宁夏回族自治区中卫市中级人民法院民事判决书（2021）宁05民终889号上诉人（原审被告）：张某，个体户，住宁夏回族自治区中宁县。        委托诉讼代理人：陈某，宁夏李金凤律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。        被上诉人（原审原告）：王某，个体户，住宁夏回族自治区中宁县。        委托诉讼代理人：晁某，宁夏中宝律师事务所律师。代理权限为特别授权。        上诉人张某因与被上诉人王某合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区中宁县人民法院（2021）宁0521民初1094号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月26日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款规定，通过阅卷、询问当事人的方式，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。        张某上诉请求：1．依法撤销中宁县人民法院（2021）宁0521民初1094号民事判决书，并依法改判驳回王某的诉讼请求或发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由王某承担。        事实与理由：（一）一审认定事实时未查清张某出具结算单时王某并未完成施工，出具结算单后亦未完成施工，实际由张某施工的事实。张某为按时完成施工于2019年3月17日向王某出具结算单，但出具结算单时王某仅完成了部分施工，该结算单上载明的工程量均为工程合同范围内的总量，并非为王某实际施工的总量，出具结算单后王某仅进行了部分施工，剩余部分一直不予施工，均由张某实际施工并完成验收。结算单中“估算，按决算量核算”、张某于2020年6月9日补充认可外墙保温真石漆施工面积、证人证言、验收的实际时间及与发包方的结算时间均可以证明出具结算单时王某并未完成施工，出具结算单后亦未完成施工，实际由张某施工的事实。故张某出具的结算单不具有结算的性质，王某不能依据该结算单要求张某支付工程款。（二）发包方按照实际结算，共计扣减张某与王某承包合同内工程造价176354元，应当在张某需要向王某支付的工程款项内予以扣除。（三）张某实际已经向王某支付工程款1286821元而非1059879元，且按照王某实际的施工情况张某已经超付工程款313941元。涉案工程的工程款多由宁夏德成建筑工程有限公司根据王某提供的发票进行付款，结算单中第二次付款650000元系王某向张某提供的数据，后经张某与付款方宁夏德成建筑工程有限公司核实，宁夏德成建筑有限公司根据王某提供的发票实际向王某支付了986821元的工程款，银行回单及发票可以进行佐证。        王某答辩称：本案的结算单是完工后张某出具的，一审中张某自己申请的证人李建福证实王某2018年7月早已完工，不存在张某所述未完工的事实。合同具有相对性，张某与发包方之前的扣减造价费用的约定，不能约束张某与王某，本案不存在超付的事实。一审认定事实清楚，请求依法驳回张某的上诉请求。        王某向一审法院起诉请求：1．判令张某支付王某工程款147221元、违约金11336元（按照一年期贷款市场报价利率3.85％计算，自2019年3月17日至2021年3月17日），合计158557元；2．案件受理费由张某承担。        一审法院认定事实：2016年，张某挂靠宁夏德成建筑工程有限公司承建中宁国有资本运营有限公司、中宁县恒达房地产开发有限公司发包的中宁县棚户区改造二期项目杞乡名邸10#住宅楼工程。2017年10月17日，王某、张某签订了《工程施工合同》，合同发包方为张某，承包方为王某，合同约定工程名称为杞乡名邸棚户区改造10#楼外墙保温及真石漆；工程承包范围及内容为EPS外墙外保温及外墙真石漆及地下室保温；承包单价为EPS聚苯乙烯保温板及外墙真石漆工程包工包料。以上综合单价含保温系统应用的各种主材、辅料、辅件的采购、安装、市内外运输等全部费用，不含试验费及施工配合费。不含税票及不减外墙防石砖的面积；外墙总工程量为4300㎡，单价140元，地下室保温500㎡，单价65元；付款及结算方式为当EPS外墙保温结束后付总工程款70％，剩余工程款待外墙真石漆工程结束后一次性给结清等内容。2017年10月22日，王某、张某签订了《工程分项承包合同》，合同发包方为张某，承包方为王某，合同约定工程名称为杞乡名邸10#给排水采暖、消防工程（包工包料）；承包范围及内容为施工图纸范围内及施工规范规定的工程量，包括给排水、采暖、地面苯板、消防、包工包料、以及负责施工现场临时用水的安装及维修，还有现场文明施工，安全管理，及建设，设计单位提示的变更要求，负责进场材料报验、竣工验收（地面打浆不在承包范围内）；合同价款按建筑面积88元／㎡结算。本工程双方约定工程按完成工程量的方式付款，付已完工程量的70％；工程竣工验收合格后付至合同25％；保修费5％。按财政局第一次拨款工程量计算等内容。合同签订后，王某按约施工。2019年3月17日，张某给王某出具结算单一份，载明：一、五金、水暖、水消防工程总面积6700㎡，单价88元／㎡，总价为589600元；二、落水管安装材料及安装25000元；三、保温及真石漆单价140元／㎡，面积按财政局实际审计面积算，实际量核算，4000㎡（估算，按决算量核算），总价为560000元；四、地下室保温500㎡，单价65元／㎡，总价为32500元；合计1207100元，已付款项30万元（张某转）＋第二次付款650000＋109879元=1059879，剩余工程款147221元。2020年6月9日，张某在上述结算单中注明“面积已拉，同意按以上结算支付。张某。2020.6.9”。经王某催要，张某未予支付结算单中载明的剩余工程款。        一审法院认为，张某给王某出具的结算单真实、合法、有效，张某欠王某工程款147221元事实清楚，证据确实充分，予以认定。经王某催要，张某未予支付，已构成违约，应承担相应的民事责任。故对王某要求张某支付工程款147221元的诉讼请求予以支持。对王某要求张某支付违约金11336元的诉讼请求，本案中张某于2020年6月9日在结算单上最终确认结算结果，故违约金应计算为4390.77元［147221元×3.85％÷12个月×9个月（2020年6月9日至2021年3月8日）＋147221元×3.85％÷365天×9天（2021年3月9日至2021年3月17日）］。张某辩称宁夏德成建筑工程有限公司已向王某支付856000元的辩解意见，张某提交的证据不足以证明其辩解，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条之规定，判决：张某支付王某工程款147221元、违约金4390.77元，共计151611.77元，于本判决生效后五日内付清。案件受理费1736元（已减半收取），由王某负担69元，张某负担1667元。        二审期间，张某向本院提交证据：        证据一：中宁国有资本运营有限公司及宁夏恒达房地产开发有限公司出具的证明一份（原件），发票、打款凭证3份（复印件），证明：涉案工程的水表是由发包方即中宁国有资本运营有限公司购买并安装，购买费用从张某的工程款中予以扣除的事实。        证据二：宁夏德成建筑工程有限公司出具的证明两份（原件）、打款凭证18份，合同3份（复印件），证明：1．涉案工程的消防验收由宁夏德成建筑工程有限公司验收及整改，共计支出38000元从张某工程款中扣除的事实；2．证明宁夏德成建筑工程有限公司代替张某共计向王某支付工程款986821元的事实。        王某对上述证据质证认为：对证据一的三性均不认可，宁夏恒达房地产开发有限公司作为发包方，但证明中未盖章确认，所附发票也无法与原件核对，与本案无关联性，不能达到张某的证明目的；对证据二的三性不予认可，出具单位证明没有法定代表人的签字确认，张某所提供的工程验收是与发包方结算的，与王某无关，所附专用发票等材料无法与原件核对一致，与本案无关联性，不能达到张某的证明目的。        二审期间，王某未向本院提交证据。        本院对张某提交的证据认证如下：上述证据与结算单的内容没有关联性，达不到其证明目的，对其证明效力不予采信。        二审查明的事实与一审查明的事实一致。对一审查明的事实予以确认。        本院认为，一审王某申请出庭的证人白永忠证实在张某给王某出具结算单的2019年3月17日王某分包的工程已完工，与张某一审申请出庭的证人李建福证实涉案工程在2018年7、8月就已经完工，二者相互印证、相互吻合，结合王某持有的张某于2019年3月17日和2020年6月9日两次确认的结算单，可以证实该结算单是王某施工完工后由张某出具，因此，张某上诉认为涉案工程在出具结算单后未完工的理由不能成立。因结算单的全部内容都是张某亲笔书写，已付款项也是张某核查后确认，在张某没有其他证据推翻该结算单效力的情形下，其主张扣减各项费用和超付工程款没有事实依据。一审中证人白永忠证实，工程分项承包合同中水暖工程系包工包料，不包含水表和计量表，所以二审中张某出示的证据达不到其证明目的。        综上所述，张某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：        驳回上诉，维持原判。        二审案件受理费3332元，由张某负担。        本判决为终审判决。        审判长    陈文普审判员    孙静审判员    谈雪二〇二一年八月二十六日书记员    张宇薇《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。