山东省聊城市中级人民法院民 事 裁 定 书(2021)鲁15民终2419号上诉人（原审原告）：山东远大建筑劳务有限公司，住所地聊城市东昌府区东昌西路138号管道大厦7楼702室。法定代表人：王自法，总经理。委托诉讼代理人：李胜勇，山东舜翔（聊城）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东聊建现代建设有限公司，住所地聊城高新技术产业开发区黄山路南段路东。法定代表人：李海泉，总经理。委托诉讼代理人：费振亚，男，1996年6月12日出生，汉族，该公司职工，住聊城高新技术产业开发区。委托诉讼代理人：白英杰，男，1975年6月21日出生，汉族，该公司职工，住聊城市东昌府区。上诉人山东远大建筑劳务有限公司（简称远大公司）因与被上诉人山东聊建现代建设有限公司（简称聊建现代公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2020）鲁1502民初2605号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。远大公司上诉请求：撤销一审裁定，指令东昌府区人民法院继续审理；上诉费由聊建现代公司承担。事实与理由：原审法院以上诉人没有证据证明实际履行了“365元/㎡”的《山东省房屋建筑劳务合同》以及以“435元/㎡”的《山东省房屋建筑劳务合同》中“争议解决：（2）向当地劳动仲裁委员会申请仲裁”存在无法确定双方争议解决的方式为由，驳回上诉人的起诉，明显属事实认定错误，适用法律错误，望二审法院依法改判，指定原审法院继续审理。1.根据原审庭审已查明的事实和上诉人与聊建现代公司因案涉工程所签《山东省房屋建筑劳务合同》发生的其他案件（（2020）鲁1502民初5225号和（2020）鲁15民终3554号）已查明的事实，上诉人已实际施工完成了案涉工程的主体一次结构，完全履行了“365元/㎡”《山东省房屋建筑劳务合同》的合同约定，即“1#、2#、5#、6#”主体一次结构建筑工程，这一事实聊建现代公司已认可，所以原审法院认定上诉人没有证据证明上诉人实际履行了“365元/㎡”《山东省房屋建筑劳务合同》合同义务是完全错误的。2.退一步讲，即使上诉人实际施工的项目内容超出了“365元/㎡”《山东省房屋建筑劳务合同》约定的施工项目内容即多施工了二次结构，但也不存在可以认定上诉人没有证据证明实际履行“365元/㎡”《山东省房屋建筑劳务合同》错误认定逻辑。因为该“365元/㎡”《山东省房屋建筑劳务合同》系生效合同，仅约定了主体一次结构工程，而上诉人确已实际施工完毕该约定的主体工程，所以足可以认定上诉人履行了“365元/㎡”《山东省房屋建筑劳务合同》合同义务，所以说原审法院认定上诉人没有证据证明履行了“365元/㎡”《山东省房屋建筑劳务合同》是完全错误的。3.即使根据聊建现代公司提交的“435元/㎡”《山东省房屋建筑劳务合同》“31.争议解决：（2）向当地劳动仲裁委员会申请仲裁”的约定，那么该约定也是属于无效约定。因为根据“435元/㎡”《山东省房屋建筑劳务合同》“31、争议解决：发包人和承包人在履行合同时发生争议，可以自行和解或要求有关主管部门调解，任何一方不愿和解、调解或和解、调解不成的，双方约定采用下列第2种方式解决争议：（1）向聊城仲裁委员会申请仲裁；（2）向当地劳动仲裁委员会申请仲裁；（3）向人民法院起诉；”记载显示只有第1种和第3种争议解决方式属法定有效约定，而第2种向当地劳动仲裁委员会申请仲裁的并没有任何法律依据，所以说该“435元/㎡”的合同约定争议解决方式属无效约定。那么双方争议的解决只能是向人民法院起诉，所以原审法院以“无法确定解决双方争议的方式”为由驳回上诉人的起诉没有任何法律依据和事实根据。还有，上诉人起诉本案审理过程中，聊建现代公司并没有提出上诉人向法院起诉存在管辖的异议，而原审法院却以自己的主观认定主动认定双方存在争议解决无法确定为由驳回上诉人起诉，认定事实错误，适用法律错误，故请二审法院依法改判。聊建现代公司辩称，一审判决事实认定正确，适用法律得当，请求依法驳回远大公司的上诉请求。远大公司向一审法院起诉请求：1.判令被告立即支付所欠原告工程款9679947.5元及利息；2.判令被告赔偿原告窝工误工损失2545701元；3.判令被告向原告支付垫付款(砼泵租赁费)128576元；4.判令被告向原告支付合同外人工劳务费58313元；5.判令被告补偿原告税金款436185.88元；6.判令被告向原告支付安装配合费83459.19元及装饰阶段提升机防护、电梯井防护、安全通道、楼梯间防护及其租赁费用(具体数额待定)；7.案件受理费、保全费等费用由被告承担。一审中，远大公司提交的《山东省房屋建筑工程劳务合同》（简称合同一）第2约定“分包合同内容：主体一次结构的扩大劳务分包”。2.2约定“本合同劳务作业内容：主体一次结构的人工及周转材料，钢筋后台机械、木工及砼工工具、承包人使用的垂直运输机械、一级电箱以下所需电缆、电线、三级配电箱及零星耗材。”26.8约定“采用第（4）种方式计价，建筑面积约70000㎡，分包合同价款单价为365元/㎡(不含税价格)。”32约定“争议解决：（3）向当地人民法院起诉”。聊建现代公司提交的《山东省房屋建筑工程劳务合同》（简称合同二）第2约定“分包合同内容：主体、二次结构、装修扩大劳务分包”。2.2约定“主体结构、二次结构、内墙抹灰、屋面找坡、保温、所有人工及周转、耗材，所有大中小型机械，一级电箱及以下所需电缆、电线、三级配电箱及耗材。”27.8约定“采用第（4）种方式计价，建筑面积约70000㎡，分包合同价款单价为435元/㎡（含增值税发票），含文明施工劳务费、项目部不出任何零工。”31约定“争议解决：（2）向当地劳动仲裁委员会申请仲裁。”以上二份合同均盖有双方公章，远大公司认可均为其提供的格式条款合同，但主张合同一是在合同二的基础上双方签订的最终合同。一审法院认为:远大公司、聊建现代公司提交的两份合同，在分包合同内容、单价、解决争议的方式等存在较大差异，该两份合同均为远大公司提供的格式条款合同，远大公司没有证据证明双方履行的是合同一，且远大公司主张二次结构为口头协议显然与交易习惯、交易数额不符。两份合同均盖有双方公章，均具备了合同的形式要件，远大公司现没有证据证明履行了合同一，故无法确定解决双方争议的方式。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十九条规定，裁定：驳回原告山东远大建筑劳务有限公司的起诉。二审中，当事人没有提交新证据。本院认为，一审中，远大公司提交合同一作为其主张工程款的依据，合同一约定争议解决方式为“向当地人民法院起诉”；聊建现代公司辩称双方实际履行的为合同二，合同二中约定争议解决方式为“向当事劳动仲裁委员会申请仲裁”。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条规定：“人民法院对下列起诉，分别情形，予以处理：...（二）依照法律规定，双方当事人达成书面仲裁协议申请仲裁、不得向人民法院起诉的，告知原告向仲裁机构申请仲裁...”。《最高人民法院关于适用的解释》第二百一十五条规定：“依照民事诉讼法第一百二十四条第二项的规定，当事人在书面合同中订有仲裁条款，或者在发生纠纷后达成书面仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院应当告知原告向仲裁机构申请仲裁，其坚持起诉的，裁定不予受理，但仲裁条款或者仲裁协议不成立、无效、失效、内容不明确无法执行的除外。”本案为建设工程分包合同纠纷，双方当事人在合同二中约定“向当事劳动仲裁委员会申请仲裁”，该仲裁条款属于无效条款，一方当事人可以向人民法院提起诉讼。无论根据合同一还是合同二，当事人均可向法院提起诉讼。一审以无法确定解决双方争议的方式为由驳回远大公司的起诉，属适用法律错误，本院应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销山东省聊城市东昌府区人民法院（2020）鲁1502民初2605号民事裁定；二、本案指令山东省聊城市东昌府区人民法院审理。本裁定为终审裁定。审 判 长 孙久强审 判 员 孔繁奎审 判 员 郭召勇二〇二一年八月六日法官助理 马 征书 记 员 肖天一