山西省运城市中级人民法院民事判决书（2021）晋08民终426号上诉人（原审被告）：山西新纪通房地产开发有限公司，住所地：芮城县风陵渡开发区中心广场南侧1#综合楼一层。        法定代表人：郭洋，该公司执行董事。        委托诉讼代理人：李清风，女，1975年7月28日生，汉族，住运城市盐湖区，该公司经理。        委托诉讼代理人：胡丽萍，山西民友律师事务所律师。        被上诉人（原审原告）：山西三建集团有限公司，住所地：长治市太行东街266号山西三建商务大厦15层。        法定代表人：刘仁旺，该公司董事长。        委托诉讼代理人：侯栋议，山西韶风律师事务所律师。        原审第三人：钱祖祥，男，1963年7月1日生，汉族，住山西省侯马市，山西三建集团有限公司项目经理。        上诉人山西新纪通房地产开发有限公司与被上诉人山西三建集团有限公司、原审第三人钱祖祥建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省芮城县人民法院（2020）晋0830民初1785号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。上诉人山西新纪通房地产开发有限公司委托诉讼代理人李清风、胡丽萍、被上诉人山西三建集团有限公司委托诉讼代理人侯栋议、第三人钱祖祥到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。        山西新纪通房地产开发有限公司上诉请求：1、撤销芮城县人民法院（2020）晋0830民初1785号民事判决书，发回原审法院重审；2、一、二审诉讼费、保全申请费由被上诉人承担。事实及理由：一、原判认定基本事实不清，且部分事实认定错误，具体表现在：1、案涉《建设工程施工合同》系原审第三人钱祖祥借用、挂靠有资质的被上诉人名义所签订，钱祖祥并非被上诉人的项目经理，该施工合同依法属于无效合同，而非原判决认定的有效合同，且被上诉人亦不是具体承建方、实际施工人，其无权依据该施工合同要求上诉人支付工程、主张赔偿损失。被上诉人之前因工人闹事在政府协调说钱祖祥是挂靠其公司资质，工程是由钱祖祥具体承建，被上诉人不参与管理。在其他案件的诉讼过程中，被上诉人的委托诉讼代理人也承认其与钱祖祥系挂靠关系，公司不参与管理。同一案件，被上诉人在第一次起诉时当庭承认其与钱祖祥系合伙关系，但却在本次一审诉讼中称钱祖祥系案涉工程的项目经理，被上诉人明显作了虚假陈述。根据《中华人民共和国建筑法》第十二条、第二十六条，钱祖祥作为自然人，不具有承包建筑工程的资质，钱祖祥挂靠有资质的建筑施工企业三建公司承包工程，违反了上述法律的强制性规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，上诉人与被上诉人之间签订的《山西省建设工程施工合同》属于无效合同。在此情况下，被上诉人出借资质给钱祖祥承建涉案工程的行为同样违反国家禁止性规定，属无效民事行为。更何况在实际承建过程中也是钱祖祥支取工程款，印证钱祖祥为实际施工人。合同无效，被上诉人并未具体施工承建，该工程的实际施工人是钱祖祥，被上诉人无权要求上诉人支付工程款、主张赔偿损失。2、《合同补充协议书》不是上诉人的真实意思表示，该协议内容不能约束上诉人，首先，该补充协议是被上诉人、钱祖祥将郭洋带到侯马高速公路上进行欺骗的情况下签订的；其次，从该补充协议内容第3条可以看出，该协议明显显失公平，都还没有开工，凭什么能对上诉人的土地使用权作出处分。再次，被上诉人曾于2019年8月将上诉人起诉至芮城县人民法院，案号为（2019）晋0830民初1928号，在该案的诉讼过程中，被上诉人向法院递交的补充协议中，乙方落款处加盖的是山西省第三建筑工程公司的印章，而这次向法庭递交的却加盖的是三建公司合同专用章，还有一份提交给政府的，加盖的是长平分公司的印章，三份合同的名称均为《合同补充协议书》，内容一致，但乙方处所加盖印章却完全不同，那么该补充协议是否是一次形成。是否同时形成。该叁份合同究竟是怎样形成的。该部分事实有待进一步查明，在未查明的情况下，对该补充协议的真实性依法不应当予以确认；第四，该补充协议系施工合同的组成部分，主合同无效的情况下，该补充协议作为从合同依法也属于无效协议；3、就被上诉人在原审起诉状中认可的由上诉人代为垫付的六笔费用，每笔费用的实际垫付金额远远超过其认可的金额。第一、上诉人代付的商砼款为179.130975万元（上诉人明细表中第17项）。该费用被上诉人与钱祖祥认可上诉人代为付款179万元，实际应由上诉人代付的金额为179.130975万元。第二、上诉人代付的槽钢费用为15.446664万元（明细表中第18项）。该费用对方认可3万元，但实际金额是15.446664万元，该费用有《收款收据》和丁佐明出具的收条予以证明。第三、上诉人代付的塔吊租赁费用为20万元（明细表中第7项）。该费用被上诉人与钱祖祥仅认可10万元，但是该塔吊的租赁合同及结算协议均是以兴鑫磊代为签订，该费用为20万元，有《塔吊租赁合同》、《塔吊结算协议》予以证明。第四、钢管等设备租赁费用为137.459398万元（明细表中第15项）。该费用被上诉人与钱祖祥仅认可20万元，但是该设备的租赁合同同样是以兴鑫磊名义代为签订，该租赁方向法院提起了诉讼，运城市中级人民法院作出终审判决，判决要求支付租赁费111.8073万元、丢失租赁材料赔偿款13.8385万元、租赁设备收回时所产生的拆卸、运输等费用9.205198万元、案件受理费2.6084万元。第五、模板、木方货款92.508万元，该费用就是山西兴鑫磊建筑劳务有限公司（以下简称兴鑫磊）与李金条之间购买模板、木方等货款的费用，该费用被上诉人在起诉状中仅认可32.36万元，说明兴鑫磊代钱这祖祥与李金条签订买卖合同，购买了施工所需的材料款，该费用均应从工程款中予以扣除。第六、上诉人垫付工人工资161.32万元（明细表中第8项、第9项）。该费用是虽诉状中仅认可147.75万元，但在质证过程中对于该161.32万元的数额没有异议，该代付工人工资161.32万元应予认定。以上2、3、4、5项虽然是兴鑫磊公司代为签订合同，或者代为出具收条、收据，被上诉人在质证阶段不予认可；但是在被上诉人向法院递交的民事起诉状中，被上诉人对于该费用的明细又是认可的，只是关于费用具体数额方面双方有争议。上述设备、材料等均是在承建过程中实际使用，且结算的980万元工程款中也包含了该费用，故应从以上数额中扣除相关费用。4、在原审中，被上诉人对于部分款项予以认可，但法院在查明事实中未予认定。在原审庭审时，上诉人及钱祖祥对于2016年7月10日预支工程款15万元、2016年12月8日支付工程款3万元、2017年元月5日预支工程款1万元、2017年3月3日预支工程款5000元均无异议。同时，对于2016年12月8日的停工损失，在质证阶段被上诉人与钱祖祥均也予以认可，在此情况下，上述各方均认可的费用及项目应从工程款中予以扣除，但是一审判决却未认定，明显是认定事实错误。二、钱祖祥在具体承建过程中，因资金不到位，其租赁施工设备、购买材料等绝大部分均是以兴鑫磊公司的名义订立合同，同时要求上诉人提供担保，兴鑫磊建签订的有关施工过程中所需使用的设备、材料等费用，施工过程中所支出的日常开支（水、电费、购买办公所用空调、烟、酒等）均应从工程款中予以扣除。从原审各方提供的证据，以及当庭的陈述均可以看出，兴鑫磊公司仅是劳务公司，其分包的系该工程中的劳务部分，工作内容仅是提供劳务即可，没有必要租赁相关承包方所需要租赁的建筑设备、购买相关材料，这部分合同明显是承建方及承包方钱祖祥以兴鑫磊公司的名义所订立的相关合同。上诉人在上述合同中的担保行为也是应实际施工人钱祖祥及合同相对方的要求才进行担保，上述设备租赁、材料等费用是在承建过程中实际使用，以及施工过程中所支出的日常开支，在结算的980万元工程款中均已包含，故应从工程款中予以扣除。三、原判决要求上诉人向被上诉人支付工程款587.89万元没有任何事实与法律依据，依法应予撤销。1、本案的实际施工人是钱祖祥，而非被上诉人三建公司，在合同无效的情形下，只是实际施工人方可主张其工程款。在本案中，钱祖祥借用被上诉人三建的资质进行施工，实际施工人是钱祖祥，借用资质签订合同，该合同依法属于无效合同。合同无效，且三建公司并未实际施工，其无权依据该合同以承包人的身份要求上诉人支付工程款。2、上诉人已支付的工程款数额为1167.882974万元，已超额支付工程款187.882974万元。除本诉状第一条第3、4项及第二条中明确的费用外，以下费用也应视为上诉人已经支付的工程款：（1）因钱祖祥资金不到位，其在施工过程中日常开销都无力支付，均由上诉人代为支付。比如项目部及其办公室所使用的3台空调、电视机均为上诉人代付费用购买，还有烟酒、水、电费等。该费用均由上诉人所支出，且款项用于施工过程中开支，应从工程款中予以扣除。（2）钱祖祥多次向上诉人预支工程款，其中有付款凭证的数额就高达705332.19元。除上述有凭证的外，还有十四笔小额现金支付的，钱祖祥没有打条，说过段时间对账后打总条，该部分没有凭证的数额为118400元，该部分除有李清风的日常流水记帐凭证外，还有钱祖祥向李清风提供的其要支付他人工资的明细表、证人苏某的证言可以证明。该费用理应从工程款中予以扣除。（3）对于后续施工队进场时所支出的原本就不该发生的费用，因承建方过错导致上诉人多支付的费用、代为支付的60万元也应从工程款中扣除。该60万元是钱祖祥等人停工后未处理的事项及因停工导致不必要的钢筋生锈拆除费用、主体垃圾清理及修补费用、拆除腐烂模板重支费用，该费用是正常施工必须支出（主体垃圾清理及修补费用）及原本不必要发生的费用，理应从工程款中扣除。（4）在本案一审庭审后，即2020年11月30日运城市中级人民法院对于钢管等设备租赁合同作出终审判决，判决要求支付租赁款111.8073万元、丢失租赁材料赔偿款13.8385万元、租赁设备收回时所产生的拆卸、运输等费用9.205198万元、案件受理费2.6084万元，以上共计137.459398万元。判决多赔偿23.601398万元，该费用为最终租赁钢管设备所明确的费用，该费用应从工程款中扣除。据此，原判决要求上诉人向被上诉人支付工程款587.89万元没有任何事实与法律依据，依法应予撤销。四、原判决要求上诉人从2016年8月2日开始按照同期银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息明显错误，且没有任何事实与法律依据。被上诉人无权要求上诉人支付工程款，更谈不上支付利息。退一步讲，即使被上诉人有权要求上诉人付工程款，那么该工程款应从何时开始支付就是关键。首先，施工合同约定的付款时间是六层封顶才支付工程款，而钱祖祥等人停工时六层并未完工，达不到付款条件。其次，再退一步讲，即使被上诉人所提交的《合同补充协议》属实，系双方的真实意思表示，该协议约定支付工程款的时间是从二层封顶开始，但是同时该协议明确的付款条件是：需“乙方按施工进度呈报工程量，待甲方（新纪通公司）和监理方验收签字后，一周内支付”。但是被上诉人至今并未向法庭提交该经验收签字确认的工程量凭证。据此，本案明显不具备被上诉人申请付款的条件，上诉人有理由拒绝付款，更谈不上支付利息的情形。五、原判决适用法律错误。根据被上诉人在其它数起诉讼中的陈述，其自己也承认是钱祖祥个人挂靠其企业资质并以被上诉人的名义与上诉人签订的合同，本案应当适用《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定认定该建设工程施工合同无效。然而，一审判决却错误适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，进而导致本案判决结果错误。综上所述，一审判决认定事实不清，且部分事实认定错误，适用法律错误，上诉人依法请求二审法院撤销一审判决，将案件发回原审法院重审。        被上诉人山西三建集团有限公司答辩称，一、原审判决要求上诉人支付被上诉人工程款587.89万元及利息于法有据，事实理由充分。被上诉人与上诉人签订有《建设工程施工合同》，被上诉人山西三建集团有限公司系案涉工程的承包人，案涉工程因上诉人建设施工手续严重欠缺和资金不足等原因，于2016年7月28日被迫停工，双方已将承包人2016年8月1日前完成工程量进行了结算，结算金额为980万元整。被上诉人于2016年8月撤场后，另于2017年7月签订《协议书》，（根据该协议书内容可以清楚判断案涉工程非正常停工的原因，双方争议和合同条款约束的焦点也是上诉人“建设手续不全”和“资金不足”问题），约定上诉人办理完成必要的建设手续，资金到位，且支付被上诉人前期工程资金后，双方签署复工证明文件后，被上诉人可以重新进场施工，该协议未实际履行，且上诉人已将工程另行发包他人。退一步讲，即使建设工程施工合同无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条，被上诉人作为承包人有权向上诉人就已完成且已结算的工程向上诉人主张工程款，另根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条和第十八条之规定，被上诉人有权向上诉人主张欠付工程价款的利息，利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。二、关于《合同补充协议书》。该协议书不存在违反法律强制性规定的约定，合同文本中的法入主体一致，内容一致，且内容均由上诉人盖章确认，依法应当发生效力。上诉人对合同效力的否定或质疑均没有合法有效的证据和理由。另外，上诉人提及的2017年12月14日的《补充协议》并没有被上诉人的盖章确认，被上诉人要求上诉人出具合同原件，以确认其效力和真实性。三、上诉人、被上诉人与山西省鑫磊建筑劳务公司三方于2016年12月8日已就2016午7月28日停工期间损失承担一事，达成协议。被上诉人自停工撤场后未再进场施工，该工程此后所发生费用与被上诉人无关。被上诉人施工所期间所发生费用应当从完成工程价款中予以扣除，上诉人所举证内容均是对应项目所发生全部费用，或者是上诉人、鑫磊劳务公司与供应商之间产生的费用依据，不应从被上诉人完成工程价款中全额扣减。如以下关于上诉人垫付的六笔费用：1、商砼款项共计1784909.75．元，被上诉人认可上诉人作为发包方自购材料款179万元已超出应从工程价款中扣除的材料费金额，上诉人在采购材料付款中与他人发生争议所产生6400元诉讼费与被上诉人无关。2、该费用不应全额计入，上诉人所依据证据证明的是全部发生费用，被上诉人进完成了部分工程。3、塔吊租赁费用20万元，该部分费用是工程停工期间所产生，2019年5月20日结算，系设备租赁公司与兴鑫磊建筑劳务公司以及上诉人三方通过协议约定由上诉人承担，与被上诉人无关，更与工程款结算范围无关。4、钢管租赁费实际应由被上诉人承担20万元，上诉人依据人民法院判决书主张租赁费金额没有依据，因为所涉案件系兴鑫磊建筑劳务公司与租赁公司之间租赁合同发生的纠纷，是被告为该租赁合同债务承担的担保责任，与他人无关，不应纳入工程款结算。5、被上诉人认可金额系工程结算内容，上诉人所依据的合同总额不应全部纳入工程结算，该合同内容无法证明全部属于案涉工程中被上诉人所完成工程部分。该案中被告是对李金条与山西兴鑫磊建筑劳务公司之间的买卖合同所涉合同之债承担保证担保责任，与案涉工程中被上诉人所承担的工程款支付义务无关，不应直接从应付工程款中扣除。该判决中所涉款项已纳入工程结算的32.36万元，被上诉人予以认可。6、晋城城区法院判决书所涉30万元借款已包含在被上诉人认可的147.75万元中，民间借贷欠款与本案无关，不应重复计算，被上诉人对此已给予否认。四、1、兴鑫磊公司所签订合同与被上诉人无关：2、因通水通电系施工合同甲方义务，施工期间施工方所使用水电均是通过上诉人原已开通的电费和水费帐户缴纳水电费。施工方应当承担实际施工期间的水电费，且已应上诉人要求实际缴纳了全额水电费，上诉人出具的证据只是完成缴费的凭证，该部分费用施工方已全部向上诉人支付。        原告山西三建集团有限公司向一审法院起诉请求：1、依法判令被告支付原告工程款587.89万元及利息（利息从2016年8月2日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款付清为止）。2、判令被告支付原告停工损失赔偿费共计273.67万元。3、判令被告承担本案诉讼费、保全费。        原审认定事实如下：原告山西三建集团有限公司承建了被告山西新纪通房地产开发有限公司开发的鑫瑞广场项目，双方于2015年4月16日签订了《山西省建设工程施工合同》及《合同补充协议》，约定了工程承包内容、工程计价方式，以及工程款的支付方式。《合同补充协议》第二条载明：“工程进度到一层封顶后，甲方返款支付由乙方交纳的壹佰万元保证金。从二层封顶，乙方按施工进度呈报工程量，待甲方和监理验收签字后，一周内支付给乙方当月完成总工程量的80％工程进度款”。原告山西三建集团有限公司将工程劳务分包给山西兴鑫磊建筑劳务有限公司。        原告山西三建集团有限公司进场施工时，案涉工程建设施工许可证尚未办理（发证日期为2018年3月19日），施工期间发生了工人欠薪、讨薪。工程施工至2016年7月28日停工，原告山西三建集团有限公司于2016年8月21日撤离施工现场。2016年12月8日，原告山西三建集团有限公司、被告山西新纪通房地产公司和山西兴鑫磊建筑劳务有限公司三方就停工期间费用承担签订《停工产生费用协议》，协议确定“停工费用”共计436700元，被告山西新纪通房地产公司承担50％，原告山西三建公司承担40％，山西兴鑫磊建筑劳务有限公司承担10％。其后，原、被告双方就复工问题进行协商，于2017年7月27日签订《协议书》，约定由被告公司办理完成建设手续，建设资金到位，并支付原告前期投入工程资金后，双方“签署复工证明文件”，原告重新进场施工，该协议未实际履行。        原、被告于2018年7月份完成对鑫瑞广场项目中“2016年8月1日前完成的工程量”的结算，结算金额为人民币980万元，含被告新纪通公司在鑫瑞广场项目施工过程中，为原告所承揽工程垫支的部分款项，包括工程所用商品砼款179万元、槽钢费用3万元，塔吊租赁费10万元、钢管租赁费20万元、方木和竹胶板租赁费32.36万元，为山西兴鑫磊建筑劳务有限公司垫付工人工资147.75万元。另查明，依原告三建公司申请，本院于2020年10月21日作出（2020）晋0830民初1785号民事裁定书，裁定对被告名下的房屋17套予以查封。        原审认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，承包人有权就其完成的施工内容向发包方主张工程款。原、被告已就原告所完成工程完成结算，结算金额为980万元。其中包括被告在鑫瑞广场项目施工过程中，为原告所承揽工程垫支的部分款项，包括工程所用商品砼款179万元、槽钢费用3万元，塔吊租赁费10万元、钢管租赁费20万元、方木和竹胶板租赁费32.36万元，为山西兴鑫磊建筑劳务有限公司垫付工人工资147.75万元。被告上述所垫支款项共计392.11万元经原、被告双方确认已实际发生，且均用于鑫瑞广场项目，应当计入已付工程款。另被告和第三人钱祖祥之间发生了大量借贷款项，系钱祖祥个人与被告之间的行为，不应列入鑫瑞广场项目工程结算，本案不做处理。对于被告所述的以“五套房产”抵付工程款的事实，因抵付房产尚未完工，且未办理产权过户登记，应视为未实际交付，不应计入已付工程款。原告在本案工程因故中途停工后，于2016年8月21日撤离施工现场，原告山西三建集团有限公司、被告山西新纪通房地产公司和山西兴鑫磊建筑劳务有限公司三方于2016年12月8日已就停工费用承担达成协议。此后的鑫瑞广场项目所发生费用和工程管理责任均与原告方无关，且被告就鑫瑞广场项目重新发包系在原告退场后为防止停工损失扩大所采取的必要措施，不存在过错，原告不应就鑫瑞广场项目工程再另行主张停工损失。原告主张的欠付工程价款利息，原被告双方没有约定，依据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条规定的利息没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，故原告主张的利息损失，本院予以支持。被告提出的原、被告虽然签订了建设工程施工合同，但涉案工程并非原告承建，而是由挂靠在原告名下的第三人钱祖详具体承建，涉案山西省建设工程施工合同依法属于无效合同及被告已向实际施工人钱祖祥支付工程款11442815.76元，已经多支付1642815.76元的辩称意见，理据不足，不予采信。综上，被告应支付原告工程价款587.89万元及利息。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条、第十七条、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告山西新纪通房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内给付原告山西三建集团有限公司工程款587.89万元及利息（利息从2016年8月2日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款还清为止）。二、驳回原告山西三建集团有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费72109元、诉讼保全费5000元，共计77109元，由原告山西三建集团有限公司负担22909元，被告山西新纪通房地产开发有限公司负担54200元。        二审中，上诉人山西新纪通房地产开发有限公司提供了以下证据：1、芮城县人民法院（2020）晋0830民初1237号庭审笔录，证明被上诉人三建公司在该案中认可其不是实际施工人，也未参与工程实际施工管理，钱祖祥是“借用”三建资质实际具体施工；2、芮城县人民法院（2020）晋0830民初1507号民事判决书，证明兴瑞广场水电暖安装工程吴建诚起诉钱祖祥与三建公司要求支付工程款，案由是合同纠纷，钱祖祥在该案中承认其是以个人名义挂靠三建公司承包给上诉人建房，从三建公司的辩称内容可以看出其认可钱祖祥在此之前答辩时所述的双方之间系挂靠关系，该判决书也认定钱祖祥与三建公司系挂靠关系，且该判决书已经生效；3、芮城县人民法院（2020）晋0830民初1928号庭审笔录，证明被上诉人三建公司曾于2019年第一次起诉要求上诉人支付工程款，案由是建设工程施工合同纠纷，该案在庭审时，三建公司辩称其与钱祖祥之间是合伙关系，后三建公司撤诉。4、运城市中级人民法院（2020）晋08民终2995号民事判决书，证明二审法院判决对应付运城市盐湖区北城中发建筑设备租赁站的钢管等设备款、赔偿款等共计1348509.98元，并承担一、二审案件受理费26084元，比原一审判决多出236013.98元，该金额为应承担租赁钢管设备的最终费用，理应从工程款中扣除。5、申请证人苏某出庭，证明2016年因工人闹事停工，停工后看场地及产生的费用情况。        被上诉人山西三建集团有限公司质证称，对于证据1、2、3、4庭审笔录和判决书的真实性无异议，关于该证据与本案所涉施工合同和合同补充协议的效力关系请法院依法裁决。另外，其他如2017年7月27日签订的协议书、停工产生费用协议、2017年12月14日签订的补充协议以及关于兴瑞广场项目的会议纪要，以上四份合同以及协议的效力与第三人是否借用资质的事实无关，均是三方就案涉工程被迫停工后协商约定的争议解决方式。对于证据5，证人并非停工当事人，证言不客观，其看护场地费用与被上诉人无关，不应由被上诉人承担。        原审第三人钱祖祥质证称，庭审笔录的真实性没有异议。补充协议的真实性是没有任何欺骗的。        二审经审理查明，在芮城县人民法院（2020）晋0830民初1237号与1507号案件中，原审第三人钱祖祥与被上诉人山西三建集团有限公司均陈述及认可钱祖祥借用被上诉人山西三建集团有限公司资质承建了上诉人山西新纪通房地产开发有限公司开发的鑫瑞广场项目并具体施工。二审庭审中，各方当事人均认可一审判决认定事实中遗漏195000元已付工程款，上诉人当庭对于上诉状第三页第7、8行的理由予以放弃。二审查明的其他事实同一审基本一致，二审法院予以确认。        本院认为，根据各方当事人的诉辩意见及查明的事实，对本案争议焦点分析如下：        关于焦点一，案涉建设工程施工合同与合同补充协议书的效力。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同应认定无效。案涉《建设工程施工合同》系原审第三人钱祖祥借用有资质的被上诉人名义所签订，钱祖祥系案涉工程实际施工人，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，应认定案涉建筑工程合同无效，一审法院对合同效力认定错误，本院予以纠正。关于《合同补充协议书》，在法律效力上具有独立性和约束力，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，且该协议书由上诉人盖章确认，当事人意思表示真实，依法应为有效。上诉人称该协议系欺骗所签及显失公平，但其并未提供证据证明其主张，故其主张补充协议无效理据不足，本院不予支持。关于被上诉人是否是请求工程款的适格主体问题，首先合同具有相对性，无论是否存在实际施工人，向承包人支付工程价款是发包人的合同义务；其次，相关司法解释突破合同相对性，赋予实际施工人直接向发包方请求工程款的权利，但法律和司法解释并未否定承包人依据合同约定向发包人请求工程款的权利。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条之规定，本案即使存在实际施工人，被上诉人仍有权依据案涉《建设工程施工合同》请求支付工程款。上诉人主张被上诉人主体不适格于法无据。        关于焦点二，上诉人主张支付的工程款数额应否认定。上诉人与被上诉人就所完成工程完成结算，结算金额为980万元。各方在一二审中均认可上诉人预付195000元工程款，故该款应从结算金额中予以扣除。关于上诉人主张在案涉项目施工过程中，为被上诉人承揽工程垫支的部分款项的认定问题，1、关于商砼款项，上诉人主张共计1784909.75元，被上诉人认可179万元，原审从工程款中扣除正确。6400元诉讼费系上诉人在采购材料付款中与他人发生争议所产生的费用，与被上诉人无关，其要求被上诉人承担于法无据。2、关于槽钢费用，上诉人所依据证据证明的是全部发生费用，被上诉人仅完成了部分工程，故不应全额计入，原审依据钱祖祥认可的3万元认定正确。3、关于塔吊租赁费用，该部分费用是工程停工期间所产生，2019年5月20日结算，系设备租赁公司与兴鑫磊建筑劳务公司以及上诉人三方通过协议约定由上诉人承担，与被上诉人无关，上诉人主张纳入工程款结算范围不当。4、钢管租赁费，上诉人提供的判决书所涉案件系兴鑫磊建筑劳务公司与租赁公司之间租赁合同发生的纠纷，是上诉人该租赁合同债务承担的担保责任，与他人无关，不应纳入工程款结算。上诉人依据判决书主张租赁费金额没有依据。5、关于模板、木方货款，上诉人所依据的是合同总额，不应全部纳入工程结算，该合同内容无法证明全部属于案涉工程中被上诉人所完成工程部分。故应以被上诉人认可的已纳入工程结算的32.36万元计算。6、关于上诉人垫付的工人工资，应以被上诉人在向法院递交的诉状中认可的147.75万元计算，上诉人主张依照其记录明细认定理据不足。综上，原审认定上诉人垫支各项款项共计392.11万元正确，应当计入已付工程款。关于上诉人主张已支付工程款数额为1167.882974元，上诉人所举证内容均是对应项目所发生全部费用，或者是上诉人、鑫磊劳务公司与供应商之间产生的费用依据，不应从被上诉人完成工程价款中全额扣减。综上，上诉人已付工程款与垫支款共计411.61万元，上诉人仍应支付被上诉人工程价款568.39万元及利息。        关于焦点三，原判认定上诉人承担工程款的利息以及利息起算时间是否正确。上诉人与被上诉人对欠付工程价款利息计付标准没有约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条规定，原审按照同期银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息于法有据。关于利息起算时间，上诉人与被上诉人均认可建筑工程结算系“截止2016年8月1日前完成的工程量”的结算，结算金额为人民币980万元，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十八条“利息从应付工程款之日计付“的规定，原审判决按照双方结算确定的时间次日（即2016年8月2日）计算欠付工程款的利息，并不违反约定和法律规定，上诉人不支付利息的上诉理由不能成立，本院不予支持。        综上所述，上诉人的上诉请求部分有理，本院予以支持。其他上诉请求理据不足，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：        一、维持山西省芮城县人民法院（2020）晋0830民初1785号民事判决第二条；        二、撤销山西省芮城县人民法院（2020）晋0830民初1785号民事判决第一条；        三、上诉人山西新纪通房地产开发有限公司与被上诉人山西三建集团有限公司签订的《山西省建设工程施工合同》无效；        四、上诉人山西新纪通房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内给付被上诉人山西三建集团有限公司工程款568.39万元及利息（利息从2016年8月2日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款还清为止）；        五、驳回上诉人的其他上诉请求。        如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。        一审案件受理费72109元、诉讼保全费5000元，二审案件受理费52952.3元，共计130061.3元，由上诉人山西新纪通房地产开发有限公司负担78036.3元，被上诉人山西三建集团有限公司负担52025元。        本判决为终审判决。        审判长    杨云芳审判员    李满良审判员    孙雷青二〇二一年八月二日书记员    程梦媛