陕西省宝鸡市金台区人民法院 民 事 判 决 书 (2021)陕0303民初2755号 原告：黄佳，男，1990年11月20日出生，汉族，住陕西省西安市。委托诉讼代理人：胡超，陕西洪振律师事务所律师。    被告：浙江璟辉信息科技有限公司，住所地浙江省杭州市拱墅区湖野新村42幢1号317室，实际办公地点苏州市吴中区天域大厦809室。统一社会信用代码91330109MA2B27YFXW。法定代表人：叶霞，系公司总经理。委托诉讼代理人：周逸星，系公司人力资源负责人。特别授权代理。原告黄佳与被告浙江璟辉信息科技有限公司（以下简称浙江璟辉公司）劳动争议一案，本院于2021年6月10日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告黄佳委托诉讼代理人、被告浙江璟辉公司委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告黄佳向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告解除劳动合同经济赔偿金59704元；2.判令被告支付2020年1月少发工资915元，2月少支付的工资2000元、2019至2021年未休年休假10天工资4575元；3.判令被告支付2017年11月至2020年12月加班费44983.75元；4.判令被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2015年3月17日原告受雇于苏州中资联信息咨询有限公司西安分公司(以下简称“中资联西安公司”)从事销售工作，合同期限两年，合同于2017年3月16日到期后，中资联西安公司与原告又续签了4年的劳动合同，工作内容不变，在此份合同履行过程中，2017年6月由于公司需要开拓宝鸡市场，成立了苏州中资联信息咨询有限公司宝鸡分公司(以下简称“中资联宝鸡公司”)，原告被派往宝鸡开发业务，并于2017年12月1日将劳动合同的用人单位主体也由中资联西安公司变更为中资联宝鸡公司，合同期限为2017年12月1日至2021年11月30日，合同的工作内容不变。2019年公司更换营业执照，于当年10月31日又变更用人单位为浙江璟辉信息科技有限公司宝鸡分公司(以下简称“浙江璟辉宝鸡公司”）。2020年6月份宝鸡公司更换业务，2020年9月份在上海开会并让员工购买公司产品POS机。为支持公司业务，原告在2020年10月花费3000元购买公司产品，但此后3个月时间产品做了4次调整，浙江璟辉宝鸡公司又要求原告加大购买力度，2021年1月，要求原告购买22000元的产品，且告知原告如不交钱购买，就直接辞退。在原告明确告知不购买后，浙江璟辉宝鸡公司在2021年1月18号以原告业绩不达标为由将原告非法辞退。辞退原告后，于2021年4月进行了工商注销登记。原告在工作期间大量加班，应当享受的年假也未享受，为公司勤勤恳恳付出，公司却违法要求员工购买公司产品，非法将原告辞退。为维护原告合法权益，依据《中华人民共和国劳动合同法》《中华人民共和国民事诉讼法》等法律法规之规定，特向贵院提起诉讼，望法院公正审理，支持原告的诉讼请求。被告浙江璟辉公司答辩称，要求支付经济赔偿金与客观事实不符。原告于2015年3月17日入职，劳动关系于2021年1月18日解除，在职期间依法签收员工承诺书、员工手册、基本法签阅书、劳动合同等材料，充分知晓也应遵守我司规章制度。因其作为门店负责人公然违反规章制度，2020年工作业绩不达标，我公司遂根据员工承诺书解除与其劳动关系并高于劳动法标准支付了经济补偿金36564.53元。原告1月5日、13日、20日上班旷工，14日下班旷工，9日、15日、16日旷工，已违反员工手册，公司有权开除无需支付经济补偿金。由于市场环境和客观事实，浙江璟辉公司宝鸡分公司被注销，与黄佳劳动关系无法继续履行，虽然其违反入职承诺书和员工手册，但被告仍支付大量经济补偿金。关于经济补偿金的组成，第一部分，2021年1月应出勤23天，原告1月18日前实际出勤9.5天，在收到辞退告知书后仍然打卡6天，被告发放1899.36元。第二部分，原告2015年3月15日入职，2021年1月18日离职，被告按照N+1标准支付7个月月均工资31889.62元。第三部分，设备丢失应扣除设备费610元。第四部分，原告2021年1月18日离职，当年年休假依法不足1天，不支付未休年休假工资。以上合计为33178.98元，实际付款36564.53元，多支付3385.55元。综上，我公司辞退原告合法，不符合支付经济赔偿金条件；拖欠2020年2月2000元工资与事实不符。原告为业务岗，约定薪酬按照公司薪酬制度发放。2020年2月正值全国疫情流行期间，我公司响应号召关停了宝鸡门店。按照国家人社局2月7日人社部颁布意见，我公司制定了薪资发放方案，员工的工资按照本方案施行。2021年2月原告实际到卡2516.61元，远高于宝鸡当地最低工资，且按照企业职工没提供正常劳动支付最低工资标准75%生活费规定，已足额支付。工资发放后通过云系统告知了原告，原告并未上诉；未休年休假工资，2019年、2020年原告已休假，2021年未休，但未休假不足一天不应支付；2020年1月发放工资4592.6元，应出勤22.5天，实际出勤18天，年假0.5天，春节带薪假3天，元旦带薪假1天，工资已全勤满额发放，并上传云系统告知，不存在少发4天842.86元情况；加班费请求原告未举证，按照员工手册第四章第四条，加班应经申请，单位领导批准后交管理人才可实施。公司考勤表原告也每个月签字确认，故原告该请求子虚乌有，且加班费请求超过仲裁时效。同时，被告请求原告按照仲裁裁决结果退还额外支付的35275.17元及本次应诉差旅费5000元，合计40275.17元。本院经审理认定事实如下：2015年3月17日，原告黄佳与中资联西安公司签订两年固定劳动合同，双方约定原告在业务部门从事销售，具体负责客户开发，工作地点在西安市。合同届期后双方继续签订为期五年的合同，约定内容与两年期合同相同。2017年12月1日，因业务发展需要，原告转而同中资联宝鸡公司订立五年的劳动合同，约定工作地为宝鸡，工作内容不变。2018年10月8日，原告在《入职承诺书》《员工手册及公司制度签阅书》上签字，表示已熟知并确认收到相关管理资料。2019年5月28日，原告以中资联公司门店经理身份在《民主表决表》中签字，同意通过该手册。2019年10月31日，原告又同中资联关联公司浙江璟辉宝鸡公司（法定代表人为黄佳本人）签订《全日制劳动合同书》，约定合同期限三年，工作点为宝鸡市，内容为“市总”。合同执行标准工时制度，每天7小时工作制，每周工作5.5天。工资根据当月的出勤天数按约定工资标准计算。工资报酬按照公司现行薪资制度执行。同时约定《员工手册》及关联管理制度为本合同附件。黄佳在乙方处署名并签注日期，公司加盖公章，但法定代表人签名及签章日期均为空白。2019年6月1日起该公司实行的《员工手册》“薪资福利”部分规定，月度工资含底薪、岗位补贴、绩效工资、提成、奖金和其他。该公司另一规范性文件《阿基数科地推团队考核基本管理办法》（以下简称《管理办法》）规定，原告所任正式“市总”底薪5000元，绩效工资2500元，其中业绩目标达成率考核权重占比60%，当月开户商户流水总额占比40%，最终绩效工资为绩效工资基数×绩效工资系数（实际绩效分/100）。2020年5月1日、8月1日、11月1日该《管理办法》分次更新，均交由原告签收。《管理办法》中对包括市总在内的原告绩效考核及标准均有具体的规定，同时在2020年8月版之前规定，“市总”在正式考核期内，考核未达标的，公司有权作出岗位调整（平调或降级）。2020年11月版，“市总”的考核根据完成绩效情况分为晋升、维持、降级、岗位异动。2020年1至10月开始，原告每月的绩效分系数分别为3%、0、3%、0、0、0、0、0、0、0。2020年11月最终绩效分系数为7.06%、12月为6.83%、2021年1月8.36%并被标记为“不合格”。2021年1月18日，浙江璟辉宝鸡公司制作《辞退告知书》，内容为“尊敬的黄佳，根据在行基本法，您本人2020年11月未能在考核期内达成市总业绩目标，公司给您延长了一个月考核期，您在延长的考核期内亦未达成业绩考核目标，至此，根据POS-11月版阿基数科地推团队待遇与考核暂行基本管理办法AJSK.1.1.2.20201101，公司将与您解除双方的用工关系，解除时间为2020年1月18日。公司将按照劳动合同法赔付您相应金额。请您于收到此告知书后5个工作日内前来公司办理离职手续，在您按照公司要求妥善办理所有离职手续后，将在次月发放您的本月工资及离职赔偿金。特此告知。公司名称：浙江璟辉信息科技有限公司宝鸡分公司，日期：2021年1月18日。”该告知书于2021年1月21日原告签收。后原告办理了交接手续，公司支付1月份工资、经济补偿金共36564.53元，其中还扣除了原告因丢失机器的扣款610元。因对工资、补偿金等存在争议，原告申请劳动仲裁，提出支付经济赔偿金、2020年2月工资、2020至2021年未休年休假经济补偿金、2017年11月至2020年12月加班费共计四项请求，被驳回全部诉求。原告遂起诉。另查，浙江璟辉宝鸡公司《员工手册》“考勤”部分规定，打卡、休假均视为有考勤记录，如因忘记或其他原因未打卡应通过系统申请说明异常情况，每月不超过三次。在规定上下班之外的时间打卡的，按迟到早退处理。超过六十分钟或无故缺勤的记为旷工。连续旷工两日或一个月内累计旷工三日以上或一年内旷工累计十日以上，公司有权开除并不支付经济补偿金。加班应由本人或直接主管提前一日通过系统申请并通过审批，每月不得超过36个小时。自2017年12月开始，原告上下班打卡时间集中在早上8点30分至9点和18点至21点之间。2020年2月，受疫情影响，宝鸡公司未开业，原告通过微信群接受李金哲、王海涛等公司高层通知参与疫情知识和公司业务相关学习，因在家无法打卡，2月10日至29日被连续记为旷工。同时，浙江璟辉公司2月3日《阿基数科疫情期间薪资发放方案》规定“省总、市总的底薪及绩效2月按6折核算基数”。3月开始复工。原告认可2月、3月工作强度不大。2021年1月5日、9、13、14、15、16、20日因未打卡被考核为旷工。2021年1月21日收到解除合同通知书后，原告于1月22日、23日、25日打卡三天。关于休假，《员工手册》规定，新员工在公司连续工作满12个月即可享受年假，当年年假休假时限为次年3月31日，时限内员工可统筹休假。原告认可2019年、2020年曾有休假。劳动合同履行中，黄佳通过云考勤应用软件在约定工作日早晚打卡签到，月末在系统中确认考勤，并线下签收考勤表。公司据此计算工资上传至云系统，经确认无异议后转账进行支付。原告2020年1月至12月工资总收入为54667.9元，月平均工资为4555.66元。2021年1月工资为1899.36元。再查，浙江璟辉宝鸡公司于2021年4月23日登记注销。上述事实有原告提供仲裁裁决书、EMS回单和签收记录、劳动合同书、身份证复印件、辞退告知书、微信聊天截图、2020年12月1日盟友招商政策、照片、购买产品聊天记录、转账流水、会员政策、考核基本管理办法、企查查手机页面截图、工资流水、工资计算表、2020年2月微信聊天截图、2020年2月薪资结构明细、考勤记录、与“综合岗-嘉”聊天记录、2017年11月至2020年12月考勤、工资截图、被告提供的工资签收备案表、辞退告知书及签收材料、考勤签收备案表、劳动合同书、2020年1月至2021年1月系统数据截图、原告工资统计表、2020年2月打卡记录、2020年3月考勤表、薪资发放方案、2021年1月考勤表、考核暂行基本管理办法、原告业绩明细表、基本法签阅书、入职承诺书、员工手册及签阅书、民主决策表、浙江璟辉宝鸡公司注销证明、2021年1月工资转账凭证、聊天记录截图和当事人的陈述在卷佐证。原告提交浙江璟辉其他地区分公司注销证明、2020年3月周六休假的通知截图与本案无关，谭欣和王海涛书面证言，证人未出庭佐证，且与原告存在利害关系，真实性无法认定，不予采信，2019年和2020年两年未休年休假截图完全一致，且无法分辨具体对应年份，真实性不予认可，被告补充提交休假证明无法确认休假年份，且录制年假视频界面模糊，和提交书证无法印证，本院亦不予认可。本院认为，原、被告之间签订了书面的劳动合同，被告2021年1月18日辞退原告，原告1月21日收到该通知，双方劳动合同解除，对此双方均无异议，本院予以确认。此外，未经仲裁原告在本次诉讼中增加了新的诉讼请求，请求支付2019年未休年休假工资、2020年1月4天工资，因该请求与讼争的劳动争议具有不可分性，本院合并进行处理。本案中还涉及610元设备扣除费用，该款项与本案事实有直接相关性，为减轻当事人诉累，本院一并予以处理。综合本案庭审查明及原、被告诉辩陈述及法庭辩论意见，本院总结争议焦点如下：一、是否构成违法解除原被告双方均认可双方劳动合同于2021年1月21日解除。被告当庭主张解除劳动关系的事由有三：2020年业绩不达标、2021年1月连续旷工4天以及公然违反公司规章制度。但其在辞退告知书中载明的辞退原因为“2020年11月绩效未达标，且顺延考核期限后仍未达标”。对此本院认为，首先，作为辞退原告依据的《管理办法》规定，正式考核期内“市总”业绩未达标的可予 “岗位调整”“降级”“岗位异动”。“岗位调整”和“降级”为平调或降级，“异动”指降职为市场经理T3级别，并未规定如 “市总”未达标可以直接辞退。原告在其签名的入职承诺书上的承诺也仅为“本人愿意接受公司调级、调岗及辞退的处理结果”，被告作为用人单位在对劳动者做出处理时应当依照规章制度进行，被告在公司规章制度未规定可以辞退的情况下辞退原告，无法律和规章依据，构成违法解除。原告在工作期间虽存在旷工事实，但被告公司并未对此作出处理决定，亦未以此作为辞退的理由。被告主张公然违反规章制度无事实依据，对该两项抗辩本院不予支持。原告以违法解除劳动合同主张经济赔偿金于法有据，本院予以支持。原告工作满5年10个月有余，经济赔偿金为6个月工资。其在解除劳动合同前12个月的月平均工资为4555.66元，经济赔偿金计算为54667.92元（4555.66元×6×2）。被告于2021年1月解除劳动合同后给原告支付的36564.53元。扣除1月份工资后尚余34665.17元，被告还需向原告支付经济赔偿金20002.75元（54667.92-34665.17元）。此外，本案中还涉及原告丢失610元的设备，被告在给原告支付补偿金及工资时对该款予以了扣除，按照《工资支付暂行规定》第十六条“因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。”被告的行为并不违反禁止性的法律规定，本院予以支持，扣除后，被告应付原告的补偿金金额为19392.75元。 二、2020年1月和2月是否存在少发工资原告主张2020年1月少领4日工资，因员工每月考勤和工资均需本人在线确认无误后公司才予发放，原告完全可以对有异议部分提出申诉，但从本案查明可见，原告并未就1月考勤和工资提出异议，同时其就少发情况并未提供有效证据，仅以2021年1月考勤情况证实2020年1月少发工资的，本院不予支持。2020年2月为“新冠肺炎”疫情期间，受防疫管控措施影响，被告宝鸡公司处于停业期，原告也未在工作时间内提供正常劳动，公司出台方案按照基础工资60%标准支付工资明显高于宝鸡市最低平均工资，不违反法律规定。原告认为其参与学习、培训等，属于正常劳动无事实依据。原告当月应发工资3000余元，与公司工资方案一致，因此，对其主张少发工资请求本院不予支持。三、未休年休假工资应否支持原告主张2019年未休年休假工资，按照公司规定，当年年假休假时限最晚为次年3月31日，因此主张未休假待遇应于2021年4月1日前申请劳动仲裁，因其未将该请求列入仲裁申请，本院对此合并处理的，申请时间应以其向本院提出诉讼请求时为准，原告于2021年6月18日补充提出该项请求，已超过1年仲裁时效期间，本院不予支持。关于2021年未休年休假工资，原告工作时间不足10年，应享有5天年休假，双方劳动合同于2021年1月21日解除，原告当年应享受假期天数不足1天，依法不支付未休年休假工资报酬。原告主张2020年未休年休假工资，被告不予认可，但未证明原告已休假具体天数或支付了未休年休假工资，本院综合原告陈述和2020年原告考勤记录，本院认定已休年休假3天，被告还应支付剩余2天的未休假工资837.8元（4555.66元/月÷21.75天×2天×200%）。四、加班费能否支持劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。原告以其早班和晚班打卡之间的时间段减去劳动合同约定的工作时长计算延时加班时间，本院不予支持。理由如下：（一）虽按照公司《员工手册》规定，打卡视为考勤，但原告作为被告宝鸡公司实际负责人，实际掌握打卡机，其对在何时何地打卡拥有相对独立的决定权，公司只能从后台看见是否打卡，并不能控制其具体打卡的时间和地点，同时，其延时打卡是否系用于实际处理工作内容无法认定，因此原告仅以延时打卡主张存在加班事实，无法令人信服；（二）公司《员工手册》规定加班的应提前线上申请并经过审批，未及时申请的应补充申请，原则上不鼓励加班，每月加班不超过36小时。原告签收了该手册，应视为其明知手册规定。现其未证明工作期间存在申请和补充申请加班，其主张加班费的，无事实依据，本院不予支持。被告在答辩时提出两项请求，退还额外支付的经济补偿金35275.17元、应诉的差旅费5000元。被告已付的经济补偿金本院在处理时已经予以了抵扣，故不存在返还。对于应诉差旅费，系被告应当承担的费用，其主张由原告承担，没有事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第三十九条、第四十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四条、第十四条、第四十二条、第五十条之规定，判决如下：一、被告浙江璟辉信息科技有限公司于判决生效后10日内支付原告黄佳经济赔偿金19392.75元。二、被告浙江璟辉信息科技有限公司于判决生效后10日内支付原告黄佳2020年未休年休假工资837.8元。三、驳回原告黄佳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告浙江璟辉信息科技有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省宝鸡市中级人民法院。   审  判  员  黄蕊霞  二〇二一年八月十日  法 官助 理  韩  江书  记  员  林  森 1