北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终11718号上诉人（原审被告）：北京前门开关有限公司，住所地北京市通州区聚富苑民族产业基地聚祥四街2号。法定代表人：陈远，董事长。委托诉讼代理人：张绍忠，男，北京前门开关有限公司职员。被上诉人（原审原告）：金色立人人力资源管理（北京）有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区。法定代表人：张有国，经理。委托诉讼代理人：赵岩，北京瀛和律师事务所律师。上诉人北京前门开关有限公司（以下简称前门公司）因与被上诉人金色立人人力资源管理（北京）有限公司（以下简称金色公司）劳务派遣合同纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2021）京0112民初5794号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审判进行了审理。本案现已审理终结。前门公司上诉请求：1．判令撤销一审判决第一项，并依法改判驳回金色公司对前门公司的全部起诉；2．判令金色公司承担案件的全部诉讼费用。事实与理由：首先，原审判决以金色公司与案外人的《民事调解书》约定的履行期限在民法典实施以后，而采用民法典的规定来处理《劳务派遣合同》已经终止的本案双方之间的纠纷，明显适用法律错误。1．本案是解决前门公司与金色公司之间的纠纷。金色公司与他人之间的约定，不能作为适用法律的依据。2．原审判决引用的最高人民法院“关于适用《民法典》时间效力的若干规定”，与事实不符。本案双方之间的《劳务派遣合同》已经在2020年1月份因合同期满而终止，并未履行到民法典施行以后，因此，不论本案案件结果如何，但其引用《民法典》的规定裁决本案，明显是错误的。其次，不论民法典还是合同法的规定，自由原则是当事人订立合同的基本原则。在本案中，当事人约定只有在工伤保险赔付之外的部分，本案双方才按各50%的比例分担，但原审判决却违背了这一自由约定，将工伤保险赔付的部分和之外的部分都由双方承担50%，显然是违反当事人的自由约定。再次，诚实信用原则是当事人订立合同的另一基本原则。金色公司作为专业的劳务派遣单位，对劳动法律的规定应当是非常熟悉的，其以自己的格式文本确定在安徽六安缴纳工伤保险，其真实目的是为了达到与前门公司签约的企图，同时对可能发生工伤事故也自愿承担由此产生风险，这是诚实信用原则的实际体现。但其在真正发生工伤事故以后，又以工伤保险不能赔付为由，要求前门公司与其共同承担责任，完全违反了合同法的诚实信用原则，不应得到支持。而原审判决以双方约定在异地缴纳社会保险违反法律为由，判决由前门公司也承担责任，既不符合合同约定，也违反了合同法的公平原则。第四，原审判决前门公司共同承担工伤保险责任，也与法律规定不符。《工伤保险条例》第62条第2款规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”因此，员工发生工伤事故，因未依法缴纳工伤保险的责任应由用人单位金色公司承担，与用工单位前门公司无关。第五，本案正确的裁判方式，应当是根据受伤员工的劳动能力等级，再核算完工伤保险待遇之后，超出部分再由双方各自承担50%才是双方合同约定的本意。金色公司辩称，同意一审判决，不同意前门公司的上诉请求及事实理由。金色公司向一审法院提出诉讼请求：1．依法判令前门公司向金色公司赔偿损失400000元；2．诉讼费由前门公司承担。一审法院认定事实：2016年12月29日，金色公司（甲方）与案外人杨合生（乙方）签订《劳动合同书》，为固定期限劳动合同，期限为2017年1月1日至2018年12月31日，试用期1个月。合同约定金色公司派遣杨合生至前门公司处工作，杨合生在用工单位的派遣期限为2年，具体工作岗位和内容由用工单位决定。《劳动合同书》第五章社会保险与福利待遇约定：“第八条甲方按照与用工单位签订的相关合作合同为乙方缴纳各项社会保险和提供其他福利待遇。乙方入职后应及时向甲方提供新参社保或社保转入所需的相关资料。……第九条乙方发生工伤事宜均由甲方负责办理理赔申报手续，但乙方应自该事实发生之时起二十四小时之内通报给甲方。”此外，《劳动合同书》还约定了其他内容。2017年1月10日，前门公司作为甲方与内蒙古立人人才顾问有限责任公司（以下简称内蒙古立人公司）作为乙方签订《（人才）劳务派遣合同》（以下简称《派遣合同》），约定：“第二章双方权利义务第二条双方在乙方提供的下列第1种条件的基础上签订本合同1、工伤保险和商业保险、服务费：工伤保险费应按照社会保险缴费地点缴费比例缴纳；商业保险，在合同期内每人每月的金额为100元，乙方保证为相应员工投缴限额为30万元的商业保险（保险条款作为本合同附件）；服务费每月金额为200元，因为乙方未投缴造成员工得不到相应赔偿的，由乙方承担。2、乙方为派遣员工缴纳单工伤的地点在六安市。第三条甲方的权利及义务……3．4甲方应按照本协议约定的内容和时间及时向乙方支付各项费用。3．5甲方应严格按照法律规定，合法用工，包括但不限于：提供劳动条件、劳动保护和执行工时制度、加班制度等……3．8甲方应对所需派遣人员岗位、用工人数、劳动合同期限、工资、派遣起始日期、派遣期限、试用期、实行的工时制度、社会保险基数、总费用金额等内容，以书面形式向乙方明确。在协议期内，甲方授权杨秀会以书面形式向乙方作出，若授权人有变更，甲方应当书面通知乙方。如在派遣期间有人员的变化，由甲方向乙方发出《增减变更综合表》进行调整，甲方按每月实际接收派遣人员数量向乙方支付费用……第四条乙方的权利及义务……4．2乙方应按照甲方的要求，与派遣到甲方工作的员工依法签订劳动合同并办理相关手续……4．4乙方应按照本协议的约定，向甲方提供各类由甲方选定的服务。4．5乙方应按照本协议的约定，在收到甲方支付的总费用后，及时足额向员工支付工资和相关的费用；并按照国家规定和当地政府规定的时间及时为员工缴纳社会保险及住房公积金。因甲方延迟支付总费用致使乙方未能及时为甲方和员工提供相关服务所产生的后果，由甲方承担……第三章员工的服务第七条员工患病或非因工负伤以及因工负伤或患职业病的处理7．1甲方应提供员工在疾病、非因工负伤期间以及因工负伤、死亡、患职业病的情况下享受的国家和当地政府规定的各种待遇，但乙方未按本合同约定为员工办理社会保险的，由乙方承担。如员工发生工伤，甲方应在知道工伤发生之时起24小时内书面通知乙方，以便乙方及时办理工伤申报事宜。若由于甲方原因，造成乙方无法办理工伤理赔，甲方应承担赔偿责任。7．2员工患职业病或因工负伤，伤残等级被评定为一至四级的，甲方终止接受该员工的劳务派遣，乙方按照工伤保险条例的规定为该员工在工伤投缴地办理工伤保险待遇；伤残等级被评定为五至六级而由员工提出解除劳动合同，或被评定为七至十级，在劳动合同期满，或员工提出解除劳动合同的，给予金色公司的一次性伤残就业补助金以及其他保险待遇依法被裁决补足的部分，由甲方承担50%，乙方承担50%的比例，由双方共同承担……第五章费用及结算13．1服务费用从员工派遣开始日所在的月份开始计算，按月计费，每人每月人民币按照附件中约定……15．4如甲方以银行汇款方式支付费用，应汇入以下乙方指定的账号账户名称：金色公司……第六章违约责任第十六条甲方迟延支付服务费的，乙方有权按应付款的5‰/天收取滞纳金；甲方迟延支付工资、缴纳社保等的损失由甲方承担；如甲方迟延支付总费用（包括但不限于工资、社保、服务费等），在乙方提出支付要求后甲方在一个月内仍未履行支付义务，乙方有权通知甲方解除本协议并将员工撤回，甲方应承担由此给乙方造成的损失，该损失包括乙方于本协议解除后依法必须为撤回员工承担的一切费用……第十九条如员工根据本协议派遣行为而发生劳动纠纷提起仲裁、诉讼，甲乙双方均负有举证责任，并承担仲裁委员会或法院判定各方应承担的责任后果。附则第二十条协议的生效本协议自2017年1月10日起生效。至双方约定的解除协议的条件出现时或双方协商一致解除时止。”附件一载明服务项目内容及服务费，服务项目包括入职/离职、劳动关系、社会保险、存档、薪酬服务、发票服务，服务费详见附件二。附件二：工伤+人意外（两者互补）附件二内容首先对工伤保险进行了介绍，后附工伤保险与意外保险对比图、工伤价目表、人身意外险价格表，其中工伤价目表一般行业缴费基数2621元、缴费比例1．22%、工伤保险费40元，服务费100元，合计140元，人身意外险保费加服务费合计160元/月，总价格：工伤+意外+服务费=300元/人/月。签订上述合同当日，金色公司向前门公司出具《关于关联公司的说明》，载明：“内蒙古立人公司是我司的关联公司，根据合作意愿，我司用关联公司与贵公司签订派遣合作协议，由我司提供服务，关联公司一切权利与义务适用于我公司。”内蒙古立人公司向金色公司出具《合同转让书》，认可将《派遣合同》的权利义务转让给金色公司。根据上述《派遣合同》，金色公司将案外人杨合生派遣至前门公司处工作，担任普工。杨合生的工作地点在北京。金色公司在未告知杨合生的情况下，通过案外人六安市汇鑫人力资源服务有限公司在安徽省六安市为杨合生缴纳了2017年8月至2019年12月期间的工伤保险费，未为杨合生缴纳社会保险费的其他险种。2017年10月26日晚9点，杨合生在下班途中发生交通事故受伤，事故发生后，前门公司通知金色公司，金色公司于次日出具回执，表示已通报总部并尽快安排相关负责人前去医院看望，接手处理此事。后杨合生因确认劳动关系对金色公司申请劳动争议仲裁，开发区仲裁委于2018年8月17日作出京开劳仲字[2018]第1606号调解书，确认：杨合生与金色公司在2017年1月1日至2018年7月10日期间存在劳动关系。2018年11月30日，杨合生到北京经济技术开发区人事劳动和社会保障局（以下简称开发区人社局）申请工伤认定。2019年1月11日，开发区人社局作出工伤决定书，认定杨合生构成工伤。2019年9月2日，鉴定委员会认定：杨合生已达到职工工伤与职业病致残等级标准五级。2020年，杨合生至开发区仲裁委申请劳动争议仲裁，要求金色公司支付：1．2017年10月27日至2018年5月5日住院伙食补助费3750元；2．2017年10月27日至2018年11月26日停工留薪期工资72000元；3．一次性伤残补助金138708元；4．一次性工伤医疗补助金190656元；5．一次性伤残就业补助金190656元。同年4月22日，开发区仲裁委作出京开劳人仲字[2020]第469号裁决书，裁决：1．金色公司支付杨合生2017年10月27日至2018年5月5日住院伙食补助费3750元2．金色公司支付杨合生2017年10月27日至2018年11月26日停工留薪期工资42000元（月均工资6000元×7）；3．金色公司支付杨合生一次性伤残补助金108000元（月均工资6000元×18）；4．金色公司支付杨合生一次性工伤医疗补助金190656元；5．金色公司支付杨合生一次性伤残就业补助金190656元；6．驳回杨合生的其他仲裁请求。后金色公司不服上述仲裁裁决，向北京市大兴区人民法院提起诉讼。北京市大兴区人民法院经审理认为：根据《工伤保险条例》第三十三条第一款的规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。杨合生在金色公司处工作期间发生工伤，且需要暂停工作接受工伤治疗，金色公司应向杨合生支付停工留薪期工资，计算方法为月均工资4009．78元×7个月停工留薪期。根据《工伤保险条例》第三十六条第二款的规定，职工因工致残被鉴定为五级伤残，经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或终止劳动关系，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。杨合生因工致残被鉴定为五级伤残，且杨合生于2019年10月18日与金色公司解除了劳动关系，金色公司应向杨合生支付一次性伤残就业补助金，仲裁裁决的数额适当。根据《工伤保险条例》第三十条第四款的规定，职工住院治疗工伤的伙食补助费，从工伤保险基金支付。根据《工伤保险条例》第三十六条第一款第一项、第二款的规定，职工因工致残被鉴定为五级伤残的，从工伤保险基金支付18个月本人工资的一次性伤残补助金。经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金。参照《劳务派遣暂行规定》第十八条和《人力资源社会保障部关于执行＜工伤保险条例＞若干问题的意见（二）》第七条第三款的规定，劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，应当在用工单位所在地为被派遣劳动者参加社会保险，按照用工单位所在地的规定缴纳社会保险费，被派遣劳动者按照国家规定享受社会保险待遇。职工受到事故伤害或者患职业病后，在参保地进行工伤认定、劳动能力鉴定，并按照参保地的规定依法享受工伤保险待遇。金色公司在杨合生的用工单位所在地和劳动合同履行地均在北京，且未告知杨合生的情况下，通过案外公司在安徽省六安市金安区为杨合生缴纳了2017年8月至2019年12月期间的工伤保险费的做法明显违反上述规定，杨合生在北京的相应主管部门申请工伤认定和劳动能力鉴定的做法并无不当，由此导致的杨合生无法享受工伤保险待遇的不利后果应由金色公司承担，故杨合生有权要求金色公司支付住院期间的伙食补助费、一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金。仲裁裁决的住院伙食补助费、一次性工伤医疗补助金数额适当，应按照杨合生发生工伤事故之前的月平均工资核算金色公司应向杨合生支付的一次性伤残补助金（4009．78元×18）。北京市大兴区人民法院于2020年8月3日作出（2020）京0115民初10497号《民事判决书》，判决：1．金色公司于判决生效之日起十日内向杨合生支付住院伙食补助费3750元；2．金色公司于判决生效之日起十日内向杨合生支付停工留薪期工资28068．46元；3．金色公司于判决生效之日起十日内向杨合生支付一次性伤残补助金72176．04元；4．金色公司于判决生效之日起十日内向杨合生支付一次性工伤医疗补助金190656元；5．金色公司于判决生效之日起十日内向杨合生支付一次性伤残就业补助金190656元；6．驳回金色公司的其他诉讼请求。上述判决作出后，金色公司和杨合生均不服，上诉至北京市第二中级人民法院，经调解，该院于2020年10月29日作出（2020）京02民终8448号《民事调解书》，双方自愿达成协议：1．确认金色公司与杨合生之间的劳动关系于2019年10月16日解除；2．金色公司向杨合生支付款项400000元（其中，第一笔款项200000元于2020年11月10日之前支付；第二笔款项200000元于2021年2月20日之前支付）。如金色公司逾期未能支付上述任何一笔款项，则本调解协议不再继续履行，杨合生有权要求金色公司按照北京市大兴区人民法院（2020）京0115民初10497号民事判决书确定的判决内容执行；3．金色公司依照本调解协议第二条履行完毕付款义务后，与杨合生之间的劳动争议解决完毕，双方无其他纠纷。2020年11月10日，金色公司向杨合生支付20万元；2021年2月20日，金色公司向杨合生支付20万元。庭审中，金色公司认可前门公司向其足额支付了杨合生的社保费用。关于《派遣合同》约定在安徽省六安市为员工缴纳社保的原因，金色公司表示是前门公司为了减少用人成本要求这样约定，前门公司表示系金色公司为了省钱在六安上工伤保险。一审法院认为，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第二十条规定，民法典施行前成立的合同,依照法律规定或者当事人约定该合同的履行持续至民法典施行后,因民法典施行前履行合同发生争议的,适用当时的法律、司法解释的规定;因民法典施行后履行合同发生争议的,适用民法典第三编第四章和第五章的相关规定。本案的《派遣合同》成立于民法典施行前，在履行过程中，金色公司向杨合生支付最后一笔款项的时间在2021年2月20日，后金色公司就款项的承担问题与前门公司产生争议，系民法典施行后履行合同发生争议，故适用第三编第四章和第五章的相关规定。依法成立的合同对当事人具有法律拘束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，前门公司认可金色公司与内蒙古立人公司系关联公司、其与内蒙古立人公司签订的《派遣合同》权利义务适用于金色公司，且金色公司实际向杨合生进行了赔付，故一审法院对于金色公司作为原告向前门公司主张权利不持异议。依照《派遣合同》第7．2条的约定，员工因工负伤，伤残等级被评定为五至六级而由员工提出解除劳动合同的，给予员工的一次性伤残就业补助金以及其他保险待遇依法被裁决补足的部分，由甲方承担50%，乙方承担50%的比例，由双方共同承担。杨合生因工负伤，伤残等级被评定为五级，后杨合生提出解除合同，2020年8月3日北京市大兴区人民法院作出的（2020）京0115民初10497号《民事判决书》判决金色公司向杨合生支付伙食补助费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，上述项目均属于给予员工的工伤保险待遇的范畴，按照《派遣合同》第7．2条的规定，应由金色公司和前门公司各承担50%。另一方面，双方在《派遣合同》中明确约定为员工缴纳工伤保险的地点在六安，金色公司、前门公司就未在用工单位所在地缴纳工伤保险这一违反《劳务派遣暂行规定》的行为达成了一致意见，最终造成由用人单位按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准向杨合生支付相应赔偿费用，双方对上述损失均存在过错，《派遣合同》第7．2条约定的双方各50%的负担比例并不失衡。据此，一审法院认为向杨合生支付的伙食补助费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金应由前门公司承担50%。关于赔偿金额，（2020）京0115民初10497号《民事判决书》判决的金额经二审调解，降低至40万元，并不侵害前门公司的利益，故一审法院在金色公司向杨合生实际赔付金额40万元的基础上计算前门公司应承担的50%。现金色公司已将全部金额支付给杨合生，故之于金色公司，应由前门公司支付的部分为其损失，应由前门公司向金色公司偿付。综上所述，依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第二十条、《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百零九条之规定，判决：一、北京前门开关有限公司于判决生效之日起七日内支付金色立人人力资源管理（北京）有限公司200000元；二、驳回金色立人人力资源管理（北京）有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于法律适用问题，前门公司上诉主张本案不应当适用民法典，一审法院适用法律错误。对此本院认为，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第二十条规定，民法典施行前成立的合同,依照法律规定或者当事人约定该合同的履行持续至民法典施行后,因民法典施行前履行合同发生争议的,适用当时的法律、司法解释的规定;因民法典施行后履行合同发生争议的,适用民法典第三编第四章和第五章的相关规定。本案的《派遣合同》成立于民法典施行前，在履行过程中，金色公司向杨合生支付最后一笔款项的时间在2021年2月20日，后金色公司就款项的承担问题与前门公司产生争议，并非前门公司上诉所称金色公司与他人之间的纠纷，本案双方当事人的争议系民法典施行后履行合同发生争议，故应适用民法典第三编第四章和第五章的相关规定。前门公司上诉主张根据当事人约定只有在工伤保险赔付之外的部分，才应按50%的比例负担，且员工发生工伤事故，因未依法缴纳工伤保险责任应由用人单位即金色公司承担。对此本院认为，双方在《派遣合同》中明确约定为员工缴纳工伤保险的地点在六安，金色公司、前门公司就未在用工单位所在地缴纳工伤保险这一违反《劳务派遣暂行规定》的行为达成了一致意见，最终造成由用人单位按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准向杨合生支付相应赔偿费用，双方对上述损失均存在过错，一审法院参照双方《派遣合同》第7．2条约定判定双方各50%的负担比例尚属合理，本院予以确认。综上所述，前门公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京前门开关有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员  刘 茵二〇二一年九月八日法官助理  唐大利书 记 员  张晓华