新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州阿勒泰地区中级人民法院民 事 判 决 书（2021）新43民终471号 上诉人（原审原告）：许旺，男，1988年5月16日出生，住新疆维吾尔自治区青河县。委托诉讼代理人：宋继忠，新疆法爱律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：尹宁，男，1978年4月10日出生，新疆维吾尔自治区青河县。委托诉讼代理人：陈新兵，新疆克兰律师事务所律师。委托诉讼代理人：张启琴，新疆克兰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：新疆海鸿建筑有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区青河县青河镇环城东路17号二层。法定代表人：刘广云，该公司总经理。委托诉讼代理人：田福，男，该公司项目经理。上诉人许旺因与被上诉人尹宁、被上诉人新疆海鸿建筑有限责任公司（以下简称海鸿公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区青河县人民法院（2021）新4325民初230号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理，上诉人许旺及其委托诉讼代理人宋继忠、被上诉人尹宁及其委托诉讼代理人陈新兵、张启琴、被上诉人海鸿公司的委托诉讼代理人田福到庭参加诉讼。本案现已审理终结。许旺上诉请求：依法撤销青河县人民法院（2021）新4325民初230号民事判决，支持许旺的一审诉讼请求（要求尹宁、海鸿公司共同支付工程款1，019，231.32元及利息77，843元）。事实和理由：一、一审法院认为许旺无证据证明尹宁将青河县农村扶贫基础设施建设项目一期科克塔斯村（乔木恰克拜）环境整治建设项目绿化工程分包给许旺施工，属于事实认定不清。（一）因本案中未签订书面的施工合同，双方之间的建设工程合同是否成立将直接影响到当事人的权利和义务。根据《中华人民共和国合同法》第十条规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。第二百七十条规定建设工程合同应当采用书面形式。第三十六条规定，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。本案中，许旺作为施工工人已经按照约定包工包料实际履行，尹宁虽然没有对所完成的工程量进行签认，但许旺有证据证明自己是工程分包人的身份，具体为：1．2017年10月26日许旺作为实际施工人因尹宁不及时给付农民工工资，导致农民工上访事件，为向海鸿公司索要工程款，许旺作出承诺“如不能足额支付农民工工资而导致农民工有任何不同形式的上访事件，由此产生的一切责任和后果，本人全部承担”，对该书证及证明目的，海鸿公司认可。2．2018年2月9日许旺向青河县劳动监察大队讨薪。2018年2月10日案涉工程尚未完工时，青河县阿热勒托别镇人民政府向海鸿公司出具进度款539，606元的证明，证明了许旺在阿热勒托别镇村容改造项目中承接了街道绿化及节水设施工程，希望海鸿公司予以拨款。海鸿公司认可该证明出具的起因及事实经过。3．青河县农村信用社流水证实2018年2月13日海鸿公司向许旺拨付工程款100，000元，2018年2月14日海鸿公司项目经理田福从尹宁的工程款中扣除60，000元支付给许旺，注明了科克塔斯村环境整治工程款。4．情况说明证实2020年10月15日许旺向劳动监察大队反映尹宁欠付工程款，向劳动监察大队递交了情况说明，证实了许旺与尹宁之间系转包关系及讨薪经过。5．证人杜祥玲、达吾列提别克尔斯的证言证明许旺作为老板具体施工绿化工程。6．庭审中尹宁认可许旺具体施工接管网、撒苗种、修理场地等内容，但认为许旺的身份是雇工，但是哪有雇工组织施工队伍、购买材料垫付施工的，哪有雇工向其他工人支付工资的，尹宁的辩解不符合客观事实。（二）许旺有证据证明自己施工工程量及价款。青河县阿热勒托别镇人民政府作为建筑施工工程管理单位向海鸿公司出具证明一份，证明许旺施工了案涉工程绿化工程及绿化工程的内容（绿化种植、绿化管网工程、绿化管网土石方工程）。根据新申审字2019（52）号工程合同外费用（尹）中的绿化种植、绿化管网工程、绿化管网土石方工程、绿化土方工程结算汇总表内容：绿化种植1，224，868.66元；绿化管网工程57，082.79元；绿化管网土石方工程25，185.44元；绿化土方36，122.59元，合计工程价款1，343，259.48元。二、一审法院认定建筑工程分包合同关系无法突破“合同相对性”属于认定错误。承包人与实际施工人之间虽无书面承包协议且实际施工人无施工资质，但并不影响其以实际施工人的身份主张权利。实际施工人以其与承包人存在上述关系，有权主张对案涉工程进行结算并支付相应工程价款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释（2020）25号）第四十三条的规定，一审法院认为许旺不能向海鸿公司主张权利是错误的。三、许旺的诉请应当得到支持。许旺施工的案涉工程绿化工程审核结算价为1，343，259.48元。根据海鸿公司与尹宁约定的7％管理费，许旺施工的工程价款扣除管理费为1，249，231.32元，海鸿公司与尹宁支付给许旺230，000元，尚欠1，019，231.32元未支付，给许旺造成利息损失，利息从2019年8月1日至2020年8月20日按照2018年中国人民银行发布的同期4.75％贷款利率计算为48，413元，从2020年8月21日至2021年5月21日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率3.85％计算为29，430元，合计给付利息77，843元应当得到支持。因案涉工程为挂靠工程及违法分包工程，为无效施工合同，海鸿公司和尹宁对许旺施工建设项目欠付工程款1，019，231.32元承担共同给付责任。        尹宁辩称，1．一审法院未认定许旺与尹宁之间系建设工程分包合同关系是正确的，许旺在案涉工程中确实干了些零星碎活，比如接管网、撒苗种、修正场地，但是双方之间不存在建设工程分包合同关系，更不存在四个建设项目整体分包的关系；2．许旺认为其是实际施工人是错误的，尹宁与海鸿公司的案件已经阿勒泰地区中级人民法院（2020）新43民终689号生效民事判决认定尹宁是案涉工程的实际施工人，因此许旺不具备实际施工人的身份，其不能按照审计价款主张全部的工程款；3．许旺举证证明其施工量、工程价款的证据是相互矛盾的，许旺自己都不清楚自己干了多少活，应拿多少钱，许旺既举证了青河县阿热勒托别镇人民政府证明的53万元，又举证了审计报告的134万元，还举证了另一份审计报告的173万元，证据之间相互矛盾，且与许旺没有关联性，特别是青河县阿热勒托别镇人民政府出具的53万元的证明，该人民政府与案涉工程无关，既不是案涉工程的发包方，也不是承包方、监理方或者施工方，无权出具工程价款的证明，且该人民政府又出具了第二份证明，又证明案涉工程中四项工程是许旺施工，工程价款是134万元，明显出具了虚假证据；4．许旺认为有证据证明其施工的工程量及价款，但是纵观全案庭审笔录、举证的证据，许旺提供的证据相互矛盾，并未证明其干了多少活，应拿多少工程款，应当承担举证不能的法律后果。海鸿公司辩称，1．海鸿公司与尹宁之间的工程款纠纷已经阿勒泰地区中级人民法院（2020）新43民终689号终审民事判决确定并已经支付完毕，因此，海鸿公司在本案中不承担向许旺偿付工程款的责任；2．许旺上诉所称的事实及理由均与本案实际情况不符，首先，案涉工程发包方委托审计的时间是2019年8月1日，并非许旺所称的2018年2月10日。其次，经第三方审计确定青河县扶贫基础设施建设一期科斯塔斯克村环境整治工程建设项目中尹宁的工程价款为1，602，218.57元，并非许旺所称的539，606元。综上，许旺要求海鸿公司与尹宁共同承担偿付工程款无事实和法律依据，应当依法驳回许旺对海鸿公司的诉讼请求。        许旺向一审法院起诉请求：1．请求尹宁、海鸿公司支付工程款1，019，231.32元及2019年8月1日至2021年5月21日的利息77，843元；2．请求尹宁、海鸿公司承担本案一切诉讼费用。        一审法院认定事实：青河县农村扶贫基础设施建设项目一期科克塔斯村（乔木恰克拜）环境整治建设项目工程经审计，海鸿公司的工程款为2，496，313.09元。青河县农村扶贫基础设施建设项目一期科克塔斯村环境整治建设项目工程经审计，工程价款为7，257，634.68元。上述两项工程中施工单位为海鸿公司，尹宁和案外人田福挂靠海鸿公司对其进行实际施工。2018年2月13日，海鸿公司向许旺支付10万元。2018年2月14日，案外人田福向许旺支付6万元。2017年10月26日许旺向海鸿公司出具内容为“本人郑重承诺：2017年度由新疆海鸿建筑有限责任公司承包，本人负责项目施工的所有工程，本人保证及时将农民工工资发放到位，绝不拖欠，确保农民工安全返乡。如不能足额支付农民工工资而导致农民工有任何不同形式的上访事件，由此产生的一切责任和后果，本人全部承担”承诺书。另查，尹宁自认许旺为其施工了接管网、撒苗种、修理场地，并从许旺处购买部分材料，共向许旺支付10万元。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案许旺的起诉主张认为其与尹宁之间存在建设工程分包合同关系，无权突破“合同相对性”向海鸿公司主张权利，故对许旺主张海鸿公司承担付款责任的诉讼请求，不予支持。许旺主张与尹宁之间存在建设工程分包合同关系，但纵观全案现有证据，许旺所出具证据之间相互矛盾，且其主张的工程范围及工程量、价款前后不一致，亦未能提供有效证据证明许旺与尹宁之间存在建设工程分包合同关系，及许旺所施工的工程范围、工程量及价款。根据“谁主张，谁举证”原则，许旺应承担举证不能或者不全的不利后果，故对许旺主张的诉讼请求，不予支持。综上所述，许旺的诉讼请求于法无据，不予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：驳回许旺的诉讼请求。案件受理费5，944元、减半收取2，972元，由许旺负担。        二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本案的争议焦点：1．海鸿公司、尹宁与许旺之间是何种法律关系；2．海鸿公司、尹宁应否向许旺给付工程款及利息，数额是多少。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”的规定，案涉建设工程分包法律关系发生在《中华人民共和国民法典》施行前，本案适用《中华人民共和国民法典》施行前的法律、司法解释。关于海鸿公司、尹宁与许旺之间是何种法律关系。海鸿公司作为青河县农村扶贫基础设施建设项目一期科克塔斯村环境整治工程建设项目和青河县农村扶贫基础设施建设项目一期科克塔斯村（乔木恰克拜）环境整治工程建设项目的承包人，在工程施工过程中并未实际参与施工，而是分包给尹宁及案外人田福施工，尹宁又将其承包的青河县农村扶贫基础设施建设项目一期科克塔斯村（乔木恰克拜）环境整治工程建设项目的部分工程分包给许旺施工，海鸿公司与尹宁、尹宁与许旺之间均系建设工程分包合同关系。尹宁和许旺均系自然人，不具备案涉工程施工资质，双方口头达成的建设工程分包合同违反了法律的强制性规定，属无效合同。关于海鸿公司、尹宁应否向许旺给付工程款及利息，数额是多少。对于许旺是否有权向海鸿公司主张权利的问题。第一，在案涉工程中与许旺建立建设工程分包合同关系的相对方系尹宁，而非海鸿公司，由于合同是特定当事人之间设立、变更、终止特定权利义务的协议，其效力仅及于特定的当事人，而不能及于第三人，即案涉建设工程分包合同的合同相对方仅为许旺与尹宁，而不应及于海鸿公司，故许旺无权突破合同相对性向海鸿公司主张权利。第二，对于许旺认为根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释（2020）25号）第四十三条的规定，许旺有权向海鸿公司主张权利的意见。首先，案涉建设工程分包法律关系发生在《中华人民共和国民法典》施行前，本案应当适用《中华人民共和国民法典》施行前的法律、司法解释，并不适用许旺主张的司法解释。其次，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条也规定了“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，该条规定虽然弱化了合同相对性，但是有严格的适用条件限定，且保护之核心系农民工的合法权益，该条规定明确发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，而本案中的海鸿公司仅系案涉工程的承包人，并非案涉工程的发包人，作为层层违法分包后的许旺仅有权按照合同相对性原则向与其具有直接合同关系的相对方尹宁主张权利，而无权向海鸿公司主张权利。故对许旺的该项意见，本院不予采信。一审法院对此认定正确。对于尹宁应否向许旺给付工程款及利息的问题。首先，许旺在最初起诉之时，要求尹宁、海鸿公司给付工程款309，606元及利息，许旺陈述其施工的工程价款为539，606元，已收取工程款230，000元，故主张309，606元工程款。但在一审庭审时，许旺变更诉讼请求为要求尹宁、海鸿公司给付工程款1，019，231.32元及利息，许旺又陈述其施工的工程价款为1，343，259.48元，扣除7％的管理费94，028.16元和已收取的工程款230，000元，故主张1，019，231.32元工程款，许旺两次主张的由其施工的工程价款明显存在矛盾之处。其次，许旺在一审中提供了两份青河县阿热勒托别镇人民政府出具的证明，以证明其施工量。在2018年2月10日的证明中，该镇政府证明许旺在案涉工程中“经审计核定工程量，核定工程款为539，606元”，但当时对案涉工程尚未进行审计核定，在2021年6月2日的证明中，又证明许旺施工了“档案号新申审字2019（52）号《工程结算审核报告》合同外费用（尹）中的绿化种植、绿化管网工程、绿化管网＋土石方工程属于施工工人许旺具体施工完成”，但许旺除了主张2021年6月2日证明中的工程项目外，还主张了绿化土方项目的工程价款，与其自行提供证据的施工范围及价款又不一致，且该镇政府并非案涉工程的建设单位，其提供的证明也无相应依据予以佐证，也无权核定许旺施工的工程价款。最后，许旺认为尹宁将案涉工程全部交由许旺施工，主张工程价款1，343，259.48元的依据为许旺在一审中提供的2019年8月1日新疆申光建设工程项目管理有限公司对案涉工程项目的工程结算审核报告，但是该审核报告系建设单位与施工单位海鸿公司之间对案涉工程的审核报告，并非许旺与尹宁或者海鸿公司之间对案涉工程的审核报告，该审核报告并不能约束许旺和尹宁，且许旺在一审中又提供了一份2020年10月15日由其自行出具的《情况说明》，在该说明中，许旺又陈述尹宁转包给许旺的绿化工程施工费用总计539，600元，亦存在矛盾之处。综上，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第一项“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”的规定，许旺与尹宁并未就案涉工程签订书面合同，许旺应当对其施工范围、施工工程量及工程价款等基本事实承担举证证明责任，但综合全案证据，许旺提供的证据并不足以证明其事实主张且存在矛盾之处，应由其承担举证不能的不利后果，故对于许旺认为尹宁应向其给付工程款及利息的意见，本院不予采信。        综上所述，许旺的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14，674元，由上诉人许旺负担。        本判决为终审判决。   审判长  王琦审判员  胥彩霞审判员  库拉西赛依提哈木扎   二 〇 二 一 年 九 月 十 三 日 书记员  娜孜叶尔克马丁