西藏自治区拉萨市中级人民法院民事判决书（2021）藏01民终741号上诉人（原审原告）：西藏昌蓉建筑劳务有限公司，统一社会信用代码91540300MA6TEEK301。        法定代表人：陈某。        委托诉讼代理人：屈某，四川明炬律师事务所律师。        被上诉人（原审被告）：四川祥石建筑劳务有限公司，统一社会信用代码915101150971132466。        法定代表人：刘某。        委托诉讼代理人：郉某，四川精伦律师事务所律师。        委托诉讼代理人：王某，四川精伦律师事务所律师        上诉人西藏昌蓉建筑劳务有限公司（以下简称昌蓉公司）因与被上诉人四川祥石建筑劳务有限公司（以下简称祥石公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服西藏自治区墨竹工卡县人民法院（2020）藏0127民初256号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人昌蓉公司的委托诉讼代理人屈某，被上诉人祥石公司的委托诉讼代理人王某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。        昌蓉公司向本院提出上诉请求：1．撤销一审法院作出的（2020）藏0127民初256号民事判决，将本案发回一审法院重审或依法改判：（1）祥石公司向昌蓉公司返还超付的工程款1490326元；（2）祥石公司向昌蓉公司承担违约损失1000000元；2．本案一、二审的诉讼费用由祥石公司承担。事实与理由：一、一审法院审理过程中程序违法。（一）一审法院调取的证据不符合法律规定，且故意漏掉对祥石公司不利的证据，系程序处理错误。本案审理过程中，由于祥石公司在一审答辩称其并非《桥梁工程劳务分包合同》的相对方。对此，昌蓉公司向一审法院提交了《证据调查申请书》，申请一审法院向墨竹工卡县尼玛江热乡派出所调取2020年7月24日处理本案案涉工程纠纷的相关视频。一审法院要求昌蓉公司撤回该申请，由一审法院依法依职权按照昌蓉公司的申请内容调取相关的视频。后昌蓉公司撤回申请，一审法院依职权向墨竹工卡县某乡派出所调取了两段视频，该两段视频中系一审法院通过手机拍摄的部分视频，对其他不利于祥石公司的视频并未提取。一审法院调取证据的行为不符合证据连续性的属性。另，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十三条规定，一审法院在获取复印件的情况下并未制作调查笔录，也未对其只截取部分视频的合理性充分说明。因此，昌蓉公司有理由怀疑一审法院在调查证据的过程中，对部分不利于祥石公司的视频并未调取。（二）一审法院依职权调取的证人证言等证据程序错误，为进一步推翻祥石公司的答辩意见，昌蓉公司向一审法院提交了公司的实际控制人吕某与祥石公司的法定代表人刘某、祥石公司的现场代表周某的电话录音。上述四次电话录音能够证明祥石公司与昌蓉公司签订案涉《桥梁工程劳务分包合同》后将工程全部转包给案外人高某的事实。一审法院为调查录音的真实性，分别向刘某、周某、高某进行了电话录音调查，并形成法院依职权调查的证据。调查的程序，存在违法情形，主要违法事实为：1．高某和周某作为证人，其并未签订书面保证书并宣读保证书的内容。一审法院漏掉该程序，系违法取证；2．一审法院取证过程中，违法披露其他证人的证言。3．一审法院应当要求证人出庭作证。本案一审法院在审理过程中，依法通过电话录音调取的周某、高某的证人证言，证人证言与昌蓉公司在一审中提交的证据相互矛盾。在此情况下，一审法院未要求证人出庭而直接采用证人证言作为认定事实的依据，系程序处理错误。（三）一审法院没有核对证人以及当事人身份的情况下直接采纳相关的陈述，系程序错误；二、一审法院事实认定错误（一）一审法院认定案外人周某挂靠祥石公司与昌蓉公司签订案涉《桥梁工程劳务分包合同》且系高某与昌蓉公司形成劳务关系的事实是错误的。昌蓉公司一审中已经充分举示证据证明昌蓉公司与祥石公司之间签订《桥梁工程劳务分包合同》合同后，双方进行了实际履行。本案中，为证明昌蓉公司与祥石公司签订案涉分包合同并履行，昌蓉公司在一审中提交了证据《桥梁工程劳务分包合同》《委托支付协议》、吕某与祥石公司的法定代表人刘某电话通话录音、吕某与祥石公司的授权委托人周某的电话录音、昌蓉公司项目经理成某与刘某的微信聊天记录以及法院调取的昌蓉公司实际控制人吕某解决民工闹事的视频。上述证据，一审法院已经认定其真实性。而反过来看，一审法院所调查的证据和祥石公司提交的证据均不能证明昌蓉公司与案外人高某实际上建立了合同关系。在本案产生纠纷前，祥石公司提交的工资表远远超过其工程产值的情况下，昌蓉公司一直是不愿意直接发工资，是在迫于建设单位等各方的压力才不得已发放工资。因此，昌蓉公司发放工资的行为仅仅是代为支付行为，不能因此认定昌蓉公司与民工直接发生劳务或劳动关系。（二）一审判决其他的事实认定错误1．一审判决对于昌蓉公司提交《关于要求立即施工的通知》认定错误，该通知系昌蓉公司在施工现场送给了施某，有施某收到该通知的照片，亦有刘某承认施某为其派遣的技术人员的陈述，综合能够证明祥石公司收到该通知；2．一审法院认定事实中载明“但未明确具体分包工程价款”，但事实上昌蓉公司与祥石公司签订的《桥梁工程劳务分包合同》第1条第8款明确了合同金额为12767322.6元。一审法院认定事实错误；3．一审判决认定2020年5月20日，案外人周某借四川祥石公司的资质与西藏昌蓉公司签订《桥梁工程劳务分包合同》。事实上，根据一审刘某的自认，系刘某到西藏与昌蓉公司签订《桥梁工程劳务分包合同》而非周仁勇，亦非周某挂靠祥石公司；三、一审法院事实认定不清。一审法院由于事实认定错误，导致本案对于昌蓉公司向祥石公司支付了多少工程款，祥石公司具体完成多少工程款的事实无法核实清楚。一审法院认定昌蓉公司与高某实际建立了劳务合同关系，在没有将高某追加为第三人并将案件事实查清楚的情况径行判决，属于事实认定不清；四、一审判决法律适用错误且存在的其他逻辑上的矛盾。（一）如前所述，一审法院认为2020年8月15日签订的《委托支付协议》系在《桥梁工程劳务分包合同》解除之后签订的合同，此时周某已不具备签字的权利。而事实上，周某所签订《委托支付协议》中设置的权利义务系在《桥梁工程劳务分包合同》履行中形成的权利义务，该权利义务并不随着合同的解除而消灭。因此，周某的签字亦是处理的合同履行过程的问题而非处理新的权利义务。（二）一审法院认定昌蓉公司与高某实际建立了施工合同关系，昌蓉公司与祥石公司签订的《桥梁工程劳务分包合同》没有实际履行，但一审判决阐述了祥石公司作为被挂靠人不应向合同相对方承担责任。这两种说法明显相互矛盾。综上，一审法院程序处理错误、事实认定错误、法律适用错误。请求二审法院依法发回重审或者改判支持昌蓉公司的全部上诉请求。        祥石公司辩称，一审法院认定案涉工程劳务实际提供方是高某等人组织的农民工班组，该认定事实清楚，证据确实充分，法律适用准确；昌蓉公司与祥石公司签订的《桥梁工程劳务分包合同》属无效合同，本案系案外人借用祥石公司资质与昌蓉公司签订案涉合同，双方均未实际履行合同义务，并且一审法院也认定该劳务分包合同属无效合同，故一审判决认定事实清楚，适用法律准确。一审法院依法组织了法庭调查、法庭辩论、审判程序合法，并不存在程序违法的情况。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。        昌蓉公司向一审法院起诉请求：1．判决被告祥石公司向原告昌蓉公司返还超付的工程款1490326元；2．判决被告祥石公司向原告昌蓉公司承担违约损失1000000元；3．本案诉讼费、保全费由被告祥石公司承担。        一审法院认定事实：2020年4月8日至2020年4月24日期间，原告昌蓉公司陆续与邓某等19名民工签订了《劳务用工协议》，约定原告安排邓某等19名民工在相关工地从事“钢筋工”和“木工”工作，工资按计件方式向上述民工发放等事项。案外人周某介绍案外人高某到案涉工程进行施工，案外人高某及其班组于2020年4月份开始对案涉工程进行施工建设，之后本案案涉工程项目主要由案外人高某负责具体施工建设。2020年5月10日，案外人周某借被告祥石公司的资质并以《桥梁劳务询价清单》中12767322.6元工程价款为基础与原告昌蓉公司协商分包本案案涉工程项目。2020年5月20日，案外人周某借被告祥石公司的资质与原告昌蓉公司签订了《桥梁工程劳务分包合同》，约定原告将“国道349线嘉黎至墨竹工卡段改建工程二分部桥梁上下结构及附属设施工程”分包给被告，但未明确具体分包工程价款。2020年7月17日至2020年7月24日期间，案外人高某及其班组民工以原告未向其支付工资为由，要求墨竹工卡县某乡派出所解决，并要求县信访局介入调查。在县信访局等其他相关部门的主持协调下，原告向案外人高某的班组民工支付了相关的工资及其他费用。案外人高某的班组民工于2020年7月18日至2020年7月25日期间陆续退出工地，并签署了《退场确认表》。        一审法院认为，本案的争议焦点为：第一，一审法院当庭驳回被告管辖权异议申请的权利是否合法；第二，本案案涉工程实际施工人应如何认定及被告应否承担本案超付工程款的责任和是否应当承担违约责任。一、一审法院当庭驳回被告具有管辖权异议申请的权利是否合法。被告祥石公司以原告当庭提交的《委托支付协议》中关于双方约定如果发生争议可以向成都仲裁委员会提起仲裁，并依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百一十六条第一款“在人民法院首次开庭前，被告以有书面仲裁协议为由对受理民事案件提出异议的，人民法院应当进行审查”之规定，认为被告有权在首次开庭前提出管辖异议。一审法院认为依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出”之规定，因《中华人民共和国民事诉讼法》于2017年7月1日实施，而《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》于2015年2月4日实施，根据新法优于旧法、上位法优于下位法的原则，应当适用《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，故被告提出管辖异议的时间应当在提交答辩状期间，因法院已确定原、被告双方的举证期和答辩期均为15天，故被告应当在收到起诉书副本的15天内提出管辖权异议，则本案被告应当最晚于2020年10月27日向法院提出管辖权异议，被告当庭提出管辖权异议，不符合提出管辖权异议的期间规定，故当庭驳回被告提出管辖权异议的权利。另，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百一十六条“在人民法院首次开庭前，被告以有书面仲裁协议为由对受理民事案件提出异议的，人民法院应当进行审查。经审查符合下列情形之一的，人民法院应当裁定驳回起诉：（一）仲裁机构或者人民法院已经确认仲裁协议有效的；（二）当事人没有在仲裁庭首次开庭前对仲裁协议的效力提出异议的；（三）仲裁协议符合仲裁法第十六条且不具有仲裁法第十七条规定情形的”之规定，一审法院认为，该规定系人民法院因当事人提出有书面仲裁协议为由对受理民事案件提出异议的应当进行审查的规定，其中关于“首次开庭前”并不意味着因约定有仲裁协议而向人民法院提出管辖异议的时间即可以推迟至“首次开庭前”，而应当理解为被告在“首次开庭前”，可以要求人民法院对该仲裁协议进行审查。故经审查，根据《委托支付协议》第四条“……双方同时约定，与本合同以及《上构、下构、桥面系及附属设施工程施工劳务合同》有关的争议，双方均可向成都仲裁委员会提请仲裁”之约定，可以看出原、被告对产生纠纷后选择由成都仲裁委员会提请仲裁的约定系可以向其提出仲裁，并非必须向该仲裁委提出仲裁，且并未排除纠纷双方选择通过诉讼作为纠纷解决途径。因一审法院系合同履行地及不动产纠纷所在地，属于专属管辖，原告以向一审法院提起诉讼的行为表明其选择了向一审人民法院提起诉讼的方式解决本案争议事项，原告的行为符合法律规定，也符合当事人的约定，因此一审法院对本案具有管辖权。一审法院当庭驳回被告具有管辖权异议申请的权利，符合法律规定。二、本案案涉工程实际施工人应如何认定及被告应否承担本案超付工程款的责任和是否应当承担违约责任。根据原、被告提交的证据并结合法院依法核实的案外人周某、高某、刘某、成某、吕某的陈述，显示出原告昌蓉公司于2020年4月8日至2020年4月24日期间陆续与邓某等19名民工建立了劳务合同关系，且案外人周某借被告的资质与原告签订了《桥梁工程劳务分包合同》，但案涉工程已由案外人高某组织民工于2020年4月进行施工建设并直至民工退场的事实。同时结合原告直接向案外人高某及其班组发放工资，班组民工亦按照原告公司的安排进行施工，并在产生拖欠工资的情况后，向原告而非被告主张劳务报酬的行为，可以认定原告已与邓某等19名民工建立了劳务合同关系。原告主张其与被告祥石公司建立建设工程分包合同关系，应当进一步举证证明，因原告没有其他证据予以证明该事实主张，应当承担举证不能的法律后果，对原告的该项主张不予支持。根据合同相对性原则，原告与案外人高某及其班组民工，事实上建立了建设工程劳务分包合同关系，则合同相对方系案外人高某及其班组民工，故无论本案原告是否向实际施工人超付了工程款，而向原告返还超付工程款的责任都不属于被告祥石公司。另，原告主张可以参照《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第二十二条“实际施工人主张挂靠人和被挂靠人承担欠付工程款连带责任的如何处理。挂靠人以被挂靠人的名义承接工程后，又将工程进行分包或转包，实际施工人主张挂靠人和被挂靠人承担欠付工程款连带责任的，应区分情形处理；挂靠人以被挂靠人名义对外签订分包或转包合同的，挂靠人和被挂靠人承担连带付款责任；挂靠人以自己名义对外签订分包或转包合同的，挂靠人承担付款责任”之规定，因被告公司系被挂靠人，也应当承担连带付款责任。一审法院认为该条文的内涵系如果挂靠人以被挂靠人的名义承接工程后，又以被挂靠人名义对外签订分包或转包合同的，实际施工人可以主张挂靠人和被挂靠人承担连带付款责任。可见，要求承担连带付款责任的权利人系实际施工人，而不是其他相对人，因司法实践中存在大量以挂靠方式规避法律风险从而导致实际施工人不能及时获取劳务报酬的现象，故一审法院认为符合此规定的，实际施工人可以主张挂靠人和被挂靠人承担连带付款责任，该意见初衷系保护实际施工人的合法权益，并非保护为规避法律风险明知系以挂靠方式获得资质而仍与其进行合作的其他相对人的权益，故本案原告公司作为案涉工程劳务分包方不具有该项请求权基础。综上，被告祥石公司不是本案案涉分包工程的实际施工人，亦不是合同相对方，不应承担原告公司超付工程款的责任，则原告提出鉴定案涉工程量及工程价款的申请，没有事实和法律依据，一审法院依法予以驳回。另，原告主张被告应当承担违约责任，并主张按每月质量保证金按结算金金额3％支付违约金。一审法院认为，根据中华人民共和国住房和城乡建设部关于印发《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处办法》第十二条第五款“专业作业承包人将其承包的劳务再分包的属于违法分包”之规定和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”之规定，本案案外人周某借用被告资质与原告签订分包合同，符合“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同”的规定，且原告系专业分包企业，其将承包的劳务再次分包亦属于违法分包，故该《桥梁工程劳务分包合同》系无效合同，按照法律规定，无效合同自始无效，其违约责任条款亦无效，故原告主张被告应按每月质量保证金按结算金金额3％支付违约金缺乏事实与法律依据，原告只能向被告主张缔约过失责任，但原告没有证据证明施工工人退场的过错责任属于被告祥石公司的事实，也没有在诉讼请求中主张缔约过失责任且无证据证明其因被告缔约过失所产生了实际的损失及损失具体数额，故一审法院依法驳回原告向被告主张违约责任的诉讼请求。一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第五十二条第五款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款、第一百二十七条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第二款、第二百一十六条第一款规定，判决：驳回原告西藏昌蓉建筑劳务有限公司的全部诉讼请求。案件受理费13361.3元，由原告西藏昌蓉建筑劳务有限公司负担。        本院二审期间，上诉人昌蓉公司围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认定如下：        1．微信聊天截图一组，欲证明案涉工程系祥石公司实际施工并派人一直与昌蓉公司对接，祥石公司系案涉合同相对方。祥石公司提出对该证据三性认可，对证明目的不予认可，聊天记录时间是2020年4月20日，而双方签订合同时间是5月20日，可证明5月20日周某以实际施工人的名义组织工人施工，且周某在案涉工程中垫付了工程款，所以在结算表中签字，系其个人行为，并非公司行为；本院认为，该组微信聊天记录系周某、刘某与陈某之间关于案涉工程现场人员以及所需材料等进行沟通的事实，但微信聊天记录形成于案涉合同签订之前，无法证明祥石公司系合同相对方，故对于该组证据的证明目的本院不予采信；        2．《桥梁班组现场材料验收》一份，欲证明一审法院已查明高某系祥石公司的劳务班组负责人，验收单有施某、刘某的签字，可证明祥石公司系案涉工程劳务分包合同的承包方。祥石公司提出对该证据的真实性、合法性予以认可，对证明目的和关联性不予认可。签字时间是2020年8月4日，据了解高某在工程中垫付了部分材料款，退场后在陈某的见证下移交剩余材料所以才签了材料验收单，与本案无关联。本院认为，该验收单系案涉工程桥梁班组对现场材料的验收情况，该验收单并无双方公司盖章确认，无法证明高某等人系祥石公司的员工以及高某签字的行为系代表祥石公司的行为，故本院对该证据的证明目的不予确认。        被上诉人祥石公司在二审中未提交证据。        本院查明的事实及所依据证据与一审法院认定的事实及所依据证据一致。        本院认为，根据当事人提交的证据及双方当事人的陈述，对本案的争议焦点评析如下：        一、一审法院是否存在程序违法的问题。        上诉人昌蓉公司认为一审法院程序违法，应当将本案发回重审。经本院核实，一审法院在审理本案过程中依职权向墨竹工卡县某乡派出所调取了两段视频，在经过双方当事人同意的情况下，通过微信组织双方当事人对该组证据进行了质证，上诉人昌蓉公司在质证过程中并未提出一审法院调取视频存在“对被上诉人祥石公司不利的视频并未提取”等问题，也未提交相关证据证明一审法院调取证据存在截取的情况，故对于上诉人昌蓉公司的该上诉主张本院不予确认；关于上诉人昌蓉公司认为一审法院对于高某、周某等录音证据进行质证时，并未要求证人签订书面保证书也未要求证人出庭作证的前提下直接采用证人证言作为认定事实的依据，系程序处理错误。经本院核实，上诉人昌蓉公司在一审法院开庭后向一审法院提交了案外人周某、高某等人的录音作为证据，一审法院为查清案件事实，通过电话录音向案外人周某、高某核实身份以及案件相关情况，并组织双方当事人对该电话录音进行了质证，故一审法院对该电话录音证据处理程序并无不当。一审法院依法向双方当事人送达了开庭传票、举证通知书，并组织双方进行了证据质证等，并不存在违反程序的相关情形。另，上诉人昌蓉公司提出一审法院应当追加高某为本案第三人的主张，本院认为，上诉人昌蓉公司在一审中并未申请追加高某为第三人，且本案事实一审法院已经基本清楚，一审法院审理程序及未追加第三人并无不当，本院予以确认。因此，对于上诉人昌蓉公司关于一审法院存在程序错误的上诉主张，本院不予支持。        二、上诉人昌蓉公司与被上诉人祥石公司是否存在劳务分包合同关系。        上诉人昌蓉公司主张，其与被上诉人祥石公司签订《桥梁工程劳务分包合同》后，双方已经实际履行了合同，双方之间存在劳务分包合同关系，被上诉人祥石公司应当向上诉人昌蓉公司支付超付工程款及违约金。被上诉人祥石公司则认为，周某借用被上诉人祥石公司资质与上诉人昌蓉公司签订了案涉合同，被上诉人祥石公司并未实际履行合同，双方之间不存在劳务分包合同关系。本院认为，上诉人昌蓉公司虽与被上诉人祥石公司签订了《桥梁工程劳务分包合同》，经核实，该合同系案外人周某借用被上诉人祥石公司资质与上诉人昌蓉公司所签订，该工程已由案外人高某组织工人于2020年4月进行施工建设直至工人退场，且上诉人昌蓉公司于2020年4月8日至2020年4月24日期间陆续与邓某等19名工人签订了劳务合同，并实际发放了农民工工资。上诉人昌蓉公司虽主张发放农民工工资系代付行为，但其在一审提交的《委托代付协议》无法证明发放民工工资系代付行为，上诉人昌蓉公司在二审中并未提交其他相应证据证明其发放民工工资系代付行为的主张。上诉人昌蓉公司主张其与被上诉人祥石公司存在劳务分包合同关系并实际履行了合同，应当进一步举证证明，但上诉人昌蓉公司在一、二审提交的证据均无法证明该项上诉主张，应当承担举证不能的法律后果。因此，上诉人昌蓉公司要求被上诉人祥石公司返还超付工程款1490326元及违约金1000000元的上诉请求，本院亦不予支持。        综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确、程序并无不当，本院应予维持。对昌蓉公司的上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：        驳回上诉，维持原判。        二审案件受理费26722.61元，由上诉人西藏昌蓉建筑劳务有限公司负担。        本判决为终审判决。        审判长    次旦卓玛审判员    尼玛卓嘎审判员    索朗卓嘎二〇二一年八月十九日书记员    泽旺卓玛>>