湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终9216号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司长沙市湘江新区支公司，住所地长沙市岳麓区双塘路111号创远大厦三楼。责任人：谢兵，总经理。委托诉讼代理人：李洋，男，1991年12月5日出生，汉族，户籍地浙江省松阳县樟，该公司员工。被上诉人（原审原告）：王淑芳，女，1952年7月6日出生，汉族，住湖南省长沙市开福区。委托诉讼代理人：蒋鑫婷，长沙市天心区惟民法律服务所法律工作者。原审被告：谭建华，男，1975年11月4日出生，汉族，住湖南省株洲市。上诉人中国平安财产保险股份有限公司长沙市湘江新区支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人王淑芳、原审被告谭建华机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省长沙县人民法院（2021）湘0121民初5032号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。保险公司上诉请求：1、依法撤销原审判决。2、依法对本案进行改判。3、本案上诉费用由王淑芳承担。事实和理由：一、王淑芳2021年5月份已进行右胫腓骨外固定支架取出术，应该以最新的伤情对其造成的影响进行伤残鉴定，故二审时申请共同委托对伤残等级进行鉴定。二、王淑芳，女性，68岁，判决按照农村农林牧渔标准认可误工费。根据省高院裁判指引，事故发生时受害人未成年或已达到法定退休年龄的，一般不计算误工费，但其举证证明明确有固定劳动收入的除外；王淑芳已满68岁，并未举证证明确有固定收入，不应计算误工费。王淑芳辩称，一、保险公司于二审申请重新鉴定没有事实理由、不符合法律规定。1、根据《人体损伤致残程度分级》第4条第4.2款鉴定时机的规定，应在原发性损伤及其与之确有相关联的并发症治疗终结或者临床治疗效果稳定后进行鉴定，以及湖南省司法鉴定协会制定的《湖南省法医临床司法鉴定若干问题的执业指引》第3条关于人体损伤致残程度评定时机第3.4款的规定肢体骨折涉及关节功能障碍，至少在损伤6个月后鉴定，第11条附件中的附件一《人体损伤致残程度评定时机参考表》规定由于四肢长骨骨折手术治疗骨折愈合遗留关节活动功能障碍的伤残评定时机为伤后6个月以上骨折呈愈合趋势。本案王淑芳在进行伤残鉴定时，原发性损伤及与之关联的并发症已经治疗终结，且通过其提交的复查报告，其右侧胫腓骨长骨骨折已经呈愈合趋势，形成骨折线且鉴定时在损伤7个月后，故王淑芳进行伤残鉴定的时机符合鉴定要求。2、王淑芳在一审开庭前，已经遵照医嘱拆除外固定，保险公司一审时对王淑芳的伤残鉴定未提出重鉴申请，二审提出重新鉴定的申请无法律依据及事实根据。二、王淑芳理应获得误工费。王淑芳虽然年满68周岁，但保险公司作为农村人口，并无职工养老保险待遇，并不存在职工退休这一说法，且王淑芳获得的居民养老保险属于福利性保险，并不能满足王淑芳的基本生活需求，王淑芳日常仍需务农以保障自己的生活，对此王淑芳提交了村委会证明、户口本作为证据，另结合本案的事故情况为王淑芳独立驾驶二轮电动车的事实，可以确定王淑芳仍旧具备劳动能力,因此根据湖南省高级人民法院2019年11月7日印发的湘高法发【2019】29号《湖南省高级人民法院审理道路交通事故损害赔偿纠纷案件的裁判指引(试行)》的通知第二十七条规定:受害人年龄超过六十周岁，由证据证明其有固定收入的，按照实际减少的收入计算。未提供收入证明，但其确有劳动能力，且有证据证明其从事相关劳动的，应参照其实际从事的行业上一年度在岗职工的平均标准，根据其劳动能力状况按一定比例予以计算。综上，请求法院依法驳回保险公司的上诉请求，维持原判。王淑芳向一审法院起诉请求：1、谭建华赔偿王淑芳因本次交通事故所致的各项损失共计130677元；2、保险公司在保险责任限额范围内承担赔偿责任，并在交强险范围内优先支付精神损害抚慰金；3、本案诉讼费由保险公司、谭建华承担。一审法院认定事实：一、双方当事人无争议的事实1、2020年5月12日，谭建华驾驶登记在罗三武名下的湘AEQ070小型客车，与王淑芳驾驶并所有的二轮电动车相撞，造成王淑芳受伤、车辆受损。交警队认定谭建华承担本次事故的次要责任，王淑芳承担主要责任。2、王淑芳因伤住院治疗29天，用去医疗费22411.55元。经鉴定，王淑芳伤情构成十级伤残，护理期90日，营养期90日。王淑芳支付了鉴定费2200元。保险公司、谭建华分别垫付了王淑芳14000元、9892.25元。3、被保险人谭建华为湘AEQ070小型客车在保险公司投保了交强险、商业三者险（限额50万元）以及不计免赔特约险，事发在上述保险期限内。4、谭建华陈述：湘AEQ070小型客车由罗三武赠与给谭建华使用近7年，一直由谭建华为该车投保，办理该车年检。王淑芳、保险公司对此无异议。5、王淑芳、谭建华、保险公司确认：谭建华承担2220元非医保用药费用。二、双方当事人有争议的事实王淑芳损失的认定。王淑芳认为其主张的各项损失合理合法，应予支持；谭建华、保险公司认为王淑芳主张的损失过高，应予核减。有争议的鉴定意见为：王淑芳后续治疗费15000元（择期拆除内固定物及适当康复治疗）、误工期180日。保险公司提出异议，未提供相反的证据予以反驳，亦未申请重新鉴定。法院认为，根据目前的医疗服务收费情况和物价上涨因素，后续择期取出内固定及康复治疗费用15000元并非畸高，符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条：“……但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿”之规定；该鉴定意见由具备相关鉴定资格的鉴定机构、人员作出，鉴定程序合法，鉴定结论具有依据，法院对上述鉴定意见予以采纳。王淑芳的损失应作如下认定：1、医疗费22411.55元；2、住院伙食补助费1740元（29＊60）；3、营养费，王淑芳主张4500元，根据王淑芳伤情和鉴定意见（营养期90日），法院酌情认定2700元；4、后续治疗费15000元；5、误工费，经鉴定，王淑芳误工期180日，根据司法解释之规定，王淑芳构成伤残并持续误工的，误工时间可从受伤之日算至定残前一日，该时间（7个多月）长于鉴定的误工期180日，根据王淑芳主张法院认定误工期为180日；王淑芳户籍地在农村，陈述在家务农，未提供工资收入银行流水等充分的证据予以证明最近三年的平均收入状况，可参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度从业人员的平均工资即2019年湖南省城镇私营单位农、林、牧、渔业从业人员年平均工资34778元计算，故误工费为17150.79元（34778元／365＊180）；6、残疾赔偿金，根据湖南省长沙市中级人民法院印发《关于在全市机动车交通事故责任纠纷案件中统一适用城镇居民人身损害赔偿标准的意见》［长中法（2019）73号］、湖南省公安厅交警总队2021年2月2日明传发电《关于转发湖南省2020年度相关统计调查数据的通知》（湘公交传发［2021］14号）（载明全年城镇居民人均可支配收入41698元）、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款之规定（自定残之日起计算残疾赔偿金等），至定残日2020年12月25日，王淑芳年满68周岁，其应按城镇居民计算的残疾赔偿金为50037.6元（41698＊12年＊10％）；7、残疾辅助器具费，王淑芳提供了购买轮椅、助行器的发票及收据（分别载明318元、85元），法院予以采纳并认定该项费用为403元；8、护理费，经鉴定，王淑芳护理期为90日，可按2019年度湖南省城镇私营单位居民服务、修理和其他服务业从业人员年平均工资39552元计算，故护理费为9752.55元（39552／365＊90）；9、交通费，王淑芳主张2000元，根据王淑芳住院时间和审判惯例，法院酌情认定580元；10、鉴定费2200元；11、精神损害抚慰金5000元；12、财产（电动车）损失费，王淑芳主张2000元，未提供鉴定意见、维修发票、受损照片等充分的证据佐证，谭建华、保险公司认为损失过高，根据确有损失等情况，法院酌情认定500元。以上损失共计127475.49元。一审法院认为，本案涉及的交通事故，交警队已作出责任认定，法院予以采信。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条之规定，保险公司系湘AEQ070小型客车交强险的保险人，王淑芳的损失应由保险公司在交强险责任限额范围内分项赔偿。谭建华（驾驶机动车）承担本次事故的次要责任，王淑芳（驾驶非机动车）承担主要责任，根据《湖南省实施〈中华人民共和国道路交通安全法〉办法》第三十六条“对机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，造成人身伤亡、财产损失的……机动车一方按照以下规定承担赔偿责任：（三）机动车一方负次要责任的，承担百分之四十”之规定，交强险赔偿后的不足部分由谭建华承担40％的赔偿责任，王淑芳自负60％的损失。罗三武作为湘AEQ070小型客车的登记车主，已将该车赠与交付给谭建华，其未管理使用该车，王淑芳、谭建华、保险公司均未举证证明其对具有驾驶资格的谭建华驾驶该车发生本次事故具有过错，故罗三武不承担赔偿责任。王淑芳未起诉罗三武，王淑芳、保险公司无异议，不违反法律规定。王淑芳的残疾赔偿金50037.6元、护理费9752.55元、误工费17150.79元、交通费580元、精神损害抚慰金5000元、残疾辅助器具费403元，合计82923.94元，由保险公司在交强险的死亡伤残赔偿限额内先行向王淑芳赔付；王淑芳的医疗费22411.55元、住院伙食补助费1740元、营养费2700元、后续治疗费15000元，合计41851.55元，由保险公司在交强险医疗费用赔偿限额内先行向王淑芳赔付10000元；王淑芳的财产损失费500元由保险公司在交强险财产损失费用赔偿限额内先行向王淑芳赔付。故保险公司在交强险责任限额内共应向王淑芳赔偿93423.94元（82923.94元＋10000元＋500元）。保险公司已垫付王淑芳的14000元予以折抵后在交强险责任限额内还应赔偿王淑芳79423.94元（93423.94元-14000元）王淑芳其余损失的40％即13620.62元［（127475.49元-93423.94元）＊40％］本应由谭建华赔偿，但根据《保险法》第六十五条之规定、保险公司不承担鉴定费、谭建华承担2220元非医保用药费用的约定，保险公司在商业三者险50万元责任限额内向王淑芳赔偿10520.62元（13620.62元-2200元＊40％-2220元），谭建华向王淑芳赔偿3100元（2200元＊40％元＋2220元）。谭建华已垫付的9892.25元予以折抵后多赔了6601.25元（9892.25元-3100元-应负担的受理费191元）。为便于本案的执行，谭建华多赔的6601.25元由保险公司从商业三者险的赔偿款直接支付给谭建华。故保险公司在商业三者险内最终应向王淑芳赔偿3919.37元（10520.62元-6601.25元）。王淑芳自负60％的损失即20430.93元。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第一千一百六十五条、第一千一百七十三条、第一千一百七十九条、第一千一百八十三条、第一千一百八十四条、第一千二百零八条、第一千二百一十三条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第五条之规定，判决如下：一、限保险公司在判决生效后十日内，在机动车第三者责任强制保险限额范围内赔偿王淑芳因本次交通事故而造成的各项损失79423.94元；二、限保险公司在判决生效后十日内，在第三者责任商业保险限额范围内赔偿王淑芳因本次交通事故而造成的各项损失3919.37元，支付谭建华6601.25元；三、驳回王淑芳的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费已减半收取477元，由王淑芳负担286元，由谭建华负担191元（该款已在应退还的款项中予以抵扣，不再负担）。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，一、关于重新鉴定的问题。本案中，王淑芳在治疗终结后自行委托湖南豪嘉司法鉴定所作出司法鉴定意见，该鉴定机构具有相应资质，鉴定依据和程序无违反法律规定之处，符合《人体损伤致残程度分级》关于鉴定时机的规定，鉴定意见合法有效，可以作为本案事实认定的依据。保险公司上诉称王淑芳于2021年5月份进行外固定支架取出手术，应当以最新伤情对其造成的影响进行伤残鉴定，没有法律依据，本院不予采信，对其重新鉴定的申请，本院不予准许。二、关于误工费的问题。根据相关文件规定，事故发生时受害人未成年或已达到法定退休年龄的，一般不计算误工费，但其举证证明确有固定劳动收入的除外。本案中，王淑芳在事故发生时为67周岁，已远远超过法定退休年龄，原则上不能支持误工费。王淑芳虽提交了所在村委的证明，王淑芳尚具有劳动能力，在家从事花木种植和农作物，但该证明不能认定王淑芳确有固定劳动收入，对其误工费的诉讼请求，本院不予支持。三、关于损失承担的问题。王淑芳的残疾赔偿金50037.6元、护理费9752.55元、交通费580元、精神损害抚慰金5000元、残疾辅助器具费403元，合计65773.15元，由保险公司在交强险的死亡赔偿金赔偿限额内先行向王淑芳支付。王淑芳的医疗费22411.55元、住院伙食补助费1740元、营养费2700元、后续治疗费15000元，合计41851.55元，由保险公司在交强险医疗费用赔偿限额内先行向王淑芳赔付10000元。王淑芳的财产损失费500元由保险公司在财产损失费用赔偿限额内先行支付。故保险公司应在交强险责任限额内共应向王淑芳赔偿76273.15元（65773.15元+10000元+500元）。保险公司已垫付王淑芳的14000元予以折抵后在交强险责任限额内还应赔偿王淑芳62273.15元。王淑芳其余损失的40%即13620.62元本应由谭建华赔偿，但根据《保险法》第六十五条之规定，保险公司不承担鉴定费、谭建华承担2220元非医保用药费用的约定，保险公司在商业三者险50万元责任限额内向王淑芳赔偿10520.62元（13620.62元-2200元＊40％-2220元），谭建华向王淑芳赔偿3100元（2200元＊40％元＋2220元）。谭建华已垫付的9892.25元予以折抵后多赔了6601.25元（9892.25元-3100元-应负担的受理费191元）。为便于本案的执行，谭建华多赔的6601.25元由保险公司从商业三者险的赔偿款直接支付给谭建华。故保险公司在商业三者险内最终应向王淑芳赔偿3919.37元（10520.62元-6601.25元）。王淑芳自负60％的损失即20430.93元。综上所述，保险公司的上诉请求部分成立，应予部分支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖南省长沙县人民法院（2021）湘0121民初5032号民事判决第二、三项及诉讼费承担部分；二、变更湖南省长沙县人民法院（2021）湘0121民初5032号民事判决第一项为：中国平安财产保险股份有限公司长沙市湘江新区支公司在本判决生效后十日内，在机动车第三者责任强制保险限额范围内赔偿王淑芳因本次交通事故而造成的各项损失62273.15元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费854元，由王淑芳负担447元，由中国平安财产保险股份有限公司长沙市湘江新区支公司负担407元。本判决为终审判决。审 判 长 刘应江审判员高进审判员常晓华二〇二一年八月二十四日法官助理 何 麟 书  记  员 詹 毅附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。