贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔02民终1888号上诉人（原审原告）：赵贵兰，女，1963年6月5日生，汉族，住贵州省六盘水市水城区。委托诉讼代理人：安辉，系贵州衡从律师事务所律师，执业证号：15202201910089704。代理权限：特别授权。被上诉人（原审被告）：马桃军，男，1976年8月16日生，汉族，住贵州省六盘水市水城区。被上诉人（原审被告）：马李军，男，1978年10月9日生，汉族，住贵州省六盘水市水城区。二被上诉人共同委托诉讼代理人：李春阳，系贵州辅晟律师事务所律师，执业证号：15202200810691110。代理权限：特别授权。上诉人赵贵兰因与被上诉人马桃军、马李军建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省六盘水市水城区人民法院（2018）黔0221民初3193号民事判决，向本院提起上诉，本院以一审判决认定事实不清于2020年4月13日作出（2020）黔02民终116号民事裁定书将案件发回贵州省六盘水市水城区人民法院重审，贵州省六盘水市水城区人民法院重审后作出（2020）黔0221民2160号民事判决，赵贵兰不服，向本院提起上诉，本院于2021年6月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赵贵兰上诉请求：1、请求依法撤销贵州省六盘水市水城区人民法院（2020）黔0221民初2160号民事判决，改判支持上诉人一审诉讼请求；2、一审、二审案件受理费由二被上诉人承担。事实及理由：本案系承揽合同纠纷，上诉人提供的鉴定意见第四、五、六项证明涉案房屋因二被上诉人技术问题导致房屋存在柱有蜂窝、露筋等质量问题，说明二上诉人未全面履行合同义务，主诉人认为已经全面履行合同义务，应由其承担举证责任，质量鉴定系上诉人积极申请作出，上诉人举出该鉴定意见系超出自己的举证义务范围，一审将房屋存在质量问题原因的义务强加给上诉人未免武断；承包人应在建工工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任，根据鉴定意见是由二被上诉人技术问题造成，一审连上诉人申请鉴定产生的费用15000元都不支持，显然不公，无论上诉人将房屋加至多少层都不能免除对地基基础工程和主体结构所存在的且系被上诉人过错造成的质量责任；上诉人因没有钱鉴定导致损失评估至今未能进行，上诉人在一审中委托鉴定后又撤回申请的行为不影响二被上诉人的举证义务，综上，请求二审依法分配双方的举证责任，改判支持上诉人的诉讼请求。被上诉人马桃军、马李军辩称，一、上诉人所称的质量问题并非二被上诉人施工造成，二被上诉人施工完毕后，上诉人即搬入施工完毕的房屋进行居住，并将一层房屋出租给案外人做经营药房使用，另一间一层房屋由上诉人自身经营使用，上诉人对房屋已经实际接受并使用，视为其认可二被上诉人施工质量符合规定，符合行业规范；二、上诉人并未就施工质量问题的原因做因果关系鉴定，且经法院多次释明后，其以经济困难放弃因果鉴定，上诉人并未举证证实房屋质量问题系二被上诉人所施工造成；三、二被上诉人修建的房屋是地下一层及地面的一、二层，地面的三、四、五、六层系上诉人将工程承包给案外人刘学国修建，刘学国所修建的房屋已经远超于地基的承受范围，对房屋质量造成了损害，应当由刘学国对房屋质量问题承担损害赔偿责任。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。上诉人（一审原告）赵贵兰一审诉讼请求：1、判决二被告赔偿因房屋存在质量问题给原告造成的违约金100000元；2、判决二被告对原告的房屋承担质量保证责任或者承担全部的修缮费用，并承担自房屋修复之日起5年的质量保证；3、判决二被告承担鉴定费15000元；4、诉讼费由二被告承担。二被上诉人（二被告）马桃军、马李军辩称，原告的诉请没有事实及法律依据，应予以驳回。1、原告诉请房屋存在质量问题并非被告的施工工艺存在问题所造成，两者间不存在因果关系，按照原告与被告双方于2015年5月27日签订的施工承包合同第1条约定，被告为原告修建房屋的施工房屋面积为440平方米，被告组织人员对合同约定的工程进行施工，施工过程中原告方提供了修建房屋的水泥、钢筋等所有的建筑材料，原告方也在现场监督被告进行施工，被告施工完毕后，施工完地下一层、地上**两层房屋，建筑面积超过双方合同约定的440平方米，建筑面积达到470平方米左右，被告按合同完成所有施工任务后，原告方与被告协商要求被告继续为原告再修建一层，被告也同意了原告的要求，在没有合同约定的情况下为原告修建了第三层房屋，被告增加的工程量为修建的三层房屋的主体工程，以及连接二层的楼梯，被告修建完三层房屋后，原告再次请求被告再修建三层房屋，被告考虑到地基的承受能力的问题，没有同意原告的要求，于是原告与案外人刘学国签订施工承包合同，刘学国在被告修建的三层房屋的基础上继续修建四层房屋，被告认为原告的房屋存在质量问题与被告施工无关，是因为原告不顾地基承受能力，擅自聘请其他人员修建房屋，他人修建房屋的行为，对被告已经修建完毕的房屋存在损坏，导致被告修建房屋的梁开裂的情况，同时，原告方也搬入该房屋居住，且将部分楼层房屋进行出售、出租给他人居住，原告视同对被告修建房屋不存在质量问题的认可；2、原告诉请的违约损失，没有证据予以证明，且按双方签订合同的约定并没有关于违约责任约定的内容，原告诉请的违约损失10万元，没有事实依据及相关证据佐证；3、本案原告的房屋第三层以上，系案外人刘学国所修建，其修建房屋的行为对原告房屋的损害存在因果关系，应当将刘学国追加为本案被告，并由其对原告房屋损害承担责任；4、由于原告的房屋出现质量问题，并非被告的施工工艺所造成，鉴定费应当由原告自行承担。一审法院认定事实：原告赵贵兰通过申请，经过审核、批准后获得100平方米的宅基地使用权，宅基地使用权证号为：07230号。2000年3月29日，水城县国土局为赵贵兰发放水土（07788）号宅基地使用权证，同意在赵贵兰持有的原证07230号、宅基地面积为100平方米的基础上为其增加80平方米，共计180平方米的宅基地，宅基地坐落于水城县，四至：东宁德云房、西朱庆兰房、南公路5米外、北厕所。2015年5月27日，赵贵兰（甲方、林业站对面综合楼房主）与马桃军、马李军（乙方、施工工程队负责人）签订《林业站对面综合楼施工承包合同》（以下简称：承包合同一），双方约定：“甲方将林业站对面综合楼的施工交由乙方负责。工程名称：林业站对面综合楼，工程地点：玉舍老街上林业站对面，建筑面积：440平方米。承包范围：主体工程、化粪池、顶层防水层、隔热板、防雷圈等。每平方米工价为228元，工期暂定三个月。”承包合同一还对付款方式、工程质量等进行约定。承包合同一签订后，二被告即到现场施工，共计施工完三层房屋（即负一层、第一层、第二层）。2015年9月19日，赵贵兰（甲方、林业站对面综合楼房主）与刘学国（乙方、施工工程队负责人）签订《林业站对面综合楼施工承包合同》（以下简称：承包合同二），双方约定：“甲方将林业站对面综合楼的施工交由乙方负责。工程名称：林业站对面综合楼，工程地点：玉舍老街上林业站对面，建筑面积：220余平方米。承包范围：主体工程、化粪池、顶层防水层、隔热板、防雷圈等。每平方米工价为205元，工期暂定三个月。”承包合同二还对付款方式、工程质量等进行约定。承包合同二签订后，刘学国即到现场施工，在二被告已为原告修建的房屋上再次修建了四层房屋（即第四、五、六、七层）。2018年8月3日，原告赵贵兰向本院提出申请，需对其房屋质量及损失进行评估鉴定。经过广州仲恒房屋安全鉴定有限公司（以下简称：鉴定公司）对二被告修建的负一层、第一层、第二层进行鉴定，2018年10月12日，鉴定公司作出仲恒鉴字（2018）第（ＳＷ2916）号房屋安全鉴定报告，鉴定结论为：1、抽检的柱、梁混泥土强度满足现行《混泥土结构设计规范》（ＧＢ50010-2010）（2015年版）第4.1.2条钢筋混泥土结构的混泥土强度等级不应低于Ｃ20的要求；2、抽检的柱纵筋最小配筋率、梁底部受力筋配筋率均满足《混泥土结构设计规范》（ＧＢ50010-2010）（2015年版）第8.5.1条的规定；3、抽检的现浇板受力钢筋间距满足《混泥土结构设计规范》（ＧＢ50010-2010）（2015年版）第9.1.3条当板厚ｈ一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，本案中，虽原告诉称其房屋存在质量问题是因被告的修建行为导致，提供了仲恒鉴字（2018）第（SW2916）号房屋安全鉴定报告的鉴定意见，但该鉴定意见仅体现原告赵贵兰的房屋的负一层、一层、二层存在质量问题。结合本案实际，除二被告修建的三层房屋外，原告还在上面加修了四层，结合在本案审理过程中，原告虽申请本院委托相关鉴定机构就涉案房屋存在质量问题产生的原因、房屋质量问题与二被告的施工行为是否存在因果关系、二被告的施工行为导致房屋产生质量问题的原因力大小以及修复费用进行鉴定，但后因原告以无钱支付鉴定费为由撤回了鉴定申请，故原告未能提供证实负一层、一层、二层存在质量问题与二被告的修建行为存在因果关系的相关证据，原告应自行承担举证不利的法律后果。综上，原告的主张缺乏事实及法律依据，原告的全部诉讼请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下:驳回原告赵贵兰的诉讼请求。案件受理费2300元，鉴定费15000元，均由原告赵贵兰承担。二审中，各方均未向本院提交新证据。二审查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，本院对一审认定事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：上诉人的上诉请求是否应予支持。本院认为，上诉人认为被上诉人施工的房屋存在质量问题系被上诉人工艺问题所致，上诉人应对自己的主张提供证据加以证明。一审中经过鉴定，虽然房屋存在质量问题，由于被上诉人修建完三层房屋后，原告又在此基础上加盖了四层房屋，房屋出现质量问题是否是被上诉人的施工导致，应该是查明原因。一审中上诉人先申请进行鉴定，后又撤回鉴定申请，导致该问题不能查清，仍应由上诉人承担举证责任。一审以其承担举证不能判决其承担相应的法律责任并无不当。关于鉴定费15000元的问题。因上诉人的诉请未得到支持，一审将鉴定费用划归赵贵兰承担并无不当。综上所述，上诉人赵贵兰的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2600元，由上诉人赵贵兰负担。本判决为终审判决。审 判 长 岑加祥审 判 员 蒙彩虹审 判 员 张德权二〇二一年八月二十六日法官助理 姜红燕书 记 员 熊 艳