广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤02民终1404号上诉人（原审被告）：乐昌市万城房地产开发有限公司。住所地：广东省乐昌市公主下路82号1栋首层商铺。法定代表人：温淦辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：林丹燕，广东众同信律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱小玲，广东众同信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：乐昌市住宅建筑工程有限公司第八工区。住所地:广东省乐昌市乐城银滩路7号四楼。负责人：陈龙飞，该工区经理。委托诉讼代理人：李德华，广东韶诚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中阁西北对外建设工程集团广东有限公司。住所地：广东省广州市白云区广从三路303号综合楼整栋（部位：B101）。法定代表人：张益光,该公司总经理。被上诉人（原审被告）：中阁西北对外建设工程集团有限公司。住所地:贵州省贵阳市南明区沙冲南路贵州省建筑材料科学研究设计院13号房4-13号。法定代表人：孙大经，该公司总经理。上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：裴文锋，广东粤北律师事务所律师。上诉人乐昌市万城房地产开发有限公司（以下简称万城公司）因与被上诉人乐昌市住宅建筑工程有限公司第八工区（以下简称乐昌住宅建）、中阁西北对外建设工程集团广东有限公司（以下简称西北建广东公司）、中阁西北对外建设工程集团有限公司（以下简称西北建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服乐昌市人民法院（2020）粤0281民初1733号民事判决,向本院提起上诉。本院于2021年5月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。万城公司的上诉请求：撤销一审判决，改判驳回乐昌住宅建对万城公司的诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、西北建广东公司与万城公司之间不是合伙关系，双方之间签订的《韶关市乐昌锦江花园合作协议》（以下简称《合作协议》）并不是合伙协议。1、双方没有合伙的意思表示。合伙，法律行为的角度而言，合伙是指两个以上的民事主体共同出资、共同经营、共负盈亏的协议；就组织的角度而言，合伙是指两个以上的民事主体共同出资、共同经营、共负盈亏的企业组织形态。由此可知，无论是从法律行为角度还是从组织形态角度，都强调合伙的主要特征是共同出资、共同经营、共负盈亏、共担风险。从《合作协议》来看并没有约定共同经营、共负盈亏、共担风险。而是约定万城公司出地，西北建广东公司出资，建成后万城公司占35%的住宅、商铺、车位面积，西北建广东公司占65%。2、双方没有共同经营的事实，《合作协议》中没有双方共同经营管理涉案的开发项目。万城公司对西北建广东公司找谁承建、如何管理并不参与，亦不承担西北建广东公司的建设投入的经营风险，没有共负盈亏、共担风险的意思表示。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条：“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。”的规定，双方如果未约定共负盈亏、共担风险的，不应当简单认定双方为合伙而是应当根据双方的真实意思所反映的法律行为来确定双方的法律关系。就本案而言，《合作协议》只约定了万城公司出地，不承担建设投入的经营风险（有可能建筑成本高于收益），无论西北建广东公司是否盈利，万城公司只取35%的建筑面积所有权，故该合同应当认定为土地使用权转让合同。陈龙飞的建设工程合同并不是与万城公司签订，根据合同相对性原则，万城公司无需对陈龙飞承担任何责任。3、退一步而言，即便万城公司与西北建广东公司之间的《合作协议》不是国有土地使用权转让合同，双方之间也只是建设工程施工合同关系。首先，从《合作协议》内容来看，涉案工程是由西北建广东公司带资兴建，为此双方还签订了《建设工程施工合同》，建设施工许可证的施工人是西北建公司（西北建广东公司的母公司），在住建部门备案的施工人也是西北建公司。其次，万城公司也支付了部分工程款，如果是合伙万城公司无需支付工程款给西北建广东公司。即便是万城公司支付给乐昌住宅建也是受西北建广东公司指示代为支付，如果是共同合作经营，根本无需支付工程款给西北建广东公司，更无需受西北建广东公司指示代为支付工程款给乐昌住宅建。再者，房地产开发和建设工程是需要政府审批许可的，并不是一个简单的民事行为，是受法律、行政法规强制性规定的调整的行为。本案中，土地规划许可、土地使用人、项目开发人登记的是万城公司，建设许可证登记的是西北建公司。如果是合伙，那么开发人是谁？建设工程施工人是谁？谁又对建设工程质量承担责任？这些问题都无法解决。所以不能简单的说万城公司与西北建广东公司签订的《合作协议》，双方就是合伙关系。最后，乐昌住宅建（陈龙飞）对西北建广东公司系工程的总承包人的事实是清楚的，为此与西北建广东公司签订了《建设工程施工合同》，并且陈龙飞在追讨工程款时还明确表示工程款与万城公司无关，也就是说其清楚知道该工程是由西北建广东公司总承包。综上可见，即便万城公司与西北建广东公司之间不是国有土地使用权转让合同关系，也只是建设工程施工合同中的发包人与承包人的关系。二、西北建广东公司与乐昌住宅建之间签订的《建设工程承包合同》系无效合同。首先，西北建广东公司没有承建涉案工程的资质，所以才借用西北建公司的资质，与万城公司签订《建设工程施工合同》。既然西北建广东公司没有建设工程资质，其就没有将工程发包给乐昌住宅建的资格，故西北建广东公司与乐昌住宅建之间签订的《建设工程承包合同》系无效合同。其次，万城公司与西北建广东公司系建设工程施工合同法律关系，万城公司系发包方，西北建广东公司系总包方。乐昌住宅建仅仅是承建了部分建设工程，系经过转包取得部分工程，实际上西北建广东公司肢解了工程，违反《建筑法》第二十八条：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”的规定，西北建广东公司与乐昌住宅建之间的《建设工程承包合同》系无效合同。三、一审判决违约金认定错误。首先，一审法院未查明乐昌住宅建何时入场，何时完成支付节点，即一审法院未查明乐昌住宅建是否有迟延完工的违约事实，仅仅认为西北建广东公司未支付工程款违约，根本未考虑乐昌住宅建是否有迟延施工的事实。其次，《建设工程承包合同》系无效合同，不应当按该合同的约定计算违约金。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”的规定，乐昌住宅建应当就其损失承担举证责任，但乐昌住宅建并未提供证据证实其损失有多少的情况下，一审法院简单套用《建设工程承包合同》的违约金计算，显然不当。参照《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十一条：“建设工程施工合同约定的违约金低于或者过分高于造成的损失的，经当事人申请，人民法院可以根据第一百一十四条第二款和第二十八条、第二十九条的规定予以调整。发包人未依约支付工程款给承包人造成的损失，如发包人无法证明承包人实际损失的，可以推定为以未付工程款为基数，参照中国人民银行规定的金融机构同期同类贷款利率计算的利息。”的规定，一审期间西北建广东公司已经提出了违约金计算过高的主张，一审法院在乐昌住宅建未提供足够证据证实其损失的前提下，参照中国人民银行规定的金融机构同期同类贷款利率计算的利息，而不是违约金。四、一审未查清双方已经约定以酒店抵扣工程款的事实。在乐昌住宅建承建涉案工程时已经协商好以酒店抵扣工程款，按照乐昌住宅建的要求对小区的规划进行调整，且按乐昌住宅建的设计图纸进行施工。为此西北建广东公司与乐昌住宅建在2017年1月18日就《合同补充协议》约定酒店抵扣工程款，在2017年7月8日又签订《合同补充协议》约定用酒店抵扣乐昌住宅建的工程款。对此万城公司知道，并同意用酒店抵扣工程款。《合同补充协议》系工程结算的一部分，系工程结算协议，双方协商一致的结果，并不是商品房预售意向书，该协议未违反法律强制性规定，是合法有效的协议，双方应当予以履行。《合同补充协议》只是未约定酒店的具体金额，根据《合同法》第六十一条：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”、第六十二条第（二）项：“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：……（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行……”的规定，可以由双方协议补充，如果实在协商不一致的，完全可以通过市场评估，以市场价作为抵扣工程款的价格进行抵扣工程款。一审法院对此视为不见，也不查清该事实，简单认定与本案不是同一法律关系就敷衍了事，完全偏袒乐昌住宅建。《合同补充协议》不是商品房预售意向书，根据住建部《城市商品房预售管理办法》第二条：“本办法所称商品房预售是指房地产开发企业（以下简称开发企业）将正在建设中的房屋预先出售给承购人，由承购人支付定金或房价款的行为。”、第五条：“商品房预售应当符合下列条件：（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；（二）持有建设工程规划许可证和施工许可证；（三）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金迗到工程建设总投资的25%以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期。”的规定，商品预售是房地产开发企业在一定条件成就后，出售建设中的房屋给承购人，由承购人支付定金或房价款。本案中《合同补充协议》的来源是基于乐昌住宅建承建涉案工程，明确是用于折抵工程款，显然不符合商品房预售的条件和意思表示，故该合同系工程结算协议，并不是商品房预售意向书。五、万城公司作为发包人，即便对乐昌住宅建承担责任也仅仅是在未支付工程款的范围内承担责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，万城公司仅在欠付西北建广东公司工程款的范围内承担责任，而不是全部责任。万城公司在一审中已经充分举证证实已经支付的工程款。六、西北建公司出借资质给西北建广东公司，应当对西北建广东公司承担连带责任。参照《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十四条：“挂靠人以被挂靠人的名义与发包人订立建设工程施工合同，被挂靠人与挂靠人应当对施工合同债务承担连带责任，但建设工程施工合同明确约定被挂靠人不承担责任的除外。”的规定，西北建公司应当就涉案工程对西北建广东公司施工合同债务承担连带责任。综上，万城公司与西北建广东公司之间并不是合伙关系，不应当对西北建广东公司的债务承担连带责任。西北建广东公司与乐昌住宅建之间的《建设工程承包合同》系无效合同，一审法院对违约金计算错误，认定事实不清，未查明本案事实，适用法律明显错误，请求二审法院支持万城公司的上诉请求。乐昌住宅建书面答辩称：一、西北建广东公司与万城公司构成合伙法律关系，应对合伙事务期间产生债务承担连带责任。首先，万城公司与西北建广东公司签订《合作协议》符合双方真实意思表示，没有违反法律法规禁止性规定，该协议合法有效。其次，涉案工程系西北建广东公司与万城公司属于共同出资、共同经营、共担风险的合作开发。具体表现如下：1.《合作协议》明确约定双方共同开发“锦江花园房地产项目部”，实际上也是由万城公司以土地使用权出资并负责合作项目证件的办理，从一审证据中显示万城公司银行账户向乐昌住宅建支付过工程款项，而西北建广东公司则负责资金和技术的投入等，这足以证明双方是共同投资。2.双方共同成立项目部进行管理、建成后共同销售，足以证明双方是共同经营。3.合作协议约定双方办理股权变更，西北建广东公司持有65%的股权，万城公司持有35%的股权，共同完成了案涉项目的建设并竣工验收合格。公司法人由万城公司指派人担任，西北建广东公司派人任监事，之后建成的房屋也是登记在万城公司名下。也就是说万城公司对外承担风险，根据权利义务相一致及风险收益平衡原则，万城公司应当承担责任，其作为合作开发的一方当事人依法对施工合同的债务承担连带责任。二、西北建广东公司与乐昌住宅建之间签订的《建设工程承包合同》符合双方真实意思表示，没有违反法律法规的禁止性规定，该合同合法有效。首先，西北建广东公司与万城公司之间是合伙法律关系，双方在《合作协议》己明确约定了由西北建广东公司全权负责合作项目的开发、工程发包、销售建设等事宜，万城公司作为合作人在事实上己认可西北建广东公司全权负责工程发包的事宜并通过实际行动（从万城公司银行账户向乐昌住宅建支付过工程款项）参与到《建设工程承包合同》的履行过程中，足以证明万城公司实际上是认可《建设工程承包合同》的合法性和有效性，并实际履行了该合同。其次，在《建设工程承包合同》中，乐昌住宅建作为案涉工程的承包人，具有房屋建筑工程施工总承包二级资质，与西北建公司签订《建设工程承包合同》是双方之间真实的意思表示，并没有违反法律法规禁止性规定，该承包合同合法有效。再者，乐昌住宅建与西北建广东公司签订《建设工程承包合同》时仅知道万城公司与西北建广东公司属于合作建房关系，所以乐昌住宅建属于善意相对人，万城公司与西北建公司之间对涉案工程并不构成实际上的总发包与总承包的法律关系。最后，万城公司与西北建广东公司提供的施工合同具有两个版本，两个版本的合同不一致，且均没有约定工程结算、竣工验收、违约责任等有关建设工程施工合同的主要合同条款，双方权利义务关系约定不清晰、不明确，明显是西北建广东公司与万城公司以及西北建公司为了达成某种目的所用。相比之下，《建设工程承包合同》各条款更明确、更具体，更具有实质内容，《建设工程承包合同》也己经实际履行，更加证实了该合同真实、合法、有效。三、一审判决违约金认定符合事实和法律依据。在《建设工程承包合同》施工履行的过程中，西北建广东公司未按照合同约定的时间节点支付乐昌住宅建工程款，事实上构成违约，直接造成乐昌住宅建资金缺口巨大，大量的资金不能如期到位，对外借款。根据《建设工程承包合同》第七条：“工程结算及付款方式”、第十四条：“合同违约责任”条款的约定，西北建广东公司存在未按合同约定的时间节点支付乐昌住宅建工程款的情形，应当按照合同的约定承担全部违约责任。同时乐昌住宅建考虑到若按合同约定计算违约金得出数据偏高，故依据相关法律法规的规定主张按拖欠的工程款30%计算违约金，完全符合事实和法律规定。四、一审法院对西北建广东公司提出酒店抵工程款不作合并处理符合事实和法律依据。万城公司对西北建广东公司应支付给乐昌住宅建工程款及违约金承担连带责任的事实清楚，酒店因万城公司与西北建广东公司的原因导致不具有交付条件，无法交付。西北建广东公司提出的酒店抵工程款属于另一法律关系，若万城公司有异议，其应另外寻求其他法律途径予以解决。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序正当合法，请求二审法院维持原判，依法驳回万城公司全部的上诉请求。西北建广东公司口头答辩称：一、一审判决有些事实认定错误，西北建广东公司在本案中没有延期付款的违约行为。西北建广东公司与乐昌住宅建签订的合同是以第五栋酒店抵工程款，而酒店价值大约是2000多万元，现在乐昌住宅建不认可酒店抵工程款，本身这个主张不符合合同的约定。即使法院裁定酒店抵工程款不成立，也不能认定这部分属于延期付款。二、关于违约金支付的起算点及违约的总金额计算错误。本案工程款是在2020年8月27日才经过第三方中介机构计算并经过西北建广东公司与乐昌住宅建共同认可，即使存在延期付款的行为，计算点也应当是双方对工程款计算确定之后，根据合同的约定来计算违约金的起算点。三、乐昌住宅建存在延误工期的违约行为，其违约工期的时间是265天，一审判决将乐昌住宅建违约责任70%归责于西北建广东公司是错误的。既然双方各自存在违约，那么应当由双方各自承担自己的违约责任，一审法院将违约责任70%归责于西北建广东公司是没有法律依据的。四、西北建广东公司与万城公司之间的协议是否有效，该争议已经起诉到法院，法院至今未作出判定，在未作出判定之前，应当认定为有效合同。西北建公司口头答辩称：西北建广东公司是独立的法人，本案的争议与西北建公司没有关联性。乐昌住宅建向一审法院起诉请求：1.判令万城公司、西北建广东公司、西北建公司负连带责任支付乐昌住宅建工程款36154957.07元及违约金10846487.12元（违约金按照合同约定的时间节点，不能按合同约定支付工程款的，施工期间逾期一天按10000元，施工完毕逾期一天按30000元计算，自逾期之日起至清偿之日止，截止至2020年10月8日暂计得出10846487.12元），合计47001444.19元；2.本案诉讼费由万城公司、西北建广东公司、西北建公司承担。一审法院认定事实：2016年10月26日，西北建广东公司为乙方与万城公司为甲方签订了《韶关市乐昌锦江花园合作协议》，约定由万城公司提供土地［其土地证号为国有（2015）第028101000009号，用地面积为17210.50平方米］。西北建广东公司出资承建，对乐昌市锦江花园项目即商住项目共同合作开发，该“合作协议”约定双方项目合作内容：“上述地由双方共同进行房地产开发，由甲方提供上述土地，乙方出资承建开发，包括但不限于投资、建设、销售及经营管理等”。“合作协议”对合作方式约定：“本项目建成的住宅及可售商铺由甲乙双方共同对外销售。甲乙双方对房屋、商铺及车位按以下占有分配：甲方与乙方按比例35：65分配房屋、商铺及车位面积，甲、乙双方按比例确认后多退少补。……”。签订本协议后甲乙双方共同成立该项目的单项合作项目部，该项目部名称为万城房地产开发有限公司锦江花园项目部，并独立开设银行账号，甲乙双方共管，做到专款专用。“合作协议”约定乙方拥有所有工程的发包权，有权选择确定和安排合法的施工单位对项目工程的建设、安装，严格按照国家有关《设计与施工验收规范》及《安全操作条例》进行施工。“合作协议”还约定了甲乙双方的其他权利和义务。“合作协议”签订后,万城公司对案涉土地以该公司的名义办理了《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》。2017年1月18日，陈龙飞以乐昌住宅建负责人的名义为乙方，与西北建广东公司为甲方签订了《建设工程承包合同》，约定西北建广东公司在乐昌市开发的《乐昌锦江花园》总承包给乐昌住宅建施工，工程范围：设计公司出具经报建审批的“韶关市乐昌市锦江花园商住工程项目等相关的工程项目（以毛坯楼标准交楼为准）”，乙方不承包的项目：消防工程、人防工程、防雷、水电、电梯、园林绿化、市政道路等由甲方独立发包出去的工程项目。合同约定工程承包方式：包工包料、包质量、包安全、包工期、包进度、包文明施工、包税收、包保险、包检测、包竣工验收合格的工程，包施工管理和设施，生活设施，包所有税费及有效发票（含增值税发票）等。甲乙双方签订合同后，乙方向甲方公司账户支付100万元综合保证金，乙方进场施工后，五日内乙方向甲方公司账户支付100万元综合保证金。合同约定了双方按照五个节点支付工程款，约定：“1.第一节点支付：1栋5栋6栋5.7米裙楼二层框架完工，三个月支付已完成裙楼以下总工程量的50%。2.第二节点支付：1栋5栋6栋框架封顶完成，十个工作日内支付已完成总工程量的75%。第三节点支付：1栋5栋6栋完成砌筑及室内外墙抺灰完成和铝合金窗外框安装栏杆扶手烟管排水管入户铁质门安装完成，十个工作日内付至已完成总工程量总结算价的（含正负零以下工程）的80%。第四节点支付：1栋5栋6栋完成外墙、拆除外排栅，十个工作日内支付总工程量结算价的90%。第五节点支付：1栋5栋6栋竣工验收合格，十个工作日内支付总工程量结算的95%，余下3%质保金，无质量问题24个月一次付清”。合同第十四条约定了西北建广东公司（甲方）的违约责任：“1.施工期间，甲方不能按合同约定支付乙方（乐昌住宅建）时，超过10个工作日后，每逾期一天按10000元支付乙方违约金……2.施工完工毕，甲乙双方签订的结算书后（甲乙双方约定结算书的审核实际为28个工作日以内），甲方不能按合同支付工程款，超过十个工作日后，逾期一天按30000元支付乙方违约金……”。工期延误方面的违约责任约定：“乙方（乐昌住宅建）因自身原因无法按合同约定的工期竣工超过10天的，从第11天开始每拖延一天，乙方每天赔偿甲方（西北建广东公司）人民币10000元，逾期超过30天的，乙方每天赔偿甲方人民币20000元，逾期超过60天的，甲方有权单方解除合……”。除以上约定外，双方还对各方的其他权利和义务作了约定。2017年1月18日西北建广东公司为甲方与乐昌住宅建负责人陈龙飞为乙方签订了《合同补充协议》，其内容：“关于酒店定金协议：1.签施工合同时乙方必须交100万元保证金给甲方。2.正常施工时定金不作退回，待甲乙双方签订购买合同时，该定金作购买金抵扣。3.如签合同之日起三个月内不能开工，该100万定金无条件退回给乙方。4.如该酒店竣工验收后，乙方不购买酒店，该酒店建设成本甲方不与乙方结算，该酒店及100万定金归甲方所有，乙方不得有异议。5.本协议与施工合同具有同等的法律效应”。2017年7月18日西北建广东公司为甲方与乐昌住宅建负责人陈龙飞为乙方又签订了《合同补充协议》，其内容：“经双方磋商同意酒店正负零以上十二层不含地下时。按当时当地成交价给予优惠：一、首层酒店每平方米优惠2000元；二、酒店首层以上部分按1号楼2-12层住宅平均成交价，每平方米优惠500元；三、该酒店购买款项，在乙方总承包工程竣工验收后工程结算款中扣除，多除少补；四、本协议同主合同具有同等法律效应”。乐昌住宅建与西北建广东公司签订《建设工程承包合同》后，乐昌住宅建向西北建广东公司交纳了保证金，并进行相关工程施工建设。2020年1月3日，乐昌市住房和城乡建设管理局向万城公司出具了《乐昌市房屋建筑和市政基础设施工程竣工险收备案告知书》，告知其锦江花园1、5、6楼工程项目，已于2020年1月3日经建设、施工、监理、勘察、设计五方责任主体验收，认定为合格工程。2020年8月27日西北建广东公司与乐昌住宅建以及建成工程咨询股份有限公司三方认证了乐昌住宅建所承建的乐昌锦江花园地下室、1栋、5栋及6栋工程各节点工程量为：第1节点（2017年9月12日完成合同第5页第二款第1条）工程量25432479.80元；第二节点（2019年7月20日完成合同第5页第二款第2条）工程量30726572.28元；第三节点（2019年10月25日完成合同第5页第二款第3条）工程量16365516.04元；第4节点（2020年1月3日完成合同第5页第二款第4条）工程量2011424.79元；第5节点（2020年8月27日完成合同第5页第二款第5条）经三方结算审定××.91元。同日三方共同签署了《建设工程项目结算价审核定案表》，即对乐昌住宅建所承建的乐昌锦江花园地下室、1栋、5栋及6栋工程作审核定价，审定的金额为××.91元。该结算价审核表备注说明：“（1）本审定金额包含酒店补差价652843.56元，若酒店归乙方（乐昌住宅建）所有，此装饰差价退还甲方（西北建广东公司）；（2）本审定金额不包含甲供材及争议部分（抽水台班），争议部分（抽水台班）1378201.46元，由甲乙双方自行协商解决”。施工过程中，乐昌住宅建称通过网上转账收到的工程进度款共为3496万元，另还有六笔款：1.西北建广东公司代垫检测费369696元；2.西北建广东公司代垫水电费137033元；3.1栋2单元1601房付购房款673665元；4.1栋1单元2006房付购房款620000元；5.西北建广东公司代付李武明铝合金结算款811725.64元；6.乐昌住宅建负责人代西北建广东公司付彭艳协调款300000元（抵扣款）。以上六笔款计2312119.64元，加上网上转款3496万元，乐昌住宅建认为至今止共收到工程款37272119.64元。相抵扣后，乐昌住宅建认为西北建广东公司至今仍拖欠工程款36154957.07元（质保金未计入）尚未支付，且未按照合同约定的时间节点按约支付工程款应支付违约金，为此，乐昌住宅建诉至该院要求判决支持其诉讼请求。另查明，2016年10月26日万城公司以乐昌锦江发包方的名义与承包方西北建公司签订了《广东省建设工程施工合同》，同日西北建公司签署《工程项目授权委托书》给西北建广东公司，授权给西北建广东公司代表其履行与万城公司所签订的“乐昌市锦江花园项目”建设施工合同（包括施工管理、工程结算、依法纳税以及质量保修等事宜）。2017年9月18日万城公司与西北建公司代表签订《补充协议》（与报建合同配套使用），其主要内容：“我司与西北对外建设工程集团有限公司签订本合同，是用于应对申领锦江花园工程项目的《建设工程施工许可证》之用。与原始签订的合作合同没有任何冲突”。还查明，乐昌住宅建的营业执照显示：“经营场所：乐昌市乐城银滩路7号四楼，负责人：陈龙飞，成立日期2007年7月20日，营业期限长期，经营范围：房屋建筑工程施工总承包贰级”，陈龙飞从成立至今为乐昌住宅建负责人。西北建广东公司的企业信用信息公示显示：“注册资本18000万人民币，成立日期2015年6月23日至长期，法定代表人张益光，经营范围：土木工程建筑业等”。西北建公司的营业执照显示：“成立日期2013年4月16日，营业期限至2023年4月15日，法定代表人：孙大经，经营范围：房地产开发与销售；房屋建筑工程；土石方工程；……”。万城公司的企业信用信息公示显示：“法定代表人温淦辉，注册资本3000万元，成立日期：2014年3月11日，住所：乐昌市公主下路82号1栋首层商铺，经营范围：房地产开发经营；物业管理服务；……”。乐昌住宅建承建锦江花园工程项目准予施工时间《建筑工程施工许可证》显示是2017年9月30日，工期570天。乐昌住宅建实际上承建锦江花园工程项目是锦江花园工程项目中的一部分，即乐昌锦江花园地下室、1栋、5栋及6栋土建工程，见《建设工程项目结算价审核定案表》。其中6栋是作酒店功能。西北建广东公司在支付工程进度款方面存在未按约定节点足额付款的情形，西北建广东公司亦多次承诺付款，但实际上未按承诺足额付款。西北建广东公司与万城公司之间经济往来及利润分成尚未作结算。西北建公司对乐昌住宅建所承建的案涉工程未支付过工程款。一审庭审中，西北建公司与西北建广东公司同时陈述称“西北建广东公司是西北建的控股子公司。涉案乐昌市锦江花园工程项目实际总承建方是西北建广东公司，有原始的《合作协议》，因西北建广东公司建筑资质是二级因报建所需由西北建签订了授权委托书”。对乐昌住宅建所收工程款数额经乐昌住宅建与西北建广东公司核实并认可的数额及无争议的项目如下：1.乐昌住宅建网上转账收款为3496万元，西北建广东公司与万城公司均未提出异议，转账详见明细如下表：序号付款时间（年月日）付款方金额（单位万元）备注2017.12.27朱晓燕2017.12.28张益光2018.2.5李里娟2018.2.7李广雄2018.6.17李广雄2018.7.4李广雄2018.2.9西北建广东公司2018.8.31西北建广东公司2018.9.16西北建广东公司2018.10.10西北建广东公司2018.12.8西北建广东公司2018.12.29西北建广东公司2019.1.24西北建广东公司2019.1.25西北建广东公司2019.1.30西北建广东公司2019.3.5西北建广东公司2019.3.13西北建广东公司2019.3.25西北建广东公司2019.4.20西北建广东公司2019.4.23西北建广东公司2019.8.30西北建广东公司2019.9.12西北建广东公司2019.10.30西北建广东公司2019.12.27西北建广东公司2019.5.27万城公司2019.6.6万城公司2019.6.28万城公司2019.8.6万城公司2019.9.12万城公司2019.11.14万城公司2020.1.16万城公司2020.1.16西北建广东公司2020.1.17西北建广东公司1至33合计3496万元2.锦江花园工地李会锋伤亡事故，保险公司已理赔完毕，西北建广东公司与乐昌住宅建均认为与本案无关。3.乐昌住宅建自认的西北建广东公司代垫付检测费369696元、代垫水电费137033元、代付李武明铝合金结算款811725.64元，还有乐昌住宅建收房款即1栋2单元1601房款673665元及1栋1单元2006房款620000元，合计2612119.64元，西北建广东公司予以确认，万城公司亦未提出异议。主要争议事项如下：1.乐昌住宅建称代西北建广东公司付彭艳协调费300000元事项；2.西北建广东公司提出酒店抵工程款26145752元事项；3.西北建广东公司按约定质量保证金按照工程款的3%计算为2236079元；4.西北建广东公司提出酒店加层增加电梯费用130756元由乐昌住宅建承担；5.西北建广东公司提出按工程项目面积分摊乐昌住宅建应承担农民工工资保单保函费80342.28元（西北建广东公司共交保函费180000元）；6.西北建广东公司提出要乐昌住宅建承担人防费整改费用385000元；7.西北建广东公司提出关于欠税款抵工程款。一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。本案争议的主要焦点为：一、万城公司与西北建广东公司签订的《韶关市乐昌锦江花园合作协议》、西北建广东公司与乐昌住宅建负责人陈龙飞签订的《建设工程承包合同》是否合法有效，西北建公司授权给西北建广东公司承建涉案工程的法律性质；二、案涉工程项目总工程款多少、已付工程款多少、至今尚欠乐昌住宅建工程款是多少；三、乐昌住宅建的诉讼请求能否得到支持，万城公司、西北建广东公司、西北建公司的抗辩主张能否得到支持。关于焦点一。万城公司与西北建广东公司签订的《韶关市乐昌锦江花园合作协议》及西北建广东公司与乐昌住宅建负责人陈龙飞签订的《建设工程承包合同》，经审查均是双方的真实意思表示，没有违反法律法规的禁止性规定，均是有效合同，合同相对方应当按照合同的约定履行各自的义务。关于西北建公司授权给西北建广东公司承建涉案工程性质问题，西北建公司与西北建广东公司在一审庭审中均自认“涉案乐昌市锦江花园工程项目实际总承建方是西北建广东公司”，如上所述该院认可西北建广东公司与万城公司所签订原始的《合作协议》有效，因此，万城公司与西北建公司之间对涉案工程并不构成实际上的总发包与总承包的法律关系。关于焦点二。乐昌住宅建依约承建涉案乐昌市锦江花园地下室、1栋、5栋、6栋楼工程项目，已经建设、施工、监理、勘察、设计五方责任主体验收，认定为合格工程。且乐昌住宅建所承建工程由西北建广东公司与乐昌住宅建以及第三方建成工程咨询股份有限公司三方认证为××.91元。有三方共同签署了《建设工程项目结算价审核定案表》佐证，万城公司、西北建公司亦未提出异议，该院对乐昌住宅建所承建的乐昌锦江花园地下室、1栋、5栋及6栋工程款金额为××.91元依法予以确认。关于乐昌住宅建所收工程款应确认多少的问题。1.网上银行转账为3496万元；2.西北建广东公司代垫付检测费369696元、水电费137033元、代付李武明铝合金结算款811725.64元，合计1318454.64元，乐昌住宅建与西北建广东公司经核实无异议，该院予以确认；3.乐昌住宅建收房款即1栋2单元1601房款673665元和1栋1单元2006房款620000元，合计1293665元。以上1至3确认乐昌住宅建实际收取涉案工程款合计为37572119.64元。关于西北建广东公司和乐昌住宅建提出的一些争议事项能否采信与支持的问题。1.乐昌住宅建主张代西北建广东公司付彭艳协调费300000元的问题，西北建广东公司未予认可，委托代付关系因与本案属不同的法律关系，不宜合并处理，本案不作处理；2.西北建广东公司提出酒店抵工程款，从乐昌住宅建与西北建广东公司签订的“补充协议”内容来看，其实际上是商品房预售的意向书，与本案工程建设施工合同是不同的法律关系，一审庭审中乐昌住宅建不同意以酒店抵扣其工程款，鉴于争议的法律关系与本案建设工程施工合同不同，与本案不宜合并审理，西北建广东公司（包括万城公司、西北建公司）若坚持其主张的话可另行起诉解决；3.西北建广东公司提出应扣留质保金的问题，合同有约定，应依约执行；4.西北建广东公司提出酒店加层增加电梯费用由乐昌住宅建承担，因乐昌住宅建不同意，且酒店抵工程款在本案中未作处理，所以，此主张本案不作处理；5.西北建广东公司主张由乐昌住宅建分担农民工工资保单保函费80342.28元。关于保险费承担合同有约定，西北建广东公司主张按工期及建筑面积分担，乐昌住宅建在质证中亦未依据反驳，因此，该院酌情予以确认；6.西北建广东公司提出要乐昌住宅建承担人防费整改费用问题。因乐昌住宅建不予认可，称不属于其工程范围，西北建广东公司亦未提交有效证据佐证其主张，故不予确认；7.西北建广东公司提出关于欠税款抵工程款的问题。依法纳税是有法律规定的，征税的主体是国家税务部门，因此，西北建广东公司主张在应付乐昌住宅建工程款中扣除税款，不符合规定，若存在欠交纳税费，也应由纳税人依规交税至国家税务部门。综上，该院认定案涉工程尚欠乐昌住宅建工程款为37491777.36元，（37572119.64元-农民工工资保单保函费80342.28元＝37491777.36元）。依据合同约定“余下3%质保金”，应扣留质保金2236079.79元（××.91元×3%元＝2236079.79元），到期应支付乐昌住宅建的工程款为35255697.57元（37491777.36元-2236079.79元＝35255697.57元）。关于焦点三。如上所述案涉工程尚欠工程款是35255697.57元，所欠工程款应当予以清偿。关于违约责任及违约金的计算，从本案查明的事实来看，在合同施工履行过程中，西北建广东公司存在未按按照合同约定的时间节点支付乐昌住宅建工程款的情形，依据合同的约定“不能按合同约定支付工程款的，施工期间逾期一天按10000元，施工完毕逾期一天按30000元计算”。乐昌住宅建主张按时间节点计算违约金：第一时间节点的违约金从2017年9月12日至2020年10月8日，第二时间节点的违约金从2019年7月20日至2020年10月8日，第三时间节点的违约金从2019年10月25日至2020年10月8日，第五时间节点的违约金从2020年8月27日至2020年10月8日。以上是乐昌住宅建与西北建广东公司结算付工程款的时间，但从实际付款对比来看均有违约未足额支付工程款的情形，因此，乐昌住宅建主张支付违约金的时间，依约有据，但乐昌住宅建同时考虑到此计算违约金方式得出数据偏高而主张按拖欠的工程款30%计算违约金，符合法律的规定，该院以尚欠工程款数额35255697.57元（未计质保金），按30%计违约金为10576709.27元，予以确认。关于乐昌住宅建是否违约的问题，西北建广东公司提出乐昌住宅建未按约定工期竣工，延误工期265天，事实上也确实有逾期的情形，但西北建广东公司计算延误的天数有误，按西北建广东公司计开工时间起点2017年9月30日至竣工时间2020年1月3日，历时为823天（年按365天计，月按30天计），扣除约定的工期570天及不计违约天数10天，得出延期天数为243天，依据约定：“乙方（乐昌住宅建）因自身原因无法按合同约定的工期竣工超过10天的，从第11天开始每拖延一天，乙方每天赔偿甲方人民币10000元，逾期超过30天的，乙方每天赔偿甲方人民币20000元……”，计算出违约金为4660000元（20天×10000元+223天×20000元=4460000元）。双方均未举证有变理工期的相关证据，从本案查明的事实来看，造成逾期竣工的原因主要过错责任在西北建广东公司，西北建广东公司未按时间节点支付工程款，事实上构成违约，造成乐昌住宅建的资金缺口较大，大量的资金不能如期到位，西北建广东公司本身有过错责任，也是造成工期延期的重要原因，依据《中华人民共和国民法典》第五百九十一条“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失请求赔偿。……”、第五百九十二条“当事人都有违反合同的，应当各自承担相应的责任。当事人一方违约造成对方损失，对方对损失的发生有过错的，可以减少相应的损失赔偿额”的规定，该院酌定由西北建广东公司承担工期延期主要过错责任即70%，负担违约金3262000元（4660000元×70%=3262000元），由乐昌住宅建承担工期延期主要过错责任即30%，负担违约金1398000元（4660000元×30%=1398000元）。西北建广东公司应支付拖延付款违约金与乐昌住宅建承担工期延期违约金相抵扣部分后，西北建广东公司还应支付乐昌住宅建违约金9178909.27元（10576709.27元-1398000元=9178909.27元）。关于欠乐昌住宅建的工程款及支付乐昌住宅建的违约金应如何承担的问题。西北建广东公司与乐昌住宅建是建设施工合同的相对方，西北建广东公司理应付清尚欠乐昌住宅建的工程款35255697.57元及支付其违约金。关于西北建公司与万城公司在本案中应承担什么法律责任的问题，西北建广东公司与万城公司签订有《韶关市乐昌锦江花园合作协议》，如上所述该“合作协议”合法有效，“合作协议”约定双方共同开发“锦江花园房地产项目部”，按照协议对项目共同投资（万城公司以土地使用权出资并负责合作项目证件的办理等，另证据显示从万城公司银行账户还向乐昌住宅建支付过工程款项；西北建广东公司负责资金和技术的投入等）、共同经营（共同成立项目部进行管理、建成后共同销售等）、共享收益（按比例35：65分配房屋、商铺及车位面积）、共同完成了案涉该项目的建设，并竣工验收合格。因此，双方构成合伙法律关系，应对合伙事务期间产生债务承担连带责任，无论万城公司辩称其与西北建广东公司之间是国有土地使用权转让合同关系，还是辩称是工程建发包与承包关系，其抗辩主张与客观事实不符，该院不予采信。依据《中华人民共和国民法典》第九百七十三条“合伙人对合伙债务承担连带责任。清偿合伙债务超过自己应当承担份额的合伙人有权向其他合伙人追偿。”的规定，万城公司对西北建广东公司应支付给乐昌住宅建的工程款35255697.57元及违约金9178909.27元应承担连带责任。关于乐昌住宅建要求西北建公司对所欠其工程款及违约金承担连带责任能否支持的问题，经该院审理查明案件的事实并结合相关的证据，该院认为其依据不足，故乐昌住宅建的该诉讼请求不予支持。一审法院经审理后作出判决：一、西北建广东公司应于判决生效之日起十五日内支付乐昌住宅建工程款（含税）35255697.57元及其违约金9178909.27元，合计44434606.84元；二、万城公司对以上债务承担连带清偿责任；三、驳回乐昌住宅建的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费276807.22元，财产保全费5000元，合计281807.22元，由乐昌住宅建负担15390.02元；由西北建广东公司、万城公司共同负担266417.2元。对一审判决查明事实部分，万城公司认为其未与西北建公司或西北建广东公司开设共管账户，也不存在专款专用的事实。万城公司仅仅开设了商品房预售款项专款专用账户，系依据有关法律、法规的规定，由住建部门进行监管收存与使用。其次，乐昌住宅建只是承包了锦江花园一期工程，并非将整个工程交由乐昌住宅建施工。再者，一审法院遗漏查明几个方面事实：1.未清楚查明西北建广东公司与万城公司之间的法律关系，仅简单认为双方不构成发包与承包的关系。2.遗漏查明西北建公司与西北建广东公司的关系，一审法院所认定的西北建公司授权的形式该公司认为从法律上应当认定为该授权为借用或者出借资质行为，双方可能构成挂靠与被挂靠的关系。因西北建广东公司没有施工资质，与实际施工人员所签订的建设工程合同应当可以认定是违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条之规定，应当认定合同为无效合同。3.未查明西北建广东公司与万城公司再三约定酒店抵扣工程款的事实，双方签订酒店抵扣工程款的三份合同及补充协议是双方真实意思表示，该事实在乐昌住宅建一审提供的证据15-2、证据16可以充分证明其对于酒店抵扣工程款是同意和接受的。根据酒店现在的真实情况看，完全是可以竣工验收并抵扣工程款。4.未查明乐昌住宅建是什么时候入场施工、什么时候完成应该支付的时间节点、是否有延迟完工的违约事实。西北建广东公司则认为关于其与万城公司关系的协议问题，有些内容没有说明。譬如万城公司陈述的共同开设账户问题，虽然没有成立项目部，但是开设了共管账号。其次，西北建广东公司与万城公司除了合作开发房地产之外，也涉及到股份的转让问题，万城公司是需要将65%的股份转让给西北建广东公司，一审法院未查明该事实以及约定以酒店抵扣工程款的事实。乐昌住宅建、西北建公司对一审法院认定的事实无异议，故对一审认定事实当事人无异议部分，本院予以确认。另查明，乐昌住宅建负责人陈龙飞于10月25日向万城公司工作人员发送短信，内容为“张老板，我一直等到中秋节，西北建今年没付我一分钱工程款。我已于10月9日起诉西北建，无奈又把你们万城牵连进来，我决无本意牵连万城，我与万城毫无关系，不想牵连你们万城。法院方面认为，只要我告西北建，是不可能不牵连万城的，因为西北建和万城是35和65合作，你建的房子也属于你们两家的，万城才是房地产的主体，所以搞得我很无奈，但是西北建我是必须告的，如有不当之处，敬请原谅”，乐昌住宅建对该内容的真实性无异议。二审期间，乐昌住宅建向本院提交了《解除合同告知书》，拟证明万城公司与西北建广东公司合伙开发乐昌锦江花园以及没有按约定支付工程款的事实。对乐昌住宅建提交的证据，本院组织双方当事人进行证据交换和质证，万城公司发表质证意见认为：对该份证据的真实性、合法性没有异议，对关联性和证明目的不予认可。根据《民法典》相关规定，合同的本质性质应当根据合同的条款来确定，而非仅仅根据合同的抬头名称来确定性质，故不能因此告知书证明双方是合伙开发的法律关系，且不能说明万城公司与西北建广东公司没有按月支付工程款的事实。西北建公司、西北建广东公司对该证据未发表意见。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，根据本案各方当事人诉辩意见，本案争议焦点为：万城公司的责任承担。合作开发房地产合同是指当事人订立的以提供出让建设用地使用权、资金等共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条：“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。”的规定，当事人共同承担开发房地产的经营风险，是认定合作开发房地产合同性质的关键，应当根据合同权利义务关系的内容判断。本案中，万城公司（甲方）与西北建广东公司（乙方）于2016年10月26日签订《韶关市乐昌锦江花园合作协议》，协议约定双方项目合作内容为：“上述地由双方共同进行房地产开发，由甲方提供上述土地，乙方出资承建开发，包括但不限于投资、建设、销售及经营管理等”，对合作方式约定为：“本项目建成的住宅及可售商铺由甲乙双方共同对外销售。甲乙双方对房屋、商铺及车位按以下占有分配：甲方与乙方按比例35：65分配房屋、商铺及车位面积，甲、乙双方按比例确认后多退少补。……”。双方在协议中并未明确约定需共担经营风险，并约定西北建广东公司全权负责合作项目建设工程施工和所需全部资金的投资，如一方违约，违约方应承担违约金300万元，给对方造成一切损失的，应当负责赔偿，即项目无法建成的情况下，出资方应赔偿出地方相应的损失。根据以上约定可以看出,万城公司只是收取固定利益,并不需要与西北建广东公司共担风险,即双方之间签订的《韶关市乐昌锦江花园合作协议》的性质并非合作开发房地产合同，而应认定为土地使用权转让合同，故万城公司与西北建广东公司之间并不符合合伙的特征，并未构成合伙关系。另外，根据已查明的事实，乐昌住宅建一直都是向西北建广东公司催收工程款，并在发送短信时表示其与万城公司毫无关系，不想牵连万城。由此可见，乐昌住宅建对于万城公司与西北建广东公司之间的合作模式是清楚的，其亦表示应由西北建广东公司独自承担责任。综上，乐昌住宅建要求万城公司对涉案债务承担连带责任依据不足，本院不予支持。一审法院认定万城公司与西北建广东公司之间构成合伙关系，并对涉案债务承担连带责任不当，本院予以纠正。鉴于万城公司无需承担责任，而西北建广东公司并未提起上诉，本院对于其上诉的其他理由不予审查。综上所述，万城公司的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律部分错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条之规定，判决如下：一、维持乐昌市人民法院（2020）粤0281民初1733号民事判决第一项；二、撤销乐昌市人民法院（2020）粤0281民初1733号民事判决第二项、第三项；三、驳回乐昌市住宅建筑工程有限公司第八工区的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费276807.22元，财产保全费5000元，合计281807.22元，由乐昌市住宅建筑工程有限公司第八工区负担15390.02元；由中阁西北对外建设工程集团广东有限公司负担266417.2元；乐昌市住宅建筑工程有限公司第八工区向一审法院预缴诉讼费281807.22元，由一审法院退回266417.2元，中阁西北对外建设工程集团广东有限公司应于本判决发生法律效力之日起七日向一审法院缴纳诉讼费266417.2元。二审案件受理费263973.03元，由乐昌市住宅建筑工程有限公司第八工区负担；乐昌市万城房地产开发有限公司向本院预缴二审案件受理费263973.03元，由本院退回；乐昌市住宅建筑工程有限公司第八工区应于本判决发生法律效力之日起七日向本院缴纳二审案件受理费263973.03元。本判决为终审判决。审判长  韩文锋审判员  赖凯文审判员  彭志光二〇二一年八月九日书记员  刘韵雯