江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏07民终1717号上诉人（原审被告）：谌士勇，男，汉族，住东海县。上诉人（原审被告）：谌杰，男，汉族，住东海县。委托诉讼代理人：谌士勇，男，汉族，住东海县。系谌杰父亲。被上诉人（原审原告）：杨正飞，男，汉族，住东海县。委托诉讼代理人：侍江，江苏苏奥律师事务所律师。原审第三人：杨正军，男，汉族，1963年11月23日，住东海县。委托诉讼代理人：侍江，江苏苏奥律师事务所律师。上诉人谌士勇、谌杰因与被上诉人杨正飞、原审第三人杨正军追偿权纠纷一案，不服江苏省东海县人民法院(2020)苏0722民初6416号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月15日立案受理后，依法组成合议庭并于同年7月21日公开开庭进行了审理。上诉人谌士勇并作为上诉人谌杰的委托诉讼代理人、被上诉人杨正飞、原审第三人杨正军及其与被上诉人杨正飞的共同委托诉讼代理人侍江均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人谌士勇、谌杰共同上诉请求：1、撤销一审判决；2、由被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：一、涉案40万元借款是翔盛公司使用的，原审第三人杨正军还款是其应尽的义务，且杨正军债权已经得到清偿，其无权进行追偿。原审第三人杨正军与上诉人谌士勇是连襟，2010年杨正军（当时是石湖乡党委负责人）与谌士勇合议，共同出资在石湖乡设立东海翔盛照明电器有限责任公司（简称：翔盛公司）。因为杨正军是政府干部，不便出面，只能以其家属张彩霞作为公司股东，公司成立后，谌士勇虽然是公司法定代表人，但重大经营事项大都是由杨正军作主，其是翔盛公司（隐名）股东，也是翔盛公司的实际控制人，谌士勇除了经营生产外，其他对外事务基本无话语权，很多事情都是杨正军在背后操作的（如公司用地、银行贷款等）。该案借款的起因是：由杨正军操作，翔盛公司要购买公司东侧一块土地，因公司资金不足，经杨正军联系，安排谌士勇到陈文佳处借款50万元，并由其提供担保，该借款以公司资产作抵押，借条上盖有翔盛公司印章，出借人出庭为被上诉人作证时也称：钱是借给他们公司的，实际上该借款也是翔盛公司借的，并由公司使用的，因为杨正军和谌士勇都是公司股东，作为股东，杨正军和谌士勇都有义务偿还借款。因为涉案借款并非是债权人向债务人主张债权，而是杨正军对其偿还部分借款予以追偿。而涉案借款是杨正军和谌士勇共同使用的，那么，杨正军还40万元借款（约50%）是其应尽的义务。据此，杨正军作为涉案借款的共同使用人，其偿还部分借款后，不通向另外共同使用人谌士勇进行追偿，涉案借款形式上谌士勇是借款人，杨正军是担保人，但实质上杨正军和谌士勇是借款共同使用人，正因为如此，杨正军还借款后从未向谌士勇和谌杰追偿过该笔还款。再者，因为涉案借款公司使用较长，利息又高，至2016年3月31日借款本、息合计约80余万元。当时公司无钱还，杨正军和谌士勇商量，由杨正军想办法偿还40万元，剩下由谌士勇想办法偿还，等公司有钱后再与双方结账，据此，杨正军先后二次还40万元，谌士勇先后还约定40万元，至2016年8月28日，与借款出借人结算尚欠本息10万元，同日，谌士勇作为借款人，杨正军作为担保人，又重新出具一份借条给债权人陈文佳。这一事实可以印证，双方当时约定各自还款40万元是真实的，同时也可证明，杨正军并不存在追偿权。特别应予指出的是：杨正军偿还的40万元借款，按其自己说，是其弟弟杨正飞借给他的，而公司会计张彩霞于2017年9月17日、9月19日，已经从公司转账给杨正飞40万元。翔盛公司和杨正飞之间并不存在其他债权债务，公司为什么要转款给杨正飞？结合被上诉人诉状中陈述和杨正军还款时所称，只能说明杨正军偿还的40万借款应是其弟弟杨正飞的钱还的，之后翔盛公司已经偿还杨正飞40万元了。另外，从张彩霞账户流水明细可以看出，2017年9月6日从张彩霞该账户中又转张彩霞个人帐户50万元，翔盛公司的资金为什么要转给张彩霞个人账户，这里有无还杨正军的垫付款，这些杨正军要说清楚，以上事实可以说明，杨正军偿还的40万元借款的债权已经消灭，该债权不能再转给杨正飞并让杨正飞进行追偿。其实，本案诉讼是杨正军策划的又一起虚假诉讼，是对之前上诉人举报杨正军策划多起虚假诉讼的报复。二、退一步讲，被上诉人追偿权已超过诉讼时效。1、涉案是债权追偿纠纷，根据担保法解释第四十二条第二款规定：保证人对债务人行使追偿权，自保证人向债权人承担责任之日起计算。涉案保证人杨正军分别于2016年3月31日、8月28日向债权人承担了保证责任，所以民法通则规定的二年诉讼时效，其追偿时效应分别至2018年3月31日和8月28日止，即使按照民法总则规定的三年时效计算，其追偿时效应分别至2019年3月31日和8月28日止.而事实上，涉案被上诉人杨正飞向上诉人谌士勇追偿债权的时间为2020年9月23日，在此之前，包括杨正军、被上诉人杨正飞都没有追偿过涉案债权，杨正军答，其还款后多次催要，没有依据。2、被上诉人向上诉人谌杰追偿也超过保证合同时效，担保法解释第三十四条第二款规定：连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。涉案借款合同未约定保证期间，按照约定主债务履行届满之日为2015年8月25日，所以根据担保法规定，担保期限为主债务履行届满之日起6个月，即担保期限至2016年2月25日止，因为债权在主债务履行期间届满之日起6个月内向保证人主张过权利，故即使以2016年2月25日开始计算保证合同的诉讼时效，按二年计算，至2018年2月25日前，如果没有向谌杰主张过保证责任，谌杰就不再承担保证责任，而事实上，被上诉人杨正飞于2019年6月26日才要求谌杰承担保证责任，在这之前，包括杨正军、杨正飞从未要求谌杰承担保证责任，故被上诉人向保证人谌杰追偿权已超过担保合同时效。再说，2016年8月28日，债务人谌士勇、杨正军与债权人陈文佳结账，除去谌士勇，杨正军共同偿还本息约80万元外，尚欠出借人本息10万元，同日，谌士勇作为借款人，杨正军作为担保人，重新出具一份借条给债权人陈文佳，该借条中，谌杰既不是借款人，也不是担保人，这一事实不仅证明，涉案借款当事人（包括杨正军）已放弃了向谌杰主张保证责任的权利，而且也证明，自2016年8月28日起谌杰保证期限已届满。被上诉人杨正飞、原审第三人杨正军共同答辩认为：1、杨正军与谌士勇从来没有共同出资设立翔盛公司，而且也不是股东；2、谌士勇向案外人借款，至于说用途归谁使用，与杨正军毫不相关。杨正军作为连带保证人之一，分两次共偿还了40万元，杨正军依法向谌士勇以及向另外一个担保人谌杰追偿的权利；3、杨正飞与案外人张彩霞银行流水中的50万元是张彩霞借杨正飞款项，此后张彩霞又分三次归还了47万元，与本案没有一分钱的关联性；4、关于本案的追偿诉讼时效问题，(2019)苏07民终3900号民事裁定，已经明确认为对杨正飞的实体权利应当予以保护，本案一审中对诉讼时效问题已经作出明确处理，没有超出诉讼时效。原审第三人杨正军独立答辩认为：翔盛公司成立于2009年，本人不是股东。提到张彩霞转款给杨正飞，2017年9月12日张彩霞借杨正飞50万元，2017年9月17日张彩霞还杨正飞30万元，2017年9月19日张彩霞还杨正飞10万元。2017年9月22日张彩霞还杨正飞7万元，到目前还缺杨正飞3万元没有还。2017年9月6日张彩霞用自己的农行银行卡转帐50万元给张彩霞自己的农村商业银行卡，转入农商行银行卡后当天就转入了翔盛公司的帐户，还贷款。在一审审理中，杨正飞诉请：1.请求判令谌士勇偿还担保代垫款40万元及利息（利息按原借条利息计算至实际给付之日，诉前利息36.8万元）；2.请求判今谌士勇不能偿还部分由谌杰承担一半的给付责任。事实与理由：1.2015年6月25日，谌士勇向曲秀云、陈文佳夫妇借款69.44万元，由谌杰、杨正军提供连带保证。该借款2015年8月25日到期后，债权人曲秀云、陈文佳多次向借款人谌士勇，保证人谌杰、杨正军崔要借款，并威胁保证人杨正军如不还款，将要到其工作单位闹事。杨正军在催促谌士勇还款不能的情况下，和弟弟杨正飞先后于2016年3月31日，2016年8月28日转账的形式向陈文佳代还了40万元借款。过后杨正军多次向谌士勇催要此代垫款，谌士勇以种种理由不予偿还；2.2019年7月2号，杨正军将上述代偿款追索债权转让给杨正飞。现杨正飞提起诉讼，请判如所求。谌士勇、谌杰一审辩称，1.该案系虚假诉讼，担保人杨正军系东海县翔盛照明电器有限公司隐名股东，其与谌士勇协商，借款由杨正军归还40万，谌士勇归还剩余款项。谌杰在公司干杂务的，借款是公司用的，谌杰不应承担担保责任。2.杨正军从未向谌士勇、谌杰催要过该款，杨正军是公司隐名股东，归还借款是其责任；3.退一步讲，即使有权追偿，但已过诉讼时效。经一审审理查明，2015年6月25日,谌士勇向案外人曲某、陈某借款694400元并出具借条一张,借条载明:“今借曲秀云现金(大写):陆拾玖万肆仟肆佰元整,小写:694400元,定于2015年8月25日前归还;期内按月息2%计息,逾期不还,逾期部分按月息3%计息,逾期部分计算复利,欠款人:谌士勇,担保人:谌杰、杨正军,日期:2015.6.25”。注：上述借条下部标明了“欠款人”、“借款人”的信息和合同抵押物信息及共同债权人陈文佳的信息。借款到期后,杨正军于2016年3月31日、8月28日二次偿还案外人曲某、陈某借款各20万元,而谌杰未履行保证义务、谌士勇也未履行还款义务。2019年7月2日,第三人杨正军将相关追偿权利转让给杨正飞。另查，2019年6月26日，杨正飞因该笔借款，起诉谌杰。2019年8月20日，一审作出(2019)苏0722民初6104号民事判决书，以该笔借款原债权人在保证期间未向债务保证人主张权利为由，驳回杨正飞的诉讼请求。杨正飞不服判决，提起上诉。2020年9月19日，江苏省连云港市中级人民法院作出(2019)苏07民终3900号民事裁定书，以杨正飞应先行向债务人追偿或同时向债务人及其他保证人追偿，直接向保证人追偿缺少法律依据为由，撤销本院(2019)苏0722民初6104号民事判决，同时驳回杨正飞起诉。在(2019)苏07民终3900号一案中，债权人陈文佳出庭作证，其证词显示：借款到期后的半年内（借款保证期间），曾多次向第三人杨正军、谌士勇、谌杰催要借款。谌杰委托代理人出庭参加诉讼，其未对陈文佳的证词提出否认意见。全国银行同行拆借一年期利率为3.85%。在诉讼中，谌士勇辩称，其与第三人杨正军已协商好了，由杨正军负责归还400000元，余下的款项由谌士勇归还。第三人杨正军对此不予认可，谌士勇也未进一步向法庭举证证明自己的观点。谌士勇辩称，借款用于公司，应当由公司负责偿还。为了证明自己的主张，谌士勇提供公司用款方面的证据。一审认为,首先，对本案债务人如何认定?由于在上述借条中欠款人一栏只有谌士勇的签名。所以，即使所借款项全部用于东海县翔盛照明电器有限公司经营，在没有相关当事人（特别是债权人）同意的情况下，亦不能变更债务人。因此，谌士勇辩解借款用于公司，应当由公司归还借款的辩解意见，不予采信。谌杰的保证行为是否已过保证期间？江苏省连云港市中级人民法院在审理(2019)苏07民终3900号一案过程中，债权人陈某出庭作证称，借款到期后的半年内（借款保证期间），陈某曾多次向第三人杨正军、谌士勇、谌杰催要借款。谌杰的委托代理人谌士勇对陈某的证词未提出否认意见。故对谌杰辩称在保证期间债权人未向其主张权利的辩解理由，不予采信。其次，谌士勇向曲秀云陈文佳借款694400元，应当按照约定及时归还借款。杨正军作为担保人，在谌士勇未履行还款义务的情况下，履行保证责任，归还借款，依法取得了代位求偿权，即取得了要求谌士勇偿还请求权。第三，因借款保证人为杨正军、谌杰两人，根据法律规定，杨正军、谌杰系连带保证关系。连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的,债权人可以要求债务人履行债务,也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。连带共同保证的保证人承担保证责任后,向债务人不能够追偿的部分,由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的,平均分担。因杨正军、谌杰未约定保证数额的比例，因此，二人应当对谌士勇不能清偿债务平均分担保证责任。第四,杨正军在履行保证责任后，已将相关追偿权转让给杨正飞，该转让行为不违反法律规定，予以确认。在本案中，借款到期后，债权人多次追要借款，杨正军在履行保证责任后将追偿权转让给杨正飞，杨正飞于2019年6月26日因追偿权提起诉讼，期间未超过诉讼时效的规定，故对谌士勇、谌杰相关诉讼时效的辩解意见，不予支持。谌士勇辩称，其与第三人杨正军就该笔债务达成还款协议。因第三人杨正军否认，谌士勇未提供证据予以证明，故因证据不足，对谌士勇该辩解意见，不予支持。一审遂判决如下：一、被告谌士勇于本判决生效后十日内给付原告杨正飞人民币400000元及利息（自2016年8月28日始至借款还清之日止，按年利率3.85%计算）。二、被告谌杰对上述债务中被告谌士勇不能清偿部分之二分之一承担清偿责任。三、驳回原告杨正飞其他诉讼请求。本院首先对于一审判决的查明事实部分，予以确认。另查明：在本院审理的（2019）苏07民终3900号案件【杨正飞诉谌杰、第三人杨正飞追偿权纠纷】2019年12月12日的庭审中，债权人陈文佳到庭陈述其在担保期间向担保人杨正军、谌杰均要过钱。对于该陈述，杨正军认可，谌杰当庭的陈述为：“基本属实，因为他家属是否向杨正军要过钱，我不知道，但他家属在保证期间打电话向我要过钱。”本院认为，本案系担保人履行担保义务后的追偿权纠纷。在原借贷合同关系中，谌士勇在“欠款人”处签名，杨正军、谌杰在“担保人“处签名，因此，认定谌士勇是借贷合同关系中的借款人，杨正军、谌杰是借贷合同关系中的担保人，符合原始借贷关系签名确认的事实。杨正军作为担保人，其在履行担保义务的范围内向借款人谌士勇行使追偿权并要求另一担保人谌杰分摊谌士勇不能偿还款项的一半，符合本案事实和法律规定，并无不当。谌士勇在上诉意见第一条内容中主张杨正军为实际用款的翔盛公司的隐名股东，其依据是杨正军为翔盛公司的股东张彩霞的配偶，但根据公司法的规定，隐名股东具有实际投资人、与显名股东之间签订代持协议等特征，从现有证据来看，杨正军显然不具有上述隐名股东的基本特征，其为股东张彩霞的配偶这一身份也不足以成为确认其为隐名股东的依据。同时，股份公司法人格独立的特征，也使其法人与股东之间并不产生人格混合，因此，在本案借款关系中，谌士勇和张彩霞作为该公司的唯二股东，其对外借款为公司实际使用，也不必然产生不必向股东归还的法律后果，同样的，对于翔盛公司的债务，无论是谌士勇，还是张彩霞，也都没有应当为公司还款的义务，因此，谌士勇在上诉中主张本案所涉原始借款实际为翔盛公司使用，其与杨正军作为股东负有偿还义务的观点，没有法律依据。谌士勇、谌杰在上诉状第二条内容中主张本案追偿权的行使超过了法律规定的诉讼时效，以及主张原债权人没有在法定的担保期间内向谌杰主张过权利，因此，向谌杰主张分担超过保证合同时效。对此，经本院二审审查，杨正军还款时间为2016年3月31日、8月28日，基于原债权人与谌士勇、杨正军又于2016年8月28日就原借款余款另行签订新的借款合同，因此，杨正军对于原借贷合同担保义务履行完毕的时间为2016年8月28日，在杨正军将其追偿权转让给杨正飞后，杨正飞于2019年6月26日向谌杰提起追偿权诉讼，故，杨正飞提起追偿权诉讼时并未超过法律规定的三年诉讼时效。对于谌杰主张的原债权人并未在担保期间内向其主张还款，其已经免除了担保责任而不应承担本案所涉的分担责任的上诉观点，与本院二审查明的其在（2019）苏07民终3900号案件审理中认可债权人在担保期间向其主张过偿还借款的事实不符，因此，谌杰的该部分上诉请求没有事实依据。本院也注意到，杨正军履行担保义务所涉的40万元，来自杨正飞的款项。在本案的审理中，谌士勇主张翔盛公司的会计张彩霞曾于2017年9月17日、9月19日从公司账户中转账给杨正飞40万元，因此，该款已由翔盛公司偿还完毕。对此，杨正飞提供了2017年9月12日杨正飞向张彩霞汇款50万元的银行流水，证明翔盛公司账户汇款给杨正飞的40万元系偿还该50万元。本院根据杨正军提供的张彩霞的银行流水显示，张彩霞该银行账户在2017年9月6日余额为2702.26元，2017年9月12日，杨正飞汇入50万元后，形成余额502702.26元。至2017年9月13日前，该帐户又接收三笔汇款，形成余额1602702.62元，随后该帐户于当日先后向翔盛公司转账787767.84元、710000元。上述银行流水表明，张彩霞于2017年9月12日接收杨正飞的50万元汇款，实际已经转入翔盛公司帐户，因此，杨正飞主张其于2017年9月17日、9月19日接收的翔盛大公司40万元汇款，系偿还该50万元款项的观点，符合双方提供的银行流水显示的事实。上诉人谌士勇认为翔盛公司汇款给杨正飞的40万元，已经履行了偿还杨正军履行担保义务的40万元的债务的观点，与上述事实不符。综上，本院认为，一审判决查明事实清楚，适用法律正确，判决结论恰当，本院二审予以维持；上诉人谌士勇、谌杰的上诉请求和理由，因缺乏事实和法律依据，本院二审不予支持。现依据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费11480元（上诉人谌士勇、谌杰已预交），由谌士勇、谌杰共同负担。本判决为终审判决。审判长  安述峰审判员  袁 辉审判员  任李艳二〇二一年八月三十日书记员  王丹丹法律条文附录一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。