山西省怀仁市人民法院   刑事判决书   （2021）晋0624刑初96号   公诉机关怀仁市人民检察院。       被告人高某，出生于怀仁市，公民身份号码：×××，住怀仁市。2020年9月22日因涉嫌开设赌场犯罪被怀仁市×××刑事拘留，9月30日被逮捕。现羁押于朔州市看守所。       辩护人张某，女，山西立明律师事务所律师。       被告人于某1，出生于怀仁市，公民身份号码：×××，住怀仁市。2012年8月6日因殴打他人被怀仁市×××行政拘留15日。2020年9月6日因涉嫌开设赌场犯罪被怀仁市×××刑事拘留，9月18日被逮捕。现羁押于朔州市看守所。       怀仁市人民检察院于2021年1月8日以怀检一部刑诉［2020］73号起诉书，指控被告人高某、于某1犯开设赌场罪，向本院提起公诉。本院于2021年3月26日作出（2021）晋0624刑初9号刑事判决，以被告人高某、于某1犯开设赌场罪分别判处有期徒刑三年，并处罚金人民币2000元。宣判后，被告人于某1在法定上诉期内提出上诉。经朔州市中级人民法院审理，于2021年5月17日作出（2021）晋06刑终76号刑事裁定，以“合议庭组成人员不合法”为由，裁定撤销原判，发回重审。本院于2021年6月3日收到朔州市中级人民法院退还本案的全部卷宗材料，依法另行组成合议庭，于2021年8月5日公开开庭审理了本案。怀仁市人民检察院指派检察官曹济林出庭支持公诉，被告人高某及其辩护人张某、被告人于某1均到庭参加了诉讼。现已审理终结。       怀仁市人民检察院指控：被告人高某于2020年8月中旬通过手机下载“开心娱乐APP”进行赌博，并被“开心娱乐APP”发展成为代理。2020年8月下旬，高某将于某1拉进自己在“开心娱乐APP”的亲友圈里进行赌博，又将于某1发展成自己在“开心娱乐APP”的代理。期间，高某接受于某1的投注54笔，合计金额79650元，从中获利200元。被告人于某1被发展成“开心娱乐APP”的代理后，又发展微信昵称“新车二手车买卖分期”、“-鬼鬼、。（不回复弹语音）”、“奋斗（不回复弹语音）”和吴某为“开心娱乐APP”的代理。同时，于某1与微信昵称“37.2℃”、“如花”加为微信好友并接受其投注。期间，于某1接受上述代理及微信好友投注合计金额44970元，从中获利1170元。为此，公诉机关当庭出示、宣读了书证，证人证言，微信聊天记录、微信转账记录、支付宝转账记录等电子数据截屏，被告人供述等证据予以证实。公诉机关认为，被告人高某、于某1的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。但二被告人均认罪认罚，可以从宽处理。提请本院依法判处。       在庭审中，被告人高某、于某1对指控的犯罪事实供认不讳。但被告人高某提出于某1不是他发展的代理，也不是他的下线的辩解和辩护意见。其辩护人提出以下辩护意见：1．高某不是赌博网站组织架构成员，没有得到网站的授权代理设置下级账号，也没有得到收益，只是拉于某1进网站赌博，其行为不构成开设赌场罪；2．于某1是主动要求高某将其拉进来担任招募代理并接受投注的，高某是为了满足于某1赌博的需求，高某的行为不属于开设赌场罪的“情节严重”；3．高某系从犯，且犯罪情节轻微，应当从轻或减轻处罚，并在一年有期徒刑以下进行量刑。       被告人于某1提出他不是网站上的管理人，只是一般人员的辩解和辩护意见。       经审理查明：被告人高某、于某1原系同村村民，且系微信好友。被告人高某通过手机下载“开心娱乐APP”进行赌博，并被“开心娱乐APP”发展成为代理。2020年8月下旬，被告人于某1发现被告人高某在“开心娱乐APP”群内，加入高某的“开心娱乐APP”亲友圈里进行赌博，并成为高某名下的“开心娱乐APP”代理。截止案发日，被告人高某接受于某1的投注54笔，合计金额79650元，从中获利200元。被告人于某1成为“开心娱乐APP”代理后，又发展微信昵称“新车二手车买卖分期”、“-鬼鬼、。（不回复弹语音）”、“奋斗（不回复弹语音）”、吴某（微信昵称“相见不如怀念”）为自己名下的“开心娱乐APP”代理，将微信昵称“37.2℃”、“如花”加为微信好友。期间，被告人于某1接受上述代理、微信好友投注81笔，合计金额44970元，从中获利1170元。       认定上述事实的证据如下：       1．于某1与高某的微信聊天记录截屏，于某1与“新车二手车买卖分期”等微信好友聊天记录截屏，吴某与于某1的微信聊天记录截屏证实：高某、于某1均通过在微信朋友圈转发“开心娱乐APP”的推广广告，向微信好友推荐、介绍该APP，并主动发展下级代理、接受投注。       2．于某1与高某的微信聊天记录截屏，于某1与“新车二手车买卖分期”等微信好友聊天记录截屏，于某1的支付宝数据清单；吴某与于某1的微信聊天记录截屏等证据，与被告人高某、于某1的供述相互印证，证实了被告人高某发展于某1为下级代理并接受于某1的投注54笔，合计金额79650元；于某1发展吴某（微信昵称是“相见不如怀念”）、微信昵称“新车二手车买卖分期”、“-鬼鬼、。（不回复弹语音）”、“奋斗（不回复弹语音）”为自己名下的“开心娱乐APP”代理，将微信昵称“37.2℃”、“如花”加为微信好友，而且于某1接受了上述代理、微信好友投注81笔，合计金额44970元。       3．证人于某2的证言证实：我弟弟于某1曾打电话说想用我的支付宝收一下钱，我就将自己的支付宝二维码发给于某1，后将收到的钱转给弟弟于某1，我共帮弟弟于某1收过两次钱。       4．证人吴某的证言证实：我的微信昵称是“相见不如怀念”。在2020年8月底，我在微信朋友圈内看见一条“开心娱乐”广告，就下载了该APP，并通过广告上的名片，加了“龙腾国际（不回复弹语音）”为好友。后该微信好友让我做他的代理，并发展下线，我担任代理后，一共拉进去两个人，其中一个人已经绑定了我的ID，另一个人还没有绑定我的ID，但都有没进去玩过。       5．被告人高某的供述供称：我于2020年8月中旬在网上开始赌博，输了五六万元后通过扫描微信朋友圈便民平台一则广告上的二维码加了对方的微信，后被发展为该微信好友的“开心娱乐APP”代理。8月下旬，我村的于某1主动找我要了“开心娱乐APP”链接，加入我的亲友圈，绑定了我的ID，成为我的代理。同时还供称：我的微信昵称“俗人”，收益是从玩家赌博时上交的房费中抽取，我只挣我组织赌博玩家交的房费的90％，和我的下级代理组织赌博玩家交的房费90％中的3％。而且我名下只有于某1一个代理，在于某1被抓后，我将自己的支付宝注销，微信聊天记录等内容都删除了。我估计获利一二百元。       6．被告人于某1的供述供称：2020年8月下旬，我下载“开心娱乐APP”后玩了几把，发现微信好友“俗人”（高某）也在微信朋友圈里发“开心娱乐”广告。我主动联系了高某，问高如何才能挣钱。高某告诉我做代理，拉人进群挣房费。我就进入高某的“开心娱乐APP”亲友圈，绑定了高某的ID，开始通过在微信朋友圈发广告拉人进群挣钱。其中，我发展了微信昵称“相见不如怀念”（吴某）、“新车二手车买卖分期”、“-鬼鬼（不回弹语音）”、。“奋斗（不回弹语音）”为我的代理，并接受他们的投注。还加了“37.2℃”为微信好友，并接受该人的投注。同时还供称：我的微信昵称是“龙腾国际”，我是通过微信、支付宝、银行卡接受我的下级代理、微信好友投注，并供称曾用我姐姐的支付宝接受过玩家的投注。       此外，还有提取笔录等证据在案为证。       以上证据均来源于公安侦查材料，合法有效。且经庭审举证、质证，能够形成完整的证据链条，足以认定本案事实。       本院认为，被告人高某、于某1以营利为目的，利用互联网，不仅为赌博网站“开心娱乐APP”担任代理，而且招募下级代理，并接受其投注，其行为扰乱了社会秩序，均已构成开设赌场罪。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部于2010年9月3日联合印发的《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》的规定：“为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的，属于开设赌场的严重情节”。被告人高某通过发赌博网站提供的推广广告，招募了下级代理，并且下级代理接受了投注，属情节严重，应依法严惩。被告人于某1虽然也招募了下级代理，但无确实充分的证据证实其发展的下级代理接受了投注，故不应认定为情节严重。但鉴于被告人高某、于某1在案发后及开庭审理过程中均能够如实供述所犯罪行，可以依法从轻处罚。公诉机关指控的事实及罪名成立，本院予以支持。被告人高某、于某1提出其均没有主动发展下级代理的辩解和辩护意见，因公诉机关提供的于某1与高某的微信聊天记录、于某1与微信昵称“新车二手车买卖分期”的微信聊天记录、吴某的证言相互印证，能够证实被告人高某、于某1均通过在微信朋友圈转发“开心娱乐APP”的推广广告，向微信好友推荐、介绍该APP，并主动发展下级代理，接受投注。故对二被告人提出的辩解和辩护意见不予采信。被告人高某的辩护人所提的高某不是赌博网站组织架构成员，没有得到网站的授权代理设置下级账号，也没有得到收益，只是拉于某1进网站赌博，其行为不构成开设赌场罪，且不属于情节严重的辩护意见。经查：不仅高某在侦查机关供述了自己担任代理，并接受下级代理于某1的投注，而且在案证据相互印证，能够证实高某担任了该赌博网站的代理，并发展了下级代理，且下级代理接受了投注，其行为确已构成开设赌场罪，且属情节严重，故对该辩护意见不予采纳。关于其辩护人提出高某系从犯，且犯罪情节轻微，应当从轻或减轻处罚，并在一年有期徒刑以下进行量刑的辩护意见，因与庭审查明的事实不符，且于法无据，亦不予采纳。同时，考虑到被告人高某、于某1的犯罪行为是发生在2020年8月期间，根据从旧兼从轻原则，本案应适用2006年修订的《中华人民共和国刑法修正案（六）》。故依照《中华人民共和国刑法修正案（六）》第三百零三条第二款，《中华人民共和国刑法》第十二条，第二十五条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十七条第三款，第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第八条之规定，判决如下：       一、被告人高某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币2000元；       被告人于某1犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币2000元。       （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即被告人高某的刑期自2020年9月22日起至2023年9月21日止；被告人于某1的刑期自2020年9月6日起至2022年3月5日止。罚金限在判决生效之日起十日内缴纳。）       二、依法追缴被告人高某的非法所得200元、被告人于某1的非法所得1170元，均依法没收，上缴国库。       （依法追缴的赃款限在判决生效之日起十日内缴纳。）       三、随案移送的黑色苹果手机一部、银白色华为P40手机一部、天空蓝华为P30手机一部，均依法没收，上缴国库。       如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向朔州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。       审判长赵小超   审判员李建华   人民陪审员蔡秀丽   二〇二一年八月二十五日   书记员安永俊