河北省沧州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）冀09民终5767号上诉人（原审原告）：刘金奎，男，1956年3月11日出生，汉族，住南皮县。委托诉讼代理人：马晓雅，河北天树律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司沧州市分公司，住所地：河北省沧州市北环路保险大厦。负责人：王可，该公司经理。委托诉讼代理人：王美芳，河北傲宇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张振涛，男，1986年11月6日出生，汉族，住南皮县。上诉人刘金奎、中国人民财产保险股份有限公司沧州市分公司因与被上诉人张振涛机动车交通事故责任纠纷一案，不服河北省南皮县人民法院（2021）冀0927民初1246号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘金奎上诉请求：1.依法撤销一审判决发还重审或径行改判在一审判决基础上增加误工费25110元、护理费20129.63元。共计45239.63元；2.一、二审诉讼费均由被上诉人方负担。事实与理由：一、一审判决对上诉人的误工费25110元不予保护缺乏事实及法律根据。上诉人系农民且系家庭户主,不是国家公职退休人员，不享受任何养老待遇，上诉人家庭的生活费用全靠耕种家庭承包地的收入予以维持，而上诉人又是家庭主要劳动力。在事故之前,上诉人身体健康，日常工作就是耕种、管理自家承包地：而且，事发当天上诉人就是在去地里干活时发生的事故。一审判决在没有任何证据证实上诉人已经丧失劳动能力的情况下，只凭上诉人年龄已超公职人员退休年龄为由对上诉人误工损失25110元不予支持，明显缺乏事实及法律根据。对于是否存在误工费，应当以伤者是否丧失劳动努力，是否停止工作来衡量，而不是以年龄来衡量，有的人可能只有二、三十岁就丧失劳动能力，有的人已经超过七十岁仍然有能力参加劳动，现实社会中，享受退休待遇的公职人员，重新谋取一份工作，获取一份收入，为社会再做贡献的再就业人员比比皆是，难道这些人受伤后就不应当享受误工待遇？再者，以公职人员退体年龄作为农民应否享受误工待遇的标准木身就缺乏根据，更不符合常理。可见，一审判决不支持上诉人误工费的理由明显僵化、教条，严重脱离实际，于理不通，缺乏根据，因而也根本不能成立。二、一审判决按照居民服务业标准确定上诉人护理费，致使少判赔护理费20170.71元，明显缺乏事实及法律根据。1.缺乏事实根据。上诉人因事故受伤后，一直都由其儿子刘宝石进行护理，刘宝石的职业是大货车司机、从事交通运输业。对此，有刘宝石的驾驶证、从业资格证等证据予以证实。一审判决按照居民服务业标准计算护理费明显缺乏事实根据。2,缺乏法律根据。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第七条第三款规定：受害人有固定收入的,误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的,可以参照受诉法院所在地相向或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第八条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数护理期限确定。护理人员有收入的,参照误工费的规定计算。护理人刘宝石系大车司机,月收入超万元，即使按照2021年度河北省交通事故赔偿标准中，交通运输业职工年收入标准90981元计算，日平均收入为249.26元，护理期间为158天，护理费应为39383.08元。比一审判决根据居民服务业标准计算的误工费高出20170.71元。可见，一审判决明显缺乏法律根据。中国人民财产保险股份有限公司沧州市分公司答辩称，1.刘金奎已经年满65周岁，已经达到法定退休年龄，一审法院对其误工费的认定并无不当；2.一审时刘金奎方并未提供劳动合同、工资证明等有效证据证实护理人其工资收入来源于交通运输业，故其应当承担举证不能的法律后果。综上，一审法院关于误工费、护理费的认定适用法律正确。中国人民财产保险股份有限公司沧州市分公司上诉请求：1、撤销南皮县人民法院(2021)冀0927民初1246号民事判决书，改判上诉人少承担20000元赔偿责任。2、本案一二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审期间被上诉人提交住院病例记载其患有胆囊炎、轻度贫血等非因交通事故造成的疾病，其治疗费用与本次事故无关，上诉人对此部分损失不承担赔偿责任。鉴定报告认定的二次手术费过高，且该部分费用并未实际发生，依据损失填平规则，二次手术费不应支持。二、依据保险合同的约定，诉讼费、鉴定费等程序性费用和间接损失，不属于保险责任，对此上诉人不应承担赔偿责任。综上所述，为了维护上诉人的合法权益，特上诉至贵院，请贵院支持上诉人的上诉请求。刘金奎答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。1.在一审时我方提供的住院费相关的收费票据均为治疗因此次交通事故所造成的伤害，虽然其提交的住院病历记载其患有胆囊炎、轻度贫血等疾病，但并未对其进行治疗，一审法院对于我方住院费用的认定并无不当。2.根据冀高法31号文件，二次手术费可以依据鉴定意见认定，故虽然二次手术费并未实际发生，但一审法院依据鉴定意见认定二次手术费用符合法律规定。3.根据保险法相关规定，鉴定费属于为了查明原告损失确定损失数额产生的合理必要费用，保险人应当承担。综上，请求二审法院依法驳回人保公司的上诉请求。张振涛未到庭参加诉讼，亦未提交书面意见。刘金奎向一审法院起诉请求：1、判令二被告赔付原告各项损失共计230559.12元。2、诉讼费由二被告承担。一审法院认定事实：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对双方无异议的事实和证据，一审予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，认定如下：1、原告主张医药费122973.03元，被告保险公司主张对住院票据真实性无异议但原告提交的125070609医药费票据非本案的原告刘金奎，应该扣除，诊断证明书记载原告患有胆囊炎、轻度贫血，此为其自身疾病与交通事故不具有关联性，对于此部分的诊疗费应予扣除，故原告刘金奎的医药费应扣除非本案原告刘金奎125070609的票据及无关的治疗费用，剩余部分扣除10%的非医保用药。一审认为，原告刘金奎提供的125070609医药费票据非其本人诊断费用，对原告主张该张医药费票据的费用不予支持。对于被告保险公司主张医药费应扣除无关的治疗费用以及10%的非医保用药，一审认为原告因此次交通事故受伤后进行检查以确定伤情符合常理，被告保险公司并没有在合理期间内向一审提交无关的治疗费用清单，其主张扣除10%的医保费用也没有法律根据，一审对被告保险公司的此项主张不予支持。故一审依法认定原告的医疗费为122883.03元；2、原告主张营养费4050元，被告保险公司主张营养期过高，营养费应按照20元/天的标准计算住院期间。一审认为根据司法鉴定意见书关于此项的鉴定结论，一审依法认定原告营养期为128天（90天+二次手术期间38天），每天按照20元标准计算，故原告的营养费为128天×20元/天=2560元；3、原告主张二次手术费37000元，被告保险公司主张二次手术费鉴定数额过高应待实际发生后另行主张。一审认为，司法鉴定意见书系严格由法院依照法定程序选取的有资质的鉴定机构和鉴定人员作出的，依据司法鉴定意见书关于二次手术费的鉴定结论，一审依法认定原告的二次手术费为36000元；4、原告主张鉴定费2700元，被告保险公司主张鉴定费属于间接损失不予承担。一审认为，该项损失属于原告为查明其损失必然支付的款项，被告保险公司的主张没有法律依据，故对原告主张的鉴定费2700元依法予以支持；5、原告主张残疾赔偿金61521.9元，被告保险公司主张鉴定意见书确定的伤残等级过高。一审认为，被告保险公司主张申请鉴定人出庭，但没有在合理期间内向一审提交申请鉴定人出庭的申请，视为对该项权利的放弃，一审根据司法鉴定意见书关于原告十级、十级伤残的鉴定结论以及原告的诉求，依法认定原告的残疾赔偿金为37286元（2021年河北省城镇居民人均可支配性收入）×15年×11%=61521.9元；6、原告主张精神损失抚慰金10000元。被告主张原告的精神抚慰金过高。一审认为，原告因此次交通事故造成十级、十级伤残，确实在精神上造成了一定程度的损害，依据《河北省道路交通事故损害赔偿项目计算标准（试行）》的标准，一审依法认定原告的精神抚慰金为50000元×11%=5500元；7、原告主张误工费25110元，被告保险公司主张本案原告事故发生时已经年满65周岁已达到法定退休年龄对其误工费损失应不予支持。一审认为，事故发生时原告已经年满65周岁已经达到法定退休年龄，依照《河北省道路交通事故损害赔偿项目计算标准（试行）》，对于原告的此项主张不予支持。8、原告主张护理费41085元，被告主张原告提供的证据无法证明刘宝石的收入情况，对其护理费应按照居民服务业标准计算150天。一审认为，结合司法鉴定意见书关于护理期的鉴定意见，依法认定原告的护理人员刘宝石的护理期为158天（120天+二次手术期间38天），原告提交了护理人员刘宝石驾驶证、从业资格证、行驶证、道路运输证，但该组证据只是证实了护理人员刘宝石有从事交通运输业的资质，原告并没有提交护理人员刘宝石的工资证明、劳动合同等证据，无法确定护理人员刘宝石是否真正从事交通运输业，依据《河北省道路交通事故损害赔偿项目计算标准（试行）》的标准，依法认定原告的护理费为44383元/年÷365天×（120天+38天）×1人=19212.37元；9、原告主张交通费1000元，被告保险公司主张原告的交通费无证据支持。一审认为，结合原告的伤情及实际住院天数，依法酌定原告的交通费600元；10、原告主张车辆损失费800元，被告保险公司主张原告提交的电动车收据非正式发票无法证明与本案的关联性和真实性，对车辆损失不予认可。一审认为，依据南皮县公安交通警察大队道路交通事故认定书，原告车辆确实产生了损失，依法酌定原告的车辆损失费为300元；11、原告主张此次交通事故系机动车与非机动车相撞，因被告张振涛和原告刘金奎负同等责任，原告主张被告保险公司应该承担60%的赔偿责任比例，被告保险公司主张其应承担不超过50%的赔偿责任比例。一审认为，南皮县公安交通警察大队道路交通事故认定书认定此次交通事故为机动车和非机动车相撞，因被告张振涛和原告刘金奎负同等责任，原告主张被告保险公司应该承担60%的责任比例符合法律规定，故对于原告的此项主张，予以支持。综上所述，原告的损失有：1、医疗费122883.03元；2、住院伙食补助费1250元；3、营养费2560元；4、二次手术费36000元；5、鉴定费2700元；6、残疾赔偿金61521.9元；7、精神抚慰金5500元；8、护理费19212.37元；9、交通费600元；10、车辆损失费300元。以上损失共计252527.3元。本案中，原告的损失先由被告保险公司在交强险医疗费限额内赔偿原告医药费、住院伙食补助费、营养费、二次手术费18000元（保险公司已垫付），由保险公司在交强险死亡伤残限额内赔偿原告鉴定费、残疾赔偿金、精神抚慰金、护理费、交通费等损失89534.27元，由保险公司在交强险财产损失限额内赔偿原告车辆损失费300元。原告剩余的损失，由被告保险公司在商业三者险范围内承担（252527.3元-18000元-89534.27元-300元）×60%=86815.82元。由于原告刘金奎的损失已经由被告保险公司全额赔付，被告张振涛不再承担赔偿责任。故一审法院遂判决如下：一、被告中国人民财产保险股份有限公司沧州市分公司于本判决生效之日起十五日内赔偿原告各项损失共计176650.09元。二、驳回原告刘金奎的其他诉讼请求。案件受理费减半收取1223元，由原告刘金奎承担286元，由被告中国人民财产保险股份有限公司沧州市分公司承担937元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明事实与一审一致。本院认为，关于误工费，刘金奎事故发生时已经超出退休年龄，其并未提交充分的证据证明其存在实际误工，因此刘金奎关于要求赔偿误工费的主张不能成立。关于护理费，刘金奎在一审中所提交的证据不充分，不能证明护理人员从事交通运输行业，原审按照居民服务业标准计算护理费并无不当。关于医疗费，被上诉人刘金奎提交了医疗费凭证，保险公司虽不认可，但其并未提交相反的证据，因此保险公司的该项上诉主张不能成立。关于二次手术费，二次手术费系根据鉴定结论系必然发生的费用，保险公司应予以赔偿。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费931元，由刘金奎负担300元，由中国人民财产保险股份有限公司沧州市分公司负担631元。本判决为终审判决。审 判 长 常秀良审 判 员 郭彦妍审 判 员 付 毅二〇二一年九月七日法官助理 槐倩颖书 记 员 刘 婷