贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔27民终2432号上诉人（原审被告）：河南兴河水电工程有限公司，住所地濮阳市金堤中路635号，统一社会信用代码：914109007538573678。法定代表人：刘美华。委托诉讼代理人：阳上兰，贵州中孚律师事务所律师。委托诉讼代理人：米兆垠，贵州中孚律师事务所律师实习律师。被上诉人（原审原告）：商业位，男，1974年10月4日生，汉族，贵州省道真县人，住贵州省道真仡佬族苗族自治县。委托诉讼代理人：冷永兰，贵州筑安黔起律师事务所律师。原审被告：福泉市发展和改革局，住所地福泉市洒金北路176号，统一社会信用代码11522702009812283Y。负责人：翟建新，该局局长。委托诉讼代理人：陈祖益，贵州煜众律师事务所律师。原审被告：袁代鸽，男，1973年10月22日生，汉族，贵州省贵阳市人，住贵州省贵阳市南明区。上诉人河南兴河水电工程有限公司（以下简称兴河公司）因与被上诉人商业位、原审被告福泉市发展和改革局（以下简称福泉发改局）、袁代鸽建设工程施工合同纠纷一案，不服福泉市人民法院（2020）黔2702民初2664号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年5月13日立案受理后，依法组成合议庭对案进行了审理。现已审理终结。兴河公司上诉请求：1、撤销贵州省福泉市人民法院（2020）黔2702民初2664号民事判决，依法发回重审或改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实与理由：一、一审严重违反程序，缺席判决，剥夺上诉人参加庭审及辩论的权利。本案一审开庭时间定于2020年12月15日下午三点。贵州地区遭遇气温突然骤降，出现极其严重的凝冻天气，道路结冰，高速道路进行除冰、管控等原因，导致高速公路封路。上诉人从11点30分左右从贵阳出发，12点27分左右开始就被堵在兰海××段，当时上诉人距离福泉法院仅50公里。一般情况下，上诉人到达一审法院的时间应为13点左右，但因这个不可抗力因素，当时道路严重阻塞，导航显示上诉人无法按时到达。上诉人考虑到不能按时达到的情况，第一时间就跟一审法官书记员申请延期开庭，当时书记员给法官汇报，后告知法官同意延期开庭。但过了半小时左右，又通知上诉人说案件排满、没时间等拒绝延期。最终上诉人到达法院的时候，法院已经开完庭，上诉人要求发表质证意见、辩论意见及在笔录上签字，法官未同意，程序违法。同时，一审以双方当事人未经过质证的证据作为认定事实的依据，属于程序错误。二、一审查明事实不清，认定事实错误。首先，一审已经查明按照协议书兴河公司不承担给付被上诉人工程款的义务。一审判决认定“因原告自身原因，经被告兴河公司认可，原告将承包的工程转包给案外人杨增斌，已事实上终止了双方的合同。根据原告与杨增斌的协议，原告所做的引水渠工程经验收质量合格按120元／米计价，并约定由杨增斌给付原告，故按该协议被告兴河公司不承担给付原告工程款的义务。”。一审已经查明，按照协议书，兴河公司不承担给付被上诉人工程款的义务，但在查明不承担支付义务的情况下，一审又以《授权委托书》认定兴河公司应当支付被上诉人工程款，与事实不符。对于《授权委托书》，首先，根据庭审笔录，出具的是复印件，真实性都无法核实。其次，该《授权委托书》是授权被上诉人领款，并不能证明上诉人应当支付被上诉人工程款。但是一审以“委托原告代表其公司向业主方领取其未发放的农民工工资149000元，故认定被告兴河公司确认尚欠原告的工人工资149000元。”，一审在已经查明工程已转给杨增斌的情况下，与上诉人无关，上诉人无付款义务的情况下，又以一份真实性都无法核实且并没有表示上诉人欠付工程款的《授权委托书》判决上诉人承担支付义务，属于认定事实错误。对于履约保证金，上诉人从庭审笔录以及其提供的证据来看，并不能证明是其交的履约保证金，因此，一审判决退还，证据不足。综上，一审认定事实错误，严重违反法定程序。请求二审依法查清事实，予以改判，支持上诉人的上诉请求。被上诉人商业位代理人二审代理意见：一、一审程序合法。上诉人未按时到达法院开庭原因在于个人，不属于不可抗力。不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。天气及交通状况是日常生活中可以预见且能够避免、能够克服的情况，上诉人因天气及交通未能按时到达属于主观原因，不足以认定不可抗力。法院按传票送达时间开庭审理，上诉人因个人原因无法按时到庭，法院进行缺席审理，程序正当，不属于程序错误。二、一审认定事实清楚，证据充分。一审根据《授权委托书》认定兴河公司尚欠被上诉人工人工资149000元的事实正确。该《授权委托书》是商业位与兴河公司于2015年2月3日签订，有兴河公司签章及法定代表人印章，真实性合法性均无疑，被上诉人现持有原件，不存在上诉人所说是复印件，真实性无法核实的情况。对履约保证金，被上诉人已提供银行流水证明被上诉人已将该款汇入原审被告袁代鸽名下，被上诉人与上诉人之间签订的《建设工程内部承包协议书》中甲方的委托代理人是袁代鸽，被上诉人出于对甲方的信任，于是将该款汇入了袁代鸽提供的账户，当时并知道该账户是袁代鸽，证据充分，上诉人应承担返还义务。综上所述，一审法院程序合法，认定事实清楚，证据充分。请求二审依法维持原判，上诉人费由上诉人承担。福泉发改局二审未作答辩。袁代鸽二审未作答辩。原审原告商业位向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告一立即向原告支付工程款500000元，以及该工程款至判决支付之日的延期付款损失（按照银行同期贷款基准利率计算，期限从2015年2月至2020年10月，暂记为2000元）；2、判令被告一返还工程保证金96500元；3、判令被告二、被告三对上述款项承担连带清偿的责任；4、本案诉讼费、律师费、保全费由被告承担。一审法院认定事实，2014年5月13日，被告兴河公司将中标，并与被告福泉发改局签订的《福泉市2013年岩溶地区石漠化综合治理工程合同协议书》所涉工程转包给原告，双方签订了《建设工程内部承包协议书》，合同主要约定，工程名称：福泉市2013年岩溶地区石漠化综合治理工程；工程范围及内容：石漠化综合治理工程小型水利水保工程（机耕道4公里、引水渠8公里、蓄水池和沉沙池5口）；工程造价1929988.07元；合同周期：2014年2月10日至2014年11月10日止，总计270天；原告需缴纳工程保证金96500元。此外合同还对质量、安全标准、工程款收款方式及付款办法、农民工工资支付监管、税费、违约责任等进行了约定。合同签订后，原告按被告兴河公司的指示将履约保证金96500元汇入被告袁代鸽账户，原告即组织人力、物力进行了施工。后因所组织的人力、物力不力及所做工程出现质量问题。经兴河公司同意，原告将所承包的全部工程于2014年7月15日转包给案外人杨增斌，双方签订了《协议书》，协议主要约定，因原告原因自愿退出此工程，余下工程全部由杨增斌完成，原告所做的引水渠由杨增斌按120元/米支付（不含税收及管理费），工程量根据现场收方确定，并保证所做工程验收合格。其他部分工程与原告无关。《协议书》签订后，杨增斌即组织人力、物力进行了施工，竣工后，经州、市两级进行验收合格，被告福泉发改局至2018年1月16日将所涉工程最终审定的全部工程款（含质保金）2018520.03元予以支付，并将工程履约保证金96500元退回。上述款项均由被告兴河公司收款。原告因欠农民工工资以及其他债务，多次向被告主张权利，被告兴河公司曾于2015年2月13日向原告出具授权委托书，委托原告代表其公司向业主方领取其未发放的民工工资149000元。原告于2020年6月10日诉至一审法院，后又撤回起诉。原告于2020年12月1日再次向一审法院起诉。一审法院认为，根据合同的相对性原则及建设工程的司法解释，被告福泉发改局将福泉市2013年岩溶地区石漠化综合治理工程发包给被告兴河公司，被告福泉发改局已将所涉工程的全部款项支付给被告兴河公司，因作为业主，其只在欠付的工程款范围内对实际施工人承担民事责任，故被告福泉发改局在本案中不承担民事责任。被告兴河公司将承包的工程转包给原告，并收取了履约保证金96500元，但因原告自身原因，经被告兴河公司认可，原告将承包的工程转包给案外人杨增斌，已事实上终止了双方的合同。根据原告与杨增斌的协议，原告所做的引水渠工程经验收质量合格按120元/米计价，并约定由杨增斌给付原告，故按该协议被告兴河公司不承担给付原告工程款的义务，且原告也无证据证实其所做引水工程的工程量（原告与杨增斌在工程验收后未对原告所做的工程量进行确认），及双方未进行结算，故其请求给付工程款500000元的主张，不予支持。但鉴于被告兴河公司曾于2015年2月13日向原告出具《授权委托书》，委托原告代表其公司向业主方领取其未发放的民工工资149000元，故认定被告兴河公司确认尚欠原告的工人工资149000元。关于履约保证金96500元，原告已按合同并根据被告兴河公司的指示汇入管理人员被告袁代鸽的账户，被告兴河公司已领回，故应依法返还原告，并从2018年1月16日起至清偿之日止给付原告的资金占用利息（按年利率3.85%计息）。被告兴河公司抗辩，本案已经过诉讼时效，案涉工程经验收合格后，福泉发改局于至2018年1月16日将全部工程款予以支付，至原告2020年6月10日起诉时并未超过三年的诉讼时效。被告兴河公司、袁代鸽经合法传唤无正当理由拒不到庭诉讼，自行放弃权利，承担由此产生的不利法律后果，依法缺席审理，并作出判决。据此，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十四条、第二十六条、第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告河南兴河水电工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告商业位十四万九千元；二、被告河南兴河水电工程有限公司于本判决生效后十日内返还原告商业位履约保证金九万六千五百元及资金占用利息（从2018年1月16日起至清偿之日止以96500元为基数按年利率3.85%计息）；三、驳回原告商业位的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9786元，减半收取4893元，由原告商业位负担2300元，被告河南兴河水电工程有限公司负担2593元。二审期间，上诉人提供证据：1、新闻6页；2、福泉法院传票；3、上诉人一审代理人代文帅律师与福泉法院书记员微信聊天记录截图两张；4、代文帅律师的手机导航截图、沪昆高速拥堵路况照片2张。证明：1、一审开庭当天上诉人前往一审法院途径沪昆高速时遇到严重凝冻天气，导致该条高速被贵州省交管局实施道路交通管制；2、本案一审原定于2020年12月15日下午3点在福泉法院开庭。由于道路交通管制，上诉人出发后从12点27分开始被困在高速上，当时上诉人距离福泉法院仅有50公里。若无突发情况上诉人可以到达；3、上诉人考虑到存在不能按时抵达开庭的可能，在第一时间就向一审法官申请延期开庭，该合法合理请求被法官以案件排满，没时间安排不过来等理由拒绝。被上诉人质证：真实性无异议，但不能达到上诉人证明目的。天气及交通状况是能在生活中能提前遇见并避免的情况，上诉人因天气原因不能按时到达原因在于自己，被上诉人也是从贵阳出发到福泉，通过地图导航也需要经过沪昆高速，但被上诉人按时到庭，所以上诉人以天气和交通管制状况认为一审程序违法的理由不成立。福泉发改局代理人质证：真实性无异议，达不到上诉人证明目的，理由与商业位一致。经审查，兴河公司提供的证据真实性予以认定。兴河公司二审对商业位提供的《授权委托书》原件上加盖兴河公司印章的真实性无异议。经二审审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。综合各方当事人的诉辩请求及理由，归纳本案二审争议的主要焦点：1、一审程序是否违法；2、兴河公司应否支付商业位149000元；3、兴河公司应否返还商业位履约保证金96500元及支付利息。本院认为，第一个争议焦点，即一审程序是否违法。虽然兴河公司二审提供证据证实开庭当天，泸昆高速路段存在有结冰受管制，可是兴河公司在开庭提前已收到法院传票，应当提前做好预案到福泉等候开庭，但兴河公司未能做好前期准备工作，责任在于兴河公司，一审法院按时开庭审理符合法律规定，程序未违法，故兴河公司提出一审缺席审理程序违法的理由不成立，本院不予支持。第二个争议焦点，即兴河公司应否支付商业位149000元。商业位一审诉请支付500000元工程款，因其在一审庭审陈述没有进行结算，也没有提供证据证实该笔款的组成。商业位在一审提供《授权委托书》载明：“本人肖玉贵系河南兴河水电工程有限公司的法定代表人，现委托商业位为我方代理人。代理人根据授权，以我方名义拨付关于福泉市2013年熔岩地质石漠化综合治理工程马鞍引水渠工程款相关事宜，因年关将近商业位班组等工人未发放工资，请甲方予以拨付此工程款项149000元于商业位本人代理领取，发放民工工资。其法律后果由我方承担。”，加盖兴河公司公章及兴河公司法定代表人肖玉贵的印章。兴河公司对《授权委托书》加盖兴河公司公章真实性无异议。商业位认为没有领取该笔款项，兴河公司认可其将工程包给商业位后，商业位仅做了部分后就转给杨增斌，应由杨增斌支付给商业位。既然兴河公司出具《授权委托书》给商业位领取商业位班组工人工资，就可说明兴河公司尚欠有商业位班组工人工资未支付，因兴河公司未有证据证实商业位已领取该笔款项，故应由兴河公司支付。一审对此认定正确，本院予以确认。第三个争议焦点，即兴河公司应否返还商业位履约保证金96500元及支付利息。首先，兴河公司将其中标的并与福泉发改局签订的《福泉市2013年岩溶地区石漠化综合治理工程合同协议书》所涉工程转包给商业位，并签订《建设工程内部承包协议书》。其次，商业位与兴河公司签订的《建设工程内部承包协议书》中兴河公司委托代理人为袁代鸽，兴河公司认可袁代鸽负责过该公司的项目，因此，商业位在一审提供银行流水证明已将该款汇入袁代鸽提供的账户，商业位有理由相信袁代鸽代表兴河公司，将该款汇入袁代鸽提供的账户。再次，福泉发改局已按照其与兴河公司签订的合同约定出具税务票据收到兴河公司履约保证金96500元。由此，可相互印证商业位已向兴河公司履行交纳履约保证金。涉案工程已经福泉发改局验收合格，且福泉发改局至2018年1月16日将所涉工程最终审定的全部工程款（含质保金）2018520.03元予以支付，并将工程履约保证金96500元退回。兴河公司已全部收到福泉发改局支付的款项，应由兴河公司返还商业位工程履约保证金，因兴河公司未及时返还，应承担支付利息，一审认定正确，本院予以确认，故兴河公司提出不应返还商业位履约保证金的理由不成立，本院不予支持。另外，一审不予支持商业位诉请福泉发改局和袁代鸽对兴河公司支付款项承担连带责任，各方无异议，予以维持。综上，上诉人兴河公司的上诉理由部分成立，对其上诉请求，予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9786元，由上诉人河南兴河水电工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 彭 浩审判员 莫玉魁审判员 万 青二〇二一年八月五日书记员 周玥桐