的材料款，但吉建公司未能提供证据证明佟振岭曾要求吉建公司代其向沈阳爱梦德管业有限公司清偿债务，且两份出库单合计金额为146536.66元，不能与《专用收款收据》10万元的金额相对应，吉建公司亦未能提供其他证据证明该项主张，同时，佟振岭亦对吉建公司保有两份出库单的原因作出了合理解释，综上，吉建公司提供的证据未能形成证据闭环，不足以证明其主张，对其该项上诉请求，证据不足，本院不予支持，其可在收集证据后，另案主张权利。3.关于吉建公司应否支付工程款。《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二条规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释有规定，适用当时的法律、司法解释的规定，但是适用民法典的规定更有利于保护民事主体合法权益，更有利于维护社会和经济秩序，更有利于弘扬社会主义核心价值观的除外。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第十四条规定：“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。”佟振岭早在2014年11月5日便停止施工，并要求吉建公司核算工程量、支付工程价款，吉建公司至今未对佟振岭施工的工程进行验收并组织他人对佟振岭施工的工程进行改造，同时，实际使用了佟振岭施工的锅炉工程。另，吉建公司提供的证据亦不足以证明佟振岭施工的工程存在质量问题，经一审法院释明，吉建公司未就工程是否存在质量问题申请鉴定，一审法院判令吉建公司对该问题承担举证不能的法律后果，并无不当。吉建公司的该项上诉请求，证据不足，本院不予支持。4.关于吉建公司请求减少价款的上诉请求。如前所述，吉建公司未能举证证明案涉工程存在质量问题，同时，其亦未能举证证明另行整改费用的实际发生以及具体数额，对其该项上诉请求，证据不足，本院不予支持。5.关于利息计付问题。《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二条规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释有规定，适用当时的法律、司法解释的规定，但是适用民法典的规定更有利于保护民事主体合法权益，更有利于维护社会和经济秩序，更有利于弘扬社会主义核心价值观的除外。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”案涉工程已于2015年9月交付给吉建公司，佟振岭主张吉建公司自2016年7月12日起向其支付利息，系对其自身权利的处分，本院予以支持。6.关于一审法院适用法律问题。《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二条规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释有规定，适用当时的法律、司法解释的规定，但是适用民法典的规定更有利于保护民事主体合法权益，更有利于维护社会和经济秩序，更有利于弘扬社会主义核心价值观的除外。”一审法院援引《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》、《中华人民共和国民法典》的相关规定，适用法律存在瑕疵。综上所述，吉建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用》第三百三十四条第一款第三项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10574元，由吉林省吉建房地产开发有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  张新华审判员  于佳鑫审判员  张海胶二〇二一年八月十一日书记员  宫士杰