新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院民事判决书（2021）新29民终1232号上诉人（原审被告）：阿克苏继鸿建设工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区阿克苏市英阿瓦提路4号怡和丽园小区1号楼1单元2003室。        法定代表人：姜卫，该公司总经理。        委托诉讼代理人：常凤丽，新疆华晗律师事务所律师。        被上诉人（原审原告）：余文华，男，1974年12月20日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区沙雅县。        被上诉人（原审原告）：杜国龙，男，1964年1月7日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区库车县。        被上诉人（原审原告）：冯长国，男，1963年1月19日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区阿克苏市。        原审被告：娄继鸿，男，1972年4月4日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区阿克苏市。        上诉人阿克苏继鸿建设工程有限公司（以下简称继鸿公司）因与被上诉人余文华、杜国龙、冯长国、原审被告娄继鸿建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区阿克苏市人民法院（2021）新2901民初1076号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月2日立案后，依法组成合议庭，于2021年8月18日组织双方当事人进行调查，充分询问和听取了双方当事人的意见，未开庭进行了审理。本案现已审理终结。        继鸿公司上诉请求：请求依法撤销一审判决第一、第二项，改判驳回余文华、杜国龙、冯长国对继鸿公司的诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实错误。继鸿公司在一审期间，未能告知委托诉讼代理人140，000元油料款实际上已由继鸿公司为余文华、杜国龙、冯长国垫付，因此，不能退还给继鸿公司的事实，导致一审庭审中，委托诉讼代理人认可收到油料款300，000元，已退160，000元，尚有140，000元未退。但实际情况是该工程为包工包料，继鸿公司收取的余文华、杜国龙、冯长国300，000元油料款，其中140，000元系继鸿公司为余文华、杜国龙、冯长国垫付，余款160，000元退还给余文华、杜国龙、冯长国，该140，000元应当由余文华、杜国龙、冯长国支付，因此应当予以扣除。综上，请求二审法院查明事实，依法改判支持继鸿公司的上诉请求。        余文华辩称，一审起诉的140，000元是工程保证金，一审判决退还保证金140，000元正确。        杜国龙辩称，余文华、杜国龙、冯长国共同支付的300，000元中已退还160，000元，还剩140，000元未退还。工程是包工包料，油料款应该由继鸿公司提供，所交纳的300，000元系保证金。        冯长国辩称，签订合同前继鸿公司让我们交纳300，000元保证金，但继鸿公司收到300，000元后出具的收据写明是油料款，该工程是包工包料，施工方不承担油料款。        娄继鸿未到庭，亦未向本院提交书面答辩状。        余文华、杜国龙、冯长国向一审法院起诉请求：1．依法判令继鸿公司、娄继鸿向余文华、杜国龙、冯长国支付柳源农场管委会金土地大道项目工程款668，367.22元，违约金175，112.21元（合同约定千分之一／日支付违约金2019年9月10日至2020年5月31日，共计668，367.22元×0.001×262天）；2．依法判令继鸿公司、娄继鸿向余文华、杜国龙、冯长国退还柳源农场管委会金土地大道项目余文华、杜国龙、冯长国垫付油料款140，000元；3．依法判令继鸿公司、娄继鸿向余文华、杜国龙、冯长国支付担保费1，966.96元。        一审法院认定事实：2019年3月26日，余文华、杜国龙、冯长国与继鸿公司签订《工程施工协议书》，约定继鸿公司将其公司承建的柳源农场管委会小城镇启动区金土地大道项目发包给余文华、杜国龙、冯长国，由余文华、杜国龙、冯长国负责实际施工，承包方式为包工包料，工程总金额为58，341，800元，付款方式为按进度付款，如未按约定及时足额支付合同款项，每延迟一日即按违约金额的千分之一偿付违约金。合同落款处余文华、杜国龙、冯长国签名，继鸿公司加盖公司印章。合同签订后余文华、杜国龙、冯长国组织人员、机械进行施工，施工材料由继鸿公司提供。2019年6月底，因继鸿公司未经招投标程序中标建设本案涉案项目，余文华、杜国龙、冯长国及继鸿公司被清退出施工现场，后余文华、杜国龙、冯长国向继鸿公司索要工程款未果，遂诉至法院。另查，2019年3月余文华、杜国龙、冯长国分多次向继鸿公司转账支付300，000元，2019年3月26日继鸿公司出具收据，载明收到余文华交来油料款300，000元。2019年11月27日，娄继鸿出具承诺书，载明：“兹有娄继鸿12月5日到6日把老杜油款还给老杜（叁拾万元正）300000元，如果不付，后果我自己付。娄继鸿2019.11.27”。后继鸿公司向余文华、杜国龙、冯长国退还油料款160，000元。又查，余文华、杜国龙、冯长国进场对本案涉案工程施工时，该工程已经由他人进行了路面杂质去除，可视修建道路的初始形态。一审法院认为，本案争议焦点（一）余文华、杜国龙、冯长国要求继鸿公司、娄继鸿支付工程款668，367.22元是否有事实及法律依据。余文华、杜国龙、冯长国主张继鸿公司的施工员党宏涛已对余文华、杜国龙、冯长国施工的工程量进行结算，但党宏涛出庭作证时明确表示其系于余文华、杜国龙、冯长国开始施工后进入工地，余文华、杜国龙、冯长国未离场前即已经离开工地，结算清单中载明的内容系余文华、杜国龙、冯长国自行填写，其签字前并未经核查，且党宏涛离开工地系因继鸿公司未向其支付工资，因党宏涛与继鸿公司之间存在利害关系，且余文华、杜国龙、冯长国亦未提交证据证明党宏涛系受继鸿公司委托与余文华、杜国龙、冯长国进行工程量结算，故对党宏涛所做结算清单的效力，不予确认。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，余文华、杜国龙、冯长国主张其对本案涉案项目进行了施工，即应对其施工的工程量及工程款的结算方式负有举证责任，现余文华、杜国龙、冯长国提交的证据不足以证实其主张，且因工程量不确定致使工程造价无依据查明，故对余文华、杜国龙、冯长国要求继鸿公司、娄继鸿支付工程款668，367.22元，违约金175，112.21元的诉讼请求，证据不足，不予支持。（二）娄继鸿对继鸿公司应向余文华、杜国龙、冯长国退还的油料款是否应承担连带责任。继鸿公司认可收到余文华、杜国龙、冯长国支付的300，000元油料款，且当庭同意向余文华、杜国龙、冯长国退还剩余的140，000元油料款。娄继鸿向余文华、杜国龙、冯长国出具承诺书，承诺其于2019年12月6日前向余文华、杜国龙、冯长国退还油料款，且写明“如果不付，后果我自己付”，该行为应视为娄继鸿自愿加入债务承担向余文华、杜国龙、冯长国退还油料款的责任，故对余文华、杜国龙、冯长国要求继鸿公司退还油料款140，000元，娄继鸿对该款的给付承担连带责任的诉讼请求，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条第一款、第五百五十二条、第五百七十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第七条、第六十四条之规定，判决：一、阿克苏继鸿建设工程有限公司于判决生效后十日内向余文华、杜国龙、冯长国退还油料款140，000元；二、娄继鸿对上述阿克苏继鸿建设工程有限公司应支付的款项承担连带清偿责任；三、驳回余文华、杜国龙、冯长国其他诉讼请求。        本院二审期间，继鸿公司围绕上诉请求依法提交了由杜国龙等三人出具的收据、清单，拟证明继鸿公司垫付油料款68，374.02元的事实；经质证，余文华、杜国龙、冯长国对该证据不认可，冯长国提出不认识收据上的其他两人；娄继鸿未到庭质证；经审查，2019年4月8日的收据经办人处虽有杜国龙签字，但该收据只记载了油料升数，未写明单价及金额，其他收据及清单均未有余文华、杜国龙、冯长国三人的签字确认，故本院对上述证据不予认定。        余文华、杜国龙、冯长国二审期间未向本院提交新证据，本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。        本院认为，本案的争议焦点为：一审法院认定的140，000元是工程保证金还是油料款。余文华、杜国龙、冯长国三人虽一致认为向继鸿公司转账支付的300，000元是交纳的保证金，但余文华、杜国龙、冯长国与继鸿公司签订的《工程施工协议书》中对保证金未作约定，2019年3月26日继鸿公司出具的收据载明收到余文华交来油料款300，000元，故本院确认余文华、杜国龙、冯长国向继鸿公司转账支付的300，000元系油料款。另继鸿公司上诉认为油料款应由余文华、杜国龙、冯长国三人支付，继鸿公司为余文华、杜国龙、冯长国履行了垫付义务，故继鸿公司主张140，000元不应当退还。根据双方签订的《工程施工协议书》，双方对油料款由谁支付并未进行约定，且继鸿公司在一审庭审中当庭表示同意向余文华、杜国龙、冯长国退还剩余的140，000元油料款，故继鸿公司的上诉主张缺乏事实依据，上诉请求不能成立。        综上所述，继鸿公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：        驳回上诉，维持原判。        二审案件受理费3100元，由阿克苏继鸿建设工程有限公司负担。        本判决为终审判决。        审判长    李伟力审判员    高静审判员    古丽娜尔·依明二〇二一年九月二日法官助理    黄永清书记员    杨欣