广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终14967、14968号上诉人【（2020）粤0106民初35675号案原告、（2020）粤0106民初35953号案被告】：戴惠珍，女，1975年10月31日出生，汉族，住广东省博罗县。上诉人【（2020）粤0106民初35675号案被告、（2020）粤0106民初35953号案原告】：广东华盈实业发展集团有限公司，住所地广东省广州市天河区花城大道770号213房。法定代表人：朱伟坚，该公司总经理。委托诉讼代理人：覃海玲，广东洛亚律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘翾，广东洛亚律师事务所实习人员。上诉人戴惠珍、上诉人广东华盈实业发展集团有限公司（以下简称华盈公司）因劳动争议两案，均不服广东省广州市天河区人民法院（2020）粤0106民初35675、35953号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。戴惠珍上诉请求：一、判令华盈公司支付戴惠珍违反试用期约定赔偿金5793.10元（按超出7天由11月24日至11月30日，以实际工资18000÷21.75天×7天计）。二、判令华盈公司支付戴惠珍2019年11月30日上班工资1655.17元（18000元/月÷21.75天×2倍）；三、判令华盈公司支付戴惠珍75元，因2019年10月工资银行凭证，仅收到17925元（付少了75元）。四、判令华盈公司支付戴惠珍56.42元，因2019年9月的6天工资，仅收到4909.09元（18000÷21.75×6天计=4965.51元）。五、判令华盈公司支付戴惠珍竞业限制经济补偿金64800元（按实际月工资18000元的30%×合同约定期限的12个月计）。六、判令华盈公司支付由2019年10月24日至12月1日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额23793.10元（合同实质落实应为2019年11月5日，非2019年9月30日，该日期不是戴惠珍的手写签名）。七、判令华盈公司违反《劳动合同法》、违反约定不支付加班工资及不购买社保保险等违法行为，支付戴惠珍赔偿金18000元。八、戴惠珍撤销请求，请求中院许可。九、判令华盈公司支付解除劳动合同代通知金18000元。十、判令华盈公司支付《广州市劳动合同》违约金61200元（以工资18000元10%×34个月）。十一、判令华盈公司支付戴惠珍诉讼期间的应得工资损失25%赔偿金40500元（由2019年12月至2020年8月，合计9个月，18000元×25%）。十二、判令华盈公司承担本案受理费、鉴定费、调查取证费等全部诉讼费。十三、在任职期间，华盈公司从未购买戴惠珍社会保险，系辞退之后补缴的，而且并不是以实际工资18000元/月的基本事实，有据可查，应当依法判令华盈公司补缴基数的差额。十四、现申请《职位申请表》鉴定是基于维护自身的合法权益，请求中院依法判令华盈公司支付鉴定费。因在仲裁庭审时已申请过，但被拒绝鉴定，剥夺了戴惠珍的鉴定权利，认定基本事实不清。十五、为了查明事实，请求判令华盈公司提交戴惠珍2019年11月5日签订《广州市劳动合同》的签订本和签收本笔记。以上合计：225872.79元。十六、撤销劳动仲裁379、6392号裁决，撤销（2020）粤0106民初12467号、（2020）粤01民终22180号、（2020）粤0106民初35675号民事判决。十七、判令华盈公司伪造证据罪与行政处罚。事实与理由：一、《广州市劳动合同》约定期限2019年9月24日至2022年9月23日止，并没有超出三年合同期限（正好三年），故试用期应为法定的二个月。华盈公司出具的《解除劳动合同关系通知书》以试用期间为由辞退，也未告知过戴惠珍，就是为了逃避违法辞退责任。华盈公司出具的《职位申请表》，载明试用期为一个月，但被篡改成三个月，违反《劳动合同法》。二、华盈公司2019年11月30日出具的《解除劳动合同通知书》，印证了戴惠珍当日上班的基本事实。华盈公司安排戴惠珍加班，其司为了不支付加班费，持有该加班表不出具。三、戴惠珍依照约定已履行了竞业限制义务12个月，一审判决仅支持8个月不当。四、华盈公司违反《劳动合同法》、劳部发〔1995〕223号第二条，超过一个月未订立书面劳动合同。案涉合同为华盈公司单方制作，实质落款日期为2019年11月5日，打印日期2019年9月30日，不是戴惠珍手写签名日期，不能作为被认定事实依据。五、华盈公司违反《劳动合同法》及《广州市劳动合同》，免除法定责任、排除戴惠珍权利，违反法律强制性规定，应承担相应责任。六、华盈公司违反《劳动合同法》，以试用期间为由辞退，无法保证合法解除的真实性。其次，华盈公司并没有提交证据证明戴惠珍不符合录用条件，既无提前30天以书面形式通知，又未经协商一致调整岗位，故该公司应当支付代通知金18000元。（2020）民终22180号的判决书中，证明华盈公司对戴惠珍《职位申请表》进行了篡改，目的就是为了不支付工资和报销款。七、关于《广州市劳动合同》的违约金、合法解除的异议。华盈公司述称戴惠珍无提供过学历与事实不符。戴惠珍填写的是绿能公司职位申请表（并非华盈公司），相应证据是绿能公司《面试邀请函》，载明“试用期一个月”。华盈公司的《招聘信息》显示日期2019年11月29日，与绿能公司提供的《面试邀请函》中显示日期2019年9月20日不符，证明了华盈公司该证据不属实。华盈公司出具的解除劳动合同通知书一载明“由于你在试用期间不符合岗位任职录用条件”；解除劳动合同通知书二载明“由于你学历造假，不符合岗位任职录用条件，试用期不通过”，解除日期为2019年11月30日。两份通知书，既没有戴惠珍签收凭证，又没有依法解除及支付全额工资，就是为了规避违法辞退。华盈公司造成戴惠珍客观上、实际上的收入损失，故该公司应依照《民法则通》、《民法总则》支付戴惠珍3年合同服务期违约金61200元（按18000元/月10%×34个月计）。八、本案无论是何理由辞退，基本事实是华盈公司先违约，造成劳动者工资收入损失的，应按劳动者的应得工资收入支付25%加付赔偿；造成劳动者保护待遇损失的，应按国家规定补足申请人劳动保护津贴；因一直在诉讼，无工资收入和无社保的事实，故华盈公司应支付戴惠珍在诉讼期间的应得工资损失25%赔偿金40500元。明确第八项上诉请求，也就是撤销第十项关于劳动合同的违约金上诉请求，另案主张。补充上诉理由：1.华盈公司主张劳动合同及保密协议因本人虚构学历而签订，属于虚假陈述，因此请求二审依法驳回华盈公司的全部诉讼请求。2.关于华盈公司网上发布的广告招聘信息，不属实。（2020）0106民初12467号民事判决书中的第二页第一段证明绿能公司的面试邀请函，验证的是戴惠珍所面试的是绿能公司的招聘广告信息，且戴惠珍从未给华盈公司发送过任何简历，戴惠珍发送的简历是绿能公司的采购经理。仲裁委、一审法院以误解性的虚假证据用作判决依据导致仲裁、一审判决错误，故不同意华盈公司的任何请求。华盈公司辩称，与一审答辩意见一致。华盈公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判华盈公司无需支付戴惠珍竞业限制经济补偿金；2.本案一、二审全部诉讼费由戴惠珍承担。事实和理由：一、一审没有审理华盈公司提出的涉案劳动合同（包括后附保密协议）为无效合同的主张，属认定事实不清。本案现有证据证实，戴惠珍入职时存在虚构学历、欺诈华盈公司情形。根据《劳动合同法》第二十六条规定，华盈公司是受戴惠珍欺诈而签订劳动合同，故该合同不是华盈公司真实意思表示，为无效合同，不应作为认定双方责任的依据。华盈公司已另案申请了仲裁确认涉案劳动合同无效，故本案应中止审理。二、即使法院认定劳动合同有效，但因戴惠珍并未真正履行竞业禁止义务，故其要求支付竞业限制补偿金没有事实根据。劳动者履行了竞业限制义务，应理解为劳动者有意识感受到了竞业限制条款的约束，主动履行竞业限制条款义务，而非仅根据其没有再就业，就支持补偿请求，即劳动者没有再就业与其履行竞业禁止义务有实在的关联性或因果关系。三、戴惠珍在仲裁时明确要求自离职之日起开始解除保密协议中的竞业禁止约定，华盈公司亦当庭表示该约定并非双方协商一致的意思表示，其不需要履行该约定。一审判决华盈公司向戴惠珍支付8个月竞业限制补偿金没有事实依据。四、若法院仍认为华盈公司应向戴惠珍支付竞业限制补偿金，那么因双方在保密协议中未约定补偿金，按照司法解释第六条，戴惠珍仅能按其在劳动合同解除前十二个月平均工资的30%，即每月4089.052元的标准，要求华盈公司支付竞业限制经济补偿金。一审直接以戴惠珍的月工资18000元的30%，即43200元/月的标准来计算竞业限制补偿金错误。戴惠珍在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资的30%为4089.052元计算，故截至2020年7月31日，华盈公司仅需向戴惠珍支付32712.416元补偿金。戴惠珍辩称，一、华盈公司主张所谓受欺诈而签订劳动合同不属实，无证据证明。华盈公司在劳动合同中违法约定不提供社会保险、不提供加班费，剥夺劳动者正当权益。华盈公司提交的《职位申请表》不属实，且该表仅是劳动者入职时，履行入职登记填写的文件，不不能将该表视为合法有效的劳动合同。二、华盈公司提交的招聘信息不属实。三、穗劳仲案（2020）6392号、379号裁决书，（2020）粤0106民初12467号判决书，存在错误。四、华盈公司属于违法辞退，补充关于戴惠珍学生证、学费发票、结业证书学历。补充答辩意见：关于绿能公司的面试邀请函，戴惠珍收到的是李树霞发的邀请函，邀请戴惠珍面试的是绿能公司的采购经理，而不是面试华盈公司的采购经理。因此，戴惠珍填写的职位申请表也是绿能公司的职位申请表，并不是华盈公司。因此，华盈公司不但篡改戴惠珍的职位申请表的公司名字以及相关重要内容，而且还自行制作虚假的招聘信息。证明前五个案件的裁定、判决均属错误。戴惠珍向一审法院起诉请求：（一）华盈公司支付违反试用期约定赔偿金5793,10元（按超出7天即11月24日至11月30日，以实际工资18000+21.75天×7天计）；（二）华盈公司支付2019年11月30日加班工资1655.17元（18000元/月+21.75天×2倍）；（三）华盈公司支付2019年10月拖欠工资75元；（四）华盈公司支付2019年9月拖欠工资56.42元；（五）华盈公司支付竞业限制经济补偿金64800元（按实际月工资18000元×30%×12个月）；（六）华盈公司支付2019年10月24日至12月1日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额23793.10元；（七）华盈公司违法约定不支付加班工资及不购买社会保险的赔偿金1000元；（八）华盈公司支付未协商一致解除劳动合同赔偿金5000元；（九）华盈公司支付解除劳动合同代通知金18000元；（十）华盈公司支付违法解除劳动合同违约金61200元（按实际工资8000元的10%×34个月计）；（十一）华盈公司支付在诉讼期间的应得工资损失25%赔偿金40500元（由2019年12月至2020年8月，合计9个月，18000元×25%）；（十二）华盈公司负担本案全部诉讼费。华盈公司向一审法院起诉请求：（一）确认华盈公司不存在拖欠戴惠珍工资的情形，无需支付工资56.42元；（二）确认双方不存在竞业禁止限制，华盈公司无需向戴惠珍支付竞业限制补偿金43200元；（三）戴惠珍负担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：一、申请劳动仲裁情况：戴惠珍于2020年6月23日向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决：（一）华盈公司违反《劳动合同法》第十九条、第八十三条规定：违法约定试用期三个月，请求依法判令华盈公司支付戴惠珍违法试用期约定赔偿金5793.10元（按实际工资18000除21.75天×7天工资，按超出的7天计）；（二）“解除劳动合同关系通知书”的日期是2019年11月30日（周六），证明戴惠珍存在上班的事实，但华盈公司存在无支付这天工资，请求依法判令华盈公司支付戴惠珍11月30日的工资1655.17元（18000除21.75天×二倍），（华盈公司工资计法：18000除22天。例如：戴惠珍9月6天工资是18000除22×6天=4909.09元，绿能支付2181.82元+李春成支付2727.27元=4909.09元，数字刚好对上6天工资，并非劳动合同5000元工资）；（三）请求依法判令华盈公司支付戴惠珍75元因在2019年10月工资只付了17925元，少付了75元，由李树霞微信聊天证据证明存在事实；（四）根据《劳动合同法》第二十三条、第二十四条规定《保密协议》在竞业限制中的约定及经济补偿，因华盈公司存在单方强制性终止劳动合同关系时，并没有与戴惠珍解除竞业限制协议；而戴惠珍履行了竞业限制义务，戴惠珍现请求解除竞业限制的约定，请求依法判令华盈公司支付戴惠珍竞业限制经济补偿金64800元（按实际月工资18000元的30%×12个月计）；（五）华盈公司违反《劳动合同法》第十条、第八十二条和劳部发〔1995〕223号第二条：超过一个月与戴惠珍订立书面劳动合同，证明所述事实由撞车事故发票、戴惠珍房屋租赁合同、及李树霞、王碧华、李清华微信等人聊天内容，请求依法判令华盈公司按超出之日的每月支付戴惠珍二倍工资23793.10元（由2019年10月24起至12月1日止，超出一个月过7天计）；（六）华盈公司违反《劳动合同法》第四条、第八条、第十七条（存在提供不具备劳动合同条款的合同）、第三十条（存在克扣工资）、第三十一条（无支付加班费）、第八十条、第八十一条、第八十五条（加付50-100%赔偿金），由广州市天河区人力资源局文件证明事实，请求依法判令华盈公司加付戴惠珍50-100%克扣工资和加班费及经济补偿金90000元。2020年7月3日，戴惠珍增加如下仲裁请求（戴惠珍明确增加的全部仲裁请求实际是对第6项仲裁请求进行变更）：（七）华盈公司违反《劳动合同法》第四条、第八条、第八十条，因劳动合同的规章制度存在违反法律、法规规定的约定不提供社保与加班费，造成戴惠珍的合法权益损害与损失，请求依法判令华盈公司支付戴惠珍赔偿金18000元；（八）华盈公司违反《劳动合同法》第十七条、第八十一条，因提供的劳动合同缺乏必备合同条款，造成戴惠珍的合法权益损害与损失，请求依法判令华盈公司支付戴惠珍赔偿金18000元；（九）华盈公司违反《劳动合同法》第八十八条，华盈公司的“试用期员工考评表”的书面文字材料评语“毫无文化修养”，存在侮辱戴惠珍，造成戴惠珍人身权益被损害与被侵害，请求依法判令华盈公司支付戴惠珍赔偿金9000元；（十）华盈公司违反《劳动合同法》第三十条（存在克扣工资）、第三十一条（无支付加班费）、第八十五条（加付50-100%赔偿金），由广州市天河区人力资源局文件证明事实，请求依法判令华盈公司加付戴惠珍50-100%克扣工资和加班费及经济补偿金63046.74元（戴惠珍明确该项仲裁请求为因华盈公司拖欠2019年11月1日至2019年11月30日的工资，要求再加付100%工资13521.84元；因华盈公司拖欠2019年9月24日至2019年11月30日的加班费，要求再加付100%加班费29869.74元及前述两项因拖欠工资和加班费的经济补偿金18000元）；（十一）按照法定试用期规定，戴惠珍的试用期应由2019年9月24日起至2019年11月23日止，按不超出3年计，请求依法判令戴惠珍已过试用期;（十二）华盈公司在2019年9月的6天工资少发56.42元，因华盈公司只支付了4909.09元（18000÷21.75×6天计=4965.51元），请求依法判令华盈公司支付戴惠珍56.42元；（十三）既然戴惠珍已过法定试用期，华盈公司以“在试用期间不符合岗位录用条件为由”解除劳动合同，构成违法解除劳动合同；其次，华盈公司并无将录用条件或入职须知或岗位职责书告知戴惠珍；因此，华盈公司违反《劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，应按照经济补偿标准的三倍数额支付戴惠珍因属高薪工资人员，请求依法判令华盈公司支付戴惠珍54000元经济补偿金,戴惠珍更正华盈公司的错误及补充说明实际情况及更正请求（戴惠珍当庭明确该项仲裁请求为华盈公司支付违法解除劳动合同赔偿金54000元）。2020年7月8日，戴惠珍再次增加仲裁请求：（十四）华盈公司违反《劳动合同法》第四十条，无提前30天以书面形式通知戴惠珍及不存在有调整工作岗位或培训过程，请求依法判令华盈公司额外支付戴惠珍一个月工资18000元代通知金（戴惠珍当庭明确该项仲裁请求为华盈公司支付未提前一个月通知解除劳动关系的代通知金18000元）；（十五）广州市劳动合同的违约金，“解除劳动合同关系通知书”并无戴惠珍签收凭证，证明华盈公司是强制执行的，华盈公司违反《民法通则》第八十八条（四）、第一百一十一条、第一百一十二条、第一百一十五条和《合同法》第一百一十三条、第一百一十四条，按照3年合同服务期计，造成戴惠珍生活客观事实无工资的实际损失给予违约金赔偿，请求依法判令华盈公司按照《民法通则》第一百一十二条和《民法总则》第一百七十九条、第一百八十六条、《合同法》第一百一十四条支付戴惠珍3年的合同服务期违约金122400元（按实际月工资18000元的20%×34个月计）；（十六）华盈公司违反《劳动合同法实施条例发文字号国务院令第535号》第十八条（四、五、六、七、八、九、十）、和《公司法》第十七条、第十八条、第四十九条、第六十八条、第一百一十三条、第一百七十条、第二百零二条、第二百一十四条、二百一十五条，根据劳部发〔1995〕223号第三条（一、二）规定的赔偿，造成戴惠珍工资收入损失的，按戴惠珍的应得工资收入支付25%加付赔偿；造成劳动者保护待遇损失的，应按国家规定补足戴惠珍劳动保护津贴，请求依法判令华盈公司支付戴惠珍在诉讼期间的应得工资损失25%赔偿费用40500元（由2019年12月至2020年8月，合计9个月，18000元×25%）。2020年7月17日，戴惠珍再次增加仲裁请求：（十七）因6月23日提交仲裁请求，存在错误数字，现戴惠珍更正正确请求为：根据《劳动合同法》第二十三条、第二十四条规定《保密协议》在竞业限制中的约定及经济补偿，因华盈公司存在单方强制性终止劳动合同关系时，并没有与戴惠珍解除竞业限制协议；而戴惠珍履行了竞业限制义务，戴惠珍现请求解除竞业限制的约定，请求依法判令华盈公司支付戴惠珍竞业限制经济补偿金129600元（按实际月工资18000元的60%×12个月计，终止时间为2020年9月29日）【戴惠珍明确该项仲裁请求实际是对第（四）项仲裁请求进行变更，具体变更为：要求自2019年12月1日起双方解除竞业限制约定，同时华盈公司支付2019年12月1日至2020年12月1日共计12个月的竞业限制经济补偿金129600元】；（十八）保密协议的竞业限制协议，如果华盈公司要求戴惠珍继续履行责任与义务一年的，请求依法判令华盈公司支付竞业限制经济补偿金129600元（按照实际月工资18000元的60%×12个月计，终止时间为2021年9月29日）（戴惠珍申请撤回该项仲裁请求，该仲裁委予以照准）。二、仲裁结果：2020年8月5日，广州市劳动人事争议仲裁委员会作出穗劳人仲案[2020]6392号仲裁裁决书，裁决华盈公司向戴惠珍支付2019年9月工资差额56.42元、支付2019年12月1日至2020年7月31日竞业限制经济补偿金43200元，以及驳回戴惠珍的其他仲裁请求。三、戴惠珍的诉讼请求如前所述。四、华盈公司的诉讼请求如前所述。五、入职时间：2019年9月24日。六、工作岗位：副总经理。七、劳动合同签订情况：双方有签订期限为2019年9月24日至2022年9月23日的劳动合同，合同约定试用期为2019年9月24日至2019年12月23日，合同落款日期为2019年9月30日；劳动合同第十二条第（三）项约定华盈公司给予戴惠珍的补贴津贴中已包含超时加班补贴，不再额外计算加班工资；第（六）项约定戴惠珍自愿异地参保或在其他单位缴纳社会保险，自愿同意华盈公司不再承担戴惠珍的社会保险缴纳义务、责任，相关费用及责任由戴惠珍承担。八、保密协议签订情况：双方签订有保密协议，保密协议第四条第8点约定，戴惠珍保证在与华盈公司解除劳动合同或劳务协议1年内，不与华盈公司存在同业竞争关系的雇主签订劳动合同，不向与华盈公司存在同业竞争关系的任何机构及工人提供劳务和咨询服务。九、出勤天数：戴惠珍2019年9月出勤6天。十、解除劳动关系时间：2019年12月1日。十一、其他劳动仲裁案件情况：2019年12月13日，戴惠珍向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该仲裁委依法以穗劳人仲案[2020]379号案受理，戴惠珍在该案中的仲裁请求为：（一）华盈公司支付2019年11月1日至2019年11月30日的工资13521.84元；（二）华盈公司支付2019年10月1日至2019年11月30日的加班费32727.27元（包括延长工作时间加班费9000.01元、休息日加班费6363.63元、法定节假日加班费7363.63元）；（三）华盈公司支付违法解除劳动合同的赔偿金18000元；（四）华盈公司支付交通事故报销款518.34元、购买华盈公司物品报销款271.8元。广州市劳动人事争议仲裁委员会依法作出仲裁裁决书，戴惠珍不服该裁决向一审法院提起诉讼，一审法院以（2020）粤0106民初12467号案受理，戴惠珍提出的诉讼请求包括：（一）解除双方的劳动关系，华盈公司为戴惠珍出具解除劳动关系相关证明以及10月至11月社会保险证明；（二）华盈公司向戴惠珍支付2019年11月1日至2019年11月30日期间拖欠工资13521.84元；（三）华盈公司支付戴惠珍违法解除劳动关系赔偿金18000元；（四）华盈公司支付2019年9月24日至2019年11月30日加班费，包括法定节假日加班费9931.03元、工作日延时加班费7293.1元、休息日加班费8275.86元；（五）华盈公司支付戴惠珍未提前一个月告知解除劳动关系代通知金18000元；（六）华盈公司支付2019年10月少发工资75元；（七）华盈公司支付2019年11月30日周末加班工资一天1636.36元等其他诉讼请求。一审法院于2020年7月28日作出民事判决书，该判决书的案件事实部分认定的主要内容有：“一审法院采纳戴惠珍的主张，双方在实际履行劳动合同中支付的劳动报酬为18000元/月，华盈公司已实际支付2019年11月工资4478.16元，应补足2019年11月1日至2019年11月30日工资差额13521.84元……在劳动合同试用期内以不符合岗位任职录用条件解除劳动合同理由成立，解除劳动合同合法，华盈公司无需支付解除劳动合同补偿金、赔偿金及代通知金……戴惠珍主张加班费缺乏事实依据和法律依据，一审法院不予支持……戴惠珍上述诉请，除2020年4月16日诉请第2、3、4项以外，其余诉请均未经过劳动仲裁前置程序，部分诉请不属于劳动案件审理范畴，不在本案中予以处理”。十二、社会保险参保情况：华盈公司有为戴惠珍参加2019年11月社会保险。一审法院认为：一、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”涉案事实发生在民法典施行前，应当适用当时的法律、司法解释。二、关于试用期问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十九条规定，劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。戴惠珍与华盈公司签订的合同期限为三年，按照上述法律规定，华盈公司与其约定的试用期不得超过六个月，华盈公司实际与戴惠珍约定的试用期为三个月，并未违反法律规定，戴惠珍要求华盈公司支付违法试用期约定赔偿金5793.10元的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。同理，戴惠珍主张其试用期为2019年9月24日至2019年11月23日并要求判决其已过试用期，亦缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。三、关于2019年11月30日工资问题。戴惠珍并未提供证据证明其当日是在华盈公司单位安排下进行加班，其要求华盈公司按照两倍标准支付其2019年11月30日周六工资，缺乏证据，一审法院不予支持。四、关于2019年10月工资问题。戴惠珍并未提供证据证明其主张的18000元/月为其税后工资，而其提供的与李树霞聊天记录显示，少发的75元为扣税，戴惠珍也未提供证据证明其对扣税问题存在异议。《广东省工资支付条例》第十四条规定，用人单位按照有关规定从劳动者工资中代扣劳动者应当缴纳的个人所得税。因此，华盈公司在代扣戴惠珍个人所得税后发放戴惠珍工资，符合法律规定，戴惠珍再行要求华盈公司支付2019年10月工资75元，明显缺乏事实依据，一审法院不予支持。五、关于2019年9月工资差额问题。戴惠珍2019年9月出勤6天，根据一审法院认定的戴惠珍18000元/月工资标准核算，华盈公司理应支付戴惠珍2019年9月工资4965.52元（18000元/月÷21.75天/月×6天），华盈公司实际已支付4909.09元，低于该数额，戴惠珍要求华盈公司支付2019年9月工资差额56.42元，事实依据充分，一审法院予以支持。六、关于二倍工资问题。双方签订有书面劳动合同，合同约定期限起始日期为2019年9月24日，并未违反法律规定，华盈公司无需按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定支付未签订书面劳动合同双倍工资，现戴惠珍要求华盈公司支付2019年10月24日至2019年12月1日的未签订劳动合同二倍工资差额，缺乏事实依据，一审法院不予支持。七、关于劳动合同约定违反法律规定而要求赔偿金问题。加班工资属于劳动报酬范畴，双方可自愿平等协商工资报酬，因此双方关于加班工资的劳动合同约定并未违反法律规定，而根据《中华人民共和国社会保险法》第六十三条规定，用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。戴惠珍如对社会保险问题存在争议，可向社会保险费征收机构反映以维护其合法权益。戴惠珍亦未提供证明双方劳动合同第十二条第（三）项、第（六）项约定造成其实际损害，其要求华盈公司支付相应赔偿金，缺乏证据，一审法院不予支持。八、关于违法解除劳动合同赔偿金问题。戴惠珍在穗劳人仲案〔2020〕379号劳动仲裁案件中已提起要求华盈公司支付违法解除劳动合同赔偿金的仲裁请求，广州市劳动人事争议仲裁委员会已依法立案受理，现戴惠珍再行要求华盈公司支付违法解除劳动合同赔偿金，属于重复请求，违反了“一事不再理”的基本原则，一审法院对此予以驳回。九、关于代通知金问题。华盈公司以戴惠珍试用期不符合录用条件为由单方解除与戴惠珍的劳动关系，该解除情形属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定情形，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条关于用人单位未提前三十日通知解除劳动合同而需额外支付一个月工资的规定，戴惠珍要求华盈公司支付未提前一个月通知解除劳动关系代通知金的诉讼请求，缺乏法律依据，一审法院不予支持。十、关于违约金问题。戴惠珍要求华盈公司按照《中华人民共和国民法总则》、《中华人民共和国合同法》等法律规定支付违约金的诉讼请求，不属于劳动争议受案范围，一审法院对此不予调处。十一、关于诉讼期间工资损失的问题。戴惠珍现行要求华盈公司支付其诉讼期间应得工资损失25%赔偿费用，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。十二、关于竞业限制问题。虽然华盈公司表示其在双方解除劳动关系时即已口头告知戴惠珍无需遵守竞业限制约定，但华盈公司并未提供证据证明其主张，理应承担举证不能的不利后果，一审法院依法采纳戴惠珍的主张，认定双方约定有竞业限制，华盈公司并未告知戴惠珍无需遵守竞业限制约定。而戴惠珍主张其截至2020年7月31日均未重新就业，华盈公司亦未提供相反的证据予以反驳，一审法院予以采纳戴惠珍的主张，认定戴惠珍实际已遵守了竞业限制约定。华盈公司应当支付戴惠珍竞业限制经济补偿金。但双方并未约定竞业限制的经济补偿，参照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条规定，当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。因此，一审法院按照戴惠珍月工资18000元的30%核算戴惠珍的经济补偿至2020年7月31日。因此，华盈公司应当支付戴惠珍2019年12月1日至2020年7月31日竞业限制经济补偿金43200元（18000元/月×30%×8个月）。至于2020年8月1日至2020年12月1日期间的竞业限制补偿金，现无法确认戴惠珍是否有遵守竞业限制，戴惠珍在本案中要求华盈公司支付2020年8月1日至2020年12月1日期间的竞业限制经济补偿金，缺乏事实依据，一审法院不予支持。据此，一审法院根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国劳动合同法》第十七条、第三十九条、第四十条、第八十一条、第八十二条、《中华人民共和国社会保险法》第六十三条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十四条、第五十条、《广东省工资支付条例》第十四条之规定，参照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条之规定，裁决如下：一、广东华盈实业发展集团有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向戴惠珍支付2019年9月工资差额56.42元；二、广东华盈实业发展集团有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向戴惠珍支付2019年12月1日至2020年7月31日竞业限制经济补偿金43200元；三、驳回戴惠珍的其他诉讼请求；四、驳回广东华盈实业发展集团有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由广东华盈实业发展集团有限公司负担。本院二审期间,戴惠珍提交以下证据：1.李树霞秘书、人事，拟证明戴惠珍在2019年11月30日上班和加班。2.戴惠珍个人所得税纳税记录，拟证明华盈公司没有依法缴纳75元税费。戴惠珍没有其他企业税或个人税申报，依法履行了竞业限制义务12个月。3.华盈公司质证意见，拟证明华盈公司认可合同三性，没有解除竞业限制条款。4.职位申请表、入职登记表、法院判决，拟证明职位申请表不具备劳动合同的意思表示。故前五个判决的依据不属实，认定错误。5.华盈公司子公司华能公司的民事判决书，名誉权纠纷，拟证明该判决书为错误判决。6.绿能公司职位申请表原件，拟证明华盈公司篡改华盈集团及一系列违法篡改证据行为。7.华能公司职位申请表原件，拟证明李清华董事长签名的笔迹复印件。华盈公司质证称：戴惠珍二审提交的证据均不属于新证据，法庭不应组织质证，若法庭需采信相关证据，华盈公司的质证意见如下：证据1，三性不予认可。证据2，对个人所得税纳税记录真实性合法性由法庭认可，关联性不认可。社保缴纳证明，真实性合法性由法庭认可，关联性不认可，该证据证明华盈公司为其缴纳2019年10月、11月的社保。证据3，真实性合法性认可，但不认可关联性。证据4，三性不予认可。证据5，真实性合法性认可，不认可关联性。鉴定申请书是戴惠珍自行填写的，三性不予认可。证据6、7三性不予认可。本院经审理查明，一审判决查明事实属实。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。关于戴惠珍主张华盈公司应向其支付违反试用期约定的问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第一款规定“劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。”本案中，戴惠珍与华盈公司签订的劳动合同期限为2019年9月24日至2022年9月23日，戴惠珍主张上述期间正好三年，非超出三年。故试用期应为两个月，涉案劳动合同约定了三个月的试用期违反了法律规定。本院对此认为，本案纠纷发生在民法典实施之前，根据《中华人民共和国民法通则》第二百零五条规定，“以上”包括本数，即劳动合同期限为三年的，试用期不得超过六个月。因此戴惠珍主张正好三年的试用期应为两个月的理由，缺乏法律依据，本院不予采纳。关于戴惠珍主张华盈公司应向其支付2019年11月30日上班工资问题，双方争议在于戴惠珍当天有无上班，2019年11月30日为周末，戴惠珍主张该工资的性质为加班工资，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。关于加班事实的举证责任应由戴惠珍承担，并非是由华盈公司承担。戴惠珍并未提供证据证实华盈公司安排其加班，也未提供证据证实华盈公司掌握其加班证据而拒绝提供，因此本院对戴惠珍该上诉请求不予采纳。关于戴惠珍主张华盈公司应向其支付2019年10月工资差额75元的问题，华盈公司在一审主张未予支付的原因是用于抵扣个人所得税，但现根据戴惠珍在二审提交的《个人所得税纳税记录》，可以证实华盈公司在10月份并未扣除个人所得税，因此对戴惠珍主张华盈公司应返还75元差额的请求予以支持。关于戴惠珍上诉主张华盈公司应支付2019年9月工资差额56.42元的问题，一审判决已经支持戴惠珍该请求，本院予以确认。关于华盈公司是否需支付戴惠珍竞业限制补偿金的问题，双方均对此提出上诉，对该问题本院认定如下：首先，双方签订了《保密协议》，该协议并不违反法律规定，本院对此予以确认，对华盈公司上诉提出中止审理的请求不予采纳。其次，在该协议中规定了戴惠珍的保密义务和保密期限。根据协议约定，保密期限为一年。劳动仲裁支持了8个月的的竞业限制补偿金，其他未支持的原因为无法确认戴惠珍之后是否遵守竞业限制。现根据戴惠珍在二审提交的《税收完税证明》，可以证实在2019年12月1日至2020年12月1日期间并无保险缴纳证明，可以证实其在此期间没有就业，履行了保密义务，再次，关于华盈公司上诉主张无需支付竞业限制补偿金的问题，戴惠珍未就业的原因是因为其与华盈公司发生纠纷，劳动者未就业的原因属于劳动者的动机，戴惠珍在客观上遵守了《保密协议》约定的义务，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十六条规定，华盈公司应向戴惠珍支付竞业限制的补偿金，上述金额为64800元（18000元/月×30%×12个月）。关于戴惠珍在本案中申请鉴定的问题，涉及到前案判决的认定，前案判决的正确，并不属于本案审理范围，本院对戴惠珍申请鉴定的理由不予采纳。关于未签订书面劳动合同的二倍工资差额的问题，戴惠珍与华盈公司已经签订了书面劳动合同，现戴惠珍要求支付双倍工资，缺乏依据，本院不予支持。关于戴惠珍主张华盈公司应支付违法解除劳动合同违约金的问题，戴惠珍在二审主张由于已经另案进行诉讼，故撤销该请求，本院对此予以确认。关于戴惠珍主张华盈公司应支付的代通知金的问题，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条对用人单位应支付代通知金的情形进行了规定，本案并不符合该条规定的情形，因此本院对戴惠珍该主张不予采纳。关于双方上诉的其他问题，一审法院认定正确，本院予以确认，不再赘述。综上所述，戴惠珍的上诉请求部分成立，本院予以支持。华盈公司的上诉请求缺乏依据，本院不予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国劳动合同法》第十七条、第三十九条、第四十条、第八十一条、第八十二条、《中华人民共和国社会保险法》第六十三条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十四条、第五十条、《广东省工资支付条例》第十四条之规定，参照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十六条、四十二条以及依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持广东省广州市天河区人民法院（2020）粤0106民初35675、35953号民事判决第一项、第四项；二、撤销广东省广州市天河区人民法院（2020）粤0106民初35675、35953号民事判决第三项；三、变更广东省广州市天河区人民法院（2020）粤0106民初35675、35953号民事判决第二项为：广东华盈实业发展集团有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向戴惠珍支付2019年12月1日至2020年12月1日竞业限制经济补偿金64800元；四、驳回戴惠珍的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费共20元，由戴惠珍负担10元，广东华盈实业发展集团有限公司负担10元。二审案件受理费共20元，由戴惠珍负担10元，广东华盈实业发展集团有限公司负担10元。本判决为终审判决。审判长 印 强审判员 杨玉芬审判员 刘庆国二〇二一年九月十日书记员 何 晶陈培铮