山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁02民终10277号上诉人（原审被告）：山东省华航置业有限公司，住所地山东省青岛市即墨区经济开发区鑫诚恒业大楼3楼西北侧。统一社会信用代码：91370282MA3DHRHB9Y。法定代表人：张开宇，执行董事。委托诉讼代理人：于长泳，吉林兢诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：李景辉，吉林兢诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘彬，男，汉族，1993年8月24日出生，住山东省临朐县。委托诉讼代理人：冯莎莎，北京市盈科（济南）律师事务所。委托诉讼代理人：林晓明，北京市盈科（济南）律师事务所。上诉人山东省华航置业有限公司（以下简称华航公司）因与被上诉人刘彬商品房预售合同纠纷一案，不服青岛市即墨区人民法院（2021）鲁0215民初4236号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人华航公司的委托诉讼代理人李景辉，被上诉人刘彬的委托诉讼代理人冯莎莎、林晓明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华航公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.驳回刘彬的诉讼请求3.一审案件受理费、保全费、保全保险费及二审案件受理费均由刘彬承担。事实和理由：一、一审法院未按双方约定的违约金标准计算逾期交房违约金，而依职权将违约金的标准提高10倍，损害了华航公司的合法权益，应予纠正。双方签订的《商品房买卖合同》（预售）是双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。该合同第十二条第二款明确约定，按照买受人已付房款日万分之0.1计算逾期交房违约金。同时合同第八条约定了逾期付款违约金日万分之0.1，双方的违约责任对等，此约定合法有效，双方均应严格遵守，法院不应依职权进行调整。二、案涉项目施工期间遭遇不可抗力、恶性××、政府限制性行为、公共卫生事件、气候原因等因素，依据双方合同约定，此部分期间应予扣除，不应计算在违约期限内，应依法纠正。在项目施工期间，青岛举办海军节、上合峰会政府要求停工，2019年国庆期间停工，同时该项目存在部分设计变更，致工期延误。另，新冠疫情影响导致工程延误。根据合同附件十一补充协议第九条第6项约定：存在不可抗力、恶性××、政府限制性行为、公共卫生事件、气候原因等导致延期交付，无需承担逾期交付责任。三、一审法院判令华航公司支付刘彬保全保险费缺乏法律依据，应予纠正。财产保全的担保方式多样，刘彬选择保全保险的方式，其支付的保险费应由其自行负担，一审法院判令华航公司承担此部分费用无法律依据。综上，一审判决认定事实不清，证据不足，请求二审法院查清事实，依法保护华航公司的合法权益。刘彬辩称，一、华航公司以双方签订的《商品房买卖合同（预售）》第十二条第二款与合同第八条是对等条款为由，认为一审法院认定的违约金过高，有违事实和法律。1.涉案小区都是先交购房款，再补签合同，补签合同的同时领取购房款发票。因此，签合同时根本不存在购房者逾期交费的情况。《商品房买卖合同（预售）》第十二条第二款与合同第八条看似是对等条款，其实是华航公司为减轻其自身责任，限制购房者主要权利的霸王条款，应为无效条款。2.购房合同对逾期付款和逾期交房的违约金条款是不对等的。双方签订主合同后，华航公司又通过补充协议的方式对业主逾期付款的违约金进行了单方调整。即附件十一补充协议第八条第2款约定的是“业主每逾期一天，按贷款总金额的万分之三计算违约金偿付华航公司”，华航公司通过补充协议的方式片面加重了业主责任，违约条款明显不对等，有违诚实信用原则。如果按照华航公司主张的对等原则，刘彬可否同样要求华航公司按已付购房款的万分之三主张逾期交房违约金。3.合同约定的逾期交房违约金过低，明显低于给刘彬造成的损失，一审法院按总购房款的万分之一的标准计算，有事实和法律依据。涉案小区为精装修房屋，物业服务等级为五星级标准，达到拎包入住的条件，且，该小区已有业主对外出租，租金高达2000元/月，故一审法院认定的违约金标准，符合小区实际情况。华航公司逾期交房，导致刘彬房屋期待居住时间减少，不得不租房住，一审法院认定日万分之一的违约金计算标准勉强能够弥补刘彬的损失。二、一审法院对华航公司逾期交房免责天数的认定事实清楚、证据确实充分。华航公司上诉称涉案项目施工期间，青岛举办海军节、上合峰会政府要求停工，以及国庆期间停工，导致工期延误，却未提供相关证据证明停工的范围和时间，也未按照双方合同约定和《中华人民共和国民法典》第590条的规定履行告知义务，况且华航公司作为专业的开发建设单位，其在项目筹备阶段就应当预见到这些因素，并将其考虑在内。三、一审法院判决保全保险费由华航公司承担并无不当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第2款：人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。以及《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第八条关于“金融监管部门批准设立的金融机构以独立保函形式为财产保全提供担保的，人民法院应当依法准许”的规定，刘彬可以通过保险公司出具保函的形式为财产保全提供担保，而非必须以自己的财产或他人财产担保。本案系因华航公司违约引起，刘彬为维护合法权益，向保险公司交纳的诉讼保全保险费系支出的合理必要费用，属于刘彬的损失，一审判决华航公司承担并无不当。四、双方《商品房买卖合同（预售）》附件十一补充协议第九条第1款的约定违反法律、行政法规的强制性规定，应为无效。1.根据《中华人民共和国建筑法》第六十一条、《建设工程质量管理条例》第十六条、《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十七条规定，建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。截至目前，华航公司仍未取得验收备案证明文件，并且2021年4月1日，华航公司还因未经组织竣工验收擅自交付房屋被相关主管部门作出行政处罚决定。显然，补充协议第九条第1款的约定违反了法律、行政法规的强制性规定，应为无效。且，华航公司对该条款未提前告知、未进行充分说明，该条款排除了刘彬的权利，免除了华航公司的责任和义务，也应认定为无效条款。2.双方签订的《商品房买卖合同（预售）》第九条明确约定了交房条件，但华航公司交付给刘彬的房屋并不符合合同约定的条件，也没有按照合同约定向刘彬出示房屋符合交付条件的相关证明文件（比如房屋竣工验收合格证、建设工程竣工验收备案证明等），致使刘彬在交房时并不知道房屋不具备收房条件。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，华航公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，请求依法予以驳回，维护刘彬的合法权益。刘彬向一审法院起诉请求：1.判令华航公司向刘彬支付2020年5月1日至2021年2月28日期间的逾期交房违约金20,000元(暂按2000元/月计算，以法院实际评估租金损失标准为准)，并按该标准支付逾期交房违约金至华航公司实际交房之日止；2.判令撤销双方签订的《商品房买卖合同（预售）》第三章第六条第2款中“该商品房装修价格为每平方米人民币(币种)1700元，装修总价为人民币153,493元”的条款；3.判令华航公司返还刘彬装修差价90,290元(暂按差价1000元/平计算，以法院实际评估价格差价为准)；4.本案的诉讼费、保全费、保全保险费（以实际支出的金额为准）、评估费（以实际支出的金额为准）等均由华航公司承担。一审法院认定事实：涉案华航山海湖小区坐落于青岛市即墨区，该小区为汽车产业新城一汽大众蓝色新区人才公寓项目。2019年3月14日，刘彬（乙方、买方）与华航公司（甲方、卖方）签订了《商品房买卖合同（预售）》，合同主要约定：乙方向甲方购买青岛市即墨区户房屋，预测建筑面积为90.29平方米。按照建筑面积计算，该商品房单价为每平方米4900元，总价款（不含房屋装修）为442421元，该商品房装修价格为每平方米1700元，装修总价为153494元。签订本合同前，买受人已向出卖人支付定金10000元，该定金于交首付款时抵作商品房价款，贷款方式付款：公积金贷款买受人应当于2019年3月11日前支付首期房价款395914元，余款200000元向青岛市住房公积金管理中心申请贷款支付，除不可抗力外，买受人未按照约定时间付款的，逾期在30日之内，买受人按日计算向出卖人支付逾期应付款万分之0.1的违约金；逾期超过30日的，出卖人有权单方面解除合同，买受人应当承担赔偿责任。赔偿金额为总房价的0.1%，出卖人有权在买受人已支付的房价款中扣除买受人应支付的赔偿金额，剩余房款退还给买受人。商品房交付条件该商品房交付时应当符合下列第1、2、3、4项所列条件1.该商品房已取得建设工程竣工验收备案证明文件；2.该商品房已取得房屋测绘报告；3.买受人已全额支付商品房价款及首期住宅专项维修资金；4.该商品房已完成装修，标准参考附件六。交付时间和手续出卖人应当在2021年4月30日前向买受人交付该商品房。出卖人如未在约定期限内将该房屋交付买受人，应当向买受人支付违约金，违约金按买受人已支付的房价款日万分之0.1计算，违约金自约定的最后交付期限之第二天起算至实际交付之日止。自逾期超过90天之日起（超出部分）出卖人按买受人已支付房价款的日万分之0.15，向买受人支付违约金，买受人有权解除合同。该商品房应当使用合格的建筑材料、构配件和设备，装置、装修、装饰所用材料的产品质量必须符合国家的强制性标准及双方约定的标准，不符合上述标准的，买受人有权要求出卖人按照下列第（1）、（3）方式处理：（1）及时更换、修理；（2）出卖人在不降低原约定标准的前提下，可选择适用其他材料、设备、施工工艺替代进行更换修理。合同附件六双方就装饰装修主要材料和设备的品牌、产地、规格、数量等内容约定如下：1.外墙（涂料）；2.起居室，内墙（壁纸、德国爱尔福特）、顶棚（涂料、立邦乳胶漆）、室内地面（东鹏瓷砖）；3.厨房，地面（东鹏瓷砖）、墙面（东鹏瓷砖）、顶棚（集成吊顶）、厨具（油烟机、打火灶：海尔或欧派同档次品牌，厨房水龙头：科勒，水槽：科勒或欧派同档次品牌）；4.卫生间，地面（东鹏瓷砖）、墙面（东鹏瓷砖）、顶棚（集成吊顶）、卫生器具（台盆、卫生间水龙头、淋浴器、马桶：科勒；浴霸排气一体、开关、插座：欧普）；5.阳台；6.电梯（蒂森）；7.管道（上水：ＰＰＲ材质；下水：ＵＰＶＣ材质）；8.窗户（断桥铝型材）；9.卧室（地面：大自然强化地板、墙面：德国爱尔福特壁纸、顶棚：立邦乳胶漆）；10.木门套、踢脚线、户内门、移门、橱柜、主卧衣柜、浴室柜（欧派品牌）。附件十一补充协议第九条关于房屋交付及逾期交付违约责任第6项因以下原因导致商品房不能按时交付时，甲方可据实予以延期，并无需承担逾期交付责任：（1）遭遇不可抗力；2）因出卖人无法预见和控制的客观原因（包括但不限于交通管制、市政停水、市政停电、政府指令暂停施工、市政规划发生变化、恶性××以及其他政府限制性行为等）造成工期延误的；（3）因政府部门政策变化或为遵守政府法令、政策、通告、要求等而引起房屋延期交付;（4）因政府部门、市政供水、电、暖、燃气等进行与该房屋所在项目相关联的市政干线工程、配套设施工程延误或采取临时措施而引起房屋延期交付；5）政府部门调整规划、根据法律法规采取某项重要措施或遇到目前技术水平暂时无法解决的重大技术问题而导致开发建设期延长；（6）政府拆迁原因以及政府相关部门公布的公共卫生事件或其他突发事件（包括但不限于非典型性肺炎及其他国家或省、市启动一级卫生防疫措施的流行性疾病、政府部门进行与本项目关联的市政干线工程发生突然事件）导致延期交付；（7）因气候原因，被迫临时性停工导致延期;（8）因政府部门承担的外围配套设施不能交付导致的延期。附件十一补充协议第十一项关于装饰、装修设施标准甲方交付使用的该房屋的装饰、设备应符合双方约定的标准，如甲方交付使用的该房屋的装饰、设备标准与合同附件六的标准不符的，甲方应使之达到合同附件六的标准或补偿相应差价。乙方不得以房屋、装饰设备不符合约定为由拒绝接受房屋交付或要求解除合同，甲方不承担逾期交房责任。如果甲方提供的装饰、设备的市场价格高于合同附件六约定的装修、装饰的市场价格的，则乙方不得就甲方交付使用的该房屋的装饰、设备与合同附件六的标准不符问题提出异议，甲方也不就此承担违约责任。甲方与乙方一致同意，满足下列条件之一即为甲方交付使用的该房屋的装饰、设备与合同附件六的标准相符：1、甲方交付使用的该房屋的装饰、设备与合同约定的装饰、设备为同档次的装饰、设备;2、甲方交付使用的该房屋的装饰、设备与合同约定的装饰、设备在商品房交付使用时的平均市场价格差在5%以内。刘彬按约定支付了房屋价款，现涉案项目尚未取得建设工程竣工验收备案证明，华航公司已通知刘彬交付房屋，刘彬未接收房屋。在庭审过程中，刘彬提交会议纪要复印件一份，该会议纪要记载参会人员包括华航集团代表、一汽大众青岛分公司人才公寓项目小组代表，时间为2019年1月15日16:00-18:05,2019年1月16日11:00-17:00、该会议纪要附件包括一份分部分项工程和单价措施项目清单与计价表，该表格中对各分项目的施工方式、材料、品牌、规格、型号、主材市场价等内容进行了详细约定，共包含74个分项。刘彬称该文件系一汽大众有限公司青岛分公司发给员工的，刘彬提交该证据拟证明刘彬、华航公司已于2019年1月17日对详细装修标准达成一致，且双方确认该装修标准作为购房合同的附件，与购房合同具有同样的法律效力。华航公司对该证据的真实性有异议，认为该证据为复印件，且时间在合同签订之前，不能作为合同的条款及附件，无法证明刘彬重大误解的主张，合同附件六是经过刘彬、华航公司双方多次沟通于于2019年3月签订作为装修标准。在案件审理过程中，刘彬申请一审法院委托评估机构对涉案周边地段同类房屋的租金价格以及涉案房屋实际装修项目造价与会议纪要附件《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》中的装修项目差别、装修成本价进行评估。一审法院认为，刘彬与华航公司签订的《青岛市商品房预售合同》，不违反法律、行政法规的禁止性规定，是双方当事人的真实意思表示，合法有效，当事人应全面履行各自的合同义务。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。一、关于逾期交房违约金问题。根据双方约定，华航公司应于2020年4月30日前向刘彬交付涉案房屋，截至2021年5月6日，华航公司仍未进行竣工验收备案，不符合合同约定的交房条件，刘彬要求华航公司支付逾期交房违约金，符合法律规定及双方约定，一审法院予以支持。在合同约定履行期间内，突发新冠肺炎疫情，2020年1月24日，山东省启动重大突发公共卫生事件Ⅰ级响应，2020年3月7日，调整应急响应级别为Ⅱ级，新冠肺炎疫情系突然发生的公共卫生事件，属于刘彬、华航公司双方签订合同时，不能预见、不能避免且不能克服的客观情况，应适用不可抗力的免责规范。同时，考虑到疫情期间返乡人员的隔离期间等相关政策对施工进度的影响，一审法院酌定对2020年1月24日至2020年3月22日（共计58天）的履行期间予以顺延，即自2020年6月28日起开始计算逾期交房的违约时间，华航公司提交其他要求扣除违约天数的证据，不能证明与其违约行为存在关联，对该答辩意见，一审法院不予采纳。刘彬要求违约金计算至实际交房之日止，但是实际交付时间尚不确定，违约金应计算至法庭审理终结之日（2021年5月6日），其他损失刘彬可待实际产生再行主张。合同约定逾期交房违约金为购房款的日万分之0.1，该约定明显低于刘彬实际损失，综合考虑同地段同类型租金价格等因素，一审法院依法调整按照购房款的日万分之一计算逾期交房违约金。华航公司应支付刘彬自2020年6月28日至2021年5月6日止以购房款595，914元为基数按照日万分之一计算的逾期交房违约金共计18，592.52元（595，914×1?×312）。另刘彬与华航公司之间签订的商品房买卖合同已约定了违约金的标准及计算方法，一审法院已经依法作出调整适当予以提高，不需要再进行评估，故刘彬申请一审法院委托评估机构对涉案周边地段同类房屋的租金价格不符合法律规定，一审法院依法不予准许。二、关于刘彬要求撤销装修价格条款并返还装修差价的诉讼请求。精装修房屋的总价款虽然包含毛坯价格和装修价格两部分，但商品房买卖合同并不能拆分成毛坯房买卖合同和装修服务合同两个合同，在对外出售时，房屋总价款必然包含开发商的可得利润，合同约定的装修价值是开发商综合了交易市场的供求关系、价值规律、利润空间等各种因素，在双方当事人自愿平等协商的基础上形成，并非对房屋装修中各单项项目用材及施工价值的简单累加。合同已对涉案房屋的精装价格及装修标准进行了约定，刘彬提交的会谈纪要形成于商品房预售合同签订之前，并非双方当事人签订，即便为真，也应视为磋商阶段形成的初步意见，不能作为合同内容。法律规定因重大误解订立的合同、在订立时显失公平的合同可撤销，涉案合同条款为当事人双方真实意思表示，刘彬未提交具有撤销事由的证据，故刘彬要求撤销装修条款并按照会谈纪要约定的内容返还装修差价，无事实及法律依据，一审法院不予支持。三、关于刘彬申请一审法院委托评估机构对涉案房屋装修项目与《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》中的装修项目差别、装修成本价进行评估问题，合同附件六为涉案房屋的装修标准，《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》并没有作为合同的组成部分，不能作为评估的依据，且合同约定甲方交付使用的该房屋的装饰、设备与合同约定的装饰、设备为同档次的装饰、设备，甲方交付使用的该房屋的装饰、设备与合同约定的装饰、设备在商品房交付使用时的平均市场价格差在5%以内，刘彬无证据证明房屋的装修标准不符合合同约定，故刘彬申请鉴定的事项与待证事实不具有关联性，对证明待证事实无意义，于法无据，一审法院依法不予支持。综上，刘彬的部分诉讼请求符合合同约定和法律规定，一审法院予以支持。判决：一、华航公司于判决生效之日起十日内偿付刘彬违约金18,592.52元、财产保全保险费500元；二、驳回刘彬的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院审理查明，双方签订的《青岛市商品房预售合同》第十一条约定：华航公司应于2020年4月30日前向刘彬交付涉案房屋；附件十一补充协议第八条约定，“2......若非因甲方的原因(包括但不限于因乙方未能按时交齐全部符合要求的银行按揭贷款资料及费用、因银行未按约定放款等原因)导致贷款未按时按额到达甲方指定帐户，视为乙方逾期付款，每逾期一天，按贷款总金额的万分之三计算违约金偿付甲方......”本院查明的其他事实与一审法院查明事实一致。本院认为，二审双方诉争焦点为，1.一审判决逾期交房违约责任计算标准是否合法；2.华航公司上诉主张的扣除逾期交房天数的理由是否成立；3.应否判决华航公司承担刘彬申请保全提供担保支出的保全保险费。对于第一个诉争焦点，一审判决逾期交房违约责任计算标准是否合法。华航公司主张双方在合同中约定的逾期付款违约金与逾期交房违约金计算标准均为日万分之一，双方合同约定的逾期违约责任对等。但双方合同附件十一补充协议第八条约定的“购房人贷款逾期支付到华航公司账户，购房人每日按贷款总额万分之三支付违约金”内容与其主张显然不符。由华航公司、刘彬签订的该合同内容，可以认定双方对于相互关联的债权债务逾期履行违约责任的计算标准并不对等，华航公司该上诉主张与事实不符。从刘彬的一审诉讼请求来看，其主张虽名为逾期交房违约金，但实则为逾期交房的损失。一审法院根据刘彬的申请，综合考虑同地段同类型房屋租金价格等因素，参照《中华人民共和国民法典》第五百八十五条第二款的规定酌定调整逾期交房违约金的计算标准为已付房款的日万分之一，属于一审法院在自由裁量权范围内的合理裁判，符合本案事实和法律规定，并无不当。对于第二个诉争焦点，华航公司上诉主张的扣除逾期交房违约责任理由是否成立。根据《中华人民共和国民法典》第五百九十条第一款规定，“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但是法律另有规定的除外。因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。”合同履行过程中，当事人一方因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，可以部分或者全部免除责任。华航公司与购房人签订合同后，履行合同过程中因不可抗力导致逾期交房的，可以主张部分或者全部免除责任，但华航公司应当对其主张的事由系不可抗力，且系致其逾期交房的直接原因，承担证明责任。除众所周知的新冠疫情外，诉讼过程中，华航公司未能提交证据证明其主张的其他因素构成妨碍履行合同的不可抗力，华航公司亦未举证证明，包括新冠疫情在内的其主张的影响其按期交付房屋的事由，对其造成的具体影响，一审法院根据新冠疫情发生后疫情期间返乡人员隔离期间等相关政策对施工的影响，酌定扣除华航公司逾期交房违约时间58天，符合本案事实和法律规定，并无不当。对于第三个诉争焦点，应否判决华航公司承担刘彬申请保全提供担保支出的保全保险费。本案因华航公司违约而引起，华航公司应当承担逾期交房违约责任，刘彬在诉讼中有权申请保全，其申请保全可以通过保险公司出具保函的形式为财产保全提供担保，刘彬因为本案申请保全支出的担保保险费属于合理必要费用，一审法院认定该费用属于刘彬的合理损失判决华航公司承担，本院予以确认。综上所述，华航公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费265元，由上诉人山东省华航置业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  马 喆审 判 员  齐 新审 判 员  甘玉军二〇二一年八月三十一日法官助理  吴 迪书 记 员  王冉冉书 记 员  于国英