江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏11民终1598号上诉人（原审被告）：南京宏犇市政工程有限公司，住所地南京市高淳区砖墙镇经济园159号。法定代表人：姚树领，该公司执行董事。委托诉讼代理人：杨公恩，江苏无妄律师事务所律师。上诉人（原审被告）：陈海燕，男，1969年2月6日出生，汉族，住泰州市医药高新区。委托诉讼代理人：杨公恩，江苏无妄律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏竣博混凝土有限公司，住所地句容市宝华镇纬12路28号。法定代表人：林昌平，该公司执行董事。委托诉讼代理人：季伟伦，江苏民中律师事务所律师。上诉人南京宏犇市政工程有限公司（以下简称宏犇公司）、陈海燕因与被上诉人江苏竣博混凝土有限公司（以下简称竣博公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省句容市人民法院（2020）苏1183民初1534号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月7日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。宏犇公司、陈海燕上诉请求：撤销江苏省句容市人民法院（2020）苏1183民初1534号民事判决并依法改判；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.一审认定事实不清及错误、证据不足、隐瞒重要事实及证据。首先，认定被上诉人供砼534立方米、补运费4000元，证据不足。涉案合同未约定超时费，员工未经授权并私下签订书面补充协议无效。退一步讲，即使签订补充协议，超时也是由被上诉人提供的混凝土存在严重质量问题造成泵管堵塞所致，超时损失应由被上诉人自行承担；涉案合同约定的加收运费为200元/车，员工未经授权私下签订书面补充协议无效，即使签订了书面补充协议，但超时系因混凝土质量问题导致，故超时的全部责任应由被上诉人承担。其次，上诉人提供的证据表明，陈海燕通过微信转账及现金支付了34200元货款；苏某,4代陈海燕支付了30000元。再次，一审隐瞒上诉人提交的证据，对混凝土质量问题认定错误。上诉人一审提供的照片及聊天记录，证明案涉混凝土掺入大泥巴、大石块，出现石子多、砂浆少、粉煤灰多、水泥少等混凝土配比不符合标准的严重质量；照片、视频、发包方下达的维修联系单、通知单等证据，证明因案涉混凝土质量不合格导致涉案工程出现空鼓、开裂问题；苏某,4的证言能证明混凝土的浇筑部位是室内地面找平，施工人员是混凝土作业专业人员，且被上诉人无证据证明施工人员存在振捣不密实；根据被上诉人提交的显示超时的送货单，在途运输时间平均长达2个多小时，因混凝土水分蒸发在卸货时太干无法正常输送，被上诉人送货人员让泵车人员少量加水稀释，并非泵车人员主动恶意加水；根据发包方出具的维修联系单、通知单及上诉人提交的返工照片及视频光盘，说明上诉人对质量不合格的混凝土清除后，已经实施了加固补救措施，但因被上诉人出售的混凝土质量问题，发包方至今未与上诉人结算工程款；被上诉人自始至终没有根据合同约定提供出厂合格证明。因此。案涉混凝土存在质量问题。2.一审程序违法。上诉人依法书面申请对混凝土质量进行鉴定，遭一审法院拒绝。竣博公司答辩称：首先，供货期间上诉人从未向被上诉人反映过混凝土质量问题，并且一直要求被上诉人供货；在被上诉人向上诉人对账和主张货款时，上诉人也未提及混凝土质量问题。其次，案涉工程墙体开裂可能与气候温度、施工操作问题、泥石比、混凝土使用方式等一种或多种因素造成，也就是说与混凝土质量本身没有必然的因果关系。退一步说，一审中双方均确认案涉工程的混凝土并非被上诉人一家混凝土公司提供，双方对混凝土实际浇筑部分无法达成统一，即使鉴定，且不论鉴定结果如何，都不能认定是被上诉人提供的混凝土。因此，在本案中进行质量鉴定毫无意义。关于价款认定。合同虽未约定超时费，但一审中，陈海燕对100元每小时的超时费予以认可，应予确认。陈海燕对被上诉人发送的对账单表示认可，也就表示其认可对账单所载明的各项费用。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当依法予以维持。竣博公司向一审法院起诉请求：1.要求宏犇公司、陈海燕给付混凝土价款264270元及违约金（以264270元为基数，自2019年11月1日起至实际给付之日止，按照每日千分之五计算支付）；2.本案诉讼费由宏犇公司、陈海燕负担。一审法院认定事实：2019年9月，宏犇公司作为甲方，竣博公司作为乙方，签订《商品混凝土购销合同》，约定：1.由乙方竣博公司为甲方宏犇公司负责施工的南京证大喜马拉雅三期A地块M楼N楼供应商品混凝土，型号为C20细石，单价为470元每方（本价格为送到施工现场价格，单次发货低于8方/车加收运费200元/车；本价格以原材料市场价格调整；本合同暂定工程量为1500方，结算按双方确认的实际方量为准；乙方开具3%的增值税发票）。2.商品混凝土按乙方运到施工现场双方签收的收料单数量为结算依据。3.商品混凝土质量的检验分为出厂检验和交货检验。出厂检验的取样实验工作由乙方承担；交货检验的取样工作由甲方承担；甲乙双方共同依据国家、省市的有关技术标准及合同约定对乙方供货到施工现场的混凝土数量、混凝土强度等级等内容进行验收，并由甲方在本合同中指定的负责人签字确认；乙方供货到施工现场的混凝土经甲方检验如有质量异常现象的，甲方应立即通知乙方进行核实，经核实后甲方有权退货处理；甲方对浇筑到工程部位的混凝土发现有质量异常现象的，应24小时内书面通知乙方进行核实；如有争议，双方应会同工程监理、建设工程质量监督部门共同确认责任，并提出书面责任处理意见。属于甲方浇筑不及时或振捣、养护不当及施工过程中其他原因造成的质量问题，责任由甲方承担，由此造成的损失甲方承担；属于混凝土质量问题的，由此给甲方造成的损失由乙方承担。4.每次用砼达到500方结清（如当月用砼量未达到500方，则当月底结清）。双方对账完成后，甲方收到乙方开具的增值税发票后，7个工作日内付清砼款。付款方式为对公转账。5.如甲方未按本合同约定支付混凝土款，乙方有权停止供货，同时甲方根据欠款金额的5‰/日向乙方支付违约金。合同并对其他事项作了约定。竣博公司自2019年9月17日起按约供砼。截止同年10月30日，合计供砼534立方米，加上补运费4000元、补超时费4600元，价款合计264270元。在此期间均由陈海燕代表宏犇公司与竣博公司联系相关履约事宜。后竣博公司将供砼对账单以微信方式拍照发送给陈海燕，陈海燕回复收到该对账单，未就该对账单内容发表意见。此后宏犇公司未向竣博公司付款。2019年11月12日，竣博公司向宏犇公司发出催款函，要求其最迟于2019年11月15日付款。2019年11月14日，陈海燕在该催款函上备注：“贵函收到，公司资金到账立即还清，谢谢。”并落款签名。此后，宏犇公司与陈海燕均未向竣博公司付款。2020年3月24日，竣博公司向一审法院提起诉讼，要求判如所请。一审法院认为，本案争议焦点在于：1.宏犇公司与陈海燕应如何承担付款责任？2.竣博公司供应的混凝土是否存在质量问题？3.竣博公司主张的欠款264270元有无事实依据？宏犇公司与陈海燕是否应承担逾期付款的违约责任？对于争议焦点一付款责任问题。合同具有相对性。宏犇公司作为买方与竣博公司签订混凝土购销合同，合法有效，合同相对方均应严格履行合同义务，宏犇公司依法应承担付款义务。陈海燕自认系竣博公司所供混凝土的实际买受人及责任承担者，属于债务加入，故陈海燕依法应对宏犇公司的付款义务承担连带清偿责任。对于争议焦点二混凝土质量问题。一审法院认为，首先，根据双方庭审陈述，竣博公司并非案涉工程唯一的混凝土供货商，即使该工程建筑主体出现了空鼓、裂缝等异样，也不能直接认定相关部位的混凝土系由竣博公司所供，而宏犇公司与陈海燕申请出庭作证的证人苏某,4、汤某,4均与宏犇公司、陈海燕存在利害关系，仅凭其证言不足以认定竣博公司所供混凝土的浇筑部位。其次，因混凝土生产方原因造成的质量问题确实会导致混凝土强度达不到规定等级要求，但施工方如果存在振捣不密实、向混凝土中加水等情形同样会导致浇筑后的混凝土构件强度等级不合格，即使进行司法鉴定，亦难以确认混凝土强度不合格究竟系生产方还是施工方造成，而宏犇公司、陈海燕方证人汤某,4明确陈述施工时存在向混凝土加水的情形。再次，竣博公司与宏犇公司所签的混凝土购销合同中明确约定了涉及质量问题的争议解决方式，而宏犇公司、陈海燕并未按照合同约定处理质量争议，且陈海燕在书面回复竣博公司的催款函时明确承诺付款，并未提及质量问题。又次，实践中建筑工程在竣工验收时会对混凝土强度等级进行检测，根据竣博公司庭审陈述，案涉工程已完工，若竣博公司所供混凝土强度等级不合格必然会有相应检测结果，除非宏犇公司、陈海燕方先行对相关部位进行加固补救，而宏犇公司、陈海燕并未能提交关于加固补救或验收不合格的证据。综上，本案中对案涉工程的混凝土强度等级进行司法鉴定并无必要，宏犇公司、陈海燕所举的证据不足以证明竣博公司供应的混凝土存在质量问题，一审法院对宏犇公司、陈海燕关于质量问题的辩解意见不予采纳。对于争议焦点三价款问题。竣博公司主张的价款包括混凝土价款、超时费、空载费，一审法院分别分析认定如下：一、关于混凝土价款。混凝土价款数额依据供货方量及单价计算确定，供货方量以送货单为准，单价以合同及补充协议为准，经过双方当事人确认的对账单也是确定价款的依据。本案中，竣博公司提交了送货单42张，供货数量与对账单中所载方量一致，宏犇公司、陈海燕称除汤某,4签名的送货单一概不予认可，汤某,4签名的送货单也有一张系他人冒签。对此一审法院认为，实践中的工程施工现场负责签收材料的人员往往不止一人，竣博公司除了将对账单拍照发送给陈海燕核对外，还与案涉工程的施工班组负责人苏某,4进行了对账，苏某,4在庭审中对其签字的对账单内容表示认可，而陈海燕在收到竣博公司传送的对账单后亦未提出异议，故一审法院对竣博公司供货数量534方予以确认。关于混凝土单价，虽然双方在合同中约定单价为470元每方，但同时也约定“本价格以原材料市场价格调整”，竣博公司出具给陈海燕以及苏某,4的对账单均明确标注了上涨后的价格，陈海燕及苏某,4均未对此提出异议，故一审法院对竣博公司计算的混凝土总价255670元予以确认。二、关于超时费。双方在合同中虽未约定超时费，但陈海燕在庭审中承认与竣博公司员工王劲松协商过超时费为100元每小时，且从收货人在送货单上均明确标注供货起止时间的行为来看，双方对于超时费的收取已达成合意，故一审法院对于超时费4600元予以确认。三、关于空载费。竣博公司与宏犇公司之间的混凝土购销合同中约定“单次发货低于8方/车加收运费200元/车”，故竣博公司收取空载费具有法律依据。根据竣博公司提交的对账单应当收取空载费的车次共计8车，未超过送货单记录的空载车次依据合同约定竣博公司应收取空载费2000元。竣博公司称公司员工王劲松与陈海燕打电话协商过将空载费提高至500元每车，陈海燕对此称是否同意调价至500元已记不清了，竣博公司发送的电子对账单看不清楚，始终未收到竣博公司书面的对账单。一审法院认为，案涉商品混凝土购销合同的相对方虽然是竣博公司与宏犇公司，但陈海燕作为挂靠宏犇公司的混凝土实际买受人，应当积极履行对账、结算义务，从而保障合同诚信有效履行。竣博公司通过我国普及率极高的通讯工具微信向陈海燕发送对账单的电子版本，该行为并无不当，陈海燕也明确表示收到了该对账单，于情于理陈海燕均应及时核对对账单内容，并就争议内容与竣博公司沟通交流，如果确实看不清楚竣博公司发送的电子版对账单，也应当及时要求竣博公司重新发送或提供书面对账单。现陈海燕既未要求竣博公司重新提供对账单，也未在合理期限内向竣博公司提出异议，依法应视为认可该对账单的内容，故一审法院对空载费4000元亦予以确认。关于违约金问题。根据双方签订的混凝土购销合同，宏犇公司应当在用砼量达到500方结清，双方对账完成后，宏犇公司收到竣博公司开具的增值税发票后，7个工作日内付清砼款；如未按约定付款，应按欠款金额的千分之五每日向竣博公司支付违约金。现竣博公司要求自2019年11月1日起至实际给付之日止，按照每日千分之五计算支付。一审法院认为，违约金的起算日期应根据竣博公司发出的催款函要求的付款日期确定，即2019年11月15日，而每日千分之五的违约金标准虽系双方合同约定，但该标准显然过高，鉴于竣博公司未举证证明其除利息损失外还存在其他损失，一审法院依法调整为同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十七条、第五百七十九条、第五百八十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，作出判决如下：南京宏犇市政工程有限公司、陈海燕于判决生效后十日内给付江苏竣博混凝土有限公司混凝土价款264270元，并支付违约金（以264270元为基数，自2019年11月15日起至实际给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算支付）。案件受理费5264元，保全费2170元，合计7434元，由南京宏犇市政工程有限公司、陈海燕负担。二审中，陈海燕提供付款证据，欲证明陈海燕曾向王劲松付款34200元，苏某,4代陈海燕向王劲松付款30000元，该付款系案涉混凝土货款。以上证据经竣博公司王劲松质证，对其真实性予以认可，但认为这些付款与本案无关，系陈海燕与王劲松之间的其他经济纠纷。以上证据能否达到相应的证明目的，本院将在以下本院认为部分进行分析认定。本院认定的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案二审争议焦点如下：1.案涉混凝土是否存在质量问题；2.竣博公司供应混凝土的数量以及价款；3.收取超时费、空载费是否有依据。关于混凝土是否存在质量问题。一审中，双方均陈述案涉工程所用混凝土并非竣博公司一家供应，还有其他供应商。同时，因宏犇公司、陈海燕方提供的证人苏某,4、汤某,4均与宏犇公司、陈海燕存在利害关系，在没有其他证据佐证的情况下，单凭苏某,4、汤某,4的证言不能确定案涉工程存在开裂、空鼓等问题的部位所用混凝土系由竣博公司所供。且汤某,4明确陈述施工方在施工时有向混凝土中加水的情形，该情形同样可以导致浇筑后的混凝土构件强度等级不合格。因此，即使进行司法鉴定，也无法确定混凝土强度不合格是竣博公司所供混凝土本身质量问题导致还是施工方的原因造成，故一审法院未予鉴定并无不当。另一方面，案涉合同明确约定，“甲方（宏犇公司）对浇筑到工程部位的混凝土发现有质量异常现象的，应24小时内书面通知乙方（竣博公司）进行核实……”但宏犇公司、陈海燕并未以合同约定的方式反映混凝土质量问题，且陈海燕在书面回复竣博公司的催款函时还明确表示“贵函收到，公司资金到账立即还清”，并未提及混凝土质量存在问题。因此，一审法院综合以上因素，同时结合案涉工程已完工，宏犇公司、陈海燕并未提交案涉工程验收不合格的证据等因素，对宏犇公司、陈海燕关于竣博公司供应的混凝土存在质量问题的意见不予采纳并无不当，本院予以维持。关于竣博公司供应混凝土的数量以及价款问题。案涉合同约定“本合同暂定工程量为1500方，结算按双方确认的实际方量为准；按乙方运到施工现场双方签收的收料单数量为结算依据”。在本案一审审理期间，宏犇公司、陈海燕对除汤某,4签名外的送货单（收料单）均不认可；而宏犇公司、陈海燕方的证人苏某,4在一审出庭作证时对其签名的送货单（收料单）表示认可。可见，宏犇公司、陈海燕的陈述并非实事求是。同时，陈海燕在收到竣博公司发送的对账单后亦未提出任何异议，故一审法院结合竣博公司提交的42张送货单所载供货数量与对账单中所载方量一致的情况，对竣博公司供货数量534方予以确认并无不当，本院予以认可。至于混凝土单价，合同约定“单价为470元每方，本价格为送到施工现场价格，单次发货低于8方/车加收运费200元/车；本价格以原材料市场价格调整”，竣博公司出具给陈海燕以及苏某,4的对账单均明确标注上涨后的价格，陈海燕及苏某,4并未提出异议，故一审法院对竣博公司计算的混凝土总价255670元予以确认并无不当。关于陈海燕提供的付款给王劲松的证据，因无其他证据佐证该款系陈海燕支付的案涉混凝土相关货款，故本院对其证明目的不予采纳。关于收取超时费、空载费是否有依据问题。此焦点问题一审判决已做详细阐述，本院对其理由予以认可，不再赘述。另宏犇公司、陈海燕上诉认为陈海燕未经授权私下签订书面补充协议无效。对此，本院认为，在双方交易过程中，均由陈海燕代表宏犇公司负责合同项下相关事宜，且陈海燕亦自认系竣博公司所供混凝土的实际买受人及责任承担者，陈海燕的行为构成代理。故本院对宏犇公司、陈海燕该上诉理由不予采纳。综上，宏犇公司、陈海燕的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5264元，由上诉人宏犇公司、陈海燕负担。本判决为终审判决。审判长  戴晓东审判员  朱宝华审判员  沈 荷二〇二一年八月五日书记员  袁则莉