宁夏回族自治区固原市中级人民法院民事判决书（2021）宁04民终930号上诉人（原审原告）：彭阳县攀腾建筑安装工程有限公司。住所地：宁夏彭阳县白阳镇周沟村大沟湾队。        法定代表人：杨攀，该公司总经理。        委托诉讼代理人：王进明，宁夏朔方（彭阳）律师事务所律师。代理权限为特别授权。        被上诉人（原审被告）：宁夏鑫祥房地产开发有限公司彭阳分公司。住所地：宁夏彭阳县三岔路口。        负责人：杨治国，该公司经理。        委托诉讼代理人：张强，甘肃璟琤律师事务所律师。代理权限为特别授权。        上诉人彭阳县攀腾建筑安装工程有限公司（以下简称攀腾建筑公司）因与被上诉人宁夏鑫祥房地产开发有限公司彭阳分公司（以下简称鑫祥房产彭阳分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区彭阳县人民法院（2021）宁0425民初493号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月9日立案后，依法组成合议庭，经庭前阅卷和询问双方当事人，对证据和事实进行了核对，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定，决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。        攀腾建筑公司上诉请求：一、撤销原判，依法改判由鑫祥房产彭阳分公司支付攀腾建筑公司工程款93128.65元；二、本案一、二审诉讼费由鑫祥房产彭阳分公司承担。事实和理由：一、攀腾建筑公司对一审认定案涉工程总价款为314388.65元无异议。一审将攀腾建筑公司与鑫祥房产彭阳分公司2018年l0月4日的“借贷”关系认定为鑫祥房产彭阳分公司已支付的工程款事实不清，证据不足。鑫祥房产彭阳分公司提供的“借条”证据显示该20000元借款为“转账付讫”，但是攀腾建筑公司及公司法人的账户均未收到该款项。该款项实际为鑫祥房产彭阳分公司实际控制人张峰以现金方式交付攀腾建筑公司法人手中，后攀腾建筑公司法人又以现金方式向鑫祥房产彭阳分公司实际控制人张峰偿还，当时张峰称该20000元“借条”其找不到，其不会再向攀腾建筑公司索要还款。对此情形，攀腾建筑公司法人找到了其与张峰的通话录音，该录音证据足以证实案涉20000元已经偿还，不得认定为鑫祥房产彭阳分公司用该20000元支付案涉工程款。二、一审将鑫祥房产彭阳分公司支付涉案工程之外的其他人工工资52237元认定为支付的案涉工程款事实不清，证据不足。l、鑫祥房产彭阳分公司支付该52237元人工工资属实，但是该部分人工工资发生的工程范围不在案涉工程之内，是鑫祥房产彭阳分公司项目部安排人工对其他项目进行施工，鑫祥房产彭阳分公司为了方便管理，口头承诺该部分人工工资计入攀腾建筑公司工程进行结算，可是在结算的时候鑫祥房产彭阳分公司并没有将该部分人工工资的工程量增加到涉案争议的工程范围内，却将该部分费用主张计入其支付攀腾建筑公司的合同价款范围内，与事实不符。2、鑫祥房产彭阳分公司当时向涉及52237元人工工资的工人承诺，为其项目部及他人干活的人工费用由其承担，其中鑫祥房产彭阳分公司安排工人海明英、马某、雅成梅为他人房子进行基础装修；安排工人王某等人为其项目部清理垃圾、附属设施维修维护、三轮车使用费等。对此情形，一审疏于审查，并未告知或释明攀腾建筑公司申请案涉工人出庭作证，导致该部分认定事实不清、证据认定不足。3、鑫祥房产彭阳分公司为了账务管理方便、好走账，要求攀腾建筑公司在案涉工程款314388.65元基础之上多出具50000元的发票，所以攀腾建筑公司才出具了364388.65元的发票交付鑫祥房产彭阳分公司。结合上述两点，本案中攀腾建筑公司不存在虚开50000元发票的事实。        鑫祥房产彭阳分公司辩称，攀腾建筑公司提出其公司的杨攀与张峰之间的民间借贷关系涉及的2万元与鑫祥房产彭阳分公司无关，实质是攀腾建筑公司为了承包其公司的工程，给张峰给的好处费，5万元发票也是张峰为了从其公司套取现金，让攀腾建筑公司给其公司多开具5万元的发票，但合同中并不涉及。人工工资其公司已经全部代发完毕，攀腾建筑公司主张的人工工资不存在，其中陈俭、张巧云、王文芳三人由于卡号或姓名错误，钱转出去后又退回，该三人只要向其公司提供卡号信息，其公司愿意向该三人直接支付工资。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。        攀腾建筑公司向一审法院提出诉讼请求：要求鑫祥房产彭阳分公司支付工程款169468.65元并按中国人民银行同期同类贷款利率支付自2018年12月28日至实际支付之日的利息。诉讼过程中，攀腾建筑公司放弃要求鑫祥房产彭阳分公司支付利息的诉讼请求。        一审法院认定事实：自2018年4月11日起，鑫祥房产彭阳分公司将铺设面包砖、停车场交通安全设施、散水台维修等工程承包给攀腾建筑公司施工，部分工程签订了书面合同并约定了工程价款、支付期限等事项，部分工程未签订书面合同，也未约定工程价款。工程完工后，双方未进行结算，鑫祥房产彭阳分公司向攀腾建筑公司支付了部分工程款。同时查明，在一审法院审理的（2020）宁0425民初1041号杨攀与鑫祥房产彭阳分公司等建设工程施工合同纠纷一案中，经一审法院主持调解，杨攀与鑫祥房产彭阳分公司达成调解协议，杨攀表示放弃向鑫祥房产彭阳分公司主张其维修1至3号楼、17至18号楼之间围墙工程款的权利，并表示2020年8月24日前其与“公司”之间无其他款项。以上事实有双方当事人的陈述及攀腾建筑公司提交的施工合同（4份）予以证实并在卷佐证。        一审法院认为，攀腾建筑公司与鑫祥房产彭阳分公司之间的建设工程施工合同合法有效，攀腾建筑公司完成了工程，鑫祥房产彭阳分公司应支付相应的价款。本案的主要争议焦点有三个：一是案涉工程总价款如何认定；二是鑫祥房产彭阳分公司已付工程款的数额；三是剩余工程价款攀腾建筑公司是否在杨攀与鑫祥房产彭阳分公司建设工程施工合同纠纷一案中已经放弃。关于第一个争议焦点。攀腾建筑公司主张工程总价款为364388.65元，鑫祥房产彭阳分公司认可314388.65元，故攀腾建筑公司应对其主张的事实承担举证责任。攀腾建筑公司称签订书面合同部分双方结算的价款为238499.5元，部分工程结算了64549.15元（结算单载明的结算数额），剩余61340元既未签订合同也未结算。攀腾建筑公司主张签订书面合同的工程款结算了238499.5元，低于书面合同载明的工程总价款（272000元），应按自认的数额认定，结算单载明的64549.15元，因该结算单系复印件且无其他证据相互印证，不予认定，另外61340元也未提交证据予以证实，亦不予认定。攀腾建筑公司虽向鑫祥房产彭阳分公司开具了364388.65元工程款发票，但开具发票的金额并不能作为认定工程价款的依据。鑫祥房产彭阳分公司称工程价款实际为314388.65元，工程款发票虚开50000元，结合攀腾建筑公司诉状陈述的事实及其诉讼请求，工程总价364388.65元，支付144920元，应欠付工程款219468.65元，但攀腾建筑公司主张剩余的价款为169468.65元，差额为50000元，恰与鑫祥房产彭阳分公司的陈述相互印证。因此，攀腾建筑公司有证据能够证实工程总价款为238499.5元，低于鑫祥公司彭阳分公司自认的数额，工程总价款应按鑫祥房产彭阳分公司自认的数额314388.65元认定。关于第二个争议焦点。鑫祥房产彭阳分公司称其向攀腾建筑公司支付工程款共计293797元，攀腾建筑公司也认可其收到293797元，但认为其中5000元系鑫祥房产彭阳分公司职工张峰，让杨攀为其购买猪肉到鑫祥房产彭阳分公司支取的，不应计算在已付工程款内。鑫祥房产彭阳分公司不予认可，攀腾建筑公司也未提交证据予以证实，故鑫祥房产彭阳分公司已付工程款数额应按293797元认定。关于第三个争议焦点。鑫祥房产彭阳分公司称工程总价为314388.65元，已支付293797元，剩余20591.65元在上一案中已经放弃。杨攀称其放弃的是2015年其个人挂靠彭阳建筑公司承包的围墙及其他零星工程款。经查，上一案系杨攀以个人名义作为实际施工人向鑫祥房产彭阳分公司主张权利，本案是攀腾建筑公司向鑫祥房产彭阳分公司主张权利，杨攀虽为攀腾建筑公司法定代表人，但在上一案中不能代表攀腾建筑公司放弃权利。杨攀在上一案中放弃的权利系维修1至3号楼、17至18号楼之间围墙的工程款，该部分款项双方没有结算，其亦无充足的证据证明，鑫祥房产彭阳分公司认可的数额也不大，其故而放弃，且其放弃的工程也与本案的工程完全不一致。杨攀虽表示2020年8月24日前其与“公司”之间无其他款项，该“公司”指代不明，上一案中出现杨攀挂靠的彭阳建筑公司、作为被告的鑫祥房产彭阳分公司，攀腾建筑公司自始至终没有涉及，故该“公司”不能当然特指攀腾建筑公司。因此，剩余工程款不能认定杨攀在上一案中已经放弃。综上，案涉工程总价款为314388.65元，已支付293797元，剩余20591.65元未付，鑫祥房产彭阳分公司应继续支付。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百六十九条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决：宁夏鑫祥房地产开发有限公司彭阳分公司于本判决生效后十五日内支付彭阳县攀腾建筑安装工程有限公司工程款20591.65元。如未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3689元，彭阳县攀腾建筑安装工程有限公司负担3375元，宁夏鑫祥房地产开发有限公司彭阳分公司负担314元。        本院二审期间，攀腾建筑公司申请证人王某、马某出庭作证；证明：鑫祥房产彭阳分公司支付给攀腾建筑公司的52237元工人工资不属于双方承包合同内的工程费，而是鑫祥房产彭阳分公司单独让王某、马某等人为其提供劳务支付的劳务费。鑫祥房产彭阳分公司质证认为，证人证言属实，证人马某所说的河南公司确实存在，鑫祥房产彭阳分公司作为开发单位将涉案工程承包给河南创宏建筑有限公司，其公司给杨攀工人代付的工资是由于杨攀没有及时支付工人工资才代付，至于其他公司支付的工人工资其公司不清楚，达不到攀腾建筑公司的证明目的。本院认为，两位证人证言的内容虽客观真实，但无法证实证人是为鑫祥房产彭阳分公司单独提供劳务的事实，达不到攀腾建筑公司的证明目的，对其证明效力本院不予确认。        本院认为，攀腾建筑公司与鑫祥房产彭阳分公司之间的《建设工程施工合同》不违反法律和行政法规的强制性规定，系双方当事人真实意思表示，双方均应按合同约定履行义务。本案二审争议焦点是：一审法院认定的涉案剩余工程价款数额是否妥当。攀腾建筑公司主张鑫祥房产彭阳分公司支付其工程款中以“借条”形式支付的20000元系鑫祥房产彭阳分公司实际控制人张峰交付攀腾建筑公司法定代表人杨攀，杨攀后又将该款项已偿还，因此，该笔款项不应计算至已付工程款数额中，鑫祥房产彭阳分公司对此并不认可。而本案审理的是攀腾建筑公司与鑫祥房产彭阳分公司之间形成的建设工程施工合同关系，在案证据无法反映攀腾建筑公司法定代表人杨攀与案外人之间的民间借贷关系与本案实体处理存在关联，攀腾建筑公司的该项主张不能成立，本院不予支持。攀腾建筑公司还主张鑫祥房产彭阳分公司代付的人工工资52237元系该公司为单独提供劳务的工人支付的劳务费，不能计入涉案已付工程款数额，但攀腾建筑公司在二审中提供的证人所作证言均未能反映证人单独为鑫祥房产彭阳分公司提供劳务的内容，攀腾建筑公司应承担举证不能的法律后果，其该项主张缺乏事实依据，本院亦不予支持。一审法院根据双方当事人的陈述及在案证据依法认定的涉案工程剩余价款数额妥当，应予维持。        综上所述，彭阳县攀腾建筑安装工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：        驳回上诉，维持原判。        二审案件受理费2128元，由彭阳县攀腾建筑安装工程有限公司负担。        本判决为终审判决。        审判长    闫儒红审判员    苟改莉审判员    柴鹏鹏二○二一年八月三十一日书记员    张银银