陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院民  事  判  决  书（2021）陕01民终13400号上诉人（原审原告）：陕西中盛水电安装建筑工程有限公司，住所地：陕西省西安市雁塔区。法定代表人：姚忠理，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：谭云鹏，陕西许小平律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘少勃，陕西许小平律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：西安市颐园广厦综艺公司，住所地：西安市碑林区。法定代表人：赵科宏，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘玉山，男，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱军，男，该公司副总经理。上诉人陕西中盛水电安装建筑工程有限公司（以下简称中盛公司）因与被上诉人西安市颐园广厦综艺公司（以下简称颐园公司）合同纠纷一案，不服西安市碑林区人民法院（2021）陕0103民初5838号民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年7月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。中盛公司向本院提出上诉请求：一、撤销西安市碑林区人民法院(2021)陕0103民初5838号民事判决的全部判决内容；二、改判解除上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》，并依法改判被上诉人立即返还上诉人保证金人民币120000元；并以120000元为基数，按照年利率4.9%的标准支付从2011年11月20日至2019年8月19日期间的资金占用期间利息45574元，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准判令被上诉人向上诉人支付从2019年8月20日至实际履行期间的资金占用期间利息；三、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人诉讼请求第一项要求解除《建设工程施工合同》，而原审法院判决第一项为确认合同于2012年11月28日解除，应当予以纠正。被上诉人2012年11月28日向上诉人退款3万元的行为并不能认定为双方形成了解除合同的合意。另外，被上诉人在一审庭审中从根本上就不认可该合同的存在，何来合意解除合同的意思表示。在一审庭审中，被上诉人并未提起诉讼时效抗辩，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二条：“当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明”之规定，原审法院以诉讼时效驳回上诉人诉讼请求，程序违法。被上诉人颐园公司答辩称：一、西安市颐园广厦综艺公司2010年11月1日启用新公章、财务章，原公章、财务章已于2011年4月26日本公司在《西安晚报》刊登声明作废。故关于印章和所签的《建筑工程施工合同》颐园公司不予认可，案涉合同从根本上就是无效合同。二、关于案涉保证金，上诉人称尚某某已经于2012年11月28日给其退还了3万元，既如此上诉人就应在诉讼时效期限内抓紧追讨余款。现时间已过去八年了，早已超过了诉讼时效，尚某某已死亡一年多，此前中盛公司从未向颐园公司主张过该笔款项。一审法院判决驳回上诉人诉讼请求并无不当。中盛公司向原审法院提出诉讼请求：1、判令解除中盛公司与颐园公司签订的《建设工程施工合同》；2、判令颐园公司立即返还中盛公司保证金120000元；并以120000元为基数，按照年利率4.9%的标准支付从2011年11月20日至2019年8月19日止的资金占用利息45574元；按照全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准判令颐园公司向中盛公司支付从2019年8月20日至实际履行期间的资金占用期间利息；3、本案诉讼费由颐园公司承担。原审法院经审理认定事实如下：2011年10月13日，中盛公司与颐园公司签订了《建设工程施工合同》，合同约定颐园公司将西安市XX路XX大厦承包给中盛公司施工，承包范围为土建、电气、弱电、给排水、采暖、消防自喷工程，室内装饰工程（4-19层）施工总承包（包工包料）；施工日期为2011年11月5日至2012年11月5日；合同价款为17356413元；合同签订当日中盛公司向颐园公司交合同履约金15万元，进场前10日再补交合同履约金15万元，工程过半颐园公司在15日内退还合同履约金；颐园公司在2011年11月15日前给中盛公司发进场通知，进场日期以进场通知为准；颐园公司不能按约定时间发进场通知视为违约；在约定时间内合同不能实施，颐园公司向中盛公司赔偿违约金40万元，并如实退还中盛公司履约金。该合同加盖有颐园公司印章并有颐园公司法定代表人尚某某签字，加盖有中盛公司的合同专用章并由中盛公司法定代表人姚忠理签字、其中颐园公司的印章为图形由五星加颐园公司名称汉字。合同签署后，中盛公司分两次向颐园公司交纳合同履约金15万元，第一笔2011年10月13日向颐园公司交款5万元，第二次2011年10月20日向颐园公司交款10万元。两次款项均为现金交付。颐园公司收款后向中盛公司出具收款收据两份，收款收据加盖有颐园公司财务专用章。中盛公司缴纳保证金后，颐园公司并未按照合同约定的时间节点向中盛公司发出进场通知，其后中盛公司多次催促均未果。2012年11月28日颐园公司法定代表人尚某某给中盛公司退了3万元。2011年4月26日颐园公司曾在西安晚报刊登声明，内容为“西安市颐园广厦综艺公司2010年11月1日启用新公章、财务章，原公章、财务章声明作废，特此声明。”案件审理中，中盛公司提供的颐园公司工商档案显示，颐园公司原使用的公章与本案合同中使用的颐园公司公章基本一致。颐园公司在庭审中陈述，颐园公司2010年11月1日启用了新公章和财务章，即现在颐园公司使用的带有英文名称的公章。尚某某从2007年担任颐园公司法定代表人直到尚某某2020年4月份去世。庭审中本院对颐园公司释明，如颐园公司对中盛公司提供的合同中颐园公司的公章真实性有争议，有权对公章申请鉴定。颐园公司表示不申请鉴定。原审法院认为：中盛公司提供的《建设工程施工合同》，系颐园公司的原法定代表人尚某某以颐园公司名义与中盛公司签订，加盖有颐园公司公章，该合同应当认定为颐园公司与中盛公司的合同。颐园公司以该合同加盖的公章与其现在使用的公章不一致，并且颐园公司曾登报声明其启用新公章、财务章，原公章、财务章作废，否认该合同的效力，依据不足，原审法院不予支持。中盛公司提供的收款收据，与合同可以相互印证，证明颐园公司收取中盛公司合同履约金的事实。中盛公司与颐园公司签订合同以后，颐园公司未按合同约定通知中盛公司进场施工，并且中盛公司认可颐园公司法定代表人尚某某2012年11月28日给中盛公司退还合同履约金3万元。颐园公司退款，中盛公司收取退款，足以证明双方自退款之日就合同解除已经达成一致。因此，应认定中盛公司与颐园公司之间的《建设工程施工合同》已经于2012年11月28日解除。从双方合同解除之日起，中盛公司请求颐园公司返还合同履约金的诉讼时效期间即应开始计算。在本案审理中，中盛公司未提供该诉讼时效期间存在中止、中断的情形的证据，应视为中盛公司的诉讼请求，已经超过了法定的诉讼时效期间。对于中盛公司的颐园公司返还合同履约金并赔偿损失诉讼请求，原审法院不予支持。遂依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条，《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条之规定，判决：一、原告陕西中盛水电安装建筑工程有限公司与被告西安市颐园广厦综艺公司2011年10月13日签订的《建设工程施工合同》于2012年11月28日解除；二、驳回原告陕西中盛水电安装建筑工程有限公司其余诉讼请求。案件受理费3611元由陕西中盛水电安装建筑工程有限公司负担（已缴纳）。二审审理中，中盛公司提交其法定代表人姚忠理与颐园公司原法定代表人尚某某2018年至2020年期间的通话录音，证明中盛公司一直在向颐园公司法定代表人尚某某主张案涉债权。在通话中，中盛公司法定代表人姚忠理多次向尚某某提出，“最近有钱了，先给我一点”，尚某某表示“行，我知道”。被上诉人认可该录音确为其法定代表人尚某某本人的声音，但认为录音中并未提及保证金。另查原审卷宗，中盛公司在原审法庭辩论中就颐园公司所提的诉讼时效问题发表了辩论意见。原审法院查明的其余事实属实，本院依法予以确认。本案争议焦点主要是，中盛公司主张颐园公司退还其保证金的诉讼请求是否已过诉讼时效、双方签订的案涉合同是否应当解除。本院认为，颐园公司在收取中盛公司保证金后，未按约定的时间节点向中盛公司发出进场通知，并于2012年11月28日已向中盛公司退还了3万元保证金，表明双方签订的合同已经不能再继续履行，中盛公司合同目的已无法实现，原审法院判决案涉合同解除并无不当。依据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十九条规定：诉讼时效期间届满，当事人一方向对方当事人作出同意履行义务的意思表示或者自愿履行义务后，又以诉讼时效期间届满为由进行抗辩的，人民法院不予支持。中盛公司提交的通话录音中，中盛公司法定代表人姚忠理多次向尚某某提出，“最近有钱了，先给我一点”，颐园公司法定代表人尚某某表示“行，我知道”，该内容应为颐园公司同意履行义务的意思表示，因此，颐园公司以诉讼时效期间届满为由进行抗辩，本院不予支持。颐园公司应向中盛公司退还剩余的120000元保证金，并应承担该款自2012年11月29日起至实际履行之日的利息。但中盛公司要求按照年利率4.9%计算利息并无法律依据，故本院确定，自2012年11月29日至2019年8月19日期间的利息按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日至实际支付之日期间的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上，依照《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持西安市碑林区人民法院(2021)陕0103民初5838号民事判决第一项；二、撤销西安市碑林区人民法院(2021)陕0103民初5838号民事判决第二项；三、西安市颐园广厦综艺公司于本判决生效后10日内，退还陕西中盛水电安装建筑工程有限公司保证金120000元并承担利息（以120000万元为基数，自2012年11月29日至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日至实际付款之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、驳回陕西中盛水电安装建筑工程有限公司其余诉讼请求。本案一审案件受理费3611元、二审案件受理费3611元共计7222元，由被上诉人西安市颐园广厦综艺公司负担。本判决为终审判决。  审判长  张鹏审判员  岳新文审判员  马志超 二〇二一年八月二十四日 书记员  曹英子  1