北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2021)京03民终10864号上诉人（原审被告）：孙杰，男，1971年12月18日出生，住北京市西城区。委托诉讼代理人：侯珊，北京九稳律师事务所律师。委托诉讼代理人：张思星，北京九稳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京九鼎超越投资管理有限公司，住所地北京市朝阳区朝阳门北大街乙12号6层06公寓A。法定代表人：蒲明越，执行董事。委托诉讼代理人：温智旻，北京市京师律师事务所律师。委托诉讼代理人：张华锦，北京市京师律师事务所律师。上诉人孙杰因与被上诉人北京九鼎超越投资管理有限公司（以下简称九鼎超越公司）公司增资纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2020）京0105民初21162号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。孙杰上诉请求：1.依法发回重审或改判孙杰不承担股权回购责任；2.上诉费由九鼎超越公司承担。事实和理由：一审法院认定事实和适用法律均存在严重错误。一、孙杰与九鼎超越公司签署的《关于浙江东阳天沐影业股份有限公司之增资扩股协议的补充协议》（以下简称《补充协议》）依法应当认定为无效协议。1.既然是《关于浙江东阳天沐影业股份有限公司之增资扩股协议》（以下简称《增资扩股协议》）的《补充协议》，那就应该由原协议的签定人员进行签订，但是该份《补充协议》并没有原协议的乙方签字，更没有丙方中其他14位人员的签字。2.《补充协议》的主要内容是针对经营业绩以及股权回购进行了约定，但是有关股权回购的相关内容缺乏事实和法律依据，且严重侵害了其他股东的合法权益，应属无效约定。二、一审法院程序违法。1.本案审理结果将与原协议中的乙方即浙江东阳天沐影业股份有限公司（以下简称天沐公司）、以及丙方的其他14位股东具有重大利害关系，但是一审法院并未听取或追加其为本案第三人。对此，一审判决将严重侵害案外人的合法权益。2.本案在审理过程中，孙杰提出鉴定申请，且已进行审计谈话程序，但一审法院无任何理由却予以取消。三、一审法院未能审慎查明以及遗漏重要案件事实，导致本案错误判决。天沐公司2018年净利润已经达到2080万元，对此，注册会计师贾某已出庭作证。即便针对净利润有争议，亦可通过重新审计予以查清。一审法院无故取消，使原本可查明的重要事实未能查清。综上，一审法院未能充分考虑《补充协议》的有效性、未能充分考虑案外人的合法权益，未能正确理解协议约定的相关内容,不仅违反相关法律规定，且有违经济规律和客观事实，致使做出了错误判决。另，本案案情复杂、标的大，适用法律存在重大争议，应适用普通程序，一审程序违法。九鼎超越公司辩称，同意一审判决，不同意孙杰的上诉请求。《补充协议》是孙杰和九鼎超越公司签订，不存在程序违法和无效，认可一审判决对协议效力作出的认定。没有股东签字并非程序违法，本案与第三人无关。一审法院对于审计问题并非无故取消，合同约定以净利润低者为准，是否审计与本案无关，现在再审计没有任何意义。孙杰的陈述均不成立。九鼎超越公司向一审法院起诉请求：1.判令孙杰支付受让价款（股权回购款）6020676.8元；2.判令孙杰支付罚息（以6020676.8元为基数，自2019年9月5日起至实际给付之日止，按照年利率30％的标准计算）。一审法院认定事实：2016年7月22日，九鼎超越公司（合同甲方）、天沐公司（合同乙方）与孙杰、孙宏、杨春燕、张琪、刘婧宇、牛丽燕、陈炜、李康、冯进、刘頔、张铎、张效君、吴忠仪、张帅、苏爱文（合同丙方）签订《增资扩股协议》，约定：甲方是一家依法成立且有效存续的有限责任公司，拟以增资方式投资于乙方；乙方是一家在中国境内合法设立并有效存续的企业法人，主要从事影视作品的制作、艺人经纪等业务；丙方为乙方的股东，均系具有完全民事行为能力的自然人，其中孙杰为乙方的控股股东及实际控制人，直接持有乙方75.7％股份。定义和解释，净利润：指根据中国企业会计准则核算得到的乙方某一会计年度的归属于母公司股东的净利润，且以扣除除收到的文化专项基金奖励外的其他各项非经常性损益前后较低者为准，如果乙方向中国证券监督管理委员会报送的上市申报材料或向全国中小企业股份转让系统报送的公开转让挂牌申报材料与乙方提供给甲方的财务报告及其他材料中的净利润数据有差距，则实际净利润取数据低者。本次增资价款系根据乙方投前估值除以1350万股乘以甲方拟认购的乙方股份数量，而乙方投前估值系根据本协议所示的乙方2015年度的净资产数据为基础，乘以8.92倍的系数计算得出，即乙方投前整体估值为14444.5万元，甲方以现金形式向乙方增资321万元，占增资后乙方总股本的比例不低于2％，增资款中30万元计入乙方股本，其余部分计入乙方资本公积。经过本次增资，乙方的股本由原来的1350万股，增加至不超过1500万股。本次增资完成后，乙方的股本结构为孙杰1021.95万股，九鼎超越公司30万股……2016年7月22日，九鼎超越公司（合同甲方）与孙杰（合同乙方）签订《补充协议》，约定：鉴于甲方本次增资为溢价增资，所支付的增资价款高于本次增资时所获天沐公司股份对应的净资产价值，因此，本次增资完成后，乙方对天沐公司未来一定时间内的经营业绩进行承诺。天沐公司2016年实现净利润1600万元，2017年实现净利润2000万元，2018年实现净利润2600万元。如天沐公司2016年实现净利润低于1000万元，或者2017年实现净利润低于1600万元，或者2018年实现净利润低于2080万元，或者天沐公司任意一年度的销售收入同比下降50％以上，则甲方有权要求乙方受让甲方持有的全部或部分天沐公司股份，乙方承诺予以受让，受让价格应保证甲方本次投资的年复合投资收益率不低于15％，受让价款=投资款321万元×（1＋15％）n-甲方届时因已转让部分天沐公司股份所取得的收入-甲方已获取的现金补偿金额、利润分红金额及已获取的其他款项。本补充协议中所述受让最迟在甲方通知要求受让之日起3个月内执行完毕，其公式中，n代表甲方持有股份的时间，时间从甲方增资款汇到乙方验资账户之日起开始计算，到甲方收到所有受让价款之日结束（n精确到月，如两年三个月n=2.25）。上述受让未能执行完毕，则就乙方逾期未付的受让价款，甲方有权按年利率30％加收罚息，如果逾期期间不为整数年的，则按实际逾期天数相应折合罚息利率。2016年7月26日，九鼎超越公司向天沐公司转账支付增资款221万元。2016年7月27日，九鼎超越公司向天沐公司转账支付增资款100万元。2019年4月18日，天沐公司出具2018年度报告，其中审计报告载明：归属母公司所有者的净利润20826184.29元，归属于挂牌公司股东的扣除非经常性损益后的净利润为18178013.2元，影视文化产业发展专项资金2188262.18元。上述报告已在全国中小企业股份转让系统公示。2019年9月9日，孙杰向九鼎超越公司发送《“关于再次要求孙杰回购天沐影业股份的通知”之回函》，载明：我已于2019年9月5日收到贵公司关于再次要求回购天沐公司股份的通知，根据贵我双方签订的增资扩股协议及补充协议，基于2016-2018年度天沐公司实现的业绩指标，贵公司无权依据上述协议要求本人对贵公司持有的天沐公司股份进行回购，并在此期间贵公司无权要求本人进行回购价款的计算。庭审中，九鼎超越公司主张根据天沐公司2018年度报告计算的2018年实现净利润为19819209.84元，计算方式为20826184.29元-2648171.09元＋2188262.18元-2188262.18元×25％（文化专项基金所得税）。孙杰称，孙杰在天沐公司提交报告前误认为已经达到了业绩指标，认为误差对孙杰影响不大，净利润达到了业绩指标，但扣除经常性损益后触发了回购条件。九鼎超越公司与孙杰均称本案不涉及已发生的业绩补偿、利润分红、以获取的其他款项。庭审中，孙杰称2018年度审计报告存在4项瑕疵会计处理，直接影响数额的准确性，并要求进行司法审计，具体为：1．计入2019年度报告中的黑龙江广播电视台2018年签署的《战天狼》发行合同252000元，山西广播电视台2018年签署的《战天狼》发行合同170400元，母带均为2018年寄出，扣除成本222054.5元后的利润应当计入2018年；2.2018年计提城建税、教育费附加、地方教育费附加为450842.17元，2018年天沐公司实际缴纳增值税1862310.64元，按照规定，天沐公司应缴纳城建税、教育费附加、地方教育费186231.06元，计提数据与实际缴纳差额为264611.11元，该笔已计入2019年报告，应计入2018年报告，2018年净利润应增加198458.33元；3.2017年计提财务费用利息312635.62元，因2018年对方放弃利息该笔款项计入营业外收入，按照该笔业务的实际性质应冲减2018年度财务费用，不应计入非经营性损益汇总营业外收入，该笔计入净利润的数额为234476.72元；4.2018年6月5日，天沐公司收到东阳市财政局直接支付零余额账户款项1040100元，该金额计入营业外收入本期金额，根据有关政策，该款项性质属于文化专项基金奖励范畴，应计入净利润的数额是780075元。为证明上述瑕疵会计处理，孙杰申请北京新华会计师事务所会计师贾某出庭作证，贾某出庭证言与孙杰意见基本一致。此外，孙杰还就其提出的异议理由提供政策文件、合同书及母带快递单等证据予以证明。另查，截至目前，九鼎超越公司持有天沐公司750000股，持股比例为1.82％。一审法院认为，《增资扩股协议》《补充协议》系合同签订各方的真实意思表述，合同内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效。关于股权回购的触发条件，《增资扩股协议》明确约定归属于母公司股东的净利润以包括向全国中小企业股份转让系统报送的公开转让挂牌申报材料中的净利润数据低者为准，现天沐公司在全国中小企业股份转让系统中公示的2018年净利润低于2080万元，触发了《补充协议》中孙杰收购九鼎超越公司持有天沐公司股份的条件，孙杰以审计报告存在瑕疵为由否定条件成就并申请重新审计的要求不符合双方合同约定，一审法院不予采信，对审计申请不予准许。《补充协议》对收购股份的价款进行了明确的约定，关于约定价款否过高的问题，该约定的计算方式并非根据有关股权的市场价值确定，考虑到实际收益率逐年增加的情况，该约定存在过分加重股权回购方义务的情形，一审法院对股权受让价款酌情予以调整，将年投资收益率调整为以不超过24％为限。截至本案开庭之日，《补充协议》中约定的股权采购价款的计算方式中的“n”应当为4.5，一审法院按照年投资收益率不超过24％的计算方式酌定股权受让价款为5999510元。关于罚息，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。本案《补充协议》中既约定了包含复合投资收益率的股权受让价款，又约定了罚息。鉴于《补充协议》中约定的股权采购价款实际上已包含九鼎超越公司资金被占用期间的应有收益，故在九鼎超越公司未能在本案中证明其还存在其他损失的情况下，一审法院对九鼎超越公司主张的罚息不予支持。关于股权变更登记，如双方当事人存有争议，可另行解决。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条之规定，一审法院判决：一、孙杰于判决生效后十日内给付北京九鼎超越投资管理有限公司股权受让款5999510元；二、驳回北京九鼎超越投资管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。孙杰向本院提交如下证据：1.孙杰诉九鼎超越公司确认合同无效纠纷案民事起诉状、网上立案截屏；2.天沐公司与北京兴华会计师事务所（特殊普通合伙）财会服务合同纠纷案仲裁申请书、鉴定申请书、交费通知、缴费凭证。孙杰依据上述证据主张本案应当中止审理。九鼎超越公司称上述证据的真实性无法确认。二审庭审中，北京兴华会计师事务所（特殊普通合伙）依据我院要求，提交《关于浙江东阳天沐影业股份有限公司2018年财务报表审计有关问题的说明》（以下简称《说明》），就天沐公司2018年审计报告有关问题进行说明，其认为天沐公司的相关事项中，事项1关于黑龙江电视台和山西电视台收入确认，虽然可以进行调整，但金额较小而且不属于舞弊，根据其金额和性质，我们判断不影响投资人（这里包括广义的投资人，并不限于某个或某几个投资人）了解企业的财务状况和经营成果，因此不需要进行差错更正；事项2关于2018年城建税和教育费附加，天沐公司的账务处理本身并无不妥，既符合企业会计准则的要求也符合税法的规定，不需要也不应该进行调整；事项3关于2018年债权人利息豁免，天沐公司将其计入营业外收入符合企业会计准则要求也符合业务实际，不需要进行调整；事项4关于新三板挂牌补助，天沐公司将其计入营业外收入也是正确的，不需要进行调整。贾某亦到庭就天沐公司2018年审计报告中的上述四事项发表意见并表示均不需要进行调整，并非所有差错均需追述，只有重大差错才需要修改，对于事项1因金额较小，无需调整前期报表。孙杰对《说明》的真实性无异议，但不认可合法性、有效性及证明目的，且认为根据贾某的陈述，2018年财务报告是存在瑕疵的。孙杰另提交贾某与天沐公司财务总监的微信聊天记录，以证明贾某自认天沐公司2018年审计报告存在错误。九鼎超越公司同意贾某的当庭陈述，对于孙杰提交聊天记录的真实性不认可。贾某认可该聊天记录的真实性，但表示聊天内容时间太久记不清了，计算过程其认为没有问题。本院经审理查明的其他事实与一审法院一致，本院予以确认。本院认为，综合当事人的诉辩意见及查明的事实，本案现争议焦点为：1.《补充协议》是否无效；2.孙杰是否应向九鼎超越公司支付股权回购款；3.本案是否应中止审理。关于争议焦点一。《补充协议》系孙杰与九鼎超越公司真实签署，主要内容涉及因九鼎超越公司投资天沐公司，孙杰向九鼎超越公司作出的天沐公司经营业绩承诺、股权回购等权利义务关系，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，孙杰主张《补充协议》无效，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。关于争议焦点二。《补充协议》约定，如果天沐公司2016年实现净利润低于1000万元，或者2017年实现净利润低于1600万元，或者2018年实现净利润低于2080万元；或者天沐公司任意一年度的销售收入同比下降50%以上，则九鼎超越公司有权要求孙杰受让九鼎超越公司持有的全部或部分天沐公司股份。根据天沐公司2018年年度报告，天沐公司2018年度净利润低于2080万元，符合双方合同约定的股权回购情形，九鼎超越公司要求孙杰受让其持有的天沐公司股份于法有据，应予支持。一审法院综合双方合同约定及公平原则，酌情确定的股权回购款支付方式并无不当，本院予以维持。孙杰虽主张2018年审计报告存在四点瑕疵，但根据北京兴华会计师事务所（特殊普通合伙）出具的《说明》及注册会计师贾某的证人证言，该审计报告并未达到应予修改的重要性程度，故本院对孙杰的主张不予采信。关于争议焦点三。二审期间，孙杰以需等待另外案件的审理结果等为由主张本案应中止审理，缺乏依据，本院不予采信。关于股权变更登记问题，双方当事人可另行解决。综上所述，孙杰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费53797元，由孙杰负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 王东军审 判 员 邢 军审 判 员 江 惠二〇二一年九月十三日法官助理 禹海波法官助理 李 君法官助理 冯 妍书 记 员 高 明书 记 员 贾丽雅