文书内容江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终4925号上诉人（原审原告）：江苏上策管理咨询有限公司，住所地江苏省镇江市润州区万达广场DA1幢第10层1011室。法定代表人：刘阳，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李伟华，江苏彭城律师事务所律师。委托诉讼代理人：张旗，江苏汇典律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐州汇丰房地产开发有限公司，住所地江苏省丰县凤城镇向阳北路。法定代表人：王强，该公司总经理。委托诉讼代理人：李苏，江苏苏大律师事务所律师。上诉人江苏上策管理咨询有限公司（以下简称上策公司）因与被上诉人徐州汇丰房地产开发有限公司（以下简称汇丰公司）服务合同纠纷一案，不服江苏省丰县人民法院（2020）苏0321民初5267号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人上策公司上诉请求：撤销一审判决并依法改判。事实与理由：一、汇丰公司应当向上策公司支付2020年1月至3月份的策划费用。1.上策公司与汇丰公司于2016年3月28日签订的《全程策划设计及宣传推广合作协议》第五条对于策划费用的支付做出了明确约定，即策划费用系按年度计算90万元、按月分期履行付款义务。对于2019年度而言，年度策划费的计算周期为2019年4月1日至2020年3月31日，汇丰公司应当于每月的5日之前支付7.5万元。因此，上策公司向汇丰公司主张2020年1月至3月份的策划费有充分的合同依据。2.虽然由于汇丰公司在2019年12月份实施的恶意单方违法解约行为导致上策公司后续执行合同的困难，但上策公司提供的部分前期服务内容是具备长期服务效果的，而非单次宣传活动，汇丰公司已享受该等服务的价值。根据双方签署的《全程策划设计及宣传推广合作协议》第四条内容来看，上策公司向汇丰公司提供的服务并不限于每月的营销推广活动方案策划，对于汇丰公司房地产项目总体营销策略、形象包装、推广方案、广告文案、VI平面设计、价格策略、销售策略、市场调查、项目定位方案，这是上策公司在开始合作时以及根据合作过程中的市场变化及时提供服务，该等服务内容大量涉及到年度、跨年度甚至整个项目过程的工作效果。也正是因为如此，在双方的协议第五条才约定费用是按年计算的，这恰恰反映出上策公司的服务内容并不限于每个月的活动方案策划，实际上每月的推广活动策划仅是上策公司已向汇丰公司提供的服务内容中从工作量以及价值来说都非常小的一项。3.《全程策划设计及宣传推广合作协议》第十条第4点明确：“因甲方原因致使乙方终止本合同的履行时，则甲方应按本合同的规定向乙方支付应付之策划费用”。因此，在上策公司已经完成工作内容的主体方面，汇丰公司就应当按照每年90万元的标准向上策公司支付2019年度策划费用，即上策公司主张2020年1月至3月份的策划费不仅符合合同约定，更是具备客观公允性的正当诉求。二、汇丰公司应当向上策公司支付迟延付款违约金。1.上策公司与汇丰公司于2016年3月28日签订的《全程策划设计及宣传推广合作协议》第九条第3款对汇丰公司迟延付款违约责任作出了明确约定，即汇丰公司逾期超过30天未支付应付费用，每逾期一天，汇丰公司应承担应支付金额的千分之三的逾期违约金。2019年9月2日签订的补充协议第3点明确：“以上条款为2016年《全程策划设计及宣传推广合作协议》的补充，原合作协议中与上述条款不一致的以本补充协议条款为准，其余仍按原合作协议执行”。补充协议并未对原合同中的违约条款作出任何变更和豁免。补充协议第2点所说：“本补充协议签订后三天内，甲方即付清欠付的2019年5—8月份策划费用”。非常明确的表明为：甲方承诺，而非双方达成新的付款条件。因此，上策公司根据汇丰公司迟延付款的客观事实向其主张迟延付款违约金具有充分的合同依据。2.一审判决以2019年2月至8月份策划费用迟延支付不构成根本违约为由驳回汇丰公司关于违约金支付的诉讼请求，系属法律适用错误。一方面，在双方合同中对于违约金的支付有明确约定且合同有效的情况下，即应当按照该约定确定违约金支付责任，相关法律亦未规定只有在所谓根本违约的情况下才由违约方承担违约责任。如按照一审法院的该等裁判方式，在未对合同根本违约的情况下，相关主体均不需承担任何违约成本，这种裁判方式将极大的增加合同主体恶意违约的道德风险。另一方面，上策公司的一审诉讼中所主张的违约金除2019年2至8月份的违约金外，还包括因2019年11至12月份、2020年1至3月份策划费迟延支付所产生的违约金，对此一审法院在未做出任何认定和说理的情况下即径行驳回相关诉请，既违反了基本的法律逻辑，亦无任何事实与法律依据。被上诉人汇丰公司辩称：1.上策公司的上诉请求没有事实及法律依据，一审判决认定汇丰公司支付2009年11月、12月的策划推广费是错误的。一审时，汇丰公司提供了上策公司11月中旬即停止宣传推广的证据，足以证明上策公司没有完成委托事项，不应支付11、12月费用。退一步讲，即使支持，根据补充协议约定，要按照月度销售完成指标计算，按照上策公司自行提供的11、12月的指标完成率54%、59%计算，每月应为4万余元，不是7.5万元，汇丰公司只是为了尽快息事宁人，没有上诉，但不代表答辩人认可该费用。2.上策公司主张2020年1—3月深化推广费用没有任何依据。首先，房地产销售均是按照自然年度安排工作计划及计算业绩，不存在所谓的至次年3月。其次，上策公司夸大其工作成果，故意混淆视听，汇丰公司委托上策公司从事的是全程的策划设计及宣传推广服务，为了配合销售计划的完成，每月根据销售需要制定宣传、推广以及活动的配合执行等，否则合同第八条第三款不会特别要求上策公司工作人员需长期驻场办公对接日常事务，参加周月例会及销售活动等。同时，补充协议特别约定，费用的取得与销售业绩相挂钩，所以，并不是上策公司所述，其进入项目之初提供的方案就是一劳永逸的，不管其完成情况如何必须取得一年90万元的费用，这与合同约定不符，也与房地产行业惯例不符，更不符合公平合理原则。上策公司在实施委托服务过程中存在违约行为，在汇丰公司发出整改函后仍不改正导致合同已解除，上策公司也已经退场，并未提供后续的服务，其没有权利主张2020年1—3月的策划推广费。3.上策公司主张违约金没有依据。首先，双方自2016年起，每月根据工作完成情况进行结算，汇丰公司支付相关费用的前提是上策公司开具相应金额的发票。每月的结算金额是双方认可的，上策公司从未提及违约金，也未向汇丰公司主张或者扣减违约金，上策公司以行为默示的方式作出了意思表示，这符合双方之间长期以来的交易习惯。其次，双方于2019年9月2日签订补充协议，对于前期拖欠费用重新约定支付时间。即使有违反，也只是对于协议第一条取消执行，不存在违约金的约定。双方对此予以确认，已改变了原合同约定。上策公司向一审法院起诉请求：判令汇丰公司支付策划费37.5万元及违约金8.14万元（暂计算至2020年9月30日，实际计算至偿还全部款项之日止）。一审法院认定事实：2016年3月28日，汇丰公司就其开发的融耀新城项目，委托上策公司提供策划设计及宣传推广服务。双方签订《全程策划设计及宣传推广合作协议》。2019年9月2日，双方又签订《全程策划设计及宣传推广合作协议的补充协议》，将策划费与销售业绩挂钩，双方在补充协议中对2019年5—8月份策划费又重新进行了约定，内容为“本补充协议签订后三天内，即付清欠付的2019年5—8月份策划费用”，从2019年9月份开始按原协议约定时间支付策划费。2019年11月26日，汇丰公司向上策公司寄送《告知函》，称上策公司自2019年11月中旬完全停止下乡宣传及拓客。2019年12月2日，上策公司寄送《对告知函回复》，称上策公司不存在违约。2019年12月25日，汇丰公司向上策公司寄送《解约函》，称解除双方合同及补充协议。2020年3月19日，上策公司回复《解约函》。2019年11月4日，上策公司向汇丰公司开具2019年11月份7.5万元策划增值税专用发票1张（NO.05157039）；2019年12月2日，开具2019年12月份7.5万元策划增值税专用发票1张（NO.00438717），汇丰公司经办人张婕已签收两张发票。庭审中，汇丰公司辩解关于2019年11月份、12月份的策划费，因上策公司未完成相应的委托事项，不同意支付。一审法院另查明，汇丰公司应在2018年2月5日前支付的2月份策划费，实际到2018年3月12日才支付；应在2019年3月5日前支付的3月份策划费，实际到2019年8月7日才支付；应在2019年4月5日前支付的4月份策划费，实际到2019年8月15日才支付；应在2019年5月5日前支付的5月份策划费，实际到2019年9月3日才支付；应在2019年6月5日前支付的6月份策划费，实际到2019年9月11日才支付；应在2019年7月5日前支付的7月份策划费，实际到2019年9月11日才支付；应在2019年8月5日前支付的8月份策划费，实际到2019年9月11日才支付。一审法院认为：上策公司和汇丰公司签订的《全程策划设计及宣传推广合作协议》、《全程策划设计及宣传推广合作协议的补充协议》是当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应为合法有效。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。汇丰公司辩解关于2019年11月份、12月份的策划费计15万元，因上策公司未完成相应的委托事项不同意支付，无充分证据证明，不予采信。故汇丰公司应支付上策公司2019年11月份、12月份的策划费15万元。上策公司主张汇丰公司应支付2020年1月份、2月份、3月份策划费计22.5万元无证据证明，且汇丰公司不予认可，不予支持。2019年9月2日，双方在补充协议中对2019年5—8月份策划费支付期限又重新进行了约定，内容为“本补充协议签订后三天内，即付清欠付的2019年5—8月份策划费用”，虽然2019年2—8月份策划费用迟延支付，但基本符合双方签订的补充协议，不构成根本违约，故上策公司请求支付违约金的诉讼请求，于法无据，不予支持。一审法院判决：一、徐州汇丰房地产开发有限公司于判决生效后十日内支付给江苏上策管理咨询有限公司2019年11月份、12月份的策划费计15万元；二、驳回江苏上策管理咨询有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费收取8146元、保全费2802元，计10948元，由江苏上策管理咨询有限公司负担7948元，由徐州汇丰房地产开发有限公司负担3000元。二审中，上策公司为证明其主张，提供以下证据：证据一，融耀新城规划变更工作联系单、微信聊天记录、变更公示通告、变更后总平面图。证明内容：上述工作联系单和微信聊天记录是上策公司对融耀新城项目原规划致命缺陷进行的重大调整建议。正是因为汇丰公司接受此建议，才以所谓的优厚条件与上策公司签订了《全程策划设计及宣传推广合作协议》，将融耀新城项目交予上策公司全案、全程策划设计和宣传推广。汇丰公司不但接受了上策公司对规划调整的建议，还就此决定对融耀新城后期规划向政府上报并作重大变更调整。2017年4月10日《关于融耀新城规划变更批前公示的通告》和变更后总平面图，即是汇丰公司按上策公司建议进行的规划重大调整，并获得政府批准实施。正是因为该项重大调整，使得融耀新城项目绝处逢生，获得今天成就。证据二，上策公司对融耀新城后期规划建议、总平面图及相关微信聊天记录。证明内容：2016年6月，汇丰公司聘请的设计院对融耀新城三期规划总平图和学校进行了设计，提交了总平图初稿，汇丰公司即要求上策公司参与，提出修改意见，并于2016年6月20日建立“融耀新城规划讨论群”。中岳秀峰集团、设计院和汇丰公司、上策公司相关领导均参与讨论。上策公司提出调整建议后，设计院进行大幅度调整与修改，并提交了修改完善后的总平图。此项服务，对融耀新城未来的三期规划影响巨大。证据三，邮件发送记录5份，营销提案共6册。证明内容：上策公司在2019年9—12月营销提案的当月所做工作汇报中，并非仅有当月案场推广活动，还有大量的涉及以后工作项目的服务内容，例如项目工作回顾体现了上策公司已经提交的长期形象包装和推广方案、市场调查、项目定位方案等。而2019年4月份所做的5月份营销提案和《融耀新城商业街整体形象规划设计》，更是将2020年以后实施的商业街推广进行了整体规划设计并开始实施。证据四，融耀新城3、4、5号楼底价工作联系单和预售许可证、融耀新城商品房销售合同备案登记表。证明内容：上策公司积极履行策划义务，为汇丰公司提供价格策略服务。上策公司于2019年4月即按一房一价确定了3号楼销售底价，6月份按一房一价确定了4号楼销售底价，9月份按一房一价确定了5号楼销售底价，汇丰公司在2019年9月至2020年3月份陆续取得上述楼栋的预售许可证后，项目的销售与商品房买卖合同的签订均是依照上策公司已在2019年提交的上述价格策略进行。以上证据共同证明：本案所涉《全程策划设计及宣传推广合作协议》是全程合作协议，并非短期宣传推广协议。服务内容全方位、全过程涵盖项目本身，服务费用按90万元/年结算，按7.5万元/月分期支付，并非“按月核算，当月提供服务即支付费用，当月未提供服务，则不付费”。如“因甲方原因致使乙方终止本合同的履行时，则甲方应按本合同的规定向乙方支付应付之策划费用（协议第九条第4点）”。按协议约定，完整结算年度应是从当年4月1日至次年3月31日，因此，汇丰公司除应支付2019年11月、12月策划服务费外，还应按协议第九条第4点约定，支付2020年1—3月份的策划服务费用。经质证，汇丰公司认为：1.对上述证据中微信聊天记录的真实性不予认可，且不能证明上策公司的主张。对工作联系单的真实性无法确认。从工作联系单可以看出，上策公司进入涉案项目之前，根据汇丰公司王强总经理提出的意见进行的完善，并不是上策公司的单方成果，这些是上策公司为取得涉案项目的正常的商务交流。从形成时间来看，与策划推广合同没有任何关联性。2.证据二中的规划建议是上策公司进入项目之初，针对已有的三期规划设计要求进行更改，此举不但影响了汇丰公司的项目进度，也使得汇丰公司重复支出高额的涉及费用。该建议的目的是为了上策公司更好的销售，取得销售代理佣金。3.对邮件发送记录的真实性无异议。上策公司每月均需要向汇丰公司提供营销事件，均是以工作联系单的形式提供，从未以装订成册彩页的形式提供，因此，对于装订的营销提案的真实性不予认可。该组证据可以佐证，上策公司每月均有固定的营销事件需要完成。4.对于证据四，该组证据反映的内容是上策公司应履行的策划合同义务，根据销售的实际情况进行价格调整，上策公司在销售过程中对于市场的变化也是不断进行调整，并不能以2019年4月完成的合同义务来主张2020年其未参与的劳务报酬。上述证据表明，上策公司的行为是为了得到涉案项目以及更好地完成销售、取得销售佣金，与2020年策划费用没有关联。相关证据能够证明上层公司是按月提供工作成果，其退场后便不再服务及劳动成果，故，其要求支付劳务报酬没有事实及法律依据。汇丰公司为证明其主张，提供以下证据：证据一，营销部工作总结及计划表复印件一份。证明内容：双方合作期间制定的工作计划以及考核均是以自然年度进行。证据二，上策公司在另案中提供的房屋销售代理佣金结算表复印件一份。证明内容：该佣金结算表中，其自认2019年11月完成指标为54.09%，12月份为59.43%，能够证实按照双方的约定，如支持11月、12月的策划费用，应按照上述比例乘以7.5万元计算。证据三，上策融耀新城项目营销部组织架构及薪酬方案复印件一份。证明内容：上策公司的工作人员组成以及岗位职责均有明确的约定，其中外拓人员占比很大。外拓人员的职责就是一审时汇丰公司所指出的上策公司的违约行为，即擅自终止营销推广活动、全民营销与小蜜蜂拓客。经质证，上策公司认为：针对一审判决的2019年11月、12月策划费用的数额，汇丰公司并未提出上诉。双方于2019年9月2日签署的补充协议，已经对策划费收取的方式作出了明确具体的约定。根据月度销售指标的完成情况按比例支付策划费用的前提条件，是汇丰公司需要按照补充协议所确定的时间支付策划费用。因汇丰公司延期支付上述款项，在此情况下，上述月度销售指标完成率对策划费用的考核比例已经不再使用，双方仍应当按照签署的合作协议主合同约定的策划费用支付方式结算策划费。2019年11月份的佣金结算表仅是列明房屋的销售情况以及回款情况，并不代表业绩的考核时间是在当年度的1到12月份。营销部工作总结及计划表系由汇丰公司单方制作，且已在另案纠纷中进行举证，该证据与本案无任何关联性。营销部组织架构及薪酬方案从形式上看不具备完整性，对真实性不予认可。即使该组证据是真实的，所谓的全民营销是体现在双方另行签署的商品房销售代理服务合同中。全民营销小蜜蜂是在该合同的补充协议签署后由上策公司自行决定组织，并非强制性的活动安排，且该组证据与本案无任何的关联性。本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明：双方签订的《全程策划设计及宣传推广合作协议》约定，……3.甲方（汇丰公司）营销、策划人员与乙方（上策公司）的专案小组的人员，每周进行项目推进协调工作例会；总结上周情况，结合乙方制定的本周工作计划和甲方计划的本周任务，双方确定本周工作进度表。4.双方具体项目工作开展与明确以工作联系单、及书面月度计划总结等方式进行……本院认为：一、关于汇丰公司应否向上策公司支付2020年1至3月份策划费用的问题。依据已查明的案件事实，因双方在推广合作协议履行过程中发生纠纷，2019年11月起，双方相互发函主张对方存在违约行为。2019年12月25日，汇丰公司向上策公司发函要求解除双方间推广合作协议。2020年3月19日，上策公司向汇丰公司回函，并要求汇丰公司支付2019年11、12月的策划费及其他费用。上述事实表明，上策公司在2020年1至3月期间并未开展相关设计、宣传推广工作。根据双方推广合作协议的约定，上策公司每周、每月均需要进行相关的宣传及推广活动，且策划费亦是约定按月支付，因上策公司在2020年1至3月期间未实质开展相关宣传推广等工作，故，其要求汇丰公司支付该期间策划费的主张，不能成立。一审判决作出后，汇丰公司未提出上诉，应视为对一审判决内容的认可，因此，汇丰公司二审抗辩称涉案2019年11、12月策划费不应支付或数额计算错误的主张，本案二审不予理涉。二、关于汇丰公司应否向上策公司支付迟延付款违约金的问题。根据推广合作协议的约定，汇丰公司逾期超过三十天未支付应付费用，每逾期一天，应承担应付金额千分之三的逾期违约金。对于2018年2月份、2019年3月份、4月份、5月份、6月份、7月份、8月份的策划费，汇丰公司均存在逾期支付超过三十天的情形。对于2019年11、12月份的策划费，汇丰公司至今未付。汇丰公司迟延付款的行为已构成违约，不论该违约行为是否构成根本违约，上策公司有权依据协议约定要求汇丰公司支付违约金。上策公司一审主张按照每日0.0667%计算违约金，汇丰公司认为该违约金计算方式过高的主张成立，本院依法调整违约金的计算方式为，按照当时人民银行同期同类贷款基准利率的二倍或一年期贷款市场报价利率的二倍计算。具体计算方式为：            逾期支付的策划费              应付金额              付款期限届满日              实际付款时间              逾期天数              违约金计算标准                  2018年2月              7.5万元              2018年3月5日              2018年3月12日              7              同期同类贷款基准利率2倍            （逾期天数428天）                  2019年3月              7.5万元              2019年4月5日              2019年8月7日              124                  2019年4月              7.5万元              2019年5月5日              2019年8月15日              102                  2019年5月              7.5万元              2019年6月5日              2019年9月3日              90                  2019年6月              7.5万元              2019年7月5日              2019年9月11日              68                  2019年7月              7.5万元              2019年8月5日              2019年9月11日              37                  2019年8月              7.5万元              2019年9月5日              2019年9月11日              6              一年期贷款市场报价利率2倍                  2019年11月              7.5万元              2019年12月5日              未支付                                2019年12月              7.5万元              2020年1月5日              未支付                                备注：2019年11月份的策划费，自2019年12月6日至2020年1月5日的逾期天数为30天      综上所述，上策公司的上诉请求部分成立。一审判决适用法律错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条规定，判决如下：一、维持江苏省丰县人民法院（2020）苏0321民初5267号民事判决第一项，即“徐州汇丰房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付给江苏上策管理咨询有限公司2019年11月份、12月份的策划费计15万元”；二、撤销江苏省丰县人民法院（2020）苏0321民初5267号民事判决第二项；三、徐州汇丰房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向江苏上策管理咨询有限公司支付逾期付款违约金（具体计算方式为：以7.5万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的二倍，计算428天；以7.5万元为基数，按照一年期贷款市场报价利率的二倍，计算36天；以15万元为基数，按照一年期贷款市场报价利率的二倍，自2020年1月6日计算至清偿之日）；四、驳回江苏上策管理咨询有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8146元、保全费2802元，合计10948元，由江苏上策管理咨询有限公司负担6600元，由徐州汇丰房地产开发有限公司负担4348元；二审案件受理费8146元，由江苏上策管理咨询有限公司负担4900元，由徐州汇丰房地产开发有限公司3246元。本判决为终审判决。审判长  祁贵明审判员  单德水审判员  曹 辛二〇二一年九月十四日书记员  李 璟