河北省承德市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）冀08民终2551号上诉人（原审原告）：张晓勇，男，1989年4月4日出生，满族，农民，住河北省丰宁满族自治县。委托诉讼代理人：王宏国，河北申彬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：丰宁平安高科实业有限公司，住所地河北省丰宁满族自治县经济开发区。法定代表人：钱小国，职务：董事长。委托诉讼代理人：苗苗，男，1978年9月24日出生，汉族，丰宁平安高科实业有限公司员工，住海南省海口市美兰区。委托诉讼代理人：赵晶，河北迦南律师事务所律师。上诉人张晓勇因与被上诉人丰宁平安高科实业有限公司劳动争议一案，不服河北省丰宁满族自治县人民法院（2021）冀0826民初178号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月29日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张晓勇的委托诉讼代理人王宏国，被上诉人丰宁平安高科实业有限公司的委托诉讼代理人苗苗、赵晶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张晓勇上诉请求：1.撤销河北省丰宁满族自治县人民法院（2021）冀0826民初178号民事判决；2.判决被上诉人支付上诉人加班费80438.00元及经济补偿金8250.00元；2.被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：1.原审法院认定事实不清。上诉人于2018年4月到被上诉人公司从事电工工作两年零两个月。被上诉人拖欠工资6个多月，经调解才支付。上诉人对自己的主张已经提交考勤表、工资表、生产记录等相关证据证明案件事实。被上诉人作为用人单位有保存考勤表、指纹机等证据的义务，但拒绝提供证据，应当承担不利后果。2.原审法院适用法律错误。一审法院对于上诉人在被上诉人处工作期间的工作时间、加班事实的存在已经查清，应支持上诉人的诉讼请求。综上，请二审法院支持上诉人的上诉请求。丰宁平安高科实业有限公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1.本案没有加班的事实，上诉人要求被上诉人给付加班费没有事实依据。首先，上诉人不存在加班的事实。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。因此，主张存在加班事实的劳动者，应提交有效证据证明用人单位确曾安排加班。如果劳动者无法提交充分、有效的证据，则应承担败诉风险。本案中，没有证据证明加班的时间，加班费也没有计算依据，应承担举证不能的不利后果。被上诉人不存在加班的情形，生产受原料生长特点的限制分为生产季和非生产季两部分，非生产季工作量不饱和，大部分员工不用上班。被上诉人已经足额支付了劳动者的工资，包括基本工资、绩效工资和岗位工资。生产季还包括了全勤工资和岗补工资。双方签订的劳动合同第13条约定：确需加班的，应当填写加班申请单，经主管领导批准后，方视为加班，享受加班待遇。上诉人没有加班申请的登记记载，本案不存在加班的事实。2.上诉人提交的《考勤表》照片系复印件无法与原件核对，没有单位公章，没有负责人签字，不是真实有效的证据。被上诉人公司没有考勤表制度，也没有法定义务制作和留存《考勤表》。《工资支付暂行规定》第6条仅是针对工资的数额、时间规定保留两年时间备查，工资表不等同于考勤表。被上诉人根据《国务院应对新型冠状病毒感染肺炎疫情联防联控机制关于印发企事业单位复工复产疫情防控措施指南的通知》（国发明电[2020]4号）的规定，避免疫情传播于2020年3月份将考勤机进行了销毁。3.双方协商一致解除了劳动关系，并签订了协议确认不存在任何劳动争议，自愿放弃其他要求。双方签订的《劳动关系解除、终止确认书》合法有效，双方经协商一致劳动关系解除，不存在欠付加班费的情形。4.上诉人仲裁没有申请经济补偿金，该主张法院依法不应受理。综上，上诉人的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。张晓勇向一审法院起诉请求：1.请求人民法院撤销丰宁满族自治县劳动争议仲裁委员会2020年12月21日作出的丰劳仲案字（2020）第283号仲裁裁决书；2.判决被告支付加班费87542.44元（自2018年4月4日至2020年6月15日）；3.被告支付经济补偿金8250元；4.被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：原告张晓勇于2018年4月到被告平安高科从事电工工作，于2019年5月30日双方签订《劳动合同书》一份，主要内容为：用人单位（甲方）：丰宁平安高科实业有限公司、劳动者（乙方）：张晓勇。1.甲乙双方选择签订固定期限合同，合同期限自2019年6月1日起至2020年5月31日止。3.乙方同意根据甲方工作需要，在设备动力部中心电修工职位。12.乙方目前所在岗位执行标准工时制；13.乙方应在工作时间内完成工作任务，甲方原则上不安排乙方加班，规定的工作时间之外，乙方因完成工作任务的需要，确需加班的，应当填写加班申请单，经主管领导批准后，方视为加班，享受加班待遇。加班时间以实际发生的时间为准。18.试用期结束考核合格留用的工资总额每月3300.00元。劳动合同的变更、解除、终止：35.甲、乙双方协商一致，可以书面形式变更、解除或终止合同。37.合同未到期但一方拟解除本合同，需提前三十日以书面形式通知对方。甲乙双方若在试用期内提出解除合同，应当提前三天通知对方。乙方必须在最后工作日前按甲方要求完成工作交接，并在最后工作日当天办理完全部的移交手续。法律规定必须应当支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。41.有下列情形之一的，本合同自行终止且不需任何事前通知：（1）本合同期满的；42.合同期限届满前一方认为需要续订的，可在合同期限届满前30天向对方表示续订意向，如双方协商一致，可以续订劳动合同。2020年6月16日，原告申请离职，经双方协商一致，解除了劳动合同，并签订了《劳动关系解除/终止确认书》。2020年7月24日，原告向丰宁满族自治县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁：1.自2019年1月至2020年6月1日未支付工资；2.工作8小时外支付加班费；3.支付节假日加班费；4、足额缴纳养老保险。2020年12月21日，丰宁满族自治县劳动人事争议仲裁委员会作出丰劳人仲案字（2020）第283号仲裁裁决书：驳回申请人的仲裁请求。原告对该裁决不服，于2021年1月12日向本院提起诉讼。另查明，被告平安高科对职工的出勤实行的是指纹考勤机考勤。2020年2月22日国务院出台关于企业复工复产的通知指南里规定禁止使用指纹考勤机，避免疫情传播。自此，被告平安高科将指纹考勤机销毁。诉讼中，原告提供2019年10月-12月、2020年1月-5月被告动力部考勤表复印件用于证实工作8小时外加班和节假日加班。原告在被告处工作2年零2月。一审法院认为，本案争议的焦点是原告张晓勇与被告平安高科劳动关系存续期间是否存在延时加班和节假日加班的事实。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，原告张晓勇提供的被告平安高科动力部考勤表复印件用于证实延时加班和节假日加班，但被告平安高科对原告提供的复印件真实性予以否认，且指纹考勤机已按规定销毁。按照我国现行的三种工时制度：标准工时制、综合工时制和不定时工时制。根据被告平安高科生产经营情况，被告平安高科招聘雇佣的工人应属于综合计算工时制度。综合工时制是指用人单位分别以周、月、季、年为周期综合计算工作时间的一种制度，但是平均日的工作时间和平均周的工作时间应当与法定标准时间基本相同。本案按照被告平安高科生产季、淡季综合计算，工人的总工作时间未超出法定的最高时长。因此，仅有原告提供生产季的考勤表复印件不足以查清加班事实的存在，故对原告主张被告支付加班费的请求，证据不足，本院不予支持。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条的规定：“发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。”本案中，原告主张被告支付经济补偿金，应先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，如对裁决不服，可向人民法院提起诉讼。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回原告的诉讼请求。案件受理费5.00元，由原告承担。二审审理中，双方当事人均未向本院提交新证据。本院对一审法院查明认定的事实予以确认。本院认为，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，张晓勇是否存在法定节假日、双休日及超时加班的事实，其负有提供存在加班事实的基础证据或提供能够证明丰宁平安高科实业有限公司掌握其存在加班事实证据的举证责任。根据一审在卷证据《劳动合同书》第13条载明：“乙方应在工作时间内完成工作任务，甲方原则上不安排乙方加班，规定的工作时间之外，乙方因完成工作任务的需要，确需加班的，应当填写加班申请单，经主管领导批准后，方视为加班，享受加班待遇。加班时间以实际发生的时间为准。”该约定属于双方针对加班及加班审批程序的特别约定。张晓勇提供的《绩效考核汇总表》并未载明张晓勇存在加班需支付加班工资数额的事实，其提供的考勤表为打印件，并未加盖丰宁平安高科实业有限公司公章，不能确定其真实性。虽然张晓勇完成了基础举证责任，但其提供的证据，不能达到其所主张的从入职至双方产生争议的所有工作时间存在加班事实的证明目的。据此，一审法院对其提供的证据未予采信，继而作出驳回张晓勇诉讼请求的判决，并无不当，本院予以维持。丰宁平安高科实业有限公司现无法提供的《国务院应对新型冠状病毒感染肺炎疫情联防联控机制关于印发企事业单位复工复产疫情防控措施指南的通知》（国发明电[2020]4号）丰宁平安高科实业有限公司已于2020年3月不再使用指纹考勤机，考勤记录无法提交。故丰宁平安高科实业有限公司不存在其掌握张晓勇存在加班事实的证据而拒不提交的情形。因此张晓勇提出丰宁平安高科实业有限公司负有保存考勤表、指纹机等证据的义务，但拒绝提供证据的上诉理由，证据不足，本院不予支持。张晓勇主张的经济补偿金并未在仲裁程序提出，其在一审中提出由丰宁平安高科实业有限公司支付其解除劳动合同的经济补偿，不符合法律规定。据此，一审法院判决未支持张晓勇经济补偿金的诉讼主张，符合法律规定，本院予以维持。综上所述，上诉人张晓勇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10.00元，由上诉人张晓勇负担。本判决为终审判决。审 判 长 冉雪芳审 判 员 罗乐平审 判 员 赵 辉二〇二一年八月二十三日法官助理 张 浩书 记 员 郝雨辰