江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏09民终2190号上诉人（原审被告）：江苏荣威建设工程有限公司，住所地滨海县八巨镇财源路1号。法定代表人：吕青云，该单位执行董事。委托诉讼代理人：吴春明，江苏民明律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：滨海县丰润置业有限公司,住所地滨海县丁字港南侧华松科技园内。法定代表人：夏永峰，该单位执行董事。委托诉讼代理人：李辉，江苏法震律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张耀青，男，1970年5月19日出生，汉族，住滨海县滨淮农场二十管区。被上诉人（原审被告）：钮武军，男，1977年2月7日出生，汉族，住滨海县。上诉人江苏荣威建设工程有限公司(以下简称荣威公司)与被上诉人滨海县丰润置业有限公司（以下简称丰润公司）、张耀青、钮武军建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省滨海县人民法院(2019)苏0922民初278号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。荣威公司上诉请求：撤销一审法院判决，并依法改判。事实和理由：一、一审法院程序错误。1.双方施工合同约定管辖为仲裁，人民法院无权处理此案。另荣威公司提起了管辖权异议，一审法院应当在书面裁定后才能进入实体程序。2.本案关于质量纠纷在（2016）苏0922民初4397号民事案件中已经一并调解处理，本案又就同一事实和诉求提起诉讼，属于重复诉讼。3.一审鉴定错误。案涉鉴定使用的资料未经荣威公司质证，直接交付鉴定错误。对于苏房鉴定（2019）鉴B字第111号、112号、113号房屋安全鉴定报告这一基础鉴定荣威公司不服并提出重新鉴定申请，该申请符合法律规定，一审法院驳回是错误的。4.一审法院对张耀青没有依法送达就缺席开庭，侵犯了张耀青的诉权。一审将张耀青的开庭通知及鉴定材料等均用邮寄的方式送达至江苏民明律师事务所，本所予以退回并告知本所与张耀青没有委托关系，但一审法院没有再次送达即开庭缺席判决，显然程序错误。二、一审认定事实错误。本案系工程质量纠纷，对于工程质量情况以及质量责任承担是争议焦点。1.一审认定了张耀青、钮武军因为借用资质为案涉工程的实际施工人，但对案涉合同的效力未作审理和认定。2.案涉工程经一审查明系经过竣工验收并已经查明销售有部分业主，既然有了业主，案涉的主体就不是丰润公司，故本案的诉讼主体错误，侵犯罪其他案涉物权所有人的诉权。3.案涉质量问题约定是保修范围内的问题，应当按照保修的内容规定处理。4.案涉工程质量即使存在问题，但已经在其他案件中调解处理，为此荣威公司将工程款让与了600余万元，而且就算存在质量纠纷也要分清责任。5.案涉工程丰润公司曾委托鉴定，并在诉讼中作为证据使用，该证据案中的鉴定报告显然矛盾，而且这两份报告系就同一事实作出的，所以本案没有支持荣威公司的鉴定申请是错误的。6.荣威公司就当庭提供的证据按照要求庭后交付了原件供一审法院核实，而且所举证据也是在一审法院关联案件中已经经过丰润公司核实质证过的证据，对真实性已经一审法院审查和丰润公司质证。7.案涉工程从鉴定报告来看，存在三个方面问题，一是闷顶层未按设计图纸施工，二是砌体填充物，三是部分钢筋问题。关于这三个方面的问题如何形成一审均未予审查，故未能明确责任划分。8.案涉维修方案不具备可行性，其设计基础是没有人使用，现实是该工程部分房产已经有业主实际装潢居住，故其维修方案不具备可操作性。9.案涉所有鉴定报告的依据均没有经过法庭质证，鉴定报告的依据规范不符合合同约定标准。丰润公司辩称，一、一审程序合法。1.本案系发回重审案件，一审法院不审查荣威公司提出的管辖权异议符合法律规定。2.本案与（2016）苏0922民初4397号案件的被告当事人不一致、诉讼指向的标的不一致，两案件不属于同一诉讼。3.一审法院委托的司法鉴定程序合法，荣威公司提出重新鉴定没有任何依据，更不符合法律规定。一审法院已就《房屋安全鉴定报告》组织双方当事人进行了质证。案涉工程1号、2号、3号房进行房屋安全鉴定的依据是荣威公司自己提交的竣工图及补充协议，苏房鉴定中心在一审法院及双方当事人均在现场的情况下的现场勘察。竣工图、合同、补充协议均系荣威公司自己制作并作为竣工资料、证据提交，荣威公司对其真实性、合法性、关联性在本案审理过程中均已确认，因此并不存在另行质证的必要。二、一审判决认定事实清楚、适用法律正确。1.丰润公司对案涉房屋进行了初始登记，截止目前尚未进行房屋权属变更登记，丰润公司作为一审原告提起诉讼符合法律规定，荣威公司以案涉房屋已存在销售、存在业主，主张诉讼主体错误，该主张与事实相悖，更没有任何法律依据。2.案涉房屋存在安全问题属客观存在并已经法院确认的事实，竣工验收合格证明及其他任何书面证明均不能对该客观事实形成有效对抗。一审法院对于案涉房屋安全质量问题的赔偿责任按谁造成、谁承担的原则处理，符合法律的公平原则的。3.案涉房屋存在安全问题，在于荣威公司偷工减料、未按设计要求施工，故应按苏州市建筑工程设计院有限公司出具的《修复涉及意见书》进行修复。4.一审判决判令荣威公司对其挂靠的张耀青、钮武军应承担的赔偿修复费用承担连带清偿责任具有事实和法律依据。荣威公司在庭审过程中已明确张耀青、钮武军与其存在工程挂靠事实；事实上，因实际施工人张耀青、钮武军所施工的滨海博士苑1、2、3号楼严重背离设计及规范要求，给丰润公司造成损失，故判令荣威公司对张耀青、钮武军应承担的赔偿修复费承担连带清偿责任，具有事实和法律依据5.（2016）苏0922民初4397号民事调解书第三页第二条明确，“2016年5月9日补充协议废止，不再继续履行”，而该补充协议原约定中有关阁楼的记载内容为“合同中阁楼表述错误，合同中的阁楼是指图纸设计中的隔热闷层”，由此可见，荣威公司对于该调解书及补充协议确认阁楼认为隔热闷层是明确的，之前关于隔热闷层的变更约定均已废止；并且，所谓的变更通知是虚假的，更没有图审中心的盖章，变更无效。同时，荣威公司在工程竣工后交付给滨海县档案馆的“竣工图”中的“五层及以上柱平法施工图”、“屋顶层结构平面布置图”，明确显示五层之上为“闷顶层”，且均为混凝土现浇施工，但实际施工及现状却是闷顶层的梁、柱均为施工，混凝土板改为预制板。由此足以证实，荣威公司自己提交“竣工图”明确闷顶层施工内容及措施并未变更，因此荣威公司所谓已就闷顶层施工内容及措施进行变更的主张与事实不符，更与其自己提交的竣工资料相悖。丰润公司向一审法院起诉请求：1.张耀青、钮武军赔偿丰润公司房屋修复费用8572586.86元，并承担鉴定费1231180元；2.荣威公司对张耀青、钮武军的赔偿责任承担连带赔偿责任；3.本案诉讼费由张耀青、钮武军、荣威公司共同承担。一审法院认定的事实：2014年1月24日，案外人镇江金土地投资管理有限公司（以下简称金土地公司）与荣威公司签订《建设工程施工合同》，主要约定：由荣威公司（乙方）承建金土地公司（甲方）发包的位于滨海县博士苑小区项目工程。施工内容主要为博士苑小区所有的主体建筑工程、安装工程和所有的配套工程。甲方应向乙方提供建筑、结构、水电煤气、市政配套等施工图纸及说明说各一套或另行约定分批交付图纸计划。承包方式主要为包工包料。工程质量主要约定荣威公司确保优质主体结构工程，确保其合同范围内的相关各项验收一次性验收合格，质量标准的评定以国家或行业的质量检验评定标准为依据。本工程若出现检测不合格，金土地公司有权拒绝支付任何费用，直至整改方案实施。竣工验收部分约定，工程竣工验收按照荣威公司自评、设计认可、监理甲方核定、相关部分验收的流程进行。在合同的附件2工程保修协议部分，双方约定工程保修内容为；由于施工质量和材料质量原因引起的房屋保修。保修期内荣威公司负责免费维修保养。保修期限：基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程合理使用年限；屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间、外墙面和门窗的防渗漏，为5年；其他项目的保修期限为2年。建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。附件还对返修等问题进行了约定。而后，被告荣威公司开始组织进场施工。2016年1月23日，金土地公司、丰润公司、荣威公司三方签订《建设工程施工合同补充协议》，主要载明，金土地公司注册成立了丰润公司，经三方协商同意，由丰润公司和荣威公司负责履行案涉博士苑工程的《建设工程施工合同》中所明确的双方权利义务，荣威公司在招标办中标后备案的建设工程施工合同只作为建设主管部门备案用，不作为双方结算依据。荣威公司所承建的案涉博士苑小区工程于2016年1月26日竣工并验收。案涉工程已完成交付工作。目前，案涉工程的博士苑小区部分业主已经入住。一审另查明，案涉工程由张耀青、钮武军合伙借用荣威公司相关资质进行实际施工。一审又查明，2016年8月，荣威公司在一审法院就案涉工程对丰润公司提起诉讼，要求丰润公司向其支付案涉工程工程款12595585元并承担相应利息等（案号为：（2016）苏0922民初4397号）。2017年3月，荣威公司在一审法院对丰润公司及案外人戴芹干提起诉讼，要求确认丰润公司与荣威公司于2016年5月9日签订的《补充协议》无效（案号为：（2017）苏0922民初1550号）。丰润公司于2017年4月10日自行委托上海宝冶工程技术有限公司对案涉工程中的博士苑小区3号楼进行房屋质量检测。2017年6月，丰润公司就案涉工程在本院对荣威公司提起诉讼，要求荣威公司就案涉工程承担维修费用1500万元并支付相应利息（案号为：（2017）苏0922民初3630号）。经一审法院处理后，丰润公司与荣威公司在（2016）苏0922民初4397号案件中达成调解协议：一、丰润公司、荣威公司建设工程施工合同及签证工程施工合同工程总价款1450万元（含建筑营业税）。二、2016年5月9日补充协议废止，不再继续履行，丰润公司撤回要求确认该合同无效的诉讼。三、荣威公司对交付的工程按2014年1月24日签订的合同及2016年1月23日的补充协议约定的施工质量问题承担责任。四、丰润公司撤回因质量争议提起的诉讼。五、丰润公司按2014年1月24日的建设工程施工合同第二部分合同专项条款第一条1.1.1约定的方式支付工程款，已委托荣威公司销售的房屋所得价款抵算工程款仍不足的部分，继续按该约定以保全范围内的房屋委托荣威公司销售，价格及房号仍按该约定履行，荣威公司根据该价格及房屋销售面积在30日内选定足以抵算所欠工程款对应部分相应房号，其余房屋由丰润公司申请解封，人民法院审查确认双方账务结清后裁定解封。六、双方结账凭前期已实际委托销售房屋的相关手续和荣威公司选定房号的面积及合同关于委托销售房屋价格及房号的相关约定。此外，丰润公司在（2017）苏0922民初3630号案件中，撤回对荣威公司的起诉。现丰润公司认为案涉工程存在严重质量问题，要求张耀青、钮武军、荣威公司承担修复费用，向一审法院提起诉讼。在本案审理期间，根据丰润公司的申请，一审法院依法委托苏州苏房房屋安全鉴定中心对案涉工程1号、2号、3号房进行房屋安全鉴定，该中心于2020年1月15日做出鉴定意见，鉴定对象安全性等级均为Dsu级，严重影响整体承载，必须立即采取措施。后一审法院委托苏州市建筑工程设计院有限公司对案涉工程出具修复设计意见书。因张耀青、钮武军、荣威公司拒绝履行修复方案中的修复责任，一审法院依法委托江苏天正工程造价咨询有限公司对案涉工程修复工程造价进行鉴定，该公司于2020年12月7日做出造价意见书，工程造价为8572586.86元。一审法院认为，案涉《建设工程施工合同》由案外人金土地公司与荣威公司签订，而后金土地公司、丰润公司、荣威公司签订《建设工程施工合同补充协议》，丰润公司承继了《建设工程施工合同》中金土地公司的权利和义务。经查，在案号为（2017）苏0922民初1550号案件庭审中，张耀青陈述：钮武军是本工程的实际施工人和投资人，其与钮武军是合伙人的关系，所有的合同都是由钮武军签订，工程事务由其负责。钮武军和荣威公司是挂靠关系。在（2017）苏0922民初6084号案件庭审中，张耀青、钮武军陈述：在案涉工程中，其二人是朋友关系，都是荣威公司聘用的员工，有聘用合同。一审法院认为，当事人在进行民事活动、民事诉讼等行为时，应当遵守诚实信用原则。在表示出相应的言词后，要对自己的言词负责，不得为己利而作出否定先前言词的言论。本案张耀青在前后两次庭审陈述中，对自己和钮武军在案涉工程中的身份陈述性质不一致，且未对前后矛盾之陈述说明理由，亦未提交聘用合同，而前次陈述更为明确、具体，本院综合全案，对其于前次庭审中的陈述予以确认。且在本案中荣威公司明确表示是张耀青、钮武军借用其资质施工案涉工程。故案涉工程的承包人是荣威公司，张耀青、钮武军系实际施工人，二人借用荣威公司的资质和名义承建案涉工程。荣威公司作为案涉施工合同的签订主体，且允许张耀青、钮武军借用资质经营，应当对因工程质量造成的损失承担连带赔偿责任。故丰润公司要求张耀青、钮武军与荣威公司对工程质量损失承担连带责任，予以支持。案涉工程虽然经过竣工、验收并交付，但建筑工程的质量关乎着人民的生命与财产安全问题，同时也关乎着社会的经济效益和公共安全。现案涉工程被鉴定安全等级为Dsu级，严重影响整体承载，该建筑物在合理使用寿命期间不能满足安全使用性能要求，荣威公司应当承担相应的修复责任。在案涉工程有修复方案的情况下，张耀青、钮武军、荣威公司均表示不履行该方案，故丰润公司要求张耀青、钮武军、荣威公司承担案涉工程的修复费用8572586.86元，予以支持。荣威公司辩称案涉工程的屋顶未按照图纸施工，是应为丰润公司要求变更的，并提供建设单位工程通知单，但该通知单仅提供复印件，且加盖建设单位的印章不清晰，在一审法院限定期限内被告荣威公司未能提供原件，其应当承担举证不能的不利后果，故一审法院对荣威公司的辩称不予采信。荣威公司对案涉房屋安全鉴定意见有异议，该鉴定是一审法院依法委托具有资质的鉴定机构进行鉴定，鉴定程序合法，故对荣威公司的异议不予采信。依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《中华人民共和国建筑法》第八十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》法释〔2018〕20号第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、张耀青、钮武军于判决发生法律效力之日起十五日向丰润公司支付8572586.86元；二、荣威公司对张耀青、钮武军上述债务承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费80180元，鉴定费1231180元，均由张耀青、钮武军、荣威公司负担。本院二审查明，原审法院查明的事实有相应证据证实，应予确认。二审中，荣威公司提交了变更原现浇屋面的材料的6页原件。其中2015年5月7日的通知单中载明工程变更事项如下：原现浇结构屋面现变更为预制板铺设原屋顶造开型保留。此通知单将作为结算依据，施工单应按此通知单进行施工，如遇冲突应书面通知甲方。丰润公司对该通知单的三性均不予认可，该印章系荣威公司私自刻制，丰润公司曾于2017年3月就该虚假印章所涉及的补充协议的无效问题曾提起诉讼，后在（2016）苏0922民初4397号调解书第二项、第三项内容中明确，补充协议予以废止，而该补充协议涉及的内容正是该工程通知单所进行的闷顶层变更，同时该通知单属于主体结构变更，但并没有设计单位图审中心盖章，也没有监理单位签字，该变更即使印章是真实的也不具有任何法律效力。特别需要说明的是，荣威公司在工程施工结束后向滨海县档案馆所提交的案涉工程的全部施工图中均盖章确认五层以上的施工图、平面布置图均为混凝土现浇梁、柱、板的施工，如果荣威公司认为已经变更，为何又在自己提交并确认的竣工图中仍按照原设计要求注明施工及竣工没有变动。本院认为，根据金土地公司、丰润公司、荣威公司2016年1月23日签订的《建设工程施工合同补充协议》，丰润公司承继了2014年1月24日金土地公司与荣威公司签订的《建设工程施工合同》中金土地公司的权利和义务。据已查明的事实，案涉工程实际是由张耀青、钮武军借用荣威公司资质施工案涉工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条规定“缺乏资质的单位或者个人借用有资质建筑企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持”。故丰润公司有权要求张耀青、钮武军及荣威公司对案涉工程质量损失承担连带责任。一、程序方面。（1）关于管辖问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三十九条第二款规定“人民法院发回重审或者按第一审程序再审的案件，当事人提出管辖异议的，人民法院不予审查”，本案系发回重审案件，故对荣威公司提出的管辖权异议不再进行审查。（2）本案是否属于重复诉讼问题。荣威公司虽曾向一审法院起诉丰润公司主张工程款，一审法院也以（2016）苏0922民初4397号民事调解书调解处理，但本案丰润公司的诉讼请求是要求荣威公司、张耀青、钮武军赔偿因房屋质量引起的损失赔偿，与该案并非同一诉讼请求，故本案诉讼不属于重复诉讼。（3）一审委托鉴定是否合法。丰润公司本案起诉认为案涉工程存在严重质量问题，并向一审法院申请对案涉房屋进行安全鉴定，该委托鉴定程序合法，鉴定机构在鉴定过程中对现场勘察，并根据双方当事人提交的施工资料进行了鉴定，一审法院也已就《房屋安全鉴定报告》组织双方当事人进行了质证。荣威公司虽对案涉房屋安全鉴定意见有异议，但并未提供其他相关证据证明该鉴定有明显的不当之处，故一审法院未同意荣威公司要求重新鉴定的申请并无不当。（4）关于送达问题。一审法院已通过合法途径向张耀青进行了有效送达，且本案判决后张耀青并未提起上诉，故荣威公司上诉认为针对张耀青送达程序不合法的理由本院不予采纳。二、关于荣威公司是否应当承担赔偿责任的问题。1.丰润公司有权主张案涉权利。本案是建设工程施工合同纠纷，丰润公司是案涉工程的发包人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条的规定，发包人有权请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任，案涉房屋是否已经销售给其他业主并不影响发包人依据建设工程施工合同主张赔偿的权利。2.案涉工程存在的问题是在保修范围内的问题还是属于重大质量问题，本案是否应予处理。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。案涉工程虽然经过竣工、验收并交付，但建筑工程的质量关乎着人民的生命与财产安全问题，所以承包人仍然应当就建设工程在合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。现案涉工程被鉴定安全等级为Dsu级，严重影响整体承载，该建筑物在合理使用寿命期间不能满足安全使用性能要求，故荣威公司应当就案涉工程承担相应的修复责任。在案涉工程有修复方案的情况下，因张耀青、钮武军、荣威公司均表示不履行该方案，故丰润公司要求张耀青、钮武军、荣威公司承担案涉工程的修复费用8572586.86元，应予以支持。3.案涉工程存在质量问题，发包人丰润公司是否应承担相应责任。根据一审法院委托苏州苏房房屋安全鉴定中心对案涉工程1号、2号、3号房进行的房屋安全鉴定，结论为鉴定对象安全性等级均为Dsu级，严重影响整体承载，必须立即采取措施。对安全性影响的因素有很多，其中主要构件、一般构件、混凝土主梁、混凝土柱、混凝土板等均存在不符合安全性等级要求。荣威公司上诉认为案涉工程的屋顶未按照图纸施工，是应为丰润公司要求变更的，并提供建设单位工程通知单。本院认为，荣威公司提供的通知单上虽盖有丰润公司的的章印，但丰润公司不予认可，丰润公司确实曾于2017年3月就闷顶层设计变更而签订的补充协议的无效问题向一审法院提起诉讼，（2016）苏0922民初439号调解书中也确认了2016年5月9日补充协议废止，不再继续履行，丰润公司撤回要求确认该补充协议无效的诉讼。另，闷顶层设计变更应属于重大结构变更，如案涉工程确需对结构进行调整变更，应通过结构设计变更来进行，而非仅通过一份只有印章未签字确认的签证即可认定已作结构设计变更。且结构设计变更图也应进行图审程序符合安全设计要求方可进行最终变更。荣威公司在工程施工结束后向滨海县档案馆所提交的案涉工程的全部施工图中盖章确认五层以上的施工图、平面布置图中仍为混凝土现浇梁、柱、板的施工。综上，荣威公司认为其对闷顶层设计变更得到了发包人丰润公司的认可缺乏事实依据，故荣威公司要求丰润公司对案涉工程损失进行分配的理由不能成立，本院不予采纳。综上，荣威公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80180元，由上诉人江苏荣威建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张金星审判员  荀玉先审判员  张晨阳二〇二一年八月六日书记员  郁婷婷