新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院刑事裁定书（2021）新01刑终180号原公诉机关新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区人民检察院。        上诉人（原审被告人）杨家让，男，1971年12月24日出生于河南省商城县，汉族，高中文化程度，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区。2020年7月15日因本案被刑事拘留，2020年8月20日被逮捕。现羁押于乌鲁木齐市第一看守所。        辩护人王永，新疆葛泽萍律师事务所律师。        新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区人民法院审理新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区人民检察院指控杨家让犯诈骗罪一案，于2021年2月6日作出（2021）新0105刑初41号刑事判决。上诉人杨家让不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。现已审理终结。        原审法院审理查明：一、2019年5月至2019年7月，上诉人杨家让向被害人杨某1谎称可以为其介绍乌拉泊铁路库房翻新改造工程，需要活动经费、渣土运输证办理费。被害人杨某1在本市水磨沟区八道湾公务员小区等地通过手机分两次共转账给杨家让人民币（以下未注明的均为人民币）50，000元。赃款已挥霍。案发前，杨家让已向被害人杨某1退还20，000元。        二、2019年6月，上诉人杨家让向被害人谭某谎称可以为其介绍乌拉泊铁路库房翻新改造工程，需要活动经费。被害人谭某在本市水磨沟区八道湾公务员小区将40，000元现金交给了杨家让。赃款已挥霍。案发前，被告人杨家让已向被害人谭某退还20，000元。        三、2019年2月至2019年3月，上诉人杨家让向被害人马某谎称可以为其儿子介绍工作。被害人马某在本市水磨沟区八道湾公务员小区等地分两次通过微信转账给杨家让26，000元。赃款已挥霍。        四、2019年1月，上诉人杨家让向被害人杨某2谎称可以为其介绍乌拉泊铁路库房翻新改造工程，需要活动经费。被害人杨某2在本市米东区东方嘉苑小区将20，000元现金交给了杨家让，通过微信转账给杨家让10，000元。赃款已挥霍。案发前，杨家让已向被害人杨某2退还22，000元。        五、2018年12月至2020年1月，上诉人杨家让向被害人白某谎称可以为其女儿介绍工作并索要活动经费。被害人白某和其女儿白小芹在本市米东区东方嘉园给其现金12，000元，后上诉人杨家让以服装费、活动关系等多种理由继续向白某索要钱款，被害人白某遂安排白小芹多次给杨家让微信转账，共计52，000元。赃款已挥霍。        同时查明，上诉人杨家让亲属代其向被害人杨某1、谭某、马某分别退赔10，000元，且取得了被害人杨某1、谭某、马某的谅解。        六、2018年4月，上诉人杨家让虚构乌拉泊库房翻新改造工程招标，以走内部招标程序为由介绍给被害人王某，骗取被害人王某现金100，000元。直到2019年1月份，被告人杨家让以库房改造清理费为由继续骗取被害人王某现金30，000元。赃款已挥霍。        一审法院认定以上事实有证据材料清单、微信聊天截图、转账截图、调取证据通知书、账户开户情况汇总表、银行账户交易明细表、借条、短信、证明、指认图片、情况说明、辨认笔录、电子数据检查笔录、证人证言、被害人报案材料及陈述、收条、谅解书等证据予以证实。        一审法院认为，上诉人杨家让以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方式，骗取他人财物价值达278，000元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人杨家让的犯罪事实及罪名成立，应予采纳。对于杨家让辩称起诉书指控被害人王某的犯罪事实中130，000元系赌博借款以及在被害人王某处购买香烟赊账所形成，其行为不构成诈骗罪以及辩护人提出关于此起犯罪事实系向借款并不存在虚构工程项目的情节，也没有非法占有的目的，现有证据不足以证实被告人杨家让对被害人王某实施诈骗的辩护意见，经查，被害人王某、杨某2的陈述、证人杜某、张某、叶某的证言、借条以及视频光盘等证据能够相互印证，足以证实上诉人杨家让对被害人王某实施诈骗的犯罪事实，而杨家让的辩解以及辩护人的辩护意见，与查明的事实不符，故上述辩解以及辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。对于辩护人提出杨家让具有坦白情节的辩护意见，经查，杨家让归案后未能如实供述自己的全部犯罪事实，其已交代的犯罪数额与未交代的犯罪数额相当，不能认定其如实供述自己的主要犯罪事实，不宜认定为坦白，故辩护人的上述辩护意见不予采纳。对于辩护人提出杨家让系初犯，其亲属已代其退赔部分被害人的经济损失，且取得了部分被害人的谅解，希望法庭对其从轻处罚的辩护意见，应当予以采纳。鉴于杨家让亲属代其已向被害人杨某1、谭某、马某分别退赔10，000元，且取得了被害人杨某1、谭某、马某的谅解，对其可酌情从轻处罚。由于本案的量刑事实及证据已发生变化，不采纳公诉机关提出的量刑建议，故依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定判决：一、被告人杨家让犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金一万五千元；二、责令被告人杨家让于本判决生效后十日内退赔被害人杨某1 20，000元、被害人谭某10，000元、被害人马某16，000元、被害人王某130，000元、被害人杨某2 8，000元、被害人白某64，000元，以上合计248，000元；三、作案工具黑色iPhone5手机（型号：A1442）一部依法予以没收。        宣判后，上诉人杨家让上诉称，一审法院认定其诈骗王某的犯罪事实不清，证据不足。理由如下：王某陈述涉案的13万是杨家让以介绍工程所需的打点费这由骗取的，并没有直接证据证实。公诉机关出示的证据中，1．证人张某与王某系夫妻关系，其证言只是证实王某从其手里拿走13万，张某并没有亲眼看到该笔钱交给杨家让，至于所谓该笔钱系工程的打点费、垃圾清运费也是听王某说的。2．证人杜某的证言证实的内容是张某转述的。3．证人杨某2所证实的内容是自王某处听到的。4．视频光盘的录音资料，因该光盘系2019年12月19日录制的，系杨家让给王某出具借条之后，故王某录制的动机不纯，录音的合法性有待商榷，该录音中也没有杨家让承认给王某介绍工程的内容，只能听出杨家让要回10万元赌博输掉了，现在没钱还王某。综上所述，杨家让并未对王某实施诈骗。请求二审法院查明以上事实，予以改判。        杨家让的辩护人提出辩护意见：认为一审法院认定的第六起事实不构成犯罪，如果认定杨家让存在诈骗王某的故意，必须要有杨家让虚构工程的事实存在。公诉机关提供的证人张某，系王某妻子，关于13万的相关情况，张某也是听王某所述，证人杜某的证言都系张某转述的，证人杨某2所述也是自王某处听说，视频光盘的录音资料的内容不完整，其中也不能证实杨家让承诺给王某介绍工程，只能听出杨家让要回10万元赌博输掉了，现在没钱还王某。由此可以看出本案除去受害人王某陈述外，并没有其他直接证据证实杨家让实施了诈骗行为。        经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。        本院认为，上诉人杨家让以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方式，骗取他人财物价值278，000元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人杨家让及其辩护人对一审认定的五起犯罪事实无异议，提出上诉人杨家让并没有实施诈骗王某的行为，其确实自王某共计拿了13万元，但该款为双方之间的借款，一审认定其虚构事实骗取王某13万元与事实不符，对此本院认为，王某的报案材料及陈述证实，杨家让以介绍工程为由向其骗取了13万元，杨家让的供述及辩解中认为该13万元为向王某的借款，并不存在诈骗的犯罪故意，虽公诉机关提交的证据中三位证人不能直接证实王某所述的事实，但根据公诉机关提交的视频资料中杨家让本人的陈述可以证实：一、涉及的款项是13万元，10万元要回来了，但赌博输了；二、其余的3万元，1万多用在办事上，其余的吃喝用了。对该视频资料，本院认为，首先，杨家让在二审中辩解是应王某要求才在视频中如此表述，但自查看视频内容来看视频，杨家让对录像的过程并不知情；其次，杨家让在中向王某说10万元要回来了，即其之前将10万元送出去了，此内容与13万元是其陆续向王某的借款的供述相互矛盾，与王某所述杨家让以介绍工程为由向其骗取两次款项，第一次10万元相印证；第三，从视频中还可以看出，杨家让对王某说，3万元中有1万多办事用了，其他的吃喝花费了，与王某陈述中所述杨家让以承包工程为由分二次骗取其13万元，第二次杨家让以库房改造清理费为由骗取其3万元的事实相印证。根据以上分析结合本案中杨家让实施的第一、二、四起犯中同样以介绍乌拉泊铁路库房翻新改造为由实施诈骗行为的事实，本院对杨家让的上诉理由及辩护人的辩护意见不予采纳。        根据《中华人民共和国刑法》第三百六十六条之规定，诈骗公私财物，数额较大的处三年以下有期徒刑、拘役、或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大的期严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本案中上诉人杨家让诈骗数额278，000元，系数额巨大，应当判处三年以上十年以下有期徒刑，一审法院结合上诉人杨家让的犯罪事实及其家人退赔的情况予以处刑，认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法，量刑适当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：        驳回上诉，维持原判。        本裁定为终审裁定。        审判长    陈琛审判员    王丹审判员    宋超二〇二一年九月十五日书记员    杨德力>