营口市鲅鱼圈区人民法院民 事 判 决 书（2021）辽0804民初2855号原告（反诉被告）：山东天幕集团总公司，住所地：山东省曲阜市林道路1号。法定代表人：唐延俊，总经理。委托诉讼代理人：房郁，辽宁元久律师事务所律师。被告（反诉原告）：中冶置业（营口）万隆广场有限公司，住所地：营口市鲅鱼圈区青龙山大街中段（辽宁雅威制衣有限公司厂房）。法定代表人：赵永利，总经理。委托诉讼代理人：孙明铭，公司员工。委托诉讼代理人：郎玺光，公司员工。原告（反诉被告）山东天幕集团总公司与被告（反诉原告）中冶置业（营口）万隆广场有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年12月20日作出（2019）辽0804民初3990号民事判决。原告不服，提起上诉。营口市中级人民法院于2020年7月7日作出（2020）辽08民终1705号民事裁定，裁定：一、撤销鲅鱼圈区人民法院（2019）辽0804民初3990号民事判决；二、本案发回营口市鲅鱼圈区人民法院重新审理。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告山东天幕集团总公司的委托诉讼代理人房郁、被告中冶置业（营口）万隆广场有限公司的委托诉讼代理人孙明铭到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、请求依法判令被告支付拖欠工程款2438676.4元及利息。2、案件受理费由被告承担。事实与理由：2012年6月20日原、被告签订一份建设工程施工合同，约定：被告将万隆广场北区裙楼外装饰工程、钢结构外围护装饰系统工程、万隆广场项目A区铝合金窗及百叶窗供货及安装工程承包给原告施工，承包总造价40,779,662.44元。合同签订以后，原告按照合同的约定全部完成工程施工并经被告验收合格。2015年3月6日原被告对该工程最终决算，协商同意该工程结算总造价为39,789,498.64元，后被告给付37,350,822.24元后，余款2,438,676.4元至今未付。经原告多次索要欠款，被告于2019年5月23日出具还款承诺书,承诺于2019年6月20日前支付1，000,000元，于2019年7月30日前结淸剩余款项。2019年6月20日到期后至今，被告均以无款为由拒付。综上所述，原告请求贵院依法判令被告支付拖欠工程款2,438,676.4元，利息按原告向贵院起诉时起至本息全部付清时止，按照中国人民银行同期贷款利率计算，以维护原告的合法权益不受侵害。被告辩称，天幕起诉我司支付工程款2438676.4元及利息的主张缺乏事实及法律依据，因案涉工程存在大量质量问题，故针对案涉工程，我司向人民法院依法提出反诉请求及鉴定申请。天幕主张案涉工程已经竣工验收且已过质保期,其不再对案涉工程质量问题承担责任，这一说法显然违反事实及法律规定。首先，天幕与我司于2012年6月20日签署《建设工程施工合同》，由天幕负责万隆广场A区裙楼外装饰工程、钢结构外围护装饰系统工程的二次深化设计及施工。合同中第二条工程承包范围中明确约定工程范围为:“包括但不限于铝单板幕墙、玻璃幕墙、石材幕墙、钢结构外围护装饰系统等；砼结构与幕墙间的层间、左右防火封堵;外装修工程所需要的预留洞,开洞、堵洞及楼层空隙的防火封堵及装饰封堵，外墙砌筑及其抹灰由总承包施工外，其他所有外装图纸上的工作内容，包括预埋件后置及其他工程交界面的处理等由承包人负责。”也就是说天幕施工的工程主项分为：1.玻璃幕墙2.金属幕墙3.石材幕墙、4.砼结构与幕墙间的层间、左右防火封堵，外装修工程中楼层空隙的防火封堵及装饰封堵等。因天幕施工存在大量质量问题,我司多次以函件形式告知其工程存在质量问题要求其进行整改，但天幕迟迟没有进行实质性整改，双方始终未达成结算意见。2016年6月1日双方针对案涉工程签署了《补充协议书》，《补充协议书》第二条明确约定:“乙方同意在该项工程总造价中扣除200万元,作为石材及金属幕墙不合格工程的赔偿金。”此处扣款系天幕无法维修整改的工程，天幕同意以扣款形式予以扣除。天幕在庭审中一直强调此处200万元扣款为整个案涉工程中不合格工程的扣款,认为双方达成合意，我司无权主张任何工程质量问题的追索，纯属混淆视听。协议中扣款200万元仅针对合同中石材及金属幕墙不合格工程,而我司此次要求申请质量鉴定的项目为玻璃幕墙工程质量及隐蔽工程防火封堵工程,根本不在此次扣款工程项目之中,天幕想浑水摸鱼，避重就轻显然纯属恶意。我司在反诉中明确了申请鉴定的工程项目及工程质量存在的问题即:“1.裙楼玻璃经常自爆、破碎；2.裙楼玻璃幕墙每年雨季都存在大面积漏水；3.隐蔽工程防火封堵镀锌铁板厚度不符合国家标准，防火密封胶全部未施工，岩棉未施工。”由此可见，上述我司要求申请鉴定的工程项目均不在200万元扣款之列。其次，天幕始终认为案涉工程已经竣工验收且过质保期,故其不应对工程质量问题承担责任,此种观点完全与《合同法》、《建筑法》及最高人民法院的审判观点相违背。案涉工程存在大量质量问题，双方于2016年6月1日签署《补充协议书》,协议书第八条约定:“双方约定的维修、整改项目经甲方验收合格后，从验收合格报告经甲方签字确认之日起，全部工程进入质保期。”协议签订后,天幕对不合格工程进行了部分维修,但维修效果始终不理想，详见天幕自己提交的验收单，上述约定足以证明案涉工程从补充协议中维修整改项目完成经我司验收合格后方进入质保期，质保期为两年，截止为2019年5月29日。最高人民法院公报案例《江苏南通二建集团有限公司与吴江恒森房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷》案件中，裁判摘要:“承包人交付的建设工程应符合合同约定的交付条件即相关工程验收标准。工程实际存在明显的质量问题,承包人以工程竣工验收合格证明等主张工程质量合格,人民法院不予支持。”新疆维吾尔自治区高级人民法院关于伊利银路工程建设公司与伊利联正房地产开发公司施工合同纠纷中认为:“《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二)》第七条之规定：发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或法律规定为由，就承包人支付违约金或赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理。释明其提出反诉，否则不在本案审理范围。”恰恰证明我司是否提出反诉，法院需要释明，一旦提出必须审理，鉴定系判定工程是否有质量问题的依据，人民法院应当启动鉴定，查明案件事实。最高人民法院作出（2019）最高法民申5769号《民事裁定书》中，审判观点认为:《中华人民共和国建筑法》第八十条规定：在建筑物的合理使用寿命内，因建筑工程质量不合格受到损害的,有权向责任者要求赔偿。据此,工程验收合格不等于工程真正合格,因施工人的原因发生质量事故的，其依法仍应承担民事责任。任何法律、法规均没有工程一经验收合格,施工人对之后出现的质量问题均可免责的规定。市政公司以案涉工程已经正式通过竣工验收为主张其不应承担责任，理由不能成立。”故代理人认为天幕以工程已竣工验收且过质保期主张不承担责任，严重违反了《合同法》及《建筑法》的相关规定。二、天幕在庭审中强调我司关于防火保温材料由岩棉变更为防火抗裂砂浆，且结算汇总表中2.5防火砂浆扣款项下扣除工程款312703.38元，认为我司不能再主张关于隐蔽工程防火镀锌钢板及岩棉未施工的责任，其根本就是蒙混过关，混淆视听。天幕设计变更内容涉及部位为外墙保温系统的变更,属于建筑节能分项工程划分中的墙体节能工程，312703.38元扣款实际为外墙保温系统变更的扣款。我司申请鉴定的工程问题为隐蔽工程防火镀锌铁板及岩棉多处未施工,严重缺失,影响商场保温,鉴定部位为层间的防火封堵（分隔)，为建筑装饰装修分部工程中的幕墙子分部工程。通俗的讲就是天幕说的是外墙保温的事；我司讲的是门、窗洞口周边的防火及保温的事。非天幕所述的建筑节能工程，天募完全在混淆概念，扰乱视听。并且我司主张鉴定的防火镀锌铁板规格及防火封堵岩棉等工程,有当时天幕提供的竣工图为证,竣工图显示该项工程应由天幕完成，且我司已经支付相应款项。另外,我司要求鉴定的工程项目即:“1、裙楼玻璃经常破碎、自爆，存在严重安全隐患（依据:《建筑装饰装修工程质量验收规范》GB50210-2001)。裙楼玻璃雨棚漏水严重。2、裙楼幕墻每年雨季都一直存在漏水问题(依据:《建筑装饰装修工程质量验收规范》GB50210-2001中9.2.12玻璃幕墙应无渗漏;)。3、隐蔽工程防火封修镀锌钢板厚度为0.93,完全不符合国家规范;防火密封胶全部未施工,岩棉局部未施工严重影响商场防火安全,保温局部未按照图纸施工，严重影响商场保温。(依据:《建筑装饰装修工程质量验收规范》GB50210-2001中9.1.12.2防火层应采取隔离措施.防火窗的衬板应采用经防腐处理厚度不小于1.5mm的钢板,不得采用铝板。9.1.12.3防火层的密封材料应采用防火密封胶;)。”天幕上述工程均违反合同约定及国家强制性规范。2019年5月23日，我司向天幕出具《还款承诺书》，承诺书中并没有任何我司关于工程问题不再追究,或者工程已经竣工合格的字样。当时签署还款协议系因在《补充协议》签署后，大量工程仍然存在质量问题，我司多次要求天幕进行维修，但其以各种理由拒绝维修，迫不得已我司签署该份协议，请求天幕解决问题工程。在出具还款计划时我司根本不知道天幕还有隐蔽工程没有做，直至2019年8月31日，我司在解决供暖季商场室内温度过低，夏季保暖效率不高等问题。聘请专家组进行研讨时候发现，原因是天募集未按合同约定和国家建筑工程施工规范（中华人民共和国行业标准:JGJ102-2003《玻璃幕墙工程技术规范》安全规范第4.4.11：玻璃幕墙与各层楼板、隔墙外沿间的缝隙，当采用采用岩棉封堵时，其厚度不应小手100mm，并应填充密实；楼层间水平防烟带的岩棉或矿棉宜采用厚度不小于1.5mm的镀锌钢板承托；承托板与主体结构、幕墙结构及承托板之间的缝隙宜填充防火密封材料。）及设计方案施工，在隐蔽工程内故意遗漏施工项目，不仅使保温没有达到设计要求，如果不进行修复，一旦出现火灾，商场会大面积串烟，将导致严重的生命财产安全隐患，问题十分严重。原一审庭审时间为2019年11月11日，我司在原一审除斥期间内提出反诉及鉴定申请，当时案件在审判过程中，原一审没有理我司的反诉及鉴定，现发回重审，启动鉴定后，若案涉工程鉴定确实存在质量问题，我司仍要求撤销该份还款计划。我司在原一审向人民法院申请反诉及鉴定，原一审没有理，二审法院发回裁定要求一审法院查明天幕是否按照合同约定履行合同义务，我司在此次庭审依旧提起反诉及鉴定申请。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定法释》(2019)19号第三十条“人民法院在审理案件过程中认为待证事实需要通过鉴定意见证明的，应当向当事人释明，并指定提出鉴定申请的期间。符合《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十六条第一款规定情形的，人民法院应当依职权委托鉴定。”我司在此申明，天幕没有施工的部分，违反的是国家关于施工防火安全的强制性规范，如果不进行完善修复，任何单位和个人都无法承担因此产生的后果。我司认为，天幕作为专业的设计和施工单位，负责案涉工程的设计与施工,对工程的使用安全,质量标准负有不可推卸的责任。万隆广场是大型商场，属于公众场所，任何可能危害公众安全的，不符合安全需要的工程都应当更换，保护公众利益免遭损害，故人民法院应当委托鉴定。另外，最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)第十四条:“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料,二审诉讼中申请鉴定,人民法院认为确有必要的,应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理。”因本案工程是否存在质量问题需要通过鉴定程序进行确认，本案涉及到公共安全问题且我司已申请，为查明案件事实，人民法院应当进行鉴定。依据《合同法》第281条规定：“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。”《中华人民共和国建筑法》第八十条规定:“在建筑物的合理使用寿命内，因建筑工程质量不合格受到损害的，有权向责任者要求赔偿。”最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第7条的规定:“发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由,就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百三十二条规定：“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。”最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二)》第十四条规定：“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的,应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的,应当承担举证不能的法律后果。”据此,我司向人民法院提出反诉并申请鉴定,要求天幕承担因不符合合同约定工程的更换修复及因更换修复给我司带来的全部损失进行鉴定，有充分的法律和事实依据。反诉原告向本院提出诉讼请求：1、要求被反诉人承担其施工工程不符合合同约定或法律规定部分工程完成和修复改造的相关工程的施工费及损失暂按10万元主张（最终金额以司法鉴定的结果为准）。2、要求被反诉人承担诉讼费用。事实与理由：2012年6月20日，反诉人与被反诉人签署了关于万隆广场A区裙楼外装饰工程/钢结构外维护装饰系统工程的《建设工程施工合同》，反诉人严格依据合同约定履行了合同义务。被反诉人施工的工程中至今一直存在诸多问题：1、裙楼玻璃经常破碎自爆，存在严重安全隐患。2、裙楼幕墙每年雨季都一直存在漏水问题。3、隐蔽工程防火镀锌钢板及岩棉多处未施工，确实严重，严重影响商场保温。上诉第一项及第二项问题，反诉人要求被反诉人多次整改，但是在反诉人2019年5月出具还款计划以后，问题仍然继续出现，严重影响商场正常经营。尤其是第三项问题，由于商场开业以来，每到供暖季场内温度都很低，故反诉人特请专家组进行研讨，最终采取措施查看被上诉人施工的隐蔽工程发现，因被上诉人未按合同约定和国家建筑工程施工规范及设计方案施工，在隐蔽工程内故意遗漏施工项目，致使保温没有达到设计要求，导致商场开业至今冬季温度过低，为满足商场温度需要，每年供暖季增加取暖成本近30%。这个问题同样是在反诉人2019年5月出具还款计划后发现的。反诉人认为被反诉人作为专业的设计和施工单位，负责案涉工程的设计与施工，对工程的使用安全、质量标准负有不可推卸的责任。万隆广场是大型商场，属于公众场所，任何可能危害公众安全的不符合安全需要的工程都应当更换，保护公众利益免遭损害。依据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二第七条的规定，反诉人要求被反诉人承担因不符合合同约定和法律规定工程的修复及给反诉人带来的全部损失。反诉被告辩称，从2016年8月30日工程验收及最终结算报告以前，针对一些问题已经进行解决。以后到2019年5月23日，被答辩人出具还款承诺书，长达三年的时间里却有小问题发生，但是在保修期内该维修的答辩人全部完成，现已超过质量保修期，被答辩人已使用多年，答辩人是个集体企业，为了尽早的把工程报警作了很大让步。工程结算以后被扣款478万多元，才换回一张还款承诺书，根本不存在被答辩人提出的所谓隐蔽工程，故意遗漏施工项目等问题，即使有问题也解决完毕，否则的话不可能出具还款承诺书。被答辩人在承诺以后所有质量问题与我方无关的情况下才出具的还款承诺书，并约定了还款时间节点。从出具的还款承诺书来看，双方已对所有纠纷解决完毕。谁知还款期限到期后，被答辩人却以无款为由拒付。答辩人起诉后答辩人对此要求同答辩人调解，答辩人拒绝对提出的反诉请求应当予以驳回。经审理查明，原、被告双方先后签订了《建设工程施工合同》、《万隆广场项目A区铝合金窗及百叶窗安装合同》、《万隆广场B区观光梯钢结构工程设计及施工合同》和《补充协议》。2016年4月13日，双方召开工程验收总结会议，其中会议纪要载明，石材、金属幕墙经双方共同验收，该两项目属于不合格工程，既不符合合同约定也不符合相关验收规范标准，由万隆针对不合格工程进行核算，双方共同协商确定最终结算金额，并将此会议纪要作为双方签订的建筑工程施工合同最终结算依据。2016年8月30日，原、被告双方签订《工程最终结算报告》，确定工程总价27779662.44元和结算造价26989498.64元，施工质量不合格工程（金属幕墙、石材）扣款200万元，被告已给付部分工程款，尚有2438676.4元工程款未给付原告。2017年3月21日，原告施工的工程经整改维修后经双方确认为合格后竣工交付。2019年5月23日，被告向原告出具《还款承诺书》。载明：被告与原告签订的《万隆广场A区裙楼外装饰工程、钢结构外围护装饰系统工程施工合同》，截止本承诺发出之日尚剩余工程款2438676.4元，上述剩余工程款支付事宜经协商同意按以下节点支付：2019年6月20日前支付100万元；2019年7月30日前结清剩余款项1438676.4元。现原告主张被告支付剩余工程款2438676.4元。被告对于欠付工程款金额予以认可。另查，本院于2019年8月2日作出（2019）辽0804民初3990号民事裁定书，裁定查封被告2438676.4元银行存款或等值财产。上述事实，有《建设工程施工合同》、《万隆广场项目A区铝合金窗及百叶窗安装合同》、《万隆广场B区观光梯钢结构工程设计及施工合同》和《补充协议》、会议纪要、《工程最终结算报告》、还款承诺书及当事人陈述笔录在卷为凭，业经当庭质证和本院审查，可以采信。本院认为，原、被告双方的《工程最终结算报告》和还款承诺书，被告对欠付工程款金额2438676.4元予以确认，该款应予给付。现原告主张被告支付剩余工程款2438676.4元，有事实及法律依据，本院予以支持，被告未按约定付款，已构成违约。关于原告提出被告按照《还款承诺书》支付利息的请求，因双方签订的《还款承诺书》中并无利息的约定，原告主张的利息可从其主张权利之日起即2019年8月2日起按一年期贷款市场报价利率计算给付至判决生效之日止。关于反诉原告提出的要求被反诉人承担其施工工程不符合合同约定或法律规定部分工程完成和修复改造的相关工程的施工费及损失及申请鉴定的意见，本院认为，反诉被告施工的工程，对于不合格的金属幕墙、石材项目已扣除200万元作为赔偿金，另有部分不合格需要维修整改的部分经维修整改后于2017年3月21日经验收后竣工交付，现已过两年的质保期，且反诉原告至今未缴纳诉讼费，故对反诉原告提出的鉴定申请，本院不予采信，对反诉原告提出的反诉，应按撤诉处理。依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百零八条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百一十三条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条、《最高人民法院关于适用的解释》的规定，判决如下：一、被告（反诉原告）中冶置业（营口）万隆广场有限公司于本判决生效之日起30日内给付原告（反诉被告）山东天幕集团总公司工程款2438676.4元及利息，利息自2019年8月2日起按一年期贷款市场报价利率计算给付至判决生效之日止。。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、对于反诉原告（本诉被告）中冶置业（营口）万隆广场有限公司提出的反诉，按撤诉处理。案件受理费26309元，保全费5000元，由被告（反诉原告）负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省营口市中级人民法院。审 判 员  邢 瑞人民陪审员  祁滨皎人民陪审员  孟丽丽二〇二一年八月十日书 记 员  洪嘉伟