陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）陕01民终10954号上诉人（原审被告）：山西风情国际旅行社有限公司，住所地：山西省太原市小店区晋阳街22号江天国际4层04号。法定代表人：尹利军，该公司总经理。委托诉讼代理人：郭鸿燕，山西泰一律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：白巧梅，女，1949年4月4日出生，住陕西省府谷县。被上诉人（原审原告）：王永兴，男，1970年5月12日出生，住陕西省府谷县。被上诉人（原审原告）：王永盛，男，1971年9月24日出生，住陕西省府谷县。共同委托诉讼代理人：寇东锋，北京德恒（西咸新区）律师事务所。共同委托诉讼代理人：延静，北京德恒（西咸新区）律师事务所。被上诉人（原审被告）：西安凯旋铁道国际旅行社有限责任公司，住所地：西安市碑林区乐居南路47号秦晋商务大厦803室。法定代表人：郭姗，该公司董事长。委托诉讼代理人：郑涛，男，1968年5月27日出生，汉族，副总，住。上诉人山西风情国际旅行社有限公司（以下简称山西风情旅行社）因与被上诉人白巧梅、王永兴、王永盛、西安凯旋铁道国际旅行社有限责任公司（以下简称西安凯旋旅行社）旅游合同纠纷一案，不服西安市碑林区人民法院（2020）陕0103民初7267号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。山西风情旅行社上诉请求：1.撤销一审判决第三项的内容，依法改判山西风情旅行社不承连带赔偿责任；2.一、二审诉讼费用由白巧梅、王永兴、王永盛负担。事实和理由：一、一审判决山西风情旅行社承担连带赔偿责任依据不足。《最高院关于审理旅游纠纷案件适用法律果敢问题的规定》第十条第二款规定：“……旅游经营者擅自将其旅游业务转让给其他旅游经营者，旅游者在旅游过程中遭受损害，请求与其签订旅游合同的旅游经营者和实际提供旅游服务的旅游经营者承担连带责任的，人民法院应予支持。”之规定，旅游经营者和实际提供旅游服务的旅游经营者只有存在擅自转团的行为，才承担连带责任。白巧梅、王永兴、王永盛主张西安凯旋旅社在合同履行过程中存在非法转团的行为，要求山西风情旅行社承担连带赔偿责任，但并没有提供证据能够证明旅行社存在非法转团的行为，一审判决仅根据口头陈述就认定旅行社存在非法转团行为，并判定山西风情旅行社承担连带赔偿责任，没有事实和法律依据。二、山西风情旅行社已经尽到了风险提示和安全保障义务。一审法院认定山西风情旅行社对死者王某的死亡负有重大责任，是对事实的错误认定。山西风情旅行社在出团前已经将出团通知书通过西安凯旋旅社向包括死者在内的所有团员发送，出团通知书中对此次泰国旅行中可能存在的风险和安全隐患进行了明确的说明和告知义务，反复强调出海可能存在的风险，并建议60岁以上的游客不要上岛游玩，是死者和同行的同伴坚持上岛，在劝阻无效的情况下，导游将上岛可能存在的安全风险对死者在内的所有上岛游客进行说明，且一再强调任何游客不可以下海游泳，并督促游客签订了风险承诺书，后由地接社导游陪同一起前往金沙岛游玩。上岛后，游客分开自由活动，死者在导游已经明确告知不能下海游泳的情况下，不顾同伴的劝阻，坚持下海游泳，最后导致溺水而亡。死者作为一个具有完全民事行为能力的成年人，其对自身安全未尽到谨慎注意义务，漠视导游提出的安全游玩的规定，是造成其死亡的根本原因，山西风情旅行社在整个旅游过程中不存在任何过错，且事故发生后，山西风情旅行社立即对死者进行了施救，垫付了相关的救治费用，积极协助死者家属前往泰国处理丧葬事宜，并垫付了在泰国期间的交通住宿等费用。一审法院因王某死亡就认定山西风情旅行社未尽到安全警示保障义务，并由此判定山西风情旅行社承担60%的连带赔偿责任，显然有失公正。三、一审判决山西风情旅行社对西安凯旋旅行社退还旅游费用承担连带责任没有法律依据，也不符合事实情况。白巧梅、王永兴、王永盛辩称，不同意山西风情旅行社的上诉请求，事实和理由：一、西安凯旋旅行社及山西风情旅行社未经王某同意，擅自转团，应承担连带赔偿责任。西安凯旋旅行社及山西风情旅行社没有征得死者王某及同行其他的同意，其存在擅自转团的违法违约行为，造成了王某溺水死亡的严重后果。一审判决西安凯旋旅行社与山西风情旅行社承担连带赔偿责任，事实认定清楚，适用法律正确，应予以维持。二、西安凯旋旅行社及山西风情旅行社在王某旅游过程中，没有尽到风险提示和安全保障义务，导致王某死亡，应承担连带赔偿责任。山西风情旅行社未向旅游者提供出团通知书，未履行任何的明确告知、警示义务。山西风情旅行社安排的领队不具备领队资格，其公司及此次旅游领队均因本次旅游带队违法受到行政处罚，且山西风情旅行社在本次旅游中并未安排领队和导游全程陪同旅游。西安凯旋旅行社及山西风情旅行社未对王某在内的老年人采取相应的安全保障措施，存在严重的违法违约行为，造成溺水身亡，更应承担赔偿责任。西安凯旋旅行社及山西风情旅行社存在擅自将旅游者转团、在旅行过程中未安排领队和导游全程陪同、指派没有领队条件的导游领队、未对老年旅游者采取相应的安全保障措施等严重违法违约行为，致使旅游者溺水丧生的事实。三、王某在本次履行途中身亡，旅游目的没有达到，故履行费用应该返还，至于履行费用是谁收取作为旅行者并不知情，因为两公司之间本身就有违法转行的行为，旅游者的旅游目的并没有达到，理应返还全部的旅游费用，而且山西风情旅行社作为旅游的实际提供者，应该承担连带返还责任。请求驳回上诉，维持原判。西安凯旋旅行社辩称，认可山西风情旅行社的上诉请求及理由。白巧梅、王永兴、王永盛向一审法院起诉请求：1.判令西安凯旋旅行社、山西风情旅行社赔偿白巧梅、王永兴、王永盛死亡赔偿金353259元；2.判令西安凯旋旅行社、山西风情旅行社向白巧梅、王永兴、王永盛赔偿丧葬费37496.5元；3.判令西安凯旋旅行社、山西风情旅行社赔偿白巧梅、王永兴、王永盛误工费等损失20000元；4.判令西安凯旋旅行社、山西风情旅行社向白巧梅、王永兴、王永盛退还旅游费4780元；5.判令西安凯旋旅行社、山西风情旅行社支付白巧梅、王永兴、王永盛精神抚慰金60000元：6.判令本案诉讼费、保全费由西安凯旋旅行社、山西风情旅行社负担。一审法院认定事实，涉案旅游事故亡者王某系白巧梅之夫、王永兴、王永盛之父。2019年3月17日，王某向西安凯旋旅行社府谷县门市部交纳旅游费4780元，参加该旅行社新马泰12日游。同年3月22日，西安凯旋旅行社擅自将王某等六人的旅游业务转给山西风情旅行社。2019年3月23日，王某等六人由西安凯旋旅行社府谷县门市部负责人组织乘坐大巴车到太原武宿机场，后乘坐飞机到达厦门，从厦门转机飞往泰国曼谷。该次出境游由山西风情旅行社导游车慧枝全程带队。该次出境游2019年3月27日行程中含赴泰国金沙岛（又称阁兰岛）游玩。当日因部分游客不参加上岛旅游，导游车慧枝未陪同赴金沙岛游玩之游客上岛，而由地陪社泰国导游陪同游客上岛游玩。当日上午游客坐快艇上岛后，泰国导游告知游客，上岛后自由活动，中午11点15分集合用餐。团队解散后，王某在无人陪同下在该岛塔汶海滩独自下海游泳，中午时分王某溺水身亡。另查明，该次出境游出发前山西风情旅行社为随团游客购买了团体旅游人身意外伤害保险。王某溺亡后，保险公司于2019年8月28日向王某之子王永兴支付了保险金10万元。根据有关司法解释的规定，本案涉及的死亡赔偿金为324882元[36098元×（20-﹤71-60﹥）]，丧葬费为37496.5元（74993元÷12×6）。一审法院认为，2019年3月17日，王某向西安凯旋旅行社府谷县门市部交纳旅游费4780元，王某与西安凯旋旅行社成立旅游合同。西安凯旋旅行社未经王某同意，擅自将旅游业务转让给山西风情旅行社，西安凯旋旅行社、山西风情旅行社应对王某在旅游过程中遭受的损失承担连带责任。西安凯旋旅行社、山西风情旅行社作为从事境外游的旅行社，在旅游活动中应对必要的安全防范措施、不适宜参加相关活动的群体、可能危及旅游者人身、财产安全的其他情形以明示的方式作出说明或者警示。西安凯旋旅行社交付给王某的行程单金沙岛行程中虽有60岁老人不允许坐快艇，金沙岛上船家出售的各种海上项目如空中降落伞邀游、水上电单车、深海潜水等，请团员根据自己的身体状况慎重选择等提示性文字，但山西风情旅行社带队导游及地接社泰国导游在金沙岛行程中并未对上岛后可能危及游客安全的各种情形特别是下海游泳的危险性向游客作出明确的安全警示。王某是71岁的老年游客，山西风情旅行社虽称上金沙岛有较大危险，60岁以上老人不宜上岛，但其既然同意王某等老年游客上岛，既应对上岛的老年游客采取必要的安全保障措施，如组织老年游客集体游览，或对老年游客参加的旅游项目进行报备，对老年游客在岛上的活动进行必要的巡查，发现危及老年游客的各种可能的危险情形应及时劝阻、排除，出险时及时提供救助。但受委托的泰国导游在上岛后并未针对老年游客进行具体的安全提示和采取相应的安全保障措施，对老年游客上岛后的活动完全处于一种放任的状态。本案山西风情旅行社作为组团社对王某溺亡负有重大责任，应和西安凯旋旅行社一并承担相应的赔偿责任。王某作为71岁高龄的老年游客，应对自己的身体状态有正确认知，其在无人陪伴的情况下独自下海游泳，置自身于险地，对该旅游安全事故的发生亦有一定责任。综合本案相关事实情节，西安凯旋旅行社、山西风情旅行社应对本案事故产生的死亡赔偿金、丧葬费承担60%的连带赔偿责任。王某已交付的旅游费西安凯旋旅行社、山西风情旅行社应全额退还白巧梅、王永兴、王永盛。白巧梅、王永兴、王永盛以旅游合同纠纷提起诉讼，根据有关司法解释的规定，对违约之诉主张精神损害赔偿的，人民法院不予支持。故对白巧梅、王永兴、王永盛主张的精神损害赔偿，依法不予支持。山西风情旅行社为本次出境游游客购买了团体旅游人身意外伤害保险，出险后，保险公司进行了理赔，该保险不属于旅行社责任险。根据《中华人民共和国保险法》第四十六条的规定，保险受益人在获得理赔后可另行向责任人主张赔偿，故白巧梅、王永兴、王永盛已获得的保险金不应从西安凯旋旅行社、山西风情旅行社应承担的赔偿金额中扣减，西安凯旋旅行社、山西风情旅行社的相应主张法院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国旅游法》第十二条第二款、第六十二条、第七十一条第二款、第七十九条第三款、第八十条、《中华人民共和国保险法》第四十六、《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条第一款、第八条第一款、第十条第二款的规定，判决：一、本判决生效之日起三十日内西安凯旋铁道国际旅行社有限责任公司向白巧梅、王永兴、王永盛支付死亡赔偿金194929元、丧葬费22498元；二、本判决生效之日起三十日内西安凯旋铁道国际旅行社有限责任公司向白巧梅、王永兴、王永盛退还旅游费4780元；三、山西风情国际旅行社有限公司对上述两项给付承担连带责任；四、驳回白巧梅、王永兴、王永盛其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8433元，由白巧梅、王永兴、王永盛负担4217元，西安凯旋铁道国际旅行社有限责任公司负担2108元，山西风情国际旅行社有限公司负担2108元。（此款白巧梅、王永兴、王永盛已预交，西安凯旋铁道国际旅行社有限责任公司、山西风情国际旅行社有限公司于本判决生效之日起三十日内分别给付白巧梅、王永兴、王永盛2108元）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，2019年3月17日，王某向西安凯旋旅行社府谷县门市部交纳旅游费4780元，王某与西安凯旋旅行社成立旅游合同。但西安凯旋旅行社未经王某同意，擅自将旅游业务转让给山西风情旅行社，故一审判决西安凯旋旅行社、山西风情旅行社对王某在旅游过程中遭受的损失承担连带责任，并无不当。山西风情旅行社作为从事境外游的旅行社，在旅游活动中应对必要的安全防范措施、不适宜参加相关活动的群体、可能危及旅游者人身、财产安全的其他情形以明示的方式作出说明或者警示。山西风情旅行社带队导游及地接社泰国导游在金沙岛行程中并未对上岛后可能危及游客安全的各种情形特别是下海游泳的危险性向游客作出明确的安全警示。王某是71岁的老年游客，山西风情旅行社虽称上金沙岛有较大危险，60岁以上老人不宜上岛，但其既然同意王某等老年游客上岛，既应对上岛的老年游客采取必要的安全保障措施，发现危及老年游客的各种可能的危险情形应及时劝阻、排除，出险时及时提供救助。但受委托的泰国导游在上岛后并未针对老年游客进行具体的安全提示和采取相应的安全保障措施，对老年游客上岛后的活动完全处于一种放任的状态。故一审判决山西风情旅行社对本案事故产生的死亡赔偿金、丧葬费承担60%的连带赔偿责任，并无不妥。王某因溺水去世，旅游合同的目的未达到，故一审判决王某已交付的旅游费西安凯旋旅行社、山西风情旅行社应全额退还白巧梅、王永兴、王永盛，并无不当。综上所述，山西风情旅行社的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4217元，由山西风情国际旅行社有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 马莉莉审 判 员 秦燕燕审 判 员 卫婉莹二〇二一年八月十三日法官助理 同江龙书 记 员 孙婉侠