陕西省汉中市中级人民法院民事判决书 (2021)陕07民终756号 上诉人（原审被告）：雷育海，男，汉族，生于1975年4月8日，住湖北省松滋市。委托诉讼代理人：宋小虎，陕西锐博律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱文涛，陕西锐博律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：双国成，男，汉族，生于1964年8月22日，住重庆市万州区。原审被告：典兵建筑劳务（上海）有限公司，住所地上海市崇明区。统一社会信用代码91310230MA1JYM9844。法定代表人：王继周，系公司执行董事。委托诉讼代理人：彭锦阳，系该公司项目经理。上诉人雷育海因与被上诉人双国成、原审被告典兵建筑劳务(上海)有限公司（以下简称“典兵劳务公司”）建设工程分包合同纠纷一案，不服汉中市汉台区人民法院(2021)陕0702民初94号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月17日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。雷育海上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判扣除支付第三方维修费用140950元后剩余的工程款69650元；2.本案一、二审案件受理费全部由被上诉人双国成承担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人约定了因维修所产生的费用承担主体为被上诉人，在施工过程中，上诉人对施工质量进行严格要求，工程进度款也是按双方协议约定支付到位，在建设方、监理、物业、装修单位检查及验收过程中，发现被上诉人的施工质量存在大量问题并提出整改要求。上诉人在一审提交的微信聊天记录表明被上诉人对施工质量问题予以自认，但由于其拒不整改，从而导致工期严重滞后，上诉人多次催促无果后，继而才由第三方劳务人员进场进行质量整改及赶工施工。根据双方签订的协议及付款委托中的约定，该维修费用应由被上诉人承担。一审法院对此不予支持错误。二、一审法院认为工程发包方找第三人维修以及上诉人没有提供证据证实涉案工程存在质量问题，明显与事实不符。如前所述，被上诉人已经对工程质量存在质量瑕疵予以自认，上诉人一审提交的证据也足以证明涉案工程存在质量问题。工程发包方委托第三方赶工施工产生维修费用140950元，上诉人也提交了费用清单予以证实，因此上诉人支付第三方劳务人员的维修费用140950元是客观事实，应予支持。双国成答辩称，被答辩人雷育海的上诉理由不能成立，没有约定由答辩人承担维修费用，对被答辩人的上诉所称事实不予认可。典兵劳务公司陈述意见认为其不应该承担连带责任，其与雷育海有合同关系，与双国成之间没有合同关系。双国成向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令被告雷育海支付剩余工程款共计340299元；2、请求判令被告典兵劳务公司承担连带支付责任；3、请求判令被告承担本案诉讼保全保险费1000元；4、本案诉讼费、保全费由二被告承担。一审法院认定事实：2019年7月29日，被告典兵劳务公司（甲方）与被告雷育海（乙方）签订《劳务分包工程内部承包协议书》一份，载明甲方承建了工程承包方陕西秦广川建筑设计工程有限公司汉中恒大帝景3-4#、12-13#楼装修工程项目劳务分包工程，现甲方根据施工生产的需要以计件承包的形式内部承包给乙方，约定工程名称为汉中恒大帝景3-4#、12-13#楼装修工程，人工费暂定5273915.94元（含单程远征车费及住宿费包干补贴），工期：开工日期2019年7月29日（以实际开工日期为准），竣工日期2019年12月27日，甲方按照乙方的工程进度支付人工费，并在第七条特别约定中约定乙方不得将本工程转包或分包，若发现类似情况发生，甲方有权终止协议，乙方按暂定（结算）总价款20%承担违约责任，由此造成的一切损失由乙方负责等内容。2020年4月24日，被告雷育海（甲方）与原告双国成（乙方）签订《劳动分包协议书》一份，载明工程名称为汉中恒大帝景3#、4#、5#（8.9.10三层样板间）、12#、13#装修工程，施工范围为：3#、4#、5#（8.9.10三层样板层）、12#、13#楼室内天花、墙面、公区天花、天花找平、地下室公区。工程项目为油漆，承包方式为包工人包机械，包工程质量包工期包成品保护，成品材料由公司提供，包交楼。3#、4#及5#楼样板三层天花、墙面、阳台、公区、墙壁纸12.5元/平方米，另外补助贴壁纸费10000元，12、13#楼洋房天花乳胶漆，1-6层天花乳胶（含地下室天花、梯间天花）19元/㎡地下室墙面乳胶漆15元/㎡；1-6层含楼梯间壁纸23元/㎡（以上施工所用材料乙方自行上楼、下车）住宿费包干补贴等费用。工程总造价暂定为1000000元。工程及质量要求：开工时间2019年7月29日，竣工时间2020年6月30日，本工程必须达到质量评定合格等级，乙方施工完成后经总承包方、甲方项目部、物业公司验收合格后才能交楼。人工费支付：甲方按工程进度支付生活费及人工费，实行与进度质量相结合的方式支付人工费。1、乙方工程施工生活费、人工费按进度支付100%（每月支付一次）乙方按计划施工，每月25日上报完成工程量，打磨喷漆完成后，支付暂定总额70%，油漆贰遍面漆及所有收边收口完成后支付暂定总额至90%。2、工程完工后至业主收楼后15日后按实际工程量的总工程款95%发放，余下部分待建设单位交由业主收楼完成后一个月一次性付清余款，由公司和乙方核定结算面积，不含任何国家税收和管理费。同日，原告双国成与被告雷育海又签订付款委托一份，表明雷育海已支付双国成工程进度款620000元，剩余部分380000元和后期决算，剩余所有工程款，委托由典兵劳务公司支付，但公司付款要求是：1、施工进度：必须满足甲方下达的施工进度节点要求，否则不予支持工程款；2、施工质量：整体腻子、打磨、乳胶漆、裱糊工程必须符合《恒大交楼验收标准》第一项室内验收交楼标准；第一款精装交楼；第5-7条关于天花、涂料、裱糊工程的相关验收标准，否则不予支付工程款；3、必须服从甲方现场指挥调度，现场甲方提出合同调度要求，乙方必须全力配合，如配合不力对整体验收影响，不予支付工程款；4、如不能按照甲方约定工期保质保量完成，如因油漆质量问题造成工期延误及产生的费用，均由乙方承担。在前述协议履行过程中，原告双国成施工过程增加了天花找平的工程量，经与被告雷育海协商，其过程价款确定为65299元。原告双国成诉称下欠340299元未给付，遂诉至法院。一审另查明，2020年5月7日，汉中恒滨置业有限公司工程部向广州市雅旭装饰设计有限公司汉中恒大帝景项目部发出《限期整改（或完成施工）通知单》，载明“贵部承建的汉中恒大帝景3-7#、9-14#楼装修工程存在如下问题：1、墙面腻子涂料粗糙、色差、观感较差；2、阳台墙面、天花污染；3、公区、室内瓷砖空鼓、破损未整改；4、木地板基层不平，木地板空鼓、划痕；5、墙面垂直和平整度不符合要求；6、户内和公区墙体大小头，露天阳台大小头。请贵部（或贵司）于2020年5月8日前安排足量的施工人员进场施工，并于2020年5月25日前完成以上质量问题的维修。否则，我部将把该工程中存在的上述问题委托其他单位施工，在施工之前需贵部（或贵司）派专人现场予以监督并于完工后核实确认整改工程量。如贵部（或贵司）既不进行整改又不派人监督，视为贵部（或贵司）已无条件接受我司委托其他单位整改，发生的费用将按合同约定全额转扣贵部（或贵司）。” 广州市雅旭装饰设计有限公司承包涉案工程后，将该工程转包给了陕西秦广川建筑设计工程有限公司。2020年6月11日，原告与被告雷育海达成协议约定，雷育海先行支付原告60000元用于支付农民工资，剩余200000元于2020年6月30日支付给双国成。被告雷育海支付原告工程款725000元，通过其妻子阮某某向原告支付工程款70600元，通过被告典兵劳务公司员工彭某某支付原告工程款40000元，另外雷育海向于某某支付款项23800元。涉案工程已于2020年10月30日全部交付使用。案件审理过程中，经原、被告双方一致协商确定其涉案工程价款总额为1070000元（包含天花找平）。案件在一审审理过程中，原告双国成申请了财产保全，在中国平安财产保险股份有限公司购买诉讼财产保全责任保险一份，支付保险费1000元，并支付保全费2020元。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案原告双国成与被告雷育海签订劳动分包协议书，约定将油漆项目承包给原告，该协议是双方真实意思表示，且不违反相关法律规定，一审法院依法确认其效力，协议双方均应当按照协议约定履行各自义务。根据本案双方举证、质证情况以及诉辩意见，本案主要存在以下争议焦点：1、案件工程款给付数额；2、是否应该扣减维修费用；3、被告典兵劳务公司是否承担连带责任。针对第一个争议焦点案件工程款给付数额，依据原告双国成提供的证据，被告雷育海本人向其支付工程款725000元，依据被告雷育海提供的证据，雷育海通过其妻子账户向原告转款70600元，双方对此均无异议，依法予以确认。被告雷育海通过彭某某向原告转款40000元，原告双国成对此不予认可，认为其和彭某某还有其他经济往来，是其它事项付款，但经原告当庭向彭某某打电话核实，彭某某称是其代雷育海付款，故对该笔款项的性质，依法确认为涉案工程款付款。被告雷育海称其代原告双国成支付于某某工程款23800元，原告对此不予认可，认为其与于某某没有结算，且付款没有经过原告同意，但该辩解理由并不影响于某某给原告做工、以及原告未支付工程款的事实，且原告亦没有提供证据证实被告雷育海与于某某之间有其他经济往来，故对被告雷育海支付给于某某23800元款项的性质确认为涉案工程款付款。综上，被告雷育海共计支付原告双国成的工程款为859400元，结合双方确认的工程款1070000元，下欠工程款为210600元。针对第二个争议焦点，是否应该扣减维修款，被告雷育海辩称因原告没有对工程存在问题进行维修，而使工程发包方找第三人维修，但其没有提供证据证实涉案工程存在质量问题，以及维修人员与发包方的合同约定，亦没有提供证据证实被告拒绝修理等的证据，在被告雷育海提供的其与原告双国成的微信聊天记录中表明工程质量存在瑕疵，需要原告维修时，原告双国成也在积极维修，并没有拒绝，此时原告又找第三人维修与常理不符、与约定不符，故对被告雷育海主张扣减维修款的主张，依法不予支持。针对第三个争议焦点，被告典兵劳务公司是否应该承担连带责任。被告典兵劳务公司对承包的工程转包给不具有资质的被告雷育海，违反了法律的强制性公司规定，其签订的合同无效，被告典兵劳务公司应对原告主张的工程款承担连带给付责任。对原告主张被告承担本案保全保险费1000元的主张，其该项主张没有法律规定，亦不符合合同约定，一审法院依法不予支持。综上，本案应给付工程款为210600元。依据原告与被告雷育海合同约定的“工程完工后至业主收楼后15日后按实际工程量的总工程款95%发放，余下部分待建设单位交由业主收楼完成后一个月一次性付清余款，”涉案工程已于2020年10月30日全部交付业主使用，故被告雷育海付款条件已成就，应当支付下欠工程款。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条、第五百零九条、第七百九十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条、第十二条、第四十三条之规定，判决：一、被告雷育海于判决生效后二十日内支付原告双国成下欠工程款210600元；二、被告典兵建筑劳务（上海）有限公司对前述债务承担连带给付责任；三、驳回原告双国成的其他诉讼请求。案件受理费6420元，因适用简易程序减半收取3210元，保全费2020元，合计5230元，由被告雷育海负担4200元，原告双国成1030元。二审审理期间，被上诉人双国成提交2020年5月20日至9月10日的微信聊天记录截图，拟证明上诉人没有重新安排人进行维修，被上诉人人员充足，在维修时被上诉人向项目经理要工资，项目经理说工人多了要精简工人。经质证，上诉人雷育海对证据真实性无异议，证明目的不认可，认为该微信聊天记录恰恰证明项目部要求维修的过程，也证实了双国成的油漆施工存在问题。原审被告对该证据真实性无异议。经审核，对该微信聊天记录真实性予以认定，但该聊天记录不能达到被上诉人的证明目的。上诉人雷育海、原审被告典兵劳务公司均未提交新证据。二审审理期间，为查明案件事实，本院对典兵劳务公司一审提交证据中的施工人员叶某某、王某某进行了核实。经核实，叶某某称典兵劳务公司委托其对案涉工程项目的高层3、4号楼，洋房12、13号楼进行了维修，维修项目是乳胶漆墙面，维修时间是从2020年5月22日开始，大概维修了一个多月。维修结束后，双方对维修费用进行了结算，由叶某某就其完成的维修内容和王某某完成的维修内容，由其向典兵劳务公司出具了结算单，结算单记载内容都是真实的。王某某称受典兵劳务公司委托，2020年5月21日开始对案涉工程项目油漆施工进行了维修，维修的是1-6号楼，洋房也进行了维修，但具体维修的是哪几栋现在记不清了，大概做到2020年6月12号左右，其中1号楼维修的内容要多一些，维修费是按记工算的，400元/天/人，一共结算了172580元钱，其中3、4号楼，洋房12、13号楼维修费大概有三四万块钱，是和典兵劳务公司进行的结算。经质证，上诉人雷育海对叶某某、王某某的证言予以认可，认为王某某结算的钱里面包括案涉维修费。被上诉人双国成对证人证言不认可，称其只看到叶某某一个人在工地，维修的是石膏线，也没有记工表进行佐证，王某某的证言也不真实。原审被告典兵劳务公司对证人证言予以认可，但认为王某某说的维修费有差异，应该是把楼号方向记反了。经审核，叶某某的证言与其书写的结算资料相一致，对《汉中恒大帝景3#、4#楼油漆修补汇总》中叶某某班组维修费40950元予以确认；对记载的王某某班组100000元，没有其他证据佐证，且与王某某陈述不一致，本院对该金额不予确认，结合王某某的证言，本院酌情确定其对3#、4#、12#、13#油漆维修费用为35000元。二审经审理查明，因被上诉人施工存在部分质量问题，典兵劳务公司为完成工程进度，另行委托叶某某、王某某对工程质量瑕疵进行了维修，并由典兵劳务公司与叶某某、王某某进行结算并支付了维修费用。二审经审理查明的其他事实与一审认定事实一致，本院予以确认。本院认为，根据各方诉辩意见，本案的主要争议焦点为：上诉人雷育海认为被上诉人双国成在施工过程中存在施工质量问题，主张从应付工程款中扣除140950元维修费用的上诉请求是否应予支持。被上诉人双国成作为案涉工程油漆部分的施工人，应当保证工程质量符合施工要求，并对瑕疵工程及时履行维修义务。根据其与上诉人雷育海的微信聊天记录显示，在施工过程中，被上诉人双国成完成的部分工程存在质量瑕疵，上诉人雷育海也多次督促被上诉人及时进行维修，否则甲方（典兵劳务公司）将另行组织人员维修。2020年4月24日，上诉人与被上诉人签订的《付款委托》中约定，如不能按照甲方约定工期保质保量完成，如因油漆质量问题造成工期延误及产生的费用，均由乙方承担。现根据查明事实，在施工质量存在瑕疵的时候，被上诉人双国成未及时组织人员进行维修，原审被告典兵劳务公司另行组织人员维修，因此产生的维修费用应由被上诉人双国成承担。但根据上诉人及原审被告典兵劳务公司提交的证据，其主张的维修费用还包括本案工程以外的其他工程维修费用，且无法鉴别。故本院认为对原审被告典兵劳务公司另行组织人员维修的费用金额，结合本案实际情况，酌情确定由被上诉人双国成承担70%，上诉人雷育海承担30%较为适宜。经计算，被上诉人双国成应承担的费用金额应为：（40950元+35000元）×70%=53165元。在上诉人雷育海向被上诉人双国成支付欠付工程款时予以扣减，扣减后，上诉人雷育海实际应付被上诉人双国成工程款为：210600元-53165元=157435元。另，原审被告典兵劳务公司未在法定期限内提起上诉，其关于不应当承担连带责任的陈述意见不属于二审审理范围，本院对此不予审理。综上，上诉人雷育海部分上诉理由成立，本院予以支持；一审判决认定事实部分不清，判处不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持汉中市汉台区人民法院（2021）陕0702民初94号民事判决主文第二项；二、撤销汉中市汉台区人民法院（2021）陕0702民初94号民事判决主文第一项、第三项；三、限上诉人雷育海于本判决确定之日起二十日内向被上诉人双国成支付欠付工程款157435元；四、驳回被上诉人双国成的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费负担不变；二审案件受理费3119元，由上诉人雷育海负担1990元，被上诉人双国成负担1129元。     本判决为终审判决。    审  判  长  陈耀斌审  判  员  李小艳审  判  员  李  晓 二〇二一年七月二十六日 法 官 助 理  金  庆书  记  员   张译心             郭菁怡