山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁16民终1628号上诉人（原审被告）：樊玉申，男，1970年7月12日出生，汉族，住滨州市沾化区。上诉人（原审被告）：李慧，女，1969年11月3日出生，汉族，住滨州市沾化区。两上诉人共同委托诉讼代理人：耿海滢，山东民杰律师事务所律师。两上诉人共同委托诉讼代理人：冯洋，山东民杰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孙金柱，男，1968年7月17日出生，汉族，住滨州市沾化区。上诉人樊玉申、李慧因与被上诉人孙金柱提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省滨州市沾化区人民法院（2020）鲁1603民初2273号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。樊玉申上诉请求：1.请求撤销原审判决，并依法改判为驳回孙金柱对樊玉申的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由孙金柱承担。事实与理由：一、原审判决对我与孙金柱之间法律关系的认定，缺乏事实和法律依据，导致适用法律错误；双方系承揽合同关系，我不存在过错，不应承担赔偿责任。1.我与孙金柱之间系承揽关系而非雇佣劳务关系。根据司法实践及理论通说，承揽关系与雇佣关系有以下区别：承揽关系中，承揽人与定作人之间是平等的，承揽人按照定作人的要求完成工作，并且自带工具、自行安排劳动时间，向定作人交付工作成果，且以工作成果计酬；而雇佣关系中，雇员是在雇主授权或指示范围内提供劳务，一般由雇主提供生产工具，雇主定期给付报酬。本案中，（1）从施工过程来看，我找到孙金柱，将“打墙”工程交由其施工，孙金柱又自行雇佣了万兴礼、王和平等人参与施工。根据万兴礼、王和平询问笔录证实，该二人在施工现场接受孙金柱的监督和管理。我与孙金柱之间不存在人身控制、支配关系，不符合雇佣关中人身支配性的法律特征。（2）从生产工具的提供主体来看，原审判决认定，孙金柱从事“打墙”工作多年，在施工中自带电锤、脚手架等工具。电锤、脚手架并非简易工具，且电锤需要具有专门操作经验的人才能在“打墙”过程中熟练使用。孙金柱自带专业生产工具这一事实符合承揽关系的法律特征。（3）从报酬的给付方式来看，我与孙金柱约定了施工单价及总工程量，在施工完成后一次性付清。根据万兴礼、王和平询问笔录证实，孙金柱为其二人按天发放固定报酬，即孙金柱与王和平等人系雇佣关系。因此，在该种情况下，我与孙金柱之间不可能存在雇佣关系。2.我不存在选任过错，不应当承担赔偿责任。我国现行法律法规对本案这种简单的打墙、砸地面等非结构性拆除行为，并未规定需要相应资质，将上述拆除工作承揽给个人也符合当地的行业习惯，孙金柱在一审中亦未提交任何证据证实“打墙”需要相应资质，且其多年承揽房屋“打墙”工作，具有丰富的经验。因此，我对其选任不存在任何过错。综上，我与孙金柱之间不符合雇佣关系的法律特征，我对其不存在选任过错，我不应承担赔偿责任。二、退一步讲，即便双方之间属于雇佣劳务关系，事故的发生主要由孙金柱自身原因造成的，其应承担事故的主要责任，原审判决划分责任比例显失公平，且认定孙金柱损失过高。1.孙金柱的住院病案记载其患有脑梗死、心肌梗死等疾病，其身体不适合从事高强度劳动。根据电锤的安全使用规范，其站在脚手架上工作应做好高处防坠落安全措施。孙金柱作为完全民事行为能力人，且长期从事“打墙”工作，也未做好相关安全措施。孙金柱对损害发生自身应承担主要责任，原审判决认定其仅承担30%的责任比例过低。2.孙金柱的住院病案显示，其入院诊断为头皮挫裂伤、头部流血，即其摔伤的部位为头部，在此情况下不可能导致双侧肋骨骨折。孙金柱摔伤时出现呼吸、心跳暂停等症状，医护人员达到现场时对其实施心肺复苏，入抢救室后继续给予心肺复苏治疗，在此情形下不排除因心肺复苏导致肋骨骨折。因此，博兴县中医医院法医司法鉴定所作出的伤残鉴定意见与本案摔伤不具有因果关系。另，山东精神病司法鉴定所在孙金柱“意识清、言语切题、思维调理、注意力可”的情况下，评定为八级伤残明显过高；且孙金柱自身患有脑梗死等多种疾病，该精神障碍伤残亦与其自身疾病有关，该伤残评定不应作为定案依据。3.孙金柱住院病案中记载其患有多种疾病，在本次住院过程中存在治疗其他疾病的费用支出。在计算本案医疗损失时，应扣除与本次损害无关的治疗费用。综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律错误，显失公平公正，请求二审法院查清事实后撤销原审判决，并依法改判。孙金柱提交书面答辩状答辩称，我与樊玉申之间系雇佣关系。区别劳务关系还是承揽关系的一个重要方面在于合同标的是劳务本身还是工作成果，承揽关系侧重于以技术或设备完成的工作成果，具有一定的技术含量。本案中，樊玉申打电话联系我，我联系王和平，王和平又叫上万兴礼，三人一起到金店打墙，我们三人携带“打墙”需要的电锤、脚手架等简易工具，该工作仅需要简易工具，不需要专业设备，更不需要有较多的专业技能，报酬主要是干活人员的劳动力和设备，与承揽关系的标的是依靠劳务人员的技术或设备完成工作成果有根本区别。我与樊玉申之间更加接近于以简单劳务为标的的雇佣关系。樊玉申称与我系承揽关系，也没有任何证据证实。一审法院认定的责任划分是正确、公平、合理的，认定数额也是正确的。樊玉申作为雇主，应当为雇员做好安全防护措施，所以樊玉申应当承担主要责任。李慧作为工程的发包方将工程发包给没有资质的樊玉申，存在选任过错，应承担次要责任。鉴定机构具有合法的鉴定资质，作出的鉴定意见合理合法，应当作为裁判的依据。樊玉申、李慧主张我的医疗费部分治疗了其他疾病，但没有提交任何有效证据证明。综上，一审法院判决事实清楚、证据确凿，适用法律正确，请求依法驳回樊玉申、李慧的上诉，维持原判。李慧陈述称，对樊玉申的上诉没有异议。李慧上诉请求：1.请求撤销一审判决，并依法改判为驳回孙金柱对我方的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由孙金柱承担。事实与理由：一、原审判决认定我存在选任错误，无事实和法律依据。我国现行法律法规对本案这种简单的打墙、砸地面等非结构性拆除行为，并未规定需要相应资质，将上述拆除工作承揽给个人也符合当地的行业习惯，孙金柱在一审中亦未提交任何证据证实“打墙”需要相应资质。因此，我不存在选任过错，不应当承担赔偿责任。二、原审判决划分责任比例显失公平，且认定孙金柱损失过高。1.孙金柱的住院病案记载其患有脑梗死、心肌梗死等疾病，其身体不适合从事高强度劳动。根据电锤的安全使用规范，其站在脚手架上工作应做好高处防坠落安全措施。孙金柱作为完全民事行为能力人，且长期从事“打墙”工作，也未做好相关安全措施。孙金柱对损害发生自身应承担主要责任，原审判决认定其仅承担30%的责任比例过低。2.孙金柱的住院病案显示，其入院诊断为头皮挫裂伤、头部流血，即其摔伤的部位为头部，在此情况下不可能导致双侧肋骨骨折。孙金柱摔伤时出现呼吸、心跳暂停等症状，医护人员达到现场时对其实施心肺复苏，入抢救室后继续给予心肺复苏治疗，在此情形下不排除因心肺复苏导致肋骨骨折。因此，博兴县中医医院法医司法鉴定所作出的伤残鉴定意见与本案摔伤不具有因果关系。另，山东精神病司法鉴定所在孙金柱“意识清、言语切题、思维调理、注意力可”的情况下，评定为八级伤残明显过高；且孙金柱自身患有脑梗死等多种疾病，该精神障碍伤残亦与其自身疾病有关，该伤残评定不应作为定案依据。3.孙金柱住院病案中记载其患有多种疾病，在本次住院过程中存在治疗其他疾病的费用支出。在计算本案医疗损失时，应扣除与本次损害无关的治疗费用。综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律错误，显失公平公正，请求二审法院查清事实后撤销原审判决，并依法改判。孙金柱辩称，与对樊玉申的答辩意见一致。樊玉申陈述称，对李慧的上诉没有异议。孙金柱向一审法院起诉请求：1.请求依法判令樊玉申、李慧赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费等费用共计487792.22元；2.本案诉讼费由樊玉申、李慧承担。一审法院认定事实：李慧经营老凤祥金店，店面准备装修，李慧将装修工程发包给樊玉申。2019年7月，樊玉申联系到孙金柱，孙金柱在劳务市场叫上王和平，王和平又叫上万兴礼一起到老凤祥金店“打墙”，2019年7月29日15时30分许，孙金柱在“打墙”过程中从脚手架上摔下受伤。同日，孙金柱入住滨州市沾化区人民医院及滨州医学院附属医院，被诊断为心脏停搏复苏成功、缺血缺氧性脑病等，共计住院21天，花去医疗费137571.95元，其中，樊玉申垫付3000元。诉前，经孙金柱申请，一审法院委托博兴县中医医院法医司法鉴定所进行鉴定，鉴定意见为：孙金柱损伤构成十级伤残、误工期限为伤后311天、住院期间护理2人、出院后护理1人147天。为此，孙金柱支付鉴定费4260元。经山东精神疾病司法鉴定所鉴定，孙金柱构成精神障碍八级，为此，孙金柱支出鉴定及检查费3667元。另查明，孙金柱住院期间由其女儿孙晓辉、孙晓杨护理，院外由孙晓杨护理，孙金柱及二个女儿系富国街道郭刘村人，郭刘村系城中村。再查明，2020年城镇居民人均可支配收入43726元，城镇居民人均消费支出27291元。一审法院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。一、樊玉申与孙金柱之间是雇佣关系还是承揽关系。区别承揽与雇佣关系的一个重要方面在于合同标的是劳务本身还是工作成果,承揽关系侧重于以技术或设备完成的工作成果,具有一定的技术含量。当然,在实际操作中雇佣关系也存在一些计酬方式、劳务人员独立完成等与承揽关系相似的外在表现形式,但是,究其实质还是应从交付标的做根本区别。本案中,樊玉申打电话联系孙金柱，孙金柱联系王和平，王和平又叫上万兴礼，三人一起到金店“打墙”，孙金柱三人携带“打墙”需要的电锤、脚手架等简易工具，该工作仅需要简易工具，无需专业设备，更不需要有较多的专业技能，报酬主要是干活人员的劳动力并非技能和设备，与承揽关系的标的是依靠劳务人员的技术或设备完成工作成果有根本区别，樊玉申与孙金柱的关系更接近于以简单劳务为标的的雇佣关系。樊玉申辩称其与孙金柱系承揽关系，但是未向法庭提供充分证据证实，且孙金柱在涉案“打墙”过程中，孙金柱与其他二人共同劳动，同时也无证据证明其从中获得经营性收益，故对其主张与孙金柱之间是承揽关系的答辩意见一审法院不予采信。孙金柱主张樊玉申、李慧系合伙关系应共同承担赔偿责任，因被告不予认可，孙金柱无证据，一审法院不予采信。二、孙金柱受雇于樊玉申为其提供劳务，双方形成劳务关系，孙金柱在提供劳务过程中受伤,根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系,提供劳务一方因劳务自己受到损害的,根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定,本案中，孙金柱作为一个完全行为能力人，且从事“打墙”工作多年，未尽到一定的安全注意义务，在“打墙”过程中受伤，存在过错，应自行承担相应的责任。同时，李慧将装修工程承包给没有资质的樊玉申，存在选任错误。根据本案的具体情况，一审法院酌定孙金柱自行承担30%的责任，李慧承担10%责任，樊玉申承担60%责任。根据双方的诉辩意见及相关法律、法规的规定，确认孙金柱各项损失如下：1.医疗费137571.95元，由住院病案、诊断证明书、收费票据及用药明细等证实；2.护理费22642.2元（院内护理费119.8元/天×21天×2人+119.8元/天×147天）；3、误工费37257.8元(119.8元/天×311天)；4、残疾赔偿金279846.4元(43726元/年×20年×32%)；5、住院伙食补助费1050元(50元/天×21天)；6、精神损害抚慰金3500元；7、交通费2000元，孙金柱主张交通费3000元较高，根据孙金柱住院时间、就医距离、鉴定需要等，一审法院酌定交通费2000元；8、鉴定费7926元。以上孙金柱损失共计491794.35元。综上所述，孙金柱在提供劳务中受伤，损失共计491794.35元，根据责任比例，李慧应承担49179.44元，樊玉申承担295076.61元，扣除垫付的3000元，樊玉申实际承担292076.61元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第六项、第十六条、第二十二条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条之规定，判决如下：一、被告李慧于本判决生效之日起十日内赔偿原告孙金柱各项损失49179.44元；二、被告樊玉申于本判决生效之日起十日内赔偿原告孙金柱各项损失292076.61元；三、驳回原告孙金柱的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4308元，保全费2270元，由原告孙金柱负担1294元，被告李慧负担434元，被告樊玉申负担4850元。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对一审查明事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题为：1.樊玉申与孙金柱之间是雇佣劳务关系还是承揽关系；2.如樊玉申、李慧应对孙金柱的损失承担赔偿责任，承担责任的比例应如何确定；3.孙金柱支付的医疗费用是否存在与其伤情无关的治疗费用；4.司法鉴定意见是否能够作为本案定案依据。关于焦点问题1。承揽与雇佣的最主要区别在于工作是否具有自主性以及劳务是否能够凝结为一定的工作成果。本案中，樊玉申从李慧处承包了老凤祥金店的装修工程，孙金柱为樊玉申承包的装修工程提供“打墙”劳务，孙金柱提供“打墙”劳务应接受樊玉申的监督和安排，“打墙”工作主要是提供劳务,没有自身的特殊技术，而且行为完成后工作即结束，也无法凝结成一定的工作成果再进行交付，故樊玉申与孙金柱的法律关系更符合雇佣关系的实质。综上，樊玉申主张其与孙金柱系承揽关系的主张不能成立，本院不予支持关于焦点问题2。本案中，孙金柱受雇于樊玉申为其提供劳务，双方形成雇佣关系，孙金柱在提供劳务过程中受伤,樊玉申对孙金柱的经济损失应承担相应的赔偿责任。李慧将老凤祥金店的装修工程发包给没有施工资质的樊玉申，存在选任过失，对孙金柱的经济损失亦应承担相应的赔偿责任。一审法院依据各方的过错，判决孙金柱承担其经济损失的30%，樊玉申承担60%、李慧承担10%适当。关于焦点问题3。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定,当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，樊玉申、李慧主张孙金柱支付的医疗费用存在与其伤情无关的治疗费用，但未提交证据证实其主张，应承担举证不能的法律后果。综上，樊玉申、李慧的该项上诉主张不能成立，本院不予支持。关于焦点问题4。本案中，一审法院依法委托博兴县中医医院法医司法鉴定所对孙金柱的伤情进行鉴定，委托山东精神疾病司法鉴定所对孙金柱精神情况进行鉴定，鉴定机构出具的鉴定意见，鉴定程序合法，鉴定结论客观公正，鉴定机构、鉴定人员具有相应资质。樊玉申、李慧虽对鉴定意见有异议，但未提交反驳证据予以推翻。故一审法院将鉴定意见作为本案的定案依据并无不当。综上，上诉人樊玉申、李慧的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6710元，由上诉人樊玉申负担5681元，上诉人李慧负担1029元。本判决为终审判决。审 判 长 郑乃群审 判 员 王忠民审 判 员 高立俊二〇二一年八月十一日法官助理 李 阳书 记 员 高秀娟