青海省西宁市中级人民法院民事判决书（2021）青01民终1222号上诉人（原审原告）：刘道芬，男，1951年12月19日出生，汉族，住西宁市城**。        被上诉人（原审被告）：青海省祥达建设工程有限公司，住所地西宁市城**。      法定代表人：王祥华，该公司总经理。        委托诉讼代理人：杨建宁，青海盛通律师事务所律师。        上诉人刘道芬因与被上诉人青海省祥达建设工程有限公司（以下简称祥达公司）合同纠纷一案，不服青海省西宁市城西区人民法院（2021）青0104民初580号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。      上诉人刘道芬上诉请求：1、请求撤销西宁市城西区人民法院（2021）青0104民初580号民事判决第一、二项，依法判决祥达公司返还非法侵吞工程款477286元，小额贷款利息382430.5元；2、本案一二审诉讼费全部由祥达公司承担。事实与理由：一审法院认定事实错误，未查明事实。根据上诉人提供的证据，上诉人与余清华之间不存在任何债权债务纠纷，上诉人也未在收条上签字，被上诉人擅自给付余清华200000元与上诉人无关，一审法院扣除上诉人工程款200000元明显未查清事实，偏袒被上诉人。被上诉人非法侵吞上诉人工程款477286元，产生小额贷款利息382430.5元，一审法院判决被上诉人不需向上诉人支付上述款项，明显偏袒被上诉人。请求二审法院支持上诉人的上诉请求。        被上诉人祥达公司答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。        刘道芬向一审法院提出诉讼请求：1．判决祥达公司返还非法侵吞工程款477286.83元及小额贷款利息382430.5元，两项合计859717.33元；2．本案诉讼费由祥达公司承担。        原判认定：2014年7月20日，刘道芬作为承包人祥达公司的代理人，与发包人青海永固建安房地产开发有限公司签订了《建设工程施工合同》，约定工程系祁连县八宝西村购物中心综合楼，承包范围包括合同约定施工图纸内项目、基础主体结构、砖砌体、室内抹灰、楼地面找平层、层面保温防水层、水暖电项目，开工日期2014年7月25日，合同价款约1000万元，采用中标单价方式确定。同年7月23日，祥达公司出具《法定代表人授权委托书》，声明祥达公司授权刘道芬为前述工程的工程负责人，委托代理期限为该工程竣工止。2015年前述工程进行了招投标。        2016年7月15日，祥达公司作为发包方与刘道芬作为承包方签订《项目施工管理经济责任制内部承包合同》，约定工程为青海永固建安房地产开发有限公司建设的祁连县八宝西村购物中心综合楼，建设规模5900平方米，总价约1000万元，开竣工时间为2014年7月25日至2015年12月31日；上交公司服务费2％，以工程决算总金额为准；祥达公司对项目进行全过程管理，资金进行监督控制；工程自主经营、独立核算、自负盈亏。合同签订后，刘道芬作为实际施工人进行了施工，青海永固建安房地产开发有限公司及八宝西村分别通过向祥达公司、刘道芬直接支付以及向材料商、农民工代付的方式支付了部分工程款。对于祥达公司收到青海永固建安房地产开发有限公司及八宝西村支付工程款的金额，刘道芬主张为3450000元；祥达公司认可该公司共收到工程款3450000元，另于2017年7月27日收到八宝西村向刘道芬退还的工程保证金50000元，并已转给刘道芬；刘道芬提交的祥达公司收到工程款明细中并未记载该笔保证金，故刘道芬与祥达公司关于甲方已付工程款金额的意见一致，予以确认。祥达公司收到上述工程款后，向刘道芬或其指定的人支付工程款2888714元，并于2016年7月15日分别以暂扣服务费100000元、资料章押金5000元的形式扣除了部分工程款；祥达公司另分别于2016年7月21日、2016年9月7日、2016年12月8日向黄坤转账支付100000元、100000元、50000元，祥达公司称刘道芬已与八宝西村村委会协商由其承担案涉项目消防工程的部分工程款，该部分款项系该公司依据甲方要求向消防工程施工人黄坤支付的消防款。        2014年8月1日、2014年8月10日、2014年9月15日，刘道芬出具三份《欠条》，分别载明欠付西宁泰盛金属材料有限公司钢材款562542元、124568元、179123元，分别于2014年10月1日、2014年11月10日、2014年11月14日前付清，逾期欠款单位每天按总欠款的0.3％支付滞纳金；落款处欠款单位写明为祥达公司并加盖祥达公司公章，刘道芬在欠款人处签名。2015年8月19日，祥达公司向西宁朝阳泰盛建材经营部代付刘道芬钢材款300000元。2015年12月26日，刘道芬向祥达公司出具书面材料，要求祥达公司为案涉工程解决资金660000元贷款，按2分计息，日后从其工程款中抵扣；祥达公司法定代表人王祥华签字确认同意，祥达公司直接向西宁朝阳泰盛建材经营部支付660136元。2017年1月10日，西宁朝阳泰盛建材经营部余清华向祥达公司出具收条，载明收到祥达公司支付祁连县八宝村刘道芬工地还钢材款200000元，后祥达公司于2017年1月25日支付了该笔款项。祥达公司称该200000元系与西宁朝阳泰盛建材经营部余清华及刘道芬就欠付钢材款的利息进行协商后确定的金额。        祥达公司、刘道芬确认，根据双方内部承包合同约定，刘道芬现应承担管理费84000元，祥达公司当庭表示该金额系依据目前付款情况计算得出，该公司不再收取剩余的管理费，对后续工程亦将不再参与、不再承担权利义务。2018年3月27日，刘道芬与八宝西村村委会相关人员等就结算方式召开了会议，会议记录载明工程总价8942758.587元，即5921.68㎡×中标价1510.17元。刘道芬及其妻子谭顺群于2014年6月向西宁城西富帮小额贷款有限公司借款400000元，自2014年7月18日至2017年2月21日支付利息253419元，未能及时清偿，（2017）青0104民初2003号民事判决书判决刘道芬、谭顺群向西宁城西富帮小额贷款有限公司偿还借款本金400000元、支付利息69888元及律师费15000元。该案经二审审理，西宁市中级人民法院（2018）青01民终608号民事判决书判决维持原判。        原审法院认为，刘道芬与祥达公司虽签订了内部承包合同，但双方均未提交证据证明刘道芬系祥达公司员工，且（2018）青01民终608号民事判决书中载明，刘道芬自述江苏盛谐建设集团有限公司、西宁市彭家寨村民委员会拖欠其工程款，即刘道芬尚有在其他工程项目中施工的情况，故双方并非内部承包关系；因刘道芬不具备建设工程施工资质，该内部承包合同无效，刘道芬为案涉工程的实际施工人。祥达公司在收取青海永固建安房地产开发有限公司及八宝西村支付的工程款后，应当向刘道芬支付。祥达公司收到3450000元工程款后向刘道芬支付了2888714元，另预扣了服务费100000元、资料章押金5000元，并向西宁朝阳泰盛建材经营部余清华支付钢材款利息200000元、向黄坤支付消防款250000元，扣除前述款项后，祥达公司尚欠付刘道芬6286元，应予支付；祥达公司辩称刘道芬未提供工程资料故不应支付余款，但双方并未约定工程款的付款条件，故对该辩称不予采纳。对于祥达公司暂扣的服务费100000元。刘道芬与祥达公司均认可现应付服务费金额为84000元，故祥达公司应向刘道芬支付16000元。对于祥达公司暂扣的资料章押金5000元，祥达公司现同意退还，予以支持。对于祥达公司向西宁朝阳泰盛建材经营部余清华支付的钢材款利息200000元。刘道芬于2014年以祥达公司名义向该经营部出具欠条，并承诺了逾期付款的滞纳金，该滞纳金的约定虽明显过高，但其未能依照承诺的期限付款必将产生一定的逾期付款责任，而由于欠条中载明祥达公司系欠款单位，祥达公司需要承担因刘道芬逾期付款而产生的法律责任；刘道芬称该经营部因钢材款价格高于市场价故放弃滞纳金，与其出具的欠条不符，不予采信；2015年12月26日刘道芬仅向祥达公司借款用于支付剩余钢材款，并无证据证明其与西宁朝阳泰盛建材经营部已达成不再承担逾期付款责任的合意；为减少损失，祥达公司向余清华支付200000元钢材款利息，该利息计算标准不违反法律约定，应由逾期付款责任人刘道芬承担。对刘道芬要求祥达公司支付该部分款项的主张不予支持。对于祥达公司向黄坤支付的消防款250000元。祥达公司主张该笔款项系依业主方的要求代刘道芬支付，但八宝镇西村村委会出具的《证明》仅系该村委会的单方陈述，并无证据证明刘道芬同意承担该部分消防款；祥达公司未提交证据证明案涉建设工程施工合同的施工内容包括消防工程，该笔付款无刘道芬的申请或签字同意，业主方的付款亦存在直接代付材料款、工人工资等情况，故祥达公司提交的证据不足以证明刘道芬应承担相应消防款的付款责任，祥达公司应向刘道芬再行支付250000元。如该笔款项系由于八宝西村村委会指示而支付，祥达公司可另行与八宝西村村委会处理相关争议。对于刘道芬主张的小额贷款利息。刘道芬作为工程的实际施工人，应当具有一定的投资能力，其使用自有资金或向相关机构借贷而投入工程建设，均系其个人行为，不应将相关风险转嫁于祥达公司。祥达公司在收到甲方支付的工程款后，除前述争议款项外，基本均已向刘道芬或其指定的账户支付，并无过分克扣工程款不予支付的情况，双方亦未约定支付工程款的付款期限，故刘道芬要求祥达公司承担其借款的资金成本，无事实及法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第一百三十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、祥达公司于本判决生效后十日内向刘道芬支付工程款277286元；二、驳回刘道芬的其他诉讼请求。        案件受理费5985元，已减半收取，由刘道芬负担3255元，由祥达公司负担2730元。        本院二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。        本院认为，本案的案涉工程即祁连县八宝西村购物中心综合楼等工程项目，刘道芬作为该工程的实际施工人进行了施工，祥达公司在收取青海永固建安房地产开发有限公司及八宝西村支付的工程款后，应当向刘道芬支付。双方对祥达公司收到3450000元工程款后向刘道芬支付了2888714元均不持异议，对刘道芬应付服务费金额为84000元及祥达公司同意退还暂扣的资料章押金5000元双方亦无异议。关于祥达公司向西宁朝阳泰盛建材经营部支付的钢材款利息200000元，刘道芬认为钢材款付清后，滞纳金部分建材经营部已放弃不再主张，即便支付此款祥达公司也不应代其支付。二审中，经向西宁朝阳泰盛建材经营部余清华调查核实，该建材经营部认可祥达公司、刘道芬欠付钢材款的滞纳金只收取200000元是协商一致的结果，三方均在场，其从未有放弃滞纳金的意思表示，在刘道芬未提供证据证明经营部放弃此款的情况下，因祥达公司已代刘道芬支付，故一审法院判决由刘道芬支付钢材款滞纳金200000元并无不当。关于祥达公司认为代刘道芬向黄坤支付的消防款250000元，一审法院以祥达公司提交的证据不足以证明刘道芬应承担相应消防款的付款责任，判决祥达公司应向刘道芬再行支付250000元正确。对于刘道芬主张祥达公司还应向其支付250000元逾期付款利息的上诉理由，因双方并未约定工程款给付期限，故对刘道芬要求利息的上诉理由不予支持。对于刘道芬主张的小额贷款利息，因贷款属个人行为，与案涉工程并无必然联系，亦不应支持。综上，一审认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项之规定，判决如下：        驳回上诉，维持原判。        二审案件受理费10000元，由刘道芬负担。        本判决为终审判决。        审判长    张敏娟审判员    任宁审判员    李娟二○二一年八月十六日法官助理    刘姗姗书记员    高静《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）、原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。