贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔02民终1469号上诉人（原审原告）：六盘水德鑫预拌商品砼有限公司，住所地：贵州省六盘水市钟山区双戛乡一组，统一社会信用代码：91520200775344773G。法定代表人：胡世琴，该公司总经理。特别授权委托诉讼代理人：李伟，贵州景沛律师事务所律师，执业证号：15202201910091243。上诉人（原审被告）：余德富，男，汉族，1973年10月4日生，住四川荣县。特别授权委托诉讼理人：杨洪峰，北京大成（成都）律师事务所律师，执业证号：×××9868。被上诉人（原审被告）：神州长城西南建设工程有限公司，住所地：成都市武侯区人民南路四段1号1栋1单元21楼1-1号，统一社会信用代码：915100003233944030C。法定代表人：秦有喜，该公司执行董事兼总经理。原审第三人：六盘水高新技术产业开发区管理委员会，住所地：贵州省六盘水市水城县双水街道石桥社区居委会，统一社会信用代码：11520200009450585W。法定代表人：鲍吉克，该管理委员会负责人。特别授权委托诉讼代理人：赵泽鑫，贵州屋脊律师事务所律师，执业证号：15202201910140374。上诉人六盘水德鑫预拌商品砼有限公司、余德富因与被上诉人神州长城西南建设工程有限公司，原审第三人六盘水高新技术产业开发区管理委员会买卖合同纠纷一案，不服贵州省六盘水市钟山区人民法院(2020)黔0201民初96号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。六盘水德鑫预拌商品砼有限公司上诉请求：一、请求依法撤销原判第二项中“2019年2月28日之前的资金占用费307613.87元”，改判余德富、神州长城西南建设工程有限公司支付六盘水德鑫预拌商品砼有限公司2019年2月28日之前违约金资金占用损失923330元；二、请求法院依法撤销原判第三项，改判余德富、神州长城西南建设工程有限公司支付六盘水德鑫预拌商品砼有限公司2019年3月1日-2019年12月31日期间的违约金及资金占用费1245103.75元，2019年12月31日后的违约金及资金占用损失按每月3%标准计算至所有款项付清时止；三、本案一审二审诉讼费用由二被告承担。（以上款项合计：2168433.75元）事实与理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误。上诉人与被上诉人签订《混凝土销货合同》，上诉人按照合同约定提供了混凝土，双方于2018年10月22日，就2017年7月-2018年9月30日期间的混凝土销货款进行结算，经结算，被上诉人差欠上诉人混凝土销货款4072016.5元，资金占用费122160元，合计4194186.5元。2018年10月30日、2018年12月11日、2019年1月9日、2019年3月2日，上诉人与被上诉人对期间的混凝土销货款进行结算，经2019年3月2日结算，被上诉人差欠上诉人混凝土销货款4072016.5元，违约金及资金占用费合计923330元，被上诉人均在结算单上签字认可。上诉人与被上诉人签订的《混凝土销货合同》明确约定了结算方式、付款方式，并且约定了逾期付款的违约责任，上述资金占用费亦是按照《混凝土销货合同》违约支付货款的标准计算。一审适用《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算的规定错误。上诉人与被上诉人之间对违约金资金占用损失是有约定的，一审认为资金占用损失过高没有法律依据，故被上诉人应支付上诉人违约金资金占用损失923330元。同理，被上诉人应按照《混凝土购销合同》的约定支付上诉人2019年3月1日-2019年12月31日期间的违约金及资金占用费1245103.75元，2019年12月31日后的违约金及资金占用损失按每月3%标准计算至所有款项付清时止。二、一审法院不能主动减少违约金。无被上诉人之请求，法院主动减少违约金不符合法律规定。合同法第一百一十四条明确将当事人的请求规定为法院或仲裁机构减少违约金的前提条件。被上诉人在一审并未主张违约金资金占用损失过高，也未提供任何证据证明违约金资金占用损失过高。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条规定，买卖合同中当事人未主张调整过高的违约金的，应对是否主张调整违约金进行释明。若法院可不经当事人请求就可减少违约金，则上述释明制度显然没有存在意义。其次，从立法精神来看，我国合同法采用契约自由原则，对于当事人的合同约定，若不损害公共利益、国家利益、集体利益或第三人利益的，法院不应主动干涉，若法院主动降低违约金，违背了意思自治原则。一审法院计算的资金占用费适用法律错误，上诉人与被上诉人依据合同约定计算违约金资金占用损失符合法律规定。余德富答辩认为，一审将余德富为了配合六盘水德鑫预拌商品砼有限公司向其他付款方主张权利，虚假签字的相关合同、对账单、承诺书作为认定事实的依据错误。一审中余德富举示了六盘水德鑫预拌商品砼有限公司已经收到余德富亲自确认的全部货款的收款收据，六盘水德鑫预拌商品砼有限公司对该收款收据的真实性没有异议，该收款收据的形成时间是在六盘水德鑫预拌商品砼有限公司起诉后，出具该收据的目的是为了不向余德富主张相应权利，一审对该事实没有认定错误。本案工程发生纠纷后由政府负责牵头处理，多次召开材料商和民工协调会，明确了材料价款及民工工资均由政府平台予以支付，其他材料商和民工工资均已结算确认，可能均已支付，只有本案六盘水德鑫预拌商品砼有限公司为了获取更多利益一直没有参与政府组织的结算，在没有结算的情况下不存在支付资金占用费或者利息的问题，且政府在协调会上明确所有材料款及民工工资均不计算资金占用费及利息。六盘水德鑫预拌商品砼有限公司认为一审主动减少违约金错误，但余德富在一审答辩中明确要求如要支付违约金，请求法院酌情处理。混凝土的价款单价结算错误，六盘水德鑫预拌商品砼有限公司提交的合同中有单方加价行为，余德富提交的三份合同中的价款与六盘水德鑫预拌商品砼有限公司提交的合同价款不一致。六盘水德鑫预拌商品砼有限公司没有提供送货凭证，即便要认定该合同，六盘水德鑫预拌商品砼有限公司应提供增值税发票，在没有提供增值税发票之前，不应计算资金占用费或利息。余德富上诉请求:一、撤销原判，改判驳回被上诉人六盘水德鑫预拌商品砼有限公司的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人六盘水德鑫预拌商品砼有限公司承担。事实和理由：一、原审认定2017年9月18日被上诉人与上诉人签订了《混凝土购销合同》，认定事实错误。该《混凝土购销合同》是被上诉人拟定后交上诉人，意图利用上诉人与神州长城西南建设工程有限公司的人脉关系订立合同，上诉人不是该合同当事人，不是受委托人，也不是实际采购方。神州长城西南建设工程有限公司至今没有进场施工，合同一直没有签订。被上诉人拟定的《混凝土购销合同》明确约定一式四份，双方各两份，自签字盖章生效。上诉人提供了被上诉人已经盖章，需方处完全空白的另外三份合同原件，可以证明该合同至今没有成立。虽然上诉人在被上诉人出具那份合同上有签字，但是上诉人没有取得神州长城西南建设工程有限公司的委托，没有签订该合同的资格，该合同内容也不是由上诉人与被上诉人双方协商确定的，上诉人签字仅仅是应被上诉人要求留下名字和联系电话，认可帮助被上诉人促成该合同成立，虽然被上诉人盖章认可和确认了该合同，但是神州长城西南建设工程有限公司没有认可，故该合同对神州长城西南建设工程有限公司和上诉人均不成立。二、被上诉人提供的《混凝土购销合同》内容有私自涂改添加的痕迹，与上诉人提供的三份合同原件内容不符，不能作为认定案件事实的证据。三、上诉人作为本项目的实际施工人，并不否认本项目使用过一部分被上诉人提供的混凝土，但是不能认定混凝土交易是发生在上诉人与被上诉人之间，有可能是第三人购买后提供给本项目使用，也可能由第三人付费购买后再转卖给上诉人，第三人获取中间差价。被上诉人直接销售水泥给谁，应当由其提供原始销售凭据证明。本案混凝土买卖发生交易的次数繁多数额巨大，被上诉人没有举示发生交易的原始凭证，不能查清交易相关事实，比如购买人、混凝土型号、单价、数量等。且如此长时间、大数额、多次数的交易，购买方不支付一定数额货款还要继续发货，不符合交易习惯。四、被上诉人提供的对账单内容缺乏真实性，已被2020年1月8日被上诉人向上诉人出具的《收款收据》予以否认或冲抵。对账单是被上诉人单方面制作，意图让传言中的施工单位（神州长城西南建设工程有限公司或其他单位）承担货款，并以高额资金占用费迫使其尽快付款，因一直没有得到付款方认可，为了避免上诉人签字后承担责任，被上诉出具该收据并交上诉人持有，以证明上诉人已经支付了全部货款，故5份账单均不能作为认定本案事实的证据。五、神州长城西南建设工程有限公司没有参与本案混凝土买卖，也没有对本项目进场施工，不应该承担付款义务。六、一审关于资金占用费的判决是错误。本案没有计算资金占用费的事实依据，参考逾期罚息计算也不公平。上诉人为了完成该项目施工已经垫资数千万元，至今没有收到发包方或权益方一分钱工程款，如果还要让上诉人承担本案资金占用费，显然不公平，也不利于该项目遗留问题的解决。综上所述，本案被上诉人没有提供销售混凝土的原始凭证，导致原审无法查明本案买卖合同的购买方名称、购销型号、数额、单价等主要案件事实，也没有查明是否存在书面买卖合同，无视上诉人提供的重要证据，机械地片面地采信被上诉人提供的证据和不合逻辑不合交易习惯的陈述和辩解，对案件事实作出错误认定，导致判决错误。六盘水德鑫预拌商品砼有限公司答辩认为，上余德富的上诉请求没有事实及法律依据。混凝土购销合同及对账单经上诉人及神州长城西南建设工程有限公司签字盖章认可，相应的数据已经现场人员余德富的姐夫宋春祥确认，三方已依据合同约定对相应的资金占用费进行了对账并签字认可，故余德富的上诉请求没有事实及法律依据，应按照混凝土购销合同的约定向德鑫公司支付资金占用费。六盘水高新技术产业开发区管理委员会陈述认为，不清楚双方合同往来具体情况，不发表意见。六盘水德鑫预拌商品砼有限公司向一审法院起诉请求：一、依法判决解除原告与被告于2017年9月18日签订的《混凝土购销合同》；二、依法判决被告五日内支付原告混凝土货款和2019年2月28日前的违约金及资金占用损失4992296.5元；三、依法判决被告五日内支付原告2019年3月1日至2019年12月31日期间的违约金及资金占用损失1245103.75元(违约金及资金占用损失以所欠货款4068966.5元为基数，按每月3％计算)，2019年12月31日以后的违约金及资金占用损失按每月3％标准计算至所有款项付清时止；四、本案诉讼费由被告承担。上述第二、三项合计6237400.25元。一审法院认定事实：2016年12月2日，被告神州长城股份有限公司与原贵州钟山经济开发区管理委员会签订《凉都中心医院合作协议》，约定合作项目名称：凉都中心医院，项目地址：红桥新区，红桥大道北侧；项目合作方式：（1）采用ＰＰＰ合作模式即（ＢＯＯ模式）建设、拥有、运营。（2）本项目由甲方制定的平台公司以乙方依照公司法及相关法律法规共同出资成立项目公司，依法进行本项目的投资、建设、运营与管理。合同还对项目公司（ＳＰＶ）的设立等内容进行了约定。2017年7月，被告余徳富对涉案工程进场垫资施工。2017年9月18日，原告与被告余徳富签订《混凝土购销合同》，合同就供方向需方供应混凝土等级、数量、价格、供货期限及技术要求进行了约定、并对收费标准、付款方式（结算方式、付款方式）及技术标准、订货与发货方式等内容进行了约定，并约定了违约责任等事项。被告余德富在该合同上签字确认。原告按照合同约定向被告提供了混凝土。2018年10月22日，原告与被告余德富就2017年.7月-2018年9月30日期间的混凝土销货款进行结算，经结算，被告共欠原告混凝土货款4072016.5元，2018年9月30目前欠资金占用费122160元，以上合计4194186.5元。被告余德富在该对账单上签名确认。2018年10月30日，双方对2017年7月-2018年10月30日期间的混凝土销货款进行结算，经结算，被告累计欠原告混凝土货款及资金占用费4471360.5元，原告与被告余德富在该对账单上签名，同时加盖“神州长城西南建设工程有限公司六盘水红桥医院医养融合项目康养区（神州康养之家）项目专用章”，其公司工作人员在该表上说明“（1）采购送货详单已核对（有分包采购签认）；（2）其中高铺主体砼供应数量按合同计算方式执行。（3）资金占用费按合同约定执行；（4）本商品砼采购款在分包进度款中扣除”，同时注明“神州长城西南建设”签上该工作人员名字。2018年12月11日，双方对2017年7月-2018年11月30日期间的混凝土销货款进行结算，经结算，被告累计欠原告混凝土货款及资金占用费4601594.5元，原告与被告余德富在该对账单上签名，该计算单上加盖“神州长城西南建设工程有限公司六盘水红桥医院医养融合项目康养区（神州康养之家）项目专用章”，其公司工作人员在该结算单签上名字。2019年1月9日，双方对2017年7月-2018年12月31日期间的混凝土销货款进行结算，经结算，被告累计欠原告混凝土货款及资金占用费4731828.5元，原告与被告余德富在该对账单上签名，该计算单上加盖“神州长城西南建设工程有限公司六盘水红桥医院医养融合项目康养区（神州康养之家）项目专用章”。2019年3月2日，双方对2017年7月-2019年2月28日期间的混凝土销货款进行结算，经结算，被告累计欠原告混凝土货款及资金占用费4992296.5元，原告与被告余德富在该对账单上签名。综上，从2017年7月截止至2019年2月28日，被告尚欠原告混凝土货款4068966.5元，双方结算尚欠资金占用费923330元。原告认为，被告未按约定支付货款及资金占用损失，严重侵害了原告的合法权益，向法院提起诉讼。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》规定，依法成立的合同，自成立时生效。本案被告余德富与原告于2017年9月18日签订的《混凝土购销合同》，该合同未违反法律规定，是双方真实意思表示，故该合同合法有效。双方当事人应按照合同约定全面履行自己的义务。合同签订后，原告依约向被告履行了提供混凝土的义务，但被告未履行向原告支付货款的主要义务，违反了合同约定。对原告请求判决解除原、被告于2017年9月18日签订的《混凝土购销合同》的诉讼请求，符合法律规定，予以支持；对原告请求判决被告支付原告混凝土货款的诉讼请求，根据原、被告于2019年3月2日最后结算后的对账单记载，从2017年7月截止至2019年2月28日，被告尚欠原告混凝土货款4068966.5元，故被告应按照其结算金额所欠货款4068966.5元支付给原告；对原告请求支付资金占用费的诉讼请求，原、被告双方虽对原告提供的混凝土货款及未付款期间的资金占用费进行了结算，并经被告公司工作人员签名加盖项目专用章确认，但原、被告约定的资金占用损失标准过高。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准予以计算。经查中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为0.0021%，原告主张的资金占用费即4068966.5×（0.0021%×30日）＝25634.5元×12个月＝307613.87元本院予以支持，超出部分不予支持。虽被告神州长城西南建设工程有限公司不是《混凝土购销合同》相对方，该公司作为建设项目的合作方对原告供应的混凝土用于涉案工程未提出异议，故对原告主张的混凝土货款及资金占用损失，应与被告余德富承担连带支付责任。对被告在庭审过程中提出此案为合同纠纷，本案应移送成都市武侯区人民法院管辖的意见，因其未在答辩期内提出，故不予审查。第三人与《混凝土购销合同》无法律关系，在本案中不承担责任。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第九十四条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款之规定，判决：一、解除原告六盘水德鑫预拌商品砼有限公司与被告余德富于2017年9月18日签订的《混凝土购销合同》；二、被告余德富、神州长城西南建设工程有限公司应在判决生效之日起十日内支付原告六盘水德鑫预拌商品砼有限公司混凝土货款4068966.5元及2019年2月28日之前的资金占用费307613.87元；以上合计4376580.37元；三、被告余德富、神州长城西南建设工程有限公司对原告六盘水德鑫预拌商品砼有限公司主张的2019年2月28日之后的资金占用费，应以未支付金额为基数，按日0.0021%承担资金占用费损失直至全部款项付清为止；四、驳回原告六盘水德鑫预拌商品砼有限公司的其他诉讼请求。案件受理费55462元，因适用简易程序减半收取27731元，财产保全费5000元，合计32731元，由被告余德富、神州长城西南建设工程有限公司负担22911元，原告六盘水德鑫预拌商品砼有限公司负担9820元（原告已预交，被告应在判决生效之日起十日内返还给原告）。二审中，上诉人余德富向本院提交以下证据：转账说明原件一份、任丽芳身份证复印件一份、汇款电子回单21份，拟证明余德富融资向宋春祥支付材料款6590000元的事实。上诉人六盘水德鑫预拌商品砼有限公司质证认为，对该证据的三性均不认可，对证明目的有异议，该组证据早就，并不是2021年7月5日才形成，且该证据及证明目的与本案无关联性。原审第三人六盘水高新技术产业开发区管理委员会质证认为，因其未参与相关的具体工程建设，不发表质证意见。上述证据与本案不具备关联性，本院不予采信。上诉人六盘水德鑫预拌商品砼有限公司、被上诉人神州长城西南建设工程有限公司、原审第三人六盘水高新技术产业开发区管理委员会未向本院提交证据。二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案仅围绕上诉人的上诉请求进行审理，对当事人没有提出上诉的，不予审查。本案二审争议焦点主要是：一、六盘水德鑫预拌商品砼有限公司主张的案涉材料款应否支持，若应支持，应由谁承担付款责任；二、一审判决确定的资金占用费损失是否正确。关于六盘水德鑫预拌商品砼有限公司主张的案涉材料款应否支持，若应支持，应由谁承担付款责任的问题。根据《最高人民法院关于适用的司法解释》第九十条的规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。六盘水德鑫预拌商品砼有限公司与余德富于2017年9月18日签订《混凝土购销合同》，余德富在合同的需方处签字，且余德富也认可该合同中其签名的真实性，在合同履行后，余德富也在案涉对账单中作为核对人签字，一审判决认定其为合同相对方并承担付款责任并无不当，对余德富认为其不是涉案合同当事人，案涉合同至今没有成立的主张，本院不予支持。余德富提交的证据既不能达到否认案涉合同真实性的证明目的，也不能证实案涉对账单内容不真实，故一审根据双方合同约定及双方形成的对账单对本案欠付货款计算并支持的金额并无不当。余德富主张神州长城西南建设工程有限公司没有参与案涉材料的买卖，也未对项目施工，不应承担付款义务，但一审判决神州长城西南建设工程有限公司承担支付责任后，其神州长城西南建设工程有限公司提出上诉后未缴纳上诉费用，视为撤回上诉，故二审对此不再审查。关于一审判决确定的资金占用费损失是否正确的问题。案涉合同约定了逾期付款应按欠款总额每月计算3%的违约金，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及逾期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁判”的规定，余德富在一审时已明确提出违约金过高要求调整的主张，一审结合本案案情确定以同期同类人民以后贷款基准利率标准对六盘水德鑫预拌商品砼有限公司主张的违约金及资金占用损失予以支持并未违反法律规定，系一审判决行使自由裁量权的范畴，本院予以确认。对六盘水德鑫预拌商品砼有限公司上诉认为应支持其一审违约金及资金占用损失诉请的主张，余德富上诉认为不应支持资金占用损失的主张，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费65960元，由上诉人六盘水德鑫预拌商品砼有限公司负担24147元，上诉人余德富负担41813元。本判决为终审判决。审判长  张景强审判员  龙 婷审判员  张 丽二〇二一年八月十六日书记员  张 莉