江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏05民终6616号上诉人（原审原告)：创硕过滤设备（昆山）有限公司，住所地江苏省昆山开发区六时泾26号3号房。法定代表人：郭忠钰，该公司总经理。委托诉讼代理人：邱大鹏，江苏狮山律师事务所律师。委托诉讼代理人：孔萍，江苏狮山律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周升亚，男，1974年3月19日出生，汉族，住江苏省昆山市。上诉人创硕过滤设备（昆山）有限公司（以下简称创硕公司）与被上诉人周升亚劳动合同纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2020）苏0583民初20630号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月31日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，本案现已审理终结。创硕公司上诉请求：撤销原判，依法改判创硕公司无需支付赔偿金与佣金。诉讼费用由周升亚承担。事实和理由：1．周升亚严重违反公司规章制度，创硕公司系合法解除劳动合同，无需支付赔偿金。周升亚未经公司批准不到岗，其行为应认定为旷工。周升亚工作失误给创硕公司声誉造成影响。2．周升亚被辞退，创硕公司无需支付佣金，即使要支付，也应以回款作为计算基数。3．周升亚离职前十二个月平均工资不应包括佣金及年终奖。周升亚辩称：创硕公司违法解除劳动合同，应当支付赔偿金。周升亚年休假已为创硕公司认可。客户投诉系客户自身失误造成的。一审认定佣金金额及平均工资均是正确的。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。创硕公司向一审法院起诉请求：1．判决创硕公司无需向周升亚支付违法解除劳动合同赔偿金；2．判决创硕公司无需支付周升亚佣金；3．诉讼费用由周升亚承担。一审法院经审理查明：周升亚于2011年8月15日进入创硕公司从事销售工作，双方签订有劳动合同，创硕公司为周升亚缴纳社会保险费。2020年7月7日，创硕公司（甲方）向周升亚（乙方）发出解除劳动合同通知，内容载明：“1．甲方经过慎重考虑，现基于以下原因决定解除甲乙双方签订的劳动劳动合同：1）乙方不服从本职工作安排，拒不履行职责。2020年4月中旬，复工复产后，甲方领导希望乙方与客户沟通，安排与甲方领导一起拜访客户的行程。结果乙方敷衍了事，以客户不能接待为由，拒不执行工作安排。4月20日遭甲方领导批评后，乙方负气擅自离岗，也不请假（在甲方人事询问后，乙方才告知说是要请假休息几天），一周后才返回工作岗位。甲方不得不另行安排其他同事替代乙方拜访本来属于乙方销售区域范围内的客户。此事已经对甲方的正常工作安排造成严重影响。2）乙方作为销售人员与客户发生严重冲突，遭客户投诉，给公司声誉造成恶劣影响。2020年6月30日甲方公司领导在接到客户投诉后，第一时间找乙方了解前因后果，并知道了乙方虽然出发点没有恶意，但是说话不注意方式，引起客户误解，并要求取消购买合同。为了挽回损害，甲方公司领导先行跟客户道歉后，建议乙方跟客户道个歉，并说明情况，以消除误会。可是乙方固执己见，拒不让步。甲方领导认为，乙方作为销售人员，无法协调与客户关系，已经不适合担任销售一职，故决定解除乙方的劳动合同。2．双方签订的劳动合同至2020年7月3日起提前解除，相关权利义务终止。3．乙方应当于2020年7月10日前办妥所有工作移交手续，离职后不得作出有损公司名誉或利益之行为。乙方应当掌握的甲方之任何商业秘密（包括但不限于客户名单、销售价格及本协议内容等）进行保密，不得泄露给任何第三方。4．乙方工资结算至2020年7月2日，甲方在2020年7月10日前审核后发放给乙方。6．甲方同意给乙方支付一定金额的经济补偿。具体金额由甲乙双方友好协商解除，如果协商不成，由当地政府劳动部门仲裁解决。7．甲乙根据相关劳动法规和规定，向乙方提供劳动合同解除的证明并办理相关退工手续。”上述解除劳动合同的决定创硕公司报备至工会。对此，周升亚认为：1．2020年4月21日至2020年4月24日期间周升亚休年休假，且事前已经向创硕公司请假，并于2020年4月26日回到单位填写了请假卡；2．2020年6月30日并未与客户发生冲突，只是双方存在误会，且订单也并未被取消。对此，创硕公司认为周升亚的请假卡是在事后补填的。之后，周升亚向昆山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1．支付违法解除劳动合同赔偿金300940.74元；2．支付佣金85123.54元；3．认定2018年7月30日签订的《保密及竞员会业限制协议》无效；4．办理退工手续。2020年10月15日，昆山市劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决，裁决：创硕公司于仲裁裁决书生效之日起三日内支付周升亚违法解除劳动合同赔偿金290762.10元；创硕公司于仲裁裁决书生效之日起三日内支付周升亚佣金70553元；创硕公司为周升亚办理退工手续；对周升亚提出的其它请求，不予支持。之后，创硕公司对仲裁裁决不服，遂诉至法院，由此引起本案纠纷。根据周升亚的员工薪资单，经核算，周升亚劳动合同解除前12个月平均工资为16711.54元/月。创硕公司员工手册第六十一条规定：“员工有下列情形之一的，属于严重违反劳动纪律的行为，公司将立即予以辞退，解除劳动合同：。14）六个月内累计旷工3天及以上者。”2020年4月21日至2020年4月24日，周升亚请了四天的年休假。一审法院另查明：2012年5月8日，创硕公司与周升亚签订一份《销售佣金支付协议》，内容载明：“1．销售人员任期内，在其管辖区内新开发的客户，应得佣金按正常佣金计算方法。2．佣金计算方法：1）佣金计算基数以出厂标价为准，不含关税、增值税和运费；2）成交价为标价的90%及以上的，佣金比例为2%（税前）；3）成交价为标价的80%-90%，佣金比例为1.0%；4）成交价低于标价的80%，佣金比例为0.5%；5）管辖区的OEM订单，销售员可得0.5%佣金。3．佣金发放给销售员个人前，要扣除所得税。4．佣金发放时间为客户尾款付清后的一个月之内，和上月工资一起发放；5．销售人员离职，佣金可按公司实收金额，在销售员离职后三个月内一次性付清。6．销售人员离职三个月以后，尚未回收货款不作为佣金发放基数。同时，销售员的一切行为与公司无关。”一审法院再查明：2018年7月30日，创硕公司（甲方）与周升亚（乙方）签订一份《保密及竞业限制协议》，约定：“。第二条：权利义务4．乙方在职期间及不论因何种原因从甲方离职后2年内：不得自营或者为他人经营与甲方相同或类似的营业，不得到与甲方有竞争关系的单位就职（包括兼职），不得自办或与他人联合创办与甲方有竞争关系的企业或者从事与甲方商业秘密有关的产品的生产与销售。6．乙方在甲方工作期间履行竞业限制义务，甲方无需给乙方任何补偿。乙方离开甲方后如按照本协议的约定履行了竞业限制义务，甲方应给予竞业限制补偿金。每月的金额为乙方在甲方最后12个月月平均工资的三分之一。该补偿金按季度支付给乙方直至下列任一事项发生。第二条第4点规定的期限届满。”创硕公司与周升亚解除劳动关系后，创硕公司法定代表人郭忠钰于2020年7月6日在《保密及竞业限制协议》甲方签字盖章处右侧手写载明：“自乙方离职之日起，甲方不要求乙方履行竞业限制义务。”上述事实，由全日制劳动合同书、员工守则、员工请假卡、企业单方面解除劳动合同程序备案表、销售佣金支付协议、仲裁裁决书、微信聊天记录、员工薪资单、解除劳动合同通知、保密及竞业限制协议等证据予以证实。一审法院认为：劳动者的合法权益依法受到保护，用人单位应根据法律规定依法解除劳动合同。对于周升亚要求创硕公司支付违法解除劳动合同赔偿金300940.74元的请求，创硕公司提出周升亚存在以下违纪行为，故与其解除劳动合同：1．2020年4月21日起未履行公司规定的请假手续，擅离工作岗位，旷工达一周；2．2020年6月30日周升亚与客户发生严重冲突，导致订单险被取消。本案中，2020年4月21日至2020年4月24日期间周升亚未出勤，但周升亚提出该期间休年休假，且周升亚已填写了请假单，并已提交至创硕公司处，创硕公司也正常向周升亚发放当月工资，故该期间不能认定为周升亚无正当理由未出勤，即不能认定为周升亚旷工，2020年4月25日、26日系周末亦不能认定为旷工，故创硕公司认定周升亚2020年4月21日起旷工一周的决定不符合规定。另创硕公司未提供充分证据周升亚与客户之间发生严重冲突，且未证明相关订单被取消，或周升亚的行为给创硕公司造成严重损失。综上，创硕公司以周升亚严重违反公司规章制度为由解除与周升亚的劳动合同不符合法律规定，系违法解除，应支付周升亚违法解除劳动合同赔偿金。一审法院结合周升亚的平均工资及工作年限，经核算，创硕公司依法应支付周升亚违法解除劳动合同赔偿金300807.72元。对于周升亚要求创硕公司支付佣金85123.54元的请求，本案中，根据创硕公司、周升亚签订的《销售佣金支付协议》及创硕公司确认的《周升亚佣金列表》载明的已收货款等信息，经核算，创硕公司应支付周升亚佣金64994.37元。对于周升亚要求认定2018年7月30日签订的《保密及竞业限制协议》无效的请求，一审法院认为，上述协议系创硕公司、周升亚自愿签订，系当事人的真实意思表示，且相关内容并未违反法律规定，故对该请求，一审法院不予支持。关于周升亚要求创硕公司支付３个月竞业限制补偿金等请求，未经仲裁裁决，一审法院不予处理。对于周升亚要求创硕公司为其办理退工手续的请求，符合法律规定，一审法院予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，判决：一、创硕过滤设备（昆山）有限公司于判决生效之日起十日内支付周升亚违法解除劳动合同赔偿金300807.72元。二、创硕过滤设备（昆山）有限公司于判决生效之日起十日内支付周升亚佣金64994.37元。三、创硕过滤设备（昆山）有限公司于判决生效之日起十日内为周升亚办理退工备案手续。四、驳回周升亚的其他申请。案件受理费10元，减半收取5元，由创硕过滤设备（昆山）有限公司负担。二审中，双方未提供符合法定形式的新的证据。本院查明的事实与一审查明的一致。本院认为：劳动合同解除决定影响到劳动者生存权，是最关系劳动者切身利益之行为。用人单位单方面解除与劳动者的劳动合同，应当秉持相当审慎的态度，以确保劳动者合法权益不受侵害。本案中，创硕公司以周升亚不服从本职工作安排旷工、与客户发生冲突为由，单方面解除了劳动合同，应当就其行使辞退权之事由及合法、合理性加以举证证明。现创硕公司认为周升亚2020年4月21日起未履行请假手续旷工一周。但纵观全案，周升亚已向创硕公司表明请假意愿，并填写了请假单提交创硕公司，况其中二日又系休息日，以旷工一周为由处理显属不妥。创硕公司未能提供充分证据证明周升亚与客户之间发生严重冲突，也未能证明相关订单已被取消或者周升亚行为已给创硕公司造成严重损失，据此解除劳动合同亦有不当。劳动法规定工资是用人单位根据国家规定或者劳动合同的约定，依法以货币形式支付给劳动者的劳动报酬，包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资以及特殊情况下支付的工资等。创硕公司主张周升亚离职前十二个月平均工资不应包括佣金及年终奖，缺乏法律依据。创硕公司、周升亚双方签订《销售佣金支付协议》明确约定了销售人员的佣金计算方法和发放方式，结合创硕公司确认的《周升亚佣金列表》所载明的已收货款等信息，核算创硕公司应支付周升亚佣金，是可以的。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人创硕过滤设备（昆山）有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 员  王 岑二〇二一年八月三十日法官助理  步允超书 记 员  杨乐婷