湖南省临武县人民法院民 事 判 决 书（2021）湘1025民初709号原告：周小明，男，1969年2月28日出生，汉族，住湖南省临武县。被告：湖南省衡五建设有限公司，住所地湖南省衡阳市石鼓区解放路附236号。法定代表人：何婉菁。委托诉讼代理人：邝丛，湖南大问律师事务所律师。原告周小明与被告湖南省衡五建设有限公司（简称“衡五公司”）劳动争议纠纷一案，本院于2021年6月1日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，原告周小明，被告衡五公司的委托诉讼代理人邝丛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周小明向本院提出诉讼请求：1.确认周小明与衡五公司从2020年10月1日至2021年4月1日双方形成劳动关系；2.确认衡五公司解除劳动关系违法；3.判令衡五公司支付解除劳动合同代通知金8000元；4.判令衡五公司支付未签订劳动合同双倍工资48000元；5.判令衡五公司支付违法解除劳动合同经济补偿金16000元；6.判令衡五公司支付原告克扣的工资10000元。事实及理由：2020年9月30日，衡五公司招录周小明为衡五公司临武县工业园创新、创业示范标准厂房项目施工员。衡五公司时任项目负责人刘旅承诺给付周小明基本工资为8000元。由于衡五公司未能按月发放工资，到2021年1月才发放周小明前三个月工资，却按6000元/月计发工资。周小明当场提出异议。被告承诺下次计发工资时补齐。到2021年3月31日发工资时，被告更换了项目负责人，被告仍然按6000元/月发放周小明工资，周小明当场拒绝签字，并与被告理论。被告新项目负责人说，只按6000元/月发放，如果不满意，要周小明2021年4月1日就不用来上班了。2021年4月1日，周小明再次找被告理论，被告仍坚持只发放周小明工资6000元/月，并要周小明马上离开。衡五公司辩称：1.周小明工资为6000元/月，并非8000元/月；2.被告并未违法解除劳动合同，是周小明自行离开。请求驳回周小明的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的，本院予以确认并在卷佐证。对有异议的录音证据，该证据为周小明与衡五公司项目负责人、招聘人刘旅、项目经理康江浪的通话，衡五公司未能否定其真实性，本院在本院认为部分在查明事实的基础上予以评判。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2020年9月30日，衡五公司聘任周小明为临武县工业园创新、创业示范标准厂房项目施工员，招聘事项由前期负责人刘旅与周小明商定，未签书面合同。电话通话显示，刘旅对8000元/月无异议。周小明于2020年10月1日开始上班，10月份工作12天，11月份工作30天，12月份工作30天（计勤天数31天）。2021年1月、2月、3月的工资表记载均为全勤，记载实发工资6000元、6000元、6000元，无周小明签字。周小明提供的照片显示，周小明2021年3月30日仍在工地。因不是每月及时发放当月工资，周小明2021年2月10日银行卡收到2020年10月2400元、11月6000元、12月6000元，3个月共计14400元。这些工资造册在员工总表中。因只发了6000元/月的工资，周小明与被告工地负责人员发生争议。周小明陈述1月份工资造册时，造表12000元，补发了2020年11月、12月少发的工资每月2000元，工资表由康江浪造表，有自己签字，但1月份并未发放。经调取证据，2021年1月份以后，衡五公司未提供管理层工资总表，在2021年3月28日发放的2021年1月、2月、3月各月工资表中，记载周小明实发工资每月6000元，他人的个人工资单有领款人确认签字，周小明的个人工资单无领款人签字。2021年3月31日，周小明收到2021年1月、2月、3月的工资17880元。周小明未提供2021年3月30日后仍在工地上班证据，未提供完整微信记录，2021年4月1日被踢出微信群。周小明2020年4月12日向临武县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，申请事项与本起诉相同。2020年5月21日收到仲裁裁决书。周小明因对仲裁裁决书不服，诉至本院。补缴社会养老保险的诉讼请求，经释明，周小明不在本诉讼中主张。本院认为，本案为劳动争议纠纷。就双方争议的事项，现分析如下：一、双方存在劳动关系的时间。双方对2020年10月1日周小明上班无异议，本院予以确认。对于离开时间，从现有证据显示，周小明最后在工地工作时间为2021年3月30日。其未提供2021年3月31日的微信工作记录，也无其他证据证明2021年4月1日仍在工地上班，周小明主张计算到2021年4月1日的请求，证据不足。衡五公司2021年3月28日发放的周小明2021年3月工资表中记载“全勤”，实发工资6000元。本院认定双方存在事实劳动关系的时间为2020年10月1日至2021年3月30日。二、衡五公司解除劳动关系是否违法。双方庭审中均未提供解除劳动合同的可视证据，双方又因工资确实发生过争议。衡五公司未提供应解除周小明劳动关系的理由和证据，未提交周小明无故离职或辞职证据，周小明陈述是被告工地负责人员因工资争议要其不要来上班，具有可信性。本院认为，周小明主张的是衡五公司违法解除劳动关系，理由成立。属于违法解除。三、应否支付代通知金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定了用人单位可以用支付代通知金解除劳动合同的三种情形。即符合该条规定情形的合法解除，劳动者可以获得代通知金。本案的劳动关系的解除，周小明主张的是违法解除劳动关系，不符合该情形。周小明主张支付代通知金，理解不当，理由不成立。四、未签订劳动合同的二倍工资。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。周小明2020年10月1日到衡五公司处上班，满一个月后未签订书面劳动合同。为此，周小明有主张二倍工资的权利。对于第二倍工资的计算，应依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定计算。周小明的工资，到底是6000元/月还是8000元/月，在2021年计发工资时，周小明陈述计算了12000元工资，是1月份工资加补发2020年11月、12月每月2000元工资，该陈述与刘旅、康江浪的通话能印证，衡五公司在2021年3月制作1月、2月、3月工资表时，未制作工资总表，发放周小明的工资单无周小明的签字，而与其他人的工资发放单有领款人签字不同，周小明陈述是8000元/月，更具有可信度，予以采纳。对衡五公司主张是6000元/月的抗辩，本院不予采纳。周小明在衡五公司只工作了近六个月，就依周小明8000元/月的主张，但周小明出勤天数为全勤即获得该报酬应每月工作30天。法律规定的第二倍工资为正常工作时间的月工资，该8000元内含有每月4个周末8天的报酬，该部分属于加班工资，不应计算进第二倍的惩罚性赔偿工资。但双方对工资并未约定项目构成，期间存在法定节假日，为便于计算，只按正常工作日22天计算，周小明的正常工作时间的月工资大体为8000元/月÷（22＋8＋8）天×22天﹦4631.6元。为此，周小明可获得2020年11月至2021年3月共计5个月的第二倍工资为23158元。五、违法解除劳动合同的补偿。周小明主张的补偿为工资的两倍，实际就是主张《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”规定的权利，经释明，主张2倍的赔偿金。周小明在衡五公司工作不满6个月，可获得半个月双倍的赔偿。周小明2020年10月至2021年3月，收入为42400元，月平均为7067元，周小明可获得的违法解除劳动合同的赔偿金为7067元÷2×2=7067元。六、周小明主张支付克扣工资10000元。衡五公司的管理层工资，2021年1月后未制作总表，或者未提供，对周小明发放报酬的工资单，周小明3个月均未签字，不符合有关工资发放要求，无法证明确实属于6000元/月，周小明主张开始协商是8000元/月，可信。为此，2020年11月至2021年3月，每月发6000元，属于扣发10000元。周小明主张应予支付，本院予以支持。综上所述，对周小明要求确认双方劳动关系、解除劳动关系违法、支付解除劳动合同代通知金、支付未签订劳动合同双倍工资、支付违法解除劳动合同赔偿金、支付克扣的工资的诉讼请求，本院支持认定2020年10月1日至2021年3月30日存在劳动关系，解除劳动合同违法，应支付二倍工资23158元、赔偿金7067元和克扣的工资1万元，其余部分不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决如下：一、确认周小明与湖南省衡五建设有限公司2020年10月1日至2021年3月30日双方形成劳动关系；二、湖南省衡五建设有限公司解除与周小明劳动关系违法；三、湖南省衡五建设有限公司于本判决生效之日10日内向周小明支付未签订书面合同的二倍工资23158元；四、湖南省衡五建设有限公司于本判决生效之日10日内向周小明支付赔偿金7067元；五、湖南省衡五建设有限公司于本判决生效之日十日内向周小明支付克扣工资10000元；六、驳回周小明其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由湖南省衡五建设有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省郴州市中级人民法院。审判员  郑小平二〇二一年八月十一日书记员  邹姗姗附相关法律条文：《中华人民共和国劳动法》第十六条劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。