辽宁省铁岭市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽12民终1543号上诉人（原审被告）:张文财，男，1966年6月19日生，汉族，住铁岭县。委托诉讼代理人：张严，辽宁守衡律师事务所律师。上诉人（原审被告）:沈阳华邦建设集团有限公司，住所地沈阳市铁西区北一路28号。法定代表人：王存邦，该公司经理。委托诉讼代理人：赤鸣轩，辽宁凯临律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:张连凯，男，1968年6月17日生，汉族，住铁岭县。被上诉人（原审被告）:张军，男，1991年6月9日生，汉族，住铁岭县。上诉人张文财、沈阳华邦建设集团有限公司（以下简称华邦建设公司）因与被上诉人张连凯、张军提供劳务者受害责任纠纷一案，不服铁岭县人民法院（2021）辽1221民初592号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月14日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，对本案不开庭进行了审理。本案现已审理终结。张文财上诉请求：一、撤销一审判决，依法将案件发回重审。二、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人张连凯私自搭建跳板，导致其从高处跌落，其应承担本次事故的主要责任。张连凯主张跳板脱落，但并未提供相应的证据证明。二、被上诉人张连凯所主张赔偿数额多处存在不合理，证据前后矛盾。治疗周期长达180天不合理，正常治疗应为3个月；外用药的医嘱写在药品单据的背面，明显不是开药前医生出具的医嘱，而是张连凯事后补写；误工费用采用585天作为计算基数明显不合理，事发后东北进入冬季，冬季期间张连凯不可能进行墙体瓦工作业，冬季不能施工的期间应该扣除。三、《铁岭诚证法医司法鉴定所司法鉴定意见书》缺失重要鉴定依据，应重新鉴定。张连凯辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。张连凯受张军、张文财雇佣，在华邦建设公司工地工作中受伤及治疗的事实是无争议的。由于设施不合格摔伤，一审判决正确。住院治疗有病志证明，司法鉴定经法院摇号确定，鉴定结果真实。张军未出庭，亦未提供书面答辩意见。华邦建设公司未对该上诉请求发表答辩意见。华邦建设公司上诉请求：一、二审法院撤销一审判决，依法将案件发回重审。二、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、被上诉人施工掉落时所使用的跳板和钢架是谁安装的。被上诉人张连凯称由于支撑跳板的钢管不牢固导致跳板脱落致使摔伤，其没有任何证据证明是由于钢架不牢固而造成，而对于跳板及钢架的搭建是由谁完成，尤其是跳板脱落的原因一审没有查明。因此对于本案赔偿的责任承担就不正确，无法提现责任义务的公平平等性。2、被上诉人住院治疗期限过长，不符合治疗恢复期。3、被上诉人伤残鉴定有异议。张连凯辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。张连凯受张军、张文财雇佣，在华邦建设公司工地工作中受伤及治疗的事实是无争议的。由于设施不合格摔伤，一审判决正确。住院治疗有病志证明，司法鉴定经法院摇号确定，鉴定结果真实。张军未出庭，亦未提供书面答辩意见。张文财未对该上诉请求发表答辩意见。张连凯向一审法院起诉请求：1、判令张文财、张军、华邦建设公司赔偿张连凯医疗费39039.57元、外购药965元、住院伙食补助费9000元、营养费9700元、护理费23163.29元、误工费98105.30元、残疾赔偿金127280元、精神损害抚慰金10000元、鉴定费1080元、交通费4100元，合计322433.16元；2、诉讼费由张文财、张军、华邦建设公司负担。一审法院认定事实：2019年8月7日，华邦建设集团与张文财签订《抹灰装饰工程施工协议书》，华邦建设集团将铁岭泛美·常青郡三期项目D16一D21、G8及网点内外抹灰、混凝土墙面甩浆等工程发包给张文财施工，承包形式包工、包一切小型工具、包一切二次照明设施。张文财雇佣张连凯在内的多名工人具体施工，由张文财向工人支付劳动报酬，张军协助张文财负责现场施工管理。2019年9月10日，张连凯在抹灰时，因支撑跳板的钢管不牢固，原告随跳板从3米高处掉下，受伤后被送往铁岭市中心医院治疗，诊断为双侧跟骨骨折、左足舟状骨骨折、右腓骨骨折，住院180天，支付医疗费及购买坐便椅、拐杖共支出40004.57元。其中张文财垫付医疗费2万元。医嘱出院后休息2周，加强营养，住院期间二级护理，加强营养。2021年5月7日，铁岭诚证法医司法鉴定所出具(2021)司鉴字第72号司法鉴定意见书，被鉴定人张连凯因从高处坠落致右跟骨粉碎性骨折致足弓结构完全破坏，构成九级伤残。张连凯支出鉴定费1080元。以上事实有铁岭市中心医院住院病案一份、费用清单、医疗费收据9张、鉴定意见书、鉴定费收据、宋亚玲当庭证言，华邦建设公司提交的工程施工协议书，垫付医疗费借条，法院予以确认并在卷佐证。一审法院认为，张文财雇佣张连凯等工人负责外墙抹灰，并负责监督管理，由张文财支付工资，双方之间已形成劳务关系。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。张连凯站在跳板上高空作业，因支撑跳板的钢管不牢固，跳板脱落从3米高空掉下摔伤，张文财作为雇主没有提供安全生产条件，应承担主要赔偿责任。张连凯没有尽到安全注意义务自身也具有一定过错，酌情确定其责任比例为20%，双方按各自的过错承担责任。华邦建设集团明知张文财个人没有施工资质，将铁岭泛美·常青郡项目内外抹灰等工程发包给张文财施工，应当与张文财承担连带赔偿责任。张军接受父亲张文财指派在工地从事管理工作，并非实际的雇主，在本案中不承担责任。综上，张连凯的合理损失为：1、医疗费39039.57元；2、双拐、坐便椅及外购药965元(外购药有医嘱)；3、住院伙食补助费9000元(50元/天×180天)；4、营养费9000元(50元/天×180天)；5、护理费23162.4元(128.68元/天×180天)；护理费参照居民服务业标准计算；6、误工费98104.5元(167.70元/天×585天)。张连凯无固定收入，参照建筑行业标准计算至定残前一天；7、残疾赔偿金127280元(31820元/年×20年×20%)；8、精神损害抚慰金8000元(根据伤残等级及过错程度确定)；9、鉴定费1080元；10、交通费1000元。张连凯未提交交通费票据，但该笔费用属于治疗伤病必要支出，酌情确定为1000元。合计316631.47元的80%即253305.18元。判决，一、张文财于判决生效后十日内赔偿张连凯医疗费39039.57元、双拐、坐便椅及外购药965元、住院伙食补助费9000元、营养费9000元、护理费23162.4元、误工费98104.5元、残疾赔偿金127280元、精神损害抚慰金8000元、鉴定费1080元、交通费1000元，合计316631.47元的80%即253305.18元(需扣除已垫付的医疗费20000元)；二、沈阳华邦建设集团有限公司对判决第一项内容承担连带赔偿责任。案件受理费3025元(已减半收取)，由张文财、华邦建设集团负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民法典》第一千一百九十二条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务受到损害的，根据提供劳务者和接受劳务者双方各自的过错承担相应的责任。本案中张连凯受张文财雇佣从事抹灰工作，张连凯在工作中由于支撑跳板的钢管不牢固从高处掉落受伤，作为雇主张文财应当承担未提供安全设施的过错责任。一审判决张文财对张连凯受伤合理损失承担80%的责任，华邦建设公司与张文财承担连带赔偿责任并无不当，应予维持。华邦建设公司提出该责任比例分配有误，没有事实和法律依据，予以驳回。张文财认为张连凯应承担事故主要责任，没有事实和法律依据，对于张文财的该项请求予以驳回。关于张文财提出误工费采用585天作为计算基数错误，事发后进入冬季，张连凯不能进行墙体瓦工作业，冬季不能施工期间应予扣除一节，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。本案中张连凯于2019年9月10日受伤住院，2021年5月7日经鉴定构成九级伤残，一审确定误工期为585天并无不当，张文财该上诉请求没有法律依据，予以驳回。关于华邦建设公司提出张连凯住院治疗期限过长，不符合治疗恢复期一节，由于张连凯受伤住院治疗期限有医疗机构出具的住院病志明确记载，华邦建设公司虽对张连凯住院期限有异议，但没有提供证据加以证明，因此对华邦建设公司该项请求予以驳回。关于华邦建设公司、张文财对张连凯伤残鉴定有异议一节，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条的规定，人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。本案中华邦建设公司对张连凯的伤残鉴定等级有异议，但没有提出足够证据予以反驳，张连凯的伤残鉴定是通过法院委托选定的鉴定机构作出，程序合法，伤残鉴定结果应予认可，故对华邦建设公司和张文财该项上诉请求予以驳回。关于张文财提出外购药费用医嘱在单据背面书写，是张连凯事后补写，不同意支付该费用一节，经审查，张连凯外购医药用品有双拐、坐便器、红药片、红药贴膏、三七伤药片共计965元，该外购医药用品均与张连凯受伤治疗与器官功能恢复相关，张文财应支付该笔费用，一审法院对此认定正确，应予维持，驳回张文财该项上诉请求。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，拟判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12100元，由张文财负担6050元，由沈阳华邦建设集团有限公司负担6050元。本判决为终审判决。审 判 长 袁宏莉审 判 员 艾 颖审 判 员 高 新二〇二一年八月二十六日法官助理 刘 爽书 记 员 孙铁虎