江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏11民终2014号上诉人（原审被告、反诉原告）：升辉实业（镇江）有限公司，统一社会信用代码91321100792348098J，住所地江苏省镇江市京口区学府路188号2幢101室。法定代表人：王辉凡，该公司董事长。委托诉讼代理人：张明辉，江苏路韬律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：合肥景划营销策划有限责任公司，统一社会信用代码91340100055776703B（1-1），住所地安徽省合肥市蜀山区黄山西路西环中心广场12#1910。法定代表人：刘卫东，该公司总经理。委托诉讼代理人：任长青，安徽万世律师事务所律师。委托诉讼代理人：文美荣，安徽万世律师事务所律师。上诉人升辉实业（镇江）有限公司（以下简称“升辉镇江公司”）因与被上诉人合肥景划营销策划有限责任公司（以下简称“景划营销公司”）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服镇江市京口区人民法院（2020）苏1102民初3122号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现本案已审理终结。升辉镇江公司上诉请求：撤销镇江市京口区人民法院（2020）苏1102民初3122号民事判决，改判支持上诉人的一审反诉请求或将本案发回重审；一二审诉讼费由景划营销公司承担。事实和理由：一、被上诉人并未向中介机构转交过所谓的“中介费”，一审判决遗漏该项重要事实。根据上诉人与被上诉人之间销售代理合同，被上诉人本应积极履行推销房屋的义务，但自2019年11月以来被上诉人销售进度缓慢，几乎没有实现任何房屋销售，仅有的销售基本是通过所谓的“中介”实现的，被上诉人利用上诉人迫于工程款压力的现实困难，骗取了高额的“中介费”。上诉人向被上诉人支付的“中介费”超过46万元，但被上诉人却未能证明其向中介机构支付过“中介费”，可以反映所谓的“中介费”实则由被上诉人收入囊中，但一审法院在审理中却遗漏了这一至关重要的事实，导致形成错误判决。二、被上诉人非但不履行合同义务，还与第三方中介机构串通，以“中介服务费”为名，行欺诈之实，妄图重复收取销售服务费和中介费，严重损害了上诉人的合法权益。此外一审还判决上诉人支付尚未完成销售部分的销售代理费，不仅缺少法律依据，同时违反了双方合同约定的付款条件。三、被上诉人同时收取销售代理费和中介服务费不符合常理，一审判决存在严重逻辑错误。对于某套房屋而言，要么是由被上诉人销售出去，要么是由中介公司销售出去，上诉人也只需要支付一次销售费用，但本案一审判决上诉人在支付中介服务费的同时，还要支付销售代理费，严重违反了客观事实和基本逻辑，不符合常理。景划营销公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。景划营销公司向一审法院起诉请求：1.判决解除双方于2018年5月18日签订的《房地产策划及销售代理合同》；2.判决升辉镇江公司支付房屋销售代理费用1218318元及违约金（自2019年11月8日起按日利率万分之二计算至实际给付之日止，截止2020年10月12日为59901元）。升辉镇江公司向一审法院提出反诉请求：1.判令解除双方于2018年5月18日签订的《房地产策划及销售代理合同》；2.判决景划营销公司返还升辉镇江公司已支付的中介服务费467100元及利息（自2020年12月10日起以467100元为基数，按每日万分之二计算至实际给付之日止）。一审法院认定事实，景划营销公司（乙方）与升辉镇江公司（甲方）于2018年5月18日签订《房地产策划及销售代理合同》一份，约定甲方委托乙方负责甲方开发项目的策划、销售代理工作；项目名称为“香江世纪名城”三期状元府项目；委托方式采取乙方策划，全程销售代理，提取销售佣金方式进行合作；委托内容为全程营销策划及销售代理；委托期限自合同签订之日止项目房屋销售率达到95%时止；合同签订后，乙方成立专门工作组为项目提供前期策划服务和销售代理服务；甲方向乙方支付合同约定的策划费、代理费和佣金；甲方支付为销售项目所产生的广告费用，详细广告计划及费用由乙方分阶段提交，征得甲方确认后方可执行；乙方为甲方项目独家代理，不得转委托给任何第三方机构销售，或与第三方进行销售合作；甲方同意乙方按项目可销售总额的1.35%收取策划、销售代理费，成交金额以客户签订《商品房买卖合同》中的金额为准；购房者与甲方签订《商品房买卖合同》并支付首期购房款，即视为乙方销售代理成功，并计入销售目标考核业绩。若购房者退房，该房源二次销售不可重复计入销售目标考核业绩；销售代理费每两个月为一期结算一次。在第二个月的30日，甲乙双方就当月已签订《商品房买卖合同》的单位房号、合同价款、客户名称、代理费率、销售代理费数额等信息制作成全款到位确认清单，并由双方进行盖章确认后，双方结算当期的款项，在确认结算单后5日内，甲方向乙方支付应付的销售代理费；甲方应如期按合同规定的方式及时间支付代理费用，若甲方无故延期支付策划及销售费用超过10个工作日，甲方应按应付款额的每日万分之二的违约金支付乙方；甲乙双方任何一方违约超过60日，另一方均有权解除合同。双方就其他权利义务做了约定。2019年10月24日，双方签订《协议》一份，主要内容为：自乙方代理销售项目至2019年10月20日，本次应结代理销售溢价共计549832元，本次应结代理费147729元，合计697561元；乙方前期代理项目未结算的代理费用为550000元；甲方同意将香江世纪名城20幢1104室抵扣代理费于乙方，优惠后总价868825元，该房屋的总房款用于结算乙方代理费用；本次应结1247561元，扣除抵房款868825元后，尚有378736元甲方未支付乙方。上述《协议》签订后，经双方协商，升辉镇江公司将上述香江世纪名城20幢1104室房屋以81万元的价格出售给第三人（折价部分景划营销公司自愿负担），升辉镇江公司于2020年9月17日支付景划营销公司300000元，余款510000元未付。《协议》签订后，景划营销公司销售房屋总额为28948225元，其中未到账金额为3664760元。庭审中，升辉镇江公司主张C5幢1006室（销售金额680000元）、C1幢1102室（销售金额700000元，首付款220000元）并非景划营销公司销售，景划营销公司认可不计算上述两套房屋的销售代理费。本案中，升辉镇江公司于2020年12月10日提起反诉请求解除《房地产策划及销售代理合同》。本案的争议焦点：1.21幢1001室等八套房屋的代理费用是否在2019年10月24日的《协议》中加以结算；2.景划营销公司主张的逾期付款利息是否有合同和法律依据；3.景划营销公司是否应当返还中介费用以及升辉镇江公司在已经支付中介费用的情况下，是否还应向景划营销公司支付销售代理费；4.景划营销公司是否有权在本案中要求升辉镇江公司支付未缴纳全部房款的已销售房屋的代理费。一审法院认为，双方签订的《房地产策划及销售代理合同》、《协议》均系当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，合同当事人应当按约定履行各自的权利义务。景划营销公司提起诉讼要求解除合同，升辉镇江公司提起反诉要求解除合同，视为双方协商一致解除合同，一审法院认定案涉《房地产策划及销售代理合同》于2020年12月10日解除。关于争议焦点一，景划营销公司与升辉镇江公司双方在庭审中均无法确定2019年10月24日《协议》项下已结算销售代理费的房屋范围，但可以确定的是21幢1001室等八套房屋中至少有7套房屋的全款到账时间晚于2019年10月20日，升辉镇江公司主张有一套房屋全款到账时间为2019年10月16日，但未提交证据加以证明。庭审中，双方均认可按照合同约定和交易习惯，只有在房屋销售全款到账后才结算销售代理费用。故一审法院认定21幢1001室等八套房屋的销售代理费用并未结算，升辉镇江公司所述《协议》系对2019年10月20日前的所有房屋销售额加以结算的辩解意见，缺乏事实依据，不予采纳。关于争议焦点二，2019年10月24日《协议》中明确了在扣除抵房款868825元后，尚有378736元未付。《协议》虽未约定付款时间，但其中378736元仅是对《房地产策划及销售代理合同》项下应付销售代理费的确认，并未对原合同的要素作出变更，故该部分的付款时间及逾期付款责任应结合《房地产策划及销售代理合同》确定。《房地产策划及销售代理合同》中约定“在确定结算单后5日内，甲方应向乙方支付应付的销售代理费”、“如甲方无故延期支付策划及销售费用超过10个工作日，甲方应按应付额的每日万分之二的违约金支付给乙方”，故景划营销公司主张自2019年11月8日起按日利率万分之二的标准支付逾期付款违约金，符合合同约定，予以支持。对于以房抵债的部分，系双方对《房地产策划及销售代理合同》中要素作出新的约定，为债的更改，不应按原合同确定付款时间，结合抵债房屋的出卖时间及300000元的支付时间，一审法院认定剩余510000元的逾期付款利息损失的起算时间为2020年9月18日，利率标准参照《房地产策划及销售代理合同》中关于逾期付款违约金的约定，即日利率万分之二。关于争议焦点三，升辉镇江公司自认知道并同意由中介组织参与房屋销售，仅主张中介费用涵盖了景划营销公司应得的销售代理费用，故升辉镇江公司要求景划营销公司返还已支付的中介费467100元的请求，缺乏合同及法律依据，一审法院不予支持。同时，双方并未明确约定在支付中介费用后无需另行支付销售代理费，且即便有中介组织参与销售，景划营销公司也需要提供相应的销售服务，故升辉镇江公司主张无需另行向景划营销公司销售支付代理费用的辩解意见，缺乏事实和法律依据，一审法院不予采纳。关于争议焦点四，法律规定，合同解除后，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，《房地产策划及销售代理合同》约定，“购房者与甲方签订《商品房买卖合同》并支付首期购房款，即视为乙方销售代理成功，并计入销售目标考核业绩。若购房者退房，该房源二次销售不可重复计入销售目标考核业绩。”、“甲方收到购房者支付的首期购房款并在客户与贷款银行签订按揭贷款合同后，策划代理费按实际到账额结算。”故景划营销公司对已销售房屋主张按实际到账金额参照合同约定的标准结算费用，于法不悖，亦未损害升辉镇江公司的合同权益，一审法院予以支持。一审法院判决：一、案涉《房地产策划及销售代理合同》于2020年12月10日解除。二、升辉实业（镇江）有限公司于判决生效之日起十日内支付合肥景划营销策划有限责任公司销售代理费1218317.78元及逾期付款违约金、利息损失（以378736元为基数，自2019年11月8日起按日利率万分之二计算至实际给付之日止；以510000元为基数，自2020年9月18日起按日利率万分之二计算至实际给付之日止）。三、驳回升辉实业（镇江）有限公司的诉讼请求。二审中，双方均未向本院提供新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本案的争议焦点:一、升辉镇江公司应向景划营销公司支付的代理费金额是多少;二、升辉镇江公司要求景划营销公司返还已支付的中介费467100元的请求是否能够得到支持。本院认为，关于争议焦点一，2019年10月24日，景划营销公司与升辉镇江公司对其代理销售的涉案项目进行结算，双方确认至2019年10月20日，应结代理销售溢价共计549832元，代理费147729元，合计697561元；景划营销公司前期代理项目未结算的代理费用为550000元。升辉镇江公司同意将香江世纪名城20幢1104室以价款868825元用于结算景划营销公司代理费用；本次应结代理费1247561元，扣除抵房款868825元后，尚有378736元升辉镇江公司未支付景划营销公司。后经双方协商,由升辉镇江公司将香江世纪名城20幢1104室房屋以81万元的价格出售给第三人，但升辉镇江公司收取房款后尚有510000元未向景划营销公司予以支付。《协议》签订后，景划营销公司共计销售房屋总额为28948225元，其中未到账金额为3664760元。因其中C5幢1006室（销售金额680000元）、C1幢1102室（销售金额700000元，付款190000元）并非景划营销公司销售，故景划营销公司销售的该部分房屋应得的代理费为24413465×1.35%＝329581.78元。综上，升辉镇江公司应向景划营销公司支付房屋销售代理费1218317.78元。关于争议焦点二，升辉镇江公司与景划营销公司签订的《房地产策划及销售代理合同》中约定,涉案楼盘在销售过程中所产生的广告费用由升辉镇江公司承担。由于升辉镇江公司与景划营销公司通过结算确认双方应结算的代理费为1218317.78元,因此升辉镇江公司在本案中再主张支付给第三方公司的中介费应有景划营销公司承担并予以返还缺乏事实依据，本院不予采信。综上所述，升辉实业（镇江）有限公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24088元，由上诉人升辉实业（镇江）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 姜 玲审判员 谢 铭审判员 张玉宽二〇二一年八月二十七日书记员 周旻晶