天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津01民终5336号上诉人（原审原告）：徐爽，女，1982年6月30日出生，汉族，无职业，住天津市武清区。委托诉讼代理人：陈存亮，天津张盈律师事务所律师。上诉人（原审被告）：天津市集翔企商科技有限公司，住所地天津市南开区长江道与南开三马路交口融汇广场2-3-1-1904。法定代表人：张永泉，经理。委托诉讼代理人：张馨，北京康达（天津）律师事务所律师。上诉人徐爽与上诉人天津市集翔企商科技有限公司因劳动争议一案，不服天津市南开区人民法院（2020）津0104民初10606号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。徐爽上诉请求：撤销一审判决，改判支持本人一审全部诉讼请求，一、二审诉讼费由对方承担。事实和理由：1、对方通知本人待岗，承诺待岗期间工资按照上班标准发放，故应支付2020年3月工资差额；2、2018年12月1日至2019年12月31日期间的延时加班费、休息日加班费问题，本人已经完成初步举证责任，对方也认可加班事实，一审法院以本人未提交相关审批流程为由驳回该部分诉讼请求是错误的；3、2018年12月至2020年3月期间未休年假工资问题，一审法院以待岗期间放假天数优先折抵年休假是错误的，单位这样安排应当征求职工同意；4、本案与另案同案不同判。天津市集翔企商科技有限公司辩称，不同意徐爽的上诉请求。天津市集翔企商科技有限公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回对方一审全部诉讼请求，或者将本案发回重审，一、二审诉讼费由对方承担。事实和理由：一审判决适用法律错误，2020年2月企业停工停产已经超过一个工资支付周期，单位不应支付该年度1月、2月工资差额；单位足额发放工资，员工提出解除劳动关系，单位不应支付经济补偿金，如支付，也应从2018年12月开始计算。徐爽辩称，不同意天津市集翔企商科技有限公司的上诉请求。徐爽向一审法院起诉请求：1.被告支付原告2020年3月1日至3月31日工资差额11950元;2.被告支付原告2018年1月1日至2019年12月31日延时加班费16407元、公休日加班费6216.66元;3.被告支原告2018年12月1日至2020年3月31日的年休假工资21069.3元；4.被告支付原告解除劳动合同经济补偿金143117.9元。一审法院认定事实：原、被告自2018年12月1日建立劳动关系，双方于2018年12月4日签订了无固定期限劳动合同，劳动合同起始时间为2018年12月1日。劳动合同第三、2条约定，“甲方确需乙方加班或乙方因工作需要确需加班的，乙方应提前1日向甲方提出书面加班申请，并按照考勤制度规定权限经相关负责人审核后，方可执行”。劳动合同第六条1.（1）约定，每月基本工资为2050元，绩效工资根据乙方的工作业绩，劳动成果和实际贡献按照甲方相关规定考核确定。原告在职期间下发薪，每月15日左右以银行转账形式发放上个月工资。原告主张工资构成为：基本工资9000元+绩效工资+提成+技术奖金+其他补贴。被告主张工资构成为：基本工资2050+加班费+绩效工资+提成+奖金+其他补贴。在职期间以指纹打卡记录考勤，标准工时制，根据被告提交的考勤记录显示原告最后正常出勤至2020年1月10日。被告公司2020年1月因经营出现困难，于2020年1月21日向原告邮寄了一份《通知》，其上载明：“鉴于公司现已停止代理百度相关业务，对外基本无经营活动，现公司向你通知如下：一、自2020年1月13日起，回家待岗。二、自2020年1月13日起至2020年2月16日，该期间放假天数首先折抵未休的年休假及加班倒休，待岗期间的工资依公司制度按照上班期间标准发放。三、你个人应负担的社保、公积金，公司从应发工资中代扣代缴。四、公司将视业务开展情况，通知你回公司上班。公司通知回公司上班时，须按期返回公司，否则按旷工处理。特此通知。2020年1月20日”。原告于同年1月26日签收。其后，原告于2020年3月31日向被告邮寄了《解除劳动合同通知书》，其上载明“现因你公司严重违反法律规定，未按照劳动合同约定提供本人工作岗位等劳动条件、未依法足额缴纳本人社会保险和公积金、未及时足额支付本人的劳动报酬，你公司的年休假制度违反法律、法规的规定，损害员工权益等原因，故本人依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，决定自2020年3月31日与你公司解除劳动关系。特此通知”。被告于当日签收，故双方劳动关系于2020年3月31日解除。一审另查，根据原告提交的社保缴费查询清单显示，2012年2月天津市企商科技发展有限公司开始为原告缴纳社会保险。原告提交的与天津市企商科技发展有限公司签订的劳动合同显示合同起始时间为2012年2月1日。一审再查，天津市南开区劳动人事争议委员会于2020年9月24日出具了津南开劳人仲裁字〔2020〕第366-1号仲裁裁决书，该裁决为终局裁决。被告于2020年11月2日向天津市第一中级人民法院申请撤销该仲裁裁决，一中院于2020年11月24日出具了（2020）津01民特176号民事裁定书，驳回了被告的申请。一审法院认为,诉请第一项工资差额问题。根据双方签订的劳动合同约定，原告每月基本工资2050元，绩效工资根据工作业绩，劳动成果和实际贡献按照公司关规定考核确定。该期间原告并未实际提供劳动，且处于疫情防控期间。根据《市人社局关于新冠肺炎疫情防控期间企业发放职工生活费有关问题的通知》之规定，被告主张按照疫情期间政策发放原告工资并无不当，且被告发放原告工资数额不低于该规定之标准，原告要求支付诉请期间的工资差额，于法无据，故一审法院不予支持。另，关于2020年1月、2月工资差额问题，鉴于被告申请撤销裁决被驳回，且原告对裁决数额并未提出异议，故一审法院予以照准。关于诉请第二项加班费问题。根据相关法律规定，劳动者主张加班费的应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。就本案而言，根据双方劳动合同约定，确需加班的，由劳动者提出书面申请，并由公司相关负责人审核后，方可执行。但本案中，原告并未提交相应证据，以证明原告符合加班的条件以及存在相应的审核流程，故对于原告要求支付加班费的请求，一审法院不予支持。关于带薪年休假工资问题。被告主张待岗期间放假天数首先折抵未休的年休假，且待岗期间被告仍然支付了原告工资，故要求不再支付原告年休假工资。一审法院认为，虑及国家有关疫情政策、疫情防控的情势及劳动合同履行情况，结合《职工带薪年休假条例》有关规定，被告主张以待岗期间放假天数优先折抵年休假并无不当，且原告休息天数亦超出原告应休年假天数。故对于原告该项诉讼请求，一审法院不予支持。关于解除劳动合同经济补偿金问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者据此主张解除劳动关系并要求用人单位支付经济补偿金的，应予支持。本案中，鉴于一审法院已经支持了原告2020年1、2月工资差额，故原告依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条提出与被告解除劳动关系，并要求支付经济补偿金，于法有据，一审法院予以支持。关于经济补偿金的计算年限，根据法律规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依据劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。本案中，根据原告提交的证据，可以认定被告及其关联企业对于原告的用工，符合工作年限合并计算的情形，应当将原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限。但关于起算时间，根据原告提交的社保查询单及劳动合同，仅可佐证原告工龄起算时间自2012年2月，故应自该日起算工作年限。关于经济补偿金的计算基数，双方均认可原告离职前12个月月均工资数额为12426.44元，故被告应当支付原告解除劳动合同的经济补偿金105624.74元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决如下：一、本判决生效后十五日内，被告天津市集翔企商科技有限公司支付原告徐爽2020年1月、2月工资差额6393.99元；二、本判决生效后十五日内，被告天津市集翔企商科技有限公司支付原告徐爽解除劳动关系的经济补偿金105624.74元；三、驳回原告徐爽的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告天津市集翔企商科技有限公司担负，于本判决生效后十五日内直接交付原告。二审中各方当事人均未提交新的证据。本院二审与一审法院查明的事实一致。本院认为，双方当事人之间是劳动合同法律关系。2020年1月10日天津市集翔企商科技有限公司通知徐爽自当月13日起在家待岗，并书面告知自待岗起始至2020年2月16日，放假天数首先折抵未休年假及加班倒休、工资按照上班期间发放等内容。天津市集翔企商科技有限公司现未按照上述承诺正常发放2020年1月、2月工资，一审法院判令履行，并依据徐爽不持异议的仲裁裁决数额作出一审判决，适用法律是正确的。徐爽主张2020年3月工资差额，没有合同或法律依据，不应予以支持。徐爽依据前述证据主张全额发放待岗期间工资，但对于同一份证据显示的待岗天数折抵年假的内容却不予认可，有失公允，对其相应上诉请求，本院不予支持。天津市集翔企商科技有限公司拖欠员工工资，徐爽以此为由提出解除双方劳动关系，用人单位应当承担支付解除劳动合同经济补偿金的法定义务。关于工龄计算年限，一审法院认定自徐爽原用人单位起算，符合相关法律规定。徐爽主张2018年12月1日至2019年12月31日期间的延时加班费、休息日加班费，鉴于其未完成劳动合同中约定的加班申请审批程序，一审法院对其该部分诉讼请求予以驳回是正确的。徐爽认为与另案同案不同判，理由和依据不足。综上所述，徐爽、天津市集翔企商科技有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由徐爽负担；二审案件受理费10元，由天津市集翔企商科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘宝莉审判员  邵 丹审判员  刘洪雨二〇二一年八月二十日书记员  张钧然书记员  张 蓓附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……