广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终9226号上诉人（原审原告）：张康，男，1993年6月6日出生，汉族，住湖北省武汉市东西湖区。委托诉讼代理人：许霖鸿，广东蕴德律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐利梅，广东蕴德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张强，男，1988年7月23日出生，汉族，住湖北省汉川市。被上诉人（原审被告）：陈皇钰，女，1984年4月4日出生，汉族，住广东省广州市越秀区。两上诉人共同委托诉讼代理人：绿野漾子，广东百科律师事务所律师。两上诉人共同委托诉讼代理人：罗文歆，广东百科律师事务所律师。上诉人张康因与被上诉人张强、陈皇钰民间借贷纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2020）粤0104民初37122号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月7日立案，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。张康上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持张康的全部诉讼请求；2.本案一审、二审受理费均由张强、陈皇钰承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，有重大遗漏。在一审庭审过程中，张康与张强均认可了张康向法庭提交的2017年5月27日电话录音的真实性，明确该电话录音是双方真实的意思表示。但是，在一审法院认定张康向法庭提交的电话录音中张强认可借款的内容与客观事实不符。事实上，在电话录音中，张强在通话中8分22秒、16分45秒、18分47秒、24分43秒等处明确承认对张康的100万元债务，并承诺于2017年8月份归还全部欠款。至于录音中金额100万元与张康在一审主张的90万元的差额，张康已经在一审庭审中明确解释，除向一审法院提交的90万元转账凭证外，其他是张强直接拿张康银行卡消费的金额，张康将收集证据后另行起诉，系其对自身债权的合法处置，并不影响对本案借款事实的认定。一审法院没有进行全面审理和理解，片面截取录音的内容，导致认定案涉款项性质错误。录音讲述主要包含两个方面的内容，第一方面是张康与张强、陈皇钰合伙经营广州崇辰盛投资有限责任公司（以下简称崇辰盛公司），在公司经营不善亏损后，进行协商善后处理事宜。第二个方面是张康向张强追索其私人借款的事实，这两方面的内容交接在录音中应予以厘清明确。二、一审判决适用法律错误。一审判决适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定，认定张康应当承担相应的举证责任。事实上，根据张康向一审法院提交的电话录音已经可以清晰证明张强对借款事实的认可，张康已经尽到充分的举证义务。同时，根据张强向法庭提交的崇辰盛公司的工商登记也可以看出，该公司的大股东和法定代表人均为陈皇钰，因此，张强、陈皇钰主张该款项为公司经营款，应当由张强、陈皇钰提供相应的证据证明，而一审法院直接通过张强、陈皇钰的陈述即认为该款项为经营款，违反了《民事诉讼法》第六十四条关于举证责任的分配原则，是适用法律错误。三、一审法院对该涉案款项认定为投资款，证据不足。根据张康与张强、陈皇钰合伙经营的崇辰盛公司的合作模式可以看出，该公司是由张康主要出资，由张强、陈皇钰利用自身的资源来运营公司。张康履行的出资义务均是直接向第三方如办公场所出租方、东莞场地出租方等支付费用，从来不会向张强个人银行转账投资款。且张强不是合伙公司的股东，也不是合伙公司的财务人员。张康向张强的个人银行账户转账公司的投资款，不符合常理和逻辑。张强、陈皇钰共同辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。张康在本案中的上诉请求以及上诉理由，明显缺乏事实及法律依据，依法应予以驳回。具体理由如下：张强、陈皇钰在一审中已经否认了案涉录音的合法性，张康是在未告知张强的情况下擅自录音，侵害了张强的合法权益；录音中双方表述使用的是方言，不具有客观性，其形式不符合证据要求；张强本人也在一审庭审中予以反驳，录音中的言语是张康故意张冠李戴而成，与事实不符；退一步而言，录音双方一直谈论的都是崇辰盛公司的在东莞项目的收尾事宜，录音中提及的款项数额、性质，并非张康所谓的借款事宜，与张康主张的借款完全不同。事实上东莞项目的善后事宜、款项支付均是张强处理，张康之后未再投入任何人力财力。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条第四款的规定，张康不能提供任何其他证据佐证借贷事实，而是企图将双方谈论合作事宜的内容作为所谓的借款依据，明显是恶意诉讼。张康向一审法院起诉请求：1.张强、陈皇钰立即偿还张康借款本金90万元；2.张强、陈皇钰向张康支付借款利息129158.63元（计算方式：自2016年12月1日起计算至2019年11月5日，总计1069天，以90万元为基数，按银行同期贷款年利率4.9%计算，此后利息计算至实际付款之日）。以上款项总计1029158.63元；3.本案诉讼费由张强、陈皇钰承担。一审法院认定事实：2016年张康和张强经朋友介绍认识。张强、陈皇钰是夫妻关系。2016年9月23日张康名下账户向张强名下账户转账25万元。2016年10月18日张康名下账户向张强名下账户转账20万元。2016年11月15日张康名下账户向张强名下账户转账20万元。2016年12月1日张康名下账户向张强名下账户转账25万元。2016年9月28日陈皇钰和张康申请崇辰盛公司登记成立。该公司成立后由陈皇钰担任法定代表人，且由张康担任公司监事。该公司的股东仅有张康和陈皇钰两人。以上事实由张康提供的转账记录及张强、陈皇钰提供的崇辰盛公司登记材料予以证实。双方对其真实合法性均予以认可，一审法院对此予以确认。一审庭审中张康陈述上述四笔转账款是其个人资金，四次转账款时均是张强向其打电话，分别以用于赌博、娱乐场所玩、跟女朋友分手、急用钱等四个理由让张康向其转账款项；且转账前后均未形成借据，当时也未约定利息，也没有约定具体借款期限；之后张康多次向张强催款，但张强未还款故提起诉讼。张康还提供了2017年5月27日其和张强之间的电话录音，拟证明两人谈到了本案借款且其向张强、陈皇钰催款。张强在一审庭审电话答复中认可是两人之间2017年5月27日的电话录音，但否认上述四笔转账款为上述用于赌博、娱乐场所玩、跟女朋友分手、急用钱等四个理由。张强、陈皇钰主张上述四笔转账款是上述崇辰盛公司成立后的运营款。对此上述录音中部分内容为张康说“100多万的事情，这个东西，难道你还想在东莞做土方吗？”及张强说“总共投资，你算一下；温金传交我说把土方转走”，据此张强上述转账款并非借款而是经营款。张康也认可上述崇辰盛公司是做土方的，也认可其租用了相关场地交给崇辰盛公司使用。一审法院认为，本案争议焦点为：1.张康的四笔转账款是否为借款且双方之间是否有借贷合意；2.该借贷本息是否为张强、陈皇钰夫妻共同债务。关于第一个争议焦点方面，首先张康所诉状中陈述“张强于2016年9月向张康提出借款90万元请求，并承诺半年内还款”。而在一审庭审中张康又陈述“上述四笔转账款是其个人资金，四次转账款时均是张强向其打电话，分别以用于赌博、娱乐场所玩、跟女朋友分手、急用钱等四个理由让张康向其转账款项；且转账前后均未形成借据，当时也未约定利息，也没有约定具体借款期限”。对张康主张的四个理由，张强明确予以否认。张康应对其前后不一致的陈述承担相应的举证不利后果。其次，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任”之规定，张强、陈皇钰所提供的崇辰盛公司相关材料由张康认可并认可该公司是从事土方业务，也认可其租赁相关场地交由该公司使用。张强、陈皇钰主张上述四笔转账款为公司经营款，四笔款项转款时间与公司成立时间较为一致即均在公司成立前后一段时间，因此张强、陈皇钰的主张能够得到其证据证明。第三，张康对四笔转账款为借款的主张应承担举证证明责任，证明双方之间存在借款合意。但张康仅提供了其和张强之间的电话录音。而在录音中并未涉及90万，而是谈到了100万元。且该100万元也并未在录音中由张强认可为借款，而是双方多次谈到因土方等业务而产生的100万元等款项。因此张康所举证据无法证明其主张，应对此承担举证不能的不利后果。故一审法院无法认定双方存在借款合意且上述转账款为借款。基于张康的上述转账款无法认定为借款，故张康所主张的借款本金及利息及借款本息为张强、陈皇钰的夫妻共同债务，也没有相应的事实和法律依据，一审法院对此不予支持。综上所述，现依据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条之规定，判决如下：驳回张康的诉讼请求。一审案件受理费14062元（张康已预付），由张康负担。二审期间，张康向本院提交了李夏、谭冬、桑顺三人的证人证言，拟通过三证人的证言补强证明其主张的借款事实。二审庭询中，李夏、谭冬、桑顺出庭为三人所出具的证人证言出庭作证。张强向本院提交了陈某的证人证言，拟证明张康、李夏、谭冬的证人证言不属实。关于李夏、谭冬、桑顺的证人证言，张强、陈皇钰质证认为，对证人证言的三性均不予以认可、李夏、谭冬与张康均是经营服饰电商工作，桑顺与张康认识10年之久，均存在偏袒张康的可能性，三证人与张康存在明显的利害关系；张康对该三笔款项并无其他证据予以佐证，根据《关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条第三项规定，与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人陈述的证言，不能单独作为认定案件事实的根据。其中，李夏、谭冬在2016年距今近五年之久居然能清晰记得借款发生的细节，而其他在场的人却不能予以证实，故两人的证人陈述不具有客观性；根据李夏、谭冬陈述，张康当时并不在场，而张康却能知道李夏、谭冬恰好听到了借款的电话内容，明显不符合常理；张康与李夏、谭冬存在串通可能，而在KTV消费数额是否可达25万元之多，张康在接到电话时毫不犹豫转账25万元，不符合日常逻辑。关于桑顺的证人证言，张康在一审中强调四笔转账的借款都是电话沟通，而桑顺却称在2016年11月左右，张康、张强在同一辆车上，张强因为女朋友的事情向张康提出借20万元，两者相互矛盾；桑顺在事隔五年之久居然能记得2016年11月事情的细节，其陈述不具有客观性。另外，三名证人的陈述与张康关于款项用途的陈述及张康起诉状的内容相矛盾，说法经不起推敲，不符合日常逻辑，证人陈述不具有客观性，不值得采信作为定案依据。对陈某的书面证言，张康质证如下：对该证人证言三性不予确认。首先，证人陈某并未出庭作证，无法核实其证人的真实性；第二，证人陈某与张康之间有利害关系。陈某有欠张康的借款，其为了逃避归还借款的责任，进行了虚假陈述，其证人证言的证明力低下；第三，陈某一直生活、居住、工作在湖北，而张康发生借款时一直在东莞，证人陈某并不能时刻的清楚了解张强的行为，且不能具体到某一笔借款的细节、时间，其陈述中也与实际客观情况不符，与本案没有关联性。本院审查上述证人证言，张康提供的证人证言，虽然证人本人均到庭陈述证言，但是李夏、谭冬所述是在娱乐场所听到张强向张康打电话借款，对电话对方是否为张康、张康是否同意借款、借款金额多少以及用于何用途均不能明确认定；桑顺是张康雇佣的司机，其与张康存在利害关系，且其证言中称张康与张强是当面协商借款与张康陈述的电话借款不相符。因此，本院对该三名证人的证言均不予采纳。张强提供的证人证言，因证人没有到庭陈述证言，其真实性无法确认，故本院不予采纳。经审查，一审法院查明的事实有证据在卷佐证，故本院对一审法院查明的事实予以确认。二审另查明，张康与张强的电话录音中，5分56秒张强说：“总共投资，你算一下”；8分22秒张强说：“我还差你100（万）块”；8分57秒张强说：“那我想办法把差你的100（万）块，然后我哪，慢慢想办法垫，先把它垫了”；16分45秒张强说：“你这边的100（万）块我想办法把所有的都扛下来”；18分47秒张强说：“我来把所有东西都扛下来”；19分20秒张强说：“我差你的钱我八月份还给你”；24分43秒张强说：“我八月份把你的钱给你，你变相的要我承担下来也行”。上述对话的上下文均是关于崇辰盛公司收尾事务的处理。另张强多次表示愿意扛下差张康的100万元。双方在对话中，有两处出现借钱内容，一是张康提及要去找“嫂子”（陈皇钰），张强问“公司的事情与嫂子有什么关系呢”，张康回答“是跟嫂子没有关系，但是别个找到我这里来了。或者换句话说，你私人找我借的100万，跟嫂子有没有关系呢？”二是张康要求张强确定还款时间以便张康向妻子回复，其表示其妻子不知道张康亏钱的事，不知道公司收尾的事情，而借钱的事是其妻子自己查出来的。张康在一审庭审中陈述其对崇辰盛公司的投入都是打入公司公账或者财务的个人账户。张康在二审庭询中陈述其对公司的投入均是其个人银行卡或者支付宝直接支付，场地租金由其支付，员工工资也是其个人支付；张康曾经在微信中向张强催收，但是因为怕其妻子发现，故将微信聊天记录都删除，其妻子是在其起诉本案后才知道张康出借款项给张强一事；在录音中提及的与公司经营相关的100多万元，是需要退回给客户的，而提及“差我的100万元”是张康出借给张强的借款，其中包括案涉90万元，另有20万元是张康将卡借给张强刷卡的款项。本院认为，本案系民间借贷纠纷。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”《中华人民共和国民法典》于2021年1月1日施行，本案民事纠纷是民法典施行前的法律事实引起的，法律、司法解释未对本案民事纠纷适用法律作出除外规定，故本案纠纷应适用法律事实发生时的法律、司法解释。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。本案的争议焦点是：案涉款项90万元是否是张康出借给张强的款项。第一，张康主张案涉款项90万元是其出借给张强的款项，其提供了金融机构的转账凭证作为证明，张强抗辩称该款项是张康支付的崇辰盛公司的投资款。本院分析该转账凭证，从转账记录看，张康转账时并未注明款项用途为借款；从转账时间看，该时间与其两人合作经营的崇辰盛公司成立时间较为接近；从两人合作模式看，张康负有出资义务。因此，张强抗辩称该款项是支付两人合作经营的投资款，有一定合理性。第二，张康提交了电话录音，拟证明张强自认了借款100万元，该款包括了本案借款90万元。首先，对张康在上诉状中提及的电话录音内容，本院已经一一列举，从张强陈述的内容中，并没有提及“借款”二字，没有反映其有借款的意思表示。相反，联系张强所陈述的内容的上下文，双方均是谈及崇辰盛公司收尾事项。其次，张康亦未直接提及“借款100万元”的内容，其两处提及借钱，第一处为“换句话说，你私人找我借的100万，跟嫂子有没有关系”，与上文联系，是假设或者举例的内容；而第二处提及借钱的内容是关于借钱的事是张康妻子自己查出来，而张康在二审庭询中陈述其妻子是在张康起诉本案后才知道借款事宜，可见录音中此处提及的借钱与张康在本案中主张的借款并非同一事实。再次，张强表示将100万元扛下来并同意向张康归还，其用“扛下来”的表述与日常表述偿还借款并不相符，也一定程度上表明该款项并非借款。因此，录音并不足以证明张强自认了借款的事实，相反印证了张康所主张的“差我100万元”以及张强所自认的同意归还100万元，均是对崇辰盛公司收尾事务的结算。第三，张康的陈述中存在前后矛盾之处。其中之一是借款金额，张康陈述其在录音中多次提及的100万元是借款，但是张康起诉的借款金额为90万元，对此张康解释为另有20万元是出借刷卡而产生的，其未提交证据证明该说法，而且如果有20万元刷卡借款，则录音中提及的借款金额应为110万元（90万+20万），或者张康通过转账支付的金额应为80万元（100万元-20万元）。其中之二是借款过程，张康在起诉时提出张强先提出借款请求而后张康再交付借款，在一审中却陈述是张强数次通过电话向其借款，是临时借款，而张康提供的桑顺证人证言却陈述其中20万元借款是张康与张强两人当面借款。其中之三是崇辰盛公司的支出来源，张康在一审中陈述是由其本人转入公司账户或者财务个人的账户，二审中则称是其自行支付各种费用。结合以上三点，在缺乏借款合同的情况下，电话录音中反映出张康提出的“差我100万元”并非明确为借款的意思表示，双方所谈及内容均与双方合作经营崇辰盛公司的收尾事项相关，张强虽然未提交证据，但其以该录音证据的内容为由主张款项为投资款，对张康的主张已经形成了有效的反驳，故张康应进一步针对张强关于投资款的主张提供其他证据以证明其借款主张。现张康不能提供更充分的证据证明其主张，应由其承担相应的不利后果。一审法院经审查认定张康关于案涉款项90万元是张康出借给张强的款项的主张不能成立，并无不当，本院予以确认。综上所述，张康的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14062元，由上诉人张康负担。本判决为终审判决。审判长  许雪芳审判员  吴 湛审判员  李璐思二〇二一年八月四日书记员  徐施阮