山东省淄博市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁03民终2349号上诉人（原审原告）：王磊，男，1985年4月20日出生，汉族，现住江苏省沭阳县。委托诉讼代理人：杨亚美，江苏华脉律师事务所律师。委托诉讼代理人：陆兴明，江苏华脉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：孔庆侠，女，1972年1月15日出生，汉族，现住山东省淄博市临淄区。委托诉讼代理人：马宏林，北京市盈科（淄博）律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙晨彭，北京市盈科（淄博）律师事务所实习律师。上诉人王磊因与被上诉人孔庆侠民间借贷纠纷一案，不服山东省淄博市临淄区人民法院（2021）鲁0305民初688号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月30日立案后，依法组成合议庭，通过互联网法庭开庭进行了审理。上诉人王磊的委托诉讼代理人杨亚美、被上诉人孔庆侠的委托诉讼代理人马宏林、孙晨彭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王磊上诉请求：撤销一审判决，依法改判或将该案发回重审；一、二审诉讼费、保全费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人从事酒店装修，被上诉人系淄博齐王皇宫大酒店有限公司（以下简称皇宫大酒店）股东，双方因该酒店装修业务相识。2018年5月被上诉人方因资金周转向我方借款，我方指示案外人师娇卿打款50万元到其提供的银行账户，2018年9月11日21：47双方在通话中均认可已归还10万，尚欠40万元的事实。一审法院认定事实不清、适用法律错误，有意偏袒被上诉人一方，导致判决错误。首先，一审中我方出示的相关证据已经能够认定双方存在借贷关系。1、我方提供银行流水，微信聊天群的聊天记录可以证明：2018年5月24日对方向我方借款，双方为了方便联系遂建立微信群，群里还有案外人师娇卿。师娇卿当日按照我方指示以及对方提供的银行账户，向被上诉人个人账户打款50万元。后经我方催要归还两笔5万至我方个人账户，共计10万元。2、我方提供的手机短信内容如下：2018年6月17日中午11：36我方：能还点钱给我吗？对方11：50回复：我们想办法渡过这几天吧，希望合作愉快！12：52回复：我想钱出来一次性给的，我这边也快出来了，现在还没出来，想办法下午给你转5万吧，我方：好的孔总，还打那卡上吧（经我方催要对方归还两笔共计10万元）。短信第3页第一行，我方：孔总，40万款何时还来？等用。2018年7月18日我方再次向对方要钱，对方于第二天回复：弟我这几天有急事欠债人跑北京了，我带执行局过来了，昨晚十二点到家里了，正在工地，忙完电话联系。7月24日我方打电话对方未接，回复：饭局，结束后回您。当日晚上7：36我方：好的，那钱是师总打给您的，因为这么多天没有还回去，师总要求偿还，也怀疑被我私吞了。10月9日我方：……你要不借50万不还，早就开业了……在以上短信聊天中我方多次要求对方归还涉案借款，对方并未反驳涉案款项并非借款，而是经我方催要归还了部分款项，自始至终都没有否认涉案款项为借款的性质。3、双方电话录音的内容。2018年9月11日21：47我方与孔庆侠的通话内容如下：王磊：我提一下，你还有借我的40万没有还了？孔庆侠：对，我跟你说好，我借的你的40万，这个东西深刻记在我的脑子里，你当时给我打了40万，打了40万之后呢，王：打了50万。孔：对，打了50万，我不是给了你10万嘛，这个东西以银行里的打款为准，是吧？你给我打了50万，我给你打了两个5万，这个50万减去两个5万，还剩下40万，对不对啊？王：对。孔：这一笔账是认可的吧？没有问题，还剩下40万，对不对？王：那是我借山西老板钱，拿的利息来的，一账归一账，山西老板（师娇卿）私户打给你的，所以呢，跟其他账是不牵扯的。孔：嗯，对，好的。这个很清楚，跟其他账牵扯不上。跟其他账没有任何牵扯，现在我的手里还有你的40万，对不对？王：还有山西老板的40万，不是我的（是我从山西老板手里拿的）。孔：我手里还有山西老板的40万，我欠山西老板的40万，和你（工程）没有关系，可以这样理解吗？王：可以这样理解。以上通话内容和前面的银行流水，微信、短信聊天记录可相互印证，并形成了一个完整的证据链，即对方向我方借款50万元，师娇卿按我方指示向对方交付借款，对方已归还10万元，尚欠40万元没有归还。其次，对方辩称涉案借款系工程垫资并无有效证据予以证明。1、对方庭审中辩称涉案借款系工程垫资并未提供有效证据予以证实，仅以归还我方款项时备注支付工程款抗辩，我方认为该备注系对方单方意思表示，与客观事实不符。自始至终双方在电话、微信、短信沟通中未曾提及“垫资”二字，对方该单方备注行为是想混肴本案款项性质，达到其把借款“牵扯”成工程款，进而“赖账”不还的主观目的。2、正如皇宫大酒店大股东刘衍聪微信语音所说：我方与孔庆侠之间的借款系二人的个人行为，与涉案工程无关。孔庆侠是酒店公司的股东之一，我方在工地负责现场施工管理，所有工程款都是通过对公账户走账，唯独一次工地着急用钱，周六不能用公户，走了一次私户（通话录音第一页下、第二页上）。3、退一步讲，即使需要垫资也是承包方双信建设集团有限公司垫资，我方作为现场施工管理也好、实际施工人也罢，都不可能对工程施工进行垫资。从双方微信、短信聊天内容来看，我方一直要求孔庆侠归还借款，并根据施工进度需要多次向其催要工程款。再者，法庭未追加第三人（即皇宫大酒店）参加诉讼也是导致一审错判的一个重要因素。1、本案中，对方称涉案借款系工程垫资，但该公司大股东刘衍聪在微信语音中明确表示其对该事不知情，二人之间的借款系个人行为，与公司无关。2、既然法庭在我方提供的证据不能100%确定涉案款项系借款的情况下，不追加皇宫大酒店为第三人参加诉讼，而简单、草率、错误的认定：孔庆侠的行为系职务行为，其负责皇宫大酒店装修工程并直接与我方结算，以及以其个人账户收取我方打款……显然与事实截然相反。孔庆侠收到我方借款后打款至公司账户系其个人处分行为，与涉案借款无关，法庭别有用心的将其曲解成“职务行为”，显然是有意偏袒对方。3、皇宫大酒店诉双信建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷案中，根据皇宫大酒店提供的诉状、证据以及庭审陈述，均没有孔庆侠所说的支付两笔5万元的工程款，更没有垫资50万元的事情。综上，本案事实清楚，如果尚有疑惑，完全可以追加皇宫大酒店参加诉讼。孔庆侠辩称，答辩人与上诉人之间不存在民间借贷的合意，50万元转款系上诉人作为案涉装修工程实际施工人支付的垫资款，答辩人收取该垫资款及支付工程款，均系代表皇宫大酒店的职务行为，上诉人以民间借贷纠纷提起本案诉讼并要求答辩人归还借款及利息，无事实及法律依据，诉讼主体不当，具体分析如下：一、上诉人主张与答辩人之间存在民间借贷法律关系，但其提供的证据，不足以证明双方个人之间存在民间借贷的合意，应承担举证不能的法律后果，且50万的巨额资金，上诉人未能提供借条等债权凭证，且未约定还款时间和利息，不符合民间借贷常理。二、案涉50万元转款，系基于上诉人与答辩人双方的身份关系。原审庭审中，上诉人自认挂靠在双信建设集团有限公司，是皇宫大酒店装修工程的实际施工人；答辩人系皇宫大酒店原法定代表人、现公司高管及股东，负责皇宫大酒店维也纳酒店的装修工程；上诉人与答辩人就装修工程直接对接和结算。案涉50万元转款，即基于上述身份关系，为答辩人代表皇宫大酒店履行的收款职务行为。三、上诉人举证的聊天记录中，可以证明案涉50万元转款系用于装修工程的垫资款。原审上诉人举证的微信群聊记录中，上诉人称：“需要转50万给孔总，然后孔总收到后，今晚下班前，请把第二笔工程款240万元支付到江苏双信建筑公司账户上”，该聊天内容发生在50万元转款之前，系上诉人对转款用途的直接表述，足以证明50万元转款系上诉人作为实际施工人在施工过程中的垫资款。四、答辩人在收到案涉50万元转款后，同日将全部款项打入皇宫大酒店账户，用于公司支付上诉人人工费及材料费，证明该款项是上诉人向其承包的装修工程支付的垫资款，答辩人系代表皇宫大酒店履行的职务行为。五、答辩人在收到案涉50万元转款后，在第二日即向上诉人支付5万元工程款，两次共计支付10万元工程款，也可以证明双方并非民间借贷关系，答辩人系代表皇宫大酒店履行职务行为。50万元转款时间为2018年5月24日，在第二日即2018年5月25日，答辩人便向上诉人支付工程款5万元，明显不符合民间借贷常理，且两次转款均明确注明为“支付工程款”，以上事实与微信群聊记录相印证，足以证明案涉款项并非借款，而是上诉人垫资款。综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决正确，上诉人的上诉请求无事实及法律依据，请求驳回上诉，维持原判。王磊向一审法院起诉请求：1、被告归还原告400000元并自起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息至款项付清之日止。2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：淄博齐王皇宫大酒店有限公司（以下简称皇宫大酒店，发包方）与双信建设集团有限公司（以下简称双信公司，承包方）签订装修工程施工合同。原告挂靠双信公司，是皇宫大酒店装修工程的实际施工人；被告系皇宫大酒店的高管及股东，负责皇宫大酒店维也纳店的装修工程并直接与原告进行结算。2018年5月24日，原告安排其财务人员师娇卿通过师娇卿个人银行账户向被告打款50万元。同日，被告将该50万元打入皇宫大酒店账户。2018年5月25日，被告支付原告5万元（注明支付工程款），2018年6月18日，被告支付原告5万元（注明支付工程款）。后原告诉求被告归还借款40万元并自起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息至款项付清之日止，形成诉讼。一审法院认为：执行法人工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人的名义实施的民事法律行为，对法人发生效力。本案中被告系皇宫大酒店的高管及股东且负责皇宫大酒店维也纳店的装修工程并直接与原告进行结算，被告虽然以个人银行账户收取原告打款，但被告收款后于同日将款打入皇宫大酒店账户，且被告之后分两次支付原告共计10万元均注明系工程款，为此一审法院认为被告收取原告打款及被告支付原告工程款均系代表皇宫大酒店的职务行为，原告诉求被告归还借款40万元并自起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息至款项付清之日止显属被告诉讼主体不当。据此，依照《中华人民共和国民法典》第一百七十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告王磊的诉讼请求。案件受理费3650元、申请费2520元，由原告王磊负担。二审中，本院依王磊申请调取了一审法院（2020）鲁0305民初6890号案件（即皇宫大酒店诉双信公司建设工程施工合同纠纷案）庭审笔录，双方对该庭审笔录发表了意见。经审查，通过该庭审笔录的记载，在该案皇宫大酒店的诉讼请求及庭审举证中，均未涉及本案所涉的50万元款项（包括50万元转入孔庆侠账户事项及孔庆侠两次支付王磊10万元事项）。另查明，双信公司不服一审法院（2020）鲁0305民初6890号民事判决，向本院提起上诉，目前该案正在二审审理过程中；双信公司上诉请求及事实理由中亦未涉及本案所涉的50万元款项（包括50万元转入孔庆侠账户事项及孔庆侠两次支付王磊10万元事项）。再查明，一审中孔庆侠对王磊提交的银行流水、王磊与师娇卿及孔庆侠群聊微信聊天记录、2018年6月17日至2018年12月期间王磊与孔庆侠部分短信聊天记录、微信聊天群刘衍聪发给王磊的语音、王磊与孔庆侠通话录音的真实性均无异议；王磊对孔庆侠提交的银行流水及微信聊天记录截图的真实性均无异议。王磊与师娇卿及孔庆侠群聊记录显示：“2018年5月24日下午14:52王磊：孔总好，这是我这边财务师总，你们沟通。14:52王磊@师娇卿：需要转50万给孔总。然后孔总收到后，今晚下班前，请把第二笔工程款240万元支付到江苏双信建筑公司账户上，转好后通知一下，谢谢！14:56孔庆侠：师会计您好，很高兴认识您的，收到后电话您。15:01师娇卿：行，我一会儿去办。”孔庆侠银行流水显示：2018年5月24日15:49，师娇卿个人账户转入孔庆侠个人账户50万元，同日，孔庆侠转入皇宫大酒店账户50万元。王磊与孔庆侠短信记录显示：“2018年6月17日王磊：能还点钱给我吗？孔庆侠回复：我们想办法渡过这几天吧，希望合作愉快！之后又回复：我想钱出来一次性给的，我这边也快出来了，现在还没出来，想办法下午给你转5万吧，王磊：好的孔总，还打那卡上吧。2018年7月王磊：孔总，40万款合时还来？等用。2018年7月19日孔庆侠：弟我这几天有急事欠债人跑北京了，我带执行局过来了，昨晚十二点到家里了，正在工地，忙完电话联系。”2018年9月11日王磊与孔庆侠通话内容显示：“王磊：我提一下，你还有借我的40万没有还了？孔庆侠：对，我跟你说好，我借的你的40万，这个东西深刻记在我的脑子里，你当时给我打了40万，打了40万之后呢，王磊：打了50万。孔庆侠：对，打了50万，我不是给了你10万嘛，这个东西以银行里的打款为准，是吧？你给我打了50万，我给你打了两个5万，这个50万减去两个5万，还剩下40万，对不对啊？王磊：对。孔庆侠：这一笔账是认可的吧？没有问题，还剩下40万，对不对？王磊：那是我借山西老板钱，拿的利息来的，一账归一账，山西老板（师娇卿）私户打给你的，所以呢，跟其他账是不牵扯的。孔庆侠：嗯，对，好的。这个很清楚，跟其他账牵扯不上。跟其他账没有任何牵扯，现在我手里还有你的40万，对不对？……”2020年12月微信聊天群皇宫大酒店法定代表人发给王磊的语音显示：该法定代表人称：关于你和孔庆侠借款的事情，你们两个都没有说过，我也不知道，应该是你们个人行为吧。一审庭审中，王磊称：“王磊是皇宫大酒店装修的实际施工人无异议，王磊挂靠在双信建设集团有限公司，孔庆侠作为皇宫大酒店的股东，大酒店向双信公司支付工程款，孔庆侠作为股东，要履行给付工程款的义务，孔庆侠作为个人向王磊借款，不是王磊垫资。”二审庭审中，对于王磊所主张的借款的形成背景，王磊称：“孔庆侠是酒店公司的股东，然后因为这个酒店公司，是认缴制不是实缴制，也就是说酒店公司在装修的过程中，需要支付的工程款由股东向公司来出资。因为孔庆侠作为酒店公司的股东，她有向酒店公司出资的义务，简单的来说就是酒店公司需要钱，在经营或者设立过程中需要钱都是酒店公司的股东拿钱出来的。”二审查明的其他事实与一审查明的一致。本院认为：根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，王磊提交的群聊记录及银行流水证明2018年5月24日案外人师娇卿按照王磊的指示通过其银行账户向孔庆侠打款50万元；之后对于王磊“能还点钱给我吗”的短信，孔庆侠在回复中并未反驳涉案款项的借款性质；2018年9月11日双方通话录音中孔庆侠称“我借的你的40万……跟其他账牵扯不上，跟其他账没有任何牵扯，现在我手里还有你的40万，对不对？……”前述群聊记录、银行流水、短信记录、通话录音能够形成完整的证据链，证明孔庆侠向王磊借款50万元，尚欠40万元的事实。王磊关于孔庆侠向其借款以完成股东出资义务、公司用股东出资再履行给付工程款义务的陈述亦符合资金流向及常理。孔庆侠反驳借款的事实，主张涉案50万元系垫资款，其归还10万元系支付工程款，对于该主张其应当提供证据加以证明；但孔庆侠并未提供有效证据或充分理由：一、皇宫大酒店诉双信公司建设工程施工合同纠纷案虽目前二审尚未审结，但在皇宫大酒店一审诉讼请求、庭审举证及双信公司上诉请求和事实理由中，均未涉及本案所涉款项（包括50万元转入孔庆侠账户事项及孔庆侠两次支付王磊10万元事项）；皇宫大酒店法定代表人亦称王磊与孔庆侠借款的事，王磊与孔庆侠都没有说过，其也不知情。二、孔庆侠收到涉案50万元转款后同日向皇宫大酒店账户转款的行为系其对所收到款项的处分行为，不能据此证明涉案款项系王磊对该公司的垫资款，如王磊向该公司垫资，其不直接向该公司支付而通过孔庆侠个人账户转付不合常理。三、孔庆侠向王磊支付的10万元虽标注工程款，但该标注系孔庆侠单方行为，不能仅凭此标注即认定款项性质，仍应结合其他证据和事实进行认定。四、孔庆侠关于涉案50万元系垫资款的主张与双方商定的孔庆侠收到50万元后即把第二笔工程款240万元支付到双信公司账户的内容相矛盾，王磊替皇宫大酒店垫资的同时皇宫大酒店又支付王磊工程款，于常理不符。综上，上诉人王磊的上诉理由成立，其主张孔庆侠归还40万元并自起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息至款项付清之日止的诉讼请求应予支持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省淄博市临淄区人民法院（2021）鲁0305民初688号民事判决；二、孔庆侠于本判决生效之日起十日内归还王磊借款40万元并自起诉之日（2021年2月1日）起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付王磊利息至款项付清之日止。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3650元、申请费2520元，二审案件受理费7300元，均由孔庆侠负担。本判决为终审判决。审判长  倪玲玲审判员  马士军审判员  冯慧芳二〇二一年八月二十日书记员  巩俊杰