山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁01民终6580号上诉人（原审原告）：郭林，男，1974年5月28日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：林强，北京德恒（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：苏佳昳，北京德恒（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东银座商城股份有限公司，住所地济南市。法定代表人：布廷现，董事长。委托诉讼代理人：刘恩，山东舜翔律师事务所律师。上诉人郭林因与被上诉人山东银座商城股份有限公司（以下简称银座商城公司）劳动争议一案，不服济南市历下区人民法院(2021)鲁0102民初1970号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月13日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。郭林上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判银座商城公司向郭林支付解除劳动合同的经济补偿金222966.25元；2.撤销一审判决第二项，改判银座商城公司向郭林支付未休年休假工资90211.63元；3.撤销一审判决第三项，判令银座商城公司向郭林支付节假日加班工资99232.8元；4.一审、二审诉讼费用均由银座商城公司承担。事实和理由：1.一审对郭林入职时间的事实认定不清。郭林自1995年7月开始在山东世界贸易中心工作，其后因公司内部管理变化等原因在银座商城公司任职，曾担任过物业主管、水暖科科长、门店物业部长、区域物业部长等职务。郭林已向一审提交其团员证及“管理人员带薪年休假申请表(副联)”，其上记载郭林入职时间均为1995年，一审仅凭社会保险权益记录单认定郭林入职时间为1998年1月与事实不符。社会保险权益记录单仅能证明用人单位给劳动者缴纳社保的时间，并不能产生证明员工入职时间的效力。2.一审以郭林实发工资计算经济补偿金及未休年休假工资、加班费，适用法律错误，应以劳动者离职前12个月的应发平均工资计算。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，用人单位向劳动者支付经济补偿金及补发未休年休假工资、加班费的计算标准应以劳动者离职前12个月的应发平均工资计算，应当包含单位代扣代缴的社保、住房公积金，津贴、补贴、奖金、加班工资、特殊津贴等。3.银座商城公司向郭林支付节假日加班工资99232.8元。郭林加班的证据存于银座商城公司，但一审未要求银座商城公司出具。因银座商城公司至今未向郭林支付节假日及年休假加班工资，存在拖欠劳动报酬的行为，银座商城公司仲裁及一审中出具了郭林部分月份考勤表，能够证明郭林加班的事实证据存放于银座商城公司，应由银座商城公司承担举证不能的不利后果。综上，请求支持郭林的上诉请求。银座商城公司辩称，一审认定事实清楚、适用法律正确，请求依法驳回郭林的上诉请求。1.郭林主张加班工资不成立。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条的规定，郭林未能提供足够的证据证明其在银座商城公司工作期间存在加班事实，应承担不利后果。此外，根据银座商城公司取得的山东省人力资源和社会保障厅出具的《行政许可准予决定书》，银座商城公司实行综合计算工时，郭林不存在加班的情况。2.郭林主张的离职前12个月平均工资计算标准有误。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条中的“应得工资”并不等同于“应发工资”，根据文义解释，条文明确规定的“应得工资”并没有包含需劳动者本人缴纳的社会保险费和住房公积金部分，故按照常理此处的应得工资=应发工资-五险一金中劳动者个人缴纳的部分-个人所得税（如有）。若双方解除劳动关系时，无论出于何种原因用人单位需要支付经济补偿金，在计算劳动者离职前12个月平均应得工资数额时把劳动者本人应当承担的、最终由劳动者本人受益的五险一金计算在内，有违民法典、劳动法、劳动合同法中公平合理的基本原则。退一步讲，即便二审法院认为银座商城公司需按照郭林离职前12个月的应发平均工资支付经济补偿金和未休年休假工资，郭林所主张的8918.85元/月的计算标准也与事实不符。根据银座商城公司提供的2019年1月至2020年7月期间郭林每个月的应发、实发工资台账，郭林离职前12个月的应发平均工资数额为8019.68元/月。郭林向一审法院起诉请求：1.判令银座商城公司向郭林支付解除劳动合同的经济补偿金222966.25元；2.判令银座商城公司向郭林支付节假日加班工资99232.8元、未休年休假工资90211.63元；3.由银座商城公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2007年12月25日，郭林与银座商城公司签订无固定期限劳动合同，劳动合同自2007年12月25日生效。郭林所提交的社会保险个人权益记录单中显示：1998年1月至2005年10月，郭林的参保单位为山东世界贸易中心；2005年11月至2020年6月，郭林的参保单位为山东银座商城股份有限公司。郭林主张自1995年7月份为银座商城公司提供劳动，银座商城公司认可自2005年11月起与郭林存在劳动关系。2020年7月21日，郭林向银座商城公司出具《解除劳动合同通知书》载明：“银座集团股份有限公司：因贵单位未及时向本人足额支付劳动报酬，无正当理由安排本人调岗降薪，未安排年休假亦未支付未休年休假报酬、未支付节假日加班工资等原因，根据《劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，本人决定从即日起解除与贵单位的劳动合同关系，贵单位应按相关法律规定向本人支付拖欠工资及经济补偿金。特此通知”该通知书上有郭林的签字。2020年7月23日，银座商城公司出具《关于郭林同志办理离职手续的通知》载明：“郭林：公司于7月23日收到你邮寄的《解除劳动合同通知书》，鉴于你提出解除劳动关系的要求，现公司同意与你解除劳动关系，请你于7月24日下午4点前到公司总部综合部办理离职手续”该通知后盖有银座商城公司公章。2020年7月24日，银座商城公司出具《解除/终止劳动合同证明》载明：“兹有我单位郭林同志，性别男，原劳动合同类型为无固定期限劳动合同，双方于2020年7月24日解除/终止劳动合同。特此证明”郭林签字捺印并盖有银座商城公司公章。2020年7月21日，郭林以银座商城公司为被申请人向济南市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.银座商城公司向郭林支付经济补偿222966.25元；2.银座商城公司向郭林支付2020年5月份工资8918.65元；3.银座商城公司向郭林支付未休年休假工资90211.63元、节假日加班工资99232.8元；4.银座商城公司向郭林支付自2005年至2019年间的取暖费19100元。该委于2020年9月6日作出济劳人仲案字[2020]第538号仲裁裁决书，裁决1.银座商城公司向郭林支付未休年休假工资7332.76元；2.驳回郭林其他诉讼请求。郭林不服仲裁裁决，在法定期限内诉至一审法院；银座商城公司未提起诉讼。郭林提供的《考勤表》显示，2018年郭林已休年休假8天，2019年已休年休假5天。银座商城公司提供的《考勤表》显示，2020年郭林已休年休假7天。郭林提交其中国建设银行银行卡交易明细清单，显示2019年7月15日发放1786.05元和5802.67元，2019年8月12日发放5436.69元和1797.03元、2019年9月6日发放1797.03元和5436.69元、2019年10月12日发放5528.18元和1774.88元、2019年11月8日发放2029.83元和5436.69元、2019年12月16日发放1984.08元和5345.2元、2020年1月15日发放5232.17元和2006.86元、2020年2月18日发放2027.91元及4530.72元、2020年3月24日发放2008.51元和4530.72元、2020年4月15日发放4805.2元和2019.68元、2020年6月15日发放4530.72元和2027.9元、2020年7月16日发放2027.91元和4530.72元、2020年7月23日3718.85元，即解除劳动合同前十二个月郭林的平均工资为6706.18元。根据银座商城公司提供的《批量代发代扣结果明细下载》显示，2020年6月15日，银座商城公司补发了郭林5月份的工资4530.72元。根据《山东省人力资源和社会保障厅关于银座集团股份有限公司实行不定时工作制的批复》及山东省人力资源和社会保障厅出具[2018]1号《行政许可准予决定书》、[2020]1号《行政许可准予决定书》，被申请人在2016年5月1日至2022年4月30日执行综合计算工时制度。一审法院认为，根据郭林提交的劳动合同、社会保险个人权益记录单及解除劳动合同证明，一审法院认定郭林自1998年1月份起与银座商城公司建立劳动关系，双方于2020年7月24日解除劳动合同关系。关于未休年休假工资，根据双方提供的证据显示2018年郭林已休年休假8天，2019年已休年休假5天，2020年郭林已休年休假7天。银座商城公司虽抗辩2019年之前的未休年休假工资超过仲裁时效，但未休年休假工资中的超出正常工资的额外两倍工资，是劳动者在特殊情况下付出劳动力的溢价，仍然属于劳动的对价，故属于劳动报酬范畴，不适用1年的仲裁时效，银座商城公司关于时效的抗辩，一审法院不予采信。根据2008年起实施的《职工带薪年休假条例》第二条规定，单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。郭林1998年1月入职，自2008年《职工带薪年休假条例》实施之日起至2018年郭林入职10年至20年的年休假应为10日，2019年年休假应为15日，2020年年休假应为8天（15天×205天/365天）。现根据双方提供的证据显示2018年欠2天未休，2019年欠10天未休，2020年欠1天未休。故郭林应休年休假经计算共为103天（10天×9年＋2天+10天+1天）。根据《职工带薪年休假条例》第五条规定，对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。根据郭林解除劳动合同前十二个月的平均工资为6706.18元/月计算，银座商城公司应向郭林支付未休年休假工资63516元（6706.18元/月÷21.75天×103天×2倍）。郭林主张的数额超出法律规定的数额，故对其诉讼请求，一审法院予以部分支持。超出63516元的部分，一审法院不予支持。关于解除劳动合同经济补偿金。郭林在职期间银座商城公司未支付未休年休假工资，属于未及时足额支付劳动报酬，郭林享有解除劳动合同的权利，且银座商城公司应向郭林支付自1998年1月至2020年7月24日的经济补偿金147535.96元（6706.18元×22年），故对于郭林的诉讼请求，一审法院予以部分支持。超出147535.96元的部分，一审法院不予支持。关于加班费，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”。郭林没有足够的证据证明其在银座商城公司工作期间存在加班事实，其该项诉讼请求，证据不足，一审法院不予认可。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第九条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条，《工资支付暂行规定》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告山东银座商城股份有限公司于判决生效之日起10日内支付原告郭林经济补偿金147535.96元；二、被告山东银座商城股份有限公司于判决生效之日起10日内支付原告郭林未休年休假工资63516元；三、驳回原告郭林要求山东银座商城股份有限公司支付休息日加班工资99232.8元的诉讼请求；四、驳回原告郭林超出部分的诉讼请求；五、驳回原告郭林的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币5元，由被告山东银座商城股份有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。郭林提交自济南市xx区人才服务中心调取的个人档案一份（原件），证明郭林自1995年7月开始在山东世界贸易中心物业部工作，且有山东世界贸易中心的盖章确认。银座商城公司质证称，对证据的真实性没有异议，对证明目的不予认可。另查明，一审审理期间，银座商城公司向法庭提供郭林2019年1月至2020年7月应发和实发工资表，郭林2019年8月至2020年7月应发工资为：8599元、8599元、8681元、8839元、8687元、8581元、7799元、7779元、8105元、7799元、7799元、4969.14元。郭林与银座商城公司对此均予以认可，故郭林月应发平均工资为8019.68元。本院认为，关于未休年休假工资。《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条规定，计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。郭林未举证证明其各年度的工资标准，本院酌情按照其解除劳动合同前十二个月的平均工资计算其未休年休假工资。郭林提交的证据证明其自1995年7月入职山东世界贸易中心工作，郭林主张入职后工作单位的变动，系接受单位的安排。银座商城公司虽不予认可，但未提交证据反驳。基于山东世界贸易中心与银座商城公司之间具有关联关系，本院对郭林的主张予以采信。根据双方提供的证据显示郭林2018年已休年休假8天，2019年已休年休假5天，2020年已休年休假7天。郭林1995年7月入职，自2008年《职工带薪年休假条例》实施之日起至2014年郭林每年应休年休假天数为10天，2015年至2019年每年应休年休假天数为15天，2020年年休假应为8天，郭林2008年至2020年未休年休假天数共计为133天，故银座商城公司应向郭林支付上述期间未休年休假工资98079.76元（8019.68元/月÷21.75天×133天×2倍），郭林主张未休年休假工资90211.63元不超出上述数额，对于郭林该项请求本院予以支持。关于解除劳动合同经济补偿金。郭林在职期间银座商城公司未支付未休年休假工资，属于未及时足额支付劳动报酬，郭林享有解除劳动合同并要求银座商城公司支付经济补偿金的权利。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十六条第一款规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依据劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。”因此，郭林的经济补偿金从1995年7月至2020年7月24日，共计补偿25个月。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。”郭林离职前月应发平均工资为8019.68元，故银座商城公司应支付郭林经济补偿金200492元（8019.68元×25年）。关于节假日加班工资问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。郭林没有足够的证据证明其在银座商城公司工作期间存在加班事实，其该项诉讼请求，证据不足，一审法院不予认可正确，本院予以维持。综上所述，郭林的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持济南市历下区人民法院(2021)鲁0102民初1970号民事判决第三、四、五项及诉讼费负担部分；二、变更济南市历下区人民法院(2021)鲁0102民初1970号民事判决第一项为：被上诉人山东银座商城股份有限公司于本判决生效之日起10日内支付上诉人郭林经济补偿金200492元；三、变更济南市历下区人民法院(2021)鲁0102民初1970号民事判决第二项为：被上诉人山东银座商城股份有限公司于本判决生效之日起10日内支付上诉人郭林未休年休假工资90211.63元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由被上诉人山东银座商城股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判员 曹 慧二〇二一年八月三十一日书记员 盖玉滢