辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终6935号上诉人（原审原告）：大连胜利商业管理有限公司，住所地大连市中山区胜利广场28号。法定代表人：赵树琴，董事长。委托诉讼代理人：赵一婷，辽宁诚之然律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁柯然，辽宁诚之然律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴振权，男，蒙古族，1979年2月25日生，宝泰置业（大连）有限公司工程维修人员，住辽宁省锦州市黑山县。上诉人大连胜利商业管理有限公司因与被上诉人吴振权劳动争议纠纷一案，不服大连市中山区人民法院（2021）辽0202民初983号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人大连胜利商业管理有限公司的委托诉讼代理人赵一婷，被上诉人吴振权到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。大连胜利商业管理有限公司上诉请求：1.撤销大连市中山区人民法院（2021）辽0202民初983号民事判决，依法改判支持上诉人一审诉讼请求或发回重审；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人不存在违法解除劳动合同情形，原审判决认定上诉人无权依据《奖惩管理制度》解除劳动合同，系事实认定错误。《奖惩管理制度》是由《员工手册》中员工奖惩规定而来，均经过民主制定及公示程序，并经上诉人全体员工签字确认，对全体员工具有约束力。《员工手册》是于2018年3月下旬经胜利广场联合工会决议，由全体员工签字确认的公司管理制度，2018年7月上诉人依据《员工手册》第二章奖惩制度的内容向全体员工公示《奖惩管理制度》，该制度中关于员工奖惩规定中严重违纪情形的规定与《员工手册》内容一致，因此《员工手册》、《奖惩管理制度》均已经过民主制定程序并向全体员工公示，适用于全体员工，上诉人依据两文件中关于“严重违纪”部分的规定作出解除劳动合同的决定合理合法，不存在违法解除劳动合同情形。二、因被上诉人旷工严重违反公司规章制度，上诉人依法解除劳动合同，原审判决认为被上诉人不构成旷工，系事实认定错误。上诉人有权基于用工自主权的需要进行合理调岗，亦符合双方劳动合同的约定，被上诉人拒不服从公司安排，拒不到新岗位报到，自2020年11月1日至5日连续旷工。首先，依据双方签订的《劳动合同》第四十二条约定“甲方有权根据工作需要及乙方的工作能力和实际表现，重新安排和调整乙方的工作地点，工作部门、工作岗位和薪资，乙方应积极服从甲方的管理和安排，否则甲方有权解除合同，并不支付补偿金”，被上诉人在上述内容处特别签字确认，依据《劳动法》第十七条的规定，双方劳动合同系协商一致订立，具有法律约束力，双方均需按约履行义务，因此上诉人根据疫情工作需要将被上诉人调至测温岗位，是合理的用工需求。其次，在劳动合同赋予上诉人调整工作内容权利的前提下，上诉人本次调岗已依法通知被上诉人，且未降低被上诉人职级、薪酬待遇，并非针对被上诉人一人，更不具有侮辱性、惩罚性，而是上诉人在法律允许的范围内根据生产经营需要调整员工的工作岗位，并非利用自己的优势地位随意变更劳动者的工作岗位，因此调岗行为完全具有正当性、合理性、合法性。最后，被上诉人通过拒不到岗，抱团抗议的方式干扰上诉人公司正常工作秩序，其行为构成旷工，严重违反公司规章制度，上诉人在多次劝导无效的情况下，依据《员工手册》、《奖惩管理制度》的相关规定，作出解除劳动合同的决定，符合双方劳动合同的约定，不违反有关法律法规的规定和精神，因此上诉人解除劳动合同的行为并不违法，无需支付经济赔偿金。吴振权辩称，不同意上诉人的上诉请求，上诉人没有与我们进行调岗协商，没有通知我们，私自解除劳动关系，上诉人所称劳动合同签订的附加协议我们没有看到。大连胜利商业管理有限公司向一审法院起诉请求：1.依法判令原告不支付被告违法解除劳动合同赔偿金22,998.25元；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2018年7月4日起原、被告间签订劳动合同，期限自2018年7月4日至2021年7月3日止，合同约定被告在工程岗位从事机电维修工作，工作地点为大连。劳动合同第七条约定告实行标准工作时间制度，被告每日工作不超过8小时，平均每周工作不超过40小时，每周休息日为根据公司排班制度规定；合同第四十二条约定：“甲方有权根据工作需要及乙方的工作能力及实际表现，重新安排和调整乙方的工作地点，工作部门、工作岗位及薪资，乙方应积极服从甲方的安排，否则甲方有权解除合同，并不支付补偿金”。2020年7月至2020年10月，原告拖欠被告工资14,662.08元。2020年11月1日至5日，因被告未到新岗位报到工作，原告未计算被告薪资也未予支付。2020年10月29日原告口头通知被告，将被告调整到新岗位工作，同日被告不同意调岗安排，向原告提交书面员工意见书，明确表示不同意进行调岗，要求原告出具书面的文件说明调整岗放假原因及要求在原岗位工作等，原告对该意见书未进行书面答复。2020年10月30日，原告在公司微信群里发布通知“今天是2020年10月30日（周五），请测温人员及工程队人员今天找各自班长报道，将各自物品拿到指定更衣室，测温人员于11月1日正式上岗，无故不到岗的按公司相关规定处理”，其中测温人员名单含被告吴振权。原告提供的日出勤资料一览表显示被告2010年11月1、2、4、5日旷职，原告未计算被告该期间的薪资也未支付。被告提供照片证明其2020年11月1日至11月5日被告一直在原岗位工作场所打卡。2020年11月5日，原告向包括被告在内的人员出具胜利行政字（2020）011号《关于对季绍海等8人的处罚决定》，该决定写明因申请人“不服从分配，拒绝到新岗位报到工作，从2020年11月1日起至11月5日止，上述8人均达到2天或2天以上未按指定班交到指定岗位工作。依据胜利广场《奖惩管理规定》惩罚项第5条第2款‘一个月内累计旷工2天（含2天）以上’及第9款‘拒不服从领导正常合理的工作安排和公司发出的合法指令’之规定”给予被告解除劳动合同处罚。2020年11月5日，原告向被告出具《关于对季绍海等8人的处罚决定》（胜利行政字【2020】011号），该决定写明“在人员分流调整过程中，原电气科员工季绍海、王锡庆、王成富、陈忠军、王文鹏、杜凯、吴振权、王卫宏8人不服从分配，拒绝到新岗位报到工作，从2020年11月1日起至11月5日止，上述8人均达到2天或2天以上未按指定班次到指定岗位工作。依据胜利广场《奖惩管理规定》惩罚项第5条第2款‘一个月内累计旷工2天（含2天）以上’及第9款‘拒不服从领导正常合量的工作安排和公司发出的合法指令’之规定”给予被告解除劳动合同处罚。2020年11月6日，原告向被告出具《解除劳动合同证明书》，解除劳动合同原因为“劳动者严重违反用人单位规章制度”。又查，2018年7月9日，大连胜利广场发展有限公司行政部发布《关于印发的通知》，该《奖惩管理制度》第四条第（二）款第5项规定“员工有下列行为之一视为严重违约，将受到公开通报批评、记大过及解除劳动合同处理……（2）一个月内累计旷工两天（含）以上；……（9）拒不服从领导正常合理的工作安排和公司发出的合法指令，给公司正常工作和经营管理秩序造成严重破坏和影响；……”。大连胜利广场发展有限公司、大连胜利商业管理有限公司、大连胜利传媒有限公司2018年联合修订《员工手册》，该《员工手册》第二章第二节第十条规定“员工下列行为属于严重违纪行为，公司有权立即解除合同，造成公司实质性损失的，同时有权要求员工赔偿：……；14.一年内旷工2天及以上……”。原告提供的《员工手册2018修订版》员工阅读签字表中显示，被告签字确认。被告解除劳动合同前12个月的平均工资为4,599.65元/月。另查，被告作为申请人，于2020年11月13日向大连市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，被申请人为本案原告，仲裁请求为：1.支付解除劳动合同赔偿金27,597.9元；2.支付2020年7月至2020年10月工资17,565.26元；3.支付2020年10月法定节假日加班费267.24元。后大连市劳动人事争议仲裁委员会作出大劳人仲裁字（2020）第723号仲裁裁决书。裁决：一、自裁决生效之日起10日内，被申请人向申请人支付违法解除劳动合同的赔偿金22,998.25元；二、自裁决生效之日起10日内，被申请人向申请人支付2020年7月至2020年10月工资14,662.08元；三、驳回申请人的其他仲裁请求。原告不服该裁决的第一项，诉至一审法院。一审法院认为：劳动者的合法权益受法律保护。关于要求不支付被告违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，该院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十七、第四十八条、第八十七条规定内容，劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行，不要求继续履行的，应按经济补偿金标准的二倍支付赔偿金，经济补偿金的计算标准按照劳动者在本单位的工作年限，每工作满一年支持一个月的工资，工作六个月以上不满一年的按一个计算，不满六个月的支付半个月的工资。本案中，原告主张被告严重违反规章制度而解除劳动合同，其依据系《奖惩管理制度》第5条第2款及第9款，但该《奖惩管理制度》的制定主体系大连胜利广场发展有限公司，并非原告，原告并不能依据关联公司的管理制度行使合同解除权；而且现并未有证据证明该《奖惩管理制度》履行了民主制定程序且向被告等劳动者进行了公示，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四条之规定；此外，被告虽未按要求去新岗位工作报到，但其在明确表示不同意调岗的情况下仍在原岗位继续上班，并不能认定被告构成旷工，故原告解除案涉劳动合同，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条之规定，系违法解除，应当向被告支付赔偿金，故原告请求不支付违法解除劳动合同赔偿金的请求，一审法院不予支持。原告提供的薪资明细表显示，被告劳动合同解除前12月的月平均应得工资为4,599.65元/月。鉴于被告认可大连市劳动人事仲裁委员会的裁决未提起诉讼，一审法院确认按4,599.65元/月执行，原告应向被告支付违法解除劳动合同赔偿金22,998.25元。关于仲裁裁决的原告给付被告2020年7月至2020年10月工资14,662.08元，因原被告双方均认可，一审法院予以支持。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十九条、第四十七、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条、第二十七条之规定，判决：一、原告大连胜利商业管理有限公司向被告吴振权支付违法解除劳动合同赔偿金22,998.25元；二、原告大连胜利商业管理有限公司向被告吴振权支付2020年7月至2020年10月工资14,662.08元；上列一、二项原告应支付被告之款项，于判决发生法律效力之日起十日内付清；若逾期给付，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告大连胜利商业管理有限公司的诉讼请求。案件受理费10元（原告已预交），由原告大连胜利商业管理有限公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，本案争议的焦点是，上诉人解除与被上诉人的劳动合同是否构成违法解除，是否需要支付赔偿金。劳动者的合法权益受法律保护。用人单位单方解除劳动合同应依法进行，否则应承担违法解除劳动合同的法律责任。本案中，上诉人于2020年11月6日以被上诉人“严重违反用人单位规章制度”为由单方解除劳动合同，对被上诉人严重违反上诉人单位规章制度的具体情形应由上诉人承担举证责任。从上诉人的举证情况看，其解除劳动合同存在与事实和法律规定不相符的情形。首先，关于上诉人调整被上诉人的工作岗位问题。工作岗位变更属于劳动合同的主要内容变更，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条之规定“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。”被上诉人作为用人单位，享有用工自主权，确因生产经营需要，可以调整劳动者的工作岗位，但调岗应具备必要性和合理性，并应履行与劳动者进行协商的程序。上诉人于2020年10月29日口头通知被上诉人调岗，被上诉人与其他7位被调岗人员当日即向上诉人递交书面意见，明确表示不同意调岗，要求上诉人出具书面文件说明原因，并提出在没有协商一致时被上诉人继续在原电气维修岗位上班。上诉人对此没有给被上诉人进行书面回复并与被上诉人进行进一步协商沟通，在被上诉人没有到测温岗位报到上岗的情况下，上诉人亦未与被上诉人再次协商沟通并了解掌握被上诉人的现实状况。虽然双方的《劳动合同》第四十三条约定了上诉人有权根据工作需要调整被上诉人的工作岗位，但也不能免除应与被上诉人进行协商的程序，否则即属于“用人单位免除自己的法定义务、排除劳动者权利的”无效合同条款。再者，上诉人在对被上诉人的处罚决定中，载明的调岗理由是“根据胜利广场经营需要，工程部原有维修工作已外包……”，以此种理由对被上诉人进行调岗，不能认定调岗具备必要性、合理性，上诉人在诉讼中增加了“因疫情防控的需要”这一理由，因并非当时的调岗理由，也不能证明上诉人调岗的必要性及合理性。在被上诉人已书面告知上诉人“在没有协商一致时继续在电气维修岗位上班”的情况下，且被上诉人举证证明了其在原岗位上班，上诉人认定被上诉人旷工，没有事实和法律依据。其次，关于上诉人解除劳动合同的依据问题。上诉人作为用人单位，其解除与被上诉人劳动合同依据的是《奖惩管理规定》中的相关条款，而《奖惩管理规定》是大连胜利广场发展有限公司的规章制度，大连胜利广场发展有限公司与上诉人系同属于胜利集团公司旗下的两个独立企业法人，虽然《奖惩管理规定》的相关条款内容与上诉人公司《员工手册》中的内容相同，但大连胜利广场发展有限公司的《奖惩管理规定》并非等同于上诉人公司的《员工手册》，上诉人在对被上诉人进行处罚时，并未依据《员工手册》，而是依据大连胜利广场发展有限公司的《奖惩管理规定》，上诉人据此解除与被上诉人的劳动合同，同样没有事实和法律依据。最后，关于上诉人对被上诉人的处罚问题。上诉人对被上诉人作出处罚决定，该处罚决定是以大连胜利广场发展有限公司的名义下发文件，虽然加盖了上诉人的公章，但存在名实不符，与处罚决定的严肃性及规范性不相称。综上所述，大连胜利商业管理有限公司解除与被上诉人吴振权的劳动合同，违反了法律规定，构成违法解除，应向被上诉人支付违法解除劳动合同经济赔偿金，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由大连胜利商业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨学超审判员  宁 宁审判员  刘婷娜二〇二一年九月六日书记员  张 琳附：法律条文《民事诉讼法》第一百七十条规定第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。