辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终7327号上诉人（原审被告）：大连市甘井子区迎客路全家福煳辣鱼火锅城。住所地：辽宁省大连市甘井子区迎客路20号1-1。经营者：金太勇，该公司经理。委托诉讼代理人：于海洋，辽宁东亚律师事务所律师。委托诉讼代理人：麻胜青，辽宁东亚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：高建雄，男，1995年9月19日生，汉族，住山西省娄烦县。委托诉讼代理人：孙天斌，辽宁士林律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨帆，大连金普新区求是法律服务所法律工作者。上诉人大连市甘井子区迎客路全家福煳辣鱼火锅城（以下简称火锅城）因与被上诉人高建雄劳动争议一案，不服大连市甘井子区人民法院（2021）辽0211民初6898号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。火锅城上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判上诉人与被上诉人之间无劳动关系或发回重审；2、被上诉人承担本案上诉费。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、原审法院在被上诉人不具有劳动关系主体资格的情况下，认定上诉人与被上诉人存在劳动关系，显然不具有事实和法律的依据。根据劳动部关于印发《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》的通知第十二条规定“在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业”，以及《工伤保险条例》的规定可得知，在校学生不具备劳动关系的主体资格，在校学生未纳入参保范围，亦充分说明在校学生不属于劳动者的范畴。首先，根据原审判决第五页第一行认定的事实“原告自述其于2019年7月1日取得毕业证”，本案中，原告于2021年4月19日在上诉人处工作，事实上被上诉人在工作时并未毕业，其身份为在校大学生，不具有劳动关系主体的资格。其次，被上诉人的工作时间灵活，没有严格的固定上下班时间，其工作时间是按照学习生活随时调整的，在遇到学习活动时会经常请假，上诉人均会让其返校完成学习活动，被上诉人就是利用业余时间在上诉人处工作，因此不具有劳动关系主体资格。最后，从原审判决第五页第三行认定的“事实4”可以得知，在本案受理之前，被上诉人以确认劳动关系为由，向大连市甘井子区劳动争议仲裁委员会，但被该仲裁予以驳回，事实上确认劳动合同关系属于劳动争议仲裁委员会的受案范围，经仲裁形式审查，发现被上诉人不具有劳动主体资格才依法驳回，从该事实也能够佐证原审法院认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，没有事实和法律的依据。二、原审法院理解及适用法律错误。原审法院认定上诉人与被上诉人存在劳动关系的法律依据为“关于确立劳动关系有关事项的通知第一条（劳社部发〔2005〕12号）”，而该第一条明确载明是需要同时满足第一条三款条件，才能认定劳动关系。本案中，原审判决第四页认定“事实2”已经明确，上诉人、被上诉人与大连市汽车职业技术学院三方签订《全国普通高等学校毕业生就业协议书》，该协议书一式三份，学校留存一份。事实上，被上诉人在工作时不仅仅接受上诉人的管理，同时接受学校的管理，并且签订本协议并不代表上诉人具有订立劳动关系的意思表示。原审法院的观点为，被上诉人通过签订就业协议而在上诉人处工作，即便是没有就业协议，也应当视为劳动关系，显然与立法及实际不符，若据此认定双方存在劳动关系，则会严重增加用人单位义务，并会大量减少用人单位与学校、未毕业学生签订就业协议，严重破坏社会秩序和稳定性，并且与劳动部门的立法背景存在冲突，因此结合本案事实不应当认定上诉人与被上诉人存在劳动关系。三、原审法院在作出判决时考虑保护了劳动者的利益，但同时也应当保护身为用人单位的上诉人的利益。原审判决第六页第二段起均从保护劳动者的利益出发，通过说理来阐明上诉人与被上诉人存在劳动关系，但上诉人作为用人单位已经充分履行义务。本案中，被上诉人于2019年6月8日受伤，上诉人及时支付相应的医药费，并且全程支付了被上诉人父母前来探望的住宿费、餐费、路费等，安排的住宿条件已远远超过普通标准，事实上，上诉人已经履行了义务，甚至已经超出应当承担的义务去履行，身为用人单位的上诉人的权益也应当予以保护。高建雄辩称，不同意上诉人的上诉请求，同意一审判决，坚持在一审中已发表的意见，二审中不再详细陈述，针对本案的法律特征在国内已经形成了生效判决，有相关的司法判例，已经解决了双方之间纠纷的法律认定问题和法律适用问题，本案不存在上诉人所说的主体资格和法律适用的相关问题。高建雄向一审法院起诉请求：原、被告之间自2019年4月19日至2021年3月12日期间存在劳动关系。一审法院认定事实：1、经被告面试录用，原告于2019年4月19日到原告处从事服务员工作，被告按月向原告支付工资待遇。2、庭审中，原、被告各自提供一份《全国普通高等学校毕业生就业协议书》（以下称“就业协议书”）。双方提供的就业协议书首页中，用人单位均记载为“老地方住家菜”，学校名称为大连汽车职业技术学院，双方的就业协议书在院（系）意见及校（院）就业部门意见一栏中，均加盖了大连汽车职业技术学院和大连汽车职业技术学院就业办的印鉴。原告提供的就业协议书中，用人单位意见一栏加盖了被告印鉴；而被告提供的就业协议书中并无被告印鉴。此外，原告提供的就业协议书中，用人单位对毕业生约定一栏中记载“同意毕业生在此工作，满足毕业生公（工）资待遇，每月工资5,000元，满勤奖300元，瓶盖费用每月按数分配”，而被告提供的就业协议该栏并无“每月工资5,000元，满勤奖3400元，瓶盖费用每月按数分配”的记载。被告对原告所持就业协议上被告印鉴真实性无异议，并称“老地方住家菜”是被告牌匾上的名称。3、2019年6月8日，原告在工作中受伤，伤后再未到被告处工作。庭审中，原告自述其于2019年7月1日取得毕业证书。4、原告因确认劳动关系与被告产生纠纷，于2021年3月15日向大连市甘井子区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。同日，该委作出甘劳人仲不字（2021）第072号不予受理通知书。原告对此不服，遂诉至法院。一审法院认为，《普通高等学校毕业生就业工作暂行规定》（教学〔1997〕6号）第二十四条规定：“经供需见面和双向选择后，毕业生、用人单位和高等学校应当签订毕业生就业协议书，作为制定就业计划和派遣的依据。未经学校同意，毕业生擅自签定的协议无效”。《辽宁省促进普通高等学校毕业生就业规定》第三十二条规定：“高校毕业生在毕业前与用人单位就应聘录用事宜达成一致的，应当签订《全国普通高等学校毕业生就业协议书》（以下简称《就业协议》）。《就业协议》应当具有以下内容：（一）高校毕业生的基本情况；（二）用人单位的基本情况；（三）拟安排的工作岗位、工作时间、工作地点、劳动报酬、社会保险、合同期限；（四）协议解除条件；（五）违约责任。高校毕业生到用人单位报到后，双方应当及时签订劳动合同或聘用合同。”该《规定》第三十三条规定：“《就业协议》对用人单位和高校毕业生都具有约束力，任何一方不得擅自变更或者解除。因履行《就业协议》发生纠纷的，可以通过协商、调解或者诉讼等方式解决。”根据以上规定可见，就业协议书是为明确毕业生、毕业生所在学校及用人单位三方在就业工作中的权利义务而签订的协议，其主要作用在于制定就业计划、派遣毕业生、调转人事档案、户籍关系等，体现的是毕业生的就业意向，因此就业协议显然不同于用人单位和劳动者之间订立的劳动合同，故不能以原、被告签订的就业协议书认定双方存在劳动关系。但是，被告在签订就业协议时已充分了解原告属于即将毕业的高校学生，知晓其已基本完成学业，可以正常提供劳动。因此，应视为被告具有招录原告的意思表示。从主体资格方面，法律并未禁止用人单位招用高校在校学生，《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题意见》（劳部发〔1995〕309号）第四条仅规定公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员、农村劳动者、现役军人和家庭保姆不适用劳动法，并未将在校学生排除在外，故本案原、被告均符合法律规定的主体资格。虽然《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题意见》（劳部发〔1995〕309号）第十二条规定“在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同”，但该条规定仅适用于在校生勤工助学的情形，并不能以此否认在校学生从事劳动的权利。原告自2019年4月19日至2019年6月8日期间在被告处实际工作，双方已形成了人身隶属关系，被告亦向原告按月支付工资待遇。因此，依照《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条之规定，应当认为原、被告之间形成事实劳动关系。对于双方劳动关系的存续期间，原告于2019年4月19日到原告处工作，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条之规定，双方于当日建立劳动关系；原告于2019年6月8日受伤后再未到原告处工作，且原告所受伤害是否属于工伤、是否依法享受工伤保险待遇等尚不确定，故一审法院仅认定双方劳动关系存续至2019年6月8日。综上所述，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条，《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题意见》（劳部发〔1995〕309号）第四条、第十二条之规定，一审法院判决：一、原告高建雄与被告大连市甘井子区迎客路全家福煳辣鱼火锅城自2019年4月19日至2019年6月8日期间存在劳动关系。二、驳回原告高建雄的其他诉讼请求。案件受理费5元（原告已预交），由被告负担。本院经审查，对一审查明的事实予以确认。另查，根据一审庭审笔录记载，一审庭审中，对于法庭询问的“2019年4月到此单位，一周工作几天、休息几天”的问题，被上诉人回答“没有休息，偶尔请假”，上诉人回答“高建雄的上班时间是根据他自己的时间来的，时间不确定，什么时间请假记不清了，时间已经过了两年了”。二审庭审中，被上诉人提供了《普通高等学校毕业证书》，载明被上诉人于2016年9月至2019年7月在大连汽车职业技术学院汽车制造与装配技术专业三年制专科学习，修完教学计划规定的全部课程，成绩合格，准予毕业。本院认为，根据双方诉、辩意见，本案焦点问题就是对一审法院确认上诉人与被上诉人自2019年4月19日至2019年6月8日期间存在劳动关系是否有据的认定。对于上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系一节，双方主张不一且分别进行了举证、质证。一审法院经审核双方所举证据，在对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并对各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面对案件全部证据进行综合审查判断的基础上，结合上诉人虽辩称被上诉人系利用业余时间勤工助学但并未对被上诉人的出勤情况进行举证的事实，经分析评判后认定双方之间自2019年4月19日至2019年6月8日期间存在劳动关系，符合劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，并无不当，本院予以确认。上诉人所提上诉观点与其一审抗辩观点基本一致，一审法院对其辩称意见不予采纳已作充分论述，均有事实及法律依据，本院不再赘述；上诉人虽仍有异议并提出上诉，但因并无相反证据推翻一审判决所作认定，对其上诉意见，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人大连市甘井子区迎客路全家福煳辣鱼火锅城负担。本判决为终审判决。审判长  林荣峰审判员  苏 娓审判员  曾国救二〇二一年九月十三日书记员  王 阳