文书内容江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏09民终3104号上诉人（原审被告）：刘江，男，1989年12月15日生，汉族，住盐城市。委托诉讼代理人：陈艳，北京市盈科（盐城）律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯小寒，北京市盈科（盐城）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：盐城市森昀家居有限公司，住所地盐城市城南新区开放大道150号。法定代表人：侍东坡，该公司经理。委托诉讼代理人：唐凌峰，盐城市城南新区伍佑法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：侍彦广，该公司职工。被上诉人（原审被告）：品宅精装电子商务（盐城）有限公司（原盐城金螳螂家电子商务有限公司），住所地盐城市城南新区新都街道聚亨路凤凰汇广场18-125号一层、二层。法定代表人：邢伟，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：邢伟，男，1990年1月13日生，汉族，住盐城市城南新区。上列两被上诉人共同委托诉讼代理人：徐大昌，江苏永屹律师事务所律师。原审第三人：滨海威斯特健身有限公司，住所地盐城市滨海县绿都佳苑13幢301室。上诉人刘江因与被上诉人盐城市森昀家居有限公司（以下简称森昀公司）、品宅精装电子商务（盐城）有限公司（以下简称品宅公司）、邢伟及原审第三人滨海威斯特健身有限公司（以下简称威斯特公司）买卖合同纠纷一案，不服盐城经济技术开发区人民法院（2020）苏0991民初367号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘江上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一审、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：1.案涉鉴定报告，鉴定程序违法，鉴定方式不严谨，结论错误，不能作为本案的定案依据。案涉工程使用板材面积争议较大，森昀公司也未提供双方认可或者有证明力的证据材料，鉴定机构通知双方到现场进行勘验是确认案件事实的重要手段，也是森昀公司申请鉴定的目的，但鉴定机构却在未通知上诉人到场的情况下，径直作出不利于上诉人的鉴定报告。后经上诉人了解，鉴定机构仅通过被森昀公司提供的未经上诉人认可的电话号码进行短信通知，而该电话号码并非上诉人所有。案卷材料中，有森昀公司提供的被上诉人实际使用的电话号码，也有上诉人的代理人提供的送达地址及联系电话，鉴定公司有多种方式与上诉人取得联系，却怠于履行通知义务，使上诉人的知情权、参与权等权益无法得到保障，上诉人也无法确认鉴定机构是否实际到现场进行过勘察或者勘察方式是否合理。鉴定报告出具后，刘江向威斯特公司原法定代表人康健联系确认，鉴定机构并未实际派人到现场进行测量，也未与威斯特公司相关人员取得过联系，案涉健身房从施工至今已三年多，鉴定机构未与威斯特公司相关人员确认案涉健身房在这三年间是否进行过改建、扩建，其作出的鉴定报告不具有准确性。案涉鉴定报告的单价明显高于市场价格。经上诉人向三家材料商询价，在材料价格不断上涨的情况下，即使是2021年1月的价格，也明显低于鉴定报告的价格。鉴定机构载明鉴定确认的价格系通过市场询价方式确认，鉴定材料中却并未附任何单位的询价单。2.案涉装修工程系上诉人与被上诉人品宅公司、邢伟共同合作。该工程系品宅公司洽谈的业务，为降低交易成本，以刘江个人名义走账，但实业务际洽谈、材料订购、付费沟通等均由品宅公司法定代表人邢伟负责。案涉工程施工过程中，经邢伟要求，上诉人通过邢伟的朋友张大伟预先支付给邢伟16万元的工程利润，后因威斯特公司对案涉工程中的部分增项不予认可，未支付剩余工程款，导致该工程亏损严重，邢伟也向上诉人退回了6万元，品宅公司与邢伟作为案涉装修工程合伙人，应当共同承担案涉材料费用。森昀公司辩称：一审认定事实清楚，请求维持原判。品宅公司、邢伟共同辩称：1.案涉工程都是由刘江负责，两被上诉人没有参与任何环节。2.上诉人与品宅公司于2018年11月26日签订解除合作协议书，双方合作15个工程项目，工程款已经结清，案涉工程也不在所列合作项目中。3.品宅公司与刘江合作唯一形式为劳务分包，刘江申称案涉工程为品宅公司承包，代收案涉工程支付材料款，也就是上诉人所说代收代支。上诉人也未提供证据证明，上诉人说的不是事实。威斯特公司未作陈述。森昀公司向一审法院提起诉讼请求：1.判令刘江、品宅公司、邢伟立即给付护墙板等拖欠款95000元；2.本案全部诉讼费由刘江、品宅公司、邢伟承担。一审法院认定事实：2017年10月，刘江因装修滨海县威斯特国际健身俱乐部（第三人威斯特公司）需要，拟向森昀公司采购护墙板、脚线等材料，并支付定金60000元。森昀公司制作的价格单显示，接单日期2017年10月2日，相关材料名称规格如下：              序号              板材名称              平方/米              单价              金额                                1              护墙板              698.392              260              181582                                2              护墙板              120.554              260              31344              增补                  3              楼梯护墙              43.863              260              11404              增补                  4              顶子              208.034              480              99856              增补                  5              脚线              340              25              8500              8CM高                  6              脚线              60              28              1680              10CM高                    总额                                                        334367              定金已付6万元整      森昀公司供货后，刘江另支付货款179367元。本案审理过程中，刘江认可上列六项材料均系森昀公司提供，但其辩称双方已根据现场测量的面积全部结算。经森昀公司申请，一审法院依法委托江苏大洲工程项目管理有限公司对本案中森昀公司主张的滨海县威斯特国际健身俱乐部装修护墙板、顶子、脚线等材料进行工程造价鉴定，该机构于2021年2月3日作出大洲报告征[2020]第0392号《工程造价鉴定意见书》，其中鉴定情况说明载明：1、本鉴定意见根据卷宗及现场测量市场询价等方式进行工程造价鉴定，未采用卷宗以外的任何材料；2、鉴定材料价以2017年10月份为基准期，经市场询价及根据以往项目结算价位鉴定依据得出的材料价格。鉴定意见为：经鉴定，滨海县威斯特国际健身俱乐部装修修护墙板、顶子、脚线工程鉴定结果为311035.82元，本鉴定结果仅为材料费，不含施工费用。            序号              材料名称              单位（平方米/米）              材料单价（元）              工程总价      （元）              备注                  1              护墙板（多层板基层）              810.03              250              202507.48                                2              楼梯护墙板              33.158              250              8289.5                                3              顶子护墙板              208.034              450              93615.3                                4              脚线护墙板              287.98              23              6623.54              8CM高                  5              脚线护墙板              50.82              26              1321。32              10CM高                  合计              311035.82                    另查明，2018年10月17日，刘江与邢伟经人民调解委员会调解达成协议，在人民调解协议书的主要事实中载明：2018年10月15日上午9时许，刘江到金螳螂公司要求结清在承接金螳螂装修工程中的工资，发生争执，堵公司门，协议第三条载明：邢伟在2018年11月31日之前和刘江结清所有账目。2018年11月26日，金螳螂公司（甲方）与刘江（乙方）签订《补充协议》一份，协议载明：适用情形为班组退出门店合作并结算，乙方为甲方的合作班组，承接甲方项下的部分工程，并列工程明细，在工程明细中无案涉工程。一审法院认为，合同当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案的争议焦点为：一、森昀公司与刘江之间是否建立了买卖合同关系？二、案涉合同的货款是否已经全部支付完毕？就本案的争议焦点，分析如下：一、森昀公司与刘江之间是否建立了买卖合同关系问题。本案中，森昀公司虽未与刘江签订书面合同，但从交易经过来看,刘江以自己的名义与森昀公司商谈，森昀公司根据双方的口头约定供应货物，期间森昀公司多次通过微信向刘江催要货款，刘江亦表示等“工地有钱下来”将支付货款，由此可见，刘江与森昀公司形成买卖合同关系。刘江辩称案涉工程系金螳螂公司洽谈的业务，为降低交易成本，以刘江个人名义走账，付费沟通等均由金螳螂公司负责。对此，一审法院认为，金螳螂公司提交的补充协议中并无案涉装修工程的记载，刘江亦未能提交证据证明案涉装修工程系金螳螂公司负责或洽谈。况且，本案系买卖合同纠纷，至于金螳螂公司或邢伟与刘江之间作何具体约定,不影响刘江作为买卖合同相对人承担民事责任，森昀公司向刘江按约供应货物后，刘江应承担支付货款的责任。二、案涉合同的货款是否已经全部支付完毕问题。森昀公司供应货物后，刘江先后向森昀公司支付货款计239367元。刘江对森昀公司提供货物的名称及规格不持异议，但对森昀公司主张的单价及数量均不予认可，认为双方已根据现场测量的面积全部结算。经森昀公司申请，一审法院依法委托鉴定，刘江对鉴定程序及鉴定意见均持有异议，一审法院认为，该鉴定意见是在按照法定程序下进行鉴定的，鉴定人具有相应的资质，鉴定意见系通过卷宗、现场测量、市场询价得出，刘江虽对鉴定意见不服，但其提交的证据不足以反驳该鉴定意见，故对该鉴定意见一审法院依法予以采信，对刘江的重新鉴定申请依法不予准许。案涉货物总价款应为311035.82元，扣减刘江已支付的货款，刘江还应支付71668.82元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，一审法院判决：一、刘江于判决生效之日起十日内向森昀公司支付71668.82元。二、驳回森昀公司的其他诉讼请求。一审案件受理费2174元，鉴定费3000元，合计5174元，由森昀公司负担1271元，刘江负担3903元。本院二审查明事实与一审查明的事实无异，对一审查明的事实，本院予以确认。本院认为，关于对鉴定报告是否采信问题。首先，刘江上诉称鉴定机构未通知其到场参与现场勘查，对此，一审中鉴定机构已经作了书面说明，鉴定机构在现场勘查前联系了尾号为5077手机号码，对方明确表示同意按时到场，且之后鉴定机构亦向该号码发送了提醒按时参加现场勘查内容的短信，均未收到任何异议。本案刘江提供的手机充费凭条可证明案涉尾号为5077手机号码现登记机主不是刘江，但不能证明在鉴定机构联系现场勘查时的该号码登记机主不是刘江。另在刘江与森昀公司签订的劳务承包合同中，刘江所留的联系电话就是案涉尾号为5077的手机号码，可以表明刘江使用过该手机号码。现刘江以该手机号码现登记在他人名下主张其未收到鉴定机构现场勘查通知，一审鉴定程序违法的依据不足，不能得到支持。其次，关于鉴定报告价格问题。刘江主张鉴定机构的鉴定价格过高，但未能提供相应证据予以证实。综上，案涉鉴定为一审法院对外委托，鉴定程序合法，鉴定意见应予采信。关于森昀公司、邢伟在本案是否应承担责任问题。本案刘江以自己个人名义与森昀公司商谈义务，期间森昀公司向刘江催要货款时，刘江亦并未就付款主体提出异议，故一审法院认定刘江与森昀公司形成买卖合同关系并无不当。刘江现上诉主张森昀公司、邢伟是案涉工程的合伙人，应与其共同承担还款责任，但未能提供证据证明，森昀公司、邢伟不予认可，对此本院不予采信。综上所述，上诉人刘江的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2174元，由上诉人刘江负担。本判决为终审判决。审判长 陈 娴审判员 吕伟平审判员 张 雷二〇二一年八月九日书记员 陈艺梅