江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终4734号上诉人（原审被告）：徐州贵浩建设工程有限公司，住所地江苏省徐州市云龙区民富园商业街11号楼266室。法定代表人：柯常强，该公司经理。委托诉讼代理人：张培亮，江苏汇君律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：万保华，男，1963年12月12日生，汉族，无业，住江苏省徐州市鼓楼区。委托诉讼代理人：陈鹏妃，徐州市鼓楼区丰财法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：张丙升，徐州市鼓楼区丰财法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：张家军，男，1966年8月16日生，汉族，住江苏省徐州市铜山区。原审被告：徐州荣凯置业有限公司，住所地江苏省徐州市泉山区城南大道西侧维天大厦518室。法定代表人：赵亚新，该公司总经理。委托诉讼代理人：董振龙，江苏徐海律师事务所律师。原审被告：江苏泰瑞市政园林工程有限公司，住所地江苏省徐州市泉山区解放南路矿业大学科技园硬件三区13号。法定代表人：朱俊勇，该公司总经理。委托诉讼代理人：彭周媛，女，该公司员工。上诉人徐州贵浩建设工程有限公司（以下简称徐州贵浩公司）因与被上诉人万保华、张家军，原审被告徐州荣凯置业有限公司（以下简称徐州荣凯公司）、江苏泰瑞市政园林工程有限公司（以下简称江苏泰瑞公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服徐州市泉山区人民法院（2020）苏0311民初2064号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人徐州贵浩公司上诉请求：1、依法撤销或改判判决第二项；2、上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人张家军与万保华签订了荣盛花语城项目B1地块南侧小区围墙墙《施工协议书》，依据合同的相对性，应向合同相对人主张权利。依据最高院关于建设工程的司法解释仅指实际施工人可以突破合同的相对性向发包人主张权利。因此要求上诉人承担连带给付责任，无法律依据。二、对于涉案的事实，一审法院认定上诉人与被上诉人张家军之间单价为1700元每米无事实和法律依据。涉案工程分东边围墙和西边围墙实际为一个项目，东边围墙的单价是1200元每米，作为建筑公司对于同一个项目应按照同一个价格对外转包，不可能价格不同。一审法院仅依据第三方的合同价格推断他人的合同价格无法律依据，况且合同的价格是综合各种因素最终确定的。依据谁主张谁举证的原则，举证不能应当承担不利的法律后果。既然上诉人认可1200元每米，被上诉人未能提供其他证明的情况下，在上诉人与被上诉人张家军之间应认定合同单价为1200元每米，工程量为300米。同时，上诉人经荣盛公司张贺支付给江苏荣盛通和建材科技有限公司混凝土3652元和花语南侧围墙损坏中海信德料斗、电缆、外墙防水及误工费3000元，未扣除。上诉人经杨启义支付给工人2000元，塔吊1000元，张家军借支3000元，未扣除。上诉人支付给曹勇租水马款实际为5000元，以上款项在计算上诉人与张家军工程款时均未扣除。2020年10月18日，张家军向徐州贵浩公司出具承诺书一份，内容为：“今有荣盛花语城项目B1地块南侧小区围墙东边工程，按照每米1200元施工，长度70米合计84000元(含姜步亮、潘公芹、彭大为、张洪柱、张家军工资)满其田未在该工地施工(实际投资施工人董成星)上述情况属实，如有虚假愿承担法律责任。”此款项金额为53600元，实际施工人董成星、徐州贵浩公司均未确认。综上所述，请求贵院依法支持上诉人诉求。被上诉人万保华答辩称，认可一审判决。被上诉人张家军答辩称，认可原审法院所认定的单价，对于上诉人提出的应扣减的数额不予认可。徐州荣凯公司答辩称，我方应付给江苏泰瑞公司的钱到期的都已经付了，不存在欠付的问题，也不应该承担责任。江苏泰瑞公司答辩称，认可一审判决。万保华向一审法院提出诉讼请求：要求判令对方支付：一、张家军给付工程款626000元、退还工程保证金10000元、给付延期付款违约金50000元。二、徐州荣凯公司、江苏泰瑞公司、徐州贵浩公司对上述债务承担连带支付责任。三、本案诉讼费由对方承担。一审法院经审理查明，2018年9月3日，徐州荣凯公司（甲方）与江苏泰瑞公司（乙方）签订《徐州公司花语城项目B1地块南侧小区正式围墙工程施工合同》，约定，工程名称：徐州公司花语城项目B1地块南侧小区正式围墙工程，工程地点：徐州市泉山区三环南路南、欣欣路北，承包范围：徐州公司花语城项目B1地块南侧小区正式围墙工程图纸及工程量清单范围内所有工程。承包方式：包工包料。开工日期：2018年9月5日（具体以甲方通知为准），竣工日期:2018年10月5日。合同总价款478000元（含税）。项目数量为380米，本工程不实行甲方供应材料设备。甲方指派曹培圆作为甲方驻工地代表，负责对工程质量、进度、安全文明施工等进行全面管理，并负责办理变更、洽商、工程结算等的内部审批手续。指派王斌为乙方驻工地项目负责人，负责合同履行，按甲方认可的施工组织设计（施工方案）和甲方发出的指令组织施工，保质、保量、按期完成施工任务，解决由乙方负责的各项事宜。合同第6.2条约定，除经双方确定的变更、洽商外，本合同价款单价一次包死，最终按实际工程量结算。本工程无预付款，所有工程完工经甲方进行工程竣工验收合格后，甲方向乙方付至合同金额的80%（结算资料经甲方预算部审核后，若审核金额小于合同金额，则按审核金额的80%支付），工程结算完成经甲乙双方共同确认后，付至结算款的95%（乙方提供全额发票）；留结算款的5%作为质保金，质保期5年过后扣除质保费用7日付清剩余款项。甲方有权对设计图纸进行变更，乙方应及时按变更进行施工，不得拒绝。设计单位提出的设计变更，必须经过甲方批准并加盖有效印章后，乙方才能按图进行施工。工程质量保修期为2年。如乙方不能按照合同约定的竣工日期或甲方同意顺延的工期竣工，每逾期一天，应按照合同总价款的0.5%计算，向甲方给付违约金，甲方有权在支付的工程款内扣除此项违约金。2019年8月3日，徐州荣凯公司（甲方）与江苏泰瑞公司（乙方）签订《徐州公司花语城项目B1地块南侧小区正式围墙工程施工合同补充协议》，约定，为满足围墙施工要求，围墙标高需要调整。在原合同基础上，围墙单价增加1330.657元/米，合同总价总价505650元。其中不含税金额为459681.82元，税额为45968.18元，税率10%。其余条款同2018年9月3日签订的《徐州公司花语城项目B1地块南侧小区正式围墙工程施工合同》。后江苏泰瑞公司将上述工程转包与徐州贵浩公司，双方签订了《徐州公司花语城项目B1地块南侧小区正式围墙工程合同》。约定承包方式为包工包料，合同工期自2018年9月5日至2018年10月5日。合同价款为983650元（2589元/米*380米），施工要求及付款方式按甲方与业主方签订合同为准。徐州贵浩公司与江苏泰瑞公司签订上述合同后，将工程中的313米交与给张家军进行施工。2019年7月20日，张家军（甲方）与万保华（乙方）就荣盛花语城花语路北侧围墙工程签订《施工协议书》，双方约定乙方必须按照图纸施工服从甲方工作人员的安排，工地一切临时设施由乙方全部责任。工程合格每米1600元支付乙方。工程全部结束验收合格按工程总价的80%付给乙方，余下20%年底结清。2019年9月10日，张家军与万保华签订《施工补充协议》，约定，因原材料及人工费增加，甲方同意对花语城南侧B1地块围墙每米承包金1600元增加400元。万保华组织人员完成了313米围墙施工。涉案工程于2020年1月交付使用。2020年10月18日，张家军向徐州贵浩公司出具承诺书一份，内容为：“今有荣盛花语城项目B1地块南侧小区围墙东边工程，按照每米1200元施工，长度70米合计84000元，（含姜步亮、潘公芹、彭大为、张洪柱、张家军工资）满其田未在该工地施工（实际投资施工人董成星）。上述情况属实，如有虚假愿承担法律责任。”一审法院另查明，徐州荣凯公司就涉案工程分别向江苏泰瑞公司支付了766000元、53600元工程款,其中53600元作为非万保华施工的围墙工程款支付他人。江苏泰瑞公司向徐州贵浩公司支付了766000元工程款，并经徐州贵浩公司要求向万保华施工人员何明春支付了58000元农民工工资。在本案审理过程中，万保华自愿将其诉请的围墙工程款标准下调为1500元/米,并同意扣除何春明收到的58000元。徐州贵浩公司主张其与张家军关于围墙单价为1200元/米，且已经支付129231.2元（含泰瑞公司代付的58000元），提供有收据三张及部分转款记录。而张家军则主张为1800元/米，且徐州贵浩公司已经支付44000元涉案工程款。张家军曾向一审法院申请对围墙工程造价进行鉴定，后撤回。一审法院认为，一、徐州荣凯公司将涉案工程发包与江苏泰瑞公司，双方签订的合同不违反法律规定，应认定有效。江苏泰瑞公司将工程转包与徐州贵浩公司为法律所禁止，应为无效。徐州贵浩公司将涉案工程先交与他人施工后，再转包与张家军，张家军再转包与万保华，上述协议均应认定为无效合同。合同无效，但涉案工程已经交付使用，万保华可以参照合同约定标准主张工程款。万保华工程款应为469500元（1500元/米*313米），扣除58000元后为411500元,张家军作为合同相对方应当向万保华支付上述工程款。二、因万保华自行组织人员、机械等进行施工，并自行投入资金，应当认定万保华为实际施工人，发包人、转包人等应在欠付工程款范围内向万保华承担给付责任。因徐州贵浩公司及江苏泰瑞公司未将相应结算资料交与徐州荣凯公司，导致徐州荣凯公司与江苏泰瑞公司未能进行结算，徐州荣凯公司应在欠付江苏泰瑞工程款范围内向万保华承担给付义务。三、因江苏泰瑞公司与徐州贵浩公司约定工程款付款方式同江苏泰瑞公司与徐州荣凯公司签订的合同,江苏泰瑞公司与徐州贵浩公司系固定总价合同无需再行结算，故应支付至工程款的95%。故江苏泰瑞公司应在该范围内向万保华承担支付义务。江苏泰瑞公司因与徐州贵浩公司约定固定总价为983650元，且已经支付工程款877600元（766000元+58000元+53600元），尚欠56867.5元（983650元*95%-877600元）（另5%为质保金，质保期尚未届满）；四、因徐州贵浩公司与张家军之间约定工程总价存在争议，徐州贵浩公司主张与张家军约定1200元/米，提交了其书写的承诺一份，但该承诺并非张家军所安排施工（即并非徐州贵浩公司交与张家军施工），其所作出的承诺与本案工程的关联性及真实性难以确认。从张家军与万保华关于围墙单价的最初协议及徐州荣凯公司、江苏泰瑞公司、徐州贵浩公司之间的合同内容来看，张家军最初与徐州贵浩公司的单价不可能低于1600元/米，另考虑万保华在本案审理过程中将工程款计算标准调制1500元/米等因素，对于徐州贵浩公司与张家军的结算标准，一审法院根据双方当事人举证情况确认为1700元/米。对于徐州贵浩公司已经支付给张家军的工程款，张家军自认收到44000元，且万保华自认扣除58000元工程款，故在此应予扣除。徐州贵浩公司主张其他费用的证据或无支付记录，或无法确认与涉案工程关联性等且张家军不予认可，故一审法院不予确认。因此徐州贵浩公司尚欠张家军工程款430100元（1700元/米*313米-44000元-58000元）。五、万保华主张工程保证金10000元并未相关证据，一审法院不予确认；万保华主张违约金无相应约定，一审法院亦不予支持。遂依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第四十三条、《最高人民法院二审期间，各方当事人均未提交新证据。二审认定的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，一、关于徐州贵浩公司是否应当对涉案工程款承担连带责任的问题。徐州贵浩公司从江苏泰瑞公司处转包涉案工程，先交与他人施工后，又转包与张家军，张家军再转包与万保华实际施工，万保华系涉案工程的实际施工人，在张家军未能付清涉案工程款的情况下，徐州贵浩公司应当在欠付张家军工程款的范围内承担连带给付责任。二、关于徐州贵浩公司欠付张家军工程款数额应如何确定的问题。徐州贵浩公司与张家军之间并未签订书面协议，徐州贵浩公司主张双方约定的工程单价为1200元每平方米，张家军则主张双方约定单价为1800元每平方米。对此，本院认为，虽然张家军书写过承诺，载明涉案围墙工程的东边工程单价为1200元每平方米，但该部分并非张家军施工范围，其在一审中亦对此进行了解释，故不应根据该部分的单价推定徐州贵浩公司与张家军约定的单价即为1200元每平方米。一审法院从张家军与万保华关于围墙单价的最初协议及徐州荣凯公司、江苏泰瑞公司、徐州贵浩公司之间的合同内容来判断，张家军最初与徐州贵浩公司的单价不可能低于1600元/米，最终确定涉案工程单价为1700元每平方米亦较为妥当，本院予以确认。同时，徐州贵浩公司主张一审法院在计算其与张家军工程款时，对于多项应付款项未能予以扣除，但张家军承接的是部分围墙工程，徐州贵浩公司在一审中提供的证据并不能证明已经支付或确与涉案工程有关，故一审法院未予扣除并无不当，本院予以确认。综上，上诉人徐州贵浩公司的上诉理由和请求不能成立，本院不予支持。原审判决事实认定清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7752元，由上诉人徐州贵浩建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  廖伟巍审判员  苏 团审判员  孟 娟二〇二一年九月二日书记员  侯梦池