江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏07民终2503号上诉人（原审被告）：江苏杰达建材有限公司，住所地江苏淮安经济技术开发区海口路111号2幢A503。法定代表人：魏斌,该公司总经理。委托诉讼代理人：魏家巍，江苏龙俊律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：东海县中岩新型建材有限公司，住所地连云港市东海县山左口乡左庄村牛许公路15米。法定代表人：许小斗,该公司执行董事、总经理。委托诉讼代理人：杨阳，江苏东方金牛律师事务所律师上诉人江苏杰达建材有限公司（以下简称杰达公司）因与被上诉人东海县中岩新型建材有限公司（以下简称中岩公司）买卖合同纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2020）苏0722民初7479号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月10日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人中岩公司一审的诉讼请求；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审决认定事实错误、适用法律错误，二审应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项改判驳回被上诉人的诉讼请求。一、一审判决认定“杰达公司在能够正常履行合同的情况下仅要求中岩公司供货3443650块（仅为总标的11.15%）后便不再向中岩公司通知供货，应属违约”错误。1.杰达公司已举证证明中岩公司不能正常履行合同，中岩公司也没有正常履行合同的能力，这和一审判决认定的事实相反，正是中岩公司没有能力也没有能够正常履行合同，杰达公司才从他处购买材料。2.本合同的性质，无论是文义解释还是体系解释，只是框架性协议，性质上属于预约合同，具体供货事宜，是杰达公司开具清单通知中岩公司，中岩公司才供应相应的材料，每次通知和送货，实际上才是一个具体的本合同。3.退一步讲，假设认为合同为本合同，中岩公司也有履行能力，杰达公司也不构成违约，理由为合同第六条第4条约定。4.中岩公司在签订合同时就存在欺诈，明知自己没有履行合同的能力，事实上也未能正常履行，中岩公司违反了诚实信用原则，也是导致后来合同不再履行的根本原因。因此，杰达公司并不违约，而是中岩公司违约。二、中岩公司30万元损失的真实性和关联性，均未查清。1.从形式上看。两份合同签定于2019年3月份，相关款项也于3月份支付，如果合同是真实的，那么履行情况并没有查明，不查明履行情况，就无法确定损失。2.从中岩公司提供的证据，无法看出和本案的合同的关联性，即使中岩公司确实与他方因为合同履行问题产生损失，也独立于本案的合同。3.这两份合同如果是真实的，正证明了中岩公司在与杰达公司签订合同时，中岩公司并不确定能够按合同要求供应材料，而是期待中岩公司和他方的合同按时履行为前提，在签订合同时主观上就存在欺诈，有违诚实信用原则。被上诉人中岩公司辩称，2019年3月1日，答辩人与上诉人签订烧结多孔砖供应合同，约定由答辩人供应上诉人3000万块多孔砖，价值2160万元，预付货款30万元。合同签订后，答辩人积极依约履行合同，2019年3月5日先与临沂乔氏新型建材股份有限公司签订购销合同订购2000万块多孔砖，当日支付定金10万元、货款10万元进货。合同履行过程中，因上诉人方与答辩人联系要求保证供货进度，答辩人担心单一进货渠道万一出现问题影响供货，于是在2019年3月19日又与东海县亿祥建筑安装工程有限公司签订购销合同，当日支付定金20万元、货款30万元。合同履行至2019年5月中旬，上诉人在没有任何理由及通知的情况下，不再通知答辩人发货，也不再支付货款，并从其他公司进货，致使答辩人准备好向上诉人交付的多孔砖一直滞留。2020年1月，上诉人单方通知答辩人终止合同，致使答辩人无法履行与第三方的购销合同义务，造成答辩人直接经济损失30万元、预期可得利益损失70万元。在合同可以继续履行的情况下，且在上诉人不具备单方提出解除合同的法定或约定条件下，上诉人单方通知终止合同，有违诚实信用原则，应属违约。合同第六条第四项约定的是上诉人在一个月内付清所有货款的义务，该付款义务并不影响上诉人违约责任的承担。因上诉人的违约行为致使答辩人向第三方承担了违约责任，造成了答辩人30万元的直接损失，该损失通过答辩人在一审中举证的证据可以证明，且该损失在合理的范围之内，故该损失应由上诉人承担。按照合同约定，答辩人只需要将符合合同约定的多孔砖按照约定交付于上诉人即可，至于多孔砖是答辩人自己生产的还是答辩人从别处购得的，对合同的履行没有任何影响，故上诉人上诉称答辩人在签订合同时主观上存在欺诈，有违诚实信用原则没有任何依据。在合同可以正常履行的情况下，若上诉人遵守诚实信用原则，继续履行合同，双方也不至于产生纠纷。综上，一审判决认定事实清楚、证据充分，适用法律正确，上诉人上诉理由不能成立，应驳回上诉、维持原判。中岩公司向一审法院起诉请求：1、请求判令杰达公司赔偿因杰达公司违约给中岩公司造成的损失100万元；2、诉讼费用由杰达公司承担。一审法院经审理查明：2019年3月1日，中岩公司（供方）与杰达公司（需方）经协商后签订了《烧结多孔砖供应合同》，约定：需方将涟水县肖渡谷嘴、朱码柴市、梁岔、殷庄安置小区项目工程淤泥烧结多孔砖、煤矸石烧结多孔砖委托给供方供应，烧结多孔砖（淤泥）1500万块、烧结多孔砖（煤矸石）1500万块，共计货款为2160万元。合同同时约定：需方根据工程进度需要，应提前24小时以书面、传真或其他有效方式向供方提供所需多孔砖的强度等级、数量及规格尺寸，保证供方有足够的供货准备时间。需方预付款30万元货款，供方开始供货。同时约定非供方原因，需方更换供货方，需方必须在一个月内付清所有欠款。合同签订后，双方依照约定履行合同到2019年5月23日，后杰达公司没有再通知中岩公司供应货物。经结算，中岩公司向杰达公司累计供货3443650块多孔砖，共计货款为2479428元，杰达公司向中岩公司支付货款（含预付款）合计280万元。2020年1月8日，杰达公司向中岩公司发出了终止履行合同通知，通知载明：我公司在2019年3月1日跟贵公司签订烧结多孔砖的供应合同，委托贵公司向中国核工业二三建设设有限公司涟水县肖渡谷嘴、朱码柴市、梁岔、殷庄安置小区项目供应多孔砖，目前上述项目已经完工，因此从即日起终止履行上述合同，该合同失效，特此告知。一审法院又查明，2019年3月5日，中岩公司与山东省临沂乔氏新型建材股份有限公司签订购销合同订购2000万块多孔砖，当日支付定金10万元、货款10万元。2019年3月19日，中岩公司又与东海县亿祥建筑安装工程有限公司签订购销合同，当日支付定金20万元。2020年12月31日，中岩公司与东海县亿祥建筑安装工程有限公司就2019年3月19日购销合同解除达成协议。东海县亿祥建筑安装工程有限公司放弃追究可得利益损失，只将20万元定金作为赔偿损失。2021年1月5日，中岩公司与临沂乔氏新型建材股份有限公司签订解除协议，就2019年3月5日购销合同解除达成协议，10万元定金赔偿给对方。一审法院另查明，2020年7月30日，杰达公司向江苏省淮安经济技术开发区人民法院提起诉讼，请求判决中岩公司返还超付的货款320572元。2020年10月14日，江苏省淮安经济技术开发区人民法院经审理后认为案涉项目已经完工，《烧结多孔砖供应合同》已实际无法履行，故应当予以解除。并作出判决：一、解除双方2019年3月1日签订的《烧结多孔砖供应合同》；二、中岩公司向杰达公司返还超付的货款320572元及利息。一审庭审中，对于损失的组成，中岩公司称直接损失是30万元的定金，乔氏是10万元定金，忆祥20万元定金被没收，间接损失是可得利益损失，中岩公司与第三方订货每块砖的成本是0.485元，税后成本是0.693元每块，运输成本到杰达公司处每块砖价值0.13元，中岩公司与杰达公司约定的每块砖是0.72元，相减后每块砖净利润是0.027元，杰达公司没有履行数量26556000块，应得利润71.685万元，中岩公司主张是100万元。对于杰达公司不继续履行合同的理由，杰达公司称原3000万的数额是“暂定”数额，并且也没有约定杰达公司方不得从其他方购货的限制性，因为中岩公司方不能在24小时内及时供货，并且业务员受伤，已没有办法联系，中岩公司是不能及时供货的，中岩公司是否能够按时履行合同，取决于中岩公司方的供货方的供货情况，所以影响了杰达公司的工程进度。又杰达公司举证2019年3月5日与中岩公司业务员庞丽微信聊天记录及中岩公司向杰达公司供砖明细，证明中岩公司未按照承诺及时发货，严重影响工地正常施工。对此中岩公司质证称正是基于杰达公司要求大量供应，中岩公司才在2019年3月19日又与东海县亿祥建筑安装工程有限公司签订购销合同，但后来杰达公司并没有要这么多，且在没有通知的情况下停止订货了。一审法院认为，东海县中岩新型建材有限公司与江苏杰达建材有限公司签订的《烧结多孔砖供应合同》系双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方理应按照协议约定履行。现该合同已被法院判决解除，根据法律规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，双方明确约定了供货数量为3000万块烧结多孔砖，杰达公司在能够正常履行合同的情况下仅要求中岩公司供货3443650块（仅为总标的的11.15%）后便不再向中岩公司通知供货，应属违约。虽然在合同中约定杰达公司更换供货方需承担在一个月内付清所有欠款的责任，但结合本案查明的事实来看，杰达公司提供的证据不足以证明中岩公司没有能力履行合同或存在重大违约行为，其不履行合同仅承担付清所欠货款的违约责任，有违诚实信用原则，对中岩公司来讲也明显不公平。考虑到中岩公司为履行该合同作了相应的准备工作，该合同未能完全履行也并非其过错，故对于中岩公司因不能继续履行该合同而导致的直接经济损失即赔付他人的定金30万元，应由杰达公司负担。对于中岩公司主张的可得利益损失，考虑到中岩公司也未能及时要求杰达公司履行合同义务，且其可得利益的计算也缺乏相应的证据，故对此一审法院依法不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百一十三条、第一百五十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院遂判决：一、江杰达公司于判决生效之日起十日内给付中岩公司货款30万元；二、驳回中岩公司的其他诉讼请求。一审案件受理费13800元，由中岩公司负担8000元、杰达公司负担5800元（中岩公司已预付，待杰达公司给付上述款项时一并支付给中岩公司）。二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。另查明，双方签订的《烧结多孔砖供应合同》第六条第4项约定，非供方原因，需方更换供货方，需方必须在一个月内付清淤泥烧结多孔砖、煤矸石烧结多孔砖所有欠款。再查明，2019年3月19日，中岩公司与东海县亿祥建筑安装工程有限公司签订购销合同订购订购1000万块烧结多孔砖。还查明，杰达公司向一审举证的其与中岩公司业务员庞丽的微信聊天记录时间为2019年3月5日至2019年3月11日。根据杰达公司向一审法院提交的中岩公司向杰达公司供砖明细显示，中岩公司向杰达公司供砖的期间为2019年3月3日至2019年5月23日。本案二审争议焦点：一、本案合同是本合同还是预约合同；二、本案合同的违约责任应当如何认定；三、一审判决杰达公司向中岩公司赔偿损失30万元，有无不当。本院认为，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定：民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件,适用当时的法律、司法解释的规定,但是法律、司法解释另有规定的除外。本案系民法典施行前法律事实引起的民事纠纷，应适用当时的法律、司法解释规定。关于争议焦点一。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第一条规定，当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。本案《烧结多孔砖供应合同》中对当事人名称、标的物、数量、价款、验收标准、履行方式、结算依据、付款方式及违约责任等作出了具体明确的约定，直接具备履行内容，应当认定为本合同。上诉人称本案合同系预约合同，具体供货是其开具清单通知被上诉人后，被上诉人才供应相应的材料，故每次通知和送货才是一个具体的本合同。对此，本院认为，根据合同约定，根据工程进度需要，需方应提前24小时以书面、传真或其他有效方式向供方提供所需多孔砖的强度等级、数量及规格尺寸，保证供方有足够的供货准备时间。上述条款系对具体供货时需方应尽提前通知义务的约定，并不足以证明本案合同系预约合同，故本院对上诉人的该项上诉理由不予采纳。关于争议焦点二。双方签订本案合同后，被上诉人分别与山东省临沂乔氏新型建材股份有限公司及东海县亿祥建筑安装工程有限公司签订购销合同签订购销合同订购多孔砖，被上诉人从3月份开始连续向上诉人供货至5月份，后上诉人未向被上诉人发出要货通知，在2020年1月以涉案项目已经完工为由向被上诉人发出终止履行合同通知。本院认为，上诉人一审举证的微信聊天记录不足以证明被上诉人不具有正常履约能力，被上诉人亦与两名案外人签订多孔砖订购合同，在被上诉人能够正常履行合同的情况下，上诉人在被上诉人履行了总标的11.15%的情况下，便不再向被上诉人通知要货，构成违约，应当承担违约责任，赔偿因其违约给被上诉人造成的损失。关于上诉人称根据合同第六条第4项约定，其不构成违约的主张。本院认为，上述条款系对需方更换供货方后必须在一个月内付清欠款的约定，并非约定上诉人享有单方任意终止合同的权利，故本院对上诉人的该项上诉理由不予采纳。关于争议焦点三。本院认为，根据被上诉人一审的举证，可以证明因上诉人违约给被上诉人造成了30万元的损失，一审法院判决上诉人对此予以赔偿，并无不当。关于上诉人称被上诉人不具有履行能力，签订本案合同构成欺诈的问题。本院认为，被上诉人作为供货方，其主要义务为向上诉人交付符合合同约定的标的物，至于标的物出处并无合同约定，故被上诉人从案外人处购买涉案标的物向上诉人交付并不违反合同约定，亦不构成欺诈，本院对上诉人的该项上诉理由不予采纳。综上，上诉人杰达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由上诉人江苏杰达建材有限公司（已预交）负担。本判决为终审判决。审判长 任 慧审判员 周文元审判员 孙潘红二〇二一年九月八日书记员 顾 凡法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。