浙江省玉环市人民法院    民事判决书    （2020）浙1021民初4695号     原告（反诉被告）：中交第二公路工程局有限公司，住所地陕西省西安市雁塔区丈八东路**。       法定代表人：赵桢远，董事长。       委托诉讼代理人：刘爽，女，1983年5月12日出生，汉族，住陕西省西安市雁塔区（系原告公司法务）。       委托诉讼代理人：杨克利，陕西博纳新律师事务所律师。       被告（反诉原告）：浙江高速物流有限公司，住，住所地浙江省杭州市萧山区萧山经济技术开发区启迪路****      法定代表人：叶万**，董事长。       委托诉讼代理人：忻水华，浙江海浩律师事务所律师。       委托诉讼代理人：骆云娟，浙江海浩律师事务所律师。       原告（反诉被告，下文以本诉称谓表述）中交第二公路工程局有限公司与被告浙江高速物流有限公司（反诉原告，下文以本诉称谓表述）合同纠纷一案，本院于2020年10月15日立案后，依法适用简易程序，于2020年11月11日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人刘爽、杨克利到庭参加诉讼；被告的委托诉讼代理人忻水华、骆云娟到庭参加诉讼。本案在审理过程中，因本案的审理结果与本院在先受理的（2020）浙1021民初4290号案件的审理结果有牵连，故本院于2021年1月6日裁定中止审理。本案现已审理终结。       原告中交第二公路工程局有限公司向本院提出诉讼请求（经变更）：1、判令被告浙江高速物流有限公司赔偿原告中交第二公路工程局有限公司经济损失4123900元。事实和理由：原告与被告签订了《沥青采购合同》一份，因被告缺乏沥青改性、沥青加工的资质或资历，将《沥青釆购合同》的全部义务转包给第三方，造成供应的多批次沥青出现质量不合格被退货和没有按照计划时间提供各种沥青到施工现场，给原告造成了停工待料损失和工期延误损失。具体如下：1、被告公司于2015年7月设立，没有任何改性沥青加工的资质或资历，不能取得供应原告乐清湾02标路面改性沥青的《沥青采购合同》的条件。但因乐清湾大桥及接线工程的业主是原告的母公司（浙江省交通投资集团有限公司），被告才得以顺利中标。2、《沥青采购合同》名为采购（买卖）合同，实际是加工合同和买卖合同的复合型合同。其中主体是改性沥青加工，合同对价为78108360元，附带的基质沥青釆购合同对价为7305210万元，不到改性沥青的十分之一，但被告并没有自己的改性沥青“研发”场所，更没有沥青改性加工厂和设备，其签订《沥青采购合同》后，未经原告书面同意，将其全部业务转包给江苏镇江市的某沥青加工企业。即被告纯粹是个中间贸易商。3、因被告没有懂得沥青技术的管理人员，没有做到对这家企业的质量管控，导致前期多次出现提供的沥青质量不合格被退货，后经原告、业主、监理多次赶赴镇江现场督促、技术指导，再加上被告专门外聘了一名专业人员，质量状态才有所好转。4、自2017年6月2日至2018年9月15日，被告因供应的各种沥青质量不合格，以及没有按照计划送货到场，导致原告停工待料、工期延误等经济损失共计4123900元（详见附表和证据）。5、根据《沥青采购合同》第七条规定：甲方（即原告）对到场沥青材料的各项技术指标抽样检验，如发现沥青材料质量不符合标准，由乙方（即被告）自费运出施工现场，同时由乙方重新供应检验合格的沥青材料。因此给甲方造成的损失由乙方承担。       根据《沥青采购合同》第十一条规定：在甲方无违约行为的前提下，由于乙方的原因造成沥青材料不能按时送到现场或乙方拒绝继续履行合同，乙方需赔偿甲方因此造成的停工待料、信誉损失、工程进度迟缓等方面的损失，承担因违约产生的一切风险。根据上述合同约定，被告应当赔偿原告4123900元经济损失。综上，故起诉讼。       被告浙江高速物流有限公司辩称：一、本案《沥青采购合同》合法有效，且被告的供货义务已全部履行完毕。为进行乐清湾大桥及接线工程第02标段项目施工需要沥青，自2017年3月至2017年10月，被告（乙方）与原告（甲方）就沥青购销先后签订了多份沥青采购合同，合同对供应的沥青为壳牌沥青做了明确的说明。在合同履行期间，被告一直按约履行供货义务，截至2018年7月26日，被告的供货义务已经全部履行完毕。       二、高速物流供应的均为合格沥青，双方质量纠纷的焦点为沥青“延度”指标，原告单方检测个别批次略低于合同标准。经检测是由于其设备检测存在偏差。具体经过如下：①双方合同中约定沥青品牌为壳牌。签订合同后，被告按照合同约定的质量标准，委托壳牌（镇江）沥青有限公司（以下简称“壳牌公司”）生产沥青。沥青也是壳牌选择最优的供货商。通过在壳牌（镇江）沥青有限公司建立乐清湾沥青供应专罐、明确沥青专业运输队伍、配备车载GPS实时监控系统、运输车辆出厂铅封等方式，确保供应每一车沥青都是壳牌原厂生产的优质沥青。每一车沥青在发货前均经壳牌公司测试合格，并随车附带质保书。②在2017年6、7月间，被告在供货过程中，原告对个别到场的沥青批次检测“延度”方面不合格后拒收，被告对回场的沥青进行复检均为合格产品。被告对质量差异问题高度重视，邀请业主方和壳牌公司共同从源头排查“延度”指标差异问题，同时被告在2017年7月31日向原告书面提出通过现场共同取样送上海同济大学等第三方权威机构进行复检的建议。原告认为没有必要对外委托第三方，拒绝配合。被告为查清事实，在原告不配合的情况下，对质量异议的沥青派人取样送到上海同济检测技术有限公司、浙江省交通运输科学研究院、浙江省交通投资集团检测科技有限公司等第三方检测机构检测，检测结果均为合格（详见检测报告）。③2017年8月26日，被告针对上述检测结果，再次向原告发函《关于处理沥青质量争议的建议函》提出解决质量检测结果不统一问题，建议进一步完善沥青收发货和检测程序，沥青到场后，要求原告按合同约定取样检测，一旦检测不合格，及时通知被告，双方找第三方检测机构复检。但原告未予同意。④为解决双方对沥青质量的异议，项目业主乐清湾项目建设指挥部委托浙江省交通投资集团检测科技有限公司开展改性沥青延度试验专项调查，调查双方误差的原因，并进行了平行试验。试验调查结论显示“原告的检测设备在检测结果上较沥青厂家及检测公司设备略有偏差，偏差结果为3-5cm。不同单位试模在同台延度仪上检测，对沥青延度检测结果略有偏差，通过本次检测数据对比发现，不同试模间检测结果偏差3cm，应注意延度试模及延度仪的匹配”。偏差3-5cm数值就是双方误差的范围。（详见《改性沥青延度试验专项对比报告》第7页第三项“调查结论”）。至此，双方质量检测结果差异的原因找到是原告检测设备略有偏差。在2017年9月1日以后的供货中原告再没有提出关于“延度”质量问题，也没有其他质量纠纷。综上，双方在质量检测结果存在差异的情况下，应当根据合同第七条“交货验收”第3款第3项“甲方，乙方对沥青材料质量有争议时，双方共同取样送至由双方共同认可指定的权威试验检测机构鉴定。”在被告多次建议由第三方权威机构检测的情况下，原告仍固执认为自己现场检测就是权威，拒绝共同委托。在被告委托权威公司测检的情况下，原告拒绝配合，应当认为原告放弃共同委托的权利，被告委托第三方权威机构作出的鉴定结果合法有效，原告的质量异议不成立。原告的赔偿请求于法无据。       3、被告有部分沥青未及时供货是因多方面原因造成，不属于沥青断供的违约行为。1、《沥青采购合同》约定“甲方向乙方发出沥青材料月度需求数量计划和产品交付时间计划后，如有变更，应在计划要求的产品交付时间前48小时以书面形式通知乙方，乙方应及时按甲方要求调整供货时间。”原告所谓的被告未按时供货的情形，是原告不按合同规定提前通知需求计划及通知需求计划时间不合理所致。2、被告在2018年5月20日至5月23日期间，原告因天气不佳、设备故障、突发检查等诸多原因未能及时接收到场沥青，耽误了车辆返厂提货时间，影响5月26日出货。3、原告自2017年9月15日起一直存在严重逾期支付沥青货款的违约情形，玉环市人民法院（2020）浙1021民初4290号民事判决书已作出确认。采购合同约定“甲方逾期支付货款的，按照每日万分之三的标准支付违约金，逾期付款时间超过60天，乙方有权停止供货，并不承担违约责任”，被告多次函告原告及时付清逾期货款，否则将停止供应沥青，由此产生的责任由其自负。4、原告主张的损失金额无依据。多方权威检测结果均证明双方存有质量异议的沥青均为合格沥青，被告部分沥青未及时到货纯属原告自身原因导致，其违约在先，不属于被告的违约行为，与被告没有任何关系。原告提供证据只有单方制作的停工损失费用清单，是否实际停工没有证据证明，损失费用没有相应的票据进行佐证。原告无法证明其因沥青质量不合格及沥青未及时到场而遭受实际损失，其主张的损失金额无依据。根据举证规则原告应当对自己的主张提出证据，如不能举证应承担举证不能后果。       被告提出反诉请求：要求原告赔偿因延期收货导致被告的运费及误工费损失497354.24元。事实与理由：为进行乐清湾大桥及接线工程第02标段等项目施工，反诉原告与反诉被告签订了《沥青采购合同》，在合同履行期间，反诉原告一直按约履行供货义务，截至2018年7月26日，反诉原告的供货义务已经全部履行完毕。合同履行过程中，反诉被告未按合同及时收货义务，数次延迟收货、拒收，给反诉原告造成误工损失，及运费损失。具体每一车返场的时间和延误收货导致司机额外置留的误工时间，第三方运输公司提供的清单中有车牌号，时间，吨数，金额等详细记载，也提供了相应的发票等凭证，合同履行过程中，及时接收货物属于买方的应有义务，反诉被告未及时履行收货义务给原告造成运费和误工费损失，应当承担赔偿责任。因反诉被告未及时履行收货义务给反诉原告造成的运费和误工费损失等事宜在（2018）浙10民初926号及相关和解文件中约定另行处理，故起反诉。       原告针对被告的反诉辩称：因被告提供的沥青材料质量经检验不符合合同要求，被告自愿退回沥青。依照合同的约定，被告对到场的沥青材料的各项技术指标抽样检验，如发现沥青材料质量不符合标准，由被告自费运出施工现场。同时由被告重新供应经检验合格的沥青，因此给原告造成的损失由被告承担。故被告的反诉恰证明沥青材料质量不符合合同要求，被告应予赔偿，退回的沥青运费依照合同约定由被告自行承担，要求驳回被告的反诉请求。       经审理查明，原告系乐清湾大桥及接线工程第02标段的施工方，因施工需要，原告通过招投标程序采购沥青。被告中标后，自2017年3月至2017年10月间，原、被告就沥青购销先后签订了多份沥青采购合同。合同约定了产品名称、规格、价款、质量、交付验收方式、结算、付款、违约责任、争议解决等内容。尔后，被告根据合同的约定提供沥青。2017年6月1日，被告提供的2车沥青经原告方检验后因延度不符合要求被退回。2017年6月2日，原告发函告知被告2车沥青质量不符合合同要求被退回。2017年6月7日，原、被告及建设单位共同参加会议形成纪要，但纪要对沥青质量问题未涉及。2017年7月15日，原告又函告被告，称被告于2017年7月9日、7月10日供应的沥青经原告抽检，该沥青针入度偏大，延度偏小，不符合合同要求。2017年7月18日，原、被告就及时提供沥青问题召开协调会并形成纪要，纪要对沥青的质量问题未提及。2017年7月31日，原告又函告被告，称被告于2017年7月30日供应的3车沥青经原告抽检，质量不合格，要求被告必须重视并明确解决方案，并提出追责要求，同时附上检测结果反馈单。被告收悉后于2017年7月31日向原告提出书面申请，要求按照合同约定共同现场取样送第三方复检。另提出原告的抽检三次结果沥青延度分别是19.0、19.8、20.8，平均值19.9，与合同要求延度≧20的差值很小，不认可原告的单方检验结果，要求原告配合取样送检。2017年8月23日，原告又函告被告，称被告于2017年8月20、21、22连续3天供应的共15车沥青经原告抽检质量不合格、延度不足，造成原告停工2天，要求被告赔偿各种经济损失共计527607元。2017年8月24日，原告函告被告，称被告未及时供货，导致原告停工1天，造成各种经济损失263803元要求被告赔偿。2017年8月25日，原告函告被告，称被告未及时供货，导致原告继续停工1天，造成各种经济损失263803元要求被告赔偿。2017年8月26日，被告发建议函给原告，称本公司发货前沥青质量均经检验，并随车附带质保书。提议按合同约定共同取样送检第三方检测机构，要求原告方回复配合。2017年10月30日，原告函告被告供货不及时，要求及时供货。2018年5月27日，原告函告被告供货不及时，要求及时供货以免耽搁工期。2018年6月4日，被告回复函告原告，称2018年5月26日沥青未及时到场是由于天气原因，沥青延误24小时生产完成，并非被告违约，同时提出原告已严重逾期付款，要求原告尽快支付货款。2018年6月30日，原告函告被告，称被告未及时供货，造成原告各种经济损失821301元要求被告赔偿。在合同履行的全过程中，被告共退回沥青约720吨，占比总合同供货的3.1％。因原告未按合同的约定支付货款，被告起诉原告后案经台州市中级人民法院调解并作出（2018）浙10民初926号民事调解书，调解书载明，货款以外的其他争议另行处理。2020年7月15日，被告起诉原告因原告逾期付款要求支付违约金，本院经审理后作出（2020）浙1021民初4290号民事判决书，判决原告支付被告逾期付款违约金7351942.96元，该判决已生效。       另查明，被告于2017年8月单方取样送检浙江省交科院、浙江省交投检测公司、上海同济检测技术有限公司，三家单位的检测结果沥青延度均超过20cm。       上述事实，有原、被告诉讼主体证明材料、采购合同、函、回复函、会议纪要、备忘录、会议签到表、请示报告、检测结果反馈单、检测报告、照片、停工损失计算表、和解协议、民事调解书、民事判决书、委托运输合同、退货运费票据及原、被告在庭审中的陈述等证据予以证实。       本院认为，原、被告之间订立的沥青采购合同合法有效，双方应按照合同的约定全面履行。根据合同的约定，双方对沥青材料质量有争议时，双方应共同取样送至由双方共同认可指定的权威试验检测机构鉴定。在合同履行过程中，原告提出沥青质量不符合合同要求，被告曾两次发函提议共同现场取样送检第三方确认，对此原告未予配合共同取样送检。现原告以单方抽检结果为由认定沥青材料不符合合同要求，据此以单方制作的损失清单要求被告赔偿4123900元，明显证据不足。庭审中被告自认在合同履行过程中有停供沥青的事实，但其辩称系原告严重拖欠货款及天气等客观原因造成。原告严重拖欠货款事实，依照合同约定，被告有权停供沥青。被告的辩称有合同的约定依据和本院生效判决的事实根据，故本院予以采信。原告起诉请求被告赔偿4123900元的诉讼请求因证据不足，本院不予支持。对于被告的反诉请求，本院认为，原告虽依据单方抽检结果未接收720余吨沥青材料，但被告单方送检的检测结果也不能确认沥青的质量符合合同要求。被告在庭审中自认当时根据原告的检测结果同意退回沥青。依照合同的约定，被告对到场的沥青材料的各项技术指标抽样检验，如发现沥青材料质量不符合标准，由被告自费运出施工现场。本案原告单方抽检结果虽不能确认沥青材料质量，但被告同意退回，故依照合同约定运费等损失由被告自行承担。被告反诉请求原告赔偿因延期收货导致被告的运费及误工费损失497354.24元，本院亦不予支持。因本案的法律事实发生在我国民法典施行前，依照最高院关于适用法律的时间效力规定，本案应适用我国合同法的规定径行裁判。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：       一、驳回原告中交第二公路工程局有限公司的诉讼请求；       二、驳回被告浙江高速物流有限公司反诉的诉讼请求。       本诉案件受理费39630元，减半收取19815元，由原告中交第二公路工程局有限公司承担（已预交）。反诉案件受理费3930.5元，由被告浙江高速物流有限公司承担（已预交）。       如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院。       审判员张天明     二O二一年八月三十日     代理书记员应雪云