浙江省义乌市人民法院    民事判决书    （2021）浙0782民初10580号     原告：傅关荣，男，1967年1月22日出生，汉族，住浙江省义乌市。       委托诉讼代理人：朱正义、孙雅欣（实习），北京盈科（义乌）律师事务所律师。       被告：杨小莲，女，1965年4月1日出生，汉族，住浙江省桐庐县。       委托诉讼代理人：何伟通、吴凯璐，浙江兴运律师事务所律师。       第三人：杨增慧，男，1968年4月13日出生，汉族，住浙江省义乌市。       第三人：方子亮，男，1966年10月27日出生，汉族，住浙江省义乌市。       原告傅关荣为与被告杨小莲、第三人杨增慧承揽合同纠纷一案，于2021年6月18日向本院提起诉讼，本院受理后，依法适用简易程序，于2021年7月28日公开开庭进行了审理。原告傅关荣及其委托诉讼代理人朱正义、被告杨小莲、第三人杨增慧到庭参加了诉讼。审理过程中，原告申请追加方子亮为本案第三人，本院予以准许。本案于2021年8月11日公开开庭进行了审理。原告傅关荣及其委托诉讼代理人朱正义，被告杨小莲及其委托诉讼代理人何伟通，第三人杨增慧、方子亮到庭参加了诉讼。现已审理终结。       原告傅关荣向本院提出诉讼请求（变更后）：判令被告支付原告工程款15万元及利息（从2013年12月21日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至实际履行完毕之日止）。事实和理由：2011年8月30日，原告、第三人杨增慧（乙方）与被告（甲方）签订《义乌市某某镇某某村池塘整治工程施工协议》，协议约定：甲方将承包的某某村池塘整治工程内部承包给乙方施工，工程内部承包总价48万元，乙方进场施工五天甲方预付2万元，工程完成50％时付30％，工程完成70％时支付30％，剩余工程款在完工验收后扣除工程质量保修金3％，期限一年（不计息），到时一次性付清。原告全程负责施工，在2012年就将工程完工并经过验收，但被告至今尚欠30万元工程款未付。原告与第三人杨增慧、方子亮是合伙承包涉案工程，原告主张二分之一的份额。       被告杨小莲辩称，1、原、被告的主体资格不适格。原告是和两个第三人共同合伙做工程的，两个第三人对本案具有直接利害关系，应该都成为共同原告。本案是承揽合同纠纷，根据合同法对承揽合同的相关规定，在承揽合同中的当事人为定作人和承揽人，而本案被告并非是定作人，也不是承揽人，原告直接起诉杨小莲的主体资格不适格。2、本案已超过诉讼时效。原告和被告的合同中明确约定工程款应该在验收合格一年内付清。原告在起诉状中也确认竣工验收的时间是2012年，按照规定，原告应该在2016年向法院起诉，而原告在2021年才起诉，显然已经超过诉讼时效。3、本案的诉讼标的金额也是错误的，原告方实际收到被告款项28万元、1万元，还有2万元因为时间久，被告没有找到相关依据，按合同约定这个2万元是在原告入场施工时就应该付清了，被告共付款31万元。另外被告替原告垫付的材料款18600元，被告也为原告支付了税款32640元（6.8％），管理费（10％）48000元，被告为了涉案工程所花费的包括感情沟通的费用也有几万元，另外某某公司还有部分款项没有支付给被告。由于原告施工的质量不合格，5万元工程款也被某某公司扣除。原、被告间的工程款至今没有结算，原告的起诉不是事实，请求法庭依法判决。       第三人杨增慧述称，涉案工程是我和原告、方子亮三个人一起做的，方子亮是管账的。我并没有单独收到过被告的工程款。工程是被告承包过来以后分包给我们做的。       第三人方子亮述称，工程是我们三个人做的，原告主张的金额是不对的，应该是48万元的工程款扣除被告已经支付的工程款，剩下的钱原告主张三分之一的份额。       原告为证明其抗辩主张，提供以下证据：       1、义乌市某某镇某某村池塘整治工程施工协议一份，证明原、被告签订施工协议及双方权利义务约定的事实。       2、工程现状照片四份，证明原告已经将工程完工并经验收的事实。       3、通话录音文字整理资料、光盘各一份，证明原告向被告催讨工程款，被告一直推诿，拒绝支付剩余工程款的事实。       4、民事判决书、开工报告、竣工报告、施工合同各一份，证明涉案工程已于2012年12月20日通过竣工验收，工程款2016年12月14日经浙江明达工程造价咨询有限公司结算审核；涉案工程款已由法院判决支付给承包方。       5、照片打印件二份，证明2020年1月18日原告和方子亮曾经去某某公司催要工程款，当时方子亮出具手写的一张欠款条是尚欠30万元左右。       经质证，被告对证据1真实性无异议，涉案工程是由被告从某某公司承包来的。但被告不是定作人，也不是工程的承包方，无权签订协议。对证据2，真实性没有异议，因为工程有质量问题，被扣了工程款。对证据3，真实性没有异议，对证明目的有异议，通话时间是在2020年，也已经超过诉讼时效。对证据4，真实性均没有异议。对证据5三性均无异议，第三人方子亮也说了金额是估计的，不是准确的数据，原告与方子亮一起做工程有利害关系，不能达到原告的证明目的，请求法庭不予采纳。       第三人杨增慧对证据1，真实性没有异议，是我签的，但我只是负责介绍的，我本来不想签名的，是杨小莲叫我签一个的。钱是方子亮管的，工地是由原告在做的。我没有参与施工。工程是三个人一起做的，有些事情由我协调的，我们三个人口头约定是有钱赚三个人平分。对证据2，没有异议。对证据3，跟我无关。对证据4，判决书我不知道的。施工合同的工程跟杨小莲承包给我们的工程是一样的。具体开工、竣工时间我不清楚，在审计报告中应该都有的。对证据5，我不知情，与我无关。       第三人方子亮对证据1-4无异议。对证据5，是我写的，但是去某某公司催款的时候估算的，到底多少金额我也不知道，这个不能作为依据。       被告为证明其抗辩主张，提供：收条二份、收款收据五份，证明被告已支付工程款308600元的事实。       经质证，原告对收条不认可，不是原告出具的；对收款收据无异议，是被告代付的工程材料款。       第三人杨增慧对28万元的收条认可，其他不清楚。       第三人方子亮对两份收条认可，是由其出具的，对收款收据不清楚，但原告认可其也没有意见。       第三人杨增慧、方子亮均未提供证据。       本院认证，对原告提供的证据1-4，被告及第三人对真实性均无异议，本院予以确认；对证据5，系第三人方子亮手写材料，方子亮陈述金额仅是去催讨时估算的金额，并没有其他当事人签名捺印，故对该份证据本院不予采纳。对被告提供的证据，经原告及第三人质证认可，本院予以确认。       经审理查明，2011年7月5日，案外人义乌市某某市政工程有限公司中标义乌市某某镇某某村池塘整治工程，后案外人义乌市某某市政工程有限公司将该工程承包给被告杨小莲，被告又将该工程转包给原告及第三人杨增慧、方子亮实际施工。原告、杨增慧（协议乙方）与被告（协议甲方）于2011年8月30日签订《义乌市某某镇某某村池塘整治工程施工协议》一份，约定甲方将义乌市某某镇某某村池塘整治工程承包给乙方施工，承包总价为48万元，乙方进场施工五天甲方预付2万元，工程完成50％时付30％，工程完成70％时支付30％，剩余工程款在完工验收后扣除工程质量保修金3％，期限一年（不计息），到时一次性付清；乙方施工时，如遇到施工图纸以外的附加工程，按审计后总额，扣除税费、管理费后，甲方验收合格后一次性支付等。2012年12月20日，涉案工程通过竣工验收。2016年12月14日，涉案工程经结算审核，审定工程造价571073元。经原告及第三人杨增慧、方子亮确认，被告已支付的工程款为310600元（两份收条29万元、代付材料款18600元、代付木工工资2000元）。涉案工程实际由原告与第三人杨增慧、方子亮三人合伙施工完成，庭审中，第三人杨增慧、方子亮认为应由三人各分得三分之一工程款。       本院认为，被告尚欠原告、第三人杨增慧、方子亮工程款169400元事实清楚，应予确认。原告以承揽合同纠纷起诉，但根据查明的事实，本案的基础法律关系应为建设工程分包合同。根据法律规定，对合伙利润的分配应按约定办理，没有约定或约定不明的，由合伙人协商决定，协商不成的，由合伙人按实缴出资比例分配、分担，无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。本案中，原告与第三人杨增慧、方子亮合伙施工涉案工程未签订合伙合同，庭审中三方对合伙利润的分配也无法达成一致意见，因涉案纠纷并非合伙合同纠纷，故本院在本案中暂按平均分配的方式由原告获得三分之一的款项即56466.67元。原告诉请按二分之一的比例分配工程款，依据不足，本院不予支持；原告称未付工程款为30万元，与事实不符，本院不予采信。被告辩称本案原、被告主体不适格，在庭审中，被告已自认涉案工程系其从案外人义乌市某某市政工程有限公司处承包来后转包给原告及第三人杨增慧、方子亮，双方亦签订有合同，原告完成施工后向被告主张工程款，合理合法；至于第三人的主体地位，原告在本案中仅主张了其个人份额的工程款，虽然原告与第三人系合伙人，但仅系个人合伙，是否起诉的权利仍在个人，若以第三人也必须作为共同原告向被告主张为由来限制原告的诉权，可能会损害原告的合法权利，故原告主张其个人份额，并将其他合伙人列为第三人参与诉讼的程序合理合法，原、被告主体均适格。被告辩称原告主张工程款已过诉讼时效，但从被告庭审中陈述原告曾于2014年、2015年、2016年过年时均向其讨要款项的事实以及2020年1月原告向被告主张款项的通话录音来看，原告向被告主张未付款的行为是连续的，被告也只以尚未对账为由拒绝支付，故对诉讼时效的抗辩本院不予采信。对原告主张的利息，从庭审查明的情况来看，原告及第三人确实未与被告对账，故本院酌情确定未付款的利息从起诉之日起计付。被告辩称还支付了进场费用2万元、其他工人工资等，并垫付了税款、管理费，应在本案中抵扣，未提供支付凭据，原告及第三人未予认可，亦与双方签订的合同不符，本院不予采信。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干问题》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：       一、被告杨小莲于本判决生效后十日内支付原告傅关荣工程款56466.67元并赔偿利息损失（从2021年6月18日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至实际履行完毕之日止）。       二、驳回原告傅关荣的其他诉讼请求。       如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。       案件受理费1650元，由原告负担1000元，由被告负担650元。       如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。       审判员陈琳     二○二一年八月十三日     书记员丁建建