山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁13民终3367号上诉人（原审被告）：临沂坤奥饲料有限公司，住所地临沂市高新区罗西街道黄土堰俄黄路路西，统一社会信用代码：91371300321824975P。法定代表人：吴秀凤，总经理。委托诉讼代理人：姬海燕，临沂罗庄恒业法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：吴秀国，男，汉族，1972年1月9日出生，住临沂市兰山区，系该公司员工。被上诉人（原审原告）：王玉江，男，1966年12月30日出生，汉族，住山东省临沭县。委托诉讼代理人：刘雷雷，山东衡正源律师事务所律师。上诉人临沂坤奥饲料有限公司（以下简称坤奥公司）因与被上诉人王玉江劳动争议一案，不服山东省临沂高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁1391民初1835号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人坤奥公司上诉请求：1.依法撤销原审法院作出的（2019）鲁1391民初1835号民事判决书，改判或发回重审；2.上诉费由被上诉人负担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人不存在事实劳动关系，被上诉人提供的证据不足以证明和上诉人存在事实劳动关系。临沂市中级人民法院虽以（2019）鲁13民终9409号判决，认定被上诉人系上诉人公司的经销商不当，原审法院以此认定被上诉就是上诉人公司业务员，认定错误。对此，上诉人提交了工资表、考勤表均能证实上诉人员工名单中均无此人；（2019）鲁1391民初1163和（2019）鲁13民终9409，（2019）鲁1391民初1162和（2020）鲁13民终3727，也足以证明双方之间买卖饲料货物的事实和债权债务关系的存在。二、原审法院认定被上诉人月工资为7000元，更没有任何的事实依据，原审法院认定上诉人提供的工资表有装订拆卸的痕迹，完全是主观臆断，没有任何法律和事实依据。原审法院在被上诉人没有任何证据，仅凭被上诉人单方陈述和要求的情况下，判令上诉人支付被上诉人拖欠工资98000元及未签订劳动合同二倍工资差额77000元（11个月×7000），支付被上诉人经济补偿金31500元，带薪年休假1609元，认定事实和适用法律存在错误，违反了法律的公平原则，损害了当事人的合法权益。被上诉人王玉江答辩服判。王玉江向一审法院起诉请求：1.判决解除王玉江、坤奥公司之间的劳动关系；2.判决坤奥公司支付王玉江未签订劳动合同12个月的双倍工资；3.判决坤奥公司为王玉江补缴应缴的社会保险金；4.判决坤奥公司支付王玉江6个月的工资的经济补偿金；5.判决坤奥公司支付王玉江带薪休假5天的工资；6.判决坤奥公司支付拖欠王玉江的工资98000元。一审法院认定事实：2014年12月，王玉江到坤奥公司处从事业务员工作，每月保底工资7000元。在职期间，坤奥公司未给王玉江缴纳社会保险并且自2018年6月起坤奥公司未向王玉江支付工资。王玉江自2019年8月起不再到坤奥公司处工作。2019年9月3日，王玉江向临沂高新区劳动人事争议仲裁委员会提出申诉，要求确认与坤奥公司之间存在劳动关系、要求坤奥公司支付未签订劳动合同二倍工资差额、经济补偿金、带薪年休假工资、拖欠工资，并要求坤奥公司为王玉江缴纳社会保险金。该仲裁委于2019年10月18日作出临高劳人仲裁字[2019]第241号裁决书，裁决驳回王玉江的仲裁请求。王玉江对该裁决不服，于2019年11月4日向一审法院提起诉讼。一审另查明，王玉江、坤奥公司之间因买卖合同纠纷一案已经一审法院（2019）鲁1391民初1162号民事判决，本院二审以（2019）鲁13民终9409号判决认定王玉江系坤奥公司的经销商不当。一审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备法律、法规规定的劳动关系条件的，事实劳动关系成立。依据王玉江提供的名片、工装、征信报告、销售发货单及证人王怀涛的证言，江王玉江提供的劳动是坤奥公司业务的组成部分，并且王玉江受坤奥公司的劳动管理，可以认定王玉江、坤奥公司之间存在劳动关系。坤奥公司虽主张与王玉江不存在劳动关系，但其提供的证据考勤表、工资表不能充分予以证实，坤奥公司应当承担举证不能的法律后果。关于拖欠工资问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。坤奥公司虽提交了工资表，但工资表上明显有装订拆卸痕迹，且坤奥公司提交的考勤表中的人员与工资表的领取人员并不完全一致，应承担对其不利的法律后果，故对王玉江主张的月工资7000元，一审法院予以确认。王玉江主张坤奥公司应当支付拖欠工资98000元，因坤奥公司未提交相应证据予以证实，故坤奥公司应承担举证不能的不利后果，故对于王玉江的诉讼请求，一审法院予以支持。关于未签订书面劳动合同二倍工资差额的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，王玉江、坤奥公司双方存在事实劳动关系，王玉江未与坤奥公司签订书面劳动合同，应当支付二倍工资差额。因此，坤奥公司应支付王玉江未签订书面劳动合同二倍工资差额为77000元（11个月×7000元）。关于社会保险的问题。劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续为由要求用人单位补办社会保险手续，或者用人单位已经为劳动者办理了社会保险手续，但由于用人单位欠缴、拒缴社会保险费发生的争议，是征收与缴纳之间的纠纷，属于行政管理的范畴，该类案件不属于劳动争议，不属于人民法院受理民事诉讼的范围。对王玉江要求坤奥公司补缴社会保险的请求，一审法院不予支持。关于经济补偿问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同，未及时足额支付劳动报酬的；未依法为劳动者缴纳社会保险费的。第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案中，王玉江因坤奥公司未及时支付劳动报酬及为王玉江缴纳社会保险而离职，故坤奥公司应支付王玉江经济补偿数额为7000元/月×4.5个月=31500元。关于带薪年休假问题。根据《劳动合同法》第四十五条的规定，劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”根据上述规定，王玉江自2013年10月至2019年8月在坤奥公司处工作，累计工作时间已满4年，其应享受的带薪年休假为5天。《职工带薪年休假条例》第五条第三款规定：“对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”因坤奥公司未提交相应证据予以证实王玉江已享受带薪年休假，故坤奥公司应承担举证不能的不利后果，故对于王玉江的诉讼请求，一审法院予以支持。结合王玉江离职前12个月的平均工资7000元，其日工资应为325.58元（7000元÷21.75天），坤奥公司应向王玉江按日工资收入的3倍支付年休假报酬。鉴于其中1倍已经作为工资支付，因此，坤奥公司应支付王玉江未休带薪年休假工资3218元（229.88元×5天×2倍）。王玉江要求坤奥公司支付带薪年休假工资1609元未超过法定数额，一审法院予以支持。综上所述，依据上述法条及《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条、第二条，《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条之规定，一审判决：一、王玉江与坤奥公司存在事实劳动关系；二、坤奥公司支付王玉江拖欠工资98000元；三、坤奥公司支付王玉江未签订书面劳动合同二倍工资差额77000元；四、坤奥公司支付王玉江经济补偿金31500元；五、坤奥公司支付王玉江带薪年休假1609元；六、驳回王玉江的其他诉讼请求。以上款项共计208109元，坤奥公司应于判决生效后七日内支付。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由坤奥公司临沂坤奥饲料有限公司负担。二审中，上诉人向本院提交如下证据：证据一、2019年1月至2019年10月1日期间的销售发货单一组（该证据系原件，庭审后由上诉人带走），证明在此期间被上诉人没有任何的发货记录。一审法院认定2018年6月至2019年8月被上诉人在上诉人处从事业务员工作错误。证据二、被上诉人王玉江的三张名片，证明王玉江为多家公司销售饲料，均以该公司的业务经理自称。证据三、客户娄长玉的销售发货单，娄长玉与王玉江的身份均是经销商，其客户业务员名称都是同一人，拟证明上诉人与被上诉人不存在劳动关系。经审查，对上诉人提交的上述证据一、证据三的真实性予以认定，但因案外人娄长玉与上诉人之间的关系并无确切证据证实，故证据三无法证实其待证目的。上诉人未对证据二的来源作出合理说明，本院对该证据的真实性不予认定。二审查明的事实与原审查明的事实相一致，予以确认。本院认为，被上诉人王玉江一审期间提交的名片、发货单、证人证言以及由案外人吴超书写的便条（内容为：王经理，调往费县市场。按公司要求去做，每月保底7000元。吴超2018年5月14号）等证据能够相互印证，初步证实被上诉人在上诉人处从事业务员工作，领取上诉人发放的劳动报酬，月基本工资7000元。虽然双方未签订书面劳动合同，但根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条的规定，一审判决认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，具有事实及法律依据。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条的规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。上诉人二审期间提交的证据一即销售发货单，拟证明自2019年1月之后被上诉人未发生任何业务，并拟证明一审判决认定的被上诉人自2019年8月之后不再到上诉人处工作系认定事实错误，但根据上述规定，因辞职、辞退或劳动关系的解除发生争议的，由用人单位负责举证。上诉人并未提交充分证据证明双方劳动关系的解除时间，应承担举证不能的法律后果。上诉人提交的销售发货清单，仅能证实被上诉人自2019年1月至2019年10月1日期间并未有发货记录，但达不到证实双方劳动关系已终止的证明程度。工资的发放数额及发放形式的证据由用人单位掌握，举证责任应由用人单位负担。被上诉人提交的证据可以证实其每月保底工资为7000元，上诉人否认该事实，但并未提交相关证据反驳，应承担举证不能的法律后果。因上诉人自2018年6月起未再向被上诉人支付工资，应按每月7000元支付拖欠的工资。因上诉人存在拖欠工资的行为，根据《劳动合同法》第四十六条的规定，上诉人应向被上诉人支付解除劳动关系经济补偿金。因上诉人未提交证据证明已依法安排被上诉人享受带薪年休假，应根据《职工带薪年休假条例》的相关规定向被上诉人支付未休带薪年休假工资。一审判决根据被上诉人的月基本工资及被上诉人的工作年限、应休假天数，判决上诉人支付被上诉人解除劳动关系经济补偿金31500元、带薪年休假工资1609元，于法有据。被上诉人于2014年12月到上诉人处工作，至2019年10月申请仲裁时要求上诉人支付未签订书面劳动合同双倍工资差额，已超过一年仲裁时效。一审法院判决上诉人支付被上诉人未签订书面劳动合同二倍工资差额77000元，不符合法律规定，应予纠正。综上所述，上诉人的上诉理由部分成立。一审判决认定事实清楚，但适用法律存在不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持山东省临沂高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁1391民初1835号民事判决第一项、第二项、第四项、第五项；二、撤销山东省临沂高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁1391民初1835号民事判决第三项、第六项；三、驳回王玉江的其他诉讼请求。以上款项共计131109元，临沂坤奥饲料有限公司应于本判决生效后七日内支付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各10元，均由上诉人临沂坤奥饲料有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  韩振华审判员  张凤芝审判员  蒋文静二〇二一年八月十三日书记员  武玉英