湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终9404号上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司湖南省分公司，住所地湖南省长沙市开福区芙蓉中路一段109号第2-7栋及地下室27-30层。负责人：郭继敏，总经理。委托诉讼代理人：罗琼，女，1998年5月19日出生，汉族，住湖南省岳阳县，系该公司法务。被上诉人（原审原告）：彭牡辉，女，1983年4月30日出生，汉族，住湖南省湘乡市。委托诉讼代理人：施欢，湖南源美律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘畅，男，1992年11月12日出生，汉族，住湖南省耒阳市。委托诉讼代理人：熊鹏，湖南师盛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南润通汽车租赁服务有限公司，住所地长沙市雨花区湘秀路131号星光名座佳苑10栋113房。法定代表人：马胜宾，总经理。委托诉讼代理人：陈超，男，1987年6月14日出生，汉族，住河北省沧州市。上诉人中国人寿财产保险股份有限公司湖南省分公司（以下简称人寿保险公司）因与被上诉人彭牡辉、刘畅、湖南润通汽车租赁服务有限公司（以下简称润通汽车租赁公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2021）湘0102民初1942号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。人寿保险公司上诉请求：一、请求撤销（2021）湘0102民初1942号民事判决第一项，在查明本案事实的基础上依法改判或发回重审；二、本案上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院按城镇非私营单位住宿与餐饮业标准计算误工费没有依据。根据湘高法发［2021］2号《湖南省道路交通事故损害赔偿项目计算标准》第4点的规定：“无固定收入但能够证明其从事行业的城镇居民按‘湖南省城镇私营单位从业人员上一年度平均工资’对应行业标准计算”，被上诉人彭牡辉一审期间提交的营业执照等证据也能够证明其为个体工商户，从事私营单位住宿与餐饮业，一审法院按城镇非私营单位住宿与餐饮业标准计算误工费没有依据。根据湘高法发［2021］2号文件的规定，误工费应当按2019年湖南省城镇私营单位住宿与餐饮业年收入标准32577元／年计算。二、一审法院按城镇非私营农林牧渔业标准认定护理费没有依据。根据湘高法发［2021］2号《湖南省道路交通事故损害赔偿项目计算标准》第5点的规定：“住院护理费据实认定，护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；不能提供护理费票据但确有护理需要的，按湖南省城镇私营单位居民服务、维修和其他服务业上一年度年平均工资／365天＊住院天数＊护理人数计算”，被上诉人彭牡辉一审期间未提供护理人员的工资收入或护理费票据、转账记录等必要证据证明其护理费损失，一审法院按城镇非私营单位农林牧渔业标准计算护理费没有依据。根据湘高法发［2021］2号文件的规定，护理费应当按2019年湖南省城镇私营单位居民服务、维修和其他服务业年收入标准39552元／年计算。三、被上诉人彭牡辉的伤残等级不合理，上诉人一审期间已申请重鉴，请求二审法院予以准许并重新计算残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神抚慰金。根据被上诉人彭牡辉的病历资料及上诉人复勘时拍摄的照片，其踝关节功能丧失未达75％，应构成十级伤残，未达九级伤残。上诉人一审期间已递交《重鉴申请书》，请求二审法院准许重鉴，并重新计算残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神抚慰金。彭牡辉的母亲邹某某事故时未满60周岁，且彭牡辉一审期间未提交合法有效的证据证明邹某某丧失劳动能力无收入来源，不应认定为被扶养人，请求二审法院据实认定。综上所述，一审法院并未查明事实，导致判决结果有失公平公正，恳请二审法院依法撤销原判，并在查明本案事实的基础上依法改判或发回重审。彭牡辉辩称，一、一审法院认定彭牡辉的各项损失的标准符合法律规定。1、本案交通事故于2021年1月12日在一审法院立案，是在湘高法发【2021】2号文件实施前受理的，因此不适用本案。2、彭牡辉一审提供了租赁合同、营业执照等证明其从2017年在天心区坡子街经营一家小吃店，该店面位置位于市中心，其租金都达到28000元/月，一审法院按照上一年度在岗年平均工资40030元/年不违反法律规定。3、彭牡辉的护理是其爱人负责，结合其爱人的收入情况，一审法院认定护理费按150元/天计算符合法律规定。4、彭牡辉母亲已达到法定退休年龄，一审计算其被扶养人生活费并无不当。二、上诉人的重鉴理由不充分，应当予以驳回。上诉人提出的重鉴理由具有主观性，过于片面，不能成立，请求二审法院予以驳回。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。刘畅辩称，对上诉人上诉的第一点无异议，其他的我认为一审法院认定事实清楚，具体标准由二审法院查明事实后依法认定。润通汽车租赁公司辩称，没有意见。彭牡辉向一审法院起诉请求：1、判令刘畅、润通汽车租赁公司赔偿彭牡辉因交通事故造成的医疗费、后期治疗费、营养费、住院伙食补助费、护理费、伤残赔偿金、精神抚慰金、误工费、被扶养人生活费、鉴定费、交通费等损失387267.41元；2、判令人寿保险公司在保险责任范围对彭牡辉的损失优先承担保险赔偿责任；3、判令本案诉讼费用由润通汽车租赁公司、刘畅、人寿保险公司承担。在审理过程中，彭牡辉变更诉讼请求为：残疾赔偿金166792元、被扶养人生活费85747.2元。一审法院认定事实：2020年4月1日10：27，刘畅驾驶湘A38FC9小型客车在长沙市芙蓉区蔡锷南路亚朵酒店由东往北行驶时与骑自行车的彭牡辉发生相撞，造成彭牡辉受伤的交通事故。交警部门认定刘畅承担全部责任，彭牡辉不承担责任。彭牡辉因左三踝骨折、左踝关节半脱位等住院治疗，共计住院23天，住院费45772.51元，先后产生门诊费2958.7元。刘畅垫付8733.6元，人寿保险公司垫付1万元。2020年12月31日，湖南省芙蓉司法鉴定中心作出鉴定意见：彭牡辉因本次损伤构成九级伤残；误工期180日，护理期90日，营养期90日；后续可继续适当康复治疗，医药费约需3000元；后续择期行内固定取出术，约需1.8-2.0万元。鉴定费2816元。人寿保险公司承保了湘A38FC9机动车辆的交强险和100万元商业三责险，不计免赔率。2017年4月28日，彭牡辉丈夫陈某登记注册成为个体工商户，经营小吃服务，并租赁门面，租赁期限自2017年8月11日至2020年12月31日。经营主体责任人为彭牡辉、陈某。彭牡辉之母邹某某出生于1963年10月14日，与已逝配偶共同生育包括彭牡辉在内的两名子女。湘乡市月山镇金坪村村民委员会出具证明：邹某某年老体弱，丧失劳动能力，没有经济来源。彭牡辉与配偶共同生育两名子女。其儿子陈某某出生于2003年11月28日，女儿陈某某出生于2011年8月28日。2020年3月31日，案外人李某怡向润通汽车租赁公司租赁湘A38FC9机动车辆，租车时间为2020年3月31日16时30分至2020年4月1日16时30分。人寿保险公司在诉讼过程中申请对彭牡辉所花费的医药费中医保外费用及非外伤性治疗费用进行鉴定。在庭审过程中，人寿保险公司与刘畅认可，非医保用药比例按15％计算，由刘畅承担。人寿保险公司在诉讼过程中申请对彭牡辉的伤残等级进行重新鉴定，认为：彭牡辉单方申请鉴定，致使人寿保险公司未参与、鉴定材料未经质证，存在鉴定程序违法；鉴定意见所载的体查记录与长沙市中医医院出院记录记载不一致，且人寿保险公司对彭牡辉进行了复勘，认为伤情不构成九级伤残。一审法院认为，本案系因道路交通事故引发的人身损害赔偿纠纷，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。刘畅使用他人在润通汽车租赁公司租赁的机动车辆发生交通事故，并在本次交通事故中承担全部责任，应承担100％的赔偿责任。人寿保险公司应在交强险、商业第三者责任险范围内优先赔偿，其他由刘畅予以赔偿。彭牡辉未有证据证明润通汽车租赁公司在此次交通事故中存在过错，润通汽车租赁公司无需承担赔偿责任。人寿保险公司与刘畅在诉讼过程中已对非医保用药的比例达成了一致意见，据此，人寿保险公司对彭牡辉所花费的医药费中医保外费用及非外伤性治疗费用向法院提请鉴定申请已无实际意义，人寿保险公司无需再对非医保比例问题提出异议。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条：“对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。”之规定，当事人有自行委托专业机构出具专业意见的权利，另一方当事人未参与鉴定过程，并不存在鉴定程序违法的问题，但是对当事人自行委托鉴定形成的意见，另一方当事人可以进行反驳。如果其反驳证据或者理由成立，则人民法院应准许其重新鉴定申请。本案中，涉案鉴定虽由彭牡辉自行委托，人寿保险公司未参与鉴定过程，但鉴定意见系由有资质的鉴定机构及鉴定人员作出，程序合法，其鉴定所依据的病历资料来源合法，鉴定意见说理充分。鉴定机构所陈述的伤者身体情况应是如实记载，而不是应与出院记录保持一致。人寿保险公司提供的反驳证据或者反驳理由不充分，据此，人寿保险公司申请重新鉴定，法院不予准许。经庭审查明的事实及依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，确认彭牡辉的各项损失为：1、医疗费48731.21元；2、后续治疗费认定21000元；彭牡辉有权待后续治疗费实际发生后另行主张亦有权依据鉴定意见书中的评定意见主张后续治疗费，彭牡辉行内固定取出术的金额不具体，据此，彭牡辉的后续治疗费调整为21000元；3、营养费，法院酌情确定2700元；4、住院伙食补助费1380元；5、护理费13500元（150元／天×90天），根据彭牡辉的年龄及伤情，其出院后的护理期费用按150元／天计算；6、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）252539.2元；彭牡辉母亲已达到法定退休年龄，人寿保险公司无充分证据证明其母有生活来源且有劳动能力，据此，人寿保险公司对此部分的抗辩理由，法院不予采信。彭牡辉的被扶养人生活费为85747.2元；7、精神损害抚慰金10000元；8、误工费19740.82元（40030元／年÷365天×180天）；彭牡辉从事餐饮业，其未提交证据证明其具体收入，据此，其误工费按2019年度城镇非私营单位在岗职工年平均工资计算；9、交通费，法院酌情确定500元；10、司法鉴定费2816元；用于鉴定中的费用纳入鉴定费中；以上共计372907.23元。上述经济损失中属于交强险医疗费用赔偿限额项下73811.21元，死亡伤残赔偿限额项下296280.02元，不属于保险范围2816元。人寿保险公司应在交强险责任限额内赔偿12万元，在商业三责险保险责任范围内赔偿244281.55元。刘畅应赔偿交强险医疗费用外的15％非医保费用和鉴定费，计8625.68元。抵扣刘畅垫付的8733.6元及人寿保险公司垫付的1万元。人寿保险公司应向彭牡辉赔偿354173.63元，向刘畅支付107.92元。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第一千一百六十五条第一款、第一千一百七十九条、第一千一百八十三条、第一千二百零八条、第一千二百零九条、第一千二百一十三条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条、第七条、第八条、第九条、第十条、第十一条、第十二条、第十五条、第十六条、第二十二条之规定，判决：一、中国人寿财产保险股份有限公司湖南省分公司在判决生效之日起十五日内在保险责任范围内赔偿彭牡辉354173.63元；二、中国人寿财产保险股份有限公司湖南省分公司在判决生效之日起十五日支付刘畅107.92元；三、驳回彭牡辉的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半收取1118元，由刘畅负担。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、一审关于彭牡辉误工费的计算是否正确。因彭牡辉并未提供营业收入流水等证据证明其收入情况，一审考虑到彭牡辉从事餐饮行业，结合实际情况参照上一年度湖南省城镇非私营单位住宿和餐饮业工资标准计算其误工费并无不当，本院予以维持。二、一审关于彭牡辉护理费的计算标准是否正确。彭牡辉因伤需要护理，但并未提供证据证明护理人员的收入情况，一审参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准酌情按150元/天计算其护理费并无不当，本院予以维持。三、彭牡辉一审提交的鉴定意见能否采信以及是否应准许人寿保险公司的重新鉴定申请。本案中，彭牡辉一审提交的鉴定意见，虽系彭牡辉单方委托芙蓉司法鉴定中心出具，但根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条的相关规定，当事人有权单方委托鉴定。且该鉴定意见是由芙蓉司法鉴定中心在分析彭牡辉的病历资料、影像资料，以及对彭牡辉进行法医临床学检查的基础上，并依据《人体损伤致残程度分级》的规定而出具的鉴定意见，其关于伤残等级、误工期、护理期、营养期的认定亦符合评定规范，该鉴定意见鉴定程序合法，鉴定人员及机构均具有鉴定资质，且依据的技术标准和检验方法符合相关规范。人寿保险公司对此虽有异议，但并未提供充分的证据或理由予以反驳，其申请鉴定的理由不充分。故一审法院对该份鉴定意见书的证明力予以认定以及不支持人寿保险公司的鉴定请求并无不当，本院予以维持。一审法院根据该鉴定意见确定的伤残等级计算彭牡辉的残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金并无不当，本院予以维持。四、彭牡辉母亲的被扶养人生活费是否应予支持。本院认为，彭牡辉母亲事发时虽未满60周岁，但其系农村户口，未购买社保，无法享受退休金，需要女儿彭牡辉的扶养，若不作任何补偿，显然与侵权损害赔偿所采的填补原则存在冲突，另现有证据也无法证明彭牡辉母亲有其他生活来源，且彭牡辉母亲所在的村委会亦开具《家庭关系证明》证明邹某某年老体弱、无劳动能力、无经济来源，人寿保险公司并未提出相反证据予以推翻。综上，一审支持彭牡辉母亲的被扶养人生活费并无不当，本院予以维持。综上所述，人寿保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1127元，由中国人寿财产保险股份有限公司湖南省分公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘应江审判员高进审判员常晓华二〇二一年八月五日书记员 梁            樱附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。