广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终19887号上诉人（原审原告）：广州市点都德饮食有限公司，住所地广州市越秀区大南路仙湖街94号后座之第2、3、4、5楼。法定代表人：沈志辉，职务：总经理。委托诉讼代理人：关天晓，广东实德律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄卓雯，广东实德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘晓，男，汉族，住xxxx。委托诉讼代理人：陈蕾，广东法制盛邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：林楚君，广东法制盛邦律师事务所律师。原审第三人：广东点都德餐饮管理有限公司，住所地广州市越秀区中山一路57号二十层2005-2007部位。法定代表人：沈志辉，职务：总经理。委托诉讼代理人：关天晓，广东实德律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄卓雯，广东实德律师事务所律师。上诉人广州市点都德饮食有限公司（以下简称广州市点都德公司）因与被上诉人刘晓、原审第三人广东点都德餐饮管理有限公司（以下简称广东点都德公司）劳动争议一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2021）粤0104民初11596号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月19日立案受理后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员独任审理，于2021年9月7日公开开庭审理了本案。上诉人广州市点都德公司的委托诉讼代理人关天晓、黄卓雯，被上诉人刘晓的委托诉讼代理人陈蕾，原审第三人广东点都德公司的委托诉讼代理人关天晓、黄卓雯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。广州市点都德公司上诉请求：1.请求撤销一审判决；2.改判广州市点都德公司无需向刘晓支付2020年2月至2020年5月工资差额6593.87元；3.改判广州市点都德公司无需向刘晓支付2020年1月20日至2020年5月15日期间未签劳动合同额外一倍工资14106.21元；4.改判广州市点都德公司无需向刘晓支付解除劳动合同关系的经济赔偿金53412元；5.判令本案一审、二审诉讼费用由刘晓承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，定性不正确，导致适用法律错误，依法应予纠正，事实与理由如下：一、停薪留职申请双方已达成合意，且有生效的裁决书确认，效力应予认定。刘晓在2020年1月28日向广州市点都德公司申请停薪留职，由于疫情，广州市点都德公司也对此表示同意。双方已就刘晓从2020年1月28日不上班这一行为性质是停薪留职达成一致，此后刘晓也未提供任何劳动。而刘晓却在广州市点都德公司要求与其解除劳动合同后，又反悔要求广州市点都德公司支付其停薪留职期间的工资，违背了双方的约定，亦违背了诚实信用的原则。且刘晓停薪留职申请的有效性有生效的裁决书确认，一审判决认为停薪留职仅针对国有企业员工属认定事实错误。因此，广州市点都德公司无需支付停薪留职期间的工资。二、一审法院计算错误，刘晓离职前12个月的平均工资应为6088.68元。（一）根据刘晓在劳动仲裁阶段提供的证据，刘晓2019年5月的工资显然没有7000元，仅为5619.66元，因此应当按照这个金额计算刘晓2019年5月工资。（二）仲裁委确认刘晓2020年3月、4月、5月的工资标准为每月1680元，因此，刘晓的2020年3月至2020年5月15日计入离职前12个月的工资总额应当为4200元。（三）年终奖为2019年一整年的年终奖，平摊至每个月，应计入离职前12个月的年终奖为7.5个月。实际上，刘晓2019年5月16日-2019年12月31日的年终奖为：6250÷12×7.5=6335.625元。因此，按照刘晓实收工资金额，刘晓2020年5月15日离职前12个月平均工资为：73064.205÷12=6088.68元。三、双方之间劳动权利义务关系是继续以原条件确定，未续签劳动合同并不影响刘晓的权利。且广州市点都德公司已提出合同期限顺延，由于疫情无法续签的，广州市点都德公司不应承担双倍工资赔偿责任。根据最高院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一）》第十六条的规定：“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。”劳动合同到期后，刘晓仍在广州市点都德公司处工作，也未表示异议的，双方仍以原条件继续履行劳动合同。广州市点都德公司与刘晓虽未及时续签劳动合同，但刘晓的工作内容和性质未发生变化，双方之间劳动权利义务关系是继续以原条件确定，双方的劳动权利义务关系是明确的，未续签劳动合同并不影响刘晓的权利。另外，由于疫情原因，广州市点都德公司才未能及时与刘晓续签劳动合同。同时，广州市点都德公司已及时通知刘晓合同期限顺延，尽到了告知的义务。在广州市点都德公司已主动提出续签合同的情况下，由于不可抗力因素导致无法实现合同续签的，法院判令广州市点都德公司承担合同未续签的责任，显失公平。四、广州市点都德公司系合法解除劳动合同，需支付给劳动者的应当是经济补偿金。首先，广州市点都德公司之所以解除与刘晓的劳动关系，系因其在工作过程中存在越级汇报工作，导致部门管理混乱，在工作中不认真负责，经常遗失相关工程的竣工验收单、结算单等严重违反劳动纪律的行为，根据劳动法相关规定，广州市点都德公司是合法解除劳动合同。其次，广州市点都德公司与刘晓劳动合同到期后，因疫情原因，双方未续签书面的劳动合同，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十四条，劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应予支持。最高人民法院关于“一方提出终止劳动关系的，人民法院应予支持”应理解为：“劳动合同期满1年内，为平衡劳动者和用人单位的利益，用人单位不愿与劳动者续订书面劳动合同，提出终止劳动关系的，视为符合劳动合同法第四十四条第（一）项规定的终止情形，应当依照劳动合同法第四十六条第（五）项的规定支付经济补偿，不以违法终止劳动关系论。”因此，广州市点都德公司在一年内提出解除与刘晓的劳动合同，不属于违法终止劳动合同，需要支付给刘晓的是经济补偿金，而非经济赔偿金。刘晓辩称，不同意广州市点都德公司的上诉请求，同意一审判决。原审第三人广东点都德公司辩称，同意广州市点都德公司的上诉请求。广州市点都德公司向一审法院起诉请求：1.广州市点都德公司无需向刘晓支付2020年2月至2020年5月工资差额人民币6594.18元；2.广州市点都德公司无需向刘晓支付2020年1月20日至2020年5月15日期间未签劳动合同额外一倍工资人民币14106.21元；3.广州市点都德公司无需向刘晓支付解除劳动合同关系的经济赔偿金人民币53412元；4.本案诉讼费用由刘晓承担。一审法院认定事实：刘晓于2016年11月21日入职广州市点都德公司处，任职工程监理，双方签订书面劳动合同，其中约定合同期限自2016年11月21日起至2019年12月20日止等。广东点都德公司于每月15日左右以银行转账方式向刘晓支付上月工资，工资最后支付至2020年4月。因受新冠疫情影响，广州市点都德公司从2020年1月27日起处于停工状态，刘晓所在工程部至仲裁庭审之日2020年9月7日仍未复工。刘晓于2020年5月15日离职，离职原因系广州市点都德公司于该日以发送手机短信的方式向刘晓发出《解除/终止劳动关系通知书》（其中内容为：现我司决定解除/终止双方的劳动关系，于2020年5月15日生效。请您收到通知一天内回复，并尽快办理离职手续，没有回复视为同意，双方达成共识无异议。）2020年6月12日，刘晓等3人作为申请人，以广东点都德公司、广州市点都德公司为第一、第二被申请人，向广州市越秀区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求广东点都德公司、广州市点都德公司支付违法解除赔偿金53627元、2019年12月1日至2020年5月15日未签劳动合同额外一倍工资38355.5元、2020年2-5月工资差额18921元、未付工资25%经济赔偿金4730元。在该案件中，刘晓主张其工资标准为税前7000元、税后工资6711元，离职前12个月月均工资为7661元；广东点都德公司、广州市点都德公司均确认刘晓2019年度年终奖为10137元。广州市越秀区劳动人事争议仲裁委员会作出穗越劳人仲案〔2020〕1068-1070号仲裁裁决书，其中裁决：一、广州市点都德公司向刘晓支付2020年2月工资差额4327元、2020年3月1-2日工资308.55元、2020年3月3日至2020年5月15日期间生活费差额1958.63元；二、广州市点都德公司向刘晓支付2020年1月20日至2020年5月15日期间未签劳动合同额外一倍工资14106.21元；三、广州市点都德公司向刘晓支付违法解除劳动关系赔偿金53412元；四、驳回刘晓的其他仲裁请求。本案中，广州市点都德公司为证明其主张，提交以下证据：1.《劳动合同》，拟证明合同到期后，刘晓仍在广州市点都德公司处工作，刘晓从未提出过异议，双方仍以原条件继续履行劳动合同。2.刘晓打卡记录，拟证明刘晓自2020年1月17日起未再提供劳动。3.刘晓于2020年1月28日出具的《停薪留职申请》（内容为：目前本人所在地区及广州已发生多例新型冠状病毒感染疫情，且政府采取了管控措施，为了保障个人人生安定，申请停薪留职，返岗时间待定。），拟证明由于疫情原因，刘晓在2020年1月28日向广州市点都德公司申请停薪留职，广州市点都德公司也表示同意，双方就刘晓从2020年1月28日起不上班这一行为性质是停薪留职达成一致。4.穗越劳人仲案（2020）1008、1009号仲裁裁决书，拟证明有生效的裁决书确认停薪留职申请的有效性。5.刘晓在仲裁阶段提供的银行流水，显示刘晓2019年5月实发工资5619.66元、6月实发工资6751.66元、7月实发工资6711.72元、8月实发工资6711.72元、9月实发工资6711.72元、10月实发工资6711.72元、11月实发工资6711.72元、12月实发工资6711.72元、2020年1月实发工资5985.05元、2月实发工资2384.31元、3月实发工资1091.72元、4月实发工资1091.72元。6.《刘晓离职前12个月工资统计表》，证据5-6拟证明刘晓2020年3月至5月的工资标准为每月1680元，其离职前12个月平均工资应为6419.64元。7.广州市点都德公司于2020年2月27日以手机短信向刘晓发送的《劳动合同期限顺延通知书》（内容为：刘晓先生：您与我司签订的劳动合同/协议书已期满，由于您不便前来我司办理续签手续，现我司决定将您的合同期限顺延至公司正式复工后的一个月，并在复工后办理补签手续，请您及时回复与反馈，如您收到该通知书一天内未有回复的，默认同意上述办法），拟证明由于疫情原因，广州市点都德公司才未能及时与刘晓续签劳动合同，同时广州市点都德公司已及时通知刘晓合同期限顺延，尽到了告知义务。刘晓对上述证据发表质证意见如下：证据1的三性由法庭认定。证据2，我方在仲裁开庭后曾补充广州市点都德公司在2020年4月安排刘晓在外工作的签到记录，刘晓任职岗位系监理，需要在外面看着工程，所以不会每天固定地址上班。对证据3的真实性、合法性无异议，关联性不认可；我方认为这不属于可以停薪留职的情况，且当时系公司法定代表人在微信群中提出让大家签署该份材料，说对刘晓的权利没有任何影响。证据4由法庭依法审查，与本案无关。证据5-6，我方已经提交完整的流水，且广州市点都德公司一直强调的1680元系由于用人单位单方的原因，说受疫情影响，只愿意发放广州市最低工资标准的80%，本身就没有取得员工的同意，所以即便仲裁没有将1680元计算到平均工资中，也是合理的。对证据7的真实性、合法性无异议，关联性不认可；短信是公司单方突然发送到员工手机中，没有取得员工同意，且当时员工系有提出异议，公司并未给予答复、理会。一审法院认为，关于2020年2月至2020年5月工资及生活费差额。根据《广东省工资支付条例》第四十八条的规定，因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。本案中，广州市点都德公司作为用人单位，仅提供刘晓在仲裁阶段提交的银行流水作为证据，未能提交工资台账以证明刘晓的工资收入情况，故依法应承担举证不能的不利后果。结合双方均确认的上述银行流水，刘晓在仲裁案件中主张其工资标准为税后工资6711元，亦属合理，一审法院予以采纳。《广东省工资支付条例》第三十九条规定，非因劳动者原因造成用人单位停工、停产，未超过一个工资支付周期（最长三十日）的，用人单位应当按照正常工作时间支付工资。超过一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资；用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费，生活费发放至企业复工、复产或者解除劳动关系。本案中，广州市点都德公司自2020年1月27日起停业，刘晓所在工程部至仲裁庭审之日仍未复工，广州市点都德公司未举证证明其符合《广东省人民政府关系企业复工和学校开学时间的通知》规定的不受延迟复工限制的用人单位，故应根据向刘晓支付2020年2月3日至2020年3月2日期间未超过一个工资支付周期的工资以及按照不低于广州市最低工资标准（2100元/月）的百分之八十支付刘晓2020年3月3日至5月15日期间的生活费。即广州市点都德公司应支付刘晓2020年2月工资差额4326.69元（6711元-2384.31元）、2020年3月1日至2日工资308.55元（6711元÷21.75×1个计薪天）、2020年3月3日至2020年5月15日期间生活费差额1958.63元（1680元÷21.75×21个计薪天＋1680元×1.5个月-2183.44元）。广州市点都德公司主张的停薪留职与上述规定相悖，且关于停薪留职的有关规定，仅针对国有企业员工，故对广州市点都德公司该项主张，一审法院不予采纳。关于未签劳动合同额外一倍工资。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”只要用人单位与劳动者之间建立了劳动关系，不管是第一次建立劳动关系还是劳动合同期满后继续维持原劳动关系，双方均应签订书面劳动合同。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条关于“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。”的规定，只是对劳动合同期满后双方继续维持劳动关系及相应权利义务这一事实作出法律确认，并没有因此免除双方签订书面劳动合同的法定义务。本案中，双方劳动合同于2019年12月20日到期后，刘晓继续在广州市点都德公司处工作，广州市点都德公司未于劳动合同期满后一个月内与刘晓续签劳动合同，违反上述法律规定，应承担相应的法律责任。故广州市点都德公司应按《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，向刘晓支付2020年1月20日至2020年5月15日期间未签订劳动合同额外一倍工资14106.21元（7000元÷21.75天×9个计薪天+7000元＋1680元×2个月＋1680元÷21.75天×11个计薪天）。关于违法解除劳动关系的赔偿金。双方劳动合同期满后，刘晓仍在广州市点都德公司处工作，广州市点都德公司未表示异议，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。而根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，广州市点都德公司主张刘晓在职期间存在“越级汇报工作，导致部门管理混乱，且在工作中极其不认真负责，经常遗失广州市点都德公司相关工程的竣工验收单、结算单”等违反劳动纪律的行为，但没有提供相应证据予以证明，亦未举证证明上述行为属于可予以解除劳动关系处理的情形。故广州市点都德公司于2020年5月15日向刘晓发出《解除/终止劳动关系通知书》，构成违法解除，应按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，向刘晓支付违法解除劳动关系的赔偿金。如前所述，广州市点都德公司未提供工资台账以证明刘晓的工资收入情况，依法需承担举证不能的不利后果。刘晓主张税前工资7000元，以及双方均确认2019年度年终奖10137元进行计算，故刘晓离职前12个月月平均工资为6676.5元[（7000元×10个月＋1680元×2个月＋10137元÷12个月×8个月）÷12个月]。因此，广州市点都德公司应向刘晓支付违法解除劳动关系赔偿金53412元（6676.5元×4个月×2）。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十七条、第八十二条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、第十六条，《广东省工资支付条例》第三十九条、第四十八条的规定，判决如下：一、广州市点都德饮食有限公司应在判决发生法律效力之日起三日内，向刘晓支付2020年2月工资差额4326.69元、2020年3月1日至2日工资308.55元、2020年3月3日至2020年5月15日期间生活费差额1958.63元。二、广州市点都德饮食有限公司应在判决发生法律效力之日起三日内，向刘晓支付2020年1月20日至2020年5月15日期间未签订劳动合同额外一倍工资14106.21元。三、广州市点都德饮食有限公司应在判决发生法律效力之日起三日内，向刘晓支付违法解除劳动关系赔偿金53412元。四、驳回广州市点都德饮食有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元（广州市点都德饮食有限公司已预交），由广州市点都德饮食有限公司负担。对于一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，广州市点都德公司虽上诉称其无需向刘晓支付2020年2月至2020年5月工资差额6593.87元、2020年1月20日至2020年5月15日期间未签劳动合同额外一倍工资14106.21元、解除劳动合同关系的经济赔偿金53412元，但依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，结合双方诉辩及提交的证据可知，因广州市点都德公司主张的停薪留职于法无据，双方在案涉期间未签订书面劳动合同，广州市点都德公司并无充分有效的证据证实刘晓有违反劳动纪律并足以构成合法解除双方劳动合同之情形，故本院对广州市点都德公司的上述主张不予支持，一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出一审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。综上所述，一审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由广州市点都德饮食有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  刘庆国二〇二一年九月八日书记员  郑燕玲廖子倩