广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终13256号上诉人（原审被告）：刘华，男，1964年1月20日出生，汉族，住湖南省安化县。委托诉讼代理人：严惠怡，广东合誉律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄舒婷，广东合誉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：天津大田储运有限公司东莞分公司，经营场所广东省东莞市寮步镇寮步上中路169号101室。负责人：石强，职务：总裁。委托诉讼代理人：张永明，广东敏锐律师事务所律师。原审第三人：天津大田储运有限公司，住所地天津经济技术开发区泰安路36号。法定代表人：任永成。上诉人刘华因与被上诉人天津大田储运有限公司东莞分公司（以下简称大田东莞分公司）以及原审第三人天津大田储运有限公司（以下简称大田公司）劳动争议一案，不服广东省广州市花都区人民法院（2020）粤0114民初1720号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。刘华上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.依法改判大田东莞分公司支付刘华经济补偿金35559.76元；3.判令大田东莞分公司承担本案案件诉讼费。事实和理由：一、一审法院认为刘华对于双方劳动关系解除时间、原因不一而做出不利于刘华的认定是片面错误的。1.对于解除时间问题。①针对民事判决书第四页中“法院认定及理由”，刘华在仲裁阶段确认劳动关系于2019年10月21日解除，因当时刘华的代理人在制作仲裁申请书时，预计于2019年10月21日可到广州市劳动人事争议仲裁委员会立案，但在当天，由于管辖问题，无法立案，因此直到2019年10月28日才成功提交资料提出仲裁申请，但由于上述时间忘记修改，因此仲裁请求才仍然显示刘华要求确认双方解除时间为2019年10月21日，而申请仲裁的时间为2019年10月28日。②针对仲裁庭审中变更为确认2019年10月15日双方解除劳动关系是因为刘华代理人发现，早在2019年10月15日，刘华的女儿刘欢通过微信与大田东莞分公司的法定代表人石强已经表达了刘华因大田东莞分公司违法调整工作地点变相降低工资待遇为由解除双方的劳动关系。因此在庭审中刘华的代理人本着实事求是的态度将双方劳动关系的解除时间变更为2019年10月15日。③后仲裁庭审中（案号：穗劳人仲案【2019】8573号），大田东莞分公司向仲裁委提交的证据中有《公告》显示大田东莞分公司于2019年10月25日向刘华微信送达，刘华于仲裁庭审中亦予以确认其真实性。但因《公告》的内容是要求刘华2019年10月15日到大田东莞分公司要求的新工作地点上班（即位于钟落潭竹料的新工作地点），因此刘华是不认同合法性和关联性的，刘华并未存在旷工情况，刘华一直有到原工作地点上班。④仲裁委审理后，认为大田东莞分公司违法变更工作地点，刘华未到新的工作地点上班是因为工作地点较远及基本工资降低所致，是大田东莞分公司单方面大幅度降低刘华的基本工资标准，刘华对于调整工作地点和工资待遇问题提出异议并无不妥。而仲裁委认为大田东莞分公司送达《公告》的行为构成违法辞退，刘华综合整个案件亦认同仲裁委的认定结果，因此亦未对仲裁结果进行起诉。2.一审法院认为刘华未能举证2019年10月8日后有出勤、刘华的女儿微信聊天记录中提及打零工、大田东莞分公司原项目已取消及证人证言的情况是认定事实错误。①对于2019年10月8日后刘华是否出勤，刘华补充提交证据1，证明直到2019年10月27日，刘华亦有照常回到原工作地点微观创业园工作。从刘华补交的证据2可以看出，2019年10月25日刘华也是照常回到微观创业园工作，同时操作了大田东莞分公司的电脑，发现拍下的电脑图片，同时刘华亦向刘华的代理人发送了图片证明已经在大田东莞分公司出勤。何况，对于员工出勤问题，是属于公司举证的责任，而非由刘华来举证自己是否有上班。其次，这里的出勤，在双方还没达成一致意见前，都应当是指在原工作地点出勤，而非到新的工作地点出勤。②一审法院认定打零工的问题，并非本案应当关注的，首先，刘华因大田东莞分公司单方强行调动工作地点的问题，导致长期无法得到正常的工作安排，不能获得正常情况下的劳动收入，已经很焦虑，因此希望与公司沟通看看在双方协商期间能否到隔壁的快递公司打下零工，帮补生计，但得知大田东莞分公司不同意后刘华亦没有这样做，而是每天回到微观创业园出勤。其次，退一步讲，即使刘华存在打零工的行为，劳动合同法和劳动法等法律亦未禁止员工存在双重劳动关系，劳动者不影响本职工作就可以。本案中，刘华即使打零工，但是鉴于大田东莞分公司一直不予以安排工作，刘华也不会影响到大田东莞分公司的工作。③对于大田东莞分公司原项目取消和证人证言，一审法院不应当仅仅根据大田东莞分公司单方片面所述就认定原项目取消。事实上，刘华在2019年10月27日前一直都有回大田东莞分公司原工作地点上班，也看到该地点仍有员工继续工作。而刘华的代理人因为需要在广州市劳动仲裁委员会申请仲裁，关于管辖问题，代理人于2019年10月24日亦亲自到微观创业园拍摄，明确拍到大田东莞分公司的网点仍然存在装卸业务。因此在大田东莞分公司并未提供任何证据的情况下，就采纳大田东莞分公司的单方说法是对刘华不公。况且，即使大田东莞分公司原项目取消，鉴于原工作地点的业务仍在继续，在刘华不同意变更工作地点的情况下，大田东莞分公司也应当与刘华协商一致，而不是单方要求刘华到新的工作地点，不到就视为旷工处理。大田东莞分公司提供的证人为其公司的员工，对本案具有利害关系，应当不予采信。二、刘华与大田东莞分公司解除劳动关系的原因应当是大田东莞分公司没有考虑、尊重刘华的意愿，强行变更工作地点以及降低工资标准。1.证人刘华明确陈述2019年10月7日才通知刘华8日就需要到新岗位上班，完全没有给刘华考虑以及商讨的空间。2.大田东莞分公司已经自行确认了新岗位的固定底薪为2100元+提成1.8元/方，而原岗位工资基本工资3300加固定的其他补发部分，实际上基本工资可以达到4300元。大田东莞分公司的行为已经属于降低刘华工资标准。3.大田东莞分公司位于机场的业务根本没有终止，大田东莞分公司没有提供任何证据证明位于机场的网点撤场，且大田东莞分公司在仲裁阶段也从未提出该观点，是突然在一审庭审期间提出。4.刘华到花都工作已经长达十年，已经在花都建立稳定的生活，其家庭也已经扎根花都，大田东莞分公司完全不尊重刘华的合法权益，强行变更工作岗位以及降薪。综上所述，即使不认定大田东莞分公司违法解除劳动合同，刘华也有权根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的”，解除双方劳动合同，大田东莞分公司也应就变相逼迫刘华辞职的行为按照第四十六条向刘华支付经济补偿金。大田东莞分公司辩称，一审判决对事实认定和处理均是正确的，请求驳回上诉，维持一审判决。大田公司未到庭参加诉讼，也无发表意见。一审法院认定事实：双方有争议的事项为第九、十、十一、十三项，其他事项双方无争议。一、入职时间：2014年5月30日。二、签订书面劳动合同及期限：2017年6月29日签订，固定期限2017年6月29日至2020年6月30日，工作地点是大田东莞分公司。三、合同约定的劳动者工作岗位：搬运工。四、劳动者每月工资构成：基本工资3300元+其他补贴+加班费+话费补贴100元。五、劳动者解除劳动关系前十二个月的月平均工资数额：6810元。六、办理社会保险与否：无。七、双方解除或终止劳动关系的原因及解除劳动关系的时间：劳动者主张及证据：2019年10月8日，用人单位未经劳动者同意单方面通知从原工作地点广州市花都区微观创业园调到白云区太和镇竹料项目处上班，劳动者因薪酬差距较大、路途遥远为由当天表示不同意调动。经协商双方不能达成一致意见。2019年10月15日，劳动者表态不同意去新岗位上班。2019年10月25日用人单位向劳动者发出《公告》以旷工为由解除劳动关系，系违法解除劳动合同。证据：微信聊天记录截屏、《公告》、百度地图截屏。用人单位答辩意见及证据：2018年12月，劳动者因业务需要被安排在广州市花都区微观创业园工作，2019年10月初，用人单位在广州市花都区微观创业园的原合同项目结束，开始执行新的合同项目。新的合同项目下部分岗位被取消，包括搬运工岗位。故安排劳动者至其公司另一项目白云区太和镇竹料项目处做搬运工作。该项目处所搬运的物件与原微观创业园大小、数量均不同，故工资结构调整为基本工资2100元/月+提成，但工资总额与原工作岗位相当。2019年10月7日，用人单位通知劳动者2019年10月8日去新岗位报到，劳动者未报到，持续旷工。2019年10月14日，用人单位向劳动者发出《通告》，通知劳动者已旷工4天，如还未到岗上班，用人单位予以辞退。劳动者收到《通告》后于当天晚上表示不同意去新岗位上班。后持续旷工，应视为自动离职。证据：情况说明、《通告》、聊天记录、工资表、证明、工资条、员工手册、签收单、证人证言。一审法院认定及理由：刘华在仲裁阶段申请确认劳动关系与2019年10月21日解除，在仲裁庭审中又变更为2019年10月15日解除，诉讼阶段又主张2019年10月14日回复不同意去新工作地点上班，2019年10月25日收到大田东莞分公司发出的违法解除合同的《公告》，前后对于劳动合同的解除原因、时间均不一。结合刘华未能举证2019年10月8日之后有出勤、刘华女儿微信聊天记录中提及打零工、大田东莞分公司原项目已取消及证人证言的情况，一审法院认定劳动合同的解除原因系刘华不同意大田东莞分公司作出的调岗安排，经2019年10月14日大田东莞分公司发出《通告》明确要求上班后未出勤，以实际行动解除劳动合同，离职时间为2019年10月15日。八、劳动者的工作年限：5年5个月。九、解除或终止劳动关系经济补偿金或赔偿金数额：劳动者主张及证据：用人单位违法解除，应支付经济补偿金。用人单位答辩意见及证据：用人单位因内部业务调整调动劳动者工作，劳动者无理由拒绝接受安排，连续旷工数天并自行离职，无需支付经济补偿金。一审法院认定及理由：大田东莞分公司因原有合同项目结束而导致在广州市花都区微观创业园的搬运工岗位取消，客观上无法在原工作地点安排刘华从事搬运工工作，现将刘华调整至白云区太和镇竹料项目处从事搬运工，属于用人单位自主经营权范畴，不具有惩罚性、侮辱性。虽然调岗后工资结构有变化，系因搬运内容变化导致计算方式不同，且大田东莞分公司表示调岗后的薪酬待遇与原岗位相当。刘华无正当理由拒不服从工作安排，其行为已构成旷工，违反了大田东莞分公司的规章制度。现刘华主张经济补偿金，缺少依据，一审法院不予支持。十、申请仲裁时间：2019年10月28日。十一、仲裁请求：1.确认刘华与大田东莞分公司于2019年10月21日解除劳动关系；2.大田东莞分公司支付刘华解除劳动合同经济补偿金35559.76元；3.大田东莞分公司支付刘华2019年1月1日至2019年10月30日期间加班费1000元。十二、仲裁结果：1.本裁决生效之日起三天内，第二被申请人向申请人支付解除劳动合同经济补偿金35559.76元；2.第一被申请人对第一项裁决事项承担补偿清偿责任；3.驳回申请人的其他仲裁请求。十三、诉讼请求：1.请求判决不予支付刘华任何补偿；2.判令刘华承担本案诉讼费用。一审裁判理由与结果：一审法院认为，如前所述，刘华主张违法解除劳动合同，要求支付经济补偿金，所提供证据不足。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审法院判决如下：一、天津大田储运有限公司东莞分公司无须向刘华支付经济补偿金35559.76元。二、第三人天津大田储运有限公司无须对经济补偿金35559.76元承担补充清偿责任。案件受理费10元，由刘华负担。本院经审理，对一审查明的事实予以确认。另查明，刘华以大田东莞分公司作为第二被申请人申请劳动仲裁，穗劳人仲案〔2019〕8573号仲裁裁决书中载明：“解除劳动合同经济补偿金问题，申请人主张2019年10月8日，第二被申请人和第三被申请人负责人石强在未与申请人协商的情况下口头通知申请人要将申请人的工作地点从微观创业园调到钟落潭镇竹料，且工资也将进行调整，底薪从4300元调整为2100元……故第二被申请人该调岗不合理性，申请人已经于2019年10月15日与第二被申请人解除劳动合同……第二被申请人辩称，第二被申请人2019年10月25日以申请人旷工为由与申请人解除劳动关系，第二被申请人提交《通告》《公告》《微信聊天记录截屏》证明其主张……《公告》内载：刘华：‘公司已通知你2019年10月15日回公司上班，否则，将被视为旷工，连续旷工达3天，公司将依法与你解除劳动关系。你收悉上述通知后，拒不按时回公司上班，且连续旷工已达3天；从即日起，公司依法与你解除劳动关系，落款日期2019年10月25日’……”大田东莞分公司向一审法院提交起诉状称，“被告自动辞职，原告无需支付被告任何补偿……综上，被告拒绝接受原告的合理安排且连续旷工数日，收到原告书面警告后，不仅未予检讨反省，却径行直接离职。”大田东莞分公司在一审庭审中陈述案涉《公告》仅是准备发出，并未实际发出，2019年10月14日发出的是警告通知，但刘华收到警告后于当日晚上回复大田东莞分公司的员工说不做了，大田东莞分公司自始至终没有通知与刘华解除劳动关系；二审则称是因其管理上的差错作出了2019年10月25日的《公告》，该《公告》无效，因为双方的劳动关系已经解除。就该《公告》，刘华在诉讼中曾表示没有收到《公告》，后又表示收到《公告》。大田东莞分公司在二审庭审中就其与刘华何时解除劳动关系的问题，回应称，大田东莞分公司在10月14日送达《通告》后，刘华明确不去上班，大田东莞分公司并确认是委托公司员工当面将《通告》送达给刘华，刘华明确表示不接受，不去上班。刘华在一审期间提交微信聊天记录截屏，主张是其女儿与大田东莞分公司法定代表人石强的聊天记录，该聊天显示聊天时间在2019年10月11日至2019年10月15日，有如下聊天内容：“石总，因为你们没有经过本人同意，违法调岗降薪，调整新的工作地点，离原来工作地点太远，上班的时间及费用增加太多，已经严重影响了日常生活，我爸爸拒绝强行调岗。”“石强”回复称“调岗调薪是公司的业务经营原因，但不到岗上班已属于旷工，请你们自己衡量。”“而且你父亲在没有得到原公司的离职合同，在其他公司上班已违反劳动法，如继续下去，我司将知会这家公司进行处理。”……该聊天记录最后为“石总，你们不用发函，说我爸爸旷工，是你们不给他安排正常合理的工作，逼他离职，有意辞退老员工，钻法律空子，既然你们执意这么对待他，那就劳动仲裁吧！”“石强”回复为“好。”大田东莞分公司不确认上述微信聊天记录的真实性，认为对话的主体不是刘华和石强。本案二审期间，刘华提交图片和微信截图作为证据，拟证明其出勤情况以及大田东莞分公司位于微观创业园的经营地点仍在正常经营。大田东莞分公司质证称，认可图片的真实性，但拍摄时间不清晰，无法证明是工作地点，不能证明刘华的实际上班情况。本院认为，根据双方的诉辩意见，本案争议的是大田东莞分公司是否需要向刘华支付解除劳动合同经济补偿金35559.76元。《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案纠纷发生在民法典施行之前，故适用当时的规定。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，用人单位对解除劳动合同的原因、劳动者的工作年限负举证责任。本案中，关于双方劳动合同的解除时间以及解除原因，大田东莞分公司在仲裁主张因刘华旷工，大田东莞分公司在2019年10月25日解除双方的劳动关系，并提供《公告》等证据为证，但在提起诉讼时则主张刘华是自动离职，离职时间是2019年10月15日，并否定《公告》的效力，其陈述前后不一致。在二审期间，大田东莞分公司与刘华均表示确认双方的劳动合同在2019年10月15日解除。而根据查明的事实，大田东莞分公司在2019年10月14日向刘华发出《通告》，告知刘华如未到新岗位报到，公司将予以辞退，刘华在接到《通告》后，明确表示不同意到新岗位上班，而刘华实际上也无到新岗位上班而是申请劳动仲裁。广州市劳动人事争议仲裁委员会在2019年10月28日受理其仲裁申请。据此，本案应认定双方的劳动合同在2019年10月15日解除。至于刘华就劳动合同解除时间的陈述存在前后不一致的问题，刘华对此进行了解释，其解释合理并有相应的证据佐证，故其该主张的前后不一并不影响对本案事实的认定。至于大田东莞分公司作出的《公告》，首先，大田东莞分公司对该《公告》的效力前后陈述不一致；其次，刘华在2019年10月14日接到《通告》后，已经明确告知大田东莞分公司不会按照《通告》到新岗位上班，之后也没有去上班，以实际行动作出了解除劳动关系的意思表示。而解除权属于形成权，在解除的意思到达对方时即发生法律效力，故，在双方的劳动合同在2019年10月15日已经事实解除的情况下，大田东莞分公司在2019年10月25日作出的《公告》并不能改变本案对双方劳动合同解除时间的认定。关于劳动合同解除的原因，大田东莞分公司的陈述存在前后不一致，而刘华则主张是因大田东莞分公司未经协商，强行变更工作地点以及降低工资标准导致解除。大田东莞分公司未能举证证明其在决定变更刘华的工作地点、工资待遇前，曾与刘华进行协商，且大田东莞分公司在调整刘华的工作地点时还将刘华的工资从基本工资3300元/月+其他补贴+加班费+话费补贴100元调整为基本工资2100元/月+提成，该调整将刘华的基本工资从3300元降低至2100元，虽然大田东莞分公司主张调整后刘华的工资总额与原岗位相当，但就提成问题大田东莞分公司也未进一步举证，故刘华主张大田东莞分公司的行为构成降低其工资标准成立，本院予以采纳。大田东莞分公司未经协商不按照双方的原约定提供劳动保护和劳动条件，刘华可以解除劳动合同，并依法有权请求大田东莞分公司支付经济补偿金。因此，本案刘华主张大田东莞分公司应向其支付解除劳动合同经济补偿金理据充分，本院予以支持。一审认定大田东莞分公司无需向刘华支付解除劳动合同经济补偿金不当，本院予以纠正。刘华解除劳动关系前十二个月平均工资为6810元，刘华在大田东莞分公司工作年限为5年5个月，据此，大田东莞分公司应向刘华支付解除劳动合同经济补偿金为37455元（6810元/月×5.5月），刘华仅主张35559.76元是其对自己权利的处分，本院予以照准，故大田东莞分公司应向刘华支付解除劳动合同经济补偿金35559.76元。综上所述，刘华的上诉请求成立，本院予以支持；一审判决认定事实不清，适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第一项、第四十六条第一项、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省广州市花都区人民法院（2020）粤0114民初1720号民事判决；二、天津大田储运有限公司东莞分公司在本判决发生法律效力之日起三日内向刘华支付解除劳动合同经济补偿金35559.76元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由天津大田储运有限公司东莞分公司负担。本判决为终审判决。审判长  梁小琳审判员  何慧斯审判员  李 婷二〇二一年八月十三日书记员  张 曦罗敏婷