辽宁省锦州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽07民终2538号上诉人（原审原告）：辽宁携程国际旅行社有限公司锦州延安路路缘营业部，住所地锦州市凌河区延安路三段4-48号。负责人：李静，该营业部负责人。委托诉讼代理人：王晓梅，辽宁玄律律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张旭，女，1996年12月9日出生，汉族，无职业，住锦州市凌河区。委托诉讼代理人：杨学友，锦州市古塔区七星法律服务所法律工作者。上诉人辽宁携程国际旅行社有限公司锦州延安路路缘营业部与被上诉人张旭劳动争议一案,不服辽宁省锦州市凌河区人民法院（2021）辽0703民初1236号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。辽宁携程国际旅行社有限公司锦州延安路路缘营业部上诉请求：1.请求依法撤销原审判决，发回重审或依法改判，支持上诉人的诉求。2.由被上诉人承担本案的诉讼费用。事实与理由：原审判决事实认定有误，法律适用不当，应当予以调整。一、原审依据上诉人的营业执照系工商行政管理机关发给企业的准许经营的凭证，便理所当然地认定上诉人有用工主体资格是错误的理解和适用法律。首先，上诉人系旅行社网点，有主管部门旅行社网点备案登记证明，这一事实已得到原审法院确认。作为旅游行业，用工有其特殊性，依据相关法律，旅游网点不具有独立的经营权，其财务不由网点自行支配，试想一个没有独立的财务权和经营权的网点，又怎能行使用工权，判断企业是否具备法律法规规定的用工主体资格，不能仅凭是否取得营业执照这一表相来判定，而要根据企业的实际性质和行业的特殊性结合来判定是否具备法律规定的用工主体资格。二、原审判决在认定双方是否约定工资方面，存有不当。将本来属于被上诉人的举证责任，仅推给上诉人，显系不妥。因为被上诉人提出是底薪+提成模式，而实际上其所提供的依据没有一份能够证明其主张。而原审判决认定上诉人支付给被上诉人的款项中，月底或下月月初均有一笔超过千元的转款，此事实认定有误，与事实不符。在原审庭审过程中，上诉人明确指出，有的月有大额的支付，有的月根本没有，有的月还有几笔大额支出，根本无法证明被上诉人底薪加提成的主张。关于此节，原审法院无论是在事实认定，还是法律适用上均是错误的。三、原审判决在证据的采信方面亦有不当。被上诉人所提供的宣传照片及上诉人单位的钥匙不足以证明双方之间存在任何关系，至于认定在上诉人处有固定座位及办公场所更是与事实不符，缺乏证据支持，且被上诉人所提交的证据无法证实其在上诉人处工作，受其管理。综上，原审判决事实认定和法律适用不当，请二审法院依法调整。张旭辩称，原审认定事实、证据、适用法律正确，上诉人的三个上诉理由缺乏事实和法律依据、缺乏最基本的诚信、与其自认相矛盾，理由不能成立。一、仲裁以及原审均认定上诉人作为分公司，符合劳动合同法上的用工主体资格，主要理由与依据有三。1.上诉人是经锦州市凌河区市场监督管理局办理登记注册的分公司，企业类型是“有限责任公司分公司（非自然人投资或控股的法人独资）”符合《旅行社条例》第十条“旅行社设立分社的，应当向分社所在地的工商行政管理部门办理设立登记”之规定，是适格的用工主体，完全具备劳动关系主体资格。2.上诉人名字是“辽宁携程国际旅行社有限公司锦州延安路路缘营业部”，系辽宁携程国际旅行社有限公司设立的、依法取得营业执照的分支机构，即分公司（或旅游分社）。《劳动合同法实施条例》第四条规定，劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同。3.上诉人在仲裁庭提交的《携程门店管理手册》（6页二、3条）载明：“年销售额500万－1000万门店，门店定编五人”；（6页三、2条）载明“入职：门店应按照定编原则进行人员配置”；（7页三、5）载明：“门店负责人之外的员工由门店负责人自行管理，店员的所有劳动纠纷均由门店负责人自行承担”；8页六、3载明：“门店在线上平台或线下进行员工招聘时，其主体必须明确为门店主体”。上述规定表明，上级公司已经对下属包括上诉人锦州延安路路缘营业部等在内的分公司，授权在编制内招聘员工，并以门店为主体用工，负责人管理。上诉状中所言其是“旅游网点、非独立经营权、有行业特殊性”等等，根本不是事实，更没有证据和法律依据支持。二、被上诉人在仲裁、一审时均提交一组（包括工资流水、上诉人App门店宣传图、工作室门钥匙、李静转工资5000元，微信截图、上诉人发给张旭的办公室门钥匙、携程旅游牌、“张旭为旅游顾问”、杨学友与李静对话录音等）证据，均已成为事实，形成了完整的证据链条，高度盖然证明其工资是底薪＋提层，真实可信。特别是工资流水、以及《工资情况说明》表明的每月均有一次超过1500元的工资，除底薪1500元外，还包括利润5%提成每（游客出游订单扣除成本费，余款为利润，公司按利润的5%提成给员工）。如2019年6月1568元，除底薪1500元外，还包括68元提成；而4月1487元，不足1500元是因张旭当月3日入职。其中的每月均有1－3个不等的“10元”，是周末加班时的餐费补助。原审上诉人质证说是周边游提层，而真实的周边游每名游客的利润也就10元，不可能都给员工，员工实际得到的提层通常是0.5元。上诉人虽不认可张旭的工资是底薪＋提层，但却没能提供一份有效证据予以证明。张旭的10份证据与上诉人的自认相一致，10份证据与上诉人的0证据相比，一目了然。依据证定规则，请法庭确认支持被上诉人的答辩主张。至于上诉状中对张旭在上诉人处工作有固定座位及办公场所予以否认，不足以证明双方存在任何关系”，以及说是“挂靠关系”，又说“不存在任何关系”，只能表明上诉人没有诚信。综上，请二审法庭驳回上诉人缺乏事实与证据支持、缺乏法律依据的上诉请求。辽宁携程国际旅行社有限公司锦州延安路路缘营业部向一审法院起诉请求：1.请求人民法院确认原告和被告之间不存在劳动关系；2.判令由被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实如下：一是原告有无用工主体资格问题，原告取得了营业执照，类型为有限责任公司分公司，根据相关法律法规的规定具有用人单位的主体资格，原告虽主张自己系服务网点，并提交了旅行社网点备案登记证明，但营业执照系工商行政管理机关发给企业的准许经营的凭证，原告根据持有的营业执照享有用工主体地位；二是原告是否与被告约定工资问题，原告主张与被告未约定底薪、一单一结，根据诉讼中原、被告提交的证据载明，原告支付给被告的款项中，月底或下月月初均有一笔超过千元的转款，原告作为支付人，具有说明转款原因的义务，不能说明支付的原因，应认定被告主张的与原告约定底薪的理由成立；三是被告是否在原告单位工作问题，原告给被告拍摄了宣传照片，为被告配发了单位钥匙，被告在原告处有固定座位及办公场所，故应认定被告在原告单位工作的事实存在。一审法院认为，原、被告虽未签订书面劳动合同，但原告具有相应的用人单位主体资格，按约定给被告支付报酬，被告在原告处有固定的办公场所，受原告管理，所从事的工作是原告经营业务的组成部分，故原告与被告系劳动关系而非合作关系，因此对原告的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国劳动法》第二条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条规定，判决如下：原告辽宁携程国际旅行社有限公司锦州延安路路缘营业部与被告张旭在自2019年4月2日至2021年3月4日存在劳动关系。案件受理费10元，由原告负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院在二审庭审中，对当事人提交的证据进行了质证。因当事人所提交的证据与一审法院查明的事实并不矛盾，故本院对一审查明的事实予以确认。对二审当事人争议的事实，本院认定如下：一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点问题为上诉人辽宁携程国际旅行社有限公司锦州延安路路缘营业部和被上诉人张旭在2019年4月2日至2021年3月4日是否存在劳动关系。上诉人主张其与被上诉人张旭不存在劳动关系，因双方未签订书面劳动合同，故应参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)（简称《通知》）第一条规定予以审查，同时具备该规定的三种情形的，宜认定双方构成劳动关系。该《通知》第一条的规定认定，即“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。辽宁携程国际旅行社有限公司锦州延安路路缘营业部与张旭分别具有用人单位和劳动者的主体资格。张旭在上诉人处工作，上诉人为其发放劳动报酬，且张旭提供上诉人为其发放的银行流水予以证明，虽然上诉人对其提供的银行流水提出异议，但张旭对其异议部分进行说明且银行流水转账用途予以备注，故应认定张旭所从事的是上诉人安排的有劳动报酬的劳动。上诉人主张与张旭不存在劳动关系，但认可张旭是其业务员，故应认为张旭提供的劳动是上诉人业务的组成部分。因上诉人与被上诉人之间的关系同时具备该《通知》第一条规定的三种情形，故应认定双方存在劳动关系。上诉人的上诉请求不能成立，应予以驳回。一审判决正确，本院予以维持。综上所述，辽宁携程国际旅行社有限公司锦州延安路路缘营业部的上诉请求不能成立，予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元（上诉人已预交），由上诉人辽宁携程国际旅行社有限公司锦州延安路路缘营业部负担。本判决为终审判决。审 判 长 张卫东审 判 员 王 翔审 判 员 赵洪全二〇二一年九月十六日法官助理 沈艳伟书 记 员 暴思洋