"山东省济南市中级人民法院p x ; ' > 民 事 判 决 书（2021）鲁01民终6547号上诉人（原审原告）：李某甲，男，1954年9月4日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：柳耀武，济南历下甸柳法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：李某乙，女，1957年6月14日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：张某某（系李某乙之女），女，1982年12月12日出生，汉族，住济南市。被上诉人（原审被告）：李某丙，男，1963年1月3日出生，汉族，住济南市。上诉人李某甲因与被上诉人李某乙、李某丙遗嘱继承纠纷一案，不服山东省济南市历下区人民法院（2021）鲁0102民初3595号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月13日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员某乙会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员某乙独任进行了审理。本案现已审理终结。李某甲上诉请求：1.依法撤销济南市历下区人民法院（2021）鲁0102民初3595号民事判决，予以改判为支持上诉人的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院混淆代书遗嘱与公证遗嘱，把公证遗嘱形式等同于代书遗嘱，属认定事实错误。上诉人基于公证遗嘱（公证书编号：[2002]济历公证字第xx号）起诉案涉房屋由上诉人继承所有。根据《继承法》第17条规定“公证遗嘱是遗嘱人经公证机关办理”、《遗嘱公证细则》第14条第3款“遗嘱人未提供遗嘱或遗嘱草稿的，公证人员某乙可以根据遗嘱人的意思表示代为起草遗嘱。公证人员某乙代拟的遗嘱，应当交遗嘱人核对，并由其签某某。”第18条第1款“公证遗嘱采用打印形式。遗嘱人根据遗嘱原稿件核对后，应在打印的公证遗嘱上签某某。”之规定，本案中遗嘱人未提供遗嘱或遗嘱草稿，公证人员某乙根据遗嘱人意思表示代拟遗嘱草稿，遗嘱人经核对后在手稿中签某某确认，符合公证遗嘱形式要件，与代书遗嘱是两种不同形式的遗嘱，两者的生效形式要件并不同。一审法院认为涉案遗嘱虽由遗嘱人经公证机构办理，但公证员某乙在代书过程中亦应遵守代书人和其他见某某证人签某某、注某某某某证人的签字，遗嘱谈话笔录没有公证员某乙签字，不符代书遗嘱的形式要件。把案涉公证遗嘱混同代书遗嘱，认定事实错误。2.案涉公证遗嘱合法有效。公证人员某乙在遗嘱人办理遗嘱公证时，依《遗嘱公证细则》规定，制作了谈话笔录，记载了遗嘱人身体状况、精神状况、财产状况及家庭情况，并根据遗嘱人的意思表示代拟遗嘱草稿，经遗嘱人核对后签某某确认，遗嘱人在公证遗嘱打印件上签某某。确保了公证遗嘱是遗嘱人的真实意思表示，遗嘱没有违法及侵害他人权益的情形。3.一审法院适用法律错误。案涉公证遗嘱公证订立时间是2002年10月30日，遗嘱人死亡时间分别为2010年7月17日、2020年12月24日。继承法律事实发生在《民法典》实施之前，根据最高人民法院关于适用《民法典》时间效力的若干规定，本案应适用《继承法》及相关司法解释的规定，而非《民法典》的规定。即使适用《民法典》的规定，对公证遗嘱的认定也应适用《民法典》第1139条公证遗嘱的规定，而非1135条代书遗嘱的规定。综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律错误。李某乙辩称，一、一审法院不存在认定事实错误，将代书遗嘱与公证遗嘱相混淆，把公证遗嘱等同于代书遗嘱的问题。首先，上诉人上诉状中所述没有完整的引用一审法院的判词，而且选择性的遗漏了一句判词“遗嘱正文内容的笔迹与代书公证员某乙某甲签某某的笔迹亦存有较大差异”。其次，涉案遗嘱不是遗嘱人的自书遗嘱，而是由公证人员某乙代书的，只要不是遗嘱人本人亲笔所写就是代书遗嘱。根据《公证法》第二条的规定，公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。本案代书遗嘱违反应当有两个以上见某某证人在现场见某某证的规定，应属无效代书遗嘱。公证处对无效代书遗嘱做公证的公证行为自然无效，所以涉案公证遗嘱无效。虽然《遗嘱公证细则》第14条第3款和第18条第1款的规定未明确规定代书人和其他见某某证人签某某，注明日期，但根据《公证程序规则》第53条的规定，公证机构办理遗嘱公证，应当由二人共同办理。承办公证员某乙应当全程亲自办理。特殊情况下只能由一名公证人员某乙办理时，应当请一名见某某证人在某甲某某证人应当在询问笔录上签某某或者盖章。而且我国《继承法》第17条第三款和《民法典》第1135条都明确规定了代书遗嘱的生效形式要件。根据我国《宪法》第5条和《公证法》第3条的规定，公证机构和公证人员某乙都没有特权，都应当遵守法律，依法代书遗嘱，公证人员某乙不仅要遵守《遗嘱公证细则》，更要遵守《公证法》、《继承法》和《民法典》的规定，当《遗嘱公证细则》与《继承法》和《民法典》不一致时，应当以《继承法》和《民法典》的规定为准。公证了的代书遗嘱与没公证的代书遗嘱确实如李某甲所言是两种不同形式的遗嘱，生效形式要件是不相同，但这两种形式的遗嘱都得程序合法形式合法，任何人都应当依法代书遗嘱。因此，李某乙认为一审法院断案法律概念清晰，没有将公证遗嘱与代书遗嘱相混淆，不存在认定事实错误的问题。二、李某乙不认可涉案公证遗嘱合法有效。李某乙认为涉案公证遗嘱是李某甲以非正常手段获得，瑕疵疑点太多而且不是遗嘱人二老真实意愿的表达，2009年的《分房协议》才是遗嘱人二老真实意愿的表达。李某乙认为除了一审法院所指出的不予采信的原因外，涉案公证遗嘱还有以下瑕疵：1.涉案公证遗嘱卷宗中没有遗嘱人二老的身份证件、结婚证和涉案房产证等相关材料。2.公证处公证人员某乙未向遗嘱人二老讲解公证遗嘱的意义和法律后果。3.李某乙不认可涉案公证遗嘱卷宗中遗嘱人二老的笔迹。4.遗嘱人李某丁有书写能力根本不需要别人代书遗嘱。5.涉案公证遗嘱的办理全程没有录像没见某某证人。6.打印遗嘱没有张张签某某。7.涉案公证遗嘱并不是遗嘱人二老真实意愿的表达，而是李某甲以非正常手段办理，以达到其独吞遗嘱人二老财产的目的。2009年的《分房协议》才是遗嘱二老的真实意愿的表达。而涉案公证遗嘱内容上权利义务不相当，没有顾及到遗嘱人二老的权益。李某乙和被上诉人李某丙除了均不认可李某甲拿钱买了诉争房产的事，也不认可涉案公证遗嘱询问笔录中记载的遗嘱人二老把诉争房产给李某甲继承的第二个原因：李某甲没有房子。同时，李某甲为了掩盖自己独吞遗嘱人二老房产的不良居心，当庭撒谎称自己不知道涉案公证遗嘱的事。涉案公证遗嘱询问笔录写得清清楚楚是李某甲领着遗嘱人二老去的，手续都是李某甲办理的。李某甲竟然当庭撒谎说自己不知道涉案公证遗嘱的事，说要是知道涉案公证遗嘱的事他就不会写涉案《分房协议》。事实恰恰相反，正因为李某甲知道涉案公证遗嘱的事他才挡着不让遗嘱人二老签某某，阻挠履行涉案《分房协议》。李某甲阻挠遗嘱人二老按自己的意愿公开处理诉争房产违反了《中华人民共和国民法典》第130条权利行使的自愿原则。综上，李某乙不认可涉案公证遗嘱合法有效，赞同一审法院的判决。三、关于2009年《分房协议》的效力问题。在一审开庭时，李某甲当庭认可以下3点：1.遗嘱人二老召集子女回来的，2.认可是遗嘱人让他写的《分房协议》，3.认可遗嘱人二老提出轮流养老。从民事审理的角度出发，当事人的“自认”就足以产生相应的法律后果，而无需其他证据加以证实。所以李某乙不认可09年《分房协议》是三子女私自处置二被继承人的房产的说法。根据我国法律只要协议的签订出于双方当事人的自愿，协议的内容是双方当事人真实的意思表示，不违反法律和行政法规的禁止性规定，就应该认定为有效。在遗嘱人二老的见某某证下，三子女协商的《分房协议》虽没有遗嘱人二老的签某某，但根据《中华人民共和国民法典》第140条关于意思表示的形式第一款行为人可以明示或者默示作出意思表示。李某乙认为遗嘱人二老将诉争房产的房产证、房契、发票及户口本交于李某乙的行为就是对涉案《分房协议》的认可。所以李某乙认为09年协议理应有效。但房价飞涨，继续履行09年协议的房价显然对李某甲和被告李某丙有失公允，所以，李某乙赞同一审法院判决。李某乙认为，一审法院将涉案遗产按照法定继承原则处理，公平公正，合情合理，使诚信一方的利益得到了保护，使不诚信的一方的非法目的不能实现，有利于维护家庭和谐和纠纷的解决。四、一审法院适用法律正确。1.根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定之一般规定的第一条，民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。本案遗嘱纠纷发生在《民法典》施行后，所以一审法院对本案适用《民法典》审理是正确的。2.《民法典》不是全新制定的民事法律，《民法典》对代书遗嘱生效形式要件的规定和《继承法》是一样的，只是词序变动了一下。3.涉案遗嘱是公证遗嘱，双方对此都没有异议。本案争议的焦点在涉案公证遗嘱是否有效上。公证处只能依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明。涉案代书遗嘱不合法，所以公证处对不合法的代书遗嘱予以公证的行为无效，因而涉案公证遗嘱无效。所以一审法院对本案适用《民法典》第1135条代书遗嘱的规定解决了争议，适用法律正确。综上所述，李某乙认为李某甲上诉理由不能成立，鉴于以上事实与法律，敬请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决，一、二审费用由李某甲承担。李某丙辩称，1.2009年分家协议是李某甲亲自起草书写的，对遗嘱不认可的原因是最后的签字和代书遗嘱上的签字明显不符，差距很大，遗嘱内容不能代表我父母的心愿，我父母在世时多次说过房子谁要谁拿钱，把钱给不要的二人。要是三人都不要房子就把房子卖了把钱三人平分。2.时间过去多年录像不清，当时我去公证处调录像时说公证处表示无法查找到。李某甲向一审法院起诉请求：1.依法判令被继承人李某丁、张某甲名下位于济南市某某号（证号：xx号）的房产由原告李某甲继承，归其所有；2.诉讼费依法承担。一审法院认定事实：被继承人李某丁与张某甲原系夫妻关系，婚后共同生育子女三人，即该案原告李某甲、被告李某乙、李某丙。坐落于济南市某某号（房产证号：xx号）的房产系李某丁与张某甲共同参加房改购置，于2000年12月16日进行产权登记，所有权人为李某丁，共有人为张某甲。李某丁于2010年7月17日死亡，张某甲于2020年12月24日死亡。李某丁、张某甲的父母均先于二人去世。原告李某甲提交公证遗嘱一份，载明：“立遗嘱人：李某丁，男，1931年2月26日出生，现住济南市某某号，身份证编号：xxx。张某甲，女，1931年7月31日出生，现住济南市某某号，身份证编号：xxx。李某丁、张某甲系原配夫妻，二人共有三个子女，长子李某甲、女儿李某乙、次子李某丙，我们在济南市有房改，取得产权的三室二厅住房一处，现持有济房权证xx号《中华人民共和国房屋所有权证》。因该房系由长子李某甲出资购买，且多年来与我们共同生活。为避免今后子女间因房产问题发生争议，现自愿依法订立遗嘱如下：一、李某丁死亡后，济南市三室二厅住房产权中属于李某丁的财产份额，由长子李某甲继承。二、张某甲死亡后，济南市三室二厅住房产权中属于张某甲的财产份额，由长子李某甲继承”。李某丁、张某甲在立遗嘱人处签某某按指纹，落款日期2002年10月30日。2002年10月31日，济南市历下区公证处出具[2002]济历公证民字第xx号遗嘱公证书一份，载明：“兹证明李某丁（男，1931年2月26日出生，现住济南市某某号）、张某甲（女，1931年7月31日出生，现住济南市某某号）于2002年10月30日来到我处，在我和公证员某乙面前，立下了前面的遗嘱，并在遗嘱上签某某、按手印。”原告称该遗嘱明确表示涉案房产由李某甲继承所有，历下公证处出具的公证书证明两被继承人订立遗嘱的行为符合相关法律规定，真实有效。被告李某乙、李某丙对公证书真实性及证明目的均不予认可，对遗嘱有异议。被告李某乙提交《分房协议》一份，载明：某某室，户主李某丁，经兄妹三人协商，李某乙给李某甲肆拾肆万元整，李某甲、李某丙二人自愿放弃继承权。此房归李某乙所有。父母有病，三人共同照顾，费用三人平摊。注：父母在世，此房归父母所有，去世后，归李某乙所有。李某甲、李某乙、李某丙均在协议人处签某某按指纹并书写日期09.6.4。被告李某乙称该分房协议是原、被告及两被继承人均在场情况下签订，两被继承人将涉案房产证原件、契税、发票及房产买卖契约给李某乙，房子归李某乙所有，由李某乙给李某甲44万元整，给李某丙20万元整。原告李某甲对分房协议真实性无异议，认可是由其书写的，因当时两被继承人均健在，作为继承人兄妹三人均无权私自处置两被继承人的财产，故该协议没有执行，应视为无效协议。被告李某丙对分房协议无异议。一审法院依法从济南市历下公证处调取了公证书卷宗复印件（10页），原告称卷宗复印件包含公证申请表、谈话笔录、公证书签发稿等，均符合《公证法》等相关法律规定，证实该公证遗嘱真实有效。被告李某乙称谈话笔录中的内容与事实不符，不予认可。被告李某丙称该公证书卷宗复印件内容不真实，不予认可。济南市历下公证处另出具证明一份，载明“自2021年1月份起李某丙、李某甲先后到我处查阅（2002）济历公证民字第xx号公证遗嘱，随后我处查找了2002年度的全部遗嘱录像带。因年代久远及当时录音录像存储设备相对落后，加之录像带的材质问题，所以导致录像带存在卡跳、模糊、覆盖等情况，无法确认内容，导致无法查找到（2002）济历公证民字第xx号公证遗嘱相关录像。”负责人某乙、查找人王某某在该证明上签字，并加盖山东省济南市历下公证处印章。原告李某甲对此无异议，被告李某乙称办理公证遗嘱时的见某某证人某乙系现在公证处的主任，属于利害关系人，对证明的内容不予采信。被告李某丙称证明中误将李某丙写成了李某甲，说明出证人员某乙不负责任，遗嘱录像作为重要证据，该证明中提到的遗嘱模糊、无法查找等问题，属于公证处的责任，同时代书遗嘱法律规定必须两人在场、两人签字代书才有效，认为当时的录像与书面内容不符，存在严重差异，对遗嘱内容不予认可。一审法院认为，遗产是自然人死亡时遗留的个人合法财产。继承开始后，按照法定继承办理;有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理;有遗赠扶养协议的，按照协议办理。遗产按照下列顺序继承：第一顺序：配偶、子女、父母。第二顺序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。继承开始后，由第一顺序继承人继承，第二顺序继承人不继承。同一顺序继承人继承遗产的份额，一般应当均等。对于原告李某甲提交的公证遗嘱的效力问题，经查认为，被告李某乙、李某丙对该公证遗嘱不予认可，称未见某某到遗嘱录像，该公证遗嘱瑕疵较多，并非两被继承人的真实意愿。一审法院依法调取了公证书卷宗复印件（10页），在卷宗询问笔录中第1页载明“公证员某乙、某甲于2002年10月30日在本处对申请人事项进行询问或调查，由某乙担任记录……”，并对遗嘱人身体状况、家庭成员某乙情况及处分财产情况进行询问记录，遗嘱人在该笔录上签某某捺印。《遗嘱公证细则》第十二条第二款规定：“……谈话笔录应当当场向遗嘱人宣读或者由遗嘱人阅读，遗嘱人无异议后，遗嘱人、公证人员某乙、见某某证人应当在笔录上签某某。”该询问笔录仅有遗嘱人李某丁、张某甲的签某某及捺印，公证员某乙、某甲未在该笔录上签某某。该询问笔录中第4页记载“根据你们的要求，现由公证员某乙某甲同志代写遗嘱”，在一审法院调取的公证书卷宗遗嘱手写稿上有李某丁、张某甲的签某某捺印及某甲的签某某。一审法院认为，《中华人民共和国民法典》第一千一百三十五条规定：“代书遗嘱应当有两个以上见某某证人在场见某某证，由其中一人代书，并由遗嘱人、代书人和其他见某某证人签某某，注明年、月、日。”涉案遗嘱虽由遗嘱人经公证机构办理，但公证员某乙在代书过程中亦应遵守法律规定，该遗嘱手写稿中没有见某某证人签字，不符合代书遗嘱的形式要件，遗嘱正文内容的笔迹与代书公证员某乙某甲签某某的笔迹亦存有较大差异。综上，一审法院认为涉案遗嘱不符合公证遗嘱的相关法律规定，对其效力不予采信。对于被告李某乙提交的《分房协议》的效力问题，经查认为，在李某丁、张某甲在世的情况下，原、被告无权对李某丁、张某甲的房产作出处分，故一审法院对该协议不予认可。涉案房产应按照法定继承原则处理，由李某甲、李某乙、李某丙作为第一顺序继承人均等继承涉案房产，每人获得涉案房屋1/3的产权份额。对于被告李某乙、李某丙提出的依法判定原告李某甲返还其所侵吞的被继承人李某丁的遗产和抚恤金并支付相应的利息的主张及返还其侵吞的遗嘱人张某甲的财产并依法分割遗嘱人张某甲的遗产的主张，经查认为，被告李某乙、李某丙就该两项主张并未提供证据证明，当事人可待补充证据后另行主张权利。对于被告李某乙、李某丙提出的诉请取消原告李某甲的继承权的主张，经查认为，被告李某乙、李某丙并未举证证明原告李某甲存在丧失继承权的情形，故对其主张不予支持。判决：一、位于济南市某某号房产（房产证号：xx号）由原告李某甲与被告李某乙、李某丙按份继承所有，每人占上述房产的三分之一产权份额；二、驳回原告李某甲的其他诉讼请求。案件受理费减半收取计人民币8996元，由原告李某甲负担2998元，由被告李某乙负担2999元，被告李某丙负担2999元。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院对一审法院查明的事实予以确认。案经调解未果。本院认为，首先，对于民法典的适用问题，虽然涉案公证遗嘱与两被继承人的死亡时间均在2021年1月1日民法典施行之前，但是在两被继承人死亡至今，涉案房产尚未分割完毕，即与本案继承相关的法律事实及纠纷已持续至民法典施行之后，故一审法院以民法典的相应法律规定处理本案并无不当。其次，对于涉案公证遗嘱的效力问题，李某甲主张该公证遗嘱合法有效。经查，涉案公证遗嘱的询问笔录只有立遗嘱人李某丁、张某甲的签某某及捺印，公证员某乙、某甲未在该笔录上签某某，并且遗嘱正文内容的笔迹与代书公证员某乙某甲签某某的笔迹存有较大差异。对于代书问题，李某乙表示其父亲李某丁生前系医生，具备书写的条件，不需要他人代写。同时，前述询问笔录中载明两被继承人前去订立公证遗嘱时由李某甲陪同，相应手续亦由李某甲办理。在本院询问由谁缴纳相应的公证费用时，李某甲表示“不知道，可能是我交的钱我记不清了”，李某丙表示“公证处说的是李某甲交的公证费，李某甲所说的不属实”。据此，综合考虑本案一、二审证据及双方当事人的陈述情况，李某甲提供的证据并未达到优势证据的民事证明标准，本院无法认定涉案公证遗嘱的内容系两被继承人的真实意思表示。一审法院对该遗嘱的效力不予采信并无不当。最后，对于涉案分房协议的效力问题，经查，涉案分房协议系李某甲、李某乙、李某丙在两被继承人均在世的情况下签订，而该协议上并没有两被继承人的签字或捺印等，李某乙、李某丙亦未提供充分的证据证明该协议得到了两被继承人的明确认可。此外，李某乙在二审答辩状中亦同意一审法院按照法定继承的方式处理涉案遗产。据此，一审法院对涉案分房协议的效力不予认可，并判决李某甲、李某乙、李某丙对涉案房产产权各享有1/3的份额并无不当。综上所述，上诉人李某甲的上诉理由不能成立，对其上诉请求应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17992元，由上诉人李某甲负担。本判决为终审判决。审 判 员 某乙吴万秋二〇二一年九月一日法官助理 朱 晓 嵩书 记 员 某乙庞立涛"