辽宁省锦州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽07民终1849号上诉人（原审原告）：杨建军，男，1966年4月15日出生，汉族，退休工人，住黑山县。委托诉讼代理人：朱洪勋，锦州市凌河区菊园法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：杨丹，锦州市黑山县镇安法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：黑山县应急管理局，住所地辽宁省黑山县黑山镇黑山县交通警察大队503室。负责人：武卫东，该局局长。委托诉讼代理人：李宏玲，该局法律顾问。上诉人杨建军因与被上诉人黑山县应急管理局劳务合同纠纷一案，不服辽宁省黑山县人民法院（2021）辽0726民初471号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨建军上诉请求：1、撤销黑山县人民法院（2021）辽0726民初471号民事判决书；2、被上诉人依法给上诉人补发加班工资34752元；3、一、二审诉讼费由被告承担。事实与理由：2017年2月10日，上诉人与原黑山县煤矿安全生产监督管理办公室签订《专业技术人员聘用合同书》，聘用原告在煤矿机电专业安全监管岗位工作，并聘任煤矿安全监管员职务。聘用期限自2017年2月10日至2018年2月10日止，合同到期后，双方又于2018年2月10日续签了《专业技术人员聘用合同书》，聘用期限自2018年2月10日至2018年12月31日止。合同到期后，双方没有书面续签合同书。但在《黑山县人民政府办公室关于辽宁鸿运八道壕煤矿有限公司停产期间各部门工作任务和工作职责分工》中明确县政府继续聘用上诉人为县政府聘用通风工程师。并一直工作到2020年。上诉人在工作期间一直都在执行黑政发[2017]7号文件和《黑山县人民政府办公室关于辽宁鸿运八道壕煤矿有限公司停产期间各部门工作任务和工作职责分工》精神，要求驻矿盯守人员实行24小时轮流驻矿盯守制度，上诉人在驻矿盯守时延长了工作时间并占用了很多双休日和节假日。根据《专业技术人员聘用合同书》第三条“方工作职责3、甲方因工作需要，经与乙方协商同意，可延长工作时间，但不得超过国家劳动法律、法规的规定的约定”，要求被上诉人给付超过劳动法规定的工作时间的加班工资。一审法院经审理判决：驳回原告史书明的诉讼请求。原告不服，向二审法院提起上诉。原审法院适用法律不当，错误的认定事实，造成错误的判决结果。1、适用法律不当，上诉人与被上诉人签订《专业技术人员聘用合同书》第三条中明确了因工作需要延长工作时间按劳动法相关规定，应给增加加班工资。根据《合同法》第八条，依法成立的合同，对当事人具有法律的约束力，当事人应按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同，依法成立的合同，受法律保护。第六十条，当事人应当按照约定全面履行自己的义务的法律规定。一审法院认为原告依据劳务合同要求被告付给该期间加班费没有法律依据属于适用法律不当。2、认定事实错误。在一审审理过程中，原告提交了煤矿停产期间值班轮休表，这些表都是被告方给安排工作的值班轮休表，原告按照被告方领导排的轮休表进行工作。这些表被告不盖章原告也都是按其安排进行工作了。一审法院认为是原告单方制作，没有事实依据。原告按轮休表工作，轮休表原告也用不着非得让被告盖章才执行，所以被告没盖章，原告也没让被告必须盖章。当然现在提供的轮休表上就没有被告盖的章。可是一审法院认为未加盖被告公章，不予采信是错误的。综上，一审法院在认定事实和适用法律都是错误的，请二审法院予以纠正，依法支持上诉人的诉讼请求。黑山县应急管理局辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，应当驳回上诉，维持原判。杨建军向一审法院起诉请求：1、被告补发原告加班工资34752元；2、诉讼费由被告承担。一审法院审理查明：原告杨建军与黑山县煤矿安全生产监督管理办公室分别于2017年2月10日、2018年2月10日签订专业人员聘用合同书两份，约定聘用原告为煤矿安全监管员，期限为2017年2月10日至2018年12月31日，约定每月工资4000元。原告自认于2016年4月15日退休。另查，黑山县煤矿安全生产监督管理办公室已并入黑山县应急管理局。2020年10月19日，杨建军向黑山县劳动人事争议仲裁院提出仲裁申请。黑山县劳动人事争议仲裁院于2020年10月23日下达黑劳人仲不字（2020）第058号不予受理案件通知书，通知书载明申请人已办理退休并享受养老保险待遇，不在劳动人事争议调整范围内，不予受理。一审法院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”的规定，本案原告已退休，故本案系原、被告因劳务关系产生的纠纷，劳务合同是一方为另一方提供劳务，另一方为提供劳务的当事人支付相应的劳务报酬的合同。2017年2月10日至2018年12月31日，原告与黑山县煤矿安全生产监督管理办公室形成劳务关系，合同中并未约定加班费用，且原告自认是轮班工作制，休息时间与节假日并非完全对应，故原告依据劳务合同要求被告给付该期间加班费没有事实和法律依据，本院不予支持；原告向被告主张2019年、2020年期间的加班工资，没有证据支持，也无事实和法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法典》第四百六十四条、第六十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：驳回原告杨建军的诉讼请求。案件受理费334元（已减半收取），由原告杨建军承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交《辽宁鸿运八道壕煤矿驻矿盯守人员值班工作日记》，拟证明加班事实。被上诉人对于该证据的真实性与关联性均不认可。因该证据无用人单位公章，无法核实真伪，故本院不予采信。上诉人另提交了史书明与李万福谈话录音，拟证明值班表为李万福制定，被上诉人认为从该表中无法证明值班表是李万福制订的，也无法证明存在加班的事实。经查，该谈话录音无法证明双方对加班报酬进行明确约定，也无法证明加班表为李万福制订，本院不予采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，上诉人与黑山县煤矿安全生产监督管理办公室签订聘用合同书时，上诉人已经达到退休年龄，已享受退休养老待遇。自被上诉人聘用上诉人起，上诉人与被上诉人之间形成的关系系劳务关系，而不是劳动关系。故上诉人无权以双方之间存在劳动关系为由要求被上诉人按照劳动法的相关规定支付加班费。上诉人的工作模式是轮班工作制，自主决定上班时间、休息时间的调配，与法定双休日休息、节假日休息并不完全对应，因此不应因双休日、节假日未休息即认定存在加班事实。即使上诉人的上班时间比普通在岗职工正常工作时间较长，也是其岗位特殊性决定的。对于该岗位的特殊上班模式上诉人在聘用合同签订之初即明确知晓，当时上诉人并未提出异议，因此应视为双方在上班模式及工作时长上已经达成一致意见。因双方之间不存在劳动关系，故不能依据劳动法确定是否存在加班以及是否应当支付加班费，另外，聘用合同对于加班费一项并无明确约定，故上诉人无权向被上诉人主张加班费。一审法院驳回上诉人的诉讼请求有事实及法律依据，并无不当。综上所述，杨建军的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费668元，上诉人杨建军已预交668元，由上诉人杨建军负担。本判决为终审判决。审 判 长  钟 鸣审 判 员  安剑凌审 判 员  韩晓武二〇二一年九月三日法官助理  范宇文书 记 员  李丹妮