湖南省郴州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘10民终1441号上诉人（原审被告）：赵仁明，男，1978年10月1日出生。委托诉讼代理人：谢刘勇，湖南善道律师事务所律师。委托诉讼代理人：何华洪，湖南善道律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：胡光成，男1955年3月20日出生。上诉人赵仁明因与被上诉人胡光成建设工程合同纠纷一案，不服湖南省郴州市北湖区人民法院（2021）湘1002民初557号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月8日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和通知各方当事人到庭接受询问调查后，不开庭对本案进行了审理。上诉人赵仁明及其委托诉讼代理人谢刘勇、何华洪，被上诉人胡光成到庭接受本院询问。本案现已审理终结。赵仁明上诉请求：一、撤销一审判决，改判赵仁明与胡光成之间的总工程款为69,349.77元；二、改判赵仁明应支付胡光成的工程款为6544.84元，剩余30%工程款待案涉公路工程验收后支付；三、改判在胡光成的工程款中扣除赵仁明代付的硬化拖料运费17,166元；四、本案一、二审诉讼费用由胡光成负担。事实和理由：一、一审判决以“合同约定不明确”，“无法确定双方合同中所指的水稳层底层是包括水稳层和底层两部分还是仅指水稳层这个路面底基层”为由，将胡光成施工的路面硬化工序按136元/立方米计算，认定事实错误。双方合同约定的136元/立方米包括路面硬化、水稳层、底层三道工序的总价。胡光成仅对路面硬化进行了施工，水稳层、底层施工工序由案外人肖国平进行施工，约定计价55元/立方米，结算时核减了该部分施工工价，故胡光成要求按136元/立方米计算工价没有事实依据；二、胡光成路面硬化工序中应当支付的硬化拖料运费17,166元是赵仁明代付的，应当在胡光成的工程款中予以扣除。胡光成辩称：一、总工程计价应按136元/立方米计算。双方合同约定包干价为136元/立方米，赵仁明未对合同约定的总包干价进行重新定价，也未与胡光成协商变更定价，且在一审过程中赵仁明明确表示同意按照136元/立方米的价格计算，故赵仁明提出更改包干定价没有事实依据；二、双方在合同中并未约定硬化拖料运费问题，赵仁明支付运费后并未告知胡光成，也未与胡光成协商运费如何处理，该项费用应由赵仁明承担，不应在工程款中扣除。胡光成向一审法院提出诉讼请求：1.判令赵仁明支付剩余工程款79,040元；2.本案全部诉讼费用由赵仁明承担。一审法院认定事实：一、双方无争议的事实1.2017年9月28日，案外人肖国平作为（甲方）与赵仁明作为（乙方）签订《功德岭至粗石园路面加宽硬化施工合同》，合同约定内容：1.甲方完全负责该工程所有材料（水泥、河沙、碎石），包干负责该工程所需要的电费，提供料场、电源、水源及乙方工作人员的住宿。2.乙方负责该项目的硬化工程的机械，人员及后续工程的养护、切割。3.该工程的平整基础面由甲方负责。4.该工程路面硬化水稳层底层等所有施工劳务共计包干价185元按地面立方计价。5.结算方式：甲方按乙方工程的进度支付百分之七十的工程款，余款待甲方验收公路工程合格后1个月内付清。同日，赵仁明将功德岭至粗石园路面加宽硬化工程以包干价136元/立方米的价格全部转包给胡光成，双方签订了《功德岭至粗石园路面加宽硬化施工合同》，该合同除了“工程路面硬化水稳层底层等所有施工劳务共计包干价136元按地面硬化立方计价外”约定不同外，其他条款与肖国平和赵仁明签订的《功德岭至粗石园路面加宽硬化施工合同》一致。2.功德岭至粗石园路面加宽硬化工程于2017年12月29日完工。该工程双方至今未做工程结算也未进行工程验收，但已实际使用。双方确认赵仁明已支付胡光成42,000元工程款。二、双方有争议的事实关于工程量的确定。①胡光成向一审法院提起诉讼后，双方共同对路面的长度、宽度和高度进行测量。功德岭至粗石园路面加宽的长度为3140米、加宽路面1.5米、加宽高度为0.2米。胡光成认为赵仁明应当按照合同约定每立方米136元支付工程款。赵仁明认为3140米的路面中有286.1米已由案外人肖国平与胡光成单独结算付清。在赵仁明与肖国平的工程款结算时也扣除了该286.1米的工程量，只结算了2853.9米的工程款。肖国平提交的证人证言证实了与胡光成单独结算了286.1米的工程并已支付工程款，在一审庭审中承办人也与肖国平通过电话的形式对该286.1米的工程量付款情况进行了确认。胡光成一审当庭认可收到了肖国平286.1米的工程款，但胡光成认为这286.1米的工程款是由于该286.1米的水泥路面因没浇水烧坏后肖国平付给他用于返工的钱。一审法院认为，水泥路面因没浇水烧坏，是工程施工人的路面养护义务，胡光成主张收到的款项是单独支付路面返工的工程款，理由不足，不予采信。本案中胡光成已认可收到肖国平支付的286.1米工程款，不应再向赵仁明重复主张该286.1米工程量的工程款。故，本案中应当扣减该286.1米的工程量。赵仁明实际应当支付的工程量为：功德岭至粗石园路面加宽的长度为2853.9米、加宽路面1.5米、加宽高度为0.2米，共计856.17立方米。②赵仁明认为，合同约定包干价136元/立方计价包括工程路面硬化水稳层和底层等所有施工。但胡光成只做了涉案工程的水泥路面浇筑和硬化，底层是肖国平做的。对于减少的工程量，肖国平在付工程款给赵仁明时也减少涉案工程款。因此赵仁明与胡光成之间的工程总价款也要比照肖国平与赵仁明之间约定单价每立方米减少55元。胡光成认为已按合同约定的工程全面施工完毕，赵仁明应当按合同约定的136元/立方米支付工程款。一审法院认为，本案中双方在合同中约定“该工程的平整基础面由甲方负责”、“工程路面硬化水稳层底层等所有施工劳务共计包干价136元按地面立方计价外”。赵仁明辩称的案外人肖国平做的工程部分是属于由赵仁明（甲方）负责的“平整基础面”的工程还是属于胡光成（乙方）负责的“路面硬化水稳层底层”，合同约定不明确。一审审理过程中双方对工程量的确认也未提交施工过程中形成的签证等书面文件，无法确定双方合同中所指的“水稳层底层”是包括水稳层和底层两部分还是仅指水稳层这个路面底基层。且赵仁明陈述一直在公路施工现场，在胡光成施工过程中，应当明知胡光成只是做水泥浇灌维护等水稳层面的施工，但仍未与胡光成就减少的工程量部分重新协商或对包干价136元/立方米的价格进行变更减少。故，赵仁明在结算时主张以胡光成未做底层为由，要求工程总价款也要对比肖国平与赵仁明之间约定单价每立方米减少55元的辩称意见缺乏依据，不予支持。本案双方的结算依据应当按照合同约定的136元/立方米进行结算。一审法院认为，本案系建设工程合同纠纷。赵仁明从案外人肖国平处承包涉案工程后，将涉案工程全部转包给胡光成并签订了《功德岭至粗石园路面加宽硬化施工合同》。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超资质等级的”的规定，本案中赵仁明将其承包的涉案工程转包给未取得建筑施工企业资质的胡光成，涉案的《功德岭至粗石园路面加宽硬化施工合同》应属无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第九十八条规定“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”虽然双方之间的建设施工合同无效，但可以作为双方之间结算工程价款的依据。案涉工程未经竣工验收，发包人有权对承包人请求支付工程款进行抗辩。但本案中，案涉工程已实际使用，赵仁明在一审庭审中也同意在建设工程未经验收的情况下按合同约定向胡光成支付70%的工程款，剩余工程款待工程验收后支付，这是赵仁明对自己诉讼权利的处分。故，参照施工合同约定的136元/立方米结算，赵仁明应当支付胡光成工程款为116,439.12元(856.17立方米×136元/立方米=116,439.12元)，双方确认已支付42,000元，赵仁明实际应当支付70%的剩余工程款为38,908.07元（116,439.12元×70%一42,000元=39,507.38元）。剩余的30%的工程款待涉案公路工程验收后支付。综上，因本案的事实发生在民法典施行之前，按照《最高人民法院关于适用》第一条第二款规定：民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。根据《中华人民共和国合同法》第九十八条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：“一、被告赵仁明在本判决书生效后十日内向原告胡光成支付工程款38,908.07元。二、驳回原告胡光成的其他诉讼请求。如被告赵仁明未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取888元，由原告胡光成负担386元，由被告赵仁明负担502元。”二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系建设工程合同纠纷。二审争议焦点为欠付的案涉工程款如何确定。本案经过一、二审调查核实，双方对案涉工程量856.17立方米的总工程量和已经支付了42,000元工程款没有异议。主要的争议焦点具体为是按合同约定的136元/立方米计算工程款还是按赵仁明提出的应按81元/立方米计算案涉工程款。同时在所欠付的工程款中是否应扣除赵仁明代付的硬化拖料运费17166元。本院具体评述如下：双方所订立的案涉施工合同依法应认定为无效符合法律规定，本院予以确认。但实际施工人胡光成已依合同完成案涉工程，根据相关法律规定，案涉无效合同仍然可以作为双方之间工程结算的依据。但由于双方在合同中对胡光成负责施工的“路面硬化水稳层底层”具体含义不明，一审法院结合赵仁明一直在施工现场明知胡光成的实际施工工作量亦未提出异议的情况，按双方合同约定价136元/立方米计算工程款并无不当，并由此计算出欠付的工程款数额符合本案事实和法律规定，本院依法确认。至于赵仁明提出应扣除其为胡光成垫付的17,166元运费，由于赵仁明未提供充分证据证实，该笔运费应由赵仁明负责承担和该笔运费的实际产生，应由赵仁明承担举证不能的法律后果，其此项上诉理由亦不能成立，本院不予采信。综上所述，赵仁明的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1038.23元，由上诉人赵仁明负担。本判决为终审判决。审 判 长 罗仲贵审 判 员 李惠铭审 判 员 邓 群二〇二一年八月二十六日法官助理 郝 敏书 记 员 刘 思附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。