新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院民事判决书（2021）新40民终1277号上诉人（原审被告）：新疆生产建设兵团建设工程集团第一建筑安装工程有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区新民路61号。        法定代表人：齐保林，该公司董事长。        委托诉讼代理人：王海丽，女，该公司财务。        委托诉讼代理人：赵卫东，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。        上诉人（原审被告）：伊宁市国惠天然气有限公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市西安南路16号。        法定代表人：史新军，该公司董事长。        委托诉讼代理人：祖米拉·阿卡甫，女，该公司员工。        委托诉讼代理人：罗凤祥，男，该公司员工。        被上诉人（原审原告）：陈新爽，男，1970年8月19日出生，汉族，无固定工作，住新疆维吾尔自治区。        委托诉讼代理人：何玮琪，新疆业泽律师事务所律师。        原审第三人：新疆众聚鑫建筑劳务有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区红山路235号1栋二楼。        法定代表人：任兵，该公司经理。        委托诉讼代理人：苑雪怡，女，该公司法务。        原审第三人：周文，男，1972年2月15日出生，汉族，无固定工作，住新疆维吾尔自治区。        上诉人新疆生产建设兵团建设工程集团第一建筑安装工程有限责任公司（以下简称兵团一建）、伊宁市国惠天然气有限公司（以下简称国惠公司）因与被上诉人陈新爽、原审第三人新疆众聚鑫建筑劳务有限公司（以下简称众聚鑫劳务公司）、周文建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区伊宁市人民法院（2021）新4002民初109号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人兵团一建的委托诉讼代理人王海丽、赵卫东，国惠公司的委托诉讼代理人祖米拉·阿卡甫、罗凤祥，被上诉人陈新爽及其委托诉讼代理人何玮琪，原审第三人众聚鑫劳务公司的委托诉讼代理人苑雪怡到庭参加诉讼。原审第三人周文经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。        兵团一建上诉请求：撤销一审判决，改判驳回陈新爽的诉讼请求。事实和理由：1．周文借用兵团一建名义与国惠公司签订合同并实际施工，是涉案工程实际施工人。陈新爽是周文数个劳务班组负责人之一，与周文形成劳务关系，陈新爽不是涉案工程实际施工人，本案不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定。2．其与国惠公司及周文之间未结算，合同约定据实结算，而周文给陈新爽出具的施工证明是将合同约定的预算价简单相加得出的金额，不应被采信。且涉案工程2016年已完工，而该施工证明是2019年7月出具，该证明是为本案诉讼形成。3．陈新爽放弃向周文主张权利，突破合同相对性向兵团一建提出主张，与常理不符，存在与周文恶意串通损害兵团一建利益的可能。4．国惠公司欠付兵团一建工程款数额需经双方结算后才能确认。        陈新爽辩称，其组织了十余人带着机械施工，是诉争工程实际施工人，周文给其支付了三十多万元工程款，施工证明可以证实其工程量。且兵团一建通过劳务公司给其支付过一笔工程款。        众聚鑫劳务公司述称，同意兵团一建的上诉请求及事实和理由。        国惠公司上诉请求：撤销一审判决第三项，改判其不承担责任。事实和理由：1．其与陈新爽之间无任何法律关系，陈新爽也并非涉案工程实际施工人，故本案不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定。2．其仅按照合同约定向兵团一建支付了合同预算价约70％的工程款，双方约定最终工程造价需审计决算，故欠付款265，655.58元并不明确，一审法院判决由其在欠付款265，655.58元范围内承担连带付款责任无事实依据。        陈新爽辩称，其与兵团一建之间的结算不以国惠公司与兵团一建结算为前提。        众聚鑫劳务公司述称，同意国惠公司的上诉请求及事实和理由。        陈新爽向一审法院起诉请求：兵团一建支付工程款566，563元，承担逾期付款利息88，950元（利息自2017年1月1日起至2019年8月1日止共942天按年利率6％计算），两项合计655，513元，国惠公司在未付款范围内承担连带责任。        一审法院认定事实：2015年5月15日，甲方国惠公司与乙方兵团一建签订一份《城市燃气管网及用户工程施工合同》，约定：1．工程承包范围及方式：甲方提供主材，乙方按照设计图及单项工程协议内容负责施工及安装调试；2．合同期限为2015年5月15日至2015年7月31日；3．质量标准及验收要求：工程具备竣工验收条件合格，承包人按《建设项目竣工验收办法》向发包人提供完整竣工资料及竣工报告，承包人向发包人提供竣工资料5份；4．合同预算价款在单项工程协议中进行约定，单项工程协议当中的“合同价款”仅为预算价，工程实际总造价以审定的决算为准，甲乙双方同意工程竣工决算由甲方造价预算部门或甲方聘请第三方造价咨询机构进行结算审计；5．工程款支付与结算：承包人每月完成的工程量在当月25日前报发包人，发包人在次月15日前按核准工程量的70％支付工程款。本合同所有项目通过甲方验收合格并完成审计、出具正式结算书后付至95％，开始计算质保期，乙方对工程承担保修责任，质保金为工程总价的5％，质保期为工程竣工验收合格并通气之日起两年，两年后无质量问题不计利息予以支付。后双方又就单项工程签订三份协议：1．伊宁市主管网山东路-重庆路施工单项工程协议（编号为2015-03），工程内容为埋地管网开挖及回填、阀井制作安装、拉管、顶管等工程量，合同总价款为261，165元，并注明此合同为单项工程子合同，开工时间2015年1月5日，完工时间2015年12月20日，项目名称为开发区主管网，国惠公司及兵团一建在该协议上盖章；2．重庆路至二毛小区主管线中压管网单项工程协议（编号为2016-05），工程内容为埋地管网开挖及回填、阀井制作安装，合同总价款为342，823元，并注明此合同为单项工程子合同，该协议甲方加盖王成连印章，乙方蔡新平签字；3．伊宁市主管网河北路至武汉路施工单项工程协议（编号为2015-02），工程内容为埋地管网开挖及回填、阀井制作安装、拉管、顶管，开工时间2015年8月5日至2015年8月25日。合同总价款为252，275元，并注明此合同为单项工程子合同。甲方国惠公司盖章、乙方兵团一建伊犁项目部盖章、周文签字。现该工程已竣工使用，但未进行决算。另查明，周文借用兵团一建的资质挂靠承揽工程施工。2016年后，兵团一建通过众聚鑫劳务公司向周文支付工程款，众聚鑫劳务公司在兵团一建付款的基础上扣除管理费及个税后支付周文。国惠公司当庭认可其已支付工程款70％即619，863.02元，剩余30％未支付。陈新爽当庭表示不要求众聚鑫劳务公司承担责任，周文是否承担责任由法院认定。再查明，2019年7月2日周文给陈新爽出具工程项目施工证明，注明：“在伊宁市国惠天然气工程中：1．河北路至武汉路主管网；2．山东路至重庆路主管网；3．重庆路至二毛小区主管网，以上工程项目均由陈新爽在2015年8月至2016年12月期间分批施工完成，质量合格。以上工程量计总工程款为856，563元，至今尚欠566，563元未付”。国惠公司质证认为：按照其与兵团一建的约定，需要进行专业审计结算，周文无资质对工程量及工程价款作出证明，故对该证据真实性、合法性、关联性均不予认可。兵团一建质证认为：该证明出具时间是2019年，系为诉讼出具。工程款856，563元就是三份单项施工协议合同价的简单相加。合同约定据实结算，而非包死价，且国惠公司和兵团一建，兵团一建和周文都并未进行决算，故对该证据真实性、合法性、关联性均不认可。第三人众聚鑫劳务公司质证认为：上述证据与其无关，不发表质证意见。第三人周文质证认为：该证明是其签字确认的，三项工程在2016年完工，国惠公司一直不收资料，导致无法进行决算。对该证据的真实性、合法性、关联性一审法院予以确认。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，认定无效”。本案中周文借用兵团一建资质与国惠公司签订《建设工程施工合同》，该合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”，该条款的主要目的是保护农民工利益，从而突破了债的相对性原则。从内容可以看出，实际施工人是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人；建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。陈新爽实际施工了涉案工程，故本案应适用该条款。由于周文与兵团一建形成挂靠关系，周文系以兵团一建名义对外实施转包行为，且兵团一建收取了周文的管理费，获取了一定利益，该挂靠行为违反法律规定，兵团一建公司存在过错，故周文对外所欠债务，应由兵团一建公司及周文承担连带责任。庭审中，陈新爽不变更诉讼请求，明确周文是否承担责任由法院判定，而法院判决不能超出原告的诉讼请求，故视为陈新爽不要求周文承担责任。《中华人民共和国民法通则》第八十七条规定：“债权人或者债务人一方人数为二人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务；负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额”，故负有连带义务的每一个债务人都有清偿全部债务的义务，陈新爽有权选择其中一个连带责任人对外承担债务，对陈新爽仅要求兵团一建承担责任的诉讼请求予以支持。兵团一建支付相应款项后可与周文另行结算，多支付款项可向周文另行主张。周文出具的施工证明可以证实尚欠陈新爽566，563元工程款。因陈新爽未提供本案竣工验收合格或实际投入使用时间的证据，故对其主张从2017年1月计算逾期利息不予支持，2019年7月2日周文向陈新爽出具了欠条，此后未向陈新爽支付剩余款项，应承担逾期付款利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，国惠公司应在欠付工程款范围内对陈新爽承担责任，庭审中国惠公司自认其尚欠工程款30％即265，655.58元，其他诉讼参加人均未就此提出异议，故认定国惠公司欠付工程款数额为265，655.58元，其在该范围内向陈新爽承担连带支付责任。众聚鑫劳务公司与案涉合同权利义务无关联性，其处于辅助当事人诉讼的地位，本案的处理结果与其无直接利害关系。在查明案件事实，厘清各方当事人之间法律关系的基础上，根据有利于纠纷解决、减少当事人诉累的原则和保护农民工的宗旨，依据《中华人民共和国民法通则》第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第十三条、第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决：一、新疆生产建设兵团建设工程集团第一建筑安装工程有限责任公司于判决生效之日起十五日内向陈新爽支付剩余工程款566，563元；二、新疆生产建设兵团建设工程集团第一建筑安装工程有限责任公司支付陈新爽自2019年7月2日起至实际付清之日以566，563元为基数的利息（2019年7月2日至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日至实际支付之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息）；三、伊宁市国惠天然气有限公司在欠付工程265，655.58元范围内承担连带清偿责任；四、驳回陈新爽的其他诉讼请求。案件受理费10，355.13元，由新疆生产建设兵团建设工程集团第一建筑安装工程有限责任公司负担。        本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。        国惠公司提交以下证据：2021年4月的工程结算审核报告书一份（原件），拟证明兵团一建送审价为856，563元，审定价为734，817.72元，该价款应为陈新爽施工三个单项工程的价格。        兵团一建、众聚鑫公司质证认为：暂不予确认。        陈新爽质证认为：真实性、合法性、关联性均不予认可，是国惠公司单方出具。        本院认证：该证据虽为原件，但兵团一建在该证据上并未签字确认，该证据仅系国惠公司单方出具，其真实性、合法性及关联性本院不予认定。        本院经二审审理，除对一审查明的“国惠公司当庭认可其已支付工程款70％即619，863.02元，剩余30％未支付”不予确认，对一审查明的其他事实均予以确认。本院另查明，二审中，陈新爽放弃向国惠公司主张权利，并放弃主张欠付工程款利息。兵团一建自认，周文借用其资质中标涉案工程，双方形成挂靠施工关系，周文对此不持异议。（2019）新4022民初1310号案件庭审中，察布查尔广汇天然气有限责任公司陈述周文是项目经理，代表兵团一建的项目队。        本院认为，本案争议焦点为责任承担问题。关于兵团一建应否承担责任问题。建设工程分包合同中的劳务分包合同，实际为建设工程中复杂劳动中的简单劳动，是建设工程中的人工部分，劳务分包合同是将这种简单的劳动从复杂劳动中剥离出来单独进行承包施工的合同。故劳务分包合同是基于建设工程施工合同派生出来的合同关系，无论从内容上还是性质上均属于建设工程分包合同纠纷，其既不是劳动合同，也不是劳务合同。本案陈新爽施工工程内容为埋地管网开挖及回填、阀井制作安装、拉管、顶管等劳务，且陈新爽提供辅材及机械，故本案应为建设工程分包合同纠纷，而非劳务合同纠纷。由于天然气安装工程需要劳务企业专业施工资质，陈新爽不具备该资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”之规定，本案建设工程分包合同系无效合同，陈新爽系诉争工程实际施工人。兵团一建上诉称陈新爽并非诉争工程实际施工人的理由不能成立，本院不予支持。        兵团一建自认，周文借用其资质中标涉案工程，周文对此不持异议，故兵团一建与周文之间形成挂靠施工关系。本院认为，第一，编号为2015-02的单项工程协议，周文签字并加盖兵团一建伊犁项目部印章，结合国惠公司及周文的陈述，可以证实周文系以兵团一建项目部名义对外实施民事法律行为。第二，本案周文以项目部名义将工程分包给陈新爽施工并向陈新爽出具施工证明的行为，均与项目部职能有关。兵团一建也未提供其与周文的合同约定证实周文的对外行为均代表其个人，故涉案施工证明可以作为定案依据。第三，该挂靠交易中，挂靠人周文与被挂靠人兵团一建均享有交易利益，且直接对陈新爽债权不能实现具有重大过错，符合连带责任的一般法理，且类推适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第七条“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持”之规定，挂靠人周文与被挂靠人兵团一建对涉案工程质量向发包人国惠公司承担连带责任，本案周文与兵团一建对实际施工人陈新爽主张的工程款亦应承担连带付款责任。《中华人民共和国民法通则》第八十七条规定“债权人或者债务人一方人数为二人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务；负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额”。可见负有连带义务的每一个债务人都有清偿全部债务的义务，故陈新爽有权选择其中一个连带责任人对外承担债务。一审对陈新爽仅要求兵团一建承担责任的诉讼请求予以支持并无不当，本院予以确认。兵团一建支付相应款项后可向周文另行主张。二审中，陈新爽放弃主张欠付工程款利息，系对其自身民事权利的处分，本院予以确认。        关于国惠公司应否承担责任问题。因陈新爽放弃向国惠公司主张权利，系对自身民事权利的处分，本院予以确认，故国惠公司在本案不应承担责任。        综上所述，因陈新爽二审期间放弃部分诉讼权利，致使一审诉讼请求及相应事实变化，伊宁市国惠天然气有限公司上诉请求成立。新疆生产建设兵团建设工程集团第一建筑安装工程有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民法通则》第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第七条之规定，判决如下：        一、维持新疆维吾尔自治区伊宁市人民法院（2021）新4002民初109号民事判决第一项；        二、撤销新疆维吾尔自治区伊宁市人民法院（2021）新4002民初109号民事判决第二项、第三项；        三、驳回陈新爽其他诉讼请求。        如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。        一审案件受理费10，355.13元，二审案件受理费14，751元，合计25，106.13元，由新疆生产建设兵团建设工程集团第一建筑安装工程有限责任公司负担19，821.13元，由伊宁市国惠天然气有限公司负担5285元。        本判决为终审判决。        审判长    王欣审判员    王帷嘉审判员    古丽娜孜艾力艾合买提二〇二一年九月十四日书记员    妮尕尔阿依吐尔逊>