江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏09民终3289号上诉人（原审原告）：江苏大丰中洲建设工程有限公司，住所地江苏省盐城市大丰区南阳镇农业技术推广中心综合楼。法定代表人：王永进，该公司董事长。委托诉讼代理人：张雨兵，男，该公司副总经理。委托诉讼代理人：彭长春，江苏知本律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏华特利动漫科技有限公司，住所地江苏省盐城市大丰区城北新区大道28号。法定代表人：吴成钢，该公司董事长。委托诉讼代理人：余悦，广东广信君达（横琴）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳中集投资控股有限公司，住所地广东省深圳市南山区蛇口工业区港湾大道2号中集集团研发中心七楼。法定代表人：曾瑞甘，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：赵剑明，男，该公司法务专员。委托诉讼代理人：张勇，男，该公司风控专员。原审被告：吴成钢，男，1968年10月28日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区。委托诉讼代理人：余悦，广东广信君达（横琴）律师事务所律师。原审被告：葛忠诚，男，1968年10月24日出生，汉族,住江苏省盐城市大丰区。委托诉讼代理人：王金林，盐城市大丰区斗龙法律服务所法律工作者。上诉人江苏大丰中洲建设工程有限公司（以下简称中洲公司）因与被上诉人江苏华某利动漫科技有限公司（以下简称华某利公司）、深圳中集投资控股有限公司（以下简称中集公司）、原审被告吴成钢、葛忠诚建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省盐城市大丰区人民法院（2019）苏0982民初3465号民事判决,向本院提起上诉。本院于2021年5月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中洲公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人原审主张的土方平整工程款10298.97元应予支持。生效的（2017)苏0982民初5008号民事判决书认定：2012年8月28日，上诉人与华某利公司就“沟塘挖土填土”工程签订了《华某利工程项目施工协议》。2012年9月18日，华某利公司就“沟塘挖土填土”工程向上诉人出具了竣工验收证明。有鉴于此，上诉人为华某利公司实施“沟塘挖土填土”工程是客观存在的，而对挖出的土方势必要就地进行平整，故上诉人原审主张的该项土方平整费用有事实依据。上述“沟塘挖土填土”工程竣工验收决算单证明挖土的土方量是5562.5㎡,故平整的土方量同样是5562.5㎡。据此，上诉人主张按照工程施工的相关定额标准主张土方平整费用10298.97元应予支持。二、上诉人原审主张的招标代理费15000元应予支持。1.华某利公司是案涉工程的建设单位，其为了建设案涉工程委托招标代理机构对外招标，其与招标代理机构存在招标代理合同关系，因此而发生的招标代理费应由作为招标人的华某利公司承担。2.招标文件虽然载明：中标人须按规定缴纳招标代理费叁万元，但这仅是华某利公司的要约邀请行为，并非双方的合议行为。3.招标代理费由招标人承担是基本原则，华某利公司在招标文件中规定“中标人须按规定缴纳招标代理费叁万元”是基于其优势地位而设立的“免除其责任、加重对方责任”的条款，该条款违反了《合同法》第三条、第五条规定，应依法认定无效。4.根据与案涉工程有关的多份生效民事判决，可以认定案涉工程之所以未能履行完毕是因为华某利公司和中集公司恶意拒绝按约定支付工程款，故在这种情况下仍支持华某利公司和中集公司抗辩所称的“招标代理费按约由投标人承担”，严重违反公平、合理原则。三、上诉人原审主张的施工配电房拍卖款3200元应予支持。上诉人是案涉建设工程的施工单位，进行工程施工势必要搭建临时配电房，这属于建设工程的临时设施费用，该项设施费用是上诉人作为施工单位投入的。现有证据证明，上诉人为施工需要搭建的临时配电房被法院作为华某利公司的资产拍卖，拍卖价款是3200元，该费用应由华某利公司返还给上诉人。四、上诉人原审依据与华某利公司于2012年11月6日签订的《施工合同》主张违约金应予支持。1.2012年11月6日，上诉人与华某利公司就案涉工程签订的《施工合同》，应当作为本案确定双方权利和义务的依据。上述《施工合同》是经过招投标程序签订并报经备案的合同，应以该中标合同作为确定双方权利和义务的依据。2.2012年12月25日，上诉人、华某利公司、中集公司三方签订的《项目工程施工协议》及随后签订的《补充协议》，其实质并非建设工程施工合同，而是融资协议。3.上诉人于2014年以中集公司为被告、华特利公司为第三人向深圳市南山区人民法院提起诉讼，以上述融资协议为依据诉讼要求中集公司承担按约付款的民事责任，与本案以工程施工合同为依据诉讼要求华某利公司承担未按约付款的违约责任，不是同一法律关系。4.深圳市中级人民法院（2016)粤03民终15197号民事案件确定的华某利公司、中集公司承担的迟延付款的利息，与本案诉讼主张的未按约付款的违约责任不是同一概念。华某利公司辩称，1.关于第一点上诉理由，因为中洲公司提交的竣工验收证明与其想证明的事实之间缺乏联系，提交的证据不足以证明，相关事实一审中我方也已提交证据证明，故关于土方平整工程款，我司认为一审判决事实认定清楚，证据充分。2.针对招投标代理费，该费用应由投标发起人承担，且在招标文件中也说明了中标人应承担该笔费用。华某利公司的公开招标符合法律程序，中洲公司要求我方赔偿招标代理费无任何事实及法律依据。3.至于配电房拍卖款，中洲公司没有证据证明配电房系其所有，且拍卖过程是在法院主持下进行，华某利公司并未参与介入。4.针对违约金。中洲公司已在其他案件中起诉并已得到处理，且中洲公司提出违约金的请求依据的是双方HTL-2012-1105号工程施工协议，该协议并未实际履行，而是由后期的三方协议对该协议内容进行了变更，故上诉人据此提出的违约金请求无合同基础。即便按照双方协议计算违约金，该诉请也已超过诉讼时效。中集公司辩称，1.中洲公司起诉基于的是（编号：HTL-2012-1105）的《施工合同》及《补充合同》。涉案的建设工程施工合同纠纷已经深圳两级法院审理过，上诉人再次起诉违反了一事不再理原则，且审理中中洲公司已经明确认可了项目工程施工协议及其补充协议、三方协议，各方也已按照三方协议进行了实际履行。（编号：HTL-2012-1105）的《施工合同》及《补充合同》缺乏事实和法律依据，可以说是被各方放弃和解除了。故上诉人的上诉无事实和法律依据，应予驳回。吴成钢辩称，同华某利公司答辩意见。葛忠诚辩称，一审中我方已经出示了相关依据，该10万元是交给了新丰土管所用于华某利公司购买土地的定金，上诉人也知道该款项是帮华某利公司缴纳的，不应由葛忠诚承担。中洲公司向一审法院诉请：1.判令华某利公司给付中洲公司土方平整工程款10298.97元，围墙、道路工程款227305.78元，合计237604.75元；2.判令华某利公司归还（借）垫付款合计408000元，吴成钢承担归还其中30万元借款的连带责任，葛忠诚承担归还其中10万元借（垫付）款的连带责任；3.判令华某利公司赔偿招标代理费15000元、施工配电房拍卖款3200元，合计18200元；4.判令华某利公司按合同约定支付中洲公司违约金7266435.64元，中集公司对华某利公司的违约金赔偿义务承担连带责任；5.诉讼费用、保全费用等由华某利公司承担。一审法院经审理查明：2012年8月18日，盐城舜丰建设工程有限公司（2013年3月13日，名称变更为现名中洲公司）与华某利公司签订了《华某利工程项目施工协议》一份，载明“甲方：江苏华某利动漫科技有限公司、乙方：盐城舜丰建设工程有限公司。由于工程建设需要，甲方对项目区2#地块西侧南北方向的两条农沟土方进行处理，经甲乙双方商定工程承包给乙方施工，为了明确双方的责、权、利，特立协议如下：1.工程内容：将农沟内原有淤土用挖掘机清理出来堆置农沟外一侧。再外调土方回填并且进行压实。填土压实高度与原地面持平。2.工程造价：工程量按实结算，单价：壹拾捌元/立方（￥：18.00元）。单价包括：完成本工程所需要的（土源、运输成本、措施）一切费用。3.付款方式：无预付款，工程竣工验收合格后付80%工程款，余款一个月内付清工程款。4.工程工期要求：在2012年9月5日前完工。5.甲方所有项目从设计、报价、施工及前期等一切准备工作乙方必须以书面形式报甲方确认，经签字盖章后生效！施工过程中的一切安全、经济责任均由乙方承担。以上未尽事宜双方共同协商解决，本协议一式两份双方盖章签字生效。”后该项工程于2012年9月18日竣工，建筑面积5562.53㎡，华某利公司工地负责人在竣工验收证明签字确认。2012年10月，华某利公司1#、2#、3#生产车间工程进行招标，施工招标文件通用条款载明:“18.1中标人须按规定缴纳招标代理费叁万后方可领取《中标通知书》，上述费用包含在投标报价中招标人不再另行支付。注：投标须充分考虑18.1项费用，并纳入企业成本。”中洲公司就案涉项目提交投标文件，其中《投标承诺书》载明：“我单位经踏勘项目现场和研究贵方招标文件的所有内容后，决定无保留第接受招标文件所有条款，愿以15780127.16元的总价承包本招标范围内的全部工程”。中洲公司为投标涉案工程，向相关单位交纳招标代理费30000元。2012年11月6日，华某利公司（甲方）与舜丰公司（乙方）签订《施工合同》（合同编号：HTL2012-1105）一份，载明“第一条：工程概况1.工程名称：江苏华某利动漫科技有限公司1#、2#、3#生产车间工程。2.工程地点：江苏省大丰市新丰镇工业园区新区大道以北，同丰村村部以东地块。3.包工包料。4.承包范围：1#、2#、3#生产厂房施工图纸及预算标底内所有项目内容。5.具体施工要求、材料要求、验收标准详见施工图纸。第二条：合同工期1.开工日期：2013年1月19日。2.竣工日期：2013年5月1日。……第四条：工程总价款及支付方式1.工程合同总价款￥约1568万元。2.工程款支付：本工程凭工程监理工程师签署给甲方的《工程进度函》，按进度付款。甲方自收到监理工程师提供的《工程进度函》之日起3个工作日内天按工程施工进度付款，材料进场付工程合同价款的30%，单位工程基础施工至+0.00并经验收合格付至合同价款的45%；主体结构封顶付至合同价款的75%；工程竣工经验收合格付至合同价款的90%，余款5%作为质保金，保质期二年。质保金在国家相关规定的质保期满后一个月内付清（扣留承包人应维修而未维修由发包人维修发生的费用外）……第八条违约责任……2.甲方无正当理由未按合同约定付款，收到乙方的书面催告通知后在15日内仍未支付的，应从催告期满之日起向乙方支付应付款项的1‰的违约金。3.工程如未按合同约定时间竣工，每延一天，乙方必须向甲方支付本工程总造价的1‰的违约金，并赔偿因此给甲方造成的一切损失。逾期30日仍无法竣工的，甲方有权解除合同，不支付乙方工程款。同时乙方因此合同解除之日起10日内向甲方支付相当于工程总造价20%的违约金……”。华某利公司将该合同在大丰市招标采购管理办公室办理了备案手续。同日，舜丰公司与华某利公司签订《补充合同》一份，载明：“甲方：江苏华某利动漫科技有限公司、乙方：盐城舜丰建设工程有限公司，经甲、乙双方共同协商，本着互利自愿、公平公正的原则下，就双方2012.11.05签订的合同编号：HTL2012-1105施工合同做如下补充：第一条、双方严格按照HTL2012-1105施工合同执行。第二条、工程造价按照HTL2012-1105施工合同执行，双方与中集集团三方合同造价的差价162万元由乙方在收到第一笔工程款后全部返还给甲方，财务费用由甲方承担，同时甲方出具收据。第三条、乙方承诺借300万元给甲方周转，分两次借给，年前150万元（含乙方已经为甲方垫付的其他款项），年后（3月份）150万元，甲方使用时限为2013年年底，2013年底归还300万元。如确有困难，甲方应与乙方协商，并充分尊重乙方的意见和决定。第四条、甲方在收到乙方的借款后应出具借条（含乙方已经为甲方垫付的其他款项）。第五条、其他新增项目按照甲方HTL2012-1105施工合同中的结算方式进行计算同比例下浮结算。”2012年12月25日，舜丰公司（承包人）、中集公司（发包人）、华某利公司（监督人）签订《江苏华某利动漫科技有限公司项目工程施工协议》（SCIH-MH-20121225D）一份，该协议载明：“一、工程概况1.工程名称：江苏华某利动漫科技有限公司1、2生产车间厂房。2.工程地点：江苏省大丰市新丰镇工业园区。3.工程规模及特征：1#、2#生产车间，建筑面积约7999.2平方米。4.项目概况：深圳中集投资控股有限公司与江苏华某利动漫科技有限公司合作拟建设江苏盐城动漫工厂项目，经过招标，现将该项目施工工程发包给盐城舜丰建设有限公司建设。江苏盐城动漫工厂项目位于大丰市城北新区，建筑总面积约7999.2平方米，1#生产车间地上1层、底下0层，2#生产车间地上2层、底下0层，采用钢筋混凝土结构。二、工程承包范围承包范围：江苏华某利动漫科技有限公司1#、2#生产车间厂房施工图纸范围内的（建筑、结构、给排水、强电、消防）施工，图纸目录详见附件一。三、合同工期1.开工日期：2013年1月19日。2.竣工日期：2013年7月19日。3.合同工期总日历数180天……五、合同总价款1.金额（大写）：壹仟零贰拾陆万壹仟壹佰伍拾元贰角捌分整（人民币）￥:10261150.28元。2.以上价款为工程固定价款，发包人承担￥970万元，监督人承担￥561150.28元。如工程建设过程无增减项，则按照上述价格执行，工程总量参照协议三方确定的施工图纸。如工程建设过程中有增减项部分，则所产生的一切费用均由监督人承担……2.工程款支付方式2.1预付款：施工单位临时设施搭设完毕、施工机械设备进场后，发包人支付工程预付款，预付款为合同价的10%，承包人在此之前必须出具银行开立的履约保函及开具相应收据，否则发包人不予支付工程预付款。2.2进度款：中间进度款支付，由承包方提出当前施工清单工程量，且发包方项目经理、监督方项目经理、现场监理工程师三方签字确认后，将附带项目照片的进度报表发往发包人审核，发包人审核通过的按发来的进度报表内工程量占项目总工程量的比例支付进度款，进度报表每两个月报一次，进度款支付至合同价的70%将不再支付进度款。2.3结算款：待竣工决算由发包人及监督人共同审计通过后28个工作日内，确认在承包人提交的银行履约保函期限内，承包人应开具全额发票，发包人收到发票后同监督人共同支付工程价款至最终审定金额的95%（其中：发包人从开始支付至竣工结算支付的总工程价款为970万元，余下工程款由监督人支付）。2.4质保金：按结算审定金额的5%作为质量保证金，即￥513057.51元（大写：人民币伍拾壹万叁仟零伍拾柒元伍角壹分）。3.工程量确认承包人应根据本工程进展情况及时就已完工程量向监理工程师提交计量报告，监理工程师应在收到计量报告后7天内对承包人提出的已完工程量进行计量，并在计量前24小时通知承包人，承包人应按时参加并提供所需的一切详细资料和必要协助。对于因承包人原因造成的增加工程量及返工工程量，监理工程师不予计量。工程量计量的文件必须由监理单位、发包人、监督人、承包人共同签字盖章确认，此工程量计量的文件作为工程进度款付款的依据之一……九、违约责任……2.由于承包人原因导致本工程延期或中止，由监督人负责与承包人沟通解决，如解决未果，发包人有权向监督人追讨所有已付工程款项并要求监督人承担因工程延期或中止对发包人造成的全部损失，监督人及承包人各向发包人支付相当于工程总价款的20%的违约金。3.发包人无正当理由未按合同约定付款，收到承包人的书面催告通知后在十五个工作日内仍未支付的，承包人可要求监督人与发包人沟通解决，解决未果的，承包人可停止施工或按本合同第九条第二款执行……发包人：深圳中集投资控股有限公司，承包人：盐城舜丰建设工程有限公司，监督人：江苏华某利动漫科技有限公司”。2013年4月16日，舜丰公司（承包人）、中集公司（发包人）、华某利公司（监督人）签订《江苏华某利动漫科技有限公司项目工程施工协议—补充协议（一）》（SCIH-MH-20130415C）一份，载明：“发包人：深圳中集投资控股有限公司，承包人：盐城舜丰建设工程有限公司，监督人：江苏华某利动漫科技有限公司鉴于发包人、承包人、监督人于2012年12月25日签署的《江苏华某利动漫科技有限公司项目工程施工协议》（合同编号：SCIH-MH-20121225D），用于江苏大丰动漫工厂项目，现经三方协商一致，立此补充协议。1.三方确认，原合同第一部分第五条第2款的‘2.以上价款为工程固定价款，发包人承担￥970万元，监督人承担￥561150.28元。如工程建设过程中无增减项，则按照上述价格执行，工程总量参照协议三方确定的施工图纸。如工程建设过程中有增减项部分，则所产生的一切费用均由监督人承担。’修改为‘2、以上价款为工程固定价款，发包人承担￥850万元，监督人承担￥1761150.28元。如工程建设过程中无增减项，则按照上述价格执行，工程总量参照协议三方确定的施工图纸。如工程建设过程中有增减项部分，则所产生的一切费用由监督人承担。工程施工过程中，监督人所承担部分款项支付完毕后，凭承包人向发包人出具的相关证明文件，发包人按合同约定在其所承担的工程款项范围内支付工程进度款……发包人：深圳中集投资控股有限公司，日期：2013年4月18日，承包人：盐城舜丰建设工程有限公司，日期：2013年4月16日，监督人：江苏华某利动漫科技有限公司，日期：2013年4月18日。”《项目工程施工协议》签订后，中洲公司对案涉项目进行施工，完成了1#、2#生产车间地基与基础部分施工，后因中集公司未能及时支付进度款，中洲公司以中集公司为被告、以华特利公司为第三人向深圳市南山区人民法院提起诉讼，其诉讼请求为：“1.中集公司立即给付工程款5771297.44元，并按人民银行同期贷款基准利率支付该欠款自2013年7月1日（停工之日）起至判决确定的给付之日止的利息；2.被告立即支付停工期间项目部工作人员和留守工地看管人员的工资380000元、脚手架占用费（租金）28497.77元；3.中集公司给付中洲公司代为垫付的费用1099559.30元及其利息（按月息2.5%计算）736303.87元，合计1835863.17元；4.中集公司支付违约金1354000元（677万元×20%）；5.中集公司承担本案全部诉讼费用（包括鉴定费61567元）。”中集公司提出反诉，其请求为：“1.解除中集公司与中洲公司签订的《项目工程施工协议》及《项目工程施工协议—补充协议（一）》；2.中洲公司返还中集公司已支付的工程款100万元及其利息（按中国人民银行同期贷款利率，自中集公司付款之日起计算至中洲公司返还之日止，暂计至起诉之日的利息为78602元），本案所涉工程款的支付事宜由大丰中洲公司与华某利公司自行协商解决；3.中洲公司承担本诉和反诉的全部诉讼费用。”诉讼过程中，中集公司将其反诉第一项请求变更为要求确认中集公司与中洲公司签订的《项目工程施工协议》及《项目工程施工协议—补充协议（一）》无效。2015年9月22日，华特利公司向深圳市南山区人民法院提交一份《第三人关于本案的陈述意见》，载明：“一、原被告及第三人三方于2012年12月25日签订的《项目工程施工协议》合法有效……四、原告垫付的案涉建设工程的相关文件和手续的办理费用及监理费用1099559.3元，应由被告承担。由于被告未能按约定支付工程进度款，原告项目部人员于2013年10底撤出，建筑施工的脚手架于2013年12月底拆除，只有项目负责人等三人留守至今。五、已完成并经竣工验收的工程价款6751120.71元，被告应当按约支付给原告，如三方合同不再履行，则原告已完成但未经验收的20176.73元和其他附属工程也应当计入工程款。以上为第三人的陈述意见，供法庭参考。”2016年4月12日，广东省深圳市南山区人民法院作出（2014）深南法民二初字第376号民事判决，其经审理查明的事实中载明：“被告中集公司分别于2013年2月27日、4月26日向原告支付工程款50万元、50万元，共计100万元……2013年3月13日，原告名称由盐城舜丰建设工程有限公司变更为现名。诉讼期间，中洲公司申请对案涉工程已施工工程量及工程价款进行鉴定，法院依法委托深圳市华阳国际工程造价咨询有限公司对以上事项进行了鉴定。2015年3月10日，该公司作出《建设工程造价鉴定书》，认定鉴定价为6751120.71元，包含1#、2#生产车间土建签证增加工程计价408174.73元。此外，该鉴定书造价鉴定汇总表还列明已完成未验收部分造价为20176.73元。”广东省深圳市南山区人民法院（2014）深南法民二初字第376号民事判决的判决结果为：“一、中集公司于判决生效之日起十日内向中洲公司支付工程款4251959.27元及其利息（自2014年2月8日起按中国人民银行同期贷款利率计算至本判决确定的还款之日止），第三人华某利公司承担连带责任；二、第三人华某利公司于判决生效之日起十日内向中洲公司支付工程款1499161.44元及其利息（自2014年2月8日起按中国人民银行同期贷款利率计算至本判决确定的还款之日止）；三、第三人华某利公司于判决生效之日起十日内向原告江苏大丰中洲建设工程有限公司支付垫付费用1049555.30元；四、驳回中洲公司的其他诉讼请求；五、驳回中集公司的全部反诉请求。”后中集公司不服该判决，向广东省深圳市中级人民法院提起上诉。二审判决对一审判决查明的事实予以确认。2016年12月26日，广东省深圳市中级人民法院作出（2016）粤03民终15197号民事判决：“一、维持广东省南山区人民法院（2014）深南法民二初字第376号民事判决第三、五项；二、撤销广东省南山区人民法院（2014）深南法民二初字第376号民事判决第四项；三、变更广东省南山区人民法院（2014）深南法民二初字第376号民事判决第一项为：深圳中集投资控股有限公司应于本判决生效之日起十日内向江苏大丰中洲建设工程有限公司支付工程款3581795.7元及其利息（自2014年2月8日起按中国人民银行同期贷款利率计算至本判决确定的还款之日止），江苏华某利动漫科技有限公司承担连带责任；四、变更广东省南山区人民法院（2014）深南法民二初字第376号民事判决第二项为：江苏华某利动漫科技有限公司应于本判决生效之日起十日内向江苏大丰中洲建设工程有限公司支付工程款2169325.01元及其利息（自2014年2月8日起按中国人民银行同期贷款利率计算至本判决确定的还款之日止）；五、驳回江苏大丰中洲建设工程有限公司的其他诉讼请求。”广东省深圳市南山区人民法院（2014）深南法民二初字第376号民事判决和广东省深圳市中级人民法院作出（2016）粤03民终15197号民事判决生效后，中集公司按判决确定义务向大丰中洲公司支付了4325453.77元，华某利公司未自觉履行上述判决，大丰中洲公司于2017年4月向广东省深圳市南山区人民法院申请执行，因案涉工程所地在江苏省盐城市大丰区境内，广东省深圳市南山区人民法院遂将该案委托盐城市大丰区人民法院执行，2017年6月6日盐城市大丰区人民法院作出（2017）苏0982执1432号之一执行裁定书，裁定载明：“对被执行人江苏华某利动漫科技有限公司所有的位于盐城市大丰区土地使用权进行评估、拍卖，所得价款用于偿还债务。2017年8月30日，盐城市大丰区裕丰城镇发展有限公司以最高竞价人民币9135000元购得上述标的物。”2017年9月5日，中洲公司以中集公司、华特利公司为被告向盐城市大丰区人民法院提起诉讼，其诉讼请求为：“1.判令解除2012年12月25日《江苏华某利动漫科技有限公司项目工程施工协议》和2013年4月20日《项目工程施工协议-补充协议（一）》；2.判令两被告共同给付原告工程款20176.73元；（2014）深南法民二初字第376号案保全费5000元；3.判令被告中集公司赔偿原告各项损失5106997.77元，被告华某利对中集公司的赔偿义务承担连带责任；4.判令被告华某利公司给付原告工程款人民币390125元，并承付该款自起诉之日起至实际履行之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；5.判令被告华某利公司给付原告未处理部分垫付费用452418元及其产生的截止至2017年8月31日的利息411547.43元；已处理部分垫付费用1049555.30元所产生的截止至2017年8月31日的利息1134264.89元；6.本案的诉讼费用由被告承担。在该案的审理中，原告中洲公司提交的《中洲公司垫付费用及利息明细表》记载，其代为垫付了购买土地定金100000元、筹建办垫付费用29688元、临时用电电费押金8000元、华某利公司借款300000元、垫付电费、运输费4730元、接待文森费用10000元，合计452418元。中洲公司还对推土机土方平整费用和围墙、道路附属工程款项计金额为29万元，这两部分请求工程量造价，盐城市大丰区人民法院依中洲公司的申请委托江苏方天工程建设咨询有限公司进行鉴定，该鉴定机构退回鉴定后，中洲公司申请撤回其相应请求。2018年12月22日，盐城市大丰区人民法院作出（2017）苏0982民初5008号号民事判决：“一、解除原告江苏大丰中洲建设工程有限公司与被告深圳中集投资控股有限公司、江苏华某利动漫科技有限公司签订的《项目工程施工协议》及《项目工程施工协议-补充协议（一）》；二、被告深圳中集投资控股有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告江苏大丰中洲建设工程有限公司支付工程款251176.73元，被告江苏华某利动漫科技有限公司承担连带责任；三、被告江苏华某利动漫科技有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告江苏大丰中洲建设工程有限公司支付工程款100125元及其利息（自2017年9月5日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际付款之日止）；四、驳回原告江苏大丰中洲建设工程有限公司的其他诉讼请求。”后中洲公司、中集公司均不服该判决，上诉至江苏省盐城市中级人民法院。二审判决对一审判决查明的事实予以确认。2019年6月10日，江苏省盐城市中级人民法院作出(2019)苏09民终1302号民事判决，驳回上诉，维持原判。2019年7月1日，中洲公司再次以华特利公司、中集公司为被告诉至盐城市大丰区人民法院，诉讼请求为：“1.请求法院判令被告华某利公司给付原告土方平整工程款10298.97元，围墙、道路工程款227305.78元，合计237604.75元；2.判令被告华某利公司归还垫付款合计452418元，被告吴成钢承担归还其中30万元借款的连带责任，被告葛忠诚承担归还12.96888万元借（垫付）款的连带责任；3.判令被告华某利公司赔偿招标代理费15000元、施工配电房拍卖款3200元，合计18200元；4.判令被告华某利公司赔偿：脚手架延期租赁28497.77元，停工期间项目部人员工资380000元，合计408497.77元，被告中集公司对被告华某利公司的赔偿义务承担连带责任；5.判令被告华某利公司按合同约定支付原告中洲公司违约金300万元，被告中集公司对被告华某利公司的违约金赔偿义务承担连带责任；6.本案的诉讼费用、保全费用等由被告华某利公司承担。”审理中，中洲公司变更诉讼请求为：“1.请求法院判令被告华某利公司给付原告土方平整工程款10298.97元，围墙、道路工程款227305.78元，合计237604.75元；2.判令被告华某利公司归还（借）垫付款合计408000元，被告吴成钢承担归还其中30万元借款的连带责任，被告葛忠诚承担归还其中10万元借（垫付）款的连带责任；3.判令被告华某利公司赔偿招标代理费15000元、施工配电房拍卖款3200元，合计18200元；4.判令被告华某利公司按合同约定支付原告中洲公司违约金7266435.64元，被告中集公司对被告华某利公司的违约金赔偿义务承担连带责任；5.本案的诉讼费用、保全费用等由被告华某利公司承担。”审理中，关于中洲公司本次诉讼请求主张土方平整的费用10298.97元，系基于2012年8月18日《华某利工程项目施工协议》合同履行完毕后，发生的后续平整事宜而产生的施工费用，并认为对照工程竣工验收决算单载明的工程量5562.5m3（挖土的土方量），平整的土方量与挖土的土方量一致，根据工程施工的相关定额标准【苏建价（2011）812号文件】可以算出该项工程款的费用10298.97元（5562.5m3×1.8515元/m3）。关于中洲公司主张的围墙、道路施工情况，未向法院提交相关合同依据，仅提供了施工现场签证单复印件，但该签证单未有建设单位和监理单位的确认，华某利公司对此不予认可。中洲公司还提交《关于江苏华某利动漫科技有限公司附属工程围墙、路基施工情况说明》一份，监理公司大丰监理部签署“施工现场情况属实”。中洲公司现主张其施工的项目区西侧围墙长度179.4米系基于案涉工程的规划方案图施工，参照北侧政府实施的围墙单价。中洲公司的委托诉讼代理人并于审理中陈述：“围墙、道路现在现场都已经不在了，道路也已经改了”。中洲公司并向法院申请对其施工的案涉工程临时设施（道路、围墙、土方工程款）进行司法鉴定。中洲公司为证明其所有的施工临时配电房被拍卖，向法院提供了盐城市恒业房地产估价土地估价有限公司房地产估价报告复印件，载明“估价对象为江苏华某里动漫科技有限公司位于大丰市新丰镇工业园区房地产价值，总建筑合法面积为7897.39平方米，另有无证房屋8.4平方米，土地使用权面积27123平方米”；房地产估价结果一览表中载明“无证”一栏，房地产评估单价0.32万元。华某利公司对三性均不予认可，认为该证据不能证明中洲公司有施工配电房的权属，也不能证明华某利公司的原因导致中洲公司损失了配电房。一审法院认为，关于涉案各方签订的《项目工程施工协议》及《项目工程施工协议-补充协议》均已经生效法律文书确认为合法有效，并确认各方已经按照上述合同约定履行各自的义务。经中洲公司提起诉讼主张，生效法律文书亦判决解除了上述协议，各方当事人据此形成的涉该工程的债权债务业已明确确定。关于中洲公司主张的各项诉讼请求：一、关于中洲公司本次诉讼主张的土方平整工程款10298.97元，围墙、道路工程款227305.78元应否支持以及是否准许鉴定的问题。关于中洲公司主张后续平整事宜而产生的施工费用，认为平整的土方量与挖土的土方量5562.5m3一致，鉴于中洲公司所提交的土方工程竣工验收证明与待证事实之间缺乏直接内在的联系，且中洲公司所举证据不足以证明施工情况，对该项费用，不予支持。关于中洲公司主张西侧179.4米围墙、道路工程款，因双方在施工合同及补充协议中，并未约定围墙、道路项目费用负担。就围墙、施工现场临时道路的施工，中洲公司提交了施工现场签证单复印件，但签证事项未获得建设单位、监理单位的确认。中洲公司虽提交单方制作的《附属工程围墙、路基施工情况说明》，上有监理公司大丰监理部签署“施工现场情况属实”，但不足以证明中洲公司具体施工内容，建设单位亦未确认该项目属于增加工程。故中洲公司此项主张依据不足，不予支持。中洲公司主张推土机土方平整费用和围墙、道路附属工程款项，均未提供相应合同依据及验收资料，案涉厂房现已经被拍卖，现场亦不存在，鉴定基础条件已经丧失，为避免当事人因鉴定而扩大不必要的损失，对其鉴定申请不予准许。二、关于中洲公司主张的要求华某利公司给付的垫付费用408000元的问题。华某利公司认为该项诉讼请求属于重复诉讼。根据相关规定，后诉与前诉构成重复起诉的审查判断，涉及到当事人、诉讼标的、诉讼请求三个因素。首先，诉讼标的是当事人之间发生争议并请求法院依法作出裁判的民事权利义务关系，是法院审理和判断的对象。本案及（2017）苏0982民初5008号案件中，当事人争议的垫付款等给付之诉，诉讼标的相同。其次，本案中的诉讼请求为给付垫付款400000元、临时用电电费押金8000元，合计408000元。（2017）苏0982民初5008号案件中的诉讼请求为支付购买土地定金100000元、筹建办垫付费用29688元、临时用电电费押金8000元、华某利公司借款300000元、垫付电费、运输费4730元、接待文森费用10000元，合计452418元。后诉与前诉中的部分诉讼请求相同。前诉中，（2017）苏0982民初5008号案件判决后，经盐城中院(2019)苏09民终1302号判决维持，认定“关于垫付费用452418元，中洲公司一审中提交的系借条、收据、单方制作的明细、发票等证据，均未经华某利公司签字认可，故中洲公司主张该费用系为华某利公司垫付的费用，理由不能成立。”该判决已生效。针对同一施工工程垫付费用，中洲公司提起的后诉实质上否定了前诉裁判结果。再次，后诉当事人存在交叉，中洲公司、华某利公司与前诉当事人相同。虽然后诉中变更增加了吴成钢、葛忠诚，但基础法律关系存在于原案当事人之间,后诉中诉请吴成钢、葛忠诚承担连带责任等内容，目的仍是诉请实现其债权，但该债权实际上已由前诉针对相同诉讼标的和诉讼请求作出了驳回其诉讼请求的实体裁判结果，故后诉违反了“一事不再理”原则。因此，基于本案后诉与前诉构成重复起诉，对该项主张不予支持。三、关于中洲公司主张华某利公司赔偿招标代理费15000元、施工配电房拍卖款3200元，合计18200元的问题。对于中洲公司主张的招标代理费。招标代理费应由投标发起人承担，除非其与中标人另行约定。本案中，招标文件中载明“中标人须按规定缴纳招标代理费叁万后方可领取《中标通知书》，上述费用包含在投标报价中招标人不再另行支付”，中洲公司以投标承诺书的接受了上述条款，双方就招标代理费的承担已达成合意，中洲公司根据招标文件的规定，缴纳了招标代理费。现中洲公司基于工程不再施工，因此主张华某利公司承担一半的招标代理费15000元没有事实和法律依据，不予支持。关于中洲公司主张的华某利公司赔偿施工配电房拍卖款。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，中洲公司主张施工配电房赔偿款，但所提交证据不足以证明其对施工配电房的权属，也不足以证明其因法院的拍卖行为导致损失，应当承担举证不能的民事责任，故不予支持。四、中洲公司主张的7266435.64元违约金应否支持。从请求权基础看，中洲公司本次诉讼主张实际履行的合同是中洲公司与华某利公司于2012年11月6日签订的《施工合同》（合同编号：HTL2012-1105），因此要求华某利公司承担对照该合同补足与生效判决支持的利息损失之间的差额、扣减与HTL2012-1105补充合同的差价的违约责任，并要求中集公司对此承担连带责任。首先，就案涉工程，签订有包括华某利公司与中洲公司之间的《施工合同》（HTL2012-1105）和《补充合同》，中集公司、华某利公司、中洲公司三方之间的《项目工程施工协议》、《项目工程施工协议—补充协议（一）》。各份合同对于施工合同对价即工程款的给付方式的约定及相应的违约责任并不一致，从协议约定的内容看，HTL2012-1105合同未按约付款违约责任是“甲方无正当理由未按合同约定付款，收到乙方的书面催告通知后在15日内仍未支付的，应从催告期满之日起向乙方支付应付款项的1‰的违约金”，而《项目工程施工协议》及《项目工程施工协议-补充协议（一）》的违约责任是“发包人无正当理由未按合同约定付款，收到承包人的书面催告通知后在十五日内仍未支付的，承包人可要求监督人与发包人沟通解决，解决未果的，承包人可停止施工或按本合同第九条第二款执行”，两者对应的付款节点也不一致。上述合同均是各方当事人真实意思表示，涉案工程价款的计算应当依据双方实际履行的合同进行计算。其次，中洲公司已经基于《项目工程施工协议》及《项目工程施工协议-补充协议（一）》提起建设工程施工合同诉讼，生效文书确认了各方已经按照上述两份协议约定履行各自的义务，故该两份协议应为各方之间实际履行的合同，且中洲公司提出的违约金事宜已在广东省深圳市中级人民法院（2016）粤03民终15197号一案中进行处理。因此，结合本案的客观情况，双方并不具备适用HTL2012-1105合同违约条款的事实基础，故中洲公司现基于HTL2012-1105合同主张违约金，不予支持。第三，从本案事实、证据看，中集公司并非HTL2012-1105合同当事人，中洲公司要求中集公司承担连带责任无事实和法律依据，依法不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百四十七条之规定，判决：驳回中洲公司的诉讼请求。案件受理费67312元，保全费5000元，合计72312元，由中洲公司负担。二审中，中洲公司向法庭提交如下证据：深圳市南山区人民法院（2014）深南法民二初字第376号案件中的2015年9月14日开庭笔录、深圳中院（2016）粤03民终15197号案件中的2016年10月12日调查询问笔录。拟证明：华某利公司自认该协议不是建设工程施工合同关系，实际是融资关系。中集公司为了规避非金融企业非法放贷的法律风险，掩盖非法放贷的违法行为，以支付工程进度款的名义发放贷款595万元（850*70%）给华某利公司，中集公司在该工程中不存在违约风险，三方协议不是事实上的建设工程施工合同，而是中集公司与华某利公司之间的借贷协议。华某利公司的质证意见：因未看到实际的笔录，故对真实性和合法性均不予确认，至于关联性，我方认为笔录中上诉人所提及的内容仅是中集公司的答辩，并非判决生效内容。华某利公司从未支付或收到过中集公司任何款项，故不存在融资事实。且深圳两级法院判决均是围绕中洲公司、华某利公司、中集公司的三方施工协议判决的。故根据生效判决，三方协议是真实有效的，也是三方实际履行的合同。中集公司的质证意见：对南山法院笔录意见，同华某利公司意见。对于深圳法院笔录，真实性无法判断，故对真实性不予认可；如果为真实的法院笔录，那么之前就已形成，二审中提交不属于新证据；退一步讲，即便笔录真实，也是中集公司在深圳法院审理中表达的意见，代表的是中集公司的单方意见，从深圳法院的生效判决看，深圳法院并未采信中集公司的意见，更重要的是，中洲公司也从未对原来的与华某利公司的两方协议主张权利，在深圳和盐城法院的诉讼中中洲公司一直主张的是三方协议，现在起诉主张与其之前主张相矛盾。实际上中洲公司主张的意见前后不一致。吴成钢质证意见：同华某利公司意见。葛忠诚质证意见：我方不了解相关情况。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，首先，关于中洲公司主张的土方平整工程款10298.97元应否予以支持的问题。中洲公司主张后续平整事宜而产生的施工费用，认为平整的土方量与挖土的土方量一致，但中洲公司所提交的土方工程竣工验收证明与待证事实之间缺乏直接关联性，且中洲公司所举证据不足以证明其施工情况，对该项费用，一审法院未予支持正确。其次，关于中洲公司主张华某利公司赔偿招标代理费15000元的问题。本案中，招标文件中载明“中标人须按规定缴纳招标代理费叁万后方可领取《中标通知书》，上述费用包含在投标报价中招标人不再另行支付”，中洲公司接受了上述条款，双方就招标代理费的承担已达成合意，中洲公司根据招标文件的规定缴纳了招标代理费。现中洲公司上诉称招标代理费应由招标人华某利公司承担，该约定为要约邀请行为并非双方的合议行为，该条款违反公平、合理原则，应认定无效等主张，与双方当事人基于意思自治所形成的合意及实际履行行为相悖，无事实和法律依据，一审法院未予支持正确。再次，关于中洲公司主张的施工配电房拍卖款3200元应否予以支持的问题。本案中，中洲公司所提交的证据不足以证明其对施工配电房的权属，也不足以证明其因法院的拍卖行为导致损失，应当承担举证不能的民事责任，一审法院未予支持正确。最后，关于中洲公司主张的7266435.64元违约金应否予以支持的问题。中洲公司已经基于《项目工程施工协议》及《项目工程施工协议-补充协议（一）》提起建设工程施工合同诉讼，生效文书确认了各方已经按照上述两份协议约定履行各自义务，故该两份协议应为各方之间实际履行的合同，且中洲公司提出的违约金事宜已在广东省深圳市中级人民法院（2016）粤03民终15197号一案中进行处理。中洲公司上诉主张，中洲公司、华某利公司、中集公司三方签订的《项目工程施工协议》及《补充协议（一）》，并非建设工程施工合同而系融资协议，中洲公司在深圳市南山区人民法院是以上述融资协议为依据要求中集公司承担责任，而本案系以建设工程施工合同为依据要求华某利公司承担未按时付款违约责任，两者并非同一法律关系等，该上诉主张与深圳中院生效判决认定的事实明显不一致，对该上诉主张，本院亦不予采信。综上，上诉人中洲公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费67312元，由江苏大丰中洲建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘圣磊审 判 员 周 陇审 判 员 谢超亮二〇二一年八月十二日法官助理 徐 平书 记 员 张 育