山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁06民终5376号上诉人（原审被告）：招远市习旺养殖专业合作社，住所地招远市金岭镇山上汪家村。法定代表人：孙磅军，该社理事长。被上诉人（原审原告）：贾小梅，女，1979年12月20日出生，汉族，住招远市。原审被告：孙磅军，男，1970年6月17日出生，汉族，住招远市金岭镇山上汪家村。原审被告：纪晓朋，男，1993年2月14日出生，汉族，住招远市。上诉人招远市习旺养殖专业合作社因与被上诉人贾小梅、原审被告孙磅军、纪晓朋合伙合同纠纷一案，不服山东省招远市人民法院（2021）鲁0685民初1472号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。招远市习旺养殖专业合作社上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.上诉人与被上诉人签订的《投资协议书》是双方真实意思的表示，协议已经履行，应受法律保护。上诉人也一直按照协议约定建厂房、预定设备，故不应判令解除该《投资协议书》。2.协议签订的双方为上诉人与被上诉人，两个原审被告不应承担连带清偿责任和补充赔偿责任。3.一审法院认定上诉人与被上诉人签订的《投资协议书》自2020年1月24日起解除，缺乏事实及法律依据。贾小梅向一审法院起诉请求：1.依法判令解除原告与被告招远市习旺养殖专业合作社签订的《投资协议书》；2.依法判令被告招远市习旺养殖专业合作社返还原告投资款人民币30万元及相应的投资收益，被告孙磅军、纪晓朋对被告招远市习旺养殖专业合作社应付款项承担连带清偿责任；3.案件受理费、保全申请费、保全担保费等费用由被告承担。一审法院认定事实如下：2019年11月23日，原告与被告招远市习旺养殖专业合作社签订投资协议书，约定：甲方招远市习旺养殖专业合作社，乙方贾小梅，合同有效期为5年，甲乙双方就合作投资项目事宜达成如下协议：第一条共同投资人的投资额和投资方式，双方同意以双方注册的有限公司为项目投资主体（该协议有限公司名称未填写，注册资本也未填写），甲方以现款形式出资（出资数额未填写）占股份总额的51%，乙方现款形式出资60万元，占股份总额的49%，先投入30万元（具体年月日未填写），厂房竣工设备到位后投入30万元；第三条事务执行，有限公司成立后，乙方担任公司法定代表人，负责企业的生产、经营、财务管理等，甲乙双方共同负责管理；第五条其他权利和义务，有限公司不能成立时，对设立行为产生的债务和费用按各共同投资人的出资比例分担。自协议签订至今，厂房未竣工、设备也未到位。2019年11月23日，原告向被告纪晓朋的银行卡转账30万元，被告孙磅军出具收款收据，载明：今收到贾小梅投资款30万元，经手人盖章处由孙磅军签名，并加盖了招远市习旺养殖专业合作社的公章。2021年1月24日、2月5日，被告孙磅军分别付给原告2万元、1万元。关于协议约定的双方设立的有限公司。被告主张已经于2020年5月22日登记注册了招远市福源龙口粉丝有限公司，原告主张该公司并非协议约定的双方投资成立的公司。经查询国家企业信用信息公示系统，该系统显示招远市福源龙口粉丝有限公司法定代表人为纪晓燕，其是该公司的唯一股东，认缴出资为300万元，实际出资为0。关于借用被告纪晓朋银行卡收款的问题。被告纪晓朋主张因被告孙磅军信用不好，其名下银行卡被有关部门查封，所以暂时借用纪晓朋的银行卡转的款项。审理中，被告主张为筹建粉丝厂花费78万余元，其中电费2万余元、订购粉丝设备15万元、协议约定的厂区拉电费用28万元、打井三百多米、加水泵电缆水管共计7万余元、雇佣大型设备挖场地挖水坑费用约23万余元、盖临时房子及零工共计花费5万元，并提交了招远市习旺养殖专业合作社电费发票一张（金额20757.06元），其他花费未提交证据。原告主张该电费是招远市习旺养殖专业合作社生产经营所使用的，开票日期为2021年1月26日，即使当初进行场地平整等使用部分电费，那也是在2020年3月份到4月份使用，该发票备注明确注明电费年月为2020年12月，与合作建厂无关，2020年3月19日合作建厂开始，进行了接电、平整土地等，但2020年4月初就停工了，6月份孙磅军声称场地被政府协调出租或转让给了第三方，收到对方交付定金200万元，后续还能收到3、4百万元，至此合作项目无法继续进行，孙磅军承诺返还投资并给付相应的赔偿，原告多次向孙磅军追索，孙磅军称款项被其挪用，暂无资金给付，后他只给付了3万元。一审法院认为，原告与被告招远市习旺养殖专业合作社签订的投资协议书合法有效，双方均应依约履行。按照协议约定，双方应成立有限责任公司，但至今并未设立，原告已按协议约定投资30万元，而被告招远市习旺养殖专业合作社未依约投资，构成违约。考虑到有限责任公司的人合性特点，原告不同意继续投资设立公司，则双方的投资协议已无继续履行的可能，且被告孙磅军已经返还原告3万元，其以自己的行为表明已同意解除投资协议，故应认定双方的投资协议已于2021年1月24日解除。协议解除后，尚未履行的终止履行，已经履行的，原告可以要求返还，故被告招远市习旺养殖专业合作社应当返还原告投资款27万元。被告主张为筹建粉丝厂花费78万余元，证据不足，依法不予认定。被告孙磅军个人收取原告的款项，并指示原告将款项转至被告纪晓朋账户，已返还原告的3万元也是其个人支付的，故其应当对招远市习旺养殖专业合作社应返还原告款项承担连带清偿责任。被告纪晓朋出借个人账户供招远市习旺养殖专业合作社和孙磅军使用，根据最高人民法院法（经）复【1991】5号《关于出借银行账户的当事人是否承担民事责任问题的批复》“出借银行账户是违反金融管理法规的违法行为。人民法院应当依法收缴出借账户的非法所得并可以按照规定处以罚款，还应区别不同情况追究出借人相应的民事责任。”，中国人民银行《银行卡业务管理办法》第二十八条关于“银行卡及其账户只限经发卡银行批准的持卡人本人使用，不得出租和转借”的规定，被告纪晓朋应对招远市习旺养殖专业合作社、孙磅军不能清偿原告的款项承担补充赔偿责任。综上所述，被告应返还原告投资款27万元，原告要求的超出部分，依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条、第九十七条的规定，一审法院于2021年5月28日判决：一、原告贾小梅与被告招远市习旺养殖专业合作社签订的《投资协议书》自2021年1月24日起解除；二、被告招远市习旺养殖专业合作社返还原告贾小梅投资款27万元，于判决生效后10日内履行，被告孙磅军承担连带清偿责任；三、被告纪晓朋对被告招远市习旺养殖专业合作社、被告孙磅军不能清偿的部分承担补充赔偿责任；四、驳回原告贾小梅的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，减半收取计2900元，由被告孙磅军、纪晓朋、招远市习旺养殖专业合作社负担。二审中，当事人未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，上诉人与被上诉人签订的《投资协议书》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照《投资协议书》的约定行使权利、履行义务。上诉人主张其已经履行《投资协议书》约定的义务，但上诉人提交的证据不足以证明其主张，应自行承担举证不能的法律后果。同时，孙磅军作为上诉人的法定代表人，在为被上诉人出具的投资款的收款收据中签字，并于2021年1月24日给付被上诉人部分款项，在孙磅军与被上诉人无其他经济往来的情况，一审法院认定该笔款项是孙磅军返还被上诉人投资款并认定双方签订的《投资协议书》于2021年1月24日解除并无不当。孙磅军作为上诉人的法定代表人，指示被上诉人将投资款汇入纪晓朋的账户，在为被上诉人出具的收款收据中签字，后又以个人款项返还被上诉人部分投资款，孙磅军以自己的行为表明愿意偿还被上诉人投资款，一审法院判令孙磅军承担连带还款责任并无不当。综上，上诉人的上诉请求不能成立，本院对一审的判决结果予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由上诉人招远市习旺养殖专业合作社负担。本判决为终审判决。审判长 刘 腾审判员 李 安审判员 陈 勇二〇二一年八月十三日书记员 杨风华