四川省乐山市金口河区人民法院民 事 判 决 书（2021）川1113民初139号原告：王宽，男，1971年5月11日出生，汉族，四川省华蓥市人。委托诉讼代理人：李翔，四川上同律师事务所律师。被告：李江，男，1990年9月1日出生，汉族，四川省华蓥市人。委托诉讼代理人：吴胤园，四川得助（峨边）律师事务所律师。被告：禹桂军，男，1989年12月12日出生，汉族，四川省华蓥市人。委托诉讼代理人：胡洪铭，四川信和信律师事务所律师。被告：谭红，男，1984年9月17日出生，汉族，四川省华蓥市人。第三人：四川省津华电力工程有限公司，住所地四川省华蓥市广华大道机电工业园区。法定代表人：左骄，执行董事。委托诉讼代理人：雷玖元，该公司办公室主任。第三人：乐山市金洋电力开发有限责任公司，住所地乐山市金口河区和平。法定代表人：刘旭林，执行董事。原告王宽诉被告李江、禹桂军、谭红、第三人四川省津华电力工程有限公司（以下简称津华电力公司）、乐山市金洋电力开发有限责任公司（以下简称金洋电力公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年3月15日立案后，依法适用简易程序，于2021年5月12公开开庭进行了审理。原告王宽及其委托诉讼代理人李翔、被告李江的委托诉讼代理人吴胤园、禹桂军的委托诉讼代理人胡洪铭、第三人津华电力公司的委托诉讼代理人雷玖元到庭参加诉讼。本院于2021年5月28日作出（2021）川1113民初139号之一民事裁定书，将本案转入普通程序进行审理。于2021年7月13日公开开庭进行了审理。原告王宽的委托诉讼代理人李翔、被告李江的委托诉讼代理人吴胤园、禹桂军的委托诉讼代理人胡洪铭到庭参加诉讼。被告谭红及第三人津华电力公司、金洋电力公司经传票合法传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。原告王宽向本院提出诉讼请求：1.判令原告与三被告就乐山市金口河区脱贫攻坚规划农村电网改造项目10KV一级以下工程（1标段）进行结算；2.判令三被告共同向原告返还多支付的工程款130万元（最终以实际结算为准）；3.判令三被告共同向原告支付工程返修款30万元；4.判令三被告支付原告为其垫付的税费123261.16元；5.判令本案的诉讼费由三被告承担。（2021年5月24日，原告变更诉讼请求为：1.申请撤回本案中第一项、第三项诉讼请求；2.将第二项诉讼请求调整为：判令三被告共同向原告退还多支付的工程款30万元（最终以实际结算为准）。事实与理由：2018年8月6日，第三人金洋电力公司与津华电力公司就乐山市金口河区脱贫攻坚规划农村电网改造项目10KV工程签订了承包施工合同，约定津华电力公司总承包乐山市金口河区脱贫攻坚规划农村电网改造项目10KV以及以下工程（1标段）施工，合同预估金额为2930000元。后第三人津华电力公司又将此工程项目转包给原告，原告又转包给三被告，由三被告实行自主施工，三被告只需要向原告支付相应管理费即可。原告将上述工程转包给三被告后，三被告开始自主施工至大部分完毕后就无故离开施工工地，且未与原告进行结算。在施工过程中，三被告不断以各种理由要求原告相继支付工程款共计3273098元。现原告在与第三人津华电力公司、金洋电力公司就案涉工程进行验收、结算时发现，三被告施工工程质量不合格，原告为不合格工程进行返修话费共计30万元，且涉案工程经过结算其价值为200万元。原告认为，因三被告施工的工程质量不合格，其工程返修款应当由三被告承担，且原告支付的工程款也远远大于涉案工程的结算价格，故三被告也应当返还原告超额支付的工程款。原告还为三被告垫付了税费123261.16元。为维护原告的合法权益，请求判决支持原告的诉讼请求。被告李江辩称：原、被告之间系雇佣关系。原告作为项目承包人享有该项目利润的同时应承担风险，基于雇佣关系原、被告之间不存在结算的内容。对于返修费和税费也不应由被告承担，被告未收到原告支付的工程款项，不存在返还工程款的事实，请求人民法院依法驳回原告对被告的起诉。被告禹桂军辩称：原、被告之间系雇佣关系。原告作为项目承包人享有该项目利润的同时应承担风险，基于雇佣关系原、被告之间不存在结算的内容。对于返修费和税费也不应由被告承担，原告向被告转款的相关费用已用于项目支付，不存在返还义务。请求人民法院依法驳回原告对被告的起诉。被告谭红辩称：一、四川华蓥市人民法院（2020）川民初797号民事裁定书之一认定：王宽又经过案外人谭红的介绍将项目再转包谭红、李江、禹桂军，该裁定书不具有既判力，并非无须举证的事实；二、被告作为原告的外侄、禹桂军的朋友，将原告委托转交禹桂军的90万元工程扣除中间介绍费后，将剩余83.3万元工程款如数转交禹桂军，被告并非本案工程实际是工人、承包人；三、被告系案涉工程介绍人，并非该概念股成实际是工人或承包人，被告无法定或约定义务向原告进行结算，未收到原告多支付的130万元工程款，也无义务向被告支付工程返修费以及颠覆的租金。第三人津华电力公司未应诉未答辩。第三人金洋电力公司未应诉未答辩。经审理查明：原告王宽经被告谭红介绍认识被告李江、禹桂军。2018年8月6日，第三人津华电力公司（以下简称承包人）与第三人金洋电力公司（以下简称发包人）签订《乐山市金口河去脱贫攻坚规划农村电网改造项目10KV及以下工程施工总承包》，内容为：1.工程概况：工程名称：乐山市金口河去脱贫攻坚规划农村电网改造项目10KV及以下工程（1标段）施工总承包；工程地点：金口河区永和镇新光村、新华村、新乐村、新民村、胜利村；工程内容：新建与改造10KV线路12.6公里，新建配变3台200KVA，低压线路27.7公里，户表1603户；2.工程承包范围：乐山市金口河去脱贫攻坚规划农村电网改造项目10KV及以下工程（1标段）施工总承包；3.合同工期：开工与竣工日期为2018年8月6日-2018年9月30日；4.质量标准：符合国家现行验收规范合格标准……合同价款：本工程建安工程费按《20KV及以下配电网工程建设预算编制与计算标准》（2016年版）、《20KV及以下配电网工程建设预算定额》（2016年版）为计算依据，下浮比例（23%）。合同估算金额为293万元（暂估价）（含税3%），工程结算以实际完成工作量……进行结算。……合同订立地点：乐山市金口河区。与第三人津华电力公司签订《工程项目施工管理内部总承包合同文件》名义参与招投标，实行独立核算、自负盈亏，且支付以第三人津华电力公司管理费。第三人津华电力公司任命李江为项目部经理、禹桂军为项目部专职安全员,禹桂军知晓《乐山市金口河去脱贫攻坚规划农村电网改造项目10KV及以下工程施工总承包》。另查明：2019年1月17日-2019年1月28日，原告王宽通过中国农业银行向被告禹桂军转账共计130万元。2018年9月20日-2019年1月17日，原告王宽通过中国农业银行向被告谭红转账共计902000元、微信转账4800元，上述合计905800元。被告谭红在2018年9月21日-2019年1月11日通过中国农业银行向被告禹桂军转账共计808000元。被告李江向谭红出具收条一张，内容为：今收到谭红25000元，安友呷部分工资。2018年10月19日，原告王宽通过中国农业银行向王彦杰转账30000元；2019年1月17日，原告王宽通过中国农业银行向张祖民转账110000元；同日，原告王宽通过中国农业银行向安友呷转账133602元；2019年1月18日，原告王宽通过中国农业银行向汪信久转账30000元；2019年7月4日，原告王宽通过中国农业银行向被告李江转账219471元；同日，原告王宽通过中国农业银行向吴习树转账384854元、向陈凤娇转账159371元；2019年7月4日，李江通过微信转账严志斌（49026元）、莫大虎（30000元）、袁孝芳（12500元）、郑浩（36611元）、唐文强（17100元）、于紹刚（15000元）。2019年6月28日，第三人津华电力公司支付税费共计76353.55元。再查明：2018年7月27日-2018年12月31日期间项目工程考勤表由被告聘请的唐文强制作，2019年1月15日-2019年1月24日，除项目部工资（286081元）外，吴习树班组（159696元）、格布班组（13100元）、欧其格布班组234614元）、勒俄曲者班组（26847元）、张祖明班组（168301元）、文义华班组（102925元），上述班组的工资结算系唐文强制作。被告禹桂军在2018年7月22日-2019年1月28日期间支出生活费（除安友呷外）的工人生活费315647元。被告禹桂军在2018年8月12日-2019年1月28日期间支出器具、柴油、汽油、水泥等费用168876元；被告禹桂军在2018年7月30日-2019年1月19日期间支出监理消费25675元；被告禹桂军在2018年8月15日-2019年1月17日期间安友呷班组生活费2185元；2018年8月22日，津华电力公司项目部（以下简称甲方）与王涛（以下简称乙方）签订《租车合同》，内容为：1.车型：轻卡；2.租用期限：自2018年8月22日起至工程结束为止……3.租车用途：电力施工；4.租车（包括司机）每月8000元，工程完工后付清所剩的租车金额。同日，津华电力公司项目部（以下简称甲方）与王涛（以下简称乙方）签订《安全合同》……甲方李江签字。2019年1月17日，津华电力公司项目部与王涛结算金额为140500元。2019年1月17日，付永贵出具50吨大吊车15000元（已扣除借支7000元）；同日，陈上海（10KV线路结算）费用为159548元（其中30000元在结算前系借支）；同日，黄光琴出具清理土方费用4500元；同日，山仲香出具工资11700元（已扣除1000元借支）；同日，山仲香出具新华四组廖安均房租费用1300元；同日，杜高成（随车吊）结算金额为125100元（其中有60000元在结算前是借支）；2019年1月24日，童泽洪的结算工资为7500元；2019年1月1日，津华电力公司项目部（以下简称甲方）与黄敬程（以下简称乙方）签订《四川津华电力工程承包协议》，内容为：1.工程概况：乐山市金口河区脱贫攻坚规划农村电网改造项目10KV以下工程（1标段）新光村1组至新乐村2组全长2.58公里；2.施工内容：立杆、挖坑、电杆组立、拉线组装、金具组装、铁附件组装、导线展放；3.合同工期：2019年1月1日-2019年1月30日；……5.合同总价：工程线路长度总计2.58公里，不含税价125000元……甲方李江签字。2019年1月22日，津华电力公司项目部与黄敬程结算金额为125000元。2020年9月29日，四川省华蓥市人民法院作出（2020）1681民初797号之一民事裁定书：本案移送四川省乐山市金口河区人民法院审理。认定以上事实的证据有原告提交的《乐山市金口河去脱贫攻坚规划农村电网改造项目10KV及以下工程施工总承包》、华蓥市人民法院开庭笔录、税务发票、录音光盘、民事裁定书等以及被告李江提交的转账凭证、被告禹桂军提交的考情表、工资结算表、现金流水账明细、专用款明细、生活费明细、承包协议、结算单、租车合同等、被告谭红提交的转账凭证、录音光盘、收条等以及原、被告的部分陈述在案予以佐证，可以作为认定事实的依据。本案的争议焦点为：一、本案各方当事人之间的法律关系问题；二、原告的诉讼请求能否得到支持的问题。一、本案各方当事人之间的法律关系问题关于原告王宽与第三人津华电力公司之间的法律关系问题。本院认为，挂靠是指缺乏相应资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业的名义与发包人签订建设工程施工合同的行为。转包是指承包人与发包人签订建设工程施工合同后，将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承揽的全部建设工程肢解以后以分包人的名义分别转包给第三人。挂靠不与转包的最大区别在于以自己的名义还是借用第三人的名义与发包人签订建设工程施工合同。本案中，原告王宽以第三人津华电力公司的名义参与招投标，并借用第三人名义与金洋电力公司签订施工合同书，实行独立核算、自负盈亏，且向第三人津华电力公司支付相应管理费，符合挂靠关系应具备的借用被挂靠公司名义与发包方签订合同的特征。综上，原告王宽与第三人津华电力公司系挂靠关系。关于原告王宽与被告李江、禹桂军、谭红之间的法律关系问题。原告王宽主张与三被告之间存在转包关系。被告李江、禹桂军辩称与原告王宽系雇佣关系。被告谭红辩称系居民合同关系。本院认为，雇佣关系是指双方根据口头或书面形式约定，一方提供劳务，另一方支付报酬，其中提供劳务一方为雇员，给付报酬的一方为雇主。雇佣关系的本质特征在于一方提供劳务，一方支付报酬，雇主对雇员的活动进行指挥与管理，具有人身依附性。居间合同是指居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。转包是指承包人与发包人签订建设工程施工合同后，将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承揽的全部建设工程肢解以后以分包人的名义分别转包给第三人。根据现有的证据，本案中，被告谭红系案涉工程的居间介绍人，理由如下：首先，被告李江、禹桂军经被告谭红介绍认识原告王宽，被告禹桂军在与原告王宽对于案涉工程进行协商时，谈及被告谭红对案涉工程收取点子费的问题，这里的点子费可以理解为居间服务的费用；其次，被告谭红未参与案涉工程的实际施工与管理，被告谭红在收取原告王宽的转款后，扣除相应费用后向被告禹桂军转账；最后，通过被告谭红提供的订立合同媒介服务，被告禹桂军参与了案涉工程的实际施工，符合居间合同的本质特征。故对于原告的主张本院不予支持，对于被告的辩解本院予以支持。原告王宽与禹贵军构成转包合同关系而非雇佣关系，理由如下：首先，虽然原告王宽与被告禹桂军并未签订书面协议，但从本案的实际履行情况来看，被告禹桂军不受原告王宽的管理与监督，对于案涉工程的施工具有其独立性；通过被告禹桂军举证及陈述和被告谭红的录音证据之间能相互印证，被告禹桂军所述对案涉项目存在亏损情形，不符合雇佣关系的特征；其次，被告禹桂军与原告王宽对案涉工程项目承建进行了商谈，实际施工过程中，涉及班组的人工、材料、机械等的支出无原告王宽的签字确认，由被告禹桂军进行确认支配；最后，虽然原告王宽与被告禹桂军之间并未就该工程的价款如何计算达成合意，但并不影响对合同性质的认定，即被告禹桂军作为实际施工人与原告王宽构成转包合同关系。故对于原告的主张本院予以支持，对于被告的辩解本院予以支持。原告王宽与被告李江之间的法律关系问题。根据“谁主张，谁举证”原则，原告王宽未提交证据予以证明，故对其主张与其被告李江存在转包关系，本院不予支持。二、原告王宽的诉讼请求能否得到支持的问题本院认为，被告禹桂军不具备建筑施工企业资质，其与原告王宽达成的口头转包协议违反了法律、行政法规的强制性规定。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十三条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”即双方之间的转包合同无效。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由当事人承担不利后果。本案中，原告王宽未与被告禹桂军核对已完成的工程量，未结算工程价款，双方也没有进行工程交接。原告王宽提交的证据尚无法证明被告禹桂军已完成的工程量及相应价款，而且案涉工程是否完工，是否竣工验收等未提交证据。综上，对于原告王宽的诉讼请求，因其证据不足，本院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：驳回原告王宽的全部诉讼请求。案件受理费7648元，由原告王宽负担。原告王宽已预缴10155元，本判决书生效后予以退还原告王宽2507元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省乐山市中级人民法院。审 判 长  王兰邦审 判 员  黄 祥人民陪审员  王双平二〇二一年八月十二日书 记 员  林子涵附本案适用法律条文：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十三条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。