中华人民共和国北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终10419号上诉人（原审原告）：赵永科（ZHAOYONGKE），男，1976年3月7日出生，加拿大国籍，住北京市海淀区。被上诉人（原审被告）：科视数字投影系统（上海）有限公司北京分公司，营业场所北京市朝阳区光华路七号七层7B15-1。负责人：余林（LINYUKURAI），销售副总裁。委托诉讼代理人：陈菁菁，上海市允正律师事务所律师。委托诉讼代理人：詹仁海，上海市允正律师事务所律师。上诉人上诉人赵永科（ZHAOYONGKE）因与被上诉人科视数字投影系统（上海）有限公司北京分公司劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2020）京0105民初2727号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赵永科上诉请求：撤销（2020）京0105民初2727号民事判决书，依法改判。判令科视公司支付1．2017年6月19日至2018年6月18日工资差额121858元和25%赔偿费用；2．支付2017年6月19日至2018年6月18日延时加班工资38032．8元和25%赔偿费用；3．支付2017年6月19日至2018年6月18日节假日加班工资88743．2元和25%赔偿费用。事实和理由：一、薪酬协议和劳动合同对绩效工资的约定并未实际约定具体完成金额，入职后，该公司负责人多次说赵永科第一年没有具体考核金额，主要负责万达、中影集团已有客户关系和部委政府关系，约定的绩效工资会足额发放。赵永科一直保质保量完成工作任务，2017年9月份，科视公司负责人苍井余林专门在周日通过其手机139XXXXXXXX打电话对我的工作给予褒奖，并要求跟着她不分节假日和延时多加班，并邀请赵永科到上海总部升职工作。单位掌握管理并可以随时制作的所谓可变薪酬协议和考核真实性和关联性不认可，而且劳动合同3．1中有明确约定6个月后可以调整工资和职位，科视公司并未提供证据证明有相关协议，原审法院认定事实不请。对方提供的我方“收到”了邮件为英文件，真实性和关联性不认可，赵永科多次提出了异议并诉请工资差额至今，并不是原审法院采信的我没有提出过异议，判决有误。二、赵永科与科视公司签订的协议中有明确2017年6月12日入职并签订了协议中最后一页的真实性，赵永科对《员工手册》中有关加班需要审批签字的真实性和关联性不认可，劳动合同和薪酬协议中有明确的标准工时制度约定。2001年4月30日施行的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定“劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”。赵永科多次要求科视公司开放赵永科提交给科视公司的报销凭证原件、财务报销账户和恢复赵永科工作邮箱账户，用人单位恶意取消相关账户和登录权限，而且没有提供和证明劳动者不存在加班的事实，应承担不利责任。赵永科提供的双方认可的往来工作邮件已经可以证明相关加班实际劳动事实，而且作为工作电子邮件中的涉及大量脑力复杂加班事实劳动，原审法院对“电子邮件的发送可以在极短时间内完成，出差周末不能证明存在加班”的认定缺乏事实基础和法律依据，应当改判。科视公司内部管理、可是随时生成的规定加班事先批准才能获得加班费的条款，并未通过职工代表与用人单位通过工资集体协商确定、公示和报备相关劳动监察部门，而且并未实际实施，科视公司也未提供证据表明该内部规定实际实施。科视公司规定不付加班费的相关条款违反了相关法律禁止规定，应属无效和科视公司规避自身法定义务，原审法院判决缺乏事实基础和法律依据。三、从劳动合同中证明该公司共有8人，根据劳动法第二章27条、29条、第三章第41条47条相关规定，该公司并未听取工会和职工的意见，并向劳动行政部门报告，并不缴社保、公积金，属于违法裁员，并长期拖欠我方社保和工资和出差、看病垫款。赵永科诉请的应得工资收入25%赔偿费用或补偿金是根据法释（【2001】14号、劳部发【1994】481号和【1995】233号之规定依法向原审法院申请的，此项诉请并不在仲裁受理范围，而且是因为劳动争议仲裁后，用人单位故意不及时续订劳动合同的，造成劳动者工资收入损失的，应加付应得工资收入25%赔偿费用，前置仲裁不能受理的，违反劳动法或其他法律法规的，原审法院应该受理审处。科视公司辩称：不同意赵永科的上诉请求，请求予以驳回。1．赵永科主张销售奖金以及工资已经按照双方约定予以支付，其中赵永科主张的186333．33元是目标销售奖金是赵永科完成销售目标后获得的奖金，公司将奖金明细发送给赵永科，赵永科未提出异议。2．赵永科提出的加班工资，员工加班要经过审批，赵永科并未提出证据证明其存在加班的事实。赵永科向一审法院提出诉讼请求：1．支付2017年6月19日至2018年6月18日工资差额121858．49元；2．支付2017年6月19日至2018年6月18日延时加班工资38032．8元；3．支付2017年6月19日至2018年6月18日期间节假日加班工资88743．2元。一审法院认定事实：2017年6月19日，赵永科入职科视公司，双方签订劳动合同书，约定合同期限至2018年6月18日，赵永科的岗位为销售经理，月工资为21500元。赵永科主张科视公司与其约定年绩效工资186333．33元；赵永科提交聘用函一份，显示“在完成销售目标的前提下，赵永科每年将获得约186333．33元的目标销售奖金，赵永科的目标销售佣金受《科视可变薪酬销售佣金计划协议》的约束”。科视公司提交2017年9月5日，赵永科与科视公司签署的可变薪酬计划一份，显示双方约定：2017年7月1日至2018年3月31日，赵永科的销售目标为35500000元+983858928元，目标销售奖金为139750元，奖金率为0．1181%及0．0099%。赵永科不认可系其签字，但不申请笔迹鉴定。2018年5月4日，科视公司人力资源经理向赵永科发送电子邮件，内容为2017年7月至2018年3月，赵永科的销售额为5927428．23元+578041814．08元，迄今实际发放奖金为64474．85元。赵永科回复“已收到”。2017年6月12日，赵永科签字确认收到《员工手册》；科视公司提交的《员工手册》规定：在未事先得到上级主管批准的情况下，员工不得自行加班。赵永科主张其存在加班，并提交电子邮件（发送时间为工作时间以外）及行程单（出差期间含周末）；科视公司对此均不认可。赵永科向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求科视公司支付工资等。仲裁委员会以京朝劳人仲字（2019）第12750号裁决书裁决：驳回赵永科的仲裁请求。赵永科不服该裁决，故诉至法院。一审法院认为：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。赵永科主张其存在加班，但电子邮件的发送，可以在极短时间内完成；赵永科发送电子邮件的行为，不足以证明其持续存在加班的行为；赵永科出差期间含周末，不能证明赵永科存在加班；赵永科提交的证据，无法证明其加班的主张。另赵永科签字认可的《员工手册》也明确规定加班要事先批准，赵永科没有提交相关经批准加班的证据。故赵永科要求科视公司支付加班费的诉讼请求，证据不足，一审法院均不予支持。关于绩效奖金，赵永科提交的聘用函明确约定赵永科系在完成销售目标的前提下才将获得目标销售奖金；而赵永科与科视公司就销售目标及奖金也签订了可变薪酬计划；赵永科收到了科视公司向其发送的销售业绩及奖金的计算明细，科视公司也按计算明细向赵永科支付了奖金；现赵永科没有提交证据证明其还完成了其他销售目标，故赵永科要求支付销售奖金差额的请求，缺乏依据，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：驳回赵永科的全部诉讼请求。二审中双方当事人均未提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。结合本案各方诉辩意见，本院认为本案二审的争议焦点为:科视公司是否应支付赵永科奖金差额及加班工资。关于奖金差额，赵永科上诉认为，薪酬协议和劳动合同对绩效工资的约定并未实际约定具体完成金额，公司负责人多次说赵永科第一年没有具体考核金额，主要负责万达、中影集团已有客户关系和部委政府关系，约定的绩效工资会足额发放。单位可以随时制作的所谓可变薪酬协议和考核，对真实性赵永可不予认可，而且劳动合同3．1中有明确约定6个月后可以调整工资和职位，科视公司并未提供证据证明有相关协议，自己对公司欠发部分奖金一直提出异议。对此本院认为根据聘用函的约定，赵永科完成销售目标的情况下，每年获得186333．33元目标销售佣金，且在《可变薪酬计划》文件中，又对赵永科应当完成的销售目标进行具体的约定，因此赵永科如完成具体的销售目标方能获得相应奖金。但赵永科未能就其已实际完成销售目标提供任何证据证明，反而根据公司提交的邮件显示赵永科在公司提供具体的已完成的销售业绩和应发提成奖金的金额后，赵永科邮件中并未提出异议。其现再以公司欠发提成奖金为由要求补足差额缺乏依据，本院不予采信。其虽不认可《可变薪酬计划》的真实性，但亦不申请对其签字鉴定，故一审法院对此该份证据予以采信并无不当。赵永科虽主张公司承诺其第一年没有考核，都会发放奖金，但并未提交证据证明，且该主张与其他证据相矛盾，故本院对其上诉理由不予采信。关于加班工资，赵永科上诉认为其对《员工手册》中有关加班需要审批签字的真实性和关联性不认可，劳动合同和薪酬协议中有明确的标准工时制度约定。根据相关法律规定，公司应当对其掌握的事实承担举证责任，用人单位恶意取消相关账户和登录权限，而且没有提供和证明劳动者不存在加班的事实，应承担不利责任。赵永科提供的双方认可的往来工作邮件已经可以证明相关加班实际劳动事实，而且邮件内容需要大量的脑力劳动和时间完成，存在加班。公司关于加班需要提前申请的规定违反法律规定且没经过法定程序制定，而且没有实际实施。对此本院认为，劳动者应就存在加班的事实予以举证，赵永科虽提交部分非工作时间发送的邮件证据证明存在加班的情形，但是对于邮件中具体内容的完成时间无法证明系正常工作时间和工作内容之外的工作任务，也无法证明系实际在工作时间之外完成，故仅凭邮件发送时间为工作外的时间，无法证明存在加班的事实。就其提供的行程单、邮件证据，科视公司不予认可，且上述证据也无法证明休息日科视公司安排赵永科加班以及赵永科在外期间休息日实际工作，同时根据员工手册也明确规定加班要事先批准，赵永科没有提交相关经批准加班的证据。故赵永科主张的相关加班工资缺乏充分依据，一审法院未予支持并无不当，本院对其上诉理由不予采信。关于赵永科上诉提出的科视公司对员工不缴社保、公积金，违法裁员等理由缺乏与本案的起诉标的的关联，赵永科二审主张的相关费用的25%赔偿未经仲裁前置，且相关诉求费用本身亦缺乏充分事实和法律依据，故对其该项上诉请求，本院亦不予支持。综上所述，赵永科的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由赵永科负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  刘 茵审 判 员  田 璐审 判 员  李 淼二〇二一年九月七日法官助理  沈 力书 记 员  张晓华