广东省广州市番禺区人民法院民 事 判 决 书（2021）粤0113民初53号原告：田家钢，男，汉族，身份证住址山东省淄博市张店区。委托诉讼代理人：黄玉麟，广东欧胜律师事务所律师。被告：广州地质勘察基础工程公司，住所广东省广州市越秀区环市东路477号。法定代表人：何发光，职务经理。委托诉讼代理人：江波，广东广信君达律师事务所律师。委托诉讼代理人：李春慧，广东广信君达律师事务所律师。原告田家钢与被告广州地质勘察基础工程公司（以下简称“地质公司”）建设工程合同纠纷一案，本院2021年1月4日受理后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员独任审理，公开开庭进行了审理。原告田家钢的委托诉讼代理人黄玉麟，被告地质公司的委托诉讼代理人李春慧到庭参加庭审。本案现已审理终结。原告田家钢向本院提出诉讼请求：1.请求法院判决被告退还基于完成奥园国际中心二期（6#7#塔楼部门）桩基础工程项目被告扣留的费用合计433591元；2.请求法院判决由原告承担本案的诉讼费。事实与理由：原、被告于2014年11月21日签订了《奥园国际中心二期（6#7#塔楼部门）桩基础工程项目施工联营合同》，双方约定就工程地点位于广州市番禺区南村镇里仁洞村迎宾路东侧万博板块工程名称为：奥园国际中心二期（6#7#塔楼部门）桩基础工程，双方签订协议，原本约定为联营合作关系，但是被告在履行本协议过程中，被告向法院提出诉讼要求确认双方的法律关系为分包关系，原被告之间所形成的是一种挂靠关系，并非联营。被告通过诉讼将原本双方约定的联营合作关系确认为挂靠关系，鉴于联营和挂靠关系是不同的法律关系，原告基于合同承担了联营合作方兼实际施工人承担了联营合作方的义务，为了及时完工，基于被告不愿意垫资，原告高息借款以及时发放农民工工资，为了及时完成项目在不情愿的情况下，将原本是联营方共同担责的各项款项签名确认付款责任为原告承担，工程完工以后，原告基于完成涉案项目出现了大量各类型的诉讼纠纷，绝大部分是由被告发起，而最终落得项目完工，被告盆满钵满，而原告承包项目严重亏损，夫妻被列入失信人员名单，自己持有的房产被拍卖现在只能租房居住，身上背有大量的欠款的结果，原本盈利的项目，双方联营合作的关系，被告盈利，原告亏损，明显有违基本的公平原则。而被告为了牟取更高利益，起诉确认双方是挂靠关系，2020年5月25日，双方的法律关系被生效法律文书确认为挂靠关系，挂靠关系被法律明确禁止，因此被告收取工程款8.5%的管理费没有任何法律依据，且原告承担了联营合作的绝大部分义务，又要独自承担挂靠关系所引起的法律风险，明显有违公平原则，因此请求法院判决将被告克扣的433591元管理费予以返回，以维护原告的合法权益为盼。综上，请求法院尽快依法公正判决，以维护原告的合法权益为盼。被告地质公司辩称，第一，关于原告在起诉状中提到的联营合作关系，名为联营合作关系，实际应当为分包关系，但经广州市中级人民法院确认为挂靠关系；第二，双方就原告起诉状第2页列明的工人工资以及其他工程的义务约定为由原告方承担；第三，导致原告方拖欠款项的原因是原告方在涉案工程以工程款抵楼以及把房屋私自卖出，我方没有收到工程款，且我方垫付了工人工资，我方已起诉，但没有得到执行，原告把所有资产转移；第四，根据联营合同约定，被告方派遣了赵金祥对工程进行施工管理，以及被告方的财务部门为原告提供财务管理，依据最高法相关纪要，被告方不应当退回433591元，依法应驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提供了证据，本院依法组织当事人进行了质证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2014年11月21日，案外人广州市万贝投资管理有限公司与乙方地质公司签订《奥园国际中心二期（6#7#塔楼部分）桩基础工程施工合同》，工程项目为奥园国际中心二期（6#7#塔楼部分）桩基础工程。合同中约定地质公司选派田家钢为其施工现场代表，并负责施工现场的全面工作，根据合同规定处理现场有关承包工程施工进度、技术质量、安全施工、检查验收、洽商签证等事宜。2014年11月21日，甲方地质公司与乙方田家钢签订《奥园国际中心二期（6#7#塔楼部分）桩基础工程项目施工联营合同》（以下简称“《联营合同》”），双方关于甲方的权利和义务约定如下：（一）负责指派一名项目管理人员进入施工现场与乙方共同组成项目经理部，甲方人员主要负责施工技术指导及工程质量、进度、安全、资金等方面的监督管理，与乙方共同参与工程实施过程中的管理。（二）根据发包方的计量支付和工程进度情况，及时向乙方支付本合同规定相应比例的工程款。双方关于经济责任的约定内容如下：（一）乙方将工程履约保函所要求的保额存入甲方账户后，由甲方负责提交本工程的履约保函，乙方负责履约保函的手续费。（二）甲方以主合同的合同总价为基础，甲方收取联营费%（含管理费、营业税、城建税、堤围费、教育税费、个人所得税及企业所得税），至于派驻现场管理人员工资，甲方按每人每月元收取，如需使用甲方人员资质，甲方将按每人元一次性收取，并从每次收到的工程款中扣除，最后以甲方收到的工程结算总价作为本合同的结算总价。（三）在工程款进入甲方账户后，甲方三天内按相应比例（扣除应扣款项余额）支付工程款给乙方，乙方需提供30%材料、机械费等厂家发票进行冲账，甲方退回发票的2.5%给乙方，乙方如不能提供有效发票，甲方将先收取5%的费用作为票据处理费，待乙方提供发票后退回。（四）如乙方将工程分包给其他分包商，分包商产生的工程量和价款以乙方核准的量价为准，乙方应按时付款给分包商，如乙方未能按时付款，甲方可以直接从乙方工程款中支付给分包商。（五）乙方应承担因工程施工管理面发生的一切对外协调费用，承担本工程的质保金。（六）如因赊欠人工、设备、材料等施工费用给甲方或发包方造成不利影响，乙方必须承担由此引致的一切后果。（七）本工程如因乙方质量、进度、安全及健康环保等问题给甲方造成消极影响，出现发包方或行政主管部门通报批评或被新闻媒体曝光的情况，其相应的整改、修复责任由乙方承担，甲方并追究乙方的相应责任。（八）如施工期间发生安全事故，所有责任由乙方承担。（九）承担主合同【案外人广州市万贝投资管理有限公司与乙方地质公司签订《奥园国际中心二期（6#7#塔楼部分）桩基础工程施工合同》】中承包人所应承担的所有责任。2015年2月12日，田家钢与地质公司签订《基础公司工程结算单》，载明奥园万博国际中心二期桩基础（6.7塔楼），结算金额5101071.01元，发票金额5101071.01元，扣款金额433591.01元，结算应付款4667480元。田家钢称本案请求返还的款项即上述《基础公司工程结算单》中的扣款金额433591.01元。2017年2月11日，田家钢签署《奥园国际中心二期（6#7#塔楼部分）桩基础工程收付结算情况》（以下简称“《结算情况》”），表中列明2015年1月，发票号40859803，收入5101071.01元，付田家钢4667480元，备注“付田家钢工程款与收款差额8.5%包括：税金及附加3.65%，工程材料成本发票及管理费4.85%，在田家钢交回工程材料成本发票时，按交回成本金额总数退回田家钢2.5%”。表下方空白处还由田家钢手写备注“该项目应结算付给本人的工程款已全部结算支付本人，本人已全部收到。该项目所形成的工程材料款与广州地质勘察基础公司无关，由本人负责”“另我爱人聂红在贵公司签名收工程款经本人授权同意的，代表本人”。另查明，关于广州地质勘察基础工程公司与田家钢、聂红、广州盛基工程机械租赁有限公司建设工程合同纠纷一案，广州市白云区人民法院2019年12月31日作出（2019）粤0111民初21066号民事判决，该案在审理过程中，地质公司称因田家钢不具有施工资质，故以地质公司名义对外签订施工合同，承接工程，但其公司并不参与工程实际施工，收回的工程款在扣除8.5%管理费及税金后，其余款项均付给田家钢，并表示与华钰公司并无合作关系。地质公司就此事实，提交了《结算情况》等材料予以证实。田家钢对该证据的真实性无异议，对收款的事实及金额予以认可，但辩称地质公司收取的款项是预提利润款，并非管理费及税金。判决认定：地质公司与田家钢之间的关系。就涉案钢筋款所涉梅州奥园天悦湾桩基础工程，地质公司与田家钢均无提供任何合同以证实双方之间的关系。地质公司称是分包关系，但确认其公司并不参与工程实际施工，收回的工程款在扣除8.5%管理费及税金后，其余款项均付给田家钢，从地质公司提交的《结算情况》等证据材料所反映的收付款情况及金额计算，也确实如此。田家钢虽然提供了多份与地质公司签订的联营合同，拟证实双方之间存在联营关系，但这些所谓的联营合同对于联营关系所涉联营投资、盈余分配、违约责任、债务承担、资产清退等内容均无明确约定。据此，该院认定田家钢因不具有施工资质而借用地质公司的企业名义对外承接工程，地质公司与田家钢之间所形成的是一种挂靠关系，并非联营。在建设工程施工合同中，由于挂靠行为被法律明确禁止，因此地质公司与田家钢之间所形成的合同关系应属无效。判决如下：一、于该判决生效之日起十日内，田家钢向广州地质勘察基础工程公司支付工程材料款269878元及利息（利息以269878元为基数，按中国人民银行同期贷款利率，自2019年5月14日起计付至2019年8月19日止；按同期全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率，自2019年8月20日起计付至前述欠款实际清偿之日止）；二、聂红对上述第一项判决承担连带清偿责任；三、驳回广州地质勘察基础工程公司的其他诉讼请求。田家钢、聂红不服，提起上诉。广州市中级人民法院2020年5月25日作出（2020）粤01民终6676号民事判决，二审查明，一审查明的事实与该院查明的事实一致，该院予以确认。对地质公司与田家钢之间关系的认定问题。一审中田家钢虽提交多份与地质公司签订的联营合同，但一审法院认为这些所谓的联营合同对于联营关系所涉联营投资、盈余分配、违约责任、债务承担、资产清退等内容均无明确约定，故而认定田家钢系借用地质公司的企业名义对外承接工程，与地质公司之间是挂靠关系，并非联营，有事实依据，并无不当，该院对此予以确认。二审中，地质公司亦明确其与田家钢之间系挂靠而非联营关系，田家钢上诉虽仍坚持联营关系但并未提供证据支持且与事实不符，其应自行承担不利后果。对其该项上诉理由该院不予采信。判决驳回上诉，维持原判。本院认为，田家钢主张地质公司已收取广州市奥园国际中心二期（6#7#塔楼）桩基础工程项目的费用433591元，双方当事人对该事实均无争议，仅对于该款项地质公司是否应收取存在争议。根据现有证据显示，地质公司收取433591元的依据是：一、双方在《联营合同》中约定的地质公司以主合同的合同总价为基础收取联营费%（含管理费、营业税、城建税、堤围费、教育税费、个人所得税及企业所得税）。二、《结算情况》中“付田家钢工程款与收款差额8.5%包括：税金及附加3.65%，工程材料成本发票及管理费4.85%，在田家钢交回工程材料成本发票时，按交回成本金额总数退回田家钢2.5%”的内容。生效的判决具有既判力，广州市中级人民法院的（2020）粤01民终6676号民事判决，已认定《联营合同》实为田家钢借用地质公司的企业资质对外承接工程，地质公司与田家钢之间所形成的是一种挂靠关系，并非联营。因在建设工程施工合同中，由于挂靠行为被法律明确禁止，因此地质公司与田家钢之间的《联营合同》归于无效。《联营合同》无效，但是涉案工程已经竣工且结算，地质公司参照《联营合同》的约定指派人员负责施工技术指导及工程质量、进度、安全、资金等方面的监督管理，并根据发包方的计量和工程进度情况，及时向田家钢支付相应比例的工程款，参与工程结算付款事宜等，对涉案工程付出了一定的劳动，根据权利义务对等原则，田家钢应支付一定的对价。此外，田家钢在《结算情况》上已明确知悉涉案扣款的性质、金额、比例，并备注“该项目应结算付给本人的工程款已全部结算支付本人，本人已全部收到。该项目所形成的工程材料款与广州地质勘察基础公司无关，由本人负责”。现田家钢再行起诉要求地质公司返还扣款433591元，有违诚实信用原则，本院不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第五十二条第五项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二条的规定，判决如下：驳回原告田家钢全部的诉讼请求。本案受理费7804元，由原告田家钢负担7804元。本案管辖权异议申请费100元，由被告广州地质勘察基础工程公司负担100元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审判员 姚 琳二〇二一年八月十三日书记员 叶嘉莹