山东省东阿县人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁1524民初1684号原告：杨培刚，男，1964年6月11日出生，汉族，住聊城市茌平区。委托诉讼代理人：申浩，山东法冠律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋文亮，山东法冠律师事务所律师。被告：东阿县中兴建筑工程有限公司，住所地山东省东阿县曙光街与前进街交叉路口西北角（**303-305）。法定代表人：何子珠。委托诉讼代理人：张道博，东阿合纵法律服务所法律工作者。被告：聊城市东盛置业有限公司，住所地山东省聊城市冠县清泉街道冠宜春路北侧（盛世华府）****。法定代表人：刘兵。被告：王瑞廷，男，1961年12月9日出生，汉族，住山东省东阿县。委托诉讼代理人：李兆德，东阿合纵法律服务所法律工作者。原告杨培刚与被告王瑞廷、东阿县中兴建筑工程有限公司、聊城市东盛置业有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，本院2021年5月10日立案后，依法适用简易程序，于2021年6月1日公开开庭进行了审理。原告杨培刚及其委托诉讼代理人申浩、宋文亮，被告王瑞廷委托诉讼代理人李兆德，被告东阿县中兴建筑工程有限公司委托诉讼代理人张道博到庭参加诉讼，被告聊城市东盛置业有限公司经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告杨培刚向本院提出诉讼请求：1.请求判令三被告赔偿原告杨培刚未支付医疗费850元；2.请求判令三被告赔偿原告杨培刚伤残赔偿金174,904元；3.请求判令三被告赔偿原告杨培刚误工费34,200元（已扣除先期支付的30,000元），护理费11,550元、营养费6000元，住院伙食补助费1700元，交通费：1000元；4.请求判令三被告承担伤残鉴定费2300元；5.请求判令三被告承担精神损害抚慰金10,000元；6.请求本案诉讼费由三被告承担。事实和理由：2020年5月3日下午3点半左右，杨培刚正在东阿县中兴建筑有限公司七号楼十三层从事铺板工作，这时从楼下吊上一吊板来，按规定杨培刚需要上前落板，但是在塔吊起钩时，意外发生，有一块板子突然抽出，将杨培刚直接撞向了尚未完工的下层楼梯间。当时杨培刚感觉头部被撞伤，血流不止，肩部腰部都无法活动，痛感明显。后被工友开车送至东阿县医院就诊，医生初步检查后确认伤情严重，随即转入ICU住院治疗。经住院病历显示，杨培刚前后共住院17天，经积极对症治疗，病情有所好转。出院诊断为：1、脑挫伤；2、创伤性蛛网膜下腔出血：3、枕骨骨折；4、头皮裂伤；5、皮肤挫伤；6、肺挫伤；7、肩胛骨骨折；8、胸椎骨折；9、手挫伤；10、上臂挫伤；11、大腿挫伤。出院医嘱建议：1、禁止吸烟、饮酒，绝对卧床休息3个月，轴位翻身。2、出院后1个月来院复查颅脑CT，排除慢性硬膜下出血。3、平时对症处理，如有不适及时来诊。伤后造成杨培刚嗅觉丧失，至今无法恢复。未确定具体赔偿事宜，杨培刚于受伤出院后半年后委托济南三和司法鉴定所对其伤残等情况进行了专业鉴定，经鉴定表明，杨培刚本次受伤已经造成9级伤残，鉴定机构给出的误工时间为120日，护理时间为60日，护理人数为住院时两人，出院后一人，营养时间为60天。根据上述时间杨培刚对于误工费，护理费，营养费经行相应的主张。但是对于嗅觉丧失的鉴定，鉴定机构表示根据目前技术暂时无法鉴定，杨培刚保留日后可以鉴定之日就其嗅觉丧失造成的相关损失另行起诉的权利。杨培刚认为本人的受伤发生在自己正常施工操作中，导致事故发生系塔吊吊板滑落所致。事故发生后，王瑞廷支付了杨培刚在医院住院期间的全部花费，并先期支付了部分误工费用。伤残鉴定后，杨培刚向东阿县中兴建筑工程有限公司、聊城市东盛置业有限公司、王瑞廷提出赔偿要求，但是东阿县中兴建筑工程有限公司、聊城市东盛置业有限公司、王瑞廷一直拒绝处理。为避免三者之间的相互推诿，方便法院对东阿县中兴建筑工程有限公司、聊城市东盛置业有限公司、王瑞廷所以承担责任进行划分，应该由东阿县中兴建筑工程有限公司、聊城市东盛置业有限公司、王瑞廷按自己责任共同向杨培刚承担赔偿责任。被告东阿县中兴建筑工程有限公司辩称，对原告如何受伤不知情，他公司从未雇佣原告从事劳务，故他公司不是适格被告，应驳回原告对其诉求。被告王瑞廷辩称，原告所诉无据，请驳回原告诉求。1、被告主体不适格，本案系提供劳务者受害责任纠纷，是基于雇佣关系所受到的伤害，被告王瑞廷与原告不存在雇佣关系，因此其所受伤害与被告不存在关联性。2、原告受伤自己存在过错，应自行承担受伤害的损失，涉案7号楼的模板制作是由中兴公司分包的，我承包后又转包给了茌平县传军建筑安装队，原告与传军建筑安装队应存在雇佣合同关系，原告受伤后在住院治疗期间我共垫付医疗费53981.16元，该垫付的费用是基于同情而不是存在雇佣关系。根据原告诉状中的陈述原告所受伤害是在“塔吊起钩时有一块板子突然抽出…当时我感觉头部被撞伤”根据该陈述可以证明原告之伤是因为其违章操作所致，原告在放下模板让吊车起钩时没将卡环取出，而是仅将卡环中的螺丝取出，从而导致卡环带动模板造成模板离开楼地面发生倾斜碰到原告导致事故的发生。诉状中的“头皮裂伤”也可证明原告在操作过程中没有带安全帽，导致伤情加重，综上所述王瑞廷与原告不存在雇用关系。其所受伤害系因其违章操作所致应驳回原告的诉求。被告聊城市东盛置业有限公司未作答辩。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，根据当事人陈述和经质证确认的证据，本院认定事实如下：2020年3月王延涛召集原告等人员到东阿县盛世华庭小区7号楼工程从事铺放模板劳务。该工程由东阿县中兴建筑工程有限公司承包，并将劳务工程分包给被告王瑞廷。2020年5月3日下午3点半左右，杨培刚在东阿县中兴建筑有限公司7号楼13层从事铺板作业时，塔吊从楼下吊上一吊模板来，杨培刚从吊钩上解下板子放在在施工需要的地方，然后用手势指挥塔吊司机提起吊钩，在塔吊起钩时，有一块板子突然抽出，将杨培刚直接撞向了尚未完工的下层楼梯间。后被工友开车送至东阿县医院就诊，医生初步检查后确认伤情严重，随即转入ICU住院治疗。住院病历显示，杨培刚前后共住院17天。出院诊断为：1、脑挫伤；2、创伤性蛛网膜下腔出血：3、枕骨骨折；4、头皮裂伤；5、皮肤挫伤；6、肺挫伤；7、肩胛骨骨折；8、胸椎骨折；9、手挫伤；10、上臂挫伤；11、大腿挫伤。出院医嘱建议：1、禁止吸烟、饮酒，绝对卧床休息3个月，轴位翻身。2、出院后1个月来院复查颅脑CT，排除慢性硬膜下出血。3、平时对症处理，如有不适及时来诊。原告住院期间共花费医疗费53981.16元，由被告王瑞廷支付，王瑞廷另给付原告30000元。2020年7月29日原告因伤后嗅觉缺失到山东省立第三医院检查治疗，共支付医疗费850元。原告护理人员为其妻子高秋兰和女儿杨晓蓉。高秋兰为聊城市茌平区冯屯镇唐洼村农民；杨晓蓉提供劳动合同证明其在山东东铂建筑工程有限公司工作。2020年11月26日，杨培刚委托济南三和司法鉴定所对其伤残等情况进行了鉴定，结论为：杨培刚伤残程度为9级伤残；伤后误工时间为120日；伤后护理时间为60日，住院期间2人护理，出院后1人护理；营养时间为60天。原告支付鉴定费2300元。审理中原告明确表示按照侵权责任主张权利，不按照雇佣关系主张权利。本院认为，本案的争议焦点为：1、原告的损失数额如何确定；2、原告损害的侵权人及责任比例如何确定。关于第一个焦点，原告受伤后在东阿县人民医院治疗，被告王瑞廷为其缴纳医疗费53981.16元，原告认可，应予认定。原告因伤后嗅觉问题到山东省立第三医院检查治疗，有该院门诊病历、检查报告单证明，收费票据虽是在2021年5月24日开具，但与病历、检查报告单相吻合，对原告主张的该费用850元应予认定。原告受伤后对伤残等级等进行了鉴定，被告虽提出异议，但未在规定时间内申请重新鉴定，原告鉴定结论应予认定。原告伤残赔偿金为43726×20%×20年＝174904元。误工费，原告提交的微信记录等无法明确证明原告月工资数额，其误工损失按照建筑业每日170.16元计算，即170.16×120＝20419.2元；营养费30元×60＝1800元；住院伙食补助费30×17天＝510元；护理费杨晓蓉按照建筑业170.16元计算，高秋兰按照户籍性质82.42元计算，即（170.16+82.42）×17天+82.42×60天＝9239.06元；交通费酌定800元；鉴定费2300元；精神损害抚慰金根据伤残等级酌定2000元，以上共计：266803.42元。关于第二个焦点问题，原告杨培刚在审理中明确表示按照侵权责任主张权利，不按雇佣关系主张权利。根据原被告的陈述和证据证明，2020年5月3日下午3点半左右，杨培刚在东阿县盛世华庭小区工地7号楼13层从事铺放模板工作，这时塔吊从楼下吊上一吊板来，杨培刚从吊钩上卸下板子放在在施工需要的地方，然后用手势指挥塔吊司机起吊，在塔吊起钩时，有一块板子突然抽出，将杨培刚直接撞向了尚未完工的下层楼梯间。在此过程中没有其他人员参与，也没有出现设备故障，原告杨培刚受伤过程中的行为人为塔吊司机和原告本人。塔吊司机主要是根据现场人员的指挥操作吊车向施工地点吊运所需的物品，现场指挥的人员则在确认吊钩及吊运物品作业完成并安全后向吊车司机发出操作信号，现场操作和指挥人员对吊装物的安全作业负有主要责任。原告杨培刚既是吊装物品的操作人员，也是指挥吊车司机操作的人员，其应当在确认操作步骤全部完成并确认无误和安全后才能向吊车司机发出起吊信号，故发生本案事故原告本人应付主要责任，吊车方付次要责任。吊车为被告东阿县中兴建筑工程有限公司为工程施工租赁使用，被告东阿县中兴建筑工程有限公司应当按次要责任赔偿原告损失，即266803.42×30%＝80041元。由于被告王瑞廷已经支付原告医疗费53981.16元，并另外给付原告人民币30000元，已超出应赔偿数额，鉴于二被告为分包合同关系，被告东阿县中兴建筑工程有限公司不再赔偿原告，原告也不再退还王瑞廷已支付的款项。王瑞廷支付的款项由被告东阿县中兴建筑工程有限公司和被告王瑞廷另行协商处理。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第一千一百六十五条、第一千一百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告诉讼请求。案件受理费4938元，减半收取计2469元，由原告杨培刚负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省聊城市中级人民法院。审判员  赵鹏二〇二一年八月五日书记员  王辉