新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民事判决书（2021）新01民终3935号上诉人（原审原告）：兰州华龙建筑工程有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区东岗东路1710号昌隆大厦5021室。        法定代表人：李向伟，该公司总经理。        委托诉讼代理人：葛兵伟，男，该公司工作人员。        被上诉人（原审被告）：京鑫建设集团有限公司，住所地河北省石家庄市裕华区嘉华路9号。        法定代表人：马志强，该公司总经理。        委托诉讼代理人：潘蓉，乌鲁木齐市米东区爱民法律服务所法律工作者。        原审被告：中铁十七集团第三工程有限公司，住所地河北省石家庄市中山西路。        法定代表人：贾培亮，该公司执行董事。        委托诉讼代理人：王广亮，男，该公司工作人员。        原审被告：新疆维吾尔自治区交通建设管理局，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市延安路1006号。        法定代表人：柳玉智，该局局长。        委托诉讼代理人：王斯琦，新疆元正律师事务所律师。        上诉人兰州华龙建筑工程有限公司（以下简称龙华公司）与被上诉人京鑫建设集团有限公司（以下简称京鑫公司）、原审被告中铁十七局集团第三工程有限公司（以下简称中铁第三公司）、新疆维吾尔自治区交通建设管理局（以下简称交通管理局）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院（2020）新0109民初3544号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月9日立案后，依法组成合议庭于2021年9月3日开庭进行了审理。上诉人龙华公司的法定代表人李向伟及委托诉讼代理人葛兵伟，被上诉人京鑫公司的委托诉讼代理人潘蓉，原审被告中铁第三公司的委托诉讼代理人王广亮，原审被告交通管理局的委托诉讼代理人王斯琦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。        华龙公司上诉请求：撤销一审判决第一、二、三、八项，将本案发回重审，或改判京鑫公司向我公司支付工程款3，748，101.83元，并以此为基础支付违约金及利息。事实和理由：一审法院认定事实不清，判决依据不足。一审法院未查明京鑫公司与中铁第三公司所签订的《建设工程施工劳务分包合同》应属无效合同这一事实。该劳务分包合同违反《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的规定，本劳务分包合同属施工单项合同的一种，合同价为112，600，000元，需要进行招标。我公司是与程登签订了一份《建设工程施工劳务分包合同》，程登是借用京鑫公司的资质以京鑫公司的名义进行施工，违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定。京鑫公司提交的2017年4月10日与中铁第三公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》是一份伪造的虚假合同，这是京鑫公司为了本案诉讼临时伪造的。京鑫公司承包涉案工程后将劳务部分全部转包给我公司，在水泥土挤密桩施工劳务作业中没有投入任何机械设备，所有机械设备全部是我公司投入的。京鑫公司与中铁第三公司之间的《建设工程施工劳务分包合同》既然无效，那么京鑫公司与我公司之间的《建设工程施工劳务分包合同》应属无效。我公司虽然没有证据证明实际完成的工程量，但双方合同明确约定了施工范围为：K82＋780-KS8＋900，我公司是根据京鑫公司提供的图纸计算出来的数据是584，280米。京鑫公司也未提交真正的施工图纸。根据谁主张谁举证的原则，京鑫公司应当举证证明其另外施工的范围，一审法院采纳了京鑫公司单方委托没有资质的测绘单位进行的测绘数据，虽然进行了公证，但该测绘是根据京鑫公司及程登的指示范围进行的测量不应作为裁判依据。一审法院程序违法。在我公司2020年12月11日申请人民法院调取证据时，未按规定到项目部及监理单位调取本案关键性的证据，导致本案事实不清。一审法院应当追加程登作为当事人参加诉讼。本案涉及到的《建设工程施工劳务分包合同》是我公司与程登签订的，且给我公司的劳务费也是由程登支付。那么，程登是本案的利害关系人，本案的审理结果与程登之间存在事实和法律上的利害关系。        京鑫公司辩称，龙华公司自述其与我公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》合法有效，二审却又称我公司与中铁十七集团第三工程有限公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》无效。程登系我公司的委托人，程登的行为由我公司承担，双方委托关系不违反法律规定。工程款也是我公司让程登支付，不是程登的个人行为。我公司与中铁第三公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》真实有效，不违背法律的规定，且合同相对方均认可该合同的效力并予以履行。因为龙华公司的行为，至今还导致中铁第三公司未将余款向我公司支付。        中铁第三公司述称，驳回龙华公司的上诉请求，我公司和京鑫公司意见一致。        交通管理局述称，龙华公司的上诉状中将我们列为被上诉人，但是没有要求我方承担责任的诉请，与我们建立合同关系的是中铁第三公司，龙华公司称与京鑫公司及中铁第三公司签订合同的情况均与我方无关，我方已经支付的工程款已经超出了合同价款，我方不应承担责任。        龙华公司向一审法院起诉请求：1．判令京鑫公司支付工程劳务费7，617，616元；2．判令京鑫公司以欠付劳务费7，617，616元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率月息6‰％的标准支付从2017年11月18日施工完毕之日至2020年6月18日共计31个月的逾期付款违约损失，并按照上述标准支付自2020年6月18日至实际付清劳务款之日的违约损失；3．判令京鑫公司退还履约保证金100，000元；4．京鑫公司按中国人民银行同期同类贷款利率月息6‰的标准支付自2017年4月1日至实际退还保证金之日2020年7月1日共计39个月的逾期付款违约损失23，400元，并按照上述标准支付自2020年7月1日至保证金返还之日的违约损失；5．要求中铁第三公司在拖欠京鑫公司工程价款范围内承担上述第一至四项的付款责任，交通管理局在未付工程款范围内承担连带责任，中铁第三公司和京鑫公司之间因为违法分包承担连带责任。        一审法院认定事实：2017年3月3日，华龙公司（劳务分包乙方）与京鑫公司（承包方甲方）签订协议书，记载：为确保甲方承建的京新高速（G7）大乌第DWGJ4标段工程顺利进行，双方就该工程的水泥土挤密桩施工达成如下协议：总包工程概况：该项目为京新高速乌鲁木齐市木东区境内的改扩建工程。1．总包工程名称京新高速（G7）大乌第DwGJ4标段。2．总包工程地点：新疆乌鲁木齐米东区，劳务分包作业范围及内容：暂定作业范围为K82＋780：K88＋900，水泥土挤密桩工程。分包作业期限为：计划于2017年4月15日到2017年6月14日，共计作业天数60天。具体按项目经理部工期部署要求落实；3．质量标准：按国家法律法规技术规范标准《公路工程质量检验评定标准》；4．分包价格：为每米人民币9元（该单价为清包工单价，不含水电费及税金）；5．履约保证金为：100，000元，该保证金于龙华公司进厂施工10天内，京鑫公司全部退还龙华公司。该合同甲方处有程登签名，乙方处有龙华公司盖章及该公司法定代表人李向伟签名。2018年1月8日，华龙公司葛兵伟、京鑫公司的汪学平、程登、中铁十七局集团有限公司李新杰、王高杰、涉案工程指挥部形成《会议纪要》，记载：2018年01月08日下午14：00，指挥部组织大乌项目第四合同段（中铁十七局（负责人及劳务纠纷上访事件涉及的相关人项在指挥部二楼小会议室召开了协调会议，会议由综合部部长胡文娟主持。会议就四标挤密桩施工生产过程中的劳务纠纷事宜进行了协商过论，经指挥部协调，中铁十七局集团有限公司项目负责人、京鑫集团有限公司负责人与华龙工程有限公司（代表葛总，会议签到是其法人李向伟）达成几点共识，纪要如下：1．中铁十七局大乌四标协调监督京鑫建设集团有限公司华龙工程有限公司施工水泥土挤密桩工程数量的确认。三方于2018年1月13日到现场进行核实，2018年1月12日向中铁十七局集团有限公司负责人进行确定到场时间，且到场人员必须熟悉了解施工现场，若有一方未到场，结算数量以另两方的数据为准，未到场一方视为自动弃权，不得提出异议。2．华龙公司虽已支付农民工工资，但为确保华龙公司权益，京鑫公司先支付2，000，000元（贰佰万元整）给华龙公司）作为农民工工资款项，但华龙公司必须出具书面、盖章的汇款账号，交由中铁十七局大乌四标进行备案，京鑫公司收到书面汇款账号后1周内，将2，000，000元（贰佰万元整）汇到华龙公司的指定账户，汇款用途备注发放农民工工资，汇款回单复印件交由中铁十七局大乌四标进行备案，此项工作由中铁十七局大乌四标进行监督落实。3.2，000，000元（贰佰万元整）支付完成后）其他费用根据三方现场确认的工程量，京鑫建设集团有限公司与华龙公司可以再次进行结算商谈，若双方协商不妥，可以直接走司法程序。4．指挥部要求：在此事件中，中铁十七局要本着公平、公正的态度，从中协调解决，并起到监督作用。此事件如不能解决，三方人员均不得离场，直至解决完毕方可离开。2018年1月12日，京鑫公司程登邀请蒙古巨宇测绘有限公司新疆分公司的职员李仁茂来往乌鲁木齐市米东公证处对其承包的京新高速（G7）大乌第DWG-4标段软基处理工程的施工面积进行现场测量的证据保全公证。1月13日11：30分，程登向内蒙古巨宇测绘有限公司新疆分公司的职员李仁茂指认了吐乌大高速路面两侧的部分地基及气指认的位于乌鲁木齐市米东区三道坝十二户村以东吐乌大高速路面两侧的部分地基及一处涵洞，李仁茂根据程登的指认对上述地基的面积进行测量，公证人员在现场进行证据保全，并作出（2018）米证字第1056号公证书。2018年1月13日，被告京鑫公司程登作为委托方与承揽方内蒙古巨宇测绘有限公司新疆分公司签订测绘合同。委托该公司对位于乌鲁木齐米东区三道坝京新高速两侧测绘范围约3万平方米的京新高速（G7）大乌第DWGJ-4标段水泥土挤密桩区域的施工地形图测绘和施工工程量进行测量，该测绘公司于2018年1月出具测绘报告，测绘结果为：左幅实测施工面积总和为12096平方米，右幅实测施工面积总和为16439平方米。施工技术交底的桩位布置图如下所示施工面积范围内所有挤密桩呈梅花形布置，单桩桩长6米每根，桩径0.4米，桩中心距0.8米。按实际测量面积及挤密桩布置图数据测算得出实测施工面积范围内的挤密桩工程量为31.7万延米。另查，交通建设局出示2016年11月7日，交通建设局作为发包人与案外人承包方中铁十七局集团有限公司签订的《合同协议书》，工程内容为新高速G7新疆境内大黄山至乌鲁木齐段改扩建公路项目DWGJ4标段施工工程。约定合同价908，750，176.39元。2019年10月14日的交工证书中记载：新高速G7新疆境内大黄山至乌鲁木齐段改扩建公路项目DWGJ-4标段实际开工时间为2016年12月20日，完工时间为2019年10月31日。关于涉案工程的施工期间，龙华公司称实际施工时间为2017年4月15日，完工时间为2017年11月18日，进场作业中材料由京鑫公司提供，所有的设备人员都是我们的，严格来说是机械施工，竣工验收时间不清楚。京鑫公司称涉案工程的施工期间为2017年4月15日至2017年9月27日，大型设备由我公司提供，小型设备由原告方自己提供，2017年9月27日完工，竣工时间是2017年10月中旬，验收时间也是2017年10月中旬。中铁第三公司称：龙华公司所述施工时间认可，具体合同内容不清楚，竣工验收时间在2017年10月中旬。龙华公司无法提供工程清单和结算单，并称京鑫公司没有给其签发工程量清单。以上查明事实有合同、会议纪要、测绘报告、结算单、转账凭证及法庭审理笔录等证据在卷为证。一审法院认为，本案争议焦点之一为京鑫公司欠付龙华公司工程款具体金额及是否应当支付。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，当事人对自己提出的主张，有责任出示证据。在作出判决前，当事人未能出示证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。第二十条规定，当事人约发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。本案中，虽然华龙公司声称其实施已完成工程量为1，068，624延米，并提供了自行制作的图纸，和在中铁第三公司项目部拍摄的涉案工程按照标段计算的工程量照片打印件，京鑫公司对此不予认可，华龙公司提供的证据无法证明双方之间涉案工程的实际施工工程量及最终应付工程款具体金额，而且京鑫公司提供的会议纪要明确记载龙华公司、京鑫公司、中铁第三公司三方于2018年1月13日到现场进行核实，2018年1月12日向中铁十七局集团公司负责人进行确定到场时间，且到场人员必须熟悉了解施工现场，若有一方未到场，结算数量以另两方的数据为准，未到场一方视为自动弃权，不得提出异议。华龙公司代理参与该会议，但后期未到测绘现场指认，根据会议纪要应视为放弃相关权利，一审法院根据京鑫公司提供的测绘结果认定龙华公司施工完成工程量是31.7万延米，结合龙华公司与京鑫公司合同约定的施工单每米9元的标准。计算龙华公司施工的工程量价格应为（317，000米×9元=）京鑫公司依据2017年8月2日中铁第三公司给其送达的扣除其履约保证金500，000元的函和2017年10月20日因四标段挤密村庄施工过程中不服从统一部署导致施工现场混乱面扣除500，000元保证金的扣除通知书要求扣除龙华公司500，000元保证金，因函及扣除通知书的相关扣款事宜，京鑫公司据此要求从工程款中扣减华龙公司500，000元罚款的答辩意见无充分的事实依据，一审法院不予采信。综上，经一审法院确认京鑫公司给龙华公司的剩余应付款金额为853，000元（317，000延米×9／延米-2，000，000元）。本案争议焦点之二为京鑫公司是否应当承担华龙公司逾期违约损失。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率计算。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或约定不明的，下面时间视为应付款时间：（一）、建设工程已经实际交的，为交付之日（（二）、建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日。本案中，京鑫公司认可龙华公司所实施工程施工期间为2017年4月15日至2017年9月27日，2017年9月27日完工，2017年10月中旬竣工，验收时间也是2017年10月，一审法院据此确认涉案工程交付验收时间2017年10月为应付工程款之日，故工程款违约损失应从2017年11月1日开始计算至实际支付之日止。一审法院对龙华公司的利息损失共计予以支持89，684.19元（本金853，000元×自2017年11月1日至2019年8月19日共656天×年息5.85％÷365天；同时，京鑫公司应当以欠付工程款853，000元为基数按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价率（LPR）向龙华公司支付自2019年8月20日至实际支付之日为止的利息本案争议焦点三是京鑫公司收取的100，000元保证金是否符合返还条件及是否应当支付保证金利息损失。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条规定，有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。本案中，龙华公司与京金鑫公司合同第五条约定保证金于乙方进场施工后十天内甲方全额退还乙方。京鑫公司认可龙华公司施工期间为2017年4月15日至2017年9月27日，故京鑫公司应当按照合同约定于龙华公司进场后10日，即2017年4月26日向龙华公司退还保证金。同时，京鑫公司应承担100，000元保证金自2017年4月26日至实际退还之日的利息损失。一审法院对此部分利息损失共计予以支持13，543.15元（本金100，000元×自2017年4月26日至2019年8月19日共845天×年息5.85％÷365天；同时，京鑫公司应当以100，000元为基数按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价率（LPR）向龙华公司支付自2019年8月20日至实际支付之日为止的利息。本案争议焦点四是中铁第三公司是否应当在欠付京鑫公司工程款范围内对龙华公司承担付款责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，中铁第三公司认可欠付京鑫公司工程款金额为2，061，579.37元，故中铁第三公司作为发包人应当在其欠付京鑫公司工程款2，061，579.37元范围内对华龙公司承担付款义务。本案争议焦点五是交通管理局是否应当作为本案被告对华龙公司承担付款责任。本案中，交通管理局是系与中铁十七局集团有限公司而非本案中铁第三公司签订的京新高速新疆境内大黄山至乌鲁木齐段改扩建公路项目第四标段签订的施工合同，且华龙公司未出示证据证明交通管理局存在欠付工程款的情形，故交通管理局在本案中对华龙公司不承担给付责任。判决：一、京鑫公司向龙华公司支付工程款853，000元；二、京鑫公司向龙华公司支付自2017年11月1日至2019年8月19日工程款违约损失89，684.19元；三、京鑫公司应当以欠付工程款853，000元为基数按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价率（LPR）向龙华公司工程有限公司支付自2019年8月20日至实际支付之日为止的利息；四、京鑫公司向龙华公司返还保证金100，000元；五、京鑫公司向龙华公司支付自2017年4月26日至2019年8月19日保证金利息13，543.15元；六、京鑫公司应当以欠付保证金100，000元为基数按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价率（LPR）向龙华公司支付自2019年8月20日至实际支付之日为止的利息；七、中铁第三公司在欠付京鑫公司工程款2，061，579.39元范围内对龙华公司承担付款责任；八、驳回龙华公司的其他各项诉讼请求。        本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。龙华公司提交以下证据：证据1，我公司和程登之间的短信截图，用以证明我公司一直向程登催要工程款；证据2，电子邮件、照片，用以证明涉案工程中大型设备是我公司购买提供的；证据3，京鑫公司企业征信资料，用以证明因为京鑫公司进入失信黑名单，所以才导致一直未向我公司支付款项；证据4，王雪萍和葛兵伟的聊天记录、录音证据，用以证明我公司一直催要工程款的事实。中铁第三公司质证意见为：证据1，短信截图的真实性认可，但不能证明龙华公司所要证明的问题，恰恰证明了龙华公司没有按照合同约定履行义务；证据2，电子邮件及照片，电子邮件没有签字，真实性、合法性、关联性不予认可，照片不能证明龙华公司所要证明的问题；证据3，京鑫公司企业征信资料与本案没有关联性；证据4，王雪萍和葛兵伟的微信聊天记录的证明问题不认可，短信的内容都是自言自说。中铁第三公司质证意见为：证据1，短信截图的真实性认可，聊天内容与本案无关不予认可；证据2，电子邮件及照片，费用支出都是其公司内部的事情，与我公司无关。照片不能作为龙华公司提供的机械的证据；证据3，京鑫公司企业征信资料与本案无关；证据4，王雪萍和葛兵伟的微信聊天记录的真实性认可，聊天内容与本案无关，不予认可。交通管理局质证意见为：证据1，短信截图的真实性无法核实，关联性不予认可，聊天内容与我方无关，没有办法证明龙华公司的实际工程量，亦不能证明其主张的工程价款；证据2，电子邮件及照片，照片的三性不予认可，不能反映现场情况，不能证明设备是龙华公司提供的，电子邮件的收件箱不明确，与本案无关联，施工明细是龙华公司单方制作的没有效力；证据3，京鑫公司企业征信资料的真实性认可，关联性不认可，与本案无关；证据4，王雪萍和葛兵伟的微信聊天记录的真实性无法核实，与我方无关。龙华公司提交上述证据欲证明其催付工程款及购买设备的事实，该证明问题与本案的争议焦点无关，故本院对上述证据与本案的关联性不予确认。        本院对一审法院查明的事实予以确认。        本院认为，本案的争议焦点为：龙华公司主张京鑫公司支付工程款的金额及利息数额应如何认定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。龙华公司在本案中主张工程款时应对其施工的工程量予以证明。龙华公司用以证明工程量的依据为其与京鑫公司所签订的《建设工程施工劳务分包合同》中约定的施工标准所推算出的施工量，二审庭审中，龙华公司表示中铁第三公司与京鑫公司之间结算的工程量应认定为由其施工完成，该工程量可作为其主张工程款的依据。因京鑫公司不认可龙华公司完成了合同约定的全部工程，且龙华公司也未能提供证据证明中铁第三公司与京鑫公司之间结算的工程量全部由其自行完成，故龙华公司主张按照上述依据计算施工工程量的理由不能成立。通过庭审调查及当事人陈述证实，龙华公司与京鑫公司曾在中铁第三公司的主持下针对解决龙华公司施工工程量的问题形成会议纪要，约定三方当事人进场核实工程量，如一方当事人未到视为自动弃权，并且认同另两方所测量的数据。龙华公司未到场参与结算，按照会议纪要的约定，龙华公司应接受京鑫公司与中铁第三公司现场结算的结果。一审法院以此结果计算京鑫公司欠付龙华公司工程款数额及利息并无不当，本院予以维持。依据涉案合同及京鑫公司陈述，程登在涉案工程中所实施的行为应视为代表京鑫公司的职务行为，据此程登并不是本案的利害关系人，一审法院未通知其参加诉讼的行为并不违反法律规定，本院对龙华公司该项上诉理由不予采信。一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条的规定判令中铁第三公司作为发包人在其欠付京鑫公司工程款范围内对龙华公司承担付款义务，对此本院认为，该司法解释规定的系发包方向实际施工人承担责任的情形，根据本案所查明的事实，涉案工程的发包方为交通管理局，并非中铁第三公司，即便中铁第三公司存在欠付京鑫公司工程款的事实，龙华公司直接向中铁第三公司主张工程款也没有相关法律依据。据此一审法院对此认定有误，但因中铁第三公司并未对一审法院判令其承担付款责任提出上诉，应当视为其自愿承担上述付款责任。关于华龙公司所提到的程序问题，经庭审中向其询问，华龙公司认为一审法院未能调到证据存在程序违法，因其所陈述的问题不属于程序违法的情形，故本院对项上诉理由不予采信。        综上所述，龙华公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：        驳回上诉，维持原判。        二审案件受理费36，784.81元（龙华公司已预交），由龙华公司负担。        本判决为终审判决。        审判长    冯宁审判员    王莉审判员    姚雷二〇二一年九月九日书记员    马平