新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院民事判决书（2021）新23民终1607号上诉人（原审被告）：新疆苏豪房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市延安南路邮电局北侧（昌吉市42区2丘2栋）。        法定代表人：丁亚军，该公司董事长。        委托诉讼代理人：李林泽，新疆广泽律师事务所律师。        上诉人（原审被告）：丁亚军，男，1967年9月20日出生，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州呼图壁县。        委托诉讼代理人：王彩芳（系上诉人丁亚军妻子），住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州呼图壁县。        被上诉人（原审原告）：昌吉回族自治州百惠典当有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市红星东路31-1号。        法定代表人：石俊业，该公司董事长。        委托诉讼代理人：彭玉英，女，该公司副总经理。        委托诉讼代理人：刘江，新疆新蓝天律师事务所律师。        上诉人新疆苏豪房地产开发有限公司（以下简称苏豪房产）、丁亚军因与被上诉人昌吉回族自治州百惠典当有限责任公司（以下简称百惠典当）典当纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2020）新2301民初5325号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月10日立案后，依法组成合议庭，因当事人未提出新证据、事实及理由，本院不开庭进行了审理。本案现已审理终结。        苏豪房产、丁亚军上诉请求：撤销一审判决中除借款本金外的全部判决判项，依法改判驳回相关诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：本案认定未归还当金仅12，100，000元，却判决违约金9，935，133.33元，金额几乎与本金一致，违约金认定畸高，明显不当。现行法律规定中违约金的确定应当参照实际损失，本案中双方明确约定资金不产生利息，因此，资金并未产生利息损失。庭审中，被上诉人百惠典当并未提出利息外的其它实际损失，也未提交相应证据，在不存在其它实际损失的情况下，不应当判决如此高额的违约金。从法定利率来看，本案计算违约金适用年利率24％，该利率源于民间借贷司法解释，本案系典当合同纠纷，不应适用该解释。从计息期间来看，典当合同关系主要区别于民间借贷合同关系在于典当的收益方式是逐期续当，未续当即绝当，绝当后不再增加应付款项金额，且最终当金和各种费用最高应以当物价值为限。本案既然是典当合同纠纷，就应当按照典当合同关系为原则确认计息期间和收益方式，而不应当参照民间借贷确认计息期间和收益方式，更不应当以违约金代替利息。被上诉人百惠典当绝当后故意拖延，拒不实现典权，不及时变现当物，这种行为明显是为了取得不当的违约金收益和利息收益，故意突破典当合同关系法律的限制，恶意扩大了损失，相应损失应由其承担。否则，典当行业将广泛采取这种手段，均以违约金的形式将典当关系转变成民间借贷关系，突破典当关系的法律限制，恶意侵害出典人权益，完全背离典当法律制度独立设置的意义。最后，本案在当物进行了抵押登记的情况下，根本无需进行财产保全，财产保全不符合法定适用条件，所产生的费用应由保全人自行承担。        百惠典当辩称，一审法院判决违约金不存在畸高情形。本案中，双方签订的借款合同中约定月综合费率为2％，综合费用即为被上诉人百惠典当提供典当借款应当取得的利益，绝当后，上诉人苏豪房产在继续占用典当借款本金同时拒不缴纳综合费用，资金被占用的损失即为综合费用。对于上诉人苏豪房产，丁亚军违约应当承担的责任，双方签订的抵押借款合同约定明确，即按照一旦借款人违约可能给权利人造成的实际损失计算，合同中虽然未约定利息，但是典当合同的实质就是质押借款，收取利息是其作为商业借款合同的应有之义。而被上诉人百惠典当并未按照合同约定要求上诉人苏豪房产、丁亚军支付高额违约金，仅是按照合同约定的综合费率即月2％要求违约金，此计算方式与绝当前上诉人苏豪房产支付的总和费用一致。本案中不存在被上诉人百惠典当恶意拖延导致违约金增高的事实，对于当物的处置，需要以双方共同委托鉴定评估拍卖的方式进行处置，被上诉人百惠典当无法单方处置当物，且在2019年7月上诉人仍在承诺分期还款，并未要求对当物进行处置，被上诉人百惠典当不存在恶意拖延导致违约金过高的行为，请求驳回上诉，维持原判。        百惠典当向一审法院起诉请求：1．被告苏豪房产立即偿还典当借款本金12，100，000元，违约金11，496，000元（要求计算至实际给付日）；2．被告丁亚军对上述款项承担连带清偿责任；3．原告百惠典当在抵押物范围内享有优先受偿权；4．本案保全费5，000元、保全保险费7，200元由被告承担。        一审法院认定事实：2014年1月6日，百惠典当（债权人、甲方）与苏豪房产（债务人、乙方）签订《最高额抵押担保合同》一份，合同约定，自2014年1月6日起至2016年1月6日止，甲方有权根据乙方的申请和甲方自身的资金状况，向乙方提供最高典当借款本金（即当金）余额不超过10，000，000元的借款额度，每笔典当借款的金额、期限、费率、还款方式以主合同及当票记载为准。乙方提供的抵押物为在建工程，尚未办理产权证，房地产位于呼图壁县上二工路东侧东方御景14号楼、18号楼，房屋用途为住宅，结构为剪力墙，均含地下室，建成于2013年，建筑面积为5674.84平方米（14号楼），2273.24平方米（18号楼），所占土地的国有土地使用证：呼图用（2011）第XX号。抵押房产的价值为20，000，000元，该价值不作为双方对抵押物实际价值的认可，在抵押权实现时以具体的拍卖、变卖或者双方另行商定的价格为准。抵押担保的范围：乙方在第一条约定的最高余额内向甲方申请的所有典当借款项下的当金本金、综合费用、利息、罚息、违约金、律师代理费用、甲方为实现上述债权而支出的所有其他费用以及主合同项下乙方的所有其他义务及责任。对此抵押物，双方未办理抵押登记。2014年1月10日，百惠典当（债权人、甲方）与苏豪房产（债务人、乙方）签订《最高额抵押担保合同》一份，合同约定，自2014年1月6日起至2016年1月6日止，甲方有权根据乙方的申请和甲方自身的资金状况，向乙方提供最高典当借款本金（即当金）余额不超过15，000，000元的借款额度。乙方提供的抵押物为在建工程，尚未办理产权证，位于呼图壁镇六街西河新城13号楼，建筑面积为6879.69平方米，抵押房产的价值约25，000，000元，所占土地的国有土地使用证：呼图用（2012）第XXX号。合同的其他内容与2014年1月6日双方签订的《最高额抵押担保合同》一致。2014年1月16日，就西河新城13号楼，双方在呼图壁县房地产管理所办理《在建工程抵押登记证明》。2014年4月15日，百惠典当（债权人、甲方）与苏豪房产（债务人、乙方）签订《最高额抵押担保合同》一份，合同约定，自2014年4月15日起至2016年4月14日止，甲方有权根据乙方的申请和甲方自身的资金状况，向乙方提供最高典当借款本金（即当金）余额不超过5，000，000元的借款额度。乙方提供的抵押物为两宗土地使用权，一宗位于呼图壁镇六街，土地使用权证号为：呼国用（2014）第XXX号，面积为625.5平方米，用途为商用，使用权类型为出让，终止年限为2053年：一宗位于呼图壁镇六街，土地使用权证号为：呼国用（2014）第XXX号，面积为1936.9平方米，用途为商用，使用权类型为出让，终止年限为2053年。合同的其他内容与2014年1月6日双方签订的《最高额抵押担保合同》一致。2014年4月15日，就这两宗土地，双方在呼图壁县国土资源局办理《土地他项权证》。以上三份《最高额抵押担保合同》均经昌吉市公证处公证。2014年1月6日，百惠典当（贷款人、甲方）与苏豪房产（借款人、乙方）签订《房地产典当（抵押）借款合同》三份（11号、12号、13号）。每份合同均约定乙方向甲方申请的典当借款金额为1，000，000元。三份合同乙方共计向甲方申请典当借款金额3，000，000元。乙方申请数额或本合同约定的典当借款数额与实际发放典当借款数额不一致的，以实际发放的典当数额为准。乙方将典当借款用于在建工程。典当借款的期限为一个月，典当期限自当票载明的当金发放之日起算，如按月计算期限，则到期日为对应月对应日之前一日。如对应月无对应日，则对应月的最后一日视为对应日（本合同约定的典当期限与当票的记载不一致时，以当票、续当票载明的期限为准）。典当期内或典当期限届满后5日内，乙方可以向甲方申请办理续当（继借）手续，经甲方审核同意后可以续当，续当期限由双方协商确定。双方约定，当金（借款）月利率为0，月综合费率为2％，甲方有权在向乙方支付当金时将综合费用直接扣除。在乙方还款时，甲方有权要求乙方按照如下顺序清偿：1．违约金2．综合费用3．罚息4．利息5．其他拖欠款项6．本金。典当期限（或续当期限）届满之日起五日内，乙方既不赎当（还款），又未续当（续借）视为绝当。当户于典当期限（或续当期限）届满至绝当前赎当的，除须偿还当金本金、当期内利息及综合费用外，还应当按照本合同签订日人民银行六个月期贷款利息的150％承担逾期罚息（本条约定的罚息水平适用于本合同的其他相关条款），并按照本合同约定的综合费率补交逾期的综合费用。乙方发生任何违约行为，均应当按照当金总额的百分之二十向甲方承担违约金，如合同其他条、款、项约定的违约金计算总额高于本项违约金，则以其他约定计算违约金。如乙方未能按照约定支付综合费用或利息，应当按照拖欠综合费用和利息的金额承担每日千分之三的违约金，同时甲方有权要求乙方提前清偿全部典当借款。绝当后，如乙方未能足额清偿，则绝当日至甲方实现债权之日，乙方应向甲方承担违约金，违约金以当金余额为准按照本合同约定的综合费率与罚息利率之和按日计算。在乙方违约的情形下，乙方应当赔偿甲方因实现债权、抵押权所支出的各项费用（包括但不限于公证、执行、诉讼、交通、差旅、律师等费用）。同日，针对11号、12号、13号《房地产典当（抵押）借款合同》，原告百惠典当与被告丁亚军签订了三份《补充担保条款》，由丁亚军为上述借款提供保证担保，担保方式为连带责任保证，担保的范围：上述典当合同项下的本金、综合费用、利息、罚息、违约金、律师代理费、甲方实现上述债权的费用及典当合同下债务人的其他全部义务及责任，担保期限自典当合同签订之日起至债务履行期限届满之日起两年，如债务人续当，担保期限至续当期限届满后两年，保证人无需就续当另行认可。保证人承诺，在债务人未履行义务致使进入强制执行程序时，保证人同意放弃要求先予执行担保物的抗辩的权利，即债权人在实现担保物权之前可以直接要求保证人承担保证责任或要求保证人与债务人一同承担责任。2014年1月9日，百惠典当（甲方）与苏豪房产（乙方）签订《房地产典当（抵押）借款合同》两份（16号、17号），合同约定乙方申请的典当借款金额分别为1，000，000元、500，000元。2014年1月14日，百惠典当（甲方）与苏豪房产（乙方）签订《房地产典当（抵押）借款合同》五份（29号、30号、31号、32号、33号），每份合同均约定乙方向甲方申请的典当借款金额为1，000，000元。五份合同乙方共计向甲方申请典当借款金额5，000，000元。2014年4月15日，百惠典当（甲方）与苏豪房产（乙方）签订《房地产典当（抵押）借款合同》两份（42号、43号），合同约定乙方申请的典当借款金额分别为3，000，000元、2，000，000元。此九份合同的其他内容与2014年1月6日百惠典当与苏豪房产签订的三份《房地产典当（抵押）借款合同》内容一致。针对42号、43号《房地产典当（抵押）借款合同》，原告百惠典当与被告丁亚军于2014年4月15日签订了两份《补充担保条款》，由丁亚军为上述借款提供连带责任保证，合同其他内容与2014年1月6日双方签订的《补充担保条款》内容一致。上述十二份《房地产典当（抵押）借款合同》均经昌吉市公证处公证，并办理《赋予强制执行效力债权文书》，因原告百惠典当提交的证据材料不充分，导致合同项下的债权债务难以认定，昌吉市公证处决定不予签发执行证书。2014年1月7日，百惠典当向苏豪房产出具当票三张，当金均1，000，000元，典当期限均自2014年1月7日至2014年2月5日。2014年1月16日，百惠典当向苏豪房产出具当票七张，其中一张当金为500，000元，剩余六张均为1，000，000元，典当期限均自2014年1月16日至2014年2月14日。2014年4月18日，百惠典当向苏豪房产出具当票两张，当金分别为3，000，000元、2，000，000元，典当期限均自2014年4月18日至2014年5月17日。2019年7月15日，被告丁亚军向百惠典当出具申请。丁亚军表示其本人愿对百惠典当和苏豪房产签订的2014百典字第11号、12号、13号、16号、17号、029-033号、42号、43号合同下12，100，000元典当借款承担连带责任保证。同日，百惠典当（出借人、甲方）与苏豪房产（借款人、乙方）、丁亚军（保证人、丙方）签订三份还款协议。三份还款协议约定分别如下：经结算，截至2019年6月30日，针对甲乙双方2014年1月6日签订的《典当（抵押）借款合同》（11号、12号、13号）中的3，000，000元，乙方苏豪房产已归还本金2，000，000元。乙方共拖欠甲方借款本金1，000，000元、违约金607，333.33元，合计1，607，333.33元。协议约定，乙方于2019年底还清债务。乙方以开发的位于呼图壁县上二工路东侧、S201北侧的商品住宅房屋一套（7-3-202，163.61平方米），按照不低于3，800元／平方米的价格销售用于折抵债务，具体方式为：乙方组织专门销售团队销售上述商品住宅，甲方有权对销售工作监督，双方设立共管账户，实现销售的销售款统一进入共管账户后，转给甲方用于偿还逾期还款违约金，未经甲方同意乙方不得擅自支取，甲方收取销售款后，向乙方出具收回债务的财务凭证。本协议签订后，若不能按照合同约定履行的，应按照未能履行部分金额的3％承担违约金。截至2019年6月30日，针对甲乙双方签订的《典当（抵押）借款合同》（16号、17号、29号、023-033号）中的6，500，000元，乙方苏豪房产已归还本金400，000元。乙方共拖欠甲方借款本金6，100，000元、违约金5，071，133.33元，合计共欠11，171，133.33元。协议约定乙方于2019年8月30日前还1，000，000元，剩余于2020年2月底分批还5，000，000元。乙方以开发的位于呼图壁县上二工路东侧、S201北侧的商品住宅房屋6套（7-3-302、7-3-502、11-2-501、11-3-402、11-3-502、11-3-302），共计1037.14平方米的房屋，按照不低于3，800元／平方米的价格销售折抵债务，具体方式与上述方式一致。截至2019年6月30日，针对2014年4月15日签订的借款合同（42号、43号）中的5，000，000元，乙方苏豪房产未偿还本金。乙方共拖欠甲方借款本金5，000，000元、违约金4，256，666.67元，合计9，256，666.67元。协议约定，乙方于2019年底前还清借款。乙方以开发的位于呼图壁县上二工路东侧、S201北侧的商品住宅房屋8套（7-1-501、7-2-101、7-2-102、7-2-501、7-2-502、11-1-501、11-2-401、11-2-502），共计1033.14平方米的房屋，按照不低于3，800元／平方米的价格销售折抵债务，具体方式与上述方式一致。以上所述共计15套房屋，苏豪房产与百惠典当于2019年7月15日签订《商品房买卖合同》，但未办理变更登记，亦未交付使用。庭审中，原告百惠典当主张5，000，000元续当至2015年12月31日，其中6，100，000元续当至2016年1月30日，1，000，000元续当至2016年12月30日，并已结清当期内的综合费用。被告认为12，100，000元全部续当至2016年8月31日，并已结清当期内的综合费用。原一审时，被告对原告百惠典当主张的上述续当截止日认可无异议。另查明，原告百惠典当申请财产保全支出保全申请费5，000元，为申请财产保全提供担保购买保险花费7，200元。一审法院认为，原告百惠典当与被告苏豪房产签订的《最高额抵押担保合同》《房地产典当（抵押）借款合同》以及原告百惠典当向被告苏豪房产签发的《当票》均系当事人的真实意思表示，具有法律效力。原告百惠典当与被告苏豪房产之间建立典当借款合同关系，原告百惠典当向被告苏豪房产支付了当金，现典当期限已届满，被告苏豪房产应当偿还原告当金本金。原告百惠典当向被告苏豪房产支付当金14，500，000元，被告已偿还当金2，400，000元，目前尚有12，100，000元当金未偿还，现原告百惠典当主张被告苏豪房产向其偿还当金本金12，100，000元的诉讼请求合理合法，一审法院依法予以支持。关于续当日期。原告百惠典当主张5，000，000元续当至2015年12月31日，其中6，100，000元续当至2016年1月30日，1，000，000元续当至2016年12月30日，并已结清当期内的综合费用。被告认为12，100，000元全部续当至2016年8月31日，并已结清当期内的综合费用。但在原一审开庭审理时，被告对原告主张的上述续当截止日认可无异议。根据民事诉讼禁止反言原则，原告在本次庭审时推翻原一审认可的事实，但未给出合理的解释，故一审法院对被告的辩解意见不予采信。对续当日期按原一审双方认可的时间予以确定。关于违约责任问题，原告百惠典当履行了支付当金义务，被告苏豪房产在典当期限届满后，没有按约赎当，其行为构成违约，应当承担违约责任。合同约定的违约金计算标准为“乙方发生任何违约行为，均应当按照当金总额的百分之二十向甲方承担违约金，如合同其他条、款、项约定的违约金计算总额高于本项违约金，则以其他约定计算违约金。绝当后，如乙方未能足额清偿，则绝当日至甲方实现债权之日，乙方应向甲方承担违约金，违约金以当金余额为准按照本合同约定的综合费率与罚息利率之和按日计算。”此项违约金的标准过分高于被告苏豪房产迟延支付当金给原告百惠典当造成的损失，故予以调整为违约金以尚欠当金为基数按同期中国人民银行贷款基准利率的四倍从当期届满次日起，计算至当金实际偿还之日止。原告百惠典当主张违约金（截至2019年6月30日）计算为9，935，133.33元；6，100，000元×2％÷30天×1247天（2016年1月31日绝当）=5，071，133.33元；5，000，000元×2％÷30天×1277天（2016年1月1日绝当）=4，256，666.67元；1，000，000元×2％÷30天×911天（2017年1月1日绝当）=607，333.33元。对于2019年6月30日以后的违约金，由被告苏豪房产以当金12，100，000元为基数按照同期中国人民银行贷款基准利率的四倍从2019年7月1日计算至当金实际偿还之日止。一审法院对于原告百惠典当主张被告支付违约金中合理的部分予以支持。关于保全申请费、保全保险费问题。原告百惠典当为确保其债权得到实现而申请财产保全支出的申请费5，000元，应由被告苏豪房产承担。原告百惠典当为保全提供担保而购买保全责任险的保险费7，200元，并非其必要损失，一审法院不予支持。关于被告丁亚军的责任承担。针对原告百惠典当与被告苏豪房产签订的五份《房地产典当（抵押）借款合同》（第11号、12号、13号、42号、43号），原告百惠典当与被告丁亚军签订了《补充担保条款》约定被告丁亚军为上述合同提供连带责任保证担保，保证范围包括本金、违约金及原告百惠典当实现债权的费用。2019年7月15日，被告丁亚军向原告百惠典当提交申请报告表示对被告苏豪房产与原告签订典当借款合同中的12，100，000典当借款承担连带责任保证。同日，原告百惠典当和被告苏豪房产、丁亚军签订了三份《还款协议》被告丁亚军在保证人处签名。原告百惠典当起诉时未超过主债务履行期届满后六个月。因此被告丁亚军理应对被告苏豪房产在本案中的债务承担连带清偿责任。关于原告百惠典当主张的优先受偿问题。被告苏豪房产提供抵押物（在建工程：位于呼图壁镇六街西河新城13号楼，建筑面积为6，879.69平方米；两宗土地：一宗位于呼图壁镇六街，土地使用权证号为：呼国用（2014）第XXX号，面积为625.5平方米，终止年限为2053年；一宗位于呼图壁镇六街，土地使用权证号为：呼国用（2014）第XXX号，面积为1，936.9平方米，终止年限为2053年）为上述借款提供担保，被告不履行债务时，原告百惠典当有权以上述抵押物折价或者拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。对于东方御景14号楼、18号楼，因双方未办理抵押登记，抵押权未设立，原告不能对14号楼、18号楼行使抵押权。虽然补充合同中被告丁亚军明确表示放弃要求先予执行担保物的抗辩的权利，但应当尊重典当固有的特点，在债务逾期未清偿时，虽然不再以转移当物所有权来直接抵偿债务本息，但应当以通过折价或拍卖、变卖当物所得价款优先清偿债务，被告苏豪房产作为当户对于折价或拍卖、变卖当物所得价款清偿债务后仍不能清偿的部分债务承担偿还责任。根据典当管理办法的规定，典当期限届满当户如不能按规定赎当或续当即为绝当，绝当后应以当物价值冲抵当金及相应违约金，当物价值如有剩余退还当户，不足部分向当户追索。故被告丁亚军仅应对被告苏豪房产承担的不足部分的债务承担连带清偿责任。被告丁亚军承担保证责任后，有权向债务人即被告苏豪房产追偿。关于被告辩解当金已清偿的问题。虽然被告苏豪房产与原告百惠典当签订了《商品房买卖合同》，但从形成时间上看，《商品房买卖合同》及《还款协议》均于2019年7月15日签订，还款协议中约定此15套房屋由被告苏豪房产组织专门销售团队销售用于折抵债务，双方同时签订《商品房买卖合同》，但并未办理过户手续，被告苏豪房产也未将房屋交付原告百惠典当，双方签订《商品房买卖合同》的真实目的是为了给《典当（质押）借款合同》提供担保，而非真正实现买卖商品房的目的。根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理”之规定，本案中，原告百惠典当与被告苏豪房产签订的《商品房买卖合同》名义上形成的是商品房买卖合同法律关系，实际上是以被告苏豪房产所有的房产作抵押担保而形成的担保法律关系。事实上，原告与被告苏豪房产之间并不存在真实的商品房买卖合同法律关系。故原告与被告苏豪房产以虚假的意识表示所形成的商品房买卖合同法律关系无效。一审法院对被告抗辩的当金已清偿的意见不予采信。判决：一、确认被告新疆苏豪房地产开发有限公司欠原告昌吉回族自治州百惠典当有限责任公司债务数额为当金12，100，000元、截至2019年6月30日的违约金9，935，133.33元及以当金12，100，000元为基数按照同期中国人民银行贷款基准利率的四倍从2019年7月1日计算至当金实际偿还之日止的违约金；二、原告昌吉回族自治州百惠典当有限责任公司有权对被告新疆苏豪房地产开发有限公司抵押物（在建工程：位于呼图壁镇六街西河新城13号楼，建筑面积为6，879.69平方米；两宗土地：一宗位于呼图壁镇六街，土地使用权证号为：呼国用（2014）第XXX号，面积为625.5平方米，终止年限为2053年；一宗位于呼图壁镇六街，土地使用权证号为：呼国用（2014）第XXX号，面积为1，936.9平方米，终止年限为2053年）折价或者拍卖、变卖该财产的价款优先受偿；不足部分由被告新疆苏豪房地产开发有限公司承担付款责任；三、被告新疆苏豪房地产开发有限公司向原告昌吉回族自治州百惠典当有限责任公司给付申请费5，000元；四、被告丁亚军对上述第二项被告新疆苏豪房地产开发有限公司承担的不足部分的债务及第三项债务承担连带清偿责任；被告丁亚军在承担保证责任后，有权在其承担保证责任的范围内向被告新疆苏豪房地产开发有限公司追偿；五、驳回原告昌吉回族自治州百惠典当有限责任公司的其他诉讼请求。        本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。        二审查明事实与一审查明事实一致，对一审查明事实本院予以确认。        本院认为，本案的争议焦点：1．上诉人苏豪房产是否应向被上诉人百惠典当支付违约金，如应支付，数额如何确定；2．上诉人苏豪房产是否应当承担保全申请费5000元。        关于争议焦点1，因2014年1月6日至2014年4月15日期间，上诉人苏豪房产与被上诉人百惠典当共签订十二份《房地产典当（抵押）借款合同》。2019年7月15日，上诉人苏豪房产、丁亚军又与被上诉人百惠典当签订三份《还款协议》。对于以上不同的法律行为，本院分别予以论述。        上诉人苏豪房产与被上诉人百惠典当签订上述十二份《房地产典当（抵押）借款合同》后，当物收取（抵押登记）、当金（14500000元）支付、当票签发，自收当与当金支付当票签发之日起上诉人苏豪房产与被上诉人百惠典当建立典当合同法律关系。国家商务部、公安部《典当管理办法》第三条“本办法所称典当，是指当户将其动产、财产权利作为当物质押或者将其房地产作为当物抵押给典当行，交付一定比例费用，取得当金，并在约定期限内支付当金利息、偿还当金、赎回当物的行为。本办法所称典当行，是指依照本办法设立的专门从事典当活动的企业法人，其组织形式与组织机构适用《中华人民共和国公司法》的有关规定。”据此，当户在约定的当期内享有当物赎回权，可以以支付当息并偿还当金为代价赎回当物，也可以放弃赎回权而无需支付当息并偿还当金。可见，典当合同的特征为当户放弃赎回即无须归还当金。根据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条规定：“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。”借款合同与典当合同的区别为借款合同须还本付息，典当合同放弃赎回即无须还本付息。因此，如将赎回当物约定为当户必须履行的义务实质为否定当户的赎回权、显然违背《典当管理办法》对典当的规定；如将当期内归还当金支付当息约为当户必须履行的义务实质为在当金上附加还本付息的义务，并在合同中约定违约责任属于违反信贷业务特许经营的限制性规定，属于扰乱银行等金融机构信贷市场秩序的行为，亦属于减损当户赎回权、增加当户义务同时扩大典当行权利的无效条款。2014年1月6日，上诉人苏豪房产与被上诉人百惠典当签订的2014年百典字第11号《房地产典当（抵押）借款合同》（以11号合同为例，其他合同约定相同）“第九条、典当借款的清偿：（一）本金：乙方应在典当借款期限届满时向甲方足额清偿典当借款本金。”“第二十七条违约责任：1．乙方发生任何违约行为，均应按照当金总额的百分之二十向甲方承担违约金。如合同其他条、款、项约定的违约金计算总额高于本项违约金，则以其他约定计算违约金。2．如乙方未能按照约定支付综合费用或者利息，则应当按照拖欠综合费用和利息的金额承担每日千分之三的违约金。同时甲方有权要求乙方提前清偿全部典当借款。3．绝当后，如乙方未能足额清偿，则自绝当日至甲方实现债权之日，乙方应当向甲方承担违约金，违约金以当金余额为准按照本合同约定的综合费率与罚息利率之和按日计算。本违约金比例约定的依据：双方已经充分考虑并参照因乙方违约将会导致甲方资金不能正常投入经营所可能产生的损失等多方面的因素。”双方第11号合同的第九条、第二十七条1、2、3项及双方其它十一份《房地产典当（抵押）借款合同》的类似约定均属前述违反强制性规定条款，均属无效。2019年7月15日，双方三份《还款协议》中约定的违约金，源于双方《房地产典当（抵押）借款合同》的相关约定，亦属无效。一审法院判决上诉人苏豪房产向被上诉人百惠典当支付自绝当之日起至还款协议签订之日止的违约金不当，本院纠正为驳回被上诉人百惠典当对于该段期间违约金的诉讼请求。        一审法院第一次审理本案庭审中被上诉人百惠典当称5000000元续当至2015年12月31日，6100000元续当至2016年1月30日，1000000元续当至2016年12月30日，当期内综合费用结清，上诉人苏豪房产表示认可。2019年7月15日，被上诉人百惠典当与上诉人苏豪房产、丁亚军签订《还款协议》三份，三份协议合计约定苏豪房产欠百惠典当行借款本金12100000元，同时约定分期还款期限及最后还清截止日，亦约定可以苏豪房产销售款折抵债务。三份《还款协议》标志双方自愿将典当法律关系变更为借款法律关系，因《还款协议》的签订当金转变为借款本金，依《还款协议》上诉人苏豪房产应当承担归还借款本金的义务。根据法释（2020）27号《最高人民法院关于新民间借贷司法解释适用范围问题的批复》规定：“一、关于适用范围问题。经征求金融监管部门意见，由地方金融监管部门监管的小额贷款公司、融资担保公司、区域性股权市场、典当行、融资租赁公司、商业保理公司、地方资产管理公司等七类地方金融组织，属于经金融监管部门批准设立的金融机构，其因从事相关金融业务引发的纠纷，不适用新民间借贷司法解释。”故一审法院按照同期中国人民银行贷款基准利率的四倍为标准计算违约金不当，本院纠正为上诉人苏豪房产以本金12100000元为基数，自2019年7月15日至2019年8月20日按照中国人民银行贷款基准利率承担违约金并自2019年8月21日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率承担违约金。        关于争议焦点2，保全申请费系被上诉人百惠典当为实现债权支出的合理费用，理应由上诉人苏豪房产承担，上诉人苏豪房产主张其不应承担申请费的理由不能成立，本院不予支持。        综上所述，上诉人苏豪房产的上诉请求部分成立。本院《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国担保法》第二十一条、第二十六条、第三十一条、第七十五条，《典当管理办法》第三条、第四十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：        一、撤销新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2020）新2301民初5325号民事判决；        二、确认上诉人新疆苏豪房地产开发有限公司欠被上诉人昌吉回族自治州百惠典当有限责任公司债务数额为本金12，100，000元，并以本金12，100，000元为基数，自2019年7月15日至2019年8月20日按照中国人民银行贷款基准利率的违约金及自2019年8月21日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率至本金实际偿还之日止的违约金。        三、被上诉人昌吉回族自治州百惠典当有限责任公司有权对上诉人新疆苏豪房地产开发有限公司抵押物（在建工程：位于呼图壁镇六街西河新城13号楼，建筑面积为6，879.69平方米；两宗土地：一宗位于呼图壁镇六街，土地使用权证号为：呼国用（2014）第XXX号，面积为625.5平方米，终止年限为2053年；一宗位于呼图壁镇六街，土地使用权证号为：呼国用（2014）第XXX号，面积为1，936.9平方米，终止年限为2053年）折价或者拍卖、变卖该财产的价款优先受偿；不足部分由上诉人新疆苏豪房地产开发有限公司承担付款责任；        四、上诉人新疆苏豪房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内向被上诉人昌吉回族自治州百惠典当有限责任公司给付申请费5，000元；        五、上诉人丁亚军对上述第三项上诉人新疆苏豪房地产开发有限公司承担的不足部分的债务及第四项债务承担连带清偿责任；上诉人丁亚军在承担保证责任后，有权在其承担保证责任的范围内向上诉人新疆苏豪房地产开发有限公司追偿；        六、驳回被上诉人昌吉回族自治州百惠典当有限责任公司的其他诉讼请求。        如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。        一审案件受理费160，426元，由上诉人新疆苏豪房地产开发有限公司负担90，694元，由被上诉人昌吉回族自治州百惠典当有限责任公司负担69，732元；二审案件受理费81380.9元，由上诉人新疆苏豪房地产开发有限公司负担10，172元，由被上诉人昌吉回族自治州百惠典当有限责任公司负担71，208.9元。        本判决为终审判决。        审判长    张华审判员    孙青莲审判员    毛春艳二〇二一年九月十一日法官助理    王新书记员    吕佳丽