北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终10834号上诉人（原审被告）：王炳辰，男，1952年8月16日出生，汉族，住北京市东城区。委托诉讼代理人：吴珊，北京市中伦（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王利军，北京市中伦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张梦然，女，1991年8月26日出生，汉族，住北京市西城区。委托诉讼代理人：张垚，北京市北方律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘婷婷，北京市北方律师事务所实习律师。原审第三人：北京麦田房产经纪有限公司，住所地北京市朝阳区望京东园三区16号楼3层301室。法定代表人：缪寿建，总经理。委托诉讼代理人：陈淑萍，女，北京麦田房产经纪有限公司职员。上诉人王炳辰因与被上诉人张梦然、原审第三人北京麦田房产经纪有限公司（以下简称麦田公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2021）京0105民初21957号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王炳辰上诉请求：撤销一审判决，改判驳回张梦然一审全部诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：第一，一审法院对王炳辰进行公告送达，缺乏事实和法律依据，严重违反法定程序。本案中，张梦然知悉王炳辰登记在网签合同中的另一联系方式，却没有向一审法院提供，此外，麦田公司亦存有王炳辰代理人王某的微信且一审法院也认定王炳辰于2020年5月3日收到了解约通知，王炳辰并非下落不明，一审法院本可以联系王炳辰或其代理人进行送达。同时，一审法院仅仅采用了邮寄送达的方式，并未采用直接送达的方式，即并未穷尽法定送达方式。因此，一审法院采用公告送达方式，既没有事实依据，也没有法律依据。需要指出的是，在涉案房产交易期间及本案诉讼期间（也是新型冠状病毒疫情最严重期间），王炳辰本人及其家人多次生病住院，这并非是王炳辰在交易时所能预见的情况，王炳辰更无意愿去拖延原审诉讼程序。因此，一审法院未能依法采取送达方式，致使王炳辰未能参与原审诉讼，剥夺了王炳辰的辩论权等基本诉讼权利，严重违反法定程序。第二，本案合同有关购房价格和定金的约定无效。本案麦田公司、张梦然及王炳辰存在隐瞒真实交易价格、规避国家税收监管的行为，《北京市存量房屋买卖合同》有关房屋成交价格的约定无效，相应以此为基础确定的定金也是无效的。还要指出的是，在网签合同中，双方并没有约定定金条款，说明双方已通过上述网签合同变更了《北京市存量房屋买卖合同》的约定，张梦然要求王炳辰向其支付定金，没有依据。第三，本案约定定金仅是违约金的计算方式，王炳辰有权请求调减。《北京市存量房屋买卖合同》有关按照定金罚则支付违约金的约定，属于当事人有关违约金计算方式的约定。这一约定未改变张梦然主张的人民币145万元属于违约金的属性。一审法院认定涉案145万元款项性质为定金，不符合双方当事人的真实意思表示，事实认定不清，适用法律错误。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款，“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。据王炳辰通过链家地产网站查询，涉案房屋所在小区2021年5月的均价是人民币61731元/平方米，张梦然不存在任何损失。因此，王炳辰认为，张梦然主张违约金人民币145万元，过分高于其实际损失，王炳辰有权请求人民法院予以调减。张梦然辩称，同意一审判决，不同意王炳辰的上诉请求。第一，一审送达无误，是对方恶意不应诉，一审法院与张梦然多次进行谈话询问王炳辰联系方式，张梦然已经将所获知的所有联系方式提供法院，包括但不限于房屋买卖合同所涉及的住址和联系方式、涉案买卖合同王某的联系方式，一审也已向相应地址送达过，但王炳辰均未接收。本案一审开庭之日，自称是王炳辰家人的人与法院联系询问是否可以应诉，但其未提交相应应诉手续而未参与一审开庭，可见王炳辰明知一审庭审情况，且王炳辰的上诉状提交时间在一审判决之前，说明其实时关注本案的一审审理情况，并不存在王炳辰所说的程序违法。第二，涉案房屋买卖合同是双方真实意思表示，房屋价款符合市场标准，合法有效，王炳辰行为构成根本违约，应承担相应责任。第三，本案适用定金罚则而非违约金条款，与违约金过高的相关法律法规均与本案无关，定金条款在合同中有明确约定，张梦然实际损失远远高于定金。一审适用定金罚则无任何错误。麦田公司述称，同意一审判决，不同意王炳辰的上诉请求，麦田公司没有隐瞒成交价格，买卖双方协商一致约定了成交总价、房屋成交价格及附属设施相关等等的价格，买卖双方协商确定房屋成交价格后，授权麦田办理网签，麦田公司不存在隐瞒行为。张梦然向一审法院起诉请求：1.确认张梦然与王炳辰、麦田公司签订的房屋买卖合同经纪成交版于2020年5月3日解除。2.解除张梦然和王炳辰的网签合同，王炳辰协助张梦然办理房屋买卖合同的网签注销登记手续。3.请求判令王炳辰向张梦然支付定金145万元。王炳辰已经支付张梦然这笔钱，张梦然不再给王炳辰退145万元定金。一审法院认定事实：张梦然系北京市朝阳区×号房屋（以下简称×号房屋）所有权人。2019年10月5日，张梦然的代理人和王炳辰签订北京市存量房屋买卖合同，约定王炳辰购买×号房屋，建筑面积118.66平方米。该商品房已设定抵押，未出租。该房屋成交价格245万元，家具、家电附属设施等作价480万元。定金共145万元，王炳辰签约当日自行交接的方式支付定金10万元，在注销抵押扣款前三个工作日，以自行交接的方式再支付135万元定金。购房款5万元作为物业费用保证金，于物业费用结清当日支付。另有5万元购房款作为室内设施保证金，于房屋及家具家电等交接完毕当日支付。剩余购房款570万元于过户前三个工作日通过银行资金托管的方式支付。买卖双方于定金支付完成当日前提供办理网签备案登记手续所需的全部材料、签署网签合同等全部文件。双方于2020年2月1日前办理缴税手续，取得契税完税凭证后3个工作日内办理房屋权属转移登记手续。张梦然应于签约当日将房屋交付王炳辰。本次交易税费由王炳辰负担。具备下列情形之一的，属于王炳辰根本违约，张梦然有权单方解除合同并要求王炳辰于合同解除之日起十五日内按总价款的20％或定金罚则支付违约金，如不足以弥补损失的，王炳辰还应赔偿损失：1.王炳辰逾期履约或实施本合同禁止行为超过十五个工作日；2.王炳辰或其配偶拒绝购买该房屋；3.王炳辰以降低总价款等为由拒绝购买房屋；4.买受人提供的资料或信息不真实、不合法、不完整，导致无法办理交易手续。签约当日，王炳辰支付张梦然定金10万元。后王炳辰又支付了全部物业费用保证金和室内设施保证金。2019年10月14日，王炳辰又支付定金135万元给张梦然。2019年10月17日，张梦然、王炳辰签订了买卖×号房屋的网签合同。后王炳辰未再支付款项。张梦然通过微信与王炳辰和麦田公司沟通，但各方未达成一致。2020年4月9日，张梦然向王炳辰发送通知函一份，大意为经多次、反复沟通，您仍未配合履约。您已逾期履约超过十五个工作日，请收到函件后于2020年4月30日前（含当日）履行《买卖合同》，配合办理交税过户及款项支付等交易手续。且贵方需按照买卖合同约定向本人支付逾期履约违约金。本人本次催促您继续履约，不代表本人放弃单方解约的权利。如您未于上述时间配合办理交易手续，因您已逾期履约超过15个工作日，上述期限届满次日，贵我双方买卖合同解除。本人将按照买卖合同约定追究您的违约责任。王炳辰收到前述通知函后仍未支付购房款。2020年5月1日，张梦然向王炳辰又发出一份通知函，主要内容为本人于2020年4月10日向您发送履约通知函，履约通知函明确如您未于2020年4月30日前履行买卖合同，则期满次日合同解除。现该期限已届满，您并未配合履约，依据买卖合同第十一条约定行使解除买卖合同的权利及履约通知函的通知内容。本人正式解除与您签订的买卖合同等相关交易文件，并保留追究违约责任的权利。王炳辰未予回应。一审法院认为，张梦然与王炳辰签订的北京市存量房屋买卖合同是双方真实的意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，双方应按合同约定严格履行各自义务。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。现上述合同中约定了解除条件，因王炳辰方面长期无故拖延，不履行付款义务，张梦然通过书面通知行使约定解除权，王炳辰于2020年5月3日收到该通知，故一审法院有理由认定当日双方之间的北京市存量房屋买卖合同解除。北京市存量房屋买卖合同解除后，双方就×号房屋的网签合同亦应一并解除，王炳辰负有配合办理网签注销手续的义务。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。当事人可以依照相关法律规定约定一方向对方给付定金作为债权的担保。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。现王炳辰仅支付定金145万元，张梦然主张王炳辰支付的定金均不予返还，有事实和法律依据，一审法院一并予以支持。王炳辰、麦田公司经一审法院合法传唤无正当理由未到庭应诉，一审法院依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十七条、第一百一十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条之规定，一审法院判决：一、确认张梦然与王炳辰签订的北京市存量房屋买卖合同二〇二〇年五月三日解除。二、解除张梦然与王炳辰签订的网签合同，王炳辰于判决生效之日起七日内协助张梦然办理前述网签合同的注销手续。三、王炳辰支付张梦然定金一百四十五万元（已履行完毕）。本院二审期间，王炳辰提交两组证据。证据1为首都医科大学附属北京安贞医院出具的病危（重）告知书及王炳辰在院救治照片，证明在案涉房产交易及本案诉讼期间，王炳辰因患急性心肌梗死及高血压等多项疾病在安贞医院住院治疗，王炳辰女儿王某一直在医院陪护。受病情及疫情管控措施影响，王炳辰及其代理人王某没有接收到一审法院送达的法律文书，王炳辰并非有意拖延原审诉讼程序。证据2为链家地产网公示的涉案房屋所在小区的房屋平均价格，证明涉案房屋所在小区2021年5月的均价为人民币61731元/平方米。张梦然不存在任何损失，本案违约金过高，恳请调减。张梦然质证认为王炳辰提交的两份证据不属于二审新证据。关于证据1，不认可其真实性、关联性和证明目的，该病危告知书没有签字时间、地点和医师签字，不能证明发生时间，也无法证明是真实的，根据张梦然的一审证据，张梦然方自2020年2月至4月一直通过微信与王炳辰的代理人王某沟通房屋买卖履行事宜，但其态度恶劣不愿意继续履行，王炳辰违约是本案合同解除的原因。关于证据2，不认可其真实性和证明目的，根据一审张梦然提交的证据可看出张梦然的实际损失非常大，包括为出售涉案房屋张梦然提前清退租户支付给租户的违约金，以及房屋长期空置的租金损失，为出卖涉案房屋张梦然另行租房居住的相应损失，还包括张梦然出售涉案房屋是要购买一层相应房屋，而因王炳辰违约张梦然无法购买相应房屋造成的损失，该损失远高于定金。麦田公司表示对王炳辰提交的二份证据不发表意见，遵从法院认定。麦田公司提交三组证据。证据1为王炳辰代理人王某和麦田公司业务人员罗某的微信聊天记录，证明麦田公司在涉案房屋买卖交易的后续履约过程中，业务人员罗某协助双方洽谈继续履约的事宜，同王炳辰签约代理人王某就王炳辰受疫情影响在医院无法配合履约事宜进行沟通，积极协调履约事宜以及沟通款项支付等相关事宜。证据2为2020年4月10日发出的履行提醒函及退件签收回执，证明麦田公司好意提醒王炳辰履约及违约风险等事项。证据3为麦田公司向一审法院邮寄的书面答辩意见及质证意见及顺丰快递单。证明一审法院认定麦田公司未提交书面意见以及无正当理由不到庭没有事实依据，麦田公司在一审庭审结束后向法院邮寄了书面意见。张梦然质证认为，即使证据1是真实的，2月1日王炳辰就以重病为由不履行相应房屋买卖合同，张梦然已经为了积极履行相关合同将涉案房屋履行时间延长到2020年4月30日，但直到4月30日王炳辰仍未履行或与张梦然沟通协商解除合同相应事宜，构成根本违约。关于证据2，认可其真实性，同时也证明了涉案房屋买卖合同约定2月1日支付尾款并交纳税款，2月4日办理过户手续，可到4月10日王炳辰仍然未履行相应义务，严重违约。关于证据3，不属于证据，不发表意见。王炳辰质证认为，关于证据1，王炳辰认可真实性，该证据证明王炳辰及其妻子在2020年上半年有病重状态，王某为了照顾老人在医院陪护，王炳辰及女儿王某没有条件支付价款，且王炳辰已告知向张梦然表示在条件允许的情况下，愿意继续履行合同。关于证据2，王炳辰没有收到该函，无法确认真实性。关于证据3，王炳辰认为该材料不属于证据，不发表意见。对于上述证据的证明力，本院将综合全案予以认定。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。首先，关于王炳辰是否存在违约行为一节。王炳辰主张合同有关购房价格及定金约定无效。对此本院认为，2019年10月5日，王炳辰与张梦然签订的北京市存量房屋买卖合同系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应属合法有效。王炳辰主张合同中关于房屋成交价格的约定无效，缺乏法律依据，本院不予采信。结合该合同关于办理缴税手续、支付剩余购房款及办理房屋权属转移登记手续的时间约定，以及双方关于履约事宜的微信沟通情况，本院认为王炳辰未依约支付剩余购房款，构成违约。张梦然通过书面通知行使约定解除权，符合合同约定，一审法院据此确认双方签订的北京市存量房屋买卖合同解除，并无不当，本院予以确认。其次，关于王炳辰请求酌减违约金一节。王炳辰主张网签合同中双方并未约定定金条款，说明双方已通过网签合同变更了2019年10月5日北京市存量房屋买卖合同中关于定金的约定。对此，根据2019年10月5日签订的北京市存量房屋买卖合同第十四条约定：“3.买卖双方的权利义务以本合同为准。是否办理网签备案登记不影响本合同的效力。除双方另有约定外，若网签备案登记的内容与本合同不一致，以本合同为准。”故王炳辰的上述理由，缺乏依据，本院不予采信。另，王炳辰上述主张定金系违约金计算方式并请求酌减。本院认为，双方合同第五条付款方式约定定金为人民币壹佰肆拾伍万元整，并列明了关于定金及定金罚则的法律规定。本案中，双方约定的定金数额并未超过法律规定限额，依据合同约定及相关法律规定，张梦然在王炳辰构成违约时有权选择适用定金罚则。基于定金的法律性质，本院认为定金不适用违约金酌减的法律规定，王炳辰请求予以酌减，缺乏法律依据，本院难以支持。最后，关于送达程序一节。一审法院已向王炳辰的身份证住址、合同上载明的地址，以及张梦然提供的王炳辰及其代理人王某曾经成功签收邮件的地址进行了送达，均未送达成功，在此情况下一审法院方采用公告方式送达，送达程序并无明显不当。王炳辰虽主张其当时正因病住院并非无故拖延诉讼程序，但其提供的病危通知书内容不完整，亦未显示其住院的具体期间及陪护情况，张梦然对该证据的真实性不予认可，本院亦难采信。综上所述，王炳辰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17850元，由王炳辰负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 于洪群审 判 员 付 辉审 判 员 孙 京二〇二一年九月十三日法官助理 邱 江法官助理 张 羽书 记 员 何昕燏