广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤07民终2497号上诉人（原审原告、反诉被告）：开平市嘉琪物业管理有限公司，住所地开平市。法定代表人：周莲凤。委托诉讼代理人：赖雨峰，广东维盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶品文，广东维盛律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：开平市滔源房地产开发有限公司，住所地开平市。法定代表人：杨滔行，该公司董事长。委托诉讼代理人：邵美容，广东循理律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈志敏，广东循理律师事务所律师。上诉人开平市嘉琪物业管理有限公司（以下简称嘉琪公司）因与被上诉人开平市滔源房地产开发有限公司（以下简称滔源公司）物业服务合同纠纷一案，不服广东省开平市人民法院（2020）粤0783民初4953号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。嘉琪公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，依法改判；2.本案一、二审诉讼费用由滔源公司承担。事实和理由：一、滔源公司应支付空房物业管理费。双方当事人于签订的《翡翠明珠一期前期介入物业服务协议》约定的收费方式至，该协议到期后双方继续履行，直至2018年2月滔源公司在无正当理由的前提下已经拒绝支付当月的物业服务费，由此可以认为滔源公司已经以实际行动表明不再履行双方签订的《翡翠明珠一期前期介入物业服务协议》。此时，无论双方基于《前期物业服务委托合同》的约定，还是基于嘉琪公司已经实际履行管理义务，滔源公司作为开发商均应当承担支付空置房、空置车位管理费的义务。二、嘉琪公司是否达到收支平衡，不免除滔源公司支付空置房、空置车位管理费的义务。在滔源公司已经以实际行动表明不再履行双方签订的《翡翠明珠一期前期介入物业服务协议》，且拒绝进行协商，滔源公司已经存在违约。因此，滔源公司应按《前期物业服务委托合同》的约定以及根据《物业管理收费管理办法》第十六条的规定，向嘉琪公司支付空置房、空置车位管理费。综上所述，滔源公司应按《前期物业服务委托合同》的约定向嘉琪公司支付空置房、空置车位管理费，一审法院认定事实及适用法律均存在错误，请求二审法院撤销一审判决，依法改判。滔源公司辩称，第一，《前期介入物业服务协议》约定期限届满后，双方以实际行动继续履行前述合同，双方计付物业管理费一直都是采取酬金制方式，从未实施执行嘉琪公司所称的包干制方式。第二，双方签订的《前期物业服务委托合同》及《前期介入物业服务协议》已于解除，嘉琪公司仍然按照酬金制方式向滔源公司提出请款，故嘉琪公司提出包干制方式缺乏法律依据及事实基础。嘉琪公司向一审法院起诉请求：1.依法判决滔源公司支付嘉琪公司物业管理费服务费用861332.91元及滞纳金131353.27元(以861332.91元为基数，自2019年10月31起按每日千分之五计算至)；2.本案诉讼费用由滔源公司承担。滔源公司向一审法院反诉请求：1.嘉琪公司向滔源公司退还代收书费及水泵电费、公摊电费共53873.07元；2.嘉琪公司向滔源公司支付资金占用费直至实际清偿之日（自起诉之日以53873.07元为本金按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮1.5计算）；3.本案全部诉讼费由嘉琪公司承担。一审法院认定事实：，嘉琪公司与滔源公司签订《前期物业服务委托合同》，约定滔源公司委托嘉琪公司为翡翠明珠小区的前期物业管理公司，本物业管理区域物业服务收费采用包干制方式。翡翠明珠小区位于开平市，物业总建筑面积，其中住宅。滔源公司将项目分两期移交嘉琪公司管理，第一期移交时间为，移交总建筑面积为；二期移交时间为，移交总建筑面积为。，嘉琪公司与滔源公司签订《翡翠明珠一期前期介入物业服务协议》，第四条协议期限约定：本协议期限为至，过程中根据商品房销售情况和物业公司收支情况，双方再商讨本协议终止或续签（商品房销售面积达到80%或者物业公司收支平衡时，触发协议商讨）。第六条费用支付及方式约定：前期人员进驻后，取消原顾问费用，改为提取人工成本总额的8%，作为管理酬金。一审庭审中，双方均确认滔源公司已支付嘉琪公司物业管理服务费至2018年2月。，嘉琪公司出具《关于日常工作沟通的函》给滔源公司，《关于日常工作沟通的函》载明：“……鉴于贵司早期拖欠我司2018年2月的月度费用、福利、保险等费用23600.95元整，员工服装费用14660元整，2018年2-5月物资费用7616元整，合计45876.95元，至今没有给我司结算……”。，嘉琪公司向滔源公司请款的款项名称为“翡翠明珠物业2018年2-5月物资以及员工服装费用结算（含税）”、请款金额为“22276元”（注：14660元+7616元）。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、滔源公司应在判决生效之日起十日内支付嘉琪公司物业服务管理费用45876.95元及利息（以45876.95元为基数，自至款项清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、嘉琪公司应在判决生效之日起十日内退还其代收的水电费等52916.21元及利息（以52916.21元为基数，自至款项清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）给滔源公司；三、驳回嘉琪公司的其他诉讼请求；四、驳回滔源公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费6863.43元（嘉琪公司已预交8310.9元），由嘉琪公司负担6546.24元，滔源公司负担317.19元。嘉琪公司多预交的一审本诉受理费1764.66元，由一审法院予以退回；滔源公司应向一审法院补缴一审本诉受理费317.19元。反诉受理费573.41元（已由滔源公司预交），由滔源公司负担10.18元，嘉琪公司负担563.23元。滔源公司多预交的反诉受理费563.23元，由一审法院予以退回；嘉琪公司应向一审法院补缴反诉受理费563.23元。二审中，双方当事人均未提供新的证据。一审查明事实属实，本院依法予以确认。本院认为，本案为物业服务合同纠纷。嘉琪公司在一审诉讼中确认其为滔源公司代收水电费52916.21元的事实，一审法院结合滔源公司的反诉主张判令嘉琪公司退还上述代收的水电费及利息，嘉琪公司未就此提出具体上诉异议，本院依法予以维持。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审争议焦点为：嘉琪公司主张滔源公司支付2018年3月至2019年10月的物业服务费及滞纳金应否支持？合同经合意一致依法可以进行变更，而合意可以书面、口头或其他方式达成。嘉琪公司与滔源公司就对为涉案翡翠明珠小区提供物业服务事宜先后于签订《前期物业服务委托合同》、于签订《翡翠明珠一期前期介入物业服务协议》，双方通过后一份合同的签订对各自的权利义务进行了变更，其中将物业服务收费方式由原来的包干制变更为酬金制。虽然《翡翠明珠一期前期介入物业服务协议》起初仅提及“翡翠明珠一期”的物业范畴，且约定协议期限为至，但滔源公司所提交的2016年1月至2018年2月期间的《请款申请表》、《付款委托书》、《物业管理费汇总》、《翡翠明珠物业服务人员月度费用结算表》等证据显示，嘉琪公司在前述合同期限届满后继续履行为涉案翡翠明珠小区提供物业服务的合同主义务，滔源公司也按照《翡翠明珠一期前期介入物业服务协议》的约定继续履行物业服务费的结算和支付的合同主义务，因此，《翡翠明珠一期前期介入物业服务协议》已经构成对《前期物业服务委托合同》的有效变更，且对嘉琪公司与滔源公司之间就为涉案翡翠明珠小区提供物业服务的交易继续有效，直至嘉琪公司于退出该小区的管理。虽然滔源公司未支付2018年2月的物业服务费，据此可认定该公司构成违约，但未足以表明双方至此已合意终止《翡翠明珠一期前期介入物业服务协议》的继续履行，嘉琪公司也未能举证证明该合同至此已解除或者变更，故其主张上述合同至此双方已不再履行，理据不足，本院不予支持。在案证据表明，嘉琪公司在2018年2月以前每月按照以当月月度人员费用结算表中的费用合计金额减去当月物业服务费汇总中已收取金额的所得数额向滔源公司申请付款。双方当事人均确认嘉琪公司为涉案翡翠明珠小区提供物业服务自2018年3月已收支平衡。根据《翡翠明珠一期前期介入物业服务协议》第四条关于“物业公司收支平衡时，触发协议商讨”的约定，嘉琪公司与滔源公司应对双方自2018年3月之后物业服务费的收取事宜进行协商。虽然在案未有证据显示双方有协议商讨，但结合嘉琪公司于出具给滔源公司的《关于日常工作沟通的函》显示“鉴于贵司早期拖欠我司2018年2月的月度费用、福利、保险等费用23600.95元整，员工服装费用14660元整，2018年2-5月物资费用7616元整，合计45876.95元，至今没有给我司结算……”以及嘉琪公司向滔源公司请款的款项名称为“翡翠明珠物业2018年2-5月物资以及员工服装费用结算（含税）”、请款金额为“22276元”等内容，一审法院认定“嘉琪公司达到收支平衡后，滔源公司无需再向嘉琪公司支付月度费用、福利、保险等费用，而仅仅需支付员工服装费用、物资费用”并无不当，本院依法确认。嘉琪公司主张滔源公司应按照《前期物业服务委托合同》的约定支付2018年3月至2019年10月期间的物业服务费861332.91元及滞纳金，依据不足，本院不予支持。综上所述，嘉琪公司的上诉讼请求依据不足，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，实体处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13268.09元（开平市嘉琪物业管理有限公司已预交16621元），由开平市嘉琪物业管理有限公司负担。开平市嘉琪物业管理有限公司多预交的案件受理费3352.91元，本院予以退回。本判决为终审判决。审 判 长 李立辉审 判 员 陈 炜审 判 员 杨维国二〇二一年八月九日法官助理 雷楚莹书 记 员 邓少洪广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤07民终2497号上诉人（原审原告、反诉被告）：开平市嘉琪物业管理有限公司，住所地开平市。法定代表人：周莲凤。委托诉讼代理人：赖雨峰，广东维盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶品文，广东维盛律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：开平市滔源房地产开发有限公司，住所地开平市。法定代表人：杨滔行，该公司董事长。委托诉讼代理人：邵美容，广东循理律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈志敏，广东循理律师事务所律师。上诉人开平市嘉琪物业管理有限公司（以下简称嘉琪公司）因与被上诉人开平市滔源房地产开发有限公司（以下简称滔源公司）物业服务合同纠纷一案，不服广东省开平市人民法院（2020）粤0783民初4953号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。嘉琪公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，依法改判；2.本案一、二审诉讼费用由滔源公司承担。事实和理由：一、滔源公司应支付空房物业管理费。双方当事人于签订的《翡翠明珠一期前期介入物业服务协议》约定的收费方式至，该协议到期后双方继续履行，直至2018年2月滔源公司在无正当理由的前提下已经拒绝支付当月的物业服务费，由此可以认为滔源公司已经以实际行动表明不再履行双方签订的《翡翠明珠一期前期介入物业服务协议》。此时，无论双方基于《前期物业服务委托合同》的约定，还是基于嘉琪公司已经实际履行管理义务，滔源公司作为开发商均应当承担支付空置房、空置车位管理费的义务。二、嘉琪公司是否达到收支平衡，不免除滔源公司支付空置房、空置车位管理费的义务。在滔源公司已经以实际行动表明不再履行双方签订的《翡翠明珠一期前期介入物业服务协议》，且拒绝进行协商，滔源公司已经存在违约。因此，滔源公司应按《前期物业服务委托合同》的约定以及根据《物业管理收费管理办法》第十六条的规定，向嘉琪公司支付空置房、空置车位管理费。综上所述，滔源公司应按《前期物业服务委托合同》的约定向嘉琪公司支付空置房、空置车位管理费，一审法院认定事实及适用法律均存在错误，请求二审法院撤销一审判决，依法改判。滔源公司辩称，第一，《前期介入物业服务协议》约定期限届满后，双方以实际行动继续履行前述合同，双方计付物业管理费一直都是采取酬金制方式，从未实施执行嘉琪公司所称的包干制方式。第二，双方签订的《前期物业服务委托合同》及《前期介入物业服务协议》已于解除，嘉琪公司仍然按照酬金制方式向滔源公司提出请款，故嘉琪公司提出包干制方式缺乏法律依据及事实基础。嘉琪公司向一审法院起诉请求：1.依法判决滔源公司支付嘉琪公司物业管理费服务费用861332.91元及滞纳金131353.27元(以861332.91元为基数，自2019年10月31起按每日千分之五计算至)；2.本案诉讼费用由滔源公司承担。滔源公司向一审法院反诉请求：1.嘉琪公司向滔源公司退还代收书费及水泵电费、公摊电费共53873.07元；2.嘉琪公司向滔源公司支付资金占用费直至实际清偿之日（自起诉之日以53873.07元为本金按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮1.5计算）；3.本案全部诉讼费由嘉琪公司承担。一审法院认定事实：，嘉琪公司与滔源公司签订《前期物业服务委托合同》，约定滔源公司委托嘉琪公司为翡翠明珠小区的前期物业管理公司，本物业管理区域物业服务收费采用包干制方式。翡翠明珠小区位于开平市，物业总建筑面积，其中住宅。滔源公司将项目分两期移交嘉琪公司管理，第一期移交时间为，移交总建筑面积为；二期移交时间为，移交总建筑面积为。，嘉琪公司与滔源公司签订《翡翠明珠一期前期介入物业服务协议》，第四条协议期限约定：本协议期限为至，过程中根据商品房销售情况和物业公司收支情况，双方再商讨本协议终止或续签（商品房销售面积达到80%或者物业公司收支平衡时，触发协议商讨）。第六条费用支付及方式约定：前期人员进驻后，取消原顾问费用，改为提取人工成本总额的8%，作为管理酬金。一审庭审中，双方均确认滔源公司已支付嘉琪公司物业管理服务费至2018年2月。，嘉琪公司出具《关于日常工作沟通的函》给滔源公司，《关于日常工作沟通的函》载明：“……鉴于贵司早期拖欠我司2018年2月的月度费用、福利、保险等费用23600.95元整，员工服装费用14660元整，2018年2-5月物资费用7616元整，合计45876.95元，至今没有给我司结算……”。，嘉琪公司向滔源公司请款的款项名称为“翡翠明珠物业2018年2-5月物资以及员工服装费用结算（含税）”、请款金额为“22276元”（注：14660元+7616元）。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、滔源公司应在判决生效之日起十日内支付嘉琪公司物业服务管理费用45876.95元及利息（以45876.95元为基数，自至款项清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、嘉琪公司应在判决生效之日起十日内退还其代收的水电费等52916.21元及利息（以52916.21元为基数，自至款项清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）给滔源公司；三、驳回嘉琪公司的其他诉讼请求；四、驳回滔源公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费6863.43元（嘉琪公司已预交8310.9元），由嘉琪公司负担6546.24元，滔源公司负担317.19元。嘉琪公司多预交的一审本诉受理费1764.66元，由一审法院予以退回；滔源公司应向一审法院补缴一审本诉受理费317.19元。反诉受理费573.41元（已由滔源公司预交），由滔源公司负担10.18元，嘉琪公司负担563.23元。滔源公司多预交的反诉受理费563.23元，由一审法院予以退回；嘉琪公司应向一审法院补缴反诉受理费563.23元。二审中，双方当事人均未提供新的证据。一审查明事实属实，本院依法予以确认。本院认为，本案为物业服务合同纠纷。嘉琪公司在一审诉讼中确认其为滔源公司代收水电费52916.21元的事实，一审法院结合滔源公司的反诉主张判令嘉琪公司退还上述代收的水电费及利息，嘉琪公司未就此提出具体上诉异议，本院依法予以维持。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审争议焦点为：嘉琪公司主张滔源公司支付2018年3月至2019年10月的物业服务费及滞纳金应否支持？合同经合意一致依法可以进行变更，而合意可以书面、口头或其他方式达成。嘉琪公司与滔源公司就对为涉案翡翠明珠小区提供物业服务事宜先后于签订《前期物业服务委托合同》、于签订《翡翠明珠一期前期介入物业服务协议》，双方通过后一份合同的签订对各自的权利义务进行了变更，其中将物业服务收费方式由原来的包干制变更为酬金制。虽然《翡翠明珠一期前期介入物业服务协议》起初仅提及“翡翠明珠一期”的物业范畴，且约定协议期限为至，但滔源公司所提交的2016年1月至2018年2月期间的《请款申请表》、《付款委托书》、《物业管理费汇总》、《翡翠明珠物业服务人员月度费用结算表》等证据显示，嘉琪公司在前述合同期限届满后继续履行为涉案翡翠明珠小区提供物业服务的合同主义务，滔源公司也按照《翡翠明珠一期前期介入物业服务协议》的约定继续履行物业服务费的结算和支付的合同主义务，因此，《翡翠明珠一期前期介入物业服务协议》已经构成对《前期物业服务委托合同》的有效变更，且对嘉琪公司与滔源公司之间就为涉案翡翠明珠小区提供物业服务的交易继续有效，直至嘉琪公司于退出该小区的管理。虽然滔源公司未支付2018年2月的物业服务费，据此可认定该公司构成违约，但未足以表明双方至此已合意终止《翡翠明珠一期前期介入物业服务协议》的继续履行，嘉琪公司也未能举证证明该合同至此已解除或者变更，故其主张上述合同至此双方已不再履行，理据不足，本院不予支持。在案证据表明，嘉琪公司在2018年2月以前每月按照以当月月度人员费用结算表中的费用合计金额减去当月物业服务费汇总中已收取金额的所得数额向滔源公司申请付款。双方当事人均确认嘉琪公司为涉案翡翠明珠小区提供物业服务自2018年3月已收支平衡。根据《翡翠明珠一期前期介入物业服务协议》第四条关于“物业公司收支平衡时，触发协议商讨”的约定，嘉琪公司与滔源公司应对双方自2018年3月之后物业服务费的收取事宜进行协商。虽然在案未有证据显示双方有协议商讨，但结合嘉琪公司于出具给滔源公司的《关于日常工作沟通的函》显示“鉴于贵司早期拖欠我司2018年2月的月度费用、福利、保险等费用23600.95元整，员工服装费用14660元整，2018年2-5月物资费用7616元整，合计45876.95元，至今没有给我司结算……”以及嘉琪公司向滔源公司请款的款项名称为“翡翠明珠物业2018年2-5月物资以及员工服装费用结算（含税）”、请款金额为“22276元”等内容，一审法院认定“嘉琪公司达到收支平衡后，滔源公司无需再向嘉琪公司支付月度费用、福利、保险等费用，而仅仅需支付员工服装费用、物资费用”并无不当，本院依法确认。嘉琪公司主张滔源公司应按照《前期物业服务委托合同》的约定支付2018年3月至2019年10月期间的物业服务费861332.91元及滞纳金，依据不足，本院不予支持。综上所述，嘉琪公司的上诉讼请求依据不足，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，实体处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13268.09元（开平市嘉琪物业管理有限公司已预交16621元），由开平市嘉琪物业管理有限公司负担。开平市嘉琪物业管理有限公司多预交的案件受理费3352.91元，本院予以退回。本判决为终审判决。审 判 长 李立辉审 判 员 陈 炜审 判 员 杨维国二〇二一年八月九日法官助理 雷楚莹书 记 员 邓少洪