广东省广州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）粤01民终20705号上诉人（一审原告）：中国银行股份有限公司广东自贸试验区南沙分行，住所地广东省广州市南沙区横沥镇明珠一街1号101、201房，统一社会信用代码914401017299350467。负责人：阳海文。委托诉讼代理人：童波，广东启源律师事务所律师。委托诉讼代理人：钟雪珂，广东启源律师事务所实习人员。被上诉人（一审被告）：潘登，女，1975年10月4日出生，汉族，住广东省广州市天河区。被上诉人（一审被告）：廖雷彪，男，1976年7月19日出生，汉族，住广东省广州市越秀区。被上诉人（一审被告）：广州市万业房地产开发有限公司，住所地广东省广州市天河区珠吉路59号之二四楼4215,统一社会信用代码91440101562279808N。法定代表人：江福明。上诉人中国银行股份有限公司广东自贸试验区南沙分行（以下简称中国银行广东自贸区南沙分行）因与被上诉人潘登、廖雷彪、广州市万业房地产开发有限公司（以下简称万业公司）金融借款合同纠纷一案，不服广东自由贸易区南沙片区人民法院（2021）粤0191民初7421号之一民事裁定，向本院提起上诉。本院于2021年8月12日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员林幼吟独任审理。本案现已审理终结。上诉人中国银行广东自贸区南沙分行上诉请求：1.撤销广东自由贸易区南沙片区人民法院作出的（2021）粤0191民初7421号之一民事裁定书；2.指令广东自由贸易区南沙片区人民法院审理本案；3.本案一审、二审的诉讼费、保全费由三被上诉人承担。事实与理由：一、我方与三被上诉人在《个人商业用房贷款合同》中明确约定了争议解决方式和管辖法院，且不违反级别管辖和专属管辖，我方据此起诉符合人民法院受理民商事案件的条件，故一审法院裁定驳回我方的起诉，既违背当事人意思自治的原则，又违反了《民事诉讼法》的相关规定。二、三被上诉人在答辩期间均未提出管辖权异议，且被上诉人万业公司也已到庭应诉，应视为其已接受法院诉讼管辖，一审法院取得本案的应诉管辖权。故一审法院在开庭审理后再主动审查管辖权，系程序违法。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第三十五条规定，当事人没有提出管辖权异议，且已应诉答辩，则视为当事人接受管辖。如果法院认为自己没有管辖权，应该在被告应诉前将案件移送至有管辖权的人民法院，而不是在开庭审理后再主动审查管辖权。三、（2021）粤0191民初7421号之一民事裁定书适用法律错误。1.本案系因债权文书的履行而产生的纠纷，不适用法释[2008]17号批复的规定。根据《最高人民法院关于当事人对具有强制执行效力的公证债权文书的内容有争议提起诉讼人民法院是否受理问题的批复》【法释[2008]17号批复】仅否定了当事人在办理强制执行公证后就债权文书的内容或权利义务争议直接向人民法院起诉。但本案中，我方并非对（2013）粤广广州第229077号公证书的内容有争议，而是依据《个人商业用房贷款合同》的约定要求被上诉人承担相应的还款责任和担保责任，不属于上述批复规定的情形。因此，一审法院裁定驳回我方的起诉系错误的。2.依公证书申请强制执行还是另行诉讼，是我方的权利，法律并未禁止我方行使诉讼权利。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十八条“对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行，受申请的人民法院应当执行”的规定，当事人可以不经过诉讼，持公证书直接申请人民法院对不履行债权文书的当事人强制执行。但前述法条均表述为债权人“可以”而非“应当”申请强制执行。而我方在办理强制执行公证时，也从未表示放弃诉权，相反被上诉人因我方起诉重新获得抗辩的权利，实质上有利于被上诉人。四、即便我方只能依公证书申请强制执行，但被上诉人万业公司在公证书中并未表示其愿意接受我方向有管辖权的法院申请强制执行。即便法院要驳回起诉，也只能驳回我方对被上诉人潘登、廖雷彪的起诉，不能一并驳回我方对被上诉人万业公司的起诉。综上所述，一审法院的裁定书程序违法、适用法律错误，请法院依法支持我方的上诉请求。一审法院经审理查明：2013年11月7日，中国银行广东自贸区南沙分行作为贷款人与作为借款人的潘登，作为保证人的万业公司签订《个人商业用房贷款合同》（编号为JG65CB20131778），约定：潘登从万业公司处购买案涉房屋，潘登向中国银行广东自贸区南沙分行申请个人购房贷款用于支付购房款；贷款金额为510000元，贷款期限为120个月，自贷款人实际放款日起算；还款日为每月10日，按月等额本息还款；采用浮动利率，浮动周期为12个月，自贷款人实际放款日起每12个月重新定价一次，第一个浮动周期内，按实际放款日适用的中国人民银行公布施行的相应档次的法定贷款利率上浮10%，每满一个浮动周期后，以重新定价日适用的中国人民银行公布施行的相应档次的法定贷款利率上浮10%作为下一个浮动周期的适用利率；若潘登未按约定期限还款，则应自逾期之日起就逾期部分按照逾期贷款罚息利率按日计收利息至清偿本息之日止，逾期贷款罚息利率为本合同约定的贷款利率水平上加收50%；按罚息利率计收利息的，计息公式为：利息=（本金+应付未付利息）×实际天数×年罚息利率／360；潘登以本合同项下贷款所购房屋向中国银行广东自贸区南沙分行提供抵押担保，担保范围为本合同项下潘登全部债务，包括本金、利息（包括利息、复利、罚息）、实现债权费用（包括但不限于诉讼费、律师费、公证费、执行费等）、因潘登违约而给中国银行广东自贸区南沙分行造成的损失和其他所有应付费用；所购房屋为期房，并可以办理抵押权预告登记或预抵押登记，潘登应在本合同签署之日与中国银行广东自贸区南沙分行到有关登记部门办理预抵押登记，在该期房竣工交付使用取得房屋所有权证书之日与中国银行广东自贸区南沙分行到有关登记部门办理正式抵押登记；万业公司提供阶段性连带责任保证，保证期间为潘登债务履行期届满之日起两年；若潘登未按约还款，则中国银行广东自贸区南沙分行有权要求万业公司履行保证责任；自潘登办妥本合同项下贷款所购房屋抵押登记手续且中国银行广东自贸区南沙分行收到他项权证之日起，万业公司在本合同不再发生新的保证义务及责任，但对于该日之前已到期的债务，以及该日之前发生万业公司或潘登违约而引起的债务，万业公司仍应承担相应责任；本合同项下贷款在本合同以外同时存在其他物的担保或保证，不影响中国银行广东自贸区南沙分行本合同项下任何权利及其行使；若潘登未按约归还贷款本息……拒绝或拖延获取房屋所有权证书或办理抵押登记，或因潘登的其他原因导致抵押权不能有效设立，潘登自可办理房屋所有权证书之日起3个月未办理，则应视为弃拒绝或拖延获取房屋所有权证书，则中国银行广东自贸区南沙分行有权采取以下措施：解除合同、宣布本合同项下贷款本息全部或部分提前到期，要求潘登赔偿因其违约而给中国银行广东自贸区南沙分行造成的损失，包括因实现债权而导致的律师费等相关费用损失，行使抵押权及要求万业公司承担保证责任等；本合同需办理公证，若依本合同的约定潘登应和中国银行广东自贸区南沙分行到公证机关办理强制执行公证，潘登不履行或不适当履行还款义务的，中国银行广东自贸区南沙分行可以依法向有管辖权的人民法院申请强制执行，潘登愿意接受强制执行。合同附件二为抵押物清单，下方抵押物共有人确认栏记载：廖雷彪为上述抵押物共有人，廖雷彪同意以该抵押物为上述合同项下贷款向贷款人提供抵押，并同意配合办理抵押权有效设立所需的抵押登记等一切相关手续。2013年11月25日，广东省广州市公证处出具《公证书》［编号为（2013）粤广广州第229077号］，载明：1.申请人：甲方（借款人）潘登，乙方（贷款人）中国银行广东自贸区南沙分行、授权代理人梁桂泉，丙方（保证人）万业公司；2.公证事项：甲、乙、丙三方经协商一致签订前述《个人商业用房贷款合同》；三方在订立合同时具有法律规定的民事权利能力和民事行为能力、代理人具有相应的代理权，意思表示真实，对合同条款无疑义；该处依照《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国公证法》及《最高人民法院、司法部关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》的规定，赋予本公证书具有强制执行效力。一审法院认为，《最高人民法院关于当事人对具有强制执行效力的公证债权文书的内容有争议提起诉讼人民法院是否受理问题的批复》规定，“经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书依法具有强制执行效力。债权人或者债务人对该债权文书的内容有争议直接向人民法院提起诉讼的，人民法院不予受理。”本案中，《个人商业用房贷款合同》约定潘登向中国银行广东自贸区南沙分行借款，潘登按期返还借款并支付利息，并以案涉房产作为抵押，万业公司提供连带担保；该合同经广东省广州市公证处公证，相关《公证书》中载明三方均愿意接受强制执行的承诺。《个人商业用房贷款合同》及《公证书》属前述批复中规定的公证债权文书。中国银行广东自贸区南沙分行就《公证书》确认的内容起诉，人民法院不予受理，应予驳回。一审法院依据《最高人民法院关于当事人对具有强制执行效力的公证债权文书的内容有争议提起诉讼人民法院是否受理问题的批复》及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回中国银行广东自贸区南沙分行的起诉。本院二审另查明：中国银行广东自贸区南沙分行作为贷款人与潘登等于2013年11月7日所签订的案涉《个人商业用房贷款合同》（编号为JG65CB20131778）第十二条约定，“凡因履行本合同而产生的一切争议、纠纷，双方应通过协商解决。协商不成时，双方同意采用以下方式解决：……”在该条款中共列出了仲裁等三个选项，而上述合同中当事人勾选了其中的“依法向贷款人所在地人民法院起诉”的选项。本院经审查认为，关于本案是否属于人民法院受理民事案件范围的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十八条第一款关于“对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书,一方当事人不履行的,对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行,受申请的人民法院应当执行”的规定,当事人可以不经过诉讼,持公证书直接申请人民法院对不履行债权文书的当事人强制执行。但依公证书申请强制执行还是另行诉讼,是债权人的权利,法律并未禁止当事人行使诉讼权利。《最高人民法院关于当事人对具有强制执行效力的公证债权文书的内容有争议提起诉讼人民法院是否受理问题的批复》规定:“根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十四条和《中华人民共和国公证法》第三十七条的规定,经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书依法具有强制执行效力。债权人或者债务人对该债权文书的内容有争议直接向人民法院提起民事诉讼的,人民法院不予受理。但公证债权文书确有错误,人民法院裁定不予执行的,当事人、公证事项的利害关系人可以就争议内容向人民法院提起民事诉讼。”该批复仅对“债权文书的内容有争议直接向人民法院提起民事诉讼”予以否定,而本案中国银行广东自贸区南沙分行并非是对债权文书的内容有争议向人民法院提起民事诉讼,而是依据合同约定诉请提起本案诉讼,本案不属于上述批复规定的情形。而且，当事人在案涉合同中约定，凡因履行本合同而产生的一切争议、纠纷，双方协商不成时依法向贷款人所在地人民法院起诉，而贷款人所在地位于一审法院管辖区域内。因此，中国银行广东自贸区南沙分行向一审法院提起本案诉讼并无不当。一审法院根据该批复对中国银行广东自贸区南沙分行提起本案诉讼裁定驳回起诉属于适用法律不当，本院依法予以纠正。上诉人的上诉理由成立，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条之规定，裁定如下：一、撤销广东自由贸易区南沙片区人民法院（2021）粤0191民初7421号之一民事裁定；二、本案指令广东自由贸易区南沙片区人民法院审理。本裁定为终审裁定。审 判 员 林幼吟二〇二一年八月二十七日法官助理 林 琳书 记 员 莫小惠