河北省邯郸市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）冀04民终3581号上诉人（原审原告）：赵扎根，男，汉族，1962年1月5日出生，现住邯郸市峰峰矿区。委托诉讼代理人：宋春云，女，汉族，1964年4月12日出生，现住。系赵扎根的妻子。委托诉讼代理人：陈浩昌，峰峰矿区光彩法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：华北医疗健康集团峰峰总医院（原名冀中能源峰峰集团有限公司总医院），住所地邯郸市峰峰矿区鼓山南街西侧。法定代表人：卫峻枫，该医院院长。委托诉讼代理人：张建利，该院院长助理。委托诉讼代理人：豆艳顷，北京市华城律师事务所律师。上诉人赵扎根、华北医疗健康集团峰峰总医院(以下简称峰峰总医院)因医疗损害赔偿纠纷一案，不服河北省邯郸市峰峰矿区人民法院（2019）冀0406民初1112号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赵扎根上诉请求：1.维持原审判决第一项，撤销原审判决第二项；2.增判被上诉人赔偿上诉人护理费（具体数额待重新鉴定后确定），残疾赔偿金（待重新鉴定后按级差确定增加数额），合计50万元；3.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉的民事判决系中院发还后的重审判决。重审前的一审判决上诉人是对鉴定结论不服，鉴定程序违法为主要理由提起上诉的，邯郸市中级人民法院审查后裁定发回重审。上诉人认为，2017年2月13日司法科学技术研究所司法鉴定中心出具的第1467号司法鉴定结论既不符合实际状况又违反了法定程序。理由一是原一审法官擅自篡改了邯郸市中级人民法院统一对外委托书中表述的内容，即“伤残等级”改为“精神状况”，身体整体的伤残等级变为了“精神状况”方面的伤残等级。整体状况的护理依赖变为了“精神状况”方面的护理依赖。该1467号鉴定结论没有依据中院委托书的委托要求作出鉴定，仅采信了峰峰矿区人民法院函件的要求，上诉人认为违反了法定程序，以偏代全。二是该鉴定结论明显不符合上诉人（被鉴定人）的真实状况，上诉人多年来认知能力低下且越来越重，本人生活根本无法自理，大小便失禁，性功能丧失，完全丧失了人际交往和劳动能力，鉴定结论却是伤残七级，无护理依赖。上诉人为此要求重新鉴定。发还重审后，原审同意了上诉人的重新鉴定申请，邯郸市中院先后委托了司法鉴定科学研究所质量管理处等四家鉴定机构作重新鉴定，但鉴定项目并非上诉人要求的护理依赖和伤残等级二项，由于有医疗与损害的因果关系项目致使四家鉴定机构均以鉴定技术所限为由，不接受委托。原审法院未去掉其中技术所限的鉴定项目（因果关系）进行鉴定，仍采信违法的1467号鉴定结论作出判决，上诉人认为属于认定事实不清，司法不公。如仅就争议焦点即上诉人的护理依赖，真实的身体伤残等级进行鉴定，一般的省、市级鉴定机构就能接受并鉴定，足以证明原审以定事实不清。华北医疗健康集团峰峰总医院上诉请求：1.撤销河北省邯郸市峰峰矿区人民法院(2019)冀0406民初1112号民事判决，改判驳回被上诉人原审诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，认定上诉人为被上诉人提供医疗服务的部分工作人员没有资质没有证据证明。1、本案为发回重审案件，发回重审后，被上诉人变更了诉讼请求及案由，将原来的医疗服务合同纠纷案由变更为医疗损害责任纠纷。对此，一审法院应重新审理事实。但是，一审法院未有任何查明案件事实情况，直接认为上诉人为被上诉人提供医疗服务的部分工作人员没有资质，但却没有让被上诉人提供任何证据，也没有审查任何案件资料，更没有确认究竟上诉人的哪部分工作人员没有资质，没有什么资质，在什么工作环节没有资质，以及该工作环节是否需要资质等均未有查明,就主观武断确认该事实，显属草率武断，认定客观及法律事实明显没有依据。2、事实上，上诉人在为被上诉人提供诊疗服务中，需要实施腰椎穿刺手术。根据中华医学会《执业医师资格考试基本操作技能大全》及《医院内科临床技术操作规范手册》中关于腰椎穿刺术的操作方法及注意事项，对执业医师的技术操作均未要求必须具备相应资质。因此一审法院事实未查明清楚。二、一审法院适用法律错误。（一）一审法院未有任何理由拒绝接受上诉人关于因果关系及因果关系参与度的鉴定申请。本案一审期间，上诉人向一审法院提交了《司法鉴定申请书》。申请法院委托鉴定机构对申请人是否对被申请人是否履行了治疗义务及是否恰当地进行治疗进行鉴定。2、申请法院委托鉴定机构对申请人的诊疗行为与赵扎根的伤残后果是否存在因果关系以及因果关系参与度进行鉴定。3、申请法院委托鉴定机构对赵扎根的误工期、护理期、营养期进行鉴定。然而，一审法院收到后，未有任何理由拒绝上诉人的鉴定申请。对于如此专业的专门性医疗责任纠纷问题，必须进行鉴定才能作出客观的结论，然后在法律明确规定的情况下，一审法院非但没有依职权主动委托鉴定人进行鉴定，反而在上诉人依法申请鉴定时居然不接受鉴定，严重违反法律规定，枉法裁判。（二）一审法院未有任何法律依据就作出由于上诉人提供医疗服务的部分人员无相应资质，导致本案患者的损害后果与医院的医疗行为之间是否具有因果关系及原因力大小无法通过鉴定作出判断的奇葩结论。首先，一审法院根本未对因果关系及原因力大小委托鉴定，如何得出因上诉人提供医疗服务的部分人员无相应资质而无法通过鉴定作出判断？其次，没有任何法律法规规定，因上诉人部分人员无资质，就会导致患者损害后果与医院的医疗行为之间是否具有因果关系及原因力大小无法判断。（三）一审法院未有任何法律依据，就认定上述无法作出判断的不利后果应由上诉人承担。一审法院一方面剥夺上诉人申请鉴定的诉讼权利，另一方面又主观判断鉴定无法判断结果，最后又裁决上诉人对无法作出判断的结论承担不利后果。三、一审法院判决上诉入赔偿的医疗费、交通费、误工费、残疾赔偿金等数额计算和适用标准明显错误。1、一审法院直接适用河北省在岗职工年平均工资75775元来计算误工费及残疾赔偿金适用法律明显错误。2、一审法院，按城镇户口来计算误工费及残疾赔偿金没有法律依据，明显偏袒被上诉人。赵扎根辩称，1、关于峰峰医院所述医疗过错的问题，已经经过（2007）1014号判决、邯郸中院744号判决、（2009）694号判决和邯郸中院的106号判决以及峰峰医院向省高院申请再审的事实均可以证明医院应当付全部赔偿责任，所以峰峰医院所述的进行因果鉴定和参与度鉴定的理由不能成立，也无需进行鉴定。2、赵扎根居住地为峰峰矿区彭城镇羊角村与1994年已经化为城镇管辖，所以原审采用城镇标准计算各项赔偿标准符合法律规定。华北医疗健康集团峰峰总医院辩称，上诉人所述的护理费已经过（2016）1467号、（2009）348号鉴定意见书作出无需护理依赖，本案原审时经过赵扎根的申请，四个鉴定机构均不予受理。关于赵扎根的护理费请求没有事实依据，对于伤残赔偿金我方也不认可，（2016）1467号鉴定意见书所确定的伤残等级我方也不认可，因为赵扎根的损伤与我方没有因果关系。赵扎根向一审法院起诉请求：一、判令被告赔偿原告后续治疗医药费12197.4元；交通费3581.5元；误工费85674元；护理费85674元，合计187126.9元。二、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、依赖护理费用、被抚养人生活费待伤残等级评定和护理依赖程度评定后确认。2017年7月19日原告将诉讼请求第二项确定为：残疾赔偿金225992元、精神抚慰金20000元、误工费329743.96元、护理费164872元、被抚养人生活费38212元。2020年9月18日，原告将诉讼请求变更为：赔偿的各项费用合计1336579.6元（其中医疗费47510.14元、交通费16503.65元、住宿费2592元、误工费518659.74元、护理费259329.87元、残疾赔偿金451984元、精神抚慰金40000元）。一审法院认定事实：赵扎根因头部不适，恶心、呕吐、发烧，于2005年9月18日到峰峰集团总医院就诊，同年10月8日出院。入院及出院均诊断为：病毒性脑炎。赵扎根将峰峰集团总医院诉至本院，请求判令峰峰集团总医院赔偿医疗费、误工费、护理费等58516.39元，被抚养人生活费9174.6元，精神损害抚慰金5504.76元及残疾生活补助费（鉴定后确定），承担诉讼费用。本院于2008年6月25日作出（2007）峰民初字第1014号民事判决书，该判决经审理查明：……2005年9月19日，被告在未安排具有麻醉资格医师的情况下为原告实施局麻，行腰椎穿刺术……。被告提供的病历中未载明麻醉和手术的记录资料……。据此，本院以被告违反了《病历书写基本规范（试行）》第二十三条第（十二）款、第（十三）款、第（十四）款、第（十五）款的规定，对被告的医疗行为推定有过错，判令峰峰集团总医院赔偿赵扎根医疗费16354.3元、护理费40234.8元、误工费38006元、营养费300元、交通费652元。峰峰集团总医院不服判决，提起上诉。邯郸市中级人民法院于2008年9月25日作出（2008）邯市民一终字第744号民事判决书，驳回上诉，维持原判。赵扎根以2008年6月1日至2011年4月13日又花去医疗费17194.14元、交通费8965.9元、2008年6月1日至2011年4月30日的误工费82792.5元、住院伙食补助费800元、2008年6月1日至2011年4月30日的护理费82792.5元、住宿、邮寄、复印费、公证费718元，共计193263.04元，第二次诉至本院，要求峰峰集团总医院支付上述费用。本院于2011年4月28日作出（2009）峰民初字第964号民事判决书，该判决书认为，已生效的峰峰矿区人民法院（2007）峰民初字第1014号判决书已对被告的医疗行为推定有过错，被告应承担相应的责任。......关于从2008年6月1日起至2011年4月30日的误工费82792.5元及护理费82792.5元，按照2010年社会平均工资标准每年28282元计算，本院予以支持。......判令峰峰集团总医院赔偿赵扎根医疗费17194.14元、交通费8965.9元、误工费82792.5元、住院伙食补助费800元、护理费82792.5元、住宿费、邮寄费、复印费418元等共计192963.04元。峰峰集团总医院不服该判决，提起上诉，邯郸市中级人民法院于2011年9月13日作出（2011）邯市民三终字第106号民事判决，驳回上诉，维持原判。该判决书中本院认为，......赵扎根虽是农民，但居住在彭城镇，其主要居住地和主要生活来源均来自城镇，村委会也证明答辩人没有土地，靠打工生活，已生效的民事判决也是依据当时上年度社会平均工资标准计算赔偿的，故一审按照2010年社会平均工资标准每年28383元来计算赔偿标准正确。2015年4月7日，赵扎根第三次诉至本院，要求判令峰峰集团总医院赔偿医疗费18965.38元、交通费3581.5元、误工费329743.96元、护理费164872元、残疾赔偿金225992元、精神损害抚慰金20000元、被扶养人生活费38212元。审理期间，本院根据赵扎根的申请，通过邯郸市中级人民法院委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对赵扎根伤残等级、生活护理依赖程度、营养期、药物治疗依赖程度进行鉴定，期间赵扎根撤回对药物治疗依赖程度鉴定。该鉴定中心于2017年2月13日作出司鉴中心【2016】精鉴字第1467号鉴定意见书，鉴定意见为：“被鉴定人赵扎根患有器质性精神障碍，根据目前精神状况，参照‘道标’构成七级伤残；从精神科方面考虑，其日常生活基本能够自理，无护理依赖；仅根据被鉴定人目前状况不能对其‘营养期’作出评定。”本院于2017年7月31日作出（2015）峰民初字第564号民事判决，依据已生效的本院（2007）峰民初字第1014号判决书已对峰峰集团总医院的医疗行为推定有过错，判令峰峰集团总医院赔偿赵扎根医疗费、交通费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神抚慰金等各项损失合计763154.84元。峰峰集团总医院不服该判决，提起上诉，邯郸市中级人民法院于2018年6月19日作出（2018）冀04民终1530号民事判决书，撤销原判决，发回重申。本院重审后，赵扎根将诉讼请求变更为医疗费47510.14元、交通费16503.65元、住宿费2592元、误工费518659.74元、护理费259329.87元、残疾赔偿金451984元、精神抚慰金40000元，合计1336579.6元。原告分别于2012年4月12日、13日、5月8日、6月4日、8月1日、9月13日、10月22日、12月25日、2013年1月25日、5月13日、6月7日、11月19日、2014年3月3日、4月23日、7月14日、11月19日、2015年1月8日、4月22日、7月27日、12月28日、2016年7月3日、12月22日、2017年8月2日、2018年4月1-2日、25日、8月29日、10月11日、19日、2019年2月13日、28日、7月1日、10月28日、2020年6月21日、6月22日、6月26日、2020年7月8日、15日、22日、2020年8月4日、9月14日共计40次到河北医科大学第一医院花费挂号费、购买西药等合计22939.44元。审理期间，赵扎根以鉴定程序严重违法、鉴定结论依据不足未考虑身体全面状况为由，提出重新鉴定申请，经邯郸市中级人民法院委托，司法鉴定科学研究院质量管理处、中山大学法医鉴定中心法医临床鉴定室、江西铭志司法鉴定中心、新疆精卫司法鉴定所分别于2019年6月12日、2019年7月5日、2020年4月3日、2020年5月12日均以鉴定技术所限为由，不接受委托。一审法院认为，医疗损害责任是指患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中被告为原告提供医疗服务的部分工作人员没有相应资质，根据《中华人民共和国执业医师法》第十四条第一款“医师经注册后，可以在医疗、预防、保健机构中按照注册的执业地点、职业类别、执业范围执业，从事相应的医疗、预防、保健业务”、《关于医师执业注册中执业范围的暂行规定》“二、医师进行执业注册的类别必须取得医师资格的类别为依据……医师不得从事执业注册范围以外其他专业的执业活动”，本案医方为患者提供诊疗服务的部分工作人员无相应资质，根据《侵权责任法》第58条规定“患者有损害，因有下列情况之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定”，故推定被告具有过错。同时由于被告提供医疗服务的部分人员无相应资质，导致本案患者的损害后果与医院的医疗行为之间是否具有因果关系及原因力大小无法通过鉴定作出判断，被告对此应承担不利后果，对原告的损害承担全部赔偿责任。被告辩称，本案案由为医疗损害责任纠纷，依据法律规定，原告要证明被告行为与原告损害有因果关系，这是过错责任。只要有损害结果发生才承担责任。该辩称理由不能成立，不予采信。原告的各项损失为：1、医疗费22939.44元；2、交通费6400元(按2人计算，每次每人酌定交通费80元，40次共计6400)；3、误工费438456.99元（误工时间自2011年5月1日起计算至定残之日即2017年2月13日的前一天为2112天，参照河北省2019年度道路交通事故人身损害赔偿标准全省在岗职工年平均工资75775元/年÷365天×2112天）；4、残疾赔偿金285904元（原告不满60周岁，计算二十年，原告为七级伤残，参照2019年度城镇居民人均可支配收入35738元/年×20年×40%）；5、原告伤残为七级，本院酌定其精神抚慰金20000元。以上合计773700.43元，对原告主张超出部分，因不符合法律规定，不予支持。被告辩称，原告主张的精神损害赔偿金，护理费以及误工费，残疾赔偿金都是按照城镇居民计算的，却没有提供原告在城镇合法居住的派出所出具的居住证，因邯郸市中级人民法院（2011）邯市民三终字第106号民事判决认定依据当时上年度社会平均工资计算赔偿标准正确，故被告辩称理由不能成立，不予采信。被告辩称，依据民法总则规定，身体受到伤害的诉讼时效为两年，原告于2009年受到的伤害，距今已经十年之久，其诉讼时效已经逾期。根据《侵权责任法》第十六条之规定，因人体受到伤害致残时，伤残等级的确定是赔偿权利人向赔偿义务人主张赔偿包括残疾赔偿金等全部损失的前提和基础。原告在本案诉讼中提起伤残等级鉴定，诉讼时效依法未逾期，其辩称理由不能成立，不予采信。综上，判决如下:一、被告冀中能源峰峰集团有限公司总医院于本判决生效之日起十日内赔偿原告赵扎根医疗费22939.44元、交通费6400元、误工费438456.99元、残疾赔偿金285904元、精神抚慰金20000元，合计773700.43元。二、驳回原告赵扎根的其他诉讼请求。案件受理费16829元，由原告赵扎根负担7087元，由被告冀中能源峰峰集团有限公司总医院负担9742元。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据，案件事实与原审查明一致。本院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，华北医疗健康集团峰峰总医院在诊疗过程中的过错程度，已由生效的（2007）峰民初字第1014号民事判决、（2008）邯市民一终字第744号民事判决、（2009）峰民初字第694号民事判决和（2011）邯市民三终字第106号民事判决予以认定，即推定有过错。赵扎根所主张的医疗服务合同法律关系和医疗损害法律关系并不影响人民法院对其在诊疗活动存在有过错的认定，故峰峰总医院认为因赵扎根变更了双方的法律关系而请求其诊疗活动是否存在过错，并进行因果关系以及参与度进行鉴定的理由不能成立，本院不予采纳。关于赵扎根是否需要护理依赖及伤残等级问题，根据查明，司法鉴定科学技术研究所鉴定中心于2017年2月13日作出的司鉴中心【2016】精鉴字第1467号鉴定意见书，已对赵扎根作出了“无护理依赖和七级伤残”的鉴定意见，赵扎根虽对该鉴定意见有异议，但不足以推翻该鉴定意见。本案发回重审后，经原审法院委托多处鉴定机构对“护理依赖和伤残等级”进行鉴定，均未能够作出鉴定，故原审依据上述鉴定意见书认定赵扎根的损失并无不当，赵扎根关于护理依赖和伤残等级的上诉理由，缺乏证据支持，本院亦不予采纳。关于原审对赵扎根的医疗费、交通费、误工费和残疾赔偿金的认定问题，经审查，因以往判决已对相关标准作出认定，故原审判决有事实和法律依据，并无不当。综上，华北医疗健康集团峰峰总医院和赵扎根的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20340元，由华北医疗健康集团峰峰总医院负担11540元，赵扎根负担8800元。本判决为终审判决。审判长  田保俊审判员  陈志明审判员  胡海军二〇二一年八月十一日书记员  李明明