北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终11512号上诉人（原审被告）：北京盛行国际旅行社有限公司，住所地北京市朝阳区大黄庄南里58号东瑞亿创意中心11层128室。法定代表人：肖**强，总经理。委托诉讼代理人：郭志宇，北京市国汉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张润霞，女，1973年12月4日生，汉族，住北京市朝阳区。上诉人北京盛行国际旅行社有限公司（以下简称盛行旅行社）因与被上诉人张润霞劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2020）京0105民初21793号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。盛行旅行社上诉请求：撤销一审判决，改判驳回张润霞的一审诉讼请求或将本案发回重审。事实与理由：1.盛行旅行社与张润霞没有建立劳动关系的意思表示和客观体现。一审中，张润霞称其在境外收取佣金，在劳动关系情况下，该佣金应属公司业务收入。张润霞交付的30399元，实际已返回，不论挂靠社保是否合规，均不能否定诚实信用基础。张润霞每月都收到返回的钱款，其再次要求支付，属于获取双倍支付。2.本案认定劳动关系参考的依据在职证明、劳动合同书工作事实等已被一审法院认定，其不能作为劳动关系的证据。3.认定劳动关系应适用涉及意思表示的民法典及相关规定，包括劳动法、劳动合同法及部门规章、司法解释。4.张润霞向盛行旅行社支付的30399元社保费，盛行旅行社已经按月将其分两部分一部分缴纳社保，另一部分返还张润霞。张润霞交费时属于明知，不存在胁迫等情况。张润霞辩称，不同意盛行旅行社的上诉请求及理由，服从一审判决。张润霞向一审法院起诉请求：1.返还违法收取的社会保险费用30399元；2.支付我垫付费用83357元；3.返还收取的签证费、管理费5000元。一审法院认定事实：张润霞曾就本案争议向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该仲裁委员会于2019年12月30日作出京朝劳人仲不字[2020]第508号不予受理通知书，决定不予受理。张润霞不服，诉至一审法院，以致本案诉讼。张润霞在盛行旅行社担任导游领队期间，盛行旅行社为张润霞代缴了2019年1月至9月期间的社保，并收取张润霞支付的代缴社保费用计30399元，签证费、管理费共5000元。张润霞主张其于2017年12月13日入职盛行旅行社，双方签订劳动合同，因盛行旅行社违法不给其缴纳社保、违法收取押金、克扣工资，2019年起强制要求其将社保等费用以半年为单位支付至盛行旅行社法定代表人账户，再用张润霞自己的钱进行社保缴纳和发放3000元左右工资。张润霞为证明其主张，提交了《劳动合同》（内容有合同首页、尾页，尾页有盛行旅行社印章，合同期限自2018年3月1日起至2020年2月28日止）及《在职证明》（盛行旅行社向盟国驻华大使馆出具的在职证明，内容为证明盛行旅行社自称张润霞自2017年12月以来一直在该社任职，月薪每月8000元人民币）、《银行流水单》《电子回单》《领队社保及工资管理规定》，《通报批评》（内容为盛行旅行社于2019年10月24日发文称：领队张润霞带完团号……团组结束后，个人原因一直未到公司办理团组后续交接工作，且各部门同事与其多次联系均无果，已对各部门工作造成极大影响，避免后续给公司造成重大影响，特作出如下决定：1.公司内部通报批评，并以此事件警示所有在职领队，在职员工均需遵守《北京盛行国际旅行社有限公司基本法》＆《北京盛行国际旅行社有限公司基本法-领队篇》，无视公司规章制度者将严格按照公司规定进行处罚；2.即日起停止张润霞在盛行国际所有带团任务……必要时公司将采取吊销出境领队资格、暂停社保、辞退等措施，后续督导工作责令领队部认真执行。）及微信截图（盛行旅行社工作人员张宇鑫于2019年10月15日、16日微信联系张润霞要求补社保费用）、社保查询单等。盛行旅行社对上述《劳动合同》真实性不认可，认为张润霞自己并未签字。对上述《在职证明》真实性认可，但仅是为了应付使馆签证的文本，并非客观真实，且不认可双方有劳动关系。对银行流水真实性认可，对《领队社保及工资管理规定》真实性不认可，对《通报批评》、社保查询单真实性认可。关于垫付费用。张润霞称系其在带团过程中自己垫付的餐费、交通费，票据已经给盛行旅行社了，共计83357元。盛行旅行社对此不认可。一审经询，张润霞称无关于要求盛行旅行社返还上述款项的依据。一审诉讼中，张润霞还提交了《领队对账单》复印件3张，证明其有垫付费用，盛行旅行社认可上述3张领队对账单真实性，并称其与张润霞的进行了结算，结算后，其应付张润霞金额为12556元，但因张润霞还欠钱，故未支付。张润霞不认可其欠付盛行旅行社款项。盛行旅行社为证明双方系劳务关系，申请证人刘某出庭作证，刘某到庭称张润霞于2018年底或2019年初经其联系从众信国际旅行社跳槽至盛行旅行社工作，到盛行旅行社后的收入来源为带团的境外游客自费消费的提成等，盛行旅行社派团，其根据自己的时间决定是否接团。除带团外，其余时间领队自行安排。张润霞否认系刘某将其介绍到盛行旅行社，并称其与盛行旅行社有劳动合同，刘某与盛行旅行社是劳务合同，二者有实质差别。且认为刘某与盛行旅行社之间有利害关系，不认可证人证言。盛行旅行社认可证人证言。一审法院认为，当事人应对自己的主张提供证据证明。本案中，张润霞称其与公司系劳动关系，并提交了在职证明、劳动合同书、通报批评等证据材料，盛行旅行社虽称双方系劳务关系，但未提交有效证据反驳张润霞的主张，结合张润霞在盛行旅行社的工作情况，一审法院采信张润霞关于双方之间成立劳动关系的主张。用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。盛行旅行社作为用人单位，应依法为张润霞交纳社保、发放工资，但根据查明的事实，其向张润霞收取30399元用于交纳社保和发放工资，不符合法律规定，张润霞要求返还，一审法院采信。同时，盛行旅行社收取张润霞签证费、管理费5000元无依据，张润霞主张返还，一审法院依法支持。张润霞要求盛行旅行社返还垫付费用，根据本案查明的事实，其主张的83357元因无证据证明应由盛行旅行社返还，故一审法院不予支持，但双方带团后经结算，且盛行旅行社认可的12556元应予返还，盛行旅行社辩称因张润霞欠付其款项，但未提交有效证据证明，一审法院不予采信。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、盛行旅行社于判决书生效后七日内返还张润霞违法收取的社会保险费用共30399元，签证费、管理费共5000元；二、盛行旅行社于判决书生效后七日内支付张润霞垫付款共计12556元；三、驳回张润霞的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，盛行旅行社提交：1.结算对账单；2.张润霞个人账户对账单；3.张润霞境外收取返佣的证据；4.京朝劳人仲字[2020]第9584号案件相关材料；5.张润霞社保缴费记录，以证明双方在2018年对账，明确了张润霞应向盛行旅行社支付的项目类别及金额，张润霞未提出异议，其在聊天记录中也表示双方合作很愉快，双方在2019年没有进行像2018年那样的对账，一审法院认定已结算完毕，与事实不符；张润霞没有向盛行旅行社返款，其在2019年收取的自费项目相关费用被其据为己有，故本案所涉标的没有进行过结算；境外商家向盛行旅行社确认过张润霞收取了返佣；张润霞在另案仲裁中主张自费项目与双方劳动关系无关，现又称该费用为其个人收入，前后陈述不一致；众信旅游集团为张润霞缴纳了2018年1月至3月的社保；张润霞在另案中无法陈述清楚与劳动关系相关的工作时间、考勤制度以及工资发放等问题。针对盛行旅行社提交的上述材料，张润霞称认可其真实性，不认可证明目的，盛行旅行社提交的材料可以证明张润霞在工作中垫付费用的事实，且本案不涉及佣金的问题，双方之间另案争议与本案无关。本院经审查认为，盛行旅行社提交的上述材料与本案争议事实之间缺乏充分紧密关联，亦难以证明其主张，故均不作为二审证据采信。二审经查，张润霞一审提交的《通报批评》中载明“在职员工均需遵守《盛行旅行社基本法》&《盛行旅行社基本法-领队篇》……，如若到期未恢复，必要时公司将采取吊销出境领队资格、暂停社保、辞退等措施”等内容。经询，盛行旅行社称该文件是警示作用，但不代表双方存在劳动关系。二审经询：1.双方除本案劳动争议外，还有另案劳动争议以及盛行旅行社提起的劳务合同纠纷案件。2.针对一审提交《劳动合同书》为复印件且仅有首尾页内容，张润霞称该合同系从北京市旅游局系统中打印，现因合同到期而无法查询到，当时是由盛行旅行社根据要求上传，完整版本在盛行旅行社处保留；盛行旅行社对向北京市旅游局系统上传劳动合同首尾页的情况表示认可，称其目的是为了挂证。3.针对张润霞一审提交《在职证明》，盛行旅行社称该证明是作为领队手续签证所需要，同时张润霞自己也出国游玩。4.关于代收的30399元，盛行旅行社称其中一部分代缴社保，另一部分以工资形式返还，是因记账所需而采取此种方式完成。5.关于5000元签证费、管理费，盛行旅行社称该笔费用是为张润霞提供办理签证等相关服务的服务费，属于行业惯例。6.关于垫付款，盛行旅行社称其认可张润霞一审提交的三份2019年《领队对账单》的真实性，但主张该费用需经核算确认；张润霞称其已将对账单对应的相关票据凭证交予盛行旅行社，在盛行旅行社工作人员收到凭证后，计算出对账单上的金额，其上还有相关工作人员的签字。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：盛行旅行社应否向张润霞返还收取的社会保险费、签证费及管理费并向其支付垫付款。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。本案中，张润霞为证明双方存在劳动关系，于一审中提交了《在职证明》《劳动合同书》《通报批评》等证据，并对前述证据作出了相应说明，一审法院据此认定双方存在劳动关系，并无不当，本院予以确认；盛行旅行社对此虽不认可，但其既未提交相反证据予以反驳，亦未对张润霞的前述证据作出充分合理解释，故其关于双方不存在劳动关系的主张，理据不足，本院不予支持。关于社会保险费、签证费及管理费。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九条之规定，用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。本案中，盛行旅行社应当依法为张润霞缴纳社会保险并按期足额支付工资，故其收取的社会保险费应予返还；同时，盛行旅行社虽主张向张润霞收取签证费、管理费属于提供服务的服务费，但在双方存在劳动关系的情况下，其既未举证证明收取前述费用的依据，亦未就其收费行为的合理性作出解释说明，故其收取的前述费用亦应予以返还。关于垫付款。根据查明案件事实，张润霞于一审中提交的三份2019年《领队对账单》有垫付费用金额以及盛行旅行社工作人员签字，张润霞于二审中亦就对账单的形成作出了相应解释，盛行旅行社虽主张该笔费用需经核算确认，但其未就不应支付的主张充分举证，亦未就未经核算确认原因作出合理说明，故其关于不支付张润霞垫付款的主张不能成立，本院不予支持。综上所述，盛行旅行社的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京盛行国际旅行社有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 尚晓茜审 判 员 郑吉喆审 判 员 李 淼二〇二一年八月三十日法官助理 刘 衍书 记 员 陈佳琪