甘肃省金昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）甘03民终366号上诉人（原审被告）：金昌明辰（集团）有限公司，住所地甘肃省金昌市新华大道北侧、常州路西侧。法定代表人：姜明辰，董事长。委托诉讼代理人：贺小华，女，该公司员工。委托诉讼代理人：马维民，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：潘有军，男，1976年11月3日出生，汉族，个体业主，住金昌市金川区高岸子天庆家园38栋4口5楼左室。上诉人金昌明辰（集团）有限公司（以下简称明辰公司）因与被上诉人潘有军房屋买卖合同纠纷一案，不服金昌市金川区人民法院（2020）甘0302民初2987号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人明辰公司的法定代表人姜明辰及其委托诉讼代理人贺小华、被上诉人潘有军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。明辰公司上诉请求：撤销原判，改判驳回潘有军的诉讼请求。事实和理由：1.一审法院以涉案二层商铺因双方当事人不能签订商品房买卖合同、无法实际履行为由而判决支持潘有军解除合同的请求不当。首先，本案中销售的商铺虽设定抵押但已经抵押权人同意，且明辰公司只抵押了在建的A、B、C区2-3层商场建筑面积16612.2平米，而二、三层实际建筑面积17734.14平米，尚有1121.94平米建筑未作抵押，潘有军也未提交证据证明其购买的商铺在抵押的范围之内。因此，一审法院认定涉案二层商铺已设定抵押并据此认定双方之间的商品房买卖合同无法履行的事实错误；其次，案涉二层商铺已实际交付给潘有军，双方已形成事实上的商品房买卖合同，双方未签订书面的商品房买卖合同，并不影响商品房买卖合同的成立；2.一审判决明辰公司返还潘有军预交的二层商铺房价款，由明辰公司承担违约金没有事实依据。潘有军已实际占有使用案涉二层商铺，双方达成的《购房合同补充协议》中已明确案涉房屋不具备交易条件。因此，潘有军明知涉案房屋不具备交易条件而仍实际占有并支付房价款，明辰公司并未违约，由明辰公司支付违约金无合同依据。潘有军辩称，明辰公司未告知潘有军将二层商铺进行抵押的事实，潘有军有权解除合同；潘有军多次要求与明辰公司签订商品房买卖合同，案涉商铺至今未办理竣工验收，明辰公司经催告后迟延履行主要债务，潘有军有权解除案涉《购房合同补充协议》；一审法院根据合同约定判决违约金正确。潘有军向一审法院起诉请求：请求依法判令解除双方签订的补充协议，返还潘有军预交的二层房屋的房价款134512元、赔偿二层房屋装饰费26000元；要求明辰公司按商品房买卖合同内容赔偿违约金368550元。一审法院认定事实：2014年11月24日，明辰公司（甲方）与潘有军（乙方）签订了《认购协议》，约定由乙方以每建筑平方米7800元的房价认购甲方开发的“金水湾商务综合体”一期商业商品房212平米商铺，乙方在签订本协议时向甲方交付定约定金63万元，并约定乙方履行了本协议约定与甲方签订了正式《商品房买卖合同》并按合同约定缴纳房款时，定金抵作73万房款。《认购协议》签订后，潘有军于当日向明辰公司转账支付了定约定金63万元，明辰公司于当日向潘有军出具了收据。2016年3月18日，明辰公司（出卖人，甲方）与潘有军（买受人，乙方）签订了《购房合同补充协议》，第一条约定：因不具备交易条件，A区二层四号商铺暂不签订购房合同，待具备条件时，双方签订购房合同，价格按每平方米7800元执行。最后付款时，2014年11月24日双方签订的认购协议中规定的各项条款继续有效。该套商铺一层面积110.96平方米，二层面积93.29平方米，总房价1593150元。现一层已付房款90万元，付清剩余房款时兑现当时的销售政策。总房价按9.6折执行。第二条约定：由甲方负责将该铺面的地板砖铺好，房屋吊顶。2016年3月21日，明辰公司（出卖人）与潘有军签订《商品房买卖合同预售》，约定由出卖人将金水湾商务综合体一期A区一层4号，预测面积为110.96平方米的商品房出售给潘有军。第四条约定，商品房未抵押。第六条约定，按照建筑面积计算，该商品房单价为每平方米7800元，总价款为865488元。买受人于2016年3月18日前一次性支付该商品房全部价款。第九条约定商品房交付条件：该商品房已取得建设工程竣工验收备案证明文件。第十条约定商品房相关设施设备交付条件：供水、电、暖、排水，由出卖人负责办理开通手续并承担相关费用。第十一条约定出卖人应当在2016年4月30日前向买受人交付该商品房。交付该商品房时，出卖人应当出示满足第九条约定的证明文件。第十二条约定逾期交付责任：除不可抗力外，出卖人未按照第十一条约定的时间将该商品房交付买受人的，双方同意按照下列第（2）种方式处理：（2）逾期超过30日后，买受人有权解除合同。……买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之3的违约金。合同签订当日，潘有军向明辰公司转账支付一期商业A区一层4号余款235488元、一期商业A区二层4号预收房款34512元，明辰公司分别向潘有军出具收据。2016年12月28日姜明辰向永昌县农村信用合作联社河西堡信用社贷款，明辰公司将在建工程A、B、C区二至三层，土地分摊面积9077.22㎡、建筑面积16612.2㎡为姜明辰担保借款1000万元，并办理了抵押登记。2017年3月22日潘有军从明辰公司领取一、二层商铺钥匙，2017年4月1日潘有军缴纳电费300元。2017年7月12日明辰公司为一期A区一层4号办理了商品房预售合同登记备案。另查明，2014年6月30日经明辰公司委托，对金水湾商务综合体进行房屋建筑面积预测，经预测，二层建筑面积为8794.52平方米、三层建筑面积为8939.62平方米，合计17731.14平方米。截止潘有军起诉之日，明辰公司修建的“金水湾商务综合体”项目仍未竣工验收。2021年4月9日，经一审法院现场勘察，在涉案一层商铺一楼左侧有一长3.7米、宽90厘米的楼梯直通二楼。对双方有争议事实一审法院认定如下：1.对于潘有军订购的二层商铺是否抵押的问题。明辰公司提交的明辰公司与永昌县农村信用合作联社河西堡信用社的借款抵押担保合同及抵押物清单，可以证明明辰公司贷款时提供的抵押物包括潘有军订购的二层商铺在内的明辰公司在建的A、B、C区2-4层商场，明辰公司提供的金昌市不动产登记事务中心的证明，也证明明辰公司提供抵押的范围为A、B、C区二至三层建筑面积为16612.2平方米的在建工程及土地，明辰公司提供的测量报告中的测量面积虽然大于16612.2平方米，也不能证明潘有军预定的A区二层商铺不在抵押范围，故应认定潘有军订购的二层商铺明辰公司在贷款时已向永昌县农村信用合作联社河西堡信用社提供抵押。2.明辰公司于2014年11月24日，即双方签订《订购协议》当天向潘有军出具收据的收款630000元，潘有军认可该款是潘有军购买A区4号一层的定金，明辰公司认为这笔定金为潘有军购买A区4号一层、二层商铺的定金，因该收据上收款事由注明为入口东侧第一间定约定金，故该笔款项应认定为潘有军购买A区4号一层的定金。潘有军于2016年3月21日向明辰公司交付的235488元，收据中注明是一层4号（房屋）的余款，该余款数额是一层总房价款865488元减去已交的630000元的余额。与上述款同时交纳的34512元，收据中注明是二层4号（房屋）的预收款，二层房屋的预交款应认定为34512元。潘有军将双方签订《订购协议》时约定的双方正式签订房屋买卖合同并按合同约定交纳房款时给予潘有军的优惠条款，即630000元抵做730000元的并未实际交纳的100000元，计算为二层的预交款，不符合双方约定，也不是客观事实。一审法院认为，双方签订的《购房合同补充协议》，是《认购协议》的补充协议，该协议对潘有军订购的二层商铺签订房屋买卖合同的时间及将来签订合同时的价格等进行了约定，并对《认购协议》中潘有军订购的一、二层房屋的面积、房款及优惠销售政策等具体条款进行确认，《购房合同补充协议》具备合同的基本条款，可以独立存在。明辰公司与潘有军仅就一层商铺签订商品房买卖合同，在一层商品房买卖合同、《认购协议》、《购房合同补充协议》的履行过程中，明辰公司也是按照一层、二层商铺分别收取了潘有军支付的购房款、预付款。因此涉案A区一层、二层四号商铺应属于两套房屋。因《购房合同补充协议》中的涉案二层商铺已抵押给他人，明辰公司未能与潘有军签订二层商铺的商品房买卖合同。因案涉二层商铺现在无法签订商品房买卖合同，无法实际履行，故潘有军要求解除二层商铺的《购房合同补充协议》的诉讼请求予以支持。因潘有军针对二层房屋实际交付房价款为34512元，故明辰公司应返还潘有军二层房屋的房价款应为34512元。潘有军要求明辰公司退还预交的二层房屋的房价款134512元没有事实依据。潘有军在明辰公司二层商铺尚未竣工验收，双方尚未签订买卖合同的情况下，自主装修二层进行使用，其要求明辰公司赔偿其装修款无法律依据，亦不予支持。关于潘有军要求明辰公司支付一、二层商铺违约金的诉讼请求，双方在《商品房买卖合同预售》中约定，明辰公司在2016年4月30日交付房屋，明辰公司实际在2017年3月22日才将尚未竣工验收的一层商铺交付给潘有军用于经营诊所，违约金应自2016年5月1日计算至2017年3月22日，计算标准双方约定每日按不低于房价款的万分之三计算。明辰公司与潘有军签订的涉案A区二层商铺因双方并未实际签订商品房买卖合同，并未约定交付时间，因此对潘有军要求支付二层商铺违约金的诉讼请求，不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条规定，判决：一、解除潘有军与明辰公司于2016年3月18日签订的《购房合同补充协议》；二、明辰公司返还潘有军预交房价款34512元、支付潘有军违约金84385元（865488元×0.0003×325天），共计118897元，限判决生效后十日内履行；三、驳回潘有军的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。一审法院查明的事实，有相关证据和当事人的陈述佐证，本院予以确认。本院认为，双方当事人签订的《购房合同补充协议》中约定了商铺具体面积、购买价格、房屋总价款，具备商品房买卖合同的主要内容，明辰公司也根据该《购房合同补充协议》收取了潘有军支付的二层商铺的预付款，该《购房合同补充协议》应当认定为商品房买卖合同。因潘有军与明辰公司对一层商铺签订了正式的《商品房买卖合同预售》，对双方的权利义务进行了具体约定，对二层商铺达成的《购房合同补充协议》，未违反法律的强制性规定，合法有效，双方有关二层商铺的权利义务应当按照《购房合同补充协议》的约定全面履行。根据《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款“建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”，截止到二审庭审，明辰公司修建的涉案一、二层商铺并未竣工验收。2016年3月双方当事人签订《购房合同补充协议》后，明辰公司在未告知潘有军的情况下，将在建的二、三层建筑商铺抵押给第三人。不动产抵押权抵押登记范围应以不动产抵押权证登记记载为准，涉案抵押权登记记载的是在建工程抵押范围A、B、C区二至三层，明辰公司提交的测量报告系2014年6月30日出具，又是预测面积，不能以此否定不动产抵押登记的事项。明辰公司又未提交其他证据证明涉案商铺未在抵押登记范围内。因此，涉案商铺已设定抵押又未竣工验收，导致潘有军不能实现购买商铺的合同目的。同时，双方当事人于2016年3月签订《购房合同补充协议》后，潘有军催告明辰公司签订商品房买卖合同，办理房屋过户手续，截至现在，明辰公司与潘有军未签订正式的商品房买卖合同，也未办理过户手续，明辰公司迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行。综上，潘有军要求解除合同的请求符合法律规定，明辰公司上诉主张潘有军主张解除合同条件不成就理由不能成立，一审法院认定双方的《购房合同补充协议》已经解除并无不当。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，当事人有权要求恢复原状，明辰公司应当向潘有军返还其支付的二层商铺预付房款34512元，潘有军也应当返还明辰公司的A区二层四号商铺，明辰公司上诉主张房屋已经交付，收取的预付房款不予返还的理由不能成立。明辰公司上诉主张因双方在《购房合同补充协议》中明知涉案商铺“不具备交易条件”，明辰公司向潘有军交付的商铺条件，不能按照双方于2016年4月签订的《商品房买卖合同预售》中约定的交付条件要求明辰公司，其不应承担违约金。因双方《购房合同补充协议》明确约定“因不具备交易条件，A区二层四号商铺暂不签订购房合同”，并未约定一层商铺不具备交易条件。明辰公司与潘有军就案涉一层商铺签订了《商品房买卖合同预售》，该合同中明确约定一层商铺的交付时间及逾期交付的违约责任，一审法院按照双方合同约定，以一层商铺房屋价款计算违约金并无不当，明辰公司的该上诉请求亦不能成立。综上所述，明辰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9090元，由金昌明辰（集团）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  吴建红审判员  蔡中利审判员  张 琴二〇二一年八月二十五日书记员  路清雯