辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终13435号上诉人（原审被告）：辽宁宏伟鑫城房地产开发有限公司，住所地沈阳市于洪区赤山路55号。法定代表人：徐伟，职务系经理委托诉讼代理人：张明辉，系辽宁观策律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘洋，女，系该公司员工。上诉人（原审原告）：赵阳，女，1992年2月10日出生，汉族，住沈阳市于洪区。委托诉讼代理人：孙超，系辽宁华远律师事务所律师。上诉人辽宁宏伟鑫城房地产开发有限公司与上诉人赵阳劳动争议纠纷一案，不服沈阳市于洪区人民法院（2020）辽0114民初17120号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。赵阳上诉请求：1、请求二审法院撤销一审判决，依法改判支持上诉人全部诉讼请求；2.请求被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费用。上诉理由：一、上诉人按照被上诉人的安排进行加班，被上诉人应当支付加班费。二、发放提成工资的条件已成就，被上诉人应当支付提成工资。三、计算经济赔偿金的月平均工资应为应发工资。原审法院认定被上诉人是违法解除劳动合同正确，但计算经济赔偿金的月平均工资应为应发工资，即包括基础工资、提成工资、加班工资。原审法院计算上诉人的月平均工资没有将应发的提成工资及加班工资计算在内，应当予以纠正，重新计算。辽宁宏伟鑫城房地产开发有限公司辩称：赵阳未提交证据证明已按照公司规章制度提交加班申请并经过审批，或存在用人单位安排加班的事实。赵阳主张提成工资无事实依据。上诉人辽宁宏伟鑫城房地产开发有限公司上诉请求：撤销一审法院民事判决，依法改判驳回被上诉人赵阳全部诉讼请求；本案一、二审案件受理费、保全费等全部诉讼费用由被上诉人赵阳承担。上诉理由：本案被上诉人赵阳存在严重违反用人单位规章制度的行为，上诉人依法与其解除劳动合同，原审判决认定上诉人系违法解除劳动合同并判决上诉人支付经济赔偿金系认定事实错误且适用法律错误，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，应撤销原判决，并依法改判驳回被上诉人赵阳全部诉讼请求。1、被上诉人赵阳存在请假时进行与诊断不符的虚假陈述、提交虚假网络照片等严重违背诚信原则之行为，已经构成上诉人考勤制度规定的虚谎报病假的严重违纪行为，亦符合法律规定的严重违反规章制度之情形，上诉人依法有权解除与被上诉人的劳动合同。2、被上诉人赵阳在明知公司考勤管理制度中请病假流程的情况下，未按制度规定请假、未获审批通过即不按照规定到岗工作，连续旷工5天以上，已构成严重违反规章制度，上诉人依法有权解除与被上诉人的劳动合同。赵阳辩称：规章制度没有向劳动者公示，规章制度不能作为定案依据，一审法院认定单位违法解除正确。赵阳不存在虚报谎报病假，且已按照流程进行请假，单位没有证据证明赵阳旷工，赵阳提供的证据证明2020年7月5日、7日、8日仍带病接待看房者，不符合连续旷工五日的规定。赵阳向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令被告支付法定假日加班差额工资2,412.9元，支付休息日加班工资7,813.2元，支付延时加班工资15,325.9元，支付提成工资34,209.7元，支付违法解除劳动合同经济赔偿金27,702.2元；2.判令被告承担本案全部诉讼费用。一审法院经审理查明：原告于2019年4月11日与被告签订劳动合同书，合同约定的工作期限为2019年4月11日至2022年6月30日，工作岗位是营销，月基本工资为2,500元。2019年7月24日被告向原告发出解除劳动合同通知书。一审法院认为，关于原告请求判令被告支付法定假日加班差额工资2,412.9元以及支付休息日加班工资7,813.2元的诉讼请求，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实存在承担举证责任。原告虽向本院提供《关于国庆假期暂停休息的通知》、《关于东北事业部营销人员全员停休的通知》等单位下发的相关文件，但其是否实际加班无法确定，其也未向本院提供该诉请之相关证据加以佐证，故本院对该上述诉讼请求不予支持。关于原告主张支付延时加班工资15,325.9元的诉讼请求，原告虽向本院提供钉钉打卡记录，但结合其行业性质，虽其存在加班事实，但其在加班行为的前提是被告单位承诺在加班期间如成交房源会给与相应奖励为前提，故该加班行为与原告自身收入相挂后，结合其行业性质工作特点，本院对该项诉讼请求不予支持。关于原告主张支付提成工资34,209.7元的诉讼请求，原告称其在被告单位工作期间尚有部分提成款未支付，庭审中原告对其工资组成作出陈述，其中包括原告也曾处理离职人员离职后维系客户及办理贷款等相关后续工作，公司也会按相关制度按比例将该期间回款数额以奖金的方式发放给原告，现原告的该项诉请即是其在职期间未回款的房源，其按比例予以计算后要求被告给付，本案承办法官对多家房屋置业机构进行问询，被告公司的行为符合行业习惯，即按劳分配、谁劳谁得的原则，故本院对原告的该项诉讼请求不予支持。关于原告主张违法解除劳动合同经济赔偿金27,702.2元，首先应确认被告是否存在违法解除劳动合同，被告辩称原告存在未按公司规章制度请假以及存在旷工情形，原告向本院提供其向被告公司领导李浩潘的微信聊天记录证明其在2020年7月4日当天就已向其主管领导请假，其也向本院提供其诊断书，其确患“荨××”，结合以上证据，原告并不存在被告辩称原告存在“谎称”的事实。关于被告辩称其存在旷工的事实，所谓其旷工系因原告患病就医期间，原告在单位OA系统中提交的请假申请虽未获审批，但其已向单位领导于患病当日提出请假申请，至于单位是否审批通过非原告所能决定，综上，原告并不存在严重违反工作纪律之事实，故被告单位向原告发出的解除劳动合同通知书违法。关于原告月工资的计算标准，应为[2,500×12＋34,299.3元（已支付提成）]÷12＝5,358元。故根据原告在被告处的工作年限，原告应获得的经济赔偿金为5,358×1.5×2＝16,074元。一审法院判决：一、被告辽宁宏伟鑫城房地产开发有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内支付原告赵阳违法解除劳动合同赔偿金16,074元；二、驳回原告赵阳的其他诉讼请求。案件受理费10元，保全费923.9元，均由被告辽宁宏伟鑫城房地产开发有限公司负担。本院二审期间，当事人未向本院提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于加班费给付问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”劳动法规定，用人单位安排劳动者加班的，用人单位应按相应标准支付劳动者高于正常工作时间工资的工资报酬。本案，如一审法院所述，赵阳虽提供钉钉打卡记录、《关于国庆假期暂停休息的通知》、《关于东北事业部营销人员全员停休的通知》等单位下发的相关文件，但其是否实际加班未提供相应证据佐证，且单位的规章制度已明确，加班需履行审批手续，故一审法院结合赵阳工作岗位及职业特点，未支持其关于加班费的请求合理，本院予以确认。关于提成给付问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”如一审法院所述，赵阳也曾处理离职人员离职后维系客户及办理贷款等相关后续工作，公司也会按相关制度按比例将该期间回款数额以奖金的方式发放给赵阳，鉴于赵阳的诉请是其在职期间未回款的房源，其按比例予以计算后要求单位给付，赵阳并未提供充分证据证明其请求符合单位发放提成的条件，故一审法院对赵阳的该项诉讼请求不予支持合理，本院予以确认。关于解除是否违法问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释》第四十四条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”根据上述规定，用人单位应对解除劳动关系存在合法事由承担举证责任。本案中，虽辽宁宏伟鑫城房地产开发有限公司单位规章制度规定了请假流程及审批程序，但赵阳患病“荨××”属实，赵阳提供的微信聊天记录已证明其在2020年7月4日当天已向其主管领导请假，并已提供诊断书。另，如一审法院所述，单位所谓赵阳旷工系因其患病就医期间，在单位OA系统中提交的请假申请未获审批，至于单位是否审批通过非赵阳个人意志所能决定，而赵阳在请假过程虽存在上传病患处图片不当的处理方式，但鉴于赵阳患病属实，用人单位亦应人性化管理。故，一审法院认定，赵阳并不存在严重违反工作纪律之事实，单位向赵阳发出的解除劳动合同通知书违法，应承担赔偿责任合理，本院予以确认。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第二十条规定：“劳动争议仲裁机构作出的同一仲裁裁决同时包含终局裁决事项和非终局裁决事项，当事人不服该仲裁裁决向人民法院起诉的，应当按照非终局裁决处理。”本案中，仲裁裁决已裁决单位支付赵阳带薪年休假工资1436.8元，工资2500元，辽宁宏伟鑫城房地产开发有限公司对该裁决事项未提起诉讼，应视为对此裁决事项的认可。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第十六条规定：“劳动争议仲裁决机构作出仲裁裁决后，当事人对裁决中的部分事项不服，依法提起诉讼的，劳动争议仲裁裁决不发生法律效力。”本案中，赵阳对裁决请求其他事项处理不服，向一审法院提起诉讼，故仲裁裁决未发生法律效力。一审法院对带薪年休假工资1436.8元及工资2500元未进行认定不当，本院予以纠正。综上所述，二上诉人的上诉请求均不成立。鉴于一审法院适用法律错误，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持沈阳市于洪区人民法院（2020）辽0114民初17120号民事判决第一项；二、撤销沈阳市于洪区人民法院（2020）辽0114民初17120号民事判决第二项；三、辽宁宏伟鑫城房地产开发有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内支付赵阳带薪年休假工资1436.8元；四、辽宁宏伟鑫城房地产开发有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内支付赵阳工资2500元；五、驳回双方当事人的其他诉讼请求；如果义务人未按本判决指定的期间履行上述义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息以及支付延迟履行金。一审案件受理费10元，诉讼保全费923.9元由辽宁宏伟鑫城房地产开发有限公司承担。二审案件受理费20元，由辽宁宏伟鑫城房地产开发有限公司及赵阳各自负担10元。本判决为终审判决。审判长 程 慧审判员 徐文彬审判员 朴海花二〇二一年九月一日书记员 谢 媛