广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终14731号上诉人（原审被告）：广州粤芝保医疗科技有限公司，住所地广东省广州市白云区江夏学校北路1号506房。法定代表人：陈玉河。委托诉讼代理人：刘鉴贤，该公司员工。被上诉人（原审原告）：广州代豪医疗器械有限公司，住所地广东省广州市番禺区石壁街屏山二村105国道屏山路段自编238号厂房二3层301-13。法定代表人：过细梅。委托诉讼代理人：刘解军，广东林天律师事务所律师。上诉人广州粤芝保医疗科技有限公司（以下简称粤芝保公司）因与被上诉人广州代豪医疗器械有限公司（以下简称代豪公司）承揽合同纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2020）粤0113民初16750号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人粤芝保公司委托诉讼代理人刘鉴贤、被上诉人代豪公司委托诉讼代理人刘解军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。粤芝保公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项；2.改判粤芝保公司无需向代豪公司支付违约金；3.本案一、二审受理费由代豪公司承担。事实和理由：（一）粤芝保公司没有违约行为，不应当承担违约责任，粤芝保公司未按合同约定支付预付款，是双方协议一致后代豪公司同意的结果。代豪公司因交付商品质量不符合合同约定，亦未提供其生产的产品符合质量约定的证明材料，是直接导致双方合同无法履行并终止的原因。（二）本案并非粤芝保公司逾期提货，而是因代豪公司交付货物不符合合同约定质量标准无法提货致使代豪公司逾期交货。（三）若粤芝保公司确实违约，违约金明显过高，且代豪公司亦有违约行为，但其未有实际损失，故应对违约金数额重新调整。代豪公司辩称，不同意粤芝保公司的上诉意见。（一）涉案口罩的质量不能达标的主要原因是粤芝保公司提供的原材料不合格。（二）根据双方合同约定，代豪公司是负责来料加工的，从粤芝保公司提供原材料的情况看绝对不是试生产。（三）粤芝保公司给代豪公司造成的损失不止50万元，因为粤芝保公司的订单，代豪公司高价购买了三台口罩机，此外还有员工工资和生产场地的损失。代豪公司向一审法院起诉请求：1.粤芝保公司向代豪公司支付口罩收购款共计2080620元；2.粤芝保公司向代豪公司支付违约金50万元；3.本案诉讼费用全部由粤芝保公司承担。一审法院认定事实：2020年4月20日，粤芝保公司（甲方）与代豪公司（乙方）签订《口罩生产合作协议》，约定：鉴于乙方具备生产口罩的合格生产线、工人、质量体系、生产标准等，甲方有采购口罩及销售渠道资源，双方合作口罩生产事宜达成一致。第一条、甲方提供熔喷布、无纺布、亲肤无纺布、热风棉作为乙方生产口罩的原材料用于乙方生产口罩。乙方提供除上述甲方提供生产口罩之外的口罩生产线、工人，且按甲乙双方事先协商一致约定好的口罩辅料用于生产口罩，按乙方现有的口罩生产标准执行（GB2626-2006）。每吨原材料生产目标为60万片符合标准的口罩，最低不少于50万片符合标准的口罩。使用甲方原材料生产的口罩产品，不得向甲方以外的任何第三方出售、调用、借用等，仅供向甲方交付。第二条、乙方按甲方要求进行加工生产，口罩型号：KN95型口罩。甲乙任何一方均有权对口罩型号、生产标准、质量标准进行检查和纠正，双方应尽最大努力按其约定和国家相关标准进行生产。第四条、甲方确定委托加工款式、数量、标准后与乙方签订委托加工合作协议，并于签订日起向乙方支付50万元作为预付款。乙方与甲方约定每隔3天提交一批口罩成品，经甲方验收合格后，需先安排结算乙方货款、再提取货物。第五条、乙方承诺每片口罩以不高于2.4元的价格出售给甲方，按实际价格2.4元每个成品计算。乙方按照其产品对应的发票类型及税点向甲方开具真实、有效且对应金额的普通发票。甲方每领取一批口罩成品，当天以现金或者转账方式，先付款给乙方，后提货，当日结算。第六条、甲乙任何一方违反本合同约定或违背诚实信用原则，对方指出后3日内未得到有效解决或答复的，守约方有权通知违约方解除本协议。自本协议签订之日起，甲方应按约定每隔三天提取一批口罩成品，甲方不得以任何理由推迟收货时间，如乙方多次进行书面或邮件方式通知甲方收货，甲方均不理睬，不履行本协议约定，乙方有权单方面终止本协议，并对甲方提供的原材料或货物进行处理及销售。第七条、任何一方违反本协议的任何条款或任何一方根据本协议第六条第一款解除本协议的，守约方均有权要求违约方承担50万元违约金，并赔偿守约方之全部损失。关于上述合同的履行情况，代豪公司称：该协议是在4月20日签订的，签订协议后粤芝保公司并未向代豪公司支付过任何款项，粤芝保公司在2020年4月27日之后陆续向代豪公司提供了熔喷布和无纺布的材料，具体时间和数量当庭不能确认。代豪公司是根据粤芝保公司的来料进行生产，代豪公司购置了生产线组织了人员进行生产，生产货物从2020年4月27日开始生产，生产至何时不清楚，共计生产货物866925只口罩，全部是粤芝保公司的来料进行加工，该货物现尚在代豪公司的仓库里。代豪公司有要求粤芝保公司来提货，但粤芝保公司称要求代豪公司自行出售，但代豪公司无法自行出售。粤芝保公司称：确认协议签订时间，粤芝保公司没有支付代豪公司任何款项，粤芝保公司认可代豪公司所述在2020年4月27日有提供少量原材料，数量不清楚。少量材料用于试生产。之后粤芝保公司没有向代豪公司提供原材料，粤芝保公司提供少量的原材料不可能生产出866925只口罩，代豪公司也没有要求粤芝保公司提货。若代豪公司认为粤芝保公司提供原材料生产的口罩并不达标，代豪公司应停止生产。另查明：代豪公司代表吴杰强与粤芝保公司代表罗伟的微信聊天记录显示，2020年4月25日晚，代豪公司称：“我后天有四台高速机送到，你要安排各五吨的配额给我。”粤芝保公司称：“好的，我来安排。”2020年4月26日晚，粤芝保公司代表罗伟称：“各一吨先发来。”代豪公司称：“好的，保持正常生产。”双方的微信聊天群中显示，2020年4月27日，代豪公司称：“材料已到，今晚准备安排生产。”另查明：2020年5月7日晚，代豪公司代表吴杰强在双方沟通的微信群里发送了4张图片，该4张图片即为粤芝保公司提交证据所附4张图片，分别备注双一、双二、双三、双四。吴杰强在5月7日晚21：19分称“萌美送来的布，没有一个是达标的，4批布检测报告都在这里了，今天送过来的没有用。”5月14日晚20：42代豪公司工作人员称“4批布的检测报告都在这里，今天送过来的布没有用”。另查明：代豪公司代表吴杰强与粤芝保公司股东唐书名的微信聊天记录显示，2020年5月31日，代豪公司称：“按照我们的协议，你们也要帮忙解决一部分人员工资啊？”粤芝保公司股东唐书名回复：“把库存处理掉吧，现在公司账上是负数。”代豪公司称：“为了遵守这个合同，我们买了三台高速机，花了295万购的新机，现在血本无归。”2020年6月1日，代豪公司称：“现在100多万的货你们也不来收，工钱也不发，把所有困难都给我一个人，实在是顶不住啊。”一审法院认为，代豪公司称已经按照合同约定生产口罩866925只，要求粤芝保公司支付加工费并向代豪公司支付违约金，粤芝保公司称在双方试生产检验不合格后就中止了合同，粤芝保公司并未实际向代豪公司提供大量的原材料。根据查明的事实，2020年4月27日，粤芝保公司向代豪公司提供了一吨原材料，代豪公司开始生产。代豪公司就生产出来的产品进行检测，发现产品不达标，并将情况告知粤芝保公司，至于不达标的原因，双方并未进一步进行沟通，双方也并未就是否继续生产进行沟通。之后代豪公司要求粤芝保公司付款提货，并未说明货品的具体数量，粤芝保公司以困难为由建议代豪公司自行销售。从上述情况可以看出，粤芝保公司至少供应了一吨原材料供代豪公司加工。关于代豪公司要求粤芝保公司支付口罩生产款的诉讼请求，一审法院分析如下：首先，代豪公司对于粤芝保公司实际供应原材料的数量并未举证证明，按照合同约定，仅一吨原材料并不能生产出866925只口罩。其次，代豪公司要求粤芝保公司取货，称货物货款为100多万元，与代豪公司主张的货款数额并不相符。再次，粤芝保公司并不确认向代豪公司大量供应原材料，代豪公司对于原材料供应数量举证不能应由代豪公司承担相应不利后果。再次，根据合同第六条约定，粤芝保公司逾期提货代豪公司可以对粤芝保公司提供的原材料或货物进行处理，现粤芝保公司已经明确否认提供原材料以及拒绝提货，代豪公司可按照此项约定进行处理。综上，代豪公司不能举证证明其根据粤芝保公司提供的原材料实际生产口罩的数量，也并未向粤芝保公司交货，代豪公司要求粤芝保公司支付口罩收购款的诉讼请求，一审法院不予支持。关于代豪公司要求粤芝保公司支付违约金50万元的诉讼请求，根据合同第七条约定守约方有权要求违约方承担50万元的违约金，粤芝保公司违约行为有二：一是未能按照合同第四条约定向代豪公司支付预付款50万元，二是代豪公司生产好部分产品要求粤芝保公司付款提货后，粤芝保公司拒不付款提货。代豪公司该诉求符合双方约定，一审法院予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、粤芝保公司于判决发生法律效力之日起五日内向代豪公司支付违约金50万元。二、驳回代豪公司的其余诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费27444元，由代豪公司负担22127元，粤芝保公司负担5317元。经审查，本院对于一审判决查明的事实予以确认。二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审查明以下事实：二审庭询时，粤芝保公司称其无法确认所提供的原材料的数量，代豪公司则称至少可以确认在2020年4月26日各种原材料各发了一吨。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合各方的诉辩意见，本案争议的焦点问题为：粤芝保公司应否向代豪公司支付违约金。就本案争议的焦点问题，本院分析认定如下：粤芝保公司主张其不存在违约行为，无需向代豪公司支付违约金，该主张不成立，理由如下：首先，粤芝保公司主张双方已经口头协商变更涉案协议的预付款条款，但并未提交证据证明，而且双方的微信聊天记录中亦无相关内容，故本院对粤芝保公司该上诉主张不予采纳。其次，粤芝保公司主张代豪公司交付的产品存在质量问题，但根据涉案协议第一条约定，涉案口罩的生产是由粤芝保公司提供熔喷布、无纺布、亲肤无纺布和热风棉等作为代豪公司生产口罩的原材料。而且从双方的微信聊天记录亦可知，在涉案协议的履行中确由粤芝保公司提供原材料，而且粤芝保公司提供的原材料不合格，因此粤芝保公司主张涉案产品不达标的过错在代豪公司与以上查明的事实不符，亦无证据予以佐证，故本院不予采信。再次，关于代豪公司的损失问题。代豪公司已经依约生产了口罩，粤芝保公司未提货、未支付货款，确给代豪公司造成了损失。因此，一审法院认定粤芝保公司存在未依约支付预付款、拒不付款提货等违约行为，并根据合同的履行情况、粤芝保公司的过错程度以及缔约时对可得利益损失的预见等情况，认定粤芝保公司应向代豪公司支付违约金50万元有事实和合同依据，一审法院予以支持并无不当，本院予以维持。综上所述，粤芝保公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由上诉人广州粤芝保医疗科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  崔利平审判员  杨 凡审判员  曹 玲二〇二一年八月二十七日书记员  王 敏何浩