陕西省安康市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)陕09民终653号上诉人（原审原告）：河南协力建安实业有限公司安康分公司，住所地陕西省安康市汉滨区。负责人：杨家金，系公司总经理。委托诉讼代理人：杨学壮，男，系公司项目经理。委托诉讼代理人：史伟，陕西恒典律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陕西安康锦旗集团建材有限公司，住所地陕西省安康市汉滨区。法定代表人：程迁飞，系公司总经理。被上诉人（原审被告）：程迁飞，男，1988年1月13日出生，汉族，住陕西省安康市汉滨区。共同委托诉讼代理人：孙俊俊，陕西腾浩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：安康市龙翔教育兴业有限公司，住所地陕西省安康市高新技术产业开发区。法定代表人：曹国权，系公司董事长。委托诉讼代理人：曹小青，上海市锦天城（西安）律师事务所律师。上诉人河南协力建安实业有限公司安康分公司（以下简称河南协力安康分公司）因与被上诉人陕西安康锦旗集团建材有限公司（以下简称安康锦旗公司）、程迁飞、安康市龙翔教育兴业有限公司（以下简称安康龙翔公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省安康市汉滨区人民法院（2020）陕0902民初5436号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。河南协力安康分公司委托诉讼代理人杨学壮、史伟，安康锦旗公司和程迁飞的共同委托诉讼代理人孙俊俊，安康龙翔公司的委托诉讼代理人曹小青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。河南协力安康分公司上诉请求：1.请求二审法院依法撤销安康市汉滨区人民法院作出的(2020)陕0902民初5436号民事判决书，改判支持上诉人一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1.优惠的57万元应当继续支付。上诉人按照约定完成了工程施工，安康锦旗公司一直拒绝支付工程款，双方期间达成了多个结算协议均因安康锦旗公司失信未能正常履行。直至2020年5月26日上诉人为了让安康锦旗公司尽快支付工程款，双方协商由上诉人给安康锦旗公司优惠57万元，要求锦旗公司分两次将工程款结清，并对优惠57万元作出了附条件的生效条款，既安康锦旗公司应当依照约定支付每一期工程款。2020年7月1日为安康锦旗公司应当支付第一批工程款的时间，但其未支付违约在先，导致优惠57万元的约定失效，按照约定安康锦旗公司应当向上诉人支付全部的工程款167万元。2.上诉人一直在积极履行办理完成相关验收和手续。3.安康龙翔公司应当在其未付工程款范围内承担连带责任。一审中安康龙翔公司提交了一些对账单，但该对账单所指向的工程并不确定，无法证实是涉案工程的工程款。在其无法证明全部工程款已经给付完毕的前提下，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定应当向上诉人承担给付工程款的责任。安康锦旗公司辩称，上诉人截止目前仍未向答辩人提供验收手续，答辩人不应承担违约责任。上诉人至今也未提交验收合格意见书，答辩人有权不支付余下工程款。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。安康龙翔公司辩称，答辩人实际已支付案涉项目工程款16210200元，一审认定答辩人已支付案涉项目工程款15540200元属于认定事实错误。河南协力安康分公司要求答辩人作为发包人对其与安康锦旗公司案涉工程款承担连带责任无事实与法律依据,应当予以驳回。程迁飞辩称意见与安康锦旗公司一致。河南协力安康分公司向一审法院起诉请求：1.判令安康锦旗公司向河南协力安康分公司支付下欠工程款147万元；2.判令安康锦旗公司向河南协力安康分公司支付违约金526050元；3.判令程迁飞履行保证责任，对以上债务承担连带责任；4.判令安康龙翔公司在欠付工程价款范围内对上述债务（含违约金）承担责任；5.本案诉讼费由安康锦旗公司、程迁飞、安康龙翔公司负担。一审法院认定事实：2014年7月30日，安康龙翔公司与安康锦旗公司（2018年8月15日安康市锦旗建材有限公司更名为陕西安康锦旗集团建材有限公司）分别签订《安康市高新国际中学教师公租房建设项目水电、消防安装工程施工合同》、《高新国际中学教师保障性住房70#楼水电、消防安装工程施工合同》、《高新国际中学教师保障性住房71#楼水电、消防安装工程施工合同》、《高新国际中学二期扩建教学楼水电、消防安装工程施工合同》，上述合同约定：由安康锦旗公司承包安康市高新国际中学教师公租房1#、2#、3#楼、保障性住房70#、71#楼、二期扩建教学楼的水电、消防安装工程，安康锦旗公司负责办理施工范围内的各项消防工程的竣工验收合格意见书。2014年7月19日，杨学壮与安康锦旗公司签订《安康市高新国际中学教师公租房建设项目消防劳务安装工程施工合同》，约定河南协力安康分公司承包安康市高新国际中学教师公租房1#、2#楼的消防安装工程，负责办理施工范围内的各项消防工程的竣工验收合格意见书。2014年9月10日，杨学壮与安康锦旗公司签订《安康市高新国际中学教师公租房建设项目消防安装工程施工合同》，约定由河南协力安康分公司承包安康市高新国际中学教师公租房3#楼的消防安装工程，负责办理施工范围内的各项消防手续并办理消防证件。同日，杨海龙与安康锦旗公司签订《安康市高新国际中学教师保障性住房71#楼消防安装工程施工合同》，约定由河南协力安康分公司承包安康市高新国际中学教师保障性住房71#楼的消防安装工程，负责办理施工范围内的各项消防工程的竣工验收合格意见书。2015年4月19日，杨海龙与安康锦旗公司签订《安康市高新国际中学二期扩建教学楼消防安装工程施工合同》，约定由河南协力安康分公司承包安康市高新国际中学二期扩建教学楼的消防安装工程，负责办理施工范围内的各项消防工程的竣工验收合格意见书。2015年5月1日，杨学壮与安康锦旗公司签订《安康市高新国际中学教师公寓楼建设项目消防安装工程施工合同》，约定由河南协力安康分公司承包安康市高新国际中学教师公寓楼70#楼的消防安装工程，负责办理施工范围内的各项消防手续并办理消防证件。上述合同签订并实际履行后，涉案工程教师公租房1#、2#、3#楼、二期扩建教学楼的消防工程完工并经过相关部门验收合格。保障性住房70#、71#楼于2018年投入使用，但未取得消防验收合格证书。后安康龙翔公司委托陕西山峰消防检测有限公司对涉案70#楼、71楼及地下车库工程进行建筑消防设施检测，2019年9月17日陕西山峰消防检测有限公司出具《建筑消防设施检测报告》。2020年3月5日，安康龙翔公司向安康高新区住房和城乡建设局提交了建设工程消防自检自验合格验收备案申请，建设单位安康龙翔公司、施工单位河南协力安康分公司、设计单位、监理单位、检测单位均在该申请上加盖公章，但至今涉案70#、71#楼的消防工程仍未经相关部门消防验收合格。河南协力安康分公司认可杨学壮、杨海龙代表河南协力安康分公司与锦旗公司签订上述施工合同，2020年5月26日安康锦旗公司作为甲方、河南协力安康分公司作为乙方（在乙方处注明：河南协力建安实业有限公司安康分公司变更前为河南协力消防实业有限公司安康分公司）签订《高新中学消防工程结算及付款协议》，约定：1.甲方应付乙方剩余工程款共计167万元（包括欠条的5万元）2.甲方在2020年12月1日前向乙方分两次支付剩余工程款，加上欠条5万元，合计110万元，此后不用再向乙方支付任何款项，即全部工程款结清（乙方将剩余的57万元优惠给甲方）；3.甲方在2020年7月1日前向乙方指定的承包人杨学壮支付剩余工程款50万元；4.甲方在2020年12月1日前向乙方指定的承包人杨学壮支付剩余工程款60万元；5.若甲方未按照本合同第二条支付工程款，则甲方应按照本协议双方商定支付的工程款110万元并支付优惠的工程款57万元，合计人民币167万元；6.若甲方未按照约定支付工程款，每日按合同约定总价款167万元的15‰向乙方支付违约金；7.乙方负责人按照合同规定办理相关验收和手续，且必须在2020年11月1日前完成（未完成甲方可以不付其余款项，也不承担任何违约责任），非乙方原因造成不能验收，乙方不承担违约责任。程迁飞在该协议保证人处签名、杨学壮在承包人处签名，河南协力安康分公司、安康锦旗公司均在该协议上加盖公章。2020年7月安康锦旗公司向河南协力安康分公司支付了20万元工程款。后双方因工程款的给付、消防验收问题发生争议，双方协商未果，河南协力安康分公司遂诉至人民法院。另查明，河南协力消防实业有限公司于1995年6月30日成立，法定代表人为毛忠财。2012年6月6日，河南协力消防实业有限公司安康分公司成立，负责人为杨家金。2017年2月10日，河南协力消防实业有限公司变更为河南协力建安实业有限公司，法定代表人为毛忠财。2018年3月13日，河南协力消防实业有限公司安康分公司注销。2018年4月19日，河南协力建安实业有限公司安康分公司成立，负责人为杨家金。还查明，2020年12月9日，安康锦旗公司与安康龙翔公司对高中中学公租房1、2、3号楼、教师公寓70、71号楼及其签证等工程进行结算核对，双方出具《工程结算清单汇总表》，经建设单位审定上述工程总价款为13873692.68元。程迁飞自认2015年2月15日后安康龙翔公司向其转账款项为涉案工程款，自2015年2月15日至2019年1月31日安康龙翔公司已向安康锦旗公司法定代表人程迁飞转款共计15510200元。一审法院认为，根据已查明的事实,安康龙翔公司作为建设单位将部分建设工程分包给安康锦旗公司施工。安康锦旗公司又将其中的消防工程分包给河南协力安康分公司,并与河南协力安康分公司签订五份《消防安装工程施工合同》,河南协力安康分公司依约进行了施工,安康锦旗公司支付了河南协力安康分公司部分工程款。综合分析安康锦旗公司与河南协力安康分公司签订的施工合同内容及双方实际履行施工合同的情况,双方之间就涉案工程符合建设工程分包合同的法律特征,二次分包属于违法分包，《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款明确禁止分包单位将其承包的工程再分包，违反了法律的强制性规定,故该五份施工合同无效。依照法律规定，河南协力安康分公司仍可请求参照合同约定要求安康锦旗公司支付工程价款。河南协力安康分公司与安康锦旗公司关于涉案1#、2#、3#、70#、71#、二期扩建教学楼的消防工程签订的《高新中学消防工程结算及付款协议》中双方权利、义务的约定条款虽有矛盾之处，但依据该结算协议，能够反映双方的真实意思表示为河南协力安康分公司应按施工合同约定办理相关验收手续，安康锦旗公司在相应的时间节点支付工程款，该协议不违反法律强制性规定，应为有效，双方应当按照协议约定履行各自义务。关于安康锦旗公司是否违约，应否承担违约责任。第一，《高新中学消防工程结算及付款协议》约定安康锦旗公司在2020年7月1日前向河南协力安康分公司支付剩余第一笔工程款50万元。结算协议签订后，安康锦旗公司仅向河南协力安康分公司支付20万元。下余工程款30万元，未向河南协力安康分公司支付，安康锦旗公司的行为属于违约，应向河南协力安康分公司承担继续履行该30万元的付款义务。第二，结算协议约定河南协力安康分公司必须在2020年11月1日前按照合同规定办理完成相关验收和手续，双方签订的《消防安装工程施工合同》明确涉案工程消防验收手续及证件的办理均约定由河南协力安康分公司负责。根据河南协力安康分公司提交的证据不能证明其在2020年11月1日前已积极履行办理涉案工程消防验收的相关手续之合同义务、涉案70#、71#楼未通过消防验收手续的原因不在河南协力安康分公司。结算协议约定的第二笔工程款60万元的给付条件未成就。安康锦旗公司未支付第二笔工程款60万元的行为不构成违约，不应承担违约责任。第三，对于结算协议中双方约定扣减掉的优惠价款57万元，因双方均未按照付款协议约定履行各自义务，双方均存在过错，故57万元不宜再计入工程款。综上，对河南协力安康分公司要求安康锦旗公司向其支付下欠的工程款147万元的诉讼请求，予以部分支持，对超过30万元的部分不予支持。下余60万元工程款待涉案工程消防验收合格后，河南协力安康分公司可向安康锦旗公司主张。对河南协力安康分公司要求安康锦旗公司向其支付违约金526050元，鉴于违约金的立法本义以赔偿损失为主、惩罚违约方为辅，安康锦旗公司抗辩违约金过高，考虑结算协议双方约定的违约金计算方式、双方的过错程度、实际履行合同义务的情况，一审法院酌定安康锦旗公司支付河南协力安康分公司以300000元为基数，自2020年7月1日至清偿之日按年利率10%计算的违约金。关于河南协力安康分公司要求程迁飞履行保证责任，对安康锦旗公司应支付河南协力安康分公司下欠工程款及违约金承担连带责任这一诉讼请求，因《高新中学消防工程结算及付款协议》中程迁飞在保证人一栏中签字，但付款协议中并未对保证方式、责任进行明确约定，故程迁飞应对30万元的未付工程款及以30万元为基数，自2020年7月1日至清偿之日按年利率10%计算的违约金承担连带保证责任。关于河南协力安康分公司要求安康龙翔公司在欠付工程价款范围内对安康锦旗公司应支付河南协力安康分公司下欠工程款及违约金承担责任的诉讼请求。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据审理查明的事实，自2015年2月15日至2019年1月31日，安康龙翔公司已向安康锦旗公司法定代表人程迁飞转款共计15510200元，超出双方审定的工程款，且河南协力安康分公司、安康锦旗公司未提供相应证据证明安康龙翔公司作为本案工程的发包方欠付工程款，故对河南协力安康分公司的该项诉讼请求，因无事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、陕西安康锦旗集团建材有限公司向河南协力建安实业有限公司安康分公司支付工程款300000元;二、陕西安康锦旗集团建材有限公司向河南协力建安实业有限公司安康分公司支付以300000元为基数，自2020年7月1日至清偿之日按年利率10%计算的违约金；三、程迁飞作为保证人对上述债务承担连带清偿责任，若程迁飞承担清偿责任后，可依法向陕西安康锦旗集团建材有限公司追偿；四、驳回河南协力建安实业有限公司安康分公司其他诉讼请求。案件受理费22765元，减半收取11382元、保全费3500元，上述共计14882元，由陕西安康锦旗集团建材有限公司负担8882元，河南协力建安实业有限公司安康分公司负担6000元。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交以下新证据：证据一，责令期限改正通知书三份，拟证明：高新区消防救援大队于2020年6月9日、2020年10月15日、2021年5月13日给高新中学70#、71#楼检查，该楼存在严重消防安全隐患，直到今日安康锦旗公司未整改，这是导致工程未能验收通过的主要原因；证据二，关于高新国际中学教师公租房住宅70#、71#楼项目工程消防检查存在问题清单，拟证明：该公寓于2020年12月进行了一次验收，验收后高新住建局发现消防安全存在的隐患，该隐患工程均系安康锦旗公司所施工，该公寓的验收申请已经提交，在合同约定的期限内，高新区住建局也对该工程进行了验收，验收未通过系安康锦旗公司施工的项目不合格造成；证据三，关于高新国际中学教师公租房住宅70#、71#楼项目工程消防专项检查存在问题的反馈意见，拟证明2021年1月8日高新区住建局又对涉案房屋进行了验收，验收未通过的原因仍然与之前的验收情况一样，安康锦旗公司拒不整改是导致房屋至今未通过验收的唯一原因；证据四，关于高新国际中学教师公租房住宅70#、71#楼防火门联合检查情况说明，拟证明涉案公寓的防火门系安康锦旗公司2020年12月之后才安装的，在2020年11月1日前涉案公寓一直未安装防火门，自然也就无法通过验收程序，该消防门与设计图纸上的防火门不是同一规格型号，也是未通过验收的主要原因；证据五，关于高新国际中学教师公租房住宅70#、71#楼消防联合检查情况说明，拟证明2021年3月25日安康龙翔公司与上诉人共同对涉案公寓进行了检查，所检查出的问题均系安康锦旗公司所施工，而且至今未整改；证据六，《会议记录》，拟证明2021年4月23日安康锦旗公司和安康龙翔公司及河南协力安康分公司三方开会，对涉案公寓存在的问题进行了详细的列明，并要求施工方安康锦旗公司和安康龙翔公司各自整改所属施工的工程，但至今未整改。安康锦旗公司和程迁飞质证认为，对于证据一的真实性无异议，对于证明目的不认可，整改的施工范围是河南协力安康分公司的施工范围；对于证据二、三、四、五真实性不认可，没有住建局的签章，情况说明安康锦旗公司未在场，也没有签章，不认可；对于证据六会议记录的真实性认可，只是单纯的会议记录，不能达到其证明目的。安康龙翔公司质证认为，对于所有证据的真实性无异议，但安康龙翔公司和安康锦旗公司承包的范围是水电和消防，安康锦旗公司和河南协力安康分公司的承包范围是消防。因此，所有证据的证明目的与我方无关，属于其和安康锦旗公司之间的合同范围。安康龙翔公司提交一份兴华公司70万元工程拨款单，拟证明2014年11月5日安康龙翔公司的关联公司兴华公司所支付的70万元工程款为案涉工程的款项，应计入安康龙翔公司的拨款。河南协力安康分公司质证认为，该拨款单有程迁飞的签字，但不清楚是不是程迁飞本人所签，没有备注为消防安装工程。从一审的证据和二审证据来看，安康龙翔公司把所有的款项付给了程迁飞并未付给安康锦旗公司，程迁飞名下有多个公司。付款时间是2014年，其与程迁飞的合同是2015年才完工，付款时间应该是在完工之后，拨款单与本案无关。河南协力安康分公司提供的证据不足以实现其证明目的、安康龙翔公司提供的证据与本案无关，本院均不予采信。经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：1.安康锦旗公司是否应该给付下欠工程款,数额是多少；2.安康锦旗公司是否应该支付违约金;3.安康龙翔公司是否应该承担连带责任。2020年5月26日安康锦旗公司与河南协力安康分公司签订的《高新中学消防工程结算及付款协议》系双方真实意思表示，已明确约定了双方的权利义务。协议约定：甲方在2020年12月1日前向乙方分两次支付剩余工程款，加上欠条5万元，合计110万元，此后不用再向乙方支付任何款项，即全部工程款结清（乙方将剩余的57万元优惠给甲方）。安康锦旗公司在第一次付款期限届满时仅支付20万元工程款，未按约定全额支付第一笔工程款。根据协议约定，安康锦旗公司应按照双方约定的时间节点全额支付工程款后才能享受优惠价款57万元。而河南协力安康分公司作为专业的公司，明知消防验收内容不仅限于其施工范围，仍多次约定负责办理相关消防验收手续，至今未能履行，亦应承担一定的责任。该协议还约定：乙方负责人按照合同规定办理相关验收和手续，且必须在2020年11月1日前完成（未完成甲方可以不付其余款项，也不承担任何违约责任），非乙方原因造成不能验收，乙方不承担违约责任。根据该条约定，乙方应按照期限完成消防验收，非乙方原因造成不能验收，仅约定了乙方不承担违约责任，并未约定甲方应承担责任。现协议约定的条件尚未完全成就，双方应在协议约定的条件成就后再行主张权利。一审法院依照协议约定内容，支持河南协力安康分公司第一笔工程款中到期未付的下余工程款30万元及利息，对于第二笔工程款待约定的条件成就后再行主张，并无不当。河南协力安康分公司请求安康龙翔公司承担连带责任无事实法律依据，不予支持。综上所述，河南协力安康分公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22765元，由上诉人河南协力建安实业有限公司安康分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘效梅审 判 员 张 燕审 判 员 邓丽芬二〇二一年八月六日法官助理 薛 娇书 记 员 王 晔