新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院民事判决书（2021）新29民终1219号上诉人（原审原告）：祁星星，男，1986年1月8日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区阿克苏市。        委托诉讼代理人：姜运超，新疆奉强律师事务所律师。        被上诉人（原审被告）：阿克苏律赔保信息技术咨询服务有限公司，住所地新疆维吾尔自治区阿克苏地区创新创业大厦A座712室。        法定代表人：马超，该公司总经理。        委托诉讼代理人：付正林，新疆和远律师事务所律师。        委托诉讼代理人：张梦雅，新疆和远律师事务所律师。        上诉人祁星星因与被上诉人阿克苏律赔保信息技术咨询服务有限公司（以下简称律赔保公司）劳动争议一案，不服新疆维吾尔自治区阿克苏市人民法院（2021）新2901民初1055号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月2日立案后，依法组成合议庭，于2021年8月19日组织双方当事人进行调查，充分询问和听取了双方当事人的意见，未开庭进行了审理。本案现已审理终结。        祁星星上诉请求：依法撤销新疆维吾尔自治区阿克苏市人民法院（2021）新2901民初1055号民事判决，依法改判支持祁星星的诉讼请求。事实和理由：1．一审法院认定事实错误，祁星星与律赔保公司之间存在劳动关系。首先，祁星星是合格劳动者，律赔保公司是用人单位，祁星星受律赔保公司的管理，从事的是律赔保公司的业务工作，就是通过代表交通事故的受害者进行理赔。双方约定按每个业务的4.5％提取个人的劳动报酬，发放的是绩效工资。因律赔保公司管理混乱，整个公司发放工资较为混乱，但从双方的通话录音可证实，祁星星与律赔保公司就工资报酬经过结算，并双方达成一致意见。在祁星星离职时，律赔保公司的法定代表人马超同意祁星星拿走160，000元作为报酬。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”因此，祁星星与律赔保公司的关系，完全符合劳动关系的特征；其次，祁星星出示了《工作牌》予以证实，祁星星是律赔保公司的员工。《工作牌》上虽然盖的是阿克苏地区创新服务中心的公章，但因律赔保公司是在阿克苏地区创新服务大厦办公，信息和内容都是公司自己报送。同时，律赔保公司出示的现金日记账也可证实祁星星在律赔保公司上班；最后，律赔保公司在庭审中的陈述相互矛盾。律赔保公司认为祁星星是公司股东，以劳动技术入股，按30％的利润分红，本案是股东请求权分配利润。同时又认可劳动技术入股是违法。第一次庭审，律赔保公司承认按每笔业务的4.5％来发放祁星星的劳动报酬，后续庭审中，又强调和解释4.5％是按30％的利润分红换算而来，试图混淆视听；2．律赔保公司应当支付拖欠的劳动报酬160，000元。祁星星是律赔保公司的运营总监，其主要工作是负责管理、指导、督促下面的业务员开展业务工作。交通事故的理赔主要依赖于对伤害鉴定的初步判断、理赔数额、事故责任的划分。祁星星在很多情况下带领其业务员预先介入，收集资料，协调关系，公司与客户签订合同就意味着最重要和大部分的工作已完成。祁星星虽已离开公司，但律赔保公司承诺发放该提成报酬，故应当支付其拖欠的劳动报酬160，000元；3．律赔保公司应当支付未签订劳动合同的双倍工资160，000元。综上所述，请二审法院在查明事实的基础上依法改判。        律赔保公司辩称，1．律赔保公司与祁星星不存在劳动关系，本案也不是劳动争议纠纷。根据本案事实，律赔保公司与祁星星之间没有订立劳动合同关系的合意，也没有约定支付总业务额的4.5％作为劳动报酬，祁星星不受公司管理，祁星星确实在公司取得了一定的经济收入，但这种经济收入的性质是祁星星从公司获取的净利润，是与劳动合同法意义上的劳动报酬完全不同的法律性质；2．祁星星在公司期间，因祁星星对公司的劳务投入换取在公司分红的权利，类似于劳动合伙关系；3．祁星星在上诉状中陈述给公司承接业务54笔，剩余17笔业务没有完成也属于祁星星的劳动成果与事实严重不符。律赔保公司的业务特殊，90％的当事人都是维吾尔族，业务都是由维吾尔族的业务员承接，祁星星主张业务提成没有任何依据；4．律赔保公司不应当向祁星星支付任何费用。公司注册时没有设立对公账户，所有的账都是祁星星在记录，记账之后确认的是330，000余元，应该分配的利润写得很清楚。祁星星离开公司时，有些业务确实处于初始阶段。祁星星离开公司后，马超并不欠祁星星任何款项，反而祁星星至今仍欠马超50，000元的分配利润。综上，请求驳回祁星星的上诉请求，维持原判。        祁星星向一审法院起诉请求：1．判令律赔保公司支付拖欠祁星星劳动报酬160，000元；2．判令律赔保公司支付祁星星因未签订劳动合同的双倍工资160，000元；3．判令律赔保公司为祁星星缴纳劳动期间社保。        一审法院认定事实：2019年7月，祁星星参与律赔保公司经营，双方口头约定祁星星为律赔保公司招揽业务，律赔保公司向祁星星支付公司净利润的30％。祁星星在律赔保公司期间，律赔保公司所有资金均存放在祁星星个人的银行卡中，律赔保公司开展业务所需资金也从祁星星账户中支取，并由祁星星自行书写形成“现金日记账”。2020年4月底，祁星星与律赔保公司进行结算，祁星星在现金日记账中写明：“截止2020年4月20日总收入734382，总支出195045，总应回款20万元，总收益33933元【0.7=237535（已收到176310）／0.3=101801】，祁还应付马61225元，20万元应回款在祁处，祁今转马11225元，还欠马5万元整”。后祁星星离开律赔保公司。2021年2月祁星星向仲裁委申请仲裁，2021年2月20日阿克苏市劳动人事争议仲裁委员会作出阿市劳人仲字（2021）12号不予受理通知书，祁星星对该通知书不服，遂诉至法院。另查，律赔保公司于2019年5月17日成立，祁星星系律赔保公司股东，持股比例为2％，并担任该公司监事，祁星星至今未实际缴纳股本金。一审法院认为，本案争议焦点一、祁星星与律赔保公司之间是否存在劳动关系。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律法规的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务组成部分。本案中，祁星星与律赔保公司并未签订劳动合同，祁星星从事的业务虽是律赔保公司业务的组成部分，但祁星星未提交证据证明其从事的业务系受律赔保公司安排，且祁星星与律赔保公司均认可律赔保公司并未实行考勤制度，祁星星也无固定薪酬，祁星星未能提交证据证明祁星星与律赔保公司之间存在上述规定中必须具备的情形，不应认定祁星星与律赔保公司之间存在劳动关系，故对祁星星要求律赔保公司支付未签订劳动合同双倍工资及要求律赔保公司缴纳社会保险的诉讼请求，一审法院不予支持。二、祁星星要求律赔保公司支付劳动报酬160，000元是否有依据。祁星星主张其在律赔保公司期间经手的17笔业务，律赔保公司应按其收款额的30％向其支付报酬，但庭审中祁星星未提交证据证明律赔保公司认可其应向祁星星支付该款项及该款计算的依据，故祁星星该诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第七条、第六十四条之规定，判决：驳回祁星星的诉讼请求。        二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院经二审查明的事实与一审查明的事实一致，予以确认。        本院认为，本案的争议焦点一、双方之间是否存在劳动关系；劳动关系具有稳定性、持续性、身份隶属性等特征。确认劳动关系，除依法审核双方当事人是否系法律规定的适格主体，劳动者提供的劳动是否属于用人单位业务的组成部分外，还应查明劳动者是否接受用人单位的管理、约束，是否有与用人单位建立长期稳定劳动关系的意思表示，是否与用人单位存在身份隶属关系等情况。本案中，祁星星从事的业务虽是律赔保公司业务的组成部分，但祁星星与律赔保公司均认可律赔保公司并未实行考勤制度，祁星星的工作时间不受律赔保公司管理、约束，祁星星的工作不受律赔保公司安排，由祁星星自行寻找业务来源，也无固定薪酬，祁星星与律赔保公司之间不符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）的第一条规定，故一审法院认定祁星星与律赔保公司之间不存在劳动关系并无不当，本院予以维持；二、律赔保公司是否欠付祁星星劳动报酬160，000元。祁星星主张其在律赔保公司期间经手的17笔业务，律赔保公司应按其收款额的30％向其支付报酬，但一审、二审庭审中祁星星均未提交证据证明律赔保公司认可其应向祁星星支付该款项及该款计算的依据，故一审法院认为祁星星对其主张证据不足不予支持并无不当，本院予以维持。        综上所述，祁星星的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：        驳回上诉，维持原判。        二审案件受理费10元，由祁星星负担。        本判决为终审判决。          审判长    李伟力     审判员    高静审判员    古丽娜尔·依明二〇二一年九月八日法官助理    黄永清书记员    肖洁