湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终6904号上诉人（原审被告）：远大可建科技有限公司，住所地：湖南省岳阳市湘阴县文星镇临港产业区疏港路。法定代表人：赖玉萍，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：张婷，湖南惠兴邦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：湖南恒超建设工程有限公司，住所地：长沙市雨花区汇金路877号嘉华智谷产业园第B2幢1层114号房屋。法定代表人：张礼华，执行董事。委托诉讼代理人：谭晨昊，北京德恒（长沙）律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐志群，北京德恒（长沙）律师事务所律师。上诉人远大可建科技有限公司（以下简称远大可建公司）因与被上诉人湖南恒超建设工程有限公司（以下简称恒超公司）建设工程合同纠纷一案，不服湖南省长沙县人民法院（2020）湘0121民初9954号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月20日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。远大可建公司上诉请求：撤销（2020）湘0121民初9954号民事判决书，发回重审或依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：一、上诉人并未收到一审开庭传票及起诉资料，一审法院适用缺席判决程序错误。一审法院采取邮寄方式送达起诉状副本等及开庭传票，但上诉人并未收到，经向一审法院调取送达回证回执，发现快递系被冒领，签收人显示是姚首曦，但姚首曦本人对此并不知情，笔迹对比亦相差悬殊，明显不是姚首曦本人所签，亦未注明签收人的身份证号，此次送达程序不合法。另，一审法院曾电话联系073031××××6告知开庭事宜，但该号码既不是上诉人的官方联系方式，亦不是项目对接人的联系方式，而是另一个部门同事的座机号，该同事对此事完全不知情，以为打错电话遂未提供负责人电话，电话告知也不是法定送达方式。一审法院送达存在瑕疵，导致上诉人未收到法院专递，错过开庭时间。因一审法院程序错误作出的缺席判决损害了上诉人的应诉和抗辩权利，对上诉人严重不公。二、一审判决认定事实错误。被上诉人诉讼请求主张的工程款包括两部分：合同工程款64500元及增项工程款253033.59元。对于合同工程款，上诉人并无异议。但对于增项工程款，一审法院未查清事实。被上诉人仅提供三份工程联系函复印件且没有一份加盖上诉人公章，真实性无法核实。即便上诉人未出庭质证，一审法院采信几份复印件认定本案关键事实，支持被上诉人的全部诉讼请求明显证据不足，认定事实明显错误。被上诉人主张的增项工程款均是其单方测算的结果，既没有上诉人、监理单位的确认，亦未经第三方审计，一审法院认定的增项工程款金额毫无依据。三、上诉人虽未出庭，但得知被诉后立即向一审法院调取了开庭笔录，补交了代理词，但一审法院对上诉人的意见全不采纳，一审判决书中对上诉人代理意见只字不提。恒超公司辩称，一、本案一审系适用简易程序，一审法院已经尽到通知和传唤义务，经合法传唤上诉人拒不到庭参加诉讼，一审法院适用缺席审理，程序并无不当。被送达人及送达地址均无误，至于代收人身份、签收过程、内部转交程序等均非法院送达的审查内容。二、一审判决认定事实清楚，证据充分。关于增项工程款，被上诉人提供的《单位工程工程量清单与造价表—签证增加部分》有原件，《工程联系函》所确认的金额与该《工程量清单与造价表》的金额能够佐证，上面均有监理方盖章及签字，监理单位系上诉人聘请的监理单位，在施工管理过程中就有权代表上诉人。被上诉人实际施工是事实，又有监理单位确认，当然可以作为工程价款借款依据。被上诉人在2020年3月10日、3月21日、5月22日均将《工程联系函20200309》送达给被上诉人，明确告知另有变更签证部分合计金额251,702.15元，请求上诉人支付工程款，上诉人在收到《工程联系函20200309》后也从未提出过任何异议，只是以借口拖延付款，上诉人如今又以未进行审计、公司未确认等否认增项工程款，显然缺乏基本诚信。三、上诉人事后补充代理词的行为进一步说明一审法院履行了送达义务，否则上诉人不可能知道自己被诉，而其之所以在庭审后补充代理意见系因错过庭审程序而采取亡羊补牢措施。上诉人的上诉理由均不能成立，依法应予以驳回。恒超公司向一审法院起诉请求：1．远大可建公司向恒超公司支付工程款313766元及逾期付款利息（以313,766元为基数，按中国人民银行公布的同期贷款基准利率，自2019年10月29日起计算至实际给付之日止）；2．本案的诉讼费用由远大可建公司承担。一审法院认定事实：1、2019年8月13日，恒超公司（施工单位兼乙方）与远大可建公司（建设单位兼甲方）签订《抬楼基础施工合同》，约定恒超公司对远大可建公司发包的位于长沙远大城抬楼基础及蓄水罐工程进行施工，工程采用固定总价（含税）包干：人民币430000元，甲方要求的设计变更是导致工程量增加的唯一原因，其他任何原因都不得对合同总价进行调整增加。基础工程竣工并验收合格后七日内付合同总价的60%，完成竣工验收备案资料后七日内付合同总价的15%，每次付款前，乙方必须到合同施工所在地开具9%增值税专用发票，并出具甲方监理出具的验收合格证明。合同还约定，设计变更导致的工程款变更，待全部工程竣工后予以结算，甲方支付至变更工程总额的95%，余款作为质量保修金，按质保条款执行。甲方委派贺**为代表，乙方委派高峰为代表。合同尾部有远大可建公司盖章，恒超公司法人张礼华签字。2．恒超公司于2019年8月15日进场施工。2019年9月19日恒超公司向远大可建公司发送《工程联系函201909019-1》及附件《单位工程工程量清单与造价表》、《工程联系函201909026》，确认增加工程量后增加的工程款为246854.55元及远大可建公司应向恒超公司支付第二次工程款458483.64元；2019年9月26日，恒超公司向远大可建公司发送《工程联系函20190926-2》确认混凝土强度等级提高两个等级费用为4,800元；2019年10月8日，恒超公司向远大可建公司发送《工程联系函20191008-2》，确认围挡板全部拆除费用为4,730.6元，上述工程联系函均由监理方中通服务项目管理咨询有限公司盖章签字及恒超公司代表贺**签字。3.2019年9月28日，涉案工程竣工验收合格，第三方见证人监理方中通服务项目管理咨询有限公司盖章签字，工艺部门/基建办贺**等两人签字，技术部门钟向阳等两人签字，项目经理签字，施工单位方盖章高峰签字。竣工验收备案资料于2019年10月29日全部移交给远大可建公司。4.2020年3月9日恒超公司向远大可建公司发送《工程联系函20200309》，内容为恒超公司已于2019年9月25日完成合同及其签证变更的所有工程量，竣工验收备案资料恒超公司已完成并于2019年10月22日全部交付给远大可建公司。审理中，恒超公司主张根据合同约定远大可建公司还应支付工程款如下：合同工程款：430000×15%=64,500元，另加已签证的完成增量工程款为246854.55元、4,800元、4,730.6元和9,966元，计266351.15元，扣除5%的质保金后，该部分应付253033.59元，合计远大可建公司应付工程款317533.59元（64500元＋253033.59元）。一审法院认为，远大可建公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视其放弃相应的诉讼权利，不影响一审法院根据恒超公司递交的合法证据和陈述，依查明的事实作出裁判。二、《抬楼基础施工合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应全面履行合同义务。恒超公司已完成合同约定的工程施工工作，且在第三方的见证下双方对工作量进行了认定，恒超公司已向远大可建公司发送《工程联系函20200309》催收工程款，远大可建公司未履行合同义务构成违约，其应当按照约定向恒超公司支付工程款317533.59元并支付逾期违约金。因恒超公司诉讼请求的中主张的工程款金额为313766元，一审法院在其请求的范围内予以支持。对于违约金的计算标准，一审法院确定由远大可建公司按2019年10月一年期贷款市场报价利率4.2%的标准向恒超公司支付自2019年10月29日起至实际给付之日的违约金。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、限远大可建科技有限公司在判决生效后十五日内向湖南恒超建设工程有限公司支付工程款313766元；二、由远大可建科技有限公司以313766元为基数，按2019年10月一年期贷款市场报价利率4.2%的标准向湖南恒超建设工程有限公司支付自2019年10月29日起至实际给付之日的违约金；三、驳回湖南恒超建设工程有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4,606元，减半收取2,303元，保全费2,089元，合计4,392元，由远大可建科技有限公司负担。二审中，远大可建公司提交证据如下：证据1．证人证言，拟证明姚首曦本人并未签收法院专递，签收单上没有签收人身份证号码。恒超公司经质证认为，对该份证据的三性均不认可。本院经审查，远大可建公司提供的该份证人证言无法达到其证明目的，应当不予采信。远大可建公司要求恒超公司提供《工程联系函2019019-1》及其《单位工程量清单与造价表》、《工程联系函201909026-2》、《工程联系函2019008-2》、《工程联系函201909018》的原件进行核对；恒超公司提供《工程联系函2019019-1》及其《单位工程量清单与造价表》的原件和《工程联系函201909026-2》的复印件、《工程联系函2019008-2》的复印件、《工程联系函201909018》复印件（均加盖监理单位公章）、监理单位出具的《远大芯板试验车间项目工程联系函属实的证明》；远大可建公司经质证认为，对《工程联系函2019019-1》及其《单位工程量清单与造价表》的原件无异议，对《工程联系函201909026-2》的复印件、《工程联系函2019008-2》的复印件、《工程联系函201909018》的复印件、《远大芯板试验车间项目工程联系函属实的证明》不予认可。本院经审查，恒超公司提供《工程联系函2019019-1》及其《单位工程量清单与造价表》的原件供远大可建公司核对没有异议，该份证据应当予以采信；恒超公司提供的《工程联系函201909026-2》、《工程联系函2019008-2》、《工程联系函201909018》虽系复印件，但经监理单位加盖公章确认并出具《远大芯板试验车间项目工程联系函属实的证明》予以印证，该三份工程联系函及证明应当予以采信。本院经审理查明，恒超公司提供的《工程联系函201909018》载明工程变更情况，但未载明该变更导致工程款增加的具体数额。本院查明的其他事实与一审法院审理查明的事实一致。本院认为，首先，关于一审法院审理程序是否违法的问题。一审法院按照远大可建公司营业执照载明的单位名称、地址向远大可建公司邮寄法律文书，快递回单载明“姚首曦”签收，一审法院根据快递回执认定法律文书成功送达并无不当，远大可建公司关于一审法院缺席判决程序错误的上诉主张不能成立。其次，关于案涉工程增项工程款数额的认定。恒超公司提供的《工程联系函2019019-1》及其《单位工程量清单与造价表》能够证实变更签证增项工程款246,854.55元；恒超公司提供的《工程联系函201909026-2》能够证实因混凝土等级提高增项工程款4,800元；恒超公司提供的《工程联系函2019008-2》能够证实延期拆除围挡板增项工程款4,730.6元；而恒超公司提供的《工程联系函201909018》虽然能够证实主受力筋变更为Z字型焊接重新加工重量的情况，但无法证实该项变更增加的工程款具体数额为9,966元，且恒超公司发送的《工程联系函20200309》中载明的增项工程款亦未包含该9,966元，恒超公司主张的9,966元增项工程款应当不予支持。由此，案涉工程增项工程款数额为256,385.15元（246854.55元＋4,800元＋4,730.6元），一审法院认定增项工程款数额为266351.15元确有不当，本院予以纠正。经核算，扣除增项工程款5%质保金，远大可建公司应当支付恒超公司工程款308,065.89元（合同工程款64,500元＋增项工程款243,565.89元）。再次，远大可建公司确有迟延支付工程款的违约行为，应当向恒超公司支付违约金，一审法院认定远大可建公司按2019年10月一年期贷款市场报价利率4.2%的标准向恒超公司支付自2019年10月29日起至实际给付之日的违约金，并无不当。综上所述，远大可建公司的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决适用法律正确，但认定事实部分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖南省长沙县人民法院（2020）湘0121民初9954号民事判决；二、限远大可建科技有限公司在判决生效后十五日内向湖南恒超建设工程有限公司支付工程款308,065.89元；三、由远大可建科技有限公司以308,065.89元为基数，按2019年10月一年期贷款市场报价利率4.2%的标准向湖南恒超建设工程有限公司支付自2019年10月29日起至实际给付之日的违约金；四、驳回湖南恒超建设工程有限公司其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4,606元，减半收取2,303元，保全费2,089元，合计4,392元，由湖南恒超建设工程有限公司负担73元，由远大可建科技有限公司负担4,319元。二审案件受理费4,606元，由湖南恒超建设工程有限公司负担146元，由远大可建科技有限公司负担4,460元。本判决为终审判决。审 判 长 何豪杰审 判 员 刘 刚审 判 员 易伟玲二〇二一年八月十六日法官助理 李佳洪书 记 员 彭玉婷附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……