陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 判 决 书 （2021）陕民终392号 上诉人（原审被告）：西安彩虹星球文化科技有限公司。住所地：陕西省西安市曲江新区法定代表人：王来库，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：尹代伟，泰和泰（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：闫妮，泰和泰（西安）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：新疆雪山果园食品有限公司。住所地：新疆维吾尔自治区昌吉州昌吉市。法定代表人：单宝顺，该公司董事长。委托诉讼代理人：葛峰昊，陕西金镝律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗辉，陕西金镝律师事务所实习律师。上诉人西安彩虹星球文化科技有限公司（以下简称：彩虹星球公司）因与被上诉人新疆雪山果园食品有限公司（以下简称：雪山果园公司）商业诋毁纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2020）陕01知民初2309号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人彩虹星球公司的委托诉讼代理人尹代伟、闫妮，被上诉人雪山果园公司的委托诉讼代理人葛峰昊、罗辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人彩虹星球公司上诉请求：1.撤销陕西省西安市中级人民法院（2020）陕01知民初2309号民事判决第一、二、三项；二、依法发回重审或依法改判驳回被上诉人一审的全部诉讼请求；三、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实存在根本性错误，本案不存在任何不正当竞争行为，上诉人的视频内容未侵害任何第三方商业信誉或商品信誉。（一）上诉人视频制作初衷及涉案视频内容选定均没有侵犯他人商誉之恶意；（二）上诉人视频内容不包含任何侵害第三方商业信誉或商品信誉之情形，不具有针对性，本案不存在侵权事实，一审法院既认定上诉人强调的是“真实的事实”，又认定“进而产生原告产品不安全的认识......属于虚构、捏造不存在的事实”前后矛盾；（三）上诉人视频公开发布后未导致任何不利后果产生，一审对被上诉人提交关于涉案行为使其产品销售受到影响证据不予认可，但又在事实认定与裁判主文中均写明上诉人行为损害被上诉人商业信誉、产品商誉，且没有释明如何损害，造成何种后果。如此前后矛盾，没有事实依据。二、一审法院判决适用法律错误，导致裁判错误。（一）一审法院不应对“商业诋毁”的构成要件作扩大解释；（二）一审法院不应违反《反不正当竞争法》之立法本意，将上诉人正常的良性竞争行为曲解为恶意的不正当竞争。三、一审法院认定8万元损害赔偿没有任何事实和法律依据，导致一审判决根本性错误。被上诉人雪山果园公司辩称，原审判决认定事实清楚、适用法律准确，上诉人上诉请求于法无据，与事实不符，应依法驳回，维持原判。一、原审法院事实认定并无不当，上诉人违背法律规定发布诋毁视频，构成不正当竞争，已致被上诉人商誉严重受损。（一）上诉人具有诋毁被上诉人商誉的主观恶意；（二）上诉人以虚假宣传、片面对比、编造虚假信息并向不特定公众传播等手段诋毁被上诉人商誉，降低被上诉人市场竞争地位，构成商业诋毁，原审判决关于侵权事实的认定不存在矛盾；（三）上诉人公开发布诋毁视频的侵权行为，已致被上诉人遭受较大损失。二、上诉人发布诋毁视频的恶意行为已然符合诋毁商誉的法律规定，原审法院判定上诉人构成商业诋毁于法有据；三、原审判决酌定上诉人的赔偿金额，虽无法弥补被上诉人的巨额损失，但系合理的自由裁量范围，并无不当。雪山果园公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令彩虹星球公司立即删除其在抖音短视频平台名为“彩虹星球安全食材”的自营账号发布的涉案视频；2.判令彩虹星球公司自涉案视频删除之日起，连续六十日在抖音短视频平台名为“彩虹星球安全食材”的自营账号以及全国范围内发行的报刊上发布致歉声明（版面不小于9㎝×14㎝），致歉内容需要经过雪山果园公司同意，相关费用由彩虹星球公司承担；3.判令彩虹星球公司赔偿雪山果园公司经济损失及合理费用共计10万元；4.本案诉讼费由彩虹星球公司承担。一审法院认定事实：一、雪山果园公司成立于2012年12月11日，经营范围包括糕点、面包制造，饼干及其他烘焙食品制造，米、面制品制造等。雪山果园公司生产700克规格的“鹰嘴豆黑麦坚果列巴”产品以及70克规格的“黑麦鹰嘴豆黑芝麻坚果列巴”产品。“鹰嘴豆黑麦坚果列巴”产品外包装注明的配料包括：核桃仁、小麦粉、黑麦粉、牛奶、鸡蛋、黄油、鹰嘴豆粉、全脂奶粉、燕麦片、酵母、食用盐、食品添加剂（单、双甘油脂肪酸酯，木糖醇，磷脂，丙酸钙，脱氢乙酸钠）。“黑麦鹰嘴豆黑芝麻坚果列巴”产品外包装注明的配料包括：小麦粉、黑麦粉、牛奶、核桃仁、鸡蛋、黑芝麻粉、鹰嘴豆粉、黄油、全脂奶粉、食用盐、酵母、食品添加剂（木糖醇，单、双甘油脂肪酸酯，磷脂，植物炭黑，丙酸钙，脱氢乙酸钠）。二、彩虹星球公司成立于2015年11月13日，经营范围包括预包装食品的生产，食品的销售等。彩虹星球公司向法院提交的“彩虹黑麦列巴”产品，产品正面上部注明有“彩虹星球合作社”字样，下部注明“俄罗斯黑麦列巴”“新疆黑麦粉”“新西兰安佳黄油”“阿克苏核桃”“吐鲁番葡萄干”字样。包装背面“公司名称”部分载明彩虹星球公司企业名称。“生产企业”载明：西安唐品食品有限公司。“配料表”部分载明：黑麦粉、核桃仁、葡萄干、牛奶、安佳黄油、鸡蛋、白砂糖、黑麦片、盐、酵母。三、2020年8月10日，雪山果园公司代理人童心向陕西省西安市汉唐公证处申请证据保全公证。2020年8月19日，陕西省西安市汉唐公证处出具（2020）陕证民字第006297号《公证书》。公证书所附光盘显示，童心使用其手机登陆“抖音短视频”软件，在抖音号“deek3312”、名为“彩虹星球安全食材”的账户中，有名为《三招挑选优质列巴》的短视频，点赞次数为4027次。经观看该视频，视频开始时，主播面前放有包括雪山果园公司700克规格的“鹰嘴豆黑麦坚果列巴”产品以及70克规格的“黑麦鹰嘴豆黑芝麻坚果列巴”产品。视频中的主播所叙述内容包括：1.“第一招先看他的是不是黑小麦的配料”，在指向雪山果园公司“鹰嘴豆黑麦坚果列巴”产品时称：“这款很有意思，他是小麦粉和黑小麦粉他是混合在一起的，他不是纯的黑小麦”。在指向雪山果园公司“黑麦鹰嘴豆黑芝麻坚果列巴”产品时，主播称“同时他用了一个植物炭黑的色素，也就是说他的颜色实际上是染出来的”。主播指向“彩虹黑麦列巴”产品时称“最后这是我们彩虹列巴，大家看一下，只有黑麦粉没有其他的小麦粉”。2.“第二招教大家看他重要的一个原料”，在指向雪山果园公司“鹰嘴豆黑麦坚果列巴”产品时称：“这个用的是黄油，只是普通的黄油”。在指向雪山果园公司“黑麦鹰嘴豆黑芝麻坚果列巴”产品时，主播称“再看这款，也是用的普通的黄油”。在指向“彩虹黑麦列巴”产品时称“再看我们彩虹列巴，我们彩虹列巴用的是安佳黄油，安佳黄油是最好的黄油，做烘焙的人都知道”；3.“第三招教大家看干果”，此时主播打开一个无法看出是否指向雪山果园公司产品的一个列巴中的核桃仁时称“这个核桃是用化学药水去过皮的，就是用人工去剥这个核桃，几乎是不可能的，一天能剥多少个核桃那成本得多高，所以肯定是用化学药水去泡的方式”。在指向“彩虹黑麦列巴”产品时称：“我们不想用化学药水泡，我们就要有皮的核桃，但因为有皮会苦，所以我们会用盐水把它煮一下，这样会增加了我们的工序，增加的成本，但是值得”。四、植物炭黑是一种不溶性的着色剂，通常用作遮蔽剂。我国《食品添加剂使用卫生标准》（GB2760-2011）中规定，植物炭黑可用于冷冻饮品（03.04食用冰除外）、糖果、大米制品、小麦制品、糕点、饼干，最大用量为5.0克/公斤。五、本案庭审时，彩虹星球公司认可名为“彩虹星球安全食材”、抖音账户为“deek3312”的抖音短视频账户系其所有，抖音账户现已更名为“CaiHongXingQiu”。同时，彩虹星球公司主张案涉视频中的“彩虹黑麦列巴”产品并非其生产，而是西安唐品食品有限公司生产。一审法院认为，本案争议的焦点为:1.雪山果园公司的诉讼主体资格是否适格；2.彩虹星球公司是否存在商业诋毁行为；3.如果彩虹星球公司存在商业诋毁行为，民事责任应如何承担。关于雪山果园公司诉讼主体资格是否适格的问题。《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条第二款规定：“经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼”。本案中，雪山果园公司与彩虹星球公司经营范围中都包括食品生产、销售等内容；从本案已经查明的事实看，雪山果园公司、彩虹星球公司均从事列巴产品的生产经营活动，故两公司属于存在同业竞争关系的经营者。雪山果园公司认为彩虹星球公司在其抖音账户中发布的视频内容，损害其商业信誉、商品声誉，有权向人民法院提起民事诉讼，故其诉讼主体资格适格。彩虹星球公司庭审时主张案涉视频中的“彩虹黑麦列巴”产品并非其生产，而是西安唐品食品有限公司生产。虽然“彩虹黑麦列巴”产品外包装载明的“生产企业”为西安唐品食品有限公司，但产品外包装正面显著位置注明“彩虹星球合作社”字样、背面“公司名称”部分载明有彩虹星球公司企业名称，可见“彩虹黑麦列巴”与彩虹星球公司存在紧密联系。加之在案涉视频中，主播大量使用“我们的彩虹列巴”来描述“彩虹黑麦列巴”产品，应认定彩虹星球公司系“彩虹黑麦列巴”产品的经营者。关于彩虹星球公司是否存在商业诋毁行为的问题。《中华人民共和国反不正当竞争法》第十一条规定：“经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉”。上述规定中的“虚假信息或者误导性信息”，既包括虚构、捏造并不存在的事实，达到损害竞争对手的商业信誉、商品声誉的情形，也包括片面强调真实的事实，引人误解，并导致损害竞争对手商业信誉、商品声誉的情形。本案中，彩虹星球公司在其抖音账户中发布的《三招挑选优质列巴》短视频内容中包括雪山果园公司生产的“鹰嘴豆黑麦坚果列巴”、“黑麦鹰嘴豆黑芝麻坚果列巴”产品，同时也包括彩虹星球公司经营的“彩虹黑麦列巴”产品，并将上述产品进行了对比。对比中，主播在指向雪山果园公司产品时使用“他不是纯的黑小麦”“同时他用了一个植物炭黑的色素，也就是说他的颜色实际上是染出来的”“这个用的是黄油，只是普通的黄油”等内容，在指向彩虹星球公司产品时使用“只有黑麦粉没有其他的小麦粉”“我们彩虹列巴用的是安佳黄油，安佳黄油是最好的黄油”等内容。由于雪山果园公司“鹰嘴豆黑麦坚果列巴”产品配料表中并未标明其使用了“植物炭黑”，雪山果园公司“黑麦鹰嘴豆黑芝麻坚果列巴”产品配料表中虽然标明配料包括“植物炭黑”，但还包括“黑麦粉”“黑芝麻粉”，该产品呈现黑色并不必然是植物炭黑染色的结果，彩虹星球公司在未经科学检测的情况下，在案涉视频中使用“同时他用了一个植物炭黑的色素，也就是说他的颜色实际上是染出来的”来形容雪山果园公司产品，容易让视频观看者认为雪山果园公司产品的黑色是通过色素染色而来，进而产生雪山果园公司产品不安全的认识；彩虹星球公司在案涉视频中使用“安佳黄油是最好的黄油”的表述，但其未能提供该表述的依据，彩虹星球公司将雪山果园公司产品与其产品进行比对时，在没有任何依据的情况下，夸大宣传其产品中使用的黄油是最好的黄油，容易让视频观看者认为其产品品质优于雪山果园公司产品，彩虹星球公司案涉视频中的上述内容，属于虚构、捏造并不存在的事实，达到损害竞争对手的商业信誉、商品声誉的目的。同时，案涉视频刻意强调雪山果园公司产品“不是纯黑小麦”、使用的是“普通黄油”，同时强调彩虹星球公司产品“只有黑麦粉没有其他的小麦粉”、使用的是“安佳黄油”，上述内容足以使视频观看者得出彩虹星球公司产品优于雪山果园公司产品的结论，从而达到贬低雪山果园公司产品、抬高彩虹星球公司产品的目的，属于片面强调真实的事实，引人误解，并导致损害竞争对手商业信誉、商品声誉的情形。综上，一审法院认为彩虹星球公司的行为构成商业诋毁。关于民事责任的承担问题。《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条第一款规定：“经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任”。《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条规定：“承担民事责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）修理、重作、更换；（七）继续履行；（八）赔偿损失；（九）支付违约金；（十）消除影响、恢复名誉；（十一）赔礼道歉。法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定。本条规定的承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用”。本案中，彩虹星球公司实施了损害雪山果园公司商业信誉、商品声誉的诋毁行为，应承担停止侵害、赔礼道歉、赔偿损失的责任。雪山果园公司要求判令彩虹星球公司连续六十日在抖音短视频平台名为“彩虹星球安全食材”的自营账号以及全国范围内发行的报刊上发布致歉声明。综合考虑本案彩虹星球公司实施商业诋毁的手段，一审法院认为要求彩虹星球公司在其抖音短视频平台名为“彩虹星球安全食材”的XX号XX道歉声明即可，时间为三十日。至于赔偿损失的数额。《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条第三款规定：“因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支”。本案中，由于雪山果园公司未能举证证明其因被侵权所受到的实际损失，亦未举证证明彩虹星球公司因侵权所获得的利益，综合考虑本案具体情况，一审法院酌定彩虹星球公司向雪山果园公司赔偿经济损失及合理费用共计8万元。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第十一条、第十七条规定，判决：一、西安彩虹星球文化科技有限公司于本判决生效之日立即删除其抖音短视频平台账户“CaiHongXingQiu”中的，名为《三招挑选优质列巴》的短视频；二、西安彩虹星球文化科技有限公司于本判决生效之日起十日内在其抖音短视频平台账户“CaiHongXingQiu”中发布道歉声明。道歉声明内容必须经本院审核确认，时间不少于15秒，连续发布三十日；三、西安彩虹星球文化科技有限公司于本判决生效之日起十日内向新疆雪山果园食品有限公司支付经济损失及合理费用共计8万元；四、驳回新疆雪山果园食品有限公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元（雪山果园公司已预交），由新疆雪山果园食品有限公司负担460元，由西安彩虹星球文化科技有限公司负担1840元。本院二审期间，上诉人彩虹星球公司围绕上诉请求提交了公证书，证明雪山果园公司案涉产品并未在抖音平台上上架销售，抖音用户在视频中未直接辨认出雪山果园公司产品及公司，评论中也不存在视频对比其他产品存在负面评价，故不存在商业诋毁的侵权事实；雪山果园公司没有证据证明天猫用户接触抖音视频后对雪山果园公司产生负面评价从而影响其销量，其赔偿主张没有事实依据。雪山果园公司对该证据形式真实性认可，内容真实性及证明目的不予认可。本院经审查，彩虹星球公司提交的上述证据不足以证明其主张，本院依法不予采信。一审法院查明事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：一、彩虹星球公司的行为性质；二、彩虹星球公司是否存在商业诋毁行为；三、如彩虹星球公司存在商业诋毁行为，一审判决的民事责任承担是否适当。一、关于彩虹星球公司的行为性质问题根据《中华人民共和国广告法》第二条之规定，商业广告是指“商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动”。实践中，利用商业广告对一个或多个、特定或不特定的商品或服务进行直接或间接、明示或暗示、主观或客观的比对、测评的，属于比较广告。本案中，彩虹星球公司制作并在其抖音平台账户上发布了短视频《三招挑选优质列巴》，视频中对包括彩虹星球公司经营的“彩虹黑麦列巴”和雪山果园公司生产的“鹰嘴豆黑麦坚果列巴”、“黑麦鹰嘴豆黑芝麻坚果列巴”在内的数款列巴产品进行比对评测，视频播放过程中，当用户点击视频左下角购物车，页面跳转到“彩虹星球合作社官方旗舰店”，可下单购买彩虹星球公司经营的“彩虹黑麦列巴/无蔗糖黑麦列巴”。虽然彩虹星球公司主张，其在抖音平台上制作发布短视频，主要是利用第三方检测数据，对市场现存同种类产品进行调研，旨在批判行业不良现象，普及食品安全常识，维护食品安全公益。但实质上，其是依托抖音平台，利用大数据算法，通过传播短视频推销旗下经营的“彩虹黑麦列巴”，是一种商业广告行为。具体到该视频的内容，是以同类商品的横向测评，彰显自身商品竞争优势，影响消费者评价、购买决策。故彩虹星球公司制作并传播短视频，是针对竞争对手发布比较广告的行为。二、关于彩虹星球公司是否存在商业诋毁行为的问题测评类短视频是短视频带货的一种常见形式，对于消费者更加全面深入了解商品特性，推动市场主体创新创造，活跃市场自由竞争，具有积极的正向价值。但由于测评类短视频大多属于比较广告，带有与生俱来的针对性、比较性、对抗性，应当更加注意秉持善意，遵循一般商业伦理道德，避免贬损他人商誉。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十一条之规定：“经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉”。本案中，雪山果园公司主张彩虹星球公司在短视频中将双方产品进行了外观、配料表成分等方面的比对，发表了不当言论贬低其商誉。下面逐一作以分析。其一，视频09-31秒，主播指向“黑麦鹰嘴豆黑芝麻坚果列巴”时称，“颜色实际上是染出来的”。经查，该产品配料表中确实标明了配料包括“植物炭黑”。但是，植物炭黑作为一种食品加工助剂，根据国家《食品添加剂使用卫生标准》之规定，可以用于糖果、饼干、糕点、米、面制品。所以，雪山果园公司使用植物炭黑并未违反有关食品安全规定，彩虹星球公司也没有相关证据证明，添加植物炭黑会对产品质量造成影响。彩虹星球公司刻意强调竞争对手产品的“颜色实际上是染出来的”，实际上利用并强化了消费者对于食品添加剂的反感心理，影射了目标产品存在“不天然”“不健康”的质量比较劣势，让消费者以为自己的产品安全性比其他产品“过硬”，借此打压对手，损害了竞争对手的商业信誉和商品声誉，取得了本不应该拥有的竞争优势，属于编造、传播误导性信息。其二，视频33-53秒，主播在比对时称，“彩虹黑麦列巴”使用的安佳黄油是“最好的黄油”，而雪山果园公司产品的用料则为“普通黄油”。根据《中华人民共和国广告法》第九条第（三）项之规定，广告不得使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语。彩虹星球公司宣传安佳黄油为“最好的黄油”，但并未提供客观、真实的证据证明安佳黄油优于其他“普通黄油”，且何为“普通黄油”，范围、标准亦不明确。特别是在横向比对的场景下，进一步放大了误导消费者其黄油为最佳、贬低同类产品品质的效果，属于编造、传播虚假信息。其三，视频54秒-1分17秒，主播指向某列巴中的核桃仁时称，“这个核桃是用化学药水去过皮的”。在指向“彩虹黑麦列巴”产品时称，“我们不想用化学药水泡，我们就要有皮的核桃”。商业诋毁损害的是竞争对手的商誉，倘若虚假或误导性信息无法定位特定对象，则无所谓“商誉被贬损”的结果。即使“特定”不要求指名道姓，但至少能使相关公众锁定某一经营者或某一类经营者。本案中，雪山果园公司产品配料表仅标注使用了“核桃仁”，视频中也未展示其核桃仁是否去皮，无法形成指向性关系，故此节不构成对雪山果园公司的商业诋毁行为。综上，市场主体为推销商品或者服务而发布的测评类短视频属于比较广告，其对他人产品、服务或者其他经营活动进行评论或者批评时，应当遵循全面公允、客观真实、有据可循的基本原则。特别是经营者为竞争目的对他人产品、服务或者其他经营活动进行商业评论或者批评时，更应尽到谨慎注意义务，不能无视国家、行业有关标准，采取片面的，以凸显自身优势、散布竞争对手劣势为主的直接比较方式，使相关公众对竞争对手的实际品质产生误解，损害其商业信誉与商品声誉。本案中，列巴是一种面包、糕点类食品，国家及行业均制定有相应的食品生产标准，有公认的检测评定方法。但是，彩虹星球公司作为一家旨在“维护食品安全公益事业”，专业从事食品测评的公司，在案涉视频中并未采取或参考国家或行业的相应标准和方法，而是从自己经营的“彩虹黑麦列巴”的产品特点出发，有针对性地仅就产品是否采用了纯黑小麦、安佳黄油，核桃去皮方式进行片面的比对，忽略了产品的水分、酸度等重要客观数据，回避了生产工艺、消费群体、感官口味等影响产品风评的其他诸多因素，这样的评测标准和方法显然是不严谨、不科学、不客观的，其目的难言正当，结果的中立性、公正性也必然存在偏差。同时，该行为破坏了公平竞争、规范有序的市场秩序，有违诚实信用原则、一般商业伦理道德，不符合“社会主义核心价值观”的基本导向。据此，一审法院认定其行为构成商业诋毁并无不当。三、关于一审判决民事责任是否适当的问题由于雪山果园公司未对其实际损失及彩虹星球公司获利情况进行举证，一审法院综合本案具体情况，酌定彩虹星球公司向雪山果园公司赔偿经济损失及合理费用共计8万元。经审查，一审判决酌定的赔偿数额并无不当，本院予以支持。综上所述，彩虹星球公司的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费按一审判决执行。二审案件受理费1800元，由西安彩虹星球文化科技有限公司负担。本判决为终审判决。 审  判  长    常宝堂 审 判 员    黄宸瑞审  判  员    吴  娜  二〇二一年八月三十一日 法 官 助 理     李  文书  记  员     李怡然 1