湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘06民终2348号上诉人（原审被告）：徐小毛，男，1967年1月20日出生，汉族，住湖南省岳阳市云溪区。委托诉讼代理人：詹小英（系徐小毛之妻），住湖南省岳阳市云溪区。委托诉讼代理人：彭春朝，湖南滳招律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李美初，男，1968年10月14日出生，汉族，住湖南省岳阳市岳阳楼区。委托诉讼代理人：谢淑毅，湖南金鹗律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓培，湖南金鹗律师事务所律师。上诉人徐小毛因与被上诉人李美初建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省岳阳市云溪区人民法院(2021)湘0603民初428号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月5日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。徐小毛上诉请求：1、撤销原判，改判驳回李美初的全部诉讼请求或将本案发回重审；2、由李美初承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：1、一审法院未向双方当事人释明诉争合同无效，严重影响当事人的程序及实体权益，应将本案发回重审；2、双方当事人对诉争房屋的建筑面积未达成一致意见，一审法院法官在未到诉争房屋现场的情况下，自行认定房屋建筑面积。“以审代鉴”，程序违法；3、诉争合同无效，则一审法院不应按照合同约定来认定验收标准、房屋质量及工程款的支付等；4、徐小毛因无处居住而入住诉争房屋不代表认可房屋质量，且多次向李美初主张其施工存在质量问题，在李美初不予处理的情况下，徐小毛才自行请人维修并支付相应费用；5、诉争合同明确约定了应由李美初承担的费用，一审法院不予支持错误；6、二楼中空部分和天沟部分均不应计算建筑面积。李美初辩称，1、徐小毛已于2018年12月5日搬入诉争房屋居住至今，应依法视为验收合格，一审法院判令其支付工程款并无不当；2、徐小毛并未提供证据证明诉争房屋存在质量问题，也未提供证据证明是李美初的施工导致；3、徐小毛要求李美初承担的附属工程费用等，没有事实和法律依据；4、二楼中空部分及天沟部分均应计算建筑面积。综上，请求二审法院维持原判。李美初向一审法院起诉请求：1、判令徐小毛支付李美初工程款295730元给李美初；2、判令徐小毛赔偿李美初停工损失30000元；3、判令徐小毛承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2017年11月6日，李美初作为乙方、徐小毛作为甲方，签订了《房屋承建合同》一份，约定徐小毛将民宅交由李美初施工。施工地点为云溪区镇龙台徐家组。承包方式为三层（两栋），包工不包料，但其模板及模板制作，脚架搭建的全部材料都由李美初负责。承包价格及付款：标准计算建筑面积以每平方275元承包给李美初。在李美初正式开工两天内徐小毛付款贰万元整，每完成一层主体浇板付款肆万元。全部工程竣工经徐小毛验收合格后除叁万元保质金外，徐小毛付清全部工程余款。约定开工日期为2017年11月5日，竣工日期为2018年2月5日。施工范围：房子主体工程（+0以上全部工程）、其除室内不见瓷外、地面开糙，厕所做好基础，建好锅底，所有内墙粉刷、冲筋，配合水电施工人员等。合同尾部附“房屋四周水沟、门、窗洞、化粪池类等均按甲方设计乙方施工建设，其所有建设的工具：泥工、副工、钢筋工、模板工、架子工等都归乙方负责完成，甲方不另行付工资。”徐小毛出具的设计图纸中建筑面积为1024.37平方米。徐小毛认可的建筑面积为1435.5平方米。徐小毛分八次共向李美初及其妻子支付工程款共计270000元。庭审后双方对案涉建筑物面积进行现场测量。对二、三楼面积双方没有争议，确认为每层527.91平方米。对炮楼面积没有争议，确认为27.78平方米。一楼实测面积为409.87平方米，李美初主张应按二楼面积计算。二楼实测面积527.91平方米中，徐小毛提出有36平方米为中空部分应将此面积剔除。天沟部分实测面积63.9平方米，徐小毛提出农村建房中对于天沟都没有计算建筑面积。一审法院认为：根据《中华人民共和国建筑法》第八十三条的规定，农民自建低层(两层及以下)住宅的建筑活动不适用建筑法，农民可以将自建低层住宅承包给无建筑资质的人。本案涉案房屋为三层，因此承包人仍应具有相应的建筑资质，而李美初无建筑资质，根据《最高人民法院》第一条第一项的规定，双方签订的房屋承建合同应属无效。虽合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。徐小毛已经使用了房屋多时，应视为已验收合格，对欠付的工程款应予支付。现双方对实际施工面积存在争议，经一审法院组织双方对房屋进行实地测量后，双方均在测量笔录及附件上签字表示认可。双方现无争议的施工面积为1493.47平方米。对于双方有争议的部分，双方签订的合同中对于一楼面积是按二楼面积计算还是按实测面积计算并未明确约定。李美初主张二楼挑出部分实际费工更多，因此一楼应按照二楼面积计算。对此主张李美初负有举证义务，应提交相关证据证实与徐小毛进行了事前约定，或双方就此部分已协商一致。结合李美初提交的证据，不能证明李美初的观点，故对李美初的此项主张，一审法院不予支持。同理，徐小毛主张二楼中空部分应减少36平方米的辩称意见，一审法院亦不予采纳。对于天沟部分，李美初已实际施工，且属于建筑物一部分，徐小毛主张不应另行计算，但未提交相关证据。对天沟部分63.9平方米的面积一审法院予以认定。综上，一审法院确认李美初实际完成建筑面积为1557.37平方米，按合同约定的每平米275元计算，共计428276.75元。合同约定总体竣工验收合格后除叁万元质保金外，付清剩余的工程款。徐小毛目前已使用房屋，应视为验收合格，徐小毛理应按照约定向李美初支付剩余工程款。徐小毛陈述其于2018年12月5日已搬入该房屋，至今已有两年之久。双方未对质保期进行约定，参照《建设工程质量保证金管理办法》的规定质保期最长不超过2年。迄今已过2年，对于叁万元质保金，徐小毛理应支付给李美初。徐小毛已支付工程款270000元，还应向李美初支付余下所有工程款158276.75元。徐小毛辩称因李美初部分施工未达到合同约定要求，导致徐小毛另行请人施工，应减少工程价款52230元。但徐小毛提交的证据均无法证明其支出的工人工资或水泥均系李美初应施工范围内，徐小毛要求李美初承担此部分费用，无事实及法律依据，一审法院不予支持。徐小毛辩称房屋质量存在问题，造成其花费20880元。同理，徐小毛未能提交房屋质量因李美初施工存在问题的证据，对徐小毛的辩称意见，一审法院不予采纳。李美初主张另行承建了围墙、挡土墙、杂房等工程，但未提供相关施工内容及有效的工作记录予以证实，对李美初的此项主张，一审法院不予支持。李美初要求赔偿停工造成设备租赁经济损失30000元，但未能提供证据证明延误工期的具体天数，也未证明延误工期系因徐小毛过错导致，一审法院不予支持。综上，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，参照《建设工程质量保证金管理办法》第二条规定，判决:一、徐小毛于判决生效之日起十日内向李美初支付工程款158276.75元；二、驳回李美初的其他诉讼请求。本案一审案件受理费6185.95元，减半收取3092.97元，由李美初负担1360.21元，由徐小毛负担1732.76元。二审期间，当事人未提交新的证据。徐小毛的委托诉讼代理人彭春朝在一审庭审发表辩论意见时陈述“关于建筑面积我们已经达成一致意见”。本院二审查明的其他事实与一审一致。本院认为，本案的争议焦点是：1、本案一审程序是否违法；2、本案的工程量和工程款如何认定。关于焦点1，虽然一审法院未在审理过程中对本案诉争合同无效的问题予以释明，但现双方对于诉争合同系无效合同均无异议，双方在二审已就合同无效提出了各自的主张，故徐小毛据此要求将本案发回重审的诉求没有法律依据，本院不予支持。徐小毛又主张一审法院未经鉴定就认定了诉争房屋的建筑面积，程序违法。但诉争房屋的建筑面积是经本案双方当事人实际测量，徐小毛也仅对二楼中空部分和天沟部分是否计入本案工程量提出异议，对测量数据并无其他异议，一审时也认可双方就建筑面积达成了一致意见，故一审法院根据双方现场测量的数据认定诉争房屋的建筑面积并无不当。关于焦点2，徐小毛认为二楼中空部分和天沟部分不应计入李美初施工的工程量。因双方合同中对此并无约定，且李美初对上述两项均实际进行了施工作业，故徐小毛要求不计入工程量的主张没有事实和法律依据，本院不予支持。一审法院对李美初施工的工程量的认定并无不当。徐小毛主张因李美初的施工质量存在问题，且有部分工程未完成，造成其另行请人施工支付了数万元工程款，要求李美初承担该部分款项。但徐小毛在本案一审时并未提起反诉，同时也仅提交了几份书面证明以证实其支出情况，故本院在本案中不予支持，徐小毛如有确实证据证明其诉求，可另行主张权利。对于徐小毛提出对诉争工程的工程款和房屋质量进行鉴定的申请。因本案诉争合同无效，根据相关法律规定，可参照诉争合同进行结算，且双方对于实际测量的工程量数据并无异议，故对工程款的鉴定无进行的必要。同时，徐小毛在本案中未提起反诉要求李美初赔偿其损失，其相关诉求本院不予支持，故本案中亦无对诉争房屋质量进行鉴定的必要。综上，徐小毛的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费3465元，由徐小毛负担。本判决为终审判决。审 判 长 蒋立春审 判 员 胡铁霞审 判 员 程 鹏二〇二一年八月十一日法官助理 王欣辉书 记 员 张周舟