湖南省衡阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘04民终925号上诉人(原审原告)：湖南衡阳永兴集团有限公司，住所地：衡阳市石鼓区蒸湘北路230号8楼。法定代表人：李汶格，该公司董事长。诉讼代表人：衡阳兴安破产清算服务有限公司。负责人：唐亚林。委托诉讼代理人：罗淳，湖南天戈律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄明阳，男，1973年11月23日出生，汉族，住衡阳市蒸湘区，该公司财务负责人。被上诉人(原审被告)：衡阳永鑫旺房地产开发有限公司，住所地：衡阳市石鼓区蒸湘北路230号。法定代表人：申翔，该公司经理。诉讼代表人：湖南业达律师事务所。负责人：刘东满。委托诉讼代理人：唐军华，湖南业达律师事务所律师。委托诉讼代理人：黎俊俊，湖南业达律师事务所律师。原审第三人：衡阳市衡州市场管理有限公司，住所地：衡阳市珠晖区向荣里1号。法定代表人：杨顺超，该公司总经理。委托诉讼代理人：谭月华，湖南湘军麓和律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵帅龙，湖南湘军麓和律师事务所实习律师。上诉人湖南衡阳永兴集团有限公司（以下简称永兴集团）、衡阳市衡州市场管理有限公司（以下简称衡州市场）因与被上诉人衡阳永鑫旺房地产开发有限公司（以下简称永鑫旺）、第三人衡阳市衡州市场管理有限公司（以下简称衡州市场）破产债权确认纠纷一案，不服湖南省衡阳市石鼓区人民法院（2020）湘0407民初252号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月22日立案后，依法组成合议庭，进行了询问。本案现已审理终结。永兴集团上诉请求：1、撤销湖南省衡阳市石鼓区人民法院（2020）湘0407民初252号民事判决，依法改判补充确认上诉人破产债权本金105486919.44元，破产债权利息（资金占用费）126983051.26元，合计补充确认破产债权232469970.70元；2、一、二审案件受理费及相关鉴定费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决违反证据规则认定证据且程序违法，导致认定事实不清，适用法律错误。1、《审计意见书》对于永鑫旺公司单方作出的105486919.44元调账并未最终确认，而是交由管理人去确认。一审法院据此确认调减永兴集团105486919.44元债权本金无事实依据。事实上，上诉人与被上诉人及第三人均为独立企业法人，享有独立的财产权利。三家公司在历史上虽是关联公司，但经过多次股权变更，上诉人在被上诉人及第三人处没有股权，上诉人的股东亦没有股权在被上诉人及第三人处。即使是关联公司，股东或实际控制人也不能擅自处分公司财产，且2015年12月31日中信信诚资产管理有限公司并不是上述三家公司的股东。被上诉人作为上诉人的债务人，在未取得上诉人同意的情况下，单方将105486919.44元债务转移到第三人名下，该单方核减债权行为不发生效力。应当补充确认上诉人105486919.44元本金债权。2、上诉人诉请的126983051.29元资金占用费应当得到支持。上诉人与被上诉人签订的《关于计算资金占用费的函》对支付资金占用费有明确约定，被上诉人没有任何证据足以推翻该证据。一审法院以该证据时间有涂改为由不予采信显失公平。证人李某的三份证词前后矛盾，不能推翻《关于计算资金占用费的函》。且应支付资金占用费的事实有账簿记载证实。上诉人与被上诉人约定支付资金占用费符合商业惯例，亦符合日常生活法则，依法无需证明。且上诉人申请了司法鉴定，该鉴定意见书根据双方无争议的往来账按照会计准则计算资金占用费，双方的往来账清楚，除对105486919.44元上诉人不予认可外，其他并无争议。一审法院认为程序上有瑕疵而不予采信显失公平。现上诉人因债务危机已进入破产清算程序，如合法债权不能得到保护，将影响上诉人各债权人的利益。请求查明事实，依法判决。永鑫旺辩称，上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据。永兴集团破产债权清算过程中对外公布的债权明显都未将105486919.44元列入，当时三个公司的财务都是一个人，是合法合规的。关于司法意见书，因该鉴定存在瑕疵，永兴集团也未申请重新鉴定。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。衡州市场述称，永兴集团在破产清算第一次债权人会议资料明确表明应收永鑫旺债权为56109304.53元，却诉请补充主张2.5亿元，违反禁反言，且上诉人委托的审计结论及财务状况报告也没有记载确认该笔为应收账款。永鑫旺已经按照永兴集团的指令归还了61921819元和4356万余元至第三人公司账户，第三人根据永兴集团要求将上述两笔资金转入上诉人银行账户，案涉资金双方已经结清，债务本金归于消灭，并非单方面的转移义务，上诉人的主张无事实依据。上诉人诉请补充确认利息亦无事实依据。上诉人在债权人大会上已自认该笔债权没有资金占用费，结算明细表也没有。上诉人提供的《关于计算资金占用费的函》存在伪造的可能，没有公章，还有涂改痕迹。《司法鉴定意见书》未将衡州市场提交的证据纳入司法鉴定范围，无法达到司法鉴定的目的，不应被采纳。请求驳回上诉人全部上诉请求，维持原判。永兴集团向一审法院起诉请求：1、依法确认永兴集团在永鑫旺享有债权总额232469970.70元（其中本金105486919.44元，资金占用费为126983051.29元）；2、本案全部诉讼费用由永鑫旺承担。一审法院认定事实：永兴集团成立于2003年3月10日，由李某、李汶格、李秀英、李永开、秦军清发起成立，期间，投资人股权多次变更，2014年6月3日，投资人变更为中信信诚资产管理有限公司、李某、李汶格、李隆辉。永鑫旺成立于2007年8月24日，由永兴集团、厦门众鑫旺投资有限公司发起成立，李某在2013年9月13日至2015年6月18日期间，任永鑫旺的法定代表人，期间，投资人股权多次变更，从2014年9月28日后，投资人变更为中信信诚资产管理有限公司、衡州市场。永兴集团和永鑫旺的共同投资人中信信诚资产管理有限公司在2014年5月30日至2015年12月3日期间，还是衡州市场唯一投资人。永鑫旺成立之初是永兴集团的子公司，注册资金为20000000元。2013年（双方对该时间有不同意见）12月18日，永兴集团向永鑫旺出具了一份《关于计算资金占用费的函》，该函的内容为：“经研究决定，为明确贵我双方的经济责任，我司与贵司之间的资金往来应计算资金占用费，具体标准暂以月利率2％进行计算，贵司应加强资金管理水平，快速推进‘盛世豪廷’项目建设，争取尽快回笼资金，以顺利实现项目盈利目标”，永鑫旺的法定代表人李某在未履行公司法相关规定的情况下，私自在该函上签字同意按该方案执行。2016年7月1日，永鑫旺经一审法院裁定进入破产程序，并指定湖南业达律师事务所为永鑫旺的破产管理人。受其委托，恒信弘正会计师事务所有限公司衡阳分所于2016年12月8日作出恒弘衡审字［2016］第051-2号《关于衡阳永鑫旺公司房地产开发有限公司财务审计意见书》，该审计意见书对永鑫旺与衡州市场、永兴集团之间的资金往来情况所作的结论为“3．湖南衡阳永兴集团有限公司截止2016年7月1日止账面余额为贷15107244.05元，审计调整后余额为贷56109304.53元，其中主要调整事项为①贷方调整事项：永兴集团代付衡阳市浩天广告有限公司37650.00元，项目部工资25865.80元，销售部3月份工资24338.90元，王辉利息30000.00元，水电费24105.30元，北京中诚泰富财务咨询有限公司咨询费770916.67元，含转出往来款在内的蒸水名湾土地款63350000.00元及蒸水名湾工程款1352932.71元，唐庆杰工程款920000.00元，经纬设计院设计费1000000.00元，王永华蒸水名湾工程款1870013.60元，陈诗龙100000.00元，朱成康80000.00元，杨杰50000.00元，中信信诚退回永兴集团保证金4223537.50元，还弘华小贷3000000.00元（未含利息），还花园酒店3000000.00元（未含利息）共计79859360.48元。②借方调整事项：重复计提王辉利息102300.00元，代永兴集团退衡阳金峰建筑工程管理有限公司50000.00元，永兴集团收返还工程款7470000.00元，永兴集团收刘雪枚押金2000000.00元、何卫东押金1800000.00元、尹伟1000000.00元、范存莲押金1025000.00元、周才松、何五星押金3500000.00元、贺萍押金800000.00元（已扣除还款20万元）、万忠仁押金1000.00元、廖石林押金1250000.00元、借丁桂珍款本金3000000.00元、何希文押金1960000.00元（已扣除还款4万元）、吴恢先押金1000000.00元、贺小元押金1000000.00元、童俊翔押金800000.00元、湖南省郴州建设工程集团有限公司押金6000000.00元，永兴集团代交李某投资款4000000.00元及刘鸣投资款2000000.00元，共计38857300.00元。上述期初余额15107244.05＋①79859360.48-②38857300.00＝审定数56109304.53元。其他未调整事项见重要事项说明。”该审计意见书在重大事项说明第（四）项中明确“根据原法定代表人李某与永兴集团签订的协议约定，双方按互相占用资金月利率2％计提利息，现永兴集团申报的利息本次审计未予调整，应由管理人确认。衡州市场往来款调整至永兴集团105486919.44元如有证据表明与实际内容不符应按实际情况调整。”2016年9月22日，永兴集团向永鑫旺破产管理人提交了破产债权申报表，申报债权数额为368245407.99元，其中，本金204581579.99元，利息163663828.00元。永鑫旺破产管理人根据恒弘衡审字［2016］第051-2号《关于衡阳永鑫旺公司房地产开发有限公司财务审计意见书》，确认永兴集团的债权为56109304.53元。永兴集团认为永鑫旺破产管理人确认的债权过低，于2018年3月13日向法院提起破产债权确认之诉。在本案的审理过程中，由于恒弘衡审字［2016］第051-2号《关于衡阳永鑫旺公司房地产开发有限公司财务审计意见书》没有对双方资金占用费予以调整，永兴集团向法院申请对双方的资金占用费进行司法鉴定。经永兴集团和永鑫旺共同选定的湖南中鑫和顺会计师事务所，于2020年6月8日作出中鑫和顺鉴字（2020）第10003号《关于湖南衡阳永兴集团有限公司与衡阳永鑫旺房地产开发有限公司经济往来中资金占用费情况的司法鉴定意见书》，其鉴定结论为在未调整衡州市场为永兴集团代付105486919.44元的情况下，永鑫旺应付资金占用费126983051.26元。在将衡州市场为永兴集团代付105486919.44元调出本金的情况下，永鑫旺应付资金占用费83560448.14元。另，该鉴定意见书载明，截至2016年6月30日，永鑫旺财务账簿记载应付永兴集团余额为15107244.05元，永兴集团累计共调拨403502600.76元给永鑫旺使用，永鑫旺累计共回拨永兴集团283337977.27元。在本案的开庭审理过程中，永兴集团放弃了依法确认补充确认的债权为优先债权的诉讼请求。一审法院认为，本案双方当事人争议的焦点问题如下：一、永兴集团的起诉是否超过诉讼时效；二、永兴集团与永鑫旺的资金往来双方是否应当计算利息；三、永兴集团请求补充确认破产债权本金是否有事实依据；四、永兴集团在本案中是否属于虚假诉讼。一、关于永兴集团的起诉是否超过诉讼时效的问题。首先，在《破产法》解释（三）出台之前，破产法及相关司法解释并未明确破产债权确认之诉的诉讼时效，而《破产法》解释（三）是在永兴集团起诉之后的2019年3月28日才生效。其次，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条规定“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。”本案永鑫旺及第三人衡州市场在本案原一审过程中均没有提出诉讼时效抗辩，故永鑫旺、衡州市场的该项抗辩意见与法律规定不符，一审法院不予支持。二、永兴集团与永鑫旺的资金往来是否应当计算利息的问题。永鑫旺与永兴集团是关联公司，双方之间只有资金往来的事实，没有资金占用的基础法律关系，双方无资金占用合同和资金占用费的约定，更无双方账目资金占用及费用的一致记录。永兴集团提供的现有证据不足以证明其诉讼请求能够成立。对该项诉讼请求，一审法院不予支持。三、永兴集团请求补充确认破产债权中的本金是否有事实依据的问题。恒信弘正会计师事务所有限公司衡阳分所于2016年12月8日作出的恒弘衡审字［2016］第051-2号《关于衡阳永鑫旺公司房地产开发有限公司财务审计意见书》认为，衡州市场代永鑫旺向永兴集团代付资金共计105486919.44至永兴集团往来户，应当予以调减永兴集团对永鑫旺的债权，调减相关债权后，永兴集团对永鑫旺的破产债权为56109304.53元，该审计意见客观真实，合法有效，永兴集团已经予以确认。永兴集团请求补充确认破产债权232469970.70元没有事实依据，对该项诉讼请求，一审法院不予支持。四、永兴集团在本案中是否属于虚假诉讼的问题。所谓虚假民事诉讼行为“是指民事诉讼一方或多方当事人采取虚构法律关系，捏造案件事实，伪造变造证据第方法，提供提起民事诉讼、仲裁裁决、公证文书申请执行等方式，造成法院作出错误判决或执行，进而谋取非法利益或实现非法目的行为”。本案永兴集团与永鑫旺之间存在资金往来的客观事实，永兴集团在本案中没有虚构法律关系，捏造案件事实和伪造变造证据的行为，而是依法请求人民法院依法确认其破产债权，不存在虚假诉讼的问题。对永鑫旺、第三人衡州市场的该项抗辩意见，一审法院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国企业破产法》第五十八条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，经法院审判委员会讨论决定，判决：驳回湖南衡阳永兴集团有限公司的全部诉讼请求。案件受理费300000元，资金占用审计费160000元，两项费用共计460000元，由湖南衡阳永兴集团有限公司负担。印章真伪鉴定费2400元由衡阳永鑫旺房地产开发有限公司负担。本院二审期间，上诉人永兴集团提供了证据司法鉴定情况说明，拟证明鉴定程序合法。被上诉人永鑫旺认为，对该证据的合法性、证明目的均有异议，不应当直接向上诉人出具情况说明。原审第三人衡州市场认为，对该证据的三性均有异议，且不能达到上诉人的证明目的，不应作为定案依据。被上诉人永鑫旺提供了证据一、付款凭证、《关于永鑫旺财务审计意见书的补充说明》、《盛世豪庭项目安全文明措施费返还情况》，拟证明上诉人收到退回的安全文明措施费系被上诉人缴纳的，应抵消双方之间的往来款。证据二、各法院民事判决书及债权清偿确认书，共同证明被上诉人在首次清偿债权是，已代上诉人实际清偿担保债权或其他债权合计65333309.79元，有权依据生效的文书充抵双方的债权债务，且永兴集团债权分配金额现已不足抵消代为清偿的金额，被上诉人将会依法向永兴集团申报债权。上诉人永兴集团认为，证据一不是新的证据，且与本案诉讼无关，对证据二的关联性均有异议，不是新的证据，且该证据所列明的法律关系不适用于本案，与本案无关，被上诉人认为已经代偿的相关债务，应另行主张权利，而不应在本案中抵扣。计算的金额也不准确，代偿的金额应以实际支付为准。原审第三人衡州市场认为，上述证据与第三人无关。本院认为,上诉人提供的证据虽属实，但鉴定机构出具证明的对象欠妥，本院不予采信。被上诉人提供的上述证据虽属实，但与本案无关联，本院不予采信。经审理查明，除一审判决认定案涉是否应支付利息的事实外，其他基本事实清楚，证据充分，本院予以确认。另查明：1、自2011年6月至2013年8月31日，永鑫旺按月息1%支付永兴集团资金占用费10219828.84元。2、永鑫旺公司按月利率1%支付给永兴集团资金占用费41780224.07元。证明上述事实经庭审查证属实的证据有：1、永鑫旺公司的记账凭证（编号75号）证明截止2013年8月31日，永鑫旺公司已支付永兴集团资金占用费10219828.84元。2、湖南中鑫和顺会计师事务所所做出的中鑫和顺鉴字（2020）第10003号司法鉴定意见书，鉴定结论之一，证明永鑫旺应付永兴集团资金占用费按月利率2%计付为83560448.14元。本院认为，本案二审争议的焦点是：一、永兴集团请求补充确认破产债权本金1.05亿元是否有事实依据。二、永鑫旺是否应支付资金占用费1.2亿元。关于争议焦点一的问题。经查，永兴集团清算管理人破产清算审计，调减了衡州市场代永鑫旺向永兴集团代付资金105486919.44元。确认债权本金为56109304.53元。另查，根据恒信弘正会计师事务所有限公司衡阳分所作出的[2016]第051-2号《关于衡阳永鑫旺公司房地产开发有限公司财务审计意见书》认为，衡州市场代永鑫旺向永兴集团代付资金共计105486919.44元至永兴集团。应当核减永兴集团对永鑫旺的债权后，永兴集团对永鑫旺的破产债权本金为5610934.53元。本院认为，衡州市场代永鑫旺向永兴集团支付资金105486919.44元的行为虽无证据证明永兴集团已书面同意了衡州市场这一行为，但永兴集团清算管理人也认可，已构成法律上的自认，且也未损害其他债权人的合法权益。因此，原判未认定永兴集团补充确认破产债权本金的事实并无不当，本院予以确认。上诉人的该主张不能成立，本院不予支持。关于争议焦点二的问题。本院认为，永鑫旺公司原系永兴集团下属的子公司，后经股权多次变更，永鑫旺公司已独立于永兴集团，系两个独立的法人，财务已独立核算。双方频繁发生经济往来。众所周知，永兴集团从社会多次高息融资注入永鑫旺公司。根据湖南中鑫和顺会计师事务所于2020年6月8日作出中鑫和顺鉴字（2020）第10003号司法鉴定意见书载明，截至2016年6月30日，永鑫旺财务账簿记载永兴集团累计共调拨403502600.76元给永鑫旺使用，永鑫旺累计共回拨永兴集团283337977.27元。另根据永鑫旺公司记账凭证显示，截止2013年8月31日，永鑫旺按月利率1%支付永兴集团资金占用费10219828.84元。永鑫旺与永兴集团之间的支付利息事实是客观存在的。李某于2013年12月18日在永兴集团向永鑫旺出具的《关于计算资金占用费的函》，以永鑫旺法定代表人身份签署同意暂以月利率2%计付资金占用费。李某虽系永兴集团法定代表人的亲弟弟，也系永兴集团的股东之一，存在法律上的利害关系，其证明力较弱。但鉴于永鑫旺因盛世豪庭项目回笼资金确实存在支付资金占用费的交易习惯，再结合司法鉴定意见，即按月利率2%支付资金占用费83560448.14元，酌情确认永兴集团对永鑫旺享有普通债权资金占用费41780224.07元（按月利率1%计付）。一审法院未予认定案涉破产债权资金占用费的事实不当，应予纠正。故上诉人的该主张部分成立，本院予以支持，超过部分无事实依据，本院不予支持。综上所述，湖南衡阳永兴集团有限公司的上诉请求部分成立，予以支持。其部分上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定部分事实不清，部分适用法律错误，处理欠妥，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条、第二百一十一条第二款，《中华人民共和国企业破产法》第五十八条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖南省衡阳市石鼓区人民法院（2020）湘0407民初252号民事判决；二、补充确认上诉人湖南衡阳永兴集团有限公司对被上诉人衡阳永鑫旺房地产开发有限公司享有普通破产债权资金占用费41780224.07元；三、驳回上诉人湖南衡阳永兴集团有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费300000元，资金占用审计费160000元，印章真伪鉴定费2400元；二审案件受理费300000元，上述合计762400元，由上诉人湖南永兴集团有限公司负担300000元，被上诉人衡阳永鑫旺房地产开发有限公司负担462400元。本判决为终审判决。审 判 长 刘文斌审 判 员 周文慧审 判 员 邱翼龙二〇二一年八月二十日法官助理 洪汇涓书 记 员 欧亚超