河北省高级人民法院民 事 判 决 书（2021）冀知民终258号上诉人（原审被告）：赞皇县诚信食品商店，经营地址：河北省石家庄市赞皇县赞皇镇通府南街290号。经营者：程俊义，男，1965年10月17日出生，汉族，住河北省石家庄市高邑县。被上诉人（原审原告）：上海家化联合股份有限公司，住所地：上海市保定路527号。法定代表人：潘秋生，该公司董事长。委托诉讼代理人：侯闫颖，北京市正平（青岛）律师事务所律师。上诉人赞皇县诚信食品商店（下称诚信食品商店）因与被上诉人上海家化联合股份有限公司（下称上海家化公司）侵害商标权纠纷一案，不服河北省石家庄市中级人民法院（2020）冀01知民初1082号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理，并向双方当事人邮寄送达了《二审案件当事人诉讼权利义务须知》。本案现已审理终结。诚信食品商店上诉请求：1、依法撤销河北省石家庄市中级人民法院（2020）冀01知民初1082号民事判决；2、驳回上海家化公司的诉讼请求。事实和理由：一、诚信食品商店没有销售涉案花露水，不应承担责任。二、上海家化公司的证据不能证明诚信食品商店销售了涉案花露水。三、公证书并没有对购买涉案花露水的过程进行客观真实的记载，包括姜福涛的购买过程、收款收据的出具、涉案花露水的交付、冯俊杰对涉案花露水的鉴别、鉴别书的出具、公证人员对涉案花露水的封存及加贴封条等过程。虽然在公证书中有所叙述，但没有证据印证其叙述的真实性。四、不能证实封存物是涉案花露水，封存物为何物不得而知，而当庭未予以拆封，也不能证实封存物为公证处封存，因未粘贴公证处封条或加盖公证处印章。五、庭审中的比对不符合法律规定。上海家化公司以公证书中所附的侵权产品照片作为侵权比对依据，不符合法律规定，比对应进行实物比对，不能以照片比对，并且公证书中所附的花露水照片来源不明，不能证实是从诚信食品商店购买并拍照。六、上海家化公司提交的二维码不是诚信食品商店的二维码，收据也不是经营者程俊义出具。上海家化公司提交的书面答辩意见称：一、河南省焦作市恒大公证处作出的（2019）豫焦恒证民字第2264号公证书合法、有效。根据《中华人民共和国公证法》第二十五条规定，自然人、法人或者其他组织申请办理公证，可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出。焦作智丰泰和商标代理有限公司作为公证申请人，向其住所地公证处申请公证符合法律规定。本案公证程序合法，公证书亦合法有效。二、诚信食品商店实施的侵权行为事实清楚，证据确实充分。河南省焦作市恒大公证处出具的公证书中明确记载，申请人购买涉案产品时，店内悬挂有“赞皇县诚信食品商店”等字样的营业执照，并且使用微信付款给诚信食品商店，取得收据一张，该收据上签有经营者的姓名，该事实记录于公证书中。故原审法院认定诚信食品商店实施的侵权行为事实清楚，证据确实充分。三、河南省焦作市恒大公证处对证加贴封条的行为，不存在证物存疑的情况，诚信食品商店依法应当承担侵权责任。该公证处于2020年10月14日出具的情况说明中已经阐明：公证处对证物进行密封，是指用透明的塑料袋进行包装，以免证物破损或者液体泄露等。对密封的物证加贴封条，是指用印有中国公证行业徽标和“河南省焦作市恒大公证处”字样的透明胶带进行封存，该胶带仅在河南省焦作市恒大公证处办理公证取证时使用。物证上所标记的编号，均由河南省焦作市恒大公证处公证人员填写，并将取得的物证照片附于公证书中。本案中侵权产品系申请人与公证人员在诚信食品商店店铺中购买所得，不存在其所述的证物存疑的情况，诚信食品商店应承担侵权责任。四、关于比对问题。最高人民法院在（2020）最高法民申1659号民事裁定中认定，《产品鉴定书》虽然系上海家化公司单方作出，而非第三方鉴定机构所为，但该鉴定的取样及过程系经过公证证明，且上海家化公司作为“六神”商标的合法使用人，有能力对涉嫌侵权商品是否由其生产或其许可合法经、生产的商品进行鉴别，从而认定上海家化公司就侵权事实完成了举证责任。故本案中产品鉴别书是有效的，已经可以证明诚信食品商店所销售的产品为侵权产品。公证书中的照片清晰可见，且与封存实物完全一致，没有拆封的必要，诚信食品商店在原审庭审时并没有当庭提出拆封的要求。上海家化公司2020年8月12日向原审法院起诉称：1．请求判令诚信食品商店立即停止销售侵犯上海家化公司第1116603号注册商标专用权的商品；2．判令诚信食品商店赔偿上海家化公司经济损失及为制止侵权行为所产生的公证费、律师费和调查取证费等合理费用共计1万元；3．诚信食品商店承担本案诉讼费用。原审法院查明：第1116603号“六神”商标，注册人为原告家化公司，核准使用商品为第3类：花露水等，有效期限为1997年10月7日至2007年10月6日。2007年10月17日续展有效期至2017年10月6日，后续展有效期至2027年10月6日。2019年6月1日，上海家化公司出具《授权委托书》，委托焦作智丰泰和商标代理有限公司在河北省范围内调查假冒或者近似使用家化公司包括第1116603号“六神”商标在内的商标商品侵权行为，焦作智丰泰和商标代理有限公司可以以自己的名义或者委托人的名义向公证处提起证据保全公证及相关事务，授权有效期至2019年12月31日止。2019年12月16日，焦作智丰泰和商标代理有限公司的法定代表人姜福涛到河南省焦作市恒大公证处申请办理保全证据公证。2019年12月28日，河南省焦作市恒大公证处公证员赵某与公证人员陈某随姜福涛来到河北省石家庄市赞皇县的一家商店（门头显示有“诚信超市”等字样）。公证人员用自带手机对该商店外观进行拍照，用手机中的“百度地图”软件定位并截屏。该商店内有营业执照（显示有“赞皇县诚信食品商店”等字样），姜福涛以普通消费者的身份，在该商店购买了标有“六神”字样的花露水一瓶，以微信付款的方式支付费用16元，取得收据（号码：0698790）一张，收据日期显示为2019年11月28日，金额显示为11元。购买行为结束后，公证员赵某与公证人员陈某对所购物品及相关票据予以保管。2020年5月10日，家化公司的工作人员冯骏杰来到公证处，在公证员赵某与公证人员陈某的现场监督下，冯骏杰对现场所购上述物品进行鉴别，鉴别后出具《上海家化联合股份有限公司产品鉴别书》，公证人员对上述所购物品进行密封并加贴封条后拍照。封存物品由姜福涛保管。河南省焦作市恒大公证处对上述保全过程进行公证，并出具（2019）豫焦恒证内民字第2264号公证书。2019年5月10日，上海家化公司出具沪家股产鉴（2020）60510055号《产品鉴别书》，对河北省石家庄市赞皇县的诚信超市六神驱蚊花露水进行鉴定，鉴别内容：产品鉴定（内材）气味不符，不符合家化公司标准，产品鉴定（包装）印刷色泽不符，不符合家化公司标准；鉴定结论为：非家化公司生产的产品，属侵犯家化公司注册商标专用权的假冒产品。当庭查看，公证封存物品以公证处胶带缠绕方式封存，未粘贴公证处封条或加盖公证处印章，当庭未予以拆封。上海家化公司主张以公证书中所附被诉侵权产品照片作为侵权比对依据，照片显示被诉侵权产品为六神驱蚊花露水一瓶，瓶身上标注“六神”商标，瓶身背面均标注“Jahwa上海家化上海家化联合股份有限公司，中国上海市保定路527号”。上海家化公司当庭主张被诉侵权花露水瓶口处为圆形，上海家化公司正品花露水具有独特设计，喷口处有两处竖杠，为方形结构。被诉侵权产品商品上的“六神”标识与涉案商标完全相同。另查明，诚信食品商店为个体工商户，注册日期为2009年3月23日，经营者为程俊义，经营范围为预包装食品、散装食品（含冷藏冷冻食品）销售、果品、百货、卷烟、雪茄烟零售。原审法院认为，上海家化公司依法享有第1116603号“六神”注册商标专用权，受法律保护。被诉侵权产品在瓶身显著位置突出使用涉案“六神”标识，上海家化公司出具《产品鉴别书》，鉴定被诉侵权产品为假冒产品，结合上海家化公司当庭发表的比对意见，原审法院确认被诉侵权花露水为侵权产品。（2019）豫焦恒证内民字第2264号公证书记载被诉侵权产品购买店铺内公示诚信食品商店的营业执照，故诚信食品商店为被诉侵权产品的销售者。诚信食品商店销售的花露水侵害上海家化公司第1116603号“六神”注册商标专用权，应当承担停止侵权行为、赔偿上海家化公司经济损失的民事责任。关于赔偿数额问题。根据本案具体情况，依照《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿”的规定，综合考虑侵权行为的性质、后果、商标的声誉、为制止侵权行为所支付的合理费用等因素，确定赔偿数额为6,000元（包括为制止侵权行为所支付的合理费用）。综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项、第六十三条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告赞皇县诚信食品商店立即停止销售侵犯原告上海家化联合股份有限公司第1116603号“六神”注册商标专用权的涉案产品；二、被告赞皇县诚信食品商店于本判决生效之日起十日内赔偿原告上海家化联合股份有限公司经济损失6,000元（包括为制止侵权行为所支付的合理费用）；三、驳回原告上海家化联合股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，由被告赞皇县诚信食品商店负担。本院查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。根据诚信食品商店的上诉及上海家化公司的答辩意见，本院确定本案争议的焦点为：一、诚信食品商店是否销售了涉案产品。二、上海家化公司提交《产品鉴别书》能否证明涉案产品系侵权产品。三、原审法院的比对方式是否合法。本院认为：第一、关于诚信食品商店是否销售了涉案产品的问题。诚信食品商店对上海家化公司提交的（2019）豫焦恒证内民字第2264号公证书的公证过程有异议，但未提交证据证明其异议成立，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，其异议本院不予支持。（2019）豫焦恒证内民字第2264号公证书的形式完备，系已生效的公证书，依据《中华人民共和国公证法》第三十六条“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条“下列事实，当事人无需举证证明：（七）已为有效公证文书所证明的事实。”的规定，该第2264号公证书应当作为认定本案事实的依据。据（2019）豫焦恒证内民字第2264号公证书记载，公证处公证员来到河北省石家庄市赞皇县的一家商店，该店门头显示“诚信超市”等字样，店内营业执照显示“赞皇县诚信食品商店”，公证员购买了标有“六神”字样的花露水一瓶，以微信付款的方式支付费用16元，并由公证员对所购物品及相关票据予以保管。上述记载内容足以证明，诚信食品商店销售了涉案花露水产品。至于微信二维码收款人为“冯雄伟”而非诚信食品商店的经营者程俊义，则属于诚信食品商店内部的利益分配关系，并不影响公证处在位于“赞皇县通府南街290号”的“赞皇县诚信食品商店”内，购买被控侵权“花露水”过程的真实、合法及有效性。第二、关于上海家化公司提交《产品鉴别书》能否证明涉案产品系侵权产品的问题。上海家化公司作为“六神”商标的合法使用人，有能力对涉嫌侵权商品是否由其生产或经其许可合法生产的商品进行鉴别，《产品鉴别书》系对上海家化公司主张的佐证。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，《产品鉴别书》可以初步证明被控侵权产品为侵权产品，上海家化公司也因此完成了举证责任，此后的举证责任转移至诚信食品商店。诚信食品商店对《产品鉴别书》有异议，可以通过举证加以反驳或证明所销售的被控侵权产品具有合法来源予以抗辩。但诚信食品商店未能举证反驳上海家化公司的证据，本案应当认定其销售的涉案产品为侵权产品。第三、关于原审法院的比对方式是否合法问题。本案系侵害商标权纠纷，侵权行为完全体现在涉案商品外表使用的标识方式上。因此，将真实地反映被控标识使用方式的照片作为比对对象，即是实物比对的一种形态，也是判断商标侵权行为是否存在的合法有效途径。（2019）豫焦恒证内民字第2264号公证书所附照片，能够真实地反映被控侵权产品外包装上使用的“六神”标识、“驱蚊花露水”文字的使用形态，足以作为认定商标侵权事实的证据使用。被控侵权产品上标注的“驱蚊花露水”文字，说明该涉案商品与涉案注册商标“六神”所核定的使用范围“花露水”为同一商品，其“六神”标识与涉案《商标注册证》上记载的“六神”商标的字形、字义、读音完全一致，足以认定诚信食品商店销售的产品，属于未经商标注册人许可、在同一种商品上使用与权利人的注册商标相同商标的侵权产品。综上，诚信食品商店的上诉理由，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费50元，由赞皇县诚信食品商店承担。本判决为终审判决。审判长  张守军审判员  梁贤勇审判员  邢会丽二〇二一年八月十日书记员  李柳青