辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽04民终2325号上诉人（原审原告）：高玉喜，男，1966年5月28日出生，汉族，住抚顺市东洲区。委托诉讼代理人：高峰，男，1996年6月9日出生，汉族，住抚顺市东洲区，系高玉喜儿子。委托诉讼代理人：金江，辽宁皓日律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张娇，女，1988年8月3日出生，满族，住抚顺市抚顺县。被上诉人（原审被告）：张艺菲，女，1994年9月17日出生，满族，住抚顺市抚顺县。二被上诉人委托诉讼代理人：徐淑琴，女，1965年7月8日出生，汉族，住抚顺市抚顺县后安镇佟庄村三家子47号，系二被上诉人母亲。被上诉人（原审被告）：白妍，女，1979年12月29日出生，汉族，住抚顺市顺城区。被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司抚顺中心支公司，住所地抚顺市顺城区临江（东路）63-3号楼1号、2号门市二层、三层。负责人：崔杨，该公司总经理。委托诉讼代理人：李旭东，辽宁煤都律师事务所律师被上诉人（原审被告）：中国大地财产保险股份有限公司抚顺中心支公司，住所地抚顺市顺城区临江东路35号楼1、2号门市。负责人：吕昊，该公司总经理。委托诉讼代理人：许海晖，该公司员工。上诉人高玉喜因与被上诉人张娇、张艺菲、白妍、中国平安财产保险股份有限公司抚顺中心支公司（以下简称平安财险抚顺公司）、中国大地财产保险股份有限公司抚顺中心支公司（以下简称大地财险抚顺公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服抚顺市东洲区人民法院（2021）辽0403民初667号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。高玉喜上诉请求：撤销一审判决认定的上诉人误工费以2020年辽宁省道路交通事故损害赔偿标准有关数据中全体居民人均可支配收入31820元每年为标准予以计算以及营养费不予支持。补充：改判责任比例三七开，上诉人承担15%。事实与理由：本案在审理时上诉人己向法院提交了工作和工资证明并从银行打印出了三个月的工资收入进账的银行工资流水，这一证据完全可以证明上诉人在本次事故受伤之前是正常工作并且每月收入都在4000元以上，每日平均收入均在140元以上。但原审法院无视这一事实，以上诉人没能提供最近三年的平均收入为由，否定了上诉人伤前的实际收入。这是上诉人无法接受的。上诉人工作是临时工作没有固定的工作单位，不能在一个单位工作一年以上，有时在一个单位的工作时长仅有几个月或几天，但上诉人是健康的有劳动能力的正常人，虽无特殊技能但也是根据自身的能力做各种临时性工作来养家糊口。由其上诉人是城镇居民不是农村居民，也只有每年每月每天的工作来维持生计。本案事故发生前上诉人均在工作，就因为事故受到伤害才无法正常工作，失去了工作收入。对此，原审法院本以查明这一事实但仍不予认定上诉人因伤受损的事实。仅凭其主观认定上诉人每日工资87元，这是不顾事实的，是适用法律不当。上诉人在诉讼中请求900元的营养费不仅有事实依据(即病案和诊断），也有法律依据即《GA/T1193-2014人身损害误工期、护理期、营养期的评定规范》第10.8.1臂从及其重要分支神经损害其营养期为30-60日。上诉人在原审中就是依据这规定主张了30天的营养期，按30元每日为900元。本来有这样的明确法律和国家标准，而原审法院却不认可，这是原审法院适用法律的错误。交通事故发生时，新的交通法还未实施，应按原规定判决上诉人承担15%责任。平安财险抚顺公司辩称，一审判决认定事实和裁判结果均符合法律规定，上诉人的上诉请求应予驳回。首先，关于责任划分问题，因为案件受诉及辩论时所依据的是实施并有效的法律文件（省高院167号文件和最高法关于审理道路交通案件的司法解释），上诉人所称的新的交通法是没有相关依据的，一审法院所作出的责任划分，不存在适用新老法的规定，所以划分622没有问题。第二、关于误工费。一审法院在判决中已详细说明，也是按照法律规定的，需要按照三个层级衡量误工费的标准，即近三年的收入情况，没有的话按所属行业的情况，如果没有的话再按照上一年度居民可支配收入，很显然在一审中上诉人并没有举证第一、第二层级的相关证据。而且，上诉人在上诉状中也自称是没有工作，是做临时工作的，在没有三年收入、没有所属行业证明的情况下，一审法院按照人均可支配收入予以裁判是没有问题的。第三，关于营养费。在上诉人病志中并没有体现出需要有流食或特殊需要加强营养的医嘱，根据法律规定，不需要支付相关的营养费。上诉人所提到的评定规范中有营养期的规定，但是该评定规范的补充说明也明确写到在评定营养期时要遵循个性化为主，循证化为辅的原则，考虑不同个体的自身情况，不可机械照搬。况且，该评定规范是在评定相关等级时所采用的标准，即在鉴定过程中使用，上诉人在审判环节以此就要求去适用营养期是没有法律依据的。大地财险抚顺公司辩称，首先，对误工费及营养费的答辩意见同平安财险抚顺公司的答辩意见。对于上诉人提出的事故认定责任比例问题，我公司同意应按照次责15%，主责70%计算。本案中，我公司与高玉喜共负次要责任，所以对案件的整体损失，我公司应该只承担15%的责任。张艺菲、张娇辩称，同意平安财险答辩意见。白妍未答辩。高玉喜向一审法院起诉请求：1、被告赔偿医疗费47705.63元，住院伙食补助费2400元，营养费900元，护理费13330.6元，误工费29014.67元，交通费2200.07元，复印费80元，摩托车施救费345元，计92035.15元（按事故责任比例计算）；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2020年10月9日14时54分，张娇驾驶辽Ｄ×××××小型轿车（道路交通事故认定书载明车辆所有人为张艺菲）沿抚顺市东洲区关口路由西向东行驶至关口路S106线9KM+500米，与白妍驾驶辽Ｄ×××××小型轿车由东向西行驶会车，辽Ｄ×××××小型轿车与高玉喜驾驶的吉Ａ×××××普通两轮摩托车（乘客杜培花）由西向东行驶发生道路交通事故，致两车损坏、高玉喜和杜培花（另案处理）受伤。抚顺交警部门委托沈阳佳实司法鉴定所对此事故鉴定，鉴定意见为：辽Ｄ×××××小型轿车与辽Ｄ×××××小型轿车没有接触碰撞，辽Ｄ×××××小型轿车碰撞前行驶速度为64km／h,吉Ａ×××××两轮摩托车碰撞前行驶速度为46km／h,辽Ｄ×××××小型轿车与辽Ｄ×××××小型轿车会车前行驶速度为55km／h。且抚顺公正司法鉴定所对此事故鉴定意见为：高玉喜的静脉血中未检出乙醇成份。交警部门认定张娇负此次事故的主要责任、白妍负次要责任、高玉喜负次要责任，杜培花和张艺菲无责任。当日，高玉喜被送到抚顺市中心医院急诊救治，初步诊断：多发外伤、左侧耻骨骨折？2020年10月12入院治疗，于11月5日出院，出院诊断其为：右肩袖损伤、合并臂丛神经损伤（主要），左足挫伤（其他），住院24天，住院期间二级护理。2021年1月18日抚顺市中医院门诊病历记载有建议自购相关药品的内容。医院诊断证明书分五次出具，在案证据显示最后一次诊断证明书记载高玉喜需休息至2021年5月8日。另查明，肇事车辆辽Ｄ×××××小型轿车在平安财险抚顺公司投保有交强险（注：依2020年第2号中国银保监会公告，交强险中每次事故责任限额为死亡伤残赔偿限额18万元，医疗费用赔偿限额1.8万元，财产损害赔偿限额0.2万元；截至2020年9月19日零时保险期间尚未结束的交强险保单项下的机动车在2020年9月19日零时后发生道路交通事故的，按照新责任限额执行）和商业三者险（保险限额50万元）、不计免赔等,辽Ｄ×××××小型轿车在大地财险抚顺公司投保有交强险和商业三者险（保险限额100万元）、不计免赔等，涉案事故发生在保险期限内。事发后，高玉喜所有的肇事两轮摩托车发生车辆施救费345元。一审法院认为:公民的身体健康权受到法律的保护。张娇、白妍驾驶各自车辆与高玉喜驾驶摩托车发生道路交通事故，造成高玉喜受伤的后果，结合各方庭审陈述及交警部门调查内容，一审法院认定张娇在本次事故中负主要责任（60%）、白妍负次要责任（20%）、高玉喜负次要责任（20%）。因张娇驾驶辽Ｄ×××××小型轿车在平安财险抚顺公司投保有交强险及商业三者险，白妍驾驶辽Ｄ×××××小型轿车在大地财险抚顺公司投保有交强险和商业三者险等，故依《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2012年9月17日由最高人民法院审判委员会第1556次会议通过）第二十一条之规定，高玉喜的合理经济损失应由平安财险抚顺公司和大地财险抚顺公司在各自交强险责任限额范围内按责任限额与责任限额之和的比例即50%，先行承担相应的赔付责任,后再依商业三者险保险合同内容，以投保车辆一方在事故中所负责任比例承担相应的赔付责任，如仍有不足的或不属于保险理赔范围的，由张娇和白妍按本案中各自的责任比例予以赔偿。另，考虑到案涉交通事故中有另一伤者杜培花，故在交强险医疗费限额下酌定支出以8000元为限，在死亡伤残赔偿项下费用据实支出。就高玉喜的合理损失部分,具体分述如下：高玉喜医疗费的诉求，一审法院依医疗费票据的数额确认，而对于高玉喜方所提供医院药房外购药一节，因在2021年1月18日抚顺市中医院门诊病历有相关医嘱记载，故高玉喜该部分外购药经医生同意，应属于合理支出的费用，对此部分费用一审法院予以认可。住院伙食补助费部分，按高玉喜住院时间24天和每天100元的标准计算。营养费部分，因没有相应医嘱及“流食”情形，对该部分诉请不予支持。交通费部分，围绕高玉喜以就医为目的的相关支出予以审核，并考虑到高玉喜伤情及多次治疗情形，护理人员返程费用等，酌定为2000元。高玉喜的误工费诉求，依《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2003年12月4日由最高人民法院审判委员会第1299次会议通过）第二十条第三款之规定，受害人有固定收入的，误工费按实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。而本案中，高玉喜所示证据不能佐证其近三年平均收入及长期从事行业，故一审法院以2020年辽宁省道路交通事故损害赔偿标准有关数据中全体居民人均可支配收入31820元／年为标准予以计算，而误工时间按住院时间和诊断休息时间计算为207天。就护理费诉请部分，高玉喜所示打工的饭店证明、微信转账等证据虽有一定的证明力，但尚未达到该部分证据的证明标准，故一审法院以2020年辽宁省道路交通事故损害赔偿标准中居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资128.68元／天为依据，结合高玉喜住院时间、二级护理按每天1个人的标准计付护理费。而就复印费、摩托车施救费等部分，按收据票据数额据实计付。另，复印费、诉讼费不在保险公司赔付范围，应由各方按事故责任比例负担。再，依《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2012年9月17日由最高人民法院审判委员会第1556次会议通过）第一条之规定，在案证据尚不能证明张艺菲对本案损害的发生存有过错，故高玉喜对张艺菲之诉求，一审法院不予支持。综上所述，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2003年12月4日由最高人民法院审判委员会第1299次会议通过）第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2012年9月17日由最高人民法院审判委员会第1556次会议通过）第一条、第十六条之规定，判决：一、高玉喜所受到合理的经济损失为73664.81元（包括：医疗费47705.63元、住院伙食补助费2400元、护理费3088.32元、交通费2000元、复印费80元、误工费18045.86元、摩托车施救费345元）；二、中国平安财产保险股份有限公司抚顺中心支公司在交强险限额中按50%比例，在死亡伤残赔偿分项下赔付高玉喜11567.09元（项下包括：误工费9022.93元、护理费1544.16元、交通费1000元），在医疗费用赔偿分项下赔付高玉喜4000元（项下包括医疗费2800元、住院伙食补助费1200元），在交强险财产损失分项下赔付高玉喜172.5元（项下包括摩托车施救费172.5元）；三、中国大地财产保险股份有限公司抚顺中心支公司在在交强险限额中按50%比例，在死亡伤残赔偿分项下赔付高玉喜11567.09元（项下包括：误工费9022.93元、护理费1544.16元、交通费1000元），在医疗费用赔偿分项下赔付高玉喜4000元（项下包括医疗费2800元、住院伙食补助费1200元），在交强险财产损失分项下赔付高玉喜172.5元（项下包括摩托车施救费172.5元）；三、超出交强险范围的损失42105.63元（项下包括医疗费42105.63元），由中国平安财产保险股份有限公司抚顺中心支公司在商业三者险中按60%比例即25263.38元赔付给高玉喜，由中国大地财产保险股份有限公司抚顺中心支公司在商业三者险中按20%比例即8421.13元赔付给高玉喜；四、张娇按60%比例向高玉喜赔偿复印费48元，白妍按20%比例向高玉喜赔偿复印费16元；五、驳回高玉喜其它诉讼请求。上述给付款项，在判决发生法律效力后三十日内履行。案件受理费541元（高玉喜已预交），由张娇负担324.6元，白妍负担108.2元，高玉喜负担108.2元。二审中，上诉人高玉喜围绕上诉请求提交如下证据：证据1、高玉喜银行账户交易明细两份及包装工工资统计表，拟证明2020年5月至2020年11月高玉喜的实际收入，及高玉喜的损失与一审判决的误工费87元/天不匹配；证据2、焊工证，拟证明高玉喜有焊工证，在闲余时间可以出去打零工干焊工活儿，有收入。平安财险抚顺公司质证意见：上诉人在本庭中提交了两份银行流水，但该两份流水同样也并不满足法律规定其举证的三年情况，而银行流水中也并不能反映上诉人的收入情况，这仅仅是银行卡的入账和提账情况。且虽然有备注为工资的入账记录，但是也不能反映工资是月结还是次结，其所对应的上诉人的劳务成果是在当月还是在打钱前某一段时间的，所以该流水并不能反映上诉人的平均收入情况；统计表并没有相关出具单位的盖章和盖印，既没有出具单位也没有体现是哪个单位的相关统计，其内容反映的不完整，形式要件也不能体现证明人和证明的内容，所以，这份材料不能算做证据；焊工证的有效日期至2020年2月，但是案涉事故发生在2020年10月，所以在案涉事故发生时上诉人的焊工证早已到期，不能证明待证事项，该证据与本案无关。大地财险抚顺公司质证意见：同意平安财险抚顺公司的质证意见。另补充，上诉人提交的两份银行流水中建设银行流水为复印件，并没有法律效力，不能作为证据采用，且两份银行流水列明工资项目的月份有5月、6月、8月、9月、10月以及11月份，工资的数额从1000元至4000元不等，综合计算上诉人的工资并没有超出辽宁省人均可支配收入的标准，即使法院采纳两份银行流水，上诉人的工资也不应超出可支配收入标准。张娇、张艺菲质证意见：同意平安财险抚顺公司的质证意见。本院认定的事实与一审法院审理查明事实一致。本院认为，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定；营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。本案，从高玉喜的陈述和一、二审提交的证据来看，高玉喜无固定收入，以从事临时性工作获取劳动报酬。因高玉喜未能举证证明最近三年的收入情况和长期从事行业，故一审法院以辽宁省上一年度全体居民人均可支配收入为标准计算其误工费，符合法律规定。高玉喜关于误工费的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。高玉喜住院期间及出院时，医嘱中均未见有关加强营养之记载，高玉喜亦未申请营养期鉴定，故其依据《GA/T1193-2014人身损害误工期、护理期、营养期的评定规范》主张营养费，于法无据，本院不予支持。各方当事人对案涉道路交通事故认定书均未提出异议，一审法院依据该事故认定书中“高玉喜负此次事故的次要责任”的认定意见，判决高玉喜承担20%责任，并无不当。高玉喜主张案涉交通事故按七三划分主次责任比例，其自行承担15%责任，缺乏法律依据，本院不予支持。综上，上诉人高玉喜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费96.70元，由上诉人高玉喜负担。本判决为终审判决。审判长  尹立威审判员  刘晓菲审判员  张 秦二〇二一年九月十日书记员  刘佳伟