山东省泰安市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁09民终2214号上诉人（原审被告）：泰安市泰山区万利建筑劳务有限公司，住所地山东省泰安市泰山区徐家楼办事处琵琶湾村田园小区。法定代表人：邵军，经理。委托诉讼代理人：程继刚，山东拓创律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐新，男，1983年4月14日出生，汉族，住江苏省阜宁县。委托诉讼代理人：张生，山东纵观律师事务所律师。原审被告：邵军，男，1960年10月29日出生，汉族，住山东省泰安市泰山区。上诉人泰安市泰山区万利建筑劳务有限公司（以下简称万利建筑劳务公司）因与被上诉人徐新及原审被告邵军建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省泰安市岱岳区人民法院（2020）鲁0911民初4457号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。万利建筑劳务公司上诉请求：1.撤销泰安市岱岳区人民法院（2020）鲁0911民初4457号民事判决，将案件发回重审或者依法改判减除3号楼施工款125514.77元，减除2号楼施工款69381.77元；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、《司法鉴定意见书》不严谨、不能客观反映真实工程造价，造成了一审判决认定事实的错误。《司法鉴定意见书》是计算工程造价的依据，但是该《司法鉴定意见书》极其不客观，不严谨。为了查明案涉2#、3#的工程造价，被上诉人申请对其实际施工的工程造价做司法鉴定。在鉴定过程中，鉴定人未对案涉3号楼进行勘测计算，而仅仅是以2号楼数据以及比例为基础对3号楼进行推算。这种鉴定方式是极其不规范的，原因是案涉2#、3#商业楼面积不同，内部结构亦不相同。鉴定人既然收取了申请人的鉴定费用，就应该按照一审法院的委托进行全面勘查核算，而不应当图省事，做部分勘测计算后进行推算。二、鉴定人未能客观回复上诉人对《司法鉴定意见书》的异议，简单粗暴的回复意见造成一审案件“以鉴代审”。一审中，上诉人提供的证据充分证明案涉2#、3#商业楼内部结构不同，为了进一步査明案涉工程施工的数据及比例，鉴定人更应该对案涉工程全面审核勘查计算并如实告知3#楼的数据。否则，会造成“鉴定人”行使“自由裁量权”对案件最终的结果进行判定，造成鉴定意见对司法判决的影响与限制的严重后果。殊不知，上诉人同意案件鉴定的目的是寻求一个精准的数值，而不是鉴定人天马行空的想象。上诉人有新证据证实案涉《司法鉴定意见书》未全面勘查核算案涉3#楼反而用内部结构不同的2#楼进行推算，以至于所得出的数据是错误的，请求二审法院在综合考虑上诉人新证据的基础上，责令鉴定人对案涉2#3#全面评估，以维护上诉人的合法权益。徐新辩称，一、山东立信工程造价咨询事务所出具的意见书，是采用泰安泰山建设项目咨询有限公司确认的建筑面积为依据出具的鉴定结论。徐新收到《意见书》后，也提出了对鉴定意见的异议，2020年11月27日山东立信工程造价咨询事务所出具了回复，根据图纸建筑总面积4100.95平方米。一审法院还是按照双方当时约定的“图纸实际建筑面积”4050.3平方米的面积，认定工程造价，一审认定的工程价款明显低于实际工程造价。二、双方合同约定的价格是350元/平方米，已经远远低于市场价格，所以无法就徐新实际施工的工程价款出具市场造价，而是根据合同约定的价格，按照施工项目的工程占比来确定的工程造价。三、徐新实际施工过程中，涉案工程存在变更，二层取消、高度未变、施工难度加大的事实。实际施工图纸也存在变更，2#楼图纸面积要比鉴定采用的面积大，应当采用图纸面积：3#楼二层平顶取消，屋顶为斜屋面，计算面积按1.5系数。综上所述，一、山东立信工程造价咨询事务所出具的意见书，单价取费与建筑面积的计算不具有对等性，如果采用合同约定单价取费就应当按照合同约定计算建筑面积；如果采用市场单价取费，就按照完工后的实际建筑面积计算。一审法院认定的涉案工程价款明显偏低，已经远低于市场价格，但是迫于工人工资急需兑现的现实需求，所以徐新就认可了一审法院认定的工程价款，没有提出上诉。请求驳回上诉，维持原判。邵军未陈述意见。徐新向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告工程款933613元及利息（利息自2017年1月1日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，计算至实际付款之日）；2、诉讼、保全、担保费用由被告承担。一审法院认定事实：2016年4月20日山东省宁阳县建筑安装工程总公司（以下简称宁阳县建）与泰安泰山城乡建设发展有限公司签订《建设工程施工合同》，承包位于泰安市高铁片区工程（以下简称叉河二标段工程）施工。2016年5月17日宁阳县建与泮河及泰山水系综合治理工程叉河段项目部（以下简称宁阳县建叉河二标段项目部）签订工程内部经济与责任承包合同，约定叉河二标段工程实行项目部承包管理形式，项目部自主经营，自负盈亏，并承担相应的法律责任，上交管理费用为工程造价的2%（不含税金），李方玉在项目部负责人处签字。后李方玉将全部工程转包给亓祥松、周峰、范维永，亓祥松、周峰、范维永系合伙关系。2016年5月26日亓祥松、周峰、范维永与被告万利建筑劳务公司签订《建设工程劳务分包合同》，以宁阳县建叉河二标段项目部的名义将叉河二标段工程2号、3号商业楼主体工程、装饰工程发包给被告万利建筑劳务公司施工，承包方式为包清工，不含镶贴内地面瓦，工程造价暂定约为316万元。2016年7月10日,被告万利建筑劳务公司与原告徐新签订《建筑工程劳务分包合同》，约定被告万利建筑劳务公司将其承包的叉河二标段2号、3号商业楼工程（以下简称案涉工程）以劳务大清包的方式发包给原告徐新施工；工程范围为从基础垫层以内主体结构二次结构工程、土建及其内外墙抹灰，不包括镶贴及屋面挂瓦；价格为350元／㎡，包括基础以内的一次结构、二次结构及内外墙抹灰，以图纸实际建筑面积按实结算；付款方式为一层浇筑完毕付至完成工程量的60%,待工程封顶后付至完成工程量的60%，二次结构、内外墙抹灰结束付至完成工程量的80%,剩余工程款年底结清。合同约定工程承包内容：该工程基础、主体工程的模板、钢筋、脚手架、砼浇筑、养护、施工管理、施工放线、安全防护、主体内施工、主体使用材料及其清理,楼内二次结构砌体工作内容，但二次结构砌体施工时留下的上料口及室内过人洞口由甲方负责封堵，其费用按乙方承包价扣除；乙方对施工范围内各项内容实行工程安全、质量、工期、消防、现场文明等总体负责，乙方必须遵守业主及甲方关于安全、环保、用水、用电等要求：主体所需的辅助材料如铁钉、铁丝、扎丝、焊条、胶带、双面胶、施工线、扫帚、墨汁、洋镐、铁锨等小型工具普通螺栓（不含止水螺栓、止水钢板、钢丝网,墙内撑棍等非周转性材料）；工程所需现场小型机械（弯曲机、切断机、调直机、木工圆盘锯、电焊机、砼震动机械）、机械维修工等由乙方负责；现场施工管理,放线,抄平,全面技术管理，不包括技术资料及试块制作；楼层内四周、楼梯间的普通防护由乙方负责；安全帽、安全带、安全绳等安全劳保用品乙方自理；一、二级配电箱以下的电箱、电缆,安全防护等由乙方负责；若甲方提供的材料需进行一定范围内的调整、修改和补充，乙方应积极协助配合。双方在合同中还对甲方责任、乙方责任、质量与安全、违约责任等权利义务内容进行了约定。合同签订后，原告徐新仅施工完成案涉工程一次结构（即主体框架）部分，之后退出案涉工程施工。2016年9月22日，被告万利建筑劳务公司向原告徐新支付工程款600000元；2017年1月26日为解决农民工工资问题，宁阳县建叉河二标段项目部工地管理人员郑长勇以银行转账的方式向原告徐新直接支付工程款200000元。双方未进行结算且对原告徐新已完工程量及价格有争议，经原告徐新申请，一审法院委托山东立信工程造价咨询事务所对原告徐新实际施工的工程造价进行鉴定，该鉴定机构于2020年11月17日作出鲁信鉴审［2020］第14号工程造价司法鉴定意见书，鉴定结果：原告徐新实际施工的工程造价为1192325.27元。在鉴定过程中，鉴定人员于2020年11月2日组织原、被告双方共同到达案涉工程现场，对案涉工程进行了现场勘验，原告徐新、被告邵军及鉴定工作人员在现场勘验记录上签字。庭审过程中，被告申请鉴定人出庭作证，而未交鉴定人出庭费用，致使鉴定人未能出庭；另原、被告均对上述鉴定意见提出异议，鉴定机构均予以书面答复，对其鉴定意见未做补充或者修正。原告徐新因本次鉴定支付鉴定费20000元。诉讼过程中，原告因申请财产保全提供担保支付诉讼财产保全责任保险费1800元。一审法院认为，万利建筑劳务公司与徐新于2016年7月10日签订《建筑工程劳务分包合同》，将其承包的叉河二标段2号、3号商业楼基础以内的一次结构、二次结构及内外墙抹灰工程以劳务大清包的方式发包给徐新施工，合同签订后徐新仅施工完成该工程一次结构（即主体框架）部分，之后退出案涉工程施工，已获付案涉工程款800,000元，事实清楚，证据充分，一审法院予以确认。双方未就已完工程量及价格进行结算且有争议，一审法院依法委托山东立信工程造价咨询事务所进行鉴定，鉴定结果为徐新实际施工的工程造价为1,192,325.27元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释[2004]14号）第十六条第一款规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”第二十三条规定：“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。”本案中，双方约定按固定单价方式进行承包，但由于原告仅施工完成部分工程，双方对工程量及工程单价存有争议，为此一审法院委托鉴定机构对已完工程量及价格予以鉴定符合法律规定。鉴定人员组织原、被告到现场进行了实地勘查、测量，双方均在现场勘验笔录上签字，确认了未施工项目，对已施工部分按照承包价格进行权重分配，所作出的鉴定意见并无不当。有关原、被告对鉴定意见提出的问题，鉴定人员均给予了答复和说明，一审法院予以采信。本案鉴定人是由一审法院委托，具有相应的鉴定资质，鉴定报告是由两名鉴定人员进行鉴定，鉴定程序合法，其出具的鉴定意见应作为本案定案的依据。综上，结合双方约定的工程款结清时间，一审法院认定被告万利建筑劳务公司应付原告徐新工程款共计1192325.27元,已付800000元，剩余工程款392325.27元，应于2016年年底付清。被告万利建筑劳务公司将其承包的建设工程发包给不具有劳务作业法定资质的原告徐新个人施工，双方签订的建筑工程劳务分包合同为无效合同，但原告徐新仅施工完成部分工程，之后便退出工程施工，且已将涉案工程交付被告万利建筑劳务公司继续施工，被告万利建筑劳务公司应当按照约定支付剩余工程款，故对于原告徐新要求被告万利建筑劳务公司支付下欠工程款392325.27元及相应逾期付款利息的诉讼请求，一审法院予以支持。被告万利建筑劳务公司系依法成立的企业法人，具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务，独立承担民事责任。《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”被告邵军系被告万利建筑劳务公司的法定代表人，其以公司的名义与徐新签订建筑工程劳务分包合同，系代表公司的职务行为，产生的民事责任应由法人即万利建筑劳务公司承担，故对于徐新要求邵军支付下欠工程款及逾期付款利息的诉讼请求，缺乏事实根据和法律依据，一审法院不予支持。徐新因申请财产保全提供担保支付的诉讼财产保全责任保险费1800元，不属于法定的诉讼费用范畴，亦不属于应由被告承担的合理必要费用，该项费用应由申请人即徐新自行承担。关于本案鉴定费20,000元如何负担的问题。根据诉讼收费办法的规定，鉴定费用属于其他诉讼费用，应由败诉的当事人负担，双方都有责任的由双方分担，由人民法院根据具体情况，决定当事人双方应负担的金额。根据案件具体情况，结合徐新的诉讼请求及鉴定意见，一审法院确认由徐新先行垫付的鉴定费20,000元，由徐新负担11,613元，万利建筑劳务公司负担8387元。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条、第二条、第四条、第十三条、第十六条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告泰安市泰山区万利建筑劳务有限公司于判决生效之日起十日内向原告徐新支付工程款392325.27元及逾期付款利息损失，利息损失额以所欠工程款392325.27元为基数，自2017年1月1日起按照当时一年期贷款市场报价利率计算至实际付清之日止；二、被告泰安市泰山区万利建筑劳务有限公司于判决生效之日起十日内向原告徐新支付鉴定费8387元；三、驳回原告徐新对被告邵军的诉讼请求；四、驳回原告徐新的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6568元，财产保全申请费5000元，以上共计11568元，由原告徐新负担6717元，被告泰安市泰山区万利建筑劳务有限公司负担4851元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。万利建筑劳务公司向本院提交山东悦庆项目管理有限公司出具的两份结算总价报告书，该报告书中明显体现2号楼、3号楼施工项目中一次结构占总工程造价的百分比不同，从而证实原鉴定意见书采用2号楼一次结构占比来推测3号楼一次结构占比而不对3号楼相关数据进行核算勘测是不严谨的。在3号楼的报告书中，按照相关数据进行核算，原鉴定意见多算12万余元，请求责令原鉴定机构对2号楼、3号楼，尤其是对3号楼进行勘测核算，以得出精确的3号楼的相关数据。被上诉人对两份报告认为与本案不具有关联性，两份报告也体现不出是由谁委托进行的工程造价，无法证实上诉人所主张的证明对象，山东立信工程造价咨询事务所出具的鉴定报告是由上诉人与被上诉人共同选定，由法院委托，并依据双方签订的合同为依据出具的鉴定结论，对本案适用具有合法有效性。对于鉴定结论是以双方的合同为基础，结合2号楼和3号楼的图纸，鉴定机构以2号楼为基础进行分析，而得出一次结构的权重比例，符合法律规定，也是鉴定机构进行造价分析采用的常用的方式和方法。上诉人提交的该组证据涉及的工程量与本案不完全一致，其所体现的工程价款和比例与本案没有参照性，不应当作为认定本案事实的证据使用。本院经审查认为，万利建筑劳务公司提交的结算报告无鉴定结构和鉴定人员的资质证书，是否具备相应的鉴定资格无法确定，为此该报告本院不予采信。本院经审理查明：万利建筑劳务公司在一审中对《鉴定报告书》提出异议，认为：一、《鉴定报告书》按照涉案工程2＃商业楼为基础进行分析所得结论与客观情况不符，缺乏科学性。经万利建筑劳务公司委托专业人员现场勘查2＃与3＃商业楼楼内二次结构所占比例不同，差别较大。且2＃商业楼比3＃商业楼面积小，单纯以2＃商业楼为基础分析造成一次结构价格所占整体价格的比例增大，与实际情况不符，侵害万利建筑劳务公司的合法权益。二、《鉴定报告中》中记载的2＃商业楼内外墙抹灰面积与实际情况不符。该报告书中《抹灰工程》，记载外墙面工程量为755㎡，但经万利建筑劳务公司委托专业人员结合图纸并现场勘查2＃外墙面抹灰工程面积应为2140㎡。三、《鉴定报告书》一次结构工程第二页第39项，密目网垂直封闭未乘以0．33系数，增大一次结构所占比例，应当予以修改调整。山东立信工程造价咨询事务所针对万利建筑劳务公司所提异议回复：本工程共2栋楼，其中2号楼与3号楼均为框架结构，而且层高、层数一致，按照其中一个楼进行分析，分析出的比例可以作为鉴定依据；万利建筑劳务公司现场勘察2号和3号楼二次结构所占比例不同、差别较大及2号楼外墙抹灰工程量的异议，可以提供具体的计算数据进一步核实。但在鉴定人回复后，万利建筑劳务公司并未与鉴定人进行进一步核实。在二审中，万利建筑劳务公司申请对本案工程重新鉴定或责令原鉴定机构出具补正鉴定意见。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案争议焦点问题是：山东立信工程造价咨询事务所出具的鉴定意见书能否作为本案的定案依据。本案在一审中，万利建筑劳务公司对的鉴定意见提出了异议，一审法院进行了审理，并要求鉴定人针对所提异议进行了回复，提出万利建筑劳务公司可提供具体的计算数据进行核实，但其未向鉴定人提供所提异议依据的相关数据，鉴定人对其鉴定意见亦未做变更，山东立信工程造价咨询事务所出具的鉴定意见书应作为本案定案的依据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十八条规定，当事人收到鉴定人的书面答复后仍有异议的，人民法院应当根据《诉讼费用交纳办法》第十一条的规定，通知有异议的当事人预交鉴定人出庭费用，并通知鉴定人出庭。有异议的当事人不预交鉴定人出庭费用的，视为放弃异议。本案万利建筑劳务公司申请鉴定人出庭作证，而未预交鉴定人出庭费用，视为放弃异议。因此万利建筑劳务公司主张的鉴定意见书不能作为本案定案依据的上诉理由，本院不予采纳。本案鉴定人具备相应的资格，鉴定程序合法，鉴定意见是根据一审法院提供的证据及现场勘察数据编制，依据充分，亦不存在鉴定意见不能作为证据使用的其他情形，因此万利建筑劳务公司提出的重新鉴定申请，本院不予准许。综上所述，泰安市泰山区万利建筑劳务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13300元，由泰安市泰山区万利建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  徐献武审判员  屈玉涛审判员  王 玥二〇二一年八月二十三日书记员  宋姚瑶