江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏09民终3045号上诉人（原审原告）：姜同兵，男，1973年11月4日生，汉族，住盐城市大丰区。上诉人（原审被告）：单爱军，男，1966年8月19日生，汉族，住盐城市大丰区。委托诉讼代理人：吴跃兵，盐城市大丰区大丰港法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：练霏菲，盐城市大丰区大丰港法律服务所法律工作者。上诉人单爱军与上诉人姜同兵承揽合同纠纷一案，均不服江苏省盐城市大丰区人民法院（2020）苏0982民初5193号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。单爱军上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回姜同兵的一审诉讼请求或者发回重审；2.一、二审诉讼费用由姜同兵负担。事实和理由：1.单爱军与姜同兵之间无劳务合同关系。单爱军与姜同军、沈某共同合伙施工了大丰林场南场引水改碱工程，合同期间姜同军独立承包了该工程中的土方工程，土方工程中的人员组织、工作安排、施工均是由姜同军负责，单爱军未参与土方工程的施工，仅是根据三名合伙人的要求由单爱军代为记账。单爱军从未雇请过姜同兵从事案涉工程的劳务，也未委托他人雇请过姜同兵。2.结账明细中有姜同兵记载，但无具体内容，一审法院认定姜同兵存在提供劳务，显然证据不足。姜同兵曾向法院提起诉讼（2017）苏0982民初2260号，提起的证据就有姜同军出具的一份证明，证明内容与本案中提供的证明完全不一致，在（2017）苏0982民初2260号中案姜同军出具的证明陈述工资标准是8500元一个月。姜同兵与姜同军系亲兄弟关系，其证明力极低，而且是孤证，证人证言也陈述含糊其词，不能直接反映姜同兵存在劳务事实和具体工作量、劳务费用。姜同兵辩称：一审法院提供的多份证据证明姜同兵与单爱军形成劳务合同关系，单爱军的多起案件与本案为同类型案件，生效判决均清楚表示合伙和案件无关。姜同兵上诉请求：撤销一审判决，并发回重审或改判支持姜同兵的一审全部诉讼请求。事实与理由：1.2020年11月8日，姜同兵收到一审法院的开庭通知，该通知明确说明一审案件由合议庭进行审理。但第一次开庭以双方都有代理人为由将案件转为简易程序。根据规定，案件一旦由普通程序开庭审理后就不得转为简易程序，原审法院第一次开庭时有严重程序违法行为。2.2020年11月11日开庭后，原审法官对姜同兵依法提交的《价格鉴定申请》和《责令被告提交书证申请》进行审查时，原审法官并没有依照法律规定询问单爱军该书证是否由其控制，也没有要求双方当事人提供证据进行辩论。原审法院在对方不存在否认控制书证的情况下直接作出了单爱军不控制书证的判断。3.姜同兵主张的报酬为机械劳务费而非驾驶员工资，原审法院参照2015年江苏省分细行业在岗职工平均工资最高标准来确定机械劳务费显属错误。姜同兵主张的机械劳务作业时间为6个月，虽无直接证据证明，但原审法院判决书载明：“单爱军书写的购油明细可以证明案涉工地需要购油及为其它车辆加油的事实”。该购油明细跨度6个月，也就是说，单爱军书写的购油明细可以证明在6个月内姜同兵为其它车辆加油的事实，其次，证据有工地作业的首尾两辆车的进退场的时间记录，两车前后跨度也是6个月。再次，证人姜同军虽与姜同兵有利害关系，但其陈述与书证相吻合，故上诉人机械在案涉工地作业时间为6个月，而非原审法院综合酌定的2.5个月。姜同兵主张的机械劳务费为9000元/月，虽无直接证据证明，但原庭审中三名工程机械从业人员的《调查笔录》和《情况说明》均陈述当时的市场价为9000元/月，且三人均到庭作证，接受法庭调查询问，三人中除去与上诉人有利害关系的姜同军外，尚有两人(冯某1、张某)陈述当时市场价为9000元/月，而非原审法院判决书载述的“仅有证人冯某1陈述8500-9000元/月”，这一载述与原庭审事实不相符。4.单爱军其它多起案件与本案为同一类型案件，也是先撤诉再起诉，也同样是一审法院判决的，其利息起算时间均为首次起诉时间，并按年利6%计算。5.证据规则规定，证人出庭作证后可以向人民法院申请出庭费用，一审法院应当支持证人出庭费用。单爱军答辩意见同其上诉状。姜同兵向一审法院提起诉讼请求：1.判令单爱军立即给付机械劳务费54000元，并承担此款自2017年4月19日起至实际给付之日止按年利率6%计算利息；2.一审诉讼费、鉴定费、证人出庭作证费由单爱军承担。一审法院认定事实：2015年3月底，金永公司将其承包的大丰区林场南场引水改碱工程交给内部职工王连祥负责，后王连祥通过丁志强介绍就该工程的承包事项与单爱军进行洽谈，由单爱军牵头负责承包，双方未签订书面的合同，工程款的结算由发包方先行打款到金永公司，由金永公司将工程款转给王连祥，再由王连祥与单爱军结算。该工程结束后，经盐城市大丰区审计局审计核定价为1627688.13元，王连祥与单爱军已对该工程款进行了结算。姜同兵提交的单爱军记载的严正国、朱某、丁某等人的结账明细录。该2份结账明细录中，严正国、朱某、丁某等人的明细项下均载明了工时及相关报酬，唯有姜同兵的2份结账明细项下均为空白，未记载工时和报酬标准。该明细系由姜同军报账，单爱军书写。庭审中，姜同兵提供的证人张某陈述其从2015年春节正月半后开始在案涉工地上做了2个多月，姜同兵当时在工地负责给车加油、黄沙打堆；其在工地工作的这段时间，姜同兵基本一直在。证人冯某2陈述其2015年年后一个多月到案涉工地干活，姜同兵当时在工地负责帮推土机加油，姜同兵的车在工地每个月大概8500、9000元；其在案涉工地作业到6月初，没有注意过姜同兵是否每天都在。证人姜同军陈述其与姜同兵是亲兄弟，是其介绍姜同兵去单爱军工地上的，2015年9月25日单爱军通知姜同兵退场。另，姜同兵曾于2017年4月19日向一审法院提起诉讼，要求单爱军与金永公司共同向姜同兵给付土方施工工程款54000元，并承付该款自2017年4月19日起至实际履行之日按年利率6%计算的利息。姜同兵于2017年10月11日申请撤诉，一审法院于2017年10月12日裁定准予其撤诉。一审法院认为，合法的劳务合同受法律保护。本案中，金永公司将其承包的大丰区林场南场引水改碱工程交给内部职工王连祥负责，王连祥又通过丁志强介绍就案涉工程的承包事项与单爱军进行洽谈，约定由单爱军牵头负责承包，且王连祥已与单爱军结算了工程款，故单爱军作为案涉工程对外牵头负责的承包人，应对原该工程中施工人员的劳务报酬承担相应的给付责任。单爱军抗辩认为应由姜同军承担给付劳动报酬的责任，无事实与法律依据，故对其抗辩理由，一审法院不予采信。关于姜同兵是否在案涉工地作业。首先，单爱军作为案涉工程牵头负责的承包人，虽然在其制作的结账明细录中未曾记载姜同兵作业的时间及报酬，但该明细列明了姜同兵的姓名；其次，单爱军书写的购油明细可以证明案涉工地需要购油及为其他车辆加油的事实；再次，证人张某、冯某2的证言，以上三组证据相互印证，形成证据锁链，能够证明姜同兵在案涉工地工作过。关于姜同兵主张其作业时间为6个月和每个月的报酬为9000元，姜同兵并未提供直接的证据，对此仅提供了证人的证言予以证明。证人张某证明2015年春节正月半（即3月5日）后开始在案涉工地上工作2个多月，证人冯某2证明2015年年后一个多月（即三月下旬）至六月初在案涉工地工作，两名证人的证言均可证明在此期间，姜同兵在工地工作大约为2个半月。对于证人姜同军的证言，因姜同军系姜同兵的同胞兄弟，其证明姜同兵在工地工作6个月系孤证，且有利害关系，故对其证明姜同兵工作时间为6个月，一审法院不予采纳。故一审综合酌定姜同兵的工作时间为2.5个月。对于报酬标准问题，仅有证人冯某2陈述姜同兵的车在工地每个月大概8500、9000元，并无其他结算证据，故一审法院参照2015年江苏省分细行业在岗职工平均工资中，相类似行业最高标准年平均工资67947元计算较为合理，即姜同兵应向单爱军支付的劳动报酬为14156元（67947元÷12个月×2.5个月）。关于姜同兵主张的利息损失，虽无证据证实有关于利息的约定，但姜同兵因未能及时获得劳务报酬所产生的利息损失客观存在，结合姜同兵的诉请，一审法院认定姜同兵主张的利息损失可自起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、单爱军于判决生效之日起30日内给付姜同兵劳务报酬14156元，并承付此款自2020年10月9日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。二、驳回姜同兵的其余诉讼请求。一审案件受理费1434元，由姜同兵负担434元，由单爱军负担1000元。二审中当事人未提交新证据。本院二审查明事实与一审查明的事实无异，对一审查明的事实，本院予以确认。本院认为，关于单爱军在本案的被告诉讼主体是否适格问题。单爱军主张单爱军与案外人姜同军、沈某共同合伙施工了大丰林场南场引水改碱工程，合同期间姜同军独立承包了土方工程，案涉土方工程系由其合伙人姜同军负责，该主张与已生效法院判决认定的事实不符，对此本院不予采信。姜同兵系自带机械设备为单爱军工地机械提供加油劳务等，双方之间系劳务合同关系，姜同兵有权向单爱军主张劳务费用。对于劳务报酬标准，一审姜同兵提供的证人冯某2虽陈述车辆加油劳务费用每个月大概8500、9000元，但未能提供其他证据证明，且对此金额单爱军并不认可，故一审法院参照2015年江苏省分细行业在岗职工平均工资中相类似行业最高标准进行计算并无不当。本案姜同兵在工地提供的是车辆加油劳务，从所涉工地的购油明细记载内容看，购油明细记载时间虽跨度6个月，但姜同兵以此主张其提供6个月的加油劳务依据不足。由于姜同兵未能提供证据证明其提供6个月的车辆加油劳务，一审法院酌情按照2.5个月结算加油劳务费用并无不当。由于未能及时给付劳务费，一审判决单爱军支付自立案之日起按照年利率6%计算的利息，也亦无不当。关于证人出庭费用，姜同兵要求单爱军承担证人出庭费用，但姜同兵并未举证证明其缴纳了证人出庭费用，故一审法院未予支持并无不当。关于一审审理程序问题。经查，一审法院在第一次开庭时明确案件按照简易程序进行审理，姜同兵主张一审法院违法当庭将案件由普通程序审理变更为简易程序审理与事实不符。综上所述，上诉人姜同兵、单爱军的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2868元，由姜同兵负担1434元，单爱军负担1434元。本判决为终审判决。审判长 陈 娴审判员 吕伟平审判员 张 雷二〇二一年八月九日书记员 陈艺梅