山东省泰安市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁09民终1731号上诉人（原审原告）：王安平，男，1960年12月7日生，汉族，住新泰市。委托诉讼代理人：杨丰刚，新泰华岳法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：陈彦宇，四川梯慕律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李万国，男，1966年10月26日生，汉族，住新泰市。委托诉讼代理人：李占义，山东海那律师事务所律师。委托诉讼代理人：田雅聪，山东海那律师事务所实习律师。上诉人王安平因与被上诉人李万国合同纠纷一案，不服新泰市人民法院(2020)鲁0982民初6741号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。王安平上诉请求：1.撤销原判，发回重审或改判支持上诉人一审时的诉讼请求。2.本案一二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。原审判决认为“原被告合作协议没有实质性进行的原因不在于原被告，也即原被告对于合作协议解除均没有过错，双方均未违约，故原告要求被告赔偿因其违约给原告造成的损失2581780元及代理费、评估费、担保费的主张，本院不予支持。”上诉人认为原被告合作协议没有实质进行，合同解除的根本原因是被告违约所致，理由如下：1、被上诉人李万国至今未与原新泰市国土资源局签订收购国有建设用地使用权协议。根据一审法院查明的情况，“原被告合作开发山东新泰创意大厦（暂命名）必须将原被告名下土地的性质（工业用地）通过收储方式进行变更，才能进行项目开发，这是原被告进行合作开发的第一步，也是被告履行合作协议约定的项目于两年半内竣工的前提”。上诉人与被上诉人在签订合作协议后，均应当根据新泰市人民政府文件新政土字（2013）10号《关于收回国有建设用地使用权的决定》“收回上诉人新国用（2005）第0081号土地及被上诉人新国用（2008）第0××8号土地”，分别与新泰市国土资源局签订收购国有建设用地使用权协议，对双方名下土地的性质通过“收储”进行变更，再由被上诉人及其成立的房地产开发公司进行项目开发管理。但实际上，仅有上诉人签订了新储321号收储协议，被上诉人至今未与新泰市国土资源局签订收储协议。根据法庭审理笔录第一次第十二页第3行、审理笔录第四次第五页和2021年1月25日新泰市人民法院在市国土自然资源和规划局调查笔录均可证明被上诉人李万国未签订收储协议。被上诉人未签订收储协议这一违约行为直接导致了双方土地性质无法变更，合作协议约定的项目无法继续进行。2、被上诉人李万国一地多用，将与上诉人合作开发的新国用（2008）第0××8号土地另行申报建设项目获批且已进行开工建设。一审法院对上诉人提交的新发改投资（2013）17号、新泰市规划局新规选字（2013）10号、《金鼎文化创意中心建设项目申请报告》等证据证明被上诉人李万国一地多用，欺骗上诉人蓄意违约的事实在判决书中只字未提。被上诉人李万国在2013年2月6日与上诉人签订合作协议后仅3个月就以同一宗地向新泰市规划局、发改局另立建设项目并获批，完全可以证明被上诉人蓄意违约，一地多用，被上诉人以实际行动表示了根本不会履行原合作协议的合同义务。根据新发改投资（2015）12号文件及被上诉人上报市发展改革局《关于金鼎文化中心建设项目的延期申请》等申报材料显示其另立的项目已于2013年6月挖运土方开工建设。但是在2013年至2020年长达7年的时间内，被上诉人一直在欺骗上诉人声称双方合作的项目在继续进行中（证据交换笔录第一次第4页第9组）。被上诉人的这些违约行为直接导致了上诉人遭受巨大经济损失。一审法院对相关事实的认定与实际情况截然不符，上诉人实难接受。3、一审法院判令被上诉人无需承担因违约给上诉人造成的经济损失是错误的。一审法院认定2020年8月26日原被告之间的合作协议解除，表明双方签订的合作协议是真实有效的。根据合作协议第二项第3条的约定，被上诉人负责合作项目的开发管理。开发管理包括对合作土地的权属变更手续，管理义务包括对土地的经营、管理、占用。合作协议第四项违约责任第1条约定“任何一方违反本合同的任何条款，非违约方有权终止本合同的执行，并依法要求违约方赔偿损失”，第2条约定“由于任何一方的不配合或违约导致该项目无法继续进行或延期开发的，违约方需赔付非违约方的一切损失”。一审查明的证据足以证明合同解除的原因是被上诉人未积极履行合同义务、未及时与新泰市国土局签订收储协议，导致土地性质未能顺利变更。2021年1月25日新泰市人民法院在国土资源和规划局调查笔录“因为这是两宗地、另一宗地没有签协议，所以就没有上会会审，也没有报市政府批准”，故被上诉人应当按照合作协议第四款第2条的约定赔偿上诉人的一切损失。在一审庭审中，上诉人提交了山东众信价格评估拍卖有限公司出具的《关于预期可得利益的价格评估结论》，被上诉人未对该份报告提出重新评估申请，依据证据交换笔录第一次第六页的法庭告知，应视为被上诉人对该份证据无异议。二、原审判决认定事实不清。一审判决（23页）认为“原告主张被告将原告土地南、北两面的石砌墙进行拆除和破坏，在道路的两旁设立停车场、搭建商铺…原告要求被告将原告名下的土地返还给原告并回复原状的主张，本院不予支持”。属于事实认定不清，上诉人从未在庭审中自认过土地证已交到土地局。上诉人与被上诉人签订合作协议后，上诉人按照合作协议约定将土地使用权证及土地一并交付给了被上诉人。被上诉人于2013年2月6日向上诉人出具土地使用权证收到条一份，被上诉人也于2013年2月25日在案涉土地上举行了“山东新泰创意大厦”奠基仪式（法庭审理笔录第一次第4页、第7页）。被上诉人在2020年8月26日的通话录音中同意恢复土地原状（证据交换笔录第一次第4页第十组证据）。上述证据可证明案涉土地已经交付给了被上诉人，土地已处于被上诉人的实际控制之下。按照合作协议第三条的约定“被上诉人及其成立房地产开发公司负责对案涉土地的开发管理”。故合同解除后，被上诉人理应将上诉人名下的土地恢复原状并且将土地证返还给上诉人。2020年8月26日，上诉人与被上诉人电话沟通时，被上诉人同意解除合作协议、土地恢复原状、返还上诉人土地证，庭审中（第三次笔录第三页第4、5行）被上诉人认可该录音的真实性。而一审判决书中仅仅对解除合作协议进行了表述（判决书第22页），对于被上诉人承诺的将土地恢复原状及返还土地证只字未提。补充上诉理由：一、一审法院程序违法。1.一审法院对上诉人申请调取的重要证据，未在法庭上出示也未质证，故意隐瞒被上诉人根本违约的事实。2020年12月23日，上诉人当庭递交了调取证据申请书，直至庭审全部结束，上诉人也不清楚该申请是否得到了落实。经阅一审卷，第515至537页、第553至575页、第538至552页、第576至590页发现了一审法院根据上诉人申请已调取的鲁众信评报字（2013）第07号、第08号及鲁众信评字（2013）第034号、第035号四份评估报告，上述证据既未在法庭上出示更未进行质证，故意隐瞒被上诉人根本违约事实的关键证据，剥夺了上诉人的合法权益。2.一审法院依职权应当调取而未调取证据，也未书面答复当事人，导致认定事实错误。2020年11月13日第一次庭审，上诉人提交双方共同与新泰市国土资源局签订的《委托估价函》复印件两份，证实2013年2月6日双方签订的合作协议中的土地因变更土地性质，政府依法收回国有建设用地使用权，双方与原新泰市国土资源局签订了《委托估价函》，共同委托具有评估资质的山东众信地产评估有限公司对涉案收储土地及地上附着物的价格进行评估的事实（评估基准日为2013年2月1日）。被上诉人对该复印件不认可，上诉人申请法院调取。但法院未调取，也未书面答复当事人。3.2020年12月23日，在证据交换中一审法院明确告知被上诉人限七日内向法庭提交书面质证意见，逾期视为对该证据无异议及被上诉人明确答复无证据提交的情况下，在后续庭审中法院对被上诉人逾期提交的书面质证意见又进行了受理，偏袒被上诉人。不仅程序违法，且严重侵犯了上诉人合法权益，导致判决结果对上诉人不公正，请求二审对原判决依法撤销、改判。二、一审法院认定事实错误。一审庭审时被上诉人当庭认可其“土地没有收储、也没有写申请”与法庭调取的证据、查实的情况严重不符，而被上诉人提交的新泰市人民政府新政土字（2013）10号更能证实被上诉人至今未签订收储协议的行为属根本违约。2021年1月25日一审法院对新泰市自然资源和规划局土地储备中心主任殷西伟的调查笔录明确记载“因为这是两宗地、另一宗地没有签协议，所以就没有上会会审，也没有报市政府批准”，2021年3月8日法院调查笔录也明确记载“李万国的地没有签协议”，庭审笔录中上诉人提交新泰市人民政府新政土字（2013）10号《关于收回国有建设用地使用权的决定》“收回王安平新国用（2005）第0081号土地及李万国新国用（2008）第0××8号土地，收回总面积8108平方米，两宗土地收回后纳入政府土地储备”，均可证明被上诉人在庭审中为掩盖其根本违约的事实做了虚假陈述，而被上诉人“土地未收储”的原因是被上诉人之间拒绝与原新泰市国土资源局签订收储协议，故意不履行合同约定。一审判决认定被上诉人未违约，与事实不符，明显错误，应依法改判。三、一审判决对上诉人一审提交的所有证据未说明不予采纳的理由，对被上诉人提交的证据也未说明采纳、未采纳的理由，对上诉人申请调取的部分证据未当庭出示、质证，更未说明不予采纳的理由，故意遗漏关键证据，也未阐明被上诉人未违约的事实证据及法律依据，不符合最高法院关于民事裁判文书制作规范、民事诉讼文书样式的通知要求，应撤销、改判。李万国辩称：上诉人上诉请求无事实和法律依据，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应依法维持，故应当驳回上诉人的上诉。王安平向一审法院起诉请求：1、解除原被告于2013年2月6日签订的合作协议；2、被告返还国有土地及国有土地使用权证(编号：新国用[2005]第0081号)，并将原告名下的土地恢复原状；3、被告赔偿原告损失2581780元(暂计算至2020年9月6日止)；四、案件受理费、保全费、代理费、评估费、担保费由被告负担。一审法院认定事实：2013年2月6日，李万国（甲方）、王安平（乙方）签订合作协议一份，主要内容为：“甲乙双方为了实现合作共赢的目的，经友好协商达成如下协议：一、项目名称：甲方出资在甲乙双方相邻地块上开发山东新泰创意大厦（暂命名），项目位于：府前街西首北侧，规划光明路西侧，泰和名城南侧，新泰市白酒厂宿舍东侧。二、合作方式：1、甲方出资：国有土地使用权，土地证编号新国用［2008］第0018号、面积4100平方，出让工业用地。乙方出资：国有土地使用权，土地证编号新国用［2005］第0081号，面积4008平方，出让工业用地，与甲方地块东侧紧邻。3、项目管理：甲方及甲方成立的房地产开发公司负责项目开发管理，乙方不参与项目管理。4、合作方法：由于甲乙双方土地均为工业用地，为使项目顺利开发其土地性质需发生转变，本协议签订后，乙方将土地证交付甲方并配合完成土地性质的变更工作，土地性质根据甲方开发要求确定。乙方保证该土地（新国用［2005］第0081号）无权利瑕疵，与他人无纠纷。三、分红方式：1、项目于两年半内竣工，竣工后，乙方以项目最终建成后的建筑面积的首层东北侧528平方米（北边长度24米，东边长度22米），二层东北侧528平方米及6个车位（每个车位不小于18平方米）作为分红。乙方土地在收储时的补偿费用归乙方所有。2、其余利润、分红及补偿等经济效益全部归甲方所有。四、违约责任：1、任何一方违反本合同的任何条款，非违约方有权终止本合同的执行，并依法要求违约方赔偿损失。2、由于任何一方的不配合或违约，导致该项目无法继续进行或延期开发的，违约方需赔付非违约方的一切损失。五、未尽事宜，双方可再协商补充协议，补充协议与本协议具有同等法律效力。六、双方在合作中如发生争议，可协商解决，协商不成交由新泰市人民法院裁决。七、本合同一式五份，新泰市青云街道委员会执一份，甲乙双方各执贰份，自双方签字后生效。”原被告在合同上甲乙双方处签字捺印，徐某、马某在合同上签字。同日，李万国出具收到条一份，主要内容为：今收到王安平土地证（新国用［2005］第0081号）壹本（交土地局办理手续）。马某以见证人身份在收到条上签字。2013年4月25日新泰市国土资源局(甲方)与王安平(乙方)签订收购国有建设用地使用权协议(新储321号)，甲方依法收购乙方使用的一宗国有建设用地使用权，位置在青云城区府前街西首路北，面积4008平方米，经山东众信地产评估有限公司评估，甲方收购该宗土地使用权总价格为1166328元，在本协议生效之日起，甲方有权按照市政府要求对该宗土地进行处置，同时注销新国用[2005]第0081号土地使用证。该协议第八条约定“本协议须经市国土资源管理委员会对土地收购款金额会审通过，并报市政府批准后生效”。上述协议并未上市国土资源管理委员会会审，也未报市政府批准。2020年8月25日原告通过短信通知被告解除双方之间的合作协议。2020年8月26日原告给被告打电话，原告称“咱解除协议吧，解除协议土地恢复原状，土地证你得要返还给我”，被告称“行啊，土地证都在殷主任那里”。庭审中，被告同意解除合作协议。新国用[2005]第0081号土地使用权证现保存在新泰市国土资源和规划局，该土地使用权证未被注销。一审法院认为：2020年8月26日原被告的通话录音可以确认原告要求解除合作协议，被告也同意解除，因此原被告之间的合作协议于2020年8月26日解除。依据原被告的合作协议约定，原被告合作开发山东新泰创意大厦(暂命名)必须将原被告名下土地的性质(工业用地)通过“收储”方式进行变更，才能进行项目开发，这是原被告进行合作开发的第一步，也是被告履行合作协议约定的“项目于两年半内竣工”的前提，而本案中原告与原新泰市国土资源局签订的收购国有建设用地使用权协议(新储321号)未上市国土资源管理委员会会审，也未报市政府批准，也即该新储321号协议未生效，新国用[2005]第0081号土地性质仍为工业用地，说明原被告合作协议没有实质性进行的原因不在于原被告，也即原被告对于合作协议解除均没有过错，双方均未违约，故原告要求被告赔偿因其违约给原告造成的损失2581780元及代理费、评估费、担保费的主张，不予支持。原告要求被告返还新国用[2005]第0081号国有土地使用权证，因在被告出具的收到条中明确记载“交土地局办理手续”，而该使用权证现保存在新泰市国土资源和规划局，因此原告的上述主张一审法院不予支持。原告申请对因被告违约给原告造成的损失进行评估，因被告不存在违约行为，因此原告的该主张一审法院不予准许。原告主张被告将原告土地南、北两面的石砌墙进行拆除和破坏，在道路的两旁设立停车场、搭建商铺、建立贸(集贸)市场，被告不予认可，原告提交的证据不足以证明上述主张，也未提交证据证明新国用[2005]第0081号土地由被告占用，因此原告的上述主张一审法院不予采信，原告要求被告将原告名下的土地返还给原告并恢复原状的主张，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、原告王安平与被告李万国之间的合作协议于2020年8月26日解除。二、驳回原告王安平的其他诉讼请求。案件受理费27454元，由原告王安平负担27354元，由被告李万国负担100元；保全费5000元，由原告王安平负担。二审中，上诉人提交了以下证据，本院组织当事人进行了质证：一、委托估价函一页，主张是从本案一审卷宗中复印的、加盖了新泰市人民法院档案室的章，上诉人一审第一次庭审中提交了两份委托估价函复印件，对应的是2013第07号、08号土地估价报告，由于被上诉人对两份估价函复印件不予认可，一审中上诉人申请法院调取，但是一审法院未调取，二审提交的委托估价函对应的是2013第08号土地估价报告，该委托估价函是上诉人查阅一审卷宗时在2013第08号土地估价报告中发现的，一审中上诉人申请调取2013第08号土地估价报告以及2013第35号地上附着物的价格评估报告，法院调取了该两份报告，但未在法庭上出示，也未进行质证。用以证明一审法院程序违法，依职权应当调取而未调取，二审法院应当撤销一审判决、发回重审。二、2013第08号土地估价报告、2013第35号地上附着物的价格评估报告复印件各一份，主张是从本案一审卷宗中复印的、加盖了新泰市人民法院档案室的章，用以证明一审中上诉人申请法院调取的这两份报告法院调取后，未将该两份报告向上诉人与被上诉人出示并进行质证，一审程序违法，二审法院应当撤销一审判决、发回重审。三、短信截图一张，并出示存储短信的手机，主张是2018年4月12日上诉人与被上诉人的短信截图，短信截图显示上诉人多次敦促被上诉人履行合同义务，并要求被上诉人赔偿由此带来的全部经济损失，但一审法院判决认定上诉人仅要求与被上诉人解除合作协议，对此断章取义并作为判决解除合作协议的依据，没有支持上诉人短信要求被上诉人赔偿损失的诉求，且没有释明未判决支持的理由。被上诉人对证据一、二加盖了新泰市人民法院档案室章无异议，但是对上诉人证明目的有异议，认为均为复印件、不具有真实性，被上诉人没有见过上诉人所谓的两份报告，两份报告的估价基准日是2013年2月1日，而上诉人与被上诉人签订协议的时间是2013年2月6日，2013年2月1日双方协议还没签订。证据一、二与本案无关联性。证据一、二作为一审法院依职权调取，有权决定该证据是否举证、是否质证，属于法院的自由裁量权，程序合法。关于证据一，当事人可以申请法院调取证据，但是法院有权决定是否调取，是法院行使职权的行为，程序合法。证据一、二在一审期间上诉人是委托评估公司进行的损失评估，因此，上诉人可以自行向上述评估公司自行调取证据。关于证据三，无法确定手机的机主身份，且在一审期间上诉人就提交了有关短信证据，而现在又出现关于短信的新证据，超过举证时限，不应当作为证据采纳。上诉人补充举证意见：一审法院不是依职权调取的证据二，而是依据上诉人的申请调取的，不论调取的该证据对本案有无关联性，法院都应在庭审中当庭出示，并进行质证，上诉人申请调取的该份证据是本案的关键证据，也是双方履行合同义务的开始，因为双方合作合同约定双方的土地首先要进行土地权属变更，所以对土地、土地附着物进行价格评估，是进行土地权属变更的前提条件。证据二是一审法院在评估机构调取的，不存在被上诉人说的是复印件不能确定真实性的问题。证据一的委托估价函上委托人是被上诉人本人的签字，被上诉人称未见过上述两份报告系虚假陈述。对于时间差的问题，上诉人与被上诉人在签订合作协议之前，就已经见面联系过多次合作事宜，双方是在确定了能够进行土地开发合作，并且委托评估公司进行评定后再签订的书面合作协议。证据一是上诉人申请法院调取但法院未调取，证据一和证据二都不是上诉人能够自行调取的证据，因为证据一、二是对于被上诉人土地价格和地上附着物的评估报告，对于他人的评估报告，评估机构是不会将原件调取给上诉人的。证据三手机是上诉人的，是上诉人与被上诉人的手机号139××××7737之间的短信记录，并且被上诉人也进行了回复，能够确认机主身份。一审法院判决未支持上诉人的有关损失的诉讼请求，所以上诉人在二审期间请求补充提交证据三，能说明被上诉人一直在欺骗上诉人，声称工程一直在进行当中，只是遇到了部分的困难，要求上诉人再多等一些时间，但实际上被上诉人从一开始就没有履行合作协议，证据三也能看出上诉人要求被上诉人解除合作协议赔偿由此造成的经济损失，且被上诉人对此也进行了回复。被上诉人二审中述称证人徐某、马某的情况说明可以证明当时新泰市人民政府成立项目工作组，上诉人与被上诉人协商签订合作协议，证人徐某、马某在现场，明确证明当时双方协商的是上诉人将土地过户到李万国名下，李万国再办理相关手续，至今上诉人没有履行自己的义务，才导致本案纠纷发生。上诉人认为被上诉人所述不属实，被上诉人没有任何证据能够证实是将上诉人的土地过户至李万国的名下，双方签订的合作协议中也没有该项约定，一审庭审中，上诉人也明确要求证人应当出庭作证，至今两证人也未参与庭审，所以被上诉人上述陈述与事实严重不符，不应采信。对一审判决认定的事实，本院予以确认。本院认为，双方合作协议约定“乙方（王安平）将土地证交付甲方（李万国）并配合完成土地性质的变更工作，土地性质根据甲方开发要求确定。”对土地性质如何进行变更并未有明确约定，上诉人主张被上诉人未与原新泰市国土资源局签订收购国有建设用地使用权协议而构成根本违约，其提供的现有证据并不能充分证实该主张，一审判决驳回上诉人要求被上诉人赔偿损失的诉讼请求，并无不当。关于上诉人要求被上诉人返还土地并恢复原状、返还新国用[2005]第0081号国有土地使用权证的诉讼请求，上诉人并未提供充分证据证实被上诉人现持有上述土地使用权证、被上诉人占有使用涉案土地并改变了土地原状，一审判决未予支持，亦无不当。上诉人二审提交证据另主张一审法院未调取《委托估价函》、调取评估报告后未组织质证从而程序违法，本院认为，上诉人主张的《委托估价函》及评估报告亦不能充分证实被上诉人应以原新泰市国土资源局签订收购国有建设用地使用权协议的方式实现涉案合作协议约定的土地性质变更目的，一审法院虽未调取《委托估价函》，且调取四份评估报告后未组织质证，但并未影响本案实体处理。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27454元，由上诉人王安平负担。本判决为终审判决。审判长 王 勇审判员 张立胜审判员 薛 茜二〇二一年八月十二日书记员 许安冉