新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民事判决书（2021）新01民终4009号上诉人（原审原告）：张家伟，男，1986年9月5日生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区。        委托诉讼代理人：李晓芳，新疆立业律师事务所律师。        委托诉讼代理人：秦勤，新疆立业律师事务所律师。        被上诉人（原审被告）：刘永超，男，1985年3月17日生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市头屯河区。        委托诉讼代理人：魏莉，新疆衡方律师事务所律师。        委托诉讼代理人：赵汉昕，新疆衡方律师事务所律师。        被上诉人（原审被告）：李国庆，男，1958年10月1日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区。        原审第三人：新疆博弈达石油化工有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区南湖东路北七巷子9号。        法定代表人：刘薇，该公司总经理兼执行董事。        委托诉讼代理人：陈旭升，男，1979年11月17日，汉族，该公司经营部主管，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市头屯河区。        上诉人张家伟因与被上诉人刘永超、李国庆、第三人新疆博弈达石油化工有限责任公司（以下简称博弈达公司）合伙协议纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市头屯河区人民法院（2020）新0106民初1646号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月11日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。        张家伟上诉请求：1、请求依法撤销原审判决第四项、第五项，依法改判刘永超支付张家伟分红款403，015.016元；依法改判刘永超支付张家伟利息损失，自2020年3月3日起至实际清偿之日止，以应当支付的款项总额573，137.01元为基数，参照贷款市场报价利率计算；2、本案的一、二审诉讼费由刘永超、李国庆承担。事实和理由：一、本案在一审查明案件事实中，对于张家伟与刘永超以李国庆的名义在博弈达公司拉油进行出售应收油款的金额是6，488，182.26元，三方对此金额均无异议，但是对于利润的计算方式以及计算依据有异议。本案的博弈达公司在一审庭审中提供了一张从2019年1月16日至2020年1月7日期间共回款69笔的统计表，合计金额为5，266，437.86元。5，266，437.86元总回款金额中有客户回款金额4，404，211.42元，还有张家伟、刘永超、李国庆代付款客户垫付的油款949，662.13元，该垫付的油款一审结束时尚未实际回款，故张家伟、刘永超、李国庆代付款客户垫付的油款949，662.13元仅是合伙期间的债权，债权未实现的情况下，无从计算未回款部分的利润。一审法院即未查明客户已回款金额，又未查明客户尚未回款金额以及已回油款利润的情况下，把包括张家伟、刘永超、李国庆垫付的94万余元油款在内的全部已回款5，261，924.7元全部作为购油成本是没有事实和法律依据的。博弈达公司提供的69笔已回油款中张家伟、刘永超、李国庆代付款客户垫付的油款是949，662.13元，其中包括张家伟垫付281，470元，刘永超垫付拉油款688，038.3元，另有客户已回款4，454，211.42元，也有李国庆认可支取的5万元尚未计入成本，进一步说明一审法院认定合伙期间的利润总额错误。二、一审期间，张家伟曾口头并书面多次向法院递交申请，要求依法对本案合伙人之间的账目经行审计以确定合伙期间的利润、债权、债务，一审法院以双方在举证、质证等法庭调查，可以查明双方合伙期间的利润，所以认定的无需委托专业的机构进行审计。但是本案双方合伙期间的利润的清算的主要往来账目和清单均在博弈达公司，事实上一审期间博弈达公司仅仅提供了一份仅有金额的69笔的账目，对于往来账目的性质到底是什么。同时，张家伟、刘永超、李国庆退伙后对外是否还有应收账款，都需要进行对账清算，是需要专业财务工作人员以及有相应鉴定资质的会计师事务所出具审计报告予以认定，张家伟的请求是完全有必要且符合法律规定。三、本案中刘永超和李国庆系姻亲关系，刘永超多次在庭审中说明其与合伙人张家伟共同雇佣李国庆，但实际是李国庆在博弈达公司提供的69笔的账目往来中有在未经过张家伟以及刘永超双方的同意下，博弈达公司直接把5万多元打入李国庆的账户中的情况；合伙期间建立的微信群中，是李国庆安排拉油、送油的工作、统筹全局，安排张家伟与刘永超的拉油工作；从2019年1月16日到2020年1月7日给驾驶员支付了78，000元的费用，却给李国庆未支付任何费用。以上应当查明，综上，请求二审法院支持上诉请求。  刘永超辩称，一、本案双方经营期间的购油成本、销售金额、对外债权等均清晰明确，且原审法院已组织双方进行了多次调解以及开庭，就双方账目反复进行计算及确认，故原审法院认定事实清楚，利润计算依据及方法准确，本案并无委托审计之必要。（一）案涉《购油成本表》《销售账目明细》均系张家伟申请调取，且原审庭审时上述证据所载内容已经三方认可。我方亦认可原审法院将6，488，182.26元作为本案售油总货款金额。本案中，刘永超本着配合法院调解、化解双方矛盾的宗旨，认可原审法院将6，488，182.26元作为本案出售柴油总货款金额。同时，我方须说明该笔金额的具体构成：第一、2020年7月14日，张家伟、刘永超共同前往第三人处查询的《购油成本表》及《销售账目明细》证实，截止2020年1月7日，双方经营期间的实际入账销售金额为5，266，437.88元，该金额中包含张家伟出资款281，470元，刘永超出资款688，038.3元。第二、双方合伙期间收取的现金收入为406，951.3元。第三、双方现仍有对外应收售油债权704，788.1元。上述款项即为本案出售柴油总货款金额的构成，合计6，378，177.28元。此外，前述对外债权至今未收回，且原审第三人博弈达公司在原审法院庭审发问时也陈述，双方自2020年1月7日后再无入账。（二）双方出资属于购油成本，在计算利润时理应扣除，原审法院利润计算符合个人合伙的法律规定，且计算依据及方法均准确。第一、本案中，张家伟出资281，470元，刘永超出资688，038.3元，双方共计出资969，508.3元。上述出资款已全部用于从原审第三人博弈达公司处购油，故理应属于合伙期间的成本支出。张家伟作为合伙人及油料运输车辆的押车人，在购油及销售的过程中，全部款项的支出及性质其均系知晓并同意的。同时，因双方系先从原审第三人博弈达公司处购油，而后再向第三方出售，在此期间须先向原审第三人博弈达公司打款，故《销售账目明细》中除第三方打入的货款外，还包含双方的出资金额。据此，原审法院在确定6，488，182.26元为销售总货款时虽未将上述成本扣除，而后在计算成本时扣除，系符合本案事实，且计算方法正确。张家伟认为该部分款项系代客户垫付的油款，属于合伙期间的债权的说法缺乏事实也无相关垫付证据佐证，事实上，双方出资已因用于购油而花费灭失。第二、原审法院以销售总货款为基数，扣减双方经营期间产生购油成本5，261，924.7元，在计算剩余货款4，513.18元后得出毛利润为1230，770.74元。原审法院再以毛利润扣减各项成本总额1，076，433.3元计算纯利润，并将纯利润154，337.44元按比例分配，符合本案事实，且计算依据及方法准确。综上，本案出售柴油总货款金额、购油成本、各项成本支出以及对外债权等均清晰明确，原审法院认定事实清楚，利润计算方法正确，故无需审计。此外，张家伟原审起诉的利润金额为390，000元，上诉金额为403，015.016元，已明显超出诉讼请求。二、双方合伙经营期间仍有部分售油款未收回，该部分债权金额共计704，788.1元。双方合伙经营期间，张家伟、刘永超以原审第三人博弈达公司名义分别与红沟煤矿（石河子煤场）席彬、新疆成恺兴商品混凝土有限公司（以下简称成恺兴公司）、新疆恒燕汇通运输有限公司（以简称恒燕汇通公司）签订合同并向其销售柴油。第一、根据2019年10月30日《欠条》，红沟煤矿席彬仍欠付油款237，673元。第二、根据张家伟《送油明细对账总表》，成恺兴公司应付售油款为381，481.10元，该公司自2019年5月27至7月6日期间，仅向第三人博弈达公司账户打款150，000元，故仍欠付售油款231，481.1元。第三、根据张家伟《送油明细对账总表》恒燕汇通公司应付售油款为535，634.35元，该公司自2019年2月27至8月26日期间，仅向第三人博弈达公司账户打款300，000元，故仍欠付售油款235，634元，以上共计欠付售油款704，788.1元。综上所述，本案中，双方合伙事务一直处于亏损状态，对外债权至今未收回。同时，按照张家伟逻辑，若在销售金额中将双方投资款剔除，那么在扣除购油成本以及各项成本后，本案确无任何利润存在，且只剩下对外债权须双方分担。原审法院为兼顾各方利益在计算出纯利润仅为154，337.44元的情况下，仍判决被上诉人返还投资款等共计263，099.33元，事实上已从最大程度上维护了上诉人利益，在且将全部索要债权的责任均交由刘永超承担。三、该《合作协议书》已明确合伙人为张家伟及刘永超，李国庆并非合伙人，张家伟、刘永超合伙期间的业务及产生的债权、债务与其无关，其无须承担任何义务。李国庆并非合伙人，其并未进行过货币、实物抑或技术性劳务投资，其只是负责合作事宜的业务联络。原审第三人博弈达公司向李国庆打款事宜，博弈达公司已在原审庭审发问时说明，且均系经过张家伟、刘永超许可的。同时，自2019年2月3日至2019年12月23日期间，刘永超以现金及转账方式向业务员李国庆支付了11个月工资，共计87，593元。据此，不存在上诉人所述原审第三人直接打款抑或无须向业务员李国庆支付任何费用的说法。        李国庆辩称，在刘永超投资60万余元的情况下，张家伟只投资了28万元，我没有拿钱，只是修车可能用了钱，但是车也是跑业务用的，两人一共投资了不到100万，我不是合伙人，也没有收到分红，只是跑业务办事。        原审第三人博弈达公司述称，博弈达公司一审时已经提交了相关证据，没有补充。对张家伟的上诉意见不同意，一审判决公正，请求予以维持。        张家伟向一审法院起诉请求：1．请求法院依法判令解除张家伟与刘永超签订的《合作协议书》；2．请求法院依法判令刘永超、李国庆返还张家伟购车款83000元；3．请求法院依法判令刘永超、李国庆返还张家伟投资款281470元；4．请求法院依法判令刘永超、李国庆返还张家伟所得利润390000元（1200000元×40％-90000元）；5．请求法院依法判令刘永超、李国庆承担以754470元为基数，年利率6％，自2020年2月13日至实际还款之日期间的逾期返还利息损失；6．请求判令刘永超、李国庆承担鉴定费1000元、保全费4292.35元、诉讼财产保全责任保险费1200元。7．请求法院依法判令刘永超、李国庆承担本案诉讼费、邮寄送达费。诉讼过程中，原告将第一项诉讼请求变更为：请求判令张家伟退伙；将第二项诉讼请求变更为：请求判令刘永超、李国庆返还张家伟购车款45000元。        一审法院认定事实：2018年底，张家伟与刘永超达成口头协议，约定两人合伙以李国庆的名义在第三人博弈达公司处购油后进行销售。后双方各自出资83000元，共计166，000元，购买了一辆油罐车，2019年1月起，两人用该油罐车开始从第三人处拉运柴油，共同经营合伙事务。2019年5月29日，张家伟（甲方）与刘永超（乙方）签订了一份《合作协议书》，约定投资项目：柴油配送；合伙人数：2人；合作期间共同投资人的出资为共有财产，共同投资人按其出资比例共有，不得任何人公账私用，合同终止后，各共同投资人的出资仍为个人所有，到时依据经营状况按照投资比例予以返还本金及分红；甲乙共同投资车辆各占50％，共计人民币166，000元；油罐车挂靠四平运输公司，甲乙双方协定油罐车落户在刘永超名下；盈利部分先进行投资资金分配（包括油罐车），后进行按比例的盈利部分分红，盈余分红甲乙双方各占分红40％，李国庆支配20％作为业务联系结款以及疏通协调各类关系，或甲方占分红40％，乙方占60％；双方都对账目进行记录统计，账目往来由刘永超负责，主要是资金保管、人员工资、维修车辆以及平时双方共同商议的资金使用；如双方有一方提出退出，应按照退出时间及时清算，并将按照投资部分和盈利部分在30个工作日结清。双方在该协议中签名捺印予以确认。自2019年1月10日起至2020年1月13日止，两人多次在第三人博弈达公司处购油，货款总计5，261，924.7元。其中，张家伟向第三人博弈达公司支付货款281，470元，刘永超向第三人博弈达公司支付货款688，038.3元（639，128.6元＋19，554元＋12，568.5元＋16，787.2元），加两人出售柴油相对方向第三人博弈达公司支付的货款，第三人博弈达公司共计收取5，266，437.88元货款，剩余4，513.18元（5，266，437.88元-5，261，924.7元）第三人博弈达公司应向张家伟、刘永超支付。2020年1月13日，张家伟提出退伙，2020年1月17日，张家伟及刘永超、李国庆进行对账，但双方对合伙期间的账目分歧较大，未达成一致意见。后经双方多次协商未果，张家伟遂诉至法院。另查明，张家伟及刘永超在合伙期间，聘用驾驶员冶青龙驾驶油罐车送油，刘永超向冶青龙支付费用共计78，000元。张家伟支付修理费等费用共计20，310元，购买车载加油机花费5，440元，刘永超支付修理费等费用共计3，175元。张家伟直接收取货款156，348元，刘永超直接收取了部分货款，尚有部分货款未收回。本案在审理过程中，张家伟及刘永超经协商，确定共同购买的车辆价值为90，000元，车辆归刘永超所有，由刘永超向张家伟支付折价款45，000元。张家伟按照销售清单即出库单，扣减向出售相对方的优惠价后，计算两人合伙期间出售油品的总货款为6，488，182.26元。另，张家伟向法院申请了诉前财产保全，缴纳保全费4，292.35元，支付诉讼保全担保费1，200元。       一审法院认为，本案是合伙合同纠纷。《中华人民共和国民法通则》第三十条，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。在本案中，张家伟与刘永超签订《合作协议书》，约定共同经营柴油配送项目，签订协议后，张家伟与刘永超均出资，并合伙经营了一年。张家伟与刘永超对成立合伙关系的事实并无争议，法院予以确认。关于张家伟主张李国庆系合伙人，要求李国庆承担本案责任的请求，法院认为，张家伟就其主张负有举证责任，张家伟未举证证实李国庆系实际合伙人，李国庆并未在《合作协议书》中签名确认，其中只约定李国庆可支配部分款项用于协调关系等，故张家伟该项诉讼请求无事实依据，法院不予支持。关于张家伟要求退伙的请求，法院认为，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十二条规定，合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。但因其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担的赔偿责任。本案中，双方签订的《合作协议书》中约定，如有一方退出，应当及时进行清算，张家伟于2020年1月13日提出退伙，双方于2020年1月17日进行初步清算，后张家伟未参与合伙事务，故可以认定张家伟于2020年1月13日退伙。关于张家伟要求刘永超返还购车款45，000元的请求，双方对此予以确认，法院予以支持。关于双方的账目，双方确认合伙期间出售总货款为6，488，182.26元，扣减向第三人博弈达公司应当支付的油品成本5，261，924.7元，加第三人博弈达公司需向张家伟、刘永超退还的预付货款4，513.18元，毛利润为1，230，770.74元（6，488，182.26元-5，261，924.7元＋4，513.18元）；张家伟出资为281，470元，刘永超出资为688，038.3元，冶青龙费用为78，000元，张家伟支付修理费等费用共计20，310元，购买车载加油机花费5，440元，刘永超支付修理费等费用共计3，175元，合计为1，076，433.3元（281，470元＋688，038.3元＋78，000元＋20，310元＋5，440元＋3，175元），毛利润大于上述各项成本的总额，双方合伙期间存在盈利，依照《合作协议书》中关于“盈利部分先进行投资资金分配（包括油罐车）”的约定，毛利润应先支付两人的出资，故张家伟要求刘永超返还投资款281，470元合理有据，但应扣减张家伟已经收取的货款156，348元，为125，122元（281，470元-156，348元），法院予以支持。关于刘永超辩称向李国庆支付费用87，593元，应当计入成本中的理由，法院认为，刘永超就其辩称负有举证责任，其未举证双方针对李国庆的费用达成一致意见，张家伟对此不予认可，故刘永超该辩称不成立，法院不予采纳。关于张家伟申请对双方账目进行审计以确定合伙期间的利润数额，法院认为，经双方举证、质证等法庭调查，可以查明双方合伙期间的利润，无需委托专业机构进行审计，对张家伟该项申请，法院不予准许。关于利润，法院认为，双方合伙期间毛利润为1，230，770.74元，扣减上述出资等各项成本1，076，433.3元，纯利润为154，337.44元（1，230，770.74元-1，076，433.3元），按照双方约定的分配比例，张家伟应分得61，734.98元（154，337.44元×40％），加张家伟已支付的费用合计为87，484.98元（61，734.98元＋20，310元＋5，440元），法院予以支持。关于利息，法院认为，按照双方在《合作协议书》中“如双方有一方提出退出，应按照退出时间及时清算，并将按照投资部分和盈利部分在30个工作日结清”的约定，张家伟于2020年1月13日提出退伙，作为合伙事务执行人的刘永超，应当在30个工作日内及时清算并将投资和盈利部分支付给张家伟，其至今没有支付，违反了该约定，应当承担张家伟的利息损失；张家伟主张的期间及标准有误，应当自2020年1月13日后的30个工作日的次日即2020年3月3日起，至实际清偿之日止，以应当支付的款项总额257，606.98元（45，000元＋125，122元＋87，484.98元）为基数，参照贷款市场报价利率计算利息，法院予以支持。关于鉴定费1，000元，因张家伟申请专业机构进行审计法院不予准许，该笔费用尚未发生，故张家伟该项请求不成立，法院不予支持。关于保全费4，292.35元及诉讼财产保全责任保险费1，200元，法院认为，因刘永超未及时清算，并向张家伟支付投资款及盈利，产生了本案的诉讼，张家伟为此缴纳了保全费及保险费，该两笔费用应当由刘永超承担，故张家伟该项请求符合法律规定，法院予以支持。综上所述，判决如下：一、张家伟于2020年1月13日退伙；二、刘永超返还张家伟购车款45，000元；三、刘永超返还张家伟投资款125，122元；四、刘永超支付张家伟分红87，484.98元；五、刘永超支付张家伟利息损失，自2020年3月3日起至实际清偿之日止，以应当支付的款项总额257，606.98元（45，000元＋125，122元＋87，484.98元）为基数，参照贷款市场报价利率计算；六、刘永超支付张家伟保全费4，292.35元；七、刘永超支付张家伟诉讼财产保全责任保险费1，200元；八、驳回张家伟其他诉讼请求。        本院二审期间，张家伟提交1、2019年1月16日至2019年12月4日对账明细两张，用以证明截止2019年12月4日购油款支付清单，购油单位及已付款的时间、金额。2、电话录音2份、微信截屏2张，用以证明2020年10月20日张家伟向客户郭志龙索要未结油款，其称所有油款已经支付给李国庆；2020年1月20日李国庆自称米东区大红沟的砖厂再次向李国庆支付20万元购油款，2020年3月12日再次支付购油款27万元；由此可以证明在一审庭审后，未结油款在陆续回款，而且未结款项未在公司已结款项和双方认可的现金收入款中查明；如果回款属实，剩余回款应作为合伙期间的净利润予以分配。刘永超、李国庆、博弈达公司质证称对账明细是翻拍的照片，是复印件，没有当事人签字，对该证据的真实性、关联性、合法性均不认可；对录音证据的真实性、关联性、合法性不认可，郭志龙的身份无法核实，根据双方谈话内容不能看出与本案的关联性；微信记录的真实性、关联性、合法性不认可，张家伟和另外一人的身份无法确认，内容的真实性无法确认，与本案关联性不予认可。因张家伟提交的该组证据的真实性及与本案当事人的关联性均不能确认，本院对该组证据不予采信。   本院认为，经查明，就张家伟与刘永超的账目问题，在一审审理期间经多次对账，张家伟与刘永超均确认合伙期间出售总货款为6，488，182.26元，张家伟上诉称张家伟退伙后对外是否还有应收账款，需要进行对账清算的上诉理由，与张家伟已确认合伙期间出售总货款为6，488，182.26元的陈述意见矛盾，本院不予采信。        涉案《合作协议书》中约定：“盈利部分先进行投资资金分配（包括油罐车）”。关于双方的账目，双方确认合伙期间出售总货款为6，488，182.26元，应当先扣减向博弈达公司支付的油品成本5，261，924.7元，加第三人博弈达公司需向张家伟、刘永超退还的预付货款4，513.18元，毛利润为1，230，770.74元（6，488，182.26元-5，261，924.7元＋4，513.18元）。又查明，张家伟出资为281，470元、刘永超出资为688，038.3元、冶青龙费用为78，000元、张家伟支付修理费等费用共计20，310元、购买车载加油机花费5，440元、刘永超支付修理费等费用共计3，175元，该油品成本之外的经营成本合计为1，076，433.3元（281，470元＋688，038.3元＋78，000元＋20，310元＋5，440元＋3，175元）。毛利润大于油品成本之外的经营成本的总额，根据涉案合同约定，应先将两人的各项经营期间的出资从毛利润中扣减。双方合伙期间毛利润为1，230，770.74元，扣减上述出资的经营成本1，076，433.3元，还有纯利润154，337.44元（1，230，770.74元-1，076，433.3元），此款项应按照双方约定的分配比例，张家伟应分得61，734.98元（154，337.44元×40％），一审法院账目核算并无不妥，本院予以维持。        综上所述，张家伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：        驳回上诉，维持原判。        二审案件受理费6，032.95元，由张家伟（已预交）负担。        本判决为终审判决。        审  判  长            崔晓东审判员    金波审判员    柳燕二〇二一年九月三日书记员    王超