广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终14239号上诉人（原审被告）：叶桂章，男，1981年2月2日出生，汉族，住广东省广州市从化区。被上诉人（原审原告）：李燕琼，女，1966年12月14日出生，汉族，住广东省广州市从化区。委托诉讼代理人：邝展强，广东流溪律师事务所律师。上诉人叶桂章因与被上诉人李燕琼建设工程合同纠纷一案，不服广东省广州市从化区人民法院（2020）粤0117民初3652号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。叶桂章上诉请求：撤销一审判决第一、二项，改判驳回李燕琼在一审的诉讼请求。事实和理由：一、对于已支付工程款的数额问题，叶桂章坚持一审答辩意见。二、一审法院认定的事实问题有误。一审过程中，李燕琼并没有对存在质量问题的项目进行修复。叶桂章认为有质量的工程问题，在广州同嘉资产评估有限公司报告书中已经列举了对修复涉及有质量问题的门窗工程项目。质量问题主要表现在：1.窗台铝合金框架大部分有裂缝，未进行混凝土灌浆存在浸水现象。2.玻璃窗变形、接合有裂缝存在漏水现象。3.厨房门、厕所门活动叶少装一个，受力达不到均衡，导致门变形，使用不方便，需要调整修复；4.房门变形，关闭不畅，门匙无配套，需要调整、修复、配匙。在2021年3月4、5、6日，从化区只是局部地区连续三天下小雨，并不是大雨，而叶桂章涉案楼房所在的地方只是在3月6日才下了一点点小雨，人在屋外行走都不会淋湿，所以当天未发现漏水情况，不代表有涉案装修工程无质量问题。三、由于双方一直争议的焦点是涉案装修工程的质量问题，所以叶桂章申请要求对涉案装修工程是否存在质量问题进行鉴定，而一审法院没有经过鉴定就否定了质量问题，对叶桂章不公平。四、对于门窗的质量问题的修复要求，叶桂章从李燕琼安装了窗户后一直都有提出窗户有漏水、浸水现象，李燕琼也多次进行简单修补，治标不治本。因为李燕琼安装窗户时没有对铝合金窗框与墙壁之间的空档做混凝土灌浆填缝防水，导致窗框松动及浸水现象，玻璃与铝合金窗框接触面没有安放胶垫、四边及双面（即内外）没有用玻璃胶固定填缝，所以这样的窗户漏水、浸水是必然的，从安装时，叶桂章就一直提醒并要求李燕琼安放胶垫、四边及双面（即内外）要用玻璃胶固定填缝，但是由于李燕琼没有按此要求安装窗户及玻璃，所以才导致窗户漏水、浸水。当发现窗户漏水、浸水需要修补时，由于没有排棚架，无法完全修复窗户漏水、浸水的质量问题。每次连续下大雨，窗户都存在漏水、浸水现象。五、一审法院也认定了涉案房屋工程未验收，不符合约定的验收条件，所以叶桂章认为不应对该部分的工程量进行结算付款。所以一审法院判决叶桂章支付该部分的工程款不公平。六、对于搭设排棚的费用问题，本来搭设一次排棚就能完成的装修工程，由于李燕琼停工时间长达二、三年，原先的排棚已经不能使用，而造成第二次搭设排棚；现因质量问题需要修复，还需要第三次搭设排棚，不搭排棚进行操作修复，是不可能完成修复窗户漏水、浸水的质量问题。所以增加搭排棚的费用应由李燕琼承担。七、对于剩余工程款的支付，依照《协议》第四条约定：“剩余工程款待三栋楼各业主验收合格后，一星期按现场实际工程量结算，备注：单价由叶凤桥和李燕琼双方对单为准”。至今为止，三栋楼的业主（叶桂章、叶记林、叶凤桥）仍未验收，也没有认为涉案工程合格，并一直提出涉案工程存在质量问题，所以对剩余工程款暂不能结算支付。而一审法院判决要叶桂章支付，缺乏依据，判决错误。综上所述，恳请二审法院准许叶桂章提出对涉案装修工程是否存在质量问题进行质量鉴定，并依法作出公平公正的判决。李燕琼辩称：1.叶桂章的上诉请求中的理由在一审时已有全部提出，且一审法院当时也是基于叶桂章所提出的这些理由而适用普通程序审理该案。在一审审理过程中，一审法院已经对叶桂章所提出的上诉理由中的事项有进行了详细的查明，在判决书中也作出了详细的论述，认定事实清楚，适用法律恰当，故请求二审法院驳回叶桂章的上诉。2.叶桂章在一审中所提交的几张主要证据材料、收据并非被叶桂章签名或其经营档口盖章的，属于伪造证据。该几张收据经司法鉴定确定并非李燕琼所签名，因此李燕琼请求二审法院依法追究叶桂章的相关法律责任。李燕琼向一审法院提出诉讼请求：1.判令叶桂章立即付清货款93235元及资金占用费（以93235元为基数，从起诉之日起至付清款项之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.本案受理费由叶桂章承担。一审法院经审理查明，2017年7月8日，李燕琼与叶桂章签订《协议》一份，约定：李燕琼承包银林村叶凤桥三栋民房铝窗、钢塑门、楼梯扶手、厕所门、围墙栏杆工程；单价：镀膜平开窗270/㎡、镀膜推拉窗240/㎡、不锈钢厚玻璃固定窗180/㎡、绿波铝窗200/㎡、不锈钢护栏148/m、钢塑门480/幢、厕所门450/幢、楼梯室内扶手438/m、将军柱600/条、进口沙比利木8×5分弯头250/个；李燕琼将所有材料进场，确保5人正常开工3天后，业主支付10000元工程款，室外铝窗2017年7月15日完成；李燕琼把所承包项目按质按量完成后，业主支付20000元工程款；剩余工程款待三栋楼各业主验收合格后一星期，按现场实际工程量结算。业主方扣除工程款5%质保金后，剩余工程款1个月内支付。质保金半年后支付。备注：单价由叶凤桥和李燕琼双方对单为准。李燕琼提交了三张由李燕琼与叶桂章签名确认的收据，分别就三栋房完成的工程量进行了确认。收据载明：叶桂章房屋总工程量为铝窗115平方×200=23000元，房门11幢×480=5280元，卫门3幢×450=1350元，加上450元，共计30080元。叶记林房屋工程量，推拉窗51.7平方、上悬窗59.74平方、房门6个900×2米、厅门2个1200×2700、卫门9幢、铁艺扶手5.98米、弯头2个，并注明此单只作工程量，因扶手弯头存在意见，要协商。叶凤桥房屋工程量，上悬窗314.08平方、镀膜推拉窗1.2平方、绿波推拉窗4.08平方、一楼钢化玻璃29.74平方、卫门12幢、房门16幢、20厘米钢化玻璃、铁艺扶手40.33米、木扶手37.33米、弯头11个、不锈钢护栏45.86、灯柱共450。其中上悬窗、铁艺扶手和弯头有注明双方存在争议，以协商为准。叶桂章提交了与李燕琼的微信聊天记录，其中2018年期间叶桂章有多条微信表明窗户存在渗漏问题，李燕琼有修补但修补效果叶桂章并不满意。2020年10月21日，一审法院召集双方当事人到涉案三栋房屋进行现场勘查，由于当天未下雨，并未发现窗户有渗水情况；但叶凤桥房屋未装修的三楼窗户下面的墙面有水浸痕迹。叶桂章提交了收据27张证实其付款给李燕琼的情况，李燕琼经质证对其中2014年11月12日编号为821035的收据、2014年12月18日编号为821244的收据、2014年12月30日编号为821031的收据、2015年1月12日编号为821251的收据、2015年2月1日编号为821242的收据中“李燕琼”的签名及“广州市从化街口丰高塑钢门窗销售部”的盖章有异议，认为不是李燕琼本人的字迹和不是李燕琼所经营的广州市从化街口丰高塑钢门窗销售部的公章，并向一审法院申请对上述笔迹及公章进行鉴定。后一审法院依法对该五份收据上的“李燕琼”的签名及“广州市从化街口丰高塑钢门窗销售部”的盖章进行鉴定，摇珠确定的鉴定机构中国广州分析测试中心司法鉴定所于2021年1月18日作出《司法鉴定意见书》，鉴定意见如下：1.送检的检材1《收据》（NO821035）、检材2《收据》（NO821244）、检材3《收据》（NO821031）、检材4《收据》（NO821251）、检材5《收据》（NO821242）上的“李燕琼”的签名不是出自李燕琼本人的笔迹。2.送检的检材1《收据》（NO821035）、检材2《收据》（NO821244）、检材3《收据》（NO821031）、检材4《收据》（NO821251）、检材5《收据》（NO821242）上的“广州市从化街口丰高塑钢门窗销售部”印文与样本3至样本9上的“广州市从化街口丰高塑钢门窗销售部”印文不是同一枚印章盖印。2021年1月26日，叶桂章单方委托广州同嘉资产评估有限公司对涉案门窗修复所需费用进行评估，该公司出具了资产评估报告，但李燕琼对此资产评估报告不予认可。李燕琼与叶桂章一致确认以下事实：1、涉案工程是从2014年开始施工的，当时将叶凤桥楼房的一、二层的门窗全部做完，叶凤桥于2014年年底开始入住,后来工程停工，2017年7月双方协商由李燕琼继续开工，双方确认涉案工程的完工时间是2017年8月20日；2、双方确认总工程款是204235元。在本案审理过程中，李燕琼对叶桂章认为有质量问题的窗户进行了一次修复；另，2021年3月4、5、6日从化区连续三天下雨，李燕琼于6日派人去涉案房屋查看，并未发现漏水情况。一审法院认为，本案为建设工程合同纠纷，李燕琼与叶桂章签订的《协议》是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律和行政法规的强制性规定，合法、有效，对双方均有约束力。本案的争议焦点为：1.叶桂章尚欠李燕琼工程款的金额问题；2.涉案工程是否验收，是否存在质量问题；3.叶桂章提出的租金损失、重新搭排栅损失等应否支持。关于争议焦点一。双方确认总工程款为204235元。李燕琼诉称叶桂章已付工程款111000元，尚欠93235元；叶桂章辩称已付工程款165667元给李燕琼，其中有收据的共计157667元、没收据的共计8000元。李燕琼对叶桂章提交的2014年11月12日编号为821035的收据、2014年12月18日编号为821244的收据、2014年12月30日编号为821031的收据、2015年1月12日编号为821251的收据、2015年2月1日编号为821242的收据中“李燕琼”的签名及“广州市从化街口丰高塑钢门窗销售部”的盖章有异议并提出鉴定申请。经鉴定，鉴定机构中国广州分析测试中心司法鉴定所作出《司法鉴定意见书》认定：上述五份收据中“李燕琼”的签名不是李燕琼本人的签名，上述五份收据中“广州市从化街口丰高塑钢门窗销售部”的盖章不是广州市从化街口丰高塑钢门窗销售部的印章所盖。因此，对上述五份收据中的金额共计41000元一审法院不予认定。扣除该41000元，剩余有收据的已付工程款金额为116667元，李燕琼并无异议，一审法院予以认定。对于叶桂章辩称已支付给李燕琼的没有写收据的工程款共计8000元，李燕琼仅认可2000元，根据谁主张谁举证原则，叶桂章应承担举证不利的后果，故一审法院认可叶桂章已付没有写收据的工程款为2000元。综上，叶桂章尚欠李燕琼工程款金额为：204235元-116667元-2000元=85568元。关于争议焦点二。1.关于工程是否验收。李燕琼认为该工程双方已经验收，叶桂章已就每栋楼的工程量签名确认；叶桂章认为工程没有验收。经查，《协议》第4条约定“剩余工程款待三栋楼各业主验收合格后一星期，按现场实际工程量结算”，表明应由三栋楼各业主与李燕琼进行工程验收。从李燕琼提交的确认工程量的三张收据来看，叶桂章就其本人的房屋已确认工程量及工程款，可视为已验收；但就叶记林和叶凤桥的房屋工程，两份收据仅有叶桂章就工程量作出确认，没有业主叶记林和叶凤桥的验收，不符合《协议》约定的验收条件，应视为叶记林和叶凤桥的房屋工程未验收。2.关于叶桂章提出的质量问题。经查，叶凤桥楼房的一、二层的门窗是于2014年做完，叶凤桥于2014年年底开始入住。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，叶凤桥已经使用门窗多年后，叶桂章再提出质量不符合约定，一审法院不予支持；关于2017年双方签订协议后李燕琼完成的工程，对于叶桂章还没有对窗框与墙壁之间进行填缝防水处理的部分，根据常识，窗户安装之后必须做与墙壁之间的填缝防水，否则很容易因为窗框和墙壁之间缝隙而漏水，现窗户安装完毕已逾三年，叶桂章还未做填缝防水，出现漏水现象不能证明是因为窗户本身质量问题所造成，对该部分窗户叶桂章提出有质量问题，一审法院不予支持；对于其它窗户是否存在渗水问题，在本案审理过程中，经一审法院与李燕琼沟通，李燕琼同意对叶桂章认为有质量问题的窗户进行再次修复，之后李燕琼向一审法院提交修复时的照片等证据，一审法院将证据送给叶桂章质证，叶桂章对此组证据未提出异议；另外，2021年3月4、5、6日从化区连续三天下雨，李燕琼于6日派人去涉案房屋查看，并未发现漏水情况，李燕琼提交该次查看的证据后，叶桂章对此组证据亦未提出异议；综上，叶桂章提出其它窗户存在渗水问题的证据不足，一审法院不予采信。关于争议焦点三。1.叶桂章提出租金损失72000元。一审法院认为，叶桂章未提交充分证据证明其房屋不能出租与李燕琼有直接因果关系，对叶桂章该主张一审法院不予支持；2.叶桂章提出重新搭排栅损失29600元。叶桂章认为是由于李燕琼2015年初至2017年间无故停工，导致叶桂章重新搭设排栅，因此该损失应由李燕琼承担；李燕琼认为工程停工是由于叶桂章资金短缺，责任不在李燕琼，该损失不应由李燕琼承担。经查，就工程停工原因双方各执一词，在2017年7月8日双方签订的《协议》中，李燕琼与叶桂章并未约定重新搭设排栅的责任和费用由谁承担。但实际上叶桂章已承担该费用，且双方就此费用由谁承担的问题在起诉前并未发生争议，应视为叶桂章当时自愿承担搭设排栅费用。现叶桂章提出应由李燕琼承担费用既无合理理由也无事实依据，一审法院不予支持。关于鉴定问题。叶桂章于2021年3月26日提出对涉案工程的质量进行鉴定的申请，因涉案工程叶桂章及其他业主已使用多年，在使用过程中亦会有老旧变形和人为损坏的可能，现在进行鉴定已无法反映初装时的状况；且李燕琼已进行修复，并在连续下雨数日后去检查未发现窗户漏水情况，对此叶桂章亦未再提出异议；故一审法院认为无需再鉴定，对叶桂章的鉴定申请，一审法院予以驳回。一审法院认定，叶桂章应支付尚欠工程款85568元给李燕琼，并应以85568元为本金，从起诉之日起至付清款项之日止按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算资金占用费。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十六条第一款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，作出判决：一、叶桂章自本判决发生法律效力之日起十日内向李燕琼支付工程款85568元；二、叶桂章自本判决发生法律效力之日起十日内向李燕琼支付资金占用费（资金占用费，以尚欠工程款85568元为本金，自2020年7月22日起按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至实际付清款日止）；三、驳回李燕琼的其他诉讼请求。本案一审受理费2130元，由李燕琼负担176元，由叶桂章负担1954元；鉴定费14400元，由叶桂章负担。二审中，叶桂章提交证据：1.2021年3月从化天气网上截屏，拟证明从化区2021年3月4日是小雨，3月5日是小雨，3月6日是中雨，没有下大雨；2.涉案楼房外立面窗户照片，拟证明如果没有搭设排棚，外立面的窗户漏水、浸水问题是无法进行修复；3.2021年5月18日、5月29日拍摄的照片、工作情况说明，拟证明涉案房屋的窗户于2021年5月18日、5月29日出现漏水和浸水的现象。李燕琼发表质证意见为：对三份证据的真实性、合法性和关联性均有异议。1.图片无法反映出李燕琼所做的窗有漏水情况。2.结合叶桂章“收据”造假的行为，不排除叶桂章为了拒付工程款而造假。经二审审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定，“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理”，本案二审仅对叶桂章提出的上诉请求进行审理。针对本案二审的争议焦点，本院综合评判如下：关于争议焦点之一，叶桂章欠付工程款的数额问题。经查，叶桂章与李燕琼确认总工程款为204235元，李燕琼认可叶桂章已支付没有写收据的工程款为2000元。而叶桂章提交的五份收据中，经鉴定：“李燕琼”的签名不是李燕琼本人的签名，“广州市从化街口丰高塑钢门窗销售部”的盖章不是广州市从化街口丰高塑钢门窗销售部的印章所盖。一审法院基于上述事实，对五份收据中的金额共计41000元，不予认定，最终认定叶桂章欠付李燕琼工程款金额为85568元，处理正确，本院予以认可。叶桂章不服一审判决，对此提出上诉，主张其已预付工程款165667元，但并未提供新的事实、证据证明其主张，因此本院对叶桂章该上诉意见不予支持。关于争议焦点之二，案涉工程是否存在质量问题。双方确认涉案工程的完工时间为2017年8月20日，但叶凤桥于2014年年底开始入住涉案房屋的一、二层，现叶桂章以叶凤桥的房屋门窗存在质量问题为由拒绝支付该部分工程款，本院不予支持。叶桂章主张窗框和墙壁之间存在缝隙而漏水，但现有证据不足以证明是窗户本身质量问题造成漏水的现象，况且叶桂章在二审庭询中也承认窗户与墙壁的封边工作并非由李燕琼负责。另外，叶桂章等人在实际使用涉案工程超过四年的情况下，叶桂章亦未就窗户质量问题提起反诉，故叶桂章提出的质量问题及验收问题不能作为其上诉的理由，本院予以驳回。至于叶桂章提出对涉案工程的质量进行鉴定的问题，一审对此已作详细论述，并无不当，本院予以支持。二审中，叶桂章再次申请对涉案工程的质量进行鉴定，既无充足理由也无事实依据，本院不予支持。综上所述，叶桂章的上诉理由不成立，本院不予支持。本院对其上诉请求予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费1954元，由上诉人叶桂章负担。本判决为终审判决。审 判 长 林旭群审 判 员 丁阳开审 判 员 庞智雄二〇二一年八月二十日法官助理 欧 翘书 记 员 林丽敏