文书内容江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终4959号上诉人(原审被告）：徐州牛犊信息科技有限公司（原名称徐州点拓网络科技有限公司），住所地江苏省徐州市云龙区世贸广场SOH04幢1单元13层1302室。法定代表人：耿伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：汪磊，男，1981年9月8日生，汉族，住徐州市泉山区，该公司员工。委托诉讼代理人：张妍，江苏彭嘉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：深圳微迅捷网络技术有限公司，住所地深圳市龙华区龙华街道清华社区梅龙大道2125号卫东龙商务大厦A栋3层。法定代表人：李懿展，该公司总经理。上诉人徐州牛犊信息科技有限公司（以下简称牛犊公司）因与被上诉人深圳微迅捷网络技术有限公司（以下简称微讯捷公司）服务合同纠纷一案，不服江苏省徐州市云龙区人民法院（2021）苏0303民初985号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。牛犊公司上诉请求：1、撤销(2021)苏0303民初985号民事判决书第一项判决；2、依法改判驳回微讯捷公司的诉讼请求，并承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一审法院判决认定事实不清，证据不足，判决错误。双方缔约目的是推广案涉游戏，根据结算量支付费用。上诉人付费推广需要的是真实用户，但被上诉人并未进行正常推广，其通过暗刷流量产生的都是虚假用户，其通过虚增流量的方式获取上诉人公司推广费用，致上诉人合同目的无法实现，遭受严重经济损失。一审法院未查清被上诉人暗刷流量的情况，上诉人在原审庭审过程中已经出示提交实时查询案涉关联小游戏微信程序情况，上面显示仅有100人浏览，而被上诉人提交的流量数据显示几十万的点击量。因网络推广合作模式与传统经济合作模式不同，由于互联网的虚拟性，很难对合同的履行情况进行有效监控，被上诉人利用暗刷流量模拟人工点击的方式不会轻易被上游游戏厂商及上诉人发现，骗取推广服务费用。一审忽视庭审中上诉人陈述和上诉人提交的证据，仅凭微信聊天记录进行案涉合同流量认定，错误推定上诉人拖欠服务款项。微讯捷公司答辩称：1、双方签订的《推广合作协议》第一条第1项1.3中约定，双方授权代表已获得充分授权可代表其公司签署本协议，《推广合作协议》及附件《信息服务单》均系当事人真实的意思表示，合同的内容亦不违反法律、行政法规的强制性规定，因此合同合法有效。2、根据双方签订的《推广合作协议》及附件《信息服务单》第六条第2项中约定，甲方有权根据业务发展和市场变化，及时调整、变更后续推广计划，但应提前三个工作日以书面、电子邮件或传真方式通知乙方，乙方应在三个工作日内配合甲方完成前述工作。第六条第3项中约定，甲方有义务保证结算数据统计平台运行的稳定性和数据统计的真实性。上诉人主张我方通过虚增假量的方式获取推广费用，但通过案件事实表明，推广服务期间的数据结算单是由上诉人公司先行整理后发送给我方确认，上诉人一直对数据的统计方式和最终统计结果是知晓的，也没有提交任何证据材料推我方己依照约定履行推广服务内容的事实。3、被上诉人在小游戏圈子有一定的知名度，我公司线上游戏“水排序谜题”就是千万级别DAU产品，该款小游戏腾讯公司主推，一直保持前三名的好成绩，每天日活几十万用户，我公司一直有跟腾讯等大公司合作，双方签订长期合作协议，诚信经营。《推广合作协议》第七条第6项中明确约定，乙方保证不采用弄虚作假、作弊手段或刷量、类似刷量等不当行为，增加甲方产品的点击、下载、安装、注册等数量，一旦甲方发现乙方有上述行为，甲方有权拒绝结算违约投放期间的全部费用，并有权立即解除本协议。被上诉人在推广服务期间，一直与上诉人公司积极沟通，认真进行推广服务，保持合作关系，上诉人从未提出终止合同的意思表示。4、按照《信息服务单》约定，被上诉人己按照上诉人要求寄送了盖章后的数据结算单和开具的正规发票，上诉人也表示收到了我方寄送的盖章数据结算单和对应金额发票。5、被上诉人已按照合同约定提供了营销推广服务，上诉人应按照合同约定支付相应的价款及违约金。微讯捷公司一审诉讼请求：1.判令牛犊公司向微讯捷公司支付服务费人民币101359.82元及延迟履行违约金（自2020年12月26日起，以101359.82元为本金，按每日万分之五的利率计算，至实际付清之日止）。2、判令牛犊公司承担本案的案件受理费和保全费。一审法院认定事实如下：2019年7月13日，微讯捷公司（乙方）与牛犊公司（甲方）签订《推广合作协议》及附件《信息服务单》约定：甲方按双方约定提供应用产品，由乙方在其推广渠道进行营销推广。推广渠道为小程序推广，推广方式CPA（即按照乙方推广渠道中合作产品的有效下载安装并注册量为基准计算推广费用）。双方约定采取“后付”方式结算费用，结算周期周结。每个结算周期结束后的5日内，双方以邮件方式核对统计数据，并核算推广费用，乙方在推广费用确定后的5个工作日内向甲方开具等额合法的增值税专用发票，甲方自收到发票后的10个工作日将推广费用汇至乙方收款账户。结算数据以甲方统计结果为准，如双方统计数据误差超过5%的，甲乙双方应共同协商解决。如甲方未按本协议规定支付款项，每逾期一日，甲方应按当期应付金额的万分之五向乙方支付延迟履行违约金。2020年5月1日至2020年7月31日，牛犊公司向微讯捷公司出具结算单一张，明确该时间段内服务费税后结算金额为123275.75元；2020年8月1日至2020年9月30日，牛犊公司向微讯捷公司出具结算单一张，明确该时间段内服务费税后结算金额88084.07元。微讯捷公司在2020年8月25日、2020年12月11日向牛犊公司分别出具价税合计金额为123275.75元、88084.07元的深圳增值税专用发票两张。2020年7月至2021年2月期间，微讯捷公司一直通过微信聊天的方式和牛犊公司进行业务联系及账目核对。在微讯捷公司提供的微信聊天记录截屏中，牛犊公司公司职员李前坤、汪磊先后与微讯捷公司联系合作事宜、进行数据确认，在微讯捷公司多次提出结算付款请求时，牛犊公司未对数据确认结果明确提出异议或表达出解除服务协议的意思表示，也并没有拒绝对方的付款请求，而是用“申请一下”、“提交上去了”“昨天对公的安排了一部分”、“嗯，后面8-9月份的账目商务在整理情况，稍后能有结果”等文字进行回复。一审法院认为，双方于2019年7月19日签订的《推广合作协议》及附件《信息服务单》，均系当事人真实的意思表示，内容亦不违反法律、行政法规的强制性规定，因此合法有效。微讯捷公司已按照合同约定提供了营销推广服务，牛犊公司应按照合同约定支付相应的价款。推广数据的统计是由牛犊公司在后台整理核对后发送至微讯捷公司，微讯捷公司无异议后由牛犊公司出具结算单进行结算，牛犊公司提出微讯捷公司在2020年8月至9月期间存在使用刷量的方式进行虚假推广，对推广数据存在质疑，但通过在案证据表明，上述期间的数据结算单仍是由牛犊公司先行整理后发送给微讯捷公司确认的，牛犊公司对该数据的统计方式和最终统计结果是知晓的。牛犊公司所列证据并不具有证据优势，无法推翻微讯捷公司已依照约定履行服务内容的事实，故法院对此不予采信。关于微讯捷公司要求牛犊公司支付违约金主张。结合《推广合作协议》第六条第7项关于迟延履行违约金的约定，微讯捷公司主张牛犊公司支付违约金，法院予以支持。牛犊公司应以尚欠推广服务费101359.82元为基数，从2020年12月26日起计算至实际清偿之日止，以每日万分之五的标准支付违约金。一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第六条、第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十条之规定，判决：本判决生效之日起十日内，被告徐州牛犊信息科技有限公司支付原告推广服务费用101359.82元、违约金（以尚欠推广服务费101359.82元为基数，从2020年12月26日起至实际清偿之日止，以每日万分之五的标准）。案件受理费2327元，减半收取为1163.5元，由徐州牛犊信息科技有限公司负担。二审期间，微讯捷公司未向本院提交新的证据。牛犊公司提交如下证据：证据一、推广质量对比证据，拟证明：微讯捷公司虚假刷量。证据二、微讯捷公司刷量和恶意推广的证据，拟证明：微迅捷公司为牛犊公司推广服务的小程序因微讯捷公司的欺诈行为，被腾讯后台暂停服务。证据三、微迅捷公司合同违约的证据。拟证明：微迅捷公司私自将本合同项下的推广义务转让给第三方，采取刷量的方式，骗取牛犊公司的推广服务费。经质证，微讯捷公司对证据一的真实性、合法性、关联性均不予认可。首先，三张截图无法识别是哪个游戏的推广数据截图，数据统计图是动态的过程。其次，根据双方签订的推广合作协议，推广产品应从产品的点击、下载、安装和注册等多项数据指标来衡量，不是简单的游戏平均停留时长来衡量。有些游戏的玩法、其他游戏的导入等，都影响游戏平均停留时长。对证据二的真实性、合法性、关联性均不予认可。《火柴人逃亡监狱》暂停服务的原因是为其他账号进行推荐、推广、导流等行为。微讯捷公司提交的微信联通证明显示每次游戏推广都是双方沟通后进行，每天的推广数据牛犊公司都可以从第三方平台看到，微讯捷公司没有非法收集和窃取用户密码的行为，也没有欺诈行为。对证据三的真实性、合法性、关联性均不予认可。在小游戏领域，注册开发者是个人很普遍，但游戏后台登记主体也可以是公司。微讯捷公司没有将合同项下推广义务全部或者部分转让给第三方，不存在违约行为。本院认为，微讯捷公司对牛犊公司提交证据的三性及证明目的均不予以认可，对上述的证明目的，本院将结合其他证据及案件事实予以综合认证。二审查明其他事实与一审查明一致。本案二审期间的争议焦点为，本案是否具备付款条件，上诉人是否应向被上诉人支付服务费。本院认为，本案已具备付款条件，牛犊公司应向微讯捷公司支付服务费。理由是，首先，双方签订的《推广合作协议》及附件《信息服务单》，系双方当事人真实的意思表示，亦不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方均应按照合同约定各自履行自己的义务。其次，微讯捷公司已按照合同约定提供了营销推广服务，牛犊公司应按照合同约定支付相应的价款。再次，关于服务费的结算。双方合同约定采取“后付”方式结算服务费。推广数据系由牛犊公司在后台整理、统计、核对后发送至微讯捷公司，微讯捷公司无异议后，由牛犊公司出具结算单进行结算。牛犊公司在一、二审期间均主张微讯捷公司在2020年8月至9月期间刷量进行虚假推广，存在违约行为，但上述期间的数据结算单亦是牛犊公司先行整理统计后发送给微讯捷公司进行确认的，牛犊公司在一、二审期间虽然提交证据欲证明其观点，但是其提交的推广质量对比图上显示的统计期间为2020年10月1日至2020年12月31日的人均停留时长、2021年3月29日至4月27日的人均停留时长及次日留存率，而微讯捷公司主张的系2020年9月30日之前的服务费，其提交的“火柴人逃亡监狱”因违规暂停服务的原因为涉及账号无实质内容及服务，且主要目的为其他账号进行推荐、推广、导流等行为，牛犊公司一、二审期间提交的证据不足以证实微讯捷公司在2020年9月30日前提供推广服务期间存在刷流量及违约行为，亦无法推翻牛犊公司通过后台整理统计发送给微讯捷公司的数据结算单，故，在微讯捷公司已依照约定履行服务内容，以牛犊公司发送的数据结算单作为依据要求牛犊公司支付2020年9月30日前服务费的请求，一审法院予以支持，并无不当。综上所述，牛犊公司的上诉请求，不能成立，本院不予支持。原审法院的判决，认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2327元，由徐州牛犊信息科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 郭 宏审判员 冯昭玖审判员 徐海青二〇二一年九月十四日书记员 彭伟涛