河北省石家庄市栾城区人民法院民 事 判 决 书（2021）冀0111民初362号原告：石家庄高新区中浦创业投资中心（有限合伙），住所地：石家庄市高新技术产业开发区昆仑大街55号5层北厅。统一社会信用代码：91130101319812465D。执行事务合伙人：石家庄启瑞投资管理中心（有限合伙）（委派代表：尚俊平）。委托诉讼代理人：赵鹏博，河北世纪方舟律师事务所律师。被告：肖岗行，男，1958年3月4日生，汉族，住河北省石家庄市裕华区。被告：肖硕，男，1983年1月2日生，汉族，住河北省石家庄市裕华区。委托诉讼代理人:高月发，河北天捷律师事务所律师。委托诉讼代理人:魏瑞峰，河北天捷律师事务所律师。原告石家庄高新区中浦创业投资中心（有限合伙）与被告肖硕、肖岗行合同纠纷一案，本院于2021年2月22日立案后，依法适用普通程序，于2021年3月15日公开开庭进行了审理。原告石家庄高新区中浦创业投资中心（有限合伙）委托诉讼代理人赵鹏博，被告肖硕，二被告肖硕和肖岗行的委托诉讼代理人高月发、魏瑞峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。石家庄高新区中浦创业投资中心（有限合伙）向本院提出诉讼请求：一、请求人民法院依法判决二被告向原告支付股权回购款7495833.33元以受让原告持有的石家庄天龙环保科技有限公司（现变更为河北天龙环保科技有限公司）8.3333%的股份（股权回购款以原告投资额500万元为基数，按照年利率10%，从2015年12月30日起计算至实际支付之日止，现暂计至2020年11月30日的股权回购款金额为7495833.33元）；二、请求人民法院依法判决二被告向原告支付现金补偿款1217.361万元及逾期支付的违约金1485667.36元（违约金以1217.361万元为基数，按照日息万分之三点六，自2019年12月27日起计算至实际给付日止，暂计至2020年11月30日为1485667.36元）；以上金额暂合计：21155110.69元；三、本案诉讼费用、保全费用等由二被告承担。事实与理由：2015年12月28日，原告作为投资人、二被告作为控股股东、实际控制人及河北天龙环保科技有限公司（原石家庄天龙环保科技有限公司，2016年4月15日变更为现名称，下称：天龙环保公司）作为目标公司，签订了《关于石家庄天龙环保科技有限公司增资扩股的协议》（下称：《增资扩股协议》），约定原告作为投资人向天龙环保公司增资500万元，占天龙环保公司增资后注册资本的5.56%，天龙环保公司在原告将投资款支付后二十个工作日内向工商局办理变更手续。2015年12月30日原告依据《增资扩股协议》的约定将500万元以银行转账的形式将投资款付至天龙环保公司，2015年12月30日天龙环保公司完成工商变更登记，原告占有天龙环保公司5.56%的股份。2018年7月12日，原告与被告人肖硕签订了《股份转让协议》，肖硕将其拥有的天龙环保公司股份67.3990万股无偿转让给原告，并于2018年8月3日进行了工商变更登记，变更后原告持有天龙环保公司注册资本的8.3333%。2016年4月19日原被告就《增资扩股协议》签订了《关于石家庄天龙环保科技有限公司增资扩股的补充协议（最终版）》（下称《增资扩股补充协议》），该协议第二条约定：天龙环保公司应在原告投资后48个月内在中国境内（中小板、创业板或主板）实现首次公开发行股票并在证券交易所上市交易；第三条约定了：天龙环保公司及二被告承诺并保证完成天龙环保公司2015年度至2017年度经审计的年度净利润目标或者三年累计净利润目标，即：2015年的净利润不低于600万元、2016年的净利润不低于800万元，2017年的净利润不低于1500万元，2015年至2017年三年净利润累计达到2900万元，如天龙环保公司2015年度至2017年度，各年度实现的经审计的净利润低于当年盈利目标且幅度超过20%（例如2015年调整后实际净利润低于480万元），则原告有权要求天龙公司控股股东即二被告以现金形式向原告进行补偿，各年度补偿金额按下列方式计算：投资方所得补偿金额＝投资方投资额×（1-当年实际净利润／当年预测净利润）。同时还约定了二被告应在收到原告依据本协议要求的补偿的通知后10日内，由二被告将补偿款付至原告指定的银行账户，如逾期支付，则应按逾期金额日万分之三点六支付违约金。在第七条赎回权利（回购）或退出条款中约定了，出现如下事项之一的包括被告在原告投资完成48个月内未能在国内创业板或中小板实现首次公开发行股票并上市、项目公司股东因业绩调整的原因应向原告支付现金补偿而未支付等情形的，原告有权要求被告通过适当的安排赎回其持有的部分或全部股权，赎回价格为原告初始投资额扣除分红与按10%的年利率及利息之和，如以该方法计算的赎回价格低于每股净资产，则赎回价格按照每股净资产计算。第十七条对于违约责任进行了约定，各方应按照本协议约定全面、适当、及时地履行，任何一方违反本协议的任何约定，均构成违约，违约方给守约方造成损失的，应赔偿守约方所受到的损失。第十八条约定了本协议与《增资扩股协议》不一致的，以本协议为准，因本协议发生争议的，由天龙环保公司住所地人民法院裁决，天龙环保公司住所地为石家庄市栾城区市装备制造基地内。2019年12月27日根据《增资扩股补充协议》的约定，由于天龙环保公司年度及三年累计盈利目标未实现，原告向二被告出具了《现金补偿及股权回购通知书》，要求二被告进行现金补偿和进行股权回购，二被告也已经签收了该通知书。另截止本案起诉日，天龙环保公司仍未能在国内创业板或中小板实现上市目标。二被告也未向原告支付现金补偿款及履行约定的回购义务，已构成违约。故原告为维护自己的合法权益，特依据本案事实和《民事诉讼法》的相关规定、向贵院提出以上诉讼请求，望依法判如诉请。肖硕、肖岗行辩称，1.原告在本案中主张回购款及利息又主张业绩补偿款，二者矛盾，请驳回原告主张业绩补偿款的诉求。原告仅投资500万元现主张回购款及10%的利息后，再主张业绩补偿款及违约金，显失公平。2.股权回购及利息和业绩补偿均具有违约金性质应综合考量。3.本案中原告未全面履行协议约定，也应承担责任。据此，原告既主张回购款及利息，又主张业绩补偿款的请求不应同时予以支持。经审理查明：河北天龙环保科技有限公司（原石家庄天龙环保科技有限公司，以下简称为天龙公司）系一家合法注册成立并合法存续的有限公司，肖岗行、肖硕分别为该公司的第一和第二大股东。一、原被告均认可的事实：2015年12月28日，天龙公司（甲方）与石家庄高新区中浦创业投资中心（有限合伙）（乙方，以下简称中浦）签订《关于石家庄天龙环保科技有限公司增资扩股的协议》，约定：鉴于天龙是一家在中国合法设立并有效存续的企业法人，公司目前注册资本为人民币1100万元。乙方作为投资人同意依据本协议条款与条件对甲方增资人民币500万元，认购甲方新增注册资本78.67万元。占天龙增资后注册资本的5.56%，天龙公司在原告将投资款500万元支付后二十个工作日内向工商局办理变更手续。2015年12月30日，石家庄高新区中浦创业投资中心（有限合伙）按照《关于石家庄天龙环保科技有限公司增资扩股的协议》给付石家庄天龙环保科技有限公司500万元投资款，石家庄天龙环保科技有限公司亦按协议在工商局办理了变更手续，原告占有石家庄天龙环保科技有限公司5.56%的股份。2016年4月19日，原告与肖硕、肖岗行签订《关于石家庄天龙环保科技有限公司增资扩股的补充协议（最终版）》（以下简称《增资扩股最终协议》）一份，双方约定：第一条公司估值，1.1本协议双方均确认，本轮增资后公司的估价为9000万元人民币，公司增资后的注册资本以工商登记变更后实际情况为准。1.2基于上述公司估价，乙方同意以货币向公司投资合计500万元人民币，占天龙增资后注册资本的5.56%。第二条首次公开发行上市或公司出售，2.1本轮增资完成后，天龙公司应在原告投资后48个月内在中国境内（中小板、创业板或主板）实现首次公开发行股票并在证券交易所上市交易；各方均同意公司以中国证券市场为上市首选目标市场。第三条盈利目标，3.1作为增资方给予公司估值的前提条件和基础，公司承诺并保证完成公司2015年度至2017年度经审计的年度利润目标或者三年累计净利润目标（以下简称“盈利目标”）。具体内容为：（1）年度盈利目标：(a)2015年的净利润不低于600万元人民币；(b)2016年的净利润不低于800万元人民币；(c)2017年的净利润不低于1500万元人民币；（2）累计盈利目标：2015年至2017年三年利润累计达到2900万元。3.3如天龙公司2015年度至2017年度，各年度实际实现的经审计的净利润低于当年盈利目标且幅度超过20%（例如，2015年调整后实际净利润低于480万元，由于不可抗力因素所致除外），则原告有权要求天龙公司控股股东以现金或股份形式向原告进行补偿，各年度补偿金额按下列方式计算：投资方所得补偿金额=投资方投资额×（1-当年实际净利润/当年预测净利润）。3.4天龙公司控股股东承诺优先以现金分红方式对增资方进行补偿，具体方式为在公司进行利润分配时，控股股东以其自身的现金分红所得对增资方进行补偿。控股股东获得的现金分红不足以支付补偿的，应以其自有资金向增资方进行补偿。3.5天龙公司控股股东应在收到原告依据本协议要求的补偿的通知后10日内，由控股股东将补偿款付至增资方指定的银行账户，如逾期支付，则控股股东应按逾期金额日万分之三点六向增资方支付违约金。第七条赎回权利（回购）或退出条款中约定：7.1出现如下事项之一，投资方有权要求融资方控股股东通过适当的安排赎回其持有的部分或全部股权，赎回价格为投资方初始投资额扣除分红与按10%的年利率计算的利息之和，如以该方法计算的赎回价格低于每股净资产，则赎回价格按照每股净资产计算：……2.融资方在投资方投资完成48个月内未能在国内创业板或中小板实现首次公开发行股票并上市。……6.项目公司股东因业绩调整的原因应向投资方支付现金补偿而未支付的。第十七条对于违约责任进行了约定，各方应按照本协议约定全面、适当、及时地履行义务，任何一方违反本协议的任何约定，均构成违约，违约方给守约方造成损失的，应赔偿守约方所受到的损失。第十八条其他约定：18.2乙方应协助甲方，提供甲方公司发展规模匹配的符合市场水平的债权、过桥资金及融资租赁等多种方式的融资支持，并协助甲方每年取得相应的政府支持项目。乙方上述增值服务为甲方认可方并接收乙方投资及相关条件的基础。18.4本协议与《增资协议》《关于石家庄天龙环保科技有限公司增资扩股的补充协议》，《关于石家庄天龙环保科技有限公司增资扩股的补充协议（二）》不一致的，以本协议为准。2018年7月12日，原告（乙方）与肖硕（甲方）签订《股份转让协议》一份，约定，根据甲乙双方于2016年4月19日签署的《关于石家庄天龙环保科技有限公司增资扩股的补充协议（最终版）》等协议，对甲乙双方股权进行调整，并就转让天龙公司67.3990万股之事项达成以下协议：甲方愿意将其拥有的公司股份67.3990万股无偿转让给乙方，乙方同意受让该股份。股份转让按照本协议的规定完成后，乙方将拥有公司的8.33%股份。协议签订后，2018年8月3日工商登记变更为石家庄高新区中浦创业投资中心（有限合伙）持有天龙公司注册资本的8.3333%。2015年至2017年度天龙公司财务审计报告证实：2015年度净利润1398689元，2016年度净利润2348606元，2017年度净利润578752元。即《增资扩股最终协议》第三条约定的年度和三年累计盈利目标石家庄天龙环保科技有限公司均未实现。另查明，2017年的财务审计报告系2018年4月23日作出。2019年12月27日，原告向二被告送达了《现金补偿及股权回购通知书》，主要内容为：2016年4月贵我双方签订《关于石家庄天龙环保科技有限公司增资扩股的补充协议（最终版）》。鉴于该协议第三条约定的年度和三年累计盈利目标均未实现，已经触发现金补偿条款及回购条款。现我方正式通知您按照协议约定向我方进行现金补偿1217.361万元，并立即回购我方持有的石家庄天龙环保科技有限公司的全部股权，向我方支付股权回购款（股权回购款金额为投资资金500万元与按10%的年利率计算的本息之和，暂计算至2019年12月27日，您应向我方支付股权回购款702.50万元，如您未在该日期前给付我方股权回购款，应给付的股权回购款金额按照上述计算方式据实计算）。二被告收到上述通知后在通知下方签字并注明“收到，我司尽快拿出意见，找贵司汇报，协商解决”。二、原被告争议的事实。关于《增资扩股最终协议》的履行情况。原告称，原告已按照协议约定全面履行了自己的义务，二被告也应按照协议约定履行自己的义务；二被告称，第十八条约定“乙方应协助甲方，提供与甲方公司发展规模匹配的符合市场水平的债权、过桥资金及融资租赁等多种方式的融资支持，并协助甲方每年取得相应的政府支持项目。乙方上述增值服务为甲方认可方并接受乙方投资及相关条件的基础”。原告至今未履行任何资金支持和相应的政府支持项目，未全面履行合同义务。关于二被告是否已向原告履行补偿。二被告称，《增资扩股最终协议》第三条约定“各年度实际实现的经审计的净利润低于当年盈利目标且幅度超过20%，则增资方有权要求控股股东以现金或股份行使向增资方进行补偿”。2018年7月12日石家庄天龙环保科技有限公司控股股东肖硕曾向原告转让股权67.3990万股，说明肖硕在积极履行义务；原告称，2018年7月12日的《股份转让协议》并非被告肖硕履行业绩补偿义务，是在签订《增资扩股最终协议》后为使原告的股权达到石家庄天龙公司注册资本的8.3333%进行的股权调整，同业绩补偿无关。另二被告提交2018年7月12日肖硕、肖岗行、石家庄肖氏投资管理中心（有限合伙）（甲方）与石家庄高新区中浦创业投资中心（有限合伙）、石家庄汇添投资中心、尚俊平（乙方）签订的《河北天龙环保科技股份有限公司股权退出协议》（复印件）一份，关于《河北天龙环保科技股份有限公司股东会——关于同意引进战略合作伙伴等事宜的决议》的补充协议（复印件）（未注明签订日期）一份用于证明原告签订增资扩股协议及补充协议的目的是股权回购及取得相应的年利率。《河北天龙环保科技股份有限公司股权退出协议》主要内容为，1、甲方0对价转让股份给乙方，使乙方持股比例达到17.63%（其中中浦8.33%、汇添7.5%、尚俊平1.8%）并完成工商变更。将来天龙环保被先河环保或其控股的公司收购时，乙方有优先转让权以实现本金的退出。2、乙方收益部分为乙方投资本金按照存续期间（即按照本金实际天数计算）的年利率12%计算之和。收益部分由甲方股权转让给先河环保或其控股的公司变现后分别支付给乙方指定方，甲方因该收益部分转让所缴纳的20%个税由乙方承担。原告对该协议的真实性无异议，但认为该协议未生效。关于《河北天龙环保科技股份有限公司股东会——关于同意引进战略合作伙伴等事宜的决议》的补充协议主要内容为，1、上述关于《河北天龙环保科技股份有限公司股东会——关于同意引进战略合作伙伴等事宜的决议》仅限于满足先河环保（300137）及其控股公司董事会材料完备性所用，在未达成甲乙双方均认可的收购方案之前对各方不构成实质性约束；2、甲方同意，若此次先河环保（300137）或其控股公司的收购方案得到甲乙双方的认可，则甲方对乙方投资进行回购，回购金额为乙方投资本金及存续期间的按照12%的年利率（按照本金实际占用天数计算）计算之和。原告对该协议的真实性无异议，对关联性及证明目的有异议。三、关于二被告是否应向原告支付股权回购款。原告称石家庄天龙环保科技股份有限公司在原告投资后48个月内未在中国境内中小板创业板或主板实现首次公开发行股票或者在证券交易所上市交易，已触发股权回购条款（第七条），股权回购款以原告投资款500万元为基数按照合同约定的年利率10%从2015年12月30日起计算至实际支付之日止。二被告称，未完成预期指标与原告未全面履行协议有关。四、关于二被告是否应向原告支付现金补偿金。原告称，石家庄天龙环保科技有限公司未达到增资扩股协议约定的利润目标，二被告行为违约达到了现金补偿及支付违约金的条件。《现金补偿及股权回购通知书》的签收及书写“收到，我司尽快拿出意见，找贵司汇报，协商解决”证实二被告认可现金补偿的行为已发生，应当按照通知书约定内容给付现金补偿款，未及时足额给付的应按照约定承担违约责任。二被告称1、原告未履行合同义务，不应支持原告的此项诉讼请求。2、现金补偿金与股权回购款系重复计算，不应支持。3、违约金过高，应调整。4、《现金补偿及股权回购通知书》只是我方收到但并非同意支付现金补偿及股权回购。上述事实有相关协议、审计报告及当事人当庭陈述为证。本院认为，本案主要涉及股权性融资“对赌协议”。“对赌协议”又称估值调整协议，是指投资方与融资方在达成股权性融资协议时，为解决交易双方对目标公司未来发展的不确定性、信息不对称以及代理成本而设计的，包含了股权回购、金钱补偿等对未来不确定的目标公司的估值进行调整的协议。“对赌协议”主要分为投资方与目标公司的股东或者实际控制人的“对赌”、投资方与目标公司的“对赌”、投资方与目标公司的股东和目标公司同时“对赌”等形式。本案中原被告签订的《增资扩股最终协议》实质即为一种“对赌协议”。《增资扩股最终协议》签订主体适格，意思表示真实，内容不违反法律、行政法规的效力性规定，应认定为合法有效。2015年12月30日原告按照《增资扩股协议》的约定向石家庄天龙环保科技股份有限公司注资500万元，2016年4月19日二被告与原告签订《增资扩股最终协议》，双方约定，石家庄天龙环保科技股份有限公司应在原告投资后48个月内在中国境内（中小板、创业板或主板）实现首次公开发行股票并在证券交易所上市交易，否则原告有权通过适当的安排赎回其持有的部分或全部股权。本案中，在原告注资后的48个月内石家庄天龙环保科技股份有限公司没有完成在中国境内（中小板、创业板或主板）实现首次公开发行股票并在证券交易所上市交易，触发了股权回购条款，依照协议的约定，原告有权要求二被告以原告投资额500万元为基数支付回购款。本案的第一个焦点为：原告诉请二被告自2015年12月30日起以500万元为基数按照年利率10%计算利息的主张是否支持。《增资扩股最终协议》第七条约定，赎回价格为投资方初始投资额扣除分红与按10%的年利率计算的利息之和，此约定系原告的利润的期许且不违背法律规定，故本院对原告要求二被告以500万元为基数按照年利率10%计算利息的主张予以支持。本案的第二个争议焦点为：原告诉请二被告支付现金补偿款的主张是否支持。从时间上来看，《增资扩股最终协议》约定盈利目标保证完成的年度为2015年、2016年、2017年，天龙公司2017年度的审计报告系2018年4月23日作出，也就是说在2018年4月23日的时候原告已得知天龙公司没有完成约定的盈利目标。在明知天龙公司没有完成盈利目标的情况下原告没有要求二被告进行现金补偿，而是于2018年7月12日接受了肖硕67.3990万股的无偿转让并且完成了工商登记的变更，此行为应认定为原告选择了股份的补偿方式。股份补偿已经履行完毕，阻断了原告选择现金补偿的权利，故本院对原告现金补偿的主张不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条的规定，判决如下：一、被告肖硕、肖岗行自本判决生效之日起十五日内回购原告石家庄高新区中浦创业投资中心（有限合伙）持有的河北天龙环保科技有限公司8.3333%的股权，并支付股权回购款500万元及利息（以500万元为基数，自2015年12月30日起至付清之日止按照年利率10%计算）；二、驳回原告石家庄高新区中浦创业投资中心（有限合伙）其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费147576元，由原告石家庄高新区中浦创业投资中心（有限合伙）负担83305元，由被告肖硕、肖岗行负担64271元；保全费5000元由被告肖硕、肖岗行负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省石家庄市中级人民法院。上诉状及相关材料向本院诉讼服务中心上诉案件受理窗口递交或邮寄至本院诉讼服务中心（邮件封面务必注明“上诉材料”字样，邮寄地址：河北省石家庄市栾城区，邮编：051430，收件人：诉讼服务中心董会江，电话：0311－886××××7）。上诉案件受理费147576元，应当在上诉期限届满之日起7日内预交（收款单位：河北省石家庄市中级人民法院，账号62×××47，开户银行：河北银行华兴支行）。逾期未交也未提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  张巧亮人民陪审员  魏瑞平人民陪审员  赵 青二〇二一年八月十二日书 记 员  任力伟