青海省西宁市中级人民法院民事判决书（2021）青01民终1189号上诉人（原审被告、反诉原告）：青海奥宸体育文化发展有限公司，住所地：青海省西宁市。        法定代表人：刘成，该公司执行董事兼总经理。        委托诉讼代理人：杨乔，青海延辉律师事务所律师。        委托诉讼代理人：李慧玲，青海延辉律师事务所实习律师。        被上诉人（原审原告、反诉被告）：中体青海体育中心运营管理有限公司，住所地：西宁市城西区。        法定代表人：刘猛，该公司执行董事。        委托诉讼代理人：梁艳玲，青海致琨律师事务所律师。        上诉人青海奥宸体育文化发展有限公司（以下简称奥宸公司）因与被上诉人中体青海体育中心运营管理有限公司（以下简称中体公司）合同纠纷一案，不服西宁市城西区人民法院（2020）青0104民初3225号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。        奥宸公司上诉请求：1．判令撤销西宁市城西区人民法院（2020）青0104民初3255号民事判决书，并依法对第一项判决予以改判；2．判令被上诉人承担一、二审的全部诉讼费用。事实和理由：1．一审判决对上诉人应承担的数额计算错误，将上诉人的装饰装修损失及应当享受的免租政策全部混入责任比例共同承担原则中计算的行为明细不合理。关于上诉人应当向被上诉人支付的资产使用费及物业服务费在根据公平原则、平衡双方利益的情况下进行计算。被上诉人在合同履行期内明显存在严重过错责任，而且此过错是贯穿整个合作期内，该款按照各自相应的责任比例承担并不能以被上诉人不承担赔偿上诉人装饰装修损失及在2020年疫情期间上诉人作为小微企业其应当享受的相应的政府政策优惠条款为前提。按照责任比例承担资产使用费及物业服务费应当是由于双方都不同程度的存在违反合同约定的行为所导致。2．关于装饰装修损失。上诉人对该场地进行了装饰装修，后该场地长期存在滴水漏水问题，同时也因被上诉人安装的消防器材冻裂导致了上诉人的装修损失。对于前述的损失，上诉人在一审案件受理后申请了司法鉴定，同时亦与法院工作人员一起对现场进行了勘验。后因被上诉人未履行其保管鉴定现场的义务，导致鉴定现场被拆除，无法进行鉴定确定损失。因此一审法院对于该项装修损失仅以按照其已减少资产使用费、物业服务费等理由不予支持的行为明细不合理，应当将此过错责任再次区分予以扣减相应费用。3．一审法院仅认定上诉人享有一个月免租期的事实亦有不妥。应当结合2020年疫情期间相关政府政策合理使用自由裁量权，遵循保护承租人利益原则，最大限度的保护承租人的利益。4．保证书也是在威逼利诱下写的没有法律效力。5．被上诉人交付给上诉人的不动产商铺不完整，上诉人已经向一审法院明确一部分的资产由被上诉人租赁给第三方使用，此情况应当予以核实。6、关于物业费被上诉人并未提交物业服务费的相应证据，也没有整个园区物业的收费标准，不应支持。综上，请二审法院再查明事实的基础上，支持上诉人的请求。        中体公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回奥宸公司的上诉请求。        中体公司向一审法院起诉请求：1．判令解除双方签订的《青海体育中心健身和搏击俱乐部项目经营协议》（合同编号为：CSIGQH-SCB-17-2）；2．判令奥宸公司向中体公司支付欠付的资产使用费300667元；3．判令奥宸公司支付自2020年8月1日起至返还场地之日止的场地占用费（每日按2000元计算）；4．判令奥宸公司向中体公司支付欠付的物业服务费150333元；5．判令奥宸公司向中体公司返还场地；6．判令奥宸公司向中体公司返还私教工具、健身器材及其他设备（详见清单）；7．判令奥宸公司向中体公司支付2017年-2020年7月经营利润的20％；8．判令奥宸公司向中体公司支付逾期支付资产使用费及物业服务费的违约金743844元（暂计算至2020年6月20日，应计算至奥宸公司欠付的资产使用费及物业服务费付清之日，自2020年6月21日起以451000元为基数按0.3％／天计算）；9．判令奥宸公司向中体公司支付逾期支付履约保证金的违约金379800元（暂计算至2020年6月20日，应计算至《经营协议》解除之日）；10．本案诉讼费由奥宸公司承担。诉讼过程中，中体公司撤回第1、3、5、6、7项诉讼请求，坚持第2、4、8、9、10项诉讼请求。        奥宸公司向一审法院提出反诉请求：1．依法判令中体公司赔偿奥宸公司各项经济损失327440元（包括营业损失130000元和物品损失197440元）；2．本案的反诉费用由中体公司承担。        一审法院认定事实：2014年7月31日，西宁城市投资管理有限公司（以下简称“城投公司”）与中体竞赛管理有限公司（以下简称“中体竞赛公司”）签订《青海体育中心委托运营管理合同》，合同约定城投公司作为“青海体育中心”的业主单位，委托作为国内专业的大型体育场馆运营管理机构--中体竞赛公司对“青海体育中心”进行运行管理，中体竞赛公司在委托运营期内，承担体育中心运行、管理、维护和修理工作，并承担由此产生的一切费用，同时中体竞赛公司独立享有运营管理范围内产生的收益，包括但不限于电视、广播及其他媒体的收益、赞助权、冠名权、广告、特许经营、培训、活动组织、商品零售、门票销售、停车管理、场地租赁和服务及其他特别活动。合同约定由中体竞赛公司在体育中心所在地注册成立“中体青海体育中心运营管理有限公司”，城投公司同意中体竞赛公司授权“中体青海体育中心运营管理有限公司”代表中体竞赛公司履行本合同项下中体竞赛公司的全部权利和义务。合同约定运营管理期限为6年（2014年8月1日至2020年7月31日止）。合同第七条约定，为保证正常的运营管理，城投公司在运营管理期内向中体竞赛公司支付运营补贴，主要用于在体育中心组织大型体育赛事、文化活动、群体活动及场馆设施设备的日常维修、维护、场馆运营型装修、改造、新建和能耗、人员、管理费用等日常管理支出，不得挪作他用。合同还约定了双方的权利义务等内容。        2014年9月4日，中体竞赛公司出资设立中体公司。        2017年1月1日，中体公司与奥宸公司签订合同编号为CSIGQH-SCB-17-2的《青海体育中心健身和搏击俱乐部项目经营协议》（以下简称《项目经营协议》），协议第一条约定奥宸公司在本协议约定的经营场地内提供健身、搏击培训及其他与运动相关的服务，中体公司向奥宸公司提供经营所需的场地及健身设备，中体公司向奥宸公司收取资产使用费、物业服务费及一定比例的经营收益。协议第二条约定中体公司提供的经营用地位于“青海体育中心”东南段一层内外两侧的场地，使用面积共3456.13㎡（具体位置如附件平面图红色线条所示）提供条件为现有状况，中体公司提供的健身设备详见附件清单。协议第三条约定双方的合作期限自2016年6月28日至2020年7月31日，共49个月。协议第四条约定中体公司考虑到奥宸公司经营的项目是省体育局重点扶持对象，利用省体育局每年对体育中心的低免收费补贴资金，本着双方互惠互利的原则中体公司向奥宸公司提供的优惠如下：中体公司同意免去奥宸公司2016年6月28日至2016年12月31日期间的资产使用费，免去合同期内所有水、电、取暖费用。协议第4.2约定自2017年1月1日起至2017年12月31日，奥宸公司向中体公司支付资产使用费266667元，自2018年起至2020年7月31日每年资产使用费在上一年度的基础上逐年递增5％，即2018年度280000元、2019年度294000元，2020年（1-7月）180000元。协议第4.3条约定为维护良好的经营环境，并分担体育中心公共区域物业费用成本，奥宸公司同意在经营期内向中体公司按年度单独支付物业服务费，累计支付43个月，用于补贴体育中心公共部分的物业管理支出，具体明细如下：2017年度133333元，2018年度140000元，2019年度147000元，2020年（1-7月）90000元。协议第4.5条约定奥宸公司同意自2017年1月1日起至2020年7月31日（共43个月），每年年底将其中每年经营利润的20％支付给中体公司。协议第4.7.1条约定本协议签订时，奥宸公司应当向中体公司支付履约保证金100000元。协议还约定了双方的权利义务、经营场地的清退等内容。协议第九条约定违约责任，其中第9.1约定如奥宸公司支付相关费用超过本协议第四条约定的费用支付期限，则每延迟一日，奥宸公司应向中体公司额外支付相当于其欠款总额0.3％的滞纳金，直至奥宸公司全额支付了所有拖欠费用（包括滞纳金）；如奥宸公司延迟支付费用超过三十个工作日，中体公司有权选择解除本协议或采取其认为合理的措施，此种情形下，合同的解除，不影响奥宸公司支付相关费用和违约金。协议第10.10条约定本协议自双方法定代表人或授权代表签字、分别加盖公章或合同专用章，并于中体公司收到奥宸公司支付的履约保证金之日起生效。同日，双方签订了《安全管理协议书》。        一审另查明，奥宸公司于2016年初进入场地进行装饰装修后开始运营，2016年至2017年，中体公司多次向奥宸公司移交体育用品、办公用品、运动器材等设施设备。        自2018年起，因奥宸公司多次未按约定期限支付费用，中体公司多次向奥宸公司以书面形式催款，奥宸公司分别于2018年6月5日、2018年11月5日、2019年9月2日、2020年1月2日出具《承诺书》，承诺按合同约定数额付清费用，其中2020年1月2日奥宸公司出具的《承诺书》载明“我承诺青海奥宸体育文化发展有限公司将于2020年1月23日17：00前，将所欠中体公司的2019年租金38万元、2020年租金27万元以及10万元履约保证金，共计75万元一次性付清，如未做到，自愿接受中体公司任何处理结果，包括停止服务、停电停水、终止运营合同、提起诉讼、赔付违约金等一切后果。”2020年3月31日奥宸公司支付200000元后再未支付费用，2020年5月11日中体公司中断了奥宸公司使用场地的水、电，奥宸公司再未继续经营。2020年7月31日，奥宸公司向中体公司返还场地及健身器材，奥宸公司向中体公司提交书面的《交接说明》，双方已完成场地及健身器材设备的返还及交接。        一审另查明，协议履行期间，2017年至2020年3月奥宸公司向中体公司支付的资产使用费、物业服务费共计1080000元，其中2017年、2018年的资产使用费及物业服务费共计820000元已付清，2019年资产使用费、物业服务费441000元，奥宸公司已付260000元，未付181000元；2020年（1-7月）奥宸公司资产使用费为180000元、物业服务费90000元，合计270000元奥宸公司均未支付。        一审再查明，2017年1月1日起，中体公司与青海宾馆物业管理有限公司（2020年2月20日更名为青海文辉物业管理有限公司，以下简称“物业公司”）签订《青海体育中心物业服务合同》，由物业公司对中体公司管理运营的“青海体育中心”建筑面积188000㎡场地提供物业服务，2017年中体公司向该公司支付物业服务费5943031.08元，2018年支付物业服务费7910182.56元，2019年支付物业服务费8353026.86元。2020年3月9日，物业公司向中体公司发送《关于催缴物业服务费的函》，向中体公司催收2019年气膜馆的物业服务费246147.3元、以及中体公司2020年1-7月物业服务费4924264.17元。        一审再查明，奥宸公司主张《项目经营协议》履行期间，奥宸公司使用的场地的吊顶长期漏水以及曾因消防管道爆裂发生漏水事件造成装饰装修损失，对此提交了视频资料、现场照片等证据证实。2020年9月10日本院组织双方进行现场勘查时，经双方确认以下事实：1．奥宸公司使用的搏击馆场地墙面、地面有多处漏水痕迹，搏击馆培训区吊顶上方放置30余个铁箱用于盛接吊顶上方的水滴；2．搏击馆三间办公室的木地板、墙面、吊顶有被水浸泡过的痕迹；3．体测室、咖啡馆、私教室也存在不同程度因漏水被浸泡过的痕迹；4．健身房因锁闭，漏水情况无法勘查；5．经物业公司经理现场证实，体育中心因结构问题，所有场馆顶部都存在漏水问题，大都因为雨天积水形成，物业公司长期使用在吊顶上方放置铁质水箱接水的方法解决漏水的问题，2018年初因消防管道冻裂造成严重漏水事故，奥宸公司使用的搏击馆内三间办公室、咖啡馆、体测室的木地板被浸泡。审理中，奥宸公司就其装饰装修损失申请司法鉴定评估，本院启动鉴定程序后已向双方释明鉴定机构现场勘查完成前，双方应保持场馆内装饰装修现状，但在鉴定过程中2020年1月6日鉴定机构组织双方进行现场勘查时发现，中体公司在未向本院告知的情况下在中体竞赛公司与城投公司的《青海体育中心委托运营管理合同》终止后，已将场地返还给城投公司，奥宸公司搏击馆房屋内装修工程大部分已被现有使用人拆除，无法核实受损装修工程的内容、工程量及材质等重要事项，评估工作无法继续进行，致使鉴定终止。        一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案中体公司与奥宸公司之间合同的成立、履行及终止均发生在民法典施行前，应适用当时的法律、司法解释的规定。案件议焦点：一、本案争议焦点在于：一、双方签订的《项目经营协议》的效力？二、中体公司与奥宸公司在协议履行期间是否存在违约及责任认定，中体公司主张的资产使用费、物业服务费、违约金是否成立？三、奥宸公司反诉主张中体公司赔偿营业损失130000元、物品损失197440元是否一审法院？对以上争议焦点，一审法院分别评判如下：        一、双方签订的《项目经营协议》的效力问题。        双方签订的《项目经营协议》的第10.10条约定“本协议自双方法定代表人或授权代表签字、分别加盖公章或合同专用章，并于中体公司收到奥宸公司支付的履约保证金之日起生效”。本院认为，双方虽约定协议附生效条件，即奥宸公司支付履约保证金起生效，但在实际履行中，奥宸公司尚未支付履约保证金时，协议已得到实质性履行，且后期中体公司发出多份《限期整改通知》《租金催缴通知单》催告奥宸公司支付履约保证金，奥宸公司亦出具《承诺函》承诺了支付履约保证金的期限，应视为双方对履约保证金支付期限的变更，以实际履约行为变更了该协议生效条件。因此，本院认定双方签订的《项目经营协议》系双方真实意思表示，且内容符合法律规定，已成立并生效。        二、中体公司与奥宸公司在协议履行期间是否存在违约及责任认定问题，中体公司主张的资产使用费、物业服务费、违约金是否成立？        一审认为，《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。本案中，双方虽为项目经营合作关系，但中体公司有提供符合合同约定经营场地的义务，参照《合同法》第二百一十六条“出租人应当按照约定将租赁物交付承租人，并在租赁期间保持租赁物符合约定的用途。”的规定，本案中，奥宸公司订立协议的主要目的在于其对场地使用、收益，因此中体公司有义务按协议约定交付场地，并在协议履行期间保持场地符合约定的用途。但是，结合奥宸公司提交的视频资料以及本院现场勘查，发现场馆内吊顶放置用于盛水的铁箱数量密集且墙面、地面的浸水痕迹严重，证实中体公司提供的经营场地内，搏击馆、办公室等区域长期存在多点位渗水、滴水的情况，物业公司虽采取了加装铁箱盛水的措施解决该问题，但因该场所大部分区域为经营性场地，且运动健身场馆的地面积水会造成一定安全隐患，势必影响到奥宸公司正常的经营行为，因此中体公司提供的场地存在瑕疵。        其次，审理查明2018年1月奥宸公司使用的场馆内因消防管道破裂造成严重积水，现场勘查情况亦可证实搏击馆三间办公室、体测室、咖啡馆、私教室的装饰装修均受到不同程度的损坏，且在本案装饰装修损失评估鉴定期间，中体公司未及时向本院告知将场地交付第三方的事实，亦未采取合理措施保持装饰装修现状，造成鉴定终止，无法评估奥宸公司的装饰装修损失，中体公司对此存在过失，应当承担相应的责任。        再次，2020年初因新型冠状病毒感染的肺炎疫情发生，2020年1月24日西宁市新型冠状病毒感染的肺炎疫情处置工作指挥部发布通告要求所有文化、影剧院和体育场馆等公共娱乐场所全部暂停营业，因该事件属于突发公共卫生事件，属于不可抗力，奥宸公司因该不可抗力暂停营业，基于此要求减免因疫情影响停业期间产生的相关费用的辩称意见合理，本院予以采纳。        同时，奥宸公司对上述场地存在的瑕疵以及装饰装修损失，在损失发生后未及时向中体公司主张权利，而是继续经营并向中体公司出具《承诺函》承诺按协议支付相关费用，本院认为奥宸公司对其损失扩大负有主要责任。        因此，综合上述因素，依据公平原则，平衡双方的利益，本院酌定在扣除2020年因疫情影响的一个月的资产使用费及物业服务费后，剩余的2019年、2020年的资产使用费、物业服务费，由奥宸公司支付70％，即（181000元×70％）＋【（270000元-270000元÷7）×70％】=288700元。        关于中体公司主张的违约金，因中体公司提供的经营场地存在瑕疵，亦存在违反合同的行为，应承担一定的责任，因此，中体公司主张逾期支付费用及履约保证金的违约金的诉讼请求，本院不予支持。        三、关于奥宸公司反诉主张中体公司赔偿营业损失130000元、物品及装饰装修损失197440元的诉讼请求。        对此，奥宸公司未能提交因中体公司的原因给其造成的营业损失实际数额、物品及装饰装修损失的相关证据，且奥宸公司在其损失发生后未积极主张权利，与在本案审理中装饰装修损失未能完成鉴定评估亦存在一定关系，且考虑到中体公司提供场地存在瑕疵给奥宸公司正常经营造成影响的事实，本院已以减少资产使用费、物业服务费，损失由双方按责任比例共同承担的原则平衡了双方的利益，因此该项诉讼请求，一审法院不予支持。综上，奥宸公司应当支付中体公司欠付的2019年、2020年的资产使用费、物业服务费288700元。对双方的其他诉请求，均不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第一百零七条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第六十四条第一款、第一百三十四条第一款之规定，判决：1．奥宸公司支付中体公司2019年、2020年的资产使用费、物业服务费288700元，以上款项于本判决生效后十五日内付清；        2．驳回中体公司的其他诉讼请求；3．驳回奥宸公司的全部反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费18972元，由奥宸公司负担3478元，中体公司负担15494元。反诉案件受理费3106元，由奥宸公司负担。        对一审查明的事实，二审中当事人未提交新证据，本院予以确认。        本院认为，本案争议焦点为一审判决奥宸公司向中体公司支付资产使用费和物业服务费288700元是否合理合法？        中体公司与奥宸公司签订的案涉《项目经营协议》中对双方的权利义务作了明确约定，其中对奥宸公司应支付的资产使用费及物业服务费列支明晰，奥宸公司未能全面及时履行，应依法承担违约责任。        关于物业服务费。案涉协议中明确约定由奥宸公司按照协议中约定的数额支付给中体公司，并未说明约定的物业服务费，需要以中体公司向物业服务管理公司实际缴纳的数额为准，故双方该项约定不违反法律规定，奥宸公司应诚信履行协议。对奥宸公司提出的一审判决中关于物业服务费不当的理由，本院不予采纳。        关于新冠肺炎疫情期间，奥宸公司可享受租金优惠时限的问题。奥宸公司认为根据《西宁市应对新冠肺炎疫情支持中小微企业发展和推动重大项目开复工政策措施》（宁政【2020】7号）中规定，应减免该公司6个月的租赁费。对此本院认为2020年的新冠肺炎疫情属于不可抗力，非人为所致，对社会中每一个体均造成影响，包括本案的双方当事人。西宁市人民政府出台的上述规定系政府的政策性文件，是为了实现社会管理职能，不具有法律效力。因此一审法院结合案件事实与合同履行现状综合考虑减免奥宸公司一个月租赁费（即一个月的资产使用费）并无不当，本院予以确认。        关于中体公司是否按照协议约定将全部场地进行交付的问题。奥宸公司称中体公司交付其使用的场地面积比协议约定的少604㎡，对此奥宸公司未提供证据证明。涉及第三人西宁艺灵艺术培训学校的141㎡，中体公司称提供紧邻的146㎡予以替换，奥宸公司前办公室主任刘永青出庭证明该公司并未完全使用所有场地，但相关场地已由中体公司交付。且在奥宸公司支付资产使用费和物业服务费的过程中，从未提出场地面积异议，而是按照协议内容足额付款。在奥宸公司出具的《承诺书》中，亦未提及使用场地面积不符合约定，对此承诺书的真实性，奥宸公司未能提供证据证明系该公司受到胁迫而作出，对承诺书的效力本院予以采信。综上，奥宸公司关于按照实际面积计算资产使用费的理由不能成立，一审判决对此认定并无不当。        关于奥宸公司提出中体公司在合同履行过程中停水停电给其造成经营损失，但未提供证据证明，根据一审查明的事实，在奥宸公司2020年1月2日出具的《承诺书》中承诺于2020年1月23日前付清所欠费用，如未做到，接受中体公司采取停电停水措施。同年5月11日，在奥宸公司未履行承诺的情况下，中体公司关停了相关场地的水电。在没有证据证明奥宸公司被胁迫作出上述承诺的情况下，该承诺内容具有法律效力，对双方均有约束力。而比赛赛事的取消，奥宸公司未能提供证据证明与中体公司的行为有因果关系，所造成的损失是否由中体公司造成缺乏事实证据支持。综上，奥宸公司上述上诉理由不能成立，本院不予采纳。        一审法院对双方责任比例分配方式合理适当，本院认为并无不妥，故奥宸公司上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：        驳回上诉，维持原判。        二审案件受理费18972元，由上诉人青海奥宸体育文化发展有限公司负担。        本判决为终审判决。        审判长    韩雪梅审判员    任宁审判员    李娟二〇二一年八月十六日书记员    马晓瑞《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）、原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。