江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏04民终4209号上诉人（原审原告）：刘颖心，女，1982年11月15日出生，汉族，住常州市武进区。委托诉讼代理人：范慧慧，浙江宝道律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：姜小伟，男，1976年2月26日出生，汉族，住常州市武进区。委托诉讼代理人：江文涛，江苏东臻律师事务所律师。委托诉讼代理人：王雯，江苏东臻律师事务所实习律师。上诉人刘颖心因与被上诉人姜小伟合同纠纷一案，不服常州市武进区人民法院（2019）苏0412民初4941号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘颖心上诉请求：撤销一审判决，并依法改判，一、二审诉讼费用由姜小伟承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。1.2016年4月26日，刘颖心按照姜小伟的要求汇款300万元后，姜小伟即问刘颖心索要了相关信息，开设了账户和密码，后期均由姜小伟在洛克币交易平台进行操作，刘颖心从未进行过操作。2.关于二手汽车折价款，并非姜小伟代广东秉东网络科技有限公司（以下简称秉东公司）转交给刘颖心的款项，既非归还的本金，也非投资收益，而是姜小伟无法兑现对刘颖心赠车的承诺，给予刘颖心的补偿。二、姜小伟出具的《情况说明》，足以证明姜小伟向刘颖心作出了明确的债务加入意思表示。首先，姜小伟之所以愿意承担债务，原因在于：1.姜小伟在介绍刘颖心投资的过程中存在过错，姜小伟反反复复向刘颖心承诺确保投资是保本的，但却从未告知刘颖心投资的风险；2.刘颖心的投资款系姜小伟的业绩组成部分，但姜小伟未能兑现赠与刘颖心车辆的承诺，只补偿了与承诺车辆价值相差巨大的钱款。以上两点可以看出，姜小伟债务加入事出有因，在刘颖心钱车两失的情况下，姜小伟为履行之前的承诺，自然愿意偿还债务，这就是债务加入的原因和基础所在。其次，从《情况说明》内容上看，2016年7月31日，秉东公司对刘颖心的债务已到期，已为实际发生的债务。2016年11月1日，姜小伟与刘颖心达成共识，由姜小伟全权负责运作并担保于2017年4月28日前如数归还刘颖心的本金。尽管这句话字面上记载为建立保证法律关系，但鉴于签订《情况说明》时，债务已到期，已为实际发生的债务，该承担保证责任的承诺，实际上是对到期债务承担还款责任的承诺，而非一般意义上的提供担保，故双方之间形成了新的债权债务关系。并且姜小伟在末尾亲笔书写了“如果没有回本，由姜小伟负责今后作项目让刘颖心回本”这句话，更进一步表明了姜小伟愿意以其他任何方式归还刘颖心的本金。综上所述，姜小伟出具的《情况说明》能够证明姜小伟有明确债务加入的意思表示，请求二审法院依法改判。刘颖心补充如下上诉理由：一、一审法院超审限审理本案，程序违法。本案的立案时间是2019年6月24日，判决书出具的时间是2020年8月25日，从立案到结案的时间，长达14个月之久，明显违反了民诉法规定的普通程序六个月结案的期限。二、一审法院未行使释明权，程序违法。在一审庭审中，虽然刘颖心明确其请求权的法律基础为债务加入，但是作为一审法院的审理法官在审理的过程中发现刘颖心所主张的基础法律关系错误或者不当的情况下，应当依职权向各方当事人行使释明权。但是一审法院并没有行使释明权，故违反了证据规则的规定，属于程序违法。三、退一步讲，假如刘颖心在一审中所主张的债务加入的请求权基础错误，那么作为一审法院的承办法官而言，理应按照本案的实际情况、各方当事人所提供的证据，作出独立的事实认定和独立的裁判，而不应当按照刘颖心的请求权所主张的基础关系进行审理。在本案中，既然姜小伟出具了《情况说明》，并且在《情况说明》中也明确承诺涉案的款项由其全部支付刘颖心，因此双方之间形成了明确的债权债务关系，作为债务人的姜小伟理应按照其自行所作出的承诺，全面履行相应的付款义务。故一审法院并未就该事实予以认定，也并未判决要求姜小伟按照民法通则第108条之规定全面履行债务进行判决，明显是错误的。四、一审判决适用法律错误。既然姜小伟负有向刘颖心履行债务的义务，那么应当适用民法通则第108条的规定进行判决，而不应当按照判决书中所载明的法律条文进行判决。故一审法院适用法律错误。姜小伟辩称，一、姜小伟没有债务加入的理由。刘颖心从事的是投资行为，其将300万元投资秉东公司虚拟货币，目的是获取个人盈利，投资收益及亏损均应由刘颖心享有和承担，作为介绍投资人的姜小伟没有为刘颖心承担亏损的义务。之前刘颖心经姜小伟介绍投资“厦门海峡”项目，投资176万元，短期内获益135万元，均为其个人享有，并未分配分文给姜小伟。姜小伟与刘颖心一样投资了秉东公司的洛克币，亏损了100多万元，都是由姜小伟自行承担。二、姜小伟没有债务加入的意思表示。《情况说明》系刘颖心书写。从整体内容和具体文字来看，明显不存在姜小伟债务加入的意思表示。1.《情况说明》正文第二行载明“承诺确保”字样，倒数第二行写明“担保”字样，根本未涉及刘颖心的投资款由姜小伟归还的意思。2.《情况说明》中写道“现因公司运作问题，至今没有如约如数归还刘颖心本金，现由姜小伟与刘颖心协商达成共识，由姜小伟全权负责运作并担保于2017年4月28日前如数归还刘颖心本金300万元整”。从该部分内容看，姜小伟只是负责帮助刘颖心与秉东公司沟通协调，通过虚拟货币的交易促使刘颖心投资款的回笼，如果是债务加入之意，则刘颖心应直接写明“刘颖心的投资款300万元由姜小伟负责归还”，而非“由姜小伟全权负责运作并担保”。3.姜小伟在《情况说明》下端注明“如2017年4月28日没有回本，由姜小伟负责今后做项目让刘颖心回本”。联系上下文理解，表明姜小伟并未表示由其直接归还刘颖心投资款的意思，而是由姜小伟今后带刘颖心做项目让其回本，以弥补投资损失。三、洛克币的网上交易实际由刘颖心、姜小伟共同操作完成。每次交易姜小伟均事先征求刘颖心的意见，操作时交易平台以短信息形式将验证码发送至刘颖心手机，刘颖心将验证码告知姜小伟后再进行下一步操作，所获交易款项均汇入刘颖心指定的银行账户。2016年11月18日之后，刘颖心开始独立操作。二手汽车是秉东公司对大客户的奖励，因该公司未能提供刘颖心需要的车型，刘颖心委托姜小伟与该公司交涉，最终该公司划拨12万个洛克币给姜小伟，姜小伟按每个洛克币2元的价格折现后，转账给刘颖心24万元。所以，二手车折价款并非姜小伟给刘颖心的补偿，而是秉东公司给刘颖心的投资奖励。四、一审法院在刘颖心明确的法律关系的基础上对案件进行审理和判决，程序合法。五、双方之间没有形成新的债权债务关系。姜小伟从未承诺过涉案款项由其全部支付刘颖心。六、刘颖心认为本案应当适用民法通则108条的规定进行判决。但是民法通则已经失效，为后来的民法总则所替代。所以，该项理由不能成立。综上，刘颖心的上诉理由不能成立，恳请二审法院依法驳回其上诉请求。刘颖心向一审法院起诉请求：1.姜小伟立即偿还300万元及利息（从起诉之日起计算至实际归还之日，按年利率6%计算利息）。2.姜小伟承担诉讼费、保全费。一审法院认定事实如下：2014年10月，刘颖心、姜小伟经人介绍相识，后刘颖心跟随姜小伟投资多个项目，双方熟悉后，以兄妹相称。2016年4月26日，姜小伟与刘颖心微信联系，称“又有一个发财机会了，可以有几十倍的回报，投资300万元以上送一台价值100万元以上的二手汽车等”。刘颖心回复姜小伟其喜欢的车型等。次日，姜小伟提供了收款账户详情（吴泉：62xxx75）并称如有亏损，全部由其担保等。刘颖心要求姜小伟一定要把好关并分四次共汇入上列吴泉银行账户300万元。后姜小伟为刘颖心在“洛克云”交易平台开设了交易账户，用于购买、销售“洛克币”，起初由姜小伟代为操作，后由刘颖心自己操作。因刘颖心未获得其喜欢的二手汽车，经与姜小伟交涉，姜小伟于2016年5月25日转交给刘颖心汽车奖励折价款13万元；次日（26日）转交给刘颖心11万元；合计24万元。另，刘颖心销售“洛克币”获得的收益为：2016年9月1日888.51元；同年9月8日8355.99元；同年10月9日10185.79元；同年11月19日36135.39元；合计55565.68元。2016年11月1日，姜小伟出具“《情况说明》”给刘颖心，内容：今由姜小伟于2016年4月26日叫刘颖心投资广东秉东集团人民币叁佰万元整，并承诺确保于2016年7月31日前一次性归还本金叁佰万元整，于是，刘颖心于2016年4月27日分四笔共汇入姜小伟指定账户--吴泉：62xxx75（中国农业银行广州市白云区时代玫瑰园支行）共计人民币叁佰万元整。以上情况属实，现因公司运作问题，至今没有如约如数归还刘颖心本金，现由姜小伟与刘颖心协商达成共识，由姜小伟全权负责运作并担保于2017年4月28日前如数归还刘颖心本金叁佰万元整，特此证明！上列内容由刘颖心书写，姜小伟在该内容后书写了：如2017年4月28号没有回本，由姜小伟负责今后做项目让刘颖心回本。注：2017年底前开始做项目。关于上列“《情况说明》”的形成经过，刘颖心称系根据姜小伟的口述书写，姜小伟对此持有异议，称系刘颖心自己书写了相关内容，要求其签字，原因为款未回收，对家里没有交待，丈夫要和刘颖心离婚，刘颖心保证不向其要一分钱。一审另查明，秉东公司法定代表人郭红荣等人，因犯组织、领导传销活动罪，于2018年6月6日，被湖北省枣阳市人民法院判处有期徒刑。一审诉讼中，经法院释明，刘颖心明确其请求权的法律基础为债务加入，本债的债务人为秉东公司。一审法院认为，一审诉讼中,经法院释明，刘颖心在诉讼中明确提出其请求权基础是债务加入，本债的债务人为秉东公司。故对刘颖心的诉请，应当围绕该法律关系予以审理。债务加入是指第三人与债权人、债务人达成三方协议或第三人与债权人达成双方协议或第三人向债权人单方承诺由第三人履行债务人的债务,但同时不免除债务人履行义务的债务承担方式。因此,债务加入有如下构成要件:（1）原债务有效存在且具有可转移性;（2）第三人有明确的债务加入的意思表示;（3）该意思表示应当是第三人向债权人作出的承诺。本案中，刘颖心委托姜小伟投资虚拟货币，秉东公司的法定代表人等人，因犯组织、领导传销活动罪被判处有期徒刑，刘颖心的资金虽未在该案中涉及，结合刘颖心提交的“《情况说明》”的形成经过、“《情况说明》”中“由姜小伟全权负责运作并担保如数归还本金、如没有回本，由姜小伟负责今后做项目让刘颖心回本、2017年底前开始做项目”等内容综合考量，本案中，并无直接证据能够证明姜小伟有明确债务加入的意思表示。因此，对刘颖心的诉讼请求，因其事实和法律依据不足而法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回刘颖心的诉讼请求。案件受理费30800元，财产保全费5000元，合计35800元，由刘颖心负担。二审经审理查明，2016年4月27日9：24，姜小伟通过微信向刘颖心发送了如下语音信息：“要不要打给你老公说，就说我叫你投的。如果说有亏损，我全部我担保，确保它是稳稳当当的。这样跟他说了，就不会有怀疑了，跟我合作的每一个人都可以挣大钱，放心了。”2016年5月9日，姜小伟通过微信向刘颖心发送了如下文字信息：“这个洛克币哥哥可以担保你的，一百天回本。做别的不敢担保，这个洛克币一定确保你的。”“这个项目确保你起码五倍以上的回报。”刘颖心销售“洛克币”获得的收益还有：2016年11月2日1720.33元；2016年11月18日34954.51元。一审中，刘颖心陈述：“债权请求权的法律基础是姜小伟对刘颖心负有债务，是姜小伟的行为为债务加入。”二审中，姜小伟陈述：“当时秉东公司承诺3个月可以翻一倍以上，没有说过三个月翻不到多少倍就归还投资者本金，没有说过这个承诺。”二审经审理查明的本案其他事实与一审相一致，本院依法予以确认。本院认为，姜小伟向刘颖心出具的《情况说明》既不是保证担保亦不是债务加入，而是独立的债务清偿承诺。具体理由如下：首先，保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。本案中，姜小伟在《情况说明》中向刘颖心作出的承诺为“由姜小伟全权负责运作并担保于2017年4月28日前如数归还刘颖心本金叁百万元整，如2017年4月28日没有回本，由姜小伟负责今后做项目让刘颖心回本，注：2017年年底前开始做项目。”虽然上述承诺内容中出现了“担保”字样，但此处的“担保”与承诺同义，而非担保法意义上的担保或保证。另外，姜小伟上述承诺的核心内容在于“让刘颖心回本”，而据姜小伟的陈述，秉东公司并未作出归还本金的承诺，即秉东公司与刘颖心之间的债权债务内容并未包含“保本”的承诺，由此看来，姜小伟作出的上述承诺与秉东公司与刘颖心之间的债权债务关系并不具有保证所具有的从属性的关系。其次，债务加入是指第三人加入到既存的债务关系中，与债务人就其债务对债权人负连带之责。根据上述分析，姜小伟作出的上述承诺与秉东公司向刘颖心所负债务亦不具有同一性，故姜小伟所作出的上述承诺亦不属于债务加入。再次，姜小伟向刘颖心作出的上述承诺系姜小伟与刘颖心之间成立的独立的合同关系，系独立的债务清偿承诺，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，姜小伟应按照其向刘颖心作出的承诺履行。按照上述承诺，首先，姜小伟“全权负责运作并担保于2017年4月28日前如数归还刘颖心本金叁百万元整”。现姜小伟未能通过“运作”于2017年4月28日如数归还刘颖心本金300万元。其次，如2017年4月28日没有回本，由姜小伟负责今后做项目让刘颖心回本，注：2017年年底前开始做项目。现姜小伟亦未“于2017年年底前开始做项目”让刘颖心回本。据上，姜小伟违约，刘颖心要求姜小伟承担“让刘颖心回本”的责任，本院予以支持。但刘颖心已从此次投资中获得的款项332240.52元应从姜小伟所负的“回本”义务300万元中扣除，故姜小伟尚应支付刘颖心2667759.48元。考虑到双方在《情况说明》中未对“回本”的具体时间作出明确约定等情况，本院对于刘颖心主张姜小伟支付其自起诉之日（2019年6月24日）起至付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率标准计算的利息，予以支持。综上所述，上诉人刘颖心的部分上诉请求成立，本院予以采纳。一审判决结果有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销常州市武进区人民法院（2019）苏0412民初4941号民事判决；二、姜小伟于本判决生效之日起十日内支付刘颖心2667759.48元及该款自2019年6月24日起至付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率标准计算的利息；三、驳回刘颖心的其余诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费30800元，财产保全费5000元，合计35800元，由刘颖心负担3965元，由姜小伟负担31835元；二审案件受理费30800元，由刘颖心负担3411元，由姜小伟负担27389元。本判决为终审判决。审判长  姜旭阳审判员  是飞烨审判员  刘岳庆二〇二一年八月十八日书记员  陆岷孜