福建省漳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）闽06民终2196号上诉人（原审被告、反诉原告）：长泰县三营房地产开发有限公司，住所地福建省长泰县武安镇鹤亭路1号崇文花园4号楼D05号，统一社会信用代码913506250732428444。法定代表人：许启淋，总经理。委托诉讼代理人：杨建华，福建智君律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：福州本也景观设计有限公司，住所地福建省福州市仓山区金山工业区金洲北路9号第15号楼（A幢）第四层第A401B号，统一社会信用代码91350104MA2YPD5R61。法定代表人：范益星，总经理。委托诉讼代理人：钟三宇，福建融成律师事务所律师。委托诉讼代理人：林云，福建融成律师事务所律师。上诉人长泰县三营房地产开发有限公司（以下简称“三营公司”）因与被上诉人福州本也景观设计有限公司（以下简称“本也公司”）合同纠纷一案，不服福建省长泰县人民法院(2020)闽0625民初480号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人三营公司的委托诉讼代理人杨建华、被上诉人本也公司的委托诉讼代理人钟三宇、林云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。三营公司上诉请求：1、撤销福建省长泰县人民法院(2020)闽0625民初480号民事判决第二、四项；2、改判驳回本也公司提出的三营公司支付设计费31.43万元及违约金的诉求，支持三营公司的反诉请求。事实和理由：一、本案一审判决认定因三营公司没有缴纳鉴定费，导致待证事实无法通过鉴定予以查明，三营公司应该承担举证不能后果，该认定适用法律不当，程序有误，本案应该重新启动鉴定机构对讼争设计是否存在与总平图存在诸多差异进行鉴定。本案中，三营公司作为申请人未缴纳鉴定费，是有正当理由。讼争合同所要鉴定的争议标的仅为31.43万元，但鉴定机构却要收取鉴定费高达85600元（且不含出庭质证费、差旅费、住宿费、误工费等）,明显存在严重的收费不当。据此，三营公司向法庭提出请求重新选定鉴定机构，但一审法院仅要求三营公司与该鉴定机构协商解决，鉴定机构未正面回复三营公司提出的降低收费请求，一审法院也未向三营公司释明三营公司所提出的降低鉴定费的要求是否正当的情况下，就直接根据鉴定机构的退函，以三营公司未缴纳鉴定费，导致待证的事实无法通过鉴定查明为由，认定三营公司应该承担举证不能后果不当。二、本也公司提供的设计概念方案不符合长泰县“江山名筑”审批通过的总平方案文本，无法达到讼争合同约定设计要求的事实，仅从本也公司提交的设计方案与总平图比较就能予以初步判断，无需以鉴定机构的专业鉴定为唯一判断依据。如，1、讼争合同第四条第1.1.5约定：“乙方根据已获甲方认同及政府批准的总平图，在建筑单体位置变动不大的情况下，就其细部如园区内路网安排、消防通道、地面停车位置图、地下车库出入口、大堂出入口、人防出入口、架空连廊、公建设备位置等进行评估”和第1.1.6约定：“与有关的乙方（应为甲方）的人员（建筑、结构、设备等）讨论，就外部空间的设计布局和饰面坡度、排水系统等硬景进行协调配合”，因此只有方案达到该两条约定，才能视同符合讼争合同要求。2、本也公司提交的设计概念方案与长泰县“江山名筑”经规划局审批通过的总平方案文本从直观比较就能看出存在如下重大差异，不符合上述合同约定的要求：（1）下沉式广场：主入口广场处设计特色水景，长泰县规划局审批通过的（以下简称审批通过的）总平方案文本未设计水景，只设计绿化。（2）小区主入口原审批通过的总平方案文本中，设计半圆弧景观。本也公司设计中，将此处设计为广场大理石铺砖。（3）整个迎宾大道树木设计及通道设计与审批通过的总平方案文本不一致。下沉式广场踏步阶梯审批通过的总平方案文本未设计绿化带，本也公司方案中擅自增加设计绿化。（4）下沉式广场中原审批通过的总平方案文本设计为四方形阶梯状绿化景观。本也公司方案中完全颠覆原设计，将原四方形阶梯状绿化景观处设计为绿化带。（5）下沉式广场中原审批通过的方案文本中未设计跌水瀑布与景观亭，而本也公司设计跌水瀑布与景观亭。（6）本也公司设计整个园区人行道布置时，均与原审批通过的总平方案文本人行道布置位置与形状不一致。（7）本也公司设计的下沉式游泳池外观形状与原审批通过的总平方案文本的人行道布置位置与形状不一致。（8）13#号楼及3#配电房之间，原审批通过的总平方案文本中设计为绿化带，而本也公司设计为小型游乐园。（9）15#、13#在入口处审批通过的总平方案文本原设计为有形状景观，而本也公司只设计绿化草地。三、一审判决未查明本也公司最后发给廖汉平手机微信中的方案是属于概念方案还是设计方案。由于发至廖汉平手机的方案不仅不符合讼争合同第四条第1.1.5款和第1.1.6款的要求，也存在上述第二点所述的重大差异，且也没有具备讼争合同第四条“1、第一阶段：设计方案，所列内容显示的全部设计要素和内容计深度，”显然该方案不具有设计方案应该具有具体的设计内容及可操作性。但该方案确实具有概念方案所具有的特征，即仅有抽象性的描述看，且结合该方案确实没有按照廖汉平提出的要求进行修改，亦没有调整与总平图严重不一致的瑕疵，三营公司有理由抗辩最后向廖汉平手机所发图片是属于抽象性的图片组成的概念方案，且从未获得三营公司的签字认可。四、本案一审判决没有查明本案具备哪个阶段付款条件的基本事实。讼争合同第六条载明“1、第一次付款规定：概念方案认可并做局部修改确认后，甲方向乙方支付设计费总额的40%，及人民币17.96万元。......。工期：合同签订后，乙方向甲方提交（1）工程量验收合格请款单；（2）等额增值税专用发票，提交的资料原件一式二份由廖汉平、林伟清各保管一份，经戴彩苗-廖汉平-郑时芬-林伟清各2小时审核，1天OA审批后7个工作日内，支付合同总价的40%，及人民币17.96万元，余26.94万元。2、第二次付款规定：完成设计方案经甲方签字确认后，甲方向乙方支付设计费总额的30%，及人民币13.47万元。......。该第二次付款的工期的约定内容则与第一期付款约定的工期除支付合同总价金额不一样外，其他约定一样。”根据上述付款的工期条件，第一次付款需要：乙方（被上诉人）向甲方提交（1）、工程量验收合格请款单；（2）、等额增值税专用发票，提交的资料原件一式二份由廖汉平、林伟清各保管一份。但本案中本也公司未提供证据证明其已经提供经三营公司工作人员签字的工程量验收合格文件。等额增值税专用发票，登陆税务系统可查证已经予以注销。第二次付款条件除了与第一次付款条件一样外，还必须根据讼争合同第三条的乙方向甲方交付的设计文件部分的最后一段规定：“以上设计成果需提供A彩色缩影本一式四份，景点效果图（总平鸟撖图一张A1、中心景观图七张A2各景点效果图不少于10张）及电子光盘2张”，由本也公司已经提供存储其完成该条约定设计内容的设计成果的载体。但本案中本也公司亦没有证据表明其已经提交该约定的载体，即便所谓的其所发的微信内容尤其是图纸，也没有涵盖该条约定的全部设计内容，更没有达到设计方案的深度和可操作性，况且，根据三营公司通过廖汉平向其发出修改意见，但本也公司却没有予以修改的事实，可以证明涉案方案确实还停留在概念阶段，并不具备第一次付款条件，更何况第二次付款条件。五、基于本也公司未完成约定付款必备的条件，本案不存在所谓逾期付款的违约。讼争合同双方并没有约定延期付款的违约金，即使应计算该违约金，也只能从本也公司起诉之日起计算。六、一审判决未全部支持三营公司主张的本也公司应承担的违约责任，也是因对事实认定不清所致，故请求查明事实后，改判全部支持三营公司的反诉请求。本也公司辩称，三营公司的上诉没有事实和法律依据，请求驳回三营公司的上诉请求。一、一审法院认定的事实客观、正确，本也公司提交的《漳州长泰江山名筑景观设计方案》（以下简称“《设计方案》”）符合绿化设计标准，三营公司的上诉理由没有事实和法律依据。1、本案一审庭审过程中三营公司提出申请要对本也公司完成的设计内容和成果是否符合《“江山名筑”项目景观绿化方案设计合同》（以下简称“合同”）第一次、第二次付款条件进行鉴定，一审法院根据三营公司的要求选定鉴定机构后，但三营公司无正当理由，不在法院指定的期间内预付鉴定费用，恶意拖延诉讼程序，本案一审于2020年6月已开庭，三营公司人为因素导致一审判决到2021年4月30日才作出。三营公司上诉却仍以鉴定费用高为正当理由要求重新启动鉴定，严重违反诚信原则。2、本也公司向三营公司提交的《设计方案》是符合绿化设计标准与《合同》要求的设计方案。根据《合同》第四条第1.1.5条款约定“乙方根据已获甲方认同及政府批准的总平图，在建筑单体位置变动不大的情况下，就其细部如园区内路网安排、消防通道、地面停车位布置、地下车库出入口、大堂出入口、人防出入口、架空连廊、公建设备位置等进行评估和建议”。第1.1.6条款约定“与有关的乙方人员（建筑、结构、设备等）讨论，就外部空间的设计布局和饰面坡度、排水系统等硬景进行协调配合”。本也公司提交给三营公司的《设计方案》并未改变建筑单体位置，满足《合同》“建筑单体位置变动不大的情况下”的要求，同时《设计方案》也符合消防、排水等基本功能的要求，《设计方案》符合《合同》约定的设计内容和成果，三营公司应当向本也公司支付设计费。三营公司主张本也公司提交的《设计方案》不符合《合同》要求，三营公司应承担举证责任，三营公司不在规定期限内预付鉴定费用，导致其主张无法查明，三营公司应承担举证不能的责任。二、本也公司如期提交景观绿化方案设计合同成果，三营公司应向本也公司支付设计阶段的设计费用，三营公司逾期支付设计费用，应向本也公司承担逾期付款的利息，一审法院判决的事实正确。《合同》第五条约定设计合同的周期：“1.绿化设计方案完成至甲方审核同意出图：2018年8月1日至2018年8月28日（共计28天）”。第八条第1.2条约定：“每个阶段完成甲方收到图纸并确认设计完成五日内，甲方支付完成阶段的设计费。甲方收到图纸超过十天仍不答复或不完成确认的，视为对乙方所提交图纸确认无异议。”本也公司已于2018年8月15日完成本项目的景观绿化方案设计并向三营公司负责人提交《概念方案成果确认单》《第一次概念方案阶段设计费申请单》，于2018年8月16日向三营公司提交等额增值税专用发票，至此，《合同》约定的第一阶段付款条件已成就。本也公司于2018年9月3日最后一次向三营公司提交设计方案，按照合同条款的约定，三营公司收到本也公司的图纸超过十天仍不答复或不完成确认的，视为对本也公司所提交图纸确认无异议，至此，《合同》约定的第二阶段付款条件已成就。因此，至2018年9月13日三营公司确认对本也公司所提交图纸确认无异议，三营公司应于2018年9月18日前支付设计费，但三营公司迟迟不履行付款义务，应向本也公司承担逾期付款的利息，一审判决具有事实和法律依据。三、本也公司按照《合同》要求提交设计方案，并不存在三营公司所述未能提交符合《合同》约定的设计方案，三营公司主张的按5000元/日支付违约金的要求，明显过高于法律规定的比例。《合同》约定的总价款仅为44.9万元，而对本也公司的违约金约定为5000元/日，日利率高达1.1%，年利率高达406.5%，明显过高，不符合法律的公平原则，依法不应支持三营公司的请求。本也公司向一审法院起诉请求：1、判令解除本也公司与三营公司于2018年7月25日签订的《“江山名筑”项目景观绿化方案设计合同》；2、判令三营公司支付设计款314300元及逾期支付利息（以314300元为基数，从2018年9月20日起至三营公司返还款项之日止，按年6%计息，暂计至起诉之日的利息款为28287元）。三营公司向一审法院反诉请求：判令本也公司向三营公司支付违约金340000元。一审法院认定事实：2018年7月25日，三营公司（甲方）与本也公司（乙方）签订《“江山名筑”项目景观绿化方案设计合同》，由甲方委托乙方承担长泰“江山名筑”景观绿化方案项目的设计，双方约定：1.绿化设计方案完成至甲方审核同意出图的设计周期为2018年8月1日至2018年8月28日，展示区域绿化施工图甲方确认出图的设计周期为2018年8月29日至2018年9月20日；2.方案设计费单价8.5元/㎡，面积50359.18㎡，总设计费42.8万元，展示区域施工图设计费单价7元/㎡，面积3000㎡，总设计费2.1万元，合计总价44.9万元；3.第一次付款在概念方案经甲方认可并做局部修改确认后，甲方向乙方支付设计费总额的40%即17.96万元，合同签订后，乙方向甲方提交工程量验收合格请款单、等额增值税专用发票，经审批后7个工作日内支付合同总价的40%，第二次付款在完成设计方案后经甲方签字确认后，甲方向乙方支付设计费总额的30%即13.47万元；4.每个阶段完成甲方收到图纸并确认设计完成五日内，甲方支付完成阶段的设计费，甲方收到图纸超过十天仍不答复或不完成确认的，视为对乙方所提交图纸确认无异议；5.乙方未按合同规定的设计周期，每逾期一天，应向甲方支付5000元/天违约金，甲方在乙方的设计费中扣除。合同签订后，本也公司进行方案设计。本也公司与三营公司均向本院提交双方的微信聊天记录作为证据。聊天记录显示：2018年8月8日本也公司向三营公司的“缪工”发送“缪工我们江山名筑的方案已经修改好了，我这里设计师微信转给你看看”，2018年8月15日又发送“20180815概念方案成果确认单”、“开票信息”，2018年8月16日“缪工”向本也公司发送“开票资料”；2018年8月20日至2018年9月1日间双方就大门、游泳池等设计方案及支付费用进行交流；2018年9月3日本也公司向“缪工”发送“0902JSMZ.pdf”、“这个是改过的方案”；2018年9月14日“缪工”对色调提出修改意见。诉讼中，三营公司向一审法院提交《关于概念方案有关情况的说明》，以证明本也公司提交的概念方案不符合合同约定，未按总平图进行设计，并向一审法院提交鉴定申请，请求对本也公司做出的《漳州长泰江山名筑景观设计方案》（包括概念方案、设计方案）进行设计成果鉴定，一审法院依法委托苏交科集团股份有限公司进行鉴定。2020年10月22日，苏交科集团股份有限公司作出《委托鉴定事项不予受理告知函》，决定不予受理。一审法院再次委托苏州建筑工程设计院有限公司进行鉴定，因三营公司未在确定的期限内交纳鉴定费，2021年4月25日，苏州建筑工程设计院有限公司作出退函。另查明，本也公司、三营公司先后向一审法院申请财产保全，分别产生保全费2233元、2270元。一审法院认为，本也公司与三营公司签订的《“江山名筑”项目景观绿化方案设计合同》系双方真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，双方均应按合同约定履行自己的义务。现本也公司请求解除讼争设计合同，三营公司亦表示同意，一审法院予以支持。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。因此本案当事人可依上述规定主张权利。关于本也公司主张三营公司支付第一期和第二期设计费的问题。双方均向一审法院提交微信聊天记录作为证据，故一审法院对微信聊天记录的真实性予以采信。从聊天记录显示的内容可以认定本也公司已向三营公司提交其制作的设计成果。三营公司认为本也公司未向其交付符合合同要求并经其认可的设计方案，三营公司应承担举证责任。设计方案是否符合合同要求，需通过鉴定确定，三营公司虽在一审法院限定的期限内提交鉴定申请，但未能按期交纳鉴定费，致该待证事实无法通过鉴定查明。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条规定“当事人申请鉴定，应当在人民法院指定期间内提出，并预交鉴定费用。逾期不提出申请或者不预交鉴定费用的，视为放弃申请。对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果”，依上述规定三营公司应承担举证不能的后果。因此本也公司请求三营公司按合同约定支付设计款314300元，予以支持。关于本也公司请求三营公司支付逾期付款利息的问题，本也公司于2018年9月3日最后一次向三营公司发送设计方案，三营公司至2018年9月13日未答复，依合同约定，可视为对本也公司提交图纸的确认，三营公司应于2018年9月18日前支付完成阶段的设计费，本也公司请求三营公司从2018年9月20日起支付逾期付款利息，不违反法律规定，予以支持，逾期付款利息自2018年9月20日至2020年8月19日按年利率6%计算，2020年8月20日起至实际付款之日止按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算。关于三营公司的逾期违约金主张的问题。依合同约定，设计方案应于2018年8月28日前完成，而本也公司于2018年9月3日完成，应承担违约责任，支付违约金30000元。综上，三营公司应支付本也公司设计款314300元，本也公司应支付三营公司违约金30000元，扣除后三营公司应再支付本也公司设计款284300元并支付逾期付款违约金。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条的规定，判决：一、解除本也公司与长泰县三营房地产开发有限公司于2018年7月25日签订的《“江山名筑”项目景观绿化方案设计合同》；二、三营公司应于判决生效之日起十日内支付本也公司设计款284300元及违约金(违约金自2018年9月20日至2020年8月19日按年利率6%计算，2020年8月20日起至实际付款之日止按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算)；三、驳回本也公司的其他诉讼请求；四、驳回三营公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费6014.5元，减半收取计3007.25元，反诉受理费3200元，保全申请费合计4503元，共计10710.25元，由本也公司负担890元，三营公司负担9820.25元。二审中，双方当事人均未提交新证据。对一审查明认定的事实，双方均无异议，本院予以确认。本案的争议焦点为：一、三营公司是否应支付本也公司第一、二期设计款31.43万元；二、本也公司主张的逾期付款违约金，三营公司是否应当支付；三、三营公司主张的逾期交付方案违约金，本也公司是否应支付。对此，本院分析认定如下：一、关于三营公司是否应支付本也公司第一、二期设计款31.43万元的问题本院认为，双方应按《“江山名筑”项目景观绿化方案设计合同》的约定，履行各自的合同义务。该合同虽对乙方交付甲方的设计文件内容进行了详细约定，但合同中还约定“甲方收到图纸超过十天仍不答复或不完成确认的，视为对乙方所提交图纸确认无异议”，本案中，双方对本也公司提供的微信聊天中人员的身份没有异议，本也公司在向三营公司提及江山名筑的方案修改完毕并微信转给三营公司后，三营公司并未否认，并积极提供开票资料，后本也公司于2018年9月3日，再通过微信提供一份方案后，三营公司未在十日内提出修改意见，而且三营公司亦未能提供证据证明本也公司2018年9月3日的方案不属于设计方案，应承担举证不能的法律后果，可以据此认定本也公司提供了概念方案及设计方案，三营公司未在十日内答复，应视为确认本也公司提供的图纸。三营公司上诉主张该图纸内容不符合合同约定，但因其在收到图纸后，未在十日内答复，根据合同约定，已经丧失对本也公司图纸的异议权，三营公司还上诉主张一审鉴定收费过高，请求重新选定鉴定机构的上诉理由，亦没有法律依据，本院不予采纳。因此，一审确认本也公司已完成第一、二次付款的工作任务，并判令三营公司支付该款项并无不当，应予维持。二、关于本也公司主张的逾期付款违约金，三营公司是否应当支付的问题本院认为，本也公司完成了合同的主要义务，虽未提供完整的增值税发票，但不影响三营公司的付款义务，但双方签订的《“江山名筑”项目景观绿化方案设计合同》中，未对三营公司逾期付款违约金的计算方式进行约定，而且还约定了三营公司系在收到本也公司提交的材料后，经三营公司内部审批完成后，7个工作日后再付款，因此，一审法院判令从2018年9月20日起计算违约金不当，本院变更从一审起诉之日，即自2020年3月16日至2020年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算，2020年8月20日起至实际付款之日止按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算。三、关于三营公司主张的逾期交付方案违约金，本也公司是否应支付的问题本院认为，如第一点本院之分析，本也公司已于2018年9月3日完成第一、二阶段的工作任务，三营公司上诉主张本也公司未完成第一、二阶段的工作任务，应承担逾期交付方案违约金的上诉理由，没有事实依据，本院不予采纳。一审法院判令本也公司支付三营公司违约金30000元，本也公司未提起上诉，视为其对权利的处分，对该判项，本院予以确认。综上，三营公司的上诉请求部分成立，应予支持。一审判决查明事实正确，但实体处理部分不当，本院依法予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：一、维持福建省漳州市长泰县人民法院（2020）闽0625民初480号民事判决第一、四项；二、变更福建省漳州市长泰县人民法院（2020）闽0625民初480号民事判决第二项为长泰县三营房地产开发有限公司应于判决生效之日起十日内支付福州本也景观设计有限公司设计款284300元及违约金(违约金自2020年3月16日起至2020年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，2020年8月20日起至实际付款之日止按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算)；三、驳回福州本也景观设计有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费6014.5元，减半收取计3007.25元，反诉受理费3200元，保全申请费合计4503元，共计10710.25元，由福州本也景观设计有限公司负担890元，长泰县三营房地产开发有限公司负担9820.25元。二审案件受理费9214.5元，由长泰县三营房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 邹跃光审 判 员 林 莉审 判 员 王梓聪二〇二一年八月十七日法官助理 许伟森书 记 员 曾晓宇附：申请执行提示条款《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。