河北省高级人民法院民 事 判 决 书（2021）冀知民终250号上诉人（一审被告）：石家庄麦颂娱乐有限公司，住所地：河北省石家庄市长安区中山东路508号东胜广场5F-02。法定代表人：伊鸣,该公司总经理。委托诉讼代理人：陈延静，女，中国音像著作权集体管理协会员工。被上诉人（一审原告）：梦响当然音乐文化传播（上海）有限公司，住所地：上海市闵行区联航路1188号1幢东楼3层3B单元。法定代表人：张勇，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘岩，北京市盈科（石家庄）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张红梅，北京市盈科（石家庄）律师事务所律师。上诉人石家庄麦颂娱乐有限公司（以下简称麦颂公司）因与被上诉人梦响当然音乐文化传播（上海）有限公司（以下简称梦响当然公司）侵害其他著作财产权纠纷一案，不服河北省石家庄市中级人民法院(2020)冀01知民初1449号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年7月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人麦颂公司的委托诉讼代理人陈延静，被上诉人梦响当然公司的委托诉讼代理人张红梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。麦颂公司上诉请求：1、依法撤销一审判决发回重审，或改判驳回梦响当然公司的全部诉讼请求；2、依法判决梦响当然公司承担一审、二审诉讼费。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，麦颂公司已尽到合理注意义务，主观上不存在侵权的故意，应免除侵权责任。由于卡拉OK行业属于著作权集体管理制度所规制的特定市场，作为使用者的最高注意义务即是按照《著作权集体管理条例》规定的程序就国家版权局1号公告《卡拉OK经营行业版权使用费标准》与集体管理组织确定具体金额支付使用费。按照条例第二十五条规定，使用者依照规定向著作权集体管理组织支付了使用费后，即尽到了合理的注意义务，其使用作品的行为不构成侵权。麦颂公司提交的证据证明其已履行了该义务。考虑到卡拉OK行业本身就具有使用曲库海量、使用者使用作品不确定、单曲价值低微而整体聚合价值高等属于无法有效行使权利的特征，如果要求卡拉OK经营者就曲库中的每一首歌曲的权利状态逐一进行核对，明显超出其应尽的注意义务和能力，既违背我国法律制度关于公平价值的追求，又违背卡拉OK行业发展的现实情况与客观规律，不利于行业良好秩序的建立与长远的发展。因此，虽然麦颂公司存在一定的侵权行为，但应当免除相应的侵权责任。二、一审法律适用错误，梦响当然公司的实际损失能够确定，不适用酌定判赔。即便麦颂公司承担侵权责任，在麦颂公司不具侵权故意的情况下，各权利人应当被同等保护、同等对待。依据《中华人民共和国著作权法》第四十九条“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿”，《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》第三十二条第四项“当事人主张参照知识产权许可使用费的合理倍数确定赔偿数额的，人民法院可以考量下列因素对许可使用费证据进行审核认定：（四）行业许可的通常标准”；《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定”的规定，本案可以卡拉OK经营行业版权使用费标准，即以当年中国音像著作权集体管理协会管理作品的总数为基数、公示许可使用费最高12元/天/包房为标准，利用计费期限计算出每首歌曲每年的许可使用费，再乘以涉案作品数量确定侵权赔偿的基本数额，从而确定梦响当然公司的实际损失，不适用酌定判赔。梦响当然公司答辩称：一、一审法院认定事实清楚，梦响当然公司系涉案作品的合法著作权人。涉案作品系视听作品，梦响当然公司系该涉案作品著作权人。一审中梦响当然公司提交了涉案作品的正版光盘，且光盘封面载明制作者与著作权人为梦响当然公司，每个合辑均刻有ISBN码，同时，每首视听作品也刻有ISRC码，系合法出版物。依据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条之规定，梦响当然公司系该涉案作品的合法著作权人。一审中，法庭当庭比对了涉案视听作品，其画面与公证处取证视频一致，麦颂公司在未经梦响当然公司许可的情况下，以营利为目的在其场所商业经营，侵犯了梦响当然公司的著作权。二、一审法院适用法律正确。梦响当然公司并非中国音像著作权集体管理协会会员单位，其所制定的分配方案对梦响当然公司无约束力。对梦响当然公司而言，加入中国音像著作权集体管理协会是其权利而非义务，未加入该组织并不会导致法律对其作品保护标准的降低。对麦颂公司而言，其向中国音像著作权集体管理协会缴纳作品使用费同样不能免除其侵犯梦响当然公司著作权作品的行为。KTV作为专营卡拉OK歌厅经营者，应当具有获取著作权人许可后方可在经营中使用的常识。况且梦响当然公司在诉讼前已经向向麦颂公司寄送律师函，函告其删除侵权作品并与梦响当然公司沟通赔偿事宜，但一直未得到任何回复，麦颂公司的行为实属恶意侵权。鉴于侵权所产生的损失梦响当然公司无法计算，由人民法院根据侵权行为的情节，适用法定赔偿。梦响当然公司向一审法院起诉称：1、判令麦颂公司立即停止侵权，并从曲库中删除侵权作品81首歌曲；2、判令麦颂公司赔偿梦响当然公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理费用共计5万元；3、判令麦颂公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定的事实：梦响当然公司荣誉出品、九洲音像出版公司出版的音像制品《梦响当然①》(ISBN978-7-7985-1179-6)、《梦响当然②》(ISBN978-7-7985-1180-2)，外包装载明：“本节目制片者（或录音录像制作者）/著作权人：梦响当然公司。”《梦响当然①》《梦响当然②》包括涉案81部作品在内。2019年8月30日，申请人北京市盈科（石家庄）律师事务所负责人席婷的委托代理人张晓静于2019年8月30日来到河北省石家庄市燕赵公证处申请办理证据保全。2019年9月8日河北省石家庄市燕赵公证处公证员史某及工作人员胡嘉峰及张晓静来到河北省石家庄市长安区“唱吧麦颂ＫＴＶ（东胜广场店）”。在公证员史某及工作人员胡嘉峰的现场监督下，张晓静以普通消费者的身份选订了“521”包间并支付了人民币89元，取得了支付凭证一张。张晓静使用该包间内的点歌设备对相关歌曲进行查找、点击、播放，共计播放139首歌曲，其中《别太拽》一首歌曲为完整播放，其他歌曲为部分播放。上述播放内容由张晓静使用经公证员史某检查内存清洁的数码摄影机进行了录制。上述行为结束后，在公证员史某及工作人员胡嘉峰的现场监督下，张晓静将本次保全所录制的视频文件刻录成三套光盘。河北省石家庄市燕赵公证处对上述过程进行了公证，出具了（2019）冀石燕证民字第14359号公证书。公证书所附《播放歌单》列有139首歌曲，原告主张其中81首为被诉侵权作品，作品名称为：等我回家；Don'tBreakMyHeart；初恋薛凯琪；令狐冲扑街；初恋这件大事；停止的闹钟；我喜欢你；一个人；你是我的李白；沙子；曙光；爱上你不是我的错；愤怒的老鸟；没有更悲的伤；别；狮吼功；我以为；我记得我爱过；我只在乎你；一个人走；大吉大利大鸡腿；嘿；沦陷；DoReMi；唱给十年后的自己；一场雨；宅男；一起；再见忧伤；作死你；860天；那样一夏；逃生门；天蝎和处女；我不能哭；路；独孤求帅；我在没有你的时候；宝贵；徒步；香香的幻想；冥明；366次告白；爱情鸟；那五年；原谅我不能忘；和自己旅行；香橙小姐；旅程；完美的你；开场曲；我只想对你好一点；一阳指；敌不过想念；让初恋像昨天；最远的身边；触发无限；跟上；童梦；自饰者；很远；黑白；从此以后；最高点；微光；旺夫相；恋人唱的歌；故意不爱你；阴谋；雪人；时光行者；猎人；许愿之丘；爱不爱坏不坏；上了锁；听说；爱无以复加；救我；猜测；短旗袍；愚蠢的生活。一审庭审中，随机抽取河北省石家庄市燕赵公证处（2019）冀石燕证民字第14359号公证书项下的光盘中3首曲目进行比对，抽取曲目编号为3《等我回家》、8《初恋这件大事》、28《大吉大利大鸡腿》。经当庭比对，上述曲目与《梦响当然①》《梦响当然②》中涉案作品的内容一致。另查明，麦颂公司于2015年8月3日成立，经营范围为KTV歌厅娱乐服务；预包装食品的零售（凭许可证经营）。梦响当然公司委托北京市盈科（石家庄）律师事务所于2020年8月21日向麦颂公司通过全球邮政特快专递邮寄律师函，该邮件于8月22日被签收。律师函中记载梦响当然公司享有《梦响当然》作品著作权，麦颂公司未经原告许可在经营场所的点唱设备上违法使用梦响当然公司拥有著作权的部分作品，梦响当然公司已对侵权行为采取了必要证据保全措施，要求麦颂公司停止侵权行为，赔偿侵权行为造成的损失。一审法院认为，《中华人民共和国著作权法》第三条规定，作品包括电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品等类型。涉案作品通过构思、摄影、合成等汇集了一系列具有创造性的劳动，具有独创性，属于著作权法意义上的以类似摄制电影的方法创作的作品。依据《中华人民共和国著作权法》第十一条的规定，“著作权属于作者，如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。”梦响当然公司提供的音像出版物可以证明其依法享有涉案作品的著作权。麦颂公司未经权利人许可，在其经营的KTV场所为消费者提供81首被诉侵权作品的点播放映服务，并收取费用，属于商业性经营行为，侵犯了梦响当然公司享有的放映权，应当承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。麦颂公司主张在证据保全中不能排除被诉侵权作品是从云端下载或者通过手机从外网同步到涉案包房播放器中。（2019）冀石燕证民字第14359号公证书中明确记载“张晓静使用该包间内的点歌设备对相关歌曲进行查找、点击、播放”，麦颂公司辩称存在从外网同步传输被诉侵权作品的可能，应提交足以推翻公证书公证内容的相关证据，但其未提交证据证明其主张，本院对麦颂公司所辩不予采信。虽然麦颂公司提交其与中国音像著作权集体管理协会、中国音乐著作权协会签订的《著作权许可协议》，但中国音像著作权集体管理协会、中国音乐著作权协会并未获得梦响当然公司涉案81部作品管理授权，不能认定麦颂公司对涉案作品尽到合理注意义务，亦不能免除其赔偿责任。梦响当然公司主张麦颂公司侵害涉案作品复制权未提交证据证明其主张，本院不予支持。关于赔偿数额，梦响当然公司在法庭辩论终结前增加惩罚性赔偿请求。梦响当然公司提交的律师函邮寄时间晚于（2019）冀石燕证民字第14359号公证书证据保全时间，未举证证明麦颂公司在收到律师函后继续实施侵权行为，亦未证明麦颂公司存在侵权故意，故一审法院对于其主张惩罚性赔偿请求，不予支持。麦颂公司主张按点唱调查报告及中国音像著作权集体管理协会分配方案确定赔偿数额，于法无据，本院不予支持。鉴于梦响当然公司未提供相应证据证明麦颂公司因侵权所获得的利益或者梦响当然公司因被侵权所受到的损失，一审法院综合考虑涉案作品的类型、知名度及麦颂公司侵权行为的性质、后果、麦颂公司的主观过错程度等因素，确定赔偿数额为6480元（包含麦颂公司为制止侵权所支付的合理费用）。综上，依照《中华人民共和国著作权法》第三条第（六）项、第十条第一款第（十）项、第十一条第四款、第四十八条第（一）项、第四十九条的规定，判决如下：一、石家庄麦颂娱乐有限公司自本判决生效之日起停止播放并删除涉案侵权作品；二、石家庄麦颂娱乐有限公司自本判决生效之日起十日内赔偿梦响当然音乐文化传播（上海）有限公司经济损失6480元（包含梦响当然音乐文化传播（上海）有限公司为制止侵权所支付的合理费用）；三、驳回梦响当然音乐文化传播（上海）有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1050元，由梦响当然音乐文化传播（上海）有限公司负担1000元，石家庄麦颂娱乐有限公司负担50元。本院查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，根据麦颂公司、梦响当然公司的上诉答辩意见，本院归纳案件争议的焦点是：一、麦颂公司应否承担民事侵权责任。二、一审判决确定的赔偿数额是否妥当。关于第一个焦点问题。首先，梦响当然公司提交的《梦响当然①》、《梦响当然②》实物封面上，印有“本节目制片者（或录音录像制作者）/著作权人：梦响当然音乐文化传播（上海）有限公司”、出版方、ISBN码等信息，可以初步证明《梦响当然①》、《梦响当然②》为合法出版物。根据《中华人民共和国著作权法》第十一条第四款“如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。”的规定，本案应当认定梦响当然公司对涉案音乐作品享有著作权。其次，未经权利人许可，麦颂公司通过其经营场所向消费者提供以点播形式放映使用81首涉案音乐作品的商业性服务，侵犯了梦响当然公司享有的放映权，应当承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。梦响当然公司并非中国音像著作权集体管理协会会员，涉案音乐作品并非中国音像著作权集体管理协会所集体管理的作品，即使麦颂公司与中国音像著作权集体管理协会签订有许可协议并缴纳使用费，不影响其本案中相应侵权行为的认定。同时，麦颂公司作为KTV经营者，应当知晓中国音像著作权集体管理协会集体管理的作品范围并未包括全部作品，麦颂公司也未尽到相应的合理审查义务，应当承担侵权赔偿责任。关于第二个焦点问题。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为了制止侵权行为所支出的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的,由人民法院根据侵权行为的情节,判决给予五十万元以下的赔偿。”本案中，双方当事人并未提交充分证据证明权利人的实际损失或者侵权人的违法所得，故一审法院依据法定赔偿标准确定赔偿数额并无不当。一审法院综合考虑涉案作品的类型、知名度及麦颂公司侵权行为的性质、后果、麦颂公司的主观过错程度等因素，确定赔偿数额为6480元（包含麦颂公司为制止侵权所支付的合理费用），亦无不当。综上所述，麦颂公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由石家庄麦颂娱乐有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  宋晓玉审判员  梁贤勇审判员  宋 菁二〇二一年八月九日书记员  纪晓岚