山东省宁津县人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁1422民初861号原告：李真，男，1952年1月3日出生，汉族，住山东省宁津县。委托诉讼代理人：崔金秀，山东德宁路通律师事务所律师。被告：中儒科信达建设集团有限公司，统一社会信用代码913701257232846688，住所地山东省济南市济阳区济阳街道华阳路368号总部中心B座7楼。法定代表人：高淑梅，董事长。委托诉讼代理人：孙可，该公司员工。委托诉讼代理人：张文松，山东全泰律师事务所律师。原告李真与被告中儒科信达建设集团有限公司劳动争议一案，本院于2021年4月6日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告李真、被告中儒科信达建设集团有限公司到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李真向本院提出诉讼请求：1.依法解除劳动关系；2.被告给付一次性工伤医疗补助金40327元；3.被告给付停工留薪期工资48600元；4.被告给付护理费等损失10000元。诉讼过程中，李真放弃第一项诉讼请求；变更第四项诉讼请求为：被告给付护理费13688元、营养费1350元，合计15038元；增加诉讼请求：被告给付工伤报销后剩余的医疗费1176元、鉴定费700元、保全申请费620元。事实和理由：原告系被告承建宁津县大曹镇两区同建回迁安置房建设项目5号、6号楼工地瓦工。2020年3月17日17点多，李真在该工地地面上与两位女工友往拉砌块的电动小车上装砌块，装好车后李真将小车往塔吊吊篮内拉运时，小车突然前倾，车上砌块掉落将李真右膝砸伤。事后，李真被送往宁津县中医院住院治疗，诊断结论为：右髌骨骨折。宁津县人力资源和社会保障局认定为工伤，经鉴定，伤残等级为九级伤残。李真向宁津县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委不予受理，告知向宁津县人民法院起诉。中儒科信达建设集团有限公司辩称，1.因原告已达退休年龄，依据鲁政发（2011）25号文件不再支付一次性工伤医疗补助金；2.原告主张停工留薪期间的工资、护理费、营养费标准过高；3.原告利用涉案医疗费发票私自报销，给被告造成了医疗费损失11023.4元，应当在原告的主张中予以扣除；4.对鉴定费、保全申请费无异议。本院经审理认定事实如下：李真系中儒科信达建设集团有限公司（原山东科信达建筑安装有限公司）承建的宁津县大曹镇两区同建回迁安置房建设项目5号、6号楼工地瓦工，受雇于该建设工程的实际施工人张吉升，日工资为180元。2020年3月17日17点多，李真在该工地地面上与两位女工友往拉砌块的电动小车上装砌块，装好车后李真将小车往塔吊吊篮内拉运时，小车突然前倾，车上砌块掉落将李真右膝砸伤。事后，李真被送往宁津县中医院住院治疗，诊断结论为：右髌骨骨折。李真第一次住院治疗自2020年3月17日至2020年4月5日，实际住院19天，花去医疗费11023.4元，张吉升给付李真医疗费11000元，李真就该次住院的医疗费在其投保的商业保险公司办理了理赔；第二次因右髌骨骨折术后住院治疗自2020年10月22日至2020年10月28日，实际住院6天，花去医疗费5286.6元，李真就该次住院的医疗费在宁津县工伤保险中心办理了工伤报销，报销金额为4010.11元。李真因伤的护理期为90日（住院期间二人护理，出院后一人护理），营养期为45日。李真由其女儿李玲玲、李娟娟提供护理。宁津县人力资源和社会保障局认定为李真工伤，经德州市劳动能力鉴定委员会鉴定，李真伤残等级为九级伤残、无生活自理障碍。李真向宁津县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委以仲裁请求不属于劳动人事争议受案范围决定不予受理。李真在本案中申请诉讼保全，交纳保全申请费620元。上述事实，有认定工伤决定书、初次鉴定结论书、中医住院病案、病人费用清单、司法鉴定意见书、户口簿、李玲玲居民身份证复印件、李娟娟居民身份证、鉴定费收费票据、山东省非税收入通用票据、宁津县工伤保险中心出具的证明、李真的委托诉讼代理人崔金秀与张吉升的通话录音等证据证明，本院予以确认。本院认为，中儒科信达建设集团有限公司将承包的建设工程违法分包，张吉升作为不具备用工主体资格的实际施工人雇佣李真在中儒科信达建设集团有限公司承包的建设工程工地工作，李真在工作过程中发生工伤，中儒科信达建设集团有限公司作为建筑施工企业应当承担工伤保险责任。中儒科信达建设集团有限公司对李真主张的鉴定费、保全申请费无异议，本院予以支持。本案的争议焦点为：一、中儒科信达建设集团有限公司应否支付李真一次性工伤医疗补助金；二、李真主张的停工留薪期工资、护理费、营养费标准是否过高；三、中儒科信达建设集团有限公司应否支付李真工伤报销后剩余的医疗费1176元；四、李真通过商业保险理赔是否给中儒科信达建设集团有限公司造成损失，应否予以扣除。关于争议焦点一，《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：……一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”、《山东省贯彻实施办法》（鲁政发[2011]25号）第二十五条第四款规定：“工伤职工与用人单位解除或者终止劳动合同时……达到法定退休年龄或者按规定办理了退休手续的，不支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。”本案中，李真与中儒科信达建设集团有限公司不存在劳动关系，中儒科信达建设集团有限公司仅承担用工主体责任，李真起诉时已达到法定退休年龄，因此，中儒科信达建设集团有限公司不应给付李真一次性工伤医疗补助金，对李真的该项诉讼请求，本院不予支持。关于争议焦点二，1.停工留薪期工资。首先，根据《山东省工伤职工停工留薪期分类目录》，李真工伤的停工留薪期为9个月。其次，根据《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》（鲁劳社[2006]15号）的规定，停工留薪期的确认主体为用人单位，用人单位应当按照《山东省工伤职工停工留薪期分类目录》确定李真停工留薪期限，并书面通知工伤职工本人；工伤职工停工留薪期满，伤情尚未稳定或未痊愈，不能恢复工作仍需治疗，应在期满前5个工作日内向本单位提出延长停工留薪期的书面申请，用人单位对延长停工留薪期有异议，应向劳动能力鉴定委员会申请确认；工伤职工或者其直系亲属、工会组织未在规定时间内提出延长停工留薪期申请，停工留薪期终止。因此，按照《山东省工伤职工停工留薪期分类目录》确定李真停工留薪期限是中儒科信达建设集团有限公司的责任和义务，其未能提交证据证明对李真的停工留薪期进行确定，李真可以按照《山东省工伤职工停工留薪期分类目录》规定主张9个月的停工留薪期；李真并未提出延长停工留薪期的书面申请，中儒科信达建设集团有限公司亦不存在提出异议的基础，其所提“若诉讼中双方就停工留薪期发生争议，应当中止诉讼，由劳动能力鉴定委员会对工伤职工的停工留薪期予以确定，人民法院不能直接确定劳动者的停工留薪期”的抗辩理由，不能成立。李真受雇于实际施工人张吉升，虽其诉讼选择由中儒科信达建设集团有限公司承担工伤赔偿责任，但并不能否认张吉升应对李真承担的雇主赔偿责任，因此，李真的委托诉讼代理人崔金秀与张吉升的通话录音属于视听资料，能够证明李真日工资180元的事实，中儒科信达建设集团有限公司未能提供相反或反驳证据，其抗辩理由不能成立。综上，李真主张的停工留薪期的工资，符合法律规定，本院予以支持。2.护理费。《工伤保险条例》第三十三条第三款规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”本案中，经鉴定，李真因工受伤确需护理，中儒科信达建设集团有限公司未能提供证据对李真进行护理，李真主张由其女儿进行护理，符合实际情况；因相关法律对停工留薪期护理费的标准没有规定，李真主张参照人身损害赔偿案件关于护理费的标准每天118元计算，符合情理。综上，根据李真的住院天数及护理期限，其护理费应为13570元，本院予以支持；超出部分，证据不足，本院不予支持。3.营养费。根据《工伤保险条例》的规定，工伤保险赔偿的范围不包括营养费，对李真的该项诉讼请求，本院不予支持。关于争议焦点三，李真构成工伤，依法应当享有《工伤保险条例》所规定的各项工伤保险待遇。根据工伤保险制度的立法目的及归责原则，除非用人单位有证据证明超出工伤目录范围的医疗费与治疗劳动者所受伤害无关或系扩大损失的，否则超出工伤目录报销范围的医疗费仍应由用人单位支付。中儒科信达建设集团有限公司未能提供证据证明工伤报销后剩余的医疗费与李真工伤无关，对李真的该项诉讼请求，本院予以支持。关于争议焦点四，李真通过其投保的商业保险合同报销医疗费用，并不免除中儒科信达建设集团有限公司的工伤保险责任，中儒科信达建设集团有限公司亦不因此产生损失，其抗辩理由不能成立，本院不予支持。综上所述，依照《工伤保险条例》第一条、第三十三条、第三十七条，《山东省贯彻实施办法》（鲁政发[2011]25号）第二十五条第四款，《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》第三条、第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告中儒科信达建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告李真医疗费1176元、停工留薪期工资48600元、护理费13570元、鉴定费700元、保全申请费620元，共计64666元；二、驳回原告李真的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告中儒科信达建设集团有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省德州市中级人民法院。审判员  黄建忠二〇二一年八月四日书记员  王若兰