贵州省贵阳市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）黔01民终7106号上诉人（原审原告）：田娟，女，1976年1月15日出生，回族，住贵州省贵阳市南明区。委托诉讼代理人：吴箭，贵州合协律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨晖，贵州合协律师事务所律师。上诉人（原审被告）：贵阳兴源投资有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区黔灵西路1号铭都酒店。法定代表人：沈皲，该公司总经理。委托诉讼代理人：王莉，贵州华顿律师事务所律师。委托诉讼代理人：李颖萍，贵州华顿律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贵阳蓝天海洋城际广告传媒有限公司，住所地贵州省贵阳市观山湖区中铁·逸都国际E组团第2栋2层3号房。法定代表人：张剑，该公司执行董事。委托诉讼代理人：邓明松，贵州谋度律师事务所律师。委托诉讼代理人：易弋戈，贵州谋度律师事务所实习律师。上诉人田娟、贵阳兴源投资有限公司（以下简称兴源公司）因与被上诉人贵阳蓝天海洋城际广告传媒有限公司（以下简称蓝天公司）业主共有权纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院（2020）黔0103民初3454号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。田娟上诉请求：1、依法撤销原判，改判支持田娟的请求，或发回重审；2、上诉费由兴源公司、蓝天公司承担。事实及理由：1、兴源公司从广告发布之始就独占广告费收益，属于侵权的持续状态，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定侵权行为持续的，诉讼时效期间从侵权行为实施终了之日起重新计算。一审判决认定2016年4月之前的广告收益已过诉讼时效，违反法律规定。2、上海万泉河广告有限公司是兴源大厦屋顶五粮液广告的发布方和广告费收取方，应作为本案当事人参加诉讼。原审漏列必须参加诉讼的当事人，造成事实不清。3、一审判决对田娟申请评估不予采纳、对田娟申请调查兴源公司、蓝天公司广告费纳税情况不予准许，剥夺田娟申请评估和调查的权利。4、一审错误认定广告费数额。兴源公司、蓝天公司故意隐瞒广告收益，原判认定的广告费数额远远低于实际的广告收益。兴源公司、蓝天公司举证的2,556,243元改造费中，涉及成本费用不到50万，但一审全部认定为成本不公正。5、一审错误认定被上诉人蓝天广告公司取得的广告收入不算为业主共有收益。兴源公司和蓝天公司的广告合同的分配方式，对没有参与合同签订的田娟无效。6、早在2014年之前，就有“伏特加”酒广告出现在铭都酒店外墙之上，一审法院未予以认定不当。兴源公司辩称，1、田娟对屋面、外墙不享有共同共有权利，无权享有广告的收益。2、即使田娟享有共同共有的权利，享有广告收益的分配权，对超过3年诉讼时效的广告收益，田娟无权主张。3、上海万泉河广告有限公司与本案没有关联性，不应该作为本案被告参加诉讼。4、兴源公司并没有通过外墙和屋顶取得收益，田娟申请到税务局调查资料，侵害兴源公司商业秘密。兴源公司上诉请求：1、撤销原判并改判驳回田娟一审全部诉讼请求；2、本案一、二审案件受理费由田娟承担。事实和理由：1、本案不适用《中华人民共和国物权法》《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》的规定。《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十九条规定的“实施的行为”是指“实施的物权变动的行为”，而不是发布广告取得收益的行为。本案中，兴源公司与田娟完成房屋交付时已对双方各自所取得的物权变动完成确认，本案应在已确认的物权基础上进行审理，不应对已确认的物权重新进行认定。兴源公司与田娟于2003年签订《商品房买卖合同》时《中华人民共和国物权法》、《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》未制定并颁布施行，案涉房屋物权确认应适用当时的法律法规。合同签订时的法律法规并没有对房屋的屋面、外墙面权属作出明确规定。兴源公司与田娟之间是房屋买卖合同关系，兴源公司作为房屋的出卖方，向田娟出售房屋时并未出售屋面及外墙面，屋面及外墙面也并未作为公摊分摊给田娟，田娟支付房价款时亦未支付屋面及外墙面的房价款。因此兴源公司作为案涉房屋所在建筑物的建设方，享有该建筑物的屋面及外墙面的所有权。2004年6月，兴源公司将房屋交付给田娟，根据当时适用的《中华人民共和国合同法》第一百三十三条“标的物的所有权自标的物交付时起转移”之规定，兴源公司与田娟于2004年房屋交付时确定了兴源大厦屋面及外墙面的所有权归兴源公司所有。2、兴源大厦外墙面和屋面的权利归属于兴源公司，并不属于全体业主共有。兴源公司在一审庭审过程中提交了贵阳市房产测绘队就兴源大厦项目出具的《贵阳市房屋建筑面积测绘报告》明确载明“共有面积包括：风机房、管井、楼梯、山墙、中筒、走道”“分摊范围：本层”。该报告足以证明田娟购买的房屋共有部分并不包括屋面及外墙。田娟的房屋产权及其所公摊的楼层外墙、山墙及屋面均无任何广告构架，田娟要求的广告收益是兴源公司产权公摊面积内的广告构架所产生的收益。田娟无权要求兴源公司支付基于自有产权房屋范围内的屋面、外墙使用而产生的广告收益。3、兴源公司没有因兴源大厦外墙面和屋面的广告发布产生收益，田娟要求兴源公司支付收益无任何事实依据。兴源公司与蓝天公司签署《媒体构架改造维护保养合同》，约定由蓝天公司出资约360万对案涉兴源大厦外墙面和屋面进行升级改造，将原来墙面的优质仿石通体砖变更为现有干挂石材并设立广告架，蓝天公司享有五年免费使用裙楼墙面媒体广告和一年免费使用主楼屋面广告的权益。蓝天公司虽然向兴源公司支付了360万元的费用，但兴源公司将其全部用于兴源大厦外墙改造工程并在一审庭审过程中提交了账户流水、收款收据、支票存根、账户历史明细清单等证据进行佐证。田娟辩称，外墙及屋面是否包括在房屋公摊并属于全体业主共有早在1996年建设部发布的《商品房销售面积计算及公用面积分摊规则》中就予以明确，《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》也规定了外墙及屋面属于业主共有，兴源公司提交的测绘报告不能证明其主张。房屋外墙及屋顶是商品房不可分割的一部分，房屋外墙及屋顶不可以单独出售，田娟作为业主享有屋面和外墙的共有权。蓝天公司辩称，1、一审判决认定事实清楚，判决蓝天公司不承担责任具有法律依据，应予维持。田娟上诉的理由均不成立，蓝天公司在进行正常的商业活动中使用案涉房屋的外墙，已经支付相应费用。蓝天公司只是为查明案件事实的第三人，不应当是权利义务的承担者。2、广告的发布并不是一直持续的，本案应适用诉讼时效。田娟申请法院调查的许多内容涉及商业秘密，一审法院未予准许是正确的。本案广告费的收益不应当进行评估，也无法评估，且广告费用的分配与蓝天公司无关。田娟向一审法院起诉请求：1、判决被告向原告支付楼宇外墙和房顶广告费1万元（从2014年1月-2017年12月31日暂时计算为1万元）；2、判决被告从2018年起每年支付广告费分成1万元（至被告不使用楼宇外墙和房顶发布广告为止）；3、诉讼费由兴源公司、蓝天公司承担。一审法院认定事实：位于贵阳市云岩区的开发建设方系被告兴源公司。2004年6月3日原告田娟与被告兴源公司签订《商品房买卖合同》，主要约定原告向兴源公司购买兴源大厦13层18号房（建筑面积为46.01平方米），合同第17条约定：该商品房所在楼宇的屋面、外墙面使用权属出卖人。第19条约定：本合同在履行过程中发生的争议，由双方当事人协商解决，协商不成的，提交贵阳市仲裁委员会仲裁。《商品房买卖合同》附件三约定该大厦外墙为优质仿石通体砖。原告以及其他业主统一委托贵阳铭都酒店管理有限公司（以下简称铭都酒店）对所购房屋进行管理。兴源大厦没有物业管理公司，没有业主委员会，现在经营的是铭都酒店。根据被告兴源公司提交的《商品房销售现房证明书》，兴源大厦建筑面积共计27368.91平方米，原、被告认可该面积为所有业主的专有面积。2015年2月18日，被告兴源公司与被告蓝天公司签订《媒体构架改造维护保养合同》，主要约定：甲方（兴源公司）提供兴源大厦（铭都酒店）裙楼墙面及主楼屋面约1500平方米户外构架给乙方（蓝天公司）改造发布广告，乙方出资360万元对甲方现有墙面、屋面进行改造，改造完成后在试用期内乙方负责该部分广告牌的安全维护和保养，乙方享有5年（2015年3月1日-2020年3月1日）免费使用裙楼墙面媒体广告和1年（2016年2月12日至2017年2月12日）免费使用主楼屋面媒体广告权益。被告蓝天公司提交的其法定代表人张剑工商银行尾号2461卡号（账号尾号为4959）账户交易流水清单、工商银行电子银行回单显示：1、张剑该账户于2014年11月24日、2015年1月5日、2015年1月16日、2015年2月11日、2015年12月2日、2016年1月26日向李琳（兴源公司称此人系其财务人员）尾号2164的账户分别转账50万元、100万元、30万元、40万元、30万元、60万元，合计310万元。2、张剑该账户于2015年8月12日、2015年9月21日向秦铁桥（两被告称其为改造外墙施工方河南七建贵州分公司负责人）尾号4844账户分别转账20万元、30万元，合计50万元。3、《电子银行回单》载明上述转账中，张剑账户于2014年11月24日转账给李琳的50万元为“媒体租金”；于2015年8月12日、2015年9月21日转账给秦铁桥的20万元、30万元分别为“制作费款”、“铭都媒体费”。被告蓝天公司提交上述交易流水清单、电子银行回单，拟证明其按照上述《媒体构架改造维护保养合同》约定支付了360万元大楼外墙面改造费给兴源公司，其中两笔是转账给实际施工方河南七建贵州分公司的负责人秦铁桥。被告兴源公司对上述证据以及证明目的无异议，原告对证明目的有异议。被告兴源公司提交的贵阳兴源投资有限公司铭都酒店（以下简称“铭都酒店”）与河南省第一建设集团第七建筑工程有限公司贵州分公司（以下简称“河南七建贵州分公司”）于2014年签订的《施工合同》（即“协议书”）显示：铭都酒店将改造铭都酒店（即案涉大厦）外墙工程及裙楼钢结构改造工程发包给河南七建贵州分公司进行施工，承包价款为2,556,243元。兴源公司称是其授权铭都酒店将改造工程发包给河南七建贵州分公司进行施工。被告兴源公司提交铭都酒店农业银行尾号为0592账户流水、收款收据9张、支票存根4张、李琳尾号为2164账户历史明细清单、网上银行境内汇款查询单复印件、贵州某某公司出具给铭都酒店的发票复印件2张，拟证明蓝天公司向兴源公司支付了310万元外墙升级改造费用后，兴源公司将该310万元由铭都酒店的账户和李琳的账户支付给施工方河南七建贵州分公司负责人秦铁桥、员工陈军营，且蓝天公司根据兴源公司的委托直接支付两笔共计50万元给秦铁桥，故向河南七建贵州分公司一共支付了360万元外墙改造费；另，发票证明支付了5万多元外墙清洁费用。被告蓝天公司对上述证据无异议；原告对证据有异议。现兴源大厦外墙面已由原来的优质仿石通体砖，改造为干挂石材和玻璃墙面。诉讼中，被告兴源公司未能举证证明改造案涉大厦外墙面已向相关单位办理了审批手续。2020年4月20日，兴源公司与蓝天公司签订《裙楼外墙干挂石材构架维护保养使用合同》，主要约定：兴源公司将铭都酒店裙楼顶正面广告架构交给蓝天公司负责日常维护和保养，维护保养期间蓝天公司可进行广告发布，同时该裙楼顶部广告构架蓝天公司按半年16.5万元支付使用费给兴源公司，该广告牌蓝天公司使用时间为2020年4月21日-2020年10月21日止。合同签订后，蓝天公司按照兴源公司的要求转账广告费16.5万元给铭都酒店。2020年6月9日蓝天公司工商银行尾号9511账户向铭都酒店尾号0592账户转账33万元“媒体费”。蓝天公司称该款是用于续租主楼屋顶2020年6月9日-2021年6月8日期间的广告位，其按照兴源公司的要求把该租金交给铭都酒店。兴源公司对此予以认可。蓝天公司表示其在案涉大楼裙楼以及主楼屋顶发布广告的时间是从2015年2月开始的。诉讼中，兴源公司提交铭都酒店出具的情况说明，拟证明铭都酒店作为全体业主的受托人，对其取得屋面、外墙的使用权，并且占有、使用、收益表示知情并同意。原告申请对兴源大厦外墙面、屋顶广告费进行评估，后又以两被告拒不出示广告收益为由，申请评估外墙和房顶2006年至2020年期间的广告收益。原告申请本院开具调查令，以便其前往税务机关核查两被告对广告的纳税情况。原告以上海万泉河广告有限公司是兴源大厦外墙及屋顶广告的发布方和广告费收取方为由，申请追加该公司为被告。2018年10月12日，兴源大厦业主刘某某向贵阳仲裁委员会申请仲裁，贵阳仲裁委员会于2018年10月15日出具《案件不予受理通知书》，认为《商品房买卖合同》中并未约定外墙部分的收益权问题，因此刘某某关于楼宇外墙广告费及广告费分成之仲裁请求，不属于《商品房买卖合同》中仲裁条款项下的可仲裁事项，对其仲裁申请不予受理。2019年4月19日，原告针对案涉大楼广告费起诉至一审法院，后撤诉，现原告重新提起诉讼。被告兴源公司主张原告对2016年4月2日之前的楼宇外墙、屋面广告费的起诉已经超过诉讼时效。一审法院认为，依照《中华人民共和国物权法》第七十条“业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利”、《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（2009年开始施行，以下简称“解释”）第三条“除法律、行政法规规定的共有部分外，建筑区划内的以下部分，也应当认定为物权法第六章所称的共有部分：（一）建筑物的基础、承重结构、外墙、屋顶等基本结构部分……”的规定，故案涉兴源大厦外墙面和屋顶属于全体业主共有。对于被告兴源公司提出本案不能适用《解释》之主张，《解释》第十九条规定：“本解释自2009年10月1日起施行。因物权法施行后实施的行为引起的建筑物区分所有权纠纷案件，适用本解释……”，虽然原告与被告兴源公司签订《商品房买卖合同》的时间在2004年，但原告是针对被告在2014年后使用案涉大厦外墙面、屋顶发布广告并收益的行为提起诉讼，因而本案可以适用上述规定，对兴源公司的主张，不予以采信。虽然原告与被告兴源公司在《商品房买卖合同》第十七条约定楼宇的屋面、外墙面使用权属兴源公司，但兴源公司行使该使用权应是不以营利为目的，不能损害其他业主的合法权益，而兴源公司将案涉大厦外墙面、屋顶用于发布广告，并将广告收益据为已有，损害了其他业主权益，广告收益应当由全体业主按照其专有部分建筑面积共同享有。2015年2月18日，两被告签订《媒体构架改造维护保养合同》，蓝天公司按约向兴源公司支付了360万元。兴源公司主张该款是对外墙和屋面进行升级改造的费用，但蓝天公司是广告传媒公司，并无改造大厦外墙和屋面的相应资质，且蓝天公司举证的其法定代表人张剑账户转账给兴源公司财务人员李琳、河南七建贵州分公司负责人秦铁桥的部分款项，在《电子银行回单》中载明为“媒体租金”、“制作费款”、“铭都媒体费”，足以证明蓝天公司支付给兴源公司的是广告费而非改造费。兴源公司主张其授权铭都酒店将案涉大厦外墙工程及裙楼钢结构改造工程发包给河南七建贵州分公司施工，并支付了该公司相应改造费，虽然兴源公司未举证证明改造外墙向相关部门办理了审批手续，但其提交了铭都酒店与河南七建贵州分公司签订的《施工合同》（即“协议书”）予以证明，且客观上兴源大厦外墙面已由原来的优质仿石通体砖，改造为干挂石材和玻璃墙面，故对兴源公司该项主张予以采信。对于兴源公司主张其支付了河南七建贵州分公司360万元改造费之主张，兴源公司虽然提交了账户流水、收款收据、支票存根、账户历史明细清单等证据为证，但未举证证明工程超支，故对其主张不予完全采信，改造费应以合同约定为准，即2,556,243元。兴源公司收取的广告费360万元，扣除改造费2,556,243元后，余款1,043,757元为出租外墙面、屋顶发布广告的收益，应归全体业主共有。两被告签订的《媒体构架改造维护保养合同》约定：蓝天公司出资360万元后，享有5年（2015年3月1日-2020年3月1日）免费使用裙楼墙面媒体广告和1年（2016年2月12日至2017年2月12日）免费使用主楼屋面媒体广告权益。因该改造合同未载明裙楼墙面、主楼屋面两处每年广告费各是多少，本院酌情平均计算，则两处每一处每年广告费收益为1043757元÷6年=173959.50元，每月为173959.50元÷12月≈14497元。原告第一次针对案涉大楼广告费提起诉讼的时间是2019年4月19日，兴源公司主张原告对2016年4月2日前广告费的起诉已超过诉讼时效，不违反法律规定，予以采纳。原告的第一项诉请要求被告支付2014年1月—2017年12月31日广告费，第二项诉请要求被告从2018年起每年支付广告费至被告不适用楼宇外墙和房顶发布广告为止，对于以后每年是否发布广告以及发布多少广告均有不确定性，本案中，只对兴源公司目前已收取的广告费收益进行分割。兴源大厦所有业主专有面积共计27,368.91平方米，原告房屋建筑面积46.01平方米。原告享有的广告费收益比例为46.01÷27368.91×100%≈0.17%，则其享有裙楼墙面2016年4月3日-2020年3月1日（47个月）、主楼屋面2016年4月3日至2017年2月12日（10个月零10天）广告收益为：14497元/月×57.33个月×0.17%≈1,413元。2020年4月20日，兴源公司与蓝天公司签订《裙楼外墙干挂石材构架维护保养使用合同》，蓝天公司根据该合同约定以及兴源公司的要求支付裙楼顶部2020年4月21日-2020年10月21日广告费16.5万元给铭都酒店。2020年6月9日蓝天公司按照兴源公司的要求向铭都酒店转账支付媒体费33万元，用于续租主楼屋顶2020年6月9日-2021年6月8日期间的广告位。该两笔广告费合计49.5万元，由全体业主享有，原告享有的金额为49.5万元×0.17%≈842元。综上，原告应分得的广告费收益合计1,413元+842元=2,255元。兴源公司应将此款给付原告。对于原告要求蓝天公司支付广告费之诉请，因蓝天公司是与兴源公司产生合同关系，并已按合同约定履行了支付广告费给兴源公司的义务，故无须再给付原告广告费。原告等业主统一委托铭都酒店对所购房屋进行管理，并未委托酒店对外墙、屋面所产生的收益进行处理，因而不能以酒店知情并同意兴源公司占有、使用、收益大厦外墙面、屋顶为由，驳夺原告对案涉广告费的收益权。诉讼中，原告申请本院开具调查令，以便其前往税务机关核查两被告对广告的纳税情况，因两被告所举证据已能证实大厦外墙面、屋顶广告费支付情况，无须再调取纳税资料，故本院未给原告出具调查令。原告申请对兴源大厦外墙面、屋顶广告费、广告收益进行评估，同样，因两被告所举证据已能证实广告费支付情况，没有必要再评估，因而对评估申请不予准许。原告以上海万泉河广告有限公司是兴源大厦外墙及屋顶广告的发布方和广告费收取方为由，申请追加该公司为被告，本案争议焦点是：案涉大厦外墙面、屋顶是否属于全体业主共有？被告兴源公司因外墙面、屋顶发布广告而取得多少收益？该收益是否归全体业主共有？上海万泉河广告有限公司是否发布广告以及收取多少广告费不是本案争议焦点和审查内容，故对原告的申请不予准许。据此，根据《中华人民共和国物权法》第七十条、《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（2009年开始施行，以下简称“解释”）第三条、第十四条之规定，判决：一、被告贵阳兴源投资有限公司于本判决生效之日起，支付原告田娟贵阳市云岩区广告费收益人民币2255元。二、驳回原告田娟的其余诉讼请求。案件受理费300元，由原告田娟承担270元，被告贵阳兴源投资有限公司承担30元。二审经审理查明事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，建筑物区分所有权中的业主共有权是一种特殊的共有权，《中华人民共和国物权法》对该权利的行使有专章的规定，第七十条规定“业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利”，第七十六条第一款第（七）项规定有关共有和共同管理权利的其他重大事项由业主共同决定，第七十六条第二款规定“决定前款其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意”，田娟起诉是以业主共有权作为其请求权基础，其提出具体诉讼请求均是基于外墙、屋面等部分属于全体业主共有因此请求对取得的收益进行分配，因该部分收益属于业主共有，如何分配应当由业主共同决定，因此田娟作为单一的业主起诉在未经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主授权，亦无业主大会的决议情况下，田娟不是本案适格原告，依法应驳回起诉。依照《中华人民共和国物权法》第七十条、第七十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销贵州省贵阳市云岩区人民法院（2020）黔0103民初3454号民事判决；二、驳回田娟的起诉。一审案件受理费300元，退还田娟；田娟预交的的二审案件受理费270元予以退还，贵阳兴源投资有限公司预交的二审案件受理费30元予以退还。本裁定为终审裁定。审 判 长  吴 霞审 判 员  黄智静审 判 员  李 娜二〇二一年八月十一日法官助理  黄一灵书 记 员  赵瑞雪