广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终21362号上诉人（原审原告）：陈新乐，男，汉族，1974年7月13日出生，住所地：武汉市江岸区。委托诉讼代理人：梅立皇，湖北典恒律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王溪，女，汉族，1996年9月13日出生，住所地：辽宁省凌海市。委托诉讼代理人:宋愈平，广东鹏浩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王绣榕，女，汉族，1971年12月3日出生，住所地：辽宁省凌海市。委托诉讼代理人:朱爱新，广东卓科律师事务所律师。上诉人陈新乐因与被上诉人王溪、王绣榕合伙协议纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306民初13327号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。陈新乐的上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判，支持陈新乐的全部诉讼请求；2.王溪、王绣榕承担本案的诉讼费用。事实与理由：一、因餐饮行业员工流动性太大，餐厅没有与员工签订劳动合同，亦未办理社保，双方只是存在事实劳动关系，一审法院要求陈新乐提供劳动合同或社保清单，陈新乐无法履行该项举证责任。二、2019年2月12日，王绣榕单方面将餐厅锁门歇业后，所有资料、资产均由王绣榕掌握和控制，根据民事诉讼证据规定第七十五条之规定，有关员工的考勤记录、花名册、工资明细表等均应由王绣榕提供，陈新乐不掌握相关材料也无法提供。三、《交通银行个人客户交易清单》与《收条》相互印证，清单是由银行按其规定的标准格式出具，清单没有显示户名及账号不能归责于陈新乐。《收条》由员工分别出具，均附有签名，但员工众多，且来源于全国各地，每人金额又不大，基于效率和成本考虑，陈新乐一审才没有申请其出庭作证。四、王绣榕控制餐厅及餐厅账户、财务后，没有支付供应商货款，没有支付员工2019年1、2月份工资，因此一审法院应确认，餐厅拖欠员工1-2月份工资未支付这一基本事实。五、为维护员工权益、避免餐厅损失进一步扩大，陈新乐以自有资金帮餐厅解决员工问题，因此，餐厅作为受益人，理应返还陈新乐垫付款项，在餐厅被王绣榕单方面注销的情形下，该返还义务应由王绣榕承担。六、一审认定“支付该笔款项时却未与王绣榕进行沟协商，显然与常理不符”，实际情形是，王绣榕终止合作协议、单方面控制餐厅后，不理会陈新乐，双方之间没有沟通的渠道和途径，更谈不上协商。王溪辩称，一审判决查明事实清楚，适用法律正确，应当维持。王绣榕辩称，一、王绣榕认为双方在签署的合作协议书中已经明确的约定了各自的权利义务，该合作协议书显示陈新乐为餐厅的实际经营管理者，实际的控制人，负责餐厅的日常运营和管理。二、陈新乐与王溪、王绣榕是在2019年2月22日签署了终止合同的协议书，然而其所谓支付工资的时间为2019年2月21日及之后的时间，但是陈新乐在签署终止合作协议书时并没有向王溪、王绣榕主张或协商还需要向他人支付费用。三、陈新乐提交的证据《工资表》显示前厅人员17人，厨房人员20人，后勤人员3人，但在2019年2月份的工资表仅显示前厅人员12人，而根据陈新乐所陈述，该餐厅经营到2019年2月12日，在2月份的正常经营中仅有前厅人员没有后勤和厨房人员，不符合常理。且其支付费用的交通银行的流水单中没有任何用途的备注，收款方的收款账户及户名也不明确，陈新乐本就开设了多家XX餐厅，无法确认其所支付的主体以及收款的人员是否为本案的深圳市宝安区XX餐厅的人员。陈新乐向一审法院起诉请求：1.王溪、王绣榕连带向陈新乐偿还代付工资款154128元及逾期利息（以欠款154128元为本金，自起诉之日，计至王溪、王绣榕清偿之日止,按照年利率6%计算利息）；2.由王溪、王绣榕承担本案全部的诉讼费用、保全费用等。陈新乐当庭将第1项诉讼请求中的逾期利息变更为资金占有费（以欠款154128元为本金，从已实际支付之日2019年2月21日，计至王溪、王绣榕清偿之日止,按照年利率6%计算）。一审法院认定事实：陈新乐主张XX餐厅于2019年2月12日被王绣榕关闭歇业之后餐厅的全体工作人员工资没有着落，陈新乐自行出资向全部员工支付工资共计154128元，而支付工资的义务应当属于XX餐厅，王溪系餐厅经营者，王绣榕系餐厅实际经营者，王溪、王绣榕应将该笔款项偿还给陈新乐。为证明己方主张，陈新乐提交了公司股东合作协议书、XX大洋店2019年1-2月工资表、收条、银行转账记录、大洋店12月工资表、12月工资银行转账记录、公司股东终止合作协议书，庭后又提交了2019年1月份、2月份大洋店员工工资、交通银行个人客户交易清单，王溪对2018年12月份工资银行转账记录的形式真实性予以确认，但主张该转账记录无法证明其上的收款人系XX餐厅的员工，且该账户的户名为梅某，陈新乐无法证明梅某是代表陈新乐或者王溪、王绣榕进行款项支付的事实；公司股东合作协议书可以看出陈新乐才是涉案餐厅的实际控制人及管理人，且王溪在涉案餐厅经营过程中没有任何利益可得，陈新乐与王绣榕是按照投资比例分享利润和承担亏损，即三七开，但陈新乐起诉的却是全额；2019年1-2月工资表没有原件，无法证明其上的员工与涉案餐厅存在劳动合同关系；收条系证人证言形式，但陈新乐未提供收款人姓名的证明、劳动关系证明、工资核算及出勤记录的证明，且上述人员未出庭接受质询，该材料不符合证据形式；银行转账记录、大洋店12月工资表没有原件，且无显示转账的户主姓名，无法证明与本案存在关联性；公司股东终止合作协议书体现陈新乐系涉案餐厅的实际控制人和管理人，王溪没有实际参与经营；王溪对陈新乐庭后提交的2019年1月份、2月份大洋店员工工资、交通银行个人客户交易清单未在一审法院指定期限内发表质证意见。王绣榕对公司股东合作协议书、公司股东终止合作协议书真实性予以确认；对陈新乐庭后补充提交的工资单不予确认，主张系陈新乐单方制作，对交通银行个人客户交易清单真实性予以确认，但主张该证据仅显示交易时间和金额，并未显示交易对方的信息，也没有备注转账用途，无法确认所转账的对象为餐厅的员工；对其余证据同意王溪的质证意见，同时主张王绣榕于2019年2月18日提出终止合作，陈新乐于2019年2月22日签字确认，而陈新乐所述的转款是在2019年2月21日发生的，陈新乐并未在王绣榕提出终止合作后通知或告知王绣榕其将于2019年2月21日向员工支付工资，不仅违反了双方签订的合作协议书，而且陈新乐未与王溪、王绣榕有过任何沟通和协商，其转账行为不应视为双方已确认的工资金额。此外，陈新乐有开设多家XX餐厅，其提交的2018年12月份工资备注中并未详细注明其支付的是哪家XX餐厅的员工工资。另，但某在收条中的签名与其在供应商对账单上的签名完全不一致，无法确定哪个签名是真实的。经查，陈新乐提交的XX大洋店2019年1-2月工资表系打印件，没有员工签字，其中2019年1月份工资表显示前厅员工17人，工资共计56599元，厨房人员20人，工资共计86868元，后勤人员3人，工资共计11802元，2019年1月工资合计155269元，且在空白处注明（暂：周某、廖某、吴某）三人工资不发。2019年2月份工资表显示仅有前厅员工12人，工资共计9915元；陈新乐提交的17张收条均有人员签名确认收款，除但某的收条为手写外，其余收条均为格式一致的打印文件，载明：“今收到XX酒店大洋店支付的2019年1月份工资／2019年1-2月份工资，人民币____元整，此据”，收款日期为2019年2月21日，但某的收条写明：“收到2019年1-2月份工资68054元，收款日期为2019年2月20日”。陈新乐提交的交通银行网上转账电子回执为打印件，显示陈新乐于2019年2月21日向但某转账38054元，附言为“付1月份工资”；银行转账记录为打印件，无银行印章，载明卡号为62×××26的账户于2019年2月21日向王某妹、田某枝、但某等23人支付工资，共37笔款项，总计154128元；交通银行个人客户交易清单为原件，显示卡号为62×××26、户主为陈新乐的账户于2019年2月21日进行了多笔转账，但其上未显示收款人信息，亦无任何备注。另查，王溪系北京理工大学珠海学院外国语学院的在校学生，入学时间2015年9月9日，预计毕业日期2020年6月28日。2019年5月15日，XX餐厅以“决议解散”为由向深圳市场监督管理局申请注销登记。另，王绣榕与陈新乐曾就“深圳沙井街道锦城路XX店”拟成立个体户及有限责任公司的事宜达成合作协议，约定在深圳市宝安区福永街道新田社区XX共同投资设立个体户，条件成熟后成立有限责任公司，陈新乐以爱尚XX品牌和管理、技术入股，占股30%，王绣榕以现金出资260万元，占股70%，公司设立前，资金由临时账户统一收支，并由各方共同监管和使用，公司成立后，由陈新乐担任法定代表人及总经理，负责日常运营和管理，盈利按股均分，亏损按股承担，还约定股东退出、股权转让和协议终止等内容。后双方并未设立公司，至2019年2月18日终止履行协议。2019年1月22日，王绣榕向XX餐厅管理团队（陈新乐、向某、周某东等负责人）发出《关于明确有关事项的通知》，其中在第四项“相关要求”第（二）点要求管理团队在2019年1月23日17:00前收支账户变更为法人的结算账户，在此期间原账户（潘某菊中信银行沙井支行户；向某农商行沙井支行户、尾号6252；向某中信银行沙井支行户，尾号5722及其他账户）不得对外付款，完成转账后原账户不得有进出账户记录，不得销户。2019年2月1日，股东代表王绣榕及陈某向XX餐厅管理团队（陈新乐、向某、周某东等负责人）发出《关于明确有关事项的函》，内容为基于管理团队违反了合作条款，为保证股东的合法权益，决定从2019年2月1日起停止与XX餐厅管理团队（陈新乐、向某、周某东等负责人）的合作关系，关闭餐厅，冻结资产。王绣榕主张陈某实际是股东之一，只是其股份由王绣榕代持。一审法院认为，本案陈新乐主张其已自行出资垫付XX餐厅员工工资共154128元，王溪、王绣榕应偿还其垫付的工资。经查，陈新乐提交的证据中仅有《交通银行个人客户交易清单》及《收条》为原件，收条虽有相关人员签字，但陈新乐未提交劳动合同或社保清单等证据证明签字人员与XXX餐厅存在劳动关系，而即使退一步说，双方确实存在劳动关系，陈新乐亦未提交有效的考勤记录、工资明细表等证明相应员工工资金额的核算依据，亦未提交证据证明在收条上签字的人员确系员工本人，而《交通银行个人客户交易清单》虽显示陈新乐确实于2019年2月21日有多笔转账记录，但是该清单上未显示收款方的收款账户及户名，亦无备注系支付工资，无法确认交易对方系XX餐厅的员工，更不能证明该转账系支付工资。另，2019年2月21日正是陈新乐与王绣榕协商终止合作协议的期间，然而其支付该笔款项时却未与王绣榕进行沟通协商，显然与常理不符，故在王溪、王绣榕否认的情况下，一审法院对该证据不予采纳。综上，一审法院认为陈新乐提交的证据不足以证明其已垫付XX餐厅员工工资154128元的事实，理应承担举证不能的不利后果，故其诉求王溪、王绣榕偿还其垫付的工资，缺乏依据，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回陈新乐的全部诉讼请求。案件受理费1691元，由陈新乐负担。本院查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。另，陈新乐二审申请证人但某（后厨员工）、梅某（财务出纳）出庭作证。证人但某当庭陈述：“……我们通过经理的调解后，XX公司的陈新乐于2019年2月19日从武汉过来，我们是2月21日发的工资，通过转账方式发的工资”“我拿到了六万多元，但是这六万多元是厨房14个人的工资”；证人梅某当庭确认于2019年2月21日收到了陈新乐支付的2019年1月份的工资，陈新乐提交的2019年1、2月份工资发放的名单上面的员工是大洋店的员工，其是根据员工的劳动合同和出勤情况制作工资表，1月份总共是13万多元，周某、廖某、吴某三人1月份工资共计11056元暂未发放，并称“账都被王绣榕他们拿走了”“厨房是由一个人代理的，厨房的工资主要给一个人，其余都是一个一个发放的”“工资发放是一个人一个人签收的，发放时相互都在场”。此外，但某和梅某均当庭确认，XX大洋店2月份没有开业，员工放假没有发放工资，陈新乐发放的是1月份的员工工资。本院认为，本案为合伙协议纠纷。根据双方当事人的上诉请求及答辩意见，现本案二审争议焦点在于：王绣榕是否需要偿还陈新乐垫付的XX大洋店员工工资。首先，关于陈新乐是否支付了员工工资及具体金额。一审中陈新乐提供了但某等人的工资收条，收条上也有相关人员的签字。二审中证人但某、梅某出庭对上述收条予以确认。但某确认2019年2月21日收到陈新乐转账六万多元用于支付后厨14人工资。梅某确认2019年2月21日收到陈新乐发放的1月份工资，并确认陈新乐提交的2019年1、2月份工资发放的名单上的人均为XX大洋店员工。此外，陈新乐交通银行个人客户交易清单显示2019年2月21日其账户上存在多笔转账，金额也与陈新乐提供的XX大洋店2019年1月工资汇总表相对应。综合陈新乐一审提交证据与二审证人证言，本院确认陈新乐支付了XX大洋店2019年1月员工工资。关于具体金额，陈新乐一审提交的XX大洋店2019年1月份员工工资表总额为155269元，由于梅某确认周某、廖某、吴某三人1月份工资共计11056元暂未发放，扣除此11056元后，本院确认陈新乐垫付的XX大洋店2019年1月份员工工资总额为144213元。其次，关于陈新乐支付工资的款项是来自陈新乐还是XX大洋店。陈新乐主张垫付工资的款项是来自其私人资金，XX大洋店银行账户内当时已经没有财产。对此，本院认为，2019年1月22日，王溪、王绣榕向XX餐厅管理团队（陈新乐、向某、周某东等负责人）发出《关于明确有关事项的通知》，其中在第四项“相关要求”第（二）点要求管理团队在2019年1月23日17:00前收支账户变更为法人的结算账户，在此期间原账户（潘某菊中信银行沙井支行户；向某农商行沙井支行户、尾号6252；向某中信银行沙井支行户，尾号5722及其他账户）不得对外付款，完成转账后原账户不得有进出账户记录，不得销户。2019年2月1日，股东代表王绣榕及陈某向XXX餐厅管理团队（陈新乐、向某、周某东等负责人）发出《关于明确有关事项的函》，内容为基于管理团队违反了合作条款，为保证股东的合法权益，决定从2019年2月1日起停止与XX餐厅管理团队（陈新乐、向某、周某东等负责人）的合作关系，关闭餐厅，冻结资产。根据上述文件内容，且王绣榕未能证明2019年2月21日陈新乐支付员工工资时XX大洋店仍有资产。因此，本院对陈新乐支付工资的款项是来自陈新乐私人资金的主张予以采信。最后，关于王绣榕应当偿还陈新乐垫付员工工资的具体金额。王溪、王绣榕与陈新乐曾就“深圳爱尚XX店”拟成立个体户及有限责任公司的事宜达成合作协议，约定在深圳市XX共同投资设立个体户，条件成熟后成立有限责任公司，陈新乐以爱尚XX品牌和管理、技术入股，占股30%，王溪、王绣榕以现金出资260万元，占股70%，公司设立前，资金由临时账户统一收支，并由各方共同监管和使用，公司成立后，由陈新乐担任法定代表人及总经理，负责日常运营和管理，盈利按股均分，亏损按股承担，还约定股东退出、股权转让和协议终止等内容。王绣榕与陈新乐及本案证人均确认王溪未参与实际经营。故本院认定上述协议实质上是王绣榕与陈新乐之间的合伙协议，即借用王溪身份进行注册登记，共同以个体工商户的名义进行个人合伙经营，因此，王绣榕、陈新乐应当按出资比例承担支付工资的责任，王溪无须承担该责任。另外，生效的广东省深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306民初13337号民事判决和（2019）粤0306民初13335号民事判决中，均判决王绣榕、陈新乐按7:3的出资比例向债权人承担该个体工商户的责任。因此，本案中，王绣榕、陈新乐应当按7:3的出资比例对XX大洋店2019年1月份员工工资共144213元承担责任。综上，本院确认王绣榕应当偿还陈新乐垫付员工工资的具体金额为100949.1元（144213元×0.7）。另外，陈新乐主张的资金占有费，实质上为资金占用期间的法定孳息，由于王绣榕确应偿还陈新乐垫付的100949.1元，本院对陈新乐该主张予以支持，即以欠款100949.1元为基数，按中国人民银行同期贷款利率自2019年2月21日起计算至2019年8月19日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至王绣榕实际清偿之日止。综上所述，陈新乐的上诉请求部分成立，本院予以相应支持：因陈新乐二审中提交新证据，本院查明事实后依法改判。依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306民初13327号民事判决；二、王绣榕自本判决生效之日起十日内偿还陈新乐偿还代付工资款100949.1元及资金占有费（以欠款100949.1元为基数，按中国人民银行同期贷款利率自2019年2月21日起计算至2019年8月19日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至王绣榕实际清偿之日止）；三、驳回陈新乐其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1691元、二审案件受理费3383元，均由王绣榕负担。王绣榕负担的已由陈新乐预交的案件受理费，应于本判决生效之日起十日内迳付陈新乐。本判决为终审判决。审判长 唐    毅审判员 刘  灵  玲审判员 蔡  妍  婷二〇二一年八月二十七日书记员 姚玉瓶（兼）附相关法条：《中华人民共和国民法通则》第三十五条合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。