河北省保定市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）冀06民终3596号上诉人（原审被告）：肖其思，男，1969年11月23日出生，汉族，住江西省吉安市泰和县。委托诉讼代理人：柴克云，河北客永常律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陕西佰德建设工程有限公司，住所地陕西省西安市曲江新区翠华路瓦胡同小区1号楼1单元504室。法定代表人：彭立平，系该公司董事。委托诉讼代理人：孙红明，北京大成（西安）律师事务所律师。上诉人肖其思因与被上诉人陕西佰德建设工程有限公司（以下简称佰德公司）劳动争议纠纷一案，不服河北省涿州市人民法院（2021）冀0681民初522号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。肖其思上诉请求：1、撤销河北省涿州市人民法院（2021）冀0681民初522号民事判决；2、将本案发回重审或查明事实后依法改判确认肖其思与被上诉人存在劳动关系；3、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人是通过徐钢龙到被上诉人承包的位于涿州市京雄高速工地上班，而不是受雇于徐钢龙。上诉人在仲裁中提交了与徐钢龙、彭立平的通过录音，被上诉人认可录音的真实性，在与徐钢龙录音中徐钢龙明确回复用工方是被上诉人，并却说其也是给被上诉人打工的。在彭立平的通话中彭立平也明确回答了同意赔偿，但就是赔偿数额不认可，让上诉人走法律程序。2、在申请仲裁时证人肖某1、汪某出具证明，证实上诉人是在被上诉人承包的项目工地工作，并且是在工作中受伤。证人李某、肖某2到庭作证，证明上诉人工作受被上诉人管理，包括证人在内的工人都受京雄项目部管理，工资也是被上诉人发放。3、在仲裁程序中应仲裁要求京雄项目部向仲裁庭提交了其与被上诉人的劳务分包合同，证实上诉人实际是在被上诉人承包的劳务项目中工作受伤，实际用工方为被上诉人。一审法院在审理本案时未综合全案证据考虑，仅凭被上诉人提交的一个微信聊天记录就认为上诉人是徐钢龙雇佣而来，实在是牵强。即使上诉人是徐钢龙招用的，那么被上诉人在建筑施工中发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，也应当由被上诉人既具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。事情发生经过：上诉人是2020年8月10日经徐钢龙介绍到被上诉人承包的京雄高速工地涿州义和庄项目部上班。上诉人是钢筋工，每天工资500元。2020年8月21日早上7点，那天的工作是吊装钢梁，也就是用汽吊车把钢梁吊起来，上诉人去钢梁商敏挂钢丝绳，把钢丝绳挂到手拉起重葫芦上面。挂好后，汽吊车在下放钢梁的时候因起重手拉葫芦受力下滑，导致大梁倾斜下沉，上诉人从高处摔落下来。后来听工友说是手拉葫芦跟上面的钢丝绳有问题，上诉人才被摔下的。上诉人被送到了涿州市医院抢救（伤情详见诊断证明），在上诉人出院前被上诉人就曾与上诉人协商，被上诉人答应配合上诉人申请停工留薪期及工伤认定，并商定于2020年10月26日先支付上诉人住院期间的各项损失4万元，然后让上诉人办理出院回家休养，每月支付上诉人5000元生活费。说提供上诉人申请工伤的相关手续，但当上诉人办理了出院手续后，被上诉人又拒绝提供相关工伤手续。无奈上诉人才申请仲裁，仲裁认定我们存在事实劳动关系后上诉人便申请了工伤认定，但被上诉人又起诉到法院。一审法院并未查清本案事实就草草判决我们不存在劳动关系，上诉人该向谁主张损失？综上，一审法院认定事实不清，请求依法发回重审或查明事实后改判上诉人与被上诉人存在事实劳动关系，方便上诉人继续工伤认定程序。陕西佰德建设工程有限公司答辩称，一、肖其思与佰德公司之间不存在事实上的劳动关系。（一）佰德公司与徐钢龙之间为劳务承包关系。京雄高速工地涿州义和庄乡项目由中交路桥建设有限公司承建，中交路桥建设有限公司将该工程的劳务部分分包给佰德公司。佰德公司将挂篮拼装、行走挂篮、支模打灰的劳务分包给自然人徐钢龙，双方约定以320元每方的价格进行劳务结算。佰德公司与徐钢龙之间为劳务承包关系。以上事实有微信记录和结算明细表为证。（二）佰德公司与肖其思之间不存在事实上的劳动关系。第一，劳动者与用人单位之间是否形成劳动关系，应当从双方之间是否存在管理与被管理、监督与被监督、指挥与被指挥的隶属关系。本案中，徐钢龙雇佣肖其思进行挂篮拼装等工作，肖其思的工资由徐钢龙按完成的工作量和实际出勤天数进行结算，提供劳务内容由徐钢龙进行安排及管理。同时基于保障农民工工资发放的目的，徐钢龙与中交路桥建设有限公司、佰德公司口头约定，肖其思的工资由中交路桥建设有限公司代为发放，所发放工资的金额从佰德公司结算给徐钢龙的劳务款项中扣除，即肖其思的工资实际发放人为徐钢龙。以上均能证明肖其思受雇于徐钢龙，具体工作安排与工资发放均由徐钢龙负责，而徐钢龙与佰德公司系零散劳务分包关系，故佰德公司与肖其思并未形成具有劳动内容的权利义务关系。另外，依据相关证据表明，佰德公司从未与肖其思签订劳动合同，也未从佰德公司处领取工资，佰德公司与肖其思之间没有形成直接的劳务、用工关系。徐钢龙向佰德公司承包零星劳务承包并召集、组织工人进行施工，徐钢龙是该劳务承包的实施者。肖其思虽未与徐钢龙签订劳务协议，但徐钢龙组织、召集包括肖其思在内的工人施工并管理、发放工人工资，故肖其思与徐钢龙之间形成劳务关系。第二，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）关于用人单位招用劳动者未签订书面劳动合同，确立劳动关系成立的规定是：“用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动”，认定双方之间存在劳动关系时可参考下列凭证：工资支付凭证或记录（工资发放花名册）、缴纳各种社会保险费的记录、用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件、劳动者填写用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录及考勤记录。本案中肖其思无证据证明其与佰德公司符合上述情形，而肖其思接受徐钢龙的管理，工作由徐钢龙安排，工资由徐钢龙发放，故不能确认肖其思与佰德公司存在事实上的劳动关系。第三，用工主体责任并不等同于劳动关系。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第四条规定“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”本条规定由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任，是指不具备该通知第一条规定的劳动关系成立的条件，不存在劳动关系时仍需承担用工主体责任的情形，是违法发包的具备用工主体资格的发包方对该劳动者予以的一种特殊救济。该规定是就法律责任承担而非法律关系建立所做的规定，不是确定劳动关系的法律要件，承担用工主体责任也并不以存在劳动关系为前提。第四，劳动关系，是劳动者与用人单位之间形成的相对稳定的具有劳动内容的权利义务关系。劳动关系的成立主要判断依据是劳动者作为职工向用人单位提供劳动；用人单位支付工资等报酬所形成的法律关系。本案中，中交路桥建设有限公司将涉案工程的劳务部分分包给佰德公司，双方之间是工程分包关系；佰德公司将挂篮拼装、行走挂篮、支模打灰劳务分包给自然人徐钢龙，双方之间是劳务分包关系；徐钢龙招聘肖其思等人进行挂篮拼装，实际工资按完成的工作量和实际出勤天数由徐钢龙进行结算，工作内容由徐钢龙进行管理，肖其恩的工资由徐钢龙实际发放，即肖其思实际由徐钢龙雇佣，双方之间形成劳务关系。肖其思虽然在佰德公司承包的项目提供劳务，但肖其思与佰德公司之间没有直接关系，肖其思并非由佰德公司招用，双方之间没有建立劳动关系的合意，佰德公司也未向肖其思发放工资、进行管理，双方之间不具有人身依附性。且肖其思在该项目上的工作是临时的，不具有稳定性，因此，肖其思与佰德公司之间没有形成劳动法意义上的劳动关系，也不存在事实上的劳动关系。二、肖其思主张与佰德公司之间存在事实上的劳动关系，无事实与法律依据。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。（一）肖其思主张实际用工方为佰德公司，无事实依据。肖其思主张实际用工方为佰德公司的证据主要有以下三个：1、与徐钢龙的通话录音;2、与彭立平的通话录音；3、京雄项目部与佰德公司之间的劳务分包合同。首先，在与徐钢龙的通话录音中肖其思的代理人的问题明显具有引导性，“如果你有承包协议需要您提供给我们您公司的营业执照和相关资质，如果你们没有承包协议，我们就得找彭总他们公司，您帮忙提供彭总公司的营业执照”，徐钢龙作为本案的利害关系人在肖其思律师上述话语的引导下自然会选择作出有利于自己的陈述，故徐钢龙在引导下做出的对与佰德公司之间劳务承包关系的否认不具有证明力。其次，在与彭立平的通话录音中，彭立平从未同意赔偿，彭立平只是表示通过法律程序解决问题，而肖其思在上诉状中称彭立平在通话中同意赔偿显然是故意歪曲事实。最后，佰德公司从未否认过其与中交路桥建设有限公司之间的劳务分包关系。上诉人仅以劳务分包合同认定实际用工方为佰德公司，纯属断章取义。（二）肖其思主张其受佰德公司管理，由佰德公司发放工资，无事实依据。肖其思为证明其受佰德公司管理，由佰德公司发放工资，提供了肖某1、汪某出具的证明，以及申请证人李某、肖某2出庭作证。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十二条，凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。肖某1、汪某无正当理由未出庭作证，其证人证言不得单独作为认定案件事实的依据，且在其所出具的书面证言中也并没有证明肖其思受佰德公司管理，由佰德公司发放工资的相关内容。另外，至于证人李某、肖某2更是当庭表示包括其在内的工人都受徐钢龙管理和安排，不清楚具体工资是由谁发放。因此，肖其思主张其受佰德公司管理，由佰德公司发放工资，无任何事实依据。综上所述，肖其思与徐钢龙之间存在劳务关系，与佰德公司之间不存在劳动关系。佰德公司向一审法院起诉请求：1、请求判决原被告之间不存在事实劳动关系；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：1、原告提交的结算明细表复印件、微信聊天记录截图，结合双方当事人的陈述，对该证据的真实性本院予以采信。2、被告提交的通话录音两份，原告不予认可，且该证据为录音，无法核实其真实性，故对该证据不予采信。一审法院认为，劳动关系是劳动者在劳动的过程中与用人单位建立的社会关系。用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律规定的主体资格。（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。结合本案，虽用工主体合法，但被告肖其思未提供证据证实其受原告公司管理和安排，受原告公司规章制度约束。庭审中，经本庭询问双方，原告将工程中挂篮拼装部分劳务分包给徐钢龙，被告认可是徐钢龙叫其来干活，每天工作时间、工作报酬及工作天数均不确定。综上，原、被告之间的用工关系不符合劳动关系成立的构成要件，双方之间没有形成事实劳动关系。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》《中华人民共和国民法典》第一百七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：原告陕西佰德建设工程有限公司与被告肖其思之间不存在事实劳动关系。案件受理费5元，由被告肖其思负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人肖其思提供：一、身份证复印件，证明上诉人身份信息及诉讼主体适格。二、佰德公司营业执照复印件一份，证明被上诉人企业信息及诉讼主体适格，法定代表人为彭立平，也就是工人口中的彭总。三、肖其思受伤后医护人员将其平放后照片及视频资料一份，证明肖其思工作时受伤，随身佩戴有安全带。四、京雄高速ＳＧ1项目部照片三张。证明施工单位为中交路桥建设有限公司，工程地点位于河北省涿州市。五、北京至雄安新区高速公路工程施工劳务分包合同一份，证明北京至雄安新区项目主体工程ＳＧＩ合同承包方为中交路桥建设有限公司，劳务单位为佰德公司。根据6.2条乙方人员的劳动合同由乙方与其签订建立员工花名册并及时报送甲方备案，除团体意外险外，各类社会保险等均由乙方统一建立并交纳费用，证明被上诉人应与上诉人签订劳动合同并按规定为上诉人交纳相关社保。被上诉人的法定代表人及签约代表为彭立平即工人口中的“彭总”。六、证人肖某1、汪某证言，证明上诉人于2020年8月15日起在被上诉人处工作，于2020年8月21日上诉人发生工伤。七、通话录音两份。第一份徐钢龙录音，证明徐钢龙为该项目的带班，彭立平公司为该项目的承包方，老板是彭立平。第二份彭立平录音，彭立平要求伤者按程序走法律程序。八、微信聊天记录截屏三页。证明上诉人是在北京至雄安新区项目主体工程ＳＧＩ合同施工中受伤，项目经理代旺旺承诺督促劳务单位为佰德公司配合工伤认定，督促被上诉人支付工伤赔偿款项。九、涿州市医院住院病案一份44页。证明上诉人因工受伤于2020年8月22日至10月29日在涿州市医院住院治疗，经诊断为四根以上肋骨骨折，胸部多处损伤、创伤性血气胸，肺破裂，股骨粗隆间骨折，腰骶横突骨折，腰骶棘突骨折，盆腔积液，头皮血肿。十、2020年10月29日，涿州市医院诊断证明书，证明肖其思胸部闭合性损伤，双侧多发，肋骨骨折，双侧气胸，右侧胸腔积液，右肺下叶裂伤，左股骨粗隆间骨折，腰1右侧横突、腰234双侧横突，腰345棘突骨折，盆腔积液，左顶部头皮血肿，××表面抗原携带者。肖其思于2020年8月22日至2020年10月29日住院治疗需陪护一人，出院后休息8周，加强营养，定期复查。被上诉人应支付停工留薪期工资。十一、2020年11月2日肖其思仲裁申请书、涿劳人仲案【2020】120号庭审笔录、涿劳人仲案【2020】120号仲裁裁决书各一份。证明涿州市劳动人事争议调解仲裁委员会经审理认定上诉人与被上诉人存在事实劳动关系。适用《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发（2005）12号第四条之规定的法律正确。到庭的两位证人证实实际老板是彭总（彭立平），徐钢龙只是代班，发工资也是被上诉人给发。被上诉人在仲裁开庭时也承认是由其给员工发工资，由其给肖其思支付医疗费，且徐钢龙没有相关承包资质也不可能违法分包给徐钢龙，实际用工人就是被上诉人。被上诉人质证称，上诉人二审提交的证据不属于新证据，法庭不应予以认定。1、证据一、无异议；2、证据二、真实性认可，证明目的不认可；3、证据三、与本案无关联性；4、证据四、证明目的不认可；5、证据五、真实性、证明目的均不认可；6、证据六、证人未出庭，对其证言不予认可，且对记载的内容真实性、证明目的均不认可，该证人证言与本案无关联性；7、证据七、被上诉人无原始载体，真实性不认可，记载内容的证明目的不认可，录音中徐钢龙提到收取管理费的事实，这能证明徐钢龙管理、监督肖其思的事实，说明徐钢龙与肖其思有劳务关系事实；8、证据八、未提供原始载体，真实性、证明目的均不认可；9、证据九至十、与本案无关联性；10、证据十一、真实性认可，证明目的不认可，该仲裁裁决书已提起诉讼。二审查明的其他事实与一审认定事实一致。本院认为，确认劳动关系，须符合劳动关系构成要件。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，确认是否形成事实劳动关系，除用工主体合法外，还须用工单位与劳动者存在身份上的隶属关系，即从事用工单位安排的劳动，受用工单位的劳动管理，由用工单位支付劳动报酬等。本案中，被上诉人将涉案工程中的挂篮拼装部分劳务分包给徐钢龙，上诉人肖其思亦认可是徐钢龙叫其来干活的，每天的工作时间、工作报酬及工作天数均不确定，且肖其思提供的证据未能形成较为完整的证据链，证实其在施工过程中受被上诉人佰德公司的管理和安排，由佰德公司直接支付其劳动报酬等事实，故一审法院认为上诉人与被上诉人不符合劳动关系成立的实质要件，并无不当。综上所述，肖其思的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人肖其思负担。本判决为终审判决。审判长  康珍惠审判员  肖 雅审判员  田 苗二〇二一年八月十日书记员  金 淼