福建省漳州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)闽06民终1971号上诉人（原审被告）：杨贼龙，男，1960年5月2日出生，汉族，住福建省漳浦县。委托诉讼代理人：林跃辉，福建隽德律师事务所执业律师。被上诉人(原审原告)：漳浦县佛昙镇新安村民委员会，住所地福建省漳浦县佛昙镇新安村，统一社会信用代码54350623782177002E。法定代表人：朱碧娥，主任。委托诉讼代理人：邱达芳。上诉人杨贼龙因与被上诉人漳浦县佛昙镇新安村民委员会（以下简称新安村委会）返还原物纠纷一案，不服福建省漳浦县人民法院（2021）闽0623民初103号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月3日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人杨贼龙及其委托诉讼代理人林跃辉、被上诉人新安村委会的委托诉讼代理人邱达芳到庭参加诉讼，本案现已审理终结。杨贼龙上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审，或改判驳回新安村委会的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定的36.12亩山地，有1亩是第五生产队第一小组组员庄含笑的承包地，有1亩是杨贼龙与杨贼目调换的非虎空山的臭头山的山地，一审判决对上述事实未查明，属认定事实错误。新安村委会委托的福建省蓝图勘测有限公司测绘的36.12亩山地中，包含了庄含笑家庭承包的约1亩山地，也包含非虎空山的臭头山的约1亩山地。二、一审判决认定杨贼龙占有讼争山地属侵权事实错误，适用法律错误。讼争山地系1982年杨贼龙所在的第五生产队第三小组（组长杨振贵，组员有戴秀仔、陈布置、杨振贵、杨某1、杨振民、杨贼目、杨贼龙共七户），在组长杨振贵的主持下，经抓阄分得的后至今在讼争山地上合法经营。一审判决认定杨贼龙从2018年起占用讼争林地用以种植香蕉，违背客观事实，其将杨贼龙合法经营的行为认定为侵权适用法律错误。新安村委会辩称，1.杨贼龙侵占新安村委会虎空山林地事实清楚.漳浦县人民法院作出《关于佛昙公社新安大队与赤湖公社西潘大队山地纠纷一案协议书》确认虎空山林地系新安村委会集体所有。2018年间，杨贼龙为利益所驱，公开侵占新安村委会所属的林地，进行毁林占地，将毁后的林地重新栽种林木果树进行全面占有。2.杨贼龙的上诉理由缺乏事实和法律依据。杨贼龙上诉事实仍然以其一审代理人的调查证人的笔录为依据，一审中这些证人并未出庭作证，因此该调查笔录不能作为定案依据。且一审中杨贼龙放弃对诉争林地进行鉴定。新安村委会向一审法院起诉请求：1.判令杨贼龙停止侵害、恢复原状、返还新安村委会集体所有的林地60亩；2.判令杨贼龙承担毁林占地赔偿责任，赔偿被毁林木损失；3.判令杨贼龙承担本案诉讼费、勘测费、评估费等诉讼费用。案件审理过程中，新安村委会将请求返还林地面积变更为36.12亩。一审法院认定事实：1981年10月11日，漳浦县人民法院作出《关于佛昙公社新安大队与赤湖公社西潘大队山地纠纷一案协议书》，载明：“址在白竹湖农场古山作业区附近石龟、虎空有三座石头山和东山凹（又名粪箕湖）一片稀林地，经新安、西潘两大队，佛昙、赤湖两公社各派代表进行协商，经协商双方同意达成以下协议：一、上述三座石头山，从下面向上算起，第一座石头山（石龟山）归西潘大队；第二座石头山（虎空山）归白竹湖农场；第三座山（虎空山）归新安大队。这三座山的界限以刻写所属单位的字样为标志，其中西潘大队的石龟山石头开采后，山地归白竹湖农场植树造林。……”杨贼龙系佛昙镇新安村村民，2018年起，杨贼龙占用协议书中所指第三座山虎空山部分林地用于种植香蕉，双方就此发生纠纷。一审法院认为，国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。本案中，漳浦县人民法院于1981年10月11日作出的《关于佛昙公社大队与赤湖公社西潘大队山地纠纷一案协议书》已明确第三座山虎空山归新安大队（现新安村委会）所有，其对讼争山地享有合法权利，依法受法律保护。杨贼龙在没有合同依据及法定事由的情况下占用新安村委会的山地，并在山地上种植香蕉等果树的行为，已构成侵权，依法应承担相应法律责任。对新安村委会要求杨贼龙停止侵害、返还山地的诉讼请求，有事实和法律依据，予以支持，至于返还土地的面积，新安村委会自行委托福建省蓝图勘测有限公司对讼争山地面积进行测绘，形成勘测面积图，勘测得出讼争山地面积36.12亩。杨贼龙对此提出异议，经法院依法释明后，又未提出鉴定申请。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定“对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许”，根据该规定,当事人单方委托有关部门所作鉴定意见,在对方当事人没有反驳证据且无新的鉴定意见予以推翻的情况下,应当作为认定案件事实的依据。结合法院现场查看情况，对新安村委会提交的勘测面积图予以采信，故杨贼龙应返还的土地面积为36.12亩。关于恢复原状，本案庭审及后来补充质证过程中，新安村委会明确其诉求中恢复原状是指恢复原来管理房一间、清除地上乱石、移植种植的香蕉树，杨贼龙否认新安村委会主张的讼争地上原有石头管理房及在土地上堆放乱石的事实，且新安村委会未能提供证据证明讼争地原有管理房及地上石头由杨贼龙堆放的事实，对恢复管理房及清理乱石的诉讼请求，因缺乏事实依据，不予支持，对移植香蕉树的诉讼请求，有事实依据，予以支持。关于赔偿毁林占地损失，因新安村委会未能提供证据证明损失的实际发生及具体数额，且经法院依法释明后未提出鉴定申请，对该诉请，缺乏事实依据，不予支持。综上，新安村委会诉请停止侵害、恢复原状、返还土地及赔偿损失，部分有事实和法律依据，予以支持。杨贼龙辩称讼争地是其向新安村委会第5生产小队承包，但提交的证据不足以证明其主张，对该辩解，不予采纳。依照《中华人民共和国民法典》第二百三十五条、第二百三十七条、第二百三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款规定，判决：一、杨贼龙应于判决生效之日起十五日内停止对址在漳浦县××镇××村××村××处地名为虎空山的36.12亩山地的侵占，并移植地上种植的香蕉树后返还给漳浦县佛昙镇新安村民委员会；二、驳回新安村委会的其他诉讼请求。一审案件受理费100元，减半收取50元，由杨贼龙负担。二审期间，杨贼龙围绕上诉请求：1.提交一份书面转换书，欲证明杨贼龙与其哥哥杨贼目调换一块地，新安村委会认定为占用的无依据;2.申请证人杨某1、杨某2出庭作证,欲证明讼争山地是1982年生产队分给杨贼龙。杨某1、杨某2出庭证明讼争山地是当时抽签分给杨贼龙。新安村委会质证认为，转换协议书与本案无关，多少亩没有任何依据。关于证人，一审已经提供证人证言了，不应在二审出庭作证。本院认为，关于转换书及证人证言涉及讼争山地面积问题，亦是二审争议焦点，本院将结合争议焦点作出分析认定。二审中，除杨贼龙对一这认定“杨贼龙系佛昙镇新安村村民，2018年起，杨贼龙占用协议书中所指第三座山虎空山部分林地用于种植香蕉，双方就此发生纠纷”有异议外,认为杨贼龙占用讼争山地不是从2018年起,其占用时间更早;杨贼龙没有占用协议书中所指第三座山。双方对一审认定的其他事实均无异议，本院予以确认。本院认为，二审中杨贼龙所提出的异议,亦是本案争议焦点，本院将结合争议焦点作出分析认定。本案二审争议焦点：1.讼争山地面积是否为36.12亩;2.杨贼龙使用讼争山地是否有依据。本院认为，关于讼争山地面积是否为36.12亩的问题。讼争山地面积经新安村委会委托福建省蓝图勘测有限公司进行测绘，形成勘测面积图，勘测得出讼争山地面积36.12亩。杨贼龙主张其中1亩山地是第五生产队第一小组组员庄含笑的承包地，有1亩是杨贼龙与杨贼目调换的臭头山的山地。一审中，杨贼龙的委托代理人邱雨芳、陈湖周询问庄含笑，庄含笑陈述其虎空山有山地一亩，但其并未陈述该山地给杨贼龙使用，且没有证据证明庄含笑拥有该山地使用权。虽然杨贼龙在二审中提交其与哥哥杨贼目调换一块地的转换书，但该转换书记载杨贼目的山地为臭头山与本案讼争山地虎空山不符，转换书记载杨贼目的山地为臭头山山地面积4亩与杨贼龙转换，与杨贼龙主张其与杨贼目转换1亩二者面积亦不符，且杨贼目亦不能提供证据证明其拥有该地使用权，应承担举证不能的法律后果。虽然杨贼龙在一审中对讼争山地面积36.12亩提出异议，但经一审法院依法释明后，其并未提出鉴定申请。因此杨贼龙主张新安村委会要求返还的讼争山地36.12亩山地中，包含了庄含笑家庭承包的约1亩山地，也包含杨贼目臭头山1亩山地的上诉理由依据不足，不能成立。关于杨贼龙使用讼争山地是否有依据的问题。新安村委会依据漳浦县人民法院作出《关于佛昙公社新安大队与赤湖公社西潘大队山地纠纷一案协议书》取得第三座山（虎空山）山地的所有权。杨贼龙主张其取得讼争山地使用权是基于1981年新安村委会指定杨贼龙所在的原第5生产小队17户家庭以抽签的方式分得虎空山山地进行经营管理，并申请杨某1、杨某2出庭作证欲证明该事实,但杨贼龙及杨某1、杨某2并没有提供杨贼龙承包讼争山地的书面依据，新安村委会对该事实亦予以否认。且新安村委会明确表示杨贼龙于2018年6月开始侵占讼争山地，而不是1981年开始侵占讼争山地。根据1981年土地承包的政策规定，村民承包土地后应向其所在的发包方缴纳相关费用，但杨贼龙并未能提供证据证明其向发包方缴纳相关费用，应承担举证不能的法律后果。故杨贼龙主张讼争山地为其家庭抽签的方式分得的上诉理由缺乏事实依据，不予支持。综上所述，杨贼龙的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由杨贼龙负担。本判决为终审判决。审 判 长 廖书茵审 判 员 陈天明审 判 员 陈春生二〇二一年八月二十三日法官助理 杨国栋书 记 员 邹晓倩