广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终18648号上诉人（原审原告）：广州百荣高技术服务有限公司，住所地广州市天河区东圃二马路67号15房部位15-205房。法定代表人：景园园，该公司经理。委托诉讼代理人：苏睿，男，该司职员。被上诉人（原审被告）：梁某欣，女，汉族，住广州市荔湾区。委托诉讼代理人：徐瑞梅，广东广信君达律师事务所律师。上诉人广州百荣高技术服务有限公司（以下简称百荣高公司）因与被上诉人梁某欣劳动争议一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2020）粤0106民初37617号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。上诉人百荣高公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判百荣高公司和梁某欣不存在劳动关系；2.撤销一审判决第二、三项，改判无需支付梁某欣劳务报酬；3.梁某欣赔偿百荣高公司损失35.2万元；4.本案一审、二审诉讼费用由梁某欣负担。上诉的主要事实和理由：一、一审法院对百荣高公司与梁某欣是否存在劳动关系的事实认定不清。梁某欣自2016年6月即在百港德公司担任法定代表人、执行董事、经理、财务负责人等职位，接受百港德公司的管理制度约束，从百港德公司取得劳动报酬。其与百港德公司之间符合劳动关系的定义。在与百港德公司存在劳动关系的前提下，梁某欣无法与其他公司之间建立二次劳动关系。梁某欣2016年10月隐瞒实际情况，提供虚假入职资料，应聘百荣高公司。其为百荣高公司提供的服务从法律意义上来说只能是劳务。仲裁委认定双方之间存在劳动关系属于事实认定错误。二、百荣高公司规章制度第十章第4条规定，员工不得在其他公司任职，否则应以开除处理。梁某欣应聘百荣高公司人事经理岗位时并未透露其在百港德公司的任职情况。以工商登记资料及梁某欣的银行流水中可以得知梁某欣确在百港德公司任职。三、梁某欣情节严重，百荣高公司要求梁某欣赔偿其在2016年以来骗取百荣高公司的工资。百荣高公司只需按照2100元/月的标准支付。故梁某欣须退还352000元[40个月×（10900元/月-2100元/月）]。被上诉人梁某欣二审答辩称，一、百荣高公司与梁某欣之间存在劳动关系而非劳务关系。1.梁某欣在百荣高公司的试用期为2016年7月19日至2016年10月18日。梁某欣在此期间从事百荣高公司安排的工作，接受百荣高公司的管理，由百荣高公司向其支付工资。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）的规定，双方存在劳动关系。梁某欣收取的是“工资”而非劳务费。梁某欣系劳动关系的合格主体，《劳动合同》约定的工作内容及岗位是用人单位业务的组成部分，受用人单位的管理、适用单位各种规章制度，完全符合劳动关系的构成要件而非劳务关系。二、百荣高公司主张梁某欣与百港德公司存在劳动关系并非事实。1.梁某欣从未在百港德公司上过一天班，也没有从百港德公司取得任何报酬，二者之间根本不存在符合《劳动合同法》定义的劳动关系。梁某欣在百荣高公司全职工作，受百荣高公司的规章制度管理，不可能建立双重劳动关系。梁某欣的银行流水也未显示其有在百港德公司任职。梁某欣是否在百港德公司任职与本案无关，并不影响百荣高公司与梁某欣之间劳动关系的认定。2.梁某欣的社保缴费记录显示2016年5月至10月其没有购买社保。若梁某欣与百港德公司存在真实劳动关系，是不可能中断社保6个月之久。三、百荣高公司要求梁某欣赔偿的主张没有任何事实和法律依据。2016年7月19日至2020年2月21日梁某欣在百荣高公司任职，百荣高公司应支付报酬。梁某欣正常工作没有给百荣高公司带来经济损失，故不存在赔偿责任。百荣高公司向梁某欣索要赔偿的主张没有事实和法律依据。综上，一审认定事实清楚，判决合法合理，请求驳回百荣高公司的全部诉讼请求。百荣高公司向一审法院起诉请求：1.确认百荣高公司、梁某欣在2016年7月19日至2016年10月18日期间不存在劳动关系；2.百荣高公司无需支付梁某欣2020年1月1日至2020年1月31日期间工资3135.29元；3.百荣高公司无需支付梁某欣2020年2月1日至2020年2月21日期间工资7517.24元；4.梁某欣承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：梁某欣2016年7月19日入职，工作岗位为总务。梁某欣的最后工作日为2020年2月21日。双方有签订书面劳动合同。《劳动合同》均由梁某欣与广州百荣商务服务有限公司订立，合同期限分别为2016年10月19日至2018年10月18日、2018年7月19日至2020年7月18日。广州百荣高商务服务有限公司于2020年5月28日变更名称为本案百荣高公司。梁某欣解除劳动关系前十二个月平均工资为10900元。百荣高公司已向梁某欣发放2020年1月工资3000元，未发放2020年2月的工资。梁某欣于2020年4月8日申请仲裁，请求：1.确认百荣高公司、梁某欣在2016年7月19日至2016年10月18日期间存在劳动关系；2.百荣高公司支付2020年2月1日至2020年2月21日期间工资8175元；3.百荣高公司支付2020年1月1日至2020年1月31日期间工资3135.29元。仲裁裁决：1.确认百荣高公司、梁某欣在2016年7月19日至2016年10月18日期间存在劳动关系；2.百荣高公司支付梁某欣2020年1月1日至2020年1月31日期间工资差额3135.29元；3.百荣高公司支付梁某欣2020年2月1日至2020年2月21日期间工资7517.24元。其他应当说明的情况。1.百荣高公司主张因为疫情梁某欣未上班，所以未发放其2020年2月份的工资。梁某欣主张其2月份出勤12.5天，百荣高公司对此不予确认，主张出勤7天。2.仲裁期间，梁某欣提交的《工行账户详情单2》及《借记卡账户历史明细清单》显示梁某欣的第一笔、第二笔、第三笔、第四笔工资均由尾号“6579”的账户分别于2016年8月10日、2016年9月9日、2016年10月10日、2016年11月10日发出，且梁某欣此后的工资亦由尾号“6579”的账户发出。一审法院认为，关于百荣高公司、梁某欣在2016年7月19日至2016年10月18日期间是否存在劳动关系问题。百荣高公司主张该期间双方为劳务关系，对此未提交任何证据予以佐证，对此应承担举证不能的不利后果。结合仲裁查明的工资发放情况，一审法院采信梁某欣的主张，依法确认百荣高公司、梁某欣在2016年7月19日至2016年10月18日期间存在劳动关系。关于百荣高公司支付梁某欣2020年1月1日至2020年1月31日、2020年2月1日至2020年2月21日期间工资问题。参照《国务院办公厅关于延长2020年春节假期的通知（国办发明电〔2020〕1号）》第一条规定，延长2020年春节假期至2月2日；参照人社部办公厅《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》（人社厅明电[2020]5号）第二条之规定，企业停工停产在一个工资支付周期内的，企业应按劳动合同规定的标准支付职工工资；根据《广东省工资支付条例》第三十九条之规定，非因劳动者原因造成用人单位停工、停产，未超过一个工资支付周期（最长三十日）的，用人单位应当按照正常工作时间支付工资。超过一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资；用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费，生活费发放至企业复工、复产或者解除劳动关系。因此，疫情期间停工的第一个工资支付周期为2020年2月3日至2020年3月3日，且鉴于春节假期及疫情关系，百荣高公司在2020年1月1日至2020年2月21日期间的工资应按原工资计发方式处理。劳动者的日常考勤及应发工资等情况由用人单位掌握，但本案百荣高公司并未提交关于梁某欣相应的考勤记录及工资支付台账，应承担举证不能的不利后果。根据查明的事实，双方均确认梁某欣的平均工资为10900元/月，双方已确认百荣高公司已经发放梁某欣2020年1月份工资3000元。百荣高公司发放的梁某欣1月份工资明显不足，不足部分应予补足。梁某欣未对仲裁裁决提起诉讼，视为对仲裁结果认可，一审法院对此予以确认，即百荣高公司应支付梁某欣2020年1月1日至2020年1月31日期间工资差额3135.29元。另，百荣高公司并未支付2020年2月份工资，一审法院核算百荣高公司应支付梁某欣2020年2月1日至2020年2月21日期间工资7517.24元（10900元/月÷21.75天/月×15天）。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2021年5月24日作出判决，判决：一、确认百荣高公司与梁某欣在2016年7月19日至2016年10月18日期间存在劳动关系；二、百荣高公司自判决发生法律效力之日起三日内支付梁某欣2020年1月1日至2020年1月31日期间工资差额3135.29元；三、百荣高公司自判决发生法律效力之日起三日内支付梁某欣2020年2月1日至2020年2月21日期间工资7517.24元；四、驳回百荣高公司的诉讼请求。一审本案受理费10元，由百荣高公司负担。二审中，百荣高公司提交梁某欣2016年8月至2018年12月期间的个人完税证明及纳税明细，拟证明梁某欣在职期间在百港德公司工作的情况。梁某欣对上述证据的真实性、合法性及关联性不予确认。梁某欣认为其在百港德公司只是投资性质的挂职，并无提供劳动。另外，百荣高公司还提交了双方签订的《员工试用期劳动合同》。梁某欣对该劳动合同予以确认。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：百荣高公司与梁某欣于2016年7月16日签订了试用期劳动合同，时间为2016年7月16日至10月17日。梁某欣入职百荣高公司时，并未向百荣高公司披露其在百港德公司的投资情况。梁某欣知悉百荣高公司管理制度规定员工不得在其他单位任职或者跟公司有竞争关系的单位兼职。百港德公司在2016年8月至2018年12月期间每月均为梁某欣申报纳税。另查明，梁某欣是百港德公司的股东，2019年1月2日百港德公司股东由梁某欣变更为蔡云峰、王香群。该公司于2019年11月5日被注销。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，关于2016年7月19日至10月18日期间双方之间是否存在劳动关系的问题。百荣高公司承认梁某欣在争议期间在其公司工作，受其公司制度管理。同时，梁某欣提交的银行账户历史明细显示在2016年8月至10月期间，向其发放工资的账户与2016年10月18日后的账户均为同一账户。由此可见，争议的期间梁某欣向百荣高公司提供劳动，由百荣高公司向其发放工资报酬。双方之间符合劳动关系的法律特征。本院二审查明百荣高公司与梁某欣在争议期间签订了试用期的劳动合同，进一步印证双方之间为劳动关系。一审认定正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二条的规定，百荣高公司是依法成立的企业，具备用人单位的主体资格。梁某欣入职百荣高公司，双方签订了书面的劳动合同，建立了劳动用工关系。梁某欣知悉百荣高公司管理制度规定不得在其他企业任职及兼职，未如实告知百荣高公司，违反了百荣高公司的管理规定。百荣高公司可以依照公司的制度对其进行管理。然，梁某欣是否隐瞒在百港德公司的任职并不影响双方劳动关系的认定，也不能因此否认梁某欣为百荣高公司提供劳动的客观事实。一审认定梁某欣与百荣高公司存在劳动关系正确，本院予以维持。百荣高公司以梁某欣在其他企业担任职务为由，主张双方之间为劳务关系，缺乏依据，本院不予采纳。关于百荣高公司向梁某欣支付的款项的性质。百荣高公司与梁某欣签订了书面的劳动合同，约定梁某欣为百荣高公司提供劳动，百荣高公司向梁某欣按月支付劳动报酬。百荣高公司承认梁某欣向其提供了劳动，故此，百荣高公司向梁某欣支付的劳动报酬属于工资，并非劳务费。百荣高公司上诉主张为劳务费，理由不成立，本院不予采纳。百荣高公司要求梁某欣返还工资，本院不予支持。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，本院予以维持。百荣高公司上诉理由不成立，对其上诉请求，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审诉讼费10元，由广州百荣高技术服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  何润楹审判员  康玉衡审判员  杨玉芬二〇二一年八月三十日书记员  郑筱斯曾凡峰王威淞