贵州省贵定县人民法院民 事 判 决 书（2021）黔2723民初618号原告：贵定县兴发苗圃基地。统一社会信用代码：915227235983623396。住所地：贵州省贵定县沿山镇和平村。法定代表人：潘云星，该基地投资人。委托诉讼代理人：罗海耀，瓮安县猴场法律服务所法律工作者。被告：贵定县泓源房地产开发有限公司。统一社会信用代码：91522723MAGDKR43C住所地：贵定县城关镇黄泥坝新区。法定代表人：王斌，该公司股东。委托诉讼代理人：季树清，该公司会计。委托诉讼代理人：袁兆学，该公司董事。原告贵定县兴发苗圃基地（下称苗圃基地）诉被告贵定县泓源房地产开发有限公司（下称泓源公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，作出（2019）黔2723民初1577号民事判决书，判决生效后，原告苗圃基地不服该判决申请再审。后贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院作出（2021）黔27民再4号民事裁定书，撤销本院（2019）黔2723民初1577号民事判决书，发回本院重审。本院另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告苗圃基地投资人潘云星、委托诉讼代理人罗海耀，被告泓源公司法定代表人王斌、委托诉讼代理人季树清、袁兆学到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告在原审中提出以下诉讼请求：1、请求人民法院判令被告支付所欠绿化工程款1038725.14元；2、判令被告支付所欠绿化款1038725.14元的违约金，按每日千分之一计算（从2018年1月17日至2019年8月1日，计591天）。共计人民币613886.48元。上述两项合计人民币1652611.62元；3、诉讼费用由被告承担。在重审中变更诉讼请求第2项为：判令被告支付所欠绿化款1038725.14元的违约金，按每日千分之一计算（从2018年2月1日至2020年6月1日，计810天），共计人民币841590元，按不超出总金额1038725.14元的30%的计算为311618元。事实和理由：被告贵定县泓源房地产开发有限公司因开发建设位于贵定黄泥坝原卡丁车场的贵定县泓源国际城小区，为使该小区绿化工程进度得到完善落实，被告即找到原告贵定县兴发苗圃基地的法定代表人潘云星协商，要潘云星承接泓源国际城小区的所有绿化工程。经双方协商，被告将泓源国际城整个小区内外绿化面积预计达26435.33平方米的绿化工程包括种植各种大小灌木、灌木球、灌木丛、灌木花卉及各品种的大小乔木和高层中庭绿化草坪等全部承包给原告进行绿化建设。双方经过认真的协商后，于2012年8月26日签订了《泓源国际城绿化工程合同》。合同签订后，原告即进场对整个泓源国际城进行绿化，从2012年8月26日至2012年11月16日，原告完成了对泓源国际城形象广场的绿化工程，经双方于2013年3月20日对该绿化工程的结算，泓源国际城形象广场绿化工程竣工结算价款总额为2093083元，同时，在2012年12月6日至2013年3月18日，原告又对泓源国际城形象广场绿化工程进行二次补栽，经2013年3月20日结算，该次补栽竣工结算价款总额为1857963元；2013年至2014年6月9日，原告又完成泓源国际城铁路沿线以及泓源国际城8号楼到9号楼车库边综合楼前广场绿化带等的绿化工程，总价款842977.16元；2014年6月19日至2018年1月16日，原告又完成泓源国际城绿化工程三标段的绿化工作，经被告方验收，该工程总造价1206337.98元。上述总价款为6000361.14元，其中842977.16元价款中，被告在计算时少计算2013年至2014年6月9日中的胸径为124cm，高度为10-12m的朴树计16万元，总造价款应为6160361.14元，被告除共计支付5121636元外，尚欠1038725.14元至今未付。根据原、被告双方签订的合同第六条违约责任中的第一条：“若甲方未按本合同规定付款，每逾期一天，甲方应向乙方支付该笔款项的千分之一作为滞纳金”之规定，被告所欠剩余价款1038725.14元的滞纳金，应从2018年1月17日起计算至2019年8月1日止，为613886.48元。综上所述，原告共计为被告在泓源国际城的绿化总造价6160361.14元，被告除已支付5152636元外，剩余1038725.14元未付，加上被告所欠剩余价款1038725.14元的滞纳金，应从2018年2月1日起计算至2020年6月1日止，为841590元，按不超出总金额30%计算，应为311618元，上述两项共计人民币1350343.14元，请求人民法院依法支持原告的诉讼请求。原告提交如下证据支持自己的诉讼请求：1、原告身份证复印件、原告营业执照复印件，证明原告信息及诉讼主体资格；2、“泓源国际城”《广场绿化工程合同》、竣工结算申请表（2012年8月26日至2012年11月16日）、分项工程结算表、场收方签单，证实2012年8月6日原、被告双方签订“泓源国际城”绿化工程合同的时间、工程量、完成的工程价款为2093083元；3、竣工结算款支付申请表（2012年12月5日至2013年3月18日）、分项工程结算表，证实泓源国际城形象广场绿化工程（第二次补载）原告方补载树苗的种类、数量、价格等，该期间绿化工程总工程款为1857963元；4、工程款申请支付表（2013年至2014年5月9日），证实该期间绿化工程总工程款为842977.16元，朴树款总价16万元；5、进度工程结算款支付申请表，证实工程款1206337.98元；6、绿化收工图纸，证明被告施工面积。被告泓源公司辩称：一、泓源公司与潘云星于2013年4月23日签订了《泓源国际城绿化工程合同》（见附件一），这里说六点：1、合同内容绿化面积预计26435.33平方米，测算绿化面积11345平方米《泓源国际城实际绿化面积测算表》。2、潘云星进行第二次补栽按合同规定泓源公司不应付款1857963元（见第一条第4点第（2）项规定：在施工过程中乙方须甲方要求搭配植物种类，经甲方确认后实施；对乙方已栽植完毕的植物，若甲方根据现场实际效果进行调整，则乙方无条件按甲方要求进行调整，无论植物增减综合包干于单价不作调整。并且第（3）项规定：在施工过程中根据不同地点的景观效果及要求合理搭配及增加地植物新品种，无论植物增减综合包干单价不作调整。3、第（6）项规定潘云星没有完成：工程施工完毕后，乙方应该制作4套完整的竣工资料（含竣工图），其中应有详细的植物清单，并将所有的植物进行编号，竣工图应将不同种类、不同规格的植物用不同的颜色进行标注，并详细编号，编号应与植物清单一致，同时还应标出详细数量。4、“对栽种的植物提供12个月的管理、养护。”潘云星没有做到。5、潘云星绿化工作中，后来泓源公司又请邱镜龙等三人补栽，共花费448833.1元，这部份款应该扣出（扣款依据是潘工程款包含全部泓源公司绿化面积）。6、已死树木24根，其中大树银杏树（大约直径30厘米）9根（1、2、3、4号楼沿街人行道）每根价值18000元，计价231000元；小树香樟树（大约直径15厘米）15根（增辉幼儿园5根、洗车场8根、豆米火锅1根、农商银行广场1根）每根价值4600元，计价69000元，总合计300000元，按合同规定潘云星应该赔偿300000元，合同第六条第3点规定：若乙方所供地灌木植物及点景植物的成活率达到100%，乙方需无条件保质保量的为甲方补齐，该补齐时间若超出甲方要求的期限，视为乙方违约。2018年1月16日工程最后结算，潘云星就是存在以上六点问题的情况下，泓源公司做到了宽以待人、非常友善、仁至义尽，全部付清了潘云星工程款6160361.14元。二、付款情况：1、支付5121636元（见潘提供的资料）；2、潘云星绿化工程中由潘志祥、贾从荣、邱镜龙三人完成绿化付款448833.1（见附件6）；3、再减抵扣二个门面（户主甘光义，地址贵定沿山镇村高寨30号，见附件）3-1-14、15金额533050元；4、再减死掉树木300000元；5、潘云星2014年5月30日在泓源公司借款买树款100000元。以上合计共支付65035191.1元，多支付343157.96元，在加应该扣除第二次补栽款1857963元（见潘提供的资料），泓源公司还多付出1901120.96元。三、关于滞纳金。因泓源公司至今不欠潘云星工程款，反而潘云星倒欠泓源公司款，谈不上滞纳金。综上所述，潘云星绿化工程款付清了，潘云星还倒欠泓源公司款1901120.96元，希望法院公正审理，以维护法律尊严，保护被告的合法权益。被告向本院提交以下证据：1、潘志祥于2015年4月8日向被告单位报销工程款21291.10元；2、贾从荣于2014年1月13日向被告单位报销工程款5877元；3、邱境龙分别于2016年6月19日、6月22日、2017年1月19日、2018年2月11日收到被告给付的苗木款等共计人民币421665元；上述证据1、2、3，证实：潘云星绿化工程未完工，后由潘志祥、贾从荣、邱境龙完工支付的工程款、苗木款等共计448833.1元；4、照片18张，证实原告所栽种的树木部分已枯死是事实；5、潘云星抵押扣款二个门面说明、甘光义2020年12月23日出具的收据一张，证实：被告单位将该公司的二个门面（3-1-14、15号）抵扣给原告，后原告将该两个门面出卖给甘光义，总价款533050元。6、借条一份。证实原告向被告借款十万元。对原、被告提交的证据，经本院开庭质证及审查，本院作如下确认：对原告提供的证据：证据1，被告无异议，予以确认；证据2、3、4、5，被告对绿化合同的真实性无异议，对验收签证单，表示没有被告方人员签字的不予认可。经审查，编号为2012031号场收方签证单、2013012号场收方签证单无施工单位人员及建设单位人员的签字，不予确认；对编号为2014053101号、2014060801号、2014053103号的工程量现场收方计量签证单（序号5，朴树1棵，直径124厘米）有原、被告双方人员的签字，予以确认；对工程总造价为2093083元、1857963元的两份竣工结算支付申请（核准）表，有原、被告双方人员的签字及被告单位人员签字的分项工程结算表相互印证，予以确认；对工程总造价为842977.16元的工程款支付申请（核准）表及分部分项工程结算清单计价表，有原、被告双方人员的签字，予以确认；对工程总造价为1206337.98元的进度工程结算支付申请（核准）表及分部分项工程结算清单计价表，因无被告方人员对工程造价款数额的确认及签字，不予认定；对贵定县兴发苗圃基地供苗清单订单（代合同）两份（其中一份订单中含朴树B，胸径为35-40厘米，高度13-14米，单价16万元），有原、被告双方的签名、印章，予以确认。对被告提供的证据：1、2、3，被告主张应从给付原告的总工程款扣减448833.1元，原告表示不予认可。该证据不能证实被告所支付的款项与原告的涉案工程有因果关系，故不予确认；对证据4，系现在拍摄的照片，不能证实树木未枯死系原告承担树木存活期间应履行的义务，故不予确认；对证据5，原告表示未取得该门面的产权，亦未使用过该门面，但表示其转让所得款予以认可。故对原告转让门面得款的事实，予以确认；对证据6，原告表示未借得该款。因该借条系原、被告之间的另一法律关系，与原告的诉请无关联，在本案中不予确认。经审理查明：2012年8月6日及2013年4月23日，原、被告双方签订《泓源国际城小区广场绿化工程合同》、《泓源国际城小区绿化工程合同》，被告将其开发的泓源国际城小区广场绿化工程和泓源国际城小区内外绿化面积预计达26435.33平方米的绿化工程发包给原告施工。《泓源国际城小区广场绿化工程合同》约定，小区广场栽种桂花树、银杏树、香樟树、槐树等，对栽种的植物提供12个月的管理等。《泓源国际城小区绿化工程合同》约定，整个小区内外绿化面积预计达26435.33平方米，根据园林设计方案，种植各种大小灌木、灌木球、灌木丛、灌木花卉及各种大小乔木和高层中庭绿化草坪等。同时，双方就上述两份合同的工程项目、内容、价款、工程期限、付款方式、工程要求、双方的权利义务等进行了约定。该两份合同中的“违约责任”第1条约定，除《中华人民共和国合同法》规定的不可抗力因素外，若被告方未按合同规定付款，每逾期一天，被告方须向原告方支付该笔款项的千分之一作为滞纳金。合同签订后，原告方分批次进场施工。2013年3月20日，潘云星两次向被告申请竣工款结算（竣工日期：2012年11月16日、2013年3月18日），结算金额2093083元、1857963元，共计金额3951046元。2014年6月17日，潘云星向被告申请绿化工程总造价842977.16元。2018年1月16日，原、被告对涉案绿化工程三标段（2014年6月19日至2018年1月16日）的绿化工作进行现场收方，绿化总造价1206337.98元。2017年2月18日、2017年2月23日、2018年1月16日，双方对绿化工程项目进行了收方核实，并在《绿化收方明细》上签字确认。尔后，原、被告双方因部分绿化的要求、质量、抵扣款等问题发生争议，原告遂向本院提出如前诉讼请求。审理中，原、被告双方认可原告所做的绿化工程于2014年6月结束，同时认可原告完成的绿化工程总价款为6000361.14元（不包括朴树一棵的价款16万元）及原告收到绿化价款5152636元。被告认为，从给付原告的绿化款中应扣除以下款项：已抵扣给原告的门面款533050元、朴树款16万元、原告所欠被告借款10万元及另雇佣他人完成原告未完成的绿化工程，价款448833.1元。上述款项已超出应给付原告的款额，不存在欠原告绿化款；原告则认为，因门面未取得产权，与购买方仍有争议，转让门面所得款要退还购买人，且属另一法律关系，不同意抵扣；不认可欠被告方借款10万元，且系另一法律关系，不同意抵扣；不知道被告方另雇佣他人进行绿化，不同意抵扣该费用；朴树16万元系漏算，应当补算。故坚持认为被告所欠原告绿化款金额为1038725.14元。由此，双方各持己见，调解无效。本院认为，本案争议焦点：一、本案原、被告双方签订的合同性质问题；被告是否尚欠原告绿化款、欠多少的问题。原、被告双方签订的《泓源国际城小区广场绿化工程合同》、《泓源国际城小区绿化工程合同》，从合同订立的内容上看，双方系承揽关系，故本案案由应为承揽合同纠纷。《中华人民共和国合同法》规定，依法成立的合同，自成立时生效；当事人应当按照约定全面履行自己的义务；承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，定作人给付报酬的合同。原告按照合同的约定为被告开发的泓源国际城小区及小区广场进行绿化建设，批次完工后绿化总价款为6000361.14元（2093083元+1857963元+842977.16元+1206337.98元）。原告认为，漏算了其中的朴树16万元，总造价应为6160361.14元，被告主张朴树款系他人支付，且原告无证据证实朴树款确系其支付，故对原告该项主张，不予支持。原告是否向被告借款10万元，系另一法律关系，故对被告要求抵扣的主张，本院不予支持；被告认为雇请他人完成绿化，支付价款448833.1元，该费用原告未认可，且被告无证据证实该款项与原告的涉案绿化工程有关联，故被告主张抵扣的理由不能成立，本院不予支持；被告要求抵扣门面款533050元，根据原告已将门面转让并收取门面款的事实，应予以支持。综上，被告现尚欠原告绿化款应为314675.14元（6000361.14元-5152636元-533050元）。故原告请求被告支付绿化款，本院予以支持。二、本案违约金的给付问题。原、被告最后一次收方时间2018年1月16日，故原告主张违约金从2018年2月1日起计算至2020年6月1日，共计810天，予以支持。按绿化款总额按314675.14元计算，每天的违约金314.67元，810天为254882.7元。结合本案实际情况，合同双方约定的违约金过高，从公平原则及诚实信用原则上衡量，按照违约金总额的30%计算较为适当，为76464.81元。综上，依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百五十一条、最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告贵定县泓源房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付原告贵定县兴发苗圃基地绿化款三十一万四千六百七十五元一角四分（￥314675.14元）；二、被告贵定县泓源房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告贵定县兴发苗圃基地违约金七万六千四百六十四元八角一分（￥76464.81元）。三、驳回原告贵定县兴发苗圃基地的其他诉讼请求。如果义务人未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19674元，由原告贵定县兴发苗圃基地负担9674元，被告贵定泓源房地产开发有限公司负担10000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院。逾期，本判决则发生法律效力。本判决生效后，如义务人未按判决规定的期间履行义务,权利人可在判决规定的履行期限届满之日起二年内向本院申请执行。审 判 长 罗    涛审 判 员 马  灯  会人民陪审员 田  中  文二〇二一年八月二十六日书 记 员 韦云双（兼）