江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏07民终845号上诉人（原审原告，反诉被告）：连云港东方建设工程集团有限公司，统一社会信用代码91320700722819210X，住所地连云港经济技术开发区新光路11号日盛华庭14号楼201、301号。法定代表人：关永龙，该公司董事长。委托诉讼代理人：唐浩，江苏苍梧律师事务所律师。被上诉人（原审被告，反诉原告）：连云港开发区华美彩印包装有限公司，统一社会信用代码913207031389693676，住所地连云港经济技术开发区中心区德源药业东侧、黄河路南侧。法定代表人：徐寿山，该公司董事长。委托诉讼代理人：李玉龙，江苏明智达律师事务所律师。原审第三人：马正国，男，汉族，住连云港市连云区。上诉人连云港东方建设工程集团有限公司（以下简称东方公司）因与被上诉人连云港开发区华美彩印包装有限公司（以下简称华美公司），原审第三人马正国建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港经济技术开发区人民法院(2019)苏0791民初2206号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年02月23日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人东方公司上诉请求：1.请求依法撤销江苏省连云港经济技术开发区人民法院2020年12月28日作出的（2019)苏0791民初2206号民事判决书，发回重审或改判驳回被上诉人一审的诉讼请求。2.本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：本案一审认定事实错误。1.案涉合同应当以备案合同价格为准。招标前后签订过两份合同，合同价款有调整，在招标过程中对于工程量经过重新的核算，且甲方要求有增加项目，所以合同应当以备案合同为实际履行的合同。2.工程质量问题。审理过程中，被上诉人申请鉴定工程质量，对于鉴定机构出具的鉴定报告，另编号为：SF202007098《南京东南建设工程安全鉴定有限公司的异议答复函》中第1、2点，对于倾斜和地基施工以及地基基础设计的结论也只有结论，没有依据，作为工程质量的专业人士，鉴定结论中应当述明通过哪几项证据通过什么方式方法得出什么样的结论，因为鉴定机构没有地基基础工程施工资料，得出的结论是存疑的。由于设计人员中途参与鉴定报告的质证环节。否认了设计机构的问题。设计图的出具和后期施工的资料，尤其是在地基方面的资料，没有调取到。地基方面的资料都已经交付给被上诉人。在鉴定过程中由于缺乏地基施工资料，鉴定方用反推的思维，觉得设计的没有问题就一定是施工的问题。这样的鉴定思路是不符合法律规定的。作为鉴定部门，对于证据缺失的情况下，得出的结论，存疑，不予认可。对于鉴定报告中对于倾斜原因的分析，说理不明，应当不予采信。3.工程款欠付金额。有一笔10万元的工程款，被上诉人已经提供了但是上诉人并未实际收到该笔款项，在多次核对被上诉人的提供的证据不能证明该笔10万元是支付给了上诉人，且被上诉人提供的银行现金支票取款的凭证并非现金支票上所属的人“马正国”本人签署，该证据应当不予认可。被上诉人华美公司答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。一、2011年2月25日签订的《建设工程施工合同》是双方的真实意思表示，也是涉案工程实际履行的依据。2011年2月答辩人准备建办公综合楼，找到第三人马正国（马正国是建筑项目经理），经协商后，马正国于2011年2月25日以东方公司的名义与答辩人签订了一份《建设工程施工合同》，合同约定工程名称为办公综合楼、开工日期为2011年3月2日、竣工日期为2011年6月30日、合同总价款为132万元等等。按合同约定东方公司于2011年3月2日正式开工，答辩人于2011年3月16日向施工人马正国支付20万元工程款，但在实际施工中需要办理施工许可证等手续，需要经过招投标的形式，于是双方又于2011年3月28日签订了一份《建设工程施工合同》走招投标程序，整个招投标过程都是由马正国一手操办，双方在实际施工过程中，都没有按这份施工合同履行权利和承担义务，该施工合同仅为涉案工程办手续使用，一审法院认定该份施工合同无效，上诉人认为认定事实清楚，适用法律正确。二、关于工程质量的问题。涉案楼房在实际使用中，质量出现这样和那样问题，马正国也经常安排人来修修补补，但后来楼房的砂浆手摸摸就成片的掉下来，而且办公室里的办公桌抽屉也关不上，楼房倾斜的非常严重，一审中答辩人提起了反诉，庭审中双方通过法定程序选择了南京东南建设工程安全鉴定有限公司（以下简称东南鉴定公司）作为本案的鉴定机构，该鉴定机构出具了鉴定报告和补充鉴定意见，答辩人认为该鉴定机构专业性非常强，他们的鉴定意见认为涉案房屋存在砂浆强度不满足设计要求的工程质量问题，影响了房屋主体结构的安全使用，同时他们的鉴定意见还认为涉案房屋出现倾斜原因与地基基础施工过程控制不当存在因果关系，另外，鉴定根据设计变更资料及时验算，作出补充鉴定意见，排除设计选型问题，涉案的工程质量问题就是房屋地基基础施工过程控制不当原因所致，答辩人认为鉴定机构专业性非常强。三、关于10万元工程款问题。一审上诉人诉状称答辩人还欠其工程款是949307.89元，但通过一审对账答辩人已向上诉人支付了104万元，所欠工程款已经很少了，这个问题说明上诉人非常不守诚信。另外就上诉状中提到的10万元工程款问题，答辩人交给马正国的是现金支票，该现金支票上载明收款人为马正国，根据银行对现金支票的管理规定，该支票如果没有马正国本人或本人的委托，银行是不会支付现金支票款项的，一审中答辩人也提供了相关证据，答辩人单位已支出了10万元，请求二审法院查明案件事实，依法裁判。原审第三人马正国答辩称：招投标手续一切按照国家规定进行正常招标，不是由我操作，砂浆标号问题，该工程已经十年了，往下挖就是淤泥，设计单位说用黄泥和石子填，越填越不行，甲方找的监理单位、技术人员等在旁，做一个手续签一个字，工程验收是合格的。10万元是甲方代表郑大冲拿的。东方公司向一审法院起诉请求：1.判令华美公司立即支付工程款949307.89元及利息（利息以949307.89元为基数，按照合同约定的标准从2011年11月21日计算至实际付清之日止，暂计算至2019年12月7日欠息437426.55元）；2.本案全部诉讼费用由华美公司承担。华美公司向一审法院反诉请求：1.判令东方公司赔偿华美公司办公综合楼纠偏费用150000元、修缮和加固费用657237.85元，合计807237.85元（以实际发生额为准）；2.判令东方公司开具工程款发票；3.诉讼费用由东方公司承担。一审法院认定事实：一、合同签订及履行情况。2011年2月25日，华美公司（发包人）与东方公司（承包人）签订一份《建设工程施工合同》，约定华美公司将位于连云港经济技术开发区××路的办公综合楼土建及水电工程发包给东方公司施工。开工日期2011年3月2日，竣工日期2011年6月30日，合同价款1320000元，合同价款为包干价。马正国担任项目经理。合同9.1条第（9）项约定，承包人负责安装水电的计量表具，并经工程师确认，水电费用自理。第24条工程预付款：发包人向承包人预付工程款为进场时预付款320000元。第26条工程款（进度款）支付的方式和时间：2011年12月31日前支付总造价的65%；余款2012年10月1日前付清。项目经理马正国作为承包方代表签署了合同，并加盖了东方公司印章。合同签订后，华美公司于2011年3月16日、2011年4月28日预付款合计320000元。后东方公司、华美公司双方又补办招投标手续，华美公司于2011年3月26日向东方公司发出中标通知书，中标范围为办公综合楼土建及水电安装工程，建筑面积1040.96m2，砖混三层，中标价1385085.72元。同年3月28日，双方签订了《建设工程施工合同》并予以备案（以下简称《备案合同》），承包范围及合同价款同中标通知书一致。开竣工日期为2011年3月30日至2011年7月27日。合同价款采用固定单价合同，工程预付款为：合同签订后一周内付合同价的15%作为工程预付款。工程进度款随工程进度按月支付，每月付给完成合格工程量的75%，工程竣工经有关部门验收合格后七日内付至合同价的75%；经审计后一个月内付至结算价的97%，其余3%作为保修金。保修期满后15个工作日内付清余款。涉案工程于2011年3月2日开工，2011年10月30日竣工，单位工程经建设单位、监理单位、设计单位、施工单位四方竣工验收合格，已交付华美公司使用。一审法院另查明，马正国具有工程师资格证书及二级建造师资格证书，二级建造师资格证书签发于2009年8月3日，内页写明马正国受聘企业为东方公司。庭审中，东方公司及马正国认可涉案工程由马正国内部承包。二、款项支付情况。华美公司提供付款凭证，已付东方公司及第三人工程款1040000元，分别为：2011年3月16日付款200000元、2011年4月28日付款120000元、2011年10月13日付款100000元、2012年8月14日付款150000元、2012年9月21日付款50000元、2013年2月7日付款50000元、2013年8月26日付款50000元、2013年10月10日付款50000元、2013年12月4日付款40000元、2014年1月28日付款50000元、2014年9月4日付款40000元、2015年2月13日付款50000元、2015年9月16日付款20000元、2016年1月10日付款50000元、2016年10月31日付款20000元。东方公司称未收到2011年10月13日的100000元款项，对其他付款无异议。另华美公司称其垫付施工水电费19399.34元，并提交水、电费缴费发票，东方公司辩称因工地未安装水、电表，华美公司缴纳的水、电费不能排除其他生产经营用水电。后双方协商同意按照工程价款的7‰计取水电费。三、工程质量鉴定情况审理过程中，华美公司提出涉案办公楼砌体混合砂浆强度不符合要求，房屋出现偏斜，申请对房屋偏斜原因、砂浆强度是否合格进行司法鉴定。本院组织双方当事人选取鉴定机构东南鉴定公司，东南鉴定公司以华美公司提交的竣工图纸、岩土工程勘察报告以及国家相关规范、标准为鉴定依据，并经现场勘验后，于2020年7月2日出具第SF2020007098号鉴定报告，相关内容摘录如下：（三）资料调查。3.2竣工图纸。该竣工图纸由徐州市第二建筑设计院设计，设计编号L07007，出图时间2007年7月；竣工图编制单位为东方公司，编制日期2011年10月20日，监理单位为连云港建明达监理有限公司。现将与本次鉴定相关情况介绍如下：1.涉案房屋为三层砌体房屋，设置有圈梁、构造柱，采用现浇板楼面、屋面。室内设计标高±0.000相当于黄海高程4.5m，基础采用墙下条形基础，基础底标高-0.9m，采用粘土层作为持力层，并采用级配良好的碎石垫层换填，换填厚度不小于1.5m。2.1～3层砌体均采用混合砂浆，砂浆强度等级M10。（四）现场检查、检测结果。4.1房屋砂浆强度检测。现场采用贯入法对涉案房屋的砂浆强度进行了抽样检测，检测结果如图（略）。4.2房屋倾斜情况检测。现场对房屋倾斜情况进行了检测，主要为房屋部分外阳角的倾斜情况和房屋开裂情况。结果显示，6个测点均表现出向北倾斜的情况，其中测点实测最大倾斜值169mm，观测高度11.30m，该房屋测点倾斜情况如图（略）。同时，现场检查还发现，房屋1～3层的纵横墙普遍存在不同程度墙体贯穿斜裂缝，其严重程度随着楼层增高而加重。（五）工程质量及影响分析。5.1.1砂浆强度。根据《贯入法检测砌筑砂浆抗压技术规程》和4.1节中构件砌筑砂浆抗压强度换算值，对每层砂浆抗压强度值计算、分析如下：1.经计算一层砌筑砂浆抗压强度换算值变异系数大于0.30，该层构件全部按单个构件确定推定值，如表5-1所示（图略），以上构件的砂浆强度均存在不满足设计要求的施工质量问题。2.二次砌筑砂浆抗压强度推定值为1.2MPa，故二层砌筑砂浆抗压强度存在不满足设计要求的施工质量问题。3.三层砌筑砂浆抗压强度推定值为0.9MPa，故三层砌筑砂浆抗压强度存在不满足设计要求的施工质量问题。5.1.2砂浆强度不满足设计要求对房屋安全使用影响分析。采用中国建筑科学研究院开发的设计软件PKPM结合人工复核分析方法对办公楼进行计算分析。对于二、三层构件砌筑砂浆强度按照推定值取值，对于一层已检测构件砂浆强度按照实测取值，对未检测取检测构件平均值1.8MPa进行计算。其余计算参数均按照原设计进行取值。经验算，一层、二层墙2×A轴处、4×A轴处、9×A轴处、11×A轴处窗间墙承载能力不足。5.2.1倾斜对房屋安全使用分析。根据《民用建筑可靠性鉴定标准》第7.3.10条的规定，该房屋所有测点实测的倾斜值均超过（部分远超过）多层砌体房屋不适于承载的侧向位移等级的限值（H/330），故房屋的倾斜显著影响了房屋安全使用。5.2.2倾斜原因分析。根据《岩土工程勘察报告》可知，涉案房屋建造场地土层上部分布有较厚的软土（黏土层、淤泥层），其承载力低，压缩性高，属于工程不良地质。竣工图纸中采用换填法对软土层进行了处理，根据竣工图中做法进行复核验算后发现，部分纵横墙交界位置处下部软弱土层承载能力不能满足要求。因此涉案房屋倾斜与地基基础设计选型不当存在因果关系。虽然复核验算存在部分位置处下部软弱土层承载能力不足，但如果在地基基础施工时能够严格按设计及相关施工验收规范要求施工，涉案房屋不会出现目前存在的普遍裂缝和严重的整体倾斜情况，据此分析涉案房屋倾斜与施工质量控制不当存在因果关系。综合以上分析，涉案房屋出现倾斜系房屋出现了地基基础的不均匀沉降，与地基基础施工过程控制不当和地基基础设计选型均存在因果关系。（六）鉴定意见。根据现场检查、检测及分析结果，对涉案华美公司办公综合楼可以得出以下鉴定意见：1.涉案房屋存在砂浆强度不满足设计要求的工程质量问题，影响了房屋主体结构的安全使用；2.涉案房屋出现倾斜原因与地基基础施工过程控制不当和地基基础选型均存在因果关系。鉴定报告作出后，一审法院组织双方当事人进行质证，东方公司对鉴定意见的质证意见为：1.根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十六条第一款规定，鉴定人出具的鉴定书应当具有鉴定所依据的原理、方法，以及对鉴定过程的说明。该鉴定意见对于倾斜原因的分析，没有述明依据的原理、方法，说理不明，且由于提供的检材中没有地基基础资料，鉴定得出的结论是存疑的，说理不足以令人信服。2.鉴定意见书未附鉴定人员的资格证书及承诺书，合法性不予认可。华美公司对该鉴定意见无异议。鉴定机构对当事人提出的异议给予了书面回复，鉴定人员也出庭接受了质询。因鉴定结论涉及地基基础选型问题，一审法院通知了涉案工程设计单位江苏华晟建筑设计有限公司（原徐州市第二建筑设计院）设计人员出庭。设计人员李小干称，地基设计资料经过施工图审查中心审核，对地基垫层厚度、基础宽度等数据进行设计变更，形成一套完整的施工图设计文件，而当事人提供的竣工图没有体现设计变更内容，不是经施工图审查中心审查合格的完整施工图，不能作为鉴定依据。鉴定人员张洋解答，根据竣工图中做法进行复核验算后发现，部分纵横墙交界处下部软弱土层承载能力不能满足要求，竣工图中回填土的厚度为1.5m，基础宽度选型也不够承载力，如果存在设计单位所说的设计变更，对地基垫层厚度、条形基础宽度做了加厚加宽，会比竣工图的数据更加有力，但仍需要进一步复核验算设计是否符合要求。听取设计人、鉴定人上述意见后，一审法院随即向连云港市建设施工图审查中心查阅涉案工程施工图档案，调取地基设计变更资料并经双方当事人质证后送交东南鉴定公司复核验算。东南鉴定公司于2020年12月22日出具SF2020007098号答复函，给出以下补充鉴定意见：根据设计变更通知单，原图纸中关于涉案房屋地基基础部分修改内容如下：换填垫层改为6:4砂石垫层，2.0m厚，大面积换填、压实系数不小于0.97；各条形基础宽度变更为：1-1截面、2-2截面宽度较原先各加宽50mm，3-3截面较原先各加宽100mm。经我单位鉴定技术人员重新复核验算涉案房屋倾斜原因可排除地基基础设计选型原因。故现将SF2020007098号鉴定报告第六章鉴定意见第2条：“涉案房屋出现倾斜原因与地基基础施工过程控制不当和地基基础选型均存在因果关系”修改为“涉案房屋出现倾斜系房屋地基基础施工过程控制不当原因所致”。东方公司对补充鉴定意见仍持有异议。华美公司对补充鉴定意见无异议。华美公司垫付鉴定费37000元。继房屋质量鉴定后，华美公司又申请对房屋纠偏、加固的修缮方案以及修复费用进行鉴定。经查，纠偏修复方案需要具备岩土工程设计甲级资质，江苏省法院委托鉴定机构电子信息平台中暂无岩土工程设计甲级资质的机构，故无法对纠偏修复方案进行司法鉴定，进而也无法对纠偏后的加固施工方案、房屋修复费用进行司法鉴定。一审法院建议双方当事人自行选定司法鉴定库外具有相关资质的机构进行鉴定，双方未达成一致意见。华美公司向法庭提供具有结构补强资质的江苏巨筑建设有限公司、江苏品德加固工程有限公司修复报价方案，江苏巨筑建设有限公司报价如下：1.纠偏费用及基础加固费用220000元；2.墙体加固费用468000元；3.装修破坏与恢复费用220000元；4.方案设计50000元，预估工程总造价为1044200元。工期预估90天。江苏品德加固工程有限公司报价纠倾、加固综合费用为1287249.106元。一审法院通知报价较低的江苏巨筑建设有限公司到庭对修复方案及费用作出说明，工程师陈文艺称尚未实施维修，报价系估算，要根据施工中具体情况实际调整。东方公司认为以上两家公司报价过高，不能采信，东方公司未提供询价意见。一审法院认为，本案争议焦点为：1.马正国与东方公司之间是否存在挂靠关系；2.关于合同效力及实际履行合同的认定；3.东南鉴定公司出具的鉴定报告及补充鉴定意见能否采用；4.华美公司欠付工程款数额，其能否以工程质量不合格为由拒付工程款；5.案涉工程维修责任承担方式。关于争议焦点一、马正国与东方公司之间是否存在挂靠关系。经查，马正国具有二级建造师资格证书,可以担任施工企业项目经理。马正国2009年起受聘于东方公司，东方公司委派马正国作为涉案工程的项目经理，将施工任务交给马正国进行建设，符合内部承包规定，对外由东方公司享有承包人权利和承担承包人义务。案涉合同由东方公司与华美公司双方签订，东方公司、华美公司双方之间存在建设工程发承包合同关系。因此，华美公司陈述马正国借用东方公司资质施工的事实，证据不足，一审法院不予支持。关于争议焦点二、关于合同效力及实际履行合同的认定。一审法院认为，案涉工程不属于必须招投标的工程项目，东方公司、华美公司双方于2011年2月25日签订的《建设工程施工合同》，就工程价款、工期、付款方式等实质性条款进行了约定，该合同不违反法律强制性规定，合法有效，且当事人按照该合同约定的开工时间、预付款等条款实际履行了合同。后双方为了办理手续等目的，进行形式上的招投标，又于2011年3月28日签订一份《备案合同》，该形式上的招投标不属于有效的招投标活动，不能因此而获得有效的合同，《备案合同》无效。因此，2011年2月25日双方签订的《建设工程施工合同》系有效且实际履行的合同，东方公司、华美公司双方应以该合同作为结算价款的依据。关于争议焦点三、东南鉴定公司出具的鉴定报告及补充鉴定意见能否采用。东方公司认为鉴定意见说理不足，提供的检材中没有地基基础资料，鉴定结论存疑，且未附有鉴定人员资质证书、承诺书，不具有合法性。一审法院经审查认为，关于地基基础资料，因东方公司、华美公司双方均不能提供，一审法院向东方公司代理人出具调查令，前往连云港经济技术开发区档案馆调取涉案工程地基与基础控制资料，但工程档案中无相关地基基础资料。鉴定机构依据现有证据材料，经现场检测，根据房屋上部结构存在的倾斜、墙体开裂问题，结合地质勘察报告中的土层结构，以及原设计分析得出地基基础工程施工过程控制不当，说理简明扼要，分析得当。且在经庭审质证后发现竣工图不完整、鉴定依据发生变化的情况下，鉴定人根据设计变更资料及时验算，做出补充鉴定意见，排除设计选型问题，明确“涉案房屋出现倾斜系房屋地基基础施工过程控制不当原因所致”，该鉴定意见科学有据，可以采信。另查，鉴定人员资质证书及承诺书已在出具鉴定报告时递交一审法院鉴定部门，由鉴定部门审核入卷，一审法院在东方公司提出异议后已出示给当事人查阅。因此，东南鉴定公司出具的鉴定报告及补充鉴定意见是一份合法的鉴定意见书，对于东方公司的质证意见，一审法院不予采信。关于争议焦点四、华美公司欠付工程款数额，其能否以工程质量不合格为由拒付工程款。经双方对账，华美公司主张已付款1040000元，东方公司认可已收款940000元，对2011年10月13日华美公司支付的100000元提出异议，称未收到该笔款项。经查，该笔款项系华美公司向东方公司项目经理马正国开具中国工商银行现金支票，用途为工程款，马正国同日在中国工商银行连云港经济技术开发区支行办理该笔支票领款手续。另查，华美公司支付的其他多笔款项也由东方公司授权马正国签字领取。因此，该笔100000元付款应认定为案涉工程款,华美公司已付工程款总计1040000元。另双方约定施工水、电费由施工方承担，现因工地未安装水、电表，华美公司交纳的水、电费不能确定全部为工程施工产生，双方协商同意按照工程价款的7‰计取水、电费，实际履行合同约定工程包干价为1320000元，水电费计算为1320000元×7‰=9240元。综上，华美公司尚欠付东方公司工程款为1320000元-1040000元-9240元=270760元。关于华美公司能否以工程质量不合格为由拒付工程款。一审法院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第六十条第一款规定“建筑物在合理使用寿命内，必须确保地基基础工程和主体结构的质量”，以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定“承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。这表明无论建筑物是否经竣工验收合格，均不能免除承包人在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构的质量责任。涉案房屋虽已竣工验收并交付使用九年，尚在建筑合理使用年限内，现东南鉴定公司作出的工程质量鉴定意见书认定涉案工程地基基础和主体结构工程质量不合格，东方公司应承担工程质量责任。因此，华美公司有权提出质量抗辩，在东方公司修复合格前，可以拒付剩余工程款。对于东方公司主张逾期付款利息，一审法院亦不予支持。关于争议焦点五、案涉工程维修责任承担方式。华美公司主张由专业资质的公司进行维修，由东方公司赔偿修复费用。一审法院认为，承包人承担保修责任的形式主要表现为自行组织维修或赔偿修复费用。由承包人自行维修最为经济便捷，在承包人自行维修存在履行障碍的情形下，再予考虑以承包人赔偿修复费用的方式承担保修责任。涉案工程的维修包含纠倾、基础加固、墙体加固、装修修复等项目，其中纠倾、基础加固要具备结构补强特种工程资质，东方公司具有建筑工程施工总承包一级资质和建筑装修装饰工程专业承包二级资质，没有结构补强特种资质，其自行维修有安全隐患。华美公司主张让专业资质的公司进行维修，由东方公司赔偿修复费用的方式，具有一定合理性，但因华美公司提供的修复报价较高，东方公司不予认可，且是暂估价，不能作为确定最终修复费用的依据。而人民法院司法鉴定库中暂无岩土工程设计甲级资质的机构，无法对纠倾的修复方案及修复费用委托司法鉴定，东方公司、华美公司双方也未能对修复费用达成一致意见。因此，一审法院从经济角度进行考量，责令由东方公司委托具有结构补强资质的机构共同维修，维修完毕经华美公司验收合格后，华美公司再行支付剩余工程价款为妥。根据维修的工作量以及有关公司的报价方案，修复期限定于90日。若东方公司在指定期限内不予维修，则华美公司有权自行组织维修，维修费冲抵剩余工程款，超出工程款部分华美公司可再行主张。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百七十九条，《中华人民共和国建筑法》第五十八条、第六十条，《中华人民共和国税收征收管理法》第二十一条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院遂判决：一、东方公司于判决生效后九十日内对其承建的华美公司办公综合楼进行纠倾、加固及装修修复（其中纠倾、基础加固需委托有特种资质的施工单位）。华美公司对修复工程验收合格后十日内支付东方公司工程款余款270760元；二、东方公司于判决生效后十日内向华美公司开具金额为1040000元工程款发票；东方公司待收取华美公司支付的工程款余款270760元十日内，再向华美公司开具等额工程款发票；三、驳回东方公司其他诉讼请求；四、驳回华美公司其他诉讼请求。一审本诉案件受理费17281元，东方公司已预交，由东方公司负担12352元，华美公司负担4929元。反诉案件受理费减半收取5936元、鉴定费37000元，合计42936元，华美公司已预交，由东方公司负担。二审期间，上诉人东方公司向本院提供：涉案工程的施工图、设计审查意见书、施工旁站监理记录表以及基础工程质量评估报告，证明：在施工过程中上诉人完全按照设计要求、监理监督进行施工和混凝土试块，各个施工措施包括隐蔽工程均经过合法验收手续且合格后才进行下一步施工，不存在施工强度不合格或者施工过程未按要求实施，出现目前的质量问题不能证明是施工问题导致。被上诉人华美公司质证称：一审中这些资料被一审法院调取过，本案鉴定机构查阅过，一审中双方当事人的质证意见非常清楚，二审不再重复，在鉴定过程中双方已经质证过。原审第三人马正国质证称：该证据是开发区档案馆复印来的，一审没有看过，该证据证实合法有效。本院结合各方的质辩意见，对上诉人东方公司提交的证据的真实性予以确认。本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。本案二审争议焦点：1.涉案合同应以哪份作为结算依据。2.一审法院对于工程质量认定是否准确。3.10万元是否应计入已付款。本院认为，关于第一项争议焦点，案涉工程不属于必须招投标的工程项目，因此，东方公司、华美公司于2011年2月25日签订的《建设工程施工合同》应认定为有效，并以此作为结算依据。对于双方在2011年3月28日签订的《备案合同》，该合同仅为备案之用，并非双方真实意思表示，且违法《招投标法》对于实质性磋商的强制性规定，应认定为无效，不能作为定案依据。一审法院对此认定并无不当，本院依法予以维持。关于第二项争议焦点，对于东南鉴定公司出具的鉴定报告及补充鉴定意见，上诉人东方公司在一审期间、上诉期间均提出异议。一审法院亦根据双方意见，进一步调取证据补充鉴定，程序合法。对于实体部分，东南鉴定公司已对当事人提出的异议给予了书面回复，鉴定人员也出庭接受了质询，上诉人亦未能提供证据证明其观点，故一审法院对东南鉴定公司的鉴定意见予以采信并无不当，本院予以维持。对于本案是否超诉求判决的问题。一审反诉原告华美公司反诉要求判令东方公司赔偿华美公司办公综合楼纠偏费用150000元、修缮和加固费用657237.85元，合计807237.85元（以实际发生额为准）。而因本案不具备修复方案及修复费用的评估条件，故一审法院要求双方协商确定维修单位及维修方案，但东方公司明确表示不予配合，故无法在本案中直接确定修复费用，东方公司对此负有责任，本院将在诉讼费及鉴定费分担时予以酌情认定。另外，根据东南鉴定公司的鉴定意见明确“涉案房屋出现倾斜系房屋地基基础施工过程控制不当原因所致”，而对于施工控制不当的原因需要对监理单位、施工单位进行审理查明分清责任比例，而本案中华美公司并未追加监理公司作为本案诉讼参与人，故直接要求东方公司承担全部维修责任并无事实与法律依据，需要进一步审理才能认定。结合上述两点，一审法院认定东方公司对涉案工程进行修复超过华美公司反诉请求，本院依法予以纠正。华美公司可在修复费用确定后再行主张。对于东方公司是否有权获取剩余工程款的问题，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定“承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。本案中，涉案工程仅使用九年有余，尚在合理使用寿命内，但涉案工程的主体结构已出现质量问题，故一审法院认定涉案工程质量问题未解决前，东方公司不应获取剩余工程款并无不当，本院对此予以维持。关于第三项争议焦点，东方公司虽然辩称马正国未收到该笔10万元，但未能提供证据予以证明。而华美公司提供的现金支票却已兑付，故一审法院对此认定并无不当，本院与依法予以维持。综上所述，上诉人东方公司的上诉请求及理由部分能够成立。因二审出现新证据，致使一审判决事实认定清楚，但适用法律错误，实体处理不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销连云港经济技术开发区人民法院(2019)苏0791民初2206号民事判决第一项、第三项、第四项；二、变更连云港经济技术开发区人民法院(2019)苏0791民初2206号民事判决第二项为：连云港东方建设工程集团有限公司于本判决生效后十日内向连云港开发区华美彩印包装有限公司开具金额为1040000元工程款发票；三、驳回连云港东方建设工程集团有限公司的诉讼请求。四、驳回连云港开发区华美彩印包装有限公司的其他反诉请求。一审本诉案件受理费17281元（连云港东方建设工程集团有限公司已预交），由连云港东方建设工程集团有限公司负担。反诉案件受理费减半收取5936元、鉴定费37000元，合计42936元（连云港开发区华美彩印包装有限公司已预交），由连云港东方建设工程集团有限公司负担。二审案件受理费11872元（连云港东方建设工程集团有限公司已预交），由连云港东方建设工程集团有限公司负担8000元，由连云港开发区华美彩印包装有限公司负担3872元。本判决为终审判决。审 判 长 严伟晏审 判 员 乔永礼审 判 员 吴雪莹二〇二一年八月十二日法官助理 蒋 寻书 记 员 仇瑞庭法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。