杭州市萧山区人民法院    民事判决书    （2021）浙0109民初12402号     原告杨丹，女，1983年12月16日出生，汉族，住临安市。       委托代理人白颖，浙江北干律师事务所律师。       委托代理人金银慧，浙江北干律师事务所律师（未出庭）。       被告邵富珍，女，1970年1月6日出生，汉族，住建德市。       被告余佳顺，男，1997年7月28日出生，汉族，住衢州市柯城区。       原告杨丹与被告邵富珍、余佳顺民间借贷纠纷一案，本院于2021年7月13日受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行审理。原告杨丹及其委托代理人白颖，被告邵富珍到庭参加诉讼。被告余佳顺经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。       原告杨丹诉称：2020年11月27日，邵富珍、余佳顺与杨丹签订抵押借款合同，约定邵富珍以其位于杭州市萧山区所前镇南城景园6幢3单元602室作抵押向杨丹借款300000元，借款期限6个月，自2020年11月27日起到2021年5月26日止，月利息3840元，月利率1.28％，利息于每月26日支付，到期一次性归还本金。邵富珍、余佳顺不按合同规定时间支付借款利息，杨丹有权主张本合同约定的借款和相关费用，包括杨丹为实现债权而支出的律师费等费用。2020年11月27日，杨丹将300000元通过银行转账交付给邵富珍，邵富珍也将其名下的房产办理了房屋抵押登记手续。但借款到期后，邵富珍无力偿还。为此起诉，要求邵富珍、余佳顺归还借款300000元，支付自2021年4月27日起至实际履行完毕之日止按月利率1.28％计算的利息和违约金；邵富珍、余佳顺承担杨丹因催讨本案债务产生的律师费20000元；杨丹对邵富珍名下位于杭州市萧山区所前镇南城景园6幢3单元602室房屋折价或者拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权。在庭审中，杨丹变更诉讼请求为要求邵富珍归还借款300000元，支付自2021年4月27日起至实际履行完毕之日止按月利率1.28％计算的利息；邵富珍承担杨丹因催讨本案债务产生的律师费20000元；杨丹对邵富珍名下位于杭州市萧山区所前镇南城景园6幢3单元602室房屋折价或者拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权；余佳顺对上述邵富珍应偿还的款项承担连带清偿责任；放弃要求邵富珍支付违约金的诉讼请求。       被告邵富珍辩称：签订借款合同属实，但转到我银行账户300000元后，被直接转回去了100000余元，实际仅收到153000元。借款没有还过，后面付了借款153000元的利息。       原告杨丹为支持其主张的事实，向本院提供了下列证据材料：1．抵押借款合同、转账记录、借款借据1组，证明邵富珍向杨丹借款、余佳顺提供担保的事实；2．不动产权证、不动产登记证明1组，证明邵富珍将其房屋抵押给杨丹的事实；3．委托代理合同、律师费转账记录、律师费发票1组，证明杨丹支出律师费的事实。经庭审质证，邵富珍对其真实性无异议。余佳顺经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃对其进行质证的权利。这些证据经庭审调查是客观、真实的，与本案事实具有关联性，本院确认其作为认定本案相关事实的依据。       被告邵富珍向本院提供了下列证据材料：电子转账记录1组，证明杨丹将300000元转给邵富珍后，他们拿邵富珍的手机又转回去100000余元，邵富珍也不知道拿其手机的那些人是谁。经庭审质证，杨丹对其真实性无异议，但认为收款人不是杨丹。本院经审查认为：邵富珍提供的证据，收款人并非杨丹；邵富珍也没有提供其他证据证明该转账款与杨丹的关系。故邵富珍提供的证据与本案不具有关联性，本院不予认定。       根据上述有效证据，本院认定如下事实：       2020年11月27日，杨丹与邵富珍、余佳顺签订抵押借款合同1份，约定邵富珍向杨丹借款300000元，借款利息为月利率1.28％，月利息3840元，按月付息，每月26日前支付，到期一次性归还本金及剩余利息。借款期限6个月，自2020年11月27日至2021年5月26日止。邵富珍以其所有的位于杭州市萧山区所前镇南城景园6幢3单元602室房屋作为抵押担保，该抵押房屋已设定的主债权数额为2500000元，抵押权人为杭州市联合农村商业银行股份有限公司康桥支行。抵押担保范围包括借款本金、利息、违约金及诉讼费、律师费等一切实现债权的费用。余佳顺作为担保人自愿为杨丹的借款提供连带责任担保，保证期间自主债务履行期限届满之日起二年。保证担保范围为借款本金、利息以及实现债权的费用（包括但不限于催讨费用及律师费等相关费用）。2020年11月27日，邵富珍将其位于杭州市萧山区所前镇南城景园6幢3单元602室的房屋余值抵押给杨丹，并在杭州市规划和自然资源局办理了抵押登记，抵押权利人为杨丹。2020年11月27日，杨丹向邵富珍转账300000元。此后，杨丹已收到2020年12月至2021年4月每月3840元的利息，之后的利息邵富珍至今未付，借款至今未还，余佳顺也未履行担保义务。       2021年6月1日，杨丹与浙江北干律师事务所签订委托代理合同1份，约定杨丹委托浙江北干律师事务所处理杨丹与邵富珍、余佳顺民间借贷纠纷一案；杨丹支付浙江北干律师事务所律师代理费20000元。2021年5月31日，杨丹向浙江北干律师事务所支付律师代理费20000元。       本院认为：杨丹与邵富珍之间的民间借贷关系成立。邵富珍向杨丹借款后未按约定期限支付利息、返还借款，应当承担民事责任。邵富珍将其房屋余值抵押给杨丹并办理了抵押登记，杨丹对该抵押房屋余值折价或者拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权。邵富珍认为其收到杨丹借款后又被他人转走，实际仅收到借款153000元的抗辩意见，证据不足，本院不予采信。即使属实，也系邵富珍与他人之间的关系，邵富珍没有证据证明这些转账与杨丹有关，邵富珍可另行要求处理。被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以请求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。杨丹与邵富珍、余佳顺未就邵富珍的抵押担保与余佳顺的保证担保实现债权顺序作出约定，杨丹应当先就邵富珍的抵押担保实现债权，如仍有不足的，可要求余佳顺承担连带责任保证。余佳顺作为连带责任担保人，应当在担保责任范围内承担担保义务。余佳顺经本院合法传唤无正当理由未到庭，视为对杨丹的起诉事实和诉讼请求抗辩权的放弃。据此，依照《中华人民共和国民法典》第三百八十九条、第三百九十二条、第三百九十四条、第四百一十条、第五百七十七条、第六百七十四条、第六百七十五条、第六百七十六条、第七百条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：       一、邵富珍返还杨丹借款300000元；       二、邵富珍支付杨丹自2021年4月27日起至借款300000元还清日止按月利率1.28％计算的借款利息；       三、邵富珍支付杨丹律师代理费20000元；       四、上述款项，限邵富珍于判决生效后十日内付清；       五、杨丹对邵富珍位于杭州市萧山区所前镇南城景园6幢3单元602室的房屋折价或者拍卖、变卖后所得价款在前手抵押权实现后的余值范围内享有优先受偿权；       六、如杨丹在实现杭州市萧山区所前镇南城景园6幢3单元602室的房屋余值担保物权后仍不足以清偿上述债务的，对不足部分，由余佳顺负连带责任；余佳顺承担保证责任后，有权向邵富珍追偿；       七、驳回杨丹的其余诉讼请求。       如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。       案件受理费6216元，减半收取3108元，由邵富珍、余佳顺负担。       杨丹于本判决生效之日起十五日内向本院申请退还案件受理费；邵富珍、余佳顺于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的案件受理费。       如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。浙江省杭州市中级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。       审判员傅成祥     二○二一年八月六日     书记员汪玲杭