广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终14749号上诉人（原审被告、反诉原告）：北京光合经纬传媒有限公司，住所地北京市通州区榆西一街1号院4号楼5层502室99号。法定代表人：孙晓云，该公司执行董事。委托诉讼代理人：康富民，江西创兴律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：广州韵洪嘉泽广告有限公司，住所地广东省广州市南沙区丰泽东路106号（自编1号楼）X1301-D6666（JM）。法定代表人：周家熙，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨英波，广东卓信律师事务所律师。委托诉讼代理人：柯晓飞，广东卓信律师事务所律师。上诉人北京光合经纬传媒有限公司（以下简称光合公司）因与被上诉人广州韵洪嘉泽广告有限公司（以下简称韵洪公司）广告合同纠纷一案，不服广东自由贸易区南沙片区人民法院（2020）粤0191民初20704号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月7日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年7月30日公开开庭审理了本案。上诉人光合公司委托诉讼代理人康富民、被上诉人韵洪公司委托诉讼代理人杨英波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。光合公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回韵洪公司要求光合公司支付广告费的诉讼请求；撤销一审判第三项，改判韵洪公司向光合公司返还广告费327249元，并向光合公司支付律师费8000元；维持一审判第二项。2.本案一、二审诉讼费用由韵洪公司承担。事实和理由：（一）根据《广告业务合同书》约定，第二期广告费付款条件为韵洪公司提供上刊报告，而不是提供第三方监测报告，但韵洪公司至今未提供合同约定的54个站点的上刊报告，无权要求光合公司支付第二期广告费；合同履行过程中光合公司的员工在与韵洪公司邮件沟通中多次说明第三方监测报告与上下刊报告的区别，要求韵洪公司严格按照要求提供上刊报告以确定其是否按合同约定投放广告。（二）现有证据无法证明韵洪公司在相关站点履行了合同义务，其应当将66381元广告费返还给光合公司。（三）根据韵洪公司提交的证据及一审查明事实，可以确定韵洪公司未提供所有站点的上下刊报告，仅提供20个站点的上下刊报告的事实，第三方监测报告仅就部分样本进行监测、数量有限。在上下刊报告及监测报告均不完整且无法证实韵洪公司在54个站点均投放广告的情况下，一审仍然认定案涉广告合同具备付款条件，系重大事实认定错误。无论是在本诉或反诉中，在光合公司已经尽最大可能完成举证的情形下，应当由韵洪公司举证证明。因此，一审法院以光合公司未提供更多证据为由，驳回光合公司的反诉请求，支持韵洪公司的本诉请求，系举证责任分配不当。（四）光合公司在合同履行过程中不存在违约行为，根据案涉广告合同约定，韵洪公司应当支付光合公司未实现债权支出的律师费8000元。综上，请求依法支持光合公司的上诉请求。韵洪公司辩称，（一）济南西站、岳阳东站没有发布广告并非韵洪公司单方调整站点，实际是应广告主的要求所做的变更。一审法院对于这两个站点的广告费用没有支持，韵洪公司为了节约司法资源而没有上诉。（二）韵洪公司完成了所有站点的广告刊播，有第三方出具的监测报告、外采报告、监播视频为证。光合公司的上诉请求无据，请求二审法院予以驳回。韵洪公司向一审法院起诉请求:1.判令光合公司支付广告费10万元;2.判令光合公司支付违约金（以10万元为基数,按照日利率千分之一的标准，自2019年12月25日起算至实际付清之日止)；3.判令光合公司承担律师费（基础律师费6000元+判决支持原告起诉金额的10%）；4.判令光合公司承担诉讼费。光合公司反诉请求：1.判令韵洪公司返还广告费327249元；2.判令韵洪公司支付律师费8000元；3.判令韵洪公司承担诉讼费。一审法院认定事实：2019年11月，韵洪公司（乙方）与光合公司（甲方）签订《广告业务合同书》，约定甲方委托乙方刊播“高铁/城轨”媒体广告事宜。第一条约定广告期限、刊播内容：1.合同期限：从2019年12月05日起至2020年1月2日止；刊播品牌：全球名品、奢纯。2.（4）甲、乙双方同意，每年1至2月为春运期间，根据乙方价格政策此期间LED/LCD电子媒体折扣必须按照乙方春运折扣政策结算。春运期间资源紧张，乙方有权按照先签先得原则执行排期。第二条约定付款方式：甲方应以银行转账形式分两期支付本合同项下的广告费50万元，第一期广告费40万元的付款时间为刊前7个工作日，第二期广告费10万元的付款时间为上刊报告提供后3个工作日内。第三条约定双方责任和义务：5.广告上刊之日起3个工作日内，甲方未就广告刊播的内容、数量等事宜向乙方提出书面异议的，则视为甲方确认乙方已按本合同约定履行广告刊播的义务。6.上刊监察证明：特级站点刷屏机为“周”监测，二三类站点刷屏机为“月”监测，灯箱及吊幅类媒体为“月”监测，由第三方专业调研公司统一制作监测证明。由乙方以电子邮件方式发送到甲方本合同首页的指定邮箱地址或快递方式予甲方。以监测日期起算的10个工作日后提供当周或当月报告。7.甲方若逾期付款每逾期1日甲方应按应付广告费的千分之五向乙方支付逾期付款违约金，直至甲方补齐应付费用为止。逾期超过7日，乙方有权解除本合同及即时下刊广告。8.灯箱/吊幅/展位类媒体：如甲方在合同约定的广告刊播期开始之日（以下简称起租日）前45天单方解除合同的，以本合同广告费总金额的60%向乙方支付违约金；甲方在起租日前15天内或在刊播期间内单方解除合同的，以本合同广告费总金额的80%向乙方支付违约金。9.甲方违约导致本合同解除的，从乙方通知甲方解除合同之日起，乙方有权终止甲方广告的刊播，有权处分并自行安排甲方原租用的广告位置和内容。10.违约方除按本合同的约定承担相关违约责任外，还应承担守约方因违约方违约而发生的所有合同费用（包括但不限于律师费、诉讼或仲裁费及差旅费等）。在高铁站媒体广告投放排期单中，双方约定在广州南站至珠海拱北站等54个块点投放广告，发布期均为2019年12月5日至2020年1月1日。就其中20个站点作出如下约定：城市站点数量（面）规格播出频次（次/台/天）刊例价（元/周/套）刊例总价（元）折扣发布费总价（元）北京南站5665吋，22台，双面65吋，12台，单面2407500015000016%24000广州南站70LED：105吋，43台，单面LCD：65吋，13台，双面LCD：65吋，1台，单面24015000030000016%48000深圳北站38105吋，单面24011000022000016%35200石家庄站44108吋，22台，双面24011000022000016%35200郑州东站6098吋，单面24011000022000016%35200武汉站60116吋，38台，单面105吋，22台，单面24011000022000016%35200长沙南站54116吋，单面24011000022000016%35200重庆北站42105吋，单面24011000022000016%35200贵阳北站52116吋，单面2409000018000016%28800昆明南站5（南北各2块）：高4.8m×宽7.68m=36.8㎡（东面1块）：高4.8m×宽14.7m=70.56㎡2409000018000016%28800南京南站5655吋，每面2块屏14台双面2406000012000016%19200合肥南站1255吋，每面2块屏的左侧一块12台单面240400008000016%12800成都东站6455吋，每面2块屏8台双面，32面16台单面，32面2406000012000016%19200衡阳东站455吋，单面240100002000016%3200怀化南站8105吋，单面24080001600016%2560韶关站255吋，单面24060001200016%1920珠海北站4105吋，2台，双面24060001200016%1920小榄站7105吋，3台，双面1台，单面240125002500016%4000曲靖北站4119吋，单面240120002400016%3840石林西站2119吋，单面24080001600016%2560又就其他34个站点的广告费作出如下约定：珠海（拱北）站19200元、杭州东站19200元、济南西站16000元、岳阳东站2560元、株洲西站1920元、郴州西站1920元、汨罗东站1600元、衡山西站1600元、耒阳西站1600元、娄底南站1920元、湘潭北站1600元、邵阳北站1600元、醴陵东站1920元、新化南站1600元、韶山南站1600元、溆浦南站1600元、芷江站1920元、新晃西站1600元、清远站1920元、中山北站1920元、中山站1280元、顺德站1120元、容桂站1600元、新会站1440元、东升站960元、南朗站960元、古镇站960元、北滘站960元、江门东站960元、弥勒站1920元、普者黑站2560元、广南县站1920元、富宁站1920元、珠琳站1920元。2019年11月27日，韵洪公司在微信中告知光合公司，称济南西站正在改建，需待改建好后再播。2019年12月4日，光合公司向韵洪公司支付广告发布费40万元。2019年12月9日，光合公司发邮件给韵洪公司：“此次投放总计54个站点，此上刊报告只有19个站点上刊照片，烦请将剩余35个站点上刊照片补齐。”韵洪公司于2019年12月10日作出答复：“烦请交接工作后传达关于上下刊报告要求，将所有站点上下刊照片按照上下刊报告模板提交，未提交的城市我们无法确定是否已上刊。”2019年12月16日，光合公司发邮件给韵洪公司：“经抽查，济南西未发现全球名品及娃哈哈奢纯的广告投放画面，所有未提供上刊照片的城市均视为未投放全球名品及娃哈哈奢纯广告画面。”2020年2月27日，韵洪公司又在微信中告知光合公司，称因济南站无法上刊，应客户要求就在春节期间改选了贵阳站上刊。光合公司表示从未收到来自韵洪公司的通知要将济南站调整为贵阳站。2020年4月7日，光合公司发邮件给韵洪公司：“由于贵司未能按合同约定投放和提供监测报告，要求投放54个点位，实际仅提供20个点位上下刊报告，未提供监测报告的点位均视为未投放”。韵洪公司于2020年4月10日作出答复：“所有未提供上下刊照片的都有第三方报告，如附件。”韵洪公司所附报告，为广州南站、深圳北站、珠海北站、韶关站、小榄站、北京南站、石家庄站、郑州东站、武汉站、重庆北站、贵阳北站、昆明南站、南京南站、合肥南站、成都东站、长沙南站、衡阳东站、衡山西站、怀化南站、曲靖北站、石林西站等20个块点投放广告的情况。2020年4月20日，光合公司在邮件中告知韵洪公司：“感谢补发第三方抽查监测报告，再一次重申，第三方监测报告与上下刊报告的区别，上下刊是广告投放的起始与结束周期的证明，在上刊初期就有跟您公司沟通要求，为了保证投放的真实有效和时效，后续合作请严格按要求提供监测报告。”韵洪公司答复：“感谢理解和支持，对于以后的合作，我们依然会做好服务，之后如果有牵扯到小站播放，你们不认可监测方式，我们可以选择不在以上站点播放。”2020年5月7日，韵洪公司委托广东旭瑞律师事务所向光合公司发出《律师函》，催付韵洪公司支付第二期广告费10万元。韵洪公司委托广东卓信律师事务所处理案涉纠纷，与后者签订《民事委托代理合同》，支付律师费6000元，并约定风险代理费为法院判决/和解/调解金额的10%。光合公司委托江西创兴律师事务所处理案涉纠纷，与后者签订《委托代理合同》，支付律师费8000元。韵洪公司提交上下刊监测照片，内容为韵洪公司在广州南站、深圳北站、珠海北站、韶关站、小榄站、北京南站、石家庄站、郑州东站、武汉站、重庆北站、贵阳北站、昆明南站、南京南站、合肥南站、成都东站、长沙南站、衡阳东站、衡山西站、怀化南站、曲靖北站、石林西站等20个站点投放广告的照片；又提交央视市场研究股份有限公司于2020年10月12日出具的《情况说明》，并附外采报告（含南京南站图片20张、杭州东站图片6张、合肥南站图片6张、成都东站图片13张）。其中，《情况说明》载明：“我司根据《广告监测项目合同》向韵洪公司提供的合同标的物《全球名品户外广告监测报告》及《娃哈哈奢纯户外广告监测报告》（2019年12月5日-2020年1月29日）合同14份监测报告，并保证所提供电子版报告真实、准确、全面。”韵洪公司称，其经直客（即最终刊登广告的广告主）同意，将岳阳东站变更为株洲西站、将济南西站变更为贵阳北站，其中贵阳北站是直接延长一个播放周期；杭州东站、南京南站、合肥南站、成都东站等4个站点，仅有第三方公司拍摄的外采报告，但无法提供上下刊报告、第三方监测报告。光合公司提交央视市场研究股份有限公司于2019年12月18日、2019年12月25日、2020年1月3日、2020年1月8日形成的《“全球名品”户外广告监测报告》4份、《“娃哈哈奢纯”户外广告监测报告》4份，主张：经第三方监测，除了昆明南站完成全部投放义务之外，韵洪公司未按照合同约定在相关站点投放广告。以北京南站为例，合同约定应在56面展播广告，但抽检8台样本机的结果显示只在8面展播了广告，故韵洪公司应当退费。光合公司主张按照如下计算方法退费：合同约定发布费总价24000元，每面发布费单价24000元÷56面=428.57元/面，实际发布8面，则应退未发布47面的广告费=24000元-428.57元/面×8面=20571元。与北京南站类似，广州南站抽检8台样机只在26面展播了广告、应退费30171元，深圳北站抽检8台样机只在9面展播了广告、应退费26863元，石家庄站抽检8台样机只在10面展播了广告、应退费27200元，郑州东站抽检8台样机只在22面展播了广告、应退费22293元，武汉站抽检8台样机只在8面展播了广告、应退费30500元，长沙南站抽检8台样机只在12面展播了广告、应退费27378元，珠海（拱北）站抽检7台样机只在9面展播了广告、应退费10560元，重庆北站抽检8台样机只在8面展播了广告、应退费28495元，贵阳北站抽检8台样机只在19面展播了广告、应退费18277元，南京南站根据上下刊报告点位照片认定在2面展播了广告、应退费18514元，合肥南站根据上下刊报告点位照片认定在2面展播了广告、应退费10667元，成都东站根据上下刊报告点位照片认定在4面展播了广告、应退费18000元；另有杭州东站、济南西站和岳阳东站未进行广告投放、分别应退费19200元、16000元和2560元，以上合计应退费总额327249元。对于除以上站点之外的其他站点，光合公司称因上下刊时间不详，暂未统计费用。一审法院认为，本案是广告合同纠纷，《广告业务合同书》及其执行情况足以证明光合公司、韵洪公司双方订立广告合同关系。结合双方诉辩意见，案涉争议焦点为除了昆明南站之外，韵洪公司在其他53个站点是否按照合同约定完成全部广告发布义务。一审法院根据双方提交的证据和光合公司的抗辩意见，对合同项下存在争议的53个站点的广告发布情况作出以下四种分类：一是以株洲西站、衡阳东站、郴州西站为代表的37个站点，光合公司称因上下刊时间不详，暂未统计费用；二是济南西站、岳阳东站2个站点，光合公司称因韵洪公司在未通知光合公司的情况下单方变更广告投放站点，应视为未完成合同义务；三是南京南站、杭州东站、合肥南站、成都东站等4个站点，光合公司称尽管韵洪公司提交了外采报告，但第三方监测报告显示仅为部分履行，应当按照实际履行情况退还部分广告费；四是以北京南站、广州南站、深圳北站为代表的10个站点，光合公司称第三方监测报告显示韵洪公司仅完成部分广告发布义务，应当按照实际履行情况退还部分广告费。对此，一审法院对广告发布费分类作出评析如下：首先，合同约定，在以下37个站点发布广告及相应费用为：株洲西站1920元、衡阳东站3200元、郴州西站1920元、汨罗东站1600元、衡山西站1600元、耒阳西站1600元、怀化南站2560元、娄底南站1920元、湘潭北站1600元、邵阳北站1600元、醴陵东站1920元、新化南站1600元、韶山南站1600元、溆浦南站1600元、芷江站1920元、新晃西站1600元、韶关站1920元、清远站1920元、珠海北站1920元、小榄站4000元、中山北站1920元、中山站1280元、顺德站1120元、容桂站1600元、新会站1440元、东升站960元、南朗站960元、古镇站960元、北滘站960元、江门东站960元、曲靖北站3840元、石林西站2560元、弥勒站1920元、普者黑站2560元、广南县站1920元、富宁站1920元、珠琳站1920元，前述费用合计68320元。现光合公司称因上下刊时间不详，暂未统计费用，即不要求韵洪公司退还广告发布费，则一审法院确认韵洪公司履行此部分义务完毕，光合公司应支付相应广告发布费68320元给韵洪公司。其次，合同约定，济南西站、岳阳东站等2各站点的广告发布费分别为16000元、2560元。合同履行过程中，韵洪公司在未获得光合公司同意的情况下，单方变更合同履行方式，将岳阳东站变更为株洲西站、将济南西站变更为在贵阳北站是直接延长一个播放周期，不符合合同约定，构成违约。韵洪公司应当退还相应广告发布费18560元给光合公司。再次，韵洪公司主张南京南站、杭州东站、合肥南站、成都东站等4个站点的广告发布情况，应依据央视市场研究股份有限公司的外采报告予以确认。韵洪公司提交了南京南站、合肥南站、成都东站、杭州东站3个站点的上下刊监测报告，又提交了由央视市场研究股份有限公司出具的南京南站、杭州东站、合肥南站、成都东站4个站点的外采报告。双方在合同中约定由第三方专业调研公司统一制作监测证明，光合公司、韵洪公司在案涉纠纷中均提交了央视市场研究股份有限公司出具的材料作为证据，即双方均认可央视市场研究股份有限公司的资质。对于韵洪公司委托央视市场研究股份有限公司在2020年10月12日出具的《情况说明》和4个站点的外采报告，一审法院予以采信，则光合公司关于韵洪公司应当按照杭州东站全额退费19200元、南京南站部分退费18514元、合肥南站部分退费10667元、成都东站部分退费18000元的主张，一审法院不予支持。最后，韵洪公司提交了上下刊监测报告用于证明北京南站、广州南站、深圳北站、石家庄站、郑州东站、武汉站、长沙南站、珠海拱北站、重庆北站、贵阳北站等10个站点履行广告发布义务的情况。光合公司基于央视市场研究股份有限公司出具的第三方监测报告主张韵洪公司仅部分完成广告发布义务。一审法院不否认央视市场研究股份有限公司作为第三方专业调研公司的资质，但该公司出具的4份《“全球名品”户外广告监测报告》和4份《“娃哈哈奢纯”户外广告监测报告》仅就部分样本进行监测、数量有限，在光合公司未能提供更多证据的情况下，一审法院对光合公司抗辩称韵洪公司未全部履行广告发布义务而要求按照北京南站部分退费20571元、广州南站部分退费30171元，深圳北站部分退费26863元，石家庄站部分退费27200元、郑州东站部分退费22293元、武汉站部分退费30500元、长沙南站部分退费27378元、珠海拱北站部分退费10560元、重庆北站部分退费28495元、贵阳北站部分退费18277元的意见不予采信。光合公司抗辩拒绝支付第二笔广告发布费10万元的意见不能成立，但主张退还广告发布费18560元的主张有事实依据，则光合公司还应向韵洪公司支付剩余广告发布费81440元。关于违约金。韵洪公司要求光合公司就其迟延支付第二笔广告发布费的违约行为支付违约金，但韵洪公司本身在履行合同的过程中亦存在违约，故一审法院对韵洪公司要求光合公司支付违约金的主张予以驳回。关于律师费。合同约定，违约方除按合同约定承担违约责任外，还应承担守约方因违约方违约而发生的所有合同费用（包括但不限于律师费、诉讼或仲裁费及差旅费等）。韵洪公司为处理案涉纠纷支付律师费6000元、光合公司为处理案涉纠纷支付律师费8000元。现双方均存在违约，故双方均无权要求对方支付此笔费用，律师费由光合公司、韵洪公司各自承担。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条的规定，判决：一、光合公司于判决发生法律效力之日起十日内向韵洪公司支付广告发布费81440元；二、驳回韵洪公司其他诉讼请求；三、驳回光合公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费1491元、由韵洪公司负担586元、光合公司负担905元；保全费1191元，由韵洪公司负担468元、光合公司负担723元；反诉案件受理费3164元，由韵洪公司负担175元、光合公司负担2989元。经审查，本院对于一审判决查明的事实予以确认。二审期间，韵洪公司提交以下证据：1.成都东站、合肥南站外采报告；2.南京南站、杭州东站、合肥南站广告监播视频截图；3.南京南站、杭州东站、合肥南站广告监播视频光盘。韵洪公司拟证实其已经按照约定履行上述站点的广告刊播。经质证，光合公司意见如下：对上述证据的真实性、关联性、合法性均不予认可，韵洪公司不能证明上述证据的来源和出处，也不能够证实是双方共同确认的第三方机构所提供的监测报告。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合各方的诉辩意见，本案争议的焦点问题为:光合公司应当向韵洪公司支付的广告费金额如何确定。就本案争议的焦点问题，本院分析认定如下：第一，《广告业务合同书》并未约定韵洪公司提供广告上下刊报告是光合公司检验韵洪公司履行合同义务情况的唯一标准。《广告业务合同书》3.6条约定“由第三方专业调研公司统一制作监测证明”，因此，由双方确认的第三方公司制作的监测报告可以作为认定韵洪公司履约情况的直接证据。第二，韵洪公司关于其在杭州东站、南京南站、合肥南站、成都东站发布广告情况，一审期间已提交外采报告，二审期间又补充提交了外采报告和广告监播视频为证。外采报告和广告监播视频虽然不是合同约定检验韵洪公司广告发布情况的直接依据，但光合公司二审自认其曾对上述站点进行抽检但并无证据证实抽检结果不合格。再结合韵洪公司提交的上述证据链能够证实实际履行广告发布的情况，一审法院据此认定光合公司应当支付上述四站点广告刊播费用并无不当，本院予以维持。第三，光合公司确认韵洪公司已提交除上述四站点外的其他站点监测报告，而第三方监测公司的意见均为“广告发布情况正常”。光合公司一审虽然提交了其自行抽检的若干站点监测报告，但一方面这些站点在数量和抽检时间上均有局限性，另一方面韵洪公司解释称对于某些特级站点应当以“周”为单位确定监测结果具有合理性。因此，一审法院未采纳光合公司以其自行抽检为依据而推论韵洪公司未完成广告刊播义务的认定正确，本院予以维持。第四，一审法院在认定韵洪公司有权主张的涉案广告费金额以及违约金数额时，已经考虑到韵洪公司在涉案合同履约过程中的瑕疵，故未支持韵洪公司要求光合公司支付违约金和律师费的请求。光合公司对于迟延支付货款存在主要过错，其再要求韵洪公司支付律师费无据，本院不予支持。综上所述，光合公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7550元，由上诉人北京光合经纬传媒有限公司负担。本判决为终审判决。审判员 汤 瑞二〇二一年九月六日书记员 刘慧娟梁惠康