陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）陕01民终10990号上诉人（原审被告）：冯小红，女，1967年7月25日出生，汉族，住西安市碑林区。委托诉讼代理人：张裕悉，女，1994年6月29日出生，汉族，住上海市松江区。被上诉人（原审原告）：董泽，男，1984年10月31日出生，汉族，住西安市雁塔区。委托诉讼代理人：孙海宁，陕西聚策律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陕西境商房地产营销策划有限公司西安第二分公司，住所地西安经济技术开发区凤城九路文景小区西一区第50幢1单元1层10116号房。负责人：徐天，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨舒雅，女，1997年1月31日出生，汉族，陕西境商房地产营销策划有限公司西安第二分公司员工，住陕西省咸阳市秦都区。委托诉讼代理人：李雅敏，男，1996年1月26日出生，汉族，陕西境商房地产营销策划有限公司西安第二分公司员工，住西安市雁塔区。上诉人冯小红因与被上诉人董泽、陕西境商房地产营销策划有限公司西安第二分公司（以下简称境商公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服西安市未央区人民法院(2021)陕0112民初4903号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月18日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员刘琪独任审理。上诉人冯小红及委托诉讼代理人张裕悉，被上诉人董泽及委托诉讼代理人孙海宁，被上诉人境商公司的委托诉讼代理人杨舒雅、李雅敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。冯小红上诉请求：1.撤销一审判决或查清事实后依法改判。2.本案一审、二审诉讼费用由董泽、境商公司承担。事实和理由：一、一审判决认定的事实不清，证据不足。一审判决认定冯小红在合同签订并收取董泽支付的租金和押金后，因涉案房屋的灯具问题与董泽发生争执，遂通过境商公司收回房屋钥匙，并告知境商公司房屋不出租了，已构成明显违约，应当承担违约责任。而事实上，董泽与冯小红发生争执后，冯小红多次明确表示愿意继续履约，而董泽始终拒绝与冯小红沟通、协商及完成涉案房屋租赁的交接工作，从而导致租赁房屋不能顺利交付。二、一审判决违反法定程序，影响案件正确判决。在一审法院尚未收案、立案时，审判员许晓娟便发送传票要求冯小红出庭应诉。一审法院也未于正式立案之日起五日内将起诉状副本发送冯小红。冯小红提交回避申请书，申请审判员许晓娟回避，但被一审法院驳回，以上事实皆影响到案件判决的正确性。董泽辩称，一、冯小红上诉称双方发生争执后，其多次明确表示愿继续履约，是董泽拒绝导致房屋不能顺利交付的上诉理由不能成立。其一，本案事实是双方因沟通产生不快后，冯小红通过中介公司从董泽处要回房屋钥匙，并明确告诉中介公司房子其不再出租了，并将董泽所交租金退回。从该事实上看，冯小红不仅明确表示自己的房子不租了，还以收回钥匙和退还租金的行为表明其不再出租房屋的意图，根据《合同法》第九十四条第二项规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；……”，冯小红在交房前的行为已经构成违约，且到合同中约定的交房日其也未向董泽交付房屋，证明其已构成根本违约，董泽主张解除合同于法有据。其二，中介公司在庭审中明确表示冯小红通过其向董泽要回钥匙，并说房屋不再出租了，直接证明冯小红的上述违约行为的真实性；其三，根据《民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”本案冯小红在一审开庭时，未经法庭许可中途退庭，主动放弃了举证的权利，其依法应当承担不利法律后果。综上，冯小红的第一点上诉理由不能成立。二、一审判决并未违反法定程序。其一，审判员向冯小红送达传票发生在立案之后，冯小红称在立案前送达传票没有证据支持；其二，《民事诉讼法》第一百七十条和最高人民法院《关于适用民事诉讼法的解释》第325条的规定，只有原判决遗漏当事人或者违法缺席判决，审判组织的组成不合法，应当回避的审判人员未回避，以及违法剥夺当事人辩论权利等等情形才属于严重违反法定程序，而一审法院是否在立案之日起五日内将起诉状副本发送被告并非上述情形；其三，一审法院未违反回避规定。一审时，冯小红在申请许晓娟法官回避后，法院已许可其申请并将审判员更换为童旭，冯小红又申请童旭法官回避，因不符合回避事由法院予以驳回，故一审法院并未违反回避规定。三、冯小红在一审时两次申请审判员回避，并要求将案件在网上公开庭审，在第一次收到开庭传票后故意不到庭，并在第二次网上公开审理时又中途退庭，导致一审时浪费了大量司法资源，请求二审法院依法审理并驳回其上诉，维持原判。境商公司辩称，冯小红与董泽因为灯具的问题发生纠纷之后，冯小红让境商公司从董泽处要回了钥匙，认为一审判决认定事实清楚，请求驳回上诉。董泽向一审法院起诉请求：1.判决解除董泽、冯小红、境商公司签订的《房屋租赁三方合同》；2.判令冯小红退还押金人民币3000元；3.判令冯小红支付违约金人民币12000元；4.判令冯小红支付律师费5000元、交通费500元；5.诉讼费用由冯小红承担。一审法院认定事实：2020年9月16日，董泽经境商公司居间介绍，与冯小红签订一份《房屋租赁三方协议》，约定冯小红将其位于西安市经开区房屋出租给董泽。租赁期限自2020年9月23日至2021年9月22日；冯小红应于2020年9月23日前将房屋按约定条件交付给董泽，经双方在《房屋交割清单》上签字并移交房门钥匙后视为交付完成。合同约定每月租金为3000元，租金支付方式为按半年支付；董泽于2020年9月23日向冯小红支付18000元，于2021年2月22日前向冯小红支付18000元；押金3000元，租期满或者合同解除后如数返还给董泽。合同还约定：冯小红迟延交付房屋达十日的，董泽有权要求冯小红按月租金的一倍向董泽支付违约金并单方解除合同；冯小红未按约定时间交付房屋或者董泽不按约定支付租金但未解除合同的情况下，应每日按房屋租金百分之十的标准向守约方支付违约金，超过十日仍未履行的，对方可以单方解除本合同并按照本条约定要求违约方承担违约责任。合同同时约定，因一方违约导致守约方主张权利而产生的费用，包括律师费、交通费、诉讼费等费用由违约方承担。2020年9月16日，董泽向冯小红支付租金18000元，通过境商公司向冯小红支付押金3000元，冯小红向董泽出具房租收条和押金收条各一张。当日，冯小红将涉案房屋钥匙交给董泽。2020年9月20日，董泽与冯小红因为涉案房屋的灯具问题未能协商一致。冯小红通过境商公司从董泽处要回涉案房屋钥匙，并告知境商公司房屋不出租了，同时将18000元租金退还董泽。一审法院认为，依法成立的合同应当受到法律保护，合同各方当事人应当按照合同约定履行自己的权利与义务。本案冯小红在合同签订并收取董泽支付的租金和押金后，因涉案房屋的灯具问题与董泽发生争执，遂通过境商公司收回房屋钥匙，并明确表示不出租房屋，已构成明显违约。故对于董泽有关解除董泽、冯小红、境商公司签订的《房屋租赁三方合同》的诉请依法予以支持；对于董泽主张的押金3000元应当由冯小红返还给董泽；对于董泽主张的违约金，根据合同约定应认定为3000元；对于董泽主张的律师费用5000元，因双方在合同中有明确约定，应当由冯小红赔偿给董泽；董泽主张的交通费因其未能提供相应证据依法不予支持。境商公司在履约过程中并无违约行为，不应承担责任。综上，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条第一款、第二款、第五百六十三条第一项、第四项、第五百六十五条第二款、第五百六十六条第一款、第二款、第五百七十七条、第五百八十五条第一款之规定，判决：一、解除原告董泽与被告冯小红、被告陕西境商房地产营销策划有限公司西安第二分公司2020年9月16日签订的《房屋租赁三方合同》。二、被告冯小红于本判决生效后十日内返还原告董泽押金3000元。三、被告冯小红于本判决生效后十日内支付原告董泽违约金3000元、律师费用5000元。四、驳回原告董泽其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费312元（原告已预交），由原告董泽承担156元，被告冯小红承担156元，被告冯小红承担部分于本判决生效后十日内一并支付给原告董泽。本院经审理查明，一审判决查明事实属实。另查明，一审案件卷宗中，董泽提交的民事起诉状落款时间为2020年11月4日，一审法院诉讼收费专用票据（预收）显示出具时间为2020年11月6日。本院认为，冯小红上诉主张一审判决违反法定程序，影响案件正确判决。本院经查阅一审案件卷宗，董泽提交的民事起诉状落款时间为2020年11月4日，一审法院诉讼收费专用票据（预收）显示出具时间为2020年11月6日，一审审理期间，因冯小红提出包括管辖权异议、审判员回避申请等异议，一审法院变更了审判人员，另行开庭审理本案，一审法院根据审判人员变更后对于本案的审理，作出一审判决，并未违反法定程序，冯小红上诉主张一审法院违反法定程序，影响案件正确判决，理由不能成立。冯小红上诉主张一审判决认定的事实不清，证据不足，称董泽与冯小红发生争执后，冯小红多次明确表示愿意继续履约，而董泽始终拒绝与冯小红沟通、协商及完成涉案房屋租赁的交接工作，从而导致租赁房屋不能顺利交付，对此冯小红未能提供有效证据证明，而董泽提供的证据与境商公司对于案件事实的陈述能够相互印证，故一审法院认定冯小红在合同签订并收取董泽支付的租金和押金后，因涉案房屋的灯具问题与董泽发生争执，遂通过境商公司收回房屋钥匙，并明确表示不出租房屋，构成违约，认定并无不当。一审法院根据对案件的审查，判令解除董泽、冯小红、境商公司签订的《房屋租赁三方合同》，冯小红返还董泽押金3000元，支付董泽违约金3000元、律师费用5000元，对董泽主张的交通费不予支持，判决并无不当。冯小红上诉依据不足，本院依法不予支持。据此，一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费312元，冯小红已预交，由冯小红负担。本判决为终审判决。审判员 刘 琪二〇二一年八月二十日书记员 陈素娟