广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终13257号上诉人（原审原告）：广州市粤虹饲料有限公司。法定代表人：刘寒冬，总经理。委托诉讼代理人：申勤君，广东梵意律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张何坚。委托诉讼代理人：麦锦河，广东锦豪律师事务所律师。上诉人广州市粤虹饲料有限公司（以下简称粤虹公司）因与被上诉人张何坚劳动争议一案，不服广东省广州市花都区人民法院（2020）粤0114民初3459号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。粤虹公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项，并依法改判确认粤虹公司、张何坚之间的劳动关系终止日为2018年2月28日；2.依法判决撤销一审判决第二项；3.依法撤销一审判决第三项，并依法改判粤虹公司需返还张何坚风险金19747.6元、张何坚亦需退还私下收取的货款39000元，二者相互冲抵后，张何坚还需支付粤虹公司19252.4元；4.依法判决张何坚立即退还2018年5月28日从粤虹公司处签收的2018年3月工资13347.2元；5.依法改判本案一、二审诉讼费用全部由张何坚承担。上诉理由：一、关于粤虹公司、张何坚之间劳动关系解除日期问题。一审判决以生效裁决为依据，认定四会汇洋公司与张何坚之间不存在劳动关系是正确的，但一审由此认为张何坚与粤虹公司的劳动关系在2018年3月1日起至2018年7月1日依然合法存在是错误的。第一，张何坚提起仲裁要求确认其与四会汇洋公司存在劳动关系的行为就表明其自身确认在2018年3月1日之后是为四会汇洋公司工作。第二，法院没有认定张何坚与四会汇洋公司之间存在劳动关系，可能是张何坚证据不足所致，并非双方真实上不存在劳动关系。第三，即便张何坚与四会汇洋公司之间不存在劳动关系，但从其签订的合作协议以及生效判决内容来看，张何坚确实从2018年3月1日起为四会汇洋公司提供了饲料销售服务，这意味着张何坚没有专职为粤虹公司提供劳动，其行为无疑是兼职行为，违反双方劳动合同约定。第四，从2018年3月1日起虽然张何坚仍有继续销售粤虹公司饲料的行为、粤虹公司也向其发放了2018年3月工资，但这是在粤虹公司受到张何坚蒙蔽、不知晓张何坚在外与其他公司签订有《合作协议》的情况下进行，不应据此认为双方劳动关系继续合法存续。二、关于风险金问题。一审判决认定粤虹公司扣除了张何坚风险保证金23084.4元错误。由于张何坚在2018年3月1日后是为四会汇洋公司工作，粤虹公司无需支付其2018年3月的工资，故不存在扣减三月份风险金3336.8元，该数额也应当从23084.4元中扣减，不存在退还之说。三、关于张何坚利用职务便利侵占粤虹公司货款39000元是否应当退还的问题。对于该笔款项的性质，张何坚在仲裁和一审时的陈述前后不一，极不诚信。事实上，欧阳建埠出具的书面《证明书》（以及付款凭证）明确该款是支付给粤虹公司的货款，足以证明张何坚利用职务便利侵占粤虹公司货款属实。另外，一审判决既然支持了张何坚所谓的拖欠2018年3月至6月工资，在此情况下，一审判决就应该否定39000元是抵偿拖欠工资的说法。一审判决以双方对于该款项性质定性不一致为由不作处理，对粤虹公司极大不公，且从程序角度看也只会导致诉累。综上所述，恳请二审依法支持粤虹公司全部上诉请求。张何坚辩称：一、双方的劳动合同是一年期限到2018年7月1日终止，中途双方没有解除劳动合同，张何坚一直为粤虹公司工作至期满为止，因此，一审法院认定的劳动期限正确。二、粤虹公司收取张何坚的风险金没有法律依据，应予退还，一审法院的认定正确。三、关于39000元的问题，粤虹公司提出以39000元冲减一审判决应支付的款项，张何坚出于避免诉累的目的，同意该处理方法，即从工资款项中扣减39000元。粤虹公司一审的诉讼请求：1.请求依法判决认定粤虹公司、张何坚之间的劳动关系终止日为2018年2月28日，并依法认定粤虹公司无需支付张何坚2018年3月至6月份工资；2.请求依法判决张何坚立即退还2018年5月28日从粤虹公司处签收的2018年3月工资13347.2元；3.请求依法判决认定粤虹公司需退还张何坚风险金19747.6元、但张何坚亦需退还利用职务便利侵占的粤虹公司财产（货款）39000元，二者相互冲抵后，张何坚还需支付粤虹公司19252.4元；4.请求依法判决本案诉讼费用由张何坚承担。一审法院经审理查明：张何坚于2017年7月1日入职粤虹公司，工作岗位是饲料销售员，双方签订了书面劳动合同，合同期限为2017年7月1日至2018年7月1日，双方对以上情况无异议。2019年1月28日，因确认及解除劳动关系、经济补偿金、2018年8月至2019年1月工资、未签订劳动合同双倍工资差额和2018年高温津贴，张何坚作为申请人，以四会市汇洋科技饲料有限公司为被申请人，向四会市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2019年4月11日，四会市劳动人事争议仲裁委员会认定张何坚与四会市汇洋科技饲料有限公司双方劳动关系不成立，而驳回张何坚的全部仲裁请求。张何坚对仲裁裁决不服，向广东省四会市人民法院提起诉讼。2019年8月26日，广东省四会市人民法院作出（2019）粤1284民初1683号民事判决书，认定张何坚与四会市汇洋科技饲料有限公司不存在劳动关系，判决驳回张何坚的全部诉讼请求。张何坚对此判决不服，上诉至广东省肇庆市中级人民法院。2019年12月3日，张何坚因无正当理由拒不到庭参加诉讼，广东省肇庆市中级人民法院作出（2019）粤12民终2755号民事裁定书，裁定按上诉人张何坚撤回上诉处理。粤虹公司主张张何坚在2018年3月1日后与四会市汇洋科技饲料有限公司建立了劳动关系，3月份的工资是粤虹公司在受到蒙蔽下发的工资，故粤虹公司认为张何坚需要退还3月份的工资，且粤虹公司无须向张何坚支付2018年4、5、6月份工资。张何坚在外有兼职，所以双方的劳动关系解除。张何坚是不定时工时制，其工资构成为：底薪8000元+提成，交通费是要凭票报销的，不属于工资构成。因为张何坚隐瞒了粤虹公司与别的公司建立劳动关系，所以风险金粤虹公司也是不用支付的。粤虹公司为证明其主张，提供证据如下：1、张何坚2017年7月至2018年2月工资单；2、《合作协议》《劳动争议仲裁申请书》复印件；3、张何坚2018年3月工资单；4、《证明书》及汇款凭证复印件；5、《销售员合同》复印件；6、本案劳动仲裁裁决书及送达证明复印件。张何坚对证据1无异议。证据2真实性无异议，关联性有异议，张何坚确实跟四会市汇洋科技饲料有限公司签订过一个合作协议，后来张何坚对汇洋公司也申请了劳动仲裁，但是该仲裁被四会的仲裁院和四会市人民法院驳回了申请，没有认定是劳动关系，该证据与本案无关，也不属于兼职的行为。张何坚对证据3无异议，张何坚一直为粤虹公司工作到7月1日，销售推广粤虹公司的产品，所以应该领取工资，在计算风险金的时候3月份的工资表很明显也扣除了风险金，应该退回张何坚。张何坚对证据4无异议，张何坚确实收到了39000元，但是张何坚收款的原因是当时粤虹公司拖欠工资不发，所以跟粤虹公司的负责人沟通后就以货款39000元抵偿应发工资。张何坚对证据5真实性无异议，张何坚的工资除了合同约定的基本工资8000元外，粤虹公司的负责人还口头承诺每月支付2000元。对于粤虹公司引用第五条第二款的约定拒发工资的理由张何坚不接受，因为张何坚虽然跟四会市汇洋科技饲料有限公司签订过一份合作协议书，但并不是劳动合同，不属于兼职，并且签订后的前4个月是没有履行的，不存在工作上的失职。在2018年的4、5、6三个月，张何坚都有销售粤虹公司的产品，应该计算提成。该条款约定了假如存在兼职工作，甲方可以解除合同，但是粤虹公司也没有解除合同。对于粤虹公司在没有解除合同的情况下停发工资明显是损坏了员工的利益，是不合法的，因此粤虹公司以该条款为理由拒发工资毫无法律依据。张何坚主张与粤虹公司在2017年7月1日至2018年7月2日期间，粤虹公司未向张何坚按时足额支付工资、未支付高温补贴，需支付经济补偿金。张何坚为证明其主张，提供证据如下：1、张何坚与实际控制人刘玉山的微信聊天记录复印件，证明当时张何坚还在为粤虹公司做市场推广销售。2、张何坚2018年3月份工资单。粤虹公司确认张何坚提交的证据1的聊天对象是刘玉山，但对其证明内容不予认可。不能证明有负责人固定给2000元的事实。张何坚如果对此有异议，则应该提出诉讼，张何坚没有提起诉讼则证明其认可底薪不包含另外2000元的问题。粤虹公司对证据2真实性无异议，张何坚说是39000元是与粤虹公司沟通后用于抵偿工资，仲裁的时候张何坚是说其找客户借款拿到这39000元。粤虹公司都没有欠张何坚39000元，不可能会让张何坚拿走这39000元作为抵偿工资。张何坚于2019年5月31日向广州市花都区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。仲裁委于2019年10月28日作出穗花劳人仲案[2019]1149号仲裁裁决书。粤虹公司于2019年11月15日收到该仲裁裁决书，因不服仲裁裁决，于2019年11月27日通过网上立案系统向一审法院起诉成讼。张何坚未向一审法院提起诉讼。一审法院认为，张何坚于2017年7月1日入职粤虹公司，工作岗位是饲料销售员，双方签订了书面劳动合同，合同期限为2017年7月1日至2018年7月1日，双方对此均无异议，一审法院予以确认。关于劳动关系解除的问题。因《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”粤虹公司主张张何坚于2018年2月28日离职，原因是张何坚在2018年2月26日同四会市汇洋科技饲料有限公司签订了劳动合同，但根据生效（2019）粤1284民初1683号民事判决书及（2019）粤12民终2755号民事裁定书，四会市汇洋科技饲料有限公司与张何坚并不存在劳动关系，且粤虹公司提供的证据不足以证明四会市汇洋科技饲料有限公司与张何坚自2018年3月1日起存在劳动关系，粤虹公司应承担举证不能的不利后果，故一审法院对粤虹公司的主张不予采信，根据双方签订的劳动合同及张何坚主张，一审法院确认双方解除劳动关系的时间为2018年7月2日。关于2018年3月至6月的工资问题，粤虹公司已向张何坚支付2018年3月工资13347.2元，双方对此均无异议，但依照前述，双方解除劳动关系的时间为2018年7月2日，粤虹公司主张张何坚返还2018年3月的工资，无事实和法律依据，一审法院不予支持。关于粤虹公司拖欠张何坚2018年4月至6月的工资这一事实，粤虹公司并未否认，且粤虹公司未提交证据证明其已向张何坚支付2018年4月至2018年6月的工资，根据双方确认的张何坚2017年7月至2018年2月工资单，张何坚工资构成为基本工资8000元+提成，张何坚并未就仲裁裁决提起诉讼，视为对仲裁裁决的认可，故粤虹公司应向张何坚支付2018年4月至6月的工资24000元。关于扣留风险金问题。根据双方确认的张何坚2017年7月至2018年2月工资单，粤虹公司从张何坚每月工资中克扣工资总金额的20%作为风险金，无法律依据，一审法院不予支持。经一审法院核算，粤虹公司应向张何坚返还扣留的风险金23084.4元。关于张何坚经手的货款39000元未上交粤虹公司的问题，张何坚主张其跟粤虹公司的负责人沟通后以货款39000元抵偿粤虹公司未发放的工资，粤虹公司对此不予确认，粤虹公司主张张何坚取走货款39000元属于职务侵占，因双方对于张何坚取走货款39000元的行为性质定性不一致，超出本案审理范围，粤虹公司应另行主张权利。为此，依照《广东省工资支付条例》第十条、第十三条、第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，一审法院于2020年8月10日判决如下：一、确认粤虹公司与张何坚解除劳动关系的时间是2018年7月2日；二、粤虹公司于本判决发生法律效力之日起十日内向张何坚支付2018年4月至6月的工资共24000元；三、粤虹公司于本判决发生法律效力之日起十日内向张何坚返还扣留的风险金23084.4元；四、驳回粤虹公司的全部诉讼请求。案件受理费10元，由粤虹公司负担。本院经审理查明的事实，与一审判决查明的事实一致。本院认为，根据双方诉辩意见，粤虹公司与张何坚解除劳动关系的时间、粤虹公司是否应向张何坚支付工资并返还风险金，以及张何坚是否应向粤虹公司退还货款是本案二审的争议焦点。关于劳动关系解除时间问题。粤虹公司主张双方劳动关系于2018年2月28日解除的理由是张何坚在另案中要求确认自2018年3月1日其与案外人存在劳动关系，但另案的生效判决认定张何坚与案外人之间不存在劳动关系即驳回张何坚的诉讼请求，故粤虹公司以此主张双方劳动关系解除时间的理由不成立。况且，粤虹公司确认张何坚在2018年3月1日之后仍有继续销售其司饲料、其司也有向张何坚发放3月份的工资，即双方在劳动合同期满之前都没有行使过合同解除权。因此，一审法院认定双方劳动合同于期满之后即2018年7月2日解除，合法有据，本院予以确认。关于支付工资和返还风险金问题。在劳动关系存续期间的上述认定基础上，一审法院根据张何坚的工资标准、已支付的工资数额以及工资单显示的风险金扣留情况，经依法核算后，判令粤虹公司向张何坚支付2018年4月至6月工资24000元、返还扣留的风险金23084.40元，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。粤虹公司以双方劳动关系于2018年2月28日解除认为不应支付工资并返还风险金的理由不成立，本院不予支持。关于退还货款问题。张何坚确认收取了39000元的货款没有交还粤虹公司，粤虹公司虽不确认张何坚主张该货款是与公司负责人沟通后用于抵偿未发工资，但基于张何坚的未发工资和扣留风险金已经在本案得到支持，张何坚亦在二审中同意从上述款项中扣减该笔货款，为避免诉累，相互冲抵后，粤虹公司还应向张何坚支付工资和风险金的余额为8084.40元（24000元+23084.40元-39000元）。粤虹公司主张超出的部分，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：一、维持广东省广州市花都区人民法院（2020）粤0114民初3459号民事判决第一项。二、撤销广东省广州市花都区人民法院（2020）粤0114民初3459号民事判决第四项。三、变更广东省广州市花都区人民法院（2020）粤0114民初3459号民事判决第二项、第三项为：广州市粤虹饲料有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向张何坚支付工资和风险金的余款8084.40元。四、驳回广州市粤虹饲料有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审受理费10元，由上诉人广州市粤虹饲料有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 婷审判员 乔 营审判员 刘 敏二〇二一年八月十一日书记员 李颖仪书记员 杨 昕书记员 方 蕾