山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁15民终2569号上诉人（原审被告）：聊城市东昌府区中医院，住所地山东省聊城市东昌府区站前街南首79号。法定代表人：李金刚，院长。委托诉讼代理人：周广禹（系该医院职工），男，1978年7月20日出生，汉族，住山东省聊城市东昌府区。委托诉讼代理人：程力，山东平途律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：苏某，男，2012年3月7日出生，汉族，聊城市东昌府区郁光小学三年级学生，户籍地山东省聊城市东昌府区，现住山东省聊城市东昌府区。法定代理人：杨某（系苏某之母），女，1983年2月28日出生，汉族，山东铅铅君子射线防护工程有限公司法定代表人，户籍地山东省聊城市东昌府区，现住山东省聊城市东昌府区。委托诉讼代理人：付和中，聊城东昌法恒法律服务所法律工作者。上诉人聊城市东昌府区中医院（以下简称区中医院）因与被上诉人苏某医疗损害责任纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2020）鲁1502民初12411号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。区中医院上诉请求：撤销原审判决，依法改判或发回重审；上诉费及一审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、山东金剑司法鉴定中心作出的鉴定意见存在依据不足、记录事实错误、程序违法等问题，应准予重新鉴定申请。一审法院不准重新鉴定不符合法律规定。1.该鉴定意见记录的事实与客观事实不符，对于相关名词的理解不符合法律规定。该鉴定意见中对告知义务的理解，不符合相关法律规定。鉴定机构在第7页中写到“告知的内容包括病情、治疗方法……并发症、预后等。告知的方式是口头加记录并签字……闭合开放复位两种治疗方式供患方选择，医方未尽其责，侵犯了患方的知情权及治疗选择权。属于未尽全面告知义务”该段话是对法律的扩大解释，亦是不合理解释，不符合法律规定。2.鉴定程序违法，整个鉴定人过程未对被鉴定人苏某查体，使得鉴定结果没有基本事实依据，而失去客观真实性。苏某已在他院进行了手术治疗，苏某是否在二次治疗中又遭受到了伤害从而导致医疗损失扩大，也需要通过对苏某查体或拍片复查等来排除，故申请人认为鉴定过程中必须对苏某查体，以验明身份并检验伤情是否与原始伤情一致。3.鉴定文书书写不规范，没有承诺书，文书中存在多处笔误，鉴定结果缺乏可信度。此鉴定意见中对“在场人员“没有记载。此鉴定意见中并没有关键照片，例如苏某本人照片等，亦未对苏某手术伤口进行检验并拍照附后，亦未附本案关键的ＣＴ或Ｘ光片。该鉴定意见存在多处书写错误。4、鉴定书分析说明部分，没有采用相关技术标准和技术规范，使得分析主观随意见性大，鉴定意见明显依据不足，不能作为本案定案依据。综上，根据《最高人民法院》第三十六条之相关规定，一审法院应允许被告重新鉴定的申请。二、主要责任比例应为：60%-90%，一审法院判决区中医院按90%比例赔偿，显失公平。被上诉人母亲杨某在病历知情选择书上签字并认可了保守治疗，必要时行切开复位内固定术这一治疗方案，上诉人尽到了告知义务，且被上诉人必须手术亦不是上诉人导致的。被告并无过错。即使法院不准许被告重新鉴定的申请，因上诉人并无过错，也应按60%的主要责任中的最低比例承担责任。而一审法院按90%责任比例顶格判决，无事实依据及法律依据。三、一审判决的苏某两位护理人护理标准无事实及法律依据。被上诉人父母户口均为农村户口（任双庙村区划代码为：220），且在一审中只提交了一张营业执照和一份公司证明，以证明两位护理人从事服务行业，但该营业执照显示“山东铅铅君子射线防护工程有限公司成立日期为2020年3月13日”而被上诉人受伤时间为2018年7月6日，山东金剑司法鉴定中心出具的鉴定意见为“护理时间建议为60日，住院期间建议2人护理，出院后建议1人护理”。可见被上诉人提供的营业执照及证明并不能证明被上诉人的两位护理人在2018年的从业情况。而被上诉人也未能提供证据证明其在城镇居住的证据，亦不能参照适用城镇居民标准计算其护理费，故应参照原告户籍性质农村标准82.45元／天计算两位护理人的护理费。四、被上诉人的医疗费已由中国人民财产保险股份有限公司聊城公司赔偿，被上诉人不能因伤获利，得到双倍医疗费。故被上诉人已无权向上诉人主张该医疗费，被上诉人该诉求不应得到法院支持。五、一审判决营养期限为90日，由上诉人承担2700元属于顶格判决，显失公平。山东金剑司法鉴定中心鉴定的营养期限为60-90日，结合原告的伤情，上诉人认可60日的营养期限，营养费用为1200元。六、鉴定费不应由上诉人承担。1.山东司法鉴定中心出具的鉴定意见不具有参考价值，该鉴定意见中第8页记录“（2）原因力大小分析……建立在鉴定人学理性判断基础上的一种专业观点，不能与审判民事赔偿程度完全相同，是供法官审判确定民事赔偿的参考依据之一。鉴定意见的随意见性大，不具有参考价值。且整个鉴定意见主文未引用任何国家标准或行业标准和技术规范，亦未采用该专业领域多数专家认可的技术方法，违反了《司法鉴定程序规则》第二十三条之规定，不能作为本案定案依据。2.即使该鉴定意见被采纳，该鉴定费用中的约1500元也应由被上诉人自担。山东金剑司法鉴定中心鉴定意见第9页第六项第2条记载“被鉴定人苏某由于未能前到听证会现场进行检查，故其伤残程度无法予以评定”，故该费用中含有伤残鉴定费用，理应由被上诉人自担，或由鉴定机构退还给原告，而不应由上诉人承担。被上诉人苏某答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律判决正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。事实与理由：关于上诉人对鉴定机构出具的鉴定结论提出的上诉意见，答辩人认为该鉴定机构系合法具有相应资质的专业鉴定机构，其分析意见及结论是比较客观公正的，同时该鉴定机构也系一审法院组织双方选择的信任的鉴定机构，上诉人没有证据证明该机构在鉴定过程中存在违规违法的行为，为此一审法院采纳该鉴定意见，完全正确，至于被鉴定人是否到场根据本案的实际情况，被上诉人是幼儿，不存在误工所以不影响鉴定意见的数据。关于责任比例的承担，一审法院根据实际情况，及过错程度以及给年幼的孩子不应有的痛苦，按90%的比例由上诉人承担赔偿责任并无不当。针对上诉状第三项、第四项一审法院已经做出陈述，第五项意见和刚才陈述的90%意见相同。鉴定费的问题根据鉴定机构的要求我们支付了9000元的鉴定费，另该鉴定机构出具了正规的发票，至于上诉人提到应由被上诉人自行承担1500元的费用问题，我们没有看到相关的证据，所以对该项要求也应该驳回。被上诉人摔伤右臂后继去该院诊治，第一次住院该院没有将被上诉人的伤情全部的告知被上诉人的监护人，也就是出现的漏诊现象，当时的实际病情是右臂摔伤尺桡骨脱臼而该院的诊断漏掉了尺桡骨脱臼，导致第二次住院发现了尺桡骨脱臼的部位已经长了新的肉芽，病历当中也有记载，导致手术，给孩子身心造成了极大的痛苦。后来不敢再在这个医院诊治了。苏某向一审法院起诉请求：判令被告支付医疗费、护理费、住院伙食补助费、精神损害抚慰金、交通费、营养费等65458.19元；本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2018年7月6日原告苏某因右小臂摔伤入住被告医院，在该医院住院治疗7天，花费医疗费1715.09元。期间被告医院病例记载原告的伤情是：1.西医诊断为：右尺骨骨折。2.中医诊断为：骨折病、气滞血瘀证。未记载：尺桡关节脱位。2018年7月20日原告在聊城市东昌府区人民医院住院治疗9天，花费医疗费9938.40元，出院诊断：右侧尺骨骨折并上尺桡关节脱位（孟氏骨折）。2019年7月10日在聊城市人民医院住院治疗5天，花费医疗费20681.77元。出院诊断：右孟氏骨折术后。原告护理人员系其父亲苏子磊、母亲杨某；并提交营业执照证明杨某系山东铅铅君子射线防护工程有限公司法定代表人，苏子磊在公司任总经理，原告父母从事商务服务业，主张应按218.76元／天计算。诉讼期间原告申请司法鉴定，2021年3月25日，山东金剑司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人苏某在聊城市东昌府区中医院诊疗期间，医方医疗行为存在过错，过错与其损害后果之间存在因果关系，原因力大小（关联度）建议为主要。2.被鉴定人苏某由于未能前到听证会现场进行检查，故其伤残程度无法予以评定。3.被鉴定人苏某孟氏骨折术后，根据ＧＡ／Ｔ1193-2014《人身损害误工期、护理期营养期评定规范》第10.2条之规定结合本案实际，其护理时间建议为60日，住院期间建议2人护理，出院后建议1人护理；其营养期限为60-90日，营养费用非我中心鉴定范畴。4.被鉴定人苏某目前无需手术、康复等治疗。鉴定花费9000元。一审法院认为，根据《中华人民共和国民法典》第一千二百一十八条：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构或者其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”、第一千二百二十一条：“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”之规定，根据司法鉴定意见，区中医院存在未尽全面告知义务，临床诊疗不当，院方的上述过错与损害结果之间存在因果关系，原因力大小建议为主要。综上，区中医院以承担原告各项损失90%的民事赔偿责任为宜。关于区中医院提出的重新鉴定的问题，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条之规定，不予准许。原告主张的医疗费20,681.77元，于法有据，其依据保险合同所获意外伤害赔偿金与本次主张系基于不同法律关系，无关联性，区中医院对此的抗辩理由，不予采纳。根据原告之母所从事行业及其父现居住生活实际情况，按照城镇居民标准计算为宜，护理费调整为【（60-21）天×218.76元/天+21天×（218.76元/天＋115.97元/天）】=15,560.97元。营养费2700元、住院伙食补助费630元、鉴定费9000元予以支持。精神损害抚慰金不予支持。交通费酌定300元。参照过错行为与损害结果之间的因果关系及原因力大小，区中医院应赔偿原告各项损失43,985.47元（即48,872.74元×90％），于法有据。综上，依据《中华人民共和国民法典》第一千一百七十九条、第一千二百一十八条、第一千二百二十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条、第八十五条规定，判决：一、被告聊城市东昌府区中医院于本判决生效后十日内赔偿原告苏某医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、交通费、鉴定费等各项损失人民币43985.47元；二、驳回原告苏某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费449元，由被告聊城市东昌府区中医院负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人提交证据一、房屋租赁合同及微信转账记录，证据二、荣万家生活服务有限公司聊城分公司证明，上述两份证据拟证实被上诉人及其父母从2016年9月10日在聊城市东昌府区东户居住至今的事实。证据三、河南省息县人民医院出具的证明，拟证明被上诉人在发生本次事故之前其父母已经从事承包射线防护安装工程。上诉人对该房屋租赁合同的真实性有异议，应由出租方王进刚出庭作证，且应提供双方存在租赁关系及租金支付的客观证据。且该租赁合同显示租赁合同仅为一年，而非被上诉人所述的自2016年9月10日至今在聊城市东昌府区东户居住。对微信转账记录真实性无异议，但是不能证明双方自2018年至今存在联系的房屋租赁关系，也不能证明在案涉事故发生时被上诉人及其父母在城镇居住的客观情况。对证据二的真实性有异议，该公司如果为物业服务公司那么应出具该公司的法人营业执照及法定代表人、身份证明和组织机构代码否则该证据不应具有证据效力。对证据三的真实性有异议，首先该河南省息县人民医院的印章为复印，不能证明其真实性，况且任世珂等两人同时应出具自己的身份证明及四人合伙协议，否则不应具有证据效力。对王进刚的身份证复印件真实性无异议。退一步讲即便是被上诉人提交的证据存在客观真实的可能，那么根据民事诉讼法解释第102条、最高院关于民事诉讼证据若干规定第43、46条之规定，该证据应当在一审提交，而被上诉人属于因故意或者重大过失未提交请求，法院应不予采纳。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：被上诉人提交的证据能够证明被上诉人父母长期在城镇居住并有收入的事实，上诉人虽有异议，但未提交相反证据对证据证明的内容予以反驳,故对被上诉人证据予以采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点问题为：1.原审法院采信鉴定意见作为依据，判决上诉人承担赔偿责任的事实及责任比例是否适当；一审未准许上诉人申请重新鉴定是否适当。2.原审判决认定被上诉人的营养费和医疗费的数额及护理费标准及数额是否正确。3.上诉人主张鉴定费用中伤残鉴定费用约1500元应由被上诉自行承担或由鉴定机构退还上诉人能否予以支持。关于焦点1.本案中，经被上诉人申请，一审法院委托了山东金剑司法鉴定中心进行了司法鉴定，对鉴定意见是否采信双方争议较大。本院认为，诊疗行为是否存在过错及过错与损害后果的因果关系，因涉及专门医学知识，需要高度专业化的技术手段和丰富的临床实践，超越普通人的经验、学识，应尊重借助医学专家的鉴定意见作为判断基础，结合其他证据进行综合分析后加以确定。而鉴定机构的鉴定意见是否作为证据予以采信，则需审查鉴定的合法性及关联性，包括鉴定人资格、鉴定程序的合法性、鉴定意见制作的合法性、鉴定意见提交法庭程序的合法性、鉴定所依赖的科学知识的可靠性。本案中，山东金剑司法鉴定中心是依法登记成立的、有资质的司法鉴定机构,鉴定人员亦具备相关资质,鉴定人员根据其相关病历资料和检查情况作出《司法鉴定意见书》,鉴定程序合法。上诉人对鉴定意见虽有异议，但并未提供反驳证据证明该鉴定意见书存在可以准予重新鉴定的情形,故一审法院采信山东金剑司法鉴定中心作出的《司法鉴定意见书》并对上诉人的重新鉴定申请不予准许并无不当。因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，经鉴定，苏某在区中医院诊疗期间，医方医疗行为存在过错，过错与其损害后果之间存在因果关系，原因力大小（关联度）建议为主要。一审据此判令区中医院对苏某的损失金额承担90%的赔偿责任并无不当.关于焦点2.经鉴定，苏某营养期限为60-90日，原审按照90日确定营养费为2700元符合规定；关于医疗费，意外伤害保险赔付苏某医疗费,履行的是保险合同,与本案医疗损害责任纠纷不属同一法律关系,并不能因此减轻区中医院的赔偿责任，故一审判决上诉人赔偿苏某医疗费并无不当。关于护理费标准，被上诉人父母提交的营业执照副本、公司证明、租赁合同等证据能够证明其从事行业及在城镇居住事实，一审结合实际情况对被上诉人父母分别按照城镇居民标准及商务服务业标准计算护理费并无不当，上诉人主张护理费标准应按农村标准计算，但并未提交充分有效证据证明其主张,故本院对其上诉意见不予采纳。关于焦点3.鉴定费用属于被上诉人必须且必要的费用开支,且该费用开支是因上诉人侵权行为导致,上诉人不能证明鉴定机构收取了被上诉人伤残鉴定费用，故鉴定费依法应由上诉人按责任比例予以承担。综上所述，上诉人聊城市东昌府区中医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费898元，由上诉人聊城市东昌府区中医院负担。本判决为终审判决。审 判 长  丰 雷审 判 员  范晓静审 判 员  贾 琼二〇二一年八月十三日法官助理  刘晓斌书 记 员  张海军