北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终11383号上诉人（原审原告）：何仕坤，男，1969年3月14日出生，汉族，农民，住四川省苍溪县。委托诉讼代理人：于磊，北京市正合律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡蕾，北京市正合律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：北京燕和盛投资有管理有限公司，住所地北京市房山区燕山岗南路东一巷6号C座218-18。法定代表人：李保国，副总经理。被上诉人（原审被告）：四川华兴建设有限公司，住所地四川省岳池县广岳大道一段电力世纪城西区1栋16楼。法定代表人：李涛，总经理。委托诉讼代理人：肖世春，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：四川华兴建设有限公司北京燕山工程处，营业场所北京市房山区燕山凤凰亭南里南坡。负责人：张于，经理。委托诉讼代理人：张维波，男，该单位经理。委托诉讼代理人：卢召军，男，该单位员工。上诉人何仕坤因与被上诉人北京燕和盛投资管理有限公司（以下简称燕和盛公司）、四川华兴建设有限公司北京燕山工程处（以下简称燕山工程处）、四川华兴建设有限公司（以下简称华兴建设公司）生命权、身体权、健康权纠纷一案，不服北京市房山区人民法院（2020）京0111民初17300号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。何仕坤上诉请求：撤销一审判决，改判三被上诉人支付何仕坤各项损失141384.39元。事实与理由：认可一审判决对受伤相关事实、法律关系、赔偿金额的认定。不认可一审对责任主体及责任比例的认定。燕山工程处明知何仕坤为个人且没有任何资质仍选其做该工程，属于违法分包，存在严重的选任错误；燕山工程处未向作业工人提供任何护具护服及安全培训，对施工现场内外的安全保障措施严重不足，并且摔伤时的脚手架是其提供的存在严重质量问题，故其存在指示错误，未履行基本的安全保障义务。一审仅判决其承担20%的责任有失公允。燕和盛公司明知燕山工程处并非实际中标单位而允许其实际施工，且施工安全保证不到位，也未举证证明其及时支付了安全防护、文明施工措施费，可见其未履行作为发包方在现场的监管职责，存在过错，应当承担一定赔偿责任。燕和盛公司、燕山工程处、华兴建设公司辩称，同意一审判决，不同意何仕坤的上诉请求。何仕坤向一审法院起诉请求：1.判令燕和盛公司、燕山工程处、华兴建设公司承担此次事故的50%责任，即共同赔偿何仕坤246635.39元。其中医药费90884.78元、住院期间伙食补助费300元、营养费9000元（100元*90天）、护理费18000元（200元*90天）、误工费72000元（400元*180天）、残疾赔偿金277736元、精神抚慰金20000元、交通费1000元、鉴定费4350元，以上总计493270.78元，50%为246635.39元；2.诉讼费由燕和盛公司、燕山工程处、华兴建设公司共同承担。一审法院认定事实：2020年9月17日，何仕坤在为燕山工程处位于北京市房山区燕山迎风街9号院C、D座的改造工程进行墙体喷锚时，从脚手架上坠落，后被送往医院。喷锚设备系何仕坤自备。北京市房山区燕山迎风街9号院C、D座的改造工程系由燕和盛公司发包给华兴建设公司，由燕山工程处组织施工。何世坤主张其与燕山工程处系劳务合同关系，燕山工程处主张双方系承揽合同关系。事发当日，何世坤被送至北京燕化医院，花费医疗费895.4元，当日，何世坤又被送至中国人民解放军总医院，花费医疗费4544.52元。2020年9月20日至2020年9月26日，何世坤在中国人民解放军总医院住院治疗，共计6天，经诊断，腰1、3椎体及腰1右侧横突压缩骨折；腰椎退行性变：腰3-4、腰4-5、腰5-骶1椎间盘突出；隐性骶裂。何世坤于2020年9月22日行腰椎骨折切开复位内固术。医生建议定期门诊复查，休息一个月，避免体力劳动三个月。住院其间，何世坤花费医疗费85444.86元。2020年10月3日，何世坤在北京市房山区韩村河镇社区卫生服务中心换药花费医疗费44元。工程完工后，燕山工程处出具结款凭证一份，载明：迎风街9号院C、D座改造工程，墙体喷锚于2020年9月29日完工，根据承包协议本工程实行单位造价每平米38元包干结算，根据现场实际情况完成1650㎡，现结工程款39600元整，交于施工方及工人，尾款待验收结束后一周付清。一审中，经何仕坤申请，一审法院委托北京龙晟交通事故司法鉴定所进行鉴定，经鉴定，何仕坤的致残程度为九级，赔偿指数20%，误工期180日、护理期限90日、营养期限90日。何仕坤支付鉴定费用4350元。为证明何世坤受伤事实，何世坤申请刘守兵出庭作证，刘守兵系与何世坤一起喷锚的施工人员。刘守兵称，其看到何世坤喷锚时从脚手架上摔落，后其与其他工人将何世坤送到大门口，并电话通知燕山工程处。刘守兵表示，之所以站在脚手架上喷锚，是因为这样可以少掉料、喷的平。燕山工程处表示当时是借了工程处的一辆车，工程处的一个电工开车将何世坤送医。刘守兵表示，何仕坤按每平米24元与其进行结算。关于燕山工程处主张迎风街9号院D座二层东第一间并未进行喷锚，何仕坤表示其不能确定哪座是C座，哪座是D座，但去现场可以指认具体位置。一审法院认为，本案的争议焦点，第一，何仕坤是否在施工中摔伤；第二，何仕坤与燕山工程处之间系劳务合同关系还是承揽合同关系；第三，责任主体及责任比例。关于第一个争议焦点，根据证人证言及双方当事人的陈述，可以认定何仕坤在喷锚作业中受伤的事实。关于燕山工程处主张何仕坤于2020年9月20日才住院就医，依何仕坤提交的证据，其于2020年9月17日已前往北京燕化医院、中国人民解放军总医院就医，故在燕山工程处未提交证据证明损害结果系其他原因所致的情况下，法院认定何仕坤系在喷锚作业中摔伤。燕山工程处主张D座二层东第一间并未进行喷锚，对此何仕坤已进行了解释，即其不能明确区分C座、D座，且燕山工程处认可事发时何仕坤方人员向该单位借车将何仕坤送医，故燕山工程处关于何仕坤在施工中摔伤证据不足的主张，法院不予采信。关于第二个争议焦点，承揽合同要求承揽人有一定的技术和工具，且承揽人工作具有独立性，并以工作成果为合同标的。劳务合同一般指一方提供劳务从事某种工作，接受劳务方提供劳务条件，并对劳务方进行管理，合同标的是劳务本身。喷锚具有一定的专业性，何仕坤自带设备，与燕山工程处按喷锚平米数进行结算，燕山工程处与何仕坤并不存在控制、从属关系，双方亦未限定工作时间，故法院认定何仕坤与燕山工程处之间系承揽合同关系。因何仕坤与燕山工程处之间并非劳务合同关系，故法院将案由由“提供劳务者受害责任纠纷”调整为“身体权纠纷”。关于第三个争议焦点，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。何仕坤作为承揽人，对相关风险及自身安全防护未能尽到应尽的审慎注意和保护义务，自身存在较大过错，应对损害后果承担主要责任。对于燕山工程处是否存在过错，根据法院查明的事实，喷锚工作具有一定的危险性，但燕山工程处未提供证据证明进行明确指示预防，且何仕坤缺乏相应施工资质，故燕山工程处作为定作人存在不作为的指示过失和选任过失。燕和盛公司是案涉工程的发包方，与何仕坤不存在直接的法律关系，且对何仕坤所受伤害无过错，故不应承担民事责任。综上，法院根据审理查明的情况及双方的过错程度，认定何仕坤应承担80%的责任，燕山工程处应承担20%的责任。华兴建设公司系燕山工程处的总公司，对燕山工程处不能赔偿的部分，由华兴建设公司负责清偿。关于何仕坤的损失数额，何仕坤主张医疗费为90884.78元，有相应证据证明，法院予以确认。关于住院伙食补助费，何仕坤主张为300元，法院认为金额合理，予以确认。关于误工费、营养费，法院依鉴定意见书确认的期限，酌定误工费为45000元，营养费为4500元。关于护理费，法院依鉴定意见书确认的期限，酌定住院期间护理费每日为200元，出院后的护理费每日为120元，故护理费总计11280元。关于残疾赔偿金，何仕坤主张其在北京施工多年，应按北京市城镇居民收入水平计算残疾赔偿金，但何仕坤未提交其长期在北京工作、生活的证据，故法院仍以2020年北京市农村居民年人均可支配收入水平为标准进行计算，经计算，残疾赔偿金应为120504元。关于交通费，何仕坤未提交相应的证据，主张均为开车往返医院，法院酌定交通费为300元。关于精神损害抚慰金，法院根据何仕坤的受伤情况，酌定金额为10000元。综上，各项金额共计282768.78元，按照责任比例，燕山工程处应赔偿何仕坤56553.76元，对燕山工程处不能赔偿的部分，由华兴建设公司负责清偿。关于鉴定费4350元，该鉴定费用应由燕山工程处公司承担，对燕山工程处不能支付的部分，由华兴建设公司负责承担。判决：一、四川华兴建设有限公司北京燕山工程处于判决生效后十日内赔偿何仕坤各项损失共计56553.76元，对四川华兴建设有限公司北京燕山工程处不能赔偿的部分，由四川华兴建设有限公司负责清偿；二、驳回何仕坤的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，各方均未提交新证据。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”的规定，定作人对承揽人在完成工作过程中造成第三人损害或者自己损害的，原则上定作人不承担侵权责任，仅限于定作人对定作、指示或者选任有过错的，才承担与过错相适应的侵权责任。本案中，喷锚具有一定的专业性，何仕坤自带设备，与燕山工程处按喷锚平米数进行结算，燕山工程处与何仕坤并不存在控制、从属关系，双方亦未限定工作时间，一审法院认定何仕坤与燕山工程处之间系承揽合同关系，并无不当。何仕坤作为承揽人，对相关风险及自身安全防护未能尽到应尽的审慎注意和保护义务，自身存在较大过错。喷锚工作具有一定的危险性，但燕山工程处未提供证据证明进行明确指示预防，且何仕坤缺乏相应施工资质，燕山工程处作为定作人存在不作为的指示过失和选任过失。燕和盛公司是案涉工程的发包方，与何仕坤不存在直接的法律关系，且对何仕坤所受伤害无过错。一审法院根据本案具体审理情况及上述法律规定，认定的责任主体及酌定的责任比例并无不当。何仕坤上诉坚持对本案的异议，因事实及法律依据不足，本院不予支持。综上所述，何仕坤的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3128元，由何仕坤负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  王 磊审 判 员  时 霈审 判 员  胡珊珊二〇二一年九月十四日法官助理  郭子枫书 记 员  曹 静