山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终7287号上诉人（原审原告）：黄某乙，女，2006年5月15日出生，汉族，住济南市。上诉人（原审原告）：黄某丙，女，2012年6月21日出生，汉族，住济南市。上诉人(原审原告)：黄某甲，男，2018年12月24日出生，汉族，住济南市。以上三上诉人法定代理人：马某某（系三上诉人之母），女，1984年3月6日出生，汉族，住济南市。上诉人(原审原告)：马某某，女，1984年3月6日出生，汉族，住济南市。上诉人（原审原告）：胡某某，女，1948年7月10日出生，汉族，住浙江省安吉县。以上五上诉人共同委托诉讼代理人：孙大庆，山东卫宣律师事务所律师。以上五上诉人共同委托诉讼代理人：孙梅梅，山东卫宣律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：中国人民解放军联勤保障部队第九六○医院，住所地济南市。法定代表人：康万军，院长。委托诉讼代理人：朱伟杰，男，1971年11月16日出生，汉族，该单位医生，住济南市。委托诉讼代理人：张洪涛，山东国曜琴岛（济南）律师事务所律师。上诉人马某某、胡某某、黄某乙、黄某甲、黄某丙因与被上诉人中国人民解放军联勤保障部队第九六○医院（以下简称九六○医院）医疗损害责任纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院（2021）鲁0105民初1464号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月2日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。马某某等上诉请求：1.撤销一审判决，并依法支持马某某等一审诉求；2.二审诉讼费用由九六○医院承担。事实和理由：一审法院认定“由九六○医院对马某某、胡某某、黄某乙、黄某丙、黄某甲的各项损失承担30%的赔偿责任”依据不充分，违反事实，赔偿比例明显过低，应予改判。鉴定意见书仅仅是证据一种，并且单纯是在病历基础上做出的，但该案是一个立体的诊疗过程，很多情况没有完整写入病历，因此鉴定书具有一定的局限性，不能全部代表侵权人的赔偿责任大小；还有一些非常重要的事实一审法院没有考虑和分析，这些情况鉴定书并没有涉及，因此，一审单纯依据鉴定书作出判决，不考虑鉴定书之外的事实，以鉴代审，判决结果依据不足，表现如下：一、鉴定书第12页第2段记载：“医疗器械消毒问题及医院院内感染质量控制问题需法庭审理明确”，也就是说这部分事实属于手术感染的重要方面，但是鉴定书无法对此进行鉴定，需要法庭来审查，但是一审判决对此根本没有涉及，没有审查。鉴定人出庭中我方提问：“医疗器械消毒问题及医院院内感染质量控制问题”负有举证义务，鉴定人回答：“医院方具有举证义务”，但是医院没有举证，尤其是对院内感染的质量控制问题没有任何举证。此点系九六○医院的鉴定书之外的过错，一审判决没有涉及明显存在缺陷；二、通过鉴定人出庭接收函质询可以看出，九六○医院称其检测颅内压是根据引流管的“滴壶”进行预测的，这种方法直接被鉴定人所耻笑，引流过程中就是一个简单的引流管和引流袋，这种简单的装备根本无法检测颅内压，这说明了九六○医院根本没有检测颅内压，并非简单的检测观察不利的问题，而是检测方法存在根本性错误的问题；此外，鉴定书认定九六○医院在“监控”颅内压方面存在缺陷，但是通过出庭，鉴定人称九六○医院对引流量从300ml一天内骤减到50ml这一情况没有想到梗阻可能，没有对此进行分析和排除梗阻存在过错，这是鉴定书认定过错医疗之外的新过错，原鉴定书中对此并没有认定过错，因此，该新认定的过错行为可以看出，赔偿责任应当高于鉴定意见。三、九六○医院明明知道预防手术感染的重要措施就是要在手术室无菌环境中进行手术，但是病历中没有记载手术地址，鉴定书对此没有进行鉴定；事实上每一次手术都没有去无菌的手术室操作，都是在病房中进行，病房细菌最多，九六○医院的病房和走廊均属于污染区，这是引发颅内感染的基本原因，手术过程中细菌通过空气漂浮到手术部位进入了大脑内部引发感染，这是九六○医院明显过错，但是一审法院没有对此进行调查和核实。因此，一方面鉴定书没有涉及，另一方面法庭没有调查，最终侵权人获利，逃避责任。四、九六○医院的病历中未见手术记录，根据《病历书写基本规范》，任何手术都必须书写手术记录，记载手术详细情况，九六○医院缺少重要的手术记录，应当推定手术过程中存在过错，但是一审法院没有对此进行审查和认定。五、怀疑当时的手术医生王小刚、王振刚无医师执业证，九六○医院一直没有提供。综上，九六○医院除了鉴定意见书对病历进行鉴定外，还有病历资料之外的多个医疗过错，应当共同作为认定九六○医院赔偿责任大小的理由和依据，这些需要法庭进行调查和审理，但是一审法院没有对此进行审查，造成重要的医疗过错行为被掩盖、被忽略，大大减轻了九六○医院的赔偿责任。九六○医院辩称，一、马某某等要求增加赔偿比例的理由不成立，上诉请求不应支持。马某某等在上诉状中提出的意见在鉴定过程中也向鉴定人提出过，鉴定人已经充分考虑了马某某等的意见，并不存在鉴定意见之外还需加重九六○医院责任的情形。一审法院综合考虑了鉴定意见书以及鉴定人在法庭质询过程中的意见做出的判决不存在赔偿比例过低的事实。二、关于感染问题，鉴定人虽不能确定感染的具体环节，但是对于感染的结果进行了有罪推定，认为患者颅内感染与医疗行为有关，鉴定意见基于鉴定人的这一有罪推定，是否调查感染的具体环节对于做出鉴定意见以及民事判决已经没有影响，马某某等要求作为额外因素予以考虑的理由不能成立。鉴定人做出的有罪推定不符合科学鉴定的基本原则，有利于马某某等但损害了九六○医院的合法利益。三、关于颅内压监测，九六○医院向鉴定人提出了质疑，鉴定人的认识反映出其作为法医鉴定人缺少临床医学的实践经验。同样，马某某等的意见更不符合临床常识。此外，马某某等争议的穿刺引流术均有病历记载，符合病历记载的要求。马某某等臆测九六○医院的医师没有执业资格没有事实依据。四、患者病情危重、出血量大，双侧脑室、第三、第四脑室见高密度铸型，病情具有高死亡率、高致残率的特点，这是导致患者死亡的最终原因。同时，患者在病情危重的情况下多次转院对于病情的治疗也存在不利影响。马某某等向一审法院起诉请求：判令九六○医院赔偿死亡赔偿金349,808元、被扶养人生活费227,424.6元、丧葬费16,817.8元、医疗费39,435.5元、住院伙食补助费960元、误工费20,000元、护理费3200元、交通费1200元、亲属处理丧葬事宜产生的误工费1200元、鉴定费15,000元、精神损害抚慰金95,333.6元，上述数额按损失40%计算，总计为770,379.5元。一审法院认定事实：一、胡某某与黄吕斌系母子关系，胡某某另育有二女。马某某与黄吕斌系夫妻关系，婚后生育一女二子，分别为黄某乙、黄某丙、黄某甲。二、2019年8月26日，黄吕斌入九六○医院住院，门（急）诊诊断为“脑出血”，入院初步诊断为“脑室内出血”。2019年9月8日，黄吕斌出院，出院记录记载：“......患者急诊于2019-08-27局麻下行右侧侧脑室穿刺引流术，行侧脑室术血肿引流，多次行颅脑CT检查示血肿逐渐减少，患者病情逐渐好转，患者逐渐意识清楚状态；于2019年-09-01在局麻下行终池置管术，继续行血性脑脊液引渡，于2019-09-03行侧脑室引流管拔除，治疗期间多次行脑脊液检验，脑脊液培养未见明显异常，......于2019-09-07拔除终池引流管，拔除腰大池后，继续行腰椎穿刺术，......患者于2019-09-08，13：32突发意识障碍，随之患者呼吸、心跳停止，给予抢救治疗后，患者心跳恢复，心肺复苏成功后，患者呈深错迷状态，......将患者病情感染危重性向家属详细交代后，患家家属要求转院治疗，请示朱伟杰主任医师、卢培刚主任后，家属自动出院同意书签字，患家道自动出院。出院情况：患者深昏迷状态，深刺激无反应，......出院诊断：1、脑室出血；2、高血压病（ⅡI级，极高危）；3、双肺炎症；4、中枢神经系统感染；5、感染性休克”。2019年9月8日，马某某在自动出院申请书上签字，该申请书载明：“我是55床患者黄吕斌亲属马某某，因病重要求转院，......医护人员已反复向我交代病情。根据目前病情，患者应继续住院治疗。我知道目前的病情及出院后可能发生的一切后果，经过慎重考虑，要求出院”。黄吕斌出院后，于当日入山东大学齐鲁医院（以下简称齐鲁医院）治疗，于2019年9月17日出院。2019年9月18日，黄吕斌入安吉县人民医院（以下简称安吉医院）治疗，于2019年9月20日死亡。三、黄吕斌在九六○医院花费医疗费49,754.3元，个人支付37,849.33元；在齐鲁医院花费医疗费123,025.43元，个人支付41,704.7元；在安吉医院花费医疗费13,787.67元，个人支付2459.91元。2019年8月25日，黄吕斌花费120急救费200元；2019年9月17日，黄吕斌自齐鲁医院转入安吉医院花费120急救费14,895元。四、经马某某等申请，一审法院委托北京法源司法科学证据鉴定中心（以下简称法源鉴定中心）就九六○医院诊疗行为有无过错、该过错与黄吕斌的死亡之间是否存在因果关系、参与度为多少进行鉴定。法源鉴定中心于2020年11月23日出具（京）法源司鉴[2019]医鉴字第957号司法鉴定意见书，鉴定意见书第12页载明：“......综上所述，中国人民解放军联勤保障部队第九六○医院在对患者黄吕斌的诊疗过程中，对其入院诊断具有依据，予行侧脑室外引流术具有临床适应证，术后对症处理符合临床诊疗的基本要求。但在外科替代治疗方案告知、尽早时确颅内压、术后加强颅内感染防治等方面存在不足，提示医院存在过错，与患者脑室出血后继发颅内感染、脑疝形成及最终死亡结果之间具有一定因果关系”，第13页载明：“......本鉴定人认为该案件原因力程度评定需要考虑因素有：（1）被鉴定人脑室出血及颅内感染诊断明确，病情危重，具有临床医学干预的必要性，但脑出血总体预后较差；（2）患者后续出现颅内感染表示，可在原有病变基础上进一步增加患者病死率及致残率，临床预后极差；（3）医院的医疗过错；（4）未行尸检的不利影响；（5）4医院医疗技术水准；（6）医院院内感染质量控制的法庭进一步举证审理等。.....；鉴定意见中国人民解放军联勤保障部队第九六○医院在对被鉴定人黄吕斌的诊疗过程中存在医疗过错，与被鉴定人脑室出血后继发颅内感染、脑疝形成及最终死亡结果之间具有一定因果关系；医院医疗过错与被鉴定人损害结果的原因力程度，从技术鉴定立场分析建议为次要程度范围。请法庭结合审理情况、未行尸检的法律责任问题及院内感染质量控制等问题，综合确定本案民事过错程度及民事赔偿程度”。一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条的规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。法源鉴定中心鉴定认为，九六○医院医疗过错与被鉴定人损害结果的原因力程度，从技术鉴定立场分析建议为次要程度范围，一审法院对该司法鉴定意见书予以确认。结合鉴定意见第10页载明：“脑出血总体预后较差，脑水肿、颅内压增高和脑疝形成是致死的主要原因”，以及第11页、第12页载明：“......反映医院给予侧脑室钻孔引流后颅内压监控方面存在不足；亦反映医院给予患者行终池引流适应证把握方面存在不足......医院在患者术后防治颅内感染方面存在不足....”，同时考虑到黄吕斌未行尸检无法明确具体死亡原因、转院过程中亦可能存在感染、转院可能对危重病人产生的不利影响等情形，一审法院酌定由九六○医院对马某某、胡某某、黄某乙、黄某丙、黄某甲的各项损失承担30%的赔偿责任。马某某、胡某某、黄某乙、黄某丙、黄某甲主张的各项损失如下：（一）死亡赔偿金。按照2020年山东省城镇居民人均可支配收入43,726元计算，死亡赔偿金为874,520元。马某某等主张的被扶养人生活费，经审查，黄吕斌死亡时，其母胡某某71周岁，除黄吕斌外还有2名扶养人，扶养年限为9年；其女黄某乙13周岁，次子黄某丙7周岁，黄某甲不满1周岁，三名子女除黄吕斌外还有1名扶养人，扶养年限分别为5年、11年、18年。根据相关司法解释，被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。按照山东省2020年度城镇居民人均消费支出27291元,被扶养人生活费前11年为300201元（27291元/年×11年），第12年至第18年为（27291元/2×7年），为95518.5元，共计395719.5元。被扶养人生活费计入死亡赔偿金后共计为1270239.5元。九六○医院应当按照30%的比例承担赔偿责任，为381071.85元。（二）丧葬费。按照山东省上一年度职工月平均工资标准7007.4元，以六个月计算为42044.4元。九六○医院应当按照30%的比例承担赔偿责任，为12613.32元。（三）医疗费。黄吕斌在九六○医院、齐鲁医院、安吉医院共计花费医疗费82013.94元，黄吕斌另在入院、转院过程中花费120救护车费15905元。上述医疗费97108.94元九六○医院应当按照30%的比例承担赔偿责任，为29132.68元。（四）住院伙食补助费。黄吕斌在九六○医院住院13天，在齐鲁医院住院9天，在安吉医院住院2天，共计24天。按照山东省国家机关工作人员出差伙食补助标准每天100元计算，住院伙食补助费应为2400元，九六○医院应当按照30%的比例承担赔偿责任，为720元。（五）护理费。原告未提交黄吕斌需要护理的相关证据，根据相关司法解释，护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。黄吕斌住院期间为24天，按一人护理，每日护理费160元计算，为3840元，九六○医院应当按照30%的比例承担责任，为1152元。（六）误工费。黄吕斌住院24天。按照2020年山东省城镇居民人均可支配收入43,726元计算，误工费为2875.13元（43,726元/365天×24天），九六○医院应当按照30%的比例承担责任，为862.54元。（七）交通费。根据法律规定，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，应当以正式票据为凭，有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。结合原告提交的交通费发票及本案实际情况，一审法院酌情支持1000元，九六○医院应当按照30%的比例承担责任，为300元。（八）鉴定费。马某某等支付鉴定费15,000元，九六○医院应当按照30%的比例承担责任，为4500元。（九）精神损害抚慰金。经鉴定，九六○医院的医疗过错与黄吕斌的死亡从技术鉴定立场分析建议为次要程度范围，一审法院酌定由九六○医院赔偿精神损害抚慰金20,000元。马某某等另主张亲属处理丧葬事宜产生的误工费，因《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》2020年12月23日修订后该费用条款已删除，故一审法院不再支持。综上所述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条规定，判决：一、中国人民解放军联勤保障部队第九六○医院于判决生效之日起十日内赔偿马某某、胡某某、黄某乙、黄某丙、黄某甲死亡赔偿金381071.85元。二、中国人民解放军联勤保障部队第九六○医院于判决生效之日起十日内赔偿马某某、胡某某、黄某乙、黄某丙、黄某甲丧葬费12613.32元。三、中国人民解放军联勤保障部队第九六○医院于判决生效之日起十日内赔偿马某某、胡某某、黄某乙、黄某丙、黄某甲医疗费29132.68元。四、中国人民解放军联勤保障部队第九六○医院于判决生效之日起十日内赔偿马某某、胡某某、黄某乙、黄某丙、黄某甲住院伙食补助费720元。五、中国人民解放军联勤保障部队第九六○医院于判决生效之日起十日内赔偿马某某、胡某某、黄某乙、黄某丙、黄某甲护理费1152元。六、中国人民解放军联勤保障部队第九六○医院于判决生效之日起十日内赔偿马某某、胡某某、黄某乙、黄某丙、黄某甲误工费862.54元。七、中国人民解放军联勤保障部队第九六○医院于判决生效之日起十日内赔偿马某某、胡某某、黄某乙、黄某丙、黄某甲交通费300元。八、中国人民解放军联勤保障部队第九六○医院于判决生效之日起十日内赔偿马某某、胡某某、黄某乙、黄某丙、黄某甲鉴定费4500元。九、中国人民解放军联勤保障部队第九六○医院于判决生效之日起十日内赔偿马某某、胡某某、黄某乙、黄某丙、黄某甲精神损害抚慰金20000元。十、驳回马某某、胡某某、黄某乙、黄某丙、黄某甲的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计5752元，由马某某、胡某某、黄某乙、黄某丙、黄某甲负担1724元，中国人民解放军联勤保障部队第九六〇医院负担4028元。本院二审期间，马某某等提交马某某与科室朱主任的电话录音一份，证明院方给患者是在病房进行的颅脑引流手术，增加了感染机率，故应增加其赔偿责任。九六〇医院对录音证据没有异议，认为鉴于患者病情危急，在神经外科重症监护室实施手术是医院的一贯做法，符合规范。九六〇医院提交两组证据：证据一是2019年8月器械消毒监测记录表15页、灭菌物品细菌培养报告5页、2019年神经外科医院感染管理工作手册，证明九六〇医院有严格的感染控制制度，器械消毒符合要求；证据二是王振刚、王小刚执业证书复印件，证明两医生具有医师职业资格。马某某等认为上述证据的真实性无法确定。其中，细菌培养最后日期是2019年8月27日，并没有涵盖5次手术期间；器械灭菌监测记录仅证明器械消毒方面的问题，并没有证明院内感染控制质量方面是否存在问题；工作手册仅是相应的规章制度和学习情况，但是否履行无法证明，并且该考核标准中对重症监护室内的考核有具体标准，上述证据均不能证明院内感染控制质量问题。因九六〇医院对马某某等提交的电话录音真实性予以认可，故本院对该证据真实性予以确认，对于证明目的在本院认为部分予以评判。对于九六〇医院提交的证据本院不予采信。一审认定事实符合法律规定，本院对此予以确认。本院认为，北京法源司法科学证据鉴定中心接受一审法院委托得出的鉴定结论有相应依据，鉴定程序合法，一审法院参照该鉴定意见，结合全案情况综合认定的赔偿责任比例，既未突破鉴定意见中次要责任的范围，亦未超出其自由裁量范围，故本院对此予以确认。对马某某等主张应增加九六〇医院赔偿责任的问题，司法鉴定意见书记载，对本案原因力的评定需要综合考虑病情、医疗过错、医疗技术水准、院内感染质量控制等多种因素，在此基础上，鉴定部门作出了原因力程度为次要程度范围的鉴定意见。由此可见，该鉴定意见已将院方存在的颅内压监控不足等医疗过错及院内感染质量控制问题作为确定原因力的考核项目予以考察，故一审法院以该鉴定意见为基础作出的裁判，并无不当。综上所述，马某某等的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11504元，由胡某某、黄某乙、黄某甲、黄某丙、马某某负担。本判决为终审判决。审判员  武绍山二〇二一年八月三十日书记员  徐 敏