浙江省宁波市中级人民法院民事判决书（2021）浙02民终2645号        上诉人（原审被告、反诉原告）：宁波德科精密模塑有限公司。住所地：宁海县桃源街道竹泉路206号。                法定代表人：吕彩萍，该公司执行董事。                委托诉讼代理人：杨维文，浙江合创律师事务所律师。                委托诉讼代理人：郭雅琦，浙江合创律师事务所实习律师。                被上诉人（原审原告、反诉被告）：宁海县丰雅颂装饰工程有限公司。住所地：宁海县跃龙街道兴海中路76号。                法定代表人：冯丛亚，该公司总经理。                委托诉讼代理人：蔡文宗，宁海县天河法律服务所法律工作者。                委托诉讼代理人：吕挺，宁海县天河法律服务所法律工作者。                上诉人宁波德科精密模塑有限公司（以下简称德科公司）因与被上诉人宁海县丰雅颂装饰工程有限公司（以下简称丰雅颂公司）装饰装修合同纠纷一案，不服浙江省宁海县人民法院（2020）浙0226民初5070号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。                德科公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审本诉诉讼请求，支持上诉人一审反诉诉讼请求。事实和理由：一、一审法院对本诉部分事实认定错误。合同约定的工程款并非包干价，应当依据审计金额进行结算。德科公司应支付金额不是一审判决书认定的658258元。即便有工程款未支付也因付款条件未成就而不应支付，且质保金也因未满足退还时间和程序而不应当退还。第一，双方当事人虽于一期、二期合同中约定了工程款金额，但是在二合同中分别约定了“经双方认可，变更施工内容，变更部分的工程款按实另算”，“预算书项目一次性包干，结算时不做调整，增加项及漏项必须经过甲乙双方协商进行结算”。合同还约定“本工程双方约定承包人向发包人在工程质量保修金金额为经审定的工程结算造价的5％”。故一、二期工程所需支付的合同价款并非采用固定总价合同方式确定而是应当按实计算。第二，施工合同的价款应当依据审计金额进行结算，而非《建设项目跟踪审计意见单》或《工程付款报审表》。如果对第三方评估机构所做《工程造价咨询报告书》及审计的金额真实性存疑，可由被上诉人申请重新审计。关于双方存在争议的2020年3月24日支付的261793.36元装修款，上诉人已经充分举证。被上诉人提交的证据只能证明双方当事人之间存在第三期工程，三期工程的预算为284558.10元，以及被上诉人退出三期工程后上诉人应当支付设计施工图50000元的事实。第三，一、二期工程实际造价合计4210716元，已支付合计4074793.36元，未付金额为135922.64元，扣除质保金合计210535.80元，上诉人实际多支付了74613.16元。第四，合同约定的保证金退还时间和程序未满足，不应退还保证金。双方约定，质量保修期从工程实际竣工之日起算。现一、二期工程均未竣工验收，被上诉人也未提交竣工验收报告，故质量保修期尚未起算。即便质量保修期已经起算，但如发生保修事件，退回保修金的时间也要顺延一年。保修金退还需要承包人申请，双方核实无异议后才返还。双方现因质量问题发生纠纷，退还保修金的条件并未成就。二、一审法院对反诉部分事实认定错误。第一，被上诉人的施工质量存在诸多问题，对此被上诉人也是认可的。一审庭审中，被上诉人对装修质量问题提出的异议也表示会进行修复，但一审法院无视该事实。如对质量问题存在争议在明确举证责任后，也可以由当事人提出鉴定申请，以明确是否存在施工质量问题。而非依据上诉人搬入使用来推断涉案工程质量合格。第二，涉案工程的家具也由被上诉人提供，经上诉人委托第三方甲醛测试，结果为严重污染，不适宜居住使用，上诉人为此支出检测费3000元，一审法院也未予认定。综上，一审法院认定事实不清，请求二审法院查明事实后，依法撤销一审判决，改判支持上诉人的上诉请求。                丰雅颂公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院依法驳回上诉人上诉请求，维持一审判决。                丰雅颂向一审法院起诉请求：1．德科公司立即支付丰雅颂公司工程款658258元；2．本案诉讼费、保全费由德科公司承担。                德科公司向一审法院反诉请求：1．丰雅颂公司赔偿德科公司因其施工质量不合格返工费、维修费、检测费等500000元；2．反诉案件受理费由丰雅颂公司承担。                一审法院审理认定：2018年10月15日，双方当事人签订《建设工程施工合同》一份，约定德科公司将其坐落于宁海县桃源街道竹泉路206号1#厂房的员工住宿装修工程承包给丰雅颂公司，承包范围为员工住宿室内改造工程（二人房间、三人房间、走廊、卫生间及公共卫生间、淋浴房等）。合同工期102天，自2018年10月6日开工至2019年1月20日竣工。工程质量要求为达到行业规范、标准，一次性验收合格，承包方式为包工包料。本次合同价为2371258元（一次性包干），经双方认可，变更施工内容，变更部分的工程款按实另计。德科公司派驻现场项目监管的工程师为张胜利、李兴秀。本合同价款采用固定总价合同方式确定，工程预付款（预支付工程款10％，约为23.7万元），工程量确认（经跟踪审计单位和业主现场监管人员确定），工程款（进度款）支付（按每月10日前上报付款），工程验收合格后一次性支付合同款的95％。施工合同约定的工程均为保修项目，本工程质量保修期为1年，从工程实际竣工之日起算。丰雅颂公司向德科公司支付工程质量保修金金额为经审定的工程结算造价的5％，质量保修金保留期为2年，进入保修期后，第一年退回保修金的50％，如未发生保修责任事件，第二年退回保修金的50％，如发生保修责任事件，退回保修金时间顺延一年。合同签订后德科公司共支付丰雅颂公司2253000元，具体为：2018年10月18日支付237000元（备注为10％宿舍装修预付款），2018年12月5日支付800000元，2019年1月15日支付500000元（备注为装修款），2019年2月1日支付500000元（备注为宿舍装修款），2019年10月25日支付216000元（备注一期宿舍装修尾款）。期间德科公司委托的浙江国信工程管理咨询有限公司宁海分公在2019年1月28日出具的《建设项目跟踪审计意见单》审计情况及审计意见为：“……本工程为固定总价合同，一次性包干，本工程经业主验收后，本期施工单位上报的累计完成工程量按合同价的100％计取为237.1258万元，经审核累计完成工程量为237.1258万元，核减0万元”；项目单位意见为：“根据工程施工合同的相关条款约定，本工程已在1月27日下午进行全面竣工验收工作，在验收时发现还存在着一些小问题……”，德科公司派驻工程的工程师张胜利在项目负责人处签字确认。                2019年5月23日，双方当事人签订《建设工程施工合同》一份，约定德科公司将其坐落于宁海县桃源街道竹泉路206号二期室内装修改造工程承包给丰雅颂公司，承包范围为地面铺设、吊顶、电、门、卫生间等项目。完工日期2019年8月20日。工程质量要求为达到行业规范、标准，一次性验收合格。本次合同价为2100000元（按预算书项目一次性包干，结算时不做调整，增加项及漏项必须经过双方协商进行结算）。德科公司派驻的工程师为袁国荣。本合同价款采用固定总价合同方式确定，工程预付款（预支付工程款总价10％，计21万元整），工程量确认（经跟踪审计单位和业主现场监管人员确定），工程款（进度款）支付每月25日根据工程量上报工程款，经审计无误后按80％开发票给德科公司，德科公司次月10日前支付工程款，工程验收合格后一次性支付合同款的95％。施工合同约定的工程均为保修项目，本工程质量保修期为1年，从工程实际竣工之日起算。丰雅颂公司向德科公司支付工程质量保修金金额为经审定的工程结算造价的5％，质量保修金保留期为1年，进入保修期后，如发生保修责任事件，退回保修金时间顺延一年。合同签订后德科公司共支付丰雅颂公司1560000元，具体为：2019年6月5日支付210000元（备注为预付款），2019年7月16日支付400000元（备注为宿舍二期装修费），2019年8月16日支付520000元（备注为宿舍二期装修进度款），2019年9月10日支付430000元（备注为二期装修进度款）。                2019年12月9日，双方当事人签订《协议书》一份，载明：“因第三方预算与宁海县丰雅颂装饰工程有限公司（简称：丰雅颂）预算相差太大，丰雅颂自愿放弃宁波德科精密模塑有限公司（简称：德科）办公室的装修，丰雅颂已完成的部分按照以下向德科收费：1．设计施工图50000（大写伍万）元含税（9个点）。2．已完成的施工部分按照双方确认后的预算报告来付款。即日起德科将与其他装修公司签订合同，进入现场施工，未尽事宜以双方拍照留底为准”。德科公司委托大地工程咨询有限公司宁海分公司出具《宁波德科模塑3#厂房装修（丰雅颂）工程预算书》一份，预算价为284558元。2020年3月24日，德科公司支付丰雅颂公司261793.36元（备注为装修费）。                合同签订后，丰雅颂公司对上述一期、二期装修工程进行了施工，按期完工后已交付德科公司使用。                一审法院审理认为：双方当事人签订的《建设工程施工合同》主体适格，意思表示真实，未违反法律及行政法规的强制性规定，应当认定合法有效。合同签订后，双方应当按照合同约定履行义务。一、关于案涉一期、二期工程总价款。一审法院认为，一期《建设工程施工合同》系固定总价合同，一次性包干，虽然约定经双方认可变更施工内容，变更部分的工程款按实另计，但德科公司未提供证据证明双方对施工内容进行过变更即工程量有增加或减少，且德科公司委托浙江国信工程管理咨询有限公司宁海分公司2019年1月28日出具的《建设项目跟踪审计意见单》也对此进行了确认；二期《建设工程施工合同》系固定总价合同，一次性包干，结算时不做调整，故一审法院认定案涉一期、二期工程总价款分别为2371258元和2100000元。二、关于德科公司支付的261793.36元款项的性质。德科公司认为是支付二期工程款。一审法院认为，该笔款项不是整数，德科公司也无法就其组成作出合理解释，且与双方之前的付款程序即出具跟踪审计意见单或付款报审表完全不一致；相反，丰雅颂公司陈述是其退出三期工程的结算款项，即按照德科公司委托大地工程咨询有限公司宁海分公司出具《宁波德科模塑3#厂房装修（丰雅颂）工程预算书》中的预算价284558元，下浮8％计算所得的金额与该款项完全吻合，且根据双方当事人签订的《协议书》记载，丰雅颂公司对三期工程进行了部分施工后退出，对已完成的施工部分按照预算报告来付款，而德科公司未举证证明已通过其他方式支付了款项，故一审法院对丰雅颂公司关于该笔款项性质的陈述予以采信。三、关于案涉工程质量是否合格。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”本案中，一期、二期工程丰雅颂公司已经完工并交付德科公司，德科公司已搬入并使用，因此涉案装修工程的质量应视为合格。使用后若出现质量问题，则属于保修范围，但不能以此作为拒绝支付工程价款的抗辩。四、工程质量保修金返还条件是否成就。关于一期工程，双方在合同中约定质量保修金保留期为2年，进入保修期后，第一年退回保修金的50％，如未发生保修责任事件，第二年退回保修金的50％，如发生保修责任事件，退回保修金时间顺延一年。德科公司委托的浙江国信工程管理咨询有限公司宁海分公司在2019年1月28日出具的《建设项目跟踪审计意见单》审计情况及审计意见为：“……根据施工合同约定，验收合格后一次性支付合同款的95％，经竣工验收时发现还存在着一些小问题……”；项目单位意见为：“根据工程施工合同的相关条款约定，本工程已在1月27日下午进行全面竣工验收工作，在验收时发现还存在着一些小问题……”，即德科公司在2019年1月27日就已对该工程进行了竣工验收，而德科公司未能证明发生了保修责任事件，故该期工程质量保修金应予退回。关于二期工程，双方在合同中约定质量保修金保留期为1年，进入保修期后，如发生保修责任事件，退回保修金时间顺延一年。该工程在2019年8月完工，德科公司在2020年4月就已经搬入使用，应视为已进行竣工验收，德科公司未能证明发生了保修责任事件，故该期工程质量保修金也应予退回。保修金的返还不影响保修义务的履行。五、德科公司的反诉请求是否成立。德科公司主张丰雅颂公司的施工质量不合格，但其在丰雅颂公司工程完工并交付后即搬入使用，因此案涉装修工程的质量应视为合格。德科公司未能提供证据证明要求丰雅颂公司赔偿的具体损失及该损失是由丰雅颂公司的原因所造成的，故对其反诉请求一审法院不予支持。                综上，一审法院认为，丰雅颂公司完成了合同约定的工程量，案涉一期、二期工程的总价款为4471258元（2371258元＋2100000元），扣除德科公司已支付的3813000元（2253000元＋1560000元），剩余工程款658258元德科公司应予支付。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第十三条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第一款之规定，作出判决：一、宁波德科精密模塑有限公司应支付宁海县丰雅颂装饰工程有限公司工程款658258元，限于判决生效之日起十五日内付清；二、驳回宁波德科精密模塑有限公司的反诉请求。如果宁波德科精密模塑有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。一审本诉受理费10383元，财产保全费3820元，合计14203元，由宁海县丰雅颂装饰工程有限公司负担37元，宁波德科精密模塑有限公司负担14166元；反诉受理费8800元，财产保全费3020元，合计11820元，由宁波德科精密模塑有限公司负担。                本院二审期间，双方当事人均未提供新的证据。                本院依据有效证据及当事人陈述等，经审理查明的事实与一审判决载明的认定事实一致，予以确认。                本院认为，二审期间双方当事人争议的焦点是：1．案涉工程价款结算方式及工程结算价款；2．工程竣工时间以及质量保修金返还时间；3．德科公司所支付的261793.36元款项是支付二期工程款还是三期工程结算款以及德科公司尚应支付的工程款金额；4．丰雅颂公司是否应当承担工程质量责任，德科公司的反诉请求能否予以支持。针对上述争议问题，本院分析认定如下：                关于案涉工程价款结算方式及工程结算价款。发包单位和承包单位可以在建设工程施工合同中约定工程的计价标准或计价方法。双方当事人签订的一期、二期，《建设工程施工合同》中均约定了“一次性包干”形式的固定总价，德科公司应当按照合同约定价支付工程价款。合同约定“变更部分的工程款按实另计”和“增加项及漏项必须经过双方协商进行结算”，是指在施工过程中变更了施工内容，发生了增加工程量或者减少工程量的情况下，就变更部分工程价款按实另行计算或协商确定金额。德科公司主张全部工程价款按实计算，缺乏合同依据，理由不能成立。在诉讼中，德科公司也未就案涉工程在施工过程中存在工程变更以及增加项或漏项提供相应证据。一审法院据此认定双方合同约定的固定总价2371258元和2100000元作为一期和二期工程的结算价款，并无不当，本院予以维持。                关于工程竣工时间即保修金是否应当返还。其中一期工程竣工时间。根据德科公司委托的浙江国信工程管理咨询有限公司宁海分公司在2019年1月28日出具的《建设项目跟踪审计意见单》显示，一期工程已经于2019年1月27日进行了竣工验收。虽然验收结果为“还存在着一些小问题”，但并未约定也未实际进行再次验收，表明该次验收是最后的验收。而且事后德科公司也已按照合同约定支付了竣工验收合格后的进度款，并实际使用一期工程。据此，一审法院认定2019年1月27日双方已对一期工程进行了竣工验收，并在无证据证明存在保修责任事件的基础上，认定工程质量保证金期限已经届满，并无不当，本院予以维持。关于二期工程竣工时间。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。由于德科公司已于2020年4月实际使用，应视为已竣工验收，而且德科公司也未能就二期工程发生了保修责任事件提供相应证据。因此，一审法院认定该期工程质量保证金期限已经届满，德科公司应予退还，并无不当。德科公司主张质量保修期尚未起算以及即便质量保修期已起算也未至保修金支付期限，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。                关于261793.36元款项用途及德科公司应支付工程款金额。德科公司于2020年3月24日支付的261793.36元款项仅备注“装修费”，未明确该款系支付的具体工程的工程款。一审法院以该款项金额与三期工程预算价下浮8％计算所得金额完全吻合为由，认定该款项系支付三期工程工程款，该认定有其合理性，符合民事诉讼证明的“高度盖然性”标准，且也未损害德科公司利益，本院予以维持。据此，德科公司应支付的剩余工程款金额为658258元。德科公司主张该款项系支付二期工程款并要求丰雅颂公司另行起诉三期工程工程款，缺乏事实依据也违反诚实信用原则，本院对此不予支持。                关于丰雅颂公司工程质量责任及一审反诉请求。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。一、二期工程均已由德科公司实际使用，其再主张应由丰雅颂公司承担工程质量责任，应不予支持。一审法院对德科公司的反诉请求不予支持，并无不当。                综上，上诉人的上诉请求及理由，缺乏事实和法律依据，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：                驳回上诉，维持原判。                二审案件受理费15224元，由上诉人宁波德科精密模塑有限公司负担。                本判决为终审判决。                    审判长赵晖            审判员周娜            审判员樊瑞娟    二○二一年八月十八日            代书记员姜黎娜