河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫15民终3023号上诉人（原审被告）：罗福银，男，汉族，1968年8月19日出生，户籍所在地：固始县，现住河南省固始县。委托诉讼代理人：樊志力，河南风帆律师事务所律师。委托诉讼代理人：张玉芳，系罗福银妻子。被上诉人（原审原告）：罗福兵，男，汉族，1975年1月13日出生，住河南省固始县。委托诉讼代理人：杨文岭，河南蓼阳律师事务所律师。上诉人罗福银与被上诉人罗福兵因合同纠纷一案，不服河南省固始县人民法院（2021）豫1525民初3212号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人罗福银及其委托诉讼代理人樊志力、张玉芳，被上诉人罗福兵的委托诉讼代理人杨文岭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。罗福银的上诉请求：要求依法改判。事实和理由：一、一审判决属于判非所诉。被上诉人在起诉状的诉讼请求部分明确要求是“按照协议约定立即偿还10万元并且按照约定及时退还全部欠款”。对照协议，双方约定的是分年度退还股金，即每年的年底偿还10万元。而不是一审判决的“本判决生效后六十日内退还500000元”。二、被上诉人的据以主张权利的协议因为情势变更应当变更或者解除。2016年，罗福兵、罗福银与罗福中三人合伙投资开了一家超市，总投资500万余元；当时约定投资的份额为30%、40%、30%。由于超市实际经营中亏损严重并处于停滞状态，上诉人为了缓解经营困难，就于2019年7月引入陈加贵等人参与投资经营，双方对当时超市总价值核算为300万元，并以180万元的价款（其中现金120万元、铺货60万元）转让了60％的股份，同时签订了转让协议。2019年8月8日，应被上诉人的退伙要求，考虑到双方的亲属关系，双方达成协议前提在与陈加贵正常合作经营的时限内，上诉人同意退还被上诉人股本50万，按年分期支付，从2020年底开始至2024年底，每年年底退还10万元。2020年7月份，实际经营不满一年的合作方陈加贵即强烈要求退伙并且要求退还部分股本。双方结算，当时超市价值仅仅只有230万元，60％股份应退还138万元。由于被上诉人退伙协议的基础条件发生了重大变化——合作方资金的退出，直接导致超市的经营不能正常运转，所以对于被上诉人年底的要求退还股本10万元的请求，也因情势变更问题不能得以履行了。依照民法典533条规定的情势变更原则“合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商，在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同。”本案正好完全符合情势变更的条件。该情事的变更不仅导致上诉人履行不能，而且继续履行将显失公平，有违诚信。因为按照总资产由500万元亏损到230万元的比例，被上诉人股本缩水了54%，其30％的股本亏损额应当是81万元，去掉其投入的90万元，被答辩人只有9万元的股本尚存。9万元的股本让上诉人继续承担50万元必然是显失公平。综上，请求上级人民法院查明事实，依法改判。罗福兵答辩称，一、原审认识事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。二、根据答辩人、上诉人之间于2019年8月8日签订的“退伙协议”，上诉人在与答辩人签订退伙协议之前一个月，也即2019年7月，上诉人将可可罗超市的60％股份卖给案外人陈加贵和花乃孝，并从该二名案外人处得到现金120万元整及60万元投资款，共计180万元。因此，上诉人在与答辩人签订“退伙协议”时，完全具备履行“退伙协议”的条件和能力，但上诉人并未按照“退伙协议”的约定支付2020年的应偿还款项，在答辩人向人民法院提起诉讼要求被答辩人履行还款义务时，又以“情事变更”为由明示合同义务不能履行，因此，上诉人既存在现实违约，又以自己的行为表明不履行合同义务，违背诚实信用原则，目的在于逃避合同义务，损害原告的合法债权，答辩人要求上诉人偿还全部50万元的款项有事实和法律依据。三、上诉人诉称的“情事变更”没有事实和法律依据。1、根据答辩人、上诉人之间于2019年8月8日签订的“退伙协议”，双方对可可罗超市的总投资额、各自的投资金额、所占股份比例均有明确记载，且在签订“退伙协议”时共同对合伙事务进行了清算，在此基础上达成了：甲方承诺在乙方退伙时可可罗超市亏损和重组后的超市运营状况一概与乙方无关，且甲方自愿退还乙方伍拾万元整的一致意见，并共同签字确认。“退伙协议”中并未设置在上诉人与陈加贵正常合作经营的时限内，上诉人才同意退还答辩人股本50万元的前置条件。同时，根据该“退伙协议”的约定，上诉人在签署“退伙协议”时已充分预见到在超市的后期经营中可能面临的困难和亏损，上诉人上诉所称的亏损一方面根据“退伙协议”的约定应与答辩人无关，另一方面也是上诉人在从事商业活动中本应自行承担的商业风险，被告在上诉状中引用《民法典》第533条情势变更原则，意图将其自身的商业风险转嫁给他人，既不符合情理，更不符合法理。2、上诉人在上诉状中陈述的事实和理由也不符合“情势变更”的构成要件。所谓“情势变更”是指合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化。据此，构成“情势变更”必须符合以下三种情形：(1）当事人在订立合同时无法预见的；(2）非不可抗力造成的；(3）不属于商业风险的。而上诉人在上诉状中陈述的事实和理由为因其选任的合伙人陈加贵退伙导致其受到损失。就上述三个要件来看，上诉人在商业经营过程中必然存在商业风险，盈亏本就属正常现象。同时，在从事商业经营过程中对合作伙伴的选任完全基于被告人主观上对选任对象在商业信誉、投资能力、对所经营的合伙事务的商业经验等综合考察的基础上予以认可的，其退伙或者不退伙而经营失败显然是上诉人都应当预见的，也完全在商业风险的范畴内。因此，上诉人罗福银应严格遵循诚实信用原则，及时、全面、充分的履行合同义务，退还原告伍拾万元。3、在答辩人退出合伙后，上诉人与案外人陈加贵进行退伙结算时对可可罗的价值认定为230万元仅仅是上诉人与陈加贵之间的结算，且不论该230万元的结算是否公正、合理，单就上诉人与陈加贵之间退伙事宜也与答辩人无关。案外人陈加贵退出与上诉人之间的合伙时，基于合同的相对性原理，如果上诉人认为因与陈加贵合伙经营可可罗超市亏损严重，无法或不能履行与陈加贵的退伙协议，在主体上也只能向陈加贵主张因“情势变更”而变更或解除合同，而不应该基于案外人陈加贵退伙而向答辩人主张“情势变更”。罗福兵向一审法院起诉请求：1、要求被告按照协议条款履行约定，立即偿还原告100000元并按照约定及时退还原告全部欠款。（500000元）2、要求被告承担全部诉讼费及违约金。一审法院认定事实：2016年原、被告及案外人罗福中三人投资开了固始县可可罗超市，开业后不久，案外人及原告先后退出具体经营管理。2019年8月8日，原、被告签订一份《退伙协议》，协议约定“……乙方得知该情况后就找到甲方商量此事，后经甲乙双方多次协商，自愿达成以下一致意见。一、甲方承诺在乙方退伙时可可罗超市亏损和重组后的超市运营状况一概与乙方无关。二、甲方自愿退还给乙方伍拾万元整。（乙方认可）三、甲方因为没有现金支付，约定5年内还清给乙方伍拾万元，还款时间从2020年开始到2024年止即每年阴历年底，每年按约定的时间还款壹拾万元整，直至还清为止。四、本协议签订后，甲乙双方应按协议的约定履行，不履行者构成违约，则违约方按总款的30%计算违约金支付给对方。”协议签订后，被告认为2020年8月实际经营不满一年的合作方退伙符合情势变更的条件，未按协议支付原告相应的款项。本院认为，依法成立的合同对当事人双方具有约束力，当事人双方均应按照约定全面履行合同义务。合同约定被告自2020年至2024年应履行支付相应款项的义务，但被告未支付2020年的款项，同时以情势变更为由要求驳回原告的请求，是以自己的行为表明不履行合同义务，现原告起诉要求被告支付全部欠款500000元，依法应予支持。合同约定了每笔款项的支付时间，并约定了违约金计算方式，原告起诉时要求被告支付全部退款的30%作为违约金，在诉讼过程中原告主张被告支付10000元违约金，不违反法律规定，依法予以支持。依照《中国华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百三十三条、第五百七十七条、第五百七十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定判决如下：一、被告罗福银于本判决生效后六十日内退还原告罗福兵500000元；二、被告罗福银于本判决生效后六十日内支付原告罗福兵违约金10000元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8900元，减半收取4450元，由被告罗福银负担。二审期间，双方均无新证据提交。二审查明的事实与一审认定事实一致。本院认为，根据我国《民事诉讼法》及相关司法解释的规定，当事人对自己提出的主张应当及时提供证据证明，证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人罗福银与被上诉人罗福兵之间达成的《退伙协议》是双方真实意思表示，双方虽约定了分期还款，但上诉人已过第一期还款时间点未付，并主张情势变更要求对《退股协议》进行变更或解除，故原审认为上诉人是以自己的行为表明不履行合同义务，支持被上诉人的诉请并无不当。上诉人引用情势变更原则进行抗辩其不履行《退伙协议》，但本案属于合伙经营中的商业风险，不属于情势变更情形。综上所述，上诉人罗福银的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8900元，由上诉人罗福银负担。本判决为终审判决。审 判 长  徐 宏审 判 员  胡晓峰审 判 员  邰本海二〇二一年八月二十五日法官助理  任明乐书 记 员  张 静