新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民事判决书（2021）新01民终3636号上诉人（原审被告）：唐佥鉴，男，1985年6月14日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区。        被上诉人（原审原告）：丁健，女，1969年3月20日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区。        委托诉讼代理人：张登峰，新疆博闻律师事务所律师。        上诉人唐佥鉴因与被上诉人丁健装饰装修合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2020）新0105民初2684号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人唐佥鉴与被上诉人丁健的委托诉讼代理人张登峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。        唐佥鉴上诉请求：依法撤销（2020）新0105民初2684号民事判决第二项，判决唐佥鉴应在本判决生效之日起十日内支付返还丁健装修款51，377.77元（84，000元-32，622.23元），变更为0元。事实和理由：一、一审判决依据的中证房地产评估造价集团有限公司（以下简称中证公司）出具的《工程造价鉴定意见书》中的价格没有公正、客观和完全的反映我方在该项目工程中的实际支出和消耗的费用价款。二、本案纠纷系因丁健未按合同履行“按节点支付”工程价款导致，唐佥鉴在本案合同履行期间，在丁健明确“要求停工”的情况下，并等待丁健称“9月8号回来说理”无果后于9月13号正式撤场。唐佥鉴在本案纠纷中不存在过错，故无需承担违约责任；相反，丁健违约事实清楚，故丁健须向唐佥鉴承担违约责任并支付违约金10，000元。三、唐佥鉴有新的证据自证清白，并充分体现丁健无理取闹，也表明黄伟在本案中作虚假证明。综上所述，请法院查明本案事实真相，依法作出公正判决。        丁健辩称，唐佥鉴的上诉无事实和法律依据，一审法院判决查明的事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回唐佥鉴的上诉。一、关于一审法院委托中证公司作出中证价鉴字（2021）新疆第003号《工程造价鉴定意见书》真实反映了唐佥鉴已完成工程量的价值，完全符合法院认定事实的依据。首先，唐佥鉴已施工部分的现场状态双方都明确确认。其次，唐佥鉴对其已完成的施工部分已对鉴定公司予以说明。第三，中证公司鉴定程序合法，鉴定依据充分。最后，因为现场瓷砖系丁健购买，所以中证公司并未计入瓷砖价格，一审法院在计入丁健总付款时也未计入瓷砖款。二、丁健按约付款事实清楚，唐佥鉴违约事实明显。首先，丁健按约付款，并超付款，唐佥鉴未按约定履行其施工义务。其次，唐佥鉴同意解除合同，并未对解除合同后期结算工作与丁健对接，造成丁健有新房不能入住，半截工程无法处理。综上，请求二审法院查明事实，依法判决。        丁健向一审法院起诉请求：1．解除丁健与唐佥鉴签订的《房屋装修合同》；2．判令唐佥鉴返还给丁健多付装修款55，551元；3．唐佥鉴支付丁健违约金10，000元；4．判令唐佥鉴支付丁健公证费用1，500元。        一审法院认定事实：丁健与唐佥鉴于2019年6月8日签订《房屋装修合同》，约定唐佥鉴承包丁健位于乌鲁木齐市水磨沟区某小区某楼顶屋面加盖、排水收集系统和防水处理，室内地暖、水电改造，地面瓷砖铺贴、多媒体厅岔色边线围框，衣帽间60公分厚三层衣柜三组，阳台区靠柱子高储物柜和高格珊一组，门厅过道、洗衣房、衣帽间、多媒体厅、阳台区各一盏灯，全房开关插座面板（详见图纸）；承包方式为包工包料，工期自2019年6月8日至2019年9月8日；工程总价款100，000元；第一次付款，对预算设计认可，签订合同，支付工程合同价款50％（原打印字体为60％，手改为50％），适当按节点支付（手写添加）；第二次付款，施工中途完成工程量的一半（即水电暖改造完成），支付工程合同价款38％；第三次付款，工程全部结束质保一年到期后三日内支付工程合同价款剩余的2％；合同履行期间擅自解除合同方，应按合同总金额10％作为违约金付给对方，因擅自解除合同给对方造成的实际损失超过违约金的，应进行补偿；合同未约定垃圾费由何方承担；合同还约定了其他内容。        2019年6月9日，丁健给唐佥鉴付款50，000元；2019年8月26日，丁健给唐佥鉴付款20，000元；2019年8月27日，丁健给唐佥鉴付款14，000元。另查明，丁健自行垫付瓷砖款3，500元；丁健交纳垃圾费2，000元。再查明，丁健为保存唐佥鉴已完成工程现场支出公证费用1，500元（包含公证费1，200元，设计服务打印费300元）。庭审中，双方确认《房屋装修合同》于2019年9月8日解除。        一审法院依丁健申请委托中证公司对乌鲁木齐市红光山某小区某室顶楼已完成部分的装修工程造价进行鉴定，中证公司作出中证价鉴字【2021】新疆第003号《工程造价鉴定意见书》，鉴定结论为：已完成部分的装修工程造价32，622.23元，其中无争议部分14，322.04元（拆除部分工程造价935.75元、已完成装修部分工程造价13，396.29元），有争议部分工程造价18，290.19元（地面拆除工程造价3，042.56元、地面防水工程造价1，210.59元、彩钢板屋面防水工程造价1，511.06元、屋面彩钢板工程造价11，988.06元、排水沟工程造价537.92元）。（双方对于排水沟高度有争议，本次鉴定暂按50厘米高计算，按24厘米高计算工程造价为258.28元）。庭审中，丁健明确放弃对异议部分的举证，唐佥鉴为对其异议提交证据予以证实，法院对《工程造价鉴定意见书》已完成部分的装修工程造价32，622.23元予以确认。庭审中，双方均确认已完成部分的装修工程造价32，622.23元中不包含丁健垫付的瓷砖款3，500元。        一审法院认为，双方签订的《房屋装修合同》约定的装修工期为2019年6月8日至2019年9月8日，庭审中双方确认该合同于2019年9月8日解除，对此法院予以确认。        本案的争议焦点一、唐佥鉴是否应当返还丁健多付装修款55，551元。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”双方均确认合同解除，丁健已向唐佥鉴支付装修款84，000元，经鉴定唐佥鉴已完成部分的装修工程造价为32，622.23元，故剩余装修款51，377.77元（84，000元-32，622.23元），唐佥鉴应当向丁健返还。因已完成部分的装修工程造价32，622.23元中不含丁健垫付的瓷砖款，故丁健已支付总装修款金额中不再计算丁健垫付的瓷砖款3，500元。《房屋装修合同》未约定垃圾费由承包方承担，该笔费用丁健应自行承担。        本案争议焦点二、双方是否各自存在违约行为，唐佥鉴是否应当支付丁健违约金10，000元。双方在《房屋装修合同》中对付款节点约定的第一笔付款比例由60％变更为50％后，对第二笔付款比例未进行相应调整，属于对付款时间约定不明，最终导致双方因付款进度和工程进度产生争议进而导致合同解除，故双方在签订合同过程中均对约定不明存在过错，丁健要求唐佥鉴承担违约金10，000的诉讼请求，无事实和法律依据，法院不予支持。        本案争议焦点三、唐佥鉴是否应当支付丁健公证费用1，500元。因双方对争议的产生均存在过错，在争议解决过程中因双方对已完成装修工程价款无法达成一致意见，丁健对现场进行公证以确保通过诉讼程序解决争议，公证行为必要，故对公证费用双方应当各承担一半，丁健已支付公证费用1，500元，唐佥鉴应向丁健支付其应当承担的公证费用750元（1，500元÷2）。        遂判决如下：一、确认丁健与唐佥鉴签订的《房屋装修合同》于2019年9月8日解除；二、唐佥鉴于本判决生效之日起十日内返还丁健装修款51，377.77元（84，000元-32，622.23元）；三、唐佥鉴于本判决生效之日起十日内支付丁健公证费用750元（1，500元÷2）；四、驳回丁健的其他诉讼请求。        本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。唐佥鉴提交如下证据：证据一，我和黄伟的微信聊天记录一张，证明丁健知道水电费和垃圾费是对方付款，不应该是我付款；证据二，我和丁健的微信聊天记录两张，证明不是我违约在先，是对方要求停工的；证据三，照片一张，证明瓷砖款项和丁健的说法不一致；证据四，瓷砖的照片一张，证明有些款项丁健是清楚的；证据五，8月22日和9月8日的录音两份，证明我没有违约，是对方的原因造成双方之间的矛盾，丁健没有按合同约定的节点支付装修款，9月8日的录音证明中途退场不是我的原因，而是丁健造成的，我中途离场丁健的代理人也在场，说明丁健对我撤场是知道的，第一次付款丁健没有按节点，双方之间没有结算。        丁健对唐佥鉴出示的证据发表质证意见如下：第一份证据，真实性不认可，且与本案没有关联性，本案中没有说到电费，关于垃圾费2，000元没有算入工程款内，一审法院查明事实部分对此可以证明；第二份证据，真实性认可，同时这个内容说明马上到交工日期，但对方基本就没有干什么活，要最后一笔1万元的时候，黄伟给丁健陈述现场施工情况非常气愤，但到九月份之后就找不到唐佥鉴本人了；第三份证据，真实性、合法性、关联性均不认可，已付款84，000元根本就没有把瓷砖钱算进去；第四份证据，真实性、合法性、关联性均不认可，因为是唐佥鉴自己写的；第五份证据，8月22日的录音真实性认可，对合法性、关联性不认可，当时对选砖的时候，与合同约定竣工日期已经超过2个月，从开工到整个工程，唐佥鉴不认真履行合同约定的内容，对于9月8日的录音，是唐佥鉴与案外人之间的录音，我方对该录音的真实性、合法性、关联性不认可。        本院对唐佥鉴出示的证据认定如下：证据一，因系与案外人之间形成的微信聊天记录，对真实性本院无法核实，对真实性不予确认；证据二，因系原件，丁健对真实性也无异议，本院对真实性、合法性、关联性予以确认；证据三，因系原件，本院对真实性予以确认，一审查明事实中已明确瓷砖款不在给付的工程款范围内，对此丁健也未予上诉，本院对关联性不予确认；证据四，因系唐佥鉴自己书写的内容，本院对真实性不予确认；证据五，对8月22日的录音证据丁健对真实性无异议，本院对真实性予以确认，对9月8日的录音证据因系唐佥鉴与案外人之间形成，本院对真实性不予确认。        本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提出证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案争议焦点在于：丁健要求唐佥鉴返还装修款51，377.77元的事实及法律依据。围绕唐佥鉴的上诉意见及丁健的答辩意见，本院根据查明事实和相关法律规定，针对本案争议焦点问题，认定意见如下：        2019年6月8日丁健与唐佥鉴签订的《房屋装修合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律规定，合法有效，双方应当按合同约定履行各自的义务。本案中丁健与唐佥鉴确认双方签订的《房屋装修合同》已于2019年9月8日解除，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行，对此经丁健申请一审法院委托中证公司对涉案工程进行了鉴定，在现场勘察时，双方对唐佥鉴与丁健的无争议部分和争议部分进行了确认，对此鉴定机构分别进行了造价鉴定，因丁健对争议部分在一审中放弃了举证的权利，一审法院将争议部分的造价全部计入唐佥鉴的已完工部分范围内，故丁健与唐佥鉴对工程完工情况已不存在分歧，按鉴定报告扣除唐佥鉴已完工部分装修款后，唐佥鉴应当将剩余装修款返还给丁健，一审法院对此认定正确，本院予以维持。唐佥鉴上诉称第二次付款时其工程量已完成一半，按合同约定丁健应支付一半的工程款50，000元，对此本院认为，按《房屋装修合同》第二条第二项第二目：“第二次付款，施工中途完成工程量的一半（即水电暖改造完成），支付工程合同价款38％”的约定，水电暖改造完成后才具备支付一半工程款的条件，但丁健与唐佥鉴在2021年1月12日现场勘验记录中确认已完成部分只有水电，并不包括室内地暖，故虽丁健存在第二次付款的情况，但不能证明唐佥鉴已完成了一半的工程量，唐佥鉴的该上诉主张不能成立，本院不予支持。唐佥鉴上诉另称鉴定价格与实际情况不符，对此本院认为，虽鉴定机构套用的是《全统装饰装修工程消耗量定额乌鲁木齐地区单位评估表（2010）》定额，但鉴定机构对材料价格及人工费的调整均是依据该项目施工同期的乌鲁木齐市建设工程造价管理站发布的建设工程信息价与人工单价，并不是按2010年的价格予以计算装修价款，故唐佥鉴的该上诉主张本院亦不予支持。二审中唐佥鉴提供的微信聊天记录、照片及录音等证据不能证明其主张，本院对上述证据不予采信。因一审中唐佥鉴未提出反诉，对其上诉主张的违约金本院不予处理。        综上，唐佥鉴的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚出，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：        驳回上诉，维持原判。        二审案件受理费1，084.44元（唐佥鉴已预交），由唐佥鉴负担。        本判决为终审判决。        审判长    曾敏审判员    金爱民审判员    杨扬二〇二一年九月十日书记员    马婷