山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁民终1274号上诉人（原审原告）：华强方特（深圳）动漫有限公司，住所地广东省深圳市南山区科技中一路华强高新发展大楼14楼。法定代表人：丁亮，董事长。委托诉讼代理人：陶雨生，山东知圣律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖北省乐满屋食品科技有限公司，住所地湖北省荆州市监利县周老嘴镇直荀大道特1号。法定代表人：杨波，总经理。委托诉讼代理人：王道发，湖北楚胥律师事务所律师。原审被告：聊城市东昌府区极速百货店，经营场所山东省聊城市东昌府区长江路金柱大学城B区商业楼一楼极速百货。经营者：李红梅，女，1981年12月30日生，汉族，户籍地青岛莱西市经济开发区，现住山东省聊城市东昌府区。上诉人华强方特（深圳）动漫有限公司（以下简称方特动漫公司）因与被上诉人湖北省乐满屋食品科技有限公司（以下简称乐满屋食品公司）以及原审被告聊城市东昌府区极速百货店（以下简称极速百货店）侵害著作权纠纷一案，不服山东省聊城市中级人民法院(2020)鲁15民初217号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。方特动漫公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，改判乐满屋食品公司：立即停止侵害方特动漫公司“熊大(童年版)”“光头强”美术作品复制权、发行权的行为；赔偿方特动漫公司经济损失及合理开支17万元；承担本案的一、二审诉讼费用。事实和理由：1.乐满屋食品公司生产、销售侵权产品的行为，既侵犯了方特动漫公司涉案美术作品的复制权，又侵犯了方特动漫公司涉案美术作品的发行权，一审仅判令其停止侵犯方特动漫公司涉案美术作品的发行权，属认定事实错误，适用法律错误。2.一审判决乐满屋食品公司赔偿方特动漫公司经济损失及合理开支2万元，数额畸低。被控侵权产品遍及湖北省、山东省聊城市、济南市、临沂市，销售地域广泛；方特动漫公司一审提供的证据(2015)济民三初字第26号判决书及其所涉两份授权许可使用合同，可以证实方特动漫公司在衍生产业上的授权费用在百万以上，并且有销售提成；方特动漫公司为制止乐满屋食品公司侵权行为支付的合理开支包括公证费、律师费、购买侵权物品的费用，以及调查、取证、诉讼过程中产生的交通、食宿等费用，特动漫公司虽未提供相关票据，但考虑到有律师实际出庭、有公证处出具的公证书，这些费用在客观上都是必然实际发生的。一审判赔2万元，不足以支付方特动漫公司维权的合理开支。乐满屋食品公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律准确，请求驳回上诉，维持原判。乐满屋公司作为一家规模很小，起步较晚的青年初创企业，现阶段发展状况很艰难，每年刨除各种成本后，盈利很少。乐满屋公司的商品生产销售时间很短，销售额也很少，在生产的诉争商品被起诉后，公司即停止了生产。乐满屋公司没有盈利，亦没有给乐满屋公司造成损失。方特动漫公司要求赔偿的经济损失及合理支出，明显与事实不符。极速百货店陈述意见称，极速百货店不清楚什么时间什么商品侵权。方特动漫公司向一审法院起诉请求判令乐满屋食品公司、极速百货店：1.立即停止生产、销售侵犯方特动漫公司“熊出没”系列美术作品著作权的产品；二、赔偿方特动漫公司经济损失及合理开支共计20万元；三、承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：深圳华强数字动漫有限公司是美术作品“熊大（童年版）”“熊二（童年版）”“光头强”的著作权人。“熊大（童年版）”美术作品的完成日期为2014年8月15日，登记号为国作登字-2014-F-00152283，登记日期为2014年10月9日；“熊二（童年版）”美术作品的完成日期为2014年8月15日，登记号为国作登字-2014-F-00152285，登记日期为2014年10月9日；“光头强”美术作品的完成日期为2011年1月25日，登记号分别为2011-F-050457，发证日期为2011年11月21日。深圳华强数字动漫有限公司是美术作品“光头强”（共12幅）的著作权人，创作完成日期为2011年1月25日，登记号为国作登字-2012-F-00078965，登记日期为2012年12月20日。2011年11月7日-2012年9月12日期间，广东省广播电影电视局先后出具（粤）动审字[2011]第044号、（粤）动审字[2012]第014、023、040号《国产电视动画片发行许可证》，分别载明：电视动画片《熊出没》《熊出没之环球大冒险》的制作机构为深圳华强数字动漫有限公司。2016年1月7日，深圳华强数字动漫有限公司变更为华强方特（深圳）动漫有限公司。2012年7月“熊大”“熊二”形象在第三届中国十大卡通形象评选中，被中国动画学会、深圳动漫节组委会授予“中国十大卡通形象”奖。2012年9月动画片《熊出没》获得中共中央宣传部颁发的第十二届精神文明建设“五个一工程”优秀作品奖。济南鲁盟知识产权代理有限公司经方特动漫公司授权后，于2018年7月16日委托成洪杰向山东省济南市长清公证处提出证据保全的申请。同日，公证员李某、工作人员邱学军和成洪杰来到山东省聊城市东昌府区长江路金柱大学城Ｂ区商业楼一楼极速百货，成洪杰花费4元购得“卡通棉花棒糖”二个，并取得ＰＯＳ签购单（商户名：极速百货店）一张。2018年8月3日山东省济南市长清公证处出具（2018）鲁济南长清证经字第488号公证书。经一审当庭拆封，档案袋内有莱迪快时尚百货购物袋一个、棉花糖一个（生产日期为2018年），棉花糖的整体造型为淡黄色卡通形象。棉花糖外包装袋正面左上角有乐满屋文字，背面有制造商：武汉响林哥食品有限公司产地：湖北省武汉市厂址：湖北省武汉市汉口北大道16号食品生产许可证号：××全国免费客服电话：4000857388条形码6940819300127等字样。另一个档案袋内有莱迪快时尚百货购物袋一个、棉花糖一个（生产日期为2018年5月2日），棉花糖的整体造型为浅棕色卡通形象。棉花糖外包装袋正面左上角有乐满屋文字，背面有制造商：武汉响林哥食品有限公司产地：湖北省武汉市厂址：湖北省武汉市汉口北大道16号食品生产许可证号：××全国免费客服电话：4000857388条形码6940819300127等字样。方特动漫公司的熊大童年版作品是一头可爱的肥嘟嘟的儿童画的卡通熊，整体颜色呈棕色，眼睛外圈、嘴巴四周及胸前为白色，口鼻部凸出，鼻子近椭圆形。方特动漫公司的熊二童年版作品也是一头可爱的肥嘟嘟的儿童画的卡通熊，整体颜色呈浅棕色，口鼻部凸出，鼻子嘴巴四周颜色较深，仅胸前为白色。方特动漫公司的光头强是一个男性卡通角色，头大身子小，嘴唇上部有两撇八字形的胡须，头戴安全帽或其他帽子。方特动漫公司将被控侵权的浅黄色产品与方特动漫公司的光头强形象进行比对，将泛棕色的被控侵权产品与方特动漫公司的熊大童年版进行比对，认为二者相对应部分的美术元素基本相同，被控侵权产品不过系在方特动漫公司上述作品基础上进行的细微改动，尽管存在着差异，但以相关公众的视觉感知，均可辨识二者是同一卡通形象。乐满屋食品公司不认可上述二个棉花糖是其生产。济南三石知识产权服务有限公司经方特动漫公司授权后，于2019年1月4日委托周高洁向山东省济南市长清公证处提出证据保全的申请。2020年1月10日，公证员李某、工作人员李国徽和周高洁来到山东省临沂市兰陵县万家福超市，周高洁花费71.60元购得“卡通棉花棒糖”四个等。2019年3月15日山东省济南市长清公证处出具（2019）鲁济南长清证经字第66号公证书。经一审当庭拆封，内有棉花糖4个（两个棕色，生产日期均为2018年11月03日，两个淡黄色，生产日期均为2018年10月22日）。四个棉花糖外包装袋正面左上角均有乐满屋文字，背面均有制造商：湖北乐满屋食品科技有限公司产地：湖北荆州地址：湖北省监利县，食品生产许可证号：××客服电话：0716-367××××条形码6940819300127等字样。方特动漫公司将被控侵权的浅黄色产品与方特动漫公司的熊二童年版形象进行比对，将泛棕色的侵权产品与方特动漫公司的熊大童年版进行比对，认为二者相对应部分的美术元素基本相同，被控侵权产品不过系在方特动漫公司上述作品基础上进行的细微改动，尽管存在着差异，但以相关公众的视觉感知，均可辨识二者是同一卡通形象。乐满屋食品公司认可上述四个棉花糖是其生产。济南三石知识产权服务有限公司经方特动漫公司授权后，于2019年11月11日委托张志新向山东省济南市钢都公证处提出证据保全的申请。2020年11月13日，公证员郝某、工作人员杨海燕和张志新来到山东省济南市历城区米左右京东超市，张志新花费21.2元购得“食品”六支等。2019年11月25日山东省济南市钢都公证处出具（2019）鲁济南钢都证民字第6383号公证。经一审当庭拆封，内有京东超市购物袋一个及棉花糖6个（三个棕色，三个淡黄色，生产日期均为2019年08月01日）。六个棉花糖外包袋正面左上角均有乐满屋文字，背面均有制造商：湖北乐满屋食品科技有限公司产地：湖北荆州地址：湖北省监利县：××客服电话：0716-367××××条形码6940819300127等字样。方特动漫公司将被控侵权的浅黄色产品与方特动漫公司的熊二童年版形象进行比对，将泛棕色的被控侵权产品与方特动漫公司的熊大童年版进行比对，认为二者相对应部分的美术元素基本相同，被控侵权产品不过系在方特动漫公司上述作品基础上进行的细微改动，尽管存在着差异，但以相关公众的视觉感知，均可辨识二者是同一卡通形象。乐满屋食品公司认可上述六个棉花糖是其生产。另查明，乐满屋食品公司为有限责任公司，法定代表人为杨波，成立日期为2015年6月8日，住所地湖北省荆州市监利县周老嘴镇直荀大道特1号。2017年8月2日武汉响林哥食品有限公司变更为乐满屋食品公司。条形码6940819300127属于武汉响林哥食品有限公司。极速百货店为个体工商户，经营者为李红梅，注册日期为2014年5月16日，经营场所山东省聊城市东昌府区柳园办事处利民西路新世纪步行街7-8排。一审法院认为，本案的焦点问题是：一、乐满屋食品公司、极速百货店是否侵犯了方特动漫公司美术作品“熊大（童年版）”“光头强”的复制权、发行权；二、乐满屋食品公司、极速百货店应否承担方特动漫公司主张的赔偿责任。针对第一个焦点问题，涉案美术作品《熊大（童年版）》《光头强》分别以卡通熊和男性人物为原形，在此基础上通过独特的五官、身体比例、色彩及线条，赋予各形象生动的形态和丰富的神情，使之具有独特的个性，上述作品具备独创性，同时也体现了一定的艺术美感，符合《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条、第四条第八项对美术作品独创性及艺术美感的要求，属于我国著作权法意义上的美术作品。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和第六十九条的规定，方特动漫公司提交了（2018）鲁济南长清证经字第488号公证书等用以证明乐满屋食品公司、极速百货店生产、销售了被控侵权棉花糖。极速百货店未出庭未提交相反证据否定公证内容，故对该公证书证明力予以认可，即极速百货店销售了被控侵权商品。被控侵权棉花糖包装袋上的信息包括企业名称、条形码均指向武汉响林哥食品有限公司，2017年8月2日武汉响林哥食品有限公司变更为本案乐满屋食品公司，且被控侵权棉花糖包装袋上有乐满屋食品公司的字号“乐满屋”文字，故在乐满屋食品公司没有提供相反证据的情况下，足以认定该被控侵权商品系其生产、销售的。被控侵权商品上的卡通熊和男性形象，其整体形象、视觉效果、表现手法分别与方特动漫公司享有著作权的美术作品《熊大（童年版）》和《光头强》近似，二者构成实质性相似。根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一项规定，未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的行为属于侵权行为，本法另有规定的除外。乐满屋食品公司、极速百货店未经方特动漫公司许可生产、销售被控侵权商品，侵犯了方特动漫公司主张的美术作品的复制权、发行权，应承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。针对第二个焦点问题，《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。本案中，方特动漫公司未举证证明因被侵权其所受到的实际损失或者侵权人的违法所得，一审法院综合考虑方特动漫公司涉案作品的数量、知名度，乐满屋食品公司和极速百货店的主观过错程度，侵权范围，经营规模和方特动漫公司为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌定乐满屋食品公司赔偿方特动漫公司经济损失及合理开支共计为2万元，极速百货店赔偿方特动漫公司经济损失及合理开支共计为6000元。综上，一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第九条、第十条第一款第五项、第六项、第四十八条第一项、第四十九条，《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条、第四条第八项，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条、第二十五条第二款、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十九条、第一百四十四条之规定，判决:一、乐满屋食品公司、极速百货店立即停止侵犯方特动漫公司美术作品“熊大（童年版）”、“光头强”发行权的行为；二、乐满屋食品公司于判决生效之日起十日内赔偿方特动漫公司经济损失及合理开支共计2万元；三、极速百货店于判决生效之日起十日内赔偿方特动漫公司经济损失及合理开支共计6000元；四、驳回方特动漫公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，由乐满屋食品公司负担3000元，方特动漫公司负担1300元。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。方特动漫公司提交以下证据:（2020）鲁15民初70号民事裁定书、（2020）鲁15民初86号民事判决书、（2020）鲁15民初306号判决民事判决书、（2018）鲁15民初134号民事判决书、（2018）鲁15民初150号民事判决书、（2019）鲁15民初142号民事判决书、（2020）鲁15民初43号民事判决书，拟证明一审判决确定的赔偿数额过低。乐满屋食品公司质证称，对上述证据真实性无异议，对证明目的有异议。极速百货店对上述证据没有意见。本院认为，上述证据与本案缺乏关联性，本院不予采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案当事人争议的焦点问题是：一、乐满屋食品公司应否承担停止侵害方特动漫公司涉案美术作品复制权、发行权的行为；二、一审法院确定的赔偿数额是否适当。一、关于乐满屋食品公司应否承担停止侵害方特动漫公司涉案美术作品复制权、发行权的行为问题。本院认为，根据一审查明的事实，乐满屋食品公司生产、销售的被诉侵权商品上使用了与方特动漫公司涉案美术作品近似的卡通形象，乐满屋食品公司的被诉行为侵害了方特动漫公司的涉案美术作品的复制权、发行权，乐满屋食品公司应当承担停止侵害方特动漫公司涉案美术作品复制权、发行权的行为。一审仅判决乐满屋食品公司停止侵害方特动漫公司涉案美术作品发行权不当，本院予以纠正。二、关于一审判决确定的赔偿数额是否适当的问题。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。本案中，一审法院在方特动漫公司未举证证明其实际损失、乐满屋食品公司违法所得的情况下，适用法定赔偿方式确定赔偿数额并无不当。本院综合考虑以下因素：1.涉案作品为美术作品，方特动漫公司提供涉案作品知名度的证据系2012年，但本案被控侵权行为时间为2018年，故被控侵权行为发生时涉案作品并不具有2012年热映时的高知名度；2.乐满屋食品公司侵权行为涉及生产、销售，侵害了方特动漫公司的复制权和发行权；3.乐满屋食品公司具有侵权的主观过错；4.涉案商品为棒棒糖，价值不高，利润低；5.涉案美术作品与商品的使用价值无关，并且涉案商品属于一次性消费商品，消费者在购买后一般会将包装纸丢弃，故涉案美术作品对涉案商品利润的贡献率不高；6.侵权商品销售范围较广、侵权期间较长；7.方特动漫公司为维权支出了合理费用，确定乐满屋食品公司赔偿方特动漫公司经济损失及合理开支5万元，一审法院确定2万元的赔偿数额较低，应予纠正。方特动漫公司关于赔偿数额应参照涉案美术作品授权费并适用惩罚性赔偿等主张，因授权行为系在热映期间，故对本案侵权行为没有参考性，而本案系根据具体案情适用法定赔偿方式确定赔偿数额，并不适用惩罚性赔偿，故对方特动漫公司的主张不予支持。综上所述，方特动漫公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第五项、第六项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省聊城市中级人民法院（2020）鲁15民初217号民事判决第三项：聊城市东昌府区极速百货店于本判决生效之日起十日内赔偿华强方特（深圳）动漫有限公司经济损失及合理开支共计6000元；二、撤销山东省聊城市中级人民法院(2020)鲁15民初217号民事判决第四项：驳回华强方特（深圳）动漫有限公司的其他诉讼请求；三、变更山东省聊城市中级人民法院（2020）鲁15民初217号民事判决第一项为：湖北省乐满屋食品科技有限公司立即停止侵犯华强方特（深圳）动漫有限公司“熊大（童年版）”“光头强”美术作品复制权、发行权的行为，聊城市东昌府区极速百货店立即停止侵犯华强方特（深圳）动漫有限公司“熊大（童年版）”“光头强”美术作品发行权的行为；四、变更山东省聊城市中级人民法院（2020）鲁15民初217号民事判决第二项为：湖北省乐满屋食品科技有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿华强方特（深圳）动漫有限公司经济损失及合理开支共计50000元；五、驳回华强方特（深圳）动漫有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4300元，由湖北省乐满屋食品科技有限负担3000元，华强方特（深圳）动漫有限公司负担1300元。二审案件受理费3700元，由湖北省乐满屋食品科技有限负担2700元，华强方特（深圳）动漫有限公司负担1000元。本判决为终审判决。审 判 长 张金柱审 判 员 王海娜审 判 员 柳维敏二〇二一年八月二十七日法官助理 赵有芹书 记 员 邢晓宇