江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终4549号上诉人（原审原告）:马继伟，男，1973年4月24日出生，汉族，住新沂市。委托诉讼代理人：王玉玲，江苏南大律师事务所律师。上诉人（原审被告）：新沂市疾病预防控制中心，住所地新沂市新华路67号。法定代表人：洪闯，该中心主任。委托诉讼代理人：蔡贵山，男，1976年11月3日生，汉族，该中心副主任，住新沂市。委托诉讼代理人：吴长前，江苏彭邦律师事务所律师。原审第三人：江苏维尤纳特精细化工有限公司，住所地新沂市化工园区（经二路西）。法定代表人：蒙健，该公司董事长。委托诉讼代理人：马从志，江苏铸石律师事务所律师。上诉人马继伟、上诉人新沂市疾病预防控制中心（以下简称新沂疾控中心）、原审第三人江苏维尤纳特精细化工有限公司（以下简称维尤纳特公司）因医疗损害责任纠纷一案，不服江苏省新沂市人民法院（2018）苏0381民初5763号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人马继伟的委托诉讼代理人王玉玲、上诉人新沂疾控中心的委托诉讼代理人蔡贵山、吴长前、原审第三人维尤纳特公司的委托诉讼代理人马从志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人马继伟的上诉请求为：1、撤销江苏省新沂市人民法院(2018)苏0381民初5763号民事判决书，依法改判由被上诉人赔偿上诉人各项损失904789元；2、判令被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：一、一审判决确定被上诉人仅承担20%责任比例违背客观事实，明显不公。上诉人主张40%的比例符合实际情况，公平合理。一审法院委托江苏省医学会对被上诉人的诊疗行为是否存在过错、过错医疗行为与上诉人的损害后果是否存在因果关系、原因力大小及上诉人的伤残等级、误工、护理及营养期限等进行了鉴定，但是鉴定结论却遗漏了原因力大小的内容。仅对被上诉人的诊疗行为是否存在过错、过错医疗行为与上诉人(尿毒症)的损害后果是否存在因果关系进行了明确，也对尿毒症的形成原因进行了阐述，即“被上诉人未及时将体检异常情况反馈给患者，告知的缺失及不及时导致病情未尽早确诊，未尽早得到对症治疗，是造成患者病情进展的因素之一”，显然是遗漏了原因力大小的确认项。从江苏省医学会补充提交的(2019)125号-1号专家意见，应该推断出系书写文书时出现的疏忽，导致遗漏原因力大小这一关键结论。一审法院应当就此问题进一步与江苏省医学会进行沟通。即便不沟通，根据鉴定书中的描述，以正常的认知水平应当可以得出被上诉人的过错行为是造成上诉人病情发展为尿毒症的次要因素。而一审判决脱离实际、主观认定为20%的赔偿比例，对被病痛折磨多年的上诉人及上诉人的父母妻儿是不公平的。二、一审判决计算误工费、护理费、精神损害抚慰金不当，漏列鉴定费。1、鉴定书已经确认上诉人的休息期为365天，一审判决却以上诉人于2016年1月办理病退为由，仅支持5个月的误工工资，明显不公。病退期间的工资显然低于正常上班期间的工资，正确的计算方法应为其在2015年8月的工资数额减去病退后的实发工资数额，再乘以12个月，得出的数额才是上诉人实际减少的误工费，一审判决违背实际情况进行酌定，明显不当。2、鉴定书已经确认马继伟终身需要大部分护理依赖，一审判决计算一人护理费仅给予10年的80%的折算违反客观实际。实践中，完全护理依赖多要2人予以协助，上诉人根据大部分护理依赖仅要求一人陪护，完全是结合实际情况主张。100元的护理费是目前市场上护工收费的基本行情，一审酌定每天80元，脱离实践。3、因被上诉人的过错导致上诉人丧失了及时治疗的机会，为了延续生命，上诉人及家人背负的压力可想而知，精神伤害巨大，一审判决仅支持32000元不合情理。此外，一审判决未就鉴定书漏项要求鉴定部门进行补正，且在2020年6月发出结案信息后迟迟不将判决书寄发当事人，程序严重违法，侵害了上诉人的合法权益；一审判决也遗漏对鉴定费的承担问题，可见一审判决确实不严谨。上诉人新沂疾控中心的上诉请求为：1、撤销新沂市人民法院(2018)苏0381民初5763号民事判决书，依法改判上诉人不承担赔偿责任或发回重审。2、一二审诉讼费等费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决书认定事实错误，判决不公。具体如下：一、一审判决书认定上诉人有过错是错误的。1、根据《中华人民共和国职业病防治法》的有关规定，将体检结果告知劳动者是用人单位法定的义务。2、根据上诉人与原审第三人签订的职业健康体检协议书，完成体检后，上诉人出具了【职健】2014028号职业健康监护报告书。该报告书中原审第三人参加体检的每一个劳动者的体检结果都予以标明。同时对体检情况进行分析说明，提出了处理意见。同时还建议：1、遵照中华人民共和国职业病防治法的要求，体检结果通知职工本人；2、请按照卫生部印发的职业病危害因素分类目录，准确界定本企业职业性职业病危害因素，同时按照人员接触情况，合理界定健康建户人群；3、请遵照职业病健康监护管理办法的要求，完善职业健康监护；4、改善工作环境，合理安排工时，注意劳动保护工作中保持良好的体位；5、对从事有毒有害岗位的职工进行岗前培训，定期安全教育，随时检查劳保用品的使用情况；6、合理安排饮食，调整饮食结构，养成良好的饮食卫生习惯；7、定期健康监护，及早发现职业性损伤。故上诉人严格按照合同履行了义务，在告知方面同样充分地履行了义务，因此不存在任何过错。二、一审法院认定被上诉人损害与上诉人职业体检行为有因果关系是错误的。江苏省医学会鉴定结论认为：患者肾功能方面的异常，患者本人并未得到及时反馈，导致病情未能尽快确诊，未能接收有效的医疗干预措施；患者目前状况系自身疾病发生、发展的主要因素，体检后异常情况未能及时反馈于患者，告知的缺失及不及时以致于病情未能尽早确诊，未能尽早及时对症治疗，也是造成患者病情进展的因素之一。一审法院以此鉴定结论认定上诉人有过错是错误的。根据《职业健康检查管理办法》第十五条、第十六条之规定上诉人已经履行了充分告知义务，原审第三人接到上诉人检查报告后没有及时告知劳动者，才是造成患者病情进展的原因。原审第三人维尤纳特公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人马继伟向一审法院起诉请求：1.判令新沂疾控中心赔偿马继伟医疗费、误工费、住院伙食补助费、营养费、交通费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、后续护理费等各项损失合计1001090.8元；2.诉讼费由新沂疾控中心负担。一审法院认定事实：马继伟自2014年7月起到维尤纳特公司氯化车间工作。2014年9月11日，维尤纳特公司组织职工到新沂疾控中心进行职业健康检查。其后，新沂疾控中心出具了马继伟的《江苏省职业健康检查表》，其中“检查结果及处理结果”一栏记载“尿常规隐血10cen/ml蛋白1.0g/l”，并加盖有“余体检未见明显异常”字样印章，但“余”字较为模糊，难以辨识。新沂疾控中心并将该《江苏省职业健康检查表》交付维尤纳特公司。2015年9月4日，维尤纳特公司组织职工到新沂市人民医院进行职业健康检查，马继伟的检查结论为:T波轻度改变，碱性磷酸酶偏高，尿常规检查异常，肾功能检查异常，红细胞偏低，血红蛋白偏低，葡萄糖偏低；建议门诊复查。为此，维尤纳特公司通知马继伟复查。2015年9月8日，马继伟至南京军区南京总医院检查，经诊断符合慢性肾脏损害表现，确诊“尿毒症”。此后，马继伟多次至新沂市中医医院、徐州市中心医院等处住院治疗。2015年12月29日，徐州市劳动能力鉴定委员会依照《职工非因工伤残或因病丧失劳动能力程度鉴定标准（试行）》作出如下鉴定意见：必康公司职工马继伟达到完全丧失劳动能力程度。2016年1月，马继伟办理病退手续。一审法院审理过程中，经马继伟申请，一审法院委托江苏省医学会对新沂疾控中心的医疗行为是否存在过错，与马继伟的损害后果是否存在因果关系、原因力大小以及马继伟的伤残等级，误工、护理、营养期限等进行鉴定。江苏省医学会后作出医疗损害鉴定意见，认为针对患者肾功能方面的异常情况，患者本人并未得到及时反馈，导致病情未能尽快确诊，未能接收有效的医疗干预措施；患者目前状况系自身疾病发生、发展的主要因素，但是体检后异常情况未能及时反馈于患者，告知的缺失及不及时以致于病情未能尽早确诊，未能尽早得到对症治疗，也是造成患者病情进展的因素之一。马继伟构成四级伤残，建议休息期365天、营养期60天、终身需大部分护理依赖。新沂疾控中心提供一份[职健]2014028号《职业健康监护报告书》，该报告书中记载了马继伟尿常规检查异常情况，并建议进一步检查，必要时进行治疗；同时建议“遵照《中华人民共和国职业病防治法》的要求，将体检结果通知职工本人”。新沂疾控中心主张已将该份《职业健康监护报告书》送达维尤纳特公司，维尤纳特公司不予认可，称未有收到。新沂疾控中心未有提供其他相关证据佐证其陈述。另,马继伟2015年9月8日就医前月平均工资约为2600元。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。依据本款规定，行为人因侵权行为承担民事责任，应具备四个构成要件：违法行为、损害事实、违法行为与损害结果之间存在因果关系、行为人的过错。本案争议的焦点在于：一、新沂疾控中心是否有义务将体检结果告知马继伟（即行为人是否有过错）？二、若新沂疾控中心有义务告知而未告知，是否导致马继伟病情恶化并且承担赔偿责任（是否存在因果关系）？分别承担何种赔偿责任，具体责任比例如何认定？三、马继伟的损失如何确定（是否存在损害后果）？针对第一个争议焦点，根据《中华人民共和国职业病防治法》的有关规定，对从事接触职业病危害的作业的劳动者，用人单位应当按照国务院卫生行政部门的规定组织上岗前、在岗期间和离岗时的职业健康检查，并将检查结果书面告知劳动者。2002年公布施行的《职业健康监护管理办法》第十五条规定，体检机构应当自体检工作结束之日起30日内，将体检结果书面告知用人单位，有特殊情况需要延长的，应当说明理由，并告知用人单位。用人单位应当及时将职业健康检查结果如实告知劳动者。发现健康损害或者需要复查的，体检机构除及时通知用人单位外，还应当及时告知劳动者本人。《职业健康监护管理办法》是原中华人民共和国卫生部根据《中华人民共和国职业病防治法》制定并发布的部门规章，该规章是针对《中华人民共和国职业病防治法》的具体适用办法，也是体检机构应当遵守的规范性文件。因马继伟的体检结果显示需要复查，根据《职业健康监护管理办法》，新沂疾控中心也有义务将体检结果告知马继伟。新沂疾控中心作为体检机构和疾病预防机构，更应恪守医疗服务职业道德，履行自己的职责和义务，在发现劳动者健康损害或者需要复查时，无论是否为职业病损害，体检机构除及时通知用人单位外，还应当及时告知劳动者本人。新沂疾控中心对马继伟负有告知义务而未履行，存在过错。针对第二个争议焦点，江苏省医学会的鉴定意见表明，新沂疾控中心未告知职业健康检查结果的行为与马继伟未能实际复查治疗、最终发展成尿毒症之间存在一定的因果关系。根据慢性肾脏病的发展及转归，慢性肾脏病目前无法根治，最终发展为肾功能不全，但是积极治疗可延缓这一发展过程。故新沂疾控中心未告知职业健康检查结果的行为虽对马继伟疾病无直接危害，但可影响其疾病的治疗及发展过程。新沂疾控中心对马继伟负有告知义务而未履行，导致马继伟未及时按照体检报告建议就尿常规等指标存在异常情况进一步进行明确的诊断及治疗，侵害了马继伟及时就医治疗延续自身健康的人格利益。若履行该义务则可以避免或延缓马继伟目前损害结果的发生，故新沂疾控中心未履行告知义务与马继伟的损害后果有一定的因果关系，应当承担相应的赔偿责任。根据其过错程度，确定赔偿比例为20%。关于本案第三个争议焦点，马继伟的损失认定如下：（1）医疗费。根据马继伟提供的住院病案、医疗费票据等，确定其支出的医疗费金额为27167.72元。（2）误工费。虽然鉴定意见建议休息期为365天，但马继伟已于2016年1月办理病退手续。结合其2015年体检时间、疾病确诊时间等，酌定其误工期为5个月。根据马继伟就医前月工资水平及鉴定意见，确定误工费数额为13000元（2600元/月×5月）。（3）护理费。根据鉴定意见，其终身需大部分护理依赖。结合马继伟伤情、年龄等情况，对于其因需大部分护理依赖而产生的护理费暂支持10年（自其确诊尿毒症时间2015年9月8日起计算），此后如仍需护理，届时可另行主张。考虑马继伟就诊治疗情况，对于住院期间的护理酌定为一人完全护理。根据马继伟提供的医疗费发票等证据，其住院天数83天。故确定护理费数额为234928元｛〔80元/天×（365天×10年－83天）×80%）〕＋（80元/天×83天）｝。（4）住院伙食补助费。根据马继伟提供的医疗费发票等证据，其住院天数83天，确定住院伙食补助费数额为4150元（50元/天×83天）。（5）营养费。根据鉴定意见，确定营养费数额为2400元（40元/天×60天）。（6）交通费。根据马继伟就诊治疗等情况，马继伟主张5000元，属合理范围，予以认定。（7）残疾赔偿金。根据鉴定意见，马继伟构成四级伤残，故残疾赔偿金数额为734442.24元〔（23836元＋5636元）×1.78×70%×20年〕。以上合计1021087.96元。新沂疾控中心应赔偿204217.59元（1021087.96元×20%）。（8）精神损害抚慰金。鉴于新沂疾控中心的过错诊疗行为致马继伟身体伤残，给其造成了一定的精神痛苦，故其精神损害应当得到赔偿。结合新沂疾控中心过错程度、损害后果及本院所在地平均生活水平等因素，酌定新沂疾控中心应赔偿精神损害抚慰金32000元。综上，新沂疾控中心共应赔偿236217.59元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第五十四条、第五十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定，判决：一、新沂市疾病预防控制中心应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿马继伟医疗费等各项损失合计236217.59元；二、驳回马继伟的其他诉讼请求。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。一、关于新沂疾控中心在本案中是否存在过错及过错责任如何承担的问题。本院认为，根据《中华人民共和国职业病防治法》及《职业健康监护管理办法》的相关规定，体检机构有将体检结果及时告知用人单位和劳动者本人的义务。因新沂疾控中心未将马继伟的体检结果告知马继伟本人，一审认定新沂疾控中心存在过错，并无不当。按照江苏省医学会医学鉴定中心作出的《医疗损害鉴定意见书》的意见，根据当代医学发展的水平，患者马继伟的自身病情是造成患者目前状况的主要因素，但是，患者未能及时知晓自身病情及其进展，以致于未能尽早确诊，未能尽早得到对症治疗，也是造成患者病情进展的因素之一。据此，一审判决由新沂疾控中心承担20%的责任，具有合理性，并无不当。二、关于一审判决确定的误工费、护理费、精神损害抚慰金是否适当的问题。本院认为，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。虽然按照江苏省医学会医学鉴定中心出具的专家意见建议马继伟休息期为365天，但根据江苏省医学会医学鉴定中心作出的《医疗损害鉴定意见书》的意见，马继伟的自身病情是造成其目前状况的主要因素，故一审判决对马继伟办理病退手续后的误工费不予支持，并无不当。一审判决结合马继伟2015年体检时间、疾病确诊时间、就医前月工资水平及鉴定意见等因素，酌定支持误工期5个月，具有合理性。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。据此，一审判决根据马继伟的伤情、年龄，按照护理人员一人暂支持10年的护理费用，符合法律规定。江苏省医学会医学鉴定中心出具的专家意见，马继伟的伤情构成四级伤残，一审法院根据新沂疾控中心过错程度、损害的后果以及及一审法院所在地平均生活水平等综合考量，酌定由新沂疾控中心应赔偿精神损害抚慰金32000元，并无不当。综上，上诉人马继伟、上诉人新沂市疾病预防控制中心的上诉请求均不能成立，一审判决依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9148元，由上诉人马继伟负担3743元，由上诉人新沂市疾病预防控制中心负担5405元。本判决为终审判决。审判长 黄 政审判员 沈慧娟审判员 王月辉二〇二一年九月二日书记员 吉彬彬