河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫15民终3420号上诉人（原审被告）：孙家海，男，汉族，1968年5月23日出生，住河南省信阳市平桥区。委托诉讼代理人：王兴海，男，汉族，1990年11月16日出生，住信阳市平桥区，系孙家海的女婿。被上诉人（原审原告）：王玉波，男，汉族，1966年8月5日出生，住河南省信阳市浉河区。委托诉讼代理人：潘雨阳，河南高普律师事务所律师，一般代理。上诉人孙家海因与被上诉人王玉波机动车交通事故责任纠纷一案，不服信阳市浉河区人民法院（2021）豫1502民初3040号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了公开开庭审理。上诉人孙家海及其委托诉讼代理人王兴海，被上诉人王玉波及其委托诉讼代理人潘雨阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。孙家海上诉请求：1、请求依法撤销信阳市浉河区人民法院（2021）豫1502民初3040号民事判决第一项并依法改判；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、原审法院事实认定错误，适用法律错误，判决上诉人多承担了7360.4元。上诉人对侵权事实没有异议,关于赔偿,上诉人在原审的答辩状中作了很详细的答辩意见,其中便包括误工费和护理期的意见,但原审法院完全没有根据法律规定正视并审查上诉人的答辩意见。第一、被上诉人的出院医嘱中显示的是“1、全休3月;2、继续药物治疗;加强功能锻炼;3、不适随诊;4、留护1人。”,并没有记载为“全休3月并留护一人”,原审法院未核实三期评定规范的内容,就认定了104天的护理期。被上诉人庭审中称“护理期应与全休一致”也没有任何法律依据,且众所周知,三期规则中,护理期和误工期并不是完全一致,在司法实践中也基本没有仅依据医嘱建议全休的时间就认定同样期限的护理期。根据公安部《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》GAT1193-2014规定了护理期采取一处伤势期限,不能多个伤势护理期简单相加。本案被上诉人最严重的伤势系3处骨折,根据三期规范7.2.1可知,一处骨折护理期为7-15日,根据7.2.2可知多根、多处骨折的护理期为30-60日。而人体有12对共24根肋骨,即便是十几根骨折,其护理期最高期才为60日。本案没有鉴定也没有明确医嘱的前提下,护理期应折中认定21-45日较为合理,而上诉人在原审中认可30日护理期。综上,上诉人认为护理期应为30日最为合理,护理费3904元,而不是一审认定的13351.32元。第二、上诉人没有见过被上诉人庭后提交的营业执照,也没有进行过相应的质证。如果营业执照属实,那么被上诉人的行业很清楚是属于餐饮业,误工标准应按照餐饮标准计算,而不是根据服务业计算。2020年度餐饮误工费为43111元/年,误工费为12283.68元,而不是13351,32元。综上,上诉人认为原审法院部分事实认定错误,适用法律错误,恳请二审法院查清事实,正确适用法律,支持上诉人的上诉请求。王玉波答辩称：一、一审判决认定答辩人护理期104天,事实清楚、适用法律正确。其一、根据答辩人一审提供的病例及出院证显示,答辩人出院医嘱为“全休3月,留护1人”。根据《河南省道路交通事故损害赔偿项目计算标准》第5项出院护理(短期医嘱护理)必要证据为“医嘱”,护理期并不需要依据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》,该“三期”评定规范仅作为专业鉴定人员在进行人身损害误工期、护理期、营养期鉴定中参考依据,非鉴定人员及法院并不能机械引用,而且一审被告也没有提出对答辩人“护理期”鉴定申请。显然,一审依据出院医嘱认定答辩人护理期符合法律规定。其二、被答辩人称“医嘱没有记载全体3月并留护1人”属于刻意曲解医嘱内容,强行文字游戏。因为主治医师在出院医嘱打印时遗漏了护理医嘱,因此单独手书了“4.留护1人”,但连贯整个医嘱全文,通俗理解护理医嘱所要表达的就是“在全休3月期间需要留护一人”,否则主治医师会单独明确护理期,而且一审判决后,答辩人再次问询医嘱医师,全休期间需要全程护理。被答辩人割裂医嘱全文,机械地认为医嘱没有明确护理期没有事实依据。二、答辩人称:“被上诉人庭后提交的营业执照,没有进行质证”、而且认为应当按照餐饮业标准计算误工费,没有事实依据。其一、答辩人在一审庭审中已提交营业执照,而且进行了法庭质证。根据《河南省道路交通事故损害赔偿项目计算标准》第4项关于误工费规定“被侵权人无法举证其有固定收入的,按照无固定收入计算误工费;无固定收入的城镇居民误工费按照河南省居民服务和其他服务业上一年度平均工资计算。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第7条规定:受害人无固定收入的……,可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。显然一审法院按照上一年度居民服务业平均工资计算答辩人误工费符合法律规定。其二、答辩人经营的王老三风味小吃店系整个家庭共同经营,答辩人受伤期间门店被迫停业,导致整个家庭的收入和开支受到影响,而且还要承担店铺的租金损失。显然上述实际误工损失已经远远超出,按照河南省上年度居民服务业平均工资计算误工费,但答辩人选择按照居民服务业标准主张误工费既符合法律规定,而且误工费金额显然也没有超出答辩人实际误工损失,也合乎公平原则。综上所述,被答辩人的上诉请求缺乏事实和法律依据,答辩人请求人民法院在查明案件事实后,依法驳回被答辩人的无理上诉请求。被上诉人王玉波向一审法院起诉请求：1、判令被告孙家海赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费等24610.92元;2、判令被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2021年1月20日07时00分,被告孙家海驾驶立马牌二轮电动车,沿二道牌路口由东向西行驶至信阳市浉河区工区街二道牌路段左转弯时,与沿工区街由北向南直行的原告王玉波驾驶(乘坐人:王桢祺)立马牌二轮电动车相碰撞,造成原告王玉波受伤的道路交通事故。原告受伤后,立即被送至信阳职业技术学院附属医院检查治疗,被诊断为:1、左5.6.7肋骨骨折,肺挫伤;2、左小腿软组织挫伤。经过14天住院治疗,原告于2021年2月3日出院回家修养。出院医嘱：1、肋骨带外固定6周,全休3月;2、继续药物治疗;加强功能锻炼;3、不适随诊;4、留护1人。2020年1月25日,信阳市公安交通警察支队浉河勤务大队作出第411503420210000202号《道路交通事故认定书》(简易程序),认定:“当事人孙家海负事故主要责任;当事人王玉波负事故次要责任;当事人王桢祺无责任”。综上所述,被告违规驾驶电动车致使原告受伤的行为,严重侵害了原告的合法权益,依法应当承担赔偿责任。一审法院认定事实：2021年1月20日07时00分,被告孙家海驾驶二轮电动车,沿二道牌路口由东向西行驶至信阳市浉河区工区街二道牌路段左转弯时,与沿工区街由北向南直行的原告王玉波驾驶（乘坐人:王桢祺）二轮电动车相碰撞,造成原告王玉波受伤、车辆受损的道路交通事故。后经信阳市公安交通警察支队浉河勤务大队出具道路交通事故认定书，认定被告孙家海负事故主要责任，原告王玉波负事故次要责任。原告王玉波在事故发生后被送往信阳职业技术学院附属医院住院治疗，经诊断为：左5、6、7肋骨骨折，肺挫伤等，共住院14天，花费医疗费4769.7元，出院医嘱：全休3月，留护1人。后原告于2021年4月8日、4月19日、4月20日到信阳职业技术学院附属医院复查，花费检查费用2136.12元。原告在新华路××社区卫生服务站输液花费290元。原告经营有一家名为信阳市浉河区王老三风味小吃的店铺。事故发生后，被告孙家海垫付500元。以上事实有道路交通事故认定书、发票、病历、证明、营业执照、庭审笔录等证据在卷予以佐证。原审法院认为，本案事故成因及责任认定有交通事故认定书为证，予以确认。该事故经信阳市公安交通警察支队浉河勤务大队出具交通事故认定书认定被告孙家海负此次事故的主要责任，故认定被告孙家海应承担事故70%的民事赔偿责任。被告辩称原告误工费不应支持，因原告提供营业执照足以证实原告目前经营有商铺，故被告答辩理由不成立。被告辩称原告误工期、护理期过长，因出院证医嘱上明确注明原告全休3个月，留护1人，对该医嘱予以认可，原告误工期为104天、护理期为104天。被告辩称其车辆在此次交通事故中受损，应一并处理，因被告未提供证据且未提出反诉，对此不予处理，被告可另案主张其权利。结合本案实际情况，原告王玉波实际损失计算如下：1.医疗费：7195.82元；2.住院伙食补助费：700元；3.营养费：280元；4.误工费：13351.32元；5.护理费：13351.32元；6.交通费：280元。上述各项费用共计35158.46元。被告孙家海承担70%责任即35158.46元×70%=24610.92元。因被告已垫付500元，仍需向原告支付24110.92元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项、第十六条、第四十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2004年实施）第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告孙家海应于本判决生效之日起十日内向原告王玉波支付理赔款24110.92元。二、驳回原告王玉波的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费208元，由被告孙家海负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。王玉波提交了信阳职业技术学院附属医院出具的补充出院证明一份，证实留护一人需要全程陪护。上诉人孙家海认为出院证的第4条签字是手写补充上去的，不予认可。本院认为，本案的争议焦点在于：1、一审法院判决支持的护理期限是否正确；2、一审法院判决的误工费是否正确。关于护理期，一审法院根据王玉波的住院时间和出院证医嘱载明的护理时间，判决支持护理期104天符合相关规定，并无不当；关于误工费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条的规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。王玉波提交的营业执照证实其案发前从事餐饮服务行业，应当按照餐饮服务行业上一年度职工平均工资计算误工费用。一审法院按照其他服务业标准计算误工费不当，予以纠正。王玉波的误工费经计算为：12444.38元（43675元/年÷365天×104天）。综上所述，孙家海的部分上诉理由成立，本院予以采纳。王玉波的各项损失经计算为34251.52元，上诉人孙家海承担70%责任即34251.52元×70%=23976.06元。因被告已垫付500元，仍需向原告支付23476.06元。一审部分判决不当，应予调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持信阳市浉河区人民法院（2021）豫1502民初3040号民事判决第二项和一审案件诉讼费承担部分。二、变更信阳市浉河区人民法院（2021）豫1502民初3040号民事判决第一项为：被告孙家海应于本判决生效之日起十日内向原告王玉波支付理赔款23476.06元。如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费208元，由上诉人孙家海负担190元，王玉波负担18元。本判决为终审判决。审 判 长 方晓鹏审 判 员 林 雷审 判 员 董 全二〇二一年八月二十三日法官助理 韩 坤书 记 员 冷 月