湖南省张家界市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘08民终444号上诉人(原审原告)：朱允爱，男，1956年2月3日出生，汉族。委托诉讼代理人：熊宇，湖南仁润律师事务所律师。上诉人(原审被告)：安徽仁人建筑安装工程有限公司。法定代表人：李得伍，执行董事。委托诉讼代理人：梅德号，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：秦婵，湖南向法律师事务所律师。上诉人朱允爱因与上诉人安徽仁人建筑安装工程有限公司（以下简称安徽仁人公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省慈利县人民法院（2021）湘0821民初457号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。朱允爱上诉请求：1.依法撤销一审判决并改判支持朱允爱的一审诉求；2.诉讼费用由安徽仁人公司承担。事实和理由：1.一审法院认定朱允爱的月工资标准4252.08元错误。安徽仁人公司提交的三份收据是支付给朱允爱及其工友的伙食费，并非全部为工资，朱允爱在高速公路上挖桥梁孔桩，工资从项目负责人梅德号手上直接领取，实际月工资至少为10000元。即便按照2019年张家界市在岗工年工资72258元的标准计算，月工资也有6021.5元。2.湖南家美大药房出具的增值税发票系朱允爱为治疗工伤引起的眼睛问题支出费用，一审法院未予认定错误。3.安徽仁人公司未给朱允爱缴纳社会保险费，应依法赔偿朱允爱因此所遭受的损失。4.朱允爱眼睛受伤，行动不便，住院和恢复期间需要照顾，故应对其诉求的护理费予以支持。5.朱允爱非自愿与安徽仁人公司解除劳动关系，且属于农民工，即使达到退休年龄也不能享受退休待遇和保险，故一审法院判决朱允爱按照10%的标准享受一次性工伤医疗补助金和就业补助金错误。安徽仁人公司辩称：1.安徽仁人公司提交证据证实了朱允爱的工资标准；2.一审法院对湖南家美大药房出具的发票不予采信正确，对朱允爱应享受的一次性工伤医疗补助金和就业补助金比例认定正确；3.其他答辩意见与上诉意见一致。安徽仁人公司上诉请求：1.依法撤销一审判决并予以改判；2.一、二审诉讼费用由朱允爱承担。事实和理由：1.双方当事人之间不存在劳动关系。朱允爱已经达到退休年龄，且属于建设工程承包人非法转包或违法分包后实际施工人雇请的工人，按照规定，不能与发包人形成劳动关系。2.按照安徽仁人公司提交的三次付款凭证，可以认定朱允爱的月工资标准为2385元，一审法院对工资标准认定错误，认定朱允爱的停工留薪期间错误，导致错误认定朱允爱应享受的一次性伤残就业补助金、一次性医疗补助金及停工留薪期待遇。3.即便双方存在劳动关系，安徽仁人公司也不应向朱允爱支付经济补偿金、未签订劳动合同的二倍工资。因朱允爱在一审中就诉求一次性就业补助金，据此认定系朱允爱提出解除劳动关系，按照法律规定，劳动者提出解除劳动关系，依法不享受经济补偿金；朱允爱提出未签订劳动合同二倍工资的诉求已经超过了法定的仲裁时效期间。朱允爱辩称：1.朱允爱为安徽仁人公司提供劳动，安徽仁人公司发放报酬，双方存在劳动关系；2.安徽仁人公司应向朱允爱支付经济补偿金、未签订劳动合同的二倍工资；3.其他答辩意见同上诉所依据事实及理由。朱允爱向一审法院起诉请求：1.判令安徽仁人公司支付朱允爱工伤损失共计579627.80元；2.判令安徽仁人公司支付朱允爱经济补偿金10000元；3.判令安徽仁人公司支付朱允爱未签订劳动合同的二倍工资差额90000元；4.判决安徽仁人公司支付朱允爱未购买社会保险的损失10000元；以上共计689627.80元。一审法院认定事实：2019年6月1日，原告朱允爱经人介绍到被告安徽仁人公司在湖南省安慈高速8#标段裕东大桥的项目工程提供灌桩劳务工作，双方未签订书面协议，仅以口头方式约定按照工作方量计算工资。其后，双方对该项目（7-3）（7-4）（8-3）（8-4）号桩井劳务工资款进行了三次结算，均由朱允爱出具了相应收据。具体如下：2019年8月3日，安徽仁人公司向朱允爱第一次现金支付了工资款1500元；2019年8月30日，安徽仁人公司向朱允爱第二次现金支付了工资款3000元；2019年11月16日，安徽仁人公司向朱允爱第三次现金支付了工资款4000元，朱允爱在收据尾部注明“还欠4620元所有劳务工资结清字样”。2020年1月11日晚，朱允爱与工友朱卫兵、朱付军三人在慈利县张家塔雨洞大桥灌混泥土桩过程中因生火取暖不慎引爆一孔桩内的废雷管，造成朱允爱眼部受伤的损害后果。受伤后，朱允爱当即被送往慈利县人民医院急诊救治，进行了颜面部清创缝合术并肌注破伤风毒素，住院一天花费医疗费1816.4元。该院建议患者朱允爱转上级医院进一步诊治左眼，朱允爱遂于2020年1月12日转至慈利县中医医院治疗，住院20天共计花费医疗费5023.99元。其间，朱允爱在进行左眼角膜穿透伤清创缝合手术后因视力下降于2020年1月16日购买眼镜花费300元。2020年2月1日，朱允爱从慈利县中医医院出院，出院诊断为左眼角膜穿透伤，出院医嘱：1.3-6月返院拆线，清淡饮食，注意休息；2.定期复查，不适随诊。2020年2月17日至2020年4月13日期间，朱允爱五次到慈利县中医医院眼耳鼻喉科门诊复查、诊疗共计花费医疗费916.4元。2020年4月14日，安徽仁人公司向朱允爱支付医疗费6000元，朱允爱之子朱付政代收并出具了相应收据。2020年4月10日至2020年6月8日期间，朱允爱三次到中南大学湘雅二医院门诊复查、诊疗共计花费医疗费589.78元。2020年5月22日，朱允爱本人向张家界市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，该局于同年7月10日依法作出张人社工伤认字〔2020〕3-075号《认定工伤决定书》，对朱允爱同志受到的事故伤害予以认定为工伤，该决定书已依法送达安徽仁人公司。2020年8月11日，朱允爱因受伤后左眼视力下降在中南大学湘雅二医院住院治疗，进行相关手术后于次日出院，住院一天花费医疗费6173.12元，出院诊断为左眼创伤性白内障、左眼角膜白斑，出院医嘱：1.全休一月；2.左眼继续用药；3.避免剧烈活动及重体力劳动；4.出院一周后门诊复查；5.不适随诊。2020年9月26日，朱允爱在慈利县中医医院眼耳鼻喉科门诊诊疗花费医疗费151.3元。2020年12月22日，朱允爱在张家界市人民医院门诊复查花费医疗费66元。至此，朱允爱因受伤三次住院、十次门诊治疗共计花费医疗费15036.73元（含购买眼镜费用300元），其中安徽仁人公司已支付6000元。经朱允爱申请，张家界市劳动能力鉴定委员会于2020年12月30日作出张劳鉴2020年343号《张家界市劳动能力鉴定结论书》，鉴定朱允爱为伤残柒级，该结论书已由相关部门依法向安徽仁人公司送达。2021年2月4日，朱允爱向慈利县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该仲裁委于当日以“其他”理由作出慈劳人仲不字[2020]第04号不予受理通知书。另查明，朱允爱自受伤后就未继续在安徽仁人公司工作，双方现已自愿终止劳动关系。一审法院认为，本案的争议焦点如下：1.原告朱允爱与被告安徽仁人公司是否建立了劳动关系；2.安徽仁人公司应当承担哪些赔偿责任；3.如何认定朱允爱的月工资标准。双方当事人是否建立劳动关系问题。首先，原告朱允爱作为农民工在安徽仁人公司处进城务工时已年满63周岁，虽已超过了法定退休年龄，但法律并未禁止用人单位使用超过法定退休年龄的农民工，不能以此否定该类农民工的劳动者主体资格。其次，朱允爱系安徽仁人公司直接雇请在册的农民工，双方虽未签订书面劳动合同，但该单位制定的各项劳动规章制度均适用于朱允爱，朱允爱亦受安徽仁人公司的劳动管理，从事该单位安排的有报酬的相关劳动，且有相关工资支付凭证（银行卡账户信息、现金支付凭证）、花名册等予以佐证。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号），本院可以认定原告朱允爱与被告安徽仁人公司之间自2019年6月1日起建立了事实劳动关系。朱允爱的损失赔偿问题。第一，用人单位招用劳动者应当自用工之日起一个月内签订书面劳动合同，并依法为劳动者缴纳社会保险费。一方面，安徽仁人公司作为用人单位自用工之日起超过一个月至事故发生时不满一年未与其劳动者朱允爱签订书面劳动合同，按照《劳动合同法》规定应向朱允爱每月支付二倍工资。截至事故发生时，朱允爱在安徽仁人公司处工作共计7个月11天，故安徽仁人公司应向朱允爱支付7个月11天的二倍工资差额；另一方面，安徽仁人公司未依法为朱允爱缴纳相关社会保险费，双方虽未签订书面劳动合同，朱允爱可据此解除双方的劳动关系并要求安徽仁人公司支付经济补偿。因朱允爱实际工作时间为7个月11天，不满一年按照一年计算，由安徽仁人公司按照一个月的工资标准向原告支付。但因安徽仁人公司未缴纳社会保险费给朱允爱造成的损失，属于社保机构行政管理事项，不在本院的审理范围内，对朱允爱要求安徽仁人公司支付未购买社会保险损失10000元的诉讼请求不予支持。第二，根据《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用请示的答复》([2010]行他字第10号)，用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。同时，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款规定，应当参加而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。故安徽仁人公司应当按照《工伤保险条例》及《湖南省实施办法》向朱允爱赔偿工伤损失。朱允爱经鉴定构成工伤七级伤残，具体赔偿项目包括治疗工伤的医疗费（含购买眼镜费用300元）、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、劳动能力鉴定费、住院伙食补助费、交通费。因未经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理，工伤保险待遇也不包含营养费项目，故对朱允爱要求被告安徽仁人公司支付护理费、营养费的诉讼请求，不予支持。朱允爱月工资计算标准问题。朱允爱主张安徽仁人公司向其支付的月工资为10000元，但仅凭总金额为13120元的现金支付凭证无法达到其证明目的。参照湖南省统计局发布的2019年度城镇私营单位建筑业从业人员年平均工资51025元为计算标准。据此计算出月工资为51025元/年÷12月=4252.08元。关于原告的各项损失，认定如下：一、工伤保险待遇：1.医疗费：15036.73元（被告已经支付6000元），超出部分不予支持。2.一次性伤残补助金：根据《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级伤残的，按照13个月本人工资标准支付一次性伤残补助金。即4252.08元/月×13月=55277.04元。3.一次性工伤医疗补助金：根据《湖南省实施办法》第二十六条、第二十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级伤残的，一次性工伤医疗补助金为15个月本人工资。因朱允爱在事故发生时已经超过退休年龄，且未办理退休手续，酌定按照全额的10%计算一次性工伤医疗补助金。即4252.08元/月×15月×10%=6378.12元。4.一次性就业补助金：该项损失的计算标准与上述一次性工伤医疗补助金一致，即4252.08元/月×15月×10%=6378.12元。5.停工留薪期工资：《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。……。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的相关规定享受伤残待遇。……。”之规定，朱允爱自2020年1月11日开始因伤治疗停止工作，并于2020年12月30日评定为七级伤残，累计停工354日（未超过12个月）。该时段内的停工留薪期工资为51025元/年÷365天×354天=49487.26元。6.劳动能力鉴定费：200元。7.住院伙食补助费：根据《湖南省工伤职工住院医疗工伤伙食补助费和到外地就医途中交通食宿费支付标准规定》第五条规定，工伤职工住院治疗工伤的伙食补助费按每人每天10元发放。即10元/天×21天=210元。8.交通费：根据《工伤保险条例》第三十条第四款及《湖南省工伤职工住院医疗工伤伙食补助费和到外地就医途中交通食宿费支付标准规定》第六条规定，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通费用凭票据从工伤保险基金支付，也就是说原告朱允爱仅有权利主张4次赴长沙就医途中的交通费用。鉴于朱允爱确有交通费实际支出，虽未提交相关票据，酌定以慈利至长沙单程汽车票价格88元作为计算依据，即88元/次×4次×2（往返）=704元。二、经济补偿：4252.08元。三、未签订劳动合同应支付的二倍工资差额：4252.08元/月×7月+51025元/年÷365天×11天=31302.3元。综上所述，朱允爱因事故受伤产生8项工伤损失共计133671.27元，安徽仁人公司已支付的6000元医疗费依法应当予以扣减，故安徽仁人公司最终应向朱允爱赔偿工伤损失127671.27元；此外，安徽仁人公司还应向朱允爱支付经济补偿4252.08元及未签订劳动合同的二倍工资差额共31302.3元。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条第一款第三项、第四十六条第一款第一项、第四十七条、第八十二条、《工伤保险条例》第十四条第一项、第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十七条、《湖南省实施办法》（2017年修正）第九条、第二十六条、第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、被告安徽仁人建筑安装工程有限公司向原告朱允爱赔偿工伤损失（医疗费用、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、劳动能力鉴定费、住院伙食补助费及交通费）共计133671.27元，扣除已支付的6000元医疗费，被告安徽仁人建筑安装工程有限公司仍应向原告朱允爱支付127671.27元；二、被告安徽仁人建筑安装工程有限公司向原告朱允爱支付经济补偿金4252.08元；三、被告安徽仁人建筑安装工程有限公司向原告朱允爱支付未签订劳动合同的二倍工资差额共计31302.3元；四、驳回原告朱允爱的其他诉讼请求。以上一、二、三项共计163225.65元，限被告安徽仁人建筑安装工程有限公司于判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告安徽仁人建筑安装工程有限公司负担。二审中，上诉人朱允爱未提交新证据；上诉人安徽仁人公司提交了《内部承包协议书》一份，拟证明协议所涉工程经发包，朱允爱系实际施工人雇请人员，与安徽仁人公司不存在劳动关系。对二审争议的事实，本院认定如下：安徽仁人公司主张朱允爱系工程承包人违法分包后的实际施工人梁江**招用，但并未提交充分证据予以证实，《内部承包协议书》系安徽仁人公司对所涉项目施工的内部关系约定，并不能对外否认朱允爱与安徽仁人公司之间的法律关系，且按照安徽仁人公司委托参加本案诉讼的代理人梅德号陈述，梅德号系公司工作人员，朱允爱工作由梅德号安排、工资由梅德号代公司支付，在本案一审中安徽仁人公司也提交了包含朱允爱在内的临时工花名册，综合上述情况，可以认定朱允爱提供劳动对象为安徽仁人公司、安徽仁人公司安排其工作并支付劳动报酬的事实。朱允爱不属于已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员，已年满60周岁不影响其与用人单位建立劳动关系。故可以认定朱允爱与安徽仁人公司建立了事实劳动合同关系，对安徽仁人公司提交的《内部承包协议书》，不予采信。朱允爱在受伤后主张工伤保险待遇并主张解除劳动合同的经济补偿金，安徽仁人公司对朱允爱在受伤后双方不存在劳动关系的事实，并无异议，故一审法院认定双方当事人已自愿解除劳动合同的事实，并无不当。对于朱允爱的月工资标准，朱允爱主张其工资通过现金支付且未出具收条，出具收条的部分系伙食补助，而安徽仁人公司提交凭证证明工资款项总计为13120元，应以此计算月工资标准。朱允爱对其主张工资标准并未提交证据，结合朱允爱受伤前在安徽仁人公司工作七个月，朱允爱所从事的工作以及诉称工作期间需要一定伙食补助的合理性，本院认为，一审法院参照2019年度城镇私营单位建筑业从业人员年平均工资51025元认定朱允爱的月工资标准，较为合理，予以支持。综上，对一审法院查明的事实，本院二审予以确认。本院认为，上诉人朱允爱在上诉人安徽仁人公司用工过程中与安徽仁人公司形成事实劳动关系，劳动关系存续期间，朱允爱因工作遭受事故伤害，依法应享受相应的工伤保险待遇。安徽仁人公司未按规定给朱允爱参加工伤保险，故应按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准向朱允爱支付费用。《工伤保险条例》第三十四条规定，工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。朱允爱在二审中提出其受伤治疗期间需要护理，因不符合上述规定的享受生活护理费的情形，故对其要求安徽仁人公司支付护理费的诉求，不予支持。湖南家美大药房出具的用药发票，不能证实药品系朱允爱因工伤购买，故朱允爱要求安徽仁人公司承担该部分费用的诉求，事实依据不足，不予支持。因朱允爱在事故发生时已经超过退休年龄，但未办理退休手续，故一审法院依据《湖南省实施办法》第二十七条规定，确定朱允爱享受全额10%的一次性工伤医疗补助金及伤残就业补助金，并无不当，本院予以确认。对于安徽仁人公司应向朱允爱支付的其他各项工伤保险待遇，一审法院认定清楚，依据充分。综上，对一审法院确认安徽仁人公司应向朱允爱支付各项工伤保险待遇共计133671.27元，本院予以支持。安徽仁人公司未依法为朱允爱缴纳社会保险费，朱允爱在本案中要求安徽仁人公司支付相应的经济补偿金，一审法院予以支持，于法有据。对于朱允爱诉求安徽仁人公司支付的未签订书面劳动合同二倍工资，安徽仁人公司在一审中并未主张已经超过法定的仲裁时效期间，故其在二审过程中以此主张不应支付的上诉理由不能成立，本院不予支持。朱允爱未提交证据证实其因安徽仁人公司未履行社会保险法定职责所遭受的损失，其要求安徽仁人公司赔偿相应损失10000元的诉求，事实依据不足，亦不予支持。综上所述，朱允爱、安徽仁人公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人朱允爱负担10元，上诉人安徽仁人建筑安装工程有限公司负担10元。本判决为终审判决。审 判 长 刘利利审 判 员 陈 燕审 判 员 杨 芳二〇二一年八月三十一日法官助理 盖景阳书 记 员 宋洁鸿附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。