江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏09民终4537号上诉人（原审原告）：张桂生，男，1977年12月2日出生，汉族，住江苏省响水县。委托诉讼代理人：吴文彪，江苏华晓律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：彭正林，男，1970年2月18日出生，汉族，住江苏省射阳县。被上诉人（原审被告）：薛学兵，男，1967年12月26日出生，汉族，住江苏省射阳县。两被上诉人共同委托诉讼代理人：杨俊，射阳县海通法律服务所法律工作者。两被上诉人共同委托诉讼代理人：赵其勇，射阳县海通法律服务所法律工作者。上诉人张桂生因与被上诉人彭正林、薛学兵提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省射阳县人民法院（2020）苏0924民初2961号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张桂生上诉请求:撤销射阳县人民法院（2020）苏0924民初2961号民事判决，改判彭正林和薛学兵共同赔偿172846.89元;诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:1.鉴定结论中认为本次损伤不构成残疾等级不符合客观事实。现在张桂生右手五指麻木，右手食指、中指、无名指不能握紧至掌心，右手第3、第4指浅、指深屈肌腱间积液，伴周围蚓状肌肿胀，其损伤已构成残疾的，应当支付精神抚慰金。2.误工费应当按照双方约定的340元/天的标准计算;3.交通费、住宿费3930.8元是张桂生治伤实际产生的费用，应当全部支持;4.案件受理费、鉴定费应当全部由被上诉人承担。另判决书中对薛学兵56500元的转账在本案中不予处理就变相认定了张桂生是小工、41000元是误工、护理、药费。彭正林、薛学兵发表答辩意见：1.案涉误工费一审法院以浙江省建筑行业在岗职工标准计算并无不当；2.交通费、住宿费一审法院酌情认定2000元也并无不当；3.对于精神抚慰金，因张桂生经司法鉴定并不构成伤残，故不应支持，综上，一审法院认定事实清楚、适用法律正确。张桂生向一审法院提起诉讼请求，要求彭正林、薛学兵共同赔偿186118.68元（不包含后期治疗费）。一审法院认定事实：2019年11月5日，张桂生经熟人介绍到薛学兵和彭正林承接的浙江绍兴工地上做工，2019年11月16日在施工过程中，因工地上其他工人操作的高压机器的泡沫油管枪头爆炸，爆炸物打到张桂生的右手腕，随即张桂生被送至绍兴市中心医院。此后，张桂生至湖州邦尔骨科医院、中国人民解放军第七十二集团军医院、响水东方康复医院、盐城市第一人民医院等多家医院进行治疗，期间共住院13天，花去医疗费21637.59元。事故发生后，彭正林垫付了5000元。经张桂生申请，一审法院依法委托江苏医药职业学院司法鉴定所对张桂生伤情进行鉴定，该所于2021年4月20日作出省药院司鉴所【2021】临鉴字第12号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.张桂生因此次爆炸所致损伤不构成本标准所示之残疾等级；2.张桂生伤后误工期限365日，护理期限150日，营养期限60日；3.张桂生伤后合计111.5元医疗费用与本次外伤及后遗症和并发症等无明显因果关系，余医疗费用基本合理。张桂生为此支付鉴定费2916元。审理中，张桂生明确陈述主张雇佣关系，不属于劳动关系，不申请追加单位为被告，其提交与薛学兵的微信聊天记录显示“老板你好，医疗费、路某，住宿费一共24415元，还别的生活费和误工费能不能补点给我，生活实在困难…”“你把医药快递给我”，与彭正林的微信聊天记录显示“你好小张，你看着把医药费汇总一下拍给我，那个工地我和你老板合伙做的，年底了我们要结账，该怎么处理要有个依据，不能凭空嘴说话…”。一审法院认为，雇员在雇佣活动过程中受伤，依法有权获得赔偿。1.关于张桂生与薛学兵、彭正林之间的法律关系如何认定。张桂生经人介绍到薛学兵承包的工地上做工，工资按日计算并由薛学兵发放，工作受薛学兵安排、指挥，张桂生与薛学兵之间存在人身依附关系，故张桂生与薛学兵之间系雇主与雇员之间的雇佣关系，张桂生亦非因自身过错发生损害，故薛学兵应对张桂生的受伤承担全部赔偿责任；薛学兵与彭正林之间否认双方系合伙关系，但是从彭正林与张桂生之间的微信对话截图中可见薛学兵与彭正林之间对于承接案涉工地时是合伙关系，虽薛学兵、彭正林予以否认，但与查明的事实不符，不予采信，彭正林应与薛学兵对张桂生的受伤损失共同承担赔偿责任。2.关于江苏医药职业学院司法鉴定所出具的鉴定意见书，该鉴定意见书是有鉴定资质的鉴定机构及鉴定人员作出的鉴定意见，张桂生对其伤不构成伤残存有异议，薛学兵与彭正林对张桂生鉴定的三期存有异议，但双方当事人未举证证明鉴定存在鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足等情形，对该份鉴定意见予以采纳，并作为本案定案依据。3.关于医疗费，因在鉴定后张桂生又提交了2份医疗票据，其中票据号为0016595055系对其伤情的复查；票号为0016455590，开具的是双氯芬酸钠双释放肠溶胶囊、甲钴胺片，薛学兵、彭正林提出该药是治疗肠胃病费药品，但是经查询两种药物治疗的是关节痛、神经炎神经痛等，与张桂生的伤情相符，故对于两份票据，予以认定。4.关于误工费，张桂生主张每日工资340元，薛学兵、彭正林对此不予认可，张桂生对此没有提供相应证据予以证实，一审法院对张桂生的误工酌定按2019年度浙江省建筑行业在岗年平均工资58135元标准计算。5.关于精神损害赔偿金，因张桂生的伤情未构成伤残，故对该项主张，不予支持。6.关于垫付款，薛学兵在庭后提交的日期为2019年5-9月微信转账均为本案事故发生前的记录，明显不是事故发生后的垫付费用，不予认定；对2020年1月16日银行转账56500元，双方陈述均有工资组成，张桂生主张均为工资，薛学兵主张其中15500为工资，其余41000元为误工、护理、药费等，对此双方均未提交相应证据予以证实其主张，因双方均主张有工资，对薛学兵56500元的转账在本案中不予处理，如薛学兵对此有异议，可与张桂生另行结算工资或可通过劳动仲裁、诉讼等主张权利。张桂生主张彭正林在事故发生后垫付的5000元，在工资结算时扣掉了，其没有提交相应证据证实其主张，不予采信，张桂生垫付的5000元依法扣减薛学兵、彭正林的赔偿责任。7.关于代理费，双方对此没有约定，张桂生要求薛学兵、彭正林承担，没有法律依据，不予支持。8.关于行李箱费用，与本案无关联，不予支持，如系客观事实，张桂生可另行主张。对于张桂生的损失，一审法院认定如下：1.医疗费：21526.09元（扣除与受伤治疗无因果关系的111.5元）；2.住院伙食补助费：30元/天×13天=390元；3.营养费：15元/天×60天=900元；4.误工费：58135元；5.护理费：80元/天×150天=12000元；6.交通、住宿费：酌定2000元。上述合计94951.09元，扣除彭正林垫付的5000元，彭正林、薛学兵还需赔偿张桂生89951.09元。综上，张桂生的诉讼请求，部分具有事实和法律依据，一审法院部分予以支持，其余请求予以驳回。据此，一审法院判决如下：一、彭正林、薛学兵于本判决生效之日起十日内共同赔偿张桂生医疗费等损失计89951.09元；二、驳回张桂生其他的诉讼请求。案件受理费4022元，由张桂生负担2079元，彭正林、薛学兵负担1943元；鉴定费2916元，由彭正林、薛学兵负担。一审查明的事实，有当事人的陈述和相关证据予以佐证，本院予以确认。本院二审中张桂生提交下列证据：1.微信聊天截图照片三张，拟证明张桂生在工地从事瓦匠工、木工、钢筋工工作。2.建筑工程168网截图打印件，上述证据拟证明张桂生的瓦工工资为是380元/天，一审支持误工费不当。彭正林、薛学兵对上述证据发表质证意见为：1.对三张照片的真实性无法核实，即使照片是真实的，张桂生从事的职业也是建筑行业；2.不认可张桂生的证明目的，一审法院以国家统计机关发布的权威的浙江省建筑行业平均工资计算误工费并无不当。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。关于案涉鉴定意见是否可以作为本案定案依据。张桂生于2019年11月16日因事故受伤，经绍兴市中心医院、响水东方康复医院等医疗机构腕部X线检查，右手及腕关节诸骨未见骨折征象，经住院手术治疗后，右手局部软组织内见积气影，右腕关节周围局部软组织密度不均。一审法院在案件审理过程中，依法委托江苏医药职业学院司法鉴定所对张桂生的伤情进行医学鉴定，鉴定机构依据张桂生的就医情况、病历记载及现场检查，对照《人体损伤致残程度分级》的标准，作出张桂生因此次事故所致损失不构成残疾等级的鉴定意见。该鉴定意见鉴定程序合法，鉴定机构及鉴定人员均具有相应的鉴定资格，鉴定意见具有相应的依据，依法应予采信。张桂生认为其伤情构成伤残，但未提供充分证据予以证明，本院不予采信。另，张桂生在本院二审听证时认为案涉鉴定意见中对其2020年6月20日在盐城市第一人民医院拍片检查结论表述错误。对此，本院认为，鉴定意见中载明的“右手第3-4掌间肌群异常信号，周围软组织肿胀”与“右手第3、4指浅、指深屈肌腱间积液，伴周围蚓状肌肿胀”的表述并无矛盾之处，且对伤残鉴定结果亦不产生实质性的影响。据此，张桂生的相关上诉理由，本院不予支持。关于误工费的认定标准。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条第三款规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。张桂生现主张其在事故发生前的工资为300元一天，但未能提供银行流水等有效书面证据予以证明，其在二审期间提供的网页截图复印件不能证明其本人的实际收入情况，张桂生对此应当承担举证不能的责任。一审法院结合张桂生的实际工作情况，按照2019年度按照建筑行业在岗年平均工资标准计算，并无明显不当。关于交通费、住宿费的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。据此，对于交通费、住宿费的支持应当以为治疗和康复支出的合理费用为前提。本案中，张桂生在本院二审听证中提交的部分票据复印件上无日期记载，无法证实系为治疗和康复而支出的合理费用。一审法院根据张桂生的具体就医情况，酌定支持交通费、住宿费2000元，并无明显不当。关于垫付款项的问题。案涉事故发生后，薛学兵向张桂生汇款56500元，薛学兵认为该款项包括工资和赔偿款，张桂生则认为该款项仅为工资。对此双方均未提供有效证据予以证明，据此一审法院未将该笔款项在本案中作为垫付款处理，并无不当。综上所述，张桂生的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3757元，由上诉人张桂生负担。本判决为终审判决。审判长 潘 虹审判员 林洪全审判员 陈炳秀二〇二一年八月三十一日书记员 赵 静