贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)黔02民终2572号上诉人（原审被告）：六盘水实地房地产开发有限公司，住所地：贵州省六盘水市钟山区明湖路67号，统一社会信用代码：91520200057077201L。法定代表人：杨文杰，系该公司执行董事兼总经理。一般授权委托诉讼代理人：唐邦齐，系贵州黔鹰律师事务所律师，执业证号：15201200910191810。被上诉人（原审原告）：郝如意，男，1991年11月2日出生，汉族，住贵州省六盘水市钟山区。被上诉人（原审原告）：张琴，女，1989年9月26日出生，汉族，住贵州省贵阳市观山湖区。二被上诉人特别授权委托诉讼代理人：惠天艺，系贵州勤维律师事务所律师，执业证号：15202201710329530。原审第三人：中国农业银行股份有限公司六盘水钟山支行，住所地：贵州省六盘水市钟山区钟山中路83号附01号，统一社会信用代码：91520200709620995R。负责人：刘丹，系该行行长。特别授权委托诉讼代理人：黄宁岗，系该行风险部经理。上诉人六盘水实地房地产开发有限公司(以下简称“实地公司”)因与被上诉人郝如意、张琴及原审第三人中国农业银行股份有限公司六盘水钟山支行（以下简称“农行钟山支行”）商品房预售合同纠纷一案，不服六盘水市钟山区人民法院（2020）黔0201民初6520号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。实地公司上诉请求：一、请求依法撤销六盘水市钟山区人民法院（2020）黔0201民初6520号民事判决，或发回重审；二、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审解除涉案《商品房买卖合同》、《补充协议》及《个人一手住房贷款合同》系适用法律错误。本案约定交房时间为2019年11月30日，在合同约定的延展催告期限内，根据《补充协议》第七条约定，买受人选择解除合同的应在解除合同条件成就之日起15日内通知出卖人，买受人逾期未通知的视为买受人同意继续履行合同，而根据《合同法》第九十三条：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款：“……法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权人自知道或者应当知道解除事由之日起一年内行使。逾期不行使的，解除权消灭。”，在《补充协议》中出卖人与买受人一致同意将《商品房买卖合同》约定的逾期交房超过90天的，被上诉人有权解除合同更改为为15天，约定交房时间为2019年11月30日，即在时间段后，根据上述法律规定，被上诉人应当在2019年12月15日之前行使解除权，现约定的解除权期限已经经过，被上诉人无权解除合同，即被上诉人不再具有解除合同的权利，一审判决及认定与该法律、事实相背离，即无缘由、无法律、无事实创设了和扩大了自身裁量权。双方明确在《补充协议》上约定合同的解除期间，躺在权利上睡觉的被上诉人作为完全民事行为能力人，对自身权利，无论是诉讼权利、民事权利均应当积极主张，法律规定除斥期间的目的在于，在支配权、抗辩权等权利不同于请求权的基础上，适用没有任何理由可以中止、中断的除斥期间，调整更多的法律关系，本案中，上诉人是拥有法律明确规定的除斥期间的权益的，一审判决解除直接利用司法的手段损害了上诉人的合法权益。二、一审适用法律错误，一审解除《个人一手住房贷款合同》依据为《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条，而创设出该解释的第二十五条。首先，司法解释是对法律、法规的细化，不创设具体性规定，即司法解释不适用溯及力原则，当前审判适用当前司法解释；其次，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》全文仅仅只有二十四条，一审法院适用的二十五内容明显超过该司法解释的全文条文内容；第三、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》经过2003年3月24日由最高人民法院审判委员会第1267次会议通过，根据2020年12月23日最高人民法院审判委员会第1823次会议通过的《最高人民法院关于修改〈最高人民法院关于在民事审判工作中适用若干问题的解释〉等二十七件民事类司法解释的决定》修正。一审法院适用的该司法解释属于没有经过最高人民法院审判委员会修改的司法解释，属于不溯及既往的司法解释。三、一审认定物业专项维修基金由上诉人返还，系认定事实及法律错误。首先，物业专项维修基金不是交给上诉人，根据建设部、财政部令第165号《住宅专项维修资金管理办法》第九条：“业主交存的住宅专项维修资金属于业主所有。从公有住房售房款中提取的住宅专项维修资金属于公有住房售房单位所有。”；第十条：“业主大会成立前，商品住宅业主、非住宅业主交存的住宅专项维修资金，由物业所在地直辖市、市、县人民政府建设（房地产）主管部门代管。直辖市、市、县人民政府建设（房地产）主管部门应当委托所在地一家商业银行，作为本行政区域内住宅专项维修资金的专户管理银行，并在专户管理银行开立住宅专项维修资金专户。开立住宅专项维修资金专户，应当以物业管理区域为单位设账，按房屋户门号设分户账；未划定物业管理区域的，以幢为单位设账，按房屋户门号设分户账。”之规定，买受人交存的专项维修基金由全体业主享有，在业主大会成立前，由建设（房地产）主管部门代管，即该笔基金实际不是交由上诉人，属于法律法规规定的强制性交纳金额，应当由建设（房地产）主管部门退还，与上诉人无关，一审法院判令上诉人返还，没有事实及法律依据，损害了上诉人的合法权益。郝如意、张琴辩称，一、一审法院判决适用我国《民法典》五百六十三条第四款：“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。”迟延履行并非必然发生根本违约，但如果合同对履行期有明确的约定，而且履行期之约定在合同中显然处于重要地位时，则迟延履行通常会构成根本违约。对于并非特别强调履行期的合同，在迟延履行的情况下，只要迟延方当事人未在允许的额外期限届满前履行合同，亦可以此作为根本违约，非违约方当事人可解除合同。上诉人至今依然未能竣工验收备案，无法交付涉案房屋，完全构成根本性违约，民法典此条为兜底性条款，如若上诉人的行为以购房人没有在约定的时间内提出通知为由而不能解除合同，完全是违反了民法典公平责任以及诚实信用原则，上诉人逾期交房是本案中的根本过错问题；同时，根据合同第二十二条的约定，被告应于2020年5月30日交付有关登记转移文书，被告至今未交付，无论是上诉人迟延交付房屋还是迟延办证，解除合同的条件都必然成立。二、一审法院适用《最高院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题》在2021年3月31日才发生修订，原法条共计28条，本案中，两案立案于2020年，本解释中城市房地产管理法施行后订立的商品房买卖合同发生的纠纷案件，本解释公布施行后尚在一审、二审阶段的，适用本解释。一审法院适用的第24、25条，在2021年修改后只是条文序号进行了调整。对于司法解释有无溯及力的问题没有明文规定，目前属于论证阶段，但根据最高人民法院的各类判例，司法解释和法律是一样有法律溯及力的，同时无论一审法院适用更新前或者更新后的法律在条文的规定上对于本案不存在实质上的影响，一审法院认定该司法解释并无问题；第三，物业维修基金的收款人以及收据上都是上诉人方，而上诉人所称的交付给房地产主管部门在本案中没有任何证据提供，当然应该承担举证不能的不利后果，双方签订的补充协议明显属于格式合同。如果补充协议中含有不合理减轻或免除主合同约定的应当由出卖人承担责任，不合理加重买受人责任、排除买受人主要权利内容的，应以主合同约定为准，根据上述提及的相关法律法规、条例等，虽然上述的规范性文件因为其效力层级的限制不能作为认定补充协议效力的依据，但是完全可以作为认定该条款存在不合理加重买受人责任的依据。第三人农行钟山支行述称，由法院依法裁决。郝如意、张琴向一审法院起诉请求：l、请求法院解除二原告与被告实地公司于2018年5月25日签订的合同编号（1805250035）的《商品房买卖合同》及附件十二《补充协议》；2、请求法院解除二原告与农行钟山支行于2018年7月11日签订的《个人购房担保借款合同》；3、判决被告实地公司返还二原告购房款首付款322013元、物业专项维修基金12217.05元，合计334230.05元；4、请求判决被告实地公司支付违约金共计120301.95元人民币(总房款802013元×15％)；5、请求法院判决被告实地公司赔偿二原告向农行钟山支行已支付的购房贷款本金及利息自2018年7月起至实际给付日止(至起诉之日：75385.8元，至开庭共计85972.12元)；6、判决被告实地公司偿还二原告贷款合同项目下剩余贷款；7、本案诉讼费用及保全费由被告承担。(起诉金额合计：529917.8元)。一审法院认定事实：2018年5月1日，原告郝如意、张琴因购买位于六盘水市钟山区58号楼1单元201室的房屋，向被告实地公司支付定金30000元。2018年5月25日，原告郝如意、张琴作为买受人，被告实地公司作为出卖人，双方签订了《商品房买卖合同》（合同编号：1805250035）及《补充协议》，约定买受人向出卖人购买上述房屋，建筑面积为143.73平方米，套内面积为115.04平方米，总价款为802013元。签订合同之日买受人向出卖人支付首期房款322013元，余款480000元以银行按揭支付。出卖人应当在2019年11月30日前向买受人交付该房屋。逾期交房超过90日，买受人有权退房。买受人退房的，应当书面通知出卖人。出卖人应当自收到退房通知之日起30日内退还全部已付款，并按照买受人全部已付款的15%向买受人支付违约金。合同还对逾期付款责任、面积差异处理方式、规划设计变更、商品房质量及保修责任等进行了约定。其中《补充协议》第七条逾期交付责任约定：“买卖双方一致同意对合同第十三条进行以下补充和变更：1、买受人根据合同第十三条第1种方式第（2）款约定选择解除合同的，买受人应在解除合同条件成就之日起15天内书面通知出卖人，买受人逾期未通知的，则视为买受人同意继续履行合同。”当日，二原告向被告实地公司支付首付款292013元、物业专项维修基金12217.05元，已交款项合计334230.05元。2018年7月11日，原告郝如意、张琴与被告实地公司、第三人农行钟山支行签订《个人购房担保借款合同》，约定二原告向第三人农行钟山支行贷款480000元用于支付购房尾款，还款方式为按月等额本息归还，并约定被告实地公司该笔借款承担阶段性连带责任保证。二原告以案涉房屋向第三人农行钟山支行提供抵押担保。2018年7月23日，第三人农行钟山支行发放贷款480000元至被告实地公司账户。二原告自2018年8月起按月向第三人农行钟山支行偿还按揭贷款，截至2021年4月1日，共计偿还按揭贷款本金18460.68元、利息67511.44元，尚余贷款本金461539.32元未偿还。因被告实地公司未按约定期限交付房屋，二原告向被告实地公司申请退房未果，故二原告诉至法院。庭审中，二原告及被告实地公司均同意农行钟山支行的诉讼地位变更为第三人。2020年11月17日，根据二原告的申请，法院作出（2020）黔0201民初6520号民事裁定书，对被告实地公司的银行账户依法采取了查封（冻结）措施。一审法院认为，原告郝如意、张琴与被告实地公司签订的《商品房买卖合同》，二原告与被告及第三人农行钟山支行签订的《个人购房担保借款合同》，均系合同各方的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，系合法有效的合同。二原告按合同约定全面履行了付款义务后，被告实地公司应当在合同约定期限内将符合约定条件的房屋交付给二原告。根据《商品房买卖合同》的约定被告实地公司应当在2019年11月30日前向二原告交付房屋，但由于被告实地公司一直不交房二原告遂要求退房，被告实地公司也未举证证明已履行交房义务，被告实地公司已构成逾期交房。根据《商品房买卖合同》约定，逾期交房超过90日后，二原告有权解除合同并向被告实地公司要求退房，而根据双方签订的《补充协议》第七条的内容，买受人选择解除合同的应在解除合同条件成就之日起15天内书面通知出卖人，买受人逾期未通知的视为买受人同意继续履行合同。被告实地公司辩称未在解除权条件成就期间收到二原告的退房通知相应的解除权已消灭，二原告应继续履行《商品房买卖合同》及《补充协议》。二原告向法院提交的证据中2020年3月12日仅有一份二原告单方制作的退房通知书无送达给被告实地公司的印证证据，确实不能证明二原告在上述期限内向被告实地公司提交了书面退房通知，另一份2020年10月30日的退房通知书及视频不能体现送达的时间，不能证明系在《补充协议》约定的期限内提交。对此，尽管二原告不能证明其在约定期限内履行了书面通知被告实地公司退房的义务，但被告实地公司至今未交房的行为已构成根本违约，二原告行使解除权不应受到《补充协议》约定的15天期限的限制，故被告实地公司的辩称不能成立，法院不予采信。对二原告要求解除与被告实地公司签订的《商品房买卖合同》及《补充协议》的诉讼请求，法院予以支持。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条：“因商品房买卖合同被确认无效或者撤销、解除，致使商品房担保贷款合同的目的无法实现，当事人请求解除商品房担保贷款合同的，应予支持。”的规定，对二原告要求解除与被告及第三人签订的《个人购房担保借款合同》的诉讼请求，法院予以支持。《商品房买卖合同》及《补充协议》解除后被告实地公司应当退还二原告全部已付款，对二原告要求被告实地公司退还首付款322013元、物业专项维修基金12217.05元，共计334230.05元的诉讼请求，法院予以支持。对二原告要求被告实地公司支付违约金120301.95元的诉讼请求，《商品房买卖合同》约定出卖人应当自收到退房通知之日起30日内退还全部已付款并按照买受人全部已付款的15%向买受人支付违约金，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条：“以担保贷款为付款方式的商品房买卖合同的当事人一方请求确认商品房买卖合同无效或者撤销、解除合同的，如果担保权人作为有独立请求权第三人提出诉讼请求，应当与商品房担保贷款合同纠纷合并审理；未提出诉讼请求的，仅处理商品房买卖合同纠纷。担保权人就商品房担保贷款合同纠纷另行起诉的，可以与商品房买卖合同纠纷合并审理。商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的、出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人。”的规定，在商品房买卖合同解除导致商品房担保贷款合同被解除的情形下，应由出卖人承担购房贷款的利息。因《商品房买卖合同》已对出卖人因逾期交房导致合同解除应承担的违约责任有明确约定，故被告实地公司承担的违约责任应以《商品房买卖合同》约定的购房总款802013元的15%的违约金120301.95元为限，本案中已产生的银行贷款利息未超过《商品房买卖合同》约定的违约金数额。因此，被告实地公司根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定应承担的银行贷款利息应包含在《商品房买卖合同》约定的违约金之内，在计算违约金时，应在120301.95元中扣除被告实地公司承担的银行贷款利息。截至2021年4月1日，二原告已支付的贷款利息为67511.44元，则违约金暂计算为120301.95元－67511.44元=52790.51元，实际金额按120301.95元减去第三人农行钟山支行提供的截至判决生效之日二原告已支付银行贷款利息的方式计算确定。根据上述《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款的规定，《个人购房担保借款合同》解除后，被告实地公司应当返还二原告已经支付的贷款本金及利息85972.12元（截至2021年4月1日），实际返还金额以第三人农行钟山支行提供的截至判决生效之日二原告已支付的银行贷款本息为准。对于《个人购房担保借款合同》项下未清偿的贷款余额，被告实地公司的违约行为导致合同解除，应当由被告实地公司返还给第三人农行钟山支行，截至2021年4月1日金额为461539.32元，实际返还金额以第三人农行钟山支行提供的截至判决生效之日未偿还的银行贷款金额为准。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第二款、第九十七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，判决如下：一、解除原告郝如意、张琴与被告六盘水实地房地产开发有限公司于2018年5月25日签订的编号为1805250035的《商品房买卖合同》及附件十二《补充协议》；二、解除原告郝如意、张琴与被告六盘水实地房地产开发有限公司、第三人中国农业银行股份有限公司六盘水钟山支行于2018年7月11日签订的《个人购房担保借款合同》；三、被告六盘水实地房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内返还原告郝如意、张琴购房首付款322013元、物业专项维修基金12217.05元，共计334230.05元；四、被告六盘水实地房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内支付原告郝如意、张琴违约金52790.51元（违约金52790.51元系按120301.95元减去截至2021年4月1日原告郝如意、张琴已付银行利息的方式计算，实际金额按120301.95元减去第三人中国农业银行股份有限公司六盘水钟山支行提供的截至判决生效之日原告郝如意、张琴已支付银行贷款利息的方式计算确定）；五、被告六盘水实地房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内赔偿原告郝如意、张琴已向第三人中国农业银行股份有限公司六盘水钟山支行支付的按揭贷款本金及利息85972.12元（截至2021年4月1日，实际返还金额以第三人中国农业银行股份有限公司六盘水钟山支行提供的截至判决生效之日原告郝如意、张琴已支付的银行贷款本息为准）；六、被告六盘水实地房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内支付第三人中国农业银行股份有限公司六盘水钟山支行《个人购房担保借款合同》项下未偿还贷款本金461539.32元（截至2021年4月1日，实际返还金额以第三人中国农业银行股份有限公司六盘水钟山支行提供的截至判决生效之日未偿还的银行贷款本金为准）；七、驳回原告郝如意、张琴的其他诉讼请求。如被告六盘水实地房地产开发有限公司未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9099元，保全费3170元，共计12269元，由原告郝如意、张琴负担1350元，被告六盘水实地房地产开发有限公司负担10919元（原告郝如意、张琴已预交，被告六盘水实地房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内将自己负担的部分连同上述款项一并返还给原告郝如意、张琴）。二审中，各方当事人未向本院提交证据。二审经审理查明的事实与一审基本一致，对一审认定的事实本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：1、案涉合同是否应予解除；2、一审适用法律是否正确；3、实地房开是否应退还物业专项维修基金。关于争议焦点1，虽然当事人签订的合同中对于合同解除权的行使有时间约定，但是在该约定的解除期限之后上诉人的根本违约行为持续发生，在此种情况下，如果否定了购房者的合同解除权，这对购房者是不公平的，也不符合法律规定的真实目的，所谓在约定的解除期限届满后不能行使解除权，应以在该期限之后合同相对方不存在根本违约行为及合同目的能得以实现为前提条件，因此，上诉人关于案涉合同不应解除的上诉理由不能成立。关于争议焦点2，本案系合同履行所产生的争议，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条的规定，案涉法律事实从民法典施行前持续至民法典施行之后，该法律事实所引起的民事纠纷应适用民法典施行之后的法律、司法解释，而一审法院引用的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条、第二十五条系该司法解释修改前的条款内容，该条款内容应为2020年修改并于2021年1月1日起施行的该司法解释的第二十条、第二十一条，一审法院在引用该司法解释条文时存在适用错误，本院予以纠正。关于争议焦点3，虽上诉人认为其代收款项后已进行代缴，但对于已经代缴的事实其并未提供证据证实，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，应由其承担举证不利的法律后果，上诉人的该上诉请求本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律虽有瑕疵，但结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13145元，由上诉人六盘水实地房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 邓少旭审 判 员 王秋红审 判 员 杨 龙二〇二一年八月三十日法官助理 张 冰书 记 员 杨梦虹