山东省淄博市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁03民终2626号上诉人（原审原告）：夏应军，男，1970年10月27日出生，汉族，住山东省淄博市高青县。委托诉讼代理人：徐江，山东青苑律师事务所律师。上诉人（原审被告）：高青双杰物业有限公司，住所地：山东省淄博市高青县青城路东首（齐林家园院内）。法定代表人：李贡亮，总经理。委托诉讼代理人：王楹，山东齐嘉律师事务所律师。上诉人夏应军因与上诉人高青双杰物业有限公司劳动争议一案，均不服山东省高青县人民法院（2021）鲁0322民初191号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月27日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案审理期间，上诉人高青双杰物业有限公司申请撤回上诉，本院予以准许，不再另行裁定。本案现已审理终结。夏应军上诉请求：1.法院撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审诉讼请求；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人没有严重违反单位的规章制度，被上诉人解除劳动合同没有事实依据和法律依据，系违法解除，应当依法支付解除劳动合同赔偿金。理由如下：（一）被上诉人解除劳动合同没有依据。依据《劳动合同法》第四条规定，用人单位的规章制度，只有在经民主程序制定，不违反法律、行政法规规定，且已向劳动者公示的，才可作为依据。本案中，被上诉人并未向法庭提交经过民主程序制定的用工管理制度，也没有提交书面证据证实该用工管理制度向上诉人告知的情况，因此被上诉人依据用工管理制度解除劳动合同没有依据。（二）上诉人也不存在严重违反单位规章制度的行为。本案中，被上诉人庭审中并未拿出证据证明上诉人存在严重违反规章制度的行为，并且被上诉人提供的承诺书上面的名字与上诉人的名字不符，且该承诺书的日期是2020年8月8日，即使该承诺书的签名属实，被上诉人2020年10月15日也不能依据8月8日的承诺书单方解除合同，庭审中被上诉人也未提供书面解除劳动合同通知书。因此被上诉人单方解除劳动合同的行为没有事实依据，属于违法解除。二、被上诉人应当支付加班费。上诉人自2009年9月至2020年10月期间在被上诉人处工作时间为每天上12小时，周六、周日、节假日均不休息。该事实由上诉人提供的防火巡查记录、消防控制室值班记录、同事李秋贝的聊天记录等证据可以证实。高青县人力资源和社会保障局责令被上诉人补发加班工资5536.00元，只是补发的2020年3-6月期间的加班费，2020年3月之前的加班费高青县人社局并没有处理。因此被上诉人应当支付加班费。三、上诉人主张的未休年休假工资没有超过时效。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条：第一款规定“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”；该条第四款同时规定“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制，但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”。依照《国家统计局关于工资总额组成的规定》的相关规定：工资总额由六部分组成：1、计时工资；2、记件工资；3、奖金；4、津贴和补贴；5、加班加点工资；6、特殊情况下支付的工资等，本案中上诉人起诉主张的未休年休假工资属于劳动报酬范畴，应当适用劳动争议仲裁时效的特殊规定，故上诉人的主张未超过时效。四、一审法院判令鉴定费由上诉人承担不合理，该鉴定是被上诉人申请，应当由被上诉人自己承担。综上一审法院认定事实不清，适用法律错误。被上诉人高青双杰物业有限公司辩称，本案中答辩人不存在违法解除劳动合同行为，系因夏应军严重违反答辩人处规章制度，违反法律规定，损害答辩人权益。二、夏应军主张的该各项加班费与事实严重不符，夏应军针对其工资已向高青县人力资源和社会保障局申请处理，答辩人也已经履行完毕，补发了2020年10月份之前的加班费。三、夏应军主张的未休年休假工资无事实依据，且已经超过诉讼时效。四、一审判令鉴定费由夏应军承担于法于理均应支持。请求驳回夏应军的诉讼请求。夏应军向一审法院起诉请求：1.请求判令被告支付原告违法解除合同赔偿金69124.00元；2.请求判令被告支付原告2009年9月至2020年10月期间的延时加班费211655.00元、休息日加班费136826.00元，法定节假日加班费25868.00元；3.请求判令被告支付原告2009年至2020年的未休年休假工资9264.00元；4.请求判令被告支付原告2010年至2020年防暑降温费4840.00元。一审法院认定事实：一、2009年9月17日，原被告签订《劳动合同》，约定：双方合同期限类型为有固定期限的合同，自2009年9月17日至2012年9月16日止，期限为3年；原告的工作内容是物业管理；被告安排原告实行标准工时制度；原告月工资700.00元。双方另约定了社会保险、劳动纪律等内容。2012年9月17日，原被告签订《劳动合同续订书》，约定：双方合同期限类型为有固定期限的合同，自2012年9月17日至2018年9月16日止，并继续履行2009年9月17日签订的劳动合同的各项条款。后原被告续订《劳动合同》，约定：合同类型为固定期限的劳动合同，自2018年9月17日至2028年9月16日；原告从事物业管理（包含防卫、保洁、消防值班等）工作；执行标准工时制度，被告安排原告执行综合计算工时工作制度或者不定时工作制度的，应当事先取得劳动行政部门特殊工时制度的行政许可决定；原告休息休假按国家规定执行，若因双杰公司工作需要经双方协商同意，原告加班加点后，不能按规定时间休息休假的，按照国家规定给予补休或者由双杰公司支付加班工资；双杰公司每月25日前支付原告工资，月工资按1550.00元执行。双方另约定了福利待遇、劳动合同的变更、中止、解除、终止和经济补偿等内容。上述《劳动合同》均在高青县人力资源与社会保障局备案。二、2018年8月至2020年9月，原告均收到被告支付的月工资报酬。三、2020年8月8日，原告出具承诺书（被告证据1），承诺其因在工作中屡次违反劳动纪律，找人代替考勤、脱岗、酒后上岗等行为给公司造成不良影响，被公司约谈、警告多次。特别是2020年8月7日起在消防岗上班期间擅自离岗，被服务单位在查岗发现，多方连续无回应，给公司造成不良影响，其完全同意公司对其的处罚，若其以后在工作中再发生违反劳动纪律的现象（包括但不限于脱岗、睡岗、酒后上岗等）同意接受公司的任何处罚，包括无条件解除劳动合同，若给公司造成损失的其愿意照价赔偿。因原告对该承诺书上的签名及捺印均不予认可，被告申请进行司法鉴定，并支出鉴定费用5800.00元。山东浩德物证司法鉴定所于2021年4月6日出具山东浩德[2021]物证（文）鉴字第415号、山东浩德[2021]物证（痕）鉴字第416号鉴定意见书，鉴定意见为该承诺书中夏应军的签名及捺印为其本人所为。原告对该鉴定结论不予认可，但其意见于法无据，也未能提供相反证据推翻该鉴定结论，该鉴定事项系一审法院技术部门按照法定程序委托相关机构作出，程序合法，并且在被告出具的视频资料中，原告认可其签名的事实，故对原告的意见一审法院不予采信。一审法院确认，承诺书上的签名及捺印系原告所为。四、2020年10月15日，被告方工作人员马学美向原告告知其因其违反单位的规章制度，根据公司《用工管理制度》的相关规定，解除与原告的劳动合同，向其送达了《解除劳动合同通知书》，并已在高青县人力资源和社会保障局备案。《解除劳动合同通知书》载明：鉴于你在工作中屡次违反劳动纪律，存在让他人代替考勤、脱岗、酒后上岗等行为，被公司约谈、警告多次，但事后你仍不悔改，2020年8月7日，你在公司服务单位高青县供电局处工作时间擅自离岗，多方联系无回应，被服务单位直接退回，高青县供电局作为公司重要客户，因你的上述违纪违章行为，给公司造成恶劣影响及损失。由于你已严重违反公司劳动纪律及规章制度，现公司依据《劳动法》第二十五条第二款规定。一审法院认为，本案的争议焦点是：一、被告解除与原告之间的劳动合同是否违法；二、被告应否向原告支付延时加班费、休息日加班费、法定节假日加班费的问题；三、被告应否向原告支付年休假工资及防暑降温费的问题。关于焦点一。劳动合同法第35条第1款第2项“劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同”，原被告在劳动合同中亦明确约定了劳动者如严重违反单位的规章制度单位有权解除劳动合同。被告的证据1（承诺书）及证据2（视频资料）能够证明因原告的行为已严重违反了被告的规章制度，被告随之解除与原告之间的劳动合同并及时履行了通知义务，既符合合同约定又符合法律规定，属于合法解除，不属于劳动合同法第46条规定的应当支付经济补偿金的情形，因此原告不能依据劳动合同法第87条之规定向被告主张两倍经济补偿金标准的赔偿金。故原告请求判令被告支付违法解除合同赔偿金的诉讼请求于法无据，一审法院不予支持。故而，因原告对被告出具的承诺书（被告证据1）上原告的签名及捺印的真实性不予认可而发生的鉴定费用5800.00元应当由原告负担。关于焦点二。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的。应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”故原告应当就存在加班事实承担举证责任。首先，原告提供的2020年3月至6月期间的巡查记录及值班记录（证据5），被告对此不予认可，即使该记录为真实，该记录也系时间点的签到记录，也无法证实原告的工作时长。其次，原告提供的与李秋贝的微信聊天记录（证据5），系证人证言，但其未出庭作证，且系利害关系人，被告也不予认可，故对该证据的证明力一审法院不予采信。最后，对涉案的加班事实，原告已经向高青县人力资源和社会保障局投诉过，该单位也已经作出了处理，责令被告依法补发原告的加班工资共计5536.00元，被告也已于2020年11月24日支付给了原告，就加班费问题已经处理完毕，原告再次起诉于法无据。综上，原告请求判令被告支付其自2009年9月至2020年10月期间的延时加班费、休息日加班费、法定节假日加班费的诉讼请求证据不足，一审法院依法不予支持。关于焦点三。民诉法第64条第1款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第6条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”被告认为已经向原告发放了年休假工资及防暑降温费，故应当对发放事实承担举证责任。对原告年休假工资的认定。被告提供的2019年9、11、12月份的工资表（证据4）中体现的实发工资数额与原告提供的原告的工资发放银行流水（原告证据2）相一致，故对其真实性予以采信，但不足以证实其已经向原告发放了年休假工资，应当承担举证不能的法律后果。被告提出了诉讼时效抗辩。年休假工资是对职工应休而未休年休假的补偿，即200%的工资报酬是因劳动者休息权不能享有而转化成的一种经济上的补偿，并非劳动者固有劳动报酬的一部分，不具有劳动报酬的性质，因此年休假工资应当适用普通时效的规定，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”故应当适用一年的诉讼时效期间，从应休假年度次年的1月1日起算。《职工带薪年休假条例》第五条第二款规定：“年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。”故原告于2021年1月主张权利，应当支持2019年度及2020年的年休假工资，2018年度及以前的年休假工资因已超诉讼时效一审法院不予支持。原告自2009年参加工作至2019年已满十年，根据《职工带薪年休假条例》第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天”的规定，原告2019年度年休假天数应当按10天计算。因原被告之间的劳动合同于2020年10月15日解除，2020年度原告工作时间为288天，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬”的规定，原告2020年度应休年休假天数为7天（288天÷365天×10天）。原告主张计算2019年度及2020年年休假工资按照2575.00元的月工资标准计算系根据其实发工资平均计算得来，不违反法律规定，一审法院予以采信。综上，原告2019年度及2020年度的年休假天数为17天，则其年休假工资应为4025.00元（2575.00元÷21.75天x17天×200%），一审法院予以确认。对防暑降温费的认定。被告无证据证明已经向原告发放了防暑降温费，应当承担举证不能的法律后果。被告提出了诉讼时效抗辩。根据《山东省企业工资支付规定》第四十九条的规定，工资是指企业依据国家有关规定和劳动合同、工资集体协议的约定，以货币形式支付给劳动者的劳动报酬。包括计时工资、计件工资、奖金、津贴、补贴和加班等特殊情况下支付的工资，防暑降温费属于工资中的补贴。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”的规定，原被告于2020年10月15日解除劳动合同，原告于2021年1月申请仲裁，被上诉人申请并未超出法律规定的仲裁时效，故被告主张本案超过诉讼时效的理由于法无据，一审法院不予采信。根据《山东省劳动和社会保障厅关于调整企业职工夏季防暑降温费标准的通知》（鲁劳社〔2006〕44号）及《山东省人力资源和社会保障厅、山东省财政厅、山东省安全生产监督管理局、山东省国家税务局、山东省地方税务局关于调整企业职工防暑降温费标准的通知》（鲁人社发〔2015〕45号）的规定，非高温作业人员享受每人每月140元（2015年8月1日前为80元）的防暑降温费补贴，全年按6-9月四个月份发放。本案原告为非高温作业人员，其主张的防暑降温费4840.00元（22x80+22×140）【2010至2015年7月共计22个月，按每月80.00元计算；2015年8月至2020年10月共计22个月，按140.00元计算】，符合上述规定，应当予以支持。故一审法院对原告请求判令被告支付防暑降温费4840.00元的诉讼请求依法予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决：一、被告高青双杰物业有限公司于本判决生效之日起三日内支付原告夏应军年休假工资4025.00元、防暑降温费4840.00元；二、鉴定费5800.00元由原告夏应军负担，于本判决生效之日起三日内支付给被告高青双杰物业有限公司。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5.00元（已减半收取），由被告高青双杰物业有限公司负担，于本判决生效之日起三日内向本院缴纳。二审中，当事人未提交新证据。二审查明的案件事实与一审认定事实一致，本院予以确认。本院认为，高青双杰物业有限公司因上诉人夏应军违反公司规章制度解除其劳动合同，该事实有夏应军签署的承诺书以及视频为证，一审认定事实清楚，证据充分。夏应军关于高青双杰物业有限公司违法解除劳动合同的抗辩不成立，本院不予支持。上诉人夏应军主张双杰公司向其补发的加班工资5536.00元仅为2020年3-6月份的加班工资，与事实不符，其也无有效证据证明其他加班事实的存在，其关于加班工资的上诉主张不成立，本院不予支持。关于年休假工资的时效问题。虽然《工资支付暂行规定》第十一条规定“劳动者依法享受年休假、探亲假、婚假、丧假期间，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资”，但实际上，劳动者在享受年休假、探亲假、婚假、丧假期间，并未付出相应的劳动，因此这里的“工资”实际上是一种福利，并不等同于法律规定中的“劳动报酬”，故应适用一年的仲裁时效，从劳动者知道或者应当知道其权利受到侵害之日起计算。一审判决适用法律并无不当，上诉人夏应军关于年休假工资应当从劳动关系终止之日起算时效的主张不成立，本院不予支持。一审中鉴定程序的启动系因上诉人夏应军不认可其本人签名的真实性，而经司法鉴定，承诺书中“夏应军”签名及捺印系其本人所为，一审判决因此发生的鉴定费由夏应军承担并无不当。综上所述，夏应军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20.00元，由上诉人夏应军负担10.00元，高青双杰物业有限公司负担5.00元（缴纳10.00元，减半收取5.00元）。本判决为终审判决。审判长  田秀沛审判员  倪玲玲审判员  马清华二〇二一年八月二十八日书记员  黄圣楠