广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终15186号上诉人（原审被告）：广州市园林建设有限公司（原名称广州市园林建筑工程公司），住所地广东省广州市越秀区陵园西路1号。法定代表人：卢永忠。委托诉讼代理人：李晖，广东正大联合律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡嘉艺，广东正大联合律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州市流溪河国家森林公园，住所地广东省广州市从化流溪河林场。法定代表人：沈玉平。委托诉讼代理人：黄雅妮，广东法丞汇俊律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄海，广东法丞汇俊律师事务所律师。上诉人广州市园林建设有限公司（以下简称园林公司）因与被上诉人广州市流溪河国家森林公园（以下简称流溪河公园）合同纠纷一案，不服广东省广州市从化区人民法院（2020）粤0117民初4046号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月16日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年8月20日公开开庭审理了本案。上诉人园林公司委托诉讼代理人李晖、蔡嘉艺术，被上诉人流溪河公园委托诉讼代理人黄雅妮到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。园林公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判园林公司自判决发生法律效力之日起十日内支付尚欠承包费547376.27元给流溪河公园；2.撤销一审判决第二项，改判驳回流溪河公园第一项关于违约金的诉讼请求；3.撤销一审判决第三项，改判园林公司自判决发生法律效力之日起十日内按照2018年、2019年广州市商业用房租金参考价计付2018年11月至2019年2月房租；4.本案一、二审案件受理费由流溪河公园承担。事实与理由：（一）《翠楼和陶陶别墅两合同欠费明细表》可证明流溪河公园主张截止2019年3月未支付水电费为16626.86元。一审法院在未查清欠付水电费具体数额的情况下，认定2019年9月21日园林公司支付的1081250.69元中的25843.73元为水电费属于认定事实错误，明显与流溪河公园提交的证据所记载的数额不符。园林公司支付的25843．73元属于承包费，而非电费。（二）一审法院按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率及全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的1.5倍计算被上诉人的违约损失，无事实及法律依据。流溪河公园作为翠楼项目的所谓合作方，不参与装修改建的投资投入，也不参与项目的经营管理，每年收取固定收益，不存在现实的经济损失。双方于2018年10月30日签订《合同终止协议书》明确约定“乙方(园林公司)应缴甲方的合作收益(包括已发生和未发生)，双方确认乙方(园林公司)暂缓交纳”，且双方并未约定违约金，园林公司缓缴合作收益属于双方合意，园林公司并不存在恶意违约的主观错过。虽然园林公司在本案中表示项目投资投入的补偿问题另案中解决，但客观上双方之间互负债权债务关系，故《合同终止协议书》中才会出现双方确认园林公司暂缓交纳合作收益(包括已发生及未发生)的约定，且没有就迟延支付的违约金进行约定。即“暂缓交纳的合作收益无须计算迟延支付违约金，待第三方评估公司出具的投资投入报告出具并未共同确认后，双方再进行债权债务抵消，多退少补”才是双方真实意思表示。（三）2018年11月至2019年2月为双方约定的善后过渡期，项目并无实际经营，应依据广州市2018年、2019年广州市房屋租金参考价计算占用费。《广州市流溪河国家森林公园村楼客房承包权和经营权转让合同》（以下简称《承包权和经营权转让合同》）约定翠楼项目经营期间承包费用。双方于2018年10月30日签订《合同终止协议书》，解除《承包权和经营权转让合同》，合同签订之日起至办理完毕场地、物资等资产移交手续止为善后过渡期。2018年11月至2019年2月的善后过渡期内，园林公司配合办理交接、评估等约定事项，并无实际经营项目。因此，应当依据2018年、2019年广州市商业用房租金参考价调整房屋占用费。流溪河公园辩称，（一）一审法院对于园林公司所称的25843.73元认定为支付电费正确，且也未损坏园林公司权益。（二）园林公司逾期付款行为造成我方资金占用损失，一审法院判令违约金并无不当。（三）《合同终止协议书》明确约定过渡期内参照原合同履行，一审法院以双方合同约定的承包费计算过渡期内的房屋占有使用费并无不当。流溪河公园向一审法院起诉请求:1.园林公司向流溪河公园清偿欠付的承包费573220元及2016年1月至2018年10月的违约金1193315.4元（违约金按每日2‰分段计算）；2.园林公司向流溪河公园清偿2018年11月至2019年2月的房屋占有使用费144366.67元及逾期付款利息（以每月房屋占有使用费36091.67元为本金，分别从次月1日开始计算利息至还清款项之日止；2019年8月19日前按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算利息；2019年8月20日后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率进行分段计算）；3.本案诉讼费由园林公司承担。一审法院认定事实：2008年12月10日，流溪河公园与案外人杨书英签订了《翠楼客房承包合同》，约定流溪河公园发包位于公园内的翠楼客房1幢给杨书英承包经营，由杨书英单独出资并负责按不低于标准三星级宾馆的客房水平进行重新装修经营，承包期限共十年，自2009年1月1日起至2018年12月31日止。承包费为第一年40.8万元，按每三年递增2%计收，即第一至三年为40.8万元/年，第四至六年为41.62万元/年，第七至九年为42.46万元/年，第十年为43.31万元/年，十年共计417.95万元；电费、水费、电视费、电话费等其它费用流溪河公园按杨书英实际使用计收；承包费每月缴交一次，水电费、电视费按月缴交，由杨书英于使用次月10日前到流溪河公园财务部缴交；如杨书英不按时缴交承包费或其它费用，每逾期1天按应缴费额的2‰支付滞纳金。2011年11月11日，杨书英、流溪河公园和园林公司三方签订承包权和经营权转让合同》，约定流溪河公园同意杨书英把翠楼客房的承包权和经营权转让给园林公司，流溪河公园同意园林公司和杨书英签订的《翠楼客房承包合同》继续有效，直至园林公司履行完本转让合同规定的付款义务，并收到杨书英书面通知为准。合同第五条约定，园林公司开始进场经营后，一切债权、债务由园林公司承担，包括杨书英与流溪河公园签订的《翠楼客房承包合同》中必须上交的承包费用。2018年10月30日，流溪河公园（甲方）与园林公司（乙方）签订《合同终止协议书》，约定：一、甲乙双方同意终止《承包权和经营权转让合同》。二、甲乙双方同意：聘请由双方认可的第三方评估公司对乙方因《承包权和经营权转让合同》产生的投资投入进行评估（评估基准日为2018年8月28日），评估原则、范围由双方确认，评估结果以第三方评估公司出具且经甲乙双方共同确认的评估报告为准，由甲方按共同确认的评估金额给予乙方补偿。三、乙方应缴甲方的合作收益（包括已发生及未发生），双方确认乙方暂缓交纳，具体缓交时间由乙方提出并经甲方确认后的具体安排为准。四、评估结果确认且甲方根据本协议第二条约定履行义务后，《承包权和经营权转让合同》终止，本协议正式生效。乙方需配合甲方办理场地、物资等资产移交手续。五、甲、乙双方同意本协议签订之日起至乙方办理完毕场地、物资等资产移交手续止，为《承包权和经营权转让合同》善后过渡期，乙方要抓紧进行资产处置等工作，甲、乙双方在善后过渡期参照《承包权和经营权转让合同》的规定履行义务、承担责任，以确保经营管理的延续和过渡，不造成国有资产的流失。六、在过渡期内，双方不得损害对方权益，如乙方发生违规、违约行为，甲方有权要求乙方立刻撤场，不作任何赔偿；如甲方发生违规、违约行为，乙方有权立刻撤场，并要求甲方作相应的赔偿。后流溪河公园与园林公司协商一致聘请广州市众元资产评估有限公司对园林公司的投资投入进行评估。该评估公司于2018年12月5日作出众元评报字【2018】第902号《资产评估报告书》，评估结果为：广州市流溪河国家森林公园管理处因终止经营合同所涉及陶陶别墅、鸟径别墅、碧波楼和翠楼等4栋旅馆装修改造工程和旅业经营设备及其他资产评估值为5100348.95元。2019年2月14日，流溪河公园向园林公司发出《广州市流溪河国家森林公园管理处关于追收拖欠合法合作收益的函》，2019年2月20日，园林公司向流溪河公园复函，内容如下：1.园林公司将于2019年3月1日全部结束广州市流溪河国家森林公园旅业合作项目的业务，请安排人员进行交接。2.园林公司截至2018年10月30日与流溪河公园签订的《合同终止协议书》止，旅业合作项目部分的利益补偿金欠款共2733460.96元，旅业项目水电费欠款共129531.59元、旅业垃圾清运费共12000元，即旅业项目欠款共2874992.55元。按2018年12月5日旅业资产评估值为5100348.95元。2018年12月27日，园林公司已收回补偿款3072110.23元，流溪河公园仍欠2028238.72元；另2016年12月移交松涛餐厅欠园林公司餐费共76209.09元、2018年12月欠房费17000元，即流溪河公园欠旅业项目费用共2121447.81元，故园林公司实际缴交旅业欠款为753544.74元。2019年2月21日，园林公司向广州市流溪河国家森林公园管理处支付50万元，2019年2月27日园林公司又向广州市流溪河国家森林公园管理处支付581250.69元，共计支付1081250.69元。在庭审中，流溪河公园与园林公司一致确认以下事实：1.流溪河公园与园林公司已经交接完毕，园林公司已于2019年3月退场。2.园林公司在本案中不再提出投资投入的补偿问题，补偿问题在（2020）粤0117民初4045号案中解决。一审法院在庭审时要求流溪河公园与园林公司于（2020）粤0117民初4045号案庭审结束前自行协商园林公司已支付的1081250.69元如何在各项目费用中分配的方案，但直到（2020）粤0117民初4045号案庭审结束，流溪河公园与园林公司未能就此问题达成一致意见。一审法院认为，本案为合同纠纷，流溪河公园和园林公司、案外人杨书英三方签订的《承包权和经营权转让合同》，流溪河公园与园林公司签订的《合同终止协议书》是各方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律和行政法规的强制性规定，合法、有效，对各方均有约束力。关于流溪河公园主张园林公司支付2018年10月之前尚欠的承包费573220元及其违约金的问题。1.承包费问题。园林公司辩称根据《合同终止协议书》第三条约定承包费暂缓缴纳，具体缓交时间应由园林公司提出，因此园林公司暂时无需支付承包费。经查，园林公司在对《广州市流溪河国家森林公园管理处关于追收拖欠合法合作收益的函》的复函中对截至2018年10月的承包费作出核算并表示愿意及时结清款项；园林公司在复函中提出流溪河公园需先提供发票后园林公司再付款，但在之前双方签订的合同中并无相关约定，园林公司提出该要求后流溪河公园亦未予同意；因此，园林公司应于复函作出后立即支付即于2019年2月20日支付尚欠承包费。流溪河公园与园林公司就园林公司已支付的1081250.69元如何在各项目费用中分配没有达成一致意见，流溪河公园提出其中25843.73元用于支付旅业所欠付部分电费，601500元用于支付涉本案项目2017年6月及此前所欠付的承包款本金，453906.96元用于支付另案陶陶别墅（木屋）的合同款。对于流溪河公园的上述方案，园林公司认为全部1081250.69元均是用于支付涉本案项目2018年10月之前所欠付的承包款及另案陶陶别墅（木屋）的利益补偿金，不认可其中的25843.73元用于支付电费。经查，园林公司在对《广州市流溪河国家森林公园管理处关于追收拖欠合法合作收益的函》的复函中承认尚欠旅业项目水电费共129531.59元，现园林公司并未举证证实其已还清该欠付水电费，应承担举证不利的后果；因流溪河公园与园林公司未能就已付款项如何在各项目中分配达成一致意见，而一审法院认为流溪河公园提出其中25843.73元用于支付旅业所欠付部分电费，601500元用于支付本案2017年6月及此前所欠付的承包款本金，453906.96元用于支付另案陶陶别墅（木屋）的合同款的方案并无不妥，一审法院予以采纳。综上，流溪河公园主张园林公司支付2018年10月之前尚欠的承包费573220元的诉请，一审法院予以支持。2.违约金问题。园林公司至今尚欠573220元承包费未支付，属违约，应承担相应的违约责任。但流溪河公园主张从2016年1月至2018年10月按每日千分之二分段计算违约金的意见，结合以上论述，违约金应从2019年2月21日开始计算；且按每日千分之二计算违约金的违约金条款是流溪河公园与案外人杨书英签订的《翠楼客房承包合同》中约定的条款，园林公司在《承包权和经营权转让合同》中并未同意承接该条款，因此该条款对园林公司不发生约束力。综上，一审法院酌情认定流溪河公园的违约损失为：以573220元承包费为本金，2019年2月21日起至2019年8月19日按中国人民银行公布的同期同类贷款利率的1.5倍计付；2019年8月20日后按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的1.5倍计付至还清款日止。关于流溪河公园主张2018年11月至2019年2月期间的房屋占用使用费43.31万元/年÷12个月×4个月=144366.67元及逾期利息的问题。经查，《合同终止协议书》第五条约定，双方在善后过渡期内参照《承包权和经营权转让合同》规定履行义务、承担责任；园林公司是2019年3月退场，其2018年11月至2019年2月期间仍在经营涉案房屋，应向流溪河公园支付房屋占用使用费。园林公司辩称根据《合同终止协议书》第三条约定合作收益暂缓缴纳，具体缓交时间应由园林公司提出，因此园林公司暂时无需支付房屋占用使用费。一审法院认为，2018年11月至2019年2月期间的房屋占用使用费拖欠至今已逾二年，虽《合同终止协议书》约定具体缓交时间应由园林公司提出，但园林公司如无限期拖延而不提出缴纳时间无疑侵害了流溪河公园的合法权益；另园林公司也明确了在本案中不提投资投入的补偿问题，在另案中解决，除此之外，园林公司也未提出其它延期付款的合理理由；综上，对流溪河公园主张2018年11月至2019年2月期间的房屋占用使用费144366.67元的诉请，一审法院予以支持。但鉴于《合同终止协议书》第三条的约定，流溪河公园与园林公司在前并未确定该费用的缴交时间，因此园林公司无需缴纳逾期利息。对流溪河公园主张园林公司支付房屋占用使用费的逾期利息的诉请，一审法院不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、园林公司自判决发生法律效力之日起十日内支付尚欠承包费573220元给流溪河公园；二、园林公司自判决发生法律效力之日起十日内向流溪河公园支付违约损失（违约损失，以573220元承包费为本金，2019年2月21日起至2019年8月19日按中国人民银行公布的同期同类贷款利率的1.5倍计付；2019年8月20日后按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的1.5倍计付至还清款日止）；三、园林公司自判决发生法律效力之日起十日内支付2018年11月至2019年2月的房屋占用使用费144366.67元给流溪河公园；四、驳回流溪河公园的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11043元，由流溪河公园负担6390元，由园林公司负担4653元。经审查，本院对于一审判决查明的事实予以确认。二审期间，园林公司提交其在网上打印的广州市2018年、2019年商业用房租金参考价，拟证实一审法院计算2018年11月-2019年2月房屋占有使用费的标准不当。经质证，流溪河公园意见如下：上述证据不属于新证据，对其真实性、关联性、合法性均不予认可。本院二审期间，双方明确表示同意对园林公司上诉主张的25843.73元费用性质和如何进行冲抵于本案不作处理，双方在（2020）粤0117民初4045号案件中对此再予以审查。“广州市园林建筑工程公司”于2021年6月24日变更工商登记名称为“广州市园林建设有限公司”。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合各方的诉辩意见，本案争议的焦点问题为：园林公司应当向流溪河公园支付的各项费用金额如何确定。就本案争议的焦点问题，本院分析认定如下：第一，双方于二审期间明确同意对园林公司上诉主张的25843.73元费用性质和如何进行冲抵于本案不作处理，留待（2020）粤0117民初4045号案件予以审查。因此，一审法院对于园林公司欠付流溪河公司承包费573220元认定正确，本院予以维持。第二，《合同终止协议书》虽约定流溪河公园同意园林公司暂缓缴纳合作收益，但同时也明确约定“具体缓交时间由园林公司提出并经流溪河公园确认为准。”流溪河公园在之后发送给园林公司的《广州市流溪河国家森林公园管理处关于追收拖欠合法合作收益的函》中明确要求园林公司在收函后3个自然日内支付无争议款项金额，园林公司在复函中也承诺会及时付款。双方催款和承诺行为构成园林公司付款时间的约定。园林公司未按承诺支付款项构成违约，一审判令园林公司支付违约金正确，本院予以维持。第三，《合同终止协议书》第五条约定“过渡期内参照《承包权和经营权转让合同》规定履行义务、承担责任，以确保经营管理的延续和过渡，不造成国有资产的流失。”一审法院对于2018年11月-2019年2月过渡期间房屋占有使用费，参照原合同约定计算金额并无明显不当。园林公司二审提交的租金参照标准，仅是一般商业用房租金参考价格，并未考虑涉案房屋所处位置、装修、环境等综合因素。园林公司以此为准要求调整过渡期内房屋使用费，依据不足，本院不予支持。综上所述，园林公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4582元，由上诉人广州市园林建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判员 汤 瑞二〇二一年九月八日书记员 梁惠康