山西省晋城市中级人民法院民事判决书（2021）晋05民终1008号上诉人（原审原告）：晋城市华东煤炭销售有限责任公司，住所地：山西省晋城开发区二圣头村对面，统一社会信用代码：91140500111208955Y。        法定代表人：王某1，任董事长。        委托诉讼代理人：王某2，山西共翔律师事务所律师。        委托诉讼代理人：王某3，山西共翔律师事务所实习律师。        被上诉人（原审被告）：高平市东岭选煤厂，住所地：山西省晋城市高平市北诗镇东岭村，统一社会信用代码：911405817751632516。        投资人：熊某，任厂长。        被上诉人（原审被告）：熊某，男，1964年11月20日生，汉族，现住江苏省淮安市开发区机场路164号，身份证号：320822196411201813。        二被上诉人共同委托诉讼代理人：申某，山西高坪律师事务所律师。        被上诉人（原审被告）：赵某，男，1977年4月16日生，汉族，现住高平市康乐街康乐北院7号楼1单元101室，身份证号：140581197704161610。        上诉人晋城市华东煤炭销售有限责任公司（以下简称“华东公司”）因与被上诉人高平市东岭选煤厂（以下简称“东岭选煤厂”）、熊某、赵某买卖合同纠纷一案，不服山西省高平市人民法院（2021）晋0581民初1301号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月6日立案后，依法组成合议庭，经阅卷和询问，不开庭进行了审理。上诉人华东公司的委托诉讼代理人王某2、王某3，被上诉人高平市东岭选煤厂和熊某的共同委托诉讼代理人申某，被上诉人赵某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。        华东公司的上诉请求：请求二审法院依法撤销原审判决，并改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实错误。1、一审判决认定“2011年5月16日……协议签订当日，东岭选煤厂的投资人由赵某变更为熊某，被上诉人熊某系受浙江康鑫实业有限公司（以下简称“康鑫公司”）委托，办理东岭选煤厂各项事务”错误。《合作经营协议书》的形成时间是2011年5月16日，被上诉人东岭选煤厂、熊某在一审提交的康鑫公司给熊某出具的《委托书》时间是2013年7月25日，一审判决将熊某取得授权的时间由2013年7月25日前置至2011年5月16日没有事实依据，明显错误。2011年5月16日，东岭选煤厂的投资人变更为熊某仅是熊某受让东岭选煤厂的个人行为，不代表康鑫公司，更不代表康鑫公司、南京博通经贸有限公司（以下简称“博通公司”）及上诉人三家公司。2、一审判决认定“证人陈培红当庭陈述，其在2013年4月25日，上诉人出具函件委托陈培红全权处理东岭选煤厂事务之前，已经接受时任董事长的口头委托，代表上诉人办理东岭选煤厂的相关事务。”错误。委托应以书面授权为准，一审判决仅依据陈培红的证言认定其在取得书面授权之前已获得了时任董事长的口头授权，明显错误。结合熊某在2013年7月25日才取得康鑫公司的授权完全有理由认定2013年4月25日之前陈培红未取得上诉人的任何授权，其行为不能代表上诉人。3、一审判决认定“2012年2月29日，东岭选煤厂与案外人签订《洗煤厂承包合同》后，上诉人方代表陈培红曾在合同首页签署同意字样。”错误。2012年3月2日陈培红并未取得上诉人的授权，此时陈培红的行为完全是其个人行为，不能代表上诉人。4、一审判决认定“自被上诉人东岭选煤厂转让给上诉人、康鑫公司、博通公司之后，上诉人曾派代表陈培红出席东岭选煤厂的会议、讨论相关事宜。”错误。没有证据证明东岭选煤厂转让给了三家公司（详见第八点理由），也没有证据证明上诉人曾派陈培红代表上诉人出席东岭选煤厂的会议，一审判决认定事实时，不说明会议的召开时间、地点，以一句曾经参加会议的模糊说法认定的所谓事实，不符合法院审理案件认定事实的基本规则，明显错误。5、一审判决认定：“2021年4月13日，东岭选煤厂召开会议决定收回上诉人方代表陈培红所持有的东岭选煤厂印章及有关文件并于当日进行了交接。”错误。被上诉人东岭选煤厂、熊某一审提交的证据仅仅有2021年4月13日，陈培红将东岭选煤厂的印章等移交给熊某的证据，并未提交陈培红什么时间、什么地点接受了东岭选煤厂印章的证据，可见陈培红是否曾经保管东岭选煤厂印章没有证据予以证明。6、一审判决认定"2019年9月25日，证人陈培红即上诉人方代表为维护上诉人利益，未经东岭选煤厂法定代表人熊某和博通公司同意，利用其保管东岭选煤厂印章的便利，私自向上诉人出具《还款承诺书》一份。”错误。如上所述，陈培红是否曾经持有东岭选煤厂的印章证据不足，则其利用保管印章的便利，私自向上诉人出具《还款承诺书》的证据不足。7、一审判决认为“上诉人提交的《企业询证函》仅加盖了东岭选煤厂的印章，无经办人签字，也无落款日期，加之选煤厂印章的保管问题，该《企业询证函》真实性存疑，不予采信。”错误。如上所述，陈培红是否曾经持有东岭选煤厂的印章证据不足，陈培红出庭作证时，明确表示对该《企业询证函》没有印象。东岭选煤厂没有证据否定其在《企业询证函》上加盖印章的行为，依法应当认定东岭选煤厂在2019年4月仍认可其欠付上诉人6477335.96元的事实。8、一审判决认定“2011年5月16日，上诉人、康鑫公司、博通公司签订的《合作经营协议书》意思表示真实、内容合法，赵某认可该协议书的内容，确认该协议书为有效合同；同时根据东岭选煤厂的会议记录及陈培红的证言等，该协议已经实际履行。"错误。（1）2011年5月16日，东岭选煤厂的投资人变更为熊某时，熊某并未取得康鑫公司的授权，仅仅代表他本人成为了东岭选煤厂的投资人，并按照其与赵某签订的《产权转让协议书》的约定负责偿还东岭选煤厂欠晋城市宝源实业有限公司和博通公司的债务。《合作经营协议书》是上诉人与康鑫公司、博通公司三方签订，约定受让东岭选煤厂的财产，但没有取得东岭选煤厂的同意，东岭选煤厂也没有实际将财产移交给三公司，根据合同相对性原理，相对东岭选煤厂该《合作经营协议书》只是三公司签订的内部协议，是三公司的单方意思表示，只具有要约性质，东岭选煤厂作出承诺前不发生东岭选煤厂财产转移给三公司的法律效力，三公司未能取得东岭选煤厂的财产，该协议不发生法律效力。（2）2011年5月16日，赵某与熊某签订《产权转让协议书》时，约定“三年半内，若赵某能够偿还三公司的债务，东岭选煤厂仍归赵某所有；赵某偿还不了债务，熊某有权处置东岭选煤厂的财产以偿还债务。”可见在签订产权转让协议时，赵某并未同意三公司当天签订的《合作经营协议书》的内容，一审法院认定赵某认可《合作经营协议书》的内容，没有事实依据。（3）《产权转让协议书》签订三年半后，即2014年11月16日以后，没有任何证据证明东岭选煤厂向上诉人、康鑫公司、博通公司移交了东岭选煤厂的财产，因此，一审判决认定《合作经营协议书》已经实际履行，没有事实依据。9、一审判决认定“根据《合作经营协议书》，现三方已以康鑫公司名义受让东岭选煤厂以折抵三方债务，故上诉人无权要求东岭选煤厂偿还该笔往来款。"错误。如上所述，《合作经营协议书》只是三公司的单方意思表示，并未发生法律效力，也没有实际履行，一审判决认定已以康鑫公司的名义折抵了三方债务没有事实依据，因此，一审判决据此认为上诉人无权要求东岭选煤厂偿还该笔债务，没有事实依据，明显错误。综上，一审判决认定事实错误，上诉人与被上诉人东岭选煤厂之间是债权债务关系，上诉人并未将对东岭选煤厂的债权转化为投资款东岭选煤厂也没有将其财产转移给上诉人折抵其债务，无论东岭选煤厂是否出具《还款承诺书》，都不能改变其欠付上诉人债务的事实，因此应当依法偿还欠付上诉人的6477335.9元贷款。        被上诉人高平市东岭选煤厂、熊某辩称，一、一审判决认定“熊某受康鑫公司委托办理东岭选煤厂各项事务”依法有据，被答辩人上诉理由不成立。1、赵某是东岭选煤厂2011年5月16日变更投资人时的原唯一投资人，是东岭选煤厂的出让人，关于东岭选煤厂转让一事，赵某的证言具有较高的证明力，熊某代表康鑫公司受让东岭选煤厂是赵某一审出庭认可的基本事实，其他当事人没有任何人提出异议；2、三方《合作经营协议书》、《产权转让协议书》以及东岭选煤厂投资人变更登记同时形成于2011年5月16日，该日熊某被依法登记为东岭选煤厂的投资人，说明三方在5月16日前，已对东岭选煤厂的合作经营事宜及投资人变更登记形成一致意见；3、此后，熊某代表康鑫公司开始接管并主持东岭选煤厂工作。主持2012年12月11日东岭选煤厂协作单位费用协调会议（出席该会议的有康鑫公司熊某、杨守俊，博通公司朱苏勤，上诉人公司陈培红、苏国新（纪检委员）、安振华（副经理），承包商郭继生）；2012年12月24日东岭选煤厂任命熊某为该厂法人代表；2013年7月25日康鑫公司委托熊某办理东岭选煤厂各项运作事宜（书面追认）；期间陈培红代表被上诉人管理东岭选煤厂公章、营业执照正副本、土地使用证、排污证、取水证、环评批复手续、立项文件、登报声明等。十年间，没有任何人对熊某的身份提出过任何异议，直到本案进入二审。二、一审认定“陈培红代表上诉人办理其在东岭选煤厂的相关事宜”正确。1、2011年5月16日，上诉人的总经理刘晋光代表上诉人，与康鑫公司、博通公司签署三方《合作经营协议书》，充分证明三方合作经营东岭选煤厂事宜；2、陈培红是上诉人方的副董事长，对他的证言被上诉人及其他当事人均认可，且该证言符合客观实际，上诉人反对该证言需要出示证据，而非推理。上诉人需要说明陈培红为何没有委托书而去参与相关事宜，而上诉人却没有提出反对。被上诉人及其他当事人有理由相信陈培红有代理权。3、2012年12月11日熊某主持的东岭选煤厂协作单位协调会议上，陈培红代表上诉人方参加会议，证明其代表上诉人方参与东岭选煤厂经营活动。4、2013年4月25日上诉人给陈培红出具的授权委托书既是对其之前代表上诉人方参与东岭选煤厂经营活动行为合法性的追认，也是对陈培红之后参与东岭选煤厂经营活动合法性的充分授权。三、东岭选煤厂印章由陈培红保管证据充分。1、三方2021年4月13日东岭选煤厂证据移交清单足以证明该事实，陈培红本人也认可该事实，至于他是何时何地拿到的印章与本案无关。2、陈培红作为上诉人方副董事长否认了2019年9月25日的《还款承诺书》、《企业询证函》的真实性，上诉人对该证据的来源没有给出合理说明，则该关键证据不能作为证据使用。四、2011年5月16日三方签订的《合作经营协议书》合法有效，且已在履行过程中。自协议签订以来，协议三方均未提出异议且均按照协议约定行使权力。上诉人否认该协议真实性和效力应举证证明。上诉人根据《合作经营协议书》在东岭选煤厂享有相应股权，又想享有债权不合法，两审证据足以应驳回其诉讼请求。针对其不诚信的诉讼行为，应移交相关部门按照虚假诉讼追究上诉人的法律责任。        被上诉人赵某辩称，在2011年5月16日协议签订前，本人欠康鑫公司、上诉人、博通公司三家的钱，于是和他们签协议把选煤厂转给他们经营，并进行了过户，签这个协议就是以选煤厂的所有资产折抵所欠三家债务，他们之后的经营与本人无关，当时单独过户给熊某是因为高平市东岭选煤厂性质是独资经营。        华东公司向一审法院起诉请求：1、依法判令被告高平市东岭选煤厂向原告返还货款6477335.96元及利息（以6477335.96元为基数，自2020年1月1日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，暂计算至2020年12月20日为261342.46元，2020年12月21日至2021年4月1日利息为70656.94元，利息共计331999.4元）；2、被告熊某、赵某对上述债务承担连带还款责任。        一审法院认定事实：被告赵某担任被告高平市东岭选煤厂法定代表人时，高平市东岭选煤厂欠原告往来款6477335.96元。2011年1月28日，原告与高平市东岭选煤厂签订《债权转让合同》，原告将其对被告高平市东岭选煤厂的债权6477335.96元转让给晋城市宝源实业有限公司。2011年5月16日，被告赵某与被告熊某签订《产权转让协议书》，该协议书载明：高平市东岭选煤厂于2005年5月19日在高平市设立，注册资金为人民币伍佰万元整。赵某占有高平市东岭选煤厂100％的企业产权及相关权益。由于赵某经营不善，现欠熊某捌佰万元，欠晋城市宝源实业有限公司陆佰肆拾捌万元，欠南京博通经贸有限公司叁佰万元无力偿还。为长期合作，共同发展，现赵某愿意将其占有高平市东岭选煤厂100％的企业产权及相关权益转让给熊某，熊某愿意受让且受让之后负责偿还欠晋城市宝源实业有限公司陆佰肆拾捌万元，欠南京博通经贸有限公司叁佰万元。同日，原告与浙江康鑫实业有限公司、南京博通经贸有限公司签订《合作经营协议书》，该协议书载明：高平市东岭选煤厂于2005年5月19日在高平市设立，注册资金为人民币伍佰万元。由于原投资人经营不善，欠浙江康鑫实业有限公司捌佰万元，欠原告陆佰肆拾捌万元，欠南京博通经贸有限公司叁佰万元无力偿还。后三方与原投资人协商，同意以浙江康鑫实业有限公司名义受让该选煤厂以折抵三方债务（受让事宜详见2011年5月16日浙江康鑫实业有限公司与原投资人所签产权转让协议）……受让后，该选煤厂财产为三方共有，三方以对原高平市东岭选煤厂所有债权按比例行使经营管理权，并按比例分享利润，承担风险……该协议书签订当日，高平市东岭选煤厂的投资人由被告赵某变更为被告熊某。被告熊某系受浙江康鑫实业有限公司委托，办理高平市东岭选煤厂各项事务。因晋城市宝源实业有限公司无力偿还原告债权转让价款，2011年5月16日，晋城市宝源实业有限公司与原告、被告高平市东岭选煤厂签订《债权转让协议》，晋城市宝源实业有限公司又将债权转让给原告，并约定将晋城市宝源实业有限公司于2011年5月16日与浙江康鑫实业有限公司和南京博通经贸有限公司所签的经营合作协议中权利及义务归还原告。2013年4月25日，原告向被告高平市东岭选煤厂出具函件，委托其时任副董事长陈培红全权处理原告在高平市东岭选煤厂的有关事宜。同时，证人陈培红当庭陈述，其在该函件出具之前，已经接受原告时任董事长的口头委托，代表原告办理高平市东岭选煤厂的相关事务；2012年2月29日，被告高平市东岭选煤厂与案外人签订《洗煤厂承包合同》后，原告方代表陈培红曾在合同首页签署“同意”字样。另外，自被告高平市东岭选煤厂转让给原告、浙江康鑫实业有限公司和南京博通经贸有限公司之后，原告曾派代表陈培红出席高平市东岭选煤厂的会议、讨论相关事项。2019年9月25日，证人陈培红即原告方代表为维护原告利益、未经高平市东岭选煤厂法定代表人熊某和南京博通经贸有限公司同意、并利用其保管被告高平市东岭选煤厂印章的便利，私自向原告出具《还款承诺书》一份。其后，2021年4月13日，高平市东岭选煤厂召开会议，决定收回原告方代表陈培红所持有的东岭选煤厂印章及有关文件等，并于当日进行了交接。        一审法院认为，2011年5月16日，原告与浙江康鑫实业有限公司、南京博通经贸有限公司签订的《合作经营协议书》，意思表示真实、内容合法，被告赵某对该协议书的内容也予以认可，一审法院依法确认该协议书为有效合同；同时，根据高平市东岭选煤厂的会议记录及证人陈培红的证言等，该协议书已实际履行。因此，虽然被告高平市东岭选煤厂曾欠原告往来款6477335.96元，但是根据《合作经营协议书》，现三方已以浙江康鑫实业有限公司名义受让高平市东岭选煤厂以折抵三方债务，故原告无权再请求被告高平市东岭选煤厂偿还该笔往来款。而原告提供的《还款承诺书》系原告方代表未经高平市东岭选煤厂法定代表人熊某和南京博通经贸有限公司同意、利用其保管印章的便利私自出具，该承诺书对被告高平市东岭选煤厂不具有法律约束力。综上，原告请求被告高平市东岭选煤厂、熊某、赵某返还6477335.96元证据不足，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告晋城市华东煤炭销售有限责任公司的诉讼请求。案件受理费减半收取29733元，由原告晋城市华东煤炭销售有限责任公司负担。        二审中，上诉人新提供康鑫公司企业查询信息一份，欲证明康鑫公司股东始终没有熊某、公司的法定代表人也不是熊某，熊某与康鑫公司之间没有任何法律关系。        被上诉人高平市东岭选煤厂、熊某、赵某质证称，        对该证据的真实性无异议，但该证据与本案无关，被上诉人从没有主张过熊某为康鑫公司的股东或者是法人，而是主张其为康鑫公司的授权委托人，该证据与本案待证事实无关。        本院认为，被上诉人对该证据的真实性均无异议，本院予以确认，该证据可以证明熊某并非康鑫公司的股东或者法定代表人，但无法证明康鑫公司与熊某并无授权委托关系，对该证据本院不予采信。        本院二审查明的案件事实与一审基本一致。        根据上诉人的请求及被上诉人的答辩，本案的争议焦点为上诉人的诉讼请求是否具有事实与法律依据。        本院认为，首先，经一、二审查明且双方当事人均无异议的事实，上诉人所诉的债权即要求被上诉人东岭选煤厂、熊某、赵某返还6477335.96元与2011年5月16日《合作经营协议书》中上诉人对东岭选煤厂所拥有的680万元债权系同一债权，系2011年5月11日之前，赵某担任高平市东岭选煤厂法定代表人时，高平市东岭选煤厂所欠上诉人的债权。        其次，2011年5月16日，康鑫公司、博通公司与上诉人所签《合作经营协议书》生效并已实际履行，上诉人与康鑫公司、博通公司以受让高平市东岭选煤厂的形式实际已经实现了该债权。上诉人主张该《合作经营协议书》仅为要约形式，并未获得高平市东岭选煤厂的承诺，故虽真实但未生效。本院认为，该《合作经营协议书》明确写明“后三方（即康鑫公司、博通公司与上诉人）与原投资人（赵某）协商，同意以甲方（康鑫公司）名义受让该选煤厂以折抵三方债务（受让事宜详见2011年5月16日甲方与原投资人所签产权转让协议）”，并约定“受让后，该选煤厂财产为三方共有，三方以对原高平市东岭选煤厂所有债权按比例行使经营管理权，并按比例分享利润，承担风险”。同日赵某鉴于高平市东岭选煤厂性质是个人独资经营，为便于办理企业法人变更手续，又与熊某签订了《产权转让协议书》，约定乙方（熊某）受让高平市东岭选煤厂100％的企业产权及相关权益，并负责偿还博通公司及晋城市宝源实业有限公司债务。鉴于上诉人已将该债权转让与晋城市宝源实业有限公司的情况，同日上诉人又与晋城市宝源实业有限公司再次签订了该债权的转让协议，由晋城市宝源实业有限公司将该债权回转给上诉人。上述协议签订当日，熊某变更为高平市东岭选煤厂投资人和法定代表人并开始办理高平市东岭选煤厂各项事务，至此上述协议已得到实际履行。上诉人虽主张熊某此时的行为系代表其个人，而非康鑫公司，但从上述系列协议的签订及履行情况来看，熊某系代表康鑫公司而非代表其个人是得到协议各方认可的，因此三方《合作经营协议书》实际已生效并开始履行。上诉人公司时任副董事长陈培红之后也在高平市东岭选煤厂与案外人签订的合同及相关会议上签字，上诉人仅以其给陈培红出具的授权委托书时间系2013年4月25日来抗辩陈培红此前代表上诉人在东岭选煤厂实际履行《合作经营协议书》的依据不足，本院不予支持。        再次，根据上诉人认可的事实，2013年4月25日上诉人已为高平市东岭选煤厂出具授权委托书，委托陈培红全权处理上诉人公司在高平市东岭选煤厂的有关事宜。陈培红于一审庭审中亦发表证言，上诉人授权陈培红后，陈培红开始掌握高平市东岭选煤厂公章。2021年4月23日陈培红在《东岭选煤厂证件移交清单》上签字后才移交了公章。而上诉人一审提交的主要证据《还款承诺书》落款日期为2019年9月25日，上诉人未能提交证据证明此时陈培红没有上诉人公司授权，也不能证明陈培红没有掌握东岭选煤厂公章，一审结合陈培红证言认定该《还款承诺书》系陈培红为维护上诉人方利益、利用保管高平市东岭选煤厂公章的便利私自加盖印章并无不当，且该《还款承诺书》上也无任何签字，不能证明系东岭选煤厂的真实意思表示，因此上诉人的诉讼主张缺乏基本证据支持。        综上，上诉人华东公司的上诉请求不能成立，应予驳回，。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：        驳回上诉，维持原判。        二审案件受理费59466元，上诉人晋城市华东煤炭销售有限责任公司已预交，由其负担。        本判决系终审判决。        审判长    祁连关审判员    杨丽珍审判员    李海霞二〇二一年八月三十日书记员    王洁