贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔02民终1667号上诉人（原审被告）：长沙玉潭建筑安装有限公司，住所地：湖南省长沙宁乡经开区金洲大道创业大楼7楼，统一社会信用代码：91430124712110881R。法定代表人：唐亚星，该公司执行董事兼总经理。特别授权委托诉讼代理人：喻恬静，湖南如金律师事务所律师，执业证号：14301201711354710。被上诉人（原审原告）：刘莲松，男，1984年12月18日生，汉族，原住贵州省瓮安县猴场镇金竹（金龙）村白岩脚组，现住瓮安县。一般授权委托诉讼代理人：蒙正祥，贵州俊辉律师事务所律师，执业证号：15201201710619468。被上诉人（原审被告）：五矿二十三冶建设集团有限公司，住所地：湖南省长沙市雨花区湘府东路二段208号万境财智中心北栋24层，统一社会信用代码：914300001837643448。法定代表人：宁和球，该公司董事长。特别授权委托诉讼代理人：刘奔，男，1997年6月9日生，汉族，该公司职工，住湖北省黄石市西塞山区。被上诉人（原审被告）：陈俊，男，1987年9月7日生，汉族，住贵州省瓮安县。被上诉人（原审被告）：姚昌宏，男，1989年6月2日生，汉族，住贵州省瓮安县。上诉人长沙玉潭建筑安装有限公司与被上诉人刘莲松、五矿二十三冶建设集团有限公司、陈俊、姚昌宏提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省盘州市人民法院（2020）黔0222民初4097号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。长沙玉潭建筑安装有限公司上诉请求：一、请求撤销（2020）黔0222民初4097号民事判决，改判上诉人不承担任何责任；二、判令上诉人不承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一审判决事实不清、证据不足，应改判上诉人不承担任何责任。刘莲松没有证据证明其与上诉人之间有劳务关系，一审法院在没有对该部分事实进行阐述的前提下，直接在本院认为部分将刘莲松认定为上诉人的雇员是没有事实和法律依据的。根据法院依法查明的事实，刘莲松由姚昌宏、陈俊介绍到涉案项目提供劳务，并由姚昌宏、陈俊向其发放工资，根据合同相对性原理，刘莲松与姚昌宏、陈俊之间形成劳务关系，而不能突破合同的相对性认定由上诉人承担雇主责任。上诉人及其他被上诉人当庭提出要求一审法院依法核实刘莲松受伤当日拍片的情况以及预计治疗的费用（庭审笔录有记录），但一审法院未予核实，亦未在判决书中予以阐述。上诉人认为，刘莲松前后两次拍片的程度不同系刘莲松未及时住院导致其伤情加重，且后续治疗系其单独前往医院治疗，并未通知上诉人和其他被上诉人，刘莲松作为完全民事行为能力人，应对其受伤情况有所认知，应对因自身不及时治疗导致伤情加重部分承担全部责任。上诉人及其他被上诉人当庭对鉴定结论提出质疑，但一审法院亦未予以阐述，根据民事证据的若干规定的相关规定，刘莲松未及时住院治疗，且鉴定系单方作出，在本案案情不清、证据不足的前提下，一审法院直接将刘莲松单方申请的伤残鉴定作为裁判依据违反了法律规定。综上所述，一审法院在事实不清、证据不足的前提下，判决上诉人承担损害赔偿责任违法，严重侵害了上诉人的合法权益，为维护上诉人的权益，请求二审法院在依法查明事实的基础上，改判上诉人不承担任何责任。刘莲松辩称，希望人民法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。一审法院根据本案各方当事人提交的证据，各方在原审法院的陈述，认定的本案事实清楚。案涉工地由五矿二十三冶建设集团有限公司合法发包给上诉人，一审时上诉人也认可姚昌宏和陈俊是项目负责人，上诉人提出的上诉事实与理由与其在一审时陈述的事实相悖，故一审查明的事实清楚。刘莲松受伤当日在盘州市人民医院进行了检查，之后就到贵阳市人民医院住院治疗，刘莲松庭后向法院提交片子，且鉴定意见书内容已经显示刘莲松受伤当日在盘州市人民医院拍片复查的记录。刘莲松受伤时的情况很清楚，不存在疑点，原审判决事实查明清楚，证据充分，适用法律正确。五矿二十三冶建设集团有限公司辩称，坚持一审的答辩意见。姚昌宏辩称，姚昌宏和上诉人不存在承包关系，姚昌宏没有承包资质，所以承包不了此工程。姚昌宏只是上诉人的管理人员，不应承担刘莲松的赔偿责任。刘莲松向一审法院起诉请求：1、判决被告陈俊、姚昌宏、五矿二十三冶建设集团有限公司连带赔偿原告经济损失共计221595.27元（医疗费38926.07元，住院伙食补助费100元/天×13天=1300元,营养费50元/天×90天=4500元,护理费43654元/天÷365天×90天=10764元，误工费220元/天×240天=52800元，后续医疗费12000元，残疾赔偿金34404元/年×20年×10%=68808元，被扶养人生活费21402元×11年×10%÷2人+21402元×15年×10%÷2人=23542.20元,交通费1055元，鉴定费1900元,精神抚慰金6000元）。一审法院认定事实：五矿二十三冶建设集团有限公司经过招投标作为总承包人承包贵州宏财聚道投资有限公司盘州宏财明馨高中建设项目。2018年10月,五矿二十三冶建设集团有限公司将其承包的位于盘州市亦资街道朱家坡盘州明馨高中建设项目土建主体劳务分包工程（二标段）分包给长沙玉潭建筑安装有限公司进行施工。2018年11月，刘莲松经梁明新介绍到由姚昌宏、陈俊管理的盘州明馨高中建设项目土建工程15号楼工作，姚昌宏、陈俊代为发放工资。2018年12月20日9时许，刘莲松在参与拆除15号楼1楼的钢管架时从架子上摔下来受伤，被工友梁明新等人送到盘州市人民医院检查，该院出具的右踝部X线片显示：右跟骨骨质连续中断，断端稍分离、移位，骨折线累及关节面，余组成骨未见明显骨折征象。拍片后，刘莲松未在该院住院治疗。陈俊等人为刘莲松购买中草药进行治疗，未治愈。2019年1月24日和2月25日，刘莲松到瓮安中医院做石膏固定术及拆除术支付医疗费160.12元（个人支付部分）。2019年2月26日，刘莲松到贵阳市第四人民医院住院治疗13天，2019年3月11日出院，支付医疗费38588.57元。医疗费合计38748.69元。2019年11月25日，刘莲松之伤经贵州医科大学法医鉴定中心作出的《法医临床鉴定意见书》，鉴定意见为：十级伤残,误工期评定为90-240日,护理期评定为90日,营养期评定为90日,后续治疗费用评定为10000-12000元。为此，刘莲松支付鉴定费1900元。刘莲松受伤后，为医治、鉴定等产生交通费1055元。另查明：2008年10月8日，刘莲松与汤春香办理结婚登记手续，结为夫妻关系。2009年1月4日，生育一男孩，取名叫刘佳乐；2017年12月8日，生育一男孩，取名叫刘宇腾。2019年贵州省城镇常住居民人均可支配收入为34404元/年；消费支出为21402元/年。居民服务、修理和其他服务业年平均工资46821元/年；建筑业年平均工资72739元/年。2020年度，盘州市国家机关工作人员出差标准市外为100元/日、市内为70元/日。2019年7月22日，刘莲松向盘州市劳动人事争议仲裁委员会提出申请，请求确认与五矿二十三冶建设集团有限公司盘州建设工程有限公司自2018年11月起存在事实劳动关系。2019年9月11日，盘州市劳动人事争议仲裁委员会作出盘劳人仲案字[2019]第633号仲裁裁决书，裁决：驳回申请人的仲裁请求。一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定:个人之间形成劳务关系,提供劳务一方因劳务造成他人损害的,由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的,根据双方各自的过错承担相应的责任。被告长沙玉潭建筑安装有限公司承建盘州明馨高中建设项目土建主体劳务分包工程（二标段）施工过程中,雇请原告刘莲松为其提供劳务,原告刘莲松与被告长沙玉潭建筑安装有限公司之间形成劳务关系。原告刘莲松为提供劳务一方,被告长沙玉潭建筑安装有限公司为接受劳务一方。被告长沙玉潭建筑安装有限公司作为接受劳务一方在劳务活动中负有指挥、监督和风险防控的义务,应当加强对原告刘莲松等提供劳务者的安全教育,采取必要的安全作业措施,进行有效的管理,避免安全事故的发生。原告刘莲松在施工中，因拆除钢管架时摔下受伤,被告长沙玉潭建筑安装有限公司作为雇主,未举证证明已对原告刘莲松施工尽到了安全保障义务,应对原告刘莲松受伤造成的损失承担赔偿责任。原告刘莲松在提供劳务过程中,作为完全民事行为能力人，对自身未完全尽到安全注意义务,存在一定的过错,依法应减轻被告长沙玉潭建筑安装有限公司的赔偿责任。对原告刘莲松主张被告姚昌宏、陈俊、五矿二十三冶建设集团有限公司与被告长沙玉潭建筑安装有限公司承担连带赔偿责任的诉讼请求，因被告姚昌宏、陈俊仅是被告长沙玉潭建筑安装有限公司项目管理人员，不存在过错；被告五矿二十三冶建设集团有限公司将其承包的工程中的部分分包给有施工资质的被告长沙玉潭建筑安装有限公司，也不存在过错，故被告姚昌宏、陈俊、五矿二十三冶建设集团有限公司均不承担责任。对原告刘莲松的经济损失认定如下：1、医疗费38926.07元,因系医疗出具的正式票据，但在瓮安中医院做石膏固定术及拆除术产生的医疗费，其个人支付医疗费为160.12元，故予以支持医疗费38748.69元，超过部分，不予支持。2、误工费52800元（220元/天×240天）。根据原告刘莲松的误工时间和收入状况确定,但原告未提供证据证明其收入状况,结合住院天数及司法鉴定意见误工期评定为90-240日,按165天计算较为恰当，并参照贵州省上一年度建筑业年平均工资为72739元/年的标准,即计算为32882.01元(72739元/年÷365天×165天)，故予支持误工费32882.01元，超过部分，不予支持。3、护理费10764元（43654元/天÷365天×90天），根据司法鉴定意见护理期为90天,参照2018年度贵州省居民服务业年平均工资为43654元的标准计算,符合法律规定，予以支持。4、营养费4500元（50元/天×90天）。因鉴定意见营养期为90天，计算标准符合法律规定，故予以支持。5、住院伙食补助费1300元（100元/天×13天），结合住院地及当地国家工作人员的出差标准，计算标准符合规定，予以支持。6、后续治疗费12000元，因鉴定意见后续治疗费用为10000元-12000元，予以支持11000元，较为恰当，超过部分，不予支持。7、交通费1055元,因原告刘莲松提供交通费票据,结合受伤住院治疗及鉴定所产生交通费，故予以支持。8、鉴定费1900元,因系鉴定机构收取的合理费用，故予以支持。9、残疾赔偿金68808元（34404元/年×20年×10%），因计算标准符合法律规定，予以支持。10、被扶养人生活费23542.20元（其中：被扶养人刘佳乐的生活费为21402元×11年×10%÷2人，被扶养人刘宇腾的生活费为21402元×15年×10%÷2人）,因刘佳乐生于2009年1月4日，刘宇腾生于2017年12月8日，参照2019年贵州省城镇常住居民人均消费支出21402元/年标准计算，即：被扶养人刘佳乐的生活费为9630.90元（21402元×9年×10%÷2人），被扶养人刘宇腾的生活费为18191.70元（21402元×17年×10%÷2人）,合计27822.60元，但其主张23542.20元的诉讼请求，符合规定，予以支持。11、精神抚慰金6000元，结合当地生活水平及受伤程度，酌定支持精神抚慰金2000元，超过部分，不予支持。原告刘莲松的经济损失合计196499.9元。结合原告刘莲松、被告长沙玉潭建筑安装有限公司过错情况,由被告长沙玉潭建筑安装有限公司承担70%的赔偿责任即137549.93元（196499.90元×70%）,原告刘莲松自行承担30%的责任即58949.97元（196499.90元×30%）；故对原告刘莲松主张的经济损失予以支持137549.93元，超过部分，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条,第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五、第二十八条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定,判决:一、由被告长沙玉潭建筑安装有限公司于判决生效之日起十五日内赔偿原告刘莲松经济损失137549.93元；二、驳回原告刘莲松的其他诉讼请求。案件受理费2312元,由原告刘莲松负担787元,由被告长沙玉潭建筑安装有限公司负担1525元。二审中，各方当事人均未向本院提交证据。二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点主要是：一、刘莲松系向谁提供劳务；二、刘莲松是否因不及时治疗而导致伤情加重；三、贵州医科大学法医司法鉴定中心做出的司法鉴定意见书是否应作为本案定案依据。关于刘莲松系向谁提供劳务的问题。根据《最高人民法院关于适用的司法解释》第九十条的规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。上诉人主张系案外人周术威借用上诉人的资质承包涉案工程，上诉人与姚昌宏、陈俊是劳务分包合同关系，但上诉人未提供证据证实，应承担举证不能的法律后果。一审判决结合当事人的举证及陈述认定上诉人与刘莲松形成劳务关系并无不当。关于刘莲松是否因不及时治疗而导致伤情加重的问题。上诉人认为陈莲松应对其未及时住院导致伤情加重的部分承担责任，但上诉人不能举证证实陈莲松因不及时住院治疗导致伤情加重及加重部分产生的相应费用，故对上诉人的该主张，本院不予支持。关于贵州医科大学法医司法鉴定中心做出的《法医临床鉴定意见书》是否应作为本案定案依据的问题。刘莲松治疗结束后委托贵州医科大学法医司法鉴定中心做出的《法医临床鉴定意见书》，鉴定机构及鉴定人员具备相应鉴定资质，上诉人也未举证证实该意见书存在不应采信或应当重新鉴定的情形，一审采信作为本案定案依据并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3051元，由上诉人长沙玉潭建筑安装有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张景强审判员  龙 婷审判员  张 丽二〇二一年八月十九日书记员  张 莉