江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏08民终2235号上诉人（原审原告）：盱眙钟之杰装饰中心，住所地盱眙县盱城街道龙虾城3号楼12号。负责人：钟海根，该中心经营者。委托诉讼代理人：余瑞，盱眙县经济开发区法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：麻超，男，1968年3月2日出生，汉族，住盱眙县香格里拉新龙城1幢101、102、106室盱眙县聚豪大酒店。委托诉讼代理人：董伟海，江苏宗淮律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：盱眙聚豪大酒店，住所地盱眙县香格里拉新龙城1幢101、102、106室。负责人：陈贵平，该酒店经营者。委托诉讼代理人：董伟海，江苏宗淮律师事务所律师。上诉人盱眙钟之杰装饰中心（以下简称钟之杰装饰）因与被上诉人麻超、盱眙聚豪大酒店（以下简称聚豪大酒店）建设工程施工合同纠纷一案，不服盱眙县人民法院（2020）苏0830民初1172号民事判决，于2021年6月4日向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。钟之杰装饰上诉请求：撤销本案一审判决，改判支持上诉人诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1、关于200000元工程款是否给付，一审认定事实不清，一审将上诉人出具的收条和转账记录简单相加，得出被上诉人已经支付了1100000元工程款的错误结论。首先，双方交付款项全部是以银行转账形式进行，没有现金交易，被上诉人陈述是银行取款150000元加上自有50000元现金交付给钟海根，但被上诉人提供的银行转账记录却不能反映从银行取款150000元的事实。被上诉人陈述其给付现金在先，收条签署日期在后，明显不符合常理和交易习惯，如被上诉人当时交付了现金，应要求上诉人当时出具收条。对于现金如何交付，交付给谁，交付时间，有无在场人，以及如此大额款项为何要取现支付，被上诉人陈述与其提供的证据明显不一致，一审法院也未查明。其次，根据合同约定，签合同当天支付100000元，年前再付500000元，年后工程结束钱付清，被上诉人提供的该收条出具时间，没有到被上诉人应付款时间，被上诉人没有理由向上诉人支付该笔款项。第三，在被上诉人银行转账之后，上诉人确实向被上诉人出具过收条，一共出具四张，被上诉人只是选择性提供两份，被上诉人刻意隐瞒或回避上诉人出具收条与转账对应的事实，导致200000元收条和转账记录重复计算。第四，工程交付后，上诉人多次向被上诉人索要工程款，被上诉人从未对欠付工程款事实予以否认。二、就本案工程款是否适用下浮率的问题，一审法院判决下浮没有事实和法律依据。1、涉案工程预算148万元，双方签订的合同是抱死价112万元，上诉人实际施工时按照合同约定的抱死价进行，鉴定结果造价也能够和双方签订的施工合同进行印证，在此基础上再进行下浮，该价格将远远低于实际施工价格，连上诉人的施工成本都不到。2、涉案工程从148万元预算价格到112万元合同价格，且112万元为抱死价是因为涉案工程量减少导致，从鉴定内容可以看出上诉人报价与鉴定单价几乎一致，只是相关工程量的差距，一审法院没有查明这一事实，简单将工程款下浮18%，没有依据。三、本案是因被上诉人欠付工程款导致，上诉人无奈提起诉讼，责任均在被上诉人，一审判令上诉人负担13020元鉴定费，不符合事实。被上诉人辩称，上诉人的上诉请求已在一审判决中查明，一审判决正确，请求二审驳回上诉，维持原判。钟之杰装饰向一审法院起诉请求：1.请求判令原审被告给付工程款293674.5元及利息（自2019年4月1日起至款项付清之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.诉讼费由原审被告承担。一审法院认定事实：2018年12月12日，原审被告麻超（甲方）与钟之杰装饰负责人钟海根（乙方）签订《施工合同》，合同约定将聚豪大酒店商品房装修工程承包给乙方施工，工程总价：112万元；工程内容：详见第二次报价，不含灯具；施工工期：90天（减春节15天），2018年12月18日-2019年3月18日。付款方式：开工前付总价的百分之五十，木工进场付百分之三十五，油漆工进场付百分之十五，工程验收合格后一次性付清余款。合同还对工期延误、工程变更、违约责任等方面作了明确约定。另，在上述合同签订前，钟之杰装饰自行编制《聚豪大酒店室内装饰装修预算书》，该预算书载明的工程造价为1481842元,其中灯具价款为120314元。双方均认可钟之杰装饰未提交第二次报价，合同约定的112万元系在第一次报价1481842元的基础上协商确定。合同签订后，钟之杰装饰按照合同的约定完成了装修工作，并将案涉工程交付被上诉人，现聚豪大酒店已实际使用案涉工程，且双方一致认可案涉工程自2019年4月份交付使用以及案涉工程的灯具材料由被上诉人自行提供不包含在合同价款中。一审审理中，双方对案涉工程的工程造价产生争议，后原审被告向法院提交鉴定申请书，要求对案涉工程的工程造价进行鉴定，一审法院依法委托江苏江淮建设管理有限公司对案涉工程的工程造价进行鉴定，该公司于2021年2月4日出具《工程造价鉴定意见书》，鉴定结果如下：（一）本项目中现场实际做法与装修图纸一致的工作内容涉及的工程造价。本项目中现场实际做法与装修设计图纸要求一致的工作内容主要为：隔墙改造、天棚、石材包柱、墙布硬包、胡桃木饰面以及吧台背景柜、收银台、电子屏、木门以及门套、窗帘、舞台边柜等。其工程量依据“聚豪大酒店室内装饰工程”设计图纸和现场勘验实测数据进行计算；各分项工程单价按照“聚豪大酒店室内装饰工程大包预算书”中相同工作内容的分项工程单价进行计算。经计算，现场实际做法与装修设计图纸要求一致的工作内容的工程造价为767428.01元，考虑施工合同签订的合同总价与预算价格的下浮率（1120000/148××××*100%=75.58%)后，该项工作内容的合同价为767428.01*75.58%=580022.09元。计算明细详见附件四：现场实际做法与装修图纸一致的工作内容造价计算书。（二）本项目中现场做法或所用材料与设计图纸以及预算书不一致的工作内容涉及的工程造价。本项目中现场做法或所用材料与设计图纸以及预算书不一致的工作内容主要为花岗石石材地面铺贴、地砖铺贴、楼梯间踏步面、楼梯间造型、砖砌堵窗、防盗门、仿铜条包门框、坐便器等。其工程量依据“聚豪大酒店室内装饰工程”设计图纸和现场勘验实测数据进行计算；各分项工程单价依据江苏省建筑与装饰工程计价定额（2014版）、江苏省住房和城乡建设厅苏建函价（2018)761号文及2018年第11期淮安市信息指导价和市场价等来计算各分项工程的直接费，参照预算书的计价方式，工程管理费和利润按工程直接费的10%计取。经计算，现场实际做法与装修设计图纸以及预算书不一致的工作内容的工程造价为299615.17元，考虑施工合同签订的合同总价与预算价格的下浮率（1120000/148××××*100%＝75.58%)后，该项工作内容的合同价为299615.17*75.58%=226449.15元。计算明细详见附件五：现场实际做法与装修图纸不一致的工作内容造价计算书。该部分工作内容中涉及的花岗石石材的价格按照市场询价的质量等级中等的材料价格来计算。（三）本项目中原合同内不包含，后增加的工作内容的工程造价。本项目中原合同内不包含，后增加的工作内容主要为一、二层窗户改造、增压泵地台、空调外机地台、厨房外地坪、厨房净化器地沟及沟盖板、室外消防钢梯、一层楼梯下水景造型、二层吧台及舞台等。其工程量依据工程签证单和现场勘验实测数据进行计算；各分项工程单价依据江苏省建筑与装饰工程计价定额（2014版）、江苏省住房和城乡建设厅苏建函价（2018)761号文及2018年第11期淮安市信息指导价和市场价等来计算各分项工程的直接费，参照预算书的计价方式，工程管理费和利润按工程直接费的10%计取。经计算，现场实际做法与装修设计图纸以及预算书不一致的工作内容的工程造价为102704.63元，考虑施工合同签订的合同总价与预算价格的下浮率（1120000/148××××*100%=75.58%)后，该项工作内容的合同价为102704.63*75.58%=77624.16元。计算明细详见附件六：后增加的工作内容造价计算书。五、与鉴定结果相关的说明1、本案涉及的一层大厅的地面铺贴花岗石石材按照600mm*600mm规格进行市场询价。鉴定结果是按质量等级中等的材料价格进行计算。质量等级中等的价格约为75元／m2;质量等级较低的价格约为55-60元／m2;质量等级较高的价格约为90-100元／m2及以上。其600mm*600mm规格较800mm*800mm规格的花岗石石材价格低30元／m2.本鉴定结果是按600mm*600mm规格质量等级中等的花岗石材料价格进行计算，以供委托人判断使用。2、关于本案涉及的楼梯扶手，钟之杰装饰中心指出：现场安装的为花梨木实木扶手，与合同内约定的扶手材质不同，较合同价要高，并提供了一份花梨木楼梯扶手的报价单，涉及的花梨木楼梯扶手报价为38766元。鉴定人查某本工程的装饰设计图纸和预算书，关于楼梯扶手的描述为“实木扶手”，未具体明确实木的品种。鉴定结果中楼梯扶手暂按照钟之杰装饰中心预算书中确定的单价进行计算，以供委托人判断使用。3、本项目中现场做法或所用材料与设计图纸以及预算书不一致的工作内容和后增加的工作内容的合同价均按照施工合同签订的合同总价与预算书总价确定的下浮率予以了下浮。4、因施工合同双方违约责任涉及的相关处罚，未予以计算，由当事人双方协商解决。原审被告为此支出鉴定费18600元。对此鉴定意见，麻超、聚豪大酒店认为应扣除税金和规费，其他无异议；钟之杰装饰认为鉴定工程造价不应下浮25%计算，认为涉案工程预算148万元而到112万元，是因为案涉工程的工程量减少导致，而双方签订的合同是抱死价112万元，钟之杰装饰实际的施工是按照合同约定的抱死价进行，如果下浮，该价格将远远低于实际施工价格。关于已付款情况，双方均认可原审被告通过银行转账的方式支付工程款90万元。原审被告另提交20万元的收条一张，证明在转账的90万元之外还有20万元的付款，该收条载明：收条/今收到麻超聚豪酒店装修款贰拾万元正（200000）/钟海根/2018年12.23日。钟之杰装饰认可该收条的真实性，但其认为未收到该20万元的工程款，该收条不是当天形成的，有可能是伪造的，但钟之杰装饰并未能提交证据证明其主张。另查明，钟之杰装饰系无施工资质的个体工商户，钟海根系钟之杰装饰的经营者。麻超自认其系聚豪大酒店工作人员，聚豪大酒店的经营者陈贵平与麻超系夫妻关系。聚豪大酒店于2020年6月3日向一审法院提交反诉状，要求钟之杰装饰给付装修损失40万元（暂）。后聚豪大酒店于2021年4月19日以补充证据为由申请撤回对钟之杰装饰的反诉请求。一审法院认为，一、合同效力问题。承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级签订的建设工程施工合同无效。本案中，钟之杰装饰无相关施工资质，其与聚豪大酒店签订的《施工合同》违反了法律强制性规定，应认定为无效。二、关于案涉工程的工程款主体问题。钟之杰装饰要求麻超、聚豪大酒店共同承担给付工程款的责任。原审被告不予认可，认为案涉工程系被告聚豪大酒店发包。对此法院认为，盱眙聚豪大酒店系个体工商户，从合同签订、履行及麻超自认情况来看，麻超实际参与了聚豪大酒店的装修及经营，且麻超与盱眙聚豪大酒店的经营者陈贵平系夫妻关系，麻超与陈贵平共同管理与经营聚豪大酒店，故案涉工程的工程款给付主体应由麻超与聚豪大酒店共同承担。三、关于欠付工程款情况。合同无效后，因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。1、应付工程款数额。本案中，双方对案涉工程的价款产生争议，后经聚豪大酒店申请，法院依法委托江苏江淮建设管理有限公司对案涉工程的工程造价进行鉴定，经鉴定：本项目中现场实际做法与装修图纸一致的工作内容涉及的工程造价为767428.01元；现场做法或所用材料与设计图纸以及预算书不一致的工作内容涉及的工程造价为299615.17元；原合同内不包含后增加的工作内容的工程造价为102704.63元。对该鉴定意见，钟之杰装饰认为不应对工程总价下浮25%，原审被告认为工程造价应该下浮25%，且应扣除规费和税金。法院认为，一、对鉴定工程总价是否应该下浮的问题。在鉴定意见中现场实际做法与装修图纸一致的工作内容涉及的工程造价为767428.01元，该部分工程造价的各分项工程单价系按照“聚豪大酒店室内装饰预算书”中相同工作内容的分项工程单价进行计算得出，而《聚豪大酒店室内装饰预算书》预算总造价为1481842元,双方确认其中灯具材料为原审被告自行提供，故预算总造价中应扣除灯具的价款120314元，最终钟之杰装饰施工的工程预算价应为1361528元。因钟之杰装饰确认合同约定的112万元系在其并未提交新的报价单的前提下经双方协商后确定，因没有新的报价单无法确定钟之杰装饰施工内容的具体单价，故原审被告主张应当按照合同价格与报价价格比例结算并无不当。但该报价价格应当以扣除灯具价格后的报价确定，故该部分工程造价结算比例应为1120000/136××××*100%=82.26%，下浮后的工程造价应为631290.26元。现场实际做法与装修图纸不一致的工作内容以及增加部分的工程造价系鉴定机构根据计价定额、指导价和市场价计取本次的工程造价，客观的反映了工程实际价值，法院对此予以认定。故本案认定应付工程款应为1033610.06元（631290.26元+299615.17元+102704.63元）。二、对鉴定工程价款是否应当扣除规费和税金。规费和税金是工程价款的组成部分，按照相关法律规定应当支付，即便目前尚未缴纳，相关职能部门嗣后亦可按照相关程序予以征收追缴，原审被告不能因此免除支付义务，故原审被告的该项辩称不予采信。聚豪大酒店为鉴定支出鉴定费18600元，结合本案合同履行情况，双方均有结算的义务，但钟之杰装饰未能严格按照要求施工，导致工程结算产生争议，法院酌定由钟之杰装饰负担13020元，由原审被告承担5580元。2、已付工程款情况。对双方均确认的90万元转账付款，法院予以认定。对于双方争议的20万元收条的认定，法院认为，原审被告提交了钟海根于2018年12月23日出具的200000元收条一张，原审原告认可该收条的真实性，虽然其陈述未收到上述款项，但其并不能就该收条的形成过程作出合理解释，且未能提交证据加以证明，故法院认定该20万元已经支付，综上法院认定案涉工程已付工程款应为110万元。3、欠付工程款情况。应付工程款1033610.06元，已付工程款1100000元，由此得出原审被告并不欠付钟之杰装饰工程款，故对钟之杰装饰要求原审被告给付工程款269747.81元及利息的诉讼请求不予支持。一审审理中，原审被告以补充证据为由撤回起诉，系其处分自身民事权利的行为，不违反相关法律规定，法院予以准许。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决驳回盱眙钟之杰装饰中心的诉讼请求。本诉案件受理费5705元，由盱眙钟之杰装饰中心负担；鉴定费18600元，由盱眙钟之杰装饰中心负担13020元，由盱眙聚豪大酒店，麻超负担5580元。本院二审期间，上诉人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对上诉人提交的证据，本院认定如下：1、钟之杰装饰经营者钟海根与麻超微信聊天截图与手机通讯记录截图的真实性予以认可，但该微信截图和手机通讯录截图并不足以达到钟之杰装饰没有收到聚豪大酒店以现金方式支付的工程款证明目的。2、证人应到庭接受各方质询，并如实陈述其亲历的具体事实，故证人黄某,4的书面证言不予采信。本院经审查，对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，对于上诉人所提2018年12月23日收条中200000元是否给付，一审判决认定事实不清的上诉理由，本院审查认为，首先，钟之杰装饰的负责人钟海根对于落款日期为2018年12月23日的200000元收条的真实性认可；其次，上诉人称双方交付款项全部是以银行转账方式进行，上诉人在被上诉人银行转账之后出具过收条，以及上诉人共出具过四张收条，但该2018年12月23日的收条并没有相对应的转账记录，上诉人不能就该收条的形成过程作出合理解释说明，也未能提交证据对其主张予以证明，故一审法院认定该200000元已经支付并无不当，该上诉理由不能成立。对于上诉人所提不应对涉案工程款下浮的上诉理由，经查，鉴定单位出具的鉴定结论意见分为：现场实际做法与装修图纸一致的工作内容，现场做法或所用材料与设计图纸以及预算不一致的工作内容，原合同不包含后增加的工作内容。这三个部分的造价计算方式不同：1、与装修图纸一致的工作内容的工程量依据设计图纸和现场勘验实测数据计算，各分项工程单价按照《聚豪大酒店室内装饰工程大包预算书》中相同工作内容的分项工程单价进行计算。2、与设计图纸以及预算不一致以及后增加的工作内容，是根据计价定额、指导价、市场价计取。因《聚豪大酒店室内装饰工程大包预算书》预算总造价为1481842元，扣除双方认可的灯具120314元，上诉人施工工程预算价为1361528元，双方均认可合同约定的112万元是在上诉人未提交新报价单的前提下协商确定的，故而对于现场实际做法与装修图纸一致工作内容的鉴定造价767428.01元，按照合同价与预算价比例进行结算能够客观反映工程实际价值，亦即767428.01×（1120000÷1361528）=631290.26元。一审对该部分工程款予以下浮有事实依据，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。对于上诉人针对一审判令其负担13020元鉴定费所提的上诉理由，本院审查认为，一审法院结合涉案合同履行情况，包括上诉人未严格按照要求施工，导致工程结算产生争议等，酌定由上诉人负担13020元鉴定费并无不当，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，上诉人盱眙钟之杰装饰中心的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5705元，由盱眙钟之杰装饰中心负担。本判决为终审判决。审判长 徐 俊审判员 刘玉娟审判员 梁新星二〇二一年九月一日书记员 陶晓航