山东省泰安市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁09民终2324号上诉人（原审原告）：叶大平，1970年7月6日出生，汉族，住新泰市。委托诉讼代理人：牛君光，山东青阳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：董和民，男，1963年11月16日出生，汉族，住新泰市。被上诉人（原审被告）：李在云，女，1963年11月16日出生，汉族，住新泰市。上诉人叶大平因与被上诉人董和民、李在云民间借贷纠纷一案，不服新泰市人民法院（2020）鲁0982民初8709号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。叶大平上诉请求：1、撤销原审，发回重审或改判支持上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。1、一审法院对被上诉人董和民2018年11月21日刷上诉人工商银行信用卡1500元、2019年4月2日刷上诉人农业银行信用卡9500元共计11000元不予认定，但是从上诉人一审提提交的微信聊天记录完全可以证实被上诉人刷上诉人信用卡，上诉人告知其密码或告知其到那个地方取上诉人的信用卡，并且在被上诉人使用上诉人的信用卡后，上诉人就将刷卡的短信提示通过微信转发给被上诉人董和民，通过以上证据完全可以证实被上诉人董和民使用上诉人信用卡的事实。2、两被上诉人于2019年2月4日向原告借款25000元，上诉人通过微信向被上诉董和民转账8000元，支付现金17000元，该借款由两被上诉人出具的借条，后被上诉人陆续偿还，被上诉人就将借条收回，该该借条上诉人未留存复印件，但不能否认上诉未向被上诉人出借17000元。3、一审法法院只认定了2018年9月10日至2019年6月3日的利息，但是在被上诉人自2018年1月起向原告借款时均约定借款期间的利息为月息2分，一审法院对该期间的利息未进行计算。4、对于上诉人提交的与被上诉人的微信聊天截图，用以证实被上诉人自愿承担逾期付款的罚金，由被上诉人在微信聊天的书面认可，一审法院认定为偿还了借款本金，与事实和证据不符。5、一审庭审时上诉人提交了上诉人与被上诉人2020年9月25日的通话记录，该通话记录的内容完全可以证实被上诉人董和民认可涉案的80000元未偿还，而且与上诉人商量从24000元的开始偿还，再偿还80000元和50000元的借款。一审法院对该份证据未提及，更未对该份证据进行认定，对于被上诉人自认的证据，一审法院未在判决中陈述。二、一审法律适用法律错误。一审法院认定事实中“另查明，原告叶大平于2021年1月27日向山东青阳律师事务所支付律师代理费8000元。”但是在判决时却以本金51294.08元为基数，自2019年6月4日至2020年8月19日，按年利率24%计算；自2020年8月20日至实际给付之日，按起诉时全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的四倍计算，减去270元。一审法院根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(法释(2015)18号)“第三十条出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”的规定，其他费用在性质上属于借款人为获得借款支付的成本或支出。而律师费等实现债权的费用系因借款人未按照约定偿还借款，导致债权人产生的费用支出和损失，非债权人基于借款合同所直接获得的金钱利益，不属于其他费用的范围。故应当判决被上诉人另行支付律师代理人8000元，一审法院将律师代理费归入其他费用适用法律错误。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。董和民、李在云经本院合法传唤，未到庭，亦未提交书面答辩意见。叶大平向一审法院起诉请求：1.判令被告偿还借款本金80000元并支付利息（以本金80000元，按月息2分，自2019年1月1日起至还清之日止）；2.本案诉讼费、保全费、担保费、律师费由被告承担。一审法院认定事实：2018年9月10日，被告董和民、李在云给原告叶大平出具借条一份，主要内容为：“自从2018.1—2018.8月累计向叶大平借款捌万捌仟元整（88000元）月息2分，保证于2018年12月30日前还清，逾期不归自愿承担逾期还款的利息及实现债权的所有费用。注：2018年9月14日已还8000元，大写：捌仟元整。”董和民、李在云在借款人处签字捺印。原告叶大平提交2019年7月16日被告董和民由鲍利担保向原告借款12000元借条复印件一份、2019年8月16日被告董和民与鲍利均作为借款人向原告借款15000元借条复印件一份、2019年9月25日被告董和民、李在云均作为借款人向原告借款17000元借条复印件一份，原告称该三份借条被告还清后，原件已返还给被告。三份借条被告共计还款44000元，被告董和民予以认可。另，2019年6月8日被告李在云由董和民、鲍利担保向叶大平借款5万元的借条，原告叶大平与被告董和民均认可被告董和民已偿还了15000元。原告叶大平提交微信转账截图16页，出借给被告25140元，其中2019年2月1日转账240元，原被告均认可不是借款；2019年12月12日出借1000元；2019年10月17日转账9000元、2019年10月18日转账1000元，被告董和民主张系张青诉董和民、李在云一案的出借款项，原告不予认可，被告董和民未提交证据证明。原告提交微信截图信用卡消费2页，主张被告董和民于2018年11月21日刷原告工商银行信用卡1500元、2019年4月2日刷原告农业银行信用卡9500元共计11000元，被告董和民不予认可，原告亦未提交其他证据证明是被告董和民刷卡消费。另，原告叶大平主张2019年2月4日出借给被告董和民17000元现金，被告董和民不予认可，原告未提交借条或其他证据证实。被告董和民提交两份中国农业银行银行卡交易明细清单，证实向原告银行转账67300元、10100元，其中2019年9月4日银行转账500元，被告董和民认可系替沈卫海支付。被告董和民提交微信转账记录46页及制作的还账明细表一页，证实被告董和民向原告通过微信还款36笔，数额为55170元，其中2019年12月17日微信转账100元重复计算一次，另2019年7月15日转账2000元，被告董和民认可系给原告的床垫钱；1000元保险钱被告董和民亦认可，具体转账时间记不清了，被告董和民同意从偿还款项中扣除。关于2019年1月17日被告董和民转账5000元，原告主张系被告替张博偿还，被告董和民不予认可，原告提交与被告董和民微信聊天截图一份：被告董和民“蹊跷事，怎么是张博给我转卡里，大有文章，七点多转的”，并发送农业银行短信截图一份，短信截图记载：“【中国农业银行】张博于01月17日07:02向您尾号3510账号完成转存交易人民币5000.00，余额5009.66”,2019年1月17日上午8:10叶大平“转来吧”，2019年1月17日8:12董和民微信转账5000元给原告叶大平。另，原告主张被告董和民还款明细中500元以下的还款系支付的其他借款的罚金或饭钱、2019年6月8日转账600元系给原告出院红包、2019年8月20日银行转账1750元系替鲍利偿还借款并支付罚金、2019年9月10日转账600元系给原告出院红包、2019年11月21日转账300元系替案外人牛永波支付、2019年12月3日转账2600元系给原告的担保好处费等，被告董和民均不认可，原告亦未提交其他证据证实。另查明，原告叶大平于2021年1月27日向山东青阳律师事务所支出律师代理费8000元。一审法院认为：被告董和民、李在云自2018年1月至2018年8月累计向原告叶大平借款88000元，由其出具的借条及当事人陈述予以证实，证据确凿，原被告之间系民间借贷关系。借条中备注“2018年9月14日已还8000元”，该8000元与被告董和民的还款明细中还款时间及数额不重复，故被告董和民、李在云尚欠原告叶大平80000元。自2018年9月10日至2019年5月1日，原告出借被告董和民共计99800元（88000元+800元+8000元+2000元+1000元）。依据原告叶大平提交的2019年1月17日的微信聊天记录，被告董和民的短信截图及对话内容，可以认定2019年1月17日被告董和民微信转账5000系替张博交付的，故被告董和民自2018年10月23日至2019年6月3日共计还款52600元。根据相关法律法规的规定以及本案借条中“月息2分”的利息约定，经一审法院核算，至2019年6月3日，四笔微信出借款11800元还清，抵扣本案借条中自2018年9月10日至2019年6月3日的利息12094.08元、本金28705.92元，本案借条剩余借款本金51294.08元。自2019年6月8日至2019年12月1日，原被告认可三份借条44000元、鲍利担保借条一案15000元及原告微信出借12100元，关于2019年10月17日、18日的10000元被告董和民主张系张青一案的出借款项，但未提交证据证实，被告董和民的该主张一审法院不予采信，故原告共出借给被告董和民71100元。自2019年6月8日至2019年12月17日被告董和民累计还款71370元（扣除沈卫海500元+2000元床垫钱+1000元保险钱），故还款数额剩余270元（71370元-71100元），应优先抵扣本案的利息。关于原告提交的2页微信截图信用卡消费11000元，无法证实系被告董和民刷卡消费，故一审法院不予支持。原告叶大平主张2019年2月4日出借给被告董和民17000元现金，2019年4月2日被告董和民刷原告的信用卡12000元，及被告董和民的还款明细中包括出院红包、替牛永波还款、担保好处费、饭钱、罚金等，原告提交的证据不足以证明其主张，且未提交其他证据证实，故一审法院不予采信。关于2019年12月21日原告微信转账给被告董和民1000元，因被告董和民于2019年12月17日之后再未还款，故本案不作处理，当事人可另行起诉。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释[2020]17号）第二十九条、第三十一条及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释[2015]18号）第三十条之规定，原告主张的利息损失、律师代理费，应以剩余本金51294.08元为基数，按年利率24%，自2019年6月4日起计算至2020年8月19日；自2020年8月20日起至实际给付之日止，按起诉时全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的四倍计算，减去剩余还款数额270元，过高部分一审法院不予支持。被告李在云不应诉、不答辩，应自行承担举证不能的法律后果。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十二条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释[2020]17号）第二十五条、第二十八条、第二十九条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释[2015]18号）第二十六条、第二十九条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、被告董和民、李在云自一审判决生效之日起十日内偿还原告叶大平借款本金51294.08元；二、被告董和民、李在云自一审判决生效之日起十日内赔偿原告叶大平利息损失、律师代理费（以本金51294.08元为基数，自2019年6月4日至2020年8月19日，按年利率24%计算；自2020年8月20日至实际给付之日，按起诉时全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的四倍计算，减去270元）；三、驳回原告叶大平的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取900元，保全费1020元，由原告叶大平负担689元，被告董和民、李在云负担1231元。二审中，叶大平提交电话录音一份，主张系2020年9月25日其与董和民的电话通话录音、一审中已提交但一审判决未涉及、一审中提交该录音的证明目的是证明董和民认可涉案8万元借款未偿还、一审中未主张先偿还24000元等其他借款而后偿还涉案8万元借款，二审中提交该录音的证明目的是证明董和民认可涉案8万元欠款并要求先偿还董和民担保的24000元借款，后偿还5万元借款，最后再偿还涉案8万元借款。叶大平另提交微信截图打印件一页，主张系其与鲍利于2019年4月2日的微信聊天截图，内容为“老董借我一万，想让你签字，你要好处！”，主张2019年4月2日董和民刷叶大平信用卡9500元，叶大平又给了董和民500元现金，一共1万元，本案中未主张500元，用以证明董和民于2019年4月2日借叶大平9500元的事实。对一审判决认定的事实，本院予以确认。本院认为，关于上诉人主张董和民以使用上诉人信用卡刷卡消费的形式借两笔款项共计11000元的问题，上诉人一、二审中提交的微信聊天截图并不能充分证实董和民使用上诉人信用卡刷卡消费，更不能证实双方就上诉人主张的11000元存在借贷关系，上诉人就其主张并未提供充分证实，不应支持。关于上诉人主张于2019年2月4日向被上诉人出借现金17000元的问题，上诉人未提交证据证实，一审法院未予认定并无不当。关于上诉人主张的2018年9月10日之前的利息问题，上诉人上诉主张被上诉人自2018年1月起多次借款时均约定借款期间的利息为月息2分，二审中主张系口头约定，上诉人对此并未提供证据证实；涉案2018年9月10日借条虽有“月息2分”的内容，但该借条系对之前多笔借款汇总、扣除已偿还部分后所出具，借条并未体现对此前利息对账汇总的内容。上诉人主张应自2018年1月起计算利息，没有事实根据，不应支持。关于上诉人主张的逾期付款“罚金”问题，上诉人提交的微信聊天截图并不足以证实其主张，一审法院未予认定并无不当。关于上诉人提交的2020年9月25日录音证据是否应采信问题，上诉人上诉主张该证据可证实董和民认可涉案80000元未偿还，且与上诉人商量从24000元开始偿还，再偿还80000元和50000元的借款。本院认为，一审中董和民对上述录音并未予认可，上诉人亦未提交其他证据予以佐证，上诉人就其主张并未提供充分证据证实，不应支持。关于上诉人主张律师代理费应予支持而不应归入“其他费用”问题，司法解释规定的“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，……”中“其他费用”的性质属于借款人为获得借款而支付的必要成本，而律师费是权利人为保护自己合法权益而发生的费用，两者性质不同，不应将律师费归入“其他费用”的范畴，一审法院将涉案律师代理费计入双方约定的“其他费用”不当，本院予以纠正。被上诉人出具的2018年9月10日借条载明“逾期不归自愿承担逾期还款的利息及实现债权的所有费用”，涉案律师代理费8000元属于上诉人为实现债权而发生的费用，上诉人要求被上诉人承担，具有合同依据和法律依据，应予支持。综上所述，叶大平的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持新泰市人民法院（2020）鲁0982民初8709号民事判决第一项；二、撤销新泰市人民法院（2020）鲁0982民初8709号民事判决第三项；三、变更新泰市人民法院（2020）鲁0982民初8709号民事判决第二项为“董和民、李在云自本判决生效之日起十日内赔偿原告叶大平利息损失（以本金51294.08元为基数，自2019年6月4日至2020年8月19日，按年利率24%计算；自2020年8月20日至实际给付之日，按起诉时全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的四倍计算，减去270元）”；四、董和民、李在云自本判决生效之日起十日内赔偿叶大平律师代理费损失8000元；五、驳回叶大平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取900元、保全费1020元，由叶大平负担689元，董和民、李在云负担1231元。二审案件受理费1800元，由叶大平负担646元，董和民、李在云负担1154元。本判决为终审判决。审判长 王 勇审判员 张立胜审判员 薛 茜二〇二一年八月十七日书记员 王 琳