山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁13民终5125号上诉人（原审原告）：沈庆花（曾用名沈庆荣），女，1968年1月30日出生，汉族，住山东省郯城县。委托诉讼代理人：沈庆习，男，汉族，1966年6月24日出生，系沈庆花哥哥，住山东省郯城县。上诉人（原审被告）：郯城县粮食和物资储备中心(原郯城县粮食局)，住所地山东省郯城县建设路127号。法定代表人：任士刚，主任。委托诉讼代理人：张重，山东康桥（临沂）律师事物所律师。上诉人沈庆花因与被上诉人郯城县粮食和物资储备中心（以下简称郯城粮储中心）确认劳动关系纠纷一案，不服山东省郯城县人民法院（2021）鲁1322民初1132号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人郯城县粮食和物资储备中心上诉请求：1.撤销郯城县人民法院作出的（2021）鲁1322民初1132号民事判决，依法改判驳回被上诉人诉讼请求或将本案发回重审；2.本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、本案双方劳动合同并未实际履行，不存在劳动关系。《劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”根据上述规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起1个月内订立书面劳动合同。即劳动关系的建立并不以书面劳动合同的签订为条件，而是以存在实际用工行为为前提。本案中，被上诉人在1997年7月签订劳动合同后，并未在上诉人单位工作，上诉人亦未向其发放工资、缴纳社保，双方虽然签订了书面劳动合同，但并未成立实际用工关系，劳动关系依法不能成立。一审判决认定被上诉人签订合同后在合同履行期间下岗待业，没有事实依据。二、被上诉人于1997年12月为办理二胎准生手续时，其户口性质转为农村户口，不符合城镇职工用工条件，不应认定劳动关系。根据一审中上诉人提交的被上诉人夫妻《申请生育二孩呈报表》，以及被上诉人提交的其个人的《常住人口登记表》，可知被上诉人于1996年6月为办理招工手续，将户口从郯城县花园乡周庄村迁入城镇，即办理“农转非”，1997年7月，双方签订劳动合同，但1997年12月，被上诉人由于办理二胎生育手续，又将户口迁回花园乡周庄村，户口性质又转为农业户口，在《申请生育二孩呈报表》中女方单位意见一栏中，盖章的是花园乡周庄村村委，而不是上诉人单位，根据当时的政策，农村户口不能办理招工手续，而城镇职工也不允许生育二胎。这充分说明：1.被上诉人将户口迁入城镇后，仅仅签订了劳动合同，并未实际工作，双方不存在劳动关系；2.被上诉人于签订劳动合同仅仅5个月后，为生育二胎又将户口迁回农村，客观上已经不符合城镇职工用工条件，退一步讲，即便存在劳动关系，也应当仅仅存在5个月而已，一审判决以劳动合同约定的5年期限认定劳动关系，没有事实依据。三、本案被上诉人诉求已经超过诉讼时效。本案双方争议发生之日应为1997年7月签订劳动合同之日，至今已经超过20年，被上诉人诉求已经超过诉讼时效。沈庆花答辩称，一、劳动合同履行情况与劳动关系的存在没有关联性。本案争议焦点是劳动关系是否存在及劳动关系的存续期限，而不是劳动合同的履行情况。劳动合同是否履行不影响劳动关系的存续。二、户口性质与劳动关系没有关联性，沈庆花最初是农业户口，后来转为非农业户口，不存在非转农的事实。另外户口性质与劳动关系是没有关联性的。三、本案双方劳动关系建立后，一直没有单方解除劳动关系或协商解除劳动关系，本案书面劳动合同期限虽然是1997年1月至2001年12月，合同到期后，单位所有职工均没有再续签新的书面合同，但是即使没有续签合同，劳动关系仍然继续存在。根据2004年国务院粮食改制精神文件（国发2004第17号文）第14条，粮食系统职工有两种选择，一是选择解除劳动关系，就是选择自谋职业，二是不同意解除劳动关系，确认劳动关系至2005年12月31日，社保交至2005年12月31日。对不同意解除的职工再就业规划。当时沈庆花没有签字，不同意解除劳动关系。综上，在粮食改制之前，上诉人对沈庆花既不存在单方解除劳动关系，也不存在协商解除劳动关系，本案劳动关系应当确认至2018年1月退休之日。上诉人沈庆花上诉请求：1.依法撤销郯城县人民法院（2021）鲁1322民初1132号民事判决书，判决确认上诉人与被上诉人自1997年至2018年1月存在劳动关系；2.诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实有误。1、一审法院在判决书中认定上诉人在合同履行期间下岗待业一直未上班，这与事实不符。上诉人不是一直不上班，1997年上诉人同证人王某一同调进粮食局庙山粮管所工作，在1999年因被上诉人要收回上诉人的二胎证，上诉人不同意。被上诉人怕被县纳入黄牌管理，让上诉人暂时回家躲躲，避开这个风头，单位再通知来上班。上诉人不上班系用人单位的安排，不是本人自愿不上班。1999年后上诉人被用人单位告知，因庙山粮管所经营困难，全员放假在家待命，有事通知。用人单位始终与上诉人保持联系。证人王某、鲁某的证人证言可作证。2、一审法院认定用人单位一直未为上诉人发放工资并缴纳社会保险与事实不符。（1）、用人单位在1997年将上诉人的社会保险费造表，后不知什么原因未缴纳至县劳动局社保部门，但从账目统计可以看出，用人单位已将上诉人的个人统筹部分走完账目，钱也支出去了，只是用人单位用人不当，致使这笔款项去向不明，但这不是上诉人的过错；（2）、1998年用人单位将上诉人1998年的社保费交上；（3）、1999年以后因庙山粮管所企业经营困难所有职工均未缴纳，直到2005年粮食改革与单位签订解除劳动协议后才由粮食局补交（自1999年至2005年）。3、一审法院认定“劳动合同期满后双方未续签劳动合同，原告也未到用人单位继续上班，双方劳动合同期满后终止。”与上诉人与庙山粮管所签订制式合同“六、”不符。《民法典》第498条规定，“对格式条款的理解发生争议的应当按照通常理解予以解释，对格式条款有两种以上解释的，应当做出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的应当采用非格式条款，双方第一次签订的劳动合同系格式合同，该合同约定：“六、合同期满甲乙双方劳动关系即行终止，如双方协商同意可续签订合同并办理续签合同手续，是否续签合同应在合同期满前30日书面通知对方。”用人单位既没有书面解除与上诉人的合同，被上诉人及用人单位也没有明确不续签合同，应视为劳动关系继续存在。这期间用人单位通知单位长期放假，有事在家通知，到2005年用人单位通知上诉人参加粮食改革动员会议，动员上诉人签订解除劳动关系协议（即“劳动合同（劳动关系）解除（终止）证明书”），与庙山粮管所其他职工没有任何区别和差异。说明用人单位认可庙山粮管所所有职工自2001年12月31日至2005年12月31日期间劳动关系，视为相同条件的合同续签，这一点，两位证人鲁某、王某均证实；根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》34条终止权的规定为“劳动合同期满后劳动者仍在用人单位工作，原用人单位未表示异议的视为双方同意以原条件继续履行合同，一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持”。4、一审法院认为：“原告虽参加了2005年的粮改会议但其与用人单位未签订事关劳动关系的任何文件不能作为认定其与原用人单位是劳动合同期满后继续存在劳动关系的事实依据”与事实部分不符：2005年庙山粮管所会计鲁某在粮改前，按照全国粮食改革的要求，并按照用人单位安排通知上诉人参加粮食改革会议和签订解除劳动关系协议，上诉人按照用人单位通知要求及时参加了会议，只是因为上诉人认为“买断工龄”的“遣散费”把上诉人推向社会对自己不利而不同意解除劳动合同，说明至少2005年上诉人与用人单位存在劳动关系。如果不存在劳动关系，用人单位为什么还要通知上诉人？上诉人为什么要参加粮食改革会议？用人单位为什么还要动员上诉人签订解除劳动关系协议？上诉人还要拒签解除劳动关系协议？如果到期就解除被上诉人应承担支付经济补偿金，被上诉人没提出，上诉人也没得到经济补偿金，这些不都是事实依据吗？国务院、山东省人民政府、临沂市人民政府、郯城县人民政府有关国有粮食企业改革职工安置的政策规定，不就是最好的文件规定吗？（相关文件规定附后）5、一审法院仅按照合同期限期满为上诉人与被上诉人存在劳动关系至2001年12月31日，与全县的粮食系统“一刀切”政策不符（郯城县粮食改革“一刀切”政策：（1）、解除国有粮食企业劳动关系全部截止至2005年12月31日，给予经济补偿金、两年失业费、补交社会保险费至2005年12月31日（确认国有粮食企业劳动关系至2005年12月31日），自此后自谋职业；（2）、协商不成，不同意解除国有粮食企业劳动合同关系的，社保补交至2005年12月31日（确认国有粮食企业劳动关系至2005年12月31日），职工进行再就业规划，继续在国有企业工作的，不再发放经济补偿金；不在国有企业工作的，安排至非国有企业工作，发放经济补偿金）。这个时间界限和政策是被上诉人按照上级粮改政策，对全县的各个粮管所职工都适用，对每一个职工都一视同仁，没有厚此薄彼之分。被上诉人对全县粮管所的国有粮食企业劳动关系一刀切至2005年12月31日，因当时职工想不通，不同意解除国有企业劳动关系，2005年12月31日被上诉人动员各个粮管所所长带头签订解除国有粮食企业劳动关系（即“劳动合同（劳动关系）解除（终止）证明书”），做职工思想工作直到2006年3月23日庙山粮管所绝大多数职工才签订解除国有粮食企业劳动关系（即“劳动合同（劳动关系）解除（终止）证明书”），解除国有粮食企业劳动关系时间2005年12月31日。退一万步讲，即使上诉人按照被上诉人这个一刀切粮改政策要求，也应是2005年12月31号，也不能仅将上诉人与被上诉人的劳动关系认定在合同期内（2001年12月31日），况且，上诉人并没有签订解除国有粮食企业劳动关系（即“劳动合同（劳动关系）解除（终止）证明书”）。按照国务院、省、市、县粮改要求，改变国有劳动关系后还有后期的工作安置，别说安排至国有企业工作，就是安置到非国有企业工作，劳动关系应至2018年1月。二、一审举证责任分配错误，被上诉人的举证责任及承担的法律后果推给了上诉人。一审法院上诉人陈述：2001年12月31日至2005年12月31日用人单位没有与上诉人续签订劳动合同；证人鲁某、王某的出庭作证中均证实：用人单位不仅未与两证人续签劳动合同，也未与用人单位（庙山粮管所）其他任何职工续签订劳动合同。在上诉人的委托诉讼代理人征得法官同意下行使对被告诉讼代理人发问权：被告是否知道2001年12月31日至2005年12月31日庙山粮管所没有与职工续签劳动合同？被告代理人答：不清楚。按照有关法律规定在劳动争议中，鉴于被上诉人在劳动关系中所处的优势地位，对未签订书面劳动合同的原因，在劳动者否认的情况下，用人单位负有举证责任，如果举证不能的，则将承担相应的法律后果。被上诉人对粮改政策“一刀切”的制定者、参与者是十分清楚地。而一审法院没有让被告行使举证责任，反而把此项举证责任推给上诉人，并让上诉人承担不利的法律后果，这与法律的规定相违背，是不合法的。三、一审法院将上诉人与被上诉人的国有粮食企业劳动关系仅认定在合同期内不符合国有企业政策，意味上诉人缴纳社保只能局限在合同期内，按照现在交社保费的规定只能一年一交，不能补交。按照这个日期，上诉人将在退休年龄后九年才能办理退休手续，严重侵犯上诉人的合法权益。这不仅违背了事实，而且违背国务院、省政府的粮改精神，违反《国务院关于进一步深化粮食流通体制改革的意见》国发［2004］17号：（十四）、地方各级人民政府要将国有粮食企业职工和分流人员统一纳入当地社会保障体系和再就业规划，保护职工合法权益，维护社会稳定。（省、市、县相关粮改政策规定后面）：四、郯城县粮食改革“一刀切”政策，针对对象是在册全县各个粮管所职工（1）、解除国有粮食企业劳动关系全部截止至2005年12月31日，给予经济补偿金、两年失业费、补交社会保险费至2005年12月31日，自此后自谋职业；（2）、协商不成，不同意解除国有粮食企业劳动合同关系的，社保补交至2005年12月31日，职工进行再就业规划，继续在国有企业工作的，不再发放经济补偿金；不在国有企业工作的，安排至非国有企业工作，发放经济补偿金）。而上诉人因不签订解除国有粮食企业劳动关系（即“劳动合同（劳动关系）解除（终止）证明书”），被上诉人也不发放经济补偿金，被上诉人无视上诉人的合法权益，直接将上诉人推向社会，不管不问，一推了之，既不办理失业登记，也没办理社会保险转移接续手续，更没有安置到其他国有或非国有企业。这些年因没有单位而无法交社保，2018年1月是上诉人50岁的退休日期，但却无法正常退休。这与国家的粮改政策是背道而驰的。被上诉人的做法是严重违反国家的粮改政策的行为，严重侵犯了上诉人的合法权益。郯城粮储中心的答辩意见与其上诉意见相同。沈庆花向一审法院起诉请求：确认1997年7月至2018年1月期间沈庆花与郯城粮储中心存在劳动关系。一审法院认定事实：对当事人双方没有争议的事实，一审法院予以确认。沈庆花于1992年开始在郯城蔬菜公司工作，1997年7月1日招工进入原郯城县粮食局下属的庙山粮管所工作，双方签订了5年期限的劳动合同，合同期限为：自1997年7月1日起至2001年12月31日止。1999年因计划生育问题，沈庆花按照用人单位安排回家待岗，此后一直未到单位上班，用人单位亦未为其发放工资，合同期限届满，双方未续签劳动合同。2005年原庙山粮管所召开粮改会议，沈庆花经通知参加会议，但未与庙山粮管所签订任何有关劳动关系的文件。粮改后郯城县庙山粮管所撤销，相关人财物均由主管单位郯城县粮食局管理，2018年4月郯城县粮食局改制更名为郯城县粮食和物资储备中心。2021年1月18日沈庆花申请仲裁，请求确认其与郯城粮储中心之间自1997年7月起至2018年1月存在劳动关系。2021年1月20日郯城县劳动人事争议仲裁委员会作出郯劳人仲案字【2021】第31号《不予受理通知书》，以申请人的仲裁请求超过仲裁申请时效为由，对沈庆花的申请不予受理。沈庆花对此不服提起诉讼。上述事实，有沈庆花举证提供的仲裁裁决书、郯城粮储中心举证提供的沈庆花企业信息、劳动合同等证据证明。沈庆花举证提供的证人鲁某、王某的证言只能证明2005年沈庆花经通知参加了粮改会议，不能证明沈庆花提出的自合同期满后与郯城粮储中心之间仍然存在劳动关系的诉讼主张，不能作为本案的有效证据。一审法院认为，对劳动关系等事实的确认，不受仲裁时效的限制。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一项规定，劳动合同期满的，劳动合同终止。本案中，沈庆花与郯城粮储中心原下属单位庙山粮管所签订了为期5年的固定期限劳动合同，在合同履行期间下岗待业，一直未再上班，用人单位亦未为其发放工资并交纳社会保险费，劳动合同期满后双方未续签劳动合同，沈庆花也未到用人单位继续上班，双方之间的劳动关系自劳动合同期满后终止。沈庆花虽参加了2005年的粮改会议，但其与用人单位未签订事关劳动关系的任何文件，不能作为认定其与原用人单位自劳动合同期满后继续存在劳动关系的事实依据。综上所述，沈庆花的诉讼请求，根据查明的事实予以支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一项规定，一审判决：确认沈庆花与郯城粮储中心的原下属单位郯城县庙山粮油管理所自1997年7月1日至2001年12月31日存在劳动关系。案件受理费10元，减半收取5元，由沈庆花负担。二审庭审中，沈庆花向本院提交解除劳动关系证明三份，拟证明沈庆花与郯城粮储中心自2001年12月劳动关系继续存在。经审查，该三份证据均系影印件，无原件相核对，且该三份证明的“乙方”均为案外人，与本案不具有直接关联性，不能作为认定案件事实的依据。二审查明的事实与原审查明的事实相一致，予以确认。本院认为，沈庆花自1997年7月1日通过招工进入原郯城县粮食局下属的庙山粮管所工作，双方签订了劳动合同，合同期限自1997年7月1日至2001年12月31日止。通过该事实可以认定，沈庆花与郯城粮储中心的原下属单位庙山粮管所自1997年7月1日起存在劳动关系。关于双方劳动关系的终止时间问题：1999年沈庆花因计划生育问题按照用人单位的安排回家待岗，此后一直未到庙山粮管所上班，且至2001年12月31日双方劳动合同期限到期，双方未续签劳动合同。根据《劳动合同法》第四十四条第一款的规定，劳动合同期满的，劳动合同终止。本案中，双方劳动合同于2001年12月31日期满终止。该情形属于约定的劳动关系终止。劳动合同终止后，如双方具有续签劳动合同的意思表示，应以积极的行为表示。原庙山粮管所与沈庆花的劳动合同到期后，双方均未提出续签劳动合同，不能据此视为劳动关系继续存在。沈庆花以用人单位既未书面解除劳动关系又未明确不续签劳动合同为由，主张双方劳动关系仍然存续，于法无据。沈庆花提交的证人证言仅能证实其被通知参加2005年的粮改会议，但仅凭参加会议的事实不能证实当时或之后双方劳动关系存续。沈庆花二审提交的三份证明，系影印件，无原件相核对，且不能证实与本案具有关联性。沈庆花以参加2005年粮改会议为由主张与郯城粮储中心的劳动关系存续，无事实依据。沈庆花主张根据县粮食系统“一刀切”政策，解除国有粮食企业劳动关系全部截止至2005年12月31日，但本院认为，该政策应适用于当时仍存在劳动关系的职工。由于沈庆花与原庙山粮管所的劳动合同已于2001年12月31日期满，双方未续签劳动合同，其劳动关系已于2005年粮改前终止。一审判决沈庆花与郯城粮储中心的原下属单位庙山粮管所自1997年7月1日至2001年12月31日存在劳动关系，具有事实及法律依据。根据查明的事实，沈庆花与原庙山粮管所不但签订了劳动合同，还实际履行了该合同，只是1999年沈庆花因计划生育问题被安排回家待岗。郯城粮储中心以双方劳动关系并未实际履行为由主张不存在劳动关系，缺乏事实依据。郯城粮储中心以沈庆花的户口性质转为农村户口为由主张不符合城镇职工用工条件、不具有劳动关系，于法无据。因沈庆花于1999年被安排回家待岗后，双方的劳动关系于劳动合同期内一直存续，原庙山粮管所也并未在合同期内向沈庆花提出解除劳动合同，因此，郯城粮储中心称“即使存在劳动关系也仅为5个月”，无事实及法律依据。请求确认劳动关系是对事实状态的认定，属于形成权范畴，而非请求权，不适用一年仲裁时效，亦不适用诉讼时效的规定。且即使在适用诉讼时效的案件中，其诉讼时效的起算也应从当事人知道或应当知道其权益被侵害之日起。郯城粮储中心称沈庆花的请求已超过20年诉讼时效，缺乏法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉理由均不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人沈庆花、上诉人郯城县粮食和物资储备中心（原郯城县粮食局）均担。本判决为终审判决。审判长  韩振华审判员  张凤芝审判员  蒋文静二〇二一年八月二十日书记员  武玉英