江西省景德镇市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）赣02民终523号上诉人（原审被告、反诉原告）：安徽华宇电缆集团有限公司，住所地安徽省芜湖市无为市高新科技工业园。法定代表人：叶明竹，该公司董事长。委托诉讼代理人：牛东南，安徽君宏律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：江西锦溪矿业有限公司，住所地江西省乐平市塔前镇兰桥村。法定代表人：郭伟荣，该公司董事长。委托诉讼代理人：程晨，江西弘乐律师事务所律师。上诉人安徽华宇电缆集团有限公司（以下简称华宇电缆公司）因与被上诉人江西锦溪矿业有限公司（以下简称锦溪矿业公司）买卖合同纠纷一案，不服乐平市人民法院（2021）赣0281民初895号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案。华宇电缆公司委托诉讼代理人牛东南，锦溪矿业公司委托诉讼代理人程晨参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人华宇电缆公司上诉请求：请求撤销乐平市人民法院作出的（2021）赣0281民初895号民事判决，驳回被上诉人的全部诉讼请求；请求二审法院支持上诉人的反诉请求，即判决被上诉人向上诉人承担违约金338196.8元；本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人没有违约。本案所涉合同21.2条约定；“在合同签订前，以转账的方式支付合同总金额5％的履约保证金。”，在上诉人没有支付履约保证金的情况下，被上诉人可以选择不与其签订合同，或者根据《评标委员会和评标暂行规定》第48条的规定确定排名第二的候选人为中标人。在合同签订前上诉人没有支付履约保证金而被上诉人又继续与上诉人签订合同，可以认定为被上诉人同意了上诉人可以不再支付履约保证金，被上诉人已经以自己的实际行为同意了上诉人不用再提供履约保证金。因此上诉人不存在违约的情形。二、被上诉人违约。本案所涉合同交货期之11.1条约定：“自收到合同总价30％预付款之日起60日内起。”合同条款13—条款支付方式之13.1：“合同签订后，买方向卖方支付合同总价的5％预付款后，卖方向买方及设计院技术交底及提供资料。”；13.2：“买方再次向卖方支付合同总价的25％预付款时，卖方开始实施设备加工制作，并同时开始计算交货期。”被上诉人同意上诉人不用支付履约保证金而已经签订了合同，应当按照合同约定支付预付款，而被上诉人没有支付合同总价的5％预付款，更没有支付合同总价的25％预付款，由此而导致合同无法继续履行。被上诉人的行为显然违约，并且是根本违约。三、上诉人也是基于被上诉人以自己的不履行支付预付款的实际行为导致涉案合同无法继续履行，从而要求解除合同的。四、被上诉人应当承担违约责任。被上诉人的行为显然违约，根据《中华人民共和国民法典》第五百七十七条的规定，被上诉人应当承担相应的违约责任。锦溪矿业公司答辩称：一、上诉人所称的《评标委员会评标办法暂行规定》效力低于法律、行政法规，根据《暂行规定》的规定，是否选择排名第二的中标候选人是答辩人单方面的权利。二、答辩人在上诉人未按时交纳履约保证金时仍与上诉人签订合同，看重的是上诉人经济实力、履行合同的能力以及企业信誉度，并非是同意上诉人可以不用再履行保证金和不用再提供履约担保。三、上诉人所称答辩人违约没有任何事实及法律依据，违反双方合同约定的是上诉人。答辩人多次要求上诉人提供《履约保函》原件但上诉人一直拖延未提交，并于2020年8月6日单方向答辩人发出违反合同约定的《解除合同通知书》。四、铜材料价格上涨后，上诉人不顾《电缆采购合同》第31.2条约定的“本合同总价为该产品的最终价格，不受市场影响”，在权衡经济利益后不惜抹黑企业信誉度断然提出解除合同。原告（反诉被告）锦溪矿业公司向该院提出诉讼请求：1、请求贵院依法判决被告支付违约赔偿金338,196.80元；2、请求法庭责令被告支付尚未支付的履约保证金169,098.42元；3、诉讼费由被告承担。被告（反诉原告）华宇电缆公司提出反诉诉讼请求：1、请求依法判令被反诉人支付违约赔偿金338,196.80元，2、本案诉讼费由被反诉人承担。一审法院查明，2020年4月15日，原告（反诉被告）锦溪矿业公司（买方）与被告（反诉原告）华宇电缆公司（卖方）签订一份《电缆采购合同》，原告（反诉被告）向被告（反诉原告）购买一批各种型号的电缆，总价款为3,381,968.34元，合同第18条规定：违约赔偿，…违约赔偿最高限额为合同总价的10%，如果卖方在达到最高限额后仍然不能交货，买方可考虑终止合同；同时合同第21条约定：履约保证金，21.1履约保证金金额：合同总金额的5%，21.2在合同签订前，以转账方式支付合同总金额5%的履约保证金，在服务期结束后一个月内全额退还，不计利息。合同31条还规定，本合同总价为该产品的最终价格，不受市场因素影响，但供货范围如有增减，其总价也相应增减。合同签订后，华宇电缆公司未按照合同约定支付履约保证金，2021年5月21日，华宇电缆公司将中国农业银行股份有限公司无为县支行出具的一份“履约保函”（复印件）邮寄给锦溪矿业公司，锦溪矿业公司要求华宇电缆公司出具该“履约保函”原件，华宇电缆公司未出具，并要求锦溪矿业公司到银行查询，于是，锦溪矿业公司也未向华宇电缆公司预付货款（双方在合同中约定：交货期为自收到合同总价30%预付款之日起60天内），华宇电缆公司也就未向锦溪矿业公司供应货物。2021年7月27日，锦溪矿业公司向华宇电缆公司发出“履行合同催告函”，8月6日，华宇电缆公司向锦溪矿业公司发出“解除合同通知书”，双方的《电缆采购合同》正式终止。为此，原告（反诉被告）诉至该院，提出以下诉讼请求：1、请求贵院依法判决被告支付违约赔偿金338,196.80元；2、请求法庭责令被告支付尚未支付的履约保证金169,098.42元；3、诉讼费由被告承担。诉讼中，被告（反诉原告）提出反诉请求：1、请求依法判令被反诉人支付违约赔偿金338,196.80元；2、本案诉讼费由被反诉人承担。一审法院认为，原、被告签订《电缆采购合同》系双方真实意思表示，不违反国家法律法规，合法有效，应受法律保护，原、被告双方应按照合同的约定全面履行合同义务，但是双方在签订合同后，由于被告未支付履约保证金，之后原告又未预付货款，从而导致双方未实际履行该合同，以致合同终止。现原、被告双方均主张对方违约，因此何方为本案中的违约方，是本案争议的焦点。该院认为，双方在合同中约定，被告（反诉原告）应支付合同履约保证金，被告（反诉原告）将本应现金支付的方式改变为银行《履约保函》形式，按照市场交易习惯就应该提供原件，提供原件即是被告（反诉原告）的义务，也非常便捷，故被告（反诉原告）在未按合同约定支付履约保证金（现金）的情况下，又未提供银行《履约保函》原件的行为实为未全面履行合同义务，已构成违约；故原告（反诉被告）因被告（反诉原告）违约在先而未支付预付款的行为不构成违约，综上所述，本案中违约方应为被告（反诉原告），故原告（反诉被告）要求被告（反诉原告）承担违约责任、支付10%的违约金338,196.8元的主张该院予以支持，反之，被告（反诉原告）要求原告（反诉被告）承担违约责任、支付10%的违约金338,196.8元的主张该院不予支持。原告（反诉被告）同时请求法庭责令被告支付尚未支付的履约保证金169,098.42元，该院认为，由于被告（反诉原告）未支付履约保证金导致合同未能实际履行，被告（反诉原告）为此已经承担了违约责任，可不再另行支付履约保证金，故对原告（反诉被告）此主张，该院不予支持。据此，原审依据《中华人民共和国民法典》第五百零九条第一款、第二款、第五百七十七条之规定，判决：一、被告（反诉原告）安徽华宇电缆集团有限公司限本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）江西锦溪矿业有限公司违约金338,196.8元；二、驳回原告（反诉被告）江西锦溪矿业有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）安徽华宇电缆集团有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半收取4,436元，反诉费3,186.5元，合计7,622.5元，决定由原告（反诉被告）江西锦溪矿业有限公司负担1,249.5元，被告（反诉原告）安徽华宇电缆集团有限公司负担6,373元。二审期间，上诉人华宇电缆公司提交证据：一组微信聊天记录。拟证明被上诉人在2020年5月22日已经收到保函的电子版，一直到7月13日未提出任何异议。双方在签合同以后已经用实际行为把保证金变成了保函，被上诉人收到了保函也未有任何异议。根据《国际商会见索即付保函统一规定》的14C条的规定，如果约定是书面的，也可以提交电子版的，可以据此来索赔。锦溪矿业公司质证意见：该证据不属于新证据，对该证据真实性、合法性无异议，关联性持异议，上诉人一方提供的该份证据并不能说明被上诉人接受该份材料的电子件，仅能说明被上诉人一方没有通过微信提出异议，实际上双方通过电话方式多次就此事进行沟通并要求上诉人提供原件，同时在被上诉人一方一审提供的微信聊天记录证据中能够显示被上诉人发函要求上诉人提供保函原件，甚至该函件是由上诉人一方工作人员草拟草稿再由被上诉人发送的；上诉人陈述适用的规则条款在本案中并不适用，本案中的保函明确载明被上诉人索赔必须要有保函原件，已经排除了以电子件或者复印件方式索赔的可能。本院认证意见：认定该证据的真实性和合法性，该证据的关联性将在本院认为部分阐述评析意见。本院确认一审认定的事实。本院认为，本案的争议焦点为：电缆采购合同签订后，双方根本违约认定及责任承担的方式。关于此争议焦点，本院认为：首先，当事人签订的《电缆采购合同》中约定：“在合同签订前，以转账的方式支付合同总金额5％的履约保证金。”，后当事人双方经意思联络，以保函的形式替代履约保证金。根据保函的核心内容，保函持有人的索赔通知必须将保函原件以书面的形式送达中国农业银行股份有限公司无为县支行，故华宇电缆公司主张根据《国际商会见索即付保函统一规定》规定将保函以电子保函而非书面保函的形式提供给锦溪矿业公司的主张不能成立。依据《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定，当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行一方履行债务未履行或债务履行不符合约定，后履行一方有权拒绝其相应履行要求。《电缆采购合同》约定先由华宇电缆公司履行提供保障金的义务，后经双方当事人达成意思联络，履约保证金被改为保函的形式，但债务履行的先后顺序并未因此而改变。华宇电缆公司未向锦溪矿业公司提供保函原件，构成根本违约。双方当事人在《电缆采购合同》中对违约责任已作出约定，故华宇电缆公司应按照该约定承担违约责任。综上，上诉人华宇电缆公司的上诉请求均不能成立，应予以驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9559.5元，由安徽华宇电缆集团有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  舒振亚审判员  周寿林审判员  徐文生二〇二一年八月十六日书记员  朱 洁江西省景德镇市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）赣02民终523号上诉人（原审被告、反诉原告）：安徽华宇电缆集团有限公司，住所地安徽省芜湖市无为市高新科技工业园。法定代表人：叶明竹，该公司董事长。委托诉讼代理人：牛东南，安徽君宏律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：江西锦溪矿业有限公司，住所地江西省乐平市塔前镇兰桥村。法定代表人：郭伟荣，该公司董事长。委托诉讼代理人：程晨，江西弘乐律师事务所律师。上诉人安徽华宇电缆集团有限公司（以下简称华宇电缆公司）因与被上诉人江西锦溪矿业有限公司（以下简称锦溪矿业公司）买卖合同纠纷一案，不服乐平市人民法院（2021）赣0281民初895号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案。华宇电缆公司委托诉讼代理人牛东南，锦溪矿业公司委托诉讼代理人程晨参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人华宇电缆公司上诉请求：请求撤销乐平市人民法院作出的（2021）赣0281民初895号民事判决，驳回被上诉人的全部诉讼请求；请求二审法院支持上诉人的反诉请求，即判决被上诉人向上诉人承担违约金338196.8元；本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人没有违约。本案所涉合同21.2条约定；“在合同签订前，以转账的方式支付合同总金额5％的履约保证金。”，在上诉人没有支付履约保证金的情况下，被上诉人可以选择不与其签订合同，或者根据《评标委员会和评标暂行规定》第48条的规定确定排名第二的候选人为中标人。在合同签订前上诉人没有支付履约保证金而被上诉人又继续与上诉人签订合同，可以认定为被上诉人同意了上诉人可以不再支付履约保证金，被上诉人已经以自己的实际行为同意了上诉人不用再提供履约保证金。因此上诉人不存在违约的情形。二、被上诉人违约。本案所涉合同交货期之11.1条约定：“自收到合同总价30％预付款之日起60日内起。”合同条款13—条款支付方式之13.1：“合同签订后，买方向卖方支付合同总价的5％预付款后，卖方向买方及设计院技术交底及提供资料。”；13.2：“买方再次向卖方支付合同总价的25％预付款时，卖方开始实施设备加工制作，并同时开始计算交货期。”被上诉人同意上诉人不用支付履约保证金而已经签订了合同，应当按照合同约定支付预付款，而被上诉人没有支付合同总价的5％预付款，更没有支付合同总价的25％预付款，由此而导致合同无法继续履行。被上诉人的行为显然违约，并且是根本违约。三、上诉人也是基于被上诉人以自己的不履行支付预付款的实际行为导致涉案合同无法继续履行，从而要求解除合同的。四、被上诉人应当承担违约责任。被上诉人的行为显然违约，根据《中华人民共和国民法典》第五百七十七条的规定，被上诉人应当承担相应的违约责任。锦溪矿业公司答辩称：一、上诉人所称的《评标委员会评标办法暂行规定》效力低于法律、行政法规，根据《暂行规定》的规定，是否选择排名第二的中标候选人是答辩人单方面的权利。二、答辩人在上诉人未按时交纳履约保证金时仍与上诉人签订合同，看重的是上诉人经济实力、履行合同的能力以及企业信誉度，并非是同意上诉人可以不用再履行保证金和不用再提供履约担保。三、上诉人所称答辩人违约没有任何事实及法律依据，违反双方合同约定的是上诉人。答辩人多次要求上诉人提供《履约保函》原件但上诉人一直拖延未提交，并于2020年8月6日单方向答辩人发出违反合同约定的《解除合同通知书》。四、铜材料价格上涨后，上诉人不顾《电缆采购合同》第31.2条约定的“本合同总价为该产品的最终价格，不受市场影响”，在权衡经济利益后不惜抹黑企业信誉度断然提出解除合同。原告（反诉被告）锦溪矿业公司向该院提出诉讼请求：1、请求贵院依法判决被告支付违约赔偿金338,196.80元；2、请求法庭责令被告支付尚未支付的履约保证金169,098.42元；3、诉讼费由被告承担。被告（反诉原告）华宇电缆公司提出反诉诉讼请求：1、请求依法判令被反诉人支付违约赔偿金338,196.80元，2、本案诉讼费由被反诉人承担。一审法院查明，2020年4月15日，原告（反诉被告）锦溪矿业公司（买方）与被告（反诉原告）华宇电缆公司（卖方）签订一份《电缆采购合同》，原告（反诉被告）向被告（反诉原告）购买一批各种型号的电缆，总价款为3,381,968.34元，合同第18条规定：违约赔偿，…违约赔偿最高限额为合同总价的10%，如果卖方在达到最高限额后仍然不能交货，买方可考虑终止合同；同时合同第21条约定：履约保证金，21.1履约保证金金额：合同总金额的5%，21.2在合同签订前，以转账方式支付合同总金额5%的履约保证金，在服务期结束后一个月内全额退还，不计利息。合同31条还规定，本合同总价为该产品的最终价格，不受市场因素影响，但供货范围如有增减，其总价也相应增减。合同签订后，华宇电缆公司未按照合同约定支付履约保证金，2021年5月21日，华宇电缆公司将中国农业银行股份有限公司无为县支行出具的一份“履约保函”（复印件）邮寄给锦溪矿业公司，锦溪矿业公司要求华宇电缆公司出具该“履约保函”原件，华宇电缆公司未出具，并要求锦溪矿业公司到银行查询，于是，锦溪矿业公司也未向华宇电缆公司预付货款（双方在合同中约定：交货期为自收到合同总价30%预付款之日起60天内），华宇电缆公司也就未向锦溪矿业公司供应货物。2021年7月27日，锦溪矿业公司向华宇电缆公司发出“履行合同催告函”，8月6日，华宇电缆公司向锦溪矿业公司发出“解除合同通知书”，双方的《电缆采购合同》正式终止。为此，原告（反诉被告）诉至该院，提出以下诉讼请求：1、请求贵院依法判决被告支付违约赔偿金338,196.80元；2、请求法庭责令被告支付尚未支付的履约保证金169,098.42元；3、诉讼费由被告承担。诉讼中，被告（反诉原告）提出反诉请求：1、请求依法判令被反诉人支付违约赔偿金338,196.80元；2、本案诉讼费由被反诉人承担。一审法院认为，原、被告签订《电缆采购合同》系双方真实意思表示，不违反国家法律法规，合法有效，应受法律保护，原、被告双方应按照合同的约定全面履行合同义务，但是双方在签订合同后，由于被告未支付履约保证金，之后原告又未预付货款，从而导致双方未实际履行该合同，以致合同终止。现原、被告双方均主张对方违约，因此何方为本案中的违约方，是本案争议的焦点。该院认为，双方在合同中约定，被告（反诉原告）应支付合同履约保证金，被告（反诉原告）将本应现金支付的方式改变为银行《履约保函》形式，按照市场交易习惯就应该提供原件，提供原件即是被告（反诉原告）的义务，也非常便捷，故被告（反诉原告）在未按合同约定支付履约保证金（现金）的情况下，又未提供银行《履约保函》原件的行为实为未全面履行合同义务，已构成违约；故原告（反诉被告）因被告（反诉原告）违约在先而未支付预付款的行为不构成违约，综上所述，本案中违约方应为被告（反诉原告），故原告（反诉被告）要求被告（反诉原告）承担违约责任、支付10%的违约金338,196.8元的主张该院予以支持，反之，被告（反诉原告）要求原告（反诉被告）承担违约责任、支付10%的违约金338,196.8元的主张该院不予支持。原告（反诉被告）同时请求法庭责令被告支付尚未支付的履约保证金169,098.42元，该院认为，由于被告（反诉原告）未支付履约保证金导致合同未能实际履行，被告（反诉原告）为此已经承担了违约责任，可不再另行支付履约保证金，故对原告（反诉被告）此主张，该院不予支持。据此，原审依据《中华人民共和国民法典》第五百零九条第一款、第二款、第五百七十七条之规定，判决：一、被告（反诉原告）安徽华宇电缆集团有限公司限本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）江西锦溪矿业有限公司违约金338,196.8元；二、驳回原告（反诉被告）江西锦溪矿业有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）安徽华宇电缆集团有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半收取4,436元，反诉费3,186.5元，合计7,622.5元，决定由原告（反诉被告）江西锦溪矿业有限公司负担1,249.5元，被告（反诉原告）安徽华宇电缆集团有限公司负担6,373元。二审期间，上诉人华宇电缆公司提交证据：一组微信聊天记录。拟证明被上诉人在2020年5月22日已经收到保函的电子版，一直到7月13日未提出任何异议。双方在签合同以后已经用实际行为把保证金变成了保函，被上诉人收到了保函也未有任何异议。根据《国际商会见索即付保函统一规定》的14C条的规定，如果约定是书面的，也可以提交电子版的，可以据此来索赔。锦溪矿业公司质证意见：该证据不属于新证据，对该证据真实性、合法性无异议，关联性持异议，上诉人一方提供的该份证据并不能说明被上诉人接受该份材料的电子件，仅能说明被上诉人一方没有通过微信提出异议，实际上双方通过电话方式多次就此事进行沟通并要求上诉人提供原件，同时在被上诉人一方一审提供的微信聊天记录证据中能够显示被上诉人发函要求上诉人提供保函原件，甚至该函件是由上诉人一方工作人员草拟草稿再由被上诉人发送的；上诉人陈述适用的规则条款在本案中并不适用，本案中的保函明确载明被上诉人索赔必须要有保函原件，已经排除了以电子件或者复印件方式索赔的可能。本院认证意见：认定该证据的真实性和合法性，该证据的关联性将在本院认为部分阐述评析意见。本院确认一审认定的事实。本院认为，本案的争议焦点为：电缆采购合同签订后，双方根本违约认定及责任承担的方式。关于此争议焦点，本院认为：首先，当事人签订的《电缆采购合同》中约定：“在合同签订前，以转账的方式支付合同总金额5％的履约保证金。”，后当事人双方经意思联络，以保函的形式替代履约保证金。根据保函的核心内容，保函持有人的索赔通知必须将保函原件以书面的形式送达中国农业银行股份有限公司无为县支行，故华宇电缆公司主张根据《国际商会见索即付保函统一规定》规定将保函以电子保函而非书面保函的形式提供给锦溪矿业公司的主张不能成立。依据《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定，当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行一方履行债务未履行或债务履行不符合约定，后履行一方有权拒绝其相应履行要求。《电缆采购合同》约定先由华宇电缆公司履行提供保障金的义务，后经双方当事人达成意思联络，履约保证金被改为保函的形式，但债务履行的先后顺序并未因此而改变。华宇电缆公司未向锦溪矿业公司提供保函原件，构成根本违约。双方当事人在《电缆采购合同》中对违约责任已作出约定，故华宇电缆公司应按照该约定承担违约责任。综上，上诉人华宇电缆公司的上诉请求均不能成立，应予以驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9559.5元，由安徽华宇电缆集团有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  舒振亚审判员  周寿林审判员  徐文生二〇二一年八月十六日书记员  朱 洁