山东省烟台市中级人民法院山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁06民终5281号上诉人（原审原告）：烟台大华人力资源服务有限公司，住所地中国（山东）自由贸易实验区烟台片区开发区沭河路31号自贸区国际人才港901室。法定代表人：贺忠平，经理。委托诉讼代理人：林巧蕊，山东畅为律师事务所律师。委托诉讼代理人：瞿延巍，山东畅为律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵凌芹，女，1987年4月23日出生，汉族，住山东省莱阳市。委托诉讼代理人：谢光义，山东智宇律师事务所律师。上诉人烟台大华人力资源服务有限公司（以下简称大华公司）因与被上诉人赵凌芹劳动争议一案，不服山东省烟台经济技术开发区人民法院（2021）鲁0691民初1173号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。大华公司上诉请求：1.依法判令撤销山东省烟台经济技术开发区人民法院（2021）鲁0691民初1173号民事判决书，改判支持上诉人在一审中的诉讼请求；2.依法判令一审、二审案件受理费均由被上诉人承担。事实和理由：一审法院作出的判决事实认定不全面，适用法律有误。一、被上诉人在派遣至兴业银行工作期间存在旷工且因此被兴业银行退回上诉人处的事实在一审中上诉人已经提交证据予以证实，虽上诉人未对此单独制定规章制度加以约束，但被上诉人的行为按通常情况判断足以认定严重违反职业道德且给上诉人造成了极为恶劣的不良影响，按照《中华人民共和国劳动合同法》第六十五条“被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同”之规定，上诉人与被上诉人解除劳动合同的行为属于合法解除。二、一审法院认定了被上诉人系兴业银行自行招录人员的事实，但在判令双方恢复劳动关系时却未对此情况加以考虑。即使一审法院认定上诉人是违法解除成立，但本案裁决结果对兴业银行不具有约束力，兴业银行以被上诉人旷工且业绩考核未达标准将其退回上诉人处不可能再次接收，被上诉人无法回到原岗位继续工作，双方劳动合同已确实无法继续履行，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条“劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”之规定，本案不应恢复劳动关系，而是可以考虑以赔偿金形式维护被上诉人的权益。综合以上内容，上诉人为维护自身的合法权益，特向二审法院提起上诉，请求依法改判。二审补充上诉事实和理由：本案被上诉人的诉讼请求是要求继续履行劳动合同，但因被上诉人是兴业银行招录被退回，无法继续履行。双方所签订的劳动合同已于2020年4月30日到期。依据山东省高院、山东省人力资源和社会保障厅关于审理劳动人事争议案件若干问题会议纪要第12条的规定，应当驳回劳动者的请求。该规定第三款规定的是劳动合同在仲裁或者诉讼过程中到期终止且不存在劳动合同法第14条规定应当订立无固定期限劳动合同情形的，如果劳动者仍坚持要求继续履行劳动合同的，应驳回劳动者的请求。本案仲裁裁决时间是2020年10月13日，一审判决作出的时间是2021年5月11日，劳动合同终止时间是至2020年4月30日。也就是说，对被上诉人申请仲裁和起诉时劳动合同已经终止，且不存在签订无固定期限劳动合同情形。所以被上诉人在不变更诉讼请求的情况下要求继续履行劳动合同，应当予以驳回。赵凌芹辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。被上诉人2020年4月30日劳动合同期满，但是根据劳动法的规定，上诉人不得在被上诉人怀孕期、生育期和哺乳期解除劳动合同。大华公司向一审法院起诉请求：依法确认原被告之间的劳动合同关系己于2020年12月6日解除，双方无需恢复劳动关系。一审法院认定事实：被告系兴业银行自行招录的人员。2017年5月1日双方签订期限自2017年5月1日至2018年4月30日的劳动合同并派遣被告至兴业银行工作，实际在烟台分行工作。合同期满后双方续签了期限自2018年5月1日至2020年4月30日的劳动合同。合同第八条约定，本合同的解除或终止，应当按照法定的条件、程序和经济补偿规定标准执行。原告自2017年5月开始为被告缴纳社会保险至2019年12月。2019年12月4日，兴业银行济南分行出具派遣制员工退回通知单，载明：烟台大华人力资源服务有限责任公司：贵单位派遣到我单位的员工赵凌芹同志，因旷工及业绩未达考核标准，工资发放至2019年10月30日。现将该同志退回贵公司，请接洽！同年12月6日，原告向被告邮寄送达解除劳动合同通知书，被告拒收退回。解除劳动合同的理由与兴业银行退回被告理由一致。被告未在解除/终止劳动合同证明书上签字，原告为办理社会保险费减少手续，代原告在证明书上签名并于2020年1月3日办理了社会保险相关手续。原告单位无相关规章制度。之后，被告向烟台经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：被申请人（原告）与申请人（被告）继续履行劳动合同关系。2020年11月13日，烟台经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会作出烟开劳人仲案字（2020）第772号裁决书，裁决：双方解除劳动合同行为无效，被申请人与申请人恢复劳动关系。原告不服上述裁决，诉来一审法院。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定：用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。本案中，原告作为用人单位，未建立经民主程序制定规章制度，劳动合同中也未约定用工单位的规章制度适用于劳动者，其依据用工单位的规章制度与被告解除劳动合同无法律依据。且原告在向被告邮寄解除劳动合同通知书被拒收后，代被告在解除/终止劳动合同证明书上签字，故应当认定双方劳动合同解除行为无效，双方应当恢复劳动关系。综上所述，原告诉请，一审法院不予支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四条的规定，一审法院判决：原告烟台大华人力资源服务有限公司与被告赵凌芹解除劳动合同行为无效，原告烟台大华人力资源服务有限公司与被告赵凌芹恢复劳动关系。案件受理费10元，减半收取计5元，由原告烟台大华人力资源服务有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。本案中，根据双方当事人提交的证据及陈述，可以确认上诉人与被上诉人签订劳动合同后，被上诉人被派遣至兴业银行工作，2019年12月4日，兴业银行济南分行以被上诉人旷工及业绩未达考核标准为由将被上诉人退回至上诉人。上诉人于2019年12月6日向被上诉人出具解除劳动合同通知书。上诉人未建立经民主程序制定的规章制度，其单方解除与被上诉人的劳动合同，没有事实和法律依据。上诉人违法解除劳动合同，被上诉人要求继续履行劳动合同，于法有据，一审法院予以支持，并无不当。上诉人主张劳动合同无法继续履行，缺乏事实依据，本院不予采纳。综上所述，上诉人大华公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人烟台大华人力资源服务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  于 慧审 判 员  王家国审 判 员  陈晓彦二〇二一年八月二十四日法官助理  张素素书 记 员  车丽翠