贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔02民再52号再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：张升举，男，汉族，1969年6月25日生，住贵州省六盘水市六枝特区。被申请人（一审被告、二审上诉人）：安顺云鑫建材有限公司，住所地：贵州省安顺市普定县黄桶街道大兴村三组37号，统一社会信用代码：91520422MA6GLJRK4A。法定代表人：张云贵，系该公司总经理。委托诉讼代理人：左润，系贵州恭信律师事务所律师，执业证号：15201201510167866。一审被告：张涛，男，穿青人，1985年11月7日生，住贵州省安顺市普定县。一审被告：黄德兴，男，汉族，1966年10月8日生，住贵州省安顺市普定县。再审申请人张升举与被申请人安顺云鑫建材有限公司（以下简称“云鑫公司”）及一审被告张涛、黄德兴买卖合同纠纷一案，云鑫公司不服贵州省六盘水市六枝特区人民法院（2019）黔0203民初1956号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年4月26日作出（2020）黔02民终265号民事判决，张升举不服该判决，向贵州省高级人民法院申请再审，贵州省高级人民法院于2020年12月18日作出（2020）黔民申2527号民事裁定，指令我院对本案进行再审。本院于2021年5月10日立案后，依法另行组成合议庭，于2021年7月6日公开开庭审理了本案。再审申请人张升举，被申请人云鑫公司的委托诉讼代理人左润到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张升举申请再审称，请求撤销六盘水中级人民法院（2020）黔02民终265号民事判决，维持六枝特区人民法院（2019）黔0203民初1956号民事判决。再审诉讼费由云鑫公司承担。1、二审法院认定张涛于2018年11月3日向申请人出具的《借条》不能证明其体现的157500元系案涉水泥货款，而申请人以民间借贷名义另行起诉张涛，经法院审理认为诉请法律关系并非民间借贷纠纷而是买卖合同纠纷，裁定驳回了申请人的诉请。根据2019年3月15日由云鑫公司工作人员林显超署名的对账单显示，申请人向云鑫公司供应水泥，货款总金额627476元，扣减已支付的82058元，尚欠545158元。二审法院未查清案涉水泥货款总额，认定货款仅为366476元系认定事实错误，导致判决错误。2、申请人提供了经云鑫公司工作人员黄德兴签字确认的发货单，证明申请人自2018年10月12日至10月27日期间向云鑫公司履行了157500元水泥的供货义务，故该笔款项应属于云鑫公司欠付申请人的水泥货款，而非张涛的个人借贷行为。据此，张升举依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项的规定，申请再审。被申请人云鑫公司辩称，本案借条上所载明的157500元系借款关系，与买卖合同无关。根据双方在2019年3月份的结算，扣除被申请人在结算后已经支付给申请人的款项，属于被申请人差欠申请人的货款，请求法院依法判决。一审被告张涛、黄德兴未提交陈述意见。张升举向一审法院起诉请求：判决三被告支付原告货款276476元、逾期利息3594.18元、违约金200000元，共计480070.18元。审理过程中，原告增加诉讼请求，判决三被告支付原告货款157500元、利息22050元（7个月），共计179550元。一审法院认定事实：被告张涛、黄德兴系被告云鑫公司职工。2018年10月10日，被告张涛代表被告云鑫公司与原告签订《水泥供货协议》，约定，原告向被告云鑫公司供应海螺牌（ＰＯ42.5）散装水泥，440元／吨，结账方式为五车结一次账，以被告过磅单或厂家磅单认可，供货时间为两年，只要被告云鑫公司按时付款，原告无任何理由停止供货，如任何一方违约，付给另一方违约金200000元。协议签订后，原告按约定向被告云鑫公司供应水泥，并由被告黄德兴签收入库。2018年11月3日，原告供应价值157500元的水泥给被告后，被告张涛以借款方式出具《借条》一份给原告，载明：“今借到张升举人民币现金壹拾伍万柒仟伍佰元（157500）整，同时借款人张涛用轿车（贵Ａ×××××号），所有人是其姐张青兰，和其母李德飞位于安顺市开发区，建筑面积213.42㎡房屋作抵押，如张涛及其安顺云鑫建材有限公司还不了此款，张升举有权扣抵车和房屋，张涛无任何怨言，借款时间从二〇一八年十一月三日，界（届）时必须还款，同时可诉至六枝特区人民法院。备注：如此车及房屋有任何借款等纠纷，一切由张涛及其公司承担。借款人：张涛，2018年11月3日”。双方未约定利息及支付时间，且未办理抵押权登记。出具《借条》后，原告继续向被告云鑫公司供应水泥，截止2019年1月，原告再次向被告供应价值366476元的水泥。2019年3月22日，被告张涛出具《欠条》、《付款承诺》各一份给原告，并加盖“普定县顺鑫建材有限公司”印章。其中，欠条载明：“今欠到张升举水泥款人民币叁拾陆万陆仟肆佰柒拾陆元整（￥366476）。欠款人：张涛，2019年3月22日”，承诺在2019年3月30日支付200000元，余款在2019年4月全部付清。2019年2月18日、2月21日、4月4日，被告云鑫公司通过被告张涛姐姐张青兰账户支付原告9000元、18000元及90000元。一审法院认为，本案涉及以下问题：一、《水泥供货协议》的效力问题。原告与被告云鑫公司签订的《水泥供货协议》系双方的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方具有拘束力，当事人应全面履行合同义务。二、责任主体。被告张涛、黄德兴系被告云鑫公司的工作人员，二被告在本案中所从事的民事活动应由被告云鑫公司承担。三、原告供应被告云鑫公司水泥款的实际金额。首先，被告云鑫公司对被告张涛出具的《欠条》、《付款承诺》无异议，本院认定水泥款为366476元。其次，被告张涛出具给原告的《借条》虽然载明为借款，但从《水泥供货协议》、《入库单》、《借条》、《证人胡某证言》及双方当事人的陈述可知，被告张涛作为被告云鑫公司的委托代理人，其实施的民事行为应认定为代表被告云鑫公司，且未出庭参加诉讼，亦未提供证据证明与原告存在借款关系，故认定《借条》所载明的157500元实为原告供应给被告云鑫公司的水泥款。2018年11月3日后原告共计供应给被告云鑫公司价值523976元水泥。四、被告云鑫公司欠原告的货款金额、违约金、利息问题。1．原告虽称口头约定157500元水泥款按月利率6%支付利息，但无书面约定，且被告云鑫公司不予认可，故被告张涛姐姐张青兰于2019年2月18日、2月21日支付给原告的9000元、18000元应为水泥款，加上2019年4月4日支付的90000元，自2018年11月3日后，被告云鑫公司共支付原告水泥款117000元，尚欠406976元。2．关于违约金、利息问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十八条、第二十九条规定，当事人约定的违约金超过实际损失的百分之三十的，可以认定为“过分高于造成的损失”，当事人因此主张约定的违约金过高而请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出调整。本案中，虽然《水泥供货协议》约定一方违约，应支付对方违约金200000元，而确定违约金是否过高的基本依据应当是违约造成的损失，包括依约履行的可得利益。被告云鑫公司虽然未按约定履行义务，但原告同时主张违约金及利息，已超过被告云鑫公司因违约给原告造成的损失，且被告云鑫公司对此提出抗辩，原告主张的违约金及利息应进行调整，根据本案情况，统一按月利率2%计算为违约金为宜。3．关于违约金的起算时间问题。157500元水泥款双方未约定支付时间，因2019年2月18日、2月21日被告云鑫公司支付原告水泥款27000元，同时另一笔水泥款366476元双方明确约定于2019年3月30日支付200000元，根据本案情况及交易习惯，认定157500元水泥款的支付时间为2019年3月30日前。被告云鑫公司未按约定履行义务，应支付原告违约金，2019年3月31日至4月3日计算4天，违约金为496976元×2%÷30×4＝1325.3元；2019年4月4日至2019年7月2日计算90天，违约金为406976元×2%÷30×90＝24418.6元，违约金共计25743.9元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第六十一条、第一百零七条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决如下：一、被告安顺云鑫建材有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告张升举水泥款406976元；二、被告安顺云鑫建材有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告张升举违约金25743.9元；三、驳回原告张升举的其他诉讼请求。案件受理费5198元，由张升举负担1788元，云鑫公司负担3410元。云鑫公司不服一审判决，上诉请求：1、撤销一审判决，查清事实后依法改判云鑫公司支付张升举欠款219470元，违约金以219470元为基数按月利率2%计算；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。二审经审理，除对一审认定的“2019年2月18日、2月21日、4月4日，云鑫公司通过张涛姐姐张青兰账户支付张升举9000元、18000元及90000元”不予确认外，对一审认定其余事实予以确认。另查明，张升举自认2019年4月4日通过张青兰账户支付取得的90000元为水泥货款，张升举在本案中向一审法院提交的2019年7月1日的《民事起诉状》中对该90000元认可应从《欠条》载明的欠款366476元中予以扣除。二审法院认为，本案二审争议焦点是：1、原审被告张涛所出具《借条》体现的157500元应如何认定；2、被上诉人张升举主张的欠款及违约金如何认定。关于原审被告张涛所出具《借条》体现的157500元应如何认定的问题。上诉人云鑫公司认为，张涛所出具《借条》体现的157500元非案涉的水泥货款，而是张涛与被上诉人张升举之间的借款。对此，经审查，张涛于2018年11月3日向张升举出具了《借条》，但仅载明向张升举借款157500元并约定了抵押，并未明确该笔借款与案涉的《水泥供货协议》存在关联，也未加盖云鑫公司印章，且张升举仅提供了2018年10月12日至10月27日的供货单，并未提供完整的供货依据，故张升举所举证据并不能证明《借条》体现的157500元系案涉买卖合同的应付货款，一审将该157500元计入云鑫公司欠付的水泥货款中不当，本院予以纠正。关于被上诉人张升举主张的欠款及违约金如何认定的问题。依据前文，云鑫公司差欠张升举的货款应以《欠条》、《付款承诺》载明的金额366476元为准，上诉人对该金额亦无异议，扣除张升举自认案外人张青青已付的90000元货款，现上诉人尚欠张升举货款276476元。对于违约金，因上诉人云鑫公司对于一审的计算方式无异议，而《付款承诺》约定于2019年3月30日支付200000元，剩余欠款在2019年4月付清，另张升举自认收到90000元货款，故违约金计算如下：2019年3月31日至4月3日计算4天，违约金为366476元×2%÷30×4=977.26元；2019年4月4日至2019年7月2日计算90天，违约金为276476元（366476元-90000元）×2%÷30×90=16588.56元，违约金共计17565.82元。综上，上诉人云鑫公司的上诉请求部分成立，一审判决认定事实不清，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第三项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、撤销贵州省六盘水市六枝特区人民法院（2019）黔0203民初1956号民事判决；二、由上诉人安顺云鑫建材有限公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人张升举水泥款276476元及违约金17565.82元，合计294041.82元；三、驳回被上诉人张升举的其他诉讼请求。一审案件受理费5198元、二审案件受理费5800元，合计10998元，由上诉人安顺云鑫建材有限公司负担4894元，被上诉人张升举负担6104元。再审审理期间，再审申请人张升举提交以下证据：《供货清单》一份（共31页），拟证明再审申请人向被申请人供货的价格为627476元。被申请人的质证意见认为，该组证据是复印件，对真实性不予认可。我方需要申请人提供纸质的原件供核对。根据复议件的第一页，可以得出在2018年11月3日，即申请人与本案张涛写借条的当日，根据现有清单无法计算出申请人主张的157500元的数额，请求法院依法核实，申请人在原一审提交的7张入库单，我方由于票据上的吨位不清楚，无法进行计算。一审被告张涛、黄德兴未出庭发表质证意见。被申请人云鑫公司、一审被告张涛、黄德兴未向本院提交证据。本院对上述证据的分析认定意见如下：虽然张升举向本院提交的《供货清单》系复印件，但该证据能够与被申请人在原审中已认可的《水泥供货协议》、《欠条》、《付款承诺》等证据互相印证形成证据链，可以证实张升举共向被申请人供货价值为627476元。因此，对张升举提交的该组证据，本院予以采信。再审经审理查明的事实与原一、二审判决认定的事实一致，对原审认定的事实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：2018年11月3日张涛出具给张升举的《借条》中载明的157500元的款项性质是否为张升举向再审申请人供应的水泥供货款？本案中，张涛作为云鑫公司的委托代表人与张升举签订了《水泥供货协议》，张涛基于该合同以其个人身份进行的民事行为后果应由云鑫公司承担。虽然《借条》中载明的款项性质为张升举出借给张涛的借款，但根据《供货清单》、《水泥供货协议》、《入库单》、《欠条》、《付款承诺》、胡某证人证言等证据证实该借款事实并未实际发生。张涛未收到张升举157500元的借款，张升举也未提交能够证明157500元的借贷关系成立的相关证据，因此，张涛与张升举之间157500元的民间借贷关系不成立。张升举主张该157500元系云鑫公司差欠其货款，故以《借条》形式充抵货款。经审查，首先，张升举向本院提交的《供货清单》显示，张升举共计供货的价值金额为627476元，被申请人虽然对张升举主张的金额不予认可，但未对其认可的双方实际发生的供货数量及货款金额提交证据予以证实，张升举在本案诉讼中主张的供货价值金额为523976元（157500元＋366476元），包含了《借条》中的157500元；其次，2019年3月22日的《欠条》系双方对买卖合同履行后的结算，且该《欠条》出具时间在2018年11月3日的《借条》之后，按照常理，如云鑫公司或张涛已经对《借条》事宜清结完毕，该《借条》原件应已销毁，或已被收回，而不是直至诉讼时，该证据还仍然由张升举持有；加之，张涛出具《借条》的时间处于双方履行合同期间，且张涛在《借条》中对款项的偿还义务主体约定并非张涛一人，还包括了云鑫公司，如该借款系张涛与张升举之间的个人民间借贷，与本案的买卖合同无关联性，那么，还款义务主体应只有张涛一人，不应包含云鑫公司。云鑫公司虽然对张升举主张《借条》冲抵货款的事实抗辩予以否认，但对张涛出具《借条》给张升举的客观事实及真实目的是什么，云鑫公司未向本院提交证据予以合理解释；另外，本案的一审被告张涛作为出具《借条》、签订及履行《水泥供货协议》的主体，同时也是云鑫公司的实际控制人，对查明本案案件事实起到了十分关键性的作用，但张涛在本案的一审、二审和再审审理中，均未出庭参加诉讼，未向法庭提交任何证据，也未向法院提交任何诉讼意见，该行为应视为是其对自身抗辩权利的放弃，同时也是对一审原告张升举诉讼主张的默认。因此，对张升举认为该157500元系云鑫公司差欠其货款，故以《借条》形式充抵货款的主张，本院予以支持。虽然张升举提交了供货价值金额为627476元的证据，但其在本案一审诉讼时仅主张货款金额为523976元，故对张升举在再审审理中主张多出的部分，本院不作处理。扣除云鑫公司分别于2019年2月18日、2月21日、2019年4月4日已支付给张升举的9000元、18000元、90000元，云鑫公司尚欠张升举货款406976元。对于违约金部分，因双方对本案原审中违约金的计算方式及判决结果均无异议，因此，本院在再审审理中亦予以认可。综上，本案一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持，二审判决改判无事实及法律依据，应予以撤销。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条之规定，判决如下：一、撤销本院（2020）黔02民终265号民事判决；二、维持贵州省六盘水市六枝特区人民法院（2019）黔0203民初1956号民事判决。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5198元，二审案件受理费5800元，再审案件受理费3073.56元共计14071.56元，由被申请人安顺云鑫建材有限公司负担9231.56元，由申请人张升举负担4840元。本判决为终审判决。审 判 长  刘 靖审 判 员  张 嘉审 判 员  付振义二〇二一年八月九日法官助理  叶 蕾书 记 员  黄 虎