江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏09民终2905号上诉人（原审被告）：班华，男，1978年11月27日生，汉族，住盐城市亭湖区。委托诉讼代理人：张皆翠，北京市盈科（盐城）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：雀巢（中国）有限公司徐州分公司，住所地在江苏省徐州市泉山区建国西路288号恒盛广场A座1501室。法定代表人：张惠林，该公司总经理。委托诉讼代理人：陶涛，上海段和段律师事务所律师。上诉人班华因与被上诉人雀巢（中国）有限公司徐州分公司（以下简称雀巢公司徐州分公司）劳动争议纠纷一案，不服江苏省盐城市盐都区人民法院（2020）苏0903民初3739号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月20日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。班华上诉请求：撤销一审判决，并改判被上诉人因违法解除劳动关系应向上诉人支付经济赔偿金390573.90元（14465.7元/月×13.5个月×2倍）。事实与理由：1、被上诉人解除劳动关系程序违法，其作出解除劳动关系通知书上所依据的雀巢总公司2015年版《员工手册》未向上诉人公示，对上诉人不具有法律约束力。《员工手册》签收函并非上诉人所签。被上诉人在解除与上诉人的劳动关系前未履行征求工会意见的程序。2、一审法院认定上诉人严重违反单位的规章制度是错误的。2018年3月27日至2020年4月28日期间，上诉人虽挂名担任妻子陈某开设的盐城星耀食品有限公司（以下简称星耀公司）监事，但不担任该司的经营管理职务，不属于星耀公司员工。上诉人为了完成被上诉人下达的销售指标，以星耀公司名义从雀巢总公司经销商盐城龙某商贸有限公司（以下简称龙某公司）购买雀巢公司产品是为被上诉人创造价值的正常交易，不是利用销售职务谋取不正当利益的行为。龙某公司与雀巢总公司均为独立法人。星耀公司以市场价从龙某公司购买产品，系两公司之间的正常交易行为，不存在上诉人占用被上诉人销售资金的行为。被上诉人在一审庭审中提供的照片不能证实被上诉人地堆上存放的是星耀公司的产品。另外，被上诉人明知上诉人生病住院，仍解除与上诉人劳动关系违反了《劳动合同法》第42条之规定。雀巢公司徐州分公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。1、2015年版《员工手册》对班华具有约束力，该《员工手册》是在2015年上半年进行了民主程序讨论，并在2015年5月向全体员工发放了纸质版本，并由包括班华在内的全体员工书面签收，公司也采用了网络等各种方式向员工公示员工手册的内容。2、雀巢公司徐州分公司在解除劳动关系其通知过工会，符合法律规定，程序合法。3、关于班华严重违反用人单位规章制度的行为，公司不仅在解除合同前做了详细的调查，也向一审法院提交了充分证据证明班华严重违纪行为的事实，且各证据之间也可以相互佐证，因此雀巢公司徐州分公司解除与班华的劳动合同不违反法律规定。雀巢公司徐州分公司向一审法院起诉请求：1、判令雀巢公司徐州分公司无须向班华支付违法解除劳动合同的赔偿金390573.9元。2、本案诉讼费用由班华承担。一审法院认定事实：2006年12月1日，班华进入雀巢公司徐州分公司上班。2012年4月1日，双方签署了无固定期限劳动合同，合同约定：班华担任销售主任一职，工资由基本工资、业绩奖金、浮动薪酬等组成；工作时间为每天8小时，每周平均40小时；雇员应遵守公司的各项规章制度，雇员违反劳动纪律，公司可依据《工作守则》对其采取纪律行动，直至解除本合同。公司提供必要的信息技术是为了便于雇员在公司业务上的沟通，雇员应采取谨慎和恰当的态度以确保遵守相关法律法规和公司业务原则与政策的规定。还约定了雇员有下列情形之一的，公司有权随时解除本合同：1、严重违反劳动纪律或公司《工作守则》的；2、严重失职，营私舞弊，给公司造成重大损失的；3、雇员同时与其他用人单位建立劳动合同，经公司提出，拒不改正的；4、被依法追究刑事责任的。2015年1月20日，雀巢（中国）有限公司经公证将员工手册在公司内部并联接到互联网进行公示讨论，确定后，将员工手册发送至每个员工，员工收到进行签字后回发给公司，该员工手册第4.2.2条规定了“向第三方提供服务任何员工不得：I.接受来自其他公司、单位或组织以任何直接或间接的雇佣或任何形式的业务任命，不管是作为雇员、经理、执行董事（除雀巢集团内部的公司），或作为活跃的合伙人、顾问、代理、咨询人；Ⅱ.不得接受雀巢集团以外的任何非执行董事的委任；Ⅲ.不得直接或间接地参与其他公司之外的、会影响员工的业绩、判断力、对公司的忠诚度的服务，或者会导致任何第三方与公司交易时获得不公正商业优势的业务活动。第10.3条的违纪行为及其他相应纪律行动规定：违纪行为出现A1.违反公司“业务行为规范”和/或违反前述4.2.2条关于利益冲突规定的；纪律行动为解除劳动合同。违纪行为出现B24.违反公司有关规定，利用职权为自己或他人获取不正当利益；纪律行动（第一次违反）为解除劳动合同。该员工手册是在2008年的工作守则的基础上进行制定的，2008年6月19日班华本人对工作守则进行了签字确认。2020年5月15日，雀巢公司徐州分公司向班华发出解除劳动合同通知书，通知书载明：经查，你在2018年3月27日注册了星耀公司，你担任监事，你的配偶陈某担任该公司法定代表人。在2018年、2019年公司例行的利益冲突申报中，你没有就此情况向公司如实申报。此外，你利用雀巢职权及公司资源获取不正当利益。你的上述行为已经违反了《员工手册》第A1条“违反公司业务行为规范和/或违反关于利益冲突规范的”，以及第B24条“违反公司有关规定，利用职权为自己或他人获取不正当利益。依照公司纪律行动指导原则和相关劳动法律法规，你被立即解雇且没有任何经济补偿。最后的工作日为2020年5月15日”。班华不服，向盐城市盐都区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称盐都仲裁委）申请仲裁，盐都仲裁委经审理认为，被申请人（本案雀巢公司徐州分公司）未能提供《员工手册》经民主程序公示及申请人签字的相关证据，应承担不利后果，上级部门的《员工手册》对申请人（本案雀巢公司徐州分公司）不具有约束力；被申请人首次约谈申请人时，申请人曾担任星耀公司监事一职已被依法撤销，星耀公司向被申请人总经销商（龙某公司）购买被申请人产品进行销售属正常范畴，未形成不正当利益竞争和侵害被申请人利益，被申请人解除与申请人之间劳动合同的理由事实不清；2020年5月6日、2020年5月12日申请人先后通过被申请人企业微信平台告知其患病请假住院治疗，被申请人应当知情，2020年5月15日，被申请人单方面以申请人违反《员工手册》获取不当利益、严重侵害公司利益等为由与其解除劳动关系，且未获得征求工会同意解除申请人劳动关系复函，其解除过程缺少沟通，不够理性，被申请人解除过程期间与法律规定相悖。被申请人解除与申请人劳动关系的理由，实体解除及程序不符合法律规定。遂裁决：雀巢公司徐州分公司自本裁决书生效之日起十五日内向班华一次性支付赔偿金390573.9元。雀巢公司徐州分公司不服盐都仲裁委的仲裁裁决，诉至一审法院。另查，一、2018年3月27日，班华的妻子陈某投资成立星耀公司，为陈某一人股东公司，工商登记班华为星耀公司监事，2020年5月6日星耀公司监事变更为戴勇；二、星耀公司成立后，班华多次以星耀公司联系人的身份与龙某公司发生销售业务，并于2019年11月为星耀公司当月开展商业活动制作提案，星耀公司实际上为龙某公司的分经销商，且星耀公司在经销雀巢公司徐州分公司产品过程中存在赊欠、退货等事实。三、在雀巢公司徐州分公司租赁的超市、卖场中的促销摊位上出现非雀巢公司徐州分公司的食品，雀巢公司徐州分公司提供的证人证实是星耀公司的产品，系班华为之。四、2020年5月7日，雀巢公司徐州分公司杨建庆经理与班华进行了通话，大概内容为，杨建庆告知班华，由于班华违反了公司的规章制度，解聘手续已于5月7日报公司总部，要求班华要么接受解聘通知书，要么自动离职。五、班华于2020年5月13日在盐城市中医院住院治疗至20日止。六、2020年5月14日、7月20日，雀巢公司徐州分公司将解除与班华之间的劳动合同一事分别向雀巢（中国）有限公司的工会及徐州市泉山区永安街道办事处党政工会部进行了通知。七、班华在2018年、2019年向雀巢公司徐州分公司申报均无利益冲突。一审法院认为，劳动者严重违反用人单位的规定章制度的，用人单位可以解除合同。用人单位违法解除劳动合同的，劳动者不要求继续履行劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付赔偿金。本案中，雀巢公司徐州分公司解除与班华之间的劳动合同关系是否违反法律规定。一、班华的行为是否违反了雀巢公司徐州分公司的规章制度；1、班华的配偶陈某2018年3月27日设立星耀公司时，星耀公司亦从事食品经营，班华为该公司的监事，而监事的主要职责是从维护公司利益出发，班华作为雀巢公司徐州分公司在本地区的一主管，还从事维护星耀公司利益的事务。2、班华在星耀公司担任监事一职过程中，以星耀公司名义从事经营，班华辩称是为完成其在雀巢公司徐州分公司的业绩，雀巢公司徐州分公司则认为班华在以星耀公司的名义向雀巢公司徐州分公司的经销商龙某公司购买产品时，采取了部分结账、部分欠账的方式，期间占用了销售资金。且根据班华对雀巢公司徐州分公司市场经营的价格体系的了解，龙某公司（中间商）会根据销售情况，给予相应的价格销售折扣，因此，不排除星耀公司享受价格销售折扣的可能。3、班华虽然向法院提供了星耀公司与世纪联华的协议，以证明星耀公司也承租了超市的场地进行销售，但该协议的时间为2020年1月1日至当年底，而根据雀巢公司徐州分公司提供的证人证言，在此之前就存在星耀公司的产品放置在雀巢公司徐州分公司在超市的摊位旁，可以确认班华存在借助雀巢公司徐州分公司影响力进行销售星耀公司产品的事实。4、星耀公司虽然于2020年5月6日变更了监事，但不能消除变更前已经发生的事实。5、班华从2020年5月13日至20日期间住院治疗，之前也履行了请假手续，但雀巢公司徐州分公司解除与班华之间的劳动合同是基于班华违反了雀巢公司徐州分公司的规章制度。即班华的行为违反了雀巢公司徐州分公司在员工手册中确定的第4.2.2条利益冲突规定及第10.3条违纪行为中的A1、B24规定。二、2015年的员工手册对班华是否具有约束力。班华对于2008年6月19日签字确认的工作守则无异议，但否认了2015年5月28日对员工手册签字的认可。因2015年的员工手册承继了2008年的工作守则，2015年1月20日雀巢公司徐州分公司将员工手册讨论稿放置于已联接的互联网对员工进行公示，该公示程序并经过公证，雀巢公司徐州分公司下发的文件、通知等，是通过各地区的文员接受后进行处理，作为地区主管的班华应当知道，故2015年的员工手册对班华具有约束力。三、雀巢公司徐州分公司与班华解除劳动合同的同时和之后，履行了向公司总部工会和地方工会部通知手续。综上，班华严重违反了雀巢公司徐州分公司单位的规章制度，即班华违反了劳动合同中确定的在员工手册中第4.2.2条利益冲突规定及第10.3条违纪行为中的A1、B24的规定，现雀巢公司徐州分公司解除与班华之间的劳动合同不违反法律规定。据此，判决：雀巢公司徐州分公司不支付班华赔偿金。案件受理费10元，由雀巢公司徐州分公司负担。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点主要为：一是雀巢公司徐州分公司2015年的员工手册对班华是否有约束力。二是班华是否严重违反了用人单位的规章制度。关于第一个争议焦点，雀巢公司徐州分公司2015年的员工手册对班华是否有约束力的问题。经查，2015年1月20日雀巢（中国）有限公司将员工手册讨论稿放置于已联接的互联网对员工进行公示，该公示程序并经过公证。雀巢公司徐州分公司称其向员工发送了该版本的员工手册送达函，随函附员工手册纸质版，并告知员工手册电子版已在公司内网公布，供全体员工随时查阅，并提供了部分员工的签收函，包括当时班华下属人员严某、杨某等人的签收函。雀巢公司徐州分公司下发的文件、通知系通过各地区的文员接收后进行处理，班华作为当时盐城地区销售主管，现主张雀巢公司徐州分公司未对其送达、公示员工手册不符合常理。一审法院认定2015年的员工手册对班华具有约束力，并无不当。对班华有关该点的上诉理由本院不予采信。关于第二个争议焦点，班华是否严重违反了用人单位规章制度的问题。雀巢公司徐州分公司的员工手册中具体规定了发生违纪行为解除劳动合同的情形，班华系因违反利益冲突规范及违反公司有关规定，利用职权为自己或他人获取不正当利益而被解除劳动合同。经查，班华不仅担任与雀巢公司徐州分公司无关的星耀公司的监事，而且实际参与了星耀公司的经营活动。在被上诉人提供的龙某公司与星耀公司的销售单上，班华系星耀公司的联系人，且部分销售单上收货人系班华的签名。班华作为雀巢公司徐州分公司的员工，同时为其他无关公司服务，影响了对公司的忠诚度，符合违反利益冲突规范的情形。另外，班华利用其雀巢公司徐州分公司的下属人员从事星耀公司的销售工作以及在雀巢公司徐州分公司租赁的地堆旁摆放星耀公司自热火锅等产品的行为亦符合违反公司有关规定，存在利用职权为自己或他人获取不正当利益的情形。班华辩称其是为完成雀巢公司徐州分公司母婴产品的销售业绩，而借助星耀公司的名义进行销售，但雀巢公司徐州分公司不予认可该行为方式，且星耀公司在龙某公司进货的产品不止母婴产品，也包括雀巢咖啡等其他产品，对班华的辩解本院不予采信。故一审法院认定班华严重违反了用人单位规章制度有事实依据，并无明显不当。关于班华上诉认为雀巢公司徐州分公司解除劳动合同的程序不合法问题。经查，雀巢公司徐州分公司在解除劳动关系前向其公司总部工会发送了解除通知，工会予以盖章，工会代表予以签名，工会并未提出反对意见，应当认定雀巢公司徐州分公司就此事已经征求过工会的意见。班华还认为解除劳动关系时，其处于疾病治疗期，被上诉人不能解除与其劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定，劳动者有患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。本案中，被上诉人是依照该法第三十九条规定解除劳动合同。故对班华该点上诉理由，本院亦不予采信。综上所述，雀巢公司徐州分公司解除与班华之间的劳动合同不违反法律规定。班华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人班华负担。本判决为终审判决。审判长 潘 虹审判员 林洪全审判员 陈炳秀二〇二一年八月二十日书记员 郝玲玲