辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终14241号上诉人（原审被告）：辽宁龙华建筑工程有限公司，住所地盖州经济开发区。法定代表人：张兆良，该公司董事长。委托诉讼代理人：郎玺光，男，1963年8月21日出生，满族，系该公司员工，住址辽宁省营口市。被上诉人（原审原告）：沈阳恒联置业有限公司，住所地沈阳市沈北新区常州路40号甲。法定代表人：葛淑琴，该公司总经理。委托诉讼代理人：霍佳睦，辽宁恒生律师事务所律师。原审被告：李志辉，男，1972年8月10日出生，汉族，住址辽宁省营口市鲅鱼圈区。上诉人辽宁龙华建筑工程有限公司因与被上诉人沈阳恒联置业有限公司、原审被告李志辉建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市沈北新区人民法院（2020）辽0113民初942号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，依法审理了本案。本案现已审理终结。辽宁龙华建筑工程有限公司的上诉请求：1、依法撤销原判，驳回被上诉人的起诉；2、被上诉人承担本案诉讼费。事实和理由：一、本案属于重复诉讼，原审法院适用法律错误，且程序违法。1、被上诉人提起本次诉讼，依据的是（2017）辽0113民初4369号《民事判决书》判决后没有申请执行。本次的诉讼请求与上次完全一致。2、本案审判程序违法。原审期间，沈阳产品质量司法鉴定中心对施工范围作出认定，是严重违反法定程序的。原鉴定机构是产品质量鉴定机构，只能对产品质量进行鉴定，无权对工程质量范围进行界定。二、原审法院认定事实不清，导致判决错误。原审法院至今没有任何证据证明案涉工程有多少面积工程质量合格，多少工程质量不合格，就判令对全部工程进行维修费用的补偿是错误的。沈阳恒联置业有限公司辩称，同意一审判决。李志辉未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。沈阳恒联置业有限公司向一审法院的诉讼请求为：1.请求判令辽宁龙华公司给付SJH-YWB20131106B1号施工合同工程的全部维修费用（以鉴定机构出具修复方案所确认的工程造价为准）；2.请求判令被告李志辉对上述维修费用承担连带给付义务；3.请求判令二被告共同承担本案诉讼费、鉴定费等全部诉讼费用。在诉讼过程中，原告明确第一项诉讼请求根据鉴定数额维修费用是1154685.45元。一审法院认定事实：2018年5月17日，原告沈阳恒联公司起诉被告李志辉、辽宁龙华公司建设工程施工合同纠纷一案，本院作出（2017）辽0113民初4369号民事判决书，该民事判决书认定事实如下：2013年10月4日，原告沈阳恒联公司（甲方）与被告龙华公司（乙方）签订《裕湾花园2号地（B）区1、2号楼外墙涂料工程施工合同书》，被告龙华公司为原告沈阳恒联公司开发的裕湾花园2号地（B）区1、2号楼进行外墙涂料工程。约定价格按29元/平方米计算，总面积34000平方米，工程价款暂定为986000元。该合同“第五条约定面漆：“饰壁”品牌，弹性外墙漆（弹性乳液含量≦5%），以甲方确认封样为准。施工工序为腻子1遍—底漆1遍—2遍橘皮面漆（一带二）。合同第六条施工要求、质量要求。1.乙方负责对于墙面凹凸处采取点刮腻子处理，达到阴阳角顺平、顺直，平整后按刷涂料面积满刮腻子一遍，并上砂纸打磨；腻子厚度不得超过2mm，腻子必须干燥后（含水率≤10%）才能刷涂料；2.涂料采用弹性外墙环保漆（乙方保证此涂料耐擦洗次数为2000次，褪色率为10年6%），涂刷底漆一遍，面漆二遍。在刷外墙漆前必须保证基层的干燥度及PH值达到设计及规范要求。乙方进场的同时向甲方提供产品的检验报告和合格证。并现场见证取样送到有关检测机构进行复试，材料复试费用由乙方负责；3.施工时用胶纸贴、保护门窗框边等部位，以免污染。门窗框等的边线位置涂料必须饱满并横平竖直；4.按照国家建筑施工有关规范进行施工，质量标准达到合格；5.施工完成后10年内出现以下现象（所发生的现象为：涂饰不均匀、粘结不牢固、有漏涂、透底、起皮和掉粉等现象），施工单位必须无偿进行维修。如施工单位不能及时维修，甲方有权请第三方进行维修并从乙方的质保金中扣除所发生的费用。如乙方的质保金中不足以支付此部分费用，甲方有权以债务的形式向乙方追讨；6.在施工过程中，造成其它非涂料墙面、玻璃等污染，乙方必须及时清理干净，否则甲方不予验收和结算，并不承担任何法律责任；7.如因天气原因不能施工并经甲方及监理工程师书面确认后，工期方可顺延；8.如双方因本工程质量是否存在质量问题、瑕疵产生异议的，乙方同意甲方选定委托鉴定机构对工程质量进行鉴定，乙方同意甲方所委托鉴定机构所出的结论为该工程是否存在质量问题的违约依据；9.乙方保证质量保证期为10年，10年内有任何质量问题乙方无偿维修，如有任何质量问题，质保期相应顺延。该合同第八条约定如乙方的施工质量不合格，乙方应当立即无偿修复或返工，乙方如不能及时修复或返工，甲方有权委托第三方进行施工，修复或返工的费用由乙方承担，并自愿承担违约责任，违约金为工程总价款的10%。乙方必须严格按本合同约定的工期完工，如因乙方原因拖延工期视为违约，每延误一天，甲方对乙方罚款1000元，并且乙方自愿承担全部违约责任，违约金为本工程总价款的10%…。”该合同由原告沈阳恒联公司加盖公章，由被告辽宁龙华公司盖章，由被告李志辉在被告辽宁龙华公司委托代理人处签字。同时，被告辽宁龙华公司就涉案工程与被告李志辉达成施工承包合同，约定工程价款为986000元，双方对管理费、税金收取办法及农民工工资支付办法等进行了约定。原审一审中，原告沈阳恒联公司申请对裕湾花园2号地（B）区1、2号楼外墙涂料工程质量进行鉴定。经市法院依法定程序选定辽宁省建设科学研究院司法鉴定所鉴定，鉴定机构经现场勘查后，因委托事项超出其机构技术服务能力将此鉴定退回。后原告变更鉴定项目为对裕湾花园2号地（B）区1、2号楼外墙墙体腻子干燥后的含水率、擦洗次数和褪色率是否符合合同约定的施工质量及修复方案进行鉴定。经市法院依法定程序委托沈阳市产品质量司法鉴定中心鉴定，该鉴定中心出具[2016]沈质鉴字第024号司法鉴定意见书，该鉴定意见为：“裕湾花园2号地（B）区1、2号楼外墙涂料掉粉现象不符合合同耐擦洗和褪色率的约定，也不符合JGJ/T29-2003《建筑涂饰工程施工及验收规程》的不允许掉粉的要求”。该中心未出具质量修复方案。另查，被告李志辉为涉案工程的实际施工人，其借用被告辽宁龙华公司的资质与原告签订的涉案工程施工合同书。依据上述事实，本院作出（2017）辽0113民初4369号民事判决书，判令：一、被告辽宁龙华建筑工程有限公司、被告李志辉于本判决生效后60日内将裕湾花园2号地（B）区1、2号楼外墙涂料工程存在的问题维修完毕并验收合格；二、驳回原告沈阳恒联公司的其他诉讼请求。上述判决送达后，被告李志辉、辽宁龙华公司不服上诉至沈阳市中级人民法院，沈阳市中级人民法院于2018年8月16日作出（2018）辽01民终6558号民事判决书，该民事判决本院认为部分载明“上诉人李志辉借用上诉人龙华公司资质与被上诉人签订《裕湾花园2号地（B）区1、2号楼外墙涂料工程施工合同》，一审以其违反法律强制性规定而无效，本院予以认定。二审中，二上诉人均以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定为由提起上诉，对于该条文的理解，应为发包人在建设工程未竣工验收情况下，擅自使用后，不得以使用部分质量为由拒绝履行合同约定的义务，而并非剥夺其在质保期内要求承包人履行维修义务的权利。本案中，在当事人签订的合同中约定的涉案工程质保期间为使用后十年，且存有“质量保证期内凡因产品和施工造成的质量事故和质量缺陷由乙方负责无偿保修和承担由此给甲方及客户造成的一切损失损害赔偿责任”约定，现涉案工程经沈阳市产品质量司法鉴定中心鉴定，不符合《建筑涂饰工程施工及验收规程》的不允许掉粉、开裂的要求，故一审判定二上诉人承担维修责任，符合当事人合同约定，并无不当。关于二上诉人提出鉴定机构资质的问题…沈阳产品质量司法鉴定中心出具的（2016）沈质鉴字第024号鉴定书，并未超出该鉴定机构的业务范围，而且在当事人签订的合同中，也明确约定了承包人对产品质量承担保修责任，故对二上诉人的该项上诉请求，本院不予支持。综上，沈阳市中级人民法院作出终审判决：驳回上诉，维持原判。该民事判决书生效后，被告李志辉、辽宁龙华公司并未履行该判决确定的义务。在本案诉讼中，原告申请对沈阳产品质量司法鉴定中心（2016）沈质鉴字第024号司法鉴定意见书所载明的裕湾花园2号地（B）区1、2号楼外墙涂料存在的问题进行修复方案鉴定，本院经法定程序选定鉴定机构即辽宁省建设科学研究院有限责任公司进行修复方案鉴定。原告沈阳恒联公司提交了沈阳产品质量司法鉴定中心出具的情况说明。此后，该鉴定机构出具SF2020Q021号检验报告，该检验报告的修复方案为对裕湾花园2号地（B）区1、2号楼外墙涂层有掉粉现象的区域，进行打磨处理，打磨后刮腻子找平，最后重新刷涂料。原告沈阳恒联公司垫付修复方案鉴定费3万元。该检验报告送达后，被告辽宁龙华公司未依法复议，提出异议称沈阳产品质量司法鉴定中心的情况说明无权对质量问题的工程范围给出鉴定意见。此后，原告沈阳恒联公司依据辽宁省建设科学研究院有限责任公司出具的司法鉴定检验报告，申请对裕湾花园2号地（B）区1、2号楼外墙涂料的修复费用进行工程造价鉴定。经法定程序选定鉴定机构为辽宁丰泽工程造价咨询有限公司，该机构经核算出具了辽丰造鉴字（2021）第001号鉴定意见书，该鉴定意见载明裕湾花园2号地（B）区1、2号楼外墙涂料工程维修施工至合格的工程造价为1140699.62元。在法定期限内，被告李志辉、辽宁龙华公司未对该鉴定意见书提出复议，原告沈阳恒联公司对该鉴定意见书提出复议，2021年3月9日，辽宁丰泽工程造价咨询有限公司出具《关于裕湾花园2号地（B）区1、2号楼外墙涂料工程维修施工至合格的工程造价司法鉴定结果异议的回复》，该回复载明“原告提出的围档、水平防护架安全防护问题，给予调整增加围档范围及楼体单元门部位的水平保护金额13985.83元，该工程造价鉴定报告调整为1154685.45元。”原告沈阳恒联公司垫付工程造价鉴定费47154.97元。一审法院认为:根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，当事人有答辩并对方当事人提交的证据进行质证的权利，被告李志辉经本院合法传唤，无正当理由拒不出庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利，本院结合查证事实依法裁判。另案已生效的裁判文书已明确载明“施工完成后出现涂饰不均匀、粘结不牢固、有漏涂、透底、起皮和掉粉等现象，施工单位必须无偿进行维修，故被告李志辉、辽宁龙华公司应先对涉案工程存在的问题进行维修。如被告未按时履行完毕维修义务，原告因维修发生的费用由被告负担，具体数额依法确认。”该民事判决书已生效，被告拒不履行该判决确定的义务。结合各方当事人提交的证据材料、各方当事人的陈述，可证上述裁判文书已明确被告不履行维修义务，被告须承担因维修发生的费用。在二被告拒不履行维修义务的情况下，原告依据合同约定及该民事判决书提起的要求被告给付涉案工程全部维修费用的诉讼，具有事实及法律依据，另案业已对此进行民事裁判并生效，并非重复起诉。被告辽宁龙华公司拒不履行生效判决确定的义务，又以重复起诉的意见抗辩原告要求给付的维修费用，违反诉讼的诚信原则，且缺少必要的事实及法律依据，本院无法采信。关于维修费用的数额，原告沈阳恒联公司并未与任何案外人签订正式的维修合同也未进行实际维修，应以原告申请司法鉴定，鉴定机构辽宁丰泽工程造价咨询有限公司出具的最终鉴定结论1154685.45元为准。原告申请司法鉴定而垫付的司法鉴定费用共计77154.97元，系合理必要的支出，应由二被告共同承担。被告辽宁龙华公司辩称的鉴定程序违法，沈阳产品质量司法鉴定中心无相关的鉴定资格、沈阳产品质量司法鉴定中心的超鉴定范围错误等问题，在另案生效裁判中均已认定，本院予以确认。沈阳产品质量司法鉴定中心出具的情况说明仅系解释说明维修方案的范围，被告辽宁龙华公司亦未提供充足的证据证明鉴定机构作出的维修方案、工程造价超范围等瑕疵，证据依据不足，本院无法支持。一审法院判决：一、被告李志辉、辽宁龙华建筑工程有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内给付原告沈阳恒联置业有限公司维修费1154685.45元；二、被告李志辉、辽宁龙华建筑工程有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内给付原告沈阳恒联置业有限公司垫付的鉴定费77154.97元；如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告沈阳恒联置业有限公司的其他诉讼请求。案件受理费15193元，由被告李志辉、辽宁龙华建筑工程有限公司共同承担。公告费560元，由被告李志辉承担。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院二审依法确认一审法院查明的事实。本院认为，关于上诉人提出本案被上诉人的诉求系重复诉讼的主张。虽然被上诉人在关联案件和本案诉讼中均提出要求上诉人给付工程维修款的诉求，且诉讼主体均为涉案三方主体，但本案系李志辉、龙华公司拒不履行关联案件生效判决所引发的诉讼，系出现了新的事实。依照《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十八条规定：“裁判发生法律效力后，发生新的事实，当事人再次提起诉讼的，人民法院应当依法受理。”而且，另案判决已经明确在李志辉、龙华公司不履行维修义务时，其须承担因维修发生的费用，亦不存在本案诉求实质上否定关联案件裁判结果的问题。故一审法院认为本案不属于重复诉讼并无不当。对上诉人的此项主张，本院不予支持。关于上诉人提出产品质量鉴定机构无权对工程质量范围进行界定的主张。因关联案件中已经确认涉案工程所采用的涂料存在质量问题，故上诉人采用此类涂料进行施工，必然导致外墙涂料工程存在质量问题。虽然上诉人对产品质量鉴定机构认定的工程质量范围提出异议，在其未能提交证据证明实际施工工程量的情况下，一审法院以施工合同书中约定的范围作为质量范围并无不当。对上诉人的此项主张，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15193元，由辽宁龙华建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 冬审 判 员  王 纪审 判 员  王彦艳二〇二一年九月十四日法官助理  王 兵书 记 员  杨俊驰本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。