广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终7542号上诉人（原审被告）：胡海兴，男，1982年10月10日出生，汉族，住广州市越秀区。委托诉讼代理人：丁震锋，国信信扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：李楚茹，国信信扬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：韩晓军，男，1970年12月14日出生，仡佬族，住广州市天河区。委托诉讼代理人：韦勇强，广东青晖律师事务所律师。上诉人胡海兴因与被上诉人韩晓军民间借贷纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2020）粤0104民初4002号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月23日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。胡海兴上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回韩晓军的全部诉讼请求；2.韩晓军承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误，应当予以改判。一、一审法院认定案涉《证券投资理财服务协议》具有民间借贷性质是错误的，胡海兴与韩晓军之间系民间委托理财法律关系，并非民间借贷法律关系。双方之间没有民间借贷法律关系中款项交付、以固定利率取得借款收益等基本要素的事实，足以证实胡海兴与韩晓军之间并非民间借贷法律关系。本案系民间委托理财合同纠纷。（一）韩晓军与胡海兴签署《证券投资理财服务协议》，约定韩晓军委托胡海兴为其进行有偿代理理财服务，韩晓军依约将1000万元起始资金存入其开立的证券账户后，并将该证券账户资金账号和交易密码告知胡海兴，胡海兴依约对证券账户进行了实际操作交易，由此可见，《证券投资理财服务协议》已成立生效并实际履行，案涉双方成立民间委托理财合同关系，韩晓军对此亦予以认可。（二）涉案《证券投资理财服务协议》显然不具备民间借贷关系的要件，亦不符合“名为投资实为借贷”的特征，一审判决认定存在明显错误。1.从协议约定内容上看，涉案《证券投资理财服务协议》并不具备借贷关系应有的基本要素，包括出借资金的交付、借款人对借款资金的自主支配权及使用权、固定利率及按期还本付息等内容，涉案《证券投资理财服务协议》均未予以约定，显然案涉双方之间并不存在借贷关系的合同基础。反之，《证券投资理财服务协议》对于股票投资项目、股票特征、利润分配方式及双方委托代理的权利义务均有明确具体的约定，已具备委托理财合同的构成要件；且该协议第八条约定：“甲方可以在非交易时间内查看并监控账户资产情况”，由此可见，韩晓军对本案投资理财项目享有监管权利，不符合“名为投资实为借贷”关系中的出资人“不参与投资项目的经营和管理”特征；此外，涉案投资项目的利益及亏损具有浮动性及不确定性，由此产生的“保底”责任亦存在不确定性，与借贷关系中按期收回本息或收取固定利润显然不同。综上，一审判决仅以胡海兴自主操作、韩晓军资金“保底”、收益按约分配的内容即认定涉案《证券投资理财服务协议》具有民间借贷的特点，实属错误。2.从合同履行事实上看，首先，韩晓军并未向胡海兴“交付”款项。涉案投资资金的存入账户为韩晓军指定账户，胡海兴未直接或间接收取任何款项，仅受托对韩晓军账户进行操控交易，且无法自行对账户内资金进行提现；即使投资项目产生收益，胡海兴亦无法直接取得收益款项，而是由韩晓军进行提现后再向胡海兴分配，可见，胡海兴自始至终未占有、使用、处分涉案投资资金。其次，涉案投资资金始终归属于韩晓军，韩晓军有权进行自由支配、处分。除股票账户由韩晓军提供，韩晓军可对账户内资金进行自由处分外，韩晓军亦对涉案投资项目享有监管权，可见涉案投资资金一直在韩晓军的监管、支配之下，资金所有权并未转移。因此，案涉双方未达成借贷关系合意且未履行借款之实，本案不属于民间借贷纠纷。3.案涉双方已经实际履行委托理财服务内容并对双方成立委托理财合同关系予以认可，一审判决认定案涉双方实质为民间借贷关系，违背事实及案涉当事人真实意思，依法应当予以纠正。二、涉案《证券投资理财服务协议》约定的保底条款应属无效，故案涉双方基于保底条款约定由胡海兴承担亏损并支付利息的《债权债务确认书》亦无效。（一）涉案《证券投资理财服务协议》第六条第4款约定“合作到期，甲方账户若出现亏损，乙方同意用存放在甲方账户的保证金和追加保证金不足甲方起始资金的差额部分，多出部分返还乙方；若不足，则乙方必须于次日下午1:00前不足，乙方保证甲方不亏损。”该约定将委托人的投资亏损风险约定全部由受托人承担，有违证券市场、资本市场中风险与收益共存的基本客观规律及相关规则，损害金融公共秩序，亦违背了《中华人民共和国民法总则》第六条和《中华人民共和国合同法》第五条规定的公平原则，上述“保底”约定内容应属无效，故胡海兴无须承担涉案投资亏损。前述观点，在广东省高级人民法院作出的生效民事再审裁定中也有体现，例如在（2019）粤民申4264号民事裁定书中，广东高院认为具有保底条款性质的约定，虽属当事人真实意思表示，但违背股票市场基本规律，应认定无效。（二）涉案《债权债务确认书》无效，胡海兴无须支付韩晓军所谓的欠款本金及利息。1.《债权债务确认书》约定的欠款来源并非借款资金或其他合法款项，而是涉案投资项目中产生的亏损，《债权债务确认书》的法律基础并非合法的借贷关系或其他法律关系。2.《债权债务确认书》实质上是延续《证券投资理财服务协议》中的“保底”条款而产生的结算条款，由于该“保底”条款无效，由此约定的《债权债务确认书》亦应属无效。需要强调的是，非法事务不能通过私人意志进行合法化转化，即使案涉《债权债务确认书》属于案涉双方的合意，该“债权债务”亦由于违反法律法规、损害金融交易秩序而无效，其根本上仍属于“非法”性质，不应当得到法律支持和保护。三、韩晓军应当自担投资风险，胡海兴无须对韩晓军的亏损承担任何责任。（一）《中华人民共和国合同法》第四百零六条规定：“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。”涉案《证券投资理财服务协议》系有偿的委托合同，根据法律规定，委托人对代理人的代理行为承担民事责任。同时根据证券市场的风险性特征，委托理财的后果应直接归属于委托人，只要代理人在处理委托事务过程中履行了善良管理人义务，则应由委托人承担证券交易的风险损失。本案中，案涉民间委托理财关系存续期间，胡海兴以绩优股“金贵银业”进行个股重仓操作，因该股于2018年5月3日开市起停牌、2018年8月31日才复牌、复牌后又连续跌停造成涉案亏损。即涉案亏损的产生是非人力可控的，是证券市场特有风险性与波动性的体现，并非胡海兴操作失误或过错，因此韩晓军投资证券的亏损应属正常的证券市场投资风险，应由其自行承担。韩晓军要求胡海兴承担投资亏损的主张没有事实及法律依据，应当依法予以驳回。（二）涉案投资亏损属于证券市场的固然风险，根据投资风险自担的特点及要求，韩晓军应自行承担全部投资亏损。至于胡海兴已经支付的1115689.84元，胡海兴保留向韩晓军追回该笔款项的权利。（三）退一万步而言，即使案涉双方对涉案无效的保底条款均存在过错，韩晓军作为具有充分的证券从业经验、熟悉股票市场规律及风险的一方，理应承担更重的责任。若将损失责任归咎于善意的受托方，将违反《中华人民共和国合同法》第四百零六条之规定及公平原则，不利于交易秩序稳定。综上所述，一审判决事实认定不清，法律适用错误，请求贵院依法查明案件事实，依法驳回韩晓军全部诉讼请求，维护胡海兴合法权益及法律尊严。韩晓军辩称，一审判决认定事实正确，本案属于民间借贷纠纷。胡海兴是基金公司的经理，胡海兴请求借1000万元时是有特定的目的。胡海兴不仅向韩晓军借款操作股票，而且还向其他人员借款或操作他人账户，胡海兴同时用多个账户操作股票交易。胡海兴向韩晓军借钱的目的是由其本人去操作该股票，韩晓军对胡海兴的如何使用资金是不清楚的，韩晓军只是在胡海兴提供的《证券投资理财服务协议》上签名，按胡海兴的要求把资金转到账户。当韩晓军把资金转进去以后，资金、账号、密码都由胡海兴掌握。因此，案涉资金是由胡海兴使用了。此后，双方签订了多次的《债权债务确认书》，约定了借款本金及利息，并确认双方之间是民间借贷关系，故双方不属于委托理财关系。韩晓军向一审法院起诉请求：1.胡海兴偿还欠款本金4000000元及利息（利息从2018年10月1日起按月利息1%计算至款项实际清偿之日止）；2.本案受理费由胡海兴承担。一审法院认定事实：2018年4月12日，韩晓军和胡海兴签署《证券投资理财服务协议》，约定：韩晓军委托胡海兴为其进行有偿代理理财服务，自2018年4月16日起，韩晓军以1000万元作为起始资金委托胡海兴进行股票投资。合作期限为3个月。胡海兴存入韩晓军指定银行账户后开始独立操作账户；当某日收盘后，账户单位净值低于起始资金的0.9元时，胡海兴必须当日通知韩晓军并于次日下午1：00前向韩晓军银行账户存入追加保证金使得账户单位净值高于1元，否则韩晓军有权终止合作，并要求胡海兴补齐资金使得账户单位净值达到1元；韩晓军股票账户开通融资融券（含绕标）功能，胡海兴对账户的融资比例不高于1:1（融资金额：起始金额），账户信息如下：开户券商：安信证券；开户姓名：胡安艺；资金账号：92×××65，两融账号：88×××62；韩晓军把证券账户资金账号和交易密码告知胡海兴，由胡海兴自主进行操作交易；利润分配：胡海兴必须稳健操作，以赚取最大收益；具体分成方式如下：l、本账户1:1融资，融资融券（含绕标）后的账户资金总额为2X;韩晓军约定获利为韩晓军起始资金本身部分占比的买卖差价获利净利，即韩晓军获利=1/2*账户所产生净利润；胡海兴约定获利为融资融券（含绕标）资金我（按实际融资金额计算）部分占比的买卖差价获利净利，即胡海兴获利=1/2*账户所产生净利润。在本协议执行期间胡海兴存放在韩晓军指定账户的保证金和追加保证金不在获利计算范围内；当账户净值高于110%时，胡海兴有权进行提盈分红，韩晓军须无条件进行配合，韩晓军须在结算后两个工作日内将胡海兴利润分成部分转入胡海兴指定账户，但提盈后的账户净值不能低于105%；韩晓军同意先以账户资金支付融资融券（含绕标）利息，然后从胡海兴获利中扣除；融资融券的利息由胡海兴承担，融资产生的获利（扣除融资利息）归胡海兴所有；合作到期，韩晓军账户若出现亏损，则胡海兴同意用存放在韩晓军账户的保证金和追加保证金补足韩晓军起始资金的差额部分，多出部分返还胡海兴；若不足，则胡海兴必须于次日下午1:00前补足，胡海兴保证韩晓军账户不亏损；韩晓军可以在非交易时间内查看并监控账户资产情况。上述协议签署后，韩晓军于2018年4月13日如约将人民币1000万元转入胡安艺名下的安信证券证券账户，该账户开始由胡海兴自主买卖股票。2018年4月25日，韩晓军出具《收条》一份，其中载明：根据韩晓军与胡海兴签订的《证券投资理财服务协议》第二条约定“当某日收盘后，账户单位净值低于起始资金的0.9元时，胡海兴必须当日通知韩晓军并于次日下午1:00前向韩晓军银行账户存入追加保证金使得账户单位净值高于1元，否则韩晓军有权终止合作，并要求胡海兴补齐资金使得账户单位净值达到1元”，现韩晓军已通过胡安艺民生银行白云支行账号62×××16收到通过张孝财中信银行珠江新城支行的账户62×××22支付的保证金100万元。2018年6月29日，韩晓军、胡海兴双方签署《延期协议》，约定将《证券投资理财服务协议》服务期限延期至2018年9月16日，其他条款不变。2018年9月13日，韩晓军、胡海兴双方签署了《债权债务确认书》，确认“截至2018年9月13日，该股票账户产生的亏损为5115689.84元人民币。因债务人已于2018年4月25日向债权人补还100万元人民币保证金，则现债务总额为4115689.84元人民币。债权人和债务人共同确认上述事项其实质为债权人与债务人的借款关系。债务人承诺在2018年9月30日前归还115689.84元人民币，在2018年12月13日前归还全部余款400万元人民币”。2018年9月28日，胡海兴向韩晓军归还115689.84元。2018年12月13日，韩晓军、胡海兴双方再次签署《债权债务确认书》，约定“债务人再次承诺于2019年5月31日前归还全部欠款，如果债务人到期前仍然不能归还全部欠款，债务人承诺400万元本金从2018年10月1日起按月利率1%支付债权人利息，直至还清全部本息为止”。2019年5月31日，韩晓军、胡海兴双方又签署了《债权债务确认书》，确认“胡海兴截至2019年5月31日止尚欠韩晓军本金400万元，利息32万元。债权人与债务人双方确认从2019年5月31日起，债务人欠债权人本金400万元，按月利率1%支付债权人利息，5月31日到期利息32万元在还本金前归还，债务人再次承诺于2019年9月30日前归还全部本金和利息，直至债务人全部还清本息为止”。2019年9月30日，胡海兴未能支付本金和利息。由于胡海兴一直未按约履行，韩晓军遂诉至一审法院。一审法院认为，从韩晓军与胡海兴签署的《证券投资理财服务协议》的约定内容分析，该协议的实质还是体现为“委托人”（韩晓军）出借资金，“受委托人”（胡海兴）自主操作，韩晓军资金“保底”，收益双方按约分配，该协议具有民间借贷的特征。且韩晓军与胡海兴于2018年9月13日、2018年12月13日、2019年5月31日分别签署了《债权债务确认书》，《债权债务确认书》明确了双方实质为民间借贷法律关系，胡海兴按计划进行还本付息，同时明确了还款金额、还款时间、利率标准等内容，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条规定“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议，不适用前款规定。”本案中，《债权债务确认书》属于当事人通过和解、清算达成的债权债务协议。依照上述规定，韩晓军与胡海兴之间的委托理财法律关系已转化为民间借贷法律关系，本案应为民间借贷纠纷。按照《债权债务确认书》约定，胡海兴承诺于2019年9月30日前向韩晓军归还400万元及从2018年10月1日起按月利率1%支付利息，但胡海兴至今未按约履行，胡海兴已构成违约，应承担违约责任，因此，韩晓军要求胡海兴立即偿还借款本金400万元及从2018年10月1日起按月利率1%支付利息的诉讼请求合法合理，一审法院予以支持。《证券投资理财服务协议》《债权债务确认书》为韩晓军与胡海兴双方自愿签订，胡海兴未提供证据证明存在欺诈、胁迫、乘人之危等情形，上述协议也不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的无效情形，上述协议对双方均具有约束力，如上所述，胡海兴抗辩认为《证券投资理财服务协议》无效，韩晓军、胡海兴双方是民间委托理财法律关系，而非民间借贷法律关系，有关《债权债务确认书》不应作为本案处理依据的意见一审法院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条的规定，判决如下：在判决发生法律效力之日起十日内，胡海兴向韩晓军偿还借款4000000元及利息（利息从2018年10月1日起按月利率1%的标准计算至款项还清之日止）。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费42960元，由胡海兴负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。另查明，经查询，胡海兴在广州市两级法院三年内除了本案之外，还有一件委托理财合同纠纷案件，即广东省广州市番禺区人民法院受理的（2020）粤0113民初3649号原告郑炘茹与被告胡海兴委托理财合同纠纷案。在二审庭询后，胡海兴向本院提交情况说明，胡海兴称其是私募基金公司的基金经理，同时是广州国卓资产管理有限公司的法定代表人、股东，职务为执行董事兼总经理；胡海兴涉及同类案件共计2件，除了本案之外，另一件是（2020）粤0113民初3649号按，标的额为800000元；胡海兴并非职业从事民间委托理财服务，首先，胡海兴是基于朋友间的友情关系进行民间委托理财服务，并非以营利为目的；其次，胡海兴仅为经朋友介绍的少数人提供偶尔的民间委托理财服务，并非经常性；再次，委托人由胡海兴的朋友介绍，双方有一定的交往和了解，并非针对社会不特定对象；综上，胡海兴并未以从事民间委托理财服务为职业。本案的其他事实，与一审法院查明的一致，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”《中华人民共和国民法典》自2021年1月1日起施行，本案争议的法律事实发生于民法典施行前，故本案适用当时的法律及司法解释的规定。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应围绕当事人的上诉请求进行审理，对当事人未提出上诉的，本案不予审理。综合双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、《证券投资理财服务协议》约定的损失承担条款是否属于保底条款，该条款是否有效；二、双方是否成立民间借贷关系。关于争议焦点一，《证券投资理财服务协议》约定的损失承担条款是否属于保底条款，该条款是否有效。韩晓军、胡海兴之间签订的一系列协议，系双方的真实意思表示，是当事人意思自治的体现。双方签订《证券投资理财服务协议》，约定韩晓军将自己的证券账户账号和交易密码告知胡海兴，全权委托胡海兴进行自主操作交易，应认定双方形成民间委托理财合同关系。根据《证券投资理财服务协议》的约定，在投资获利时由韩晓军、胡海兴根据一定的比例来分配利润；合作到期韩晓军账户若出现亏损，则胡海兴同意用存放在韩晓军账户的保证金和追加保证金补足韩晓军起始资金的差额部分，胡海兴保证韩晓军账户不亏损。根据上述协议约定，对收益部分双方按约定比例分成；对亏损部分则由受托人保证委托资产的本金不受损失，将投资风险分配给受托人，委托人不承担投资风险，其法律性质应认定为保底条款。关于《证券投资理财服务协议》的保底条款效力问题，本院分析如下：首先，《中华人民共和国证券法》第一百四十四条规定：“证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺。”在《证券投资理财服务协议》中，胡海兴作为受托人虽作出保证证券投资委托资产本金不受损失的承诺，但胡海兴不属于《中华人民共和国证券法》第一百四十四条、第一百四十五条所规定的不得从事代客理财、承诺收益的证券公司及其从业人员等特殊主体，而法律对特殊主体行为的限制性规定，不能直接类推适用于非特殊主体，故不存在因违反前述规定或其他法律、法规强制性规定导致合同无效的情形。其次，本案涉及的合同履行方式为胡海兴受托使用韩晓军账户内的自有资金为其进行证券投资，不涉及国家利益，亦不存在利用配资进行高杠杆交易等危害金融市场稳定和社会公共利益的情形。胡海兴涉及接受委托进行证券投资理财引发的纠纷，在广州市两级法院三年内仅有2件（含本案）。胡海兴自认是偶尔基于朋友关系受托进行委托理财，委托人并非来自于社会不特定对象，胡海兴亦非主要以委托理财利润收益为收入来源。因此，故案涉保底条款未侵害国家利益，未达到扰乱金融市场秩序、损害公共利益的程度，且不存在违反公序良俗的情形。最后，本案双方当事人民事地位平等，且均非在市场上取得垄断地位的主体，双方在确定交易主体时存在充分的双方选择权，双方对于是否订立委托理财合同以及合同的具体条款均享有充分的表意自由与缔约自由，达成的条款应当有理由被认为是自主磋商、审慎决策的结果，是自愿原则和民事主体意思自治原则的体现。胡海兴作为基金经理，具备专业的投资理财经验和知识，对投资风险具有一定的预判能力。胡海兴在订立合同时为争取高比例的利润分成，自愿承担较高风险，在不负担出资义务的前提下以保底为条件，自愿接受韩晓军的委托使用其资金进行证券投资，即使是由证券市场为高风险投资场所的原因，导致合同履行的结果要求其承担保底责任，此后胡海兴多次签署《债权债务确认书》继续承诺承担保底损失，而未对《证券投资理财服务协议》的保底条款效力问题提出异议，故该保证本金不受损失条款也并不因为违反公平原则而无效。综合以上分析，胡海兴、韩晓军通过合意形成的保底条款，未违反法律法规的禁止性规定，双方将利益和损失在当事人之间进行分配，当事人的权利义务关系实质上具有均衡性，应认定该保底条款有效。胡海兴主张案涉协议的保底条款无效，缺乏事实依据及法律根据，本院不予支持。关于争议焦点二，双方是否成立民间借贷关系。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号）第十五条规定：“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议，不适用前款规定。”如前文所述，《证券投资理财服务协议》的保底条款合法有效，双方通过签署《债权债务确认书》的形式对投资亏损进行清算并达成债权债务协议，其中2018年9月13日《债权债务确认书》约定了债务总额并明确为借款关系，此后胡海兴分别于2018年12月13日、2019年5月31日再次签署《债权债务确认书》确认欠款金额及利息的计算方式。因此，双方之间就委托理财的亏损经过清算而转化为借款，该意思表示真实，不违反法律法规的强制性禁止性规定，合法有效。韩晓军以民间借贷关系提起本案诉讼，符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号）第十五条的规定。一审法院将本案案由定为民间借贷纠纷，并认定胡海兴应向韩晓军偿还借款本金及利息，认定正确，并无不妥之处，本院予以维持。胡海兴以双方不成立民间借贷关系为由，抗辩无需承担偿还借款本息的责任，有悖于合同约定，缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，胡海兴的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费42960元，由胡海兴负担。本判决为终审判决。审判长  邹迎晖审判员  李璐思审判员  许雪芳二〇二一年八月二十三日书记员  蔡琪敏黄佳媛