辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终6773号上诉人（原审原告）：李德龙，男，1968年8月28日生，满族，住辽宁省开原市。委托诉讼代理人：王有杰，辽宁天戬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大连迅晟装饰装修工程有限公司，住所地辽宁省大连经济技术开发区青松南里4栋-3-5号。统一社会信用代码91210213399740739E。法定代表人：刘宝迅，该公司经理。被上诉人（原审被告）：刘宝迅，男，1986年10月5日生，汉族，住辽宁省普兰店市。二被上诉人共同委托代理人：赵玉枫，辽宁维谐律师事务所律师。二被上诉人共同委托代理人：李沅书，辽宁维谐律师事务所律师。上诉人李德龙因与被上诉人大连迅晟装饰装修工程有限公司（以下简称迅晟公司）、刘宝迅建设工程施工合同纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2021）辽0211民初1488号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李德龙上诉请求：1、依法发回重审或依法改判二被上诉人支付上诉人恢复原状损失83,389.6元；二被上诉人支付上诉人违约金50,000元；二被上诉人支付上诉人支付律师费5000元；2、二被上诉人承担本案的诉讼费及保全费。事实与理由：一审法院认定事实错误，上诉人李德龙委托迅晟公司对房屋进行设计结构等改造施工，双方2020年4月27日签订结算协议，二被上诉人均签字按手印确认。该份结算协议系在被上诉人无资质的情况下违法施工、工程质量未达到约定标准、被上诉人已经严重违约的情况下进行的结算。因被上诉人垄断施工，并且拒不退出施工工地，上诉人又与被上诉人签订承揽合同。上诉人与二被上诉人签订的结算协议内容事实清楚，二被上诉人应当按照该协议履行。结算协议与承揽协议的结算条款没有冲突，结算协议要求回填的场地东侧系因被上诉人野蛮施工导致的电力、通讯等线缆外漏，即使履行承揽协议，也需要填回，保障施工安全，并非是承揽协议约定变更了结算协议内容。该两份协议系独立签订的两份协议。迅晟公司、刘宝迅辩称，不同意上诉人的上诉请求，一审法院事实清楚，适用法律正确，应当依法维持原判。李德龙向一审法院起诉请求：1、二被告连带赔偿原告恢复原状损失83,389.69元；2、二被告支付违约金5万元；3、二被告连带支付律师费5000元；4、二被告承担本案诉讼费。原告于庭审中增加一项诉讼请求：保全保险费1000元。一审法院认定事实：2019年3月25日，原告（发包方）与被告迅晟公司（承包方）签订一份施工合同，合同约定：工程名称土建，工程地点钻石湾三期公建2-1；承包范围为门头扩建到顶楼，中间楼板砸掉二层改三层，顶楼加建一层，改消防，改窗换窗户，楼板里下线管，外墙理石；总日历工期天数80天；合同价款71万元。2020年4月27日，原告（甲方）与被告迅晟公司（乙方）签订结算协议，协议约定：一、甲乙双方在平等自愿的前提下，经充分协商，现就2019年甲乙双方等订的《建筑装饰工程施工合同》的清算事宜达成如下协议：甲乙双方自本协议签订之日，解除2019年签订的《建筑装饰工程施工合同》(GF-96-0205)，自此双方对《建筑装饰工程施工合同》约定的所有权利义务终止。二、经双方进行核算，按乙方已履行的工作量及支付的材料款，现甲方应支付乙方总价款为人民币20万元，甲方在本协议签订前已预付给乙方人民币45万元，乙方应于2020年5月22日前（笔误，应为2020年5月27日前），将多收取的价款人民币25万元无息退还给甲方。若逾期不退，乙方应承担违约金责任，违约金的计算方式为：以未退还部分价款为基数，以月利率2%计算。四、乙方应于本协议签订之日起3日内撤离施工现场，撤离时需保证已交工部分的完好，若逾期没有将现场清理完成，视为对现场内的所有物品放弃所有权，甲方有权进行处分。五、现施工现场东侧由于乙方施工导致的电力、通讯等线缆外露等问题，乙方应于本协议签订之日起2日内给予恢复原状，如乙方逾期修复，应赔偿给甲方违约金5万元，在此期间造成第三人人身损害的，由乙方负责赔偿。六、因乙方前期不当施工导致甲方的房屋被查封，影响甲方办理贷款，乙方承诺于本协议签订之日起30日内(即5月27日前)，将查封解除，恢复正常状态，否则甲方有权解除合同，乙方支付违约金20万元。八、刘宝迅(身份证号2102821986××××××××)对乙方应履行本协议的义务承担连带责任，保证期间2年。九、本协议履行过程中发生的争议，由合同签订地的人民法院进行管辖。因本协议而产生的所有费用，包括律师费、误工费、交通费等均由违约方承担。十二、本协议签订地：大连市甘井子区钻石湾小区。被告刘宝迅在合同尾部乙方和保证人处签字按手印。2020年4月27日，原告（甲方）与被告迅晟公司（乙方）签订一份承揽合同，合同记载甲乙双方经协商一致就乙方承揽甲方所有的房屋地下一层装修装饰工程事宜，达成如下协议：一、施工房屋位于大连市甘井子区钻石湾和泰南园2-1号房屋，施工内容为建造地下一层及所有室内装修装潢，达到正常居住条件；二、本合同总价款510,000元，此款包括材料款和人工工资等所有费用；三、乙方保证自本合同签订之日为1月内（即5月27日前）完工，经甲方验收合格后交付甲方使用，若逾期完工超过3天，甲方有权解除合同，乙方赔偿甲方违约金，违约金计算方式为合同总价款的2%；四、乙方完成工程后，通知甲方验收，甲方验收合格后，一次性支付乙方所有价款，此款优先从乙方所欠甲方款项中抵顶，不足部分，由甲方另行补足，若甲方逾期支付，应赔偿因此给乙方所造成的损失；八、乙方的法定代表人刘宝迅（公民身份号码2102821986××××××××）同意对本合同履行过程中产生的全部债务承担连带保证责任，保证期间为两年；九、因本合同履行过程中产生争议，双方协商解决，协商不成的，双方同意提交合同履行地即房屋所在地人民法院诉讼解决。本合同履行过程中发生争议产生的包括但不限于诉讼费、保全费、保全担保费、律师费等费用全部由违约方承担。原告称签订结算协议后被告拒不退场，故双方又签订了承揽合同。原、被告均提供一份事故调查报告，报告记载：2020年5月20日9时30分许，位于钻石湾三期和泰南园2-1号一栋二层公建的地下室，迅晟公司组织人员进行施工时，一侧墙体突然坍塌，将一名作业人员掩埋致死。原告申请了诉前财产保全，提供保险公司的保函作为担保，为此支付保险费用1000元。原告提供一份民事代理合同，并提供一份律师费发票，金额为5000元。原告称其已经另行委托大连中旗建设工程有限公司将工程现场的大坑回填，并向该公司支付工程款83,389.69元。一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。2020年4月27日，原告与二被告签订结算协议，后又签订承揽合同，结算协议和承揽合同当中的约定相互冲突。结算协议中约定，双方解除建设工程施工合同，乙方3日内撤离施工现场并将施工现场东侧恢复原状，而承揽合同当中又约定案涉的房屋由乙方继续施工；结算协议当中约定总价款为20万元，甲方已支付45万元，乙方应在2020年5月22日前退还25万元，而在承揽合同中又约定工程价款51万元，并约定此款优先从乙方所欠款项中扣除，不足部分由甲方另行补足。而在实际的履行过程当中，双方签订上述结算协议和承揽合同之后，被告迅晟公司继续施工至2020年5月20日，原告在2020年5月8日已经另行支付1万元。原告表示结算协议签订在前，承揽合同签订在后，两份协议的内容又互相冲突，故依据《中华人民共和国合同法》第七十七条之规定，应当认定为是双方协商一致，用承揽合同约定变更了结算协议的内容。现原告要求二被告按照结算协议中的约定进行恢复原状并承担违约金，因结算协议已被承揽合同变更，故原告依据该协议要求被告履行恢复原状以及以此承担违约金的合同义务，一审法院无法予以支持。因一审法院未支持原告上述诉讼请求，故原告关于律师费和保全保险费的诉讼请求，一审法院亦不予支持。据此，一审法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国合同法》第七十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决:驳回原告李德龙的诉讼请求。案件受理费3088元，保全费1212元，原告均已预交，均由原告负担。二审中，各方当事人均未提交新证据。对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，2020年4月27日，上诉人李德龙与被上诉人迅晟公司签订结算协议及承揽合同。结算协议约定双方解除《建筑装饰工程施工合同》，迅晟公司2日内将施工现场东侧恢复原状并在3日内撤离现场，迅晟公司于2020年5月27日前向李德龙退还多收取的25万元；承揽合同约定迅晟公司继续施工，1个月内（即5月27日前）完工，工程价款51万元，此款优先从迅晟公司所欠李德龙款项中扣除，不足部分，由李德龙另行补足。实际履行过程中，迅晟公司继续施工至2020年5月20日案涉房屋一侧墙体坍塌致人死亡时停工，且李德龙于2020年5月8日另行向迅晟公司支付1万元。上诉人表示结算协议签订在前，承揽合同签订在后。本院认为，结算协议与承揽合同的内容相互冲突，且双方实际履行的亦是承揽合同而非结算协议，一审认定双方协商一致以承揽合同约定内容变更了结算协议约定内容，具有事实和法律依据，本院予以确认。上诉人提出本案诉讼请求的合同依据为案涉结算协议，如前文所述，结算协议已被承揽合同变更，并未实际履行，上诉人的上诉请求不应得到支持。综上所述，上诉人李德龙的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3088元，由上诉人李德龙负担。本判决为终审判决。审判长 王 亮审判员 唐庆福审判员 范瑞瑶二〇二一年九月十日书记员 张 丹