广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤07民终1630号上诉人（原审原告）：金静敏，女，1990年6月21日出生，澳门特别行政区居民。委托诉讼代理人：罗纯钢，广东广能律师事务所律师。委托诉讼代理人：余新全，广东广能律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王振茂，男，1961年8月3日出生，汉族，住广东省茂名市茂**。委托诉讼代理人：梁当利，广东建诺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李植庭，男，1964年10月16日出生，汉族，住广东省台山市。委托诉讼代理人：梁当利，广东建诺律师事务所律师。上诉人金静敏因与被上诉人王振茂、李植庭居间合同纠纷一案，不服广东省江门市蓬江区人民法院（2020）粤0703民初6629号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金静敏上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持金静敏一审全部诉讼请求。2.王振茂、李植庭承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院以金静敏与王振茂、李植庭签订的居间合同违反《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，认定双方合同无效。一审法院该认定属于适用法律错误。（一）金静敏与王振茂、李植庭之间形成的居间合同关系和王振茂、李植庭与江门市金发经贸发展有限公司（以下简称金发公司）之间签订的建设工程合同关系，两者并非主从合同关系，居间合同是独立的合同。根据《中华人民共和国合同法》第四百二十四条、第四百二十六条的规定，金静敏作为居间人，已履行向王振茂、李植庭报告并提供订立合同机会。同时，王振茂、李植庭也与金发公司签订了合同，合同已成立。金静敏在整个居间过程中完全按照法律规定履行了全部义务，至于王振茂、李植庭因资质或其他任何情况造成与金发公司签订合同效力问题并非金静敏造成的。因此，不能影响金静敏与王振茂、李植庭之间居间合同的效力性。（二）我国法律认可实际施工人的法律地位。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，实际施工人所参与的工程经验收合格，可以按实际施工人与发包方的合同约定支付工程款，说明法律是认可实际施工人的法律地位的。王振茂、李植庭所参与的金发公司开发的金河湾小区二期1#至5#工程已通过竣工验收并交付给业主使用，业主获得符合建筑质量要求的房屋，王振茂、李植庭也从金发公司获得了上述工程的全部工程结算款。因此，金静敏的居间行为并没有损害社会公共利益。（三）司法判例也认可此种情形的居间合同的效力。一审法院及其上级法院都有相类似判例，均是认可此种情形的居间合同的法律效力。例如，一审法院（2017）粵0703民初3990号钟荣洪与司徒伟捷居间合同纠纷；江门市中级人民法院（2018）粤07民终2052号钟荣洪与司徒伟捷居间合同纠纷（二审判决）；广东省高级人民法院（2018）粵民申8021号林盛智与杨燕居间合同纠纷（再审审查与审判监督民事裁定）。上述案件均是居间人将建筑工程推荐、介绍给个人承包，尤其是钟荣洪与司徒伟捷的居间合同纠纷，所涉及工程就是金发公司开发的金河湾小区二期1#至5#地下建筑施工工程，与金静敏向王振茂、李植庭推荐的工程是同一个工程，本案涉及的是上述小区地上工程。同一个工程，同样是推荐个人承包工程，钟荣浩与司徒伟捷的居间合同纠纷经过一审、二审，均得到法院认可，需要支付居间费。根据《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》第四条“四、类案检索范围一般包括：（一）最高人民法院发布的指导性案例；（二）最高人民法院发布的典型案例及裁判生效的案件；（三）本省（自治区、直辖市）高级人民法院发布的参考性案例及裁判生效的案件；（四）上一级人民法院及本院裁判生效的案件”的规定，为避免同案不同判的情况发生，法院在作出判决时，要按上述法律规定进行检索并参考之前判决作出裁判。很明显，一审法院、江门市中级人民法院和广东省高级人民法院均有与本案相类似的判决。所以，为统一法律适用，提升司法公信力，应当确保同案同判。综上，金静敏向王振茂、李植庭报告了订约机会并提供订立合同的媒介服务，金静敏促成了合同成立，王振茂、李植庭也因金静敏的居间服务按照王振茂、李植庭与金发公司签订的合同收取工程款，获得了巨大收益。居间合同为有偿合同，因此，王振茂、李植庭应当按照双方约定支付报酬即业务费给金静敏。二、一审存在程序违法的情形。一审法院受理金静敏起诉后，于2020年7月23日告知金静敏，合议庭组成人员为审判长林俊峰与人民陪审员何洁萍、李丽贞。但是，至2020年9月21日一审开庭时，合议庭成员变成了吕婉媚、林俊峰和谭淑君三人，合议庭成员除林俊峰未变更外，另外两人均发生了变更。一审法院并没有将合议庭组成人员的变更情况告知金静敏。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条的规定，本案属于程序违法。王振茂、李植庭共同辩称，一、金静敏与王振茂、李植庭签订的《合同书》是为履行《建设工程施工合同书》订立的从合同，效力从属于《建设工程施工合同书》，在《建设工程施工合同书》无效情形下，该《合同书》理应无效。就签订时间而言，2015年8月28日，王振茂、金静敏与金发公司签订《建设工程施工合同书》。2015年10月15日，王振茂按金发公司要求进场施工。上述事实表明在金静敏与王振茂、李植庭签订《合同书》（2015年10月26日）前，王振茂已实际承揽涉案工程，金静敏不可能为已经签订并实际履行的合同再行居间介绍。就合同内容而言，《建设工程施工合同书》确定的权利义务，金静敏均作为承包人（乙方）签字认可。可见，金静敏并非合同外第三人，而是与王振茂共同作为《建设工程施工合同书》的一方当事人。此外，金静敏与王振茂、李植庭签订的《合同书》记载“为了把2015年8月28日与江门市金发经贸发展有限公司所签订的江门市金河湾小区二期1#-5#±0.00以上土建部分工程合同项目顺利完成，三方共同商定如下协议。”该表述再次明确签订《合同书》时王振茂已承接涉案工程，该合同目的为实现《建设工程施工合同书》确定的权利义务，而非促成王振茂、李植庭承接涉案工程。《合同书》第一条约定，由甲方（王振茂）、乙方（李植庭）负责投资、管理。第二条约定，由丙方（金静敏）负责一切业务及工地协调工作。上述条款表明金静敏与王振茂、李植庭之间存在涉案工程的具体分工，金静敏全程参与《建设工程施工合同书》的履行。此种模式显然与居间人仅促成合同成立不同。从法律关系上讲，居间关系属于双向法律关系，一方主体的权利应对应另一方的义务。而按《合同书》约定，王振茂、李植庭为涉案工程投入资金并非向金静敏履行义务，而是完成金发公司建设项目，金静敏取得报酬并非由王振茂、李植庭支付对价，而是从获得的工程造价中收取。可见双方并非双向法律关系，而是共担义务、共享收益的合作模式。最后，《合同书》确定价款远超正常的居间介绍费用，亦可佐证金静敏并非其自述的居间人。根据一般市场规律，居间人收取的居间费用一般不超过合同标的的2%。而本案中，《合同书》确定的价款数额为工程总造价的5%，远高于普遍市场价格。该收费金额与简单的居间行为显然不相匹配。综上，本案《合同书》为《建设工程施工合同书》的从合同，其效力应从属于《建设工程施工合同书》。本案《建设工程施工合同书》已被依法确定无效，因此该《合同书》也应无效。二、即使认定金静敏与王振茂、李植庭之间《合同书》为居间合同，也已违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定，且严重危害社会公共利益。一审法院适用《中华人民共和国合同法》第五十二条认定《合同书》无效，适用法律正确，依法应予维持。（一）即使《合同书》为独立的居间合同，也因违反《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定而无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，合同无效事由包括损害社会公共利益、违反法律、行政法规的强制性规定等。如认定《合同书》为居间合同，该《合同书》也是介绍自然人承接建设项目的违法合同，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定，自然人承接建设工程是法律禁止的违法行为。而金静敏介绍、协助自然人从事违法事项，自然也属于法律禁止的违法行为。此外，本案工程为面向不特定多数人销售的商品房项目，金静敏介绍不具有资质、不具有风险偿付能力的自然人完成主体施工，该介绍、协助行为本身已使社会公共利益蒙受巨大风险。综上，《合同书》符合《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的无效情形，应依法认定无效。如金静敏为居间人，居间人负有不得违反法律规定、不得侵害社会公共利益的一般合同义务，金静敏违背上述义务导致《合同书》《建设工程施工合同书》无效，因此造成王振茂、李植庭无法按《建设工程施工合同书》的约定主张违约金赔偿而带来了高额资金损失。（二）我国法律虽认可建设工程竣工验收合格，承包人主张价款的权利。但并不意味着认可挂靠合同、介绍挂靠合同的法律效力。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，适用该条文是以合同无效为前提。该法条立法原意为保护实际施工人、施工工人的权益，而非鼓励、支持建筑工程领域的违法行为。金静敏主张其违法居间行为未带来实际损失。事实上，涉案《建设工程施工合同》被认定无效，王振茂、李植庭在金发公司拖延支付工程款情况下，得不到违约赔偿。其次，金静敏认为其居间行为未造成具体的危害后果，因此不应认定损害社会公共利益存在明显的法律理解错误。所谓损害社会公共利益，不仅包括造成实际损害结果还包括给公众利益带来危险的行为。（三）根据《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》第一条的规定，类案是指与待决案件在基本事实、争议焦点、法律适用问题等方面具有相似性，且已经人民法院裁判生效的案件。可见，类案检索不仅要求基本事实相似，还要求诉辩双方提出的理由及争议焦点相似。金静敏仅以本案与他案同为介绍自然人承建建设工程要求同案同判，存在严重的法律理解错误。事实上，金静敏提交的三件案件裁判文书均未将居间合同效力作为争议焦点。因此其判决结果与本案明显缺乏“同案”的基础。最后，我国法律并非判例法体系，而是成文法，判例作为非正式法律渊源，并不具有强制约束力。故本案根据个案情节，以现行法律加以判断完全合乎法律规定。三、一审程序即使存有瑕疵，也不属于严重违反法定程序的情形，未影响各方当事人正常行使诉讼权利，金静敏以此为由要求改判于法无据。即使如金静敏所言，一审法院变更合议庭组成人员未提前三天告知当事人，也仅是一般的程序性瑕疵。合议庭组成人员已在庭审时当庭宣读，且已询问各方当事人是否申请回避。金静敏当庭表示清楚，不申请回避。因此，金静敏对合议庭组成人员身份是有清晰认识的，且已对自身诉讼权利进行了处分。故本案的程序性瑕疵并未达到影响或剥夺金静敏诉讼权利的程度，没有影响判决的程序合法性基础，不关乎实体结果，从一审程序的总体上看，属于程序瑕疵，尚不构成严重违反法定程序。综上，本案应依法维持原判。金静敏向一审法院起诉请求：1.王振茂、李植庭支付拖欠金静敏的工程业务费用2841328.5元及利息（利息自2019年4月20日起以2841328.5为本金，按年利率6%计算至清偿完毕止，暂计算至2020年6月30日止利息为206943.43元）；2.王振茂、李植庭承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2015年8月28日，金发公司（发包方、甲方）与金静敏、王振茂（承包方、乙方）签订《建设工程施工合同书》，约定：甲方将金河湾小区二期1#-5#楼工程发包给乙方建设，资金来源为乙方自筹，承包范围详见施工图纸（不包括±0.00以下工程及消防工程、防雷工程、水电工程、电梯工程等）；建筑面积：1#、2#楼26208平方米，3#、4#楼26000平方米，5#楼14000平方米；施工工期为730天，从2015年9月18日起至2017年9月17日竣工（具体时间以甲方发送开工通知为准）；结算方式为按实计算工程量，工程结算按工程套用定额总价款上浮7%结算，如设计图纸有变更，按现场签证增加工程量结算；每栋号框架封顶后30天内，甲方必须按各栋号总造价的80%款项付给乙方，若甲方未按期付款或付款不足，乙方有权停工待款；各栋号框架封顶后余款按月进度工程量付款80%给乙方；工程完成经有关部门验收合格后一个月内甲方付给乙方完成总工程款的97%，余下3%质量保证金；如不按期支付工程款，发包方按欠款总额月息2%向承包方支付利息，等等内容。2015年10月26日，金静敏、王振茂、李植庭签订《合同书》约定王振茂、李植庭作为金河湾小区二期1#-5#楼±0.00以上土建部分工程合同项目的投资人，负责本工程项目全面管理及组织施工工作，工程进度款和计算款由王振茂、李植庭共同负责取款和管理；金静敏负责王振茂、李植庭与开发公司、挂靠公司之间的一切业务及工地协调工作，对本工程项目的全面管理及组织施工、安全不负任何责任，不负责工程项目的投资，按照本工程总造价收取5%的业务费用。另查明，金发公司股东为金启斌、杨玉屏、金建明。2017年2月24日公司法定代表人由金建明变更登记为金启斌。王振茂、李植庭述称金静敏是金建明的女儿。一审法院认为：本案立案时为合同纠纷。金静敏为澳门居民，本案属涉澳民商事纠纷。涉案工程项目位于江门市蓬江区，双方对于本案的管辖权未提出异议，故一审法院享有管辖权。由于各方当事人并未约定适用的法律，本案合同的签订地、履行地均在中国内地，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定，本案适用内地法律进行审理。金静敏主张其与王振茂、李植庭之间存在居间合同关系，涉案《建设工程施工合同书》为其向王振茂、李植庭报告订约机会并促进王振茂、李植庭以挂靠江门市蓬江区泰和建筑工程有限公司（以下简称泰和公司）名义与金发公司签订《建设工程施工合同书》，后双方签订《合同书》约定金静敏负责对王振茂、李植庭与开发公司、挂靠公司之间的业务及工地进行协调。王振茂、李植庭认为金静敏与王振茂、李植庭之间除了存在居间合同关系，还存在合作关系。对此，一审法院认为，在本案中，金发公司与金静敏、王振茂签订《建设工程施工合同书》约定金发公司将金河湾小区二期1#-5#楼工程发包给金静敏、王振茂建设，后王振茂、李植庭、金静敏三方签订《合同书》约定王振茂、李植庭作为金河湾小区二期1#-5#楼±0.00以上土建部分工程合同项目的投资人，金静敏没有对涉案工程项目进行投资，也不负责管理，只是按工程总造价收取5%业务费用。王振茂、李植庭在本案庭审中称因金静敏表示其已接洽金发公司并可由王振茂、李植庭承包开发金河湾二期1-5号楼，后金静敏、王振茂与金发公司签订涉案《建设工程施工合同书》，另结合王振茂、李植庭在（2020）粤0703民初2384号案件的庭审笔录中关于金静敏作为居间协调人的陈述可知，金静敏利用其与金发公司法定代表人的亲属关系优势，促成王振茂、李植庭以挂靠泰和公司的形式，从金发公司承揽涉案工程并负责协调工程，故一审法院据此认定金静敏与王振茂、李植庭之间存在居间合同关系。王振茂、李植庭作为个人并无建设工程施工资质，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的规定，王振茂、李植庭以挂靠泰和公司形式承接工程进行施工违反了法律禁止性规定，故涉案《建设工程施工合同书》无效。金静敏作为居间人明知王振茂、李植庭无建筑工程施工资质，仍促成其与金发公司签订建设工程施工合同，居间事项有损社会公共利益，也不应提倡居间介绍并无建设工程施工资质的个人承揽建设工程。故根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有以下情形之一的，合同无效：……（四）损害社会公共利益”的规定，双方所签订的居间协议无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，王振茂、李植庭作为个人明知无建筑工程施工资质仍从金发公司承接工程明显存在过错，结合双方当事人的过错原因、程度，双方应当对涉案居间合同无效承担相应的过错责任。金静敏主张涉案居间合同有效并要求王振茂、李植庭支付涉案剩余未付的居间费用及利息的诉请，缺乏依据，一审法院对此不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第四百二十四条、第一百一十四条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：驳回金静敏的全部诉讼请求。本案受理费31186.18元，由金静敏负担。二审期间，各方当事人均没有提交新的证据。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。另查明：原告、反诉被告王振茂、李植庭与被告、反诉原告金发公司、第三人金静敏、泰和公司建设工程合同纠纷一案，一审法院于2020年9月1日依法作出（2020）粤0703民初2384号民事判决。王振茂、李植庭、金发公司均不服该判决，向本院提起上诉。本院经审理，于2020年12月25日依法作出（2020）粤07民终4677号民事判决。上述判决认定“王振茂、李植庭挂靠泰和公司承包建设涉案工程，王振茂、李植庭、金发公司对此均无异议，予以确认。金发公司明知金静敏、王振茂没有建筑资质仍与其签订的《建设工程施工合同书》，违反《中华人民共和国建筑法》的相关规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，该合同属无效。”再查明：王振茂、李植庭在二审中陈述，金发公司已支付涉案工程97％的工程款。本院认为，本案为居间合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅对金静敏的上诉请求进行审查，对双方当事人没有提出请求的不予审查。本案二审的争议焦点为：涉案《合同书》是否有效及王振茂、李植庭应否按照合同约定支付报酬；一审程序是否违法。关于涉案《合同书》是否有效及王振茂、李植庭应否按照合同约定支付报酬的问题。金静敏上诉主张其向王振茂、李植庭报告订约机会并提供服务，促成王振茂、李植庭与金发公司签订建设工程合同，王振茂、李植庭作为实际施工人所参与的建设工程经验收合格，也因此收取工程款，获得巨大收益，王振茂、李植庭应按照约定支付报酬给金静敏。经审查，根据双方当事人提供的《合同书》《建设工程施工合同书》等证据及双方陈述可知，王振茂、李植庭为涉案工程的投资人，负责工程管理和组织施工，金静敏不负责投资，仅负责涉案工程的相关协调工作，并按工程总造价收取5％业务费用。金静敏在此过程中为王振茂、李植庭提供签订合同的机会，王振茂、李植庭向金静敏支付相应的报酬，双方的行为符合居间服务的法律特征。因此，双方当事人签订的《合同书》为居间合同，属委托人与居间人签订的独立合同，该居间合同是否有效应当严格依照《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定予以认定。根据已生效的本院（2020）粤07民终4677号民事判决（王振茂、李植庭与金发公司、第三人金静敏、泰和公司建设工程合同纠纷一案）的认定，金发公司与金静敏、王振茂签订的《建设工程施工合同书》为无效合同，而金静敏与王振茂、李植庭签订的《合同书》明确载明指向“江门市金河湾小区二期1#-5#楼±0.00以上土建部分工程”（即涉案工程），金静敏在上述两份合同书中均有签名，可以证实金静敏在明知王振茂没有建设工程施工资质的情况下，促成王振茂与金发公司签订建设工程施工合同，王振茂则明知自己不具备建设工程资质，先与金静敏共同签订建设工程施工合同，再与金静敏约定居间服务报酬方式，双方居间事项损害社会公共利益，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第四项“有下列情形之一的，合同无效：……（四）损害社会公共利益”的规定，金静敏与王振茂、李植庭签订的《合同书》为无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，因双方签订的《合同书》无效，金静敏不能依据合同约定收取报酬。金静敏和王振茂、李植庭在签订居间合同过程中均有过错，双方均应承担相应的过错责任，双方如遭受损失，则自行承担。鉴于王振茂、李植庭已与金发公司实际履行建设工程施工合同，涉案工程已竣工验收，没有造成不良后果，王振茂、李植庭也已收取大部分工程款，金静敏在此过程中付出了一定的劳动，王振茂、李植庭已支付的费用可作为金静敏必要的支出，金静敏可不予返还。金静敏主张王振茂、李植庭按照合同约定支付余下的报酬，理据不足，本院不予支持。关于一审程序是否违法的问题。金静敏上诉主张一审法院将受理案件后组成的合议庭成员在一审开庭时予以变更，并未按照法律规定提前告知当事人，属程序违法。经审查，一审法院虽然未提前告知当事人变更合议庭成员，但在一审开庭中已向双方当事人宣布合议庭成员并询问是否申请有关人员回避，双方当事人均未申请回避。一审法院审判程序虽有瑕疵，但没有剥夺当事人诉讼权利，故不构成严重程序违法，也不影响案件实体审理。金静敏主张一审程序违法，理据不足，本院不予支持。另外，二审中，金静敏提供相关居间合同案例，主张相关判决对类似案件认可居间合同效力，二审应参考作出裁判。王振茂、李植庭同时也提供相关案例，主张一审判决正确，并认为金静敏提供的案例与本案缺乏“同案”的基础。经审查，根据《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》第十条“公诉机关、案件当事人及其辩护人、诉讼代理人等提交指导性案例作为控（诉）辩理由的，人民法院应当在裁判文书说理中回应是否参照并说明理由；提交其他类案作为控（诉）辩理由的，人民法院可以通过释明等方式予以回应”的规定，金静敏提供的案例并非指导性案例，相关案情与本案基本事实、争议焦点等不具有相似性，故有关案例不作为本案裁判的参考依据，本院依照本案查明的事实和现行法律规定予以处理。综上所述，金静敏的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费31186.18元，由金静敏负担。本判决为终审判决。审 判 长 谢敏忠审 判 员 梁宇俊审 判 员 徐 闯二〇二一年八月二十四日法官助理 陈咏珏书 记 员 陈惠玲