陕西省汉中市中级人民法院民事判决书 (2021) 陕07民终1003号上诉人（原审被告）:陕西汉中鸿昊置业有限公司，住所地：汉中市南郑区。    法定代表人：青日伟，该公司执行董事。委托诉讼代理人：路春生，陕西兴振业律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：韦进超，男，生于1975年2月18日，汉族，住陕西省汉中市汉台区。委托诉讼代理人：孙泺添，陕西嘉盟律师事务所律师。原告韦进超诉被告陕西汉中鸿昊置业有限公司房屋买卖合同纠纷一案，汉中市南郑区人民法院经审理作出（2020）陕0703民初671号民事判决，韦进超不服向本院提起上诉。本院经审理作出（2020）陕07民终1508号民事裁定书，裁定：撤销原判、发回重审。汉中市南郑区人民法院另行组成合议庭进行了审理，于2021年5月8日作出（2021）陕0703民初1011号民事判决，汉中鸿昊置业有限公司不服向本院提起上诉。本院于2021年7月15日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人汉中鸿昊置业有限公司委托诉讼代理人路春生、被上诉人韦进超委托诉讼代理人孙泺添到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人陕西汉中鸿昊置业有限公司上诉请求：撤销一审判决，依法发回重审或改判上诉人向被上诉人退还定金130790元。事实及理由：一、一审审理程序违法。1、一审法院未依法向上诉人送达书面变更诉讼请求申请书，侵犯上诉人合法权利；2、一审采信录音证据违法。该录音系未征得上诉人同意私自录音，被上诉人也未能出示录音原始载体，当庭也未播放录音内容，被上诉人对录音进行了剪辑，只提取对其有利的内容。录音的真实性、合法性、关联性均无法查清，一审法院采信违反民事诉讼法规定。二、一审认定未能签订107、108号商铺买卖合同的过错是上诉人造成的认定事实错误。1、一审混淆合同签订与合同内容二者的关系，未能签订合同首要原因是双方对合同内容未协商一致；2、导致商品房合同未能签订主要原因是被上诉人造成的。商铺具备交付条件被上诉人明知，但一直未缴纳购房款，2019年3月26日收到上诉人邮寄送达的《告知书》后被上诉人未在60日内办理已定房屋结算手续，也未提出书面异议，上诉人认为其行为属于自愿放弃预定商铺。且商铺单价有上浮，上诉人已经给被上诉人留足缴纳房款时间但其一直未缴纳。2019年后被上诉人涉及多起诉讼，属于失信人员，上诉人为保护自身权利，要求缴纳房款与签订合同同时履行。被上诉人放弃缴纳房款等于放弃签订合同；3、缴纳定金后签订书面合同周期应为合理期间，不是一审确定的无期限。缴纳定金后多长时间签订书面合同法律没有明确规定，当事人也没有书面约定，应该依据商品房出售条件和交易习惯确定。上诉人在2019年3月向被上诉人发出书面通知办理已定房源结算缴款，属于合理时间。三、108号商铺面积大小属于合同的内容，在本案合同未成立的情况下，一审审理合同内容违反不告不理原则，侵犯上诉人合法权益。四、一审认定被上诉人多次要求上诉人签订合同上诉人拒绝签订，属于认定事实错误。合同的内容双方一直未协商一致，商铺一房一价，一月一价，付清方式是一次性付清房款签订合同，被上诉人作为失信人员不能一次性付清房款合同就无法订立。被上诉人要求订立合同属于要约，上诉人同意要约内容才是承诺，一审将要约认定为合同，属于认识错误。被上诉人韦进超答辩称，请求驳回上诉，维持原判。1、答辩人在一审变更诉讼请求合法。按照法律规定一审法庭辩论终结前诉讼请求均可以变更，且变更是对诉讼请求数额的减少，当庭已经告知上诉人委托代理人，其并没有提出异议；2、不合法的录音证据指的是侵犯他人隐私录制的证据，而本案中提交的录音证据是在上诉人办公室录制，并没有侵犯其隐私，该录音证据在一审第一次庭审中已经当庭播放过，因为是发回重审后再次审理所以一审没有当庭播放，但是也是当庭出示过的；3、一审认定事实清楚正确。韦进超向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令被告继续履行与原告之间的约定，与原告就汉中市“盛世青庭”项目108号商铺签订《商品房预售合同》，将该商铺交付给原告并协助办理过户手续；2、判令被告退还原告购房定金130790元；3、判令被告赔偿原告107号房屋差价损失，待鉴定后确定；4、本案诉讼费、保全费、保险费由被告负担。重审中原告将诉讼请求变更为：1、请求判令被告双倍返还原告定金261580.00元，并承担资金占用费24867.66元（自2018年12月31日起暂算至2021年4月6日，按中国人民银行发布的一年期贷款市场报价利率计算至实际支付之日）；2、本案的诉讼费由被告全部承担。一审法院认定事实：被告陕西汉中鸿昊置业有限公司于2011年4月28日登记成立。2012年，原告经人介绍认识被告法定代表人青日伟。被告自2012年开始开发“盛世青庭”房地产项目，原告自2012年至2016年陆续付给青日伟182万元用于征地支出，此间，原告在被告公司工作过一段时间后离开。后经原告与被告法定代表人青日伟协商，青日伟答应原告待“盛世青庭”商铺建成后以商铺抵扣上述182万元。2018年6月28日，原告及其妻郭红与被告签订《商品房预售合同》，约定原告及其妻郭红购买被告“盛世青庭”204号商铺，建筑面积187.69平方米，总金额938450元。次日，原告之子韦思晨与被告签订《商品房预售合同》，约定韦思晨购买被告“盛世青庭”304号商铺，建筑面积187.69平方米，总金额750760元。上述两份合同均约定：以南郑县房产测绘队实测建筑面积为准，应付房款据实结算，多退少补。2018年6月29日，被告给原告出具编号为0182845、0182846的两张收据。0182845号收据载明：“交款单位韦进超，人民币1689210元，收款事由盛世青庭204# 304#商铺房款”。0182846号收据载明：“入账日期2018年6月29日，交款单位韦进超，收款方式？总收，人民币（大写壹拾叁万零柒佰玖拾元整130790，收款事由盛世青庭一楼（107、108）商铺定金5500元，落款日期2018年6月29日”。 2019年11月1日被告与牟某某、宋某某签订了《商品房现房买卖合同》，该合同约定，被告将其开发的盛世青庭107号商铺出售给牟某某、宋某某二人，建筑面积96.95平方米，单价为每平方米8500元，总金额824075元。2019年11月13日，被告与牟某某、宋某某签订的《商品房现房买卖合同》在南郑县房产交易中心进行了网签备案。被告开发的盛世青庭108号商铺原图纸设计为约69平方米，其中前面约24平方米为商铺，中间为隔墙，后面约45平方米为小区公共卫生间，被告在2016年修建时改变原规划设计，将约69平方米全部修建为商铺，但该108商铺仅备案约24平方米，另约45平方米因原设计为小区公共卫生间而未取得备案，且被告至今亦未办理该108商铺规划设计变更手续。综上，由于被告将案涉107商铺另出售给他人，案涉108商铺因规划设计变更手续未完成，原告曾多次要求被告与其签订107号、108号商铺预售合同，但被告拒绝与其签订。2020年1月9日，原告韦进超向法院申请诉前财产保全，南郑区人民法院依法作出裁定，对被告陕西汉中鸿昊置业有限公司名下位于汉中市XX层XX号及XX号商铺予以查封（期限两年），金额限定在650000元之内。一审法院认为，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。本案双方当事人未能签订商品房预约销售合同，被告认为是原告的过错造成，并称已经履行了通知义务，但根据被告提供的2018年12月25日的报纸公告看，被告要求盛世青庭综合楼全部业主携带《商品房买卖合同》办理交房入住程序，并无通知原告签订1楼107、108商铺商品房预售合同的内容，且从2019年12月13日被告刊登的公告时间看，在其发出公告时一楼107商铺已经于同年11月1日与案外人牟某某、宋某某签订了商品房销售合同，并于同年11月13日在南郑县房产交易中心办理网签备案。108商铺因被告在修建时变更图纸，且至今未办理规划设计变更手续，综上，导致本案双方当事人未能按照约定签订107、108商铺预售合同，过错责任均在本案被告。本案中，被告在收取原告交付的房款时注明系107、108房屋的定金，依据法律规定，给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。现原告主张被告双倍返还定金，并要求被告承担资金占用费的诉讼请求，符合法律规定，应予支持，但对资金占用费的起算时间应当以被告将107号商铺出售于案外人并与案外人于2019年11月13日办理网签备案之次日起计算，即自2019年11月14日起计算，因被告该行为已表明其彻底不愿与本案原告签订案涉合同。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第一百一十五条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条之规定，判决：限被告陕西汉中鸿昊置业有限公司于本判决生效之日起十日内双倍返还原告韦进超定金计人民币261580元，并以261580元为基数，支付自2019年11月14日起按照中国人民银行发布的一年期贷款市场报价利率至实际支付之日止的利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4632元，由被告陕西汉中鸿昊置业有限公司负担，财产保全费3750元，由原告韦进超负担。二审中，双方均无新证据提交。二审经开庭审理，查明事实与一审法院认定事实一致。本院认为，本案二审主要争议焦点在于：1、一审审理程序及采信证据是否违法；2、导致商品房买卖合同未能订立双方当事人是否存在过错，本案是否适用定金双倍返还罚则。关于争议焦点1。上诉人称一审原告当庭变更诉讼请求后未向其送达书面变更申请审理程序违法。经核实，一审开庭审理中原告当庭变更其诉讼请求，但其主张的法律关系性质及所依据的事实及理由均未发生变化，被告方也当庭进行了答辩，故一审未向其送达书面变更申请并未影响其答辩、举证的权利，上诉人称一审侵犯其权利的上诉理由依据不足，本院不予支持。关于一审采信录音证据是否违法的问题。上诉人称录音证据系非法取得不应作为证据使用，其主张的依据为《最高人民法院关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》法复（1995）2号，但该批复已经于2019年7月废止。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十一条规定：人民法院对视听资料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。本案中，韦进超一方提交录音资料存储光盘及对应的文字资料，一审法院第一次庭审中对录音当庭进行了播放，发回重审后庭审过程中虽未再次当庭播放程序存在一定瑕疵，但两次庭审中上诉人的代理人均相同，同时也均针对录音证据发表了质证意见，故一审未当庭播放并不属程序严重违法情形。除提交录音资料外韦进超一方还提供有其他证据佐证案件事实，录音资料并非认定案件事实的唯一意见，一审结合查明事实及其他证据，对录音资料综合审查予以采信并无不当，上诉人称一审采信证据违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于争议焦点2。本案在订立正式商品房买卖合同之前，上诉人出具收到107、108号商铺定金的收据，从性质上看该定金属于立约定金，但在之后双方未能订立正式的商品房买卖合同，故本案中应着重考量最终未能签订合同系不可归责于当事人双方的事由所致，或是一方当事人原因所致。首先从本案查明事实看，本案中正式买卖合同未能订立主要系上诉人原因所致。定金收据中已经载明了被上诉人购买的商铺房号及单价，但在后续合同磋商过程中，上诉人否认定金收据中已决条款，单方要求提高商铺单价造成双方意见分歧，同时因为上诉人在未取得规划设计变更手续情况下擅自改变108号商铺规划设计，也一定程度上影响合同订立，上诉人在合同磋商过程中的行为违反诚实信用原则，具有过错；其次，上诉人拒绝订立合同不具有正当理由。上诉人称订立合同的同时应交清全部房款，因被上诉人不能交清全部房款故其有理由拒绝订立合同，本院认为在合同未订立的情况下被上诉人付款义务尚未成就，且具体应支付的剩余房款并不确定。上诉人又称因被上诉人属于失信被执行人，其出于履行能力的考虑所以要求订立合同的同时支付全部房款，本院认为该主张同样不能成立。从上诉人提交证据材料显示，被上诉人被他人起诉及进入执行程序发生在2020-2021年，而本案双方协商发生在2018-2019年，上诉人以发生在后的法律事实作为之前行为的抗辩依据逻辑关系错误，明显不能成立；再次，上诉人没有尽到通知被上诉人订立合同的义务。2018年12月21日在汉中日报上刊发的公告面向全体购房业主，公告内容亦为通知办理交房手续，并不能看出上诉人有与被上诉人订立合同的意思表示。2019年3月22日的《告知书》要求被上诉人尽快办理已定或已签房源的相关尾款及税等相关费用，并没有明确通知被上诉人前来订立合同的内容，且双方对该通知书内容理解亦存在严重分歧，以上两份书面材料均不能证明上诉人有订立107、108号商铺买卖合同的意思表示，也不能起到证明邀约订立合同的效果；最后，在双方存在争议未解决的情况下，上诉人另行将案涉107号商铺出售给他人，导致被上诉人购买107号商铺的目的彻底不能实现，对此上诉人负有过错。综合以上因素，本案中未能订立商品房买卖合同系上诉人过错原因所致，一审适用定金罚则，判令其双倍返还定金并承担相应利息并无不当，本院予以维持。综上，上诉人陕西汉中鸿昊置业有限公司上诉请求依据不足，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2916元，由上诉人陕西汉中鸿昊置业有限公司负担。本判决为终审判决。审  判  长    陆  波                       审  判  员    李小艳                       审  判  员    李  晓 二〇二一年八月十八日                           书  记  员    王紫祺