山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁06民终4166号上诉人(原审被告）：烟台谊新建筑安装工程有限公司，住所地山东省烟台市牟平区宁海街道办事处新区大街路北。法定代表人：刘启友，总经理。委托诉讼代理人：刘宝利，山东宁海律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：烟台荣喆商贸有限公司，住所地山东省烟台市福山区鸿福街70号。法定代表人：姜彬，总经理。委托诉讼代理人：张希强，山东行至远律师事务所律师。委托诉讼代理人：高玉倩，山东行至远律师事务所实习律师。原审被告：福建省惠五建设工程有限公司烟台分公司，原住所地山东省烟台市福山区天府街18-21号，现住所地不详。负责人：骆加辉，经理。原审被告：福建省惠五建设工程有限公司，住所地福建省泉州市惠安县螺城镇新霞社区世纪大道东侧危房改造安置工程C区15号楼302、303室。法定代表人：张佳伟，董事长兼总经理。上诉人烟台谊新建筑安装工程有限公司（以下简称谊新公司）因与被上诉人烟台荣喆商贸有限公司（以下简称荣喆公司）及原审被告福建省惠五建设工程有限公司烟台分公司（以下简称惠五公司烟台分公司）、福建省惠五建设工程有限公司（以下简称惠五公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省烟台市牟平区人民法院（2020）鲁0612民初2437号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人谊新公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回对上诉人的诉讼请求或将本案发回重审；诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误。首先，根据《供货合同》约定，上诉人从被上诉人处购买排水管、给水管及管件等材料，用于原审被告承包的雪玉凯瑞苑项目的水电暖安装工程，合同明确约定由原审被告付款，而不是一审法院认定的应当由上诉人付款。其次，被上诉人前期收到的14万元货款也都是原审被告支付，而不是上诉人支付的，足以证明上诉人不是买卖合同的付款人，一审法院判决上诉人支付货款是错误的。再次，2018年4月11日，上诉人与原审被告等签订的《承诺书(水电暖安装)》涉及的款项不包含应付被上诉人的款项，原审被告至今尚欠上诉人工程款七十余万元，上诉人不会因该承诺书而承担向被上诉人付款的义务。最后，上诉人在一审中提供的证据足以证明被上诉人未按照约定提供合同约定标准的货物，被上诉人已构成合同违约，其主张的逾期付款利息、律师费等均不应由上诉人承担。被上诉人荣喆公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律准确。一、涉案供货合同合法有效，被上诉人已依照合同约定履行供货义务，而上诉人却逾期付款，故被上诉人有权要求其支付相应款项。二、被上诉人前期收到原审被告支付的14万元货款与被上诉人要求上诉人支付剩余货款并不冲突。原审被告作为合同中的担保方支付14万元货款符合合同约定，也不能证明上诉人并非本合同的付款人。三、上诉人与雪域公司及惠五公司签订的承诺书，与被上诉人无关，且该承诺书更加印证了对方已将被上诉人提供的货物用于建筑中。原审被告惠五公司烟台分公司、惠五公司未出庭应诉，亦未提交书面答辩意见。荣喆公司向一审法院起诉请求：1、依法判令被告谊新公司向原告支付欠款224326元及违约金22432.60元。2、依法判令被告谊新公司向原告支付律师费用12000元。3、依法判令被告惠五公司、惠五公司烟台分公司对上述第一项和第二项的诉讼请求承担连带赔偿责任。4、本案诉讼费由三被告承担。一审法院经审理认定事实如下：烟台市雪玉置业发展有限公司（以下简称雪玉公司）为牟平城区雪玉凯瑞苑项目的开发商，惠五公司为总承包，惠五公司又将其总承包范围内的水电暖分项施工项目分包给了谊新公司。2017年3月12日，原告（乙方、供货方）与被告谊新公司（甲方、需货方）、被告惠五公司烟台分公司（丙方、担保方）签订了一份《供货合同》，约定：甲乙丙三方本着平等自愿、诚实信用的原则，就乙方向甲方和丙方承揽的“雪玉凯瑞苑”项目的水电暖安装工程中施工材料供货事宜达成一致，特签订本合同，共同遵守执行。1、供货材料的名称、品牌、规格及数量供货产品（汉光）牌PVC－U排水管、PPR给水管、电线管及管件等，其它管材管件阀门详见附件。2、供货产品价格以双方确认的供货产品价目表（单价附合同表）为依据，各单价表内的价格为未含税价，运费由乙方负责。价格均为现金交易价。如抵顶房屋另行协商单价。3、交货时间、地点及供货方式甲方应提前向乙方提交书面订单。订单应写明需要的产品名称、规格、数量等内容，并且由甲方法定代表人或委托代理人签字。乙方在收到订单并确认后应积极备货（常规产品），在10天内运送到甲方指定的仓库（工地），并承担运输费用和风险。4、产品质量、验收标准及方法1、乙方所供产品应符合国家质量标准。2、乙方送货到指定交货地点后，甲方应即指派专人验收，验收合格后在乙方送货单上签字生效。甲方若有异议的，在收货后3日内提出，如果进场材料抽检不合格，复检费用及相应损失由乙方承担。五、结算方式及期限根据乙方每月供货数量金额，双方应在每月25日进行对账认可，并于次月15号支付货款的50%（由丙方代付），余款甲方用该项目的住宅楼抵顶（房价下浮6%），办理订房手续时预留5%货款为保修金，在竣工验收后一年内支付给乙方，如在保修期内出现质量问题乙方应对甲方的物料进行调换并承担相应损失。七、违约责任1、……。2、甲方逾期付款的，乙方有权追究甲方责任和经济损失，且乙方有权暂停供货。乙方不承担任何责任。3、如一方违约情况严重导致本合同无法正常履行的，另一方有权解除本合同，并要求违约方赔偿对方的损失。4、如一方违约，赔偿货款总价款的10%的违约金。如发生逾期付款二次，经协商同意支付银行同期贷款利息。5、违约方除承担一般合同经济损失外，还应承担对方的诉讼费、律师费、办理案件等各项费用。八、其他约定事项1、甲方应向乙方提供委托订货人及指定收货人的书面委托书。指定的订货人或收货人变更的，应即向乙方出具新的授权书，否则，由此引起的相关责任由甲方承担。2、……。十、本合同自双方签字盖章之日起生效。原告在合同乙方（公章）处加盖公章，法定代表人同时签名，被告谊新公司在合同甲方（公章）处加盖公章，法定代表人同时签名，被告惠五公司烟台分公司在丙方（公章）处加盖公章，张建波同时签名。供货合同附9页附件，附件记载了冷水管、热水管的压力等级、规格、包装、单价以及品名为直接、活接、弯头、三通、四通、管帽、管堵、截止阀、管卡、接球阀、排水A管、管箍、吊卡、透气帽、S型存水弯、预埋管套等辅助材料的规格、包装和单价。合同签订后，2017年3月22日至2017年7月14日期间，原告共送货21次，原告送货时制作销货清单，列明产品名称、单位、数量、单价、金额等内容，被告收货后确认无误在原告的《销货清单》上签字。21张《销货清单》记载的货款总金额为364334.29元。在21张《销货清单》上签名的有刘启友、周鹏、王宁、王继德。其中周鹏签名的销货清单共有2张，1张编号为7175728，时间为2017年4月19日，货物包括20冷水管、直接、弯头、球阀、三通等，货款为1188.60元，另外1张编号为7175730，时间为2017年4月21日，货物包括20PPR内牙弯头、内牙三通、铁活接、铁三通、生料带等，货款为130.80元，共计1319.40元。原告法定代表人在第一次庭审结束后打电话给王继德，王继德承认其曾在涉案工地上为谊新公司干活。被告惠五公司烟台分公司工作人员张建波于2017年5月25日通过其个人账户向原告法定代表人姜彬工商银行个人账户中汇款4万元，2017年7月4日以同样方式支付货款10万元，共计支付货款14万元。2020年4月23日，原告与山东行至远律师事务所签订了一份《委托代理合同》，约定山东行至远律师事务所接受原告的委托指派张希强律师作为本案一审代理人。代理费为12000元，在本合同签订时支付。《委托代理合同》签订后，原告通过使用信用卡刷POS机的方式向山东行至远律师事务所支付律师费12000元，该律师事务所于2020年4月23日为原告开具了金额为12000元的山东增值税普通发票。被告谊新公司针对自己的抗辩主张提交了以下证据：1、合同解除函及邮政单复印件，证明我方多次联系原告要求供货，在原告不供货的情况下要求解除合同。2、原告方的林品清与谊新公司法定代表人妻子张玲微信聊天记录截屏打印件6页、光盘一张，证明原告未按合同约定供应汉光品牌的货，原告公司流动资金不足，铁管不能提供。付款也不通过我方。原告对证据1因是复印件不予认可，且未显示原告已签收，收件人的地址也与原告的注册地不一致，其合同解除函的内容也无法确认是在该邮件中邮寄出来的；对证据2的真实性无异议，但对聊天的双方身份均有异议，林品清在微信聊天中称我是给你们供货的林品清，并没有明确是哪方的供货方，一个项目的开发除了供应本案的部分管件材料外，还有大量的供货人，该供货人林品清与我方无关。同时谈话内容中涉及的铁管也不在我方供货范围内。被告惠五公司质证意见为因证据均为复印件，对其真实性无法确认，但是该聊天内容和合同解除函中可以反映出原告供货存在违约行为，其次合同实际供需方为原告及谊新公司，惠五公司烟台分公司只是承担担保责任，不存在原告及谊新公司庭审中所述需方为惠五公司及其烟台分公司。被告惠五公司主张其与被告谊新公司之间已结算完毕，本案的付款义务与其无关。惠五公司提交了由甲方雪玉公司与乙方惠五公司以及丙方谊新公司三方于2018年4月11日共同签订的《承诺书（水电暖安装）》一份及《对账单》一份。《承诺书》主要内容为：1、……。2、丙方从2017年12月12日开始，雪玉凯瑞苑水电暖安装项目进度工程款申结、竣工决算申结、工作疑问联系等均由丙方直接与甲方对接；丙方的工程进度款、竣工决算工程款以及水电暖分项的质保金，由甲方根据合同控制付款比例直接支付到丙方的账户，丙方领取的含税工程款，发票由丙方直接开具给甲方。3、从2017年12月12日以前，乙方支付给丙方的工程款、抵顶的车和房子，合并到2017年12月12日以后丙方的已收工程进度款中，按合同执行。4、雪玉凯瑞苑水电暖安装分项工程，现场安全生产、文明施工、工程资料、工程质量和进度等均由丙方对甲方乙方负全责，乙方只提取丙方工程款2%的总包配合费，由甲方从丙方工程款中扣除，合并到乙方的竣工决算中支付给乙方。5、丙方使用乙方的设备、临时设施、建筑材料、水电费等，由乙方和丙方现场协商，甲方与乙方的权利和义务仍按双方订立的《建筑工程施工合同》执行。对账单列明了2016年至2017年12月4日期间，开发商以现金付款2451376元，以房屋抵顶1182302.94元，以车辆抵顶70万元，合计4333678.94元。原告对该证据的真实性没有异议，认为从中可以看出雪玉公司将雪玉凯瑞苑工程发包给了惠五公司，而涉案供货合同中供应的全部材料也是该项目工程的使用材料，足以证明惠五公司知悉原告供货事实，不存在惠五公司之前讲的其未授权。被告谊新公司对该证据的真实性没有异议，认为双方确实未结算完毕，该证据不能证明惠五公司和惠五公司烟台分公司将应支付给原告的货款给了我方。我方在雪玉凯瑞苑工地上只和林品清打过交道，再没有和原告公司任何人员打交道，庭审中原告陈述我方未付款达到18万元，实际上被告惠五公司烟台分公司已付款14万元，根据合同第5条规定，付一半款顶一半房，总供货才30多万，不够顶一套房的，也可以看出是原告流动资金不足无法履行合同。关于违约金。原告主张供货合同第7条第4项有约定，原告仅按照欠款总额10%即22432.60元主张。被告谊新公司对此有异议，认为本案货款与其无关，不同意支付违约金，另外原告也存在违约行为。被告惠五公司也不认可，认为原告自身存在违约行为，且违约金过高。关于被告惠五公司在本案中的身份问题。原告主张：1、涉案供货合同签订时的实际意思表示是惠五公司烟台分公司主动作为合同的债务人加入方在甲方谊新公司不能支付货款时由其代付。2、同时惠五公司烟台分公司对外签订合同惠五公司是否知情或者同意与原告无关，其不得对抗原告的权利。被告谊新公司主张其与惠五公司之间并未结算完毕，谊新公司没有要求惠五公司烟台分公司先行垫款，是原告与惠五公司烟台分公司直接打交道，把谊新公司甩了，原告在起诉前也没有要求谊新付款。被告惠五公司主张，惠五公司烟台分公司与谊新公司之间并非合作经营关系，惠五公司烟台分公司承担的是担保责任。惠五公司烟台分公司是应谊新公司的要求而先行垫付了部分货款，就已垫付的货款，谊新公司向惠五公司烟台分公司出具了收条。但是惠五公司烟台分公司未经总公司同意和授权而为谊新公司提供担保，担保条款无效。惠五公司不应承担担保责任。一审法院认为，涉案原、被告三方签订的《供货合同》，形式要件完备，权利义务明确，系各方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。各方当事人均应当遵照执行。双方争议的焦点有二：1、付款主体；2、惠五公司烟台分公司和惠五公司的责任承担。关于第一个焦点。根据涉案供货合同的约定，谊新公司从原告处购买排水管、给水管及管件等材料用于雪玉凯瑞苑项目的水电暖安装工程施工，供货合同约定了谊新公司为收货验收人、货款对账人以及货款支付人及其他事项。原告已实际提供货物给谊新公司，该公司法定代表人以及工作人员亦在原告出具的《销货清单》上签字确认收到货物，谊新公司应当按照供货合同约定的付款期限按时足额付款。未按期付款的，应当承担逾期付款违约责任。按照《供货合同》约定的付款方式，谊新公司应于对账次月15号支付货款的50%，其他款项以房屋抵顶。因双方未就以房抵顶债务形成书面意见，现原告要求以现金结算，理由正当，法院予以支持。原告提交的《销货清单》中有两张周鹏签字的单据，谊新公司否认周鹏系其单位职工，原告也未提交证据予以证实该两张单据载明的货物送达给了谊新公司，故对周鹏签字部分的金额应当从原告主张的金额中予以扣除。对于王继德签字的单据，原告提交了录音证据予以佐证，法院予以采信。原告主张总货款为364326元，低于全部21张《销货清单》相加的金额364334.29元，未损害合同相对方的利益，故以原告主张的金额为准。原告主张已供应货物全部货款为364326元，扣除周鹏签字的货物货款1319.40元和惠五公司烟台分公司已代付的14万元，剩余223006.60元（364326－1319.40－140000）谊新公司应当予以付清。至于烟台雪玉公司与惠五公司以及谊新公司之间如何结算，以及是否结算完毕，依法不能对抗原告向合同一方当事人主张货款的权利。对于违约金，原告要求按照欠付货款总金额的10%计算，各被告均不认可。法院认为，根据《供货合同》第七条第4项的约定，如发生逾期付款二次，经协商同意支付银行同期贷款利息，该约定系针对逾期付款违约行为的违约责任的约定，故应当以该约定为准，即被告谊新公司应当自起诉之日起向原告支付逾期付款利息。谊新公司主张原告存在违约行为，提交的微信聊天记录是张玲与案外人林品清之间的，原告提交的EMS邮政寄件单也未显示签收信息，故谊新公司提交的上述两份证据均无法证实其主张。对于律师费。因为《供货合同》约定了律师费由违约方负担，原告已实际委托律师参加诉讼并已支付律师费，且原告与律师事务所约定的律师费12000元符合法律规定的收费标准，故对原告主张律师费12000元的诉讼请求，法院予以支持。关于第二个焦点。根据担保法的规定，以担保人身份在合同上签字的，即为保证人。涉案《供货合同》明确记载惠五公司烟台分公司为担保人。《供货合同》记载惠五公司烟台分公司对本案货款有代付义务，其也确实代为支付了14万元货款，故其代付行为属于履行合同义务的行为，且保证人的责任就是在债务人不履行债务时，由保证人代为履行。《供货合同》未约定保证期间、保证方式等事项，按照担保法的规定，保证人应当承担连带责任保证，保证期间为主债务履行期限届满之日起6个月。惠五公司烟台分公司属于惠五公司下属的分公司，在未取得授权的情况下即对外提供担保，担保无效，原告对此亦有过错，按照担保法司法解释第七条的规定，主合同有效而担保合同无效，债权人、担保人均有过错的，担保人承担的责任为债务人不能清偿部分的二分之一。即惠五公司烟台分公司和惠五公司应当共同承担本案债务的二分之一。因惠五公司烟台分公司和惠五公司承担的是过错责任，故并不适用保证期间的相关规定，被告惠五公司以此抗辩，理由不当，法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第六十条、第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国担保法》第五条、第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告烟台谊新建筑安装工程有限公司于判决生效后十日起支付原告烟台荣喆商贸有限公司管材款223006.60元及逾期付款利息（以223006.60元为基数，自2020年8月18日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率LPR计算）。二、被告烟台谊新建筑安装工程有限公司于判决生效后十日起支付原告烟台荣喆商贸有限公司律师费12000元。三、被告福建省惠五建设工程有限公司、福建省惠五建设工程有限公司烟台分公司对上述债务承担二分之一的责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5182元，由被告烟台谊新建筑安装工程有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。本案中，上诉人、被上诉人与原审被告惠五公司烟台分公司签订了涉案供货合同，约定由被上诉人向上诉人供应涉案管材管件，上诉人指派专人进行验收，验收合格后签字确认，若有异议在收货后3日内提出，双方每月进行对账，次月由惠五公司烟台分公司代为支付货款的50%，并作为担保方签字盖章，上诉人逾期付款，被上诉人有权追究其责任和经济损失，事实清楚，各方均应按照约定履行义务。根据庭审查明事实，被上诉人举证销货清单证实其供货详情，上诉人法定代表人及工作人员在销货清单上签字确认收到货物，并未在双方约定的收货期限内对产品的品牌或质量提出异议，而是将收到的产品用于其承揽的涉案工程，视为上诉人认可被上诉人的供货品牌，现上诉人主张被上诉人提供的产品不符合约定的理由不成立，本院依法不予支持。惠五公司烟台分公司按照合同约定履行了14万元的代付款义务，并不因此排除上诉人作为主债务人应承担的付款责任。上诉人未及时足额履行支付义务，一审判令其支付剩余223006.6元货款及逾期付款利息，并支付被上诉人律师费，于法有据，与约相合，本院予以维持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5181元，由上诉人烟台谊新建筑安装工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 于 青审判员 曹红岩审判员 栾建伟二〇二一年八月五日书记员 王雪燕