辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终6746号上诉人（原审原告）：大连胜利商业管理有限公司，住所地大连市中山区胜利广场28号。法定代表人：赵树琴，董事长。委托诉讼代理人：赵一婷，辽宁诚之然律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁柯然，辽宁诚之然律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杜凯，男，1979年2月23日生，汉族，住大连市西岗区。上诉人大连胜利商业管理有限公司因与被上诉人杜凯劳动争议纠纷一案，不服大连市中山区人民法院（2021）辽0202民初981号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人大连胜利商业管理有限公司的委托诉讼代理人赵一婷，被上诉人杜凯到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。大连胜利商业管理有限公司上诉请求：1.撤销大连市中山区人民法院（2021）辽0202民初981号民事判决，依法改判支持上诉人一审诉讼请求或发回重审；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人不存在违法解除劳动合同情形，原审判决认定上诉人无权依据《奖惩管理制度》解除劳动合同，系事实认定错误。《奖惩管理制度》是由《员工手册》中员工奖惩规定而来，均经过民主制定及公示程序，并经上诉人全体员工签字确认，对全体员工具有约束力。《员工手册》是于2018年3月下旬经胜利广场联合工会决议，由全体员工签字确认的公司管理制度，2018年7月上诉人依据《员工手册》第二章奖惩制度的内容向全体员工公示《奖惩管理制度》，该制度中关于员工奖惩规定中严重违纪情形的规定与《员工手册》内容一致，因此《员工手册》、《奖惩管理制度》均已经过民主制定程序并向全体员工公示，适用于全体员工，上诉人依据两文件中关于“严重违纪”部分的规定作出解除劳动合同的决定合理合法，不存在违法解除劳动合同情形。二、因被上诉人旷工严重违反公司规章制度，上诉人依法解除劳动合同，原审判决认为被上诉人不构成旷工，系事实认定错误。上诉人有权基于用工自主权进行合理调岗，亦符合双方劳动合同的约定，被上诉人拒不服从公司安排，拒不到新岗位报到，自2020年11月1日至5日连续旷工。首先，依据双方签订的《劳动合同》第四十二条约定“甲方有权根据工作需要及乙方的工作能力和实际表现，重新安排和调整乙方的工作地点，工作部门、工作岗位和薪资，乙方应积极服从甲方的管理和安排，否则甲方有权解除合同，并不支付补偿金”，被上诉人在上述内容处特别签字确认，依据《劳动法》第十七条的规定，双方劳动合同系协商一致订立，具有法律约束力，双方均需按约履行义务，因此上诉人根据疫情工作需要将被上诉人调至测温岗位，是合理的用工需求。其次，在劳动合同赋予上诉人调整工作内容权利的前提下，上诉人本次调岗已依法通知被上诉人，且未降低被上诉人职级、薪酬待遇，并非针对被上诉人一人，更不具有侮辱性、惩罚性，而是上诉人在法律允许的范围内根据生产经营需要调整员工的工作岗位，并非利用自己的优势地位随意变更劳动者的工作岗位，因此调岗行为完全具有正当性、合理性、合法性。最后，被上诉人通过拒不到岗，抱团抗议的方式干扰上诉人公司正常工作秩序，其行为构成旷工，严重违反公司规章制度，上诉人在多次劝导无效的情况下，依据《员工手册》、《奖惩管理制度》的相关规定，作出解除劳动合同的决定，符合双方劳动合同的约定，不违反相关法律法规，因此上诉人解除劳动合同的行为并不违法，无需支付经济赔偿金。三、原审判决适用法律错误，导致被上诉人工作年限计算错误。本案双方于2007年签订劳动合同，在此之前被上诉人系与大连胜利广场发展有限公司签订劳动合同，系被上诉人自主分别与两公司签订劳动合同。分别建立劳动关系，并不符合《劳动合同法实施条例》第十条规定的“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的”情形，且两公司系独立的法人主体，应各自承担用人单位责任，因此被上诉人工作年限不应合并计算，应自2007年开始计算。综上，上诉人调岗行为合理合法，符合劳动合同约定，被上诉人旷工违反公司制度，上诉人依法与其解除劳动合同，不构成违法解除劳动合同，无需支付经济赔偿金。杜凯辩称，不同意上诉人的上诉请求，原审判决正确，请求二审法院依法维持原审判决。大连胜利商业管理有限公司向一审法院起诉请求：1.依法判令原告不支付被告违法解除劳动合同赔偿金197,800元；2.依法判令原告不支付被告2020年11月1日至11月5日的工资872.28元；3.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：1997年11月起，被告由大连胜利广场发展有限公司缴纳社会保险。2007年1月起开始由原告缴纳社会保险。2008年1月1日起被告与大连胜利广场物业管理有限公司签订无固定期限劳动合同，合同约定被告在工程岗位从事变电所工作，工作地点为大连。劳动合同第七条约定原告实行标准工作时间制度，被告每日工作不超过8小时，平均每周工作不超过40小时，每周休息日为根据公司排班制度规定；合同第四十二条约定：“甲方有权根据工作需要及乙方的工作能力及实际表现，重新安排和调整乙方的工作地点，工作部门、工作岗位及薪资，乙方应积极服从甲方的安排，否则甲方有权解除合同，并不支付补偿金”。原告认可该合同系与其签订。2020年7月至2020年10月原告拖欠被告工资14474.24元。2020年11月1日至5日，因被告未到新岗位报到工作，原告未计算被告薪资也未予支持。2020年10月29日，原告开会口头通知被告，将被告调整到新岗位工作，同日被告不同意原告的安排，向原告领导提交书面员工意见书，明确表示不同意进行调岗，要求原告出具书面的文件说明调岗放假原因及要求在原岗位工作等，原告并未就该意见书进行书面回复。2020年10月30日，原告在公司微信群里发布通知“今天是2020年10月30日（周五），请测温人员及工程队人员今天找各自班长报到，将各自物品拿到指定更衣室，测温人员于11月1日正式上岗，无故不到岗的按公司相关规定处理”，其中测温人员名单含被告杜凯。原告提供的日出勤资料一览表显示被告2010年11月1、2、4、5日旷职，原告未计算被告该期间的薪资，也未支付。被告提供照片证明其2020年11月1日至11月5日被告一直在原岗位工作场所工作。2020年11月5日，原告向被告出具《关于对季绍海等8人的处罚决定》（胜利行政字【2020】011号），该决定写明“在人员分流调整过程中，原电气科员工季绍海、王锡庆、王成富、陈忠军、王文鹏、杜凯、吴振权、王卫宏8人不服从分配，拒绝到新岗位报到工作，从2020年11月1日起至11月5日止，上述8人均达到2天或2天以上未按指定班次到指定岗位工作。依据胜利广场《奖惩管理规定》惩罚项第5条第2款‘一个月内累计旷工2天（含2天）以上’及第9款‘拒不服从领导正常合理的工作安排和公司发出的合法指令’之规定”给予被告解除劳动合同处罚。2020年11月6日，原告向被告出具《解除劳动合同证明书》，解除劳动合同原因为“劳动者严重违反用人单位规章制度”。又查，2018年7月9日，大连胜利广场发展有限公司行政部发布《关于印发的通知》，该《奖惩管理制度》第四条第（二）款第5项规定“员工有下列行为之一视为严重违约，将受到公开通报批评、记大过及解除劳动合同处理……（2）一个月内累计旷工两天（含）以上；……（9）拒不服从领导正常合理的工作安排和公司发出的合法指令，给公司正常工作和经营管理秩序造成严重破坏和影响；……”。大连胜利广场发展有限公司、大连胜利商业管理有限公司、大连胜利传媒有限公司2018年联合修订《员工手册》，该《员工手册》第二章第二节第十条规定“员工下列行为属于严重违纪行为，公司有权立即解除合同，造成公司实质性损失的，同时有权要求员工赔偿：……14、一年内旷工2天及以上……”。原告提供的《员工手册2018修订版》员工阅读签字表中显示，被告于2018年3月22日签字。被告劳动合同解除前12个月的应得月平均工资为4300元/月。另查，被告作为申请人，于2020年11月13日向大连市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，被申请人为本案原告，仲裁请求为：1.支付解除劳动合同赔偿金197,800元；2.支付2020年7月至2020年10月及11月1日至5日工资17,916元；3.支付2006年10月至2017年8月延时加班费206,835元。后大连市劳动人事争议仲裁委员会作出大劳人仲裁字[2020]第721号仲裁裁决书。裁决：一、自裁决生效之日起10日内，被申请人向申请人支付违法解除劳动合同的赔偿金197,800元；二、自裁决生效之日起10日内，被申请人向申请人支付2020年7月至2020年10月及11月1日至5日工资15,346.52元；三、驳回申请人的其他仲裁请求。原告不服该裁决的第一项，不认可仲裁裁决第二项中给付11月1日至5日工资872.28元，认可支付2020年7月至10月的工资14,474.24元。故诉至一审法院。再查，大连胜利广场物业管理有限公司于2015年4月7日变更为大连胜利商业管理有限公司，大连胜利广场发展有限公司系大连胜利商业管理有限公司的股东。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。关于原告要求不支付被告违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十七、第四十八条、第八十七条规定内容，劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行，不要求继续履行的，应按经济补偿金标准的二倍支付赔偿金，经济补偿金的计算标准按照劳动者在本单位的工作年限，每工作满一年支持一个月的工资，工作六个月以上不满一年的按一个月计算，不满六个月的支付半个月的工资。本案中，原告主张被告严重违反规章制度而解除劳动合同，其依据系《奖惩管理制度》第5条第2款及第9款，但该《奖惩管理制度》的制定主体系大连胜利广场发展有限公司，并非原告，原告并不能依据关联公司的管理制度行使合同解除权；而且现并未有证据证明该《奖惩管理制度》履行了民主制定程序且向被告等劳动者进行了公示，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四条之规定；此外，被告虽未按要求去新岗位工作报到，但其在明确表示不同意调岗的情况下仍在原岗位继续上班，并不能认定被告构成旷工，故原告解除案涉劳动合同，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条之规定，系违法解除，应当向被告支付赔偿金，故原告请求不支付违法解除劳动合同赔偿金的请求，一审法院不予支持。关于原告主张的被告工作年限问题，一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限”的规定，因自1997年11月起大连胜利广场发展有限公司给被告缴纳社会保险，被告自2000年2月23日起同大连胜利广场发展有限公司签订劳动合同，且原告认可该合同系同其所签订，被告工作场所未发生变化，符合非因劳动者本人原因从原用人单位被安排新用人单位工作的情形，相关公司为关联公司，故被告的工作年限应自1997年11月起连续计算。原告提供的薪资明细表显示，被告劳动合同解除前12月的月平均应得工资为4300元/月。鉴于被告认可大连市劳动人事仲裁委员会的裁决未提起诉讼，一审法院确认按4300元/月执行，原告应向被告支付违法解除劳动合同赔偿金197,800元。关于仲裁裁决的原告给付被告2020年7月至2020年10月工资14,474.24元，因原、被告双方均认可，一审法院予以确认。因2020年11月1日至5日被告在原岗位正常打卡上班，原告应支付该期间的工资，参考被告上月工资数额，计算为872.28元。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十九条、第四十七、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条、第二十七条之规定，判决：一、原告大连胜利商业管理有限公司向被告杜凯支付违法解除劳动合同赔偿金197,800元；二、原告大连胜利商业管理有限公司向被告杜凯支付2020年7月至2020年10月及11月1日至5日工资15,346.52元；上列一、二项原告应支付被告之款项，于判决发生法律效力之日起十日内付清；若逾期给付，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告大连胜利商业管理有限公司的诉讼请求。案件受理费10元（原告已预交），由原告大连胜利商业管理有限公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。本院认为，本案争议的焦点是：一、上诉人解除与被上诉人的劳动合同是否构成违法解除，是否需要支付赔偿金；二、支付经济赔偿金的工作年限计算。针对第一个争议焦点，本院认为，劳动者的合法权益受法律保护。用人单位单方解除劳动合同应依法进行，否则应承担违法解除劳动合同的法律责任。本案中，上诉人于2020年11月6日以被上诉人“严重违反用人单位规章制度”为由单方解除劳动合同，对被上诉人严重违反上诉人规章制度的具体情形应由上诉人承担举证责任。从上诉人的举证情况看，其解除劳动合同存在与事实和法律规定不相符的情形。首先，关于上诉人调整被上诉人的工作岗位问题。工作岗位变更属于劳动合同的主要内容变更，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条之规定“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。”被上诉人作为用人单位，享有用工自主权，确因生产经营需要，可以调整劳动者的工作岗位，但调岗应具备必要性和合理性，并应履行与劳动者进行协商的程序。上诉人于2020年10月29日口头通知被上诉人调岗，被上诉人与其他7位被调岗人员当日即向上诉人递交书面意见，明确表示不同意调岗，要求上诉人出具书面文件说明原因，并提出在没有协商一致时被上诉人继续在原电气维修岗位上班。上诉人对此没有给被上诉人进行书面回复并与被上诉人进行进一步协商沟通，在被上诉人没有到测温岗位报到上岗的情况下，上诉人亦未与被上诉人再次协商沟通并了解掌握被上诉人的现实状况。虽然双方的《劳动合同》第四十三条约定了上诉人有权根据工作需要调整被上诉人的工作岗位，但也不能免除应与被上诉人进行协商的程序，否则即属于“用人单位免除自己的法定义务、排除劳动者权利的”无效合同条款。再者，上诉人在对被上诉人的处罚决定中，载明的调岗理由是“根据胜利广场经营需要，工程部原有维修工作已外包……”，以此种理由对被上诉人进行调岗，不能认定调岗具备必要性、合理性，上诉人在诉讼中增加了“因疫情防控的需要”这一理由，因并非当时的调岗理由，也不能证明上诉人调岗的必要性及合理性。在被上诉人已书面告知上诉人“在没有协商一致时继续在电气维修岗位上班”的情况下，且被上诉人举证证明了其在原岗位上班，上诉人认定被上诉人旷工，没有事实和法律依据。其次，关于上诉人解除劳动合同的依据问题。上诉人作为用人单位，其解除与被上诉人劳动合同依据的是《奖惩管理规定》中的相关条款，而《奖惩管理规定》是大连胜利广场发展有限公司的规章制度，大连胜利广场发展有限公司与上诉人系同属于胜利集团公司旗下的两个独立企业法人，虽然《奖惩管理规定》的相关条款内容与上诉人《员工手册》中的内容相同，但大连胜利广场发展有限公司的《奖惩管理规定》并非等同于上诉人的《员工手册》，上诉人在对被上诉人进行处罚时，并未依据《员工手册》，而是依据大连胜利广场发展有限公司的《奖惩管理规定》，上诉人据此解除与被上诉人的劳动合同，同样没有事实和法律依据。最后，关于上诉人对被上诉人的处罚问题。上诉人对被上诉人作出处罚决定，该处罚决定是以大连胜利广场发展有限公司的名义下发文件，虽然加盖了上诉人的公章，但存在名实不符，与处罚决定的严肃性及规范性不相称。针对第二个争议焦点，本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照《劳动合同法》第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持”其与原审法院适用的《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条的立法本意基本相同。本案中被上诉人主张其自1997年开始其工作地点及岗位工号均没有发生变化，对此被上诉人提交了社会保险缴费证明、银行流水、员工牌及从2005年至2015年工资条加以证明，结合上诉人陈述大连胜利广场发展有限公司与大连胜利商业管理有限公司同属于胜利广场集团，而上诉人作为用人单位未能说明2007年与被上诉人建立劳动关系时是否与前用人单位解除劳动合同，未能提交被上诉人与前用人单位解除劳动合同的证据，原审法院认定本案属于前述法律规定的应当连续计算工作年限的情形并以此计算违法解除劳动合同的赔偿金并无不当，本院予以确认。综上所述，大连胜利商业管理有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人大连胜利商业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨学超审判员  宁 宁审判员  刘婷娜二〇二一年九月六日书记员  张 琳附：法律条文《民事诉讼法》第一百七十条规定第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。