福建省漳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）闽06民终1680号上诉人（原审互为原、被告的原告）：漳州市宏旗汽车销售服务有限公司，住所地福建省漳州市龙文区龙文北路90号。统一社会信用代码91350603MA330THU85。法定代表人：陈国文，总经理。委托诉讼代理人：徐林标，福建南州律师事务所执业律师。被上诉人（原审互为原、被告的被告）：张清华，女，1990年12月12日出生，汉族，住福建省东山县。委托诉讼代理人：曾志烈，福建卓来律师事务所执业律师。上诉人漳州市宏旗汽车销售服务有限公司（以下简称宏旗公司）因与被上诉人张清华劳动争议一案，不服福建省漳州市龙文区人民法院（2020）闽0603民初2711号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月28日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。宏旗公司上诉请求：撤销原审判决，改判宏旗公司无须支付张清华双倍工资差额、加班费及赔偿金。事实和理由：一、原审法院认定案涉劳动合同的签订时间为2020年4月27日而非2020年3月1日，系认定事实错误。张清华入职当月，宏旗公司行政经理就将书面劳动合同交由其签订，是其借故不移交。且案涉劳动合同约定的劳动期限起始时间点亦是2020年3月1日，而非2020年4月27日。故应视为双方对合同订立生效时间达成合意，即同意合同自3月1日成立。因此，原审法院支持张清华有关双倍工资差额的主张，应予以纠正。二、原审法院以《快递暂行条例》及举证责任分配为由，认定案涉劳动合同解除时间为2020年9月2日，不但适用法律错误，而且严重违背送达认定规则。首先，《快递暂行条例》第一条明确立法目的系为加强对快递业的监督管理。换言之，该条例所约束的对象为快递企业，而非快递用户。其次，该条例第二十五条规定的是作为收件人是有权决定是否当面验收的。投递到快递箱中系张清华作为收件人与快递企业（邮政快递）自愿形成的保管合同关系，根据合同相对性原理，该条例显然不适用宏旗公司。宏旗公司自寄出快件后即完成投递，不存在还需举证证明的必要。最后，我国关于送达采取的是到达主义理论，故应以宏旗公司向张清华发出的《解除/终止劳动合同通知书》到达张清华所居住小区快递箱的时间，即2020年8月29日作为案涉劳动合同解除的时间节点。三、原审法院认定宏旗公司的解除通知行为构成违法解除属事实认定错误，该行为系过失性辞退，故无需支付赔偿金。按照宏旗公司在一审法院提供的张清华与公司领导、人事经理的微信聊天记录以及《面谈记录》可知，由于张清华散播其他员工不实言论的行为严重破坏公司的工作风气，不能胜任本职工作。而且，其拒不配合办理保险柜密匙的移交手续，导致宏旗公司管理工作严重受阻。因此，宏旗公司的解除通知属过失性辞退，无须支付其赔偿金或者待通知金。退一步说，宏旗公司即使构成违法解除，因张清华的劳动期限自2020年3月1日起至2020年8月29日止，未满半年，故宏旗公司也仅需按照半个月工资标准的经济补偿金的两倍支付赔偿金。四、宏旗公司因车行的经营特点及需求虽未按照统一工作时间安排周六休息，但也给予张清华相应的调休，故无需支付加班费。五、关于工资差额问题，宏旗公司认为应以漳州市龙文区劳动人事争议仲裁委员会的裁决结果为准，即以354元工资差额判定，而非原审法院认定的1388.72元。张清华辩称，一、一审判决认定案涉劳动合同的签订时间为2020年4月27日是正确的。宏旗公司并没有在张清华入职当月与其签订书面劳动合同，而是到了2020年4月27日才与其签订书面劳动合同，这个事实从双方签订的劳动合同最后面的落款日期就可以明确证明。二、一审判决认定双方解除劳动关系的时间为2020年9月2日是正确的，法律适用正确，事实认定正确。张清华是在2020年9月2日才收到宏旗公司邮寄的《解除终止劳动合同通知书》，因此，双方的劳动关系应认定在2020年9月2日解除。张清华并没有委托快递企业（EMS邮政快递）进行保管，与快递企业之间并不存在保管合同关系。张清华与宏旗公司并没有约定以张清华小区的EMS丰巢快递箱作为张清华接受诉讼文书的接受点，更没有约定诉讼文书到该EMS丰巢快递箱时就视为张清华收到该文书。因此，宏旗公司邮寄的快递到达张清华所在小区的EMS丰巢快递箱时并不能视为到达张清华的手中。三、一审判决认定宏旗公司单方解除劳动关系的行为构成违法解除是正确的。宏旗公司的行为并不属于过失性辞退，应支付赔偿金。张清华工作期间兢兢业业，任劳任怨，并没有违反公司的规章制度，本案既不符合约定可以解除劳动关系的情形，也不符合法定可以解除劳动合同的情形。宏旗公司提供的《面谈记录》及其他说辞均不具有真实性，是宏旗公司为了违法辞退张清华而找的借口。四、张清华一审提供的《考勤明细表》足以证明张清华存在加班的事实，而宏旗公司并提供任何证据证明其有安排调休。故一审判决宏旗公司应支付加班费是正确的。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。宏旗公司向一审法院起诉请求：1.判令宏旗公司无须支付张清华双倍工资差额、加班费及赔偿金；2.判令宏旗公司无须为张清华办理档案和社会保险关系转移手续。张清华向一审法院起诉请求：1.判决宏旗公司于2020年8月28日做出的《解除/终止劳动合同通知书》违法；2.判决双方的劳动关系于2020年9月2日起解除；3.判决宏旗公司支付张清华因违法解除劳动合同的赔偿金12106.66元；4．判决宏旗公司支付张清华因未在用工之日起一个月内与张清华签订书面劳动合同的二倍工资差额7339.77元；5.判决宏旗公司支付张清华因未提前一个月通知解除劳动合同的待通知金6000元；6.判决宏旗公司支付张清华加班工资12993.10元；7.判决宏旗公司支付张清华尚欠的2020年8月1日至9月2日的工资余额1388.72元；8.判决宏旗公司配合张清华办理解除劳动关系相关手续，如：出具解除或终止劳动合同的证明，并在15日内为张清华办理档案和社会保险关系转移手续。一审法院认定事实：张清华于2020年3月1日入职宏旗公司，担任会计主管。双方于2020年4月27日签订书面劳动合同。合同约定，合同期限自2020年3月1日至2021年2月28日止；张清华在宏旗公司从事会计主管工作；宏旗公司实行每周6天工作制，具体休息时间应根据公司（或各所在部门）的工作运营特点进行安排调整休息；宏旗公司由于行业的经营特定性，工作需要张清华延长工作时间及在法定节日安排上班，其加班规定按公司的有关制度执行；张清华的基本工资为6000元。张清华2020年3月份至2020年6月份工资发放情况分别如下：6140元、6050元、6050元、6080元；2020年7月份实发工资5849元；2020年8月份实发工资5163元。张清华2020年3月份至2020年6月份的休息时间分别如下：3月7日上午、14日、17日上午、21日、28日休息，3月份休息4天，上班26.5天，另外，张清华于3月6日下午事假请假0.5天，宏旗公司予以扣减工资111.1元；4月4日下午、5日、6日上午、12日、18日、26日休息，4月份休息5天，上班25天；5月2日、3日、9日上午、10日下午、16日、23日、31日休息，5月份休息6天，上班25天；6月3日下午、6日、12日、20日、25日、26日、27日上午休息，6月份休息6天，上班24天。2020年8月28日，宏旗公司向张清华寄出《解除/终止劳动合同通知书》，内容载明宏旗公司于2020年8月29日起解除或终止与张清华的劳动合同关系。寄送通知书的快件于2020年8月29日到达张清华所居住小区快递箱，张清华于2020年9月2日自快递箱中取走快件。2020年9月，宏旗公司为张清华办理社会保险关系减员。2020年10月16日，张清华向漳州市龙文区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2020年12月3日，漳州市龙文区劳动人事争议仲裁委员会做出漳龙文劳人仲案［2020］158号裁决书。裁决书于2020年12月4日送达给宏旗公司及张清华。宏旗公司于2020年12月17日向一审法院提起本案诉讼，张清华于2020年12月18日向一审法院提起本案诉讼。一审法院认为，张清华系宏旗公司员工，双方建立劳动关系，均应遵守劳动法律法规。宏旗公司于2020年8月28日做出《解除/终止劳动合同通知书》，因其不能证明张清华存在用人单位可以单方解除劳动合同的情形，因此其该解除劳动合同的行为违法。关于双方签订劳动合同的时间问题。宏旗公司主张在入职当月即2020年3月将劳动合同交付张清华，张清华主张宏旗公司于2020年4月27日才补签劳动合同。一审法院认为，从劳动合同落款处的合同签订时间看，宏旗公司并未填写时间，张清华填写的合同签订时间为2020年4月27日，可以推定2020年4月27日为合同签订时间，宏旗公司予以否认，但未能提供其他证据予以反驳，故其关于双方于2020年3月签订劳动合同的主张，不予采纳。因此，宏旗公司与张清华签订劳动合同的时间确定为2020年4月27日。关于双方未订立书面劳动合同期间的二倍工资差额问题。张清华于2020年3月1日入职，则宏旗公司应在2020年3月31日前与其签订劳动合同。宏旗公司至2020年4月27日才与张清华签订劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”规定，宏旗公司应向张清华支付自2020年4月1日至4月26日未签订书面劳动合同的二倍工资差额。宏旗公司已向张清华支付2020年4月份工资6050元，应再支付2020年4月1日至4月26日的工资差额5243元（6050元÷30天×26天）。关于双方解除劳动合同的时间问题。宏旗公司主张双方劳动关系于2020年8月29日解除，张清华主张于2020年9月2日解除。一审法院认为，根据《快递暂行条例》第二十五条“经营快递业务的企业应当将快件投递到约定的收件地址、收件人或者收件人指定的代收人，并告知收件人或者代收人当面验收。收件人或者代收人有权当面验收”规定，宏旗公司向张清华发送的《解除/终止劳动合同通知书》应投递到张清华的收件地址或其指定的代收人。该通知书于2020年8月29日到达张清华所居住小区快递箱，并未送达张清华本人或其指定的代收人，宏旗公司亦未能举证证明将快件投放到小区快递箱是经张清华同意或指定，张清华于2020年9月2日自快递箱中取走快件，则应认定张清华于2020年9月2日收到通知书。因此，宏旗公司与张清华解除劳动合同的时间确定为2020年9月2日，则张清华在宏旗公司的工作时间为2020年3月1日至2020年9月2日。关于违法解除劳动合同的赔偿金问题。因宏旗公司违法解除劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”规定，第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”规定，及第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”规定，宏旗公司应当按照张清华月平均工资的二倍向张清华支付赔偿金。关于张清华自2020年3月至8月的平均工资金额问题。根据《工资支付暂行规定》第六条第三款“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单”，及《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”规定，宏旗公司应当提供张清华2020年7月、8月的工资发放记录。因宏旗公司未提供，根据双方签订的劳动合同约定，张清华的月基本工资为6000元，故确认张清华2020年7月、8月的工资为6000元。则张清华2020年3月至8月的平均工资为6053元［（6140+6050+6050+6080+6000+6000）÷6］，宏旗公司应向张清华支付违法解除劳动合同的赔偿金12106元（6053元×2）。关于张清华的加班费问题。宏旗公司与张清华在劳动合同中约定每周工作6天，根据《国务院关于职工工作时间的规定》第三条“职工每日工作８小时、每周工作40小时”规定及第六条“任何单位和个人不得擅自延长职工工作时间”规定，张清华超过法定工作时间的部分，应确定为加班时间。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬”规定，宏旗公司应支付相应的加班费。张清华2020年3月份的加班费计算如下：3月份法定共有9个休息日，张清华休息4天，则加班时间为5天，加班费为2823元（6140元÷21.75天×5天×2倍）。张清华2020年4月份的加班费计算如下：4月份法定共有7个休息日、1个法定节假日即清明节，张清华休息5天，其中清明节休息0.5天，则加班时间为3天，其中休息日加班2.5天，法定节假日加班0.5天，加班费为1808元（6050元÷21.75天×2.5天×2倍+6050元÷21.75天×0.5天×3倍）。张清华2020年5月份的加班费计算如下：5月份法定共有11个休息日、1个法定节假日即劳动节，张清华休息6天，5月1日未休息，则加班时间为6天，其中休息日加班5天，法定节假日加班1天，加班费为3616元（6050元÷21.75天×5天×2倍+6050元÷21.75天×1天×3倍）。张清华2020年6月份的加班费计算如下：6月份法定共有8个休息日、1个法定节假日即端午节，张清华休息6天，其中端午节休息1天，则加班时间为3天，均为休息日加班，加班费为1677元（6080元÷21.75天×3天×2倍）。综上，张清华2020年3月份至6月份的加班费为9924元，宏旗公司应予支付。关于张清华2020年8月1日至9月2日的工资余额问题。张清华与宏旗公司于2020年9月2日解除劳动合同，则宏旗公司应向其支付工资至2020年9月2日。张清华主张2020年8月、9月的工资标准为6000元，宏旗公司未能举证予以反驳，则张清华该主张予以支持。宏旗公司向张清华支付2020年8月1日至28日工资5163元，应继续支付2020年8月29日至31日工资837元（6000元-5163元）及2020年9月1日至2日工资551.72元（6000元÷21.75天×2天），合计1388.72元。关于张清华主张的未提前一个月通知解除劳动合同的待通知金6000元问题，缺乏依据，不予支持。关于宏旗公司是否应配合张清华办理解除劳动关系相关手续问题，因宏旗公司已于2020年9月为张清华办理了社会保险关系减员手续，故张清华要求宏旗公司办理解除劳动关系相关手续的请求，与事实不符，不予支持。综上所述，宏旗公司与张清华的劳动关系于2020年9月2日解除，宏旗公司应支付张清华违法解除劳动合同的赔偿金12106元、未签订书面劳动合同的双倍工资差额5243元、加班费9924元及2020年8月1日至9月2日的工资余额1388.72元。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《工资支付暂行规定》第六条第三款，《国务院关于职工工作时间的规定》第三条、第六条，《快递暂行条例》第二十五条规定，判决：一、漳州市宏旗汽车销售服务有限公司与张清华的劳动关系于2020年9月2日解除；二、漳州市宏旗汽车销售服务有限公司应于本判决生效之日起7日内支付张清华违法解除劳动合同的赔偿金12106元；三、漳州市宏旗汽车销售服务有限公司应于本判决生效之日起7日内支付张清华未签订书面劳动合同的双倍工资差额5243元；四、漳州市宏旗汽车销售服务有限公司应于判决生效之日起7日内支付张清华加班费9924元；五、漳州市宏旗汽车销售服务有限公司应于判决生效之日起7日内支付张清华2020年8月1日至9月2日的工资余额1388.72元；六、驳回漳州市宏旗汽车销售服务有限公司的诉讼请求；七、驳回张清华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20元，由漳州市宏旗汽车销售服务有限公司负担。二审中，张清华未提交新证据。宏旗公司向本院提交：宏旗公司行政经理洪小燕与张清华（微信号×××26）的微信聊天记录的原始载体（该聊天记录截图一审中已提交）以及宏旗公司工作群聊天记录，欲证明宏旗公司在2020年8月28日已向张清华发出解除劳动合同通知书，且张清华已收悉。经质证，张清华对该组证据的三性均有异议，且聊天主体无法确认是张清华。本院认为，因公司提供了微信聊天记录的原始载体，故对本组证据的真实性予以确认，又根据宏旗公司行政经理洪小燕与张清华的微信聊天记录及宏旗公司工作群聊天记录，可印证微信号×××26系张清华使用，微信聊天主体为张清华。经审理查明，对原审查明的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。另查明，宏旗公司于2020年8月28日通过行政经理洪小燕在微信上向张清华发出解除劳动合同通知书。本案当事人争议的焦点是：1.宏旗公司与张清华双方劳动合同的签订时间是2020年4月27日还是2020年3月1日；2.双方劳动合同关系解除的时间是2020年9月2日还是2020年8月29日；3.宏旗公司是否需要支付经济赔偿金，应支付多少；4.宏旗公司是否需要支付张清华加班费，应支付多少；5.宏旗公司应支付张清华的工资差额是1388.72元还是354元。关于宏旗公司与张清华双方劳动合同的签订时间。本案中，双方签订的劳动合同的落款时间处，张清华填写的是2020年4月27日，宏旗公司未填写。现宏旗公司主张系张清华借故不移交劳动合同，双方签订劳动合同的时间应为2020年3月1日，但宏旗公司未提供证据予以证明，故本院不予采纳。一审法院依据劳动合同上张清华的落款时间推定双方签订劳动合同的时间为2020年4月27日，并无不当，本院予以维持。故一审法院认定宏旗公司应向张清华支付自2020年4月1日至4月26日未签订书面劳动合同的二倍工资差额5243元，本院亦予以维持。关于双方劳动合同关系解除的时间。因宏旗公司于2020年8月28日，通过行政经理洪小燕在微信上向张清华发出解除劳动合同通知书，且张清华已收悉，故应认定双方劳动合同关系解除时间为2020年8月28日。一审法院认定双方于2020年9月2日解除劳动合同关系有误，本院予以纠正。关于宏旗公司是否需要支付经济赔偿金，应支付多少的问题。本案中，宏旗公司主张其向张清华发出解除劳动合同通知书，系过失性辞退，无需支付赔偿金，但却未提供证据予以证明，本院不予采纳。一审法院认定宏旗公司系违法解除劳动合同，本院予以维持。因张清华在宏旗公司的工作时间为2020年3月1日至2020年8月28日，不满六个月，故根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、八十七条规定，宏旗公司应按照向张清华支付一个月工资的经济赔偿。一审法院认定张清华的月平均为6053元，双方均未提出异议，本院予以采纳。故宏旗公司应支付张清华经济赔偿金6053元。关于宏旗公司是否需要支付张清华加班费，应支付多少的问题。双方对一审认定的事实均无异议，故一审法院依据张清华2020年3月份至2020年6月份的休息时间这个事实，作出的加班时间认定，本院予以维持。宏旗公司主张其给予张清华相应的调休，但未提供证据予以证明，本院不予采信。一审法院根据张清华加班时间计算出的加班费9924元，并无不当，本院予以维持。关于宏旗公司应支付张清华的工资差额是1388.72元还是354元。因双方劳动关系于2020年8月28日解除，且张清华2020年8月28日之后也未再到宏旗公司上班，故宏旗公司无需支付张清华2020年8月29日至2020年9月2日的工资。但因张清华月工资标准为6000元，故宏旗公司还应支付张清华2020年8月份工资差额354元（6000元÷21.75天×20天-5163元）。综上所述，宏旗公司的上诉请求部分成立。一审判决认定事实部分有误，应予更正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持福建省漳州市龙文区人民法院（2020）闽0603民初2711号民事判决第三项，即漳州市宏旗汽车销售服务有限公司应于本判决生效之日起7日内支付张清华未签订书面劳动合同的双倍工资差额5243元。二、维持福建省漳州市龙文区人民法院（2020）闽0603民初2711号民事判决第四项，即漳州市宏旗汽车销售服务有限公司应于本判决生效之日起7日内支付张清华加班费9924元。三、撤销福建省漳州市龙文区人民法院（2020）闽0603民初2711号民事判决第一项、第二项、第五项、第六项、第七项。四、漳州市宏旗汽车销售服务有限公司与张清华的劳动关系于2020年8月28日解除。五、漳州市宏旗汽车销售服务有限公司应于本判决生效之日起7日内支付张清华违法解除劳动合同经济赔偿金6053元。六、漳州市宏旗汽车销售服务有限公司应于本判决生效之日起7日内支付张清华2020年8月份工资差额354元。七、驳回漳州市宏旗汽车销售服务有限公司的其他诉讼请求。八、驳回张清华的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费20元，由漳州市宏旗汽车销售服务有限公司负担14元，张清华负担6元；二审案件受理费10元，由漳州市宏旗汽车销售服务有限公司负担7元，张清华负担3元。本判决为终审判决。审 判 长  林 微审 判 员  傅志杰审 判 员  邓文安二〇二一年八月三十日法官助理  李 菁书 记 员  邹铃欣肖美玲附：执行申请提示《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。