新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院民事判决书（2021）新40民终1790号上诉人（原审被告）：新疆北方建设集团有限公司，住所地新疆维吾尔自治区奎屯市天北新区行知园-天北大道33幢第13层。法定代表人：丁午育，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵伯龙，新疆同济律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：新疆聚能源电力工程有限公司伊犁分公司，营业场所新疆维吾尔自治区新源县劳动街供电公司3号住宅楼90-3-202／6-10。负责人：章勇，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘飞，新疆横渠律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈若昕，新疆克讼律师事务所律师。上诉人新疆北方建设集团有限公司（以下简称北方公司）因与被上诉人新疆聚能源电力工程有限公司伊犁分公司（以下简称聚能公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区巩留县人民法院（2021）新4024民初144号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月11日立案后，依法组成合议庭，于2021年8月19日开庭进行了审理。上诉人北方公司的委托诉讼代理人赵伯龙，被上诉人聚能公司的委托诉讼代理人刘飞、陈若昕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。北方公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：案涉工程由北方公司以343万元价款转包给聚能公司施工，聚能公司完成了70％的工程量，30％工程量由北方公司找他人施工。案涉工程已经通电使用。杨明是挂靠在北方公司案涉工程的项目经理。杨明给聚能公司的项目经理章波通过个人账户转账支付了99.6万元工程款、刷POS机支付定金5万元，合计104.6万元。杨明采购4台变压器的价款应当与工程款进行抵销。聚能公司的工程款已经结清，不存在欠付的问题。北方公司没有违约行为，不应当承担违约责任。案涉合同约定逾期付款违约金过高，应予减少。聚能公司没有按约定履行施工义务，应当承担违约责任。一审法院认定事实不清，程序错误，判决错误。聚能公司辩称，其按照合同约定完成了相关电路设备的安装测试，北方公司正常使用至今。案涉合同约定总价款343万元，北方公司已支付200万元，尚欠143万元未支付，北方公司构成违约，应当依约定赔付68.6万元违约金。聚能公司没有收到杨明向章波支付的104.6万元，杨明更换变压器系单方行为，与其无关。请求驳回上诉，维持原判。聚能公司向一审法院起诉请求：判令北方公司向其支付工程款本金143万元，并赔偿其68.6万元损失。一审法院认定事实：聚能公司与北方公司口头约定聚能公司为北方公司的配电室工程进行施工。聚能公司于2018年3月左右为进场施工做准备，北方公司变更施工计划后，双方签订《新疆北方建设集团有限公司10KV配电工程施工合同书》，约定聚能公司承建巩留县东买里镇东买里村委会巩留县G218线墩麻扎至省道242线岔口段公路巩留匝道收费站、伊宁县喀什乡托提温乡村委会喀什河东收费站、G218线墩麻扎至省道242岔口段公路拜什墩收费站的10KV配电工程，还约定了工程使用变压器的型号等；北方公司承建项目工程内全部的施工和物资采购，并按其签字确认的工程物资材料清单进行采购施工。合同总标价343万元；经电力主管部门验收合格、送电后视为合同履行完毕；合同承建项目终止后被告余款的付款期限为90天（以电力部门验收单日期为准），违约金为本合同总标的的20％，工期未作约定；付款时间：签订合同后北方公司支付聚能公司240万元，剩余工程款根据项目施工进度支付，工程竣工验收合格后余款一次性付清。双方未签订其他补充协议。该涉案工程于2019年9月底通电使用。2018年7月15日，北方公司向聚能公司转账支付160万元，2019年7月19日再次转账支付40万元。庭审中，双方自认，章波为聚能公司的工程项目经理、杨明为北方公司的工程项目负责人。聚能公司施工过程中，杨明提供2台250变压器、1台315变压器和1台630变压器。聚能公司对北方公司更换部分变压器的事实认可，但认为是北方公司单方行为，且被替换的变压器由北方公司留存；对北方公司将部分配电室出线柜、进线柜等铜排更换为铝排的事实不予认可，亦认为是北方公司的单方行为。北方公司提供2018年7月18日收款人为聚能公司的支票存根及杨明于2018年3月24日向章波转账30万元、4月11日转账5万元、5月6日转账2.4万元、5月15日转账1万元、8月25日转账0.7万元、2019年7月30日转账1.5万元、8月24日转账15万元的账户交易明细复印件，用以证明北方公司另向聚能公司支付工程款40万元，杨明就涉案工程向北方公司工程项目经理章波转账支付工程款99.6万元的事实。一审法院认为，案涉《施工合同书》是双方真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的规定，应为有效。北方公司认为聚能公司在工程配电室中安装铝排的出线柜、进线柜等，因无法使用，后期北方公司将铝排更换为铜排，更换工程为遗留工程。通过施工合同中“聚能公司采购的材料需北方公司签订确定”的约定，可以得出聚能公司采购安装的铝排出线柜、进线柜等材料是北方公司同意确认的结论，北方公司提出聚能公司安装铝排出线柜、进线柜无法正常使用，但未提供有效的证据予以证明，故对北方公司提出聚能公司未按合同约定履行完施工义务的观点不予采信。双方对北方公司转账支付的200万元工程款无异议，予以确认。虽聚能公司对已付款项前后陈述不一致，但其提供了北方公司转账200万元的回单予以证明；就是否已另支付40万元的相关证据由北方公司掌控，故北方公司应提供证据予以证明，北方公司提交收款人为聚能公司的40万元银行转账支票存根用以证明另支付工程款40万元，但未提供其他财务凭证或支票已交付聚能公司并已承兑的证据印证，故对北方公司提出已另支付40万元工程款的答辩意见不予采信；同时北方公司提出杨明就本案涉案工程向章波转账支付部分工程款，但转账交易明细中并未显示与涉案工程有关的内容，北方公司也未提交其他证据印证杨明转账款项系涉案工程款，且转账金额与北方公司陈述转账金额差额较大，故对北方公司提出杨明转账支付章波的款项为涉案工程款的观点不予采信。双方对杨明采购四台变压器的事实认可，因北方公司未提供变压器采购价格及双方对采购变压器价款相关约定的相关证据，对于杨明采购的变压器价款是否应从工程款中扣减，可另案起诉。该工程已于2019年9月底交付使用，北方公司未按合同约定时间全额支付工程款，应承担违约责任，聚能公司主张北方公司按合同约定支付合同总标的价款20％的违约金的诉讼请求，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、北方公司于判决生效之日起十日内支付聚能公司剩余工程款1,430,000元；二、北方公司于判决生效之日起十日内支付聚能公司违约金686,000元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。北方公司申请证人杨明出庭作证，拟证实案涉工程合同价款是343万元，实际结算价是273万元；案涉巩留、喀什河东工程的电杆是聚能公司安装，但电杆的走向、电线的型号和材质与合同约定不一致；案涉拜石墩的电杆、电线的部分工程是杨明安装，拜石墩的4台变压器由杨明购买；因聚能公司不给开发票，杨明就用北方公司项目备用金向章波一共垫付了104.6万元，后章波向其退还46万元。经质证，北方公司对杨明证言的三性认可无异议。聚能公司认为其完成了案涉工程，北方公司付款200万元，对杨明陈述273万元工程款不认可。本院认为，杨明系北方公司案涉工程的项目经理，熟知案涉工程的情况，其证人证言符合证据的关联性要求，本院对杨明证言的关联性予以确认。聚能公司提交客户受电工程竣工报验单、受电工程竣工验收单各一份，国网伊犁河供电有限公司伊宁县分公司、巩留县分公司的回复函三份，证明案涉工程竣工后北方公司确认合格并报供电单位验收，以及案涉工程通电使用的具体时间分别为2019年12月20日、2019年12月26日。经质证，北方公司对该组证据的三性均认可无异议。本院认为，该组证据符合证据三性的要求，本院予以确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2018年5月23日，聚能公司分别20次向北方公司开具工程款10万元，共计200万元的新疆增值税专用发票。2018年7月19日、2019年7月15日，北方公司分别向聚能公司转账支付工程款、材料款40万元、160万元。2019年9月16日，北方公司作为发包方与承建方聚能公司签订施工合同书，该合同约定由聚能公司承建北方公司10KV配电工程；工程地点：巩留县东买里乡东买里村委会巩留县G218线墩麻扎至省道242线岔口段公路巩留匝道收费站、伊宁县喀什乡托提温乡村委会喀什河东收费站、G218线墩麻扎至省道242岔口段公路拜什墩收费站；工程内容及范围：1、巩留收费站线路长度13公里、1台200变压器、1台315变压器、HXGN15-126台高压柜、GGB6台低压柜。2、拜什墩南区HXGN15-128台高压柜、HXGN15-12GGB6台低压柜、2台250变压器。3、拜什墩北区HXGN15-126台高压柜、GGB6台低压柜、4台250变压器。4、喀什河东高压铝芯电缆120米线路长度350米高压柜6面、低压柜6面、1台400变压器、1台500变压器及其他附属材料；聚能公司承建该项目工程内容内全部的施工和物资采购，并按北方公司签字确认的工程物资材料清单进行采购施工；合同总标价为343万元，北方公司于签订合同后支付工程款240万元，剩余工程款项根据施工进度支付。工程竣工验收合格送电后工程余款一次性付清；该项目经电力主管部门验收合格、送电后，聚能公司视为合法有效的履行了合同，合同承建项目内容全部终止；合同承建项目终止后北方公司最后余款的付款期限为90天（以电力主管部门验收单日期为准），违约金为合同总标的价的20％等。北方公司与聚能公司工作人员一同对案涉工程施工情况进行验收，并在清单上签名确认。2019年12月20日，案涉伊宁县喀什乡托提温乡村委会喀什河东收费站及G218线墩麻扎至省道242岔口段公路拜什墩收费站通电使用。2019年12月26日，巩留县东买里乡东买里村委会巩留县G218线墩麻扎至省道242线岔口段公路巩留匝道收费站通电使用。本院对一审法院查明的除上述事实以外的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点：一、北方公司支付聚能公司工程款的数额如何确定；二、北方公司是否构成违约及数额如何认定。针对焦点一，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，本案建设工程施工合同纠纷发生于民法典施行前，依法应当适用当时的法律和司法解释的规定。当事人对自己的主张，有责任提供证据。本案中，聚能公司主张北方公司已经向其支付工程款200万元，尚欠付工程款143万元的请求，有施工合同书、网上银行电子回单、新疆增值税专用发票、送货清单、对账单等证据相互印证，本院予以确认。对北方公司认为杨明支付章波的款项是支付聚能公司的案涉工程款的主张，未提供充分证据证明，本院不予确认，且聚能公司不认可其收到该款项。北方公司可另行诉讼解决。根据《中华人民共和国合同法》第九十九条“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同的性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限”、第一百条“当事人互附债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销”的规定，抵销是指二人互负到期债务时，各以其债权以充当债务之清偿，而使其债务与对方的债务在对等数额内相互消灭。抵销也可以经双方当事人的合意而形成。对北方公司认为杨明采购4台变压器的价款抵销工程款的主张，于法相悖，本院不予支持，且聚能公司亦不同意，双方无法形成抵销的合意，可另行诉讼解决。一审法院适用法律有误，应予纠正。针对焦点二，案涉工程经双方工作人员验收确认，并分别于2019年12月20日、2019年12月26日通电使用。依据合同约定案涉工程项目送电后视为聚能公司合法有效的履行了该合同，虽然聚能公司未能提供证据证明电力主管部门验收的日期，基于案涉工程已经实际通电使用，理应视为电力主管部门认可案涉工程已合格，北方公司应当自案涉工程通电使用之日起支付剩余工程款。北方公司至今未向聚能公司支付工程款，构成违约。对北方公司主张聚能公司未按约定完成案涉工程，构成违约的请求，因其未能提供充分证据证明，本院不予确认。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定，对聚能公司主张68.6万元损失的请求，因其对实际产生的损失未举证证明，且该款系逾期付款违约金性质。北方公司认为案涉合同约定的违约金为合同总标的价款的20％过高，请求减少的主张，于法有据，本院予以确认。结合本案实际，兼顾案涉合同履行情况，以及预期利益等综合因素，基于北方公司逾期付款，其给聚能公司造成的利息损失实际产生，对该项损失，本院予以确认。综上所述，北方公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第九十九条、第一百条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，判决如下：一、维持新疆维吾尔自治区巩留县人民法院（2021）新4024民初144号民事判决第一项；二、撤销新疆维吾尔自治区巩留县人民法院（2021）新4024民初144号民事判决第二项；三、新疆北方建设集团有限公司向新疆聚能源电力工程有限公司伊犁分公司赔偿损失，以1,430,000元为基数，自2019年12月26日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至清偿日止；四、驳回新疆聚能源电力工程有限公司伊犁分公司的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取10,122元，由新疆北方建设集团有限公司负担8835元、新疆聚能源电力工程有限公司伊犁分公司负担1287元；二审案件受理费23,728元，由新疆北方建设集团有限公司负担17,670元、新疆聚能源电力工程有限公司伊犁分公司负担6058元。本判决为终审判决。审  判  长   张           慧审  判  员   马           丽审  判  员   张     明     浩二 〇 二 一 年 九 月 九 日法 官 助 理   阿依伯塔赛力江书  记  员   乔格鲁克哈木提江1