广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终13975号上诉人（原审被告）：中华联合财产保险股份有限公司广州市黄埔支公司，营业地址广东省广州市黄埔区蟹山西路67号二层208房。负责人：郑建方，职务总经理。委托诉讼代理人：王越华，浙江坚定律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：田亚伟，男，1975年5月27日出生，汉族，身份证住址河南省汝南县。法定代理人：吕某，女，1974年3月11日出生，汉族，身份证住址河南省汝南县。田亚伟的妻子。委托诉讼代理人：唐耀君，广东明境律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：闫波，男，1993年12月10日出生，驾驶证登记地址河南省焦作市武陟县，联系地址广东省广州市海珠区。被上诉人（原审被告）：广州振中活通汽车出租有限公司，住所地广东省广州市天河区长兴路472号704房。法定代表人：王广京，职务董事长。委托诉讼代理人：王志军，广东鸿麓律师事务所律师。上诉人中华联合财产保险股份有限公司广州市黄埔支公司因与被上诉人田亚伟、闫波、广州振中活通汽车出租有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2018）粤0104民初16228号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。田亚伟在一审的诉讼请求：一、闫波、广州振中活通汽车出租有限公司（以下简称：振中活通公司）、中华联合财产保险股份有限公司广州市黄埔支公司等三被告向其赔偿以下损失：1.医疗费231079.48元；2.误工费217492.69元；3.住院护理费31040元及出院后至定残日护理费71520元；4.交通费8646.50元；5.住院伙食补助费19400元；6.营养费10000元；7.残疾赔偿金841320元；8.后续护理费730000元；9.后续医疗费用87000元；10.被抚养人生活费394625元。上述损失由三被告共同连带承担70%责任。另三被告赔偿其鉴定费10736元、检查费1383.68元、精神损害抚慰金100000元。二、本案诉讼费由三被告承担。一审法院于2020年12月30日作出一审判决：一、被告中华联合财产保险股份有限公司广州市黄埔支公司自本判决发生法律效力之日起七日内，在交强险医疗费赔偿责任限额内一次性赔付10000元给原告田亚伟；二、被告中华联合财产保险股份有限公司广州市黄埔支公司自本判决发生法律效力之日起七日内，在交强险死亡伤残赔偿责任限额内一次性赔偿110000元给原告田亚伟；三、被告中华联合财产保险股份有限公司广州市黄埔支公司自本判决发生法律效力之日起七日内，在商业第三者责任险赔偿责任限额内一次性赔偿939817.7元给原告田亚伟；四、驳回原告田亚伟的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费18502.47元，由原告田亚伟负担4164.11元，被告中华联合财产保险股份有限公司广州市黄埔支公司负担14338.36元。原告田亚伟及被告中华联合财产保险股份有限公司广州市黄埔支公司应在本判决发生法律效力之日起七日内，按应承担的受理费金额向本院缴纳本案受理费。中华联合财产保险股份有限公司广州市黄埔支公司（以下简称为：“保险公司”）不服上述一审判决，上诉请求：一、撤销一审判决，改判保险公司不承担商业三者险的保险赔偿责任。二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院对于以下的损失计算有误：1.住院天数从2017年1月14日到2017年7月15日应为182天，一审认定为183天错误，涉及计算住院伙食补助费和住院护理费错误；2.出院后的护理天数从2017年7月16日到2020年1月9日为907天、后续护理费的天数从2020年1月10日到2025年1月9日的天数为1826天，一审认定分别认定为908天、1827天错误；3.田亚伟的父亲田保清为当地退休教师，有自己的退休工资，不应计算其被抚养人生活费；4.田亚伟的儿子田中州年满18岁之前的5年内，按一审法院计算方式，母亲1/3+父亲1/3+儿子1/2，累计的系数已经超过1，超出系数1的部分应扣减；5.儿子田中州年满18岁之前的天数从2018年1月10日到2023年2月9日天数应为1856天；6.误工费，田亚伟在一审时主张的误工费217492.69元，是以重新鉴定时间为依据，即从2017年1月14日计算到2020年7月31日共计1294天，折算日工资为168元/天，而一审法院以199.90元/天计算误工费，已经超出了田亚伟的起诉标准，应当最高以其主张的工资标准进行计算。二、医保外费用，保险公司不应承担，具体金额应以田亚伟提供的所有住院收费汇总清单之后方能确定，但一审中，田亚伟并未提供完整清单。一审法院以保险公司未提供证据为由未予采信，但是田亚伟至今也未提供完整的住院收费汇总清单，其在一审中仅提供了2017年1月14日到2017年2月9日的85662.26元、2017年2月9日到2017年3月10日的36808.66元的住院收费清单，而田亚伟累计产生23余万元医疗费，大量住院收费均未提供住院清单，导致保险公司无法进行核算。一审法院以保险公司未提供证据，显然忽视了田亚伟的举证义务。此外，田亚伟产生院外购买的药品费用高达21825.82元，但没有医嘱予以佐证，现有证据并不支持其用药的必要性与合理性，一审法院仅仅以产生的时间上是治疗期间为由而予以认定，显然不妥。所购买的药物均为处方药，诸如：赛典、人血白蛋白等，均为注射液制剂，需要专业的医护人员方可使用，现有证据不但没有处方，也没有使用记录。因此，一审法院的认定不妥。三、一审法院未对事故性质进行判定，忽视了本起事故是肇事司机闫波故意伤害行为造成。1.涉案《道路交通事故认定书》证明事故发生前闫波与田亚伟存在纠纷，碰撞时，田亚伟在闫波左前方的驾驶室旁边，闫波不可能看不见田亚伟，并碾压并拖行田亚伟15米。2.入院记录证明了闫波与田亚伟发生争吵后，田亚伟被拖行约15米，碰撞位置在涉案车辆左前轮，就在驾驶室位置附近。碰撞声、受伤后的呼救、疼痛声，司机不可能听不到，故涉案车辆拖行田亚伟15米是闫波的故意行为。3.门诊病历证明了田亚伟存在大面积的挫擦伤，与长距离拖行的情况吻合；如果简单的碰撞，不可能存在较大面积的挫擦伤。四、保险公司不应在商业三者险内赔付。1.《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十二条之规定，因被保险人故意制造道路交通事故的，保险公司仅在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内垫付抢救费用，并有权向致害人追偿，造成受害人的财产损失，保险公司不承担赔偿责任。2、根据涉案商业险保险条款第二十四条第(二)款第6项之约定，驾驶出租机动车或营业性机动车无交通运输管理部门核发的许可证书或其他必备证书的，保险人不负责赔偿。3.根据涉案商业险保险条款第三十五条第(二)款第6项之约定，第三者、被保险人或其允许的驾驶人的故意行为保险人不负责赔偿。对于驾驶员闫波是否有从业服务资格证间题，一审法院也未查清与认定。五、保险公司已经实际履行了告知义务。1.涉案保险条款是保险公司采用行业示范条款，全保险行业的车险保险条款全部一样，广州振中活通汽车出租有限公司（以下简称为：“出租公司”）作为管理着大量出租汽车的专业公司，不存在不知道车险保险条款内容的问题。2.出租公司是保险公司的重要客户，对于保险费率、服务、条款都是经过该公司的招投标进行的，早在投标评标时该公司已经对涉案保险条款进行详细了解与评分，不存在不知情问题；3.从出租公司同期投保的其它车辆的投保单上已经加盖印章的事实，证明保险公司已经履行了对免责条款履行告知义务；六、残疾赔偿金及被抚养人生活费应按农村标准计算。田亚伟在一审提供的暂住证是在2009午11月17日签发，有效期2年，事故前早已经失效；广东居住证有效期为2017年4月10日到2018年4月10日，在事故后办理；从业资格证有效期至2010年3月31日，在事故前已经失效，且没有年检记录；社保记录最后一次缴费在2016年7月，在事故前6个月。上述证据均未达到事故发生前一年产生，且至事故发生时仍在有效期内的要求。综上所述，请求二审法院查明事实，依法支持保险公司的上诉请求。田亚伟辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果得当，依法应予维持。保险公司的上诉请求缺乏事实依据和法律依据，其上诉主张不能成立，依法应予驳回。请求二审法院查明事实，维持一审判决，驳回保险公司的全部上诉请求。一、保险公司关于一审判决多项费用计算不正确的上诉主张不能成立。1.一审判决认定田亚伟的住院为183天，是根据广州医科大学附属第一医院及广东省第二中医院、广州中医药大学金沙洲医院的出院诊断证明书载明的住院天数合计得来的。其中广州医科大学附属第一医院住院27天，广东省第二中医院住院29天，广州中医药大学金沙洲医院第一次住院88天，第二次住院39天，合计183天。2.田亚伟出院后的护理天数，一审认定从最后一次住院出院后的次日即2017年7月16日计算至定残日2020年1月9日为908天，其中2017年为169天，2018年和2019年均为365天，2020年为9天，合计908天，一审判决计算准确无误。3.田亚伟的父亲田保清年老体弱，依靠田亚伟扶养，现田亚伟自身残疾，丧失劳动能力，已经要依靠他人护理，根本不能尽扶养义务。一审此项判决合情合理合法。4.在计算田中州年满18周岁之前的5年内，按照广东省2018年全省一般地区城镇居民人均生活消费支出28875元为基数，结合三人各自扶养人数计算田亚伟需要承担的田保清、冯新美、田中州三人的扶养费，分别为每年7988.75元、7988.75元、11983.13元，合计27960.63元/年，小于28875元，系数没有超过1。5.被扶养人生活费是按年计算的，计算到月份已经足够细致，现在保险公司计算一审判决多计算1天，有点吹毛求疵。田中州出生于2005年2月9日，至2023年2月9日年满18周岁。从首次定残日2018年1月至2023年2月，按月计算应当为5年零两个月，此计算得出的数额为61874.22元，大于一审判决的60966.20元。6.田亚伟在一审主张误工费217492.69元，一审判决认定为72164.39元，没有超过田亚伟请求的数额。二、田亚伟受伤住院后，如何治疗，使用什么药物，由医生根据治疗需要确定。田亚伟只是被动的接受及配合治疗。治疗措施是根据病情而为之，而不会考虑医保内与医保外。保险公司该上诉主张无理并且无情。一审判决的相关费用均是在田亚伟举证、庭审质证后依法认定的，无可厚非。至于保险公司说没有住院清单无法进行核算，那是保险公司自己的问题。如果说保险公司为了财务管理需要费用清单，其作为一家专业保险机构，有办法也有能力自己到相关医疗机构核实。田亚伟作为原告承担的是提供客观真实的证据的责任，没有义务配合保险公司内部管理工作。至于外购药品费，都是田亚伟治疗需要的实际发生的费用，一审判决由保险公司予以赔偿并无不当。三、本案交通事故发生后，公安交警进行处理，并且依法作出涉案《道路交通事故认定书》。该事故认定合法有效，可以作为人民法院认定案件事实的依据。一审法院依据该事故认定书认定案件性质及各方责任，合法有效。在公安交警部门作出事故认定后，保险公司没有在法定期限内对该认定书提出异议，视为其认可该认定书。现在再提出案件性质问题，没有任何意义。从另一方面来讲，该事故认定书已经考虑到事故的发生是田亚伟与肇事车辆驾驶员闫波发生口角、闫波忽视安全、田亚伟不在人行道内行走等因素所致，认定司机闫波负事故的主要责任，田亚伟负事故的次要责任，该事故认定符合客观事实和法律规定。保险公司对案件性质的质疑及主张缺乏事实依据和法律依据。四、保险公司关于不应在商业三者险内赔付的上诉理由不能成立。首先，保险公司关于被保险人故意制造交通事故的说法没有任何证据证明，也与公安交警部门的认定相悖，其主张不予赔付缺乏事实基础。其次，关于闫波有无驾驶资格问题，闫波驾驶肇事车辆与其驾驶证许可的准驾车型相符合，并且出租公司在一审举证了该公司与保险公司就保险合同签订的补充协议，证明保险公司同意在保险合同中不要求出租公司提供驾驶员从业资格证。所以，闫波有无从业服务资格证对案件的处理没有影响，也不能因此免除保险公司的赔偿责任。五、保险公司是否向出租公司履行告知义务，是保险公司与出租公司之间就保险合同履行的内部问题，不影响保险合同对外的效力，与本案的审理及裁判结果无关。即便被答辩人向出租公司履行了告知义务，也不能因此免除其依据案涉保险合同应当承担的赔偿责任。六、田亚伟从2002年开始即来到广州市务工，到交通事故发生已经连续在广州市工作生活15年，考试取得了出租车驾驶服务资格证，还在广州购买社保，事故发生时在广东协成汽车出租有限公司担任出租车司机，一审判决适用城镇居民标准计算残疾赔偿金和被扶养人生活费合法依据。出租公司辩称：一、一审法院判决保险公司就案涉承保车辆肇事给田亚伟造成的损害承担商业三者险的保险赔偿责任，事实认定清楚，适用法律正确，应依法予以维持。1.田亚伟所受身体损害系保险公司承保的案涉车辆普通肇事所致，属于普通交通事故损害，并非闫波实施的故意伤害行为所致。尽管在案涉事故发生前肇事车辆驾驶人闫波与田亚伟发生过口角，但并无证据证实闫波在争吵结束后驾车故意碰撞伤害田亚伟，交警部门将案涉事故认定为普通交通事故，而不是故意伤害刑事案件。一审法院据此认定案涉事故性质为机动车交通事故，与事实相符。应予支持。2、保险公司不能依据其提供的涉案保险格式条款-机动车商业险保险条款第二十四条第(二)款第6项约定的“驾驶出租机动车或营业性机动车无交通运输管理部门核发的许可证书或其他必备证书的，保险人不予赔偿”的规定主张对案涉事故损害进行免责。首先，闫波不是出租公司聘用的员工，事故发生时，闫波从涉案车辆的实际承包人手中借用车辆驾驶涉案车辆，闫波根本未从事载客服务，故闫波有无出租车从业资格证的事实不影响保险公司作为案涉车辆的保险人对闫波驾驶案涉车辆造成的事故损失依法承担保险赔偿责任。这也是为何一审法院未在一审判决中对闫波是否具有从业资格证的事实进行阐述的原因。其次，保险公司将“驾驶出租机动车或营业性机动车无交通运输管理部门核发的许可证书或者其他必备证书”纳入免责情形的格式条款，实际属于加重投保人、被保险人责任。无交通运输管理部门核发的从业资格证并不代表驾驶人失去驾驶准驾车型的资格，而且无从业资格证与驾驶人驾驶车辆危险程度显著增加并不存在因果关系，根据《保险法》第十九条的规定，保险公司提供的格式条款中加重投保人、被保险人责任，免除保险人依法应承担的义务的，该条款无效。第三，保险公司在出租公司就案涉车辆投保包含机动车第三者责任保险的综合商业险时，未向出租公司提供载明前述“驾驶员未有交通运输管理部门核发的许可证书驾驶出租机动车造成交通事故保险公司免责”的保险格式条款，而且在案涉车辆投保过程中连必需交由被保险人即出租公司签章的投保单都未向出租公司提供过，这也意味着保险公司就案涉事故车辆办理保险时就该等免责条款未履行其依法应向出租公司作出提示或者明确说明的义务。依照《中华人民共和国保险法》第十七条的规定，保险公司主张的免责条款，对出租公司不发生法律效力。保险公司以案涉车辆投保的商业车险使用的是行业示范条款，出租振通公司作为管理大量出租汽车的专业公司应该知悉该等保险免责条款内容，且出租公司在同期投保的其它车辆投保单上加盖印章为由，主张保险公司对涉案车辆的商业车险保险条款已经履行了条款告知义务，于法无据。再退一步讲，即便认为出租公司作为出租车公司应知悉涉案格式保险条款中免责条款内容，亦不能直接推定该免责条款中要求出租车驾驶员具备的“许可证书”就是指出租车司机从业资格证，并据此免除保险公司对该免责条款中许可证书的提示说明义务。最后，因出租公司就名下的出租车与保险公司建立保险合作关系时，曾与保险公司针对出租公司名下出租车存在部分驾驶员未取得从业资格证的情形，通过签订保险合同补充协议的形式约定保险公司就出租公司名下出租车所涉事故的赔偿处理不要求出租公司提供事故驾驶员有从业资格的证明。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第十四条第二项规定的“非格式条款与格式条款不一致的，以非格式条款为准”内容冲突认定规则，在案涉车辆保险格式负责条款与双方签订的保险合同补充协议中内容冲突的情形下，亦应以双方签订的保险合同补充协议约定内容为准，保险公司不得再以答辩人车辆驾驶员必须有从业资格为由对出租公司的车辆事故拒赔。二、对于保险公司上诉提及的一审法院判决存在部分赔偿费用计算错误的主张，出租公司予以认同。三、对保险公司的其他上诉主张，请二审法院依法进行审查处理。闫波经本院依法传票传唤，没有到庭参加诉讼，也没有以其他方式向本院陈述答辩意见。本院二审查明，一审法院经审理查明的事实，当事人没有表示异议，且与本院查明的事实相符。对于一审法院认定田亚伟的损失项目及金额，除医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、被扶养人生活费外，其他的损失项目及金额，当事人没有表示异议，本院予以确认。另查，一审期间，出租公司向一审法院提供的分别由中华联合财产保险股份有限公司广州中心支公司（甲方）、保险公司（甲方）与出租公司（乙方）在同一天（甲方签署时间为2016年3月15日、乙方签署时间为2016年3月28日）签订的《保险服务协议》《保险合同补充协议（1）》的内容显示，其中《保险服务协议》第5.2（1）条约定“与交通事故有关伤人医疗费（不包括自身疾病引起的）；属于交强险额度内理赔的，在交强险额度内甲方全部予以赔付。超出交强险额度的商业险部分理赔甲类药物给予100%赔付，乙类药物给予95%赔付，超出《广东省基本医疗保险药品目录》范围部分的，甲方与乙方按70%-90%的幅度进行协商赔付。抢救期间的用药及医疗器械，适用放宽。……”第5.4（1）约定“乙方投保车辆发生保险事故索赔时，乙方须向甲方提供事故证明、事故责任认定书、事故调解书、判决书、损失清单和有关费用单据，保险车辆行驶证和发生保险事故时驾驶人员的驾驶证。甲方要求乙方提供出租车驾驶人员资格证、车辆道路运输证时，乙方必须提供”；该协议从双方签章后生效，有效期为2年。保险公司与出租公司签订《保险合同补充协议（1）》对上述《保险服务协议》部分条款进行补充修改，其中约定将该《保险服务协议》原来的5.4（1）的条款变更为“乙方投保车辆发生保险事故索赔时，乙方须向甲方提供事故证明、事故责任认定书、事故调解书、判决书、损失清单和有关费用单据，保险车辆行驶证和发生保险事故时驾驶人员的驾驶证。甲方要求乙方提供车辆道路运输证时，乙方必须提供”。涉案商业三者险的保险期间为2016年12月3日0时0分起至2017年5月20日24时止。二审庭审中，保险公司、出租公司、田亚伟均表示同意按田亚伟所发生的医疗费总额5%计算非医保用药的金额。保险公司表示撤回其认为一审对被扶养人田中州生活费计算错误的上诉主张。田亚伟的妻子陈述称，田亚伟父亲田保清是退休教师，当地教育局每月通过银行转账方式向其发放退休金约2000多元，具体有多少退休金就不清楚了。二审庭审后，田亚伟向本院提供田保清名下银行帐户的交易明细，该交易明细显示田保清的每月的养老金为3231.55元。再查，一审期间，田亚伟表示闫波在事故发生后向其给付115000元，其中12000元由闫波向医院支付，该部分医疗费不包含在其主张的231079.48元中，另103000元同意在赔偿款抵扣。对于田亚伟该主张，保险公司和闫波没有提出异议，出租公司确认闫波垫付了115000元，但其中包括该公司垫付的。本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。关于田亚伟的医疗费，审查一审法院根据田亚伟的伤情以及其提供的证据，对田亚伟主张的医疗费231079.48元予以认定，理据充分，本院予以认可。本院对保险公司该医疗费的主张不予支持。虽然田亚伟未就闫波垫付的医疗费12000元在本案中主张，但该部分医疗费是田亚伟因事故发生的医疗费应计算在田亚伟的医疗费总额内，确定赔偿义务人应承担的赔偿金额。故本院予以认定田亚伟的医疗费总额为243079.48元。关于田亚伟的住院天数。由于田亚伟第一次住院出院的日期与第二次住院入院的日期为同一天，田亚伟实际住院的天数为182天。审查一审没有按182天计算田亚伟的住院伙食补助费、住院期间护理费有误，本院予以纠正。本院对保险公司该住院天数的主张予以采纳。关于田亚伟出院后至其定残的护理天数。从2017年7月15日田亚伟出院次日（2017年7月16日）起至田亚伟定残前一天即2020年1月9日（2020年1月10日首次定残）的天数为908天，一审法院按908天计算该期间的护理费并无不当，本院对保险公司该护理天数的主张不予采纳。关于田亚伟在定残后的后续护理的天数。按后续护理期为5年计算，应从2020年1月10日起计算至2025年1月9日止，天数为1827天。一审法院计算该期间的护理天数和护理费的数额无误，本院对保险公司该护理天数的主张不予采纳。关于被扶养人生活费。二审庭审后，田亚伟向本院提供田保清名下银行帐户的交易明细，该交易明细显示田保清的每月的养老金为3231.55元。故田保清不能认定为田亚伟的被扶养人在本案中计算其被扶养人生活费，一审法院予以认定不当，本院予以纠正。因此，田亚伟的被扶养人有其母亲冯新美（有4名扶养义务人，田保清以及田亚伟兄弟姐妹三人）、其儿子田中州（有２名扶养义务人，田亚伟夫妻２人）。其中冯新美的被扶养人生活费为83881.88元（28875元/年×14年×伤残系数0.83÷4人）、田中州的被扶养人生活费为60966.2元，共计被扶养人生活费为144848.08元，两被扶养人生活费的年累计赔偿金额没有超过广东省2018年全省一般地区城镇居民人均生活消费支出28875元的83%，本院予以认定。保险公司关于田保清被扶养人生活费的上诉主张，本院予以采纳。关于计算田亚伟误工费的工资标准和计算田亚伟残疾赔偿金的标准。审查一审法院根据田亚伟提供的证据，对田亚伟主张按国有道路运输业在岗职工年平均工资标准计算误工费、按城镇居民标准计算残疾赔偿金予以支持，并无不当，本院予以认可。保险公司关于该误工费和残疾赔偿金的上诉主张，理由不成立，本院不予采纳。关于闫波是否故意造成本起交通事故的问题。事故发生后，交警经过调查和分析，并没有认定本起交通事故是闫波是否故意造成的。保险公司主张本起交通事故是闫波故意所为，并没有充分的证据予以证明，本院不予采纳。保险公司以本起交通事故是闫波故意造成为由主张免赔，理由不能成立，本院不予支持。关于保险公司主张的事故发生时涉案车辆驾驶员闫波没有取得出租车从业人员资格证，保险公司在商业险免赔的问题；以及关于田亚伟的非医保用药的医疗费用保险公司是否免赔的问题。从中华联合财产保险股份有限公司广州中心支公司、保险公司分别与出租公司签订的《保险服务协议》《保险合同补充协议（1）》的内容来看，保险公司对投保车辆发生保险事故索赔时，出租公司只须向保险公司提供事故证明、事故责任认定书、事故调解书、判决书、损失清单和有关费用单据、保险车辆行驶证和发生保险事故时驾驶人员的驾驶证，而不再要求出租公司提供出租车驾驶人员资格证。可见，双方对于出租公司向保险公司索赔时，出租公司是否必须向保险公司提供投保车辆驾驶员出租车驾驶人员资格证的事项进行约定，但双方没有就保险公司对投保车辆驾驶员没有取得出租车驾驶人员资格证是否免赔的事项进行约定。因保险公司未能提供证据证明其在订立涉案保险合同已经就其该免责主张所依据的涉案保险条款的免责条款向投保人履行明确说明义务。故保险公司在本案事故发生后，依据该涉案保险条款的免责条款，以投保车辆驾驶员没有取得出租车驾驶人员资格证为由主张在商业三者险免赔，理由不能成立，本院不予支持。另外，根据上述《保险服务协议》关于“与交通事故有关伤人医疗费（不包括自身疾病引起的）；属于交强险额度内理赔的，在交强险额度内甲方全部予以赔付。超出交强险额度的商业险部分理赔甲类药物给予100%赔付，乙类药物给予95%赔付，超出《广东省基本医疗保险药品目录》范围部分的，甲方与乙方按70%-90%的幅度进行协商赔付。抢救期间的用药及医疗器械，适用放宽”的约定，保险公司提出田亚伟非医保用药的医疗费在商业三者险予以免赔的主张，理由成立，本院予以支持。审查保险公司、出租公司、田亚伟在本案二审中均表示同意按田亚伟的医疗费总额的5%计算非医保用药的金额，属于当事人对自己权利的处分，并无不当，本院予以采纳，并予以认定田亚伟非医保用药的医疗费为12153.97元（医疗费总额243079.48元×5%），保险公司对该部分的医疗费用在商业三者险予以免赔。由于出租公司对于其主张的驾驶员闫波在事故发生时系从涉案车辆承包人处借用涉案车辆驾驶的事实，未能提供证据予以证明，导致法院在审理本案中对闫波在事故发生时如何取得涉案车辆进行营运的事实无法查明，出租公司应承担举证不能的法律后果，故本院根据有关出租车行业的管理规定，以及根据闫波在事故发生时驾驶出租公司名下的涉案车辆进行营运的行为，予以认定闫波在事故发生时系从事出租公司的职务行为，对于保险公司在商业三者险免赔的田亚伟非医保用药的医疗费为12153.97元，由出租公司按闫波所负的事故责任，承担70%的赔偿责任。综上所述，田亚伟的损失为：1.医疗费243079.48元（其中非医保用药的医疗费为12153.97元）；2.精神伤残后续医疗费7000元；3.营养费4150元；4.住院伙食补助费18200元（182天×100元/天）；5.误工费为72164.39元；6.住院期间护理费为14560元（182天×80元/天）；7.出院后至定残前一日的护理费为54480元；8.后续护理费109620元；9.交通费6000元；10.残疾赔偿金698295.6元；11.被扶养人生活费144848.08元；12.鉴定费和检查费16175.68元[12119.68元+4056元（由出租公司支付的鉴定费）]；13.精神损害抚慰金83000元。以上合计损失为1471573.23元，由保险公司在交强险10000元医疗费用赔偿限额内予以赔偿医疗费、精神伤残后续医疗费、营养费和住院伙食补助费10000元，由保险公司在交强险110000元死亡伤残赔偿限额内予以赔偿除医疗费（不包含田亚伟非医保用药的医疗费12153.97元）、精神伤残后续医疗费、营养费和住院伙食补助费外的其他损失（优先赔付精神损害抚慰金83000元）；交强险不足赔偿的损失1351573.23元（1471573.23元-10000元-110000元），由闫波负担70%，并由保险公司在商业三者险100万元的责任限额内予以赔偿937593.48元[（1351573.23元-田亚伟非医保用药的医疗费12153.97元）×70%]，由出租公司予以赔偿8507.78元（田亚伟非医保用药的医疗费12153.97元×70%）。扣减闫波和出租公司垫付的115000元以及由出租公司支付的鉴定费4056元，共计119056元，出租公司无需再向田亚伟支付赔偿款，保险公司仍应在商业三者险责任限额内向田亚伟赔付827045.26元[937593.48元-（119056元-8507.78元）]。闫波和出租公司垫付的115000元以及由出租公司支付的鉴定费4056元，扣除由出租公司赔付的8507.78元，余额由投保人或者被保险人根据保险合同另行向保险公司理赔。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：一、维持广东省广州市越秀区人民法院（2018）粤0104民初16228号民事判决第一项、第二项；二、撤销广东省广州市越秀区人民法院（2018）粤0104民初16228号民事判决第四项；三、变更广东省广州市越秀区人民法院（2018）粤0104民初16228号民事判决第三项为：中华联合财产保险股份有限公司广州市黄埔支公司自本判决发生法律效力之日起七日内，在商业第三者责任险赔偿责任限额内一次性赔偿827045.26元给田亚伟；四、驳回田亚伟的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费18502.47元，由田亚伟负担5232.02元，由中华联合财产保险股份有限公司广州市黄埔支公司负担13270.45元。田亚伟及中华联合财产保险股份有限公司广州市黄埔支公司应在本判决发生法律效力之日起七日内，按应承担的受理费金额向广东省广州市越秀区人民法院缴纳本案一审受理费。本案二审受理费13198.18元，由田亚伟负担2555.45元，由中华联合财产保险股份有限公司广州市黄埔支公司负担10642.73元。本判决为终审判决。审判长  潘志刚审判员  张 宾审判员  王汇文二〇二一年八月二十五日书记员  戴凯珊李霞妹