河南省信阳市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）豫15民申474号再审申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：余广银，男，汉族，1965年9月10日出生，住商城县。被申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：樊思勇，男，汉族，1974年8月15日出生，住商城县。委托诉讼代理人：卢心忠，河南天风律师事务所律师。再审申请人余广银因与被申请人樊思勇合伙合同纠纷一案，不服本院（2020）豫15民终4487号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。余广银申请再审请求：1、请求人民法院在原一审判决的基础上，增加判决支持申请人余广银垫付的支出394138元；增加判决支持被再审申请人樊思勇支付申请人余广银木工班组、钢筋工班组的保证金10万元的诉讼请求；纠正二审方伟退还26万元保证金双方各50%的错误判决。2、请求依法判令被申请人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、被申请人樊思勇应支付申请人余广银垫付款394138元。2014年3月19日，申请人余广银与被申请人樊思勇就安徽芜湖庆源春城建设工程项目签订了《合作协议书》，该协议约定了再审申请人与被申请人各自的投资数额、持股比例、工程管理与责任划分、盈余分配等事项。2019年6月21日，申请人与被申请人对案涉合伙的工程账目进行结算后，申请人将其开支的合伙项目票据全部交给被申请人，同时双方签字确认合伙支出费用为3914138元，申请人在被申请人手中领取款项为352万元（含支出票据）。也就是说，双方均认可申请人在管理合伙账目期间垫付394138元（3914138元－3520000元）的事实。因此，被申请人应当返还合伙项目经营期间申请人垫付的394138元。原一、二审遗漏了申请人垫付的该费用的事实，导致漏判。二、原一审认定：“余广银对木工、钢筋工班组各5万元保证金已结算的事实未能举证证明，应认定该10万元从其应得投资款中扣减”，属事实认定错误，举证责任分配错误。关于本案该10万元的事实是：申请人与钢筋工班组和木工班组分别签订了分包协议后，余广银收取了钢筋工班组和木工班组各5万元保证金，共计10万元，并以自己的名义分别给两个班组出具了收条。被申请人将此款还于钢筋工班组和木工班组后，两班组应将余广银出具的收条交给被申请人。当申请人和被申请人结算时，被申请人将此收条交给申请人结算时，申请人便将此款计入2014年9月5日收到条款96万元的票据中，并将此10万元的收条当场撕了，故，此款在双方结算时已经扣除。一审法院认为，再审申请人余广银未就此款已结算的事实举证证明，认定该10万元从其应得投资款中扣减，显然属举证责任分配错误。因为，如果双方在结算时未扣除过此款，樊思勇就能、也应当提供此10万元的收据原件，现被申请人樊思勇未能提供此款的收据原件，其应当承担举证不利的法律后果。因此，一审法院要求申请人余广银承担已结算事实的举证责任，明显是举证责任分配错误。再者，一审已查明本案所有的合伙账目均归为樊思勇管理，在庭审中，申请人余广银也多次说明该10万元收条包含在“对账单中2014年9月5日收到条款额为96万元”的收条中，并要求樊思勇提供及说明该96万元具体明细，但在被申请人樊思勇未能举证证明该96万元具体明细的情况下，一审法院认定申请人余广银未能提供此10万元已结算过的证据，并对申请人余广银的抗辩置之不理，属举证责任分配错误，并导致一、二审判决结果错误。三、二审认定2015年10月9日樊思勇向余广银出具的26万元的借支条，应作为合伙财产予以分配是错误的。因为，交给方伟的是60万元的保证金，双方各交30万元，方伟退还该60万元保证金，我们双方各得30万元。而我的30万元樊思勇只给我4万元，其余26万元被樊思勇用了，所以樊思勇给我出具了一张26万元的借支条。且该60万元的保证金与后面交给马典怀等人的保证金没有任何关系。即使按二审法院的思维，我的26万元我只应得13万元，那么，樊思勇收到方伟退还的30万元，我是不是应该分得15万元。综上，原一、二审判决认定事实错误，举证责任分配错误，导致漏判和部分判决结果错误，请求支持申请人的再审请求。樊思勇提交意见称：一、余广银要求答辩人支付所谓垫付款394138元不能成立，原审驳回余广银该项请求的判决结果正确。首先，2019年6月21日双方签订的三张“结对账单”不是对项目盈亏的结算，双方之间就合伙盈亏进行结算是在2020年6月24日一审诉讼中第三次开庭时进行的，在此之前余广银起诉时认为项目盈利，答辩人反诉时认为亏损。2020年6月24日双方才核算出项目成本、支出，最终得出的结论项目是亏损的。所以余广银再审称“2019年6月21日余广银与樊思勇对涉案合伙的工程账目进行结算”这一基本事实就是错误的。2019年6月21日不是对项目盈亏的结算，2019年6月21日之前余广银管账，之后樊思勇管账，双方此时是账目资料的交接，是对此时余广银的实际投资金额的核算，双方核算的结论是“支出减去支取为余广银投资款（3914138＋500000）－3520000＝894138元”，即余广银投资款894138元。（此时双方就40万元借款转化投资款的事实尚未产生争议，所以未考虑40万元借款转为投资款后又被抽逃的问题。）之所以这样账目交接，原因在于双方实际上没有按照最初约定建立单独的共管账户，余广银管账期间将个人财产与合伙资产混同。随着项目支出的不断变化，余广银的个人出资数额也是不断变化的。所以双方交接时需要核算余广银的实际出资数额，因此双方对账的结论是“支出减去支取为余广银投资款”。余广银再审称的394138元垫付款是这投资款894138元中的一部分，性质是余广银的投资款。既然是投资款就投入到合伙项目上去了，最后根据项目盈亏及分担比例进行分红或者亏损了，无论怎么算账都不存在答辩人向余广银返还他投资款的问题，余广银的再审理由不能成立。结合余广银的前期诉讼中的表现，一审起诉状称2019年6月21日对账单中的894138元是他个人的结算后应分得款项，一审第三次庭审中又称是余广银的二次追加投资款，二审和再审时又单独就其中的394138元说是他个人的垫付款，可见余广银自己的逻辑就是相互矛盾和混乱的。二、余广银称木工、钢筋班组10万元保证金的再审理由不能成立，原审处理正确，理由充分。两个班组共计10万元保证金是由余广银直接收取，由樊思勇直接退还，这个基本事实双方都是认可的。樊思勇退还保证金有和班组签订的结算单为据，不存在余广银所编撰的出具收条又撕毁的事实。余广银所称计入2014年9月5日的96万元收条并且以向答辩人移交了财务资料为由要求答辩人承担举证责任，答辩人认为不能成立。首先，双方的财务账目是不健全的，健全了也不会有今天的争议和诉讼。余广银凭什么说96万元收条存在进一步依据明细，压根不存在96万构成的票据的话又如何让答辩人提供。该收条明确载明的是收到工程款，事实上是答辩人从项目部领取的工程款交给余广银。与该收条内容类似的收据很多，答辩人解释了该96万收条的构成，余广银还可以随口主张是任何一张金额大于或等于10万元的收条，都让答辩人来举证显然强人所难。反倒是余广银作为款项的收取者，应当对该资金的去向说明原因，承担举证责任。其至今未能举证证明在结算时已经作入账内，且在其管账期间个人财产与合伙财产混同，在此情况下认定为其已经个人支取并无不当。三、原审判决答辩人返还余广银13万元借支款确属错误，答辩人对此结果也不服，但答辩人认为余广银的再审理由不能成立。原判决错误之处在于没有彻底推翻一审结果，不应该判决答辩人向余广银返还13万元，而应当认定答辩人就此款项不向余广银承担任何返还责任。二审判决虽然正确认定了该26万元属于合伙财产，但没有明确认定该26万元是不是双方的出资款这一基本事实，没有明确解决该26万元在双方核算时是否已经计算在内，直接得出双方应予以分配的结论并要求答辩人返还13万元逻辑不通。此款项如果是出资款（不论是哪一方的出资款），那么就是双方核算时的总收入，都已经在计算合伙盈亏时考虑在内，不存在再次分配各50％的问题，再判决答辩人返还13万元就没有依据；如果不是出资款，那么该26万元来源于答辩人个人在合伙之前向方伟交的60万元（方伟60万保证金是答辩人缴纳的，这是最基本的客观事实。余广银再审称双方各交30万元不属实），返还时方伟也应当返还给答辩人个人，就不是合伙财产，答辩人获得26万元理所当然，申请人从中分得50％就没有依据。客观上，方伟当时实际收取保证金共计60万元，其中包括余广银出借的40万元及答辩人自有资金20万元。后来方伟退出项目时该60万元保证金未及时退还，双方合伙时协商将该60万元债权作为共同投资款，即由余广银出借的40万元转化为余广银的投资款，答辩人的20万元转为投资款。此事实也正是答辩人诉求的40万元借款转化投资款的过程，是双方共同出资180万元的一部分，脱离该转化过程就不能认定余广银已经出资到位的事实，也不能论证该26万元是合伙财产，也不能得出答辩人要返还余广银13万元的结论。综上，答辩人认为余广银的再审请求和理由都不能成立，鉴于该判决确有错误，请依法审查后基于答辩人的再审申请启动再审程序。本院经审查认为，2019年6月21日双方就合伙承建的安徽芜湖庆源春城建设工程项目的劳务工程进行了结算，在该结算单中已经将申请人余广银所称的394138元垫付款计入余广银的合伙投资款之中，双方对此签字确认，因此申请人余广银称被申请人樊思勇应当返还其垫资款的理由，缺乏依据。申请人余广银收取了钢筋、木工班组10万元保证金的事实不持异议，其虽称该款项在双方结算时已经扣除，但是并未提交相应的证据证实，根据“谁主张谁举证”的原则，原一、二审并未支持其关于该款项的诉请，并无不当。2015年10月9日，被申请人樊思勇向余广银出具的26万元条据上明确载明为“借支”，双方在原一、二审期间亦认可该款项来源于案外人方伟退还给申请人余广银的工程保证金，因此该款项应作为合伙财产，二审认定该款项应按照双方分配比例进行分配，亦无不当。综上，余广银的申请再审的理由不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回余广银的再审申请。审 判 长 买戈良审 判 员 徐 宏审 判 员 付 巍二〇二一年八月十三日法官助理 李艺璇书 记 员 余 露