河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫16民终3935号上诉人(原审被告)：中国人寿财产保险股份有限公司周口市中心支公司。住所地：周口市经济开发区开元路与朝阳路交叉口南150米路西。统一社会信用代码：9141160066722802X4。负责人：石卫东，该公司总经理。委托诉讼代理人：董济瑞，该公司员工。被上诉人（原审原告）：殷秀兰，女，汉族，1961年12月11日出生，住河南省郸城县。委托诉讼代理人：杨方芳，河南覃思律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡鑫，河南覃思律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：郸城县龙翔出租车有限责任公司。住所地：郸城县丹城大道南侧。统一社会信用代码：914116257407138903。法定代表人：王杰，该公司执行董事。被上诉人（原审被告）：李开，男，汉族，1971年4月21日出生，住河南省郸城县。上诉人中国人寿财产保险股份有限公司周口市中心支公司（以下简称人寿财险周口公司）因与被上诉人殷秀兰、郸城县龙翔出租车有限责任公司（以下简称龙翔出租车公司）、李开机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省郸城县人民法院（2021）豫1625民初2352号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人人寿财险周口公司委托诉讼代理人董济瑞，被上诉人殷秀兰委托诉讼代理人杨方芳，到庭参加诉讼。被上诉人龙翔出租车公司，李开经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。人寿财险周口公司上诉请求：1、依法剔除26611.65元不合理部分。2、上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、殷秀兰主张的误工费,首先伤者超出了法定退休年龄,依法属于被扶养人范畴,不应当认定误工费;其次殷秀兰未提供实质性的证据证明事故前从事正当工作、并且因伤休息产生误工损失的具体数额,误工费赔偿的前提:首先要有工作、其次需要有误工情况的发生;殷秀兰提供的土地承包证承包人并非殷秀兰本人,并且该承包行为是家庭共同承包,在殷秀兰受伤期间并不可能造成土地的荒废或农作物的减产，那么何来误工费?没有误工损失如何向保险人主张误工费?即便是种地，那么是否有减产、没有收成?明显属于非法获利。另外一审认定标准错误，误工费是对收入损失的一种补偿，是以补偿为基本原则，但殷秀兰要求误工费每天129.51元，家庭共同承包7亩地，每月每人收入将近4000元，不符合家庭承包土地单人的收入情况，故即便支持也应当参照农村人均可支配收入,而不是农林牧渔业标准，法院应当区分种地与农林牧渔业的区别，农林牧渔业是指大型农场、渔场及畜牧业为主要收入，规模大收入高，且有正规农林牧渔业的相关营业执照，而并非是种地所得收入,单纯依靠种地每月工资标准必然达不到4000元/月，请法院考虑现实情况，一审认定显然有违常理，上诉人认为殷秀兰不存在误工损失，且一审认定误工费等相关损失超出了殷秀兰诉请，应当依法更正；二、涉案车辆费商业三者险未购买不计免赔,依据商业三者险条款约定,负全部责任的，绝对免赔率为20%，故超出交强险部分62832.98元的20%商业险应当免赔20%即12567元应当由车方承担,一审法院加重了保险人的赔偿责任。（提供投保单一份)；三、电动车损失费一审认定2000元无依据，根据豫高法372号文规定,财产损失需提供修理费发票及修理清单亦或是鉴定报告佐证损失数额的合理性，一审未提供任何证据，主观酌情认定车辆损失过高，缺乏客观公正，且殷秀兰未提供涉案三轮车的所有权证明,无法证实其具备诉权。殷秀兰辩称，原审法院认定事实清楚,适用法律正确。一、殷秀兰所主张的误工费符合法律依据，原审法院判决合情、合理、合法。农民作为广大人民群众中最普遍的存在,本就不存在法定退休年龄,仅靠自己的双手劳作来维持家庭日常生活的开销，一份辛苦一份收获。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定“受害人有固定收入的,误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的,按照其最近三年的平均收入计算;受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的,可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”再结合豫高法【2018】372号《河南省道路交通事故损害赔偿项目计算标准和主要情形损害赔偿责任比例(试行)的通知》中规定的，被侵权人无法举证其有固定收入的,按照无固定收入计算误工费。无固定收入的农村居民误工费按照“河南省农、林、牧、渔业在岗职工上一年度年平均工资”计算。且殷秀兰在一审审理过程中已向法院提交身份证、家庭承包的农村土地承包经营权证书、村委会证明、户口本用于证明殷秀兰常年从事农业生产工作的基本情况。故殷秀兰关于误工费的请求,依法应予以支持。二、本案交通事故事实清楚,事故责任划分明确,车辆保险关系清晰。保险人就免责条款未尽到明确的提示告知说明义务,其免责条款不发生法律效力，上诉人依法应当在第三者责任保险限额内承担赔偿责任。上诉人所主张的因涉案车辆未购买不计免赔，所主张应免赔20%的责任，是减轻保险责任的条款。根据《最高人民法院关于适用(中华人民共和国保险法》若干问题的解释(二)》第九条第一款规定:“保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款,可以认定为保险法第十七条第二款规定的免除保险人责任的条款。”根据该规定，上诉人据以请求在商业三者险限额内免赔20%的保险条款属于免责条款。《中华人民共和国保险法》第十七条规定:“订立保险合同,采用保险人提供的格式条款的,保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款。保险人应当向投保人说明保险合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款,保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示,并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明;未作提示或者明确说明的,该条款不产生效力。”《最高人民法院关于适用《中华人民共和国保险法》若干问题的解释(二)》第十三条规定:“保险人对其履行了明确义务负举证责任。”因此,其在一审审理期间未提供证据予以证明,其应承担举证不能的相应法律后果。三、财产损失的判决数额合情、合理、合法。本案事故发生后,经郸城县交通警察大队出具的事故认定书中已明确显示出事故发生时造成了两车不同损坏,在一审审理过程中,殷秀兰也就自己的财产损失向法庭提交了车辆损坏照片、车辆维修清单等证据证明自己所受的财产损失，殷秀兰的车辆损坏情况也是客观存在的。对殷秀兰的财产损害以酌定的方式判决上诉人承担2000元的财产损失系原审法院在依法审理后,根据殷秀兰损失的客观情况结合殷秀兰提交的证据,在公平公正的情况下依法作出,根据法律规定及双方的保险关系,上诉人依法应当承担殷秀兰的财产损失。综上,原审法院认定事实清楚,适用法律正确,判决合情、合理、合法,请周口市中级人民法院依法驳回上诉人的诉讼请求。殷秀兰向一审法院起诉请求：1、依法判决人寿财险周口公司、龙翔出租车公司、李开赔偿殷秀兰医疗费、营养费、住院伙食补助费、护理费、交通费、误工费、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费、财产损失等共计167784.26元；2、诉讼费由人寿财险周口公司、龙翔出租车公司、李开负担。一审法院认定事实：2020年8月15日11时许，李开驾驶豫Ｐ×××××小型轿车，顺郸城县张完乡普寨至大朱庄公路自北向南行驶至地时，撞住同向行驶由王玉灵驾驶的三轮电动车尾部，造成王玉灵、三轮电动车乘车人殷秀兰受伤及两车不同程度损坏的交通事故。郸城县公安交通警察大队认定李开负事故的全部责任，王玉灵无责任，殷秀兰无责任。殷秀兰在郸城县人民医院住院治疗93天（2020年8月15日至2020年11月16日），产生医疗费66322.98元。经一审法院委托，周口天目法医临床司法鉴定所于2021年1月28日作出【2020】临鉴字第120号司法鉴定意见书，鉴定意见为：殷秀兰交通事故致右股骨骨折术后并右膝关节活动功能丧失25％以上，评定为十级伤残。殷秀兰支付检查、鉴定费1616.8元。殷秀兰因本案交通事故造成的损失为：1、医疗费66322.98元；2、住院伙食补助费4650元（50元／天×93天）；3、营养费1860元（20元／天×93天）；4、护理费11939.16元（46858元／年÷365天×93天）；5、误工费12044.65元（47272元／年÷365天×93天）；6、交通费1860元（20元／天×93天）；7、残疾赔偿金69500.68元（34750.34元／年×20年×10％）；8、精神抚慰金5000元；9、检查、鉴定费1616.8元；10、三轮电动车财产损失酌定2000元。以上10项合计：176794.27元。豫Ｐ×××××小型轿车在人寿财险周口公司投保有交强险和商业第三者责任保险（保险金额50万元，每次事故绝对免赔额0元），本案交通事故发生在保险期间内。人寿财险周口公司为殷秀兰支付医疗费10000元。王玉灵2021年4月22日出具声明一份，主要内容为：2020年8月15日，王玉灵、殷秀兰与李开驶豫Ｐ×××××小型轿车发生交通事故，导致殷秀兰受伤，王玉灵伤势较轻，没有产生治疗费用，自愿放弃向保险公司索赔的权利。一审法院认为，机动车发生交通事故造成人员伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿，不足部分，在机动车商业保险责任限额内根据保险合同承担，仍有不足的，由侵权人承担赔偿责任。郸城县公安交通警察大队认定李开负本案交通事故的全部责任，王玉灵无责任，殷秀兰无责任，一审法院予以采信。人寿财险周口公司应在交强险责任保险限额内赔偿殷秀兰交通事故损失医疗费10000元、护理费11939.16元、误工费12044.65元、交通费1860元、残疾赔偿金69500.68元、精神抚慰金5000元、检查、鉴定费1616.8元、三轮电动车财产损失酌定2000元，合计113961.29元，扣除人寿财险周口公司为殷秀兰支付医疗费10000元，下剩103961.29元；殷秀兰剩余交通事故损失62832.98元，由人寿财险周口公司在商业第三者责任保险限额内赔偿。殷秀兰的其他诉讼请求及人寿财险周口公司、龙翔出租车公司、李开的其他诉讼意见，没有事实根据或者法律依据，一审法院不予支持和采纳。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条、第七条、第八条、第九条、第十条、第十一条、第十二条、第二十三条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、中国人寿财产保险股份有限公司周口市中心支公司在交强险责任保险限额内赔偿殷秀兰交通事故损失103961.29元；二、中国人寿财产保险股份有限公司周口市中心支公司在商业第三者责任保险限额内赔偿殷秀兰交通事故损失62832.98元；三、驳回殷秀兰的其他诉讼请求；四、上述第一、二项内容于判决生效后十日内履行完毕。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3656元，减半收取计1828元，由李开负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据，二审查明的事实与一审查明的一致。本院认为，关于误工费，误工费属于受害人如未遭受人身侵害而本应获得却因侵权人的侵害行为无法得到或者无法完满得到的利益。误工费的赔偿应当以受害人具有劳动能力为基础，具有劳动能力的受害人因侵权行为导致实际误工或丧失工作及获得收入机会的，均应得到赔偿。本案中，殷秀兰系农村居民，村民委员会出具《证明》证明其在事故发生前从事农业。人寿财险周口公司亦未提供相反证据证明殷秀兰在事故前不具有劳动能力。因此，一审支持殷秀兰的误工费并无不当。关于上诉人是否应在商业险责任内免赔20%问题。上诉人人寿财险周口公司未提供充分的证据证明其就该免责条款尽到了提示及明确说明义务，上诉人所主张的免赔20%的上诉理由不能成立。关于一审认定的电动车损失2000元是否适当问题。一审法院根据殷秀兰提供的证据及本案的实际情况，认定电动车损失2000元并无不当。综上所述，人寿财险周口公司的上诉请求不能成立，应予驳回，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费465元，由中国人寿财产保险股份有限公司周口市中心支公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  何 山审 判 员  李俊华审 判 员  许向朋二〇二一年八月二十五日法官助理  党瑞云书 记 员  田 威