河北省衡水市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）冀11民终1864号上诉人（原审被告、反诉原告）：科尔沁左翼后旗融媒体中心(科左后旗广播电视台)。住所地:内蒙古通辽市科尔沁左翼后旗甘旗卡镇博王大街中段。统一信用社会代码:12150523MB1J0270X2o法定代表人:张志炜，系该单位负责人。委托诉讼代理人:滕志强，内蒙古君谦律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）:河北腾是达金属结构有限公司。住所地:衡水市景县龙华工业区。统一社会信用代码:91131127601069556A。法定代表人:刘志罡，总经理。委托诉讼代理人:刘文国，景县景州法律服务所法律工作者。上诉人科尔沁左翼后旗融媒体中心(以下称科尔沁融媒体中心)因买卖合同纠纷一案，不服河北省景县人民法院（2021）冀1127民初311号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人科尔沁融媒体中心的委托诉讼代理人滕志强，被上诉人河北腾是达金属结构有限公司（以下称腾是达公司）的委托诉讼代理人刘文国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人科尔沁融媒体中心不服一审判决上诉请求：1.请求二审人民法院撤销河北省景县人民法院民事判决书(2021)冀1127民初311号，依法改判，并支持上诉人的反诉请求给付违约金319000元。2.上诉费用由被上诉人承担。上诉理由：一、原审法院采信证据及适用法律错误，导致判决错误。涉案工程为政府招投标采购工程，被上诉人中标双方签定《基站货物采购合同》中第七条第二款“固定价格形式竣工结算，按中标价格结算，超出部分甲方(被告)不予承认。如乙方(原告)在施工过程中出现特殊情况，在征求甲方同意的情况下，不论工程内容或工程量如何调整，工程结算时保证不能超出中标价格。”。因上诉人系国有单位无权调整中标合同价格，且政府采购预算是定死的，只能低于，不能超过。所以上诉人才根据相关规定签定上述固定单价合同，一包到底，不能调整。对此被上诉人是知晓也并认可的，合同约定并不违法。但原审法院却以上诉人在工程变更单签字，就引用合同法77条规定，认为上诉人与被上诉人双方就变更了合同，纯属错误。因被上诉人对合同中约定，无论工程量如何变更，结算是不能超出中标价格是认可的。上诉人在变更单上签字，并没有明确表示提出要给付被上诉人变更的工程款。即使上诉人同意变更，也必须经审批程序，才能同意变更。所以上诉人在变更单上签字，也是在合同原有的框架内。绝不是突破合同原有约定，对合同条款进行变更。二、举证责任分配错误，上诉人反诉请求理应得到支持。上诉人已向法庭提交涉案项目施工结构图、验收证书等，己能证明被上诉人的施工图纸及开工时间和完工时间，均晚于合同约定时间，被上诉人应举证逾期开工及竣工原因。但原审法院却以上诉人不能举证为由，将本属于被上诉人举证责任分配给上诉人，纯属恶意胡乱判案。被上诉人腾是达公司答辩称：上诉理由不成立，驳回上诉，维持原判。一审原告腾是达公司向一审法院提出诉讼请求：要求被告给付货款1134078元及利息107737元，共计1241815元；诉讼费由被告承担。事实与理由：原告公司于2017年6月2日中标被告的工程项目，并于2017年6月23日与被告签订《中央广播电视节目无线数字化覆盖工程及通辽本级地面数字电视发射基站货物采购合同》（以下简称《基站货物采购合同》）一份。双方约定合同总价款为2341800元，现已设备安装、调试、验收合格并且质量质保期也超过，至今被告仍拖欠原告公司货款1134078元，经原告多次催要，被告至今未付。反诉原告科尔沁融媒体中心向一审法院提出反诉请求：要求反诉被告支付延迟交工违约金319000元；诉讼费由反诉被告承担。事实与理由：2017年6月23日双方签订了采购合同，约定反诉被告负责电视塔设计、制作、运输、安装及基础施工的工作，工期为2017年6月25日开工，至2017年9月30日竣工。合同中第十一条违约责任第6项约定，若因乙方原因导致逾期竣工，则乙方应补偿甲方的逾期竣工损失，每天2000元。在合同履行过程中，反诉被告未能按照合同约定按时交工，直至2018年8月15日才完全竣工，违反了合同中双方关于工期的约定，应当承担违约责任，向反诉原告支付延期竣工的违约金319000元。一审法院认定事实如下：2017年6月2日，原告滕是达公司以2341800元的金额中标科尔沁左翼后旗查日苏、朝鲁吐、茂道吐镇新建通辽本级地面数字电视80米发射基站工程项目。2017年6月23日，原告与被告签订《基站货物采购合同》，合同约定由原告承包3座80米广播电视塔设计、制作、运输、安装及基础施工；工程名称为中央广播电视无线数字化覆盖工程及通辽本级地面数字电视发射基站工程80米发射塔项目；工程地点为科尔沁左翼后旗查日苏镇、巴彦毛都苏木、茂道吐镇；合同总价款为2341800元，工程工期自2017年6月25日开工，于2017年9月30日竣工；合同对付款方式约定如下：“本合同签订后7个工作日内，甲方（即本案被告）凭借乙方（即本案原告）开具的收据（加盖公司财务章）向乙方支付合同总价款30%，设备安装、调试、验证合格后，待工程结算完成，甲方凭借乙方开具的100%发票支付剩余工程款。甲方在预付尾款中按本合同合计金额5%比例预留质量保证金，质量保证期（12个月），期满后7个工作日内无息返还”；合同对违约责任约定如下：“2、甲方不按合同约定时间拨付款，每逾期一天，按应付款额的3‰向乙方支付滞纳金”、“由于乙方原因逾期竣工，乙方应补偿甲方因逾期竣工所造成的损失。每逾期一天，乙方支付甲方2000元违约金”；合同亦对其他事项进行了约定。原、被告在实际履行合同时，2017年10月28日、2018年4月18日，原告先后出具两次《工程变更单》，提出因基站地形较低、排水倒流、影响周围民房安全等原因造成无法施工，变更原设计图，将混凝土独立改为机械钻孔灌注。两次《工程变更单》中均载明工程量增加为“基础钢材增加5094.6KG，钻孔机械费、人工费，原独立基础混凝土为C25砼，现灌注桩基础改为C30砼”；费用增加为“灌注桩基础增加费98679元”；工期变化为“工期延长23天”。被告科尔沁融媒体中心及监理单位均在上述两份《工程变更单》中签章认可。2018年8月20日，原告与被告及监理单位共同出具《验收证书》，载明查日苏基站开工日期为2017年10月13日，完工日期为2018年4月5日；朝鲁吐基站开工日期为2018年4月18日，完工日期为2018年8月15日；茂道吐基站开工日期为2017年10月28日，完工日期为2018年4月15日。竣工项目均验收合格。另查明，截止起诉之日，被告已给付原告货款共计1405080元；本案在审理期间，被告于2021年5月13日给付原告货款819630元。一审法院认为，原告滕是达公司与被告科尔沁融媒体中心签订的《基站货物采购合同》、《工程变更单》、《验收证书》等均系双方当事人真实意思表示，合法有效，应受法律保护。原告诉求被告给付其货款1134078元，包括按照《基站货物采购合同》约定价格未付款项936720元及增加的工程量款项197358元。其中按照合同价格未付款项936720元的部分，被告无异议，并在案件审理期间于2021年5月13日向原告支付货款819630元，剩余货款117090元被告应及时给付原告。对于原告诉求中要求被告给付增加工程量款项197358元，被告辩称根据原、被告在《基站货物采购合同》中第七条第二款：“固定价格形式竣工结算，按中标价格结算，超出部分甲方（被告）不予承认。如乙方（原告）在施工过程中出现特殊情况，在征求甲方同意的情况下，不论工程内容或工程量如何调整，工程结算时保证不能超出中标价格。”的约定，被告不应支付原告增加工程量的工程款。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款规定：“当事人协商一致，可以变更合同。”合同的变更，是指合同成立后，当事人在原合同的基础上对合同的内容进行修改或者补充。本案案涉工程在实际施工过程中，因基站地形较低、排水倒流、影响周围民房安全等原因造成无法施工而增加了工程量，原告作出了两份《工程变更单》，该两份变更单对变更原因、工程量增加的内容、工期变化等均作出了详细的说明，且均载明了具体增加的费用为98679元，共计197358元，被告在两份《工程变更单》上均签章认可，应视为原、被告协商一致对原合同的变更；且增加的工程量费用系原告的实际支出，本着诚信、公平的原则，被告理应将该笔款项支付给原告，故对原告要求被告给付增加工程量款项197358元的诉求予以支持，对被告的辩解理由不予采信。对于原告要求被告支付利息107737元的诉求，原、被告在《基站货物采购合同》中第七条第一款对付款方式进行了详细的约定，原告制作并安装的三座基站均已验收合格，且原告按照合同约定已向被告开具了发票，虽被告于2021年5月13日向原告支付货款819630元，但其未按照合同约定支付货款的行为实属违约，理应承担违约责任。原、被告在《基站货物采购合同》中第七条第二款第二项中约定“甲方（即被告）不按合同约定拨付款，每逾期一天，按应付款项的3‰向乙方（即原告）支付滞纳金”；原告制作并安装的三座基站分别于2018年4月5日、4月15日、8月15日验收合格，被告未付款项为合同价款936720元及增加工程量价款197358元，共计1134078元，现原告要求被告支付利息107737元的诉求未超过合同关于违约金的约定，应予支持。对于反诉原告科尔沁融媒体中心要求反诉被告滕是达公司支付延迟交工违约金319000元的诉讼请求，原告与被告在《基站货物采购合同》中第十一条第六项约定：“由于乙方（即原告）原因逾期竣工，乙方应补偿甲方（即被告）因逾期竣工所造成的损失。每逾期一天，乙方支付甲方2000元违约金”，本案中，虽原、被告在合同中约定了竣工期限为2017年9月30日，但被告未能提交证据证明系因原告的原因造成逾期竣工，且原、被告双方已就开工及竣工日期进行了变更，被告亦未提交证据证明逾期竣工所造成的损失，应负举证不能的法律后果，故对反诉原告的反诉请求依法不予支持。故判决：一、被告科尔沁左翼后旗融媒体中心（科左后旗广播电视台）于本判决生效之日起五日内给付原告河北滕是达金属结构有限公司货款314448元及利息107737元，共计422185元。二、驳回反诉原告科尔沁左翼后旗融媒体中心（科左后旗广播电视台）的反诉请求。二审中，双方均未提供新的证据。本院查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为：科尔沁融媒体中心与腾是达公司对双方签订的《基站货物采购合同》及欠付剩余货款的数额无异议，本院予以确认。关于双方争议的增加工程量款项197358元应否支付问题，科尔沁融媒体中心虽主张《基站货物采购合同》约定按中标价格结算，不应支付腾是达公司增加工程量的工程款，但从《基站货物采购合同》及《工程变更单》的约定看，两份《工程变更单》中的工程变更是经科尔沁融媒体中心签章认可的，且科尔沁融媒体中心对《工程变更单》中确定的工程增加的费用亦未提出异议，腾是达公司完成增加的工程并实际支出了费用，科尔沁融媒体中心理应将该笔款项支付给腾是达公司，故一审判决对涉案增加工程量费用支付的认定并无不当。关于科尔沁融媒体中心延迟交工违约金问题，《基站货物采购合同》中虽约定竣工期限为2017年9月30日，但从《验收证书》的记载看，2017年9月30日涉案工程还没有开工，本案中亦没有证据证明涉案工程延迟开工、竣工系因腾是达公司的原因造成的，且在合同履行过程中，科尔沁融媒体中心亦未对开工及竣工时间提出异议，故一审判决对科尔沁融媒体中心主张延迟交工违约金的认定亦无不当。上诉人科尔沁融媒体中心的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10676元，由上诉人科尔沁左翼后旗融媒体中心负担。本判决为终审判决。审 判 长 李守文审 判 员 安 君审 判 员 李成立二〇二一年八月二十三日法官助理 马国飞书 记 员 齐 琪