山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终7514号上诉人（原审被告）：张某某，男，1969年4月30日出生，汉族，住江苏省沛县。上诉人（原审被告）：江苏帝邦建设工程有限公司，住所地江苏省沛县。法定代表人：姬传领，经理。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：朱从义，济南莱芜鹏山法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：刘某某，男，1960年6月18日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：吕品，济南莱芜衡平法律服务所法律工作者。上诉人张某某、江苏帝邦建设工程有限公司（以下简称江苏帝邦工程公司）因与被上诉人刘某某提供劳务者受害责任纠纷一案，不服济南市莱芜区人民法院（2021）鲁0116民初1757号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月9日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。张某某、江苏帝邦工程公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判或发回重审；2.一、二审诉讼费由张某某、江苏帝邦工程公司承担。事实和理由：一、本案属重复起诉。刘某某于2019年9月受伤，2020年10月17日起诉至法院，一审法院于2020年12月28日作出了(2020)鲁0116民初5995号判决并己生效，张某某、江苏帝邦工程公司已履行判决义务。但刘某某以同一事实法律关系及同一请求再次起诉至法院，属重复起诉。民事诉讼法第一百二十四条不予受理的第五项规定，对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告申请再审，但人民法院准许撤诉的裁定除外。张某某未撤诉，一审法院也未告知其申请再审，继而照常审理并作出错误判决，尚属认定事实有误，程序欠妥。另，一审法院判决计算错误。一审法院(2020)鲁0116民初第5995号判决认定刘某某的各项损失共计15667元，判决张某某、江苏帝邦工程公司赔偿承担70%为10966.9元。本次(2021)鲁0166号民初1757号判决认定刘某某的各项损失100009元，张某某、江苏帝邦工程公司承担70%，为70006.3元。事实上，张某某、江苏帝邦工程公司已支付医药费58868.25元。另刘某某住院期间张某某、江苏帝邦工程公司分五次支付生活费、护理费等现金23100元，刘某某当庭已认可。张某某、江苏帝邦工程公司已实际支付81968.25元。实际还应再行赔偿刘某某5698.53元(70006.3元-58868.25元×70%-23100元)，但一审法院判决张某某、江苏帝邦工程公司再行赔偿刘某某52345.82元是错误的，应予以纠正。再次，刘某某在两次起诉请求中均未主张医药费请求，但一审法院主动将医药费用计算在内，违背民事案中不告不理的立法原则，判决超出请求范围,于法无据，应予纠正。二、张某某通过微信转账、通过工友转给刘某某的23100元现金。在一审庭审时，刘某某承认予以认可，但抗辩该款已转交住院费。刘某某住院期间，医药费是张某某、江苏帝邦工程公司亲自去医院直接交医院现金。不存在刘某某转款给医院的事实。一审法院在刘某某没有任何证据支持的情况下，对刘某某的陈述予以认定，侵害了张某某、江苏帝邦工程公司的合法利益，使该23100元现金未计算在内，违背了诚实信用、公正、公平的原则。综上，一审法院认定事实不清，程序欠妥，请二审法院查清事实，予以公正判决。刘某某辩称，一、本案不属于重复起诉，刘某某在一审时，已提交一审法院(2020)鲁0116民初5995号判决书，该判决中刘某某向法院提出的诉讼请求为：判令张某某、江苏帝邦工程公司赔偿刘某某误工费、交通费、住院伙食补助费、营养费，共计26036元。（出院后误工费、护理费及伤残赔偿金另行主张）。因刘某某在提供劳务过程中，超出自身工作能力，施工工程中未尽到安全注意义务，其对损害的发生亦存在过错，法院酌定其承担责任的30%，根据责任的分担，张某某向刘某某赔偿10966.9元，江苏帝邦工程公司对上述履行内容承担连带清偿责任。2021年3月25日，刘某某就(2020)鲁0116民初5995号判决书中未涉及部分另行主张权利，请求张某某、江苏帝邦工程公司赔偿误工费、护理费、营养费、伤残赔偿金、精神抚慰金、鉴定费，共计105404元。一审法院对前述已判决处理损失以外的各项损失予以审查，按照先前诉讼辩论终结时的有关数据予以确定，（2021）鲁0116民初1757号民事判决确定刘某某的各项损失共计100009元，按照先前判决确定的责任比例划分，判决由张某某赔偿刘某某70%即70006.3元，江苏帝邦工程公司依法承担连带赔偿责任，而非重复起诉。二、对于张某某、江苏帝邦工程公司支付医疗费58868.25元的事实，刘某某予以认可，一审法院根据先前判决确定的责任比例划分，要求刘某某返还张某某、江苏帝邦工程公司30%即17660.48元，上述内容合并执行，张某某、江苏帝邦工程公司实际再行赔偿刘某某各项损失52345.83元，无计算错误。张某某转账的23100元为医疗费，包括在张某某、江苏帝邦工程公司支付的医疗费总额中，一审法院已予以认定。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决正确，因此应依法驳回张某某、江苏帝邦工程公司的上诉请求。刘某某向一审法院起诉请求：1.依法判令张某某、江苏帝邦工程公司赔偿刘某某误工费、护理费等各项损失20,000元（具体赔偿数额待司法鉴定后另行确定）；2.本案诉讼费、保全费、鉴定费等费用均由张某某、江苏帝邦工程公司承担。一审法院认定事实：2019年9月，张某某借用江苏帝邦工程公司资质承包济南市九羊福利钢铁有限公司脱硫塔防腐施工工程，并以代表人身份与济南市九羊福利钢铁有限公司签订工程施工合同。后张某某从劳务市场找到刘某某雇佣其从事相关工作，刘某某在搅拌化学物品时不慎受伤，先在济南市人民医院急诊治疗，后去莱钢医院治疗，被诊断为下肢烧伤，累及体表10%-19%烧伤，住院48天，住院期间医疗费用共计58,868.25元由张某某支付。因相关赔偿事宜协商未果，2020年11月4日，刘某某向一审法院提起诉讼，请求张某某、江苏帝邦工程公司赔偿误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费等损失26,036元（出院后误工费、护理费、伤残赔偿金等另行主张）。经一审法院审理查明，刘某某在受张某某雇佣从事劳务过程中遭受化学烧伤，张某某作为雇主，承担70%的责任；刘某某个人存在过错，自行承担30%的责任；江苏帝邦工程公司将工程转包或变相转包给其知道或应当知道不具备安全生产资质的个人，在实际施工人实际施工中未履行对实际施工人雇佣的劳动者进行安全培训或督促实际施工人提供安全生产条件等义务，致使劳动者在工作过程中遭受人身损害，应当与实际施工人即张某某承担连带赔偿责任。一审法院于2020年12月28日作出（2020）鲁0116民初第5995号民事判决书，判决：张某某赔偿刘某某住院期间的误工费、交通费、住院伙食补助费、护理费共计10,966.90元，江苏帝邦工程公司对上述履行内容承担连带清偿责任。宣判后，当事人均未提出上诉，该判决已经发生法律效力，并已实际履行。但对刘某某住院期间由张某某全额支付的住院费58,868.25元，该判决未按照判决划定的责任比例予以分担；该案刘某某未涉及的损失部分，一审法院在判决书中告知刘某某可另行主张权利。2021年3月25日，刘某某再次向一审法院提起诉讼，请求判令张某某、江苏帝邦工程公司赔偿误工费、护理费等各项损失20,000元（具体赔偿数额待司法鉴定后另行确定）。根据刘某某的申请，一审法院依法委托对刘某某的伤残等级、误工期限、营养期限、护理期限及护理人数进行鉴定。2021年5月27日，新汶矿业集团莱芜中心医院司法鉴定所出具新矿莱医司鉴所[2021]临鉴字第112号司法鉴定意见书，鉴定结论：刘某某系十级伤残，误工期限90天，护理期限60天，营养期限60天，住院期间2人护理，出院后1人护理。刘某某支付司法鉴定费2080元。张某某、江苏帝邦工程公司对该鉴定意见书提出异议，认为鉴定程序违法，但对其主张的异议未提供相应证据证实及作出合理说明。根据该鉴定结论，刘某某变更诉讼请求为：请求张某某、江苏帝邦工程公司赔偿误工费4872元、护理费6000元、营养费3000元、伤残赔偿金87,452元、精神抚慰金2000元、鉴定费2080元，共计105,404元。张某某主张在刘某某住院期间，其通过微信转账给刘某某亲属8100元、通过微信转账给员工王爱富再由其转给刘某某15,000元作为生活费，共计23,100元，经质证，刘某某认可上述转账属实，但均已转交为住院费，包含在张某某前述支付的住院费总额中；张某某、江苏帝邦工程公司主张其支付的该部分款项与前述住院费总额是独立、并列的，刘某某否认，张某某、江苏帝邦工程公司对其主张无其他证据提供。经调解，双方各持己见。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。双方因提供劳务者受害责任纠纷先于2020年11月4日在一审法院形成诉讼，刘某某、张某某、江苏帝邦工程公司在纠纷中各自应当承担的法律责任及责任比例，在一审法院作出的（2020）鲁0116民初第5995号民事判决书中已经予以分析、认定，该判决书业已发生法律效力并已经得以履行，因而本案遵而从之。刘某某住院期间的误工费、交通费、住院伙食补助费、护理费，在一审法院生效的（2020）鲁0116民初第5995号民事判决书中已经作出判决；围绕刘某某的诉讼请求，本案需要对刘某某前述已判决处理损失以外的各项损失予以审查处理，相应标准，按照先前诉讼辩论终结时的有关数据予以确定。刘某某住院期间由张某某全额支付的住院费，一审法院先前判决中未按照划定的责任比例予以分担，本案中张某某、江苏帝邦工程公司对此项费用提出了抗辩，为便于全面解决双方纠纷，减少当事人诉累，对张某某、江苏帝邦工程公司所付该部分住院费用，在本案中一并予以审查处理。对刘某某伤残等级等所做的司法鉴定意见书，张某某、江苏帝邦工程公司提出异议，认为鉴定程序违法，但对其质证主张未提供相应证据证实及作出合理说明，一审法院依法对该鉴定意见书的效力予以确认。结合鉴定结论，刘某某在本案中请求的赔偿项目及金额，一审法院认定如下：1、误工费，鉴定误工期限90天，扣除先前判决已经处理48天，尚应计算42天；刘某某未举证证明其近三年的平均收入状况，按照2019年度山东省城镇居民人均可支配收入计算，误工费为4871元（42,329元/365天x42天）。2、护理费，鉴定护理期限60天、住院期间2人护理、出院1人护理，共计108天1人次，扣除先前判决已经处理48天1人次，尚应计算60天1人次；刘某某未提供护理人员的收入证明，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准，一审法院确定护理费为100元/天；护理费为6000元（100元/天x60天）；3、营养费，鉴定营养期限60天，刘某某未提供实际支出凭据，结合受害人伤情，一审法院酌定每日40元，营养费为2400元（40元/天x60天）。4伤残赔偿金，刘某某伤情鉴定为十级伤残，根据刘某某诉讼请求，按照2019年度山东省城镇居民人均可支配收入计算，残疾赔偿金为84,658元（42,329元/年x20年x10%）；5、鉴定费，根据刘某某提交的支付发票，鉴定费2080元，一审法院予以确认。6、精神抚慰金，刘某某伤情轻微，其主张精神抚慰金于法无据，一审法院不应支持。综上，刘某某诉讼请求各项损失共计100,009元，按照一审法院先前判决确定的责任划分比例，应由刘某某自行承担30%即30,002.70元，由张某某赔偿70%即70,006.30元；江苏帝邦工程公司依法应当与张某某承担连带赔偿责任。刘某某住院期间，张某某支付的住院费58,868.25元，应由张某某自行承担30%即17,660.48元，按照一审法院先前判决确定的责任划分比例，应由刘某某返还张某某17,660.48元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条、第十七条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条的规定，判决：一、刘某某误工费4871元、护理费6000元、营养费2400元、伤残赔偿金84,658元、鉴定费2080元，以上共计100,009元，由刘某某自行承担30%即30,002.70元，由张某某承担70%即70,006.30元，于判决生效之日起五日内履行完毕；二、刘某某返还张某某住院医疗费17660.4元，于判决生效之日起五日内履行完毕；三、上述第一、二项履行内容合并执行，张某某实际再行赔偿刘某某各项损失52,345.82元，于判决生效之日起五日内履行完毕；四、江苏帝邦建设工程有限公司对上述履行内容承担连带偿还责任。如不按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2408元减半收取1204元，由刘某某负担649元，由张某某、江苏帝邦建设工程有限公司负担555元。二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，关于本案是否为重复诉讼问题，刘某某住院期间的误工费、交通费、住院伙食补助费、护理费，在一审法院生效的（2020）鲁0116民初第5995号民事判决书中已经作出判决处理，本案仅对刘某某前述已判决处理损失以外的各项损失予以审查处理，并非重复诉讼。张某某主张在刘某某住院期间，其通过微信转账给刘某某亲属共计23,100元，与住院费总额是独立、并列的，但对其主张无其他证据予以证实，一审法院不予采信，并无不当。刘某某住院期间由张某某全额支付的住院费，一审法院先前判决中未按照划定的责任比例予以分担，本案中，张某某、江苏帝邦工程公司对此项费用提出了抗辩，为便于全面解决双方纠纷，减少当事人诉累，一审法院对张某某、江苏帝邦工程公司所付该部分住院费用，在本案中一并予以审查处理，亦无不当。综上所述，张某某、江苏帝邦工程公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1808元，由上诉人张某某、江苏帝邦建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 员 武绍山二〇二一年八月三十一日法官助理 李修阳书 记 员 徐 敏