湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终7821号上诉人（原审原告）：湖南新丰润材料有限公司，住所地。法定代表人：刘哲宇。委托诉讼代理人：谢华平，湖南红都律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贵州鹏程新材料有限公司，住所地。法定代表人：彭卫平，系该公司董事长。委托诉讼代理人：李聪聪，男，系该公司员工。委托诉讼代理人：曾凯立，湖南越一律师事务所律师。上诉人湖南新丰润材料有限公司（以下简称新丰润公司）因与被上诉人贵州鹏程新材料有限公司（以下简称鹏程公司）买卖合同纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2021）湘0104民初4848号民事判决，向本院提起诉讼。本院于2021年6月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。新丰润公司上诉请求：l、撤销一审判决第一项关于违约金的认定部分，支持新丰润公司一审请求判决鹏程公司支付违约金121800元的诉讼请求。撤销一审判决第二项，支持新丰润公司一审请求鹏程公司支付新丰润公司律师费4万元、财产保全保险费900元的诉讼请求。2、判令鹏程公司承担本案一审及二审的全部诉讼费用。事实与理由：一审判决虽然认定事实基本清楚，判决鹏程公司返还新丰润公司货款269000元正确。但是对新丰润公司请求一审法院判决鹏程公司支付违约金的诉讼请求只是象征性予以支持2959元，对新丰润公司请求判令鹏程公司承担本案的诉讼费、律师费、公告费、保全费、交通及食宿费等合同约定由鹏程公司承担的费用40900元，以没有提供实际支付凭据为由不予支持。一、一审判决以新丰润公司与鹏程公司合同约定的违约金过高为由，酌情认定按每日万分之二计算，该认定既无事实依据，也无法律依据，明显错误。1、因鹏程公司以明示的方式表示无法履行合同，已经构成根本违约，依照双方签订的合同约定及法律规定，双方的合同已经事实上解除，鹏程公司依法应当返还新丰润公司的货款，并依法依合同约定承担违约责任。2、因鹏程公司的违约，导致新丰润公司与第三方签订的合同也无法履行，造成的直接经济损失就高达122500元，还面临法律诉讼风险，根据新丰润公司与鹏程公司双方签订的《产品购销合同》八、1条约定，鹏程公司应当按合同总金额的0.5%/日向新丰润公司无条件支付违约金，而新丰润公司一审时仅仅按照合同约定向鹏程公司只提出了要求支付违约金121800元。新丰润公司主张的违约金没有超过实际受到的损失。因此，新丰润公司要求鹏程公司承担违约责任有充分的事实和合同依据。3、新丰润公司要求鹏程公司承担违约责任，不仅有充分的事实和合同依据，还有明确的法律依据。本案是产品买卖合同，不是民间借贷合同。4、在新丰润公司与鹏程公司签订合同时，鹏程公司知道该合同约定的标的物已经在快速涨价，鹏程公司完全能够预见到因违约有可能给新丰润公司所造成的损失，所以双方才约定按0.5%/日支付违约金。5、我国《合同法》第114条第2款（《民法典》第585条第2款）及《合同法司法解释（二）》规定的违约金调整规则，均以实际损失作为调整违约金的计算标准，如果当事人在合同中明确约定违约金为督促债务人全面适当履行债务，不管是否造成实际损失，只要当事人一方违约即应当按照约定支付违约金，即当事人在合同中约定的是惩罚性违约金。按照审判实践，一般认为只有当事人约定的违约金超过损失的30%的，才会认定为合同法第114条第2款规定的过分高于造成的损失。最高人民法院《九民会议纪要》第50条规定，《合同法》第113条规定的损失，包括合同履行后可以获得的利益。据此，一审判决酌情认定违约金按每日万分之二计算，适用法律明显不当。二、一审判决以新丰润公司没有提供证据证明实际支付为由，对新丰润公司诉请鹏程公司承担本案律师费、公告费、保全费、交通及食宿费等费用的诉讼请求不予支持，该认定与客观事实不符，明显偏袒鹏程公司一方，给新丰润公司造成诉累。一审庭审中，新丰润公司提供了与律师事务所签订的民事委托代理合同，收款收据，并当庭出示了微信转账记录。新丰润公司一审还提交了与鹏程公司法定代表人彭卫平的微信聊天记录，并且核对了原件，鹏程公司的法定代表人明确表示同意返还新丰润公司本金269000元，并承担律师费、诉讼费5万元。综上，一审判决认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院依法改判。鹏程公司辩称，1.针对新丰润公司主张违约金部分，合同约定的违约金标准每日千分之五明显过高，在一、二审中并未提及证据证明其实际损失，因此新丰润公司要求其违约金要求每日千分之五支付其违约金明显缺乏事实及法律依据；2.要求鹏程公司承担律师费、公告费、保全费、交通费等诉请，新丰润公司并未提交律师费的支付凭证，且新丰润公司在一审庭后提交的微信转账记录40000元，明显不合法，该笔转账记录收款人为新丰润公司的代理律师，根据《律师法》40条，律师在职业活动中不得私自收取费用，新丰润公司的一审诉请争议标的额为390800元，但律师费高达40000元，该收费标准明显违背了《湖南省律师服务收费行业指导标准》第5条关于财产案件收款规定。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。新丰润公司向一审法院起诉请求：1、判令鹏程公司支付新丰润公司货款269000元及合同总金额0.5%的违约金44975元（899500元*0.5%），并自2021年1月31日起按每月发布的一年期贷款市场报价利率支付资金占用利息；2、判令鹏程公司承担本案的诉讼费、律师费、公告费、保全费、交通及食宿费；3、判令鹏程公司承担本案的全部诉讼费用。新丰润公司在庭审中将第一项诉讼请求变更为：判令鹏程公司支付货款269000元，支付新丰润公司从违约之日起（2021年1月31日）至开庭之日止（2021年4月27日）按合同总合同金额每日0.5%计算违约金121800元，后续资金占用利息按银行同业拆借利率支付至实际支付之日止。一审法院认定事实：2019年3月22日，新丰润公司（供方）与鹏程公司（需方）签订了合同编号为GZPC-HNXFR20190322-1的《产品购销合同》，约定由鹏程公司向新丰润公司购买纯碱、片碱各98吨，货款合计651700元。2019年4月23日，新丰润公司（供方）与鹏程公司（需方）签订了合同编号为GZPC-HNXFR20190423-1的《产品购销合同》，约定由鹏程公司向新丰润公司购买氟化钠16吨，货款合计96000元。2019年6月13日，新丰润公司（供方）与鹏程公司（需方）签订了合同编号为X2019061301的《销售合同》，约定由鹏程公司向新丰润公司购买纯碱66吨，货款合计151800元。上述三份合同约定的结算方式及期限均为：月结，次月上旬支付前月货款。上述合同签订后，新丰润公司依约将货物交付给鹏程公司，但鹏程公司未按约向新丰润公司支付全部货款。2021年1月18日，新丰润公司（甲方、需方）与鹏程公司（乙方、供方）签订了合同编号为XFR20210118的《产品购销合同》，约定新丰润公司向鹏程公司购买氯化钴3.5吨，货款合计280000元。合同第三条约定：乙方于2021年1月31日前将本合同标的物全部运输至甲方仓库，交货地点为甲方仓库，运输以及保险费用由乙方承担。第五条结算方式约定：本合同共计货款280000元，先冲抵乙方所欠缺甲方的货款269000元，余款11000元在乙方发货当日由甲方通过银行电汇方式补足，乙方开具13%的增值税专用发票给甲方。第八条违约责任约定：1、乙方未按约定时间交货，每延期一日，乙方应按合同总金额的0.5%/日向甲方支付违约金。第3.1条约定，本合同生效后，任何一方违反本合同约定，违约方除了向守约方支付违约金外（从违约之日起开始计算，直到违约方履行本合同义务结束止，违约方必须向守约方按照本合同总金额的0.5%/日无条件的支付违约金），还要承担守约方向违约方追究违约责任所发生的一切费用，包括但不限于律师费、诉讼费、公告费、保全费、交通食宿费等。上述合同签订后，鹏程公司未按约向新丰润公司发货。2021年2月25日及26日，鹏程公司的法定代表人彭卫平两次向新丰润公司的法定代表人刘哲宇发微信表明：还你钱吧，货真没有。此后，新丰润公司、鹏程公司再次协商以货抵款，但双方未就合同内容达成一致协议。2021年3月3日，新丰润公司向鹏程公司出具《对账单》，确认截至2020年12月15日，新丰润公司与鹏程公司往来合同金额合计1115740元，新丰润公司于2019年9月11日收到鹏程公司银行电子承兑汇票一张，票号：140233100060520190816455162739，金额100000元；2020年10月20日收到鹏程公司银行电子承兑汇票一张，票号：131370539004920201020748320062，金额200000元.双方于2020年11月26日签署货款抵销协议，协议编号为20201126，抵销金额为200500元；于2020年12月23日签署产品购销合同，冲抵货款，合同编号为PC-XFR20201223-01，金额为130000元。截至2021年3月3日，鹏程公司应付新丰润公司269000元。鹏程公司确认信息无误，并盖章确认。此后，鹏程公司未向新丰润公司支付剩余货款269000元，故新丰润公司诉至一审法院。另查明：2019年12月13日，新丰润公司（供方）与鹏程公司（需方）签订了合同编号为GZPC-HNXFR20191212-1的《产品购销合同》，约定由鹏程公司向新丰润公司购买片碱30吨，货款合计101400元，此合同已经款货两清。2019年12月25日，新丰润公司（供方）与鹏程公司（需方）签订了合同编号为GZPC-HNXFR20191225-1的《产品购销合同》，约定由鹏程公司向新丰润公司购买片碱33吨，货款合计114840元，此合同已经款货两清。一审法院认为，新丰润公司与鹏程公司签订的合同编号为XFR20210118的《产品购销合同》、《对账单》等，均系双方的真实意思表示，其内容不违反法律禁止性规定，应当合法有效，双方均应按照合同约定全面履行各自义务。新丰润公司已按约向鹏程公司供应货物，鹏程公司未按照合同的约定向新丰润公司支付货款，是引起纠纷的根本原因，应承担本案的全部民事责任。新丰润公司要求鹏程公司支付货款269000元的诉请，鹏程公司主张其义务是交付氯化钠，而非支付货款269000元，新丰润公司的主张缺乏合同与法律依据的辩称，一审法院认为，新丰润公司、鹏程公司签署的合同编号为XFR20210118的《产品购销合同》，系新丰润公司、鹏程公司双方对鹏程公司欠付新丰润公司货款269000元以物抵债的约定，鹏程公司未按约向新丰润公司交付氯化钠，且鹏程公司的法定代表人于2021年2月25日、26日向新丰润公司表明没有货，愿意还钱，以及双方于2021年3月3日进行对账确认欠款269000元的行为，均表明双方已对编号为XFR20210118的《产品购销合同》约定的以货抵款方式进行变更，该以货抵款的《产品购销合同》已终止履行，故对该辩称一审法院不予采纳，对新丰润公司的该项诉请，一审法院予以支持。关于新丰润公司请求鹏程公司支付从违约之日起（2021年1月31日）至开庭之日止（2021年4月27日）按合同总金额每日0.5%计算的违约金121800元，后续资金占用利息按银行同业拆借利率支付至实际支付之日止的诉请，鹏程公司主张违约金计算时间应自对账函签订之日即2021年3月3日起算，违约金计算标准过高的辩称，一审法院予以采纳，虽然新丰润公司、鹏程公司在编号为XFR20210118的《产品购销合同》中约定违约金的计算标准为千分之五每日，但该违约金计算标准过高，过分加重了鹏程公司的负担，且新丰润公司并未提交合法有效的证据证明其实际损失，故一审法院酌情将违约金计算标准降低至万分之二每日，即支持鹏程公司向新丰润公司支付自2021年3月3日起，按万分之二每日的标准计算至2021年4月27日的违约金为2959元，后续资金占用利息以欠款总额269000元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止，对超出部分不予支持。新丰润公司要求鹏程公司支付律师费的诉请，鹏程公司关于新丰润公司未提供相应的支付凭证证实实际支付了律师费的辩称，一审法院予以采纳，故对该诉请，一审法院不以支持。新丰润公司要求鹏程公司支付公告费、交通费、食宿费的诉请，因未提供证据证实上述费用已实际产生，故对该诉请，一审法院不予支持。综上,依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条之规定,判决如下:一、鹏程公司在判决生效之日起十日内向新丰润公司支付货款269000元及违约金为2959元，合计271959元（违约金自2021年3月3日起，按万分之二每日的标准计算至2021年4月27日为2959元，后续资金占用利息以欠款总额269000元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）；二、驳回新丰润公司的其他诉讼请求。如果鹏程公司未按照判决履行付款义务，则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费6010元，减半收取3005元，财产保全费2770元，共计5775元，由鹏程公司承担（此款已由新丰润公司先行垫付，由鹏程公司在支付上述款项时一并给付新丰润公司）。本院二审期间，新丰润公司向本院提交以下证据：证据一、保险公司提供财产保全担保收取保险费发票一张，拟证明支付保费900元，根据产品购销合同3.1条约定应当由鹏程公司承担；证据二、银行付款凭证一份、律师事务所发票一张，拟证明新丰润公司支付律师费。证据三、上海有色金属网公布的氯化钴均价表，拟证明因鹏程公司没有履行合同按约定向新丰润公司提供氯化钴产品，导致新丰润公司与上海欣熙饲料添加剂经营部签订的《销售合同》未能履行，按《销售合同》约定的供货时间，按照上海有色金属网当时公布的均价，鹏程公司给新丰润公司造成的直接经济损失为122500元，且新丰润公司还面临承担违约责任的风险。鹏程公司质证意见如下：对证据一真实性无异议，关联性、证明目的有异议，新丰润公司一审诉请第二项并未包括保全保险费用，该组证据与本案无关。对证据二真实性有异议，新丰润公司一审过程中提交了刘哲宇向新丰润公司代理律师的律师费微信转账记录，该微信转账记录与新丰润公司二审提交网上银行电子转账凭证明显矛盾，无法证明该笔转账凭证系本案发生的律师费，且该40000元收费标准已经完全违背了《湖南省律师服务收费行业指导标准》第5条规定，因此对该证据合法性、关联性有异议。对证据三三性有异议，该证据无法证明其合法来源，且与本案买卖合同纠纷不具有关联性。上述三组证据均不是二审期间出现的新证据，新丰润公司提交的证据明显已经超过举证期限，不得作为认定本案事实的依据。本院对新丰润公司提交的证据认证如下：对证据一、二、三的真实性予以认可，对关联性及证明目的需结合本案全部证据予以综合审查。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案争议的焦点：一、一审法院对于违约金的认定是否恰当；二、因本案产生的律师费、公告费、保全费、交通及食宿费等费用是否应予支持。关于焦点一，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。新丰润公司、鹏程公司在编号为XFR20210118的《产品购销合同》中约定违约金的计算标准为千分之五每日，该违约金计算标准过高，过分加重了鹏程公司的负担，虽然新丰润公司提交了上海欣熙饲料添加剂经营部签订的《销售合同》未能履行，拟证明其直接经济损失为122500元，但经二审查明，新丰润公司与上海欣熙饲料添加剂经营部一直有十多年的商业合作，新丰润公司亦可通过其他渠道获得合同约定的产品，且新丰润公司并未提交合法有效的证据证明其已实际承担相应责任，故一审法院酌情将违约金计算标准进行调整符合法律规定，本院予以维持。关于焦点二，关于律师费。湖南红都律师事务所接受新丰润公司委托代理本案诉讼，新丰润公司已实际支付代理费用40000元，湖南红都律师事务所开具相应金额的发票。根据《律师收费管理办法》和《湖南省律师收费服务标准》的相关规定及双方销售合同的约定，综合本案的争议标的、复杂程度等因素，本院酌情确认涉案律师费用为18000元。关于诉讼保全的担保费，因上述费用非诉讼所必需，故本院不予支持。关于公告费、交通、食宿费，新丰润公司未提交相应证据予以证实，本院不予支持。综上所述，新丰润公司的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖南省长沙市岳麓区人民法院（2021）湘0104民初4848号民事判决第一项；二、撤销湖南省长沙市岳麓区人民法院（2021）湘0104民初4848号民事判决第二项；三、限贵州鹏程新材料有限公司于本判决生效之日起十日内向湖南新丰润材料有限公司支付律师费18000元；四、驳回湖南新丰润材料有限公司的其他诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6010元，减半收取3005元，财产保全费2770元，共计5775元，由贵州鹏程新材料有限公司承担。二审案件受理费3554元，由贵州鹏程新材料有限公司承担200元；由湖南新丰润材料有限公司承担3354元。本判决为终审判决。审判长 黄学里审判员姜文审判员张文欢二〇二一年八月十一日书记员 詹            雯附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。