贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔04民终1298号上诉人（原审原告）：安顺市恒亚商贸有限责任公司，住所地：贵州省安顺市经济技术开发区龙井小区。统一社会信用代码：915204900806661515。法定代表人：瞿刚，总经理。委托诉讼代理人：杨露，系贵州联通律师事务所律师，代理权限：特别授权。被上诉人（原审被告）：林爱承，男，1975年3月10日生，汉族，福建省福清市人，住福建省福清市。被上诉人（原审被告）：安顺和印象温泉酒店有限公司，住所地：贵州省安顺市经济技术开发区西航路多彩万象旅游城G区H区。统一社会信用代码：91520490MA6DLRWK5Q。法定代表人：林锋，总经理。委托诉讼代理人：徐东昇，贵州正哲律师事务所律师，代理权限：特别授权。上诉人安顺市恒亚商贸有限责任公司（以下简称“恒亚公司”）因与被上诉人林爱承、安顺和印象温泉酒店有限公司（以下简称“和印象公司”）买卖合同纠纷一案，不服贵州省安顺市西秀区人民法院（2021）黔0402民初217号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月7日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。安顺市恒亚商贸有限责任公司上诉请求：一、请求撤销安顺市西秀区人民法院（2021）黔0402民初217号判决，改判支持上诉人一审的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决认为上诉人未按合同约定履行承揽安装义务、并就安装空调进行验收、结算系事实错误。上诉人安顺市恒亚商贸有限责任公司在一审中已经提供充分证据证实自身的主张。一审判决对上诉人提交的除营业执照、法定代表人身份证明及其身份证、《美的空调工程机项目购销合同》外的证据均不予认可，系证据采信错误，严重损害上诉人合法权益。首先，上诉人安顺市恒亚商贸有限责任公司提供的上诉人安顺市恒亚商贸有限责任公司与被上诉人林爱承签订的《美的空调工程机项目购销合同》，足以佐证双方之间存在包安装的空调销售合同。其次，上诉人安顺市恒亚商贸有限责任公司与被上诉人的微信记录、通话记录足以佐证上诉人安顺市恒亚商贸有限责任公司已经按照《美的空调工程机项目购销合同》的约定履行安装义务，且双方已经对货款进行了结算。上诉人安顺市恒亚商贸有限责任公司完工后，二被上诉人因暂时无钱支付工程款，找各种理由拒绝结算，以阻止付款条件的成就。无奈之下，上诉人安顺市恒亚商贸有限责任公司的法定代表人瞿刚于2020年12月2日将上诉人安顺市恒亚商贸有限责任公司制作的《和印象酒店美的风管机空调安装工程结算表（1-5）楼》通过微信发送给被上诉人林爱承。因被上诉人林爱承收到微信后，一直未做回复，上诉人安顺市恒亚商贸有限责任公司的法定代表人瞿刚于2020年12月7日电话告知被上诉人林爱承看结算单并支付款项，被上诉人林爱承在电话中表示“第一时间肯定的，只是现在困难点。”在还是无果的情况下，瞿刚又于2021年1月4日下午3点钟左右电话催被上诉人林爱承支付货款30余万元，并提醒被上诉人林爱承核对结算单，被上诉人林爱承只在电话中表示“行、行，我知道，我现在正陪一个大项目的老板喝茶谈项目的事情”。挂断电话后，被上诉人林爱承于当天下午5点过发微信告知上诉人安顺市恒亚商贸有限责任公司的法定代表人瞿刚“老哥，已经落地了，在办理进场流程，开工就有前提费用的钱啦，到时候安排。”。另外，截止今天，距离上诉人安顺市恒亚商贸有限责任公司发送结算单已经达5个月，被上诉人林爱承均未对《和印象酒店美的风管机空调安装工程结算表（1-5）楼》提出任何异议，足以说明被上诉人林爱承对上诉人已按《美的空调工程机项目购销合同》履行空调安装义务，且尚欠货款305065元事实是认可的，故《和印象酒店美的风管机空调安装工程结算表（1-5）楼》可以作为双方结算的依据。再次，《美的空调工程机项目购销合同》显示被上诉人林爱承采购的空调均用于“和印象温泉酒店”。众所周知，安顺和印象温泉酒店已于2016年开业，至今已经经营达五年。根据上诉人安顺市恒亚商贸有限责任公司提交的空调设备图片及空调安装工人的证言，进一步证实上诉人安顺市恒亚商贸有限责任公司已按《美的空调工程机项目购销合同》履行空调安装义务，且付款条件成就。二、被上诉人安顺和印象温泉酒店有限公司应与被上诉人林爱承连带承担支付义务。一审已经查明，被上诉人安顺和印象温泉酒店有限公司于2016年6月12日成立，同时查明被上诉人林爱承系安顺和印象温泉酒店有限公司的发起人，且在2017年10月24日以前是安顺和印象温泉酒店有限公司的最大股东。而上诉人安顺市恒亚商贸有限责任公司与被上诉人林爱承签订《美的空调工程机项目购销合同》的时间为2016年4月22日，早于被上诉人安顺和印象温泉酒店有限公司设立时间。同时，双方在《美的空调工程机项目购销合同》明确约定空调用于“和印象温泉酒店”。故《美的空调工程机项目购销合同》明显属于被上诉人安顺和印象温泉酒店有限公司设立前，发起人林爱承以自己名义对外签订的合同，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第二条：“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。”，被上诉人安顺和印象温泉酒店有限公司作为实际享有合同权利的主体，应承担支付空调价款的责任。综上所述，本案一审法院判决认定事实不清，适用法律错误，为此提出上诉，请依法支持上诉人上诉请求为谢。被上诉人安顺和印象温泉酒店有限公司答辩称：一、被上诉人和印象酒店公司不是本案适格的被告。一方面，案涉《空调购销合同》的签约双方为上诉人与被上诉人林爱承。是林爱承以其个人名义签订，合同义务由林爱承个人履行，合同款项由被上诉人林爱承个人支付。上诉人在提起本案诉讼之前主张债权的对象也仅是林爱承个人。被上诉人和印象酒店公司也未向上诉人支付过款项。根据合同的相对性原则，合同仅能约束签约双方，被上诉人和印象酒店公司并非合同相对人，上诉人无权对和印象酒店公司提起本案之诉讼。另一方面，被上诉人林爱承不是和印象酒店公司法定代表人，其无权代表和印象酒店公司，和印象酒店公司也从未给予过林爱承签订案涉合同或处理案涉合同事务的授权。况且，根据工商登记信息所示2017年11月22日林爱承已退出其在和印象酒店公司的全部股份。此后，其更是与和印象酒店公司无任何关系。二、2019年和印象酒店公司已转让，转让方与受让方已对债权偾务作出明确约定。在案涉《安顺市多彩万象旅游城和印象温泉酒店转让协议书》（2019.9.6）中第四条明确约定，2018年6月10日到2019年9月6日期间，酒店债权债务由甲方原所有股东共同承担。2018年6月10日之前“和印象酒店”的债权债务由原股东“林爱承”个人承担。在2019年9月6日林爱承出具的《关于安顺和印象酒店有限公司相关外债的权属承诺书》中，林爱承承诺：关于和印象酒店有限公司，因个人原因与外部装修公司、设备供应商及一切酒店债权债务等，于2018年6月10日前产生的债权债务一律属于林爱承个人承担，与其他股东及和印象酒店无任何关系。所以，如今的被上诉人和印象酒店公司对案涉《空调购销合同》是否已履行并不知情。三、上诉人的起诉已超过诉讼时效，其主张不应当被支持，法院应驳回其诉请。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二条规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释有规定，适用当时的法律、司法解释的规定。而《民法总则》第一百八十八条规定“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年”、“诉讼时效从知道或者应当知道权利被侵害时起计算”。案涉《空调购销合同》于2016年4月22日签订，合同第七条约定余款于2016年10月底一次性付清。即，自2016年10月底起算诉讼时效，至2019年10月诉讼时效期间届满。上诉人未举证证明其在诉讼时效期间内，向被上诉人和印象酒店公司主张过权利，故不存在诉讼时效中止或中断的情形。对于此，被上诉人和印象酒店公司本案在一审庭审时已经明确提出。根据上诉人《民事上诉状》中的陈述，其是于2020年12月才向被上诉人林爱承提出结箅要求，而此时也早已超过了法定的诉讼时效期间。事实上，本案起诉之前上诉人之前从未向被上诉人和印象酒店公司提出过权利主张。四、上诉人应当承担举证不能的法律责任。其一，上诉人未能举证证明其已按合同约定完成承揽安装义务；上诉人是否根据《空调购销合同》之约定履行了交付并安装的义务、是否就安装空调进行了验收结算，以及是否存在《起诉状》中上诉人单方面所称的“增加设备、增加了总货款金额"，是否达到上诉人所主张的付款条件，上诉人有责任举证证明。从上诉人提交的证据来看，并不能证明其已履行案涉《空调购销合同》。二审中证人的发言不足以采信：一是时间不对，案涉《空调购销合同》约定的安装时间自2016年4月25日起至2016年7月1日，约定的付款时间为2016年10月底，而证人陈述其是在2017年至2018年才开始为上诉人安装空调；二是数量不对，证人陈述其安装了85台空调，然而被上诉人和印象酒店仅有60多个房间，显然数量上不吻合。另外，证人是上诉人公司的工作人员，与上诉人之间存在利害关系，因此其证言当然不足以采信。其二，上诉人提交的证据不足以证明其诉请主张；上诉人提交的工程结算表系其自行制作，没有被上诉人的签字或盖章确认，不能证明上诉人已按结算表完成了承揽义务。另外，案涉《空调购销合同》第一条约定的合同金额为31万，合同尾部备注2016年底已付10万，另注明有一个2.5万或25万（复印件看不清楚金额）。从数字上看，或者早已付清或仅剩余18.5万。而上诉人诉请的货款金额为305065元，数字上显然是矛盾的。五、上诉人无权主张二被上诉人承担连带责任。连带责任作为民事责任的一种，是指根据法律规定或当事人有效约定，两个或两个以上的连带义务人都对不履行义务承担全部责任。本案显然不存在法律规定或当事人约定的连带责任的情形。一方面，如前所述，上诉人从未向被上诉人和印象酒店公司主张过权利，和印象酒店公司成立后也从未对案涉合同予以确认，未履行过合同义务，不是合同相对方。另一方面，无论是根据《公司法规定（三）》第2条还是根据《民法总则》第75条之规定，即便上诉人要求被上诉人承担责任，其也仅仅享有选择权，即上诉人仅能选择要求合同相对人林爱承承担贵任或者主张被上诉人公司承担责任；而无权主张合同相对人林爱承与被上诉人公司承担连带责任。并且，根据法律之规定，上诉人一旦作出选择后不可变更。从上诉人提交的证据中载明的其主张权利的对象来看，上诉人之前只是通过微信、电话的方式向被上诉人林爱承主张过权利：从上诉人一、二审当庭表述来看，其真实意思是向被上诉人林爱承主张权利。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确，应予维持。上诉人的上诉请求及其所依据的理由无事实及法律依据，依法应当驳回其对被上诉人和印象酒店公司的上诉请求。被上诉人和印象酒店公司不是本案适格的被告，对上诉人所主张的款项不负有支付义务。上诉人的诉请也早已超过诉讼时效，请人民法院驳回上诉人对被上诉人和印象酒店公司的全部诉讼请求。被上诉人林爱承未答辩。被上诉人林爱承、原审被告安顺和印象温泉酒店有限公司未答辩。原审原告安顺市恒亚商贸有限责任公司诉称：一、判令二被告支付原告货款（含安装费）305065元及资金占用费（以尚欠货款305065元为基数，按照年利率6%从2019年3月3日起计付至工程款还清之日止。）二、本案的诉讼费由二被告承担。一审法院认定事实：2016年4月22日，原告恒亚公司作为供方乙方、被告林爱承作为需方甲方签订《美的空调工程机项目购销合同》约定，甲乙双方经过友好协商，就甲方所采购美的空调用于和印象温泉酒店安装使用一事，达成如下协议：一、产品型号、数量、合同价格、金额以及安装时间：数量1套、单价310000元、金额310000元、设备价310000元；安装时间：2016年4月25日起至2016年7月1日止。三、工程安装地点：安顺市万象旅游城（和印象酒店二、三、四楼）。七、结算方式及期限：甲方双方签订合同，甲方预付货款贰万元整，空调设备进场后甲方再付货款叁万元整，空调安装调试验收后甲方再付货款和加长钢管费用的50%总款，余款再2016年10月底一次性付清。……合同尾部甲方林爱承签名乙方安顺市恒亚商贸有限责任公司盖公章合同签定日期：2016年4月22日。另查明：林爱承于2017年10月24日以前是被告和印象酒店股东。2019年9月6日，和印象公司的法定代表人左黔鹏、林爱承等股东将和印象温泉酒店以2200000元转让给潘邦辉。一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。原告与被告林爱承虽然签订了《美的空调工程机项目购销合同》，但庭审中原告未举证证明合同签订后，原告已按合同约定履行完了承揽安装义务，双方并就安装空调进行了验收核算，被告尚欠安装款的证据。原告提交的工程结算表为其自行制作，没有二被告的签字盖章确认，不能证实原告已按该结算表完成了承揽义务。故对原告的诉讼请求本院不予支持。被告和印象酒店辩称其不是合同的相对方本院予以采纳。被告林爱承不到庭参加诉讼，自动放弃其权利，不影响人民法院对案件的审理。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告安顺市恒亚商贸有限责任公司的全部诉讼请求。案件受理费人民币5876元，减半收取2938元，由原告安顺市恒亚商贸有限责任公司负担。本案二审期间，上诉人恒亚公司提交安顺和印象温泉酒店有限公司空调安装情况照片，拍摄于2021年5月8日，拟证明空调已经交付使用。被上诉人林爱承质证称：空调已经安装了，该证据属实。时间太久了，我忘了是以个人的名义还是以酒店的名义向恒亚公司购买空调。被上诉人和印象温泉酒店质证称：该组证据上诉人并未在一审中提交，同时也不属于二审新证据的范畴，无法核实拍摄时间以及拍摄人。我们从别人手上把酒店接手过来的时候对空调进行一部分更换，一部分修整。另外，空调属于种类物，从图片上无法证明该空调是上诉人所安装，因此对该组证据的三性存疑。本院认证意见为：被上诉人林爱承认可上诉人恒亚公司供货并安装了空调，而被上诉人和印象温泉酒店未举证证明现在空调系其他公司安装，该证据能够证实和印象温泉酒店现有空调系恒亚公司所供货物，本院予以采信。二审期间上诉人恒亚公司申请空调安装工人杨小孩出庭作证，证人杨小孩证实其系恒亚公司的员工，2017年到恒亚公司工作，是和印象温泉酒店空调安装的负责人，其2017年和2018年之间，给和印象酒店安装了85台空调，本院认证意见：证人杨小孩证言能够证实恒亚公司已向和印象温泉酒店供应空调并安装，对于安装数量，证人证言所提出数量能够与上诉人一审提交的结算单互相印证，虽被上诉人和印象温泉酒店予以否认且被上诉人林爱承表示记不清安装空调数量，但均为举证证实空调实际安装数量，故本院对证人证言的证明目的予以采信。二审补充查明：和印象温泉酒店于2016年6月12日成立。二审对一审查明的其他事实予以确认。本院认为：本案二审围绕当事人上诉请求进行审理。本案争议焦点为：案涉《美的空调工程机项目购销合同》的合同相对方为何人以及合同是否实际履行，二被上诉人是否应支付货款。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人恒亚公司主张其与二被上诉人成立买卖合同关系，并提交相关证据予以证实。首先，上诉人与林爱承于2016年4月22日签订《美的空调工程机项目购销合同》，该合同虽未加盖和印象酒店公章，但和印象温泉酒店于2016年6月12日成立，合同签订于和印象温泉酒店成立之前，一审认定公司成立至2017年10月24日林爱承系和印象温泉酒店的股东。二审接待中，林爱承认可向上诉人恒亚温泉酒店订购空调，且恒亚公司已实际向和印象温泉酒店供货并安装，但记不清安装数量及欠付货款金额，这与上诉人提交的温泉酒店有限公司空调安装情况照片及证人杨小孩证言能够互相印证。虽本案中林爱承辩称其记不清空调安装数量及欠付货款金额，和印象酒店也称不知道转让酒店时酒店内安装的空调是何公司安装，但根据《美的空调工程机项目购销合同》第七条约定“结算方式及期限：甲方双方签订合同，甲方预付货款贰万元整，空调设备进场后甲方再付货款叁万元整，空调安装调试验收后甲方再付货款和加长钢管费用的50%总款，余款再2016年10月底一次性付清。”，二上诉人均未能举证证实已付清货款及酒店使用空调为其他公司安装。，林爱承与上诉人的微信聊天记录中，也未对上诉人提出的结算单和欠付空调款30余万元进行否认，故本院认为，《美的空调工程机项目购销合同》属于被上诉人安顺和印象温泉酒店有限公司设立前，发起人林爱承以自己名义对外签订的合同，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第二条：“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。”，故本案买卖合同有效且效力及于被上诉人发起人林爱承与实际享有合同权利的主体和印象温泉酒店，二被上诉人应承担支付空调价款的责任。虽原和印象温泉酒店股东将和印象温泉酒店转让给现有经营人，但林爱承就相关债权债务做出的由其个人承担的意思表示系内部约定，不能以此对抗第三人。一审判决驳回上诉人诉讼请求明显不当，因上诉人自认二被上诉人已支付125000元，尚欠305065元，二被上诉人无法举证证实已支付金额，故本院对上诉人主张的305065元予以支持。关于上诉人提出资金占用费问题，因应双方签订的《美的空调工程机项目购销合同》约定“九、违约责任：在约定时间内甲方没有付清货款，乙方有权拆除所有空调或按照每日收取剩余总金额3‰的滞纳金”，因二被上诉人逾期未支付上诉人剩余空调货款及安装费，现上诉人以资金占用费的形式主张违约金，且上诉人要求按照年利率6%从第二次结算时间2019年3月3日起工程款计付至还清之日止，并未超过合同约定，本院予以支持。综上所述，安顺市恒亚商贸有限责任公司的上诉请求成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、第一百三十条、第一百五十九条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项规定，判决如下：一、撤销贵州省安顺市西秀区人民法院（2021）黔0402民初217号民事判决；二、由被上诉人林爱承、安顺和印象温泉酒店有限公司于本判决生效之日起十五日内，向上诉人安顺市恒亚商贸有限责任公司支付货款83800305065元及相应的资金占用费（以305065元为基数按照年利率6%从2019年3月3日起计付至还清之日止。）；一审案件受理费5876元，减半收取2938元、二审案件受理费5876元，由被上诉人林爱承、安顺和印象温泉酒店有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  杨 虹审 判 员  董伟才审 判 员  朱俊蓉二〇二一年八月九日法官助理  周 婷书 记 员  王 杰附：当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果：（一）承担加倍罚息或迟延履行金。（二）被强制进行审计。（三）被限制出境。（四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。（五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。（六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。（七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。（八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨碍公务罪，追究刑事责任。