山东省东营市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁05民终1401号上诉人（原审被告）：田晓晃，男，1983年10月27日出生，汉族，现住阳信县。委托诉讼代理人：王璇，山东端航律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘凤兰，山东端航律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：高凯，女，1991年8月7日出生，汉族，现住广饶县。委托诉讼代理人：赵红梅，山东良远律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈文超，山东良远律师事务所律师。上诉人田晓晃因与被上诉人高凯农村建房施工合同纠纷一案，不服山东省广饶县人民法院(2021)鲁0523民初2264号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。田晓晃上诉请求：1.依法撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.判决一审、二审诉讼费用均由高凯承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、一审判决认定田晓晃与高凯纠纷系建设工程施工合同纠纷错误，双方因农村宅基地上房屋建设发生争议，应属于农村建房施工合同纠纷。根据建筑法第八十三条第三款规定，田晓晃承建农村二层民用低层住宅，不需要建设施工企业资质。田晓晃作为个人系合法的农村二层房屋承建人，不存在资质问题。二、一审判决认定田晓晃退还高凯95000元、双方协商一致解除了涉案的《农村房屋建筑施工承包合同》系事实认定错误。田晓晃与高凯分别在对方的合同上签字，涉案合同于2020年10月15日成立并生效。高凯向田晓晃支付预付款10万元，田晓晃开始地基挖掘工作，此时双方均依约履行了涉案合同。但是自2020年10月18日起，高凯以田晓晃欠缺施工资质、翘单等理由要求解除合同并退款，此时高凯既不具备合同约定的解除权也不具备法定的解除权，合同应当继续履行。高凯提供的微信聊天记录、电话录音证据能够证实田晓晃同意退还95000元解除涉案合同是附条件的民事法律行为，是以高凯同意田晓晃年后有退款条件时再给付为条件的，而如今高凯起诉至法院要求返还，违反了田晓晃同意协商解除的前提条件，双方未达成退款95000元解除《农村房屋建筑施工承包合同》的合意。在涉案合同有效履行的情况下，高凯单方解除涉案合同应当承担违约责任，一审判决认定协商一致解除系事实认定错误。三、一审判决依据错误的事实，导致适用法律错误。高凯辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法予以维持。二、关于案由问题，不影响案件事实的认定及审理，不影响判决的公平公正。三、建设房屋问题，合同实质上未严格达成，双方在2020年10月18日已协商一致，且田晓晃也自认无力继续干了。双方解除房屋建设事宜，商定扣除5000元费用，退还95000元，并且于当天退还了50000元，剩余45000元未退还，以上事实，双方的聊天记录、通话记录均能证实。四、田晓晃所谓的附条件不成立。其所称“年前给不了”，“年前”是指2020年。高凯在2021年起诉，已给田晓晃宽限。高凯向一审法院起诉请求：1.判令田晓晃立即退还高凯45000元及利息(以45000元为基数，自起诉之日起至实际给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期市场贷款利率计算)；2.诉讼费等由田晓晃承担。一审法院认定事实：高凯因在广饶县盖房需要，于2020年10月15日与田晓晃等达成农村房屋施工承包合同的初步意向，高凯向田晓晃支付工程预付款100000元，田晓晃雇佣挖掘机开挖地槽两天，2020年10月18日，高凯与田晓晃经协商，解除了初步拟定的农村房屋施工承包合同，田晓晃收取的工程预付款100000元扣除开挖地槽等人工费5000元后退还高凯，同日田晓晃退还高凯工程预付款50000元，余款45000元至今未付。一审法院认为，根据高凯提交的证据及庭审查明的事实可以认定，高凯与田晓晃之间存在建设工程施工合同关系。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条规定“当事人协商一致，可以解除合同”。高凯与田晓晃经协商，解除了初步签订的农村房屋施工承包合同。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”，高凯支付给田晓晃的工程预付款100000元，通过高凯提交的微信聊天及电话聊天显示，田晓晃同意扣除开挖地槽等人工费5000元后退还高凯，但田晓晃仅退还50000元，故对高凯要求田晓晃支付剩余工程预付款45000元及利息的诉讼请求，于法有据，予以支持。田晓晃经一审法院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，系其对自己诉讼权利的处分，应承担相应的法律后果。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条、第一百零九条、第一百一十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：田晓晃于判决生效后十日内支付高凯剩余工程预付款45000元及利息（以45000元为基数，自起诉之日起至实际给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费925元，减半收取463元，由田晓晃负担。二审中，田晓晃提交了如下证据：证据一、农村房屋建设施工承包合同一份，拟证明田晓晃、高凯均在对方合同上签字，涉案合同已于2020年10月15日成立并成效。证据二、稻庄镇费用清单一份，拟证明田晓晃为履行涉案合同实际支出费用的问题，结合证据一田晓晃已超额退还了高凯费用。高凯质证称，证据一只是双方达成的初步意向，即使该合同成立，通过高凯提交的录音、微信聊天等证据也证实合同已经双方协商解除。对证据二的真实性、证明目的均不认可，其是田晓晃自行出具，不能证明田晓晃的证明目的。本院审核认为，关于证据一，该合同符合证据的法定形式，能够证明双方之间农村房屋建设施工承包合同，本院予以采信。关于证据二，因系田晓晃单方出具，无其他证据佐证，且高凯不予认可，本院不予采信。高凯未提交新证据。二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本案二审争议的焦点问题为：1.一审判决认定的案由是否正确；2.田晓晃是否应当返还工程预付款。关于焦点问题一，本院认为，农村建房施工合同纠纷是指农村建房户与施工方为建设房屋而签订的明确双方权利义务的协议而产生的纠纷。本案中，高凯系农村建房户，田晓晃系施工方，双方因在广饶县盖房需要而签订了案涉农村房屋施工承包合同，双方之间由此产生的纠纷，应为农村建房施工合同纠纷。一审判决认定案由为建设工程施工合同纠纷不当，本院予以纠正。关于焦点问题二，高凯与田晓晃之间签订了农村建房施工合同，不违反法律的效力性强制性规定，合法有效。根据一审中高凯提交的证据及陈述，以及二审中田晓晃提交的证据及陈述，足以认定双方经过协商后解除了案涉农村建房施工合同。双方均认可田晓晃应返还高凯工程预付款95000元，田晓晃已支付50000元。关于剩余45000元，因合同已于2020年10月18日解除，双方对于返还期限未达成一致，高凯有权依法通过提起民事诉讼要求田晓晃支付，一审判决认定田晓晃支付高凯剩余工程预付款45000元及利息并无不当。田晓晃主张高凯违法解除合同、应承担违约责任及田晓晃有退款条件时再给付45000元，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。田晓晃二审庭审中主张高凯应向其支付利润，因田晓晃未在一审中就此提起反诉，故不属于本院二审审查范围。综上所述，上诉人田晓晃的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费925元，由上诉人田晓晃负担。本判决为终审判决。审 判 长 王梓臣审 判 员 王 辉审 判 员 崔海霞二〇二一年八月十六日法官助理 王欣欣书 记 员 杨玉洁