辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终8882号上诉人(原审被告)：沈阳东翔科技发展有限公司，住所地：辽宁省沈阳市浑南区。法定代表人：史俊吉，系该公司经理。委托诉讼代理人：张立明，系该公司工作人员。委托诉讼代理人：张耘硕，系该公司工作人员。被上诉人(原审原告)：沈阳万邦融资担保有限公司，住所地：辽宁省沈阳市沈北新区。法定代表人：王劲松，系该公司董事长。委托诉讼代理人：何子琛，辽宁申扬律师事务所律师。原审被告：程云鹏，男，汉族，住沈阳市沈河区。委托诉讼代理人：程士寰，系程云鹏儿子。原审被告：张玲，女，汉族，住沈阳市沈河区。上诉人沈阳东翔科技发展有限公司因与被上诉人沈阳万邦融资担保有限公司、原审被告张玲、程云鹏追偿权纠纷一案，不服沈阳市沈北新区人民法院作出的(2020)辽0113民初3307号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2021年05月18日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人沈阳东翔科技发展有限公司上诉请求：一、请求二审法院将沈阳市沈北新区人民法院(2020)辽0113民初3307号民事判主文第二项，改判为“上诉人沈阳东翔科技发展有限公司于本判决发生法律效力后十日内给付被上诉人沈阳万邦融资担保有限公司代偿款违约金(以3,750,000元为基数，自2020年4月7日起按一年期贷款市场报价利率3.85%加计30%标准计算至实际清偿之日止)；(即不服一审判决给付违约金375,000元和按日万分之五标准计算违约金)二、将沈阳市沈北新区人民法院(2020)辽0113民初3307号民事判决主文第四项改判为“原审被告张玲对上述第二项、第三项判决内容负连带责任”；三、将沈阳市沈北新区人民法院(2020)辽0113民初3307号民事判决主文第五项改判为“被上诉人沈阳万邦融资担保有限公司对原审被告张玲出质的编号为A2101122017011422的企业股权出质设立登记通知书项下的股权数额为5000万元的股权享有优先受偿权(优先受偿范围为上述第一项、第三项判决内容)”。事实与理由：一、被上诉人在一审中没有提交融资担保业务经营许可证，认定合同有效的事实不清，证据不足。依据国务院《融资担保公司监督管理条例》第六条的规定，“设立融资担保公司，应当经监督管理部门批准。未经监督管理部门批准，任何单位和个人不得经营融资担保业务，任何单位不得在名称中使用融资担保字样”。被上诉人从事融资担保业务，应当依法取得融资担保业务经营许可证，被上诉人在一审中没有提交该证据，上诉人在一审中提出异议，被上诉人仍没有提供经营许可证，被上诉人担保之时是否有融资担保的资质，上诉人不得而知，如果被上诉人没有取得融资担保业务经营许可证从事本案担保业务，其提供的担保合同因违反强制性法律规定，则担保合同和反担保合同必然无效。一审对被上诉人经营融资担保的资质并没有查明该事实，认定合同有效，属于事实不清、证据不足。二、一审判决上诉人对同一个违约行为承担两份违约金责任，没有事实和法律依据，属于承担重叠违约责任。1.依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”《中华人民共和国民法典》第五百七十七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。因此，合同的一方当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的行为即为违约行为，也就是说违约行为的构成要件只有一个。虽然本案被上诉人与上诉人东翔公司在签订的《委托担保合同》第10.1条和第10.3条均约定了违约责任和违约金，但从内容看违约行为都是以“甲方(上诉人东翔公司)或贷款平台未按照主合同约定按期清偿债务”为违约行为，说明两个约定的违约行为条款指向的是同一个违约事实，并不是两个违约事实。且从后果来看，被上诉人作为专业的担保公司，应当知道上诉人东翔公司如不按期清偿债务，自己作为连带责任方，要承担代履行清偿责任，在其不履行代清偿责任的情况下，除债权人同意外，不可能解除其担保责任，担保责任就是要履行清偿责任，因此一个违约行为引起的后果也只是一个后果事实，合同约定的违约行为后果只是语言表述不同，并不是分别独立存在的两个违约行为事实和两个后果情形，但却约定了两种不同形式的违约金，一个是一定数额的违约金，一个是约定违约金的计算方法，法律准许当事人可以选择任何一种违约责任，但并不是法律支持重叠的违约责任。该两个约定的违约金不能同时适用，被上诉人只能选择上诉人承担一个违约责任，一审法院对上诉人一个违约行为判决承担两份违约金，属于重复加重上诉人的民事责任，违反了司法公平、公正的原则。2.根据法律推理理论，法律界人世都知道对同一违约事实不能同时既主张约定违约金，又主张损失赔偿，由此也可以推理得出对同一违约事实更不能同时主张约定的两个违约金，只能选择承担一种违约金，而不能并用承担两份违约金。3.依据《中华人民共和国合同法》第三十九条“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”第四十条“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”本案被上诉人利用其提供的《委托担保合同》、《反担保保证协议》、《反担保质押协议》格式合同，并没有就违约金条款采取合理的方式向上诉人予以说明。因此，被上诉人诉讼请求依据的两个违约条款无效。三、合同约定的违约金过高，请求二审法院予以调整1.依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《中华人民共和国民法典》第五百八十五条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少”。被上诉人根据委托担保合同，主张对同一违约行为同时适用的两种违约金标准分别为10%和日万分之五(折合年利率18.25%)，两种违约金标准之和为年利率28.25%，另外，还约定担保费为2.5%，评审费1.5%，合计32.25%，属于严重的畸高，涉嫌超范围营业及变相民间借贷违法行为，一审法院应当根据上诉人申请减少违约金的请求予以调整。2.根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十七条规定，当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。我们合同法规定的违约金，兼具补偿性和惩罚性，但是是以补偿性为主，纯粹的惩罚性违约金并不被我国合同法所承认。本案被上诉人为上诉人东翔公司提供担保是有偿的营利，已按担保的标的额获得了担保费为2.5%，评审费1.5%，即分别是75万元和45万元。上诉人东翔公司因未按照主合同约定按期清偿债务，被上诉人代清偿部分债务，产生的影响就是被上诉人的资金不能及时收回被占用，所造成的损失就是未获得银行同期存款利息，再没有其它损失，被上诉人按28.25%的标准主张诉讼请求已严重的超过了其造成损失的百分之三十，属于“过分高于造成的损失”。根据最高人民法院的规定，自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日(遇节假日顺延)9时30分公布贷款市场报价利率(LPR)，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。自此之后人民法院裁判贷款利息的基本标准应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。因此，被上诉人主张违约金诉讼请求自2020年4月7日以后的违约金的标准应当调整为按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准为基础予以调整是合理合法的。3.近两年民事审判的形势发生了重大的变化，也是一个转折。第一，根据2019年11月8日最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》第50条的规定，“认定约定违约金是否过高，一般应当以《合同法》第113条规定的损失为基础进行判断，这里的损失包括合同履行后可以获得的利益。除借款合同外的双务合同，作为对价的价款或者报酬给付之债，并非借款合同项下的还款义务，不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准，而应当兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定。”本案系被上诉人追偿权法律关系，并非借款合同项下的还款义务，不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准，从而也不能以此标准作为判决的标准。一审法院以两项违约金总额应以实际代偿数额为基数按年利率24%计算的数额为上限是适用法律错误。第二，根据2020年8月18日最高人民法院审判委员会第1809次会议《关于修改被上诉人沈阳万邦融资担保有限公司辩称：一、答辩人属于监管部门批准的可以经营融资担保业务的公司，公司名称使用“融资担保”字样足以证明具备业务资质。二、本案违约金原审法院判决在24%范围内支付，合法有效；并未违反金融业有关规定。上诉人所述取消24%年利率系依据《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》本案不属于民间借贷，参照最高人民法院《关于进一步加强金融审判工作的若干意见》第二条规定，一审法院确定违约金不超过年利率24%合法。三、原审被告张玲经法院合法传唤不到庭参加庭审活动，其放弃了抗辩的权利，庭审后又未提出上诉，已认同一审判决，上诉人无权代为抗辩。张玲系辽宁华鑫市政建设工程有限公司股东，该企业与上诉人企业系关联公司，张玲本人明确知晓本案进展情况，为达到公告送达拖延时间的目的才不出庭参加庭审。上诉人未经授权无权代为上诉，且根据民法典有关担保制度的司法解释第三条适用的主体为担保人，上诉人不是担保人，不是适格主体不能依据此条提出抗辩。上诉人提供的类案与本案均不相同，诉讼请求或法院认定事实均能予以说明。不能因系同一公司而泛泛认定同一类案。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。原审被告程云鹏针对上诉人沈阳东翔科技发展有限公司的上诉请求辩称：同意上诉人沈阳东翔科技发展有限公司的上诉意见。沈阳万邦融资担保有限公司向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令被告东翔科技公司给付原告代偿款3750000元；2.依法判令被告东翔科技公司按照《委托担保合同》10.3条之规定向原告支付违约金(以实际代偿金额3750000元为基数，按日万分之五标准从代偿之日即2020年4月7日起至实际清偿之日止)；3.依法判令被告东翔科技公司按照《委托担保合同》第10.1条之规定向原告支付已代偿数额10%的违约金，即375000元；4.依法判令被告东翔科技公司给付原告支付的律师费41490元；5.依法判令被告程云鹏、张玲对第1、2、3、4项承担连带保证责任；6.依法确认原告对被告张玲质押给原告的股权具有优先受偿权；7.依法判令被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2017年4月26日，被告东翔科技公司与沈阳万邦投资担保有限公司(现已更名为沈阳万邦融资担保有限公司即原告)签订合同编号为万委保字2017年第13号《委托担保合同》一份，约定：东翔科技公司委托原告为其向阜新银行沈阳分行的借款提供担保，被保证的主债权最高额度为等值人民币3000万元整；担保方式为连带责任保证方式担保；保证期间为本合同项下原告与主债权人签订的保证合同约定的保证期间；被告东翔科技公司或贷款平台未按照主合同约定按期清偿债务，造成原告不能按期解除担保责任的，东翔科技公司应按照本合同约定的被担保的主债权数额的10%向原告支付违约金。若因此给原告造成其他损失且违约金不足以赔偿的，东翔科技公司应支付相应的赔偿金。东翔科技公司未按照主合同约定按期清偿债务，造成原告为东翔科技公司向主债权人代偿的，按逾期期间及代偿数额向原告支付每日万分之五的违约金，直至原告受偿完毕；原告的担保债权包括为东翔科技公司向主债权人代偿的本金、利息、罚息、违约金、损害赔偿金以及主债权人实现债权的费用等全部债务，原告实现债权的费用(包括但不限于催收费用、诉讼费用、仲裁费用、财产保全费用、申请执行费、律师代理费、差旅费、公告费、评估费、拍卖费和其他相关费用)。原告代为东翔科技公司向主债权人偿还债务后，有权要求东翔科技公司和反担保人支付前述所列全部款项。2017年4月26日，被告东翔科技公司与阜新银行沈阳分行签订合同编号为阜银沈分授信字[2017]第0101022号《授信额度协议》一份，约定阜新银行沈阳分行向被告东翔科技公司提供授信额度5000万元，授信期间为一年(2017年4月6日至2018年4月25日)。同日，原告与阜新银行沈阳分行签订《最高额保证合同》(合同编号：阜银沈分授信【2017】第0101022号保2)一份，约定：原告为被告东翔科技公司在主合同项下的一系列债务提供最高额保证，保证范围为主合同项下不超过3000万元的本金及利息(含复利和罚息)、违约金、损害赔偿金、汇率损失、实现债权的费用(包括但不限于诉讼费、仲裁费、保全费、差旅费、评估费、拍卖方、公证费、公告费、律师费等)；保证方式为连带责任保证；保证期间为自主合同项下的借款期限届满之次日起2年。2017年4月26日，原告与被告程云鹏签订编号为万保字2017年第13-1号《反担保保证协议》一份、与张玲签订编号为万保字2017年第13-2号《反担保保证协议》一份，约定为被告程云鹏、张玲为被告东翔科技公司对原告所负债务的履行而向原告提供连带责任保证反担保；反担保范围包括原告因保证合同或人民法院已生效的判决书、裁定书、仲裁机构的仲裁裁决书等，承担的对债权人的担保责任或赔偿责任而实际产生的全部经济损失(包括但不限于代为偿付的债务本金、利息、罚息、违约金、赔偿金等)、代偿款自代偿之日起按日万分之三计算的资金暂用费、原告因参与上述法律程序和行使追偿权而支出的各项费用(包括但不限于律师费、诉讼费等)；反担保的保证期间为2年，自原告因保证合同或人民法院已生效的判决书、裁定书、仲裁机构的仲裁裁决书等而实际代替债务人履行担保责任或赔偿责任之次日起算。2017年5月4日，被告东翔科技公司与阜新银行沈阳分行签订《人民币流动资金借款合同》(合同编号分别为：1201705000579613)，约定合同项下借款金额为3000万元，借款期限12个月。合同签订后，阜新银行沈阳分行向被告东翔科技公司发放借款。2017年4月26日，原告与被告张玲签订编号为万质字2017年第13号《反担保股权质押协议》一份，约定被告张玲以其所持有的辽宁华鑫市政建设工程有限公司14.28%的股权(股权数额5000万元人民币)及派生权益质押给原告，为被告东翔科技公司对原告所负债务的履行而向原告提供反担保，反担保范围包括原告因保证合同或人民法院已生效的判决书、裁定书、仲裁机构的仲裁裁决书等，承担的对债权人的担保责任或赔偿责任而实际产生的全部经济损失(包括但不限于代为偿付的债务本金、利息、罚息、违约金、赔偿金等)、代偿款自代偿之日起按日万分之三计算的资金暂用费、原告因参与上述法律程序和行使追偿权而支出的各项费用(包括但不限于律师费、诉讼费等)质押期限为在原告对被告东翔科技公司的债权得到全部清偿前一直持续有效。2017年5月17日，该股权出质行为在工商管理部门办理股权出质登记，质权登记编号为A2101122017011422。2018年5月3日，原告与被告东翔科技公司、阜新银行沈阳分行签订编号为1201705000579613展的《借款展期协议》，将编号1201705000579613的《人民币流动资金借款合同》展期12个月，自2018年5月3日至2019年5月2日，展期金额3000万元。原告与被告东翔科技公司签订《委托担保展期合同》，约定将万委保字2017年第13号《委托担保合同》的担保债务期间续展12个月即至2019年5月2日。原告与阜新银行沈阳分行签订《最高额保证合同》(合同编号：阜银沈分授信【2017】第0101022号保2展)约定，原告为被告东翔科技公司在2018年5月3日至2019年5月2日与阜新银行沈阳分行签订的主合同提供连带责任保证，保证范围不超过3000万的本金，保证期间自主合同项下的借款期限届满之次日起三年。原告与被告张玲基于万保字2017年第13-2号《反担保保证协议》、万质字2017年第13号《反担保股权质押协议》签订两份《反担保展期补充合同》，约定将反担保对应的债务期间展期12个月，即至2019年5月2日。再查，因被告东翔科技公司未履行偿还借款义务，2020年4月7日，原告代东翔科技公司偿还阜新银行沈阳分行3750000元。原告为行使追偿权向辽宁申扬律师事务所支出律师费41490元。一审法院认为：根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案被告张玲经一审法院合法传唤，未到庭参加诉讼，视为其放弃了答辩和质证的权利。原告万邦公司与被告东翔科技公司签订的《委托担保合同》及《借款展期协议书》、原告万邦公司与被告程云鹏签订的《反担保保证协议》、原告万邦公司与被告张玲签订的《反担保保证协议》及《反担保股权质押协议》、《反担保展期补充合同》均系当事人的真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，当事人均应恪守履行。原告依约为被告东翔科技公司代偿了借款3750000元，其有权向东翔科技公司追偿代偿款，故被告东翔科技公司应给付原告代偿款3750000元。关于原告要求被告东翔科技公司支付违约金的诉讼请求，《委托担保合同》第10.1条、10.3条对违约金有明确约定，故对于原告要求被告东翔科技公司按照被担保的主债权数额的10%向支付不能按期解除保证责任的违约金375000元及自代偿日起按代偿数额的日万分之五支付代偿违约金至实际清偿之日止的诉讼请求，一审法院予以支持。关于原告主张的律师费41490元，因双方在合同中对于原告实现债权的费用负担进行了明确的约定，故被告东翔科技公司应依此约定承担给付相应律师费的责任。关于原告要求被告程云鹏、张玲承担连带保证责任的诉讼请求，被告张玲作为反担保保证人，应当依据合同约定承担连带保证责任，原告对其出质的股权享有优先受偿权；因在被告程云鹏在借款展期后，并未重新签订反担保协议即并未同意继续承担保证责任，故对于原告要求被告程云鹏承担保证责任的诉讼请求不予支持。关于保证责任及股权质押担保的范围，因张玲与原告签订的编号为万保字2017年第13-2号《反担保保证协议》及编号为万质字2017年第13号《反担保股权质押协议》已经对反担保范围作出明确约定，系各方真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，故应以《反担保保证协议》及《反担保股权质押协议》约定的反担保范围为限。综上所述，一审法院，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第四条、第十八条、第二十一条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告沈阳东翔科技发展有限公司于本判决发生法律效力后十日内给付原告沈阳万邦融资担保有限公司代偿款3750000元；二、被告沈阳东翔科技发展有限公司于本判决发生法律效力后十日内给付原告沈阳万邦融资担保有限公司未能按期解除保证责任的违约金375000元；及代偿款违约金(以3750000元为基数，自2020年4月7日起按日万分之五计算至实际清偿之日止；上述两项违约金总额应以实际代偿数额为基数按照年利率24%计算的数额为上限；三、被告沈阳东翔科技发展有限公司于本判决发生法律效力后十日内给付原告沈阳万邦融资担保有限公司律师费41490元；四、被告张玲对上述第一项、第三项判决内容负连带给付责任，对第二项判决内容以代偿款3750000元为基数，自2020年4月7日起按日万分之三计算至实际清偿之日止为限承担连带给付责任；五、原告沈阳万邦融资担保有限公司对被告张玲出质的编号为A2101122017011422的企业股权出质设立登记通知书项下的股权数额为5000万元的股权享有优先受偿权(优先受偿范围为上述第一项、第三项判决内容和第二项判决内容以代偿款3750000元为基数，自2020年4月7日起按日万分之五计算至实际清偿之日止)；六、驳回原告沈阳万邦融资担保有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费40492元，公告费560元，均由被告沈阳东翔科技发展有限公司、张玲负担。本院二审期间，各方当事人未提供新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明、认定的事实一致。本院认为，依照我国民事诉讼法及相关司法解释，本院依法围绕上诉人的上诉请求审理本案。关于上诉人主张一审法院认定违约金过高问题。上诉人与被上诉人在签订的合同中明确约定了当上诉人违约时应当负担的违约金。一审法院尊重当事人意思自治，依法维护诚信原则，对该部分约定予以认定，符合法律规定。而且，为了防止违约金过高，一审法院已经在尊重当事人约定的基础上，对违约金上限进行了合理调整，参照《最高人民法院关于进一步加强金融审判工作的若干意见》等文件精神，一审法院调整后的违约金并不明显过高，亦未违反任何法律规定，本院依法予以维持。关于上诉人主张应调整张玲连带责任范围问题。张玲未提起上诉，上诉人无权代其主张，本院不宜予以审理。而且，本院认为一审法院确定的违约金较为合理，不宜再行调整，不会产生张玲承担的担保责任范围高于上诉人债务的问题，故本院对上诉人相关主张亦不予支持。综上所述，上诉人沈阳东翔科技发展有限公司的上诉请求不能成立。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10778元，由沈阳东翔科技发展有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 伟审 判 员  鞠安成审 判 员  刘春杰二〇二一年八月十七日法官助理  谢日恒书 记 员  关瑞婷