广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终18536号上诉人（原审原告）：增城华栋调味品有限公司。住所地：广东省广州增城市石滩镇麻车村斜岭。法定代表人：丁华生，该公司董事长。委托诉讼代理人：文香玉、龚克迷，均为广东君厚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马会子，女，1986年4月27日出生，回族，住河南省荥阳市。委托诉讼代理人：郑文峰，广东悦信律师事务所律师。上诉人增城华栋调味品有限公司（以下称华栋公司）因与被上诉人马会子劳动争议一案，不服广州市增城区人民法院（2021）粤0118民初320号民事判决，向本院提起上诉。依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员陈瑞晖独任审理，并于2021年8月17日公开开庭进行了审理，上诉人华栋公司的委托诉讼代理人文香玉，被上诉人马会子的委托诉讼代理人郑文峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人华栋公司不服原审判决，向本院提出上诉称，一、原审判决关于马会子的入职时间、离职时间及离职原因的认定是错误的。（一）马会子于2013年5月1日入职华栋公司清真管理职位，入职后，华栋公司通过银行转账的形式向其足额发放工资。从马会子提供的银行转账记录可以看出，华栋公司与马会子之间自2013年6月起有工资转账记录，与华栋公司主张的2013年5月1日入职相互印证，而马会子主张2010年10月1日入职并无任何证据证明。原审判决在没有任何证据的情况下认定马会子于2010年10月1日入职，认定事实错误。（二）马会子于2013年5月1日入职，在职期间一直居住在河南老家，常年旷工，未到岗向华栋公司提供过劳动。华栋公司曾以多种形式通知马会子上班，但马会子均拒绝到岗，且态度极其恶劣，对华栋公司造成了极其恶劣的影响。2020年4月16日，华栋公司就马会子常年旷工一事召开会议，马会子参会并确认其送达地址，同时明确于2020年4月14日才从河南老家来到广州，在此之前一直未到岗。会议结束后，马会子继续旷工。2020年4月24日，华栋公司通过微信群聊的形式，再次通知马会子上班，但马会子仍未到岗。因马会子经多次通知后仍不愿到岗工作，已于2020年5月1日自动离职。因马会子已于2020年5月1日自动离职，且其所谓的日期为2020年5月12日的《辞工书》并未送达华栋公司工商登记的住所地址，因此，应当认定马会子于2020年5月1日因常年旷工自动离职，华栋公司无需向其支付经济补偿金。二、马会子并无证据证明其2020年5月1日至2020年5月12日有向华栋公司提供劳动，原审判决华栋公司支付此期间工资无事实依据。2020年5月1日至2020年5月12日期间，马会子并未上班考勤，亦未提供劳动，华栋公司无法对不存在的事实进行举证。且根据谁主张谁举证的原则，马会子主张华栋公司应支付其2020年5月1日至2020年5月12日的工资，应提供证据证明其在此期间有提供过劳动。现在马会子并无任何证据可证明，原审判决却因华栋公司无法举证证明其旷工情形而要求华栋公司支付其工资，属于举证责任分配错误，华栋公司无需向其支付2020年5月1日至2020年5月12日的工资。综上，华栋公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判支持华栋公司一审全部诉求或发回重审；2.全部诉讼费由马会子承担。被上诉人马会子答辩称，原审判决及仲裁裁决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回华栋公司的全部上诉请求。华栋公司向原审法院起诉请求：一、确认华栋公司与马会子自2013年5月1日至2020年5月1日期间存在劳动关系；二、判令华栋公司无需向马会子支付工资1512.64元；三、判令华栋公司无需向马会子支付解除劳动关系经济补偿金50916.7元；四、本案案件受理费由马会子承担。原审法院查明，华栋公司是1995年6月30日成立的有限责任公司（中外合资），法定代表人丁华生，住所广州市增城区石滩镇麻车村斜岭，经营范围为食品制造业。马会子入职华栋公司后担任清真产品管理员一职，离职前十二个月每月工资固定4700元，通过银行转账方式发放工资，未签订书面劳动合同，华栋公司未为马会子缴纳社会保险，无工资条。华栋公司在2019年6月至2020年5月期间每月向马会子发放上个月的固定工资4700元，其中2020年1月发放了两次4700元，即马会子离职前十二个月的平均工资为5091.67元（4700×13÷12）。华栋公司主张马会子入职时间为2013年5月1日，理由是其一直通过银行转账的方式发放工资，而银行交易明细清单上记载首次发放工资日期为2013年6月7日。为此，华栋公司提交了《中国农业银行银行卡交易明细清单》作为证据，马会子对此无异议，但主张其于2010年10月1日入职华栋公司，在2010年10月1日至2013年5月期间，华栋公司通过现金形式发放工资。2020年5月13日，马会子向华栋公司邮寄《辞工书》，收件人为人事部刘水银，收件地址为广东省广州市增城区横岭村苹果工业园华栋调味料有限公司，备注为辞工书。《辞工书》内容为：“本人马会子，于2010年10月1日入职贵公司，职位：清真产品监管。现因为公司没有为本人办理社保，现根据《劳动合同法》等相关法律规定，想公司提出辞工。请公司及时为本人办理离职手续，已发支付经济补偿。”该邮件于2020年5月14日由门卫签收。华栋公司对《辞工书》、快递单、快递查询结果的三性不予认可，认为虽然邮件邮寄至华栋公司的办公地址，但收件人是刘水银，并非华栋公司的法定代表人，亦非具有华栋公司授权的其他代表，且邮件由他人代收，公司未收到《辞工书》，对《辞工书》的内容不知情。华栋公司主张马会子在2013年5月1日入职，在职期间一直居住在河南老家，常年旷工，未到岗向华栋公司提供过劳动。华栋公司曾以多种形式通知马会子上班并且要求马会子配合打卡考勤，但马会子仍拒绝到岗，态度极其恶劣，对华栋公司造成了极其恶劣的影响。2020年4月16日，华栋公司就马会子常年旷工一事召开会议，马会子参会并确认其送达地址，同时明确于2020年4月14日才从河南老家来到公司，在此之前一直未到岗。会议结束后，马会子继续旷工。2020年4月24日，华栋公司通过微信群聊的形式，再次通知马会子上班，但马会子仍未到岗。因马会子经多次通知后仍未在合理时间内到岗工作，其已于2020年5月1日自动离职，所以无需向马会子支付2020年5月1日至2020年5月12日的工资。为证明其主张，华栋公司提交了落款时间为2016年11月24日的《通知》、快递单、短信截屏、会议记录、微信“华栋工厂”群聊聊天记录。《通知》上记载：“马会子：现通知你，于2016年11月28日，星期一，照常回公司上班。按照公司规定上班时间为8:00-12:00,13:00-17:00”。马会子对《通知》、快递单的三性不予确认，认为其没有收到此快递，快递单无显示快递的送达情况，且作出时间是2016年与马会子提出解除劳动关系之间没有关系。对会议记录的三性不予认可，2020年爆发新冠疫情后，由于各地交通管控的原因，马会子因客观原因无法前往华栋公司上班，双方仍然存在劳动关系。对短信截屏、微信“华栋工厂”群聊聊天记录的三性不予确认，无法证明其于2020年5月1日自动离职。2020年5月18日，马会子作为申请人以华栋公司作为被申请人向广州市增城区劳动人事争议仲裁委员会（以下称仲裁委）申请仲裁，请求：一、确认申请人与被申请人自2010年10月1日起至2020年5月12日期间存在劳动关系；二、被申请人支付2020年5月1日至2020年5月12日的工资1880元；三、被申请人支付经济补偿金50916元；四、被申请人支付2019年6月至2020年4月期间没有签订劳动合同双倍工资差额51700元。2020年10月13日，仲裁委作出穗增劳人仲案〔2020〕790号《仲裁裁决书》，裁决：一、确认申请人与被申请人自2010年10月1日至2020年5月12日期间存在劳动关系；二、本裁决书生效之日起三日内，被申请人一次性支付申请人工资1512.64元；三、本裁决书生效之日起三日内，被申请人一次性支付申请人解除劳动关系经济补偿金50916.7元；四、驳回申请人本案的其他仲裁请求。该裁决书于2020年11月3日送达华栋公司，华栋公司于2020年11月16日向原审法院申请诉前联调。原审法院认为，马会子与华栋公司之间的劳动关系有《中国农业银行银行卡交易明细清单》《辞工书》《通知》等以及双方在原审庭审中的陈述为凭，原审法院予以确认。本案系劳动争议纠纷，应当适用劳动法律法规。关于马会子与华栋公司之间的劳动关系的存续期间。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查”以及《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”。华栋公司作为用人单位应当提供入职表等能证明马会子真实入职日期的证据，华栋公司仅提供《中国农业银行银行卡交易明细清单》无法推翻马会子的主张，原审法院采纳马会子的意见，认定马会子于2010年10月1日入职华栋公司。关于马会子的离职时间。华栋公司主张马会子自2013年入职以来一直旷工，且经多次催促后仍未到岗上班，所以马会子已于2020年5月1日自行离职。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第四十四条：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”的规定，华栋公司对其上述主张负有举证责任，但华栋公司未能提供考勤记录等证据证实马会子的考勤情况，而华栋公司提供的《通知》、会议记录、短信截屏、微信“华栋工厂”群聊聊天记录等证据不足以证明马会子有旷工的情形以及华栋公司催促马会子上班的事实。另外，华栋公司主张马会子自入职以来一直旷工从未到岗与华栋公司每月向马会子支付工资的事实相矛盾，亦不符合常理。故原审法院对华栋公司上述主张不予采信。华栋公司否认收到《辞工书》，但华栋公司提供的短信内容是要求马会子与行政部刘水银交接，《辞工书》的收件人就是刘水银，且收件地址为华栋公司的办公地址，邮件于2020年5月14日由门卫签收，故原审法院认定马会子与华栋公司于2020年5月14日解除劳动关系。因马会子未就确认劳动关系提起诉讼，视为服从仲裁裁决，故原审法院对仲裁确认的双方在2010年10月1日至2020年5月12日期间存在劳动关系予以确认。关于2020年5月1日至2020年5月12日期间的工资，因双方确认马会子离职前十二个月每月固定工资为4700元，即华栋公司应向马会子支付2020年5月1日至2020年5月12日的工资4700元/月÷21.75天×7天=1512.64元。华栋公司诉请确认双方自2013年5月1日至2020年5月1日期间存在劳动关系以及无需向马会子支付工资1512.64元均缺乏事实依据，原审法院予以驳回。关于解除劳动关系经济补偿金的问题。华栋公司主张马会子离职原因是长期旷工且经多次催促仍未到岗上班而自动离职，其主张依据不足，理由在前文已作论述，在此不再重复。双方确认华栋公司未为马会子缴纳社会保险，马会子以未缴纳社会保险为由解除双方的劳动关系符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项规定的“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”的情形，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”的规定，华栋公司应向马会子支付经济补偿金，华栋公司诉请不需支付经济补偿金，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”的规定，马会子的工作年限为九年七个月，华栋公司应向马会子支付解除劳动关系经济补偿金5091.67元/月×10个月=50916.7元。原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第四十四条之规定，判决：一、确认增城华栋调味品有限公司与马会子于2010年10月1日至2020年5月12日存在劳动关系；二、增城华栋调味品有限公司应于判决发生法律效力之日起三日内向马会子支付2020年5月1日至2020年5月12日的工资1512.64元；三、增城华栋调味品有限公司应于判决发生法律效力之日起三日内向马会子支付解除劳动关系的经济补偿金50916.7元；四、驳回增城华栋调味品有限公司的全部诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由增城华栋调味品有限公司负担。本院经审理查明，原审判决查明事实属实，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”据此，本院二审将围绕华栋公司上诉请求的范围进行审理。关于华栋公司与马会子劳动关系存续期间的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释[2001]14号）第十三条的规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”现华栋公司提供了银行卡交易明细清单，主张其最早于2013年6月7日向马会子发放工资，并以此主张马会子是在2013年5月1日入职的。马会子对上述交易清单此无异议，但认为其是在2010年10月1日就入职华栋公司，华栋公司在2010年10月1日至2013年5月期间是通过现金形式发放工资的，但马会子对其主张并无提供任何证据予以证明。据此，本院采信华栋公司的主张，确认马会子在2013年5月1日入职华栋公司。至于马会子的离职时间，华栋公司主张，马会子经多次通知后仍未在合理时间内到岗工作，故马会子已于2020年5月1日自动离职。但华栋公司提交的短信截屏、会议记录以及“华栋工厂”微信群聊记录等证据，仅显示华栋公司通知马会子在2016年11月28日照常上班，并要求马会子按照要求参加考勤，但无法证明马会子没有按照要求上班。而马会子于2020年5月13日向华栋公司发出《辞工书》，以华栋公司未购买社保为由提出辞职，该邮件已于2020年5月14日由华栋公司的门卫签收。华栋公司虽否认收到上述邮件，但没有提供证据证明其主张。因此，原审法院认定双方在2020年5月12日解除劳动关系，并判决华栋公司向马会子支付解除劳动关系的经济补偿金以及2020年5月1日至2020年5月12日期间的工资，有事实和法律的依据。因本院认定双方劳动关系的存续时间为2013年5月1日至2020年5月12日，故华栋公司应向马会子支付的解除劳动关系经济补偿金为38187.53元（5091.67元/月×7.5个月）。综上所述，华栋公司的部分上诉理由成立，对其上诉理由成立的部分，本院予以支持。原审判决认定事实部分不清，处理部分错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释[2001]14号）第十三条的规定，判决如下:一、维持广州市增城区人民法院（2021）粤0118民初320号民事判决的第二项；二、撤销广州市增城区人民法院（2021）粤0118民初320号民事判决的第四项；三、变更广州市增城区人民法院（2021）粤0118民初320号民事判决的第一项为：确认增城华栋调味品有限公司与马会子于2013年5月1日至2020年5月12日期间存在劳动关系；四、变更广州市增城区人民法院（2021）粤0118民初320号民事判决的第三项为：增城华栋调味品有限公司应于本判决发生法律效力之日起三日内，向马会子支付解除劳动关系的经济补偿金38187.53元；五、驳回增城华栋调味品有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各10元，均由增城华栋调味品有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  陈瑞晖二〇二一年八月二十七日书记员  陈泽如李芳荃