广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终18035、18036号上诉人[原审(2020)粤0113民初5144号案原告、(2020)粤0113民初7696号案被告]：陈俊杰。委托诉讼代理人：操翔，广东环球经纬（白云）律师事务所律师。委托诉讼代理人：操彦南，广东环球经纬（白云）律师事务所实习人员。上诉人[原审(2020)粤0113民初5144号案被告、(2020)粤0113民初7696号案原告]：广州市番禺启利达电子有限公司。法定代表人：郭炎榕，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴磊，广东港宏律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭婉菲，广东港宏律师事务所实习人员。上诉人陈俊杰、上诉人广州市番禺启利达电子有限公司（以下简称启利达公司）因劳动争议两案，均不服广州市番禺区人民法院（2020）粤0113民初5144、7696号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院判决如下：一、确认陈俊杰与广州市番禺启利达电子有限公司之间的劳动关系于2020年1月9日解除；二、广州市番禺启利达电子有限公司应于判决发生法律效力之日起五日内向陈俊杰支付2019年12月正常工作时间工资1233.07元；三、广州市番禺启利达电子有限公司应于判决发生法律效力之日起五日内向陈俊杰支付2019年1月1日至2019年12月31日期间加班工资18091.49元；四、广州市番禺启利达电子有限公司应于判决发生法律效力之日起五日内向陈俊杰支付解除劳动关系经济补偿金21591.63元；五、驳回陈俊杰的其他诉讼请求；六、驳回广州市番禺启利达电子有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案受理费20元，由广州市番禺启利达电子有限公司负担。判后，陈俊杰、启利达公司不服原审判决，向本院提起上诉。陈俊杰上诉请求：一、撤销一审判决第二项、第三项、第四项、第五项，查清事实后依法改判启利达公司向陈俊杰出具符合法律规定的解除劳动关系的证明；启利达公司立即向陈俊杰支付2019年1月1日至12月31日期间克扣加班工资124201.87元；启利达公司立即向陈俊杰支付2019年1月l日至10月31日期间克扣的工资20300元；启利达公司立即向陈俊杰支付2019年11月l日至2020年1月9日的工资29774.19元；启利达公司立即向陈俊杰支付经济补偿金37237.55元。二、本案一审、二审诉讼费用全部由启利达公司承担。事实与理由：一、原审判决对于双方约定的基本工资认定有误，基本工资应为8500元/月，克扣部分应予补足。《劳动合同》中约定：乙方每月正常工作时间工资按8500元执行，加班工资的计算按规定执行，其他绩效工资、岗位补贴等按照甲方公司规定执行，但不计入计算加班工资基数，可知，加班工资、绩效工资、岗位补贴等是独立的劳动报酬组成部分，并未包含在正常工作时间工资内；《工资表》也列示了加班工资、绩效工资、社保补贴、特殊津贴、全勤奖、工龄费等内容。上述两份证据相互印证，足以证明《劳动合同》中约定的正常工作时间工资8500元为基本工资。《工资表》中显示2019年1月至5月实际发放的基本工资不足8500元，恰恰证明了启利达公司克扣了陈俊杰的基本工资。一审判决书第8页第13行最终折算出正常工作时间工资2019年1月12215.06元…未实际性降低陈俊杰的工资报酬，可见一审判决认为劳动合同约定的正常工作时间工资包含绩效工资、全勤奖、工龄费等，该认定与《劳动合同》及实际发放工资情况明显不符。二、原审判决对于2019年11月、12月正常工作时间工资认定有误，应为13000元/月，克扣部分应予补足。陈俊杰提供的《个人贷款客户职业及收入证明》载明：其月均收入（包括各种津贴、补贴、奖金等）为人民币13000元。该证据有启利达公司加盖的公章，原件已经在办理贷款时交至银行处，不存在伪造的可能，应当认定合法有效。双方均未提交其他更为有证明力的证据材料以证明2019年11月和12月的工资。在双方均无法证实2019年11月和12月的工资的具体金额时，采用月均收入代替的方式较为合理，原审判决是采用此方法。故2019年11月和12月的工资应当采用《个人贷款客户职业及收入证明》载明的13000元/月。一审判决书第9页第5行该证明载明的系陈俊杰的月均收入，而非固定工资，故不足以证实其主张。该说理与其判决中采用的2019年1月至10月平均正常工作时间工资计算2019年11月和12月的正常工作时间工资的内容自相矛盾。三、原审判决对于加班工资计算基数及加班时间认定有误。1、加班工资计算基数。劳动合同中明确约定正常工作时间工资为8500元/月。一审判决第10页倒数第10行陈俊杰却未在合理期限内提出异议，显然也不符合常理。由此可见，陈俊杰对2100元/月的基数是知悉且认可的。首先，启利达公司要求陈俊杰在遮挡明细的工资表最后一栏签名确认，并以此作为发放工资的前提条件，陈俊杰作为一个普通劳动者与公司之间出于被管理的地位，其在工资表上签字亦符合常理；由于实际计算加班费时采用了比劳动合同约定的8500元/月的标准低6400元/月的计算基数，如果陈俊杰知晓该情况，必将提出异议，陈俊杰在劳动仲裁前未就加班费提出异议也证明了其不知晓启利达公司克扣加班费情况。其次，工资表中陈俊杰的加班工资计算基数为2100元/月是启利达公司克扣加班费的证据之一，不能据此认定2100元/月是合理的。再次，相关法律法规已经明确规定加班工资计算基数为劳动合同中约定的工资，在双方未变更劳动合同的情况下，应当按照劳动合同约定的8500元/月的标准为基数计算加班费。2、加班时间。陈俊杰提供了2014年7月5日的《通告》及《考勤表》以证明每日的加班时间及考勤表中加班时间是减半记录的事实。每日工作时间具有稳定性，虽然《通告》发布时间已有数年，但在公司未经合法程序撤销或变更前仍有效，劳动者也是按照该通告的要求上下班。公司的上下班制度不因其已制定数年而失去效力，故原审判决认定的加班时间有误。启利达公司上诉请求：一、撤销一审判决第二项、第三项、第四项内容；二、改判启利达公司无需向陈俊杰支付2019年12月正常工作时间工资1233.07元；三、改判启利达公司无需向陈俊杰支付2019年1月1日至2019年12月31日期间加班工资18091.49元；四、改判启利达公司无需向陈俊杰支付解除劳动关系经济补偿金21591.63元；五、由陈俊杰承担一审、二审诉讼费。事实与理由：一、启利达公司已足额支付陈俊杰2019年12月的工资。首先，虽然启利达公司与陈俊杰在劳动合同中约定每月正常工作时间工资为8500元，但经陈俊杰签字确认的工资表对正常工作时间工资已做变更，该变更没有违反法律、行政法规的强制性规定，且陈俊杰已签字确认，证明陈俊杰已同意该变更，另外劳动合同约定与实际履行不一致的，应以实际履行为准。其次，工资表与劳动合同关于正常工作时间约定不一致已长达一年之久，陈俊杰在每月领取工资后均未提出过异议，视为陈俊杰对工资总额并无异议，证明启利达公司已足额支付2019年12月的工资。再次，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律间题的解释(一)》第四十三条用人单位与劳动者协商一致变更劳动合同，虽未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规且不违背公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。启利达公司与陈俊杰针对正常工作时间已作出变更，陈俊杰一直未提出异议，由此可证明陈俊杰已同意正常工作时间工资以实际履行为准。最后，劳动报酬作为劳动者提供劳动的对价，关系劳动者的切身利益，陈俊杰在长达一年的时间里均未对启利达公司的工资支付存在任何异议，证明启利达公司已足额支付陈俊杰工资，不存在克扣情况，否则与常理不符。二、启利达公司已足额支付陈俊杰2019年1月1日至2019年12月31日的加班工资，不存在拖欠情况。根据启利达公司与陈俊杰签订的劳动合同第四条第二项规定，甲方根据工作需要可以安排乙方加班，具体加班时间以甲方签字或盖章的加班申请单为准，甲方根据法律法规以及甲方的规章制度给予乙方补休或加班工资，另根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律间题的解释(一)》第四十二条：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。因此劳动者未能提供证据的，承担举证不能的法律后果。根据启利达公司与陈俊杰签订的劳动合同第五条第一项规定，加班工资的计算按规定执行，其它绩效工资、岗位补贴等按照甲方公司规定执行，但不计入计算加班工资基数，因此计算加班费的计发基数应当为2100元。最后再根据启利达公司提供的工资表，可以看出陈俊杰没有在工作期间每月领取工资后对加班费等项目提出过异议，陈俊杰签收的工资条显示其工资构成包括加班费等，说明陈俊杰已了解启利达公司工资发放标准和形式，可以认定陈俊杰对工资发放标准和形式进行了实际认可，也不存在克扣加班费的情况。三、启利达公司生产经营陷入严重困难，但启利达公司仍在劳动合同规定的迟延支付期限范围内支付陈俊杰的工资，不存在恶意拖欠员工劳动报酬，不符合支付经济补偿金的情形。根据启利达公司与陈俊杰签订的劳动合同第五条第四项规定，甲方于每月30日前支付乙方上月的劳动报酬，因经营困难等特殊情况甲方经与职工协商可延迟1个月发放。启利达公司也收到客户的催款函，表明公司经营非常困难，并非不准时发放员工工资。再根据公司老板娘(即公司财务)与白海英的微信聊天截图以及公司2019年10-12月的银行转账记录，足以证明虽然启利达公司极其困难，但仍然努力承担责任，在劳动合同规定的延迟支付期限范围内支付了陈俊杰的工资，因此陈俊杰主张经济补偿金没有事实依据和法律依据。根据广东省高级人民法院、广东省人力资源和社会保障厅关于印发《关于审理涉新冠××疫情劳动人事争议案件若干间题的解答》的通知第十二条规定用人单位因疫情影响延迟发放工资未超过30天，或者未依法及时缴纳社会保险费，劳动者以此为由解除劳动合同并请求经济补偿的，不予支持。因此陈俊杰主张经济补偿金没有事实依据和法律依据。本院经审理查明的事实与原审判决查明事实一致。二审期间双方没有提供新证据。本院认为，本案争议焦点：关于工资问题，加班时间及加班工资计算基数的问题，启利达公司应否支付陈俊杰解除劳动关系经济补偿金的问题。原审法院根据各方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行认定，并在此基础上对上述问题依法作出的原审判决合法合理，理由阐述充分，且双方二审审期间双方均未提供新的证据，本院予以确认。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。陈俊杰、启利达公司上诉的理由均不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。两案二审案件受理费共20元，由陈俊杰、广州市番禺启利达电子有限公司各负担10元。本判决为终审判决。审判长  梁燕梅审判员  梁淑敏审判员  谭健颖二〇二一年八月三十一日书记员  吴 桐