北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终9307号上诉人（原审原告）：广州特特嘉餐饮管理连锁有限公司，住所地广东省广州市白云区岗贝路6号306房。法定代表人：马常娥，总经理。委托诉讼代理人：谢海傲，广东广信君达律师事务所律师。委托诉讼代理人：李双辉，广东广信君达律师事务所律师。上诉人（原审被告）：北京安之诺企业咨询有限公司，住所地北京市丰台区大成里秀园13号楼东侧楼三层（卢沟桥企业集中办公区）。法定代表人：陈志刚，执行董事兼经理。委托诉讼代理人：占乐胜，北京天斗律师事务所律师。上诉人广州特特嘉餐饮管理连锁有限公司（以下简称特特嘉公司）因与上诉人北京安之诺企业咨询有限公司（以下简称安之诺公司）合同纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2021）京0106民初6499号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。特特嘉公司上诉请求：1.撤销北京市丰台区人民法院（2021）京0106民初6499号民事判决第二、三、四项，改判支持我公司的一审全部诉讼请求；2.本案一、二审的诉讼费用由安之诺公司负担。事实与理由：1.我方在签订、履行合同中没有过错，无需承担责任，安之诺公司应承担（2020）京民初18887号判决所确定的全部经济损失。我方与安之诺公司签订了《明星肖像销售合同》，合同的期限为2018年6月18日至2019年6月17日。合同签订前，我方与安之诺公司询问了其授权材料，履行了审慎义务，合同签订后，安之诺公司如约支付了使用费，将安之诺公司提供的照片用于品牌推广，并无过错。在合同期内，我方因使用安之诺公司提供的照片从而引发与案外人黄渤的侵权纠纷。经法院作出判决认定我方赔偿黄渤25万元，并承担4000元的案件受理费，登报发布致歉声明。我方承受的经济损失皆因安之诺公司的根本违约行为。《明星肖像销售合同》约定了“乙方提供的照片均为艺人经济或剧组等途径获取，出现维权纠纷，乙方须全权负责。”故安之诺公司应对我方遭受的全部经济损失负有赔偿责任。2.一审法院对于我方与黄渤（2019）京0491民初38087号案件中的损失已一次性解决属于事实认定错误，安之诺公司应当承担律师费5万元。3.一审法院认定我方与安之诺公司未约定（2020）京0491号民初18887号案件中的律师费属于事实认定错误。我方与安之诺公司已经明确约定了出现维权纠纷后，负责主体为安之诺公司，且该全权负责应当包括律师费的支出。同时，在我方收到（2020）京0491民初18887号案件的起诉状、开庭通知等信息后积极与安之诺公司联系并寻求解决方案，但安之诺公司对我方的通知没有任何回应，存在恶意欺诈，且其明显可以预见我方因侵权照片面临的诉讼纠纷，并随之遭受经济损失却不作为，我方为降低损失被迫聘请律师参与该案的审理，故系因安之诺公司的原因加大了该笔律师费支出的必然性。此外，根据合同法的相关规定，即使法院认定我方存在不当使用的情形，但是一审法院判定我方与安之诺公司各占50%的过错责任是不妥的，该认定明显加重了我方的责任。因此，安之诺公司应就我方支付的律师费10万元承担赔偿责任。安之诺公司针对特特嘉公司的上诉辩称：不同意特特嘉公司的上诉请求。1.特特嘉公司在签订合同和履行合同中存在过错，且特特嘉公司未实际履行（2020）京0491民初18887号判决书的义务，我方不应承担该判决书确定的责任。2.（2019）京0491民初38087号案件中认定的损失已经一次性解决，一审判决对此认定事实清楚、适用法律正确，安之诺公司不应向其支付律师费5万元。3.特特嘉公司没有提供实际支付律师费的相关证据，且律师费不属于必要合理性损失，案涉合同对律师费也没有相关约定，就（2020）京0491民初18887号案件来说，特特嘉公司主张的律师费5万元没有事实依据。安之诺公司上诉请求：撤销北京市丰台区人民法院（2021）京0106民初6499号民事判决第一、二、三项，依法改判驳回特特嘉公司的一审全部诉讼请求。事实与理由：1.《终止合作协议》是双方的真实意思表示，一审法院在未查明事实的情况下认定该协议未成立是错误的。2.我方未收到特特嘉公司支付的8万元合同款项，一审判决在未查明事实的基础上判决我方向特特嘉公司返还合同款8万元没有事实及法律依据。3.一审法院认定特特嘉公司“已经显著超出本案双方所签署《明星肖像销售合同》约定的使用范围及作为肖像合同应有的使用范畴”，却仍判决安之诺公司承担12.5万元的（2020）京0491民初18887号判决书中确定的义务，完全系自相矛盾。4.特特嘉公司没有提供实际支付律师费的相关证据，且律师费不属于必要合理性损失，案涉合同对律师费也没有相关约定，一审判决由我方承担特特嘉公司主张的律师费2.5万元没有事实和法律依据。特特嘉公司针对安之诺公司的上诉辩称，不同意安之诺公司的上诉请求。1.《终止合作协议》未生效。该协议双方未经签字盖章，安之诺公司也未将签字盖章版本发送至我方。安之诺公司虽主张该协议生效，但未能提供证据证明协议已经签字盖章。根据“谁主张谁举证”的规定，安之诺公司应承担举证不能的法律责任。2.安之诺公司称未收到8万元的合同款项，明显与事实不符。3.我方的损失与安之诺公司提供的照片之间存在因果关系。4.安之诺公司的行为可能涉及到是刑事犯罪。5.我方在签署合同前及履行合同中均不存在过错。首先我方在与安之诺签署合同之前已经确认是否有授权，安之诺公司也向我方陈述其具有授权，直到黄渤起诉我方后，我方联系安之诺公司法人陈志刚，其才向我方说没有黄渤的授权，因此在合同履行中我方不存在任何过错。6.关于律师费的问题，在双方签署合同中明确约定，出现维权纠纷由安之诺全权负责。但是经我方向安之诺公司提出后，其并未有任何回应，我方为降低损失才被迫聘请律师。依据相关法律规定，律师费应由安之诺公司承担。特特嘉公司向一审法院起诉请求：1.判令安之诺公司退还合同款项80000元。2.判令安之诺公司支付赔偿金250000元及在（2020）京0491民初18887号中特特嘉公司承担的案件受理费4000元和登报费用2000元（具体费用以实际发生的费用为准）。3.判令安之诺公司支付经济损失100000元。4.诉讼费由安之诺公司承担。一审法院认定事实：2018年5月31日，特特嘉公司（甲方）与安之诺公司（乙方）签订《明星肖像销售合同》，约定：第一条、乙方服务事项和要求：1.乙方向甲方提供明细黄渤高清照片8张，甲方按乙方提供的照片需进行规范使用。2.乙方提供给甲方的高清资料，原则上甲方自我安排用途，甲方署名只能是“著名歌星（或影星）：黄渤”，照片资料不可做大尺寸（高速公路上的T牌）户外广告使用。3.照片用途：乙方提供给甲方的高清照片或个人艺术写真照，限于甲方公司内使用，图片使用范围：产品宣传单页、网络推广宣传、产品宣传手册、产品包装广告、专卖店形象广告、办公场所广告。4.使用形式：甲方可以使用乙方提供的照片或个人艺术写真照制作产品宣传单页、网络推广宣传、产品宣传手册、产品包装广告、专卖店形象广告、办公场所广告。5.使用区域：使用地区为产品所传播范围，使用的媒介限于不损害艺人肖像权的任何媒介。第二条、使用期限及使用地区：1.甲方使用乙方提供的艺人高清写真照片期限为1年。从2018年6月18日至2019年6月17日。……合约到期后，根据惯例带有广告标识的甲方使用时间可顺延30日，以备甲方详谈续约事宜，自上述协议期满，未经乙方书面许可，甲方不得以任何形式使用乙方艺人肖像权。第三条、酬金和支付方式：1.甲方向乙方支付的酬金为捌万元。第四条、甲乙双方承诺保证及义务：5.乙方提供的照片均为艺人经纪或剧组等途径获取。出现维权纠纷，乙方须全权负责。合同签订后，安之诺公司向特特嘉公司提供了8张黄渤照片。安之诺公司否认收取8万元合同款，特特嘉公司提交商谈照片付款事宜的微信聊天截屏、其公司人员向微信聊天所指定人员账户付款的转账记录证明其公司依约支付了8万元。2019年10月，黄渤以网络侵权责任纠纷为由将特特嘉公司起诉至北京互联网法院，该案审理期间，黄渤（甲方）与特特嘉公司（乙方）于2019年12月17日签订《和解协议》，约定：针对乙方在其运营的“煌玛莎烘焙”“煌玛莎”品牌上使用甲方肖像和姓名进行广告宣传侵犯甲方肖像权和姓名权一案，甲方已起诉至北京互联网法院【案号：（2019）京0491民初38087号】，……达成如下和解内容：（一）停止侵权。（二）致歉：1.乙方在其认证的微信公众号“煌玛莎烘焙加盟总部”上发表致歉声明……。2.乙方向甲方出具纸质版致歉函，加盖乙方公章，对外澄清“甲方从未与乙方有过任何商业合作，并非甲方的形象代言人”，向甲方诚挚致歉，致歉内容须经甲方代理人审核。（三）赔偿甲方的损失。甲乙双方一致同意：甲方在2019年12月23日前一次性向甲方支付税后肖像赔偿款壹拾肆万捌仟元整，维权成本贰仟元整，以上金额共计壹拾伍万元整。三、承诺与保证条款：乙方承诺加强对旗下“煌玛莎烘焙”加盟门店、……加盟公司或乙方的关联方、乙方及乙方关联方员工的监督和管理，……在签署本和解协议后，如乙方或乙方加盟店、乙方关联方还存在使用甲方肖像和姓名进行广告宣传的情况，视为乙方具有严重的侵权恶意，甲方保留追究乙方或乙方加盟店、乙方关联方继续使用甲方肖像和姓名侵犯甲方肖像和姓名权的法律责任的权利。随后，双方另订立《补充协议》，约定：一、付款主体：乙方同意由陈志刚代为向甲方履行和解协议中第二条之（三）“赔偿甲方的损失”条款中约定的付款义务。甲方对上述代为履行方式表示认可。以上协议达成后，安之诺公司法定代表人陈志刚支付了和解款15万元，黄渤向北京互联网法院申请撤回起诉。2020年7月，黄渤再次以侵害肖像权、姓名权为由将特特嘉公司起诉至北京互联网法院。2020年11月27日，北京互联网法院作出（2020）京0491民初18887号民事判决书，认定特特嘉公司在其微信公众号“热辣地带”上自2018年7月19日至2018年7月24日期间发布5篇文章，宣传推广其公司所经营的“热辣地带”品牌，使用黄渤肖像图3张，共使用5次。在具体赔偿数额上，特特嘉公司使用黄渤肖像和姓名对其经营的品牌进行宣传推广，且宣传文字中不乏“品牌战略合作伙伴黄渤”“热辣地带品牌合作黄渤”等内容，使用方式易使一般公众误以为黄渤就是特特嘉公司相关产品的代言人，最终判决：一、特特嘉公司于本判决生效后七日内，在《人民法院报》上发布致歉声明向原告黄渤赔礼道歉，致歉声明持续时间为24小时（致歉内容须经本院审核，如逾期不执行上述内容，本院将依法选择一家全国发行的报刊，刊登判决主要内容，费用由特特嘉公司负担）；二、特特嘉公司于本判决生效后七日内赔偿原告黄渤经济损失250000元；三、驳回原告黄渤的其他诉讼请求。案件受理费5163元，由特特嘉公司负担4000元（于本判决生效后7日内交纳）。该判决书已于2020年12月15日发生法律效力。特特嘉公司于庭审中陈述尚未履行该判决内容。特特嘉公司一并提交《民事委托代理合同》及律师费发票各两份，证明其因被黄渤起诉两案的诉讼而支出律师费100000元。一审庭审中，安之诺公司提交《终止合作协议》，拟证明特特嘉公司与安之诺公司于2019年12月双方合作关系终止，安之诺公司支付15万元赔偿款后，互不追究相应法律责任。上述终止合作协议未有双方签字或盖章。一审法院认为：特特嘉公司与安之诺公司签订《明星肖像销售合同》，双方均应诚信依约履行，因安之诺公司所交付使用的明星肖像照片并未获得授权，导致特特嘉公司被权利人起诉而发生纠纷，本案主要争议为退赔能否得到支持及相关损失的认定，安之诺公司辩称“特特嘉公司缔约时未尽审核安之诺公司是否获得肖像使用授权的义务、自身亦存在过错”，首先，特特嘉公司与安之诺公司对外侵害了肖像权利人的权利，对此方应区分双方在缔约时的过错、特特嘉公司未尽审慎义务的过失；其次，作为内部合同关系，保证交易标的物没有质量及权利瑕疵，是安之诺公司作为合同标的物提供方的法定义务，不是特特嘉公司的义务，对此应予明确；最后，作为本案交易而言，安之诺公司的辩称有失诚信。综上，法院对其上述抗辩意见不予采信。就安之诺公司主张的双方已经终止合作事宜，因安之诺公司提交的《终止合作协议》未有双方签字确认，该协议并未成立，不能视为双方就终止合作事宜达成了合意，故对安之诺公司的该项抗辩意见，法院亦不予采纳。就特特嘉公司所主张损失，法院认定如下：其一，关于退还合同款项8万元。安之诺公司称其公司没有收到特特嘉公司付款8万元，要求特特嘉公司履行举证义务。当事人应当就案件事实作真实、完整的陈述。安之诺公司向特特嘉公司交付了涉案照片、为特特嘉公司与权利人之间的诉讼和解垫付了15万元，其未收取合同款项可能性较低，特特嘉公司提交微信聊天记录及转账记录与案情吻合，法院对特特嘉公司依安之诺公司指示向案外人付款的事实予以认定。对于特特嘉公司返还8万元合同款项的诉请：对内而言，根据双方合同，特特嘉公司交付合同款，安之诺公司交付适格使用的肖像照片系双方各自主要义务，安之诺公司所交付肖像照片未获授权，未尽其主要义务，应承担违约责任；对外而言，安之诺公司之行为侵害了肖像权利人权益，任何人不因侵权获益系法律的基本原则，安之诺公司亦然；最后，即使特特嘉公司因使用了无权使用的照片而获利获益，也应由照片权利人主张相应不当得利权益或侵权赔偿，安之诺公司不是主张享受利益的主体。综上，安之诺公司称合同已经履行完毕、特特嘉公司实际因使用照片而获利等辩称，系对双方合同权利义务、对于民事法律关系的权益分配的理解有误，法院不予采信，安之诺公司所交付照片最终未获授权，构成根本违约，特特嘉公司主张返还合同款项的主张有事实及法律依据，法院予以支持。其二，关于要求安之诺公司实际承担（2020）京0491民初18887号民事判决书的各项判决结果。法院注意到，第一，该案判决认定特特嘉公司侵权事实为“在其微信公众号‘热辣地带’上自2018年7月19日至2018年7月24日期间发布5篇文章”，并非安之诺公司所称双方“2019年12月20日签订《终止合作协议》”之后；第二，上述事实系发生于双方合同所约定的“2018年6月18日至2019年6月17日”期间内；第三，具体损失已由生效裁判文书予以认定，符合损失的范围确定及必然发生的特征，安之诺公司所称特特嘉公司未支付、尚未发生损失系对民事损失的误解。综上，特特嘉公司于合同约定期内因使用安之诺公司提供的未获得授权的肖像照片导致被诉赔偿损失，该损失应认定为系安之诺公司违约所导致，安之诺公司应予以赔偿。对于损失范围，法院注意到，18887号判决认定，在具体赔偿数额上，考量了特特嘉公司宣传文字中不乏“品牌战略合作伙伴黄渤”“热辣地带品牌合作黄渤”等内容，使用方式易使一般公众误以为黄渤就是特特嘉公司相关产品的代言人。18887号判决上述认定情况，已经显著超出本案双方所签署《明星肖像销售合同》约定的使用范围及作为肖像合同应有的使用范畴，并作为认定权利人黄渤一方损失的主要考量情况，特特嘉公司应对其显著不当使用所导致损失自行承担相应份额，具体由法院结合上述考量酌定为由特特嘉公司自行承担50%的份额。此外，关于登报费用2000元，系特特嘉公司预估，具体金额尚未确定，法院通过现有证据亦难以明确其合理范围，故对该主张法院不予支持，特特嘉公司可待该费用实际发生之后另行主张。其三，关于律师费损失。特特嘉公司主张先后两次涉诉分别各支出律师费用5万元并提交证据佐证，法院对该两项支出事实予以认定。关于第一次律师费，特特嘉公司与黄渤方已于涉诉过程中实际达成和解，应认定特特嘉公司与黄渤方就该案损失予以一次性解决，特特嘉公司于本案再行主张，法院不予支持。关于第二次律师费，双方虽未约定该项损失且该损失并非于一切纠纷中必然发生，但考量双方系商业纠纷，安之诺公司履约的显著过错应对纠纷的发生存在预见，安之诺公司对此应予赔偿，具体支持金额由法院结合上述特特嘉公司应自行承担部分酌定为2.5万元。据此，一审法院，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、北京安之诺企业咨询有限公司于判决生效之日起七日内向广州特特嘉餐饮管理连锁有限公司返还合同款80000元；二、北京安之诺企业咨询有限公司于判决生效之日起七日内向广州特特嘉餐饮管理连锁有限公司支付赔偿款127000元；三、北京安之诺企业咨询有限公司于判决生效之日起七日内向广州特特嘉餐饮管理连锁有限公司支付律师费损失25000元；四、驳回广州特特嘉餐饮管理连锁有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，双方均未提交新的证据。本院查明的事实与一审无异。本院认为，本案的争议焦点有二：1.一审法院认定《终止合作协议》未成立是否适当；2.一审法院认定安之诺公司向特特嘉公司返还合同款、支付赔偿款及律师费损失是否适当。首先，关于《终止合作协议》是否成立一节，当事人采用合同书形式订立合同的，自当事人均签名、盖章或者按指印时合同成立。在签名、盖章或者按指印之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。本案中，安之诺公司提交的《终止合作协议》并未有双方盖章，其虽主张上述协议成立，但并未提供充分有力证据证明双方就合作终止事宜达成一致意见，且特特嘉公司亦对安之诺公司该项主张不予认可。故依据现有证据尚不足证明双方已经就上述协议达成合意以及安之诺公司已经履行了合同的主要义务，故依据上述规定，一审法院认定《终止合作协议》未能成立并无不当，本院予以维持。其次，关于安之诺公司是否应向特特嘉公司返还合同款一节，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。合同签订后，各方均应依约行使权利、履行义务。本案中，双方签订的《明星肖像销售合同》约定安之诺公司向特特嘉公司提供黄渤的高清照片8张，特特嘉公司需进行规范使用；特特嘉公司向安之诺公司支付酬金8万元，双方均应按照约定履行各自义务。现安之诺公司主张其未收到特特嘉公司的支付的8万元。就此本院认为，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。特特嘉公司欲证明其主张提交了微信聊天记录及转账记录，该记录所载金额与特特嘉应付金额一致。此外，安之诺公司在合同签订后依照约定交付了案涉照片，并在特特嘉公司与黄渤发生纠纷后向特特嘉公司转款15万元，该数额亦与特特嘉公司给付的和解款相吻合。依据在案证据并结合上述事实，特特嘉公司主张其已向安之诺公司付款8万元达到了高度盖然性的标准，应当认定该事实存在。一审法院对安之诺公司的上述主张未予支持并无不当，本院予以维持。关于安之诺公司是否应返还8万元合同款一节，因安之诺公司未经相关授权便将黄渤肖像照片交付特特嘉公司进行使用，该违约行为导致合同目的已无法实现，故安之诺公司构成根本违约。故此，一审认定安之诺公司应向特特嘉公司给付合同款8万元亦无不当。再次，关于安之诺公司是否应向特特嘉公司支付赔偿款一节，因安之诺公司的根本违约行为导致特特嘉公司在使用未经授权的照片后被黄渤起诉进而造成损失的发生，故安之诺公司应就特特嘉公司的相应损失承担赔偿责任。关于赔偿数额一节，根据（2020）京民初18887号判决所载内容，特特嘉公司使用案涉照片的方式易使一般公众误以为黄渤就是其公司相关产品的代言人。而《明星肖像销售合同》所载的照片用途及使用形式等内容中均未就上述事宜进行约定，由此可以看出，特特嘉公司并未按照片用途的约定使用案涉照片，其行为亦具有一定过错，且构成了其在上述生效判决中承担相应赔偿责任的依据。故一审法院综合本案事实酌定特特嘉公司就其损失承担50%的份额并无不当。安之诺公司与特特嘉公司关于应支付赔偿款的主张缺乏依据，本院不予支持。最后，关于律师费损失一节，根据查明的事实，特特嘉公司与黄渤共涉及两次诉讼，特特嘉公司为证明其共支出律师费10万元提交了相应发票予以佐证。该证据可以证明特特嘉公司支出律师费的事实，本院予以认定。现安之诺公司主张特特嘉公司就律师费未提供实际证据，但并未提供反驳证据推翻上述证据所证事实，故本院对安之诺公司的该项主张不予认可。关于特特嘉公司在第一次诉讼中主张的律师费一节，本院认为，特特嘉公司在与黄渤达成的和解协议中并未涉及律师费，故一审法院认定特特嘉公司与黄渤就该案损失达成了一次性的解决方案并据此未予支持特特嘉公司所提第一次律师费用并无不妥。特特嘉公司上诉主张安之诺公司应赔偿其全部律师费用，但并未就其主张提供充分有力证据，故本院不予支持。关于第二次诉讼中的律师费一节，安之诺公司在明知未获得授权使用案涉肖像照片的情况下仍将该照片交付给特特嘉公司使用，其行为具有重大过错，直接导致了特特嘉公司损失的发生。且该项律师费用系特特嘉公司损失的组成部分，故应属于特特嘉公司为保护自身权益而主张的权利，故安之诺公司应当对此予以赔偿。关于该项律师费的数额，依据特特嘉公司自行承担的份额，一审法院认定安之诺公司应向特特嘉公司给付律师费2.5万元并无不当。综上所述，特特嘉公司和安之诺公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11420元，由广州特特嘉餐饮管理连锁有限公司负担6640元（已交纳）；由北京安之诺企业咨询有限公司负担4780元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  施 忆审 判 员  蒋春燕审 判 员  朱 印二〇二一年九月九日法官助理  李靖元书 记 员  赵鸿飞