贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)黔01民终4894号上诉人（原审被告）：贵阳乌当山和农作物种植场。住所地：贵州省贵阳市乌当区羊昌镇羊昌村。投资人：鲍定英，该公司总经理。委托诉讼代理人：田孟秋，国浩律师（贵阳）事务所律师。委托诉讼代理人：李隆延延，国浩律师（贵阳）事务所实习律师。上诉人（原审被告）：鲍定英，女，1970年10月28日出生，汉族，住贵州省贵阳市乌当区。委托诉讼代理人：田孟秋，国浩律师（贵阳）事务所律师。委托诉讼代理人：李隆延延，国浩律师（贵阳）事务所实习律师。上诉人（原审被告）：蔡术艺，女，1998年4月29日出生，汉族，住贵州省贵阳市乌当区。委托诉讼代理人：田孟秋，国浩律师（贵阳）事务所律师。委托诉讼代理人：李隆延延，国浩律师（贵阳）事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：袁良华，男，1969年1月15日出生，汉族，住贵州省开阳县。委托诉讼代理人：吴开友，贵州省贵阳市乌当区高新法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：刘世华，贵州省贵阳市乌当区高新法律服务所法律工作者。上诉人贵阳乌当山和农作物种植场（以下简称山和种植场）、鲍定英、蔡术艺因与被上诉人袁良华建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市乌当区人民法院（2021）黔0112民初558号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月8日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。山和种植场上诉请求：1.撤销一审判决，依法发回重审或改判驳回袁良华的诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由袁良华承担。事实和理由：一、《建房承包合同》约定由山和种植场提供建房的主材和辅材，袁良华只提供劳务、脚手架及随身生产生活工具，且案涉工程安装工程量小，不符合建设工程量大、建设周期长、建设成本高等特征，一审法院认定本案案由为建设工程施工合同错误。二、一审判决以山和种植场未提出工程量鉴定的申请为由，即认可袁良华主张的所有工程量缺乏事实依据。三、一审法院认定山和种植场于2015年底入住使用房屋，即视为对袁良华所做工程进行了竣工验收错误。案涉工程存在严重的质量问题，山和种植场多次联系袁良华未果，《人民调解记录》可予以证明。山和种植场急需房屋经营，在无法联系袁良华完工维修，系防止损失的扩大，并非擅自使用。四、袁良华存在未完工、延误工期、施工质量严重不合格、不履行维修义务等行为，一审判决袁良华应获工程款范围内酌情扣减2%，明显过低。五、本案诉讼时效已经届满，袁良华的主张不应支持。六、山和种植场作为依法成立的企业法人，具有独立的财产、民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务。依据《个人独资法》第三十一条的规定，本案不符合与投资人承担连带责任的适用条件。一审法院判决山和种植场的经营者鲍定英、蔡术艺对山和种植场的债务承担连带补充清偿责任，系适用法律错误。袁良华辩称：一、双方签订的《建房承包合同》内容约定，由袁良华提供劳务、建筑技术、模板、脚手架用材及施工人员生产的一切用具，实施的工程还包含砌墙、加层、支付工人工资等，由此可知袁良华不仅提供劳务，还需提供自己的设施设备，经验技术等来完成案涉工程，故双方之间订立的合同应认定为建设工程施工合同，袁良华与山和种植场之间应系建设工程施工合同纠纷关系。二、案涉房屋由山和种植场于2015年入住使用，此时应视为案涉工程竣工验收合格，山和种植场应支付剩余工程款项。三、袁良华为了追讨案涉工程款，自2014年底就不断通过电话或其他各种方式要求山和种植场、鲍定英支付拖欠的工程款，均遭到山和种植场、鲍定英拒绝，期间还发生过激烈争吵，最终通过派出所出面均未得到解决，袁良华找到羊场政府及司法所分别于2020年1月10日和3月8日组织调解均未成功。因此诉讼时效已于2020年3月8日中断而重新计算，应从2020年3月9日起重新计算三年诉讼时效。袁良华向一审法院起诉请求：1.依法判令被告支付原告工程劳务费111300元；2.本案诉讼费、评估费由被告承担。一审法院认定事实：2014年4月3日，袁良华（乙方）与山和种植场（甲方）签订了一份《建房承包合同》，合同约定甲方在对门山组建房屋一栋，建筑总面积两层至三层，具体面积以交付时实测为准，由乙方承包施工，合同第一条对承包方式约定“采用包工不包料方式承包。甲方提供建房所需的材料，包括：红砖、砂石、水泥、外墙砖、钢材、水管、下水管、铁钉、扎丝、水电等。乙方提供劳务、建筑技术、模板、脚手架用材及生产生活的一切用具等。”；第二条对承建项目约定“乙方按照设计图纸或甲方提出的要求承建。甲方房屋主体工程的建筑包括墙体、梁、柱、楼梯、楼面、装模、拆模、扎钢筋、现浇混凝土及地面、入户台阶及门前台阶；装饰室内粗粉刷、外墙贴瓷砖、后沿外墙面粉水泥砂浆、安装下水管道、落水管；室内打线槽穿管安装电线；按甲方要求打桩做院坝及院坝围栏；修建蓄水池及化粪池各一个，顶层层面加浆磨光，同时作好防渗透水处理。”；第三条对承包价格约定“每平方米人民币大写：240元，建筑面积按每层楼外墙计算。施工范围包括所有需要水泥砂浆抹面的墙体。”；第四条对付款方式约定“乙方开工日(即2014年4月3日)付人民币：伍仟元，余款工程完工经乙方验收合格后一次性付清。”；第五条对双方责任约定“甲方负责水电供给及原材料及时进场。乙方必须保证工程质量和进度，按设计图纸和甲方要求施工，节约材料，并保管好材料，不得丢失。”；第六条对质量要求约定“乙方应当按照国家规定的房屋质量标准和要求组织施工，不合格由乙方负责返工，返工费由乙方负责。”；第七条对注意安全约定“文明施工，如果乙方施工人员出现工伤，因施工造成他人损伤等事故，一切由乙方负责，甲方不负担任何责任和费用。文明施工，讲究职业道德，讲究清洁卫生。”；第八条对工期要求约定“主体工程工期为叁个月，从签订合同之日起计算，乙方必须在2014年7月20日前完成主体工程，完工时间不能超过10天，乙方不能因各种原因拖延甲方建房完工时间。乙方所需材料，应两天前向甲方提出计划，以便迅速筹备。”，合同尾部，甲方处加盖有“贵阳乌当山和农作物种植场”印章，乙方处袁良华签字确认。上述合同签订后，袁良华实际施工至2015年撤离场地，为山和种植场修建了两栋三层房屋，以及室外水泥地面和路面、堡坎和路基、机耕道、蓄水池、化粪池、院坝围栏等附属设施，其中房屋内的水电部分原告未施工，楼梯间地脚线原告未贴瓷砖。山和种植场除陆续支付袁良华161000元外，还支付了案外人徐猛7000元作为铺设室外水泥地面预拌混凝土的费用。袁良华离场后，山和种植场另行找人完成了房屋的水电安装，并于2015年底入住使用该房屋。2020年1月10日，袁良华向贵阳市乌当区羊昌镇人民调解委员会（以下简称羊昌调委会）反映鲍定英差工钱未结清，鲍定英在羊昌调委会组织调解时表示袁良华施工的工程院坎不符合质量要求，应进行返工，再未验收前按照合同只应支付8原告5000元，袁良华多领取的款项应予以退回，此外袁良华水电未做，另找人安装花费23800元应予以扣除，由于鲍定英拒绝在羊昌调委会组织下对袁良华施工工程量进行收方，羊昌调委会调解无果，原告因此于2020年9月将山和种植场及鲍定英起诉到一审法院，后因主体问题撤诉，2021年1月，袁良华再次起诉要求判如所请。另查明，山和种植场系成立于2013年12月6日的个人独资企业，投资人原为案外人周晓梅，2016年3月2日投资人变更为鲍定英，2020年7月8日投资人变更为蔡术艺。诉讼中，三被告对于袁良华起诉主张的工程量并未完全予以认可，称案涉工程有部分是被告后期自行完成，无法通过鉴定确认袁良华所做工程量，即使可以确认袁良华的工程量，本案亦超过诉讼时效，故明确表示对于工程量没有鉴定的必要，不申请进行鉴定。一审法院认为,袁良华与山和种植场签订的《建房承包合同》中明确写明甲方提供红砖、砂石、水泥等建房材料，乙方提供劳务、建筑技术、模板、脚手架用材及生产生活的一切用具，从中可知袁良华不仅仅提供劳动力，还需提供自己的设施设备、经验技术来完成案涉工程，故双方之间订立的合同应认定为建设工程施工合同，其纠纷应为建设工程施工合同纠纷，由于袁良华作为自然人，本身并不具备相关建筑施工资质，《建房承包合同》应为无效合同，因袁良华已完成了包括主体在内的大部分工程，山和种植场在认为袁良华还未全部完工，部分施工项目存在质量问题的前提下，于2015年底入住使用房屋，应视为对袁良华所做工程进行了竣工验收，根据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”、第八百零七条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。……。”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第一条第一款“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；……。”、第九条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（一）……；（二）……；(三)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”及《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第三款“民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”的规定，山和种植场应补偿袁良华相应的工程款项，一审法院对于袁良华要求山和种植场支付工程劳务费的诉请予以支持。袁良华主张的工程价款系由工程量与单价构成。对于工程量，由于诉讼过程中三被告并未提出工程量鉴定的申请，一审法院按照袁良华主张的工程量减去其未做部分工程量进行计算；对于单价，双方仅书面约定了房屋主体总价格，其余价格并未有过书面约定，双方对于自己一方所主张的单价也未提交证据予以佐证，一审法院从公平角度考虑对有差异的单价折中进行计算，具体为：1、房屋，1000㎡×240元/㎡=240000元；2、路面，袁良华主张8元/㎡，被告主张7元/㎡，计算为2000㎡×7.5元/㎡=15000元；3、堡坎路基，25m×120元/m3=3000元；4、机耕道，200m×40元/m=8000元；5、蓄水池3800元、化粪池600元、院坝围栏900元；6、未施工水电，原告主张按8元/㎡扣减，共8000元，被告主张自行找人花费23800元，一审法院按照16000元扣减；7、对于山和种植场支付给案外人徐猛的7000元，原、被告均认可系用于预拌铺设案涉工程室外地面的混凝土，袁良华陈述由于其缺少相关设备，才要求被告另行找人预拌混凝土，预拌混凝土属于被告需要提供的原材料，一审法院认为双方合同中明确约定被告只提供砂石、水泥等原料，原告应提供一切生产设备，故该7000元应包含在袁良华的施工范围，山和种植场自行找人施工，应从袁良华的工程款中予以扣除；8、未贴楼梯间地脚线瓷砖，酌情扣减1000元；以上1-8合计，原告施工工程量为247300元。关于三被告辩称袁良华所做工程存在质量问题，应予以扣减相应的工程款的辩解意见，从三被告提交的照片可以看出案涉工程现在确实存在地面、屋顶不平整，部分墙面渗水等情况，一审法院综合考虑案涉工程系被告山和种植场提供施工材料、山和种植场已使用房屋多年、原告在羊昌调委会调解时对于被告鲍定英明确指出施工存在质量问题时未予以否认、袁良华在庭审中亦表示准备主动去维修但遭到拒绝等情节，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第十四条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”的规定，酌情在原告应获工程款的2%范围内扣减计为山和种植场的损失，具体为247300元×2%=4946元，加上袁良华已领取161000元，山和种植场还应支付袁良华81354元。关于三被告辩称袁良华起诉已经超过诉讼时效的辩解意见，一审法院认为工程验收与工程结算是两个完全不同的法律概念，本案中，双方虽约定了验收合格后付款，但未对工程造价作出最终结算，不能确定工程余款，也不能对剩余工程款的履行期限作出约定，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条“未约定履行期限的合同，依照民法典第五百一十条、第五百一十一条的规定，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算；不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算。”的规定，诉讼时效应从2020年1月10日鲍定英在羊昌调委会明确表示不向原告支付工程款时起算，在此之前，由于建设工程未经结算，不能确定工程余款及履行期限，袁良华并未得知或者应当得知自己的权利受到侵害，当然也就不存在诉讼时效存续的问题，故一审法院对于三被告的上述辩解意见不予采纳。关于三被告辩称被告鲍定英、蔡术艺不是本案适格被告，依法不应承担任何责任的辩解意见，一审法院认为被告山和种植场系依法登记设立的个人独资企业，鲍定英、蔡术艺作为山和种植场的原投资人和现投资人，在转让企业时对于企业债务无论作何约定，都只在二人内部之间具有约束力，而不能对抗作为善意第三人的原告袁良华，根据《中华人民共和国个人独资企业法》第二条“本法所称个人独资企业，是指依照本法在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。”及第三十一条“个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人的其他财产予以清偿。”的规定，鲍定英、蔡术艺均应对山和种植场的债务承担连带补充清偿责任，一审法院对于三被告的上述辩解意见不予采纳一审法院判决：一、山和种植场于本判决生效之日起十日内一次性补偿袁良华工程款81354元；二、蔡术艺、鲍定英对山和种植场的第一项给付金钱义务承担补充连带清偿责任；三、驳回袁良华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2526元减半收取1263元，由袁良华负担340元，由山和种植场、蔡术艺、鲍定英负担923元（该费用袁良华已预交，山和种植场、蔡术艺、鲍定英负担部分在履行上述给付金钱义务时一并支付给袁良华）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：因双方对山和种植场的《工商管理登记信息》的真实性无异议，本院依法予以采信，但能否达到袁良华的证明目的需结合全案评判。本院对一审法院查明的其余事实予以确认。本院认为，当事人二审争议的焦点问题在于：一是山和种植场是否欠付工程款及欠付工程款的数额；二是袁良华的主张是否已经超过诉讼时效；三是鲍定英、蔡术艺是否应对案涉工程款承担责任。一、关于山和种植场是否欠付工程款及欠付工程款的数额的问题山和种植场、蔡术艺、鲍定英上诉主张对一审认定的工程量有异议。二审中，山和种植场、蔡术艺、鲍定英表示对一审判决认定的工程量无异议，因而本院对一审判决认定的工程量及工程款247300元予以确认。山和种植场、蔡术艺、鲍定英主张工程存在质量问题应予扣减工程款。案涉工程已于2015年底交付使用，虽然山和种植场、蔡术艺、鲍定英一审中举示的照片显示案涉工程存在水泥地面不平、墙面渗水等问题，但是案涉工程至今已使用多年，在一定程度上存在使用损耗和自然折损，一审酌情扣减2%工程款4946元，具有事实依据，本院予以维持。袁良华已领取款项161000元。因此，本案欠付工程款为247300元-161000元-4946元=81354元，一审判决据此认定欠付款为81354元，具有事实和法律依据，本院予以维持。二、关于袁良华的主张是否已经超过诉讼时效的问题《建房承包合同》第四条约定：“付款方式为余款工程完工后经乙方验收合格后一次性付清。”事实上，山和种植场并未就案涉工程验收，因而，双方约定的付款期限不明确，一审判决以双方不能确定履行期限，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的款项期届满之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算为依据，以鲍定英2020年1月10日在羊昌调委会明确表示不支付工程款，开始计算诉讼时效，具有事实和法律依据。山和种植场、蔡术艺、鲍定英主张本案已经超过诉讼时效，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。三、关于鲍定英、蔡术艺是否应对案涉工程款承担责任的问题山和种植场为个人独资企业，个人独资企业是投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体，个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人的其他财产予以清偿。蔡术艺、鲍定英未提交证据证明山和种植场的财产足以清偿前述债务，同时，二审中袁良华举示的《工商管理登记信息》显示现投资人为鲍定英，而此前的投资人为蔡术艺，案涉纠纷产生于蔡术艺或鲍定英担任投资人期间，一审判决鲍定英、蔡术艺对山和种植场的债务承担补充连带清偿责任，具有事实和法律依据，本院予以维持。对蔡术艺、鲍定英不承担责任的主张，本院不予采信。此外，山和种植场、蔡术艺、鲍定英主张本案应为劳务合同纠纷。根据《建房承包合同》的内容可知，虽然由山和种植场提供建房材料，但是袁良华除提供劳务外，还需提供设施设备、经验技术等对房屋的主体工程及附属设施进行施工，因而一审判决认定本案为建设工程施工合同纠纷，并无不当。综上所述，山和种植场、蔡术艺、鲍定英的上诉主张不能成立，应予驳回。一审判决认定事实基本清楚，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉,维持原判。二审案件受理费1846元，由上诉人贵阳乌当山和农作物种植场、鲍定英、蔡术艺共同负担。本判决为终审判决。审 判 长 符黎音审 判 员 程 奕审 判 员 田镇华二〇二一年八月九日法官助理 赵 渊书 记 员 曾凡青