山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终6829号上诉人（原审原告、案外人）：山东泽海实业股份有限公司，住所地济南市。法定代表人：柴国华，董事长。委托诉讼代理人：李进，男，该公司员工。委托诉讼代理人：李泽，山东海右律师事务所律师。被上诉人（原审被告、申请执行人）：山东长箭建设集团有限公司水泥制品分公司，住所地济南市。负责人：季德宝，经理。委托诉讼代理人：汪涌，山东天齐律师事务所律师。委托诉讼代理人：庄庆敏，济南市中明泽法律服务所法律工作者。原审第三人（被执行人）：山东正昊机械设备制造有限公司，住所地聊城市冠县。法定代表人：李如强，董事长。上诉人山东泽海实业股份有限公司（以下简称山东泽海公司）因与被上诉人山东长箭建设集团有限公司水泥制品分公司（以下简称长箭水泥分公司）及原审第三人山东正昊机械设备制造有限公司（以下简称山东正昊公司）执行异议之诉一案，不服济南市长清区人民法院（2021）鲁0113民初2070号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。山东泽海公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持山东泽海公司的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由长箭水泥分公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，请求二审查明事实依法改判。公司股东抽逃公司资本除了损害公司利益，损害其他公司股东的股权，更重要的是损害了债权人的利益。公司股东抽逃资金，最直接的反映是公司资产的减少。本案中，山东泽海公司所提交的2012年度审计报告第2页，第三部分“会计报表注释(人民币元)”第3项“长期股权投资期末余额36000000.00元，其中：山东正昊机械制造有限公司(本案第三人)30000000.00元……”。根据工商登记记载，山东泽海公司作为山东正昊公司的股东，出资3000万元，股权占比为30%。根据我国会计准则，其长期股权投资的计量方式采用权益法，对该项投资山东泽海公司要进行相应的减值测试，如该项投资的可收回金额低于账面价值，就应当计提相应减值准备。山东泽海公司2012年度审计报告财务报告客观反映了山东泽海公司投资的山东正昊公司资产并未出现减少(减值)。因此，并无证据证明山东泽海公司抽逃山东正昊公司的资金。山东泽海公司已于2012年12月6日将增资款2850万元人民币打入山东正昊公司交通银行账户中，加上之前打给山东正昊公司的400万元，山东泽海公司总共打给山东正昊公司投资款3250万元。而上述2850万元的款项是来自于案外人山东省塑料工业有限公司(以下简称山塑公司)的事实虽然属实，但和本案并没有任何关系。且山塑公司在山东泽海公司投资山东正昊公司前，就已经与山东正昊公司存在业务往来，2850万元投资款验资成功后，山东正昊公司将其中的1000万元打给山塑公司，是为了归还相关欠款，此举为山塑公司与山东正昊公司之间正常的业务往来，并不是抽逃出资的行为。人民法院根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》，追加抽逃公司出资的股东为被执行人，并在抽逃出资范围内承担相应责任的行为。本意是保护债权人的合法权益，对违规抽逃出资的行为人予以惩戒。但是该规定的滥用，会使被错误认定为抽逃出资的股东遭受损失，更会侵害前述股东的潜在债权人权益。一审法院曾在(2018)鲁0113民初1576号民事判决中认定山东泽海公司并无抽逃山东正昊公司出资的行为，故一审法院不应再次根据长箭水泥分公司的申请，追加山东泽海公司为(2016)鲁0113民初3410号案件的被执行人，并要求山东泽海公司在1000万元范围内对山东正昊公司的债务承担责任。二、一审法院适用法律错误。一审法院根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第十二条规定以及已查明的事实，驳回了山东泽海公司的诉讼请求。法律明确规定了认定抽逃出资的情形，必须既存在资金转出的行为，该行为又要损害公司权益，行为与损害后果缺一不可。目前，尚无相关证据证明上述转款行为损害山东正昊公司权益。且山东泽海公司并不存在该条法律规定中所规定的任意一种情形，故不应据此认定山东泽海公司抽逃山东正昊公司出资的行为。原审法院适用法律错误，应予纠正。长箭水泥分公司辩称，第一，长箭水泥分公司一审已经向法庭提供了山东泽海公司及山东正昊公司通过关联交易关系将注册资金1000万元转出的相应证据，可以印证山东泽海公司及山东正昊公司抽逃出资的事实；第二，山东泽海公司自认2850万元增资款是来源于山塑公司，在长箭水泥分公司执行程序中申请追加山东泽海公司为被执行人后，山东泽海公司提出山东正昊公司将其中的1000万元打给山塑公司是为归还相关欠款，根据民事诉讼法第64条及公司法司法解释第20条，山东泽海公司应对该1000万元是归还山塑公司相关欠款提供相应证据，不能举证证明应承担还款义务。因此，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求法院驳回上诉，维持一审判决。山东正昊公司未作陈述。山东泽海公司向一审法院起诉请求：1.驳回长箭水泥分公司申请追加山东泽海公司为被执行人的申请，山东泽海公司无需承担相应责任；2.请求本案的诉讼费由长箭水泥分公司承担。一审法院认定事实：2016年，长箭水泥分公司因承揽合同纠纷，以山东正昊公司为被告，向一审法院提起诉讼，一审法院经审理依法作出（2016）鲁0113民初3410号民事判决书，判令山东正昊公司支付长箭水泥分公司货款197.20万元及利息。判决生效后，山东正昊公司未能自动履行付款义务，长箭水泥分公司向一审法院申请强制执行，因山东正昊公司无可供执行财产，执行案件已终结本次执行程序。案件执行过程中，执行机关查明事实如下：山东正昊公司系由股东李如强、山东泽海公司共同出资成立的有限责任公司。2012年12月6日，根据山东正昊公司股东会决议和修改后的章程规定，山东正昊公司决定追加注册资金9500万元，其中山东泽海公司货币出资2850万元，李如强实物出资6650万元。2012年12月6日，山东泽海公司通过其华夏银行济南分行经十路支行10660000000091233账户将2850万元转至山东正昊公司交通银行聊城分行403001000018010037867账户，进行验资后出具验资报告。2012年12月13日，山东正昊公司将其交通银行聊城分行403001000018010037867账户中的全部资金28,501,739.08元转入本公司山东聊城润昌农村商业银行股份有限公司营业部9150115050142050000316账户。2012年12月14日，山东正昊公司又将该账户2850万元转入本公司工行聊城振兴路支行1611035219024594820账户。同日，山东正昊公司将该账户中的1000万元分十笔，每笔100万元，转入案外人山塑公司工行山东分行营业部1602001909005200187账户。经对山塑公司1602001909005200187账户流水调查发现，山塑公司该账户曾于2012年12月6日转款2850万元至其自有的济南民生银行英雄山支行的1608014210003367账户，三分钟后，该款转入山东泽海公司华夏银行济南分行经十路支行10660000000091233账户，即山东泽海公司向山东正昊公司转入2850万元增资款的账户。据此，一审法院执行机关作（2020）鲁0113执异119号执行裁定书，以山东泽海公司的上述转款行为构成抽逃出资为由，裁定：“追加山东泽海实业股份有限公司为本案执行人，在抽逃出资1000万元范围内对（2016）鲁0113民初3410号民事判决书确定山东正昊机械设备制造有限公司的债务承担责任。”山东泽海公司对上述裁定不服，遂在法定期限内提起本案诉讼。本案中，双方争议事实为：山东泽海公司上述转款行为是否系抽逃出资行为。从山东泽海公司作为股东对山东正昊公司进行增资流程来看，2012年12月6日山塑公司的银行账户转款2850万元至山东泽海公司的银行账户，同日，该款转入山东正昊公司银行账户完成验资，仅隔数日即2012年12月14日，又从山东正昊公司银行账户转款1000万元至山塑公司的银行账户，虽然款项分别在不同银行账户间流转，但从山塑公司转出2850万元，又在很短时间内转至山塑公司1000万元的事实，双方并无争议。虽然转出的1000万元未经山东泽海公司的银行账户，但是山东泽海公司及山东正昊公司仍应对转款1000万元的合理性及基础事实承担举证责任。诉讼中，山东正昊公司经一审法院合法传唤，未到庭举证说明，应视为举证不能。诉讼中，山东泽海公司主张山东正昊公司于2012年12月14日向山塑公司转款1000元系归还欠款，但未提交证据证实所谓“欠款”发生的时间、性质及相关结算凭证，故对该主张，一审法院不予认可。同时，山东泽海公司提交以下证据拟证实其主张：1.2013年4月12日由山东健诚会计师事务所所作健诚会审字[2013]第250号《审计报告书》一份，主张审计时山东泽海公司所持有的山东正昊公司股权投资期末余额认为3000万元，并未影响山东正昊公司的偿还能力，长箭水泥分公司对该证据与本案的关联性、真实性均不认可。一审法院经审查认为，该审计报告书系对山东泽海公司财务的审计，非对山东正昊公司财务状况的审计，未能审计山东正昊公司向山塑公司转款1000万元的性质，不能证实山东泽海公司主张；2.一审法院于2018年11月7日所作（2018）鲁0113民初1576号民事判决，拟证实经该生效判决书认定，山东泽海公司并不存在抽逃出资行为。一审法院经审查认为，该判决书所审查事宜为山东正昊公司于2012年12月21日向山东泽海公司转款500万元行为是否应认定为山东泽海公司抽逃出资，与本案非同一法律事实，与本案无关联。综上，一审法院对山东泽海公司抗辩意见不予采纳。一审法院认为，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条规定：“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）利用关联交易将出资转出；（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为。”根据一审法院已经查明的事实，山东泽海公司将来源于山塑公司的2850万元出资款转入山东正昊公司账户，完成对山东正昊公司增资验资并注册成功后，又通过山东正昊公司将其中1000万元转入山塑公司，在山东泽海公司、山东正昊公司均未能举证证实山东正昊公司向山东泽海公司转款1000万元系两公司正常业务往来的情况下，山东泽海公司应承担不利后果，该转款行为应认定为抽逃出资的行为。另在（2016）鲁0113民初3410号案件执行过程中，因山东正昊公司无可供执行财产，已终结本次执行程序。因此，对山东泽海公司要求判决驳回长箭水泥分公司申请追加山东泽海公司为被执行人的主张，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十四条第三款、《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条、第三十三条，判决：驳回山东泽海公司的诉讼请求。案件受理费22080元，由山东泽海实业股份有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。山东泽海公司提交山东泽海公司打给山塑公司1000万元的银行转账记录，拟证明山东泽海公司于2013年1月15日归还山塑公司欠款1000万元。经质证，长箭水泥分公司认为该证据与本案所争议的事实之间缺乏关联性，支付用途中注明是划款，仅该凭证不能证实山东泽海公司主张的归还欠款的主张。并且这一主张与本案所争议的事实没有关联性。另外，从2012年12月14日山东正昊公司账户转款1000万元到山塑公司账户时，山东泽海公司的抽逃注册资金的事实已经形成。山东泽海公司与山塑公司之间是一种关联关系，山东泽海公司的人员组成全部是由山塑公司的股东、高管及中层管理人员所组成。该证据不能证明其未抽逃注册资金的事实。山东泽海公司另提交山塑公司的会议资料，拟证明山东泽海公司对山塑公司享有普通债权180038000元，若山东泽海公司要抽逃其向山东正昊公司的出资，山东泽海公司不可能更无必要再将向山东正昊公司的出资转到山塑公司的账户，山东泽海公司是山东正昊公司的小股东，无控制权，公章印鉴不在山东泽海公司控制下，山东泽海公司无法完成注册资本抽逃。本院认证意见：山东泽海公司提交的转账记录及会议资料，与本案双方争议的山东正昊公司转给山塑公司的1000万元是否属于正常业务往来款项的事实，不具有关联性。本院对于上述证据，不予采信。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第二十一条规定：“当事人之间对是否已履行出资义务发生争议，原告提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的，被告股东应当就其已履行出资义务承担举证责任。”《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条规定：“作为被执行人的营利法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。”本案中，山东泽海公司作为山东正昊公司的股东，其将2850万元出资款转入山东正昊公司的账户，完成对山东正昊公司的增资验资后，山东正昊公司仅隔数日即将其中的1000万元转给了案外人山塑公司。长箭水泥分公司已提供了对山东泽海公司是否履行出资义务产生合理怀疑的证据，因此，山东泽海公司应就其是否履行出资义务是否抽逃出资，承担举证责任。山东泽海公司虽抗辩称，山东正昊公司将上述1000万元转给山塑公司是为归还欠款，属于正常业务往来，但未提交充足证据予以证实，山东泽海公司应当承担不利的法律后果，该转款行为应认定为抽逃出资的行为。在山东正昊公司无可供执行财产的情况下，长箭水泥分公司向执行法院申请追加山东泽海公司为执行案件的被执行人，符合法律规定。一审法院对本案山东泽海公司提出的诉讼请求不予支持，并无不当。本案为执行异议之诉，李如强既非执行依据案件的当事人，亦非执行裁定的当事人，且被执行人山东正昊公司已被列为本案第三人。二审中，山东泽海公司申请追加山东正昊公司的法定代表人李如强为本案第三人，缺乏依据，本院不予准许。综上所述，山东泽海公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22080元，由上诉人山东泽海实业股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 郭维敬审 判 员 王立强审 判 员 孙 磊二〇二一年九月三日法官助理 刘 辉书 记 员 侯新新