广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终16978号上诉人（原审被告）：广州市馨创清洁服务有限公司，住所地广东省广州市增城区新塘镇广深大道西623号御泉阁906室。法定代表人：罗启荣。被上诉人（原审原告）：孙忠全，男，1964年6月3日出生，汉族，住黑龙江省牡丹江市阳明区。委托诉讼代理人：林峰，广东百高律师事务所律师。委托诉讼代理人：李世宽，广东仲权律师事务所律师。上诉人广州市馨创清洁服务有限公司（以下简称馨创公司）与被上诉人孙忠全因劳动争议纠纷一案，不服广东省广州市增城区人民法院（2021）粤0118民初3709号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用第二审程序，由审判员独任审理。馨创公司上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.改判驳回孙忠全的全部诉讼请求；3.判令本案一审、二审诉讼费由孙忠全承担。事实与理由：一、对于未签订劳动合同的双倍工资差额问题，并非馨创公司不愿意与孙忠全签订，而是孙忠全一直找理由拒绝签订劳动合同，无奈之下，馨创公司才解除了与孙忠全的劳动关系，依法不应向孙忠全支付未签订劳动合同的二倍工资差额。二、对于孙忠全主张的休息日加班费25655.17元、法定节假日加班费3724.14元，馨创公司认为孙忠全的工资是3500元/月，但其每月实发工资是4500元以上，对于孙忠全的所有加班工资，馨创公司早已按照国家规定按月足额支付给孙忠全，且孙忠全也从未提出过任何异议；三、对于孙忠全主张违法解除劳动关系的赔偿金9254元，馨创公司认为孙忠全入职后，馨创公司一直都主动找其签订劳动合同，但由于孙忠全一直不愿意签订，才解除了双方的劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条之规定，馨创公司无需向孙忠全支付违法解除劳动关系的赔偿金。孙忠全答辩称，不同意馨创公司的上诉请求。孙忠全向一审法院提出诉讼请求：1.判令馨创公司向孙忠全支付休息日加班费25655.17元；2.判令馨创公司向孙忠全支付法定节假日加班费3724.14元；3.判令馨创公司向孙忠全支付违法解除劳动关系赔偿金9254元；4.本案诉讼费用由馨创公司承担。馨创公司在一审中答辩称，孙忠全要求馨创公司支付加班工资差额及违法解除劳动关系的赔偿金是没有事实和法律依据的，也是违反诚实信用原则的，恳请贵院依法驳回孙忠全的诉讼请求。一审法院经审理查明：孙忠全于2019年11月9日入职馨创公司任清洁工领班，双方未签订劳动合同。2020年6月12日，馨创公司的法定代表人罗启荣向孙忠全发送短信，内容主要为如孙忠全当天下班前不签订劳动合同则双方的劳动关系终止。2020年6月13日，双方正式解除劳动关系。2020年9月11日，孙忠全以馨创公司为被申请人向广州市增城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：一、馨创公司支付2019年12月9日至2020年6月12日期间未签订劳动合同二倍工资差额32584.25元；二、馨创公司支付违法解除劳动关系的赔偿金9254元；三、馨创公司支付休息日加班费25655.17元；四、馨创公司支付法定节假日加班费3724.14元。仲裁委于2020年12月8日作出穗增劳人仲案[2020]1374号《仲裁裁决书》，裁决：一、本裁决生效之日起三日内，馨创公司一次性支付孙忠全2019年12月9日至2020年6月12日期间未签订劳动合同双倍工资差额32520.43元；二、驳回孙忠全的其他仲裁请求。该裁决书于2020年12月14日送达孙忠全。孙忠全不服该裁决，于2020年12月26日向一审法院申请诉前调解，后调解不成转为本案诉讼。馨创公司未就仲裁裁决提起诉讼。一审又查明：双方约定孙忠全每周工作六天，休息一天，每天工作八小时。根据双方确认的考勤表、打卡记录并结合当月休息日、法定节假日时间，2019年11月9日至30日期间有3个周日，孙忠全均有出勤；2019年12月有5个周日，孙忠全均有出勤；2020年1月有4天法定节假日和4个周日，孙忠全均有出勤；2020年2月有4个周日，孙忠全均有出勤；2020年3月有5个周日，孙忠全均有出勤；2020年4月有1天法定节假日和3个周日，孙忠全均有出勤，但在4月21日、22日缺勤；2020年5月有1天法定节假日和5个周日，孙忠全均有出勤；2020年6月1日至12日期间有1个周日，孙忠全有出勤。此外，根据馨创公司提交的自行制作的《工资表》，其确认孙忠全在2020年1月至6月期间每月的工作日加班时间分别为58.5小时、72.5小时、67小时、83小时、124小时、48小时。另，孙忠全提交的考勤表照片显示，其名称前写有“3500”字样。一审再查明：孙忠全2019年11月至2020年6月实发工资分别为3062元、4271元、4389元、4738元、5593元、4535元、5801元、4190元。孙忠全认为其每月固定工资4500元，该工资已经包含了每周一个休息日上班的工资，实发工资超过4500部分为工作日延长工作时间的加班工资，但馨创公司从没有发放每周一个休息日的加班工资和法定节假日加班工资。而馨创公司则认为孙忠全每月固定工资为3500元（2200元基本工资+700元生活补贴+200元交通费补贴+400元住宿费补贴），其已经按照2200元为计算基数足额发放孙忠全所有加班工资。本案中，双方还对孙忠全的离职原因存在争议。馨创公司主张其在2020年6月12日前曾两次要求孙忠全签订书面劳动合同，但实际上都没有签订，直至2020年6月12日馨创公司的法定代表人再次找到孙忠全要求其签订书面劳动合同，但孙忠全仍拒绝签订，故馨创公司才向孙忠全作出解除劳动关系的通知，因此，馨创公司认为双方解除劳动关系的过错在于孙忠全。为证明其主张，馨创公司提交双方在2020年6月12日的谈话录音记录为证，但无证据证明其曾于2020年6月12日前曾两次要求孙忠全签订书面劳动合同。孙忠全确认双方曾在2020年6月12日协商签订劳动合同事宜，但因为馨创公司未提供劳动合同文本，故孙忠全拒绝签订劳动合同，而孙忠全否认在2020年6月12日前馨创公司曾要求其签订劳动合同，故馨创公司解除双方的劳动关系属违法解除。一审法院认为，孙忠全与馨创公司之间的劳动关系，有银行流水、考勤表、打卡记录以及双方在庭审中的陈述等为凭，一审法院予以确认。本案应适用劳动法律法规。穗增劳人仲案[2020]1374号《仲裁裁决书》裁决馨创公司应支付孙忠全2019年12月9日至2020年6月12日期间未签订劳动合同双倍工资差额32520.43元，馨创公司未就该裁决提起诉讼，视为认为仲裁裁决，一审法院予以确认。关于休息日加班工资和法定节假日加班工资。孙忠全主张其每月固定工资为4500元，但实际上有两个月其全勤但工资低于4500元，结合孙忠全提交的考勤表照片显示其姓名前有“3500”字样的事实，一审法院对馨创公司主张的其每月固定工资为3500元予以采信。馨创公司主张该3500元里面有2200元为基本工资，其余为补贴，故加班费计算基数为2200元。对此一审法院认为，馨创公司发放的补贴属于工资的一部分，而《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。法定休假日安排劳动者工作的，用人单位应当支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”故馨创公司应按3500元的标准计发加班工资。根据馨创公司确认的孙忠全的工作日加班时间计得其发放的工资并不包括休息日加班工资和法定节假日加班工资，故孙忠全诉请馨创公司支付休息日加班工资和法定节假日加班工资，有事实和法律依据，一审法院予以支持。根据前文查明的事实，孙忠全在职期间在休息日加班30天，但有2个工作日缺勤应视为补休，故休息日加班工资应为9011.49元（3500元/月÷21.75天×28天×200%）；孙忠全在职期间在法定节假日加班6天，故法定节假日加班工资应为2896.55元（3500元/月÷21.75天×6天×300%）。关于馨创公司是否属于违法解除劳动关系。一审法院认为，馨创公司无证据证明其曾于2020年6月12日前曾两次要求孙忠全签订书面劳动合同而其拒绝签订，虽然双方确实于2020年6月12日就签订书面劳动合同问题未协商一致，但馨创公司当日即以此为由解除双方的劳动关系，并不符合《中华人民共和国劳动合同法》中用人单位可依法解除劳动合同的情形，故馨创公司据此解除双方的劳动关系，属违法解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”、第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”及第四十七条第一、三款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”的规定，馨创公司应向孙忠全支付违法解除劳动关系赔偿金。经核算，孙忠全离职前的月平均工资高于4627元，故现孙忠全主张按4627元/月的标准计算，是其自主处分权利，一审法院予以准许。孙忠全在馨创公司处工作了超过六个月不足一年，故赔偿金为9254元（4627元/月×1个月×2倍）。综上所述，孙忠全的部分诉讼请求，合理合法，一审法院予以支持；部分诉讼请求，理据不足，一审法院予以驳回。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一、三款、第四十八条、第八十七条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，作出如下判决：一、广州市馨创清洁服务有限公司应于判决发生法律效力之日起五日内向孙忠全支付2019年12月9日至2020年6月12日期间未签订劳动合同双倍工资差额32520.43元；二、广州市馨创清洁服务有限公司应于判决发生法律效力之日起五日内向孙忠全支付休息日加班工资9011.49元；三、广州市馨创清洁服务有限公司应于判决发生法律效力之日起五日内向孙忠全支付法定节假日加班工资2896.55元；四、广州市馨创清洁服务有限公司应于判决发生法律效力之日起五日内向孙忠全支付违法解除劳动关系赔偿金9254元；五、驳回孙忠全的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由广州市馨创清洁服务有限公司负担。本院二审查明的事实与一审查明的一致。本院认为，结合馨创公司的上诉请求，本案双方主要争议焦点在于未签书面劳动合同的双倍工资差额、加班工资及违法解除劳动关系的赔偿金。关于未签书面劳动合同的双倍工资差额及加班工资差额的问题。馨创公司虽对该两项问题提出上诉，但本院审理期间，上诉人既未有新的事实与理由，也未提交充分有效的证据予以佐证自己的主张，故本院认可一审法院对相应事实的分析认定，即对馨创公司的该两项上诉请求，不予支持。关于违法解除劳动关系的赔偿金问题。首先，馨创公司主张其在2020年6月12日曾要求孙忠全签订书面劳动合同，但孙忠全予以拒绝，该公司才解除双方劳动关系。孙忠全确认双方曾于2020年6月12日协商签订劳动合同，但认为对方未能提供劳动合同文本，且双方对公司之前承诺的工资构成、社保缴纳未达成一致意见。对此，孙忠全未能提供证据予以证实，且孙忠全提供的馨创公司法定代表人罗启荣于2020年6月12日向其发送短信称“你好孙忠全，我是公司罗经理，上午给你谈的劳动合同的事，现最后知会你，第一，你在17：40下班前把劳动合同签了，明天继续上班。第二，如果你在下班不签劳动合同，你与广州市馨创清洁服务有限公司的劳动关系马上终止。请自觉考虑清楚。”如按照孙忠全的上述诉讼主张，其之所以拒绝签订劳动合同，存在合理理由，但其却未举证证实其向罗启荣回复了短信，要求馨创公司提供劳动合同文本，或提出其签订劳动合同的相关条件。且馨创公司一方面要求孙忠全签订劳动合同，一方面又拒不提供劳动合同文本，此亦不合常理。故，据上述，本院采信馨创公司的诉讼主张，认定其曾要求孙忠全签订劳动合同，孙忠全拒绝后，其解除双方的劳动关系。其次，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿”。本案中，经馨创公司要求，孙忠全不与其签订书面劳动合同的，馨创公司解除双方劳动关系，应向孙忠全支付经济补偿金。一审法院认定馨创公司违法解除双方劳动关系，并判决其支付赔偿金，与上述规定明显不符，本院依法予以纠正。故，本院认定馨创公司需向孙忠全支付解除劳动关系的经济补偿金4627元（4627元/月×1个月）。综上所述，一审部分事实认定不清，导致判决有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：一、维持广东省广州市增城区人民法院（2021）粤0118民初3709号民事判决第一项、第二项、第三项；二、撤销广东省广州市增城区人民法院（2021）粤0118民初3709号民事判决第五项；三、变更广东省广州市增城区人民法院（2021）粤0118民初3709号民事判决第四项为：广州市馨创清洁服务有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内向孙忠全支付解除劳动关系的经济补偿金4627元；四、驳回孙忠全的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行上述付款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案二审案件受理费10元，由上诉人广州市馨创清洁服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  乔营二〇二一年八月三十日书记员  杨昕梁安安