湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终4582号上诉人（原审原告）：吴庆华，男，1974年2月6日出生，汉族，住湖南省涟源市龙塘乡双河村均山组。法定代理人：龙灿辉，女，1973年8月8日出生，汉族，住湖南省涟源市龙塘乡双河村均山组，系吴庆华之妻。委托诉讼代理人：康尚鹏，湖南振瀚律师事务所律师。委托诉讼代理人：王细中，湖南涟源市龙塘法律服务所工作者。上诉人（原审被告）：湖南鑫旭建筑工程有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区新建东路35号阳光锦城9栋2005房。法定代表人：吴鑫华,总经理。委托诉讼代理人：钟志勇，湖南金州律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱杜明，湖南金州律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中铁十六局集团有限公司，住所地北京市朝阳区红松园北里2号。法定代表人：孔令键，董事长。委托诉讼代理人：张镇，男，1985年6月24日,汉族，住安徽省宿州市灵璧县尹集镇姬贺村丝网庄四组，系该公司员工。委托诉讼代理人：吕品晶，男，1987年8月19日出生，汉族，住河北省唐山市丰润区团结路燕山小区光华道2号，系该公司员工。上诉人吴庆华、湖南鑫旭建筑工程有限公司（以下简称鑫旭建筑公司）因与被上诉人中铁十六局集团有限公司（以下简称中铁十六局）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（2019）湘0111民初11544号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。吴庆华上诉请求:1、撤销一审判决发回重审,或改判鑫旭建筑公司、中铁十六局在一审的基础上增加赔偿伤残赔偿金和被抚养人生活费256903.17元。2、依法纠正一审法院对伤残鉴定的错误认定，予以重新鉴定。3、本案一、二审诉讼费用由鑫旭建筑公司、中铁十六局承担。事实与理由：一、一审法院事实认定不清。适用法律错误导致判决不公。1、吴庆华不但提交了吴庆华土地被征收的相关证明，也提供了自2016年-2017年在鑫旭建筑公司工地工作的证据，该工地位于江西省赣州城区范围内，以证明吴庆华在城区工作生活，其生活来源于城镇且在城镇居住满1年以上，但一审法院根本没有审理，导致吴庆华的伤残赔偿金及被扶养人生活费按农村居民计算。2、根据第十二届全国人民代表大会第二次会议代表建议、批评和意见第3926号“最高院关于取消人身赔偿案件中城镇居民与农村居民同命不同价的建议及答复”明确答复：对于农村户籍农村居民但在乡镇企业工作的受害人，其实际收入高于农村标准、低于城镇标准的，人民法院也会根据其实际收入状况确定死亡赔偿金或残疾赔偿金的赔偿标准。吴庆华的年收入已由一审法院认定为42012元/年，高于城镇标准的39842元/年，没有理由不按照城镇标准计算。二、一审法院程序违法，错误的认定未经双方质证作为鉴定依据的证据，且在吴庆华提出以以后未按程序处置。1、根据《证据规则》第三十四条，人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证，未经质证的材料不得作为鉴定依据。一审法院对湘雅二医院法鉴中心于2020年4月15日作出【2020】精神鉴定第37号《司法鉴定意见书》起关键作用的静态脑电图诊断为脑部轻度异常。未经吴庆华、鑫旭建筑公司双方质证，且低于吴庆华提交的“动态”脑电图的效力而作为本次鉴定的依据违反了法律规定，不能作为定案证据。2、湘雅二医院司法鉴定中心与2020年4月15日作出精鉴字第37号《司法鉴定意见书》，吴庆华收到鉴定副本后，在一审法院指定的时间内提出了书面异议，根据《证据规则》第37条的规定，人民法院应当要求鉴定人对当事人作出解释说明或者补充，人民法院认为有必要的可以要求鉴定人对当事人未提出异议的内容进行解释说明或补充。吴庆华于2017年2月26日第一次受伤，于2017年5月7日第二次受伤，至一审法院指定鉴定时已超过2年多，那么吴庆华在伤情不断加重的情况下还鉴定2年的误工时间本身就矛盾，一审法院没有尽到审查义务。3、根据《证据规定》第38条“当事人的收到鉴定人的书面答复后仍有异议的，人民法院根据《诉讼缴纳方法》第十一条的规定，通知有异议的当事人预交鉴定人出庭费用，并通知鉴定人出庭作证。有异议的当事人不预交鉴定人出庭费用的，视为放弃异议”之规定，吴庆华提出书面异议后，既没有收到鉴定人的书面或口头的解释、说明，也没收到一审法院缴纳出庭费用的通知，一审法院程序违法，应当予以发回重审。三、一审法院认定的客观事实不清，判决前后矛盾。1、吴庆华被湘雅医院诊断为继发性癫痫，有严重的脑挫裂伤所至精神障碍且诊断以后不能负重劳动。说明吴庆华以劳动力为生的劳动能力已经失去，脑挫裂伤和癫痫严重影响到吴庆华的生活，客观需要有人陪护。现吴庆华被当地政府评为因伤致残贫困户，进而评价为低保户，要靠国家补助生活。但一审法院认定吴庆华不需要护理，也不认定基层政府出具的证明。鑫旭建筑公司辩称，一、一审法院按照农村标准计算吴庆华的残疾赔偿金及被抚养人生活费是正确的。第一，计算残疾赔偿金及被抚养生活费的法律依据，残疾赔偿金适用农村标准还是城镇标准的依据主要是适用最高人民法院民一庭《关于经常居住地在城镇的农村居民交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》这文号是2005民一他字第25号。根据该函件的规定。农村居民适用城镇标准计算残疾赔偿金，应当要结合受害人的住所地、经常居住地等因素进行确定。而吴庆华无论是住所地还是经常居住地，均位于农村地区，因此应当适用农村标准进行计算。吴庆华在上诉状中陈述的最高人民法院关于取消人身损害赔偿案件中城镇居民与农村居民同命不同价的建议，经查询，并不是一个规范性的文件，该答复也不是司法解释，不能够进行适用。第二，吴庆华没有提供充分的证据证明其属于失地农民，并且也没有法律规定失地农民遭受人身损害后，残疾赔偿金，以及被抚养人生活费，可以适用城镇标准进行计算。首先吴庆华系入赘龙灿辉家里。根据吴庆华在一审中提交的证据，吴庆华是从涟源市龙塘乡罗家村转入龙塘乡双河子村均山组，以及吴庆华在双河村均山组本来就没有土地，并且征收的土地系龙细珍和吴喜球的，而不是吴庆华的。吴庆华和龙细珍并不是属于同同一个户口，而是在2019年5月31日，吴喜球才将其户口与吴庆华转入同一个户口。第三，根据吴庆华提交的征收表显示吴庆华水田以及旱地分别在不同的地区。而修建高速公路并不可能全部征收吴庆华不同地区的水田以及旱地。二、吴庆华认为一审法院的鉴定程序存在违法情形缺乏事实和法律依据。一审法院重新鉴定委托的鉴定机构是经各方当事人共同选定经人民法院指定的，该鉴定机构具备鉴定资质。鉴定合法合规，该鉴定机构鉴定吴庆华最终评定不构成护理依赖具有事实和法律依据。中铁十六局辩称，一审法院认定中铁十六局与湖南鑫旭公司之间法律关系，事实清楚，认定中铁十六局在本案当中不承担法律责任也是正确的，符合法律规定，依法应予维持。鑫旭建筑公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，依法改判或发回重审。2、判决一、二审诉讼费用由吴庆华承担。事实和理由：一、鑫旭建筑公司与吴庆华已经就吴庆华受伤赔偿一事达成协议，并按照协议约定支付了大部分款项，一审法院对该协议未作评定而判决鑫旭建筑公司向吴庆华支付167864.36元于法无据。（一）鑫旭建筑公司向一审法院提交了由鑫旭建筑公司委托的代表龙建红及吴庆华于2018年2月15日签字的字条，载明“工天46.6天合计工资10250元”、“伤工赔偿282000元”、“车票400元”、“合计金额292650元”、“支数37000元”、“2017年底付币105650元”、“欠币150000（壹拾伍万元整）”，龙建红与吴庆华系老乡关系，吴庆华经龙建红介绍进入鑫旭建筑公司承包的工地工作，因此，龙建红代表鑫旭建筑公司与吴庆华签署的协议系双方真实的意思表示，双方已经就受伤赔偿事宜达成了一致意见，鑫旭建筑公司也已经根据约定支付了吴庆华共计222650元，仅还需向其支付59350元。（二）龙建红与吴庆华确认赔偿数额时，吴庆华已经向娄底市湘涟司法鉴定所申请了伤残等级、护理期、误工期等项目的鉴定，该机构也就吴庆华申请事项出具了《司法鉴定意见书》，且吴庆华系通过律师事务所委托鉴定的，双方对于赔付金额都有合理的认知，协议不存在对吴庆华不公平、不合理、不诚信的情形，合法有效。（三）根据一审法院查明的案件事实，吴庆华认可字条中记载的“支数37000元”、“2017年底付币105650元”合计142650元未包含垫付医药费，可见被吴庆华对于字条的内容也是认可的，而一审法院对于字条是否代表鑫旭建筑公司与吴庆华已经就赔偿达成一致意见未作任何评价。在双方已经就赔偿事宜达成一致意见的前提下，一审法院应依据双方的约定作出裁判。二、鑫旭建筑公司为吴庆华生产作业安全提供了必要的条件，而吴庆华对于本次事故的发生具有极大过错，一审法院仅判决其承担事故损失百分之十的责任有失公允。本次事故发生的具体经过为吴庆华在作业过程中未注意水泥块侧面有残留的钢筋，其在抛丢水泥块的过程中被钢筋勾住裤脚从而跌落摔伤，吴庆华作为完全民事行为能力人，在劳动过程中自己应当尽到安全注意义务。根据《侵权责任法》第二十六条的规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”，而吴庆华对于本次事故的发生具有重大过错，一审法院仅判决吴庆华承担百分之十的赔偿责任，对鑫旭建筑公司是不公平，也是不合理的。三、在认定鑫旭建筑公司需要承担赔偿责任的情况下，一审法院支持吴庆华部分赔偿项目金额过高，部分项目应当予以扣除。关于医疗费。根据中南大学湘雅医院的入院记录、出院记录、诊断报告单显示吴庆华除外伤外，还患有高脂血症、脂肪肝、肾囊肿、前列腺钙化灶、继发性高血压、白癜风等疾病，且诊断报告单显示吴庆华进行了此类疾病的检查和治疗，用药清单也显示有部分药物系用于治疗肝病等疾病，吴庆华治疗该类疾病的费用应当自行承担，与本案无关。即便无法查明具体费用，因该费用能够确定实际发生，也应当酌情予以扣减。关于营养费，一审法院按每天50元的标准计算吴庆华营养费标准过高，鑫旭建筑认为根据当前司法实践的判定标准，以认定为每天30元为宜。关于鉴定费。吴庆华在起诉前自行委托娄底市湘涟司法鉴定所以及湖南省芙蓉司法鉴定中心鉴定产生费用7358.2元不应由鑫旭建筑公司承担，该费用不是必然发生的费用，且娄底市湘涟司法鉴定所以及湖南省芙蓉司法鉴定中心出具的司法鉴定意见均被一审法院委托的鉴定机构出具鉴定意见予以推翻，其鉴定意见并未产生法律效力，因此，该费用应当由吴庆华承担。关于被扶养人生活费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第二款的规定：“被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额”，一审法院共支持龙思奇、刘再迪、吴仁初三人的被扶养人生活费，没有扣除超出上一年度农村居民人均年生活消费支出额的部分，且龙思奇截至本案审理时已经年满17周岁，被扶养人生活费最多仅能支持一年，而一审法院支持按四年计算，支持被扶养人生活费过高。吴庆华辩称，一、龙建红和吴庆华赔偿事宜已经达成的协议不具有法律效力，龙建红并没有鑫旭建筑公司的授权。龙建红只是鑫旭建筑公司的一名员工，介绍吴庆华到鑫旭建筑公司工地工作，仅仅是鑫旭建筑公司和吴庆华之间的联系人，没有签订协议的主体资格。该协议确定的赔偿数额与吴庆华因本案事故产生的实际损失也不相符，显失公平。娄底市香莲司法鉴定所的司法鉴定书，是自行委托的，不是律所委托。对于该司法鉴定意见书出台以后，后面还有另外一份司法鉴定书，这充分说明了前面的赔偿数额的项目等级就是不公平的。二、关于本案责任比例的划分，一审判决认定相对公正，严格的讲，吴庆华不应当承担责任。本案虽然是提供劳务者受损害赔偿纠纷，但本案的客观事实是，鑫旭建筑公司雇请吴庆华在工地上工作，严格讲双方是劳动关系，正因为鑫旭建筑公司极端不负责任，没有给吴庆华办理相关的劳动合同，没有办理相关保险，导致吴庆华维权成本很高。本案中严格的划分责任应当是按无过错责任来划分，不应当按过错责任来划分。但是一审判决认定吴庆华只承担10%的责任，吴庆华不持多大异议。三、关于一审判决认定吴庆华的损失部分，关于医疗费。一审时吴庆华提供了相关的发票。病历资料一定要的清单。而鑫旭建筑公司并未对上述费用要求做司法审查，也就是说鑫旭建筑公司没有提交充分证据证明吴庆华的所发生的医疗费不是用于治疗本案伤情。一审判决认定营养费按50/天的标准计算符合法律规定，符合司法实践的。关于鉴定费，吴庆华提起诉讼也好，还是私下调解也好，肯定要拿出相关的损失依据。吴庆华委托司法鉴定部门对伤情进行鉴定完全符合情理，该费用属于必然会产生的费用，应当纳入到吴庆华的损失里面。关于被抚养人生活费。一审判决按照农村标准计算，标准过低，应当按城镇标准计算。中铁十六局辩称，同意吴庆华的答辩意见。吴庆华向一审法院起诉请求：1、判令鑫旭建筑公司赔偿吴庆华医疗费（鑫旭建筑公司垫付的除外）、后续治疗费、住院生活补助费、误工费、陪护费、伤残赔偿金、精神抚慰金、被抚养人生活费、营养费、交通费等各项损失共计人民币1501764.7元。2、本案诉讼费、鉴定费由鑫旭建筑公司承担。一审法院认定事实：案外人龙建红为鑫旭建筑公司的工作人员，吴庆华与龙建红系同乡。经龙建红介绍，吴庆华来到中铁十六局承建的江西赣州特大桥昌赣客专8标四分部项目部工地做工。2017年2月26日，吴庆华在工地工作时被钢筋划伤脸部，被送至赣州市第五人民医院住院治疗10天，产生医疗费7173.36元。吴庆华出院后在项目所在地休息一段时间后，继续到工地务工。2017年5月7日，吴庆华在工地搬运水泥块，在其将水泥块从高处平台扔向地面的过程中，不慎被水泥侧面的钢筋钩住裤脚，身体从高处摔到地面受伤。吴庆华当即被送至赣州市人民医院（南昌大学附属赣州医院）治疗，入院诊断为：1、左侧基底节区、左侧额叶挫裂伤；2、左侧额颞顶部硬膜外血肿；3、创伤性蛛网膜下腔出血；4、左侧额颞顶枕骨骨折；5、左侧颧弓、左眼眶内侧壁、外侧壁及下壁骨折；6、颅底骨折；7、左侧顶部、右侧额部头皮裂伤；8、颈7-胸2椎体棘突骨折；9、双侧多发肋骨骨折；10、双侧胸腔积液；11、全身多处皮肤擦伤。当日，医院即对吴庆华行全身麻醉下进行开颅血肿清除+去骨瓣减压术+颅内压探头植入术。后吴庆华经医院相应对症治疗病情好转后于2017年6月19日出院，出院诊断为：1、右桡骨远端骨折、右舟骨、月骨、三角骨骨折；2、左侧基底节区、左侧额叶挫裂伤；3、左侧额颞顶部硬膜外血肿；4、创伤性蛛网膜下腔出血；5、左侧额颞顶枕骨骨折；6、左侧颧弓、左眼眶内侧壁、外侧壁及下壁骨折；7、颅面骨、颅底多发骨折；8、左侧顶部、右侧额部头皮裂伤；9、颈7-胸2椎体棘突骨折；10、左侧第1、4肋及右侧第1-3肋骨骨折；11、双侧胸腔积液，右肺下叶少许感染；12、全身多处皮肤擦伤；13、全组副鼻窦炎；14、颈椎退行性改变；15、颈5/6椎间盘后突出；颈3/4、颈4/5椎间盘向后轻度突出。出院情况：患者一般情况好，生命体征平稳。出院医嘱为：外伤后1月、2月、3月、6月、9月及12月我院门诊复查X线片；避免剧烈运动及再外伤骨折，告知患者月骨骨折坏死可能；出院后神经外科门诊复诊，咨询营养神经治疗周期，外伤后每月神经外科门诊定期复诊，择期再次手术治疗。本次住院期间共产生医疗费用85090.61元。2017年7月10日，吴庆华自行委托娄底市湘涟司法鉴定所对其伤残等级、后续治疗费、误工期、护理期与营养期等进行鉴定，产生鉴定费1200元。2017年12月5日，娄底市湘涟司法鉴定所出具娄湘涟司鉴所[2017]临鉴字第256号《司法鉴定意见书》，评定吴庆华的伤情构成八级伤残，后续治疗费约3000元或以实际发生的为准，误工期为八个月，护理期三个月，营养期三个月。2017年11月13日，吴庆华为求颅骨修补再次到赣州市人民医院（南昌大学附属赣州医院）神经外科住院治疗。入院专科情况：神志清楚，对答正确，左侧额颞顶部部颅骨缺损区，皮瓣基本凹陷，……,四肢自主活动，肌力正常，生理反射存在，病理反射未引出。入院初步诊断为：1、手术后对症治疗；2、左侧额颞顶部颅骨缺损；3、脑术后。吴庆华于2017年11月14日经医院行左侧颅骨修补术，后对症治疗术后切口愈合良好拆线，于2017年11月27日出院。出院诊断为：1、手术后对症治疗；2、左侧额颞顶部颅骨缺损；3、脑术后。出院情况：患者神志清楚，无明显不适，无发热，一般情况良好。吴庆华、鑫旭建筑公司双方均未提供本次住院的医疗费依据。2018年8月28日，吴庆华以“脑外伤后认知障碍，间发抽搐”为由到中南大学湘雅医院中西医结合科住院治疗。入院诊断为：1、颅脑损伤，认知功能障碍，继发性癫痫；2、高血脂症；3、脂肪肝；4、肾囊肿；5、前列腺钙化灶（多发）；补充诊断：1、继发性高血压；2、白癜风。吴庆华经医院护脑、改善循环、营养神经、抗癫痫、降压、中药等对症支持治疗病情好转后，于2018年9月13日出院。出院诊断与入院诊断相同。本次住院产生医疗费21109.33元。此后，吴庆华于2018年9月14日至2018年9月30日和2018年11月5日至2018年11月13日，两次在中南大学湘雅医院中西医结合科住院治疗,出入院诊断中除增加颅脑损伤继发性高血压外，其余记载均与前次相同；两次住院分别产生医疗费15563.4元和10305.31元。2018年11月13日，吴庆华在中南大学湘雅医院进行门诊，产生医药费1041.5元。经湖南振瀚律师事务所委托，湖南省芙蓉司法鉴定中心对吴庆华的精神伤残程度、误工期、护理期与营养期、护理依赖程度、后续治疗费等事项进行了鉴定。吴庆华产生鉴定费用6158.2元。2019年6月21日和7月8日，湖南省芙蓉司法鉴定中心分别出具湘芙蓉司鉴中心[2019]精鉴字第273号和273+号《司法鉴定意见书》，评定吴庆华的精神伤残程度为六级，误工期计算至此次鉴定前一天止，住院期间需人护理，营养期为15个月。后续治疗费约12000元或以实际发生的为准。2019年10月14日，吴庆华向本院提起本案诉讼。另查明：一、鑫旭建筑公司具有建筑工程施工的相关资质。2016年5月，鑫旭建筑公司（乙方）与中铁十六局（甲方）签订《建设工程施工劳务合同》，合同约定：鉴于甲方承建赣州赣江特大桥下部结构、水东支架现浇梁、悬灌梁及35#墩承台主塔施工项目，因工期紧，施工任务重，拟将工程的部分劳务工作内容交由乙方完成；乙方为满足本合同需求，向甲方提供作业人员共57名（乙方提供劳务人员明细表，详见附件一），上述人员乙方必须依据《劳动合同法》和有关规定与其签订劳动合同并承担全部人员的社保、劳保、意外伤害保险等费用；工资发放时，甲方根据工资发放表将工资直接打入民工个人银行卡或存折，农民工不因此与甲方产生劳动合同关系，乙方支持并认可甲方上述行为。该合同附件一载明，龙建红为材料员，吴庆华的岗位为砼工。但吴庆华与鑫旭建筑公司之间未签订劳动合同；二、诉讼中，鑫旭建筑公司提供便条一张，其中载明：“工天46.6天，工资10250元，工伤赔偿282000元，车票400元，合计金额292650元。支数37000元，2017年底付币105650元，欠币150000元（壹拾伍万元整），龙建红，吴庆华，2018.2.15”，拟证明鑫旭建筑公司委托龙建红与吴庆华就案涉事故赔偿事宜进行协商，双方于2018年2月15日签订了赔偿协议，约定总共赔偿292650元（包含46.6天工资10250元、工伤赔偿282000元、车票400元），2017年年底前已付142650元（含列支37000元），尚欠150000元。三、2018年龙建红分5次共向吴庆华付款80000元，分别是2018年8月26日支付30000元，8月30日转账支付10000元，9月7日转账支付5000元，9月24日转账支付5000元，11月4日向吴庆华转账支付30000元。吴庆华自认两次工地受伤后在江西的医院住院产生的医疗费用均为鑫旭建筑公司垫付，前述便条中记载的“支数37000元，2017年底付币105650元”合计142650元未包含垫付医疗费，对于鑫旭建筑公司提供的龙建红转账金额予以认可。四、吴庆华称其在中南大学湘雅医院出院后多次到娄底市中心医院复查，并提供了4566.09元医疗费收据及部分处方；吴庆华自2019年3月1日起至起诉前共8次在老百姓大药房购买药品花费共计5199.59元，并提供了发票，但未提供相应的病历和处方。五、2019年8月25日，涟源市龙塘镇双文村村民委员会开具多份证明，证明内容为：1、吴庆华与龙灿辉系夫妻关系，俩人共同生育大女儿龙思奇（2002年11月3日出生）和小女儿龙苡萱（2012年3月24日出生）；2、吴庆华、龙灿辉夫妇继承承包土地因安邵高速建设需要被征收。六、吴庆华的父亲吴仁初（1939年8月24日出生）和母亲刘再迪（1946年7月7日出生），共生育三个小孩，分别为长子吴志华、次子吴庆华、三子吴权华。一审案件审理过程中，鑫旭建筑公司对吴庆华的伤残程度（含精神伤残程度）、护理依赖程度、误工期、护理期、营养期申请重新鉴定，经一审法院依法委托，湘雅二医院司法鉴定中心于2020年4月15日和4月20日分别作出[2020]精鉴字第37号《司法鉴定意见书》和[2020]临鉴字第64号《司法鉴定意见书》，结论为：被鉴定人于2017年5月7日因摔伤致头部受伤后存在脑挫裂伤所致精神障碍，精神损伤评定为七级伤残；本次损伤躯体部分评定为九级伤残，误工时间评定为2年，伤后住院期间需一人护理，营养期限评定为5个月，躯体情况不构成护理依赖。鑫旭建筑公司已垫付本次重新鉴定费5160元。一审法院认为，一、关于吴庆华与鑫旭建筑公司的法律关系问题。吴庆华主张其与鑫旭建筑公司之间为劳务关系，鑫旭建筑公司主张双方之间为劳动合同关系。《中华人民共和国安全生产法》第五十三条规定，因生产安全事故受到损害的从业人员，除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律尚有获得赔偿的权利的，有权向本单位提出赔偿要求。本案中，鑫旭建筑公与吴庆华之间没有签订劳动合同，也没有为吴庆华购买社会保险，且在吴庆华受伤后没有向劳动行政部门申请工伤认定，亦未与吴庆华达成赔偿协议。即便吴庆华与鑫旭建筑公司之间形成的是劳动关系，吴庆华可选择按民事侵权纠纷主张赔偿。故吴庆华主张其与鑫旭建筑公司之间系雇佣劳务关系，要求鑫旭建筑公司赔偿相应损失的诉讼请求，一审法院予以支持。二、关于责任承担的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。吴庆华系在为鑫旭建筑公司提供劳务的过程中受伤，鑫旭建筑公司未提供安全的劳动条件和相应的安全保障义务，是吴庆华受伤的主要原因，应当对吴庆华的受伤承担主要责任；吴庆华在施工过程中忽视安全，未尽到谨慎合理注意义务，是导致自身受伤的次要原因，亦存在一定的过错，应对自己的受伤承担相应的责任。本院根据本案的实际情况，酌情确定由鑫旭建筑公司承担90%的责任，吴庆华自身承担10%的责任。中铁十六局将案涉工程合法分包给鑫旭建筑公司，对吴庆华受伤没有过错，无需对吴庆华的损失承担赔偿责任。鑫旭建筑公司称吴庆华在工地受伤后回湖南涟源期间另外发生交通事故受伤，没有事实依据，本院不予采信。三、关于原告的具体损失及其承担。经一审法院委托，湖南省湘雅司法鉴定中心作出的湘雅司鉴中心[2020]临鉴字第64号《司法鉴定意见书》，评定吴庆华的精神损伤评定为七级伤残，本次损伤躯体部分评定为九级伤残，误工时间评定为2年，伤后住院期间需一人护理，营养期限评定为5个月，躯体情况不构成护理依赖，本院对上述鉴定意见均予以采信。吴庆华主张的各项损失审核如下：1、医疗费。吴庆华因本次事故所产生的医疗费有：吴庆华因2017年2月受伤产生的医疗费7173.36元；2017年5月第二次受伤在赣州市人民医院（南昌大学附属赣州医院）住院产生医疗费85090.61元；2018年在中南大学湘雅医院住院三次住院治疗医疗费46978.04元，门诊医药费1041.5元，有病例资料和费用收据印证，一审法院予以确认。吴庆华受伤后在娄底市中心医院门诊产生的医疗费4566.09元和自行于2019年7月8日（湖南省芙蓉法司法鉴定中心的鉴定意见作出日期）前在老百姓大药房购买药品产生的药费3344.41元，吴庆华虽未提供医院病历本和药房购药处方，本院结合吴庆华病情及所购药品名称和费用产生时间，认定该两笔费用与吴庆华伤情具有关联性，可纳入损失范围。前述医疗费损失共计148194.01元，其中鑫旭建筑公司垫付92263.97元。吴庆华于2017年11月在江西省赣州市人民医院进行左侧颅骨修补术住院产生的医疗费，吴庆华认可为鑫旭建筑公司垫付，但鑫旭建筑公司未提供医疗费票据，故该部分医疗费未计入总医疗费损失，由鑫旭建筑公司承担对其不利的法律后果。吴庆华在涟源市中医医院产程的诊疗费用222元，没有病历、处方等资料佐证，一审法院不予确认。鑫旭建筑公司主张吴庆华已经通过农村合作医疗等政策报销了部分费用，吴庆华的医疗费损失当扣除医保报销部分，因新农合统筹报销医疗费用须以吴庆华缴纳社会保险费为前提，吴庆华即使享受医保政策报销部分医疗费，亦不能减轻侵权人的责任，故对其该抗辩意见，一审法院不予采纳。2、后续治疗费。湖南省芙蓉法司法鉴定中心作出的湘芙蓉司鉴中心[2019]精鉴字第273+号《司法鉴定意见书》，评定吴庆华的后续治疗费为12000元，考虑到吴庆华受伤后存在脑挫裂伤所致精神障碍，需要长期服药控制癫痫，一审法院对吴庆华主张的因精神损伤造成的后续治疗费12000元损失，予以确认。吴庆华主张的因躯体部分损伤造成的后续治疗费3000元，其主张的依据系娄底市湘涟司法鉴定所于2017年12月5日出具的娄湘涟司鉴所[2017]临鉴字第256号《司法鉴定意见书》，因吴庆华在本次鉴定后三次在中南大学湘雅医院中西医结合科住院治疗，费用已远超出3000元并纳入医疗费损失，故一审法院对该后续治疗费3000元不予确认。3、住院伙食补助费。吴庆华住院治疗107天（10天+43天+14天+16天+16天+8天），吴庆华主张按照100元/天的标准计算住院伙食补助费，符合规定，故一审法院确认吴庆华的住院伙食补助费为10700元。4、营养费。根据湘雅二医院司法鉴定中心的鉴定意见，吴庆华的营养期为150日，结合本案具体情况，一审法院酌情按每天50元的标准计算吴庆华的营养费损失为7500元。5、残疾赔偿金。根据湘雅二医院司法鉴定中心的鉴定意见，吴庆华的躯体损伤构成九级伤残，精神损伤构成七级伤残。本院根据吴庆华户籍、伤残程度及2019年度湖南省农村居民人均纯收入15395元的标准计算其残疾赔偿金为132397元（15395元/年×43%×20年）。吴庆华以当地村委会证明其继承承包的土地为由主张其为失地农民，要求按照城镇居民人均可支配收入标准计算赔偿金，因该证据不能证明吴庆华经常居住地在城镇和其主要收入来源于城镇，一审法院对其主张不予采纳。6、护理费。根据湘雅二医院司法鉴定中心的鉴定意见，吴庆华伤后住院期间需一人护理，躯体情况不构成护理依赖。吴庆华未提供护理人员的收入证明，一审法院根据吴庆华住院天数并参照2018年度湖南省居民服务行业年平均工资36613元的标准，计算原告的护理费为15981.86元（36613元/年÷252天×107天）。7、误工费。根据湘雅二医院司法鉴定中心的鉴定意见，吴庆华的误工时间评定为2年。吴庆华未举证证明其受伤前近三年的从事工作及平均收入状况，一审法院参照2019度湖南省城镇私营单位从业人员平均工资标准42012元及误工时间，确定吴庆华的误工费为84024元（42012元/年×2年）。8、精神损害抚慰金。吴庆华主张精神损害抚慰金50000元，考虑到吴庆华的伤残程度和吴庆华自身在本案中的过错责任大小等因素，一审法院酌情确定为20000元。9、鉴定费。吴庆华受伤后自行委托鉴定机构鉴定所产生的费用7358.2元，其目的是为了与鑫旭公司协商赔偿和起诉提供依据，且提供了票据进行佐证，一审法院对其该项损失予以确认。10、被扶养人生活费。根据吴庆华提供的户籍资料，吴庆华在2017年5月受伤时，吴庆华小女儿龙苡萱年满5周岁，大女儿龙思奇年满14周岁，父亲吴仁初年满77周岁，母亲刘再迪年满70周岁，均属于吴庆华应当承担扶养义务的被扶养人。一审法院根据被抚养人年龄和抚养人人数、吴庆华的伤残情况，按2019年度湖南省农村居民人均生活消费支出13969元的标准及予以计算，其中：龙苡萱的被扶养人生活费计算为39043.36元（13969元/年×43%×13年÷2），龙思奇的被扶养人生活费计算为12013.34元（13969元/年×43%×4年÷2），刘再迪的被扶养人生活费计算为20022.23元（13969元/年×43%×10年÷3），吴仁初的被扶养人生活费计算为10011.12元（13969元/年×43%×5年÷3），以上共计81090.05元。11、交通费、餐费、住宿费。吴庆华主张交通费、餐费、住宿费等损失12359.56元，虽提供交通费、餐费和住宿费票据若干，但没有对费用支出的关联性和必要性进行说明，一审法院根据吴庆华受伤后住院治疗、鉴定和协商处理纠纷等情况，酌情认定吴庆华交通费、住宿费等损失4000元。吴庆华主张的餐费，与吴庆华主张的住院伙食补助费和误工费损失存在重复计算，一审法院不予支持。综上，吴庆华因本次受伤所造成的各项物质损失合计为503245.12元，精神损失为20000元。根据各方的责任大小，由鑫旭建筑公司赔偿472920.61元（503245.12元*90%+20000元）；其余损失由吴庆华自负。鑫旭建筑公司已支付304663.97元（2018年2月15日前吴庆华确认收到37000元+105650元-工资10250元，2008年龙建红支付80000元，鑫旭建筑公司垫付吴庆华住院费用92263.97元），还应赔偿168256.64元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十一条、第三十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、湖南鑫旭建筑工程有限公司于判决生效后10日内赔偿吴庆华因伤造成的医疗费、后续治疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神抚慰金、鉴定费等各项损失损失168256.64元；二、驳回吴庆华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7000元，因适用简易程序减半收取3500元，由吴庆华负担2000元，由湖南鑫旭建筑工程有限公司负担1500元。案件重新鉴定费用5160元（已由湖南鑫旭建筑工程有限公司垫付），由吴庆华负担3000元，由湖南鑫旭建筑工程有限公司2016元。本院二审期间，鑫旭建筑公司向本院提交吴庆华医疗费票据一张，拟证明吴庆华2017年11月13日至2017年11月27日住院期间，由鑫旭建筑公司为其垫付医药费，共计52043.82元的事实。吴庆华对鑫旭建筑公司提交的证据发表如下质证意见：对该份证据的真实性予以认可，吴庆华在赔偿清单中没有提到这笔费用。中铁十六局对鑫旭建筑公司提交的证据发表如下质证意见：没有意见。本院对鑫旭建筑公司提交的证据认证如下：对该份证据的真实性予以认可，对其证明目的综合案情事实予以综合认定。本院二审查明的其他事实与一审法院一致。本院认为，本案的争议焦点为：一、吴庆华所受损伤的责任分担问题；二、龙建红与吴庆华就涉案事故赔偿事宜达成协议的效力问题；三、一审法院委托所作鉴定是否可以作为认定案件事实的依据；四、一审判决认定吴庆华的医疗费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、误工费、护理费、营养费和鉴定费是否恰当。一、吴庆华所受损伤的责任分担问题公民的生命健康权受法律的保护，吴庆华的人身权受到损害，依法应得到赔偿。本案中,吴庆华在鑫旭建筑公司承建的工地上搬运水泥块，在其将水泥块从高处平台扔向地面的过程中，不慎被水泥侧面的钢筋钩住裤脚，身体从高处摔到地面受伤。鑫旭建筑公司作为用工单位,却未对员工进行安全警示教育，亦未在现场提供安全保护设备以避免员工在工地受伤，对施工现场的管理和作业过程的指示存在一定疏漏，存在较大过错。中铁十六局将案涉工程合法分包给鑫旭建筑公司，对吴庆华受伤没有过错，无需对吴庆华的损失承担赔偿责任。吴庆华作为完全民事行为能力人,理应具备安全识别能力,知道在高地作业时所具有的危险性,应谨慎施工,但吴庆华未尽到必要的安全注意义务,导致受伤的结果,对损害的发生亦存在过错,可以减轻鑫旭建筑公司的赔偿责任。综上，根据法律规定的过错归责原则，结合查明事实中双方各自的过错大小以及过错与损害后果的因果关系程度，一审法院酌情认定鑫旭建筑公司承担90%的责任，吴庆华自身承担10%的责任并无不当。二、龙建红与吴庆华就涉案事故赔偿事宜达成协议的效力问题《中华人民共和国民法总则》第一百五十一条规定，一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平的，受损害方有权请求人民法院或仲裁机构予以撤销。鑫旭建筑公司上诉主张龙建红代表鑫旭建筑公司与吴庆华就涉案事故赔偿事宜进行协商，双方签订了赔偿协议，鑫旭建筑公司应按照协议确定的赔偿数额承担赔偿责任。本院认为，首先，龙建红在签订上述协议期间系鑫旭建筑公司的员工，吴庆华系龙建红介绍到鑫旭建筑公司所承建的涉案工地上工作，龙建红认可其支付给吴庆华的款项系代表鑫旭建筑公司支付，综上可认定龙建红签订上述协议系代表鑫旭建筑公司。其次，双方签订协议时，吴庆华虽知道自己头部、胸部及右上肢等伤势，但根据吴庆华后两次鉴定的情况，吴庆华在签订上述协议时对自身伤情发展、实际伤残程度及误工、营养、护理期限如何确定等与损失计算有关情况并不能进行准确判断，应当认定吴庆华签订协议时对其实际损失缺乏相应的判断能力，现协议约定赔偿与吴庆华实际损失相差悬殊，应认定原协议约定赔偿显失公平，吴庆华主张撤销，本院予以支持。协议签订时吴庆华虽不是处于危困状态，但确实存对实际损失缺乏相应的判断能力的法定情形。综上理由，本院对鑫旭建筑公司针对协议撤销提出的抗辩理由不予采信。三、一审法院委托所作鉴定是否可以作为认定案件事实的依据一审审理过程中，鑫旭建筑公司对吴庆华的伤残程度（含精神伤残程度）、护理依赖程度、误工期、护理期、营养期申请重新鉴定。为了查明案件事实，经一审法院依法委托湘雅二医院司法鉴定中心进行鉴定。该司法鉴定中心在吴庆华出院并伤情稳定后，根据吴庆华的住院病历记录、影像资料，以及该鉴定中心对吴庆华进行的相关检查，并依据《人体损伤致残程度分级》规定而出具的鉴定意见，该份司法鉴定意见书的鉴定内容真实，鉴定程序合法，鉴定人员及机构均具有鉴定资质，且依据的技术标准和检验方法规范。吴庆华虽对该鉴定意见有异议并对该鉴定意见申请重新鉴定，但其并未提供充分、有效的证据就该鉴定意见所涉鉴定机构或者鉴定人员的鉴定资格、鉴定程序、鉴定结论的依据予以反驳和质疑，亦并未提供充分的理由对该鉴定意见所认定吴庆华各项事宜的合理性予以反驳和质疑，吴庆华要求重新鉴定的理由并不能成立。综上，一审法院参照鉴定意见认定吴庆华的伤残程度（含精神伤残程度）、护理依赖程度、误工期、护理期、营养期并无不当。四、一审判决认定吴庆华的医疗费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、误工费、护理费、营养费和鉴定费是否恰当关于医疗费。鑫旭建筑公司上诉主张吴庆华治疗非本案事故产生损伤的费用应当自行承担，但没有提供相关的证据证明上述疾病不是因此次受伤事故引发而是吴庆华身体原有的疾病所造成，亦未提交证据证明吴庆华治疗非本案事故产生损伤的费用的具体情况，故本院对其该项上诉主张不予支持。鑫旭建筑公司在二审期间提交吴庆华医疗费票据一张以证明其垫付吴庆华医疗费52043.82元，吴庆华主张该笔费用并没有在其诉讼主张范围内。经核查，鑫旭建筑公司主张的该笔医疗费并未包含在吴庆华起诉主张的赔偿范围内，故本院认为该笔款项不应予以扣减。综上，一审法院根据吴庆华提供的病历资料和相关费用收据认定的医疗费用，合法合理，本院予以支持。关于残疾赔偿金。人身损害赔偿案件中，残疾赔偿金、和被扶养人生活费的计算，应当根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地等因素，确定适用城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入的标准。本案中，吴庆华系农村居民户口，但其在一审时提交了涟源市龙塘镇双文村村民委员会、涟源市龙塘镇罗家冲村村民委员会、涟源市龙塘镇农村经营管理站共同出具的《证明》等证据证明其属于失地农民，自2016年-2017年在鑫旭建筑公司工地工作，该工地位于江西赣州城区范围内。本院认为，因土地征收，吴庆华身份性质改变为失地农民，其主要收入来源已不能依赖土地，因此其在日常生活、收入来源等方面与城镇户口的居民基本一样。从公平原则考虑，综合本案案情，吴庆华受伤情况及双方当事人提交的证据，本院可认定本案交通事故发生前吴庆华已在城镇生活、工作一年以上，因此应按城镇居民标准计算其残疾赔偿金，即吴庆华因本案事故产生的残疾赔偿金为342641.2元（39842元/年×20%×20年=342641.2元）。关于被扶养人生活费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第二款的规定，被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。根据吴庆华提供的户籍资料，吴庆华在2017年5月受伤时，吴庆华小女儿龙苡萱年满5周岁，大女儿龙思奇年满14周岁，父亲吴仁初年满77周岁，母亲刘再迪年满70周岁，均属于吴庆华应当承担扶养义务的被扶养人。根据被抚养人年龄和抚养人人数、吴庆华的伤残情况，按2019年度湖南省城镇居民消费性支出26924元的标准及予以计算，其中：龙苡萱的被扶养人生活费计算为75252.58元（26924元/年×43%×13年÷2），龙思奇的被扶养人生活费计算为23154.64元（26924元/年×43%×4年÷2），刘再迪的被扶养人生活费计算为38591.07元（26924元/年×43%×10年÷3），吴仁初的被扶养人生活费计算为19295.53元（26924元/年×43%×5年÷3），以上共计156293.82元。关于营养费。营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。考虑到吴庆华的伤残等级及鉴定意见营养期为150日，一审法院综合当地生活水平及双方当事人过错等因素酌情认定其营养费按每天50元的标准计算并无不当。关于护理费。吴庆华未提交相关护理人员收入状况，一审法院结合鉴定意见认定的护理期和护理人数，参照2017年城镇私营单位居民服务、修理和其他服务业从业人员年平均工资标准计算其护理费并无不当。关于鉴定费。诉前吴庆华委托娄底市湘涟司法鉴定所及湖南振瀚律师事务所委托湖南省芙蓉司法鉴定中心所做的鉴定,是为了与鑫旭公司协商赔偿和起诉提供依据，其两起鉴定均与本案有关联，一审法院认定侵权赔偿伤残鉴定费用按照责任划分比例进行分摊合理，故本院对鑫旭建筑公司提出吴庆华受伤后自行委托鉴定机构鉴定所产生的费用由吴庆华自行承担的诉求不予支持。综上，吴庆华因本案事故产生的损失如下：医疗费148194.01元、后续治疗费12000元、住院伙食补助费10700元、营养费7500元、残疾赔偿金342641.2元、护理费15981.86元、误工费84024元、精神损害抚慰金20000元、鉴定费7358.2元、被扶养人生活费156293.82元以及交通费、餐费、住宿费4000元。因吴庆华上诉主张要求在一审的基础上增加赔偿伤残赔偿金和被抚养人生活费256903.17元，系其对自身权益的处分，本院予以认可，综上，吴庆华因本次受伤所造成的各项物质损失合计为760148.29元，精神损失为20000元。根据各方的责任大小，由鑫旭建筑公司赔偿704133.46元（760148.29元×90%+20000元）；其余损失由吴庆华自负。鑫旭建筑公司已支付304663.97元（2018年2月15日前吴庆华确认收到37000元+105650元-工资10250元，2008年龙建红支付80000元，鑫旭建筑公司垫付吴庆华住院费用92263.97元），还应赔偿399469.49元。综上所述，吴庆华的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销湖南省长沙市雨花区人民法院（2019）湘0111民初11544号民事判决；二、湖南鑫旭建筑工程有限公司于本判决生效后10日内赔偿吴庆华因伤造成的医疗费、后续治疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神抚慰金、鉴定费等各项损失399469.49元；三、驳回吴庆华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7000元，因适用简易程序减半收取3500元，由吴庆华负担2000元，由湖南鑫旭建筑工程有限公司负担1500元。案件重新鉴定费用5160元（已由湖南鑫旭建筑工程有限公司垫付），由吴庆华负担3000元，由湖南鑫旭建筑工程有限公司2016元；二审案件受理费1139元，由吴庆华负担139元，湖南鑫旭建筑工程有限公司负担1000元。本判决为终审判决。审判长 盛知霜审判员王晓虹审判员曾明二〇二一年八月十六日书记员 梁      俊      伟附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。