湖南省衡阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘04民终2008号上诉人(原审原告)：湖南临武正邦养殖有限公司，住所地：湖南省郴州市临武县花塘乡斜江村。法定代表人：杨秀林，总经理。委托代理人：黄孟怡，广东普罗米修律师事务所律师。上诉人（原审被告）:董林松，男，汉族，1963年9月12日出生，住湖南省衡东县。委托代理人：李军，湖南楚云律师事务所律师。上诉人湖南临武正邦养殖有限公司（以下简称正邦公司）因与上诉人董林松种植、养殖回收合同纠纷一案，不服湖南省衡东县人民法院（2020）湘0424民初1102号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月7日立案后，依法组成合议庭，进行了询问。本案现已审理终结。正邦公司上诉请求：1、判令董林松赔偿正邦公司3390000元；2、判令董林松支付正邦公司违约金678000元；3、由董林松承担本案诉讼费用。事实和理由：1、董林松在生猪未出栏的情况下，要求正邦公司按照高于标准的1000元/头的价格支付结算款是导致本案纠纷的根本原因；董林松私自出售案涉生猪，正邦公司曾以侵占罪向衡东县人民法院提起自诉，该院受理后对董林松进行了问话，董林松在谈话笔录上签字确认，但本案一审判决认定的事实及董林松在一审中的陈述与该谈话笔录存在多处矛盾；正邦公司于一审开庭时提交了该份笔录，但一审判决书对该份笔录没有作出任何认定，属于遗漏关键性证据；一审判决认定微信聊天记录具有证明力，但却没有完整的采信全部微信聊天记录。综上，导致本案事实认定发生重大偏差。2、首先，依据法律规定，紧急避险必须具有紧迫性，即险情的发生是必然的、紧迫的，本案周边发生非洲猪瘟与涉案猪场是否会发生非洲猪瘟并无必然联系；其次，从本案证据来看，直至出售生猪的最后一次盘点，生猪数量都稳定在565头，并不存在任何导致生猪大批量死亡的迹象；再次，在周围发生非洲猪瘟的情况下，董林松应加强猪场的防疫管理，而不是变卖生猪。综上，董林松私自变卖生猪的行为不构成紧急避险，一审判决认定本案构成紧急避险属于适用法律错误。3、董林松应当赔付给正邦公司的售猪金额及违约金，应当按照双方签订的委托养殖合同来进行计算。根据该合同第7条第5款的约定，每私自变卖一头，赔偿6000元，该价格符合市场行情，若董林松认为该价格不合理，应由其承担举证责任，提供具体的销售数据来说明销售价格，而非由正邦公司承担举证责任，在董林松无证据证明生猪销售价格的情况下，其应承担举证不能的法律后果；依据该合同第7条第1款的约定，董林松还需向正邦公司支付未交付猪只价值20%的违约金，该违约金的约定并未过分高于损失，应当予以支持。综上所述，一审判决认定基本事实不清，适用法律错误，请二审法院依法改判。董林松辩称，本案纠纷的发生系因正邦公司违反约定不按时回收生猪导致，董林松为避免扩大双方损失出售生猪的行为具备正当性；因正邦公司没有偿还“养户贷”，银行不允许正邦公司回收董林松的生猪，过错属于正邦公司，董林松在本案中不存在违约行为，故正邦公司要求董林松承担违约责任的主张没有任何法律依据，请二审法院依法驳回正邦公司的全部上诉请求。董林松上诉请求：1、撤销湖南省衡东县人民法院（2020）湘0424民初1102号民事判决，改判董林松只承担返还正邦公司1860000元生猪销售款；2、由正邦公司承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：1、适用公平原则的前提是双方均无过错，本案纠纷系因正邦公司过错导致，董林松不存在任何过错，一审适用公平原则判决董林松按照4000元/头的价格计算应当返还正邦公司的生猪价款缺乏事实与法律依据；2、董林松出售生猪系紧急避险行为，且是基于维护正邦公司的利益实施，具备正当性，现正邦公司无任何证据证明本案所售生猪的价值超出了186万元，应当承担举证不能的法律后果。综上，请二审法院依法改判。正邦公司辩称，董林松要求正邦公司以1000元/头的价格进行结算这一事实在衡东县人民法院要求董林松做的笔录中进行了记录；正邦公司延迟出猪的原因并非贷款问题，且该贷款的主体是董林松，董林松所称因“养户贷”未清偿，银行不允许正邦公司回收生猪不是事实；董林松的私自出售行为不构成紧急避险；董林松未提供任何销售数据证明本案的销售价格，应承担举证不能的法律后果。综上，请二审法院依法驳回董林松的上诉请求。正邦公司向一审法院起诉请求：1、判令董林松返还正邦公司肉猪563头；2、若返还不能，则请求判令董林松赔偿正邦公司3390000元；3、请求判令董林松支付正邦公司违约金678000元；4、请求判令董林松承担本案诉讼费。一审法院认定事实：正邦公司与董林松于2019年11月1日签订《委托养殖合同书》及附件《湖南临武正邦养殖有限公司委托养殖结算方案》。《委托养殖合同书》约定如下内容：一、总体合作模式为正邦公司以记账的方式提供猪苗、饲料、药物、疫苗等物料，董林松提供适合饲养猪只的场地、设施设备和劳动力；正邦公司负责猪只销售，在该批猪只全部销售完后，正邦公司向董林松支付本合同约定的结算款。生猪养殖合作过程中，正邦公司提供的猪苗、饲料、药物、疫苗等物料以及经饲养而成长的肉猪，均属于正邦公司财产。董林松未经正邦公司书面同意，无权处分该财产。正邦公司提供的各种物料的定价以及本合同约定的肉猪回收价，均为流程定价，与市场价格不具备可比性，董林松对此予以认可。二、猪苗及物料供应约定正邦公司向董林松提供猪苗的数量以猪苗领用单为准，猪苗定价以《委托养殖结算方案》为准，双方对此应签字确认。三、猪只回收约定猪只回收标准及回收价格按合同附件《委托养殖结算方案》执行。四、委托养殖费用结算及支付方式。五、正邦公司的权利和义务，正邦公司提供符合标准的猪苗，并按养殖进度及时提供饲料、疫苗、药物。提供免费技术服务、指导和规范董林松的各项饲养管理工作。当委托饲养的猪只达到上市条件后，正邦公司将开始安排销售，正邦公司根据市场行情有权决定提前或者推后上市。上市时，正邦公司应提前7小时通知董林松，董林松必须配合正邦公司按时销售。六、董林松的权利和义务，董林松对正邦公司提供的猪苗及各种物料有管理权，并负有管理责任。董林松承担因其管理不善造成猪只死亡、疾病及物料管理、使用不当等责任与损失。董林松按照正邦公司的免疫程序进行免疫。猪群出现疾病、死亡等特殊情况时应在12小时内向正邦公司汇报；猪只死亡须经正邦公司管理员现场拍照确认并现场填写《死亡确认单》，《死亡确认单》须经董林松及正邦公司管理员双方签字确认才算有效，董林松必须妥善保留一份。猪只无害化处理的也必须按死猪鉴定流程执行。七、违约责任，董林松未按照正邦公司通知卖猪时间及约定质量交付猪只，如借故阻挠、拖延正邦公司销售，应承担违约金5000元，给正邦公司造成的损失，董林松应予赔偿，对未交付的猪只，董林松除应向正邦公司支付未交付猪只的总价值外，还需向正邦公司支付改未交付猪只价值20％的违约金；董林松私自变卖正邦公司委托养殖的猪只、变卖正邦公司提供的物资，董林松必须进行赔偿。每私自变卖一头，赔偿6000元。《湖南临武正邦养殖有限公司委托养殖结算方案》约定，猪苗领养价：猪苗基础价为1300／头，基础均重为6.5公斤，超过6.5公斤部分按26元／公斤核加，不足6.5公斤部分按26／公斤核减。肉猪回收价：单头体重在170斤以上，健康、无残缺，按13元／斤回收；体重在110-170斤／头之间，或稍有残缺，按9.1元／斤回收；体重在110斤／头以下，公司不负责回收，养户必须进行无害化处理。合同签订后，正邦公司正邦公司向董林松交付了600头猪苗，并指派专人邝巍芽为衡东服务部管理员，邝巍芽代表正邦公司正邦公司与董林松衔接养殖合同履行等事宜。2020年5月24日，双方经盘点，存栏猪只为565头。2020年5月29日，正邦公司管理员邝巍芽在微信上通知董林松计划30号卖猪，董林松要求正邦公司清偿部分养户贷后交付生猪。双方协商未果，诉至法院。2020年6月19日，正邦公司申请财产保全，董林松提出同意由正邦公司提供100万元保证金进行担保后，将养殖生猪交付给正邦公司。2020年6月21日，正邦公司向法院交付了100万元保证金，董林松同意交付生猪。自2020年6月份，董林松多次催促正邦公司前来回收销售生猪，并多次告知气温高、缺饲料等情况，正邦公司以养护贷在走流程为由拒绝回收。2020年7月2日，董林松告知正邦公司多处出现了死猪的情况，强烈要求正邦公司前来回收生猪，正邦公司仍未前来回收生猪。同年7月5日，董林松告知正邦公司猪栏内气温高达40度且有一半的猪不吃料口吐白沫，大部分的猪站不起来等情况，正邦公司仍未明确有回收生猪的意思表示。2020年7月6日，双方经盘点确定存栏猪只为563头。同日，董林松未经正邦公司允许将该563头猪只进行了销售。上述事实，有正邦公司、董林松当庭陈述、委托养殖合同书、结算方案、盘点表、通知书、转账记录、谈话记录、微信聊天记录在卷为证，经庭审质证，足以认定。一审法院认为，正邦公司与董林松签订的《委托养殖合同书》及附件《湖南临武正邦养殖有限公司委托养殖结算方案》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，双方均应按照合同约定各自履行相应的义务。关于本案相关争议焦点，评析如下：一、关于正邦公司管理员邝巍芽与董林松之间的微信聊天记录能否采信的问题。首先，根据正邦公司开庭陈述，正邦公司承认其公司指派与董林松衔接养殖事宜的管理员为邝巍芽；其次，结合双方签订合同、合同履行情况及微信添加情况及整个聊天记录的全过程，认定该聊天记录可作为电子证据使用。因此，依法采信该份证据。正邦公司管理员邝巍芽与董林松之间的微信聊天记录能代表正邦公司正邦公司的意思表示。二、关于董林松是否违约及违约金支付的问题。根据协议约定，董林松若未按照正邦公司通知卖猪时间及约定质量交付猪只，如借故阻挠、拖延正邦公司销售，应承担违约金5000元，给正邦公司造成的损失，董林松应予赔偿，对未交付的猪只，董林松除应向正邦公司支付未交付猪只的总价值外，还需向正邦公司支付该未交付猪只价值20％的违约金。2020年6月19日，一审法院向正邦公司送达（2020）湘0424民初1102号通知书，告知正邦公司提供100万元担保后，董林松同意将养殖的生猪交付正邦公司。2020年6月21日，正邦公司向一审法院交付了100万元保证金。在一审法院的协调下，正邦公司交付保证金的行为应视为其已与董林松达成了一致的意思表示，正邦公司有权随时回收猪只。6月21日后，董林松多次催促甚至恳求正邦公司前来回收猪只，正邦公司却以各种理由不回收猪只。董林松在其所养殖的生猪处于高温40度的环境、以及大量猪只不进食且站不起的前提下，董林松作为受托人为了维护委托人（即正邦公司）的利益，为避免双方损失扩大，直至7月6日才处置生猪的行为属紧急避险，同时该处置行为系发生在非洲猪瘟高发时期，董林松不存在借故阻挠、拖延正邦公司销售的行为，也未给正邦公司造成损失，依法不应承担违约责任。正邦公司要求董林松支付678000元违约金的诉请于法无据，不予支持。三、关于董林松如何返还正邦公司肉猪563头及赔偿正邦公司损失的问题。《委托养殖合同书》中约定正邦公司提供的猪苗、物料均属于正邦公司财产，董林松不能擅自处理。董林松在处置生猪时确实处于非洲猪瘟高发时期，董林松在处置前曾多次告知正邦公司生猪存在大量不乐观的现状并多次催促正邦公司前来回收生猪。按合同约定，正邦公司虽有权决定回收生猪的时间，但其在明知生猪已符合出栏条件且相关危险的紧急情况正在发生的前提下，仍无正当理由拖延回收生猪的时间，对董林松要求置之不理，正邦公司此行为本身存在过错。董林松擅自变卖正邦公司委托养殖的生猪的行为属紧急避险，该行为虽有违合同约定，但无过错，故董林松依法不承担赔偿责任，但董林松应将其所销售的款项返还给正邦公司。庭审中，正邦公司、董林松均认可董林松私自变卖的生猪为563头，因该批生猪已被售卖，返还存活生猪客观上目的无法实现。董林松声称其所售生猪款项总额为186万元，正邦公司不予认可并主张董林松应依合同约定按照6000元／头赔偿正邦公司的实际损失。正邦公司的请求虽有合同约定支撑，但该请求过分高于市场价值及正邦公司的损失。在双方均无证据证实实际售卖猪只总价值的情形下，综合考虑双方合同的约定、正邦公司的损失情况及过错程度并结合市场行情，根据公平原则和诚实信用原则，酌情判定董林松返还正邦公司2252000元生猪款（即按563头x4000元／头计算）。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第一百八十二条、第四百六十五条、第五百零九条、第五百八十五条、第九百二十七条规定，判决：一、董林松在判决生效后十日内返还湖南临武正邦养殖有限公司生猪销售款2252000元。二、驳回湖南临武正邦养殖有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取13577元、财产保全申请费5000元，由董林松负担。二审中，当事人均未提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：一、本案违约责任的认定问题。正邦公司认为董林松出售生猪的行为不构成紧急避险，故应按双方合同约定赔偿损失及承担违约责任。关于正邦公司在2020年5月29日通知出售生猪，董林松以“养户贷”未清偿为由拒绝是否构成了违约，经查，正邦公司确实以养殖户董林松的名义向银行进行了贷款，款项由公司使用，贷款及利息等费用由公司负责偿还，在公司于2020年5月29日要求卖猪时确实存在“养户贷”未清偿的客观情况，虽然正邦公司主张该“养户贷”系信用贷款无需提供任何担保，能否出售案涉生猪与贷款是否清偿之间没有任何关联，但其未提交贷款合同等相应证据证实其此项主张，同时根据董林松与正邦公司业务员的微信聊天记录，后期董林松多次要求公司处理卖猪事宜时，公司业务员旷魏芽均表示“出不了，要帮你那里还完养户贷的200万”、“现在就在等养户贷了，还掉了就可以卖猪了”，以上可以表明本案生猪在2020年5月30日未出售的原因系“养户贷”未清偿并非董林松借故阻扰、拖延销售，董林松对此并不存在违约行为，正邦公司要求董林松承担违约责任并支付违约金的上诉主张，于法无据，本院依法不予支持。二、董林松出售生猪的行为是否存在过错及生猪价格的确认问题。关于董林松于2020年7月6日出售案涉生猪的行为是否构成紧急避险。紧急避险是指为了避免自己或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的急迫危险而采取的行为，一审判决对董林松出售生猪的行为符合紧急避险的构成要件进行了详尽分析，论据充分，本院对此予以确认，不再赘述。故董林松在未经正邦公司同意的情形下处理生猪的行为并不存在过错，一审判定董林松对此不承担赔偿责任并无不当，本院予以确认。关于生猪价格的认定问题，双方对董林松出售生猪为563头的数量均不持异议，但双方就出售生猪的价款均无法提供相应证据加以证实，考虑上诉人董林松对此不存在过错，且案涉生猪在出售前存在部分生猪出现“口吐白沫，站不起来”等病理现象，加之当时爆发非洲猪瘟的客观情况，双方合同约定6000元/头的价格明显高于案涉生猪当时能够出售的市场价格，故一审结合双方合同约定、过错程度及当时市场价格综合认定出售价格为4000元/头，总款项为2252000元较为妥当，本院予以确认。综上所述，湖南临武正邦养殖有限公司、董林松的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27154元，由湖南临武正邦养殖有限公司负担13577元，董林松负担13577元。本判决为终审判决。审 判 长 周文慧审 判 员 刘文斌审 判 员 廖鸣平二〇二一年八月十三日法官助理 彭 娜书 记 员 郭梦琪