山东省淄博市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁03民终2685号上诉人（原审被告）：宗树连，男，1961年9月2日出生，汉族，现住淄博市临淄区。委托诉讼代理人：崔国栋，淄博临淄永正法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：王合芝，男，1962年12月15日出生，汉族，现住淄博市临淄区。被上诉人（原审被告）：淄博市临淄大顺置业有限公司。住所地：淄博市临淄区大顺路51号。统一社会信用代码：913703057600046370。法定代表人：李嘉才，董事长。被上诉人（原审被告）：淄博万泰建设有限公司。住所地：淄博市临淄区朱台镇工业园区内。统一社会信用代码：91370305765796485Q。法定代表人：谭维生，总经理。委托诉讼代理人：路存华，山东稷下律师事务所律师。委托诉讼代理人：李莹莹，山东稷下律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：曲可亮，男，1979年12月18日出生，汉族，现住山东省桓台县。上诉人宗树连因与被上诉人王合芝、曲可亮、淄博万泰建设有限公司（以下简称万泰公司）、淄博市临淄大顺置业有限公司（以下简称大顺公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省淄博市临淄区人民法院（2021）鲁0305民初1450号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人宗树连及其委托代理人崔国栋、被上诉人曲可亮、被上诉人万泰公司委托诉讼代理人路存华、李莹莹到庭参加调查。本案现已审理终结。宗树连上诉请求：撤销一审判决、驳回对上诉人的起诉，改判上诉人不承担责任或发回重审。事实和理由：一审认定事实不清。2012年，上诉人与大顺公司达成楼座购买协议，约定上诉人购买被上诉人大顺公司6号楼楼座，后因种种原因，该楼座相应工程由被上诉人大顺公司开发并施工，上诉人并未实际施工该涉案工程，所涉及购买楼座的款项，大顺公司已顶账退回。曲可亮不是宗树连的聘用人员，而是被上诉人大顺公司的“金榜名府”的项目负责人，一审在判决书中己认定被上诉人大顺公司为曲可亮出具了授权书，曲可亮为被上诉人大顺公司“金榜名府”的项目负责人，一审法院仅凭被上诉人大顺公司为曲可亮出具的“证明一份等材料认定上诉人为‘金榜名府项目’的实际施工人”，被上诉人大顺公司为曲可亮出具了授权委托书，足以证明曲可亮是大顺公司的工作人员，而非宗树连所聘用。一审判决上诉人与被上诉人大顺公司共同支付被上诉人王合芝工程款属认定事实不清。从一审法院查明的事实和被上诉人提交的证据及王合芝的诉状中可以证实，所涉楼座及工程款、工程量均由大顺公司董事长李嘉才签字确认，而非宗树连。从工程量签字程序上看，该涉案工程亦与宗树连无关，宗树连不是涉案工程的施工人。一审王合芝称所涉工程款385014元，在2016年6月10日，其与大顺公司确认了工程量，2017年4月6日，大顺公司与万泰公司达成债权转让协议，约定所涉工程款由万泰公司支付，按照相关法律规定，债权已经转让不可撤销，且所涉6号楼盘万泰公司已建设竣工，一审判决上诉人承担还款责任于法无据。曲可亮并未提供受聘于宗树连的确切证据，如劳动合同，发放工资证明等，仅凭被上诉人大顺公司出具的证明就认定曲可亮受聘于宗树连，实属认定事实错误。在一审庭审过程中，万泰公司提出了该案已超过诉讼时效，一审对此在判决中亦未处理。二、一审认定适用法律错误。宗树连既不是涉案工程的施工人，更未聘用曲可亮，曲可亮与他人签订的合同与王合芝签订的相关协议与上诉人无关，且所涉工程款已进行了债权转让，上诉人与被上诉人大顺公司的相关协议并未全面履行。一审以合同法及最高法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释等判决上诉人与被上诉人大顺公司共同偿还王合芝工程款属适用法律错误。万泰公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院判决驳回上诉，维持原判。曲可亮辩称，对一审判决无异议，一审判决正确。王合芝向一审法院起诉请求：1.请求依法判令大顺公司、宗树连、曲可亮、万泰公司向王合芝支付工程款385014元；2.请求依法判令大顺公司、宗树连、曲可亮、万泰公司以385014元为基数，按年息6%向王合芝支付利息自2016年6月11日起直至实际清偿之日止；3.请求由四被告负担一切诉讼费、保全费、诉讼保全保险费。一审法院认定事实：2011年8月1日，被告大顺公司作为甲方与作为乙方的宗树连签订《建设合同》一份，约定甲方同意与乙方进行联合开发，甲方收取土地净利润，负责办理开发手续并承担费用。工程地点在晏婴路以南、杨坡路以东、单家新村住宅楼以北。工程项目内容为由乙方建设和销售沿杨坡路的两栋住宅楼和沿街房，约1.7756万平方米。2012年5月9日，大顺公司为该项目的开发成立“金榜名府项目部”，被告曲可亮受聘于宗树连，负责协调办理该项目的相关事宜。2012年6月28日，曲可亮以大顺公司金榜名府项目部的名义与原告王合芝签订《金榜名府6#住宅楼土方合同》由原告对土方开挖、运输、弃止、场地平整、清淤除表、回填调土等工程进行施工。合同对工程单价、付款方式等均作了明确约定，其中第十一条约定“付款方式：土方工程完工并通过甲方及相关单位验收后，双方完成工程结算，在双方完成工程结算后7日内甲方支付给乙方90%的工程款，3个月内甲方付清乙方余款。”合同签订后，原告按合同约定进行了施工。2012年8月6日、2016年6月10日曲可亮签字确认了工程量。期间，在2014年4月10日，大顺公司为曲可亮出具授权书，授权其为该项目部负责人，该授权书最后注明：建设、勘察、设计、施工、监理、检测、施工图审查单位都要签订。2017年1月20日原告向大顺公司提交《金榜名府6#楼前期工程结算》一份，工程款总计385014元。2017年4月6日，大顺公司的法定代表人李嘉才在该结算书上签字并盖章，同时还注明“此款由淄博万泰公司郭兆春项目部支付特此证明”。另查明，大顺公司曾因其他工程欠万泰公司的工程款，双方于2016年10月27日签订《合作开发协议》一份，该协议所指向地块即本案所涉地块。2017年9月，万泰公司以该合作开发协议所涉的商业房已不能开发，原告出资以被告名义合作开发的房地产存在随时被他人查封的风险为由向临淄区人民法院提起诉讼，要求大顺公司支付其工程款1500万元，该案调解结案后进入执行程序，在执行过程中，双方达成执行和解协议，2017年12月5日法院作出裁定，将案涉土地过户给申请执行人万泰公司的母公司山东万泰房地产开发有限公司。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。原告王合芝作为土方工程承包人对金榜名府6号楼的土方工程进行了施工，经结算工程款为385014元，事实清楚。本案争议的焦点问题是本案各被告之间是什么法律关系，谁对该工程款负有支付义务。首先，大顺公司与宗树连的关系。根据双方签订的《建设合同》，第一段明确“甲方(即大顺公司)同意与乙方(即宗树连)进行联合开发，甲方收取土地净利润，负责办理开发手续并承担费用。”第二条第1项约定“乙方建设和销售沿杨坡路的两栋住宅楼和沿街房。”第三条“合作方式：甲方按1500元/平方米收取乙方净利润，以实际建筑面积为准。甲方以其名义合法取得土地，甲方负责土地拆迁、出让、规划、建设等开发手续的办理并承担相关费用。乙方负担土建、销售、税金等费用。住宅、商业用房、地下车库建成后，其产权及其销售利益均归乙方独立享有。该项目财务单独列支，由乙方独立支配。”第四条乙方责任中第4项约定“负责监理公司、建筑公司的考察，招标并按规定承担费用”第五条第2项约定“本合同所涉工程按照单独核算原则，由甲方设立专用帐户，交乙独立使用。工程建设和销售过程中工程款、材料款的支付、销售款的收取均通过该专用帐户办理，甲方不得进行干预。工程销售完成后，甲乙双方进行清算，清算完成后，注销上述专用帐户。”由此可见，大顺公司在该项目上并不分红而是收取净利润，也就是将其拥有的涉案土地的开发权转让给宗树连，由宗树连借用大顺公司的资质进行开发。其次，宗树连与曲可亮的关系，从庭审提交的证据和当事人陈述来看，曲可亮是受雇于宗树连负责协调该项目建设的相关事宜，并经大顺公司授权，是案涉工程项目的负责人。再次，大顺公司与万泰公司的关系。从后续万泰公司通过诉讼执行程序，将案涉土地过户到其母公司的这一过程来看，能够说明大顺公司与万泰公司于2016年10月27日签订《合作开发协议》并未履行。因大顺公司在其他工程项目上欠万泰公司的工程款，万泰公司通过诉讼、执行程序，将本案所涉地块的开发权转让给了万泰公司的母公司山东万泰房地产开发有限公司，双方系存在债权债务关系，万泰置业并非该项目的合作开发单位。通过以上分析，2012年6月28日，曲可亮以被告大顺公司金榜名府项目部的名义与原告签订的土方合同的主体为宗树连，其应该对本案工程款承担还款责任，曲可亮作为宗树连的雇员不承担还款责任。因被告大顺公司与宗树连签订《建设合同》，对外以大顺公司金榜名府项目部的名义向外发包工程，现无证据证实双方已对该工程进行了结算、且大顺公司的法定代表人李嘉才在原告提交的结算书签字盖章，虽显示为“此款由淄博万泰公司郭兆春项目部支付特此证明”，但可以看出其前提是大顺公司对该债务的认可，因此大顺公司应该对该款的偿还承担共同还款责任。关于万泰公司是否承担责任的问题，首先，如前所述，大顺公司的法定代表人在原告提交的结算书上签字，并证明该款由万泰公司郭兆春项目部支付，但该行为属债务转让，没有证据证实该转让行为得到万泰公司的认可。其次，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》(法释[2018]20号)第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。由此可以看出，承包人主张行使优先权有两个条件，即应该是向发包方且应在自发包人应当给付建设工程价款之日起六个月内主张。因此，在本案中，原告王合芝以被告万泰公司作为案涉工程的合作开发单位和实际承包人且因原告享有优先权，万泰公司无权以冲减欠款事由占有该工程转让款，因而应承担还款责任的理由不能成立，不予支持。关于经济损失，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》规定，利息从应付工程价款之日开始计付。还规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。因此，根据《金榜名府6#住宅楼土方合同》中应从双方完成工程结算后3个月内付清工程款的约定，原告诉请的经济损失可自2017年7月7日计算，原告诉求中符合法律规定的部分予以支持，超出部分不予支持。被告大顺公司、宗树连经一审法院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，应视其已放弃了一审中举证、质证的抗辩权利。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，判决：一、被告淄博市临淄大顺公司有限公司、宗树连向原告王合芝支付工程款385014元，于判决生效后十日内付清。二、被告淄博市临淄大顺公司有限公司、宗树连向原告王合芝支付利息(以385014元为基数，自2017年7月7日起，至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日至实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)计算)，与上述第一项同时付清。三、驳回原告王合芝其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3538元，由被告淄博市临淄大顺公司有限公司、宗树连负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人曲可亮提交由大顺公司金榜明府项目部出具的工资表。证明工资表领导一栏有宗树连签字，其是受雇于宗树连，工资走的是大顺置业的财务，但是由宗树连签字。宗树连质证认为，对工资表真实性无异议，但对证明内容有异议。认为当时大顺公司有两个楼座，一个是5号楼，一个是6号楼。在宗树连与大顺公司双方签订合同以后，只履行了部分合同，也就是干了5号楼。5号楼建完以后，因为6号楼涉及到大顺置业与万泰公司的债务纠纷，宗树连没有再参与6号楼的建设。工资表是在5号楼建设过程当中所产生的，上面宗树连也是领工资的。这个案子所涉及的是6号楼的土方工程，宗树连没有参与6号楼的建设。万泰公司质证认为，对该情况不清楚。本院经审查认为，上述工资表与本案有关联，予以采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2011年8月1日，大顺公司作为甲方与作为乙方的宗树连签订《建设合同》，约定甲方同意与乙方进行联合开发案涉的5号楼和6号楼。甲方收取土地净利润每平方1500元，负责办理开发手续并承担费用。宗树连负责土建、销售、税金等费用，住宅、商业用房、地下车库建成后，其产权和销售收益归宗树连独立享有。该项目财务单独列支，由宗树连独立支配。大顺公司为该项目的开发成立“金榜名府项目部”，被上诉人曲可亮以项目部负责人的名义，负责协调办理该项目的相关事宜。宗树连二审中陈述5号楼已建成，收益归其所有，6号楼未再参与，实际已解除联合开发协议，但未与大顺公司签订书面解除合作协议。曲可亮认可宗树连的陈述，但称其是受雇于宗树连，未签雇佣合同，5号楼和6号楼一起开挖的土石方。二审查明的其他事实与一审法院认定事实一致，本院予以确认。本院认为，根据一、二审查明的事实，上诉人宗树连与大顺公司联合开发案涉的5号楼和6号楼，大顺公司为该项目的开发成立“金榜名府项目部”，被上诉人曲可亮作为项目部负责人，实际受雇于合作双方，曲可亮的行为属于受雇佣的职务行为，其后果应当由雇佣双方宗树连与大顺公司承担。被上诉人王合芝因土石方工程形成的欠款发生于上诉人宗树连与大顺公司联合开发期间，一审判决双方共同承担还款责任于法有据，一审已予以详述，本院认同，不再赘述。至于宗树连与大顺公司之间因联合开发产生的结算问题，不能对抗合作开发期间形成的外部债权人，可另行处理。至于宗树连上诉提出的诉讼时效问题，因其一审并未到庭应诉，其作为当事人按法院传票通知到庭应诉，既是一种义务，也是一种权利，其主动放弃了到庭抗辩的权利，在二审期间又提出诉讼时效抗辩，有违诚信。且大顺公司以及曲可亮均未对王合芝的债权提出诉讼时效抗辩，故对其该上诉主张，本院不予支持。综上所述，宗树连的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7075元，由上诉人宗树连负担。本判决为终审判决。审 判 长 王忠熙审 判 员 李灵福审 判 员 王 娜二〇二一年八月二十六日法官助理 陈 蒙书 记 员 徐 钊