贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔26民终1940号上诉人（一审被告）：山西省工业设备安装集团有限公司，住所地：山西示范区新化路8号，统一社会信用代码：91140000110011149W。法定代表人：王利民，系公司董事长。委托诉讼代理人：董秀川（特别授权），北京中伦文德太原律师事务所执业律师。被上诉人（一审原告）：黔东南州锶璇贸易有限公司，住所地：凯里市永丰东路9号中兴翰林天然居二期1栋3单元4层2号，统一社会信用代码：91522600MA6EB9021W。法定代表人：龙银柳，系公司董事长。委托诉讼代理人：龙铭源（特别授权），男，1983年2月8日出生，苗族，住贵州省凯里市。系黔东南州锶璇贸易有限公司总经理。上诉人山西省工业设备安装集团有限公司（以下简称“山西设备安装公司”）因与被上诉人黔东南州锶璇贸易有限公司（以下简称“锶璇贸易公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省凯里市人民法院（2021）黔2601民初2111号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。山西设备安装公司上诉请求：1．依法撤销贵州省凯里市人民法院（2021）黔2601民初2111号民事判决书，将本案发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求；2．本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、本案案由并非建设工程施工合同纠纷，而是买卖合同纠纷。2017年11月10日，上诉人与被上诉人签订《物资采购合同》约定由被上诉人向上诉人供应外墙氟碳漆，含税单价为116元/㎡，合同总价为2159972.2元。被上诉人按照《物资采购合同》向上诉人开具了增值税普通发票，上诉人收到被上诉人开具的发票后向被上诉人支付货款。故并非一审判决认定的上诉人将承包的凯里市炉山镇城市生活垃圾发电项目工程中的外墙装修工程分包给被上诉人施工，双方未签订书面的分包合同是错误的，本案案由应当为买卖合同纠纷；二、案涉结算金额认定正确，但上诉人仅需支付256.8万元，一审判决上诉人按照结算金额2759972.2元向被上诉人支付款项，存在严重错误。1．结算金额2759972.2元的构成。（1）300000元。在上诉人与被上诉人签订《物资采购合同》前，被上诉人的总经理龙铭源借用凯里市凯腾建筑装饰商行的名义向上诉人供应价值为30万元的外墙氟碳漆，上诉人按照龙铭源的要求共计向龙铭源指定的凯里市凯腾建筑装饰商行支付300000元，因凯里市凯腾建筑装饰商行无法向上诉人开具增值税发票，凯里市凯腾建筑装饰商行于2019年1月8日将收取上诉人的300000元退回，上诉人于2019年1月10日将该笔款项支付给被上诉人。（2）2159972.2元。上诉人与被上诉人签订《物资采购合同》中约定的合同价款2159972.2元。（3）300000元。被上诉人的总经理龙铭源数次纠缠，上诉人出于无奈于2019年3月上旬同意在上述（1）、（2）已确定结算金额的基础上增加300000元，后被上诉人于2019年3月15日向上诉人开具了金额为300193.5元的增值税发票。2．被上诉人于2019年1月3日出具的《工程款一次性处理协议书》合法有效，且与被上诉人出具的《保证书》不冲突，也无歧义。《工程款一次性处理协议书》中载明的内容可以说明，在被上诉人出具《工程款一次性处理协议书》时，结算金额是确定的，且双方是认可的，但此时结算金额并非2759972.2元，而是2159972.2元，即《物资采购合同》中约定的合同价款，因一是凯里市凯腾建筑装饰商行尚未将收取上诉人的300000元退款，二是上诉人尚未同意在原结算金额的基础上再增加300000元。此时，根据《工程款一次性处理协议书》约定的上诉人打折后需支付被上诉人76.8万元，在此基础上，加上凯里市凯腾建筑装饰商行向上诉人退还300000元后上诉人向被上诉人支付的300000元及上诉人在2019年3月上旬同意在原结算金额增加的300000元，故出现了在被上诉人《工程款一次性处理协议书》后，上诉人支付被上诉人的款项并非76.8万元的情形。3．一般情况下，结算金额与应付金额是一致的，但《工程款一次性处理协议书》中明确了部分工程款进行打折，打折金额为191972.56元，在扣除打折金额后上诉人仅需支付为256.8万元，也就出现了结算金额与应付金额不一致的情形，一审判决完全不顾《工程款一次性处理协议书》的存在，错误认定上诉人按照结算金额向被上诉人支付款项，应予纠正。被上诉人锶璇贸易公司辩称，一、上诉人称本案是买卖合同，无任何依据；答辩人与上诉人的外墙工程施工达成口头协议后，答辩人委派总经理龙铭源与上诉人委派的驻地项目经理李**飞紧密联系，就该涉案工程严格施工直至竣工验收，从龙铭源与李**飞的微信聊天记录可以看出，龙铭源就该涉案外墙工程的合同事宜多次催促，李**飞称其公司不愿意签订外墙建筑分包合同，最终达成以《物资采购合同》的形式在上诉人处备案，以此结算工程款，尽管如此，上诉人依然不愿意将《物资采购合同》盖章签字后交予答辩人，其目的就是企图拖延支付答辩人已经完工交付的外墙漆装修工程款，另从龙铭源与李**飞的微信聊天记录可以看出，双方多次对该涉案工程的施工事宜进行商讨，直至完工验收合格，该《物资采购合同》仅仅是双方便于结算工程款的合同，实则建设工程外墙漆装修施工合同，承包方式为包工包料，按116元/平方米的价格乘以实际发生的工程量进行结算。二、该涉案工程上诉人与答辩人之间最后以《保证书》的形式作为最终的结算证明，系双方真实意思的表达，应将最后一次结算作为最终确定的结算金额。1．该涉案工程最初上诉人欲与答辩人借用凯里市凯腾建筑装饰商行签订《物资采购合同》，上诉人将30万元的进度款付至凯里市凯腾建筑装饰商行后，由于该商行不能开具发票而终止该涉案工程付款事宜，转而才与答辩人欲签订《物资采购合同》，也是为了便于支付答辩人施工的该外墙漆装修工程款。由于上诉人之前已经支付了凯里市凯腾建筑装饰商行30万元的外墙工程进度款，导致《物资采购合同》原本是暂定2459972.56元的工程价款变成了暂定2159972.56元的工程价款。2．该涉案工程答辩人完工交付后，上诉人不守诚信悄悄撤离，既不与答辩人进行结算也不支付工程款，答辩人几经周折找到上诉人所在地，上诉人却要求将该涉案工程款按照2159972.56元扣除已支付的部分款项后打折处理，否则不予支付答辩人的该涉案工程尾款，无奈之下，答辩人于2019年1月3号被迫写下了《工程款一次性处理协议书》，然而，上诉人仍旧不守诚信，仍然没有按照《工程款一次性处理协议书》支付答辩人打折后的768000.00元工程款。3、由于上诉人与答辩人一直没有做结算，答辩人与所属工人也没有做结算，答辩人在该涉案外墙工程施工工人的要求下到工地以现场测量的方式得出工程量进行结算工人劳务费，得出工程量后，答辩人才发现，按照之前答辩人与上诉人约定的116元/平方米的价格结算出来后的总金额应为292万元，答辩人此时才带领工人再次到上诉人所在地与上诉人协商该涉案工程结算事宜，双方经过多次沟通后，在上诉人高层领导的组织调解下，双方确认2759972.56元作为该涉案工程结算款，并指示山西省工业设备安装集团有限公司第八分公司以《保证书》的形式与答辩人进行结算，按照2759972.56元如实支付给答辩人，该事实从《保证书》以及银行交易流水备注中得以证实。三．上诉人称《保证书》中的结算金额要扣除《工程款一次性处理协议书》中打折的金额，前后矛盾，无法自圆其说，更无任何依据。《工程款一次性处理协议书》在没做结算之前，《保证书》在结算之后，且在答辩人出具《工程款一次性处理协议书》后，上诉人也未按照该协议书上打折后的金额支付给答辩人，而后又让答辩人写下了《保证书》，该《保证书》才是双方最后的结算，也是双方真实合意的表达，扣除上诉人已经支付给答辩人的2568000.00工程款后，还应支付答辩人的工程尾款191972.56元。综上所述，上诉人不守诚信，悄然撤场，企图按照《物资采购合同》中暂定的金额作为与答辩人的外墙漆工程结算金额，以达到少付工程款的目的在前，企图通过优势地位强迫答辩人按照暂定的金额打折处理工程款，以达到层层剥削答辩人获取更大利益在后，又在双方确定最终结算金额后逃避支付答辩人工程款尾款的责任与义务，上诉人的行为有违法律的诚实守信原则，为了维护答辩人的合法权益，为了维护社会公平正义，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。锶璇贸易公司向一审法院起诉请求：1．判令被告向原告支付外墙漆装修工程余款人民币191972.56元及逾期付款利息（以191972.56元为基数，从2018年1月27日起按年利率5.8%计算至2021年2月27止日的利息为34299元，之后利息计算至被告付清款项之日止）；2．诉讼费、保全费由被告承担。一审法院认定事实：原告系从事钢材、河沙、水泥、建材、五金、化工产品（除危险化学品）销售业务的有限责任公司。2016年，被告将承包的凯里市炉山镇城市生活垃圾焚烧发电项目工程中的外墙装修工程分包给原告施工，双方未签订书面的分包合同。2017年10月份左右，原告所承包的装修工程完工并已交付。2018年1月27日，凯里市炉山镇城市生活垃圾焚烧发电项目整个土建工程经验收合格。2019年1月3日，原告向被告作出《工程款一次性处理协议书》，内容为：“本单位黔东南州锶璇贸易有限公司在山西省工业设备安装集团有限公司第八分公司凯里城市生活垃圾发电厂项目从事涂料施工；现山西省工业设备安装集团有限公司第八分公司尚欠本单位95.99722万元（大写：玖拾伍万玖仟玖佰柒拾贰元整）。山西省工业设备安装集团有限公司第八分公司应黔东南州锶璇贸易有限公司要求，同意将所欠工程款打折进行处理，打折后需要支付本单位76.8万元（大写：柒拾陆万捌仟元整）。至此，双方在以上所述项目所有工程款已全部结清，发生任何经济纠纷与山西省工业安装集团有限公司第八分公司无关。”被告收到上述协议书后予以认可。2019年3月20日，原告向被告作出《保证书》，内容为：“我公司（黔东南州锶璇贸易有限公司）于2016年承接凯里市生活垃圾焚烧发电项目外墙氟碳漆供应，经双方确认外墙氟碳漆总额为2759972.56元，且山西省工业设备安装集团有限公司已向我公司全部支付完毕，双方债务关系全部了结，再无其他任何纠纷。”2019年4月11日，被告工作人员在《保证书》上备注“情况属实，同意支付余款”。被告通过公司账户及私人账户分别于2018年1月26日、2018年7月13日、2018年8月10日、2018年9月21日、2018年11月28日、2018年12月29日、2019年1月4日、2019年1月10日、2019年1月24日、2019年1月25日、2019年4月9日、2019年4月11日支付10万元、30万元、20万元、60万元、10万元、5万元、40万元、30万元、1.8万元、20万元、10万元、20万元，以上共计256.8万元。一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。本案被告将外墙装修工程分包给无相应资质的原告施工，双方所达成的口头分包合同应认定为无效。但因原告已将涉案工程施工完毕，且工程经验收合格，双方又以《保证书》的方式对工程价款进行最终的结算，被告应按结算金额支付工程款2759972.56元。关于被告是否已支付完上述结算的工程款问题。原、被告虽就工程款进行过打折处理，但原告出具的《工程款一次性处理协议书》在前，出具的《保证书》在后，且在原告出具《工程款一次性处理协议书》后，被告支付的金额并非协议中载明的76.8万元。同时，结合《保证书》的备注内容及被告的付款流水，可以认定双方真实的意思表示是确定被告应付的工程款为2759972.56元，扣除被告已支付的256.8万元工程款，尚欠工程款191972.56元。另外，被告还需支付欠付工程款的利息，且原告请求被告从工程验收合格之日，即2018年1月27日起支付利息符合法律规定，但所依据的计息标准不够准确，依法予以调整。综上所述，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第一条、第二条、第十七条、第十八条规定，判决：一、被告山西省工业设备安装集团有限公司于本判决生效之日起七日内向原告黔东南州锶璇贸易有限公司支付工程款191972.56元及利息（以191972.56元为基数，从2018年1月27日起按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日止；从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至被告付清款项之日止）；二、驳回原告黔东南州锶璇贸易有限公司的其他诉讼请求。案件受理费2347元，由被告山西省工业设备安装集团有限公司负担。二审期间，上诉人与被上诉人均未向本院提交新证据。本院审理查明的案件事实，与一审法院认定的事实基本一致，予以确认。另查明，2019年3月份，锶璇贸易公司总经理龙铭源组织施工工人代表去到山西省山西设备安装公司讨要工程款。经双方协商并各作一定的让步后，再次就工程款的应付总额达成协议，并于2019年3月20日以锶璇贸易公司向山西设备安装公司出具《保证书》的方式，确认双方同意按2759972.56元作为最终的结算金额。山西设备安装公司收到锶璇贸易公司邮寄的《保证书》后，2019年4月11日，山西设备安装公司的曹海洋在《保证书》上签署“情况属实，同意支付余款”进行了确认。本院认为，本案的争议焦点：1、山西设备安装公司与锶璇贸易公司之间系买卖合同关系还是工程分包关系？2、山西设备安装公司与锶璇贸易公司最终结算的工程价款为多少？打折款是否应该扣减？一、关于双方的法律关系问题，山西设备安装公司上诉称本案应为买卖合同纠纷，而经查明，锶璇贸易公司虽然与山西设备安装公司签订的是《物资采购合同》，但在合同履行过程中，锶璇贸易公司不仅提供外墙氟碳漆，还负责外墙漆粉刷施工作业并由锶璇贸易公司负责向业主验收合格。而且双方在《物资采购合同》约定是按“平方米（面积）”作为计价单位，不是按通常的涂料买卖合同的“公斤”或“桶”作为计价单位，该合同所约定的计价结算方式也不符合买卖合同的特征。再则，从双方的微信内容来看，也是谈及工程分包及结算的事项。而双方约定按“平方米”作为计价单位，显然是以施工面积作为主要的结算依据，故双方实际上是以签订《物资采购合同》的名义来实施“工程分包”的事实。一审法院认定山西设备安装公司将外墙装修工程分包给锶璇贸易公司施工，符合本案客观事实，双方系工程分包关系。二、关于双方结算价款的认定问题。2019年1月3日，双方协商后，由锶璇贸易公司出具《工程款一次性处理协议书》给山西设备安装公司，同意对工程价款进行打折处理，并确认打折后只需再支付76.8万元。但后来锶璇贸易公司在其施工工人讨要劳务费时，发现原与山西设备安装公司估算的工程量有误，经与施工工人重新去现场测量后认为总工程价款应为2949358元。为此，锶璇贸易公司的负责人龙铭源带着几个施工工人代表到山西省找到山西设备安装公司再次协商工程款支付问题。经双方再次协商、各自让步后，以锶璇贸易公司向山西设备安装公司出具《保证书》的方式，在该《保证书》中再次确认山西设备安装公司应付给锶璇贸易公司的总工程款为2759972.56元。山西设备安装公司工作人员的曹海洋在该《保证书》上签署“情况属实、同意支付余款”字样，说明双方对第二次结算后形成的《保证书》均予以认可。另外，从双方付款的情况看，双方在2019年1月3日第一次结算后形成的《工程款一次性处理协议书》，约定“打折后只需要76.8万元”，但从山西设备安装公司付款的情况看，山西设备安装公司在2019年1月3日之后实际支付给锶璇贸易公司约120余万元，也远超过76.8万元，说明双方已不再履行《工程款一次性处理协议书》，故对山西设备安装公司主张应按打折价结算的理由，本院不予支持。另从两次结算的时间先后顺序看，也应以第二结算后形成的《保证书》作为双方的结算依据。因此，应将《保证书》上载明的2759972.56元视为双方最终的结算金额。综上所述，山西设备安装公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4694元，由山西省工业设备安装集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 王山地审 判 员 龙集东审 判 员 王 莉二〇二一年九月一日法官助理 张 阳书 记 员 杨绍鑫