广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终14199号上诉人（原审原告）：汪兵，男，1985年10月15日出生，汉族，住湖南省石门县。委托诉讼代理人：姚文斌、杨明，均为湖南湘达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：七天四季酒店（广州）有限公司。住所地：广东省广州高新技术产业开发区科学城香山路17号703房。法定代表人：陈礼明，该公司董事长。委托诉讼代理人：周丽妙，该公司员工。上诉人汪兵因与被上诉人七天四季酒店（广州）有限公司（以下称七天酒店公司）劳动合同纠纷一案，不服广州市黄埔区人民法院（2020）粤0112民初12915号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人汪兵不服原审判决，向本院提出上诉称，一、原审判决未就《关于不再允许铂涛集团员工本人或近亲属投资本集团旗下加盟业务的规定》《铂涛集团关于员工和员工近亲属投资加盟业务和内部员工关联方交易申报备案的规定》是否合法有效进行任何分析，系适用法律错误。（一）上述两个规定均系铂涛集团所制定的，而所谓铂涛集团却不能找到与之对应的法人。七天酒店公司并非铂涛集团的下属部门或者分公司，其制定的规章制度不可直接适用于七天酒店公司及其员工。同时，《关于不再允许铂涛集团员工本人或近亲属投资本集团旗下加盟业务的规定》附件一《铂涛集团法人主体一览表》中所载的法人主体，背后均为不同的股东参股、控股，且均不与铂涛集团具备参控股关系。因此，柏涛集团制定的规章制度不适用于汪兵。（二）上述规定未经合法、民主程序制定，不能作为有效规章制度对七天酒店公司及其员工产生效力。1、上述制度系铂涛集团所谓高层制定，并未经职工代表大会或全体职工讨论，不符合劳动合同法第四条的规定，不能作为一个有效的规章制度对劳动者进行适用。2、七天酒店公司要将铂涛集团制定的规章制度适用于其公司内部及所有员工，必须经过相应的民主决议程序，而非直接转发铂涛集团的相关邮件即可，其行为已经剥夺了劳动者的参与权、议论权，程序严重违法。（三）退一步讲，即便上述规定能够作为有效制度，但也从未通过合法途径向汪兵进行告知或是进行公示，七天酒店公司不可依据该规定解除与汪兵之间的劳动合同关系。（四）再退一步讲，即便上述规定对汪兵适用，七天酒店公司也不能依据该规定解除与汪兵的劳动合同。1、七天公司在发展初期从未禁止过员工加盟旗下品牌酒店，甚至为了开拓市场，曾一度采取内部员工加盟降低管理费等方式鼓励员工加盟旗下品牌酒店。2、汪兵配偶加盟相关酒店的行为发生时，汪兵并不是七天酒店公司的员工。即便汪兵在2018年12月11日入职了七天酒店公司，其配偶何云的加盟行为依然可以延续。只是因为七天酒店公司并没有向汪兵有效公示该制度才导致汪兵没有申报备案。3、汪兵从未损害公司利益。《关于不再允许铂涛集团员工本人或近亲属投资本集团旗下加盟业务的规定》设定的目的在于“避免集团员工在公司履行职务过程中因个人投资行为与员工所代表的铂涛集团利益存在冲突而影响员工职业判断、导致铂涛集团公司利益受损的情形发生”。而实际上，即便汪兵的配偶系湖南瑞鑫酒店管理有限公司的股东，汪兵也从未利用该公司与七天酒店公司发生其他交易往来，从未损害七天酒店公司的利益。4、七天酒店公司2019年12月10日约谈汪兵的目的，是调查汪兵对加盟七天酒店公司旗下品牌酒店的相关行为是否违反规定。在调查时隔将近四个月之后才在全国新冠××疫情肆虐时解除与汪兵之间的劳动关系，明显不符合常理，不得不让人怀疑七天酒店公司解除劳动合同的真正原因系因疫情影响经营效益而大规模裁员。二、原审法院存在多处事实认定错误。（一）原审判决载明“汪兵虽对该奖金方案不予确认，但确认其主张的奖金发放条件是该奖金方案中所列的条件”明显与事实不符。首先，一审中汪兵仅确认奖金发放的比例系项目前期指导费的20%，签约发放70%，开业发放30%、并未确认奖金发放的条件即为七天酒店公司提交的《2019年集团发展事业部分公司奖金方案》中所确定的发放条件。其次，《2019年集团发展事业部分公司奖金方案》的指定主体系铂涛集团发展事业部并非汪兵，七天酒店公司也并未提交合法有效的证据证明该方案经过民主程序及通过合法有效方式向汪兵送达，该方案不能适用于汪兵。（二）原审法院认定七天酒店公司向汪兵支付的部分奖金工资为报销款，并且未将该部分金额计入汪兵工资的计算基数中，与事实不符。首先，根据汪兵与七天酒店公司签订的《劳动合同》第四条第1款之约定可知，汪兵的工资构成为基本工资加上绩效工资，且约定了绩效工资需根据考核结果另行发放。基本工资是每月固定时间发放，但绩效工资发放的时间和金额均是不确定的，汪兵提交的银行流水显示“零售汇入汇”的款项实际上就是绩效工资。其次，七天酒店公司主张“零售汇入汇”的转让款项为报销款，但其中一笔款项金额为90000元。如果七天酒店公司认为是报销款，应当提供报销凭证等证据证明。原审法院在七天酒店公司没有提供证据证明的情况下，将这些款项从汪兵的工资基数中剔除，损害了汪兵的利益。综上，上诉人汪兵上诉请求：1.维持原审判决第一项，改判七天酒店公司向汪兵支付奖金133088元、支付经济赔偿金62269.38元。2.七天酒店公司承担一、二审诉讼费。被上诉人七天酒店公司答辩称，坚持一审答辩的意见，同意一审判决，请求驳回汪兵的全部上诉请求。汪兵向原审法院起诉请求：1.依法判决七天酒店公司向汪兵支付奖金工资133088元；2.依法判决七天酒店公司向汪兵支付违法解除合同的经济赔偿金62269.38元；3.依法判决七天酒店公司向汪兵支付2019年-2020年未休年休假工资共计38172.8元。原审法院查明，汪兵于2018年12月11日入职七天酒店公司，双方签订书面劳动合同，约定：合同期限从2018年12月11日起至2021年12月31日止，工作岗位是开发经理，基本工资为5000元/月，每月10日为发薪日，七天酒店公司根据岗位绩效考核比例和汪兵绩效考核结果，按规定另行发放绩效工资。合同第十三条约定，《关于不再允许铂涛集团员工本人或近亲属投资本集团旗下加盟业务的规定》作为本合同附件，与合同具有同等效力。《关于不再允许铂涛集团员工本人或近亲属投资本集团旗下加盟业务的规定》载明：适用范围为铂涛集团所有员工，包括总部各职能部门、下属各事业部、控股子公司、分公司的所有员工；七天酒店公司属于纳入该规定管理范围的铂涛集团旗下分支机构。员工的近亲属包括员工的父母、配偶等；投资为员工本人或近亲属直接或委托他人参股铂涛集团旗下加盟业务，包括但不限于员工本人或近亲属成为铂涛集团旗下加盟业务的全资投资人或直接或间接持有投资人的部分股份。对于员工违反本规定的以下任何行为，本集团将一律视为“严重违反公司规章制度”，一经调查核实，将对相关违规员工予以解除劳动合同的纪律处分，并无需支付任何经济补偿；如发现员工行为对本集团造成重大损失的，铂涛集团保留据此追究法律责任的权利：1.自2016年3月1日起，铂涛集团在职员工本人或员工近亲属投资铂涛集团旗下任何加盟业务；2.在2016年3月1日前，铂涛集团在职员工本人或员工近亲属已实际投资铂涛集团旗下加盟业务但从未向集团内审部提交过任何关联交易备案资料，或者员工已提交过关联交易备案资料但是所提交的资料虚假或者不完整、员工本人或近亲属实际投资铂涛集团旗下加盟业务的数量多于备案业务数量（例如投资酒店/非酒店家数、投资金额、股份数等）；3.自2016年3月1日后，铂涛集团新入职员工本人或员工近亲属在本规定发布之日前已实际投资铂涛集团旗下加盟业务、但员工在办理入职手续时未如实申报相关关联交易备案信息。2019年3月11日，铂涛集团通过电子邮件向铂涛集团全体员工发出《铂涛集团关于员工和员工近亲属投资加盟业务和内部员工关联方交易申报备案的规定》。该规定重申：自2016年3月1日起，不再允许铂涛集团员工本人或员工的近亲属投资本集团旗下任何加盟业务；自2018年1月31日起，不再允许铂涛集团员工或员工近亲属参股或委托他人代为持股的公司、其他经营实体或个人，或铂涛集团员工或员工近亲属担任董事、监事、高级管理人员的公司或存在控制关系的其他经营实体，与铂涛集团发生直接或间接业务往来。第4.4条规定，本规定发布之日后入职的铂涛集团新员工，员工本人或员工近亲属在2016年3月1日前已实际投资铂涛集团旗下加盟业务，或在2018年1月31日前参股或委托他人代为持股的公司、其他经营实体或个人，或铂涛集团员工或员工近亲属担任董事、监事、高级管理人员的公司或存在控制关系的其他经营实体，与铂涛集团发生直接或间接业务往来，员工在办理入职手续时应在HR入职表中如实填写加盟业务、关联交易等备案信息；若未如实填报，一经核实，视为严重违反公司规章制度，将对违规员工予以无偿解聘的处分。汪兵的工作电子邮箱在“铂涛集团全体员工”的群组中。2019年12月10日，汪兵在与铂涛集团内审表、内审稽核部工作人员面谈时承认其配偶何云是湖南瑞鑫酒店管理有限公司的股东，该公司投资了苏浩澜[七天酒店公司员工，（2020）粤0112民初12914号案原告]开发的一个项目；其入职时签名确认过《关于内部员工关联方交易申报备案的通知》。2020年3月27日，七天酒店公司向汪兵发出解除劳动合同关系通知书，以汪兵违纪违规违法行为已严重违反了劳动合同、纪律及公司经营管理制度、规章制度等相关规定为由，决定自2020年3月26日起解除双方的劳动合同关系。七天酒店公司主张汪兵违反了《关于不再允许铂涛集团员工本人或近亲属投资本集团旗下加盟业务的规定》《铂涛集团关于员工和员工近亲属投资加盟业务和内部员工关联方交易申报备案的规定》的规定。工商登记信息显示何云是湖南瑞鑫酒店管理有限公司的股东。七天酒店公司提交管理合同，主张上述公司是喆啡酒店长沙上河国际店的项目公司及经营主体，该酒店是铂涛集团的加盟酒店。七天酒店公司提交的《2019年集团发展事业部分公司奖金方案》载明：项目奖金达到奖金发放条件后，月度核发；如项目发生解约/转品牌/减房，需退还前期指导费的情况，开发人员需退回已发放的项目开发奖金（投资人同意承担奖金的除外）。发放对象为前期指导费全额收款且项目签约达标。开发人员提成比例为项目前期指导费的20%，签约发放70%，开业发放30%；欢朋项目奖金按照前期指导费收入的60%统计，且满足100%收款条件。前期指导费是指签约项目按照《管理合同》（包含补充协议）中约定的投资人向管理人实际缴纳的前期指导费；签约达标是指符合品牌签约达标标准且经过开发领导审批的项目，丽枫、喆啡、希岸、潮漫、ZMAX的签约达标标准为前期指导费全额收款，欢朋的签约达标标准为前期指导费收款进度达70%或20万。方案另备注：数据均取自全球门店系统；前期指导费的数据统计口径以在当期符合签约达标，且通过品牌品控和近距离风险审批的数据为准。汪兵虽对该奖金方案不予确认，但确认其主张的奖金发放条件是该奖金方案中所列的条件。汪兵提交其自行统计的个人项目奖金未结算清单，主张七天酒店公司尚未向其支付项目奖金133088元。原审庭审中，汪兵表示没有证据证明其主张的酒店已经开业，其主张的奖金为30%的开业奖。七天酒店公司主张其已向汪兵支付了麗枫酒店湘潭湘乡宾馆店的开业奖24960元，汪兵确认该笔开业奖已结算完毕。汪兵的银行流水显示其2019年3月至2020年2月的实发工资（交易摘要为“代发工资”）为22603.97元、4680元、4680元、21861.38元、21017.92元、73247.05元、4567.16元、4567.16元、4567.16元、4567.16元、4567.16元、4567.16元，每月10日左右发放，该实发工资与七天酒店公司提交的汪兵的工资表上显示的实发工资一致。另，汪兵的银行流水显示另有数笔交易摘要为“零售汇入汇”的款项，支付时间不定，金额从几百元至几万元不等，七天酒店公司主张该些款项为汪兵的报销款，汪兵主张该些款项亦属于其工资。汪兵主张其2019年、2020年有未休年休假共20天，七天酒店公司确认汪兵每年可享受10天年休假，在2019年、2020年未休年休假，但表示汪兵2020年折算后没有10天未休年休假。原审法院另查明，汪兵于2020年5月14日向广州市黄埔区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.七天酒店公司支付违法解除劳动合同赔偿金62269.5元；2.七天酒店公司支付2018年至2020年未休年休假工资57258元；3.七天酒店公司支付奖金工资320040元。该仲裁委员会于2020年8月28日作出穗埔劳人仲案〔2020〕1582号《仲裁裁决书》，裁决：一、七天酒店公司支付汪兵2019年、2020年应休未休年休假工资30568.88元；二、驳回汪兵的其他仲裁请求。汪兵不服该仲裁裁决，法定期限内提起诉讼。原审法院认为，汪兵与七天酒店公司建立劳动关系并签订书面劳动合同，双方均应诚信、合法、全面履行各自义务，双方合法权益均受法律保护。关于违法解除劳动合同赔偿金。汪兵在2019年12月10日的会谈中确认其签收过《关于内部员工关联方交易申报备案的通知》，其与七天酒店公司签订的劳动合同亦约定《关于不再允许铂涛集团员工本人或近亲属投资本集团旗下加盟业务的规定》作为合同的附件，故上述规定可作为七天酒店公司管理汪兵的依据。根据工商登记信息及汪兵在2019年12月10日会谈中的自认，汪兵的配偶是湖南瑞鑫酒店管理有限公司的股东，确实存在投资铂涛集团旗下加盟业务的行为，且汪兵并未按规定向七天酒店公司进行汇报，故七天酒店公司据此解除与汪兵的劳动合同合法，汪兵要求七天酒店公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金，无事实和法律依据，原审法院不予支持。关于项目奖金。汪兵确认其主张的项目奖金支付条件系七天酒店公司提交的《2019年集团发展事业部分公司奖金方案》中所列条件，故原审法院对该奖金方案予以采信。当事人对于自己的主张应举证证明，除双方已结算的麗枫酒店湘潭湘乡宾馆店开业奖外，汪兵未提交证据证明其主张的其他项目已开业，故汪兵要求七天酒店公司支付开业奖金133088元，缺乏依据，原审法院不予支持。关于未休年休假工资。首先，汪兵2019年可享受年休假10天。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条的规定，汪兵与七天酒店公司于2020年3月27日解除劳动合同，则经折算，汪兵2020年可享受年休假2天，汪兵主张其2020年可享受10天未休年休假于法无据，原审法院不予支持。其次，双方劳动合同约定发薪日为每月10日，根据汪兵提交的银行流水，七天酒店公司每月10日左右支付汪兵工资时，交易摘要会注明“代发工资”，金额与七天酒店公司提交的工资表上的实发工资一致，而“零售汇入汇”项目支付的时间不固定，支付金额从几百至几万元不等，“零售汇入汇”项目区别于“代发工资”项目存在，又不符合每月固定以货币形式发放的补贴的形式，故原审法院采信七天酒店公司关于该些款项为报销款的主张，该些款项不应纳入汪兵工资的计算基数。最后，汪兵2019年、2020年共计可享受12天年休假，七天酒店公司未安排汪兵休假，应向汪兵支付未休年休假工资。七天酒店公司未就2019年、2020年未休年休假工资30568.88元，视为同意该裁决结果，经核算，该结果不低于法律规定，原审法院予以确认。原审法院依照《职工带薪年休假条例》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款之规定，判决：一、七天四季酒店（广州）有限公司于判决发生法律效力之日起五日内向汪兵支付2019年、2020年应休未休年休假工资30568.88元；二、驳回汪兵的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由汪兵负担。本院经审理查明，原审判决查明事实属实，本院予以确认。本院二审期间，汪兵提供了以下证据：一、汪兵个人奖金一览表；证据二、锦江APP截图。证据一、二拟证明麗枫酒店长沙广电中心店已经开业，七天酒店公司应当发放奖金。证据三、七天酒店公司提交的证据清单及汪兵个人项目奖金发放情况，拟证明汪兵提交的上述一览表中的序号与七天酒店公司提交的项目序号是一一对应的，同时结合七天酒店公司在仲裁阶段的举证目的，现该酒店已经开业，七天酒店公司应当发放奖金。七天酒店公司认为，对证据一的真实性不确认，该证据是汪兵单方面制作的。对证据二、三的真实性予以确认。本院二审期间，汪兵向本院提出调查取证申请书，申请向上海锦江国际酒店股份有限公司及其工会调取、了解其孙公司七天酒店公司是否将与汪兵解除劳动合同的理由进行了告知、告知方式、告知时间等证据（如有）。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”据此，本院二审将围绕汪兵上诉请求的范围进行审理。关于七天酒店公司是否违法解除与汪兵劳动合同的问题。《关于不再允许铂涛集团员工本人或近亲属投资本集团旗下加盟业务的规定》规定，七天酒店公司属于纳入该规定管理范围的铂涛集团旗下分支机构；自2016年3月1日起不再允许铂涛集团员工本人或近亲属投资铂涛集团旗下加盟任何业务；对于员工违反本规定的，将被视为“严重违反公司规章制度”，对违规员工予以无偿解聘的纪律处分等。上述规定已经作为劳动合同的附件送达给汪兵。同时，汪兵亦确认签收过《关于内部员工关联方交易申报备案的通知》。汪兵在收到上述规定后，并无对上述规定中的内容提出异议。因此，原审法院认定上述规章制度可以作为七天酒店公司管理员工的依据，并无不当。现根据工商登记信息及汪兵在2019年12月10日的会谈中的自认，汪兵确实存在其配偶投资铂涛集团旗下加盟业务而未按照上述规定进行报备的行为，七天酒店公司据此主张汪兵严重违反公司规章制度，解除与汪兵的劳动合同，有事实和法律的依据。原审法院对汪兵要求七天酒店公司支付违法解除劳动合同赔偿金的理由不予支持，并无不当，本院依法予以维持。关于汪兵主张的奖金工资问题。汪兵主张，其负责开发的麗枫酒店长沙广电中心点已经开业，七天酒店公司应向其支付开业奖金。七天酒店公司确认该酒店已在2021年开业，汪兵的30%奖金，即16968元还没有发放，因汪兵已经离职没有跟进项目筹建，故不同意继续发放。但七天酒店公司同时确认，其发布的奖金方案中没有对离职员工是否能够继续获得奖金作出具体规定。据此，七天酒店公司主张其无需继续向汪兵支付奖金的理由，缺乏足够的事实和法律的依据。汪兵上诉要求七天酒店公司向其支付奖金16968元的理由成立，本院对此予以支持。对汪兵主张的其他项目奖金，因汪兵没有提供证据证明已经达到奖金发放的条件，故对汪兵该部分的主张，本院不予支持。关于汪兵的工资基数问题。汪兵主张，其银行流水中摘要为“零售汇入汇”的款项，实为七天酒店公司支付的绩效工资，应认定为其工资基数。但上述以“零售汇入汇”名义转入的款项并非每月发放，与汪兵所主张的其每月工资构成中有绩效工资的情况不相符。且该“零售汇入汇”转入的金额相差巨大，从几百元至几万元不等。故汪兵主张上述款项亦属于其工资的理由，依据不充分，本院不予采信。关于汪兵在二审提出的调查取证问题。上海锦江国际酒店股份有限公司与七天酒店公司为两个独立的企业法人，各自独立经营。汪兵没有证据证明上海锦江国际酒店股份有限公司与七天酒店公司作为同一行业企业，已经建立了产业工会，也没有证据证明七天酒店公司的员工加入了上海锦江国际酒店股份有限公司工会。因此，对汪兵二审提出的调查取证事项，因与本案待证事实无关，本院对其调查取证申请不予准许。综上所述，汪兵的部分上诉理由成立，对其上诉理由成立的部分，本院予以支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。二审期间，因汪兵提供了新的证据，本院依据新的证据所证明的事实对原审判决结果进行改判。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下:一、维持广州市黄埔区人民法院（2020）粤0112民初12915号民事判决的第一项；二、撤销广州市黄埔区人民法院（2020）粤0112民初12915号民事判决的第二项；三、被上诉人七天四季酒店（广州）有限公司应在本判决发生法律效力之日起五日内向上诉人汪兵支付奖金16968元；四、驳回汪兵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各10元，均由汪兵负担。本判决为终审判决。审判长  陈瑞晖审判员  刘庆国审判员  徐 艳二〇二一年八月十六日书记员  陈泽如李芳荃