广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终13484号上诉人（原审原告）：安徽勤迈医药有限公司，住所地安徽省阜阳市颍东经济开发区富强路南侧。法定代表人：李学，该公司执行董事。委托诉讼代理人：范辉，安徽皖大律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱泽玲，安徽皖大律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重药控股（广东）有限公司（原名称：天士力广东医药有限公司），住所地广东省广州市越秀区沿江中路333号6、8、9层。法定代表人：梁久波，该公司执行董事。委托诉讼代理人：孙大伟，安徽相和律师事务所律师。上诉人安徽勤迈医药有限公司（以下简称勤迈公司）因与被上诉人重药控股（广东）有限公司（以下简称重药公司）合同纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2020）粤0104民初44492号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人勤迈公司委托诉讼代理人范辉、朱泽玲，被上诉人重药公司委托诉讼代理人孙大伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。勤迈公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判重药公司向勤迈公司支付药品销售经济补偿182510.7元；3.改判重药公司原价回收该批库存药品5081瓶，共计503019元；4.本案一、二审受理费由重药公司承担。事实和理由：（一）一审法院对《别嘌醇片销售代理协议》第九条第1款“当市场零售价下降到80-100元/瓶时，重药公司需调整供货价，保证勤迈公司的毛利率达到10%，同时销量需双方另行约定”的条文理解错误，依法应予纠正。1.首先，从该协议争议条款的文义解释来看，重药公司要保证勤迈公司在代理期间药品销售的毛利率达到10%，则只能是针对勤迈公司已提且已售出的货物。一审法院认定该条款是针对合同尚未履行期间的权益义务，系对该条款的理解错误，重药公司无法控制案涉药品在市场上的销售情况，对于尚未履行期间的毛利率是无法保证的。其次，从双方签订《别嘌醇片销售代理协议》的目的角度分析，勤迈公司系基于考虑到代理别嘌醇片的销售能够产生较大的利润，才与重药公司合作，若双方签订的协议条款不能达到上述目的，则与常理相悖。再次，从诚实信用原则来看，若认为该条款是针对合同尚未履行期间的权益义务的，则不具有可行性，对勤迈公司明显不公，也与商业合作共担风险、共负盈亏的本质相悖，有违诚信原则和公平原则。最后，该协议条款系由重药公司事先拟定的，根据相关法律规定，格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。（二）本案中两份《天士力广东医药有限公司购销合同》系在勤迈公司与重药公司签订的《别嘌醇片销售代理协议》基础之上签订的，并非独立的买卖合同，双方完成药品交付仅仅是履行了《别嘌醇片销售代理协议》的部分合同义务，不能视为已经履行完毕。再者，勤迈公司之所以与重药公司签订购销合同，向重药公司采购案涉药品，皆系因为重药公司在《别嘌醇片销售代理协议》第九条中对勤迈公司代理销售的利益保证。综上，该协议条款中10%毛利率应理解为系针对勤迈公司已提且已售出的货物，结合勤迈公司一审期间提交的销售记录等证据，重药公司依法应当向勤迈公司支付药品销售经济补偿182510.7元。2.一审法院认定勤迈公司并未举证证明其向重药公司采购的货物存在法定或约定的可退货情形，认定事实错误。合同履行期间，勤迈公司多次向重药公司提出别嘌醇片因市场价格原因无法销售、要求重药公司拿出方案并退还保证金等，重药公司并未提出异议，相反于2019年10月11日向勤迈公司全额退还保证金30万元，据此可以推定勤迈公司主张的上述无法销售的情况属实。根据《别嘌醇片销售代理协议》第九条第2款“重药公司如不能保证甲方的毛利率达到10%，本协议自行终止并双方免责。重药公司须从本协议终止日起，30天内将勤迈公司在重药公司的预付货款全部退还给重药公司”的约定，勤迈公司主张重药公司原价回收该批库存药品5081瓶，共计503019元，未超出勤迈公司已支付的预付款范围，依法应当予以支持。综上，一审法院认定事实错误，请求二审法院予以纠正，支持勤迈公司的各项请求。重药公司辩称，（一）一审法院认定勤迈公司与重药公司签订的《别嘌醇片销售代理协议》在诉前已实际解除错误，其他判决事项正确，且重药公司已对（2020）粤0104民初33077号全部民事判决事项上诉，故此，二审应当判决因为勤迈公司的违约导致勤迈公司与重药公司解除《别嘌醇片销售代理协议》。从勤迈公司一审的诉讼请求可以看出，重药公司与勤迈公司既未达成协议解除双方签订的《别嘌醇片销售代理协议》，也均未单方行使法定解除权，恰恰相反，重药公司与勤迈公司在诉讼时双方都认为签订的《别嘌醇片销售代理协议》仍具有法律效力，需要法庭判令解除。虽然，重药公司在居间人上海乐族信息科技有限公司（以下简称乐族公司）法定代表人吴春城斡旋下于2019年10月11日全额退还了勤迈公司的保证金，但通过居间人的法定代表人吴春城与勤迈公司大股东王**诚2019年9月25日微信聊天内容可以判断，乐族公司以《工作联系函》方式向重药公司沟通的行为都是基于勤迈公司的委托行使，委托的行为和结果对勤迈公司均有约束力；重药公司退保证金的行为并非是按照《别嘌醇片销售代理协议》第二条第3款约定所实施的退还，而是重药公司基于乐族公司为勤迈公司的居间人以及居间人受勤迈公司的委托，对居间人2019年10月8日《工作联系函》的请求于2019年10月10日回复《告知函》给乐族公司，同意先行退还勤迈公司的市场保证金。重药公司与勤迈公司在退还保证金时双方并未达成解除《别嘌醇片销售代理协议》，故此，在诉讼期间《别嘌醇片销售代理协议》对勤迈公司与重药公司仍具有法律效力。至今，勤迈公司违反《别嘌醇片销售代理协议》多条约定，包括：1.违反第五条销售指标的约定，未再采购涉案药品；2.违反第二条第2款、第八条第2款、第3款约定，把合同中约定的代理药品直接或间接销售到广东、湖北、四川等区域；3.违反附表中约定的“最低出货价为126.9元，终端最低零售价为159元，终端最高零售价为169元，华源市场出货价为≥159.0元，线上平台挂网价≥159.0元”，“说明：1.表中最低出货价是各省经销商最低出货价，价低于此价格出货属于违约销售；2.线上平台包括：电商平台、微商平台、小程序等，其挂网销售价格不得低于上表价格，低于此价格属于违约销售”（根据勤迈公司提供的销售记录显示，有多个出货低于最低出货价为126.9元的违约销售；同时，根据2019年8月8日10:36、2019年8月9日13:47、2019年8月13日15:15吴春城与王**诚微信聊天内容显示，勤迈公司挂网价格低于159.0元，勤迈公司在微信聊天内容中亦表达了对违约行为的存在无异议和表达了会纠正违约行为；）等；由于勤迈公司存在多个违约行为，致使《别嘌醇片销售代理协议》目的无法实现以及勤迈公司也起诉重药公司解除《别嘌醇片销售代理协议》，表示其不再履行义务，故此应当判决勤迈公司存在违约导致《别嘌醇片销售代理协议》解除。（二）勤迈公司诉请的经济补偿全部数额及要求重药公司原价回收库存的5081瓶药品不应予以支持。重药公司与勤迈公司签订《嘌醇片销售代理协议》后，于2019年7月26日、2019年7月29日又与勤迈公司签订《天士力广东医药有限公司购销合同》，此合同属对《嘌醇片销售代理协议》的执行补充协议，而《嘌醇片销售代理协议》第九条1约定的调整供货价和保证毛利率达到10％是对尚未执行的部分，由于对《嘌醇片销售代理协议》代理期间的第一个月的销量合同双方已执行完毕。而第二个月勤迈公司并未按照《天士力广东医药有限公司购销合同》第5条约定向被告支付预付款，故此，勤迈公司诉请的经济补偿全部数额不应支持。勤迈公司所购药品并未达到《天士力广东医药有限公司购销合同》第9条约定条件，故此不能退换货。勤迈公司向一审法院起诉请求：1.判令重药公司、勤迈公司解除《别嘌醇片销售代理协议》；2.判令重药公司向勤迈公司支付药品销售经济补偿182510.7元；3.判令重药公司原价回收该批库存药品5081瓶，共计503019元；4.诉讼费用由重药公司承担。一审法院认定事实：据2020年11月20日广州市越秀区市场监督管理局出具的《准予变更登记（备案）通知书》记载，重药公司原名称为天士力广东医药有限公司，原法定代表人为闫凯境，2020年11月20日变更名称为重药控股（广东）有限公司，变更法定代表人为梁久波。重药公司提交了广东彼迪药业有限公司（以下简称彼迪药业）于2019年10月1日出具的《声明》以及广东仁济医药有限公司于2019年1月8日出具的《授权书》、于2020年8月20日出具的《关于授权书中显示产品规格含量错误打印的情况说明》，证明彼迪药业生产的别嘌醇片（0.1g×100片/瓶）由广东仁济医药有限公司总经销，并由广东仁济医药有限公司授权重药公司于2019年1月9日至2021年1月8日在中国大陆地区经销。2019年7月26日，勤迈公司（甲方）与重药公司（乙方）签订《别嘌醇片销售代理协议》，约定：第一条、协议产品：1.产品名称：别嘌醇片；产品规格：100g*100粒；生产厂家：广州白云山制药总厂、彼迪药业。2.乙方保证对上述产品享有完全的处分权。3.乙方保证上述产品符合国家药监局颁布的质量标准。第二条、独家销售的地区和保证金：1.乙方许可甲方在安徽省和河北省全渠道独家销售本协议产品，甲方在上述省市享有独家销售代理权。2.在安徽省和河北省以内地区，乙方不得自行销售本协议产品和不得许可任何第三人销售本协议产品（另有特殊约定除外）；上述省市以外地区或未经乙方授权的，甲方不得直接或间接或委托第三方销售，否则视为冲货行为。3.甲方在签订协议后，需在3日内交纳保证金叁拾万元，协议期限内，未发生窜货和完成月销售任务，乙方在协议结束一周内退回保证金。第三条、产品销售价格：产品在终端的销售价格由乙方根据市场需求或营销策略制定相适应的出货价或零售价，价格政策详见附表（别嘌醇销售价格体系），甲方须执行乙方制定的价格政策，甲方的销售价不得低于附表中的“各省经销商最低出货价”，如低于则视为违约。甲方如有线上销售行为（包括电商平台，微商平台，小程序等），须按附表“电商平台挂网价”销售，如低于则视为违约。第四条、产品供货价格及高开费用结算：1.生产厂家：广州白云山制药总厂：供货价：99元/瓶。2.生产厂家：彼迪药业：供货价：99元/瓶。第五条、销量指标：每年销量指标为：第一年27万瓶，第二年32.4万瓶。甲方第一年每月采购量不低于22500瓶，第二年起每月采购量不低于27000瓶。如连续两个月不能按月完成采购量，视为违约。第六条、付款方式和付款时间、交货时间：1.甲方可通过分多次汇款提货方式完成月销量指标，首批提货预付不低于9000瓶货款891000元给乙方，首月提货不低于22500瓶货款222.75万元给乙方，银行电汇支付。2.付款时间：从协议签订之日起3天内支付。3.款到7天内乙方交货完毕。4.交货方式：乙方送货到甲方仓库，运输费用由乙方承担。甲方收到货物后如发现破损，可在7天内退回给乙方，乙方收到退货后在7天内按所退货的数量补发给甲方。第七条、代理期限：甲方的代理期限为二年，代理期从乙方收到甲方预付款之日起计算。第八条、市场管理：1.甲方须接受乙方的价格和渠道管理，不得以明折暗补、赠品等方式，低价冲击乙方的价格体系。一经发现，违反者须以销售数量*零售价*2（2倍）赔偿给乙方。2.如发生直接或间接冲货行为，冲货者以一罚二赔偿给被冲货者，赔偿金从预付款中支付。冲货行为释义：以低于126.9元/瓶（包括以明折暗补、赠品等方式）并且超出1件以上（含1整件）销售到协议区域以外的行为。3.甲方不得自行在安徽华源挂网销售，如确需在安徽华源挂网销售，则由乙方负责挂网，挂网价格不低于华源市场的最低出货价，并由乙方直接销售，销售数量每月不超过5件。4.同等，乙方的价格和渠道管理，不得以明折暗补、赠品等方式，低价冲击甲方已签订区域的价格体系，一经发现，违反者须以销售数量*零售价*2（2倍）赔偿给甲方。乙方的货物如果发生直接或间接冲货行为，冲货者以一罚二赔偿给被冲货者。乙方在一个月内完成赔偿金支付。5.双方各自对营销过程中除产品质量以外的问题负责。6.甲方需在每月的10号前，将上一个月销售的流向以电子表格形式提供给乙方并提供销售流向系统查询码供乙方查询。7.甲方向乙方承诺自协议签定30日后，未经乙方书面许可，甲方不向乙方以外或乙方书面许可企业以外的其它任何企业采销本协议相同化学名称的产品，否则视为违约，甲方同意按本协议销量总指标*50元/瓶（盒）的金额向乙方赔偿。第九条、市场变化：1.如果市场出现更多的生产商生产本协议产品，造成价格、销量下降，当市场零售价下降到80-100元/瓶时，乙方需调整供货价，保证甲方的毛利率达到10%，同时销量需双方另行再约定。2.当市场出现更多的生产商生产本协议产品，价格出现较大波动，非甲方主动引起的价格恶性竞争的情况下，零售价下降到80元/瓶以下时，乙方如不能保证甲方的毛利率达到10%，本协议自行终止并双方免责。乙方须从本协议终止日起，30天内将甲方在乙方的预付货款全部退回给甲方。3.甲方需确保代理品种有效终端覆盖率、占有率不低于70%，专科终端除外。第十条、协议有效期：1.本协议有效期为二年，双方签字盖章并在乙方收到甲方的预付款日起生效。第十一条、违约责任：4.甲方每月采购量低于协议约定的最低采购量视为违约。该协议的附表载明：生产企业为彼迪药业，最低出货价为126.9元，终端最低零售价为159元，终端最高零售价为169元，华源市场出货价为≥159元，线上平台挂网价为≥159元；市场推广费：实际结算成本价为126.9*0.97=123元，123个八个点即123*0.08=9.84用于市场推广；说明：1.表中最低出货价是各省经销商最低出货价，低于此价格出货视为违约销售；2.线上平台包括：电商平台、微商平台、小程序等，其挂网销售价格不得低于上表价格，低于此价格视为违约销售。重药公司与勤迈公司均确认：上述《别嘌醇片销售代理协议》第一条第1款中的产品规格为笔误，实际应为“100mg*100粒”；合同中的“冲货”与“窜货”的含义一致；合同中的“1件”为300瓶。2019年7月26日、7月29日，重药公司（供方、甲方）与勤迈公司（需方、乙方）分别签订两份《天士力广东医药有限公司购销合同》，约定：勤迈公司向重药公司购买彼迪药业生产的别嘌醇片，规格为0.1g*100片，数量分别为9000瓶、13500瓶，实价均为99，合同金额分别为891000元、1336500元，共计2227500元；甲方所提供的产品效期最低须有该产品总有效期的3/4时间，如不满足以上条件，发货前需与乙方协商，待乙方同意方可发出，否则乙方有权退回此批全部产品；合同产品非质量问题乙方不得退换货等。勤迈公司分别于2019年7月26日、7月29日向重药公司支付货款891000元、1336500元，合计2227500元，并于2019年7月28日、8月1日、8月4日签收了该两份合同项下全部药品。2019年8月2日，勤迈公司向重药公司转账300000元，用途注明为“保证金”。2019年9月9日，勤迈公司股东王**诚向重药公司时任股东、董事何德昌发送短信称：“我们的别嘌醇片因为市场价格的原因现在已经不能销售了，请尽快拿一个方案出来，保证金先给我们退了吧。”何德昌回复：“在开会，稍后回复你。”2019年9月23日，王**诚发短信称：“我们这边现在市场价格不稳定，客户不能拿货了，你给我先把保证金退了吧，谢谢！”何德昌未回复。2019年10月11日，重药公司向勤迈公司转账300000元，摘要为“退保证金”。关于案涉药品市场价格。勤迈公司主张案涉药品的市场零售价自2019年8月底开始低于100元/瓶，自2019年10月份开始低于80元/瓶。重药公司于2020年10月28日向一审法院出具《书面回复函》，称截至2020年7月31日重药公司销售数据显示案涉药品代理商大宗批发价范围在每瓶90.28元至99元之间，其至今未发现该药品零售价存在低于80元/瓶的情况。勤迈公司为证明案涉药品的市场销售价格自2019年8月起即低于100元/瓶、无法按合同约定价格销售，向一审法院提交证据：（一）勤迈公司（销售方）向案外人安徽华源医药集团股份有限公司（购买方）开具的安徽增值税专用发票9张，开票日期在2019年10月12日至2019年12月3日期间的6张发票记载的别嘌醇片（0.1g*100s）含税单价为99元，开票日期在2020年3月24日至2020年4月21日期间的3张发票记载的别嘌醇片（0.1g*100s）含税单价为90元。（二）勤迈公司（销售方）向案外人合肥国昌大药房有限公司第九分店（购买方）开具的安徽增值税专用发票1张，开票日期为2020年4月10日，其中记载的别嘌醇片（0.1g*100s）含税单价为91.35元。（三）勤迈公司（销售方）向案外人山东阿蔓达医药有限公司（购买方）开具的安徽增值税专用发票2张，开票日期分别为2020年4月25日、2020年6月9日，其中记载的别嘌醇片（0.1g*100s）含税单价均为90元。（四）勤迈公司（销售方）向案外人郭守立内科诊所（购买方）开具的安徽增值税专用发票1张，开票日期为2020年5月24日，货物名称为“详见销货清单”，价税合计金额为7397.26元，勤迈公司未提交相关销货清单。（五）采购入库查询截图1页（无显示查询系统名称或运营方），显示：日期为2019年9月2日、10月31日，供应商名称为安徽省安天医药有限公司，商品名称为别嘌醇片，生产厂家为世贸天阶制药（江苏）有限责任公司，商品规格为0.1g*100片，含税价为85元。（六）系统截图1页（无显示查询系统名称或运营方），显示：彼迪药业生产的别嘌醇片（规格：0.1g*100s）单价为90元，折后价为90元。（七）业务查询系统截图3页（无显示查询系统名称或运营方），显示：彼迪药业生产的别嘌醇片（规格：0.1g*100s）批量价在61.3元至75.49元之间，零库价在63.016元至63.325元之间，最高零售价为198元。经质证，重药公司对上述证据的真实性、合法性、关联性均有异议，认为电脑数据可随时调整，且证据中显示的价格是批发价而非零售价。勤迈公司主张重药公司应向其支付药品销售经济补偿182510.7元，具体包括：1.勤迈公司以低于99元/瓶价格销售案涉药品4597瓶（其中以90元/瓶价格销售3095瓶，以91.35元/瓶价格销售2瓶，以50元/瓶销售1500瓶），重药公司应补偿该4597瓶药品实际售价与99元之间的差价101370.3元以及10%的毛利率45510.3元（4597瓶×99元/瓶×10%）；2.勤迈公司以99元/瓶价格销售案涉药品3599瓶，重药公司应补偿该3599瓶药品10%的毛利率35630.1元（3599×99元/瓶×10%）。对此，勤迈公司向一审法院提交证据：（一）勤迈公司的销售记录截图3页，显示：2019年7月29日至2020年6月22日期间，勤迈公司关于案涉药品的44项销售记录中，有30项销售记录的含税价低于126.9元、销售数量合计18457瓶，其中含税价低于100元（含）的销售记录共有13项，具体如下表：序号日期客户名称数量（瓶）含税单价（元）12019.10.12安徽华源医药集团股份有限公司3009922019.11.03安徽华源医药集团股份有限公司3009932019.11.20安徽华源医药集团股份有限公司6009942019.12.03安徽华源医药集团股份有限公司15009952019.12.03安徽华源医药集团股份有限公司2999962020.03.24安徽华源医药集团股份有限公司789072020.03.24安徽华源医药集团股份有限公司15009082020.04.10合肥国昌大药房有限公司第九分店291.3592020.04.21安徽华源医药集团股份有限公司150090102020.04.25山东阿蔓达医药有限公司590112020.05.14郭守立内科诊所290122020.06.09山东阿蔓达医药有限公司1090132020.06.22安徽华源医药集团股份有限公司150050（二）勤迈公司的销售退回入库查询截图1张，显示：2019年6月1日至2020年6月27日期间，勤迈公司关于案涉药品的退货记录共有3项，分别是：2019年9月6日，安徽太极大药房连锁有限公司退回5瓶，含税价为130元；2019年11月19日淮南市恒康医药有限公司退回293瓶，含税价为127元；2020年6月22日，安徽华源医药集团股份有限公司退回1500瓶，含税价为90元。经质证，重药公司对上述证据的真实性、合法性、关联性均有异议，并认为该证据中的价格为批发价格，且反映勤迈公司存在将案涉药品在安徽华源挂网销售以及销往广东、湖北、四川等市场的违约行为,故勤迈公司主张经济补偿缺乏依据。勤迈公司主张重药公司应原价收回其库存的案涉药品5081瓶，共计503019元，向一审法院提交证据：勤迈公司的结存查询截图1张，显示：勤迈公司案涉药品的可销库存为5081瓶，生产日期为2019年7月10日，批号为20190701，在库天数为331天。经质证，重药公司对上述证据的真实性、合法性、关联性均有异议，认为双方的购销合同已履行完毕，购销合同中并无关于已履行部分货物调整供货价以及非质量问题退货的约定，故勤迈公司主张退货缺乏依据。另查明，一审法院依重药公司的申请，通知乐族公司法定代表人吴春城作为证人出庭作证。吴春城作证称：其与勤迈公司签订居间协议，与重药公司洽谈别嘌醇片安徽、河北代理事宜，其促使重药公司与勤迈公司签订了案涉《别嘌醇片销售代理协议》，其中明确约定勤迈公司代理区域和每月任务；协议签订后，勤迈公司完成了首次提货和任务，后来未再发生业务往来；其作为居间方有提供服务的义务，在此过程中发现勤迈公司有串货行为且未完成采购任务；其曾与勤迈公司王**诚联系过，但王**诚一直拖着未继续履行合同；重药公司与勤迈公司经多次沟通，重药公司提出勤迈公司违约，勤迈公司提出退还保证金，重药公司一开始不同意，经过乐族公司的斡旋，重药公司同意先退还保证金，但保留追究勤迈公司违约责任的权利；《别嘌醇片销售代理协议》第八条第3款约定的不得自行在安徽华源挂网销售是指不可以在安徽华源医药集团股份有限公司的子公司、分公司销售，泛指与安徽华源有关的公司，是指勤迈公司不可以将案涉药品销售给这些公司；《别嘌醇片销售代理协议》第九条第1款约定的毛利率保证是对未履行部分的保证；《别嘌醇片销售代理协议》是通过重药公司发给吴春城、吴春城发给勤迈公司的方式签订的；重药公司与勤迈公司开始履行《别嘌醇片销售代理协议》后，吴春城还有参与双方协议；勤迈公司存在窜货至安徽、河北以外地区的行为；吴春城于《别嘌醇片销售代理协议》签订后一个月左右发现勤迈公司存在窜货行为，其通过电话方式与王**诚沟通不可以窜货；全渠道独家销售是指可以在药店、医院、批发等渠道销售，独家是指只授权给勤迈公司一家；2019年8月份王**诚通过微信与吴春城就别嘌醇片价格下滑低于每瓶99元的事情协商解决办法，该每瓶99元是指批发价、代理价而非零售价；在签订《别嘌醇片销售代理协议》后一个月时案涉别嘌醇片的零售价未发生下滑，是在新冠疫情之后开始下滑，具体下滑金额不清楚等。勤迈公司为证明其曾就案涉药品2019年8月份市场销售价格下滑至每瓶99元以下的情况与吴春城沟通寻求解决办法，向一审法院提交了勤迈公司负责人与吴春城的微信聊天记录，显示：2019年9月2日，勤迈公司提出：“他这个价格已经严重影响我们销售了，我们下游客户要求退货冲差价呢？”吴春城：“都是朋友，相互熟悉的，在协商中；在考虑，是不是把世贸天阶的也一起接了，在评估风险。”“而且，这些都是要迟早面临的问题，后面的上海信谊是很难全接的。”“虽然说离出来还有很长一段时间。”勤迈公司：“目前他们的这个价格我们没有办法销售了，销售出去的下游客户在找我们补差价。”“吴总，给领导汇报了没有啊？”吴春城未回复。2019年9月5日，勤迈公司：“怎么不回复我信息，给何总打电话也没有接。”2019年9月23日，勤迈公司：“吴总，回个电话给我，谢谢！”2019年9月24日，勤迈公司：“吴总，你们这电话不接信息不回好吗？”重药公司为证明其退还保证金的行为并非放弃追究勤迈公司违约责任，向一审法院提交了勤迈公司与案外人乐族公司签订的《居间服务协议》、乐族公司向重药公司发送的《工作联系函》、重药公司向乐族公司发送的《告知函》，上述证据内容显示：乐族公司是促进勤迈公司与重药公司签订别嘌醇片代理合同的居间方；乐族公司于2019年10月8日向重药公司发送《工作联系函》称，勤迈公司自2019年7月26日购进首批任务量后陆续出现多种未守约现象，已连续两个月未能按月完成采购量和履行协议，乐族公司深知勤迈公司要求先行退保证金的诉求不合理，但其作为居间服务方希望各方保持友好长久合作，故请求重药公司为勤迈公司免除保证金和办理退还保证金事宜；重药公司于2019年10月10日向乐族公司发送《告知函》称，勤迈公司连续两个月未按代理协议要求采购且出现冲货等违约行为，重药公司同意先行退还勤迈公司缴纳的市场保证金，如勤迈公司于2019年10月31日前不停止违约行为，重药公司将取消勤迈公司的别嘌醇片代理权并追究其违约责任等。经质证，勤迈公司对上述证据的真实性、合法性、关联性均有异议。再查明，2019年11月14日，勤迈公司向安徽省阜阳市颍东区人民法院起诉重药公司，案号为（2019）皖1203民初4487号。勤迈公司诉讼请求为：1.解除勤迈公司与重药公司签订的协议；2.判令重药公司支付给勤迈公司药品销售经济补偿272395.5元；3.判令重药公司原价回收该批库存药品10605瓶（如不能原价回收该批库存药品则需要支付给勤迈公司经济补偿243384.75元）；4.重药公司承担诉讼费用。该案于2019年12月18日第一次开庭审理，据开庭笔录记载，重药公司辩称：同意解除双方的销售代理协议，但认为重药公司不存在违约，而勤迈公司已连续2个月不能按协议约定采购量完成采购构成违约，且勤迈公司违反协议约定将案涉代理产品在安徽华源聚源医药有限公司（以下简称聚源）挂网销售属冲货行为，勤迈公司应赔偿重药公司202800元。后勤迈公司于2020年1月19日提出撤诉申请，安徽省阜阳市颍东区人民法院于2020年1月19日裁定准许勤迈公司撤诉。2020年7月16日，重药公司向一审法院起诉勤迈公司，案号为（2020）粤0104民初33077号。重药公司诉讼请求为：1.判令重药公司、勤迈公司解除《别嘌醇片销售代理协议》；2.判令勤迈公司按照《别嘌醇片销售代理协议》约定赔偿重药公司合计2430300元；3.诉讼费用由勤迈公司承担。一审法院认为，重药公司与勤迈公司于2019年7月26日签订的《别嘌醇片销售代理协议》是双方当事人的真实意思表示，内容无违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方均有约束力。根据双方的诉辩意见及举证、质证情况，本案主要争议焦点为：1.案涉《别嘌醇片销售代理协议》应否解除？2.重药公司应否补偿勤迈公司的销售差价及毛利润？3.重药公司应否原价回收勤迈公司库存药品？关于争议焦点一。根据勤迈公司与案涉协议居间方乐族公司的法定代表人吴春城的微信聊天记录可知，勤迈公司在2019年9月2日已向居间方提出别嘌醇片销售价遭受冲击、无法继续销售的问题；从吴春城的回应来看，其并未否认勤迈公司该主张，而是表达了正在协商考虑解决方案的意思。而根据勤迈公司王**诚与重药公司时任股东、董事何德昌的短信记录可知，勤迈公司已于2019年9月9日向重药公司明确提出别嘌醇片因市场价格原因无法销售、要求重药公司拿出方案并退还保证金，并于2019年9月23日再次提出市场价格不稳定、客户不能拿货、要求退还保证金；何德昌均表示需稍后联系，而重药公司并未举证证明其已通过其他方式对勤迈公司上述主张及要求提出异议或作出拒绝回复。相反，重药公司于2019年10月11日向勤迈公司全额退还保证金300000元。《别嘌醇片销售代理协议》第二条第3款约定：“协议期限内，未发生窜货和完成月销售任务，乙方在协议结束一周内退回保证金。”现并无证据显示双方已协商一致变更上述条款。虽然重药公司提交了其与居间方乐族公司之间的函件往来，其中提到勤迈公司连续两个月未完成采购量构成违约、重药公司同意先行退还保证金但要求勤迈公司继续履约等内容，但勤迈公司并未参与也不知悉该函件往来，上述函件内容对勤迈公司无约束力。因此，一审法院认为勤迈公司提出案涉药品无法继续销售、要求退还保证金的行为以及重药公司全额退还保证金的行为表明，双方至迟于2019年10月11日已就解除案涉《别嘌醇片销售代理协议》达成一致意见。由于合同已于本案诉讼前实际解除，故勤迈公司现诉请判令解除合同，已无必要，一审法院不予支持。关于争议焦点二。《别嘌醇片销售代理协议》第九条第1款约定，当市场零售价下降到80-100元/瓶时，重药公司需调整供货价，保证勤迈公司的毛利率达到10%，同时销量需双方另行约定；该款第2款约定，当零售价下降到80元/瓶以下时，重药公司如不能保证勤迈公司的毛利率达到10%，本协议自行终止并双方免责，重药公司须自协议终止之日起30天内将勤迈公司的预付货款全部退回。按照通常文义理解，上述条款中关于调整供货价、保证毛利率、另行约定销售量等内容并非针对勤迈公司已提货物，而是针对合同尚未履行期间的权利义务。故即使案涉药品市场零售价下降至100元/瓶以下，重药公司亦无需就勤迈公司已提货物承担调整供货价、补足利润等责任。双方签订的两份《天士力广东医药有限公司购销合同》已履行完毕，勤迈公司收货后，相关药品价格涨跌的风险应由其自行承担。因此，勤迈公司主张重药公司补偿其销售差价和利润，理据不足，一审法院不予支持。关于争议焦点三。首先，双方签订的《别嘌醇片销售代理协议》《天士力广东医药有限公司购销合同》均未约定重药公司需原价回收勤迈公司未售出的库存药品。其次，《中华人民共和国合同法》第一百一十一条规定：“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”《别嘌醇片销售代理协议》第六条第4款约定，勤迈公司收到货物后如发现破损，可在7天内退回给重药公司。重药公司与勤迈公司就已发货部分签订的两份《天士力广东医药有限公司购销合同》约定：如重药公司所提供的产品效期低于该产品总有效期的3/4时间，且未经勤迈公司同意，勤迈公司有权退回此批全部产品；合同产品非质量问题不得退换货。本案中，勤迈公司并未举证证明其向重药公司采购的货物存在法定或约定的可退货情形。因此，勤迈公司主张重药公司按原价回收其库存的别嘌醇片，缺乏事实依据和法律依据，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回勤迈公司的诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10655.3元，由勤迈公司负担。经审查，本院对于一审判决查明的事实予以确认。二审期间，勤迈公司提交以下证据：微信聊天记录一份，显示：2019年10月10日，王永磊：保证金你今天先给安排退了，整件的货我走退货程序。何德昌：一起处理，卢家威在做协议，今天能发给贵司。何德昌：王总，建议你马上把退货退保证金协议今天完成，马上把货发出，几天就把事情处理完，不要留着尾巴。王永磊：我们已经签的协议都没履行。何德昌：怎么没有履行？现在市场发生变化，你们认为无法经营下去，你们认为无法经营下去，我们都在处理善后，尽可能不让你们受损。何德昌：那就先把保证金给退回来，货走退货程序。经质证，重药公司意见如下：1.安徽勤迈公司提供的微信聊天内容仅是何德昌与王永磊的关于本案纠纷的部分聊天内容，而非全部内容，不能反映重药公司明确承诺库存退货时的真实情景；2.从2019年10月10日上午08:50何德昌与王永磊的关于本案纠纷的部分聊天内容可以看出，退货退保证金是有前提条件的，而且双方需签定一份协议，最终勤迈公司与重药公司并未达成退还保证金以及库存退货的协议。从何德昌与王永磊2019年9月26日、29日、30日、10月8日和10月10日的全部聊天内容可以看出，勤迈公司对自身存在违反《别嘌醇片销售代理协议》附件约定的终端价格低于160元的违约行为没有异议；从居间人与何德昌2019年8月5日、8月8日、8月9日聊天记录、居间人与勤迈公司王**勤2019年8月9日、8月13日微信聊天记录，可以看出勤迈公司一直长期存在违约行为，并且无任何异议，而且在多次提醒和警示后仍然采取继续违约的行为；3.从重药公司与居间人函件往来内容可判断，重药公司最终全额退还勤迈公司的保证金是由于居间人的斡旋，但保留追究勤迈公司的违约责任；4.从聊天内容可以看出，《别嘌醇片销售代理协议》至今并未实际解除，仍具有法律效力，法庭应当判决由于勤迈公司的违约行为导致《别嘌醇片销售代理协议》履行不能，判令勤迈公司与重药公司解除《别嘌醇片销售代理协议》。重药公司提交以下证据：微信聊天记录三组，第一组为2019年9月25日王**诚（勤迈公司）与吴春城（乐族公司）之间的微信聊天记录，拟证实双方并未达成协议解除《别嘌醇片销售代理协议》；第二组为2019年8月8日-8月13日王**诚（勤迈公司）与吴春城（乐族公司）的微信聊天记录，拟证实聚源公司的涉案药品是重药公司的药品；第三组为2019年7月23日-12月2日王永磊（勤迈公司）与何德昌（重药公司）的微信聊天记录，拟证实勤迈公司提供的微信聊天记录仅是部分内容，不能反映重药公司明确承诺库存退货时的真实情景。上述微信聊记录中显示：2019年9月25日，王**诚：你给何总说先把保证金退了下面的事等你方案出来了以后我们在议。2019年9月26日，吴春诚：安徽华源聚源十多天了，一直没有处理，王永磊：正在让业务员找聚源沟通。2019年9月30日，吴春诚：我刚刚收到，下月10号退保证金，另涉及挂网销售价格低于130元，请给予调整价格，谢谢！王永磊：好的。2019年12月3日，王永磊：何总，我这边库存的别嘌醇1907的效期不是很好，近期这些库存你们准备收回去不，如果回收不了，我准备放到华源低价先处理掉。2019年8月9日何德昌：王总，这家安徽华源聚源是不是你这边的客户？网上价格怎么总是不按约去做？折后价不可以低于160的，如果不执行属于违约的，这个在天士力和你这边的协议，所以你务必重视严肃处理，以免连累你，王**诚：业务员过去沟通了，尽快调。何德昌：要行动才行，药师帮上发现这个情况，对这件事情已经反馈和多次了。王**诚：好的。经质证，勤迈公司意见如下：对第一组证据的三性没有异议，对证明目的有异议。该组证据达不到重药公司的证明目的，反而恰恰说明了勤迈公司因为货物无法销售问题积极与重药公司沟通联系，提出让重药公司退还保证金，且重药公司一直处于回避、怠于回复解决的状态的事实。对第二组证据的三性没有异议，对证明目的有异议。该组证据达不到重药公司的各项证明目的，1.勤迈公司曾将案涉药品销售给聚源公司，但不能证明聚源公司的供货方仅一方，更不能证明其销售到湖北市场的别嘌醇片就是从勤迈公司处购买；2.该组证据显示聚源公司的销售价格并未低于126.9元/瓶；3.即使聚源公司销售到湖北市场的别嘌醇片来源于勤迈公司，但《别嘌醇片销售代理协议》中也并未约定勤勉公司需要对其所售药品被二次销售后流出授权区域的情形承担违约责任。且勤迈公司与买方客户仅存在单纯的买卖合同关系，案涉药品完成交付之后，买方客户即取得药品所有权，如何处分案涉药品不受重药公司控制，更不受重药公司与勤迈公司签订的《别嘌醇片销售代理协议》约束。对第三组证据三性没有异议，对证明目的有异议。该组证据达不到重药公司的证明目的，1.从2019年10月10日的聊天记录可以看出，重药公司明确承诺退还保证金以及库存退货，且双方在之后的聊天记录中，并未对之前关于退还保证金以及库存退货的承诺做出变更的事实；2.双方已通过微信聊天记录达成一致意见，即使未签订纸质协议，也不影响双方的约定。二审查明以下事实：二审中，勤迈公司表示由于库存的别嘌醇片有效期届满，已将上述别嘌醇片全部销毁。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合双方的诉辩意见，本案争议的焦点问题为：（一）重药公司是否应补偿勤迈公司销售差价及毛利润；（二）重药公司是否应向勤迈公司原价回收勤迈公司库存药品。就本案争议的焦点问题，本院分析认定如下：关于第一个争议焦点问题。第一，《别嘌醇片销售代理协议》第九条市场变化条款第1款约定，如果市场出现更多的生产商生产本协议产品，造成价格、销量下降，当市场零售价下降到80-100元/瓶，乙方需调整供货价，保证甲方的毛利率达到10%，同时销量需双方另行再约定。第2款约定，当市场出现更多的生厂商生产本协议产品，价格出现较大波动，非甲方主动引起的价格恶性竞争的情况下，零售价下降到80元/瓶以下时，乙方如不能保证甲方的毛利率达到10%，本协议自行终止并双方免责。乙方须从本协议终止日起，30天内将甲方在乙方的预付货款全部退回给甲方。勤迈公司认为上述条款若针对合同尚未履行期间的权利义务则不具有可行性。本院认为，上述第1款是要求乙方要调整供货价的条件，根据合同约定应是勤迈公司先支付预付款，款到7天内重药公司交货完毕，根据文义解释，上述调整供货价应当不包括已经支付预付款且交货的货物。若应调整的供货价的货物包含已经交货的货物，显然与双方约定的先付款再发货的交易模式不符，且意味着重药公司无论如何均应保证勤迈公司的利润，明显不合常理。第二，结合第2款来看，在零售价继续下降时，若重药公司不能保证勤迈公司的毛利率，协议自行终止并双方免责，重药公司从协议终止之日起退还预付货款，该款明确是协议自行终止，应退还的款项也是预付货款，故所针对的也应是并未交货的货物。综上，一审法院认为上述条款针对的并非是勤迈公司已提货物，而是针对合同尚未履行期间的权利义务并无不当。双方第一个月的购销合同已履行完毕，第二个月的购销合同勤迈公司并未支付预付款，故勤迈公司主张重药公司补偿其销售差价和利润理据不足，本院不予支持。关于第二个争议焦点问题。如一审法院所述，由于双方在《别嘌醇片销售代理协议》《天士力广东医药有限公司购销合同》未对重药公司回收勤迈公司未出售的库存药品作出约定。且如前所述，根据《别嘌醇片销售代理协议》也无法得出应退还所有已接收货物的意思。故根据双方签订的《别嘌醇片销售代理协议》第六条第4款的约定，勤迈公司在收货货物后如发现破损，可在7天内退回给重药公司。《天士力广东医药有限公司购销合同》第6条约定，重药公司所提供的产品效期低于总有效期的3/4时间，如不满足以上条件，发货前需与勤迈公司协商，待勤迈公司同意方可发出，否则勤迈公司有权退回此批全部产品。第9条约定，合同产品非质量问题勤迈公司不得退换货。上述合同是双方的真实意思表示，现勤迈公司的举证并不能证实重药公司提供的货物存在上述可退货的情形。关于微信聊天记录，并不能证实双方达成了退款退货的一致意思表示，故勤迈公司主张重药公司按原价回收勤迈公司库存药品理据不足，本院不予支持。综上所述，勤迈公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10655.3元，由上诉人安徽勤迈医药有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 曹 玲审判员 杨 凡审判员 崔利平二〇二一年九月十四日书记员 黄怡斐张丽珍