广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终15900号上诉人（原审被告）：广州斌俊酒店管理有限公司。住所地：广州市南沙区金环街1号越鸿都会广场（自编号7-5栋商业楼）2206房。法定代表人：翁俊杰。委托诉讼代理人：陈淑辉，广东纬韬律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄沛娟，广东纬韬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州天奕房地产有限公司。住所地：广州市南沙区丰润路海熙大街18号。法定代表人：梁幼枫。委托诉讼代理人：梁颖珍，泰和泰（广州）律师事务所律师。上诉人广州斌俊酒店管理有限公司（以下简称斌俊公司）因与被上诉人广州天奕房地产有限公司（以下简称天奕公司）中介合同纠纷一案，不服广州市南沙区人民法院（2020）粤0115民初2549号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月7日立案，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员戴俊英独任审理，本案现已审理终结。斌俊公司上诉请求：1.依法撤销(2021)粤01l5民初2549号民事判决书，改判并驳回天奕公司一审提出的全部诉讼请求；2.判令天奕公司承担一、二审的全部诉讼费用。事实与理由：一审判决事实认定错误，使用法律不当。第一、天奕公司依据《独家委托合同》的约定向斌俊公司支付了保证金人民币15万元后，其在达到《独家委托合同》约定的保证金退还的条件的基础上，经其法定代表人梁幼枫电话向斌俊公司法定代表人翁俊杰提出请求，要求案涉的保证金人民币15万元直接退付至其指定的梁某的账户上。针对天奕公司人法定代表人梁幼枫的请求，因考虑到双方属于合作关系，且两法定代表人间属朋友关系，故斌俊公司的法定代表人翁俊杰经与其电话沟通后，双方就退还保证金支付至梁某账户上事宜达成一致共识，故斌俊公司于2019年7月19日通过法定代表人翁俊杰的账户向梁某的账户退回了保证金人民币15万元。虽《独家委托合同》约定案涉的保证金人民币15万元应退还至天奕公司指定的公司账户，但因双方的法定代表人己就收取退还保证金的账户达成合意并更改指定支付至梁某的账户上，根据《民法典》第六十一的规定，法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。故斌俊公司法定代表人翁俊杰向天奕公司法定代表人梁幼枫指定的梁某的账户退还保证金的行为，应视为斌俊公司向天奕公司退还保证金的行为。第二、斌俊公司事实上己于2019年7月19日向天奕公司退还了保证金人民币15万元，但天奕公司现在却重复主张要求斌俊公司退保证金，这有悖于事实的诉求，不应得到一审法院支持的。综上，斌俊公司认为，一审判决事实认定错误，使用法律不当，请求二审法院依法撤销一审判决，改判并驳回天奕公司一审提出的全部诉讼请求。天奕公司二审答辩称：原审判决查明事实清楚，适用法律正确，依法应当驳回上诉，维持原判。第一，根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”斌俊公司主张其经双方法人协商将涉案履约保证金退还给了案外人梁某，并非事实，且对此未提交证据证明，应承担举证不能的法律后果。斌俊公司从未告知天奕公司，其指定由“翁俊杰”向天奕公司退还15万元履约保证金。斌俊公司也没有提交证据证明，天奕公司曾委托“梁某”收取斌俊公司退还的15万元履约保证金。根据“谁主张谁举证”的原则，若斌俊公司认为“翁俊杰”向“梁某”转账15万元，即等同于斌俊公司向天奕公司退换履约保证金15万元的，斌俊公司应提出相应证据予以证实。否则，应当由斌俊公司承担举证不利的后果。第二，按照《中华人民共和国民法典》第五百零九条第一、第二款规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。双方在《独家委托合同》中明确约定被答辩人应将上述履约保证金退还至天奕公司的公司账户，斌俊公司现有证据不能证明双方对该约定进行了变更，故即使斌俊公司有向案外人付款，也不能免除其向天奕公司退还涉案履约保证金的合同义务。综上所述，斌俊公司的上诉理据不符合客观事实，也没有法律依据。天奕公司向一审法院提起本案诉讼，请求：1、斌俊公司向天奕公司返还履约保证金150000元；2、案件受理费由斌俊公司承担。一审法院经审理查明：2019年4月3日，天奕公司（乙方）与斌俊公司（甲方）就委托涉案项目签订《独家委托合同》约定：销售的内容包括135套毛坯公寓及39套带装修公寓，面积约10338.05平方米；合同期限为6个月，从2019年3月20日至9月25日，（具体时间从正式进场对外销售开始计算），甲方指定该项目对接人为钟南伟，乙方指定该项目对接人为梁幼枫；乙方应按时将合同约定的履约保证金等支付至甲方指定的公司账户，甲方应按时将合同约定的履约保证金返还至乙方指定的公司账户。合同另就双方的责任、权利和义务等进行了约定，双方在合同第六条中特别约定“1、乙方在签订本合同后的3个工作日内向甲方支付人民币150000元作为本合同的履约保证金。履约保证金不用于任何交易，仅作为乙方对于合作行为按约履行进行保证的款项。乙方在本项目正式开始对外销售的三个月内未能销售功夫街3号或功夫街4号共计30套房屋，甲方有权暂不退还保证金。甲方应在乙方达成销售功夫街3号或功夫街4号共计30套房屋，乙方有权向甲方提出申请退还保证金。如乙方不提出申请则在销售完成后，甲方应主动退还履约保证金，达到上述任何一条件时的10个工作日内将履约保证金返还到乙方指定账户。”合同签订后，天奕公司分别在2019年4月3日、4月7日向斌俊公司指定账户支付了100000元、50000元，斌俊公司出具了金额为150000元的押金《收条》。天奕公司后依约进场销售，并于同年10月份撤场。天奕公司为证明其已销售了涉案项目的46套公寓，提交了证据《合同管理单》《认购卡》《认购书》，其中日期为2019年7月11日的《合同管理单》销售代理公司销售经理确认栏签名为“梁某”。斌俊公司对该证据不予确认，但陈述其是退款账户的人员。斌俊公司当庭确认天奕公司在2019年7月19日已达到保证金退还的条件，其已向天奕公司退还了保证金，为证明该主张，斌俊公司提交了证据《建设银行客户交易详细信息》，该证据载明翁俊杰在2019年7月19日向案外人梁某名下账户转账150000元。天奕公司对该证据不予确认。就向梁某付款的原因，斌俊公司陈述是天奕公司与斌俊公司法人电话沟通好的，天奕公司对此不予确认，斌俊公司亦未提交证据证明。一审法院认为：本案为民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条的规定，应当适用当时的法律、司法解释的规定。天奕公司与斌俊公司签订的《独家委托合同》是当事人的真实意思表示，内容没有违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，双方应当依约履行各自的义务。结合双方的诉辩意见，本案的争议焦点为斌俊公司是否应向天奕公司退还履约保证金。对此，一审法院评析如下：首先，斌俊公司当庭自认涉案的保证金退还条件已在2019年7月19日成就，故其理应依约向天奕公司退还涉案的保证金150000元。其次，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”斌俊公司主张其经双方法人协商将涉案履约保证金退还给了案外人梁某，但对此未提交证据证明，应承担举证不能的法律后果，一审法院对其该项主张不予采信。第三，双方在合同中明确约定斌俊公司应将上述履约保证金退还至天奕公司指定的公司账户，斌俊公司现有证据不能证明双方对该约定进行了变更，故即使斌俊公司有向案外人付款，也不能免除其退还涉案履约保证金的合同义务。据此，天奕公司要求斌俊公司退还履约保证金150000元合理有据，一审法院予以支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和合同法》第六十条第一款、第一百零七条的规定于2021年5月19日作出判决：广州斌俊酒店管理有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向广州天奕房地产有限公司退还履约保证金150000元。案件受理费1650元，由广州斌俊酒店管理有限公司负担。二审中，斌俊公司申请证人梁某出庭作证，拟证明斌俊公司法定代表人翁俊杰于2019年7月19日向天奕公司梁某账户打款15万元，即其已退还天奕公司人民币15万元保证金。但证人梁某出庭作证表示其没有与天奕公司签订劳动合同，不是天奕公司员工，承认收到翁俊杰的15万元款项，但是因为其与翁俊杰之间有其他经济往来的缘故，因而收取该笔款项。本院经审查认为，梁某的证人证言无法证实斌俊公司已向天奕公司退还人民币15万元保证金。本院经二审审查，确认一审法院查明的基本事实。本院认为：根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案应适用当时的法律和司法解释的规定。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”。针对斌俊公司的上诉，评析如下：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。斌俊公司主张将涉案履约保证金15万元退还给了梁某，而梁某承认其虽然收到15万元，但认为与斌俊公司法定代表人翁俊杰之间存在经济往来关系，该笔款项是其个人帮助斌俊公司处理事务所应得的报销费用和部分利润，因此，与斌俊公司应当向天奕公司支付的履约保证金无关。在此情形下，因斌俊公司未提交证据证明梁某系天奕公司员工或接受天奕公司委托收款，况且双方在合同中明确约定斌俊公司应将上述履约保证金退还至天奕公司指定的公司账户，斌俊公司现有证据亦不能证明双方对该约定进行了变更，故一审判决认为即使斌俊公司有向案外人付款，也不能免除其向天奕公司退还涉案履约保证金的合同义务，理据充分，并无不当，应予维持。综上所述，斌俊公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3300元，由广州斌俊酒店管理有限公司负担负担。本判决为终审判决。审 判 员 戴俊英二〇二一年九月八日法官助理 张家齐书 记 员 黄咏欣