江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏13民终1760号上诉人（原审原告）：赵怡霖，男，1970年12月11日出生，居民，住江苏省宿迁市湖滨新区。委托诉讼代理人：殷爱亭，宿迁市宿豫区运河法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：葛修艳，宿迁市宿豫区运河法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：李成江，男，1966年8月28日出生，居民，住江苏省宿迁市宿城区。委托诉讼代理人：李刚，男，1980年10月21日出生，居民，住江苏省宿迁市宿城区。委托诉讼代理人：杜江，江苏路漫律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宿迁市第二建筑工程有限公司，住所地江苏省宿迁市宿城区马陵路6号。法定代表人：徐士友，该公司总经理。委托诉讼代理人：李成江，系该公司副总经理。委托诉讼代理人：杜江，江苏路漫律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏运河置业有限公司，住所地江苏省宿迁市女贞路18号。法定代表人：蔡小晶，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李亚静，江苏宏亮律师事务所律师。上诉人赵怡霖与上诉人李成江及被上诉人宿迁市第二建筑工程有限公司（以下简称二建公司）、江苏运河置业有限公司（以下简称运河置业公司）建设工程分包合同纠纷一案，双方均不服宿迁市宿豫区人民法院（2020）苏1311民初5829号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赵怡霖上诉请求：撤销一审判决第一、三项，改判李成江、二建公司连带清偿赵怡霖工程款3063955元及逾期付款利息（利息以3063955元为基数，自2019年12月11日起按每日万分之五计算至实际清偿之日止）；运河置业公司在欠付工程款范围内承担连带清偿责任；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：（一）一审法院从被上诉人应付赵怡霖工程款中扣除3%质保金，与事实不符，应予纠正。案涉工程已于2018年9月份竣工验收并投入使用，除施工协议防水外（该施工事项是由被上诉人另行发包给其他施工人员，并与其另外结算，与赵怡霖无涉），其他的质保期是2年时间，案涉工程从竣工验收交付使用至今已将近3年时间，因此质保期已过。同时因防水工程并非赵怡霖施工，系被上诉人另行发包给他人施工，即便二建公司与运河置业公司约定了防水工程的质保期为5年，该约定也不能约束赵怡霖。且同一施工项目、相同施工事项，宿迁市中级人民法院（2019）苏13民初432号民事判决书认定被告应当于2020年12月31日前返还涉案工程款（质保期限为2年）。（二）一审法院从被上诉人应付给赵怡霖的工程款中扣减783611元工程水电费，不具有合理性。该项费用扣减的前提是被上诉人实际支出了该项费用，且应提供实际支出凭证作为依据，但被上诉人在一审中并未提供相关证据，因此该项费用不应扣减。退一步讲，即使要扣减，被上诉人在一审庭审中主张的扣减数额为573472元，一审法院却最终按审计报告数额783611元进行扣减，违反了当事人自认原则。（三）一审法院扣除临时设施费用有误，应予纠正。临时设施费用不应由赵怡霖承担，因为该临时设施为政府要求的市政工程，该费用应为被上诉人承担，赵怡霖在一审中提交的李成江与赵怡霖的结算单，也未将此费用计入赵怡霖应承担的费用中。且双方未有此项约定支付义务。且在上述（2019）苏13民初432号关联案件中，亦未认定该扣减项目。（四）一审法院按送审价的1.4%扣除送审超审费用129988元，不具有合理性。案涉工程所有送审材料均是由二建公司统一审核后并且相关送审材料得到运河置业公司复审最终上报于审计部门，对于送审超审费用并非是赵怡霖原因产生，加之超审系基于被上诉人将相关甲供材和自行分包事项列入申报范围，故由此产生超审费用应当由被上诉人自行承担。（五）运河置业公司应当在欠付工程款范围内就涉案债务向赵怡霖承担连带清偿责任。一审法院既认定运河置业公司下欠二建公司工程款大于二建公司欠付赵怡霖工程款，确认运河置业公司在欠付工程款范围内对赵怡霖承担责任；又以二建公司未向运河置业公司开具工程款发票为由不予支持赵怡霖对运河置业公司的诉讼请求。运河置业公司下欠工程款已至付款期，仅以二建公司未向运河置业公司开具发票为由，不能作为运河置业公司对赵怡霖一审诉请免责的理由。二建公司没有履行开具发票的义务时，运河置业公司怠于行使诉权，属于借故恶意拖欠，从而达到对余欠3200多万元工程款长期占有、使用目的。综上所述，一审法院认定部分事实有误，经赵怡霖核算，尚有2777115元应当在本案一审中予以认定，而一审法院仅支持1631879.63元，且有质保金1345039元未在本次判决给付期限内。为此，赵怡霖为维护自身合法权益，特提起上诉，请求二审法院予以支持。李成江与二建公司辩称：（一）关于质保金问题。合同约定的质保金最长时间是5年，由于本案工程没有满足合同约定的5年质保期，所以3%的质保金不应判决给予赵怡霖。（二）一审法院扣减的水电费事实依据充分。该水电费数额来源于造价审计机构出具的审核报告，来源真实客观。（三）一审法院扣除临时设施费没有错误。涉案临时设施系李成江项目部出钱建设，而涉案工程审计报告中包含了临时设施的费用，所以该费用不应当由赵怡霖享有。（四）一审法院扣除赵怡霖超审费用129988元，具有事实和法律上的充分依据。建设工程施工合同中明确约定实际施工人报送审计造价数额超过送审价的1.4%，应当承担超审费用，而该费用的数额来源于涉案工程的审计报告，数字准确。（五）关于运河置业公司应否在欠付款范围内承担连带清偿责任问题，与李成江和二建公司无关，不作答辩。运河置业公司辩称：（一）涉案工程经初步审计，工程审定价为2.81亿元，2020年8月31日运河置业公司和二建公司对账，运河置业公司已付工程款2.57亿元。对账后因民工群访，二建公司又委托运河置业公司付款，运河置业公司实际已超付150余万元，因此运河置业公司并不欠付二建公司工程款。（二）因运河置业公司和二建公司的大合同明确约定，支付工程款以开具发票为先决条件，而截至目前，二建公司尚欠运河置业公司1.38亿元发票未开具，因此即便运河置业公司尚欠工程款，支付条件也未成就。综上，运河置业公司不欠付工程款，且付款条件也未成就，请求二审依法驳回赵怡霖对运河置业公司的上诉请求。李成江上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回赵怡霖的一审诉讼请求；一、二审案件受理费由赵怡霖承担。事实和理由：（一）一审法院认定事实有以下错误：1.一审法院认定“二建公司将整体工程转包给李成江”的事实认定有误。包括涉案项目在内的工程是李成江个人与运河置业公司事先谈妥的，当时李成江先是借用海南军海建设有限公司的资质（口头约定管理费35万元），并于2013年3月7日李成江自己在宿迁成立海南军海建设有限公司龙铸分公司，前期分包合同的签订、施工及缴纳保证金的主体都是海南军海建设工程有限公司，因海南军海建设有限公司泰州分公司被查封，海南军海建设有限公司进入江苏省建设领域黑名单，导致海南军海建设有限公司及龙铸分公司在宿迁无法办理建筑领域的准入证，无法进行招投标和公司备案，有鉴于此，李成江与发包方协商一致后，才借用了二建公司的资质，而此时的工程已经施工至土方开挖完毕。所以，不存在二建公司将工程转包给李成江，李成江是借用二建公司资质。原先的生效判决认定有误。2.一审法院认定“李成江将运河春天住宅小区项目工程28#楼、29#楼、2号车库、3号配电房工程分包给马某，进场不久马某退场，涉案工程由赵怡霖投资及组织人员施工”，不正确。首先，分包范围：26#、27#楼也分包给马某。其次，在桩基施工完毕后，马某把26#、27#楼工程分包给钟庆云和赵某，马某与赵怡霖共同投资施工28#、29#、2号车库工程，施工到主体结束、二次结构完成后，马某才退出该工程，剩余工程及3号配电房由赵怡霖施工完成。所以主体之前工程管理及会议参加都是马某。（二）应当认定赵怡霖及案外人马某是合伙关系，理由如下：1.如前所述，涉案工程是马某、赵怡霖共同实际施工。2.所有班组（包括钢筋、木工、瓦工、水电工等）都是与马某签订的施工合同。2014年5月22日，在李成江召集下，二建公司在其办公室召开“运河春天小区项目部工作会议”，会议参加人员有李成江、马某等。该会议记录载明二建公司可以收取分包人6%的管理费、税费按照6.29%缴纳。3.涉案工程下欠案外人刘某、仇某、梁某成工程款等。刘某、仇某、梁某成起诉时全部列明被告是马某及赵怡霖，有调解书及判决书佐证。此外，刘某起诉时提供的结算单、合同上均有马某及赵怡霖二人的签字。（三）一审法院对于消防预埋下浮6%的认定是错误的。审计单位出具的审核造价未下浮，消防预埋审核造价为54168.70元，工程也不是赵怡霖做的，本案又是以审计报告确定涉案工程造价，故应当从审计结果中扣除，不应该下浮后扣除。这导致一审法院认定赵怡霖完成工程款的数额多出了4414.88元（54168.70元－49753.82元）。（四）一审法院未予扣除管理费用错误。1.赵怡霖与马某是合伙关系，结合2014年5月22日的会议纪要，对管理费用有马某签字同意，赵怡霖应承担工程款6%的管理费用2690914.04元。2.涉案工程从合同签订、保证金缴纳、工程进度管理、工程质量管控、工程款索要及办理相关手续、工程验收及结算、工程验收、跟发包方从头到尾的工作联系等所有环节都由李成江组建的项目部来完成，赵怡霖就等同于一个班组。3.一审法院已表述了李成江举证支出的各项支出费用，这些支出均是管理费范畴。（五）一审法院对于混凝土超用费用906010.20元未予认定错误。1.根据“运河春天”建设工程混凝土供需协议第6条第二项约定，超用部分应予扣除。2.涉案工程审计报告混凝土费用为8348693元，实际现场人员签字确认混凝土费用为9254703.2元，差额费用为906010.2元。（六）甲指乙供的混凝土涉及税金在审计报告中核定价为52万余元，这不应当由赵怡霖享有，应当从应付工程款中予以扣除。（七）材料检测不合格费用应由赵怡霖承担。根据施工合同约定材料检测不合格由施工单位承担，经统计赵怡霖施工楼栋不合格复检费用7160元；另外根据定额约定混凝土试块养护费用由施工单位承担，混凝土试块统一送往检测中心进行检测费用70元/组，按照检测合同约定按70%支付检测费用，赵怡霖施工楼栋混凝土检测组数710组，需扣除费用19880元。两项合计27040元。（八）门锁损坏费用应由赵怡霖承担。运河春天进户门2017年安装，安装完成后钥匙移交给赵怡霖，移交后赵怡霖进行后续水电安装、室内装修，就工程竣工交付前赵怡霖施工楼栋存在进户门损坏情况，相关费用22545元应予以扣除。综上所述，李成江已经超额支付了赵怡霖应得款项，故应当驳回赵怡霖的所有诉讼请求。对于李成江多付的部分，李成江将另案主张。赵怡霖辩称：（一）关于李成江与二建公司之间的关系，包括涉及到马某施工的事项，已经过生效裁判文书的确定。案涉工程前期是由李成江以军海公司的名义进行承建施工，这仅有李成江的陈述，此前多份已生效法律文书均认定案涉工程是由运河置业公司发包给二建公司，运河置业公司对此也是予以认可的。（二）关于赵怡霖与马某之间的关系。此前庭审中，包括其他案件审理过程中，赵怡霖已陈述案涉工程均是由赵怡霖本人投资施工，前期只是马某对赵怡霖给予协助，真正的实际施工人为赵怡霖本人。虽然前期手续是马某，但由于马某自身没有出资能力，马某和赵怡霖之间并没有合伙关系。后期案涉工程进行到实际施工事项过程中，李成江本人也是经过核实确认赵怡霖的实际投资人身份和实际施工人身份，才于2015年12月份将案涉相关工程明确给赵怡霖进行投资施工。（三）关于消防预埋下浮事项。同一审质证意见。（四）关于管理费用。双方并没有该事项的约定，且李成江在向赵怡霖出具的书面手续中明确了按大合同约定。管理费用的收取违反了法律的禁止性规定，同时李成江在此前作出放弃表述。因此一审法院不予支持是正确的。（五）关于混凝土超用费用。首先，案涉工程在施工过程中，所需混凝土均是由甲方供材，并非是赵怡霖所提供。其次，所需商混均是在施工过程中按需提供，且有相关的监理单位在施工过程中进行监督管理，根据李成江所提供的相关证据，有相当部分没有赵怡霖方一方的人员签字确认，无法确认所涉商混是用于赵怡霖施工项目。（六）关于混凝土税金的扣减问题。送审过程中已经将相关的甲方供材一并列入赵怡霖报审材料中，一审法院结合审计报告和实际案情作出相应认定，是客观的。（七）关于送检材料不合格费用。该费用不应当由赵怡霖承担。该项费用均是涉及商品混凝土送检事项，而该检材系甲方供材，并非赵怡霖自购。在施工过程中按照施工惯例，不同批次送检是基于施工流程需要，在此期间无论该混凝土是否合格，与赵怡霖一方无涉。同时即使存在复检，也并非是赵怡霖一方的原因。因此该费用不应当扣除，一审法院的认定是正确的。（八）关于门锁损坏费用。李成江没有提供充分详实的证据证实损坏的实施者是赵怡霖一方。同时，无法认定损坏的原因是人为因素还是门锁质量问题。而且，门锁的施工安装均是由李成江自行发包于第三方，与赵怡霖无涉。李成江所提供的相关证据，仅能证实赵怡霖的工作人员作为相关建筑方会同其他相关当事人核查事项，并不能证明赵怡霖认可门锁的损坏是赵怡霖造成的。综上，请求二审法院在核实后依法驳回李成江的上诉请求。二建公司述称：同意李成江的上诉观点。运河置业公司述称：李成江的上诉请求未涉及到运河置业公司，运河置业公司不发表意见。赵怡霖向一审法院起诉请求：1.判令被告李成江、二建公司连带给付原告赵怡霖工程款5454821.85元及逾期利息（利息以5454821.85元为基数，自2019年12月11日起按日万分之五计算至欠款付清之日止）；2.被告运河置业公司在欠付涉案工程款限额内承担连带给付责任；3.诉讼、保全等费用由被告承担。诉讼中，原告赵怡霖将诉求标的额变更为3843013.67元。一审法院认定如下事实：2013年1月1日被告运河置业公司和被告二建公司签订一份《运河春天小区工程施工合同》，运河置业公司将其开发建设的“运河春天”住宅小区项目工程19#-29#、1#-2#地下车库、4#商铺的土建及安装工程发包给二建公司施工。付款方式为：工程结算审计完毕后一个月内，支付至结算审定价的85%，其中含房源抵工程款；满一年后，支付至结算审定价的95%。结算审定价的5%作为质保金，质保期满经物业管理部门审核确认无缺陷质量后无息支付。竣工结算33.4条款约定承包人提供的结算书，如经外审审计核减额在总价的5%以内的，审计费用由发包人承担；如经审计核减额在5%以上的，审计费用全部由承包人承担。房屋建筑工程质量保修书约定屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏期间为五年。二建公司将整体工程转包给被告李成江，李成江将28号楼、29号楼、2号车库、3号配电房工程分包给马某，进场不久马某退场，案涉工程由原告赵怡霖投资及组织人员施工。2015年12月李成江向赵怡霖出具一证明，载明：运河春天B区28#-29#、2#车库，由赵怡霖投资施工，结算方式按二建大合同执行。2014年5月22日，在李成江的召集下，二建公司在其办公室召开“运河春天小区项目部工作会议”，会议参加人员有李成江、马某等。该会议载明二建公司可以收取分包人6%的管理费、税费按照6.29%缴纳。运河春天1#-29#、S01#-S04#商铺、1#-4#土建、安装工程于2018年8月31日由建设单位组织竣工验收合格。2018年6月份，运河置业公司委托建银工程咨询有限公司（下称建银公司）对二建公司施工的土建及安装工程进行审核，2019年12月31日，建银公司出具项目编号为JYZX-ZJ-11（49）-2019098的工程结算初步审核报告。2020年5月5日，赵怡霖和李成江就赵怡霖施工的合同进行初步对账，李成江向赵怡霖出具《28#、29#、2#车库、3#配电房明细》一份，主要载明：1、28号楼土建总计23380423.12元，应扣除防水、门窗栏杆），扣除后才是最终结算价工程量；2、29号楼土建总价13799531.94元（其中应扣除防水、门窗、栏杆）扣除后才是最终结算价工程量；3、28号楼安装工程1894676.61元（应扣除消防、智能化预埋），扣除后才是最终结算价工程量；4、29号楼安装工程1331750.94元（应扣除消防、智能化预埋），扣除后才是最终结算价工程量；5、28号地下车库安装工程1230970.4元（应扣除消防、智能化预埋），扣除后才是最终结算价工程量；6、29号地下车库安装工程114607.8元（应扣除消防、智能化预埋），扣除后才是最终结算价工程量；7、运河春天2号车库土建10757553元（应扣除防水、门窗栏杆），扣除后才是最终结算价工程量；8、2号车库安装工程总计337905.09元（应扣除消防、智能化预埋），扣除后才是最终结算价工程量；9、3号配电房土建153398.11元（应扣除防水、门窗栏杆），扣除后才是最终结算价工程量；10、3号配电房安装工程总计22954.52元（应扣除消防、智能化预埋），扣除后才是最终结算价工程量。该对账明细还载明李成江已付现金17940670.75元、以房抵款18326910元。庭审中李成江及二建公司还提出赵怡霖就上述工程还有2号车库的百叶、3号配电室的窗户未施工，弱电预埋赵怡霖亦未施工，上述款项应从应付工程款中予以扣除。庭前质证中，赵怡霖和李成江及二建公司就28号楼土建及29号土建造价均同意按照建银公司出具的审核报告载明的数额计算，依审核报告28号楼土建款23284744.34元、29号土建款13791579.52元。因当事人对于某怡霖未施工的防水、消防预埋数额存在争议，一审法院向建银公司进行咨询，建银公司认为依据其与运河置业公司的合作关系，应由运河置业公司出具委托才能提供上述数据。2020年12月22建银公司向运河置业公司出具审核造价说明一份，载明：28#、29#、2#车库消防预埋未下浮造价为52928.82元；28#、29#、2#车库、3#配电房防水下浮6%造价为2137084.77元。赵怡霖在庭审中认为就该两项费用中的消防预埋应按下浮6%按49753.82元计算，此外，虽然上述工程非赵怡霖施工，但赵怡霖提供了机械、设备，上述款项中还应有12%的配合费应计算在赵怡霖应得工程款中。另，因案涉工程赵怡霖下欠案外人刘某、仇某、梁某成工程款，经一审法院调解，达成由二建公司分别向上述案外人支付860000元、2465000元、574100元的调解协议。庭审中，赵怡霖和李成江及二建公司一致同意该款项从赵怡霖应得的工程款中予以扣除，其中仇某2465000元款中的1216000元已包含在被告以房抵款的工程款中，本次诉讼需冲抵的数额为1249000元。2020年8月28日，赵怡霖向一审法院提出保全申请，要求保全李成江、二建公司在运河置业公司处享有的到期债权（工程款），保全金额600万元。一审法院经审查，于2020年9月3日作出（2020）苏1311诉前调5023号民事裁定书，裁定准予保全，保全期限三年。一审法院认为，建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格的,承包人有权请求参照合同约定支付工程价款。本案中,李成江将案涉工程交由赵怡霖承包施工;双方虽未签署书面协议,但双方认可对该工程按照二建公司与运河置业签订的《合同》执行，上述工程均已经竣工验收,当事人有权请求按照《合同》约定的结算标准计算案涉工程款。本案争议问题如下：一、赵怡霖完成工程款数额。根据李成江出具与赵怡霖的证明，双方的合同价款结算应按照二建公司与运河置业公司所签订的合同执行。1.案涉原告施工合同工程项目总额。依据李成江与赵怡霖初步结账及建银出具的审核报告，28号土建23284744.34元、28号安装1894676.41元、29号土建13791579.52元、29号安装1331750.94元、28号车下车库安装123097.04元、29号地下车库114607.8元、2号车库土建10757553元、2号车库安装337905.09元、3号配电房安装153398.11元、3号配电房安装22954.52元，上述款项共计51812266.97元。2.被告下列未做工程款应予以核减：①当事人对于防水金额无异议，对于栏杆、门窗款原告认为数额为4522929.11元，但依审核报告，审核报告载明28号栏杆款614731.05元、门窗款2094483.2元、29号楼的门窗款为1401966.46元、栏杆款为402377.34元、2号车库门窗费用为9371.06元、3号配电室窗户费用为8263.89元，因此案涉工程的门窗数额应为4531193元。对于消防预埋，建银出具的审核造价说明未下浮6%，依照二建公司与运河置业公司之间合同约定，应下浮6%，故应按照赵怡霖主张的下浮后金额49753.82元计算。上述三项未做工程款合计6718031.59元（2137084.77+49753.82+4531193）元；②弱电预埋赵怡霖主张255168.22元，李成江认为应下浮6%。一审法院认为，弱电预埋依据二建公司与运河置业的合同应下浮6%，但是依据审计报告，案涉工程28和29号楼弱电预埋款为259600元【（158934.91+1001.18+94241.27+987.86）×1.0208×1.0258×1.0336×0.94】。被告未施工部分款项合计6977631.59元。3．赵怡霖主张的配合费应否计入其应得工程款。赵怡霖主张防水及消防预埋等虽非其施工，但实际施工人使用了赵怡霖的机械设备，且上述款项已经计算到审核报告中，因此应给付赵怡霖上述配合费。一审法院认为，就上述工程赵怡霖自认并未施工，因此就上述款项不应计入赵怡霖应得工程款。综上，一审法院认为，案涉工程审定价为51812266.97元，减去赵怡霖未施工6977631.59元，赵怡霖完成工程应得工程款44834635.38元。因李成江已支付现金17940670.75元、以房抵款18326910元，还应支付8567054.63元。二、二建公司及李成江提出的应扣款项问题。1.李成江及二建公司代付刘某塔吊款860000元、仇某工程款1249000元、梁某成工程款574000元，上述三笔赵怡霖无异议，同意扣减，一审法院予以照准，被告在庭审中还提出就梁某成支出诉讼费用及执行费用7741元亦从中扣除。本院认为，该7741元系被告自愿承担债务且自己未按约定履行形成，该7741元应由被告自行承担。2．管理费。李成江主张其作为二建公司副总经理和项目经理，带领团队就项目签订、现场管理、工程验收等支出办公用品497199.6元；施工人员意外伤害险保险费263600元；差旅费414142.4元；伙食费过节费等685641.33元；交二建管理费1106050元；燃油费、过路费、市内交通费951457.3元；公关协调费、招待费、验收招待来人、验收费2330437元；手机、手机充值91518元；购项目部办公区域施工费用1412214元；现场临时设施费用1677000元；招投标费用766000元；制件标书、证件办理费用、办理建设部门准入证470777.77元；行管人员费用6667678元；财务成本费用3600000元，合计20933715.4元。结合2014年5月22日的会议纪要，赵怡霖应承担工程价款6%的管理费用2690914.04元。赵怡霖质证认为会议纪要赵怡霖没有参加，赵怡霖与李成江正式确立合同时间是2015年12月份，李成江出具给赵怡霖的证明已经注明双方对于案涉工程款结算方式按照二建大合同执行，不存在任何的管理费用和李成江主张的相关费用。一审法院认为，关于管理费用的问题，李成江及二建公司主张马某与赵怡霖系合伙关系，因宿迁市宿豫区人民法院（2018）苏1311民初5174号生效裁判并未认定两人系合伙关系，马某就管理费用作出的承诺不能约束赵怡霖，赵怡霖与李成江之间就工程款的结算方式是“按照二建大合同执行”，双方就管理费用并未作出约定，李成江主张扣除管理费用缺乏依据，一审法院不予采纳。3.税金款。李成江提出按工程款的6.29%扣减，赵怡霖同意按6.29%扣减，予以确认。扣除金额为2820099元（44834635.38×6.29%）。4.质保金。二建公司与运河置业虽约定扣除5%的工程款作为质保金，但李成江陈述实际按3%扣除，该主张减轻了赵怡霖的负担，一审法院照此标准计算，因二建公司与运河置业签订的合同中的房屋建筑工程质量保修书约定屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏期间为五年，故案涉质保金尚未到期，该笔款项1345039元应从中扣除（44834635.38×3%）。5.混凝土超用费用。李成江就该项抗辩目前不能举证证明赵怡霖存在超用，一审法院对其抗辩不予采纳，李成江可待补充证据后另行主张。6.工程水电费。赵怡霖同意在李成江应付工程款扣减100000元，被告李成江则认为按照审计报告案涉28号楼、29号楼、2号车库、3号配电室水电费为573472元，该费用应从赵怡霖工程款中进行扣除。一审法院认为，审计报告中的水电费用系审计部门按定额计算，即便与李成江的实际支出存在差异，但水电系李成江提供，故上述费用应予以扣除，按审核报告，案涉工程的水电费用为783611元，李成江庭审中主张573472元，庭审后主张以审核报告为准，一审法院按审核报告数额予以扣减783611元。7.临时设施费用。李成江主张发包方运河置业扣除李成江临建费用1088822.77元，按照建筑面积分摊赵怡霖应承担临时费用605776.43元。审计报告给予赵怡霖临时费用595330.88元，该费用应从中扣除。一审法院认为，临时设施系甲方提供，上述费用亦应从应付工程款中扣除，按审核报告，临时设施费为518477元。8.材料检测不合格费用。李成江提出根据施工合同约定材料检测不合格由施工单位承担，经统计赵怡霖施工楼栋不合格复检费用7160元；另外根据定额约定混凝土试块养护费用由施工单位承担，混凝土试块统一送往检测中心进行检测，检测费用70元/组（抗压30元/组、养护40元/组），按照检测合同约定按70%支付检测费用，赵怡霖施工楼栋混凝土检测组数710组，需扣除费用19880元，两项合计27040元。赵怡霖质证认为混凝土系被告运河置业提供，不合格费用不应由赵怡霖承担。一审法院认为，运河置业在提供材料后，养护的义务转移至实际施工方，但李成江目前不能提供上述费用系全部用于赵怡霖施工楼栋及上述费用已实际支付等证据，李成江可待补充证据后另行主张。9.送审超审费用负担问题。二建公司与运河置业公司签订的《施工合同》约定对超审审计价5%的工程造价审计费用由承包人方承担，现赵怡霖对于其送审数额未能提供，一审法院按照李成江陈述的送审价58830434.58元（28号、29号楼、2号车库三项）予以确认，而审核报告载明的上述工程的款项金额为41183189.89元，扣除李成江认为的赵怡霖使用甲方供材（混凝土）款项，李成江自认的款项金额超出审计报告所载金额，故李成江主张的超审金额未超出赵怡霖实际超审金额，一审法院按照李成江主张的超审金额计算超审费用。按李成江主张，赵怡霖超审额9284873.83元，结合二建与运河置业签订的《合同》约定的审计费用承担方式，审计核减额超过5%，该部分审计费用应全部由赵怡霖承担。按照运河置业与建银公司约定的审计计算方式，核减额按1.4%支付审计费用，故赵怡霖应承担审计费129988元。10．门锁损坏费用。李成江主张运河春天进户门2017年安装，安装完成后钥匙移交给赵怡霖，移交后赵怡霖进行后续水电安装、室内修补，就工程竣工交付前赵怡霖施工楼栋存在进户门损坏情况，相关费用22545元应予以扣除。一审法院认为，赵怡霖一方虽有人员在门锁损害统计汇总表上签名，但汇总表上还有实际施工方等其他多方人员签名，该表格不能证明门锁系赵怡霖损坏，李成江主张扣减依据不足，李成江可待补充证据后另行主张。综上，李成江在本案中需给付赵怡霖工程款286840.63元。三、运河置业应否承担责任问题。本案中，运河公司未举证证明其已向二建公司付清工程款，运河置业自认依据审核报告显示其公司尚欠二建公司的工程款24291335.50元，但运河置业在审计后涉诉、代付、被保全工程款1000多万元、另有垫付混凝土260多万及800多万元的质保金未到期。一审法院认为，运河置业被保全款项不等同于其不欠二建公司工程款，被保全的款项也远超出赵怡霖应得工程款数额,故此，依据目前证据运河置业下欠二建公司工程款数额大于二建公司欠付实际施工人即赵怡霖的工程款数额，因此发包人运河置业应在欠付工程价款数额范围内对赵怡霖承担责任。但是二建公司与运河置业签订的合同约定—二建公司向运河置业开具工程款发票是运河置业支付工程款的先决条件，本案中二建公司尚未向运河置业开具下欠工程款发票，故赵怡霖要求运河置业承担连带给付责任目前依据不足，一审法院对赵怡霖该项诉求不予支持。对于某怡霖主张二建公司承担责任的主张，二建公司认为与李成江之间是挂靠关系，但依据宿迁市宿豫区人民法院生效判决，二建公司与李成江之间就案涉工程系发包关系，因此二建公司应在下欠李成江的工程款范围内对李成江下欠赵怡霖的工程款承担连带给付责任。二建公司与李成江自认就运河置业支付与二建公司的工程款已经结清，但是二建公司未提供证据证明其已付清，且运河置业尚欠二建公司工程款，故对赵怡霖主张二建公司对尚欠赵怡霖工程款承担连带责任的请求予以支持。对于某怡霖的利息主张，因赵怡霖与李成江的事实建设分包合同系无效合同，因此赵怡霖的利息主张实质为利息损失。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）（法释﹝2014﹞14号》十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理;没有约定的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”；第十八条规定:“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的,下列时间视为应付款时间:（一）建设工程已实际交付的,为交付之日;（二）建设工程没有交付的,为提交竣工结算文件之日;（三）建设工程未交付,工程价款也未结算的,为当事人起诉之日。”本案中,赵怡霖与李成江就案涉工程未签订书面合同，但按照赵怡霖对李成江于2015年12月出具“工程款的结算按照二建大合同执行”这一证明的理解为：两人合同按照“二建大合同执行”，一审法院认为工程款支付时间亦应按该约定执行。因二建大合同约定“工程结算审计完毕后满一年后，支付至结算审定价的95%，5%作为质保金”，李成江自认质保金实践中仅收取3%，故剩余工程款李成江应按该约定给付赵怡霖。因案涉工程于2019年12月31日出具审计报告，故案涉利息起算时间应从2021年1月1日起算。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）（法释﹝2014﹞14号》第一条、第十七条、第十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、被告李成江于本判决生效之日起十日内给付原告赵怡霖工程款286840.63元及利息（以286840.63元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自2021年1月1日起计算至实际履行之日止）；二、宿迁市第二建筑工程有限公司在欠付李成江工程款的范围内承担连带给付责任；三、驳回原告赵怡霖对被告江苏运河置业有限公司的诉讼请求。二审期间，双方当事人均未提交新的证据。二审查明事实与一审法院认定事实一致，本院予以确认。本案的二审争议焦点为：一、涉案工程中李成江与二建公司之间系转包关系还是挂靠关系。二、运河置业公司应否就涉案工程欠款向赵怡霖承担连带清偿责任。三、赵怡霖上诉提出，李成江应付工程款中不应扣除：1.质保金1345039元；2.工程水电费783611元；3.临时设施费518477元；4.送审超审费用129988元；赵怡霖上述主张能否成立。四、李成江上诉提出，其应付工程款中还应扣除：1.管理费用2690914.04元；2.混凝土超用费用906010.20元；3.混凝土税金52万余元；4.材料检测不合格费7160元及混凝土试块养护费19880元；5.门锁损坏费22545元；6.消防预埋下浮6%的差额4414.88元；李成江上述主张应否得到支持。关于争议焦点一。李成江上诉提出，涉案工程系李成江借用二建公司资质挂靠施工，而非二建公司将整体工程转包给李成江。本院认为，针对涉案工程已另案形成多起诉讼案件，宿迁市宿豫区人民法院及本院已作出多份生效裁判文书，均认定二建公司与李成江之间系转包关系，本院依法予以确认。故李成江该上诉主张不能成立，本院不予支持。关于争议焦点二。赵怡霖上诉提出，运河置业公司应当在欠付工程款范围内就涉案债务向赵怡霖承担连带清偿责任。本院认为，根据二建公司与运河置业公司签订的施工合同第26条约定，二建公司未提供发票，运河置业公司有权拒绝支付进度款。因本案中二建公司尚未开具发票的工程款为1.3亿元左右，故运河置业公司有权拒付工程款。据此，对赵怡霖该上诉主张本院不予支持。如赵怡霖认为二建公司存在怠于开具发票的行为影响其到期债权实现，赵怡霖可依法提起代位权诉讼。关于争议焦点三。赵怡霖对于一审法院认定的李成江应付工程款中予以扣除款项提出诸多异议，认为不应扣除，现分述如下：1.质保金1345039元。赵怡霖上诉提出，因防水工程并非赵怡霖施工，系李成江另行发包给他人施工，即便二建公司与运河置业公司约定了防水工程的质保期为5年，该约定也不能约束赵怡霖。经查，二建公司与运河置业公司所签订的施工合同约定：“结算价款的5%作为质量保修金，质量保修金分三次支付（无息）：1.在保修期满后14天内支付质量保修金的3%；2.在防水保修期满后14天内支付质量保修金的2%。”同时，该合同附件4《房屋建筑工程质量保修书》载明，防水工程保修期为5年，其他工程保修期则为2年。二审期间，李成江陈述，赵怡霖没有施工防水工程，防水工程由李成江直接分包给案外其他人，防水质保金不含在扣除赵怡霖的质保金之内。据此，本院认为，应认定对于本案工程中3%价款的质保金，双方约定的返还期限为2年保修期满后14天内支付。涉案工程于2018年8月31日竣工验收合格，故涉案工程质保金（工程价款的3%）应于2020年9月15日前返还给赵怡霖。一审法院认定涉案质保金尚未到期，该认定不当，本院予以纠正。2.工程水电费783611元。本院认为，工程水电系由李成江提供，赵怡霖并未有过相应支出，现水电费用已被审计机关按定额计算后计入工程价款，李成江在一审中亦最终表示以审核报告为准，故一审法院依据审核报告确定的数额从工程价款中予以扣除，并无不当。对赵怡霖关于不应扣除工程水电费783611元的上诉主张，本院不予支持。3.临时设施费518477元。本院认为，临时设施系由李成江提供，赵怡霖并未有过相应支出，现临时设施费用已被审计机关计入工程价款，则该费用应当从工程款中予以扣除。故对赵怡霖关于不应扣除临时设施费的上诉主张，本院同样不予支持。4.送审超审费用129988元。本院认为，依据二建公司与运河置业公司之间签订的《施工合同》约定，对超审审计价5%的工程造价审计费用由承包人承担。因赵怡霖与李成江之间的结算按照该合同执行，故对于超审费用应由赵怡霖承担。赵怡霖认可向二建公司报送过送审价，但未能举证证明其送审金额。现一审法院以二建公司实际送审价扣除甲供材后的数额作为计算超审金额的依据，并认定赵怡霖承担相应的超审费用，该认定并无不当。故赵怡霖关于不应扣除超审费用的上诉主张不能成立，本院不予支持。关于争议焦点四。李成江对于一审法院认定的李成江应付工程款中不应予以扣除款项提出诸多异议，认为应予扣除，现分述如下：1.管理费用2690914.04元。李成江上诉主张，赵怡霖与案外人马某系合伙关系，马某参加二建公司召开的工作会议，已签字认可二建公司可以收取6%的管理费，且李成江已举证证明各项管理支出费用，故赵怡霖应承担管理费2690914.04元。对此本院认为，二建公司将涉案工程转包给李成江后，李成江又将工程违法分包给没有资质的实际施工人，均违反了法律禁止性规定，转包及分包行为均属无效，李成江作为违法分包人要求按照合同约定支付管理费，依法不应得到支持。李成江关于扣除管理费2690914.04元的上诉意见不符合相关法律规定，本院不予采纳。2.混凝土超用费用906010.20元。李成江上诉主张，涉案工程审计报告混凝土费用为8348693元，实际现场人员签字确认混凝土用量26179.5方，费用为9254703.2元，按照合同约定赵怡霖应承担差额费用906010.20元。经查，李成江提供的混凝土用量单据中，有赵怡霖一方签字确认的混凝土用量为12546.5立方，有赵怡霖一方与其他实际施工人共同签字确认的混凝土用量为883立方，此外还有13191.5立方的单据赵怡霖一方并未签字确认，诉讼中赵怡霖亦不予认可。据此，李成江虽主张赵怡霖在工程施工中超用混凝土，但未能完成举证义务，应承担举证不能的不利后果，故本院对李成江该上诉主张不予支持。3.混凝土税金52万余元。本院认为，审计报告中已明确载明“本工程初步审定价中包含施工用水用电费，本工程商品砼为甲供材，甲供材已扣除”、“混凝土价格参照合同混凝土补充协议附件二计算。计税后扣除。……”可见，审计机关在扣除混凝土价款时，税金已一并予以扣除，李成江关于还应扣除混凝土税金的上诉主张不能成立，本院不予采纳。4.材料检测不合格费7160元及混凝土试块养护费19880元。本院认为，李成江未能提供证据证明该费用系全部用于赵怡霖施工楼栋，亦未能提供证据其已实际支付该费用，故李成江要求扣除该部分费用的依据不足，本院不予支持。5.门锁损坏费22545元。本院认为，李成江虽主张赵怡霖在工程施工中损害进户门、锁，应承担赔偿责任，但李成江所提供的进户门、锁统计汇总表，有赵怡霖等多方人员进行签名，仅凭此并不足以证明进户门、锁系赵怡霖一方损坏，故对李成江该上诉主张本院不予支持。6.消防预埋下浮6%的差额4414.88元。李成江上诉提出，消防预埋审核造价为54168.70元，该工程并非赵怡霖施工，应当直接从审计结果中扣除，一审法院下浮6%后扣除，属认定错误。本院认为，依据审计机构出具的审核造价说明，消防预埋造价为52928.82元，但按合同约定，该造价应下浮6%即为49753.82元，故予以扣除的赵怡霖未施工款项中消防预埋款项数额应为49753.82元。李成江该上诉主张不能成立，本院不予采纳。综上所述，李成江的上诉请求不能成立，应予驳回；赵怡霖的上诉请求能够部分成立，应予支持。根据二审期间双方当事人陈述等证据，本院对于一审法院认定的质保金返还事项依法予以纠正，即李成江应于2020年9月15日前向赵怡霖返还质保金1345039元（44834635.38×3%）。故李成江应向赵怡霖支付工程款数额为1631879.63元（1345039元＋286840.63元）；二建公司承担连带给付责任。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持宿迁市宿豫区人民法院（2020）苏1311民初5829号民事判决第二项、第三项；二、变更宿迁市宿豫区人民法院（2020）苏1311民初5829号民事判决第一项为：李成江于本判决生效之日起十日内给付赵怡霖工程款1631879.63元及利息（以1345039元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自2020年9月15日起计算至实际履行之日止；以286840.63元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自2021年1月1日起计算至实际履行之日止）；三、驳回赵怡霖的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取20415元，保全费5000元，合计25415元，由赵怡霖负担12060元，由李成江负担13355元。二审案件受理费34620元，由赵怡霖负担12112元，由李成江负担22508元。本判决为终审判决。审判长  黄亚非审判员  朱 海审判员  刘宗强二〇二一年八月十二日书记员  汪小婉