北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2021)京03民终11189号上诉人（原审原告）：北京海星淘科技有限公司，住所地北京市朝阳区望京利泽中园二区203号B段二层205。法定代表人：毕晨，董事。委托诉讼代理人：刘堂伟，北京市京师律师事务所律师。委托诉讼代理人：邹德政，男，北京海星淘科技有限公司员工。被上诉人（原审被告）：陶晓蔓，女，1989年11月27日出生，汉族，住天津市和平区。上诉人北京海星淘科技有限公司（以下简称海星淘公司）因与被上诉人陶晓蔓劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2020）京0105民初61269号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月2日立案后，依法组成合议庭，本案现已审理终结。海星淘公司上诉请求：1．撤销一审判决，依法改判；2．判令海星淘公司无需向陶晓蔓支付解除劳动合同赔偿金40000元；3．判令海星淘无需向陶晓蔓支付2019年3月1日至2019年12月26日期间休息日加班工资10459．77元；4．判令海星淘公司无需向陶晓蔓支付2019年3月1日至2019年12月26日期间带薪年休假工资7356．32元；5．本案一审、二审诉讼费用由陶晓蔓承担。事实和理由：一、一审法院认定工资构成问题不清，海星淘公司提交了陶晓蔓的工资构成，一审法院认定陶晓蔓基本工资为20000元与事实不符。海星淘公司在一审中提交了陶晓蔓的工资构成以及《新员工核薪单》，其中基本工资7000元，岗位工资4000元，保密工资3000元，绩效工资4000元，通讯补贴1000元，交通补贴1000元。由此可见，陶晓蔓的月工资系由多种补贴等组成而来的，并非固定不变，一审法院仅因陶晓蔓发放的工资金额相对固定，就认定陶晓蔓转正后工资为20000元明显不妥。陶晓蔓的基本工资为7000元，并且根据考勤和公司管理规定就应按照7000元进行核算，不应该按照应发工资核算。二、陶晓蔓多次违反公司规章制度，构成严重违纪，海星淘依据公司规章与其解除劳动合同，有理有据。陶晓蔓在职期间多次违反公司规章制度，2019年4月根据钉钉考勤记录上显示，陶晓蔓存在两次未打卡并未补打卡的行为，构成了“无补卡记录按旷工处理”。同时，在当月，陶晓蔓存在冒名顶替他人打卡的行为，该行为也严重违反了公司的规章制度。陶晓蔓在2019年11月1日请假后未及时归岗，构成“请假期满，未续假未获批而逾期不归”，在2019年12月运用软件篡改公司记录。陶晓蔓的种种行为均给公司带来了十分不好的影响，据此，根据公司相关规章制度，作出了无偿解雇陶晓蔓的决定，并送达至陶晓蔓。海星淘公司根据公司内部规章制度，管理公司的日常活动，完全符合国家法律规定，并无不当。三、一审法院关于陶晓蔓加班时间以及带薪年休假认定错误，不符合本案事实。海星淘2019年6月30日之前加班调休需要线上、线下双层审批，7月1日后的以线上审批为准。陶晓蔓加班时间总计为54．5小时，其中休息日加班37小时（其中已调休23小时，剩余加班时间14小时），工作日延时加班17．5小时。对于此，海星淘公司提交了加班申请单和请假单，但一审法院对此视而不见，单凭陶晓蔓提交的证据予以认定加班时长，缺乏事实依据。此外，关于带薪年休假，陶晓蔓于2019年3月1日入职，当年应享受的年休假天数为2天，一审法院关于年休假的认定无事实依据，无法律依据。陶晓蔓辩称，一、一审法院认定工资金额正确。1．陶晓蔓于2019年3月1日入职海星淘公司，在运营部担任项目经理职务，基本工资为20000元每月且无绩效考核，其中试用期3个月（2019年3月-2019年5月）工资按照8折标准16000元每月，每月均按照上述工资标准正常发放。入职前和总经理崔晟扬、人事总监高桂敏确认工资标准微信截图及工资银行流水均能加以证明。二、陶晓蔓在职期间从未违反公司相关规章制度，也从未因任何违反公司相关制度事宜受到惩罚或者罚款。1．2019年4月1日，陶晓蔓与同事李佳程前往京东总部，约见京东母婴类目运营张雯雯。陶晓蔓在钉钉中提交了外出申请，崔晟扬钉钉审批通过。2019年4月16日，京东618商家大会，陶晓蔓与李佳程代表法邮项目参加，同公司其他项目同事吴立军代表英邮项目组参加，我们3人共同参加了此次会议并在中午一同吃了午餐。2019年4月15日，陶晓蔓已将第二天外出参加京东618商家大会一事告知了刚入职的运营总监张超和崔晟扬，崔晟扬钉钉回复“好”。陶晓蔓在钉钉中提交了外出申请，崔晟扬钉钉审批通过，人事总监高桂敏审批通过。2．根据《北京海星淘科技有限公司考勤与假期管理制度》第四部分出勤管理，第2条：严禁代人打卡或接受他人代打卡，违者视情节轻重给予处罚（按旷工1天处理）；根据《员工日常行为规范及办公管理制度》第3条：出现下列严重情况之一的，视为严重违反公司规章制度，给与无偿解雇处分，C：冒名顶替他人签字，打卡的；2019年4月30日，工作时间为9:00-18:00，陶晓蔓手机出现故障导致下班时无法登陆钉钉打卡，跟同事李佳程借用他的手机登陆陶晓蔓账号打卡时发现一台手机不能为常用人以外的账号打卡。便使用项目组公司发的备用手机下载钉钉在18:12完成下班打卡。陶晓蔓上午8:41到岗且全天在公司工作。仅借用同事李佳程手机，并非因旷工安排同事冒名顶替陶晓蔓代打卡下班，更没有冒名顶替他人打卡，被认为严重违反公司规章制度是不成立的。3．2019年11月1日，陶晓蔓请假1小时，并于10:01分到达公司完成打卡，不存在请假期满，逾期不归行为。4．2019年12月25日，工作时间为9:30-18:30。陶晓蔓9:30到达公司考勤范围时钉钉极速打卡无法正常打卡，提示打卡无效。百度原因后，关闭手机设置中的开发者模式，9点34完成打卡。钉钉打卡失败到打卡成功仅相差4分钟，第一次打卡时陶晓蔓已经到达公司打卡范围且连接公司无线网，不存在为了旷工故意修改位置信息。陶晓蔓未安装过虚拟定位软件，也未启用过类似软件，但是不排除有些软件恶意篡改手机设置。由于手机设置问题导致无法打卡并不能证明陶晓蔓篡改打卡记录。被认为严重违反公司规章制度是不成立的。三、一审法院关于陶晓蔓剩余加班时间以及带薪年休假认定正确。1．2019年3月-6月公司采用线上钉钉审批加线下领导签字的方式统计加班请假时长，7月起，所有加班请假均以线上钉钉统计为准，每个月底人事会与员工核对考勤，对差异的部分手动在钉钉内调整。根据先加班，后用加班时长来抵扣调休原则，陶晓蔓3月8日请假的4小时已经在发当月的工资时产生实际扣款367．82元。2019年11月18日，人事刘倚呈手动在钉钉系统内为陶晓蔓增加2小时调休，原因是11月1日和11月12日这2天的前一天晚上的加班申请被拒绝，但实际有加班。公司领导规定工作日加班不计入加班时长，第二天可适当晚来，但需要全天在岗超过9小时（含午休1小时）。所以把陶晓蔓11月1日和11月12日这2天已经通过调休扣除的2小时补回来，此时钉钉系统内调休余额41．5小时。根据钉钉加班和请假审批通过截图，先加班后调休的先后原则，截止2019年12月26日离职当日，陶晓蔓钉钉系统内休息日加班剩余45．5小时。2．陶晓蔓在入职海星淘公司前已经连续工作超过12个月，海星淘公司在职期间为2019年3月1日-2019年12月26日，共计10个月，依法享有4天带薪年假。截止2019年12月26日离职当日，陶晓蔓钉钉系统内带薪年假剩余4天。综上所述，恳请法院驳回上诉请求，维持原判。海星淘向一审法院起诉请求：判令无需支付陶晓蔓1．解除劳动合同赔偿金40000元；2．2019年3月1日至2019年12月26日期间休息日加班工资10459．77元；3．2019年3月1日至2019年12月26日期间带薪年休假工资7356．32元。一审法院认定事实：海星淘公司主张陶晓蔓每月工资构成为基本工资7000元、岗位工资4000元、保密工资3000元、绩效工资4000元、通讯补贴1000元、交通补贴1000元，并提交《新员工核薪单》为证；陶晓蔓主张每月工资20000元，固定发放。审理中，海星淘公司认可陶晓蔓每月工资基本为20000元固定发放。关于劳动关系解除一节。海星淘公司主张在送达解除通知时口头告知陶晓蔓具体解除理由，但系口头告知；陶晓蔓主张该公司未告知具体内容，仅让其选择是工作到春节后自动离职还是当日就解除。就陶晓蔓违反规章制度，据以作出解除决定的事实，审理中海星淘公司前后作出两种主张：第一种主张为2019年4月30日陶晓蔓使用其他员工的手机打卡考勤，构成“冒名顶替他人签字、打卡”视为严重违反公司规章制度，给予无偿解雇处分；2019年12月25日陶晓蔓使用软件开发者调试模式恶意篡改钉钉考勤记录，构成“直接或间接篡改公司记录”。后经本院再次询问，海星淘公司变更主张为2019年4月存在未打卡亦未补打卡的行为，构成“无补卡记录按旷工处理”；2019年11月1日请假后未及时归岗，构成“请假期满，未续假或续假未获批而逾期不归”。为证明主张，海星淘公司提交如下证据佐证：一、《考勤与假期管理制度》《员工日常行为规范及办公管理制度》《海星淘奖惩制度》；二、钉钉考勤记录，显示2019年4月有两次打卡无效的记录，4月30日陶晓蔓曾用李佳程的手机打卡，11月1日请假，12月25日软件提示“请勿通过开发者模式修改位置信息，请关闭后再试”。陶晓蔓对海星淘公司的主张不予认可，并主张2019年4月30日因为自己的手机突然无法打卡，便借用同事李佳程的手机，在软件提示他人手机无法打卡后，使用公司配发给项目组的备用手机于当日18：12完成打卡，并非“冒名顶替他人签字、打卡”；2019年12月25日上班打卡时无法正常打卡，便咨询软件客服并上网搜索原因，后关闭了手机中的开发者模式，打卡成功，并非“篡改公司记录”；在公司考勤与休假管理制度第四点允许每月三次10分钟以内的迟到（月累计不超过20分钟），在职期间我的迟到时间均未超过，也没有因迟到受到批评或罚款；海星淘公司在仲裁期间和法院诉讼中提交的《考勤与假期管理制度》版本不同，仲裁时提交的是新版，其中规定“每月迟到次数超过10次，或累计迟到时间超过8小时”公司才有权解除劳动合同，根据这个版本，我并未达到解除劳动合同的过错。为证明主张，陶晓蔓提交如下证据佐证：一、两版《考勤与假期管理制度》；二、钉钉考勤记录；三、2019年4月30日工作记录、考勤截图；四、李佳程证言；五、2019年12月25日考勤截图、咨询钉钉软件客服对话截图。另查，仲裁期间，海星淘公司主张陶晓蔓违反规章制度的事实系公司规定每月可以迟到三次，超过三次的记旷工，旷工累计超过三次构成严重违纪，陶晓蔓多次迟到记为严重违纪。关于加班一节。仲裁期间，双方认可公司通过钉钉系统记录考勤，2019年6月30日之前加班调休需要线上、线下双层审批，7月1日之后以线上审批为准。海星淘公司主张陶晓蔓加班时间总计54．5小时，其中休息日加班37小时（已调休23小时，剩余加班时间14小时），工作日延时加班17．5小时。陶晓蔓主张截至离职时剩余45．5小时的休息日加班未调休，延时加班均已调休完毕。陶晓蔓就其主张提交钉钉软件截图作为佐证，证据显示2019年12月26日查询陶晓蔓剩余调休余额45．5小时。海星淘公司认可证据真实性，但主张其中包括延时加班，且钉钉软件显示结果不准确，需要人事员工手动调整。为证明主张，海星淘公司提交加班申请单和请假单。陶晓蔓认可上述证据真实性，但公司提交的内容不全。关于加班审批和钉钉软件系统统计结果，陶晓蔓主张钉钉软件中显示的结果就是经过人事部门调整后的，并提交其与人事部门刘倚呈的聊天记录，显示2019年11月18日刘倚呈为陶晓蔓增加2小时调休；海星淘公司主张虽然人事和陶晓蔓核对过加班，但是在年底还要再次进行核算，因此目前钉钉软件显示的加班时长还不准确。关于年休假一节。陶晓蔓主张入职海星淘公司前已连续工作满十二个月，因此离职时2019年应休而未休年休假天数应为4天，并就此提交社会保险缴费记录及钉钉软件查询截图；海星淘公司认可上述证据真实性。一审法院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。陶晓蔓工资构成中包括基本工资、岗位工资、绩效工资、补贴等项目，且每月发放金额相对固定，均系陶晓蔓应得劳动报酬，故一审法院采信陶晓蔓转正后每月工资20000元的主张。关于海星淘公司与陶晓蔓解除劳动关系合法性的认定。首先，从程序方面而言，海星淘公司通知陶晓蔓解除劳动合同时仅表示“严重违反公司规章制度规定”，对于据以作出解除劳动合同的事实依据和制度依据均未向陶晓蔓明确告知，有所不妥。从事实理由方面而言，海星淘公司在仲裁期间及本案诉讼期间的主张存在不一致，且对于2019年4月30日和12月25日陶晓蔓在考勤打卡中出现的问题，陶晓蔓均作出解释并提交相应证据，在此情况下，不宜直接认定陶晓蔓存在“冒名顶替他人打卡”或者“篡改公司记录”的主观故意；海星淘公司主张陶晓蔓存在迟到、未补卡等行为，也尚未达到该公司可以与其解除劳动关系的条件。故综合以上因素考量，海星淘公司与陶晓蔓解除劳动合同缺乏事实和法律依据，应属违法解除，海星淘公司应当支付陶晓蔓违法解除劳动关系赔偿金，仲裁裁决的金额符合法律规定的标准，一审法院予以确认。关于加班时间的认定。陶晓蔓提交的证据显示截至其离职时尚有45．5小时加班未调休；海星淘公司虽不认可，但其举证不足以证明该公司主张。并且陶晓蔓离职前曾与其人事部门员工核对过加班调休时长，按照时间推算，此次核对后的加班时长与海星淘公司主张的剩余调休时间无法形成对应，故一审法院采信陶晓蔓关于加班时间的主张，海星淘公司应当支付陶晓蔓2019年3月1日至2019年12月26日期间休息日加班工资，仲裁裁决的金额不高于法律规定的标准，一审法院予以确认。关于带薪年休假工资的认定。陶晓蔓提交证据可以证明其入职海星淘公司之前已连续工作满十二个月，故其入职后当年可以享受带薪年休假福利，根据陶晓蔓在职时间折算，其应休年休假天数为4天，海星淘公司应当支付2019年3月1日至2019年12月26日期间未休年休假工资，仲裁裁决的金额符合法律规定的标准，一审法院予以确认。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：一、海星淘公司于判决生效之日起七日内支付陶晓蔓违法解除劳动关系赔偿金40000元；二、海星淘公司于判决生效之日起七日内支付陶晓蔓二〇一九年三月一日至二〇一九年十二月二十六日期间休息日加班工资10459．77元；三、海星淘公司于判决生效之日起七日内支付陶晓蔓二〇一九年三月一日至二〇一九年十二月二十六日期间带薪年休假工资7356．32元；四、驳回海星淘公司的全部诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，陶晓蔓提交钉钉外出审批截图，意证明其4月1日与4月16日因工作外出，并非旷工未打卡。海星淘公司对证据真实性认可，对其与本案的关联性不认可。本院审理查明的其他事实与一审法院查明事实一致。陶晓蔓另提交北京希诺仕科技有限公司劳动合同与社会保险缴费记录，证明其入职海星淘公司之前已连续工作满十二个月。海星淘公司发表意见称，劳动合同真实性无法核实，证明目的不认可，社保记录真实性认可，证明目的不认可。本院经审理查明的事实与一审法院查明事实一致。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。关于海星淘公司的解除劳动合同的理由，其并未提交充分、有效的证据予以佐证，而陶晓蔓针对公司其考勤相关事由均作出了解释并提交了相应的证据，因此一审法院综合在案证据及双方当事人陈述认定公司系违法解除双方劳动合同，并无不当，本院不持异议。陶晓蔓工资构成中包括基本工资、岗位工资、绩效工资、补贴等项目，且每月发放金额相对固定，一审法院采信陶晓蔓关于工资标准为每月20000元，于法有据，本院不持异议，海星淘公司上诉称陶晓蔓工资为7000元，缺乏依据，本院不予支持。关于未休年休假工资，陶晓蔓提交的证据足以证实其入职海星淘公司之前已经连续工作满12个月，故一审法院根据其在职时间核算的未休年休假工资，于法有据，本院依法予以确认，海星淘公司的上诉意见，缺乏依据，本院不予支持。关于加班工资，根据陶晓蔓提供的证据，一审法院核算的加班工资，具有事实和法律依据，海星淘公司虽不予认可，但其举证不足以证明该公司主张，故本院难以采信。综上所述，海星淘公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京海星淘科技有限公司负担。（已交纳）本判决为终审判决。审 判 长 邓青菁审 判 员 高 贵审 判 员 张清波二〇二一年八月二十七日法官助理 付 哲书 记 员 梁 佳