江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏03民终4598号上诉人（原审被告）：朱琳，女，1967年2月6日出生，汉族，住新沂市。委托诉讼代理人：王洪敏，新沂市王楼法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：庄两省，新沂市王楼法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：王满义，男，1980年12月4日出生，汉族，住新沂市。委托诉讼代理人：曹梅，新沂市安泰法律服务所法律工作者。上诉人朱琳因与被上诉人王满义排除妨害纠纷一案，不服新沂市人民法院（2020）苏0381民初5717号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后,依法组成合议庭进行了审理，上诉人朱琳及其委托诉讼代理人庄两省、被上诉人王满义及其委托诉讼代理人曹梅到庭参与诉讼。本案现已审理终结。朱琳上诉请求：依法撤销(2020)苏0381民初5717号民事判决书或发回重审。事实与理由：一、原审法院对被上诉人通行没有作出论证和说明，被上诉人诉请的通行之路并非必须之路，该诉请依法不应得到支持。原审法院的审理中，实地勘验了现场，被上诉人原有(2015年购买吴树楼)房屋座北朝南，东、南、西三方都有路可通行。而判决书中只字未提。旧法《物权法》第八十七条，新法《民法典》第二百九十一条中调整的相邻关系是指，由于地理条件的限制，一方必须利用相邻一方所有或使用的土地，本条中所称“必须”是指一方权利的行使需以利用相邻一方的土地为条件，若不利用相邻一方的土地，就无法行使自己的民事权利，影响自己的正常生产或生活。本案中，被上诉人不走东、南、西三条路，硬要走上诉人使用数十年的土地，原审法院竟能判决支持，使上诉人难能理解和接受。二、上诉人在其使用53年的土地上栽树、堆石的行为对被上诉人构不成妨害，被上诉人无权行使排除妨害。首先，妨害行为是一种持续性的行为，一次行为不可能构成妨害。被上诉人户籍为新沂市草桥镇古墩村，他在2015年购买草桥镇坝头村吴树楼的房屋时，吴树楼与上诉人的相邻权就客观存在，而且平安相处、相安无事。被上诉人若认为上诉人侵害了吴树楼的通行权，要么不购买此房，要么由原房主主张通行权，被上诉人没有这样做，说明对此通行权的认可。现在被上诉人要求排除妨害，依法不应该得到法律的支持，因为该相邻权是历史形成的，而非上诉人个人行为所致。其次，上诉人的行为一是未有干扰或侵害被上诉人的行为或事件。二是没有侵害被上诉人物权或事件。三是妨害行为必须是一种现实的妨害，而不是将来发生的危险。被上诉人自2015年购买吴树楼房屋后，一直未在该房屋居住生活，而是一直居住在新沂市草桥镇幸福路两间两层楼房(东邻宋彩凤楼房、西邻李华楼房、南邻街道、北邻民房)。2020年5月，被上诉人将购买房屋拆除，准备建设新房出售。被上诉人所谓的房屋，现在是一片土地。即使上诉人存在妨害行为，对被上诉人的居住、生活、生产而言，都不构成妨害。最后，被上诉人不能为了建房盈利，硬影响上诉人不动产使用的整个辐射面积和空间。上诉人对涉案的土地使用53多年，前期所载的杨树直径达三、四十公分，伐了一茬接一茬，那时都未影响通行，怎么到载上花树就影响通行了呢?答案是被上诉人硬是让上诉人为他建房让道。三、原审法院分配的举证责任不公，导致判决错误。对于一般侵权案件举证责任，《民事诉讼法》和相关的司法解释都有明确的规定：谁主张谁举证。本案中，被上诉人在起诉状中明确陈述：“是原告进出的必由之路。”对于诉争的通行之地，被上诉人既不享有所有权，也不享有使用权，而是以相邻关系提起诉讼，其理由是“必由之路”，而到现场勘验后可知，东、南、西都有路，此时应由被上诉人举证。上诉人抗辩的理由之一，就是诉争通行之路不是“必由之路”，到此，被上诉人应承担举证不能的法律后果，而原审法院将举证不能的法律后果认定为上诉人，此举不仅错误，而且不公平。四、原审法院曲解《民法通则》第八十三条、《物权法》第三十五条之规定。上述两条款规定：不动产权利人对相邻权利人因通行等必须利用其土地的，应当提供必要的便利。本案中，根本不存在“必须”二字。原审法院的本院认为载明：“不动产相邻权利人应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则，正确处理相邻关系。给相邻方造成妨碍或者损失的，应当停止侵害，排除妨害，赔偿损失。”本段论述没有错，但与本案实情不符。一是上诉人对被上诉人未造成妨碍，二是被上诉人根本就没有正确处理相邻关系，而是通过种种办法，硬让弱者让道。故此，原审法院引用上述法律规定，与本案事实难能吻合。五、本案系土地使用权纠纷，不属法院受案范围，应依法裁定驳回被上诉人对上诉人的起诉。本案看似排除妨害，实则是土地使用权纠纷。诉争的通行之地，是上诉人的自留地，一直占有使用53年。该地无论是自留地，还是废地，或是承包地，究竟是何种性质，由谁占有使用，应依据《土地管理法》第十四条一款之规定，应由人民政府确认，不属人民法院受案范围。因此，在有关行政机关对本案争议的土地使用权未做出处理决定之前，被上诉人通过民事诉讼要求排除妨害，除“必须通行”之外，依法应裁定驳回起诉。王满义答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。王满义一审诉讼请求：1.判令朱琳立即将堆放在其院前道路上水泥砖块，木柴及栽植的树木进行清理，排除对朱琳通行的阻碍；2.本案的一切诉讼及相关费用由朱琳承担。一审法院认定如下事实：王满义于2014年3月16日向案外人吴树楼购买了位于新沂市间，与朱琳形成前后邻居，王满义在南，朱琳在北，中间道路约8.8米左右。朱琳房屋于2014年三四月份建成，房屋坐北朝南。朱琳为了方便通行，于2019年、2020年分两次将门前原来通行的土路硬化成水泥路，硬化路面长约30米左右，与东边的草桥街振兴北路相联。2020年5月份，王满义将原先的三间瓦房拆除，意欲在此建造楼房一处，并打算开门朝北。王满义原先房屋所在地现系空地一块。后王满义与朱琳因被告院前道路通行问题产生纠纷，该纠纷经新沂市草桥镇人民调解委员会多次调解，均未达成一致意见，故诉至法院，要求排除妨害。一审法院认为，不动产的相邻权利人应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则，正确处理相邻关系。给相邻方造成妨碍或者损失的，应当停止侵害，排除妨碍，赔偿损失。根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，朱琳主张门前道路系其自留地，但仅提供证人张某,4证言，该证人证言不足以证实其主张，结合庭审中当事人陈述，一审法院对朱琳该抗辩意见不予采信。王满义主张案涉道路上堆有水泥砖块，木柴，但现场勘验时已不存在影响道路通行的上述杂物。故对王满义要求清理水泥砖块、木柴的主张，不予支持。但王满义不得再次在道路上堆放杂物影响通行。对于王满义主张要求朱琳将门前路边栽植的树木进行清理，排除对其通行的阻碍，考虑其实际通行需要，予以支持。因双方均认可朱琳门前约30米的道路系朱琳自行修建，为减少当事人的讼累及纠纷的化解，结合本案的实际，一审法院酌情认定由王满义补偿朱琳修路、树木等损失20000元。一审法院最终依照《中华人民共和国民法通则》第八十三条，《中华人民共和国物权法》第三十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：“一、被告朱琳于本判决生效之日起三十日内将院前道路南边与原告王满义相邻的树木予以清除；二、由原告王满义于本判决生效之日起三十日内给予被告朱琳补偿款20000元，被告朱琳不准阻止原告王满义在院前道路上通行”。二审期间，上诉人朱琳提交1.照片打印件1张及现场草图1张。以证明王满义另有居所，涉案房屋所在位置原有向南通行的巷道，也有向东通行的巷道，还有向西通行的道路，被上诉人并非必须向北，没有排除妨害的必要。2.村委会的证明、证人书面证言、身份证复印件1份。证明上诉人门前的土地系上诉人的家庭自留地，并非村集体所有，也不是被上诉人所有。王满义对照片打印无异议，但认为草图绘制不准确，王满义称向东去的路被邻居刘统刚封上了，在王满义房子的中间，有一个向西走的路是3.9米，但如果想走这个3.9米的路，必须向南通行10米长1米宽的巷道，所以也无法通行。村委会的证明只能证明上诉人是坝头村的常住人口，与本案没有关系，对该证据不予认可。根据朱琳提供的草图，本院确认王满义所买吴树楼的房子，虽然往西往南均有道路，但朱琳所修建的约8.8米宽的道路系王该房屋向东到达振兴北路最近和最宽的道路。本院认为，《中华人民共和国物权法》第八十四条规定，不动产的相邻权利人应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则，正确处理相邻关系。王满义房屋和朱琳因地理位置毗连而发生了法律规定的相邻关系，涉案道路系目前王满义从其购买房屋到达东侧南北大道振兴北路最为方便的路程，虽然向西或者向南绕道也可以到达东侧大道，但迂回的路线增加了不必要的路程，提高了生产生活所需的成本，也解决不了盖房时部分拉货大车通行的问题。因此允许王满义从涉案道路通行最符合有利生产、方便生活的原则。朱琳虽然主张涉案的地块系其自留地，也非王满义历史上的通行道路。但目前未有证据证明朱琳已经取得涉案道路所在土地的排他使用权且处理相邻关系既要尊重历史，也要顺应时代变迁，因时因地制宜处理。因此，其该两项上诉事由不具有法律依据，本院依法不予支持。综上，一审判决具有事实和法律依据，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由朱琳负担。本判决为终审判决。审判长  沈慧娟审判员  黄 政审判员  王月辉二〇二一年九月二日书记员  吉彬彬