广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤08民终3140号上诉人（原审被告）：湛江市海新美凯投资有限公司，住所地湛江市霞山区新兴街道新村村委会办公楼。统一社会信用代码：91440803MA51HTF03。法定代表人：范立平，总经理。委托诉讼代理人：王倩倩，广东海东律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈经纲，广东海东律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：许燕妮，女，1994年6月25日出生，汉族，住湛江市。委托诉讼代理人：陈观坤，男，1984年5月7日出生，汉族，住广东省廉江市。上诉人湛江市海新美凯投资有限公司（以下简称“美凯公司”）因与被上诉人许燕妮商品房预约合同纠纷一案，不服广东省湛江市霞山区人民法院（2021）粤0803民初890号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人美凯公司的委托诉讼代理人王倩倩，被上诉人许燕妮的委托诉讼代理人陈观坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。美凯公司上诉请求：1.撤销一审判决的第二项，依法改判驳回许燕妮要求美凯公司返还购房定金50000元的诉求；2.依法判令由许燕妮承担本案一审、二审所产生的一切诉讼费用。事实和理由：一、一审法院以美凯公司未对《湛江红星天铂广场商品房认购协议书》中第四条第1款的约定履行提示或说明的义务为由，认定该条款不构成《湛江红星天铂广场商品房认购协议书》的内容，明显系错误。1、《湛江红星天铂广场商品房认购协议书》中对“《商品房买卖合同》不再变更、增加或减少任何条款”的约定不属于与对方存在重大利害关系的条款。《商品房买卖合同》的版本系属于中华人民共和国住房和城乡建设部以及中华人民共和国国家工商行政管理总局共同制定且经湛江市房产管理部门备案的版本，任何人均不具备随意修改的权限。因此，《湛江红星天铂广场商品房认购协议书》(以下简称《认购协议书》)中对“《商品房买卖合同》不再变更、增加或减少任何条款”的约定系基于目前房产管理部门的规定陈述的客观情形，不属于与对方存在重大利害关系的条款；2、美凯公司在许燕妮签订《认购协议书》前已经以公示的方式尽到了合理的提示或说明的义务。美凯公司在售楼处公示了《商品房买卖合同》的版本以及教育设施不确定信息告知书等相关资料，并在《认购协议书》第四条第1款明确告知许燕妮有这些公示资料。许燕妮完全可以在阅读并对有疑问的地方充分了解后，再选择是否签订《认购协议书》。美凯公司从未强制许燕妮签订《认购协议书》。许燕妮作为具有完全民事行为能力的成年人，既然自愿签订了《认购协议书》，应当视为其已经从美凯公司处了解了与自己利益存在重大利害关系的内容。因此，美凯公司系以公示的方式尽到了合理的提示或说明的义务。综上所述，一审法院以美凯公司未对《湛江红星天铂广场商品房认购协议书》中第四条第1款的约定履行提示或说明的义务为由，认定该条款不构成《湛江红星天铂广场商品房认购协议书》的内容，明显系错误。美凯公司与许燕妮所签订的《认购协议书》中不存在违反法律法规禁止性规定的内容，理应对双方具有法律上的约束力。二、一审法院认定所涉《商品房买卖合同》无法签订系因不可归责于双方当事人的事由导致的，明显系错误的。1、许燕妮不愿与美凯公司签订正式《商品房买卖合同》的原因系因为自身经济出现问题，美凯公司没收许燕妮的定金依法有据。根据许燕妮与经办销售韩沛芳于2021年2月26日的聊天记录显示，销售韩沛芳建议许燕妮做最低首期，问身边亲戚朋友借钱交首期，但许燕妮明确答复有外债不考虑。由此可知，许燕妮不愿签订正式《商品房买卖合同》的真实原因系自身经济出现了问题，而并非因合同的具体条款未能达成一致。因此，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条关于“出卖人通过认购、订购、预定等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理”的规定，美凯公司没收许燕妮的定金依法有据。2、本案不存在在签订正式《商品房买卖合同》时未能就合同的具体条款达成一致的情形。（1）许燕妮在签订《认购协议书》时已经通过户型图了解了所涉房屋的面积、价格等主要信息。根据许燕妮与经办销售韩沛芳于签订《认购协议书》当天(2020年12月31日)的聊天记录显示，销售将不同栋不同楼层关于101M2的户型图、价格发给了许燕妮供其选择。户型图中明确标识了房屋的尺寸，并用不同颜色对于赠送面积作出了区分(黄色飘窗部分全赠送，橙色阳台部分半赠送)，许燕妮通过户型图完全可以清楚计算出房屋的面积。许燕妮系充分了解了所涉房屋的面积、价格等主要信息后才决定签订《认购协议书》的。（2）许燕妮通过母亲再次明确了所涉房屋的总面积、赠送面积以及实用面积后仍然积极办理贷款手续，证明其对于所涉房屋的面积系明知且不存在争议的。根据经办销售韩沛芳于2021年1月3日与许燕妮母亲的聊天记录显示，在销售明确告知许燕妮的母亲所涉房屋的总面积、赠送面积以及实用面积后，许燕妮于2021年1月11通过微信将征信等信息发于销售予以协助办理按揭贷款，并于2021年2月8日发信息给韩沛芳：“靓女，我现在初审通过，年后交首付可以吗”。由此可知，许燕妮通过母亲再次明确了所涉房屋的总面积、赠送面积以及实用面积后仍然积极办理贷款手续，证明其对于所涉房屋的面积系明知且不存在争议的。（3）许燕妮拟签订的《商品房买卖合同》中的房屋面积与之前从销售处了解的信息一致，并不存在签订正式《商品房买卖合同》时未能就合同的具体条款达成一致的情形。根据《房产测量规范》(GB/T17986.1-2000)第8.2.2条c)款以及8.2.3条a)款的规定，计算房屋建筑面积时，未封闭的阳台按其围护结构外围水平投影面积的一半计算，层高小于2.2cm以下的夹层、插层、技术层和层高小于2.2cm的地下室和半地下室不计算建筑面积的范围。因此，测绘机构测绘的房屋建筑面积以及套内建筑面积，系没有包括所涉房屋中一半的阳台面积以及所有飘台的面积。但未计入测绘的该部分面积均系可以使用的实用面积，且不计入房屋价款，属于赠送面积。这与许燕妮从销售处了解的信息以及户型图的标注都是一致的，未发生过变更，根本不存在在签订正式《商品房买卖合同》时未能就合同的具体条款达成一致的情形。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，恳请二审法院在查明事实的基础上，依法支持美凯公司的上诉请求，以维护美凯公司的合法权益。许燕妮辩称：一审法院判决认定事实清楚、程序合法，适用法律正确。一、在双方签订《认购协议书》前，未见过任何公示《商品房买卖合同》，负责售楼的韩沛芳从未告知，完全是美凯公司无中生有，事实是韩沛芳对许燕妮承诺买23栋706号房101平方米，实用面积有96平方米。二、在20201年2月26日微信聊天记录是：售楼员韩沛芳建议许燕妮做低首付（即是2成），许燕妮回复：有外债，不考虑。是因为许燕妮每个月有车贷要还，不考虑做低首付，担心后期还款有压力。这种回复被认为许燕妮自身经济出现问题是不成立的，许燕妮经济收入正常，可提供银行存款流水为证。三、在2020年12月31日签订《认购协议书》前，售楼员韩沛芳承诺买101平方米，实用面积有96平方米，并且承诺学校于2022年9月正式开学，而且当时看的样品房是109平方米的，不是101平方米。此行为已造成许燕妮错误认识，这足以证明售楼员为了成交卖出一套房，存在虚报实用面积的事实，可提供户型图纸为证。四、2021年1月3日，许燕妮母亲对23栋706房101平方米的实用面积问题，再次向售楼员韩沛芳核实，韩沛芳回复：实用面积有96平方米左右，是符合签订《认购协议书》所承诺的实用面积，所以未产生争议，有微信聊天记录为证。五、双方签订《商品房买卖合同》发生纠纷的主要原因是双方于2021年2月27日对涉案房屋实用面积事项交涉，协商无果，美凯公司售楼员试图采用单方面违约的霸王条款，没收五万元定金的手段来压迫许燕妮交首付。签订《商品房买卖合同》是不合理的，所以许燕妮在百般无奈之下，选择通过诉讼方式来维护个人的合法权益。恳请二审法院驳回上诉，维持原判。许燕妮向一审法院起诉请求：1.依法解除许燕妮与美凯公司签订的《认购协议书》，美凯公司退还购房定金50000元；2.美凯公司承担本案诉讼费。一审法院审理查明：2020年12月31日，美凯公司（甲方）与许燕妮（乙方）签订一份《湛江红星天铂广场商品房认购协议书》（编号：0000243）（以下简称：《认购协议书》），约定：乙方自愿认购位于湛江市霞山区（以下简称：706房），商品房用途为住宅，房屋建筑面积为100.81平方米（最终以实际测绘面积为准）；该商品房优惠后单价为11506.79元／平方米，优惠后总价为1160000元；乙方对该房产的现状已作了充分的了解，自愿签订本认购协议，并于本认购协议签订当日向甲方支付购房定金50000元。该购房定金在签订正式《商品房买卖合同》后可无息冲抵首期购房款；双方约定付款方式为银行按揭付款；于2021年2月28日前交齐首期款和签订《商品房买卖合同》以及办理按揭手续；甲方为本商品房所作的任何形式的广告宣传资料、售楼处展示资料、样板景观、样板房、照片、模型等内容以及销售人员的讲解内容均为要约邀请，仅供乙方购买该商品房时做参考，不作为履行合同的依据，双方的权利义务以政府审批文件和双方签订的《商品房买卖合同》（包括补充协议等）为准。乙方已阅读甲方在售楼部公示的《商品房买卖合同》（包括补充协议等），在此双方约定不再变更、增加或减少任何条款。签订上述《认购协议书》当天，许燕妮向美凯公司支付了认购706房的定金50000元，美凯公司向许燕妮出具了收款收据。2021年1月3日，在售楼员韩沛芳与许燕妮的微信聊天中，韩沛芳答复706房为“101平方，赠送13平方，实用面积96平方左右”。2021年2月26日，许燕妮到美凯公司处准备交首付款及签订《商品房买卖合同》，要求美凯公司售楼员将承诺的实用面积96平方米写进合同，美凯公司售楼员称96平方米是包括赠送面积，不能写进合同，双方产生纠纷。许燕妮遂于2021年3月10日诉至一审法院，请求判如所请。另查，706房坐落的红星天铂广场23号楼由美凯公司开发，于2020年12月28日取得《商品房预售许可证》。美凯公司提交《商品房买卖合同》版本，主张在签订《认购协议书》时，已由许燕妮阅读并在售楼现场公示，许燕妮否认看过该合同。美凯公司还提交湛江市霞山区商品房信息公示网站公示信息及视频资料，证明其已在网上及售楼现场竖牌公示706房的建筑面积和套内建筑面积分别为100.81平方米、82.72平方米，许燕妮对此有异议，称在签订《认购协议书》时美凯公司并未告知该房具体套内面积。此外，许燕妮主张被告在网上公示项目所建的公立学校是在2022年9月份正式开学，与美凯公司售楼员于微信聊天中称不确定开学时间的说法不一致。一审法院认为，本案属房屋买卖合同纠纷。许燕妮与美凯公司签订的《认购协议书》只是初步约定认购商品房的基本情况、单价、总价、购房定金交付时间和金额、签订《商品房买卖合同》的时间等，不具备商品房买卖合同的主要内容，属商品房预约合同。许燕妮根据《认购协议书》向美凯公司交付了购房定金50000元，双方约定订立正式《商品房买卖合同》的具体时间。就《商品房买卖合同》的具体条款，美凯公司主张已在售楼现场公示正式的《商品房买卖合同》版本，但缺乏确切证据证明许燕妮已阅读该合同版本内容；其次，虽然《认购协议书》中约定双方对《商品房买卖合同》不再变更、增加或减少任何条款，但该条款属格式条款。根据《中华人民共和国民法典》第四百九十六条的规定，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款，提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容。本案中，美凯公司在签订《认购协议书》时，未重点提示并着重说明上述与许燕妮有重大利害关系的该格式条款内容，表明该格式条款未经相对人同意，受要约人未作出承诺，双方未就该格式条款达成合意，应当认定该格式条款不构成《认购协议书》的内容。故双方还需对正式的《商品房买卖合同》条款进行协商，达成一致意见，才能订立该合同。涉案《认购协议书》签订的目的在于最终签订《商品房买卖合同》，许燕妮、美凯公司应协商达成一致意见后，自愿签订正式的《商品房买卖合同》，不能强制缔结该合同本约。现许燕妮因美凯公司售楼员承诺预订商品房实用面积问题，与美凯公司准备签订正式的《商品房买卖合同》时，未能就合同的具体条款达成一致。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2020年修正）第四条“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人”的规定，本案所涉《商品房买卖合同》未能订立是因不可归责于当事人双方的事由导致，故许燕妮主张解除双方签订的《认购协议书》，并请求美凯公司返还收取的认购定金50000元符合上述法律规定，依法予以支持。关于《认购协议书》的解除时间，根据《中华人民共和国民法典》第五百六十五条第二款：“当事人一方未通知对方，直接以提起诉讼或者申请仲裁的方式依法主张解除合同，人民法院或者仲裁机构确认该主张的，合同自起诉状副本或者仲裁申请书副本送达对方时解除”的规定，许燕妮、美凯公司签订的《认购协议书》自起诉状副本送达时即2021年4月3日解除。综上，依照《中华人民共和国民法典》第四百九十五条第一款、第四百九十六条、第五百六十五条第二款，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2020年修正）第四条的规定，判决：一、许燕妮与湛江市海新美凯投资有限公司于2020年12月31日签订的《湛江红星天铂广场商品房认购协议书》（编号：0000243）于2021年4月3日解除。二、湛江市海新美凯投资有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内，向许燕妮返还购房定金50000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费525元，由许燕妮负担。二审期间，美凯公司向本院提交以下证据材料：1.美凯公司销售韩沛芳与许燕妮的微信聊天记录；2.美凯公司销售韩沛芳与许燕妮母亲的微信聊天记录，以上证据拟证明许燕妮在签订认购协议前通过多方对比，在充分了解了所认购房屋的建筑面积、赠送面积、实用面积等详细信息后才自愿签订的《认购协议》，不存在起诉所称因签订商品房买卖合同时无法对条款达成一致意见的情形。许燕妮不愿签订商品房买卖合同的原因系资金出现了问题，又不想借外债。经质证，许燕妮对美凯公司提交的上述证据所要证明的事实不予认可，认为与本案无关。许燕妮向本院提交以下证据材料：1.户型图，拟证明许燕妮在签订《认购协议书》前没有明确实用面积，只有口头承诺实用面积96平方米；2.车贷银行还款记录复印件，拟证明许燕妮除车贷之外，无任何债务；3.年度总收入和银行流水，拟证明许燕妮收入正常，不存在个人经济问题。美凯公司对许燕妮提交的证据1的真实性和合法性没有异议，但对所要证明的事实有异议，认为户型图明确标明各房间的尺寸，用不同颜色区分了全赠送面积和半赠送面积。该图是在许燕妮签订认购协议前销售已经通过微信发送给许燕妮，而许燕妮所主张的实用面积包括赠送面积，并不是套内面积，许燕妮混淆这两个面积的概念。对于证据2、3的真实性和合法性由法院依法认定，对所要证明的事实有异议。该两份证据并不能客观反映许燕妮的经济问题。根据许燕妮与销售的聊天记录显示，销售建议许燕妮做最低首期并借钱交首期，但许燕妮明确表示有外债不考虑，这证明许燕妮在购买房屋时是没有充足资金交付首期，这也是其不愿签订合同的真实原因。对于美凯公司及许燕妮提交的上述证据，本院认证如下：上述证据与本案待证事实具有关联性，本院予以采纳。本院经审理查明：一审判决查明的事实清楚，本院予以确认。另查明，一审庭审中，美凯公司称其未将涉案房屋的套内面积、分摊面积告知许燕妮，但主张其在现场及网上已公示每套房屋的套内面积、分摊面积。又查明，许燕妮于2021年1月11日通过微信向美凯公司的售楼员发去其个人最近半年银行流水及征信报告。本院认为，本案属商品房预约合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对美凯公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据上诉人美凯公司的上诉理由及被上诉人许燕妮的答辩意见，本案当事人二审争议以下焦点问题：关于涉案《认购协议书》第四条第1款是否属于无效格式条款的问题。《认购协议书》第四条第1款约定：“甲方为本商品房所作的任何形式的广告宣传资料、售楼处展示资料、样板景观、样板房、照片、模型等内容以及销售人员的讲解内容均为要约邀请，仅供乙方购买该商品房时做参考，不作为履行合同的依据，双方的权利义务以政府审批文件和双方签订的《商品房买卖合同》（包括补充协议等）为准。乙方已阅读甲方在售楼部公示的《商品房买卖合同》（包括补充协议等），在此双方约定不再变更、增加或减少任何条款”。从文本形式来看，涉案认购协议书第四条第1款符合预先拟定并可重复使用且在订立合同时未与对方协商的特征，应系格式条款。美凯公司作为提供格式条款的一方应当采取合理方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款,但在涉案认购协议书中,该条文与其他条文采取了一致的文本样式,未通过加粗或下划线等常用方式与其他条文作区分,美凯公司也未能提供证据证明其已就该条款内容及法律后果向购房人进行提示和说明，且该认购协议第四条第1款所约定的“乙方已阅读甲方在售楼部公示的《商品房买卖合同》（包括补充协议等），在此双方约定不再变更、增加或减少任何条款”，即不允许许燕妮就前述合同条款与美凯公司进行自愿、平等磋商和洽谈，实际上排除了许燕妮依法应享有的主要权利。基于此，一审法院认定该条款系无效格式条款并无不当,本院予以确认。美凯公司应否向许燕妮退还定金50000元的问题。预约合同的定金具有双重属性,一方面专为保证当事人能够订立本约合同而设立的立约定金;另一方面旨在担保当事人诚信谈判而促使本约成立的履约定金或违约定金。缔约的前提是当事人地位平等、权利义务平衡以及合同主要未决条款须经诚信磋商，故预约合同的效力并不意味着必须确保促成本约，而旨在保护善意的预约人，促使诚信谈判，平衡当事人之间的利益。若双方均在公平诚信原则下磋商,只是基于各自利益考虑无法就合同条款达成一致意思,致使本约不能订立,应属不可归责于双方的原因,此情况下预约合同应当解除,已付定金应予退还。根据本案的证据与查明的事实，许燕妮于2021年2月26日到美凯公司处准备交首付款及签订《商品房买卖合同》，美凯公司未提供足够证据证明其此前已对《商品房买卖合同》及附件内容予以公示，且根据双方提交的微信聊天记录及一审庭审的陈述，美凯公司的售楼员并未告知许燕妮涉案房屋的具体套内面积，磋商过程中双方对是否把美凯公司售楼员承诺的实用面积96平方米写入商品房买卖合同中产生分歧。在双方对合同主要条款内容发生分歧时，应允许双方基于订约条件的变化以及各自的利益考虑预留磋商的空间，在没有证据证明当事人违反诚实磋商义务的情况下，不应施加给当事人从未允诺的强制缔约责任。现许燕妮因美凯公司售楼员承诺的商品房实用面积问题与美凯公司磋商不成，此为双方之间签订商品房买卖合同事宜无法推进的主要原因，且结合许燕妮多次与美凯公司方沟通了解，及许燕妮为此次的商品房买卖准备好个人征信报告、个人最近半年的银行流水，并于2021年2月26日到美凯公司现场准备签订《商品房买卖合同》等行为，本案并不能认定许燕妮恶意拒签《商品房买卖合同》。综上，因许燕妮与美凯公司在磋商过程中对《商品房认购书》未决条款存在分歧而导致商品房买卖合同未能订立的，该情况不可归责于当事人双方，本案不足以认定许燕妮、美凯公司在履行《商品房认购书》中存在违约行为。因此，一审判决支持许燕妮提出的解除认购协议书、返还定金50000元的诉讼请求，并无不当，本院予以维持。综上所述，美凯公司的上诉请求不能成立,应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定,判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由湛江市海新美凯投资有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈小红审 判 员 林 竹审 判 员 陈小媚二〇二一年八月三十日法官助理 杨丹红书 记 员 钟 菲附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。