江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏09民终3470号上诉人（原审原告）：江苏久飞智能科技有限公司，住所地江苏省盐城市太湖路99号7幢4层。法定代表人：梅保富，该公司总经理。委托诉讼代理人：王正兵，男，该公司工作人员。被上诉人（原审被告）：刘景铎，男，1986年11月30日出生，汉族，住江苏省盐城市建湖县。委托诉讼代理人：徐存英，江苏力海律师事务所律师。上诉人江苏久飞智能科技有限公司（以下简称久飞公司）因与被上诉人刘景铎劳动争议一案，不服江苏省盐城市亭湖区人民法院（2020）苏0902民初5700号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。久飞公司上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判支持上诉人的一审诉讼请求）；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误。1.上诉人实际支付了被上诉人四月份的工资，且上诉人多次强调并提交被上诉人在职期间工资表证明被上诉人在上诉人处工作，每月的工资发放金额均不一致，五月份的工资因被上诉人相关离职工作交接未能完成及相关上诉人垫付费用没有结清予以抵扣，故而上诉人不存在拖欠被上诉人四、五月份的工资；2.上诉人提交了被上诉人签字的入职登记表及相关的规章制度学习签字表，上述材料明确载明了上诉人的单位名称，被上诉人的岗位、薪资及对规章制度的确认，依据相关司法解释的规定可以视同签订书面劳动合同。在此情况下，一审法院认定没有签订书面劳动合同从而支持其双倍工资没有事实和法律依据，请求二审法院予以认定视同签订劳动合同，无需支付双倍工资。3.上诉人不存在违法解除的事实，被上诉人作为销售经理，在职期间没有任何业绩，其在2019年12月曾作出书面承诺，当月如不能完成承诺业绩，自动离职。而被上诉人实际并没有完成当月业绩，在此情况下，上诉人组织其学习并再次给其就职机会，在年后的正常上班的四月份，被上诉人仍然没有业绩。在此情况下，被上诉人仍不能胜任销售岗位工作，且不服从上诉人管理，上诉人辞退被上诉人符合双方的约定及法律法规的规定。刘景铎辩称，1.依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第二款的规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整岗位仍不能胜任工作的，用人单位应当提前三十天以书面形式通知或额外支付劳动者一个月工资后可解除劳动合同。本案中，上诉人以被上诉人不能胜任工作为由直接与劳动者解除劳动合同，无法律依据。2.该法第十条规定，建立劳动关系应当订立书面劳动合同，本案中，被上诉人于2018年12月1日即与被上诉人成立事实上的劳动关系，2019年6月27日上诉人口头通知与被上诉人解除劳动关系。因此，上诉人依法应当支付被上诉人工作期间的双倍工资。久飞公司向一审法院起诉请求：判决原告无需支付被告2020年4月至5月12日工资2103元、未订立书面劳动合同的二倍工资21113.5元、违法解除劳动的赔偿金5747元。一审法院认定事实：2019年7月15日，被告刘景铎到原告久飞公司工作，任职销售经理。2020年5月12日，久飞公司向刘景铎出具《辞退通知书》内容为：经公司研究，由于你在公司任职期间，没有认真的熟悉掌握公司产品和部门业务的相关知识，劳动态度差，多次违反公司规定，发现你不能胜任本职工作，即日起公司决定对您予以辞退，终止与您的劳动关系。请您接到本辞职通知后，到公司相关部门办理离职手续。同时接到本辞退通知后，您不得再以公司名义再开展任何业务活动，否则造成的一切后果由您个人承担。后刘景铎向盐城市亭湖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为要求久飞公司支付：“1、2020年2月-3月生活费2848元；2、2020年4月至5月12日工资2103元；3、未订立书面劳动合同的二倍工资26394元；4、违法解除劳动的赔偿金5747元。”。盐城市亭湖区劳动人事争议仲裁委员会于2020年9月7日作出亭劳人仲案字（2020）第286号裁决书，裁决：久飞公司支付刘景铎2020年2月-3月生活费2812.62元；2、2020年4月至5月12日工资2103元；3、未订立书面劳动合同的二倍工资21113.5元；4、违法解除劳动的赔偿金5747元。久飞公司不服裁决，诉至一审法院。一审法院在审理本案过程中，原、被告双方对下列事项予以确认：1、久飞公司2019年8月至2020年4月发放给刘景铎的工资金额分别为：3200元、2825元、2640元、2857.88元、2844.62元、1040元、115.38元、2355元。（其中2020年2月份未发放）;2、双方一致认同仲裁裁决的第一项内容：久飞公司应当支付刘景铎2020年2月、3月的生活费2812.62元（最低工资标准1830元/月×80%×2-115.38元）;3、第二项仲裁请求2020年4月-5月的工资，双方一致确认4月份工资已经发放，5月份久飞公司尚需给付刘景铎1120元。双方对于下列事项存在分歧：1、关于劳动合同的签订双方当事人一致确认未签订正式的《劳动合同》。久飞公司陈述：1、刘景铎是通过网络招聘的形式与久飞公司进行接洽，在2019年7月8日填写了应聘登记表载明被告个人信息、教育经历等情况；2019年7月15日经面试合格后所填写的入职登记表中明确载明了入职公司，职工岗位、薪资待遇等劳动合同的主要情况。根据相关司法解释的规定可以视同劳动合同的相关约定。2、在随后的规章制度学习的过程中刘景铎也对原告公司的相关管理制度予以签字确认并承诺予以遵守。3、2019年7月30日刘景铎向原告出具确认书一份证明其相关住宿事宜的约定。4、原被告于2019年8月初签订了保密协议一份，就刘景铎入职原告公司的在职期间和离职后的保密义务进行约定。因此原告认为与刘景铎签订的入职登记表以及相关的文件及保密协议等共同证明双方之间是存在视同劳动合同签订的文件。故仲裁委支持的双倍工资是没有事实和法律依据的。针对该主张久飞公司举证下列证据：证据1、刘景铎入职原告公司的网络投递应聘简历截图、应聘登记表、应聘岗位销售经理，其中填写了刘景铎的基本信息及简历；2019年7月15日久飞公司入职登记表。其中填写了刘景铎的基本信息及简历。并签署同意入职，工资2800元（基本工资加绩效）；2019年8月1日刘景铎出具的《确认书》，对居住地予以确认；2019年8月1日刘景铎出具的《我对公司管理制度的理解和承诺》；2019年8月1日刘景铎与久飞公司签订的《保密协议》。对任职期间、离职后的保守商业秘密相关事项进行约定。刘景铎认为：久飞公司举证的该组证据不能代替书面劳动合同适用。久飞公司应当支付的二倍工资金额为3200+2825+2640+2857.88+2844.62+1040+1830+1830+2355+1120=22542.5元。2、关于劳动合同的解除刘景铎陈述：久飞公司书面辞退被告，辞退理由是被告不能胜任本职工作，但未出示不能胜任工作的具体书面记录，是违法解除。久飞公司陈述：刘景铎在职期间无法胜任工作，在公司给予多次机会仍然无法胜任，刘景铎曾于2019年12月9日向公司出具承诺书一份保证当月完成相关的业绩额，如若完成不了自动离职。被告在12月份销售业绩为零，因此被告是无法胜任其销售岗位，但原告仍然给其机会并没有于12月作出决定或者要求被告离职，仍然是继续使用。2020年1、2月份由于疫情原因，但是到了4月经培训后刘景铎仍然没有任何业绩可言，公司才根据其2019年12月的承诺书作出相关的辞退决定。刘景铎在原告处，作为销售经理其销售的业务量为零，也充分说明了刘景铎的业务能力不能胜任销售工作，在4月给其最后一次机会后仍未完成。原告才根据刘景铎承诺书的相关约定作辞退通知。因此结合刘景铎的履职过程原告不存在非法解除的行为。针对该主张久飞公司举证下列证据：证据2、刘景铎2019年12月9日出具的《承诺书》一份，内容为：“本人承诺完成销售17台无人机，如若少于17台，在公司结清我12月份工资和差旅费的前提下，本人自愿离职。”本案因双方分歧大未能调解。一审法院认为：（一）关于久飞公司应当给付刘景铎的2月、3月份生活费以及5月份工资本案审理中，原被告双方对久飞公司应当给付刘景铎的2月、3月份生活费2812.62元，以及5月份工资1120元不持异议，一审法院均予以确认。（二）关于未签订劳动合同的二倍工资用人单位应当自用工之日起一个月内与劳动者订立书面劳动合同。劳动合同应当具备合同双方主体信息、劳动合同期限、工作内容和工作地点、工作时间和休息休假、劳动报酬、社会保险、劳动保护、劳动条件和职业危害防护以及法律、以及法规规定应当纳入劳动合同的其他事项等内容，还可以约定保守秘密等其他事项。久飞公司提出“其与刘景铎签订的入职登记表以及相关的文件及保密协议等共同证明双方之间是存在视同劳动合同签订的文件。”经审查，久飞公司所举证的上述证据材料中，明确了双方主体情况，能够体现劳动者权利的只有劳动报酬的约定。而其他的居住地确认书、对公司管理制度的理解和承诺、保密协议均是给刘景铎设定义务的文件，对于其他应当在劳动合同中约定的双方权利义务的内容均不涉及，尤其是劳动者合法权利保护的内容未能体现，因此，原、被告之间填写的表格、签署的文件无论是单个资料还是文件组合均不具有劳动合同的性质。故应当认定原被告双方未签订劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。故本案中久飞公司应当向刘景铎支付未签订劳动合同的二倍工资差额。一审法院根据庭审组织双方核对并确认的久飞公司已经或者应当向刘景铎发放的工资（生活费）金额，结合刘景铎所主张的二倍工资差额22542.5元的计算方式进行审查认为：1、因刘景铎是2019年7月15日入职久飞公司，故其主张给付2019年8月全月工资3200元的二倍不当，应当按照1600元计算；2、在本案审理中双方对于仲裁裁决书所确定的2、3月份生活费计算方式不持异议，故2、3月份金额均应当按照1464元（1830元/月×80%）计算。故久飞公司应当支付的二倍工资总额为20210.5元。关于经济赔偿金1、关于劳动合同解除的合法性久飞公司陈述刘景铎在职期间无法胜任工作，在公司给予多次机会后仍然无法胜任，刘景铎未能履行承诺，公司与其解除劳动合同。首先，刘景铎出具的承诺书后，确实未能完成承诺的业绩，但职工出具的承诺书不能成为用人单位可以行使合同解除权的依据，用人单位只有按照法律规定的条件在出现法律规定的情形时，方可行使劳动合同解除权；其次，久飞公司向刘景铎出具的《辞退通知书》中，虽陈述刘景铎不能胜任本职工作，但未举证公司经过培训或者调整工作岗位后刘景铎仍不能胜任工作的相关内容及证据，故不符合用人单位可以单位单方解除劳动合同的法定情形；第三，久飞公司在仲裁及诉讼过程中，均未举证注明公司与刘景铎解除劳动关系已经履行了事先将理由通知工会的程序。综上，久飞公司与刘景铎解除劳动关系的行为违法。依据法律规定，本案中久飞公司应当向刘景铎支付经济赔偿。赔偿金额应当按照解除劳动关系经济补偿金标准的二倍计算，解除劳动关系经济补偿金应当按照刘景铎的工作年限和离职前工资标准进行计算。关于赔偿金计算年限，刘景铎入职时间为2019年7月，离职时间为2020年5月，故久飞公司应当按照刘景铎的工作年限，支付1个月工资标准的经济补偿金金额的2倍；关于计算赔（补）偿金的工资标准，由于双方未签订劳动合同，久飞公司发放给刘景铎的工资金额浮动较大，双方对部分月份应发金额还存在分歧，故刘景铎主张按照双方无争议的、且金额波动较小的5个月份工资平均值2873.5元/月计算并无不当。久飞公司应当向刘景铎支付赔偿金金额为：2873.5元/月×1个月×2＝5747元。综上，一审法院作出判决：一、原告江苏久飞智能科技有限公司应于判决生效之日起十日内支付被告刘景铎2020年2月-3月生活费2812.62元。二、原告江苏久飞智能科技有限公司应于判决生效之日起十日内支付被告刘景铎2020年5月份工资1120元。三、原告江苏久飞智能科技有限公司应于判决生效之日起十日内支付被告刘景铎未签订劳动合同二倍工资差额20210.5元。四、原告江苏久飞智能科技有限公司应于判决生效之日起十日内支付被告刘景铎违法解除劳动合同赔偿金5747元。五、驳回被告刘景铎的其他请求。二审期间，双方当事人无新证据提交，本院对一审法院查明的事实予以确认。本案争议焦点为，劳动者的入职登记表及相关的规章制度学习签字表是否视为已订立书面劳动合同；久飞公司是否存在违法解除劳动关系情形。关于争点1，本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资，该规定是对用人单位违反法律规定的惩戒。如果用人单位与劳动者未订立书面劳动合同，但双方之间签署的其他有效书面文件的内容已经具备劳动合同的各项要件，明确了双方的劳动关系和权利义务，具有了书面劳动合同的性质，则该文件应视为双方的书面劳动合同，对于劳动者提出的因未订立书面劳动合同而要求二倍工资的诉求不应予以支持。在本案中，久飞公司主张的相关文件中并没有涉及劳动合同法中规定的应当具备的条款内容，包括但不限于工作时间和休息休假、社会保险、劳动保护、劳动条件和职业危害防护等有关劳动者的基本权利，因此，一审法院判决认定双方之间填写的表格、签署的文件无论是单个资料还是文件组合均不具有劳动合同的性质，认定双方未签订书面劳动合同具有依据，并无不当。关于争点2，本院认为，用人单位单方解除劳动合同应当符合法律规定的情形和程序，否则应当承担违法解除的法律后果。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第二款的规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整岗位，仍不能胜任工作的，用人单位应当提前三十天以书面形式通知或额外支付劳动者一个月工资后可解除劳动合同。第四十三条又规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。本案中，久飞公司是以刘景铎未不能胜任工作，未能履行承诺为由解除双方之间的劳动关系。对照前述法律条文要求，久飞公司未能提交符合法定程序的材料，且以刘景铎出具承诺书后未能完成业绩作为“不能用任工作”的理由缺乏依据，本院不予支持。综上所述，久飞公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人江苏久飞智能科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 潘 虹审判员 林洪全审判员 陈炳秀二〇二一年八月十二日书记员 乔 羽