陕西省渭南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)陕05民终1509号上诉人（原审被告）：陕西铜川立林置业有限公司。法定代表人：张忠莲，该公司董事长。委托诉讼代理人：王文学，西部法制报法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：张忠维，男，汉族，1965年5月6日出生，系该公司总经理。被上诉人（原审原告）：中铁北京工程局集团第一工程有限公司。法定代表人：王晓龙,该公司执行董事。委托诉讼代理人：杨涛，男，汉族，1989年10月27日出生，系该公司员工。上诉人陕西铜川立林置业有限公司（简称立林公司）因与被上诉人中铁北京工程局集团第一工程有限公司（简称中铁一公司）合资合作开发房地产合同纠纷一案，不服渭南市临渭区人民法院（2020）陕0502民初4928号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人立林公司的委托诉讼代理人王文学、张忠维,被上诉人中铁一公司的委托诉讼代理人杨涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。立林公司上诉请求：1、撤销一审民事判决第一项、第二项及第三项。2、依法驳回中铁北京工程局集团第一工程有限公司对立林公司的诉讼请求。3、一审、二审案件受理费均由被上诉人承担。事实与理由：一、一审未依法审査上诉人与被上诉人之间是否存在合作开发中铁花苑1号楼房地产的合同关系，是认定基本事实不清和适用法律错误。依照上诉人与被上诉人于2010年7月13日签订的《铜川基地合作建房协议》，可以确定：双方合作的项目是建设职工集资住宅楼一栋，即案涉中铁花苑1号楼。集资房建设资金及前期费用均由上诉人承担，建设用地由被上诉人提供，集资房由被上诉人出售给内部职工，工程款由被上诉人向上诉人支付；上诉人向被上诉人交纳履约保证金为100000元。对此，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，合作开发房地产合同是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。因上诉人与被上诉人未约定“共享利润、共担风险”，也未实际“共享利润、共担风险”。并且，根据被上诉人提供的陕西省铜川市印台区人民法院(2019)陕0203民初26号《民事判决书》和陕西省铜川市中级人民法院(2019)陕02民终166号《民事判决书》，可以依法认定被上诉人与铜川市第三建筑工程公司之间存在着建设工程施工合同关系，而被上诉人仅仅是委托上诉人代为垫付集资楼的工程款和前期开发费用，应当依法认定上诉人与被上诉人之间不存在合作开发房地产合同关系。二、一审判决上诉人向被上诉人支付中铁花苑1号楼房屋销售利润及利息，是认定基本事实不清和适用法律错误。被上诉人请求上诉人分配中铁花苑1号楼所产生的利润40％及利息，是依据双方于2011年9月1日形成的《铜川合作建房会议纪要》。该纪要明确记载:多出面积以铜川市规划局、住建局最终审批中铁花苑1号楼后的实际面积减掉原协议建设面积利润总额为多出面积实际销售单价(不低于铜川市政府相关部门批复的经适房指导单价)减掉多出面积工程成本单价(工程成本单价以双方或有资质的第三方单位核定工程决算后所折算的每平方米单价为准)，再乘以多出面积。被上诉人按利润总额40％分成，上诉人按60％利润总额分成。对此，双方于2015年12月30日签订的《补充协议》，且依照上诉人在其民事诉状中所自认的工程成本单价为每平方米2050元进行计算，被上诉人应付上诉人工程款34581245元，即16868.9m2x2050元/m。而被上诉人实际支付给上诉人的工程款却只有27740000元、退还履约保证金50000元，共计给付上诉人款项为2824000元，尚欠上诉人垫付的工程款6841245元、履约保证金500000元未付，共计7341245元。既然如此，上诉人将中铁花苑1号楼的工程成本价都尚未收回，也就不可能获得中铁花苑1号楼的售房利润。该《补充协议》是双方在《会议纪要》之后签订的，该协议经过双方结算，否决了利润分成条款，协议第五条约定:本协议为最终付款依据，甲方历次已付款均纳入本协议总价款的付款范畴，已付款应冲减。由此可见，该《补充协议》是双方对1号楼建设的最终结算。因此，一审判决上诉人向被上诉人支付中铁花苑1号楼的利润及利息，既没有事实根据，也没有法律依据。何况，被上诉人也没有提供证据以证明其与上诉人之间存在着合作开发房地产合同关系。三、一审判决上诉人向被上诉人支付中铁花苑2号楼多使用的3.3亩土地附着物补偿款及利息，是认定基本事实不清和适用法律错误。依据双方签订的《铜川基地合作建房协议》，上诉人在被上诉人小区内的南侧开发建设中铁花苑2号楼，为了符合规划批准所要求的容积率，经和被上诉人协商后，上诉人在原来约定的(7.5亩地)多使用了3.3亩土地，是整个小区的绿化带和公用道路的组成部分，该3.3亩地面上无任何建筑物和附着物，该块土地属于国家无偿划拨给被上诉人土地，依据相关规定，该块地连同原双方约定的土地(7.5亩)经铜川市人民政府国土管理部门招拍挂程序，缴纳了共计5907860.36元土地出让金后办理了相关土地手续，2号楼现已开发完毕，多占的3.3亩地仍为被上诉人小区内公共道路和绿化，以双方约定，开发完后全部交给被上诉方，因此，被上诉方要求上诉方支付土地附着物补偿款1805182.00元，不符合实际事实。根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条、第一百四十四条规定，并依照《中华人民共和国物权法》第六条、第九条、第十四条、第十六条、第十七条、第一百三十五条规定，上诉人与被上诉人就案涉土地3.3亩所约定的给付款项1805182.00元(被上诉方向上诉方索要的每亩单价即每亩547024.84元与土地拍卖价款相同)，属于无效的民事行为，故一审判决上诉人支付土地附着物补偿款1805182.00元，属认定事实错误，适用法律错误。四、一审判决上诉人向被上诉人支付代垫工程款、诉讼费及利息，是认定基本事实不清和适用法律错误。既然，上诉人与被上诉人之间不存在合作开发房地产合同关系，也不存在建设工程施工合同关系，而是通过上诉人垫付中铁花苑1号楼工程款及前期开发费用。截止被上诉人提起诉讼之时，被上诉人仍然欠付上诉人垫付的工程款。因此，被上诉人所给付上诉人的工程款是偿还上诉人所垫付的工程款。再则，上诉人已经按照合同约定为被上诉人开发建设中铁花苑1号楼的集资楼垫付了工程款、前期规费及税款，并不存在违约，据此，原一审判决上诉人向被上诉人支付代垫工程款、诉讼费及利息，没有事实根据和法律依据。五、一审判决未依法支持上诉人请求被上诉人支付代垫税款，是适用法律错误。从上诉方与被上诉方于2010年7月13日起始签订的《铜川基地合作建房协议》到2015年12月30日最后签定的《补充协议》，其中包括合作期间数次的会议纪要，双方均没有提及关于税收的任何约定。1号楼的主体开发承建单位是被上诉方，办理的规划许可证、建设许可证等所有手续均为被上诉方，同时被上诉方在1号楼当中是受益方(4400平方米，被上诉方以每平方1600元给上诉方结算，而被上诉方对外销售价为每平方2000元以上，净利润至少200余万，上诉方赔付给被上诉方的3200平方米拆迁房，被上诉方对内对外销售价也在2000元以上，被上诉方至少获得净利润640余万，两者加起来至少840余万净利润，而上诉方在1号楼项目当中亏损超过1000万)，依照上诉人与被上诉人于2015年12月30日所签的《补充协议》，可以确定中铁花苑1号楼的所有售楼款均由被上诉人收取(除了用于支付工程款外其余成为净利润)，前期所办理的各项手续、费用及工程款均由被上诉人全部支付，因此，按照《中华人民共和国税收征收管理法》第四条规定，那么被上诉方为开发承建主体单位，并是受益方，被上诉人是负有纳税义务的纳税人，应当依法纳税。由此，上诉人已为被上诉人代垫税款2159452.77元，扣除被上诉人已付给上诉人的10000元税款，应当依法支持上诉人请求被上诉人支付代垫税款。六、被上诉人的请求已经超过诉讼时效，而一审判决未经审查，是适用法律错误。按照被上诉人所请求分配中铁花苑1号楼利润40％和支付多使用3.3亩“土地补偿款”内容，依照上诉人2015年12月30日与被上诉人签订的《补充协议》，以及《铜川市印台区住房和城乡建设局》送达的铜印住建函(2016)26号《关于中铁花苑3号住宅楼项目建设情况的复函》，被上诉人应当于2015年12月30日就知道了其应得的中铁花苑1号楼利润40％的具体数额；也应当于2016年7月15日就知道了被上诉人应该可以收取案涉土地3.3亩的“土地补偿款”。但是，被上诉人直至2019年12月19日才通过诉讼向上诉人主张分配利润和支付案涉土地3.3亩“土地补偿款”，又没有诉讼时效中断情形的相关证据能够证明，应当按照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，承担负有举证证明责任的不利后果。对此，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、《最高人民法院关于适用く中华人民共和国民法总则诉讼时效制度若干问题的解释》第二条规定，应当依法认定被上诉人所主张的以上二项诉讼请求已经超过诉讼时效。综上，被上诉人请求上诉人的主张既没有事实根据，又没有法律依据，而且存在无效合同条款无效的情形和超过诉讼时效的情形，应当依法责令被上诉人返还不应收取的款项。因此，上诉人认为原一审判决具有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第三项规定的情形，提出上诉，请求依法撤销原一审判决并依法驳回被上诉人的原一审诉讼请求。被上诉人中铁一公司答辩称：一审认定事实及适用法律正确，上诉人的上诉没有事实和法律依据，应当驳回上诉，维持原判。双方是合作开发房地产法律关系，合作开发内容涉及中铁花苑1、2、3号楼。其中1号有3200平方米是上诉人拆迁2号楼和3号楼土地上房屋所补偿面积；4400平方米属于我方职工集资房，我方按照每平方1600元给上诉人结算工程款；剩余的9268.9平方米双方按照约定进行利润分配，我方利润分配40%，上诉人分配60%。2号楼和3号楼是由上诉人开发，利润由上诉人享有，我方不享有。1号楼工程施工根据协议约定建设资金由上诉人垫付，因上诉人资金紧张，我方提供了资金支持。我方接受上诉人的委托去垫付工程款，在垫付工程款后上诉人出具承诺书和补充协议明确说明产生的一切法律和经济责任均由上诉人承担。由于上诉人欠付施工方工程款，施工方就将我方和上诉人进行了起诉，法院判决我方承担责任，那我方肯定要向上诉人进行追偿。3.3亩土地是追加的，双方在补充协议里面明确约定要给我方补偿1805182元，土地已经过户到上诉人的名下。双方签订的开发合作协议中约定税款由上诉人承担，不存在上诉人给我方垫付税款的问题，2017年上诉人给我方发函提出税款的问题，我方回函明确说税金由上诉人承担，也说明利润分配和3.3亩土地补偿款应当支付。施工方在2018年将我们双方进行起诉时，我方也提出了清算的问题，因此，本案不存在诉讼时效的问题。中铁一公司向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令被告向原告分配双方合作开发中铁花苑1号楼所产生的利润1127098.24元及利息（利息以1127098.24元为基数，自2016年1月1日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率6％计算)；2、依法判令被告向原告支付在建造中铁花苑2号楼过程中多使用原告3.3亩土地的土地补偿费1805182元及利息（利息以1805182元为基数，自2016年1月1日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率6％计算)；3、依法判令被告偿还原告代付的中铁花苑1号楼工程款1629382.16元、诉讼费19211元及利息（利息以1648593.16元为基数，自2019年7月26日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率6％计算)；4、诉讼费用全部由被告承担。一审法院认定事实：2010年7月13日，原告（甲方）与被告（乙方）经协商一致，合作改造中铁一局第一工程有限公司铜川基地土坯平房住宅区，签订《铜川基地合作建房协议》一份，约定“第一条、合作条件……三、所需建设用地由甲方提供，所需建设资金由乙方提供，所需建房手续由乙方办理并承担费用，甲方协助……第三条、合建项目内容一、甲方项目：在老年活动室双方合建职工集资住宅楼一栋，具体标准为：板式小高层，楼高12层，三个单元，一梯两户，面积7600㎡左右，72套。建筑面积以实际施工图为准，其中3200㎡属于乙方还建甲方，其余面积甲方按约定给乙方结算……7、职工集资房建设费用支付与结算：（1）建设费用的支付：甲方的职工集资房建设资金和前期费用均由乙方承担。（2）进度款结算：……最终结算：职工集资房交工验收合格、室外配套完工后，除乙方还建甲方的3200㎡以外的建筑面积，甲方以1600元／㎡给乙方结算剩余工程款。……”2011年8月31日，原告与被告在铜川举行工作例会，形成《铜川合作建房会议纪要》（铜建房2011纪字02号），内容如下：“一、集资楼规划多出协议部分的建房面积处理事项……（一）多出面积的确定：以铜川市规划局、住建局最终审批后的实际建设面积减掉原协议建设面积计算确定多出面积的数量。（二）多出面积销售所产生的利润的分成约定：1、利润总额双方按四六分成（中铁一局一公司按利润总额的40%分成，陕西立林置业公司按利润总额的60%分成）。2、利润总额的确定：多出面积实际销售单价（不低于铜川市政府相关部门批复的经济适用房指导单价）减掉多出面积工程成本单价（以双方或有资质的第三方单位核定工程决算后，折算每平米单价为准）乘以多出面积计算确定利润总额。3、陕西立林置业公司负责多出面积的各项建设费用。……”2015年12月30日，原告（甲方）与被告（乙方）就中铁花苑1号楼结算达成协议如下：“一、双方确认：1、《基地建房协议》中提及的4400㎡，按照协议甲方给予乙方按照每平方米1600元进行结算，总价款7040000元，该笔款项由甲方支付乙方。2、立林公司外销房面积10488.03㎡，销售总价款24702378.00元。甲方应付乙方24388317.00元，剩余尾款314061.00元，由乙方自行收取。3、乙方代销的1907.38平方米，按照2354元／㎡结算，总价款4489973.00元，该笔款项由甲房在应付总价款中扣除。4、乙方代销的1907.38平方米，按照2354元／㎡核算销售总价款，甲方按照销售总额给予乙方提取1.3%的销售费用及2%宣传费用，提成总计4489973.00×3.3%=148169.00元，该笔款项由甲方支付乙方。5、甲方对1号楼剩余6套房屋，总面积688.25㎡，按照房屋建设成本价2050元／㎡进行回购，总价款688.25×2050=1410913.00元，该笔款项由甲方支付乙方……14、乙方建造2号楼多使用甲方3.3亩土地，该土地折合人民币1805182.00元，乙方承诺在瓜子厂开发时兑现。……二、上述总价款经双方核实，所清算、结算的工程数量、单价、总价等均准确无误，是甲、乙双方最终结算依据，已囊括了甲方应付款全部内容，本次结算金额包含全部已发生的费用，后期因项目引发的费用按《基地建房协议》约定处理，未约定的由双方协商解决。1号楼所剩工程款、材料款、质保金、前期费用、配套费用均与甲方无关，乙方承担相应责任。……”2016年1月5日，被告立林公司向原告出具《承诺书》，内容为“贵我公司于2015年12月30日双方已签订《基地建房协议》的补充协议，就补充协议当中涉及的关于由我方支付1号楼剩余工程款、材料款、保证金均由我公司进行支付，因此而产生的第三方有关的任何经济往来纠纷，均由我方负责处理并承担法律责任。现我公司承诺，后期若因为此款项给予贵公司带来的经济或其他损失均由我公司负责。”本案在审理中，被告立林公司承认涉案的3.3亩土地已于2014年登记在被告公司名下。2019年铜川市第三建筑工程公司将中铁一公司、立林公司诉至铜川市印台区人民法院，就铜川市第三建筑工程公司承建的中铁花苑1号住宅楼项目，要求中铁一公司支付拖欠的工程款1340670.39元，铜川市印台区人民法院作出（2019）陕0203民初26号民事判决书，判决“一、被告中铁北京工程局集团第一工程有限公司自本判决生效之日起十五日内支付原告铜川市第三建筑工程公司工程款1340670.39元，逾期支付工程款利息235597.77元（暂计算至2019年1月23日），两项合计1576268.16元。二、被告中铁北京工程局集团第一工程有限公司自本判决生效之日起十日内支付原告铜川市第三建筑工程公司电费保证金25000元。三、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费减半收取9883元，由原告承担277元，被告中铁北京工程局集团第一工程有限公司承担9606元。”后中铁一公司不服，向铜川市中级人民法院提起上诉，铜川市中级人民法院作出（2019）陕02民终166号民事判决书“驳回上诉，维持原判”。为此，中铁一公司支付上诉费19211元。2019年7月26日，中铁一公司向铜川市印台区人民法院执行账户转账1629382.16元。一审法院认为：原、被告双方签订的《铜川基地合作建房协议》以及形成的《铜川合作建房会议纪要》均系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律的强制性规定，合法有效，双方当事人应依约履行各自的权利义务。双方在《会议纪要》中明确利润分成比例及利润总额确定办法，根据2015年12月30日双方形成的结算协议，中铁花苑1#楼的利润应为1127098.24元【立林公司对外销售的房屋面积10488.03㎡+中铁一公司的回购面积688.25㎡-立林公司代销面积1907.38㎡=9268.9㎡×（销售价2354元／㎡-成本价2050元／㎡）×40%】，原告要求被告立林公司支付中铁1#楼的利润分配款1127098.24元及利息不违反法律规定，本院予以支持。关于原告中铁一公司要求被告立林公司支付土地补偿费1805182元的诉请，因双方在《补充协议》中载明“乙方建造2号楼多使用甲方3.3亩土地，该土地折合人民币1805182.00元，乙方承诺在瓜子厂开发时兑现”，涉案的3.3亩土地原系原告中铁一公司使用，被告立林公司开发中铁花苑2#楼时与原告协议将该土地由被告使用，且被告立林公司已承认该3.3亩土地已于2014年登记至被告公司名下，故原告中铁一公司要求被告立林公司支付土地附着物补偿款1805182元及利息的诉请本院予以支持。关于原告中铁一公司要求被告立林公司偿还代付工程款1629382.16元、诉讼费19211元及利息的诉请，因被告立林公司向原告出具《承诺书》中明确表示“就补充协议当中涉及的关于由我方支付1号楼剩余工程款、材料款、保证金均由我公司进行支付，因此而产生的第三方有关的任何经济往来纠纷，均由我方负责处理并承担法律责任。现我公司承诺，后期若因为此款项给予贵公司带来的经济或其他损失均由我公司负责。”该《承诺书》系被告立林公司的真实意思表示，内容不违反法律的强制性规定，被告立林公司应依承诺履行自己的义务，故对原告中铁一公司的此项诉请本院予以支持。关于被告立林公司辩称对于已缴纳税款应予抵销的理由，因其提交的证据真实性无法确认，故对该辩称不予采信。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决：一、被告陕西铜川立林置业有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告中铁北京工程局集团第一工程有限公司房屋销售利润1127098.24元及利息（利息计算方式：以1127098.24元为基数，自2016年1月1日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）;二、被告陕西铜川立林置业有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告中铁北京工程局集团第一工程有限公司土地补偿款1805182元及利息（利息计算方式：以1805182元为基数，自2016年1月1日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）;三、被告陕西铜川立林置业有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告中铁北京工程局集团第一工程有限公司代付工程款1629382.16元、诉讼费19211元及利息（利息计算方式：以1648593.16元为基数，自2019年7月27日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）;四、驳回原告陕西铜川立林置业有限公司其余诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费48802元，由被告陕西铜川立林置业有限公司负担。二审中，双方当事人均未提交新证据，且双方对一审判决查明事实均无异议，本院对一审认定事实予以确认。本院认为，上诉人与被上诉人于2010年7月13日签订的《铜川基地合作建房协议》以及2011年8月31日双方形成的《铜川合作建房会议纪要》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律的强制性规定，合法有效。依据会议纪要，双方对多出协议面积销售利润享有分成权利，一审判决确认被上诉人享有利润分成1127098.24元正确。上诉人主张与被上诉人之间不存在合作开发房地产合同关系，与本案基本事实不符。上诉人主张双方就涉案土地3.3亩约定给付款项1805182.00元属于无效民事行为，该项上诉主张没有法律依据，本院不予支持。涉案3.3亩土地现已登记到上诉人名下，上诉人实际取得了3.3亩土地使用权，故上诉人应当依据双方约定支付相应的土地补偿款。关于上诉人主张的垫付税款问题，双方在签订补充协议结算时，未约定税款由被上诉人承担，上诉人要求被上诉人承担全部税费，没有事实及法律依据。关于被上诉人已经支付第三方工程款问题，上诉人立林公司向被上诉人出具《承诺书》中明确表示“就补充协议当中涉及的关于由我方支付1号楼剩余工程款、材料款、保证金均由我公司进行支付，因此而产生的第三方有关的任何经济往来纠纷，均由我方负责处理并承担法律责任。故被上诉人对涉案工程款及案件诉讼费享有追偿权。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费49186元，由上诉人陕西铜川立林置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  秦文强审判员  吴丽宁审判员  李 谦二〇二一年八月十三日书记员  王梦娇