青海省西宁市中级人民法院民事判决书（2021）青01民终1067号上诉人（原审被告）：甘肃省安装建设集团有限公司，统一社会信用代码：916200002243312473，住所地：甘肃省兰州市吴家园西街2号。        法定代表人：雍晓强，董事长。        委托诉讼代理人：师宏亮，该公司员工。        被上诉人（原审原告）：梁全，公民身份号码：XXX，男，1982年12月16日出生，汉族，住河南省兰考县。        被上诉人（原审被告）：张改宁，公民身份号码：XXX，男，1977年2月25日出生，汉族，住陕西省西安市临潼区。        被上诉人（原审被告）：青海三北暖通设备有限公司，统一社会信用代码：91630104MA7523DY4W，住所地：西宁市城西区兴胜巷8号3号楼1031室。        法定代表人：王丽娟。        上诉人甘肃省安装建设集团公司（以下简称：甘肃安装公司）因与被上诉人梁全、青海三北暖通设备有限公司（以下简称：三北暖通公司）、张改宁劳务合同纠纷一案，不服青海省西宁市城中区人民法院（2020）青0103民初3653号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月5日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人甘肃安装公司的委托诉讼代理人师宏亮，被上诉人梁全到庭参加诉讼，被上诉人三北暖通公司、张改宁经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本案依法缺席审理。本案现已审理终结。        甘肃安装公司上诉请求：1．撤销一审民事判决，依法将本案改判或发回重审；2．本案一、二审诉讼费由梁全、张改宁、三北暖通公司承担。事实和理由：一、一审程序错误。一审法院在三北暖通公司、张改宁未到庭参加诉讼作出判决系程序错误。三北暖通公司未开庭导致张改宁所出示的欠条真实性无法核实，该欠条是否是张改宁出具，是否是张改宁的真实意思表示无法确认，该证据的三性无法认可；工程施工过程中三北暖通公司欠付劳务费的全部情况无法核实；三北暖通公司剩余工程款数额未确认。一审法院认定事实不清，案由错误。案涉项目系三北暖通公司组织三个班组施工，三北暖通公司违约撤场后，甘肃安装公司对其欠付农民工工资积极予以解决，对现场施工的三个班组完成的工作量予以核实并先行垫付部分三北暖通公司欠付的工资。甘肃安装公司多次通知三北暖通公司进行决算，积极解决农民工工资问题。三北暖通公司拒绝配合后，甘肃安装公司根据合同对三北暖通公司剩余工程款进行了结算后，发现梁全本人主张的工资远超出其完成的工作量，明显超出市场单价和三北暖通公司签订的合同价格，也明显高于同样在场施工其他两个班组的单价。甘肃安装公司对在场施工的三个班组完成的工作量核实后，与赵德成、赵德云班组工资达成一致，赵德成班组完成工作量23420元，已支付22000元，剩余2320元待支付；赵德云班组完成工作量18000元，已支付10000元，剩余8000元待支付。一审法院对三北暖通公司欠付工资情况的相关事实认定不清。本案案由应为建设工程施工合同纠纷。2017年10月25日甘肃安装公司与三北暖通公司就中国人民武装警察部队青海省总队西宁支队锅炉维修保养项目签订了《施工承包合同》，甘肃安装公司与三北暖通公司为合同的相对主体。而梁全为三北暖通公司项目上的劳务人员，与甘肃安装公司无合同关系，本案非劳务合同纠纷，甘肃安装公司不应承担垫付责任。将本案定性为劳务合同纠纷明显与事实不符。综上，一审查明、认定事实不清，程序错误，请求二审法院在查明事实的基础上，依法维护甘肃安装公司的合法权益。        梁全辩称，三北暖通公司和张改宁一审法院进行了公告送达，一审法院程序并无错误，就劳务费的问题，双方口头约定一天400元，与当时的市场价差不多，因此，一审判决正确，应予维持。        梁全向一审法院起诉请求：1．三北暖通公司、张改宁、甘肃安装公司支付梁全劳务费64950元；2．三北暖通公司、张改宁、甘肃安装公司支付自2018年4月15日至2020年12月24日期间以未结清工程款64950元为基数，按每日千分之一计算的违约金；3．本案诉讼费由三北暖通公司、张改宁、甘肃安装公司承担。        一审法院认定事实：2017年10月25日，甘肃安装公司与中国人民武装警察部队青海省总队西宁支队签订《锅炉维修保养合同书》，根据该合同，由甘肃安装公司承揽了武警西宁支队供暖锅炉维修及火车站执勤岗亭采购项目，服务地点武警西宁支队城南机关，合同金额211100元。2017年12月3日，甘肃安装公司（甲方）与三北暖通公司（乙方）签订《施工承包合同》，合同约定由三北暖通公司从甘肃安装公司处承包武警西宁支队供暖锅炉维修及火车站执勤岗亭采购项目，合同价款211100元，三北暖通公司向甘肃安装公司上交的管理费按工程总造价7％计取。该合同的乙方处由张改宁签字，并加盖了三北暖通公司的公章。后梁全在西宁市城中区新城大道武警西宁支队城南机关的供暖锅炉维修项目工地进行了务工。2017年12月4日，张改宁向梁全出具欠条一份，载明：“于2017年12月4日拖欠梁全工资，今欠金额94450元，定于2018年4月15日前全部付清。此工资为武警西宁支队供暖锅炉维修及火车站执勤岗亭采购项目，中标单位甘肃安装公司。如果超出期限未还清，违约金为1‰每日计算，至履行清偿之日止，并且员工将永久享有追讨权及向法院诉讼追讨的权利。欠款人张改宁，身份证XXX”。另查明，张改宁分别于2017年11月10日、11月16日、11月23日、11月25日、11月30日、12月18日向梁全以微信方式转账2000元、500元、300元、700元、15000元、1000元，合计转款19500元。2018年2月15日，甘肃安装公司向梁全转账支付10000元。又查明，在庭审中，甘肃安装公司自认：其公司向梁全所支付的10000元款系其代替张改宁向梁全发放的工资，梁全是在涉案工地干活的农民工；其公司与三北暖通公司尚未完成工程结算，但经其单方结算，并扣除已经代付的款项后，尚未向三北暖通公司支付的工程款为53729.46元。再查明，梁全及甘肃安装公司在庭审中均认可张改宁系三北暖通公司的人员。        一审法院认为，甘肃安装公司从中国人民武装警察部队青海省总队西宁支队处承揽了武警西宁支队供暖锅炉维修及火车站执勤岗亭采购项目后，又将所承揽的该项目承包给了三北暖通公司，梁全在三北暖通公司承揽的项目工地提供劳务，后张改宁向梁全支付劳务费合计19500元，并向梁全出具了欠条。因三北暖通公司和甘肃安装公司签订的《施工承包合同》中，加盖三北暖通公司的公章，并由张改宁予以签字，且庭审中梁全及甘肃安装公司均认可张改宁系三北暖通公司的人员，据此，张改宁向梁全支付劳务费及出具欠条，系张改宁履行的职务行为，由此产生的相关责任应由三北暖通公司承担，张改宁个人不应该承担责任，故梁全主张的劳务工资64950元，应由三北暖通公司承担给付责任。梁全主张自2018年4月15日至2020年12月24日期间的违约金，梁全主张按欠条约定每日1‰计算违约金，这明显过高，但三北暖通公司拖欠劳务工资给梁全造成了利息损失，该利息损失应按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的2020年9月21日一年期贷款市场报价利率（LPR）3．85％确定为宜，利息损失为6834.9元（64950元×3.85％÷360天×984天），该利息损失三北暖通公司应当向梁全支付。关于甘肃安装公司是否应该承担责任的问题，国务院办公厅《关于切实解决企业拖欠农民工工资问题的紧急通知》（国办发明电［2010］4号）第三条规定，各类企业都应依法按时足额支付农民工工资，不得拖欠或克扣。因建设单位或工程总承包企业未按合同约定与建设工程承包企业结清工程款，致使建设工程承包企业拖欠农民工工资的，由建设单位或工程总承包企业先行垫付被拖欠的农民工工资。《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》（国办发［2016］1号）第九条规定，建设单位或施工总承包企业未按合同约定及时划拨工程款，致使分包企业拖欠农民工工资的，由建设单位或施工总承包企业以未结清的工程款为限先行垫付农民工工资。根据本案查明的事实，三北暖通公司拖欠梁全农民工工资64950元及违约金6834.9元，甘肃安装公司在庭审中认可未向三北暖通公司支付的剩余工程款为53729.46元，根据上述规定，甘肃安装公司应在未支付的工程款53729.46元的范围内对上述农民工工资承担先行垫付责任。三北暖通公司、张改宁经法院合法传唤未到庭参加诉讼，应承担对其不利的法律后果。综上，遂判决：一、三北暖通公司自判决生效之日起十日内给付梁全劳务费64950元、利息损失6834.9元，合计71784.9元。二、甘肃安装公司在未支付的工程款53729.46元的范围内对上述款项承担先行垫付责任。三、驳回梁全的其他诉讼请求。        本院二审期间，甘肃安装公司提交新的证据：1．赵德成班组的人工费结算表、人工费确认书、支付协议书、锅炉房更换及维修保养测算表，赵德成本人手写情况说明、以及前期支付的部分工资的支付凭证一份。2．赵得云班组结算表、锅炉房内外粉刷费用确认、支付协议书、班组考勤表工资表、农民工进出场登记表，支付凭证一份，证据1、2形成证据链，证明赵德成、赵得云是本项目施工班组，现两个班组已经确认自己的费用无误，赵德成班组费用共计24320元，2320元未支付，赵得云班组费用共计18000元，剩余8000元未支付，三北暖通公司的剩余工程款中包含赵德成班组2320元，赵得云班组8000元，共计10320元。3．梁全班组人工费结算单、支付锅炉房更换及维修保养测算表、情况说明、支付凭证。4．青海省住房和城乡建设厅关于调整青海省建设工程预算定额人工费单价的通知青建工（2016）443号和青建工（2017）548号。证据1、2、3、4形成证据链，证明梁全班组主张的人工费高出当时市场指导价，不具有法律依据，赵德成班组与梁全班组干同样的活，赵德成班组已经认可公司结算，而梁全主张的人工费高于赵德成班组人工费。5．证人赵得云的证人证言，拟证明赵德成、赵得云、梁全三个班组同时进场施工，在完成同种作业的情况下，梁全主张的劳务费单价远高于市场价，也高于赵德成和赵得云的劳务费单价。梁全质证认为，梁全是大工，其工作是电焊工，赵德成和赵得云都是小工，他们的工作就是打个下手。本院认为，证据1、2、3、4的真实性予以确认，但与赵得云关于梁全工资的陈述相互矛盾，无法证明梁全主张的劳务费远高于市场指导价，故对该证据不予采信；证据5赵得云的证言符合客观事实，予以采信。        本院认为，三北暖通公司、张改宁因下落不明，一审法院通过公告的方式进行传唤后其未到庭参加诉讼，一审法院依法缺席审理，程序合法。虽然三北暖通公司、张改宁未到庭对欠条进行确认，但根据赵得云的证言，梁全是电焊工，工资每天400元，结合张改宁给梁全的微信转款及甘肃安装公司向梁全支付劳务费的事实，可以印证欠条的真实性。甘肃安装公司关于梁全的工资超出其工作量及明显超出市场单价的上诉理由不成立。三北暖通公司雇佣梁全在案涉工程中从事劳务，梁全主张人工工资，因此本案为劳务合同纠纷而非建设工程施工合同纠纷。梁全提供劳务后，三北暖通公司法定代表人张改宁向梁全出具欠条，三北暖通公司应当按照欠条内容承担给付责任。甘肃安装公司将其承揽的项目工程承包给了三北暖通公司，虽然目前双方之间未就案涉项目进行结算，但甘肃安装公司在一审中认可欠付三北暖通公司的剩余工程款为53729.46元，甘肃安装公司作为总承包单位，未按合同约定与建设工程承包企业三北暖通公司结清工程款，致使拖欠梁全的工资，一审法院依法判决甘肃安装公司在未结清工程款53729.46元范围内承担先行垫付责任并无不当。        综上所述，甘肃安装公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：        驳回上诉，维持原判。        二审案件受理费1424元，由甘肃省安装建设集团公司负担。本判决为终审判决。        审判长    李宏宁审判员    李娟审判员    靳玲二〇二一年八月二十五日书记员    哈春瑛《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条、第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。第一百九十九条、当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。第二百零五条、当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。第二百二十四条、发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。法律规定由人民法院执行的其他法律文书，由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行。第二百三十九条、申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。