黑龙江省九三人民法院民 事 判 决 书（2019）黑8110民初1119号原告：殷如意，男，1965年9月25日出生，汉族，无职业，住黑龙江省黑河市爱辉区。委托诉讼代理人：陈可鑫，黑龙江仲信律师事务所律师。被告：恒达弘升建设有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市香坊区禧龙大街29号。法定代表人：王恒军，该公司董事长。委托诉讼代理人：王庚，男，该公司监事。委托诉讼代理人：马晓东，黑龙江龙信达律师事务所律师。原告殷如意与被告恒达弘升建设有限公司（以下简称恒达公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月22日立案后，依法适用普通程序。当日原告申请对涉案工程进行造价司法鉴定，本院经黑龙江省农垦中级法院委托黑龙江中和力得尔工程咨询有限责任公司进行鉴定，2021年5月10日终止鉴定。于2021年6月9日、7月7日公开开庭进行了审理。原告殷如意（7月7日第二次开庭未到庭）及其委托诉讼代理人陈可鑫，被告恒达公司委托诉讼代理人王庚、马晓东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。殷如意向本院提出诉讼请求：1.判令被告给付工程款合计3848526.00元；2.判令被告支付欠款利息合计1518383.00元(自2010年12月31日、2011年12月31日分别计算至2019年5月31日)，并按此标准支付至实际履行日止；两项合计5366909.00元（待工程造价鉴定后予以增减）。诉讼中殷如意变更诉讼请求：1.判令被告给付工程款合计1271048.84元，给付40塔吊租金36000.00元。其中包括：①东苑小区二期工程欠款753765.63元；②新天地小区工程欠付人工费296171.81元；③大西江江城小区工程欠款221111.40元，40塔吊租金36000.00元；2.判令被告支付欠款利息：①东苑小区二期工程欠款753765.63元的利息，自结算日2011年11月9日起至2019年11月9日按同期银行贷款年利率4.9%标准计算8年的利息为295476.00元；②新天地小区工程欠付人工费296171.81元的利息，自结算日2011年12月18日起至2019年11月9日按同期银行贷款年利率4.9%标准计算利息为114486.78元；③江城小区工程欠款221111.40元，自工程完工入住日2011年1月9日起至2019年11月9日按同期银行贷款年利率4.9%标准计算利息为9452.00元。④40塔吊租金36000.00元，该项不主张利息了。三项利息合计419414.98元，本息合计1726463.82元，现以本次变更为准。3.并判令被告以欠付款工程款1271048.84元为基数，按同期银行贷款年利率标准计算利息，自2019年11月9日至实际清偿日的利息。事实和理由：2010年至2011年间，被告公司（历史名称：黑龙江省九三农垦恒达建筑安装工程有限责任公司）在九三农垦管理局辖区内先后开发多个项目。双方未签订《建设工程施工合同》，以项目经理方式大包工程（部分甲方供材）或清包人工费。期间垫付部分材料款并负责全部人工费，工程完工至今已逾七八年，经原告多次索要，被告尚欠部分工程款以各种借口拒绝给付。三处工程欠款事实如下：一、2010年东苑小区二期：1.2010年东苑小区二期（九三农垦管理局会展中心对过，于2010年12月交付使用），原告施工其中B1栋建筑面积3357.06平方米、B2栋建筑面积2483.40平方米两栋住宅楼，系六层全住宅，包工包料（甲方部分供材：钢筋、水泥、砖等，计入已付工程款），砖混结构，合计建筑面积5840.46平方米，当年10月底竣工、验收入住；变更增加：12156.43元，外网（水电、铺路面）46053.50元，价格调整147763.64元。已付工程款4534977.47元；现原告对被告《关于东苑小区工程结算说明》（附件最后页）余额677495.16元，原告认为外网施工人工费46053.50元应在677495.16元之外，外网施工人工费是根据被告提供的《关于东苑小区工程结算说明中》（附件第2页）《2011年骏马公司外网工程技术总汇表》第7栏标准“殷如意”工程总造价为147763.64元，其中有原告施工的外网人工费46053.50元（原告按照自己计算的工程量计算书提出的）尚未给付；2.原告还对2013年12月31日以后，东苑小区二年保修期已过，维修不应当由原告承担，被告扣除原告检测费28572.47元＋维修费1644.50元=30216.97元不认可。因此，原告对东苑小区工程欠款主张677495.16元+46053.50元+30216.97元=753765.63元。原告主张从2011年11月9日起至2019年11月9日之间的利息以同期银行贷款年利率4.9%标准支付8年的欠款利息，合计753765.63元×4.9%×8年=295476.00元。原告现认可于2011年1月9日签字的《2010年东苑小区二期B1、B2结算单》和《2010年东苑小区二期B1、B2工程项目价格调整结算单（殷如意）》，因此对东苑小区工程不再申请工程造价鉴定。本息合计753765.63元+295476.00元=1049241.63元；二、2010年新天地小区（九三农垦管理局办公楼旧址）商品楼，工程于2011年底交工入住。双方认可尚欠人工费（清包）296171.81元。296171.81元欠付工程款自2011年12月18日起至今（2019年11月9日，以同期银行贷款利率标准）计算利息296171.81元×4.9%×（7+10.66/12）=114486.78元，以上本息合计410658.59元；三、2011年建筑大西江农场江城小区E2、C2住宅楼：1.2011年建筑大西江农场（距离九三管理局28公里）江城小区E2、C2住宅楼，包工包料（甲方部分供材：钢筋、水泥、砖等，计入已付工程款），砖混结构，E2建筑面积5144.55平方米，C2建筑面积4127.45平方米，六层全住宅。双方从未对江城小区E2、C2住宅楼工程价格达成一致结算意见。被告提供的《江城小区E2、C2结算说明》称“2018年9月，公司与原告重新进行结算，结算价格得到原告认可”不符合事实。2018年9月7日，原告仅在《关于江城小区结算说明》（附件第2页）《大西江江城小区E2、C2总价调整表》签字，但该表并非总工程款结算单，仅仅是对原告支付的防盗门、楼宇门等项目费用实际确认，由于工程总造价没有确定，该价格调整与本案没有关联性，价格调整不能视为双方对总工程造价达成一致意见。现被告认可至2013年12月份已付工程款为9440633.42元，是在被告账面上已经双方签字并入账的数额，也是该工程实际支出的，但原告对9440633.42元中以下几项（原告未签字）有异议，原告认为已付工程款9440633.42元应进行如下减除：其一，减除塔吊使用差价36000.00元。因原告曾将自己的40塔吊提供给被告公司下属工程队使用，原告收取工程队的租金36000.00元，没有给付原告，被告已扣除第三方工程队租金且入账，所以36000.00元应当从已付工程款9440633.42元中减除，不应计算在内；其二，2018年9月7日，原告向被告提出变更增加包括E2楼基础外出土方、外网清理费、管理人员后期现场管理费，合计103089.00元，被告同意并由总工程师冯明昌及董事长王恒军签字批准。2018年9月7日，被告还同意调整增加江城小区E2、C2栋建筑建材费、检测费、人工费，合计105522.40元。原告在施工期间，被告对原告进行罚款为12500.00元，原告认为只有行政机关具有处罚权，该罚款应当返还。因此，江城小区工程总欠款为221111.40元，自工程完工入住日2011年11月9日起至2019年11月9日按同期银行贷款年利率4.9%标准计算利息为9452.00元。恒达公司辩称，1.被告作为施工负责东苑小区、新天地小区、江城小区的施工，投入资金、人力、物力也由公司的技术人员负责项目的建设，对整个项目一直进行控制施工，并对项目的质量、安全承担责任；2.原告是被告下属项目部的负责人，负责组织人力按照公司的安排进行施工，公司按照施工进度拨款，原告也已支付人工费等方式向公司借款，项目工程均已施工完毕，被告已经将全部费用支付完毕。东苑小区双方确认建筑面积5840.46平方米，897.72元/平方米，工程款及工程款调差共计为5243110.00元，新天地小区人工费为1940484.30元，大西江江城小区E2栋住宅建筑面积为5144.5平方米，C2栋住宅建筑面积为4127.45平方米，合计9272平方米，对两栋住宅均有变更，总价工程款为8959018.38元及工程款调差为105522.40元和103089.00元，合计为9167629.78元。平均价格为988.74元/平方米，因上述三个项目均为同一项目部实施，东苑小区和新天地小区部分费用在江城小区项目上有所体现，被告向原告拨款以及相关费用支出共计15701364.18元，原告以借款方式借款，但是未予核销的金额为757368.07元。因此，截止庭审之日被告共支付16458732.25元，上述的三个项目的工程费用总金额为16351224.08元，被告已经超额支付工程款以及人工费，原告诉请没有事实依据和法律依据。原告主张的利息和本金已经足额清偿。此外，原告在2019年起诉，早在2011年的相应工程款已经超过诉讼时效，已经丧失胜诉权。因此，请求法院驳回原告的诉讼请求。3.原告所称40塔吊所产生的36000.00元费用属于原告租赁该塔吊在双吉小区施工所产生的，不属于本案三个项目所发生的工程款，法院不应对36000.00元予以支持。4.被告作为施工方负责项目的管理、质量要求，有权要求各个项目部按照公司的要求使施工项目达到标准，对于不符合施工项目要求的及时进行整改，对项目部进行罚款是对项目部不符合要求的行为予以惩戒，也是双方之间对于违反公司施工项目质量标准进行的一个约定，而不是行政意义上的罚款，项目部是完全清楚没有达到法律标准的后果，所谓的罚款实际上是一个违约责任，是符合法律规定的，被告也有权对相关罚款予以处理，原告在处罚单上明确签字予以确认。因此，被告认为在原、被告对于该违约责任均予以认可的情况下，对该款项予以扣除是没有任何问题的。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。首先，双方当事人围绕原告是否为大西江农场江城小区E2、C2住宅楼实际施工人交换证据：本院依职权调查被告公司监事（总经理）王庚的询问笔录。内容为：“原告是恒达公司负责组织项目具体施工的工作人员，原告参与施工的项目部核算后有利润，原告可以按照公司的经营方案进行提成。恒达公司下属有十几个项目部，每个项目部都有相应的落实具体工作的多个负责人，大西江项目部的项目经理是路前胜，原告按照公司指示负责其中两栋Ｅ2、Ｃ2的施工，人工费也是由公司按照原告上报的人工费来支付。恒达公司与原告属于临时劳务关系，只有在有项目开展且需要原告按照要求落实施工任务时，才安排原告协调组织，劳务报酬以提成方式发放。原被告之间没有劳动关系，不是按月发放工资，不存在长期聘任的关系。在2010年恒达公司在施工建设九三局直新天地项目中原告手中有个施工队，在此项目中原告干的是人工活，他挣的是人工费。同年，恒达公司东苑二期施工中公司才开始让原告负责东苑二期施工现场协调。报酬结算方式是按照公司2009年经营方案挣取项目利润提成。东苑二期项目于2011年1月9日结算，原告在结算单上已经签字。在该项目结算完不到两个月，江城小区Ｅ2、Ｃ2楼盘开始施工，公司又找原告来进行协调组织施工。东苑二期和江城小区Ｅ2、Ｃ2楼盘并不是以转包的形式发包给原告进行施工。根本不存在原告属于实际施工人的情形。双方自2009年以来从来没有签订过任何书面合同，原告负责协调组织施工，都是按照公司的管理方案来进行实施，并且在整个施工过程中，公司组织施工，安排人员，投入资金，是涉案楼盘的施工人。公司的管理模式不只是针对原告一人，公司还有苏兆显等多人也是同一管理模式。恒达公司不是每年都制定新的经营方案的，如果当年经营方案没有变化，自动延续上一年的经营方案。如果市场材料价格、人工费用等单项发生变化，公司会相应在上一年发生变化的单项予以调差，保证项目部在施工过程中不会有亏损。公司经营方案共有三稿，第一稿是《2006年度经营分配方案》，第二稿是2007年对方案进行调整后制定的《2007年度经营管理方案（试行）》，第三稿是2009年又进一步调整后制定《2009年度经营方案》。2010年、2011年、2012年均是延续适用《2009年度经营方案》。江城小区Ｅ2、Ｃ2楼盘，原告没有自行出资、出设备承包施工。所有的工程所需资金、设备均是由公司提供，按照施工进度，由项目部提出申请，公司予以拨款，也没有将工程全部或单项发包给原告。原告在该楼盘中挣的仍然还是经营管理方案中项目利润提成，公司是按施工进度，按照原告确认的逐笔拨款，原告与土建人工施工队的丁勇之间有无利益，公司不清楚。恒达公司结合市场情况确定当年的施工价格，如果价格有变化，则对变化的部分进行调差，各项目部均按照确定的标准进行施工，公司对项目进行预算成本分析，确定施工方案，为促进各项目部提高经营管理水平，对项目部因提高管理水平而节省的资金由项目部享有，可以通过节省原材料提高周转率，提高设备的使用率，科学用工等，提高管理水平来实现，例如：公司在确定施工费用时，计算钢筋使用吨数，而项目部在使用钢筋时科学计算钢筋长度，避免产生过多的废钢筋，节省下来的钢筋计入项目部成本结余中，如墙体抹灰，如果墙面平整，需要的水泥1.5厘米就可以达到质量标准，超过1.5厘米增加了水泥使用量，项目部的成本结余就减少了，原告他们的报酬分配就降低。例如脚手架，公司按照施工面积将脚手架计入施工成本，项目部在施工中合理规划统筹安排，可以提高脚手架周转率，达到节省脚手架费用的目的。相关节约资金计入成本结余中，与此类似的还有机械设备使用周转率部分，公司正式通过提高项目部管理水平来争取节约成本产生利润，相应的人员也可以通过提高管理水平，争取更高的效益工资。结余百分之百都归项目部享有，结余越多效益工资越高。至于原告和材料员如何对结余分配由他们自行协商确定，公司不干涉，不收取项目部管理费。本项目是开发项目，被告向开发公司收取75.00元／平方米的管理费。公司与原告结算中每一个项目都是独立核算的，所以要包含所有成本，包括材料、人工、设备等。设备不管是谁提供的，但是设备使用的费用要计算在成本中。东苑二期也是和2011年江城小区管理模式一致，并且2010年结算已经完毕，原告在结算单上签字确认，所以2011年江城小区的结算是与2010年有连续性的，并不是原告单独承包、出资、出材料、出设备进行施工建设的。该项目原告只是负责协调组织施工，由公司出资，在项目中防盗门、塑钢窗、防水等由公司承包给其他人，都是由公司和分项承包进行结算。还有钢筋水泥、红砖、砂石等材料都是由公司统一采购。原告没有借用挂靠别的公司在项目中进行施工建设。整个项目都是在公司管理下进行的。其他项目部也是与原告项目部同样的管理模式。路前胜项目部和魏某项目部等在2009年、2010年、2011年都是同样的结算方式。他们的施工都已经结算完毕，并且都已签字确认。原告、路前胜、魏某等人，公司是为了便于管理，每个人负责的项目都称为项目部，人员是按项目经理称呼，但实际并不是挂靠公司施工意义上的项目经理。江城小区Ｅ2、Ｃ2总价调整表，对税金、防盗门、楼宇门等进行价格调整，是按照公司的结算方法，对当年市场价格有变动的进行调差，在这个总价调差表之前还有一个调差表，与2010年价格的调差，从2010年的894.42元／平方米，调整到953.81元／平方米，调整的项包括水泥、河流石、红砖等。这个总价调差表是对江城小区Ｅ2、Ｃ2工程的最终结算表。公司对江城小区Ｅ2、Ｃ2施工过程中，对质量、安全、进度进行了管理，其中2011年5月29日由于安全质量问题，对原告项目部罚款10000.00元。对管理比较好的魏某项目部进行了奖励。”原告对王庚的询问笔录内容质证意见：王庚说的内容大部分都不属实。1.被告作为建筑企业与原告个人没有雇佣关系，委托关系，同时被告与原告所施工的Ｅ2、Ｃ2工程所有的劳务人员、管理人员均没有隶属关系，被告除按照核算标准发放过施工费外，并没有向任何施工人员对应性的发放过工资或劳动报酬。因此，被告所称由原告协调进行施工的事实无法成立；2.被告以多种方式列明拨款是被告的自我财务管理模式，作为实际施工人的原告当时的要求只是希望能按工程进度拨款，由于参与施工的工人基本都是跟随原告多年的湖北老乡。因此，作为承包建筑的实际承包人，被告只与原告进行核算，而原告对参与施工的工人根据工种和工作量进行劳动报酬分配。因此，被告所述的已支付全部劳务人员工资事实上也无法实现，被告只是按照建筑面积和施工费报酬核算公式进行计算的报酬，并不是将劳务人员一一对应进行工资发放。因此，原、被告之间是建筑合同关系；3.被告所称的经营分配方案，原告不知情，双方之间也没有就原告如何获得利润或报酬进行过约定，按照原、被告之间在东苑小区和新天地小区结算的模式，可以确定原、被告之间是合同关系，从建筑行业一般规范上讲结算即是合同双方对已完成工程的结算。东苑小区和新天地小区已经结算完毕，原告已经签字认可，只是对部分没有计入的费用提出诉求。本案中江城小区Ｅ2、Ｃ2的结算方式原告并不认可，而且没有在结算书上签字，原告认为当时施工前被告的负责人承诺的是按当年市场价格结算，工程完工后，被告存在将管理费、检测费、后期维修费等计入工程结算范围内的情况，而且一再改变结算价格，导致双方之间欠款数额一直无法理清。综上，原告坚持认为自己是江城小区Ｅ2、Ｃ2的实际施工人，虽然被告按照自己的方式列举了会计科目进行拨款，其中也有原告签字部分，但是原告认为无论科目如何列举，自己得到的工程款是总工程款的组成部分，而总工程款是按照当年的市场价和建筑面积确认的。原告在围绕江城小区Ｅ2、Ｃ2工程施工中是否为实际施工人未提供证据。被告提供证据1．《建设工程施工合同》。欲证明被告恒达弘升公司于2010年中标大西江农场整体搬迁（危房改造江城小区三期Ｅ1.Ｅ2,Ｅ3）项目,与大西江农场签订《建设工程施工合同》,协议约定项目总面积为17327.12平方米,中标总价款为14208238.00元。被告为江城小区项目的承包人,享有工程款权益。被告证据2．《2010年东苑小区二期Ｂ1Ｂ2结算单》、《2010年东苑小区二期Ｂ1、Ｂ2工程项目价格调整结算单》、《大西江江城小区Ｅ2、Ｃ2楼工程结算单》、《大西江江城小区ＥＺＣ2总价调整表》、《大西江农场结算单》。欲证明江城小区Ｅ2、Ｃ2是2011年施工,当时结算方法是沿用原告同时期上一项目东苑小区项目的价格进行结算。2018年9月7日,被告与原告签订总价调整表,在已经确定的原标准总价基础上,对有争议部分调整价格进行最终结算,双方签字确认,该组证据能够说明双方实际已经完成结算。被告证据３．《建筑地基基础部分工程施工质量验收记录》、《建筑装饰装修工程分部施工质量验收记录》、《分部（子分部）工程施工质量验收报验表》、部分人工费用结算单。欲证明涉案项目及项目的主要管理人员、技术人员均是恒达弘升公司的工作人员,主材均为恒达弘升公司实际购买。恒达弘升公司并未将工程发包给原告,而是一直管理、控制施工,原告仅是对恒达弘升公司施工人员进行管理,并非涉案项目的实际施工人，对涉案工程不享有任何权益,无权对涉案整个项目进行造价鉴定。原告与恒达弘升公司之间是公司与职工权利义务的分工。恒达弘升公司自始至终均控制工程质量,对于施工合同项下的风险责任也由恒达弘升公司负责,相关的施工队伍、施工生产经营费用由恒达弘升公司负责,相关的权利义务当然由恒达弘升公司承担。被告证据４．《周以尧西城小区结算单》、《路前胜西城小区结算单》。欲证明恒达弘升公司将大西江项目交给三个项目部分别承担楼盘项目施工处理,包括原告所在的西江项目部在内的三个项目部工程造价均为950.00元／平方米的价格,均是按照恒达弘升公司的结算标准执行,其中周以尧、路前胜已完成结算。被告证据５．《黑龙江省九三农垦伟业安装有限责任公司建设工程施工合同》、《黑龙江省农垦隆诚建筑安装工程有限公司建设工程施工合同》、《黑河市龙江建筑工程公司建筑工程合同》。欲证明大西江农场与上述三家施工单位签订施工的三个项目均与涉案项目为同时期同类地点施工项目,中标价格均为1050.00元／平方米左右,该价格能够体现施工单位的实际结算价格,扣除利润与税金、管理费等后与涉案项目每平方米结算价格相符。被告证据６．人工费结算单。欲证明Ｅ2栋5144.55平方米、Ｃ2栋4129.85平方米,按照210.00元／平方米的标准核定人工费,总价为1947624.00元,人工费包括所有瓦工、木工、钢筋工、架子工、力工、抹灰工等所有土建人工费，原告签字确认,该人工费也由被告全额支付完毕。原告对被告证据1至证据6的质证意见：一、案涉大西江Ｅ2、Ｃ2两栋楼房工程费并未结算,原告对公司提出的结算价格并未认可。1、原告并非恒达公司的工作人员,首先恒达公司与原告并不存在雇佣关系,原告并非该公司员工和劳务关系,结合双方提供的账目完全可以证实原告确系实际施工人,也证明了双方并非管理与被管理的关系,而是将施工人原告作为合同相对人进行结算。因此,被告虽未与其签订施工合同,但原告与公司成立建筑工程施工合同关系。被告在补充说明中一再谈到结算价格,也证实双方为合同关系。参与施工人员均为原告自己雇佣,包括技术人员及工人,从没有公司实际委派过技术员和管理人员。被告在补充说明（第一条1项）中所提2018年9月7日《大西江江城小区Ｅ2、Ｃ2总价调整表》,该表只是对原告实际支出的（材料、检测、人工）费用进行的确认。例如其中防盗门部分原告实际购买价格为700.00元,而被告原记账核算价为630.00元。因此,该证据并不能说明双方之间对整体工程结算价格达成一致并存在明确标准。2、被告所称东苑小区住宅、新天地小区结算完成,但仍欠款百余万,说明该公司长期拖欠工程款,并恶意增加扣减资金（在账目中扣除税金、管理费等）,不能以此说明双方在江城Ｅ2,Ｃ2有一致的结算价格。3、江城小区有多个项目部进行施工,但结算的实际价格和结算方式各自独立,没有直接的关联性。4、2011年11月5日的《工程量计算书》，当时工程面临结束,工人都准备返乡,由于被告一再拖欠工程款,导致部分工人准备上访，为防止承担工人上访责任,恒达公司要求原告在《工程量计算书》（标明全部人工费）上签字,但被告并未实际单独拨付所谓的“人工费”,而且将以前原告签字的“借款”、“生活费”等以及在后拨款入账合计为此项“人工费”。工人并非被告雇佣,也未实际支付给工人,原告在实际施工过程中实际人工费支出为2400000.00元,与该计算书上所列的1940000.00余元明显有出入,该计算书只是为了公司入账和逃避承担人工费的连带责任而设立的拨款项,与总工程款价格是否确定不存在关联性。因此将此证据视为原告对人工费部分的结算认可不符合事实。该工程量计算表上标注“所有人工费”,由于当时工程并未完全结束,被告也没有直接拨付人工费的事实,而超过此标准的人工费是原告实际承担,可见被告认为人工费已经结算完毕不符合事实。结合双方并未签订合同确定人工费、材料费价格,说明双方对工程价格并未进行约定；二、原告与被告并非内部关系。1、被告虽然在财务管理方面列支了工程材料、人工费等项,也实际支付部分现金和以房抵账,但这只是工程项目施工过程中发包方的管理模式并不影响双方之间的承包关系,即原告仍为建筑工程施工合同的相对方。很明显,原告并没有在被告领取工资,其实际购买材料和人工费支出，被告并未全部实际支付。被告所称的内部关系无法成立。2、原告实际雇佣的全部工人,技术员,塔吊司机,工长,材料员,安全员,质检员等,在施工过程中均接受原告的指派和管理。3、被告作为发包方且提供部分材料，因此持有部分建筑资料及协议是正常现象,并不能以此否认原告与被告的合同关系,更不能以此说明原告是公司员工。4、被告对工程建设后的维修在保质期内和之外的维修均扣除了原告的工程款,也说明原告为施工人；三、鉴定的必要性。1、原告不仅承担了部分人工费,而且部分材料原告实际购买价格与公司明细账记账数额存在差价（外墙苯板、苯板乳胶钉、网,大理石踏步及窗台板,水表、电表）,人工费及人员工资（技术员,塔吊司机,工长,材料员,安全员,质检员,内墙涂料人工费）。以被告的逻辑,被告如只支付原告实际支出的费用,原告并非领取工资的员工,那么其施工利益何在？相反,被告所列的账目中并非全部建筑支出,原告已经明显亏空,被告的意见明显与实际不符。2、由于双方并没有施工合同价格,以上各项双方均无法提供实际证据予以证实,而且双方对税金、管理费、各类附加费没有约定是否在合同总价之内,只能通过对工程总造价鉴定,以鉴定结果扣除被告的实际拨款和因项目的支出,最终确定原告的实际支出和利润。3、被告与大西江农场签订的《建设工程施工合同（2011年4月25日）》并不能确定或限定工程价格,根据（工程建设项目招标范围和规模标准规定）案涉工程项目为必须招标的工程,而双方存在违反招标法“未招先定”的情形,因此该备案合同属于无效合同,而且该合同并未实际履行,不仅发包方未实际拨付工程款,且被告自行制定销售价格进行销售房屋获利。因此,工程造价应以鉴定进行确定。4、被告在证据五中提及中标价为1050.00元左右,扣除利润与税金、管理费等与结算价格相符（950.00元／平方米），但被告在账目中显示的结算价为952.00元／平方米,已经扣减税金、管理费、检测费等,其叙述与记账相互矛盾,而在法院调取的存档于大西江农场建设科的施工许可证（见附件）中显示Ｅ2、Ｅ3两栋楼的合同价格为11320000.00元,价格为1100.00元／平方米。5、综上,双方对部分人工费、材料费的认可或被告的账目,只是说明被告在拨款过程中的审慎和财务管理模式,并不影响双方合同关系的成立,被告的账目并非全部工程材料和人工费支出,不仅与原告实际支出存在差价,而且缺失材料种类。而税金、管理费、附件费等均不应计入原告的支出或应付工程款中,而且原告实际支出要远高于被告的账目,就鉴定而言,应视为能够公平、公正反映涉案工程实际造价的证据,在双方均无证据证实工程全部支出的情形下,且原告并非被告员工也没有工资收入,其施工应该获得收益,所以对案涉工程进行鉴定符合法律规定并可以查清案件事实。被告证据７．证人魏某出庭证言。欲证明被告的经营方式和部分项目内容进行结算、调差的相关情况。证言主要内容：恒达公司的经营模式，企业为企业员工和企业经营方式，便于企业全员管理和提高企业和员工的效益，制定有效控制企业成本的方案，应以项目部为团体，集体管理，由公司总工程师制订方案，按照预算核定出数据，年终以项目实际材料价格给予价格调整。原告对魏某证言质证意见：证人所称的公司经营方案没有提供书面证据予以佐证，原告在施工过程中从没有见过所谓的经营方案，证人系被告公司副总经理，与被告存在重大利害关系，其口述原告系被告公司下属被领导的员工不应采信，证人认可与被告存在劳动关系也曾担任过项目经理，但原告与被告之间并不存在劳动关系以及委托管理关系，原告施工是作为包工头，目的在于获取利润，与被告前两次合作也是按照合同进行结算的。按照证人的说法，原告的利润无从保障，被告可以随时巧立名目、克减工程价格。被告证据８．工程施工明细账、借款单据、转账凭证、收据、借款单（工人开支）、欠据（2012年1月11日）、收料单、环境检测费、运费、安全证款、苯板、电表、毛石、红砖、电表校验费、借款单据及转账凭证（2011年4月29日、5月29日）、结算单据（塑钢门窗、彩板屋面、电视网费、苯板刮胶人工费、卷材）、处罚单、维修款、报销费用各1份。欲证明：1.被告下属大西江项目部施工明细可以证明施工费用、有关材料、费用均由被告承担，在各个项目部中有材料调转，发放相关人工工资、支付保险，对外招待、检测费用也计入总费用中，分包的塑窗、通讯内网、涂料、彩钢、防盗门等均由被告予以支付费用。项目部的日常费用也全部由被告承担，对于大西江项目部维修质量存在问题，也是被告安排维修；2.2011年4月18日原告项目部以工人生活费名义借款50000．00元，被告当天以转账方式向原告账户内支付50000.00元。2012年1月9日原告借款500000.00元用于工程；3.丁勇在2011年12月2日出具收据，明确收到自2011年4月25日至10月20日的人工费1520000.00元。原告作为项目部负责人也注明该费用为Ｅ2、Ｃ2楼人工费。被告直接向工人发放工资。原告借款400000.00元用于工人开支。大西江江城小区Ｃ2、Ｅ2楼房防盗门款为139600.00元，由路前胜支付，原告予以确认，该款项已经在被告处核销。项目部所用钢材、红砖、毛石、苯板也是被告统一采购，直接配货至项目部使用；4.原告以材料款名义分别在2011年4月29日、5月29日借款100000.00元，共计200000.00元；5.工程由部分施工队进行施工，原告作为项目部负责人确认金额，并在被告处进行核销，被告将工程款支付给施工队；6.被告对江城小区工程质量进行管理，对内业、外业进行检查，对工程质量需要整改的要求项目部立即进行整改，对原告项目部处罚10000.00元；7.对于江城小区工程的维修责任人均为恒达公司，原告负责的Ｃ2、Ｅ2小区发生维修内容，维修费为3257.00元和2967.00元，恒达公司已经维修完毕；8.被告对于原告项目部的材料费、招待费、运费等各项费用均予以报销，其中包括塔吊工人工资、柴油和汽油费用、招待费。原告质证意见：被告是建筑总承包单位，所有建筑支出应当由被告最终承担，原告作为承包人与被告可以存在多种结算方式，双方之间在结算过程中由被告按照原告实际支出进行报账核销，或由被告直接购买原材料计入工程造价内，这只是与一般工程承包结算方式不同，并不能说明原告不是实际施工人，原告在实际施工过程中，钢材、砂石等建筑材料，除被告购买外，也有原告自行垫付购买后要求被告给予核销的部分。招待费是公司以及相关部门检查过程中由原告安排饭店先行支出后要求公司核销的。这部分费用也应当由被告承担，同样不能以此证明原告不是实际施工人。原告借款都是用于支付工人工资、技术人员工资、部分材料费，这在建筑行业实际施工人与发包方的合同履行过程中是常见现象，不能因借款就否认原告是实际施工人的性质，而且原告工人进场后必然发生费用，作为发包方的被告支付部分费用并在工程结算时按人工费等进行核算属于正常合同行为。丁勇收到的人工费1520000.00元，由被告代替原告向劳务分包负责人发放的，是原告与丁勇的分包合同关系，被告为了杜绝工人上访，将部分劳务工资代替原告进行发放，并由原告按已付款签字。关于原告借款400000.00元用于工人开资，系工程基本完工后，被告还拖欠原告工程款，造成施工过程中所欠的分包人工程款以及劳务人员工资无法支付。因此，原告向被告借款用于开资也不能证明原告不是实际施工人。材料的采购和配货及原告以材料款名义借款只能说明被告特殊发包方式。被告对原告项目部处罚10000.00元的事实说明被告与原告之间并不是内部管理行为，按照被告的说法原告属于下属员工却没有劳动关系，又在公司内没有股份、没有职务，那么原告的罚款从何而来。对于江城小区工程的维修责任人均为恒达公司，原告负责的Ｃ2、Ｅ2小区发生维修内容，维修费为3257.00元和2967.00元，恒达公司已经维修完毕，这两项维修费用发生在保修期限三年以外，被告作为施工人已经没有义务维修了，而且被告在结算账目中将这部分维修费已经计入已付款中，并准备在总工程结算造价中予以扣除，是不合理的。被告对于原告项目部的材料费、招待费、运费等各项费用均予以报销，其中包括塔吊工人工资、柴油和汽油费用、招待费。对于这些费用的报销是被告采用具体核销材料费、人工费等方式代替发包人按照工程进度给承包人拨付工程款的惯例，这样做严格控制了承包人的工程款使用顺序和用款量，但是原告不同意被告自行制定的工程造价。被告证据９．2011年12月2日丁勇出具收据1份、工程计量书1份。欲证明被告已经向大西江项目部支付江城小区Ｅ2、Ｃ2住宅楼的人工费，原告作为项目部负责人签字确认，向被告报账予以核销，工程计量书已经明确人工费为1947624.00元，施工队为丁勇，原告作为项目部负责人签字确认，人工费包含瓦工、木工等所有人工费，刚才原告自认将人工分包给丁勇，按照这个逻辑原告并未实际付出人工，更不具有实际施工人的身份。原告作为被告项目部负责人对外确认人工费更能体现作为被告下属员工的职务行为。原告质证意见：瓦工、木工、钢筋工、架子工都属于下面包工头分包的，丁勇就是属于瓦工包工头，以原告个人的名义分包的，原告和他们有分包协议。被告证据10．2006年、2007年、2009年经营分配方案共3份。欲证明被告对下属项目部实行平方米造价一口价包死，委派项目部进行管理的利润归项目部支配。分配方式为项目部留取30%资金扩大生产后其余由项目部管理人员（包括项目经理、工程技术负责人、技术员、材料员）分配效益工资。人工、材料当年价格有变化的，根据实际情况对于施工单价予以适当调整。原告质证意见：这三个经营分配方案属于被告自行举证的单一证据，对真实性、合法性、关联性均不认可，原告从未见过该方案，也没有就该方案与被告签订过协议或承诺。因此，原告不受被告方案的约束。但参照该方案可知项目部在工程建设过程中对于利润是有权获得的，而且项目部就是变相的承包形式，是工程结算的对象。本案中被告应当明确Ｅ2、Ｃ2的中标价格与原告的结算价格。因原告并不是被告的员工。因此，原告按照合理的结算价格在不超过中标价以上具有收益权。本院认为，被告在双方交换证据中所提供的证据1至证据10，均具有真实性、合法性，能够印证本院调查被告总经理王庚的陈述，本院予以采信。对原告主张自己是江城小区Ｅ2、Ｃ2项目的实际施工人，并有提起该项目工程总造价评估鉴定的资格，未能提供充分证据证明，本院不予采信。法庭审理中，原告提供证据1.东苑小区相关证据：《其他应付款明细账》复印件2张，分别是2016年3月至2016年12月1张，2017年1月至2017年12月1张，《2010年东苑二期B1、B2工程项目价格调整结算单（殷如意）》复印件1张，其中2016年产生维修费1644.00元。欲证明被告认可欠付原告工程款677495.16元。2016年的明细账欠款数额为543165.16元，在此基础上2017年被告增加了《2010年东苑二期B1、B2工程项目价格调整结算单（殷如意）》中所列价格调整款额为134330.58元，得出了2017年度明细账欠款余额677495.16元。维修费1644.00元产生于质保期2013年底结束后。因此，该费用不应由原告承担。被告的质证意见：对该组证据的真实性无异议，对证明问题有异议，原被告在2010年对东苑小区工程款确认为5108780.00元，在东苑小区应付款中可以看到，原告提供的仅是部分应付款明细账，被告应付款明细账可以看到双方在2010年进行调差金额为134330.58元，该金额在2017年8月8日计入被告财务系统中，因上年结转543165.16元，故余额为677495.16元，该金额为被告财务记账，并不能证明被告拖欠原告东苑小区项目工程款的证明目的，该笔款项已经在后续的江城小区项目费用中予以支出。公司对于项目部所施工的项目要求必须负责质量维修，被告也要求原告对东苑小区进行维修，但原告没有进行维修，1644.50元是四笔维修费形成的金额，分别是470.00元、102.00元、972.50元、100.00元，合计1644.50元，该维修费用均应当由原告承担。公司不仅要求在维修期内进行维修，而且公司要求项目部对项目承担维修的责任。原告证据２．东苑小区相关证据：《其他应付款明细账》复印件1张，《2010年东苑小区二期B1、B2结算单》复印件1张。2014年3月至2014年12月，其中28572.47元为2009年至2011年的检测费。欲证明双方在2011年1月9日对东苑小区工程确认结算后，被告再行扣除的28572.47元检测费应予返还。被告质证意见：对真实性无异议，对证明问题有异议。检测费明确说明是2009年至2011年所发生的，正是东苑小区施工中检测所发生的费用，该费用是属于项目成本，将检测费用予以扣除是符合法律规定的，被告在2014年9月6日将该检测费用予以记账，也是符合财务制度的，在2015年4月14日，因检测费用发生调整，冲回检测费16463.10元及退回项目部上述金额。原告证据３．关于新天地小区证据：《殷如意新天地一区施工人工费明细表》1张。欲证明被告欠原告新天地小区人工费296171.81元，此款是原告在新天地小区工程中清包人工费。被告质证意见：对该组证据真实性无异议，对证明问题有异议。该证据仅是双方之间对于人工费进行的结算，被告已经将该笔人工费全部支付给原告，并不拖欠原告任何人工费，且该结算是在2011年12月15日做出的。原告证据４．江城小区证据：《大西江农场》E2楼基础外出土方、外网清理费、管理人员后期现场管理费价格调整单1张，由被告在2018年9月7日出具。欲证明工程以外增加费用为合计103089.00元；《大西江江城小区E2、C2总价调整表》1张，由被告在2018年9月7日出具。欲证明材料调整价格增加105522.40元；由被告财务会计为原告书写的《实际支出费用》清单1份。欲证明其中第八项公司罚款为12500.00元。被告质证意见：对于两张调整表真实性予以认可，对原告所称的财务人员所书写的支出费用表真实性有异议，该费用表并未说明针对哪个项目，也没有说明该书写人员的身份。从调整表的名称可以看到，调整表是总价调整表，即该部分调整内容是在总价已经确定的基础上才能确定调整。因此，双方之间对于总价部分是没有任何争议的，该总价金额为按照项目部上一年度按建筑面积进行调整，调整后的金额为8959018.38元，为双方调整前确定的基准价格，加上调整价格为双方最终的价格，原告提出的证据可以证明，江城小区双方结算8959018.38元，加上103089.00元，再加上105522.40元，两份调差价格均是在2018年9月7日做出的，在该时间双方已经对最终价格予以确认。被告证据11（证据序号接续交换证据的序号）．《2010年东苑小区二期B1、B2结算单》1张、《2010年东苑小区二期B1、B2工程项目价格调整结算单》1张、《工程施工明细账》1份、《其他应付款明细账》1份。欲证明原、被告对东苑小区人工费结算双方确认项目部直接总价为5108780.00元，价格调整为134330.58元。被告财务系统对东苑项目进行记载，其中在2014年9月6日记载2009年-2011年检测费28222.47元，2015年4月14日冲回2009年-2011年检测费16463.10元，2016年记载发生维修费用972.50元，2017年8月对134330.00元价格调整进行账面处理，财务账面余额为677495.16元。原告认为外网施工人工费46053.50元没有计入，但该46053.50元外网施工人工费属于原告自己单方计算，没有被告予以确认，且该外网施工包含在5108780.00元项目总价中，不应单独计算。在原、被告已经确定总价和总价调整的情况下，原告称又发生外网施工人工费违反诚信。维修费属于项目正常支出，应由项目部承担。原、被告之间也没有约定质保期，原告所称超过两年保修期维修费用不应承担没有法律依据，项目部作为被告的下属机构，应承担维修费用。同时工程施工明细账中可以看到东苑小区分包采暖、彩钢等多项分包工程，工程均是分包单位进行施工，与原告无关，账面余额在项目部后续施工中予以支付。原告质证意见：外网施工属于施工图纸以外的工程，属于现场施工变更部分，且被告已经与建设单位单独计算这部分费用，原告在庭审中举示相关证据，证据中包含了原告外网施工部分价格。所以，原告外网施工费用并不在工程结算价格之中。关于价格调整部分原告认为147763.64元，被告应当全部给付，被告在其中扣除管理费没有事实依据，这部分价格是原告实际施工所支出的费用。被告证据12.新天地一区施工人工费表1份、应付账款明细表1份。欲证明原、被告对新天地人工费进行结算，双方确认人工费总价款为1940484.30元，账面尚欠296171.81元，被告在支付其他项目人工费时已经将工程款支付给原告。账面余额在项目部后续大西江项目E2、C2施工中已经支付。原告质证意见：对证据无异议，对被告所称已支付所列款项有异议，双方之间不仅对新天地工程包括对东苑小区二期工程所欠的款项并没有在大西江项目中进行对应的结算，被告所称已支付的事实没有双方结算的依据，而且双方对大西江结算问题并没有达成协议，双方对东苑小区二期及新天地小区的结算和后续增加的价格调整均在大西江项目完工后多年。因此，被告所称的已支付不符合事实与逻辑。新天地工程属于双方按照劳务承包合同履行的事实。被告所欠的人工费属于原告及所雇佣的人工劳动报酬。被告证据13.《西江江城小区E2、C2楼工程结算单》、《大西江江城小区E2C2总价调整表》、《大西江农场调整表》各1张，《工程施工明细账》、《其他应收款明细账》、《其他应付款明细账》各1份。欲证明2013年双方进行大西江项目直接总价结算，计算方式与东苑小区方式一致，均是按照建筑面积乘以单价计算直接总价，直接总价为8959018.38元。因原告对于部分内容有异议，原告与被告技术总工核算后，双方在2018年9月7日进行总价调整，对部分施工价格进行调整，被告法定代表人在总价调整表中注明该项目最终决算价格，批准总价调整。从总价调整表名称也可以看出，该调整是在总价基础上进行调整的，如果是单项调整，不能名称列明总价调整。双方对于土方外运、清理垃圾等收尾内容都进行调整，对关系工程总价的单位面积价格却没有确认，明显不符合常理。在被告财务系统中可以看到2015年5月31日对大西江项目直接总价8959018.38元予以记载，而原告是可以随时查看大西江项目财务记录的，此后财务系统也记载了大西江项目的维修费用，在2018年10月8日记载了原告大西江结算调整，金额为208611.40元，该208611.40元正是2018年9月7日进行总价调整的《大西江江城小区E2、C2总价调整表》记载的105522.40元，《大西江农场调整表》记载的103089.00元相加之和。原告在2018年9月7日进行总价调整后，财务在2018年10月8日进行记载，可以客观反映双方对于大西江项目总价达成一致，没有任何争议。另外《其他应收款明细账》可以看到原告自2011年3月30日项目开始施工就借款，借款后对于部分项目进行报账，其中包括借工资、转房款和人工费，在2011年12月31日报账1520000.00元的人工费，与被告后续提供的证据相吻合，可以证明被告提供资金承担整个项目的费用，原告仍有757368.07元没有予以核销。结合证据一和证据二，可以证明项目部施工项目，均是被告统一采购并运输到工地，人工费和零星材料款也拨付到位，不存在原告垫付费用的情况。水暖、给排水、电器工程、门窗等都是由专业单位进行施工，东苑小区是2011年1月结算，3月就开始施工大西江项目，东苑小区结算方式为面积乘以单价计算项目总价，原告予以确认，当然清楚大西江项目的结算方式与东苑小区的结算方式是一致的，法院应考虑双方结算方式来予以认定大西江项目的直接总价。项目部实施的项目费用为东苑小区结算金额5108708.00元，后期增加134330.00元，新天地小区费用为1940484.30元，大西江小区费用为8959018.38元，总价调整金额为208611.40元，共计16351152.08元。而被告提供的工程施工明细账和应收明细账可以看到被告已经支付16458732.25元，已经超额支付费用，原告诉请没有事实依据。原告质证意见：被告向原告支付大西江项目的款项均是原告项目施工所实际支出的，一部分属于原告以借款方式提前要求被告预支，大部分款项是原告赊购或垫付后由被告核销，其中还有被告指定使用的由被告采购的建筑材料。被告将原告所借支的款项与总体工程项目支出割裂计算违反财务常识，在原告借支款项后，被告仍继续向原告支付了多笔工程款，如果原告仍欠被告借款一般情况下被告是不会继续支付的。被告称757368.07元原告尚未核销，在被告不能举证向原告支付的工程款拥有付款证据情况下，单独将757368.07元列为原告欠款并抵付东苑小区二期及新天地小区欠款不符合证据规则。被告证据14.凭证录制单、借款单据、交易回单共8页。欲证明原告向被告借款，有的以工人生活费、工人开支等借款，但该借款单据并没有工人签字予以确认，有的直接以借款名义从被告处领取款项。款项是否实际发生不能确定，也不应认定为项目费用。虽然被告财务予以记载，因为被告是按照项目部进行核算。因此，被告提供的证据可以证明被告拨付的资金已经超出项目部实施项目的所有费用，不存在拖欠情况。原告质证意见：对该组证据的真实性无异议，但是不能说明这些款项全部用于大西江项目，因为需要与其他的财务凭证相互印证整体判断，被告单独举证原告支付款项的证据属于割裂部分与整体的关系，不具有证据证明力，原告在工程施工过程中要求被告支付部分费用是客观事实也是实际需要，所支付的费用均已在大西江项目中全部支出并核销。被告并没有举示自己向原告实际支付工程人工费、材料费等全部证据。因此，被告单独所举示的这组证据在没有司法会计鉴定或相关具有会计审计资质的单位确认情况下，不能将这组证据视为原告向被告借款。相反，被告欠付原告东苑小区二期及新天地小区工程款与劳务费是由被告明确承认并出具书面证据的。被告证据15.最高人民法院（2014）民申字第737号民事裁定书1份。欲证明参照最高人民法院的裁判观点，对于规模较大的项目，当事人之间理应签订书面合同，但原告既无书面承包协议，又无口头协议对相关事项进行约定，明显不符合常理，应承担由此产生的法律风险。原告也没有提供证据证明其实际施工的部分，且原告没有证据证明与被告关于结算标准和方法的约定，法院也不能认定工程价款，应承担举证不能的法律后果。原告质证意见：对该证据的真实性、合法性予以认可，对关联性不认可。1.我国目前并非判例法国家；2.原告所诉欠款中新天地项目根据被告自认的证据已经证实属于劳务承包合同关系，所欠款项为人工费。据此，可以认定原告与被告之间并非管理与被管理劳资关系。也可以推定双方履行的三个合同为建设工程施工合同。被告证据16.大西江江城小区E3楼工程结算单、价格调整表、2010年D1、D2楼工程结算单、东苑小区二期B1、B2结算单、价格调整表、东苑小区二期A1、A2及外网工程2009年结算单复印件各1张。欲证明东苑小区二期2009年建筑单价为806.8元/平方米，在2010年调整为872.83元/平方米，该年原、被告之间对东苑小区二期进行了结算，并按照该标准确定项目部直接总价。在2011年原告进行大西江项目时工程价格由基础价894.42元/平方米调整为953.81元/平方米，被告下属公司路前胜项目部按照953.81元/平方米与公司进行结算，被告提供的与原告确定的项目总价也是按照953.81元/平方米结算的，江城小区路前胜项目部与原告项目是同一时期同一地点进行施工的，E3楼项目部也是按照公司标准进行结算，结算单价与原告结算标准一致，为953.81元。原告对项目结算标准是清楚的。原告质证意见：1.原告从未在江城小区结算工程结算单上签过字，也不同意按照953.81元/平方米进行结算，因为按照这个价格原告是亏损的；2.东苑小区二期与大西江项目不能进行类比，东苑小区二期的结算方式原告已经同意，并不代表原告同意被告对于大西江项目的结算方式，正是因为东苑小区二期的结算方式已经造成原告亏损。因此，原告一直不同意按照被告在大西江项目中采用东苑小区二期的结算方式；3.被告作为工程发包单位与原告从未签订明确的合同以及关于工程结算的方式约定，在工程完工后，按照自己的意思要求原告进行结算，其管理是混乱的，甚至是恶意的；4.被告所称原告是其下属员工并领取工资，那么，原告在工程中所有的支出无论是否导致工程出现亏损或与被告指定的结算价格不符，其后果均应由被告自行承担，原告没有理由为被告的亏损买单；5.原告之所以仅主张了2018年9月7日大西江项目总价变更部分以及被告对于原告不合理的罚款部分，是基于原告对于全部账目证据无法掌控并提供，但是原告已经将全部在被告处领取的工程款用于工程本身支出。原告诉请的部分是双方经过多次协商，应当给付原告的工程欠款。因此，原告认为该组证据除原告签字的1张结算单的真实性认可外，对于其他证据的真实性、合法性、关联性均不认可。被告证据17.原告大西江项目施工明细统计表、东苑小区二期统计表、路前胜E3栋楼统计表各1张。欲证明原告在2010年施工的东苑小区二期人工成本为175.3元/平方米，路前胜在2011年施工的大西江项目人工费成本为215.62元/平方米，原告在2011年施工的大西江项目施工人工费成本为256.81元/平方米，说明原告在同一时期同一地点所发生的人工费用超出其他项目部，按照当时的人工成本，各个项目部人工费应该是相近的，原告比其他项目的成本超出20%左右，明显不符合常理，与原告签订人工费的丁勇是其小舅子，人工费用是否实际发生，发生多少，被告均不清楚，被告只是按照原告的报账予以记账。原告质证意见：对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可。在大西江项目施工中，被告下属一名职工因交通事故死亡，赔偿费用一部分由原告承担，计入财务账。工程项目因施工图纸及现场情况不同所支出的人工费必然不同。因被告举证的证据真实性无法确定，而且原告所支出的人工费是按照定额向被告借支的，实际支出的人工费仍比定额还高，因为当年建筑市场正处于火爆的情况，与2010年的人工费具有较大增加。综上，该组证据无法抗辩被告欠付原告工程款的事实。被告证据18.收料单、收据、收条、木方折价表、运输结算单、内部材料调拨单共1份。欲证明原告将搅拌机、安全网、钢材、木材等中转材料全部在大西江项目报账，但中转材料可以多次使用，材料在原告控制下，将中转材料全部计算在大西江项目中不符合实际情况。拉土方给砖厂的相关费用计入大西江项目，但收入均不报账。还有大西江售楼服务费也予以报账，该费用与大西江项目完全无关。原告质证意见：1.对证据的三性均不认可，也不知道被告举证的目的；2.没有证据证实这些材料在原告手中或具有重新利用价值，也与被告所称原告系自己的员工相互矛盾。因此，法庭应当认定双方之间是工程施工合同关系。被告证据19.收据11张。欲证明原告向被告提供凭证，将消防队罚款、打车费、资料费、油费等项目部支出均在大西江项目中予以报账，包括维修电脑的费用，上述费用不能计算在大西江项目部成本中。原告质证意见：对证据的真实性、合法性认可，但对于被告想要证明的问题不认可，被告既然已经将这些款项计入工程项目和财务账，可以推定被告已经进行了财务审核。与大西江工程项目相关的费用应当由被告承担，无论是按照原告主张的工程合同关系还是按照被告抗辩的内部管理关系，因该工程所支出的全部费用都应当计入财务账中。被告证据20.统一收据1张。欲证明原告将医院库房买下来，向被告报账20000.00元，但该库房又卖给路前胜，而没有扣除。被告财务系统所记载的大西江项目不能反映客观成本。原告质证意见：对该证据的真实性予以认可，对被告证明的问题也认可，但是对于被告所称该库房又卖给路前胜没有在财务账中扣除的事实不认可。按照被告所称财务系统不能反映客观成本。因此，可以证实被告的财务账不具有证明力，是一笔糊涂账。因此，法庭应当依据双方认可的对于三个项目已经存在的欠据和变更增加部分确定被告欠款事实。被告证据21.工票5张。欲证明原告以项目经理身份向被告报账自2011年1月至12月，每月5000.00元，共12个月，60000.00元的工资。证明原告是被告下属项目部人员。同时原告以警卫、采买人员支付工资在被告处报账，相关费用为项目部费用，不应计算至大西江项目中。原告报账的警卫工资中用工时间为2010年8月-2011年11月，也就是说大西江项目是在2011年3月后开始施工，该警卫支出不能全部计入大西江项目，而且也可以反映出三个项目是具有连续性。原告质证意见：对该证据的真实性予以认可，无异议，但对证明问题不认可，原告所列项目经理工票上并没有注明是工资性质。大西江项目与其他项目是独立的，如果按照被告的说法，现有证据已经明确证实新天地小区是劳务承包关系。那么，大西江项目原、被告之间也不应当是内部职工的管理关系。另外，大西江项目中的人工费已经按照定额由被告向原告支付，这组证据中费用应当已计入人工费定额中。被告属于重复举证。本院认为，原告提供的证据1至证据4，来源于被告处，原告以此为证，欲证明自己的主张，说明原告对真实性是认可的。而被告提供的证据11至证据21，原告质证时，虽然对部分证据的真实性表示不认可，但未能提供证据予以反驳。故原告提供的证据1至证据4，被告提供的证据11至证据21均具有真实性，与本案有关联，本院予以采信。本院认定案件事实如下：2010年，被告承建了黑龙江省农垦九三管理局新天地小区商品楼的建设施工，被告将其中的人工费一项清包给了原告。2010年工程开工建设，2011年12月份新天地小区商品楼整体完工，2011年12月15日双方对施工人工费进行了结算，结算总价1940484.30元，冲减原告借支等费用后，记入被告公司财务系统原告名下账户内，账面欠原告人工费296171.81元，双方无争议。同年，被告还承建了东苑小区二期B1、B2住宅楼的建设施工，被告将施工管理包给原告负责，所负责管理的部门称为“项目部”，原告称为“项目经理”，双方未签订书面合同。建设施工完工后，被告于2011年1月9日，按照公司制定的2009年度经营方案制定的经营方式、分配方式、条件，以上一年的结算价格标准为基础，结合当年相应项目价格与原告进行了结算，并对相应项目价格进行了调整，原告在结算单和价格调整结算单上签字进行了确认。现原告起诉被告，是根据自己计算的工程量，认为东苑小区二期外网施工人工费46053.50元，被告未结算进总价中，被告没有给付原告。以及2013年12月31日以后，东苑小区二年保修期已过，该小区的维修费1644.50元，被告还扣除原告检测费28572.47元，维修费和检测费不应当由原告承担。2011年，被告承建了黑龙江省大西江农场江城小区E2、C2住宅楼的建设施工，被告又将施工管理包给了原告负责，双方未签订书面合同。建设施工完工后，被告于2013年1月29日按照公司制定的2009年度经营方案制定的经营方式、分配方式、条件，以上一年的结算价格标准为基础，结合当年相应项目价格与原告结算，原告提出相应项目市场价格远高于结算价格，不予认可，不同意签字确认。直至2018年9月7日被告对相应项目价格进行了调整，原告在总价调整表上签字进行了确认。现原告提出被告应从已付工程款为9440633.42元中减除塔吊使用差价36000.00元。因原告曾将自己的40塔吊提供给被告下属工程队使用，被告收取租金36000.00元，不应计算在内，应给付原告。被告同意的变更增加E2楼基础外出土方、外网清理费、管理人员后期现场管理费103089.00元，E2、C2栋建筑建材费、检测费、人工费105522.40元，没有支付给原告。在施工期间，被告对原告进行罚款12500.00元，原告认为只有行政机关具有处罚权，该罚款应当返还。另查明，2011年12月15日，双方对原告承包的新天地小区结算的人工费296171.81元，被告并未直接支付给原告，而是将此项人工费计入由原告负责管理建设施工的东苑小区二期B1、B2、江城小区E2、C2住宅楼建设施工项目部，并根据原告提供给公司报账的借资、领取材料等施工支出，被告将三个工程项目总的拨款数额，与每个项目确定的总造价，综合在一起整体进行抵销冲账结算。被告制定的2009年度经营方案主要内容为：一、项目实行承包管理。工程实行平方米造价一口价包死（材料价格超出3%或降低3%以内的单价不予调整）。二、经营方式：1、公司委派的项目部进行管理的工程承包的结余利润，全部归项目部分配。2、公司直属项目部比公司委派的项目部的工程造价每平方米低10.00元以内，经营利润全部归直属项目部。3、小项目……。三、分配方式：项目部有结余后除留30%的资金扩大再生产外和用以项目部没有工程时的人员工资外及工程保修费用。其余由项目部的管理人员分配效益工资。1、公司委派项目部的效益分配方案是，项目经理取1，工程技术负责人取……。2、公司直属项目部除留足保修金外分配由项目部自由分配。3.小项目……。四、工程质量的保修：工程完工后项目部必须对工程进行保修，必须做到发现问题及时处理。五、分配条件：工程项目必须达到全部合格的条件下，按上述标准计取效益工资，并分别按质量、文明工地、安全生产、工程工期、认证体系运行、顾客满意度等指标考核……。被告在每个项目的施工过程中，按照工程进度及项目部提供的报账给予项目部拨付建设资金，由被告公司财务计入财务系统账面。再查明，原告负责江城小区E2、C2住宅楼建设施工同时，被告将同期的，相同结构的江城小区E3住宅楼的建设施工管理包给了路前胜负责，路前胜在工程结算单上签字确认，与原告的管理方式、结算方式、单价标准相同。本院认为，东苑小区二期原告认可被告给予其工程总结算及价格调整的方式和方法，并签字确认，双方形成的是工程项目施工管理权的发包与承包关系，并不是建设施工的承包与发包关系。双方的关系并不违反法律法规强制性规定，本院予以确认。对于新天地小区，被告认可原告承包的人工，挣的是人工费，是双方当事人真实意思表示，本院予以确认。关于原告是否为江城小区E2、C2项目工程的实际施工人，其对工程款是否享有独立请求权和提起工程总造价资格的问题。《中华人民共和国合同法》第二百六十九条之规定，建设工程合同是承包人进行工程建设,发包人支付价款的合同。本案作为承包人被告恒达公司在与发包人的大西江农场签订的《建设工程施工合同》,承包江城小区E1、E2、E3、C2等楼房的建设，为双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定,合法有效。合同签订后,被告将其中的E2、C2项目交由原告管理组织施工建设，E1、E3等项目交由路前胜、周以尧等人组织施工建设。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第二十六条中的实际施工人是指无效合同的承包人。即没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义组织施工建设。此条解释对实际施工人的范围是严格控制的，不宜单纯根据字面含义，将所有参与了建设工程施工的主体都界定为实际施工人。本案原告与被告之间未签订具有发包、承包或转包内容的建设工程施工合同，现有证据显示原告的身份为“项目经理”，除此之外，无任何能够证明原告符合界定为实际施工人的证据。因此，仅凭“项目经理”字面含义，不足以认定原告与被告之间存在事实上的建设工程施工承包与发包的合同关系，不能认定原告为实际施工人，以及原告对工程款享有独立请求权和提起工程总造价的民事权利。原告此项主张，本院不予支持。被告不认可是聘用原告，双方没有劳动关系。因原告与被告之间未签订聘用《劳动合同》，也没有被告支付原告工资、奖金等相关报酬的证据证明其是被告公司聘用的工作人员，无法确定原告与被告之间存在劳动法律关系。被告主张是将工程交给原告负责协调组织施工，工程所需资金、设备均是由公司提供，按照进度由项目部提出申请，公司予以拨款。原告是被告工程项目临时负责人，也没有挂靠公司或别的公司施工，不是法律规定的实际施工人。其所进行与施工有关的活动均代表该公司，其应获得的利润，是按照公司经营方案计算原告施工范围及成本控制提成等等的抗辩理由。根据被告所提供的证据，可以认定在工程项目建设过程中，被告将项目的施工管理交给原告负责，原被告之间形成的是公司内部对工程项目管理权发包与承包的劳务关系。据此，作为涉案项目负责人或管理权人不等同于建设施工合同的承包人，不是法律规定的实际施工人，不能以建设施工合同当事人的名义向发包人提出支付工程款的请求。同理，发包人也不能为项目负责人设定建设施工合同上的权利义务，即不能向项目负责人支付工程款，因而发包人支付（拨付）给项目负责人的工程款，并不能视为向建设施工合同承包人支付的工程款。关于原告对东苑小区二期、大西江农场江城小区的主张是否超过诉讼时效的问题。首先，原告负责管理的东苑小区二期、大西江农场江城小区建设工程是否超过诉讼时效。根据被告提供的东苑小区、江城小区2014年、2015年、2016年、2017年、2018年其他应付款明细账显示的检测费、维修费、东苑二期价格调整，因东苑二期价格调整结算单没有落款时间，2017年8月入账，以及大西江农场江城小区原告结算调整，据此可以说明两处工程的结算并未完全终结。故被告抗辩原告主张超过诉讼时效的理由不成立，本院不予支持。其次，被告是否尚欠原告主张的所谓工程款。其中：1.原告主张被告提供的2010年东苑小区二期《关于东苑小区工程结算说明》中（附件最后页）余额677495.16元和在余额之外的外网施工人工费46053.50元，被告尚未给付。双方在2011年对2010年东苑小区二期所谓的工程款及相关工程项目价格调差，已经进行了结算签字确认，并记入原告在被告财务系统往来账户内，与原告负责的其他建设工程项目综合在一起结算，抵销成本控制，并非单项结算，单项兑付；2.原告主张被告还在2013年12月31日（二年保修期已过）后扣除原告维修费1644.50元，以及检测费28572.47元，不应计入原告成本支出。因原被告之间系内部建设工程项目管理权承包关系，并非原告个人建设施工，被告将检测费和维修费计入工程项目成本并无不妥。因此，原告要求被告给付东苑小区二期余额677495.16元、外网人工费46053.50元、维修费1644.50元、检测费28572.47元，合计753765.63元及欠款利息的诉讼请求，无事实根据，本院不予支持。关于原告主张大西江农场江城小区E2、C2住宅楼被告尚欠款221111.40元未付的问题。其中：1.2018年9月7日，原告向被告提出变更增加包括E2楼基础外出土方、外网清理费、管理人员后期现场管理费103089.00元，调整增加江城小区E2、C2栋建筑建材费、检测费、人工费105522.40元，两项合计208611.40元。根据被告提供的财务系统2018年10月8日记载的原告其他应付款明细账显示的原告大西江结算调整208611.40元，与原告签字确认的2018年9月7日进行总价调整的《大西江江城小区E2、C2总价调整表》记载的调整增加江城小区E2、C2栋建筑建材费、检测费、人工费105522.40元和《大西江农场调整表》记载的E2楼基础外出土方、外网清理费、管理人员后期现场管理费103089.00元，两项合计208611.40元一致。因此，原告主张被告未给付，未能提供相应证据证明，本院不予支持；2.原告主张在施工期间，被告对原告进行罚款12500.00元，原告认为只有行政机关具有处罚权，该罚款应当返还的问题。该罚款的产生，是基于原告作为被告指定的建设施工的负责人，负责项目建设施工的管理，未按照公司的要求使施工项目达到标准予以罚款，目的是为了加强管理，实质是一种违约责任的追究，并非行政意义上的罚款，并不违反法律规定。原告要求返还的诉讼请求，本院不予支持。关于原告主张的2010年新天地小区被告尚欠清包人工费296171.81元及欠款利息114486.78元，是否超过诉讼时效的问题。被告抗辩该人工费已在原告后续负责管理建设的东苑小区二期、大西江江城小区结算中经过抵销结算已全部支付完毕，原告的主张已超过诉讼时效。本院认为双方对于2010年新天地小区建设工程原告清包人工费的事实均认可。此项人工费的给付，与东苑小区二期、大西江江城小区项目施工管理成本结余结算原告利润的方式所形成的债务性质是不同的，应当单独进行结算支付，被告将该人工费与原告负责的其他工程施工管理成本结余的结算方式综合在一起进行抵销结算，在无双方特别约定的前提下，缺乏事实和法律依据。但是，在工程结束后至2019年本案的诉讼间隔8年时间，如果被告没有支付人工费，或者原告对被告人工费结算及结算方式有异议，原告负有举证证明的责任。但原告未能提供8年间向被告主张过权利的证据佐证。因此，被告抗辩超过诉讼时效的理由成立，原告此项诉讼请求，本院不予支持。关于原告要求被告给付40塔吊租金36000.00元的诉讼请求。被告认可40塔吊租金36000.00元，该租金已经予以支付，支付方式是在三个项目总价中已给原告进行了结算。被告现在已经超额支付费用，包含了该笔塔吊租金。但被告所提供的应付款明细账、凭证等证据中，并没有已付40塔吊租金36000.00元的记载。被告抗辩理由不成立，原告此项诉讼请求，本院予以支持。综上,依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款，《中华人民共和国合同法》第二百二十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定,判决如下:一、恒达弘升建设有限公司给付殷如意40塔吊租金36000.00元。于本判决生效之日起五日履行完毕；二、驳回殷如意的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20338.00元（殷如意交纳案件受理费49368.00元，按殷如意在法庭调查终结前减少后的诉讼请求数额计算，退还29030.00元），由殷如意负担19914.00元，恒达弘升建设有限公司负担424.00元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省农垦中级法院。审 判 长 宁德军审 判 员 董学刚审 判 员 袁会东二〇二一年八月十一日法官助理 付丽颖书 记 员 刘 晋