北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2021)京03民终7029号上诉人（原审被告）：中兴天恒能源科技（北京）股份公司（原名称：长春中天能源股份有限公司），住所地北京市东城区。法定代表人：黄博，高级顾问。委托诉讼代理人：李昕倩，北京市竞天公诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京润博翔科技发展中心（有限合伙），住所地北京市朝阳区万通路28号3层3036。法定代表人：朱良廷，执行事务合伙人委托诉讼代理人：咸飞，北京市北斗鼎铭律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘怡昕，北京市北斗鼎铭律师事务所律师。原审被告：邓天洲，男，1956年8月13日出生，汉族，住北京市朝阳区。上诉人中兴天恒能源科技（北京）股份公司因与被上诉人北京润博翔科技发展中心（有限合伙）、原审被告邓天洲保证合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初38749号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人中兴天恒能源科技（北京）股份公司（以下简称中兴天恒公司）的委托诉讼代理人李昕倩，被上诉人北京润博翔科技发展中心（有限合伙）（以下简称润博翔中心）的委托诉讼代理人刘怡昕、咸飞到庭参加诉讼。原审被告邓天洲经本院依法传唤，未到庭。本案现已审理终结。中兴天恒公司上诉请求：请求撤销北京市朝阳区人民法院作出的（2019）京0105民初38749号民事判决第二项，判决驳回润博翔中心对中兴天恒公司的全部诉讼请。事实和理由：1．中兴天恒公司签署《保证合同》未经公司董事会、股东大会审议，违反《公司法》第十六条规定，故《保证合同》对中兴天恒公司“不发生法律效力”。一审判决认定《保证合同》“无效”，系法律适用错误。第一，未经公司有权机构审批，担保事项对公司不发生法律效力。第二，对于上市公司而言，债权人未审查上市公司公告的董事会或者股东大会决议通过的信息而签订担保合同的，担保对上市公司不发生法律效力。第三，中兴天恒公司签署《保证合同》未经董事会、股东大会审议，更未发布公告，对中兴天恒公司不发生法律效力。2．因《保证合同》对中兴天恒公司不发生法律效力，中兴天恒公司作为上市公司，不仅不承担担保责任，亦不应承担赔偿责任。一审判决认定中兴天恒公司应承担因担保无效的过错赔偿责任，系法律适用错误。第一，与非上市公司不同，如判令上市公司为对其不发生效力的违规担保承担一半的责任，将严重损害上市公司中小投资者权益，严重影响我国证券市场的健康发展，与监管规定严重背离。同时，《九民会纪要》已经体现了对上市公司和非上市公司无决议担保纠纷分类处置的司法思路，判令上市公司对未经决议和披露的担保不承担民事责任，从而与非上市公司作出区分，符合《九民会纪要》的规定。此外，《新担保司法解释》明确规定，上市公司对外担保未经决议和信息披露的，上市公司不承担任何民事责任，并且《新担保司法解释》应当适用于本案。3．一审判决认定，中兴天恒公司的责任性质不是连带保证责任，而是第二顺位的补充赔偿责任。但由于润博中心未对债务人提起诉讼，法院未对第一责任顺位的债务人是否担责以及担责范围作出认定，不具备对中兴天恒公司进行追责的前提，法院应当驳回对中兴天恒公司的诉讼请求或驳回起诉。4．如中兴天恒公司需要承担无效赔偿责任，中兴天恒公司的责任顺位不仅在“债务人“之后，还应在”连带保证人邓天洲“之后，故一审判决第二项存在明显错误。润博翔中心辩称，同意一审判决，不同中兴天恒公司的上诉请求和理由。邓天洲未出庭,亦未进行答辩。润博翔中心向一审法院起诉请求：1．判令邓天洲、中兴天恒公司承担保证责任，向润博翔中心偿还欠款2000万元，支付违约金（自2018年12月11日起至实际付清之日止，按照日万分之五的标准计算，暂计至起诉之日为70万元）；2．判令邓天洲、中兴天恒公司向润博翔中心支付律师费30万元；3．本案诉讼费用由邓天洲、中兴天恒公司承担。一审法院认定事实：2018年7月26日，润博翔中心通过银行转账方式向格菲投资合伙支付2000万元投资款，以履行润博翔中心与案外人签订的《新余格菲投资合伙企业（有限合伙）合伙协议》出资义务。2018年12月11日，润博翔中心（作为甲方、债权人）与格菲投资合伙（作为乙方、债务人）签订《还款协议》。协议约定：鉴于格菲投资合伙的合伙协议未能获得全体合伙人签署，该合伙协议未生效，甲方根据该合伙协议支付给乙方的2000万元出资款应当返还，为确保乙方履行退还已支付的出资款，支付资金使用成本，各方经协商一致，约定如下：本协议各方确认，2018年12月11日乙方应当向甲方退还已支付的全部出资款本金2000万元，及甲方因乙方因违反本合同而产生的违约金和损害赔偿金，甲方为实现债权/担保权利而发生的所有费用，包括但不限于诉讼费、律师代理费等；如果乙方未按本协议约定偿还债务的，则甲方有权要求乙方继续履行，且从乙方逾期之日起，每逾期一日，乙方应按照全部标的债权总额万分之五的标准向债权人支付违约金。同日，润博翔中心（作为甲方、债权人）与中兴天恒公司和邓天洲（均作为乙方、保证人）签订《保证合同》。合同约定：本合同担保的主债权系指债权人根据格菲投资合伙的合伙协议及相关补充协议还款协议约定对格菲投资合伙享有的要求其支付上述主合同项下应付款项的权利；本合同的保证担保范围为甲方对格菲投资合伙出资款2000万元本金以及格菲投资合伙因违反主合同而需向债权人支付的违约金、损害赔偿金、债务人根据法律规定和主合同约定应向债权人支付的其他款项，以及债权人为实现债权/担保权利而发生的所有费用，包括但不限于诉讼费、律师代理费等；保证人同意对格菲投资合伙向债权人履行主合同项下的债务提供不可撤销的连带责任保证担保，债权人同意接受该保证担保；保证期间自2018年12月31日起两年。一审庭审中，邓天洲、中兴天恒公司认为合同约定保证期间自2018年12月31日起算，说明2018年12月11日至2018年12月31日之间是《还款协议》的还款期间。润博翔中心对此不予认可，认为按照《还款协议》的约定，违约金从2018年12月11日起算。一审法院另查，中兴天恒公司于2019年11月7日发布《关于上海证券交易所对长春中天能源股份有限公司新增违规担保相关事项问询函的回复公告》，中兴天恒公司在公告中认可曾签订本案所涉《保证合同》，但是认为此担保事项未经公司董事长审批，未经董事会或股东大会审议，属于无效担保，并陈述发生违规担保的原因是公司境外子公司长征勘探公司与润博翔中心合作拟收购加拿大油田资产，在双方进行项目并购前期工作时，对方先行投入2000万元作为此项并购的保证金，因此对方要求中兴天恒公司为此笔前期投入提供担保，格菲投资合伙与中兴天恒公司无关联关系。润博翔中心主张，虽然中兴天恒公司自认为担保无效，但是中兴天恒公司是为其子公司提供担保，其子公司与润博翔中心合作经营的海外项目，润博翔中心付款给格菲投资合伙，通过格菲投资合伙运作海外项目，所以中兴天恒公司提供担保不需要股东大会表决，担保有效。中兴天恒公司主张，本案《保证合同》是为格菲投资合伙提供担保，与中兴天恒公司的子公司无关。一审庭审中，润博翔中心提交其与北京市北斗鼎铭律师事务所签订的《委托代理协议》，证明润博翔中心委托该律师事务所代理本案诉讼，协议签署后三日内应支付律师费10万元，其余律师费20万元在调解结案或判决胜诉后支付。经询，润博翔中心表示已经支付律师费10万元，因案件尚未结案所以尚未开具律师费发票。一审法院认为：依照法律规定，当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议。根据本案查明的事实，润博翔中心与格菲投资合伙签订《还款协议》，格菲投资合伙承诺向润博翔中心返还出资款2000万元；润博翔中心与邓天洲、中兴天恒公司签订《保证合同》，邓天洲与中兴天恒公司作为保证人承诺对格菲投资合伙履行《还款协议》项下债务提供连带责任保证。润博翔中心现主张格菲投资合伙未履行《还款协议》约定的还款义务，要求邓天洲、中兴天恒公司承担连带给付责任，邓天洲、中兴天恒公司没有举证证明格菲投资合伙已经向润博翔中心返还出资款。邓天洲个人作为保证人应当按照《保证合同》履行保证责任，《保证合同》约定保证范围包括格菲投资合伙应返还的出资款以及应支付的违约金、律师费，润博翔中心要求邓天洲返还出资款2000万元，支付违约金、律师费的诉讼请求，均有合同依据，该院予以支持。由于《还款协议》并未明确约定格菲投资合伙支付2000万元的时间期限，而《保证合同》约定保证期间自2018年12月31日起算，故该院认为违约金自2018年12月31日起计算为宜。中兴天恒公司作为股份有限公司，为他人提供担保应经过董事会或股东大会决议。中兴天恒公司主张本案担保并未经过董事会或股东大会决议，担保无效。润博翔中心主张中兴天恒公司是为子公司经营项目提供担保，无需经过董事会或股东大会决议，但是《保证合同》约定的债务人为格菲投资合伙，润博翔中心没有提交证据证明中兴天恒公司与格菲投资合伙之间存在关联关系或控制关系，所以润博翔中心仍然有责任在订立《保证合同》时审查中兴天恒公司提供担保是否经过董事会或股东大会决议。润博翔中心自称审查过中兴天恒公司的对外担保管理制度，认为本案担保无需经过公司机关决议，该意见与《中华人民共和国公司法》的规定相悖，该院不予采纳。润博翔中心没有提交证据证明其审查过中兴天恒公司的董事会或股东大会决议，该院对中兴天恒公司主张担保无效的意见予以采纳。《保证合同》对于中兴天恒公司承担连带保证责任的约定无效，其他条款对于润博翔中心和邓天洲的合同效力不受影响。按照《中华人民共和国担保法》及相关司法解释的规定，主合同有效而担保合同无效，债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。中兴天恒公司在未经董事会或股东大会决议的情况下与润博翔中心签订《保证合同》，对担保无效存在过错，润博翔中心未尽到审查义务亦存在过错，故中兴天恒公司在担保无效后，应当对润博翔中心承担赔偿责任，故该院判决中兴天恒公司对于格菲投资合伙不能清偿部分按照二分之一的比例向润博翔中心承担赔偿责任。判决如下：一、邓天洲于判决生效之日起七日内对新余格菲投资合伙企业（有限合伙）在《还款协议》项下所负债务向润博翔中心承担连带清偿责任，即向润博翔中心返还出资款2000万元，支付违约金（以2000万元为基数，自2018年12月31日起实际还款之日止，按照每日万分之五的标准计算），赔偿律师费损失30万元；二、中兴天恒公司对新余格菲投资合伙企业（有限合伙）在《还款协议》项下所负债务，即本判决第一项确定的款项，在新余格菲投资合伙企业（有限合伙）不能清偿的范围内按照二分之一的比例，向润博翔中心承担赔偿责任；三、驳回润博翔中心的其他诉讼请求。本案二审期间，中兴天恒公司向本院提交新的证据。证据1《中国证监会吉林监管局市场禁入决定书【2009】1号（邓天洲、黄博）》、《中兴天恒公司用与2018年10月31日公开披露的2018年第三季度报告和2019年4月30日公开披露的2018年度报告》、《邓天洲个人信用对外投资任职历史消息查询结果》，证明润博翔中心明知邓天洲超越权限代表中兴天恒公司订立《保证合同》，根据九民会议纪要第20条规定，中兴天恒不应对债务人的债务承担无效担保赔偿责任。证据2《北京市第一中级人民法院于2021年5月13日做出的（2021）京01民终2336号和《安徽省高级人民法院于2021年5月13日作出的（2021）皖民终507号》,证明在近期针对中兴天恒公司的同类案件中已体现“债权人明知法定代表人超越权限订立担保条款，相关担保事项亦未经上司公司公开披露过会的情况下担保条款对上市公司不发生法律效力，上市公司不承担任何民事责任”的裁判观点，该裁判思路也契合监管规定和司法正政策中对上市公司提供担保的审查要求。润博翔中心对中兴天恒公司在二审期间提交的证据，进行质证。认可证据1的真实性，不认可关联性和证明内容。涉案保证合同并非邓天洲代表中兴天恒公司进行签字，而是中兴天恒公司自行加盖公章并进行确认，所以并不存在超越权限的内容，签订保证合同完全符合法律的规定。证据2中的二份判决与本案无任何关联性。润博翔中心和邓天洲均未提交新证据。针对中兴天恒公司在二审诉讼中所提交的证据，本院经审查认为，已为法院生效判决所确认的案件事实，当事人无需举证证明，但当事人有相反证据足以反驳的除外。故中兴天恒公司所提交的判决书不应直接作为证据。中兴天恒公司所提交的证据1，相关证明目的与本案处理结果及内容缺乏直接关联性。对中兴天恒公司所提交的证据，本院不予采信。另查，燕园创新（北京）投资管理有限公司、嘉兴天际利贞投资有限公司与武汉市光谷互联网产业投资基金管理有限公司、润博翔中心、深圳国盛祥隆资产管理公司、黄某某、王某某、胡某某签订《新余格菲投资合伙企业（有限合伙）之合伙协议》，约定成立新余格菲投资合伙企业（有限合伙），从事投资活动。具体投资内容未明确，签约时间未显示。2018年7月25日，上述各方签订《新余格菲投资合伙企业（有限合伙）合伙协议之补充协议》，载明：各方于2018年7月签订《新余格菲投资合伙企业（有限合伙）之合伙协议》，通过入伙合伙企业，成为合伙企业的合伙人持有合伙企业的合伙份额来间接投资于境外实体，用于收购位于加拿大阿尔伯塔省的ConnacherOilandGasLimited(以下简称Connacher公司)的全部资产。该补充协议未取得全体签字。涉案《保证合同》有邓天洲签字，中天能源公司（中兴天恒公司原名称）签章。中兴天恒公司、润博翔中心确认：《保证合同》签订时，邓天洲为中兴天恒公司实际控制人，但不是公司董事长、法定代表人。现有在案资料显示：邓天洲、黄博100%持股中能控股，100%持股中天资产。中能控股持有中天能源公司2．2%。中天资产持有中天能源公司16．04%。2019年11月7日，中天能源公司董事会作出《长春中天能源股份有限公司关于上海证券交易所对长春中天能源股份有限公司新增违规担保相关事项询问的回复公告》，载明：中天能源公司于2019年10月18日收到上海证券交易所《关于对长春中天能源股份有限公司新增违规担保相关事项的问询函》（上证公函【2019】2876号），现回复如下：一、该公司核查并说明上述新增违规担保事项的发生原因、决策过程及责任人，并具体说明前次核查未如实披露的原因及相关责任人。【回复】6、中天能源公司为新余格菲投资合伙企业（有限合伙）（以下简称新余格菲）向润博翔中心提供2000万元担保事项的说明。经公司自查，此次担保事项未经公司董事长审批，未经公司董事会或股东大会审议。根据《对外担保管理制度》（2016年修订）……经公司2017年年度股东大会审议通过的《关于授权公司董事会2018年度对外担保额度的议案》……，此次担保应由股东大会审议通过。故公司认为公司为新余格菲向润博翔中心提供2000万元担保事项属于无效担保。发生本次违规担保的原因为：公司境外子公司长征勘探公司（LongRunExplorationLtd．）与润博翔中心拟收购加拿大Connacher油田资产，在双方进行项目并购前期工作时，对方先行投入2000万元作为此项并购的保证金，因此对方要求上市公司为此笔前期投入提供担保。本项担保未履行股东大会决议程序，未按规定进行信息披露。同时，公司相关经办人员风险责任意识及法律意识淡薄，未能严格遵循公司制度、顺从控股股东的意图办事，公司内部制度未能有效执行。新余格菲投资合伙企业（有限合伙）与公司无关联关系。本院查明其他事实与一审法院查明事实一致。本院对一审法院查明事实予以确认。本院认为，本案由上市公司越权担保引发的争议。根据已查明的案件事实，中兴天恒公司为上市公司，其实际控制人出具担保的行为属越权担保。该越权担保行为违反《中华人民共和国公司法》第十六条的规定，应属无效。润博翔中心主张中兴天恒公司是为其子公司经营项目提供担保，故无需经过董事会或股东大会决议。经查，润博翔中心该项主张并无事实依据，也未提供证据予以证明。一审法院认定涉案《保证合同》对于中兴天恒公司承担连带保证责任的约定无效，有合法依据，本院予以确认。根据法律规定，因涉案担保合同相关内容无效。中兴天恒公司不应就其实际控制人所签订的担保合同承担担保责任。关于公司违规提供担保的赔偿责任问题，原则上应以公司是否存在过错为依据。本案中，中兴天恒公司于2019年11月7日发布《关于上海证券交易所对长春中天能源股份有限公司新增违规担保相关事项问询函的回复公告》，中兴天恒公司在公告中认可曾签订涉案《保证合同》，确认本项担保未履行股东大会决议程序，未按规定进行信息披露……同时，公司相关经办人员风险责任意识及法律意识淡薄，未能严格遵循公司制度、顺从控股股东的意图办事，公司内部制度未能有效执行。根据上述确认内容，中兴天恒公司在未经决议的情况下，在涉案《担保合同》上签章的确认行为，存在过错。同时，中兴天恒公司系上市公司，其实际控制人违规以上市公司名义提供对外担保，并经公司确认的行为，实际造成公司的损失，同时也必然损害投资者的合法权益。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第九条第二款规定：相对人未根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同，上市公司主张担保合同对其不发生效力，且不承担担保责任或者赔偿责任的，人民法院应予支持。该司法解释属于针对上市公司越权担保的特别规定。涉案越权担保行为虽发生于该司法解释颁布之前，因其时法律、司法解释并未就上市公司越权担保责任问题做出专门性规定，故本案应适用上述司法解释。同时，鉴于《中华人民共和国公司法》第十六条已经就公司提供担保的决议程序作出明确规定，该司法解释的适用，并不具有明显减损当事人合法权益、增加当事人法定义务或者背离当事人合理预期的情形。中兴天恒公司上诉主张《保证合同》对其不发生法律效力，有合法依据，本院予以支持。一审法院判令中兴天恒公司应当对润博翔中心承担赔偿责任不当，本院予以纠正。润博翔中心未起诉债务人格菲投资合伙，格菲投资合伙并非本案当事人。一审法院直接判令中兴天恒公司对于格菲投资合伙不能清偿部分按照二分之一的比例向润博翔中心承担赔偿责任，缺乏程序依据，本院一并予以纠正。综上所述，中兴天恒公司的上诉请求有合法依据，应予支持；一审判决适用法律有误，判决内容应予调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：一、维持北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初38749号民事判决第一项；二、撤销北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初38749号民事判决第二项；三、驳回北京润博翔科技发展中心（有限合伙）的其他诉讼请求。二审案件受理费71650．00元，由北京润博翔科技发展中心（有限合伙）负担（于本判决生效后七日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 谷绍勇审 判 员 张丽新审 判 员 张玉娜二〇二一年九月三日法官助理 甘义军书 记 员 刁雨欣