陕 西 省 渭 南 市 中 级 人 民 法 院民  事  判  决  书 （2021）陕05民终1602号 上诉人(一审原告、反诉被告)：陕西致雅装饰装修工程有限公司，住所地：陕西省西安市莲湖区。法定代表人：王璇，系该公司总经理。委托诉讼代理人：王红义，男，1972年7月24日出生，汉族，系该公司员工，特别授权。委托诉讼代理人：杨某某，陕西迈拓律师事务所律师。被上诉人（一审被告、反诉原告）：XX城县XX超市，住所地：陕西省渭南市XX城县。经营者:车晓茜。 委托诉讼代理人：车兴利，男，1960年3月16日出生，汉族，系车晓茜之父。上诉人陕西致雅装饰装修工程有限公司，因与被上诉人XX城县XX超市建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省XX城县人民法院（2018）陕0526民初2192号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人陕西致雅装饰装修工程有限公司委托诉讼代理人王红义、杨某某与被上诉人XX城县XX超市委托诉讼代理人车兴利均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。陕西致雅装饰装修工程有限公司上诉请求：1、依法撤销（2018）陕0526民初2192号民事判决第一项，改判被上诉人支付装修款495084.30元，并承担违约金33600元。2、一二审诉讼费由被告承担。事实与理由：一审事实认定错误。首先，一审中，上诉人已向法庭提交了相关合同外增加的工程结算单，合同外工程价款75084.30元，一审应依法予以认定，一审判决未裁判明显不妥。其次，一审法院认定被上诉人已向上诉人实际支付992000元错误，被上诉人实际向上诉人支付装修款只有820000元，此处认定实属错误。综上，上诉人认为，一审对合同外装修款及被上诉人已经支付的款项认定错误，因此作出的判决对上诉人明显有失公平。故，依法提起上诉，望贵院依法予以公正审理，作出公平、公正裁判，以保护当事人合法权益。XX城县XX超市辩称：一、关于款项有收条可证，一审时答辩人已经出示了证据，符合答辩人支付的款项，一共支付了99.2万元，一审认定是正确的；二、关于合同外的工程价款问题，合同包括了全部的工程，所有的东西都包括在124万元中，合同明确约定，增加工程另行签订协议，但双方并没有补签协议，如果有增加工程那么应该有结算，但双方并没有就增加工程有结算。陕西致雅装饰装修工程有限公司向一审法院提起诉讼请求：1、判令被告支付装修款495084.3元，并支付违约金33600元；2、诉讼费由被告负担。一审法院认定：2017年10月15日，原告致雅公司（承包方、乙方）与案外人车兴利代表的被告XX超市（发包方、甲方）签订了装饰工程施工合同，约定：“第一条 工程概况 1.1工程名称：众享生活超市。1.2工程地点：XX城县XX巷。1.3承包范围：经双方确认预算的工程内容及合同附件。1.4承包方式：包工包料。1.5工期：本工程自2017年10月18日开工，于2017年11月25日竣工。1.6合同价款：（人民币大写）壹佰贰拾肆万元整（￥：1240000）。第二条 甲方工作 …2.2向乙方提供经确认的施工图纸，并向乙方进行现场交底。…2.4批派马德为驻工地代表，负责合同履行。…第三条 乙方工作 3.1参加甲方组织的施工图纸或做法说明的现场交底，拟定施工方案和进度计划。…3.2批派任红江为驻工地代表，负责履行合同。…第五条 关于工程质量及验收的约定 5.1由于乙方原因造成的质量问题，其返工费用由乙方承担，工期不顺延。…5.3工程竣工后，乙方应通知甲方验收，甲方自接到验收通知3日内组织验收，并办理验收、移交手续。…5.4在施工过程中，甲方未经乙方同意使用已完成的设施，则视为甲方验收合格。所造成的一切损失由甲方承担。第六条 关于工程价款及结算的约定 6.1双方商定本合同价款采用第3种：可调价格：按照国家有关工程计价规定的计算造价，并按有关规定进行调整竣工结算。6.2本合同生效后，甲方分4次，按以下约定支付工程款。第一次合同签订后付总工程款的10%124000元。第二次材料及工人进场付总工程款的40%496000元。第三次工程进度过半后，付总工程款的30%372000元。第四次工程完工后，付总工程款的15%186000元，预留总工程款的5%62000元作为质保金，在完工后一年内付清。第七条 违约责任 …7.2由于甲方原因导致延期开工或中途停工，甲方应补偿乙方因停工、窝工所造成的损失。每停工窝工一天，甲方应付乙方元。甲方不按合同的约定付款，每拖延一天，按付款额的5%支付滞纳金。由乙方造成的工期拖延，每天支付甲方工程总价5%元。…。”合同签订后，原告致雅公司即组织工人进场施工。双方在合同履行过程中，被告XX超市分三次共向原告致雅公司支付工程款992000元。此后，被告XX超市于2017年12月30日开始营业。另，本案在审理过程中，经被告XX超市申请，对案涉XX超市装修装饰工程存在的质量问题进行了鉴定，陕西兵器建设监理咨询有限公司于2019年9月29日作出了陕兵监检字（2019）-JGS-19-61号工程质量司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、不符合规范要求，需更新部位：①动力柜及两台照明箱上方进出线桥架的设置、敷设。②动力柜至左侧照明箱的橡套软铜芯线端头未搪锡。③三间熟食间配电箱内10mm2导线未压接线端子。XX路XX线为黄、蓝相接，XX路XX线为黄、黑相接。2、不符合规范要求，需补加相应设施、配件的部位：①超市内所有桥架连接处未跨接保护导体。②二层至一层导线裸露、自由下垂。③一、二层吊顶上方个别线路接头处未设置接线盒、部分PVC线管接头处未加直接头。3、不符合规范要求，需在线路两端做好颜色标识的部位：①动力柜、左右照明箱出线。②北熟食间接地线（XX路XX线外）。4、需重新施工的部位：①所有回路导线均出自桥架上方。②超市一、二层桥架全部未盖盖板。5、修复费用估算为：肆万伍仟零伍拾柒元整（45057元）。另查明，原告致雅公司于2016年8月22日取得建筑业企业资质证书，资质类别及等级为：建筑装修装饰工程专业承包二级。一审法院认为，原告致雅公司与被告XX超市签订的装饰工程施工合同，系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，故双方签订的装饰工程施工合同合法有效，双方均应依约履行。一、关于被告XX超市是否欠付原告致雅公司工程款495084.3元的问题。根据上述查明的案件事实，被告已于2017年12月30日对案涉工程进行了使用，且庭审中亦承认原告将合同内约定的工程量已经完成。被告现对合同内的工程价款1240000元不认可，认为应以实际结算为准，虽然原、被告双方未就案涉工程进行结算，但基于已经查明的案件事实及被告自认的事实，能够确认原告已经完成了合同内的工程，合同内工程的价款为1240000元。现被告已经支付992000元，且双方约定的质保金支付期限已届满，故剩余工程款248000元未付。原、被告就合同在履行过程中增加了部分工程量，被告对原告提交的XX城XX镇XX超市增量结算单真实性无异议，但认为该增加部分的工程系原告对其的赠与，基于双方未结算的事实，原告就增加部分的工程量申请鉴定，鉴定机构受理后以“因技术人员现场勘查发现提供资料与现场部分不符且无图纸”为由，终结了此次鉴定。原告现有证据尚不足以证明增加工程部分的价款，故对原告主张的案涉工程增加部分的工程款，本案不予处理，原告有新的证据后可另案诉讼解决。综上，本案现确定被告欠付原告的工程款为248000元。二、关于被告XX超市是否向原告致雅公司支付违约金的问题。原、被告双方虽然在案涉装饰工程合同书中约定了被告逾期付款的违约责任，但该约定明显过高，不宜适用。现原告要求被告支付违约金33600元，但未说明计算的依据，故依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条、第十八条的规定，确定以被告擅自使用的2017年12月30日为起算点，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算违约金，计至付清之日（以原告主张的33600元为限）。三、关于原告致雅公司是否因为逾期完工构成违约，是否应向被告XX超市支付违约金248000元的问题。原、被告双方虽然在案涉装饰工程合同书中约定了原告逾期完工的违约责任，但该约定明显过高，不宜适用。根据违约金以“补偿性”为主的原则，被告应以原告逾期完工造成的实际损失向原告主张违约金，现被告未提供证据证明其因为原告逾期完工所造成的损失是多少，且原告辩称逾期完工是因被告原因造成，原告逾期完工的原因及被告的实际损失均无法确定，故对被告要求原告按工程总价款的20%支付违约金的诉讼请求，不予处理，被告有新的证据后，可另案诉讼解决。四、关于原告是否应向被告支付工程修复费用45057元以及要求原告负担鉴定费用26000元的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”据此，根据上述查明的案件事实，案涉工程未经竣工验收，被告即投入使用，故对被告要求原告支付工程修复费用45057元以及要求原告负担鉴定费用26000元的诉讼请求，不予支持。综上所述，由被告XX超市向原告致雅公司支付工程款248000元，并支付违约金。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十三条、第十七条、第十八条等之规定，判决如下：一、由被告XX城县XX超市于本判决生效后10日内向原告陕西致雅装饰装修工程有限公司支付工程款248000元，并支付违约金（自2017年12月30日起至2018年12月29日，以186000元为基数，自2018年12月30日起至付清之日，以248000元为基数，均按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，以原告主张的33600元为限）。二、驳回原告陕西致雅装饰装修工程有限公司的其他诉讼请求。三、驳回被告XX城县XX超市的全部反诉诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件本诉受理费9086元，由原告陕西致雅装饰装修工程有限公司负担3286元，由被告XX城县XX超市负担5800元。案件反诉受理费2510元，由被告XX城县XX超市负担。二审法院查明事实与一审法院认定基本事实相同，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：XX城县XX超市应向陕西致雅装饰装修工程有限公司支付工程款数额。陕西致雅装饰装修工程有限公司认为工程款应该是495084.3元，主要争议部分是增量工程价款以及已付款差异，首先，对陕西致雅装饰装修工程有限公司主张的增量工程价款，其虽然提供了增量结算单，但是该结算单是自行制作，并没有XX城县XX超市签字认可，且合同中约定，工程量如有增加，应以实际发生量为准，如有新增项目，双方协商后签订相关协议，本案中双方并未对新增项目补签协议，所以陕西致雅装饰装修工程有限公司主张的新增工程价款，无据可证，不予支持。陕西致雅装饰装修工程有限公司还主张将增量结算单邮寄给XX城县XX超市，但并未提供邮寄证明，不予采信。其次，对于双方已付款的认定。陕西致雅装饰装修工程有限公司认为2017年12月1日开具收据收到款项37.2万元，但实际只是在12月4日收到XX城县XX超市转账20万元，对于17.2万元并未实际支付，所以一审认定已经支付99.2万元（包括17.2万元）事实错误。经审查，2017年12月1日陕西致雅装饰装修工程有限公司出具收款收据，证明收到37.2万元，其中12月4日付20万元，对于17.2万元XX城县XX超市提供了收款收据以及证人证言相互佐证，证明已经交付了现金17.2万元，按照常理该款未交纳的情况下，陕西致雅装饰装修工程有限公司应该及时索要，且不应在未收到37.2万元款项时开具收款收据，而陕西致雅装饰装修工程有限公司并未提交向XX城县XX超市主张该17.2万元未付的证据，故一审认定该37.2万元已经支付陕西致雅装饰装修工程有限公司的事实，应予认定。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5510元，由上诉人陕西致雅装饰装修工程有限公司负担。本判决为终审判决。  审  判  长     杨      军审  判  员     连      玲审  判  员     雷  晓  宁           二〇二一年八月十八日 书  记  员     田  瀚  琳  1