北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终12135号上诉人（原审被告）：北京丰台医院，住所地北京市丰台区丰台镇西安街1号。法定代表人：卢守华，院长。委托诉讼代理人：聂学，北京市华卫律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王纪如，女，1963年8月25日出生，汉族，住北京市丰台区。委托诉讼代理人：王焕（王纪如之妹），1966年8月23日出生，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：康治中（社区推荐公民），男，住北京市丰台区。上诉人北京丰台医院（以下简称丰台医院）因与被上诉人王纪如医疗损害责任纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2020）京0106民初12860号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月20日立案后，依法组成合议庭，经双方当事人同意，不开庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。丰台医院上诉请求：撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；本案一、二审诉讼费由王纪如承担。事实和理由：一、一审判决忽视了涉案治疗手术的复杂和特殊程度，认定我院按照80%的比例承担责任有违公平，应予以纠正。王纪如肿瘤位置特殊，与椎间孔以及硬脊膜关系密切，在游离肿瘤的过程中造成瘤床处硬脊膜渗血不可避免。我院已经在操作过程中仔细止血，后续在操作视野以外的脊膜下腔血肿形成属于不可避免的并发症。鉴于王纪如病情复杂、特殊，我院已经邀请国内知名专家北京大学肿瘤医院陈晋峰教授会诊、治疗，告知了王纪如及家属手术风险，术前诊断、术中诊疗尽到了合理义务。北京通达首诚司法鉴定所（以下简称通达首诚鉴定所）出具的司法鉴定意见书也认为我院术前诊断、术中诊疗尽到了合理义务，仅需就术后发现不及时、不彻底的医疗过失承担责任。鉴于手术的复杂、特殊性，我院承担80%责任有违公平，应当承担不高于60%的责任。二、一审判决没有将我院前期垫付的医疗和护理费用291782.93元在总费用中扣减，严重损害我院的利益，应依法予以纠正。三、一审判决认定护理费、营养费按480天计算，缺乏事实依据和法律依据，应予以纠正。根据鉴定意见，护理期至伤残评定前一日为420天，营养期应为90天，一审判决按照480天计算护理费和营养费，缺乏事实和法律依据。四、一审判决认定精神损害抚慰金100000元，明显过高。本案中，我院面对复杂、疑难的病情，先后邀请多位专家会诊、治疗，后期还垫付近300000元的费用，足以说明我院对王纪如负责的积极态度，一审判决精神损害抚慰金100000元过高，不符合公平正义原则。五、通达首诚鉴定所鉴定程序违法，本案属于重大疑难复杂案件，按照《北京司法鉴定业协会关于规范北京市司法鉴定执业活动的若干意见》《北京市司法鉴定收费管理办法》和《北京市司法鉴定收费标准（试行）》规定的收费办法、收费标准，本案通达首诚鉴定所收取鉴定费20000余元，明显系按照重大疑难复杂案件收费，故本案应当由3位且其中2位副高以上职称的鉴定人进行鉴定，而通达首诚鉴定所参与鉴定的2名鉴定人仅1名具有副高以上职称。六、鉴定意见存在多处错误，鉴定结论缺乏依据。鉴定意见评定的残疾等级错误，王纪如的情况应为2级伤残，也不构成完全护理依赖。王纪如辩称，本案我也想上诉，但是鉴于我经济困难就没有上诉，基本同意一审判决，不同意丰台医院的上诉请求。一、我在一次查体中偶然发现胸腔中有神经瘤，并于2019年11月19日入住丰台医院胸外科，被诊断为胸腔神经瘤，我除了该良性肿瘤外没有任何其他疾病，住院期间我还晚上回家住宿，说明我的病情简单，手术也不是复杂手术。经过连续3天长时间的手术，我的身体极度虚弱，且使用激素后没有抵抗力，此后多次出现病危进行抢救，直到今天我仍然在医院治疗，不能翻身，需要护工照顾。纵膈神经瘤与脊髓是不相干的器官，术前医生未告知有造成脊髓损伤的可能，术后医院篡改病历和手术时间，我认为丰台医院应对我的截瘫后果负完全责任。目前我的情况给本人和家庭造成严重伤害，生活已经到了困苦不堪的地步，因此丰台医院在对我的诊疗行为中存在严重失误，应负90%的责任。二、一审中我没有就丰台医院垫付的医疗费进行诉讼，我将在本案判决生效后与丰台医院结算其垫付的医疗费。三、司法鉴定意见书认定我构成1级伤残，需要终身护理，护理费期限按照相关规定为20年。营养费的认定，因为我至今仍在住院治疗没有出院，因此一审认定营养费480天符合法律规定。四、一审认定精神损害抚慰金100000元错误，我认为应当支持我一审主张的200000元精神损害抚慰金。五、选定鉴定机构是双方一致确认的，鉴定过程中和鉴定意见书作出后，丰台医院均未提出过异议，现在丰台医院突然反言，没有提供充足的证据。王纪如向一审法院起诉请求：1.判令丰台医院支付住院期间护理费122510元；居家护理费4320000元（我现在还没有出院，但是肯定出院，9000元×2人×20年×12月）；住院伙食补助费72000元（自2019年11月19日计算至2021年3月13日共480天，每天150元）；交通费506元（救护车费用）；住院期间营养费36000元（自2019年11月19日计算至2021年3月13日共480天，每天75元）；残疾人赔偿金1359800元（按2019年北京市城镇居民人均可支配支出67990元×20年）；精神损害抚慰金200000元；被扶养人生活费53657.5元（我母亲于1936年6月19日出生，丧失劳动能力、残疾人、有退休金，4个子女分摊，故2019年北京市城镇居民人均消费性支出42926元×5年÷4人）；残疾辅助器具费2427600元；鉴定费24450元；律师费32000元。以上共计8648523.5元×90%=7783671.2元（虽然我预交了部分医疗费，丰台医院也垫付了部分医疗费，鉴于还未结算，医疗费暂时不主张，结算之后再主张；后续康复治疗费待产生费用再起诉）；2.判令丰台医院承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2019年11月19日，王纪如因体检发现纵膈脊柱旁软组织占位入丰台医院住院治疗，同日行入院检查，检査结果为纵膈肿物，于11月25日行“胸腔镜辅助下纵膈肿物切除术”，11月26日王纪如胸部以下无知觉、便失禁等，同日急诊行“后入路椎管探査减压术”，诊断为纵膈囊性肿瘤术后、椎管血肿、脊髓损伤、截瘫等。11月28日再次行“后正中入路血肿清除+椎板减压术”，术后诊断纵膈囊性肿瘤切除术后、椎管狭窄、脊髓损伤、截瘫等。12月24日，王纪如转院至北京朝阳医院，入院诊断为肺部感染、肺不张、神经瘤、手术后瘫痪等。2020年2月1日至2020年7月31日，王纪如在首都医科大学附属复兴医院住院。现王纪如在北京博爱医院住院治疗，未出院，医疗费未进行结算。一审审理中，经王纪如申请，由通达首诚鉴定所对医疗过错、因果关系、伤残等级等进行司法鉴定。2021年1月13日，通达首诚鉴定所出具司法鉴定意见书，鉴定内容为：“五、分析说明（一）对丰台医院与王纪如的致残之间是否存在因果关系及原因力大小进行鉴定。1.……患者术后病理诊断为节细胞神经瘤，考虑术前影像不典型，病理是疾病诊断的金标准，术前难以完全作出准确定性，医方术前根据患者CT、ＭR检查结果初步考虑为神经源性肿瘤有一定依据。2.……2019年11月25日，医方为患者行胸腔镜下纵膈肿物切除术具有手术适应证。3.2019年11月25日《手术记录》记载‘术中见后纵膈约3、4肋间一直径约3cm囊性包块，剥离过程中，见其部分深入肋间’说明术中探查发现病变与术前诊断不符，医方术中请神经外科及骨科主任台上会诊，尽到了合理的注意义务，术中出现失血2000m1，与手术操作有关。4.2019年11月26日07:04《日常查房记录》记载‘双下肢未见明显活动’，未见进一步查体记录，医方查体不全面无法了解患者当时的病情变化情况……脊髓是很娇嫩的组织，术后发现神经系统功能异常应尽早完善检查及处理，如脊髓受压发现不及时，后果严重。患者术后第二天晨起即出现双下肢活动障碍，结合手术过程，应考虑存在脊髓受压之可能，医方未立即检査患者的感觉平面及肢体运动情况并严密观察以上体征的变化，12:44已经提示脊髓形态欠规则，但迟至15:30才行手术减压，术中见脊髓受压苍白、变薄变窄、无明显波动，提示患者脊髓受压明显，医方手术时机存在延误。5.2019年11月26日患者行锥管探查减压术后，胸部以下感觉运动均未恢复，第二天12:55复查ＭR提示胸3椎体水平硬膜外局限性血肿较前轻度缩小，局部脊髓受压后移，较前明显，当日22:08行后正中入路血肿清除+椎板减压术，提示医方前次术中止血不彻底，导致患者脊髓进一步出现不可逆损伤。综上所述，被鉴定人王纪如第一次手术后并发椎管内血肿并压迫脊髓系手术的严重并发症，但丰台医院未及时发现并解除压迫，减压手术时机过迟，且术中止血不彻底，致患者脊髓出现不可逆损伤，医方的诊疗行为存在过失，与患者截瘫等损害后果之间存在直接的因果关系。……六、鉴定意见。1.丰台医院对被鉴定人王纪如的诊疗过程中存在对术后脊髓受压的发现不及时、减压手术时机过迟、术中止血不彻底等医疗过失行为，与患者截瘫等损害后果之间存在直接的因果关系，建议医方承担主要责任。2.被鉴定人王纪如目前状况，符合一级伤残。3.建议被鉴定人王纪如误工期、护理期至伤残评定前一日；营养期为90日。4.被鉴定人王纪如目前符合完全护理依赖程度，建议护理人数为1-2人。”王纪如支出鉴定费24450元。另王纪如称对鉴定结果本身有异议，当庭接受鉴定结论是为了尽快解决案件，如果不能得到支持，上诉时要求重新做医疗鉴定，申请医疗事故鉴定。关于护工费，王纪如出具3张北京增值税普通发票、3张收据，载明2019年12月4日至12月24日期间护工费4620元，2020年7月31日至8月31日期间、9月1日至12月31日期间、10月1日至10月4日期间护工费共计46800元，2020年2月2日至7月31日期间护工费36000元，2021年1月1日至1月31日期间护工费8680元，2021年2月1日至2月28日期间护工费8680元，2021年3月1日至3月31日期间护工费8680元。另北京康润洁科技有限公司陪护证明复印件显示“王纪如在首医大附属复兴医院高压氧科7床住院期间因病情需要于2020年2月1日至7月31日雇请本中心护工陪护护理，共计181天，每天护工费50元，共9050元”。丰台医院质证认为该9050元应包含在2020年2月2日至7月31日期间护工费36000元中。王纪如称该9050元不是纯粹的护理费，是进高压氧舱陪护一次50元，181天共9050元，而36000元是纯护工费用；另9050元包含了收据载明的高压氧陪舱护工费2000元和存根载明的高压氧陪舱53次共2650元。关于交通费，王纪如出具2张北京市救护车收费专用收据、2张北京市医疗门诊收费票据（医疗转运服务）证明交通费支出，金额共计506元。关于被扶养人生活费，王纪如主张其母亲杨秀花曾与王纪如一起生活，杨秀花有退休金，约4000元/月，生活费由4个子女分摊，并出具残疾人证予以佐证。该残疾人证载明杨秀花于1936年6月19日出生，肢体残疾2级。丰台医院质证认为杨秀花每年的退休金收入超过了2019年城镇消费支出42926元，不属于丧失劳动能力又无其他收入来源的情况，王纪如主张被扶养人生活费没有法律依据。关于残疾辅助器具费，王纪如称住院期间的残疾辅助器具费都包含在医疗费中，本案主张的是出院以后的残疾辅助器具费，这些器具价格均参考市场价格，每天导尿6次，换纸尿裤6次，每根导尿管25元，每次人工费17元，纸尿裤每个10元，防褥疮垫、防肌肉萎缩治理仪、站床每年更换一个，主张20年。计算方式为：导尿管6×25×365×20=1095000元；人工费17×6×365×20=744600元；纸尿裤6×10×365×20=438000元；防褥疮垫1500×20＝30000元；防肌肉萎缩治理仪2000×20＝40000元；轮椅1000×20＝20000元；站床3000×20＝60000元，共计2427600元。另查，丰台医院出具医疗费用垫付协议书、支出凭单、支出审批表等证据欲证明已为王纪如垫付医疗费用291782.93元。另，北京市2019年城镇居民人均可支配收入为73849元。一审法院认为：民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。鉴于本案的法律事实发生在民法典施行之前，应适用当时的法律、司法解释的规定。患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，鉴定意见为：丰台医院对王纪如的诊疗过程中存在医疗过失行为，与患者截瘫损害后果之间存在直接的因果关系，建议医方承担主要责任。考虑鉴定报告意见及本案案情，法院认定丰台医院按照80%的比例承担赔偿责任。关于住院期间护理费，结合王纪如提供单据，核算金额为122510元；王纪如主张的交通费，核算金额为506元；王纪如主张的残疾赔偿金，结合其诉讼请求，法院依法确定。关于住院伙食补助和营养费，王纪如均自2019年11月19日主张至2021年3月13日共480天，住院伙食补助法院按100元/天核算为48000元，营养费法院按75元/天核算为36000元。因丰台医院应对王纪如的合理损失承担80%的赔偿责任，法院予以相应比例计算为：住院期间护理费98008元、住院伙食补助38400元、营养费28800元、交通费405元、残疾赔偿金1181584元。王纪如主张的精神损害抚慰金，有事实依据及法律依据，但主张金额过高，法院调整后予以支持。由于医疗纠纷涉及专业知识，司法鉴定是确定医方是否存在过错和王纪如伤残等级的重要依据，故王纪如支付的鉴定费属于合理损失，结合王纪如的诉讼请求，由丰台医院负担鉴定费22005元。关于被抚养人生活费，由于王纪如之母现有退休金发放，不属于无劳动能力、无生活来源，故王纪如诉请的被扶养人生活费法院不予支持。王纪如诉请的律师费无法律依据，法院不予支持。关于残疾辅助器具费，王纪如称住院期间的残疾辅助器具费都包含在医疗费中，本案主张的是出院以后的残疾辅助器具费，鉴于王纪如尚未办理出院，相关费用尚未发生，法院难以支持，王纪如可待该费用实际发生后，另行主张权利。关于王纪如后续居家护理费用问题，因尚未发生，对此，王纪如可待相关费用实际发生后，另行起诉主张。据此，一审法院判决：一、北京丰台医院于判决生效后七日内赔偿王纪如住院期间护理费98008元、住院伙食补助38400元、营养费28800元、交通费405元、残疾赔偿金1181584元、精神损害抚慰金100000元；二、北京丰台医院于判决生效后七日内赔偿王纪如鉴定费22005元；三、驳回王纪如的其他诉讼请求。二审审理中，双方对一审判决认定的事实并无异议，本院对于一审判决已经认定的事实予以确认。丰台医院提供5份证据，证据一为《适用指南》，欲证明鉴定意见及一审判决认定王纪如构成一级伤残错误；证据二为《人身损伤护理依赖程度评定》，欲证明鉴定意见及一审判决认定王纪如构成完全护理依赖，1-2人护理错误；证据三为《北京司法鉴定业协会关于规范北京市司法鉴定执业活动的若干意见》（京司鉴协发[2010]7号），欲证明行业规范要求本案应当指派3名且其中至少2名具有副高以上职称的鉴定人进行鉴定，本案鉴定构成程序违法；证据四为《司法鉴定文书规范》，欲证明鉴定意见书存在违法违规；证据五为《鉴定人刘敏执业基本信息》，欲证明第一鉴定人刘敏不具有副高以上职称，仅具有初级职称。王纪如对上述证据的真实性、证明目的均不认可，认为一审时丰台医院并未对鉴定提出任何异议，刘敏的信息一审时丰台医院并未提供，鉴定机构是医调委指定的鉴定机构；丰台医院没有提供确切的证据，仅自己认为患者不符合一级伤残标准；现在患者完全需要护工照顾。王纪如提供北京博爱医院病历2页，其中2020年10月10日的病程记录显示“护理：指导患者饮食均衡营养，多摄入鸡蛋、牛奶、肉类等优质蛋白饮食，以促进压疮恢复”，欲证实王纪如需要加强营养。丰台医院对证明目的不予认可。庭审中，丰台医院对护理费、交通费表示认可，明确其上诉请求涉及赔偿问题仅针对住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金以及其垫付的医疗费，住院伙食补助费应当从手术之日起算，与一审确认的住院伙食补助费相差6天；营养费应当按照鉴定确认的营养期，即90天计算；残疾赔偿金应按照2级伤残不完全护理依赖计算。王纪如同意减掉6天的住院伙食补助费；不同意丰台医院关于营养费和残疾赔偿金的主张。丰台医院向本院提交重新鉴定申请书，认为一审鉴定意见评定伤残等级错误、护理依赖程度及护理人数评定错误、鉴定人员组成违规、鉴定意见书存在多处瑕疵且鉴定意见认定主要责任过高，故申请重新进行鉴定。针对丰台医院就鉴定意见提出的异议，本院要求通达首诚鉴定所予以回复，该所于2021年8月27日向本院复函，认为本案由2名鉴定人签名并未违反《司法鉴定程序通则》的相关规定；听证会上医患双方对鉴定人刘敏、刘晓维承担此案鉴定工作并未提出异议；鉴定意见书已经被一审法院采纳，并未对此内容提出异议，故本案鉴定不存在程序方面的问题。本院对通达首诚鉴定所的意见基本予以采信。本院认为，本案双方就丰台医院对于王纪如的诊疗行为存在过错，丰台医院应当承担赔偿责任并无争议。现本院仅就丰台医院上诉涉及的相关问题进行分析认定。一、关于通达首诚鉴定所的鉴定意见书的效力问题。收费多少，并不是从临床医学角度、法医学角度考量判断本案例是否符合重大疑难复杂的标准，且通达首诚鉴定所的鉴定程序并不违反相关法律规定，丰台医院在鉴定程序中没有就鉴定人身份提出异议，鉴定程序虽有些微瑕疵但并不构成程序违法，且在一审法院组织双方对鉴定意见书进行质证时丰台医院也没有对鉴定意见书提出质疑，现其仅凭主观意见就主张上述司法鉴定意见书作出的鉴定结论存在重大错误，本院实难采信，故对丰台医院要求重新鉴定的申请不予准许，对一审中司法鉴定意见书的证明效力予以确认。现丰台医院坚持认为鉴定意见认定王纪如构成1级伤残错误，应为2级伤残，一审判决的残疾赔偿金标准错误，该主张明显与本院上述分析论述相悖，显无依据，本院不予采信。二、关于一审法院判令丰台医院按照80%的比例承担赔偿责任是否过高。因司法鉴定意见书仅是人民法院处理医疗损害责任纠纷的重要证据，根据通达首诚鉴定所出具的鉴定意见书，丰台医院不当诊疗行为与王纪如的损害后果之间存在直接因果关系，且原因力大小为主要。在此情况下，一审法院结合全案证据并考虑本案实际情况，酌情确认丰台医院按照80%的比例赔偿给王纪如造成的合理损失，属于人民法院行使司法裁量权的行为，并不存在明显过高的情形。三、关于丰台医院应当承担的各项损失中有争议部分。其中精神抚慰金，法律并未明确计算标准，仅原则性地规定了考量因素，故属于人民法院依法行使自由裁量权酌情确定的赔偿项目，一审法院考虑丰台医院不当诊疗行为给王纪如造成的损害后果、丰台医院的过错等本案实际情况，酌定确定此项赔偿金额为100000元，并无不当。丰台医院认为过高，显无道理，本院不予采信。至于住院伙食补助费，因侵权人仅对由其侵权行为给受害人造成的合理损失承担赔偿责任，现丰台医院主张住院伙食补助费应当从王纪如手术之日起算，从一审判决确认的480天住院伙食补助费中扣除6天的费用，有合理性，王纪如也表示同意，本院对一审判决确认的住院伙食补助费予以变更。关于营养费，患者是否需要加强营养，原则上应当以医嘱或鉴定意见为准，现通达首诚鉴定所出具的鉴定意见书确认营养期为90日，一审法院按照480天计算，明显缺乏依据，本院对此予以变更。至于王纪如提供的2020年10月10日北京博爱医院病历中记载“指导患者饮食均衡营养，多摄入鸡蛋、牛奶、肉类等优质蛋白饮食，以促进压疮恢复”。本院对此认为，一则王纪如发生褥疮并非在丰台医院住院治疗期间，二则该病症发生系多种原因所致，与护理等因素密不可分，本案已经确认王纪如需完全护理依赖，并判令丰台医院就此承担相应赔偿责任，现并无证据证实褥疮发生系丰台医院诊疗行为直接导致，故王纪如提供的外院病历，并不足以推翻司法鉴定意见书确认的营养期。丰台医院上诉提出的垫付医疗费问题，因王纪如在本案提出的请求中并未涉及医疗费，丰台医院未提出反诉，丰台医院已就此另案起诉，其再以一审法院未处理其垫付的医疗费为由认为一审法院判决错误，显然没有道理，本院不予采信。综上所述，丰台医院的上诉请求部分成立，应予支持；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持北京市丰台区人民法院（2020）京0106民初12860号民事判决第二项；二、撤销北京市丰台区人民法院（2020）京0106民初12860号民事判决第三项；三、变更北京市丰台区人民法院（2020）京0106民初12860号民事判决第一项为：北京丰台医院于本判决生效之日起7日内赔偿王纪如住院期间护理费98008元、住院伙食补助费37920元、营养费5400元、交通费405元、残疾赔偿金1181584元、精神损害抚慰金100000元；四、驳回王纪如的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费66286元，由王纪如负担53978元（已交纳2136元，其余向一审法院申请缓交），由北京丰台医院负担12308元（于本判决生效之日起7日内交纳）；二审案件受理费18023元，由北京丰台医院负担17730元（已交纳），由王纪如负担293元（于本判决生效之日起7日内交纳）。本判决为终审判决。审判长 白 松审判员 王军华审判员 刘慧慧二〇二一年九月十日书记员 刘 荧书记员 韩 铮