吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）吉01民终2652号上诉人（原审原告）：周刚，男，1970年9月9日生，汉族，住长春市朝阳区。委托诉讼代理人：佟伟华，吉林昊桓律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大众一汽平台零部件有限公司，住所地长春高新技术产业开发区光谷大街3999号。法定代表人：FRANKHORSTENGEL，董事长。委托诉讼代理人：刘怀伟，北京盈科（长春）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘嘉蕊，北京盈科（长春）律师事务所实习律师。上诉人周刚因与被上诉人大众一汽平台零部件有限公司（以下简称一汽平台）劳动争议一案，不服长春新区人民法院（2021）吉0193民初17号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。周刚的上诉请求及理由为，1.请求撤销原判决，依法改判支持周刚全部诉讼请求。2.判令一汽平台承担一审、二审诉讼费。事实与理由：一审法院认定一汽平台组织“全员岗位竞聘工作”经过民主程序及征求了工会意见符合法律法规规定、一汽平台在竞聘活动完成后对周刚予以六次岗位安排及周刚与一汽平台双方解除劳动合同时间为2019年9月12日等相关事实均系认定事实错误，适用法律错误，应当改判：一、一汽平台在庭审中向法庭提交证明“全员岗位竞聘活动”符合法律、法规规定的证据为“民主竞聘调查表”、“工会意见”，但该两份证据存在虚假事实，首先，两份证据中所体现的员工代表身份存在虚假，一汽平台及其工会委员会从未举行过职工代表民主选举的相关活动，该部分员工不具有合法的职工代表身份，其无权代表全体员工就该次“全员岗位竞聘活动”进行签字并同意通过；其次，一汽平台未有证据证明，工会委员会组织此次“全员岗位竞聘活动”民主讨论会的具体时间、地点及相关会议记录，同时，也未有证据证明其所主张经过所谓民主讨论通过的关于“全员岗位竞聘”活动进行全员公示的相关证据；最后，一汽平台在庭审已中明确表示：该竞聘活动的通知是以电子邮件形式向全体员工发送，但未能提交证明全体员工均已接收到该通知邮件的相关证据，综上，一汽平台组织的此次“全员竞聘活动”从制定、发送及实施均存在程序违法行为，其不具有法律效力。二、一汽平台在庭审中所陈述的其公司车间主任齐鑫及人力资源部部长王海军曾先后六次为周刚安排工作岗位事实为虚假事实，首先，周刚在竞聘活动结束后，一直处于闲置状态近三、四个月，周刚也曾向工会主席孙康反映过此事，孙康在电话录音中也明确表示可以向人力资源部等相关部门代周刚协调此事，但事后却无任何消息；其次，一汽平台通过提交人力资源部部长王海军与周刚于2019年8月30日电话录音想要证明其对周刚进行工作安排事实存在，但通过该录音却可以证明：一汽平台在2019年4月举行的岗位竞聘活动结束后至此次双方通话录音前这段时间内，一汽平台从未对周刚予以工作岗位安排的事实存在，同时，该次通话录音系双方间的私人谈话录音，王海军并不是以人力资源部部长的身份正式与周刚进行具有明确工作岗位安排的谈话，因此，其不能证明一汽平台对周刚进行工作岗位安排的事实存在；最后，以证人身份出庭作证证明一汽平台对周刚予以工作岗位安排的证人齐鑫，系在一汽平台公司处任职的工作人员，齐鑫与一汽平台之间具有利害关系，其证人证言不应当作为证据予以采纳，同时，通过其向法庭陈述，他一共为周刚提供五次的工作安排，其中，有三次双方谈话，但对前两次的谈话（2019年5月）其均未向法庭出示相关证据来予以证明谈话事实存在，只是其自行陈述，而对第三次谈话（2019年10月）是以私下录音形式证明，那么，其为何在前两次不进行私下录音呢?同时，最为重要的是：在第三次录音中，当周刚明确向王海军表示一汽平台一直不对其进行工作岗位安排时，作为在场的齐鑫却未有任何的反驳意见，因此，证人齐鑫存在虚假作证行为。但一审法院却采纳该部分证据从而认定一汽平台对周刚进行工作岗位安排事实存在。三、周刚依法向仲裁提出解除劳动合同及要求经济补偿金等各项诉求的提交时间为2019年9月12日，但在2019年9月12日之后至2020年1月13日期间，周刚依然在一汽平台处工作，一汽平台也向周刚发放此间的部分工资，而周刚被迫回家，是因为一汽平台得知周刚提起劳动仲裁后、向周刚发出回家等待仲裁结果的通知原因所致，不存在周刚自愿回家等待结果的事实，后因疫情影响仲裁一直未予开庭，直至2020年10月12日仲裁开庭前，双方劳动合同关系依然存在，同时，周刚在待岗期间也应当具有获得基本工资的权利，但一审法院却以周刚提出的解除劳动合同时间来确认双方劳动合同解除时间，并完全否认周刚在向劳动仲裁提交提出解除劳动合同等相关诉求后继续上班的事实存在。四、对周刚提出的加班费事实存在及要求一汽平台支付加班费的诉求，周刚已在仲裁庭审及一审庭审中，提交了证明加班事实存在及加班考勤记录均由一汽平台掌握的证据，由一汽平台自行制定的“员工手册”，一汽平台也均已在庭审中对周刚所提交的该份证据真实性予以确认，同时，周刚在庭审中也明确向法庭提出要求一汽平台提交该部分证据即周刚在2010年2月-2018年6月期间的考勤记录，但一审法院却对此完全忽略，相反，却认定周刚无证据证明加班事实存在并让周刚承担了举证不利的后果。被上诉人一汽平台二审辩称，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。周刚原审诉请为，1.解除周刚与一汽平台之间的劳动合同；2.一汽平台向周刚支付经济补偿金81641.28元；3.一汽平台支付周刚工资差额45667.58元（时间：2019年5月-2020年1月）；4.一汽平台支付周刚未付工资61230.96元（时间：2020年2月-2020年10月）；5.一汽平台支付周刚双休日加班费410722元，法定节假日加班费9915元，合计422746元（时间：2010年2月-2018年6月）。原审法院经审理查明，周刚于2010年2月2日起与一汽平台签订了无固定期限劳动合同，岗位为物流部工段长。双方劳动合同书中约定周刚劳动报酬按当地政府公布的当地最低工资和公司规定的其他福利待遇。2019年3月，一汽平台对工厂物流室直接人员开展了全员岗位竞聘工作，并在竞聘前经过了民主讨论和征询了工会意见，周刚本人在竞聘报名表中承诺自愿报名参加本次岗位竞聘，并接受竞聘结果。周刚在竞聘失败后，一汽平台多次给周刚提供其他岗位，周刚均未到岗。周刚2019年1月至2019年12月应发工资分别为8706.16元、10419.42元、8271.51元、10611.56元、6792.76元、4649.70元、5006.33元、4539.45元、2350.00元、2350.00元、2796.22元、15148.22元，工资压一个月发放。周刚于2019年9月12日向长春新区劳动人事争议仲裁员会申请仲裁，要求解除与一汽平台之间的劳动关系。仲裁委于2020年11月10日做出长新劳人仲裁字[2020]第77号仲裁裁决书，裁决驳回周刚的全部仲裁请求。周刚不服仲裁诉至法院。原审法院认为，一、关于周刚要求解除其与一汽平台之间的劳动合同的诉讼请求，因周刚于2019年9月12日向长春新区劳动人事争议仲裁员会申请仲裁，要求解除与一汽平台之间的劳动关系，一汽平台同意解除，故确认周刚与一汽平台于2019年9月12日解除劳动合同。二、关于周刚要求一汽平台支付经济补偿金81641.28元的诉讼请求，周刚主张一汽平台未足额支付劳动报酬、未提供劳动条件、一汽平台规章制度违反法律规定，故应支付经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的……（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的”及第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”等规定，首先因周刚在岗位竞聘失败后，一汽平台多次给周刚安排其他岗位，但周刚始终拒绝，并非一汽平台未按照劳动合同约定提供劳动条件；其次一汽平台实施的岗位竞聘工作经过民主程序及征求了工会意见，未违反法律、法规的规定，也未损害劳动者权益；再次一汽平台并不拖欠周刚劳动报酬。故周刚要求一汽平台支付其经济补偿金于法无据，不予支持。三、关于周刚要求一汽平台支付其2019年5月至2020年1月（实际发放为2019年4月至12月工资）工资差额45667.58元的诉讼请求，周刚与一汽平台之间签订的劳动合同书中明确，双方劳动报酬按当地政府公布的当地最低工资和公司规定的其他福利待遇，即每月1780元，根据一汽平台提供的周刚工资统计表，一汽平台在2019年4月至12月期间支付周刚应发工资均高于每月1780元，且在此期间周刚未为一汽平台提供劳动，故对周刚该项诉讼请求不予支持。四、关于周刚要求一汽平台支付其2020年2月至2020年10月（实际为2020年1月至9月工资）未付工资61230.96元的诉讼请求，因周刚提出解除与一汽平台之间的劳动合同时间为2019年9月12日，周刚所主张的工资发生在双方劳动关系解除之后，且在此期间周刚未为一汽平台提供劳动，故对周刚该项诉讼请求不予支持。五、关于周刚要求一汽平台支付其2010年2月至2018年6月双休日加班费410722元及法定节假日加班费9915元的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”之规定，因周刚在庭审中举证的排班表属于一汽平台质保部，并不属于周刚所属物流部，此证据不能作出其加班的初步证明，故应承担举证不能的不利后果，因此对周刚该项诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条之规定，原审判决：一、周刚与一汽平台于2019年9月12日解除劳动合同；二、驳回周刚的其他诉讼请求。案件受理费10元由周刚负担。本院经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。本院认为，本案系周刚因岗位竞聘失败后拒绝一汽平台安排的其他工作后，于2019年9月12日向仲裁机构申请劳动仲裁主动要求与一汽平台解除解除劳动关系，应认定周刚与一汽平台的劳动关系于此时解除。周刚上诉称一汽平台组织岗位竞聘程序违法，但未提供充分证据予以证明，对该项上诉主张不予支持。根据原审双方提交的证据，一汽平台并不存在《劳动合同法》规定的应向劳动者支付解除劳动关系经济补偿金的法定事由，故一汽平台无需向周刚支付解除劳动关系经济补偿金。另因双方劳动关系自2019年9月12日解除，之后周刚未向一汽平台提供劳动，故一汽平台无需向周刚支付其主张的2020年2月至2020年10月工资。因周刚未提交证据证明其2019年4月至12月期间向一汽平台提供了劳动，且一汽平台在此期间实际支付的工资标准亦高于长春市最低工资标准，故周刚关于2019年5月至2020年1月期间的工资差额的主张无事实和法律依据，不予支持。关于周刚主张的加班费，一、二审审理期间周刚均未提供证明加班事实存在的基础证据，故应承担举证不能的不利后果，故对该项上诉主张亦不予支持。综上，周刚的各项上诉主张因无事实和法律依据，不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律并无不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10.00元，由上诉人周刚负担。本判决为终审判决。审判长 梁 明审判员 杨 洋审判员 姜晓健二〇二一年八月三十日书记员 徐 智