广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终16040号上诉人（原审原告）：戚燕霞。委托诉讼代理人：唐雪榕，广东经国律师事务所律师。委托诉讼代理人：符春俊，广东经国律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中山大学附属第六医院。法定代表人：文卫平。委托诉讼代理人：林晓军，广东永航律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈泽贤，男，1988年5月3日出生，汉族，该院医师。上诉人戚燕霞与被上诉人中山大学附属中山六院（以下简称中山六院）因医疗损害责任纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2020）粤0106民初26046号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。戚燕霞上诉请求：1.依法改判一审判决第一项为：判令374981.94元（包括医疗费72342.28元，住院伙食补助费10300元，误工费87828.92元，回肠造瘘袋30000元，交通费10000元，护理费15450元，营养费1100元，残疾赔偿金211719.2元、被扶养人生活费18933.2元、为司法鉴定支出费用共11053.82元，上述共计468727.42元，要求承担80%责任，为374981.94元）；2.依法改判一审判决第二项为：精神抚慰金50000元；3.依法撤销一审判决第三项；4.本案一审、二审案件受理费及鉴定人出庭费由中山六院承担。上述合计424981.94元。事实与理由：一、一审法院认定的中山六院过错比例过低，与中山六院的过错不相符。戚燕霞多次手术，不得不在腹腔打个洞，并且长期在体外装粪渣的造瘘袋，无法从事生产劳动，担心随时会受到感染，因为中山六院的过错，使戚燕霞受到损害，中山六院至少应当承担80%的责任，并应向戚燕霞支付50000元精神抚慰金。二、一审法院对戚燕霞误工费、回肠造瘘袋、交通费认定有误。关于误工费，是否存在误工，不是看受害人的年龄是否达退休年龄，而是看受害人的收入是否实际上受到损失，本案中戚燕霞的收入受到损失。关于回肠造瘘袋，该造瘘袋是治疗直肠阴道瘘必需的医疗辅助用品，中山六院应当赔偿购买造瘘袋支出的费用。关于交通费，同样根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款规定，戚燕霞与必要的陪护人员到中山六院××省中医院就诊治疗的交通费用应予支持。中山六院答辩称，一审法院对本案事实认定基本清楚，中山六院未提起上诉是基于医患和谐等综合因素考虑，请求二审法院依法驳回戚燕霞的上诉，维持一审判决。戚燕霞向一审法院提出诉讼请求：1、中山六院赔偿戚燕霞合计505882.62元，包括医疗费74684.67元、住院伙食补助费10300元、误工费162548.51元、回肠造瘘袋30000元、交通费10000元、护理费30000元、营养费10000元、残疾赔偿金230966.4元、被扶养人生活费20654.4元、为司法鉴定支付费用12937.82元，上述费用合计562091.8元，要求中山六院承担90%责任，即505882.62元；2、中山六院向戚燕霞支付精神抚慰金50000元；3、本案诉讼费由中山六院负担。中山六院在一审中答辩称，不同意戚燕霞的全部诉讼请求。一、中山六院对戚燕霞的诊疗符合常规、规范，未违反相关卫生管理法律、行政法规和部门规章，期间已尽到作为医疗机构应有的谨慎和合理的注意义务，不存在医疗过失行为。具体理由如下：1、中山六院的诊断明确，告知充分，手术符合规范。2、戚燕霞局部被愈合能力差，并发症难以预测，但中山六院的处理及时。3、戚燕霞长期肛周疾病困扰，精神状态不稳定，缺少有效沟通。二、经法庭委托后湖南省湘雅司法鉴定中心对本医案进行了医疗损害的司法鉴定，但其鉴定结论极度缺乏科学性和严谨性，显失客观公正，严重损害了中山六院的合法权益，中山六院在签收鉴定结论后已经立即向法庭申请进行再次鉴定。1、直肠阴道瘘及直肠周围脓肿均是术后常见并发症，术中已做到充分注意，但并发症不可能完全避免。2、直肠阴道瘘并非手术直接损伤所致，与术后脓肿穿透密切相关，并非直接损伤阴道所导致。3、末段回肠双腔造口是教科书级标准术式，并不存在术式不当的过错。4、戚燕霞自身愈合能力较差，且不愿意接受中山六院后续治疗方案，是导致治疗期限延长、医疗费用增加的重要因素。湖南省湘雅司法鉴定中心的鉴定意见当中关于直肠阴道瘘形成原因应当充分考虑其他因素，在符合诊疗规范的前提下直接推定手术中损伤阴道，明显依据不足。关于术式的问题，鉴定意见当中应当引用具有公信力的标准来对手术方式进行基本的判断分析，方能下结论，而该份鉴定意见直接认为术式不当，结论缺乏依据，也缺乏基本专业常识。戚燕霞的损害后果属于现有医学技术条件下无法完全避免的医疗风险，与中山六院的医疗行为之间无必然因果关系。一审法院经审理查明：戚燕霞的母亲系张某枝（1942年7月15日出生），丧偶，生育包括戚燕霞在内的2名子女。戚燕霞因肛门肿物脱出伴血便半年于2016年4月7日入住中山六院处。入院后完善相关检查，排粪造影提示：直肠重度前突及外脱垂，会阴下降，乙状结肠盘曲；肠镜提示：痔；回肠末端及结直肠黏膜未见异常。戚燕霞入院诊断为直肠脱垂，具备手术指征，各项检查无手术禁忌，戚燕霞及其家属要求手术治疗，于2016年4月18日行经肛门直肠部分切除术，术后予以抗感染、抑酸、静脉营养支持等治疗，于2016年4月26日出院。2016年5月3日，戚燕霞因直肠脱垂术后半月余，阴道渗液、排粪渣1周第二次入住中山六院处，入院诊断为“直肠阴道瘘，直肠脱垂术后”，入院后予以完善相关检查，于2016年5月9日行回肠造口术，术后予以抗感染、补液等对症支持治疗，于2016年5月15日出院。出院医嘱为“3月后返院进一步治疗，不适随诊”。2016年8月10日，戚燕霞因发现阴道排便排气3月余第三次入住中山六院。入院查体：戚燕霞左侧卧位，会阴体偏左侧见阴道侧切疤痕，局部红肿，压痛明显，按压无流脓，可扪及条索状物通向肛门，皮肤无皮疹、糜烂；肛门指诊感肛门括约肌肌张力正常，截石位6点位距肛缘约5cm扪及一0.5cm硬结及凹陷，轻压痛，余直肠粘膜光滑，肠壁质软，表面平，无触痛，退出指套无染血。入院诊断：直肠阴道瘘，回肠末端造口术后，直肠部分切除术后。住院经过：入院后完善相关检查，肛管增强MRI示：直肠与阴道之间见瘘口相通，瘘口宽约6mm，距肛缘约54mm，距阴道口约25mm，局部直肠壁及阴道壁未见明显增厚或异常强化表现；麻醉肠镜未见明显异常；排粪造影示：1、直肠-阴道瘘，2、排粪功能未见明显异常。有手术指征，未见明显手术禁忌证，于2016年8月18日行直肠阴道瘘修补术，术后予以预防感染、消肿、软化大便、补液、保持肛门清洁等对症支持治疗。戚燕霞于2016年9月5日出院。后会阴部伤口愈合欠佳，予以撑开，并行直肠会阴部挂线，局部换药处理。2016年12月14日，戚燕霞因直肠阴道瘘术后4月余第四次入住中山六院，入院诊断为直肠阴道瘘术后，入院后完善相关检查，排便造影提示直肠会阴瘘，妇科会诊示阴道后壁完整，予以抗炎、对症及灌肠处理，于2016年12月22日拆除会阴部挂线，于2016年12月26日出院。2017年8月4日，戚燕霞因回肠造口术后1年余入住广东省中医院，入院诊断为回肠造瘘状态，手术史（经肛门直肠部分切除术后，回肠造口术，直肠阴道瘘修补术，直肠-会阴挂线引流治疗），入院后完善相关检查，于2017年8月21日行肛门病损切除术（直肠会阴瘘切开术），术后予以对症支持治疗，于2017年8月23日出院。2017年11月27日，戚燕霞因回肠造瘘术后1年余第二次入住广东省中医院，入院诊断为回肠造口状态，手术史（经肛门直肠部分切除术后，回肠造口术，直肠阴道瘘修补术，直肠-会阴挂线引流治疗，直肠会阴瘘切开术），于2017年12月5日行回肠造口闭合术＋肠粘连松解术，术后予以对症支持治疗后好转出院。经戚燕霞申请，一审法院依法委托湖南省湘雅司法鉴定中心就中山六院对戚燕霞的诊疗行为是否存在过错，其诊疗行为与损害结果是否存在因果关系及过错参与度的比例进行医疗损害鉴定。湖南省湘雅司法鉴定中心于2019年10月16日作出湘雅司鉴中心[2019]临鉴字第Y74号《司法鉴定意见书》，其中分析说明为：“戚燕霞2016年4月7日入住医方后，于2016年4月18日行经肛门直肠部分切除术；2016年5月3日因直肠脱垂术后半月余，阴道渗液、排粪渣1周第二次入住医方；2016年8月10日因发现阴道排便排气3月余第三次入住医方，于2016年8月18日行直肠阴道瘘修补术。上述过程提示，戚燕霞于医方行经肛门直肠部分切除术后出现直肠阴道瘘，分析手术时间与阴道渗液、排粪渣出现时间，其直肠阴道瘘形成的原因为该手术过程中，行直肠部分切除时，阴道后壁受到损伤，从而术后出现阴道瘘；故医方在位戚燕霞行经肛门直肠部分切除术中未尽到应有注意义务，存在过错。戚燕霞于2016年5月3日因直肠脱垂术后半月余，阴道渗液、排粪渣1周第二次入住医方后，入院诊断为直肠阴道瘘，直肠脱垂术后，于2016年5月9日行回肠造口术，该术式为末端回肠双造口，该术式难以完全避免造口近端肠管内食物残渣进入造口远端肠管，不利于直肠部位清洁及直肠会阴部炎症控制，故医方为戚燕霞行回肠造口术的术式不当，存在过错。综上所述，医方在为戚燕霞行经肛门直肠部分切除术中，未尽到应有注意义务，损伤其阴道存在过错，行回肠造口术的术式不当，存在过错，上述过错与戚燕霞直肠阴道瘘形成并多次行手术治疗存在因果关系，延长了其治疗期限，增加了其医疗费用，过错参与度为主要原因力。”戚燕霞已支付鉴定费7800元。上述鉴定意见作出后，戚燕霞对该鉴定意见书的真实性、合法性、关联性予以认可；中山六院对该鉴定意见书的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，认为鉴定结论严重不符合客观事实，没有医学根据，存在不够客观、公正的情形，申请重新鉴定，后又申请鉴定人出庭接受质询。鉴定人刘某、常某出庭就鉴定中的有关问题接受当事人及法庭的询问，其陈述“我们所说的回肠造口术式不当是指本次手术当中选择造口方式不是最佳方式，就患者后期病情长达一年多来分析医院采取的双造口术式不能够达到直肠部位清洁满意的效果，所以我方认为医院的术式选择不是很恰当”；“医院提的双腔造口有一个优点是可以避免还纳时做开腹手术，但是不能完全避免食物残渣在经过造口时由于肠道蠕动进入远端肠管，所以不能够达到让直肠瘘部位达到很清洁的目的。有一个做法是在双腔造口远端肠管封闭掉，可以避免食物残渣进入远端肠管，也可以避免还原时需要做开腹手术”；“术前是完好的，术后发生的直肠阴道瘘，我方考虑的是手术原因，手术前有考虑会损伤周围的脏器，直接可以推断出手术引起的直肠阴道瘘”；“感染所形成的脓肿，感染的发展方向不会直接通过阴道壁，是向疏松的组织扩散，阴道壁有结缔组织，不会直接感染破溃阴道，所以感染因素排出去的，我方主要考虑手术因素引起的”；“如果阴道壁没有受损，周边的炎症渗出物不足以导致阴道形成直肠阴道瘘，阴道壁一定是受到损伤，才会形成直肠阴道瘘，且手术时间与阴道瘘形成时间刚好一到两周时间，一般是阴道壁受损后，逐渐破壁，需要一定的时间，这个时间刚好是一到两周时间，因此这个时间也刚好吻合”；“关于压力传导问题，直肠周围还有很多腔隙，为何只往阴道里面流，而不流往其他压力更低的腔隙。医院提供的2016年4月18日手术器械辅料登记单里面有电刀头、电刀刷、刀笔”；“手术记录太简单，没有记录用什么器械，操作什么部位，但在手术器械辅料登记表有电刀头、电刀刷等”。中山六院已预付鉴定人出庭费4000元。另经戚燕霞申请，一审法院依法委托南方医科大学司法鉴定中心对戚燕霞在中山大学附属中山六院处行肛门直肠部分切除术后出现直肠阴道瘘、回肠末端造瘘术及直肠部分切除术等损害后果按照人体损伤致残程度分级的评残标准进行鉴定。南方医科大学司法鉴定中心于2020年7月16日作出南方医大司法鉴定中心[2020]临鉴字第374号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为“戚燕霞回肠造口术后的伤残程度为九级，直肠修补术后的伤残程度为十级，阴道修补术后的伤残程度为十级。”经质证，戚燕霞、中山六院对该《司法鉴定意见书》的真实性、合法性、关联性均没有异议。戚燕霞已支付鉴定费2036元。戚燕霞主张其已支付医疗费74684.67元，并在一审庭审后确认已收到退款2342.39元，即医疗费共计72342.28元（74684.67元－2342.39元），为此提供了医疗费发票予以证明。中山六院对此予以确认。戚燕霞主张其自2016年5月9日回肠造口术后即需要使用造瘘袋，直至2017年12月5日完成回肠造口闭合术后才停止使用，期间，几乎每天使用一个造瘘袋，每个造瘘袋约46元，同时也需要购买相应的清洗用品，故酌情请求回肠造瘘袋费用30000元，并提供《购买造瘘袋及其他清洁护理用品的部分订单截图》予以证明。经质证，中山六院对此不予确认，认为戚燕霞没有提供从第一次手术到目前为止总共因为手术原因而实际购买了造瘘袋等相关物品的票据予以证明。戚燕霞主张其为司法鉴定支出费用共计12937.82元，其中包括医疗损害鉴定费7800元、伤残等级鉴定费2036元，戚燕霞及其家属、委托诉讼代理人共同前往湖南省湘雅司法鉴定中心进行医疗过错鉴定支出的交通费1884元，以及其于2020年5月15日进行电子肠镜检查，于2020年5月21日进行直肠及阴道检查，于2020年5月28日进行排粪造影，共支出费用1217.82元。对此，中山六院对鉴定费用和医疗费用无异议，但对交通费有异议，认为交通费属于必要的诉讼成本，中山六院也同样前往湘雅司法鉴定中心参与本案的医疗损害鉴定。戚燕霞主张误工费162548.51元，并称其购买的是农村合作医疗，在家务农，没有退休金。对此，中山六院不同意支付，认为戚燕霞第一次就诊时已年满50周岁，属于退休人员，不存在误工。一审法院认为：戚燕霞在中山六院就诊，戚燕霞与中山六院已形成医疗服务关系，中山六院应尽可能为戚燕霞提供医疗安全保障以及合适的治疗方案。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条的规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。由此可见，医疗损害侵权责任的构成要件为：1.医疗机构和医务人员的诊疗行为；2.诊疗行为存在过错；3.患者受到的损害；4.诊疗行为与损害后果之间的因果关系。本案经湖南省湘雅司法鉴定中心鉴定，认定中山六院在对戚燕霞的治疗过程中存在未尽到应有注意义务、术式选择不当的过错，且与戚燕霞直肠阴道瘘形成并多次行手术治疗存在因果关系，过错参与度为主要原因力。湖南省湘雅司法鉴定中心出具的鉴定结论书系具有合法资质的鉴定机构作出的鉴定结论，该《鉴定意见书》由具备司法鉴定资质的鉴定机构出具，程序合法，结论相对科学、公正，中山六院并未提交足以推翻该鉴定结论的证据，对中山六院认为鉴定结论明显依据不足的主张，一审法院不予采信。根据鉴定意见，综合考虑中山六院的过错程度、手术选择及操作等实际情况，一审法院酌情认定中山六院对戚燕霞的损失承担61％的赔偿责任。一审法院对戚燕霞的各项物质性损失认定如下：（一）医疗费。戚燕霞主张医疗费72342.28元，中山六院对此没有异议，一审法院予以确认。（二）住院伙食补助费。戚燕霞主张住院伙食补助费应按照住院天数103天以及100元/天的标准计算，即10300元，中山六院对计算天数和标准没有异议，一审法院予以确认。（三）误工费。戚燕霞住院治疗时已超过法定退休年龄，且戚燕霞未能举证证明确有劳动收入，故戚燕霞主张误工费没有依据，一审法院不予支持。（四）回肠造瘘袋。戚燕霞虽主张回肠造瘘袋30000元，但其提供的《购买造瘘袋及其他清洁护理用品的部分订单截图》显示因购买回肠造瘘袋等已实际支出675元，对于超出部分戚燕霞未能提供票据等证据予以证明，故一审法院仅确认回肠造瘘袋等费用675元。（五）交通费。戚燕霞虽未提供交通费票据，但戚燕霞到医院治疗必然会产生一定的交通费用，故一审法院酌情支持交通费3000元。（六）护理费。戚燕霞主张护理费30000元过高，一审法院酌情按照150元/天的标准计算戚燕霞住院103天的住院护理费为15450元（计算公式：150元/天×103天）。（七）营养费。经南方医科大学司法鉴定中心鉴定，戚燕霞回肠造口术后的伤残程度为九级，直肠修补术后的伤残程度为十级，阴道修补术后的伤残程度为十级，一审法院依据戚燕霞的伤残程度，酌定营养费为1100元（计算公式：5000元×0.22）。（八）残疾赔偿金。残疾赔偿金应按照2019年广东省城镇居民人均可支配收入48118元的标准，按二十年计算，即残疾赔偿金为211719.2元（计算公式：48118元/年×20年×0.22）。（九）被抚养人生活费。戚燕霞定残时，戚燕霞的母亲张某枝78周岁，抚养年限为5年，抚养人为包括戚燕霞在内的2人，故被扶养人生活费应按照2019年城镇居民人均消费性支出34424元计算为18933.2元（计算公式：34424元/年×5年÷2人×0.22）。（十）为司法鉴定支出费用。戚燕霞主张其为司法鉴定共支付鉴定费9836元、医疗费1217.82元，共计11053.82元，提供相应票据予以证实，一审法院予以确认，但是主张的因鉴定产生的交通费，属于诉讼成本支出，一审法院不予支持。综上，上述物质性损失合计344573.5元，按照前述责任承担的比例，中山六院应赔偿戚燕霞物质性损失210189.84元（计算公式：344573.5元×61%）。此外，因中山六院的医疗过错导致戚燕霞定残，确给戚燕霞身心造成一定的伤害，一审法院酌情判令中山六院向戚燕霞赔偿精神损害抚慰金13420元（计算公式：22000元×61%）。经鉴定，中山六院存在一定的医疗过错，鉴定人出庭作证由中山六院申请，故鉴定人出庭费用4000元由中山六院负担。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，作出如下判决：一、自判决发生法律效力之日起10日内，中山大学附属第六医院赔偿戚燕霞物质性损失210189.84元；二、自判决发生法律效力之日起10日内，中山大学附属第六医院赔偿戚燕霞精神损害抚慰金13420元；三、驳回戚燕霞的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3280元，由戚燕霞负担1660元，中山大学附属第六医院负担1620元；鉴定人出庭费4000元，由中山大学附属第六医院负担。二审中，戚燕霞提供了如下证据：1.从化区良口镇良平村委会开具的戚燕霞承包果场的证明，拟证实戚燕霞自2013年起即一直承包经营果场。2.参保证明，用以证实其并未参保，也没有退休金，并非退休人员，而是农民，一直在家中经营果园，出事前一直都有经济收入，因涉案事故产生了误工损失。中山六院对证据1的真实性有异议，对证据2的真实性、合法性无异议，关联性有异议。本院二审查明的其他事实与一审查明的一致。本院认为：根据医患双方的诉辩意见，本案双方争议焦点在于医疗损害责任比例和医疗损害所致损失的认定问题。首先，关于医疗损害责任比例的认定问题。在医患双方之间分配医疗损害责任比例，应综合考虑医患过错及患者原发病自身的医疗风险因素，合理衡量上述因素与医疗损害后果之间的原因力大小关系。本案一审法院委托了湖南省湘雅司法鉴定中心作出鉴定意见。所谓鉴定是鉴定人运用自己所掌握的科学知识和经验对案件中的专门性问题进行科学分析和识别的活动，其目标在于寻求专业人士对案件中的专门性问题进行专业评价。鉴定意见属于民事诉讼证据，其证明力来自证据的合法性、真实性和关联性。经审查，一审鉴定意见对涉案诊疗行为在医学上的专业问题也已作了必要的分析和说明，足以为本案判断医方是否构成医疗过错及因果关系是否成立和原因力大小等问题提供依据。本案中，结合鉴定意见，中山六院在为戚燕霞行经肛门直肠部分切除术中，未尽到应有注意义务，损伤其阴道存在过错，行回肠造口术的术式不当，存在过错，上述过错与戚燕霞直肠阴道瘘形成并多次行手术治疗存在因果关系，延长了其治疗期限，增加了其医疗费用，鉴定结论认为中山六院的过错参与度为主要原因力。而一般认为，鉴定意见可以按照导致患者损害的全部原因、主要原因、同等原因、次要原因、轻微原因或者无因果关系，表述原因力大小。其中主要原因指损害后果主要由医疗过错行为造成，对应的参与度为61%-90%。一审法院结合上述中山六院的医疗过错行为及本案案情，酌情认定其负担61%的责任，与鉴定结论并无相悖之处。戚燕霞在二审中主张中山六院应负担80%之责任，亦未提交充分有效的证据予以证实。本案中，并无充分依据佐证需将中山六院的承责比例由61%调整至80%。故本院维持一审法院对中山六院承责比例的认定，二审不再调整。其次，关于损失认定的问题。戚燕霞主要对误工费、购买造瘘袋支出的费用、交通费及精神抚慰金提出异议，但本院审理期间，其既未有新的事实与理由，除误工费外，亦未提交新的的证据予以佐证自己的主张。其提交的从化区良口镇良平村委会开具的戚燕霞承包果场的证明及参保证明，并无法证实其存在误工损失，在其已过法定退休年龄的情况下，一审法院未支持其有关误工费的诉讼请求，并无不当，本院予以确认。至于其对其他费用项目提出的异议，一审法院已进行分析认定，合法合理，且理由阐述充分，本院亦予以确认。故，对戚燕霞有关上述损失的上诉主张，本院不予支持。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费1407元，由上诉人戚燕霞负担。本判决为终审判决。审判长  乔营审判员  李婷审判员  刘敏二〇二一年八月三十日书记员  杨昕梁安安