辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终13490号上诉人（原审原告）：徐征，女，1992年8月14日出生，汉族，住沈阳市和平区。上诉人（原审原告）：朱岳峰，男，1989年5月4日出生，汉族，住沈阳市铁西区。被上诉人（原审被告）：沈阳航远置业有限公司，住所地沈阳市和平区长白西路51号2001房间。法定代表人：肇华庚，该公司总经理。委托诉讼代理人：肖戈霏，辽宁基源律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵腾霄，辽宁基源律师事务所律师。上诉人徐征、朱岳峰因与被上诉人沈阳航远置业有限公司（以下简称“航远公司”）商品房销售合同纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院（2020）辽0102民初9096号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。徐征、朱岳峰上诉请求：1.依法撤销一审判决书，改判被上诉人给付上诉人逾期交房违约金46095.52元（自2019年8月31日，以总购房款1138161元为基数，按照每日万分之三的标准计算至实际起诉之日止135天），或发回重审；2.被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院适用法律错误。一审法院适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条，该法条不能适用于本案。首先，合同对于逾期交房违约金的计算方法有明确约定，同时合同明确强调逾期交付超过60日的违约金比率不应小于万分之三，合同也并未约定违约金支付的上限。其次，该《解释》第十二条规定的损失计算，不一定要参照第十三条。根据最高人民法院答复：如果当事人对此有约定，只要不违反相关法律法规，人民法院应当予以认可，即并非第十六条规定的损失计算，一定要参照第十七条规定。可以看出，一审法院所适用的法律仅仅是对于守约方最低限度的保障，而不是违约方为逃避较高违约金的法律依据。二、一审法院认定事实错误、证据不足。被上诉人提交证据的时间严重违反法律规定，不应予以采纳，对一审法院查明的同类同地段房屋租金不予认可。1、租金标准不能证明上诉人实际损失，楼盘租金标准与本案没有关联性，一审法院认为租房可以实现对购买房屋占有使用之目的，从而推导出“房租即为逾期交房损失”明显不当。一审法院将房屋买卖合同等同于房屋租赁合同属于对法律性质的混淆。一审法院适用的法律是在逾期交房没有约定情况下的最低保障，目前无法律规定逾期交房的损失等于租金。2、被上诉人提出鉴定报告作为证据的时间、程序均不符合法律规定，且该鉴定报告与本案没有关联性。（1）2020年6月16日法庭辩论已终结，举证期限已届满。在2020年11月13日第二次开庭中，上诉人未对被上诉人逾期提供证据提出异议。直至第二次审理结束，被上诉人也未提出反驳证据，也未提出对证据进行瑕疵补正，法院亦未要求对证据瑕疵补正，亦未再次确定举证期限。在审限已届满的情况下，上诉人于2021年5月10日又收到第三次传票，在经两次开庭的前提下，每隔半年就又有新证据提交。属于逾期提供证据，属于非法证据。（2）上诉人请求法院责令被上诉人对逾期提供证据说明理由，并依法不采纳该证据或对被上诉人予以训诫或者罚款，但一审法院并未依法不采纳，且未予以训诫或罚款，审理程序违法。（3）一审中提出鉴定报告程序违法。第一，司法鉴定启动程序违法：本案三次开庭，法院均未释明某些代证事实需要通过鉴定意见证明，上诉人对被上诉人提出司法鉴定申请不知情，本案也不符合法院依职权委托鉴定的情形，同时远远超举证期限。第二，选定鉴定机构程序违法：法院应组织当事人协商选定鉴定人，协商不成后才能法院指定。法院未通知上诉人参加摇号，也未召集双方制作询问笔录。第三，鉴定过程违法：在启动鉴定程序之前，法院并未组织当事人进行质证，上诉人对相关证明材料并不知情，鉴定机构依据没有经过质证的证据材料作为估价依据，程序违法。第四，法院未及时将鉴定书副本送交上诉人属于程序违法。3、被上诉人一审中并未提供证据证明其通知上诉人交付房屋。三、一审法院审理程序严重违法：1、严重超出审限：自立案至第一次开庭时间6个月，超出简易程序审限，当庭转为普通程序，上诉人未收到简易转为普通的裁定。即便按普通程序，审理长达一年半，早已超出审限。2、三次开庭，陪审人员均有变化。3、在第二、三次开庭时不组织质证，并主动帮助被上诉人提供证据。被上诉人第一次开庭时，主张按照同类同地段房屋租金判决，但并未对其造成实际损失进行举证。其后每隔半年开一次庭，在二次开庭时，先询问被上诉人是否有证据提交，得到肯定答复后，略过质证环节，在上诉人强烈要求质证的情况下，并未要求被上诉人出示证据，被上诉人提供的部分证据（网站截图，证明同类同地段房屋租金）是由法院主动收集，应当由法院出示，不应当作为被告提供的证据，时隔半年被上诉人提交了其他案件的评估报告作为本案的证据，也未组织质证。四、逾期交房必然导致办理产权证书的时间延后，逾期办证违约金比率为日万分之三尚有案例（2019）辽0102民初18540号能得到一审法院支持，同为房屋买卖合同纠纷也有案例（2019）辽0102民初15287号认定日万分之五的违约金比率不属过高，举重以明轻，一审判决结果低于万分之三违约金明显裁量失衡。航远公司辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决内容并无不当。二、一审审理程序及鉴定程序均合法。本案系业主按照日万分之五违约金标准起诉开发商航远公司逾期交房的系列串案，案件的诉讼请求依据及事实理由均完全一致，现一审已开庭完毕的案件近四百余个，案件还在持续增加，一审法院对案件宏观调控、具体案件具体审理、统一裁判标准进行判决，并无不当，也遵循了同案同判的原则，审理程序合法。关于鉴定程序。在案件审理过程中，答辩人为了证明日万分之五违约金标准过分高于上诉人实际损失的事实，就该系列串案，对全部涉诉房屋所在楼宇，依法向一审法院提出了租金鉴定申请，申请对逾期交房期间同地段同类型房屋每平方米每月的租金标准进行评估鉴定。鉴定程序均系依法进行，鉴定机构具有相关资质，鉴定结论出具后，鉴定机构对于业主提出的异议也做出了书面回复，鉴定结论合法有效，能够作为裁判依据。三、一审法院适用法律正确，答辩人主张下调违约金具有事实及法律依据。答辩人申请租金鉴定后，鉴定结论为：2.5期均未超过26元/平/月，2.2期均为超过22元/平/月。如果按照日万分之五进行计算，每平方米每月的租金价格竟高达130元/平/月-155元/平/月之间，不仅仅是超过实际损失的30%，而是超过了5-6倍，属于明显高于实际损失。虽然合同中约定了违约金的计算方式，但根据我国《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第27条、28条、29条之相关规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》相关规定，当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。第十七条之规定，商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准确定：逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。即上诉人实际损失的赔偿额应按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。虽然《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》存在修订的情形，但无论新旧解释中，上述规定并没有进行修订，仍适用，故一审法院适用法律正确。四、关于部分上诉人提到房贷利息损失，该主张属于偷换概念，与本案不具有关联性。五、关于部分上诉人提到（2019）辽0102民初18540案件等相关案例，与本案案件情况并不相同，不应与本案等系列串案混为一谈，不能与本案适用同案同判原则。该案件的诉讼请求是主张日万分之三违约金标准，事实与理由是按照合同9.1（1）逾期交房不超过60日的情况下，按照日万分之三违约金赔付。但本案等系列串案中，上诉人均是按照日万分之五标准进行的主张，事实与理由均是按照合同9.1（2）逾期交房超过60日的情况下。二者在具体适用情形中均不同，不属于“同案同判”案件中的“同案”。在该案件中，答辩人也主张了违约金过高，但由于系孤立案件，如果答辩人申请租金鉴定，鉴定费将会高于业主的诉讼请求。故在该案件中，为了减少诉累，将损失降到最低，在该案件中未进行租金鉴定，但未申请租金鉴定并不代表答辩人认同相关违约金标准，也不代表对本案等系列串案的法律意见。在本案等系列串案中，涉及案件数量及诉讼标的均非常大，答辩人为了维护自己的合法权益，花费40余万租金鉴定费申请鉴定，取得相应鉴定结论，以及行使相应的诉讼权利均系依法进行，依法受法律保护。徐征、朱岳峰向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付逾期交房违约金77964.02元（自2019年8月31日，以总购房款1138161元为基数，按照每日万分之五的标准计算至实际起诉之日止137天）；2.判令被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实，2016年8月27日，原告徐征、朱岳峰（买受人）与被告（出卖人）签订《商品房买卖合同》一份，约定原告购买被告开发的位于沈阳市和平区长白五街235-7号2-18-2号房屋，建筑面积121.95平方米，总价款为1138161元，买受人一次性付清全部购房款。第八条交付期限约定：出卖人应当在2018年8月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将该商品房取得竣工验收备案证明并符合本合同约定的商品房交付买受人使用；但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：1、遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起30内告知买受人的；2、因执行国家法律、法规、政策、政府指令；因市政配套设施接通延误或市政府规划变更以及其他非出卖人原因造成的延期；3、因买受人存在未付清房款及其他应付费用等先期违约行为；第九条出卖人逾期交房的违约责任：除本合同第八条规定的特殊情况外出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列第1、2种方式处理：……买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之伍的违约金。合同签订后，原告交纳了全部购房款，被告于2016年11月18日为其开具了金额为1138161元的购房款发票。2019年8月30日，被告通知原告交付房屋。原告于2020年1月20日办理了涉诉房屋入住手续。2020年1月13日，涉诉房屋取得辽宁省房屋建筑工程竣工验收备案书。另查，被告因未能按照约定期限向原告交付涉案房屋，被告已向原告支付了2018年8月31日至2019年8月30日期间的逾期交房违约金。案件审理过程中，被告申请楼盘租金标准鉴定。2021年2月5日经辽宁利达房地产土地评估有限公司对2.2期楼盘进行鉴定：2018年8月31日至2018年12月31日租金标准为21.5元/月/平方米；2019年1月1日至2019年6月30日租金标准为21.05元/月/平方米；2019年7月1日至2019年12月31日租金标准为18.91元/月/平方米；2020年1月1日至2020年6月30日租金标准为21.72元/月/平方米；2020年7月1日至2020年12月7日租金标准为21.71元/月/平方米。再查，涉诉楼盘为“中航城”2.2期，2019年8月30日被告以邮政快递方式向899户业主送达交房通知，其中有601户业主办理了入住。一审法院认为，原告徐征、朱岳峰与被告签订的《商品房买卖合同》系各方当事人的真实意思表示，且不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效。二原告按照合同约定履行交付房款义务，被告应按照合同约定的期限交付房屋，被告因逾期交房已自行向原告支付了2018年8月31日至2019年8月30日期间的逾期交房违约金，现二原告请求被告支付2019年8月31日至2020年1月15日止的逾期交房违约金。关于被告辩解的原、被告签订《商品房买卖合同》逾期交房违约金按总房款的日万分之五标准支付违约金属明显过高，请求人民法院下调。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2020年修正）第十二条规定：“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额”。第十三条规定：“商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准确定：逾期付款的，按照未付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算，逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定”。在开发商逾期交房的情况下，购房者通过租用同地段同类型的房屋，可以实现其对房屋占有、使用之目的，故购房者租用同地段同类型房屋而向出租人支付的租金，等同于逾期交房给其造成的损失。日万分之五标准约定过高，应予调整，调整至逾期交付房屋期间有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准的130%。2021年2月5日经辽宁利达房地产土地评估有限公司对2.2期楼盘进行鉴定：2018年8月31日至2018年12月31日租金标准为21.5元/月/平方米；2019年1月1日至2019年6月30日租金标准为21.05元/月/平方米；2019年7月1日至2019年12月31日租金标准为18.91元/月/平方米；2020年1月1日至2020年6月30日租金标准为21.72元/月/平方米；2020年7月1日至2020年12月7日租金标准为21.71元/月/平方米，一审法院予以确认。关于违约金计算期间，双方合同约定交付条件为该商品房取得竣工验收备案证明，涉诉房屋于2020年1月13日已取得《竣工备案许可》，具备交房条件，故被告向二原告支付的违约金应计算至2020年1月12日，即从2019年8月31日至2020年1月12日（135天），按照（18.91+21.72）/2元/平方米标准上浮30%计算违约金为14492.87元（135/30*20.315*121.95平方米*130%）。一审法院判决：依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条、第十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决如下：一、被告沈阳航远置业有限公司于判决生效后十日内给付原告徐征、朱岳峰逾期交房违约金14492.87元；如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。二、驳回原告其他的诉讼请求。案件受理费1750元，由被告沈阳航远置业有限公司承担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。上诉人徐征、朱岳峰与被上诉人航远公司签订的《商品房买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应恪守履行。上诉人已按照合同约定履行交付房款的义务，被上诉人未按照合同约定的期限按时交付房屋，应当承担相应的违约责任。关于逾期交房违约金的标准及法律适用问题。首先，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2020年修订）（以下简称“《商品房买卖合同解释》”）第二十四条第二款规定：“城市房地产管理法施行后订立的商品房买卖合同发生的纠纷案件，本解释公布施行后尚在一审、二审阶段的，适用本解释。”故依照上述规定，一审法院适用修订后的《商品房买卖合同解释》并无不当，本院予以确认。其次，根据《商品房买卖合同解释》第十二条规定：“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30％为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。”现被上诉人航远公司主张约定违约金标准过高，请求予以调整，并提出通过司法鉴定确定损失数额。航远公司的该项请求符合法律规定，故本案按照逾期交付使用房屋期间有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定的损失数额作为违约金计算标准，具有法律依据，本院予以确认。最后，由于经鉴定后的租金标准为分段计算，一审法院综合考量后以计算平均租金并上浮30%作为损失赔偿额标准，系合理适用裁量权。故对上诉人提出的计算平均租金方法欠缺合理性的上诉请求，本院不予支持。关于上诉人提出鉴定程序违法，鉴定结论不应作为裁判依据的上诉主张，经查，一审卷宗《随机选定鉴定（拍卖）机构确认书》中“当事人确认签字”部分载明，原告栏为“已通知未到场”，可以认定一审法院已尽到通知义务。根据《辽宁省高级人民法院关于对外委托鉴定评估工作的规定（试行）》第二十六条：“法官或基层法院专职负责人应按最高人民法院《关于进一步加强民事送达工作的若干意见》规定的有效方式，通知双方当事人在指定时间、地点选择专业机构。双方当事人在指定时间无故不到场的，不影响随机选择专业机构程序进行。法官（或负责人）不到场的，不得进行专业机构的随机选择”规定，本案选聘鉴定机构未发现存在程序违法的情形。关于上诉人提出鉴定结论不应作为裁判依据的问题，经查，在鉴定结论作出后，上诉人就案涉《房地产估价报告》提出了复议申请，鉴定机构就上诉人所提意见进行了答复，一审法院又根据上诉人所提意见向鉴定机构发出《联系函》，函询在“包含取暖费、物业费及修缮费用。不包含因房屋建筑工程质量引起的维修费用”的前提下，案涉违约期间租金单价的具体数额，鉴定机构对此又出具《情况说明》予以答复。以上情况表明，一审法院就鉴定机构的选聘以及鉴定结论的采信，充分保障了当事人各方的权利义务，未发现违反程序的情形。故对上诉人提出的该项上诉请求，本院不予支持。综上所述，上诉人徐征、朱岳峰的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1750元，由上诉人徐征、朱岳峰负担。本判决为终审判决。审 判 长  杨 帆审 判 员  吕长辉审 判 员  谢 宏二〇二一年九月一日法官助理  李 春书 记 员  朱 琳本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；