山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁14民终1959号上诉人（原审被告）：北京东方园林环境股份有限公司，住所地北京市朝阳区酒仙桥北路甲10号院104号楼6层601号。法定代表人：刘伟杰，总经理。委托诉讼代理人：李文君，北京大成律师事务所律师。委托诉讼代理人：毕京福，山东天衢律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河北杰诺园林古建筑工程有限公司，住所地河北省石家庄市长安区建设北大街230号。法定代表人：聂会杰，执行董事。委托诉讼代理人：王锋，国浩律师（石家庄）事务所律师。委托诉讼代理人：李坤，国浩律师（石家庄）事务所律师。上诉人北京东方园林环境股份有限公司因与被上诉人河北杰诺园林古建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省齐河县人民法院（2020）鲁1425民初4492号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。北京东方园林环境股份有限公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求或将本案发回重审；2、本案一、二审全部诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、本案属于确有必要进行鉴定的情形，理应查明事实后改判或者发回重审。上诉人与被上诉人签署的《园建劳务分包合同》系固定单价的合同，工程款应根据上诉人审定的结算额据实结算。现上诉人与被上诉人对于总工程量无法达成一致且总工程量属于基本的案件事实，应当通过第三方专业机构鉴定来确定。本案基本案件事实未能确定。二、被上诉人在一审中主张上诉人欠付工程款数额11661341.35元没有事实及法律依据，针对已完成工程量，杰诺公司仅提供其单方出具的结算审核表，且东方园林公司未对结算审核表进行确认，该证据根本无法证明双方对工程量达成一致。三、《园建劳务分包合同》第3.3条不属于东方园林公司单方拟定的格式合同条款，一审法院认定该条款属于格式条款，不对杰诺公司产生约束力，属于适用法律错误。河北杰诺园林古建筑工程有限公司辩称，上诉人的上诉没有事实和法律依据，应驳回其全部上诉请求，维持原判。河北杰诺园林古建筑工程有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付工程款11661341.35元及相应利息；2、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2016年4月24日，杰诺公司（作为乙方）与东方园林公司（作为甲方）签订《园建劳务分包合同》一份，约定就德州齐河群众公园广场景观工程兰园、碑廊施工工程分包给杰诺公司施工，工程采用完全综合单价固定包死，暂定总价10707803.53元。乙方驻工地代表为郭某。2016年11月21日，双方又签订《德州齐河群众公园景观工程工程分包补充合同》一份，变更总含税合同金额为16531756.46元。工程完工后东方园林公司申请办理工程竣工验收手续，经建设单位齐河东园投资建设开发有限公司组织验收，得出工程竣工验收结论为符合质量标准，验收通过。杰诺公司已收到的工程款向东方园林公司开具的增值税发票额为10947713元，杰诺公司称实际收到款项为10538907.53元。东方园林公司庭后提交银行承兑汇票存根以证明不存在少付款行为。杰诺公司称依据东方园林公司工作人员以邮件形式发送的结算书模板制作了结算书并邮寄给东方园林工作人员，东方园林公司不予认可。一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。本案的争议焦点是1、杰诺公司施工工程总价款的确定；2、东方园林公司还应支付杰诺公司剩余工程款的数额及利息起算。针对第一个争议焦点，依据原被告双方签订的合同及补充合同，工程含税价款为16531756.46元。工程竣工验收后，原告向被告方工作人员、项目部邮寄过结算审核表，申报结算金额为22609054.35元，其中碑廊9106595.19元，文庙9462867.24元，兰园为3574461.2元，合同外洽商部分465130.72元。被告不认可收到过结算审核表，也不认可原告主张的结算金额。一审法院认为依据证人郭某的证人证言及快递单能够说明原告方向被告方实际发送了结算审核表，且即使被告方未收到，在庭审中一审法院依法向其释明如对于工程造价持有异议可申请司法鉴定，但被告在指定期间内未向一审法院提出鉴定申请，应承担举证不能的不利后果。关于被告辩称的依据合同条款3.3约定当实际施工产值超出暂定合同总价的10%时，双方需另行签订书面补充协议或另行签订合同予以确定，否则超出部分不予结算的意见。一审法院认为该合同条款为东方园林公司单方提供的格式合同文本，是为重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款，也显示出了东方园林公司在签订合同时的主导地位。该条款未采取合理的方式提示对方注意，同时也不合理的减轻了自己的责任，因此该条款可以不对杰诺公司产生约束力。关于东方园林公司辩称的未进行结算的意见，依据庭审查明事实，杰诺公司在工程竣工后多次向被告方项目部邮寄了结算审核表，但被告方迟迟不予结算，为此杰诺公司才向一审法院提起诉讼，因此该抗辩意见亦不能成立。综上，杰诺公司作为分包人提出了具体的工程造价数额，东方园林公司作为发包人不予认可但又不申请司法鉴定，因此杰诺公司主张的数额22609054.35元为其施工总价款。针对第二个争议焦点，杰诺公司主张开具的增值税发票额为10947713元，实际收到款项为10538907.53元。东方园林公司庭后提交的银行承兑汇票存根显示第一期付款金额为2100000元而非杰诺公司所称的1680000元，且杰诺公司未对自己的该项主张举证证明，因此应认定东方园林公司已付工程款数额为10947713元，则根据前段论述杰诺公司施工总价款为22609054.35元，扣除东方园林公司已支付款项，剩余还应支付工程款数额为11661341.35元。关于杰诺公司主张的利息，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》的规定，利息从应付工程价款之日开始计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中双方对付款时间约定不明，依据杰诺公司提交的工程竣工报告显示涉案工程于2016年12月31日完工，杰诺公司最早于2018年11月16日向东方园林公司提交决算书，则杰诺公司主张的利息可自2018年11月16日起按照起诉时一年期贷款市场报价利率计算。判决：被告北京东方园林环境股份有限公司于本判决生效后七日内一次性支付原告河北杰诺园林古建筑工程有限公司工程款11661341.35元及利息（利息以11661341.35元为基数，自2018年11月16日起至实际付清之日止，按照起诉时一年期贷款市场报价利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费45884元（已减半），保全费5000元，由被告北京东方园林环境股份有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人提交证据一、北京东方园林环境股份有限公司（以下简称园林公司）2020年年度报告截取部分一份；证据二、小微企业名录查询一份，以上两份证据共同拟证明上诉人作为大型企业，被上诉人河北杰诺园林古建筑工程有限公司（以下简称杰诺公司）作为小微企业的事实。上诉人质证称该证据不属于新证据，对证据的关联性及证明事实有异议。本案二审于2021年6月22日进行法庭调查，上诉人于2021年6月29日邮寄《鉴定申请书》，申请对工程量及价款进行鉴定。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：被上诉人提交的证据与本案争议焦点问题无关联性，本院不予采信。关于上诉人邮寄的《鉴定申请书》，当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据或提出鉴定申请，应当在举证期限届满前提交书面申请。一审中经法院释明，上诉人并未申请鉴定。其二审中提出鉴定申请，不符合法定程序。并且上诉人在一审中已自行放弃了该诉讼权利，二审中又提出鉴定申请，属于滥用诉权的不当行为。且，本院二审中亦已明确了二审的举证期限，上诉人提交鉴定申请系在举证期限截止之后。本院对上诉人的鉴定申请不予准许。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条第二款规定，“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案争议的工程建设、完工均在《民法典》施行以前，故本案适用当时的法律、司法解释规定。本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题是：一审判决上诉人支付被上诉人工程款11661341.35元及利息是否正确、有无依据。关于这一焦点问题，上诉人与被上诉人之间存在建设工程施工合同，被上诉人杰诺公司对涉案工程进行了施工。双方当事人对这一事实均无异议。园林公司与杰诺公司签订的《园建劳务分包合同》，该合同中约定“本工程的劳务报酬（含管理费）采用完全综合单价固定包死”，上诉人与被上诉人均认可该约定的“完全综合单价固定包死”为单价固定，总价根据工程量据实结算。根据一审中的证据材料及上诉人、被上诉人的陈述，涉案工程早已竣工验收多年，园林公司也认可工程竣工验收并已投入使用。园林公司作为发包方，系施工合同中较为强势的一方。根据合同权利义务对等的原则，工程竣工验收并已投入使用，上诉人园林公司早已实际享受合同权利，其即应主动按照合同约定履行合同义务，即与被上诉人进行结算并支付价款。但截至一审被上诉人杰诺公司提起诉讼，上诉人仍未进行结算。被上诉人根据实际工程量制作《结算审核表》，并向园林公司邮寄，园林公司并未作出回复。即使园林公司辩称其未收到《结算审核表》，但在一审中，杰诺公司再次向一审法院提交了《结算审核表》，园林公司仍未结算，对该表既不认可，亦不申请鉴定。杰诺公司建设完成了涉案工程，制作了《结算审核表》，通过多种形式发送至园林公司处，在此前提下，杰诺公司已经完成了举证责任。无论根据民事诉讼法“谁主张，谁举证”的基本原则，还是根据建设工程施工合同的交易习惯，以及诚实信用的基本原则和合同权利义务对等原则，一审法院将举证责任分配给园林公司均有充分的事实及法律依据，并无不当。上诉人园林公司对杰诺公司提交的《结算审核表》不认可，应当提交充分的反驳证据。上诉人既不认可被上诉人主张的工程款数额，又未提供相反的证据反驳被上诉人的诉讼请求，亦未申请鉴定机构对工程量及工程价款进行鉴定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条第一款规定：“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认定需要鉴定的，应当向负有举证证明责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。”故上诉人应当承担举证不能的不利后果，一审法院按照杰诺公司提交的《结算审核表》认定工程总价，并判决上诉人返还被上诉人工程款11661341.35元并无不当。关于双方争议的《园林劳务分包合同》合同条款的问题，本院认为，该条款系于主合同之外的合同条款，园林公司与杰诺公司均未于合同条款上再次签字确认。双方争议的该合同条款第3.3条的约定，系明显加重杰诺公司义务的约定，上诉人园林公司没有提交证据证明其就该条款向杰诺公司作出了提示或解释说明，亦未提交证据证明该条款系杰诺公司认可同意。一审判决认定该条款对杰诺公司不产生约束力并无不当。综上所述，北京东方园林环境股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费91768元，由上诉人北京东方园林环境股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  姜 南审 判 员  王晓丽审 判 员  马丽华二〇二一年八月十七日法官助理  郝洪丽书 记 员  陈美玲