北京市高级人民法院民 事 判 决 书（2021）京民再51号抗诉机关：北京市人民检察院申诉人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：河南中天亿科电子科技有限公司，住所地郑州市金水区杨金路199号河南新科技市场11号楼601号。法定代表人：易艳，经理。委托诉讼代理人：张振海，男，该公司项目经理。委托诉讼代理人：师国荣，北京市两高律师事务所律师。被申诉人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：北京联银通科技有限公司，住所地北京市海淀区紫金数码园3号楼12层1201。法定代表人：薛向东，经理、执行董事。委托诉讼代理人：刘汉明，北京市金台律师事务所律师。河南中天亿科电子科技有限公司（以下简称中天公司）因与北京联银通科技有限公司（以下简称联银通公司）买卖合同纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2017）京01民终5949号民事判决，向北京市人民检察院申诉。北京市人民检察院作出京检民监[2020]110XXXXXXXX号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2021年1月21日作出（2021）京民抗6号民事裁定书，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市人民检察院指派检察员李欣宇、检察官助理宁晓颖出庭。中天公司的委托诉讼代理人张振海、师国荣，联银通公司的委托诉讼代理人刘汉明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。北京市人民检察院抗诉认为，1、原审判决以“中天公司为采购合同的起草方且无充分证据佐证其主张的对合同内容的解释”为由而将合同明确约定的条款予以删除理解缺乏法律依据。2、本案采购合同的标的为DSP网关产品，具有与一般货物不同的特性，双方对争议条款的约定符合DSP网关产品交易的情形，在此情况下应尊重双方的约定，原判对合同条款的理解没有充分考虑DSP网关产品的特性存在不当。3、双方的实际履行行为与原审判决对合同条款的认定亦不相符。4、结合双方的合同约定以及合同的实际履行情况，原判认定中天公司单方违约进而解除《采购合同书》、双方相互返还、中天公司赔偿损失有所不当。中天公司申请再审称，一、原一、二审判决均未对涉案《采购合同书》签署情况、实际履行情况进行查明，认定事实不清。二、原一、二审判决对合同条款的解释不符合法律规定，属于适用法律错误。请求：1．撤销一、二审判决。2．判令驳回联银通公司诉讼请求。3．判令支持中天公司反诉请求，即判令联银通公司向中天公司支付剩余货款18万元整、判令联银通公司向中天公司支付违约金（计算方式：以18万元为基数每日1‰计算，日期从2013年2月15日起计算至实际履行之日止）。4．判令联银通公司向中天公司返还按照原生效判决第二项向联银通公司退还的已付货款72万元及利息。5．判令联银通公司向中天公司返还按照原生效判决第三项向联银通公司赔偿的损失206224元及利息。6．一审本诉案件受理费11000元、一审反诉案件受理费2975元及二审案件受理费13975元由联银通公司承担。联银通公司辩称，一、对于检察机关第一点抗诉意见和中天公司相应的申诉理由，联银通公司的认为理由牵强，逻辑偏颇，违背客观事实。二、对于检察机关第二点抗诉意见和中天公司相应的申诉理由，联银通公司认为忽视了双方合同约定的基本事实，仅凭己方主观想法而得出上述结论。三、对于检察机关第三点抗诉意见和中天公司相应的申诉理由，联银通公司认为检察机关和中天公司未全面了解案件事实，进而对案件事实作出了错误的判断。四、对于检察机关第四点抗诉意见和中天公司相应的申诉理由，联银通公司认为明显有失偏颇。综上所述，联银通公司认为原审判决认定事实清楚，适应法律正确，中天公司申诉理由不能成立，请求法院驳回中天公司的申诉请求，维持原判。联银通公司向北京市海淀区人民法院起诉，请求：1．解除双方于2012年12月19日签订的编号为HW12126-1《采购合同书》；2．中天公司退还联银通公司已付货款72万元；3．中天公司赔偿因违约给联银通公司造成的损失（以490万元为基数，自2013年2月4日至合同实际解除之日止，按照中国人民银行同期贷款基准利率的标准计算）；4．中天公司承担本案诉讼费用。中天公司向北京市海淀区人民法院提出反诉，请求判令联银通公司：1．支付剩余货款18万元；2．支付违约金（以18万元为基数，按每日1‰计算，从2013年2月15日起计算至实际履行之日止）；3．反诉费用由联银通公司承担。北京市海淀区人民法院一审查明，洛阳银行股份有限公司（以下简称洛阳银行，甲方）与银联通公司（乙方）就洛阳银行容灾存储系统项目签订合同，约定洛阳银行向联银通公司购买存储设备及其相关服务，联银通公司提供合同产品的安装调试和相关培训服务，并提供所需的售后服务及技术支持，合同产品的保修服务由合同产品原厂商提供，合同总金额为610万元。合同包括的具体产品包括IBM同城容灾中心存储设备、IBM生产中心光纤交换机、IBMB24光纤交换机升级、跳线、异地灾备等。合同附件中载明，生产中心1、生产中心2及异地中心均包括DataSmartProtection网关，且在硬件平台处标明需license。合同还约定了其他内容。2012年12月19日，联银通公司（甲方）与中天公司（乙方）签订《采购合同书》，约定联银通公司向中天公司购买DataSmartProtection网关一套，价格为90万元，详细配置附件与洛阳银行和银联通公司就洛阳银行容灾存储系统项目签订的合同附件内容一致，交付日期为合同生效后10个工作日内，交付方式及地点为中天公司负责门到门运输，将货物送至联银通公司指定地点，收货单位为洛阳银行，接货人为贾俊彦。关于付款方式，合同约定为：1、合同双方签字盖章生效后联银通公司需先支付合同款的30％，中天公司确认款到后负责定货；2、设备安装验收合格后10日内，联银通支付合同70％的剩余货款，中天公司确认款到后按照联银通公司指定地点发货并提供付款额等值的增值税专用发票。关于产品包装、质量、验收及质保周期，合同约定为：1、中天公司向联银通公司提供的产品应使用原厂商的标准包装；2、中天公司向联银通公司提供的产品保证为原厂商生产制造；3、合同产品到达联银通公司指定地点之日的7个工作日内，联银通公司应及时组织最终用户进行验收，对发现的质量问题，联银通公司应及时通知中天公司；4、产品原厂保修，保修期内出现问题免费负责产品质量问题的上门维修，注：硬件三年上门，软件一年咨询及原厂支持。关于违约责任，合同约定为：中天公司未能及时交货，每拖延一天，按未能及时交付部分货物价款的1‰支付违约金，迟延交货15天以上的，联银通公司有权选择解除合同，联银通公司解除合同的，中天公司应另行支付合同总额5%的违约金；联银通公司未按合同规定付款，每拖延一天，应按到期未付金额的1‰支付违约金，迟延付款15天以上的，中天公司有权选择解除合同，中天公司解除合同的，联银通公司应另行支付合同总额5％的违约金。合同还约定了其他内容。联银通公司于2013年1月10日向中天公司支付合同款27万元，于2013年4月28日支付45万元，共计合同约定价格的80％。中天公司于2013年1月29日交付设备。2013年2月4日，洛阳银行签订“银行实施报告”。该报告载明如下内容：1、项目名称为洛阳银行灾备系统建设（网络设备、小机、存储、it运维、服务器）设备采购和集成服务项目―标段A：容灾存储系统（异地容灾设备）；2、最终用户为洛阳银行，联系人为王占国；集成商为联银通公司，联系人为胡原；设备供应商为DSP，联系人为张振海；3、服务类别为现场项目实施，DSP服务人员为张振海、于义合、谢剑锋，实施时间为2013年1月29日至2月4日；4、完工内容包括：项目前的实施计划及实施文档；项目实施内容符合用户预期要求；对核心系统的本地数据保护及异地复制；对保护系统的快照复制等设定；对异地验证主机P720的配置及设定；在P720上验证核心系统的异地灾备数据；在P720上验证其他系统的异地灾备数据；现场DSP的培训；交付文档（评估文档、项目实施计划、具体实施文档、日常维护文件、培训文档、管理软件介质等）；5、项目评价结果为同意验收，验收结论为通过验收。2014年11月26日，联银通公司委托北京市德渊律师事务所向中天公司发送律师函，称中天公司经多次催要，未能交付软件的license，要求中天公司形成解决方案，书面告知联银通公司。2014年12月1日，中天公司向联银通公司回函，称合同标的物（DataSmartProtection网关）客户方洛阳银行已经验收并正常使用一年多，联银通公司所述未提供license不属实，并要求联银通公司支付剩余货款及违约金。2014年12月3日，洛阳银行向联银通公司出具《关于＜洛阳银行股份有限公司容灾存储系统项目＞的说明函》，内容如下：洛阳银行与联银通公司于2012年底签订的洛阳银行容灾存储系统项目合同书附件1中，包括在生产中心1、生产中心2以及异地中心均需供货DSP5010以及相应的存储容量license；根据合同约定，联银通公司提供给洛阳银行的产品应为原厂全新、原装并配有相应的随机配件和技术资料，所提供的产品能够在原厂商相关系统中查询到最终用户为洛阳银行；在2013年2月洛阳银行灾备系统建设项目异地容灾系统完成实施，洛阳银行针对异地容灾系统实施进行了验收，验收内容只针对项目文档，并未涉及正式版license，使用三个月后，洛阳银行DSP设备系统提示license到期，联银通公司又提供三组试用版license，望联银通公司在接到本函件后，立即根据合同提供相关产品。2015年3月18日，洛阳银行出具说明，称由于联银通公司对合同中采购标的90万元整的DataSmartProtection网关产品（简称DSP）截止到2015年3月18日依然未供货，请联银通公司尽快按照合同条款供货并实施。2015年3月，达思迈特信息技术（北京）有限公司（以下简称达思公司）出具声明函，称其公司之前授权联银通公司代表其参与洛阳银行项目招投标，投标产品为其公司的DataSmartProtection网关产品，并成为在洛阳银行容灾项目代表其的供货商，在后期的供货流程中，联银通公司通过原达思公司代理商中天公司采购达思公司货品（DataSmartProtection网关），但在采购流程中中天公司至今未与达思公司签订合同，也从未采购任何针对洛阳银行的货品，并且以假充真，用其他不合格的货品充当达思公司的货品向联银通公司供货，经查明中天公司的欺诈行为，达思公司及时取消其代理资格，并在此声明中天公司所供之货非达思公司货品，同时禁止中天公司以任何名义采购达思公司货品，针对洛阳银行项目，达思公司只允许联银通公司直接向达思公司采购，其他任何方式得到达思公司货品，都不被达思公司接受，并且不承担任何售后服务及技术支持。同时，达思公司向中天公司出具《取消代理资格通知书》。庭审中，达思公司委托其员工谢剑锋作为证人出庭，证明DSP系其公司产品名称，不清楚是否存在其他厂商生产DSP产品，飞康没有DSP产品，达思公司系从华工智云（武汉）有限责任公司DSP部门独立出来的。2015年10月30日，法院向洛阳银行发送协助调查函，要求其核实如下情况：1、联银通公司证据1《洛阳银行股份有限公司容灾存储系统项目合同书》、证据4“银行实施报告”、证据5关于《洛阳银行股份有限公司容灾存储系统项目》的说明函、证据9说明、中天公司证据4截屏、证据5电子邮件的真实性；2、其在《洛阳银行股份有限公司容灾存储系统项目合同书》附件中要求购买的DSP网关产品系特指达思公司的产品还是指市面上的通用产品；3、其对本案所涉产品的收货和验收情况;4、其对本案所涉产品的实际使用情况。2015年12月3日，洛阳银行回函称，1、对《洛阳银行股份有限公司容灾存储系统项目合同书》、说明、关于《洛阳银行股份有限公司容灾存储系统项目》的说明函、洛阳银行灾备系统建设项目异地容灾系统实施报告予以确认，对截屏及电子邮件的真实性无法核实，且任何人未经其书面授权均不能代表其的最终行为意图；2、经核实在洛阳银行容灾存储系统项目设备采购招标中，中标方为华工智云科技（武汉）有限责任公司生产的DSP网关产品，2012年12月30日华工智云科技（武汉）有限责任回公司告知其通过合作方式其已将DSP产品品牌所有权转让给达思公司，并由其负责产品的销售及售后服务；3、由于联银通公司未能按照合同约定提供原厂、原装、正规渠道的DataSmartProtection网关产品，所以该项目未能组织整体验收，因此一直无法正式投入使用。2016年4月18日，洛阳银行向法院出具承诺函，称对本案涉及的中天公司运抵并留存在其单位的硬件产品承诺，保证在法院判决生效之日全部返还联银通公司。2016年8月19日，联银通公司与中天公司赴洛阳银行进行勘验，并制作封存笔录及拍摄照片，确认存放在洛阳银行涉案产品网关系统四套，相对应的硬件设备七台，均系由中天公司提供的全部硬件设备。北京市海淀区人民法院一审认为：本案的争议焦点有二：一是对2012年12月19日联银通公司与中天公司签订的《采购合同书》中关于付款方式的约定即“设备安装验收合格后10日内，联银通公司支付合同70%的剩余货款，中天公司确认款到后按照联银通公司指定地点发货并提供付款额等值的增值税专用发票”如何理解；二是中天公司是否已依约履行供货义务。关于争议焦点一，中天公司称该约定中“确认款到后按照联银通公司指定地点发货”的“货”是指正式版license，联银通公司对此不予认可，认为此为笔误，且不发货就无法安装验收，不收货安装就支付全部款项违反商业惯例。一审庭审中，经询问，中天公司认可其为合同起草方。法院认为，因中天公司为合同的起草方，且其未能提供充分证据对其主张的对合同内容的解释予以佐证，因此对其上述主张，法院不予采信，故对上述合同条款，法院认为应解释为设备安装验收合格后10日内，联银通公司支付合同70％的剩余货款，中天公司确认款到后提供付款额等值的增值税专用发票。关于争议焦点二，中天公司称洛阳银行作为最终客户已于2013年2月4日出具“银行实施报告”，该报告载明通过验收，且设备已实际使用，故其已履行合同义务。对此，法院认为：首先，根据“银行实施报告”载明的完工内容和洛阳银行于2014年12月3日出具的《关于＜洛阳银行股份有限公司容灾存储系统项目＞的说明函》及对法院协助调查函的回函，洛阳银行作为最终用户称本案所涉设备因未能提供正式版license导致无法正常使用；其次，根据2015年3月13日及2015年8月13日的庭审笔录，双方均认可本案所涉设备包括1、生产中心2、异地中心、赠送的设备，对应的应有4套license。联银通公司认可除license外，设备的其他部分均已安装验收合格，并称缺少上述4套正式版license。中天公司称仅缺少3套，其已于2015年1月16日为异地中心部分提供正式版的license，并称由于联银通公司没有付清全部货款，故其没有交付正式版license。结合上述两点，法院认为，中天公司未能依约全面履行交货义务，且根据法院对合同条款理解的认定，其称未能提供正式版license的原因为联银通公司未能付清全部货款的抗辩，证据不足，法院亦不予采信。根据联银通公司与中天公司于2012年12月19日签订的《采购合同书》的约定，设备交付日起为合同生效后10个工作日内，中天公司未能及时交货，每拖延一天，按未能及时交付部分货物价款的1‰支付违约金，迟延交货15天以上的，联银通公司有权选择解除合同，联银通公司解除合同的，中天公司应另行支付合同总额5％的违约金。本案中，中天公司逾期未能依约履行交货义务的行为构成违约，故联银通公司有权依据合同约定要求解除双方签订的《采购合同书》。根据我国合同法的相关规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，因中天公司未能全部依约履行合同，导致设备无法正常运行，故联银通公司要求中天公司退还已付货款72万元并赔偿损失的诉讼请求，于法有据，法院予以支持。中天公司要求联银通公司支付剩余货款及违约金的反诉请求，证据不足，法院不予支持。综上所述，联银通公司就其主张提供充分证据予以佐证，故对其诉讼请求，法院就其合理部分予以支持；中天公司未能就其主张提供充分证据予以佐证，故对其反诉请求，法院不予支持。北京市海淀区人民法院一审判决：一、解除联银通公司与中天公司于2012年12月19日签订的《采购合同书》；二、中天公司于判决生效后10日内退还联银通公司已付货款720000元，联银通公司于判决生效后10日内向中天公司返还上述第一款《采购合同书》项下DataSmartProtection网关一套（明细详见《采购合同书》附件及2016年8月19日封存笔录），若联银通公司未能履行上述返还义务，则应按照《采购合同书》约定的合同价款900000元对中天公司予以赔偿；三、中天公司于判决生效后10日内赔偿联银通公司损失（以270000元为基数，自2013年2月4日起计算至判决生效之日止，按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率为标准计算；以450000元为基数，自2013年4月28日起计算至判决生效之日止，按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率为标准计算）；四、驳回联银通公司其他本诉请求；五、驳回中天公司全部反诉请求。中天公司不服一审判决，上诉至北京市第一中级人民法院。北京市第一中级人民法院二审查明事实与一审查明事实一致。二审审理期间，双方当事人均未提交新证据。北京市第一中级人民法院二审判决：驳回上诉，维持原判。本院再审期间，中天公司向本院提交了以下几组新证据：1．（2020）京国信内经证字第04985号公证书，证明目的：在联银通公司代表代海峰协调下，2014年12月9日，在联银通公司联系人许方胜办公室，中天公司与联银通公司协商达成一致，中天公司先把美国飞康软件公司4套软件正式许可给洛阳银行，联银通公司保证3天内给中天公司付清余款。同日14点11分，张振海给代海峰发信息确认此事。2．（2020）京国信内经证字第04986号公证书。证明目的：（1）洛阳银行在2014年12月3日向联银通公司催促交付正式许可；（2）洛阳银行承认：2013年2月4日涉案系统项目已经完成实施且验收；（3）电脑截屏中显示的是“FalconStor”（飞康）。洛阳银行催促联银通公司提供的是美国飞康软件公司正式版许可；（4）证明洛阳银行在2014年12月3日向联银通公司发送关于《洛阳银行股份有限公司容灾存储系统项目》的说明时，其当时的系统截图显示是license“试用版，已过期”；（5）2015年1月26日，诉讼期间，洛阳银行信息技术部技术主管王占国当天的系统截图显示license“标准版、已注册”而且是8个。即：中天公司实际向洛阳银行交付过美国飞康软件公司针对最终用户：洛阳银行（BankofLuoYang）正式许可并注册激活成功，洛阳银行也认可，且在诉讼期间也在一直使用。（6）中天公司将美国飞康软件公司正式版许可交付给洛阳银行，洛阳银行技术主管王占国亲自进行了验证，并截图发给中天公司负责人张振海，在截图中可以看出：美国飞康软件公司标识及正式版的标识。3．（2020）京国信内经证字第04987号公证书。证明目的：（1）2012年12月14日，中天公司联系人彭荣将中天公司草拟的《采购合同书》通过邮件方式发送给联银通公司联系人许方胜，并通过电话方式与许方胜进行沟通。（2）2012年12月17日，许方胜将联银通公司最终确定的合同稿以邮件方式发送给彭荣并抄送联银通公司的客户经理代海峰和陈莹，联银通公司将中天公司草拟的《采购合同书》第二条第1款和第三条第2款、第3款全部进行了修改。4．（2020）京国信内经证字第04988号公证书。证明目的：（1）洛阳银行联系IBM公司河南区的销售人员汤晓敏，联系中天公司负责人张振海商讨涉案项目相关支撑，张振海与汤晓敏一起到洛阳银行做异地灾备系统技术调研和交流沟通，洛阳银行对接人是银行信息技术部总经理贾俊彦和技术主管王占国，提交灾备系统建设技术交流资料（洛阳银行灾备总体方案概要-两地三中心）。（2）张振海与IBM公司相关销售和技术人员、华工智云科技（武汉）有限责任公司人员、联银通公司（拟投标人）客户经理代海峰及技术人员多次邮件、现场技术支撑并对异地灾备系统方案设计进行优化论证。（3）华工智云科技（武汉）有限责任公司是华工智云（香港）有限公司在华合法公司，华工智云(香港)有限公司是美国飞康软件公司（签署OEMDISTRIBUTIONANDLICENSINGAGREEMENT原始设备制造商分销和许可协议）分销商，其HGCDSP存储管理器中网关软件就是美国飞康软件公司软件产品，只是贴的商标为“HGC”。（4）在投标过程中及投标文件制作编写中，确定是由中天公司对IBM公司和联银通公司提供现场和远程技术支撑，中天公司参与联银通公司投标文件方案设计、投标汇报PPT方案设计等联银通公司中标后，涉案《采购合同书》签署前，中天公司负责人张振海协助洛阳银行信息技术部技术主管付豫松和联银通公司客户经理代海峰，起草洛阳银行就该项目向银监局提交的汇报材料——《重要信息系统灾备达标工作落实情况的汇报》、《洛阳银行灾备系统异地容灾实施方案》、《洛阳银行灾备项目异地容灾设备情况》，中天公司作为异地灾备系统河南本地服务商，向洛阳银行提供相关产品和服务（相关产品的主要硬件设备服务器和存储器直接由中天公司自原厂戴尔公司下单购买，其他硬件及配件由中天公司从相关厂家购买，操作系统开源CentOS、网关产品中软件产品及软件许可使用美国飞康软件公司）；相关硬件厂家要求先付全款才能订货发货的，申请人负责前期垫付资金。（5）中天公司协助洛阳银行开展相关工作,洛阳银行和联银通公司在邮件中都确认的是美国飞康软件公司软件产品。洛阳银行对联银通公司就飞康软件许可产品提出各种要求。联银通公司又将同样的要求提给中天公司。即：三方都确认项目用的是飞康的软件许可而非所谓的华工智云科技（武汉）有限责任公司的产品。（6）洛阳银行及谢剑锋关于涉案产品不是飞康的证言均是伪证。因为，网关产品的安装测试、调试上线等工作谢剑锋均和张振海一起参与，其明知涉案软件许可用的是飞康产品。（7）中天公司向洛阳银行交付许可正式版后，给联银通公司商务管理部总经理许方胜发邮件，让其核实并附美国飞康软件公司中国区销售总监刘夏鸣联系方式。7．飞康公司网站截屏。证明目的：先用试用版许可，再申请带最终用户名称正式版许可，是交易习惯。因为软件是否能达到需求方的要求，能否和硬件设备兼容等都需要用试用版进行测试。8．洛阳银行灾备系统建设（网络设备、小机、存储、it运维、服务器）设备采购和集成服务项目标段A∶容灾存储系统（异地容灾设备）提交相关文档（部分）。证明目的：该文档是验收文件的一部分，中天公司制作完毕交付给联银通公司，联银通公司盖章后交付给洛阳银行，洛阳银行也是按照这套文件进行操作，这套文件中有多处显示飞康软件标识。9．行业相关合同。证明目的：涉案灾备系统在行业里，合同均是：先付全款，再交货及验收。10．与本案有关的相关人员信息。证明目的：与本案有关的主要相关人员归属单位和职责。11．豫银监办发〔2012〕14号文件。证明目的：河南省城市商业银行重要信息系统灾难备份达标工作指导意见中指出构建“两地三中心”的完善灾备体系框架。12．飞康软件试用版许可。证明目的：飞康软件相关试用版许可，先试用后申请正式的情况。13．河南凯姆敦克计算机有限公司是飞康中国大陆地区授权经销商。证明目的：1、河南凯姆敦克计算机有限公司是飞康中国大陆地区授权经销商，洛阳银行项目下单，美国飞康软件公司中国区渠道合作伙伴河南凯姆敦克计算机有限公司从美国飞康软件公司中国区内贸公司——北京领先环宇科技有限公司下单（针对洛阳银行的4套软件许可），总计金额315934元；15．飞康软件的翻译。飞康许可英文关键词汇、语句翻译。18．相关硬件采购及凭证。证明目的：中天公司戴尔中国区代理商南京近期会有限公司购买服务器和存储器，金额231000元；从北京仕诚河合创有限公司购买HBA卡，金额25200元；从上海科赛企业发展有限公司购买FUSION-IO固态硬盘，金额28000元；其他相关配套设备购买。19．实施操作日志记录。证明目的：2012年12月底至2013年2月中天公司大量工作内容记录。20．洛阳银行灾备系统建设（网络设备、小机、存储、it运维、服务器）。设备采购和集成服务项目标段A：容灾存储系统（异地容灾设备）提交相关文档。证明目的：（1）中天公司给洛阳银行培训灾备系统并将全部文件汇集成册交付给洛阳银行（联银通公司与洛阳银行签订的合同中第九条第4款相关合同义务）；（2）涉案网管产品用的是“DELL”硬件设备服务器和存储器是戴尔公司、FUSION-IO固态硬盘等；（3）文档多出明显显示的“FalconStor”Falcon即是美国飞康软件公司。在培训阶段、项目验收阶段、以联银通公司名义汇集成册的文件中，关于DSP到处都是“美国飞康软件公司”的标识，洛阳银行和联银通公司都是明知和认可的。23．电子回单及业务回单。证明目的：2017年9月20日，中天公司按照原生效判决第二项向联银通公司退还的已付货款72万元。2018年12月20日，中天公司按照原生效判决第三项向联银通公司赔偿的损失206224元。24．一审卷宗PDF电子档、二审卷宗PDF电子档、再审卷宗PDF电子档、异地容灾设备验收材料中相关文档电子档（光盘）。证明目的：本案一审、二审、再审情况、异地容灾设备验收材料中相关文档电子档。联银通公司对证据1的真实性认可，不认可证明目的,该证据并不能反映与联银通公司已经协商一致，只表明中天公司单方向代海峰叙述“已协商一致”，也没有得到代海峰对“已协商一致”内容的确认。对证据2的真实性认可，证明目的不能完全认可,该证据的大部分在一审已经提交过，也经过了相应的质证。从该证据51页到53页的内容可以看出王占国在项目中的事情需要向贾总汇报，贾总要向段行长汇报，说明王占国只是洛阳银行普通员工，其言行在没有得到授权情况下不能当然的代表洛阳银行的意思，所以该证据并不能支持中天公司的证明目的。对证据3的真实性认可，关联性和证明目的不认可。事实是中天公司发来采购合同，联银通公司只留意“货到付款”的约定，不符合商业惯例，建议修改为“设备安装验收合格后支付70%的尾款”，并未留意后边的“乙方确认款到后按指定地点发货”，所以也没有对后边这句话进行任何改动，所以中天公司所述与事实不符。对证据4的真实性认可，不认可证明目的和关联性，与本案无关。另外，谢剑锋与张振海一起参加并不能证明谢剑锋认可已经明知涉案软件许可用的是飞康产品，在实施报告中他们并没有签字，不能证明该项证明目的。对证据7的真实性及证明目的均不认可。理由是即使网站内容真实也并没有反映这是交易习惯，该网站的内容只是飞康公司对其客户的告知，同时，飞康公司并不能代表整个行业，中天公司应恪守双方采购合同的约定。证据8系摘选自中天公司单方编制的《DSP用户手册管理指南》，不具有证明效力，同时该证据也不能支持证明目的，更不能证明洛阳银行和联银通公司认可并完全接受中天公司的交付。对证据9的真实性、合法性、关联性均不认可，理由是所列举的大多数合同没有合同主体的盖章，不具有证明效力,对其合法性存疑。另外所列举的合同并不能证明先付全款再交货是行业惯例，相反恰恰说明双方付款和交货要依合同约定。对证据10的真实性不认可，理由是系中天公司单方拟制的，不具有证明效力。对证据11的真实性、合法性、关联性均不认可，理由是没有文件原件，真实性无法证实；文件本身及内容与本案争议问题无关，不具有关联性。对证据12的真实性及内容的关联性均不认可。理由是作为一名软件行业的高级技术人员，篡改邮箱里的电子邮件是不难做到的；内容是其他项目的软件测试与本案争议内容无相关性。但第426页邮件中天公司员工张振海是郑州创元计算机网络工程有限公司飞康销售经理，说明张振海与飞康公司具有密切联系，与本案中擅自采购飞康产品具有一定的因果关系，和张振海因此获得不正当利益的嫌疑。对证据13的真实性，证明目的均予以认可。理由是根据中天公司提供的证据材料第437页的邮件底部签名显示“河南凯姆敦克计算机有限公司请寄至郑州市金水区未来路71号未来花园D座904室张振海156XXXXXXXX”和第438页邮件截屏显示张振海是飞康公司在河南凯姆敦克计算机有限公司的指定的授权销售代表，据此联银通公司有理由认为张振海实际是这家公司飞康产品的销售人员，与这家公司有利害关系。如果是这样中天公司没有采购达思公司的中标产品，而采购河南凯姆敦克计算机有限公司的飞康产品就能解释通了。对证据15的真实性、合法性、关联性均不认可。理由是中天公司不是正规的翻译机构并与翻译内容具有一定的利害关系，同时如果该文件在境外形成还需履行相关的公证认证程序。对证据18的真实性及证明目的均予认可，与本案争议问题无关，恰恰证明联银通公司未从中标产品供应商处采购。对证据19真实性不予认可，由中天公司单方编写并未得到相关方确认，同时与本案争议问题无关。证据20中的《实施报告》在原一审已提交，其他在2018年向高院申请再审阶段都提交过，均已进行过质证和辩论。对证据21、22是联银通公司的起诉书、变更诉讼请求书，理由已在原审中进行过辩论，无需质证。对证据23、24的真实性认可。本院再审查明事实除与一、二审查明事实一致以外,另查明:1．《采购合同书》上列明的中天公司联系人彭荣与联银通公司联系人许方胜,就《采购合同书》第三条第2款的内容曾于2012年12月14日、2012年12月17日进行过邮件沟通协商。后双方于2012年12月19日正式签订的《采购合同书》第三条第2款即按照双方沟通协商后的结果签订。2．2015年3月13日一审庭审笔录显示,中天公司称已于2015年1月16日为本案所涉设备异地中心部分提供1套正式版的license，并提交异地中心部分正式许可注册成功的截图及正式版许可证予以证明,一审法院向联银通公司释明于2015年3月20日前向法庭提供书面核实结果,若逾期未提交,联银通公司承担相应不利后果，但并不无证据显示联银通公司在法院指定时间内提交了书面核实结果，故本院确认中天公司已于2015年1月16日为本案所涉设备异地中心部分提供1套正式版的license，目前还有3套正式版license未提供。本院再审认为，本案的争议焦点有二：一是对2012年12月19日联银通公司与中天公司签订的《采购合同书》中关于付款方式的约定即“设备安装验收合格后10日内，联银通公司支付合同70%的剩余货款，中天公司确认款到后按照联银通公司指定地点发货并提供付款额等值的增值税专用发票”如何理解；二是双方合同目的未实现的责任认定。关于争议焦点一，虽然中天公司在原审庭审中认可其为《采购合同书》的起草方，但根据该合同上列明的中天公司联系人彭荣与联银通公司联系人许方胜2012年12月14日、2012年12月17日关于“洛阳银行合同”的邮件沟通记录，对于双方争议的《采购合同书》第三条第2款（以下简称争议条款），最终确定为“设备安装验收合格后10日内，甲方支付合同70%的剩余货款，乙方确认款到后按照甲方指定地点发货并提供付款额等值的增值税专用发票（17%）”。后双方于2012年12月19日正式签订的《采购合同书》争议条款即按照双方沟通协商后的结果签订。故就上述争议条款中天公司在起草合同时已经与联银通公司进行沟通协商，并且最终是按双方沟通协商后确定的结果签订，联银通公司关于争议条款存在笔误的主张无相关事实依据，本院不予采信。鉴于此，原审判决以中天公司为合同的起草方即对争议条款作出“设备安装验收合格后10日内，联银通公司支付合同70%的剩余货款，中天公司确认款到后提供付款额等值的增值税专用发票”的解释缺乏事实及法律依据，本院再审予以纠正本案采购合同的标的为DSP网关产品，通常包括硬件、软件以及软件相应的授权，即本案所提的license，同时可能涉及试用版以及正式版的license。本案中双方所签《采购合同书》争议条款若按照一般货物理解则上述约定存在未发货无法验收的逻辑问题。但如果是DSP网关产品，则存在用试用版license进行验收后再发送正式版license的情形，即上述约定因DSP网关产品的特别属性而不存在逻辑矛盾，2014年11月26日联银通公司委托北京市德渊律师事务所向中天公司发送的律师函、2014年12月3日洛阳银行向联银通公司出具的《关于＜洛阳银行股份有限公司容灾存储系统项目＞的说明函》、2015年3月18日洛阳银行出具的《说明》及联银通公司在本案一审最初的诉讼请求均可佐证争议条款中所约定的“货”即为正式版license，故对于争议条款，本院认为应理解为“设备安装验收合格后10日内，联银通公司支付合同70%的剩余货款，中天公司按照联银通公司指定地点提供正式版license并提供付款额等值的增值税专用发票（17%）”。关于争议焦点二，首先，根据《洛阳银行灾备系统建设项目异地容灾系统实施报告》载明的完工内容和洛阳银行于2014年12月3日出具的《关于＜洛阳银行股份有限公司容灾存储系统项目＞的说明函》及对一审法院协助调查函的回函，洛阳银行作为最终用户称本案所涉设备因未能提供正式版license导致无法正常使用；其次，根据一审法院2015年3月13日及2015年8月13日的的庭审笔录，联银通公司与中天公司均认可本案所涉设备包括生产中心1、生产中心2、异地中心、赠送的设备，对应的应有4套license。联银通公司认可除license外，设备的其他部分均已安装验收合格，并称缺少上述4套正式版license。中天公司称仅缺少3套，其已于2015年1月16日为异地中心部分提供正式版的license，并称由于联银通公司没有付清全部货款，故其没有交付正式版license。结合上述两点，本院再审认为，根据本院对合同争议条款的理解认定，中天公司称未能提供正式版license的原因为联银通公司未能付清全部货款的抗辩成立，本院予以采信并分析如下：1、《采购合同书》第四条第3款约定：“合同产品到达甲方指定地点之日的七个工作日内，甲方应及时组织最终用户进行验收。对发现的质量问题，甲方应及时通知乙方”。根据查明事实，中天公司于2013年1月29日交付设备，上述“银行实施报告”签订于2013年2月4日，符合双方关于“合同产品到达甲方指定地点之日的七个工作日内”进行验收的约定。2、《采购合同书》争议条款约定的是设备安装验收合格后10日内，联银通公司应支付合同70%的剩余货款。联银通公司一审庭审时亦认可除license外，设备的其他部分均已安装验收合格，故联银通公司应按合同约定支付剩余全部款项。本案中，联银通公司称设备没有正式验收，按照原判对争议条款的解释，其不用支付70%的剩余货款，但其实际向中天公司支付了45万元货款，中天公司亦向其开具了发票。上述履行行为与联银通公司的主张以及原判对争议条款的解释明显不符，故联银通公司的上述主张不能成立，本院再审确认，联银通公司未按合同约定付清全部货款，致使中天公司未提供正式版license，此为合同目的未能实现的根本原因，对此联银通公司应承担违约责任。鉴于联银通公司违约，故原判支持其诉讼请求不当，本院再审予以纠正;中天公司的反诉请求及理由具有事实及法律依据,应予支持。鉴于本案一审期间法院已经向双方释明，如果认为对方主张的违约金过分高于损失,可以请求法院予以适当减少，双方均表示申请法院降低,故本院对于中天公司反诉请求联银通公司支付违约金的数额将结合案情依法予以酌定。另，1．关于联银通公司主张的中天公司提供的飞康产品并非合同约定、洛阳银行指定的DSP产品。首先DSP网关为智能数据保护的通用产品类型，而飞康为相关软件的一个品牌，二者并非同一概念，且双方在《采购合同书》中对于软件的品牌并未进行特别约定。其次从双方对《采购合同书》的履行情况来看，洛阳银行、联银通公司在争议发生前对于中天公司提供飞康品牌的产品知晓且未表示过异议，故联银通公司的相关主张缺乏事实依据，本院无法采信。2．根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释的规定，人民法院审理再审案件应当围绕再审请求进行，当事人的再审请求超出原审诉讼请求的，不予审理，故对于中天公司再审请求中超出原审诉讼请求的部分，本院再审不予审理。综上,中天公司的再审理由部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销北京市第一中级人民法院（2017）京01民终5949号民事判决及北京市海淀区人民法院（2015）海民（商）初字第05838号民事判决；二、北京联银通科技有限公司于本判决生效之日起10日内，给付河南中天亿科电子科技有限公司剩余货款18万元；三、河南中天亿科电子科技有限公司于本判决生效之日起10日内，给付北京联银通科技有限公司3套正式版license；四、北京联银通科技有限公司于本判决生效之日起10日内，给付河南中天亿科电子科技有限公司违约金6万元；五、驳回北京联银通科技有限公司本诉请求；六、驳回河南中天亿科电子科技有限公司其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费11000元、一审反诉案件受理费2975元及二审案件受理费13975元均由北京联银通科技有限公司负担（于本判决生效生效之日起10日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 赵英波审 判 员 任 颂审 判 员 韩君贵二〇二一年九月十日法官助理 徐博丽书 记 员 刘宇恒