辽宁省凌源市人民法院民 事 判 决 书（2021）辽1382民初2325号原告：凌源鸿凌新型建材有限责任公司，住所地凌源市凌北工业园区。法定代表人：宋敏，总经理。委托诉讼代理人：李雅君，辽宁燕都律师事务所律师。被告：凌源兴诺房地产开发有限公司，住所地凌源市红山东路60-16。法定代表人：刘凤艳，董事长。委托诉讼代理人：杨伟，辽宁中平律师事务所律师。委托诉讼代理人：王欣，男，1974年11月7日出生，汉族，该公司员工，住朝阳市双塔区。第三人：凌源鸿岩建筑工程有限公司，住所地凌源市凌河街文化路66号。法定代表人：李文雄，总经理。委托诉讼代理人：肖赛红，辽宁昌鉴律师事务所律师。第三人：吕桂禄，男，1960年10月28日出生，汉族，无业，住锦州市古塔区。原告凌源鸿凌新型建材有限责任公司（以下简称“鸿凌建材公司”）与被告凌源兴诺房地产开发有限公司（以下简称“兴诺开发公司”）、第三人凌源鸿岩建筑工程有限公司（以下简称“鸿岩建筑公司”）、吕桂禄债权人代位权纠纷一案，本院于2021年5月21日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告凌源鸿凌新型建材有限责任公司的委托诉讼代理人李雅君、被告凌源兴诺房地产开发有限公司的委托诉讼代理人杨伟、王欣、第三人凌源鸿岩建筑工程有限公司的委托诉讼代理人肖赛红到庭参加诉讼。第三人吕桂禄经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告凌源鸿凌新型建材有限责任公司向本院提出诉讼请求：1、请判令被告将应该支付给鸿岩建筑公司的双圆佳苑工程款245,922.31元支付给鸿凌建材公司。2、请判令被告代替鸿岩建筑公司向原告给付逾期付款违约金（自2013年12月25日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算；自2019年8月20日起至欠款付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR)标准为基础，加计30%计算逾期付款损失。自2013年12月25日起至2021年4月26日止的逾期付款违约金为123,824.31元，逾期付款违约金计算至欠款付清之日止)。3、由被告承担本案的案件受理费、保全申请费、司法鉴定费等原告因诉讼而支出的一切合理费用。事实和理由：2013年5月6日，鸿凌建材公司与鸿岩建筑公司签订了《空心砌块及标砖销售合同》，合同约定：鸿凌建材公司给鸿岩建筑公司施工的双圆佳苑工程项目供应空心砌块及标砖，双方除了约定单价和数量外，还约定：“六、结算方式及期限：……（三）分三次结算，自合同签定之日每两月结算一次，至2013年12月25日，货款全部结清。”本合同经鸿岩建筑公司双圆佳苑项目部负责人吕桂禄签字后，未及鸿岩建筑公司盖章，吕桂禄便催促工程急需供应空心砌块，鸿凌建材公司就应工程所需，紧急供货，并全部按照合同约定完成了供货任务。2014年11月23日，鸿凌建材公司与鸿岩建筑公司双圆佳苑项目经理吕桂禄进行对账，双方确认当时鸿岩建筑公司尚欠鸿凌建材公司货款514,580.35元，并签定了《(对账和以房抵账）协议》，约定：鸿岩建筑公司以双圆佳苑的两套商品住宅（分别为X-18号楼三单元17楼2号和X-14号楼五单元6楼1号）抵顶空心砌块的相应材料款。后因兴诺开发公司不予办理X-18号楼三单元17楼2号房的售房手续，致使《(对账和以房抵账）协议》至今没有全部履行完毕。2021年3月11日，鸿凌建材公司与鸿岩建筑公司双圆佳苑的项目经理吕桂禄签订了《对账单》，约定：“甲乙双方曾于2014年11月23日协议将双圆佳苑楼房两套（总金额532,005.24元）抵顶甲方砖款，……截至今日，乙方已将X-14号楼五单元6楼1号过户给甲方，尚余一套X-18号楼三单元17楼2号，因多种原因未能过户给甲方。……因此截止今日，乙方累计欠甲方砖款：贰拾肆万伍仟玖佰贰拾贰元叁角壹分人民币245,922.31元。经查，2013年10月22日，鸿岩建筑公司与兴诺开发公司签订了两份《建设工程施工合同》（证2.1、2.3)。合同约定：鸿岩建筑公司负责承建由兴诺开发公司开发的凌源双园(圆)佳苑小区D8#、D9#、D10#、Dll#、D30#、D31#、D32#、D40#、D41#、D43#、D44#住宅楼，建筑面积合计46，573.58㎡，合同约定的工程价款合计44,798,388.16元（证2.6)，开工时间为2013年10月25日，竣工时间为2014年5月31日。同时，该合同的专用条款第26条约定，兴诺开发公司按工程形象进度拨款。吕样禄作为鸿岩建筑公司双圆佳苑项目负责人，分别在两份《建设工程施工合同》上签字。合同签订后，鸿岩建筑公司依照合同约定全面完成了上述工程的施工任务，施工工程均经过了建设单位、监理单位、工程质监部门验收合格（证2.2、2.4)，已实现销售的购房者早已入住使用多年，但鸿岩建筑公司一直怠于向兴诺开发公司主张工程款，兴诺开发公司欠付的工程款至今没有全部给付。根据《合同法》第七十三条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”另据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一）（自1999年12月29日起施行）第十一条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一)债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”由此可见，鸿凌建材公司对鸿岩建筑公司的债权合法；鸿岩建筑公司对兴诺开发公司的债权早已到期并怠于行使，致使鸿凌建材公司因此而遭受损害；且鸿岩建筑公司的债权又不是专属于债务人自身的债权，所以，鸿凌建材公司的代位权依法成立。另据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2020年12月23日修正）第十八条第四款规定：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失，违约行为发生在2019年8月19日之前的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算；违约行为发生在2019年8月20日之后的，人民法院可以违约行为发生时中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR)标准为基础，加计30—50%计算逾期付款损失。”既然《空心砌块及标砖销售合同》第六条第（三）项有明确的付款期限，那么，鸿岩建筑公司就理应承担逾期付款违约责任。为此，根据《合同法》第三十二条、第三十七条、第七十三条、《民法通则》第四十三条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2020年12月23日修正）第十八条第四款之规定，特向贵院起诉，请求判令被告将应该支付给鸿岩建筑公司的双圆佳苑工程款及鸿岩建筑公司应当承担的逾期付款违约金支付给鸿凌建材公司。被告凌源兴诺房地产开发有限公司辩称：本案原告提起的诉讼为债权人代位追偿权，其就应当具备行使代位权的相关要件，根据法律规定主张的债权成立不仅指债权的内容不违反法律法规的规定，而且要求债权的数额应当是确定的，债权数额的确定既可以表现为债务人、次债务人对债权的认可，也可以经人民法院的判决或者仲裁机构裁决加以确认，根据本案的事实原告与第三人的债权是否确定待在庭审中予以质证，但第三人给我公司承建的工程虽然工程已经完工，但至今未最终决算，是我公司欠第三人钱，还是我公司多支付了工程款现最终不能确定，所以我公司与第三人之间的债权债务现不能确定，所以应驳回原告的诉请。第三人凌源鸿岩建筑工程有限公司述称：1、吕桂禄非鸿岩建筑公司的项目经理，其是借用鸿岩建筑公司的资质与兴诺开发公司签订施工合同，从施工合同的磋商和签订、履行、工程款的结算均是吕桂禄自己去实施去履行，鸿岩建筑公司并没有参与，该事实有其他案件的二审生效判决确认。2、吕桂禄与原告之间签订的销售砖的买卖合同，合同上并没有鸿岩建筑公司的盖章，鸿岩建筑公司不认可该合同，该合同的签订、履行、砖款的结算均是吕桂禄与原告之间进行的，鸿岩建筑公司没有参与，该合同对鸿岩建筑公司没有法律效力，是吕桂禄的个人行为，由其个人承担责任。3、本案是代位权诉讼，请法庭依法审查本案是否符合代位权诉讼的各项要件。鸿岩建筑公司认为无论是否符合均与鸿岩建筑公司无关，请法庭依法驳回原告对鸿岩建筑公司的起诉。第三人吕桂禄未作陈述，亦未向本院提交书面陈述意见。当事人围绕诉讼请求及答辩和陈述意见依法提交了如下证据：原告提交的空心砌块及标砖销售合同、（对账和以房抵账）协议、对账单、兴诺开发公司与鸿岩建筑公司签订的凌源双园佳苑D-8#、9#、11#、30#、31#、32#、40#、41#楼的建设工程施工合同。双圆佳苑D-8#、9#、11#、30#、31#、32#、40#、41#楼（工程完工验收）证明、兴诺开发公司与鸿岩建筑公司签订的双园佳苑D-10#、43#、44#住宅楼的建设工程施工合同、双圆佳苑D10#、43#、44#楼（工程完工验收）证明、第三人鸿岩建筑公司制作的凌源鸿岩建筑工程有限公司承揽凌源双园佳苑项目明细表、甲方抵顶工程款未办理手续房屋明细、逾期付款违约金计算单截图、凌源市人民法院两份生效判决；被告兴诺开发公司提交的说明及公司财务账中吕桂禄为其出具的欠据、收据、借据和公司转账支付执行款项的业务回单；第三人鸿岩建筑公司提交的说明、记账凭证、银行转账业务回单、银行转账凭证、税收完税证明。以上证据已经庭审质证和本院审查，予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年5月6日，原告鸿凌建材公司作为供方（甲方）与第三人鸿岩建筑公司作为需方（乙方）签订空心砖及标砖销售合同。合同约定：凌源鸿岩建筑工程有限公司就双圆佳苑工程项目所需空心砖和标砖事宜与甲方协商达成协议，并对砌砖、标砖的规格型号、数量、单价（以实际发货量结算）、质量、交（提）货地点和方式、验收、结算方式及期限等作出了约定。在该销售合同需方代表处吕桂禄签名，凌源鸿岩建筑公司未加盖公章确认，供方处代表崔勇签名，亦未加盖公司公章确认。销售合同签订后，原告按合同约定完成了供货。2014年11月23日，原告鸿凌建材公司作为甲方与第三人鸿岩建筑公司（吕桂禄）作为乙方签订协议。协议约定：2014年11月10日，双方就业务期间（2007年至2014年）的往来账进行核对，确认乙方欠甲方货款共计514,580.35元，经双方协商，达成如下协议：一、乙方将双圆佳苑楼房两套，总金额532,005.24元，抵顶甲方贷款，具体房屋为：1、X-18号楼三单元17楼2号，面积78.25平，单价3,228.00元/平，合计252,591.00元；2、X-14号楼五单元6楼1号，面积84.98平，单价3,288.00元/平，合计279,414.24元。二、抵顶楼房后，甲方尚欠乙方17,424.89元以材料供应方式结付。三、另2014年11月10日之前甲乙双方所签对账单、协议全部作废，以此协议为准。该协议甲方处由崔勇签名并加盖鸿凌建材公司公章予以确认，乙方处由吕桂禄签名，并未加盖鸿岩建筑公司公章确认。2021年3月11日，原告鸿凌建材公司作为甲方与第三人吕桂禄作为乙方签订对账单。该对账单载明：甲乙双方曾于2014年11月23日协议将双圆佳苑楼房两套（总金额532,005.24元）抵顶甲方砖款，具体房屋为：1、X-18号楼三单元17楼2号，面积78.25平，单价3,228.00元/平，合计252,591.00元；2、X-14号楼五单元6楼1号，面积84.98平，单价3,288.00元/平，合计279,414.24元。抵顶楼房后，甲方尚欠乙方17,424.89元，以材料供应方式结付。截止今日，乙方已将X-14号楼五单元6楼1号过户给甲方，尚余一套X-18号楼三单元17楼2号，因多种原因未能过户给甲方。乙方又于2018年11月6日使用甲方方砖275.8平，单价39元/平，共计金额10,756.2元，未付款。因此截止今日，乙方累计欠甲方砖款245,922.31元。该协议甲方处由崔勇签名并加盖鸿凌建材公司公章予以确认，乙方处由吕桂禄签名并填写“如果房子永远不能过户欠的钱是对账单的欠款数”。另查明，2013年10月22日，被告兴诺开发公司作为发包方与第三人鸿岩建筑公司作为承包方签订建设工程施工合同。合同约定：工程名称：凌源双园佳苑D-8#、9#、11#、30#、31#、32#、40#、41#楼。工程地点：凌源东站南侧。工程内容：双园佳苑小区D-8#、9#、11#、30#、31#、32#、40#、41#楼施工图纸内全部内容。承包范围：土建、装饰（包括门窗、采暖、给排水、电气、网络电视、通讯）等施工图纸所有项目。开工日期：2013年10月25日，竣工日期：2014年5月31日，合同工期总日历天数219天。合同价款为31,962,733.55元。同日，被告兴诺开发公司作为发包方与第三人鸿岩建筑公司作为承包方签订建设工程施工合同。合同约定：工程名称凌源双园佳苑D-10#、43#、44#楼。工程地点：凌源东站南侧。工程内容：双园佳苑小区D-10#、43#、44#楼施工图纸内全部内容。承包范围：土建、装饰（包括门窗、采暖、给排水、电气、通讯、网络电视）等施工图纸所有项目。开工日期：2013年10月25日，竣工日期：2014年5月31日，合同工期总日历天数219天。合同价款为12,835,654.61元。该两份合同发包人处由凌源兴诺房地产开发有限公司法定代表人和委托代理人签名并加盖公司公章予以确认，承包人处由凌源鸿岩建筑工程有限公司的法定代表人和吕桂禄签名并加盖公司公章予以确认。工程施工合同签订后，第三人吕桂禄对上述承包的工程进行了实际施工，第三人鸿岩建筑公司将施工资质出借给第三人吕桂禄，但未参与上述工程项目的实际施工。而工程项目是由被告兴诺开发公司与第三人吕桂禄之间进行结算，兴诺开发公司并未通过鸿岩建筑公司与吕桂禄进行结算。2015年6月25日，被告兴诺开发公司出具了凌源双圆佳苑小区D-8#、9#、11#、30#、31#、32#、40#、41#楼工程主体分部工程完工并验收完毕证明。同日，被告兴诺开发公司出具了凌源双圆佳苑小区D-10#、43#、44#楼工程主体分部工程完工并验收完毕证明。在该两份证明中证明单位建设单位兴诺开发公司加盖公章予以确认、监理单位朝阳弘泰建设工程咨询有限公司加盖公章予以确认、施工单位鸿岩建筑公司加盖公章予以确认，监督单位凌源市工程质量监督站加盖监管专用章予以确认，同时上述单位负责人等均签名予以确认。另查明，2014年10月16日，兴诺开发公司出具承诺书载明：吕桂禄以鸿岩建筑工程有限公司名称承建的双圆佳苑D-8#、D-9#、D-10#、D-30#、D-11#等工程产生的税金由我开发公司承担。该承诺书中兴诺开发公司负责人签字并加盖公章予以确认。本案在审理过程中，被告兴诺开发公司提交的预付吕桂禄工程款说明载明：吕桂禄总工程合同款53,840,250元，预付吕桂禄工程款54,308,714.96元，多付吕桂禄工程款468,464.96元。第三人鸿岩建筑公司提交的说明载明：2014年2月凌源兴诺房地产开发有限公司办理建筑贷款应银行要求银行贷款支付到建筑公司名下，2014年2月20日工商银行凌源支行从兴诺公司账户将贷款3,000万汇入鸿岩建筑公司账户，2月24日鸿岩公司又经吕桂禄同意（吕桂禄经兴诺公司指示）将贷款转给朝阳四联商贸有限公司。2017年8月28日鸿岩建筑公司收到兴诺开发公司支付双圆佳苑工程代扣代缴税款60万元。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第七十三条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担”。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第十一条的规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：(一)债权人对债务人的债权合法；(二)债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；(三)债务人的债权已到期；(四)债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”依据上述法律规定，说明债务人对次债务人享有到期债权是债权人行使代位权的必要条件，而到期债权则以合法的债权债务关系为基础。本案中，结合原、被告及第三人鸿岩建筑公司所提供的证据表明，第三人鸿岩建筑公司将施工资质出借给第三人吕桂禄进行实际施工，原告与第三人吕桂禄存在砌砖和标砖的买卖合同关系，第三人吕桂禄尚欠原告砌砖和标砖款245,922.31元，该砌砖和标砖系用于被告兴诺开发公司开发建设的双圆佳苑小区。而涉案工程项目工程款系由被告兴诺开发公司与第三人吕桂禄之间直接进行结算，并未通过吕桂禄所借用施工资质的第三人鸿岩建筑公司进行结算。关于原告主张被告兴诺开发公司欠付第三人鸿岩建筑公司、吕桂禄工程款，第三人鸿岩建筑公司、吕桂禄因此在被告未付款项范围内对被告享有到期债权，而原告并未提供有效的证据证明被告与第三人鸿岩建筑公司及第三人吕桂禄与被告之间存在未履行的债务以及具体数额，本院无法确认第三人鸿岩建筑公司对被告兴诺开发公司享有合法的到期债权，故原告所提起的代位权诉讼不符合法定条件。因此，原告的诉请缺乏事实和法律依据，本院不予支持。第三人吕桂禄经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃陈述的权利，并不影响案件的审理。综上所述，原告的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第十一条、第十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百四十条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：驳回原告凌源鸿凌新型建材有限责任公司的诉讼请求。案件受理费6,846元，由原告凌源鸿凌新型建材有限责任公司负担。如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于辽宁省朝阳市中级人民法院。审判员 张 连二〇二一年八月二十日书记员 翟运宏