江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏04民终3606号上诉人（原审被告、反诉原告）：常州赛优特建筑材料有限公司，住所地常州市武进区湖塘镇延政中路5号-1001，统一社会信用代码91320412313874278T。法定代表人：王露露，该公司执行董事。委托诉讼代理人：陈漪，博爱星（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈宇，博爱星（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：常州润福泡沫有限公司，住所地常州市金坛区东城街道东村东路6号，统一社会信用代码91320413MA1Y13011P。法定代表人：薛国庆，该公司经理。委托诉讼代理人：汤国斌。上诉人常州赛优特建筑材料有限公司（以下简称赛优特公司）因与被上诉人常州润福泡沫有限公司（以下简称润福公司）承揽合同纠纷一案，不服常州市金坛区人民法院（2021）苏0413民初857号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月5日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人赛优特公司上诉请求：1、撤销原判，将本案发回重审，或依法改判驳回润福公司的诉讼请求、支持赛优特公司的反诉请求；2、本案一、二审诉讼费用由润福公司承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，判决结果错误且有失公正。一、赛优特公司委托常州市建筑科学研究院集团股份有限公司（以下简称常建科公司）出具的《检验检测报告》真实有效，理应采信。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定，对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。本案中，赛优特公司已提交常建科公司出具的《检验检测报告》，一审法院也认可常建科公司具有检测资质。润福公司并未提交证据证明自己的产品没有质量问题，对赛优特公司提出的鉴定申请也一再予以拒绝。根据本条理解，赛优特公司已经委托常建科公司出具了专业性的意见，润福公司始终只能提供原材料的合格证明，且一审期间亦未对本案货物的质量问题申请鉴定，应承担举证不能的不利后果。二、赛优特公司已明示让润福公司委托鉴定，视为共同委托，润福公司未参与鉴定，是其自愿放弃参与检验的权利。发现质量问题后，赛优特公司及时联系了润福公司共同处理此事，想要达成一致共同委托鉴定，妥善解决问题，润福公司也当场同意了鉴定。从视频（即一审证据五）中可以明显看出，润福公司已明确同意检测。润福公司让赛优特公司先鉴定，并让赛优特公司录像，同意将两堆板子拿去检测，没有润福公司签字是润福公司原因所致，因此该鉴定是双方共同委托鉴定，并非单方鉴定。润福公司没有参与后续鉴定，是其自愿放弃参与检验的权利，并非赛优特公司没有告知。三、提供合格的产品是润福公司的法定义务,赛优特公司已通过视频、鉴定报告等证明产品的确存在质量问题，润福公司仍一再拒绝提供产品合格证明，应由润福公司承担违约责任。赛优特公司提供的视频、检验报告已经能证明润福公司提供的产品存在质量问题。根据《中华人民共和国民法典》及《中华人民共和国产品质量法》等有关规定，生产者应当提交质量合格的产品并提交产品质量合格证明、厂名、地址等产品标识。发现质量问题后，赛优特公司多次向润福公司要求提供，甚至进入诉讼，也再三告知润福公司提供合格证明，润福公司一再拒绝。提供合格证明、产品标识等本就是润福公司应尽的义务，而且产品质量证明书也只能由生产厂家开出，阻燃泡沫板阻燃性能的不合格也会给赛优特公司的工程造成极大的损失，润福公司的行为已经严重违约。如果当时润福公司能配合共同鉴定，与赛优特公司共同协商妥善处理，认可鉴定结果，双方不会存在这样的矛盾，如果润福公司提供产品合格证明、提供产品标识，就不会存在无法区分的情况。一审判决却因无法区分库存产品不予鉴定，因单方委托鉴定不认可检验检测报告的效力，驳回赛优特公司的反诉请求，这完全是支持润福公司不诚信的行为。赛优特公司至今还有9000多片的库存无法使用，还可能会面临着客户的索赔，而赛优特公司在发现问题后是第一时间联系润福公司予以处理。现在却因为当时润福公司的不配合、不予处理的耍赖行为而免除了其所有责任，这样的判决是极其不公正的。被上诉人润福公司辩称，一审法院经多次开庭，已查明案件事实；一审法院对案件事实认定清楚，适用法律准确，请求驳回赛优特公司的上诉，维持原判。润福公司向一审法院起诉请求：1、请求法院判令赛优特公司向润福公司支付货款人民币194112元；2、赛优特公司承担诉讼费。赛优特公司向一审法院反诉请求：1、判令润福公司回收赛优特公司未使用的不合格泡沫产品7670片（共计货款人民币84567元）；2、判令润福公司向赛优特公司支付违约金人民币187611元（187611元＝货款总金额938055元×20%），并承担因润福公司所提供产品质量问题造成赛优特公司的损失；3、判令本案诉讼费用由润福公司承担。一审法院认定事实：2020年5月28日，润福公司与赛优特公司签订承揽合同，由赛优特公司提供模具，润福公司按赛优特公司的需求制作EPS阻燃泡沫板22000片，单价为9.4元／片，同时约定违约方承担合同总金额20%的违约金等。2020年9月10日，润福公司与赛优特公司又签订了40000片的承揽合同。2020年11月5日，润福公司与赛优特公司又签订了一份承揽合同，但该合同未约定承揽产品的数量，润福公司也未盖章予以确认。从2020年11月19日至2020年12月7日，润福公司陆续向赛优特公司供货泡沫板，在实际履行合同的过程中，赛优特公司多次对产品的克重、数量等进行调整，润福公司均按照赛优特公司的需求进行调整加工。2020年12月8日，双方结账，赛优特公司计欠润福公司泡沫板加工款人民币174132元。2020年12月，赛优特公司发现泡沫板可能存在质量问题，与润福公司沟通，润福公司明确提供的泡沫板符合B1（C）级阻燃标准。赛优特公司委托常建科公司对库存产品进行质量检验，12月15日，该公司出具编号为FRS2000252的检测报告，报告显示送检的产品性能不符合GB8624-2012《建筑材料及制品燃烧性能分级》中B1（C）级的指标要求。赛优特公司遂即停止使用库存的泡沫板。赛优特公司认为上述库存的泡沫板为润福公司所生产，遂于润福公司协商后续处理事项，未有结果。2021年1月28日，润福公司诉至一审法院。在诉讼过程中，赛优特公司提起反诉。一审法院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，赛优特公司提供模具，润福公司按照赛优特公司的要求为其加工阻燃泡沫板。现润福公司按约为赛优特公司加工阻燃泡沫板，并交付给赛优特公司，履行了合同义务，但赛优特公司未能按照约定支付价款，其行为构成违约，应承担继续履行的责任。由于润福公司与赛优特公司后期的加工承揽义务未订立书面合同，现有证据无法证明赛优特公司拒收润福公司1800片的泡沫板，故一审法院对润福公司要求赛优特公司支付赛优特公司未接受的1800片泡沫板的价款不予支持。赛优特公司认为润福公司提供的加工产品存在质量问题。一审法院认为，根据赛优特公司提供的证据，无法区分其库存产品是哪家单位生产，不能确定检材以鉴定，根据在案证据，不能证明赛优特公司的观点。故一审法院对赛优特公司要求润福公司回收未使用的不合格泡沫产品7670片（共计货款人民币84567元），并向赛优特公司支付违约金人民币187611元和承担因润福公司所提供产品的质量问题造成赛优特公司损失的反诉请求不予支持。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审判决：一、赛优特公司于判决生效日之日起10日内向润福公司支付泡沫板加工款人民币174132元。二、驳回润福公司的其他诉讼请求。三、驳回赛优特公司的诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4184元，由赛优特公司负担3782元，由润福公司负担402元；反诉受理费减半收取2692元，由赛优特公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审中，赛优特公司向本院提交司法鉴定申请书，申请对案涉阻燃泡沫板的质量进行鉴定。二审中，赛优特公司确认，除润福公司以外，同时还有其他公司在向赛优特公司提供泡沫板。上述事实，有赛优特公司二审提交的司法鉴定申请书及其二审陈述在卷佐证。二审查明的其他案件事实与一审相一致，本院依法予以确认。依照法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。就本案而言，赛优特公司认为其一审提交的常建科公司出具的检测报告可以证明润福公司交付的阻燃泡沫板存在质量问题。但仅凭赛优特公司一审提交的2020年12月9日的视频资料，不足以证明该检测报告系以润福公司交付的阻燃泡沫板为检材而作出。关于赛优特公司二审提出的鉴定申请，因赛优特公司二审中确认其同时接受包括润福公司在内多家公司制作交付的泡沫板，而其一审陈述的区别泡沫板的方式不足以被采信。且赛优特公司在发现润福公司交付的阻燃泡沫板可能存在质量问题之前，并未要求过润福公司提交产品质量合格证明、厂名、地址等产品标识。现因无法将润福公司交付的泡沫板与其他厂家制作交付的泡沫板加以区别，而以润福公司无法提交上述产品标识为由，要求润福公司承担不利的法律后果，缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。综上，因赛优特公司举证不能，对其上诉请求，本院依法不予支持。综上所述，上诉人赛优特公司的上诉意见依据不足，其上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6474元，由常州赛优特建筑材料有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  周韵琪审判员  王 星审判员  沈超彦二〇二一年八月二十五日书记员  陈晓露