河北省高级人民法院民 事 判 决 书（2021）冀知民终230号上诉人（一审原告）：卜立峰，女，1987年5月10日出生，汉族，现住吉林省东辽县。委托诉讼代理人：李文策，河北德圣律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：秦皇岛华谣餐饮管理有限公司。住所地：河北省秦皇岛市海港区河北大街138号一层。法定代表人：周宏刚,该公司总经理。委托诉讼代理人：王海兰，泰和泰（天津）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李志艳，泰和泰（天津）律师事务所律师。上诉人卜立峰因与被上诉人秦皇岛华谣餐饮管理有限公司（以下简称华谣公司）特许经营合同纠纷一案，不服河北省秦皇岛市中级人民法院（2020）冀03知民初151号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案公开进行了审理。上诉人卜立峰的委托诉讼代理人李文策，被上诉人华谣公司的委托诉讼代理人王海兰到庭接受了询问。本案现已审理终结。卜立峰上诉请求：1依法撤销一审判决，依法改判支持卜立峰一审时提出的全部诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用由华谣公司承担。主要事实和理由：一、一审判决认定事实不清且错误。两份合同的有效期均为一年，并不是卜立峰没有主张权利，而是合同书签订之后，华谣公司就让卜立峰回家等消息了。但华谣公司一致没有任何消息，卜立峰也无法联系华谣公司，后卜立峰要求华谣公司提供服务或者退还服务费，华谣公司又以延长服务期限来掩盖华谣公司拒绝退还服务费的目的，华谣公司欺骗卜立峰让其进一步等消息，说华谣公司会主动联系卜立峰的，后卜立峰又无法联系华谣公司，迫于无奈起诉到法院。根据本案合同约定，华谣公司应当为卜立峰主动提供运营指导和提交工作成果，卜立峰应当及时接收华谣公司提交的方案及相应文件，但本案中华谣公司收取了30万元服务费后没有提供任何服务，还以各种理由推脱退还服务费，华谣公司没有履行（怠于行使）合同中的任何义务，华谣公司构成根本违约，导致卜立峰因信任华谣公司而进行加盟的目的无法实现。所以，不是卜立峰没有主张权利，而是根据合同约定应当由华谣公司主动提交方案、相应文件及提供运营指导和咨询服务。二、一审法院适用法律错误。1.一审法院对于卜立峰在一审时提交的证据四不予认可是错误的。该证据系河北省高级人民法院作出的判决书，该判决退还服务费的比例为88.826%。该判决与本案基本一致。一审法院判决不公。2.本案两次《说明》是双方真实意思表示，是对原来两份合同的变更，且只对原来两份合同的合同期限相对应的服务费30万元和合同期限的变更，其他内容不变。上述变更的合同，在合同期限经过不到一个月的时间内华谣公司仍没有向卜立峰提供任何服务的情况下，卜立峰意识到华谣公司是以各种理由推脱敷衍欺骗卜立峰，迫不得已提起本案诉讼，这种情况根据《商业特许经营管理条例》第十二条“特许人和被特许人应当在特许经营合同中约定，被特许人在特许经营合同订立后一定期限内，可以单方解除合同”规定，在变更后的合同履行期内，华谣公司仍未积极为卜立峰提供运营指导和咨询服务并提交工作成果。但卜立峰看透了华谣公司的欺骗推脱本质且在合同犹豫期限内及提起了诉讼，华谣公司应当退还卜立峰30万元服务费及利息。华谣公司也没有主张卜立峰应承担违约解除合同赔偿损失的责任，法院应当按照不告不理的原则进行处理，或由华谣公司另行处理解决。华谣公司作为一个专业的加盟公司，应当积极主动提供相应的服务，卜立峰作为加盟者，正是看中和相信了其宣传能力和专业能力，等待着华谣公司尽快为卜立峰提供服务，但其并未为卜立峰提供任何服务，合同及附件“运营服务实施清单”中的任何服务都未能提供，还以延长合同期限的方式推脱逃避责任。一审法院论述是建立在原合同和华谣公司出具的第一个《说明》的情况下所作的论述和说理，是不正确的，本案的实际情况是华谣公司出具的第二个《说明》是对原合同的变更，是独立的合同，其与原合同及第一个说明没有关系，一审法院认定事实和适用法律错误。华谣公司答辩称：一、一审法院认定事实正确，一审认定卜立峰在合同有效期内作为区域代理商，未积极履行单店加盟商的招商义务，同时占据了华谣公司作为案涉餐饮项目的权利人在特定区域内特许经营资源，本案对合同的无法实现存在一定过错，属于认定事实正确。二、一审法院判决适用法律正确，酌定华谣公司承担返还加盟费总数70%的返款义务，符合民法中的公平公正原则。卜立峰一审起诉请求：1.判令解除卜立峰与华谣公司签订的两份合同书；2.判令华谣公司退还卜立峰曾向华谣公司支付的运营指导服务费（合作费用）30万元及其利息；3、判令华谣公司承担本案的诉讼费用。一审法院查明，2017年9月12日，卜立峰（甲方）与华谣公司（乙方）签订两份《服务合同书》，分别约定乙方特许甲方在海南省三亚市海棠区、天涯区、吉阳区、崖州区以及海南省东方市就其“炙乐炙乐”餐饮项目进行经营，由乙方提供区域运营指导，服务内容主要包括运营指导及管理培训两个方面。同时合同约定，甲方有权在代理区域内独家发展直营店和授权店，甲方按要求获得区域运营权，在经营自营店同时，与乙方共同在当地发展其他授权店，与乙方进行利益分享……，卜立峰向华谣公司共交纳技术转让费300000元。两份合同有效期均为一年，自2017年9月12日至2018年9月11日止，自合同成立之日起至合同期限届满，华谣公司未提供任何服务，卜立峰亦未主张权利。2019年8月21日，华谣公司为卜立峰出具《说明》，将上述两份合同的服务期限变更为2019年8月21日至2020年8月20日。上述合同到期后，2020年9月28日，华谣公司再次为卜立峰出具《说明》，说明中承认卜立峰交纳合作费用共计30万元，代理“炙乐炙乐”餐饮项目，因华谣公司从未对卜立峰进行任何服务，遂将原《服务合同书》合同期限变更为2020年9月12日至2021年9月11日，两次出具说明的日期均为变更后的合同期限届满后。另查明，华谣公司作为申请人，其“炙乐炙乐”商标在国家知识产权局的注册号为22414752，国际分类：43，专用权期限：2018年2月7日至2028年2月6日。一审法院认为，卜立峰与华谣公司签订的《服务合同书》系合法成立并发生法律效力的合同，对双方当事人具有法律约束力，同时，双方签订的合同内容华谣公司许可卜立峰在海南省三亚市海棠区、天涯区、吉阳区、崖州区以及海南省东方市就其“炙乐炙乐”餐饮项目由华谣公司提供区域运营指导，卜立峰支付相应费用，该《服务合同书》符合商业特许经营合同的基本特征，属于商业特许经营合同。关于卜立峰与华谣公司签订的《服务合同书》是否解除问题。卜立峰与华谣公司签订的第一份《服务合同书》期限为一年即2017年9月12日至2018年9月11日，合同期限届满后，华谣公司出具一份《说明》对卜立峰2017年9月12日所交纳的30万元合作费用及“炙乐炙乐”代理项目进行了确认，并在原合同主要条款不变的前提下将合同服务期限变更为2019年8月21日至2020年8月20日。2020年9月28日华谣公司又出具《说明》与上次说明内容基本一致，仅将合同期限变更为2020年9月12日至2021年9月11日。两次服务合同期限均已届满，两次《说明》应视为双方真实意思表示，应视为双方续订新服务合同。《中华人民共和国民法典》第五百零九条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚信原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”合同签订后，卜立峰、华谣公司双方理应积极履行约定，促成合同目的实现。从合同签订至两次续签卜立峰均未对合同内容及华谣公司服务提出异议，从合同约定来看卜立峰在特许区域内既可以经营单店亦可以发展加盟业务，但是卜立峰在三年时间里未积极履行合同。《中华人民共和国民法典》第五百七十七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。本案中，卜立峰要求解除合同，并以提起诉讼要求解除合同表明其将不履行合同义务，亦无法强制履行，但卜立峰提交的证据不足以证明华谣公司存在违约行为，故应准许卜立峰解除合同，卜立峰应承担违约解除合同赔偿损失的责任。关于卜立峰请求华谣公司返还费用问题。《中华人民共和国民法典》第五百六十六条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”如上所述，案涉合同签订后，卜立峰虽未参加培训，亦未提供任何证据证明其曾经要求华谣公司开展培训等证据，可见双方履约过程中，卜立峰未采取任何积极履约行为，自身对未开店以及未在代理区域内招揽单店加盟上存在一定过错，且卜立峰自最初签订合同之日起三年的时间内主观上怠于行使权利，客观上作为涉案项目“炙乐炙乐”在特许区域内的独家被许可方，在未充分利用特许资源发展加盟店的情况下，还无形中占据了华谣公司在相关区域内的独家代理资源。再考虑华谣公司亦未积极联系卜立峰，对卜立峰依约进行培训以及必要的运营指导，华谣公司亦存在过错。故一审法院酌定华谣公司返还卜立峰运营指导服务费210000元。对于卜立峰请求的利息，因卜立峰对本案合同解除本身存在过错，故一审法院对其该项请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第五百零二条、第五百零九条、第五百六十三条第一款第（二）项、第五百六十六条、第五百七十七条、第五百八十条之规定，判决如下：一、解除原告卜立峰与被告秦皇岛华谣餐饮管理有限公司签订的两份《服务合同书》；二、被告秦皇岛华谣餐饮管理有限公司于本判决生效后十日内返还原告卜立峰加盟费210000元。三、驳回原告卜立峰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，由原告卜立峰负担1800元，被告秦皇岛华谣餐饮管理有限公司负担4000元（于本判决生效后十日内交纳）。本院二审时，双方当事人对于一审查明的涉案两份《服务合同书》的签订、华谣公司两次出具《说明》、卜立峰为涉案两份《服务合同书》向华谣公司支付服务费等基本事实无异议，本院予以确认。本院认为，本案系商业特许经营合同纠纷，商业特许经营是指特许人将其拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源，以合同形式许可其他经营者即被特许人使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。本案中，签订服务合同后，双方均应依约履行合同义务。卜立峰取得了合同所约定的包括“炙乐炙乐”商标在内的经营资源，有权利用该经营资源在合同约定的区域独家发展直营店和授权店，其签订合同的主要目的也在于此。根据一审查明的事实，涉案两份服务合同期限为一年，于2018年9月11日到期，但在该到期后的将近一年的2019年8月21日，且在华谣公司并未对卜立峰进行培训和提供其他服务的情况下，卜立峰方找到华谣公司，为卜立峰出具《说明》对涉案服务合同进行期限顺延。作为参与商业特许经营商事活动具有完全民事行为能力人，卜立峰应当对此情形进行审慎考虑并作出有利于保护自己权益的选择。在此情况下卜立峰同意顺延服务合同，视为卜立峰同意与华谣公司继续履行涉案服务合同的内容。但卜立峰仍未提交证据证明自己在第一次顺延时间段履行合同相关义务或者敦促对方履行合同义务，直至2020年9月28日华谣公司再次为卜立峰出具顺延《说明》。该说明中有“因客户未运作项目，因此我公司未对客户卜立峰进行过任何服务”的内容，卜立峰对此内容也未提出异议。此内容也佐证在涉案合同履行期间及之后的顺延期间内，卜立峰亦存在怠于履行合同义务即运作涉案合同项目的情形。因此，在涉案两份服务合同以及顺延后的合同未正常履行问题上，华谣公司未向卜立峰提供运营服务存在过错，卜立峰的实际行为也表明其怠于履行合同义务。导致合同解除的原因并非华谣公司单方的根本违约。卜立峰起诉至法院要求解除涉案合同，华谣公司亦表示同意。基于前述理由，鉴于对于合同的解除双方均存在过错，本案合同解除后的处理结果应当以双方均存在过错作为考量基础。卜立峰实际未开店，未实际使用华谣公司的经营资源，但是在涉案合同履行期限及之后的顺延期限内，在涉案服务合同所约定的区域内，卜立峰占用了华谣公司的商业经营机会。一审法院分析了双方当事人在合同履行过程中的履约情况及过错情况，在此基础上酌定由华谣公司返还卜立峰加盟费210000元，该认定并无明显不妥，本院予以维持。综上，卜立峰的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2050元,由卜立峰负担。本判决为终审判决。审判长 宋 菁审判员 张守军审判员 邢会丽二〇二一年八月十二日书记员 李柳青