广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终7063号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司揭阳市分公司。住所地：广东省揭阳市榕城区临江北路29号。负责人：魏乐珊，该公司总经理。委托诉讼代理人：关键，北京市盈科（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：范小强，北京市盈科（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张琳，男，1981年11月25日出生，汉族，身份证住址：河南省漯河市源汇区。委托诉讼代理人：黄昌军，广东国晖（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖婧婧，广东国晖（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄邓藩，男，1968年10月7日出生，汉族，身份证住址：广东省揭阳市揭东区。被上诉人（原审被告）：孙琼江，男，1975年8月31日出生，汉族，身份证住址：广东省揭阳市榕城区。原审第三人：广州新市医院有限公司。住所地：广东省广州市白云区新市街新市新街79号之一、之二。法定代表人：林浩贤，该公司行政主任。委托诉讼代理人：谢勇，广东贵群律师事务所律师。委托诉讼代理人：何敏成，广东贵群律师事务所律师。上诉人中国人民财产保险股份有限公司揭阳市分公司因与被上诉人张琳、黄邓藩、孙琼江及原审第三人广州新市医院有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省广州市增城区人民法院（2020）粤0118民初5758号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，被上诉人黄邓藩、孙琼江经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本院依法对其缺席审理。本案现已审理终结。张琳在原审的诉讼请求：1．判决中国人民财产保险股份有限公司揭阳市分公司、黄邓藩共同先行支付张琳医疗费87786.2元；2．判决东莞市华世通供应链管理有限公司先行承担张琳医疗费204753.45元；3．判决三被告承担本案诉讼费用。诉讼中变更诉讼请求为：请求判决孙琼江、中国人民财产保险股份有限公司揭阳市分公司、黄邓藩连带赔偿张琳损失486323.39元，扣减中国人民财产保险股份有限公司揭阳市分公司已支付的123000元，赔偿总额变更为363323.39元。2020年12月18日，张琳申请撤回后续治疗费60000元的诉讼请求。原审法院判决如下：一、中国人民财产保险股份有限公司揭阳市分公司于本判决发生法律效力之日起十日内在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿张琳损失110000元；二、中国人民财产保险股份有限公司揭阳市分公司于本判决发生法律效力之日起十日内在第三者责任商业保险责任限额内赔偿张琳损失116289.33元；三、中国人民财产保险股份有限公司揭阳市分公司于本判决发生法律效力之日起十日内在第三者责任商业保险责任限额内向广州新市医院有限公司支付医疗费130035.63元；四、驳回张琳的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费6750元，由张琳负担130元，中国人民财产保险股份有限公司揭阳市分公司负担6620元。判后，上诉人中国人民财产保险股份有限公司揭阳市分公司（以下简称保险公司）不服原审判决，上诉请求：一、撤销原审判决第一、第二、第三项，依法改判或发回重审；二、请求法院委托鉴定机构依法对张琳的伤残等级进行重新鉴定（争议金额133704.67元）；三、请求判令原审、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、张琳治疗存在非医保费用、黄邓藩驾驶的粤Ｖ×××××号车辆违反安全装载规定，保险公司不赔偿非医保费用且对商业三者险应赔费用享有10％的绝对免赔率，原审法院未在判决中扣减。（一）根据《道路交通事故认定书》显示“黄邓藩驾驶车牌号为粤Ｖ×××××号重型半挂牵引车牵引粤Ｖ×××××重型平板半挂车(该车后反光标识不合格，超载18.3%)”；即保险公司承保的车辆违反了安全装载规定，原审法院已查明确认该事实。（二）根据《机动车综合商业保险条款》第三十六条约定，保险公司在国家基本医疗保险标准范围内赔偿医疗费。保险公司在事故发生后审核了被保险公司提供的材料，其中存在非医保费用．保险公司认为应按医疗费10％对该部分非医保费用进行扣减。（三）根据《机动车综合商业保险条款》第二十七条“……(二)违反安全装载规定的，实行10％的绝对免赔率，即保险公司在商业三者险责任限额内享有10％的绝对免赔率，该责任免除部分费用应由黄邓藩、孙琼江向张琳承担。二、免赔约定符合国家法律法规且被上诉人已知悉，保险公司无需再特别提示该部分约定内容。（一）保险公司自拟的《机动车综合商业保险条款》是根据《中国保险行业协会机动车辆商业保险示范条款》第四十二条的规定、《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》、国家基本医疗保险标准的医疗费用、《中华人民共和国道路交通安全法》第四十八条的规定编写的，并未加重投保人的负担，当中关于非医保项目和违反安全装载规定的免赔项符合法律法规。（二）投保人长期从事货物运输行业，理应对安全装载负有高度注意义务，其对于道路安全装载相关规定应是了解的；并且投保人持续缴纳保费，构成了对该保险合同免责事项的追认合意，投保人在本案审理时亦未提出任何异议，可以推定投保人认可至少是知悉前述免责项目。（三）根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》中第十条“保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持”，若严苛要求保险公司就前述已在法律法规中明确禁止的情形再次向投保人、被保险人或者受益人进行说明或特别提醒，显然不符合该解释条文。三、保险公司仅在保险合同约定范围内赔偿。根据最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条约定“同时投保机动车第三者责任强制保险(以下简称“交强险)和第三者责任商业保险(以下简称“商业三者险)的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：……(二)不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；(三)仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿：即保险公司按照商业第三者责任保险合同约定赔偿。四、保险公司主张的残疾赔偿金288708元，保险公司对此不服，原审法院未支持重新鉴定申请属于程序不合法，事实依据不充分，保险公司认为被保险公司不构成八级伤残。漯河松振法医临床司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》中，对体格检查适用了《法医临床检验规范》，对部分残疾程度适用了《人体损伤致残程度分级》，对其与鉴定项目未明确适用标准。漯河松振法医临床司法鉴定所未统一适用《人体损伤致残程度分级》，其出具的鉴定报告不符合《人体损伤致残程度分级》规定，存在以混用、模糊标准对被申请人的伤情进行伤残评定的情形，不具有权威性。退一步讲，即使该《司法鉴定意见书》依据《人体损伤致残程度分级》作出结论，但根据被上诉人提交的材料记载，张琳受伤后于2019年9月16日住院治疗，同日内行右股骨、胫骨骨折复位内外固定，于2020年10月1日治愈出院，2020年10月23日委托鉴定机构，2020年10月27日进行鉴定，2020年11月5日评定伤残八级，并确定后续治疗费。伤情尚未稳定，鉴定时机不符合《人体损伤致残程度分级》4.2鉴定时机“应在原发性损伤及其与之确有关联的并发症治疗终结或者临床治疗效果稳定后进行鉴定，也不符合《适用指南》第七章第三节四肢损伤第一项第二款第3点“…前两种情形的鉴定应在骨折愈合且经适当的功能锻炼以后方可进行(须达骨折后6个月以上，且去除外固定物后进行适当的功能锻炼至少2个月)；第三种情形的鉴定．应在骨折愈合后进行适当的功能锻炼(一般应达至少3个月)方可进行，因未能提供足够随访影像资料而难以确定骨折愈合时间的，可在外伤后至少8个月且骨折确已愈合后进行鉴定”的规定。后续治疗费是指必然发生的可确定费用，漯河松振法医临床司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》关于被申请人后续治疗费的论述摸棱两可，不能确认后续发生的必要费用，违背了鉴定报告所应具备的可确定性。综上，保险公司坚持请求二审法院依法启动重新鉴定程序。对原审法院对张琳提出营养费1500元、鉴定费2947.6元、精神损害抚慰金9000元予以支持不予认可。二审庭审中明确，对张琳提交的伤残等级鉴定报告有异议，因此对残疾赔偿金不包括被扶养人生活费有异议，对营养费、鉴定费、精神损害抚慰金有异议；对超载不计免赔10%不予支持有异议。被上诉人张琳辩称，一、保险公司在签订保险合同时，未将保险条款交付给投保人查看，属于未尽到保险格式条款的提示义务及明确说明义务，其主张的免责格式条款不生效，对其投保的车辆应当承担保险责任。根据《中华人民共和国保险法》第十七条的规定和《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第十一条的规定，保险公司在举证期限内未能提供投保单等证据，不能主张免责条款生效。二、保险公司主张鉴定意见未按照《人体损伤致残程度分级》的评定标准作出鉴定报告，不符事实，其申请重新鉴定理由不成立。（一）张琳鉴定时病情已经稳定，鉴定时间成熟。张琳于2019年9月15日发生交通事故，至2020年10月23日定残，已经有15个月的时间，张琳受伤至鉴定日远超保险公司提出的《人体损伤鉴定致残程度分级》适用指南第七章第三节四肢损伤第一项第二款第3点“骨折后6个月以上且除外固定物进行适当锻炼至少两个月”的期间，而且张琳病情相对稳定，鉴定时机早已成熟。（二）鉴定意见采用《人体损伤致残程度分级》来评定张琳的伤残情况，符合相关法律法规的规定。鉴定意见根据《人体损伤致残程度分级》标准5．8．6项作出的评定张琳的伤情为八级伤残，并非如保险公司所说的鉴定意见所依据的鉴定标准模糊，不具有权威性。（三）保险公司未能履行保险理赔义务。保险公司自事故发生后，未指导张琳如何对伤残情况进行鉴定，也未对张琳理赔事宜进行鉴定指导，张琳在保险事故发生一年多后对伤情进行鉴定，是维护自身合法权益采取的合理措施。三、张琳因自身伤情严重，尤其是后续治疗可能存在超过鉴定意见的费用标准，已经在原审庭审中撤回后续治疗费的请求，因此保险公司对后续治疗费的上诉理由不成立。四、张琳主张的营养费、鉴定费、精神损害抚慰金合法合理。张琳伤残级别为八级，张琳主张的营养费符合广东省高级人民法院有关交通事故案件审理指导意见及病历记载，张琳主张的营养费主张合理合法；张琳的鉴定费用支出是其为维护自身合法权益所采取的必要措施，是其实际损失；精神损害抚慰金可以在交强险内优先赔偿，故保险公司的上诉理由不成立。原审第三人广州新市医院有限公司述称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持，驳回保险公司的上诉请求。被上诉人黄邓藩、孙琼江经本院合法传唤未到庭，也未提交书面答辩意见。本院经审理查明的事实与原审判决查明事实一致。另查明，二审中，张琳提交了由广东药科大学附属第三医院于2021年4月20日出具的《情况说明》，拟证明张琳委托鉴定时的病情符合鉴定的情形。保险公司表示，对该《情况说明》的合法性没有异议，对真实性、关联性不予认可，张琳的具体病情应该结合张琳及被上诉人所提交的完整病历材料进行认定，对于张琳的鉴定，应当严格按照《人体损伤致残程度分级》相关规定进行。广州新市医院有限公司表示，对《情况说明》的三性予以确认。另查明，二审中，本院对保险公司提出的鉴定申请予以准许，并依法摇珠选定广东衡正司法鉴定所对张琳因本次事故造成的伤残等级进行鉴定，该鉴定机构于2021年8月17日作出粤衡正（2021）临鉴字第0711号司法鉴定意见书，载明张琳右胫腓骨下段开放性粉碎性骨折术后并发慢性骨髓炎，评定为八级伤残。保险公司和张琳均表示对上述鉴定意见书没有异议。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院主要对当事人上诉请求的有关事项进行审查。关于保险公司的赔偿责任问题。《中华人民共和国保险法》第十七条规定：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”保险公司仅提供保险条款，不足以证实其已经向投保人就免责条款履行了提示或者明确说明的义务，原审法院认定保险公司不能依据保险条款中的免责事项免除赔偿责任符合上述法律规定，本院予以维持。保险公司对原审不支持其非医保用药免赔及商业三者险范围内享有10%免赔率提出的上诉意见不成立，本院不予采纳。关于张琳的伤残等级及损害赔偿问题。经本院依法委托广东衡正司法鉴定所对张琳因本次事故导致的伤残等级进行鉴定，该鉴定机构出具的鉴定意见为张琳构成八级伤残，该结果与张琳自行委托鉴定的伤残等级结果一致。原审法院按照张琳构成八级伤残的标准，酌情确定营养费为1500适当；原审法院结合张琳负事故主要责任的过错程度，酌情确定精神损害抚慰金为9000元适当，本院予以维持；张琳为确定其伤情自行委托鉴定的伤残结果与法院委托鉴定的结果一致，张琳因此支付的鉴定费2947.6元应由侵权人一方负担。保险公司因对张琳伤残等级提出的异议而对残疾赔偿金、营养费、鉴定费和精神损害抚慰金提出的异议理由不成立，本院不予采纳。保险公司对原审法院认定的其他赔偿项目和金额均没有提出上诉，本院予以维持。综上所述，保险公司的上诉理由不能成立，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费6645元，由中国人民财产保险股份有限公司揭阳市分公司负担。本判决为终审判决。审判长  王汇文审判员  潘志刚审判员  张 宾二〇二一年八月三十一日书记员  卢燕清李霞妹