贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔02民终1717号上诉人（原审被告）：重庆鸿建建筑劳务有限公司，住所地:重庆市巴南区鱼洞溪口55号-57号19#门面，统一社会信用代码：91500113790729305A。法定代表人:魏东。委托诉讼代理人:马玄斌，系贵州贵君律师事务所律师，执业证号：152012013101965995。代理权限：特别授权。委托诉讼代理人:马素乔，系贵州贵君律师事务所律师，执业证号：152070202111328035。代理权限：一般授权。被上诉人（原审原告）：贵州奥昌盛大体育发展有限公司，住所地:贵州省贵阳市南明区花果园路花果园项目R-2区第5栋（5）3单元，统一社会信用代码：91520102MA6GKEKX7Q。法定代表人:袁春杰。委托诉讼代理人:王韩，系贵州万伦律师事务所律师，执业证号：15201201410356617。代理权限：特别授权。委托诉讼代理人:谭超，系贵州万伦律师事务所实习律师，证号：23012007110512。代理权限：一般授权。上诉人重庆鸿建建筑劳务有限公司（以下简称“鸿建公司”）因与被上诉人贵州奥昌盛大体育发展有限公司（以下简称“奥昌盛大公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省六盘水市水城区人民法院（2020）黔0221民初2115号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鸿建公司上诉请求：1、请求依法撤销贵州省六盘水市水城区人民法院（2020）黔0221民初2115号民事判决，依法驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：被上诉人要求上诉人支付工程款的事实及保证金无事实及法律依据，上诉人未向被上诉人支付工程款的原因是案涉工程一直未验收合格，没有达到付款条件，属于认定事实不清；一审委托鉴定机构的程序违法，鉴定机构作出的鉴定报告不能作为认定事实的依据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十二条规定：“人民法院准许鉴定申请的，应组织双方协商确定具备相应资格的鉴定人，当事人协商不成的，由人民法院指定。”然而上诉人未收到法院组织选定鉴定机构的通知，未参与选定鉴定机构，在发表质证意见时上诉人也提出质疑，但一审未采信，继续将《鉴定意见》作为定案的依据。综上，恳请撤销一审判决，依法驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人奥昌盛大公司辩称，一、上诉人主张工程质量不合格、未竣工验收、未达到付款条件的理由与事实不符，案涉工程已由上诉人交付学校使用，根据法律规定视为竣工验收合格，结合工程承包合同付款条件的约定，付款条件已成就；二、一审鉴定程序合法，鉴定报告应作为定案依据。原告奥昌盛大公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告工程款237898.6元及利息19031.8元(以237898.6元为基数，按年利率6%的标准，自起2019年2月4日起至实际清偿完毕之日止，暂计算至2020年5月28日为19031.8元），合计256930.4元；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年9月7日，原告奥昌盛大公司作为承包方、乙方与被告鸿建公司作为发包人、甲方签订了《工程承包合同》，该合同约定：“甲方现将水城区第二小学、六盘水市第八中学球场工程委托乙方施工。工程项目名称:硅PU篮球场、塑胶跑道、人造草坪。工程地点:水城二小、六盘水市第八中学。施工范围:①以甲方指定的已完成的现状砼面球场基层上作硅PU，含:清扫，冲洗基层，3mm水性硅PU加入≤30%面层专用砂（增加表面粗糙），面层划线材料为专用划线漆，达到图纸设计和国家技术标准及规范要求。②以甲方指定的已完成的现状球场跑道（砼面球场基层）上作13mm环保红颗粒塑胶跑道，含:清理原跑道封底胶层，清扫，冲洗基层，13mm环保透气型红颗粒塑胶跑道，面层划线材料为专用划线漆，达到图纸设计和国家技术标准及规范要求。③以甲方指定的已完成的现状球场（砼面球场基层）上作人造草坪，含:清理，清扫，冲洗基层，50mm人造草（型号:加筋单丝100%进口聚乙烯PE；草丝高度50mm±；2:草丝宽度1.4m±0.1:草丝厚度……），达到图纸设计和国家技术标准及规范要求。承包方式:包工包料、包质量、包工期，包验收通过。合同价款:综合包干单价:硅PU：95元/㎡；塑胶路道：120元/㎡：人造草坪：72元/㎡。工程量暂定:硅PU:11000㎡:塑胶路道:3000㎡:人造草坪:1000㎡。合计金额暂定:1477000.00元。注:最终结算金额以施工后甲乙双方共同收方面积为准。工程结算:按照设计施工图和现场实际施工情况进行收方面积计量。付款方式:①本月施工完成量按中国华冶公司月进度审核批准的工程量计量，下月待中国华冶公司进度款支付我司后按合同约定75%支付工程款;②待单项验收合格审计完成后支付至85%;③春节前支付至总工程款的95%；④剩余5%质保金，无质量问题1年后一次性付清。”从2018年11月20日至2019年11月4日期间，被告鸿建公司就案涉工程向原告支付了工程款共计136万元。案涉工程已投入使用。另外，本案在审理过程中，原告申请对案涉《工程承包合同》所涉硅PU篮球场、塑胶跑道、人造草坪进行工程造价鉴定。一审法院依法委托深圳群伦项目管理有限公司进行鉴定，该公司作出群伦价鉴（2020）-18号《工程造价司法鉴定意见书》，鉴定意见为：水城区第二小学、六盘水市第八中学所涉硅PU篮球场、人造草坪足球场、塑胶跑道总工程造价合计为:1592454.84元,其中:1、水城区第二小学篮球场为:146052.29元;2、水城区第二小学人造草坪足球场为:149518.80元;3、水城区第二小学塑胶跑道为：347133.60元；4、六盘水市第八中学篮球场为:567512.90元;5、六盘水市第八中学羽毛球场为:382237.25元。一审法院认为，原告与被告于2018年9月7日签订的《工程承包合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，不违背公序良俗，合法有效。对于原告主张的工程款问题。虽然被告提出案涉工程存在质量问题，该工程未能通过验收，原告无权要求被告支付工程款的辩称，但因原告提供的证据视频光盘证实了案涉工程已投入使用，故对于被告的该项辩称，不予采纳。由于原告就案涉工程向一审法院申请了工程造价鉴定，一审法院依法委托了深圳群伦项目管理有限公司进行了鉴定并出具了工程造价司法鉴定意见书，被告虽对该鉴定意见书存在异议，认为鉴定程序违法，对鉴定结果不予认可，但被告并未提供证据证明深圳群伦项目管理有限公司的鉴定程序和结果违法，且被告也未向一审法院申请重新鉴定，故一审法院认为深圳群伦项目管理有限公司出具的工程造价司法鉴定意见书能作为本案的定案依据。因工程造价司法鉴定意见书上鉴定意见为水城区第二小学、六盘水市第八中学所涉硅PU篮球场、人造草坪足球场、塑胶跑道总工程造价合计为:1592454.84元，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条“有下列情形之一,承包人请求发包人返还工程质量保证金的,人民法院应予支持:(一)当事人约定的工程质量保证金返还期限届满”的规定，鉴于被告提供的2019年11月27日工作联系函上载明案涉工程还在质量保修期内，故认定质保期从2019年11月27日起计算。依照《工程承包合同》关于“剩余5%质保金，无质量问题1年后一次性付清。”的约定，故质保期现早已届满，扣除被告就案涉工程已向原告支付的工程款136万元，被告还应当向原告支付剩余工程款232454.84元（1592454.84元-1360000元），并支付原告利息（其中：1、以工程款152832.10元（232454.84元-1592454.84元×5%）为基数，从原告起诉之日即202年5月28日起至工程款152832.10元付清之日止的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算；2、以工程款79622.74元（1592454.84元×5%）为基数，从2020年11月27日起至工程款79622.74元付清之日止的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算）。据此，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第七百八十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条、第十七条、第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告重庆鸿建建筑劳务有限公司于判决生效后七日内向原告贵州奥昌盛大体育发展有限公司支付工程款232454.84元，并支付利息（利息为：1、以工程款152832.10元为基数，从2020年5月28日起至工程款152832.10元付清之日止的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算；2、以工程款79622.74元为基数，从2020年11月27日起至工程款79622.74元付清之日止的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算）。二、驳回原告贵州奥昌盛大体育发展有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5154元，因适用简易程序减半收取2577元，鉴定费30000元，均由被告重庆鸿建建筑劳务有限公司负担。本院二审期间，双方当事人均未向本院提交证据。二审经审理查明的事实与一审认定事实一致，本院对一审认定的事实予以确认。二审中，水城区人民法院对外委托办公室向本院出具书面情况说明一份，注明“业务庭于2020年9月7日移送外委办，办理委托鉴定程序，2020年9月8日外委办电话通知被告重庆鸿建建筑劳务有限公司法定代表人魏东136××××7566于2020年9月8日电话中不同意鉴定，并通过手机136××××7566发送短信至180××××1971手机上表示不同意，外委办于2020年10月26日下午14时主持当事人及鉴定机构现场勘验，电话已通知原告贵州奥昌盛大体育发展有限公司与被告重庆鸿建建筑劳务有限公司，只有原告贵州奥昌盛大体育发展有限公司到场，被告重庆鸿建建筑劳务有限公司无正当理由未到场参加”。本案二审争议焦点为：对上诉人的上诉请求应否支持。本院认为，对于上诉人提出本案未达到付款条件的问题，虽上诉人主张工程未验收合格，但从本案中的证据体现，涉案工程已实际投入使用，故上诉人主张本案未达到付款条件的理由不能成立。对于上诉人提出一审委托鉴定机构程序违法，鉴定机构作出的鉴定报告不能作为认定事实的依据的问题。对此，从水城区人民法院作出的情况说明来看，上诉人认为鉴定程序违法的理由不能成立。从鉴定意见书载明的内容来看，一审法院参与了现场勘验，鉴定过程客观、真实，上诉人并未提供充分证据推翻鉴定意见，也未申请重新鉴定，故一审将涉案鉴定意见书作为认定本案事实的依据并无不当。综上所述，上诉人鸿建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13596元，由上诉人鸿建公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  杨 梅审 判 员  蒙彩虹审 判 员  张德权二〇二一年八月十八日法官助理  姜红燕书 记 员  熊 艳