山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁14民终2016号上诉人（原审被告）：山东森信建筑工程有限公司，住所地济南市市中区阳光新路69号泉景鸿园商务大厦第9层。法定代表人：胡恩林，执行董事。委托诉讼代理人：苗珂，山东颐衡（济南）律师事务所律师。上诉人（原审第三人）：刘焰民，男，1973年10月15日出生，汉族，个体，住安徽省安庆市岳西县。委托诉讼代理人：张敏安，山东德发祥律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：乔勇，男，1975年8月8日出生，汉族，无业，住山东省梁山县。委托诉讼代理人：刘庆祝，山东垠鹏律师事务所律师。上诉人刘焰民、山东森信建筑工程有限公司因与被上诉人乔勇建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省庆云县人民法院（2020）鲁1423民初2245号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。山东森信建筑工程有限公司上诉请求：撤销一审判决，改判山东森信建筑工程有限公司欠付工程款的数额为694691.89元，而不是欠付718020元，对一审法院认定多出23328.11元的差额不服提出上诉。事实和理由：一审法院认定森信建筑公司欠付工程款的数额为718020元错误，应为694691.89元。上诉人向乔勇付的每一笔款项均有原始凭证，乔勇没有当庭核对质证，庭后提交的有异议的款项，上诉人亦并不知情，导致该部分付款事实出现差异。一审法院对部分付款事实没有查清，致使上诉人的应付款项与事实不符，二审法院应在查明事实的基础上予以改判。刘焰民辩称，同意山东森信建筑工程有限公司的上诉观点。乔勇辩称，经过对账认可山东森信建筑工程有限公司的上诉主张，其欠款数额为694691.89元。刘焰民上诉请求：1、依法撤销原判，发回重审或改判山东森信建筑工程有限公司在欠付工程款范围内向上诉人支付拖欠的工程款；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误。一、一审判决将乔勇与刘焰民之间的2019年9月25日“结算单（暂定）”认定为双方的最终工程结算错误。2019年9月25日乔勇与刘焰民之间的“结算单（暂定）”是为了发放农民工工资双方签订的“临时结算单”，其中记载的工程总价款1476.67万元是乔勇与刘焰民之间对工程总价款的临时估价，是山东中茂公司的审定结果未出来之前的无奈之举，并且在该“结算单（暂定）”中明确载明：“最终结算以山东中茂公司的审定值数额为准。”该“结算单（暂定）”中记载的“刘焰民应得工程款1107.5万元”是根据该临时估价的工程总价款1476.67万元扣除乔勇25%管理费而计算出的刘焰民应得工程款1107.5万元（1476.67万元×[1-25%]），并不是刘焰民最终结算的应得工程款，最终结算的刘焰民应得工程款应当以2020年5月19日山东中茂公司审定工程总价款16521835.76元作为计算依据。现原审判决将拖欠工程款全部判决给乔勇，且驳回刘焰民的诉讼请求，实际上是将实际施工人刘焰民应得的工程款判决给了乔勇，乔勇所得工程款则远远超出了25%、27%的管理费，该判决结果明显认定事实错误。二、本案中，涉案工程于2019年4月25日已投入运营，2020年5月19日山东中茂公司审定工程总价款16521835.76元是在刘焰民为自己实际施工的工程报送的结算报告基础上作出的，是刘焰民实际施工的工程总价款（其中含乔勇25%、27%的管理费），不含乔勇2019年4月25日之后施工的工程，乔勇2019年4月25日之后施工的工程已由乔勇与山东中茂公司另行审计、另行结算，不包含在山东中茂公司审定的刘焰民实际施工的工程总价款16521835.76元之中。山东森信建筑工程有限公司辩称，无论是森信公司向乔勇还是刘焰民支付工程款，也仅是对未付进度款694691.89元的款项进行支付，其余款项待中茂公司支付后，森信公司留取相应的配合费和税金后，再及时向下支付。乔勇辩称，上诉人的主张没有事实及法律依据，请求法院维持一审判决。乔勇向一审法院起诉请求：1、判令被告支付扣留的原告工程款2373117.76元及逾期支付利息；2、诉讼费、保全费等费用由被告承担。一审法院认定事实：2017年9月5日，山东中茂实业集团有限公司与被告森信建筑公司签订了《建设工程施工合同》，约定山东中茂实业集团有限公司将德州守义（庆云II）220KV变电站新建工程发包给森信建筑公司进行施工，双方对工程承包范围、工期、合同价款等作出约定。2018年1月27日，森信建筑公司与乔勇签订《工程项目目标管理责任书》，森信建筑公司将案涉工程转包给乔勇，责任书第二条第5款约定，乔勇应上交工程造价6.4%作为森信建筑公司的利润，税金由乔勇承担。第二条第6款约定，如因发包人延迟付款导致未付款的，乔勇不得向森信建筑公司要求支付进度款；扣除森信建筑公司的利润、税金及其它相关费用，剩余工程款拨付给乔勇。2018年1月31日，乔勇与刘焰民签订《工程项目协议书》，乔勇又将案涉工程转包给刘焰民，协议书第5条约定，合同造价12972455元，刘焰民应上交工程造价的25%作为乔勇方管理费（含税），最后结算超出合同造价12972455元，超出的工程款刘焰民应上交27%作为乔勇方管理费（含税），以最后经审计完成的工程款为结算依据。协议书第6条约定，如因发包人延迟付款导致未付款的，刘焰民不得向乔勇要求支付进度款；乔勇负责催要本项目合同造价12972455元工程款的70%至工程完工、送电完成。剩余的30%经审计完成、山东中茂实业集团有限公司付款后支付。2019年2月26日，乔勇与刘焰民签订补充协议，约定剩余工程的材料款由乔勇筹措并代为支付，双方的最终结算应在中茂公司支付乔勇本工程的工程尾款后进行。2019年9月25日，乔勇与刘焰民对案涉工程进行结算，载明乔勇将守义（庆云II）220KV变电站工程转包给刘焰民，总承包的工程结算总价1476.67万元；刘焰民从乔勇处施工的工程款为1107.5万元；截止2019年8月31日乔勇已支付刘焰民1034.5万元；乔勇尚欠刘焰民1107.5万元-1034.5万元=73万元；最终结算以山东中茂实业有限公司的审定值数额为准。2019年9月25日，森信建筑公司委托山东中茂实业集团有限公司代刘焰民支付部分机械、材料款及民工工资720618元。2020年1月18日，森信建筑公司又委托山东中茂实业集团有限公司代刘焰民支付民工工资25万元。经德州华德电力集团有限公司与山东中茂实业集团有限公司对案涉工程进行审计审核，于2020年5月19日确认审定工程造价及应付工程款均为16521835.76元。山东中茂实业集团有限公司德州守义（庆云II）220KV输变电工程施工项目部出具的证明载明案涉工程于2019年4月25日投运，投运时尚有部分工程分项未完成，自2019年4月25日后，未见刘焰民再组织施工，后续分项工程全部由乔勇组织施工完成。庭审中，原告称其在与被告财务对账时，被告尚欠工程款数额为718020元，对账时被告称发包方尚有1979781.76元（不包括上述718020元）工程款未支付。1979781.76元扣除16.4%的费率后（16.4%的费率包含6.4%的利润+9%的费率+1%，1%是被告公司当时所称的综合税率），剩余工程款1655097.76元应当支付给原告。故被告尚欠原告工程款数额为1655097.76元+718020元=2373117.76元。另外，原告主张被告自原告起诉之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息。第三人刘焰民认可共计收到工程款11015618元。第三人称乔勇及森信建筑公司欠付其工程款数额为2796636.6元。计算依据为：审计值16521835.76元扣除6.4%的利润及10%的税金，再减去已付工程款11015618元，即16521835.76元×（1-6.4%-10%）-11015618元=2796636.6元。但第三人刘焰民表示按其起诉的数额2373117.76元主张。一审法院认为，本案争议焦点为：一、乔勇要求森信建筑公司支付工程款2373117.76元及利息有无依据；二、刘焰民要求乔勇、森信建筑公司共同向其支付工程款2373117.76元及利息有无依据。本案乔勇、第三人刘焰民作为自然人均不具备承包建筑工程的资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条的规定，森信建筑公司与乔勇签订的《工程项目目标管理责任书》以及乔勇与刘焰民签订的《工程项目协议书》均无效，但案涉工程已竣工验收合格，根据上述司法解释第二条的规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，故森信建筑公司应当参照合同约定的价款支付乔勇工程款，乔勇亦应当参照合同约定的价款支付刘焰民工程款。关于第一项争议焦点，原、被告双方对案涉工程造价为16521835.76元没有异议，一审法院予以确认。山东中茂实业集团有限公司已支付给森信建筑公司的工程款，森信建筑公司按双方约定留取6.4%利润和税金后，森信建筑公司称尚欠乔勇694691.89元，乔勇称尚欠数额为718020元。在原、被告双方已对应付工程款金额确认一致情况下，关于已付乔勇工程款数额及尚欠数额，应由森信建筑公司承担举证责任。森信建筑公司提交的对账明细系单方制作，不具有证明力，应由其承担举证不能的法律后果，故对乔勇主张的尚欠数额718020元一审法院子以确认。对原、被告双方均认可的还未进行结算的工程款数额1979781.76元，发包方尚未向森信建筑公司支付，根据森信建筑公司与乔勇签订的《工程项目目标管理责任书》第二条第6款的约定，如因发包人延迟付款导致未付款的，乔勇不得向森信建筑公司要求支付进度款。原告未举证证明上述付款条件已成就，故剩余部分工程款原告可待付款条件成就后另行主张。综上，森信建筑公司应支付乔勇工程款数额为718020元。关于欠款利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十七条、第十八条的规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”，原告要求被告自起诉之日，即2020年9月29日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息，符合法律规定，一审法院予以支持。关于第二项争议焦点，第三人刘焰民主张森信建筑公司支付工程款的依据是其主张的二者之间存在转包关系，经审理查明，系山东中茂实业集团有限公司将案涉工程发包给森信建筑公司，森信建筑公司转包给乔勇，乔勇又转包给刘焰民，刘焰民与森信建筑公司之间不具有直接合同关系，故其要求森信建筑公司向其直接支付工程款无法律依据。关于乔勇是否欠付刘焰民工程款的问题，首先，森信建筑公司称审计报告中的工程量均由刘焰民完成，不包含乔勇的施工，与乔勇提交的山东中茂实业集团有限公司德州守义（庆云II）220KV输变电工程施工项目部出具的证明冲突。其次，第三人刘焰民于2019年4月25日撤场，此后原告又进行了施工，2020年5月19日才出具审计审核表，因此被告及第三人称审计审核表中的工程量不包含乔勇施工的工程量没有依据，一审法院不予采纳。乔勇与刘焰民于2019年9月25日签署的结算单中，明确载明二者之间系转包关系，乔勇尚欠刘焰民73万元。虽然结算单中写明最终结算以山东中茂实业有限公司的审定值数额为准，但审计审核结论中并未对乔勇与刘焰民分别完成的施工进行区分。刘焰民没有证据证明其实际完成的工程量大于双方结算单中确认的数额，因此应当以双方结算数额为准，即截至2019年8月31日，乔勇尚欠刘焰民工程款73万元。之后，森信建筑公司又分别于2019年9月25日、2020年1月18日委托山东中茂实业集团有限公司代刘焰民支付民工工资等720618元、25万元。因此，乔勇不欠付刘焰民工程款。刘焰民自行计算得出的欠付工程款2796636.6元没有依据，其仅主张2373117.76元亦不符合常理。综上，刘焰民要求乔勇及森信建筑公司支付工程款均没有事实及法律依据，一审法院不予支持。判决：一、被告山东森信建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告乔勇工程款718020元，并自2020年9月29日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息；二、驳回原告乔勇的其他诉讼请求；三、驳回第三人刘焰民的诉讼请求；四、如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原告交纳的案件受理费12892元，保全费5000元，由被告山东森信建筑工程有限公司负担9600元，由原告乔勇负担8292元。第三人刘焰民交纳的案件受理费12892元由第三人刘焰民负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人刘焰民申请证人周某、赵某、吴某、孙某、吕某出庭作证，拟证明刘焰民是案涉工程独立的实际施工人的事实，并提交证据一、2019年4月5日至2019年5月3日刘焰民施工队所做的施工日志一册，拟证明涉案工程刘焰民已独立施工完毕，决算审计不包含2019年4月25日之后乔勇独立施工的部分；证据二、2020年7月6日刘焰民向森信公司提交的工程欠款说明一份，拟证明实际施工人刘焰民在诉前尚欠农民工工资78万余元；刘焰民提交调查核查证据申请书一份，申请法院对山东中茂实业集团有限公司德州守义（庆云ＩＩ）220ＫＶ输变电工程施工项目盖章所出具的证明内容的内涵和外延进行调查核实。山东森信建筑工程有限公司质证称，对五证人的身份无法确认，对是否欠付工人工资不知情；对证据一、证据二的真实性及证明事实不予认可；乔勇质证称对证人证言、证据一、二的真实性及证明事实均不认可。对当事人二审争议的证据和事实，本院认定如下：上诉人刘焰民提交的证据及证人证言与本案争议焦点问题没有直接的证明关系，本院不予采信；关于刘焰民提交的调查取证的申请，本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十条规定：“当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据，应当在举证期限届满前提交书面申请。申请书应当载明被调查人的姓名或者单位名称、住所地等基本情况、所要调查收集的证据名称或者内容、需要由人民法院调查收集证据的原因及其要证明的事实以及明确的线索。”刘焰民提交调取证据的申请要求调取“证明内容的内涵和外延”，其未明确说明要求调取证据的内容、相应的线索及与本案的争议焦点事实之间的证明关系，且在一审的举证期限内并未申请，故刘焰民要求调取证据的主张不符合法律规定，本院不予调取。另查明，本案二审经过对账，乔勇、刘焰民均明确陈述“认可山东森信建筑工程有限公司的上诉主张”，即森信公司欠付工程款的数额为694691.89元。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题有：一、乔勇是否欠付刘焰民工程款，刘焰民主张山东森信建筑工程有限公司（以下简称森信公司）在欠付工程款范围内直接支付有无依据；二、一审判决认定森信公司支付乔勇工程款718020元是否正确。本院根据本案事实及有关法律对当事人争议焦点问题分析如下：关于第一个焦点问题，即乔勇是否欠付刘焰民工程款，刘焰民主张森信公司在欠付工程款范围内直接支付有无依据的问题。本院认为，乔勇与刘焰民于2019年9月25日签订了《工程结算单》，该结算单上有双方共同的签字，对双方均产生约束力。该结算单中明确载明“双方进行结算如下：1、总承包的工程结算总价：1476.67万元；2、刘焰民从乔勇处的工程款为1107.5万元；……”刘焰民虽然对此不予认可，但没有提交充分的证据足以推翻该结算单载明的事实，且未对不认可的依据作出充分的解释说明，亦未说明不认可的合理理由。其称“结算没有依据”，但却在结算单上签字，不符合常理。并且，该结算单为2019年9月25日签订，二审法庭调查中刘焰民主张实际施工到“2019年5月3日”，即按照刘焰民的陈述，其自2019年5月3日后未再就本案涉案工程进行施工。故刘焰民主张按照山东中茂实业集团有限公司的总工程款来认定自己与乔勇之间的结算款证据不足。关于乔勇已支付给刘焰民的工程款数额，《工程结算单》中载明“截止2019年8月31日乔勇已支付刘焰民1034.5万元”，刘焰民虽对这一数额不认可，但其未说明自己签字确认后又对该数额翻悔的合理理由，亦未提交充分的证据予以证明。刘焰民主张该款中包含了中茂公司支付给乔勇的16万元，其该主张成立的事实前提是中茂公司支付给乔勇16万元、支付给乔勇的16万元包含在上述“1034.5万元”之中。但上诉人刘焰民在一、二审中均未提交充分的证据证明上述事实。一审判决依据乔勇与刘焰民签字认可的《工程结算单》认定乔勇与刘焰民之间的工程款数额及已付款情况并无不当，现有的证据不能证明乔勇欠付刘焰民工程款的事实。刘焰民主张森信公司在欠付工程款范围内直接支付没有事实及法律依据。乔勇与刘焰民系转包合同的相对方，对于刘焰民主张的乔勇仍欠付其工程款的事实，可在证据充分时另行主张。关于第二个焦点问题，即一审判决认定森信公司支付乔勇工程款718020元是否正确的问题。本院认为，二审中经对账，乔勇、刘焰民均认可森信公司的上诉主张，即森信公司欠付工程款的数额为694691.89元。乔勇、刘焰民对森信公司上诉主张作出明确认可的意思表示，系对自己诉讼权利的主张，并无不当。本院予以认定。森信公司应支付乔勇的工程款数额为694691.89元。综上所述，上诉人刘焰民、山东森信建筑工程有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省庆云县人民法院（2020）鲁1423民初2245号民事判决；二、山东森信建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付乔勇工程款694691.89元，并自2020年9月29日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息；三、驳回乔勇的其他诉讼请求。四、驳回刘焰民的诉讼请求如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12892元，保全费5000元，由上诉人山东森信建筑工程有限公司负担6774元，由被上诉人乔勇负担7359元，由第三人刘焰民负担3759元；二审案件受理费14226元，由刘焰民负担13843元，由乔勇负担383元。本判决为终审判决。审 判 长  姜 南审 判 员  王晓丽审 判 员  马丽华二〇二一年八月十八日法官助理  郝洪丽书 记 员  陈美玲