江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏11民终1939号上诉人（原审被告）：吴卫星，男，1982年4月7日生，汉族，住丹阳市司徒镇固村后固村119号，现住丹阳市。上诉人（原审被告）：赵莹，女，1985年3月31日生，汉族，住丹阳市司徒镇固村后固村119号，现住丹阳市。两上诉人共同委托诉讼代理人：刘竹义，江苏金矛律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：夏斌，男，1979年5月14日生，汉族，住丹阳市。被上诉人（原审被告）：吴国锁，男，1959年12月13日生，汉族，住丹阳市。原审被告：丹阳伟旺塑料有限公司，统一社会信用代码：91321181675474255T，住所地丹阳市司徒镇固村。法定代表人：吴卫星。委托诉讼代理人：刘竹义，江苏金矛律师事务所律师。上诉人吴卫星、赵莹因与被上诉人夏斌、吴国锁、原审被告丹阳伟旺塑料有限公司（以下简称伟旺公司）追偿权纠纷一案，不服江苏省丹阳市人民法院（2020）苏1181民初6339号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。吴卫星、赵莹上诉请求：请求撤销一审判决依法改判，或者发回重审。事实和理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误。1、夏斌行使追索权己超过保证期限，依据“借房协议”，吴卫星、赵莹与夏斌之间系反担保法律关系。夏斌应当在保证期间内向债务人或者保证人主张权利，夏斌向张家港农商行代偿了80万元，最后代偿时间是2018年11月26日，应当至此时开始计算保证期间。由于在“借房协议”也就是反担保协议中未约定保证期间，根据担保法第25和26条的规定，保证期间应当为6个月，所以保证期间应当是2018年11月27日-2019年4月26日，夏斌应当在此时间内向吴卫星、赵莹主张权利。但是夏斌直到2020年10月14日才向法院提起诉讼要求吴卫星、赵莹承担保证责任，己经超过6个月的保证期间，故吴卫星、赵莹不应当承担责任。2、本案系夏斌借用伟旺公司名义从银行贷款，贷款下来后，夏斌从伟旺公司和吴卫星处拿走51.9万元，根据民法典702条的规定，债务人和保证人可以在相应的范围内予以抵消和拒绝承担保证责任。夏斌答辩称：1、双方纠纷虽已发生多年，但有证人可以证实在夏斌代伟旺公司偿还80万元银行借款后，曾于2019年春节时向吴卫星及其他反担保人主张权利，且相关证人已经出具证人证言，故夏斌于2019年春节向吴卫星等反担保人主张权利之时已开始计算反担保合同关系的诉讼时效，不存在反担保保证期间已经超过的问题。2、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款规定，保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。本案中，借房协议中明确抵押贷款到期后，吴卫星、赵莹应赎回抵押房产，若无法如期赎回需给对夏斌造成的一切经济损失给予赔偿，该承诺通过文义解释即如若抵押房产无法回赎，赵莹、吴卫星需对由此给夏斌造成的损失进行赔偿，且该损失为全部损失，直至赔偿结束为止。实际中，吴卫星、赵莹作为反担保人并未赔偿夏斌任何损失，其作为义务并未实际兑现，故吴卫星、赵莹应继续承担反担保责任直至夏斌损失全部清偿为止，故应适用上述司法解释之规定，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。夏斌于2018年11月26日最后一次为伟旺公司代偿银行借款本息（累计80万元)，反担保的保证期间自2018年11月26日起至2020年11月26日止，即使夏斌于2020年10月14日提起诉讼，亦视为在保证期间内通过诉讼的方式向吴卫星、赵莹主张权利，故吴卫星、赵莹关于保证期间已过保证责任归于消灭的理由，不能成立。3、案涉借款到期以及执行过程中，吴卫星、赵莹为逃避本案及其他债权人的催债，踪迹不定且联系方式亦随之经常更改，增加了夏斌通知要求其尽快返还垫付款的难度。通过夏斌手机中的2017年9月9日短信聊天记录可知，吴卫星使用不知何人的手机号码联系夏斌要求见面并自报姓名，足以说明吴卫星夫妇在银行债务难以偿还的情况下选择逃避，夏斌基于抵押担保为避免案涉房产惨遭拍卖，无奈之下通过执行法院主动寻求与银行协商并最终代为偿还部分债务。夏斌作为抵押担保人已经充分履行自己的义务，吴卫星、赵莹以保证期间为由拒绝返还夏斌的垫付款，明显违背诚信和公平原则，故其上诉理由不能成立。4、关于51.9万元款项的问题，与本案无关，我们双方之间存在贸易往来，我帮他们拿镜片，他们给我钱。伟旺公司答辩称：保证期限已经过了，夏斌从伟旺公司和吴卫星那拿走了51.9万元，因为夏斌是个人，银行转账中注明的不是太规范。夏斌向一审法院起诉请求：1、判令伟旺公司支付夏斌代为偿付的款项80万元，并承担自2018年11月26日起至实际给付之日止按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算的利息；2、吴卫星、赵莹、吴国锁对上述伟旺公司应付夏斌的款项各承担五分之一的连带清偿责任；3、本案诉讼费用由伟旺公司、吴卫星、赵莹承担。一审审理中，夏斌变更诉讼请求：1、判令伟旺公司支付原告代为偿付的款项80万元，并按年利率6%承担自2018年11月26日起至实际给付之日止的利息；2、吴卫星、赵莹、吴国锁对上述伟旺公司应付夏斌的款项承担连带清偿责任；3、本案诉讼费用由伟旺公司、吴卫星、赵莹、吴国锁承担。一审法院认定事实：2013年4月15日，江苏张家港农村商业银行股份有限公司丹阳支行（以下简称张家港银行）与伟旺公司签订最高额流动资金借款合同一份，约定自2013年4月15日起至2015年4月14日止，张家港银行向伟旺公司发放最高借款额度为158万元的流动资金借款。同日，张家港银行与本案夏斌及夏斌的妻子蔡力灿签订了最高额抵押担保合同一份，约定由夏斌、蔡力灿以其共有的位于丹阳市的房产(房产所有权证号为：丹房权证云阳字第××号)为伟旺公司的上述借款作抵押担保，并依法办理了抵押登记。2013年4月10日，张家港银行还与吴卫星、赵莹、吴国锁签订了个人最高额保证担保合同一份，约定由吴卫星、赵莹、吴国锁为伟旺公司的上述最高额借款提供连带责任保证。2014年4月14日，张家港银行向伟旺公司发放贷款80万元，约定借款月利率7.5‰，借款期限至2015年3月20日。因借款人未能按约还款，张家港银行向一审法院提起诉讼，一审法院依法作出（2015）丹商初字第560号民事判决，判决伟旺公司偿还借款80万元及利息，并承担张家港银行的代理费4万元；张家港银行有权以夏斌、蔡力灿共有的位于丹阳市的抵押房产(房产所有权证号为：丹房权证云阳字第××号)经拍卖、变卖后的价款优先受偿；吴卫星、赵莹、吴国锁对伟旺公司的上述债务承担连带清偿责任。该案判决生效后，夏斌于2016年11月28日、2017年11月21日和2018年11月26日分别向张家港银行代偿40万元、20万元、20万元，共计80万元。另查明，2012年5月2日，吴卫星和赵莹向夏斌出具“借房协议”，协议载明“今借到夏斌位于缇香花园二期3幢1单元102室房屋房产一处，用于向银行作为贷款的抵押。期限3年，于2015年3月到期，到期赎回房产，若不能如期赎回，则对夏斌造成一切经济损失给予赔偿，特此立下此据。”一审法院认为，夏斌为伟旺公司向银行借款提供担保，夏斌承担保证责任后，有权向债务人进行追偿，对夏斌要求伟旺公司偿还代偿款80万元的诉讼请求，予以支持。夏斌最后一次代偿时间是2018年11月26日，夏斌主张要求自2018年11月26日起给付利息的请求，予以支持，但2019年8月20日前的利率按同期银行贷款利率计算，之后的利率按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于吴卫星、赵莹的责任承担，一审法院认为，吴卫星、赵莹系伟旺公司的股东，其向夏斌出具的承诺书，是一种反担保的行为。伟旺公司在张家港银行连续贷款，一直以夏斌位于缇香花园二期3幢1单元102室的房产在作抵押，事实上，由于伟旺公司未能还款，该院也依法判决银行对夏斌的抵押房产优先受偿，由此导致夏斌向银行代偿了80万元，夏斌代偿的80万元及其利息系夏斌的直接损失，若伟旺公司不能偿还，应该由吴卫星和赵莹承担连带还款责任。吴国锁并未向夏斌提供反担保，对夏斌要求吴国锁共同承担责任的请求，不予支持。从夏斌最后一次代偿至起诉，夏斌的诉讼并未超过诉讼时效，对吴卫星、赵莹认为已过诉讼时效的观点，不予采信。伟旺公司和吴卫星、赵莹主张张家港银行出借的借款夏斌也使用了，但提交的证据不足以证明其观点，夏斌、伟旺公司之间也还存在其他资金往来和业务往来，故对伟旺公司和吴卫星、赵莹的上述观点，不予采信。吴国锁经合法传唤，无正当理由未到庭，其未能进行质证和抗辩的法律责任，由其自负，并不影响本院依据查明的事实依法作出判决。依照《中华人民共和国担保法》第四条、第三十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、伟旺公司于判决生效之日起十日内给付夏斌代偿款80万元及利息（自2018年11月26日至2019年8月19日的利息按中国人民银行公布的同期银行贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际还款完毕之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、吴卫星、赵莹对上述借款及利息承担连带责任；三、驳回夏斌的其他诉讼请求。案件受理费11800元，由伟旺公司、吴卫星、赵莹负担。二审期间，双方未提供新证据。本院对一审法院查明的基本事实予以确认。本院认为，吴卫星、赵莹向夏斌出具的承诺书，是其真实意思的表示，不违反法律行政法规的禁止性规定，当属有效。夏斌为伟旺公司向张家港银行借款提供担保，吴卫星、赵莹作为伟旺公司的股东，向夏斌出具承诺书是一种反担保的行为。因伟旺公司未能按约偿付张家港银行的贷款本息，夏斌向张家港银行代偿了80万元，夏斌代偿的80万元及其利息系夏斌的直接损失，夏斌要求伟旺公司偿还其代偿款项及利息，并要求吴卫星和赵莹依据承诺书的约定承担连带还款责任。关于夏斌行使追偿权是否己超过保证期限的问题。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款规定，保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。案涉借房协议中明确抵押贷款到期后，吴卫星、赵莹应赎回抵押房产，若无法如期赎回需给对夏斌造成的一切经济损失给予赔偿。应视为保证期间约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。夏斌于2018年11月26日最后一次为伟旺公司代偿银行借款本息（累计80万元)，反担保的保证期间自2018年11月26日起至2020年11月26日止，夏斌于2020年10月14日对吴卫星、赵莹提起诉讼，没有超过保证期间。吴卫星、赵莹认为夏斌主张权利己超过保证期限的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于吴卫星、赵莹主张张家港银行出借的借款夏斌也使用了，要求予以相应抵消的问题。因夏斌、伟旺公司之间还存在其他资金往来和业务往来，现有证据不能达到吴卫星、赵莹的证明目的，故对吴卫星、赵莹的上述观点，不予支持。综上所述，吴卫星、赵莹的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11800元，由吴卫星、赵莹负担。本判决为终审判决。审判长  戴晓东审判员  朱宝华审判员  沈 荷二〇二一年八月三十日书记员  孟惠聿