新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院民事判决书（2021）新40民终1822号上诉人（原审被告、反诉原告）：伊犁华发房地产开发有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区哈萨克自治州伊宁市开发区怡园路领地·金域蓝湾售房部二楼。        法定代表人：孙安香，系公司执行董事。        委托诉讼代理人：张晓康，新疆长信合律师事务所律师。        被上诉人（原审原告、反诉被告）：苏州美房云客软件科技股份有限公司，住所地北京市朝阳区望京保利国际广场T2座303室。        法定代表人：廖永斌，系公司董事长。        委托诉讼代理人：纪旭，新疆同济律师事务所律师。        上诉人伊犁华发房地产开发有限责任公司（以下简称华发房产公司）因与被上诉人苏州美房云客软件科技股份有限公司（以下简称美房云客公司）定作合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区伊宁市人民法院（2021）新4002民初273号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人华发房产公司的委托诉讼代理人张晓康，被上诉人美房云客公司的委托诉讼代理人纪旭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。        华发房产公司上诉请求：1．撤销一审判决，驳回美房云客公司的诉讼请求；2．改判解除其与美房云客公司签订的《伊宁市领地·金域蓝湾花园项目软件销售合同》；3．改判美房云客公司向其返还预付款120，000元；4．本案一、二审诉讼费用由美房云客公司承担。事实和理由：1．一审判决中关于案涉软件产品终稿已经交付的事实认定有误，其并未收到美房云客公司提供的2020年5月20日版案涉软件产品。其于2020年1月16日收到案涉软件产品初稿，2020年3月26日其向美房云客公司发送《金域蓝湾初稿修改意见3.17》文件，2020年4月1日收到美房云客公司发送的《金域蓝湾初稿修改意见3.17》文件，并未向其发送修改后的案涉软件产品。美房云客公司称在2020年5月20日向其交付过案涉软件，但却没有提出交付确认和验收的申请，不符合常理。且双方约定软件交付形式为邮件交付、微信交付、现场交付三种交付方式，美房云客公司所称的通过百度网盘形式交付不符合约定的交付方式，且其也并未收到案涉软件的修改版本。2．一审判决中关于案涉软件产品通过最终验收合格的认定有误。其与美房云客公司对案涉软件产品验收有相应的程序约定，美房云客公司并未提供证据证实其履行了验收约定。美房云客公司未对其指定人员进行培训，未达到双方约定的验收合格依据。3．美房云客公司返工修改案涉软件时间过长，致使其合同目的已无法实现，其与美房云客公司签订的合同应当予以解除。        美房云客公司辩称，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，程序正当合法，请求驳回上诉，维持原判。依据双方签订的《伊宁市领地·金域蓝湾花园项目软件销售合同》，双方成立定作合同关系，其交付工作成果，定做人对该成果应当及时验收。1．华发房产公司声称只收到过2020年1月16日其交付的产品初稿，从未收到过其他版本产品。但根据“金域蓝湾项目美房VR对接微信群”、其与华发房产公司项目负责人平新浩以及工作人员闫晨洲的网络聊天及百度云盘传输记录，充分证实除初稿外，华发房产公司还收到过其交付的2-13麦舫助手图文版、3-12线下PC修改版、5-20线下PC版。合同中约定交付方式可以是双方认可的方式，而双方来往聊天记录中显示华发房产公司一直都同意以百度网盘传输方式进行交付。故华发房产公司未曾收到工作成果的上诉理由完全不符合事实。2．因合同原约定定作范围为二、三期模型，但华发房产公司一直未交付三期资料，直至双方协商同意不再继续开发制作三期项目内容。华发房产公司在网盘接收其2020年5月20日交付的产品，就应当在确定三期内容不再制作后及时履行验收义务，但华发房产公司至今未举证证实在合理期限内提出过产品质量整改意见。故在三期内容无须制作的情况下，一审法院认定2020年5月20日版产品为终稿产品符合事实和常理。基于华发房产公司自2020年5月起一直在正常使用其制作的终稿产品，应视为华发房产公司对交付产品验收合格。3．华发房产公司认为案涉软件修改时间过长，致使合同目的无法实现请求解除合同，违背事实和法律依据。案涉合同仅约定初稿交付时间，并未约定终稿交付时间，华发房产公司也未有相应证据证实案涉软件产品仅能在销售初期使用，故华发房产公司抗辩因修改时间过长导致合同目的无法实现仅是一面之词，并不是解除合同的约定和法定事由。        美房云客公司向一审法院起诉请求：1．请求法院依法判令华发房产公司向美房云客公司支付软件产品费86，356元并支付违约金（违约金以86，356元为基数，按每日千分之一自2020年5月19日起计算至实际付清之日止）；2．由华发房产公司承担本案一切涉诉费用。        华发房产公司向一审法院反诉请求：1．请求法院依法判令解除华发房产公司与美房云客公司签订的《伊宁市领地·金域蓝湾花园项目软件销售合同》；2．请求法院依法判令美房云客公司返还预付款12万元；3．请求法院依法判令美房云客公司支付利息5，000元（自2019年12月20日至2021年1月20日，以12万元为基数，按银行业间贷款报价利率3年期计息），并自2021年1月21日起，以12万元为基数，按银行业间贷款报价利率3年期计息，直至实际付清之日止；4．本案涉诉费用由美房云客公司承担。        一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实，一审法院予以确认。2019年12月，美房云客公司与华发房产公司签订《伊宁市·金域蓝湾花园项目软件销售合同》，华发房产公司向美房云客公司采购一套HVR数字楼盘展示软件V1.1产品，用于伊宁市领地·金域蓝湾项目，双方约定：1．软件产品是指乙方以享有著作权的软件为基础，根据甲方需求订制开发，专供领地·金域蓝湾项目使用的HVR数字楼盘展示软件（版本号：V1.1）；2．软件产品金额为24万元，软件产品分项模块价格以附件二为准；付款时间为本合同签订后三日内，甲方向乙方支付人民币12万元，作为预付款，乙方交付的软件终稿经甲方验收3日内，甲方向乙方支付人民币12万元；合同第三条软件产品交付、验收、售后：1．乙方可以采取如下方式向甲方交付软件产品：（1）将在有软件的载体交付给甲方；（2）将软件直接发送到甲方指定人员的邮箱；（3）根据乙方提供的网络连接，甲方下载取得软件；（4）其他双方认可的方式。2．对于验收的约定为（1）软件具备交付验收条件，乙方自检合格后报甲方验收，验收完成后甲方在《产品交付单》上签字后视为验收合格；（2）乙方需培训甲方指定人员对设备能够掌握运用，作为验收合格依据。第七条违约责任：（1）本合同生效后，乙方尚未开始制作软件的，经双方协商可解除本合同；（2）本合同生效后，乙方开始制作软件，但初稿尚未经甲方验收欧，甲方可以提前解除本合同，乙方收到的预付款不予退还，抵作违约金；（3）本合同生效后乙方制作的初稿已经甲方验收单尚未通过最终验收，甲方可以提前解除本合同，乙方收到的预付款不予退还，抵作违约金；第九条约定本合同附件为本合同的组成部分，与本合同具有永登法律效力。附件一《HVR楼盘展示软件定制化说明条款》，第一条制作周期中约定初稿交付时间为2020年1月19日。附件二为《HVR软件系统功能分项模块价格明细》。附件三为《资料需求清单》、附件四为《产品交付单》、附件五项目修改意见单。2020年1月16日，美房云客公司向华发房产公司提交了软件初稿（现场版PC端HVR）、硬件产品飞鼠，由华发房产公司指定的项目联系人平新浩签收并注明“初稿交付问题较多，需调整”。        合同签订后，华发房产公司于2019年12月20日向美房云客公司付款120，000元。2020年9月4日，华发房产公司提出双方签订的协议中金域蓝湾花园项目三期数字软件不再制作，美房云客公司同意，对于合同价款如何变更，双方并未进行协商。        双方有争议的事实为：        1．美房云客公司是否向华发房产公司交付产品、针对该争议，一审法院结合美房云客公司提交的证据认定事实如下：2020年2月13日，美房云客公司工作人员在微信群名为“金域蓝湾项目没放VR对接群”@华发房产公司工作人员平新浩提供了“麦舫找房”手机端App下载地址以及账号，美房云客公司工作人员经对方确认已经下载。2020年3月12日，华发房产公司工作人员平新浩在微信催促交付后，应美房云客公司工作人员包倩文的要求提供了网盘账号“×××”，且根据聊天显示双方已互相添加好友。同日美房云客公司工作人员包倩文通过百度网盘向其分享文件新疆伊犁领地·金域蓝湾20-03-12（0430）文件压缩包。2020年3月26日，华发房产公司花房公司平新浩向美房云客公司工作人员庞倩文微信发送了《金域蓝湾初稿修改意见3.17》文件，2020年4月1日美房云客公司工作人员庞倩文向华发房产公司工作人员通过微信发送了《金域蓝湾初稿修改意见3.26》文件。期间双方在微信。2020年5月20日，美房云客公司工作人员包倩文与华发房产公司工作人员闫晨洲微信加为好友，华发房产公司工作人员闫晨洲应包倩文要求提供百度网盘账号，添加失败后包倩文要求闫晨洲添加“操汁野汉字”，且聊天记录显示互加成功，继而为“操汁野汉字”的账户向华发房产公司工作人员闫晨洲分享两遍《金域蓝湾0519-0630》压缩文件。2020年11月19日的照片及视频显示美房云客公司工作人员在华发房产公司售楼部台式电脑操作并展示最终修改日期为2020年5月19日的“金域蓝湾”软件。综上，一审法院认定美房云客公司于2020年2月13日通过提供下载地址向华发房产公司交付了手机端App“麦舫找房”，于2020年3月26日、2020年5月20日通过百度网盘分享的方式向华发房产公司交付了修改后的PC端HVR，且华发房产公司已在其售楼展厅电脑下载安装。        2．是否培训员工。2020年2月13日，美房云客公司向华发房产公司交付手机端App“麦舫找房”后在微信群“金域蓝湾项目没放VR对接群”询问是否需要内部培训，华发房产公司工作人员称建立钉钉群后拉美房云客公司工作人员进群，后在群内分享了二维码，并在聊天中要求美房云客公司工作人员王国成在钉钉给大家展示。因此一审法院认定美房云客公司工作人员对手机端App的使用向华发房产公司工作人员已进行培训，对于美房云客公司主张的2020年5月8日在美房云客公司售楼展厅为华发房产公司员工现场进行了产品使用培训的事实，一审法院不予采信。        3．涉案软件产品是否最终验收合格。美房云客公司主张2020年5月20日交付修改后的PC端HVR后，依据合同约定，因尚需做三期内容，就当时而言2020年5月20日交付的产品不是终稿，故双方并未做最终验收。双方在后期的沟通中华发房产公司一直未能提交三期的相应资料，最终于2020年9月4日通知美房云客公司三期软件产品不再制作，美房云客公司也同意不再制作三期产品，由此导致2020年5月20日的产品相应变化为了终稿，之后现场去华发房产公司要求验收，华发房产公司负责人拒绝见面，因此未能形成最终验收的书面凭证，故而美房云客公司分别于2020年10月相继发送催款函、律师函。对于美房云客公司主张的上述事实，一审法院结合美房云客公司提交的证据以及已查明的事实认定2020年5月20日交付修改后的PC端HVR为终稿产品，且符双方约定。理由为：1．美房云客公司提交证据4中的微信聊天记录显示内容美房云客公司工作人员在2020年6月23日互相添加后微信好友后，美房云客公司工作人员一直在反复催促三期资料，华发房产公司并未积极履行，同时，双方的微信聊天记录中并未反映出华发房产公司向美房云客公司提出过对2020年5月20日交付的修改后的PC端HVR需要修改相应记录，双方仅就三期制作的资料进行沟通；2．双方均认可于2020年9月4日确定该项目三期产品不再制作，即涉案软件产品无需开发制作后期内容，导致美房云客公司于2020年5月20日向华发房产公司交付的修改后的PC端HVR由此变为终稿产品系必然结果；3．华发房产公司在庭审中否认2020年5月20日收到美房云客公司向其交付的修改后的PC端HVR，同时也未提供证据证实其对已交付的软件产品提出不合格，或者需要修改的相应意见。        综上，一审法院认定2020年9月4日双方确定涉案项目三期软件产品不再制作开发后，2020年5月20日美房云客公司向华发房产公司交付的修改后的PC端HVR为涉案软件产品的终稿产品，因华发房产公司并未提供证据证实其收到该产品在收到产品后向美房云客公司提出后修改意见，视为华发房产公司认可该产品符合双方的约定即验收通过。        一审法院认为，双方签订的《伊宁市·金域蓝湾花园项目软件销售合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律行政法规的强制性规定，应属有效，各方当事人均应按照合同约定全面履行义务。依据查明的事实涉案合同已于2020年9月4日变更即不再制作三期软件产品，即双方对《伊宁市·金域蓝湾花园项目软件销售合同》的项目进行了变更。美房云客公司已于2020年1月16日向华发房产公司提交了软件初稿（现场版PC端HVR）、硬件产品飞鼠，虽然华发房产公司指定的项目联系人平新浩签收并注明“初稿交付问题较多，需调整”，但美房云客公司后续于2020年3月26日、2020年5月20日通过百度网盘分享的方式向华发房产公司交付了修改后的PC端HVR，且华发房产公司已在其售楼展厅电脑下载安装。同时，美房云客公司于2020年2月13日通过提供下载地址向华发房产公司交付了手机端App“麦舫找房”。华发房产公司抗辩美房云客公司并未培训员工使用软件，一审法院认为双方签订的合同的主要义务为开发制作软件并交付，培训华发房产公司员工仅为附随义务，且依据交易习惯，美房云客公司培训华发房产公司工作人员的前提应当是由华发房产公司事先对自己的员工进行组织，确定培训的时间、地点后通知美房云客公司，继而由美房云客公司进行培训，而本案中华发房产公司并未提供证据证实其已经向美房云客公司发出培训员工的请求或者通知美房云客公司培训的时间、地点后美房云客公司未能提供培训服务，因此对华发房产公司抗辩美房云客公司并未培训员工使用软件，美房云客公司未履行合同义务不符合双方约定的验收合格的依据的意见，不予采信。综上，一审法院认定美房云客公司已经履行完毕变更后的《伊宁市·金域蓝湾花园项目软件销售合同》的主要义务，华发房产公司要求解除该合同的诉讼请求明显不能成立，不予支持。同时，华发房产公司依据合同解除提出的返还预付款、支付利息的诉讼请求亦不能成立，不予支持。        美房云客公司按照华发房产公司的指示已经完成了合同义务，华发房产公司作为定做人应当向美房云客公司支付款项。因2020年9月4日双方对《伊宁市·金域蓝湾花园项目软件销售合同》的项目变更后，对于合同价款如何变更并未进行协商。故本案争议焦点为双方的合同价款如何计算。美房云客公司主张依据双方签订的《伊宁市·金域蓝湾花园项目软件销售合同》中附件二《HVR软件系统功能分项模块粉价格明细》中载明的项目中涉及的三期的项目进行扣减，华发房产公司主张按照合同约定价款240，000元，二期、三期项目均摊即二期、三期费用均为120，000元计算。一审法院认为，依据双方签订的《伊宁市·金域蓝湾花园项目软件销售合同》中根据附件二可以看出分项模块中涉及三期内容的项目为：3D项目建模模型搭建、景观漫游、3D毛坯样板间，同时，分项模块中存在系统平台开发（报价3万）、手机端（报价2万）以及免费的项目简介、区位制作、选房功能、一房一景等与三期制作内容无关的整体项目，华发房产公司主张二期、三期费用均为120，000元明显不合理，美房云客公司提出的按三期项目涉及的分项模块按比例计算费用后，对三期未制作内容的价款从合同中扣除的主张更加符合公平原则，予以支持。双方签订的《伊宁市·金域蓝湾花园项目软件销售合同》中附件二《HVR软件系统功能分项模块粉价格明细》项目总报价为370，260元，优惠后价为240，000元，其中（1）3D毛坯样板间为1，171平方米，单价为60元，总报价为70，260元，三期5个户型分别为105平方米、123平方米、151平方米、126平方米、136平方米，共641平米，按比例计算三期3D毛坯样板间相应费用为38，460元（计算方法：641平方米÷1，171平方米×70，260元）；（2）景观漫游为50，000元一套，计价说明为二期漫游路径120米，三期漫游路径50米，按比例计算三期景观漫游的相应费用为14，705.88元，算法为：50米÷（50米＋120米）×50，000元；（3）3D项目建模实际市场报价为15万平米内40，000元，而三期建筑面积仅为整体建筑面积的三分之一，故三期模型建模费用为13，300元。以上合计三期项目按报价计算的费用为66，465.88元，按合同折扣后的费用为43，083.18元，因三期项目未制作该费用应从合同价款中扣除，扣除后华发房产公司应付价款为196，916.82元，（算法：240，000元-43，083.18元）。        综上，扣除华发房产公司已支付的120，000元，尚欠76，916.82元，该款应该由定做人即华发房产公司支付与美房云客公司。        依据双方签订的合同约定付款时间为：乙方交付的软件终稿经甲方验收3日内，甲方向乙方支付人民币120，000元；逾期付款违约责任为：甲方逾期支付款项的，每逾期一天应按照应付金额的千分之一向乙方支付违约金。但是因双方属于2020年9月4日变更合同内容，对合同变更后的付款金额、付款时间并未进行约定，故对美房云客公司主张的逾期付款违约金不予支持。        综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、二百五十八条、二百六十三条规定，判决：一、华发房产公司于判决生效之日起十日内支付美房云客公司软件产品款76，916.82元；二、驳回美房云客公司的其他诉讼请求；三、驳回华发房产公司的反诉诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1，958.9元，减半收取979.45元，由美房云客公司负担107.06元，华发房产公司负担872.39元，案件反诉受理费2，804.2元，减半收取1，402.1元，由华发房产公司负担。        二审中，当事人没有提交新证据。        本院对一审法院查明的事实予以确认。        本院认为，本案的争议焦点是1．美房云客公司是否按照合同履行了交付软件产品的义务；2．案涉软件定作合同是否达到解除条件。关于争议焦点1，双方对于案涉软件产品初稿于2020年1月16日交付均无异议，双方的争议点在于修改后的软件是否交付。根据美房云客公司工作人员与华发房产公司工作人员的微信记录，以及双方均认可于2020年9月4日确定不再制作该项目的三期产品，足以认定2020年5月20日美房云客公司通过百度网盘向华发房产公司交付了《金域蓝湾0519-0630》压缩文件。案涉定作合同第三条第1款第（4）项约定“其他双方认可的方式”作为软件产品交付的一种方式。故该软件产品交付方式符合双方合同的约定。华发房产公司关于交付方式不符合合同约定，未收到2020年5月20日版软件产品的上诉理由缺乏事实依据。产品验收是定作人的义务，华发房产公司在收到软件产品后是否组织验收，不影响软件产品已经交付的事实。关于是否培训员工的问题，一审判决对此作了详细的阐述与认定，本院不再赘述。关于争议焦点2，定作合同解除权是定做人可以随时解除定作合同的权利，但必须在承揽人完成工作成果之前行使。2020年9月4日华发房产公司确定不再制作该项目的三期产品，并通知了美房云客公司，华发房产公司已经行使了定作合同中定作人的法定解除权，承揽人美房云客公司同意与否均不影响定作合同的解除。故华发房产公司要求解除案涉定作合同的上诉请求缺乏事实依据与法律依据。定作合同解除后，定作人应当支付承揽人已经完成的工作部分的报酬。同时根据定作合同第七条的约定，华发房产公司要求美房云客公司返还预付款120，000元的上诉请求亦缺乏事实及法律依据。        综上所述，伊犁华发房地产开发有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：        驳回上诉，维持原判。        二审案件受理费4，238元，由伊犁华发房地产开发有限责任公司负担。        本判决为终审判决。        审判长    杜平审判员    阿丽拉审判员    马雯欣二〇二一年九月一日书记员    古丽孜娜提