新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院民事判决书（2021）新42民终1233号上诉人（原审被告）：贾改林，女，1972年2月21日出生，住新疆维吾尔自治区乌苏市。        委托诉讼代理人：王玮栋，新疆威广联律师事务所律师。        被上诉人（原审原告）：新疆鸿鹭工程机械有限公司，住新疆维吾尔自治区乌苏市乌伊公路淮河路。        法定代表人：张高峰，系该公司经理。        委托诉讼代理人：轩鹏举，新疆正汇律师事务所律师。        上诉人贾改林因与被上诉人新疆鸿鹭工程机械有限公司劳动合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌苏市人民法院（2020）新4202民初1855号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月26日立案后，依法组成合议庭，于2021年9月1日公开开庭进行了审理。上诉人贾改林的委托诉讼代理人王玮栋，被上诉人新疆鸿鹭工程机械有限公司的委托诉讼代理人轩鹏举到庭参加诉讼。本案现已审理终结。        贾改林上诉请求：撤销原判，改判上诉人的儿子王彦兵与被上诉人之间存在事实劳动关系；事实和理由：一、一审判决认定“王彦兵和耿某某之间是劳务关系”错误；事实是：2019年8月底，应张高峰的要求，耿某某介绍王彦兵等七人到被上诉人承揽的头台至乌苏公路二标段建设工地工作。上诉人的儿子王彦兵从事铺油机械的电脑操作，双方未签订劳动合同，也没有给王彦兵等人缴纳社会保险，王彦兵等7人的工作由张高峰统一安排并受其管理。在工作期间，张高峰还向王彦兵等人发放了劳动保护用品安全帽和防护服。劳动报酬也由张高峰通过耿某某及其妻子进行发放。二、本案用工主体与劳动者之间存在事实劳动关系。确认劳动关系首先应当确定用工主体，其次确定劳动者是否为劳动法上之劳动者，最后确定用工主体与劳动者之间是否为劳动关系。一审法院查明“上诉人的儿子王彦兵参加施工路段系塔城地区交通XX局发包给XXXX开发项目管理有限公司施工的项目，非被上诉人承建施工的项目”与事实不符。涉案工程是头台至乌苏公路段是一条在建的三级公路，依照建设部《建筑业企业资质等级标准》第二十六条、第二十七条的规定，必须要有三级以上资质的企业才能承接施工。而被上诉人的经营范围符合公路承建的三级资质，因此被上诉人新疆鸿鹭工程机械有限公司是该路段的施工承揽人，任何个人无论是张高峰还是耿某某都不能成为该施工承揽主体。因此新疆鸿鹭工程机械有限公司是本案用工主体。无论是在劳动仲裁委还是在一审法院被上诉人始终没有书面证据证明其不是该路段的承建者。王彦兵等人提供的劳动是被上诉人经营业务的组成部分，该修建公路是被上诉人的经营范围。张高峰个人是不能承接涉案工程，张高峰以个人名义管理被招集来的民工进行工作，是试图摆脱被上诉人对劳动者劳动保障负担的手段，但不能改变应当承担的企业用工主体责任。三、一审判决适用法律错误；《劳动法》第十条是对建立劳动关系应当订立劳动合同的规定，这与本案要求确认劳动关系是不相及的。根据《劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳杜部发2005］12号）的规定，上诉人认为，上诉人的儿子王彦兵与被上诉人未签订书面劳动合同，他们之间存在事实劳动关系的条件符合相关法律规定的条件，因此，乌苏市劳动人事争议仲裁委员会作出的乌劳人仲字【2020】35号仲裁裁决，认定王彦兵与新疆鸿鹭工程机械有限公司之间存在事实劳动关系是正确的。故，一审判决在认定事实和适用法律方面均存在错误，请求二审支持上诉人的诉讼请求。       新疆鸿鹭工程机械有限公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决公正。一、本案事实是：上诉人贾改林的儿子王彦兵在农闲时跟着案外人耿某某在中铁三局承包的头台路段打零工，当时工资是耿某某与福建一个老板谈的，王彦兵是由耿某某组织干活，工资也由其支付，这些事实均系耿某某在仲裁委出庭作证时的自认，耿某某还自认其在2019年9月底就不在涉案工地干活了。王彦兵发生交通事故死亡时间是2019年10月18日，耿某某当时并不在现场，其证实2019年10月发生的事实显然没有证明力。耿某某实际是小包工头，耿某某与王彦兵之间有利害关系，王彦兵受雇于耿某某，被上诉人不认识王彦兵，也没有叫王彦兵干活，涉案的工程也不是被上诉人承建的，王彦兵与被上诉人之间没有任何关系，上诉人也没有任何证据证实王彦兵事发当天是给被上诉人干活。王彦兵发生交通事故死亡与被上诉人没有任何关系。二、本案涉案的工程不是被上诉人承建。上诉人认为被上诉人是领取营业执照的公司，就认定被上诉人与王彦兵之间是存在劳动关系错误。首先，被上诉人具备用工单位主体没有错误，但具有用工资质不等同于就必然与王彦兵存在劳动关系。本案涉案的工程承建方是XXXX，不是被上诉人业务组成部分，上诉人没有提供任何证据来证实被上诉人是涉案工程的承建方。其次，被上诉人不认识王彦兵也没有雇佣过王彦兵。上诉人也没有提供有效证据来证实其与被上诉人存在劳动关系的证据，如：劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录，考勤记录，工资支付凭证或缴纳各项社会保险费的记录，用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件。最后，上诉人也没有提供任何证据来证实事发当天王彦兵是给被上诉人干活。反而是被上诉人申请法院调取涉案工程的承包合同证实涉案的工程承建方是XXX，而不是被上诉人。上诉人至今也没有提供任何证据证实被上诉人是涉案工程的承建方及被上诉人雇佣王彦兵的事实，更没有证据证实王彦兵与被上诉人之间形成劳动关系的证据。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决公正。上诉人的上诉理由没有事实依据，故请求二审法院驳回上诉、维持原判。       新疆鸿鹭工程机械有限公司向一审法院起诉请求：1、判令原、被告之间不存在劳动关系；2、判令诉讼费，邮递费等费用由被告承担。       一审法院认定事实：被告的儿子王彦兵是农民，在农闲时就跟着案外人耿某某在XXXX承建的头台路打零工，工资是日结。耿某某妻子向原告支付工资，王彦兵和耿某某之间是劳务关系。被告在没有提供任何证据证实与原告之间存在劳动关系的情况下，仲裁庭就确认原告与王彦兵之间存在劳动关系，严重侵犯了原告的合法权益，故原告诉讼至法院。在庭审中查明，被告的儿子王彦兵参加施工路段系塔城地区交通运输局发包给XXXX开发项目管理有限公司施工的项目，非原告承建施工的项目。一审认为，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。在本案中，原告新疆鸿鹭工程机械有限公司与被告贾改林的儿子王彦兵未签订劳动合同，王彦兵参加施工路段非原告承建施工的项目，被告未能提供工资发放表证明王彦兵工资系原告发放，被告未能提供证据证明王彦兵系原告雇佣。故原告与王彦兵不存在劳动关系。原告依法要求判决与王彦兵劳动关系不成立的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。被告辩称王彦兵与原告存在劳动关系，未能提供证据，故对被告的抗辩理由，本院不予采信。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：原告新疆鸿鹭工程机械有限公司与王彦兵劳动关系不成立。案件受理费50元，减半收取25元，投递费106元，由被告贾改林负担（原告已交费用131元）。       本院二审期间，上诉人围绕上诉请求向法庭提供证人耿某某、马某某1、马某某2出庭作证，用以证实王彦兵在工地上干活的事实及与新疆鸿鹭工程机械有限公司存在劳动关系的事实。被上诉人新疆鸿鹭工程机械有限公司质证，认为耿某某等3人证人证言不真实。理由1．证人耿某某与王彦兵存在雇佣关系，与上诉人有利害关系。证人马某某1、马某某2无法证实王彦兵当时去给谁干活，这期间发生了什么事情，尤其是耿某某与马某某1在离开工地后发生的事，其并不知晓。2．王彦兵施工的路段承建方是XXXX，而非本案被上诉人新疆鸿鹭工程机械有限公司，被上诉人并未承包案涉工程。3．证人耿某某、马某某1、马某某2的证言可以证实王彦兵等7人的工作安排、工资发放都是由耿某某操作的。因此对三份证人证言三性均不认可，证明目的也不认可，反证耿某某与王彦兵系雇佣关系。本院认为，证人耿某某、马某某1、马某某2的证言，只能证明王彦兵在被上诉人工地上干活的事实，不能证明王彦兵与被上诉人新疆鸿鹭工程机械有限公司存在劳动关系的事实。二审查明的事实与一审查明的事实一致。 二审对一审查明的事实予以确认。        本案争议焦点为：上诉人的儿子王彦兵与被上诉人之间是否存在劳动关系？       本院认为，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知（2005年5月25日劳社部发［2005］12号）》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”据此，劳动关系中用人单位与劳动者具有隶属关系，劳动者是用人单位的成员，必须遵守用人单位的各项制度；而劳务关系中尽管劳动者也接受用人单位的监督管理，但用人单位的各项规章制度对劳动者不具有约束力，劳动者不需要遵从用人单位的考勤管理、奖惩管理、晋升管理以及工资晋级管理等制度，二者不具有隶属关系。本案中，上诉人贾改林的儿子王彦兵与被上诉人未签订书面劳动合同，双方不具在隶属关系，证人耿某某证实，“其作为介绍人，介绍王彦兵在内的7位村民给被上诉人公司打零工，每天干活的人都不固定，7人中均以种地为主要生活来源，空闲时间出来打零工，贴补家用。每个人按天结算工资。对签订书面劳动合同、是否缴纳社保等问题均未约定。”上诉人予以认可。劳动合同关系也是合同关系，被上诉人与王彦等人最初就没有建立劳动关系的合意，双方约定是零工，劳动报酬按天计酬，事实上也未给上诉人的儿子王彦兵缴纳社保，上诉人的儿子王彦兵的劳动不遵从被上诉人单位奖惩管理、晋升管理以及工资晋级管理等制度。所以双方之间不存在劳动合同关系。故，上诉人贾改林关于双方存在劳动合同关系的上诉意见，本院不予支持。       综上所述，贾改林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：       驳回上诉，维持原判。        二审案件受理费50元，由上诉人贾改林负担。       本判决为终审判决。   审判长    武红岩审判员    潘宏审判员    张莉二〇二一年九月三日法官助理    布音书记员    李丹