四川省资阳市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）川20民终270号上诉人（原审被告）：曾国乙，男，1953年5月26日出生，汉族，住四川省资阳市雁江区。委托诉讼代理人：张俊林，四川川源律师事务所律师。委托诉讼代理人：王杰，四川川源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨天荣，男，1963年6月5日出生，汉族，住四川省资阳市雁江区。委托诉讼代理人：孙晓红，四川四成律师事务所律师。上诉人曾国乙因与被上诉人杨天荣合伙协议纠纷一案，不服四川省资阳市雁江区人民法院（2020）川2002民初5260号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。曾国乙上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、原审对上诉人陈述的意见及提交的证据只字不提，根据是（2019）川2002民初3418号民事判决书确认双方的合伙关系，依照法律规定，在当事人有相反证据足以推翻的除外。上诉人起诉中欧公司主张工程款的过程中，被上诉人从未参与，更没有出过任何费用；2016年上诉人起诉中欧公司后撤诉，支出数拾万元费用，被上诉人对此浑然不知；已查明上诉人已出资64万元（实际远远不止），而被上诉人的出资至今都没有，出资比例无法确定；涉案工程是上诉人承接，上诉人承接的另一工程是六人合伙，约定上诉人一方是不需要出资金。上述证据足以推翻（2019）川2002民初3418号判决书中以被上诉人履行职责的行为来勉强作出存在合伙关系的认定。另，施工员查斌的工资1万元与现实生活经验不符，曾凯的工资是否支付等，都能说明双方不存在合伙关系。借刘永成20万元根本不存在。二、原审对被上诉人所举的水泥、沙石、石粉这些材料的票据以方量未超过工程结算清单的材料方量，且上诉人自认材料由被上诉人联系为由，在上诉人对这些票据的真实性和关联性有异议的情况下，对这些票据的三性全部采信。结算清单上的材料名称与票据上的材料名称都不一样，结合证人陈述所运材料有送各个不同工地、票据大多为收据、自己都可开具的事实，采信这些证据是错误的。沙石搬运费证人李某陈述所运砂石有运到其他工地的，说明该运费中含有其他工地的运输费用，且运费明显过高。一审对上述证据采信并确定运费，是认定事实错误。杨天荣辩称，一、双方的合伙关系已由生效裁判所确认。二、上诉人向赵学全出具欠条是在被上诉人不知情的情形下出具的，且上诉人也没有证据证明被上诉人当时在场却不签名。三、被上诉人向法庭提交的第三组第3号证据（录音）足以证明被上诉人参与向中欧公司追索工程款及两人合伙的事实。四、关于杨天荣的出资。杨天荣在曾国乙第一笔出资到账之前，已先行支付了2,628,847.2元砂石款、运费等。此后，杨天荣又支付其他费用。截止今天为止，杨天荣尚有210,527.2元的出资未收回，另为工程借款120万元待清偿。五、即便上诉人与凌峰等6人合伙完成的另一工程有上诉人不出资的约定，对本案也没有约束力。六、上诉人向查斌支付1万元工资、两人为合伙事务向刘永成借款20万元均系（2019）川2002民初3418号查明的事实。七、被上诉人向法院提交的材料票据客观真实。杨天荣向一审法院起诉请求：1．对原、被告合伙履行《劳务分包协议》的财产（含债权债务）进行清算，并分配合伙盈利（暂定）100万元（以清算的为准）；2．因本案产生的案件受理费、财产保全费等由被告承担。一审法院认定事实：被告曾国乙于2014年12月11日与作为甲方代理人的王保军签订《劳务分包协议书》，约定由其承包资阳市公园路延伸段建设工程中的K0＋920-K2＋180段的人行道砖、盲道砖、路缘石、树池的原材料购买及安装（含所有工作内容）以及级配碎石、水泥稳定碎石的材料供应等（含原材料购买、拌和及运输）。曾国乙系杨天荣的姐夫，杨天荣在案涉工程中负责材料、人工工资等工作，案外人查兵（斌）负责人行道施工，曾国乙之子曾凯负责现场管理等工作。从2014年9月起，杨天荣支付水泥款582,106元、砂石款210万元、支付砂石搬运费739,714元、路缘石下车费12,260元及转运费1,225元、杂工工资78,060元、人行道安砌工资33万元、汽油费12,401元，日常因工程如购买材料、维修机械等支出（9,348元、3,459元、6,086元、13,120元）、因绵阳订花岗石产生支出723元和通行费80元，支付小装载机费用1,520元、修车材料680元、小挖机费用2,030元、工人工资（张大哥3,000元）、人行道安砌工头康永田生日800元、支付零星水泥费用3,680元、支付无票据材料费（煤灰2,250元、白灰4,080元）。另，涉案工程人行道石材由查斌出面与石材供应商赵学全签订《石材购销合同》及《补充协议》，曾国乙、杨天荣和赵学全于2018年12月20日就花岗石材料款进行结算，石材款总计1,113,856元，已支付91万元（其中曾国乙支付41万元，杨天荣支付50万元）。同日，曾国乙和查斌向赵学全出具203,856元欠条。2015年12月11日，原告杨天荣代被告曾国乙与资阳金江投资有限公司的《资阳市公园路延伸段道路工程结算清单》载明：曾国乙施工队：1．材料：水稳、级配碎石、河沙、煤灰、白灰，小计5,554,859元；2.人行道：芝麻白花岗石、黑花岗石、盲道砖、路缘石、平缘石、树池，小计3,075,789.50元；3.其他：机械、转运、杂工、零星工程、边沟、砌砖，小计83,652元。总计：8,714,300.5元。杨天荣代曾国乙在施工队一方签字，资阳金江投资有限公司加盖印章并由王保军签字。资阳金江投资有限公司于2019年5月26日出具《情况说明》，载明：“曾国乙施工队于2014年9月起为资阳市公园路延伸段K0＋920-K2＋180段提供级配碎石、水泥稳定碎石等相关材料的供应，于2014年12月起承包并实施K0＋920-K2＋180标段的人行道砖、盲道砖、路缘石、树池的原材料购买及安装（含所有工作内容）。材料及工程量见结算清单。”杨天荣收到曾国乙投入资金64万元（2015年1月19日转账30万元，2015年2月16日付现金14万元，2015年3月5日转账20万元）。2015年2月10日至2017年1月10日，杨天荣和曾国乙向资阳金江投资有限公司借支或领款共计6,236,500元，杨天荣自认收到4,861,500元，曾国乙收到1,375,000元。曾国乙从杨天荣处共领走工程款95.5万元。又查明，被告曾国乙认可以原告杨天荣名义向刘永成借款20万元属于工程借支，该借条载明月息4%。曾国乙另支付查斌工资1万元。另查明，2018年3月21日，一审法院立案受理曾国乙与中欧国际建工集团有限公司、资阳金江投资有限公司建设工程分包合同纠纷一案，于2018年5月22日作出（2018）川2002民初1358号民事判决，判决资阳金江投资有限公司支付曾国乙工程款2,477,800.5元及资金占用利息。曾国乙不服该判决，提起上诉，资阳市中级人民法院于2018年9月16日作出（2018）川20民终547号民事判决，判决撤销一审法院（2018）川2002民初1358号民事判决，改判中欧国际建工集团有限公司支付曾国乙工程款2,477,800.5元及资金占用利息。一审案件受理费26,622元，二审案件受理费26,662元，均由中欧国际建工集团有限公司负担，上述案件受理费由曾国乙垫付。2018年10月31日，被告曾国乙向一审法院申请强制执行，要求中欧国际建工集团有限公司履行上述判决。双方达成和解协议：1.中欧国际建工集团有限公司给付曾国乙本金及资金占用利息、一二审诉讼费用、迟延履行金共2,662,979元；2.中欧国际建工集团有限公司分期付清本案案款：于2018年11月20日之前给付150万元，于2018年12月20日之前给付60万元，余款于2019年1月20日之前给付562,979元；3.中欧国际建工集团有限公司付清前述款项后，即执行完毕。后中欧国际建工集团有限公司按和解协议支付150万元和60万元，余562,979元因一审法院采取查封措施未予支付。再查明，2018年12月14日，杨天荣以该涉案工程系其与曾国乙合伙承包为由起诉至一审法院，请求进行合伙结算并分配盈利款179万元，一审法院于2019年3月22日作出（2018）川2002民初6134号民事判决，驳回杨天荣的诉讼请求。杨天荣不服该判决，向资阳市中级人民法院上诉，资阳市中级人民法院于2019年6月3日作出（2019）川20民终407号民事裁定，撤销该判决，发回一审法院重审。一审法院另行组成合议庭进行审理，并于2019年12月23日作出（2019）川2002民初3418号民事判决，认定双方存在合伙关系，但以双方合伙未经清算，原告主张分配利润不予支持，驳回杨天荣的诉讼请求。杨天荣不服该判决，向资阳市中级人民法院上诉，但于2020年5月22日撤回上诉，故资阳市中级人民法院于同日作出（2019）川20民终261号民事裁定，准许杨天荣撤回上诉，一审判决自本裁定书送达之日发生法律效力。2020年5月14日，杨天荣再次诉至人民法院，如上诉请和事实理由。一审法院认为，本案争议焦点为：1.原、被告之间是否构成合伙关系；如构成合伙关系，是否存在合伙盈利需进行清算分配。对于原、被告之间是否构成个人合伙关系的问题，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条的规定，下列事实，当事人无须举证证明：……（六）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实。根据一审法院作出的已生效的（2019）川2002民初3418号民事判决书所确认，原被告之间就资阳市公园路延伸段K0＋920-K2＋180段工程构成合伙关系，故对于被告曾国乙主张原被告之间不构成合伙关系的答辩意见，不予认可。对于原、被告之间合伙完成的资阳市公园路延伸段K0＋920-K2＋180段工程是否存在合伙盈利需要分配的问题。案涉工程合伙事宜至（2018）川20民终547号民事判决生效之日终止，合伙终止后，双方应对合伙财产进行处理，本案原、被告没有书面合伙协议，也协商不成清算事宜，且原被告双方当庭均表示不对合伙进行清算鉴定，出资比例也无法确定，故应由合伙人对合伙利润平均分配、合伙亏损平均分担。根据查明的事实，原告已领取工程款4,861,500元，被告已领取工程款合计347.5万元（1,375,000元+150万元+60万元），合伙债权尚有中欧国际建工集团有限公司工程款562,979元[虽被告尚未领取，但（2018）川20民终547号民事判决确定的债权人为被告，故将计算到其领取工程款的数额内在后文予以品跌]。原告支出费用合计4,206,622元（582,106元+210万+739,714元+12,260元+1225元+78,060元+33万＋12,401元+9348元+3,459元+6,086元+723元+80元＋13,120元+1,520元+680元+2,030元+3,000元+800元+3,680元+2,250元+4,080元+50万-20万元借款），被告支出费用合计473,244元（41万+1万元+26,622元+26,622元）。双方互支付款项情况为：被告给付原告64万元，原告给付被告95.5万元。合伙债权尚有中欧国际建工集团有限公司工程款562,979元，上述款项进行品跌后被告应支付原告的合伙盈利为1,769,928.5元。被告主张支付原告款项不止64万元、因合伙事宜支出其他费用，但未举证予以证明，经多次释明仍未提供，故根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，由其承担相应的举证不利的后果。原、被告双方作为合伙人，应对合伙债务承担连带责任，如偿还合伙债务超过自己应当承担的数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。本案现查清的合伙债务包括赵学全石材款203,856元、刘永成借款20万元，因涉及相关债权人的权利，在本案中不宜径直裁判，原被告双方可在债权人向合伙人主张时按合伙债务另行处理。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十五条，《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第51条、第55条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百四十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条的规定，判决如下：一、被告曾国乙于本判决生效之日起十日内支付原告杨天荣合伙盈利1,769,928.5元；二、驳回原告杨天荣的其他诉讼请求。本院审理查明，2018年12月14日，杨天荣向一审法院起诉曾国乙，诉讼请求为：1．判令被告立即与原告结算合伙承包中欧国际建工集团有限公司（以下简称中欧公司）资阳市公园路延伸段劳务分包合同款项并支付该合伙项目盈利款1,790,000元；2．本案的诉讼、保全及保全担保费由被告承担。一审法院判决驳回杨天荣的诉讼请求。杨天荣不服，向本院提起上诉。本院于2019年6月3日作出（2019）川20民终407号民事裁定，将该案发回一审法院重审。一审法院于2019年12月23日作出(2019)川2002民初3418号民事判决，认为合伙财产未经清算、原告杨天荣负有证明合伙具体财产数额的举证责任。因此，双方的合伙未经清算，原告主张分配利润的主张不予支持，故驳回其诉讼请求。杨天荣不服该判决，向本院提起上诉。后杨天荣撤回上诉。一审法院(2019)川2002民初3418号民事判决发生法律效力。二审庭审中，双方均认可在(2019)川2002民初3418号民事判决生效之后，双方未进行清算。本院认为，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销四川省资阳市雁江区人民法院（2020）川2002民初5260号民事判决；二、驳回杨天荣的起诉。一审案件受理费13,800元，退还杨天荣；上诉人曾国乙预交的二审案件受理费20,729元予以退还。本裁定为终审裁定。审 判 长 罗文利审 判 员 王 力审 判 员 刘 彤二〇二一年八月九日法官助理 周 群书 记 员 孙毓灵