新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院民事判决书（2021）新42民终1207号上诉人（原审被告）：新疆鸿程建筑安装工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区额敏县。      法定代表人：李光金，系该公司执行董事。        委托诉讼代理人：邱万民，新疆塔原律师事务所律师。        被上诉人（原审原告）：张宝辉，男，1967年4月1日出生，住新疆维吾尔自治区奎屯市。        委托诉讼代理人：李长贵，新疆广翼律师事务所律师。        被上诉人（原审被告）：张同辉，男，1981年9月8日出生，住新疆维吾尔自治区奎屯市。        被上诉人（原审被告）：新疆新瑞联创投资建设有限责任公司，住所地新疆塔城地区乌苏市。     法定代表人：周彦春，系该公司董事长。        委托诉讼代理人：马再峰，新疆天赛律师事务所律师。        原审被告：李光金，男，1967年3月15日出生，住新疆维吾尔自治区额敏县。        原审被告：刘庆伟，男，1963年3月15日出生，住新疆维吾尔自治区额敏县。        上诉人新疆鸿程建筑安装工程有限公司（以下简称“新疆鸿程公司”）因与被上诉人张宝辉、张同辉、新疆新瑞联创投资建设有限责任公司（以下简称“新疆新瑞公司”）、原审被告李光金、刘庆伟建设工程施工合同纠纷一案，不服乌苏市人民法院（2020）新4202民初2263号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月19日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十三条之规定，对上诉人新疆鸿程公司的委托诉讼代理人邱万民、被上诉人张宝辉的委托诉讼代理人李长贵、新疆新瑞公司的委托诉讼代理人马再峰进行了询问。本案现已审理终结。        新疆鸿程公司上诉请求：1．请求依法撤销乌苏市人民法院作出的（2020）新4202民初2263号民事判决书并将该案发回重审或依法改判撤销判决书第二项即“被告新疆鸿程公司对被告张同辉上述债务承担连带清偿责任”的判决内容；2．一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1.2017年7月11日，新疆新瑞公司因无施工资质，与上诉人签订了备案的《建设工程施工合同》，但上诉人并未对该工程进行施工及管理。2016年新疆新瑞公司指定张同辉、王东进行施工（庭审中张同辉认可是新疆新瑞公司联系的张同辉、王东进行施工），新疆新瑞公司分别与张同辉、王东签订了《建设工程施工补充协议》。就施工内容、施工项目的变更、项目报价及做法、材料单价说明、补充协议总价分析表均是新疆新瑞公司与张同辉、王东协商确定的，上诉人未参与，足以证明新疆新瑞公司又将该工程转包给张同辉的事实。张同辉、王东非上诉人的员工，其无权代表上诉人与新疆新瑞公司签订《建设工程施工补充协议》。故一审判决认定事实不清，导致判决错误。2．新疆新瑞公司、新疆鸿程公司及张同辉庭审中均认可双方工程款尚在结算中，且新疆新瑞公司提供付款证明按照《建设工程施工合同》约定的合同价已经超付，实际工程款尚未确定。一审认定“新疆新瑞公司已将工程款向新疆鸿程公司、张同辉付清，对此，原告、被告新疆鸿程公司、张同辉不持异议”明显错误。3.2019年10月17日，新疆新瑞公司、新疆鸿程公司及张同辉、王东三方达成《乌苏市御景湾项目结算协议书》中，案涉工程款上诉人不承担任何付款责任，仅配合新疆新瑞公司、张同辉、王东财务走账，一审判决对此未予认定错误。二、一审判决适用法律错误。实际施工人仅对发包人可以突破合同相对性。但法律未规定上诉人承担连带责任。三、本案定性错误。被上诉人张宝辉起诉依据是2017年6月30日其与张同辉签订《劳务承包合同》，承包方式是包工带辅材，明显是劳务分包合同，一审判决确定为建设工程施工合同认定案件事实错误。根据合同相对性原则，张宝辉只能起诉张同辉，其要求上诉人承担连带责任没有法律依据。四、一审判决明显不公。一审中，被上诉人张宝辉仅依据张同辉出具的欠条主张工程款，并未提供施工图纸、工程签证单、工程结算资料和竣工资料等，无法证实1，257，250元工程款真实存在。且上诉人未参与合同的签订及劳务费的结算，也不知情。一审判决上诉人承担连带责任无法律依据，又加重了上诉人的责任，明显对上诉人不公平。且本案也无法排除张宝辉与张同辉恶意串通诉讼，损害上诉人利益的可能。        张宝辉辩称，2017年7月11日新疆鸿程公司与新疆新瑞公司签订了《建设工程施工合同》，且该合同也进行了备案。新疆鸿程公司认为工程款还在结算中是正确的，2019年10月17日新疆新瑞公司与新疆鸿程公司以及张同辉、王东达成的约定是其内部协议，对外人没有约束力，不能依照该协议不承担责任就认为在本案中不承担责任。关于适用法律的问题，一审判决新疆鸿程公司承担连带责任是正确的。最高人民法院关于审理《建设工程施工案件的暂行意见》第五条明确规定挂靠其他建筑施工企业并以挂靠建筑施工企业的名义签订建筑工程合同被起诉的应将施工人和被挂靠企业列为共同被告。从结算单与合同的签订可以看出王东是以新疆鸿程公司的名义签订的，新疆鸿程公司也应当作为被告。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第四十三条、第五十二条有相关的规定，最高人民法院关于审理《建设工程施工合同纠纷适用法律的纠纷》第二十六条规定，本案是建设工程施工合同，而不是劳务合同纠纷。土建的部分是按照房屋的面积计算的，我方有结算单，且不存在欺诈的情形。        新疆新瑞公司辩称，本案中没有要求我方承担责任，我方认为一审判决我方不承担责任，在此次上诉中也未要求我方承担责任，请求二审法庭依法维持一审我方不承担责任的判决。        被上诉人张同辉、原审被告李光金、刘庆伟未提交书面意见。        张宝辉向一审法院起诉请求：1．判令被告张同辉支付原告工程款1，257，250元、支付逾期付款利息85，148.55元（自2019年9月5日起至借款实际付清之日止，暂计算至2020年10月20日，按年利率6％计算逾期付款利息；1，257，250元×6％÷365天×412天=85，148.55）；2．判令被告张同辉退还原告工程押金300，000元；诉讼标的金额：1，647，398.55元。3．被告新疆鸿程公司、刘庆伟、李光金承担连带清偿责任；4．被告新疆新瑞在欠付工程款范围对原告张宝辉支付工程款；5．判令被告承担诉讼费、诉讼保全费、投递费。        一审法院认定事实：2017年7月15日，被告新疆新瑞公司与被告新疆鸿程公司签订《建设工程施工合同》，约定新疆新瑞公司将乌苏市御景湾康养社区工程发包给被告新疆鸿程公司施工。同日，被告张同辉（挂靠被告新疆鸿程公司）代表被告新疆鸿程公司与被告新疆新瑞公司签订《建设工程施工补充协议》，约定被告新疆新瑞公司将乌苏市御景湾康养社区1号-3号楼、7号-8号楼、11号-13号楼承包给被告张同辉及被告新疆鸿程公司施工，工程内容包括土建、水电暖安装、室内外装修。2017年6月13日，被告张同辉与原告张宝辉签订《劳务承包合同》，约定张同辉将御景湾康养社区4号、5号、6号工程发包给原告张宝辉施工，工程范围包括钢筋制作和绑扎、模板支拆、混凝土砌体外架、主体室内抹灰，包工带辅材，承包价格每平方米550元，并由原告交纳工程押金500，000元。付款方式：第一次付款二层封顶支付工程量的50％，第二次付款按每月实际完成工作量50％支付，以此类推。待主体完工后按总承包价85％支付。内墙面抹灰完成后支付到总承包价的95％，余款待土建工程全部竣工后一月内全部付清。合同签订后，原告张宝辉向被告张同辉交纳工程押金300，000元，并组织工人开始施工。2019年9月5日，经原告张宝辉与被告张同辉结算，被告张同辉向原告出具欠条一张，内容为“今欠张宝辉在乌苏市御景湾康养社区4号、5号、6号楼的工程款合计1，257，250元。明细：4号、5号、6号面积111，085平方，每平方550元，总价6，124，250元，已支付767，000元，扣除返工10，000元，剩余1，257，250元”。后因工程款支付问题双方产生争议，原告向本院提起诉讼。本案在审理过程中，被告新疆新瑞公司提供证据证明该公司已将工程款向被告新疆鸿程公司、张同辉付清，对此原告、被告新疆鸿程公司、张同辉不持异议。另查明，1．被告张同辉欠原告工程款1，257，250元，应承担的利息为85，148.55元（自2019年9月5日起至借款实际付清之日止，暂计算至2020年10月20日，按年利率6％计算逾期付款利息；1，257，250元×6％÷365天×412天=85，148.55）；2．被告张同辉系挂靠被告新疆鸿程公司施工；3．原告未提供证据证明被告新疆鸿程公司财产不独立于李光金、刘庆伟自己的财产。一审法院认为，1．本案争议的焦点之一为原告与被告张同辉，被告张同辉与被告新疆鸿程公司，被告新疆鸿程公司与被告新疆新瑞公司之间是否存在合同关系？被告张同辉、新疆鸿程公司、李光金、刘庆伟是否应当承担民事责任？这是处理本案纠纷的关键。本案中，（1）被告新疆新瑞公司与被告新疆鸿程公司签订《建设工程施工合同》，被告新疆新瑞公司是本案纠纷项目的发包人，被告新疆鸿程公司是本案纠纷项目的承包人，被告张同辉挂靠被告新疆鸿程公司施工，是本案纠纷项目的分包人，被告张同辉与原告张宝辉签订《劳务承包合同》，原告组织工人进行了施工，原告是本案纠纷项目的实际施工人的事实由各方当事人的陈述及证据予以证实，法院予以确认。（2）被告张同辉作为分包人，在向原告出具欠条后，应当向原告支付工程款而未付，应当承担民事责任；被告新疆鸿程公司目前正常经营，不涉及公司破产、解散，能够独立承担民事责任；被告李光金、刘庆伟作为该公司的员工，代表公司履行职务，且原告未提供证据证明被告新疆鸿程公司财产不独立于李光金、刘庆伟自己的财产，因此被告李光金、刘庆伟不应当承担民事责任，对原告要求被告张同辉承担支付工程款、被告新疆鸿程公司承担连带责任的诉讼请求法院予以支持，对要求被告李光金、刘庆伟承担连带责任的诉讼请求法院不予支持。2．本案争议的焦点之二为原告应否得到工程款1，257，250元和逾期付款利息85，148.55元？本案中，（1）有证据显示被告张同辉欠原告工程款1，257，250元未付，因此对原告主张的工程款1，257，250元法院予以支持。（2）根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，原告与被告张同辉在合同中约定余款待土建工程全部竣工后一月内全部付清，被告张同辉于2019年9月5日出具欠条后在一月内未向原告付清，违反了双方的约定和法律规定，被告张同辉应当向原告支付利息损失85，148.55元。3．本案争议的焦点之三为被告张同辉是否应当向原告返还工程押金300，000元？本案中，被告张同辉已经向原告出具了欠条，说明工程已经完工，被告张同辉再占有原告工程押金不存在必要，应当向原告返还工程押金，因此对原告要求被告张同辉返还工程押金300，000元的诉讼请求法院予以支持。4．本案争议的焦点之三为被告新疆新瑞公司是否应当在欠付工程款范围对原告张宝辉支付工程款？根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，被告新疆新瑞公司提供证据证明该公司已将工程款向被告新疆鸿程公司、张同辉付清，对此原告、被告新疆鸿程公司、张同辉不持异议。被告新疆新瑞公司在本案中不应承担付款责任，对原告要求被告新疆新瑞公司在欠付工程款范围对原告张宝辉支付工程款的诉讼请求法院不予支持。5．公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。本案中，被告张同辉作为分包人承认原告张宝辉为实际施工人，原告作为实际施工人完成了发包的工程，被告张同辉应当履行支付工程款的义务，但该被告张同辉未能全部履行自己的义务，侵犯了原告的合法权益，应当承担向原告支付欠付工程款、承担利息、返还工程押金1，642，398.55元（工程款1，257，250元＋逾期付款利息85，148.55元＋300，000元）的民事责任。遂判决：一、被告张同辉应当于本判决生效后二十日内向原告张宝辉支付工程款、利息、工程押金1，642，398.55元。二、被告新疆鸿程公司对被告张同辉上述债务承担连带清偿责任。三、驳回原告张宝辉的其他诉讼请求。        本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。新疆鸿程公司提交证据一：（2020）新42民终1397及（2020）新42民终1568民事裁定书，证明：王东是该工程的实际施工人，并对2019年10月17日的三方协议书进行确认。以合同相对性对施工中所欠的费用由实际施工人王东、张同辉进行偿还。按照结算单我方已经超付。新疆新瑞公司支付到我方账户的款项远远超出我公司给实际施工人支付的款项。        张宝辉质证：对该组证据的真实性认可，因为该份裁定书的法律关系是买卖合同，也证明不了有超付，因此关联性不认可。        新疆新瑞公司质证：与我方无关，不发表质证意见。        张宝辉补充提交证据：7张发票。只要开发票就全是开给新疆鸿程公司的。施工过程中我方与新疆鸿程公司发生了工程款的支付，所以新疆鸿程公司应当承担责任。        新疆鸿程公司质证：对该份证据的真实性、关联性认可。本案中张宝辉将票据是开给了分公司，但是起诉总公司是存在矛盾的。有一张是劳务的票据，其他的都不是劳务票据。作为被上诉人张宝辉开具的发票不能主张其权利。该主张不能成立，也不能证明我们之间存在任何的合同关系或者其他关系。      新疆新瑞公司质证：与我方无关，不发表质证意见。        本院认证，新疆鸿程公司提交的生效法律文书与本案不属同一法律关系，不具有关联性，本院不予确认。张宝辉补充提交的发票与本案具有关联性，本院予以确认。        本院二审确认一审认定的事实和证据。        本院认为，张同辉与张宝辉签订的合同中包括人工工资及辅材费用，该合同名为劳务分包实为工程转包，张宝辉主张工程款符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷法律适用问题的解释》实际施工人的主体身份，故原审确定本案案由为建设工程施工合同纠纷并无不当。        关于工程价款的认定。2019年9月5日，张同辉就张宝辉完成案涉工程施工义务进行了结算，并出具欠条一张。新疆鸿程公司虽对该欠条真实性提出异议，但未能举证，结合张同辉一审对该欠条的自认，原审依据该欠条认定工程欠款并无不当。        关于民事责任主体的认定。张同辉借用新疆鸿程公司的名义承包案涉工程，违反法律、行政法规的强制性规定，但新疆鸿程公司依据张宝辉出具的发票而履行合同付款义务，故新疆鸿程公司对外应当对张同辉因该建设工程施工而形成的法律关系承担连带责任。张同辉将承包的案涉工程以劳务分包形式转包给没有劳务用工资质的张宝辉进行实际施工，并收取工程押金300，000元，张同辉应承担因拖欠工程款及利息的民事责任，同时，张宝辉已履行合同施工义务，张同辉按约应承担返还工程押金的民事责任，新疆鸿程公司应当向实际施工人张宝辉承担连带责任。原判决判令新疆鸿程公司对王东欠付张宝辉的工程款、利息及工程押金1，642，398.55元承担连带责任并无不当。        综上所述，新疆鸿程公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：        驳回上诉，维持原判。        二审案件受理费19，626元，由新疆鸿程建筑安装工程有限公司负担（新疆鸿程建筑安装工程有限公司已预交19，248元）。        本判决为终审判决。        审判长    印新红审判员    刘琳审判员    张玲二〇二一年九月六日书记员    孙逊