湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终8282号上诉人（原审原告）：肖业桂。委托诉讼代理人：廖偲威，湖南湘天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：长沙海方旅游管理开发有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区万家丽中路三段36号喜盈门商业广场1、2栋及地下室18010房。法定代表人：吴建军，总经理。委托诉讼代理人：颜婵娟，广东华商（盐田）律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴勇，广东华商（盐田）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司广东省分公司，住所地广东省广州市越秀区广州大道中人保大厦303、305号。负责人：张道明，总经理。委托诉讼代理人：颜婵娟，广东华商（盐田）律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴勇，广东华商（盐田）律师事务所律师。上诉人肖业桂因与被上诉人长沙海方旅游管理开发有限公司（以下简称海方公司）、中国人民财产保险股份有限公司广东省分公司（以下简称中国财保公司）侵权责任纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（2021）湘0111民初2096号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人肖业桂不服一审判决，上诉请求：（一）撤销（2021）湘0111民初2096号民事判决书，改判支持上诉人的诉讼请求；（二）本案一审、二审诉讼费用由二被上诉人承担；事实与理由：（一）本案事实认定错误，一审法院现场勘查并未通知上诉人，笔录并未经过举证质证，程序严重违法。本案事实认定错误，本案第五页载明一审法院曾现场查勘，认为海方公司尽到了一般安全保障义务。但该现场勘查是在庭审后发生的事实。依据《民事诉讼法》第八十条，勘验物证或者到现场，勘验人必须出示人民法院证件，并邀请当地基层组织或者当事人所在单位派人参加。勘验人应当将勘验情况与结果制作笔录，由勘验人、当事人和被邀请参加人签名或者盖章。本案中上诉人直到判决书送达才知道法院在开庭审理后到事故发生地进行过勘查。一审法院并未通知上诉人参与并在笔录上签名。其次，该勘验笔录作为证据应当进行质证，但本案勘验发生在庭审之后，并未经过举证质证的程序。最后，现场勘验时间距离案发已有一年之久，被上诉人已经进行了整改。不能以事故发生一年多之后的现场去推测事故发生时的现场。且本案中海方公司有事故发生时的监控，一审法院如需勘查事故发生时的现场应当去调取事发时的监控，而不是在一年多后对有无数人经过的现场进行勘查。（二）本案法律适用错误，海方公司并未尽到一般安全保障义务，需承担本案上诉人的全部损失。事故发生时现场并无任何防护标志，且并未作出真实说明和明确警示，并说明正确的使用商品或接受服务的方法以及危害发生的方法。依据《中华人民共和国消费者权益保护法》第七条、第十八条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条宾馆、商场、餐馆、银行、机场、车站、港口、影剧院等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任，因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。本案中海方公司未尽到安全保障义务，应当承担侵权责任。被上诉人保险公司应当承担连带责任。被上诉人海方公司、中国财保公司共同辩称：（一）一审法院在庭审后进行调查取证符合法律规定，无需各方再进行质证。依据民诉法第64条规定，法院可以依职权调查收集证据，同时依据《最高人民法院关于民事诉讼法关于民事诉讼证据的若干规定》第62条的规定，法院依职权调查收集的证据无需各方当事人质证，只需要进行说明即可。（二）即使认为一审法院的取证行为存在瑕疵，也不能以此推翻海方公司对涉案事故不存在过错的结论。首先，海方公司在一审时已经提交水车的照片，从照片来看，水车装有护栏，且有安全提示，海方公司已经在合理范围内尽到安全保障义务，对上诉人摔伤不存在过错。（三）上诉人对其摔伤存有重大过错。上诉人在一审开庭时确认其是在正常行走中摔倒，并非在游玩水车时摔倒，也足以证明上诉人摔倒与水车设施无关。（四）本案案由是侵权纠纷，在上诉人没有证据证明海方公司对其摔伤存在过错的情况下，应承担举证不能的后果。（五）海方公司在事故发生后第一时间陪同上诉人就医，并在摔倒原因不明的情况下出于人道主义，第一时间垫付医药费6,503元。综上，海方公司对上诉人摔倒没有任何过错，上诉人摔倒与海方公司的水车设施也没有任何因果关系，海方公司无需承担侵权责任。一审判决是在综合上述事实的基础上仍判决海方公司承担10%的赔偿责任，已经切实考虑了民事案件中尽力保护弱者的基本原则。请求二审法院维持一审判决，驳回上诉人的全部上诉请求。肖业桂向一审法院起诉请求：1、海方公司、中国财保公司向肖业桂支付医疗费50200.24元、住院伙食补助费1700元、交通费4000元、护理费21400元、营养费6420元、被扶养人生活费3365.5元、鉴定费1800元、残疾赔偿金79684元、残疾辅助器具费198元、精神损害抚慰金8000元、后续治疗费3000元、律师费8000元共计187767.74元；2、本案诉讼费用由海方公司、中国财保公司承担。一审法院认定事实：经审理查明，2019年12月22日下午1点多，肖业桂及其家人到海方公司开立的海立方海洋公司购票入园，在该游乐场所的水车项目玩耍时不慎摔倒，随后被送到长沙年轮骨科医院就诊，经诊断：1、左肱骨大结节撕脱骨折，2、左肩袖损伤，3、左侧肢体多处软组织挫伤，4、左侧第6肋骨骨折。肖业桂于2019年12月27日出院，共计住院6天，共计花费医疗费6491.2元。出院医嘱：建议出院后7天、半月、1月、2月、3月、6月定期来院复查，必要时行左肩关节镜手术治疗等。2020年8月4日，肖业桂因上述左肩关节疼痛、受限7月余，遂至长沙市中心医院住院治疗，并于2020年8月14日出院，共计花费医疗费35396.28元。出院诊断：1、左肩袖撕裂：冈上肌腱部分撕裂、变性；2、左肩关节退行性病变；3、左侧冻结肩；4、左肩Bankart损伤。在肖业桂受伤后，海方公司垫付肖业桂医疗费共计6503元。现因肖业桂与海方公司、中国财保公司就损失赔偿问题未达成一致意见，肖业桂遂起诉至一审法院。另查明，肖业桂先后到浏阳市骨伤科医院、湖南中医药大学第一附属医院、湖南省人民医院、望城铜官陶城医院进行门诊治疗，产生医疗费8627.28元。2020年8月10日，肖业桂购买肩关节外展支具，花费198元。2020年11月9日，肖业桂委托湘雅二医院司法鉴定中心对本次事故伤害进行伤残等级等鉴定。湘雅二医院司法鉴定中心于2020年11月20日出具湘雅二司鉴中心[2020]临鉴字第1386号司法鉴定意见书，评定肖业桂损伤为十级伤残、护理期90日、营养期90日，后续诊疗费0.3万元或以实际发生费用计算。肖业桂支出鉴定费1800元。肖业桂母亲王某某，出生于1942年11月14日，户籍农村，由肖业桂与肖文胜、肖文辉、肖业勇共同扶养。肖业桂因本案诉讼聘请律师支出8000元，提供了《委托代理合同》和律师费发票。经一审法院现场查勘，案涉水车项目为木制楼梯，台阶平缓，台阶木板连接处并无间隙。水车平台上木板连接紧密，木板连接处并无间隙。水车平台除楼梯连接处外均装有护栏，在楼梯左侧挂有提示牌，并注明了“游客须知”。海方公司（投保人、被保险人）在中国财保公司(保险人)投保了公众责任保险，保单号为PZCG201944940000000148，保险期间自2019年2月23日零时至2020年2月22日二十四时，保险责任为在保险期间内，被保险人在本保险单明细表列明的范围内，因经营业务致使第三者遭受人身伤亡或财产损失，依法应由被保险人承担的经济赔偿责任，包括因上述原因而支出的诉讼费用和事先经保险人书面同意支付的其它费用，保险人按本保险明细表、扩展条款及公众责任保险条款的规定承担赔偿责任，但如遇公众责任保险条款与保险明细表或扩展条款相矛盾的情况，则以保险明细表、扩展条款的规定为准。累计赔偿限额500万，每人每次事故赔偿限额20万。第三者人身伤害事故无免赔。一审法院认为，本案争议焦点有以下两点：责任主体及责任分担；肖业桂可获赔偿的范围及数额。一、责任主体及责任分担。《中华人民共和国民法典》第一千一百九十八条第一款规定，宾馆、商场、银行、车站、机场、体育场馆、娱乐场所等经营场所、公共场所的经营者、管理者或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。本案中，海方公司经营海立方海洋公园，涉车水车项目经现场查勘，其楼梯以及平台木板连接紧密，并无间隙，设计并无缺陷，同时平台四周设置了护栏，并张贴了“游客须知”，尽到了一般的安全保障义务。肖业桂在游玩时自身未注意相关情况，对损害的发生应承担主要责任。因此，一审法院酌情认定肖业桂承担90%的责任，海方公司承担10%的责任。鉴于海方公司在中国财保公司购买了公众责任保险，根据海方公司、中国财保公司之间的保险合同，中国财保公司在20万元保险额度内直接对肖业桂承担保险责任。二、关于肖业桂可获赔偿的范围及数额。1、医疗费。肖业桂在长沙年轮骨科医院住院产生医疗费6491.2元，在长沙市中医院住院产生医疗费35396.28元；另门诊产生医疗费8627.28元，以上共计50514.76元，提交了票据，一审法院予以确认。后续治疗费。根据鉴定意见，肖业桂的后续医疗费3000元。因此，肖业桂主张后续医疗费3000元，一审法院予以支持。2、住院伙食补助费。肖业桂在长沙年轮骨科医院住院治疗6天，在长沙市中心医院住院治疗11天，共计住院17天，按照60元/天的标准计算，故住院伙食费为60元/天×17天=1020元。3、交通费。肖业桂主张交通费4000元，未提交交通费发票，但考虑到交通费是必然发生的费用，一审法院酌情支持1000元。4、护理费。根据鉴定意见，肖业桂护理期为90日，护理人员原则上为一人，护理标准参照当地护理人员收入情况120元/天，核定肖业桂的护理费为10800元（120元/天×90天）。肖业桂主张的超过部分，一审法院不予支持。5、营养费。根据肖业桂伤情，一审法院酌情支持营养费500元。6、被扶养人生活费。肖业桂有1位被扶养人，即肖业桂母亲王某某，出生于1942年11月14日，农村户口，由肖业桂与其兄弟四人共同赡养。故参照2020年湖南省农村居民人均消费支出14974元/年的标准，对被扶养人生活费核算为1871.75元（14974元/年×10%×5年÷4人）。肖业桂主张按照城镇标准计算被扶养人生活费，依据不足，一审法院不予支持。7、残疾赔偿金。根据鉴定意见，肖业桂构成十级伤残，肖业桂主张参照2019年度湖南省城镇居民人均可支配收入39842元/年计算20年，一审法院予以支持，核定肖业桂的残疾赔偿金为79684元（39842元/年×20年×10%）。8、残疾辅助器具费。肖业桂于2020年8月10日购买了肩关节外展支具，花费198元，故肖业桂主张残疾辅助器具费198元，一审法院予以支持。9、鉴定费。肖业桂提供了鉴定费票据，肖业桂主张鉴定费1800元，一审法院予以支持。10、律师费。肖业桂提供了委托代理合同和律师费发票，但是并未提供支出凭证，且不属于必要支出，因此，一审法院不予支持。上述第1－10项，共计153236.505元（50514.76元+3000元+1020元+1000元+10800元+500元+1871.75元+79684元+198元+1800元），由海方公司承担15038.85元（150388.51元×10%），海方公司已垫付医药费6503元，故海方公司还应赔偿肖业桂损失8535.85元。肖业桂主张精神损害抚慰金8000元，考虑本案的损害后果，结合双方的过错参与度，一审法院确定由海方公司承担1000元，以上共计9535.85元。因该赔偿数额9535.85元在中国财保公司的理赔限额范围内，故海方公司的赔偿责任直接由中国财保公司负责赔付肖业桂。另外，海方公司已垫付的医药费6503元，可另行向中国财保公司追偿。综上，依照《中华人民共和国民法典》第一千一百六十五条、第一千一百七十三条、第一千一百七十九条、第一千一百九十八条第一款，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第六条、第八条、第九条、第十条、第十一条、第十二条、第十五条之规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司广东省分公司于本判决生效后15日内支付肖业桂保险金9535.85元；二、驳回肖业桂的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费因适用简易程序减半收取617元，由肖业桂负担555.3元，长沙海方旅游管理开发有限公司负担61.7元。本案二审中，上诉人肖业桂提交如下证据：照片五张，前三张拟证明的是事故发生时候的情况，后面两张是事故现场的现在的情形。被上诉人海方公司、中国财保公司质证称：证据中照片的形成时间不确定，无法证实事故发生当时的情况。而且肖业桂在一审中给予确认，摔倒是因为行走在平台上导致的，并非在游玩水车时导致。本院对上诉人肖业桂提交证据的真实性、合法性予以认定，但证据能否达到证明目的，本院将结合全案证据予以综合认定。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点是海方公司是否应对肖业桂损失承担赔偿责任。《中华人民共和国民法典》第一千一百九十八条第一款规定，宾馆、商场、银行、车站、机场、体育场馆、娱乐场所等经营场所、公共场所的经营者、管理者或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。判断海方公司是否应承担赔偿责任，应对海方公司是否履行安全保障义务、履行安全保障义务方式等进行审查。依据查明的事实，海方公司经营的海立方公园中涉案水车项目处设置了“游客须知”，告知游客项目名称、运行原理及可能存在的风险等。水车设施楼梯及平台连接紧密，平台连接平整，无明显突起或凹陷，平台四周设置了护栏，尽到了一般安全保障义务。但涉案水车平台背景灯光变化可能对游客视线产生一定不利影响。肖业桂在涉案水车平台游玩拍照时，未充分注意平台情况，导致绊倒受伤，应自行承担主要责任。一审法院酌情判决海方公司承担10%的赔偿责任，肖业桂自负90%的责任，处理并无不当。一审法院为充分查明案件事实，依职权查勘现场，符合法律规定。一审法院未将查勘情况告知肖业桂并征求其意见，存在程序瑕疵。但依据二审中肖业桂提交的新证据，其照片显示水车平台情况与一审法院查勘情况相同。肖业桂亦并未提供其他证据推翻一审法院的查勘意见，故对肖业桂的上诉意见，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人肖业桂的上诉理由，不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1234元，由肖业桂负担。本判决为终审判决。审判长 刘应江审判员常晓华审判员高进二〇二一年八月十一日书记员 刘            培附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。