西藏自治区拉萨市中级人民法院民事判决书（2021）藏01民终695号上诉人（原审被告）：西藏鑫众工贸有限公司，住所地西藏自治区拉萨市北京中路67号院房屋1-1-01，统一社会信用代码91540000353847776C。        法定代表人：徐洋，系该公司执行董事。        委托诉讼代理人：李阳，西藏宏伟律师事务所律师。        被上诉人（原审原告）：管云侠，男，1965年10月6日出生，汉族，住陕西省咸阳市，公民身份号码×××。        委托诉讼代理人：曾荦荦，西藏冈仁（日喀则）律师事务所律师。        委托诉讼代理人：边巴罗布，西藏冈仁律师事务所实习律师。        上诉人西藏鑫众工贸有限公司（以下简称西藏鑫众公司）因与被上诉人管云侠民间借贷纠纷一案，不服西藏自治区拉萨市城关区人民法院（2020）藏0102民初4198号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月25日立案后，依法组成合议庭于2021年6月23日公开开庭进行了审理。上诉人西藏鑫众公司的委托诉讼代理人李阳，被上诉人管云侠的委托诉讼代理人曾荦荦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。        西藏鑫众公司上诉请求：1．依法撤销西藏自治区拉萨市城关区人民法院（2020）藏0102民初4198号民事判决第一、二项判决，并依法改判；2．判令一、二审诉讼费由管云侠承担。事实与理由：管云侠出具的相关证据存在诸多疑点、漏洞和不合常理的地方，不能形成证据链证明完整的民间借贷过程，而一审判决没有依法进行认真筛查。现一一列举如下：1.1400000元的大额借款没有采用银行转账，而是采用现金借款，有悖于常理、习惯和人的认知能力。2.1400000元的大额借款不是由出借人交到西藏鑫众公司或法定代表人手中，而是由案外人交给担保人刘某，且刘某并无西藏鑫众公司的合法授权可以代领借款。3．刘某并无证据证明其将所谓的借款现金交给了西藏鑫众公司，其称将现金拎到了西藏鑫众公司并用于支付西藏鑫众公司拖欠的人工工资等债务，但只是其口头说辞并无证据。4．管云侠称其为凑齐借款，曾从自己的朋友处借款300000元，但这仅仅只有300000元，另外的几十万元借款从何而来？是管云侠的保险柜刚好存有这几十万元现金，还是又从另一个朋友处借来的现金？5．借条上载明借款是1400000元，且管云侠起诉时也主张1400000元，为何在庭审过程中又自我解释“借款只有1000000元，余下的400000元为利息”。如此前后矛盾，不排除虚假陈述，也不排除高利贷等违法行为。鉴于此，人民法院应进一步查明，管云侠也应进一步举证。6．借条上有三名担保人，但管云侠并没有起诉担保人，不合常理。管云侠对此解释“担保人的担保责任期间已过”，但是担保责任期间有无超过，是人民法院所判定的，万一担保人又自愿承担责任了呢？更为不可思议的是，管云侠不但不把担保人列为被告进行追诉，反而将两名担保人作为证人使用。担保人与案件本身具有法律上的利害关系，怎能以证人身份出庭，且得到法庭的采信。因担保人系西藏鑫众公司的股东，不排除股东个人在外贷款或制作债务，然后将责任推到西藏鑫众公司的可能性。7．管云侠及其证人都自认借条形成在前，取得借款在后，所以完全存在贷款人没有提供贷款的可能性。而管云侠也没有证据证明其已将贷款交给了西藏鑫众公司或其合法代理人。8．借条上虽盖有公章和担保人的签名，但借条在形式和实质上是否合法均没有查清。9．借条载明借款到期日为2018年4月10日，但管云侠并没有举证证明在此期间或之后曾向西藏鑫众公司催要。综上所述，一审判决在审理本案过程中，至少违反了以下法律规定：1．《中华人民共和国民法典》第六百七十九条规定“自然人之间的借款合同，自贷款人提供贷款时成立。”但管云侠并无确实充分的证据证明向西藏鑫众公司提供了贷款。2．根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条，在本案中当人民法院发现管云侠对贷款本金的陈述前后矛盾和不一致时，应进一步审查有无涉嫌非法集资等犯罪，并根据情况驳回起诉并移送公安、检察机关，而不应当径直采信管云侠的单方陈述。3．根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条，本案中西藏鑫众公司提出抗辩借贷行为尚未实际发生并作出说明，此时人民法院应当结合借贷金额、款项支付、当事人的经济能力、当地或当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况及证人证言等事实和因素，综合判断，查证借贷事实是否发生。一审法院在管云侠的陈述和证据均存在疑问和不合逻辑的情况下，根本没有综合进行查证和考虑，而是简单地作出了判断。4．《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十八条关于虚假诉讼的判断：在本案中一是出借人起诉所依据的事实和理由明显不符合常理；二是当事人不正当放弃权利，其无正当理由放弃对担保人的追诉权利；三是借款人的合伙人（法定代表人）提出有事实依据的异议。一审法院并没有依法进行调查，排除虚假诉讼的可能，从而得出公正和令人信服的判决。        管云侠答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，西藏鑫众公司的上诉理由没有事实依据和证据支撑。西藏鑫众公司在一审中未出庭，对管云侠在一审中提交的证据也未质证，系放弃了诉讼权利，应当驳回西藏鑫众公司的全部上诉请求，维持一审判决。        管云侠向一审法院起诉请求：1．依法判令西藏鑫众公司向管云侠偿还借款1400000元；2．依法判令西藏鑫众公司向管云侠支付保全费用5000元；3．本案诉讼费用由西藏鑫众公司承担。        一审法院认定的事实：2017年4月11日，西藏鑫众公司以需公司资金周转为由从管云侠处借款1000000元，并于当日向管云侠出具借条。该借条载明：“今借到管云侠现金1400000元整（大写：壹佰肆拾万元整）。还款时间：2018年4月10日。”尾部借款人处加盖西藏鑫众公司公章，担保人处由刘某、张某、徐洋签字捺印。2017年4月10日，案外人管云平从中国建设银行账号×××支取现金300000元。2020年12月14日，西藏自治区拉萨市城关区人民法院作出（2020）藏0102民初4198号民事裁定书。该裁定书主要载明，冻结被申请人西藏鑫众公司在中铁十八局拉林铁路工程指挥部的债权900000元。2020年12月16日，管云侠向西藏自治区拉萨市城关区人民法院缴纳保全费5000元。西藏鑫众公司的法定代表人为徐洋，刘某、张某、徐洋为该公司股东。庭审中，管云侠认可借款本金为1000000元。        一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。管云侠提交的借条，能够证明其与西藏鑫众公司之间存在借贷关系，该借贷关系系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，一审法院予以确认。管云侠提交的借条、中国建设银行明细及证人出庭陈述的内容，能够相互印证证实管云侠已向西藏鑫众公司履行了借款义务的事实。西藏鑫众公司亦应向管云侠履行全额还款义务，现西藏鑫众公司未依约履行支付义务，已构成违约，应承担继续履行的违约责任。故对管云侠要求西藏鑫众公司偿还借款1400000元的诉讼请求，其当庭自认借款本金为1000000元，并明确放弃对400000元的主张，故对该诉请，一审法院仅支持1000000元。西藏鑫众公司辩解，对借条载明的内容、签字及印章的真实性均无异议，但管云侠未实际履行出借义务，基于疏忽未收回借条。对此一审法院认为，首先西藏鑫众公司仅提交答辩状，并未出庭，也未提交任何相反证据推翻管云侠提交的证据及主张的事实。其次西藏鑫众公司辩解在出具1400000元的借条后忘记收回的意见不符合常理，也未提交相应的证据证实，应自行承担举证不能之责，故对西藏鑫众公司的该辩解意见不予采纳。对管云侠要求西藏鑫众公司支付保全费5000元的诉讼请求，因本案，管云侠实际产生保全费，故对管云侠的该主张予以支持。西藏鑫众公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响一审法院依据现有证据及庭审查明的事实依法裁判。综上所述，一审法院对管云侠要求西藏鑫众公司偿还借款1400000元的诉讼请求，仅支持1000000元。对管云侠要求西藏鑫众公司支付保全费5000元的诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零六条第一款，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百九十六条，第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、被告西藏鑫众工贸有限公司自本判决生效之日起三日内向原告管云侠偿还借款1000000元；二、被告西藏鑫众工贸有限公司自本判决生效之日起三日内向原告管云侠支付保全费5000元；三、驳回原告管云侠的其他诉讼请求。案件受理费17445元（管云侠已预交），减半收取计8722.5元，由管云侠负担2483.27元，由西藏鑫众工贸有限公司负担6239.23元。（限于判决生效之日起七日内向一审法院交纳，逾期未交纳的，依法强制执行）。        本院二审期间，西藏鑫众公司围绕上诉请求依法提交了证据。因西藏鑫众公司一审缺席，本院组织当事人对西藏鑫众公司在二审中提交的证据及管云侠在一审中提交的证据和证人证言进行了质证，并认定如下：        一、管云侠在一审中提交的证据        1．企业信用信息一份，用以证明西藏鑫众公司主体适格及西藏鑫众公司由三名股东组成的事实。西藏鑫众公司对该证据的三性及证明目的均予以认可，一审法院对此认定正确，本院予以确认。        2．借条原件一份，用以证明双方当事人之间存在借贷关系及约定还款时间，并由股东作为担保人签字确认的事实。西藏鑫众公司对该证据的三性及证明目的均不予认可，提出徐洋是作为担保人在该借条上签字，并非以西藏鑫众公司法定代表人的身份签字。借条上加盖的公章明显没有编号，与西藏鑫众公司举出的公章不一致。借条中明确表示借到现金1400000元，但管云侠在法庭调查阶段陈述不是现金，由此可以证明当事人的陈述存在矛盾。西藏鑫众公司没有拿到过现金，管云侠也没有证据证明已经向西藏鑫众公司支付了现金，因此，该借款事实未成立。本院认为，借条系原件，虽西藏鑫众公司不认可该借条的真实性，并对公章提出异议，但西藏鑫众公司在一、二审中均认可借条系该公司出具，并由徐洋作为担保人签字的事实，张某的签字虽非其本人所签，但张某出庭认可借条的真实性，另一担保人刘某也对借条的真实性予以确认，故一审法院认定借条的三性以及管云侠的证明目的并无不妥，本院予以确认。        3．中国建设银行、中国银行交易明细原件各一份，用以证明借款来源为：管云侠于2017年4月10日从案外人处借款300000元并向西藏鑫众公司出借，管云侠通过案外人从案外人的朋友处借款300000元，案外人于2017年4月28日取款260000元偿还给其朋友的事实。西藏鑫众公司对该组证据的三性及证明目的均不认可，提出与本案没有关联性。本院认为，该组证据系原件，本院对真实性予以认定。中国建设银行交易明细上管云平的现金支取日期与西藏鑫众公司出具借条的日期相近，能够相互印证并形成证据链，证明管云侠所主张的借款中300000元的来源。中国银行交易明细系案外人管云平于2017年4月28日支取的款项，无法证明与本案的关联，一审法院对该组证据的认定正确，本院予以确认。        4．证人张某及刘某出庭接受质询，用以证明管云侠已履行出借义务，同时证明管云侠向西藏鑫众公司出借现金1000000元，借条中载明的400000元为双方约定的利息，实际借款1000000元至今未还的事实。西藏鑫众公司质证称，两证人对是否开过会议以及借款金额是1000000元还是1400000元，400000元是利息还是分红的陈述存在矛盾，尤其是张某在一、二审中的陈述明显存在矛盾，由此可以确定证人陈述不真实，达不到证明目的，同时也说明本案民间借贷存在问题。刘明赞可能借过该款，但是徐洋没有在借款人处签字，即使出具了本案借条，出借人没有拿出借款，该借款就不成立，因此管云侠应当向刘某主张借款。本院认为，两证人不仅在一审中出庭作证，在二审中本院根据西藏鑫众公司的申请，通知两证人再次出庭，其中证人刘某以远程视频方式出庭、证人张某到庭接受质询。虽然两证人就部分事实的陈述存在不一致之处，但两证人在一、二审中有关刘某领取借款后西藏鑫众公司用以支付材料款等事实的陈述一致。张某在二审中称对刘某拿回来的现金的具体金额不清楚，称借条上的借款金额为1400000元，但其对该借条的真实性以及将借款用于该公司的事实认可。刘某称系其从管云侠的妹妹处领取该1000000元现金，并认可借条中的400000元为利息及好处费等事实，基本与管云侠的陈述一致。经本院在庭后再次向两证人询问，并要求两证人就某证言进行保证，两证人均保某陈述证言的真实性以及管云侠出借款项的真实性，故本院对管云侠的证明目的予以采信，一审法院对此认定正确，本院予以确认。        5．民事裁定书和缴费票据原件一份，用以证明因西藏鑫众公司违约，管云侠诉至法院，诉讼中实际产生保全费5000元的事实。西藏鑫众公司质证称，对该组证据的真实性予以认可，对合法性、关联性、证明目的不予认可，借款事实不存在，保全也就自然不存在，该财产保全系管云侠的单方行为。本院对该组证据的真实性予以认定，能够证明管云侠在本案中申请财产保全，而产生保全费5000元的事实。一审法院对此认定正确，本院予以确认。        二、西藏鑫众公司在二审中提交的证据        西藏自治区公章备案登记表、声明原件各一份，西藏鑫众公司的法定代表人身份证明一份，用以证明西藏鑫众公司的公章因遗失，于2016年9月29日在拉萨晚报登报声明，于2016年10月8日刻制了新公章并进行了备案，备案公章上有编码，本次庭审中西藏鑫众公司提交的法定代表人身份证明上的公章与备案的公章一致，因此借条上的公章不是西藏鑫众公司当时使用的公章。管云侠对该组证据的真实性予以认可，对证明目的不认可，提出西藏鑫众公司即使刻制了新的公章，也无法证明在2016年10月之后有无使用其他印章，其印章是否和备案的印章一致也无法得知，通过庭审询问可以认定借条中有徐洋本人的签字，可以证明借条的真实性，因此公章的真实性也能得到肯定。对于公章是谁加盖的管云侠无法得知。本院对该组证据的真实性予以认定，能够证明西藏鑫众公司在2016年10月8日因公章遗失而刻制公章，并进行了备案。西藏鑫众公司虽对借条上加盖的公章提出异议，但认可借条是由该公司出具，故本院对西藏鑫众公司的证明目的不予认定。        庭后，本院为进一步核实本案的相关事实，再次向证人刘某和张某制作询问笔录，还要求管云侠进一步举出其具有借款能力及如何履行借款义务的证据，并向管云侠本人询问本案的相关情况，制作了询问笔录。管云侠在庭后提交了：1．养老金收入证明原件一份；2．管云侠在中国建设银行的个人活期账户自2018年6月13日至2018年6月14日的交易明细原件一份；3．干部任免审批表各一份。管云侠结合证人张某和刘某在庭后的询问笔录，用以证明管云侠履行了出借1000000元本金的义务。西藏鑫众公司质证称，该组证据系举证期限届满后提交，从程序上不符合法律的规定，且与本案没有关联。管云侠的询问笔录中所陈述的内容与向一审法院起诉时所主张的金额不一致，且其陈述内容与两证人的陈述不一致，两证人之间的陈述以及各自在一、二审中的陈述不一致。本院认为，养老金收入证明与银行交易账户明细系原件，本院对真实性予以认定。干部任免审批表虽系复印件，但其中管云侠的职业等与养老金收入证明一致，故本院对干部任免审批表的真实性予以采信。两证人与管云侠，以及两证人之间就个别问题的陈述不一致，但对管云侠向西藏鑫众公司出借1000000元现金的陈述一致，故本院对管云侠的证明目的予以采信。        本院经审理补充查明：管云侠及其妻子和儿子均系公职人员。管云侠现已退休，其在2017年3月的养老金收入为6286元。        案涉借条上的“张某”并非证人张某本人签字，但张某认可案涉借条的真实性。        本院认定的其他事实及所依据的证据与一审法院一致。        本院认为，西藏鑫众公司虽在二审中提出借条上的公章与该公司在2016年10月8日以后使用的公章不一致，但西藏鑫众公司在一审中认可由该公司出具案涉借条，并未对借条上加盖的公章提出异议。西藏鑫众公司在二审中也认可由该公司出具借条，以及借条上的“徐洋”由西藏鑫众公司的法定代表人徐洋本人所签，故本院对借条的真实性以及双方之间形成借贷合意的事实予以认定。        本案的争议焦点为管云侠是否履行出借义务。本院认为，根据实践合同的要求，当事人除双方达成意思表示一致外，还需完成标的物的交付或者其他现实的给付行为。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款规定“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明的，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”本案中，管云侠虽未能提交其本人向西藏鑫众公司实际交付1000000元的证据，但其提交了2017年4月10日案外人管云平支取300000元的证据，并申请西藏鑫众公司的两股东作为证人出庭。其中证人刘某陈述系其从管云侠的妹妹处领取了管云侠出借的1000000元现金，并将钱拿到西藏鑫众公司后，公司用于发放在波密砂石场和山南市洛扎县的砂石场的工人工资、采购物资等。证人张某也陈述刘某将现金拿到西藏鑫众公司，并用于西藏鑫众公司的各项支出。虽两证人就个别事项的陈述不一致，其中证人张某就管云侠出借的金额在一、二审中陈述不一致，但两证人就管云侠是否实际履行出借义务的陈述内容基本吻合。按照常理，两证人作为西藏鑫众公司的股东，应当对公司的运营情况非常了解，且西藏鑫众公司也认可在2017年该公司有上述两个砂石场，并称是由该公司自行支付两项目的工人工资等费用，但对此未提交证据予以佐证。在西藏鑫众公司未能举证证明两证人与管云侠存在直接利害关系的情况下，西藏鑫众公司的两股东作为证人作出对该公司不利的陈述，应当予以采信。一审法院结合管云侠提交的证据和证人证言，认定管云侠已履行了出借1000000元的义务，并判决西藏鑫众公司向管云侠偿还借款1000000元，支付财产保全费5000元，并无不妥，本院予以维持。        综上，西藏鑫众公司的上诉请求不成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：        驳回上诉，维持原判。        二审案件受理费13845元（西藏鑫众工贸有限公司已预交），由西藏鑫众工贸有限公司负担。        本判决为终审判决。        审判长    索朗卓嘎审判员    拉姆审判员    永青措姆二〇二一年八月二十三日法官助理    次仁央宗书记员    希娜索朗曲珠>