江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏09民终1918号上诉人（原审被告）：东台迎宾馆有限公司,住所地在江苏省东台市范公北路99号。法定代表人:石爱红，该公司董事长。委托诉讼代理人：顾秀梅，江苏峰路律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：朱刚，男，1968年6月11日出生，汉族，住江苏省东台市。委托诉讼代理人：凌冲，江苏永屹律师事务所律师。上诉人东台迎宾馆有限公司（以下简称东台迎宾馆）因与被上诉人朱刚经济补偿金纠纷一案，不服江苏省东台市人民法院（2020）苏0981民初2887号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月16日立案受理后，依法组成合议庭审理。上诉人东台迎宾馆的委托诉讼代理人顾秀梅，被上诉人朱刚及其委托诉讼代理人凌冲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。东台迎宾馆上诉请求：1.依法撤销江苏省东台市人民法院（2020）苏0981民初2887号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。2.案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：1.被上诉人连续三天以上没有到班属于严重违反单位规章制度的情形，根据《员工手册》第七章3.3条以及4.3条规定，上诉人有权解除劳动合同。2.一审法院认定被上诉人旷工是由于其不同意调整工作岗位，从而不能认定为无故旷工是错误的。被上诉人即使不同意调岗也应当到上诉人处上班，虽然在庭审中被上诉人称其由于不同意调岗才旷工，但在上诉人书面通知其解除劳动合同前有将近10天的时间，被上诉人未与上诉人沟通说明直接不来上班，应当认定是无故旷工。3.上诉人作为用人单位有用工自主权，调整被上诉人的岗位是正当的，被上诉人即使不同意调岗也不能无故旷工。朱刚辩称，答辩人是东台迎宾馆的正式员工，自2011年1月入职至1999年10月被迫解除劳动关系止一直在上诉人处工作，在九年时间里答辩人遵守劳动纪律服从安排管理，且受到上诉人的多次表彰。但在2009年10月，上诉人为了裁员无故将答辩人调整至餐饮部，答辩人与妻子多次到工程处要求上班均被拒绝。答辩人多次找劳动局、信访局、总工会、劳动监察大队投诉。上诉人在未与答辩人进行任何沟通的情况下，在2009年10月30日以旷工为由与答辩人解除劳动合同关系不当。2.上诉人调整答辩人工作岗位，涉及答辩人切身利益的重大事项，未经法定程序与答辩人进行协商。实际上上诉人是因为答辩人年纪渐长，距离退休年龄不足五年，上诉人通过对答辩人岗位调整变相逼迫答辩人主动离职，达到不给予经济补偿的目的。3.上诉人未能提供任何证据证明调岗行为的必要性和合理性，实际上调岗行为是上诉人滥用用工自主权，损害了答辩人的合法利益。4.2009年10月14日，上诉人向答辩人送达催促上班通知书，要求答辩人去餐饮部门报到，否则视为旷工。2019年10月30日与答辩人解除劳动合同，但根据上诉人提供的《员工手册》旷工三天及以上，属于严重违纪，但并没有载明严重违纪可以解除双方劳动合同。朱刚向一审法院起诉请求：依法判决东台迎宾馆支付朱刚违法解除劳动合同赔偿金43848元。一审审理中增加诉求：1.每年有500元的焊工补贴应计入总收入；2.每月353.64元个人承担社会保险部分应计入总收入；3.2019年完成任务的奖金1500元要求东台迎宾馆给付。一审法院经审理查明，朱刚于2011年1月19日进东台迎宾馆工作，双方签订了书面劳动合同。2018年1月25日签订的劳动合同约定：劳动合同期限：2018年2月1日起至2020年1月31日止；工作内容：乙方（朱刚）在甲方从事服务工作，甲方根据工作需要和乙方的工作能力、工作绩效以及工作考评，可以相应调整乙方的具体工作内容（包括部门、岗位、职务）、工作职责或安排转岗培训，乙方承诺服从甲方的正常工作调整和培训安排”。朱刚进入东台迎宾馆后从事工程部工作，朱刚具有电工职业资格和焊接与热切割作业职业资格。2016年度被评为先进个人。2019年10月14日，东台迎宾馆向朱刚出具《东台迎宾馆人事变动表》，载明：员工姓名：朱刚，进店时间：2011.1.19，变动原因：内部流动，由工程部维修职位至餐饮部宴会服务职位，工资由2130元变动为2200元，离岗日期2019.10.13，通知书生效日期为2019年10月14日，部门经理、行政人事部、总经理分别签名。朱刚接到通知后，不同意调动，东台迎宾馆提供的考勤记录，朱刚打卡考勤时间至2019年10月21日，朱刚提供了朱某、夏某,4证明其一直没有离开单位，证人朱某陈述其于2019年10月20日离开东台迎宾馆，证人夏某,4陈述2019年10月16日之后不清楚朱刚是否到单位。2019年10月25日，东台市财政局工会向东台迎宾馆出具《关于解除朱刚劳动合同的回复函》，载明：东台迎宾馆：二○一九年十月二十五日收到《关于解除朱刚劳动合同的函》，请公司按规章制度处理。2019年10月30日，东台迎宾馆出具《职工解除或终止劳动合同证明》，载明：单位名称：东台迎宾馆有限公司，姓名：朱刚……2011年1月19日至2019年10月25日，8年10个月，解除、终止合同原因：旷工除名。另查明：东台迎宾馆制订的《员工手册》第3.3（11）项规定，无故旷工3天以上（含3天）属于严重违纪。第4.3条规定，严重违纪可以解除劳动合同。《员工手册》第8.1岗位变动第（3）项规定，员工在宾馆内跨部门变动岗位，须通过宾馆内公开招聘或双向选择予以实施。东台迎宾馆的《员工手册》经过全体职工民主决议投票表决通过。2011年3月4日，朱刚在《声明》上签字，载明：致东台迎宾馆：本人朱刚，来自于工程部。我已收阅并理解《员工手册》上所载全部内容，同时郑重声明，我愿严格遵照执行。再查明：解除劳动合同前12个月朱刚的工资发放情况分别为：2018年10月2237.84元，11月2367.84元，12月2205.89元，2019年1月2189.92元，2月2203.82元，3月2464.36元，4月2255.89元，5月2315.64元，6月2535.92元，7月2311.87元，8月2334.17元，9月2317.82元。月平均工资为2311.75元。另朱刚银行流水上2019年2月25日发放了1500元。朱刚提供的个人养老保险缴费基数2018年7月至2019年6月为3125元，2019年7月至10月为3368元。朱刚陈述个人承担的保险费用部分由东台迎宾馆在工资中予以代扣。关于2019年的奖金1500元，双方在合同中没有约定，朱刚认为只要完成销售任务即应当发放，并提供2019年5月的转款17000元的记录，以证明其完成了任务。东台迎宾馆认为1500元是完成全年工作任务的年终奖励与转款17000元的事实无关。东台迎宾馆在代理词中陈述2019年7月前朱刚缴纳社保数额为328.13元，2019年7月至10月为353.64元，未明确是单位应缴纳部分还是朱刚个人应缴纳部分。一审法院认为：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。一、关于朱刚主张的违法解除劳动合同赔偿金是否应当支持的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。支付赔偿金的前提是违法解除劳动合同，则本案争议的焦点是东台迎宾馆解除与朱刚的劳动合同是否为违法解除的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的。东台迎宾馆向朱刚出具的《职工解除或终止劳动合同证明》中载明的解除事由为旷工除名。1、朱刚的旷工事实是否存在。东台迎宾馆提供了考勤记录，考勤记录记载了朱刚的考勤至2019年10月21日，朱刚认为其一直到单位打卡，提供了证人朱某、夏某,4到庭作证，但朱某陈述其上班至2019年10月20日，夏某,4陈述其上班至2019年10月16日，故朱刚无证据证明其2019年10月22日仍在东台迎宾馆上班。应当认定旷工的事实存在。2、朱刚的旷工是否构成严重违反用人单位的规章制度。东台迎宾馆《员工手册》第3.3（11）项规定，无故旷工3天以上（含3天）属于严重违纪。第4.3条规定，严重违纪可以解除劳动合同。首先，朱刚的旷工行为是由于东台迎宾馆将朱刚的工作岗位由维修部调整到餐饮部，朱刚认为东台迎宾馆的做法违反了其制订的《员工手册》第8.1第（3）项的规定，朱刚本人不同意调整，不能认定为无故旷工。其次，东台迎宾馆调整朱刚的工作是否具有合理性。第一、东台迎宾馆没有举证证明朱刚不能胜任工程部工作；第二、东台迎宾馆没有提供证据证明，宴会服务人员的紧缺和宴会繁忙，需增加服务人员的必要性；第三、朱刚一直在工程部工作，是具有中级资格的电、焊工，将朱刚调至餐饮部宴会服务，使朱刚的技能受损，朱刚过去的技能、常识突然被否定，行业尊严亦受到损失。故东台迎宾馆调整朱刚的工作岗位，不具有合理性。因此朱刚的行为不构成严重违反用人单位的规章制度。综上，东台迎宾馆以旷工除名为由解除与朱刚的劳动合同属于违法解除，东台迎宾馆应当支付朱刚违法解除劳动合同的赔偿金。二、关于赔偿金数额的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。朱刚于2011年1月进入东台迎宾馆工作至2019年10月，工作年限8年10个月，经济补偿金按朱刚的月工资计算九个月。根据朱刚提供的银行流水，其劳动合同解除前12个月的平均工资为2311.75元，朱刚认为上述12个月中单位代扣个人缴纳的保险费4014.09元（328.13元*9+353.64元*3），应计入总收入中，应予支持。朱刚主张2019年还有焊工工资500元，证据不足，不予支持。朱刚主张2019年奖金1500元的问题，双方无约定，朱刚认为只要完成销售任务就发放1500元，东台迎宾馆认为1500元是对全年工作考核合格发放的年终奖，双方存有争议，且朱刚的该项诉讼请求未经仲裁前置程序，本案不予处理。综上，东台迎宾馆应支付朱刚违法解除劳动合同的赔偿金为47632.68元[（2311.75元+334.51元〈4014.09元/12个月〉）×9×2]。判决：一、东台迎宾馆有限公司于判决生效之日起10日内向朱刚支付违法解除劳动合同的经济赔偿金47632.68元；二、驳回朱刚的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由东台迎宾馆有限公司负担。二审中，当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国劳动法》第十七条：订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。用人单位对劳动者工作岗位予以调整实质上是变更了双方劳动合同的主要内容，故程序上，用人单位无论在调岗前或调岗后应当与劳动者就调岗事宜充分协商，告知劳动者调岗的具体缘由，听取劳动者对调岗事由的意见并做好释明工作；在实体上则应由用人单位举证证明调岗的合理性。具体到本案，首先程序上，朱刚自2011年开始就在东台迎宾馆工作，因其具有电工职业资格和焊接与热切割作业职业资格，故在东台迎宾馆工程部工作。2019年10月14日，东台迎宾馆向朱刚出具《东台迎宾馆人事变动表》，将朱刚的工作岗位调整至餐饮部宴会服务职位，在岗位调整前未告知朱刚，更未与朱刚就调岗事宜进行协商。在调岗通知发出后，朱刚明确不同意调岗的情况下，也未能与朱刚就调岗事宜进行充分协商，上诉人以向朱刚发出《东台迎宾馆人事变动表》即视为完成调岗告知义务不具备程序正当性。实体上，上诉人东台迎宾馆未能提交证据证明朱刚无法继续从事工程部工作的缘由、调至宴会服务部的理由等，故其未能证明调岗的合理性和必要性。且根据《员工手册》员工在宾馆内跨部门变动岗位，须通过宾馆内公开招聘或双向选择予以实施。故一审法院认定东台迎宾馆在本案中调岗不具有合理性，朱刚的行为不属于严重违反用人单位的规章制度，东台迎宾馆以旷工为由解除与朱刚的劳动合同属于违法解除并无不当，应予维持。综上所述，东台迎宾馆有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由东台迎宾馆有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  岳维群审判员  张振福审判员  裴葭嘏二〇二一年八月十七日书记员  严海文