辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终12081号上诉人（原审原告，并案被告）：刘彩秀，女，1978年5月24日出生，汉族，住沈阳市沈北新区。委托诉讼代理人：胡萍，北京德和衡（沈阳）律师事务所律师。上诉人（原审被告，并案原告）：沈阳市众意愿大药房，住所地辽宁省沈阳市沈河区北清真路（东寺小区）63号。法定代表人：张铭，该公司经理。委托诉讼代理人：朱海维，辽宁成功金盟律师事务所律师。上诉人刘彩秀、上诉人沈阳市众意愿大药房因劳动争议一案，不服沈阳市沈河区人民法院（2021）辽0103民初7518号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。刘彩秀上诉请求：撤销一审判决，依法改判；一、二审诉讼费用、保全费用由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院认定经济赔偿金标准有误，计算解除劳动合同前12月平均工资，应将疫情期间(2020年2月-7月)被上诉人停工期去除，该期间发放的是生活费，并非工资。2.一审法院计算解除劳动合同前12月平均工资仅按银行流水计算错误，应按包含个人养老、医疗保险和住房等个人账户基金的应发工资计算。沈阳市众意愿大药房辩称，同一审答辩意见。沈阳市众意愿大药房上诉请求：撤销一审判决，改判或发回重审。事实与理由：1.一审法院认定事实错误。上诉人不应支付被上诉人2020年的带薪年假工资。2020年1月末至2020年8月，上诉人一直没有经营，在此期间被上诉人均在家休息，一审法院判决上诉人承担2020年度3天带薪年假工资认定事实错误。2.一审法院适用法律错误。上诉人从2020年1月末至2020年8月一直没有经营，因此在2020年7月份找到被上诉人告知与其解除劳动合同，在双方友好协商的情况下，一致解除劳动合同，并为被上诉人办理失业保险。依据劳动合同法第四十一条第2、4款、第四十六条之规定，由于上诉人生产经营发生严重困难，并且客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，因此上诉人不同意支付赔偿金。刘彩秀辩称，一审法院认定违法解除劳动合同正确。刘彩秀向一审法院起诉请求：1.判决被告支付拖欠工资22942.62元（2020年2月-2020年7月）；2.判决被告支付解除劳动合同经济赔偿金97291.17元（2012年2月-2020年7月）；3.判决被告支付2019年、2020年未休年休假工资3683.77元；4.判令诉讼费用、保全费用由被告承担。沈阳市众意愿大药房向一审法院起诉请求：1.请求判令原告无须支付被告解除劳动合同的经济赔偿金48834.71元；2.被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：原告刘彩秀2012年3月10日入职被告沈阳市众意愿大药房,从事营业员工作。2020年2月发生新冠疫情，在2020年2月-7月期间，被告停工，原告未上班，被告根据沈阳市人力资源社会保障局《关于妥善处置涉疫情劳动关系原告问题的指导意见》为原告按照沈阳市月最低工资标准1810元发放基本生活费，其中包含五险一金。2020年8月8日，被告解除与原告的劳动关系。原告刘彩秀2019年平均工资为4640.21元，解除劳动关系前十二个月的月平均工资为2872.63元；被告沈阳市众意愿大药房为原告刘彩秀缴纳了2012年5月到2020年7月的社会保险。另查，原告自2012年3月10日在被告处工作到2020年8月8日，与被告解除劳动关系，原告在被告处工作8.5年。2019年原告应休年休假5日，未休年假5日。2020年工作到2020年8月8日，折算年假为3天（220÷365×5），未休年假3日。原告刘彩秀于2020年11月向沈阳市沈河区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁,仲裁请求：(一)请求依法裁决被申请人支付拖欠工资2020年2月一2020年7月22942.62元;(二)请求依法裁决被申请人支付解除劳动关系经济赔偿金97291.17元;(三)请求依法裁决被申请人支付2019年、2020年未休年假工资3683.77元。该仲裁委于2020年11月26日作出沈河劳人仲字(2020)第563号仲裁裁决书,裁决:一、被申请人沈阳市众意愿大药房在本裁决生效之日起十五日内支付申请人刘彩秀下列款项:1、解除劳动合同经济赔偿金48834.71元;(2872.63元/月×8.5个月×2倍);2.2019年未休年假工资1320.7元;(2872.63元/月/21.75天=132.07元/天，132.07元/天×5天×200%);二、对申请人本案的其他仲裁请求，本委不予支持。原告刘彩秀、被告沈阳市众意愿大药房不服该仲裁裁决,向沈阳市沈河区人民法院提起诉讼。一审法院认为，关于原告主张拖欠工资的问题，因2020年2月发生新冠疫情，原告在2020年2月至2020年7月停工，被告根据沈阳市人力资源社会保障局《关于妥善处置涉疫情劳动关系原告问题的指导意见》为原告发放基本生活费，2020年2月至2020年7月正常为原告缴纳社会保险，故被告沈阳市众意愿大药房在停工期间发放基本生活费符合政策规定，原告的主张，不予支持。关于原告主张解除劳动关系经济赔偿金的问题，被告未按劳动合同法的规定与原告解除劳动合同，损害了劳动者的合法权益，依法应当向原告支付赔偿金，根据《劳动合同法》第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金，故原告应获得经济赔偿金48834.71元(2872.63元/月×8.5个月×2倍)。关于申请人主张未休年假工资的问题，《职工带薪年休假条例》自2008年1月1日起施行，《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。经核算，原告2019年应当享有带薪年假5天，未休年假5天，2019年带薪年假工资确定为2133.43元（4640.21元÷21.75元×5×2）;2020年工作到2020年8月8日，折算年假为3天，未休年假3日，2020年带薪年假工资确定为792.45元（2872.63÷21.75元×3×2）原告2019年、2020年带薪年假工资确定为2925.88元。关于被告主张无须支付解除劳动合同的经济赔偿金的请求，不符合法律规定，该院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七、第四十八条、第八十七条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条规定,判决:一、被告沈阳市众意愿大药房于本判决生效之日起十日内向原告刘彩秀支付经济赔偿金48834.71元;二、被告沈阳市众意愿大药房于本判决生效之日起十日内向原告刘彩秀支付带薪年假工资2133.43元;三、驳回原告刘彩秀的其他诉讼请求;四、驳回被告沈阳市众意愿大药房的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原告缴纳案件受理费10元，被告缴纳的案件受理费10元，由被告沈阳市众意愿大药房负担。二审期间，当事人未提交新证据，本院与一审法院查明的事实基本一致。另查明，2020年6月15日，沈阳市众意愿大药房的法定代表人张铭通过微信与刘彩秀联系，内容为“秀，那边只能暂时留4个人守一守，国家政策和经营状况不好的话药房很快就会被注销，我想最好你先找个工作干干，等条件允许和工资待遇都好了你再回来，留下的这边也就能给2千多元”。根据刘彩秀提供的银行流水、养老和医疗保险参保缴费明细，以及双方当事人提交的工资明细表，2019年2月至2020年1月刘彩秀正常工作期间每月平均应发工资为5510.25元[（5050+5334+5159+5872+4846+4896+5633+5860+4758+6346+6004+6365）元÷12个月]。二审庭审中，双方当事人对一审法院判决沈阳市众意愿大药房支付刘彩秀2019年未休年休假工资的数额均无异议。本院认为，关于沈阳市众意愿大药房与刘彩秀解除劳动合同是否构成违法解除，是否需向其支付违法解除赔偿金的问题。2020年新冠××疫情发生后，沈阳市众意愿大药房于2020年2月至2020年7月停止营业，结合该药房提供的资产负债表、利润表等财务报表，该药房的生产经营确因疫情受到严重影响。该药房的法定代表人张铭曾通过微信与刘彩秀联系，告知其企业经营现状，就解除劳动合同与其进行协商，后双方于2020年8月办理解除手续。根据劳动合同法第四十条、四十一条之规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经双方协商未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位可以与劳动者解除劳动合同。本案沈阳市众意愿大药房与刘彩秀解除劳动合同符合以上规定，应当依照劳动合同法第四十六条、第四十七条规定向刘彩秀支付经济补偿。一审法院认定沈阳市众意愿大药房违法解除劳动合同，判决其支付赔偿金不当，本院予以纠正。沈阳市众意愿大药房该项上诉请求，本院予以支持。关于计算经济补偿金的月工资标准。根据劳动合同法第四十七条之规定，计算经济补偿的月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资。2020年2月至7月沈阳市众意愿大药房停工期间，该药房向刘彩秀发放的是生活费而非工资，无法体现其工资水平，另外根据劳动合同法实施条例第二十七条之规定，经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算。一审法院未扣除2020年2月至7月生活费，且按实发工资计算经济补偿不当，本院予以纠正。刘彩秀的该项上诉理由成立，本院予以支持。经计算，2019年2月至2020年1月刘彩秀的平均应发工资为5510.25元，沈阳市众意愿大药房应支付经济补偿46837.13元（5510.25元×8.5个月）。关于未休年休假工资的问题，双方当事人对一审法院判决沈阳市众意愿大药房支付刘彩秀2019年未休年休假工资的数额均无异议，本院予以确认。刘彩秀2020年2月至7月期间未上班，已远超过其当年应享受的年休假天数，故对其2020年年休假工资的请求不予支持。综上所述，上诉人刘彩秀、上诉人沈阳市众意愿大药房的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(二)项规定，判决如下：一、维持沈阳市沈河区人民法院(2021)辽0103民初7518号民事判决第二项；二、撤销沈阳市沈河区人民法院(2021)辽0103民初7518号民事判决第一项、第三项、第四项；三、沈阳市众意愿大药房于本判决生效之日起10日向刘彩秀支付解除劳动合同经济补偿金46837.13元。四、驳回双方当事人的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20元，由上诉人刘彩秀与上诉人沈阳市众意愿大药房各负担10元，保全费993元，由上诉人沈阳市众意愿大药房负担；二审案件受理费20元，由上诉人刘彩秀与上诉人沈阳市众意愿大药房各负担10元。本判决为终审判决。审 判 长 石瑷丹审 判 员 董 菁审 判 员 孙晓芳二〇二一年九月十五日法官助理 池 骋书 记 员 刘伟娜