辽宁省营口市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）辽08民终2474号上诉人（原审原告）：赵长清，男，1968年12月10日出生，汉族，现住黑龙江省望奎县。委托诉讼代理人：屈丽，辽宁善勤律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：辽宁中富储运有限公司，住所地：辽宁省营口市鲅鱼圈区疏港路北。法定代表人：富玉明，经理。委托诉讼代理人：刘玉辉，辽宁创越律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李丽辉，女，1980年3月19日出生，汉族，现住营口市鲅鱼圈区。委托诉讼代理人：王蕴华，辽宁宫丹律师事务所律师。被上诉人（原审被告）营口林辉装卸服务有限公司，住所地营口市鲅鱼圈区02-海宝小区3#楼-363。法定代表人：张小林，经理。委托诉讼代理人：王蕴华，辽宁宫丹律师事务所律师。上诉人赵长清因与被上诉人辽宁中富储运有限公司、李丽辉、营口林辉装卸服务有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服营口市鲅鱼圈区人民法院（2020）辽0804民初4928号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。赵长清上诉请求：1.依法撤销营口市鲅鱼圈区人民法院（2020)辽0804民初4928号民事裁定书，改判支持上诉人原审诉讼请求；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：2019年12月初，赵长清受雇于李丽辉到辽宁中富储运有限公司从事粮食搬运卸载工作，根据李丽辉、辽宁中富储运有限公司自认，辽宁中富将粮食搬运工作包给李丽辉，工资由李丽辉与辽宁中富结算后支付给赵长清。2019年12月7日晚，李丽辉通知赵长清及王子民在辽宁中富库房内倒运散粮，当晚21点左右，因现场理货员疏于监管,安全措施不到位，输送机在运转过程中倾倒，导致赵长清掉下，受伤昏迷，后送到营口经济技术开发区中心医院、中国医科大学第一附属医院、营口经济技术开发区熊岳正骨医院救治，住院31天后出院。事发后，李丽辉仅垫付34023.29元，后续医疗费全部由赵长清承担。就赔偿问题，因多次沟通协商未果，赵长清向鲅鱼圈区人民提起诉讼。鲅鱼圈区人民法院经审理，作出（2020)辽0804民初4928号民事裁定书，驳回赵长清的起诉。上诉人认为，赵长清与李丽辉构成劳务关系，一审法院认定赵长清与营口林辉装卸服务有限公司形成劳动关系没有事实依据，一审裁定书在认定事实、适用法律均存在错误，依法应予以撤销。理由如下：首先，现有证据足以证明赵长清直接受雇于李丽辉，赵长清与李丽辉之间形成劳务关系。2019年12月初，李丽辉联系赵长清到辽宁中富干活；在赵长清受伤后，李丽辉以个人身份与赵长清进行调解，期间李丽辉从未说明，也未提供证据证明其是营口林辉装卸服务有限公司的员工、代理人或代表林辉装卸服务有限公司，在雇佣关系建立以及实际履行过程中，均没有营口林辉装卸服务公司参与和体现。从劳务关系的建立、报酬支付、劳务时间、劳务内容、与辽宁中富经理唐延宇录音及李丽辉申请出庭的证人证言等证据，都能证明赵长清的直接雇主是李丽辉，李丽辉实际承包了辽宁中富装卸搬运工作，至于其与营口林辉装卸服务公司的关系与本案无关。辽宁中富储运有限公司提供的《劳务协议书》真实性、合法性、关联性均有异议，且与本案无关，即使辽宁中富储运有限公司与林辉装卸服务有限公司确实签订了协议，也不能影响赵长清与李丽辉之间法律关系的定性，不能对抗上诉人的诉讼请求。其次，一审法院仅以李丽辉、营口林辉装卸服务有限公司的答辩意见，未进行实体审理，就认定赵长清与营口林辉装卸服务有限公司之间形成劳动关系存在明显错误，缺乏证据支持。从主体上看，李丽辉雇佣赵长清符合劳务关系构成要件，而非劳动关系，赵长清未与林辉装卸服务有限公司签订劳动合同或者有建立劳动关系的意思表示。从劳动关系从属性角度看，赵长清受雇于李丽辉，由李丽辉发放报酬,接受其工作安排，但赵长清并非林辉装卸服务有限公司的职工，不接受该公司管理考核，无需遵守该公司的规章制度。从工作内容上看，赵长清从事的劳务工作并非林辉装卸服务有限公司的业务组成部分。同时，也没有工资支付凭证或记录、缴纳社会保险费记录、工作证、服务证、用工登记表、报名表、考勤记录等证据证明劳动关系存在。因此，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》[劳社部发(2005)12号]第一条、第二条之规定，一审法院认定赵长清与营口林辉装卸服务有限公司存在劳动关系属认定事实错误。第三，一审法院法律适用错误。事实认定错误必然导致法律适用错误。赵长清受雇于李丽辉到辽宁中富储运有限公司从事粮食搬运卸载工作，与李丽辉之间形成劳务关系。一审法院在没有足够证据证明赵长清与营口林辉装卸服务有限公司存在劳动关系的情况下，径行裁定驳回赵长清起诉，并告知赵长清申请劳动仲裁，适用法律错误，本案属于人民法院受理范围。在赵长清与营口林辉装卸服务有限公司不存在劳动关系的情况下，即使提起劳动争议仲裁，仲裁请求也难以得到支持，客观上将导致赵长清合法权益无法得到维护，违反法律公平。辽宁中富储运有限公司辩称，上诉人陈述与事实不符，答辩人从没有将装卸搬运业务承包给本案另一被上诉人李丽辉。答辩人将装卸搬运业务承包给被上诉人营口林辉装卸服务有限公司，李丽辉系营口林辉装卸服务有限公司派驻现场实际管理人，根据双方签订的装卸作业劳务承包协议书约定，其雇佣的工人出现的一切损害均由营口林辉装卸服务有限公司负责，与答辩人无关。退一步讲，即使答辩人将装卸搬运业务承包给李丽辉，也不违反法律规定。李丽辉、营口林辉装卸服务有限公司辩称，一、首先明确答辩人李丽辉与答辩人营口林辉装卸服务有限公司及被答辩人赵长清之间的法律关系。根据第一被上诉人与第二被上诉人及营口林辉装卸服务有限公司签订的装卸作业劳动劳务承包合同第五条第五款约定，被答辩人归第二被上诉人及营口林辉装卸服务有限公司雇佣，答辩人李丽辉是林辉服务公司的管理人员，现场作业监理并负责招收工人及给工人发放工资，故雇佣上诉人并非李丽辉个人行为，而是职务行为，因此基于上述法律关系，本案应当是劳动争议纠纷，根据相关法律法规，上诉人应当先到劳动仲裁院申请仲裁，而不应该直接到法院起诉。二、关于上诉人受伤的原因，上诉人是应聘的第二天到现场作业，答辩人在上诉人应聘之后反复向其明示，工作时必须遵守规章制度，听从安排及指挥，佩戴安全帽并一再叮嘱第二天上班把身份证带着，并将200元上保险，可是上诉人对答辩人李丽辉的叮嘱置若罔闻。并说干了这么多年这种活了，从来就没出过事。结果上班的第一天就出事了。出事的原因是上诉人不听从他人劝阻制止，违规操作造成身体受伤。综上所述，基于以上事实理由，答辩人认为一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉理由不能成立，故答辩人恳请二审法院依法驳回上诉人的诉讼请求，维持原裁定。赵长清向一审法院起诉请求：1、判令二被告连带赔偿原告297577.04元。其中，医疗费55755.33元，交通费3500元，住院伙食补助费3100元，营养费3100元，护理费6200元，精神损害抚慰金20000元，误工费87690元，伤残赔偿金82932元，被抚养人生活费37523元，鉴定费1000元，住宿费1000元，二次手术费30000元，共331600.33元，扣除李丽辉垫付34023.29元，合计297577.04元。2、请求判令二被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2019年5月31日，辽宁中富储运有限公司与营口林辉装卸服务有限公司签订《装卸作业劳务承包协议书》。协议约定：乙方（营口林辉装卸服务有限公司，以下简称“林辉公司”）根据甲方（辽宁中富储运有限公司，以下简称“中富公司”）业务安排，在合同期内保质保量完成甲方指派的装卸作业劳务。这里的装卸作业劳务是指甲方部分库房、货场装卸作业，不是甲方全部装卸作业活动。业务质量标准除国家规定外，按照产品说明书和甲方的企业标准执行。承包期限至2019年5月31日至2020年5月30日。甲方将作业设备提供给乙方使用，合同期内乙方负责设备维修、保养、换油、换机器零件、劳动保护用品及消耗品的全部费用。双方解除合同时，乙方必须保证所有设备完好，否则甲方有权扣除设备损坏费，乙方装卸劳务人员劳动关系归属乙方。劳动合同由乙方与装卸劳务人员直接签订。甲方有权监督乙方做好劳务装卸人员与乙方的劳动合同的签订工作，劳动合同必须由装卸劳务人员本人签订，他人不得代替。乙方与中西劳务人员签订的劳动合同副本应提供给甲方留存。因乙方签订劳动合同不及时或其他原因给甲方造成连带责任，甲方视连带责任等量扣罚乙方保证金，乙方新招聘的劳务装卸劳务人员必须进行岗前体检及办理好意外伤害保险，上岗前必须进行安全知识、岗位知识、综合治理、港口知识等方面的培训。乙方负责为装卸劳务人员办理社会保险并投保意外保险。合同履行过程中发生的一切非甲方原因导致的人身伤害均由乙方负责，与甲方无任何关系。乙方负责装卸、劳务人员、人事工商档案的建立，及时处理装卸劳务人员的劳动争议等工作。乙方现场需由李丽辉在现场指挥协调乙方工作，乙方负责其作业人员的现场监督和现场安全生产管理，乙方应保证其所聘用人员经过培训，能胜任装卸作业，保证所有装卸作业的操作规程，劳动保护安全设施等符合国家相关行业的规定，并按照甲方要求的标准和规定进行作业，发生一切安全事件所产生的经济问题与甲方无关，安全由乙方承担。乙方承担装卸劳务人员工资核算及发放缴纳社会保险、工伤救治、职业病防护和对从事接触职业病危害作业的劳动者进行在职与离岗前职业健康检查。乙方装卸劳务人员发生的一切工伤事故，由乙方负责上报和进行善后处理，并承担一切安全事故的全部经济责任和法律责任。乙方负责装卸劳务人员工作之外发生的一切伤、病、残、亡的善后处理事宜，因此给甲方造成连带责任，甲方根据连带责任等量扣罚乙方保证金。2019年12月初，原告通过被告李丽辉并接受其安排到中富公司从事粮食搬运装卸工作。12月7日，原告在工作中，从传送带上掉下摔伤，之后入住营口经济技术开发区中心医院、中国医科大学附属第一医院、营口经济技术开发区熊岳正骨医院，诊断为：视神经损伤、脑挫裂伤、硬膜外血肿、颅骨骨折、肋骨骨折、颅底骨折、开放性肱骨骨折、骨盆骨折、左腕部外伤。原告住院期间，被告李丽辉垫付医疗费34023.29元。2020年12月11日，营口市中医院司法鉴定所出具伤残等级司法鉴定意见书，鉴定意见为：赵长清右额叶脑软化灶构成伤残等级十级；右肘关节功能丧失28%构成伤残等级十级。另查，企业网站显示，营口林辉装卸服务有限公司法定代表人为张小林，监事为被告李丽辉。经营范围为：装卸搬运服务、劳务服务。一审法院认为，辽宁中富储运有限公司与营口林辉装卸服务有限公司签订《装卸作业劳务承包协议书》，协议约定中富公司将部分装卸作业劳务承包给林辉公司，并指定被告李丽辉在现场指挥协调装卸作业工作，原告在中富公司场地从事装卸工作，在工作中受伤，原告虽是通过李丽辉进入该场地工作，但李丽辉是代表林辉公司在现场进行管理指挥的职务行为，原告所从事工作的用工主体是林辉公司，而非李丽辉个人，原告与林辉公司形成劳动关系。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条关于“发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。”及《工伤保险条例》第五十四条关于“职工与用人单位发生工伤待遇方面的争议，按照处理劳动争议的有关规定处理”的规定，现原告请求按雇佣关系要求二被告承担赔偿责任没有法律依据，应按劳动关系向仲裁机关申请仲裁，原告未经仲裁即向法院起诉，依法应予驳回。综上，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、《工伤保险条例》第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第（三）项之规定，裁定如下：驳回原告赵长清的起诉。案件受理费5764元，予以返还。保全费1370元、鉴定费1000元，由原告赵长清负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与原审法院查明的事实相一致。本院认为，上诉人主张其与被上诉人李丽辉成立雇佣关系，虽然上诉人通过被上诉人李丽辉招录到被上诉人辽宁中富储运有限公司从事装卸工作，但，根据被上诉人辽宁中富储运有限公司与营口林辉装卸服务有限公司签订的《装卸作业劳务承包协议书》以及通过企业网站显示被上诉人李丽辉为被上诉人营口林辉装卸服务有限公司监事，且被上诉人营口林辉装卸服务有限公司在庭审中自认与上诉人之间存在劳动关系，结合上述案件事实，可以证明被上诉人李丽辉在本案中所从事的工作是代表被上诉人营口林辉装卸服务有限公司的职务行为。一审法院认定上诉人应向劳动仲裁机构申请仲裁后才可以向人民法院提起诉讼并无不当。现上诉人对其上诉主张并未提供充分证据予以证明，故上诉人的诉请本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十三条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审 判 长  王 娣审 判 员  段建勇审 判 员  杨名环二〇二一年九月十日法官助理  贾文震书 记 员  宋洪峰