天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津02民终4472号上诉人（原审被告）：天津市锦强建筑劳务服务有限公司，住所地天津市宝坻区周良街道鑫泰商务楼一号楼327-B室。法定代表人：闫学好，总经理。委托诉讼代理人：郭湘，公司员工。委托诉讼代理人：陶欣蔚，天津天元律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：仁和天承（天津）通信科技有限公司，住所地天津市河北区鸿顺里街四马路158号（巷肆创意产业园4302室）。法定代表人：潘志旺，总经理。委托诉讼代理人：陈娟，天津天关律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈跃军，天津天关律师事务所实习律师。上诉人天津市锦强建筑劳务服务有限公司（以下简称锦强建筑公司）因与被上诉人仁和天承（天津）通信科技有限公司（以下简称仁和天承公司）合同纠纷一案，不服天津市河北区人民法院（2021）津0105民初707号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月2日受理后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。锦强建筑公司上诉请求：1.依法改判驳回仁和天承公司的全部诉讼请求,或者依法撤销原判发回重审；2.本案及一审全部诉讼费用、保全费用等全部由仁和天承公司承担。事实和理由：一审法院对本案审理事实不清,适用法律错误。一、本案真实情况如下:1、各方关系:涉案的地铁7号线肿瘤医院站项目,案外人中建六局是该项目的发包方、天津广电是承包方。本案仁和天承公司是天津广电的分包单位,具体实施该工程的管线切改工作。锦强建筑公司是仁和天承公司的受托人,为仁和天承公司提供该项目的咨询管理服务。2、合同属于补签,是仁和天承公司认可锦强建筑公司工作成果的有力体现。虽然于2020年8月1日正式签订《地铁项目咨询管理合同》,但实际上,在2020年4月份,锦强建筑公司就已经代表仁和天承公司与中建六局和天津广电进行接洽谈判,并就相关事宜向仁和天承公司进行汇报,制定相关工作计划等。在锦强建筑公司的前期沟通和努力下,仁和天承公司才得以顺利于2020年6月与天津广电签订相关施工合同。该涉案项目于2020年7月就已经实际进场,也就是说,在锦强建筑公司与仁和天承公司签订咨询合同前该项目已经启动。仁和天承公司是在锦强建筑公司完成了大部分的委托事项,且顺利启动项目之后,才与锦强建筑公司补签的合同,目的是双方对之前发生的事实予以确认,也为下一步仁和天承公司支付款项提供财务上的依据。该补签合同的行为,足以说明锦强建筑公司按照约定向仁和天承公司提供了相应服务,仁和天承公司对此也是予以认可和肯定的。否则,从逻辑上讲,在项目实际已经于2020年7月正式启动的情况下,双方又于2020年8月签订的合同中约定“项目启动前,向甲方提交实施计划”,这明显存在冲突和矛盾,不符合逻辑和常理。3、锦强建筑公司不存在违约行为,相反,仁和天承公司才是真正的违约行为人!在合同签订前,及合同签订后,锦强建筑公司均积极、全面的履行合同义务,包括进行前期洽谈、方案汇报、促使仁和天承公司与天津广电签订施工合同、对项目进场及施工过程中的相关事宜提供咨询帮助,以及协调解决在此过程中出现的各种困难和纠纷等事宜。然而,在锦强建筑公司与仁和天承公司签订合同后,仁和天承公司并没有按照合同约定一次性支付合同费用,而是仅支付了31770元。锦强建筑公司多次催要,至今未果。对此,锦强建筑公司保留追究仁和天承公司违约责任的法律权利!另外，仁和天承公司被天津广电扣款,其主要原因是地铁通讯管线切改项目原则上是分两期实施,即现在实施的切走(切离基坑得以基坑施工),二期为地铁主体实施完毕后再将切出管线切回原规划路径。但实际操作中,仁和天承公司在实施一期时,与各通讯管线产权单位(移动联通广电等)私下沟通,选择切改路径不需要切回(即不需要实施二期)。所以,按照仁和天承公司与天津广电的合同约定来看,仁和天承公司实际上仅完成了一期的工程量,并没有按照约定完成管线的切回工作,所以,因此产生了一定的扣款。同时,由于仁和天承公司自身过失,导致该项目延期完工近100天,本应向天津广电承担违约赔偿责任,因锦强建筑公司从中协调,天津广电才未追究被上诉人的相关责任。二、一审判决在认定事实方面存在多处错误。1、判决书第3页第六行,一审法院将仁和天承公司支付的317700元认定为“预付款”,而根据《咨询管理合同》第2页“项目咨询服务费用支付方式”条款的约定,明确写明付款方式为“一次性”。仁和天承公司没有按照合同约定支付款项,明显存在违约行为,而一审法院却忽略了仁和天承公司的过错,且没有依据客观的书面合同来认定事实,而是采纳了仁和天承公司的片面之词,将支付的部分款项认定为预付款。2、判决书第3页第八行,一审法院认定“原告向被告发出解除合同通知书,被告没有签收”。但实际上,锦强建筑公司从未收到过仁和天承公司发出的任何通知,也不知道仁和天承公司发出过通知或主张过解除合同,在一审庭审中,仁和天承公司对此没有提供任何证据予以证明,但一审法院又是仅以仁和天承公司的片面之词就予以确认。3、判决书第3页第一行,一审法院认定“合同约定在项目启动前,锦强建筑公司应向仁和天承公司提交第一个月《项目实施计划》,经仁和天承公司认可后,双方按该计划开展工作”。第六行,“被告收款后未能按照约定在项目启动前向原告提交第一个月《项目实施计划》”。并以此认定锦强建筑公司存在未履行合同的违约行为。实际上,如前所述,在双方签订咨询合同前,该项目已经正式启动,当事人双方补签合同是对既定事实的确认,也是基于双方付款和开票的需要。如果锦强建筑公司没有进行任何工作,或者仁和天承公司不满意锦强建筑公司提供的服务,仁和天承公司是不会同意在项目已经正式启动的情况下,仍与锦强建筑公司签订咨询合同,这也是不符合逻辑和情理的。另外,一审法院仅以《项目实施计划》作为认定锦强建筑公司是否履行合同的关键,属于断章取义,没有全面了解事实。按照合同约定,锦强建筑公司的服务范围和义务除了制定《项目实施计划》外,还包括商务谈判、管理、汇报、参与结款等。即使退一万步来讲,锦强建筑公司没有提供《项目实施计划》,一审法院也不能因此否认锦强建筑公司提供的其他服务锦强建筑公司有权获得相应报酬。更何况,锦强建筑公司实际已经履行了相关义务,该项目才得以顺利启动,仁和天承公司才安心与锦强建筑公司补签合同。4、判决书第3页第二十行,一审法院认定“被告如存在工作成果需经原告确认,因并未经原告确认,无法证明被告已完成项目工作”。而在咨询合同第3页第6条“咨询阶段方案确认”条款约定:甲方应对于乙方提交的方案进行确认,如未给予任何反馈,视为方案确认通过。也就是说,仁和天承公司对于锦强建筑公司提交的方案,可能与锦强建筑公司进行确认,也可能不给予任何反馈,但不给予反馈并不代表锦强建筑公司没有完成工作,还有可能是因为方案通过。一审法院认定仁和天承公司未确认即视为锦强建筑公司没有完成工作,其在认定事实和适用条款时存在偏差和错误,没有任何依据。三、仁和天承公司所述前后矛盾、多处证据不足,锦强建筑公司有权依照事实取得相应报酬，仁和天承公司在第一次庭审中曾表述“项目没有启动”,而在第二次庭审中又表述“项目于2020年12月11日竣工”,明显前后矛盾。既然项目没有启动,又何来竣工?如果项目没有启动,仁和天承公司就应该没有进场、没有施工,那又何来“在结算中扣款”一说?可见,仁和天承公司前后言词不一,目的仅为歪曲事实,以达到拒付款项的最终结果。同时,根据“谁主张,谁举证”原则,在一审中,仁和天承公司提供的证据明显证明力不足,且漏洞百出。比如,仁和天承公司提供的微信证据中,双方的聊天主体无法确认,聊天内容不能显示出锦强建筑公司没有提供服务,反而可以看到在微信名为“屈总”的聊天记录显示,在2020年8月4日和8月7日的时候,双方进行过联系,疑似为对涉案项目约定时间进行工作上的商谈。另外,在手机截屏为“刘家茂”的证据也显示,双方在2020年7月13日也有过沟通,即在项目启动前双方就有过工作上的联系。由此可见,锦强建筑公司在双方未签订合同前就已经与仁和天承公司进行了前期沟通,并开展工作。除此之外,在一审庭审中,仁和天承公司提出的“317700元是预付款”、“合同履行期限至项目验收”、“合同签订后一周内提供《项目实施计划》”、以及“发出解除通知书”等说词全部没有事实依据,没有任何证据。仁和天承公司提供的证据断章取义,与事实不符,不足以证明其主张,一审法院不应当予以支持。仁和天承公司辩称，不同意上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。1、锦强建筑公司不履行合同义务在先，仁和天承公司享有先履行抗辩权，根据仁和天承公司与锦强建筑公司签订的《地铁项目咨询管理合同》：三、咨询服务阶段费用计算2、项目咨询服务费用费用支付方式，项目咨询服务费用支付明确约定：“（1）项目顺利启动后，甲方向乙方一次性支付项目咨询服务费用总额的100%。甲方在乙方阶段工作计划完成并确认成果的前提下，接到乙方提供的国家正式专用发票及纳税后的完税证明，在3个工作日内付款。”截至仁和天承公司立案之日，锦强建筑公司未向仁和天承公司提供任何工作计划及工作成果。根据《中华人民共和国民法典》第五百二十六条规定：当事人互负债务，有先后履行顺序，应当先履行债务一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行请求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。锦强建筑公司抗辩以仁和天承公司未足额付款故未按约定履行合同没有事实及法律依据。在锦强建筑公司未按合同约定履行义务的情况下，仁和天承公司可以不足额支付合同约定款项。2、仁和天承公司与锦强建筑公司签订的《地铁项目咨询管理合同》已无履行的必要，应当解除。仁和天承公司委托锦强建筑公司提供咨询管理的项目（即仁和天承（天津）通信科技有限公司在地铁7号线一期工程土建5标肿瘤医院站项目通信管线切改项目）2020年12月11日已竣工验收完毕，现仁和天承公司与锦强建筑公司签订的《地铁项目咨询管理合同》已无履行的必要。3、锦强建筑公司未履行合同义务，应按合同约定及法律规定返还仁和天承公司先行支付的咨询服务费。根据仁和天承公司与锦强建筑公司签订的《地铁项目咨询管理合同》：“四、咨询项目工作要求3、咨询阶段工作计划与确认：（1）在项目启动前，乙方应向甲方提交第一个月《项目实施计划》……。”截至目前，锦强建筑公司未提供任何咨询管理服务。根据《地铁项目咨询管理合同》约定，现锦强建筑公司未提供任何证据来证明提供过咨询管理服务，应退还仁和天承公司先行支付的咨询管理费。同时根据《中华人民共和国民法典》第五百六十六条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。现仁和天承公司与锦强建筑公司的合同尚未履行已解除，应退还仁和天承公司先行支付的咨询服务费。仁和天承公司向一审法院起诉请求：1.解除锦强建筑公司与仁和天承公司2020年8月1日签订的《地铁项目咨询管理合同》；2.判令锦强建筑公司返还仁和天承公司咨询费317700元并支付逾期付款利息（以317700元为基数，自2020年9月8日至实际支付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；3.诉讼费、保全费由锦强建筑公司承担。一审法院认定事实：2020年8月1日，仁和天承公司与锦强建筑公司签订了《地铁项目咨询管理合同》，约定仁和天承公司委托锦强建筑公司为其提供管理咨询服务项目，涉及仁和天承公司在地铁7号线一期工程土建5标肿瘤医院站项目通信管线切改项目实施过程中的专业规划，商务谈判及项目结款等。咨询服务费841750元。合同同时约定在项目启动前，锦强建筑公司应向仁和天承公司提交第一个月《项目实施计划》，经仁和天承公司认可后，双方按该计划开展工作。锦强建筑公司无正当理由未按时完成工作超过1个月，仁和天承公司可终止合同。解除合同后咨询费用的核算，以锦强建筑公司完成且仁和天承公司确认的工作成果为准，多退少补。合同签订后，仁和天承公司通过银行转账方式向锦强建筑公司支付咨询费预付款317700元，锦强建筑公司收款后未能按照约定在项目启动前向仁和天承公司提交第一个月《项目实施计划》，后仁和天承公司向锦强建筑公司发出解除合同通知书，锦强建筑公司没有签收。2020年12月11日，仁和天承公司、锦强建筑公司约定的合同项目通过竣工验收。现仁和天承公司以诉称为由于2021年1月21日起诉要求判如所请，锦强建筑公司则以辩称为由表示不同意仁和天承公司的诉讼请求。一审法院认为，根据法律规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案仁和天承公司与锦强建筑公司签订的《地铁项目咨询管理合同》系双方真实意思表示，合法、有效，予以确认。锦强建筑公司收取仁和天承公司咨询费预付款317700元后，未能依约向仁和天承公司提交第一个月《项目实施计划》，也未能举证证明依约履行了合同义务，故仁和天承公司主张解除合同并返还咨询费317700元，予以支持，同时锦强建筑公司应支付仁和天承公司自2021年1月21日始至实际付清该317700元之日止的利息。关于锦强建筑公司主张正在积极履行合同并已做了项目工作，按合同约定锦强建筑公司如存在工作成果需经仁和天承公司确认，因并未经仁和天承公司确认，无法证明锦强建筑公司已完成项目工作，故锦强建筑公司该主张无法支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条的规定，判决如下：“一、解除原告仁和天承（天津）通信科技有限公司与被告天津市锦强建筑劳务服务有限公司于2020年8月1日签订的《地铁项目咨询管理合同》；二、本判决生效后，被告立即返还原告咨询费317700元；三、本判决生效后，以317700元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，由被告向原告支付自2021年1月21日起至实际付清该款之日止的利息；四、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3033元、保全费2109元，由被告负担。”二审中，锦强建筑公司提交了证据：1、情况说明。证明锦强建筑公司按合同约定履行了合同义务。2、身份证复印件和劳动合同（屈慧君、郭湘）。证明二人为公司员工。3、屈慧君与穆凯微信聊天记录。4、屈慧君与仁和天承公司法人潘志旺的微信记录。证明锦强建筑公司于2020年4月开始代表仁和天承公司接洽地铁7号线管线迁改工程。仁和天承公司未提交证据。仁和天承公司质证意见为：证据1真实性不认可。涉案工程为我公司与天津网络电视有限公司签订，与中国建筑第六工程局没有关联性。同时，对方提供的说明是项目经理部的章，不是公章，没有相应负责人的签字或盖章，真实性不认可；证据2真实性认可，关联性和证明目的不认可，且仅仅提供《身份证复印件和劳动合同》并不能证明其是锦强建筑公司单位的员工；证据3真实性、关联性及证明目的均不认可。穆凯并不是我公司员工，同时我公司也从未指定或委托穆凯代表我公司与锦强建筑公司联系；证据4真实性认可，关联性及证明目的均不认可，其聊天记录中锦强建筑公司并未提交《地铁项目咨询管理合同》中约定的应当由锦强建筑公司履行的相关咨询服务的劳动成果。本院认证认为，锦强建筑公司的证据不能达到其证明目的，本院不予采纳。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，争议焦点为《地铁项目咨询管理合同》是否应予解除,若合同解除则解除后的法律后果。仁和天承公司与锦强建筑公司签订的《地铁项目咨询管理合同》系双方真实意思表示，合法有效，双方均应按约履行各自义务。双方合同签订时间为2020年8月1日，锦强建筑公司主张合同为补签，在签订合同之前就已经代表仁和天承公司与中建六局及天津广电进行接洽谈判，锦强建筑公司虽提供了在合同签订之前与相关人员进行沟通的部分证据，但仁和天承公司不认可，锦强建筑公司亦未提交证据证明在合同签订前的行为能够代表仁和天承公司或得到仁和天承公司授权，所签订的合同中亦未提及或确认合同签订之前的工作成果，故，对于锦强建筑公司关于合同签订前的行为代表仁和天承公司及合同是补签的主张，本院难以采信。关于合同履行情况，从锦强建筑公司的项目组成员、咨询阶段工作计划、项目方案等情况，锦强建筑公司未提交充足证据证明其履行了合同约定的义务，一审法院认定锦强建筑公司未能依约向仁和天承公司提交第一个月《项目实施计划》、未能举证证明依约履行了合同义务，有事实依据，且并无不当。锦强建筑公司未履行合同义务，仁和天承公司有权主张解除合同、要求返还已经支付的咨询费317700元及利息损失，一审认定的解除合同、返还咨询费及支付利息损失，均无不当，本院予以支持。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6066元，由天津市锦强建筑劳务服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郭秀红审判员  兰 岚审判员  吴晓勇二〇二一年八月十六日书记员  杜 冰