湖南省永州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘11民终1949号上诉人（原审被告）：永州市碧桂园置业有限公司，住所地湖南省永州市冷水滩区永州大道与进贤路交叉口东南角。法定代表人：周文理，该公司董事长。委托诉讼代理人：严鸿（特别授权），男，汉族，1995年12月16日出生，住甘肃省金塔县，系该公司员工。被上诉人（原审原告）：中国邮政储蓄银行股份有限公司永州市分行，住所地湖南省永州市冷水滩区河东清桥路88号远志新外滩商业楼盘。负责人：阳建强，该行行长。委托诉讼代理人：罗芳元，湖南弘一（永州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王祖贤，湖南弘一（永州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨翔，男，1989年3月15日出生，汉族，住湖南省永州市冷水滩区。上诉人永州市碧桂园置业有限公司（以下简称永州碧桂园）因与被上诉人中国邮政储蓄银行股份有限公司永州市分行（以下简称邮政银行永州分行）、被上诉人杨翔金融借款合同纠纷一案，不服湖南省永州市冷水滩区人民法院（2021）湘1103民初1484号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月2日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。永州碧桂园上诉请求：1、请求法院撤销（2021）湘1103民初1484号民事判决中的第二项判决；2、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：邮政银行永州分行辩称：上诉人永州市碧桂园置业有限公司应当对该笔贷款承担连带保证责任。依据《个人消费贷款及担保合同》中保证条款第三十一条第二款的规定，“保证人在正式抵押登记手续办理完毕并交由我行保管”的前提下，保证人才能免除借款人的债务免除保证责任。预告登记与正式的抵押登记具有实质上区别，抵押权预告登记体现的是债权请求权，而抵押权本质上时优先受偿权，上诉人在仅办理预告登记的情况下，并不能免除其连带保证责任。该担保合同系三方的真实意思表示，合法有效，被上诉人请求免除保证责任没有法律依据，请求法院依法驳回被上诉人的上诉请求。杨翔未到庭参加诉讼，也未向本院提交书面答辩状和证据，视为放弃答辩和举证的权利。邮政银行永州分行向一审法院起诉请求：1、依法判令杨翔清偿邮政银行永州市分行贷款本金901,606.44元及至清偿之日止的利息、罚息（利息及罚息暂计从2020年1月13日起至2020年12月22日为53,787.74元，本息合计955,394.18元），利随本清；2、判令邮政银行永州市分行对杨翔名下坐落于永州市冷水滩区永州大道与进贤路交叉口东南角碧桂园6栋1-802号房屋（湘（2018）冷水滩区不动产证明第0022038号）在上述本息、滞纳金及实现债权的费用范围内享有优先受偿权；3、判令永州碧桂园在本金、利息、罚息合计955,394.18元范围内承担连带赔偿责任；4、本案诉讼费用（包括受理费、保全费、公告费、执行费、评估费、拍卖费、律师费等）及邮政银行永州市分行为实现债权而产生的其他费用均由二原审被告共同承担。一审法院认定事实：2018年6月11日，原审原告邮政银行永州分行（贷款人）与原审被告杨翔（借款人、抵押人）、永州碧桂园（保证人）签订了《个人消费贷款及担保合同》（适用于房屋贷款、汽车消费贷款、车位贷款、自建房贷款），合同编号为43016534118061321562。合同主要约定：一、贷款人根据借款人的申请，同意向其发放个人购置房屋贷款920000元，用于购买坐落于碧桂园黄金时代6栋1-802号的房屋，建筑面积142.71平方米；二、贷款期限为2018年6月11日至2048年6月11日，为360个月，实际放款日与到期日以借据为准，借据为本合同的组成部分，与本合同具有同等法律效力；三、贷款利率为中国人民银行公布的同期同档次人民币基准利率基础上上浮15%，贷款利率换算公式为：月利率＝年利率／12，日利率＝年利率／360；四、借款人授权贷款人将货款发放至账号为62×××79，户名为杨翔的账户，借款人授权贷款人将贷款资金从前述账户划付至账号为94×××96，户名为永州碧桂园的账号；五、借款人按月等额本息还款方式偿还贷款本息；六、借款人未按合同约定日期（包括被宣布提前到期）、金额偿还的贷款，贷款人有权按罚息利率按日计收利息，对不能按时支付的利息，按罚息利率计收复利，罚息利率按在第四条约定的利率基础上加收30%（如购车和购买／建造商业用房的，则为50%）确定；七、借款人或者担保人未完全适当地遵守或履行其在本合同项下的任何承诺、保证、义务或者责任是构成借款人违约；八、借款人连续三个月或累计六次未按时足额偿还贷款本息或发生其他违约情形，贷款人有权宣布已经发放的贷款提前到期，要求借款人提前清偿全部或部分贷款，以及所产生的利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、补偿金及其他费用，有权处分抵押物，实现抵押权及要求保证人承担保证责任等；九、本合同订立和履行过程中产生的相关费用，包括但不限于：保险费、评估费、登记费、保管费、提存费、鉴定费、诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、拍卖费、公证费、送达费、公告费、律师费等费用，由合同各方依照法律、法规、行政规章以及其他规范性文件的要求承担，合同各方另有约定的除外，贷款人为保障自身利益先行垫付的费用，有权随时向借款人和担保人追偿，并从垫付之日起计收活期存款利息；十、本合同项下担保方式为抵押加保证组合担保，抵押人碧桂园黄金时代6栋1-802号房屋做抵押，抵押担保范围包括但不限于：本合同项下全部贷款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、补偿金、主合同约定应由债务人承担或支付的所有费用以及诉讼费、律师费等贷款人实现债权及抵押权的一切费用；十一、借款人连续三个月或累计六个月未足额还款、贷款到期（包括被宣布提前到期）借款人未予清偿的情形时，贷款人有权将抵押物拍卖、变卖，在扣除贷款人实现债权的费用后，以所得价款优先受偿；十二、由保证人承担阶段性连带责任保证，保证人对本合同项下全部贷款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、补偿金、贷款人实现债权的费用和借款人所有其他应付费用承担连带保证责任，但如合同约定的正式抵押登记手续已办理完毕并交由邮政银行永州分行保管的，保证人对上述情况满足之日后到期的借款人的债务免除保证责任，保证期间至主合同约定的债务人履行债务期限届满之日后两年止。2018年6月13日，杨翔向邮政银行永州分行出具一张《个人贷款（手工）借据》，借据载明：放款账户杨翔，放款账号62×××79，借款金额920000元，借款期限360个月（从2018年6月13日至2048年6月13日），年利率5.635%，借款用途购房，还款方式等额本息。邮政银行永州分行向杨翔的账号发放贷款920000元，并按约定转账至杨翔指定的永州碧桂园账户。2018年9月11日，邮政银行永州分行与杨翔对坐落于冷水滩区永州大道与进贤路交叉口东南角碧桂园6栋1-802号房屋办理了抵押权预告登记，登记号为湘（2018）冷水滩区不动产证明第0022038号。杨翔自2020年1月13日起逾期还款，截至2020年12月22日，杨翔共欠邮政银行永州分行贷款本金901606.44元，利息及罚息为53787.74元。另查明，杨翔与邮政银行永州分行约定永州市冷水滩区轻机厂15栋401作为合同相对方、人民法院、仲裁机关等邮寄送达有关通知、相关法律文书的接收地址，认可如因提供的地址不准确、送达地址变更未及时告知合同相对人、本人或者指定代收人拒绝签收等原因，导致通知或相关法律文书未能被本人实际接收的，文书退回之日视为送达之日。以上事实，有个人消费贷款及担保合同、中国邮政储蓄银行个人贷款放款单、中国邮政储蓄银行个人贷款受托支付转账凭证、中国邮政储蓄银行个人贷款（手工）借据、不动产登记证明、结清式算单、送达地址确认函等证据在卷予以佐证。一审法院认为：本案系金融借款合同纠纷。邮政银行永州分行与杨翔、永州碧桂园签订的《个人消费贷款及担保合同》系各方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法、有效，当事人均应按照合同约定全面履行自己的义务。邮政银行永州分行已依照合同约定向杨翔发放贷款，履行了合同约定的义务。杨翔未按期归还贷款本金及利息，已构成违约，应承担违约责任。邮政银行永州分行有权要求杨翔履行还款义务。故对邮政银行永州分行要求杨翔偿还贷款本金901,606.44元及利息（含罚息、复利）的诉讼请求，依法予以支持。根据《中华人民共和国物权法》第二十条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”从该规定看，预售商品房办理抵押权预告登记与抵押权登记的法律性质及法律效力并不相同。抵押权预告登记所体现的是债权请求权，而抵押权在本质上是优先受偿权。本案中，涉案房产虽已办理抵押权预告登记，但邮政银行永州分行未取得他项权证，不能行使抵押权，即对涉案房产不享有优先受偿权。因此，对邮政银行永州分行要求确认其对涉案房产享有优先受偿权的诉讼请求，不予支持。根据《个人消费贷款及担保合同》约定，保证人永州碧桂园承担阶段性连带责任保证，保证人对该合同项下全部贷款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、补偿金、贷款人实现债权的费用和借款人所有其他应付费用承担连带保证责任，抵押登记手续办理完毕之后的到期的债务免除保证责任。现因涉案抵押物并未成功办理抵押权登记手续，故邮政银行永州分行要求永州碧桂园在本金、利息、罚息合计955,394.18元范围内承担连带赔偿责任，依法予以支持。邮政银行永州分行诉请律师费由二原审被告承担，因邮政银行永州分行未提供证据证实律师费的存在，应承担举证不利的后果，对于邮政银行永州分行的该项诉请，依法不予支持。邮政银行永州分行要求二原审被告承担包括受理费、保全费、公告费、执行费、评估费、拍卖费等及为实现债权而产生的其他费用，未实际产生的诉讼费用，依法不予支持，已经产生的诉讼费用依法由败诉方承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十三条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（法释（2000）44号）第四十二条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、杨翔在本判决生效之日起十日内偿还中国邮政储蓄银行股份有限公司永州市分行贷款本金901,606.44元及利息（含罚息、复利）53,787.74元（利息暂计算至2020年12月22日，后续利息及罚息依《个人消费贷款及担保合同》约定继续计算至实际清偿之日止）；二、永州市碧桂园置业有限公司在本金、利息、罚息合计955,394.18元范围内承担连带清偿责任，永州市碧桂园置业有限公司承担连带清偿责任后，有权向杨翔追偿；三、驳回中国邮政储蓄银行股份有限公司永州市分行的其他诉讼请求。本院二审期间，上诉人永州碧桂园围绕其上诉请求提交了如下证据：证据1、《按揭业务担保合作协议》，拟证明上诉人上诉阶段性担保责任应以《按揭业务担保合作协议》约定为准，及上诉人担保责任的具体内容相关约定。证据2、《抵押权预告登记证》《预告登记证》，拟证明该房屋已办理预告登记和抵押权预告登记。证据3、涉案房屋6栋湘（2020）永州市不动产权第××号不动产权证书，拟证明涉案房屋建筑物首次登记已办理。本院组织当事人进行了证据交换和质证，被上诉人邮政银行永州分行质证认为：对证据1质证认为如果没有原件，对真实性存疑，对证明目的有异议，即使该协议真实有效，也不能免除上诉人的担保责任；对证据2、3的三性均无异议，但对证明目的有异议，在办理正式的抵押手续之前上诉人应当对杨翔的欠款负担保责任。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：证据1为永州碧桂园和邮政银行永州分行双方签订，系双方真实意识表示，本院予以采信；证据2、3，被上诉人无异议，且符合证据“三性”原则，本院予以采信。本院二审查明的事实与一审查明的事实基本一致，对一审查明的事实本院予以确认。另查明：2018年4月4日，邮政银行永州分行（甲方）与永州碧桂园（乙方）签订了《按揭业务担保合作协议》。根据该协议约定：“第二条合作项目为甲方对乙方“碧桂园·黄金时代”项目的整个项目的住宅、商业用房、车库的购房者提供相关的抵押贷款业务；……第四条合作期限为协议生效之日起至该项目的房产销售完毕之日止；……第五条保证乙方同意为购买该项目的房产的所有符合抵押贷款条件的购房者向甲方提供本协议约定的连带责任保证。5.1乙方所保证的范围为：在乙方的保证期间内，购房者与甲方、乙方所签订的《个人消费贷款及担保合同》（下称“借款合同”）项下的期房者来清偿的全部贷款本金和利息、罚息、复利及甲方为实现债权而支付的费用……5.2乙方的保证期限为自甲方依其与购房者、乙方签订的借款合同将货款划入乙方的账户之日起至购房者所购房产的《房地产他项权证》出具之日（以《房地产他项权证》上注明的登记日期为准）止。……5.3保证责任承担方式……5.3.3购房者连续未支付4期贷款本息的，甲方有权宣告全部货款提前到期，并要求乙方按以下约定承担保证责任：……如甲方主张时购房者所购房产的抵押登记己办妥的，甲方承诺先向购房者追索、处置购房者所购房产，处置后仍不足清偿或购房者所购房产无法处置的，则乙方应立即承担连带清偿责任。……”本院认为，本案的争议焦点主要是上诉人永州碧桂园的阶段性连带担保责任是否因为涉案房产完成了预抵押登记就能免除。现评析如下：首先，根据邮政银行永州支行与永州碧桂园签订的《按揭业务担保合作协议》（2018年4月4日签订）第五条约定，乙方（永州碧桂园）的保证期限为自甲方（邮政银行永州支行）依其与购房者、乙方签订的借款合同将货款划入乙方的账户之日起至购房者所购房产的《房地产他项权证》出具之日（以《房地产他项权证》上注明的登记日期为准）止。根据邮政银行永州支行与杨翔、碧桂园永州府签订《个人消费贷款及担保合同》（2018年6月11日签订）第三十一条约定，保证人（永州碧桂园）承担阶段性连带责任保证，保证人对该合同项下全部贷款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、补偿金、贷款人实现债权的费用和借款人所有其他应付费用承担连带保证责任。如正式抵押登记手续已办理完毕并交由邮政银行永州支行保管的，保证人对到期的借款人（杨翔）的债务免除保证责任。现因购房者（杨翔）所购房产的《房地产他项权证》尚未出具，即涉案房产的正式抵押登记手续尚未办理，故本案债务仍在合同约定的保证期间内，故担保人永州碧桂园仍应承担连带担保责任。同时，担保法第十八条第二款规定：“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”即债权人邮政银行永州支行有权要求连带保证债务人永州碧桂园承担连带责任，履行债务。其次，根据《中华人民共和国物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力。抵押权系物权，需经登记才能发生效力。涉案房屋登记为预抵押登记，不能等同于抵押权登记，两者具有不同法律性质和法律效力。根据《中华人民共和国物权法》第二十条规定：预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。因此预告抵押登记所登记的不是现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权。因此，邮政银行永州分行作为涉案房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就时对该房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对该房屋的处分，但并非对该房屋享有现实的抵押权，故邮政银行永州分行在涉案房产上并不享有优先受偿权。再次，虽然永州碧桂园和邮政银行永州分行在签订的《按揭业务担保合作协议》中约定了“如甲方主张时购房者所购房产的抵押登记己办妥的，甲方承诺先向购房者追索、处置购房者所购房产，处置后仍不足清偿或购房者所购房产无法处置的，则乙方应立即承担连带清偿责任。”但该《按揭业务担保合作协议》为永州碧桂园和邮政银行永州分行两方签订，这与借款人杨翔参与的三方签订的《个人消费贷款及担保合同》的约定相比，实际上缩减了保证人永州碧桂园的保证范围。且邮政银行永州分行不能因对涉案房产上的预告抵押登记就对涉案房产享有优先受偿权，即无法处置涉案房产。故不能因《按揭业务担保合作协议》的该条约定就免除永州碧桂园的阶段性连带担保责任。综上所述，上诉人永州碧桂园的上诉主张不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13,354元，由上诉人永州市碧桂园置业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 成大辉审 判 员 艾久华审 判 员 于朝晖二〇二一年八月二十七日法官助理 杜诗娟书 记 员 陈奕静附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。