北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终11831号上诉人（原审原告）：刘保立，男，1965年2月10日出生，汉族，农民，住北京市房山区。委托诉讼代理人：刘润民，北京京理律师事务所律师。委托诉讼代理人：朋健芳，北京京理律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：北京新兴诚信防腐保温工程有限责任公司，住所地北京市门头沟区莲石湖西路98号院101幢等6幢5号楼20层2006室ZQ026（集群注册）。法定代表人：石高峰，执行董事。被上诉人（原审被告）：刘立雄（兼北京新兴诚信防腐保温工程有限责任公司委托诉讼代理人），男，1978年3月27日出生，汉族，北京新兴诚信防腐保温工程有限责任公司项目经理，住北京市房山区。上诉人刘保立因与被上诉人刘立雄、北京新兴诚信防腐保温工程有限责任公司（以下简称新兴诚信公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服北京市怀柔区人民法院（2021）京0116民初1747号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月9日受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年8月19日公开开庭审理了本案。上诉人刘保立的委托诉讼代理人刘润民、朋健芳，被上诉人新兴诚信公司的委托诉讼代理人兼被上诉人刘立雄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘保立上诉请求：撤销一审判决，改判支持刘保立一审全部诉讼请求。事实和理由：1.刘保立提交的通话录音载明“刘保立：那你先把卖我的材料款先给我吧。刘立雄：公司账上现在没钱。”刘立雄并没有否认擅自出售刘保立材料的行为，只以公司账上没有资金为由不同意给付。刘立雄作为公司经理，其履行公司职务方可进入工地，其利用职务之便违法出售刘保立的材料获取收益，理应赔偿刘保立。2.刘保立申请的证人当庭陈述称：刘立雄将网格布拉到其房山区的办公室，通知我去卖，我不同意卖，再去就没有见到材料了；刘立雄说保温板我卖了五万元。证人证言明确指明新兴诚信公司、刘立雄将刘保立存放于工地的材料拉到其房山区办公地点，无论新兴诚信公司、刘立雄违法出售材料所获利益多少，其均应当对私自窃取他人材料造成的损失承担赔偿责任。一审法院在此情况下仍认定刘保立未能提供证据证明新兴诚信公司、刘立雄侵权的事实主张，明显加重刘保立举证责任。新兴诚信公司、刘立雄辩称，不同意刘保立的上诉请求，材料是刘保立负责看管，与新兴诚信公司、刘立雄无关。刘保立向一审法院起诉请求：1.判令新兴诚信公司、刘立雄赔偿刘保立货物损失205906元；2.判令新兴诚信公司、刘立雄赔偿刘保立律师费用2万元；3.新兴诚信公司、刘立雄承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：刘立雄系新兴诚信公司项目经理。2016年10月2日，新兴诚信公司（承包人）与某（分包人）签订《北京市建设工程施工专业分包合同》，载明：依照《中华人民共和国合同法》等相关法律、法规、规章和规范性文件的规定，鉴于北京康瀛房地产开发有限公司（以下简称发包人）与承包人已经签订的养老服务设施1#生活楼等7项（1#-4#楼、7#楼）工程施工总承包合同（以下称为总包合同），承包人和分包人在自愿、平等、公平、诚实信用的基础上，就本分包工程施工事项协商达成一致，订立本合同。一、分包工程概况：工程名称：养老服务设施1#生活楼等7项（1#-4#楼、7#楼）一标段外墙保温工程。工程地点：北京市怀柔区庙城镇高两河西。工程规模：12972.5㎡。二、分包工程承包范围：养老服务设施1#生活楼等7项（1#-4#楼、7#楼）一标段（1#和2#楼）建筑图纸所示外墙和地下室顶板保温工程，包括：外墙130厚钢网憎水岩棉板保温（包括起步钢托架）、保温砂浆找平、挑空楼板30厚保温砂浆保温、地下室顶板80厚钢网憎水岩棉板保温、外门窗聚苯颗粒收口抹八字角、外门窗四周聚氨酯防水处理、外墙外侧螺栓眼防水处理、阳台外围结构与主体接缝处防水处理、成品滴水线安装。三、签约合同价：合计1222526.25元。专业安装工程单价明细及暂估工程量：1．外墙120厚钢网憎水岩棉板（外墙刷涂料及真石漆处）5854.26㎡（暂估）＊145元（不含税）=848867.7元（价税合计）。2．外墙120厚钢网憎水岩棉板（外墙贴砖处）1385.74㎡（暂估）＊140元（不含税）=194003.6元（价税合计）。4．挑空楼板保温（30厚保温砂浆）372.37㎡（暂估）＊55元（不含税）=20480.35元（价税合计）。5．地下室顶板保温（80厚钢网憎水岩棉）1224.42㎡（暂估）＊130元（不含税）=159174.6元（价税合计）。合计1222526.25元。四、工期：计划开工日期：2016年9月21日。计划完工日期：2016年11月10日。工期50天。五、质量标准：工程质量标准：合格……第二部分、通用合同条款……14．材料和工程设备：14.1总包合同约定由发包人提供材料和工程设备的，在本分包合同中视为承包人提供材料和工程设备。对于承包人提供材料和工程设备的约定见专用合同条款。14.2除第14.1款约定的材料和工程设备外，由分包人提供的材料和工程设备均由分包人负责采购、运输、保管。分包人应对其提供的材料和工程设备负责。刘保立为证明其诉讼请求，向一审法院提交了收据、出库单、送货单。编号No.2853382收据载明：2016年10月9日，今收到阳角条1包人民币150元。编号No.1875454收据载明：2016年9月29日，今收到卡子3袋*75=225元。编号No.164832收据载明：2016年9月19日，今收到塑布23.2*7=162.4元。编号No.0109950收据载明：2016年9月19日，今收到塑布30.4*7=212元。编号No.0042203收据载明：2016年9月29日，今收到角线50根*0.6=30元。编号No.1791130收据载明：2016年9月18日，今收到线钢丝2盘*35=70元。编号No.0019408收据载明：2016年10月8日，今收到阳角线40元。编号No.0000214出库单载明：2016年9月30日，产品名称钢丝岩棉板金额21677元。编号No.0000215出库单载明：2016年10月4日，产品名称钢丝岩棉板金额50132元。编号No.0000211出库单载明：2016年9月20日，钢丝复合板25218元、检测板910元、玻璃板25099元。合计51227元。编号No.0002205出库单载明：网格布9800元……合计22870元。编号No.0082718送货单载明：2016年9月25日，钢丝岩棉板金额21041.28元。编号No.0082717送货单载明：2016年9月29日，粘接砂浆6000元、抗裂砂浆3000元，合计9000元。编号No.0082719送货单载明：聚氨酯防水涂料3520元。编号No.3399546送货单载明：2016年9月21日，粘接砂浆12000元。编号No.3399547送货单载明：粘接砂浆6000元、抗裂砂浆4800元……合计13550元。刘保立还向一审法院提交了通话录音，载明：刘立雄：“喂。”刘保立：“刘立雄。”刘立雄：“哎。”刘保立：“我听崔某说那材料，现在人家围着他家，那材料，哪怕你先将那卖的材料怀柔那卖的材料款你先给人家，先把事解决了，咱都是男子汉大丈夫，都这点事。”刘立雄：“对，咱既然都是男子汉大丈夫，那你自己心里也明白，咱这工程款我一下子掏出那么多钱来。”刘保立：“不是，你掏的钱，那是工人的工钱。”刘立雄：“你就没有一点原因吗？你没有问题吗？”刘保立：“我有什么问题呀？工地是无意中停工。”刘立雄：“嗯，你什么问题都没有，你要是这么说，我不和你犟，咱法院见，工程款也法院见。”刘保立：“法院见，那你先把卖我的材料款先给我吧。”刘立雄：“公司账上现在没有钱。”刘保立：“没有钱，都好几年了，你得把这件事解决呀。”刘立雄向一审法院提交了其与某微信聊天的截图，截图显示：2017年2月10日下午4:23，刘立雄：“怀柔项目工期紧，请抓紧回来商谈，项目要求四月十日外墙保温涂料必须完工，看到请回复。”刘保立：“那也等回北京再说。”刘立雄：“工地要求正月二十必须进场，请务必早日回京商谈。”刘保立：“还得钱呀。”刘立雄：“如不能在正月二十前回京商谈，我方将视你放弃合作，因工期紧迫，请务必于正月二十前回京面谈。”刘保立：“去年的钱都没给，材料厂家不给料呀。要想工期快那钱等待。”刘立雄：“因工期紧迫，请务必于正月二十前回京面谈，否则我方将视你为主动放弃本次合作。”刘保立：“有钱啥都办，那不是你方说了算。”刘立雄：“那你就回来面谈。”审理中，刘保立申请证人崔某出庭作证。崔某向法庭陈述：1.刘保立是我的亲姨夫，我证明刘立雄将工地上的材料保温板、网格布、钉子、聚氨酯防水涂料、砂浆给卖了。具体卖的东西的数量我不清楚。2.刘立雄将网格布拉到其房山区的办公室，通知我卖保温板，我没有卖，再去就没有了。其告诉我他人愿出5万元购买保温板，询问我卖不卖，我不同意。其它的材料有一部分使用在工程上了，剩余的被刘立雄卖掉了。我没有看见刘立雄卖材料。我前往其办公室的时候，其称保温板卖了5万元。其它的材料其并没有承认卖掉。3.我记不清什么时间前往的刘立雄的办公室，刘立雄具体什么时间和我说的将材料卖掉了我记不清了，我什么时间前往的怀柔工地发现材料没有的也记不清了，具体是我发现材料没有的还是刘保立发现材料没有的我不知道，工地负责收货是材料员管理，工地的材料员叫什么我忘记了，工地清点材料有的时候是材料员、有的时候是我，我现在能确定刘立雄将保温板和网格布卖掉了，其它的材料我不确定。4.停工之后，平常上班时间我在那里，大概待了10多天，最后就不去工地了。刘保立对证人证言予以认可，还称时间长了，证人有部分可能记不清了；新兴诚信公司、刘立雄称刘保立与证人系亲属关系，证人没有看到刘立雄卖掉材料，也不知道什么时间材料没有的，证人称是听刘立雄说的，而刘保立称是工地上工长说的，证人与某的陈述无法一致，是相互矛盾的。庭审中，刘保立称保温板、网格布、砂浆、钉子、水钻、及聚氨酯有一小部分使用在了涉案工程上，其它的材料被刘立雄卖掉了。系城建公司的工长告知的，其不知道工长叫什么名字。主张的第一项诉讼请求就是出库单上的全部款项，出库单上的材料有一部分使用了，有一部分被刘立雄卖掉了，对于已经使用的工程材料不申请评估。按照合同约定材料应该由其自行保管，停工之后其去过几次，崔某在停工的10来天在工地，后来隔三差五去工地。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，刘保立主张其购买的涉案工程材料系被刘立雄所卖，其对上述主张应承担举证责任。首先，刘保立提交的收据、出库单及送货单只能证明刘保立购买了网格布、钢丝岩棉板、砂浆等材料，且刘保立自述上述材料一部分已经用于工程，一部分停工时存放在工地。其次，《北京市建设工程施工专业分包合同》约定由分包人即刘保立提供的材料和工程设备均由分包人负责采购、运输、保管。分包人应对其提供的材料和工程设备负责。再次，刘保立提交的通话录音无法证明涉案材料系被刘立雄卖掉。最后，刘保立虽然申请了证人出庭作证，但证人陈述前后矛盾，且其对前往刘立雄办公室的时间、刘立雄与其说的卖掉材料的时间、发现材料没有的时间均不清楚，亦不知道是刘保立还是其自己发现的材料没有的。综上，根据现有证据及双方陈述，无法证实涉案材料系刘立雄所卖以及停工时刘保立存放在工地的材料品种、数量，故对刘保立的全部诉讼请求本案中不予支持。一审法院判决如下：驳回刘保立的全部诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。刘保立申请证人崔某出庭作证。崔某称：2017年3月底4月初的时候，我们在工地上还没施工完，让我们撤场我没同意，后来刘立雄把施工工地现场的保温材料卖了，我去刘立雄家里找过他，刘立雄承认他卖了。刘保立发表质证意见：崔某陈述的内容与一审中的陈述基本一致，但比一审陈述的事实要具体，对于保温板被刘立雄卖掉，其他材料被刘立雄拉走的事实陈述清楚，当初刘立雄通知崔某处理材料，崔某认可他没去，当时材料被用了一部分，但是大部分仍存放在施工现场，所以崔某去工地发现材料没有了的时候马上找了刘立雄，刘立雄也认可其私自卖了材料。新兴诚信公司、刘立雄发表质证意见称：刘立雄没跟崔某说刘立雄把现场剩余材料卖了，崔某和工地的人也没有见到刘立雄把材料卖掉，而且存放在现场的材料数量也无法界定。刘保立未提交其他证据，新兴诚信公司、刘立雄未提交证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。刘保立主张刘立雄擅自倒卖其工地上的材料并要求赔偿货物损失等，刘立雄主张依据合同约定刘保立负责材料保管，对刘保立主张的倒卖一事不予认可。刘保立提交的收据、出库单、送货单等证据无法证明刘立雄倒卖其材料，刘保立提交的录音亦不能明确反映出刘立雄承认倒卖其材料，崔某的证人证言前后矛盾，且崔某与某之间系亲属关系，亦是刘保立的工地现场工作人员，存在明显的利害关系，在无其他证据佐证的情况下，本院对证人证言不予采信。综上所述，刘保立未提交充分证据对其主张的事实予以证明。综上，刘保立的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4689元，由刘保立负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员  楚 静二〇二一年八月三十日法官助理  常佳敏书 记 员  李星月