北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2021)京03民终13638号上诉人（原审被告、反诉原告）：北京实地房地产开发有限责任公司，住所地北京市通州区宋庄镇都市园望都一街2号。法定代表人：杨维旺，董事长。委托诉讼代理人：张洋洋，男，北京实地房地产开发有限责任公司职员。委托诉讼代理人：张永明，男，北京实地房地产开发有限责任公司职员。被上诉人（原审原告、反诉被告）：吴美云，女，1970年6月30日出生，汉族，住福建省莆田市秀屿区。委托诉讼代理人：周广，北京国旺律师事务所律师。上诉人北京实地房地产开发有限责任公司（以下简称实地公司）因与被上诉人吴美云商品房预售合同纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2021）京0112民初3458号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月16日立案后，依法适用二审独任制，由本院审判员咸海荣公开开庭进行了审理。上诉人实地公司的委托诉讼代理人张永明，被上诉人吴美云的委托诉讼代理人周广到庭参加诉讼。本案现已审理终结。实地公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判实地公司支付吴美云578951.05元（不包含执行费20707.24元）。2.撤销一审判决第三项，改判吴美云支付实地公司代为偿还银行贷款部分的违约金23591.12元及房屋占用费110000元。3.一、二审诉讼费用由吴美云承担。事实和理由：1.一审法院通过自由裁量将吴美云逾期偿还银行贷款所产生的利息、罚息、迟延履行债务利息判归实地公司承担不当。2.一审法院判决确定的实地公司应当退还的吴美云的数额计算有误。3.一审法院以8525号判决吴美云不予承担违约责任及支付房屋占用费作为不予支持本案实地公司要求吴美云支付违约金及房屋占用费的理由存在错误。综上，请求二审法院判如所请。吴美云辩称，同意一审判决，不同意实地公司的上诉请求和事实理由。吴美云向一审法院起诉请求：1.依法判令实地公司向吴美云返还购房首付款660880元，已支付贷款本金利息合计407815.27元，契税66155.55元、公共维修基金21576元、面积补差额4305元、印花税及合同印花税1107.59元、测绘费146.72元、产权登记费80元、手续费1000元，扣除实地公司代偿的117955.61元，合计共1045110.52元；2.依法判令实地公司向吴美云赔偿违约金995712元；3.依法判令实地公司承担与本案有关的诉讼费用。实地公司向一审法院反诉请求：1.依法判令吴美云支付实地公司代为其偿还银行贷款部分（117955.61元）的违约金，计23591.12元；2.依法判令吴美云支付实地公司房屋占用费110000元（自（2018）京0112民初8525号民事判决生效之日即2019年2月16日起至实际腾退之日即2020年8月27日，按照同地段市场月租金计算）。一审法院认定事实：2013年1月28日，实地公司（出卖人）与吴美云（买受人）签订了《北京市商品房预售合同（住宅类）》，约定：吴美云购买坐落于通州区新华大街南、中山大街北侧5#住宅楼18层××号房屋，预测建筑面积107.36平方米，总价款2200880元。合同第二十二条“产权登记”约定：如因出卖人的责任，买受人未能在商品房交付之日起720日内取得房屋所有权证书的，双方同意按照下列第1种方式处理：（1）买受人有权退房。买受人退房的，出卖人应当自退房通知送达之日起30日内退还买受人全部已付款，并按照中国人民银行同期活期存款利率付给利息。买受人不退房的，自买受人应当取得房屋所有权证书的期限届满之次日起至实际取得房屋所有权证书之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部已付款万分之一的违约金。合同附件五就“贷款方式及期限的约定”载明：双方同意买受人以贷款方式付款，具体付款期限安排如下：1.2013年1月28日前，买受人向出卖人支付首付房款660880元；2.2013年3月1日前，买受人向出卖人支付剩余房款154万元，买受人以贷款方式支付第二项房款。合同附件十《补充协议》第2-3条约定：出卖人为买受人的银行贷款提供担保，买受人应按照银行的约定按期足额履行还款义务，以避免出卖人承担担保责任，如买受人违反贷款合同或未按期向贷款银行偿还贷款本息，银行要求出卖人承担担保责任，偿还买受人逾期应付的逾期贷款及利息、罚息的，买受人应在出卖人实际承担担保责任后10日内向出卖人偿还该款项，并按该款总额的20%向出卖人支付违约金，买受人逾期偿还该款项超过20日的，出卖人有权收回房屋并解除合同。出卖人解除合同的，买受人应向出卖人支付合同约定总价款20%的违约金及房屋占用使用费（房屋占用使用费每日按房价款总额的万分之四的标准支付）。《补充协议》第15条“关于合同解除”项下约定：出卖人在收到买受人的全部款项和资料并办理入住后720日内未能取得房屋产权证的，买受人可单方面解除商品房预售合同。合同另就其他事项进行了约定。2013年1月28日，双方办理了《预售合同》的联机备案。合同签订后，吴美云向实地公司支付了首付款660880元。2013年3月28日，吴美云办理了案涉房屋的入住手续，并向实地公司支付面积补差款4305元、契税66155.55元。此后案涉房屋由吴美云居住。吴美云还交纳了专项维修基金21576元、印花税及合同印花税1107.59元、测绘费146.72元、产权登记费80元、手续费1000元。另查，2013年3月22日，吴美云作为借款人、中国农业银行（以下简称农行）作为贷款人（抵押权人）、实地公司作为保证人共同签署了《借款合同》，约定吴美云借款154万元，借款期限为240个月，合同项下采用阶段性保证+抵押的担保方式，实地公司作为阶段性保证人，自借款发放之日起至借款人取得房产证并办理完毕以贷款人为抵押权人的抵押登记手续完成之日止，为借款人的债务承担连带保证责任。当日，农行向吴美云足额发放贷款154万元。2013年4月至2016年7月，吴美云共偿还案涉房屋贷款本息406744.74元。后因吴美云未依约偿还借款本息，农行于2017年4月20日以金融借款合同纠纷为由将吴美云、陈金瑞（吴美云之夫，共同借款人）、实地公司诉至一审法院，要求吴美云、陈金瑞立即偿还借款本息、罚息、复利等，并要求实地公司承担连带清偿责任。一审法院于2017年6月19日作出（2017）京0112民初11316号民事判决书，判决吴美云、陈金瑞共同偿还农行借款本金1385272.16元及利息、罚息、复利，并判决实地公司承担连带保证责任。实地公司曾分别于2017年6月30日、2017年9月30日二次代吴美云偿还贷款本息、罚息、复利共计117955.61元。2018年1月5日，实地公司按照吴美云在《预售合同》中所留通讯地址以快递方式向吴美云发出《解除通知》。2018年3月，实地公司将吴美云诉至一审法院，提出如下诉讼请求：1.确认我司与吴美云签订的《北京市商品房预售合同》已于2018年1月19日解除；2.吴美云将位于北京市通州区新华大街南、中山大街北侧5#住宅楼××号房屋腾退交付给我司，并向我司支付房屋占用使用费1541865.35元（自房屋交付之日即2013年3月28日起至实际腾房之日止，暂计至2018年1月8日，共计1748日，每日以实际支付的房屋总价款2200880元的日万分之四计算）；3.吴美云向我司支付我司代其偿还的银行贷款本息117955.61元；4.吴美云向我公司赔偿违约金441037元；5.本案诉讼费由吴美云承担。一审法院于2018年11月22日作出（2018）京0112民初8525号民事判决书，判决如下：一、实地公司与吴美云于二〇一三年一月二十八日签订的《北京市商品房预售合同（住宅类）》（合同编号：Y1440829）于二〇一八年一月九日解除；二、吴美云于判决生效之日起七日内将坐落于北京市通州区新华大街南、中山大街北侧5#住宅楼18层××号房屋腾清，并返还给实地公司；三、吴美云赔偿实地公司代为偿还的贷款117955.61元，于判决生效之日起七日内执行清；四、驳回实地公司的其他诉讼请求。该判决中对于实地公司主张的违约金及房屋占用费均未予支持。该判决已生效。2020年11月20日，农行向一审法院出具说明，截止2020年10月29日，吴美云、陈金瑞、实地公司所欠借款本息1543940.39元，案件受理费8844元，迟延履行期间债务利息277940元，共计1830724.39元。后涉案房屋被依法拍卖，实地公司交纳了上述执行款。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。实地公司与吴美云签订的《预售合同》系双方真实意思的表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效合同，双方均应恪守履行合同义务。因实地公司与吴美云均构成违约且实地公司主张合同解除，《预售合同》已经生效法律文书确认于2018年1月9日解除，故实地公司应退还吴美云交纳的购房款项，吴美云计算已还贷款款项错误，以一审法院核实为准。关于吴美云应向实地公司偿还的已付贷款117955.61元，双方均同意从吴美云主张数额中抵扣，一审法院不持异议。关于实地公司主张应扣除其向农行支付的执行款1830724.39等相应款项的抗辩意见，鉴于涉案房屋已经拍卖且升值利益已全部归于实地公司，故对实地公司上述抗辩意见，一审法院不予采纳。关于吴美云主张的违约金，其一，实地公司未按照合同约定期限为吴美云办理案涉房屋的所有权证书，确存在违约行为，但吴美云在本案中亦存在违约行为，导致实地公司就借款承担了连带责任；其二，实地公司逾期未办理房屋所有权证书，根据合同约定吴美云有权起诉主张实地公司支付违约金或解除合同，但吴美云未提起上述主张，对扩大的损失应当自行承担责任。关于实地公司反诉主张的违约金、房屋占用费，其一，实地公司违约在先，且已享有涉案房屋升值利益；其二，8525号民事判决书中对于吴美云是否应当承担违约责任已进行认定；其三，实地公司主张的房屋占用费已在8525号案件中主张且未获支持。故一审法院综合以上情况，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，对于吴美云主张的违约金及实地公司反诉主张的违约金、房屋占用费，均不予支持。综上所述，一审法院据此判决：一、扣除吴美云应赔偿北京实地房地产开发有限责任公司的117955.61元代偿贷款外，北京实地房地产开发有限责任公司再向吴美云返还购房款（含面积补差款）、已付贷款本息、契税、公共维修基金、印花税及合同印花税、测绘费、产权登记费、手续费共计1044039.99元，于判决生效之日起七日内执行清；二、驳回吴美云的其他诉讼请求；三、驳回北京实地房地产开发有限责任公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院认定的证据的证明效力亦予以确认。上述事实还有二审开庭笔录等证据在案佐证。本院认为，根据双方诉辩意见，二审期间双方的争议焦点为：《预售合同》解除后，实地公司应返还吴美云的款项；吴美云是否应支付实地公司代为偿还银行贷款部分的违约金及房屋占用费。关于焦点一，实地公司上诉称其逾期未办理房屋所有权证书与吴美云逾期偿还银行贷款不具有因果关系，其对吴美云的违约行为不具有任何过错，故其不应承担吴美云逾期偿还银行贷款所产生的利息、罚息、迟延履行债务利息等。对此本院认为，鉴于案涉《预售合同》已经生效判决确认于2018年1月9日解除，故吴美云有权主张实地公司返还其交纳的相应购房款项。关于具体的返还金额，虽然双方均存在违约行为，但实地公司逾期办理房屋所有权证书的行为在先，吴美云逾期支付银行贷款的行为在后，结合案涉房屋自2013年1月28日签约至今显著升值，及经拍卖取得的升值利益全部归属实地公司的情况，本院对实地公司主张的不应承担吴美云逾期偿还银行贷款所产生的利息、罚息、迟延履行债务利息等的上诉意见，不予支持。关于焦点二中实地公司上诉主张的违约金。本院认为，如前所述，实地公司违约在先，其未能在合同约定期限内为吴美云办理案涉房屋的所有权证书，且在经拍卖确定的房屋升值利益全部归于实地公司的情况下，一审法院驳回实地公司主张的该项违约金，符合公平原则和诚实信用原则，并无不当，本院不持异议。关于房屋占用费，实地公司在（2018）京0112民初8525号案件中已向吴美云主张了自房屋交付之日起至实际腾房之日止的房屋占用费，但未获支持。实地公司在本案中再次主张，属于重复诉讼，故对其该项上诉请求，本院不予支持。综上，实地公司的上诉请求均不能成立，依法应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11132元，由北京实地房地产开发有限责任公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 咸海荣二〇二一年九月八日法官助理 张 羽法官助理 朱宏哲书 记 员 王秋岩