江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏09民终4306号上诉人（原审被告）：周加林，男，1972年1月29日出生，汉族，居民，住所地江苏省盐城市亭湖区。委托诉讼代理人：曹华，盐城市盐都区中兴法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：施兆荣，男，1967年9月25日出生，汉族，居民，住所地江苏省盐城市亭湖区。委托诉讼代理人：吴廷洪，盐城市东城法律服务所法律服务工作者。原审被告：衣士宏，男，1965年3月5日出生，汉族，居民，住所地江苏省盐城市亭湖区。原审被告：盐城润阳建设工程有限公司，住所地江苏省盐城市盐都区潘黄街道兆泉商务中心7楼西侧（E）。法定代表人：王华，该公司总经理。上诉人周加林因与被上诉人施兆荣、原审被告衣士宏、盐城润阳建设工程有限公司（以下简称润阳公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省盐城市亭湖区人民法院（2020）苏0902民初4049号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。周加林上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判周加林按施兆荣实际完成工程量支付工程款或发回重审；2.一、二审诉讼费用由施兆荣、周加林依法承担。事实和理由：1.双方在2019年6月2日签订的瓦工班组施工清单汇总表系双方对装修合同施工内容及工程量的预估，并非是在工程完成后对实际工程量的确认，因此该汇总表不能作为施兆荣主张工程款的依据；2.施兆荣提交的工程量确认单不能作为确定其施工工程量的依据，该确认单上仅有周加林的技术人员朱大山的签字，其并非工地负责人，也不享有结算的权利，因此该确认单不能作为结算依据；3.施兆荣存在大量未施工情形，实际施工的内容与其所提交的瓦工班组施工清单汇总表并不一致，但一审法院并未对施兆荣未施工部分全部扣除。施兆荣辩称，一审法院认定的事实与实际施工情况相一致，并无不当，判决依法依规，结果正确，请求二审法院驳回周加林的上诉请求。衣士宏述称，2019年5月2日施兆荣进场施工，一个月后工作量已经基本完成，周加林于2019年7月通知施兆荣停工，后衣士宏通知施兆荣复工做了零星工程，周加林没有通知施兆荣复工，充分说明施兆荣工作量确认单已经基本完成；至于工程量以周加林和朱大山签字为准，衣士宏也签字证明。润阳公司未发表陈述意见。施兆荣向一审法院起诉请求：1.判令周加林、衣士宏共同支付瓦工班组工资710510.22元及利息（自2019年6月2日起至2019年8月19日止，按照同期银行贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际偿还之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.判令润阳公司承担连带责任；2.诉讼费用由周加林、衣士宏、润阳公司承担。一审法院查明的事实：案外人江苏银豪房地产开发有限公司（以下简称银豪公司）将“银豪紫缘国际公寓剩余项目工程”发包给润阳公司施工，后润阳公司又将该工程转包给周加林。2019年5月6日，周加林（甲方）与衣士宏、施兆荣(乙方)签订《工程施工项目合作协议书》一份，约定甲、乙双方共同为案涉工程及相关配套工程进行施工，该项目由甲方进行对接，项目内部合同由甲、乙双方共同签字生效，双方各承担一半风险。后合作终止。2019年5月15日，周加林、衣士宏（甲方）与施兆荣（乙方）签订《瓦工分包装修合同》一份，载明：1.工程名称：银豪紫缘国际公寓剩余项目工程。2.分包内容：甲方将该工程的部分内容分包给乙方施工。3.承包方式：本工程采用“包工机消耗、包期、包质量、包安全、包文明施工、包成品保护、包甲方对业主的承诺和业主对甲方所作的规定、约束等”的包干方式，全面负责本合同范围内的全部工作内容。4.合同工期：2019年5月15日至同年7月15日。5.工程款付款方式：待乙方工作量达到一套房价首付款时，指定一套给乙方或指定名下，房价不足部分由乙方补齐；工程结束交付后一个月内结清所有账目。一审另查明，1.施兆荣及周加林、衣士宏均无相应的施工资质。2.施兆荣在签订《瓦工分包装修合同》之前的5月6日左右已经进场施工。3.施兆荣提交落款日期为2019年6月2日的《瓦工班组施工清单汇总表》及五份《工程量确认单》以证明其完成的工程量及工程价款。该汇总表载明：（1）工作名称、单位、数量、综合单价、总价等信息，总价859410.22元，其中吕霞打扫部分为98900元。（2）同日，施兆荣、衣士宏、朱大山分别以班组负责人、项目部测量人、现场核单人身份在该汇总表下方签名；润阳公司在该汇总表右上方加盖项目部印章，周加林亦在此处签名并签署“同意”二字。周加林认为其已另行转账支付了5万元并支付了吕霞的打扫工资，应从中扣减，施兆荣同意扣减，并将诉讼请求中欠款总额由原主张的859410.22元变更为710510.22元。因周加林欠付施兆荣工程价款，施兆荣追要未果，遂诉至一审法院。一审中，经施兆荣申请并提供担保，一审法院裁定对周加林的财产采取了保全措施。一审法院认为，关于涉案转包、分包合同的性质应如何认定的问题。建筑法和有关合同的法律均禁止承包人将承包的全部工程或以肢解分包的形式全部转包，故转包无论是否经过发包人同意均属于无效行为。润阳公司将承接的“银豪紫缘国际公寓剩余项目工程”转包给没有施工资质的周加林施工，周加林、衣士宏又将案涉工程违法分包给没有施工资质的施兆荣施工，该转包、分包合同违反法律的强制性规定，应认定为无效。《瓦工班组施工清单汇总表》出具于开工之后的2019年6月2日，有双方当事人及现场测量人的签字以及润阳公司的盖章确认，是双方当事人真实的意思表示，对双方均具有法律约束力，各方均应依约履行。关于周加林、衣士宏欠款本息如何确定的问题。本案中，周加林、衣士宏将涉案工程违法分包给施兆荣施工，施兆荣亦实际完成了分包项目，故施兆荣为案涉工程的实际施工人。经对账，周加林、衣士宏还需支付施兆荣710510.22元。周加林、衣士宏在出具汇总表确认欠款金额后未及时付款，经施兆荣催要仍未支付，应承担相应的还本付息的民事责任。施兆荣主张的利息支付期间及利息支付标准，均不违反法律、规定的强制性规定，一审法院依法予以支持。关于润阳公司如何承担责任的问题。本案中，润阳公司及周加林、衣士宏的转包、违法分包行为导致相应的转包、分包合同无效。基于其违法行为，无论其对于后手是否已经支付工程价款，均应对实际施工人承担连带责任。综上一审法院依法判决：一、周加林、衣士宏应于判决生效之日起十日内给付施兆荣工程价款710510.22元，并承担相应利息（自2019年6月2日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行发布的金融机构同期贷款基准利率计付；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；二、润阳公司对上述债务承担连带责任。案件受理费12394元，财产保全申请费4817元，合计17211元，由施兆荣负担1394元，周加林、衣士宏负担15817元。二审中，周加林为证明其主张提交了以下证据：证据一、2021年3月1日银豪公司出具的工程量确认函两份，证明案涉2019年6月2日施兆荣瓦工班组施工清单汇总表第2项、第4项工程量并非是施兆荣施工；证据二、2019年7月16日银豪公司与盐城市城南新区泰明门窗厂签订的不锈钢门套合同，证明汇总表第3页电梯凿除粉工程是泰明门窗厂施工的。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。施兆荣、衣士宏均对周加林所提交的证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。二审中，衣士宏称施兆荣虽中途停工，但其合同约定的施工任务已经基本完成。施兆荣对本案中银豪公司于2021年2月23日、2021年3月1日所出具的证明和工程量确认单载明的施兆荣未实际施工的工作量部分，包括A楼北侧入户门，CD楼人货电梯入口各5层，C楼11层以下进户门均非施兆荣施工，C楼电梯凿除粉基本上不是施兆荣施工，以上内容施兆荣均已实际施工，但考虑到方便法院处理案件，同意在一审判决的工程款710510.22元中扣减上述项目未施工工程款45000元，该45000元及相应利息同意在执行中一并扣减。二审对一审查明的其余事实予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条的规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。本案中，银豪公司将案涉工程发包给润阳公司施工后，润阳公司又转包给周加林、衣士宏，后周加林、衣士宏将其中瓦工部分劳务分包给施兆荣施工。故润阳公司与周加林、衣士宏之间的转包合同，以及周加林、衣士宏与施兆荣之间的分包合同均为无效的合同，但施兆荣完成相应施工任务后，周加林、衣士宏应按约支付工程款。关于施兆荣应得工程款如何确定的问题。经查，周加林、衣士宏与施兆荣于2019年5月15日签订合同，后周加林于2019年6月底、7月初通知施兆荣停工。停工前，衣士宏、周加林雇佣的现场工作人员朱大山与施兆荣于2019年6月2日，对工程量已经进行了确认，形成案涉瓦工班组施工清单汇总表，施兆荣要求按照该工程量汇总表支付工程款，周加林称施兆荣中途停工其尚未完成的工程量应当扣减。本院认为，案涉瓦工班组施工清单汇总表已经分包人之一的衣士宏以及周加林雇佣的现场工作人员核实，能够证明施兆荣施工工程量；对于周加林提出的施兆荣尚有部分工作量未完成的情况，施兆荣未予全部否认，施兆荣在一审中已自认扣减148900元，二审中，施兆荣对周加林举证的银豪公司出具的证明材料所涉由案外人完成的工程量，亦同意再扣减45000元，系其对自己权利的处分，不违反法律的规定，本院予以确认；对于周加林在本案中主张的施兆荣还存在其他未实际施工部分，因衣士宏不予认可，且周加林并未提交充分证据予以证明，故本院对周加林的该主张亦不予采信。综上，周加林的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：一、撤销江苏省盐城市亭湖区人民法院（2020）苏0902民初4049号民事判决；二、周加林、衣士宏应于本判决生效之日起十日内给付施兆荣工程款655510.2元及利息（以655510.2元为基数，自2019年6月2日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、盐城润阳建设工程有限公司对上述周加林、衣士宏的债务承担连带责任；四、驳回施兆荣的其余一审诉讼请求。如债务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12394元，财产保全申请费4817元，合计17211元，由施兆荣负担3417元，由周加林、衣士宏负担8977元；二审案件受理费12394元，由施兆荣负担2039元，由周加林、衣士宏负担10355元。本判决为终审判决。审判长  刘圣磊审判员  谢超亮审判员  周 陇二〇二一年八月三十日书记员  施凯钰