山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁13民终5657号上诉人（原审原告）：田相增，男，1990年12月5日出生，汉族，住山东省临沂市沂水县。委托诉讼代理人：姜杰，山东正之源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：潘曰波，男，1976年11月26日出生，汉族，住山东省日照市东港区。委托诉讼代理人：王晓飞，山东隆泰律师事务所律师。原审第三人：临沂市鲁房房屋置换有限公司，住所地临沂市兰山区瑞联温州街A座10号楼1012室。法定代表人：李传宝，总经理。上诉人田相增因与被上诉人潘曰波、原审第三人临沂市鲁房房屋置换有限公司（以下简称鲁房公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服山东省临沂经济技术开发区人民法院（2021）鲁1392民初689号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人田相增上诉请求：1.依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、涉案房屋买卖合同的订立及履行，上诉人均不存在过错，房屋买卖合同最终无法履行的责任在于被上诉人。虽然在签订合同时，涉案房屋未办理房屋不动产登记证明，但在合同中明确约定，被上诉人于2017年1月25日到相关部门办理一手产权证，基于被上诉人的承诺，上诉人才签订本合同。同时根据上诉人提交的不动产登记中心的查询证明，该房产最终也办理了不动产登记证明，并非不能办理。因而在订立合同时，上诉人并不存在过错，过错完全在于被上诉人。在合同履行中，上诉人也不存在任何过错。上诉人按约定向被上诉人交付了2万元的定金，上诉人按照合同约定已履行完义务。而被上诉人不但没有按约定办理一手房产权证，反而还要求提高售价。在房地产普遍涨价的情形下，被上诉人又于2019年1月25日与开发商解除了网签备案，将房屋出售给案外人张红卫，导致涉案合同最终无法履行。二、上诉人要求的违约金符合法律规定，并非高于损失。因上诉人与被上诉人签订了《房屋买卖合同书》，上诉人基于此合同的存在，一直未购买房屋。因被上诉人的违约行为，导致上诉人于2018年8月才购买临沂平方米的房屋，房屋价款96万元。涉案房屋面积为163.69平方米，不仅相邻临沂经济技术开发区管委会政府，而且西邻小学。涉案房屋在位置和面积显然优于上诉人后来购买的房屋。另外被上诉人的违约行为直到今天一直存在，上诉人的损失一直在扩大，也可以基于签订合同时的售价到现在增值部分，计算上诉人的损失。故根据合同约定，上诉人适当调整违约金数额，仅诉请了一倍房款，即55万元，并无不当。虽然上诉人仅交纳2万元定金，但是上诉人基于合同的存在，以及上诉人与被上诉人的持续沟通，上诉人错过了最佳购房时间，致使上诉人损失巨大，且在整个合同订立及履行过程中上诉人并不存在过错。另外，涉案房屋升值远远超过了55万元，因而，一审法院仅判决被上诉人支付违约金55000元错误。潘曰波辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审原判。鲁房公司未答辩。田相增向一审法院起诉请求：1.依法解除原告与被告之间的《房屋买卖合同书》；2.判令被告返还定金2万元，并向原告支付违约金55万元，共计57万元；3.判令第三人协助被告返还定金2万元；4.诉讼费等费用由被告承担。一审法院认定事实：2017年1月19日，原告田相增（乙方）与被告潘曰波（甲方）签订《房屋买卖合同书》一份，合同约定甲方将所拥有的临沂市经济开发区科技大厦科技苑1-1401室出售给乙方。乙方已对以上房产状况作了充分了解和察看，同甲方协定房产交易成交价为550000元。付款方式为此合同签订当日乙方付20000元为购房定金，转交中介方保管；甲方向乙方交出房产权属证明，转交中介方保管。房款支付方式为经甲乙双方协商一致并同意于2017年1月25日前甲方到相关部门办理一手产权证，待一手证办理出柒日内到相关部门打首付款，余款待银行批款、放款，房产过户后一次性支付给甲方。合同签订后，甲乙双方任何一方不得反悔或中途毁约，否则即属于违约。若出现违约，违约方应承担违约责任并支付佣金费；若甲方违约，双倍返还乙方购房定金，应在支付佣金和赔付乙方双倍定金后，返还其产权权属证明；若乙方违约应向甲方赔付相当于所交定金数额的违约金，佣金费从已交定金中优先扣除，不足以赔付甲方的部分，由乙方另行支付。同时约定合同一经签订，甲乙双方任何一方不得违约，否则双倍房款赔付对方。原、被告均在合同上签名捺印予以确认。合同签订当日，原告田相增以银行转账形式交付指定保管人鲁房公司定金20000元，被告鲁房公司向原告开具《收据》一张，载明：交款人为田相增，交款事由收科技苑1-1401户购房定金。后被告未按时办理不动产权属证明，原告多次催促被告办理未果。2018年1月起，原告与被告协商合同履行事宜，但被告要求提高房屋售价，后双方就房屋交易总价、首付款支付及办理房产证事宜协商未达成一致。2018年8月1日，原告田相增另行购买托斯卡纳小区14号楼3单元202室房产一套，房屋建筑面积154.19平方米。2018年10月23日，原告田相增向被告潘曰波发送短信一则，询问被告涉案房产不动产权证办理情况，被告潘曰波收到短信后未作回复，后原告将被告及第三人诉至一审法院。另查明，涉案房屋于2019年1月25日登记备案在案外人张洪卫名下。一审法院认为，本案争议焦点为：一、原、被告签订的《房屋买卖合同书》是否解除；二、被告支付原告违约金的数额。关于焦点一，《中华人民共和国民法典》第五百九十七条规定，因出卖人未取得处分权致使标的物所有权不能转移的，买受人可以解除合同并请求出卖人承担违约责任。本案中，虽然原、被告签订的《房屋买卖合同书》，但被告尚未取得交易房产的不动产权属证书，亦未在约定期限内办理不动产权属登记，导致涉案房产的所有权不能转移，合同亦无法继续履行，故原告要求解除合同，理由正当，予以支持。关于焦点二，由于被告未在约定期限内办理完毕不动产权属登记，导致房屋买卖合同无法继续履行，故被告行为已构成违约，应当承担相应的违约责任。《中华人民共和国民法典》第五百八十八条规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，双方可以选择适用违约金或者定金条款，可见守约方在违约金与定金竞合时享有选择适用的权利。虽然双方约定了违约金、定金，但原告未主张适用定金罚则，而是要求被告支付违约金，可以认定原告选择适用了违约金条款，但双方约定“甲乙双方任何一方不得违约，否则双倍房款赔付对方”的违约金标准明显过高，应当予以调整，违约金应以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。由于原告支付定金20000元、剩余房款尚未支付，被告潘曰波亦未按时办理房产的不动产权登记，能够认定合同履行尚在初始阶段、未达到大部分履行的程度；而且双方在合同订立时明知出卖人未办理房屋不动产登记证明的事实，其能够预见房屋买卖合同存在无法完成不动产变更登记的可能，双方在合同订立时均存在过错，故一审法院酌定被告按照总房价的百分之十的标准向原告支付违约金55000元。由于原告并未选择适用定金罚则，且双方订立的《房屋买卖合同书》已经解除，故原告要求被告返还定金20000元，理由正当，予以支持，第三人应协助被告返还定金20000元。第三人经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，应当承担由此产生的可能对其不利的法律后果。综上，原告的诉讼请求部分成立。一审法院判决：一、解除原告田相增与被告潘曰波签订的《房屋买卖合同书》；二、被告潘曰波于判决生效后十日内支付原告田相增违约金55000元；三、第三人临沂市鲁房房屋置换有限公司于判决生效后十日内协助被告潘曰波向原告田相增返还定金20000元；四、驳回原告田相增的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计4750元，由原告负担3912元，被告负担838元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人田相增提交房屋买卖合同和发票一份，上诉人于2018年8月另行购买托斯卡纳小镇××楼××单元××室，房屋面积为154平方，成交价为96万元，涉案房屋面积为163.69平方，且涉案房屋位置优越，拟证明上诉人后来购买的该房屋比涉案房屋约定的价款高出41万元，该损失是由被上诉人造成的应当由被上诉人承担。潘曰波质证称，对证据真实性无异议，对关联性有异议，该证据只能证明上诉人于2018年8月1日另行购买房屋的事实，不能证明其损失情况以及与被上诉人有关。鲁房公司未到庭发表质证意见。本院对上诉人提交证据的认证意见将结合其他证据在本院认为部分一并论述。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院二审诉讼过程中仅针对田相增上诉请求范围进行审查，无争议的问题不予审查。上诉人与被上诉人签订房屋买卖合同书后，上诉人仅支付20000元购房定金，因被上诉人未在约定期限内办理完毕不动产权属登记，导致房屋买卖合同无法继续履行，被上诉人构成违约应承担相应的违约责任。另因双方约定的违约金过高，一审法院兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素酌定被上诉人按照总房价的百分之十向上诉人支付违约金55000元并无不当。上诉人提交其另行购买房屋的合同和单据要求被上诉人赔偿41万元，依据不足，本院不予支持。综上所述，上诉人田相增的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9500元，由上诉人田相增负担。本判决为终审判决。审判长 马 骏审判员 刘瑞娟审判员 武 威二〇二一年八月四日书记员 李 敏