贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)黔04民终1437号上诉人（原审原告）：朱锡阳，男，1967年10月23日出生，汉族，贵州省贵阳市人，住贵州省贵阳市云岩区。委托诉讼代理人：李康春，贵州威驰（遵义）律师事务所律师。代理权限为特别授权。上诉人（原审被告）：贵州红湖发动机零部件有限公司。住所地：贵州省安顺市平坝区夏云镇红湖厂内。统一社会信用代码：91520115560932455P。法定代表人：韩华，系公司董事长。委托诉讼代理人：马垒，贵州汇能辉（平坝）律师事务所律师。代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：李定伟，贵州汇能辉（平坝）律师事务所实习律师。代理权限为特别授权。上诉人朱锡阳与上诉人贵州红湖发动机零部件有限公司（以下简称红湖公司）劳动争议一案，双方均不服贵州省安顺市平坝区人民法院（2021）黔0403民初761号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月4日受理后，依法组成合议庭于2021年8月19日公开开庭进行了审理。上诉人朱锡阳及其委托代理人李康春、上诉人红湖公司委托诉讼代理人马垒、李定伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。朱锡阳上诉请求：一、变更一审判决第一项中“加班工资12801.72”为41767.24元；二、变更第一项判决中“未休年休假工资5344.83元”为16034.48元；三、综上合计变更为：95445.72元；四、诉讼费用由被上诉人红湖公司承担。事实及理由：一、关于加班工资计算中没有计算2019年9月1日至2019年11月26日星期六上班（共9天）、2020年清明节以后至2021年1月26日星期六（共33天）上班的加班工资28965.52元；2、年休假工资计算应当根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条的规定乘以3倍，请二审法院予以纠正。红湖公司上诉请求：一、依法撤销（2021）黔0403民初761号民事判决书，依法改判或者将本案发回重审。二、诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1、本案系基于朱锡阳不服平劳人仲字（2021）第19号仲裁裁决书提起的诉讼，其诉讼请求应当围绕仲裁裁决的事项提出申请，而朱锡阳提出的诉讼请求与仲裁请求明显不一致，系作出新的诉讼请求，根据仲裁前置原则，对于平劳人仲字（2021）第19号仲裁裁决书并未裁决的诉讼请求，朱锡阳应当另行提起仲裁申请。2、劳动报酬可由用人单位与劳动者协商确定，2020年2月20日，因企业效益不好，面临严峻的生存压力，为保证企业能继续运作，因此召开会议，就薪酬考核发放问题形成会议纪要：1、所有职能部门领导月薪按照现行实发工资的50%考核发放（不含绩效工资），该会议纪要实质上系公司对员工就工资达成的新的约定，被上诉人原本领取的是固定工资，现将工资形式变更为基本工资+绩效的方式发放，而基本工资数额为原实发工资的50%，上诉人并未克扣被上诉人50%工资，而是被上诉人现有的工资就只有原工资的一半，上诉人作为企业一方，有权与劳动者就工资报酬进行协商，该工资方式是公司与被上诉在内的多名部门干部协商一致后形成的方案，上诉人即使未制定相应考核办法和实施细则，也只是与绩效工资有关，上诉人未发放的是绩效工资，而非基本工资，一审法院完全否决了会议纪要的效力，将企业与劳动者约定好的新的工资方式（基本工资+绩效）又强行改变回固定工资的方式。那其余在会议纪要签字的其他部门领导也必将会要求上诉人按原工资发放，既不利于企业的自主经营，也必将使企业面临巨大财务危机。3、2020年度被上诉人的基本工资一直都是按照原实发工资的50%发放，被上诉人一直未提出异议，然而年终结算时，因上诉人公司年度经营目标未达到，因此包含被上诉人在内的所有部门干部都没有绩效工资，若被上诉人不认可现有的工资形式，在公司第一次发放50%工资时，就应当及时提出，被上诉人直到年终确定没有绩效工资了，才来提起诉讼，有违诚信，既然是绩效工资，就具有不确定性，风险性，如果年终公司经营目标能够完成，被上诉人享有绩效工资，那被上诉人的基本工资+绩效工资将远远高于原来的7500元固定工资。4、即使是2020年以前，被上诉人的实发工资也并非是7500元，扣除五险一金后，被上诉人原来实际领取的工资也只为6000元，一审法院以7500元为工资基数计算加班工资及未休年休假工资有误。5、被上诉人向一审法院提供的加盖公章的2018年、2019年、2020年加班票，该公章系后期加盖，被上诉人对于公章是如何加盖的含糊其辞，经公司核实，从未有人给被上诉人加盖过公章，被上诉人作为证据提供者，有义务说明证据来源，再次请求二审法院查明公章来源，如系被上诉人私自加盖，上诉人将依法追究其责任。综上，请求二审法院查明事实，依法支持上诉人上诉请求。朱锡阳向一审法院提出诉讼请求：一、判令被告贵州红湖发动机零部件有限公司向原告支付2020年1月至2020年12月拖欠工资款人民币37644元（大写：叁万柒仟陆百肆拾肆元）；二、判令被告贵州红湖发动机零部件有限公司向原告支付2019年1月1日至2020年12月31日加班工资49986元（大写：肆万玖仟玖佰捌拾陆元）；三、判令被告向原告支付2019年1月1日至2020年12月31日未带薪年休假补偿金15996元（大写：壹万伍仟玖佰玖拾陆元，15.5天）；四、判令被告向原告支付2020年1月1日至2020年12月31日值班费3515元（大写：叁仟伍佰壹拾伍元，平时值班32.5小时，节假日值班16.5小时）；五、本案诉讼费由被告承担。红湖公司辩称：一、原告的诉讼请求与仲裁请求不一致，系属增加新的诉讼请求，故原告的起诉不符合“仲裁前置”的要求；二、2020年2月20日,被告组织原告在内的部门领导召开工作会,就薪酬考核发放问题形成会议纪要:1.所有职能部门领导月薪按照现行实发工资的50%考核发放(不含绩效工资),该会议纪要实质上系公司对员工就工资达成的新的约定,原、告原本领取的是固定工资,现将工资形式变更为基本工资+绩效的方式发放,而基本工资数额为原实发工资的50%,因2020年度业绩未达标,因此没有发放绩效工资,但基本工资被告均按时发放,被告不存在拖欠原告工资的情况,原告第一项诉讼请求无事实依据,请求予以驳回。三、被告因工作进度需要,于2020年4月6日后,将工作时间调整为周一到周六,在此之前,被告上班时间均为周一至周五,每周不超过40小时,符合法律规定,不存在加班情形。四、被告于2017年对公司进行改制,由国有控股转变为民营企业,对原告在内的16名员工进行安置,与原告解除原劳动合同,并补偿原告21.5年工龄的经济补偿金154133.5元,2018年1月1日与现贵州红湖发动机公司签订新《劳动合同书》,其工龄应当从2018年开始计算,根据法律规定,原告工龄享有的带薪休假天数为5天，被告已经安排了原告休假超过5天,因此原告诉请支付带薪休假补偿金无事实依据。一审法院经审理查明：原告朱锡阳于1989年8月入职红湖机械厂（现为中国航发贵州黎阳航空动力有限公司），2017年9月，原告朱锡阳买断在红湖机械厂（现为中国航发贵州黎阳航空动力有限公司）的国有企业员工身份，并于2018年1月1日与被告红湖公司签订劳动合同，约定被告聘用原告为其员工，并担任其账务部部长职务。双方劳动合同同时约定，原告劳动报酬按被告薪酬制度执行。被告薪酬管理制度载明，其公司三类部长最高工资为7500元/月。原告在2018年、2019年、2020年均参与红湖公司的加班并获得加班票，此间原告累计加班198个小时。2019年、2020年，原告朱锡阳带薪年休假共15.5天。2020年2月21日，红湖公司召开薪酬核发会议，并形成《薪酬考核发放方案会议纪要》，规定所有职能部门领导月薪按照现行实发工资总额的50%考核发放（不含绩效工资）。2021年，原告朱锡阳以被告拒绝足额支付其2020年工资、2019年和2020年加班费及2019年至2020年带薪年休工资为由向贵州省安顺市平坝区劳动争议仲裁委员会申请仲裁。安顺市平坝区劳动争议仲裁委员会于2021年3月3日作出平劳人仲裁字（2021）第19号仲裁裁决，以“未提供有效证明材料”为主要理由驳回原告朱锡阳的仲裁申请并于当日送达。后，原告不服平劳人仲裁字（2021）第19号仲裁裁决书仲裁结果，遂具状起诉，提出如上请求。一审法院认为，劳动者有获得报酬的权利，亦有休息的权利。用人单位应当依法完善劳动用工制度，保障劳动者的合法权益。本案中，原、被告对其双方存在劳动关系并无争议，本院对此予以确认。此外，原告以被告单方面“变更劳动合同”、“没有进行相应考核”为由主张被告补发拖欠工资款以及相应的加班工资、未带薪年休假报酬和值班费，被告以“原告的诉讼请求超过仲裁请求”等理由进行抗辩。据此，本案争议焦点为：一、原告的诉讼请求是否超出仲裁范围以及该如何处理；二、被告应否以及如何向原告支付工资款、加班工资、未带薪年休假报酬和值班费。对于被告红湖公司称原告的诉讼请求与仲裁请求不一致，系属增加新的诉讼请求，原告的起诉不符合“仲裁前置”的要求的答辩，一审法院经审查后认为原告的仲裁请求与诉讼请求两者在实质上并未变更，仅仅是将加班工资、带薪年休假以及值班费换种方式提出请求，并且，即使有关请求事项劳动仲裁和司法诉讼中在数额上存在一定差异，亦属不可分之诉，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第十四条“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁机构申请仲裁。”的规定，人民法院亦应当一并审理。故此，一审法院认为被告的这一抗辩理由不成立，不予采纳。其余各项争议焦点，一审法院具体评析如下：第一，对于原告“判令被告向原告支付2020年1月至2020年12月拖欠工资人民币37644元”的请求。根据《中华人民共和国劳动法》第十七条之规定，“订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。”据此，一审法院认为被告红湖公司出具的《薪酬考核方案会议纪要》，虽已经原告签名确认，在被告并未就该制度制定相应的考核办法和实施细则的情况下，单方作出原告未完成计划任务而只计发其50%工资的决定，并予以实施。被告的行为有悖诚信，损害了原告依法获得劳动报酬的权利，应视其克扣了原告50%的工资，结合被告方《薪酬管理制度（2020）》的内容和原告的履职情况，应当认定原告朱锡阳2020年1月至2020年12月的工资被被告无故扣发，所涉金额计算为：7500×12×50%=45000元。原告主张为37644元，差额部分视为其自行放弃权利。有鉴于此，一审法院认为原告的该项诉请理据充足，应予支持。第二，对于原告“判令被告向原告支付2019年1月1日至2020年12月31日加班工资49986元”的请求。经庭后两次质证，已经证实原告所提出的加班票是由被告公司方的生产部长赵晓东出具的，并且经过核实，红湖公司在出具加班票时并不加盖公章就可以视为对公司各部门加班行为的认可。因此一审法院认为原告加班行为可以认定，但其是在何时段加班，仅凭加班票无法确定。鉴于此，按正常工作时间延长确定原告的加班事实。由此，被告红湖零部件有限公司应当支付原告朱锡阳2019年1月1日至2020年12月21日期间的加班工资。所涉金额本院计算并支持为：7500÷21.75÷8×198×1.5=12801.72元。针对“周六加班费（双倍工资）”的诉请，因其仅仅提供一份《2020年“清明节”放假及工作时间调整的通知》，该证据之真实性无其它证据补强，由此导致相应的加班事实无法确认。因此，原告的此项诉请一审法院实难支持。至于原告要求被告公司提供《员工考勤表》的问题，鉴其并未提供相应证据或线索证明被告公司制作并保管有《员工考勤表》，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律规定若干问题的解释》（三）第九条之规定，原告应当承担相应的不利后果。第三，对于原告“被告向原告支付2019年1月1日至2020年12月31日未带薪年休假补偿金15996元”的请求。一审法院认为，原告朱锡阳虽已买断国有企业职工身份，但其此后并未中断工作，仍然继续在被告处工作，根据《职工带薪年休假条例》第三条第一款及第五条第四款和《企业职工带薪年休假实施办法》第四条、第十一条第一款、第二款的规定，应当累计计算原告朱锡阳的工作年限。由此，认定原告的工龄已超过20年，每年依法可以享受的带薪年休假天数应为15天。原告主张2019年、2020年两年在被告处尚有15.5天未休年休假，被告对此未提出足以反驳的相反证据，予以确认。基于此，被告应向原告支付的未休年休假工资计算并支持为：7500÷21.75×15.5×2=10689.66元。第四，对于原告“判令被告向原告支付2020年1月1日至2020年12月31日值班费3515元”的请求。一审法院认为，原告提交的值班申请表上自己的签名笔迹前后不一，对其真实性不予认可，故该值班费3515元的请求没有证据支撑，不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国劳动法》第十七条、第五十条、第四十四条、第四十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第六十二条第一款第（二）项，《职工带薪年休假条例》第三条第一款、第五条第三款之规定，判决如下：一、被告贵州红湖发动机零部件有限公司于本判决生效之日起十五日内，向原告朱锡阳支付劳动报酬37644元，加班工资12801.72元，未休年休假工资10689.66元，合计61135.38元。二、驳回原告朱锡阳其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由被告贵州红湖发动机零部件有限公司负担4元，原告朱锡阳负担1元。限于本判决生效之日起七日内交纳。本院二审期间，当事人均未提交新的证据。本院经审理，确认一审查明的事实。二审争议焦点为:红湖公司应否以及如何支付工资款、加班工资、未带薪年休假报酬。本院认为：红湖公司上诉称根据仲裁前置原则，对于平劳人仲字（2021）第19号仲裁裁决书并未裁决的诉讼请求，朱锡阳应当另行提起仲裁申请的上诉理由不能成立，一审判决对此进行了充分论述，本院不再赘述。根据《中华人民共和国劳动法》第十七条“订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。”之规定，劳动合同依法订立后即具有法律约束力，变更合同条款应当进行协商且不得违反法律、行政法规的规定。一审中，红湖公司出具了《薪酬考核方案会议纪要》，拟证明将工资形式变更为基本工资+绩效的方式进行发放，而基本工资数额为原实发工资的50%，且已经征求了参会人员包括朱锡阳的同意并签名确认，但事后红湖公司并未就该制度制定相应的考核办法和实施细则对绩效工资的发放进行规定并征求相关人员意见，在年终时红湖公司仅仅以效益不好、公司经营亏损只发放50%的基本工资，其行为有悖诚信，损害了劳动者依法获得劳动报酬的权利。朱锡阳在一审庭审中提交的加班票是由红湖公司的生产部长赵晓东出具的，并且经过核实，红湖公司在出具加班票时并不加盖公章就可以视为对公司各部门加班行为的认可，但仅凭加班票不能证明是在何时段加班，在此情况下，一审判决按正常工作时间延长确定朱锡阳的加班事实应属恰当。朱锡阳提供一份《2020年“清明节”放假及工作时间调整的通知》，该证据之真实性无其它证据补强，由此导致相应的加班事实无法确认。根据《职工带薪年休假条例》和《企业职工带薪年休假实施办法》的规定，一审判决累计计算朱锡阳的工作年限并计算未休年休假工资正确。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。二审案件受理费10元，由上诉人朱锡阳、贵州红湖发动机零部件有限公司各承担5元。本判决为终审判决。审判长 谢   晖审判员 洪   云审判员 陈 雯 贞二〇二一年八月二十六日书记员 彭雪（代）当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果：（一）承担加倍罚息或迟延履行金。（二）被强制进行审计。（三）被限制出境。（四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。（五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。（六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。（七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。（八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨碍公务罪，追究刑事责任。