北京市高级人民法院民 事 判 决 书（2021）京民终629号上诉人（一审被告）：山西杏花村汾酒集团有限责任公司，住所地山西省汾阳市。法定代表人：李秋喜，董事长。委托诉讼代理人：张其函，北京市万商天勤律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨洪二，北京市万商天勤律师事务所实习律师，住天津市滨海新区。被上诉人（一审原告）：阮礼祥，住江西省景德镇市珠山区。被上诉人（一审原告）：景德镇市隆祥陶瓷有限公司，住所地江西省景德镇市浮梁县。法定代表人：阮礼祥，董事长。两被上诉人共同委托诉讼代理人：李娟，北京观永律师事务所律师。两被上诉人共同委托诉讼代理人：卢敏，北京观永律师事务所律师。一审被告：北京国信正元名饮商贸有限公司，住所地北京市西城区。法定代表人：刘西增，执行董事。委托诉讼代理人：张其函，北京万商天勤律师事务所律师。委托诉讼代理人：崔庆华，北京万商天勤律师事务所实习律师，住山东省济南市历下区。上诉人山西杏花村汾酒集团有限责任公司（简称汾酒公司）因与被上诉人阮礼祥、景德镇市隆祥陶瓷有限公司（简称隆祥公司）、一审被告北京国信正元名饮商贸有限公司（简称国信公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服北京知识产权法院（2020）京73民初397号民事判决（简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2021年6月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人汾酒公司的委托诉讼代理人张其函、杨洪二，被上诉人阮礼祥、隆祥公司的委托诉讼代理人卢敏，一审被告国信公司的委托诉讼代理人张其函、崔庆华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。汾酒公司上诉请求：撤销一审判决，依法驳回阮礼祥、隆祥公司的全部诉讼请求。事实和理由：一审法院认定事实不清，被控侵权产品外观属于现有设计，不构成侵权；一审法院判决汾酒公司赔偿100万元，数额畸高。阮礼祥、隆祥公司在法定答辩期内未提交答辩意见。阮礼祥、隆祥公司一审起诉请求：1.汾酒公司立即停止制造、销售、许诺销售侵害涉案专利的行为；2.国信公司立即停止销售、许诺销售侵害涉案专利的行为；3.汾酒公司销毁涉案模具和专用的生产设备及被控侵权产品全部库存，并从销售店回收未销售被控侵权产品进行销毁；4.汾酒公司及国信公司连带赔偿阮礼祥、隆祥公司经济损失及合理诉讼支出100万元；5.本案诉讼费用由汾酒公司、国信公司承担。一审法院认定事实：一、关于涉案专利的基本事实涉案外观设计专利名称为“陶瓷酒瓶（高尔夫球2）”，申请日为2013年10月22日，授权公告日为2014年3月19日，专利号为201330513168.9，专利权人为阮礼祥。2014年4月20日，阮礼祥与隆祥公司签订涉案专利的实施许可合同，许可方式为独占许可，合同有效期限至2023年10月21日。阮礼祥按期缴纳了专利年费。上述事实，有外观设计专利证书、专利实施许可合同、专利年费收费收据等在案佐证。二、关于阮礼祥、隆祥公司指控汾酒公司、国信公司侵权的有关事实阮礼祥及隆祥公司提交了（2020）京海诚内民证字第00607号公证书。其中显示，北京市海诚公证处的工作人员与隆祥公司的委托代理人于2020年1月14日从北京市西城区西直门南小街甲188-6号商铺购买了汾酒公司出品的“高尔夫纪念酒”一瓶（礼盒装）并取得编号为90626192、金额为2980元的北京增值税普通发票一张。在公证人员的监督下隆祥公司委托代理人将所购被控侵权产品取出并放置于礼盒上拍照，随后将被控侵权产品封存。此外，该公证书中显示编号为90626192的北京增值税普通发票的销售方为国信公司。汾酒公司、国信公司认可公证购买的真实性，汾酒公司认可被控侵权产品由其出品，国信公司认可增值税发票由其出具。一审法院在庭审后组织各方当事人对（2020）京海诚内民证字第00607号公证书中所封存的被控侵权产品进行勘验，并将该被控侵权产品的外观设计与涉案专利进行了比对。阮礼祥及隆祥公司主张涉案专利和被控侵权产品的相同点为：1.二者整体都是站立在酒瓶上方的男性，头戴球帽、身穿高尔夫球服、挥杆的人体造型，富有美感和动感。2.酒瓶的瓶身整体都是椭圆形，酒瓶的侧边瓶盖设计为高尔夫球形。3.酒瓶的上方是面朝高尔夫球的男性形象。对此，汾酒公司、国信公司认可相同点1；不认可相同点2，认为被控侵权产品只有瓶盖是高尔夫球形，瓶身并不是椭圆形；不认可相同点3，认为虽然是男性球员形象，但上下并非一体，整体的组装状态少有，在运输和使用的过程中都是分开放置。汾酒公司、国信公司主张涉案专利和被控侵权产品的不同点为：1.被控侵权产品瓶体的瓶嘴是垂直于水平面的，涉案专利的瓶嘴与水平面呈夹角。2.被控侵权产品瓶体就是高尔夫球1号杆的杆头，涉案专利是人加杆头。3.被控侵权产品球员的脚下是绿色草坪状底座，涉案专利没有。4.被控侵权产品含高尔夫球杆，涉案专利没有。5.被控侵权产品是能够拆分活动的，涉案专利是整体不可分割的。对此，阮礼祥及隆祥公司认可不同点1，但认为是细微差别；不认可不同点2，认为开箱的时候被控侵权产品有一个收藏证书，被控侵权产品就是人站在酒瓶上的整体，只是为了包装方便分开了，而且底部是磁铁的，因此被控侵权产品是一个整体；认可不同点3、4，但认为挥杆的造型有没有杆不影响是否相同；不认可不同点5，认为证书上是一体的，所以被控侵权产品是一体的。上述事实，有（2020）京海诚内民证字第00607号公证书、庭审笔录、勘验笔录等在案佐证。三、关于阮礼祥及隆祥公司主张的赔偿数额及合理支出计算的有关事实阮礼祥及隆祥公司提交了2014年隆祥公司与青海互助青稞酒股份有限公司关于高尔夫珍藏酒瓶的买卖合同，其中显示该酒瓶一套单价为280元，并提供了相应的江西增值税专用发票9张；北京市海诚公证处出具的公证费发票一张，金额为2590元；国信公司出具的购酒发票一张，金额为2980元；火车票三张，金额共计448元；上海携程国际旅行社有限公司出具的旅游服务发票一张，金额为189元；阮礼祥及隆祥公司与北京观永律师事务所签订的委托代理合同一份，其中约定本案一审诉讼律师代理费为5万元，但未提交对应发票。汾酒公司、国信公司认可上述证据的真实性、合法性，但不认可关联性和证明目的。上述事实，有买卖合同、发票、委托代理合同等证据在案佐证。四、其他事实汾酒公司在一审庭审中提交了申请号为201230396680、名称为“高尔夫球杆杆头”的外观设计专利文献，网页截图打印件，用以证明被控侵权产品系按照现有设计，即高尔夫球杆杆头设计；神泉涌公司企业信用信息公示报告，2018年9月15日承诺书微信照片打印件，用以证明被控侵权产品由泰山名饮公司包装包销，该打印件记载“我公司定制产品53度高尔夫纪念酒，规格为1.5L*2盒，2500套”。阮礼祥及隆祥公司不认可网页截图打印件及承诺书打印件的真实性，一审法院要求汾酒公司提供承诺书的原件，汾酒公司未提供。国信公司在一审庭审中提交了微信截图打印件，用以证明泰山名饮公司与阮礼祥及隆祥公司之间存在贸易往来，阮礼祥及隆祥公司因在指定时间内未能完成高尔夫球酒瓶的制作，让泰山名饮公司找其他人完成，泰山名饮公司和国信公司没有故意侵权。阮礼祥及隆祥公司不认可上述证据的真实性及证明目的。一审法院要求国信公司提交阮礼祥及隆祥公司告授权另行生产酒瓶的证据，国信公司表示是在电话里沟通的，未能提交。上述事实，有汾酒公司、国信公司提交的证据及一审法院庭审笔录在案佐证。在一审庭审过程中，汾酒公司表示被控侵权产品由泰山名饮公司包销，虽然承诺生产2500套，但实际仅有1000套左右。30年的汾酒一斤售价约为500-600元。国信公司表示普通30年汾酒的市场价为728元一瓶（一斤装），被控侵权产品具体生产多少其并不知晓。在一审法院勘验过程中，打开被封存的被控侵权产品，其中包括收藏证、瓶身、挥杆的人以及高尔夫球杆。其中收藏证上显示“限量收藏”“收藏证号002647”“产品名称：高尔夫纪念酒”“产品描述：山西杏花村汾酒集团有限责任公司特许产品”“净含量：1.5L”。上述事实，有一审法院庭审笔录以及勘验笔录在案佐证。一审法院认为：一、被控侵权产品是否侵犯阮礼祥及隆祥公司的专利权阮礼祥是涉案专利的专利权人，隆祥公司是涉案专利的独占实施被许可人。涉案专利权利效力稳定，且专利权在保护期内，应当受到法律保护。涉案专利和被控侵权产品均为酒瓶，二者为相同产品。由被控侵权产品与涉案专利外观的勘验对比结果可以看出，二者均由上部男性造型以及下部瓶身构成，其中男性造型为头戴球帽、身穿高尔夫球服、呈挥杆姿势，下部瓶身为高尔夫球球杆杆头造型，瓶嘴位置呈高尔夫球形。汾酒公司、国信公司主张二者瓶嘴与水平面所呈角度不同、被控侵权产品球员的脚下有绿色草坪状底座、被控侵权产品含高尔夫球杆，但是这些差异均属于局部细微差异，对于产品整体外观的视觉效果不会产生显著影响。此外，汾酒公司、国信公司还主张被控侵权产品的男性造型与瓶身是可拆分的，在一般情况下是分开放置的，且男性可以面向高尔夫球亦可以背对高尔夫球，而涉案专利是一体的。对此，根据被控侵权产品附带的收藏证以及一般组装方式可知，该产品正常使用状态为将上部男性造型与下部瓶身组装，且该男性面向高尔夫球挥杆，在购买和使用被控侵权产品时，一般消费者会对上述部分组合后的整体外观设计留下印象，因此应当以上述组合状态下的整体外观设计为判断对象。综上，被控侵权产品与涉案专利的整体视觉效果并无实质性的差异，属于近似的外观设计。汾酒公司、国信公司关于二者不构成近似外观设计的抗辩理由缺乏事实与法律依据。汾酒公司并未举证证明在涉案专利申请日前在酒瓶产品上存在现有设计，故对其该项主张不予支持。二、汾酒公司、国信公司应当承担何种民事责任被控侵权产品外包装及收藏证均显示该产品由汾酒公司出品，并对高尔夫纪念酒进行了详细的介绍，在汾酒公司未能举证证明其并非产品真实生产商的情况下，应就此承担举证不能的不利后果，其应当就其制造、销售、许诺销售被控侵权产品的行为承担相应的法律责任。国信公司虽主张生产被控侵权产品系获得阮礼祥及隆祥公司授权的行为，但其并未提交相应证据，故其应当就其销售、许诺销售被控侵权产品的行为承担相应的法律责任。由于判令汾酒公司、国信公司分别停止制造、销售、许诺销售被控侵权产品已经足以制止其继续侵权行为，对于阮礼祥及隆祥公司要求销毁被控侵权产品全部库存、从销售店回收未销售被控侵权产品进行销毁的诉讼请求不予支持。关于阮礼祥及隆祥公司要求销毁涉案模具和专用的生产设备的诉讼请求，鉴于其并未就涉案模具和专用的生产设备加以举证，故对阮礼祥及隆祥公司的该项诉讼请求，不予支持。国信公司销售的被控侵权产品系汾酒公司制造，且汾酒公司亦未否认被控侵权产品系国信公司经合法渠道购买，故国信公司可以不承担赔偿责任。汾酒公司自行提交的承诺书复印件上显示被控侵权产品承诺生产2500套，虽然其主张实际仅生产1000套左右，但其并未提交证据证明其实际生产数量，鉴于汾酒公司作为生产商应当掌握被控侵权产品的实际生产、销售数量但未向法院提供，其应当承担相应不利的后果，加之考虑在案证据中公证购买的被控侵权产品收藏证号为002647等事实，对于被控侵权产品的销售数量按其承诺书中载明的2500套予以认定。汾酒公司主张30年的汾酒市场价值约为500-600元每斤，国信公司亦认可一斤装的30年的汾酒单瓶市场售价为728元，而本案证据显示被控侵权产品为三斤装、售价为2980元，即一瓶三斤装的被控侵权产品与三瓶一斤装的30年的汾酒价格差额为796元。考虑到被控侵权产品的酒瓶生产成本较低、国信公司陈述其成本仅40元，加之一斤装的30年的汾酒售价中亦包含其本身包装外观设计的价值和利润，对于上述价格差额中的一半认定为涉案外观设计专利的贡献额，并结合前述认定的被控侵权产品的销售数量确定本案的赔偿数额。此外，汾酒公司主张高尔夫球酒仅为纪念酒，系作为赠品赠送给客户，但被控侵权产品系公证购买所得，故对上述主张不予采信。阮礼祥及隆祥公司主张为制止侵权行为所支付的合理开支中，交通费448元、公证费2590元、被控侵权产品购买费2980元系有证据支持的费用，予以全额支持。对于律师费支出，虽然阮礼祥及隆祥公司未提交相应票据，但在提交了委托代理合同、本案亦有律师代理的情况下，对该部分合理支出酌情予以支持。鉴于本案认定的赔偿数额和合理支出总额已经超出阮礼祥及隆祥公司的诉讼请求，一审法院在阮礼祥及隆祥公司主张的数额以内确定本案赔偿数额。综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第六十条、第六十五条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条之规定，判决：一、汾酒公司自判决生效之日起立即停止制造、销售、许诺销售名称为“高尔夫纪念酒”的被控侵权产品的行为；二、国信公司自判决生效之日起立即停止销售、许诺销售名称为“高尔夫纪念酒”的被控侵权产品的行为；三、汾酒公司自判决生效之日起十日内赔偿阮礼祥、隆祥公司经济损失九十六万元；四、汾酒公司自判决生效之日起十日内赔偿阮礼祥、隆祥公司合理费用支出四万元；五、驳回阮礼祥、隆祥公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，汾酒公司围绕上诉请求依法提交了公证购买安东烧酒的相关内容、韩国的有关网站和图片以及当事人与案外人泰山名饮公司的沟通信息等，用于证明被控侵权产品属于现有设计，安东烧酒瓶设计早于涉案专利已公开，汾酒公司的涉案行为不构成侵权。阮礼祥、隆祥公司对公证书的形式真实认可，但不认可关联性，并认为安东烧酒及有关网站和图片与本案被控侵权产品差异较大，不认可汾酒公司的证明目的。对当事人二审争议的事实，本院认定：一审法院查明的事实属实，且有当事人提交的证据在案佐证，本院予以确认。本院认为：阮礼祥、隆祥公司指控汾酒公司、国信公司侵权的有关事实发生在2008年修正的《中华人民共和国专利法》（简称2008年专利法）施行期间，故本案实体问题的审理适用2008年专利法。根据当事人上诉主张，本案二审争议焦点为被控侵权产品外观是否属于现有设计，是否侵害阮礼祥、隆祥公司的专利权以及一审法院判决汾酒公司赔偿的数额是否合理。一、被控侵权产品外观是否属于现有设计，是否侵害阮礼祥、隆祥公司的专利权现有设计抗辩，一般是指被诉侵权外观与一项现有设计相同或者相近似，或者被诉侵权产品的外观设计是一项现有外观设计与该产品的惯常设计的简单组合，则被诉侵权外观构成现有设计，被诉侵权人的行为不构成侵犯外观设计专利。本案中，虽然汾酒公司在二审期间提交了安东烧酒瓶的外观，并主张该酒瓶外观公开时间早于涉案专利申请日，但经比对，该酒瓶外观仅与“高尔夫纪念酒”的被控侵权产品的瓶身部分存在相同要素，并未公开被控侵权产品的人物设计部分。鉴于涉案专利保护的为人物和瓶身构成的陶瓷酒瓶的外观整体，而被控侵权产品亦采用了该外观整体设计。因此，本案被控侵权产品外观尚不属于现有设计，汾酒公司的现有设计抗辩理由不能成立，本院对其相关主张不予支持。2008年专利法第十一条第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入2008年专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。根据被控侵权产品附带的收藏证以及一般组装方式可知，该产品正常使用状态为将上部男性造型与下部瓶身组装，且该男性面向高尔夫球挥杆，在购买和使用被控侵权产品时，一般消费者会对上述部分组合后的整体外观设计留下印象，因此应当以上述组合状态下的整体外观设计为判断对象。汾酒公司、国信公司主张被控侵权产品的男性造型与瓶身可拆分、可以分开放置等形态不是被控侵权产品整体工业设计并富有美感的公众认知状态，故其相关抗辩理由不能成立。根据查明的事实，涉案专利和被控侵权产品均为酒瓶，二者为相同产品。将被控侵权产品外观与涉案专利比对，二者均由上部男性造型以及下部瓶身构成，其中男性造型为头戴球帽、身穿高尔夫球服、呈挥杆姿势，下部瓶身为高尔夫球球杆杆头造型，瓶嘴位置呈高尔夫球形。二者存有的局部细微差异，对于产品整体外观的视觉效果不能产生显著影响。一审判决认定被控侵权产品与涉案专利的整体视觉效果并无实质差异，属于近似的外观设计并无不当。汾酒公司相关上诉理由不能成立，本院不予支持。二、一审法院判决汾酒公司赔偿的数额是否合理2008年专利法第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案中，汾酒公司自行提交的承诺书复印件上显示被控侵权产品承诺生产2500套，虽然其主张实际仅生产1000套左右，但其并未提交证据证明其实际生产数量，在其能够提交证据证明实际生产量但未提交的情况下，应承担相应不利后果，考虑在案证据中公证购买的被控侵权产品收藏证号为002647等事实，一审法院对于被控侵权产品的销售数量按其承诺书中载明的2500套予以认定并无不当。一审诉讼中，汾酒公司主张30年的汾酒市场价值约为500-600元每斤，国信公司亦认可一斤装的30年的汾酒单瓶市场售价为728元，而本案证据显示被控侵权产品为三斤装、售价为2980元，即一瓶三斤装的被控侵权产品与三瓶一斤装的30年的汾酒价格差额为796元。考虑被控侵权产品的酒瓶生产成本较低、国信公司陈述其成本仅40元，加之一斤装的30年的汾酒售价中亦包含其本身包装外观设计的价值和利润，一审法院将上述价格差额中的一半认定为涉案专利的贡献额，并结合前述认定的被控侵权产品的销售数量确定本案的赔偿数额，具有合理性。在汾酒公司未提交任何相反的计算赔偿数额证据的情况下，本院对该公司的相关上诉理由亦不予支持。综上所述，汾酒公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800元，由山西杏花村汾酒集团有限责任公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 孔庆兵审 判 员 孙柱永审 判 员 刘 岭二〇二一年九月八日法官助理 孙志远书 记 员 赵静怡