山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁06民终5583号上诉人（原审原告）：烟台康石医药科技有限公司，住所地烟台市牟平区工商大街618号。法定代表人：李丰桥，董事长。委托诉讼代理人：王超，山东乾元律师事务所律师。委托诉讼代理人：李阳硕，山东乾元律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘学，男，1989年1月9日出生，汉族，住烟台市莱山区。委托诉讼代理人：王鹏锐，山东平与正律师事务所律师。委托诉讼代理人：林霖，山东平与正律师事务所律师。上诉人烟台康石医药科技有限公司（以下简称康石公司）因与被上诉人刘学劳动争议一案，不服烟台市牟平区人民法院(2021)鲁0612民初1433号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月9日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。康石公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判康石公司无需支付刘学任何费用或将本案发回重审。2、一审的诉讼费用及上诉费用由刘学承担。事实与理由：一审判决认定事实及适用法律错误。一、刘学的月平均工资以其提交的银行流水为基数进行计算是错误的。刘学在烟台市牟平区劳动人事争议仲裁委员会提交的工资流水不仅包括每月工资，还包括餐补、车补、节假日福利等，平均工资具体数额应以劳动合同记载为准。二、康石公司并非违法解除劳动合同。刘学在职期间不服从公司管理，损害了公司及股东的合法利益，并联合公司其他人员，以投诉为名，损害公司及公司法定代表人的声誉，且拒绝签自署员工手册。其行为已经严重违反公司规章制度及相关法律规定，按照相关法律之规定，康石公司可以单方解除劳动合同。三、康石公司无需赔偿刘学未办理档案转移手续造成的损失。依照相关法律，未办理档案转移手续造成损失的才需要进行赔付，刘学一直没有参加工作，也没有收到其他公司的入职申请，且康石公司一直没有未刘学办理档案转移手续是因为刘学未将公司事宜交接完毕，康石公司的行为并未给刘学造成损失，依法无需进行赔偿。刘学辩称,一审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予以维持。康石公司向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判令康石公司无须支付刘学2020年8月份工资7545元；2.请求法院依法判令康石公司无须支付刘学违法解除劳动合同赔偿金51688元；3.请求法院依法判令康石公司无须支付刘学未办理档案转移手续损失6685元；4.请求依法判令康石公司无需支付刘学带薪年休假工资7384元；5.本案的诉讼费用由刘学承担。一审法院认定事实：刘学到烟台市牟平区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求康石公司支付2020年8月工资7545元、违法解除劳动合同赔偿金51688元、带薪年休假工资7384元，要求康石公司为刘学出具解除或终止劳动关系证明，办理档案和社会保险关系转移手续，要求康石公司支付2020年9月14日至2020年9月28日未办理档案转移手续造成的损失624元，并自2020年9月28日起按照每月生活费1337元标准支付相应损失直至档案办理完毕，要求康石公司支付财产保全费用700元。该委作出牟劳人仲案字(2020)第698号裁决书，裁决康石公司支付刘学2020年8月工资7545元、违法解除劳动合同赔偿金51688元、2017年8月至2020年8月带薪年休假工资7384元、2020年9月至2021年1月未办理档案转移手续造成损失6685元，康石公司为刘学出具解除劳动关系证明，协助刘学办理档案和社会保险关系转移手续。逾期不办理，康石公司按每月1337元的标准支付刘学损失直至为刘学办理档案转移，如遇新标准调整，按照新标准执行。刘学自2017年8月8日至2020年8月30日期间在康石公司从事研究员工作，双方当事人曾签订自2017年8月8日至2020年8月7日的固定期限劳动合同，约定刘学工资标准为5000元/月，每月10日前以货币形式发放当月工资。康石公司为刘学缴纳了2017年8月至2020年8月期间的医疗保险，社会保险缴纳至2020年9月。刘学在康石公司工作前，曾在其他单位缴纳社会保险超过一年。刘学主张康石公司通过银行转账的方式支付工资至其中国银行账户，当月支付上月工资，最后一笔工资交易时间为2020年8月10日，金额为6294.06元。康石公司主张依据双方当事人之间签订的劳动合同约定，康石公司已经支付刘学2020年8月工资，已安排刘学休年休假并发放带薪年休假工资。康石公司认可工资中包含绩效工资，无法提供刘学的工资表，无证据证实已安排刘学休年休假、已发放带薪年休假工资。刘学提交中国银行账户2017年6月25日至2020年12月25日的交易流水明细清单，证明违法解除劳动关系前12个月刘学的月平均工资为7384元、2020年8月工资没有支付。上述证据中载明，康石公司在2017年9月8日第一次向刘学发放工资3303.04元，于2017年10月10日发放工资4421.50元，之后工资逐月发放。康石公司对证据的真实性没有异议，主张刘学的工资在流水中没有具体体现，流水中的工资为工资、餐补、车补及节假日的福利，具体工资标准应以劳动合同为准，从交易明细中可以看出2020年8月工资康石公司已经按时支付，双方劳动合同中约定该月10号发放工资，可以互相印证。康石公司提交举报信照片打印件一份，证明刘学在工作期间以不存在的情况举报康石公司董事长并恶意诋毁康石公司，给康石公司造成了严重的损失，损害了公司的利益。刘学称，从该证据表现形式上看系实名举报，因此不可能由康石公司取得相关材料，故对证据的真实性不予认可，即使情况属实，进行相关的违法违纪举报也只是举报人对掌握的相关事实向相关部门所作陈述，并非在公众场合或媒体等予以公开，并不能损害康石公司的利益，且康石公司没有证据证明所谓的举报系恶意诋毁且给康石公司造成损失。康石公司称，针对刘学的上访行为牟平政府至今没有对康石公司进行处罚，如果刘学上访行为所述属实，则康石公司早已应当受到处罚，由此可见刘学在上访信中所述事项均不属实，其行为导致康石公司与牟平政府之间产生猜忌，严重损害公司利益及商誉，故而依据劳动合同法第三十九条第二、三款与刘学解除劳动关系。刘学提交烟台康石发[2020]第9号关于解除费李**、刘佩卉等劳动关系的决定，证明2020年8月30日康石公司违法解除了与刘学的劳动关系。康石公司对证据的真实性没有异议，但主张从该证据可以看出是刘学严重违反公司的规章制度及员工守则，康石公司才开除刘学，康石公司没有违法解除。烟台康石发[2020]第9号中载明“上述六人违反公司发布的康石医药发（2020）8号文件的要求，逾期拒不提交个人资历证明，拒不签署《员工手册》，依该文件规定，视为自动放弃与公司的劳动合同关系。鉴于以上事实，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）、（三）项的规定，公司决定解除与费李**、刘佩卉、刘学、王真真、杨明燕、窦全伟的劳动合同关系。涉嫌构成违法犯罪的个人，后续将依法追究其刑事责任。”康石公司认可未为刘学出具解除劳动合同证明，未为刘学办理社保档案转移手续。刘学称其已于2021年3月重新入职其他单位。一审法院认为，双方签订的劳动合同中约定刘学月工资为5000元，刘学于2017年8月8日到康石公司工作，康石公司在2017年9月8日第一次向刘学发放工资3303.04元，于2017年10月10日发放工资4421.50元，之后工资逐月发放，由此刘学主张当月发放上月工资，一审法院予以采信。企业与劳动者因工资支付发生纠纷或者争议的，企业应当负举证责任。康石公司无法提交刘学工资表，应当承担不利后果，其主张2020年8月工资已发放，证据不足，一审法院不予采信。康石公司发放的工资中包含绩效工资，刘学主张2020年8月工资7545元，一审法院予以支持。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。劳动者严重违反用人单位的规章制度或者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的，用人单位可以解除劳动合同。康石公司未有证据证实康石医药发（2020）8号文件经职工代表大会或者全体职工讨论通过，亦未有证据证明刘学严重失职，营私舞弊，给康石公司造成重大损害，故康石公司依据劳动合同法第三十九条规定，解除与刘学之间的劳动关系，属于违法解除。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。月工资按照劳动者应得工资计算，包括奖金、津贴和补贴等货币性收入。用人单位违反规定解除或者终止劳动合同的，应当依照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。刘学主张解除劳动合同前十二个月平均工资为7384元，要求康石公司支付违法解除劳动合同赔偿金51688元，一审法院予以支持。根据规定，对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。刘学要求康石公司支付2017年8月至2020年8月期间的带薪年休假工资7384元，一审法院予以支持。用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。康石公司认可未为刘学出具解除劳动合同证明，未为刘学办理社保档案转移手续，刘学要求康石公司按照最低生活费标准支付未办理档案和社会保险关系转移手续造成的损失，符合法律规定，一审法院予以支持。康石公司应支付刘学2020年9月至2021年2月期间的损失8022元（1910元/月×70%×6个月）。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十条、第四十七条、第五十条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《职工带薪年休假条例》第五条的规定，判决：一、烟台康石医药科技有限公司于判决生效之日起十日内支付刘学2020年8月工资7545元、违法解除劳动合同赔偿金51688元、2017年8月至2020年8月期间的带薪年休假工资7384元、2020年9月至2021年3月未办理社会保险关系转移手续造成的损失8022元，以上合计74639元；二、烟台康石医药科技有限公司于判决生效之日起十日内向刘学出具解除劳动合同的证明，协助刘学办理档案转移手续。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取计5元，由烟台康石医药科技有限公司负担。二审中，当事人没有提交证据。二审中，刘学确认在劳动仲裁阶段提出保全费由康石公司承担的仲裁请求，仲裁未予支持刘学未提起诉讼。刘学称其于2020年9月28日申请劳动仲裁。康石公司称于2020年10月12日收到仲裁应诉通知书。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。”康石公司上诉主张刘学的平均工资数额应以劳动合同记载为准，没有法律依据。一审依据刘学提交的工资流水确定刘学解除劳动合同前十二个月平均工资，符合法律规定。根据康石公司《关于解除费李**、刘佩卉等劳动关系的决定》，康石公司于2020年8月30日依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项、第（三）项的规定解除与刘学劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；……。”康石公司以刘学严重违反康石医药发(2020)8号文件为由解除劳动关系，但其未提供证据证明康石医药发(2020)8号文件经合法程序制定并公布或告知刘学。康石公司以刘学严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害为由解除劳动关系，其亦未提交证据证实。此外，康石公司未提供证据证明解除与刘学劳动合同经过法定程序，其主张系合法解除与刘学之间劳动合同没有事实依据。一审认定康石公司解除与刘学劳动合同违法并支持刘学违法解除劳动合同赔偿金的请求，并无不当。用人单位在解除劳动合同后出具解除劳动合同证明书并办理档案和社会保险关系转移手续，是用人单位的法定义务。康石公司未为刘学出具解除劳动合同证明书并办理档案转移手续的事实清楚，一审判令康石公司向刘学出具解除劳动合同证明书及办理档案转移手续，并无不当。刘学在一审中称已于2021年3月15日工作，因尚在试用期所以未重新缴纳社会保险，且一审未支持刘学要求康石公司办理社会保险关系转移手续的请求后未提起上诉，故本院依法驳回刘学的该项仲裁请求。一审在判项中既未支持刘学要求康石公司办理社会保险关系转移手续的请求也未驳回刘学的该项仲裁请求，属于漏判，本院予以纠正。《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定：“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”康石公司于2020年8月30日解除与刘学劳动关系,康石公司应于2020年9月14日前为刘学办理解除劳动合同的相关手续。《中华人民共和国劳动合同法》第八十九条第一款规定：“用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任”。鉴于康石公司未为刘学出具解除劳动合同书面证明，且未举证证明刘学2020年9月14日至2020年9月28日期间已重新就业，故本院对一审判令康石公司赔偿刘学2020年9月未办理解除劳动合同相关手续造成的损失，不再予以变动。未办理解除劳动合同相关手续造成的损失是因用人单位未履行法定义务而产生的损失，需要以康石公司的侵权行为和由此产生的损害结果的存在为前提，且存在支付周期。刘学仲裁要求康石公司自2020年9月28日起按照每月生活费1337元标准支付相应损失直至档案办理完毕，实际是将尚未达到支付条件的未办理解除劳动合同相关手续造成的损失作为劳动者的定期待遇，刘学的该请求没有事实和法律依据，不应支持。刘学于2020年9月28日申请劳动仲裁，其要求康石公司赔偿2020年9月28日之后的损失在申请仲裁时尚未实际发生，因此其主张2020年9月28日之后的未办理解除劳动合同相关手续造成的损失没有事实依据。至本案一审审理中，刘学称其已于2021年3月重新入职其他单位，康石公司未提交证据证明刘学在此之前已经入职其他用人单位。因康石公司未向刘学出具解除劳动合同证明书，为减轻双方当事人的诉累，本院对一审支持刘学主张的2020年10月至2021年2月期间的未办理解除劳动合同相关手续造成的损失，不再予以变动。刘学超出法律规定部分的请求没有事实和法律依据，本院不予支持。此外，一审在本院认为中支持的未办理解除劳动合同相关手续造成的损失期间是2020年9月至2021年2月，数额是8022元，而在判项中载明的损失期间却是2020年9月至2021年3月，数额是8022元，一审该判项的期间错误，因最后确认的数额正确，故本院不再予以变动。刘学仲裁要求康石公司支付财产保全费用700元，仲裁裁决驳回刘学的该项请求，刘学和康石公司均未针对该项请求提起诉求，应视为对该仲裁该裁决结果的认可，应驳回刘学的该项仲裁请求。一审未审理刘学的该项仲裁请求，属于漏审，本院予以纠正。综上所述，烟台康石医药科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实和适用法律存在错误，且存在漏审、漏判，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持山东省烟台市牟平区人民法院(2021)鲁0612民初1433号民事判决第一项、第二项；二、驳回刘学的其他申诉请求。一、二审案件受理费共计15元，均由烟台康石医药科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘光星审 判 员 衣振国审 判 员 徐承凤二〇二一年八月十三日法官助理 马 红书 记 员 徐颖欣