贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔02民终2519号上诉人（原审原告）：马敏扣，男，1976年2月16日出生，回族，住贵州省六盘水市水城区。委托诉讼代理人：郭志祥，系钟山区大湾镇法律服务所法律工作者，执业证号：324091214308。被上诉人（原审原告）：中建海峡发展有限公司，住所地：福建省福州市马尾区儒江西路60号中建海峡商务广场A座，统一社会信用代码：91350105154381424A。法定代表人：林向武，系该公司董事长。委托诉讼代理人：彭官正，男，系该公司法务。委托诉讼代理人：李婷，女，系该公司法务。上诉人马敏扣因与被上诉人中建海峡发展有限公司（以下简称海峡公司）确认劳动关系纠纷一案，不服贵州省六盘水市钟山区人民法院（2021）黔0201民初1393号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。马敏扣上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、依法支持上诉人的一审诉讼请求；3、本案上诉费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院查明事实不清，适用法律错误。上诉人在被上诉人承建的六盘水市钟山区明湖湿地公园处的碧桂园房屋建筑工地上班，受被上诉人单位的劳动管理，早上八点上班，下午六点下班，从事被上诉人单位的有报酬的劳动，工资按每天200元-260元不等发放，上诉人从2019年6月1日至2019年8月7日均在被上诉人单位上班，中途虽有空班的情形，也是有事请假，属人之常情，每天接受被上诉人单位的派工及管理，上诉人向被上诉人提供的是有偿劳动服务符合事实劳动关系产生的先决条件，一审法院判决上诉人与被上诉人不存在劳动关系是错误的。二、被上诉人辩称，上诉人受刘洪管理，工资由刘洪发放，故与刘洪存在劳动关系，个人与个人之间不能形成劳动系，刘洪招用上诉人为被上诉人工地提供劳务，是受到被上诉人的委托，刘洪本身并不是分包人以及承揽人，在仲裁及一审的过程中，对发放工资问题，刘洪都陈述系受被上诉人公司委托，并且在仲裁及一审过程中，刘洪只认可被上诉人公司的代班班组长，从我方提供的派工单上可以看出，该单上明显的注明了“刘洪班”，因此，刘洪是不具备用工主体资质的自然人，应当按照2005年5月25日劳社部第12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一、二、三、四项，特别是第四项的规定，确定上诉人与被上诉人实际产生了劳动关系，上诉人在被上诉人单位虽未签订劳动合同，但劳社部有上述文件规定。一审法院判决上诉人与被上诉人不存在劳动关系是错误的。综上所述，一审法院查明事实不清，损害上诉人的合法权益，为此，上诉人特向贵院提起上诉，望判决如上诉人所请。海峡公司答辩称，一、马敏扣与刘洪之间存在劳务关系，与海峡公司无关。本案中，马敏扣系打爆班组刘洪雇工，由刘洪对其进行任务指派、考勤管理，劳务报酬亦由刘洪根据实际工作量统一结算，海峡公司未直接参与对马敏扣的任用及管理，根据劳动和社会保障部颁布《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条第（二）款规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。”马敏扣接受刘洪管理，工资报酬由刘洪发放，故马敏扣与刘洪之间存在劳务关系，与海峡公司无关。二、海峡公司将项目泥水、钢筋、模板、外架部分合法分包给聚星公司，打爆班组由聚星公司自行雇佣。海峡公司在2019年与福建省聚星建筑劳务有限公司就六盘水碧桂园二期总承包工程（货量区）项目分别签订泥水、钢筋、模板、外架劳务分包合同，首先，泥水单项劳务分包工程合同分包方式约定为：“包人工费、包一切与合同有关的零星用工，合同承包范围内承包人现场不再发生任何零工，”同时，第3.3.2条混凝土工作内容之第（3）项混凝土工程的约定：“包含但不限于以下工作：凿毛打爆工作”，可见，马敏扣所从事的打爆工作为聚星公司分包范围内的工作，其次，钢筋劳务分包合同中的承包方式约定为：“分包人包工包辅料进行承包”，可见，马敏扣在起诉书中自述其所从事的割钢筋工作为聚星公司分包范围内的工作，再次，模板脚手架分包合同中约定：“若砼在浇筑过程中爆模，修复费由分包人承担，费用已包含在综合单价内。”可见，马敏扣所提交的证据中关于爆模修补的工作为聚星公司分包范围内的工作。上述工作均与海峡公司无关。综上，马敏扣所提供的证据材料均证实其所属刘洪的打爆班组（石匠也属于打爆范畴），而打爆的工作内容是聚星公司为了对其所承包的泥水、钢筋、模板、外架不合格部分的修补和平整，同时，由于此工作内容已在合同中约定由聚星公司负责，因而海峡公司从未参与对该班组的雇佣与管理，故马敏扣与海峡公司之间不存在劳动关系。三、马敏扣应自行承担本案全部仲裁费用。马敏扣的全部诉讼请求均无事实、合同及法律依据，本案的全部诉讼费用应由马敏扣自行承担。综上，马敏扣诉讼请求不应予支持，请求贵院予以驳回。马敏扣向一审法院起诉请求：1、请求依法判令原、被告2019年6月1日-2019年9月20日之间的劳动关系成立；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院审理查明，原告马敏扣自述于2019年6月1日经案外人刘洪介绍到六盘水市钟山区房屋建筑工地上班，于2019年8月7日在工地受伤，认为其与被告存在事实劳动关系，向六盘水市钟山区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，该仲裁委于2020年11月27日作出黔六钟劳人仲案字［2020］323号仲裁裁决书，裁决被告中建海峡发展有限公司与原告马敏扣不存在事实劳动关系，原告马敏扣不服仲裁决定，向法院提起诉讼。一审法院认为，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条之规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”，本案中，原告陈述系刘洪叫其做工，但未举证证实刘洪与被告之间的关系，未举证证实刘洪有权利代表被告招工，不能证明与被告达成了建立劳动关系的合意。原告陈述工作内容及报酬均系由刘洪安排，虽陈述刘洪是受公司委托，且直接向公司领取过报酬，均未举证证实。提交的考勤表亦不能真实系被告制作，不能证实接受了被告的劳动管理。故原、被告双方无建立劳动关系的合意、原告不接受被告的管理、原告与被告不具有特定的人身依附关系和经济从属性，原、被告的情形不符合事实劳动关系的特征，故对原告的诉请，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，参照劳社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，判决：原告马敏扣与被告中建海峡发展有限公司在2019年6月1日至2019年9月20日之间不存在劳动关系。案件受理费10元，由原告马敏扣负担（原告已预交）。本案二审中，被上诉人海峡公司为支持其上诉主张向本院提交以下证据：《六盘水碧桂园二期总承包工程（货量区）钢筋劳务分包工程劳务分包合同》、《六盘水碧桂园二期总承包工程（货量区）泥水单项劳务分包工程劳务分包合同》、《六盘水碧桂园二期总承包工程（货量区）模板、脚手架分包工程施工专业分包合同》，用以证明上诉人所从事的“打爆”工作为福建省聚星建筑劳务有限公司分包范围内的工作，上诉人与被上诉人不具备劳动关系。上诉人马敏扣质证称：对上述证据的真实性和合法性予以认可，但对关联性以及证明目的不予认可。上诉人受被上诉人另行招用的杂工班组刘洪的管理和指挥，而非福建省聚星建筑劳务有限公司的管理范围，因此上诉人与被上诉人之间应该成立事实劳动关系。本院对上述证据的分析与认定：被上诉人所提交的上述证据可以证实其将部分劳务工程分包给福建省聚星建筑劳务有限公司施工的事实，本院对此予以确认。二审查明的事实与原审一致，对原审查明的事实本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为本案双方当事人之间是否构成劳动关系。本案中，被上诉人已将钢筋、泥水、模板、脚手架等劳务工程分包给具有劳务施工资质的福建省聚星建筑劳务有限公司进行施工。上诉人马敏扣主张其在案涉工地所从事的工作为“打爆模”、“切钢筋”，而该部分工作在本质上属于模板工程和钢筋劳务的范围。同时，上诉人马敏扣主张系案外人刘洪联系其至案涉工地务工的，但其并未询问更未核实刘洪与被上诉人中建海峡发展有限公司之间的关系，而其平时劳务报酬亦均是由案外人刘洪自行支付。因此，从本案已查明的事实以及上诉人马敏扣所做陈述来看，被上诉人中建海峡发展有限公司并未与马敏扣达成劳动合同的合意。上诉人马敏扣亦不受被上诉人中建海峡发展有限公司的管理，其所提供的劳动亦非上诉人的业务组成部分。综上，马敏扣主张其与中建海峡发展有限公司之间存在劳动合同关系既无约定基础亦无法定基础，对其上诉主张，本院不予采信。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人马敏扣负担。本判决为终审判决。审 判 长 朱会峰审 判 员 徐 芳审 判 员 何与芹二〇二一年八月二十四日法官助理 王海霞书 记 员 陈 玲