山东省青岛市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）鲁02民终7026号上诉人（原审原告）：青岛永腾装饰工程有限公司，住所地青岛市即墨区通济办事处孙家庄村，统一社会信用代码913702826825922091。法定代表人：张万勇，总经理。委托诉讼代理人：宋雯，山东德衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：王雪，山东德衡律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：青岛德恒房地产开发有限公司，住所地青岛市即墨区岙兰路788号2208户，统一社会信用代码91370282587815240C。法定代表人：王培锋，总经理。委托诉讼代理人：郑世康，山东海政律师事务所律师。上诉人青岛永腾装饰工程有限公司（以下简称永腾公司）因与被上诉人青岛德恒房地产开发有限公司（以下简称德恒公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青岛市即墨区人民法院（2021）鲁0215民初704号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人永腾公司向本院提出上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、判令德恒公司承担一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、涉案工程实际履行的施工合同是永腾公司与德恒公司签订的《同济馨园门窗安装合同》；其他合同均是按照德恒公司的要求配合其验收或结算而另行签署的合同，并非双方当事人真实意思表示。本案施工合同的签约过程如下：1、2019年4月18日，德恒公司与永腾公司签订《同济馨园门窗安装合同》，将同济馨园1＃、2＃、3＃、5＃的门窗安装施工工程发包给永腾公司。2、工程施工期间，德恒公司以工程不能肢解分包为由，要求永腾公司与总包单位青岛田横建筑工程有限公司（以下简称田横公司）签订合同。同时为避免混淆真正的合同关系，田横公司又特意与永腾公司签订了《备忘录》：明确该分包合同仅为办理验收手续使用，不做其他任何用途。3、在2019年6-7月间工程施工完毕后，永腾公司向德恒公司申请付款，德恒公司又以配合结算、付款走账为由，要求永腾公司与青岛蜂巢空间装饰设计工程有限公司（以下简称蜂巢公司）再次签订《同济馨园门窗安装合同》，永腾公司只能在德恒公司法定代表人王培峰的办公室内，在王培峰持有的已经加盖好蜂巢公司公章的合同上加盖了永腾公司的印章。另外，根据工程施工的实际履行行为，也可以判断出德恒公司与永腾公司签署的门窗安装合同才是真实履行的合同。1、永腾公司向德恒公司实际缴纳了30万元保证金，德恒公司也出具了相应的收款收据；2、施工中，永腾公司全程接受发包人德恒公司、总包方田横公司的管理，蜂巢公司从未参与工程施工过程中的任何工作。综上，无论是从签约真实意思表示还是从合同实际履行过程判断，德恒公司才是真正的合同相对方，其他合同均不是永腾公司的真实意思表示，也不是实际履行的合同。二、蜂巢公司与永腾公司签订的门窗安装合同，除并非当事人真实意思表示外，还因违反国家强制性规定而归于无效。1、蜂巢公司未取得《青岛市建设工程材料登记备案证》，不可能进入青岛市建筑市场，也不可能成为涉案门窗工程的工程承包人。2、蜂巢公司与永腾公司签订的分包合同，即便合同真实，也因违反《建筑法》的强制性规定而归于无效。《建筑法》28条规定：“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”根据上述法律规定：无论是田横公司将门窗公司分包给不具备入市条件的蜂巢公司，还是蜂巢公司又将其承包的工程再分包给永腾公司，都因违反了《建筑法》的上述强制性规定而归于无效。3、本案中，蜂巢公司自始至终都没有参与任何工程施工活动，已经构成工程转包，也足以导致蜂巢公司与永腾公司之间的合同无效。综上分析，蜂巢公司成为本案门窗工程专业工程的承包人，既不符合青岛市场准入制度，更因违反强制性规定而归于无效，故永腾公司理应按照其与德恒公司的合同主张权利义务。三、蜂巢公司系德恒公司的高度关联企业，德恒公司要求永腾公司与蜂巢公司另行签约，实际是以合法形式掩盖非法目的、涉嫌损害国家利益与企业的合法利益。蜂巢公司的唯一股东王朝晖与德恒公司大股东王云向系亲叔侄关系，蜂巢公司是由德恒公司实际控制的高度关联企业。德恒公司在与永腾公司签订了门窗安装合同后，又以帮忙结算、付款走账为由，要求永腾公司与蜂巢公司再次签约，其目的无非如下：1、虚报门窗工程造价，以加大政府回购款；2、加大项目成本，以减少纳税额；3、利用蜂巢公司的隔离作用，达到逃避债务的目的；4、利用蜂巢公司达到非法目的，是德恒公司采取的惯常套路。德恒公司利用其市场主体的强势地位，通过诱骗、要挟等方式使施工单位签订与其真实意思表示不一致的分包合同，从而达到损害国家利益、合理逃避债务的非法目的，有违公平、诚信、守法和公序良俗的基本原则，不应得到司法审判机关的认可和支持。四、一审判决理由牵强，缺乏事实依据。一审判决称：“永腾公司与蜂巢公司分别于2019年5月6日，2019年8月20日，签订有关同济馨苑1、2、3、5号楼和6、9号楼的门窗安装合同，其对6、9号楼的安装合同不持异议，而主张蜂巢公司无权分包1、2、3、5号楼的门窗安装工程，永腾公司对与蜂巢公司签订的同一小区的不同楼号的两份合同是完全相反的态度，其未能做出合理解释。据此认定永腾公司签订1、2、3、5号门窗安装合同的相对方是蜂巢公司而不是德恒公司。”上述判决理由既缺乏逻辑判断，也缺乏事实依据。首先永腾公司与德恒公司签署了1、2、3、5号楼的门窗安装合同，并未签署6.9号楼的门窗安装合同（该时德恒公司已经拒绝签署合同）。其次，两份合同并非同时签署，6、9号楼的门窗工程是在永腾公司完成了1、2、3、5号楼的施工之后才签署的合同，既不属于同一法律事实也不属于同一法律关系；永腾公司在本案中先起诉解决1、2、3、5号楼合同项下的结算问题，暂不涉及6、9号楼的结算，也完全符合正常的法律程序和基本判断逻辑。五、一审法院在审理过程中遗漏重要当事人，导致基本事实认定错误，应依法发回重审。永腾公司申请追加田横公司及蜂巢公司作为第三人参与本案诉讼，一审法院不同意追加，导致本案并未对各方法律关系予以查明。综上，永腾公司与德恒公司签订的《同济馨园门窗安装合同》（1#、2#、3#、5#）系双方当事人真实意思表示，且为实际履行的合同，而永腾公司与蜂巢公司签订的合同系德恒公司要求配合结算、付款而另行签订，因违法应归于无效。一审法院认定基本事实错误，且遗漏重要当事人。请二审法院查明事实，依法改判或发回重审，支持永腾公司的一审诉讼请求。被上诉人德恒公司答辩称，1、从永腾公司与蜂巢公司签订的合同、合同履行内容及付款情过程均可以证明涉案工程合同实际履行相对方为永腾公司与蜂巢公司。永腾公司向德恒公司缴纳的履约保证金、安全保证金，实际是与涉案门窗安装合同有关，双方签订的门窗安装合同未实际履行而搁置。2、永腾公司与蜂巢公司是无效合同也不影响合同相对方，要求我方承担责任没有法律依据。3、德恒公司是依法成立且有序存在的公司，不存在任何违法情形，相反永腾公司施工的涉案工程质量存在各种各样的问题，至今没有达到验收标准，严重影响整体工程的验收，其行为给我公司带来巨大损失。4、永腾公司与蜂巢公司签订过两份《同济馨园门窗安装合同》且都实际履行，两份合同内容存在联系。一审中没有允许增加第三人，是一审法院已经查明事实问题，即德恒公司与永腾公司不是合同相对方，不追加也不影响一审的审理。综合以上，永腾公司上诉理由均不成立，系单方编造、单方理解，没有证据证实，一审判决认定事实清楚，请求依法驳回上诉，维持原判。一审法院查明事实：德恒公司系即墨区同济馨园小区的开发商，其将即墨区通济馨园小区施工工程发包给田横公司。2019年4月18日，德恒公司（甲方）与永腾公司（乙方）签订《通济馨园门窗安装合同》（1＃、2＃、3＃、5＃），约定，一、标的：同济馨园楼门窗安装施工。二、门窗安装工程施工结算价格为：1.铝合金55系列中空玻璃6+12A+6断桥隔热平开窗：510元/㎡。2.铝合金55系列中空玻璃6+12A+6断桥隔热外悬窗：650元/㎡。3.铝合金80系列断桥隔热推拉门：395元/㎡。4.铝合金55系列断桥隔热平开门：700元/㎡。注：以上价格为含所有税费及检测在内的结算价格，其中：增值税税率为10%。2019年5月6日，蜂巢公司与永腾公司签订《同济馨园门窗安装合同》（1＃、2＃、3＃、5＃），双方约定，一、标的：同济馨园1＃、2＃、3＃、5＃楼门窗安装施工。二、门窗安装工程施工结算价格为：1.铝合金55系列中空玻璃6+12A+6断桥隔热平开窗：510元/㎡。2.铝合金55系列中空玻璃6+12A+6断桥隔热外悬窗：650元/㎡。3.铝合金80系列断桥隔热推拉门：395元/㎡。4.铝合金55系列断桥隔热平开门：700元/㎡。5.铝合金55系列断桥隔热防火窗：950元/㎡。注：以上价格为含所有税费及检测在内的结算价格，其中：增值税税率为10%。四、工期：1.防火窗工期为自2019年8月8日至9月7日。2.其他门窗工期为：2019.5.10-2019.7.30，其中：窗框安装时间为2019年5月10日-6月10日。如有调整以甲方通知为准。六、履约保证金和安全保证金：乙方需缴纳履约保证金20万元，安全保证金10万元。项目按期施工完毕，在单体楼竣工验收合格后10日内甲方无息返还乙方履约保证金；乙方没能按期完成施工或没能一次性通过竣工验收，履约保证金不予返还。施工过程中无大的安全事故（指在施工过程中，因施工安全事故的发生导致人员住院治疗及其以上事故）发生，在竣工验收后10日内甲方无息返还安全保证金，否则不予返还。七、工程款支付：乙方承建项目施工完毕经甲方、监理验收合格后10日内甲方付给乙方工程款的20%；单体工程验收合格后60日内付工程款的30%；单体工程验收合格后180日内付工程款的35%；剩余15%的工程款作为质量保修金。2019年8月20日，永腾公司与蜂巢公司签订《同济馨园门窗安装合同》（6#、9#楼），双方就门窗结算价格、工期、验收等进行了约定。蜂巢公司在2019年至2020年期间共向永腾公司支付工程款295万元。一审法院认为，本案争议焦点为永腾公司实际履行的是与蜂巢公司签订的《同济馨园门窗安装合同》（1＃、2＃、3＃、5＃），还是与德恒公司签订的《同济馨园门窗安装合同》（1＃、2＃、3＃、5＃）。永腾公司与蜂巢公司签订的《同济馨园门窗安装合同》（1＃、2＃、3＃、5＃）在后，且在第二条中增加了第5项铝合金55系列断桥隔热防火窗的施工，永腾公司认可该项已经施工完毕，蜂巢公司也已经向永腾公司支付过工程款，德恒公司从未向永腾公司支付过工程款。综合庭审情况及相关证据可以看出，永腾公司实际履行的是与蜂巢公司签订的《同济馨园门窗安装合同》（1＃、2＃、3＃、5＃），其与德恒公司签订的《同济馨园门窗安装合同》（1＃、2＃、3＃、5＃）并未实际履行。永腾公司主张蜂巢公司无任何资质，没有工程分包的权利，《同济馨园门窗安装合同》（1＃、2＃、3＃、5＃）的相对方应为德恒公司。蜂巢公司有无资质并不影响其成为合同的相对方，至于永腾公司与蜂巢公司签订的门窗安装合同效力如何，则另当别论。蜂巢公司已经支付工程款295万元，永腾公司主张该295万元系6#、9#楼的门窗安装工程款，永腾公司对此未能提供证据证实。永腾公司与蜂巢公司分别于2019年5月6日、2019年8月20日签订关于同济馨园1、2、3、5号楼和6、9号楼的门窗安装合同，其对6、9号楼的安装合同不持异议，而主张蜂巢公司无权分包1、2、3、5号楼的门窗安装工程。永腾公司对与蜂巢公司签订的同一小区的不同楼号的两份合同持完全相反的态度，其又未能作出合理解释，结合合同实际履行情况，一审认定与永腾公司签订1、2、3、5号楼门窗安装合同的相对方应为蜂巢公司，而非德恒公司。故对永腾公司主张德恒公司为合同相对方的意见不予采纳，其要求德恒公司支付工程款于法无据，不予支持。一审法院依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回永腾公司的诉讼请求。案件受理费50423元（永腾公司预交），减半收取计25211.5元，保全费5000元，由永腾公司负担。本院认为，对于涉案1＃、2＃、3＃、5＃楼的门窗安装工程，艺腾公司分别与德恒公司、蜂巢公司签订了两份施工合同。本案纠纷涉及上述两份合同的履行主体和实际履行情况，永腾公司单独对德恒公司提起诉讼，其起诉应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款规定，裁定如下：一、撤销青岛市即墨区人民法院（2021）鲁0215民初704号民事判决；二、驳回青岛永腾装饰工程有限公司的起诉。一审案件受理费50423元、减半收取计25211.5元，二审案件受理费53800元，均退还上诉人青岛永腾装饰工程有限公司。本裁定为终审裁定。审 判 长  侯 娜审 判 员  王化宿审 判 员  盛新国二〇二一年八月三十日法官助理  马文淑书 记 员  胡浩东书 记 员  李珊珊