山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁02民终6380号上诉人（原审被告）：青岛厨泰生物科技有限公司（原青岛海润隆食品添加剂有限公司），住所地青岛市平度市店子镇位家村。法定代表人：刘福章，执行董事兼经理。委托诉讼代理人：成洪杰，山东知圣律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：青岛瑞可莱食品有限公司，住所地青岛市平度市经济开发区世纪大道中段。法定代表人：孙晓飞，执行董事兼总经理。被上诉人（原审原告）：青岛瑞可莱餐饮配料有限公司，住所地青岛市平度市经济开发区世纪大道中段。法定代表人：孙彤，执行董事兼总经理。二被上诉人的共同委托诉讼代理人：张涛，山东梅格律师事务所律师。二被上诉人的共同委托诉讼代理人：石成斌，山东梅格律师事务所律师。上诉人青岛厨泰生物科技有限公司因与被上诉人青岛瑞可莱食品有限公司、被上诉人青岛瑞可莱餐饮配料有限公司侵犯商标权纠纷一案，不服青岛市即墨区人民法院（以下简称即墨区法院）（2020）鲁0282民初15013号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月13日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷审查并听取了当事人的意见，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。青岛厨泰生物科技有限公司上诉请求：1.撤销即墨区法院（2020）鲁0282民初15013号民事判决书第一项、第二项，依法根据被上诉人商标的知名度、上诉人的过错程度、侵权性质、实际情况及类似案件的判决确定赔偿数额；2.判令本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。上诉人认为，一审法院酌定上诉人赔偿被上诉人经济损失高达10万元，数额极高，不符合被上诉人的侵权事实和法律规定，显失公平，而且上诉人的侵权行为并不严重，加之在当前疫情严重影响下，上诉人本属于餐饮企业，在此环境下生存已经是最大的问题，而一审法院无视上诉人的侵权情节，判决如此之高，望法院考虑被告实际的生存环境，参照类似的案件的判决，依法予以改判。事实和理由：1.上诉人是一个微型企业，十分尊重被上诉人的知识产权，在接到一审传票后，就立马下架了相关侵权产品。2.通过原告提交的购买公证书可以看出，涉案产品销量极低，交易成功仅为1，累计评论也仅为2，可见被告获利极少。在购买过程中，消费者正是看中涉案产品的味道、质量等才选择购买，产品的外包装虽然是产品的组成部分，但是所起到的作用价值比较小，更何况涉案商标只是产品外包装的一小部分组成，这样看来涉案商标起到的作用与价值是极低的，涉案商标在产品中的利润贡献率更是微乎其微。上诉人在其网站上宣传的库存1551件也只是虚假的数量，实际上正因为此款产品销量不佳，只有等消费者下单后才会生产、销售。3.被告系一微型企业，挂着“有限公司”的名义，实际上更像一“家庭作坊”，工人也不过几人，全是家族式管理。被告本身的经营规模与经营方式就决定了其效益不佳，加之受到疫情严重影响，大部分都是外地客户，订单量受到极大影响，呈断崖式下跌，导致拖欠工人工资，已经难以维持正常的生产经营。4.在诉讼之前被告没有接到任何原告的律师函或者告知函等。通过数据检索，看到原告发起了批量的维权案件，这明显曲解了知识产权保护的原意，也绝非正当的维权，批量维权相应的维护费用也会大大降低。在一审过程中，上诉人也提交了青岛市中级人民法院已经判决的诸多与本案类似的判决书，比如（2019）鲁02民初657号判决书、（2019）鲁02民初656号判决书、（2019）鲁02民初655号判决书，这些均是系被上诉人发起的系列诉讼，均为起诉标的为50万元、判决10万元，而本案起诉标的为15万元，且本案的侵权情节明显比上述案件侵权情节轻，判决上诉人赔偿10万元显失公平。二被上诉人答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求和理由不能成立，请求依法驳回其上诉，维持原判。事实与理由：1.青岛瑞可莱食品有限公司于2000年成立，是第3734392号“肉宝王”商标的商标注册人。该商标从注册至今经过两答辩人长期大量地推广、宣传、维护，并于2016年被评定为中国驰名商标，在行业内荣获诸多荣誉,具有极高的知名度，积累了巨大的商业价值。而上诉人在同一种商品上使用“肉宝王”商标，具有明显的“傍品牌傍大腿”之恶意，违反了商标法第57条之规定。2.“肉宝王”商标是咸味香精、调味料中的一个商标品牌，在调味品行业内已成为行业标杆。两答辩人凭借“肉宝王”商标品牌每年的销售额超过亿元，这也是上诉人不怕违法而仿冒“肉宝王”商标的原因所在，何况违法成本与获利相差如此悬殊。一审法院所判决的10万元的赔偿正是考虑了疫情等因素，虽然该判赔惩罚不足以惩戒其违法行为。3.上诉人规模并非像其自述的那样弱小可怜。其公司成立于2007年，一直从事香精、调味品生产销售，正赶上2009年至2011年香精销售大潮的红利，发展至今已属于行业内有经验有势力的大企业。并且，从其企业信息报告中答辩人查询到，上诉人最近几年讼争不断，仅两年时间就发生20多起诉讼，可见上述人明知自己的行为会侵权而仍以各种借口侵权的行为具有相当的必然性。青岛瑞可莱食品有限公司、青岛瑞可莱餐饮配料有限公司向一审法院起诉请求：1.判令青岛海润隆食品添加剂有限公司立即停止对“肉宝王”商标的侵害，立即停止生产、销售侵犯原告享有“肉宝王”商标专用权的商品，并销毁含有侵权商标标识的成品、半成品以及包装物；2.判令青岛海润隆食品添加剂有限公司赔偿经济损失15万元；3.本案诉讼费用由青岛海润隆食品添加剂有限公司承担。一审法院认定事实：青岛瑞可莱食品有限公司成立于2000年11月2日，经营范围：零售预包装食品；咸味食品香精[液体、固体（粉末）、浆（膏）状]生产、销售，复合调味料生产、销售。2005年5月14日，青岛瑞可莱食品有限公司向国家工商行政管理总局商标局核准注册了第3734392号“肉宝王”注册商标，核定使用商品为第30类：食用香料（不包括醚香料和香精油）；食品用香料（含醚和香精油除外）；食用芳香剂；香兰素（香草代用品）；香草（香味调料）。注册有效期限自2005年5月14日至2015年5月13日止。后经续展，该商标注册有效期至2025年5月13日。2015年5月10日，青岛瑞可莱食品有限公司与青岛瑞可莱餐饮配料有限公司签订《商标使用许可合同》，许可青岛瑞可莱餐饮配料有限公司以排他使用许可方式使用第3734392号“肉宝王”注册商标，许可期限自2015年5月15日至2025年5月13日止。2016年12月29日，国家工商行政管理总局商标局作出商标驰字[2016]260号批复，认定青岛瑞可莱食品有限公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第30类调味料商品上的“肉宝王”注册商标为驰名商标。2019年4月4日，山东省潍坊市奎文公证处指派公证员王某、公证工作人员孙某，与山东光之域律师事务所委托的代理人石成斌，在山东省潍坊市进行了保全证据操作，搜索“淘宝网”，由石成斌使用手机扫码进入登陆页面。从店铺名称为“中国海产品调味品联盟”的网店购买了链接为“正品美国肉宝粉王麦芽酚卤味香精肉香王调馅肉宝增香剂肉类增香剂”的商品，并完成结算等购买过程。2019年4月8日，公证人员取出上述订单的包裹一个，保存于山东省潍坊市奎文公证处。2019年4月12日，在山东省潍坊市内，公证人员对上述已收包裹进行拍照，并现场拆封后拍照封存。2019年4月26日，山东省潍坊市奎文公证处出具了（2019）鲁潍坊奎文证民字第1077号公证书。当庭拆封被诉侵权产品，内有餐饮配料1桶，产品有“海润”商标，标有“美式肉宝皇”、配料“食品用香料、食品用香精辅料”、“生产商：青岛海润隆食品添加剂有限公司”、“地址：山东省青岛市平度市：××”、“电话：0532-8835××××”、“生产日期：2019、3、1”等信息。公证书所附淘宝网截图产品图片正中有“美式肉宝皇”五个字，产品图片的其他内容与被诉侵权产品一致。青岛海润隆食品添加剂有限公司成立于2007年12月26日，系有限责任公司（自然人投资或控股），注册资本50万元，经营范围：食品添加剂生产、销售，住所山东省青岛市平度市,食品生产许可证编号：××。一审法院认为，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款规定，“在发生注册商标专用权被侵害时，排他使用许可合同的被许可人可以和商标注册人共同起诉，也可以在商标注册人不起诉的情况下，自行提起诉讼”，青岛瑞可莱食品有限公司与青岛瑞可莱餐饮配料有限公司签订《商标使用许可合同》，许可青岛瑞可莱餐饮配料有限公司以排他使用许可方式使用第3734392号“肉宝王”注册商标，因此，青岛瑞可莱食品有限公司、青岛瑞可莱餐饮配料有限公司均为本案适格的诉讼主体，其权利应受法律保护。关于本案青岛海润隆食品添加剂有限公司是否侵犯青岛瑞可莱食品有限公司和青岛瑞可莱餐饮配料有限公司商标权的问题，《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款第（二）项规定，“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为。”《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条规定“在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的”属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，青岛瑞可莱食品有限公司和青岛瑞可莱餐饮配料有限公司第3734392号“肉宝王”注册商标的核定商品为第30类包含食用香料、食品用香料，与被诉侵权产品系同一类商品。在隔离状态下比对，被诉侵权产品外包装上产品名“美式肉宝皇”居中且位置突出，字体大而醒目，与被上诉人享有的第3734392号“肉宝王”注册商标中“肉宝”二字构成近似，该突出使用具有识别商品来源的作用，已经超出正当使用的范畴，应认定为商标使用行为。青岛瑞可莱食品有限公司、青岛瑞可莱餐饮配料有限公司享有的第3734392号“肉宝王”注册商标经过被上诉人的宣传推广，使得“肉宝王”商标在食用香料类产品上具备一定知名度和显著性，该商标曾被商标行政主管机关认定为驰名商标的事实也印证了这一点，相关公众会对“肉宝王”商标在食用香料产品与两原告产生特定联系。青岛海润隆食品添加剂有限公司作为同一区域的同业经营者,应在生产经营过程中合理的避让，而其在相同商品上将与被上诉人“肉宝王”注册商标近似的标志作为商品名称使用，以一般公众的注意力为标准，足以对商品的来源产生混淆和误认。综上，青岛海润隆食品添加剂有限公司生产销售被诉侵权产品的行为侵犯了青岛瑞可莱食品有限公司、青岛瑞可莱餐饮配料有限公司注册商标专用权，应当承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。关于损失赔偿数额的确定问题。依据《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由法院根据侵权行为的情节确定法定赔偿数额。本案青岛瑞可莱食品有限公司、青岛瑞可莱餐饮配料有限公司并无证据证明因侵权所受损失，亦无证据证明青岛海润隆食品添加剂有限公司生产侵权获利，因此，参照青岛瑞可莱食品有限公司、青岛瑞可莱餐饮配料有限公司商标的知名度、青岛海润隆食品添加剂有限公司的过错程度、侵权行为的情节、青岛瑞可莱食品有限公司、青岛瑞可莱餐饮配料有限公司商标为制止侵权行为所支付的合理费用等因素，酌定青岛海润隆食品添加剂有限公司赔偿经济损失10万元。综上，一审法院依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）、（三）项、第六十三条第三款，《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款、第十六条第二款之规定，判决：一、青岛海润隆食品添加剂有限公司立即停止生产、销售侵犯青岛瑞可莱食品有限公司、青岛瑞可莱餐饮配料有限公司享有的第3734392号“肉宝王”注册商标专用权的商品，并销毁含有侵权商标标识的成品、半成品以及包装物；二、青岛海润隆食品添加剂有限公司于判决生效之日起十日内赔偿青岛瑞可莱食品有限公司、青岛瑞可莱餐饮配料有限公司经济损失10万元；三、驳回青岛瑞可莱食品有限公司、青岛瑞可莱餐饮配料有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1650元，由青岛瑞可莱食品有限公司、青岛瑞可莱餐饮配料有限公司负担550元，青岛海润隆食品添加剂有限公司负担1100元。本案二审期间，上诉人与二被上诉人均未提交新证据。本院二审查明，青岛海润隆食品添加剂有限公司不服即墨区法院一审判决，向本院上诉，本院于2021年5月13日立案。2021年5月25日，青岛海润隆食品添加剂有限公司变更工商登记名称为青岛厨泰生物科技有限公司。本院二审查明的其他事实与一审法院一致。上诉人与二被上诉人对于一审法院认定的事实均无异议。本案中，双方当事人对一审法院认定的事实无异议，本院经审查后，对一审法院认定的事实予以确认。因此，本案二审中，双方争议的焦点问题为：一审法院确定的赔偿数额是否适当。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。侵犯商标专用权的赔偿数额，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由法院根据侵权行为的情节确定法定赔偿数额。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定”。本案中，二被上诉人无证据证明因上诉人侵权所受的实际损失，也无证据证明上诉人因侵权所获得的利益。因此，一审法院参照涉案商标的知名度、上诉人的过错程度、侵权行为的情节、青岛瑞可莱食品有限公司和青岛瑞可莱餐饮配料有限公司为制止侵权行为所支付的合理费用等因素，酌定上诉人赔偿经济损失10万元，符合上述法律和司法解释的规定，并无不当。关于上诉人提出的“被上诉人在青岛中院发起的系列诉讼，均为起诉标的为50万元、判决10万元，而本案起诉标的为15万元，且本案的侵权情节明显比上述案件侵权情节轻，一审判决上诉人赔偿10万元显失公平”的理由。本院认为，首先，上诉人称本案的侵权情节比本院已判决的类似案件侵权情节要轻，该主张没有事实依据，本院不予支持；其次，如前所述，根据法律规定，一审法院在确定赔偿数额时，是以查明的涉案商标知名度、权利人实际损失、侵权人过错程度、侵权事实等为依据，法院判决的赔偿数额与权利人的起诉标的数额之间并无必然的对应关系。因此，上诉人以本案与类似案件相比，判决赔偿数额与权利人起诉标的数额比例关系失衡为由，主张一审法院判决赔偿数额显失公平，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，青岛厨泰生物科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由青岛厨泰生物科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘尊知审 判 员 王 燕审 判 员 李英三二〇二一年八月二日法官助理 彭蕴琪书 记 员 许郑楠