辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终8738号上诉人(原审原告)：沈阳优加文化传媒有限公司，住所地沈阳市铁西区建设西路2甲号1号楼9层2单元。法定代表人：冯勇，总经理。委托代理人：秦天平，系辽宁润理律师事务所律师。上诉人(原审被告)：王琴，女，汉族，1998年3月19日出生，住址：安徽省枞阳县。委托代理人：杜换涛、郭志新，辽宁弘鼎胜律师事务所律师。上诉人沈阳优加文化传媒有限公司（以下简称优加公司）、王琴因演出合同纠纷一案，不服沈阳市铁西区人民法院(2020)辽0106民初13024号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人优加公司上诉请求：撤销原审判决，改判王琴承担违约金20万。事实及理由：一、本案双方签订了《艺人视频直播演绎合作协议》经纪人合同，合同中的违约金有明确规定，王琴同意并且签字；双方自愿签订合同，应遵循合同的意思自治原则；二、直播期间，王琴有直播收益3.9万元，上诉人为王琴提供了相关资源与实践。这与一审法院认定违约金约定标准明显过高，以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度及预期利益等综合因素，结合合同性质、合同期限、宣传投入力度、直播期间的实际收益判令王琴支付优加公司违约金3万元的判令不相符合。三、原审判决“综合因素”等并未明确具体说明。上诉人王琴上诉请求：撤销原审判决，驳回优加公司诉讼请求。事实及理由：一、原判决认定事实错误。演艺合作关系已经协议解除。2020年1月，由于家人反对王琴从事直播，要求其更换工作，王琴找到优加公司的总经理冯勇，提出不想再干直播，冯勇同意王琴离职，并让王琴出具保证书。王琴写下保证书，内容为：“由于个人原因，暂时不能从事直播。现本人郑重承诺，保证合约期内，不从事同种类工作，并且不在任何直播平台直播。如果违约，严格按照《沈阳优加文化传媒有限公司艺人食品直播演艺合作协议》及《艺人经纪人合同》约定执行，以此为证。”据此保证书，王琴与优加公司的演艺合作关系已经通过双方协商的方式解除。原判决认定，王琴在合同期限内未使用公司指定平台进行直播，构成违约行为，实际上是认可双方之间仍然存在合同关系，属于事实认定错误。二、案涉竞业限制条款无效，王琴没有实施违约行为《沈阳优加文化传媒有限公司艺人视频直播演艺合作协议》第4条第5项规定，规定合同解除后24个月内，不得自营或者与从事本行业(包括但不限于在其他直播平台或类似网站就职)相关的工作。第6项规定，竞业限制补偿金由甲方决定一次性补偿或是按月补偿，按月补偿的标准为乙方离职前上一个月平均工资的20%至30%。该条款系优加公司提供的格式条款，应认定为无效。首先，格式条款排除了王琴的主要权利。按照竞业限制条款，合同解除后，王琴在长达两年的时间内不能从事直播行业。作为竞业限制对价的补偿金，是王琴最为关注的经济利益和核心权益。然而，补偿金数额、给付时间、给付方式等重大问题，全部由优加公司单独决定和操控，王琴没有任何讨价还价的余地，构成了排除王琴主要权利，因而无效。其次，竞业限制条款加重了王琴的责任。现代信息社会，直播平台数量众多，已深入到人民群众日常生活的方方面面。案涉竞业限制条款不仅剥夺了王琴利用现代信息技术娱乐的机会，而且严重限制了王琴的人身自由，剥夺了王琴就业权这一宪法规定的基本权利。再次，原告是一家经营多年的直播公司，旗下艺人众多，每年收入不菲。而王琴是一名刚刚走出大学校园的弱势女孩。在新冠××疫情期间，就业极其艰难。王琴发挥自己的优势，通过网络直播这一新型就业形式，自给自足，无可厚非。被告直播期间，月平均个人收益3000元左右，按照竞业限制条款，原告只需最多给付王琴补偿金900元，且达两年之久。经查，铁西区的最低工资标准为每月1620元，如此低微的补偿金，根本难以支撑王琴的日常生活，已经严重威胁到王琴的基本生存权，构成违背公序良俗，应当认定为无效。三、即使认定竞业限制条款有效，王琴亦有权主张同时履行抗辩权，不构成违约行为自王琴离职后，优加公司至今也未给付王琴任何补偿金。优加公司给付竞业限制补偿金与王琴不在其他平台直播构成对待给付关系，既然优加公司不遵守合同约定，不向王琴支付任何补偿金，王琴即有权援用同时履行抗辩权，也无需受到竞业限制条款的约束。因此，王琴在其他平台直播，系行使同时履行抗辩权的体现，并不构成原判决认定的违约行为。四、原判决适用法律错误如前所述，王琴与优加公司的演艺合同关系已经解除，王琴在其他平台直播也不构成违约行为，因此不应承担违约责任。原判决在王琴没有请求减少违约金的情况下，直接依据职权调整违约金，属于适用法律错误。优加公司一审诉讼请求：1.被告支付原告器材设备24285.44元；2.被告支付原告违反合同约定的违约金200000元；3.被告支付原告律师费10000元。一审法院查明：原告沈阳优加文化传媒有限公司是一家文化传媒公司，原告作为经纪代理人安排旗下艺人在陌陌平台上进行直播表演。原告与被告于2019年4月27日签订《艺人视频直播演艺合作协议》。合同约定原告作为被告在全网直播平台上的唯一经纪人，为其在互联网平台上的直播表演提供相关资源。合同期限为2年，自2019年4月27日起至2021年4月26日。合同约定被告违反本合同第一条约定的，应向原告支付违约金20万元。合同期内，被告不得私自参加非原告提供视频直播平台(包括同类型网站)的表演活动，如被告参加其他非视频直播类的线下演出活动需事先得到原告的书面同意。合同签订后，被告在原告提供的平台上开始直播，直播期间被告共计收到直播收益3.9万元。被告在合同期内违反合同约定未用公司规定的账号进行直播，原告认为被告在合约期内违约，遂将被告诉至本院。一审法院认为，当事人应当遵循诚实信用原则，按照约定全面履行自己的义务。本案中，原、被告签订《艺人视频直播演艺合作协议》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效，双方应当依约履行各自义务。被告在签订合同后违反合同约定进行盈利性直播，构成违约，被告违反合同约定，应当依约向原告承担违约责任。关于违约金的计算标准，合同约定被告违反本合同第一条约定的，应向原告支付违约金20万元。本院认为，该约定标准明显过高，根据法律规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。结合本案合同性质、合同期限、原告给被告提供的宣传投入力度、被告直播期间的实际收益，本院酌情判令被告支付原告违约金3万元。关于原告主张的器材设备费24285.44元的问题。本院认为，原告作为一家文化传媒公司，为旗下艺人购买相应直播器材设备是必备要件，且该设备为公用设备，并非专人专用，不具备专属性质，故本院对于原告主张的该项诉讼请求，不予支持。关于原告主张要求被告支付律师费10000元的问题。本院认为，原、被告双方签订的合同中关于律师费的约定表述为：如因乙方(被告)原因导致第三方向甲方(原告)提起诉讼、索赔等纠纷，乙方(被告)应承担律师费。本案中，不存在第三方向原告提起诉讼的情形，且原告庭审中亦未提交代理合同及律师费发票，故原告向被告主张律师费本院不予支持。一审法院判决：一、被告王琴于本判决生效之日起十日内给付原告沈阳优加文化传媒有限公司违约金30000元；二、驳回原告沈阳优加文化传媒有限公司的其他诉讼请求。案件受理费4814元，减半收取2407元，由被告王琴承担。本院查明，双方签订的《艺人视频直播演艺合作协议》第四条约定：王琴与优加公司终止或解除协议（不论终止或解除的理由，亦不论终止或解除是否有理由）之日起24个月内，不得自营或与从事本行业（包括但不限于在其他直播平台或类似网站就职）相关的工作。竞业限补偿金由优加公司决定一次性支付或按月补偿，按月补偿标准为王琴离职前上一年度月平均工资的20%至30%。王琴造成优加公司损失的，不超过5万元的，按5万元计算；超过5万元的，赔偿标准为王琴离职前三个月月平均收入乘以本协议约定的剩余竞业禁止期限的数额。王琴违反本条款，须归还补偿金并且一次性支付赔偿金，数额为补偿金的5倍。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，关于法律适用。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案法律事实发生于民法典实施前，故本案适用合同法。关于法律关系。演出合同是指双方约定一方为他方演出文艺节目等，他方支付报酬的合同。本案双方签订了《艺人视频直播演艺合作协议》，约定王琴为优加公司演出文艺节目，优加公司支付报酬，故双方之间属于演出合同关系。关于竞业限制。竞业限制分有法定竞业限制和约定竞业限制。法定竞业限制，义务人的竞业限制义务直接来自法律的禁止性规定。从我国现行法来看，法定竞业限制主要适用于任职期间具有特定地位的主体，如公司的董事以及高级管理人员、合伙企业的合伙人、个人投资企业的管理人等情形。离职后的特定公务员例外，其竞业限制系基于廉洁原因。我国法律规定约定竞业限制的只有劳动合同法。《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条规定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”第二十四条规定：“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。”从以上规定可以看出，约定竞业限制限于特定劳动者（负有保密义务的劳动者，前提条件是该劳动者知悉单位的商业秘密）。即我国法律规定可以约定竞业限制条款的仅限于双方之间存在劳动关系。本案双方之间不存在劳动关系，双方之间约定竞业限制是否有效。我国民法基本原则是私法自治和契约自由，法无禁止则自由。但宪法规定劳动权系劳动者享有的基本权利，法律保护劳动者的自由择业权。择业自由权是市场经济条件下劳动者生存权的主要表现形式，劳动者有权在法律允许的范围内自由选择其职业和就业场所。竞业限制所限制的正是劳动者的劳动自由权，并进而削弱其谋生能力，减少其就业机会，影响其生存权。其次，竞业限制与鼓励人才流动的社会利益相冲突。竞业限制客观上妨碍了人才的流动尤其是高级技术人才的流动，妨碍了人才市场的竞争，降低了人才市场的竞争水平，损害社会公共利益，违背公序良俗。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）项“损害社会公共利益的合同无效”和《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第二款“违背公序良俗的民事法律行为无效”规定，除非法律特别规定可以约定竞业限制情形外，当事人约定竞业限制条款无效。本案双方之间不存在劳动关系，优加公司约定竞业限制条款，没有法律依据，剥夺了王琴的劳动权利，影响王琴的生存，违背公序良俗，故上述竞业限制条款无效。王琴的此项上诉请求，本院予以支持。优加公司如有商业秘密，采取了保密措施，可以与王琴签订保密协议。王琴在合同解除后如有侵犯优加公司商业秘密行为，优加公司可以侵犯商业秘密为由，向王琴主张权益。关于违约。王琴提出因家人要求其找正当工作，反对其从事直播行为而提出解除双方的协议，并按优加公司要求写了保证书，说明双方的协议已经解除。优加公司辩称王琴因家人反对要求更换工作不能作为终止协议的依据，且王琴在保证书中写的是暂时而不是永久的停止直播，不认可双方协商一致解除案涉协议。本院对此认为，保证书仅能认定双方就王琴暂时不直播达成了一致，且王琴承诺“合约期内，不从事同种类工作，并且不在任何直播平台直播”，此处写明“合约期内”，无法认定双方有解除案涉协议的意思表示，王琴在本案审理中亦未提供相关证据佐证自己该主张，故本院对王琴提出的双方已协商一致解除协议的抗辩意见不予采纳。王琴自述签订保证书后用优加公司的账号直播过一个多月（2020年4月），优加公司尚欠其直播收入1600元，没有用别的账号直播过。优加公司提供的视频证据证明王琴签订保证书后于2020年5月在别的直播平台自行直播一次。王琴违反协议约定和保证书承诺，在其他平台直播一次亦属于违约。关于违约金。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》（法释〔2009〕5号）第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”。考虑到本案优加公司同意王琴在合约期内另找工作而暂停为优加公司直播，即在合约期内王琴不再给优加公司带来直播收入，且优加公司提供的证据证明王琴在别的直播平台只直播一次，结合本案其他具体情况，依照法律规定的诚实信用和公平原则，酌情确定违约金数额为1000元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，判决如下:一、撤销沈阳市铁西区人民法院(2020)辽0106民初13024号民事判决第二项；二、变更沈阳市铁西区人民法院(2020)辽0106民初13024号民事判决第一项为：王琴于本判决生效之日起十日内给付沈阳优加文化传媒有限公司违约金1000元;三、驳回沈阳优加文化传媒有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取为2407元，优加公司已预交，由王琴负担50元，于本判决生效之日起七日内向沈阳市铁西区人民法院缴纳，逾期未予缴纳依法强制执行；由优加公司负担2357元，应予退还优加公司50元。二审案件受理费9628元，优加公司和王琴各预缴4814元，由优加公司负担9578元，于本判决生效之日起七日内向本院再缴纳4764元，逾期未予缴纳依法强制执行；由王琴负担50元，应予退还王琴4764元。本判决为终审判决。审 判 长  田 丽审 判 员  贺新发审 判 员  宁久宏二〇二一年八月二十八日法官助理  李国楠书 记 员  张 冲本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。