山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁10民终1655号上诉人（原审原告）:张启明，男，1969年7月17日出生，汉族，住荣成市。委托诉讼代理人：毕秀萍（系张启明之嫂），女，1954年11月24日出生，汉族，住荣成市冠岭西区。被上诉人（原审被告）：张海，男，1971年7月2日出生，汉族，住荣成市。被上诉人（原审被告）：彭军红，女,1971年4月13日出生，汉族，住荣成市。委托诉讼代理人：张海（系彭军红之夫），男，1971年7月2日出生，汉族，住荣成市。原审第三人：荣成市和晟置业有限公司，住所地荣成市观海东路。法定代表人：张君涛，该公司经理。上诉人张启明因与被上诉人张海、彭军红及原审第三人荣成市和晟置业有限公司（以下简称和晟公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服荣成市人民法院（2020）鲁1082民初7115号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张启明上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判张海、彭军红立即付清张启明租金217437.07元、违约金5万元；2.上诉费用由张海、彭军红承担。事实和理由：1.一审判决对违约金5万元部分不予支持，无事实和法律依据。2017年7月15日，张启明承租和晟公司博隆时尚东方300平米毛坯商铺，投入70多万对该店内外精装修，分装了多个雅座间及大门头广告，并购置开办饭店全套高档设施设备、铝合金厨房器械及大厅用品用具等。后经博隆老总介绍，张海、彭军红承租张启明该精装修且正在营业中的烧烤店及上述所有资产设备，时间两年半，年租金30万元，约定张海于2018年1月17日签合同当天付给张启明就餐卡费5万元，于同年7月、9月底和2019年7月，分别再付给张启明5万元和两个10万，但至今张海、彭军红仅付五万元，张海、彭军红拖欠租金及餐卡费至今未付，构成违约，按约定应支付违约金5万元；2.张海、彭军红为减少交费而擅自要求割让其店内闲置部分面积也属违约，应承担赔偿或修复责任。协议书第二条约定：张海应对租赁物承担保管和使用好的责任，如有损毁灭失其应负责修复或赔偿。其如需对饭店的固定设施进行修建改造，须事先经过张启明同意...协议终止时应恢复原样。经和晟公司证实：2018年10月，张海、彭军红觉得该店最里边的几个包间，因只有一门通往餐厅又没有窗户，通气性不太好，一直闲置无人使用，而每月还得按面积交租金和物业费等。又因其与博隆老总熟识，便主动找博隆老总协商，想把该包间部分及西北角的店内部分割出去，对外开一门，改建成公厕，从而减少店内闲置面积，目的系借此减少上交的租金及物业费等,故将上述包间等割让出去后，面积按减少一百平米计算，张启明每月少交租金、物业费等3000多元。张启明之前对此完全不知情，被拆包间其也投入重金和心血并配置全套的服务设施用具精装而成，且该部分店面被拆后，张启明至今未得到任何补偿。协议第三条还约定：“该店应支付的所有税费、租金物业费等，均由张海、彭军红自行负担(另交)。”付给张启明租金30万元，并不包括该毛坯店面本身的租金和物业费，而是指租用该店铺之外的、由张启明投入精装修的全部资产设备及门头广告、营业证照及劳务费用等的租金。对于原本就通气较差、没多大使用价值的包间及厕所部分被割出去后，原配的设备用具也都挪到大厅后继续使用，张海、彭军红未经张启明同意单方违约擅自割让面积，不但应按原约定补齐全部房租，还应赔偿相应损失、承担违约责任，如继续经营，张海、彭军红还必须恢复原状；3.张海、彭军红至今没给过张启明就餐卡，张启明只是多次到该店用餐，并在用餐单上签字，而该签单也都在张海、彭军红处保存，最终用餐多少，张启明无法知道。即使给过就餐卡，也必须在刷卡机上读取余额算数，故该用餐数额的举证责任在张海、彭军红，亦即应要求张海、彭军红提供是否给卡的证据或用餐签单数额的记录，否则应判决张海、彭军红按约给付五万元用餐费，待其找到签单再另行追索。张海、彭军红辩称，1.张海、彭军红还在持续经营，租赁房屋时，面积300平米，六个包间，最早系张启明找其经营，而非博隆老总，后博隆老总找张海、张启明商量经营一事。饭店门口有200平方米的场地，当时张启明说该场地可自行使用，城管不管，开业后生意火爆，场地都坐满了，9月份荣成要建城市书屋，博隆老总找张海商量说要六个包间做城市书屋，张海答复这个事得找张启明商量，其具体和张启明如何商量，张海不清楚。四五天后，博隆公司就拆除六个包间，并将原来一个店铺卫生间作为公共厕所，封门时是否明确告诉张启明张海不知道，后来张海同意。博隆公司将六个包间改建城市书房，后在张海的要求下，其重新丈量面积，最后按照实际面积200平米左右据实缴纳租金，相当于给张海调整了租金数额，调整租金数额一事张启明知晓。张海系直接以自己的名义向博隆缴纳租金，面积调整后，和晟公司和张启明的合同上的租金是否调整、如何调整张海不清楚。当时之所以同意将六个包间割出去做城市书房，系考虑门口露天面积够用。但转过年博隆公司不让用，如果用得交钱。第三年门口位置就由博隆公司租给别人做夜市，不能使用。割出六个包间导致店铺就剩下两个包间，需要在大厅经营，生意也不好，后来遇疫情就无法经营；2.关于就餐卡。张海给付张启明5万元的就餐卡，用完后，又给张启明存现5000元，总共55000元，已全部消费，此外张海又给张启明5万元租金；3.关于减少面积一事，张启明承诺张海只要是博隆给其补偿，张启明就同意给张海减免租金，张海、张启明一直就租金减免的事没有协商好，但和晟公司已按照实际面积向张海收取租金。和晟公司未予述辩。张启明向一审法院起诉请求：要求张海、彭军红立即付清张启明租金217437.07元和就餐卡尾款及违约金。一审法院认定事实：张海、彭军红系夫妻。2017年6月5日，张启明与和晟公司签订商铺租赁合同，合同书中约定张启明承租和晟公司管理的位于荣成市和场地；该商铺和场地的租用建筑面积为300平方米；租赁期限为三年，自2017年7月15日开始计算；租赁期限内和晟公司有权因经营管理的需要对承租人承租商铺和场地的位置或经营面积进行变更或调整，但是必须提前通知承租人，承租人应予以配合执行，出租人应根据承租人的实际损失给予相应的赔偿；租金约定第一年无租金，第二、三年年租金为135200元，其中年商铺租金为94640元，年场地租金为40560元等合同内容。合同成立后，张启明经过对商铺进行精装修成立了荣成市崖头传说烧烤店。2018年1月7日张启明、张海、彭军红签订租赁协议书，协议书中约定张启明将正在经营中的荣成市崖头传说烧烤店转租给张海、彭军红经营，租赁期限自2018年1月17日至2020年7月16日止，期限为两年半；租金为30万元，合同签订之日付给5万元（就餐卡），2018年7月底前付5万元，2018年9月底前付10万元，2019年7月底前付10万元；如一方违约需向另一方支付违约金5万元等相关内容。合同履行期间，张海、彭军红给付张启明5万元的就餐卡，租金5万元。张海、彭军红经营至2018年9月和晟公司因管理需要将烧烤店的六个包间拆除，厕所改造为公共厕所，商铺的面积整体调整为199平方米。承租面积调整后，和晟公司按照调整后的实际面积向张启明收取租金及物业费。2019年起，张海、彭军红按月将租金、物业费直接缴纳给和晟公司。后由于张海、彭军红长期拖欠租金、物业费，经多次催收不交并私自关店离开，和晟公司按规定收回该店另行出租。2020年12月20日张启明为张海、彭军红垫付房租、物业费、水电费共计17437.07元。一审法院认为，张启明与和晟公司所签订的租赁合同及张启明与张海、彭军红间所签订的租赁协议属各方当事人的真实意思表示，不违反法律的强制性规定，合法有效，均应自觉履行。经和晟公司同意，张启明将烧烤店转租给张海、彭军红经营，张海、彭军红经营至2018年9月和晟公司因管理调整了出租面积，双方约定的租金也应予以调整。根据双方约定的租赁期限、租金数额计算，截止2018年9月张海、彭军红应付张启明租金8万元，调整后以张启明收取张海、彭军红租金145200元为宜。经营中因租赁面积发生了变动，双方一直未能协商确定，对此双方均有过错，因此张启明主张违约金不能支持。关于就餐卡是否有余额，张启明未能举证证明，因此其诉请缺乏证据，不能成立。综上所述，依据《中华人民共和国民法典》第六条、第五百零九条、第七百一十六条、第七百二十一条之规定，判决：一、张海、彭军红于判决生效后十日内共同付给张启明租金125200元，垫付的房租、物业费、水电费17437.07元，共计142637.07元；二、驳回张启明的其他诉讼请求。案件受理费2656元（系减半收取），由张启明负担930元，张海、彭军红负担1726元。二审期间，当事人围绕上诉请求提交新证据，本院组织双方进行了证据交换和质证。张启明提交证据一、和晟公司出具的证明，拟证实合同期满后，由博隆公司设立的置业公司即和晟公司将涉案的两个商铺又另行出租给案外人，不是由张启明在合同期满前2020年6月9日自行转租。证据二、2020年7月18日张启明和岳磊签订的转让协议一份，拟证实2020年的7月18日张启明将原来饭店内置办的一些设备、设施，作价直接出售给案外人岳磊。经质证，张海、彭军红对证据无异议，但认为与本案无关。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，关于导致涉案商铺租赁面积减少的责任认定问题。本案中，和晟公司与张启明签订的租赁合同约定：双方特别确认，租赁期限内，和晟公司有权因经营管理的需要对张启明承租商铺和场地的位置和/或经营面积进行变更或调整，但是和晟公司必须提前通知张启明，张启明应予以配合执行，和晟公司应根据张启明的实际损失，给予张启明相应的赔偿。涉案商铺经营面积减少部分的实际改建人系和晟公司，按合同约定和晟公司应提前通知张启明，与张启明进行协商，并就张启明的实际损失给予相应的赔偿，张启明主张减少商铺租赁面积系张海主动要求，且无人与其沟通，与合同约定不符。根据上述合同约定，并结合涉案商铺租赁面积在租赁期限内已进行了调整且按照调整减少后的面积据实核算租金的客观事实，应认定张启明已知晓并同意（或追认）和晟公司将租赁面积进行调整，在此情况下，张启明主张系张海、彭军红为减少交费而擅自要求割让其店内闲置部分面积，店铺租赁面积减少未经张启明同意，张启明事前并不知晓，和晟公司也未与其商量，应提供证据证实，否则应承担举证不能的法律后果。本案中，张启明就涉案商铺租赁面积减少应全部归责于张海的主张，未提供有效证据证实，亦与合同履行的实际情况不符，不予采纳。据此，张启明以张海、彭军红的行为构成违约并要求按约全额支付尚欠租金并承担违约金的主张，理据不足，不予支持。关于涉案租金应否调整及如何调整的问题。因和晟公司与张海之间并不存在涉案房屋的租赁合同关系，2018年9月租赁面积调整后，张海直接按照调整后面积据实向和晟公司交付租金，张启明亦认可三方合意变更了租金支付方式且认为张海直接代张启明向和晟公司交付租金的行为已免除张启明向和晟公司交付租金的合同义务，故张海直接按照和晟公司确定的调整后面积据实向和晟公司交付租金的行为，应理解为系张海代张启明履行张启明与和晟公司之间租赁合同变更后所约定的张启明的合同义务，张启明事实上对此予以接受，故按照调整后面积计付租金的约定对张启明具有约束力，张海依据调整后面积代付租金的后果应由张启明承担。据此，一审判决按照面积调整前合同约定租金数额和面积调整后的面积占比折算的租金数额，分段计算张海、彭军红应付的总租金数额，并无不妥，予以准许。虽然张启明对原承租的毛坯商铺进行了装修和投入，但根据转租合同约定，张启明对其装修和设备仍具有所有权，张海作为承租人只有使用权，且转租期内如有损坏应负责修复或赔偿，协议终止时应恢复原样，故转租合同中约定的总租金30万元，系包括但不限于毛坯房屋租金价值在内的含装修和设备投入收益在内的房屋整体收益，其本质上仍系对添附后具备特定使用价值的精装修商品房屋的租金收益，在添附所有权不变的情况下，一审判决按照每月租金一万元和调整后的面积占比折算的每月租金6600元分别计算该房屋整体租金月收益，体现了对张启明装修投入使用收益的补偿性，也包含了对原毛坯商铺租金（含年商铺租金和场地租金两部分）的合理对价，同时体现了损失分担的基本原则，较为公平合理，亦予以准许。张启明主张转租租金30万元仅系对其装修和设备等投入的对价补偿，未包含毛坯商铺的租金和物业费等投入，与事实不符，有悖交易习惯和常理，不予采纳。关于张海支付的就餐卡数额问题。张启明认可张海确实给其5万元餐费，抵作部分租金，并主张每次就餐时签字消费，但余额不详，该陈述表明张海已完成5万元餐费抵作部分租金的合同义务，至于张启明是否消费及如何消费系就餐卡的用度问题，不影响代物清偿协议的有效性，且张海主张张启明持就餐卡就餐时，每次签完字后，都给张启明打印消费单据，亦符合市场消费常识，较为合理可信。张启明主张张海未交付就餐卡及不了解每次就餐金额以及卡内余额情况，与事实和常理不符，亦无证据证实，本院不予支持。综上，张启明之上诉请求不能成立，应予驳回；原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5312元，由张启明负担。本判决为终审判决。审判长  于大海审判员  金永祥审判员  许 萍二〇二一年八月三十一日书记员  刘双双