山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁15民终3042号上诉人（原审原告、被告）：周怀红，女，1965年12月2日出生，汉族，居民，住临清市。委托诉讼代理人：邓德忠，男，1938年5月3日出生，汉族，居民，住临清市,系上诉人周怀红公公。委托诉讼代理人：邓清，男，1991年3月15日出生，汉族，居民，住临清市，系上诉人周怀红之子。上诉人(原审被告、原告)：临清市城市环境卫生服务中心，住所地：山东省临清市育新街。法定代表人：荆锋，主任。委托诉讼代理人：袁修林，山东荣润律师事务所律师。委托诉讼代理人：滕永亮，山东荣润律师事务所律师。上诉人周怀红与上诉人临清市城市环境卫生服务中心劳动争议（简称环卫中心）一案，不服山东省临清市人民法院（2021）鲁1581民初1467号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。周怀红上诉请求：1.依法撤销一审判决书第一、二、三、五项；2.判令周怀红与环卫中心从2000年9月起到2020年11月13日存在劳动关系；3.判令环卫中心给付解除劳动关系的经济补偿56575元；4.判令环卫中心未执行最低工资标准，补偿差额160970元；5.判令环卫中心给付双休日节假日加班费343494元；6.判令环卫中心给付带薪年休假工资4244元；7.一、二审诉讼费由环卫中心承担。事实与理由：一审法院认定的部分事实不符合客观情况，理解及适用法律值得商榷。一、劳动关系存续时间应是20年。周怀红从2000年9月份入职环卫中心，具体工作是清扫街边，每天工作时间是八小时（夏季上午4：00-8：00，下午14：00-18：00；冬季上午：5：00-9：00，下午13：30-17：30），有队长或副经理上午下午两次到工作路段考勤。2003年4月调到新华办事处路段，工作仍然是清扫街边，工作到2008年3月份又调回环卫处，在永清路清扫道路，一直到2020年11月份，因向环卫中心申请要求社会保险被辞退。周怀红二十年工作始终连续，在环卫处永清路段工作有工友李某作证，在新华路段有工友李秀清与新华办事处环卫负责人张迅作证。另外2008年3月到2020年11月份有建设银行代发工资的流水清单可证，2000年9月到2003年以现金发工资，没有工资卡，应由环卫中心提供证据。二、关于解除劳动关系的经济补偿。根据2021年《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十五条及劳动合同法四十八条、八十七条之规定：用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同的，应按照经济补偿的二倍赔偿给劳动者。劳动合同法是2008年开始执行到2020年已有13年，应补偿40300元（1550元／×13个月×2倍）；2000年到2008年应根据1994年劳动部481号令的补偿标准执行，应补偿16275元（1550元／月×7个月×150%），因该法令并未废止，且有同样的补偿内容。故两段时间总应补偿56575元。三、关于双休日、节假日加班的事实。一审法院采纳了认为环卫中心工作情况不实行点名考勤，周怀红在工作时间内从事清扫工作具有一定的自主性，据此不支持加班费的诉讼请求是错误的。环卫中心按月计发工资，但是全工资的计算天数是日历天数，并不是国家规定的21.75天为一个月满勤天数。银行代发放的工资流水清单可证明：以2018年到2020年三年为例，每月全勤工资是800元（未执行最低标准），最后周怀红被辞退的2020年11月份，出勤13天发了350元，可算出每天工资27元（350元÷13天）正符合日历工资30天800元的事实。同样2020年10月16日周怀红因手腕受伤歇了十天班被扣270元，实发530元（有银行流水清单而查证），更验证了环卫中心是按日历天数发放月工资的。这就说明每月全勤其中就包括双休日节假日都是上班时间。根据劳动法第四十四条第二项、第三项之规定应补偿加班工资计算如下：1.双休日应补偿296460元（20年×52周／年×2天／周÷21.75元／月×1550元／月×200%）；2.节假日应补偿47034元（20年×11天／年÷21.75元／月×1550元／月×300%）。所以，双休日与节假日共应补偿343494元。综上，周怀红为维护自身合法权益特上诉至二审法院，恳请二审法院在查清案件事实的基础上依法公正判决。环卫中心辩称，周怀红与我方不具有劳动关系，应属劳务关系，周怀红所要求的各项费用及补偿不应得到支持，具体理由详见环卫中心上诉状。环卫中心上诉请求：依法撤销原判，改判驳回周怀红的原审诉讼请求，支持环卫中心的原审诉讼请求；周怀红承担本案一、二审诉讼费。事实与理由：一、原审确认周怀红与临清市城市环境卫生服务中心自2008年4月起到2020年11月存在劳动关系错误。周怀红1965年12月2日出生，2015年12月2日达到法定退休年龄(50周岁)，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条“有下列情形之一的，劳动合同终止：(六)法律、行政法规规定的其他情形”，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”，《人力资源社会保障部对十三届全国人大二次会议第6979号建议的答复》[人社建字(2019)37号]“劳动者达到法定退休年龄，不再符合劳动法律法规规定的主体资格，即不具备建立劳动关系的条件，劳动合同自然终止。根据劳动合同法第四十四条第六项关于有‘法律、行政法规规定的其他情形’劳动合同终止的授权，2008年9月公布施行的劳动合同法实施条例第二十一条明确，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。对超过法定退休年龄的劳动者，愿意继续工作的，用人单位与劳动者的关系可以按劳务关系处理，依据民事法律关系调整双方的权利义务”的明确规定，2015年12月2日之后周怀红与环卫中心之间不可能存在劳动关系，所以周怀红要求确认与环卫中心存在劳动关系的主张不能成立。另外，周怀红要求确认2015年12月2日前与环卫中心存在劳动关系的请求超过了仲裁时效和诉讼时效，故应驳回周怀红要求确认这一期间存在劳动关系的请求。二、原审判令环卫中心支付周怀红经济补偿金20150元错误。周怀红在2015年12月2日达到法定退休年龄之后与环卫中心之间不可能存在劳动关系，故2020年11月2日周怀红无论因何原因离开环卫中心，周怀红均无权依据《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》主张经济补偿。故原审判令环卫中心支付周怀红经济补偿金20150元明显错误。三、原审判决环卫中心支付周怀红最低工资差额71990元错误。前已述及，周怀红在2015年12月2日达到法定退休年龄之后与环卫中心之间不可能存在劳动关系，故周怀红无权依据《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》主张2015年12月2日后的最低工资差额。2015年12月2日前双方亦非劳动关系，而为劳务关系，周怀红要求支付2015年12月2日前最低工资差额的请求亦应驳回。退一步将，即便2015年12月2日前双方系劳动关系，因周怀红在2015年12月2日达到法定退休年龄而使双方的劳动关系终止，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第一条第三项“劳动关系解除或者终止后产生的支付工资、经济补偿金、福利待遇等争议，劳动者能够证明用人单位承诺支付的时间为解除或者终止劳动关系后的具体日期的，用人单位承诺支付之日为劳动争议发生之日。劳动者不能证明的，解除或者终止劳动关系之日为劳动争议发生之日”的规定，应从2015年12月2日开始起算时效，周怀红于2019年12月1日才申请仲裁，其要求支付2015年12月2日前最低工资差额的请求已远超仲裁时效，应依法驳回。四、原审判令环卫中心支付周怀红2018年、2019年、2020年带薪年休假工资4244元错误。同理，周怀红在2015年12月2日达到法定退休年龄之后与环卫中心之间不可能存在劳动关系，故周怀红无权依据《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》主张2015年12月2日后的带薪年休假工资。另外，原审根据《中华人民共和国劳动争议仲裁调解法》第二十七条：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”之规定，认为带薪年休假工资受仲裁时效调整，则周怀红要求支付2019年12月1日前(即周怀红申请劳动仲裁一年前)带薪年休假工资的请求均超仲裁时效。原审判决支付周怀红2018、2019、2020年三年的带薪年休假工资与原审适用的法律规定自相矛盾，明显错误。综上，原审认定事实和适用法律错误，应予撤销。请二审法院查清事实，依法改判，支持环卫中心的上诉请求。周怀红辩称，一、环卫中心所诉超过法定退休年龄，劳动关系就应终止，是无法律依据的。按照劳动合同法第四十四条第二项及劳动法第三十七条规定，在理解与适用本规定时，应当注意以下几个问题：我国虽然一直沿用相关法规关于退休年龄的规定，但在实践中，确实存在劳动者达到了法定退休年龄而不能享受基本养老保险待遇的情况。一般来说，享受基本养老保险的基本上己经达到法定退休年龄，但是达到退休年龄的不一定能够享有养老保险待遇。己达到退休年龄但未办理退休手续人员与用人单位之间的用工关系的性质仍然应为劳动关系。根据相关法律规定，劳动者在达到法定退休年龄时，依法享有养老保险待遇或退休金的权力，用人单位和国家应为其提供这种保障，但用人单位没有按规定为劳动者办理退休手续，劳动者的生活无法得到保障时，用人单位继续聘用这些人员。如果认为他们之间的用工关系为劳务关系，由于实践中双方很少享有续签聘用协议，明确工作内容、报酬、医疗、劳动保护待遇等权力、义务关系，用人单位就可以随时终止用工关系，这些人员的权益就无法得到保障。只有将他们之间的用工关系按照劳动关系处理，才符合劳动法的立法目的和客观事实。《劳动合同法实施条例》第21条规定：“劳动者达到法定退休年龄，劳动合同终止”。虽然《劳动合同法实施条例》赋予了用人单位在劳动者已达法定退休年龄时享有对劳动关系的终止权，但该终止权的行使，并不意味着用人单位与已达法定退休年龄的员工形成的劳动关系在劳动者己达法定退休年龄时就自动终止。因为法律并没有规定劳动关系中劳动者一方的年龄不得高于法定退休年龄，只要未违反法律禁止性规定的有劳动能力的人员，均能成为劳动关系中的劳动者。因此，那种认为当劳动者己达法定退休年龄时双方劳动关系自行终止的观点不符合法律规定精神。如双方对此发生争议，应是劳动争议，属于劳动法调整的范围。最高法院上述审判专论明确周怀红与环卫中心存在劳动关系，并应补办养老保险。最高人民法院民一庭关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者(含农民工）与用人单位之间劳动关系的确定标准问题的答复（[2015]民一他字第六号）明确意见即：对于己达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人之间的劳动合同终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准。用人单位必须履行义务补办养老保险。综上，周怀红请求人民法院确认周怀红与与环卫中心自2000年9月至2020年11月3日存在劳动关系是有法律依据的。二、关于环卫中心称超过仲裁时效的问题。根据劳动调解仲裁法第27条，劳动争议申请仲裁时效期间为1年。因拖欠劳动报酬发生争议的劳动者，申请仲裁不受第一款规定的仲裁时效期间的限制。但是劳动关系终止的应当至劳动关系终止之日起一年内提出。周怀红连续工作20年，2020年12月1日提起仲裁，仲裁委员会于2020年12月29日作出裁决。所以，超过仲裁时效和诉讼时效毫无根据。请求聊城市中级人民法院驳回环卫中心的各项诉讼请求，依法公正判决，确保劳动者合法权益。周怀红向一审法院起诉请求：一、判令环卫中心应付解除劳动关系的经济补偿56575元；二、判令环卫中心未执行最低工资标准，赔偿工资差额160970元；三、判令环卫中心补偿带薪年休假工资25575元；四、判令环卫中心应付双休日节假日加班工资177475元。五、维持裁决第一项，周怀红与环卫中心存在劳动关系；六、由环卫中心承担本案的全部诉讼费用。环卫中心向一审法院起诉请求：一、依法确认双方不存在劳动关系，驳回周怀红的全部仲裁请求；二、判令周怀红承担诉讼费等费用。一审法院认定如下事实：周怀红于2008年4月份至2020年11月在环卫中心工作，环卫中心按月通过银行账户向周怀红发放工资，2008年4月发放工资450元，之后逐渐增加，2020年11月发放工资800元。2020年11月双方解除关系后，周怀红作为申请人向临清市仲裁委申请仲裁，要求：一、确认申请人与被申请人环卫中心存在劳动关系；二、根据合同法被申请人应付给申请人23年经济补偿36800元；三、要求被申请人补缴社会养老保险；四、被申请人无故辞退并无通知，应补偿代通知金800元。2020年12月29日，临清市仲裁委作出临劳人仲案字（2020）第137号仲裁裁决书，裁决：一、申请人自2008年4月起到2020年11月13日具有与被申请人存在劳动关系；二、双方解除劳动关系，被申请人支付申请人经济补偿20150元，最低工资差额76410元，2018-2020年带薪年休假工资为4244元；三、驳回申请人其他仲裁请求。双方均对该裁决不服，在法定期限内向一审法院提起诉讼。一审法院认为，关于周怀红诉请确认劳动关系问题。周怀红自2008年4月份进入环卫中心从事清扫马路的工作，至2020年11月，工作期间，接受环卫中心单位管理，从事环卫中心安排的工作，环卫中心按月发放工资，双方虽未签订书面的劳动合同，但形成了劳动关系。环卫中心辩称系劳务关系，与事实不符，一审法院不予采信。关于2008年3月之前双方是否存在劳动关系问题。周怀红提供的证据不足以证明在2008年3月份以前与环卫中心存在劳动关系。对周怀红主张2008年3月之前与环卫中心存在劳动关系的诉求，一审法院依法不予支持。关于周怀红诉请判令环卫中心未执行最低工资标准，赔偿工资差额问题。周怀红提交的银行流水可以证明周怀红实际领取的工资数额，周怀红要求环卫中心支付最低工资差额应当予以支持。根据历年来聊城市最低工资标准（从500元逐渐增长至1550元），经核算后2008年4月至2020年11月期间工资差额应为71990元。关于周怀红请求环卫中心补偿带薪年休假工资问题。2008年1月1日实施的《职工带薪年休假条例》，是国家对职工休息休假权利的法律保障,应予严格遵守执行。根据《中华人民共和国劳动争议仲裁调解法》第二十七条规定“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”带薪年休假工资并非劳动报酬对价,应自权利受侵害之日起主张权利,受仲裁时效调整。本案中，周怀红主张环卫中心始终未支付带薪年休假工资，在没有证据证明仲裁时效中断的情况下，环卫中心应支付周怀红2018年至2020年的带薪年休假工资。周怀红在变更补充陈述中书面同意临清市仲裁委计算的带薪年休假工资为4244元，该数额未超出规定，一审法院予以支持。关于周怀红要求环卫中心支付解除劳动合同后的经济补偿金问题。按照聊城市最低工资标准1550元/月，根据周怀红的工作年限，环卫中心应当支付周怀红经济补偿金20150元(13个月×1550元/月)。关于节假日加班工资问题。由于周怀红在工作时间内从事清扫工作具有一定的自主性，周怀红提交的证据不能证明周怀红节假日的工作情况，故对周怀红主张加班费的请求，一审法院依法不予支持。关于周怀红在变更补充陈述中提出的社会保险问题。根据《社会保险法》第六十三条的规定，社会保险费的征缴（包括未缴和未足额缴）不属于人民法院受理劳动争议案件的范围。对周怀红的该项请求，一审法院不予审理。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第二条、《中华人民共和国劳动合同法》第二条、《中华人民共和国劳动争议仲裁调解法》第二十七条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、《中华人民共和国社会保险法》第十条第一款，第十二条第一款、第二款，第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、确认周怀红与临清市城市环境卫生服务中心自2008年4月起到2020年11月存在劳动关系；二、临清市城市环境卫生服务中心支付周怀红经济补偿金20150元；三、临清市城市环境卫生服务中心支付周怀红最低工资差额71990元；四、临清市城市环境卫生服务中心支付周怀红2018年、2019年、2020年带薪年休假工资4244元；五、驳回周怀红、临清市城市环境卫生服务中心其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。执行期间为判决生效后自动履行期届满之日起二年以内。案件受理费减半收取5元，由临清市城市环境卫生服务中心承担。本院二审中，周怀红提交调取周怀俊（周怀红）2000年至2008年间在被上诉人及新华路社区环卫处调入调出的档案及领取工资的信息的申请书，拟证明周怀红2000年就在此上班。环卫中心称，调取证据与否由法院决定。周怀红申请李某出庭作证称：2000年的时候她们就在一起工作，一直都在一起，她最近这几年因为生病没再干，大约四五年了，她不干的时候周怀红还干着呢。周怀红始终在环卫处工作，后来到办事处工作的时候，她们就归办事处管；她不记得和环卫处签过合同，没办退休手续，一直是临时工，中间因为看孩子间断过，周怀红一直在工作，没间断过；最早工资是队长发，后来是打卡。周怀红对证人证言无异议。环卫中心对证人证言质证意见：有异议，证人只能证明周怀红部分时间受环卫中心管理，而不能证明周怀红与环卫中心具有劳动关系，另外，自2003-2008年，根据市政府文件规定，环境卫生由辖区管理，归三个办事处管理，其人财物均归办事处，这五年时间，与环卫中心没有关系，不应该认定其在环卫处工作时（包括劳动关系或劳务关系）间。环卫中心提交最高人民法院关于同意法律适用，加强类案检索的指导意见试行，山东省高院（2020）鲁民审1429号裁定书一份，证明：裁定书证明已超过法定退休年龄，不符合建立劳动关系主体资格，根据裁定书的裁定，对于周怀红是否具有劳动关系或者劳务关系，应具备两个条件，一是主体资格要合法，必须得有书面劳动合同，起止时间应是2015年12月之前。周怀红称根据劳动法的规定，劳动者从参与工作之日起就应当办理养老保险业务。本院查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为：2008年4月份至2020年11月，周怀红从事环卫中心安排的工作，受环卫中心管理，环卫中心按月向周怀红发放工资，可以认定周怀红与环卫中心存在劳动关系。周怀红主张自2000年开始与环卫中心存在劳动关系，证据不足。二审中证人李某出庭的证言亦不能证明2000年至2008年周怀红与环卫中心持续存在劳动关系。周怀红申请法院调取署名周怀俊的档案及领取工资的信息，未在举证期限内提出；因上述信息距今时间太长、其亦未能证实上述信息客观存在，故本院对该申请不予准许。环卫中心主张2015年周怀红达到法定退休年龄后，周怀红与环卫中心的劳动关系已经终止。本院认为，虽然《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定“劳动者达到法定退休年龄的,劳动合同终止”。赋予用人单位在劳动者达到法定退休年龄时享有对劳动关系的终止权,但该终止权并不意味着用人单位与达到退休年龄的劳动者形成的劳动关系在劳动者达到退休年龄时自动终止,因为法律并没有规定劳动关系中的劳动者一方的年龄不得高于法定退休年龄。只有依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员才不构成劳动关系,法律并不禁止达到或超过法定退休年龄的人员与用人单位形成劳动关系。本案周怀红属于未享受养老保险待遇、未领取退休金人员,其达到退休年龄后继续在环卫中心工作,环卫中心对此亦未提出异议,并继续向周怀红支付工资,彼此履行劳动义务,享有劳动权利,双方关系自此开始视为前段劳动关系的延续。综上，一审认定周怀红与环卫中心自2008年4月至2020年11月存在劳动关系，并无不当，进而周怀红于2021年3月向法院提起诉讼，亦未超出法定仲裁时效。环卫中心与周怀红解除劳动关系后应依法向周怀红支付经济补偿，一审依据周怀红的工作年限及工资标准认定环卫中心向周怀红支付经济补偿20150元，并未违反法律规定。2020年周怀红已达法定退休年龄，环卫中心与其解除劳动关系不属于用人单位违法解除或终止劳动合同的情形，故周怀红诉求56575元经济补偿，不应得到支持。周怀红未提供充分证据证明其存在双休日及节假日加班的事实，应承担举证不能的不利后果。根据周怀红提交的银行流水可以证明周怀红实际领取的工资数额低于最低工资标准，周怀红要求环卫中心支付最低工资差额的诉求应当予以支持。关于带薪休假工资问题。如前所述，双方于2018年至2020年11月期间存在劳动关系，环卫中心应支付应休未休的带薪休假工资；因2018年的带薪假可在2019年补休，故周怀红2020年提起仲裁时，其诉求的2008年度带薪休假工资，未超过仲裁时效。综上所述，周怀红、环卫中心的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人周怀红、上诉人临清市城市环境卫生服务中心各负担10元。本判决为终审判决。审 判 长 郭召勇审 判 员 孙久强审 判 员 孔繁奎二〇二一年八月十日法官助理 王 蕾书 记 员 姚 迪