广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终9046号上诉人（原审被告、反诉原告）：谢炜东，男，1969年11月7日出生，汉族，住广东省广州市白云区。上诉人（原审被告、反诉原告）：赖焕珍（曾用名：赖远英），女，1971年7月28日出生，汉族，住广东省广州市白云区。被上诉人（原审原告、反诉被告）：廖小军，男，1968年3月4日出生，汉族，住湖南省衡南县。委托诉讼代理人：罗岑，广东众帮律师事务所律师。上诉人谢炜东、赖焕珍因与被上诉人廖小军建设工程合同纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初27995号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。谢炜东、赖焕珍上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第三项或者发回重审；2.改判廖小军承担因房屋质量问题所产生的修复费用及其他损失964160.99元；3.改判驳回廖小军的全部诉讼请求；4.判令廖小军承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由：2012年，廖小军在自身没有资质的情况下承包了广州市白云区太和镇谢家庄十四社的工程，其建设的该工程地基基础工程和主体结构质量均存在严重的质量问题，未按照合同要求施工建设，且廖小军在被多次要求下拒绝按照合同约定履行返工及保修义务，而一审法院却对该事实并未依法查明，且按照廖小军主张的合同书，支付剩余工程款的前提条件应当是工程验收合格，完工后满5年，显然现在支付工程款的基本条件尚不成就，廖小军本身也无权要求支付剩余的工程款，而且，谢炜东、赖焕珍就涉案工程建设装修也自行购买了大量的建筑材料，支付了人工费等，一审法院对此也未根据实际情况查明认定，从工程款中扣除该部分。据此，谢炜东、赖焕珍认为，一审事实认定不清楚，适用法律错误，对谢炜东、赖焕珍极为不公正，为维护自身合法权益，特上诉至贵院，恳请贵院查明案件事实，纠正错误判决，支持谢炜东、赖焕珍的全部上诉请求。廖小军辩称：一审判决有合同依据，也有检测报告的支持和付款凭证的支持，一审判决完全合法合理，应予维持原判，请求驳回谢炜东、赖焕珍的上诉请求。廖小军向一审法院起诉请求：1.谢炜东、赖焕珍归还工程款3140800元，并从立案之日按照银行贷款利率计算利息；2.由谢炜东、赖焕珍承担全部诉讼费。谢炜东、赖焕珍向一审法院反诉请求：1.廖小军承担因房屋质量问题所产生的修复费用及其他损失（包括鉴定费用、租金损失等），预估200万元，具体金额以鉴定结果为准；2.驳回廖小军的全部诉讼请求。一审法院认定事实：2012年11月26日，廖小军（乙方承包人）与谢炜东（甲方屋主）签订《合同书》，记载：经结合工程实际情况，按照甲方提供建造图纸和协议执行建造施工，甲乙双方特签订合同。一、工程名称：私人住宅楼；二、工程地点：广州市白云区太和镇谢家庄十四社；三、承包方式：包工包料，不包括防盗网，每层楼面采用Ｃ30混凝土，每层楼面厚度为10厘米，四、工程质量：按图施工，质量保证，保工期，保安全；五、工程造价：每一平方壹仟贰佰元，按投影面积结算；六、工程要求：四周墙体18墙，内墙12墙，全部采用一级红砖，钢材用广钢正材，水泥全部用金洋水泥500＃。七、乙方责任：乙方保质保量完成施工，施工期间以安全第一为原则，做好各项安全措施……工程质量不合格返工，由乙方负责。八、甲方责任：甲方进场三通施工场地，负责验收每层钢筋，工地施工中乙方用水用电，甲方负责费用。九、全部排污管具有3.0厚度以上，用联塑进口Ａ管……十、付款方式：乙方倒好基层，甲方应付工程款5万元，倒好一层楼面付工程款2.5万元，砌好砖付2万元，批好外墙泥底付2万元，批好内墙泥底付2万元，贴好地板瓷片付2万元，余款由甲方验收合格，5年内付清余款。谢炜东、赖焕珍提交了银行、微信转账记录，拟证实向廖小军转账657400元，另称现金支付了80000元工程款。廖小军确认收到银行、微信转账657400元，同意在工程款中进行扣减，不确认现金支付工程款部分，认为现金交易是基于双方存在借贷关系；谢炜东、赖焕珍提交广州中宇工程设计有限公司出具的房屋设计图纸一份，拟证明19号房屋的设计情况，廖小军认为图纸是谢炜东、赖焕珍找人设计的，实际施工时，廖小军按谢炜东、赖焕珍的指令进行施工；谢炜东、赖焕珍提交工程结算表（两份）、金盛石材收据单（两份），拟证实其为房屋装修买了大量材料，其中一份工程结算表记载工程名称为9楼门安装工程，未见盖章或签名，一份工程结算表记载工程名称9楼卫生间维修工程，施工单位处有广州鸿星装饰工程有限公司盖章，甲方签名处空白；金盛石材收据单两份，分别记载收到印度红大理石款103613元（2012年3月12日）、大理石款22127元（2014年3月28日），廖小军对上述工程结算表、收据单不予认可。一审诉讼中，谢炜东、赖焕珍向一审法院提交申请，请求对涉案两栋房屋进行评估鉴定，鉴定范围为：对涉案两栋房屋的质量（包括地基基础工程及主体结构的质量）进行鉴定，如存在质量问题，则继续评估所需要的修复费用。后经一审法院司法委托管理科摇珠，选定深圳市中密工程勘察有限公司作为鉴定机构。该鉴定机构在鉴定工作联系函中说明如下：1.地基部分无法进行质量鉴定，因基础之上已做承台及主体部分。我司无修复费用鉴定资质。2.因鉴定工作需要进行的破坏性查（试）验，我方不负责修复……针对该鉴定机构联系函的说明，谢炜东于2020年4月2日答复称：经委托人了解，有专业机构无需破坏性查（试）验，可以进行房屋基础质量鉴定。因此，我们请贵院再次依法选定有能力鉴定房屋地基基础工程和主体结构质量的鉴定机构，对房屋地基基础工程和主体结构进行鉴定，并鉴定修复费用。经询问一审法院司法委托管理科，此次摇珠只选定了一家符合要求的在册鉴定机构，无备选机构，无法再次摇珠另行确定新的鉴定机构。由此，一审法院决定由双方当事人推荐具有鉴定资质的机构对涉案房屋的质量及修复费用（如存在质量问题）进行评估鉴定。谢炜东、赖焕珍在一审法院指定的期限内提供了两家鉴定机构供参考，廖小军在一审法院指定的期限内未提供鉴定机构名单。2020年9月1日，经联系核实，一审法院委托广东省建筑科学研究院集团股份有限公司（以下简称建科院）对涉案房屋进行鉴定，鉴定事项如下：鉴定范围为涉案私人住宅楼2幢的质量（包括地基基础工程及主体结构的质量），需评估上述工程是否符合合同约定的工程质量标准，如存在质量不符合合同约定标准的项目，继续评估不合格项目的修复费用。2020年10月29日，建科院派工作人员就鉴定评估事宜告知一审法院：1.涉案住宅楼主体结构已施工完成，桩基础属于隐蔽工程，现有检测技术难以准确判断桩基础的施工质量；2.涉案住宅楼无正规设计图纸，双方签订的合同无约定清晰具体的质量保证条款，即便对主体结构检测后，也无法做出相关的符合性判断，故难以按照委托要求进行质量鉴定；3.关于工程修复费用的评估，本司无法完成。一审法院要求建科院书面作出复函。2020年12月16日，建科院将一审法院的评估鉴定材料通过顺丰速运寄回，未附书面复函材料。2021年1月6日，谢炜东、赖焕珍再次向一审法院提交房屋安全鉴定申请，请求对涉案19号房屋进行安全鉴定。廖小军亦向一审法院提交申请，请求委托有资质的机构对实际完成工程的投影面积进行丈量。一审法院委托广东建准检测技术有限公司进行鉴定，鉴定范围为涉案私人住宅楼2套（19号房屋、9号房屋）的实际完成工程的投影面积。2020年7月1日，广东建准检测技术有限公司出具投影面积测绘报告两份。19号房屋投影面积测绘报告记载面积测绘如下（面积单位：平方米）：钢筋混凝土2008.16，天面层51.94，自建房23.24，夹层4.82，总面积2088.16；备注中表述为该建筑房屋1-8层的工程投影面：单层投影面积为221.68㎡，1-8层投影面积为1773.44㎡，第九层投影面积为234.72㎡，天面层、电梯房的投影面积为51.94㎡，天面自建房投影面积23.24㎡，二楼夹层面积为4.82㎡。9号房屋投影面积测绘报告记载面积测绘如下（面积单位：平方米）：钢筋混凝土414.33，天面层21.17，首层独立卫生间6.25，总面积441.75；备注中表述为该建筑房屋1-7层的工程投影面：单层投影面积为59.19㎡,1-7层投影总面积为414.33㎡，天面层投影面积为21.17㎡，首层独立卫生间面积为6.25㎡。对于该两份投影面积测绘报告，廖小军不持异议，认为工程款可根据测绘报告记载的面积进行核算；谢炜东、赖焕珍认为19号房屋测绘报告记载的自建房是其自建，夹层包含在首层面积，这两部分面积应予扣减，9号房屋测绘报告也要扣减首层独立卫生间的面积。对此，廖小军认为自建房部分是其出的材料，谢炜东、赖焕珍出人工费用约1000元，夹层和首层独立卫生间符合测算规范，不应予以扣减。一审庭审中，谢炜东、赖焕珍确认二人是涉案合同的共同履约主体；廖小军与谢炜东、赖焕珍均未提交书面材料证实涉案两栋房屋的竣工交付时间，谢炜东、赖焕珍陈述19号房屋2015年5月左右完工，未验收就有租户入住，9号房屋2016年1月左右完工，未验收未入住；关于9号房屋，一审第一次庭审时，廖小军与谢炜东、赖焕珍确认没有签订合同，口头约定按19号房屋的价格及标准进行建造，一审第二次庭审时，谢炜东称9号房屋是其自行建造，自行购买建筑材料、支付人工费，廖小军只是负责联系工人。以上事实，有《合同书》、银行及微信转账记录、房屋设计图纸、工程结算表、金盛石材收据单、鉴定委托书、鉴定工作联系函、投影面积测绘报告及当事人陈述等证据证实。一审法院认为：《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案系《中华人民共和国民法典》施行前的法律事实引起的民事纠纷，应适用法律事实发生时的法律规定。谢炜东、赖焕珍将工程发包给不具有施工资质的廖小军，故双方签订的《合同书》因违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】14号）第一条第（一）项的规定，应认定为无效合同。该合同无效后，廖小军可据合格的工程参照合同约定请求谢炜东、赖焕珍支付工程价款，如工程不合格，廖小军理应进行修复或承担相应的民事责任。本案争议的焦点问题为：1.谢炜东、赖焕珍是否应向廖小军支付工程款，如应支付，工程款如何计算。2.涉案房屋是否存在质量问题。关于争议焦点1谢炜东、赖焕珍是否应向廖小军支付工程款，如应支付，工程款如何计算的问题。首先，根据谢炜东、赖焕珍陈述，19号房屋2015年5月左右完工，未经验收有租户入住，9号房屋2016年1月左右完工，未验收未入住。由此可见，两栋房屋实际已施工完毕，且部分使用，涉案两栋房屋完工后直至廖小军提起本案诉讼，期间未见谢炜东、赖焕珍就质量问题向廖小军提出异议或进行协商，谢炜东、赖焕珍应向廖小军支付相应的工程价款，但廖小军仍应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。谢炜东、赖焕珍关于工程完工日期至今未满5年，约定的付款条件尚未成就的抗辩意见，因其自述19号房屋2015年5月左右完工、9号房屋2016年1月左右完工，故现支付工程款条件已成就，符合合同约定，该意见一审法院不予采纳。其次，关于工程款的计算。廖小军与谢炜东、赖焕珍确认涉案两栋房屋均按19号房屋的价格及标准进行建造，即每平方米为1200元。关于建筑面积的确定，19号房屋的自建房部分23.24㎡，廖小军称由其出材料谢炜东、赖焕珍出人工费建造，谢炜东、赖焕珍称是其自行建造，但双方均未举证证实，涉案合同亦无明确约定，廖小军所述由其出材料谢炜东、赖焕珍出人工费建造的形式亦与合同约定的包工包料形式不相符，故对该部分一审法院暂不予处理，廖小军可另行主张权利。对于19号房的二楼夹层面积4.82㎡、9号房的首层独立卫生间面积6.25㎡，在测绘报告中未表述为投影面积，依合同约定是按投影面积结算，理同前述，因与合同约定不符，故对该部分一审法院暂不予处理，廖小军可另行主张权利。综上，涉案两栋房屋的投影面积扣减自建房、夹层、首层独立卫生间部分，计得总面积为2495.6㎡【（2088.16㎡-23.24㎡-4.82㎡）+（441.75㎡-6.25㎡）】。根据合同约定每平方米1200元，故涉案两栋房屋的工程总价款为2994720元，扣减谢炜东、赖焕珍已经支付的工程款657400元，谢炜东、赖焕珍仍应向廖小军支付工程款2337320元。廖小军主张从立案之日起计算利息，欠缺合同依据，一审法院不予支持；谢炜东、赖焕珍称有现金支付80000元工程款，未有相关证据佐证，一审法院不予采信。谢炜东在一审第二次庭审中称9号房屋是其自行建造，自行购买建筑材料、支付人工费，廖小军只是负责联系工人，该陈述与其一审第一次庭审称“原告是在我方自行出资打深的地基上继续建造了房屋……9号房没有签订合同，口头约定按19号房屋的价格及标准进行建造”不符，其亦未举证推翻一审第一次庭审的陈述，一审法院不予采信其一审第二次庭审的陈述。关于谢炜东、赖焕珍称其为房屋装修买了大量材料的问题，根据其提交的两份工程结算单，其中一份未见有盖章或签名，一份仅施工单位处有广州鸿星装饰工程有限公司盖章，甲方签名处空白，均无法证实实际施工情况及结算情况；金盛石材收据单两份，其中一份记载的日期为2012年3月12日，此时双方尚未签订涉案合同，一份记载的日期为2014年3月28日，虽属施工期间，但无法确认与涉案工程有关，亦未见材料款的支付凭证，由此，谢炜东、赖焕珍的证据不足以证实其主张，无法在工程款中作出相应的扣减。关于争议焦点2涉案房屋是否存在质量问题。因谢炜东不同意一审法院摇珠选定的鉴定机构对涉案工程进行质量鉴定，后一审法院根据谢炜东、赖焕珍推荐再次选定新的鉴定机构，由于鉴定范围存在现有技术难以检测的部分及现有鉴定材料不够完备难以做出符合性判定，导致鉴定机构不予受理。由此，因谢炜东、赖焕珍提出的鉴定范围及提交的鉴定材料等问题导致鉴定无法完成，谢炜东、赖焕珍亦未提交其他有效证据可证实涉案房屋存在质量问题，故对于谢炜东、赖焕珍提出的反诉请求，因证据不足，一审法院不予支持。对该争议部分，谢炜东、赖焕珍可另行主张权利。关于谢炜东、赖焕珍提交的房屋安全鉴定申请，因谢炜东、赖焕珍在本案中主张的是因房屋质量问题所产生的修复费用及其他损失，而房屋安全鉴定与其诉请不相符，一审法院不予受理。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】14号）第一条、第二条、第三条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、自该判决生效之日起十日内，谢炜东、赖焕珍向廖小军支付工程款2337320元；二、驳回廖小军的其他诉讼请求；三、驳回谢炜东、赖焕珍的反诉请求。本案一审本诉受理费31926.4元，由廖小军负担8167.4元，谢炜东、赖焕珍负担23759元（于该判决生效之日起十日内直接支付给廖小军）；一审反诉受理费11400元，由谢炜东、赖焕珍负担。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院二审期间，谢炜东、赖焕珍提交如下证据：1.《分部分项工程计价表》，显示工程名称为“太和谢家庄谢炜东房屋基础加固纠偏工程”，落款为“广州市森固建筑工程有限公司”，总价964160.99元，谢炜东、赖焕珍据此主张房屋质量问题所产生的修复费用及其他损失964160.99元；2.《广州市白云区太和镇赖焕珍住宅房屋结构安全性鉴定报告》，拟证明房屋已经倾斜二级中级，需要纠偏。本院组织当事人进行了证据交换和质证。廖小军质证如下：对证据1的真实性、合法性和关联性不予确认，计价表既没有编制人、审核人签字，也没有编制单位盖章，一审法院已委托过有资质的鉴定机构对质量进行鉴定，鉴定机构是谢炜东、赖焕珍提供的，鉴定机构已经书面回复法院无法鉴定出房屋存在质量问题。证据2不属于新的证据，该证据作出的程序不合法，该鉴定报告同样是出自一审时的广东建准检测技术有限公司，但该两份报告明显存在差异；该报告没有经过法院委托；该房屋是农村自建房，质量标准肯定低于国家标准，对真实性、合法性和关联性都不予认可。上述《广州市白云区太和镇赖焕珍住宅房屋结构安全性鉴定报告》显示：2021年2月23日，谢炜东委托广东建准检测技术有限公司对位于广州市白云区太和镇七石东街19号的住宅进行房屋结构安全性鉴定，广东建准检测技术有限公司于2021年3月10日作出建准鉴字[2021]0144号《广州市白云区太和镇赖焕珍住宅房屋结构安全性鉴定报告》，鉴定结论为：1.地基基础子单元的安全性等级评为Cu级；2.上部承重结构子单元的安全性等级评为Cu级；3.围护系统承重部分的安全性等级评为Cu级。根据国家《民用建筑可靠性鉴定标准》，该房屋的安全性等级评定为Csu级，房屋的安全性不符合本标准对Asu级的规定，显著影响整体承载。处理意见为：1.应对房屋进行纠偏处理以及对该房屋的地基进行加固处理；2.应加强对该房屋的地基基础进行沉降观测（建议进行为期一年的沉降观测，前提一个月监测一次，后期三个月监测一次），并密切关注房屋结构构件的损坏情况，发现异常情况及时上报有关部门处理。3.对房屋开裂损坏的墙体进行修缮处理。4.使用人在该房屋的使用过程中不应自行改变结构或拆改结构构件。5.聘请有资质的单位进行设计、施工。《广州市白云区太和镇赖焕珍住宅房屋结构安全性鉴定报告》的现场鉴定人员为：陈玉才、吴华同，编写人为陈玉才，项目负责人为范庆波，签发人为赵鹏鹏。广东建准检测技术有限公司提交了其相关资质证书以及吴华同、陈玉才、赵鹏鹏的《广州市房屋安全鉴定员执业注册证（副本）》、范庆波的《中华人民共和国二级注册结构工程师注册执业证书》。广东建准检测技术有限公司入选本院司法委托专业机构名册，类型为“房屋安全鉴定”。本院通知广东建准检测技术有限公司出庭，谢炜东已向广东建准检测技术有限公司预交3000元出庭费用。广东建准检测技术有限公司派遣技术人员陈玉才出庭。陈玉才主要陈述如下：广东建准检测技术有限公司系接受谢炜东的委托进行鉴定，鉴定内容为主体结构的安全性、危险性。我们有去现场勘验，委托人谢炜东在场，廖小军不在场。主要采取的措施包括：核对图纸、是否按图纸施工，看钢筋、混凝土的强度，主体变形、房屋倾斜等。验证的方法主要是现场测量、开凿、倾斜观测、钻芯法检测混凝土强度。最后的鉴定结果是主体结构地基沉降，超过规范允许值。房屋可以使用，但需要加固，后期要进行为期一年的沉降观测，看是否区域稳定以及是否继续发生沉降。前期最好一个月检测一次，后期就可以放慢一点。一般居民楼的荷载是2.0。C级就是安全性不符合《民用建筑可靠性鉴定标准》A级的规定，显著影响整体承载功能和使用功能，应采取措施。按照目前的鉴定情况来看，房屋基础需要进行加固纠偏，前期先要观测是否稳定，如果不稳定就要想办法改，该撤离就撤离，如果是稳定了，就是说它倾斜了，但是还要进行纠偏加固处理。房屋有修复的可行性，现有技术是可以进行修复的。大概修复的费用不是很了解。廖小军对技术人员的陈述提出如下意见：鉴定人没有在鉴定结论上出示他的职责。一审法院当时在司法鉴定库里选了一家符合要求的鉴定机构进行鉴定，鉴定机构的意见也出示给了一审法院，现在谢炜东单方委托鉴定，且在廖小军不在现场的情况下进行鉴定，明显不符合法律的相关规定。鉴定人提出过依据，承载力应在2.0，鉴定报告显示该房屋的承载率超过2.0，所以房屋是符合居住条件的，鉴定人只是提出应该进一步进行观测，如果出现倾斜才需要加工。该鉴定结论是一种假设，所以该鉴定结论与本案没有实际的关联。二审期间，廖小军向一审法院申请财产保全，并向一审法院交纳5000元财产保全申请费。一审法院于2021年4月27日作出（2019）粤0111民初27995号民事裁定书，裁定：冻结被申请人谢炜东、赖焕珍名下银行存款2361079元或查封、扣押其他等值财产。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。结合当事人双方二审诉辩情况，本案二审争议的焦点主要为：1.谢炜东、赖焕珍应否向廖小军支付工程款2337320元；2.廖小军应否向谢炜东、赖焕珍支付修复费用964160.99元。关于第一个问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定：“对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。”谢炜东、赖焕珍一审期间向一审法院申请房屋安全鉴定，在一审法院不予受理该申请的情况下，谢炜东为证明19号房屋的结构安全性问题，自行委托广东建准检测技术有限公司进行鉴定，并出具鉴定报告，具有一定的合理性。该鉴定报告属于当事人就房屋结构安全的专门性问题自行委托有关机构出具的意见，廖小军虽然对此不予确认，但是并未提供充分证据或者理由反驳，故本院对该鉴定报告的结论和处理意见予以采信。根据鉴定报告的结论，案涉房屋的地基基础、上部承重结构、维护系统承重部分的安全性等级均为Cu级，房屋的安全性等级被评定为Csu级，房屋的安全性不符合《民用建筑可靠性鉴定标准》对Asu级的规定，显著影响整体承载。该鉴定报告的处理意见包括对房屋基础进行加固处理，对地基基础进行沉降观测，对开裂损坏的墙体进行修缮处理等。据此该鉴定报告的结论，19号房屋的地基基础、上部承重结构、维护系统承重部分的安全性等级均为Cu级，可见该房屋的地基基础工程和主体结构存在质量问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”《建设工程质量管理条例》第四十条第一款第一项规定：“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；”虽然19号房屋实际已经施工完毕，且部分使用，但是该房屋存在地基基础工程和主体结构存在缺陷，房屋的安全性不符合《民用建筑可靠性鉴定标准》对Asu级的规定，因此廖小军应当在该房屋的合理使用年限内对该房屋地基基础工程和主体结构承担民事责任，履行保修的义务。谢炜东、赖焕珍建造房屋的目的是为了居住或出租等，地基基础和主体机构是房屋能够实现居住功能的基本前提条件，廖小军建造的19号房屋的地基基础和主体结构存在缺陷，基本的安全性都无法保证，无法实现基本的居住功能，可见廖小军并未依约履行完毕《合同书》的基本义务，双方建设工程合同的目的无法实现。据此，廖小军应当继续履行《合同书》约定的基本义务，将房屋的地基基础和主体结构存在的缺陷修复完毕，以实现房屋能够用于居住的基本功能，在此之前，谢炜东、赖焕珍有理由拒付19号房屋的剩余工程款。根据一审法院查明的事实，谢炜东、赖焕珍已支付工程款的金额为657400元，已经超过了9号房的工程款金额522600元【1200元/㎡×（441.75㎡-6.25㎡）】，故廖小军要求谢炜东、赖焕珍支付19号房屋剩余工程款2337320元的依据不足，本院不予支持，予以驳回。关于第二个问题。谢炜东、赖焕珍为证明修复费用964160.99元，仅提供给了《分部分项工程计价表》为证，该计价表仅仅对对工程内容、数量、单价等进行简单罗列，既没有相关有资质的机构确认，也没有相关的修复方案、依据等，不具有说服力。况且修复费用没有实际发生，谢炜东、赖焕珍可以要求廖小军对19号房屋进行修复或者待修复费用实际发生后再另行主张，故本院对谢炜东、赖焕珍该诉讼请求不予支持，予以驳回。综上所述，谢炜东、赖焕珍的上诉请求部分成立，予以支持；一审判决认定部分事实不清，本院查明相关事实后予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第三条、第十三条、《建设工程质量管理条例》第四十条第一款第一项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：一、维持广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初27995号民事判决第三项；二、撤销广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初27995号民事判决第一、二项；三、驳回廖小军的全部诉讼请求。一审本诉案件受理费31926.4元、财产保全申请费5000元，由被上诉人廖小军负担；一审反诉受理费11400元，由上诉人谢炜东、赖焕珍负担；二审案件受理费33212元，由上诉人谢炜东、赖焕珍负担9763元，由被上诉人廖小军负担23449元；广东建准检测技术有限公司收取的出庭费用3000元，由被上诉人廖小军负担。本判决为终审判决。审判长 刘 欢审判员 庞智雄审判员 李 琦二〇二一年九月六日书记员 林谷曼