四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）川01民终6208号上诉人（原审原告）：鲜德清，男，1955年3月2日出生，汉族，住四川省崇州市。委托诉讼代理人：赵晓旭，四川兴蓉律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈利高，四川兴蓉律师事务所律师。被上诉人（原审被告)：中国农业银行股份有限公司崇州市支行，住所地：四川省崇州市崇阳街道蜀州北路120号。负责人：姚理，行长。委托诉讼代理人：邓为超，四川康维律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄俊杰，四川康维律师事务所律师。原审被告：成都翰华商贸有限公司，住所地：四川省成都市高新区天仁路222号1幢2单元4楼10号。法定代表人：许建英，职务不详。原审被告：崇州市磊业房地产开发有限责任公司，住所地：四川省崇州市崇阳镇南河大桥右侧。法定代表人：许刚，职务不详。原审被告：许刚，男，1969年4月26日出生，汉族，住四川省崇州市。原审被告：李青，女，1970年4月21日出生，汉族，住四川省崇州市。原审被告：陈佳，男，1988年9月22日出生，汉族，住四川省崇州市。原审被告：许建英，女，1965年9月27日出生，汉族，住四川省成都市温江区。上诉人鲜德清因与被上诉人中国农业银行股份有限公司崇州市支行（以下简称农行崇州支行）、原审被告崇州市磊业房地产开发有限责任公司（以下简称磊业公司）、许刚、李青、陈佳、许建英申请执行人执行异议之诉一案，不服四川省崇州市人民法院（2020）川0184民初2971号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。鲜德清上诉请求：撤销原判决，改判支持一审诉讼请求。事实和理由：（一）一审法院认定事实不清，且认定的事实与客观事实不相一致，应予改判。1.鲜德清出具的（1990）崇法城字第5号民事调解书、鲜德清个人住房信息查询记录、鲜德清以被上诉人许刚的陈述等认定上诉人已经拥有福德巷住房，进一步证明鲜德清购买住房不是为自住需求，缺乏证据支撑的错误推断和认定。该房屋仅54.42平米，包括母亲彭素华的部分，客观不能满足自住需求。2.一审法院认定个人住房信息查询登记在鲜德清名下存在三套房屋属实，但其中一套位于崇阳镇集中居住区，系案外人赵义借名购买。2011年双方签了购买协议，一直赵义在居住。第二套房屋，位于蜀州中路××号，该房屋实际所有权为马长江、徐素芬所有，该房屋没有居住权和所有权，不可能用于居住。第三套房屋，与其前妻于1990年离婚，该房屋其多次催促黄晓琴过户，黄晓琴不配合。（二）一审法院认定所有商品房系用于居住，应当理解为所购商品房系买受人自主居住，买受人明显无其他用于居住的房屋。《最高人民法院关于审理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称执行异议和复议规定）第二十九条，系针对消费者购房人物权期待权的保护，应从立法目的考虑，也即从保护案外人生存权的出发。一审法院根据住房信息查询记录登记及《中华人民共和国物权法》（以下简称物权法）第九条就认定鲜德清名下有其他用于居住的房屋，缺乏足依据支持，明显不当。（三）即使不符合执行异议和复议规定第二十九条的规定，该情形也符合第二十八条规定，第二十九条和第二十八条规定之间属于特别规定和普通规定的关系。本案鲜德清与磊业公司在2004年11月19日签订了买卖协议，该协议系双方当事人真实意思，2005年装修好后就一直由鲜伟夫妇居住，鲜伟病逝后该房屋系媳妇和孙女居住。该房屋一直被鲜德清占有。最后，许刚也陈述，鲜德清一直找许刚办理房产证，但没有办到产权证是因为磊业公司开发的土地一共6.8亩，还有一亩没有开发，办不到分户产权，索引是非因鲜德清原因没有过户。（三）农行崇州支行未尽到合理审查义务，未实地调查和了解就进行登记、发放贷款，且不排除其和磊业公司恶意串通，损害购房合法利益，因此，其抵押行为对鲜德清不生效。农业银行崇州支行辩称，（一）根据执行异议和复议若干问题规定第二十七条“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外”及最高院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定，权利的排序应为：消费者买受人的物权期待权>建设工程价款优先受偿权>抵押权>一般不动产买受人的物权期待权。故，本案中能够排除抵押权人的强制执行仅限于《执行异议和复议规定》第29条的商品房消费者，旨在保护消费者购房人的居住权、生存权，而第28条的主要目的是保护一般不动产善意买受人，其享有的仅是请求出让人变更过户登记的请求权，本质上仍属于债权（详见最高院（2018）最高法民申5078号裁定书），同时第28条的要件中也未涉及是否为居住之目的等要求，故不存在对购房人居住权、生存权的保障问题。如28条能够排除抵押权人的强制执行，则势必将突破物权优先于债权的基本原理，对此，九民会议纪要第126条也重申了一般不动产买受人不得对抗抵押权人的基本原则。（二）案外人鲜德清的执行异议之诉请求不满足执行异议和复议规定第二十九条规定的三个要件，不能够达到排除强制执行的目的。首先，案涉售房协议真实性、合法性存疑，合同落款时间为2004年11月19日，然而却能预见2007年的还款，明显不符合常理，不符合第29条第一款的规定；其次，根据鲜德清个人住房信息查询显示，其名下有三处房产，根据《中华人民共和国物权法》第九条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力”的规定，不动产物权经登记就发生公示效力，即便如鲜德清所述位于崇州市崇阳街道北郊集中居住区1栋1-2楼587号住房系案外人赵义借用其名义购买，即便借名买房关系成立，约定房屋实际购买人、使用人、所有人均为赵义，但该项约定仅对约定双方产生约束力，并不发生物权效力，该房屋的所有权并不因此转移至赵义所有，该约定只是在鲜德清与赵义之间产生了以在符合法律规定和合同约定的条件时完成物权变动的债权债务关系，即该约定仅具有债权效力，该房屋的所有权人仍应为鲜德清。故，鲜德清的请求也不符合二十九条第二款的规定；再次，鲜德清提供的收据并不能证明其已向磊业公司支付了购房款的事实，收据的收款方为李青，并非磊业公司。因此，鲜德清的请求亦不符合第二十九条第三款的规定。综上，鲜德清请求排除执行的依据不充分，不符合第二十九条的规定，不能够达到排除执行的目的。（三）农行在办理抵押登记时已尽到审慎注意义务，不存在过错。农行经办人员在贷款发放时严格按照人民银行贷款通则的要求，在房产登记部门及土地登记部门进行核实，案涉房产及对应土地为磊业公司所有；同时经办人员还向抵押物所在位置进行现场核实，磊业公司向农行提供了相应的租赁合同。许刚、磊业公司、李青述称，磊业房地产公司购买这个土地，是2001年11月29日给崇州市房管局旧城改造签的协议书，签了协议书就付了合同全款，第二步就进行开发。当时许刚没有开发房地产的资格，就借用了崇州市磊业房地产公司的资质进行开发，2003年就完工了。开发完了之后这些房子就分别卖给鲜德清、刘惠英、樊君，卖了五套，门面卖了三户人。有一天朋友找到许刚，说是否可以将我这个房产做一个抵押担保，他做企业急需要用款，许刚刚开始没有同意，最后答应了。许刚同意之后说其只有一个本子，因为磊业公司的资质不是一级资质，只是一般的开发商，导致大证办下来之后没有分到户给他们。2004年房子修好之后鲜德清就过来买了，许刚是借用磊业房地产公司的执照来开的。2004年将房子卖给鲜德清，但是这个房子的实际所有人为鲜德清的房子。许刚是贷款的担保人，银行的人来找许刚办理抵押贷款时许刚就带他们去看，哪里属于许刚的，哪里属于已经卖了的，主要是胡仕泉、樊君、刘惠英、鲜德清、代小蓉这五户。瀚华公司、陈佳、许建英经本院合法传唤未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。鲜德清向一审法院起诉请求：1.判令立即停止对位于四川省崇州市房屋（以下简称案涉房屋）的强制执行措施；2.依法确认鲜德清与磊业公司的《购房协议》有效。一审法院判决如下：驳回鲜德清的诉讼请求。一审案件受理费5800元，由鲜德清负担。二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。二审中，围绕本案中争议的焦点，鲜德清又提交了两组证据：第一组：1、询问笔录三份；2、崇州市居民委员会开具的情况说明。证明：1.鲜德清名下的三套房屋，分别位于崇阳镇北郊××区、崇阳镇××、崇阳镇福德巷，房屋的实际所有权人分别是赵义、马长江、徐素芬及黄小琴，并长期居住上述房屋，房屋虽登记在上诉人名下，但鲜德清对房屋不享有任何权利，也不可能将房屋用于居住；2.鲜德清自购买案涉房屋即金带街428号金城音乐花园2栋1单元1号就入住至今，确实用于居住需要。第二组：1.购房人说明、证明。证明：1、刘惠英、胡仕泉、樊君、鲜德清、代小蓉5户从2004年至2006年购买了××××号由崇州市磊业房地产开发有限责任公司开发的房子，一直居住至今；2.中国农业银行崇州支行在得知崇州市磊业房地产开发有限责任公司将其中五套房屋出卖并且在未进行实地调查房屋出售情况下即办理贷款抵押，作为专业的金融机构未尽到审慎审查义务，不属于善意取得。农行崇州支行质证称，1.三份询问笔录均是由律师单方制作，对其三性不予认可。鲜德清拟证明的事实已经发表了相应的质证意见。2.对崇州市居民委员会开具的情况说明的真实性无法予以确认，对情况说明想要达到的证明目的不予认得。一审中鲜德清已经明确向法庭说明该房产由其侄女继续居住，而情况说明里面写明的是一直由鲜德清居住，对该份情况说明的三性均不予认可。关于购房人说明，因银行不是该说明的任何一方，对其三性均不予认可。3.对于证明，认为不能达到其证明目的。我方已按照法律相关规定办妥了抵押登记手续，不存在任何过错。许刚、磊业公司、李青，对上述证据的三性没有异议。本院认为，根据各方的诉辩意见，本案的争议焦点为：鲜德清就案涉房屋享有的权利能否排除强制执行。对此，本院具体评述如下：从权利的性质上看，在司法解释及司法实务中，并未将物权期待权简单视为普通债权。买受人的物权期待权虽属于债权范畴，但根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条的规定，买受人的物权期待权优先于普通债权予以保护，在符合一定条件的情况下，该权利甚至可以优先于建设工程价款优先权和抵押权。不动产买受人的物权期待权成立于前，抵押权成立于后，如抵押权人在设立抵押权时未尽到审查义务的，无过错买受人的物权期待权可优先于抵押权人的抵押权。一方面，从权利义务对等的角度看，抵押权人设立抵押权登记的程序明显较不动产买受人取得所有权登记的程序更为便捷，抵押权人在享有程序便捷权利的同时，应负有相应的审慎审查义务。本案中，第一，磊业公司与鲜德清签订《购房协议》的日期为2004年11月19日，该《购房协议》系双方真实意思表示，不存在违反法律、行政法规的情形，系合法有效的购房合同。案涉房屋查封时间为2016年6月13日。在人民法院查封案涉房屋之前，鲜德清与磊业公司签订了合法有效的书面买卖合同。第二，鲜德清早已在2006年购买并实际占用该房屋，远早于农业银行设立在2014年5月8日抵押权的时间，此亦有相关唐安西路社区提供的证明予以证实。第三，根据《购房协议》，房屋总价款为300000元。鲜德清称购房款来源均系现金，提交了磊业公司出具收条、收据予以证明，许刚亦认可共收到购房款。本院认为，鲜德清其向磊业公司支付购房款具有合理性，2004年至2007年期间银行转账并不普及，且鲜德清作为普通的民事主体，不能苛责其在此期间应当知晓通过银行转账的方式保留支付购房款的和归还借款的证据，磊业公司认可收到了现金，并由李青出具了加盖磊业公司公章的收据，符合当时的交易习惯，鲜德清购房款来源的解释具有合理性，本院予以采信。第四，中国人民银行1995年7月27日发布《贷款通则（试行）》第二十八条规定：“贷款人受理贷款申请后，应当对借款人的信用等级以及借款的合法性、安全性、盈利性等情况进行调查，核实抵押物、质物、保证人情况，测定贷款的风险度。”农行崇州支行系该条规定的贷款人，负有对抵押物审慎审查的法定义务。同时，农行崇州支行作为金融机构，具备较强调查核实抵押物风险的能力，应审慎审查第三人对抵押物是否享有其他合法利益，以避免对抵押物上已存在的其他合法权益的不当侵害。农行崇州支行银行主张其已尽到相应义务，本院认为，农行崇州支行通过对抵押人、承租人进行核实，尚不足认定其履行了对案涉抵押物审慎审查义务。本案中，购买磊业公司的不动产的权利人不止鲜德清一人。农行崇州支行在向本院提交，提供的贷前调查的估价报告中显示的现勘照片，没有显示任何对鲜德清房屋的现场勘查的照片。现场居住的人员陈述，其已居住多年，无任何人员到现场进行过实地勘验。银行作为贷款人未能审查发现案涉抵押物已被实际占有的情况下，应当认定未尽到审慎审查义务，应当认定其存在过错。因此，对于鲜德清主张排除对本案案涉房屋执行，本院予以支持。鲜德清主张确认其购房协议效力，不属于案外人执行异议之诉审查范围，本院不予支持。综上所述，鲜德清的上诉请求成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销四川省崇州市人民法院（2020）川0184民初2971号民事判决；二、停止对位于四川省崇州市房屋（以下简称案涉房屋）的强制执行措施；三、驳回鲜德清的其他诉讼请求。一审案件受理费5800元、二审案件受理费5800元，均由中国农业银行股份有限公司崇州市支行负担。本判决为终审判决。审判长  罗健文审判员  童庆勇审判员  谢 剑二〇二一年八月二日书记员  程 兰四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）川01民终6208号上诉人（原审原告）：鲜德清，男，1955年3月2日出生，汉族，住四川省崇州市。委托诉讼代理人：赵晓旭，四川兴蓉律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈利高，四川兴蓉律师事务所律师。被上诉人（原审被告)：中国农业银行股份有限公司崇州市支行，住所地：四川省崇州市崇阳街道蜀州北路120号。负责人：姚理，行长。委托诉讼代理人：邓为超，四川康维律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄俊杰，四川康维律师事务所律师。原审被告：成都翰华商贸有限公司，住所地：四川省成都市高新区天仁路222号1幢2单元4楼10号。法定代表人：许建英，职务不详。原审被告：崇州市磊业房地产开发有限责任公司，住所地：四川省崇州市崇阳镇南河大桥右侧。法定代表人：许刚，职务不详。原审被告：许刚，男，1969年4月26日出生，汉族，住四川省崇州市。原审被告：李青，女，1970年4月21日出生，汉族，住四川省崇州市。原审被告：陈佳，男，1988年9月22日出生，汉族，住四川省崇州市。原审被告：许建英，女，1965年9月27日出生，汉族，住四川省成都市温江区。上诉人鲜德清因与被上诉人中国农业银行股份有限公司崇州市支行（以下简称农行崇州支行）、原审被告崇州市磊业房地产开发有限责任公司（以下简称磊业公司）、许刚、李青、陈佳、许建英申请执行人执行异议之诉一案，不服四川省崇州市人民法院（2020）川0184民初2971号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。鲜德清上诉请求：撤销原判决，改判支持一审诉讼请求。事实和理由：（一）一审法院认定事实不清，且认定的事实与客观事实不相一致，应予改判。1.鲜德清出具的（1990）崇法城字第5号民事调解书、鲜德清个人住房信息查询记录、鲜德清以被上诉人许刚的陈述等认定上诉人已经拥有福德巷住房，进一步证明鲜德清购买住房不是为自住需求，缺乏证据支撑的错误推断和认定。该房屋仅54.42平米，包括母亲彭素华的部分，客观不能满足自住需求。2.一审法院认定个人住房信息查询登记在鲜德清名下存在三套房屋属实，但其中一套位于崇阳镇集中居住区，系案外人赵义借名购买。2011年双方签了购买协议，一直赵义在居住。第二套房屋，位于蜀州中路××号，该房屋实际所有权为马长江、徐素芬所有，该房屋没有居住权和所有权，不可能用于居住。第三套房屋，与其前妻于1990年离婚，该房屋其多次催促黄晓琴过户，黄晓琴不配合。（二）一审法院认定所有商品房系用于居住，应当理解为所购商品房系买受人自主居住，买受人明显无其他用于居住的房屋。《最高人民法院关于审理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称执行异议和复议规定）第二十九条，系针对消费者购房人物权期待权的保护，应从立法目的考虑，也即从保护案外人生存权的出发。一审法院根据住房信息查询记录登记及《中华人民共和国物权法》（以下简称物权法）第九条就认定鲜德清名下有其他用于居住的房屋，缺乏足依据支持，明显不当。（三）即使不符合执行异议和复议规定第二十九条的规定，该情形也符合第二十八条规定，第二十九条和第二十八条规定之间属于特别规定和普通规定的关系。本案鲜德清与磊业公司在2004年11月19日签订了买卖协议，该协议系双方当事人真实意思，2005年装修好后就一直由鲜伟夫妇居住，鲜伟病逝后该房屋系媳妇和孙女居住。该房屋一直被鲜德清占有。最后，许刚也陈述，鲜德清一直找许刚办理房产证，但没有办到产权证是因为磊业公司开发的土地一共6.8亩，还有一亩没有开发，办不到分户产权，索引是非因鲜德清原因没有过户。（三）农行崇州支行未尽到合理审查义务，未实地调查和了解就进行登记、发放贷款，且不排除其和磊业公司恶意串通，损害购房合法利益，因此，其抵押行为对鲜德清不生效。农业银行崇州支行辩称，（一）根据执行异议和复议若干问题规定第二十七条“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外”及最高院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定，权利的排序应为：消费者买受人的物权期待权>建设工程价款优先受偿权>抵押权>一般不动产买受人的物权期待权。故，本案中能够排除抵押权人的强制执行仅限于《执行异议和复议规定》第29条的商品房消费者，旨在保护消费者购房人的居住权、生存权，而第28条的主要目的是保护一般不动产善意买受人，其享有的仅是请求出让人变更过户登记的请求权，本质上仍属于债权（详见最高院（2018）最高法民申5078号裁定书），同时第28条的要件中也未涉及是否为居住之目的等要求，故不存在对购房人居住权、生存权的保障问题。如28条能够排除抵押权人的强制执行，则势必将突破物权优先于债权的基本原理，对此，九民会议纪要第126条也重申了一般不动产买受人不得对抗抵押权人的基本原则。（二）案外人鲜德清的执行异议之诉请求不满足执行异议和复议规定第二十九条规定的三个要件，不能够达到排除强制执行的目的。首先，案涉售房协议真实性、合法性存疑，合同落款时间为2004年11月19日，然而却能预见2007年的还款，明显不符合常理，不符合第29条第一款的规定；其次，根据鲜德清个人住房信息查询显示，其名下有三处房产，根据《中华人民共和国物权法》第九条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力”的规定，不动产物权经登记就发生公示效力，即便如鲜德清所述位于崇州市崇阳街道北郊集中居住区1栋1-2楼587号住房系案外人赵义借用其名义购买，即便借名买房关系成立，约定房屋实际购买人、使用人、所有人均为赵义，但该项约定仅对约定双方产生约束力，并不发生物权效力，该房屋的所有权并不因此转移至赵义所有，该约定只是在鲜德清与赵义之间产生了以在符合法律规定和合同约定的条件时完成物权变动的债权债务关系，即该约定仅具有债权效力，该房屋的所有权人仍应为鲜德清。故，鲜德清的请求也不符合二十九条第二款的规定；再次，鲜德清提供的收据并不能证明其已向磊业公司支付了购房款的事实，收据的收款方为李青，并非磊业公司。因此，鲜德清的请求亦不符合第二十九条第三款的规定。综上，鲜德清请求排除执行的依据不充分，不符合第二十九条的规定，不能够达到排除执行的目的。（三）农行在办理抵押登记时已尽到审慎注意义务，不存在过错。农行经办人员在贷款发放时严格按照人民银行贷款通则的要求，在房产登记部门及土地登记部门进行核实，案涉房产及对应土地为磊业公司所有；同时经办人员还向抵押物所在位置进行现场核实，磊业公司向农行提供了相应的租赁合同。许刚、磊业公司、李青述称，磊业房地产公司购买这个土地，是2001年11月29日给崇州市房管局旧城改造签的协议书，签了协议书就付了合同全款，第二步就进行开发。当时许刚没有开发房地产的资格，就借用了崇州市磊业房地产公司的资质进行开发，2003年就完工了。开发完了之后这些房子就分别卖给鲜德清、刘惠英、樊君，卖了五套，门面卖了三户人。有一天朋友找到许刚，说是否可以将我这个房产做一个抵押担保，他做企业急需要用款，许刚刚开始没有同意，最后答应了。许刚同意之后说其只有一个本子，因为磊业公司的资质不是一级资质，只是一般的开发商，导致大证办下来之后没有分到户给他们。2004年房子修好之后鲜德清就过来买了，许刚是借用磊业房地产公司的执照来开的。2004年将房子卖给鲜德清，但是这个房子的实际所有人为鲜德清的房子。许刚是贷款的担保人，银行的人来找许刚办理抵押贷款时许刚就带他们去看，哪里属于许刚的，哪里属于已经卖了的，主要是胡仕泉、樊君、刘惠英、鲜德清、代小蓉这五户。瀚华公司、陈佳、许建英经本院合法传唤未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。鲜德清向一审法院起诉请求：1.判令立即停止对位于四川省崇州市房屋（以下简称案涉房屋）的强制执行措施；2.依法确认鲜德清与磊业公司的《购房协议》有效。一审法院判决如下：驳回鲜德清的诉讼请求。一审案件受理费5800元，由鲜德清负担。二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。二审中，围绕本案中争议的焦点，鲜德清又提交了两组证据：第一组：1、询问笔录三份；2、崇州市居民委员会开具的情况说明。证明：1.鲜德清名下的三套房屋，分别位于崇阳镇北郊××区、崇阳镇××、崇阳镇福德巷，房屋的实际所有权人分别是赵义、马长江、徐素芬及黄小琴，并长期居住上述房屋，房屋虽登记在上诉人名下，但鲜德清对房屋不享有任何权利，也不可能将房屋用于居住；2.鲜德清自购买案涉房屋即金带街428号金城音乐花园2栋1单元1号就入住至今，确实用于居住需要。第二组：1.购房人说明、证明。证明：1、刘惠英、胡仕泉、樊君、鲜德清、代小蓉5户从2004年至2006年购买了××××号由崇州市磊业房地产开发有限责任公司开发的房子，一直居住至今；2.中国农业银行崇州支行在得知崇州市磊业房地产开发有限责任公司将其中五套房屋出卖并且在未进行实地调查房屋出售情况下即办理贷款抵押，作为专业的金融机构未尽到审慎审查义务，不属于善意取得。农行崇州支行质证称，1.三份询问笔录均是由律师单方制作，对其三性不予认可。鲜德清拟证明的事实已经发表了相应的质证意见。2.对崇州市居民委员会开具的情况说明的真实性无法予以确认，对情况说明想要达到的证明目的不予认得。一审中鲜德清已经明确向法庭说明该房产由其侄女继续居住，而情况说明里面写明的是一直由鲜德清居住，对该份情况说明的三性均不予认可。关于购房人说明，因银行不是该说明的任何一方，对其三性均不予认可。3.对于证明，认为不能达到其证明目的。我方已按照法律相关规定办妥了抵押登记手续，不存在任何过错。许刚、磊业公司、李青，对上述证据的三性没有异议。本院认为，根据各方的诉辩意见，本案的争议焦点为：鲜德清就案涉房屋享有的权利能否排除强制执行。对此，本院具体评述如下：从权利的性质上看，在司法解释及司法实务中，并未将物权期待权简单视为普通债权。买受人的物权期待权虽属于债权范畴，但根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条的规定，买受人的物权期待权优先于普通债权予以保护，在符合一定条件的情况下，该权利甚至可以优先于建设工程价款优先权和抵押权。不动产买受人的物权期待权成立于前，抵押权成立于后，如抵押权人在设立抵押权时未尽到审查义务的，无过错买受人的物权期待权可优先于抵押权人的抵押权。一方面，从权利义务对等的角度看，抵押权人设立抵押权登记的程序明显较不动产买受人取得所有权登记的程序更为便捷，抵押权人在享有程序便捷权利的同时，应负有相应的审慎审查义务。本案中，第一，磊业公司与鲜德清签订《购房协议》的日期为2004年11月19日，该《购房协议》系双方真实意思表示，不存在违反法律、行政法规的情形，系合法有效的购房合同。案涉房屋查封时间为2016年6月13日。在人民法院查封案涉房屋之前，鲜德清与磊业公司签订了合法有效的书面买卖合同。第二，鲜德清早已在2006年购买并实际占用该房屋，远早于农业银行设立在2014年5月8日抵押权的时间，此亦有相关唐安西路社区提供的证明予以证实。第三，根据《购房协议》，房屋总价款为300000元。鲜德清称购房款来源均系现金，提交了磊业公司出具收条、收据予以证明，许刚亦认可共收到购房款。本院认为，鲜德清其向磊业公司支付购房款具有合理性，2004年至2007年期间银行转账并不普及，且鲜德清作为普通的民事主体，不能苛责其在此期间应当知晓通过银行转账的方式保留支付购房款的和归还借款的证据，磊业公司认可收到了现金，并由李青出具了加盖磊业公司公章的收据，符合当时的交易习惯，鲜德清购房款来源的解释具有合理性，本院予以采信。第四，中国人民银行1995年7月27日发布《贷款通则（试行）》第二十八条规定：“贷款人受理贷款申请后，应当对借款人的信用等级以及借款的合法性、安全性、盈利性等情况进行调查，核实抵押物、质物、保证人情况，测定贷款的风险度。”农行崇州支行系该条规定的贷款人，负有对抵押物审慎审查的法定义务。同时，农行崇州支行作为金融机构，具备较强调查核实抵押物风险的能力，应审慎审查第三人对抵押物是否享有其他合法利益，以避免对抵押物上已存在的其他合法权益的不当侵害。农行崇州支行银行主张其已尽到相应义务，本院认为，农行崇州支行通过对抵押人、承租人进行核实，尚不足认定其履行了对案涉抵押物审慎审查义务。本案中，购买磊业公司的不动产的权利人不止鲜德清一人。农行崇州支行在向本院提交，提供的贷前调查的估价报告中显示的现勘照片，没有显示任何对鲜德清房屋的现场勘查的照片。现场居住的人员陈述，其已居住多年，无任何人员到现场进行过实地勘验。银行作为贷款人未能审查发现案涉抵押物已被实际占有的情况下，应当认定未尽到审慎审查义务，应当认定其存在过错。因此，对于鲜德清主张排除对本案案涉房屋执行，本院予以支持。鲜德清主张确认其购房协议效力，不属于案外人执行异议之诉审查范围，本院不予支持。综上所述，鲜德清的上诉请求成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销四川省崇州市人民法院（2020）川0184民初2971号民事判决；二、停止对位于四川省崇州市房屋（以下简称案涉房屋）的强制执行措施；三、驳回鲜德清的其他诉讼请求。一审案件受理费5800元、二审案件受理费5800元，均由中国农业银行股份有限公司崇州市支行负担。本判决为终审判决。审判长  罗健文审判员  童庆勇审判员  谢 剑二〇二一年八月二日书记员  程 兰