吉林省松原市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）吉07民终767号上诉人（原审原告）：孟祥生，男，1969年5月9日生，汉族，农民，住吉林省前郭县。上诉人（原审被告）：赵永发，男，1979年6月8日生，汉族，前郭县人，农民，住吉林省前郭县。委托诉讼代理人：包剑卿，吉林车宏伟律师事务所律师。上诉人（原审被告）：吉林正圣建筑工程有限公司，住所地吉林省松原市宁江区。法定代表人：徐震，系公司总经理。委托诉讼代理人：王海洋，吉林巨石律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黑龙江贵滨建筑装饰工程有限公司吉林分公司，住所地吉林省松原市宁江区法定代表人：耿凤斌，系经理。原审被告：前郭尔罗斯蒙古自治县查干湖镇重新中学，住所地吉林省前郭县。法定代表人：郑维宝，系学校校长。委托诉讼代理人：贾洪玲，吉林巨石律师事务所律师。上诉人孟祥生、赵永发、吉林正圣建筑工程有限公司（以下简称正圣公司）因与被上诉人黑龙江贵滨建筑装饰工程有限公司吉林分公司（以下简称贵滨公司）、原审被告前郭尔罗斯蒙古自治县查干湖镇重新中学（以下简称重新中学）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服吉林省前郭尔罗斯蒙古族自治县人民法院（2020）吉0721民初1300号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人孟祥生，赵永发及其委托诉讼代理人包剑卿，正圣公司的委托诉讼代理人王海洋，原审被告重新中学的委托诉讼代理人贾洪玲到庭参加诉讼，被上诉人贵滨公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案现已缺席审理终结。孟祥生上诉请求：一、撤销前郭县人民法院（2020）吉0721民初1300号民事判决；二、改判赵永发、正圣公司赔偿孟祥生全部损失；三、赵永发、正圣公司承担全部诉讼费用。事实及理由：一审判决认定事实和适用法律错误。一、一审法院认定：“通过调取的现场监控视频虽然无法看清孟祥生如何受伤，但可以看到案发时孟祥生独自在现场及事故发生后工友跑向孟祥生处的事实。根据证人仲维伍、赵永坤、赵玉喜描述的施工现场场景及陈述，能够确认孟祥生在非工作时间段独自操作搅拌机且违反操作规程，在本次事故中存有过错，应当承担相应责任，结合本案实际情况，责任比例以50%为宜”这是错误的，首先在工地施工不可能按照朝九晚五的正常时间段上下班，根据一审庭审中第三位证人赵玉喜的描述，在厕所施工时需要抹灰泥，孟祥生在使用搅拌机搅拌抹灰泥过程中受伤，属于在工作时间内为工作受伤，不应判决自行承担50%的赔偿责任，其他两位证人仲维伍、赵永坤与赵玉喜证词矛盾，且二人均为赵永发的亲戚及雇佣人员，与赵永发存在利害关系，证词不属实，事实是当时工作并未完成，还没下班，其他工作人员都在现场，否则为何孟祥生受伤，其他人立刻跑向孟祥生？因此一审法院判决孟祥生自行承担50%责任过高，孟祥生是雇员，是受害人，造成损害不是孟祥生故意造成，是在完成工作任务过程中受伤，赵永发应承担雇主责任。二、关于护理费部分。无论是医院的病历还是吉林维众司法鉴定中心所作出的鉴定意见书，均有一级护理、二级护理之分，通常情况下刚做完手术之后病人无法移动，需要两个人护理是事实，否则病历或鉴定意见书均无需分一级护理、二级护理，一审法院按照一级护理需1人保护是错误的。三、孟祥生虽未提供交通费发票，但出院、鉴定等均需要交通费，请求法院酌情予以保护。四、精神抚慰金部分。孟祥生两枚手指断裂缺如，评定为九级伤残，生产、生活均造成极大影响，一审法院认定孟祥生在本案中存在主要过错不予保护精神抚慰金，最后责任划分却划分50%，孟祥生认为精神抚慰金应予保护，如果一审法院认为孟祥生有过错，应根据责任划分予以调整。五、误工费部分。孟祥生在赵永发处干活一天工资200元，误工费应按照每天200元计算，根据吉林省高级人民法院关于2020年度人身损害赔偿执行标准的通知第三项：误工时间以日为单位，计算公式：误工费=误工天数x日误工费计算标准，因此法院以年标准计算孟祥生误工费错误。综上，请求法院依法保护孟祥生的合法权益，依法改判。赵永发辩称，一、孟祥生的上诉请求及事实和理由是不能成立的，其要求赵永发承担赔偿责任，没有事实依据，因为赵永发受雇于冯立娜代表的贵滨公司担任工长一职，替贵滨装饰公司组织工程施工。因此赵永发并非一审判决所认定的包工头，没有以个人身份承包该工程，也没有以个人身份雇佣孟祥生，赵永发和孟祥生都是贵滨公司雇佣的人员，因此发生本案事故，相应的赔偿责任应当由贵滨公司承担。二、一审判决认定孟祥生因为自己的过失承担50%的赔偿责任认定是正确的，对于其主张的护理费、差旅住宿费、精神抚慰金以及误工费的计算方式，一审法院认定的适用法律和认定的金额，我们认为是正确的。正圣公司辩称，一、正圣公司不应当承担责任，因为正圣公司也作为上诉人也予以上诉，那么上诉的事实和理由在上诉状当中予以体现。二、我认为孟祥生作为原告和上诉人主体是存有异议的，原审没有提出这个观点，现在答辩时我提出来，因为孟祥生是受雇的，主体是前郭尔罗斯蒙古族自治县查干湖镇永发建筑劳务队，那么劳务队具备法律规定的用人单位的主体资格，那么其与本案孟祥生应当适用劳动法工伤保险条例的相关规定，应当确认劳动关系后确认工伤之后再提起诉讼。这是根据关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释第十一条第三款之规定，那么属于工伤保险条例调整的劳动关系和工伤保险范围内的，就不适用本规定了。为此正圣公司作为本案的被诉主体适不适格，应当裁定孟祥生之起诉。重新中学辩称，本案的人身损害赔偿问题与重心中学没有关系。原审法院认定的关于重心中学在本案的事实和法律适用都是正确的，请法院支持。其他意见同原审的代理意见。赵永发上诉请求，1.撤销前郭县人民法院作出的（2020）吉0721民初1300号民事判决书，改判赵永发不承担损害赔偿责任。2.案件受理费正圣公司、贵滨公司、孟祥生负担。事实与理由：孟祥生诉赵永发健康权纠纷案件，前郭县人民法院作出（2020）吉0721民初1300号民事判决书，赵永发收到判决后不服，于法定期间提起上诉，理由如下：一、原审判决认定事实错误。1.原审法院认定正圣公司将工程分包给赵永发错误。赵永发在一审中提交了录音能够证明赵永发是给贵滨公司工作，提交了贵滨公司冯立娜的聊天记录也能够证明是贵滨公司的工长，孟祥生是在给贵滨公司工作，应该由贵滨公司承担责任，原审判决第五页正圣公司答辩意见也明确是应该贵滨公司承担责任，故贵滨公司作为案涉工程的实际施工人，应该就工作期间工人的损害按照法律规定承担相应的责任。需要明确的一点一审期间正圣公司提交了计算清单，认为是和赵永发进行结算，但是该清单直接有涂改，一审期间赵永发已经明确地提出上面将贵滨公司几个字勾掉，实质上是贵滨公司和赵永发结算，本案实质是贵滨公司挂靠正圣公司进行施工雇佣赵永发为工长，所以贵滨公司作为挂靠人应该就孟祥生的损害承担连带赔偿责任。2.原审法院认定赵永发作为孟祥生的雇主错误。根据赵永发与贵滨公司冯立娜的聊天以及录音可以明确的证明赵永发是贵滨公司的工长，找工人施工的行为全权是职务行为，贵滨公司作为实际施工人，应该是接受劳务的主体，承担相应的责任。本案只要查明实际给赵永发的付款以及学校工程款的去向就能查清案件事实。另外赵永发收到贵滨公司多少钱就能证明赵永发在期间是否有利润，是否是正圣公司主张的劳务分包。二、原审法院责任划分和损害结果认定错误。1.原审法院责任划分错误。本案根据庭审查明的事实，结合证人证言和孟祥生的陈述，案件发生的时候已经是下班了，搅拌机已经运行结束并且洗刷完毕，链条卸下来，孟祥生处于自己的好奇心违反操作规程用手直接上链条造成的损害应该自行承担责任。一审中已经举证证明搅拌机有专业的人操作，孟祥生一审期间先说是证人仲维伍让他操作搅拌机，仲维伍出庭作证之后对质，又改口说自己鬼迷心窍了不知道为什么要上链条，依据鬼迷心窍能够说明案件的全部事实，因为原审法院错误的认定赵永发是接受劳务者并且认定赵永发负有责任错误。根据查明的实施可以显示的是案发的时候已经下班并且没有人在机器附近，孟祥生操作机器并不是和灰，按照证人仲维伍、赵玉喜的陈述，需要两铁锹灰并且已经有人进行和，两铁锹的灰根本用不上搅拌机更何况搅拌机已经洗刷完毕，所以原审法院认定赵永发承担50%责任错误。2.原审法院认定持续误工错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。所以在没有医疗文正证据证明持续误工的情况下，应该由孟祥生进行举证证明持续误工，因为赵永发有证据并且当庭提出了孟祥生作为农民，并没有影响秋收，农民本身春耕秋收，不影响的情况下就不能证明持续误工。三、原审法院证据采信和举证责任分配错误。1.关于谁是本案的用工主体问题，赵永发一审就已经提出了正圣公司提交的证据结算清单有涂改，被涂改的内容是贵滨公司四个字，只要提交原件肉眼可以分辨，赵永发手机里面有照片，要是涂改的痕迹加深就应该证据提交人承担不利后果。2.关于贵滨公司是否是实际施工人，赵永发提交了两份录音、聊天记录证明受雇佣贵滨公司，原审法院确认为冯立娜以正圣公司副总经理的身份就认定赵永发举证不到位，首先赵永发有新证据证明冯立娜的身份，其次，原审法院审核冯立娜身份时候没有按照要求提交劳动合同和社保记录，并没有要求其提供正圣公司副经理身份的证据就认定属于举证责任错误。3.关于持续误工问题，并没要求孟祥生提交医疗文正或者其他证据证明存在持续误工，本案孟祥生作为一个农民，不影响春种秋收的情况下就直接按照法律规定进行认定持续误工错误，所以，孟祥生关于持续误工的证据举证并不到位。综上：原审法院认定事实错误，举证责任分配错误导致判决结果错误，请求二审法院调卷重审，改判赵永发不承担给付义务。孟祥生辩称，坚持我的上诉请求。正圣公司辩称，一、该施工工程是正圣公司进行承包的工程，将该工程分包给查干湖镇永发建筑劳务队，那么冯立娜是作为正圣公司的副总经理，也就是所说的项目经理，由她来进行的对接。那么赵永发所陈述的是跟贵滨公司这是不客观的。二、本案的责任主体应当是查干湖镇永发建筑劳务队，不应当是正圣公司。方才孟祥生的答辩意见当中也有所体现。重新中学辩称，原审法院关于重新中学的审理，事实认定清楚，法律适用正确，请法庭支持。其他意见同原审代理。正圣公司上诉请求，一，依法撤销原审判决第一项，依法发回重审或依法改判，改判具体内容为：赵永发承担全部赔偿责任。二，依法判令赵永发、孟祥生承担正圣公司费用。事实与理由：原审判决审查事实不清，适用法律错误，应当依法发回重审或依法改判。正圣公司与查干湖镇永发建筑施工劳务队存有劳务分包关系，赵永发系“查干湖镇永发建筑施工劳务队”法定代表人，分包期间，赵永发提供的原审证人均证明其施工期间穿有“永发建筑施工劳务队”字样的服装进行施工，查干湖镇永发建筑施工劳务队所施工的人员均系赵永发以永发劳务队名义进行雇佣，在正圣公司与赵永发进行结算时也系结算给“查干湖镇永发建筑施工劳务队”，并不是赵永发个人，为此，正圣公司与查干湖镇永发建筑施工劳务队事实上劳务分包关系成立。原审判决第八页正数第十一行至第十五行论述正圣公司提供的证据未达到待证事实的高度盖然性属于事实不清，适用法律错误，应当依法纠正。另，查干湖镇永发建筑施工劳务队具有建筑施工资质，所施工的工具人员均系赵永发提供和安排，正圣公司不在现场进行指挥操作，原审判决第九页第九行至第十七行论述，是不具有客观性的，正圣公司根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，正圣公司已经尽到分包的注意义务，不存在连带责任的法定情形，为此，请求贵院依法查清事实后依法改判。孟祥生辩称，我和赵永发都是受雇者，我是受害者，赵永发告我的时候也没说有手续，就是雇佣个人给正圣公司干活。他说发包给赵永发，没说过这事。赵永发辩称，正圣公司的上诉请求和事实是不成立的。赵永发和孟祥生都雇佣于贵滨公司，因此孟祥生发生事故伤害应当由贵滨公司承担赔偿责任，与赵永发个人无关。赵永发从未以个人名义或者以施工劳务队的名义雇佣工人，从事本案的工程施工，正圣公司主张赵永发以施工劳务队来雇佣孟祥生进行施工的不是事实。因此正圣公司的上诉请求是不成立的，请驳回其上诉请求。重新中学辩称，原审法院关于重新中学的审理，事实认定清楚，法律适用正确，请法庭支持。其他意见同原审代理。孟祥生向一审法院诉称：请求法院依法判决赵永发、正圣公司、重新中学立即赔偿我方各项经济损失：1.医疗费：57199.69元（住院）+669.58元（门诊）+1035元（村卫生室）-45000元（赵永发垫付）=13904.27元；2.护理费：161.93元×9天×2人+161.93元×22天=6477.2元；3.住院伙食补助费：100元×31天=3100元；4.交通费：500元；5.残疾赔偿金、精神抚慰金、二次手术费、误工费、营养费待鉴定后确认，暂计23981.47元。事实及理由：2019年9月3日，重新中学将校舍维修改造等附属设施建设工程发包给正圣公司，正圣公司又将土建工程转包给赵永发，赵永发雇佣孟祥生在其承包的建筑工地做瓦工等。2019年10月18日，孟祥生在上搅拌机链子时左手受伤，在松原市中心医院住院治疗31天，花费医疗费58879.27元，赵永发垫付医疗费45000元。因孟祥生与赵永发系雇佣关系。孟祥生在工作时，赵永发未提供必要的安全防护措施，对造成孟祥生受伤的损害后果存有过错，应当承担全部赔偿责任。正圣公司将工程违法发包给没有资质的个人赵永发，具备用工主体资格的承担单位违反法律法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体的自然人，该自然人招用的劳动者从事承包业务工作时因工受伤，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的责任。前郭县教育局将所有前郭县教育系统工程全部发包给正圣公司，工程发包后不履行甲方监督职能，任由正圣公司非法转包、出借建筑资质，工程实际是不具备施工能力的自然人雇佣工人施工完成，发包人对雇佣工未尽到安全保障义务，应当承担责任。一审庭审中，孟祥生追加贵滨公司吉林分公司为被告，要求赵永发、正圣公司、贵滨公司、重新中学赔偿各项经济损失：1.医疗费：57199.69元（住院）+669.58元（门诊）+1035（村卫生室）-45000元（赵永发垫付）=13904.27元；2.第一次手术护理费：154.39元×8天×2人+154.39元×23天=6021.21元；3.第一次住院伙食补助费：100元×31天=3100元；4.交通费：500元；5.残疾赔偿金：14936元×20年×20%=59744元（按九级残疾标准计算）；6.精神抚慰金：10000元；7.二次手术费：13000元；8.第二次手术住院伙食补助费：154.39元×3天×2人+154.39元×12天=2779.02元；9.第二次手术住院伙食补助费：15天×100元=1500元；10.两次手术出院后护理费：154.39元×74天=11424.86元；11.误工费：200元×381天=76200元（受伤之日至评残之日）；12.两次手术营养费：100元×74天=7400元；13.鉴定费：3900元。以上共计209473.36元。事实及理由：庭审中，孟祥生得知贵滨公司吉林分公司从正圣公司处承包该项工程，赵永发也是从贵滨公司吉林分公司处承包部分工程，贵滨公司应当承担责任。根据司法鉴定意见出具的意见书，孟祥生各项经济损失共计为209473.36元，要求赵永发、正圣公司、贵滨公司、重新中学共同承担。一审法院认定事实如下，2019年9月3日，重新中学通过公开招投标将校舍维修改造等附属设施建设工程发包给正圣公司，正圣公司副总经理冯立娜经黄建华介绍与赵永发在贵滨公司商榷重新中学重新建厕所项目。正圣公司将部分施工项目转包给赵永发，工程内容为1200多平的混凝土地坪、两个花池、一个挡土墙，造价约为65000元，由赵永发负责施工，正圣公司负责采购原料和发放工程款。赵永发接手工程后，因与孟祥生系两姨舅甥关系，孟祥生与赵永发存在债权、债务事实，遂雇佣孟祥生到案涉地从事劳务工作，约定每天200元，以其工资抵顶债务。2019年10月18日17时过点，工地下班处理尾后工作，案涉工具搅拌机已清洗完毕并已经拉下电闸停止运行，孟祥生在搅拌机大罐子处放水准备和些灰填充滴水岩中间夹缝时一动链子，链子掉了，遂徒手上链子把手指绞伤。孟祥生被送往松原市中心医院治疗，经诊断为：左尺桡骨干骨折、左尺骨茎突骨骨折左手开放性损伤、左手环和小指离断伤、左手示指近节指骨开放性骨折。孟祥生住院31天，产生住院费用57199.69元、门诊费用669.58元、后续在查干湖镇欣发村卫生室医药费1035元，上述费用已由赵永发垫付45000元。另查明，2020年8月6日，孟祥生就其伤残等级、二次手术费用、二次手术住院期间及护理等级、两次手术出院后护理天数、两次手术的营养费用向一审法院提出司法鉴定申请。2020年11月3日，吉林维众司法鉴定所作出鉴定意见：1.被鉴定人孟祥生本次损伤，左手功能丧失为35%，伤残程度为九级伤残。2.被鉴定人孟祥生本次损伤，二次手术费用为1.3万元为宜。护理等级3日为一级护理，12日为二级护理。3.被鉴定人孟祥生本次损伤，两次手术出院后护理天数（59+15=74）为74日为宜。4.被鉴定人孟祥生本次损伤，两次手术的营养期（59+15=74）为74日为宜，营养费每日100元人民币为宜。一审法院认为，本案争议焦点为：一、孟祥生受伤事实及赔偿责任主体问题；二、孟祥生赔偿标准问题。关于争议焦点一，2019年9月3日，重新中学通过公开招投标将案涉工程发包给正圣公司，正圣公司副总经理冯立娜经黄建华介绍与赵永发在贵滨装饰公司商榷案涉项目工程并将该项目工程转包给赵永发，赵永发雇佣孟祥生在案涉施工地从事劳务工作抵顶其拖欠赵永发的债务。赵永发辩称，冯立娜是贵滨装饰公司的经理，双方在贵滨公司谈的这个项目工程，约定由赵永发负责施工，冯立娜给付工程款，是受雇于冯立娜，是贵滨公司的第十个工长，施工是按照贵滨公司的指示，所以应当由贵滨公司承担责任。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，赵永发仅凭借其提供的微信聊天记录和录音资料无法认定冯立娜代表贵滨公司，亦无法认定其与贵滨公司存在雇佣关系。庭审中，冯立娜以正圣公司的委托诉讼代理人出庭，标明自己的身份是正圣公司的副总经理，在贵滨公司与赵永发商榷案涉项目工程时亦是代表正圣公司，并由冯立娜本人为赵永发发放工程款的事实能够认定冯立娜的身份代表正圣公司。正圣公司辩称其将该项工程合法转包给查干湖镇永发建筑施工劳务队并非赵永发个人，但正圣公司并未与查干湖镇永发建筑施工劳务队签订工程转包合同，就其施工内容和范围看，案涉项目工程为1200多平的混凝土地坪、两个花池、一个挡土墙，总造价约为65000元，双方约定由赵永发负责施工，正圣公司负责采购原料和发放工程款，正圣公司仅凭借其公司副总经理冯立娜自书载有查干湖镇永发建筑施工劳务队字样经由赵永发签名的记账凭证无法确认其将案涉项目工程分包给查干湖镇永发建筑施工劳务队。根据案涉项目工程的工程量和工程造价并结合正圣公司提供的记账凭证内容亦无法达到待证事实高度盖然性标准，正圣公司应当承担举证不利的法律后果。故对正圣公司辩称将案涉项目工程分包给查干湖镇永发建筑施工劳务队的主张依法不予采信。孟祥生要求重新中学、贵滨公司吉林分公司连带赔偿本案经济损失，因未提供证据证明其与重新中学、贵滨公司存在法律关系，依法不予支持。另，孟祥生自认2019年10月18日17时过点，工地下班处理尾后工作，案涉工具搅拌机已清洗完毕并已经拉下电闸停止运行，孟祥生独自在搅拌机大罐子处放水准备和些灰填充滴水岩中间夹缝时将链子碰掉，遂在徒手上链子时稀里糊涂把手指绞伤，至于搅拌机如何启动致其损伤解释不清。通过调取的现场监控视频虽然无法看清孟祥生如何受伤，但可以看到案发时孟祥生独自在现场及事故发生后工友跑向孟祥生处的事实。根据证人仲维伍、赵永坤、赵玉喜描述的施工现场场景及陈述，能够确认孟祥生在非工作时间段独自操作搅拌机且违反操作规程，在本次事故中存有过错，应当承担相应责任，结合本案实际情况，责任比例以50%为宜。庭审中，孟祥生对吉林维众司法鉴定所作出的鉴定意见第1项提出异议，认为孟祥生的中指也丧失部分功能应当一并予以评分，评分后可达8级残疾，要求重新评定残疾等级。吉林维众司法鉴定所对孟祥生提出的书面异议予以答复，孟祥生未提出异议，明确表示不申请鉴定人出庭。孟祥生未提供任何证据推翻原鉴定结论或足以启动重新鉴定的合理依据，故对孟祥生要求重新鉴定伤残等级的申请依法不予准许。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带责任”。本案中，孟祥生系在雇佣期间从事劳务致伤，赵永发作为孟祥生的雇主，正圣公司作为分包人将案涉项目工程分包给没有资质的个人赵永发存在过错，应当与赵永发连带承担责任。赵永发在施工现场没有尽到安全保障义务应当承担相应责任，结合本案实际情况，责任比例以50%为宜。二、关于孟祥生赔偿标准问题，根据孟祥生产生的实际费用、医嘱、司法鉴定意见书中的鉴定意见及《吉林省高级人民法院关于二○年度人身损害赔偿执行标准的通知》，孟祥生务工费参照“农、林、牧、渔”行业职工平均工资标准计算；护理费参照“居民服务、维修和其他服务业”行业职工平均工资标准计算，认定损失的计算方式如下：1.医疗费中关于查干湖镇欣发村卫生室治疗外伤医药费1035元系孟祥生后续治疗合理费用，依法予以认定，扣除赵永发已垫付的医疗费45000元后为13904.27元；2.第一次手术护理费：154.39元×31天×1人=4786.09元、第一次住院伙食补助费：100元×31天=3100元依法予以保护；3.交通费500元因系赵永发护送至医院已由其承担，孟祥生未提供证据证明其实际产生的交通费用，依法不予保护；4.残疾赔偿金：14936元×20年×20%=59744元（按九级残疾标准计算）；5.精神抚慰金10000元因孟祥生在本案中存在主要过错，依法不予保护；6.二次手术费13000、第二次手术住院护理费：154.39元×15天×1人=2315.85元、第二次手术住院伙食补助费：15天×100元=1500元、两次手术出院后护理费：154.39元×74天=11424.86元、两次手术营养费：100元×74天=7400元，依法予以保护。7.误工费的计算方式应为吉林省2019年度农、林、牧、渔行业职工年平均工资41750元+（381天-360天）×159.96元=45109.16元（受伤之日至评残之日）。结合赵永发已垫付的医药费45000元，孟祥生的各项损失合计为207284.23元。孟祥生主张一级护理按照二人计算护理费缺乏事实和法律依据，不予保护。贵滨公司未到庭答辩视为放弃部分诉讼权利。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题规定问题的解释》第十一条、第十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定判决：一、被告赵永发、被告吉林正圣建筑工程有限公司于本判决生效后立即赔偿原告孟祥生医疗费等各项经济损失207284.23元×50%=103642.115元（应当扣除已垫付的45000元）。二、驳回原告孟祥生其他诉讼请求。本院二审期间，赵永发提供冯立娜抖音账号、快手账号及视频两份及赵永发与冯立娜微信聊天截屏3份，以证明冯立娜为贵滨公司员工，并且赵永发受雇于贵滨公司为贵滨公司工长。正圣公司质证意见为证据真实性无法确定，冯立娜对外展示系其个人自由，正圣公司已确认了冯立娜身份，冯立娜代表正圣公司。重新中学与孟祥生对证据无质证意见。正圣公司提供微信截图五张，以证明案涉责任主体是查干湖镇永发建筑施工劳务队及正圣公司已尽到合理注意义务。赵永发质证意见为图片系其所发，安全帽是赵永发个人所发，但安全帽和马甲不能证明是查干湖镇永发建筑施工劳务队雇佣工人。孟祥生质证意见为图片真实。重新中学无质证意见。本院查明的事实与一审查明认定的相关事实一致。本院认为，本案争议的焦点问题是：（一）关于案涉责任主体如何确定的问题。本院依据一、二审查明的事实，结合孟祥生最初起诉状以及后来追加贵滨公司的理由、双方当事人在一、二审当庭陈述、证人证言等，尤其是赵永发与孟祥生均认可受雇过程：2019年8月2日赵永发找孟祥生干瓦工活，200元一天，工资赵永发给发，因在此之前孟祥生欠赵永发23000多元，多年未还，孟祥生以工资抵顶欠款。且孟祥生此前并不认识正圣公司及贵滨公司，自认与两公司没有雇佣关系，综上，能够确认赵永发与孟祥生存在雇佣关系，赵永发是孟祥生的雇主。赵永发上诉主张自己受雇于贵滨公司，自己找孟祥生干活是履行工长职务的行为，贵滨公司是实际施工人。但其所提供的冯立娜抖音账号、快手账号及视频及赵永发与冯立娜微信聊天截屏等均不能证明其主张。且正圣公司与冯立娜均认可冯立娜为正圣公司副总经理、代表正圣公司与赵永发谈活，并把案涉工程的所有清工分包给查干湖镇永发建筑施工劳务队，经营者赵永发，即正圣公司出料，赵永发出工，但赵永发自认贵滨公司出料，自己干人工。无论是正圣公司还是贵滨公司出料，都不能改变赵永发作为孟祥生雇主的法律地位。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”，赵永发应当承担赔偿责任。赵永发的上诉请求本院不予支持。根据重新中学与正圣公司签订《前郭县教育基本建设项目安全施工合同》的第四条，正圣公司作为工程项目承包单位，对工程施工过程中发生的人身伤害、设备损坏事故承担安全责任；正圣公司应按照国家有关规定，为施工人员进行人身保险，配备合格的劳动防护用具、安全工具；正圣公司必须对因使用器具不当造成的人员伤害及设备损坏负责。正圣公司所提供的微信截图，并不能证明其尽到了合同约定的安全保障义务，仅仅工人佩戴安全帽、马甲不能意味着做好了安全防护。故正圣公司应对孟祥生所发生的安全事故承担责任。案涉工程是重新中学通过公开招投标发包给正圣公司，正圣公司称自己将工程劳务分包给查干湖镇永发建筑施工劳务队而不是赵永发个人，双方并未签订承包合同，也没有安全协议书。正圣公司虽在一审提供的与查干湖镇永发建筑施工劳务队部分工程结算单复印件，拟证明案涉劳务分包给查干湖镇永发建筑施工劳务队并不是赵永发个人，但该结算单均由冯立娜书写，赵永发个人作了签名，并没有该劳务队的盖章加以印证，赵永发对证明的问题不认可，且有勾涂，本院亦不采信。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带责任”。发包人、分包人负有保护雇员人身安全的义务。加强劳动保护的义务为我国宪法和劳动法明文规定，因此发包人、分包人在发包、分包时，应该选择有资质、有能力从事安全生产的雇主，只有这种雇主才能尽可能的减少安全事故的发生，才能更大限度的保护雇员的人身安全。否则一旦发生安全事故，发包人和分包人因其选择了不合条件的雇主而应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，孟祥生作为雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，这是不争的事实。正圣公司把案涉工程劳务部分分包该无相关资质的赵永发，应与雇主赵永发承担连带责任。（二）关于案涉责任比例应如何划分的问题。孟祥生作为完全民事行为能力人，应当对于危险有一定的预见性。案件发生时，有工地负责人赵永发喊过下班，原审证人赵永坤、仲维伍、赵玉喜证实下班，且搅拌机已经关停清洗完毕，孟祥生自己危险操作导致事故发生，承担50%责任认定并无不当。（三）关于案涉各项损失数额应如何确定的问题。1.根据医院病历和吉林维众司法鉴定中心出具的鉴定意见书，孟祥生有3日一级护理，12日二级护理。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题规定问题的解释》第八条规定，“……护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数”。根据《综合医院分级护理指导原则（试行）》第九条之规定，“具备以下情况之一的患者，可以确定为一级护理：……生活部分自理，病情随时可能发生变化的患者。”孟祥生系生活部分自理病人，且医疗机构或者鉴定机构并没有给出明确意见，故一审认定护理人数为1人并无不当。2.孟祥生关于自己住院、鉴定的交通费的请求，因其未提供相关费用的票据，本院不予保护。3.孟祥生发生事故主因在于自己违规操作所致，对于精神抚慰金，本院不予保护。4.关于孟祥生的误工费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题规定问题的解释》第七条之规定，“……受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”案件发生时间为2019年，孟祥生无固定收入，且未能提供近三年的平均收入计算，故按照一审辩论终结前上一年度即吉林省2019年度农、林、牧、渔行业职工年平均工资计算误工费用并无不当。总之，一审法院关于孟祥生的护理费、交通费、精神抚慰金、误工费的计算方法及其数额并无不妥。孟祥生对其上诉主张未提供相关事实证据及其法律依据加以证明，本院对其主张不予支持。综上所述，孟祥生、赵永发、正圣公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4650元，由上诉人孟祥生负担1550元（已交纳）、赵永发负担1550元（已交纳）、吉林正圣建筑工程有限公司负担1550元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 冷晓峰审 判 员 李敏英审 判 员 杨小玉二〇二一年八月十一日法官助理 佟金烨书 记 员 高远欣