广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤07民终2847号上诉人（原审被告）：鹤山市弘华实业有限公司，住所地广东省鹤山市龙口镇鹤龙路21号之一、之三、之四。法定代表人：郑文华。委托诉讼代理人：陈珠妹，广东龙浩律师事务所律师。上诉人（原审被告）：普宁市流沙浩铄装饰材料经营部，住所地广东省普宁市流沙北街道兰花新村55幢东起第四间。经营者：杨耀德，男，1975年5月12日出生，汉族，住广东省普宁市。委托诉讼代理人：林潮和，广东榕南律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广东长鹿精细化工有限公司，住所地广东省佛山市顺德区伦教三洲新达工业区。法定代表人：刘桂琼。委托诉讼代理人：谭先彬，广东大彬律师事务所律师。委托诉讼代理人：霍嘉莹，广东大彬律师事务所实习律师。上诉人鹤山市弘华实业有限公司（以下简称弘华公司）、上诉人普宁市流沙浩铄装饰材料经营部（以下简称流沙浩铄经营部）因与被上诉人广东长鹿精细化工有限公司（以下简称长鹿公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服广东省江门市蓬江区人民法院（2020）粤0703民初4263号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年5月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。弘华公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项关于认定弘华公司构成侵犯长鹿公司涉案商标专用权、不正当竞争的部分；2.撤销一审判决第三项关于弘华公司需向长鹿公司赔偿经济损失及合理费用共200000元的部分；3.本案一、二审的诉讼费用均由长鹿公司承担。事实和理由：一、一审法院错误认定弘华公司具有销售被控侵权产品的行为，扩大弘华公司与流沙浩铄经营部的加工关系，进而错误认定弘华公司侵犯长鹿公司的商标专用权。1.弘华公司不存在销售被控侵权产品的行为。一审法院既已认定流沙浩铄经营部向弘华公司提供包装箱和坡璃胶已印刷的瓶体的事实，则说明弘华公司所从事的仅仅是加工行为而已。加工行为与销售行为是不可能存在于同一法律行为中的。加工法律关系最显著的特征就是受托人按照委托人的要求完成加工行为并交付加工产品，不能擅自决定加工产品的去向，且加工产品的所有权属于受托人。但销售行为更强调的是，销售方有权自主决定售予何人，且销售方对销售的产品享有所有权，可以自由处分。本案中，弘华公司接受流沙浩铄经营部的委托，代为浇灌坡璃胶，完成浇灌工艺后，弘华公司将产品交还予流沙浩铄经营部或者其指定的第三人。这点通过长鹿公司进行的公证行为也得以印证。长鹿公司在公证购买的过程中，全程都是与流沙浩铄经营部而不是弘华公司进行沟通，包括询价、下单、付款、收货等，这才是符合销售关系的行为。因此，弘华公司在与流沙浩铄经营部存在加工合同关系的过程中，并没有从事销售的相关行为，本案中也并没有证据证明弘华公司从事销售行为。一审法院对此作出错误认定。2.弘华公司不存在侵犯长鹿公司商标专用权的行为。根据商标法第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。商标本身是适用在商业环境中的商品上，商品应具有买卖意义上的物品，如商品在双方之间并未以买卖或其他形式进行交易市场，不应称之为商品。就弘华公司与流沙浩铄经营部之间的关系而言，被控侵权产品并不属于“商品”，不是在交易市场中流通的。不能因为弘华公司的加工行为从而认定弘华公司构成了法律意义上的使用商标的行为。但一审法院多处表述弘华公司“销售”、“加工并销售”被控侵权产品，将弘华公司的加工行为强行解释为加工并销售，是错误的，而正是基于其错误认定弘华公司存在销售行为进而错误认定弘华公司侵犯了长鹿公司的商标专用权。二、一审法院并未将弘华公司的加工行为与流沙浩铄经营部的委托和销售行为加以区分，错误认定弘华公司与流沙浩铄经营部构成共同侵权，无疑加重了弘华公司的责任。商标权的共同侵权，一个必要前提就是共同侵权人均是出自故意而共同实施相关侵权行为，显然，弘华公司并不存在侵权的主观故意。从弘华公司接受加工前的审慎注意义务来说，弘华公司查看了流沙浩铄经营部经营者杨耀德的商标权证书、专利权证书等，已经尽了作为加工方应尽的合理注意义务从而相信为其加工并不会涉及侵权的可能，从这角度来说，不能过分苛责弘华公司。从弘华公司知情后的反映来看，在收到本案的应诉材料后，弘华公司即停止与杨耀德之间的加工合作关系。从弘华公司的经营范围和公司规模来说，弘华公司也没有必要通过侵权获利。弘华公司公司规模大、信誉好，且有自身的品牌和商标，实在无须舍近求远来营利。故，弘华公司在主观上没有共同侵权的故意，不应与流沙浩铄经营部承担共同侵权责任。本案中，即便认定流沙浩铄经营部构成了商标侵权，也要区分弘华公司与流沙浩铄经营部的行为。流沙浩铄经营部向弘华公司提供被控侵权产品的包装箱和瓶体，待弘华公司加工行为完成后再行销售，是侵权的源头和终端。一审法院对此不加以区分，直接按共同侵权处理，明显与客观事实不相符，对弘华公司不公平，加重弘华公司的责任。三、一审法院认定被诉侵权产品包装、装潢的与长鹿公司涉案商品的包装、装潢近似，容易导致相关公众误认，进而认为弘华公司构成不正当竞争，是错误的。首先，如前所述，弘华公司并未存在反不正当竞争法第六条第（一）项所规定的“标识使用”行为，更加不存在销售行为，一审法院认定弘华公司的销售行为是错误的。流沙浩铄经营部提供印刷好的包装箱和坡璃胶瓶体，是否“突出使用”并不能由弘华公司所决定。弘华公司完全是被动地在加工完之后交付产品给流沙浩铄经营部。其次，长鹿公司在一审中主张“广鹿”是其公司名称的简称，但其所提交的对外宣传的材料中，均是使用“长鹿”作为简称。最后，涉案商品包装、装潢不具有一定的影响力或知名度。一审法院采纳长鹿公司提交的广东省破璃行业协会在2018年3月30日出具的证明来认定其知名度，显然证据并不够充分。该证明并未指出评选的范围、也并标注是何种包装、装潢等标识的“长鹿”玻璃胶，与本案并没有关系。至于长鹿公司提交的其他欲证明其知名度和影响力的材料，均无法明确指向就是本案被控侵权产品所涉的标识，不能作为认定事实的依据。因此，弘华公司的加工行为并未构成对长鹿公司不正当竞争的行为，不应承担相应责任。四、退一步讲，即便认定弘华公司因该加工行为而需要承担赔偿责任，一审法院认定的弘华公司应承担的赔偿额也过高。首先，本案中，长鹿公司并未提交证据证明其因商标侵权而受到的实际损失；其次，长鹿公司的涉案商标在核准使用的行业里知名度并不高，长鹿公司也没有提供充足的证据证明商标的知名度；其次，在弘华公司提供证据证明弘华公司与流沙浩铄经营部就涉案商标的加工费用且长鹿公司并未提供反驳证据的情况下，应对弘华公司的该组证据予以认可。对于涉案商标，弘华公司是在2019年9月之后才开始进行加工，接受委托加工的时间很短，订单量也很少，收取的加工费也远远少于50000元，除去成本之后，利润微乎其微。自收到法院的应诉材料之后即停止加工，前后时间不够半年。但一审法院判决弘华公司承担高达200000元的赔偿款，与弘华公司的行为、主观过错程度、报酬获利等各方面都严重不符，违背了侵权责任法中赔偿填补原则。因此，即使认定弘华公司应承担赔偿责任，赔偿额也应与弘华公司所收取的加工费用为标准。综上，在弘华公司仅仅接受流沙浩铄经营部加工且被控侵权产品的包装箱及坡璃胶瓶体由流沙浩铄经营部提供的情况下，一审法院认定弘华公司与流沙浩铄经营部形成共同侵权、承担连带责任，严重背离事实。一审判决的赔偿数额与弘华公司的行为、获利、主观过程程度也不相符合。长鹿公司针对弘华公司的上诉答辩称，一、涉案行为侵犯了长鹿公司第4503362号“”注册商标专用权。长鹿公司第4503362号权利商标最早于2005年申请注册并授权许可长鹿公司持续、多年宣传使用，已为相关公众知晓，在行业内具有一定的影响力。而涉案“玻璃胶”等产品及包装上使用以“图样、英文及色彩”等为主要素的组合标识与长鹿公司第4503362号权利商标二者构成要素、设计风格、整体视觉效果均高度近似，抄袭、模仿意图明显。涉案行为系在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的行为，违反了《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条相关规定，侵犯了长鹿公司第4503362号注册商标专用权。二、涉案行为同时构成不正当竞争。以“图形、英文及色彩”等为主要素的包装、装潢系长鹿公司创意设计并在“玻璃胶”等产品在先使用，并通过长鹿公司长期使用与长鹿公司生产、销售的“玻璃胶”等产品形成稳定的对应关系，具有区别商品或服务来源的识别作用，成为长鹿公司“玻璃胶”等产品具有一定影响的包装、装潢。而涉案“玻璃胶”等产品的包装、装潢与长鹿公司“玻璃胶”等产品的包装、装潢二者“整体色调、颜色布局、图案风格、文字字体、排序方式”等均构成近似，容易导致相关公众或普通消费者混淆误认。涉案行为系抄袭、模仿并擅自使用长鹿公司具有一定影响的包装、装潢的行为，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条相关规定，已然构成不正当竞争。三、弘华公司、流沙浩铄经营部的行为构成共同侵权。（一）弘华公司、流沙浩铄经营部共同侵权的主观意图明显。弘华公司的前身即佛山市顺德区弘华塑料五金有限公司，而该顺德弘华公司住所地为佛山市顺德区伦教，与长鹿公司相邻而立，理应知晓长鹿公司的权利商标及产品包装、装潢的知名度和影响力，理应具备鉴定、识别能力，但弘华实业公司不仅没有审慎处理、合理避让，反而与流沙浩铄经营部经营者杨耀德分工合作积极地实施涉案行为，二者共同侵权的意图明显。（二）弘华公司、流沙浩铄经营部共同侵权的客观事实清楚。弘华实业公司不仅实施了涉案产品的灌注行为，而且实施涉案产品原料及涉案产品生产、仓储、出货等一系列行为，客观上已经成为被控侵权行为的主要或共同实施者、受益者。四、长鹿公司认为一审判决判赔数额偏低。本案长鹿公司主张适用法定赔偿，诉求弘华公司、流沙浩铄经营部1500000元的赔偿数额是考虑到以下因素：1.弘华公司生产规模较大，营销能力较强。公证取证的弘华公司厂区、仓库等现场图片显示弘华公司生产规模较大、营销能力较强；2.涉案侵权行为时间长、侵权获利大。弘华公司一审提交的证据3《声明》，证明弘华公司、流沙浩铄经营部早于2018年9月就以“合作”方式共同实施涉案侵权行为；另，弘华公司一审提交的证据9《送货单》，证明涉案产品瓶身送货量就高达30100支，涉案产品包装箱单笔送货量就高2065件，可见涉案产品产量、销量巨大，弘华公司、流沙浩铄经营部据此应获得巨额非法利益；三、涉案侵权行为情节严重、性质恶劣；弘华公司、流沙浩铄经营部处心积虑，有计划有步骤且分工合作实施涉案侵权行为，包括抢注“广鹿”商标，并将长鹿公司在先权利商标及包装、装潢恶意申请多件外观设计专利及作品登记证书；4.长鹿公司维权成本高；一审合理维权支出已高达69670元，二审必然产生律师费等新合理维权费用；5.长鹿公司的权利商标及包装、装潢具有较高知名度和影响力，理应获得强保护。流沙浩铄经营部针对弘华公司的上诉没有答辩意见。流沙浩铄经营部上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回长鹿公司的诉讼请求；2.本案一、二审案件受理费由长鹿公司承担。事实和理由：一、一审判决认定弘华公司提供的“包装箱及玻璃胶己印刷的瓶体呈现有长颈鹿图片与原告的商标的形态在视觉上相似的标识，以一般消费者难以进行区分，且未经案涉商标注册人或原告授权许可”构成侵权注册商标专用权，属于认定事实错误，依法应予认定为不相近似，不构成侵权。（一）流沙浩铄经营部产品及包装上使用的《长颈鹿》图样、英文及色彩等为主要素的组合标识与长鹿公司第4503362号注册商标的构成要素、设计风格、整体视觉效果，有如下区别：1.对《长颈鹿》图上部分进行比较，流沙浩铄经营部使用的《长颈鹿》图中，上部是一正方形的广鹿注册商标的标识，正方形2/3面积为黄色，标有正楷中文字“广鹿”及“广鹿”的大写拼音GUANGLU，正方形底部1/3面积为红色，标有“好品质、好质量”字样。上部分是流沙浩铄经营部取得的第17335846号注册商标标识；而长鹿公司注册商标的图案标识中，上部是由8字平放相连的一条弧形红色连线，连线两端下方标有正楷中文字“长鹿”。经比较，两者上部分标识不论图形、文字、组合均完全不同，关键是中文字“广鹿”与“长鹿”是代表不同含义，其表示意思为不同产品名称，这一点是消费者判断、识别“广鹿”与“长鹿”为不同产品、不同生产厂家的依据。根本不存在近似，更不存在一般消费者难以区分、识别从而引起相关公众误认的情况。2.对《长颈鹿》图中间部分进行比较，流沙浩铄经营部使用的《长颈鹿》图案标识中，中间部分标有拼音“GuangluSiliconeSealant”，字体为红色；而长鹿公司注册商标的图案标识中，中间部分标有英文“GiraffeCamelopard”，字体为深红色。经比较，两者中间部分标识的拼音、英文、颜色均不同，所表示含义完全不同，根本不存在近似，更不存在一般消费者难以区分、识别从而引起相关公众误认的情况。3.对《长颈鹿》图下端部分进行比较，流沙浩铄经营部使用的《长颈鹿》图案标识中，下端部分标有3只站立长颈鹿，中间为一只大鹿，两边为二只小鹿，表示含义：中间高大的长颈鹿象征本公司形象，两边小鹿代表合作伙伴、客户，代表主客团结一致、通力协作的含义；而长鹿公司注册商标的图案标识中，下端部分仅有一只长颈鹿弯向左侧吃草的图形，并标注册商标符号?。经比较，两者下端部分标图形完全不同，所表示含义均完全不同，根本不存在近似，更不存在一般消费者难以区分、识别从而引起相关公众误认的情况。4.对《长颈鹿》图两侧部分进行比较，流沙浩铄经营部使用的《长颈鹿》图案标识中，两侧2只长颈鹿的鹿头水平相对，鹿身为黄色与红颜色组合，两鹿表情为相看状态。两长颈鹿代表发财大路两边的护栏，确保生意经营方向沿着正确目标向前迈进；而长鹿公司注册商标的图案标识中，两侧2只长颈鹿的鹿头朝下方向约45度角，鹿身为黄色与深红颜色组合，两鹿表情为沉思状态。经比较，两侧部分标图长颈鹿表情、朝向、颜色形完全不同，所表示含义均完全不同，根本不存在近似，更不存在一般消费者难以区分、识别从而引起相关公众误认的情况。综上，流沙浩铄经营部的《长颈鹿》图案标识与长鹿公司注册商标的图案标识不论从文字、英文及色彩等为主要素的组合标识、含义、整体结构视觉效果均不相近似，特别是：流沙浩铄经营部图案中标注“广鹿”，而长鹿公司图案中标注“长鹿”，足以区分流沙浩铄经营部在产品上使用的名称是“广鹿”商标，而长鹿公司在产品上使用的名称是“长鹿”商标，这一不同名称足以让一般消费者判断、识别区分为不同产品、不同厂家生产，不存在易使一般消费者对商品来源产生误认的情况。因此，一审判决认定流沙浩铄经营部使用涉案被控标识构成侵权注册商标专用权，属于认定事实错误，依法应予以纠正。二、一审判决认定“被诉侵权商品包装、装潢的整体色调、颜色布局、图案风格、突出使用的文字字体、排列方式及各要素组合后的整体视觉效果等与原告涉案商品包装、装潢近似，容易导致相关公众混淆误认，构成不正当竞争”，属于认定事实和适用法律错误。（一）长鹿公司提供的证据材料，尚不足以证明其贴有“长鹿”注册商标的商品属于具有一定影响力的商品，这是认定流沙浩铄经营部构成不正当行为的一个必备前提条件。（二）流沙浩铄经营部生产的贴有“广鹿”注册商标的商品外包装盒，分别是使用流沙浩铄经营部自己设计的三种广鹿包装盒，经与长鹿公司使用的“长鹿”商品外包装盒进行对比，从图案、色彩、文字等均不相同或不相近似。一审判决认定流沙浩铄经营部商品外包装与长鹿公司商品外包装近似严重不符合客观事实。（三）根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第三条规定，“装潢”是指经营者营业场所的装饰、营业用具的式样、营业人员的服饰等构成的具有独特风格的整体营业形象，因此，贴在商品上的注册商标标识不属于装潢。长鹿公司没有举证其商品装潢的情况下，一审认定被控侵权商品与长鹿公司商品装潢近似从而认定构成不正当竞争行为，说明一审判决将商品上商标标识等同于装潢，混淆了“装潢”含义。（四）一审判决适用《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（一）项规定，在第（一）项中擅自增加了“引人误认是他人商品或者与他人存在特定联系”的内容，存在篡改法律的情况。另外，一审判决认定“被诉侵权商品包装、装潢的整体色调、颜色布局、图案风格、突出使用的文字字体、排列方式及各要素组合后的整体视觉效果等与原告涉案商品包装、装潢近似，容易导致相关公众混淆误认，构成不正当竞争”，说明一审判决将视觉效果等同于商品包装、装潢，说明了一审判决对“装潢”含义的错误理解，从而导致认定事实错误。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（一）项规定，流沙浩铄经营部构成不正当竞争必须符合如下条件：1.长鹿公司长鹿商品属于具有一定影响力的商品；2.流沙浩铄经营部的广鹿牌商品与长鹿公司长鹿注册商标商品的名称、包装、装潢近似。但从本案证据来看，长鹿公司长鹿商品不属于具有一定影响力的商品，经对比，流沙浩铄经营部广鹿牌商品外包装与长鹿公司长鹿牌商品外包装名称、包装、装潢均不近似。因此，一审认定流沙浩铄经营部的广鹿商品对长鹿公司的长鹿商品构成不正当竞争行为，属于认定事实和适用法律错误，依法应改判认定流沙浩铄经营部不构成不正当竞争行为。三、一审判决流沙浩铄经营部赔偿长鹿公司经济损失200000元缺乏事实依据。1.如前所述，流沙浩铄经营部使用的“广鹿”注册商标标识不构成侵犯长鹿公司的“长鹿”注册商标专用权，也不构成不正当竞争行为，依法不用承担任何赔偿责任。2.流沙浩铄经营部刚刚开始生产、销售广鹿牌商品时，就长鹿公司以侵犯其注册商标专用权起诉至法院，流沙浩铄经营部收到法院起诉状后，立即停止广鹿牌涉案型号包装商品的相关生产和销售，流沙浩铄经营部至今尚未获得利润，一审判决没有结合流沙浩铄经营部生产、销售广鹿牌商品时间、获利多少的情况，就判决应承担200000元的赔偿责任，显然不符合法律规定。3.长鹿公司主张流沙浩铄经营部侵害其注册商标专用权，但长鹿公司在一审没有举证其销售受影响和经济收入减少的情况，没有举证流沙浩铄经营部获利多少的情况，也没有举证其支付获得注册商标专用权许可使用费的情况，长鹿公司在一审仅举证支付了公证费8965元，支付律师调查费50000元，且该费用不合理。因此，一审判决流沙浩铄经营部赔偿长鹿公司经济损失高达200000元缺乏事实依据，且与司法审判实践中判决侵权方承担赔偿金额在3—5万元幅度内相差巨大，存在随意酌定赔偿金的情况。如果二审仍认定流沙浩铄经营部构成侵犯其注册商标专用权的话，则应将赔偿金改判在50000元幅度内，才符合司法实践做法和公平原则。二审中，流沙浩铄经营部补充如下意见：1.从流沙浩铄经营部提供的产品包装盒图案与长鹿公司产品包装盒的图案存在巨大差别，肉眼就能判别不同；2.流沙浩铄经营部提供的产品广鹿图标识与长鹿公司产品的长鹿图标识不存在相近似，流沙浩铄经营部当庭出示两个标识，加以辨别；3.一审判决流沙浩铄经营部赔偿长鹿公司经济损失及合理费用200000元，严重偏高，违背侵权案件对被侵权人损失实行补充原则，一审判决对赔偿的数额认定没有结合侵权行为时间长短，侵权人获利情况，被侵权人造成减少损失情况，而是随意决定赔偿数额200000元，如此判决违背法律规定，流沙浩铄经营部当庭提供司法审判实践。对此类案件判决赔偿数额在60000元以内，若二审认定流沙经营部构成侵权行为，二审法院应改判赔偿数额在60000元以下。长鹿公司针对流沙浩铄经营部的上诉，其答辩意见与前述一致。弘华公司针对流沙浩铄经营部的上诉答辩称，对流沙浩铄经营部的上诉没有异议，但通过流沙浩铄经营部的上诉状及陈述，可以进一步证实，弘华公司是流沙浩铄经营部的加工方，涉案产品包装及印刷的产品瓶体均为流沙浩铄经营部所提供，双方所形成的是加工合同关系，弘华公司没有后续销售的行为，也不参与销售，更不存在故意帮助流沙浩铄经营部实施侵权。2.弘华公司与流沙浩铄经营部的加工关系存续时间短、获利少，且本身涉案产品的销售单价也很低，一审判决判赔200000元，严重偏离了本案的侵权事实，也没有法律依据，更没有考虑到弘华公司作为加工方的法律定位。长鹿公司向一审法院起诉请求：1.弘华公司、流沙浩铄经营部在产品及包装上使用以“《长颈鹿》图形、英文及色彩”等为主要素的商业标识的行为侵犯了第4503362号“”注册商标专用权；弘华公司、流沙浩铄经营部应立即停止使用上述商业标识，具体包括回收、销毁任何含有上述标识的产品及包装物料等；2.弘华公司、流沙浩铄经营部在产品及包装上抄袭、模仿、擅自使用以“《长颈鹿》图形、英文及色彩等”为主要素的包装、装潢的行为构成了对长鹿公司的不正当竞争；弘华公司、流沙浩铄经营部应立即停止使用上述行为；3.弘华公司、流沙浩铄经营部在《南方都市报》刊登《致广东长鹿精细化工有限公司的道歉声明》，消除侵权行为给长鹿公司带来的不良影响；4.弘华公司、流沙浩铄经营部赔偿长鹿公司经济损失和因本案维权支付的合理费用合计人民币1500000元整；5.弘华公司、流沙浩铄经营部承担本案全部诉讼费用。一审法院判决：一、鹤山市弘华实业有限公司、普宁市流沙浩铄装饰材料经营部立即停止侵犯第4503362号“”注册商标专用权的行为，即鹤山市弘华实业有限公司、普宁市流沙浩铄装饰材料经营部立即停止使用以“”为主要素的商业标识，回收、销毁任何含有上述标识的产品及包装物料等；二、鹤山市弘华实业有限公司、普宁市流沙浩铄装饰材料经营部立即停止涉案不正当竞争行为，即立即停止在产品及包装上抄袭、模仿、擅自使用以“‘长颈鹿’图形、英文及色彩等”为主要素的包装、装潢的行为；三、鹤山市弘华实业有限公司、普宁市流沙浩铄装饰材料经营部于判决生效之日起十日内向广东长鹿精细化工有限公司共同赔偿经济损失及合理费用合共200000元；四、驳回广东长鹿精细化工有限公司的其他诉讼请求。如果鹤山市弘华实业有限公司、普宁市流沙浩铄装饰材料经营部未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息给广东长鹿精细化工有限公司。一审案件受理费18300元，由广东长鹿精细化工有限公司负担14000元，鹤山市弘华实业有限公司、普宁市流沙浩铄装饰材料经营部共同负担4300元。二审中，流沙浩铄经营部提交了（2018）浙0108民初4444号、（2015）粤知法商民终第13号及（2020）粤73民初2282号民事判决书打印件，证明对此类案件法院在审判中是判决赔偿数额在60000元以内，本案判决赔偿200000元严重偏高，不符合司法审判实践的做法，若二审认定构成侵权，应改判赔偿数额在60000元以内。经审查，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条的规定，本院结合本案事实和现有证据予以综合认定。二审中，弘华公司、长鹿公司均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案系侵害商标权及不正当竞争纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，结合双方当事人的诉辩意见，本案争议的焦点为：弘华公司、流沙浩铄经营部的上诉请求应否支持。首先，结合在案证据和已查明事实显示，流沙浩铄经营部向弘华公司提供的包装箱及玻璃胶瓶所使用的涉案被诉侵权标识与长鹿公司主张权利的第4503362注册商标“”均由“图形+英文+中文”组成，组成部分的排列组合方式相同，虽然两者英文部分不相同，但两者中文部分的“广鹿”和“长鹿”相近似。图案部分，涉案被诉侵权标识与第4503362号注册商标“”均为两只长颈鹿图像，两者形态特征较为接近，两者色彩亦近似，虽然图案的构图细节并非完全一致，但鉴于长鹿公司具有较高的知名度，被控侵权标识的使用容易使消费者对商品的来源产生误认或认为其来源与长鹿公司注册商标的商品有特定联系，故应认定其与第4503362号注册商标构成近似。另外，虽然流沙浩铄经营部在涉案包装箱及玻璃胶瓶使用的涉案被诉侵权标识已分别于2018年1月2日、2018年5月29日获得外观设计专利授权，但长鹿公司第4503362号注册商标早于2008年7月14日核准注册有效。因此，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的……”及《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识……”的规定，一审法院依据本案相关证据认定流沙浩铄经营部未经长鹿公司许可，在其生产、销售的玻璃胶产品上使用与长鹿公司第4503362号注册商标近似的标识，构成对长鹿公司注册商标专用权的侵害和不正当竞争并无不当，本院予以维持。流沙浩铄经营部上诉主张其对长鹿公司不构成侵权理据不足，本院不予支持。其次，本案中,弘华公司受流沙浩铄经营部的委托，为流沙浩铄经营部加工涉案被诉侵权产品，虽然弘华公司提供了《关于委托灌装玻璃胶合作的声明》及相关商标注册证、专利权证书和玻璃胶瓶、包装箱的送货单，但由于长鹿公司的涉案注册商标具有一定的市场知名度,弘华公司在接受流沙浩铄经营部委托生产被诉侵权产品时应尽更高的合理注意义务,且根据涉案公证书显示，涉案被诉侵权产品是在弘华公司提取，存放在弘华公司厂区内的仓库，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的……”、《中华人民共和国商标法实施条例》第七十五条“为侵犯他人商标专用权提供仓储、运输、邮寄、印制、隐匿、经营场所、网络商品交易平台等，属于商标法第五十七条第六项规定的提供便利条件”及《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条的规定，弘华公司未经长鹿公司许可，使用与长鹿公司第4503362号注册商标近似标识的玻璃胶瓶和包装箱加工、生产玻璃胶，侵犯了长鹿公司的注册商标专用权，构成不正当竞争。因此，一审法院认定弘华公司涉案被诉侵权行为构成侵犯长鹿公司的注册商标专用权及不正当竞争并无不当，本院予以维持。弘华公司上诉主张其不构成侵害长鹿公司商标专用权和不正当竞争的主张理据不足，本院不予支持。最后，本案中双方均未能举证证明侵权人的获益、权利人因涉案侵权行为遭受的损失，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支……权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿……”及《中华人民共和国侵权责任法》第八条“二人以上共同实施侵权行为,造成他人损害的,应当承担连带责任”的规定，一审法院综合本案注册商标的知名度、侵权人的主观过错程度、侵权行为的情节及规模、侵权行为的后果和范围以及为制止侵权行为所支付的合理维权费用等因素，酌定流沙浩铄经营部、弘华公司连带赔偿长鹿公司经济损失200000元（含合理维权费用）并无明显不当，本院予以维持。流沙浩铄经营部虽在二审期间提交了三份民事判决书，但上述民事判决与本案案情不相同，流沙浩铄经营部据此主张涉案赔偿款应在60000元以内理据不足，本院不予支持。综上所述，普宁市流沙浩铄装饰材料经营部、鹤山市弘华实业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8600元（已由鹤山市弘华实业有限公司预交4300元、普宁市流沙浩铄装饰材料经营部预交4300元），由鹤山市弘华实业有限公司负担4300元，普宁市流沙浩铄装饰材料经营部负担4300元。本判决为终审判决。审 判 长  唐 砚审 判 员  梁宇俊审 判 员  徐 闯二〇二一年八月十九日法官助理  杨倩瑜书 记 员  陈国良广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤07民终2847号上诉人（原审被告）：鹤山市弘华实业有限公司，住所地广东省鹤山市龙口镇鹤龙路21号之一、之三、之四。法定代表人：郑文华。委托诉讼代理人：陈珠妹，广东龙浩律师事务所律师。上诉人（原审被告）：普宁市流沙浩铄装饰材料经营部，住所地广东省普宁市流沙北街道兰花新村55幢东起第四间。经营者：杨耀德，男，1975年5月12日出生，汉族，住广东省普宁市。委托诉讼代理人：林潮和，广东榕南律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广东长鹿精细化工有限公司，住所地广东省佛山市顺德区伦教三洲新达工业区。法定代表人：刘桂琼。委托诉讼代理人：谭先彬，广东大彬律师事务所律师。委托诉讼代理人：霍嘉莹，广东大彬律师事务所实习律师。上诉人鹤山市弘华实业有限公司（以下简称弘华公司）、上诉人普宁市流沙浩铄装饰材料经营部（以下简称流沙浩铄经营部）因与被上诉人广东长鹿精细化工有限公司（以下简称长鹿公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服广东省江门市蓬江区人民法院（2020）粤0703民初4263号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年5月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。弘华公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项关于认定弘华公司构成侵犯长鹿公司涉案商标专用权、不正当竞争的部分；2.撤销一审判决第三项关于弘华公司需向长鹿公司赔偿经济损失及合理费用共200000元的部分；3.本案一、二审的诉讼费用均由长鹿公司承担。事实和理由：一、一审法院错误认定弘华公司具有销售被控侵权产品的行为，扩大弘华公司与流沙浩铄经营部的加工关系，进而错误认定弘华公司侵犯长鹿公司的商标专用权。1.弘华公司不存在销售被控侵权产品的行为。一审法院既已认定流沙浩铄经营部向弘华公司提供包装箱和坡璃胶已印刷的瓶体的事实，则说明弘华公司所从事的仅仅是加工行为而已。加工行为与销售行为是不可能存在于同一法律行为中的。加工法律关系最显著的特征就是受托人按照委托人的要求完成加工行为并交付加工产品，不能擅自决定加工产品的去向，且加工产品的所有权属于受托人。但销售行为更强调的是，销售方有权自主决定售予何人，且销售方对销售的产品享有所有权，可以自由处分。本案中，弘华公司接受流沙浩铄经营部的委托，代为浇灌坡璃胶，完成浇灌工艺后，弘华公司将产品交还予流沙浩铄经营部或者其指定的第三人。这点通过长鹿公司进行的公证行为也得以印证。长鹿公司在公证购买的过程中，全程都是与流沙浩铄经营部而不是弘华公司进行沟通，包括询价、下单、付款、收货等，这才是符合销售关系的行为。因此，弘华公司在与流沙浩铄经营部存在加工合同关系的过程中，并没有从事销售的相关行为，本案中也并没有证据证明弘华公司从事销售行为。一审法院对此作出错误认定。2.弘华公司不存在侵犯长鹿公司商标专用权的行为。根据商标法第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。商标本身是适用在商业环境中的商品上，商品应具有买卖意义上的物品，如商品在双方之间并未以买卖或其他形式进行交易市场，不应称之为商品。就弘华公司与流沙浩铄经营部之间的关系而言，被控侵权产品并不属于“商品”，不是在交易市场中流通的。不能因为弘华公司的加工行为从而认定弘华公司构成了法律意义上的使用商标的行为。但一审法院多处表述弘华公司“销售”、“加工并销售”被控侵权产品，将弘华公司的加工行为强行解释为加工并销售，是错误的，而正是基于其错误认定弘华公司存在销售行为进而错误认定弘华公司侵犯了长鹿公司的商标专用权。二、一审法院并未将弘华公司的加工行为与流沙浩铄经营部的委托和销售行为加以区分，错误认定弘华公司与流沙浩铄经营部构成共同侵权，无疑加重了弘华公司的责任。商标权的共同侵权，一个必要前提就是共同侵权人均是出自故意而共同实施相关侵权行为，显然，弘华公司并不存在侵权的主观故意。从弘华公司接受加工前的审慎注意义务来说，弘华公司查看了流沙浩铄经营部经营者杨耀德的商标权证书、专利权证书等，已经尽了作为加工方应尽的合理注意义务从而相信为其加工并不会涉及侵权的可能，从这角度来说，不能过分苛责弘华公司。从弘华公司知情后的反映来看，在收到本案的应诉材料后，弘华公司即停止与杨耀德之间的加工合作关系。从弘华公司的经营范围和公司规模来说，弘华公司也没有必要通过侵权获利。弘华公司公司规模大、信誉好，且有自身的品牌和商标，实在无须舍近求远来营利。故，弘华公司在主观上没有共同侵权的故意，不应与流沙浩铄经营部承担共同侵权责任。本案中，即便认定流沙浩铄经营部构成了商标侵权，也要区分弘华公司与流沙浩铄经营部的行为。流沙浩铄经营部向弘华公司提供被控侵权产品的包装箱和瓶体，待弘华公司加工行为完成后再行销售，是侵权的源头和终端。一审法院对此不加以区分，直接按共同侵权处理，明显与客观事实不相符，对弘华公司不公平，加重弘华公司的责任。三、一审法院认定被诉侵权产品包装、装潢的与长鹿公司涉案商品的包装、装潢近似，容易导致相关公众误认，进而认为弘华公司构成不正当竞争，是错误的。首先，如前所述，弘华公司并未存在反不正当竞争法第六条第（一）项所规定的“标识使用”行为，更加不存在销售行为，一审法院认定弘华公司的销售行为是错误的。流沙浩铄经营部提供印刷好的包装箱和坡璃胶瓶体，是否“突出使用”并不能由弘华公司所决定。弘华公司完全是被动地在加工完之后交付产品给流沙浩铄经营部。其次，长鹿公司在一审中主张“广鹿”是其公司名称的简称，但其所提交的对外宣传的材料中，均是使用“长鹿”作为简称。最后，涉案商品包装、装潢不具有一定的影响力或知名度。一审法院采纳长鹿公司提交的广东省破璃行业协会在2018年3月30日出具的证明来认定其知名度，显然证据并不够充分。该证明并未指出评选的范围、也并标注是何种包装、装潢等标识的“长鹿”玻璃胶，与本案并没有关系。至于长鹿公司提交的其他欲证明其知名度和影响力的材料，均无法明确指向就是本案被控侵权产品所涉的标识，不能作为认定事实的依据。因此，弘华公司的加工行为并未构成对长鹿公司不正当竞争的行为，不应承担相应责任。四、退一步讲，即便认定弘华公司因该加工行为而需要承担赔偿责任，一审法院认定的弘华公司应承担的赔偿额也过高。首先，本案中，长鹿公司并未提交证据证明其因商标侵权而受到的实际损失；其次，长鹿公司的涉案商标在核准使用的行业里知名度并不高，长鹿公司也没有提供充足的证据证明商标的知名度；其次，在弘华公司提供证据证明弘华公司与流沙浩铄经营部就涉案商标的加工费用且长鹿公司并未提供反驳证据的情况下，应对弘华公司的该组证据予以认可。对于涉案商标，弘华公司是在2019年9月之后才开始进行加工，接受委托加工的时间很短，订单量也很少，收取的加工费也远远少于50000元，除去成本之后，利润微乎其微。自收到法院的应诉材料之后即停止加工，前后时间不够半年。但一审法院判决弘华公司承担高达200000元的赔偿款，与弘华公司的行为、主观过错程度、报酬获利等各方面都严重不符，违背了侵权责任法中赔偿填补原则。因此，即使认定弘华公司应承担赔偿责任，赔偿额也应与弘华公司所收取的加工费用为标准。综上，在弘华公司仅仅接受流沙浩铄经营部加工且被控侵权产品的包装箱及坡璃胶瓶体由流沙浩铄经营部提供的情况下，一审法院认定弘华公司与流沙浩铄经营部形成共同侵权、承担连带责任，严重背离事实。一审判决的赔偿数额与弘华公司的行为、获利、主观过程程度也不相符合。长鹿公司针对弘华公司的上诉答辩称，一、涉案行为侵犯了长鹿公司第4503362号“”注册商标专用权。长鹿公司第4503362号权利商标最早于2005年申请注册并授权许可长鹿公司持续、多年宣传使用，已为相关公众知晓，在行业内具有一定的影响力。而涉案“玻璃胶”等产品及包装上使用以“图样、英文及色彩”等为主要素的组合标识与长鹿公司第4503362号权利商标二者构成要素、设计风格、整体视觉效果均高度近似，抄袭、模仿意图明显。涉案行为系在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的行为，违反了《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条相关规定，侵犯了长鹿公司第4503362号注册商标专用权。二、涉案行为同时构成不正当竞争。以“图形、英文及色彩”等为主要素的包装、装潢系长鹿公司创意设计并在“玻璃胶”等产品在先使用，并通过长鹿公司长期使用与长鹿公司生产、销售的“玻璃胶”等产品形成稳定的对应关系，具有区别商品或服务来源的识别作用，成为长鹿公司“玻璃胶”等产品具有一定影响的包装、装潢。而涉案“玻璃胶”等产品的包装、装潢与长鹿公司“玻璃胶”等产品的包装、装潢二者“整体色调、颜色布局、图案风格、文字字体、排序方式”等均构成近似，容易导致相关公众或普通消费者混淆误认。涉案行为系抄袭、模仿并擅自使用长鹿公司具有一定影响的包装、装潢的行为，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条相关规定，已然构成不正当竞争。三、弘华公司、流沙浩铄经营部的行为构成共同侵权。（一）弘华公司、流沙浩铄经营部共同侵权的主观意图明显。弘华公司的前身即佛山市顺德区弘华塑料五金有限公司，而该顺德弘华公司住所地为佛山市顺德区伦教，与长鹿公司相邻而立，理应知晓长鹿公司的权利商标及产品包装、装潢的知名度和影响力，理应具备鉴定、识别能力，但弘华实业公司不仅没有审慎处理、合理避让，反而与流沙浩铄经营部经营者杨耀德分工合作积极地实施涉案行为，二者共同侵权的意图明显。（二）弘华公司、流沙浩铄经营部共同侵权的客观事实清楚。弘华实业公司不仅实施了涉案产品的灌注行为，而且实施涉案产品原料及涉案产品生产、仓储、出货等一系列行为，客观上已经成为被控侵权行为的主要或共同实施者、受益者。四、长鹿公司认为一审判决判赔数额偏低。本案长鹿公司主张适用法定赔偿，诉求弘华公司、流沙浩铄经营部1500000元的赔偿数额是考虑到以下因素：1.弘华公司生产规模较大，营销能力较强。公证取证的弘华公司厂区、仓库等现场图片显示弘华公司生产规模较大、营销能力较强；2.涉案侵权行为时间长、侵权获利大。弘华公司一审提交的证据3《声明》，证明弘华公司、流沙浩铄经营部早于2018年9月就以“合作”方式共同实施涉案侵权行为；另，弘华公司一审提交的证据9《送货单》，证明涉案产品瓶身送货量就高达30100支，涉案产品包装箱单笔送货量就高2065件，可见涉案产品产量、销量巨大，弘华公司、流沙浩铄经营部据此应获得巨额非法利益；三、涉案侵权行为情节严重、性质恶劣；弘华公司、流沙浩铄经营部处心积虑，有计划有步骤且分工合作实施涉案侵权行为，包括抢注“广鹿”商标，并将长鹿公司在先权利商标及包装、装潢恶意申请多件外观设计专利及作品登记证书；4.长鹿公司维权成本高；一审合理维权支出已高达69670元，二审必然产生律师费等新合理维权费用；5.长鹿公司的权利商标及包装、装潢具有较高知名度和影响力，理应获得强保护。流沙浩铄经营部针对弘华公司的上诉没有答辩意见。流沙浩铄经营部上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回长鹿公司的诉讼请求；2.本案一、二审案件受理费由长鹿公司承担。事实和理由：一、一审判决认定弘华公司提供的“包装箱及玻璃胶己印刷的瓶体呈现有长颈鹿图片与原告的商标的形态在视觉上相似的标识，以一般消费者难以进行区分，且未经案涉商标注册人或原告授权许可”构成侵权注册商标专用权，属于认定事实错误，依法应予认定为不相近似，不构成侵权。（一）流沙浩铄经营部产品及包装上使用的《长颈鹿》图样、英文及色彩等为主要素的组合标识与长鹿公司第4503362号注册商标的构成要素、设计风格、整体视觉效果，有如下区别：1.对《长颈鹿》图上部分进行比较，流沙浩铄经营部使用的《长颈鹿》图中，上部是一正方形的广鹿注册商标的标识，正方形2/3面积为黄色，标有正楷中文字“广鹿”及“广鹿”的大写拼音GUANGLU，正方形底部1/3面积为红色，标有“好品质、好质量”字样。上部分是流沙浩铄经营部取得的第17335846号注册商标标识；而长鹿公司注册商标的图案标识中，上部是由8字平放相连的一条弧形红色连线，连线两端下方标有正楷中文字“长鹿”。经比较，两者上部分标识不论图形、文字、组合均完全不同，关键是中文字“广鹿”与“长鹿”是代表不同含义，其表示意思为不同产品名称，这一点是消费者判断、识别“广鹿”与“长鹿”为不同产品、不同生产厂家的依据。根本不存在近似，更不存在一般消费者难以区分、识别从而引起相关公众误认的情况。2.对《长颈鹿》图中间部分进行比较，流沙浩铄经营部使用的《长颈鹿》图案标识中，中间部分标有拼音“GuangluSiliconeSealant”，字体为红色；而长鹿公司注册商标的图案标识中，中间部分标有英文“GiraffeCamelopard”，字体为深红色。经比较，两者中间部分标识的拼音、英文、颜色均不同，所表示含义完全不同，根本不存在近似，更不存在一般消费者难以区分、识别从而引起相关公众误认的情况。3.对《长颈鹿》图下端部分进行比较，流沙浩铄经营部使用的《长颈鹿》图案标识中，下端部分标有3只站立长颈鹿，中间为一只大鹿，两边为二只小鹿，表示含义：中间高大的长颈鹿象征本公司形象，两边小鹿代表合作伙伴、客户，代表主客团结一致、通力协作的含义；而长鹿公司注册商标的图案标识中，下端部分仅有一只长颈鹿弯向左侧吃草的图形，并标注册商标符号?。经比较，两者下端部分标图形完全不同，所表示含义均完全不同，根本不存在近似，更不存在一般消费者难以区分、识别从而引起相关公众误认的情况。4.对《长颈鹿》图两侧部分进行比较，流沙浩铄经营部使用的《长颈鹿》图案标识中，两侧2只长颈鹿的鹿头水平相对，鹿身为黄色与红颜色组合，两鹿表情为相看状态。两长颈鹿代表发财大路两边的护栏，确保生意经营方向沿着正确目标向前迈进；而长鹿公司注册商标的图案标识中，两侧2只长颈鹿的鹿头朝下方向约45度角，鹿身为黄色与深红颜色组合，两鹿表情为沉思状态。经比较，两侧部分标图长颈鹿表情、朝向、颜色形完全不同，所表示含义均完全不同，根本不存在近似，更不存在一般消费者难以区分、识别从而引起相关公众误认的情况。综上，流沙浩铄经营部的《长颈鹿》图案标识与长鹿公司注册商标的图案标识不论从文字、英文及色彩等为主要素的组合标识、含义、整体结构视觉效果均不相近似，特别是：流沙浩铄经营部图案中标注“广鹿”，而长鹿公司图案中标注“长鹿”，足以区分流沙浩铄经营部在产品上使用的名称是“广鹿”商标，而长鹿公司在产品上使用的名称是“长鹿”商标，这一不同名称足以让一般消费者判断、识别区分为不同产品、不同厂家生产，不存在易使一般消费者对商品来源产生误认的情况。因此，一审判决认定流沙浩铄经营部使用涉案被控标识构成侵权注册商标专用权，属于认定事实错误，依法应予以纠正。二、一审判决认定“被诉侵权商品包装、装潢的整体色调、颜色布局、图案风格、突出使用的文字字体、排列方式及各要素组合后的整体视觉效果等与原告涉案商品包装、装潢近似，容易导致相关公众混淆误认，构成不正当竞争”，属于认定事实和适用法律错误。（一）长鹿公司提供的证据材料，尚不足以证明其贴有“长鹿”注册商标的商品属于具有一定影响力的商品，这是认定流沙浩铄经营部构成不正当行为的一个必备前提条件。（二）流沙浩铄经营部生产的贴有“广鹿”注册商标的商品外包装盒，分别是使用流沙浩铄经营部自己设计的三种广鹿包装盒，经与长鹿公司使用的“长鹿”商品外包装盒进行对比，从图案、色彩、文字等均不相同或不相近似。一审判决认定流沙浩铄经营部商品外包装与长鹿公司商品外包装近似严重不符合客观事实。（三）根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第三条规定，“装潢”是指经营者营业场所的装饰、营业用具的式样、营业人员的服饰等构成的具有独特风格的整体营业形象，因此，贴在商品上的注册商标标识不属于装潢。长鹿公司没有举证其商品装潢的情况下，一审认定被控侵权商品与长鹿公司商品装潢近似从而认定构成不正当竞争行为，说明一审判决将商品上商标标识等同于装潢，混淆了“装潢”含义。（四）一审判决适用《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（一）项规定，在第（一）项中擅自增加了“引人误认是他人商品或者与他人存在特定联系”的内容，存在篡改法律的情况。另外，一审判决认定“被诉侵权商品包装、装潢的整体色调、颜色布局、图案风格、突出使用的文字字体、排列方式及各要素组合后的整体视觉效果等与原告涉案商品包装、装潢近似，容易导致相关公众混淆误认，构成不正当竞争”，说明一审判决将视觉效果等同于商品包装、装潢，说明了一审判决对“装潢”含义的错误理解，从而导致认定事实错误。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（一）项规定，流沙浩铄经营部构成不正当竞争必须符合如下条件：1.长鹿公司长鹿商品属于具有一定影响力的商品；2.流沙浩铄经营部的广鹿牌商品与长鹿公司长鹿注册商标商品的名称、包装、装潢近似。但从本案证据来看，长鹿公司长鹿商品不属于具有一定影响力的商品，经对比，流沙浩铄经营部广鹿牌商品外包装与长鹿公司长鹿牌商品外包装名称、包装、装潢均不近似。因此，一审认定流沙浩铄经营部的广鹿商品对长鹿公司的长鹿商品构成不正当竞争行为，属于认定事实和适用法律错误，依法应改判认定流沙浩铄经营部不构成不正当竞争行为。三、一审判决流沙浩铄经营部赔偿长鹿公司经济损失200000元缺乏事实依据。1.如前所述，流沙浩铄经营部使用的“广鹿”注册商标标识不构成侵犯长鹿公司的“长鹿”注册商标专用权，也不构成不正当竞争行为，依法不用承担任何赔偿责任。2.流沙浩铄经营部刚刚开始生产、销售广鹿牌商品时，就长鹿公司以侵犯其注册商标专用权起诉至法院，流沙浩铄经营部收到法院起诉状后，立即停止广鹿牌涉案型号包装商品的相关生产和销售，流沙浩铄经营部至今尚未获得利润，一审判决没有结合流沙浩铄经营部生产、销售广鹿牌商品时间、获利多少的情况，就判决应承担200000元的赔偿责任，显然不符合法律规定。3.长鹿公司主张流沙浩铄经营部侵害其注册商标专用权，但长鹿公司在一审没有举证其销售受影响和经济收入减少的情况，没有举证流沙浩铄经营部获利多少的情况，也没有举证其支付获得注册商标专用权许可使用费的情况，长鹿公司在一审仅举证支付了公证费8965元，支付律师调查费50000元，且该费用不合理。因此，一审判决流沙浩铄经营部赔偿长鹿公司经济损失高达200000元缺乏事实依据，且与司法审判实践中判决侵权方承担赔偿金额在3—5万元幅度内相差巨大，存在随意酌定赔偿金的情况。如果二审仍认定流沙浩铄经营部构成侵犯其注册商标专用权的话，则应将赔偿金改判在50000元幅度内，才符合司法实践做法和公平原则。二审中，流沙浩铄经营部补充如下意见：1.从流沙浩铄经营部提供的产品包装盒图案与长鹿公司产品包装盒的图案存在巨大差别，肉眼就能判别不同；2.流沙浩铄经营部提供的产品广鹿图标识与长鹿公司产品的长鹿图标识不存在相近似，流沙浩铄经营部当庭出示两个标识，加以辨别；3.一审判决流沙浩铄经营部赔偿长鹿公司经济损失及合理费用200000元，严重偏高，违背侵权案件对被侵权人损失实行补充原则，一审判决对赔偿的数额认定没有结合侵权行为时间长短，侵权人获利情况，被侵权人造成减少损失情况，而是随意决定赔偿数额200000元，如此判决违背法律规定，流沙浩铄经营部当庭提供司法审判实践。对此类案件判决赔偿数额在60000元以内，若二审认定流沙经营部构成侵权行为，二审法院应改判赔偿数额在60000元以下。长鹿公司针对流沙浩铄经营部的上诉，其答辩意见与前述一致。弘华公司针对流沙浩铄经营部的上诉答辩称，对流沙浩铄经营部的上诉没有异议，但通过流沙浩铄经营部的上诉状及陈述，可以进一步证实，弘华公司是流沙浩铄经营部的加工方，涉案产品包装及印刷的产品瓶体均为流沙浩铄经营部所提供，双方所形成的是加工合同关系，弘华公司没有后续销售的行为，也不参与销售，更不存在故意帮助流沙浩铄经营部实施侵权。2.弘华公司与流沙浩铄经营部的加工关系存续时间短、获利少，且本身涉案产品的销售单价也很低，一审判决判赔200000元，严重偏离了本案的侵权事实，也没有法律依据，更没有考虑到弘华公司作为加工方的法律定位。长鹿公司向一审法院起诉请求：1.弘华公司、流沙浩铄经营部在产品及包装上使用以“《长颈鹿》图形、英文及色彩”等为主要素的商业标识的行为侵犯了第4503362号“”注册商标专用权；弘华公司、流沙浩铄经营部应立即停止使用上述商业标识，具体包括回收、销毁任何含有上述标识的产品及包装物料等；2.弘华公司、流沙浩铄经营部在产品及包装上抄袭、模仿、擅自使用以“《长颈鹿》图形、英文及色彩等”为主要素的包装、装潢的行为构成了对长鹿公司的不正当竞争；弘华公司、流沙浩铄经营部应立即停止使用上述行为；3.弘华公司、流沙浩铄经营部在《南方都市报》刊登《致广东长鹿精细化工有限公司的道歉声明》，消除侵权行为给长鹿公司带来的不良影响；4.弘华公司、流沙浩铄经营部赔偿长鹿公司经济损失和因本案维权支付的合理费用合计人民币1500000元整；5.弘华公司、流沙浩铄经营部承担本案全部诉讼费用。一审法院判决：一、鹤山市弘华实业有限公司、普宁市流沙浩铄装饰材料经营部立即停止侵犯第4503362号“”注册商标专用权的行为，即鹤山市弘华实业有限公司、普宁市流沙浩铄装饰材料经营部立即停止使用以“”为主要素的商业标识，回收、销毁任何含有上述标识的产品及包装物料等；二、鹤山市弘华实业有限公司、普宁市流沙浩铄装饰材料经营部立即停止涉案不正当竞争行为，即立即停止在产品及包装上抄袭、模仿、擅自使用以“‘长颈鹿’图形、英文及色彩等”为主要素的包装、装潢的行为；三、鹤山市弘华实业有限公司、普宁市流沙浩铄装饰材料经营部于判决生效之日起十日内向广东长鹿精细化工有限公司共同赔偿经济损失及合理费用合共200000元；四、驳回广东长鹿精细化工有限公司的其他诉讼请求。如果鹤山市弘华实业有限公司、普宁市流沙浩铄装饰材料经营部未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息给广东长鹿精细化工有限公司。一审案件受理费18300元，由广东长鹿精细化工有限公司负担14000元，鹤山市弘华实业有限公司、普宁市流沙浩铄装饰材料经营部共同负担4300元。二审中，流沙浩铄经营部提交了（2018）浙0108民初4444号、（2015）粤知法商民终第13号及（2020）粤73民初2282号民事判决书打印件，证明对此类案件法院在审判中是判决赔偿数额在60000元以内，本案判决赔偿200000元严重偏高，不符合司法审判实践的做法，若二审认定构成侵权，应改判赔偿数额在60000元以内。经审查，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条的规定，本院结合本案事实和现有证据予以综合认定。二审中，弘华公司、长鹿公司均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案系侵害商标权及不正当竞争纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，结合双方当事人的诉辩意见，本案争议的焦点为：弘华公司、流沙浩铄经营部的上诉请求应否支持。首先，结合在案证据和已查明事实显示，流沙浩铄经营部向弘华公司提供的包装箱及玻璃胶瓶所使用的涉案被诉侵权标识与长鹿公司主张权利的第4503362注册商标“”均由“图形+英文+中文”组成，组成部分的排列组合方式相同，虽然两者英文部分不相同，但两者中文部分的“广鹿”和“长鹿”相近似。图案部分，涉案被诉侵权标识与第4503362号注册商标“”均为两只长颈鹿图像，两者形态特征较为接近，两者色彩亦近似，虽然图案的构图细节并非完全一致，但鉴于长鹿公司具有较高的知名度，被控侵权标识的使用容易使消费者对商品的来源产生误认或认为其来源与长鹿公司注册商标的商品有特定联系，故应认定其与第4503362号注册商标构成近似。另外，虽然流沙浩铄经营部在涉案包装箱及玻璃胶瓶使用的涉案被诉侵权标识已分别于2018年1月2日、2018年5月29日获得外观设计专利授权，但长鹿公司第4503362号注册商标早于2008年7月14日核准注册有效。因此，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的……”及《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识……”的规定，一审法院依据本案相关证据认定流沙浩铄经营部未经长鹿公司许可，在其生产、销售的玻璃胶产品上使用与长鹿公司第4503362号注册商标近似的标识，构成对长鹿公司注册商标专用权的侵害和不正当竞争并无不当，本院予以维持。流沙浩铄经营部上诉主张其对长鹿公司不构成侵权理据不足，本院不予支持。其次，本案中,弘华公司受流沙浩铄经营部的委托，为流沙浩铄经营部加工涉案被诉侵权产品，虽然弘华公司提供了《关于委托灌装玻璃胶合作的声明》及相关商标注册证、专利权证书和玻璃胶瓶、包装箱的送货单，但由于长鹿公司的涉案注册商标具有一定的市场知名度,弘华公司在接受流沙浩铄经营部委托生产被诉侵权产品时应尽更高的合理注意义务,且根据涉案公证书显示，涉案被诉侵权产品是在弘华公司提取，存放在弘华公司厂区内的仓库，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的……”、《中华人民共和国商标法实施条例》第七十五条“为侵犯他人商标专用权提供仓储、运输、邮寄、印制、隐匿、经营场所、网络商品交易平台等，属于商标法第五十七条第六项规定的提供便利条件”及《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条的规定，弘华公司未经长鹿公司许可，使用与长鹿公司第4503362号注册商标近似标识的玻璃胶瓶和包装箱加工、生产玻璃胶，侵犯了长鹿公司的注册商标专用权，构成不正当竞争。因此，一审法院认定弘华公司涉案被诉侵权行为构成侵犯长鹿公司的注册商标专用权及不正当竞争并无不当，本院予以维持。弘华公司上诉主张其不构成侵害长鹿公司商标专用权和不正当竞争的主张理据不足，本院不予支持。最后，本案中双方均未能举证证明侵权人的获益、权利人因涉案侵权行为遭受的损失，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支……权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿……”及《中华人民共和国侵权责任法》第八条“二人以上共同实施侵权行为,造成他人损害的,应当承担连带责任”的规定，一审法院综合本案注册商标的知名度、侵权人的主观过错程度、侵权行为的情节及规模、侵权行为的后果和范围以及为制止侵权行为所支付的合理维权费用等因素，酌定流沙浩铄经营部、弘华公司连带赔偿长鹿公司经济损失200000元（含合理维权费用）并无明显不当，本院予以维持。流沙浩铄经营部虽在二审期间提交了三份民事判决书，但上述民事判决与本案案情不相同，流沙浩铄经营部据此主张涉案赔偿款应在60000元以内理据不足，本院不予支持。综上所述，普宁市流沙浩铄装饰材料经营部、鹤山市弘华实业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8600元（已由鹤山市弘华实业有限公司预交4300元、普宁市流沙浩铄装饰材料经营部预交4300元），由鹤山市弘华实业有限公司负担4300元，普宁市流沙浩铄装饰材料经营部负担4300元。本判决为终审判决。审 判 长  唐 砚审 判 员  梁宇俊审 判 员  徐 闯二〇二一年八月十九日法官助理  杨倩瑜书 记 员  陈国良