辽宁省铁岭市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽12民终1388号上诉人（原审被告）：营口源迈建筑装饰工程有限公司，住所地营口市鲅鱼圈区芦屯镇塑料工业园区01—营口华美塑胶厂房。法定代表人：吴**刚，系该公司董事长。委托诉讼代理人：梅芝元，系盖州市恒通法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：闫珠江，男，1940年7月6日生，汉族，住抚顺市东洲区。委托诉讼代理人：闫树国，系闫珠江儿子，住抚顺市东洲区。被上诉人（原审原告）：肖玉兰，女，1941年3月13日生，汉族，住抚顺市东洲区。委托诉讼代理人：闫树国，系肖玉兰儿子，住抚顺市东洲区。被上诉人（原审原告）：闫人滏，男，1992年7月15日生，汉族，住河北省石家庄市桥**。委托诉讼代理人：郭晓晶，系闫人滏母亲，住抚顺市东洲区。被上诉人（原审被告）：昌图县汶庭宾馆，住所地昌图县昌图镇西街******。负责人：吴海艳，系经理。委托诉讼代理人：姜小梅，系昌图县法律维权法律服务所法律工作者。被上诉人（原审第三人）：赵正伟，男，1972年1月28日生，汉族，无业，住抚顺市望花区。上诉人营口源迈建筑装饰工程有限公司（以下简称营口源迈公司）因与被上诉人闫珠江、肖玉兰、闫人滏、昌图县汶庭宾馆、赵正伟提供劳务者受害责任纠纷一案，不服昌图县人民法院（2021）辽1224民初574号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年6月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人营口源迈公司委托诉讼代理人梅芝元、被上诉人闫珠江、肖玉兰的委托诉讼代理人闫树国、闫人滏的委托诉讼代理人郭晓晶、昌图县汶庭宾馆委托诉讼代理人姜小梅到庭参加诉讼。被上诉人赵正伟经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。营口源迈公司上诉请求：1.撤销（2021)辽1224民初574号民事判决，发回重审或改判由原审第三人赵正伟承担责任。事实和理由：1.案涉死者闫树山不是上诉人雇佣，判决上诉人承担赔偿责任，没有事实与法律依据；2.装饰工程中电气工种，惯例都是单独承揽，而案涉工程中的电气工程，单独由本案原审第三人赵正伟一人承揽，因其另雇小工（力工）闫树山，闫树山与赵正伟是实际意义上的雇佣关系。从上诉人支付工程款可以认证其雇佣关系。电工劳务费每天700元，只向赵正伟一人支付，然后由赵正伟向闫树山支付270元/天，这一点足以证明闫树山是赵正伟雇用的。综上所述，原审判决认定事实错误，适用法律不当，请贵院将此案发回重审或改判由赵正伟承担。闫人滏辩称：赵正伟作为个人没有资质承包工程，闫树山与营口源迈公司为雇佣关系。另外就是关于闫树山工资的问题，赵正伟从源迈公司领到9100元钱13天的工资，他给闫树生转账是3890元钱，因为当时赵正伟又给了闫树山660元钱现金，不像上诉方所说的，每天给他270元钱，而是每天是给他350元钱的工资。另外闫树山入院期间所有的医药费都是营口源迈公司出的，还有3000元停尸费，当时营口源迈公司要求尸检我方同意了，但是没有交尸检费用，导致尸体冻了4个月，我方有证据证明向营口源迈公司讨要相关费用。死亡之后与营口源迈公司提出了死亡赔偿金。闫珠江、肖玉兰辨称：同意闫人滏意见。昌图县汶庭宾馆头辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果公正依法应维持。闫珠江、肖玉兰、闫人滏向一审法院提出的诉讼请求：1.要求营口源迈公司和昌图县汶庭宾馆给付赔偿款896105.50元；2.诉讼费由二人承担。一审法院认定事实：昌图县汶庭宾馆将昌图速8酒店装修装饰工程发包给营口源迈公司。双方于2020年10月14日签订了昌图速8酒店装修合同及工程安全责任协议书各一份。营口源迈公司口头雇佣电工赵正伟及闫树山负责装修工程用电设施施工，口头约定每人日工资350元，共给付2人13天工资9100元。2020年11月7日闫树山在施工时不慎从高处摔下。经120急救到昌图县中心医院住院治疗。经诊断为闭合性颅脑损伤特重型，住院9天，于2020年11月16日死亡。其抢救期间医药费40503元及死亡后存尸费3000元均由营口源迈公司支付。闫珠江、肖玉兰系闫树山父亲母亲、闫人滏系闫树山儿子。因与被告就赔偿事宜未能达成协议，故诉至一审法院。三原告经济损失经参照辽宁省2020年度道路交通事故损害赔偿标准计算为：护理费2316元（128.68元ⅹ9天ⅹ2人）、伙食补助费450元（50元ⅹ9天）、死亡赔偿金636400元（31820元ⅹ20年）、丧葬费34546元、被抚养人生活费74010元（22203元/3人ⅹ5年ⅹ2人）、精神损害抚慰金50000元、交通费2000元、住宿费1600元、存尸费8920元（11920元-3000元），合计810242元。审理中营口源迈公司于2021年2月1日提出对闫树山进行死亡原因司法鉴定申请。后其于2021年3月5日撤回了该司法鉴定申请。一审法院认为，公民生命健康权受法律保护。闫珠江、肖玉兰系闫树山父亲母亲、闫人滏系闫树山儿子在闫树山死亡后作为继承人向侵权人主张侵权责任符合法律规定，一审法院予以确认。营口汶庭宾馆将昌图速8酒店装修装饰工程发包给被营口源迈公司，双方签订的装修合同性质应为承揽合同。营口汶庭宾馆为定作人，营口源迈公司为承揽人。闫树山经电工赵正伟联系共同为被告源迈公司施工，双方虽然没有签订书面合同，口头约定每人日工资350元，且已经履行13天，形成事实上的雇佣关系。雇员闫树山在从事雇佣活动中死亡事实清楚。闫树山伤后住院医药费及死亡后存尸费均由营口源迈公司支付、承担。营口源迈公司作为雇主对雇员闫树山在从事雇佣活动中死亡，造成的其他经济损失依法应予承担赔偿责任。昌图县汶庭宾馆作为定作人对该经济损失依法不应承担侵权责任。原告合理的诉讼请求符合法律规定，一审法院予以支持。营口源迈公司提出的与闫树山不存在雇佣关系，闫树山与第三人赵正伟存在雇佣关系及原告放弃对闫树山抢救治疗的抗辩意见因未提供证据证明，一审法院不予采信。营口源迈公司在审理中对闫树山的死亡原因提出了异议并递交了司法鉴定申请，后又撤回了申请。依法视为放弃举证权利且应承担不利后果。综上，判决：一、营口源迈建筑装饰工程有限公司于该判决生效立即给付闫珠江、肖玉兰、闫人滏赔偿款810242元；二、驳回闫珠江、肖玉兰、闫人滏其他诉讼请求。如果营口源迈建筑装饰工程有限公司未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11972元，由营口源迈建筑装饰工程有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，闫人滏提供两个U盘5段录音，证明死者与营口源迈公司是雇佣关系。营口源迈公司质证：该份证据就是证明是因为营口源迈公司给付了医药费和停尸费，其他的费用就应该由营口源迈公司来承担实际上是错误的。营口源迈公司是出于道义，死者虽然不是营口源迈公司找过来的，是赵正伟把他找过来的，但是其死在工地上，公司对他进行抢救是应该的，属于道义上的帮助，不能作为认定事实依据。昌图县汶庭宾馆质证：与我方没有关系。本院对该份证据的真实性予以采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，营口源迈公司承揽了昌图县汶庭宾馆的昌图速8酒店装修装饰工程，双方签订的装修合同性质应为承揽合同。营口源迈公司口头雇佣赵正伟及闫树山负责该装修工程用电设施施工。虽然闫树山是由赵正伟负责联系到该工程工作，但是闫树山与赵正伟的工资均由营口源迈公司支付，都是依靠提供劳务来获取报酬，赵正伟并未从中赚取利润差价，闫树山与营口源迈公司形成雇佣关系，营口源迈主张闫树山与赵正伟是雇佣关系的上诉请求不成立，本院不予支持。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11972元，由营口源迈建筑装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 袁宏莉审 判 员 臧红雨审 判 员 高 新二〇二一年八月二十七日法官助理 刘 爽书 记 员 孙铁虎