辽宁省辽阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽10民终512号上诉人（原审被告）：辽阳正旭电力设施承装有限公司。住所地：辽阳市太子河区小祁家镇朝光村一组，统一社会信用代码91211000664585291H。负责人：潘玉芝，该公司经理。委托诉讼代理人：郭晓霞，辽阳正旭电力设施承装有限公司员工。委托诉讼代理人：耿坤，辽宁文正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：施立品，男，1973年6月3日出生，汉族，现住灯塔市。上诉人辽阳正旭电力设施承装有限公司因与被上诉人施立品劳务合同纠纷一案，不服辽宁省灯塔市人民法院(2019)辽1081民初2853号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月4日立案后，依法组成合议庭，于2021年3月16日公开开庭进行了审理。上诉人辽阳正旭电力设施承装有限公司的委托诉讼代理人耿坤，被上诉人施立品到庭参加诉讼。本案现已审理终结。辽阳正旭电力设施承装有限公司上诉请求：一、撤销灯塔市人民法院（2019）辽1081民初2853号民事判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。二、一、二审诉讼费及鉴定费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院以辽阳天亿工程造价咨询事务所有限责任公司作出的辽阳天亿工程造价基审字（2020）第198号工程造价鉴定报告书作为判决给付被上诉人劳务费的依据错误。理由在于：第一，被上诉人申请鉴定的事项错误，工程造价不能作为给付劳务费的依据。上诉人与被上诉人签订的是劳务分包合同，本案案由也是劳务合同纠纷案件，作为劳务分包人的被上诉人向工程承包人即上诉人结算的应当是工费，是按劳动力单价和工时数量进行结算的劳务报酬，而不是按建设工程承包合同的工程价款结算工程承包款，被上诉人申请对工程造价进行鉴定与劳务分包合同约定不符，故被上诉人要求给付工程承包款以及要求对工程造价进行鉴定是错误的。工程造价是人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润和规费、税费之和，而劳务费仅是工程造价的其中一项，即指的仅是人工费，因此，鉴定机构所鉴定的工程造价结果不能作为法院判决给付劳务费的依据，一审法院将整个工程造价作为给付劳务费的依据错误。第二，鉴定机构的鉴定依据错误、鉴定依据不足。1、鉴定机构鉴定的依据之一是《辽宁省住房和城乡建设厅关于建筑业营改增后辽宁省建设工程计价依据调整的通知》（辽住建[2016]49号）文件，但该文件中明确调整范围为开工日期在2016年5月1日后的建筑工程项目，也就是“新工程项目”。而本案的项目总包合同的开工时间是2015年12月，劳务分包合同约定的开工时间是2016年4月5日，均在2016年5月1日之前，故本案不属于“新工程项目”，不在辽住建[2016]49号文件规定的调整范围内，鉴定机构以该文件作为工程造价计价和取费的依据错误。2、被上诉人提供的用于鉴定的证据虽经质证，但上诉人未予认可且未经法院认定，一审判决中亦未列明被上诉人的证据名称和内容，亦未予阐述和说明，鉴定机构以未经法院认定的证据作出鉴定结论不能作为法院认定案件事实的依据。3、鉴定机构没有适用电力行业的相关规定、规范和取费标准，也没有适用本项目总包合同约定的造价依据进行工程造价鉴定。本案所涉及的工程项目是灯塔市10千伏及以下农网改造升级工程，是国家发改委确定农网改造升级项目中的一部分，《农村电网改造升级项目管理办法》明确规定要求严格按照《20KV及以下配电网工程建设预算编制与计算标准》收费，在总包合同《输变电工程施工合同》中约定了执行标准之一为《国家电网公司输变电工程结算管理办法》，该办法第二十四条第（二）项规定工程结算编制应全面应用国网基建部发布的《国家电网公司输变电工程结算通用格式》和工程结算编制软件，但鉴定机构并未依据上述规定鉴定工程造价，也未按照电力行业的电力工程造价与定额管理总站的电力建设工程定额文件和国家能源局《电网技术改造工程定额及费用计算规定》的规定和要求进行鉴定，只是按一般工程项目的定额标准进行鉴定，导致鉴定结论依据不足。第三，鉴定结论不客观，超出了国家电网辽宁省电力有限公司(以下简称省国网）的结算总额，且鉴定报告中所列的部分项目错误，与事实不符。1、《输变电工程施工合同》约定的工程范围是辽阳灯塔市10千伏柳连线改造工程和66个低压台区改造工程，其中上诉人自行施工的工程范围是辽阳灯塔市10千伏柳连线改造工程和16个低压台区改造工程，50个低压台区通过劳务分包给被上诉人等四人，鉴定机构鉴定的被上诉人等四人劳务作业的50个台区工程造价为3,447,384.84元，平均每个台区为68,947.70元，按此平均造价计算66个台区总价为4,412,652.80元，而省国网公司审核的66个台区工程造价为4,550,548.20元，鉴定结果超出了省国网公司核定的工程造价总额，如果法院按鉴定机构确定的工程造价结论判决给付被上诉人劳务费，那么，上诉人承包的此项工程将要自己拿钱给被上诉人。根据《国家发改委农村电网改造升级项目管理办法》，该项目是由中央预算内投资支持的，按照《国家电网公司输变电工程结算管理办法》第二十四条、第二十八条、第二十九规定，工程结算应控制在批准概算总投资内，工程结算应经省公司级单位基建管理部门审批，上报国网基建部备案。因此，鉴定机构的鉴定结论不符合国家发改委文件和国家电网公司管理办法的规定和要求。2、鉴定报告中所列的部分项目错误，与事实不符。（1）劳务分包合同中只计算人工费，不包含企业管理费、冬雨季施工费、市政工程干扰费、规费，鉴定机构将上述项目全部计算在内错误。其中市政工程干扰费在2008定额中没有这一项。（2）定额项中是按500KVA变压器取费的，而事实上合同约定和实际安装的均是l00KVA—315KVA，鉴定机构按500KVA的标准取费没有依据。（3）调试费即实验费都是由上诉人进行调试和试验的，费用也是上诉人己经实际支付的，鉴定机构将该费用计算到被上诉人的费用中没有依据，而且鉴定机构是按560KVA确定的调试费更是没有依据。（4）农网改造升级中拆除的都是100KVA以下的旧变压器，鉴定机构按250KVA新变压器取费没有依据，拆除费按定额的0.5系数取费不合理，正常应按旧变压器取费系数0.35。（5）接地线正常就是2根，鉴定机构按4根计费没有依据。（6）所有台区均没有接地母线，但鉴定机构予以列出计费没有依据。（7）导线架设一项鉴定机构套高压定额没有依据。（8）工程量的确定按照合同约定和相关文件规定，应以发包方最终确定的工程量为准，但鉴定中仅依据原告提供的数据确定，经过发包方审核确认，而且在发包方的审核中存在工程量减少的情况，鉴定人仅依据被上诉人的数据确认工程量依据不足。对于上述异议，鉴定人出庭接受质询并提出书面答复，虽然未说明鉴定的具体依据，不能合理解释上诉人提出的异议，但有一点是确定的，鉴定人当庭明确其根据当事人申请和法院委托进行工程造价鉴定，工程造价与劳务费不是同一事项，劳务费只是工程造价的一部分，但一审法院未考虑上诉人和鉴定人的意见，仍以鉴定结论作为判决给付劳务费的依据，显然不符合法律规定，且有失公平公正。二、一审法院程序违法。一审中，由于被上诉人申请鉴定的事项错误，上诉人对鉴定结论提出异议并说明了理由，同时为了确定被上诉人实际发生的劳务费用，向法院提出重新鉴定申请，法院应当根据当事人申请及查明案件事实的需要，确定委托鉴定的事项、范围等进行重新鉴定或补充鉴定，但法院未予准许，属程序违法。三、鉴定结论中包含税费，如果法院判决给付劳务费，应当由被上诉人提供合法的增值税专用发票。四、因鉴定费是由于被上诉人自己申请鉴定的事项错误而产生的，应当由被上诉人自行承担。综上，上诉人认为，工程造价不能等同于劳务费，工程造价结论也不能证明实际发生的劳务费数额，如果法院不对劳务费进行重新鉴定或补充鉴定，那么，被上诉人没有证据证明其实际发生的劳务费数额，由于被上诉人鉴定申请事项错误，应由被上诉人承担举证不能的不利后果，应撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。施立品辩称，劳务费不仅是人工费还有机械费、二次运输费。人工费不包含管理费和税费的观点我认可；一审的鉴定程序合法，不是我们单方委托的，我们只认税和管理费，其他费用都应该计算在劳务费之内。500KVA变压器以下费用都是一样的，鉴定结论并没有按照500KVA以上计费，是上诉人误解了。调试费属实是上诉人支付的，拆除变压器没有新旧之分，不清楚有没有0.35的系数，都是一个标准。接地线我们就是接了四根，计费没有问题。地母线事实上我们也接了，不可能没有。我们架设了高压线，高压定额也对。工程量不是我们提供的，是最初上诉人给供电局提供的竣工图，图纸上有数量。施立品向一审法院起诉请求：一、判令被告给付原告工程承包款889,848.92元，并按照中国人民银行同期同类贷款利率给付自起诉之日起至实际给付之日止利息；二、案件受理费、鉴定费由被告负担。事实与理由：2016年4月1日，原、被告签订《劳务分包协议》，被告将负责承建的辽阳灯塔市10千伏及以下农网改造升级工程西马峰镇、古城街道、佟二堡镇及灯塔市内15个台区分包给原告，双方约定价款为750,000元。分包后，原告按照被告要求，按时限完成了改造升级工作，但被告未为原告结算工程承包款。原告多次进行索要，被告拒不结算。为了使原告的财产不受损失，特向贵院提起诉讼，请依法支持原告的诉讼请求。辽阳正旭电力设施承装有限公司一审辩称：1、原告诉请缺乏法律依据，法庭应当驳回原告诉请。原告与被告签订的合同为劳务分包合同，本案案由也为劳务合同纠纷。根据劳务合同的法律规定以及合同约定，原告取得的应当是劳务报酬而非工程承包款，因此原告要求给付工程承包款没有事实和法律依据。2、原告申请鉴定的项目为工程造价，为此法院委托以及鉴定机构鉴定的也是工程造价，而工程造价属于工程施工分包合同内容，劳务费只是工程造价的一项内容。而且鉴定机构的鉴定报告依据不足，所依据的事实不符，鉴定的结果超出了省国网公司核定的工程总造价。而且鉴定报告上没有加盖鉴定机构具有鉴定资质和等级的公章，也没有鉴定人员签字，不符合鉴定规范要求，存在瑕疵。因此该报告不能作为法院认定案件事实的依据，更不能作为给付原告劳务费的依据。3、原告未按要求提供劳务，导致出现工程质量问题，经发包方通知整改后，一直未予整改，使该项工程至今未验收，因此原告无权依据劳务分包合同给付工程款。4、原告在提供劳务过程中已经以借款的形式支取了部分劳务费30万元，均有原告签字的票据，对于原告已经支取的费用应在应付劳务报酬总额中予以扣除。因鉴定事项错误，鉴定费应由原告负担。一审法院认定的事实：2016年4月1日，原告施立品与被告辽阳正旭电力设施承装有限公司签订了《劳务分包协议》，被告将其负责承建的辽阳灯塔市10千伏及以下农网改造升级工程（2015年新增投资计划）分包给原告施工，分包范围：低压台区改造共计15个台区，包括西马峰镇、古城街道、佟二堡镇及灯塔市内；工期：2016年4月5日至2016年6月30日；分包协议价款：采用约定单价方式计价，暂定每个台区5万元，协议价款为75万元，最终价款以审定的结算价格为准，多退少补。双方另对分包工作期限、质量标准、标准规范、工程发包人义务、劳务分包人义务、安全施工与检查、安全防护、事故处理、材料设备供应、工时及工程量的确认、施工验收、争议处理等作出约定。协议签订后，原告开始施工。在施工过程中，原告于2016年4月21日和2016年6月21日分别以借款形式从被告处支取10万元和20万元，共计30万元。工程按期竣工后被告验收合格并使用至今。因被告一直未进行工程结算，原告遂提起诉讼。根据原告申请，一审法院委托辽阳市中级人民法院技术处对其承建的灯塔市10千伏及以下农网改造升级工程低压台区（十五个台区）分包价款进行审计、评估。辽阳天亿工程造价咨询事务所有限责任公司于2020年11月6日作出辽阳天亿工程造价基审字（2020）第198号工程造价鉴定报告书，鉴定结果：该工程协议价款为750,000.00元，鉴定申请人提出的申请明细工程预算合计为1,136,983.93元，工程造价鉴定为889,848.92元。原告支付鉴定费22,332元。上述事实，有当事人陈述、《劳务分包协议》、借款单、鉴定费收据、工程造价鉴定报告书等相关证据在卷佐证。一审法院认为，劳务合同是指法人之间、公民之间、法人与公民之间一方提供劳动给另一方服务过程中形成的债权债务关系的协议。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。本案中，原告施立品与被告辽阳正旭电力设施承装有限公司之间签订的《劳务分包协议》，双方意思表示真实，没有违反法律强制性规定，应为有效。关于鉴定报告，被告对工程造价鉴定虽提出异议，但没有足以反驳的相反证据和理由，故对该鉴定报告，一审法院予以采信。根据《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”及第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”的规定，被告应当积极给付价款，不应无理拖欠。关于原告在施工过程中以借款形式支取的30万元，应从给付总额中扣除，被告应向原告支付劳务费589，848.92元，原告此项诉求部分成立，应予支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，被告应当承担因拖延给付劳务费的违约行为给原告造成的利息损失，但因双方未明确约定履行期限及利息，故应从原告向被告主张权利之日起算，即从2019年8月1日起诉之日起至实际履行之日止。因原告所主张的利息计算标准没有法律依据，应按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。原告此项诉求部分成立，应予支持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告辽阳正旭电力设施承装有限公司于本判决生效后五日内给付原告施立品劳务费589，848.92元，并自2019年8月1日起诉之日起至实际履行之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。二、驳回原告施立品其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12,698元，原告负担2,999元，被告负担9,699元；鉴定费22,332元，由被告负担。本院二审期间，上诉人辽阳正旭电力设施承装有限公司申请对劳务费数额进行重新鉴定（明确不属于劳务费范围的费用），辽阳天亿工程造价咨询事务所有限责任公司于2021年7月19日出具了辽天亿工程造价基审字［2021］第91号工程造价鉴定报告书。本院组织当事人进行了证据交换和质证。后双方当事人就争议劳务费计算标准达成一致意见，以上诉人辽阳正旭电力设施承装有限公司提供的竣工结算书为依据，从工程款总造价（4,208,510.48元）中扣除管理费（18,315元）、规费（203,019.77元）、调试与试验费（375,070.41元）、税金（385,953.78元），作为本案计算劳务费的标准，即每个台区劳务费48,881.08元（3,226,151.52元÷66个台区）。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，被上诉人施立品分包上诉人辽阳正旭电力设施承装有限公司负责承建的辽阳灯塔市10千伏及以下农网改造升级工程，上诉人应依约支付劳务费。施立品与上诉人签订的《劳务分包协议》约定的施工台区为15个，施立品关于该15个台区劳务费的主张，本院予以支持。上诉人应向施立品支付劳务费733,216.20元（48,881.08元*15个），因施立品在施工过程中以借款形式支取30万元，应从给付总额中扣除，故辽阳正旭电力设施承装有限公司应支付433,216.20元。上诉人在施立品施工结束后，未及时支付劳务费，故对于施立品关于利息的请求，本院予以支持。根据双方签订的《劳务分包协议》，“暂定每个台区5万元，协议价款为25万元，最终价款以审定的结算价格为准，多退少补。”，故上诉人应就劳务费数额提出明确意见并提供证据，因其在一审、二审审理过程中均未明确劳务费数额，故本案鉴定费应由其负担。综上所述，辽阳正旭电力设施承装有限公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销辽宁省灯塔市人民法院（2019）辽1081民初2853号民事判决；二、上诉人辽阳正旭电力设施承装有限公司于本判决生效后十日内给付被上诉人施立品劳务费433,216.20元，自2019年8月1日起诉之日起至2020年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，自2020年8月20日起至实际履行之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息；三、驳回被上诉人施立品其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12,698元，由上诉人辽阳正旭电力设施承装有限公司负担7,798元，由被上诉人施立品负担4,900元；鉴定费22,332元，由上诉人辽阳正旭电力设施承装有限公司负担；二审案件受理费12,698元，由上诉人辽阳正旭电力设施承装有限公司负担7,798元，由被上诉人施立品负担4,900元。鉴定费2,500元，由上诉人辽阳正旭电力设施承装有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  郁 岚审 判 员  艾德玲审 判 员  胡 玲二〇二一年九月二日法官助理  郝丽鑫书 记 员  胡子健