山东省泰安市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁09民终3224号上诉人（原审被告）：泰安市御井建筑安装工程有限公司，住所地泰安市泰山区上高办事处小井村。法定代表人：王纪水，经理。委托诉讼代理人：王臣林，泰安泰山泰前法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：泰安诚平置业有限公司，住所地泰安市泰山区岱庙办事处灌庄服务中心。法定代表人：刘孝平，总经理。委托诉讼代理人：孟建，山东公允律师事务所律师。原审被告：苏宝升，女，汉族，1970年5月17日出生，住泰安市泰山区。上诉人泰安市御井建筑安装工程有限公司（以下简称御井建筑）因与被上诉人泰安诚平置业有限公司（以下简称诚平置业），原审被告苏宝升建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省泰安市泰山区人民法院(2020)鲁0902民初6245号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。御井建筑上诉请求：请求二审法院依法撤销一审判决。予以改判或发回重审。事实和理由：一、一审法院认定上诉人支付被上诉人材料款327045.75元，属认定事实错误。根据双方签订的施工合同，存在甲方供材情况，并合同中明确约定28.1，“承包人采购的材料、设备、质量均应达到国家标准，必须由发包人、监理工程师验收合格后签单批准方可入场。”在二号楼工程结算审核报告。注2规定，“隐蔽工程设计变更、材料代用、实际发生的费用等；必须由甲乙双方共同签证的验收记录为依据，经审核同意后方可调入结算。”在审计报告备注中：“大理石板材料费未计入结算，内外墙乳胶漆材料费按甲方定价计入结算；甲方供应的内外墙面砖、卫生洁具、内外墙乳胶漆材料费结算中未扣除，在财务结算是按供货单扣除材料款。”2021年1月15日，山东超越建设项目管理有限公司向一审法院提供，“关于泰安市泰山区更新社区城中村改造二号住宅楼、老年活动中心、C1沿街商业楼造价咨询相关情况的说明”中，进一步说明“甲方供应的材料其材料价款在结算审计报告中没有扣除，由建设单位和施工单位核对好数量与价款，在拨付工程款时扣除。”既材料进入工地后，先由甲方及监理人员验收合格后在材料单上签字认可，然后交付我方工地施工人员，并在材料单上签字确认，以证实收到该材料。这是以后双方结算扣除材料款的依据。外墙保温材料款151412.15元，被上诉人没有提供上述工地人员的签证及收料单，已确定具体的材料费数额，上诉人对此也提出异议，一审法院未采纳上诉人的意见是错误的，属认定事实不清。该数额被上诉人是按审核报告单价48.5元/平方，面积3121.9平方，得出151412.15元，该数额不全是材料费，应是外墙保温全部工程款，一审法院认定是材料费是错误的，该151412.15元工程款，根据“建设工程施工发包与承包计价管理办法”规定包含直接费（人工、材料、机械）和间接费、利润、税金等。扣除材料费，其他费用均是上诉人依法享有的。被上诉人提供的证据4瓷砖款136518.70元，上诉人有证据证明该款项已于2011年8月份扣除，不应重复支付，一审法院判定全额支付显然是认定事实错误且有失公平。二、一审法院滥用职权、枉法裁判应发回重审。一审时被上诉人请求一共三项：1、判令被告返还原告超付工程款498714.58元。2、判令被告为原告开具所支付工程款发票。3、本案的诉讼费用由被告承担。但一审判决第四项“被告泰安市御井建筑安装工程有限公司于一审判决生效之日起五日内支付原告审计费6000元”让人不得而知，被上诉人在一审时没有主张该诉求，当事人有自主选择诉讼的权利并承担义务。被上诉人在诉讼中没有主张该项权利，应视为放弃且不违反法律规定，但一审法院判决错误。综上，一审法院认定事实不清，全额返还材料款是错误的，且瓷砖款136518.70元已经扣除。诚平置业辩称，1、涉案工程完工后，经过组织审计定案，定案值为6061038.39元，一审时经过双方对账，确认被上诉人实际已付工程款6179750元。2、一审时双方对被上诉人施工过程中代付的瓷砖乳胶漆材料款175633.6元、外墙保温151412.15元这一事实双方均无异议，该款项已经计入审计定案值，并且审计部门也出具说明加以证实，根据双方约定，上诉人承包方式为包工包料，应当由上诉人返还。3、审计费用根据被上诉人一审时的证据四可以证明，该费用是被上诉人替上诉人垫付，将其列入工程款的范围并无不当，并且被上诉人举证阶段明确提出要求上诉人承担，因双方无明确合同约定审计费的承担问题，一审法院判决各承担一半也属公平。上诉人与被上诉人存在直接的建设工程施工合同关系，被上诉人超定案值付工程款，并且提供了一部分应当由上诉人承担的材料，上诉人应当返还被上诉人超付的工程款以及应当由其承担的材料款，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。苏宝升述称，材料款需要出示证据，瓷砖和乳胶漆的款项已经扣除，不应再支付。诚平置业向一审法院起诉请求：1.被告返还原告超付的工程款497929.36元；2.被告向原告开具支付工程款的发票；3.本案诉讼费由被告承担。案件审理过程中，原告撤回第2项诉讼请求。一审法院认定事实：2011年，原告诚平置业（发包人）与被告御井建筑（承包人）签订《建设工程施工合同》，合同约定：工程名称为泰安市更新社区城中村改造住宅14#、15#、16#、21#、23#、24#楼，公建1#、25#、C1、C4、C5、C6、C11楼及地下车库工程（第四标段：公建1#、公建C1）；工程内容及承包范围为施工设计图纸内所有内容；合同价款为1340169.92元；……。2011年6月28日，双方签订《补充协议》，约定：双方就更新社区城中村改造2#住宅楼项目进行变更和补充；对原合同的合同价款变更为按工程实际面积（含税）一次包死，包干单价为1044元/㎡，施工图纸的建筑面积约为4416.4㎡，合同价款按施工图纸计算暂为461.07216万元，实际面积与图纸不符的，按最后据实审计为准，如有变更，根据签证增减；……。庭审中，被告称2#楼的建设合同系御井建筑与更新社区之间签订的，但同时其认可实际履行合同的付款人系原告诚平置业，因此对于其辩称的主体问题，被告御井建筑不再主张。上述协议签订后，被告御井建筑入场施工，现场由被告御井建筑的职工苏宝升负责。施工完成后，各方组织进行审计定案，其中1#楼审计金额684625.2元，C1楼审计金额418224.35元，2#楼审计金额4958188.84元。案件审理过程中，原、被告经对账，确认原告已付工程款为6179750元。双方争议的其他款项还有：1.原告称施工过程中为被告代付瓷砖乳胶漆材料款175633.6元、代付外墙保温材料款151412.15元，原告称该两笔款项已经计入审计定案值，根据双方的合同约定，被告应支付原告，被告认为原告没有提交证据证实该两笔款项计入审计定案值，不应由被告承担，并且对数额也提出异议；2.原告为被告代付养老金38715元，被告称该款系根据有关部门的规定，由被告享有的款项，并提交《山东省建筑企业养老保险金财务管理办法》，原告对此无异议；3.原告代缴保险3530元，被告无异议；4.审计费12000元，双方均认为应由对方承担。关于两笔材料款以及审计费，原告提交审计公司出具的说明一份，载明：原告供应的材料，其材料价款在结算审计报告中没有扣除，由建设单位和施工单位核对好数量与价款，在拨付工程款时扣除，……，本工程施工单位应交审计费23078.60元，施工单位对审核结果没有提出异议，已签字确认，一直没有交审计费用，……，2019年6月17日建设单位代交审计费12000元，我公司把本工程的审计报告交给建设单位。案件审理过程中，原告撤回要求被告开具发票的诉讼请求，并且仅要求被告御井建筑承担返还工程款的责任，亦不再要求被告苏宝升承担责任。一审法院认为，原、被告签订的《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违背相关法律规定，为有效合同。2#楼的建设合同虽系被告御井建筑与更新社区之间签订，但被告认可实际履行合同的付款人系原告诚平置业，并且表示不再主张主体问题，故原告作为实际付款人要求被告返还超付的款项，不违背相关法律规定，一审法院予以支持。被告按照合同施工完成后，双方组织审计定案，定案值总额为1#楼684625.2元+C1楼418224.35元+2#楼4958188.84元，共计6061038.39元。原告实际支付工程款6179750元，超付部分为118711.61元，被告应予返还。关于双方存在争议的两笔材料款（分别为175633.6元、151412.15元，共计327045.75元），审计机构出具证明称“在结算审计报告中没有扣除，由建设单位和施工单位核对好数量与价款，在拨付工程款时扣除”，故该款应由被告返还。被告虽称该两笔款项未计入审计定案值，但未提交证据证实，一审法院不予采信。关于养老金38715元，按照有关规定应由原告承担，原告要求返还的诉讼请求，一审法院不予支持。关于代缴保险3530元，被告无异议，应予返还原告。关于审计费12000元，双方并未约定承担方式，原告也未提交证据证实该费用应由被告承担，根据公平原则，一审法院酌定原、被告平均承担，因原告已经交纳该费用，被告应支付原告6000元。案件审理过程中，原告撤回第二项诉讼请求，并不再主张被告苏宝升承担责任，系原告对其诉讼权利的处分，不违背相关法律规定，一审法院予以确认。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告泰安市御井建筑安装工程有限公司于一审判决生效之日起五日内支付原告泰安诚平置业有限公司超付工程款118711.61元；二、被告泰安市御井建筑安装工程有限公司于一审判决生效之日起五日内支付原告泰安诚平置业有限公司材料款327045.75元；三、被告泰安市御井建筑安装工程有限公司于一审判决生效之日起五日内支付原告泰安诚平置业有限公司代缴保险费3530元；四、被告泰安市御井建筑安装工程有限公司于一审判决生效之日起五日内支付原告泰安诚平置业有限公司审计费6000元；五、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4390元，保全费3020元，共计7410元，由原告泰安诚平置业有限公司负担635元，由被告泰安市御井建筑安装工程有限公司负担6775元。二审中，上诉人提交如下证据：证据一、更新2号楼甲方供材明细5份，证实瓷砖款136518.70元已经扣除。证据二、不动产登记资料查询结果证明4份，证实被上诉人还欠第三人现金58500元，本案如果调解，该款在调解时予以扣除，我方就不再另行主张了。诚平置业质证称，对证据一真实性有异议，该证据系复印件，并且没有我公司盖章和我公司人员签字，另外该证据第一页“更新第2号楼甲方供材”中的“已拨”意义不详，体现不出涉案瓷砖款上诉人已经支付给被上诉人，证据一中的后几页与本案争议瓷砖款无关；对证据二，该证据与本案无关。苏宝升质证称，对证据一真实性无异议，瓷砖款确实扣掉了；对证据二无异议，同意调解时扣除。本院经审查认为，因证据一无法确定真实性，本院不予采信；证据二与本案无关，亦不予采信。另查明，经查询案涉工程的审计报告，《单位工程人材机汇总表》第104项外墙保温价差材料费一项中显示外墙保温材料的面积为3121.90平方米。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，对于上诉人应支付的材料款，上诉人对其中数额为13739.8元的瓷砖款及数额为25376元的乳胶漆款并无异议，本院予以确认。关于外墙保温材料款，上诉人虽主张因诚平置业没有提供相应的收料单不符合双方合同约定，但其认可使用了诚平置业提供的外墙保温材料，且对于案涉工程的审计报告《单位工程人材机汇总表》第104项外墙保温价差材料费一项中显示外墙保温材料的面积为3121.90平方米并无异议，结合审计中所附的《更新社区回迁楼结算说明》在外墙保温一项中载明的该材料单价为48.5元每平方米，一审法院据此认定外墙保温材料款151412.15元正确，本院予以确认。上诉人关于151412.15元不全是材料费，应是外墙保温全部工程款的主张无事实依据，本院不予采信。关于136518.70元的瓷砖款，上诉人主张已经支付，但是其二审中提交的《更新第2号楼甲方供材》中供方及需方均未签字，记载的“13.65187元”及“已拨”意义不明，上诉人虽主张该书面材料系经被上诉人的副经理孙兆华书写，但是该书面材料中并没有孙兆华的签字，无法证实上诉人已支付该笔款项。故上诉人关于已经支付136518.70元瓷砖款的主张证据不足，其可待证据充分后另行主张。关于审计费，系为确定工程款必要的费用，一审认定由上诉人承担50%并无不当，亦未超出被上诉人的诉讼请求。综上所述，御井建筑的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8781元，由泰安市御井建筑安装工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 毕经纶审 判 员 李 莹审 判 员 邢友峰二〇二一年八月二十六日法官助理 徐建果书 记 员 崔晓元