安徽省淮南市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）皖04民终1528号上诉人（原审原告、反诉被告）：陆旭，男，1964年3月18日出生，汉族，住安徽省淮南市潘集区。上诉人（原审被告、反诉原告）：朱兆龙，男，1960年10月28日出生，汉族，户籍所在地安徽省淮南市田家庵区，经常居住地安徽省淮南市田家庵区。被上诉人（原审被告）：安徽天逊医疗器械销售有限公司，住所地安徽省淮南市高新技术产业开发区淮南互联网经济产业园B1栋301、302、303，统一社会信用代码9134040069899195XB。法定代表人：王桂珍，该公司执行董事。上诉人陆旭、上诉人朱兆龙因与被上诉人安徽天逊医疗器械销售有限公司（以下简称天逊公司）装饰装修合同纠纷一案，不服安徽省淮南市田家庵区人民法院（2021）皖0403民初4844号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陆旭与上诉人朱兆龙到庭参加诉讼。被上诉人天逊公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陆旭上诉请求：撤销一审判决，改判支持陆旭一审全部诉讼请求，驳回朱兆龙的反诉请求。事实和理由：一、一审法院适用法律错误。建设工程施工领域的合同无效，应当在查明事实、分清责任，实事求是的厘清当事人之间的财产关系及其民事行为后，依法产生折价补偿的法律后果。依照最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件司法解释的规定，实际施工人可以在一定范围内向发包人主张债权请求权，主要是为了保护实际施工人的权益，而非简单的适用《中华人民共和国民法典》第一百五十七条相关规定。二、一审法院认定事实不清。安徽明珠建设项目管理股份有限公司出具的工程造价鉴定意见书在工程量计算上缺少隐蔽工程的工程量认定，且有关建筑材料的市场价格认定与实际严重不符。1.工程量认定不符合实际情况。西侧房间的工程量，鉴定意见只认定墙面批腻子215.327㎡，天棚刷黑色乳胶漆500.952㎡，地面做水泥基自流平108.6702㎡，卫生间地面抬高1.157m3，卫生间墙地面防水22.994㎡，而实际情况因卫生间地面抬高做了二次防水处理，卫生间墙面、地面贴瓷砖人工费及辅助材料均是陆旭承担的。走廊天棚吊顶的工程量，鉴定意见认定为另外一家公司施工，但实际情况是，走廊原始结构喷黑前，顶部原始腻子全部铲除，吸顶灯进行保护，走廊原始墙腻子铲除，重新批腻子刷乳胶漆，走廊靠北窗整体北墙在铲除原有的腻子之后作防水处理，批腻子刷乳胶漆等大量工程均是陆旭完成，且木地板原始地面找平需要的水泥黄沙及人工也是陆旭提供。而自流平地面天逊公司、朱兆龙为了增加地面强度，要求陆旭两次复合施工，导致材料及人工产生双倍费用，而鉴定意见并未考虑这些实际情况。鉴定单位对陆旭提出的隐蔽工程工程量问题，始终以“现场隐蔽工程无法测量，提供鉴定的资料中未见隐蔽工程的相关资料，工程内容和工程量根据现场可勘查部分进行测量”的话来搪塞陆旭，并未实际考虑陆旭的合法权益。同时，如果该鉴定机构没有进行鉴定的工具和能力，应退回鉴定委托，而不是不予鉴定。2.建筑材料的单价与实际严重不符，计价依据不合法。（1）关于施工过程中用到的乳胶漆这一项，按鉴定意见的17元/㎡的价格连人工和原材料的成本都不够。陆旭采用“大宝”漆品牌袋腻子粉、“大宝”乳胶漆，施工工艺按照家庭装修的施工规范执行，鉴定单位却以“已收到的鉴定资料中没有关于乳胶漆和腻子粉品牌和价格的资料，鉴定结论的工程造价中材料价格采用施工期间淮南市2019年4月份建设工程市场价格信息计取”进行答复，而非让陆旭提供相关证据重新进行核算。（2）计价依据不合法。根据住建部《建设工程造价鉴定规范》规定，计价依据的最低层次为省、自治区、直辖市，而鉴定机构采用的却是淮南市2019年4月份建设工程市场价格信息，显然不合法。三、鉴定不合法。1.签署鉴定意见书的鉴定人员不符合住建部《建设工程造价鉴定规范》的规定。安徽明珠建设项目管理股份有限公司提供的鉴定人员邵萍萍为助理工程师，不是工程师，且已经变更注册机构，不在安徽明珠建设项目管理股份有限公司；嵇丽洁已经变更注册机构，不在安徽明珠建设项目管理股份有限公司；方俊文是否具有造价工程师资质也不明确，而且专业为土木建筑。2.鉴定人员未全部到现场勘验，没有参与现场勘验如何在鉴定合议中独立提出自己的意见，鉴定意见的形成不符合住建部《建设工程造价鉴定规范》第2.0.12条规定。四、程序不合法。鉴于鉴定意见有以上种种问题，陆旭一审申请重新鉴定，一审法院却没有重新鉴定，依据错误百出、不合法的鉴定意见作出判决，程序违法。朱兆龙辩称，一、陆旭上诉缺乏事实和法律依据，依法应予驳回。二、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。三、一审法院对鉴定机构给出的施工分部分项工程费45582.73元和配套定额57496.31元取用略有不足，因为定额价中包含了许多未实际发生的费用，如税收等。天逊公司未作答辩。朱兆龙上诉请求：一、要求陆旭赔偿10%的装修返修费用4558.27元（鉴定工程费45582.73元×10％）。二、陆旭应当返还朱兆龙工程费用差额应为总额74270元减去工程费45582.73元，即陆旭应当返还装饰费用为28687.27元，与一审判决返还的差额为7166.18元。三、因陆旭施工不合格的种种原因给朱兆龙造成因房屋不能继续装修使用达2年之久的严重经济损失应当赔偿，二审法院应该依据案件发生的时间事实，判令陆旭给朱兆龙相应的经济赔偿。事实与理由:一、朱兆龙与陆旭于2019年4月12日达成口头协议，约定工期自2019年4月中旬至2019年5月底，但陆旭严重失信，拖延工期，施工未完成且质量严重不合格。二、根据第三方鉴定意见，本案有关陆旭施工工程费应为45582.73元（与淮南市装饰争议纠纷调解中心所请第三方核定的44595元的结果基本吻合），二审法院应根据一审法院委托鉴定的工程费45582.73元为判案依据。三、陆旭当庭承认其对外宣称自己为“淮南装饰协会秘书长”的谎言事实。整个过程中，陆旭还数次采取恐吓、锁门等一系列的恶劣行为威胁朱兆龙，给朱兆龙造成严重的经济损失和精神损失达2年之久。陆旭辩称，答辩意见同上诉理由。天逊公司未作陈述。陆旭向一审法院起诉请求：判令天逊公司、朱兆龙支付工程余款79169.98元。朱兆龙向一审法院反诉请求：判令陆旭返还已给付的工程款差额28687.27元、赔偿朱兆龙各项损失9558元（维修费4558元＋律师费5000元），两项合计38245.27元。一审法院认定事实：天逊公司成立于2010年1月8日，王桂珍为公司的法定代表人。王桂珍与朱兆龙系夫妻关系。2019年4月，朱兆龙将淮南互联网产业园B1栋三层装饰装修工程交由陆旭施工，双方未签订书面合同。施工过程中，朱兆龙支付陆旭材料款4270元。2019年4月17日、5月29日、6月27日，王桂珍向陆旭工商银行账户分别转账40000元、20000元、10000元。后朱兆龙与陆旭因施工存在质量问题发生纠纷。2021年2月24日，安徽明珠建设项目管理股份有限公司经一审法院委托作出皖明珠鉴字（2021）003号淮南互联网产业园B1栋三层陆旭实际履行的装修费用造价鉴定意见书，鉴定意见为：一、确定部分工程造价为57496.31元，其中包含税金4747.40元。二、不确定部分工程造价合计为20813.88元，具体为：1.走廊天棚吊顶9661.96元，其中包含税金797.78元；2.办公室地面强化地板10526.89元，其中包含税金869.19元；3.办公室60mm高木踢脚线625.03元，其中包含税金51.60元。朱兆龙支付鉴定费5000元。一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。本案中，陆旭主张与天逊公司存在合同关系，要求天逊公司支付其工程余款，依照上述法律规定，其应举证证明自己与天逊公司存在合同关系。但陆旭提交的短信截图并不能证明其主张，应承担举证不利后果。陆旭起诉要求天逊公司支付工程余款，没有事实和法律依据，依法不予支持。经审查，在卷证据及当事人陈述能够证实，朱兆龙与陆旭口头协商，将淮南互联网产业园B1栋三层装饰装修工程交由陆旭施工，双方之间形成装饰装修合同关系。《建设工程质量管理条例》第二条规定：“凡在中华人民共和国境内从事建设工程的新建、扩建、改建等有关活动及实施对建设工程质量监督管理的，必须遵守本条例。本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程”，故本案装修工程属于建设工程。朱兆龙将涉案装修工程交给不具备装修企业资质的陆旭施工，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定，双方口头达成的装饰装修合同无效。《中华人民共和国民法典》第一百五十七条规定，民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。本案中，陆旭与朱兆龙口头达成的装饰装修合同无效，双方应根据前述法律规定确定财产支付、返还及责任的认定。关于陆旭主张朱兆龙支付工程余款79169.98元是否应当支持在问题。本案中，安徽明珠建设项目管理股份有限公司作出鉴定意见，鉴定陆旭施工部分的造价为57496.31元（包含税金4747.40元），不确定部分造价为20813.88元。庭审中，陆旭认可不确定部分不是施工，对此予以确认。陆旭对鉴定意见提出异议，主张鉴定意见中没有包含隐蔽工程，其施工的工程造价为149169.98元，但其提交的施工决算表、销货清单、结算清单、汤某书写材料、收条、陈军淮书写材料、蒋某书写材料、收据清单等证据及申请出庭作证的证人蒋某、汤某、程某证言并不能证明其主张，应当承担相应举证不利后果。经审查，该鉴定意见不具有《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定的情形。且陆旭也未提出充分证据或者理由，足以反驳该鉴定结论。对陆旭的上述抗辩意见，不予采信；对该鉴定意见予以采信。现陆旭施工部分的造价为57496.31元（包含税金4747.40元），朱兆龙已向陆旭支付74270元。陆旭起诉要求朱兆龙支付工程余款79169.98元，依据并不充分，依法不予支持。关于朱兆龙反诉陆旭返还工程款差额28687.27元、赔偿损失9558元是否应当支持的问题。本案中，朱兆龙已向陆旭支付装修款74270元，陆旭施工部分的造价为57496.31元（包含税金4747.40元）。庭审中，朱兆龙主张鉴定意见中包含的不可竞争费、安全文明施工费陆旭未缴纳，应予以扣除，陆旭未提供发票，税金不应支付。经审查，陆旭已经实际进行了施工，对朱兆龙主张扣除不可竞争费、安全文明施工费的意见，不予采信。另审查，陆旭无装修企业资质，并以个人名义承包装修工程，且也未提交缴纳税费的凭证，对朱兆龙主张扣除税金的意见，予以采信。现陆旭应当返还朱兆龙工程款差额21521.09元（74270元－57496.31元＋4747.40元），对朱兆龙超出部分的诉请不予支持。再审查，朱兆龙将装修工程交由无资质的个人施工，其本人也存在过错，且也未提交证据证明其产生了维修费4558元、律师费5000元。现朱兆龙反诉要求陆旭赔偿损失9558元，不予以支持。综上，判决：一、驳回陆旭的诉讼请求；二、陆旭于本判决生效之日起十日内一次性返还朱兆龙21521.09元；三、驳回朱兆龙的其他诉讼请求。本诉案件受理费1779元，减半收取889.50元，由陆旭负担；反诉案件受理费391元，由朱兆龙负担171元，陆旭负担220元；鉴定费5000元，由朱兆龙负担2500元，陆旭负担2500元。二审中，当事人没有提交新证据。就陆旭上诉针对鉴定意见提出的相关问题，本院书面向鉴定机构发函要求予以解释和说明，鉴定机构据此向本院复函予以解答。陆旭对复函的质证意见为：从安徽明珠建设项目管理股份有限公司回复的第一项可以看出，看不见的隐蔽项目要现场勘测，现场让施工方和被施工方确认，不能因看不见就漏项，应按照陆旭施工项目清单逐项进行核对，而安徽明珠建设项目管理股份有限公司在场人员未这样做，能够看得见的项目都有多处漏项。陆旭提议，应按照陆旭提供的施工项目清单（结算单）逐项进行勘测，确认项目与数量。朱兆龙未在限定时间内提交质证意见，视为放弃质证权利。二审对一审认定事实予以确认。对于陆旭上诉针对鉴定意见提出的相关工程量问题，鉴定机构的答复内容主要是：鉴定资料中没有相关资料。本院归纳本案二审争议焦点为：一、一审判决以鉴定意见书作为定案依据是否妥当。二、一审判决未予准许重新鉴定程序是否违法。三、朱兆龙要求10%返修费4558.27元及工程费用差额7166.18元的上诉请求应否予以支持。针对上述争议焦点，本院分析评判如下：关于第一项争议焦点，本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”二审期间，针对陆旭上诉就鉴定意见提出的工程量认定不符合实际情况、建筑材料单价与实际不符、计价依据不合法等问题，安徽明珠建设项目管理股份有限公司一一作出了合理的解释和说明，并无不妥之处。而陆旭对其所称的诸如卫生间做了二次防水处理、走廊天棚吊顶的隐蔽工程、木地板地下工程、两次复合施工、建筑材料品牌等，既未在鉴定过程中向鉴定机构提交相关的施工资料，亦未在本案审理期间提供充分证据证明其主张的工程量客观存在。依照上述规定，陆旭应对其上诉主张承担举证不能的不利后果。关于陆旭提出的鉴定人员不符合规定问题，《建设工程造价鉴定规范》第2.0.6条规定，鉴定人是指受鉴定机构指派，负责鉴定项目工程造价鉴定的注册造价工程师。本案中，方俊文、邵萍萍、嵇丽洁三位鉴定人员均是注册造价工程师，鉴定意见书附有三人证书加以印证，鉴定人的身份符合上述规定。至于陆旭所称鉴定人员变更注册机构的问题，经查，邵萍萍、嵇丽洁资格证上载明变更的情况是安徽明珠建设项目管理股份有限公司的名称变更，而非陆旭所称变更注册机构。因此，陆旭对鉴定人员身份提出的质疑缺乏依据。另外，《建设工程造价鉴定规范》第2.0.12条规定的是术语“现场勘验”的含义，并非规定所有鉴定人员均必须参与现场勘验，陆旭以鉴定人员未全部到场勘验为由，认为鉴定意见形成不合法的观点于法无据。因陆旭并无充分证据能够推翻鉴定意见，一审法院以鉴定意见作为定案依据并无不当，陆旭对此提出的上诉理由不能成立，不予采纳。关于第二项争议焦点，本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第一款规定：“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许:（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。”如前所述，陆旭无证据能够推翻鉴定意见，安徽明珠建设项目管理股份有限公司作出的鉴定意见系经一审法院依法委托作出，不具有上述应当重新鉴定的情形，一审法院未予准许重新鉴定并不违反法定程序，陆旭对此提出的上诉理由不能成立，不予采纳。关于第三项争议焦点，本院认为，朱兆龙要求陆旭赔偿装修返修费，既未提供证据证明因陆旭施工不合格产生了返修费用，亦未提供按所谓鉴定工程费的10％计算装修返修费的合法依据，该上诉主张依据不足，不予采纳。根据鉴定结论，确定部分工程造价为57496.31元，朱兆龙所称的工程费45582.73元只是其中的分部分项工程费，朱兆龙要求以此作为工程费判案依据显然与鉴定结论不符，该上诉理由不予采纳。至于朱兆龙主张的第三项上诉请求中的损失，因朱兆龙并未提供相应证据，不予支持。关于陆旭所称一审适用法律错误的问题，根据已查明事实，涉案装修工程是陆旭与朱兆龙协商后达成了口头装饰装修合同，陆旭并无充分证据证明其合同相对人是天逊公司，一审判决认定朱兆龙与陆旭之间存在合同关系正确。同时查明，涉案工程为工业装饰装修工程，属于建设工程，陆旭并不具有相应的施工资质，涉案装饰装修合同违反了法律法规强制性规定，应为无效。基于此，一审法院按照法律规定的合同无效原则处理本案并无不当。因此，陆旭认为一审判决适用法律错误的上诉理由不能成立，不予采纳。综上所述，陆旭、朱兆龙的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1152元，由陆旭负担1059元，朱兆龙负担93元。本判决为终审判决。审 判 长  李 永审 判 员  张 晨审 判 员  魏 宁二〇二一年八月三十一日法官助理  陆漫漫书 记 员  陶丽嫣