山东省淄博市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁03民终2377号上诉人（原审被告）：许庆华，男，1982年10月10日出生，汉族，住河北省廊坊市大城县。委托诉讼代理人：孙友臻，山东德衡（淄博）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨杨，山东德衡（淄博）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：臧某，男，2003年3月19日出生，汉族，住河北省廊坊市大城县。委托诉讼代理人：孟燕，山东诚迈律师事务所律师。上诉人许庆华因与被上诉人臧某提供劳务受害责任纠纷一案，不服山东省淄博市周村区人民法院于2021年4月28日作出的（2020）鲁0306民初3616号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月5日立案后，依法组成合议庭于2021年8月2日进行了法庭调查。上诉人许庆华的委托诉讼代理人孙友臻、杨杨，被上诉人臧某的委托诉讼代理人孟燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。许庆华上诉请求：撤销一审判决并依法改判；一、二审案件受理费由被上诉人臧某承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。一审认定双方之间存在劳务关系，认定事实错误，证据不足。根据一审庭审调查及臧某的诉状，可以证实其受伤存在案外人侵权行为，一审对案外人侵权只字不提，不主动查明，仅依据一个不明确的电话录音即认定双方存在劳务关系违背法律规定，严重损害我方的合法权益，请求二审法院依法查明并纠正。另外，从臧某的年龄来看，其受伤时未满十六周岁，也不符合法定劳动年龄，不具备劳动者主体资格，一审认定劳务关系错误。二、一审判决适用法律错误。臧某受伤原因系案外人侵权所致，我方没有过错，一审判决引用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，适用法律错误，一审法院应当依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。本案侵权人系与臧某共同安装门窗的自然人，故臧某应向实际侵权人主张赔偿，向我方主张无事实与法律依据。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条第二款规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任，适用的是过错责任原则。双方不存在劳务关系，不应当适用本条法律规定，即使存在劳务关系，我方在本案中也不存在任何过错，臧某受伤除了实际侵权人具有直接责任外，臧某及其法定监护人应负间接责任。三、程序上一审法院遗漏必要诉讼当事人，程序违法，未查清实际侵权人，我方并非适格被告，臧某应当起诉实际侵权人。臧某辩称，一、一审认定事实清楚。根据庭审调查证明双方存在劳务关系，事发时许庆华就在现场并将臧某送到医院，住院期间的医疗费由许庆华支付，许庆华的父亲对臧某护理，结合臧某的住院病案、录音能够证实劳务关系。臧某事发时的年龄不是认定劳务关系的前提条件，许庆华一直强调因臧某受伤时未满16周岁，不符合法定劳动年龄，所以不存在劳务关系，明显错误。许庆华作为臧某的邻居明知其未满16周岁，还将其从老家带来为自己打工，现又以法律规定开脱责任不符合诚信公平公正原则。二、一审判决适用法律正确。许庆华主张臧某受伤系案外人侵权所致，说明系对法律规定认知错误，导致臧某受伤的案外人同样是为许庆华提供劳务的人，即使是与许庆华无关的案外人导致臧某受伤，臧某也有权选择许庆华或案外人主张权利，因此导致臧某受伤的人的身份并不是许庆华免除责任的理由。臧某一审法院起诉请求：1.依法判令许庆华赔偿臧某损失1万元；2.诉讼费用由许庆华承担。诉讼过程中，臧某经伤残鉴定后变更其诉讼请求第一项为：依法判令许庆华赔偿臧某98202.88元。一审法院认定的事实：2018年6月份左右，臧某在未经过与其父亲协商（其母已去世）情况下，随许庆华的父亲由河北来到山东淄博位于张店区的许庆华经营的门窗加工场所打工。2018年7月28日上午9时左右，在位于淄博市周村区安装现场，臧某在因更换门窗而拆除旧门窗时，被上方掉落的玻璃碎片割伤，由许庆华等人将臧某就近送至解放军第148医院进行治疗。经医院诊断，臧某系面部裂伤，住院治疗12天后出院，出院医嘱：加强营养，注意休息；必要时后期行疤痕修整术；定期复查，不适随诊。臧某在住院治疗期间，行皮肤切除性清创术和面颈部软组织缺损组织补片修补术，并由许庆华支付医疗费12341.50元。2020年10月27日，臧某的父亲与许庆华以电话通话的方式就臧某脸部疤痕的治疗方案及相关费用进行商谈未果。2020年12月19日，经法院委托，淄博骨科医院法医司法鉴定所作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人臧某面部线状疤痕大于10ｃｍ、小于20ｃｍ之伤构成十级伤残；被鉴定人臧某误工期限为45天。经法院根据臧某庭审中关于许庆华个体工商户的情况的陈述，经“爱企查”网络查询张店区领域不锈钢铝合金加工部工商登记情况悉，该加工部成立于2020年4月3日，企业类型为个体工商户，经营者为许庆华，经营范围为金属门窗制造和门、窗零售及安装，地址为张店区政联装饰材料城ｂ5-4。一审法院认为，本案当事人争议的焦点是臧某与许庆华之间是否存在劳务关系、臧某所受伤害的责任承担和臧某所主张赔偿款项的确认。一、关于臧某与许庆华之间是否存在劳务关系。通过电话录音证据中臧某父亲与许庆华的对话内容，可以确定臧某父亲与许庆华就臧某受伤后遗留在脸上的疤痕的治疗方案和治疗费用意见产生分歧，并最终初步达成进一步治疗的意向。根据通话录音中许庆华“我不是不给治，…我说就你一个伤疤花去十五六万，我真有点接受不了…”、“说实话，我媳妇（唉）说当时说跟我干活，我媳妇成了（成了）难受了”等陈述，结合住院病案中载明的臧某工作地点和常住地址与许庆华经营场均系张店区，以及臧某住院医疗费均由许庆华支付的事实，可以确定臧某与许庆华之间存在劳务关系。二、关于臧某所受伤害的责任承担。《中华人民共和国劳动法》第十五条规定，禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，提供劳务一方因劳务自己受到伤害的根据各自的过错承担相应的责任。根据以上法律规定，许庆华作为接受劳务一方违反了法律禁止性规定，作为提供劳务一方的臧某因劳务受到的伤害，应由许庆华承担相应民事责任，并由臧某根据其过错程度承担相应的责任。臧某在受到伤害尚未年满十六周岁，其到许庆华处打工的行为违反了相关法律规定，作为监护人的臧某父亲系监护不当，不论臧某出外打工是否得到了其父亲的许可，对臧某因出外打工受到的伤害，均应由其父亲承担相应的民事责任。综上，由于臧某的父亲未尽到监护职责，结合许庆华的过错程度，确定由臧某的父亲承担20%的民事责任，由许庆华承担80%的民事赔偿责任。三、关于臧某所主张赔偿款项的认定。1.残疾赔偿金：根据臧某构成十级伤残，按照2020年山东省城镇居民人均可支配收入43726.00元／年，计算20年，其残疾赔偿金为87452.00元（43726.00元／年×20年×0.1），予以确认。2.住院伙食补助费：臧某住院12天，按每天30.00元计算为360.00元，予以确认。3.误工费：因臧某在受到伤害时尚未达到法律所允许的劳动年龄，对其误工损失主张，不予确认。4.鉴定费：臧某为进行伤残鉴定支付鉴定费2100.00元，予以确认。5.营养费：根据其病案中出院医嘱，其出院后应注意休息，并加强营养，且因其尚未成年，对其主张的营养费900.00元，予以确认。6.精神损害抚慰金：因臧某受伤后脸部留有疤痕，其监护人和许庆华对臧某的受到伤害都有过错，且其伤害程度构成十级伤残，故对其主张的精神损害抚慰金，确认800.00元。7.交通费：根据臧某住院12天，酌情确认其交通费为300.00元。上列第1至第7项，共计款额91912.00元。另，对许庆华所提出臧某系由于第三人的行为受到损害，臧某的各项赔偿款项应由第三人承担赔偿责任，因未提交相关证据，不予采信。综上所述，臧某赔偿款91912.00元，应由许庆华赔偿73529.60元（91912.00元×80%），扣除应由臧某监护人承担的20%医疗费2468.30元（12341.50元×20%）后，许庆华尚应赔偿臧某71061.30元。故对臧某的诉讼请求，予以部分支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《中华人民共和国劳动法》第十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、许庆华于判决生效之日起十日内赔偿臧某残疾赔偿金、住院伙食补助费、鉴定费、交通费、营养费、精神损害抚慰金共计71061.30元；二、驳回臧某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1079.00元，由臧某负担216.00元，许庆华负担863.00元。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是双方是否存在劳务关系，许庆华应否承担赔偿责任。上诉人许庆华主张双方不存在劳务关系，但对于许庆华的父亲将臧某带到其经营场所为谁工作、从事何工作不能作出合理解释，对其主张的臧某在为案外人打工时受伤中的案外人的具体情况也未举证证明。臧某受伤时未满十六周岁，其离开法定监护人随许庆华的父亲到山东省淄博市许庆华经营的店铺打工，许庆华及其父亲对臧某承担着临时监护责任，却不能说明臧某受伤时的用工主体，其行为显然不合常理。许庆华主张臧某受伤时未满十六周岁不符合法定劳动年龄，不具备劳动者主体资格，本院认为臧某未满十六周岁工作并非臧某本人在侵权事实中的过错，法律对用工单位招用未满十六周岁童工的禁止性规定是对用工单位用工行为的规范，对未成年人健康成长的保护，在本案侵权事实中招用未满十六周岁童工的过错在于接受劳务方许庆华，而不能成为许庆华以提供劳务者年龄抗辩双方不存在劳务关系的理由，许庆华主张双方不存在劳务关系亦未提交相关证据证实，其以双方不存在劳务关系抗辩其应当承担的赔偿责任，于法无据。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，本案许庆华作为接受劳务一方应当首先承担提供劳务一方的损害赔偿责任，一审认定臧某未满十六周岁，其法定监护人未尽到法定监护职责存在一定过错，减轻许庆华20%的赔偿责任，并无不当。许庆华主张其没有过错不承担赔偿责任的理由不能成立，本院不予支持。综上所述，许庆华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1577.00元，由上诉人许庆华负担。本判决为终审判决。审判长  倪玲玲审判员  马士军审判员  马清华二〇二一年八月三日书记员  董斯文