山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁13民终5991号上诉人（原审被告）：汇玺资产管理有限公司，住所地青岛市黄岛区滨海大道1777号2号楼2107。法定代表人：张静，总经理。委托诉讼代理人：陈国栋，山东鹏哲律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：临沂恒昌煤业有限责任公司，住所地临沂市罗庄区褚墩镇。法定代表人：高绪。委托诉讼代理人：贾艳，山东正之源律师事务所律师。上诉人汇玺资产管理有限公司（以下简称汇玺公司）因与被上诉人临沂恒昌煤业有限责任公司（以下简称恒昌煤业）执行异议之诉一案，不服山东省临沂市罗庄区人民法院（2021）鲁1311民初2016号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。汇玺公司上诉请求：依法撤销罗庄区人民法院作出的（2021）鲁1311民初2016号民事判决书，并依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：原审法院认定事实不清、适用法律错误。被上诉人向原审法院提起诉讼的法律依据是《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》第二十二条第一款的规定，有下列情形之一的，债务人可以在执行程序终结前，以债权人为被告，向执行法院提起诉讼，请求不予执行公证债权文书：（一）公证债权文书载明的民事权利义务关系与事实不符；（二）经公证的债权文书具有法律规定的无效、可撤销等情形；（三）公证债权文书载明的债权因清偿、提存、抵销、免除等原因全部或者部分消灭。原审法院在审理过程中及一审判决中也查明了本案的焦点亦在于此。但在原审过程中被上诉人没有提供相应证据证实本案存在《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》第二十二条第一款规定的情形，仅是以债权转让通知的送达方式不合规为由，认定债权转让对被上诉人不发生法律效力为由作出错误判决。而对于上诉人提供的证实原债权银行上海浦东发展银行系国有控股商业银行的股权结构、证监会及上交所的规定及文件等证据均未予以分析认定；对于上诉人提出的最高人民法院公报审判参考案例《何荣兰诉海科公司等清偿债务纠纷二审案》[（2003）民一终字第46号]的裁判要点：“合同法第八十条第一款的规定，是为了避免债务人重复履行、错误履行债务或加重履行债务的负担。债权人以登报的形式通知债务人并不违反法律的规定。只要债权人实施了有效的通知行为，债权转让就应对债务人发生法律效力”，原审法院以此案与本案案情不完全相符为由不予采信，原审法院的上述做法存在严重错误。且上诉人受让债权后在向罗庄公证处申请出具执行证书时，罗庄公证处均依法向被上诉人核实了债务情况并依法进行通知与送达，原审法院在未调取罗庄公证处的相关卷产宗的情形下，武断作出结论也是错误的。本案所涉债权系国有控股商业银行依法向国有资产管理公司转让债权，国有资产管理公司受让后又向上诉人转让，根据《最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》第六条：“金融资产管理公司受让国有银行债权后，原债权银行在全国或者省级有影响的报纸上发布债权转让公告或通知的，人民法院可以认定债权人履行了《中华人民共和国合同法》第八十条第一款规定的通知义务。”和《最高人民法院关于金融资产管理公司收购、处置银行不良资产有关问题的补充通知》：“为了深化金融改革，规范金融秩序，本院先后下发了《关于审理金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》、《关于贯彻执行最高人民法院“十二条”司法解释有关问题的函的答复》补充通知如下：一、国有商业银行（包括国有控股银行）向金融资产管理公司转让不良贷款，或者金融资产管理公司受让不良贷款后，通过债权转让方式处置不良资产的，可以适用本院发布的上述规定。”即浦发银行济南分行在省级有影响的报纸上发布债权转让公告或通知，即可以认定为债权人履行了《中华人民共和国合同法》第八十条第一款规定的通知义务，也符合最高人民法院审判参考案例裁判要点的规定，对被上诉人已发生法律效力。故原审适用法律错误，认定本案债权转让系平等民事主体之间的债权转让，不适用上述规定是不正确的。综上，原审法院认定事实不清、适用法律错误，作出错误判决，依法应予纠正。请求人民法院依法撤销罗庄区人民法院作出的（2021）鲁1311民初2016号民事判决书，并依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。恒昌煤业答辩：一审判决事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉理由不能成立。一、上海浦东发展银行股份有限公司临沂分行以及长城资产管理公司山东分公司以公告方式进行债权转让对答辩人不产生法律效力。用公告方式进行债权转让通知是有特殊规定的。上诉人汇玺公司认为应适用最高人民法院《关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》第6条第1款规定“金融资产管理公司受让国有银行债权后，原债权银行在全国或者省级有影响的报纸上发布债权转让公告或通知的，人民法院可以认定债权人履行了《中华人民共和国合同法》第80条第1款规定的通知义务”。但该规定仅适用于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的有关案件，而没有普遍的适用性。涉案借款原债权人系上海浦东发展银行股份有限公司临沂分行，上海浦东发展银行股份有限公司临沂分行不是国有银行，显然不能适用上述规定。所以浦发银行济南分行与长城资产管理公司山东分公司及上诉人汇玺公司于2017年12月26日、及2020年3月26日以公告方式发布的《债权转让通知暨债务催收联合公告》对答辩人没有任何法律效力。该债权的转让及债权的催收也是无效的。罗庄区公证处所出具的鲁临沂罗庄证字第2号执行证书有义务审查汇玺公司所受让债权是否合法。而鲁临沂罗庄证字第2号执行证书显然对浦发银行济南分行与长城资产管理公司山东分公司及上诉人汇玺公司分别于2017年12月26日、2020年3月26日以公告方式发布《债权转让通知暨债务催收联合公告》的合法性未予审查。继而导致鲁临沂罗庄证字第2号执行证书所载明的答辩人向汇玺公司承担保证还款义务的事实不能成立。答辩人申请不予执行临沂罗庄证字第2号执行证书中对其公司的执行事项诉求是合法的，理应得到支持。二、答辩人恒昌煤业的担保责任已过保证期间。涉案借款合同期限自2017年6月27日至2017年12月26日止。根据上海浦东发展银行股份有限公司临沂分行与恒昌煤业签订的最高额保证合同的约定的保证期间为债权履行期限届满之日起两年止。该笔债权保证期间到2019年12月26日止。原债权人上海浦东发展银行股份有限公司临沂分行及中国长城资产管理股份有限公司山东省分公司应在2019年12月26日前向答辩人主张保证责任。上诉人汇玺公司直至2020年5月14才向公证处申请执行证书，于2020年5月26日才向罗庄区法院申请强制执行。因此说该笔借款中的担保人恒昌煤业的担保责任因已过保证期间而免除。临沂市罗庄公证处所作的(2020)鲁临沂罗庄证执字第2号《执行证书》也未对涉及答辩人的此权利与义务予以审查。也是导致鲁临沂罗庄证字第2号执行证书所载明的答辩人向汇玺公司承担保证还款义务的事实不能成立。从该事实看答辩人申请不予执行临沂罗庄证字第2号执行证书中对其公司的执行事项诉求也是合法的，也理应得到支持。此事实一审法院判决虽未作认定，但答辩人认为二审法院也应一并审查。综上，答辩人认为一审判决正确，请求二审法院予以维持。恒昌煤业向一审法院起诉请求：1.不予执行临沂市罗庄公证处作出的（2017）临罗庄证经字第4906号《具有强制执行力的债权文书公证书》和（2020）鲁临沂罗庄证执字第1号《执行证书》中涉及的对原告的执行事项；2.诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：2016年12月30日，浦发临沂分行（债权人）与恒昌煤业（保证人）签订《最高额保证合同》，载明主合同项下债务人：天威煤业，被担保的主债权为债权人自2016年12月30日至2017年6月27日止的期间与债务人办理各类融资业务所发生的债权（前述期间是最高额担保债权的确定期间），在前述债权确定期间内，债权人与债务人之间发生的主债权余额之和不过3000万元。2017年2月17日，天威煤业与浦发临沂分行签订《流动资金借款合同》，由天威煤业向浦发临沂分公司借款11999000元，借款期限自2017年2月17日至2017年8月16日，借款用途为借新还旧。同日，浦发临沂分行向天威煤业发放了贷款11999000元。2017年2月17日，天威煤业与恒昌煤业、肖树东、天诚担保、浦发临沂分行向罗庄公证处申请对上述《流动资金借款合同》、《最高额保证合同》进行公证并赋予强制执行效力。2017年2月24日，罗庄公证处出具（2017）临罗庄证经字第4906号具有强制执行效力的债权文书公证书，载明“自前面的《流动资金借款合同》、《保证合同》、《最高额保证合同》生效及债权、债务形成之日起，本公证书具有强制执行效力”。2017年11月28日，浦发济南分行与长城山东分公司签订《上海浦东发展银行不良资产批量转让协议》，转让债权共计20户，49笔，转让清单中包含主债务人为天威煤业（截至2017年11月10日债权本金余额29966600.27元，债权利息余额464760.84元）。2017年12月26日，浦发济南分行、长城山东分公司在报纸上刊登《债权转让通知暨债务催收联合公告》，载明根据上述《上海浦东发展银行不良资产批量转让协议》浦发济南分行已将对下列债务人及担保人享有的债权依法转让给长城山东分公司，并特发布公告通知债务人及担保人等，资产公告清单中第四项载明，客户名称：天威煤业，分支机构：临沂分行，地区：临沂，本金29966600.27元，利息464760.84元，保证人、抵押人情况：恒昌煤业、天诚担保、肖树东。2019年11月5日，长城山东分公司在报纸上发布债权催收公告，其中第36项为其受让后上述债权内容。2020年3月23日，长城山东分公司（甲方、转让方）与汇玺公司（乙方、受让方）签订《债权转让协议》，载明：甲方作为国有控股金融资产管理股份有限公司的分支机构，依法享有本协议附件一《贷款债权明细表》项下借款人天威煤业等3户的金融债权资产及附属权益。乙方凭借其在2020年3月19日在临沂举行的拍卖活动中的最高应价，被确认为本次拍卖方式转让贷款债权的最终买受人。贷款债权明细表第二项载明上述债权内容。附件六债权转让确认函确认上述债权于2020年3月23日依法转给受让方。2020年3月26日，长城山东分公司与汇玺公司在报纸上刊登《债权转让暨催收公告》，将上述债权转让信息通知借款人、担保人并进行催收。2019年6月3日，浦发临沂分行向罗庄公证处出具《关于债权转让的情况说明》，载明2017年11月28日，浦发临沂分行已对上述债权转让予长城山东分公司，但未申请执行证书，现由长城山东分公司申请执行证书。2020年4月23日，长城山东分公司出具证明，载明其受让浦发临沂分行的上述债权后于2020年3月23日转让予汇玺公司，其同意由汇玺公司依据具有强制执行效力的债权文书公证书申请法院强制执行。2020年5月6日，汇玺公司向罗庄公证处申请出具浦发临沂分行与天威煤业、恒昌煤业、肖树东签订的具有强制执行效力的浦发银行《流动资金借款合同》、《保证合同》、《最高额担保合同》的执行证书。2020年5月14日，罗庄公证处出具（2020）鲁临沂罗庄证执字第1号执行证书，载明申请执行人（债权人）汇玺公司、被申请执行人（系借款人）：天威煤业、被申请执行人（系保证人）：恒昌煤业、被申请执行人（系保证人）：肖树东，执行标的本金11966600.27元，利息1252700.58元（截至2019年12月20日），申请执行的期间为二年，申请执行时效的中止、中断适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定，前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。2020年5月26日，一审法院依据汇玺公司的强制执行申请，对汇玺公司依据（2020）鲁临沂罗庄证执字第1号执行证书强制执行天威煤业、恒昌煤业、肖树东、天诚担保予以立案执行，案号：（2020）鲁1311执1333号。2020年6月19日，恒昌煤业作为异议人针对上述执行案件以债权转让未通知异议人及异议人已过担保期限提出执行异议，要求对异议人不予执行。2020年10月21日，一审法院作出（2020）鲁1311执异160号执行裁定书，认为涉案债权转让浦发临沂分行没有签订债权转让合同，也没有履行通知债务人恒昌煤业的义务，且采取公告送达的形式不符合民事诉讼法及合同法的规定，裁定驳回申请执行人汇玺公司对异议人恒昌煤业的执行申请。汇玺公司不服该裁定，向临沂市中级人民法院申请复议，临沂市中级人民法院于2020年12月21日作出（2020）鲁13执复252号执行裁定书，以（2020）鲁1311执异160号执行裁定书未对公证债权文书本身是否存在确有错误的情形进行审查并作出是否不予执行的裁决，所裁决事项背离了被执行人恒昌煤业的诉求，并裁定撤销（2020）鲁1311执异160号执行裁定书，发回临沂市罗庄区人民法院重新审查。2021年3月1日，恒昌煤业撤回对（2020）鲁1311执异160号案件的异议申请，一审法院作出裁定书，准许恒昌煤业撤回异议申请。2021年3月18日，恒昌煤业以汇玺公司为被告诉至一审法院，提出本案之诉。一审法院认为，依照《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》第二十二条：有下列情形之一的，债务人可以在执行程序终结前，以债权人为被告，向执行法院提起诉讼，请求不予执行公证债权文书：（一）公证债权文书载明的民事权利义务关系与事实不符；（二）经公证的债权文书具有法律规定的无效、可撤销等情形；（三）公证债权文书载明的债权因清偿、提存、抵销、免除等原因全部或者部分消灭。第二十三条：对债务人依照本规定第二十二条第一款规定提起的诉讼，人民法院经审理认为理由成立的，判决不予执行或者部分不予执行；理由不成立的，判决驳回诉讼请求。第一条：本规定所称公证债权文书，是指根据公证法第三十七条第一款规定经公证赋予强制执行效力的债权文书。《中华人民共和国公证法》第三十七条：对经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书，债务人不履行或者履行不适当的，债权人可以依法向有管辖权的人民法院申请执行。根据汇玺公司的申请，汇玺公司系依据（2020）鲁临沂罗庄证执字第1号执行证书载明的内容申请强制执行，恒昌煤业向一审法院提出诉讼请求不予执行公证债权文书，结合双方当事人争议焦点，本案应审查该执行证书是否存在上述法律规定的第二十二条的情形。汇玺公司取得涉案债权申请执行人的身份系依据受让债权而得，依照《中华人民共和国合同法》第八十条：债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。《中华人民共和国民法典》第五百四十六条：债权人转让债权，未通知债务人的，该转让对债务人不发生效力。通过上述法律规定，可以看出，转让债权必须通知到债务人，否则对债务人不发生效力。本案争议债权在转让时均以登报公告的形式通知，在无证据体现采用了其他通知方式且无法通知到的情形下，直接采用登报公告的形式通知债权转让，不符合上述法律的立法精神，亦不符合民事诉讼法中关于送达的法律规定，法律既明确规定债权转让应通知债务人，此处的“通知”应系让债务人知晓的体现，故在债权转让时，债权人不可仅履行通知的形式，而忽视通知的实际。民事诉讼法虽规定了公告送达，但系在其他送达方式无法送达的情况下，为保障当事人及时有效行使权利而设立，并非可直接适用或第一适用。恒昌煤业作为登记在册的公司，债权人在债权转让时完全具备向其工商登记地进行债权转让通知的条件，但债权人未实施该行为，系其不当实施民事法律行为的体现，相应的不利后果亦应由其自行承担。关于汇玺公司辩称公告通知符合《最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》第六条规定的意见，该规定对金融不良债权的转让主体有明确限定，转让主体是国有银行，体现特定时期下对国有银行资产的管理或治理，不应适用于非国有银行民事主体。关于两份公报案例，非指导性案例，且案情与本案并不完全相符，对汇玺公司基于上述两份案例进而主张公告通知合法的意见，一审法院不予采信。综上，涉案债权转让直接采用登报公告的形式通知债务人，不符合法律规定，该转让对债务人不发生法律效力，即汇玺公司申请执行的涉案债权，对恒昌煤业不发生法律效力，汇玺公司基于债权转让而申请出具的（2020）鲁临沂罗庄证执字第1号执行证书载明的民事权利义务与事实不符。综上，恒昌煤业请求不予执行（2020）鲁临沂罗庄证执字第1号执行证书中对其的执行事项，符合法律规定，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国民法典》第五百四十六条、《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》第二十二条、第二十三条规定，判决：不予执行（2020）鲁临沂罗庄证执字第1号执行证书中对原告临沂恒昌煤业有限责任公司的执行事项。案件受理费300元，由被告汇玺资产管理有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院二审诉讼过程中仅针对汇玺公司的上诉请求范围进行审查，无争议的问题不予审查。根据《最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》第六条：“金融资产管理公司受让国有银行债权后，原债权银行在全国或者省级有影响的报纸上发布债权转让公告或通知的，人民法院可以认定债权人履行了《中华人民共和国合同法》第八十条第一款规定的通知义务。”和《最高人民法院关于金融资产管理公司收购、处置银行不良资产有关问题的补充通知》：“为了深化金融改革，规范金融秩序，本院先后下发了《关于审理金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》、《关于贯彻执行最高人民法院“十二条”司法解释有关问题的函的答复》和《关于国有金融资产管理公司处置国有商业银行不良资产案件交纳诉讼费用的通知》。最近，根据国务院关于国有独资商业银行股份制改革的总体部署，中国信达资产管理公司收购了中国银行、中国建设银行和交通银行剥离的不良资产。为了维护金融资产安全，降低不良资产处置成本，现将审理金融资产管理公司在收购、处置不良资产发生的纠纷案件的有关问题补充通知如下：一、国有商业银行(包括国有控股银行)向金融资产管理公司转让不良贷款，或者金融资产管理公司受让不良贷款后，通过债权转让方式处置不良资产的，可以适用本院发布的上述规定。”上海浦东发展银行股份有限公司作为国有控股银行，上海浦东发展银行股份有限公司济南分行、中国长城资产管理股份有限公司山东省分公司在省级有影响的报纸上发布债权转让公告，可以认定债权人履行了通知义务，因此，涉案债权转让通知了债务人、担保人，该转让对债务人、担保人均发生法律效力。临沂市罗庄区公证处出具的（2020）鲁临沂罗庄证执字第1号执行证书符合法律规定，恒昌煤业申请不予执行上述公证债权文书依据不足。虽然《最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》已于2021年1月1日起废止，但本案纠纷发生于2021年1月1日之前，仍然可以适用上述规定。综上所述，汇玺资产管理有限公司的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、撤销山东省临沂市罗庄区人民法院(2021)鲁1311民初2016号民事判决；二、驳回临沂恒昌煤业有限责任公司的诉讼请求。一审案件受理费300元，二审案件受理费300元，均由临沂恒昌煤业有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 王树东审 判 员 李大军审 判 员 杨敬国二〇二一年八月三十一日法官助理 魏英鸽书 记 员 张 宁