广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终16155号上诉人（原审被告）：刘金华，女，1971年5月10日出生，汉族，住广东省南雄市。委托诉讼代理人：喻雍梅，广东商达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州百佳永辉超市有限公司，住所地广东省广州经济技术开发区锦绣路38号。法定代表人：林烜。委托诉讼代理人：郭海英，广东广和律师事务所律师。委托诉讼代理人：张宇航，广东广和律师事务所律师。上诉人刘金华因与被上诉人广州百佳永辉超市有限公司（下称百佳公司）劳动争议一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2021）粤0112民初143号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》规定，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。百佳公司一审诉讼请求：1.判令百佳公司不予支付刘金华经济补偿金104579元；2.判令百佳公司不予支付刘金华2020年6月12日至6月17日工资805.5元；3.判令本案的诉讼费由刘金华承担。一审法院判决：一、广州百佳永辉超市有限公司无需向刘金华支付违法解除劳动合同的赔偿金104579元；二、广州百佳永辉超市有限公司无需向刘金华支付2020年6月12日至6月17日的工资805.5元。一审案件受理费10元，由刘金华负担。判后，刘金华不服一审判决，上诉请求：1.撤销一审判决，改判百佳公司向刘金华支付违法解除劳动合同的赔偿金104579元；2.判决百佳公司向刘金华支付自2020年6月6日至6月17日的工资1152元；3.判令百佳公司承担一审、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。一审法院仅凭百佳公司截取的视频和与其有利害关系员工对事情经过的描述，即认定刘金华与案外人张学军打架斗殴，判定百佳公司解除刘金华劳动合同关系是合法解除，是在证据不足和未查清事实的情况下作出的主观结论。首先，一审法院认定的事实缺乏合理有效的证据支撑。一审中，百佳公司提交的视频并未显示出刘金华与案外人张学军打架斗殴的行为，仅能看出案外人张学军气势汹汹地向肉档泼冰块、扔篮子和拿棍子冲进肉档后被拉开的画面，以及在桌外人张学军向肉档泼冰块后，肉档里扔出肉馅和托盘的防卫行为。百佳公司提交的三位员工对事情经过的描述，但未向一审法院申请三位员工作出庭作证，无法证明三份《事情经过》均是员工本人亲自手写。尽管三份《事情经过》均是员工本人亲自手写，但这三位员工在百佳公司处工作，受百佳公司管理，均是与百佳公司有利害关系的人员，极有可能是迫于百佳公司的压力所写，其陈述的真实性有待查证。甚至其中一位就是冲突事件中的当事人，其陈述的真实性更有待商榷。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2019修正）》第九十条第三款、第四款“下列证据不能单独作为认定案件事实的根据：（三）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人陈述的证言；（四）存有疑点的视听资料、电子数据”，百佳公司提交的视频和证人证言均不能作为认定本案案件事实的根据。事实上，刘金华也未与案外人张学军打架斗殴。“打架斗殴”要区分打斗人员的主观状态，是故意挑起还是被动防卫。概括起来有如下情形：一是双方互殴；二是一方主动攻击另一方，另一方出于防卫还击；三是一方攻击另一方，另一方完全处于被动挨打状态。显然，上述情形中处于防卫还击以及处于被动挨打状态之下的劳动者，均不应当认定为打架斗殴。一审法院认为，双方有来有往的行为既可定性为斗殴，但本案中二人相互行为的暴力性并不对等，不能排除刘金华系正当防卫，不足以认定为打架斗殴。百佳公司提交的证据也难以证明刘金华的行为已达到严重违反百佳公司规章制度的程度，百佳公司不应一概解除劳动合同。所以，在百佳公司是否属于违法解除劳动关系问题上，一审法院并未查清事实，且在证据不足的情况下，错误认定百佳公司是合法解除与刘金华的劳动关系。二、关于2020年6月6日至2020年6月17日工资问题，一审法院认定事实错误，百佳公司应依法向刘金华结算该期间的工资。根据刘金华提交的打卡照片，自2020年6月6日至2020年6月9日是百佳公司安排刘金华休带薪公休假，自2020年6月10日至2020年6月17日，刘金华正常上班。百佳公司主张2020年6月12日即通过书面形式解除与刘金华的劳动关系，但并未提交其于2020年6月12日有效送达《解除（终止）劳动合同通知书》的证据。而刘金华是在2020年6月17日才正式收到百佳公司的《解除（终止）劳动合同通知书》。在2020年6月12日至2020年6月17日，刘金华一直在百佳公司处正常工作。一审法院认定事实有误，应予纠正。百佳公司答辩称，一、刘金华在与张学军间隔一个摊位，没有现实而紧迫的危险和正当防卫必要的前提下投掷肉块和铁质大托盘，随后又与张学军扭打在一起造成双方受伤的后果，属于二人互相斗殴的行为，一审法院认定事实正确，应予维持。二、百佳公司无需向刘金华支付2020年6月12日至6月17日的工资。综上，刘金华提起的上诉请求没有事实、法律依据，一审认定事实正确，适用法律正确，请求法院驳回刘金华的上诉请求，维持一审判决。二审中，刘金华向本院提交工作照片，拟证明其于2020年6月12日至2020年6月17日在百佳公司处正常工作。百佳公司质证称，该工作照片不是新证据，已超过举证期限，不同意质证，三性不予确认。百佳公司向本院提交百佳公司工会委员会出具的证明，拟证明辞退刘金华程序已经过工会。刘金华质证称，三性不予认可。本院对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，关于百佳公司是否应向刘金华支付赔偿金的问题。本案视频中显示双方的行为有来有往，同时，视频与刘金华在一审中认可的杨爱娟的证人证言可以相互印证，足以证明刘金华与张学军在工作时间发生口角，后演变成互相动手打人，故一审法院认定涉案打架行为属于斗殴，并无不当。鉴于双方有争执，刘金华对于斗殴事故的发生亦有过错，且本案未有证据证明张学军的行为达到对刘金华造成危险处境的程度，故刘金华主张其行为是正当防卫行为，依据不足。刘金华并未提交相反证据反驳涉案视频及前述证人证言，故其上诉主张一审法院明显是在证据不足和未查清事实情况下做出主观结论，缺乏事实依据，本院不予采纳。根据百佳公司《员工违纪处分条例》规定，公司内殴打他人或斗殴或唆使他人打架斗殴的属丁类过失规定的第13条，丁类过失立即辞职。百佳公司已将该《员工违纪处分条例》送达给刘金华，故刘金华理应知悉相关行为的后果并应遵守该规章制度。但刘金华与张学军在工作时间斗殴，违反前述规定，故百佳公司依据《员工违纪处分条例》丁类过失第13条解除与刘金华的劳动合同，有事实依据和法律依据。至于解除劳动合同的程序问题。百佳公司在二审中提交了公司工会出具的《证明》，可以证明百佳公司事先已将解除的决定及理由通知了工会。刘金华关于百佳公司未将解除的理由通知工会、程序违法的上诉理由，与事实不符，本院不予采纳。故此，刘金华上诉请求百佳公司支付违法解除劳动合同的赔偿金，于法无据，本院不予支持。一审法院认定百佳公司解除与刘金华的劳动合同应属合法解除，并对刘金华主张的经济补偿金不予支持正确，本院予以确认。关于2020年6月6日至2020年6月17日的工资。鉴于百佳公司已于2020年6月11日通知刘金华立即辞退无需再回公司上班，而刘金华也确认其2020年6月12日至2020年6月17日回卖场后百佳公司并未给其安排工作，故一审法院认定刘金华自行回到之前的工作地点不能视为其提供了劳动，并对刘金华2020年6月12日至2020年6月17日的工资不予支持，并无不当，本院予以确认。刘金华上诉主张百佳公司支付其2020年6月12日至2020年6月17日的工资，依据不足，本院不予支持。本院审理期间，刘金华既未有新的事实与理由，也未提交新的证据佐证自己的主张，故本院认可一审法院对事实的分析认定，即对刘金华的上诉请求，不予支持。综上所述，一审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人刘金华负担。本判决为终审判决。审判员  刘敏二〇二一年九月十五日书记员  方蕾