新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民事判决书（2021）新01民终3932号上诉人（原审被告、反诉原告）：神华大雁工程建设有限公司，住所地内蒙古自治区呼伦贝尔市大雁矿区雁北区。        法定代表人：刘颖斌，该公司总经理。        委托诉讼代理人：李寻智，内蒙古屹然律师事务所律师。        委托诉讼代理人：刘骏，男，该公司职员。        被上诉人（原审原告、反诉被告）：北京北方世纪建筑装饰工程有限公司，住所地北京市海淀区紫竹院路81号院3号楼北方地产大厦1011室。        法定代表人：焦昆，该公司总经理。        委托诉讼代理人：孙岩，女，该公司职员。        上诉人神华大雁工程建设有限公司（以下简称神华大雁公司）因与被上诉人北京北方世纪建筑装饰工程有限公司（以下简称世纪建筑公司）装饰装修合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院（2021）新0109民初2178号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人神华大雁公司的委托诉讼代理人李寻智、刘骏及被上诉人世纪建筑公司的委托诉讼代理人孙岩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。        神华大雁公司上诉请求：撤销新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院（2021）新0109民初2178号民事判决，将本案发回重审。事实和理由：我公司收到（2021）新0109民初1574号案开庭传票及起诉状副本的时间为2021年3月16日，案由为建设工程施工合同纠纷，该案定于2021年4月12日10时30分开庭，经我公司与一审法院沟通，一审法院将开庭时间变更为2021年4月26日。我公司于2021年6月21日收到（2021）新0109民初2178号判决书后发现判决书与开庭传票两案案号并不相同，在中国裁判文书网查询得知世纪建筑公司已于2021年3月16日撤回（2021）新0109民初1574号案起诉。我公司没有接到一审法院（2021）新0109民初2178号案的民事诉状副本及开庭传票情况下，一审法院作出一审判决，违反《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十九条之规定，剥夺了我公司的诉讼权利，本案应当发回重审。涉案工程已具备竣工结算条件，但世纪建筑公司不进行结算，一审中，我公司提出工程造价鉴定后据实进行结算，一审法院不予支持。综上，我公司认为一审法院程序严重违法，其所做的判决不应得到维持。        世纪建筑公司辩称，不同意神华大雁公司的上诉请求。本案在开庭前发生疫情，因疫情影响及神华大雁公司分公司注销，我公司撤回了（2021）新0109民初1574号案起诉，重新提交起诉状，重新立案，案号为（2021）新0109民初2178号，两案起诉状的诉讼请求、事实及理由相同。一审中，我公司陈述了撤诉的情况，因起诉状的诉讼请求、事实及理由没有变化，故一审法院询问了神华大雁公司是否需要答辩期，神华大雁公司当庭表示不需要答辩期，一审法院才开庭审理本案。神华大雁公司以一审法院程序违法而要求撤销一审判决是拖延时间，请求驳回神华大雁公司的上诉请求。        世纪建筑公司向一审法院起诉请求：判令神华大雁公司支付拖欠世纪建筑公司工程进度款3，344，246.74元及利息833，274.81元（自质保期过后的2016年7月27日开始至2020年11月26日止，以同期人民银行三年至五年期贷款利率5.75％计算）；以上共计477，521.55元。        神华大雁公司向一审法院反诉请求：判令世纪建筑公司返还多收取的工程进度款3，000，000元。        一审法院认定事实：2013年8月，世纪建筑公司（作为分包商）与神华大雁工程建设有限公司建筑安装分公司（以下简称神华大雁建筑安装分公司，作为总承包商）签订了一份《神华新疆68万吨／年煤基新材料项目厂区综合办公楼室内精装修分包工程施工合同》，该合同所约定的主要内容为：一、工作范围和内容：分包商承担神华新疆68万吨／年煤基新材料项目厂区综合办公楼室内精装修的施工图纸范围内全部施工任务。二、计划开工日期：2013年8月15日（以业主通知为准），计划竣工日期：2013年12月30日。三、合同价款：本合同预估价格为26，879，725元，合同结算价款将按照以下原则计算：1、工程量按照设计图纸、设计变更单和现场签证计算数量为准；2、综合单价按照合同附件5“已标价工程量清单及合同付款条件”中对应综合单价执行。四、支付进度：1、合同预付款：预付款额度为合同价格的10％；2、工程进度款：按照每月实际计量完成的、合格的工程量计算工程进度款，并按照83％的比例向分包商支付。预留10％的工程进度款作为审计滞留金，预留2％的工程进度款作为工程结算、资料交接保证金，预留5％的工程进度款作为质量保证金。每次付款前分包商应按监理单位、总承包商审核的工作量开具相应发票；3、质量保证金：合同工程竣工并交付使用后满24个月，未发生任何分包商原因的质量事故，则在期满后30日内一次性不计息支付给分包商；4、审计滞留金：合同工程竣工结算后6个月内，总承包商完成审计。如果总承包商在6个月内没有完成审计，则在期满后30日内一次性不计息支付给分包商全部滞留金；5、工程结算、资料交接保证金：分包商按照总承包商要求完成工程结算和资料移交后30日内，一次性不计息支付给分包商。上述合同签订后，世纪建筑公司遂进行合同所订的装修工程的施工，神华大雁建筑安装分公司先后付款合计23，225，753.26元。2014年7月25日，世纪建筑公司向神华大雁公司办理了工程交工手续，该工程已实际投入使用。2017年11月22日，世纪建筑公司在《关于神华新疆厂区综合办公楼室内精装修分包工程开票及拨款对账事宜》表中载明：已开票未付款：26，570，000元－23，225，753.26元＝3，344，246.74元，神华大雁公司对此予以盖章确认。2017年12月31日，世纪建筑公司又发出《企业询证函》，在该函中确定神华大雁公司欠款数额为3，344，246.74元，神华大雁公司于2018年5月11日回函，在该回函中明确金额无误，余款为审计滞留金，质量保证金没有批复，待审后确定。2018年12月31日，世纪建筑公司向神华大雁公司发送往来《往来账项询证函》，神华大雁公司于2019年1月8日对该函件中欠世纪建筑公司的债务3，344，246.74元进行了确认。由于双方因工程款的支付产生纠纷，世纪建筑公司遂起诉至一审法院，并请求判令神华大雁公司支付拖欠工程款3，344，246.74元及利息833，274.84元，以上共计4，177，521.55元。        一审法院认为，世纪建筑公司与神华大雁建筑安装分公司所签订的《神华新疆68万吨／年煤基新材料项目厂区综合办公楼室内精装修分包工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示形成，且不违反法律、法规的强制性规定，应属有效合同。神华大雁建筑安装分公司因该合同所引发的民事责任，应当由神华大雁公司承担。一、关于本诉部分：世纪建筑公司在本案中所主张的工程款实际上只是工程进度款，由于双方对工程款并未最终进行结算，世纪建筑公司在本案中仅要求神华大雁公司支付已开具发票且明确挂账的工程进度款。同时，世纪建筑公司与神华大雁公司之间针对工程进度款的数额3，344，246.74元已通过发函进行了确认，因此，神华大雁公司应当向世纪建筑公司支付工程进度款3，344，246.74元。关于世纪建筑公司要求神华大雁公司支付2016年7月27日至2020年11月26日止的利息833，274.81元，由于神华大雁公司在世纪建筑公司为其开具发票后未及时支付工程进度款，理应向世纪建筑公司支付利息。至于具体利息数额的计算为：自2016年7月27日至2019年8月19日，以工程进度款3，344，246.74元按照年利率4.75％计算1118天，利息为：493，322.84元；自2019年8月20日至2020年11月26日，以工程进度款3，344，246.74元自2019年8月20日至2020年11月26日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率1年期（LPR）进行计算464天，利息为：172，762.86元；两项利息合计为：666，085.70元。二、关于反诉部分：神华大雁公司要求世纪建筑公司返还多收取的工程进度款300万元，由于从神华大雁公司出具的相关函件中对所欠的工程进度款3，344，246.74元已予以明确确认，在此情形下，神华大雁公司提出要求世纪建筑公司返还工程进度款的依据明显不足，故对神华大雁公司的该项反诉请求，一审法院不予支持。神华大雁公司依据第三方出具的审核结算报告，该报告所涉及的款项，并不能当然作为神华大雁公司与世纪建筑公司所施工的装修工程款数额的结算依据。神华大雁公司在本案中还申请对整个装修工程款进行鉴定，由于本案中世纪建筑公司主张的仅是工程进度款的支付问题，而神华大雁公司所反诉的也是工程进度款的退还问题，在神华大雁公司与世纪建筑公司针对工程进度款的数额已进行过确认，且世纪建筑公司还向神华大雁公司开具了相关的发票，在此情形下，对神华大雁公司在本案中申请对世纪建筑公司施工的装修工程的总工程款进行鉴定，一审法院在本案中不予准许。至于神华大雁公司与世纪建筑公司之间最终的工程款结算问题，双方可以协商予以解决，也可以另行诉讼解决。一审判决：一、神华大雁公司向世纪建筑公司支付工程款3，344，246.74元，于一审判决生效后十日内付清；二、神华大雁公司向世纪建筑公司支付利息666，085.70元，于一审判决生效后十日内付清；三、驳回世纪建筑公司的其他诉讼请求；四、驳回神华大雁公司要求世纪建筑公司返还多收取的工程进度款3，000，000元的反诉请求。        本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。神华大雁公司提交（2021）新0109民初1574号案传票复印件一张、从中国裁判文书网下载的（2021）新0109民初1574号案民事裁定书打印件一份，证明一审法院程序违法。世纪建筑公司对两份证据真实性、合法性认可，对关联性和证明目的不认可，认为一审法院不存在程序违法问题。本院对两份证据真实性、合法性、关联性予以确认，对一审法院是否程序违法进行综合认定。        对一审查明事实，本院予以确认。另查明，2021年初，世纪建筑公司向一审法院起诉神华大雁公司，要求神华大雁公司支付工程款4，177，521.55元，该案案号为（2021）新0109民初1574号。一审法院将该案定于2021年4月12日开庭审理。2021年3月16日，世纪建筑公司向一审法院申请撤回该案起诉，一审法院予以准许。该案撤诉以后，世纪建筑公司再次向一审起诉神华大雁公司，要求神华大雁公司支付工程进度款4，177，521.55元，该案案号为（2021）新0109民初2178号。经核对，两案起诉状诉讼请求及事实、理由内容一致。经核实，一审法院未就本案单独向神华大雁公司送达起诉状和开庭传票。一审庭审过程中，神华大雁公司未对一审法院程序问题提出异议，进行了答辩，并提出反诉。        本院认为，本案争议焦点在于：一审法院对本案的处理程序是否符合法律规定，本案是否应当发回重审。围绕当事人的上诉意见及辩称意见，本院根据查明事实和相关法律规定，针对本案争议焦点问题，认定意见如下：首先，本案中，一审法院未就本案单独向神华大雁公司送达起诉状和开庭传票，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十五条第一款、第一百三十六条之规定，但在一审庭审过程中，神华大雁公司未对一审法院程序问题提出异议，进行了答辩并提出反诉，一审法院未违法剥夺神华大雁公司主要诉讼权利，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项规定“原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十五条规定“下列情形，可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序：（一）审判组织的组成不合法的；（二）应当回避的审判人员未回避的；（三）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；（四）违法剥夺当事人辩论权利的。”，一审程序不符合上述法律规定的情形，同时，本案亦不存在其他应当发回重审的情形，故本案不应发回重审。其次，根据世纪建筑公司一审提交的《神华新疆68万吨／年煤基新材料项目厂区综合办公楼室内精装修分包工程施工合同》、工程交工证书、《企业询证函》等证据，可以确认神华大雁公司欠付世纪建筑公司工程进度款3，344，246.74元的事实，一审法院对神华大雁公司提出的工程造价鉴定未予准许，符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条第一款之规定。再次，世纪建筑公司在本案中所主张的工程款系工程进度款，世纪建筑公司与神华大雁公司之间针对工程进度款的数额3，344，246.74元已通过函件进行了确认，因此，神华大雁公司应当向世纪建筑公司支付工程进度款3，344，246.74元，同时，因神华大雁公司在世纪建筑公司为其开具发票后未及时支付工程进度款，神华大雁公司应向世纪建筑公司支付利息，一审法院对利息金额的认定符合规定，本院对一审判决第一项、第二项、第三项予以维持。神华大雁公司要求世纪建筑公司返还多收取的工程进度款3，000，000元，因双方已通过函件确认神华大雁公司欠付世纪建筑公司工程进度款3，344，246.74元，一审法院驳回神华大雁公司的反诉请求符合规定，本院对一审判决第四项予以维持。        综上所述，神华大雁工程建设有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用实体法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：        驳回上诉，维持原判。        二审案件受理费69，682.66元，由神华大雁公司负担。        本判决为终审判决。        审判长    曾敏审判员    金爱民审判员    杨扬二〇二一年九月二日书记员    余霞