陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）陕01民终13557号上诉人（原审原告）：刘某，女，1949年5月8日出生，汉族，住陕西省西安市。委托诉讼代理人：李文伟，陕西权诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵倩，陕西权诚律师事务所律师。上诉人（原审被告）：庄某（曾用名庄扎根），男，1948年2月2日出生，汉族，住陕西省西安市未央区。委托诉讼代理人：庄国魏（曾用名庄国盛），男，1997年3月3日出生，汉族，住陕西省西安市未央区。系庄某之子。委托诉讼代理人：牛迎雪，陕西百望律师事务所律师。上诉人刘某与上诉人庄某离婚后财产纠纷一案，均不服西安市未央区人民法院（2020）陕0112民初20250号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，刘某、庄某于××××年××月××日登记结婚。2020年4月24日经原审法院作出的（2019）陕0112民初13337号民事判决书判决二人离婚。离婚后，双方就房屋及商铺分割未能达成一致，故诉至法院。庭审中，双方均认可婚姻关系存续期间购置住房三套，分别为：登记于刘某名下的位于西安市未央区房屋一套（不动产权证号：1100112015-47-1-39-40502～0，建筑面积92.16㎡）、登记于庄某名下位于西安市未央区房屋一套（不动产权证号：1100112015-47-1-21-20101～0，建筑面积84.83㎡）、登记于庄某名下位于西安市未央区房屋一套（不动产权证号：1100114005-15-1-1-11401～2，建筑面积170.96㎡）。庭审中，双方协商一致，不申请竞价、不申请评估，同意上述三套房屋的单价一致，请求法院按照房屋面积大小进行分割。另查明，2013年6月13日，庄某（甲方）与陕西兰天房地产开发有限公司（以下简称：兰天公司）（乙方）签订《借款及商铺认购协议书》，约定“1、乙方从甲方处借款贰仟万元整，借款期限自2011年8月1日起至2013年7月31日止。2、甲方购买乙方开发项目临街商铺共2000㎡，其中600㎡售价为2000元/㎡，其余1400㎡售价为5265元/㎡……3、甲方所购2000㎡商铺为蓝天华庭项目……”。庄某自述并未办理该商铺的权属登记。刘某诉至原审法院称，其与庄某于××××年××月××日登记结婚。后因夫妻感情破裂，西安市未央区人民法院于2020年4月24日作出（2019）陕0112民初13337号民事判决书，判决其与庄某离婚，但并未对婚姻存续期间共同所有之不动产予以分割。现双方就财产分割事宜产生纠纷，故诉至法院。请求：1、分割其与庄某婚姻存续期间共同所有的不动产:位于西安市未央区和位于西安市未央区归其所有；位于西安市未央区发根所有。其享有西安市未央区开元南路108号蓝天华庭商铺的一半所有权。2、诉讼费由庄某承担。庄某辩称，一、不同意按照刘某诉请进行分割，因为商铺目前未办理产权登记；三套房屋也不同意分割，因为两人离婚时期已支付刘某1756万元。二、双方在处理离婚案件时曾协商其给刘某500万元，刘某放弃对其他财产的主张。后因刘某反悔导致协商未果。三、刘某1985年就离家出走了，夫妻共同财产系其独自打拼积攒，刘某无权分割。原审法院认为，根据《中华人民共和国民法典》第一千零八十七条、第一千零八十九条之规定：离婚时，夫妻的共同财产由双方协商处理；协商不成的，由人民法院根据财产的具体情况，按照照顾子女、女方和无过错方权益的原则判决。首先，关于刘某主张的三套房产的分割，因双方认可三套房屋单价相同，故依据三套房屋面积大小不同，原审法院认为位于西安市未央区（不动产权证号：1100112015-47-1-21-20101～0，建筑面积84.83㎡）和位于西安市未央区（不动产权证号：1100112015-47-1-39-40502～0，建筑面积92.16㎡）归刘某所有；位于西安市未央区（不动产权证号：1100114005-15-1-1-11401～2，建筑面积170.96㎡）归庄某所有，刘某共享有房屋面积与庄某享有房屋面积基本一致。关于刘某主张分割西安市未央区开元南路108号蓝天华庭商铺所有权的诉请，庄某辩称该商铺未办理产权登记，至法庭辩论终结前，刘某仍坚持认为庄某享有该商铺的所有权并主张商铺一半的所有权，但刘某并未出示有关商铺所有权的证据，故对于刘某主张商铺所有权分割的诉请，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法典》第一千零八十七条之规定、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，原审法院遂判决：一、西安市未央区（不动产权证号：1100112015-47-1-21-20101～0，建筑面积84.83㎡）和位于西安市未央区（不动产权证号：1100112015-47-1-39-40502～0，建筑面积92.16㎡）归刘某所有；位于西安市未央区（不动产权证号：1100114005-15-1-1-11401～2，建筑面积170.96㎡）归庄某所有；二、驳回刘某其余诉讼请求。案件受理费83664元（刘某已预交），由刘某负担41832元，由庄某负担41832元，庄某于本判决生效之日起十五日内支付刘某41832元。宣判后，刘某、庄某均不服，向本院提起上诉。刘某上诉称，一、一审法院认为其未提供有关商铺所有权的证据，属于认定事实错误。1、本案一审开庭时，其向法庭提供了案涉商铺的购房协议和兰天公司向庄某出具的交房通知书。这充分说明案涉房产是庄某与其婚姻存续期间，用夫妻共同财产从兰天公司处合法购买而取得，同时兰天公司也已将商铺交付给了庄某。2、一审庄某也向法庭陈述：目前案涉商铺正在由庄某占有，用于经营并获取收益，这一点也说明了涉案商铺交付后一直由庄某占有、使用、获益。3、从庄某占有涉案商铺并出租经营开始，至今也从未有案外人主张过涉案商铺的所有权。以上三点足以说明，尽管涉案商铺目前尚未办理产权登记，但并不能否认其与庄某对商铺享有所有权，只是在办理产权登记前，该商铺不能对外转让，完全可以内部分割。二、一审法院对涉案商铺的使用权没有分割，违反相关司法解释的规定。1、依据最高人民法院关于适用《民法典》婚姻家庭编的解释一第七十七条之规定，即使一审法院认为其与庄某尚未取得涉案商铺的所有权，那么也应当依职权根据实际情况，判决商铺由其与庄某使用。2、一审其多次向法庭要求“如果所有权不能分割，请求分割涉案商铺使用权。一审判决对其的多次诉请置之不理，错误的认为其在一审中仅要求分割涉案商铺的所有权，且以此为由对涉案商铺不予处理，违反法定程序。3、一审法院在本案中没有对涉案商铺使用权进行分割是错误的，违反上述司法解释，依法应予纠正。三、一审判决与法律原则规定相悖，判决内容与民法典规定背道相驰。四、如果涉案商铺使用权不能在本案中分割，必然会给其造成巨大的经济损失和诉累。综上，请求：1、维持一审判决第一项；2、撤销一审判决第二项；3、对其与庄某共有的位于西安市未央区开元南路蓝天华庭2000平米商铺所有权和使用权依法进行分割；4、一、二审诉讼费由庄某承担。庄某辩称，案涉商铺没有所有权只有经营权，一审中刘某并没有提交案涉商铺有所有权的证据。交房通知不是所有权的证据，不能证明案涉房屋有所有权。刘某一审辩论终结前的诉请一直是要求分割商铺所有权，并未提出分割使用权。一审卷宗2020年12月16日的庭审笔录中刘某明确表示其认为有所有权的，要求平均分割所有权，整个庭审笔录中刘某一直坚持分割所有权，而不是使用权。综上，请求驳回刘某的上诉请求。庄某上诉称，刘某对孩子没有尽到照顾以及做母亲的义务，已经把其的资产划走了一千八百多万。其创业的时候刘某一直没有尽到妻子与母亲的义务。综上，请求：判决兰天华庭商铺归刘某，二府庄的两套小房子归其。刘某辩称，不同意庄某的上诉请求。关于案涉三套住宅的分割，是经过其与庄某协商一致同意的，并且在一审笔录已经签字同意了。请求驳回庄某的上诉请求。经审理查明，原审法院查明的事实属实。本院认为，离婚时，夫妻的共同财产的分割应以夫妻对共同财产拥有所有权为前提条件，而我国对于不动产所有权的取得依登记公示主义。结合本案，本案证据不能证明案涉蓝天华庭商铺的所有权登记在庄某名下，故原审法院对于刘某主张分割上述商铺一半所有权的主张未予支持于法有据，本院予以支持。而且，刘某关于其在一审变更诉请，即请求判令其享有蓝天华庭商铺使用权的问题，虽然刘某在一审中向法庭提及其应享有案涉商铺的使用权，但经本院审查一审庭审笔录，在一审法官的释明下，刘某仍主张分割案涉商铺的所有权，并对一审庭审笔录进行了签字确认，因此，本院认为刘某一审并未作出变更诉请的明确意思表示，但刘某可就其对案涉商铺的使用权问题另行主张权利。另，关于庄某请求重新分割三套夫妻共有房屋的问题。因双方在一审庭审中对该三套房屋的分割已协商一致，一审法院亦是依据双方的意思表示判决位于西安市未央区小区的两套住房归刘某所有，将位于西安市未央区发根所有。因此，庄某的本案上诉请求与其在一审中与对方达成的协商一致之明确意思表示相悖，违反诚信原则，故本院亦不予支持。综上所述，原审判决正确，应予维持。刘某和庄某的上诉请求均应依法予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。刘某预交的83664元二审案件受理费，由刘某负担；庄某预交的83664元二审案件受理费，由庄某负担。本判决为终审判决。审判长 董 凡审判员 李 涛审判员 卫婉莹二〇二一年八月十日书记员 范致远