贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔02民终2257号上诉人（原审被告）：娄底市东南机电设备工程有限公司，住所地：娄底市一大桥湘中农贸市场5栋4单元5-6楼，统一社会信用代码91431300691803450R。法定代表人：李呈祥，该公司执行董事。委托诉讼代理人：胡智林，湖南宇能律师事务所律师，执业证号：14313200210260855。被上诉人（原审原告）：六枝特区雅晟房地产开发有限公司，住所地：六枝特区胜利路云欣苑23栋11楼，统一社会信用代码9152020330885220XM。法定代表人：李灿，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张兴建，六枝特区城镇法律事务所法律工作者，执业证号：32409011100037。原审被告：蔡向阳，男，1978年3月12日生，汉族，住湖南省涟源市。上诉人娄底市东南机电设备工程有限公司（以下简称东南机电公司）因与被上诉人六枝特区雅晟房地产开发有限公司（雅晟房开公司）及原审被告蔡向阳买卖合同纠纷一案，不服贵州省六盘水市六枝特区人民法院（2021）黔0203民初716号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。东南机电公司上诉请求：一、依法撤销一审判决；二、驳回被上诉人一审诉讼请求。事实及理由：一、上诉人承接的六枝特区云欣苑小区电（扶）梯安装项目，只有4台观光电梯（即位于第2栋的2台室外观光电梯和位于第5栋的2台室外观光电梯）没有安装完成，其余电梯均已安装完工并交付六枝特区雅晟房地产开发有限公司（以下称雅晟房地产公司）使用，一审判决认定有5台电梯没有安装完毕，明显错误。上诉人在一审中提交的证据四《娄底东南机电电梯竣工移交清单》足以证明位于云欣苑小区西广场合同中编号为“T25”的观光电梯已安装完成并交付雅晟房地产公司使用。该竣工移交清单上有雅晟房地产公司代表刘江川（运营中心工作人员）的接收签名，雅晟房地产公司唯一的保留意见是“玻璃损坏两块”。在移交后，上诉人及时将损坏的玻璃更换到位了（一审中双方提交的该电梯的照片均显示玻璃完好，早已更换到位）。上诉人在一审中提交的证据七《询问谭思琦的笔录》也证实未安装完成的只有4台观光电梯。谭思琦是雅晟房地产公司的工程部部长，是雅晟房地产公司负责本项目的联系人，其证言真实有效，应当作为定案依据。双方当事人在一审中提交的电梯照片均显示：位于云欣苑小区西广场、合同中编号为“T25”的观光电梯四壁贴满了广告牌，且连接了电源线，这足以说明该部电梯早已投入使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释（2020〕25号）第九条之规定，发包人雅晟房地产公司将电梯投入使用的，电梯移交之日为竣工日期。雅晟房地产公司未履行对货物、设备、材料的看管义务造成电梯零配件遗失，且不按事后双方达成的协议约定先行支付重新购买零配件的款项，其无权要求我公司继续履行安装义务。2017年9月28日，雅晟房地产公司作为甲方，上诉人作为乙方，签订了《电（扶）梯设备定作合同》、《电（扶）梯设备安装合同》。《电（扶）梯设备安装合同》第四条约定：“甲方的建筑土建必须符合建筑工程质量要求、《电（扶）梯设备定作合同》确定的土建总体布置图样和双方确认的设计土建技术要求。对于不符合项目，甲方应在约定期限内整改完毕，由于整改和拖延整改而产生的费用或损失，由甲方负责，如有需乙方整改的，由甲方承担费用。”本案中，上诉人未安装完成的该4台观光电梯（《电（扶）梯设备安装合同》中编号为第17号、第18号、第19号、第20号电梯）的建筑土建即井道设计存在缺陷，不符合电梯安装要求（见上诉人在一审中提交的证据二、娄底市东南机电设备工程有限公司2018年4月29日《工作联系单》、2018年5月8日《工作联系单》）。为解决建筑土建的缺陷问题，上诉人同雅晟房地产公司进行了相当长一段时间的反复、多次协调、沟通，期间被迫多次停工，施工人员因停工而离场放假。《电（扶）梯设备安装合同》第六条第1款第1.7项明确约定，雅晟房地产公司“负责施工现场的安全保卫以及工作时间之外对安装现场的监护、成品保护及施工材料、设备和工具的看护，以防遗失。”在合同履行和安装过程中，上诉人也多次致函雅晟房地产公司，要求该公司按合同要求切实做好货物的看管工作（见上诉人在一审中提交的证据三《工作联系函》、《安装联系单》，以及证据七谭思琦的证言）。本案观光电梯是室外电梯，位于东、西广场处，施工点不是封闭场所，因雅晟房地产公司看管工作未落实到位，部分零配件在工地被遗失，致使上诉人在完成大部分安装工作后，无法继续施工完成后续安装工作。发生零配件遗失问题后，双方经多次商议处理方案，达成一致意见：由雅晟房地产公司全部承担重新购买相关零配件的费用，并先由该公司将重新购买相关零配件的款项支付给我公司，再由上诉人向电梯厂家购买零配件，待零配件到货后再完成后续安装工作。但达成此协议后，雅晟房地产公司迟迟没有付款，致使重新购买零配件的工作无法启动。在上诉人多次催促之后，雅晟房地产公司要求变更付款方式，只同意先付一半款项，其余款项要我公司垫付，待上诉人安装完成后再予支付。对此，上诉人虽很不情愿，但为了推动工作、解决问题，被迫做出让步，同意变更付款方式，于2020年9月9日与雅晟房地产公司达成新的协议（即《关于云欣苑观光电梯安装补充协议》），该补充协议约定：重新购买观光电梯零配件的费用为89054元，由雅晟房地产公司承担；在签订该补充协议后，雅晟房地产公司先支付上诉人部分配件费用45000元，由上诉人垫付剩余费用并在雅晟房地产公司支付款项后35日内将配件采购到位发至工地现场；我公司在配件到位后60日内将观光电梯全部安装完成并进行报验；在电梯验收合格后7日内，雅晟房地产公司支付剩余配件费用44054元。前述事实，有我公司在一审中提交的证据六、雅晟房地产公司负责电梯安装现场管理的工程师袁湘林与娄底市东南机电设备工程有限公司工作人员黄利的微信聊天记录，袁湘林于2020年9月9日通过手机微信发送给黄利的已经雅晟房地产公司审定的《关于云欣苑观光电梯安装补充协议》，以及证据七谭思琦证言予以证实。谭思琦是雅晟房地产公司的工程部部长，是雅晟房地产公司负责本项目的联系人，其证言与雅晟房地产公司负责电梯安装现场管理的工程师袁湘林于2020年9月9日通过手机微信发送给黄利的《关于云欣苑观光电梯安装补充协议》的内容完全吻合，真实有效，前述证据应当作为定案依据。然而，令人遗憾的是，在签订《关于云欣苑观光电梯安装补充协议》后，雅晟房地产公司至今仍未向上诉人支付款项，致使上诉人无法采购相关零配件，进而造成观光电梯后续安装工作无法实施。《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”《中华人民共和国民法典》第五百二十六条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，应当先履行债务一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行请求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。”据此，本案是雅晟房地产公司未履行先付款义务，故上诉人有权拒绝其要求继续履行安装义务的请求。三、一审判决上诉人支付违约金，明显错误。如上所述，因雅晟房地产公司未履行合同义务，造成上诉人未能完成电梯安装，责任完全在于雅晟房地产公司。需要说明的是，即便根据《电（扶）梯设备安装合同》第二条第1款之约定，未完成安装的4台观光电梯的安装总价金额为17万元（即8.5万元+8.5万元=17万元），而不是一审判决认定的212500元，因此，一审判决以212500元为基数计算违约金，也是错误的。综上所述，本案一审判决明显错误，请二审法院依法予以纠正。雅晟房开公司答辩称：一、一审判决认定上诉人5台电梯没有安装完成，没有履行交付义务，属于认定事实正确。首先，2017年9月28日，上诉人与被上诉人签订了《电（扶）梯设备定作合同》与《电（扶）梯设备安装合同》，协议的条款及权利义务已在合同中作出明确，上诉人在协议签订时，已经知晓了合同约定的有关条款内容。上诉人需要将电梯设备安装合格后，并取得技术质量监督部门出具的合格证明，被上诉人才能进行验收，这是电梯行业验收使用的统一标准，上诉人作为生产电梯设备的公司，不可能不知道行业规定。其次，上诉人知道电梯是特种设备，交付买家必须符合国家规定强制性规定，没有质检部门的合格证，谁都不敢违法验收使用，上诉人所称所谓的安装完成，只是上诉人的一厢情愿，客观事实已经证明上诉人并没有兑现合同义务，至今电梯依然摆放在现场没有使用。其三，按合同约定被上诉人付款39.57万元给上诉人，且价款已经包含5台观光电梯验收合格的价款。被上诉人的合同义务是已经履行完毕的，违约行为是上诉人造成。其四，一审上诉人提供了我方的技术人员谭思琪的询问笔录，本人没有当庭作证，不符合证据规则。即便上诉人提供的证据合法，请问上诉人谭思琪能够代表技术质量监督部门签发验收合格证吗，他的证言仅仅能代表其个人意见，一审更不可能以其个人证言，而认定电梯合法交付。还有上诉人提供的照片，虽然T25电梯外观贴有广告，由于上诉人长期不交付电梯，为了不影响整个商业区的经济，被上诉人迫于无奈之举，采取的一种美化外观的做法，这一事实同样不能证明被上诉人已经使用电梯或证明电梯验收合格。其五，关于上诉人称刘江川移交事宜，被上诉人的职员刘江川所签的字表只是证明钢结构的完整，明确里面的内容，并不是对电梯的合格验收，上诉人在误导审判长。其六，上诉人口口声声说电梯安装完成，但是至今被上诉人也没有看见五台电梯的验收合格证，上诉人不能提供技术质量监督部门出具的验收合格证明以及相关资料。一审认定上诉人没有完成安装行为并合法交付，属于认定事实正确。二、上诉人错误曲解《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释{2020}25号）第九条之规定，本案不适用该司法解释。本案的案由是买卖合同纠纷，上诉人在交付合格的产品时，必须履行合同约定的安装义务，将合格产品交付给被上诉人，双方的买卖合同才算履行完毕。而《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》是针对建设工程施工合同，上诉人将本案认定为建设工程施工合同纠纷，显然与案件的事实和适用法律上截然不同。三、没有完成电梯安装和交付义务，是上诉人的违约行为所致，被上诉人为此不承担任何责任。首先，未安装的4台观光电梯《电扶（梯）设备安装合同》中编号为第17号、第18号、第19号、第20号，上诉人所称的电梯建筑土建井道设计存在缺陷的问题，在电梯发货之前就已经得到解决。如果电梯存在缺陷，为什么被上诉人还完成了主体工程的验收，被上诉人已经将电梯安装之前的事宜，全部完成交付给上诉人，上诉人是现场勘查以后，认定可以安装电梯后，才开始安装电梯的，中途停工是由于上诉人拖欠安装工人的工资，工人采取阻拦施工方式造成。其次，上诉人既然认为安装存在缺陷，就应该提供充分的证据来证明，上诉人就是在拖延时间，故意扩大损失。从2018年5月1日开始，整个云欣苑商业市场的开业急需使用这5个观光电梯，在上诉人没有履行义务的前提下，被上诉人自己花成本把商家招来。没有观光梯客户很难找到去商业二楼三楼的路，二楼三楼生意也很难维持，造成商家纷纷退铺，即便被上诉人提出很多优惠政策，但是也难挽留商家的兴趣。可以说上诉人的违约行为，直接造成了整个云欣苑的商业停止不前，直接损失并非一审认定的20多万。为了迁就上诉人及时完成合同义务，被上诉人曾经多次催促上诉人，但上诉人都不予理会。其三，关于电梯配件丢失责任问题。首先，被上诉人并不认可配件丢失的事实，是否存在丢失是上诉人自己的事。其次，如果存在配件丢失的问题，电梯发货过来被上诉人收到货并且保管好，在上诉人确认安装后，被上诉人将电梯交给上诉人安装，被上诉人已经完成了保管义务。其四，关于上诉人与谭思琪、袁湘林谈判协议与协商的事宜，被上诉人以前职员谭思琪与袁湘林公司并没有被授予谈判与签定协议的权利，是上述两人的个人行为，更不是他们职责范围的事情，被上诉人不认可。其五，上诉人拖延安装和交付电梯的事实是，由于上诉人欠付工人工资款，工人上访到六枝多个职能部门，跑去云欣苑没安装完成的电梯钢架上要跳楼，多个职能部门找上被上诉人，上诉人远在湖南省并采取回避态度不到现场处理问题。被上诉人是施工方迫于职能部门压力，为上诉人垫付电梯工人工资款28000元，10000元架管款，该情况有劳动部门备案可供法院调查取证的。再有云欣苑整个商业的观光电梯安装一半，钢架生锈，影响整个商业形象看着跟烂尾楼一样，被上诉人为整个商业形象做出让步把电梯钢架外围玻璃安装好花费90000元整，这本来是上诉人应该做的事情，也是上诉人该花的钱。被上诉人已经按合同将电梯钱和安装款支付给上诉人，上诉人只拿钱不做事，被上诉人重新花费的90000元做外围玻璃，也是对未完成安装好的电梯补救措施，被上诉人有外围玻璃合同并且支付该款项作证。三、一审判决上诉人支付违约金没有任何错误。首先，被上诉人完成合同义务及时把电梯款和安装款打给上诉人，但并没有享受上诉人带来的权利。上诉人更没有按照合同约定，完成安装和交付义务，上诉人的行为已经构成违约。一审认定五台电梯没有完成合法的交付义务，且按五台电梯的总价款212500元为基数计算违约金，一审是在严格执行双方的合同约定，这样的计算方式没有错误，恳请二审维持。其次，5台电梯的安装价总款212500元（既8.5万元+8.5万元+4.25万元），而且这5台电梯被上诉人已经是出了39.57万元的检验验收费款的。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，恳请二审尽快驳回上诉，维持原判。雅晟房开公司向一审法院起诉请求：1、判令二被告按2017年9月28日签订的“电（扶）梯设备安装合同”约定继续履行安装义务，且在30天内将安装验收合格的五台电梯交付给原告使用；2、二被告支付原告垫付的工人工资28000元；3、二被告按安装合同的约定承担违约金457740元（254.3万元×万分之三×600日）；4、二被告承担架管租赁款10000元；5、二被告支付观光电梯外观装潢玻璃安装费90000元；6、二被告共同承担保全责任险费用4000元以及法院的保全费。一审法院审理查明，2017年9月28日，原告和二被告签订“电（扶）梯设备安装合同”和“电（扶）梯设备定作合同”，定作合同约定：原告向二被告定购电梯设备，电梯设备定购总价6637000元。安装合同约定：安装总价为2543000元，预计施工周期为4周。合同签订以后，被告实际安装29台电梯，还有5台没有安装完毕。被告东南机电公司于2019年3月停工至今。被告向原告支付电梯设备款以及安装款共计8121151元，5台未安装电梯的安装费为212500元。另查明，被告蔡向阳系被告东南机电公司股东，系公司代理人。一审法院认为，雅晟房开公司与被告东南机电公司签订的《电（扶）梯设备安装合同》和《电（扶）梯设备定作合同》是双方的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，是有效合同，双方应按合同履行自己的义务。现被告已违约，对原告要求被告按2017年9月28日签订的“电（扶）梯设备安装合同”约定继续履行安装义务，且在30天内将安装验收合格的五台电梯交付给原告使用的诉请，本院予以支持；因被告蔡向阳是以被告东南机电公司代理人的名义与雅晟房开公司签订的《电（扶）梯设备安装合同》和《电（扶）梯设备定作合同》，被告蔡向阳不是合同相对人，故蔡向阳在本案中不承担责任。原告要求被告支付垫付的工人工资，原告未提供证据证明，不予支持；原、被告约定的违约金过高，应以未安装电梯金额为基数进行计算，计算至起诉之日，即以212500元×万分之三×600日=38250元；电梯外观装潢玻璃和担架租赁虽系原告支付的必要管理费用，但未提供相应的证据证明，不予支持。原、被告未约定保全费用，不予支持。被告辩称云欣苑小区西广场，合同中编号为“T25”的观光电梯已经安装完毕，庭审中被告未提供验收报告予以证明，故不予采信。综上，根据《中华人民共和国民合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一百一十四条、第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，判决：一、被告娄底市东南机电设备工程有限公司按2017年9月28日签订的“电（扶）梯设备安装合同”约定继续履行安装义务，且在30天内将安装验收合格的五台电梯交付给原告六枝特区雅晟房地产开发有限公司使用；二、被告娄底市东南机电设备工程有限公司于判决生效之日起十日内支付原告六枝特区雅晟房地产开发有限公司违约金38250元；三、驳回原告六枝特区雅晟房地产开发有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4849元（原告已预交），由原告六枝特区雅晟房地产开发有限公司负担3400元，由被告娄底市东南机电设备工程有限公司负担1449元（于判决生效之日起十日内给付原告）。本院二审中各方当事人均未向本院提交新证据。二审查明的事实与原审一致，对原审查明的事实本院予以确认。本院认为，本案第一个争议焦点为：上诉人东南机电公司是否已实际安装完毕《电（扶）梯设备安装合同》中载明的编号为“T25”的电梯。依据《电（扶）梯设备安装合同》的约定，上诉人东南机电公司在安装工程结束并经内部质量部门验收合格后，书面通知被上诉人雅晟房开公司会同验收。但是从上诉人原审提交的《娄底市东南机电电梯竣工移交清单》来看，其上并无被上诉人加盖公章确认，并且其内容也未体现电梯是否按照合同约定的执行标准进行安装并经调试后得以正常运转。因此，因上诉人未能举证证实其已经按照合同约定就“T25”号电梯履行完整的安装义务，本院对上诉人该部分上诉主张不予采信。本案第二个争议焦点为：上诉人在履行安装义务前是否享有先履行抗辩权。上诉人主张因被上诉人雅晟房开公司未履行合同约定的保管义务导致案涉电梯因零配件缺失而无法正常安装。对于上诉人的该项上诉主张，本院不予采信，理由如下：1、依据《电（扶）梯设备定作合同》的约定，上诉人在收到货物当日应对货物进行请点，被上诉人只负责请点到场台数。上诉人如主张电梯货物零配件后续发生遗失，其应当提交原始清点记录与货物现状进行比对，但其在本案诉讼中均体提交该部分证据；2、依据《电（扶）梯设备安装合同》的约定，上诉人在正常安装期间负责保管尚未安装的设备及部件，而被上诉人负责工作时间以外的监护义务。同时双方亦约定如安装工程暂时停止，双方应协商确认该期间的设备保管责任。由此可见，被上诉人雅晟房开公司并非在合同履行过程的全部环节均负有保管设备的义务。上诉人主张行使先履行抗辩权，应首先举证证实其主张的货物遗失责任应归责于被上诉人的违约行为，但其在本案诉讼中亦未提交该部分证据；3、上诉人主张其在原审提交的《询问笔录》（被询问人为谭思琦）、微信聊天记录（界面显示相对方为袁湘林）足以证实本案双方当事人曾就货物遗失的归属及重置费用的承担做出了约定。对此，上述证据所体现的内容只能证实双方当事人曾进行过协商而无法直接显示双方当事人意思表示（如具体货物数量、金额等）达成一致，故双方原合同权利义务并未发生变动。综上，上诉人履行合同过程中存在违约，其应当承担继续履行、赔偿损失等违约责任。原审判决认定清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费756元，由上诉人娄底市东南机电设备工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 朱会峰审 判 员 徐 芳审 判 员 何与芹二〇二一年八月六日法官助理 王海霞书 记 员 陈 玲