湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终7439号上诉人（原审被告）：齐先东,男，1983年1月13日出生,汉族,住安徽省芜湖市鸠江区。委托代理人李杰,北京浩天信和(长沙)律师事务所律师。被上诉人（原审原告）易罗忠，男，1972年1月3日出生，汉族，住湖南省望城县。委托代理人李朕贤，湖南顶璟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李和平，男，1972年6月2日出生，汉族，住安徽省芜湖市鸠江区。上诉人齐先东与被上诉人易罗忠、李和平合同纠纷一案，齐先东不服湖南省长沙县人民法院作出的（2020）湘0121民初9772号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月2日立案审理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。上诉人齐先东上诉请求：一、请求依法撤销长沙县人民法院作出的（2020）湘0121民初9772号民事判决，改判上诉人齐先东不承担责任；二、本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决错误认定本案的基本事实，被上诉人主张按合同完成了全部诉讼工程，无有效证据支持。《挖土施工协议》只是在施工前双方关于施工的合意，被上诉人易罗忠主张其按约定完成了约定工程，未依法提供任何经双方确认的材料清单，工程进度清单等基础事实证据。《挖土施工协议》第三条明确约定了付款方式是按进度付款，挖完验收合格，三日内全部付清。但是被上诉人易罗忠并未提交任何可以证明其完成了该工程的基础事实证据材料，一审法院即草率认定被上诉人易罗忠完成了全部涉案工程，是违法的、错误的。在2019年1月27日上诉人齐先东写承诺的时间为止，协议约定的挖土工程都没有完工，一审法院认定该工程已全部完成，属于明显的事实认定错误。二、被上诉人易罗忠提交的协议、银行流水、微信聊天记录，均不符合证据规则相关规定，不能作为定案依据。被上诉人易罗忠提交的《挖土施工协议》，只能说明双方对该工程的挖土施工事宜达成了合意，不能说明该协议尾部的手写承诺，只能说明上诉人齐先东在工程开始之前确认了该工程总价格，但是并不能当然认定为上诉人齐先东欠了被上诉人易罗忠的工程款，根据《挖土施工协议》第三条的约定，工程款的结算应该按照实际施工的量，根据双方验收确认。在庭审中，双方都确认了，在挖土施工过程中，被上诉人易罗忠的挖机被城管扣押了，之后被上诉人易罗忠并未完成协议上的约定的金额的工程量。被上诉人易罗忠应当对其全部完成工程的这一事实，承担举证责任。三、上诉人齐先东不是《挖土施工协议》当事人，依法不应当承担任何责任。《挖土施工协议》为被上诉人易罗忠与被上诉人李和平签订，是双方真实意思表示，系有效合同，上诉人齐先东并不是该协议的当事人，其仅仅是因被上诉人李和平不在场，而就协议金额变更替代被上诉人李和平在协议末尾做了备注，上诉人齐先东在该协议中并未享有任何权利，同时也无需承担任何义务。综上，恳请二审改判。被上诉人易罗忠答辩称：一、上诉人齐先东提出的其在《挖土施工协议》尾部手写的承诺不能认定为其欠付工程款的说法与理不符。首先，本案一审中，被上诉人易罗忠向一审法院提交了与被上诉人李和平签订的《挖土施工协议》，约定被上诉人易罗忠负责涉案工程挖土施工工作。在完成绝大部分工作后，由于工程总负责人即上诉人齐先东处理不当，导致被上诉人易罗忠施工用的挖掘机被城管扣押，因此而退出该工程。上诉人齐先东于2019年1月27日在《挖土施工协议》背面签下承诺，承诺“下欠玖万元整”，且之后上诉人齐先东多次向被上诉人易罗忠支付工程款。由此可以看出，上诉人齐先东在上诉状中所称的承诺只是确认工程价格并不能认定为欠工程款的说法与理不符。其次，上诉人齐先东还提出在出该承诺签订的2019年1月27日涉案工程仍未完工，一审法院事实认定错误。从《挖土施工协议》可以看出，该工程工期为2018年1月至3月，到被上诉人易罗忠挖掘机被城管扣押时，已经完成了绝大部分工程，时间也仅才2018年3月，然而承诺签订时间为2019年1月27日，距被上诉人易罗忠完成绝大部分工程已经过去近一年时间，此时提出工程仍未完工，与逻辑不符，应当提供证据证明。二、上诉人齐先东系案涉工程实际承包人，应承担不能足额给付工程款的法律责任。首先，上诉人齐先东在一审中承认了其未涉案工程的实际承包人，其次，其在《挖土施工协议》背面以自身名义向被上诉人易罗忠作出了“下欠玖万元整”的承诺，其应当承担责任。综上，恳请二审法院驳回上诉人的上诉请求。被上诉人李和平未到庭答辩。易罗忠向一审法院提起诉讼，诉讼请求：1、李和平向易罗忠支付款项57000元;2、李和平向易罗忠支付迟延履行利息(以年利率6%自起诉之日计算至实际支付之日止)；3、李和平、齐先东承担本案诉讼费用；4、齐先东对上述义务承担连带责任。一审法院认定的事实：1、2018年1月30日，李和平（甲方）与易罗忠（乙方）签订《挖土施工协议》。该协议约定，甲方将位于长沙市挖土工程总价包干的方式承包给乙方施工。包干总价为126000元。按进度付款，挖完验收合格，三日内全部付清。挖土施工工期从2018年1月30日至2018年3月15日止。2019年1月27日，齐先东在该协议尾部手写承诺。该承诺载明：本项目（好望谷Ａ32栋地下室挖原合同126000元）2019年1月27日双方协商改为130000元，下欠90000元。2、施工过程中，因城管扣押了易罗忠的挖机，易罗忠中途退出了涉案工程施工。齐先东共计向易罗忠支付了73000元工程款。一审法院认为，一、李和平经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃相应的诉讼权利，不影响法院根据查明的事实依法作出裁判。二、虽然在施工过程中因城管扣车原因导致易罗忠未完成全部工程量，但2019年1月齐先东出具承诺时，涉案工程早已完工。齐先东庭审过程中表示其承接了涉案别墅的装修工程，因此，齐先东有权对工程进行结算，其出具的承诺，应视为双方此时就涉案工程进行了结算，且在出具承诺后，齐先东继续按照双方结算协议支付了部分款项，可以认定涉案工程欠付工程款为57000元，易罗忠要求李和平、齐先东支付欠付工程款及逾期付款利息的诉讼请求，一审法院予以支持，但利息应以未付款项为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2020年8月17日起计算至实际清偿之日止。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条之规定，判决：一、限李和平、齐先东于本判决生效后十日内向易罗忠支付欠付工程款57000元及逾期付款利息（利息以未付款项为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2020年8月17日起计算至实际清偿之日止）；二、驳回易罗忠的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1225元，公告费560元，合计1785元，由李和平、齐先东负担。二审审理期间，双方当事人均未提交新证据。本院查明的事实与一审法院认定的事实基本一致。本院认为，本案的争议焦点为上诉人齐先东是否应当承担支付工程款的责任。一、《挖土施工协议》的签订的主体系被上诉人李和平和易罗忠，虽然根据合同相对性，本应由被上诉人李和平承担合同约定的付款义务，但根据上诉人齐先东在一审庭审过程中的陈述，确认其系整个装修项目的负责人，被上诉人李和平承接的挖土工作亦由其发包，且依据其在《挖土施工协议》下出具的承诺，可以认定上诉人齐先东亦应履行支付工程款的义务。上诉人齐先东主张认为该承诺系在被上诉人易罗忠的威胁下签订，但其并未就其主张提交证据予以证明，并且在承诺出具后其仍向被上诉人易罗忠支付了部分款项。即便上诉人齐先东的主张的上述胁迫事实成立，其并未采取法定方式在法定期间内行使撤销权，故该《挖土施工协议》以及上诉人齐先东出具的承诺应当对上诉人齐先东、被上诉人易罗忠具有法律约束力。二、上诉人齐先东主张认为被上诉人易罗忠并未完成全部工程量，承诺所载明的金额亦仅仅只是确认工程总价格，工程款应当按照实际完成的工程量支付，根据本院审查，上诉人齐先东于2019年1月27日签订承诺，根据双方庭审确认被上诉人易罗忠于2018年因城管扣押挖机而退出涉案工程施工，即上诉人齐先东签订承诺时已经明确知道案涉工程情况，故本院对其主张不予支持。综上所述，上诉人的上诉理由不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1225元，由上诉人齐先东负担。本判决为终审判决。审 判 长 何豪杰审 判 员 易伟玲审 判 员 刘 刚二〇二一年八月十六日法官助理 刘 婧书 记 员 杨 蓓附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。