湖南省常德市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）湘07刑终255号原公诉机关湖南省石门县人民检察院。上诉人（原审被告人）刘超，男，1988年12月7日出生，湖南省安乡县人，初中文化，务农，住安乡县。因犯贩卖毒品罪，2018年10月24日被安乡县人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三千元，2020年1月22日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，2020年11月23日被石门县某某局传唤，次日被刑事拘留，2020年12月23日被执行逮捕。现押石门县看守所。辩护人刘胜平，北京盈科（长沙）律师事务所律师。湖南省石门县人民法院审理石门县人民检察院指控原审被告人刘超犯贩卖毒品罪一案，于2021年5月28日作出（2021）湘0726刑初85号刑事判决。宣判后，原审被告人刘超不服，向本院提出上诉。经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2020年5月8日凌晨3时许，贩毒人员任某电话联系被告人刘超求购毒品，之后，任某与其女友胡某驾驶白色轿车前往安乡县××村刘超家中，刘超交给任某毒品甲基苯丙胺片剂400粒净重约36克，收取任某现金人民币1.2万元。上述事实有经原审庭审举证、质证的证人任某、胡某、陈某等人的证言、通话记录、线索来源、辨认笔录、被告人刘超的供述予以证明。据此，湖南省石门县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款、第三百五十六条、第六十五条、第五十二条、第六十四条、第五十四条、第五十六条、第五十五条、第五十八条之规定，作出判决：一、被告人刘超犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年六个月，并处罚金人民币三万元，剥夺政治权利二年；二、被告人刘超违法所得一万二千元，予以追缴，上缴国库。宣判后，原审被告人刘超以“1.某某机关经传唤证传唤后超过二十四小时才予以刑事拘留，属程序违法；2.其在某某局执法办案区受到某某民警刑讯逼供，一审未排除其所作的有罪供述，属证据认定错误；3.一审以供述的400粒麻古认定其贩卖毒品约36克属事实认定错误，现有证据不能证明其贩卖毒品”为由，向本院提出上诉，请求本院改判无罪。其辩护人的辩护意见与上诉人的上诉理由一致。另请求本院开庭审理，申请证人刘超的女朋友陈某出庭作证拟证明刘超受到某某机关刑讯逼供的事实，并向本院提交了其对陈某的调查笔录及视频。经审理查明，上诉人刘超与任某（已判刑）于2018年经他人介绍相识，二人曾在津市市共同吸食过毒品。后刘超因犯贩卖毒品罪被收监，后于2020年初刑满释放。任某得知刘超出狱后便主动联系刘超求购毒品，刘超表示同意。后任某向刘超求购400粒麻古，刘超表示弄到毒品后再告诉他。2020年5月8日凌晨3时许，任某电话联系刘超，并与其女友胡某驾驶白色轿车前往刘超位于安乡县××村的家中取毒品，刘超交给任某400粒甲基苯丙胺片剂，净重约36克，收取任某现金人民币12000元。案发后，某某民警于2020年11月22日在安乡县高速出入口将驾车从广州市返回安乡的刘超抓获归案。另查明，石门县人民法院于2021年5月18日组织控辩双方召开了庭前会议，就刘超申请排除其于2020年11月24日、12月23日作出的供述的问题听取了双方意见，组织双方进行证据开示。该院认为刘超的供述不属于非法证据。上述事实，有下列经庭审举证、质证、认证的证据予以证明：1.线索来源及归案经过，证明刘超于2020年11月22日被某某机关抓获归案。2.同案人任某的供述及其辨认笔录，证明大约是2018年，任某通过邓良松（已死亡）的介绍认识了刘超，并和刘超一起在邓良松的租房里吸食过毒品。刘超驾驶的是一辆暗红色湖北牌照的雷诺车。刘超带任某去过刘超在大杨树村的家，之后任某电话联系刘超没找到人，听刘超的老婆说刘超在2020年年初就会出来。于是任某就在2020年3月份时联系刘超，主要是说毒品的事，刘超说他可以搞得到毒品，这样，任某在2020年共找刘超买了三次毒品，都是通过电话联系的。第一次是2020年3月，任某到刘超家里买了3000元的冰毒约10克；第二次是4月份上旬的一天，也是到刘超家里买了8500元的冰毒8克和麻古200粒；第三次是4月底还是5月初的一天凌晨，任某和女友胡某开车到刘超家附近，胡某留在车上，任某下车到刘超家中，给了刘超12000元现金，买了400粒麻古，一粒麻古大概有0.09克，是两包用纸包着的塑料袋装着的。经混合辨认，任某辨认出向其贩卖毒品的刘超。3.证人胡某的证言，证明胡某对任某比较了解，任某以贩毒为生。胡某近期都与任某住在一起，没事二人就会一起吸毒。胡某陪任某去安乡买过一次毒品。那是2020年5月初的一天凌晨，任某要胡某陪他去安乡购买毒品，任某开自己的无牌斯柯达轿车去的，具体在安乡哪个位置记不清了，只知道要经过一个桥，转到桥下后是在堤坝上的一户人家。到目的地后胡某没有下车，任某下车去了对方家里，几分钟后出来把一大坨用纸包好的东西放在驾驶位的门上。任某说只买到麻古，没有冰毒。这次至少买了几千上万元的麻古。4.证人陈某的证言，证明陈某与刘超同居生活，育有两子。5.通话记录及基站位置图分析，证明任某在2020年4月间、5月初与刘超尾号为7888的手机号码有频繁的电话联系，2020年5月8日3时1分，任某主叫刘超，当时刘超基站位置显示在安乡县××道××县道路口东北420米。6.刑事判决书、释放证明，证明刘超因犯贩卖毒品罪，2018年10月24日被安乡县人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三千元，2020年1月22日刑满释放。7.石门县看守所健康检查体检表、常德力源医学检验中心体检表、新收押人员一周身体状况跟踪检查记录等，证明刘超于2020年11月24日羁押至石门县看守所时进行了健康检查，检查表记载其体表没有新生成的伤痕。后续健康检查亦显示正常。8.讯问录音录像视频，证明刘超在接受某某机关讯问时神情正常，供述流畅，未发现有刑讯逼供的情形。9.户籍信息资料，证明上诉人及证人的基本身份情况。10.上诉人刘超于2020年11月23日、24日在常德市某某局执法办案区××月25日、12月4日在石门县看守所接受石门县某某局民警的讯问、12月16日接受石门县人民检察院干警的讯问、12月23日接受某某民警的讯问作出的供述及辨认笔录，刘超均供述2018年，刘超在津市认识了“幺吧”（即任某），并一起吸食了毒品。后来刘超因为贩卖毒品坐牢去了，2020年刑满释放出来，任某联系到了刘超说要找其玩，刘超便把自己家的位置告诉了任某。任某来之后说想要购买毒品，当时二人没有交易。有一次任某求购400粒“果果”（麻古），刘超表示要去问有没有。之后的一天晚上刘超联系任某让其到刘超家中来拿货，任某开车到刘超家里购买了400粒麻古，大约30克，单价为30元一粒。刘超共收了12000元现金，都是100元的面值。刘超的毒品是找湖北某某县黄山头镇的“庞哥”买的，当时买400粒麻古花了11000元。经混合辨认，刘超辨认出向其购买毒品的“幺哥”（即任某）。针对上诉人刘超上诉及其辩护人提出的辩护意见，本院综合评判如下：1.关于上诉人刘超在某某阶段的供述是否属于非法证据、二审是否开庭审理、是否准许陈某出庭的问题。经查，一审期间，辩护人就已经申请陈某出庭作证，当时某某机关已向陈某了解情况，并生成了询问笔录，陈某也出具了书面说明：陈某主要证明刘超在5月7日晚、8日均没有在安生乡的老家，在安乡县城。他们8号在县城吃了中饭就去凤凰旅行了。经核查刘超的基站位置，证明刘超在案发时间即5月8日凌晨在安乡县安生乡大杨树大桥，陈某拟证明的内容与客观事实不符，故一审法院没有同意其出庭作证的申请。二审期间其辩护人再次提出出庭作证的申请，并提交了对陈某所作的调查笔录及视频，主要内容为陈某拟证明刘超在2020年11月23日凌晨被某某机关抓获后在执法办案区被某某民警关在厕所内殴打，陈某听到了刘超的叫声。陈某与刘超系未领结婚证的同居关系，二人育有二子，关系密切，其所作证言的证明力较小的，且其没有提交其他的证据予以证明，系孤证。再者，即使排除刘超在执法办案区的供述，刘超在看守所接受其他某某民警、在审查批捕阶段接受检察人员的讯问时均供述了其向任某贩卖400粒麻古的事实，且所有供述笔录均由刘超本人签字捺印确认。另，有入所前体检报告、新收押人员一周身体状况跟踪检查记录、讯问视频等证据，证明刘超在入所前的体检表正常，记载没有新生成的伤痕，其入所后的一周身体状况跟踪表亦显示正常；讯问视频显示刘超神态自然、言语流畅，未发现有刑讯逼供的情形。综上，刘超在某某阶段所作供述不是非法证据；陈某所陈述内容的客观性、真实性、关联性存疑，不具备出庭的必要性；现有证据能够证明刘超向任某贩卖毒品的犯罪事实，二审未提交其它新证据的情况下，不具有开庭的必要性。2.关于本案是否存在认定事实不清、证据不足的问题。经查，有任某的供述、胡某的证言、通话记录、基站位置等证据，证明任某与刘超均认可交易的毒品是麻古400粒。任某提出他们每次交易的麻古都是每粒0.09克，共36克；刘超本人亦供述约有30克。且每粒麻古0.09克符合当前毒品案件中惯常交易的克重。故原审认定刘超贩卖毒品麻古36克的事实清楚，证据充分。3.关于某某机关是否传唤超时的问题。经查，某某机关于2020年11月23日00时以传唤证将刘超传唤至常德市某某局执法办案区，于11月24日23时对其刑事拘留并将其送交给石门县看守所。其留置时间确实超过24小时，属程序瑕疵。但现有证据能够证明刘超构成犯罪，且一审法院在决定其执行刑期时将其被留置的时间已折抵了刑期。故该程序瑕疵并未严重影响司法公正。本院认为，上诉人（原审被告人）刘超违反国家毒品管理的规定，向他人贩卖甲基苯丙胺类毒品十克以上，其行为已构成贩卖毒品罪。刘超曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之贩卖毒品罪，系累犯，毒品再犯，依法应从重处罚。综上所述，原判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，全案审判程序合法。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 詹仕萍审 判 员 袁顺章审 判 员 彭 炜二〇二一年八月十九日法官助理 龚诗琴书 记 员 陈一苹附法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。