辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终13532号上诉人（原审被告）：辽宁龙华建筑工程有限公司，住所地辽宁省营口盖州经济开发区。法定代表人：张兆良，该公司董事长。委托诉讼代理人：郎玺光，男，1963年8月21日出生，满族，该公司员工，住址辽宁省营口市站前区。被上诉人（原审原告）：沈阳军辉房地产开发有限公司，住所地沈阳市沈北新区常州路40号甲。法定代表人：马建平，公司总经理。委托诉讼代理人：霍佳睦，辽宁恒生律师事务所律师。原审被告：李志辉，男，1972年8月10日出生，汉族，住址辽宁省营口市鲅鱼圈区。上诉人辽宁龙华建筑工程有限公司因与被上诉人沈阳军辉房地产开发有限公司及原审被告李志辉建设工程合同纠纷一案，不服沈阳市于洪区人民法院（2020）辽0114民初11134号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。辽宁龙华建筑工程有限公司上诉请求:1.依法撤销(2020)辽0114民初11134号《民事判决书》依法驳回被上诉人的起诉。2.请求被上诉人承担本案的诉讼费用。事实和理由：一、本案属于重复诉讼，原审法院适用法律错误，且程序违法。1、被上诉人提起本次诉讼，依据的是(2017)辽0114民初525号《民事判决书》本次诉讼的诉讼请求，与其在(2017)辽0114民初525号民事案件中的请求完全一致。被上诉人在(2017)辽0114民初525号民事案件中的诉讼请求为：“1、请求判令解除原告与第一被告签订的SH-Y(C)-20130925号施工合同，由第一被告承担涉案工程的全部维修费用(以鉴定机构出具的修复方案所确认的工程造价为准)；2、请求判令第一被告向原告支付因工程质量不合格产生的违约金55200元；因逾期完工产生的违约金55200元；逾期完工罚款1114000元(起止时间：2013.11.7-2016.11.25)，共计1224400元，逾期完工罚款至实际完工日或合同解除日按上述标准计算；3、请求判令第二被告对上述各项赔偿承担连带给付义务；4.请求判令二被告共同承担本案诉讼费、鉴定费等全部诉讼费用。”(2015)北新民初字第4531号《民事判决书》的判决为：“一、被告辽宁龙华建筑工程有限公司、被告李志辉于本判决生效后60日内将裕湾豪庭4号、5号、6号、7号、8号楼网点房墙体涂层料掉粉现象等质量问题维修完毕并验收合格；二、驳回原告沈阳军辉房地产开发有限公司其他诉讼请求。案件受理费15819.6元，由原告沈阳军辉房地产开发有限公司承担，鉴定费5000元，由被告辽宁龙华建筑工程有限公司、李志辉承担。”按照上述诉讼请求判决驳回后，被上诉人没有上诉。其主张给付维修费用的诉讼请求已经依法被驳回。本次(2020)辽0114民初11134号民事案件，被上诉人的诉讼请求是：“求判令由第一被告承担原告与第一被告签订的编号为SJHYW(C)-20130925号施工合同案涉工程的全部维修费用(以鉴定机构出具的修复方案所确认的工程造价为准)：2、请求判令第二被告对上述维修费用承担连带给付义务；3、请求判令二被告共同承担本案诉讼费、鉴定费等全部诉讼费用。”上述两个案件的当事人均为：原告沈阳军辉房地产开发有限公司；被告宁龙华建筑工程有限公司、李志辉。关于重复起诉，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：(一)后诉与前诉的当事人相同；(二)后诉与前诉的诉讼标的相同；(三)后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。”本案被上诉人两次起诉的当事人相同，均为原告沈阳军辉房地产开发有限公司；被告宁龙华建筑工程有限公司、李志辉；标的额相同：第一次：“承担涉案工程的全部维修费用(以鉴定机构出具的修复方案所确认的工程造价为准)”第二次：“承担原告与第一被告签订的编号为SJHYW(C)-20130925号施工合同案涉工程的全部维修费用(以鉴定机构出具的修复方案所确认的工程造价为准)”；诉讼请求相同，且本次判决给付数额，推翻了前诉的修复行为的判决。完全符合民诉法司法解释247条的重复诉讼标准。(2017)辽0114民初525号《民事判决书》生效后，被上诉人应当依法申请人民法院执行，无权再次提起诉讼。在被上诉人没有申请执行的情况下，人民法院不能就同一案件重复审理。2、本案审判程序违法(2017)辽0114民初525号《民事判决书》的判决是：“一、被告辽宁龙华建筑工程有限公司、被告李志辉于本判决生效后60日内将裕湾豪庭4号、5号、6号、7号、8号楼网点房墙体涂层料掉粉现象等质量问题维修完毕并验收合格……”这份判决没有认定存在问题的工程范围，也就是说裕湾豪庭4号、5号、6号、7号、8号楼外墙涂料工程有多少工程不合格，原审判决并没有明确。本次审理时，沈阳产品质量司法鉴定中心对施工范围作出认定，是严重违法法定程序的。原鉴定机构是产品质量鉴定机构，只能对产品质量进行鉴定，无权对工程质量范围进行界定。也就是说鉴定机构只能对产品的性质、品质、褪色率、刷洗次数给出指标。通俗地讲产品鉴定机构只能就产品存在的问题给出意见，无权对工程质量存在的范围进行界定。更可笑的是，鉴定机构确定的工程不合格的范围的情况说明，给出的时间是2018年6月25日。是被上诉人单方面要求鉴定机构给出的。此时，本案还没有提起诉讼，难道是鉴定机构预知本案将有诉讼发生，预先知道案件由谁审理，交给人民法院主审法官的?三、原审法院认定事实不清，导致判决错误。如上所述，原审法院至今没有任何证据证明案涉工程有多少面积工程质量合格，多少工程质量不合格。就判令对全部工程进行维修费用的补偿是错误的。对于产品鉴定机构给出的意见：“掉粉现象不符合合同耐擦洗约定；有裂纹，也不符合JGJ/T29-2003《建筑涂料工程及验收规程》的不允许掉粉、开裂的要求”的鉴定物范围，即指施工合同书的范围。请问产品鉴定机构有何权利对工程范围作出认定?产品质量鉴定机构只能对产品性能给出不符合国家质量标准的鉴定意见。“掉粉现象不符合合同耐擦洗约定；有裂纹，也不符合JGJ/T29-2003《建筑涂料工程及验收规程》的不允许掉粉、开裂的要求”的陈述，没有一项属于产品质量问题，都是工程质量问题。如果可以采信，鉴定机构就超出鉴定范围。是违法的。产品质量的认定，不能依据合同约定，只能根据国家标准。同时产品质量的认定，也不能根据《建筑涂料工程及验收规程》只能依据国家对产品的质量要求而制定的产品质量标准，如果没有国家标准，才可以依据行业标准或经备案的企业标准。无论如何都不能依据合同约定和《建筑涂料工程及验收规程》。只有工程鉴定机构才能对工程范围进行界定。综上，恳请二审法庭依据法律和事实驳回被上诉人的起诉。沈阳军辉房地产开发有限公司辩称,同意一审法院判决。李志辉未到庭亦未提交书面意见。原审原告向一审法院起诉请求：1.判令第一被告承担裕湾豪庭4-10号楼外墙涂料工程全部维修费用共计28331.71元；2.判令第二被告对上述赔偿承担连带给付义务；3.判令二被告共同承担本案诉讼费、鉴定费等全部诉讼费用。一审法院认定事实：2013年10月4日，原告与被告辽宁龙华建筑工程有限公司签订了《裕湾豪庭4-10号楼外墙涂料工程施工合同书》（SJH-YW(C)-20130925)，原告将裕湾豪庭4-10号楼外墙涂料工程发包给被告，包干单价24元/平方米，竣工结算以实际涂刷面积确定。合同第六条约定，如双方因工程是否存在质量问题、瑕疵产生异议的，被告同意原告选定委托鉴定机构对工程质量进行鉴定，同意原告所委托鉴定机构所出的结论为该工程是否存在质量问题的违约依据。质量保证期为10年，10年内有任何质量问题被告无偿维修，如有任何质量问题，质保期相应顺延。2017年1月16日，原、被告因履行上述合同产生纠纷，原告向一审法院诉请解除上述合同，被告承担案涉工程维修费，赔偿违约金等。该案诉讼过程中，原告申请对4-10号楼外墙涂料产品质量进行鉴定。2018年1月8日，沈阳产品质量司法鉴定中心出具[2018]沈质鉴字第002号司法鉴定意见书，鉴定意见包括：4号、5号、6号、7号、8号楼间网点房墙体涂层料掉粉现象，不符合合同中耐擦洗和褪色率的约定。2018年7月8日，一审法院作出（2017）辽0114民初525号民事判决书，判决被告辽宁龙华建筑工程有限公司、李志辉对裕湾豪庭4号、5号、6号、7号、8号楼间网点房墙体涂层料掉粉现象等质量问题维修完毕并验收合格。辽宁龙华建筑工程有限公司、李志辉不服上述判决提起上诉。2018年11月12日，辽宁省沈阳市中级人民法院作出（2018）辽01民终10173号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。判决生效后，被告未履行维修义务。本案诉讼中，原告申请对裕湾豪庭4号、5号、6号、7号、8号楼间网点房墙体涂层料掉粉修复方案及修复造价进行鉴定。经沈阳市中级人民法院摇号程序确定鉴定机构，辽宁省建设科学研究院有限责任公司于2020年12月16日出具SF2020Q028检验报告。辽宁华清工程造价咨询有限公司于2021年1月25日出具辽华造价字[2021]第017号工程造价意见书，裕湾豪庭4号、5号、6号、7号、8号楼间网点房墙体涂料修复方案工程造价鉴定总价28331.71元。原告出示鉴定费票据2000元。另查明，被告李志辉系案涉工程实际施工人，其借用被告辽宁龙华建筑工程有限公司资质与原告签订案涉施工合同。一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，民事诉讼的当事人具有到庭参加诉讼，依法举证并就对方当事人提供的证据发表质证意见、进行辩论、申请或接受调解的权利。被告李志辉经一审法院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃了上述诉讼权利。原告诉请及双方争议的工程质量问题，已经一审法院审理后作出（2017）辽0114民初525号民事判决书，并经辽宁省沈阳市中级人民法院（2018）辽01民终10173号民事判决维持原判。判决生效后，被告辽宁龙华建筑工程有限公司、李志辉未履行维修义务，就本案发生了新的事实，原告再次提起诉讼，请求二被告支付维修费，一审法院应予以支持。关于被告辽宁龙华建筑工程有限公司提出原告擅自使用工程后，又以工程质量不合格提起诉讼人民法院不应支持的抗辩理由，及针对鉴定程序及沈阳产品质量司法鉴定中心[2018]沈质鉴字第002号司法鉴定意见书提出的异议，已经（2017）辽0114民初525号、（2018）辽011民终10173号案件进行了处理与答复，且判决已生效，对此不重复解答。关于被告辽宁龙华建筑工程有限公司针对维修范围提出的异议。根据《裕湾豪庭4-10号楼外墙涂料工程施工合同书》（SJH-YW(C)-20130925)约定，案涉工程由被告包工、包料完成，而[2018]沈质鉴字第002号司法鉴定意见书认定裕湾豪庭4号、5号、6号、7号、8号楼间网点房墙体涂料掉粉现象，不符合合同中耐擦洗和褪色率的约定，而被告未能就4号、5号、6号、7号、8号楼间网点房墙体全部使用了符合合同约定的涂料产品完成举证，故一审法院认定裕湾豪庭4号、5号、6号、7号、8号楼间网点房墙体为维修范围，对被告该项抗辩理由不予支持。关于被告辽宁龙华建筑工程有限公司对本案合议庭提出的异议。本案曾因原告重复诉讼而裁定驳回起诉，原告不服上诉后，辽宁省沈阳市中级人民法院指定一审法院审理。裁定驳回起诉属于在审判过程中对案件是否属于人民法院受理范围进行的程序审查，与本案属于一个审判程序，并非发回重审或再审。被告主张变更合议庭成员，并无法律依据，一审法院不予支持。一审法院判决：一、被告辽宁龙华建筑工程有限公司、李志辉于本判决发生法律效力之日起七日内，一次性给付原告沈阳军辉房地产开发有限公司裕湾豪庭4号、5号、6号、7号、8号楼间网点房墙体涂料维修费28331.71元；二、被告辽宁龙华建筑工程有限公司、李志辉于本判决发生法律效力之日起七日内，一次性给付原告沈阳军辉房地产开发有限公司鉴定费2000元。如被告辽宁龙华建筑工程有限公司、李志辉未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费558.3元，由被告辽宁龙华建筑工程有限公司、李志辉承担，并直接给付原告。本院二审期间，当事人未提供新证据，本院查明的事实与一审法院基本一致。本院认为，关于上诉人提出本案被上诉人的诉求系重复诉讼的主张。虽然被上诉人在关联案件和本案诉讼中均提出要求上诉人给付工程维修款的诉求，且诉讼主体均为涉案三方主体，但本案系李志辉、龙华公司拒不履行关联案件生效判决所引发的诉讼，系出现了新的事实。依照《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十八条规定：“裁判发生法律效力后，发生新的事实，当事人再次提起诉讼的，人民法院应当依法受理。”而且，另案判决已经明确在李志辉、龙华公司不履行维修义务时，其须承担因维修发生的费用，亦不存在本案诉求实质上否定关联案件裁判结果的问题。故一审法院认为本案不属于重复诉讼并无不当。对上诉人的此项主张，本院不予支持。关于上诉人提出产品质量鉴定机构无权对工程质量范围进行界定的主张。因关联案件中已经确认涉案工程所采用的涂料存在质量问题，故上诉人采用此类涂料进行施工，必然导致外墙涂料工程存在质量问题。虽然上诉人对产品质量鉴定机构认定的工程质量范围提出异议，在其未能提交证据证明实际施工工程量的情况下，一审法院以施工合同书中约定的范围作为质量范围并无不当。对上诉人的此项主张，本院不予支持。综上所述，辽宁龙华建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费558.30元，由辽宁龙华建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 冬审判员 王 纪审判员 王彦艳二〇二一年九月六日书记员 杨俊驰本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。