山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁01民终8064号上诉人（原审被告）：赵维，女，1991年4月8日出生，汉族，无业，住山东省夏津县。委托诉讼代理人：梁冰清，山东圣义律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：济南市市中区润脉元综合养老服务中心，住所地济南市。法定代表人：董林香，总经理。委托诉讼代理人：施增生，山东秉乾律师事务所律师。上诉人赵维因与被上诉人济南市市中区润脉元综合养老服务中心（以下简称润脉元服务中心）劳动争议一案，不服济南市市中区人民法院（2021）鲁0103民初3656号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月24日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》、《最高人民法院民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》第十八条、第二十条的规定，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，本案现已审理终结。赵维上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判驳回润脉元服务中心的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由润脉元服务中心承担。事实与理由：一、原审法院认定事实不清。1、赵维于2019年7月1日正式到润脉元服务中心处工作，双方签订书面劳动合同，合同期限为2019年7月1日至2022年6月30日，合同约定了赵维月工资为3000元、润脉元服务中心每月25日发放工资等内容。但合同签订后润脉元服务中心未为赵维缴纳社会保险，直至2020年1月15日才为赵维补缴了2019年9月至12月的社保费和医保费，并以拖欠2019年10月、11月、12月工资为要挟，要求赵维签订解除劳动合同的协议，赵维拒绝了润脉元服务中心的这一不合理要求。后赵维工作至2020年1月22日春节前的最后一个工作日。春节过后因为疫情赵维无法返回，在疫情结束后赵维要求返岗上班，但润脉元服务中心却迟迟不同意，并拒不支付赵维的工资。2、在本案一审中对于双方是否解除劳动合同，在与本案并案审理的(2021)鲁0103民初3606号判决书中就记载了几个不同版本的陈述，具体如下：(1)判决书第二页第一段记载：润脉元服务中心辩称，...润脉元服务中心与赵维的劳动关系已经于2019年12月份解除；(2)判决书第三页的最后一段记载：庭审中，润脉元服务中心陈述......2019年11月30日润脉元服务中心向赵维发放辞退通知书，赵维拒不接受，辞退工作一直持续到2020年1月15日；(3)判决书第四页第一段润脉元服务中心提交的证据2“辞退通知书”出具的日期为2020年1月3日，具体内容为“济南市市中区润脉元综合养老服务中心与赵维于2019年7月1日签订了劳动合同，双方建立了劳动合同关系。在劳动合同履行过程中，公司发现赵维不能胜任本职工作，劳动态度差。本公司决定将赵维辞退，终止与你的劳动关系。请赵维接到本辞退通知后，到公司办理离职手续。接到本辞退通知后，赵维不得以公司名义再开展任何业务活动，否则造成的一切后果由赵维本人承担。”从润脉元服务中心的上述不同陈述中可以看出，润脉元服务中心关于双方劳动关系解除的陈述难以自圆其说，而且不论是仲裁程序还是一审程序，润脉元服务中心均没有提交能够证明其将辞退通知送达赵维的证据，也没有提交赵维同意解除劳动合同的证据，因此其所谓的劳动关系已经解除的主张不能成立。3、本案一审庭审中，赵维同意当庭解除劳动合同，同时认为在其同意解除劳动合同之前的期间内，润脉元服务中心仍应按照合同约定履行义务，按照赵维正常工作期间的工资标准向其支付工资。而一审法院仅依据仲裁裁决书中记载的“申请人主张自2020年1月23日被申请人与其解除劳动合同，要求自2020年1月23日起继续履行劳动合同”即认定2020年1月赵维已知晓润脉元服务中心与其解除劳动合同。仲裁裁决书中的上述记载并不能真实反映案件事实，而且在一审庭审中赵维明确阐明，赵维只是在放假回家过节离开岗位后，听同事说润脉元服务中心已将其辞退，而并不是赵维收到了润脉元服务中心的辞退通知。一审法院的审判人员曾到济南市市中区劳动人事仲裁委员会进行调查，应该能够查明，赵维在仲裁过程中关于该事实的原始陈述为：“2020年1月23日春节放假之后我听同事说的”。而且，赵维并不同意解除劳动合同，反而正是因为疫情过后润脉元服务中心迟迟不同意其返岗上班，才申请仲裁，要求继续履行劳动合同。因此，一审法院一方面认定“2020年1月赵维已知晓润脉元服务中心提出与其解除劳动合同”，另一方面又在判决书对于“赵维表示同意当庭(2021年6月17日)解除与润脉元服务中心的劳动合同..”予以认定。这种似是而非、模棱两可、充当老好人的对于基本事实的认定态度，根本无法清楚明白地认定事实。二、原审法院适用法律错误。赵维正常工作至2020年1月22日即春节前的最后一个工作日，后来因为疫情无法自动返岗，期间也一直通过微信等方式参与润脉元服务中心单位的工作，此事实在赵维提交的微信聊天记录中有明确的体现。但疫情结束后，润脉元服务中心在已经正常经营的情况下，仍然拒绝赵维返岗上班。因此，不安排赵维返岗上班，完全是润脉元服务中心自己故意而为，况且，赵维也并没有因为疫情而停工。根据《山东省企业工资支付规定》第三十一条之规定：“非因劳动者原因造成企业停工、停产、歇业，企业未与劳动者解除劳动合同，停工、停产、歇业在一个工资支付周期内的，企业应当视同劳动者提供正常劳动并支付该工资支付周期的工资；超过一个工资支付周期的，企业安排劳动者工作的，按照双方新约定的标准支付工资，但不得低于当地最低工资标准；企业没有安排劳动者工作，劳动者没有到其他单位工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的70%支付劳动者基本生活费。”但在赵维被拒绝返岗期间，润脉元服务中心系处在正常生产经营状况，并未出现停工、停产、歇业等情况。济南市中级人民法院《劳动争议案件法律适用若干问题解析》中亦有明确释明，“在企业正常生产经营状况下，用人单位以没有岗位不安排劳动者工作的，劳动者可以要求用人单位按照其正常上班的工资支付劳动报酬”。因此，润脉元服务中心应按照赵维正常工作期间的工资标准，依法支付赵维2020年1月至2021-年6月17期间的工资。其要求不支付赵维2020年1月至3月2日的工资6000元的诉讼请求，于法无据。综上所述，润脉元服务中心的各项诉讼请求没有事实和法律依据，原审法院在未查明案件事实的情况下，仅以赵维未提供劳动为由，依据关于违法解除劳动合同的相关规定支持润脉元服务中心的诉讼请求，属于适用法律错误。请求二审法院在查清案件事实的基础上，依法改判驳回润脉元服务中心的全部诉讼请求。润脉元服务中心辩称，一、原审法院认定事实清楚、证据确实充分。1.2020年1月15日前润脉元服务中心已告知赵维解除劳动合同，基于赵维不能胜任工作和存在有违公序良俗的行为（涉及个人隐私不便提及），从2019年10、11和12月份，润脉元服务中心一直通过口头或书面多次告知赵维解除劳动合同，润脉元服务中心只是陈述每次告知赵维的内容，不存在不同版本的陈述；赵维拒不接受解除劳动合同，润脉元服务中心不能提供送达辞退通知的证据亦符合客观实际。赵维在民事诉状中称“直至2020年1月15日才为赵维补缴了2019年9月至12月的社保费和医保费，还以拖欠2019年10月、11月、12月工资为要挟，要求赵维签订解除劳动合同的协议，遭到赵维的拒绝。”，足以反映润脉元服务中心的上述陈述符合客观实际，亦足以证实2020年1月15日前润脉元服务中心已告知赵维解除劳动合同。2.润脉元服务中心不同意赵维返岗上班且不支付其工资合法有据，赵维自己填写劳动合同内容与润脉元服务中心没有合意，不是润脉元服务中心的意思表示，对润脉元服务中心没有约束力。依据润脉元服务中心提供的劳动合同，赵维与润脉元服务中心之间的劳动合同没有约定合同期限而不是约定无确定终止时间，且润脉元服务中心已经通知赵维解除劳动合同，依据《中华人民共和国民法典》第五百六十三条第二款“以持续履行的债务为内容的不定期合同，当事人可以随时解除合同，但是应当在合理期限之前通知对方。”的规定，润脉元服务中心于2020年1月15日前通知赵维解除劳动合同符合法律规定，2020年1月15日后，润脉元服务中心与赵维不存在劳动合同关系，不存在赵维工作至2020年1月22日春节前的最后一个工作日的事实，赵维再要求返岗上班亦缺乏事实根据，润脉元服务中心不同意赵维返岗上班且不支付其工资合法有据。3.润脉元服务中心不存在要挟行为，赵维亦并没有提供证据，赵维应承担举证不能的后果。二、赵维的诉讼请求超出一审诉讼请求。2021年5月18日，赵维变更诉讼请求申请书“2.请求依法判令润脉元服务中心补齐拖欠赵维的工资，自2020年1月份至2021年4月20日工资共计48000元。”，现赵维的民事上诉状“请求依法改判润脉元服务中心支付赵维自2020年1月份至2021年6月17日的工资共计52500元”，赵维的诉讼请求超出一审诉讼请求，润脉元服务中心请求人民法院依法不予审理超出部分。润脉元服务中心向一审法院提出诉讼请求:1.判决解除赵维与润脉元服务中心签订的劳动合同；2.判决润脉元服务中心不履行赵维与润脉元服务中心签订的劳动合同；3.判决润脉元服务中心不支付赵维2020年1月1日至3月2日的工资6000元；4、本案诉讼费用由赵维承担。一审法院认定事实：润脉元服务中心分别于2019年8月7日、2019年9月10日、2019年10月22日、2020年1月23日向赵维转账3000元、3200元、3000元、6653.16元，转账附言均为“工资”。润脉元服务中心为赵维补缴了2019年9月至2019年12月的社会保险。2020年7月28日，赵维向济南市市中区劳动人事争议仲裁委员会提起申诉，要求继续履行劳动合同并补齐拖欠工资，该委经审理作出济市中劳人仲案[2020]第674号仲裁裁决书，裁决：“一、被申请人济南市市中区润脉元综合养老服务中心与申请人赵维继续履行劳动合同。二、被申请人济南市市中区润脉元综合养老服务中心向申请人赵维支付2020年1月1日至3月2日工资6000元。”赵维、润脉元服务中心不服该裁决，均在法定期限内诉至一审法院。一审法院将润脉元服务中心作为赵维起诉的（2021）鲁0103民初3656号案件与本案并案审理。该仲裁裁决书中记载：“……本案中，申请人主张自2020年1月23日被申请人与其解除劳动合同，要求自2020年1月起继续履行劳动合同。……”庭审中，赵维陈述其于2019年6月28日正式到润脉元服务中心工作，没有具体岗位，什么工作都干，包括打扫卫生、整理资料、后期照顾老人等，2019年8月开始又负责公司相关手续、对接民政局和卫健局等审批工作，2019年10月又增加新工作，照顾老人、对外宣传等工作，包括对老人上门家访，评估老人身体状况等，其工作至2020年1月22日，2020年1月24日是除夕，正常放假，春节后因为疫情其一直线上工作，2020年3月底4月初，润脉元服务中心恢复正常工作，其要求上班，袁丁不愿意，但是其工作一直没有耽误，润脉元服务中心从2019年10月起就没有再向其发放过基本工资，所以其才申请劳动仲裁要回拖欠的工资。赵维认为其在润脉元服务中心工作至今，到目前为止还有很多老人家属向其咨询养老院的情况，其也一直在做维护老人家属的工作。赵维表示同意当庭（2021年6月17日）解除与润脉元服务中心的劳动合同，并表示放弃要求继续履行劳动合同的诉求。另，赵维陈述工资发放方式为当月发放上月工资，润脉元服务中心向其发放工资至2019年9月，2020年1月23日润脉元服务中心向其转账的6653.16元是2019年年终奖及过年福利。为证明其主张，赵维提交如下证据：1、劳动合同，欲证明赵维、润脉元服务中心于2019年7月1日签订书面劳动合同，约定合同期限为2019年7月1日至2022年6月30日，赵维月工资为3000元。2、微信聊天记录、工作照片，欲证明赵维系润脉元服务中心员工及赵维一直工作至2020年2月23日的事实。3、录音主要部分归纳文字整理内容及赵维申请一审法院调取的济市中劳人仲案[2020]第674号仲裁案卷中赵维提交的录音，赵维称一共有两个录音（日期分别为2019年10月25日、2020年5月25日），其中2019年10月25日的录音证明2019年10月25日润脉元服务中心单位会议中涉及到关于工资、五险、奖金、分成以及奖惩制度、半年奖、年终奖等问题，同时也涉及到职工因公业务使用个人车辆的油费补贴、费用报销等问题，具体详见赵维提交的录音主要部分归纳文字整理内容；2020年5月25日的录音是赵维与袁丁的谈话录音，主要是涉及要工资和补交社保的问题，赵维称因其手机更换，原始录音丢失，故申请法院调取了该组录音，并称其向仲裁委提交录音光盘时出示了原始载体。对赵维提交的上述证据，润脉元服务中心认为：1、对劳动合同的真实性有异议，赵维将双方签订的劳动合同进行了修改，赵维提供的劳动合同不能作为定案的依据。其中劳动合同第一页甲方名称、地址、性质、法定代表人处之前均为空白，但赵维提交的劳动合同中填写了甲方名称、地址、性质、法定代表人，劳动合同第一条处修改的是“2022年6月30日、共计36个月”，原先是空白，劳动合同第二条处截止期限原先是空白，现填写为2019年7月31日，劳动合同第九条处工资标准之前是空白，现填写为3000元。2、对微信聊天记录、工作照片的真实性没有异议，对证明目的有异议，上述聊天记录不足以证实赵维工作至2020年2月23日。3、该录音系视听资料的复制件，赵维应当提供存储该录音的原始载体，且文字整理内容与录音内容不一致，不能反映视听资料的全部内容，录音及文字整理内容不具有合法性和真实性。庭审中，润脉元服务中心陈述赵维于2019年7月1日正式到润脉元服务中心工作，负责资料整理工作，后来基于赵维不能胜任工作、劳动服务态度差，2019年11月30日润脉元服务中心向赵维发放辞退通知书，赵维拒不接受，辞退工作一直持续到2020年1月15日，此后润脉元服务中心不要求赵维到单位上班，赵维也明知道2020年1月15日润脉元服务中心已将其辞退，代理人不清楚赵维实际工作至何时，自2020年1月15日之后赵维的行为与润脉元服务中心没有任何关系，润脉元服务中心也不认可其工作情况，润脉元服务中心一直正常进行经营，没有停工。为证明其主张，润脉元服务中心提交如下证据：1、劳动合同，欲证明润脉元服务中心与赵维签订的劳动合同是没有劳动期限的劳动合同，润脉元服务中心有权依法解除合同。2、日期为2020年1月3日的辞退通知书，欲证明2020年1月3日润脉元服务中心解除与赵维的劳动关系。该辞退通知书载明：“济南市市中区润脉元综合养老服务中心与赵维于2019年7月1日签订了劳动合同，双方建立了劳动关系。但在劳动合同履行过程中，公司发现赵维不能胜任本职工作，劳动态度差。本公司决定将赵维辞退，终止与你的劳动关系。请赵维接到本辞退通知后，到公司办理离职手续。接到本辞退通知后，赵维不得以公司名义再开展任何业务活动，否则造成的一切后果由赵维本人承担。”润脉元服务中心称该辞退通知书是当面向赵维送达，但赵维拒绝接收。3、赵维的仲裁申请书，欲证明赵维已经知道润脉元服务中心解除与其之间的劳动关系，同时更进一步印证2020年春节后不让赵维上班、辞退通知已经发生法律效力。对润脉元服务中心提交的上述证据，赵维认为：1、对劳动合同的真实性没有异议，对证明目的有异议，当时袁丁拿了两份合同给赵维，合同内容都是赵维在袁丁面前亲笔书写的，赵维填写完其中一份后，袁丁在合同上加盖公章并签名，另一份合同袁丁说不用赵维再填写，只要赵维持有的合同是完整的就可以了，单位持有的合同内容是否填写无所谓，所以另一份合同的内容有一部分是空白的，当时袁丁把填写完整的劳动合同交给了赵维，故赵维持有的合同并非是后期修改的。如果按照润脉元服务中心提供的该份合同，应当认定为无固定期限的劳动合同，用人单位无权任意解除劳动合同。2、对辞退通知书的真实性及证明目的均有异议，系润脉元服务中心单方制作，没有赵维签名确认，润脉元服务中心也不能证明该通知已送达给赵维，且该辞退通知书出具日期为2020年1月3日，而赵维正常工作至2020年1月22日，即使确实有该份辞退通知书，双方也没有解除劳动合同。3、对仲裁申请书的真实性没有异议，对证明目的有异议，该申请书中的事实与理由部分陈述为“要求签订解除劳动合同的协议”，不能以此推定赵维知道辞退通知书，更不能证明双方已经解除劳动合同。庭审后，润脉元服务中心提交给赵维发放工资情况说明，载明：“赵维从2019年7月1日开始上班计算其工资，2019年7月、8月、9月、10月、11月、12月工资分别为3000元、3200元、3000元、3000元、3000元、3000元，其中10月、11月、12月的工资于2020年1月23日扣除其应承担的五险个人缴纳费用和旷工扣除的工资实际补发工资6653.16元。”一审法院认为，关于劳动关系。赵维在润脉元服务中心工作，接受润脉元服务中心管理，润脉元服务中心为赵维发放工资、缴纳社会保险，双方之间应为劳动关系。赵维主张其于2019年6月28日入职，未提交证据证明，根据双方劳动合同的签订日期结合赵维工资发放情况，一审法院认定赵维入职时间为2019年7月1日。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释[2020]26号）第四十四条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。润脉元服务中心主张双方劳动关系已于2019年12月份解除，未提交证据证明，一审法院不予采信。润脉元服务中心虽未提交证据证明落款日期为2020年1月3日的辞退通知书已向赵维送达，但结合仲裁裁决中记载的“申请人主张自2020年1月23日被申请人与其解除劳动合同，要求自2020年1月起继续履行劳动合同”，应认定2020年1月赵维已知晓润脉元服务中心提出与其解除劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。润脉元服务中心以赵维不能胜任本职工作、劳动态度差为由单方解除与赵维的劳动合同，但其未能提交充分有效证据证明其解除具有合法依据，故润脉元服务中心解除与赵维之间的劳动合同，应系违法解除。赵维表示同意当庭（2021年6月17日）解除与润脉元服务中心的劳动合同，并表示放弃要求继续履行劳动合同的诉求，一审法院予以确认。本案应属于上述《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定的“劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”的情形。关于工资。《山东省高级人民法院、山东省劳动争议仲裁委员会、山东省人事争议仲裁委员会关于适用和若干问题的意见》(鲁高法[2010]84号)第33条规定:“用人单位违法解除劳动合同的决定被撤销后，劳动者要求支付违法解除劳动合同期间的工资，劳动者在仲裁、诉讼期间的劳动报酬应当按用人单位违法解除劳动合同前劳动者提供正常劳动应得工资计算。”本案中，赵维表示同意当庭（2021年6月17日）解除与润脉元服务中心的劳动合同，并放弃要求继续履行劳动合同的诉求，故本案不符合上述意见规定的情形，赵维亦未提交充分有效证据证明其2020年1月之后为润脉元服务中心提供了劳动，故对赵维主张的2020年1月至2021年4月30日工资48000元，一审法院不予支持。对润脉元服务中心要求不支付赵维2020年1月1日至3月2日工资6000元的诉讼请求，一审法院予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、济南市市中区润脉元综合养老服务中心与赵维不继续履行劳动合同；二、济南市市中区润脉元综合养老服务中心不支付赵维2020年1月1日至3月2日工资6000元；三、驳回济南市市中区润脉元综合养老服务中心的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由济南市市中区润脉元综合养老服务中心负担。二审中，当事人未提交新证据。一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，根据本案查明事实，一审法院认定赵维与润脉元服务中心存在劳动关系，赵维入职时间为2019年7月1日正确，本院予以确认。润脉元服务中心主张双方劳动关系已于2019年12月份解除，未提交证据证明，结合赵维在仲裁时的陈述，一审法院认定赵维2020年1月知晓润脉元服务中心提出与其解除劳动合同正确，本院予以确认。润脉元服务中心未能提交充分有效证据证明其解除具有合法依据，故一审法院关于润脉元服务中心解除与赵维之间劳动合同应系违法解除的认定正确，本院予以确认。鉴于一审中赵维表示同意当庭解除与润脉元服务中心的劳动合同，并表示放弃要求继续履行劳动合同的诉求，赵维要求润脉元服务中心支付2020年1月至2021年4月30日工资48000元，不符合《山东省高级人民法院、山东省劳动争议仲裁委员会、山东省人事争议仲裁委员会关于适用和若干问题的意见》(鲁高法[2010]84号)第33条的规定，一审法院判决不予支持正确，本院予以确认。综上，赵维未能提供充分证据推翻一审法院上述认定，故其上诉意见不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人赵维负担。本判决为终审判决。审判员 韩 梅二〇二一年九月十三日书记员 郭凯旋