贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔02民再61号再审申请人（一审原告，二审上诉人）：程军，男，1968年2月18日出生，汉族，住贵州省安顺市西秀区。委托诉讼代理人：罗华，系贵州宜源律师事务所执业律师，执业证号：15204201510192438。被申请人（一审被告，二审被上诉人）：贵州聚安源建设工程有限责任公司，住所地：贵州省安顺市经济技术开发区孵化园（贵州安盾通风设备有限公司内），统一社会信用代码：915204905872734538。法定代表人：余金田，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：李斌，系贵州勤维律师事务所执业律师，执业证号：15202199610645586。委托诉讼代理人：张念，系贵州勤维律师事务所执业律师，执业证号：15202201911141820。被申请人（一审被告，二审被上诉人）：金双红，男，1969年1月19日生，汉族，住浙江省东阳市。被申请人（一审被告，二审被上诉人）：贵州省康群缘生物科技有限公司，住所地：贵州省六盘水市水城区杨梅乡姬官营村，统一社会信用代码：91520221MA6H3R8T1G。法定代表人：程雷，系该公司副总经理。再审申请人程军因与被申请人贵州聚安源建设工程有限责任公司（以下简称“聚安源公司”）、贵州省康群缘生物科技有限公司（以下简称“康群缘公司”）、金双红建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省水城区人民法院（2020）黔0221民初42号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年4月26日作出（2020）黔02民终265号民事判决，程军不服该判决，向贵州省高级人民法院申请再审，贵州省高级人民法院于2020年4月2日作出（2021）黔民申36号民事裁定，指令我院再审本案。本院于2021年6月2日立案后，依法另行组成合议庭，于2021年7月23日公开开庭审理了本案。再审申请人程军及其委托诉讼代理人罗华，被申请人聚安源公司的委托诉讼代理人李斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。程军申请再审称，1、聚安源公司应该承担支付工程款责任。聚安源公司在与康群缘公司签订《建设工程施工合同》时程军施工的工程已经施工完毕，聚安源公司仍将该工程包含在《建设工程施工合同》中，属于追认程军施工的工程；金双红与聚安源公司存在挂靠关系，因系违法挂靠，聚安源公司也收取了管理费，其应当对其行为承担责任；原审认定的“签证单”中有聚安源公司的签章，系对金双红与程军签订合同的追认，其应当承担支付责任。2、康群缘公司应当承担支付工程款的责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，发包方应当在欠付工程款范围内承担责任。本案中，根据康群缘公司和聚安源公司签订的《建设工程施工合同》约定，工程验收合格后支付完成合格工程量的90%，康群缘公司支付聚安源公司的工程款未达到合同约定，康群缘公司应在欠付工程款范围内承担责任。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项的规定申请再审，请求：改判再审被申请人贵州聚安源建设工程有限公司、金双红支付再审申请人程军工程价款人民币3629775.2元，再审被申请人贵州省康群缘生物科技有限公司在欠付款范围内对再审申请人承担支付责任，或者直接改判再审被申请人贵州省康群缘生物科技有限公司支付再审申请人工程价款人民币3629775.2元。聚安源公司辩称，1、申请人主张被申请人聚安源公司应当对申请人承担付款责任的理由不能成立。康群缘公司成立的时间是2018年7月3日，金双红将案涉工程分包给程军的时间是2018年4月25日，聚安源公司与康群缘公司签订建设工程施工合同的时间是2018年12月18日，即金双红将工程发包给程军时，聚安源公司还未从康群缘公司承包案涉工程。且当时工程的建设方康群缘公司还未成立，故本案申请人程军与聚安源公司不存在任何合同关系。根据合同相对性原则，聚安源公司没有向程军支付工程款的任何法定或者约定义务。2、本案的申请人程军主张聚安源公司在案涉工程的部分资料上签字盖章的问题，因本案的各方当事人均一致认可，金双红系挂靠聚安源公司承包案涉工程，聚安源公司在相关施工资料上签字盖章的行为系无资质的施工人挂靠具有资质施工单位在相关施工资料上盖章，聚安源公司在施工资料上盖章并不等于聚安源公司就与程军建立工程转包或者分包的法律关系。故，不能以此作为被申请人聚安源公司对申请人承担付款责任的理由。3、虽然金双红挂靠聚安源公司承包案涉工程的行为无效，但根据建工合同司法解释，建设工程施工合同无效，实际施工人可以将违法转包人、分包人、发包人作为被告提起诉讼。工程的发包方在欠付工程的范围内承担付款责任。案涉工程的发包方系康群缘公司，而非聚安源公司。聚安源公司根据该法律规定，对申请人也没有支付工程款的义务。4、根据建工合同司法解释，建设工程施工合同无效，实际施工人可以收取工程款的前提条件是工程均竣工验收合格，但案涉工程至今未办理工程竣工验收手续。故，不符合支付工程款给实际施工人的法定条件，申请人主张由本案的各个被告支付案涉工程款没有相关证据证实，鉴于本案因一、二审均未判决康群缘公司与聚安源公司承担付款责任，故，聚安源公司未提起上诉。但这不等于本案一、二审判决金双红支付工程款给申请人是正确的，我方保留案涉工程不符合支付工程款条件的抗辩理由。故，请求法院依法驳回申请人程军的再审请求。被申请人金双红、康群缘公司未提出答辩意见。程军向一审法院提出诉讼请求：1、判令确认原告程军与被告聚安源公司、金双红于2018年4月25日签订的《合同》无效；2、判令被告聚安源公司、金双红支付原告工程款人民币4942490.5元；3、判令被告康群缘公司在欠付工程款范围内对上述债务承担连带清偿责任；4、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：聚安源公司成立于2011年12月21日。2018年4月，被告金双红挂靠聚安源公司实施水城县食用菌菌种场建设项目前期工程。2018年4月25日，金双红作为甲方、程军作为乙方签订《合同》：“经甲乙双方友好协商，就甲方项目基地场地平整土方事项，达成如下条款，以资共同遵守。一、甲方把项目场地平整工程承包给乙方，施工方量按甲方结算实际方量计算。二、单价按每立方13元结算，含税价。三、在施工过程中甲方负责给乙方油料款，10天付一次，每次付人民币叁拾万整（￥300000.00元），工程款在完工后二个月内结清。四、工程时间控制在40天内完成。……”次日，双方再次签订《合作协议》：“经甲乙双方友好协商，就甲方项目基地场地平整土方事项，达成如下条款，以资共同遵守。一、甲方把项目场地平整工程承包给乙方，施工方量按甲方结算实际方量计算。二、单价按每方10元结算，含税价。三、在施工过程中甲方负责给乙方油料款，10天付一次，每次付人民币叁拾万元整（￥300000.00元），工程款在完工后二个月内结清。四、工程时间控制在40天内完成。……”在《合同》及《合作协议》的首部，“甲方”均打印为“水城县食用菌产业菌种场建设项目部”，而在尾部的“甲方”处，均为金双红签名。后程军即按约组织施工。2018年7月3日，水城县农林投资开发有限公司设立康群缘公司，并由康群缘公司作为业主方，将涉案的水城县食用菌菌种场建设项目通过招投标程序，发包给金双红挂靠的聚安源公司。在《合作协议》履行过程中，程军不仅完成了约定的全部工程，还完成了《合作协议》外增加的石方工程量39364.18方，换填方1620方。另外，程军还为金双红额外提供挖机用于场地平整及破碎，双方结算费用为85560元（含税）。业主方康群缘公司会同监理公司及聚安源公司对水城县菌种场建设项目工程进行初步验收合格后，康群缘公司委托贵州智强房地产测绘服务有限公司对水城县食用菌菌种场建设项目土石方进行测算。2019年3月26日，贵州智强房地产测绘服务有限公司作出《土石方测量计算技术报告书》：土石方总填方体积为159543.6立方米，总挖方体积为210801.2立方米。康群缘公司收到报告书后，拍照发送给金双红看有无异议；金双红收到后，又于2019年4月28日通过手机转发给程军看有无异议。金双红、程军收到拍发、转发的报告书后，均未提出任何异议。另查明，金双红先后向程军支付工程款共计1750000元。一审法院判决：一、被告金双红于判决生效后十日内支付原告程军工程款人民币3629775.20元；二、驳回原告程军的其他诉讼请求。案件受理费46340元，因适用简易程序减半收取23170元，原告程军负担案件受理费6154元、保全费5000元，被告金双红负担案件受理费17016元（原告已预交案件受理费，限于判决生效后十日内支付给原告）。程军不服一审判决，上诉请求：1、撤销贵州省水城区人民法院（2020）黔0221民初42号民事判决，依法改判或发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。二审法院经审理查明的事实与一审认定的事实一致，二审法院对一审认定的事实予以确认。二审法院认为，本案二审的争议焦点是：被上诉人聚安源公司、康群缘公司应否承担责任。关于聚安源公司应否承担责任的问题。金双红是以自己名义将案涉工程分包给程军，且金双红与程军于2018年4月25日、4月26日签订案涉《合同》及《合作协议》时，聚安源公司还未与康群缘公司签订施工合同，因此，程军与聚安源公司之间没有法律上的直接关系，程军主张聚安源公司承担责任无事实及法律依据。关于康群缘公司应否承担责任的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”规定，康群缘公司作为发包人需对实际施工人程军承担支付责任的前提是查明康群缘公司欠付聚安源公司工程价款的数额。康群缘公司称工程价款需以审计结果确定，而该工程还未进入审计，故不能查明康群缘公司欠付工程价款的数额。因此，对程军主张康群缘公司在本案中承担责任的上诉请求，本院不予支持。综上所述，上诉人程军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费46340元，由上诉人程军负担。再审经审理查明的事实与原一、二审判决认定的事实一致，对原审认定的事实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：被申请人聚安源公司、康群缘公司是否应与金双红一并作为支付主体对申请人程军承担工程款支付责任。双方当事人在再审审理中，对原审判决认定金双红欠付程军的工程款金额3629775.20元不持异议，仅是对工程款的支付主体存在争议。对程军在一审诉讼中请求确认2018年4月25日签订的合同无效的主张，原一、二审审理时对此均未作审理，但程军再审时对此未提出审理主张，故，本院对程军的该诉讼请求不作处理。对于聚安源公司是否承担支付责任的问题。金双红与程军签订了《合同》及《合作协议》，双方存在合同关系，金双红系挂靠聚安源公司，聚安源公司与程军并无直接的合同关系，因此，程军要求聚安源公司承担支付责任无法律及事实依据，本院不予支持，故，聚安源公司在本案中不承担责任。对于康群缘公司是否应承担支付责任的问题。首先，虽然本案案涉工程未经验收、审计，但该工程已施工完成并已投入使用，根据法律规定，对于未经验收即投入使用的工程，应视为对工程质量的认可；其次，康群缘公司是否已经全部支付工程款的举证责任在康群缘公司一方，但直至本案再审审理阶段，康群缘公司并未举证证明其已经完全支付工程款，因此，对康群缘公司尚有工程款未支付的事实，本院予以确认；再次，对案涉工程是否进行审计的主动权掌握在康群缘公司，其怠于行使审计义务的不利后果不应由再审申请人承担，因此，康群缘公司以未进行结算审计为由，抗辩不承担工程款支付责任的理由不能成立，康群缘公司应在欠付工程款范围内对程军承担工程款的支付责任。原一、二审以不能确定工程款的具体金额为由判决康群缘公司不承担支付责任不当，应予纠正。综上，原一、二审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予以撤销。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第二十六条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决如下：一、撤销本院（2020）黔02民终265号民事判决及贵州省水城区人民法院（2020）黔0221民初42号民事判决；二、被申请人金双红于本判决生效后十日内支付再审申请人程军工程款3629775.20元；三、被申请人贵州省康群缘生物科技有限公司在欠付工程款范围内对上述款项承担支付责任；四、驳回再审申请人程军的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费23170元、保全费5000元，二审案件受理费46340元，一、二审案件受理费共计74510元，由贵州省康群缘生物科技有限公司、金双红负担54392元，由程军负担20118元。本判决为终审判决。审 判 长  刘 靖审 判 员  张 嘉审 判 员  付振义二〇二一年八月三十一日法官助理  叶 蕾书 记 员  黄 虎