江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终4909号上诉人（原审被告）：张永，男，1980年7月8日出生，汉族，住徐州市泉山区。委托诉讼代理人：李晓明，江苏大泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王言柱，男，1969年7月6日出生，汉族，住徐州市鼓楼区。委托诉讼代理人：曹庆合，江苏金华星律师事务所律师。原审被告：王加国，男，1987年1月8日出生，汉族，户籍所在地徐州市贾汪区。原审被告：王高中，男，1988年10月6日出生，汉族，户籍所在地徐州市贾汪区，现下落不明。上诉人张永与被上诉人王言柱与原审被告王加国、王高中民间借贷纠纷一案，不服江苏省徐州市鼓楼区人民法院（2020）苏0302民初1383号民事判决。本院于2021年6月15日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。张永上诉请求：1.请求依法撤销徐州市鼓楼区人民法院做出的(2020)苏0302民初1383号民事判决书，依法改判或发回重审；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院认定上诉人主张被上诉人与王加国、王高中存在串通骗取其提供担保没有证据支持，没有事实依据，进而认定上诉人应当承担担保责任，明显属于事实认定错误，适用法律错误。上诉人认为对于王言柱与王加国、王高中民间借贷纠纷案，上诉人张永不应当承担保证责任。上诉人张永在借据、保证书上签字前并不认识借款人王加国，王言柱等人，其仅认识王高中。王高中找到张永声称“其要出售房屋，但因为房屋上有贷款没有还清无法出售，其想从别人处借款将贷款还上，但出借人需要找个担保人才愿意放款.希望张永能够帮忙为其担保，并保证收到借款后会将房屋上的贷款还清后将房子卖掉、然后将借款还清，不会给张永带来任何麻烦，不会让张永承担任何责任”。张永基于对王高中的信任便同意为其担保。2017年10月22日，王高中、郑贺(王言柱的委托放款人)、王加国等人到张永的工厂要求张永在借据、保证书上签字，张永看到借据、保证书上记录的借款人是王加国，而不是王高中时，便提出异议、王高中、郑贺、王加国等人便解释说“是王高中的朋友王加国借款还贷卖房，怕张永不同意，便说是王高中借款还贷卖房，让张永放心，房证已经押在王言柱、郑贺手里，等借到钱卖完房子后，会即刻将借款还上，一定不会给张永带来任何麻烦，不会让张永承担任何责任”。在王高中、郑贺(王言柱的委托放款人)、王加国等人的承诺下，张永才在借据、保证书上签字。后王言柱于2018年1月10日将张永作为唯一被告诉至徐州市鼓楼区人民法院要求张永归还借款本金5万元、违约金1万元，并没有要求借款人王加国、连带担保人王高中承担还款责任。后上诉人在一审诉讼过程中为便于法院查明案件事实于2018年3月22日向鼓楼区人民法院提前追加王加国、王高中为共同被告的申请，作为实际借款人的王加国和连带担保人的王高中才作为共同被告参与到该案诉讼中。以上事实可以通过原审卷宗材料和被上诉人王言柱提交的视频(原审庭审中王言柱仅提供了截取的不完整的10秒视频，上诉人要求被上诉人提供完整视频，但被上诉人拒绝提供完整视频)可以证实。综合上诉人张永是在受王高中、王言柱、郑贺(王言柱的委托放款人)、王加国等人的共同欺诈下错误的相信他们的说辞认为其不需要承担任何责任的情况下才在担保人处签字的事实，及王言柱在所谓的借款到期后第一时间仅起诉张永还款，而没有要求借款人王加国、连带担保人王高中还款的事实，可以清楚的反映出王言柱、王加国、王高中等人恶意串通、骗取张永提供担保、企图要求张永承担民事责任的事实。《中华人民共和国担保法》第三十条：有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：（一）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；（二）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。结合以上事实和法律规定，上诉人认为上诉人张永不应当承担担保责任，一审法院认定事实错误，适用法律错误。二、原审法院认定王加国实际从被上诉人处借款人民币50000元，属于事实认定错误。1.对于借款事实是否真实发生及借款的实际数额，上诉人张永并未实际参与，并不知情。在王加国、王高中等人没有到庭的情况下，王言柱需要提供充分的证据证实存在真实借贷法律关系，且已经将借据上载明的借款本金数额足额出借给了王加国。根据王言柱提供的证据不足以证实王言柱向王加国实际出借了50000元本金。王言柱提供的2017年10月17日中国工商银行存款明细仅能证明其在21017年10月17日取款4900元，而王加国与王言柱之间的民间借贷法律关系发生在2017年10月22日，因此与21017年10月22日的借款不具有关联性，不能证明以上取款出借给了王加国。王言柱提供的2017年10月22日中国建设银行取款明细，仅能证明其取款45000元，不能够证明向王加国实际出借50000本金，就算王言柱将当天的全部取款都交给了王加国，其也只是交付了45000元，而不是5万元。王言柱一审时提供的交款视频，体现不出王言柱向王加国给付了5万元借款。2.在2017年10月23日也就是张永在借据、保证书上签字的第二天，上诉人张永问过王高中有没有拿到借款，王高中说拿到了45000元，其余5000元作为两个月的利息预先直接在本金中扣除了，月息5%。《中华人民共和国合同法》第200条：借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。根据以上法律规定，结合以上事实，假使王言柱确实向王加国出借借款的话，按照王高中的说法王言柱实际仅向王加国出借了45000元，而不是借条上记载的50000元，借据记载与实际借款数额不符，存在明显的砍头息情况，借款本金也应仅是45000元，而不是50000元。3.按照原审庭审中王言柱的供述，在2017年10月22日之前，王言柱并不认识王加国、王高中及上诉人张永，几人之间不存在交情、友情。对于陌生人之间的借款，在借款期限内计息甚至是计算高息属于常态，无息借款显然不合常理。根据借据和保证书记载，借款日期为2017年10月22日，还款日期为2017年12月21日，算下来借款期限应该为两个月，对于这两个月的利息居然为零(借据及保证书显示为无息借款)，而如果逾期不还的话，违约金居然高达为借款总额的20%，在此之外逾期利息部分每天多偿付200元作为违约金。对于这种借款期间的利息为零，逾期利息和违约金高的离谱的借款形式，显然与常理不符。而事实上，被上诉人与王加国、王高中之间的借款是有利息的，而且是明显的高息，月息5%，借款期内两个月的利息为5000元，该笔利息直接在出借款项时予以扣除(据王高中所述)。综上，王加国、王高中实际仅从王言柱处借款人民币45000元，而不是50000元，一审法院对该部分事实属于事实认定错误。三、据王高中向张永陈述，其已经向王言柱偿还了10000余元的借款，该笔款项应该从王加国所借的45000元款项中扣除。按照被上诉人王言柱所述，其是通过郑贺向王加国、王高中办理了借款手续，并且是通过郑贺将借款交付给了王加国、王高中.同样王加国、王高中也通过郑贺向被上诉人王言柱归还了10000余元的借款，这完全符合双方的给款、还款交易习惯。王言柱、郑贺也都认可郑贺从王加国、王高中处收到了10000元，只是对该笔10000元款项性质进行口头辩解，但至今没有证据证实其辩解真实。上诉人认为应该认定该10000元是归还了被上诉人王言柱借款，而事实上也确实也是在还款，该10000元应该从45000元借款中扣除。四、据王加国陈述，其仅从王言柱处借款人民币44000元，上诉状中提到的45000元是在王言柱起诉王加国、王高中、张永之前，从王高中处听到。借款人王加国本次到庭，对借款事实非常清楚，应该以王加国的陈述为准。综上，上诉人认为一审法院认定事实错误，适用法律错误，上诉人恳请二审法院查明事实后依法改判或发回重审。王言柱辩称:一审认定事实清楚，证据确实充分，请求维持。王加国辩称：对于借款认可，但是王言柱要的太多了。王言柱实际给付的借款预扣了6000元的利息，实际只有44000元。我已经还了10000元，王言柱还要30%的违约金，我接受不了。此外，王高中从我手中拿的钱和我前妻手中拿的20000元都没用于还款。王高中未到庭，亦未提交书面答辩意见。王言柱向一审法院起诉请求：1、请求判令张永、王加国、王高中偿还借款本金50000元、违约金10000元（50000元×20%）；2、诉讼费用由张永、王加国、王高中承担。事实和理由：王加国于2017年10月22日向王言柱借款5万元用于资金周转，约定还款日期为2017年12月21日归还。另在保证书中约定：如不能按期还清，王加国自愿多偿还借款总额的20%作为违约金，之外逾期部分每天多偿还200元作为违约金。如超期五天，担保人张永自愿替借款人偿还该笔借款及违约金。王高中为借款提供担保。借款期满，经王言柱多次催要王加国及担保人张永、王高中还款，至今未果。王加国作为借款人应承担还款责任，王高中、张永应承担连带保证责任。现诉至法院，请求判如所请。一审法院查明，2017年10月17日，王言柱自其中国工商银行账户分别取款4000元、900元。2017年10月22日，王言柱自其中国建设银行账户取款45000元。2017年10月22日，王加国作为借款人，张永、王高中作为担保人，向王言柱出具借据及保证书（在同一张纸上出具）。借据载明：“今借到王言柱现金人民币50000元，（大写伍万元整），还款日期2017年12月21日。借款人：王加国担保人：张永担保人：王高中借款人身份证号码：，借款日期2017年10月22日借款人联系方式：150××××9114家庭住址：徐州市贾汪区担保人身份证号码：张永家庭住址：徐州市鼓楼区担保人联系方式：158××××3339”。保证书载明：“我保证2017年12月21日把借王言柱现金人民币50000元（大写伍万元整）全部还清，如不能按期还清，我自愿多偿还借款总额的20%作为违约金，之外逾期部分每天多偿付贰佰元作为违约金，自愿立此保证书为证明。如超期五天，借款人无法偿还借款及违约金，担保人张永自愿替借款人偿还该笔借款及违约金。保证人：（借款人）王加国（担保人）张永（担保人）王高中借款日期：2017年10月22日”。张永对借据和保证书上其签字的真实性不持异议，但主张系在受王言柱及其代理人郑贺、王加国、王高中串通欺诈下才在担保人处签字，故该担保无效。王言柱陈述称其之前认识浴池老板郑贺，但不认识张永、王加国、王高中，王加国、王高中在郑贺的浴池承包搓背等业务。并陈述称王加国向郑贺借钱，郑贺找其转借，其同意借款，但要求提供担保，王加国、王高中找到张永担保。除上述借据和保证书外，王言柱提供两段视频。第一段视频大约时长36秒，视频显示郑贺在浴池收款台处将五沓现金交给王加国。张永在原一审质证时对该视频的真实性无异议，在本案质证时称除郑贺外，视频里的其余人均不认识。第二段视频大约时长10秒，视频显示张永在借据及保证书上签字。张永在原一审质证时对该视频的真实性无异议，在本案质证时要求王言柱提供完整视频，并称当时王言柱代理人郑贺、王高中欺骗其称王加国的房产证抵押在房产中介，房屋出售后即会归还王言柱的借款，不会让其承担任何责任，其才在担保人处签字。张永在原一审时曾陈述称：“我不认识王加国，我和王高中认识，王高中认识王加国。当时王加国想出售房屋，但房屋贷款没有还清，就想借钱还贷款，说房屋出售后就能还钱，所以我就签字担保了。但款项实际交付时，我不在场。借款快到期时，我向王高中询问偿还情况，王高中说需要缓几天。后来听王加国的前妻说她给了王高中一万多用于偿还王言柱的借款和支付律师费。王高中向我出示了转账记录，但钱不是转给王言柱的，转给了其他人。我询问收款人，其称款项是王高中支付欠他的租金。我没有偿还过原告借款”。张永在本案庭审时陈述称：“……后来王高中给我打电话说45000元拿到了……王高中说他借了45000元，还了10000元，（王言柱）天天逼他要。后来我也问了，还的10000元是给郑贺，郑贺说是浴池承包费。后再也找不到王高中了，我从王高中发的朋友圈里看到借款后，王高中买的车。在借款到期前的十几天，王高中还和他媳妇开着车回老家……”。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。自然人之间的借贷合同，自贷款人提供借款时生效。借款人应当按照约定期限返还借款等。保证是指保证人和债权人约定，当债权人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求连带保证人在其保证范围内承担保证责任。连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。张永、王加国、王高中分别向王言柱出具的借据和保证书，意思表示真实、明确、具体，王言柱亦提供银行交易明细及款项交付、张永签字的视频予以佐证，证明款项交付事实。本案借据、保证书依法成立并生效，该院予以认定。对其证明力，该院予以确认，作为本案定案依据。关于本案借款本金。《最高人民法院》第二十七条规定：“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。……”。本案借据载明的借款金额为50000元，张永抗辩本案未实际发生50000元借款，与其在庭审时自认相悖，庭审时其认可王高中后来告知其已收到借款45000元，并称王加国通过王高中返还10000元借款。张永的该项抗辩不能成立。张永亦未提供证据，证明本案实际出借的金额为45000元。该院依法确认本案借款本金为50000元。张永抗辩称王加国通过王高中返还了10000元借款，其亦自认款项并未交付给王言柱，且收款人亦否认该款项系偿还本案借款，王言柱亦否认收到该款项。张永未能提供证据证明返还10000元借款的事实，对其该项抗辩，该院不予采信。关于本案违约金。《最高人民法院》第三十条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”。本案中，当事人约定违约金为借款总额的20%等，王言柱主张违约金10000元，未超出按年利率24%、自2017年12月22日起计算至本案法庭辩论终结之日的数额，该院予以支持。王加国作为借款人应返还王言柱借款本金50000元并支付违约金10000元。王高中在向王言柱出具的借据和保证书中作为担保人签字，未约定保证方式，王高中应按照连带责任保证承担保证责任。保证书中明确约定“如超期五天，借款人无法偿还借款及违约金，担保人张永自愿替借款人偿还该笔借款及违约金”，该约定符合一般保证中关于债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的情形，张永对上述债务承担一般保证责任。《中华人民共和国担保法》第十七条规定：“……一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。……”。故应在对王加国的财产依法强制执行后仍不能履行债务时，张永才承担保证责任。张永抗辩王言柱及王加国、王高中串通骗取其提供担保，没有提供证据证明其主张，该院不予采信。王言柱主张被告张永承担连带保证责任，无事实及法律依据，该院不予支持。综上，对王言柱诉讼请求中有事实和法律依据的部分，该院予以支持。王加国、王高中经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，依法缺席判决。遂判决：一、被告王加国于本判决生效后五日内返还原告王言柱借款本金50000元并支付违约金10000元，合计60000元；二、被告王高中对本判决第一项的债务承担连带清偿责任，被告王高中承担连带清偿责任后，有权在其承担保证责任的范围内向被告王加国追偿；三、在对被告王加国的财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由被告张永在60000元中未得到清偿的范围内承担保证责任，被告张永承担保证责任后，有权在其承担保证责任的范围内向被告王加国追偿；四、驳回原告王言柱的其他诉讼请求。本院二审结案前，王言柱申请变更诉讼请求为要求张永、王加国、王高中偿还借款本金45000元及违约金9000元。本院认为，关于张永是否应当承担保证责任。根据查明的案件事实，王加国、张永、王高中于2017年10月22日向王言柱出具了《保证书》，该《保证书》中关于担保的内容为“如超期五天，借款人无法偿还借款及违约金，担保人张永自愿替借款人偿还该笔借款及违约金”，张永在“（担保人）”一栏后面签字并捺印。张永对其签字捺印的真实性没有异议，但认为系被王言柱、王加国、王高中三人恶意串通，骗取其为案涉借款提供担保，但王言柱并未就其主张提供证据证实。鉴于张永作为担保人签名的《保证书》中明确约定了其负责偿还借款的前提是“如超期五天，借款人无法偿还借款及违约金……”，根据担保法第十七条的规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。”据此，张永应认定为一般保证人，承担一般保证责任。根据担保法关于一般保证的规定，保证人享有先诉抗辩权。一审判决据此判决对王加国的财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由张永在未得到清偿的范围内承担保证责任并无不当。关于本案借款本金如何确定。张永上诉称王言柱实际交付借款本金为45000元，后又根据王加国的陈述改称借款本金为44000元。鉴于王言柱二审期间变更了诉讼请求，只主张借款本金45000元，且王言柱的主张能够与其提交的建设银行尾号为4753的银行卡2017年10月22日的取款记录相印证，故本院确认案涉借款的本金为45000元，违约金亦相应调整为9000元。关于王高中是否偿还了10000元借款。王加国称其通过郑贺向王言柱偿还了10000元，但王言柱对此不予认可。本院认为，王加国2017年10月22日出具的借据上载明的出借人为王言柱，故其应当知晓履行债务的对象是王言柱。虽然案涉款项由郑贺向王加国交付，但并不能推定郑贺即为王言柱接收还款的委托代理人。王高中在明知王言柱为案涉借款出借人的情况下，向郑贺交付的款项不能认定为偿还本案借款。故张永的该项上诉理由没有事实和法律依据，本院不予采信。综上，上诉人张永的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，鉴于被上诉人王言柱二审期间减少了部分诉讼请求，本院依法予以确认。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百零六条、第二百一十条，《最高人民法院》第三十条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十三条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十六条第一款；《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条第二款；《最高人民法院关于审理适用若干问题的解释》第一百二十五条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、变更（2020）苏0302民初1383号民事判决第一项，即“被告王加国于本判决生效后五日内返还原告王言柱借款本金50000元并支付违约金10000元，合计60000元”为“王加国于本判决生效后五日内返还王言柱借款本金45000元并支付违约金9000元，合计54000元”；二、变更（2020）苏0302民初1383号民事判决第三项，即“在对被告王加国的财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由被告张永在60000元中未得到清偿的范围内承担保证责任，被告张永承担保证责任后，有权在其承担保证责任的范围内向被告王加国追偿”为“在对王加国的财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由张永在54000元中未得到清偿的范围内承担保证责任，张永承担保证责任后，有权在其承担保证责任的范围内向王加国追偿”；三、维持（2020）苏0302民初1383号民事判决第二项、第四项，即“被告王高中对本判决第一项的债务承担连带清偿责任，被告王高中承担连带清偿责任后，有权在其承担保证责任的范围内向被告王加国追偿”；“驳回原告王言柱的其他诉讼请求”。一审案件受理费1300元，由王言柱负担250元，王加国、王高中负担1150元；二审案件受理费1300元，由王言柱负担250元，张永负担1150元。本判决为终审判决。审 判 长  徐 峰审 判 员  谢立华审 判 员  徐海青二〇二一年九月八日法官助理  许 丽书 记 员  张冉冉