陕西省西安市中级人民法院 陕西省西安市中级人民法院民  事  判  决  书(2021)陕01民终12665号     上诉人（原审被告)：西安三通自来水管道工程有限公司，实际办公地：西安市。法定代表人：郭利新，该公司执行董事。委托诉讼代理人：申婷，陕西权诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张倩，女，汉族，住西安市莲湖区。委托诉讼代理人：何秀峰，西安市莲湖区土门法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：何鹏，西安市莲湖区土门法律服务所法律工作者。上诉人西安三通自来水管道工程有限公司（以下简称“三通公司”）因与被上诉人张倩劳动争议纠纷一案，不服西安市莲湖区人民法院(2021)陕0104民初3516号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。三通公司上诉请求：撤销一审判决，改判确认其单位与张倩之间不是劳动关系，判决其单位不支付张倩未签订书面劳动合同双倍工资及2020年1月至3月的工资，不为张倩出具解除劳动合同关系证明；由张倩承担本案一审、二审案件受理费。事实和理由：一、其单位和张倩之间不存在劳动关系，张倩在其单位处工作属于兼职，双方是劳务关系，一审法院判决其单位支付张倩未签订劳动合同双倍工资无事实与法律依据。张倩入职简历上明确注明其有二级建造师证，面试时张倩称其已经在其他公司入职并缴纳社会保险，其面试兼职会计一职。故张倩和其单位之间是劳务关系，其单位无需与张倩签订劳动合同，也无需缴纳社会保险。根据《注册造价工程师管理办法》第九条规定，取得资格证书的人员，申请注册的条件之一为与聘用单位签订劳动合同复印件，张倩的资格证书经查注册在陕西永唐建设工程有限公司，故张倩已经与其他公司存在劳动关系。二、一审判决其单位支付张倩2020年1月至3月工资无事实依据。2019年12月31日张倩书面提出离职，离职时双方已将工资全部结清，不存在拖欠工资一事。后因疫情爆发，其单位2020年1月至3月没有复工复产，张倩不可能在其单位工作。其单位开始复工时，张倩已经离职，不存在拖欠2020年1月至3月工资一事。张倩辩称，一、其2019年9月23日与三通公司建立劳动关系，2020年3月25日双方解除了劳动关系。三通公司在一审中也承认与其存在劳动关系，现改称与其是劳务关系没有事实根据。其2019年9月23日到三通公司应聘，具体工作岗位是会计，试用期一个月，试用期月工资4000元，转正后月工资4500元。工作时间是上午8时上班，下午5时30分下班，午间休息吃饭时间1个半小时。其通过学习取得会计师资格证书、注册建造师资格证书，并非三通公司主张的二级造价师。其在入职三通公司前于2019年7月15日已经注销建造师执业证，不存在兼职一说。二、其在一审期间，提供了七组证据证明与三通公司存在劳动关系，有充分的证据证明在三通公司处工作到2020年3月。一审判决正确，应予维持，应驳回三通公司的上诉请求。张倩向一审法院起诉请求：1.依法确认三通公司与其于2019年9月23日建立劳动关系；2.依法判决三通公司支付其未签订书面劳动合同双倍工资13500元；3.依法判决三通公司支付其2020年1月工资4500元、2月工资4500元、3月工资1625.8元；4.判决三通公司为其出具解除劳动合同关系证明；由三通公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2019年9月23日，张倩入职三通公司，担任会计一职，双方未签订劳动合同。庭审中，张倩自述试用期工资4000元，转正后工资4500元，当月发上月工资；三通公司称工资4000元，当月发当月工资。张倩自述其于2020年3月25日离职，三通公司自述张倩于2020年元月离职。三通公司分别于2019年10月15日、11月15日、12月25日、2020年1月16日向张倩XXXXXXXXXXXXXXX账户支付工资1067元、4000元、8500元、4500元。庭审中张倩自述其中有代李红领取的4000元，并提供其于2019年12月25日与李红微信聊天记录，张倩称“红姐，工资发的现金，我帮你领了，微信你行不”，李红称“行，谢谢你”。庭审中张倩自述李红当时任公司客服，三通公司确认李红担任该公司法定代表人时间为2020年6月。2020年3月3日，张倩与三通公司人事主管邢静微信聊天中，张倩称“邢总，咱们这还没准备复工”，邢静称“莲湖复工准备的资料太多了，就没动”，张倩称“3月报税，银行应该可以办理对公业务了”，邢静称“现在没啥业务，领导没说啥时候上班”。2020年6月1日，张倩向西安市莲湖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.确认申请人（本案张倩）与被申请人（本案三通公司）于2019年9月23日建立劳动关系；2.被申请人向申请人支付未签订书面劳动合同双倍工资13500元；3.被申请人向申请人支付2020年1月工资4500元、2月工资4500元、3月工资1625.8元；4.被申请人为申请人补缴2019年9月至2020年1月期间养老、医疗、生育、失业、工伤保险，被申请人一次性支付社会保险金2703.6元；5.被申请人出具解除劳动关系证明。西咸新区劳动人事争议仲裁委员会于2020年6月23日作出西咸劳人仲案字[2020]593号裁决书，裁决驳回申请人的仲裁申请。一审法院认为，张倩于2019年9月23日入职三通公司，《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定：“……用人单位和劳动者必须依法参加社会保险、缴纳社会保险费。”根据上述法律规定可知，缴纳社会保险是用人单位和劳动者的法定义务，三通公司自述未与张倩签订劳动合同的原因系张倩称只要保证每月工资4500元就不需要缴纳社保，未提交相关证据证明，不予采信；至于工资数额，张倩自述是4500元，三通公司认为是4000元，但其庭后提交的工资表，并无员工签字，不予认可。依据张倩提交的工资流水，认可张倩所述4500元，三通公司应向张倩支付。关于张倩离职时间，由张倩与三通公司人事主管的微信聊天记录可知，2020年3月张倩仍在三通公司上班，其在三通公司上班时间为2019年9月23日至2020年3月。三通公司向张倩支付了2019年9月至2019年12月的工资，尚欠2020年1月工资4500元、2月工资4500元、3月工资1625.8元，共计10625.8元未付。故对张倩该项请求，予以支持。关于张倩主张的入职时间及三通公司为张倩出具解除劳动合同关系证明，符合法律规定，予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十一条、第五十条规定，判决：一、原告张倩与被告西安三通自来水管道工程有限公司于2019年9月23日建立劳动关系；二、被告西安三通自来水管道工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告张倩未签订书面劳动合同双倍工资13500元；三、被告西安三通自来水管道工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告张倩2020年1月至3月工资共计10625.8元；四、被告西安三通自来水管道工程有限公司于本判决生效后十日内为原告张倩出具解除劳动合同关系证明。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍支付的迟延履行期间的债务利息，包括迟延履行期间的一般债务利息和加倍部分债务利息，一般债务利息根据本判决确定的方法计算；加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务本金×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费10元，原告张倩已预交，由被告西安三通自来水管道工程有限公司负担。经审理查明，一审判决查明的“2020年6月1日，张倩向西安市莲湖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁”，应为2020年6月1日，张倩向西咸新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。一审法院查明的其余事实属实，本院予以确认。本院认为，关于三通公司要求确认其单位和张倩之间不是劳动关系，而是劳务关系的主张，三通公司认可张倩接受其单位的考勤管理，并按月为张倩发放劳动报酬，张倩从事的工作是其单位业务的组成部分，故应认定双方之间为劳动关系，三通公司该主张不能成立，本院不予支持。关于三通公司要求不为张倩出具解除劳动合同关系证明的请求，理由不能成立，本院不予支持。关于张倩的离职时间问题，张倩在一审中提供了与三通公司人事经理邢静的微信聊天记录证明其于2020年3月25日离职，三通公司主张张倩于2020年1月离职，但未提供证据予以证明，且其单位虽对张倩提供的微信记录不予认可，但未让邢静出庭予以说明，故三通公司应当承担举证不利的法律后果。一审法院认定张倩的离职时间为2020年3月并无不当。三通公司上诉要求不支付张倩2020年1月至3月工资的请求不能成立，本院不予支持。关于三通公司要求不支付张倩未签订书面劳动合同双倍工资的请求，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条之规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，张倩入职后，三通公司未按照法律规定及时与张倩订立书面劳动合同，应当支付张倩未订立书面劳动合同的二倍工资。一审判决三通公司支付张倩未签订书面劳动合同双倍工资13500元并无不当，三通公司要求不予支付的请求不能成立，本院不予支持。综上，一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人西安三通自来水管道工程有限公司负担。本判决为终审判决。    审 判 长   崔 志 刚审 判 员   许   超审 判 员   陈  洁  婷 二○二一年八月二十三日 书  记  员   李  芊  慧 1