江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏09民终2428号上诉人（原审原告）：邱明珠，女，1969年8月20日出生，汉族，住江苏省建湖县。委托诉讼代理人：赵文进，建湖县鼎盛法律服务所律师。被上诉人（原审被告）：陆彪，男，1963年7月23日出生，汉族，住江苏省建湖县。委托诉讼代理人：孙喜兆，江苏行正律师事务所律师。上诉人邱明珠因与被上诉人陆彪保证合同纠纷一案，不服江苏省建湖县人民法院（2019）苏0925民初6626号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月12日立案受理后，依法组成合议庭审理。上诉人邱明珠的委托诉讼代理人赵文进，被上诉人陆彪的委托诉讼代理人孙喜兆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。邱明珠上诉请求：1.撤销江苏省建湖县人民法院（2019）苏0925民初6626号民事判决，依法改判发回重审或支持上诉人的一审诉讼请求；2.诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1.一审法院对协议“三方均未按协议实际履行”认定错误。首先，执行和解协议是为上诉人实现债务而订立的协议，被上诉人自愿为案外人沈耙的执行债务提供担保和债务加入，被上诉人的行为属于自愿承担债务的行为；其次，被上诉人没有按照协议第二条履行，属于违约行为。该条约定“沈耙将建湖县世纪鑫城25楼11号、26号楼8号、12号、13号四套房屋（作价150万元）在2017年12月30日前过户到邱明珠名下，由陆彪协助办理房产及土地证、房屋所有权契税由邱明珠承担等。如逾期未办，则由沈耙偿还邱明珠150万且由陆彪担保。该条款有如下意思表示，一是案外人沈耙用案外人恒鑫公司的四套房产冲抵应支付上诉人享有的股权转让差欠的价款；二是明确了以房抵债给上诉人的时间以及被上诉人协助办理房产证变更登记的义务；三是如果案外人沈耙逾期未将以房抵债的商品房登记至上诉人名下，则由沈耙偿还上诉人150万元欠款，被上诉人为沈耙的债务提供担保，因此协议中以房抵债的约定是有效的。从表面上看，以房抵债是处分了案外人恒鑫公司的资产，其实不然。因为有限公司是人合组织，案外人沈耙是恒鑫公司的法定股东，被上诉人陆彪是该公司的隐名股东也是实际控制人，上诉人有理由相信被上诉人和案外人沈耙有权处置恒鑫公司的房产，也就是他们的行为构成表见代理。同时，案外人恒鑫公司明知其商品房被用于抵偿上诉人的债务，并未提出异议或请求撤销，由此也可以认定被上诉人和案外人有权处分恒鑫公司的房产。但案外人沈耙并未按照约定的期限将房屋变更到上诉人名下，被上诉人也未尽到协助义务，其行为已经构成违约。退言之，即使被上诉人以及案外人无权处分恒鑫公司的房产，那么被上诉人也有履行150万元债务的担保义务。再者，上诉人与被上诉人之间存在协议履行的先后顺序问题，上诉人认为签订执行和解协议的目的是解决上诉人与案外人之间的债务执行问题。案外人沈耙是执行被申请人，被上诉人自愿为沈耙的执行债务提供担保，该行为不违反法律规定，按照执行和解协议的约定，被上诉人具有履行执行和解协议的先合同义务，只有在被上诉人履行先合同义务后，上诉人才能履行解除股权冻结的后合同义务，上诉人依法享有不安抗辩权，否则订立执行和解协议的目的就不能实现。2.一审法院认为“（2014）盐商初字第063号民事判决在本院以及中院一直处于执行状态”，对此上诉人认为执行和解协议并不是在法院主持下调解的，无法将被上诉人列为被执行人，法院的执行程序不能因当事人自行订立执行和解协议而中止执行，中止执行应当符合法律规定。换言之，法院启动执行程序和执行当事人订立和解协议并不相互排斥。法院根据生效的法律规定，依法强制执行是为了维护司法权威。上诉人与被上诉人签订执行和解协议时，由于被上诉人没有履行协议的先合同义务，上诉人如果履行了后合同义务，解除对案外人沈耙股权的查封，上诉人的权利将失去控制。因此一审法院故意混淆了执行协议履行的先后顺序无是上诉人依法享有的不安抗辩权。认定执行和解协议没有实际履行，属于事实认定错误。3.一审法院在本案中忽视了被上诉人在执行和解协议的担保和债务加入的法律地位，法律关系理解错误。案涉执行和解协议约定，被上诉人处于担保和债务加入的地位，本案不存在附条件担保和附条件债务加入的情形。从执行和解协议订立本质来看，被上诉人完全是先履行义务的一方，只有在被上诉人先履行义务后，上诉人才有义务解除对案外人沈耙股权查封。陆彪辩称，1.根据《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第九条执行人一方不履行执行和解协议的，申请执行人可以申请恢复执行原生效法律文书，可以就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼，这是一条选择性的权利条款，上诉人选择了向执行法院申请恢复执行原生效法律文书，意味着已经放弃了和解协议的权利，从案涉和解协议的条款内容上看是对（2014）盐商初字第0063号民事判决的权利义务主体履行的标的期限等内容的全面的变更，其中并没有被上诉人对原判决的保证条款，根据最高院的执行和解若干问题的规定，和解协议在执行人申请人恢复执行原生效法律文书后不具有可诉性。2.被上诉人认为执行和解协议中第三人的加入一般存在两个情况，一种是对原判决内容履行的债务加入和保证。且约定了独立存在效力的，这方面的内容具有独立的可诉性。另一种是对和解内容本身的债务加入和保证，这方面的约定在执行人选择恢复原生效文书执行的情况下不具有可诉性，因此，本案要查清的事实是在案涉执行和解协议书中被上诉人是否具有对原判决的履行进行保证或者债务加入的单独意思表示，而纵观和解协议的全部条款无法得出被上诉人有这样的意思表示。本案是上诉人将被上诉人的和解协议第二条有条件保证曲解为对原判决的债务加入和保证，继而提出要求被上诉人承担相关责任是其认识错误。3.从各方达成执行和解协议书的目的来看，被上诉人参与的目的是为了协助原判决当事人各方化解矛盾，而不是对原判决的保证，由于原判决的沈耙没有履行能力但其股权具有一定的价值，只有通过允诺第三人受让沈耙的股权将沈耙的股权变现之后才能履行原判决，履行和解协议的关键是第三方能否顺利引进，履行的前提条件是第四条的履行，上诉人在三方签字后申请对沈耙股权进行解封，这一点上诉人是很清楚的，上诉人在上诉状中称不解封是由于存在不安抗辩权，这是不存在的。如果说股权没有解封，协议根本无法履行，为了促成协议的履行，在沈耙无法履行第一条100万元的付款责任时被上诉人主动垫资了100万元暂存于三方共同的朋友处。如果上诉人履行了解封义务，由该朋友直接支付100万元给上诉人或者盐城中院。这100万元在该朋友处存放了30多天，但上诉人拒绝履行协议第四条的股权解封义务，因此，是上诉人违约在先，导致和解协议无法履行。4.案涉和解协议是个整体，讨论被上诉人保证的标的不应当割裂全面的六条协议而单独依据第二条中的一句话来理解，被上诉人在协议中的真实意思表示是只有在协议甲乙双方均履行协议的其他各项条款下并已经履行到2017年12月31日前，过户至邱明珠名下，如房产过户无法履行，且沈耙没有支付150万元的价款时，被上诉人才对150万元的支付价款承担保证责任。协议签订时间为2016年2月3日，而被上诉人的保证期间为2017年12月30日后，将近有两年的时间差，很明显被上诉人的保证责任是协议其他各条得到履行的前提下的保证，是附生效条件的保证，由于协议的甲乙双方均没有履行协议，上诉人也选择了申请执行原判决，因此被上诉人附生效条件的保证并未成就，被上诉人无需承担保证责任。本案一审经过多次开庭以后并经建湖县人民法院审判委员会讨论作出的判决，被上诉人认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。邱明珠向一审法院起诉请求：1.判决陆彪向邱明珠支付人民币150万元及其利息（利息从2017年12月30日起至履行之日止按中国人民银行同期贷款利息计算）；2.判决陆彪履行和解协议第三条约定义务，由陆彪支付50万元给第三人沈耙，再由沈耙支付给邱明珠或者直接判决支付给邱明珠，利息从2016年6月30日起到履行完毕之日止；3.诉讼费用由陆彪承担。一审法院经审理查明，邱明珠原系恒鑫公司股东。2011年10月25日，邱明珠与沈耙签订的一份股权转让协议，将其在恒鑫公司股权作价800万元转让给沈耙。2012年8月30日，沈耙向邱明珠出具欠条一份，欠条载明：“今欠到邱明珠人民币捌佰万元（股权转让金），注到2013年10月30日前还清。同日，邱明珠向沈耙出具收条一份，言明：“今收到沈耙转来本人在盐城恒鑫房产开发有限公司股权转让款捌佰万元整。”同日，邱明珠、沈某1出具声明，声明载明：“邱明珠在2012年8月30日所打给沈耙的收条今（仅）作为起诉之用，不作他用，实际资金并未收到。”2013年4月15日，邱明珠与沈某1签订一份股权转让协议，将其持有在恒鑫公司股权作价800万元转让给沈耙，沈某22013年4月16日前以货币方式直接交付给转让方邱明珠。2013年1月9日，沈耙向建湖法院提起诉讼，要求邱明珠、许某、李某、恒鑫公司协助办理股权转让登记手续，2013年1月30日，建湖法院判决邱明珠、许某、李某、恒鑫公司协助沈耙变更股东登记手续。2013年5月23日，建湖工商局将邱明珠在恒鑫公司的股权变更至沈耙名下，邱明珠依据2013年4月15日和沈耙签订的股权转让协议向沈耙主张股权转让款，沈耙支付150万元后，剩余部分一直未付。邱明珠遂起诉至法院，要求沈耙支付余下的剩余转让款650万元。盐城市中级人民法院审理后，于2014年6月11日作出（2014）盐商初字第0063号民事判决：判决被告沈某2本判决生效后十日内给付邱明珠人民币650万元。判决后，沈耙未能按约履行，邱明珠于2014年11月14日遂向盐城市中级人民法院申请强制执行，案号为（2014）盐执字第463号。在执行过程中，邱明珠与沈耙、陆彪于2016年2月3日自行达成执行和解协议书一份，协议约定：一、沈耙将人民币100万元汇至盐城市中级人民法院账户；二、沈耙将建湖县世纪鑫城房屋25号楼11号、26号楼8号、12号、13号四套房（作价150万元）于2017年12月30日前过户至邱明珠名下，由陆彪协助办理房产证及土地证，房屋所有权证契税由邱明珠承担，房屋销售不动产税由恒鑫公司承担，其他费用由沈耙缴纳，与恒鑫公司无关。如逾期未办，则由沈耙偿还邱明珠150万元，由陆彪担保；三、沈耙打给邱明珠欠条50万元，由陆彪打给沈耙欠条50万元，均约定于2016年6月30日前付清：四、该协议三方签字后，由邱明珠申请法院解除对沈耙在盐城市恒鑫房地产开发有限公司股权的冻结，将沈耙在该公司的股权转让……。该案余款邱明珠表示自愿放弃，与沈耙别无瓜葛。五、执行费60212元，由沈耙在2016年6月30日前交付给法院。六、本协议签订后，由邱明珠申请法院终结本次执行程序，如沈耙未按期履行上述协议，邱明珠有权申请法院恢复原法律文书执行。后邱明珠持执行和解协议向陆彪主张权利未果，遂提起诉讼。另查明，盐城市中级人民法院于2017年8月恢复（2014）盐执字第463号案件的执行，案号为（2017）苏09执恢208号，于2017年9月18日指定江苏省建湖县人民法院执行该案，江苏省建湖县人民法院于2017年9月25日立案执行，案号为（2017）苏0925执2011号，于2018年2月2日裁定终结执行；江苏省建湖县人民法院后于2019年11月14日立案恢复对本案执行，案号为（2019）苏0925执恢580号，于2020年7月24日裁定终结本次执行程序。又查明，建湖县世纪鑫城房屋25号楼11号、26号楼8号、12号、13号四套房的产权属于盐城恒鑫房产开发有限公司所有。一审法院认为：本案所涉的和解协议系当事人真实意思表示、协议内容不违反法律强制性规定，当事人应按照协议行使权利和履行义务。根据和解协议第四条、第六条的约定，和解协议签订后，邱明珠有义务申请法院解除对沈耙股权的冻结，表示放弃余款、申请法院终结本次执行程序，如沈耙未按期履行协议，邱明珠有权申请法院恢复原法律文书执行。但和解协议签订后，和解协议的当事人均未向法院提交该和解协议，且原告既未向法院申请解除对沈耙股权的冻结，也未申请法院终结本次执行程序。综上，三方当事人签订的和解协议系当事人权利和义务的双务合同行为，互为对价关系，协议三方均未按该协议实际履行，且和解协议签订后，（2014）盐商初字第0063号民事判决在中院及一审法院一直处于执行状态。故邱明珠的诉讼请求，不予支持。判决：驳回邱明珠的诉讼请求。二审中，当事人未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，（2014）盐商初字第0063号生效判决认定：沈某2判决生效后十日内给付邱明珠650万元。后在该案执行过程中。邱明珠与沈耙、陆彪在2016年2月3日自行达成和解协议，但该和解协议并未提交给执行法院，故应当认定案涉协议的性质是执行外和解协议。现上诉人邱明珠与案外人沈耙、陆彪签订执行外和解协议后，邱明珠并未申请执行法院终结对（2014）盐商初字第0063号案件的执行，故原生效判决事实上一直处于执行状态中，且和解协议签订各方亦未履行该和解协议，现在原（2014）盐商初字第0063号案件仍处于执行状态的情况下，上诉人邱明珠起诉按照和解协议部分内容向陆彪主张担保责任无事实和法律依据，本院不予采信。综上所述，邱明珠的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22800元，由邱明珠负担。本判决为终审判决。审判长  岳维群审判员  张振福审判员  裴葭嘏二〇二一年八月十二日书记员  严海文