陕西省咸阳市中级人民法院民事判决书                        （2021）陕04民终2413号     上诉人（原审被告、反诉原告）：陕西迩恒建设工程有限公司，住所地:陕西省西安市未央区，统一社会信用代码:XXXXXXXXXXXXXX5842。法定代表人：李占军，该公司总经理。委托诉讼代理人：郝存才，陕西秦南律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉被告）：马利，男，汉族，1967年9月17日出生，住所地:陕西省泾阳县，身份证号码:610XXXXXXXXXXXXXXX。委托诉讼代理人：王峰涛，泾阳县148法律服务所法律工作者。上诉人陕西迩恒建设工程有限公司（以下简称:迩恒公司）因与马利建设工程分包合同纠纷一案，不服陕西省泾阳县人民法院（2020）陕0423民初1102号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2021年6月25日立案受理后，依法组成合议庭对案件进行了审理。上诉人迩恒公司的委托诉讼代理人郝存才、被上诉人马利的委托诉讼代理人王峰涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人请求：一、依法撤销泾阳县人民法院（2020）陕0423民字第1102号民事判决书第一项，改判迩恒公司支付马利工程款378125.00元（即要求判决减少支付工程款金额432150.00元）；二、依法撤销泾阳县人民法院（2020）陕0423民字第1102号民事判决书第三项，依法准许迩恒公司提出的涉案工程质量司法鉴定申请书，并根据鉴定结果判决马利赔偿迩恒公司需要修理、返工、改建的合理费用损失（待司法鉴定后确定具体数额）。三、请求法院依法判决由被上诉人承担一、二审全部诉讼费用。事实与理由： 一、一审认定马利2018年3月19日修复费用2万元未经迩恒公司质证，严重违反法定程序且认定事实错误。一审判决由迩恒公司支付马利修复费用2万元认定事实无证据证实，且违反工程施工的常识和常理，如果存在修费事实和费用，也是因为马利施工质量不符合合同约定，出现了工程质量瑕疵，因此修复费用应由马利承担，不应由上诉人承担。二、因承包人马利所施工的路边石工程质量不符合约定，迩恒公司有权请求减少支付该工程价款412150.00元。1、马利所施工的路边石工程因其偷工减料行为导致该工程出现严重的质量问题。承包马利所的实际施工的填方路边石横截面面积不到涉及面积的一般，即所实际施工的工程量不到涉及工程数量的一般，马利将原设计的工程横截的直角梯形实际施工为长方形，导致填方路边石工程严重失稳。2、马利所施工的路边石工程价款为：4121.5M*100元/M=412150元，但其存在严重的质量问题，且拒绝修理、返工或者改建，迩恒公司有权请求减少支付该工程价款412150.00元。三、一审法院不准许迩恒公司提出的关于涉案工程质量司法鉴定申请，导致该案件事实认定不清。1、马利所施工的路边石工程质量是否存在问题，是否存在工程主体结构质量问题，马利需要在工程的合理适用寿命内承担民事责任，此专业问题需要通过司法鉴定来解决，但一审不予准许导致案件无法查清。2、二审法院应当准许上诉人提出的鉴定申请。四、一审法院认定迩恒公司视为对马利完成工程质量认可的事实不能成立。1、涉案工程的使用由法定理由即不是擅自使用，一审法院以该工程被施工为由免除其质量责任的理由不能成立。该改建工程沿线居住人口和车辆较多，工程为了保障车辆和行为的通行权一半施工一半通行，该工程依法使用并不是擅自使用。2、公路工程依法在通车试运营2年后方可进行竣工验收，一审以迩恒公司对该工程已向泾阳县交通运输局提交竣工报告，结算报告为由视为对马力完成工程质量的认定不能成立。公路工程不同于一般的房建工程，验收分为交工验收和竣工验收两个阶段，公路工程依法在通车试运营2年后方可进行竣工验收，竣工验收必须以交工验收提出的工程质量缺陷等遗留问题已处理完毕为前提条件。五、一审法院不予支持迩恒公司反诉马利请求其赔偿因施工质量问题引起的修理、返工、改建等合理费用损失的认定依法不能成立。六、双方签订的《工程施工承包合同》明确约定，“六、付款方式与工期中特别注明，本想买每次领款需提供全额合格成本发票》。”马利依法应当提供支付涉案工程款的合格税务发票，否则迩恒公司有权拒付马利剩余工程价款。综上，上诉人认为一审法院认定事实不请求， 适用法律不当，请求二审法院依法改判或发回。被上诉人对此答辩意见为：上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据。事实与理由：2万元维修费的证据未质证的说法不符合事实，一审时第四组证据也就包含该证据，对方认可真实性但不认可证明目的一审中均有记载，故上诉人称该证据未经质证程序违法与事实不符；关于施工工程质量，施工中被上诉人每道工序均是经上诉人现场负责人员以及监理单位验收后才进行的，支付进度款时形成的验收单等文件均有上诉人项目经理和现场负责人的签字认可，故双方对现场施工工程量和质量是认可的，假使质量有问题，应在发现时立即制止并要求整改，不会出现大面积问题，故该说法没有依据；上诉人提出的质量鉴定问题，该工程已经完工且交付使用多年，使用中存在损毁，现在进行鉴定无法客观反映交工时的真实情况，无法形成客观的结论；一审认定工程质量部分，涉案工程已经完成交付使用多年，上诉人与运输局进行了结算递交竣工报告、审计等手续，且交通局也支付上诉人大部分工程款，交通局并未对完成工程质量提出异议，故其提出工程质量问题只是拖欠工程款的理由；一审反诉时请求的赔偿由于其提供的证据未被一审法院采信，故一审认定被上诉人施工的工程不存在质量问题是合理的；关于发票，工程施工开始至完工期间每次支付进度款上诉人并未要求提供发票；支付工程款与提供发票无关，提供发票并不是支付工程款必然的前提条件。综上，一审法院认定事实清楚适用法律正确，程序合法应予以维持。被上诉人马利在一审的诉请为： 1、依法判令被告立即支付原告剩余工程款814857.6元；2、判令本案诉讼费由被告承担。上诉人迩恒公司在一审的反诉请求为：1、请求判令被告支付原告“武赛府经燕王至许家堡公路改建工程”混凝土边沟和路边石工程逾期交工违约金150674.76元；2、请求判令被告赔偿原告因其施工的“武赛府经燕王至许家堡公路改建工程”路边石工程质量不符合约定需要拆除和建筑垃圾需要运输等合理费用损失暂定为200000元；3、请求判令被告赔偿原告因其施工的“武赛府经燕王至许家堡公路改建工程” 路边石工程质量不符合约定需要重新施工的合理费用损失412150元；4、请求判令被告赔偿原告因其施工的“武赛府经燕王至许家堡公路改建工程”混凝土边沟工程质量不符合约定需要修理、返工、改建的合理费用损失（待司法鉴定后确定数额）；5、诉讼费用由被告承担。一审法院经审理查明：2017年10月1日，马利与迩恒公司签订《工程施工承包合同》，合同约定主要条款“一、该工程为武寨府经燕王至许家堡公路改建工程，大约4.4公里。二、本工程项目采取分工种专业承包，单价组合成总价的形式，以包税、包工、包料、包机械设备、模板，包食宿等大包干的形式承包给乙方。三、该工程项目采用单价方式承包，按图纸设计施工，据实结算。工程内容含路边石及水沟土方开挖及清运、基地夯实、障碍物拆除、支模、浇筑混凝土、部分土方回填夯实、成品养护、成品保护及成本税票等工程相关内容，包干综合单价：路边石及水沟合计175（壹佰柒拾伍）元/米。四、工程质量及安全要求。六、付款方式与工期，该工程乙方队伍进场后，工程完成2000米后，经甲方验收合格，支付乙方完工部分50％的工程款。全部工程完工符合设计要求并经甲方验收合格后，付至工程总价的70％。本合同工程经监理单位、建设单位和质监单位验收合格后，经工程竣工结算设计定案后付至工程款总价95％，留5％待质保期满后两个月内付清。本工程合同工期总日历天数40天。” 2018年4月13日，马利与迩恒公司就该工程新增工作量部分签订《泾阳县燕（王）雪（河）公路改建工程混凝土边沟、路边石施工补充协议》。原告在施工过程中，因路是改建项目，一半施工一半使用，嗣后对存在瑕疵的部分进行了修补后投入正常使用。2018年4月8日，迩恒公司与马利就工程施工现场工程量进行了工程量确认。其中道路边沟工程按照4429.6m×175元/m计算，工程价款为775180元。排水管79m×175元/m 计算为13825元。K8＋633平交路处理（开挖、支模、浇筑）费用合计14800元。K3＋768-K4＋218边沟浇筑费用合计2380元。二灰石超铺人工清理费3000元。2018年6月10日，迩恒公司与马利进行了工程量确认。其中路边石工程按照4121.5m×100元/m＝412150元。边沟总量1220m×208.3元/m＝254126元。材料及人工费合计25111.6元。硬化道路7立方米，按照市场价格550元每立方米计算为3850元。另有2018年3月19日修复费用20000元。现迩恒公司已向马利付款共计810275元（含2018年7月5日的42275元转账）。另查明，2016年11月19日，泾阳县交通运输局通过招标形式与迩恒公司签订《武寨府经燕王至许家堡公路改建工程合同》。该工程竣工时间为2018年11月，2018年11月陕西迩恒建设工程有限公司向泾阳县交通运输局提交竣工报告，2019年年底向泾阳县交通运输局提交结算报告。泾阳县交通运输局与被告迩恒公司未进行全部决算，但泾阳县交通运输局对涉案工程已实际接受使用2年有余。一审法院认为，原、被告对事实、诉讼请求、反诉请求的争议部分涉及三个争议焦点：1、马利与迩恒公司签订的合同是否有效；2、现迩恒公司实欠马利工程款多少；3、马利施工质量是否合格、迩恒公司对涉案工程质量申请司法鉴定及反诉请求是否成立。一、迩恒公司通过招投标形式，与发包人泾阳县交通运输局签订了《武寨府经燕王至许家堡公路改建工程合同》，在未经发包人同意的情况下，2017年10月1日，马利与迩恒公司签订《工程施工承包合同》，迩恒公司将上述工程中大约4.4公里工程项目分包给原告，马利属于没有资质的个人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。故迩恒公司与马利签订的《工程施工承包合同》应属无效。二、该涉案工程已经于2018年11月交付使用至今。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。马利诉请中关于工程款计算有误，实际工程价款应以本院核定为准。该工程总价款为1524422.6元，扣除迩恒公司已支付810275元后，现实欠马利工程款714147.6元。故对于马利请求迩恒公司支付工程款中714147.6元本院依法予以支持。三、关于马利施工质量是否合格、迩恒公司对涉案工程质量申请司法鉴定及反诉请求是否成立一节。迩恒公司通过招投标形式，与发包人泾阳县交通运输局签订了《武寨府经燕王至许家堡公路改建工程合同》。迩恒公司将其承建的泾阳县燕（王）雪（河）公路改建工程中的混凝土边沟及路边石分项转包给马利施工。马利完成的工程已有迩恒公司的项目负责人及监理签字确认。2018年11月陕西迩恒建设工程有限公司向泾阳县交通运输局提交竣工报告，2019年年底向泾阳县交通运输局提交结算报告。迩恒公司该行为视为对马利完成工程的质量认可。且该段公路已使用2年有余，交通局对该工程未提出质量异议。故迩恒公司要求对涉案工程质量申请进行司法鉴定，本院不予准许。其请求马利赔偿费用损失的反诉请求，本院依法不予支持。 综上，遂判决：一、判令被告（反诉原告）陕西迩恒建设工程有限公司于本判决生效后十日内向原告（反诉被告）马利支付工程款714147.6元；二、驳回原告（反诉被告）马利其他诉讼请求。三、驳回被告（反诉原告）陕西迩恒建设工程有限公司的反诉诉讼请求。二审期间各方均未提交有效新证据。除一审查明的事实外，二审另查明：上诉人所提交的反映被上诉人施工不合格的证据除设计图及路边石照片外，均系在2018年6月10日之前形成。而对于设计图及路边石照片，被上诉人在一审对其真实性及证明目的均不认可。据上诉人陈述，其承包的总的施工路段长度为7.78公里，上诉人将其中的4.4公里交给被上诉人马利施工。在上诉人提交的通知、整改通知、施工日志、项目部会议记录中均未涉及实际施工与设计图纸不符的问题。另查明：在2018年3月19日的砼边沟破损修复专项施工方案中，确定了修复达标后由上诉人项目部给予马利2万元补偿。 本院认为：一审法院关于本案所涉合同效力的认定正确，案涉合同及补充协议的无效，不影响实际施工人在施工质量合格的情况下的工程价款请求权。关于涉案工程是否合格，是否应进行质量鉴定的问题。经审理，涉案工程应视为合格，无进行质量鉴定的必要。理由如下：1、在施工过程中如存在实际施工路边石横截面积与设计图严重不符的情况，上诉人应当及时提出并要求返工。但在上诉人提交的通知、整改通知、项目部会议记录、施工日志中没有体现。上诉人目前提交的照片，系单方证据，被上诉人对此并不认可。2、上诉人所提交的反映被上诉人施工不合格的证据除设计图及路边石照片外，均系在2018年6月10日之前形成，而双方之间在2018年6月10日完成了工程量的第二次也就是最终核对，上诉人一方在此时间并未提出施工质量的问题。3、按上诉人所述，该工程交工验收时间为2018年11月，两年后即2020年11月应当进行竣工验收。而目前在2020年11月之后，上诉人并未举证泾阳县交通运输局针对马利所施工的工程提出质量问题。故本案中马利所施工的内容可视为合格，被上诉人马利可参照合同及补充协议要求上诉人进行付款。2018年3月19日砼边沟破损修复专项施工方案中上诉人承诺给付的2万元费用也应一并支付。关于工程延期施工的违约赔偿问题，二审中上诉人陈述因种种原因工程停停干干，未明确工程延期施工全部是被上诉人马利的原因，也未充分举证工程逾期交工系被上诉人原因导致。因此其提出的逾期交工违约金的诉请不应支持。上诉人在二审提出的工程款发票问题，未在一审反诉中涉及，可另行处理，不影响本案目前判处结果。综上，一审法院认定基本事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，依法应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11949元由上诉人陕西迩恒建设有限公司承担。本判决为终审判决。    审    判    长      陈军伟    审    判    员      王  磊    审    判    员      王  葆        二〇二一年八月三十日     书    记    员      赵茜儒    —1—