山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁02民终8495号上诉人（原审被告）：青岛昶德建设集团有限公司，住所地山东省胶州市澳门路333号天泰金融广场7号楼5层。法定代表人：叶乃全，总经理。委托诉讼代理人：冷延平，山东海康律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马培树，男，1956年6月26日生，汉族，住山东省胶州市。委托诉讼代理人：崔聪聪，山东汇融律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹晓华，山东汇融律师事务所律师。原审第三人：胶州市李哥庄镇魏家屯村民委员会，住所地山东省胶州市李哥庄镇魏家屯村。法定代表人：魏海波，村主任。委托诉讼代理人：韩欣昌，胶州昌恒法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：于志刚，胶州昌恒法律服务所法律工作者。上诉人青岛昶德建设集团有限公司（以下简称昶德公司）因与被上诉人马培树、原审第三人胶州市李哥庄镇魏家屯村民委员会（以下简称魏家屯村委）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2020）鲁0281民初11494号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。昶德公司上诉请求：1、请求二审法院查明事实，依法撤销胶州市人民法院作出的（2020）鲁0281民初11494号民事判决第一项；2、请求二审法院依法改判上诉人不承担向被上诉人支付工程款的责任,驳回被上诉人的一审诉讼请求；3、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人的一审诉求请求已超过诉讼时效，一审法院对该时效认定错误。被上诉人在一审中提交的证据三之马培树与朱亮德的录音光盘及录音文稿中，马培树自称“13年了，我一年四五趟跑……”，但通话对象朱亮德并未对其上述内容予以认可，其未经明确认可的自述内容无法证明其在建设工程发生后的13年期间向上诉人主张过权利，不能被认可为其诉求至今仍具有诉讼时效，且被上诉人再未提交其他证据证明其在建设工程发生后向上诉人主张过权利，故被上诉人的诉求已超过诉讼时效，法院应驳回被上诉人的诉讼请求。二、被上诉人在一审中提交的证据不足，无法证明上诉人欠付被上诉人工程款。被上诉人的一审诉讼请求事由距今时间久远，上诉人处的相关人员及资料已经无法落实，应由被上诉人举证证明，但被上诉人在一审中提交的证据无法证明上诉人拖欠被上诉人工程款的主张及金额。一审中原告提交的证据二《证明》的证据类型为证人证言，按照《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，证人应出庭作证，一审中证人未出庭作证，但一审法院却予以采信，显然不符合举证规则，上诉人认为该证据不具有证明效力，不应被法院予以采信。三、原审第三人应在拖欠上诉人工程款的范围内对被上诉人承担连带还款责任。退一步讲，假设上诉人尚拖欠被上诉人工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条之规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人,在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后,判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，截止到上诉之日，原审第三人尚有拖欠上诉人的工程款未支付，假设上诉人确实拖欠被上诉人工程款，原审第三人作为涉案工程发包方，应在其拖欠被上诉人工程款的范围内对被上诉人承担还款责任。另外，一审判令上诉人承担利息没有事实与法律依据。综上所述，上诉人认为被上诉人在一审中提交的证据不能证实自己的诉讼请求，一审判决由上诉人支付被上诉人工程款124000元及利息，属于认定事实不清，证据不足，严重侵害了上诉人的合法权益，故请求二审法院查明事实，依法改判，支持上诉人的上诉请求。马培树辩称：第一，被上诉人的一审诉讼请求未过诉讼时效，被上诉人在一审中提交的与上诉人处的原法定代表人朱亮德的录音中可以看出，被上诉人自涉案工程结束以后，一直向上诉人主张权利，且在录音中被上诉人称“13年了，我一年四五趟跑……”，上诉人对此并没有否认，充分说明被上诉人每年都多次向上诉人主张权利，因此被上诉人的一审诉讼请求未过诉讼时效。第二，被上诉人在一审中提交了工程汇总表、工程预（结）算书及上诉人开具的发票等证据原件，以上证据原件均在被上诉人处，结合被上诉人提交的录音，足以证实上诉人欠付被上诉人124000元工程款的事实。且上诉人和原审第三人均对被上诉人提交的上述证据的真实性无异议，上诉人现仅以相关工作人员多次更换及资料时间久远无法落实为由进行否认显然不能成立。且被上诉人在一审中提交的工程汇总表、工程预（结）算书中都有负责人"魏延堂"的名字，魏延堂就是原审第三人派到涉案工程处的负责人，结合被上诉人一审中提交的《证明》，是可以相互印证该《证明》的证据效力的。第三，上诉人称“截止到上诉之日，原审第三人尚有拖欠上诉人的工程款未支付”，但上诉人在一审中并没有提供相应的证据予以证明，退一步讲，即便是原审第三人拖欠上诉人的工程款未支付，也不影响被上诉人向上诉人主张工程款。且根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定"当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息"。因此一审法院判令上诉人承担利息是正确的。综上，上诉人的上诉请求不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。魏家屯村委述称：第一，本案与原被告内部债权债务,与第三人无关。第二，一审诉状以及原告的一审陈述可以看出原告并没有明确向第三人主张权利。第三，从上诉人的上诉状可以看出，上诉人并没有要求撤销一审判决书第二项，因此一审判第三人不承担责任正确。二审就是说上诉人上诉要求第三人承担责任错误，要求维持原判。马培树向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告工程款124000元，并承担自2008年7月29日至2019年8月20日按照年利率6%计算的利息82288元；2、判令被告以124000元为基数，支付自2019年8月21日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；3、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实如下：被告青岛昶德建设集团有限公司原名称为青岛昶德建设工程有限公司。2007年，被告昶德公司承包建设胶州市李哥庄镇魏家屯村D段网点工程。2007年10月16日，第三人魏家屯村委与被告昶德公司共同签订了工程预（结）算书，并盖章确认，原告马培树在施工单位代表处签字。2007年10月18日，第三人魏家屯村委与被告昶德公司在工程汇总表中盖章确认，工程总造价为1013689.25元，原告马培树在工地负责人处签字。2008年7月29日，被告昶德公司向第三人魏家屯村委开具工程款124000元的发票，其备注栏中标注“马培树”。被告昶德公司承认原告马培树曾在涉案工程中施工。对当事人有争议的事实，查明如下：1、被告昶德公司主张原告的诉讼已超过诉讼时效，原告则主张，自涉案工程结束以后，一直向被告主张权利，故被告的主张不成立。2、原告提交工程汇总表、工程预（结）算书及魏家屯村委出具的发票各一份，证明被告昶德公司将其从第三人魏家屯村委处承包的魏家屯村D段网点工程分包给了原告。被告昶德公司虽对上述证据的真实性无异议，但认为该证据无法证实原告的诉讼主张；第三人魏家屯村委对上述证据也无异议，但认为上述证据不应在原告处，而是应由被告昶德公司持有，这也恰恰证明了第三人与原告没有关系。对被告及第三人的异议，原告主张，上述证据的原件之所以在自己手中，是因为原告向昶德公司索要工程款时，昶德公司与魏家屯村委互相推诿，最后昶德公司将上述证据的原件交给原告，让原告持发票直接去找魏家屯村委索要工程款。昶德公司开具的发票中记载的工程款金额为124000元，其备注栏中也标明了“马培树”，该数额实际上就是三方对账后，被告拖欠原告的工程款数额。再结合发票中记载的付款方是魏家屯村委，收款方是昶德公司，上述证据可以证实原告的主张。3、原告提交魏延堂出具的证明一份，证明魏家屯村D段网点工程系原告所建，通过以房抵账和部分现金的方式支付了889689.25元，尚欠124000元未支付。被告昶德公司认为该证明属于证人证言形式，证人应出庭作证，故对该证明不予认可；第三人魏家屯村委认为，该证据是证人的个人行为，其真实性无法认定。对上述异议，原告主张，魏延堂现在身体有病，不能出庭，但魏延堂是魏家屯村委派到涉案工程处的工地负责人，这一点从原告提交的工程汇总表、工程预（结）算书中可以看出，故该证明可以证明原告的主张。4、原告提交录音光盘及录音文字稿（2020年10月9日）各一份，证明昶德公司的原法定代表人朱亮德认可欠原告的工程款一直未支付清，并且让公司管理人员陪同原告到魏家屯村委索要工程款。第三人魏家屯村委对该证据无异议；被告昶德公司虽对该证据的真实性无异议，但认为该证据无法体现被告欠款及欠款金额，且原告应向第三人索要工程款。原告则认为，结合该录音及工程汇总表、工程预（结）算书及昶德公司开具的发票，可以证实被告欠124000元工程款未付，因此，请求被告昶德公司承担付款责任。一审法院认为，结合原告马培树同被告昶德公司的原法定代表人朱亮德的对话内容，以及工程汇总表、工程预（结）算书及昶德公司开具的发票的原件均在原告处的事实，可以证实原告一直在向被告昶德公司所要工程款，故被告提出的原告诉讼已超过诉讼时效的主张，不予认可。原告提交的工程汇总表和工程预（结）算书中，均有魏家屯村委和昶德公司的盖章确认，且均有原告马培树在昶德公司方的施工单位代表或工地负责人处的签字；结合昶德公司开具的发票备注栏中标注“马培树”，可以证实原告马培树为魏家屯村Ｄ段网点工程的实际施工人，原告要求被告支付工程款，应予支持。原告请求被告支付工程款124000元，在昶德公司向××村委开具的发票中已予以确认，且昶德公司也未提交证据证明其已经支付了上述工程款，予以支持。原告主张支付工程款利息，理由正当，予以支持。但计付标准和期限有误，根据相关法律规定，应计算为：以124000元为基数，自2008年7月29日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。魏家屯村委系魏家屯村Ｄ段网点工程的发包方，原告在本案中也明确要求被告昶德公司承担欠付工程款的付款责任，故对昶德公司提出的第三人魏家屯村委应在欠付工程款的范围内承担付款责任的抗辩主张，不予采纳。据此判决：一、被告青岛昶德建设集团有限公司支付原告马培树工程款124000元，并承担以124000元为基数，自2017年10月2日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息，自2019年8月20日起至实际付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息，于本判决生效后十日内；二、驳回原告马培树对第三人胶州市李哥庄镇魏家屯村民委员会的诉讼请求；三、驳回原告马培树的其他诉讼请求。案件受理费4394元，减半收取2197元；保全申请费1620元，合计3817元，由被告青岛昶德建设集团有限公司负担。经审理查明，原判认定事实正确。案经调解未果。本院认为，上诉人昶德公司自认被上诉人马培树所诉工程属实，故昶德公司应当就工程付款情况承担证明责任。原判根据被上诉人马培树提交的、有魏家屯村委和昶德公司盖章确认的工程汇总表和工程预（结）算书，结合昶德公司开具的发票及发票备注栏中的标注内容，认定昶德公司欠付马培树工程款124000元，事实依据充分。上诉人昶德公司否认该欠款事实，但却没有提出相应证据证明，故其上诉请求本院不予支持。上诉人昶德公司关于诉讼时效的主张理由不当，本院不予采信。综上，原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2780元，由上诉人青岛昶德建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  侯 娜审 判 员  王化宿审 判 员  高中日二〇二一年八月二十四日法官助理  宋 甜书 记 员  胡浩东