山东省烟台市中级人民法院山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁06民终4344号上诉人（原审原告）：宫慧荣，女，1971年7月13日出生，汉族，住山东省烟台市芝罘区。委托诉讼代理人：刘颖，山东华宇通律师事务所律师。上诉人（原审被告）：烟台金煌建材市场管理有限公司，住所地山东省烟台市芝罘区只楚南路3号。法定代表人：孙世波，总经理。委托诉讼代理人：赵鸿基，山东乾元律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵敬先，男，1966年5月19日出生，汉族，住山东省烟台市芝罘区。被上诉人（原审被告）：赛志昱，男，1955年10月15日出生，汉族，住山东省烟台市芝罘区。被上诉人（原审被告）：钟建军，男，1965年5月22日出生，汉族，住山东省烟台市芝罘区。原审第三人：徐州市中宇建设工程有限公司，住所地江苏省徐州市苏堤南路1号。法定代表人：张剑。上诉人宫慧荣因与上诉人烟台金煌建材市场管理有限公司（以下简称金煌公司）、被上诉人赵敬先、赛志昱、钟建军、原审第三人徐州市中宇建设工程有限公司（以下简称中宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省烟台市芝罘区人民法院（2020）鲁0602民初293号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宫慧荣上诉请求：一、请求撤销一审判决第三项和第四项，依法改判：1、判令金煌公司支付给宫慧荣的已完工程造价差额39489.43元、甩项工程费用补偿90000元、律师费160000元、差旅费5424.5元，共计294913.93元；2、判令金煌公司支付给宫慧荣以1645794.37元为计算利息的基数，金煌公司现已无偿使用6年，用于烟台金煌建筑材料城的投资运营出租场地和门头房，应该按照2015年同期银行贷款5年贷款的5.9%利率计息，而非双标计息和不明确实际利息；3、判令赛志昱、赵敬先、钟建军对上述债务承担连带责任。二、一审、二审诉讼费用由金煌公司承担。三、马洪亮及王志深其作为赵敬先、赛志昱、钟建军的代理律师的主体资格出现重审判决书不适合。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、一审法院对鉴定结论已完工程款认定应下浮三个点是错误的。本案鉴定意见书中明确写明计价依据为合同第二条约定，下浮三个点包含在第二条约定内容中，所以鉴定机构应已经充分考虑到本案诉争的工程款下浮三个点，得出的结论已完工造价1316314.37元亦是下浮三个点之后的数额，一审法院认定再下浮三个点（39489.43元）是错误的。二、一审法院认定宫慧荣无权主张甩项工程费用补偿是错误的。涉案施工合同包括地下工程及地面工程。金煌公司在未与宫慧荣解除合同的情况下，将地面工程另行发包给他人，构成违约。根据《民法典》第584条（原《合同法》第113条）和2013年《建设工程工程量清单计价规范》第9.3.3款的规定，金煌公司应支付宫慧荣甩项工程应得的合理费用及利润补偿90000元，并应合并至利息计算基数中计算利息。三、一审法院不予支持宫慧荣为维权所支付的律师费、差旅费是错误的。金煌公司有据实结算义务，但拒不履行长达近六年，严重违反合同约定。依据合同第九条约定金煌公司作为违约方应支付宫慧荣为维权而支付的律师费和差旅费。根据《民法典》第509条（原《合同法》第60条）的规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”根据《民法典》第567条（原《合同法》第98条）的规定：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”涉案合同第九条即是清理条款，所以该条应作为判决依据，金煌公司应支付律师费160000元和差旅费5424.5元给宫慧荣。四、一审法院认定计算利息的基数不包括设计费是错误的。本案施工设计发生在施工过程中，设计费也应是施工过程中发生，所以通过鉴定确定的设计费59000元并不是宫慧荣为完善证据在诉讼过程中发生的费用，而是应与工程款一同结算的费用，也应合并至计算利息的基数中计算利息，设计费用与其它所有费用的产生均来自于2015年10月施工完毕之前。五、一审法院不予认定赛志昱、赵敬先、钟建军承担连带责任是错误的。1、根据《最高人民法院关于适用公司法若干问题的规定(三)》第十三条第二款规定：“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担赔偿责任的，人民法院应予支持。”出资义务是股东的法定义务，章程中关于出资期限的约定仅是对其法定义务作出的具体安排，但该安排不能对抗股东的法定义务。2、根据《中华人民共和国公司法》第三条的规定，有限责任公司的股东对公司债务的承担以其认缴的出资额为限，不应区分是否实际出资，股东未出资部分亦属于公司财产。公司章程对股东认缴出资期限的约定系内部约定，不能对抗善意第三人。3、根据《中华人民共和国公司法》第二十条的规定，公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。最高人民法院《全国民商事审判工作会议纪要》第二条第（四）项关于公司人格否认，第10、12、13条规定，赛志昱、赵敬先、钟建军存在与公司人格混同、资本显著不足的情形，应对公司债务承担连带责任。4、根据《民法典》第58条（原《民法通则》第37条）第二项规定，法人必须有必要的财产和经费。法人作为独立的民事主体，要独立进行各种民事活动，独立承担民事活动的后果。因此，法人应有必要的财产或者经费，否则，法人无法进行各种民事活动。本案中，金煌公司注册资金为一千万元，认缴时间为2066年，金煌公司认可尚未缴纳，说明到目前为止金煌公司没有任何注册资金，没有任何财产，达不到法人成立的条件，不具备法人资格。作为出资股东，对公司债务应承担连带清偿责任。本案中赛志昱、赵敬先、钟建军均未实际出资，作为股东应在其认缴范围内对金煌公司的债务承担连带责任。5、一审、二审及重审期间，金煌公司及股东恶意转让和抽逃注册股权及篡改与否认本案施工和应付工程款的一切事实，以此逃避法律责任和支付工程款的义务，是明显的合同诈骗的违法行为，依据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》在生效案件的执行阶段被执行的公司财产不足以清偿所欠债务时，申请执行人可以申请：1、未缴纳或未足额缴纳出资的股东为被执行人，在尚未被缴纳或未足额缴纳的出资范围内承担责任。2、追加抽逃出资的股东为被执行人，在抽逃出资的出资范围内承担责任。3、追加依法履行出资义务即转让股权的原股东为被执行人，在未依法出资的范围内承担责任。六、本案中宫慧荣并没有违约行为，即使合同无效亦不是宫慧荣的过错，重审认定合同无效，宫慧荣有过错，理由不当，也不应损害宫慧荣的利益。涉案工程未在烟台市住建局备案，涉案场地系金煌公司通过私刻案外人的公章与土地使用权人签订租赁合同，又以零租金转租而来，根本没有发包资格，其明显是合同诈骗的违法行为，欺骗宫慧荣垫资施工，施工后以各种理由拒不支付工程款侵占宫慧荣的劳动成果至今已达近6年的时间，致使宫慧荣拖欠各方材料款人工费等，造成了烟台冰轮集团公司地租及各方工程款项未支付达5千万以上，至今被拖欠的各施工方年年都到烟台市政府上访，金煌公司涉嫌私刻公章以侵占国有资产及他人资产的刑事及民事诉讼的双重行为，在烟台市只楚派出所已被立案调查中。金煌公司作为违约方应承担全部责任，一审法院的认定减轻了违约方的违约成本，助长了金煌公司是真正的违约方应承担的法律责任及后果，以此逃避法律的制裁，主观恶意拖欠工程款项的社会影响极坏。七、马洪亮及王志深作为赵敬先、赛志昱、钟建军的主体资格不适合，马洪亮2020年5月份作为钟建军的辩护律师只应诉了一次，没有涉及其它多场的应诉，另有律师参与辩护，王志深根本没有见其人开庭应诉，出现在重审判决中主体资格不适合。综上所述，一审判决部分事实认定错误，判决理由不当，适用法律错误，应予纠正。请二审法院依法查明事实，依法改判支持宫慧荣的请求，维护法律的公正性。针对宫慧荣的上诉，金煌公司辩称：宫慧荣提出的上诉缺乏事实及法律依据，因宫慧荣并不具有建设工程施工资质，导致涉案工程承包合同无效，对其主张的相关费用，不应该由金煌公司承担。针对宫慧荣的上诉，赵敬先、赛志昱、钟建军未作答辩。针对宫慧荣的上诉，中宇公司未作陈述。金煌公司上诉请求：1.依法撤销山东省烟台市芝罘区人民法院(2020)鲁0602民初293号民事判决第一项，改判金煌公司仅向宫慧荣支付工程款638412.47元；2.本案的一、二审诉讼费用、鉴定费、保全费等由宫慧荣承担。事实和理由：一、一审判决认定宫慧荣完成涉案全部地下工程施工，并判决金煌公司向宫慧荣支付工程款1276824.94元，认定事实不清，证据不足。第一，金煌公司需指出，涉案《工程承包合同》是宫慧荣采用欺诈手段，假借中宇公司的名义骗取上诉人信任，使用不合法的徐州市中宇建设工程有限公司烟台分公司（以下简称中宇烟台分公司）印章与上诉人签订的。本案审理过程中，中宇公司也证实，从未在烟台设立分公司，也未授权宫慧荣与金煌公司签订合同或协议，宫慧荣的施工行为系其个人行为。因此，宫慧荣与中宇公司之间根本不存在任何借用资质关系，一审判决认定宫慧荣系借用中宇公司资质施工，认定事实有误。同时，针对涉案工程，宫慧荣先是采用欺诈手段与金煌公司订立合同，之后在合同履行过程中又因其缺乏资质，导致出现在没有出具符合要求的施工图纸的情况下盲目施工、雇佣无施工经验的工人进行野蛮施工、在涉案工程未施工完成的情况下擅自撤场等种种违约行为，给金煌公司造成巨大损失。宫慧荣欺诈、违约在先，金煌公司根本无需向宫慧荣支付工程款，一审判决没有考虑宫慧荣采用欺诈手段订立合同的相关事实，难免有失公允。第二，即使认定宫慧荣为实际施工人，但涉案工程是在宫慧荣未完成施工擅自撤场的情况下，金煌公司另行委托龙口市鲁明置业有限公司（以下简称鲁明置业公司）完成后续地下排水工程施工，并非宫慧荣单独完成涉案地下工程全部施工。根据金煌公司在原审过程中提交的证据材料可以看出，金煌公司与中宇公司于2015年5月26日签订的《工程承包合同》以及烟台金煌装饰材料有限公司与鲁明置业公司于2016年6月2日签订的《工程承包合同》中，均包含地下排水工程施工。同时，结合鲁明置业公司在进场施工前留存的施工现场照片，可以认定宫慧荣在2015年7月底撤场时，涉案地下工程并未施工完毕，后续施工实际由鲁明置业公司完成施工。否则，在后续与鲁明置业公司签订的合同中为何仍包含地下排水工程施工?第三，山东立信工程造价咨询事务所出具的鲁信鉴审[2020]第11号鉴定意见书，针对的是涉案地下排水工程的整体造价，而涉案地下排水工程并非宫慧荣单独施工，目前宫慧荣与鲁明置业公司分别施工的地下排水工程已经合而为一，宫慧荣与鲁明置业公司各自施工多少的工程量，一审判决并没有查明该项事实。而实际上，宫慧荣仅完成涉案地下排水工程总量一半的工程施工，后续施工均由鲁明置业公司实际完成。因此，一审判决将涉案地下工程全部认定为由宫慧荣施工完成，并判决金煌公司向宫慧荣全额支付涉案地下排水工程款，难免有失公平，侵害了金煌公司及鲁明置业公司的合法权益。综上，宫慧荣实际施工的工程量仅应当按照地下工程总造价1276824.94元的50%计算，为638412.47元。二、一审判决金煌公司向宫慧荣支付停工补偿及图纸设计费，缺乏事实及法律依据。第一，根据金煌公司与中宇公司签订的《工程承包合同》第四条4.2(1)约定：“乙方向甲方提供有效图纸，并据此制定工程实施方案”，因此，宫慧荣理应在涉案工程进场施工前，就向金煌公司提供具体的施工图纸，并以此作为施工依据。而本案中，宫慧荣却是在诉讼过程中，仅凭其个人单方的记载出具施工图纸，该图纸根本无法客观真实的反映当时的施工情况，金煌公司不应承担相应的图纸设计费。第二，涉案工程因何原因产生停工?究其根本，是宫慧荣在未能提供有效的施工图纸也未与金煌公司共同确定工程施工方案的情况下，擅自进行野蛮施工，导致水管被挖断而造成的工程停工。宫慧荣主张钢结构施工占用其施工作业平台也是导致其无法施工的原因更是无稽之谈，建设工程可以存在多项目、多工种同时施工，为何到了宫慧荣处却成了停工的理由?一审判决金煌公司承担停工补偿费有失偏颇，宫慧荣应当自行承担由此产生停工费用。综上所述，请二审法院本着公平、公正的原则，依法查明案件事实，准确适用法律，支持金煌公司的上诉请求。针对金煌公司的上诉，宫慧荣辩称：一、金煌公司主张仅应向宫慧荣支付工程款638412.47元无事实和法律依据。1、金煌公司主张宫慧荣先采用欺诈手段签订合同，后进行野蛮施工擅自撤场均不能成立。借用资质签订合同金煌公司全部知情，宫慧荣不存在任何欺诈为行为，施工过程中挖断水管也是因为金煌公司不能提供地下管网的图纸，根本不存在野蛮施工的情况，地下工程完工后金煌公司不给宫慧荣结算工程款也不给任何签证，宫慧荣无奈撤场，所以宫慧荣不存在任何过错。从宫慧荣提交的烟台冰轮集团有限公司与北京联合致远商业管理有限公司的（2017)鲁0602民初2269号一审判决书和（2019)鲁06民终3654号二审判决书上可以证明被上诉人赵敬先私刻北京联合致远商业管理有限公司公章从烟台冰轮集团有限公司骗租涉案场地，又以零租金转租给金煌公司，进而再欺骗宫慧荣为其地下排水工程施工，所以采用欺诈手段的是金煌公司而非宫慧荣。2、金煌公司主张委托其他公司继续施工，仅提交了一份与已注销的公司签订的合同，即不能证明合同己实际履行，也不能证明宫慧荣没有完成地下工程。3、山东立信工程造价咨询事务所的鉴定书是根据双方提交的证据及现场勘验，结合相关规定作出的科学结论。鉴定内容是针对宫慧荣设计、施工完成的烟台金煌材料批发项目的地下排水工程项目造价，对不是宫慧荣施工的工程并未鉴定，所以金煌公司主张鉴定结论中包括了其他公司施工的内容是错误的，据此仅支付一半的工程款不能成立。二、金煌公司主张其不承担图纸设计费和停工补偿不能成立。1、宫慧荣先施工后出具设计图纸是因金煌公司不能提供地下管网导致的，宫慧荣无法在入场前提供图纸，在施工过程中设计金煌公司亦未提出任何异议，一直认可并同意继续施工、设计。宫慧荣不具备设计资质，只能委托有设计资质的第三方进行设计，第三方设计单位根据现场施工情况出具了正式设计图纸，必然会发生费用，鉴定报告中也确定了应由金煌公司承担鉴定费。金煌公司的主张不能成立。2、根据补充合同约定可以确定停工是因金煌公司原因造成的，再根据《建设工程造价鉴定规范》（GB/T51262-2017)第5.8条费用索赔争议的鉴定，第5.8.3.2款的规定：因发包人原因引起的暂停施工，费用由发包人承担。所以停工补偿应由金煌公司承担。综上所述，金煌公司的上诉请求及理由均不能成立。请法庭依法判决支持宫慧荣的诉讼请求，驳回金煌公司的上诉。针对金煌公司的上诉，赵敬先、赛志昱、钟建军未作陈述。针对金煌公司的上诉，中宇公司未作陈述。宫慧荣向一审法院起诉请求：1、四被告向原告支付建筑工程款和窝工损失费等工程总造价1645794.37元；2、四被告向原告支付2017年6月27日至2020年10月12日期间的利息265578.64元，并以1645794.37元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2020年10月13日至实际计付之日继续计算利息；3、被告承担原告主张工程款支出的律师费160000元；4、被告承担差旅费5424.50元；5、被告返款电费押金1000元；6、被告赛志昱、钟建军、赵敬先对上述债务承担连带责任；7、被告承担本案案件受理费、保全费、鉴定费。一审法院认定事实：被告金煌公司于2015年1月20日成立，注册资本10000000元。被告赛志昱、赵敬先、钟建军原系被告金煌公司的股东，各自的认缴出资额为5500000元、4000000元、500000元，认缴出资时间为2066年1月17日。2018年11月13日，被告金煌公司的股东变更为赛志昱、赵敬先，二人的认缴出资额分别为5500000元、4500000元，认缴出资时间为2066年1月17日。经查，中宇烟台分公司未在工商部门注册登记。2015年5月26日，原告以中宇烟台分公司的名义（乙方）与被告金煌公司（甲方）就烟台金煌装饰材料批发城项目签订了《工程承包合同》，双方约定：工程承包方式为大包形式，包括地面施工工程、地下水工程，工程所需混凝土由甲方提供；工程量约30000平方米；地下工程按最新定额下浮3个点，地面工程每平方米15元算；甲方的权利义务包括，审核乙方提供的工程实施方案、图纸及报价，以此作为乙方具体的工程范围和验收依据等；乙方的权利义务包括，向甲方提供有效图纸，并据此制定工程实施方案，并向甲方提供报价等；工期自合同签订日至2015年7月26日；双方在执行本合同过程中，任何一方违反本合同之约定，均为违约，违约方除向守约方赔偿外，还须承担另一方为取得赔偿而支出的所有费用，包括但不限于仲裁费、诉讼费、律师费、差旅费等。诉讼中，原告和被告金煌公司各自提交了己方持有的《工程承包合同》，两份合同中对于付款方式约定不一致，原告提交的合同中约定“无预付费，地下排水工程、地面施工工程竣工后，金煌公司向中宇烟台分公司支付竣工结算金额的40%，3个月内付总工程款”，被告提交的合同中约定“无预付费，地下排水工程竣工后，甲方向乙方支付总工程款的40%，余下的60%在18个月内一次性付清，地面施工工程竣工后，甲方向乙方支付总工程款的40%，余下的60%在18个月内一次性付清”。2015年6月23日，原告以乙方中宇烟台分公司的名义书写了《补充合同》，该项目的施工现场负责人被告赵敬先在合同上签字同意。合同载明：因甲方要求乙方自行设计施工平面图，乙方不能擅自确定此项及施工方案，又因甲方不能提供金煌装饰材料城整体布局及地下管网数据给乙方，造成施工期间水管破裂，乙方修复拖延正常施工，又因钢结构施工自6月16日至今，现场全部占满乙方施工作业面及平台，导致乙方无法正常作业及施工，现乙方做出暂时停工要求，待施工平面图及整体布局甲方确定及签字盖章后，乙方再进行施工，依此乙方要求甲方给予施工完工日期延长2个月，具体日期为2015年9月26日。2015年7月，被告出具收到电费押金1000元的收款收据，收据中显示缴款人为“中宇公司”。原告于2015年自涉案项目离场，《工程承包合同》所涉地面施工工程另由他人施工完成。原告主张：原告挂靠中宇烟台分公司承揽了涉案工程，是实际施工人。原告于2015年6月6日开工，地下工程施工完毕后于10月1日之前离场。因被告不能提交地下管网说明，原告是摸索着施工，施工前没有制作图纸、施工方案和报价，施工工程中被告默认原告的施工行为，在施工完毕后原告根据实际施工情况制作了图纸和《现场工程量确认签证单及施工说明》、决算书提交给被告金煌公司，金煌公司一直未验收，因地上工程已经另由他人施工，地下工程应视为合格。被告不给出具签证，也不给结算，且阻挠施工，所以地上工程原告不施工了。为证明其是实际施工人及工程造价、停工损失，原告提交了混凝土运输单、地下管材购买单据、挖掘机及铲车收费单据及台班签证、涉案工程用在化粪池的玻璃钢单据及销售协议及检验报告、被告金煌公司收取原告的电费单据、涉案工程其他的费用单据、原告购买的用于涉案工程的钢筋质量证明书、被告金煌公司收取原告的电费押金单、《市场房屋租赁权抵顶工程款合同》、预决算书、《现场工程量确认签证单及施工说明》、施工日记、现场施工部分照片、图纸（原告称系2015年9月设计院根据原告制作的草图及施工现场情况制作的施工图纸，原审中因设计院要收费，故当时没有在图纸上加盖印章，后，原告交齐了费用，设计院于原审判决后在图纸上加盖了印章）等证据予以证实，并提供证人康某、杨某出庭作证。对此，被告金煌公司质证称，对证据不予认可。被告赵敬先质证称，认可电费押金单真实性，对其余证据不认可。被告金煌公司表示：2015年7、8月原告退场后再未施工，被告与案外人龙口市鲁明置业有限公司（以下简称鲁明公司）签订了工程承包合同重新对涉案工程进行了施工，因此涉案工程现场状况不能证明系原告施工完毕。对此，被告提交了金煌公司与鲁明公司于2016年6月2日签订的工程承包合同一份予以证实。原告对该合同不予认可；被告赵敬先对该合同无异议。被告赵敬先称：因原告不向被告提供图纸，被告不敢让原告继续施工，2015年7月22日向原告发了通知，7月底前原告就撤场了。原告没有施工完毕，被告没有验收。因原告没有能力施工地面工程，被告另找他人施工完毕。对此，被告赵敬先提交了2015年5月25日中宇烟台分公司出具的委任原告为合法委托代理人的《委任书》复印件一份，证实被告不知道原告是挂靠；现场照片一宗，证明原告野蛮施工，偷工减料，挖断了自来水管道，没有填土拉土；通知书三份，证明原告开会不到场，原告在施工前没有提供图纸；竣工图（被告称系城市排水工程管理处出具）复印件一张，证明地下污水管道是由他人施工了一部分；龙口市伟志金属制品厂出具的50000元收据一张，证明因为当时工人住院急需钱，被告金煌公司付款50000元，其余的工程款还没付，该公司和鲁明公司是同一公司；照片九张，被告称是鲁明公司在施工前提供的原告遗留的现场的照片。原告对上述证据不予认可，并提供了鲁明公司的工商登记材料打印件，证实该公司于2015年11月9日已经注销；被告金煌公司对赵敬先提供的证据无异议。另，原告提交了与信利律师事务所上海分所签订的委托代理合同复印件、与山东华宇通律师事务所签订的委托代理合同、发票，证明原审诉讼支出律师费40000元、重审诉讼支出律师费120000元；差旅费单据一宗，证实产生了差旅费。被告金煌公司、赵敬先对上述费用不予认可。原审诉讼中，原告申请对以下事项进行司法鉴定：1、由原告设计、施工完成的烟台金煌材料批发城项目的地下排水工程项目的造价；2、被告原因延误工期造成的2015年6月29日至2015年9月26日期间人工、机械台班费、误工损失（按照山东省建设工程定额人工单价及机械工程单价计算）。本院依法委托山东中立德会计师事务所有限公司、山东元亨工程咨询有限公司进行鉴定，均鉴定未成。重审过程中，原告再次申请进行司法鉴定，一审法院委托山东立信工程造价咨询事务所进行鉴定，原告为此次鉴定预交鉴定费25507元。该所根据一审法院提供的资料及现场勘察数据，出具了鲁信鉴审[2020]第11号鉴定意见书，鉴定意见书中载明：1、本委托工程首先进行质证资料鉴定对于原告提供的图纸，经现场勘验符合现场实际，对于砼破除、施工排水原告有现场录像、照片为证，能够足以采用，部分质证资料事实描述不清，施工工艺无法体现或规范标准要求不能够清晰表达的，不予采用；2、停工费用索赔鉴定原告提供已完工程进行保护的费用、运至现场的材料和设备的保管费、施工机具的租赁费的证明，主张的生产人员及管理人员工资，无个税完税证明，管理人员视为最大工资额为（5000元/人、月），生产人员按当地市场价依次计算费用；3、已完工程造价的鉴定工程量依据图纸，现场收量，计价依据为合同第二条工程量及工程造价约定地下工程按最新定额计算。最终认定烟台金煌材料批发城项目的地下排水工程项目造价及被告原因引起停工造成的损失共计1645794.37元，其中确定性意见1555794.37元（停工补偿180480元、已完工程造价1316314.37元、设计费59000元）、供委托人判定意见90000元（甩项工程费用补偿）。另，在鉴定过程中，根据现场勘察，涉案工程已投入使用。原告认为鉴定意见存在漏项，但不对此申请重新鉴定；被告金煌公司认为鉴定报告未按照合同据实鉴定，合同价款也没有根据合同约定下浮三个点，不能真实体现原告实际施工的工程量；被告赵敬先认为鉴定工程量不准确，大部分系鲁明公司施工。原审诉讼中，根据原告申请，一审法院裁定冻结被告金煌公司、赵敬先、赛志昱、钟建军在银行其账户内的存款1680000元，或查封其相应价值的财产。重审诉讼中，根据原告申请，一审法院于2020年6月3日裁定查封登记在赛志昱名下的鲁Ｆ2××××车辆一辆；继续查封登记在钟建军名下、坐落于烟台市芝罘区壹号-6号内8号房产一套。一审法院认为，被告金煌公司虽是与中宇烟台分公司签订了《工程承包合同》，但中宇烟台分公司未经注册登记，第三人中宇公司明确表示未设立过中宇烟台分公司、中宇公司未实际施工涉案工程，结合原告提交的混凝土运输单、地下管材购买单据、图纸等证据，可以认定原告系本案工程实际施工人，原告有权向工程发包方即被告金煌公司主张施工的工程款，原告的诉讼主体地位适格。原告系借用中宇烟台分公司的名义与被告金煌公司签订《工程承包合同》，原告并无涉案工程的施工资质，故《工程承包合同》无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案在鉴定过程中，根据现场勘察，涉案工程已投入使用，故原、被告间虽未有验收手续，但应视为被告金煌公司接受了原告的施工成果，原告有权参照合同约定要求被告金煌公司支付工程价款。被告金煌公司、被告赵敬先虽辩称原告未施工完毕，但提交的竣工图系复印件、50000元收款收据未体现与本案工程的关联性，亦未能提交金煌公司与鲁明公司履行双方签订的施工合同的其他相关证据，故对被告该辩解，不予采纳，一审法院认定原告已完成涉案的全部地下工程。山东立信工程造价咨询事务所根据一审法院提供的资料及现场勘察数据，作出鉴定意见为涉案地下排水工程项目已完工程造价1316314.37元、设计费59000元、停工补偿180480元、甩项工程费用补偿90000元。原告虽认为鉴定报告存在漏项，但对此不申请重新鉴定；被告金煌公司、赵敬先虽对鉴定报告所涉工程量提出异议，但对其异议未能提供充分证据证实，故一审法院对上述鉴定意见予以采纳。关于原告要求被告支付的工程款和窝工损失费等工程总造价1645794.37元以及相应的利息损失。第一，关于已完工程造价1316314.37元，鉴定意见书中明确写明计价依据为合同第二条工程量及工程造价约定地下工程按最新定额计算，鉴定机构未考虑合同中约定的“地下工程按最新定额下浮3个点”，被告金煌公司亦对此提出异议，一审法院认为被告所提异议符合双方间关于付款的约定，被告向原告支付的工程款应为1276824.94元（1316314.37元×0.97）。第二，关于停工损失180480元，根据《补充合同》，工期延长两个月的主要原因是被告金煌公司不能向原告提供金煌装饰材料城整体布局及地下管网数据，造成施工期间水管破裂，原告修复拖延正常施工，又因钢结构施工自6月16日，现场全部占满原告施工作业面及平台，导致原告无法正常作业及施工，故系被告原因导致原告停工，被告应承担该期间原告因停工遭受的损失，被告应向原告支付停工损失180480元。第三，关于设计费59000元，《工程承包合同》中虽约定由施工方提供图纸，但被告金煌公司应明知无论是中宇烟台分公司或原告均不具有设计资质，施工方必然会因施工产生相应的设计费用，合同中未约定由施工方负担设计费，被告金煌公司作为发包方对该笔费用应予承担。第四，关于甩项工程费用补偿90000元，原告未施工《工程承包合同》所涉地面工程的事实清楚，且原告本身亦无相应的施工资质，这也导致了《工程承包合同》无效，原告无权类比有资质的施工方及有效的施工合同要求被告支付甩项工程费用补偿，故被告不应向原告支付甩项工程费用补偿90000元。以上，被告金煌公司共应向原告支付1516304.94元（1276824.94元+180480元+59000元）。关于原告主张的利息损失，因设计费59000元系原告为进一步完善证据在诉讼过程中发生的费用，并非当初在施工过程中即已产生的费用，故一审法院对原告要求被告金煌公司支付该笔费用利息损失的诉讼请求，不予支持；至于工程款1276824.94元和停工损失180480元，因被告金煌公司拖欠至今未付，故被告金煌公司应以1457304.94元（1276824.94元+180480元）为基数，自2017年6月27日原告在原审向被告主张权利之日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期贷款利率，自2019年8月20日起实际支付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率赔偿利息损失给原告。关于原告要求被告金煌公司退还电费押金1000元的诉讼请求。2015年7月被告金煌公司收取了原告以中宇公司名义缴纳的电费押金1000元，现原告已施工完毕，被告金煌公司理应退还原告该笔1000元押金，对原告该项诉讼请求，一审法院予以支持。关于原告要求被告承担律师费160000元、差旅费5424.50元的诉讼请求。《工程承包合同》中虽约定违约方须向守约方赔偿律师费、差旅费等费用，但该合同为无效合同，此条款为无效条款，且原告自身对合同无效存在过错，故对原告该项诉讼请求，一审法院不予支持。关于原告要求被告赛志昱、钟建军、赵敬先承担连带责任的诉讼请求。因被告金煌公司各股东认缴出资时间为2066年1月17日，在注册资本认缴制下，股东依法享有期限权利，诉讼过程中，债权人不能以公司不能清偿到期债务为由，请求未届出资期限的股东在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担责任，故原告的该项诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。被告赛志昱、钟建军、第三人中宇公司经一审法院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，应视为自愿放弃诉讼权利。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、限被告烟台金煌建材市场管理有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告宫慧荣已完工程造价1276824.94元、停工补偿180480元、设计费59000元共计1516304.94元，并以1457304.94元为基数，自2017年6月27日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期贷款利率，自2019年8月20日起实际支付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率赔偿利息损失给原告；二、限被告烟台金煌建材市场管理有限公司于本判决生效之日起10日内返还原告宫慧荣电费押金1000元；三、驳回原告宫慧荣对被告烟台金煌建材市场管理有限公司的其他诉讼请求；四、驳回原告宫慧荣对被告赛志昱、钟建军、赵敬先的诉讼请求。如果被告烟台金煌建材市场管理有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20919.46元、保全费5000元、鉴定费25507元，由原告宫慧荣负担6964元，由被告烟台金煌建材市场管理有限公司负担44462.46元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。宫慧荣提交下列证据：证据一、烟台冰轮集团有限公司与北京联合致远商业管理有限公司签订的《场地租赁合同》复印件一份、北京联合致远商业管理有限公司与金煌公司签订的《场地租赁合同》复印件一份；证据二、烟台冰轮集团有限公司与北京联合致远商业管理有限公司（2017）鲁0602民初2269号一审判决书和（2019）鲁06民终3654号二审判决书复印件各一份。上述证据拟证明被上诉人赵敬先私刻北京联合致远商业管理有限公司公章，从烟台冰轮集团有限公司骗租涉案场地，又以零租金转租给金煌公司，进而在欺骗宫慧荣为其施工地下排水工程，所以金煌公司没有发包资格，是本案的过错方和违约方，应承担违约责任。金煌公司对上述证据提出下列质证意见：一、对证据一真实性无法确认，因宫慧荣提供的证据是复印件，并非原件，且烟台冰轮集团有限公司与北京联合致远商业管理有限公司之间的租赁协议与本案并没有直接关联性，对该证据不予认可。二、对证据二两份判决书的真实性没有异议，但是与本案没有关联性。本院二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案中，根据双方当事人提供的证据及陈述，可以确认宫慧荣以中宇公司的名义与金煌公司签订《工程承包合同》，宫慧荣系涉案工程的实际施工人。虽因宫慧荣不具备施工资质，上述合同违反法律强制性规定而归属无效，但涉案工程已投入使用，宫慧荣有权要求金煌公司支付相应工程款。同时因涉案施工合同为无效合同，合同中约定的违约条款属于无效条款，宫慧荣据此主张律师费、差旅费，一审法院不予支持，并无不当。关于已完工程造价，一审法院根据当事人申请委托山东立信工程造价咨询事务所进行鉴定，最终认定停工补偿180480元、已完工程造价1316314.37元、设计费59000元、甩项工程费用90000元。当事人必须提出充分的证据证明评估机构、评估人员不具备相关的评估资格，或者评估程序严重违法，或者评估结论明显依据不足以及经过质证认定不能作为证据使用的其他情形，才能否定该鉴定结论。宫慧荣虽认为有漏项但不申请重新鉴定，金煌公司虽对鉴定结论有异议，但未提供充分证据证实，一审法院将该鉴定意见作为本案定案依据，同时根据合同中“地下工程按最新定额下浮3个点”的约定，对已完工程造价进行调整，并无不当。宫慧荣主张鉴定结论已经进行了下浮，没有事实依据，本院不予采纳。金煌公司上诉主张宫慧荣施工的工程量应按照地下工程总造价的50%计算，依据不足，本院亦不予采纳。关于停工补偿，根据《补充合同》，系金煌公司原因导致宫慧荣无法正常作业及施工，一审法院判令金煌公司支付宫慧荣停工补偿180480元，事实清楚，本院予以确认。关于设计费，双方签订的合同中未明确约定由施工方负担该费用，一审法院认定应由发包方承担设计费，又因该部分费用系在诉讼过程中产生，不宜计算利息，并无不妥。关于甩项工程费补偿，一审法院认定因宫慧荣无施工资质，导致涉案合同无效，金煌公司不应支付甩项工程费用补偿，并无不当。综上，一审法院依据鉴定意见及当事人提交的证据，判令金煌公司支付宫慧荣已完工程造价和停工补偿共计1457304.94元及相应利息、设计费59000元，事实清楚，于法有据。赛志昱、钟建军、赵敬先作为金煌公司的股东，认缴出资期限未满，宫慧荣要求未届出资期限的股东在未出资范围内对公司债务承担连带责任，于法无据，一审法院不予支持，并无不当。宫慧荣与金煌公司对一审判决第二项由金煌公司返还宫慧荣电费押金1000元均未提起上诉，视为认可该项判决，本院予以确认。综上所述，上诉人宫慧荣、金煌公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15908元，由上诉人宫慧荣负担5724元，由烟台金煌建材市场管理有限公司负担10184元。本判决为终审判决。审 判 长  于 慧审 判 员  王家国审 判 员  陈晓彦二〇二一年八月十日法官助理  张素素书 记 员  车丽翠