山西省阳泉市中级人民法院民事判决书（2021）晋03民终479号上诉人（原审原告）：山西兴贸盛能源有限公司，住所地太原市晋源区义井街南三巷16号17幢2单元302号。        法定代表人：宋涛，公司执行董事兼总经理。        委托诉讼代理人：侯睿，山西佳境律师事务所律师。        被上诉人（原审被告）：盂县煜汇贸易有限公司，住所地阳泉市盂县秀水镇西关（菜市场）。        法定代表人：张海峰，公司执行董事兼总经理。        被上诉人（原审被告）：李俊福，男，1961年7月28日生，汉族，山西省盂县人，现住盂县。        委托诉讼代理人：曹海俊，盂县忠义法律事务所法律工作者。        上诉人山西兴贸盛能源有限公司（以下简称兴贸盛公司）与被上诉人盂县煜汇贸易有限公司（以下简称煜汇公司）、李俊福合同纠纷一案，盂县人民法院于2019年11月1日作出（2019）晋0322民初512号民事判决。宣判后，煜汇公司不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，于2020年8月3日作出（2020）晋03民终96号民事裁定，裁定撤销原判，发回原审人民法院重审。一审法院另行组成合议庭审理了本案，并作出（2020）晋0322民初1048号民事判决。宣判后，兴贸盛公司不服，向本院提起上诉。本院于2021年4月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人兴贸盛公司的委托诉讼代理人侯睿、被上诉人煜汇公司的法定代表人张海峰、被上诉人李俊福及其委托诉讼代理人曹海俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。        兴贸盛公司上诉请求：撤销原判第二项，改判二被上诉人连带返还上诉人投资款25万元整。事实和理由：1．一审判决中审理查明部分认定的事实无任何合法有效的证据予以证实，完全是依据被上诉人单方陈述予以认定，认定事实存在严重错误；2．被上诉人主张案涉《合作协议》已履行并存在变更，就应提供相应的证据加以证明，在其未提供足以认定相关事实证据的情况下，理应依法承担举证不能的法律后果，承担返还上诉人投资款的责任。        煜汇公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉请求。        李俊福辩称，李俊福不欠任何人的款项，一审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉请求，维持原判。        兴贸盛公司向一审法院起诉请求：依法判令被告立即退还原告投资款25万元。        一审法院认定的事实：被告李俊福系被告煜汇公司的前法人代表，2017年4月10日被告李俊福借用了被告煜汇公司的公章，与原告兴贸盛公司签订了合作协议。合同约定为鹿泉曲寨电厂供煤：“1、按照电厂要求，组织货源、筹备资金65万元。2、乙方组织货源保证按质按量配送…”为方便向鹿泉曲寨电厂配送煤炭，被告李俊福在平山设立煤场进行配煤。2017年4月10日原告法人宋涛给被告李俊福个人账户打款10万元作为煤场租赁金，被告李俊福安排煤场的一系列工作，负责组织货源保证按质按量配送。4月12日原告给被告煜汇公司打款10万元，当日被告煜汇公司将该款转账给盂县兴裕煤矿，4月12日-4月17日被告李俊福从兴裕煤矿拉走430多吨煤泥。4月18日原告给被告煜汇公司打款15万元，当日被告煜汇公司将该款转账给兴裕煤矿，4月18日-4月23日被告李俊福从兴裕煤矿拉走640多吨煤泥。两次共计拉走价值25万元煤泥。被告李俊福将煤泥拉到平山煤场后，因原告资金不到位，平山煤场的煤泥没有能够完成配备，因此与鹿泉电厂签订供煤合同未履行完成。之后2017年8月原告兴贸盛公司与漳州海翼万**供应链有限公司（以下简称“漳州海翼公司”）签订了供煤协议，原告经理马国英、法定代表人宋涛安排刘学宏、李俊福办理给漳州海翼公司供煤事宜，刘学宏是经办人，由李俊福组织煤炭，并以抵消先前欠原告25万元煤款一事。2017年8月30日，被告李俊福自筹资金提供煤炭，与之前拉至平山煤场的25万元煤泥配备后送到阳泉亿通公司铁路发运站，共计发煤1838吨，每吨540元（含税），总价约100万左右，履行了向漳州海翼公司的供煤义务。2017年8月29日-2017年9月12日原告扣除之前25万元煤泥款后，将剩余69万元煤款支付给被告李俊福。另查明，原告提交的合作协议上有担保人刘学宏签名，且第七条为手写内容，被告煜汇公司提交的合作协议上没有担保人刘学宏签名。庭审中被告李俊福陈述其保存的合作协议丢失，被告煜汇公司提交的合作协议为刘学宏所有。被告李俊福辩称签订合作协议时并没有第七条，为事后所加，意在免除原告责任增加被告义务，应为无效条款。上列事实有原被告庭审陈述、原告提供的合作协议、被告营业执照、中国建设银行转账凭证四份、被告提供的兴贸盛公司信息、马国英的证明材料、合作协议、平山煤场租赁协议、煤场工作人员证言、汇款记录等在案佐证。        一审法院认为，2017年4月原告兴贸盛公司与被告李俊福协商为鹿泉曲寨电厂办理供煤事宜，被告李俊福借用被告煜汇公司的公章及账户与原告签订了合作协议，约定从盂县兴裕煤矿购出煤泥，将煤泥拉至平山煤场进行配备，后提供给鹿泉曲寨电厂。该合作协议履行的相对方实为原告兴贸盛公司与被告李俊福，与被告煜汇公司无合同权利义务关系。在合同履行过程中，被告煜汇公司在收到原告打入其账户的25万后，将该款支付给兴裕煤矿，被告李俊福从兴裕煤矿拉走25万元的煤泥至平山煤场。之后因原告资金不到位，为鹿泉曲寨电厂供煤协议未履行完成。2017年8月原告兴贸盛公司与漳州海翼公司签订了供煤协议，之后原告经理马国英和法定代表人宋涛安排刘学宏、李俊福具体承办给漳州海翼公司供煤事宜。在履行该供煤协议时，被告李俊福利用了之前平山煤场的25万元的煤泥与自己筹备的煤炭配备后提供至漳州海翼公司。原告在向被告李俊福支付煤款时已将该25万元煤泥款扣除，有原告经理马国英的证明材料在案佐证予以证明该事实。综上所述，原告现主张被告李俊福、被告煜汇公司返还25万元煤泥款没有事实和法律上的依据，故一审法院对原告的诉讼请求不予支持。原告主张解除原被告间的合作协议，因双方当事人均以自己的行为表明不再履行协议约定的主要义务，故一审法院对原告的主张予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除原告山西兴贸盛能源有限公司与被告李俊福、被告盂县煜汇贸易有限公司的合作协议；二、驳回原告山西兴贸盛能源有限公司的其他诉讼请求。        二审庭审过程中，上诉人兴贸盛公司提交了两组证据：1．（2019）晋0110民初983号民事判决书和（2019）晋01民终5268号民事判决书，欲证明2017年4月10日宋涛支付李俊福10万元系李俊福向上诉人的借款，一审判决认定事实错误。2．百度地图截屏和360搜索截屏，欲证明从盂县到石家庄市鹿泉区曲寨村并不途经平山，且鹿泉也有煤场，到平山租赁煤场不合理。煜汇公司质证认为平常走十八盘，从盂县到鹿泉是经过平山的，走井陉的话不经过平山。从盂县走平山和从盂县走井陉道路距离一样。鹿泉没有煤场只能在平山组建煤场到鹿泉。结合证据1本院查明，2017年4月10日，宋涛支付给李俊福的10万元系李俊福向兴贸盛公司的借款，已经太原市中级人民法院（2019）晋01民终5268号民事判决书终审确认。二审庭后兴贸盛公司提交了漳州海翼公司向兴贸盛公司的转账单据和兴贸盛公司向白沉的转账单据，本院组织双方当事人对该证据进行了询问质证。本院二审另查明，兴贸盛公司向马国英司机白沉转账70万元，白沉支付给李俊福69万元。经本院二审审理查明的其他事实与一审法院查明的事实基本一致。        本院认为，2017年4月10日，李俊福以煜汇公司名义与兴贸盛公司签订合作协议，约定为鹿泉曲寨电厂供煤，该协议并未实际履行，兴贸盛公司支付给煜汇公司的25万元未予返还，对此事实双方均予以认可。2017年8月，兴贸盛公司与漳州海翼公司签订了《煤炭购销合同》及《补充协议》，约定兴贸盛公司联系人为刘学宏。刘学宏与兴贸盛公司股东马国英均出具书面证言，证明兴贸盛公司法定代表人宋涛与股东马国英指定刘学宏和李俊福为漳州海翼公司组织供煤的事实。李俊福主张其利用之前准备为鹿泉曲寨电厂供煤配的25万元煤泥与自己筹备的其他煤炭向漳州海翼公司供煤100万元左右，并提供装车清单与阳泉亿通煤炭运销有限责任公司证明为漳州海翼公司供煤1826吨（过磅数为1826吨，大票数为1838吨），此事实刘学宏亦予以证明。兴贸盛公司股东马国英出具证言证明该笔业务抵销了先前煜汇公司所欠兴贸盛公司25万元煤款。本院认为，李俊福提供的在案证据与兴贸盛公司人员出具的证词较为合理，能够证明李俊福为漳州海翼公司供煤抵销了煜汇公司欠兴贸盛公司的25万元煤款。李俊福提供初步证据证明该笔款项已抵销后，应由兴贸盛公司就未返还25万元承担举证责任，兴贸盛公司虽申请法院向漳州海翼公司调取证据，但此证据并非法定需由人民法院调取的证据类型，其亦未提出其他证据予以证明，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”现因兴贸盛公司无法提供证据证明其主张，应承担举证不利的后果，对其诉讼请求，本院不予支持。        综上所述，兴贸盛公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：        驳回上诉，维持原判。        二审案件受理费5050元，由山西兴贸盛能源有限公司负担。        本判决为终审判决。        审判长    吴怡东审判员    郝丽琴审判员    郭严旻二〇二一年九月六日书记员    岳佳怡