广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)粤01民终16873号上诉人（原审原告）：李永泉，男，1973年5月12日出生，汉族，住广州市从化区。委托诉讼代理人：殷锦培，广东政衡律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市从化区鳌头镇高禾村禾二经济合作社，住所地广州市从化区鳌头镇高禾村禾二经济合作社。法定代表人：李柱根，社长。原审第三人：谢拥笑，女，1958年8月13日出生，汉族，住广州市从化区。原审第三人：李志华，男，1970年11月5日出生，住广州市从化区。原审第三人：李湛泉（曾用名李湛全），男，1967年3月21日出生，住广州市从化区。上诉人李永泉因与被上诉人广州市从化区鳌头镇高禾村禾二经济合作社（以下简称禾二社）、原审第三人谢拥笑、李志华、李湛泉土地承包经营权确认纠纷一案，不服广州市从化区人民法院（2020）粤0117民初5557号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月5日立案后，本院依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。李永泉上诉请求：1.撤销一审法院（2020）粤0117民初5557号民事判决书，将本案发回重审；2、如不发回重审，改判将位于禾二社土名水尾，面积0.722亩，东至李锦炎水田；南至排水沟；西至公路；北至李锦炎水田的土地经营权归李永泉所有。事实和理由：一、原审法院在判决时遗漏主体，存在程序违法，应予以发回重审。原审法院没有将李永泉的代理律师列为委托代理人，且没有将李永泉代理律师的质证意见予以记载在判决书上，剥夺了诉讼代理人的诉讼权利和义务。二、原审判决认定事实不清，没有认定李永泉与禾二社签订的《土地承包合同》的效力，本案李永泉根据该合同主张土地经营权归属自己所有，该合同是经旗杆镇办公室签证合法有效。原审判决采信禾二社一审的答辩意见是错误的，该答辩意见是虚假陈述。李湛泉将水尾的0.632亩土地转包给李顺兴承包，禾二社做了见证，李志华担任禾二社的社长，没有开社员大会收回李湛泉的水田，2008年2月25日的《证明》和《会议记录》是伪造的。三、李永泉和李湛泉签订的《土地承包合同》是合法有效的。禾二社农户均是凭1998年的《土地承包合同》进行土地承包经营权确权，李永泉和李湛全凭这两份《土地承包合同》进行确权且经过公示，也是没有争议的。因此，本案应凭李永泉与禾二社于1998年1月1日签订的《土地承包合同》，确定土地承包经营权归属李永泉。李湛全述称，同意李永泉意见。禾二社、谢拥笑、李志华未到庭、未提交书面答辩状。李永泉向一审法院起诉请求：1、请求法院依法撤销2020年10月26日广州市从化区农村土地承包经营纠纷仲裁委员会办公室穗从农仲案(2020)6号仲裁裁决书，改判决为：判决座落在位于禾二社土名水尾，面积0.722亩，东至李锦炎水田；南至排水沟；西至公路；北至李锦炎水田的土地经营权归李永泉所有；2、本案诉讼所需要的一切费用由禾二社负担。一审法院认定事实,禾二社集体于1991年进行了最后一次(第三次)田地的较大调整，李永泉一户是以其大哥李湛全为户主（包括李湛全、李永泉、戚有云、李金容），在“湴汾”分得了约0.72亩地。1991年以家庭承包方式分田之后，经济社仍有机动田地，便将位于“水尾”（亦称“公路上”）的水田0.632亩以其它承包方式承包给戚有云(李永泉母亲)耕种。1998年1月1日,李永泉与禾二社签订从化市农村土地承包合同(棋杆镇分包土地承包合同第31号),合同上有承包方李永全签名“永全”，发包方从化县棋杆镇高禾村禾二经济合作社盖章，但无法人代表签名。在附件乙方承包土地明细表中记载：水尾：0.6亩；王泥苦：0.6亩；门口：0.18亩。2008年，戚有云的儿子李湛全将“水尾”的这0.632亩水田转包给他人做灰油厂，改变了原来农业耕种的用途，经集体决议，将该地收回，分给李志华及谢拥笑。在一审诉讼过程中，一审法院于2020年12月8日组织各方当事人到涉案地块进行现场勘查。李永泉对其认为属于(棋杆镇分包土地承包合同第31号)承包合同中“水尾”0.6亩的范围进行了指认；禾二社对以其它承包方式承包给戚有云的“水尾”0632亩进行了指认。一审法院认为，本案为土地承包经营权确认纠纷，根据《中华人民共和国土地承包法》第二十三条的规定，承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。李永泉与禾二社于1998年1月1日签订了从化市农村土地承包合同(棋杆镇分包土地承包合同第31号)，本应取得合同项下土地的承包经营权，可是附件乙方承包土地明细表中仅有地名和面积，并无四至范围，无法确定明细表中所列的“水尾”0.6亩土地的具体位置。李永泉提交了2017年8月11日高禾村委出具的证明及2016年12月20日高禾村委出具的证明，拟证明明细表中所列的“水尾”0.6亩土地的具体位置，但高禾村委于2020年11月20日又出具了一份相矛盾的情况说明，且村委会并非土地的所有权人，也不具备了出具确认土地承包经营权的资格，故对高禾村委出具的证明及情况说明，一审法院均不予以采信。根据一审庭审的查明，禾二社集体最后一次较大调整田地的承包是在1991年，之后除了剩余的机动田地分配给增加人口的社员外，未做其它调整。在1991年的家庭承包中，李永泉一户是以其大哥李湛全为户主进行承包的。按禾二社集体的分配方案，“水尾”地块是一个整体的统称，包括了“湴汾”、“公路上”、“公路下”等地块作为一个整体来分配的，即在“湴汾”分到地的，在“公路上”及“公路下”则不会分到地；反之亦然。1991年的时候，以李湛全为户主的家庭户在“湴汾”分到了0.722亩水田。而李永泉的母亲戚有云则以其它承包的方式承包了位于“水尾”范围的土名为“公路上”的0.632亩土地。根据航拍图及现场勘查的指认情况，李永泉所主张的承包合同明细表中所列的“水尾”0.6亩土地的具体位置其实就是上述戚有云以其它方式承包的“水尾”范围的土名为“公路上”的0.632亩土地（部分）的位置。根据《中华人民共和国土地承包法》第十九条第（三）项的规定，承包方案应当按照本法第十三条的规定，依法经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意。1998年第二轮承包的时候，是按照原来的承包方案进行延期，也即并没有对土地进行大调整。戚有云以其它方式承包的位于“水尾”范围的土名为“公路上”的0.632亩土地，属于集体的机动地，并没有证据显示通过集体讨论将该地块变更以家庭承包方式承包给李永泉所在的家庭户。在因人口增加而将集体的机动地进行分配的田簿上，也没有显示将该地块增加分配给李永泉所在的家庭户。在2008年，禾二社以戚有云将上述土地出租给他人进行非农建设为由，解除以其它方式承包的承包合同并收回土地，不属于违反《中华人民共和国土地承包法》第五十七条及六十四条的规定，侵犯承包方权益的行为。综上所述，李永泉于1998年所签订的从化市农村土地承包合同(棋杆镇分包土地承包合同第31号)附件中乙方承包土地明细表中所列的主张的“水尾”0.6亩土地，是属于原以李湛全为户主的家庭户所承包的位于“湴汾”0.722亩的部分地块，并非李永泉在本案中所主张座落在位于禾二社土名水尾，东至李锦炎水田；南至排水沟；西至公路；北至李锦炎水田的土地（即戚有云以其它方式承包的“公路上”0.632亩土地）；禾二社也不存在侵犯李永泉土地承包经营权的行为，故对李永泉要求确认座落在位于禾二社土名水尾，面积0.722亩，东至李锦炎水田；南至排水沟；西至公路；北至李锦炎水田的土地经营权归李永泉所有的诉讼请求，一审法院不予以支持。另，根据《中华人民共和国农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》的规定，当事人不服仲裁裁决的，可以自收到裁决书之日起三十日内向人民法院起诉。逾期不起诉的，裁决书即发生法律效力。当事人在规定时间内向一审法院提起诉讼，仲裁裁定书不发生法律效力。且根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，仲裁裁决书的内容不属于法院审查范围，故对李永泉要求撤销仲裁裁决书的请求，一审法院予以驳回。一审法院依照《中华人民共和国土地承包法》第十九条第（三）项、第二十三条、第五十七条、六十四条，《中华人民共和国农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零四条、第一百零五条之规定，判决：驳回李永泉的诉讼请求。案件受理费100元，由李永泉承担。二审中，李永泉提交了2015年3月14日农村土地承包经营权调查信息公示表、广州市从化区农村土地承包经营权确权登记颁证工作领导小组办公室出具的水尾确权土地情况、禾二社农村土地承包经营权确权地块分布图【二次公示】，拟证明禾二社确认李永泉享有土名“水尾”0.51亩田地的承包权，在确权登记时，上诉人向政府申请将土名“水尾”0.51亩登记到自己名下，在公示期间无人提出异议。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。二审另查明，李永泉一审委托诉讼代理人经一审法院传唤到庭参与诉讼并质证，且李永泉本人亦有到庭参与诉讼。原审判决书中漏写了委托诉讼代理人。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。综合双方诉辩意见，本案二审主要争议焦点为案涉土地经营权的确认。对此，根据本案查明的事实，首先，李永泉与禾二社签订的《土地承包合同》附件承包土地明细表中仅有地名和面积，并无四至范围，无法确定“水尾”0.6亩土地的具体位置。其次，根据航拍图及一审法院现场勘查的指认情况，“水尾”0.6亩土地的具体位置是戚有云以其他方式承包的“水尾”范围内土名为“公路上”的0.632亩土地（部分）的位置。该土地属于集体机动地，无证据显示该地块变更以家庭承包的方式给李永泉所在的家庭户。第三，李永泉所在家庭户所承包的0.722亩的部分地块并不包含上述0.632亩土地的地块。故一审法院认定禾二社有权解除案涉土地承包合同并收回土地并无不当，对李永泉的确权请求不予确认，本院予以维持。最后，对于一审判决是否遗漏主体，程序违法的问题，根据本案查明的事实，李永泉一审委托诉讼代理人经一审法院传唤到庭参与诉讼并质证，且李永泉本人亦有到庭参与诉讼。原审判决书中漏写了委托诉讼代理人虽有瑕疵，但一审判决并未剥夺诉讼代理人的诉讼权利，不构成发回重审的条件。综上所述，李永泉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费100元，由上诉人李永泉负担。本判决为终审判决。审判长 韩 方审判员 丁阳开审判员 林旭群二〇二一年八月二十五日书记员 肖 乔汤嘉慧