山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁02民终10050号上诉人（原审被告、反诉原告）：青岛成林景观工程有限公司，住所地青岛市黄岛区长江中路216-1号205室，统一社会信用代码913702117537561609。法定代表人：代桂林，总经理。委托诉讼代理人：于成昭，男，该公司员工。委托诉讼代理人：严永高，山东凡都律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）:大连佳翔园林绿化工程有限公司,住所地辽宁省大连市甘井子区锦润园7-1-1-1,统一社会信用代码91210211089063285W。法定代表人：冯凯，总经理。委托诉讼代理人:郭明，男，该公司员工。委托诉讼代理人:王志攀，北京德恒（大连）律师事务所律师。原审第三人：青岛中德科远置业有限公司，住所地青岛市即墨区鳌山卫街道办事处莱青路2-2号，统一社会信用代码91370282081424437L。法定代表人：范夕燕，总经理。委托诉讼代理人：梁茜，山东舜达（青岛）律师事务所律师。上诉人青岛成林景观工程有限公司（以下简称成林公司）因与被上诉人大连佳翔园林绿化工程有限公司（以下简称佳翔公司）、原审第三人青岛中德科远置业有限公司（以下简称中德公司）建设工程合同纠纷一案，不服青岛市即墨区人民法院（2021）鲁0215民初808号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人成林公司上诉请求：1、撤销一审判决第五项，依法改判为：佳翔公司赔偿成林公司履约保证金25万元；设计费10万元；支付57957.09元税金(即一审判决支付41400元税金基础上增加16557.09元)；2、判令佳翔公司返还其实际使用的20根路灯杆、1根庭院灯杆(价值5万元)；3、一、二审诉讼费用由佳翔公司承担。事实与理由：一、与涉案工程相关的佳翔公司与中德公司的另案生效法律文书认定的《工程造价咨询报告书》以及案涉其他证据能够证明佳翔公司违背合同约定，其违约行为导致成林公司损失履约保证金25万元、设计费10万元。1、成林公司与中德公司曾因建设工程合同纠纷诉至法院，该案对《工程造价咨询报告书》予以采纳。2、根据成林公司与佳翔公司签订的《外景观工程施工合作意向书》和《工程造价咨询报告书》，佳翔公司未按照约定及时完成工程量。其违约行为导致中德公司拒不返还成林公司履约保证金25万元以及已支付的设计费10万元。该两项损失理应由佳翔公司承担。二、有新的证据证明成林公司已为佳翔公司缴纳的57957.09元税金，理应由佳翔公司承担。一审时，成林公司未找到16557.09元的纳税凭证，导致一审仅判决佳翔公司给付成林公司41400元税费。二审中提交该16557.09元的纳税凭证，恳请二审按照成林公司实际缴纳的税款进行判决。三、因为佳翔公司的违约行为导致成林公司不能进入案涉工程场地施工，成林公司购置的20根路灯灯杆、1根庭院灯灯杆实际由佳翔公司使用。佳翔公司理应承担购置费用。四、生效法律文书采信的《工程造价咨询报告书》写明：“1、园林工程金额为236275.01元；2、道路及铺装工程金额为2398103.74元；3、给排水工程金额为1204595.22元；4、路灯工程金额为50406.69元，（共计）3889380.66元”。五、（2019）鲁0282民初3689号民事判决写明：“甲方供苗木费用为370000元、中德公司垫付水电费用共计20027元（电费9327元+水费10700元）。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，中德公司应支付成林公司工程款2108501.78元（3968528.78元-1470000元-370000元-20027元）”。由此可见，生效判决已认定中德公司应支付成林公司工程款2108501.78元，已减去中德公司供应的37万元苗木款。六、本案一审判决写明：“再根据《青岛中德新能源与环保科技研究院室外景观绿化及配套工程报价文件》写明的涉案工程中的道路及铺装工程金额为2988805.26元，给排水工程金额为1236543.77元，路灯金额为262094.01元”换言之，如果涉案土建工程全部顺利竣工，工程总价款应为4487443.04元（2988805.26元+1236543.77元+262094.01元）。咨询报告认定成林公司与佳翔公司完工的工程总额共计3889380.66元。成林公司认为佳翔公司完成的工程量为3283105.65元（3889380.66元-236275.01元-370000元），因此，佳翔公司完成的工程价款占工程总价款的比例为73.16%（3283105.65元÷4487443.04元），一审判决按照77.814%计算成林公司给付佳翔公司1187862元工程款，违背事实、缺乏依据。佳翔公司仅应得到1034280元工程款。七、（2019）鲁0282民初3689号民事判决写明：“关于中德公司称其垫付涉案工程的水电费的主张，并庭审提交了监理单位出具监理通知单，通过该监理通知单计算至2018年9月份，成林公司用电费用为9327元、用水费用为10700元，……因此本院对中德公司提交的该组证据予以采信。”众所周知，土建工程必须用水耗电，而绿化工程不需要用电。因此，佳翔公司应承担电费9327元，而其完成3283105.65元的工程量，应按照73.16%的比例承担水费7828.12元，共计17155.12元。应从成林公司应付的工程款中扣除。八、监理公司出具的监理通知单、罚款单以及中德公司的解除合同通知书能够证明，佳翔公司的土建工程直至2018年10月11日仍未完工。九、根据公平原则，佳翔公司享有得到工程款的权利，也必须承担相应的义务。既然佳翔公司在意向书中已对违约责任明确约定，佳翔公司理应承担因其过错导致成林公司25万元履约保证金、10万元设计费损失的责任。此外，双方已经约定成林公司有权要求逾期竣工的佳翔公司支付36万元违约金，一审法院驳回成林公司的反诉请求，显然违背本案事实和相关法律规定。恳请二审法院纠正一审判决中的错误，支持成林公司的上诉请求。被上诉人佳翔公司答辩称，一、按照成林公司陈述，成林公司将其承包中德公司的除园林工程外的项目整体转包给佳翔公司，而园林工程截止其与中德公司合同解除之时也没有完全施工完毕。现成林公司即不承认佳翔公司对园林工程的施工，又将其对中德公司的违约责任强加于佳翔公司，成林公司自相矛盾。二、（2019）鲁0282民初3689号一案没有支持成林公司的保证金请求，系因成林公司存在违法转包工程以及存在工程延期等违约行为，非因佳翔公司因素导致。1、成林公司违法转包案涉工程。2、工程期限问题是由成林公司造成的，与佳翔公司无关，包括成林公司在3689号案中自认的施工现场不具备施工条件、中德公司未及时支付工程款、上海合作组织峰会举行、施工后又变更返工等因素。3、在（2019）鲁0282民初3689号案件中可以发现，成林公司与中德公司多次达成补充协议，并约定无其他争议。即便在其补充协议的基础上，成林公司也存在违约，最终中德公司与成林公司解除合同。4、在施工过程中，成林公司从未因工期问题与佳翔公司进行沟通，原因是成林公司知晓该问题系因其自身原因导致。三、关于设计费，在另案中，法院计算工程量时是以499万为基数计算的，该499万的基数已将设计费包含在内，成林公司属于重复要求，成林公司亦未提供完成设计的证据。四、在（2019）鲁0282民初3689号案件中，中德公司向成林公司反诉主张工期延误违约金1497000元并赔偿其他违约损失137255.05元，法院并没有支持该反诉请求。由此说明，因为成林公司的工期延误问题，并没有给成林公司造成损失，对比法院没有支持成林公司的25万元保证金，成林公司在该案中事实上等同于获益138万余元。五、本案一审期间，成林公司同时反诉请求未完工利润损失和违约金，成林公司并没有就该主张提起上诉，即成林公司认可一审法院认定的内容，一审法院结论是成林公司未举证证明系由佳翔公司违约造成的。六、一审判决后，成林公司主动找佳翔公司要求进行调解，同意认可一审判决，撤回上诉，双方最终没有达成协议。可以说明，成林公司承认其反诉和上诉请求没有事实和法律依据。七、成林公司关于税金和灯杆的上诉请求没有任何依据，相关证据也超过举证期限。八、成林公司就一审判决第一项、第二项关于工程款的内容并没有提起上诉而且其所述的相关水电费在一审期间也没有主张，根据不诉不理的原则，该部分主张没有任何依据。综上，成林公司的上诉请求无事实基础和法律依据，恳请法院予以驳回。原审第三人中德公司陈述称，成林公司上诉请求并不涉及中德公司，本案与其无关。佳翔公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令成林公司支付工程款1287962元(3300000元×77.814%-已付1280000元)及逾期付款利息（利息以本金1287962元为基数，自2018年10月16日至2019年8月19日止按照中国人民银行发布的金融机构同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，暂计算至2020年11月3日利息为110420.02元）；2.判令成林公司赔偿损失723249.11元；3.判令中德公司在欠付成林公司工程款数额范围内承担连带责任；4.本案诉讼费用及保全费由成林公司承担。成林公司向一审法院提出反诉请求：1、判令佳翔公司向成林公司支付已付工程款141万元对应的发票税金及附加197695.94元；2、判令佳翔公司向成林公司赔偿履约保证金25万元、设计费10万元、未完工部分利润损失263071.10元，共计633071.10元；3、判令佳翔公司向成林公司支付违约金36万元。4、判令佳翔公司向成林公司返还路灯灯杆20根、庭院灯灯杆1根(价值约5万元)；5、反诉费由佳翔公司承担。一审法院查明事实：1.2016年1月10日，甲方中德公司与乙方成林公司签订《青岛中德新能源与环保科技研究院园林绿化工程施工合同》一份，主要约定：工程名称：青岛中德新能源与环保科技研究院园林绿化工程，工程地点：青岛即墨市鳌山卫街道办南里村816号；工程内容及承包范围：（1）青岛中德新能源与环保科技研究院园林绿化工程设计方案及图纸深化设计，（2）种植区内种植土回填至设计标高；（3）种植土整平、施基肥和耕翻，绿化植物的采购及种植、修建整形，管理养护，绿化施工和绿化养护期内的保养管理；（4）种植土复土前、后现场杂物的清理，（5）给排水工程，包括给水管网接驳至各绿化点，相关管沟开挖、管线铺设、水表（阀门）井修建，给水配件安装调试等，（6）园建工程，包括管沟开挖、场地的铺装、保修等，（7）照明工程，包括管沟开挖、管线铺设和电气系统安装调试等；计划开工日期以甲方正式通知为准，竣工日期以甲方正式通知之日起计90日止；本合同总造价499万元，为固定总价；本合同签订3日之内，乙方向甲方支付合同履约保证金25万元，双方同意项目竣工验收并完成结算后10个工作日内由甲方返还乙方保证金；甲方未能按期向乙方支付各期费用，按中国人民银行有关逾期付款的办法支付逾期付款利息，滞纳金在甲方最后一期付款时一起支付；因乙方原因而引起工程逾期竣工，延误一天罚款壹万元，罚款总额不超过工程造价的30%。2.2017年9月7日，甲方成林公司与乙方佳翔公司签订《外景观工程施工合作意向书》一份，主要约定：工程名称青岛中德新能源与环保科技研究院景观园林绿化工程，工程地点青岛即墨市鳌山卫街道；工程内容及承包范围：（1）施工图纸深化设计，（2）给、排水及消防接点工程，包括给水管网接驳至各绿化点，相关管沟开挖、管线铺设、水表（阀门）井修建，给水配件安装调试等，（3）园建工程，包括管沟开挖、场地的铺装、保修等，（4）照明工程，包括管沟开挖、管线铺设和电气系统安装调试等；本工程开工日期以甲方开工令为准，试运行阶段时间为30天，工程交付使用时间应满足下列要求：计划开竣工时间：2017年月日至2017年月日，施工总工期90日，具体事项执行中德公司与成林公司所签合同中的相关条款执行；本工程总造价330万元，为固定总价，包含税费等；工程款支付：（1）乙方完成工程形象进度50%时，甲方支付已完成工程量造价的65%工程款；（2）乙方整体完工时，甲方支付至本合同总造价80%工程款；（3）乙方代表甲方负责完成各种结算所必备的验收结算资料，待甲方同开发商审计结束，工程竣工12个月内，甲方支付至本合同总造价95%工程款，扣留5%工程质量保修金；本合同签订之日起当月，乙方向甲方支付合同履约保证金10万元，双方约定项目竣工验收并完成决算10个工作日内由甲方返还保证金，也可在1个月内通过进度款形式支付给乙方；因乙方原因而引起工程逾期竣工，延误一天罚款壹万元，罚款总金额不超过工程造价的30%。3.2019年4月19日，成林公司将中德公司诉至青岛市即墨区人民法院，要求支付涉案工程款及逾期付款利息、保证金。在该案审理过程中，成林公司申请对其与中德公司签订《青岛中德新能源与环保科技研究院园林绿化工程施工合同》中已施工工程占总工程的比例以及合同外增加工程的造价进行评估鉴定。该案委托青岛信达工程造价有限责任审计事务所进行评估鉴定，青岛信达工程造价有限责任审计事务所出具编号信所基字[2019]第77B号《工程造价咨询报告书》显示，园林工程包括地形塑造、栽植灌木、栽植色带、铺种草皮、种植土回（换）填等工程，金额为236275.01元；道路及铺装工程包括路床（槽）整形、水泥稳定碎（砾）石、嵌草砖（格）铺装、园路、花岗石铺装、安砌侧（平、缘）石等工程，金额为2398103.74元；给排水工程包括挖沟槽土方、回填方、管道砂垫层、塑料管、铸铁管、砌筑井-雨水检查井、砌筑井-污水井、整体化粪池、水表井、雨水沉砂池、砌筑井-雨水检查井、铸铁、井盖、砌筑井-污水井、铸铁、井盖、雨水沉砂池-铸铁篦子等工程，金额为1204508.76元；路灯工程包括挖填一般土方、回填方-电缆保护砂、电缆保护管等工程，金额为50406.69元。上述工程金额合计3889294.2元。《青岛中德新能源与环保科技研究院室外景观绿化及配套工程报价文件》显示，园林工程金额为370715.38元，道路及铺装工程金额为2988805.26元，给排水工程金额为1236543.77元，路灯金额为262094.01元，其他金额为140000元，合计4998158.42元。故成林公司已完工工程（3889294.2元）占总工程（4998158.42元）的比例为77.814%。该案于2020年4月18日作出（2019）鲁0282民初3689号民事判决，认定经综合分析成林公司和中德公司关于工期、付款的约定并结合整个施工期限及实际付款情况，涉案工程未按时完工双方均存在一定过错，但成林公司过错更大一些，双方应各自承担相应的责任。据此判决中德公司于判决生效后10日内支付成林公司工程款2108501.78元及相应利息，对于成林公司要求返还履行保证金25万元的诉讼请求以及中德公司要求成林公司支付工期延误违约金并赔偿其他违约损失的反诉请求，均不予支持。宣判后，双方不服并提起上诉，二审作出（2020）鲁02民终9307号民事判决，驳回上诉，维持原判。此外，该生效判决还查明，2018年9月中下旬左右，中德公司即不允许成林公司工作人员进入施工现场并于2018年10月11日向成林公司送达《解除合同通知书》，要求解除双方于2016年1月10日签订的《园林绿化工程施工合同》。4.成林公司分别于2018年2月6日向佳翔公司付款200000元，其中100000元转为履约保证金；2018年5月3日付款90000元；2018年5月26日付款100000元；2018年5月28日付款100000元；2018年5月30日付款50000元；2018年6月23日付款50000元；2018年6月26日付款50000元；2018年6月29日付款50000元；2018年7月3日付款20000元；2018年7月5日付款100000元；2018年7月9日付款50000元；2018年7月12日付款50000元；2018年7月19日付款100000元；2018年7月30日付款100000元；2018年8月4日付款50000元；2018年8月6日付款50000元；2018年8月8日付款50000元；2018年8月15日付款50000元；2018年8月17日付款50000元；2018年8月29日付款20000元。合计付款1380000元。佳翔公司收取上述工程款后未向成林公司开具增值税发票。根据成林公司提交的其开具给中德公司的增值税发票显示税率为3%。一审法院认为，成林公司与佳翔公司于2017年9月7日签订的《外景观工程施工合作意向书》系双方真实意思表示，也未违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效，双方均应按照合同约定履行各自的权利和义务。在（2019）鲁0282民初3689号案件中，青岛信达工程造价有限责任审计事务所出具的编号信所基字[2019]第77B号《工程造价咨询报告书》显示成林公司已完工部分园林工程金额为236275.01元，道路及铺装工程金额为2398103.74元，给排水工程金额为1204508.76元，路灯工程金额为50406.69元。根据成林公司与佳翔公司签订的意向书显示，其中的道路及铺装工程、给排水工程、路灯工程均由佳翔公司完成。再根据《青岛中德新能源与环保科技研究院室外景观绿化及配套工程报价文件》显示的涉案工程中的道路及铺装工程金额为2988805.26元，给排水工程金额为1236543.77元，路灯金额为262094.01元，可以计算出由佳翔公司完工的工程比例为81.41%(3653019.19元/4487443.04元)。意向书约定总价款为3300000元，佳翔公司要求按照77.814%比例计算工程款，未超出上述已完工比例予以支持，按照上述比例计算成林公司应向佳翔公司支付工程款为2567862元（3300000元×77.814%），扣除已付的1380000元，尚余1187862元应予支付。对于佳翔公司主张园林工程也是由其施工完成，但意向书中并未作出约定，且佳翔公司也未举证证明，不予支持。对于佳翔公司所主张的利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、十八条规定，自起诉之日即2020年9月27日起至实际付清之日止以1187862元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。对于佳翔公司所主张的损失723249.11元，因其未举证证明，不予支持。对于佳翔公司要求中德公司承担连带责任的诉讼请求，无事实和法律依据，亦不予支持。关于成林公司的反诉请求，根据双方签订意向书约定合同价款包含了税费，故佳翔公司收取成林公司工程款1380000元未开具增值税发票，应当赔偿成林公司的税费损失41400元（1380000元×3%）。对于成林公司所主张的赔偿履约保证金、设计费、未完工利润损失以及违约金等诉讼请求，涉案工程系因中德公司与成林公司解除合同致使双方终止合作，成林公司未举证证明系由佳翔公司违约造成的，故对于上述诉请不予支持。另外，其所主张的要求佳翔公司返还路灯杆及庭院灯杆的反诉请求，因其未举证证明由佳翔公司占有，亦不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、十八条规定，判决：一、成林公司于判决生效后10日内支付佳翔公司工程款1187862元；二、成林公司于判决生效后10日内支付佳翔公司以1187862元为基数自2020年9月27日起至实际付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；三、佳翔公司于判决生效后10日内赔偿成林公司税费损失41400元；四、驳回佳翔公司的其他诉讼请求；五、驳回成林公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费23773元，保全费5000元，反诉案件受理费7894元，合计36667元，由佳翔公司负担8700元，由成林公司负担27967元。经审理查明，二审审理过程中，成林公司提价以下证据：证据1，工程开工/复工报审表，证明：2017年9月19日，涉案工程办妥工程开工/复工报审表，监理单位是青岛海大工程监理咨询有限公司，佳翔公司在工程开工90天内未完成工程进度已构成严重违约。证据2，监理通知单，证明：由于是成林公司与中德公司签订的《园林绿化工程施工合同》，故中德公司、监理公司仅向成林公司提出施工过程存在的问题，而不向佳翔公司发送监理通知书、罚款单等。该证据证明，2018年4月25日，监理公司通知成林公司：“景观单位施工材料水泥进场，未向监理单位报验也未及时提供水泥进场资料及材料的复试报告，要求责任单位3日内提供相关资料；否则，监理单位将根据《青岛市建筑市场主体考核管理办法》，对责任单位进行处罚。因材料不合格导致出现的质量缺陷及损失，全部由责任单位承担。”显而易见，需要使用水泥施工的佳翔公司未向监理单位报验也未及时提供水泥进场资料及材料的复试报告，构成违约责任，是导致成林公司受到损失的原因之一。证据3，罚款单，证明，2018年5月5日，监理公司出具罚款单，内容为：“根据责任单位现场负责人现场承诺，2018年5月4日前完成D栋楼前后道路铺装等工序，你单位至今仍未完成。”D栋楼前后道路铺装等工序属于佳翔公司的施工范围，其未及时完工，违约责任应由佳翔公司承担。证据4，罚款单，证明：2018年6月14日，监理公司出具罚款单，内容为：“2018年5月31日前完成道路、铺装、绿化等工序施工，你单位至今仍有铺装、道路等工序未完成。”按照施工程序，道路、铺装完成后，才能进行绿化施工，佳翔公司的道路、铺装施工逾期，导致成林公司不可能先进行绿化施工。证据5，监理通知单，证明：2018年8月19日，监理公司出具监理通知单，内容为：“监理单位现场巡视发现现场D栋楼南侧和西侧部分铺装的大理石板找坡不足，雨水未能排向雨水井，造成大理石板上存有大量积水，现要求责任单位对现场内大理石板找坡不足的重新整改。”上述通知内容充分说明佳翔公司存在土建部分施工的许多质量问题。证据6，监理通知单，证明：2018年8月20日，监理公司出具监理通知单，内容为：“根据园林单位上报的工程量剩余计划，责任单位将在7月30日完成石材铺装、路面垫层、沥青路面铺贴等工程量，截止到8月20日，责任单位仍有部分工程量未完成，与上报的施工计划严重滞后，要求责任单位尽快增加施工人员，完成剩余工程量”。佳翔公司没有保质保量进行施工的事实非常清楚。证据7，维修通知书、监理通知单，证明：2021年4月6日，中德公司、监理公司分别发给成林公司维修通知书、监理通知单，工程存在以下质量问题：“1、石材板多处空鼓、翘张损坏及不均匀下沉；2、园区给水管损坏。”中德公司和监理公司指出的质量问题均属于佳翔公司的施工范围，是佳翔公司的施工存在质量问题导致中德公司拒不返还成林公司25万元履约保证金和10万元设计费。证据8，通知单、发送通知单及维修通知单的电子邮箱截图，证明：2021年4月13日，已经不能进入中德公司工地的成林公司在收到中德公司、监理公司2021年4月6日的维修通知书、监理通知单后，通过电子邮箱向佳翔公司发出其施工质量存在“石材板多处空鼓、翘张损坏及不均匀下沉和园区给水管损坏”的通知。证据9，维修通知书，证明：2021年7月6日，中德公司在维修通知书中写明：“2021年7月3日再次发现给水管损坏漏水现象，详见附图”。证明佳翔公司施工质量存在问题。证据10，通知单、邮寄通知单的EMS中国邮政速递物流，证明：2021年7月13日，成林公司通过EMS中国邮政速递物流向佳翔公司寄出通知单，告知佳翔公司给水管损坏漏水。证据11，外景观工程施工合作意向书，证明成林公司与佳翔公司签订的该意向书第八条违约责任第2项写明“如拖延工期超过甲方规定完工日期的，甲方一切损失由乙方承担”；第4项写明“因乙方原因导致出现质量、安全事故及由此造成的一切损失由乙方承担。”证据12，解除合同通知书，证明：佳翔公司2017年9月19日进场施工，截止2018年10月11日，其土建工程仍未完工，导致中德公司要求与成林公司解除合同，使成林公司遭受重大经济损失。根据公平原则和有关违约的约定，佳翔公司理应承担因其过错导致成林公司25万元履约保证金、10万元设计费损失的责任。此外，双方已经约定成林公司有权要求逾期竣工的佳翔公司支付36万元违约金，一审法院驳回成林公司的这一反诉请求，显然违背本案事实和相关法律规定。证据13，青岛增值税普通发票、缴税付款凭证，证明：成林公司已为佳翔公司开具青岛增值税普通发票1695101元，缴纳税金57657.09元。一审时因成林公司少提交16257.09元的税务发票，导致一审仅判决佳翔公司赔偿成林公司税费损失41400元。证据14，青岛信达工程造价有限责任审计事务所出具的编号基字【2019】第77B《工程造价咨询报告书》第9页《单项工程竣工结算汇总表》，证明：1、园林工程金额为236275.01元；2、道路及铺装工程金额为2398103.74元；3、给排水工程金额为1204595.22元；4、路灯工程金额为50406.69元，（共计）3889380.66元。证据15，（2019）鲁0282民初3689号民事判决，证明：该判决写明：“甲方供苗木费用为370000元、中德公司垫付水电费用共计20027元（电费9327元+水费10700元）。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，中德公司应支付成林公司工程款2108501.78元（3968528.78元-1470000元-370000元-20027元）”。由此可见，该案认定中德公司应支付成林公司的2108501.78元工程款中已减去中德公司供应的37万元苗木款。证据16，《青岛中德新能源与环保科技研究院室外景观绿化及配套工程报价文件》，证明：（2019）鲁0282民初3689号民事判决写明：“再根据《青岛中德新能源与环保科技研究院室外景观绿化及配套工程报价文件》写明的涉案工程中的道路及铺装工程金额为2988805.26元，给排水工程金额为1236543.77元，路灯金额为262094.01元。”换言之，如果涉案土建工程能够全部顺利竣工，工程总价款应为4487443.04元（2988805.26元+1236543.77元+262094.01元）。咨询报告认定成林公司与佳翔公司完工的工程总额共计3889380.66元。佳翔公司完成的工程量为：3283105.65元（3889380.66元-236275.01元-370000元）。因此，佳翔公司完成的工程价款占工程总价款的比例为73.16%（3283105.65元÷4487443.04元）。一审判决按照77.814%计算成林公司给付佳翔公司1187862元工程款，违背事实、缺乏依据。证据17，（2019）鲁0282民初3689号民事判决，证明：该判决写明：“关于中德公司称其垫付涉案工程的水电费的主张，并庭审提交了监理单位出具监理通知单，通过该监理通知单计算至2018年9月份，成林公司用电费用为9327元、用水费用为10700元，……因此本院对中德公司提交的该组证据予以采信。”土建工程必须用水耗电，而绿化工程不需要用电。因此，佳翔公司应承担电费9327元，而其完成3283105.65元的工程量，应按照73.16%的比例承担水费7828.12元，共计17155.12元。应从成林公司应付的工程款中扣除。证据18，灯具购销合同、付款单据、通话录音，证明：成林公司购买了价值53000元的灯杆，由佳翔公司吕章敏接收。佳翔公司质证称，1、证据1至证据8不属于新证据，不予质证。2、对证据9、证据10真实性、关联性、合法性均不予认可。3、证据11、证据12不属于新证据，且不能证明成林公司所主张的内容。4、证据13与本案没有关系，一审在认定佳翔公司向成林公司支付税费时已将成林公司实际支付给佳翔公司款项考虑在内，至于成林公司给中德公司开具的税款发票与本案无关。5、证据14至17，不属于新证据，在原一审中已提交，不能证明成林公司所陈述事实。6、证据18，不能证明佳翔公司收到了成林公司所称的灯杆，在该录音中郭明仅是表示可以给成林公司作证，但是否有相关灯杆以及该灯杆现在由谁保管应由成林公司继续提供其他证据予以证明，并且关于返还灯杆的请求，与本案不属于同一个案由应予驳回。灯具购销合同以及业务回单不属于新证据，已经超过举证期限。中德公司质证称，1、证据1至证据6在成林公司与中德公司相关案件中已陈述，不再质证。2、证据7到证据10，因成林公司与中德公司之间的涉案纠纷已由（2019）鲁0282民初3689号一案判决，但出现工程质量问题，成林公司应当进行维修。3、证据11到证据18，成林公司的证明目的与中德公司无关，中德公司不予质证。本院二审查明的其他事实与一审法院一致。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据加以证明。本案中，成林公司上诉请求佳翔公司赔偿履约保证金25万元、设计费10万元，支付57957.09元税金，返还其实际使用的20根路灯杆、1根庭院灯杆(价值5万元)。本院认为，1、成林公司二审提交的证据虽显示中德公司和监理公司多次告知其工期拖延、需要对质量问题进行整改，但成林公司未提交证据证明其在施工过程中通知过佳翔公司，其提交的向佳翔公司发出的通知均系在其与中德公司的合同解除之后。成林公司也未提交其他充分证据证明其在施工过程中向佳翔公司提出过工期延误和存在质量问题。结合成林公司在（2019）鲁0282民初3689号一案中对于工程未按时完工提出的中德公司在2018年6月仍在变更设计、上海合作组织峰会在青岛举行导致停工等抗辩理由，成林公司主张系因佳翔公司违约导致合同解除，证据不足。其要求佳翔公司赔偿履约保证金25万元，本院不予以支持。2、设计费是成林公司履行合同的正常支出，双方并未约定该费用由佳翔公司承担，成林公司要求佳翔公司支付，无合同依据，本院不予支持。3、成林公司只向佳翔公司支付了138万元工程款，一审已经判决佳翔公司向成林公司支付该部分工程款的税费，成林公司要求佳翔公司支付其尚未支付工程款的税费，于法无据，本院不予支持。4、成林公司提交的证据并不能证明佳翔公司使用或占有其主张的路灯杆、庭院灯杆，其要求佳翔公司返还路灯及庭院灯杆，本院不予支持。综上所述，成林公司的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8169元，由上诉人青岛成林景观工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  侯 娜审 判 员  王化宿审 判 员  盛新国二〇二一年八月三十日法官助理  马文淑书 记 员  胡浩东书 记 员  李珊珊