山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁01民终4675号上诉人（原审原告）：徐新庆，男，1968年5月20日出生，汉族，住济南市，委托诉讼代理人：丰培芳，山东鼎洲律师事务所律师。委托诉讼代理人：贾思敏，山东鼎洲律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：崔自军，男，1976年9月20日出生，汉族，住济南市，委托诉讼代理人：汪伟忠，山东济西律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张丽娜，女，1981年2月25日出生，汉族，住济南市，原审被告：陈宪涛，男，1970年9月18日出生，汉族，住济南市，委托诉讼代理人：王培国，山东圣义律师事务所律师。上诉人徐新庆因与被上诉人崔自军、张丽娜及原审被告陈宪涛合同纠纷一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2021）鲁0191民初138号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月10日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。徐新庆上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或者将本案发回重审；2.一、二审诉讼费用全部由崔自军、张丽娜负担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，分配举证责任错误。根据徐新庆举证以及当事人陈述已经查明，徐新庆向张丽娜汇款131万元后，只有101万元进入山东百通投资有限公司（后更名为广东百通矿产投资有限公司，以下均简称百通公司）账户，同时张丽娜认可系根据崔自军的指示使用款项，且陈宪涛在济南市历下区人民法院（2018）鲁0102民初8828号案件的庭审笔录中陈述，陈宪涛只认可收到了101万元。在此情况下应由张丽娜、崔自军承担举证证明责任，在剩余投资款30万元张丽娜、崔自军不能说清楚款项去向的情况下，应当由其承担不利的法律后果。二、一审适用法律错误。徐新庆、崔自军、陈宪涛之间系合伙关系，不构成一审驳回徐新庆诉讼请求的理由。不管三人之间系合伙还是联营以及合作关系，一审均仍应当在查清案件事实的基础上，确定该笔款项的去向，如果崔自军、张丽娜不能证明该款项的合法用项或者用于合伙事业，则其非法截留资金的行为明显构成不当得利，一审以双方的基础法律关系为合伙为由，笼统驳回徐新庆的诉讼请求，是不负责任的表现。综上所述，一审法院判决认定事情不清，适用法律错误。崔自军辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，徐新庆的上诉理由不能成立，二审应当依法驳回上诉，维持原判。一、一审法院认定崔自军与徐新庆及陈宪涛之间系合伙协议纠纷事实清楚。崔自军、陈宪涛、徐新庆虽未签订书面合伙协议，但在庭审中，徐新庆、崔自军认可与陈宪涛之间系合伙关系，陈宪涛亦在济南市历下区人民法院（2018）鲁0102民初8828号案件的庭审中认可三人系合伙关系。故一审法院认定崔自军、陈宪涛、徐新庆三人之间形成事实上的合伙合同关系事实清楚。二、一审法院认定生效判决已经认定张丽娜为合伙账户的管理人，其尾号6114账号是徐新庆与崔自军、陈宪涛三人合伙指定的合伙账户，故徐新庆向张丽娜尾号6114号账号转款则视为向个人合伙转款事实清楚。既然向合伙账户转款就系投资款，徐新庆主张投资款数额最终确认是以百通公司收到款项为准，未提交有效证据证明，一审法院对其主张不予采信。三、一审法院认定徐新庆与崔自军、陈宪涛达成口头协议后，未就盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项作出明确约定，截至起诉之日，三人亦未对合伙事务进行结算。徐新庆主张崔自军、张丽娜截留其投资款30万元，未提交有效证据予以证明，崔自军、张丽娜也不予认可。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，徐新庆应承担举证不能的法律后果，故驳回徐新庆在本案中的诉讼请求，事实清楚。四、一审法院适用法律正确，徐新庆的上诉理由不能成立。首先，徐新庆主张投资款数额最终确认是以百通公司收到款项为准，应当提供有效证据予以证明，徐新庆并未提交有效证据，应当承担举证不能的法律后果。同时该案并不适用举证责任倒置的情形，一审法院分配举证责任事实清楚，既然生效判决认定了张丽娜的尾号6114号的账户为合伙账户，崔自军与张丽娜也认可收到徐新庆的30万，该30万就是合伙资产，故徐新庆认为一审判决认定事实不清，分配举证责任错误的上诉理由不能成立。其次，一审法院认定徐新庆与崔自军、陈宪涛达成口头协议后，未就盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项作出明确约定。截至起诉之日，三人亦未对合伙事务进行结算。徐新庆主张崔自军、张丽娜截留其投资款30万元，未提交有效证据予以证明，崔自军、张丽娜也不予认可。徐新庆应当承担举证不能的法律后果。又因崔自军、陈宪涛、徐新庆未就合伙进行结算，一审未查明30万元的去向并无不当。故徐新庆认为非法截留资金的行为明显构成不当得利，一审适用法律错误的上诉理由不能成立。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，徐新庆的上诉理由不能成立，二审应当驳回上诉，维持原判。张丽娜辩称，同意崔自军的答辩意见，补充答辩如下：张丽娜实际就是崔自军、徐新庆、陈宪涛雇佣的财务管理人员，按照崔自军与陈宪涛的指示对尾号6114的账户进行管理，并未私自截留任何款项。徐新庆也未举证证明。徐新庆的一审诉求无任何事实和法律依据，一审驳回其起诉认定事实清楚，适用法律正确。陈宪涛述称，一、本案审查对象应该是30万元款项的去向，而非“徐新庆、崔自军、陈宪涛三人是否构成合伙”。《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款规定：“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”。通过徐新庆的起诉状来看，徐新庆未基于合伙关系主张并提起诉讼。一审判决绕过徐新庆的起诉，将徐新庆的投资款返还诉讼请求定性为合伙纠纷，并作出判决，违反了上述法律规定。根据一审徐新庆的起诉状，本案的审查对象应该是徐新庆是否向张丽娜支付30万元款项，张丽娜收到30万元后的去向，是否用于徐新庆向百通公司投资，是否被崔自军和张丽娜私自占用。一审法院围绕徐新庆、崔自军、陈宪涛三人是否构成合伙进行审查，明显偏离了审理对象。二、徐新庆向张丽娜支付的30万元款项，已被张丽娜全额转给崔自军个人，目前30万元被崔自军私自占用，而非用于向百通公司投资。根据张丽娜中国民生银行《个人账户对账单》显示徐新庆向张丽娜支付的30万已被张丽娜全额转给崔自军个人，并未用于向百通公司投资。三、徐新庆向百通公司投资101万元，徐新庆于2018年3月5日向张丽娜支付的30万元款项并未用于向百通公司的投资。1.百通公司向徐新庆出具《收款收据》3张，可以证明徐新庆向百通公司投资101万元，徐新庆于2018年3月5日向张丽娜支付的30万元款项并未用于向百通公司投资。2017年6月8日，百通公司向徐新庆出具编号为NO.6840093《收款收据》，载明“收到投资款90万元”。2017年9月18日，百通公司向徐新庆出具编号为NO.4849261《收款收据》，载明“收到投资款1万元”。2017年9月20日，百通公司向徐新庆出具编号为NO.4849262《收款收据》“收到投资款10万元”。2.2020年9月16日徐新庆《收据》、中国建设银行个人活期账户交易明细，也可以证明徐新庆向百通公司101万元，徐新庆于2018年3月5日向张丽娜支付的30万元款项并没有用于向百通公司投资。四、一审判决认定“崔自军、陈宪涛、徐新庆三人之间形成了事实上的合伙合同关系”，既偏离了审理对象，又认定事实错误事实上，崔自军、陈宪涛、徐新庆三人分别与百通公司构成投资法律关系，三人并无合伙合意，更未形成一个法律意义上的合伙主体。一审判决认定崔自军、陈宪涛、徐新庆三人形成合伙关系，仅依据崔自军与徐新庆的当庭陈述。当事人的陈述不能单独作为认定案件事实的根据，一审判决认定违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条第（一）项之规定。2.一审判决认定“2018年初，徐新庆、崔自军、陈宪涛三人达成口头合伙协议，约定共同出资购买采矿权”，明显错误。2017年2月至9月崔自军先后向百通公司投资611万元，百通公司先后给崔自军出具投资款收据7张。2017年6月至9月，徐新庆先后向百通公司投资101万元，百通公司给徐新庆出具投资款收据3张。崔自军、徐新庆已经分别与百通公司建立投资法律关系，而一审判决却认定二人“又于2018年初与陈宪涛三人达成口头合伙协议约定共同出资购买采矿权”，这二者前后矛盾，不符合逻辑。关键是，一审判决“2018年初，徐新庆、崔自军、陈宪涛三人达成口头合伙协议，约定共同出资购买采矿权”的认定没有证据支持。需要注意的是“2018年初”不是一审法官笔误，这一点可以通过一审判决第4页第9行“同年3月5日”时间节点进行印证。因此，一审判决认定与事实不符，缺乏证据支持。3.证据“百通公司给崔自军出具的投资款收据7张”，可以证明崔自军与百通公司构成投资法律关系，崔自军、陈宪涛、徐新庆三人并没有形成一个具有法律意义上的合伙主体。徐新庆在本案一审提交的证据“济南市历下区人民法院（2018）鲁0102民初8828号案件开庭笔录”第12页第7行，崔自军提交“百通公司给崔自军出具的投资款收据7张（金额共计611万元）及崔自军个人的建设银行账户转账凭证1张，均明确注明“投资款”字样，崔自军对此无异议。崔自军在（2018）鲁0102民初8828号案件起诉状第1页倒数第1行明确陈述其“向陈宪涛实际控制的百通公司投资……先后向百通公司支付投资款686万元”。这足以证明崔自军认可其向百通公司的投资，其与百通公司构成投资法律关系，崔自军、陈宪涛、徐新庆三人并没有形成一个具有法律意义上的合伙主体。崔自军在济南市历下区人民法院（2018）鲁0102民初8828号案件中陈述其与徐新庆、陈宪涛、百通公司构成联营关系，本案中又陈述与陈宪涛、徐新庆三人构成合伙关系，前后矛盾，且与实物证据矛盾，其陈述不具有可信性，不应采信。4.证据“百通公司向徐新庆出具《收款收据》3张”、“2020年9月16日徐新庆《收据》”、“中国建设银行个人活期账户交易明细”，可以证明徐新庆与百通公司构成投资法律关系，崔自军、陈宪涛、徐新庆三人并没有形成一个具有法律意义上的合伙主体。实物证据“百通公司向徐新庆出具《收款收据》3张”均明确注明“收到投资款，合计101万元”，这足以证明徐新庆向百通公司投资101万元，二者构成投资法律关系，崔自军、陈宪涛、徐新庆三人并没有形成一个具有法律意义上的合伙主体。“2020年9月16日徐新庆《收据》”、“中国建设银行个人活期账户交易明细”，徐新庆与百通公司协商一致解除投资关系，百通公司向徐新庆退回投资款101万元及资金占用费49万元，徐新庆承诺就上述投资款不再向百通公司或任何第三人主张权利，这足以证明徐新庆与百通公司构成投资法律关系，崔自军、陈宪涛、徐新庆三人并没有形成一个具有法律意义上的合伙主体。百通公司向徐新庆支付资金占用费49万元，足以证明徐新庆认可其基于向百通公司投资101万元，已经获取收益的事实。徐新庆从百通公司退回投资款，解除双方投资关系，却主张其与崔自军、陈宪涛三人构成合伙关系（合伙未成立），明显前后矛盾，且与其本案提交的实物证据相矛盾，其陈述不具有可信性，不应获得采信。5.一审判决对实物证据视而不见，却对崔自军与徐新庆的陈述不做审查，直接采信，违反法律规定。审查崔自军、陈宪涛、徐新庆三人与百通公司之间的法律关系，应当首先通过实物证据进行认定，而不是通过当事人陈述或其他言词证据。当事人陈述或其他言词证据，不可避免的受到当事人利害关系、趋利避害、认知能力等因素影响，具有可变性，有一定概率的失真，必须严格审查，并有其他实物证据相互印证，方可采信。而本案一审判决对实物证据视而不见，却对崔自军与徐新庆的陈述不做审查，在没有相应实物证据相互印证的情况下，直接采信，明显违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条第（一）项的规定。6.一审判决认定“在该案的庭审过程中，陈宪涛到庭参加诉讼并认可其与徐新庆、崔自军系合伙关系”，与事实不符。通过查阅济南市历下区人民法院（2018）鲁0102民初8828号案件庭审笔录，没有陈宪涛认可其与徐新庆、崔自军系“合伙关系”的字样，一审判决的认定没有事实依据。7.崔自军、陈宪涛、徐新庆三人协商投资项目，并不能想当然得出三人一定会成立合伙主体，建立合伙关系的结论。事实上，三人的投资模式是，三人分别向百通公司投资并构成三个独立的投资法律关系。百通公司分别向三人出具各自的投资凭据，而非向一个合伙主体出具投资凭据。五、一审判决错误地认定“崔自军、陈宪涛、徐新庆三人存在合伙合同关系”侵害了陈宪涛合法权益，请求二审法院予以纠正。“崔自军、陈宪涛、徐新庆三人是否存在合伙合同关系”不应在本案进行审查，可以另案处理。本案一审判决书向崔自军送达后，2021年3月，崔自军就以一审判决书为证据，以陈宪涛及百通公司为被告，向济南市历下区人民法院提起诉讼，案号为（2021）鲁0102诉前调3416号，请求判令陈宪涛停止对合伙财产的侵占。现已正式立案，案号（2021）鲁0102民初5370号。本案一审判决错误地认定“崔自军、陈宪涛、徐新庆三人存在合伙合同关系”，让陈宪涛在（2021）鲁0102民初5370号案件失去权利救济。崔自军提起（2021）鲁0102民初5370号案件的关键证据就是本案一审判决，而本案却以陈宪涛系“无独立请求权第三人”为由剥夺陈宪涛的上诉权，把陈宪涛的救济渠道堵死。六、张丽娜是崔自军多年聘请的私人助理兼会计，负责崔自军的投资事宜，根据崔自军的指示行事。张丽娜尾号6114号银行账户是崔自军基于其投资事宜指示的银行账户，而不是合伙账户。1.徐新庆在本案一审提交的证据1“微信聊天记录”，将张丽娜标注为“崔助理”，可以证明张丽娜是崔自军聘请的私人助理兼会计，负责崔自军的投资事宜，张丽娜是根据崔自军的指示行事。2.一审判决认定“在该案的庭审过程中，陈宪涛到庭参加诉讼并认可……张丽娜系其与崔自军、徐新庆为了处理三个矿权的财务问题单设的财务人员”，与事实不符。济南市历下区人民法院（2018）鲁0102民初8828号案件庭审笔录，陈宪涛并无上述内容的陈述，一审判决该认定没有事实依据。3.一审判决认定“生效判决已经认定张丽娜为合伙账户管理人，其尾号6114号账户是徐新庆与崔自军、陈宪涛三人合伙指定的合伙账户”，与事实不符。济南市中级人民法院（2019）鲁01民终7251号民事判决并无“张丽娜为合伙账户的管理人，其尾号6114号账户是徐新庆与崔自军、陈宪涛三人合伙指定的合伙账户”的认定。4.“济南市历下区人民法院（2018）鲁0102民初8828号案件中崔自军于2019年3月11日签字确认的徐新庆、崔自军、陈宪涛三人向百通公司投资资金明细表”，可以证明张丽娜尾号6114号账户不是徐新庆与崔自军、陈宪涛三人合伙指定的合伙账户。第一，投资资金明细表中涉及陈宪涛的进出款项8笔。陈宪涛出资6笔：2017年1月16日出资150万元（含崔自军借陈宪涛账户出资75万元=崔自军转陈宪涛90万元-陈宪涛借崔自军15万元）、2016年11月28日出资100万元、2016年11月29日出资400万元、2017年3月2日出资335万元、2017年7月28日出资50万元、2017年9月11日借用张丽娜账户出资100万元。退回陈宪涛2笔：2016年12月21日退回312万元、2017年1月18日退回122万元。该8笔进出款项中，只有2017年9月11日100万元一笔投资款是陈宪涛借用张丽娜银行账户向百通公司支付投资款，陈宪涛其他投资款进出基本都是通过陈宪涛的银行账户，并没有通过张丽娜账户。这足以证明，张丽娜银行账户不是徐新庆与崔自军、陈宪涛三人合伙指定的合伙账户。第二，投资资金明细表中，通过张丽娜银行账号出资6笔。2017年3月2日出资335万元、2017年2月21日出资35万元、2017年6月21日出资10万元、2017年7月28日出资120万元、2017年9月14日出资211万元（包含陈宪涛100万元出资）、2017年8月17日出资11.65万元。第三，投资资金明细表中注明“崔自军”的进出款项4笔。崔自军出资2笔。2016年11月29日出资500万元、刷卡支付22万元（含陈宪涛借崔自军卡出资11万元=崔自军刷卡22万元-陈宪涛转崔自军11万元）。退回崔自军2笔：2016年12月21日退回312.5万元、2017年1月20日退回122.5万元。崔自军借陈宪涛账户出资75万元、通过自己银行账户出资76万元，剩余500多万元左右投资款基本都是通过张丽娜银行账户支付，这足以证明张丽娜主要负责崔自军的投资款进出，张丽娜是崔自军自己聘请的私人助理兼会计，负责崔自军的投资事宜，张丽娜也是根据崔自军的指示行事。5.张丽娜的陈述不应采信。第一，张丽娜在本院（2019）鲁01民终7251号案件中陈述其与百通公司构成劳动合同关系，而且张丽娜在该案当庭陈述不认识徐新庆，而张丽娜在本案中又陈述其是“陈宪涛、崔自军、徐新庆三人合伙投资参与竞拍矿产的资金账户管理人”，前后矛盾，且与实物证据相矛盾，其陈述不具有可信性，不应采信。第二，徐新庆向张丽娜支付的30万元款项已被张丽娜全额转给了崔自军个人，而张丽娜却陈述“都是用于合伙事务”，明显与实物证据相矛盾，其陈述不具有可信性，不应获得采信。综上所述，请求二审法院依法纠正一审判决关于“崔自军、陈宪涛、徐新庆三人存在合伙合同关系”的错误认定，不对“崔自军、陈宪涛、徐新庆三人是否存在合伙合同关系”进行审查，严格就徐新庆的一审诉讼请求和事实理由进行审查，改判由崔自军、张丽娜返还徐新庆30万元款项。徐新庆向一审法院起诉请求：1.判令崔自军、张丽娜返还徐新庆投资款30万元；2.判令崔自军、张丽娜支付徐新庆资金占有使用费（以本金30万元为基数，自2018年3月6日起至实际清偿之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；3.案件受理费由崔自军、张丽娜负担。一审法院认定事实：2018年初，徐新庆、崔自军、陈宪涛三人达成口头合伙协议，约定共同出资购买采矿权。同年3月5日，徐新庆通过其妻魏永平的中国民生银行账户向张丽娜客户账号尾号为9819的账户内转账支付30万元，该账户与账户账号尾号为6114的账户为同一账户，客户姓名均为张丽娜，开户行均为中国民生银行股份有限公司济南西城支行。本案审理过程中，徐新庆、崔自军均认可与陈宪涛之间系合伙关系，亦认可徐新庆共计向张丽娜上述账户支付131万元。2018年10月，崔自军作为原告，将百通公司、陈宪涛作为被告及徐新庆作为第三人诉至济南市历下区人民法院，案由为联营合同纠纷，案号为（2018）鲁0102民初8828号。崔自军提出要求确认崔自军与百通公司、陈宪涛之间关于青岛市黄岛区藏南镇刘卜疃（青连铁路专用土石场）建筑用花岗岩矿采矿权、清远市清城区源潭镇老围石场建筑用花岗岩矿采矿权、清远市清新区禾云镇新洲村委会榕树唐陶瓷土矿采矿权的石头联营协议有效，且崔自军持有45%股份等诉讼请求。济南市历下区人民法院于2019年3月对该案进行公开开庭审理。在该案的庭审过程中，陈宪涛到庭参加诉讼并认可其与徐新庆、崔自军系合伙关系，张丽娜系其与崔自军、徐新庆为了处理三个矿权的财务问题单设的财务人员。2019年4月，崔自军申请撤诉，济南市历下区人民法院作出裁定准许崔自军撤诉。2019年3月，济南市历下区人民法院立案受理张丽娜诉百通公司劳动争议一案，经审理，该院作出（2019）鲁0102民初2910号民事判决，认定双方形成劳动关系，判决百通公司向张丽娜支付2017年10月至2018年9月期间的工资。百通公司不服该判决，提起上诉。济南市中级人民法院于2020年3月作出（2019）鲁01民终7251号民事判决，该判决现已生效。上述生效判决认定：“张丽娜将自己的一个账户（开户行中国民生银行，户名张丽娜，尾号6114）用于公用。根据查明的事实，崔自军、陈宪涛通过张丽娜个人账户（尾号6114），汇集竞买涉案矿权的资金并转账至华通公司，而后再由华通公司向百通公司转账，百通公司再向相关部门支付竞买款项。张丽娜主要负责其个人账号（尾号6114）的管理，并不负责百通公司的账务管理。张丽娜通过其个人账户（尾号6114）向自己发放工资，并为自己转付社会保险费用。张丽娜与百通公司之间没有建立劳动关系的合意，一审认定张丽娜与百通公司之间存在劳动关系不当”，遂判决撤销济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初2910号民事判决，并驳回张丽娜的诉讼请求。2020年9月16日，龚兴东向徐新庆中国建设银行账户转账支付150万元。同日，徐新庆出具收据一份，载明：其收到百通公司退回投资款101万元及资金占用费49万元，合计150万元，以转账至本人下列银行账户为准等内容，并承诺不再向百通公司或任何第三人主张与上述投资款相关的任何权利。一审法院认为，本案系合伙协议纠纷。崔自军、陈宪涛、徐新庆虽未签订书面合伙协议，但在庭审中，徐新庆、崔自军认可与陈宪涛之间系合伙关系，陈宪涛亦在济南市历下区人民法院（2018）鲁0102民初8828号案件的庭审中认可三人系合伙关系，故一审法院认定崔自军、陈宪涛、徐新庆三人之间形成了事实上的合伙合同关系，对徐新庆关于三人合伙关系未成立的主张，一审法院不予采纳。徐新庆主张张丽娜尾号6114号账户仅是投资款汇集账户，投资款数额最终确认是以百通公司收到款项为准，根据陈宪涛陈述及百通公司账面显示，徐新庆出资款为101万元，涉案30万元款项转至张丽娜尾号6114号账户后，张丽娜未将该款项转至百通公司，且张丽娜向百通公司转款行为系受崔自军的指示，故崔自军与张丽娜共同截留了上述30万元投资款，崔自军、张丽娜对此不予认可。一审法院认为，生效判决已经认定张丽娜为合伙账户的管理人，其尾号6114号账户是徐新庆与崔自军、陈宪涛三人合伙指定的合伙账户，故徐新庆向张丽娜尾号6114号账户转款则视为向个人合伙转款。徐新庆虽主张投资款必须以进入百通公司账户为准，但未提交有效证据证明，故对其该主张，一审法院不予采信。另，徐新庆与崔自军、陈宪涛达成口头合伙协议后，未就盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项作出明确约定，截至起诉之日，三人亦未对合伙事务进行结算。徐新庆主张崔自军、张丽娜截留其投资款30万元，但未提交有效证据证明，崔自军、张丽娜亦不予认可。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，徐新庆应承担举证不能的法律后果。故徐新庆在本案中提出的诉讼请求，证据不足，于法无据，一审法院不予支持。综上，依据《关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回徐新庆的诉讼请求。案件受理费减半收取2900元，由徐新庆负担。本院二审期间，陈宪涛提交如下证据：一、济南市城镇职工医疗保险住院费用结算单及山东省医疗住院收费票据，拟证明2021年2月1日至2021年2月8日期间陈宪涛因病住院，系有正当理由无法到庭参加庭审，不是无故缺席一审庭审；二、百通公司向徐新庆、崔自军出具的《收款收据》复印件3张，拟证明百通公司向徐新庆出具的3张《收款收据》均明确注明“收到投资款”101万，徐新庆与百通公司构成投资法律关系，崔自军、陈宪涛、徐新庆三人并未形成合伙主体，且徐新庆于2018年3月5日向张丽娜支付的30万元款项并未用于向百通公司投资；三、百通公司向崔自军出具的《收款收据》复印件7张，拟证明百通公司向崔自军出具的7张《收款收据》均明确注明“投资款”字样，崔自军对此无异议，足以证明崔自军认可其向百通公司的投资，其与百通公司构成投资法律关系，崔自军、陈宪涛、徐新庆三人并没有形成一个具有法律意义上的合伙主体。四、崔自军民事起诉状、开庭传票复印件各2份，拟证明崔自军在（2018）鲁0102民初8828号及（2018）鲁0102民初8884号案件起诉状中明确认可其向百通公司的投资，其与百通公司构成投资法律关系；五、济南市历下区人民法院（2018）鲁0102民初8828号案件中崔自军于2019年3月11日签字确认的“徐新庆、崔自军、陈宪涛三人向百通公司投资资金明细表”复印件，拟证明张丽娜尾号6114号账户不是徐新庆与崔自军、陈宪涛三人合伙指定的合伙账户；六、崔自军2021年3月3日《民事起诉状》、济南市历下区人民法院（2021）鲁0102诉前调3416号《民事裁定书》、（2021）鲁0102民初5370号《开庭传票》，拟证明：一审判决错误地认定“崔自军、陈宪涛、徐新庆三人存在合伙合同关系”侵害了陈宪涛合法权益，二审法院应当予以纠正。徐新庆发表质证意见：对证据一的真实性没有异议，对证明目的有异议，该事由不是缺席庭审的法定正当事由。对证据二的真实性需要庭后核实提交书面意见。对证据三真实性及关联性均有异议，其系向崔自军出具的，对真实性无法核实，不予质证。对证据四的真实性无异议，对证明目的有异议。陈宪涛、崔自军与百通公司的法律关系由法庭认定，徐新庆主张其与崔自军、陈宪涛三人仅有合伙的合意，未形成合伙关系，也未有书面的合伙协议。对证据五真实性无异议，对证明目的有异议。徐新庆向张娜银行尾号6114转款，系受崔自军、陈宪涛指示，张丽娜于2018年9月21日向崔自军转款20万元，9月25日向崔自军个人转款101300元，将徐新庆转入的30万元全部转到崔自军个人账户，对此其应当承担举证责任解释该笔款项的去向。对证据六的真实性无异议，对证明目的有异议，该案并未经审理对于原审第三人的权利是否遭到侵害尚未有生效判决，不能证明其证明目的。崔自军发表质证意见：对证据一的真实性无异议，但对证明目的有异议，意见同徐新庆；对证据二真实性无异议，对证明目的有异议。徐新庆在（2018）鲁0102民初8828号案件中，提交书面说明称陈宪涛、崔自军、徐新庆三人系合伙关系，百通公司名下的三个矿权是由三个合伙人共同出资取得的合伙资产。关于徐新庆向百通公司投资101万元剩余30万元未用于百通公司崔自军不予认可。在（2019）鲁01民终7251号判决明确查明了张丽娜6114银行卡是三人的合伙账户，进入该账户的款项均为合伙投资款，从该账户支出的款项均系陈宪涛、崔自军认可后指示张丽娜支出，均用于合伙事务的开支。该判决书认定上述事实的时间为2020年3月27日，而合伙账户张丽娜的账户上的所有转款时间均发生在该时间之前，这之后再无任何转款。对证据三、四的真实性无异议，证明目的有异议。在（2016）鲁0102民初8828号案件中，百通公司在提交的证据和庭审陈述中明确认定崔自军、陈宪涛、徐新庆是借用百通公司的资质购买矿权，百通公司不分享合伙人的合作成果。在该案中，陈宪涛明确主张崔自军、陈宪涛、徐新庆三人是合伙关系，借用百通公司购买矿权。崔自军在庭审后认可百通公司陈宪涛、徐新庆所主张的事实，故向历下区人民法院申请撤诉，不再起诉。另，在(2019)鲁01民终7251号案中，百通公司也陈述崔自军、陈宪涛、徐新庆并未与其形成投资关系，三人系借用百通公司名义合伙投资矿权，民事判决事实认定部分也进行了认定。对证据四的真实性无异议，对证明目的有异议。对证据五真实性无异议，对证明目的有异议，陈宪涛、崔自军、徐新庆三人系合伙借用百通公司名义购买矿权，这一事实在(2018)鲁0102民初8828号案中，百通公司陈宪涛、徐新庆均在庭审和提交的证据中，予以认可。根据法庭禁止反言的原则，陈宪涛认为三人没有形成合伙关系是不对的。对证据六真实性无异议，对证明目的有异议。通过第三人提交的证据六可以看出陈宪涛、崔自军、徐新庆是三人合伙关系共同出资借用山东百通有限公司资质购买矿权，且陈宪涛、崔自军、徐新庆三人合伙借用百通公司投资矿权的事实以及资金的使用情况在(2019)鲁01民终7251号民事判决中已经查明，且判决已经生效。对证据六真实性无异议，证明目的有异议，因为陈宪涛、崔自军、徐新庆是三人合伙关系，百通公司名下的三个矿权是三人合伙的合伙资产，陈宪涛作为百通公司的实际控制人在未经崔自军的同意下，以股权转让的形式将该公司卖给了案外人。该公司名下除三个合伙人的合伙资产外，无其他资产。陈宪涛的上述行为是以合法的形式达到了非法转让合伙财产的目的，也是基于此崔自军向历下区人民法院提起了案号为（2021）鲁0102民初5370号的诉讼。经审查，陈宪涛提交的证据一虽具有真实性，但不具有与本案的关联性，本院不予采信。陈宪涛提交的证据二、三系复印件，徐新庆对该证据的真实性未予以认可，陈宪涛未提交其他证据予以佐证，本院不予采信。陈宪涛提交的证据四、五、六、七虽具有真实性，但无法证明陈宪涛的证明目的，本院不予采信。另查明，1.济南市历下区人民法院(2018)鲁0102民初8828号案件的庭审笔录中，陈宪涛陈述：“崔自军、陈宪涛、徐新庆系共同出资借用百通公司资质购买涉案三矿权项目，因此三投资人对于后续办理涉案三个矿权的证书均有积极履行办理的义务。”2.本院（2019）鲁01民终7251号民事判决认定：“崔某某、陈某某通过张丽娜个人账户（尾号6114），汇集竞买涉案矿权的资金并转账至华通公司，而后再由华通公司向百通公司转账，百通公司再向相关部门支付竞买款项。张丽娜主要负责其个人账户（尾号6114）的管理…”。该民事判决已发生法律效力。3.二审过程中，崔自军、张丽娜陈述该30万元用以支付购买临朐矿权所借用资金的利息成本。一审法院认定的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，徐新庆与崔自军均认可其与陈宪涛三人系合伙关系，陈宪涛不认可其与徐新庆、崔自军系合伙关系。（2018）鲁0102民初8828号、（2019）鲁01民终7251号案件中，陈宪涛认可三人共同投资购买采矿权。本院认为，徐新庆与崔自军自认与陈宪涛系合伙关系，但陈宪涛不予认可。徐新庆、崔自军并未在本案中提交直接证据证明三人系合伙关系，目前仅能确认三人共同投资购买采矿权项目，张丽娜管理其个人账户（尾号6114）中三人投入的资金。徐新庆共向张丽娜个人账户转账131万元作为投资款，张丽娜向百通公司转账101万元。综合本案各方证据及陈述、（2019）鲁01民终7251号民事判决认定的内容及各方当事人在济南市历下区人民法院(2018)鲁0102民初8828号案件中的陈述，本院认为徐新庆向张丽娜账户转账131万元系购买采矿权项目的投资，该投资款的支出包括但不限于向百通公司转账用以购买矿权，亦应包括购买矿权产生的其他支出。且各方未对共同投资的事项进行结算。徐新庆仅依据张丽娜向百通公司转账101万元即主张崔自军及张丽娜返还剩余30万元，依据不足，本院不予支持。此外，陈宪涛陈述收到一审判决后在上诉期内向一审法院提交了上诉状要求撤销一审判决，纠正错误的事实认定，裁定驳回徐新庆的起诉。一审法院口头告知陈宪涛其无权提起上诉。二审期间，陈宪涛坚持认为一审判决中认定的“崔自军、陈宪涛、徐新庆三人之间形成了事实上的合伙合同关系”确有错误，并坚持其对此享有上诉权，要求提起上诉。经审查本院认为，陈宪涛系本案第三人，对本案诉争标的无独立请求权，无权对本案提起上诉，对陈宪涛要求上诉的主张，本院不予支持。综上所述，徐新庆的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由上诉人徐新庆负担。本判决为终审判决。审判员  高静二〇二一年八月六日书记员  杜淼