辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终6118号上诉人（原审原告）：孟鑫，男，1992年7月26日生，满族，住辽宁省本溪满族自治县。委托诉讼代理人：李视春，辽宁社和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大连龙湖泽迎置业有限公司，住所地：大连高新技术产业园区广贤路11号1单元3层1号，统一社会信用代码91210231MA0XUF6A17。法定代表人：张策，该公司总经理。委托诉讼代理人：李升斌，上海市协力（大连）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张凯智，上海市协力（大连）律师事务所律师。上诉人孟鑫因与被上诉人大连龙湖泽迎置业有限公司商品房销售合同纠纷一案，不服大连高新技术产业园区人民法院（2021）辽0293民初85号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。孟鑫上诉请求：撤销一审判决,改判支持上诉人一审诉讼请求。事实与理由：一、被上诉人销售案涉房屋时,是否向上诉人承诺所购房屋客厅阳台外立面的具体高度。1.上诉人提供的被上诉人多位销售人员与上诉人和小区其他业主的微信聊天记录,以及上诉人和小区其他业主与被上诉人前销售人员董文涛的电话录音,均能证明签订购房合同等一系列协议时,销售人员都认为案涉4层、17层房屋客厅阳台外立面高度,只比正常楼层(墙高15厘米左右)上翻10厘米左右。2.特别是被上诉人提供给法庭的销售人员孙文文与购房者伊若涵、销售人员王英慧与业主马广龙爱人王海婷的聊天记录,也能证明签订购房合同等一系列协议时,销售人员都认为案涉4层、17层房屋客厅阳台外立面高度,只比正常楼层(墙高15厘米左右)上翻10厘米左右。3.4层、17层房屋客厅阳台外立面高度68厘米事实,早在设计图和施工图定稿时已确定,被上诉人已经知晓,更不用说双方签订购房合同等一系列协议时。而被上诉人在补充协议和确认书中用不具体、含糊的“因外立面造型影响,导致阳台栏板、阳台栏杆、涂料样式等尺寸、颜色、标高等与标准层不同,可能影响震动及噪音”文字表述,对直接影响的“采光、视线、通风等”居住感只字不提,故意隐瞒最重要的墙高是68厘米,故意误导上诉人高价购买采光、视线、通风等居住感受不佳的案涉房屋,再以约定销售人员口头介绍不算数为借口抵赖,被上诉人行为明显违约,应当承担违约赔偿责任。二、上诉人交付的房屋客厅阳台外立面墙体实际高度是否构成违约,是否给上诉人造成实际损失。如前所述，被上诉人行为明显违约,应当承担违约赔偿责任。上诉人已经对房价造成的负面影响的量化程度向法院提出鉴定申请,大连中级人民法院认为无法鉴定,不能因此否认对房价造成的负面影响的事实存在,法官应依据事实和证据行使自由裁量权对此进行裁判。三、案涉房屋客厅阳台外立面高度是68厘米在被上诉人提供的销售人员孙文文与购房者伊若涵聊天记录里明确确认,客厅阳台外立面高度标准层15厘米,4层、17层68厘米,被上诉人作为开发商也有能力提供准确尺寸,完全不需要上诉人申请法院委托专业测绘机构做增加成本浪费司法资源的无意义的测绘活动,一审判决认为上诉人没有申请委托专业测绘机构测绘客厅阳台外立面高度,就认定上诉人举证不能是错误的。四、在事后即交房前的2019年12月初,业主发现在建的4层、17层房屋客厅阳台外立面高度近70厘米询问销售人员,销售人员与上诉人等其他业主回忆签合同时的事实,也是有效的。一审判决认为事后的聊天记录证明力不足不予采信是错误的。五、一审判决认为案外的其他业主聊天记录证明力不足不予采信,只是孤立地认定上诉人与被上诉人之间微信聊天记录的效力是错误的。大连龙湖泽迎置业有限公司辩称，不同意上诉人的上诉请求。理由：一、被上诉人并未安排销售人员在销售房屋时告知上诉人案涉阳台外造型差异的具体尺寸为上翻10厘米左右；上诉人提供的微信聊天记录及录音证据并不能证明其主张，其以该微信记录及录音证据主张权利，不应予以支持。首先，上诉人不能拿其他业主的微信记录来作为本案的证据。其次，不能以业主后期维权过程中带有引导性或诱导性的微信聊天内容作为主张权利的证据。特别是销售人员的微信回复内容是前后矛盾，并不是统一的意见。再次，上诉人在内的任何一个业主，均不能提供销售房屋时的微信或电话录音等证据来证明销售人员销售房屋时曾告诉其具体尺寸上翻10厘米的证据。第四，根据《商品房买卖合同》补充协议第一条第4款约定，销售人员的介绍或告知的内容，并不构成合同内容，案涉房屋的交付标准应当以合同约定为准，在上诉人无证据证明销售人员曾告知外立面阳台栏板高度上翻10厘米的情况下，上诉人以此向被上诉人主张损失赔偿，不应予以支持。二、上诉人提供的录音证据真实性无法确定，且录音内容也并不能证明上诉人的主张。首先，在被上诉人对该录音证据真实性提出异议的情况下，上诉人应当对该录音证据的真实性承担举证责任，否则应由其承担举证不完整的法律后果。其次，从录音的形成时间方面，该份录音证据的形成时间为2019年12月14日，系在上诉人签订完购房合同后，并在部分业主已向被上诉人就外立面栏板投诉后的时间形成的，被上诉人无法核实该录音形成的真实背景、以及内容的真实性，而且在董文涛已离职的情况下，从录音中体现的双方后续的对话中，并不能排除系上诉人在知晓房屋建成后栏板的具体高度后，与录音相对方提前沟通后形成的，因此，不能仅依据该录音的内容就认定是被上诉人的行为。再次，销售人员的介绍或告知的内容，并不构成合同内容，在未有被上诉人书面授权或书面确认的情况下并不代表被上诉人。三、案涉房屋所在楼宇的规划设计通过了政府规划部门的审批，被上诉人系严格按照经政府审批的施工图纸进行施工，未作任何设计变更，且在竣工后通过了规划验收并取得竣工验收备案表，被上诉人按政府规划审批建设房屋符合法律规定，并不存在违约行为。四、案涉房屋客厅阳台外造型与其他楼层存在的差异，被上诉人已将该差异详细告知上诉人，并未对上诉人进行隐瞒，被上诉人已履行相应的告知义务。首先，从合同内容上看，根据《商品房买卖合同》补充协议第二条第3款：“因楼体外立面造型设计样式不同，可能导致部分楼层阳台栏板、阳台栏杆、涂料样式等尺寸、颜色、标高等有所不同，买受人已完全知悉并认可。买受人同意按照实际交付时样式、尺寸等接收房屋，不向出卖人提出索赔或退房”及第二十三条第5款：“双方签订本协议时，已经对本协议的相关约定进行了充分的讨论和说明，双方对本补充协议约定的各自权利、义务已经完全理解，并愿意按本补充协议严格执行”的约定，被上诉人已明确告知上诉人案涉房屋阳台外立面栏板与其他楼层存在差异，上诉人作为合同相对方，对合同内容应当负有审慎注意义务，对此约定应当明知，对案涉房屋外立面栏板与其他楼层存在差异也应当是明知的。其次，从销售宣传资料上看，根据被上诉人在销售现场的沙盘及关于楼宇的宣传资料均可明确体现案涉房屋4层、17层的楼外阳台存在特殊造型差异，而且从肉眼也可以看出差异较大，上诉人作为房屋购买方，其在购买房屋时对该房屋屋外的造型差异是明知的，被上诉人并不存在隐瞒行为。五、案涉争议的造型差异位于阳台外的外立面处，并不是直接与客厅相连，更与房屋内的卧室等其他房间无关，上诉人认为案涉房屋外立面栏板高度严重影响房屋内部采光、通风及日照，并影响房屋价值且产生损失，应当提供证据加以证明，否则，上诉人无权向被上诉人主张任何损失赔偿。即使上诉人认为案涉造型差异对其房屋造成损失，其也应当提供证据证明其损失的具体标准，现其自行按房款的8%要求进行赔偿，没有合同和法律依据。孟鑫向一审法院提出诉讼请求：被告按照房屋总价的8%金额赔偿原告损失102690元。一审法院认定的事实：2019年3月29日，原被告签订《商品房买卖合同》约定原告购买的商品房为预售商品房，该商品房位于大连。建筑面积为88.71平方米，房屋总价款为1283634元。出卖人应在2020年6月30日前，将符合各项条件的商品房交付给买受人使用。同日，双方签订补充协议，约定：双方同意出卖人雇佣或委托的任何人员（包括但不限于销售人员、代办人员）所出具或签署的与本合同有关的任何文件或所口头表达的与该房屋及该房屋买卖有关的内容均应在出卖人予以书面、授权或确认的情况下，方对出卖人具有约束力。双方在交易过程中口头表达的意向和介绍信息与合同和补充协议不一致或超出合同和补充协议约定的不构成合同内容。买受人确认对于本合同的订立及对于该商品房交易条件有重大影响的因素，买受人已充分知悉，并已全部列入合同中。因楼体外立面造型设计样式不同，可能导致部分楼层阳台栏板、阳台、栏杆、涂料样式等尺寸、颜色、标高等有所不同，买受人已完全知悉并认可买受人同意按照实际交付时样式、尺寸等接受房屋，不向出卖人提出索赔或退房。该房屋优惠前的总房款为1365568.09元。双方特别确认本补充协议对双方权利义务的约定不存在不合理地减轻、免除加重任何一方责任或不合理地排除任何一方主要权利的情况。本补充协议经双方友好协商确定，双方均清晰知晓所有内容及可能的法律后果，愿意承担。双方同意不援引格式条款有关规定，不要求对方承担约定之外责任。同时双方约定双方签订本补充协议时已经对本协议的相关约定进行了充分的讨论和说明，双方对补充协议约定的各自权利义务已经完全理解，并愿意按本补充协议严格执行。前述合同签订后，原告依约向被告支付购房款，被告于2020年6月26日将案涉房屋交付原告。原告对案涉商品房屋及相关附属设施设备（包括外墙、阳台门窗等）进行现场验收交接后，已对案涉房屋进行装修。2021年1月14日原告向一审法院申请对云峰原著第2-11幢2单元17层1号商品房客厅阳台外立面墙高由25厘米增高到66厘米，造成挡光挡视线对房价较影响的百分比进行鉴定。一审法院委托大连市中级人民法院摇号选任鉴定机构过程中，被告知无相应鉴定资质的鉴定机构予以鉴定，故无法进行鉴定。一审法院将上述不能鉴定的情况告知原告后，原告同意撤回鉴定申请，对于全部鉴定事项均不再申请鉴定。一审法院认为：原、被告签订的《商品房买卖合同》及补充协议是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，对双方当事人具有法律约束力。根据原、被告的诉辩主张，本案主要争议焦点为：一、被告向原告销售案涉房屋时，是否向其承诺所购房屋客厅阳台外立面墙体的具体高度；二、被告向原告交付的案涉房屋客厅外立面墙体的实际高度是否构成违约，是否给原告造成实际损失。关于第一项争议焦点。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。现原告主张被告向其销售案涉房屋时承诺房屋客厅阳台外立面墙体高度为25厘米，其负有相应的举证责任。但根据一审法院查明事实，原告提供的证据不能证明被告向原告销售房屋时曾经作出如上表示。相反，根据双方签订的《商品房销售合同》及补充协议可知，被告已向原告告知该房屋因楼体外立面造型设计样式不同，可能导致部分楼层阳台栏板、阳台栏杆、涂料样式等尺寸、颜色、标高等有所不同，买受人已完全知悉并认可。买受人同意按照实际交付时样式、尺寸等接受房屋，不向出卖人提出索赔或退房。原告作为合同的相对方，对合同内容负有审慎注意义务，对具体条款内容应当明知并接受。案涉《商品房销售合同》及补充协议对原告具有法律约束力，其以案涉房屋客厅阳台外立面墙体实际高度66厘米、阳台封闭后的客厅窗为高台窗为由主张被告构成违约，缺乏事实依据、合同依据及法律依据，且案涉房屋阳台外立面墙体的实际高度并未违反大众的通常认知，故一审法院对原告的上述主张不予支持。关于第二项争议焦点。本案中，被告出售的案涉房屋设计并不违反建筑设计规范，系合法建筑。原告提出因存在阳台加高，严重影响其视线及采光，降低房屋使用品质和商业价值的意见，并未提供相应证据，既不能证实案涉房屋的采光等问题对其居住产生的影响程度，也不能证实案涉房屋的商业价值因此受到影响及房价降低的具体数额，故原告应当承担举证不能的法律后果。综上，原告要求被告赔偿经济损失102690元的诉讼请求没有事实及法律依据，一审法院不予支持。一审法院依照《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告孟鑫全部的诉讼请求。案件受理费2354元，由原告孟鑫负担。二审中，被上诉人提交了11张照片，拟证明大连市高新园区的楼盘普遍存在外立面造型差异，是政府规划审批时的统一要求，并非被上诉人单独设置该阳台外立面造型差异。上诉人质证意见：对该证据真实性无异议，对证明内容有异议。高新园区楼盘对造型没有统一要求，通过照片可以看出很多都是违规的。案涉房屋外立面造型优美一些，复杂一些，上诉人没有异议，但是被上诉人的问题是隐瞒事实，误导上诉人高价购买有瑕疵的房屋。本院认为，虽然对该组照片真实性无异议，但高新园区楼盘的外观造型是否有统一设计要求与本案争议焦点并无关联性，故对该证据不予采信。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，本案双方当事人所签订的商品房买卖合同系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应全面履行各自的义务。本案争议焦点是被上诉人龙湖公司交付的案涉房屋客厅阳台外立面墙体的实际高度是否构成违约。首先，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。上诉人主张龙湖公司曾承诺房屋客厅阳台外立面墙体的高度为25厘米，应当提供相应证据予以证明。上诉人一审中提交了录音证据及其他业主的微信记录来作为本案的证据。龙湖公司对该录音证据的真实性不予认可，本院对录音人员身份亦无法核实，且无法以其他业主的微信记录作为认定案涉房屋销售宣传的依据。因此上诉人无法证明龙湖公司曾承诺房屋客厅阳台外立面墙体的高度为25厘米的事实，应当承担举证不能的后果。其次，双方所签订的《商品房买卖合同》补充协议第一条第4款约定：“双方同意：出卖人雇佣或委托的任何人员（包括但不限于销售人员、代办人员）所出具或签署的与本合同有关的任何文件或所口头表达的与该房屋及该房屋买卖有关的内容均应在出卖人予以书面、授权或确认的情况下，方对出卖人具有约束力。双方在交易过程中口头表达的意向和介绍信息与合同和补充协议不一致或超出合同和补充协议约定的不构成合同内容。买受人确认对于本合同的订立及对于该商品房交易条件有重大影响的因素，买受人已充分知悉，并已全部列入合同中。”根据该合同条款的约定，案涉房屋客厅阳台外立面高度的情况应以合同约定为准，而不以销售人员的陈述内容为准。作为买受人亦应在签订商品房买卖合同时保持审慎注意义务，对房屋重要问题进行详细了解，最终以合同约定为准。再次，结合龙湖公司一审提交的案涉项目沙盘照片、案涉项目宣传资料照片等，可以看出龙湖公司在案涉项目宣传时标记了特殊楼层造型，能够看出与其他楼层存在差异。双方所签订的《商品房买卖合同》补充协议第二条第3款约定：“因楼体外立面造型设计样式不同，可能导致部分楼层阳台栏板、阳台、栏杆、涂料样式等尺寸、颜色、标高等有所不同，买受人已完全知悉并认可买受人同意按照实际交付时样式、尺寸等接受房屋，不向出卖人提出索赔或退房。”根据该合同条款内容，龙湖公司已经对特殊楼层的阳台外立面高度问题有所告知，作为合同相对方，应对此问题是明知的。因此，对上诉人所主张的阳台外立面高度问题，龙湖公司已尽到告知义务。综上，根据《商品房买卖合同》及补充协议的内容，并结合本案证据情况，上诉人无法证明龙湖公司存在违约行为，故上诉人所提出的按照房屋价款8%金额赔偿其损失的诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予支持。综上，上诉人孟鑫的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2354元，由上诉人孟鑫负担。本判决为终审判决。审判长 刘 畅审判员 张 钱审判员 刘小南二〇二一年九月十三日书记员 张文秀