辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终9726号上诉人（原审原告）：沈阳兴隆大家庭购物中心有限公司兴隆大奥莱分公司，住所地沈阳市浑南区营盘北街5号。管理人：沈阳兴隆大家庭购物中心有限公司管理人诉讼代表人：袁国利，系沈阳兴隆大家庭购物中心有限公司管理人负责人。委托诉讼代理人：赵艳梅、王思涵，系沈阳兴隆大家庭购物中心有限公司管理人工作人员。上诉人（原审被告）：上海云娜服饰有限公司，住所地上海市奉贤区新四平公路468弄1幢2楼G10室。法定代表人：王卫平，系该公司总经理。委托诉讼代理人：许亚新、李新梅，系辽宁东拓律师事务所律师。上诉人沈阳兴隆大家庭购物中心有限公司兴隆大奥莱分公司（以下简称兴隆大奥莱分公司）因与上诉人上海云娜服饰有限公司（以下简称云娜公司）合同纠纷一案，不服沈阳市铁西区人民法院（2020）辽0106民初745号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月2日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。兴隆大奥莱分公司上诉请求：1.依法撤销原审判决第五项并依法改判。改判为：判令被告支付场地占用费9,515,000元(自2019年7月1日起至2020年12月31日止,天数550天，面积173平方米，按每日每平方米100元计算)；2.依法判令被上诉人承担与一审、二审诉讼相关的一切费用。事实和理由：上诉人认为原审裁判认定事实错误2021年1月中旬，一审法院对本案开庭审理，上诉人提出的诉讼请求包括请求判令被上诉人腾退经营场地及支付逾期撤场违约金等七项。一审庭审结束后，上诉人与被上诉人于2021年3月中旬签订了《商品销售合同》，合同起算时间为2021年1月1日。由于新情况的出现，上诉人在一审法院合议庭的释明下，请求撤回关于腾退经营场地的诉讼请求。同时上诉人请求一审法院将支付逾期撤场违约金的诉讼请求变更为支付场地占用费的诉讼请求，但一审法院却以上诉人新增为由驳回了上诉人的合法诉求，无法律依据。理由如下：1.被上诉人在无合同状态下占用上诉人场地应支付场地占用费。上诉人与被上诉人签订的最后一份《商品销售合同》(以下简称“原合同”)约定的经营期限为2019年4月1日至2019年6月30日。新签订的《商品销售合同》(以下简称“新合同”)经营期限为2021年1月1日至2021年12月31日。鉴于上诉人、被上诉人双方在“原合同”终止后至“新合同”签订前，即2019年7月1日至2020年12月31日期间处于无合同状态，对于此段期间的场地占用费应比照“原合同”第二十九条关于逾期撤场违约金进行收取。2.上诉人的诉讼请求是一个整体，应在同一案件中进行处理。上诉人于2019年12月向一审法院提起诉讼时，要求被上诉人支付欠付的联营收益、电费、物业服务费、促销服务费、逾期撤场违约金等费用，因为在审理过程中出现了新的情况变化，上诉人与被上诉人新签定了《商品销售合同》，故上诉人在请求撤回腾退经营场地的诉讼请求的同时，向一审法院请求将支付逾期撤场违约金的诉求变更为支付场地占用费的诉求，并非新增诉讼请求，而仅是诉求名称变更而已，依据的仍是“原合同”第二十九条的规定，上诉人变更诉求属于合法合理，一审法院应在一个案件中统一进行处理，而一审法院的判决无形中却增加了上诉人的诉累，无合法依据。云娜公司辩称，一、被答辩人以场地占用费的名义索要违约金缺乏事实和法律依据。答辩人本身并不构成违约，不存在应当支付违约金或是场地占用费的情形。在被答辩人一审主张的期间内，答辩人与沈阳兴隆大家庭购物中心有限公司兴隆大奥莱分公司（以下简称“兴隆大奥莱”）工作人员之间一直有沟通，双方之间的合作也一直处于实际履行当中，兴隆大奥莱在此期间已经将答辩人提供的发票进行了实际抵税使用，属于以实际行动认可双方之间合同的继续履行，答辩人对场地的使用合理合法，不应当支付占用费。被答辩人从未有恶意违约的意图，双方之间当时无法落实合同的根本原因在于答辩人一直在等待兴隆大奥莱公司出具书面合同，但是被答辩人推迟出具。另外双方之间经沟通，已经于2021年签订了新的《商品销售合同》，更加说明了答辩人不存在违约情形，在2019年7月1日至2020年12月31日期间处于双方合同的继续履行当中。二、答辩人与被答辩人之间就其原审诉请款项早已抵销完毕。答辩人与兴隆大奥莱之间于2018年10月18日经沈阳市浑南区人民法院（2018）辽0112民初10507号调解书，确认兴隆大奥莱尚欠答辩人销售货款5287127.02元，兴隆大奥莱未按照调解书约定履行，答辩人已经于2019年2月12日申请强制执行，答辩人确已享有对被上诉人5287127.02元的债权。按照法律规定，抵销权人行使抵销权不受被抵抵销人限制，并且抵销权具有溯及力。该债权中的包含的部分货款已经与兴隆大奥莱一审主张的联营收益、物业服务等费用进行了全部抵销。即便在兴隆大奥莱存在破产重整情形下，双方之间对于该部分款项的抵销也是属于个别清偿可撤销的例外情形，即依据《中华人民共和国企业破产法》第三十二条但书之规定情形，个别清偿使债务人受益的不能进行撤销。现，兴隆大奥莱已经因为抵销而受益，因抵销而已经而清偿的债权不能再撤销。云娜公司上诉请求：1.依法撤销原审判决，对本案依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；2.依法判令由被上诉人承担本案的诉讼费用。事实与理由：1、一审法院认定上诉人应给付被上诉人联营收益等费用，属于错误判决，所有费用在双方确认后已经全部抵消完毕。《民法典》568条规定抵销权的行使应当符合以下条件“当事人互负债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的到期债务抵销；但是，根据债务性质、按照当事人约定或者依照法律规定不得抵销的除外。”2018年10月18日经沈阳市浑南区人民法院(2018)辽0112民初10507号调解书，确认被上诉人尚欠上诉人2017年10月1日至2018年6月30日期间的销售货款5287127.02元，被上诉人未按照调解书约定履行，上诉人已经于2019年2月12日申请强制执行，执行案号为(2019)辽0112执1057号。因此，上诉人确已享有对被上诉人5287127.02元的债权。后，上诉人与被上诉人已经达成一致：被上诉人同意上诉人自行收银，被上诉人用联营收益等费用抵销(2019)辽0112执1057号案件中被上诉人欠付的部分销售货款。上诉人与被上诉人符合上述法律规定，所有费用在双方确认后已经全部抵消完毕。按照法律规定，抵销权人行使抵消权不受被抵消人限制，并且具有溯及力。从表明即完成。2、从事实上讲，双方已经达成抵销合意，抵销已实际发生。微信截图证明被上诉人将上诉人提供的发票已全部抵税使用，被上诉人已经以实际行为认可上诉人按照自行收银的方式行使抵销权。即被上诉人已经认可自收银的合作方式。因此，一审法院认定为联营并不正确，双方不能同时存在两种以上合作方式。如认定为联营，则被上诉人应该将发票返还上诉人，而被上诉人已经将发票用于自身抵扣。与事实不符合。兴隆大奥莱分公司辩称，第一，对于抵消权适用问题，兴隆大家庭大奥莱于2019年6月22日进入破产重整程序，如果适用抵消应适用其《企业破产法》第40条的规定，而不应适用《民法典》对于破产抵消权《企业破产法》规定的是债权人在破产申请受理之前对债务人负有债务的可以向管理人主张抵消，对于云娜公司所陈述的全部抵消完毕的事实不存在，理由有三个，一，进入破产程序后管理人未收到，云娜公司关于抵消的主张。第二，云娜公司在一审中也未举证证明谁同意过进行抵消。第三，如果不是管理人同意，而是兴隆大家庭大奥莱同意的话不仅属于《企业破产法》第32条的规定的个别清偿应予撤销的情形，并且管理人与兴隆大家庭大奥莱沟通后无任何人表示同意云娜公司的抵消，云娜公司在一审时提供的录音证据管理人也未听到过同意抵消的说法。二、对于云娜公司所陈述的2018年诉讼请求，根据《企业破产法》规定二第15条的规定，对于经诉讼执行程序对债权人进行的个别清偿是有效的，但本案中云娜公司虽然得到了法院的裁判文书，但并未执行完毕，根据《企业破产法》第19条的规定法院受理破产申请后执行程序应当中止，根据第44条规定法院受理破产申请时对债务人享有债权的债权人依照《企业破产法》规定的权利行使权利，综上，云娜公司作为债权人如果想要行使抵消权一是要向管理人提出，二是需要符合《企业破产法》关于行使抵消权的规定，三对未经法院执行而抵消的行为均为个别清偿，法律规定一律予以撤销。兴隆大奥莱分公司向一审法院起诉请求：一、请求判令被告支付联营收益271,005.33元；二、请求判令被告支付拖欠的电费50,338元（自2019年5月至2020年12月31日）；三、请求判令被告支付拖欠的物业服务费164,350元（自2019年5月至2020年12月31日）；四、请求判令被告支付拖欠的促销服务费38,000元（自2019年5月至2020年12月31日）；五、请求判令被告支付逾期撤场违约金；六、请求判令被告承担与本案有关的一切诉讼费用。一审法院查明定事实：原、被告签订《商品销售合同》，约定原告向被告提供经营场地，位于A座四层服饰商场，使用面积为173平方米，用于销售Broadcase播品牌的女装，经营期限自2019年4月1日起至2019年6月30日止。双方同意原告按下列方式直接从被告的销售额中收取收益，原告按被告每月实际销售额的13%提成作为原告收益，原告的结算期限为60天（或每月5-25号）（双休日、节假日顺延），被告与原告对账无误后于结算货款前将符合原告要求的增值税发票送到原告财务部门，超过结算期收到的增值税发票将顺延至下月结算。被告同意向原告交纳物业管理费50元/月/平方米，每月共计8,650元，被告实际发生的水电费，由被告据实向原告交纳。原、被告签订《促销服务协议》，约定每月以现金方式支付促销服务费，协议期限自2019年1月1日起至2019年6月30日止，促销服务费清单为广播费50元/次，数量40次，金额2,000元。合同期满后，被告一直继续使用原告提供的经营场地进行经营至今，在本案审理过程中，双方已协商续签《商品销售合同》，截止2019年6月30日，被告拖欠原告联营收益271,005.33元，自2019年5月起被告未向原告缴纳物业服务费及促销服务费。另查明，2019年6月22日，沈阳市中级人民法院作出（2019）辽01破申11号民事裁定，受理沈阳兴隆大家庭购物中心有限公司的重整申请。2019年6月22日，沈阳市中级人民法院作出（2019）辽01破6-1号决定书，指定沈阳兴隆大家庭购物中心有限公司管理人，清算组组长袁国利为管理人负责人。一审法院认为，原、被告之间签订的《商品销售合同》系当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，系有效合同，当事人均应按合同约定履行自己的义务。关于原告主张被告支付联营收益271,005.33元的诉讼请求，被告对该金额予以认可，对原告的该项诉讼请求，予以支持。关于原告主张被告支付拖欠的电费的诉讼请求，原告提供电表数予以证明，被告对2020年12月31日前已产生的电费金额予以认可，对原告的该项诉讼请求，予以支持。关于原告主张被告给付拖欠的物业服务费的诉讼请求，被告一直占用经营场地至今并享受物业服务，原告按原合同约定要求被告支付2019年5月至2020年12月31日期间的物业服务费164,350元，符合法律规定，予以支持。关于原告主张被告给付拖欠的促销服务费的诉讼请求，被告接受了该项促销服务，原告按原合同约定要求被告支付2019年5月至2020年12月31日期间的促销服务费38,000元，符合法律规定，予以支持。关于原告主张被告支付逾期撤场违约金的诉讼请求，在本案审理过程中，原告请求将该项诉讼请求变更为要求被告支付场地占用费，即原告增加新的诉讼请求，根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条的规定，原告增加诉讼请求应在法庭辩论结束前提出，原告在法庭辩论结束后提出增加诉讼请求，不予审理，原告可另行起诉。关于被告辩称行使抵销权的抗辩意见，被告应在原告的破产程序中申报债权后按法律相关规定行使抵销权，对被告的该抗辩意见，不予采纳。一审法院判决：一、被告上海云娜服饰有限公司于本判决发生法律效力后十日内给付原告沈阳兴隆大家庭购物中心有限公司兴隆大奥莱分公司联营收益271,005.33元；二、被告上海云娜服饰有限公司于本判决发生法律效力后十日内给付原告沈阳兴隆大家庭购物中心有限公司兴隆大奥莱分公司电费50,338元；三、被告上海云娜服饰有限公司于本判决发生法律效力后十日内给付原告沈阳兴隆大家庭购物中心有限公司兴隆大奥莱分公司物业服务费164,350元；四、被告上海云娜服饰有限公司于本判决发生法律效力后十日内给付原告沈阳兴隆大家庭购物中心有限公司兴隆大奥莱分公司促销服务费38,000元；五、驳回原告沈阳兴隆大家庭购物中心有限公司兴隆大奥莱分公司的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9,037元，由被告上海云娜服饰有限公司承担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，结合双方一、二审诉辩意见，可以确定本案二审争议焦点问题有二，一为兴隆大奥莱分公司主张的场地占用费或违约金能否成立问题，二为云娜公司的抵销主张能否成立问题。首先，对上述问题的处理需要以本案双方间合同性质的界定为前提，虽然双方间《商品销售合同》第三章第五条约定的甲方（兴隆大奥莱分公司）的收取收益方式中有☑联营甲方按乙方（云娜公司）每月实际销售额的15%提出作为甲方收益，但纵观该合同约定，双方间并未约定组成新的法人或者合伙形式的经济实体，相反，双方间权利义务为兴隆大奥莱分公司提供场地及附属物业服务并收取多项费用，云娜公司利用该场地独立经营，自负盈亏，交付物业管理费、电费及以销售额为基数按比例交付费款，并于合作期满后将案涉场地返还兴隆大奥莱分公司场地。据此，本案应按照租赁合同关系处理。其次，虽然双方未在2019年7月1日后再续签《商品销售合同》，但本院注意到双方最晚在2017年10月已经存在合作，结合双方签订的期限为2018年9月1日至2019年3月31日、2019年4月1日至2019年6月30日的合同中均就合同期限进行变更而其他条款均无变更的情形，即使兴隆大奥莱分公司的总公司沈阳兴隆大家庭购物中心有限公司被裁定破产重整，在其管理人未就本案租赁关系的存续或解除明确向云娜公司提示的情形下，依照租赁期间届满，承租人继续使用租赁物，出租人没有提出异议的，原租赁合同继续有效，但租赁期限为不定期的相关法律规定，应当认定本案双方间租赁关系继续有效，双方间权利义务可以依照原《商品销售合同》界定处理。关于兴隆大奥莱分公司提出的场地占用费或违约金主张，云娜公司占用场地兴隆大奥莱分公司并未举证证明其在本案诉争之前提出异议，且双方的工作人员持续续沟通履行事宜，兴隆公司大奥莱分公司也持续提供包括电力保障在内的物业服务，据此，足以认定云娜公司系在租赁合同的框架内行使合同权利，而不能认定为违约，自不存在承担违约责任的前提，所谓场地占有费也无合同依据。再从本案一审诉讼请求看，兴隆大奥莱分公司既以对方行使合同权利为由，主张对方应当负担合同义务，即给付所谓“联营收益”、电费、物业服务费，又主张对方违约占有场地而应当给付场地占用费，显属逻辑上的自相矛盾，上诉人该项上诉主张不应支持。再者，对云娜公司提出的抵销主张，本院注意到云娜公司对兴隆大奥莱分公司的债权虽有人民法院生效调解文书确定，但尚未得到破产管理人的确认，亦即，经过一定期限后，需要加计利息等费款后才能确定云娜公司的破产债权数额，为免后续计算债权计算出入，另考虑破产抵销权纠纷属于破产派生诉讼，本案中不宜径直处理，云娜公司可另行主张确认其对兴隆大奥莱分公司的破产债权数额后，再依破产法之规定，行使破产抵销权。综上所述，兴隆大奥莱分公司、云娜公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。沈阳兴隆大家庭购物中心有限公司兴隆大奥莱分公司预交的二审案件受理费9037元，由沈阳兴隆大家庭购物中心有限公司兴隆大奥莱分公司负担；上海云娜服饰有限公司预交的二审案件受理费9037元，由上海云娜服饰有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 周啟星审 判 员 朱闻天审 判 员 林 红二〇二一年八月二十五日法官助理 强文清书 记 员 梁婉莹