江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏09民终3491号上诉人（原审被告）：许小明，男，1979年1月31日生，汉族，居民，住江苏省盐城市盐南新区。委托诉讼代理人：费霖，北京瀛和（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：南京绿得体育文化有限公司，住所地江苏省南京市建邺区江东中路313号1幢2001室。法定代表人：张兆松，该公司董事长。委托诉讼代理人：邵龙雷、陈芳，江苏理高律师事务所律师。原审第三人：上海域邦建设集团有限公司，住所地上海市奉贤区奉浦开发区灵芝路943号5幢128室。上诉人许小明因与被上诉人南京绿得体育文化有限公司（以下简称绿得公司）及原审第三人上海域邦建设集团有限公司（以下简称域邦公司）民间借贷纠纷一案，不服盐城经济技术开发区人民法院(2020)苏0991民初587号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。许小明上诉请求：1、撤销一审判决，改判将绿得公司差欠许小明的70万元工程款在一审判决的500万元本息中予以扣减；2、一、二审诉讼费用由绿得公司承担。事实和理由：1、本案许小明主张抵扣的70万元工程款是2018年10月1日《协议书》所涉的《启东新村沙项目B区高尔夫建造施工承包合同》中道路、排水工程的工程余款，该工程早在2014年即已竣工，但工程款迟迟未结算，绿得公司负有给付责任，该债务与本案债务种类相同，符合法律规定的抵销条件，依法应在本案债务中进行抵销。2、《民法典》规定当事人互负债务时可以将自己的债务与对方的到期债务进行抵销，未规定双方的债务必须为到期债务，故应根据减损原则保护当事人的合法权益，对绿得公司差欠许小明的70万元工程款在本案中抵销。绿得公司辩称，1、许小明提供的2018年10月1日的协议书系其伪造，印章并非绿得公司印章，绿得公司保留刑事控告的权利。2、许小明确实于2014年施工了《启东新村沙项目B区高尔夫建造施工承包合同》项下的道路和排水工程，但该工程目前尚未审计、结算，依法不可以抵销，待审计结算之后其可以另行诉讼。请求驳回许小明的上诉请求。域邦公司二审未应诉答辩。绿得公司向一审法院起诉请求：1、判令许小明偿还借款本金500万元，并以500万元为基数按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准承担自起诉之日（2020年4月9日）起至实际清偿之日止的利息；2、诉讼费、保全费由许小明承担。一审法院认定的事实：绿得公司与许小明均承建了案外人启东崇和置业有限公司（以下简称崇和公司）的部分工程。经崇和公司协调，域邦公司向绿得公司出借500万元，崇和公司作为见证方，域邦公司作为出借方与绿得公司作为借款人签订了《借款协议》一份，载明（摘要）“绿得公司向域邦公司借款伍佰万元整；借款时间从2015年2月16日至2015年12月31日；还款方式为崇和公司开具支票给绿得公司，绿得公司收到支票后直接背书后给域邦公司，用于归还借款。”崇和公司项目负责人许某于见证方签名，绿得公司在借款方加盖了公章，许小明也在借款方签名。2015年2月16日，域邦公司通过电子银行向绿得公司转账500万元。2015年2月17日，绿得公司向许小明分两笔转账合计10万元，同日绿得公司向如东若兰高尔夫专用草坪苗圃园（以下简称如东苗圃园）转账合计560万元，次日如东苗圃园受绿得公司的委托向许小明分两笔转账合计490万元。2019年12月12日，许小明作为丙方与绿得公司、域邦公司以及崇和公司、许小明挂靠的江苏展欣工程集团有限公司（以下简称展欣公司）拟定《还款协议书》一份，载明（摘要）“鉴于，域邦公司作为出借人，绿得公司作为借款人，崇和公司作为见证方，于2015年2月16日签订了《借款协议》一份，并于同日由域邦公司通过华夏银行以银行转账的方式向绿得公司转账人民币500万元整（借款A）；同时鉴于绿得公司作为出借人，许小明作为借款人，双方口头商定借款后，于2015年2月17日和2015年2月25日，绿得公司通过其公司账户和如东苗圃园账户以银行转账方式向许小明个人账户转账交付借款合计人民币500万元整（借款B）；崇和公司对展欣公司尚有工程款未支付，崇和公司同意以支票方式，向某公司支付《启东新村上沙项目隆海路道路工程合同》合同项下工程款人民币500万元，展欣公司收到支票后，即刻背书绿得公司并送交，同时绿得公司收到支票后，即刻背书域邦公司并送交；本协议书经五方加盖公章或者签字后，于2019年12月30日生效。”该协议由许小明签字，其他各方因为各种原因未能签字。现因绿得公司与域邦公司间的借款早已逾期，绿得公司起诉要求许小明归还案涉的500万元。另查明，2018年10月1日，许小明与绿得公司签订《协议书》一份，载明（摘要）“绿得公司于2014年与崇和公司签订《启东新村沙项目B区高尔夫建造施工承包合同》，其中道路、排水工程由许小明依托绿得公司承包，工程已于2014年底完工，造价约为壹佰贰拾万元，最终价格以崇和公司出具审计结论为准。此前崇和公司已付许小明承包工程款伍拾伍万元（由崇和公司支付给绿得公司，经绿得公司支付给许小明本人）”。一审法院认为，本案争议焦点为：一、案涉《借款协议》及《还款协议书》的效力？二、案涉500万元的性质？三、许小明主张的70万元工程款能否在本案中冲抵？一、案涉《借款协议》及《还款协议书》效力认定。首先，域邦公司作为出借方与绿得公司作为借款人签订的《借款协议》，系双方真实意思表示，亦不违反法律、行政法规的强制性规定，故合法有效。绿得公司在借款方加盖了公章，许小明也在借款方签名，三方之间就该500万元借款达成了合意且已履行。其次，根据《中华人民共和国合同法》第三十二条之规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。案涉《还款协议书》拟定五方当事人，因各种原因，仅有许小明签字，其他诸方均未签字盖章，故该协议未成立。二、案涉500万元的性质？第一，根据《民事诉讼法》第六十四条第一款，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《中华人民共和国合同法》第一百九十六条规定，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。第二百一十条规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。因此借款人主张自然人之间的借款关系成立，应举证证明借款人与贷款人之间达成了借款的合意，且借款人按照约定实际交付款项给了贷款人。具体到本案，许小明作为丙方与绿得公司、域邦公司以及崇和公司、许小明挂靠的江苏展欣工程集团有限公司拟定的《还款协议书》虽未生效，但许小明的签字表明对协议中于己相关内容的认可。且绿得公司向许小明转账500万元的事实，有银行流水、如东苗圃园的书面情况说明，以及双方在庭审的供述相互印证，案涉的500万已经完成事实上的交付。第二，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。在建设工程施工合同纠纷中确实存在代付工程款的情况，但应当有其特殊的程序。本案中许小明并未提交工程款支付审批单或其它证据。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。第三，许小明客观上已按还款协议书的约定方式接受了绿得公司的借款，故其辩称500万元系案外人崇和公司委托域邦公司向其支付工程款的意见不能成立，不予采信。案涉500万元的性质为借款。三、许小明主张的70万元工程款能否在本案中冲抵？许小明辩称，绿得公司差欠其70万元工程款，应当在本案所诉500万元款项中予以抵扣，绿得公司称双方工程款尚未结算。对此，根据《中华人民共和国合同法》第九十九条第一款之规定，当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。即债务冲抵必须均以到期的同种类给付。本案中，绿得公司称双方尚未结算，许小明亦未充分举证相关工程款的支付条件已成就，故不应在本案中予以冲抵。综上，根据《中华人民共和国合同法》第三十二条、第九十九条第一款、第一百九十六条、第二百零六条、二百零七条、二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条第二款第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：许小明于判决生效之日起十日内向绿得公司归还借款本金人民币500万元及利息（利息的计算方式为：以500万元本金为基数自2020年4月9日起至本金实际偿还之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息）。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46870元，保全费5000元，合计51870元，由许小明负担。二审中，当事人均未提交新证据。本院二审对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，民间借贷是指自然人、法人和非法人组织之间进行资金融通的行为。本案中，绿得公司与域邦公司签订《借款协议》向域邦公司借款500万元，许小明亦在借款人处签名，域邦公司根据《借款协议》向绿得公司转账500万元后，绿得公司又转汇给许小明。虽然2019年12月12日的《还款协议书》仅有许小明签字，因各种原因其他各方未签字盖章而未成立，但许小明的签字表明对协议中于己相关内容的认可，结合绿得公司向许小明转账500万元的事实，可以认定双方对案涉500万借款已达成借贷合意并已履行，许小明负有偿还责任。许小明上诉要求对绿得公司差欠其70万元的工程款在本案债务中予以抵销，对此，《中华人民共和国合同法》第九十九条第一款规定“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外”，故债务的抵销必须以到期的同种类债务为条件。本案中许小明要求抵销的70万元工程款，双方尚未最终审计并结算，许小明亦未能举证证明工程款的尚欠金额及支付条件已成就，故其上诉请求直接抵销缺乏事实和法律依据，本院不予支持。许小明可另行向绿得公司主张合法权利。综上，许小明的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10800元，由上诉人许小明负担。本判决为终审判决。审判长 陈 东审判员 史宏春审判员 钟红梅二〇二一年八月十二日书记员 王蔼娥