河北省邯郸市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）冀04民终1582号上诉人（原审原告）：刘某1，女，1956年1月9日出生，汉族，住邯郸市邯山区，系常某1长女。委托诉讼代理人：郝明轩，河北紫微星律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴志强，河北十力律师事务所律师。上诉人（原审被告）：刘某2，女，1968年1月4日出生，汉族，住邯郸市邯山区，系常某1次女。委托诉讼代理人：陈俊岭，河北十力律师事务所律师。委托诉讼代理人：张静，河北十力律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：常某1，女，1933年7月11日出生，汉族，住邯郸市邯山区。被上诉人（原审原告）：刘某3，男，1959年8月3日出生，汉族，住邯郸市邯山区,系常某1长子。被上诉人（原审原告）：刘某4，男，1962年3月10日出生，汉族，住邯郸市邯山区,系常某1次子。三被上诉人共同委托诉讼代理人：王秀田，北京德和衡（邯郸）律师事务所律师。三被上诉人共同委托诉讼代理人：杜令正，北京德和衡（邯郸）律师事务所律师。上诉人刘某1、刘某2因与被上诉人常某1、刘某3、刘某4继承纠纷一案，不服河北省邯郸市邯山区人民法院（2020）冀0402民初2681号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人刘某1及其委托诉讼代理人吴志强、郝明轩、上诉人刘某2及其委托诉讼代理人陈俊岭、张静、被上诉人刘某3、刘某4及其委托代理人王秀田、杜令正到庭参加诉讼，本案现已审理终结。刘某1上诉请求：1、撤销河北省邯郸市邯山区人民法院（2020）冀0402民初2681号民事判决第一项、第四项，驳回被上诉人的该项诉讼请求；2、一二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：1、已经通过赠与行为合法转移的存款不应当认定为遗产，亦不应当返还。赠与合同可以采取口头形式、赠与人在赠与财产的权利转移之后不可以行使任意撤销权。母亲常某1和被继承人刘国政的存款已经赠与给上诉人刘某1和刘某2，赠与行为已经完成，一审法院忽视赠与财产已经交付的事实，以没有赠与证据为由否认赠与合同的效力，判决刘某1向常某1返还50％赠与存款、将另外50％赠与存款认定为遗产，属认定事实不清、适用法律不当。经法院到各银行核实，均证明上诉人和刘某2系随父母取款转款，而非私自办理。《合同法》没有规定赠与合同必须采用书面形式。本案中，父母在亲自到场挂失存单时，完全有条件另立账户存入，但父母却当场转存到了女儿名下，符合赠与动产的交付要件，属明确的赠与行为，财产权利已经转移。2、一审程序错误，应当发回重审。上诉人与87岁的母亲已经有半年多没有见过面，一审中律师以母亲委托代理人的名义提供了母亲现场委托律师的视频、一审主审法官提供了开庭当天现场询问母亲视频中，视频中母亲明显存在思维不清楚、没有表达语言能力、存在认知障碍、意思表达不真实的情形、诉讼行为能力受到限制。因诉讼行为能力直接关系到案件的审理，原审被告刘某2向一审法院当庭申请依法指定司法鉴定机构对母亲常某1的行为能力进行司法鉴定。但一审法院未提定鉴定机构，属程序错误。由于案情复杂，本案不应适用简易程序。本案事实不清、权利义务关系不明确、争议巨大，且有四名原告，不应适用简易程序。独任审判员应当回避而未回避。3本案的其他错误之处:《关于刘国政、常某1夫妻二人为四个子女房产分单》属赠与合同，且财产权利没有交付，应当认定父母行使了赠与合同的任意撤销权。故此，对分单所涉的财产权利没有转移的，都应当将一半认定为遗产并予以分割。对被上诉人2、3所欠的购房款的一半应当认定为被继承人的债权，依法定继承予以分割。刘某2上诉请求：1、撤销河北省邯郸市邯山区人民法院（2020）冀0402民初2681号民事判决第一、二、三项，驳回被上诉人的该项诉讼请求；2、一二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由同刘某1所提事实与理由，另提出，父亲刘国政在世时，由于父母的身份证、存单被刘某3强行抢走，父母便通过挂失身份证和存单的方式，在上诉人的陪同下，共将1196000元挂失并赠与给上诉人、转存至上诉人名下。被上诉人2、3所称上诉人“私自取走”老人存款，老人不知情，纯属虚假陈述。上诉人刘某2尽了主要扶养义务，单独照顾父母八年之久，分配遗产时应当多分。上诉人刘某2对被继承人刘国政履行了主要扶养义务，且与被继承人共同生活多年，依法提出分配遗产。2020年10月26日下年三点开庭，独任审判员是在当天中午去被上诉人家中见母亲。且录像中除法官、书记员、被上诉人、被上诉人找的“翻译”外，至少还有二名人员在场，指示母亲做出意思表示。上诉人当庭申请回避，而一审法院由副院长决定了不予回避，违背了民事诉讼法的规定。常某1、刘某3、刘某4对以上二上诉人的答辩意见：1、二上诉人没有证据证明常某1、刘国政名下存款系对二上诉人的赠与，常某1、刘国政也没有表示过愿意将自己的财产赠与二上诉人。在知道二上诉人将存款取走后，被上诉人明确要求二上诉人返还。2、关于一审程序问题，常某1无论现场委托律师还是接受法官询问，均思维清晰，意思表达真实。上诉人提出民事行为鉴定申请，没有事实和根据。本案虽多名当事人，但事实清楚，证据充分且能形成证据链，适用简易程序并无不当。一审中，上诉人在没有证据的情况下，就主观臆测要求回避，法院驳回符合程序。3、上诉人主张分单所涉的尚未完成交付，应当认定父母行使了撤销赠与，故对分单中尚未完成交付的房产都应当将一半认定为遗产并予以分割，于法无据。《房产分单》属赠与合同，未完成交付不代表行使任意撤销权，且任意撤销权应在一年的除斥期间内行使，本案已超法定除斥期间。上诉人所说是买卖仅是交付房产的方式，不能改变赠与的性质。未转移交付的房产仍为赠与财产，不应作为遗产予以分割。关于上诉人刘某2主张尽了更多义务，应适当多分财产，没有证据支持，被上诉人对此也不予认可。在父母有自理能力的情况下上诉人刘某2因家庭琐事与父母在一起居住，在父母需要赡养的时候是四子女共同赡养的，不存在上述人多尽到义务的情况，不应多分遗产。常某1、刘某3、刘某4向一审法院起诉请求：1.依法确认“房产分单”合法有效；2.依法确认原告常某1、刘某3、刘某4在被继承人刘国政去世后的遗产份额，每人应继承分得188934元；3.判令被告刘某2、原告刘某1向原告常某1、刘某3、刘某4返还其应当继承的份额共计566802.25元；4.判令被告刘某2、原告刘某1返还常某1所有共计944670.43元；5.由被告刘某2、原告刘某1承担本案诉讼费、保全费等全部费用。一审法院认定事实：原告常某1与被继承人刘国政系夫妻关系，生有四个子女，长女刘某1、长子刘某3、次子刘某4、次女刘某2。刘国政于2020年3月30日因病去世。2019年8月28日刘国政、常某1夫妻二人制作了“房产分单”，一、大女儿刘某1分得市人民路141号门市（原人民路新街西院1-商3）。二、大儿子刘某3分得市农林路胜利街32号2号院2号楼8号门市和天水小区10号楼1单元3号住宅。三、二儿子刘某4分得和平路305号内2号门市和纺机家属院陵东街2号楼2单元7号住宅，另加人民币50万元（由大儿子刘某3出）。四、二女儿刘某2分得人民路与陵西大街交叉口粮贸大厦1号门市、3号门市，外加人民币10万元（由父母出）。五、分家后如有子女不孝敬父母，我们有权收回分给他们的门市和住房。六、分家后，我们希望孩子们能够相互团结，使我们老两口安度一个幸福的晚年，也给后代树立一个好的榜样。父亲刘国政签字2019年8月28日并按捺手印，母亲按捺手印。由长子刘某3，次子刘某4签字。另查明，刘国政生前存款沧州银行邯郸邯山支行存款208848.93元于2020年1月2日挂失销户转入刘某2账户，于2020年1月2日挂失销户159120元转入刘某2账户，2020年1月2日挂失销户106663.01元转入刘某2账户，2020年1月2日挂失销户138932.60元转入刘某2账户。常某1邢台银行邯郸光明支行存款101201.89元于2019年4月24日挂失销户刘某2取现金,常某1沧州银行邯郸邯山支行存款647574.65元于2019年12月13日分五笔挂失销户转入刘某2账户，常某1邢台银行邯郸滏河支行存款120379.28元于2020年1月9日挂失销户转入刘某1账户，常某1邢台银行邯郸滏河支行存款157410.79元于2020年1月9日挂失销户转入刘某1账户，常某1邢台银行邯郸滏河支行整存整取53700元于2020年1月9日挂失销户转入刘某1账户。以上刘国政生前存款及常某1存款13笔共计1693831.15元，转入刘某1账户331490.07元，转入刘某2账户1261139.19元，刘某2提取现金101201.89元。还查明，常某1出租邯山区胜利街32号院1号院3号门市租期2018年3月1日至2020年2月28日承租人为宋京艳，期间，付款人徐照军于2020年1月18日转被告刘某2账户120000元，2020年6月5日被告刘某2又转范芳芳120000元。一审法院认为，本案中2019年8月28日刘国政、常某1夫妻二人生前制作的“房产分单”是当事人对其夫妻共同所有的财产的处分，属于赠与行为。该“房产分单”合法有效。《中华人民共和国继承法》第二十六条规定，夫妻在婚姻关系存续期间所得的共同所有的财产，除有约定的以外，如果分割遗产，应当先将共同所有的财产的一半分出为配偶所有，其余的为被继承人的遗产。遗产在家庭共有财产之中的，遗产分割时，应当先分出他人的财产。被继承人刘国政遗产范围，银行存款613564.54元及原告常某1名下存款1080266.61元，共计1693831.15元。扣除“房产分单”中对刘某2外加人民币100000元（由父母出）为1593831.15元，先将共同所有的财产的一半分出为配偶所有1593831.15元÷2＝796915.57元，原告常某1主张由被告刘某2、原告刘某1返还，因上述存款在刘某2处保管1362341.08元，刘某1处保管331490.07元，常某1该项诉请，予以支持。被继承人刘国政遗产为796915.57元。《中华人民共和国继承法》第十三条，同一顺序继承人继承遗产的份额，一般应当均等。原告常某1、刘某3、刘某4、刘某1、被告刘某2，为同一顺序继承人继承份额应当均等。被继承人刘国政遗产原告常某1、刘某3、刘某4、刘某1、被告刘某2各分得159383.11元。原告常某1、刘某3、刘某4还主张出租邯山区胜利街32号院1号院3号门市租金12万元，一半为常某1所有，另一半为刘国政遗产。根据原告提交的证据显示承租人为宋京艳，付款人徐照军于2020年1月18日转被告刘某2账户12万元，宋京艳与徐照军关系不清，被告刘某2提交证据，其于2020年6月5日又转范芳芳12万元称租金已退回，上述租金原告所举证据不能证明其主张，该项诉请，不予支持。原告刘某1主张1.依法分割被继承人刘国政作为共有人的坐落于邯郸市邯山区；2.依法分割原告常某1出售给原告刘某3位于邯山区房屋价款70万元；3.依法分割被继承人刘国政出售给原告刘某4位于邯山区陵西南钢运胡同1号2号楼2单元7号房屋价款25万元。经查“房产分单”中所有财产均系刘国政生前与常某1夫妻共同所有财产，刘某1诉称其为共有人未提交相关证据。刘国政生前与常某1，以“房产分单”形式分别赠与刘某3、刘某4、刘某1、刘某2，系赠与人真实意思表示，原告刘某1诉讼请求，本院不予支持。被告刘某2辩称，本案案由为继承纠纷，原告常某1、刘某3、刘某4诉讼请求中第一项为确认之诉，第四项为返还之诉，不属于本案继承审理范围，第二项诉讼请求中的款项已经通过原告常某1、刘国政亲自去银行进行挂失，然后赠与被告刘某2，不属于遗产分割范围。当时银行两个工作人员出来问常某1和刘国政是否挂失、是否要取、是否要赠与，常某1、刘国政均同意，说这是我女儿，给她的，后来，银行就办手续，我父母亲按手印，诉状中所说父母将身份证和存单委托刘某3保管不是事实，刘某3去我父亲家，将我父亲的皮箱子用刀子别开了，取走里面的身份证、存款折和现金，所以我和我父母才去挂失，补办了一个临时身份证，取了一共1196000元本金不包括利息，该笔钱是我父母自愿给我，不属于遗产范围，不应进行分割。该案为继承纠纷，原告常某1主张先分割后继承，由侵权人返还财产，并无不妥。原告常某1、刘某3、刘某4主张确认“房产分单”效力，因该分单中涉及有金钱给内容，应在被继承财产中扣除，原告主张确认分单效力诉请合理。关于刘某2提出我父母挂失，补办了一个临时身份证，取了一共1196000元本金不包括利息，该笔钱是我父母自愿给我，不属于遗产范围，不应进行分割。被告刘某2未提交父母将该款项赠与其所有的相关证据，经本院到沧州银行邯郸邯山支行、邢台银行邯郸滏河支行、邢台银行邯郸光明支行，调取所有取款转款凭证，均证明刘某2随刘国政、常某1取款转款情况，未有赠与刘某2的证据，被告刘某2辩解理由，不能成立，不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国继承法》第十三条、第二十六条的规定，判决：一、2019年8月28日刘国政、常某1夫妻二人制作的“房产分单”合法有效；二、被告刘某2于判决生效之日起十日内返还原告常某1银行存款796915.57元；三、被告刘某2于判决生效之日起十日内返还原告常某1、刘某3、刘某4各102014.13元；四、原告刘某1于判决生效之日起十日内返还原告常某1、刘某3、刘某4各57368.99元；五、驳回原告常某1、刘某3、刘某4其他诉讼请求；六、驳回原告刘某1的诉讼请求。案件受理费23760元，减半收取11880元，原告常某1、刘某3、刘某4承担2646元，原告刘某1承担1871元，被告刘某2承担7363元。本院二审期间，上诉人提交如下证据：1、证明一份，内容为：“经父母刘国政和常某1协商同意，对家中房屋和银行存款进行重新分配。父刘国政母常某12019.12.26”，该分单系刘某2书写，刘某1保管，手印为父母所摁，证明分单已经撤销了，老人要求重新分配；2、录音四份，其中2020年1月2日的录音证明，常某1不同意分单内容；3月26日的录音证明常某1同意把存款给了两个女儿，刘国政同意重新分家；3、证人郭某出庭作证，其与常某1系姨表姐妹，证人称，其与其姐姐关系好，疫情前段时间找不到其姐姐了。在其去看望姐姐姐夫时，看到他们在家，小丽在写东西，还摁了手印，说是分家给了闺女少了，要重新分。大概在前年（2019）年年底的时候，其姐常说两个闺女照顾得好，素芳在家任劳任怨，在其姐家经常碰到两个闺女；4、证人常某2出庭作证，其系常某1胞妹。证人称，刘某3把家里柜子砸了，把老人的身份证、存折都拿走了；去其姐家时谈到房子问题，常某1称分单不是她的真实意思表示，是刘某3写的；刘国政说过要把钱都给两个女儿，大女儿对家里贡献最大，丈夫不在了，女儿也是癌症，要给女儿100万让她治病。自从刘国政去世后不到五七，儿子就把常某1藏起来了。被上诉人质证意见为：1、对证明的真实性、合法性、关联性均不予认可，手印无法看清，内容不完全。2、对于2020年1月2日的两份录音，2019年8月，父亲拿着分单找到苏曹的两个舅舅见证分家，随后两个舅舅当着全家的面宣读了分单内容，当时两个上诉人并没有提出异议，事后，以种种手段刁难威胁父母，拒不在分单上签字。2020年6月12日，常某1当着律师和四位见证人的面，明确表示家里的分单不变，并告诉律师其丈夫刘国政曾嘱咐过她，家里的分单不能变。父母按照分单内容为两个儿子履行了部分分单内容；对于2020年3月26日的录音，刘某2给父亲做的那段录音，明显听出有其丈夫张修强在旁边诱导，当时父亲已病入膏肓，四天后离世。对于给母亲的录音，是因为偷钱的事情败露后，后补的录音。2020年1月9日前，二上诉人已将父母名下存款占有，2020年3月17日，当父母发现存款被全部转走后，便叫来小姨、小舅，让他们帮着要回存款。3月26日当天，小姨小舅应父母要求找二上诉人讨要存款时，她们只说分家不公，并未拿出此录音。3、对于郭某证言，其称只是看到，并没有确认该事实，该证言不应予以采纳。4、对于常某2证言，均是其听说，不应采纳。被上诉人常某1、刘某3、刘某4提交如下证据：1、2019年11月18日在天水小区，在场的是刘国政、常某1、刘某3、刘某4的录音一份，证明父母对分单效力的认可，并称如果上诉人不在分单上签字就别要了；2、2019年10月11日刘某2、刘某1谈话录音三份，证明二上诉人在家里谋划伪造分单，谋划偷取父母存款，二上诉人冷暴力老人，父母坚决不更改分担内容。以上三段录音是给父母买的手机意外录到的；3、2020年6月5日的录音，内容为常某1、常某4（常某1的弟弟），证明常某1让常某4管事，负责，但常某4未做通二上诉人工作；4、视频录像一份，证明常某1同意委托代理二审诉讼并明确表示不愿见两个女儿；5、照片一份，证明老太太健在。刘某2质证意见为：以上录音证据没有原始载体，被上诉人在父母家安装窃听器偷录，证据来源不合法，不能作为证据使用，录音明显有截取。我们提交的是在2019年10月11号之后的。最后一份录音明显是被上诉人欺骗老人，女儿是非常思念母亲的，多次去看望母亲而不能找到母亲，我们要求和老人见面。照片是静态的，可以录像。刘某1质证意见为：同意刘某2质证意见，对以上证据不予认可，老人不会使用手机录音功能。我们不是不见母亲是见不到母亲。照片是可以修改日期的，是固态的形态不能说明老人的情况。本院二审期间，为了进一步确认被上诉人常某1的真实意思，本案主办人前往常某1住处调查询问，常某1本人虽然听力稍弱，但身体状况、精神状态均很正常，其明确表示，二上诉人在未经其同意的情况下，将存款取走，现其要求上诉人返还其存款，其也不愿意再见到两个女儿。经对以上双方当事人的举证质证结合常某1本人的意思表示，本院对双方所举证据认定如下：对于上诉人所提的常某1本人同意将存款赠与上诉人、常某1同意重新分家的证据，因被上诉人常某1明确表达了个人意见，对以上证据的证明效力本院不予认可。对于被上诉人提交的刘某1与刘某2录音证据，因不能提供证据来源，对相关录音证据的证明效力本院不予认可。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于二上诉人取走被上诉人常某1及被继承人刘国政的存款是否为父母对二人的赠与行为，本案中，常某1生于1933年、刘国政生于1934年，刘某2陪二位老人的取款时间为2019年、2020年，根据一般社会生活经验，时年已八十六、七岁两位老人，对个人行为的判断识别能力及法律后果的预见上显然比子女要迟缓，高龄父母依靠子女办理银行业务符合生活习惯，故在老人已年事已高的情形下，上诉人应当举证证明其将父母的存款存入自己账户内是二位老人的赠与行为，二上诉人除证明父母款项已经转至上诉人账户的事实外，并无其他证据证明赠与法律关系的存在。而本案中，常某1明确表示，其与二上诉人去银行仅是对存单的挂失及补办，并没有将存款赠与二上诉人的意思表示，其对二上诉人将其存款转存至二上诉人名下不知情。证人常某3、常某4在一审庭审时出庭作证称刘国政、常某1主张把被二上诉人转存的钱要回来并让常某4协调处理此事，该证人证言可以印证常某1、刘国政并未将存款赠与给二上诉人的意思表示。综上，原审法院判令二上诉人返还所取存款的一半给常某1，另一半作为刘国政的遗产进行继承并无不当。关于本案所涉分单是否应当认定为已撤销，首先，分单内容是否履行与分单本身的效力并无关联，不能因为分单尚未全部履行而推定父母行使了任意撤销权，原审法院经审查认为分单合法有效符合法律规定。其次，撤销权的行使应当以明示的方式作出，本案中，常某1并未作出撤销分单的意思表示，二上诉人所提证据亦不足以证明刘国政已将该分单撤销。关于二上诉人是否应当分割被上诉人刘某3、刘某4的“购房款”的问题，本案中，两套房屋的买卖行为分别为2019年12月18日、2020年3月24日，均发生在刘国政生前，应认定为刘国政、常某1夫妻通过买卖的方式将房屋过户给二被上诉人刘某3、刘某4，是按照分单内容将房屋过户给二被上诉人，该行为实质是履行分单内容的过程，而非真实存在买卖行为，三被上诉人的辩解符合本案的客观实际，二上诉人主张分割“购房款”的请求本院不予支持。关于上诉人刘某2是否应当多分得遗产的问题，虽然刘某2称单独与两位老人共同生活八年，但该事实并不足以证明其对父母尽了更多的赡养义务，其主张多分得遗产的请求本院不予支持。关于原审是否存在程序违法的问题，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，基层人民法院审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的民事案件，可以适用简易程序，由审判员一人独任审理。本案中，双方当事人对本案的事实陈述基本一致，仅是对家庭分单是否撤销、变更以及老人存款转存至二上诉人名下是否形成赠与法律关系存在异议，原审法院适用简易程序审理本案并无不当。关于原审审判人员是否应当回避的问题，上诉人并无充分证据证明一审审判人员存在法定回避的情形。综上，原审法院审理本案程序合法。综上所述，刘某1、刘某2的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12789.3元，由上诉人刘某1、刘某2负担。本判决为终审判决。审判长  张曙辉审判员  江志刚审判员  徐世民二〇二一年八月二十八日书记员  曹泽芳河北省邯郸市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）冀04民终1582号上诉人（原审原告）：刘某1，女，1956年1月9日出生，汉族，住邯郸市邯山区，系常某1长女。委托诉讼代理人：郝明轩，河北紫微星律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴志强，河北十力律师事务所律师。上诉人（原审被告）：刘某2，女，1968年1月4日出生，汉族，住邯郸市邯山区，系常某1次女。委托诉讼代理人：陈俊岭，河北十力律师事务所律师。委托诉讼代理人：张静，河北十力律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：常某1，女，1933年7月11日出生，汉族，住邯郸市邯山区。被上诉人（原审原告）：刘某3，男，1959年8月3日出生，汉族，住邯郸市邯山区,系常某1长子。被上诉人（原审原告）：刘某4，男，1962年3月10日出生，汉族，住邯郸市邯山区,系常某1次子。三被上诉人共同委托诉讼代理人：王秀田，北京德和衡（邯郸）律师事务所律师。三被上诉人共同委托诉讼代理人：杜令正，北京德和衡（邯郸）律师事务所律师。上诉人刘某1、刘某2因与被上诉人常某1、刘某3、刘某4继承纠纷一案，不服河北省邯郸市邯山区人民法院（2020）冀0402民初2681号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人刘某1及其委托诉讼代理人吴志强、郝明轩、上诉人刘某2及其委托诉讼代理人陈俊岭、张静、被上诉人刘某3、刘某4及其委托代理人王秀田、杜令正到庭参加诉讼，本案现已审理终结。刘某1上诉请求：1、撤销河北省邯郸市邯山区人民法院（2020）冀0402民初2681号民事判决第一项、第四项，驳回被上诉人的该项诉讼请求；2、一二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：1、已经通过赠与行为合法转移的存款不应当认定为遗产，亦不应当返还。赠与合同可以采取口头形式、赠与人在赠与财产的权利转移之后不可以行使任意撤销权。母亲常某1和被继承人刘国政的存款已经赠与给上诉人刘某1和刘某2，赠与行为已经完成，一审法院忽视赠与财产已经交付的事实，以没有赠与证据为由否认赠与合同的效力，判决刘某1向常某1返还50％赠与存款、将另外50％赠与存款认定为遗产，属认定事实不清、适用法律不当。经法院到各银行核实，均证明上诉人和刘某2系随父母取款转款，而非私自办理。《合同法》没有规定赠与合同必须采用书面形式。本案中，父母在亲自到场挂失存单时，完全有条件另立账户存入，但父母却当场转存到了女儿名下，符合赠与动产的交付要件，属明确的赠与行为，财产权利已经转移。2、一审程序错误，应当发回重审。上诉人与87岁的母亲已经有半年多没有见过面，一审中律师以母亲委托代理人的名义提供了母亲现场委托律师的视频、一审主审法官提供了开庭当天现场询问母亲视频中，视频中母亲明显存在思维不清楚、没有表达语言能力、存在认知障碍、意思表达不真实的情形、诉讼行为能力受到限制。因诉讼行为能力直接关系到案件的审理，原审被告刘某2向一审法院当庭申请依法指定司法鉴定机构对母亲常某1的行为能力进行司法鉴定。但一审法院未提定鉴定机构，属程序错误。由于案情复杂，本案不应适用简易程序。本案事实不清、权利义务关系不明确、争议巨大，且有四名原告，不应适用简易程序。独任审判员应当回避而未回避。3本案的其他错误之处:《关于刘国政、常某1夫妻二人为四个子女房产分单》属赠与合同，且财产权利没有交付，应当认定父母行使了赠与合同的任意撤销权。故此，对分单所涉的财产权利没有转移的，都应当将一半认定为遗产并予以分割。对被上诉人2、3所欠的购房款的一半应当认定为被继承人的债权，依法定继承予以分割。刘某2上诉请求：1、撤销河北省邯郸市邯山区人民法院（2020）冀0402民初2681号民事判决第一、二、三项，驳回被上诉人的该项诉讼请求；2、一二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由同刘某1所提事实与理由，另提出，父亲刘国政在世时，由于父母的身份证、存单被刘某3强行抢走，父母便通过挂失身份证和存单的方式，在上诉人的陪同下，共将1196000元挂失并赠与给上诉人、转存至上诉人名下。被上诉人2、3所称上诉人“私自取走”老人存款，老人不知情，纯属虚假陈述。上诉人刘某2尽了主要扶养义务，单独照顾父母八年之久，分配遗产时应当多分。上诉人刘某2对被继承人刘国政履行了主要扶养义务，且与被继承人共同生活多年，依法提出分配遗产。2020年10月26日下年三点开庭，独任审判员是在当天中午去被上诉人家中见母亲。且录像中除法官、书记员、被上诉人、被上诉人找的“翻译”外，至少还有二名人员在场，指示母亲做出意思表示。上诉人当庭申请回避，而一审法院由副院长决定了不予回避，违背了民事诉讼法的规定。常某1、刘某3、刘某4对以上二上诉人的答辩意见：1、二上诉人没有证据证明常某1、刘国政名下存款系对二上诉人的赠与，常某1、刘国政也没有表示过愿意将自己的财产赠与二上诉人。在知道二上诉人将存款取走后，被上诉人明确要求二上诉人返还。2、关于一审程序问题，常某1无论现场委托律师还是接受法官询问，均思维清晰，意思表达真实。上诉人提出民事行为鉴定申请，没有事实和根据。本案虽多名当事人，但事实清楚，证据充分且能形成证据链，适用简易程序并无不当。一审中，上诉人在没有证据的情况下，就主观臆测要求回避，法院驳回符合程序。3、上诉人主张分单所涉的尚未完成交付，应当认定父母行使了撤销赠与，故对分单中尚未完成交付的房产都应当将一半认定为遗产并予以分割，于法无据。《房产分单》属赠与合同，未完成交付不代表行使任意撤销权，且任意撤销权应在一年的除斥期间内行使，本案已超法定除斥期间。上诉人所说是买卖仅是交付房产的方式，不能改变赠与的性质。未转移交付的房产仍为赠与财产，不应作为遗产予以分割。关于上诉人刘某2主张尽了更多义务，应适当多分财产，没有证据支持，被上诉人对此也不予认可。在父母有自理能力的情况下上诉人刘某2因家庭琐事与父母在一起居住，在父母需要赡养的时候是四子女共同赡养的，不存在上述人多尽到义务的情况，不应多分遗产。常某1、刘某3、刘某4向一审法院起诉请求：1.依法确认“房产分单”合法有效；2.依法确认原告常某1、刘某3、刘某4在被继承人刘国政去世后的遗产份额，每人应继承分得188934元；3.判令被告刘某2、原告刘某1向原告常某1、刘某3、刘某4返还其应当继承的份额共计566802.25元；4.判令被告刘某2、原告刘某1返还常某1所有共计944670.43元；5.由被告刘某2、原告刘某1承担本案诉讼费、保全费等全部费用。一审法院认定事实：原告常某1与被继承人刘国政系夫妻关系，生有四个子女，长女刘某1、长子刘某3、次子刘某4、次女刘某2。刘国政于2020年3月30日因病去世。2019年8月28日刘国政、常某1夫妻二人制作了“房产分单”，一、大女儿刘某1分得市人民路141号门市（原人民路新街西院1-商3）。二、大儿子刘某3分得市农林路胜利街32号2号院2号楼8号门市和天水小区10号楼1单元3号住宅。三、二儿子刘某4分得和平路305号内2号门市和纺机家属院陵东街2号楼2单元7号住宅，另加人民币50万元（由大儿子刘某3出）。四、二女儿刘某2分得人民路与陵西大街交叉口粮贸大厦1号门市、3号门市，外加人民币10万元（由父母出）。五、分家后如有子女不孝敬父母，我们有权收回分给他们的门市和住房。六、分家后，我们希望孩子们能够相互团结，使我们老两口安度一个幸福的晚年，也给后代树立一个好的榜样。父亲刘国政签字2019年8月28日并按捺手印，母亲按捺手印。由长子刘某3，次子刘某4签字。另查明，刘国政生前存款沧州银行邯郸邯山支行存款208848.93元于2020年1月2日挂失销户转入刘某2账户，于2020年1月2日挂失销户159120元转入刘某2账户，2020年1月2日挂失销户106663.01元转入刘某2账户，2020年1月2日挂失销户138932.60元转入刘某2账户。常某1邢台银行邯郸光明支行存款101201.89元于2019年4月24日挂失销户刘某2取现金,常某1沧州银行邯郸邯山支行存款647574.65元于2019年12月13日分五笔挂失销户转入刘某2账户，常某1邢台银行邯郸滏河支行存款120379.28元于2020年1月9日挂失销户转入刘某1账户，常某1邢台银行邯郸滏河支行存款157410.79元于2020年1月9日挂失销户转入刘某1账户，常某1邢台银行邯郸滏河支行整存整取53700元于2020年1月9日挂失销户转入刘某1账户。以上刘国政生前存款及常某1存款13笔共计1693831.15元，转入刘某1账户331490.07元，转入刘某2账户1261139.19元，刘某2提取现金101201.89元。还查明，常某1出租邯山区胜利街32号院1号院3号门市租期2018年3月1日至2020年2月28日承租人为宋京艳，期间，付款人徐照军于2020年1月18日转被告刘某2账户120000元，2020年6月5日被告刘某2又转范芳芳120000元。一审法院认为，本案中2019年8月28日刘国政、常某1夫妻二人生前制作的“房产分单”是当事人对其夫妻共同所有的财产的处分，属于赠与行为。该“房产分单”合法有效。《中华人民共和国继承法》第二十六条规定，夫妻在婚姻关系存续期间所得的共同所有的财产，除有约定的以外，如果分割遗产，应当先将共同所有的财产的一半分出为配偶所有，其余的为被继承人的遗产。遗产在家庭共有财产之中的，遗产分割时，应当先分出他人的财产。被继承人刘国政遗产范围，银行存款613564.54元及原告常某1名下存款1080266.61元，共计1693831.15元。扣除“房产分单”中对刘某2外加人民币100000元（由父母出）为1593831.15元，先将共同所有的财产的一半分出为配偶所有1593831.15元÷2＝796915.57元，原告常某1主张由被告刘某2、原告刘某1返还，因上述存款在刘某2处保管1362341.08元，刘某1处保管331490.07元，常某1该项诉请，予以支持。被继承人刘国政遗产为796915.57元。《中华人民共和国继承法》第十三条，同一顺序继承人继承遗产的份额，一般应当均等。原告常某1、刘某3、刘某4、刘某1、被告刘某2，为同一顺序继承人继承份额应当均等。被继承人刘国政遗产原告常某1、刘某3、刘某4、刘某1、被告刘某2各分得159383.11元。原告常某1、刘某3、刘某4还主张出租邯山区胜利街32号院1号院3号门市租金12万元，一半为常某1所有，另一半为刘国政遗产。根据原告提交的证据显示承租人为宋京艳，付款人徐照军于2020年1月18日转被告刘某2账户12万元，宋京艳与徐照军关系不清，被告刘某2提交证据，其于2020年6月5日又转范芳芳12万元称租金已退回，上述租金原告所举证据不能证明其主张，该项诉请，不予支持。原告刘某1主张1.依法分割被继承人刘国政作为共有人的坐落于邯郸市邯山区；2.依法分割原告常某1出售给原告刘某3位于邯山区房屋价款70万元；3.依法分割被继承人刘国政出售给原告刘某4位于邯山区陵西南钢运胡同1号2号楼2单元7号房屋价款25万元。经查“房产分单”中所有财产均系刘国政生前与常某1夫妻共同所有财产，刘某1诉称其为共有人未提交相关证据。刘国政生前与常某1，以“房产分单”形式分别赠与刘某3、刘某4、刘某1、刘某2，系赠与人真实意思表示，原告刘某1诉讼请求，本院不予支持。被告刘某2辩称，本案案由为继承纠纷，原告常某1、刘某3、刘某4诉讼请求中第一项为确认之诉，第四项为返还之诉，不属于本案继承审理范围，第二项诉讼请求中的款项已经通过原告常某1、刘国政亲自去银行进行挂失，然后赠与被告刘某2，不属于遗产分割范围。当时银行两个工作人员出来问常某1和刘国政是否挂失、是否要取、是否要赠与，常某1、刘国政均同意，说这是我女儿，给她的，后来，银行就办手续，我父母亲按手印，诉状中所说父母将身份证和存单委托刘某3保管不是事实，刘某3去我父亲家，将我父亲的皮箱子用刀子别开了，取走里面的身份证、存款折和现金，所以我和我父母才去挂失，补办了一个临时身份证，取了一共1196000元本金不包括利息，该笔钱是我父母自愿给我，不属于遗产范围，不应进行分割。该案为继承纠纷，原告常某1主张先分割后继承，由侵权人返还财产，并无不妥。原告常某1、刘某3、刘某4主张确认“房产分单”效力，因该分单中涉及有金钱给内容，应在被继承财产中扣除，原告主张确认分单效力诉请合理。关于刘某2提出我父母挂失，补办了一个临时身份证，取了一共1196000元本金不包括利息，该笔钱是我父母自愿给我，不属于遗产范围，不应进行分割。被告刘某2未提交父母将该款项赠与其所有的相关证据，经本院到沧州银行邯郸邯山支行、邢台银行邯郸滏河支行、邢台银行邯郸光明支行，调取所有取款转款凭证，均证明刘某2随刘国政、常某1取款转款情况，未有赠与刘某2的证据，被告刘某2辩解理由，不能成立，不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国继承法》第十三条、第二十六条的规定，判决：一、2019年8月28日刘国政、常某1夫妻二人制作的“房产分单”合法有效；二、被告刘某2于判决生效之日起十日内返还原告常某1银行存款796915.57元；三、被告刘某2于判决生效之日起十日内返还原告常某1、刘某3、刘某4各102014.13元；四、原告刘某1于判决生效之日起十日内返还原告常某1、刘某3、刘某4各57368.99元；五、驳回原告常某1、刘某3、刘某4其他诉讼请求；六、驳回原告刘某1的诉讼请求。案件受理费23760元，减半收取11880元，原告常某1、刘某3、刘某4承担2646元，原告刘某1承担1871元，被告刘某2承担7363元。本院二审期间，上诉人提交如下证据：1、证明一份，内容为：“经父母刘国政和常某1协商同意，对家中房屋和银行存款进行重新分配。父刘国政母常某12019.12.26”，该分单系刘某2书写，刘某1保管，手印为父母所摁，证明分单已经撤销了，老人要求重新分配；2、录音四份，其中2020年1月2日的录音证明，常某1不同意分单内容；3月26日的录音证明常某1同意把存款给了两个女儿，刘国政同意重新分家；3、证人郭某出庭作证，其与常某1系姨表姐妹，证人称，其与其姐姐关系好，疫情前段时间找不到其姐姐了。在其去看望姐姐姐夫时，看到他们在家，小丽在写东西，还摁了手印，说是分家给了闺女少了，要重新分。大概在前年（2019）年年底的时候，其姐常说两个闺女照顾得好，素芳在家任劳任怨，在其姐家经常碰到两个闺女；4、证人常某2出庭作证，其系常某1胞妹。证人称，刘某3把家里柜子砸了，把老人的身份证、存折都拿走了；去其姐家时谈到房子问题，常某1称分单不是她的真实意思表示，是刘某3写的；刘国政说过要把钱都给两个女儿，大女儿对家里贡献最大，丈夫不在了，女儿也是癌症，要给女儿100万让她治病。自从刘国政去世后不到五七，儿子就把常某1藏起来了。被上诉人质证意见为：1、对证明的真实性、合法性、关联性均不予认可，手印无法看清，内容不完全。2、对于2020年1月2日的两份录音，2019年8月，父亲拿着分单找到苏曹的两个舅舅见证分家，随后两个舅舅当着全家的面宣读了分单内容，当时两个上诉人并没有提出异议，事后，以种种手段刁难威胁父母，拒不在分单上签字。2020年6月12日，常某1当着律师和四位见证人的面，明确表示家里的分单不变，并告诉律师其丈夫刘国政曾嘱咐过她，家里的分单不能变。父母按照分单内容为两个儿子履行了部分分单内容；对于2020年3月26日的录音，刘某2给父亲做的那段录音，明显听出有其丈夫张修强在旁边诱导，当时父亲已病入膏肓，四天后离世。对于给母亲的录音，是因为偷钱的事情败露后，后补的录音。2020年1月9日前，二上诉人已将父母名下存款占有，2020年3月17日，当父母发现存款被全部转走后，便叫来小姨、小舅，让他们帮着要回存款。3月26日当天，小姨小舅应父母要求找二上诉人讨要存款时，她们只说分家不公，并未拿出此录音。3、对于郭某证言，其称只是看到，并没有确认该事实，该证言不应予以采纳。4、对于常某2证言，均是其听说，不应采纳。被上诉人常某1、刘某3、刘某4提交如下证据：1、2019年11月18日在天水小区，在场的是刘国政、常某1、刘某3、刘某4的录音一份，证明父母对分单效力的认可，并称如果上诉人不在分单上签字就别要了；2、2019年10月11日刘某2、刘某1谈话录音三份，证明二上诉人在家里谋划伪造分单，谋划偷取父母存款，二上诉人冷暴力老人，父母坚决不更改分担内容。以上三段录音是给父母买的手机意外录到的；3、2020年6月5日的录音，内容为常某1、常某4（常某1的弟弟），证明常某1让常某4管事，负责，但常某4未做通二上诉人工作；4、视频录像一份，证明常某1同意委托代理二审诉讼并明确表示不愿见两个女儿；5、照片一份，证明老太太健在。刘某2质证意见为：以上录音证据没有原始载体，被上诉人在父母家安装窃听器偷录，证据来源不合法，不能作为证据使用，录音明显有截取。我们提交的是在2019年10月11号之后的。最后一份录音明显是被上诉人欺骗老人，女儿是非常思念母亲的，多次去看望母亲而不能找到母亲，我们要求和老人见面。照片是静态的，可以录像。刘某1质证意见为：同意刘某2质证意见，对以上证据不予认可，老人不会使用手机录音功能。我们不是不见母亲是见不到母亲。照片是可以修改日期的，是固态的形态不能说明老人的情况。本院二审期间，为了进一步确认被上诉人常某1的真实意思，本案主办人前往常某1住处调查询问，常某1本人虽然听力稍弱，但身体状况、精神状态均很正常，其明确表示，二上诉人在未经其同意的情况下，将存款取走，现其要求上诉人返还其存款，其也不愿意再见到两个女儿。经对以上双方当事人的举证质证结合常某1本人的意思表示，本院对双方所举证据认定如下：对于上诉人所提的常某1本人同意将存款赠与上诉人、常某1同意重新分家的证据，因被上诉人常某1明确表达了个人意见，对以上证据的证明效力本院不予认可。对于被上诉人提交的刘某1与刘某2录音证据，因不能提供证据来源，对相关录音证据的证明效力本院不予认可。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于二上诉人取走被上诉人常某1及被继承人刘国政的存款是否为父母对二人的赠与行为，本案中，常某1生于1933年、刘国政生于1934年，刘某2陪二位老人的取款时间为2019年、2020年，根据一般社会生活经验，时年已八十六、七岁两位老人，对个人行为的判断识别能力及法律后果的预见上显然比子女要迟缓，高龄父母依靠子女办理银行业务符合生活习惯，故在老人已年事已高的情形下，上诉人应当举证证明其将父母的存款存入自己账户内是二位老人的赠与行为，二上诉人除证明父母款项已经转至上诉人账户的事实外，并无其他证据证明赠与法律关系的存在。而本案中，常某1明确表示，其与二上诉人去银行仅是对存单的挂失及补办，并没有将存款赠与二上诉人的意思表示，其对二上诉人将其存款转存至二上诉人名下不知情。证人常某3、常某4在一审庭审时出庭作证称刘国政、常某1主张把被二上诉人转存的钱要回来并让常某4协调处理此事，该证人证言可以印证常某1、刘国政并未将存款赠与给二上诉人的意思表示。综上，原审法院判令二上诉人返还所取存款的一半给常某1，另一半作为刘国政的遗产进行继承并无不当。关于本案所涉分单是否应当认定为已撤销，首先，分单内容是否履行与分单本身的效力并无关联，不能因为分单尚未全部履行而推定父母行使了任意撤销权，原审法院经审查认为分单合法有效符合法律规定。其次，撤销权的行使应当以明示的方式作出，本案中，常某1并未作出撤销分单的意思表示，二上诉人所提证据亦不足以证明刘国政已将该分单撤销。关于二上诉人是否应当分割被上诉人刘某3、刘某4的“购房款”的问题，本案中，两套房屋的买卖行为分别为2019年12月18日、2020年3月24日，均发生在刘国政生前，应认定为刘国政、常某1夫妻通过买卖的方式将房屋过户给二被上诉人刘某3、刘某4，是按照分单内容将房屋过户给二被上诉人，该行为实质是履行分单内容的过程，而非真实存在买卖行为，三被上诉人的辩解符合本案的客观实际，二上诉人主张分割“购房款”的请求本院不予支持。关于上诉人刘某2是否应当多分得遗产的问题，虽然刘某2称单独与两位老人共同生活八年，但该事实并不足以证明其对父母尽了更多的赡养义务，其主张多分得遗产的请求本院不予支持。关于原审是否存在程序违法的问题，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，基层人民法院审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的民事案件，可以适用简易程序，由审判员一人独任审理。本案中，双方当事人对本案的事实陈述基本一致，仅是对家庭分单是否撤销、变更以及老人存款转存至二上诉人名下是否形成赠与法律关系存在异议，原审法院适用简易程序审理本案并无不当。关于原审审判人员是否应当回避的问题，上诉人并无充分证据证明一审审判人员存在法定回避的情形。综上，原审法院审理本案程序合法。综上所述，刘某1、刘某2的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12789.3元，由上诉人刘某1、刘某2负担。本判决为终审判决。审判长  张曙辉审判员  江志刚审判员  徐世民二〇二一年八月二十八日书记员  曹泽芳