北京市第四中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京04民终377号上诉人（原审被告）：北京留链科技发展有限公司，住所地北京市海淀区信息路28号6层B座1513号。法定代表人：塔依尔江·努力，总经理。被上诉人（原审原告）：张双利，男，1953年9月17日出生，汉族，演员，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：许文，北京爱申律师事务所律师。上诉人北京留链科技发展有限公司（以下简称留链科技公司）因与被上诉人张双利网络侵权责任纠纷一案，不服北京互联网法院（2021）京0491民初14356号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月12日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。于2021年8月30日公开开庭审理了本案。上诉人留链科技公司的法定代表人塔依尔江·努力，被上诉人张双利的委托诉讼代理人许文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。留链科技公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判，判决驳回被上诉人原审诉请；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.原判事实认定部分错误，上诉人未侵害被上诉人的肖像权。首先，案涉微信公众号虽为上诉人运营，但本质是关于“健身”学习交流的平台，是个公益性质的教学、交流平台，该平台不具备盈利目的，且公众号内内容更新快、流传少。上诉人并未利用案涉作品获取任何利益。其次，案涉被上诉人照片均为互联网传播，上诉人本着经营交流、分享之态度使用了案涉照片。最后，上诉人早在被上诉人起诉前的第一时间便删除了案涉文章。上诉人主观上没有意图去侵犯被上诉人的肖像权，客观上也没有因为这一行为获取任何利益；2.纵使上诉人构成侵权，原判对赔偿数额判定也过高，关于赔礼道歉的方式过于苛刻，与侵权程度不相匹配。原判对上诉人赔偿的数额及赔礼道歉的方式方法确定较偏护被上诉人，如其探讨了被上诉人所谓的“价值”，并未对被上诉人确定的“价值”的举证思路和证据本身加以规范和公正化考究。同时，上诉人对被上诉人一直有敬重和欣赏的态度，链接通篇对被上诉人充满了溢美之词，对其敬业精神、穿搭时尚以及规律生活、积极锻炼的良好习惯充满敬佩，同时带有推广社会正能量的性质，想向公众号的少量订阅者进行传达，属于“美名化的正面”使用其肖像的行为，应当从轻判决赔偿金额，下调赔礼道歉的方式方法。上诉人建议二审法院判决赔偿数额宜在人民币5000元以下，同时判决上诉人采用书面或书信方式进行赔礼道歉。综上，原判认定上诉人侵害了被上诉人肖像权事实不清、证据不足。纵使上诉人构成侵权，原判判定的赔偿款也过高，且对于赔礼道歉方式方法确定不合理，片面增加了上诉人应承担的责任，并且给当事人带来了诉累，也浪费了司法资源。请二审法院查明事实，依法改判，支持上诉人的上诉请求。被上诉人张双利辩称：1.一审事实认定正确，上诉人侵害了被上诉人的肖像权。上诉人发布的涉案文章以及发布涉案文章的微信公众平台具有“以营利为目的”的性质，属于广告行为。上诉人除通过在涉案文章中出售课程获利以外，还可以通过发布的文章获得无形的广告收益。根据《中华人民共和国民法典》的规定，上诉人的行为侵害了被上诉人的肖像权，即便上诉人的行为没有“以营利为目的”，也不影响其侵权行为的构成；2.一审判赔数额过低，致歉范围较小，但被上诉人不愿增加二审诉累，放弃上诉，故请二审法院维持原判。张双利向一审法院起诉请求：1.判令留链科技公司删除侵权网页；2.判令留链科技公司在全国公开发行的报纸向张双利赔礼道歉，要求：致歉内容应包含判决书案号、侵权图片名称、侵权图片及使用位置，致歉版面不小于6.0cm＊9.0cm（名片大小）；3．判令留链科技公司向张双利赔偿经济损失150000元，维权合理开支5000元（律师费4000元，公证费1000元），以上各项共计155000元。一审法院认定事实：张双利系演员。留链科技公司系微信公众号“Linkline”（微信号：×××）的账号主体。张双利于2020年9月25日向北京市方正公证处申请证据保全，2021年2月20日该公证处出具（2020）京方正内民证字第13162号公证书，该公证书附件显示：1.涉案公众号“Linkline”于2019年12月16日发布了标题为《银头白发，潮人大叔“张双利”，65岁还健身比年轻人还要潮》的文章，其中使用了张双利大量不同肖像照片，其中部分照片尺寸较小。2.文章末尾有线上读书课程介绍等宣传内容。为证明张双利具有知名度和商业价值，张双利提交张双利百度百科截图。张双利主张合理开支为公证费和律师费，但未提交委托合同和相关律师费票据。张双利提交860元公证费发票，但该公证书非单独对本案留链科技公司的侵权行为进行公证。张双利于2020年12月22日向留链科技公司邮寄律师函附侵权截图。以上事实，有张双利提交的百度百科截图、公证书、侵权页面截图、微信公众号截屏、公证费发票、律师函以及当事人陈述等证据在案佐证。一审法院认为，自然人的肖像权受法律保护，《中华人民共和国民法典》第一千零一十九条规定：未经肖像权人同意，不得制作、使用、公开肖像权人的肖像。留链科技公司在其微信公众号文章中使用张双利肖像图片吸引相关公众关注、阅读，推介留链科技公司线上读书课程，现留链科技公司未提交证据证明其使用张双利的肖像取得了授权，一审法院认为留链科技公司的行为侵犯了张双利的肖像权。关于张双利主张的姓名权，一审法院认为自然人享有姓名权，有权依法决定、使用、变更或者许可他人使用自己的姓名，任何组织或者个人不得以干涉、盗用、假冒等方式侵害他人的姓名权。留链科技公司使用张双利的姓名介绍张双利本人，仅为事实描述，不构成对张双利姓名权的侵害，故对于张双利该项主张，一审法院不予支持。自然人的肖像权受到侵害的，有权要求停止损害、消除影响、赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。鉴于留链科技公司确有侵犯肖像权的行为，应承担相应侵权责任。张双利要求赔礼道歉的诉讼请求于法有据，应予支持，但留链科技公司赔礼道歉的方式应与侵权的具体方式和所造成的影响范围相当，一审法院将综合考虑前述因素，依法确定赔礼道歉的具体方式。关于张双利经济损失的诉讼请求，一审法院认为，张双利作为影视演员，其肖像已经具有一定商业价值，就其肖像被侵权产生的经济损失的判定，其未提供证据证明其因本次侵权行为造成的实际损失数额与留链科技公司使用涉案肖像所获得的经济利益。一审法院结合张双利的知名度、使用张双利肖像的数量、时间、用途、微信公众号影响力及当前的市场因素，一审法院酌情确定赔偿金额。关于张双利所主张的律师费，既未提交委托合同，也未提供律师费发票，一审法院不予支持。关于公证费，张双利提交860元发票，但并非单独对本案留链科技公司的侵权行为进行公证，故一审法院予以酌情确定。判决如下：一、北京留链科技发展有限公司于判决生效之日起立即删除涉案文章中载有张双利肖像的照片；二、北京留链科技发展有限公司于判决生效之日起十日内在微信公众号“Linkline”（微信号：×××）连续三日登载声明，向张双利赔礼道歉，致歉内容须经一审法院审核；如逾期不履行上述内容，一审法院将依据张双利的申请选择一家全国范围内公开发行的报纸刊登判决主要内容，刊登费用由北京留链科技发展有限公司负担；三、北京留链科技发展有限公司于判决生效之日起十日内赔偿张双利经济损失15000元及公证费286元，以上共计15286元；四、驳回张双利的其他诉讼请求。本院二审期间，双方当事人没有提交新证据，本院查明的事实与一审法院一致。本院认为，依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十三条，二审人民法院围绕当事人的上诉请求进行审理。本案二审期间争议焦点为：留链科技公司是否侵犯张双利肖像权以及一审法院认定留链科技公司承担的赔偿数额和承担责任的方式是否合理。自然人的肖像权受法律保护，未经本人同意，不得以营利为目的使用自然人的肖像。本案中，张双利作为知名演艺人员，其肖像具有一定的商业化价值，上诉人未经被上诉人许可擅自在自己的公众号文章中使用被上诉人的肖像，吸引用户点击、关注、浏览其微信公众号及相关内容。其不当使用行为导致张双利的人格权权能中包含经济性利益的部分受损，构成对被上诉人肖像权的侵犯，一审认定上诉人侵权并无不当。关于赔偿数额，人格权商业化利用的价值难以准确计算，被侵权人因人身权益受侵害造成的财产损失或者侵权人因此获得的利益无法确定的，人民法院可以根据具体案情在50万元以下的范围内确定赔偿数额。一审法院根据本案具体的情况、肖像权人的职业身份、上诉人的经营性质及其使用肖像的具体情节等因素，酌情确定的赔偿金额，并无明显不当，本院予以维持。上诉人关于既无主观侵权的故意，又无因为使用被上诉人肖像获取任何利益不构成侵权的上诉理由于法无据，本院不予支持。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由北京留链科技发展有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 张勤缘二〇二一年九月八日法官助理 张兆琪书 记 员 赵玉雪