西藏自治区高级人民法院民事裁定书（2021）藏民申205号再审申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：海思科医药集团股份有限公司。        法定代表人：王俊民，该公司董事长。        委托诉讼代理人：尚杰，四川达民律师事务所律师。        被申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：甘肃来仕医药科技有限公司。        法定代表人：吴海涛，该公司总经理。        委托诉讼代理人：王康康，北京大成（兰州）律师事务所律师。        再审申请人海思科医药集团股份有限公司（以下简称海思科公司）因与被申请人甘肃来仕医药科技有限公司（以下简称来仕公司）合同纠纷一案，不服西藏自治区山南市中级人民法院（2020）藏05民终3号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。        海思科公司申请再审称，一、来仕公司主张窜货赔偿不应被支持。1、海思科公司有新的证据，足以推翻二审法院关于窜货事实的认定。对于来仕公司在一、二审期间所主张的窜货药品来源，海思科公司一直主张窜货证据不足以证明窜货的事实，且一直在收集证据，但因为以上药品交易发生在2015年和2016年，距今较久，且当时甘肃省并未实行两票制（即海思科公司销往来仕公司的药品，来仕公司可以通过下游多个分销商再层层向下分销），所以确定来源十分困难，导致海思科公司一直无法查清以上药品源头。经海思科公司多方调查已在二审庭审后发现：首先，甘肃众诚药业有限责任公司（以下简称众诚公司）系来仕公司的二级分销商，2015年众诚公司从来仕公司处购进多种微量元素药品2万元支（批号1411571），全部销往临夏回族自治州医院，所以该2万支药品不应界定为窜货。其次，众诚公司出售给临夏回族自治州医院的2.1万支药品（批号：15111871、15112171）来自于甘肃经销商兰州紫光药业有限公司（以下简称紫光公司），来仕公司系承接了紫光公司的市场及任务，所以紫光公司的药品应视同为来仕公司的药品，不属于窜货。2016年初海思科公司因与来仕公司未达成一致，故年初未与来仕公司合作，而选定紫光公司合作，在2016年1月份海思科公司向紫光公司发货40万支多种药品。后经三方协商达成一致意见，来仕公司从2016年3月开始继续与海思科公司合作，紫光公司不再与海思科公司合作，紫光公司将甘肃市场和1月份从海思科公司处购进的药品全部转给来仕公司。从2016年3月开始来仕公司承接了紫光公司与海思科公司的合同义务，紫光公司在3月之前的销售行为来仕公司是承接认可的。再次，关于来仕公司举证来源于甘肃众康药业有限公司（以下简称众康公司）、甘肃普禾医药有限责任公司（以下简称普禾公司）的窜货药品来源，经与两家公司确认，该两家公司在2015年、2016年均是来仕公司的分销商，从来仕公司进货。因两家公司经营变化及渠道整合，2017年前药品流向数据已无法调取。2、二审法院未考虑双方关于窜货举证期限约定的情况下，仅以来仕公司提交了窜货证据即判决海思科公司承担窜货赔偿责任，违背了意思自治原则。根据双方签订的《窜货管理协议》第4条约定：“乙方作为被窜货方，需在发现窜货之日五个工作日将窜货证据收集齐全提交甲方，逾期甲方将不予受理，后果由乙方自行承担”，此约定为双方在平等、自愿基础上对窜货赔偿作出的约定，未违反法律法规，属于有效条款。此外，来仕公司作为合作药品经销商，负责管理经营甘肃市场多年，对以上窜货处理要求和是否发生窜货均应明知的。然而，来仕公司未在规定的时限内提交窜货证据。事实上，在二审庭审过程中，来仕公司当庭承认其发现窜货系2016年12月份，但最早向海思科公司提出是在2017年下半年。3、根据医药行业处罚赔偿实际操作方式，实际承担窜货赔偿责任的主体应为窜货方，在来仕公司逾期提交证据导致海思科公司无法对窜货方追偿的情况下，二审判决由海思科公司承担窜货责任对海思科公司不公平。根据《销售代理合同》第九条第6款：“乙方所购多种如在有效期内发生销售流向与授权区域不符的市场窜货行为，甲方有权向乙方索赔”；及第九条第7款：“乙方代理期限内，对甲方其他区域的多种销售流入乙方代理区域医疗机构的市场窜货行为，乙方有权利进行索赔”，因此，海思科公司只是窜货方与被窜货方之间的中间方，并非承担赔偿的实际责任主体，被窜货方能够得到窜货赔偿的前提是依约向海思科公司提供被窜货证据，使海思科公司能够行使合同约定的索赔权。而来仕公司在发现可能发生的窜货后未及时举证，现时过多年，导致海思科公司已经无法向窜货方索赔，来仕公司对此应当承担主要过错责任。二、违约金应以实际损失为限，二审法院判决支持的窜货违约金明显过高。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题解释（二）》第二十九条规定，来仕公司在一、二审中均未提及实际损失的数额。根据常理来仕公司的实际损失应以其主张的退货部分损失为限，即789，267.5元。二审中海思科公司明确提出违约金过高应予调整的请求，但二审法院却未予考虑直接判决，导致判决显失公平。三、二审法院对双方的法律关系认定不清，根据双方签订的《销售代理合同》的内容及双方实际履行合同的行为来看，双方实质系买卖合同关系。此时海思科公司交付的药品无任何质量问题，药品交付后的任何损失应由来仕公司自行承担。因此，二审判决海思科公司返还来仕公司货款394，633.75元，系认定事实、适用法律错误。四、二审法院驳回海思科公司药品货款的诉讼请求属于事实认定不清，二审法院单方采信来仕公司主张按照3.5元／支计算2016年9月药品价格，与双方交易实质和逻辑不符。1、2016年3月双方20万支多种微量元素注射液交易单价为3.5元／支，总价款70万元；2016年6月双方131000支多种微量元素注射液交易单价为23元／支，总价款3，013，000元；2016年9月双方12万支多种微量元素注射液交易单价为23元／支，海思科公司向来仕公司开具了276万元的增值税发票；2016年12月双方36万支多种微量元素注射液交易单价为3.5元／支，总价款126万元。综上可知，双方在交易过程中存在以3.5元／支、23元／支的交易惯例，双方在合作期限内以哪种价格进行交易均是符合双方交易习惯的。2、二审中，海思科公司提交了《销售代理合同》，合同约定货款结算单价为23元／支，有效期限至2016年12月31日，除非双方另有约定，原则是按23元／支结算货款。加之海思科公司已向来仕公司开具了276万元的增值税发票，来仕公司已将发票抵税，说明来仕公司认可23元的价格。二审法院以海思科公司未提交证据为由驳回海思科公司的货款主张明显与事实不符。综上，扣除来仕公司已支付的预付款760，002元，剩余货款1，999，998元，二审法院应予支持。        综上，海思科公司再审请求：1．请求撤销西藏自治区山南市中级人民法院（2020）藏05民终3号民事判决，依法改判支持海思科公司二审上诉请求；2．本案一、二审及再审诉讼费由来仕公司负担。        来仕公司提交意见称，一、二审法院认定海思科公司按照合同约定向来仕公司承担窜货赔偿责任，事实清楚，证据确凿，海思科公司再审新证据存在较大瑕疵，真实性不足采信，并不能推翻二审认定事实。1、根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十五条规定：“单位向人民法院出具的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或盖章，并加盖单位印章”。海思科公司提交的紫光公司、众康公司、普禾公司出具的情况说明仅加盖了出具单位的印章，并无单位负责人及制作证明材料的人员签名或盖章，也无其他证据相互佐证，不能作为再审事实认定的依据。2、来仕公司与紫光公司、众康公司、普禾公司并非分销商关系，其意图通过四家公司掩盖窜货行为，不应得到法律支持。3、海思科公司作为涉案药品的全国独家总代理商，通过药品识别号和电子监管码能够掌握每件药品销售方向，其对窜货行为是明知的，不仅未采取合同约定的监管措施，还放任窜货行为扰乱市场，理应按照合同约定赔偿损失。4、根据海思科公司二审上诉状及一审证据的质证意见，其认可本案存在窜货的事实。根据海思科公司上诉状关于反诉部分第三项内容，海思科公司承认窜货事实，但主张一是其不是窜货方，不承担窜货赔偿责任；二是来仕公司未在时效内提交窜货证据，海思科公司主张有权赔偿。由此可以得出海思科公司对于本案窜货客观事实是认可的，对来仕公司系窜货行为的受害者也是认可的。5、如果海思科公司要求本案再审，来仕公司将申请再审法院进一步调取甘肃区域相关医院关于多种微量元素注射液的进货渠道、数量和批号等信息，以便全面查清海思科公司的窜货内容。二、海思科公司再审主张窜货赔偿证据收集期限5日及其不属于窜货赔偿主体，不应承担赔偿责任，脱离客观事实，明显不公平，原审判决认定正确。1、双方对于窜货事实发生后5日举证期限的约定，系合同中的格式条款，显失公平，应属于无效条款。《销售代理合同》第九条第4项约定的5日证据收集期限属于免除海思科公司责任，加重来仕公司责任，排除来仕公司享有的被窜货索赔的权利。本案窜货证据是在海思科公司先起诉来仕公司的情况下，基于保障双方当事人的诉讼权利，由法院依法向相关医院调取形成的，不受《销售代理合同》第九条第4项约定的5日的限制。2、根据合同相对性及权利义务对等性，本案窜货赔偿依据是双方合同约定，海思科公司作为合同相对方，应当作为被索赔主体。根据《销售代理合同》第九条第7项约定：“乙方代理期限内，对甲方其他区域的多种销售流入乙方代理区域医疗机构的市场窜货行为，乙方有权利进行索赔，其索赔金额为市场窜货数量按照零售价计算总金额的壹倍进行赔偿”，只要甘肃省区域内出现窜货，来仕公司就有权主张索赔。三、原审法院基于双方合同明确约定的窜货赔偿计算标准，确定海思科公司窜货赔偿金额，依据充分，并不存在赔偿过高的情形，更不存在显失公平。四、本案双方当事人之间应属于委托代理关系，并非简单的买卖合同关系，原审法院认定事实清楚，应予维持。双方签订《销售代理合同》，由来仕公司代理海思科公司多种微量元素注射液产品在甘肃区域销售，体现了委托代理关系的实质性要件。五、因海思科公司无法提供符合国家“两票制”要求的合法手续，导致来仕公司代理的药品无法向医院供货，以及来仕公司被窜货造成滞销，故来仕公司有权选择退货，原审法院依据公平原则判决各承担50％损失，完全正确。六、根据双方签订的《销售代理合同》及《海思科销售代理合同补充协议》约定，原审法院认定2016年9月20日12万支多种微量元素注射液交易单价为3.5元，而23元／支价格仅指2016年6月配合高开的促销活动，原审法院判决驳回海思科公司本诉请求，属事实认定清楚，应予以维持。        本院经审查认为，一、针对海思科公司主张本案双方当事人应为买卖合同关系，在海思科公司交付给来仕公司的药品无质量问题时，二审不应判决海思科公司返还来仕公司货款394，633.75元的问题。本院认为，首先，一、二审法院判决海思科公司向来仕公司返还货款390，297.25元，而非海思科公司在再审申请中所述的394，633.75元；其次，根据双方签订的《销售代理合同》，明确约定由来仕公司代理海思科公司的多种微量元素注射液产品在甘肃区域销售，体现出双方系委托代理合同关系，而非买卖合同关系。双方在履行合同的过程中，国家从2017年1月开始对药品实行“两票制”，从而导致来仕公司代销的数量为223027支药品滞销（按单价3.5元／支），损失共计780，594.5元，此种情况属于不可预见的状况，不能归责于双方任何一方的过错，原审法院根据公平原则，酌定由双方当事人各自承担50％并无不当，本院予以支持。        二、针对海思科公司主张二审法院驳回海思科公司主张药品货款的诉讼请求属于事实认定不清，二审法院单方采信来仕公司主张按照3.5元／支计算2016年9月药品价格，与双方交易实质和逻辑不符的问题。本案中海思科公司与来仕公司于2016年5月签订《销售代理合同》，双方约定由来仕公司代理销售海思科公司的多种微量元素注射液，供货价3500元／件；销售代理期限从2016年1月1日至2016年12月31日止。双方在再审申请书及答辩状中均认可该药品的销售价格为3.5元／支。双方又于2016年6月28日签订《海思科销售代理合同补充协议》，约定针对海思科公司的产品开展名为“六月流金”的促销活动，目的是回馈来仕公司一直以来对产品销售的支持；本次促销活动方案是海思科公司针对来仕公司在2016年6月采购海思科公司的该产品进行赊销，赊销发货截止日期为2016年6月30日；本次赊销数量为131000支，单价23元，合计3，013，000元。海思科公司以此两份合同认定双方在交易过程中存在以3.5元／支、23元／支的交易惯例，而海思科公司已向来仕公司开具了金额为276万元的增值税发票，来仕公司已将该增值税发票全部予以认证用于申报抵扣税款，因此双方于2016年9月20日交易的多种微量元素注射液的单价为23元／支。本院认为，首先，根据来仕公司提交的《风险告知函》《公证书》关于海思科公司销售代表陈涛与来仕公司徐颖的微信记录、证人证言及来仕公司的支付凭证，可证实来仕公司对双方于2016年9月20日的交易已向海思科公司支付货款760，002元，而海思科公司要求来仕公司完成该笔货款276万元的平账事宜，结合公证书中海思科公司员工陈涛与来仕公司徐颖的微信记录，可进一步证实平账事实的存在，276万元并非常此笔药品的真实价格。其次，双方签订《海思科销售代理合同补充协议》，明确约定赊销发货截止日期为2016年6月30日。2016年9月20日交易并不在此期间内，故在双方未作出新的约定时，应按双方签订的《销售代理合同》约定的价格计算货款，而不应按单价23元／支计算。再次，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2012）8号）第八条第一款规定：“出卖人仅以增值税专用发票及税款抵扣资料证明其已履行交付标的物义务，买受人不认可的，出卖人应当提供其他证据证明交付标的物的事实”，因此在来仕公司对该笔单价存在异议，且提交了相关证据证明该笔货款存在平账事实的情况下，海思科公司应提交相应的证据予以佐证该笔交易的价格，海思科公司在其未举证证明的情况下，一、二审法院以该笔价格按3.5元／支计算，来仕公司已支付完毕货款，而驳回海思科公司的请求并无不当，本院予以支持。        三、针对海思科公司主张其有新的证据，足以推翻二审法院对窜货事实认定的问题。本院认为，根据双方签订的《销售代理合同》第九条第6款：“乙方所购多种如在有效期内发生销售流向与授权区域不符的市场窜货行为，甲方有权向乙方索赔”；及第九条第7款：“乙方代理期限内，对甲方其他区域的多种销售流入乙方代理区域医疗机构的市场窜货行为，乙方有权利进行索赔”，因此，海思科公司作为合同的相对方，必然是来仕公司主张索赔的主体，而非海思科公司所主张的其只是窜货方与被窜货方之间的中间方，并非承担赔偿的实际责任主体。现海思科公司向本院提交了普禾公司和众康公司出具的《证明》，证实普禾公司和众康公司销售至甘肃省医疗终端的药品来自于来仕公司，来仕公司不存在被窜货的事实。本院认为，普禾公司和众康公司对于证实来仕公司不存在被窜货的事实仅出具了两份《证明》，并没相应的药品购买明细及销售清单等证据予以佐证，而普禾公司和众康公司在《证明》中均陈述由于2017年公司调换系统，现无法调取数据。本院认为即使两家公司现均无法调取数据，也应有相应的账目凭证及税收票据等证据予以存档佐证，因此本院认为海思科公司提交的证据不足以推翻原审法院认定的事实。        综上，海思科公司的再审申请事由不能成立，原审法院认定事实清楚、适用法律正确，应驳回海思科公司的再审请求。        依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：        驳回再审申请人海思科医药集团股份有限公司的再审申请。        审判长    成艺审判员    慕艳梅审判员    白玛央宗二〇二一年八月十三日书记员    赵湛秋