新疆生产建设兵团第十师中级人民法院民 事 判 决 书（2021）兵10民终106号上诉人（原审被告）：北屯俊发房地产开发有限公司，统一社会信用代码9165900506883460XT,住所地新疆北屯市多尔布尔津街1288-2-36号。法定代表人：彭军伟，董事长。委托诉讼代理人：王江，新疆北屯律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中建深圳装饰有限公司，统一社会信用代码914403001922011803,住所地深圳市罗湖区罗芳路口中饰大厦。法定代表人：陈鹏，该公司董事长。委托诉讼代理人：张晓宇，男，汉族，1995年1月15日出生，该公司法务，住天津市东丽区。上诉人北屯俊发房地产开发有限公司（简称俊发公司）因与被上诉人中建深圳装饰有限公司（简称中建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团北屯垦区人民法院（2020）兵1001民初497号，向本院提起上诉。本院于2021年4月20日立案后，依法组成合议庭，于2021年7月2日裁定：本案中止诉讼。对本案开庭进行了审理。上诉人俊发公司的委托诉讼代理人王江，被上诉人中建公司的委托诉讼代理人张晓宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。俊发公司上诉请求：1、撤销新疆生产建设兵团北屯垦区人民法院2020年12月25日作出的（2020)兵1001民初497号民事判决，依法改判为上诉人支付被上诉人剩余工程款4682088.44元及利息（利息以4682088.44元为基数，自生效判决规定的给付期限届满之次日起，按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清日止。）(即不服金额为1782017.97元)2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、涉案工程质保金支付期限（2023年12月22日）尚未届满，故中建公司既无权请求支付质保金，也无权请求支付质保金的利息。二、本案中，俊发公司向中建公司已支付工程款应为28837289.31元（应包括漏算的工程款8600元）。一审中双方均认上诉人俊发公司已向被上诉人中建公司实际支付工程款28828689.31元，但根据《关于北屯得仁山酒店项目对账的函》及账函的明细，结合收款时间、收款金额及备注的内容，上述已付款金额中未包括2016年09月22日俊发公司向中建公司支付的工程款（甲供材电梯配电箱）8600元（有中建公司《收据》为证），即遗漏记了该笔支付款项。故俊发公司实际向中建公司支付工程款28837289.31元，非中建公司所述已付工程款28828689.31元。三、由于中建公司未按约开具应付工程结算价相应金额的发票，根据合同约定俊发公司有权拒绝支付，故一审支持相应工程价款的利息，违反了双方合同约定，是错误的。中建公司辩称，一、上诉人应当于2018年12月23日前返还保修金。二、8600元（甲供材电梯配电箱）工程款不存在遗漏。三、被上诉人已经按照结算书等额提供上诉人发票，上诉人应按照一审判决给付答辩人本金和利息。综上，一审法院认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。中建公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付工程欠款本金6454866.22元；2.被告支付逾期付款利息，2019年8月9日起至2019年8月20日按中国人民银行同期贷款利率计算利息为9240.19元；自2019年8月21日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价暂计算至2020年9月11日（要求计算至给付之日）为322451.51元，合计331691.70元。一审法院认定的事实：原告中建公司原名“中建三局装饰有限公司”，2017年3月20日更名为“中建深圳装饰有限公司”。2015年，原告（承包方）与被告俊发公司（发包方）签订《建设工程施工合同》，合同约定原告承包俊发得仁山大酒店装饰装修、机电工程，承包范围为本工程范围内所含装饰工程、机电安装工程的设计、施工（包括所有硬装软装工程、外幕墙、土建工程、室外市政园林景观道路管网等，不包含消防工程、电梯采购），包括与此相关的设计、验收以及与其他专业的交接工作；承包方式为包工包料、包设计等，按发包人审核通过的施工图进行施工；开工时间为2015年6月1日，竣工日期2016年5月30日，合同工期总日历天数364天；合同价款暂定47500000元。该合同第三部分专用条款第六条15项“工程款（进度款）支付”约定：土建工程、外墙装饰装修工程、室外景观道路管网工程、装饰装修及机电安装工程完工后，付款至已完工程量的80%时停止付款，竣工结算后30日内付至结算价的95%，5%作为工程质量保修金。所有的保修事项在期满2年结束后10日内无息支付。该合同附件一《工程质量保修书》第二条“质量保修期”约定：1.地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；2.屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年；3.装修工程为2年；4.电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年；5.供热与供冷系统为2个采暖期、供冷期；6.其他项目保修期限2年。质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。第五条“其他”约定：发包人在质量保修期满后10天内将剩余保修金返还承包人。本工程质量保修书由施工合同发包人、承包人双方在竣工验收前共同签署，作为施工合同附件，其有效期限至保修期满。合同签订后，原告中建公司按照合同约定对涉案工程进行了施工，涉案工程未进行竣工验收，但涉案工程于2016年12月12日开业并由被告俊发公司实际经营使用。2019年3月22日，原、被告经对账，确认截至2019年3月20日被告已支付原告工程款27538144.40元。2019年7月8日，双方签订《工程项目结算审核报告书》，明确涉案工程结算金额35283555.53元。后被告于2019年11月29日向原告支付工程款400000元、2020年1月7日支付500000元、2020年1月13日支付100000元；2020年1月8日，根据原、被告及案外人向晓军签订的代付协议约定，被告代原告支付向晓军劳务费290544.91元。被告已支付原告工程款共计28828689.31元，欠付工程款6454866.22元（其中含5%的质量保修金1764177.78元）。一审法院认为，原告中建公司与被告俊发公司签订的建设工程施工合同系当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，双方均应按约履行。原告已按约完成施工，涉案工程未进行竣工验收，但被告已于2016年12月12日实际使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，认定涉案工程于2016年12月12日竣工，被告应当按约定的期限支付工程款。原告主张的工程款中含5%的质量保修金1764177.78元，合同约定保修金返还时间为“所有的保修事项在期满2年结束后10日内无息支付。”对于该约定，双方存在不同的理解。原告认为双方约定的保修金返还时间为保修期起算之日起满两年后，被告认为系保修期限届满之日起两年后。关于保修金返还时间的该文字表述确实存在歧义，在双方各执一词的情况下，结合双方在《工程质量保修书》中“发包人在质量保修期满后10天内将剩余保修金返还承包人”的约定，以及合同目的及交易习惯，原告对双方合同约定的保修金返还时间的理解较为合理，一审法院予以确认。涉案工程于2016年12月12日竣工，依照合同约定，被告应当于2018年12月23日前返还保修金。被告辩称5%的保修金17648177.78元未到期不应支付的辩解主张不能成立，一审法院不予采信。综上，涉案工程结算总金额为35283555.53元，扣减已付工程款28828689.31元，被告应当支付原告剩余工程款6454866.22元（含保修金1764177.78元）。被告辩解漏算2016年9月22日已付款8600元，实际欠付工程款应为6446266.22元。该笔款项发生在原、被告2019年3月22日对账之前，原告否认存在漏算，而被告未提供证据证实该款项确属漏算，一审法院对被告该辩解主张不予采信。被告俊发公司未按合同约定期限付款，构成违约，应当承担相应违约责任。原告中建公司主张自2019年8月9日起计算的逾期付款利息符合法律规定，一审法院予以支持。保全担保费不属于诉讼支出的必要费用，且双方未对该费用的负担进行约定，故原告中建公司关于保全担保费6700元由被告承担的诉讼请求没有事实依据和法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项的规定，判决如下：被告北屯俊发房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告中建深圳装饰有限公司工程款6454866.22元及利息（利息以6454866.22元为基数，2019年8月9日按中国人民银行同期贷款基准利率计算至2019年8月20日利息为9240.19元；自2019年8月21日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清日止）。案件受理费59306元，减半收取计29653元，保全担保费6700元，合计36353元，由原告中建深圳装饰有限公司负担6700元，被告北屯俊发房地产开发有限公司负担29653元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人中建公司提交的证据发票、签收回执各一份复印件，证实截止2020年12月7日，被上诉人已向上诉人提供发票35283555.53元，得仁山大酒店项目结算金额发票已经全部提供，发票原件在上诉人处。经质证，上诉人俊发公司对于被上诉人出示的编号为12909486的发票，虽然是复印件但是真实性认可，提供发票签收回执单，胡江在2020年12月7日签的，真实性也没有异议。对于被上诉人的证明目的不认可，被上诉人出具的发票是在原一审庭审之后开具出来的，邮寄给上诉人的时间是2020年12月7日，通过发票可以证实在被上诉人作为原审原告起诉的时候尚欠上诉人发票850万余元没有开具，在被上诉人提起诉讼的时候没有按照合同的约定先履行开具发票的义务。对被上诉人中建公司提交的发票、签收回执各一份，虽然是复印件，但上诉人俊发公司对真实性均无异议，本院对被上诉人中建公司提交的发票、签收回执的真实性予以确认。在二审庭审中，上诉人俊发公司提交的证据：北屯公证处于2021年4月29日出具的公正书一份，证实涉案的工程在质保期内发生了应当返修的质保情形，对涉案工程存在漏水，需要返修维修的现场进行了拍照，录像。经质证，被上诉人中建公司认为1、该证据最多只能表明房屋现状，无证证明存在工程质量存在问题，更无法证明质量问题原因是被上诉人施工造成，且该房屋使用多年，并无证据排除正常脱落、拆改、返修等原因造成。因此作为质量违约抗辩拒付我司质保金不能成立。2、如果上诉人所述属实，从2021年4月至今，该“质量问题”并不影响使用。若已经自行维修处理，则上诉人剥夺被上诉人进行“质量问题”成原核实和维修的权利。应有上诉人自行承担。3、即便存在质量问題，由于上诉人对该工程未验收，自2016年12月实际占有经营使用至今。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问題的解释》第十四条：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持；对上诉人俊发公司提交的北屯公证处于2021年4月29日出具的公正书一份的真实性，本院予以确认，但于本案的关联性不予确认，该公证书不能作为被上诉人中建公司施工存在工程质量的依据。二审查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。另查明，被上诉人中建公司己于2021年12月1日向上诉人俊发公司提供发票号码为12909486、12909487、12909488三张增值税进（销）发票。本院认为，本案争议焦点有：一、涉案工程的质保金支付期限是否届满。二、上诉人俊发公司主张工程款8600元是否系漏算。三、被上诉人中建公司开具发票与上诉人俊发公司支付工程款是否是双方约定有先后履行顺序的互负债务。关于争议焦点一、涉案工程的质保金支付期限是否届满。被上诉人中建公司已按建设工程施工合同的约定完成施工，在涉案工程未进行竣工验收的情况下，上诉人俊发公司已于2016年12月12日实际使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，认定涉案工程于2016年12月12日竣工，上诉人俊发公司应当按约定的期限支付工程款。被上诉人中建公司主张的工程款中含5%的质量保修金1764177.78元，合同约定保修金返还时间为“所有的保修事项在期满2年结束后10日内无息支付。”再结合双方在《工程质量保修书》中“发包人在质量保修期满后10天内将剩余保修金返还承包人”的约定，以及合同目的及交易习惯，被上诉人中建公司对双方合同约定的保修金返还时间的理解：“双方约定的保修金返还时间为保修期起算之日起满两年后”较为合理，一审法院予以确认是正确的。上诉人俊发公司理应于2018年12月23日前返还保修金。故涉案工程的质保金支付期限已届满。关于争议焦点二、上诉人俊发公司主张工程款8600元是否系漏算。上诉人俊发公司上诉称，2016年9月22日已付款8600元系漏算，但该笔款项发生在上诉人俊发公司与被上诉人中建公司2019年3月22日对账之前，被上诉人中建公司在庭审中明确否认该工程款存在漏算，而上诉人俊发公司未提供证据证实该上诉主张。故本院认为上诉人俊发公司主张工程款8600元系漏算没有事实依据。关于争议焦点三、被上诉人中建公司开具发票与上诉人俊发公司支付工程款是否是双方约定有先后履行顺序的互负债务。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”上诉人俊发公司没有提供证据证实：被上诉人中建公司开具发票与上诉人俊发公司支付工程款是双方约定有先后履行顺序的互负债务。被上诉人中建公司在庭审中对此明确予在否认，故开具发票与支付工程款并非互付债务。因此，被上诉人中建公司开具发票与上诉人俊发公司支付工程款不是双方约定有先后履行顺序的互负债务。综上所述，上诉人俊发公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费20838.16元，由上诉人北屯俊发房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 徐 雷审判员 蓝文瑜审判员 刘文胜二〇二一年八月二十三日书记员 董聪聪