宁波市北仑区人民法院民事判决书（2021）浙0206民初2828号        原告：宁波市华欣建设工程有限公司。住所地：浙江省宁波市镇海区骆驼街道慈海南路1156号。统一社会信用代码：******。                法定代表人：吴惠杰，该公司执行董事。                委托诉讼代理人：李宁，浙江太安律师事务所律师。                被告：天台增旺铝业有限公司，住所地：浙江省天台县始丰街道天台山西路48号。统一社会信用代码：******。                诉讼代表人：浙江天城律师事务所，该公司破产管理人。                负责人：徐俊，浙江天城律师事务所主任。                委托诉讼代理人：吕文兴，浙江天城律师事务所律师。                原告宁波市华欣建设工程有限公司（以下简称华欣公司）与被告天台增旺铝业有限公司（以下简称增旺公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2021年4月19日立案受理，由审判员廖次艳适用简易程序审理。于同年5月17日公开开庭进行了审理，原告华欣公司的委托诉讼代理李宁，被告增旺公司法定代表人范金高及其原委托诉讼代理人杨魁到庭参加诉讼。后因天台县人民法院裁定受理以增旺公司为被申请人的破产清算申请，本院于2021年7月2日依法裁定中止诉讼，后于同年8月20日恢复审理。经原告申请，本院作出财产保全裁定，该裁定现已执行。本案现已审理终结。                原告华欣公司向本院提出诉讼请求：一、判令被告向原告赔偿损失4263283.7元；二、本案诉讼费、保全费由被告承担。审理过程中，原告明确第一项诉讼请求包括：1．工期延长造成工程措施费及管理成本增加的损失2373260.6元，其中，管理人员工资损失912500元、活动房租赁费用损失189000元、履约保证金财务利息损失230000元、工程结算尾款利息损失1041760.6元；2．退场造成第三方承包单价损失117205.29元、未施工及返工工程损失3006148.7元、二层及以上半成品完善及后续保修费用损失503135元，合计3626488.99元，原告自愿下调为1890023.1元。事实和理由：2018年5月16日，原告与被告签订《工程项目分包合同》1份，约定：工程名称为宁波春晓华丽家园一期门窗分包工程；工程分包范围和内容为宁波春晓华丽家园一期工程设计图纸及变更联系单内要求的铝合金门窗材料及辅材供应、制作、安装并保证验收合格及后期的质保保修等工作内容，所有材料及零配件品牌满足建设单位的要求；安装详细计划以项目部的进度计划为准，至少不得耽误粉刷班组的施工进度；暂定合同金额为人民币7250000元，工程量按实结算，最终不得超出建设单位结算量。涉案合同签订后，被告进场施工，但施工进度、质量等方面一直不能满足项目部及建设单位的要求，原告为此对被告进行了多次约谈和罚款处理，后因被告仍拖延施工，中途退场留下半拉子工程，为保证工程继续，原告无奈将后续工程另行发包给第三方，由此产生巨大经济损失。此后双方因工程合同纠纷发生诉讼，历经一审、二审，宁波市中级人民法院于2021年3月30日作出（2021）浙02民终243号民事判决书，判决对双方争议的部分事项作出了处理。原告认为，被告履约严重不当，应当赔偿由此造成的原告损失。望判如所请。                被告增旺公司答辩称：第一，被告不存在施工进度、质量等不能满足进度要求的事实，一方面门窗安装必须幕墙完成后才能施工，从事幕墙作业的单位是原告单独平行独立发包，但幕墙单位施工未能达到门窗进度的条件，另一方面，原告未按照合同约定支付工程款，导致被告无法继续施工，过错在原告方。第二，涉案门窗工程中途更换实际施工人的责任在原告，门窗安装的进度需要各个项目相互配合才能完成，双方在约谈记录中对门窗安装时间作过调整，特别是原告在双方约谈有进度安排后强制侵占被告存放在工地的建材及辅材并强制清场直接导致被告无法继续施工，原告所称的退场造成第三方承包单价的损失应由其自己承担。第三，至于原告所主张的未施工工程量、返工以及半成品完善及后续保修费用的损失，原告明知其与案外人宁波华丽置业有限公司（以下简称华丽公司）签订的工程施工合同约定未经案外人同意，原告不得分包工程，导致原被告签订的工程项目分包合同无效。在前案中已经就被告部分未施工工程量、半成品完善等法院酌情扣减工程款70万元，故该部分损失实际上已经在总工程款中予以扣减。第四，原告主张的工期延长造成的措施费及管理成本增加，其已就该部分损失在前案中提出反诉，但未获支持，原告在本次案件中提供的证据均不是新证据，应驳回原告的全部诉讼请求。                原告华欣公司为证明其主张，向本院提交了以下证据：                1．工程造价咨询报告书（节选）、华丽家园一期工程施工招标投标文件（节选），拟证明案涉门窗工程业主审计结论为6839957元的事实；                2．社会保险参保证明（2019年1月、3月、8月）3份，拟证明因被告中途退场造成工期延长，导致原告管理人员工资损失的事实；                3．补充协议（二）1份，拟证明原告与第三人业主变更履约保证金退还条件，依据是工程现场实际情况，被告原因导致工期延长致使产生履约保证金的资金占用损失的事实；                4．承兑汇票、网上银行电子回单1组，拟证明业主将履约保证金分期退还原告的事实；                5．民事判决书1份，拟证明双方发生纠纷经法院审理判决部分争议的事实；                6．活动房竣工验收工程量清单1组，拟证明华丽家园一期活动房由吴江市润达彩钢板厂搭建面积总计4564平方米、租费损失189000元的事实；                7．承兑汇票1组，拟证明原告的工程尾款经审计是41670425.6元，但至今原告仅从业主方拿到24632676元，系因被告造成工期延长给原告因尾款支付拖延导致利息损失的事实；                8．活动房结算清单1份及租费报价单5份，拟证明活动房搭设施工主体、结算及活动房日租费市场价7元的事实；                9．门窗工程结算清单1份，拟证明门窗收尾工程第三方结算价除合同外零星点工，与预算报价一致，原告产生单价损失等事实。                10．物业公司证明1份，拟证明案涉门窗工程质量问题严重的事实。                被告增旺公司无证据提供本院。                经质证，被告对原告提供的证据1、2、3、4、7的真实性无异议，对关联性和证明目的有异议，认为原告举证的款项是否构成损失、是否系被告造成均无法证明，且门窗仅占原告整个工程的很小部分；证据1系原告与业主方的审计资料，与被告无关，原、被告之间的工程造价已在前案中进行司法鉴定，本院在本案中不予认定，本院对原告提供的证据2、3、4、7的真实性予以认定，但能否实现其证明目的再后分析。被告对原告提供的证据5的真实性、合法性及关联性均无异议，本院予以认定。被告对原告提供的证据6、8、9、10均有异议；证据6无对方单位盖章，真实性无法确认，证据8从证据链完整性和形成时间上均不能实现其证明目的，本院不予认定，证据9涉及其他主体，与被告原施工范围对应性不明，又非完整的结算资料，本院不予认定，证据10载明内容系2020、2021年业主反馈问题汇总，虽然部分涉及门窗，但反馈时间在被告退场、由其他方接手门窗工程且竣工验收之后，与本案关联性不明，本院在本案中不予认定。                根据当事人陈述和经审查认定的证据，本院认定案件事实如下：                2016年11月29日，案外人华丽公司（发包人）与原告华欣公司（承包人）签订《华丽家园一期建安工程施工合同》，约定：工程名称为华丽家园一期工程项目，工程内容为华丽家园一期工程招标范围内所有施工项目，承包范围为桩基工程、基坑围护与土方开挖、土建、安装（发包人独立分包工程除外，具体施工内容以施工图及施工界限分划为准）。2018年5月16日，原告华欣公司（总包人，甲方）与被告增旺公司（分包人，乙方）签订《工程项目分包合同》1份，约定：工程名称为宁波春晓华丽家园一期门窗分包工程；工程分包范围和内容为宁波春晓华丽家园一期工程设计图纸及变更联系单内要求的铝合金门窗材料及辅材供应、制作、安装并保证验收合格及后期的质保保修等工作内容，窗框安装详细计划以项目部的进度计划为准，至少不得耽误粉刷班组的施工进度。                由于施工及付款等分歧，原、被告曾于2019年3-4月间往来发函，华欣公司要求增旺公司恢复现场正常施工，增旺公司则称不存在华欣公司所称问题，并要求华欣公司及早付款。4月6日华欣公司的回函中称：……目前现场仅部分楼号2层以下受幕墙施工影响导致门窗无法完全施工完成，其他均应在2019年2月份之前完成所有窗扇安装、调试、清理等工作……。后双方又就施工安排进行约谈。2019年4月中旬，原告对被告实行清场，后双方未就施工界面等进行清点交接。涉案华丽家园一期工程已于2019年12月19日竣工验收，并于2020年7月20日取得竣工验收备案证明书。                2019年5月29日，增旺公司向本院提起诉讼，要求判令：一、华欣公司立即支付工程款5746774.07元、退还保证金200000元；二、华欣公司支付损失（可得利益损失）797500元。该案中，就增旺公司诉请主张的工程款，华欣公司抗辩称应以工程总造价减去后续施工的承包总价3626489元及其他费用，华欣公司同时反诉请求增旺公司赔偿华欣公司损失（罚款）754000元。一审法院认为，华欣公司与增旺公司就门窗分包签订的《工程项目分包合同》无效……关于华欣公司主张的后续施工承包总价3626489元，如前所述，华欣公司与案外人的承包合同并无增旺公司参与，也未得其确认，本案中不能作为定案依据……由于涉案门窗工程中途更换实际施工人，但原、被告未对施工界面进行清点交接、未对增旺公司已施工工程量或未施工工程进行一致确认，导致现无法准确查明增旺公司实际施工工程量。造成此局面既有华欣公司付款不及时、增旺公司施工拖延、双方争议处置不当，尤其是华欣公司在双方约谈有进度安排后强制清场明显不妥，也有退场后双方不积极组织、相互配合或邀请独立第三方对已施工工程量开展清点确认的原因，即对此原、被告双方均有过错……根据已查明事实结合双方关于施工情况的陈述，对增旺公司实际施工工程款作出如下认定，以鉴定结论一期门窗工程总造价7200938元为基数，首先，扣减未施工一、二层门窗对应的工程造价1520556元后，为5680382元；其次，就余下未完工部分既无法查实工程量也无法计算工程造价，基于双方各自的过错，结合历次工地例会、监理月报、初验会议纪要记载、增旺公司自认的未完工项、确有铝合金材料已运达现场（后续去向不明）、合同综合单价中包含人工费为70元／㎡以及按华欣公司抗辩逻辑计算该部分工程款为2105933元（3626489元-1520556元），该院酌定应再扣减金额为70万元，为4980382元。故增旺公司施工工程款共计4980382元……关于华欣公司要求增旺公司赔偿损失即罚款的诉请，该罚款系华欣公司向增旺公司开具的罚款单载明的罚款，罚款的性质应属于违约金，而华欣公司并未提供证据证明其因增旺公司过错遭受实际损失754000元，故该院不予支持。一审判决：华欣公司应于判决发生法律效力之日起七日内支付增旺公司工程款4044236元、退还保证金200000元；驳回增旺公司的其他诉讼请求、华欣公司的反诉请求。                后华欣公司不服提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判或发回重审。二审对一审查明的事实予以确认。二审法院认为，关于双方当事人在履行《工程项目分包合同》过程中存在的过错问题，经审理查明，被上诉人存在施工拖延的问题，上诉人存在付款不及时、在双方约谈有进度安排后强制清场的不妥行为，同时双方对于争议处理存在处置不当，导致退场后双方更加无法积极组织、相互配合，并对已施工工程量开展清点交接确认。一审法院据此认定双方均有过错，并无不当。对于增旺公司实际施工工程款的认定，在扣减未施工一、二层门窗对应的工程造价1520556元后，还应扣减余下未完工部分的工程款，但余下未完工部分工程款因双方未完成清点交接确认，加之上诉人在一审中对于未完工具体项工程造价明确拒绝补充鉴定，导致无法查实工程量也无法计算工程造价，一审法院结合历次工地例会、监理月报、初验会议纪要记载、被上诉人自认的未完工项、确有铝合金材料已运达现场（后续去向不明）、合同综合单价中包含人工费为70元／㎡以及按上诉人抗辩逻辑核算该部分工程款为2105933元后，再酌定扣减70万元金额，已经充分考虑了双方的过错程度，对此处理合法合理有据，应予维持……至于上诉人主张的1-2层未施工部分及返工费用合计3006148.70元、二层及以上半成品完善及后续保修费用503135元的上诉，以及合理损失754000元，其未提供充足证据加以证明，本院不予支持。上诉人如有新的证据，可另行主张。综上所述，华欣公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。遂判决驳回上诉，维持原判。                2019年10月，原告华欣公司（乙方）与发包方华丽公司（甲方）达成补充协议（二），约定2016年11月29日签订的《华丽家园一期建安工程合同》，根据工程现场实际情况，对履约保证金退还约定作适当调整，原合同约定履约保证金现金部分为920万元退还条件为“履约保证金在工程竣工验收通过、工程和工程资料（包括电子文档、竣工图纸等）全部移交后1个月内，发包人扣除应扣罚的违约金后，退还剩余的履约保证金”，现退还条件变更为“华丽家园一期所有质量问题整改完毕经预验收（四方验收，不含质监站）合格且提交完整的竣工资料后，甲方退还乙方履约保证金的80％即人民币736万元，剩余20％履约保证金184万元在工程竣工验收（五方主体含质监站）合格后，发包人扣除应扣罚的违约金后余款无息退还”。                2019年1月，华欣公司社会保险参保缴费人数为143人，2019年3月，华欣公司社会保险参保缴费人数为138人，2019年8月，华欣公司社会保险参保缴费人数为138人。华欣公司称，其在华丽家园一期项目的管理人员约有20人，人员时有变动。                2019年11月4日，华丽公司向华欣公司转账2910690元，备注“工程款”；同年11月7日，华丽公司向华欣公司背书转让5张电子银行承兑汇票金额共计4449310元；2021年1月20日，华丽公司向华欣公司转账740000元，备注“工程类／工程施工类／土建工程”；2021年1月27日，华丽公司向华欣公司背书转让2张电子银行承兑汇票金额共计110万元。                2021年2月3日，华丽公司向华欣公司转账3863423.42元，备注“工程类／工程施工类／土建工程”。2021年2月4日，华丽公司向华欣公司背书转让2张电子银行承兑汇票金额共计576万元。同年3月26日，华丽公司向华欣公司转账6030653.37元，备注“工程类／工程施工类／土建工程”；当日，华丽公司还向华欣公司背书转让3张电子银行承兑汇票金额共计8978600元。                本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。原告华欣公司主张的损失第1部分为工期延长造成工程措施费及管理成本增加的损失，包括管理人员工资损失、活动房租赁费用损失、履约保证金财务利息损失及工程结算尾款利息损失，均以延期五个月计算，每个月的费用均涉及整个华丽家园一期项目。但是，原告既未举证证明整个项目有工期延长5个月或以上及相应损失的事实，即便上述损失真实存在，其也未举证证明仅系整个项目分部分项工程之一的门窗工程，增旺公司在施工过程中的过错与该损失之间存在因果关系，故就原告主张的该部分损失，本院无法支持。原告华欣公司主张的损失第2部分为退场造成第三方承包单价损失、未施工及返工工程损失、二层及以上半成品完善及后续保修费用损失，该部分合计金额已在前案中作为应付增旺公司工程款的抗辩提出，前案就此作出了认定和处理，现原告该项诉请与前案抗辩并无本质区别，且也未提供新证据予以证明，本院对该诉请不予支持。综上，原告诉请，本院均不予支持，被告抗辩，本院予以采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：                驳回原告宁波市华欣建设工程有限公司的诉讼请求。                本诉案件受理费40906元，减半收取20453元，保全费5000元，合计25453元，由原告宁波市华欣建设工程有限公司负担。                如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。                （此页无正文）                    审判员廖次艳    二〇二一年八月二十五日            代书记员王春维