河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫15民终2815号上诉人（原审原告）：高志海，男，1975年4月17日出生，汉族，住河南省固始县。被上诉人（原审被告）：汪青国，男，1963年4月1日出生，汉族，住河南省信阳市平桥区。被上诉人（原审被告）：信阳市平桥工业园精彩建设有限公司。法定代表人：肖利，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡圆圆，该公司员工。被上诉人（原审被告）：河南新长城建设有限公司。法定代表人：汪光银，该公司董事长。委托诉讼代理人：张少亮、魏晨晨，河南善济律师事务所律师。上诉人高志海因与被上诉人汪青国、信阳市平桥工业园精彩建设有限公司（以下简称精彩公司）、河南新长城建设有限公司（以下简称新长城公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省信阳市平桥区人民法院（2021）豫1503民初2345号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人高志海，被上诉人精彩公司的法定代表人肖利及其委托诉讼代理人胡圆圆，被上诉人新长城公司的委托诉讼代理人张少亮、魏晨晨到庭参加诉讼。被上诉人汪青国经本院依法传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。高志海上诉请求：1、依法撤销本案一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求；2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、本案一审法院认定上诉人施工为加工承揽合同法律关系明显错误，事实不清、适用法律错误。1、本案上诉人施工的工程项目是建设工程施工合同，是对建设工程的屋面防水和卫生间防水进行。上诉人仅是项目部的施工队之一，以项目部的名义进行施工。根据《中华人民共和国建筑法》第二条“在中华人民共和国境内从事建筑活动，实施对建筑活动的监督管理，应当遵守本法。本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动”。上诉人施工的工程项目完全符合《建筑法》中对建筑活动的定义。2、2014年1月26日新长城公司与汪青国签订《工程施工管协议书》中第二条约定“甲方责任1、贯彻国家法律、政策及行业的有关规定，并监督乙方实施；7、对乙方所管理的工程项目的全部工程款实施统一管理，专款专用，如乙方发生劳资纠纷，甲方有权从工程款中代扣代付”。汪青国作为项目部的负责人以新长城公司的名义对外分包工程。上诉人在此该项目的4#、6#、8#、12#、13#、14#楼做屋面防水和卫生间防水工程。且完全按照新长城公司与汪青国之间签订的《工程质量保证书》和《建设工程安全生产责任书》的要求施工。从《工程施工管协议书》中的约定可以证明，河南新长城建设有限公与汪青国之间是管理与被管理的关系，且对汪青国施工的全部工程款进行统一支付。上诉人已经提交了证据证明汪青国拖欠上诉人工程款175000元及利息，一审法院也查明了这一事实，根据《工程施工管协议书》中的约定，新长城公司根据合同约定，应该承担支付上诉人工程款。3、新长城公司向汪青国按照总结算价款1.5%收取了管理费。其双方已经形成了挂靠关系，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释（一）》法释〔2020〕25号第43条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，新长城公司应当对汪青国拖欠工程款的范围内承担连带责任。4、本案一审法院判决结果随意且违反法律规定本案上诉人在立案时是以建设工程施工合同纠纷为由提起诉讼；一审在给当事人送达开庭传票和开庭时定的案由都是“建设工程施工合同纠纷”。且双方当事人在开庭时，对此案由都没有提出异议。一审法院却在判决书中将本案案由改为“承揽合同”明显违反法律规定。二、从本案一审法院判决法律适用，可以证明上诉人的施工为建设工程施工合同纠纷。本案一审法院将上诉人与汪青国之间认定为“承揽合同”但是判决适用法律却全部是《最高人民法院关于十六建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》的法律规定。由此可以证明，客观事实上一审法院在主观上明显认定上诉人的施工为工程建设施工合同纠纷，一审法院为了达到判决新长城公司不承担法律责任的目的，牵强的将上诉人的施工定为“承揽合同”。综上所述，本案上诉人与汪青国系建设工程施工合同纠纷。新长城公司无论是按照和汪青国之间的合同约定还是法律规定，都应当对上诉人共同承担连带偿付工程款的责任。被上诉人信阳市平桥工业园精彩建设有限公司在拖欠工程款的范围内承担责任。因此，请二审法院支持上诉人的诉讼请求。新长城公司辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，被答辩人不具有案涉工程实际施工人的主体身份。答辩人新长城公司以招投标方式承包了案涉工程，然后又以内部施工管理的方式将该工程转包给实际施工人汪青国建设施工，根据二审上诉状被答辩人高志海称，其只是项目施工队之一，系与实际施工人汪青国之间签订的协议后进行施工，与新长城公司并不存在建设工程施工合同。根据最高人民法院民事审判第一庭在其编著的《建设工程合同司法解释的理解与适用》中对实际施工人的范围做出了解释：实际施工人是指无效合同的承包人，如转包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程合同的承包人。综上所述被答辩人高志海显然不具备实际施工人的主体身份。二、答辩人与被答辩人之间不存在任何合同关系，且被答辩人不具备实际施工人的主体身份，不能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条主张新长城公司在欠付的工程款范围内承担责任是错误的。《工程管理协议书》系答辩人新长城公司与实际施工人之间签订的内部管理协议，对合同双方之间具有约束力。答辩人与被答辩人之间并不存在任何合同关系，根据工程管理协议书第13条约定：项目工程由实际施工人负责管理、独立核算、自负盈亏，出现经济纠纷由实际施工人承担责任。一审法院认定了实际施工人汪青国拖欠被答辩人175000元及工程款，根据合同的相对性原告只能向实际施工人汪青国主张权利。被答辩人不具有实际施工人的主体资格，被答辩人依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条要求答辩人新长城公司在欠付实际施工人汪青国的工程款范围内承担连带责任是错误的，也违反法无明文规定不可为的原则。三、本案的案由一审法院认定为承揽合同从理论上解释是合理的，因为本案有一个特殊性，上诉人实质上是一个施工队，但是上诉人承揽的业务是防水这个业务，主要是提供劳务，但是还必须要加一些辅材，就是防水材料。在这样一个前提下，防水施工队肯定不是建设工程的工程分包作业人员，也就是不是分包商。因此用承揽合同的案由来定性本案比较妥当。综上所述：一审法院对于答辩人高志海不是实际施工人的主体身份认定事实清楚，法律适用正确；答辩人主张新长城公司及信阳市平桥工业园精彩建设有限公司对实际施工人汪青国拖欠其工程款承担清偿责任没有任何事实和法律依据，请求二审法院驳回其上诉请求，维持原判。汪青国经本院依法传唤，无正当理由未到庭，亦未提交书面答辩意见。精彩公司未提交书面答辩意见。高志海向一审法院起诉请求：1、被告汪青国与新长城公司共同偿还原告工程款175000元及利息的连带责任；2、被告平桥精彩公司在欠付建设工程价款范围内对被告承担责任；3、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2014年2月28日、2014年3月16日，被告新长城公司经招投标，与被告平桥精彩公司签订《建设工程施工合同》两份，合同约定，新长城公司承包被告平桥精彩公司发包的中山居委会棚户区改造及公租房项目3#、4#、10#、11#、12#、14#楼工程施工。被告新长城公司与汪青国签订《工程施工管理协议书》，约定以内部施工管理的方式将该工程转包给被告汪青国负责施工管理，汪青国按照项目总价款的1.5%向被告新长城公司缴纳管理费。被告汪青国在施工建设过程中，与原告高志海达成协议，由原告承揽该工程项目的4#、6#、8#、12#、13#、14#楼、门楼、服务中心楼的屋面防水和卫生间防水工程。2020年4月19日，汪青国安排工地管理人员陈俭印、范伟与原告进行结算并出具工程量结算清单，载明高志海防水施工队共计款334000元，借支159000元，应付工程款175000元。被告就剩余款项未再支付，原告遂诉至本院，主张三名被告支付下欠工程款175000元。另查明，被告新长城公司于2020年1月23日向沈传玲账户汇入工程款85000元，沈传玲再分给陈丽、高志海等人，该笔汇款包含高志海班组20000元。结算清单上载明的“借支159000元”，包含汪青国预支给原告的139000元，和2020年1月23日新长城公司转入的20000元。一审法院认为，最高人民法院民事审判第一庭在其编著的《建设工程施工合同司法解释的理解和适用》中，对实际施工人的范围做出如下解释：实际施工人是指无效合同的承包人，如转包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。被告汪青国与被告新长城公司之间订立的工程施工管理协议实质上为建设工程挂靠协议，因被告汪青国未取得建筑企业资质，双方之间形成建设工程非法转包关系，被告汪青国为本案建设工程的实际施工人。被告汪青国将施工建设工程中的部分楼栋的防水项目分包给原告高志海班组施工，双方之间成立承揽合同关系。因原告高志海不具备实际施工人地位，依法只能依据其与被告汪青国之间的承揽合同关系向被告汪青国主张合同权利，无权突破合同相对性原则，直接向被告新长城公司和平桥精彩公司主张合同权利。因本案现有证据不能证明双方对付款时间及利息有约定，依据法律规定，付款时间应为双方结算之日（即2020年4月19日），利息也应从该日起，按照同期贷款市场报价利率计算至实际还清之日止。综上，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第（二）款、第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告汪青国于本判决生效之日起五日内，清偿原告高志海承揽费用合计175000元及利息（以175000元为基数，按照同期贷款市场报价利率，计算自2020年4月19日至实际付清之日止的利息）；二、驳回原告高志海的其他诉讼请求。本案受理费1900元、保全费1395元，由被告汪青国负担。本院二审期间，上诉人高志海提交了两份证据。证据一是汪青国的荣誉证书复印件一份，拟证明汪青国是新长城公司的项目经理；证据二是汪青国于2021年6月19日出具的情况说明一份，拟证明汪青国是该案涉工程的项目负责人，其与新长城公司之间的账目没有结算清楚。被上诉人新长城公司质证称，对这两份证据的真实性没有异议，但是这些证据是一审审理时都已经存在的证据，不是本案二审新证据。对于证据一，这只是汪青国的荣誉证书，不能证明汪青国的项目经理的身份。对于证据二，这个情况说明明显带有汪青国个人的判断倾向，实质上汪青国对整个项目是不结算的，甚至是消极结算的。在整个项目结算过程当中。汪青国一直不露面，作为被上诉人新长城公司一直要求汪青国进行结算，甚至要求汪青国向法院通过诉讼的方式结算。但截至目前，汪青国既不结算，也在为它的下游的劳务队等提供证据提供说明，帮助其通过诉讼的方式，要求新长城公司承担责任，其提供的情况说明，带有个人的主观倾向，不能作为定案的依据。被上诉人精彩公司没有发表质证意见。经过当事人充分的举证质证，本院对以上证据认定如下：上诉人提交的汪青国的荣誉证书，并不能直接证明汪青国是新长城公司的项目经理，且因汪青国与本案具有利害关系，其本人出具的情况说明，在没有其他证据予以佐证的情况下，无法证明其与新长城公司之间的账目没有结清。综上，以上两份证据均不能实现其证明目的，本院不予采信。本院认为，本案的争议焦点有三个：一、本案的法律关系如何定性，案由是什么；二、高志海是否为案涉工程的实际施工人；三、新长城公司、精彩公司是否应当对案涉工程款承担连带责任。关于本案涉及的法律关系和案由问题。根据本院查明的事实，高志海是对案涉工程4#、6#、8#、12#、13#、14#楼、门楼、服务中心楼的屋面进行防水和卫生间防水工程，材料虽是高志海购买，但是在材料进入案涉工程场地时汪青国即支付了13.9万元的材料费，2020年元月份又支付了2万元，合计支付15.9万元，经查，高志海所承接防水工程的材料费几乎由汪青国支付完毕。而承揽合同是由承揽人用自己的材料、设备、技能完成工作并向定作人交付工作成果。本案案涉工程的材料并非是由高志海独立提供，其不符合承揽合同的构成要件。本案是因上诉人高志海为完成4#、6#、8#、12#、13#、14#楼、门楼、服务中心楼的屋面和卫生间等防水工程，与汪青国产生的权利义务纠纷，更符合建设工程施工合同的构成要件，故本案应定性为建设工程施工合同纠纷。关于高志海是否为案涉工程的实际施工人问题。精彩公司作为案涉工程的发包方，其与新长城公司签订了《建设工程施工合同》，新长城公司又将案涉工程转包给没有资质的个人汪青国。高志海提供有案涉4#、6#、8#、12#、13#、14#楼、门楼、服务中心楼的屋面和卫生间等工程量结算清单，证明汪青国将以上工程分包给其施工，并经过结算，汪青国一审答辩时对该工程量清单予以认可。故汪青国与高志海之间形成事实上的工程分包合同关系，本案系建设工程施工合同纠纷，高志海实际完成了以上工程的施工，并投入资金、材料、劳动力，鉴于系违法分包，双方合同无效，但是高志海的身份应当为实际施工人。关于新长城公司、精彩公司是否应当对案涉工程款承担责任的问题。汪青国作为违法分包商应当支付拖欠高志海的工程款175000元。本案系民法典实施前的法律事实引起的民事纠纷，适用当时的法律、司法解释的规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》{法释（2018）20号}第二十四条规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。精彩公司作为发包人，经法庭核查，其仍然欠付新长城工程款2020581.12元，故其应在欠付工程款的范围内承担责任。新长城公司为案涉工程的承包人，高志海未提供证据证明其与新长城公司具有合同关系，亦未提供证据证明新长城公司截留案涉工程款，故其要求新长城公司承担案涉工程款的给付责任无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人高志海的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省信阳市平桥区人民法院（2021）豫1503民初2345号民事判决第一项；二、信阳市平桥工业园精彩建设有限公司对上述判决确定的金钱给付义务在欠付工程款2020581.12的范围内承担责任；三、驳回高志海的其他诉讼请求。一审案件受理费负担不变；二审案件受理费3800元，由被上诉人汪青国负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 杰审 判 员  李 虎审 判 员  左立新二〇二一年八月十八日法官助理  魏 静书 记 员  胡源然