广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终15215号上诉人（原审原告）：李汉民，男，汉族，1979年2月19日出生，住湖南省平江县。委托诉讼代理人：娄亚柯，系李汉民的配偶。上诉人（原审被告）：余兵，男，汉族，1995年5月12日出生，住贵州省瓮安县。委托诉讼代理人：田勇，贵州贵法律师事务所律师。上诉人李汉民与上诉人余兵因民间借贷纠纷一案，均不服广东省广州市花都区人民法院（2020）粤0114民初125号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人李汉民委托诉讼代理人娄亚柯、上诉人余兵委托诉讼代理人田勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李汉民上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判余兵向李汉民支付利息（以350000元为基数，从2019年7月24日起按月息2分计至实际付清款项之日止）；2.本案一、二审受理费及保全费由余兵承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，导致判决结果错误。（一）李汉民提交的证据及余某某的证人证言和微信聊天记录，均可证实李汉民向余兵借出款项是指定由余兵转借给余某某的，约定的利息是月息三分，且约定的借款时间为一个月，余某某已经按照三人的约定向余兵归还了全部本金和三分的利息，但是余兵却没有按期向李汉民归还本金和支付利息，严重违约。（二）一审法院计算余兵逾期利息的起算时间上认定错误，应当改判余兵从2019年7月24日逾期之日起按照月息2分支付利息至还清款项日止。根据李汉民与余兵的微信聊天记录，2019年6月24日下午17:02，余兵发信息给李汉民说“李总你方便的话把你的卡号给我，我把那个钱转给你。”此款项指的是利息。2016年6月24日下午17:23，余兵向李汉民再次发信息说“李总你发给你的卡号给我，我把10万元的利息转给你。”据此可以充分证明，余兵向李汉民借的款项为民间借贷，并主动要求按余某某的利息标准向李汉民支付利息。余兵上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回李汉民的全部诉讼请求；2.诉讼费由李汉民承担。事实与理由：（一）本案遗漏诉讼参与人，应当依法追加。从现有证据可以证实，余兵与李汉民之间并无借贷合意，案外人贵州明洋电力开发有限公司或余某某作为《工程合作协议书》及《借条》的出具人及签订人，与本案具有重大利害关系，为查明案件事实，无论本案是基于民间借贷、合伙纠纷或不当得利纠纷进行审理，其均应作为本案诉讼参与人。（二）一审法院认定事实不清、证据不足，适用法律错误。1.李汉民在起诉状中陈述的事实与补充陈述的事实截然相反，之所以会出现该情况，显然与余某某出具的《证明》及诉讼中前往一审法院反映有关，余某某的这一行为不仅改变了案件客观事实，也把其相关责任推脱到余兵处。显而易见，只要余某某陈述了其已向余兵退还或偿还了李汉民的借款或合伙份额出资，余兵均要对李汉民承担责任，不排除余某某与李汉民具有恶意串通的行为。2.本案的客观事实除余兵在一审的陈述外，另一客观事实不可忽视，即余兵与余某某从认识开始就存在大量的经济往来，且金额高达百万元，一审法院仅凭余某某的陈述就认定余兵与李汉民之间存在借贷关系明显不当。另外，余某某的陈述按证据规则理应属于证人证言，但其一审并未出庭，一审法院采纳该证人证言作为定案依据不符合证据规则。余兵的举证足以证明与李汉民及余某某或贵州明洋电力开发有限公司存在合伙关系。在未进行合伙清算前，李汉民无权要回其出资，即便索要，对象也应是余某某，并非余兵。3.李汉民通过余兵向余某某转款若确系借贷，不符合一般社情常理，在利息为3%每月的情况下，两笔款项的偿还时间均未超过一个月，最短的归还时间有5天，李汉民不可能为了追求500元利息（按余某某6月24日出具的《借条》计算）而不考虑100000元本金风险，即便是250000元的利息也只有5000余元，这显然和民间借贷以追求高额利息为回报的核心相违背，本案所谓民间借贷并未成立，其目的无非是为了保障各方于6月26日签订的《工程合作协议书》履行而已。任何法律关系的产生，意思表示是前提，余兵与李汉民之间均没有民间借贷的意思表示，一审法院适用民间借贷相关法律审理本案是错误的。针对李汉民的上诉，余兵辩称，本案中，不管是基于合作项目的关系，还是出于共同向余某某出借款项，最终的收款方都是余某某，即便是民间借贷，负有偿还本金义务的也是余某某，而不是余兵。如果说是合伙关系，收取了所谓的合伙资金的也是余某某，也不是余兵，负有返还款义务的同样是余某某不是余兵。故余兵不应承担还款义务和支付利息。针对余兵的上诉，李汉民辩称，（一）余兵完全是在虚构事实。根据双方的银行转账记录和微信聊天记录，可以认定本案为民间借贷纠纷，而不是工程合作纠纷，且借款约定的利息应是月息三分。本案的真实情况是：2019年6月份，李汉民在出差贵州期间，因朋友介绍认识余某某同时认识在场的余兵，余某某介绍余兵是他的债权人，是他们本地人，在本地比较有经济实力和一定的其他实力，余某某因为公司的经营需要向李汉民借款，由于李汉民担心余某某还款能力不强，但是又想支持其公司正常经营赚钱还款，于是与余兵协商，由李汉民借款给余兵再由余兵借款给余某某，利用余兵本地人的身份监管监控余某某及时还款，再由余兵还款给李汉民，以达到帮助朋友也可以正常回款的目的。此事实余某某与余兵均知情，并表示同意。此后，李汉民通过银行转账的形式向余兵两次转账合计350000元，并向余兵发送了电子版的借条样本，要求余兵按照余某某同样的格式条件向李汉民提供借条，但是余兵在收到350000元借款和借条样本后，又加上自有资金，共向余某某出借款项500000元，余兵向李汉民提供了余某某向其提供的借条和转账凭证，但是余兵并未按照当时的约定向李汉民提供350000元的借条和利息。在2019年6月24日微信聊天记录中，余兵两次向李汉民表示要求转还利息。上述事实和证据可证明余兵向李汉民借的款项为民间借贷，而且含有利息，利息为与余某某同等的利息，标准为月息三分。（二）余兵所谓的《工程合作协议书》，发生在李汉民借款给余兵，余兵借款给余某某之后，但该协议约定的合作项目是贵州老兰寨项目，协议约定的合作款项收款账户是李汉民银行账户，协议约定的合作三方是李汉民、余兵与贵州明洋电力开发有限公司，并没有余某某，且民间借贷给余某某的款项约定的用途是公司生意周转和家庭生活使用，根据余某某的证人证言和到庭陈述可知，余某某收到的余兵的借款是用于公司交付税费以及余庆1号院等项目使用，而不是用于老兰寨项目。根据上述事实可知，李汉民借给余兵的款项是民间借贷，而不是与余兵合作的老兰寨项目，老兰寨项目根本没有实际履行，在协议签订后就一直处于搁置状态，合同约定的李汉民银行账户也从未收到过余兵或者贵州明洋电力开发有限公司的任何投资款项。李汉民向一审法院起诉请求：1.余兵返还欠款350000元及利息，利息按月息2分自2019年6月24日起计算至实际付清款项之日止；2.保全保险费1500元由余兵承担；3.本案的诉讼费、保全费由余兵承担。一审法院认定事实：2019年6月23日，李汉民向余兵银行转账250000元，摘要/附言：借款。同日，余兵向案外人余某某银行转账400000元。同日，案外人余某某作为借款人、案外人贵州明洋电力开发有限公司作为连带责任担保人向余兵出具《借条》，载明为了公司生意周转和家庭生活使用，今通过银行转账方式向余兵借到人民币肆拾万元整，月利率3%。本人承诺此款将于2019年7月15日到期时还本付息，若逾期未还，本人则愿意按月利率3%计付逾期利息。如借款人违约，出借人为维护自身权益向借款人追偿的一切费用均由借款人承担。2019年6月24日，李汉民向余兵银行转账100000元，摘要/附言：转支。同日，余兵向案外人余某某银行转账96000元。同日，案外人余某某作为借款人、案外人贵州明洋电力开发有限公司作为连带责任担保人向余兵出具《借条》，载明为了公司生意周转和家庭生活使用，今通过银行转账方式向余兵借到人民币壹拾万元整，月利率3%。本人承诺此款将于2019年6月29日到期时还本付息，若逾期未还，本人则愿意按月利率3%计付逾期利息。如借款人违约，出借人为维护自身权益向借款人追偿的一切费用均由借款人承担。2019年6月26日，案外人贵州明洋电力开发有限公司作为甲方、李汉民作为乙方、余兵作为丙方签订《工程合作协议书》，就“瓮安县城市棚户区改造工程项目（老兰寨片区）新建住宅区供配电设施建设工程”后续资金投入及工程进展和利润分配事宜达成协议，约定三方合作，合伙工程投资额为300万元，甲方股份占比为40%，乙方按50%比例投资即需出资240万元，丙方按10%比例投资即需出资60万元（最终乙、丙双方按实际出资比例占股）；三方一致同意以上出资款由乙方开立的账户进行款项收入及开支，由甲、丙方监督……。上述《工程合作协议书》由案外人贵州明洋电力开发有限公司的法定代表人余某某、李汉民、余兵共同签署。另查明，李汉民向一审法院申请诉讼保全并提供了保单保函作为担保，一审法院依法作出（2020）粤0114民初125号民事裁定书并采取了相应的诉讼保全措施。李汉民为此支出了保全保险费1500元。诉讼中，李汉民主张其在出差贵州期间经朋友介绍认识案外人余某某，同时认识在场的余兵。案外人余某某因公司经营需要向李汉民借款，由于李汉民担心案外人余某某还款能力不强，但又想支持其公司正常经营赚钱还款，便与余兵协商，由李汉民借款给余兵，再由余兵借款给案外人余某某，并利用余兵本地人的身份监控案外人余某某及时还款，再由余兵还款给李汉民。李汉民通过银行转账向余兵两次转账共350000元，并以微信向余兵提供借条样本。余兵以李汉民提供的350000元加上其自有资金共向案外人余某某提供借款500000元，案外人余某某向余兵出具了500000元的借条，并约定月息三分。但余兵未按三人最初约定向李汉民出具借条，也没有向李汉民支付本金和利息。三方签订的合作协议是在借款发生之后，但该合作项目并未实际履行，而且协议约定合作款项应支付至李汉民名下账户，故涉案款项系余兵向李汉民的借款。李汉民为证明其主张，向一审法院提交了微信聊天记录、转账记录、《借条》《证明》等为证。《证明》载明：本人余某某，由于生意关系，通过朋友认识李汉民，想向李汉民借款用于生意周转。由于我与李汉民关系不熟悉，李汉民要求由其借款给余兵，再由余兵借款给我本人，约定利息为月息三分。为此，李汉民于2019年6月23日向余兵转账25万元，再加上余兵的钱15万元，余兵于当日合计转账借款40万元给我，我向余兵出具40万元的借条。后因为资金不足，我于2019年6月24日再次向李汉民借款，李汉民向余兵转账10万元，后余兵转账96000元给我，我向余兵出具借款10万元的借条。以上借款本金和利息，我已经于2020年12月29日之前通过银行转账或微信支付方式全部支付给余兵，已经全部结清。余兵应付李汉民的本金和利息应由其自行承担。诉讼中，案外人余某某前往一审法院反映：我与他们不是很熟悉，我因项目的事情需要钱向李汉民借款，但李汉民不放心，就通过余兵借给我，借条我是打给余兵的。我写了两张借条，一张10万，一张40万，两笔款余兵已经给我了。该笔款项用于另外的项目，借款后我们商量做一个老南寨项目，签了合同，但没有履行。我借余兵的款项已经还清了，总共还了100多万，包括了我和余后上述借款以及我和余兵的其他高利贷借款。借款时约定要付利息的，我要向余兵支付利息，余兵再把相应的利息支付给李汉民，当时约定了月息3分，利息我都支付给余兵，余兵欠李汉民的本金和利息应由余兵支付。一审法院认为，本案立案案由为民间借贷纠纷，双方争议焦点在于涉案350000元转账款项的性质。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条第一款的规定，原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反方，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。本案中，李汉民主张涉案350000元转账款项为余兵向李汉民的借款，李汉民向余兵转账并提供借款模板后，余兵再以其自己的名义将该款项出借予案外人余某某，再由案外人余某某向其出具借条，提交了转账记录、微信聊天记录、案外人余某某出具的证明等予以证明，结合双方庭审陈述以及案外人余某某到庭反映的事实，一审法院予以采纳。余兵抗辩称该款系三方投资合作款项，但其既接收了李汉民的转账款项，而对于该款项的实际用途、三方合作协议的实际履行情况以及案外人余某某向其出具借条的原因均未作出合理解释和说明，根据上述司法解释的规定，余兵所举证据不足以证明本案债权纠纷非民间借贷行为引起，一审法院不予采纳。双方未就涉案借贷形成书面借贷凭证，未明确还款期限，根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条的规定，李汉民可随时催告余兵在合理期限内返还借款，现李汉民主张余兵返还借款350000元，合理合法，一审法院予以支持。对于利息，以借期内利息及逾期利息分别分析，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第二款的规定，自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。本案中，双方未就涉案借贷达成书面借贷凭证，且余兵对于李汉民主张的借款利息约定未予认可，视为双方对利息约定不明，李汉民向余兵提供的借条模板未载明亦不足以证明其与余兵之间关于利息的约定，根据上述规定，李汉民主张余兵支付借款期间利息，理据不足，一审法院不予支持。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款的规定，既未约定借期内的利息，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。余兵经李汉民提起诉讼主张权利仍未及时返还借款，根据上述规定，李汉民主张余兵支付逾期利息，合理合法，一审法院予以支持，利息计算一审法院依法调整为以350000元为基数，从立案之日即2020年1月2日起按年利率6%计至借款返还完毕之日止。对于保全保险费，系李汉民为实现债权而产生的合理费用，李汉民主张该费用由余兵承担，合理合法，一审法院予以支持。为此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十二条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条、第二十五条、第二十九条的规定，判决：一、余兵于判决发生法律效力之日起十日内向李汉民返还借款350000元；二、余兵于判决发生法律效力之日起十日内向李汉民支付利息（以350000元为基数，从2020年1月2日起按年利率6%计至借款返还完毕之日止）；三、余兵于判决发生法律效力之日起十日内向李汉民支付保全保险费1500元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6760元及诉讼保全费2340，由余兵负担。经审查，本院对一审判决认定的事实予以确认。二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审另查明，在一审法院2021年1月27日第一次开庭中，余兵在对李汉民提交的证据进行质证时确认已收到案涉款项，但已按李汉民指定转给了余某某，并表示其是担保人，不是借款人。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合双方的诉辩意见，本案争议的焦点问题为：李汉民与余兵就案涉款项是否存在借贷关系。就本案争议的焦点问题，本院分析认定如下：首先，《工程合作协议书》签订于2019年6月26日，而李汉民向余兵转账案涉款项发生在此之前，且《工程合作协议书》约定的收支账户是李汉民的账户，与案涉转账流向并不一致，因此，余兵主张案涉转账是支付《工程合作协议书》约定的投资款缺乏理据，本院不予支持。其次，如前所述，案涉转账并非是支付《工程合作协议书》约定的投资款。李汉民主张是由其借款给余兵，再由余兵供给余某某；余兵则主张李汉民是直接借款给余某某。从双方的陈述来看，案涉转账并非无因，余兵作为接收李汉民转账的一方，其理应对其收款的行为作出合理解释。如果如余兵所言，李汉民是与余某某发生借贷关系，其只是根据李汉民的指示进行转账而已，那么李汉民没有直接向余某某进行转账而是通过李汉民到余兵到余某某的方式进行转账则显得不合常理，余兵对此也未能作出合理解释，应承担相应的不利后果。再次，李汉民在2019年6月23日的转账中备注了“借款”，余兵当时对此也并未提出异议，可以反映案涉转账的性质。同时，根据余某某的到庭说明亦可印证案涉李汉民、余兵、余某某三方的关系。综上，一审法院依法认定李汉民与余兵就案涉款项存在借贷关系并无不当。退一步讲，即便是如余兵所主张，其只是李汉民与余某某借贷关系中的担保人，那么在担保责任约定不明的情况下应当推定为连带担保责任，李汉民也有权直接单独向余兵主张权利。余某某并非必须参加诉讼的当事人，一审法院未追加余某某参加诉讼并无不当。本案中，没有证据显示李汉民、余兵双方有就借款利息达成一致合意，应当视为双方对利息约定不明。一审法院对李汉民所主张的利息已作论述及认定处理，本院予以认可，不再赘述。综上所述，李汉民、余兵的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6672.5元，由上诉人李汉民负担100元，由余兵负担6572.5元。本判决为终审判决。审判长  曹佑平审判员  国平平审判员  王丽华二〇二一年九月十五日书记员  陶智斌张丽珍