广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤18民终2234号上诉人（原审被告）：胡春花，女，汉族，住湖北省蕲春县。委托诉讼代理人：杨金样，广东新北江律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘门娣，女，汉族，住广东省英德市。委托诉讼代理人：梁木兴，广东正肯律师事务所律师。原审被告：李木云，男，汉族，住广东省英德市。委托诉讼代理人：吕国文，广东新北江律师事务所律师。委托诉讼代理人：莫必权，广东新北江律师事务所律师。上诉人胡春花因与被上诉人刘门娣及原审被告李木云赠与合同纠纷一案，不服广东省英德市人民法院（2020）粤1881民初1871号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人胡春花上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判上诉人不应返还被上诉人刘门娣376650元；3.一、二审诉讼费用由被上诉人刘门娣负担。事实和理由：一、一审法院程序违法。在清远市中级人民法院受理（2019）粤18民终3921号赠与合同纠纷二审及发回英德市人民法院再审过程中，被上诉人已经将诉讼请求变更为要求上诉人返还李木云赠与金额的一半。被上诉人要求上诉人返还赠与金额的一半是对自身诉讼权利的处分，一审法院应充分尊重当事人意愿，予以准许。“不告不理”是民事诉讼的基本原则，一审法院判决上诉人返还所谓赠与金额的全部，已经超出被上诉人的诉讼请求，于法无据。退一万步说即使有充分的证据证明赠予成立，李木云作为财产的共有人有权处分其中的一半，被上诉人也只能要求上诉人返还其中的一半。二、一审法院认定事实不清。1.李木云转账给上诉人的款项并非赠予款项。被上诉人仅凭转账行为认定赠予没有依据，上诉人、上诉人家人与李木云之间存在生意往来，其转账资金为合作做生意的资金往来。被上诉人亦认可上诉人、上诉人家人与李木云之间存在生意往来。被上诉人提交的证据不能证明转账金额为赠予，且李木云本人和上诉人并不认可，应由被上诉人承担举证不能的责任。另外上诉人与李木云之间的转账记录为双向，从转账金额看，上诉人转账给李木云的金额大于李木云转账给上诉人的金额。这一铁的事实能充分反映李木云转账给上诉人的金额并非赠予金额。2.李木云在中国邮政储蓄银行股份有限公司存储的100万与上诉人在农村信用社存储的100万，属于两笔不同的款项。首先从开户行看，两笔不同的100万存储在不同的银行，并非一审法院认定的存储在同一银行；其次在外地取出巨款并携带巨款在不同的储蓄机构之间存储与日常生活经验不符；再次从李木云的存储100万元的银行明细显示，李木云支取100万元后，接着存储20万元，此时李木云的现金仅有80万元；最后被上诉人也没有提交任何证据证明上诉人账户存储的100万元为李木云取出的100万元，该款项为李木云所有。上诉人、上诉人家人与李木云共同经营东瓜收购生意，上诉人的100万元为家人筹集的生意资金，与李木云支取的100万元没有任何关系。被上诉人基于两个100万元为同一笔款项，上诉人账户中存储的100万，尚有11万元没有支取，进而得出上诉人账户中尚有11万元为李木云赠予款项没有任何依据。同样的道理，一审法院认定两笔不同的100万元为同一笔款项并支持上诉人的主张也没有任何依据。在原不当得利纠纷诉讼前，上诉人打伤李木云头部，上诉人与李木云产生严重矛盾。因此在不当得利纠纷中，李木云为配合被上诉人赢取诉讼，在庭审过程中作出对上诉人不利的不实陈述。而后李木云在历次的庭审中均否认与事实不符的陈述，当然也包括两个100万是同一笔款项的陈述。一审法院将李木云在不当得利纠纷中的不实陈述作为认定两个100万元为同一笔款项，没有充分考虑不当得利纠纷产生的背景。3.李木云微信转账部分金额不应认定为赠与金额。从被上诉人提交的证据中可以看出，李木云很多微信转账记录并没有显示上诉人的姓名、账户等关键信息，不能证明李木云微信转账的款项由上诉人接受或进入上诉人账户。4.一审法院认定上诉人转账给李木云的金额不全。在不当得利纠纷的诉讼中，李木云已经认可上诉人的母亲和弟媳转账给李木云的金额为10万元。李木云已认可收到该款项，上诉人提交的证据也能证明李木云收到10万元的事实。如果仅凭转账金额就认定赠予事实，该10万元应认定为上诉人的转账金额。上诉人的母亲和弟媳通过银行转账方式给李木云的10万元，应认定为上诉人转账给李木云的金额。5.李木云的转账金额部分源于胡春花家人通过其账户给予上诉人的款项，应该予以扣除。李木云在2017年6月20日转账给上诉人37700元，上诉人要指出的是当天上诉人的弟弟通过银行转账给李木云转账的金额也恰好为37700元。而且上诉人弟弟转账给李木云在先，紧接着李木云便将此款想转给上诉人。该款项为上诉人参与经营东莞生意的分红。因此该37700元应当扣除。另外，上诉人购买宝马车时，上诉人姐夫黄锦秋于2016年5月10日转款67000元给李木云，李木云在转账给上诉人50000元，该款项应在李木云转账给上诉人款项中扣除。综上所述，一审法院程序违法，认定事实不清。请二审法院支持上诉人的请求，依法改判。被上诉人刘门娣辩称，一、一审判决对本案赠与关系的认定是非常正确的，程序合法，法律适用正确。赠与关系的基础前提是胡春花与李木云的婚外情关系，违反风序良俗和违反法律规定。有夫之妇的胡春花明知李木云有家庭，仍然与之发生婚外情，不顾自己的家庭，也不惜破坏李木云和刘门娣的家庭，伤害刘门娣。而有妇之夫的李木云也不顾家庭，偷偷在外面与胡春花发展不正当的男女关系，同样伤害了刘门娣及其子女。李木云与胡春花的婚外情关系是违背良好风序良俗，有违民法典关于婚姻的法律规定的，而两人的行为最终也破坏了两个完整的家庭，给各自家庭的其他成员带来极大伤害。在李木云与刘门娣的婚姻期间，作为第三者的胡春花长期并多次接受李木云的大大小小的赠与，极其明显性的赠与事实，比如，5200元示爱转账赠与，备注装修款的转账赠与，以及购买宝马车辆刷卡支付等等。而李木云对胡春花的赠与，拿的是刘门娣有份辛辛苦苦得来的夫妻共同财产，是未经刘门娣同意的，直接侵害了刘门娣的合法财产权益。本案中，刘门娣在诉讼中所提交的证据是可以充分证明赠与关系及赠与事实的。从另一方面，在本案当事人的上一案件即不当得利纠纷案件中，李木云是承认赠与的，他现在的反口否认应不足为信。而胡春花在前后行为上也自认了赠与关系，在最前期的时候自认只有少量赠与，但在后来，胡春花又提交了发生在本案提起后胡春花转给李木云的数额总金额多达21万的流水拟证明“偿还”，她这样编造的谎言自然不攻自破。事实证明，李木云转给胡春花的款项，花在胡春花买车上的款项等等就是一种赠与。李木云与胡春花重好之后的反口，不认赠与而认合作做生意，李木云和胡春花也没有任何证据可以证明合作做生意的关系，自然他们的说法不应该支持。二、胡春花开户的100万是李木云的，这是李木云亲口说的，也是符合事实的。从备注“装修款”的80000都是李木云给的事实，以及看看胡春花之前的银行流水账户余额事实情况，都可以看出胡春花的经济实力不可能拿得出100万现金开户，更不用考究她之前的工作是浴足小姐，长期是失业人员了。胡春花说自己能拿出一百万，这样的辩解是不会有人相信的。三、一审判决关于李木云赠与给胡春花的款项数额事实是计算少了的（少了50000元），在不计算微信的48500元的情况下，赠与总额应该是848100。一审判决书中“李木云转给胡春花(卡尾号8099)情况”列表中，少算了2016年10月17日的40000元，2017年4月20日的50000元，2017年5月6日的5000元，补充该三笔款后该表的“合计金额”应为605800元而不是555800元。四、胡春花、李木云应当连带承担向刘门娣返还款项的责任。第一，本案的赠与行为实际上等同于胡春花与李木云二人实施的侵害刘门娣合法财产权的共同侵权行为。对刘门娣的财产损失，李木云是有过错的，李木云应该要承担连带责任。第二，胡春花与李木云双方已经结婚，财产已经混同，判决二人共同承担返还刘门娣财产，更有利于保障刘门娣合法权益的实现。五、一审判决后，虽然被上诉人没有上诉，但不代表被上诉人对该判决没有任何异议。2020年11月11日胡春花和李木云结婚登记，既然他们是夫妻，那就按理应该共同向刘门娣返还赠与款项，并且，依据法律与本案查明事实，应向刘门娣返还金额是424050元，而不是376650元。原审被告李木云述称，一、本案不符合赠与合同构成要件，原来《中华人民共和国合同法》第185条规定，现在的民法典657条规定，赠与人无偿给予受赠人双方意识真实表示。但是本案不符合法律规定，李木云没有把自己的财产赠与给胡春花，胡春花也没有受赠，一审的时候双方都予以否认，没有双方的真实意思表示，所以赠与合同是不成立的，不符合赠与的法律规定的情形。一审认定本案是赠与合同纠纷是错误的。二、李木云与胡春花双方之间的转账属于共同经营冬瓜生意，是合作的一种资金融通行为，属于民间借贷。最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定第一条和第九条的规定，如果是赠与，应该是单方面赠与人转账，现在双方都有往来，是为了做生意，是合法的民间借贷关系，符合最高人民法院司法解释规定的程序，不属于赠与合同纠纷。三、刘门娣提供的证据，包括李木云、胡春花提供的证据，双方都有资金往来，本案不能作为赠与合同，刘门娣的主体是不适格的，证据不充分。应该驳回其诉讼请求。被上诉人刘门娣向一审法院起诉请求：1.胡春花立即向刘门娣返还376650元及其利息，利息自本案起诉之日起，按月利率2%计算，计至所有款项付清时止；２.李木云对上述胡春花所负债务承担连带责任；3.由胡春花、李木云负担案件诉讼费用。一审法院认定事实：刘门娣与李木云于1988年3月13日结婚。2014年6月，李木云与胡春花相识，并发展为男女朋友关系。2016年4月，李木云与胡春花同居生活。2018年9月19日，刘门娣与李木云在英德市民政局办理了协议离婚手续，双方就夫妻共同债权债务进行了处理，其中财产处理车辆粤ＲＰ××**车、现有的冬瓜种子全部归刘门娣，债权债务处理：借李木云姐姐李灶金8万元，由李木云负责偿还；双方不存在任何的夫妻共同债务。李木云向胡春花转账情况如下：李木云转账给胡春花（卡尾号8099）情况李木云转账给胡春花（卡尾号8099）情况序号转账日期金额（元）序号转账日期金额（元）12015-9-301700172017-6-203770022016-6-51700182017-7-44000032016-7-112000192017-9-17500042016-7-305000202017-9-191500052016-8-25000212017-9-221000062016-8-42000222017-10-20500072016-8-43000232017-11-31500082016-8-2560000242018-1-231500092016-9-1880000252018-2-142000102017-3-110000262018-2-212500112017-3-1850000272018-2-255000122017-4-810000282018-4-288000132017-5-1450000292018-5-65000142017-5-2510000302018-5-205200152017-6-35000312018-6-2420000162017-6-1350000322018-9-2620000合计金额为555800元。李木云转账给胡春花（账户尾号3578）情况李木云转账给胡春花（账户尾号3578）情况序号转账日期金额（元）序号转账日期金额（元）12016-4-1850003****-5-163600022016-5-1050000合计金额为91000元胡春花向李木云转账情况如下：胡春花转账给李木云（账户尾号8763）情况胡春花转账给李木云（账户尾号8763）情况序号转账日期金额（元）序号转账日期金额（元）12017-6-145000062019-4-255000022017-6-225000072019-5-2700032019-4-72000082019-6-221000042019-4-245000092019-6-22500052019-4-2568000合计金额为31万元2016年4月4日，胡春花在琼海市农村信用合作联社博鳌信用社开立账号尾数为3578的账户，当日现金开户100万元后支取了22万元。2016年4月5日，胡春花通过该账户向李木云尾号为4488的账户转账67万元。庭审中，刘门娣确认在胡春花用100万元开户后，当日提现22万元返还给李木云。2016年4月30日、5月30日，李木云通过其邮政储蓄尾号为8763的账户分别向清远粤宝汽车销售服务有限公司转账10000元、53000元，用于胡春花在该公司购买车辆。2017年1月5日，胡春花通过其尾号为8099的账号向李木云尾号为4017的账户转账20000元。一审法院认为，李木云在其与刘门娣夫妻关系存续期间，与胡春花存在非法同居关系，违反了《中华人民共和国婚姻法》第三条第二款“禁止有配偶者与他人同居”的规定，在双方未选择其他财产制的情况下，夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。李木云作为有配偶者，因其与胡春花的婚外同居关系而向胡春花赠与款项，该赠与行为系维持不正当男女关系之用，系因不法原因的给付，该行为不受法律保护。李木云的行为损害了刘门娣的夫妻共有财产权，刘门娣要求胡春花返还财产，应予以保护。对于返还金额如何确定的问题，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十七条“夫或妻在处理夫妻共同财产上的权利是平等的。因日常生活需要而处理夫妻共同财产的，任何一方均有权决定”，本案中，李木云向胡春花赠与的款项次数多，数额较大，明显超出家事代理权的范围，并非用于日常生活需要，因胡春花提供的证据无法证实其亲属与李木云存在合伙做生意的事实，即使存在双方存在合伙做生意，也不属于本案处理范围，因此对胡春花辩称双方不存在单方赠送大量财物的基础和事实，无事实依据，一审法院不予支持。对于胡春花用于开户的100万元现金如何认定问题。在（2018）粤1881民初5124号案中，李木云承认卡取现金100万元用于胡春花现金开户，双方在同日在同一银行取现、开户，结合双方开始同居的事实，一审法院认定该100万元为李木云所有。对于李木云在与胡春花同居前，于2015年9月30日向胡春花汇款1700元，刘门娣提供的证据无法证实该行为属于无效赠与，且数额相对较少，不属于夫妻财产的重大处分，故对该笔汇款应予以剔除。对于刘门娣提供的李木云交通银行转账记录，无法显示对方账户为胡春花，且两笔微信转账记录发生在其离婚后，对刘门娣要求胡春花返还该部分款项的请求，一审法院亦不予支持。同时，对李木云与刘门娣离婚后的转账2万元（2018年9月26日），因不属于夫妻关系存续期间，对该笔转账亦应剔除。李木云向胡春花转账总金额为798100（555800元+10000元+53000元+91000元+110000元-1700元-20000元），胡春花向李木云转账金额为33万元（310000元+20000元）。现刘门娣要求胡春花立即返还376650元的请求，符合法律规定，一审法院予以支持。刘门娣要求胡春花返还上述款项的利息，无事实和法律依据，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国婚姻法》第十七条和《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第二项之规定，作出判决：一、胡春花于判决发生法律效力之日起十日内向刘门娣返还376650元；二、驳回刘门娣的其他诉讼请求。案件受理费11679元、保全费4459.5元，由胡春花负担。本院二审期间，上诉人胡春花提交了交易明细，拟证明1.胡春花储蓄100万元的银行与李木云储蓄100万元的银行不同，2.胡春花向李木云转账725000元的事实。被上诉人刘门娣质证称，对交易明细的真实性、合法性认可，对证明内容的关联性不予认可。经审理，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系赠与合同纠纷。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，本案二审应围绕上诉人上诉请求的范围进行审理。本案中，刘门娣与李木云曾是夫妻关系，二人在婚姻存续期间取得的财产属于夫妻共同财产，由二人共同共有。李木云在婚姻存续期间未经刘门娣同意，多次向胡春花赠与大额款项，且未获得刘门娣的追认，李木云擅自处分其与刘门娣夫妻共同财产的行为，侵害了刘门娣的合法权益。基于李木云与胡春花存在不正当男女关系的客观事实，结合李木云与胡春花的资金往来情况，一审法院认定李木云向胡春花给付款项属于赠与行为，并无不当。胡春花主张上述往来款项并非赠与款项，是其家人与李木云之间的生意往来资金，对此并无充分证据证明，本院不予采信。关于胡春花认为其用于开户的100万元并非李木云所有的问题。经查，李木云现金支取100万元、现金存款20万元，胡春花现金开户100万元、现金支取22万元，均发生在2016年4月4日。虽然李木云在本案中多次否认此前作出的现金取款100万元用于胡春花现金开户的陈述，但并无提供推翻该陈述的证据。而且，胡春花在现金开户不久有向李木云返还大部分款项的事实，故对于胡春花的该节意见，本院不予采信。根据分析统计，胡春花实际取得李木云给付的款项共468100元，刘门娣要求胡春花返还376650元，未超出胡春花实际取得数额，一审法院予以支持，并无不当。至于胡春花认为李木云作为财产的共有人有权处分其中的一半，刘门娣只能要求胡春花返还其中的一半。如上所述，在婚姻存续期间夫妻共同财产归夫妻共同所有，夫妻共有财产的处置应由夫妻双方共同决定，李木云无权将夫妻共同财产中的一半赠与他人，胡春花应将其取得的款项返还。综上所述，上诉人胡春花的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11679元，由上诉人胡春花负担。本判决为终审判决。审 判 长 李延存审 判 员 李奕东审 判 员 成振平二〇二一年八月十日法官助理 梁家惠书 记 员 周 莹附相关法律及司法解释条文:《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。