陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院民 事 判 决 书(2021)陕01民终9655号   上诉人（原审原告）：王端伟，男，1979年4月7日出生，汉族，住西安市新城区。被上诉人（原审被告）：西安辅盾保安服务公司，住所地：陕西省西安市新城区。法定代表人：张志源，该公司总经理。委托诉讼代理人：蒋钦红，陕西静远新言律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈静，陕西静远新言律师事务所律师。    上诉人王端伟因与被上诉人西安辅盾保安服务公司（以下简称辅盾公司）劳动争议纠纷一案，不服陕西省西安市新城区人民法院(2020)陕0102民初10210号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。王端伟上诉请求：维持一审判决第一项；撤销一审判决第二项，改判辅盾公司向其支付违法解除劳动合同双倍经济赔偿金65239元、被克扣的4.5个月工资及拖欠工资补偿金30580.78元、2018年取暖费、2019年春节过节费及拖欠工资补偿金7500元、2018年年假未休劳动报酬及拖欠工资补偿金4633.45元、提成工资及拖欠工资补偿金745193.75元；一、二审诉讼费由辅盾公司承担。事实和理由：一、其一入职就担任九大队队长。二、是辅盾公司要求其回家待工，不是其旷工。其提交的证据可以证明，辅盾公司辞退其无事实、制度及法律依据。三、辅盾公司扣发其6个月工资。一审中，辅盾公司未提交考勤表、工资表，应承担不利后果。双方签订的劳动合同第三十条约定的支付25%经济补偿金的前提是“甲方克扣或者无故拖欠乙方工资”，而不是一审认定的“用人单位违法解除劳动合同”。四、其提供的国税新城分局出具的个税清单显示，2018年1月辅盾公司向其发放取暖费3000元，2月发放过节费3000元，根据发放惯例和同工同酬原则，辅盾公司应向其支付取暖费和过节费。五、因疫情影响，其延迟至2020年7月16日申请仲裁，且此前其多次主张过权益，故其主张的2018年未休年休假工资及拖欠补偿金未超过仲裁时效。一审对此认定错误。六、关于提成工资，其提交的证据能够证明提成工资的存在。辅盾公司有健全的财务制度，完整的会计凭证，但辅盾公司不予提交，应承担不利后果。综上，一审未对重要事实进行查明，举证责任分配错误，适用法律错误，应予改判。辅盾公司辩称，一、一审对王端伟的职务认定正确。二、因王端伟旷工，其解除劳动合同，并非违法解除，王端伟无权要求其支付经济赔偿金。三、王端伟在工作时间不服从工作安排，未提供正常劳动，存在连续旷工情形，故王端伟无权获取相应劳动报酬。四、取暖费、春节过节费非劳动者应得的劳动报酬，双方签订的劳动合同也未做约定，王端伟要求取暖费、过节费的请求无事实和法律依据。五、双方于2019年3月5日解除劳动合同关系，王端伟于2020年7月16日提起劳动仲裁，已超过一年的仲裁时效。六、其2018年11月9日的会议纪要并未记载承诺为王端伟每月增加500元补助，王端伟要求支付补助的请求无事实和法律依据。七、其没有提成工资一说。王端伟入职后先是保安员，后担任总经理助理一职，若有提成工资，王端伟在职期间就应已领取。王端伟主张2013年12月至2018年11月的提成工资未发不符合常理。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。王端伟向一审法院起诉请求辅盾公司：1.支付其工作5年8个月即6个月的经济赔偿金65239元（5436.58元×6个月×2）；2.支付克扣其的4.5个月工资24464.62元（5436.58×4.5个月）及合同约定的25%拖欠工资补偿金6116.15元，合计30580.78元；3.支付其2018年取暖费3000元、2019年春节过节费3000元共6000元及合同约定的25%拖欠工资补偿金1500元，合计7500元；4.支付克扣的2018年未休年休假劳动报酬3706.76元（5天）及合同约定的25%拖欠工资补偿金926.69元，合计4633.45元；5.支付克扣2018年11月9日会议决定给其每月增加500元补助，4.5个月共计2250元及合同约定的25%拖欠工资补偿金为562.5元，合计2812.5元；6.支付克扣其2013年12月-2018年11月共4年11个月经营管理提成工资632020.65元及合同约定的25%拖欠工资补偿金158005元，合计790025.65元。一审法院认定事实如下：王端伟于2013年7月1日入职辅盾公司工作，2015年7月1日后担任九大队大队长职务。王端伟（乙方）与辅盾公司（甲方）于2015年7月1日签订《劳动合同书》，合同为无固定期限合同，本合同生效日期为2015年7月1日。合同第十五条：“甲方为乙方提供以下福利待遇：乙方享受国家规定的节假日、周休息日、婚丧假、女工产假等假期。”第三十条：“下列情形之一，甲方违反和解除乙方劳动合同的，应按下列标准支付乙方经济补偿金：1、甲方克扣或者无故拖欠乙方工资的，……还需加发相当于工资报酬25%的经济补偿金……”。2019年2月14日，辅盾公司向王端伟发出通知载明：“公司原安排你照顾住院的穆雷同志，现穆雷同志已于2019年1月17日去世，你的专项工作已结束。但截止今日，你也未回到单位报到上班，连续旷工达17天。现通知你于2019年2月18日早9点来单位报到上班，否则公司将依据法律及公司的规章制度，与你解除劳动合同。”该通知落款处加盖有辅盾公司公章。2019年2月28日，辅盾公司作出了关于王端伟的处理决定，载明：“XX大队长，……2018年11月9日，公司安排王端伟照顾住院的穆雷同志，但穆雷爱人却多次向公安新城分局老干办反映，公司未安排人手照顾穆雷同志，在此期间的考勤按旷工对待，旷工达43日。2019年1月17日穆雷同志去世，王端伟未回公司报到上班；2019年2月14日，接公司通知来单位后，不服从工作安排，至今未报到上班，旷工达27日。鉴于王端伟的上述行为，为严肃劳动纪律，根据《劳动法》第二十五条及《劳动合同法》第三十九条的规定，经公司职代会讨论通过，并征得工会同意，决定如下：1、扣发6个月工资；2、予以辞退，解除劳动合同。”该文件落款处加盖有辅盾公司公章。王端伟于2019年3月5日签收辅盾公司向其邮寄的解除劳动函件，双方劳动关系于当日解除。2020年7月16日，王端伟作为申请人向西安市新城区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求被申请人（即辅盾公司）向其：1.支付工作5年8个月即6个月的赔偿金65239元；2.支付克扣4.5个月工资24464.62元；3.支付克扣的2018年取暖费3000元、2019年春节过节费3000元及合同约定的25%拖欠工资补偿金1500元，合计7500元；4.支付2018年年休假未休劳动报酬4633.45元；5.支付克扣的2019年11月9日会议决定给其每月增加的500元补助，4.5个月共计2250元，合同约定25%拖欠工资补偿金562.5元，共计2812.5元；6.开具离职证明；7.支付2013年12月至2018年11月共4年11个月经营管理提成工资632599.8元及合同约定的25%拖欠工资补偿金158149.95元，合计790749.75元。2020年11月19日，西安市新城区劳动人事争议仲裁委员会作出新劳人仲案字[2020]第223号裁决书，驳回了王端伟的仲裁申请。王端伟对此裁决书不服，诉至法院。以上事实有《劳动合同书》、聘任书、通知、处理决定、仲裁裁决书及庭审笔录等在卷佐证。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，王端伟与辅盾公司签订《劳动合同书》，辅盾公司为王端伟发放工资，且庭审中双方均认可双方之间为劳动关系。关于王端伟主张辅盾公司向其支付经济赔偿金65239元之诉请，辅盾公司作为用人单位有自主用工权，根据双方当庭所提交的材料可以看出，辅盾公司与王端伟解除劳动关系系因王端伟存在连续旷工、不服从工作安排的情形，并非违法解除，且王端伟在签收辅盾公司所发的解除双方劳动关系文件后并未提出过异议，不符合用人单位需向劳动者支付经济赔偿金的法定情形，故王端伟该项诉请，无事实及法律依据，依法不予支持。关于王端伟主张辅盾公司向其支付4.5个月工资24464.62元及拖欠工资补偿金6116.15元之诉请，王端伟并未举证证明辅盾公司存在克扣其4.5个月工资的事实，且辅盾公司解除与王端伟之间的劳动合同也并非违法解除，不适用双方《劳动合同书》第三十条关于用人单位违法解除劳动合同应加付劳动者工资报酬25%的经济补偿金的条款规定，故王端伟该项诉请，无事实及法律依据，依法不予支持。关于王端伟主张辅盾公司向其支付2018年取暖费3000元、2019年春节过节费3000元及拖欠工资补偿金1500元之诉请，因取暖费、过节费属于福利待遇，在双方所签订的《劳动合同书》第十五条关于用人单位应为劳动者提供的福利待遇中并无此项约定，也不符合该合同第三十条关于用人单位违法解除劳动合同应加付劳动者工资报酬25%的经济补偿金的条款规定，故王端伟该项诉请，无事实及法律依据，依法不予支持。关于王端伟主张辅盾公司向其支付2018年未休年休假劳动报酬3706.76元及拖欠工资补偿金926.69元之诉请，国家实行带薪年休假制度，用人单位应保障劳动者享有该项权利，在本案双方所签订的《劳动合同书》第十五条也有相关约定，辅盾公司在法庭限定的举证期间内未提交王端伟已享受了2018年带薪年休假的相关证据，然双方劳动关系于2019年3月5日解除，王端伟申请劳动仲裁的时间为2020年7月16日，已超一年仲裁时效，王端伟向本庭提交了通话记录、录音及短信记录用以证明其在双方劳动关系解除后、王端伟申请劳动仲裁前曾多次向辅盾公司的法定代表人主张过相关权益，但上述证据不足以达到仲裁时效中断的证明目的，故王端伟该项诉请，无事实及法律依据，依法不予支持。关于王端伟主张辅盾公司向其支付2018年11月9日会议决定给其每月增加500元补助及拖欠工资补偿金为562.5元之诉请，辅盾公司所提交的其2018年11月9日的会议纪要中并无关于为王端伟增加500元补助的内容，也不符合双方所签订的《劳动合同书》第三十条关于用人单位违法解除劳动合同应加付劳动者工资报酬25%的经济补偿金的条款规定，且王端伟未向法庭提交证据证明其上述诉请，故王端伟该项诉请，无事实及法律依据，依法不予支持。关于王端伟主张辅盾公司向其支付2013年12月至2018年11月期间的经营管理提成工资632020.65元及拖欠工资补偿金158005元之诉请，王端伟所提交的证据不足以证明其在职期间存在经营管理提成，庭审中辅盾公司也表示不认可，亦不符合双方所签订的《劳动合同书》第三十条关于用人单位违法解除劳动合同应加付劳动者工资报酬25%的经济补偿金的条款规定，故王端伟该项诉请，无事实及法律依据，依法不予支持。关于王端伟曾在申请劳动仲裁时要求辅盾公司为其开具离职证明一节，王端伟在起诉时并未主张，一审法庭向其释明，王端伟明确表示其仍坚持该项主张，辅盾公司也表示同意为王端伟出具离职证明，故王端伟该项诉请，依法予以确认。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十六条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告西安辅盾保安服务公司于本判决生效之日起十日内向原告王端伟开具离职证明；二、驳回原告王端伟其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告王端伟承担。经审理查明，一审判决查明事实属实，本院予以确认。又查明，本案诉讼中，王端伟提交了2019年2月20日与辅盾公司原总经理程继的谈话录音，2019年3月7日与辅盾公司原保安部长王某某的通话录音、与王某某、财务会计杨卫玲的谈话录音，2020年3月17日与王某某、现法定代表人张志源的通话录音，2020年6月10日与张志源的通话录音及2019年11月14日与张志源的短信，辅盾公司对上述录音及短信的真实性均予认可，但对证明目的不予认可。在历次的录音中，王端伟均有索要工资及提成，对提成的数额一直主张是近200000元。当王端伟索要提成时，程继、王某某、张志源、杨卫玲均未否认提成的存在，程继表示事后给予解决，钱在会计处放着；王某某赞成王端伟索要提成；杨卫玲称领导让算提成时再算；张志源称公司是职工说了算，赞成王端伟诉讼。在2019年2月20日与程继的谈话中，王端伟要求安排工作，程继让王端伟找王某某，王端伟还要求发放去年的取暖费、过节费。在与王某某2019年3月7日的谈话中，王端伟曾提到过补偿、赔偿，在2020年3月17日的通话中提及赔偿金。在2020年3月17日王端伟与张志源的通话中，王端伟再次问及其工资、提成如何解决，张志源回答说在上回审车时给说过了。二审中，张志源称上述录音中所说的“审车时”指的是2019年11月。二审中，王端伟申请穆雷的爱人彭怡出庭作证，彭怡称，其爱人穆雷生病比较严重，2018年10月穆雷被罢免没几天，单位就派王端伟帮其照顾穆雷，王端伟每天都会到，穆雷去世后，王端伟还帮着处理了后事。辅盾公司对证人证言的真实性、证明目的均不予认可。王端伟称辅盾公司是劳务派遣单位，从用工单位收回的保安服务费减去给保安支付的工资、税费，所得的是净利润，根据单位的提成制度，其按净利润的10%提取提成，领取提成时要签字；提成制度在单位，其手上没有；其2016年8月12日之前的提成28000元已经领取，还有596155元未予支付，依据是其提交的保安服务利润清单。辅盾公司否认存在提成及提成制度，对王端伟提交的保安服务利润清单真实性不予认可，对清单上所载数据亦不予认可，同时表示因其账务太乱，原始记账凭证很多缺失，其没有相关资料，无法说清每年的利润情况。王端伟还称，其2019年2月16日收到辅盾公司2019年2月14日发出的要求其回去上班的通知后，于18日回到单位找到程继，程继让20日再去，其遂于20日又找到程继。辅盾公司认可王端伟在2018年2月18日到公司找程继。双方均认可王端伟的工资发放到2018年10月20日。王端伟的工资是现金发放，签字领取。辅盾公司未提交王端伟的工资发放记录。王端伟提交2018年4月8日至2019年3月9日期间辅盾公司给其申报个人所得税的纳税清单，要求以该纳税清单上所载申报收入额作为其工资数额。辅盾公司对王端伟提交的个人所得税纳税清单的真实性认可。上述事实有录音资料、证人证言、当事人陈述等在卷佐证。本院认为，双方当事人对一审判决第一项均无异议，本院予以确认。王端伟称其自2013年7月1日入职就开始担任九大队大队长，但未提交充分证据证明，依法不予采信。本案争议的焦点问题是：一、关于2019年过节费及拖欠工资补偿金7500元的请求，因过节费属于福利待遇，是否发放属用人单位自主权范围，故王端伟要求判令辅盾公司给其发放2019年春节过节费及拖欠工资补偿金的请求依法不予支持。二、关于其他请求的时效问题，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。本案中，王端伟与辅盾公司的劳动关系于2019年3月5日解除，从王端伟提交的录音证据及双方当事人的陈述可知，王端伟在2019年3月7日、2019年11月、2020年3月17日、2020年6月10日分别向辅盾公司相关负责人及相关人员主张过工资及提成，具有仲裁时效中断的情形，故王端伟在2020年7月6日申请仲裁，要求辅盾公司支付工资及提成未超过仲裁时效期间。至于王端伟的其他请求，辅盾公司以时效抗辩，且现有证据不能充分说明王端伟在法定期间内及时主张，故依法应予驳回。三、辅盾公司应否支付王端伟被克扣的工资？二审审理中，穆雷的爱人彭怡出庭作证证明王端伟接受单位指派帮其照顾了穆雷并帮着处理了后事，辅盾公司认可王端伟在2019年2月18日回到单位找了时任总经理程继，而王端伟提交的2019年2月20日其与程继的谈话录音可以证实王端伟要求安排工作，程继未予安排，让王端伟另找他人解决，故辅盾公司解除与王端伟劳动合同的理由均不能成立。双方均认可王端伟的工资发放至2018年10月20日，现王端伟要求辅盾公司支付此后至2019年3月5日期间被拖欠的工资，理由成立，依法应予支持。关于拖欠工资的数额，因辅盾公司未提交证据证明王端伟的工资发放情况，王端伟主张以其个人所得税纳税清单上所载申报收入额为其工资数额，本院予以采纳。双方均认可辅盾公司的考勤周期为上月20日至本月20日，故辅盾公司应支付王端伟2018年10月21日至2019年3月5日期间的工资16331.03元。四、辅盾公司应否支付王端伟提成？在王端伟提交的录音证据中，当王端伟索要提成时，程继、王某某、张志源等人并未否认提成的存在，且二审中，法庭要求辅盾公司提交原始记账凭证，辅盾公司未予提交，故本院依法认定辅盾公司存在提成制度，且未给王端伟足额发放。至于提成的金额，王端伟主张其2016年8月12日前的提成28000元已经领取，之后还有596155元提成工资未予发放，但依据不足，本院无法采信。鉴于王端伟在其提交的录音证据中提及其提成数额近200000元，故以王端伟最初索要的数额为准，酌情判令由辅盾公司支付其提成200000元。综上，王端伟的上诉理由部分成立，依法予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持陕西省西安市新城区人民法院(2020)陕0102民初10210号民事判决第一项；二、撤销陕西省西安市新城区人民法院(2020)陕0102民初10210号民事判决第二项；三、西安辅盾保安服务公司于本判决生效之日起十五日内支付王端伟拖欠的工资16331.03元；四、西安辅盾保安服务公司于本判决生效之日起十五日内支付王端伟提成200000元；五、驳回王端伟其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行金钱支付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，二审案件受理费10元，均由西安辅盾保安服务公司负担。本判决为终审判决。   审 判 长   王   峰审 判 员   刘  春  梅审 判 员   冯  旭  鹏 二○二一年八月三日法 官 助 理    郭  振  祥书  记  员   黄  艳  玉   1