广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)粤02民终1454号上诉人（原审被告）：陈红纪，男，1982年10月8日出生，汉族，住广东省韶关市武江区。委托诉讼代理人：欧月华，广东韶诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗铭钰，广东韶诚律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：欧阳玲，女，1992年7月6日出生，汉族，住广东省韶关市浈江区。委托诉讼代理人：吴镜华，广东天行健律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈毓军，广东天行健律师事务所律师。上诉人陈红纪因与被上诉人欧阳玲民间借贷纠纷一案，不服韶关市浈江区人民法院（2021）粤0204民初89号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月21日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人陈红纪的委托诉讼代理人欧月华、罗铭钰，被上诉人欧阳玲及其委托诉讼代理人陈毓军已到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人陈红纪的上诉请求：1、撤销一审判决，认定陈红纪借款本金为35000元；2、本案一审、二审诉讼费由欧阳玲承担。事实与理由：2019年6月10日，陈红纪向欧阳玲借款100000元，未约定利息，约定在2020年6月10日还清，陈红纪自2019年7月开始每月通过微信或者支付宝还本金5000元到2020年2月，此后因资金周转困难，与欧阳玲沟通过，在2020年6月一次性还清，但是欧阳玲在2020年5月多次找到陈红纪，要求陈红纪重新写一张借条，并且已归还的数额全部不算，要写上借款100000元，陈红纪因债务缠身，无奈之下写下借条，但是实际借款发生在2019年6月10日，截止2020年10月11日，陈红纪已共计还款65000元，剩余借款本金为35000元。2021年1月，欧阳玲以民间借贷纠纷为由提起诉讼，法院并未联系陈红纪，而是送达至陈红纪户口所在地，当时陈红纪并不在韶关，而是在外打工，诉讼材料是陈红纪父亲签收的，并未告知陈红纪，陈红纪对本案并不知情。2021年3月29日，陈红纪父亲收到本案判决书，后多方联系到陈红纪，陈红纪才得知本案，因此，陈红纪对于欧阳玲陈述只还款18000元有异议，对于法院未直接送达陈红纪有异议，请求二审法院依法查实本案借款还款情况后公正判决。被上诉人欧阳玲答辩：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。陈红纪与欧阳玲在2019年6月10日借款发生的时候双方口头约定借款利息是每月5分，即5%。陈红纪所提交的转账记录2020年7月4日以前的部分都是用于支付利息，并不是偿还本金，2020年7月4日之后才开始还本金，共计偿还本金18000元，欠付本金82000元。偿还本金的记录是陈红纪与欧阳玲在微信聊天记录中多次确认的。综上，截止目前，陈红纪仍欠付借款本金82000元。欧阳玲向一审法院起诉请求：1、判令陈红纪立即归还欧阳玲借款本金82000元及逾期利息(以82000元为基数，从2020年9月16日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期一年期贷款市场报价利率3.85%计算至全部本息还清之日止)，截止2020年11月25日，利息暂计605.5元，本息暂合计82605.5元；2、判令陈红纪赔偿欧阳玲因实现借款债权而支出的必要费用律师费7000元；3、本案的全部诉讼费用(包括但不限于案件受理费、财产保全申请费、财产保全保险担保费、执行费等)由陈红纪承担。一审法院经审理查明：2019年6月10日，陈红纪与欧阳玲签订《借款合同》，载明：陈红纪向欧阳玲借款10万元，借款期从2019年6月10日起至2020年6月10日止。同日，欧阳玲以刷卡的形式支付10万元至陈红纪经营的韶关市启信贸易有限公司浈江电器经营部的账户上。2020年5月15日，陈红纪向欧阳玲重新出具了《借条》，载有：本人陈红纪于2020年5月15日因资金周转需要，向出借人欧阳玲借到现金10万元整，该借款于2020年9月15日前本息一次性还清。如未如期归还可诉至出借人所在地的人民法院，因该借款所产生的费用由本人承担。该《借条》未约定利息。之后，陈红纪偿还欧阳玲借款18000元，尚欠82000元未还。欧阳玲经催收未果，遂委托广东天行健律师事务所律师提起本案诉讼，并支付律师代理费7000元。以上事实，有欧阳玲提交的身份证、《借款合同》、信用卡交易明细、《企业信用信息公示报告》、《借条》、微信聊天记录、《委托代理合同》、发票及本案法庭笔录等在卷予以证实。一审法院审理后认为:本案为民间借贷纠纷。合法的借贷关系受法律保护。欧阳玲主张陈红纪向其借款100000元，提供有《借款合同》、《信用卡交易明细》、《企业信用信息公示报告》、《借条》、微信聊天记录等证据予以证实，上述证据足以证明陈红纪向欧阳玲借款100000元的事实，该院予以认定。陈红纪已偿还18000元，尚欠82000元未还，故陈红纪应承担相应的还款责任。关于利息，双方未明确约定利率，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2020年第二次修正）第二十四条：“借贷双方没有约定利息，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。”、第二十八条：“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但是以不超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起参照当时一年期贷款市场报价利率标准计算的利息承担逾期还款违约责任的，人民法院应予支持；”及第三十一条：“本规定施行后，人民法院新受理的一审民间借贷纠纷案件，适用本规定。2020年8月20日之后新受理的一审民间借贷案件，借贷合同成立于2020年8月20日之前，当事人请求适用当时的司法解释计算自合同成立到2020年8月19日的利息部分的，人民法院应予支持；对于自2020年8月20日到借款返还之日的利息部分，适用起诉时本规定的利率保护标准计算。”的规定，欧阳玲起诉要求陈红纪从逾期之日即2020年9月16日起，按全国银行间同业拆借中心公布的同期一年期贷款市场报价利率3.85%计付利息于法有据，予以支持。关于欧阳玲主张的律师代理费7000元，因陈红纪向欧阳玲出具的借条明确约定“如未如期归还可诉至出借人所在地的人民法院，因该借款所产生的费用由本人承担”，故该律师代理费应由陈红纪承担。陈红纪经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其放弃抗辩及质证的权利，并不影响该院依据现有证据及查明事实依法裁判。一审法院经审理后于2021年3月10日作出（2021）粤0204民初89号判决：一、陈红纪于判决生效之日起十日内支付欧阳玲借款本金82000元及利息（利息计算方式：以欠款金额为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的同期一年期贷款市场报价利率3.85%从2020年9月16日起计至给付之日止）；二、陈红纪于判决生效之日起十日内支付欧阳玲律师代理费7000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计1020元，由陈红纪负担。本院查明事实与一审查明事实一致。此外，二审补充查明，陈红纪主张其还款情况：2019年7月10日还5000元；2019年8月10日还5000元；2019年9月10日还5000元；2019年10月10日还5000元；2019年11月18日还5000元；2019年12月13日还5000元；2020年1月23日还5000元；2020年2月15日还5000元；2020年5月16日还2000元；2020年5月21日还2000元；2020年7月4日还1000元；2020年7月4日还4000元；2020年8月1日还3000元；2020年8月5日还3000元；2020年8月30日还3000元；2020年10月11日还4000元。合计62000元。陈红纪主张《借款合同》及《借条》均没有约定借期利息，上述还款均是偿还本金；欧阳玲对上述还款数额62000元没有异议，但认为双方对《借款合同》借款口头约定了借期月利息5%，陈红纪2020年5月15日重新出具的《借条》没有约定利息，2020年7月4日之前（不包含本数）陈红纪偿还的都是利息，2020年7月4日起才开始偿还本金。本院认为，本案系民间借贷纠纷。因属于《中华人民共和国民法典》施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，本案适用当时的法律、司法解释的规定。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”规定，针对上诉人陈红纪的上诉意见，本院归纳本案争议焦点并论述如下：一、欧阳玲主张《借款合同》双方口头约定了借期月利息5%是否成立。《借款合同》虽然没有约定利息，但从陈红纪借款后向欧阳玲的还款情况(2019年7月10日还5000元；2019年8月10日还5000元；2019年9月10日还5000元；2019年10月10日还5000元；2019年11月18日还5000元；2019年12月13日还5000元；2020年1月23日还5000元；2020年2月15日还5000元)，陈红纪每月偿还5000元与欧阳玲主张的月利率5%相符，结合自2019年6月10日《借款合同》签订后至2020年5月15日，陈红纪在已偿还了40000元的情况下仍然在该日重新出具的《借条》上确认借款本金为100000元（注：若没有约定利息，本金应为60000元）的事实，欧阳玲主张的双方口头约定月利息5%具有高度盖然性，本院予以采信；由于欧阳玲于一审诉状中自称2020年5月15日重新出具的《借条》没有约定利息，故陈红纪于2020年5月16日还2000元；2020年5月21日还2000元；2020年7月4日还1000元；2020年7月4日还4000元；2020年8月1日还3000元；2020年8月5日还3000元；2020年8月30日还3000元；2020年10月11日还4000元。合计22000元为偿还本金。二、《借条》的本金应如何认定。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》【法释[2015]18号】第二十六条第二款：“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”规定，陈红纪已支付的利息按年利率36%计算，超出部分折抵本金，即：陈红纪2019年7月还5000元，其中利息3000元，本金2000元，扣减后尚欠本金98000元（100000元-2000元）；2019年8月还5000元，其中利息2940元，本金2060元，扣减后尚欠本金95940元（98000元-2060元）；2019年9月还5000元，其中利息2878.2元，本金2121.8元，扣减后尚欠本金93818.2元（95940元-2121.8元）；2019年10月还5000元，其中利息2814.55元，本金2185.45元，扣减后尚欠本金91632.75元（93818.2元-2185.45元）；2019年11月还5000元，其中利息2748.98元，本金2251.02元，扣减后尚欠本金89381.73元（91632.75元-2251.02元）；2019年12月还5000元，其中利息2681.45元，本金2318.55元，扣减后尚欠本金87063.18元（89381.73元-2318.55元）；2020年1月还5000元，其中利息2611.90元，本金2388.1元，扣减后尚欠本金84675.08元（87063.18元-2388.1元）；2020年2月还5000元，其中利息2540.25元，本金2459.75元，扣减后尚欠本金82215.33元（84675.08元-2459.75元）；2020年3月欠付利息应按年利率24%计算为1644.31元（82215.33元×2%）；2020年4月欠付利息应按年利率24%计算为1644.31元（82215.33元×2%）；2020年5月15日（半个月）欠付利息应按年利率24%计算为822.16元（1644.31元÷2）。上述欠付利息合计为4110.78元（1644.31元×2+822.16元），没有超过年利率24%，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》【法释[2015]18号】第二十八条第一款：“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。”规定，《借条》的本金依法应确定为86326.11元（82215.33元+4110.78元）。三、陈红纪至今尚欠本金及逾期利息的问题。由于《借条》没有约定借期利息，陈红纪于2020年5月16日还2000元；2020年5月21日还2000元；2020年7月4日还1000元；2020年7月4日还4000元；2020年8月1日还3000元；2020年8月5日还3000元；2020年8月30日还3000元；2020年10月11日还4000元。合计22000元还款均是偿还本金，故陈红纪至今尚欠欧阳玲本金64326.11元（86326.11元-22000元）未还，应向欧阳玲清偿。至于欧阳玲主张逾期利息从2020年9月16日起，按照全国银行间同业拆借中心授权公布的同期一年期贷款市场报价利率3.85%计算至全部本息还清之日止，符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2020年第二次修正）第二十八条第二款第一项：“未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起参照当时一年期贷款市场报价利率标准计算的利息承担逾期还款违约责任的，人民法院应予支持；”及第三十一条第二款：“2020年8月20日之后新受理的一审民间借贷案件，借贷合同成立于2020年8月20日之前，当事人请求适用当时的司法解释计算自合同成立到2020年8月19日的利息部分的，人民法院应予支持；对于自2020年8月20日到借款返还之日的利息部分，适用起诉时本规定的利率保护标准计算。”的规定，本院予以支持。综上所述，上诉人陈红纪的上诉请求部分成立，本院予以支持。原审判决认定事实不清，适用法律错误，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》【法释[2015]18号】第二十六条第二款、第二十八条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持韶关市浈江区人民法院（2021）粤0204民初89号民事判决第二项；二、变更韶关市浈江区人民法院（2021）粤0204民初89号民事判决第一项为：陈红纪于本判决发生法律效力之日起十日内向欧阳玲偿还借款本金64326.11元及逾期利息（逾期利息计算方式：以欠款金额为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的同期一年期贷款市场报价利率3.85%从2020年9月16日起计至本息清偿之日止）；三、驳回欧阳玲的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1020元，由欧阳玲负担400元，陈红纪负担620元。欧阳玲向一审法院预交的1020元，一审法院退回620元。陈红纪于本判决生效之日起7日内向一审法院交纳620元。二审案件受理费1150元，欧阳玲负担300元，由陈红纪负担850元。陈红纪向本院预交的1150元，本院退回300元。欧阳玲应于本判决生效之日起7日内向本院交纳300元。本判决为终审判决。审判长  韩文锋审判员  赖凯文审判员  彭志光二〇二一年八月二十三日书记员  罗稀蕾