江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏08民终3564号上诉人（原审原告）：淮安侨凯环保科技有限公司，住所地淮安市清江浦区漕运西路88号1幢101室。法定代表人：尹国华，该公司执行董事兼经理。委托诉讼代理人：许春雷，男，该公司员工。委托诉讼代理人：宋丹丹，女，该公司员工。被上诉人（原审被告）：冯兆勤，男，1969年7月11日出生，汉族，住淮安市清江浦区。委托诉讼代理人：尹海佳，江苏预原律师事务所律师。上诉人淮安侨凯环保科技有限公司（以下至判决主文前简称侨凯公司）因与被上诉人冯兆勤劳动争议纠纷一案，不服淮安市清江浦区人民法院（2021）苏0812民初4917号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人侨凯公司上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人无需向被上诉人支付任何赔偿；诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.案涉事故发生后，被上诉人已与肇事司机及保险公司达成和解，并获得保险公司支付的残疾赔偿金、误工费等人身损害赔偿费用。2.第三人侵权和工伤赔偿竞合时，应适用补差原则，工伤职工获得人身损害赔偿款的，应在工伤保险待遇中扣减。残疾赔偿金和一次性伤残补助金均是基于人身损害产生的赔偿费用，不应重复主张；误工费和停工留薪期工资实际上是同一笔费用，不应重复主张。3.一审法院未对被上诉人已从保险公司获赔的事实进行调查，属认定事实不清，应依法查清该事实，并从工伤保险待遇中予以扣减。被上诉人冯兆勤辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。侨凯公司向一审法院起诉请求：判决侨凯公司无须向冯兆勤支付医疗费2632.1元、住院伙食补助费120元、一次性伤残补助金24500元、一次性伤残就业补助金13500元、停工留薪工资差额4783.24元、2020年4月22日至2021年1月13日工资15212元。一审法院认定事实：冯兆勤于2020年2月20日到侨凯公司从事驾驶员工作。双方签订了劳动合同，约定合同期限自2020年2月21日起至2022年7月31日止，冯兆勤正常工作时间工资报酬为基本工资2013元/月+绩效考核工资（绩效评分低于90分，不予发放绩效工资）。2020年2月27日，冯兆勤在上班途中发生交通事故，于当日被送至淮安市第一人民医院分院住院治疗，经诊断为左胫骨下端撕脱性骨折、全身多处外伤，于2020年3月2日出院，医嘱建议休息6周，门诊随诊。2020年4月13日，淮安市第一人民医院分院向冯兆勤出具病假证明书一份，建议休息10天。2020年6月19日，清江浦区人力资源和社会保障局认定冯兆勤所受伤害为工伤。2020年12月13日，淮安市劳动能力鉴定委员会经鉴定，确认冯兆勤致残程度为拾级。冯兆勤受伤后，未再为侨凯公司提供劳动。侨凯公司曾通知冯兆勤来上班，但双方就冯兆勤工作岗位及薪酬未协商一致，冯兆勤未实际为侨凯公司提供劳动。侨凯公司按月支付冯兆勤2020年2月工资960元和3月工资1610.4元，未再支付冯兆勤工资，仅按月为冯兆勤缴纳了2020年3月至2021年1月期间的社会保险费（其中，2020年4月之后应由冯兆勤个人负担的社会保险费用亦由侨凯公司支付）。另查明，2020年2月至2021年1月期间，淮安市区最低工资标准为1830元。侨凯公司自2019年10月开始在本市清江浦区参保，冯兆勤发生工伤前侨凯公司职工平均月缴费工资为3368元。2021年1月14日，淮安市清江浦区劳动人事争议仲裁委员会受理冯兆勤要求侨凯公司支付经济赔偿金、工伤保险待遇损失等赔偿的仲裁申请，该委于2021年3月24日作出清劳人仲案字〔2021〕第59号仲裁裁决书，裁令侨凯公司支付冯兆勤医疗费2632.1元、住院伙食补助费120元、一次性伤残补助金24500元、一次性伤残就业补助金13500元、停工留薪期工资差额4783.24元、2020年4月22日至2021年1月13日工资15212元，对冯兆勤的其他仲裁请求不予支持。侨凯公司不服，遂在法定期限内诉至一审法院。在一审法院审理期间，冯兆勤撤回医疗费2632.1元、住院伙食补助费120元的主张，要求侨凯公司按照仲裁裁决支付一次性伤残补助金24500元、一次性伤残就业补助金13500元、停工留薪期工资差额4783.24元、2020年4月22日至2021年1月13日工资15212元。关于冯兆勤受伤前月工资标准。侨凯公司主张为基本工资1830元+安全奖+满勤奖，试用期2800元，转正后3300元，试用期3个月，并提供2020年2月至2021年1月期间冯兆勤工资表【载明上述期间冯兆勤每月总工资（基本工资2013元+环卫津贴+岗位补贴+绩效奖金）均为3000元，其中：2020年2月份缺勤17天，减去缺勤扣款2040元后，税前工资为960元；2020年3月份缺勤27天，补贴1610.4元，税前工资为1610.4元；其余为2020年4月至11月期间侨凯公司个人负担的社会保险费353.64元/月】。冯兆勤对侨凯公司举证的上述工资表无异议，主张其月工资为3500元，但未举证证明。结合双方劳动合同关于冯兆勤工资标准的约定，一审法院认定冯兆勤受伤前月工资标准为3000元，侨凯公司支付冯兆勤的2020年2月份工资系冯兆勤正常工作期间的工资，侨凯公司已支付冯兆勤停工留薪期工资5146.8元（1610.4元+353.64元×10，含应由冯兆勤个人负担的社会保险费）。一审法院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。用人单位没有为职工缴纳工伤保险费，导致职工无法享受工伤保险待遇的，用人单位应当承担赔偿职工工伤保险待遇损失的责任。由于劳动关系以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，同时构成工伤的，劳动者一方面可依侵权行为向加害人请求损害赔偿，另一方面可依工伤保险的规定请求保险给付，二者之间为“部分兼得、部分补充”的关系。即如果劳动者已获得侵权赔偿，用人单位承担的工伤保险责任中应扣除第三人已支付的医疗费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、残疾辅助器具费、丧葬费等实际发生费用。用人单位先行支付工伤保险赔偿的，可以在第三人应当承担的赔偿责任范围内向第三人追偿。本案中，冯兆勤诉请侨凯公司支付一次性伤残补助金、停工留薪期工资、一次性伤残就业补助金，并非上述应予扣除的实际发生费用，故一审法院对侨凯公司要求扣除的主张，不予支持。关于一次性伤残补助金。职工因工致残被鉴定为拾级的，从工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准为7个月本人工资。本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。不足12个月的，按照实际发生的月平均缴费工资计算；不足1个月的以用人单位职工平均月缴费工资计算。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。本案中，冯兆勤因工伤致十级伤残，侨凯公司未为冯兆勤缴纳2020年2月份的工伤保险费，其应向冯兆勤支付一次性伤残补助金，因冯兆勤入职不足一个月即发生工伤，此前侨凯公司职工月平均缴费工资为3368元，结合冯兆勤受伤前月工资标准，一审法院认定侨凯公司应支付冯兆勤一次性伤残补助金23576元（3368元×7，精确到元）。侨凯公司及冯兆勤超出部分主张，一审法院不予支持。职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗机构或工伤康复机构出具的休假证明确定。本案中，冯兆勤发生工伤事故后，即接受工伤治疗，结合冯兆勤举证的出院小结、出院医嘱，一审法院认定冯兆勤停工留薪期共56天（从2020年2月27日起至2020年4月22日止）。根据冯兆勤受伤前月工资标准，扣除侨凯公司已支付冯兆勤的停工留薪期工资5146.8元，侨凯公司尚需支付冯兆勤停工留薪期工资453元（3000元/30日×56日-5146.8元，精确到元）。侨凯公司及冯兆勤超出部分主张，一审法院不予支持。劳动能力鉴定结束前，用人单位不得与工伤职工解除或者终止劳动关系。工伤职工在停工留薪期满后应回用人单位上班。在工伤职工未提供劳务的情况下，所享受的待遇应根据劳动者具体伤情予以确定。如劳动者的身体状况可以提供劳动而拒绝上班，用人单位可以停发工资。用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费。本案中，双方一致认可，冯兆勤停工留薪期满后，侨凯公司曾通知冯兆勤上班，但双方就工作岗位及报酬未协商一致，冯兆勤未实际提供劳动。冯兆勤主张其伤情无法上班但未举证证明，侨凯公司不予认可，故一审法院认为冯兆勤停工留薪期满后侨凯公司停发其工资，符合法律规定。现冯兆勤主张侨凯公司支付其停工留薪期满后的工资，于法无据，一审法院不予支持。鉴于双方均未举证证明劳动关系解除的原因，且均无存续劳动关系的意愿，因此视为双方协商一致解除劳动关系。关于一次性伤残就业补助金。职工因工致残被鉴定为十级伤残，按照规定与用人单位解除或者终止劳动关系时，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性伤残就业补助金的基准标准为十级1.5万元。设区的市人民政府可以根据当地经济发展水平、居民生活水平等情况在上述基准标准基础上上下浮动不超过20%确定一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金标准。根据淮安市人民政府淮政办发〔2015〕103号文规定，淮安地区的工伤职工按照上述标准下浮10%享受上述待遇。本案中，冯兆勤因工伤致十级伤残，现双方劳动关系已解除，侨凯公司应当支付冯兆勤一次性伤残就业补助金13500元。现侨凯公司主张不予支付，于法无据，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十二条、第六十四条，《江苏省实施办法》第二十七条、第四十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、侨凯公司于判决生效之日起十五日内一次性支付冯兆勤一次性伤残补助金23576元、停工留薪期工资453元、一次性伤残就业补助金13500元，合计37529元；二、驳回侨凯公司的其他诉讼请求；三、驳回冯兆勤的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半5元，免于收取。二审中冯兆勤提供其与肇事方及保险公司达成的赔偿协议书复印件，载明保险公司赔付冯兆勤医疗费、误工费、交通费、护理费等合计13953.09元，未赔付冯兆勤残疾赔偿金。侨凯公司对该赔偿协议书予以认可。本院对该赔偿协议书亦予以确认。二审经审理确认一审法院查明的事实。本院认为，劳动者发生工伤后享有工伤待遇是法定权利,也是用人单位的义务。用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险,应就此向劳动者支付相应的工伤保险费用。法律并未规定劳动者不能同时主张侵权赔偿和工伤待遇。对于劳动关系以外的第三人侵权造成劳动者人身损害,同时构成工伤的,如果劳动者已获得侵权赔偿,用人单位承担的工伤保险责任中应扣除第三人已支付的医疗费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、残疾器具辅助费和丧葬费等实际发生的费用。本案中，冯兆勤请求侨凯公司支付的一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金和停工留薪期工资均不属于实际发生的费用，而且冯兆勤并未从第三人处获赔残疾赔偿金，故侨凯公司称冯兆勤已经获赔残疾赔偿金，再诉求一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金属于重复主张，无事实和法律依据，本院对此不予支持。冯兆勤虽然已经从第三人处取得误工费的赔偿，但不属于应扣除的实际发生费用，不影响侨凯公司应承担的支付停工留薪期工资的义务。综上，上诉人侨凯公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人淮安侨凯环保科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  田 庚审 判 员  孙 艳审 判 员  王 敏二〇二一年九月九日法官助理  潘华乐书 记 员  赵晓文