山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁10民终1960号上诉人（原审原告）：荣成市青荣置业有限公司，住所地荣成市道南于家村。法定代表人：黄建平，总经理。委托诉讼代理人：赵永亮，山东道安律师事务所律师。委托诉讼代理人：栾露露，山东道安律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：荣成市腾跃置业有限公司，住所地荣成市成山大道东段278号楼101室。诉讼代表人：山东时中律师事务所，系荣成市腾跃置业有限公司破产管理人。委托诉讼代理人：李勇辉，山东时中律师事务所律师。原审第三人：山东莱钢建设有限公司，住所地青岛市崂山区株洲路139号。法定代表人：李洪建，董事长。上诉人荣成市青荣置业有限公司（以下简称青荣公司）因与被上诉人荣成市腾跃置业有限公司（以下简称腾跃公司）及原审第三人山东莱钢建设有限公司（以下简称莱钢公司）破产债权确认纠纷一案，不服山东省荣成市人民法院（2021）鲁1082民初258号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。青荣公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持青荣公司的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1.莱钢公司自始至终都是承包施工部分项目，2020年11月18日，山东弘理建设项目管理有限公司出具工程造价司法鉴定意见书，莱钢公司施工部分工程款2,589,123.26元才得以确定下来，青荣公司主张优先受偿权并未超过法定期间。一审法院认定莱钢公司最迟应在（2019）鲁1082民初3848号（以下简称3848号）案二审达成调解时知晓已确定工程款，与事实不符；2.3848号案二审调解过程中，莱钢公司作为第三人，委托威海分公司部门经理陈小华参与诉讼，一审法院以莱钢公司的分公司部门经理参与过与合作开发房地产合同个案知晓的事实来推定莱钢公司知悉上述事实，与事实不符。3.腾跃公司破产管理人在庭审中确认在审账时发现曾经有加盖莱钢公司公章的多张单据合计1,194,175.58元均没有流水对应。青荣公司认可该工程款已进行了支付，但并非从保证金中进行扣除。一审法院不应在并未查清案件事实的情况下扣减工程款。二、一审法院适用法律错误。1.一审法院依据的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》已被新颁布的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》代替，依据解释（二）进行裁判，明显不当；依据的《2011年全国民事审判工作会议纪要》非司法解释，只能作为参照使用，不能作为裁判依据；依据的《企业破产法》第十八条规定并未规定解除合同是优先权主张的起算基点。支付工程款的条件成就之时才是工程优先权的开始基点。依据《2011年全国民事审判工作会议纪要》[法办（2011）442号]、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》[法释（2020）25号]第二十七条第（三）项、《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民法典）时间效力的若干规定》第二十八条规定，莱钢公司所施工工程，因腾跃公司原因，工程未能交付，工程价款未能确定，也未结算，原承包方莱钢公司未撤场，双方一直就如何履行合同进行协商，且签订的《建设工程施工合同》一直未解除；腾跃公司进入破产程序后，作为主要债权人莱钢公司或青荣公司未依法收到申报财产的有关文书。无论起诉之日、确定工程款数额之日，青荣公司主张优先权皆未超出法定期间。工程造价鉴定与资产评估有本质的不同，在建设工程造价争议中，不能采用资产评估的形式进行所谓的工程造价的审价或鉴定。不能以3848号案中确定的已建房屋市场评估价值说明莱钢公司施工部分的工程款数额已基本确定。直至2020年11月18日，破产管理人委托的山东弘理建设项目管理有限公司出具了鉴定意见书，莱钢公司施工的工程量（款）才得以确定。至此莱钢公司对腾跃公司的债权才有主张的基础。退一步讲，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十七条规定第三项、第四十一条规定，莱钢公司并未向腾跃公司交付案涉工程，工程款亦没有结算，莱钢公司的优先权期间远未到期，起诉之日也可以作为腾跃公司应付工程款之日；作为莱钢公司的债权受让人青荣公司的优先权并未丧失。三、一审认为莱钢公司交纳的保证金未进入专户，与其他资金进行了混同，不能享有物的返还请求权，属于曲解法律。进入特定账户并非货币特定化的唯一形式，可通过注明其用途及约定加以特定化。莱钢公司将其资金以合同约定方式汇至腾跃公司账户，其实质等同于特户、封金方式，已将货币特定化。莱钢公司支付的履约保证金所有权自始未发生转移，不适用货币“占有即所有”的原则。本案履约保证金并非基于债的关系发生的，而是担保债履行的方式，因此履约保证金的缴付者享有对履约保证金的所有权，物权优先于债权。莱钢公司与腾跃公司之间并无转移所有权的意思表示，保证金只是暂时的转移占有，腾跃公司履行的只是保管义务，并非腾跃公司的财产。腾跃公司系根据建设工程施工合同法律关系占有的承包人的财产，根据《企业破产法》第三十八条的规定，应由承包方青荣公司行使取回权。腾跃公司辩称，青荣公司主张的债权不存在，未受让莱钢公司的债权。退一步讲，即便受让，青荣公司主张的工程价款早已过工程价款优先权的行使期间，优先性不存在。青荣公司主张的保证金取回权也不具有法律依据。腾跃公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回青荣公司的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定青荣公司受让了莱钢公司的债权，系认定事实错误。第一，莱钢公司庭审中明确表示并未将对腾跃公司的债权转让给青荣公司，一审法院对该债权转让的认定系事实认定错误。第二，即便莱钢公司后期在庭审过程中表示“虽然青荣公司还没有付款，但莱钢公司不再对腾跃公司享有债权”、“因青荣公司承继了开发项目，故保证金的相关权利也一并转移给了青荣公司，其对保证金不再享有权利”，也系莱钢公司自愿放弃对腾跃公司主张债权的权利，并不能以莱钢公司放弃对腾跃公司的权利，当然地等同于青荣公司获取了该权利。第三，承继不等于转让，青荣公司承继腾跃公司对外承担对莱钢公司的债务，自愿履行腾跃公司负担的对莱钢公司的债务，未与腾跃公司进行过任何还款的合意，青荣公司自愿履行行为与腾跃公司无关，也无权向腾跃公司追偿。若按照一审法院认定，青荣公司自愿偿还了腾跃公司对莱钢公司的债权后有权向腾跃公司追偿，无异于构成破产法上的个别清偿，该行为系破产法上的明确禁止的行为，有损其他债权人利益。二、一审法院认定包含“保证金”在内的债权转让更系认定事实错误。即便一审法院以青荣公司之承继后续工程来认定工程价款债权转让，亦不能据此认定莱钢公司对腾跃公司的保证金之债权转让。首先，莱钢公司与青荣公司之间未有债权转让之合意。其次，青荣公司以继承开发为由主张莱钢公司对腾跃公司的保证金债权无依据。2016年6月20日青荣公司将上述开发的所有原腾跃公司开发的商品楼（C区）继续发包给莱钢公司承建，约定工程款由青荣公司担负时，莱钢公司继续缴纳了保证金，青荣公司如果向腾跃公司继续追缴该笔保证金，就相当于莱钢公司重复缴纳保证金。三、一审法院不宜直接认定莱钢公司对腾跃公司的债权转让给青荣公司。莱钢公司未履行国有资产债权转让程序，亦不想承担债权转让之法律责任，故在庭审过程中明确表示非债权转让，一审法院却据此认定该转让存在，有失妥当。四、在非债权转让亦或青荣公司自愿担负债务无权向腾跃公司追偿的情况下，青荣公司不具有债权申报的权利，不享有债权权利。退一步讲，如果法院认定青荣公司主张的债权系追偿权，追偿其担负了对莱钢公司的工程款债权，则应待青荣公司实际支出该款项后才有债权申报的权利。但相关证据足以证实青荣公司尚未支出，即此刻青荣公司无权向腾跃公司追偿，不存在对腾跃公司的债权。另外，若青荣公司主张取得了莱钢公司的债权，一审法院认定的利息明显过高，应不予支持。原合同解除后相当一段长时间内莱钢公司或青荣公司均未主张返还上述债权，不应如此长时间内均支持莱钢公司或青荣公司的该部分利息。青荣公司辩称，一、莱钢公司债权转让行为具备合法性。莱钢公司将对腾跃公司的债权转让给青荣公司合法有效，并通知了破产管理人，破产管理人应向青荣公司支付建设工程价款；对青荣公司建设工程价款优先受偿债权的清偿并非个别清偿，该债权不在破产债权范围之内；青荣公司从未自愿履行或履行了腾跃公司对莱钢公司的债务。二、青荣公司享有对案涉工程的建设工程价款优先受偿权未过期间。腾跃公司破产程序违法，不能以破产法第十八条规定作为建设工程价款优先受偿权的起算点计算依据。三、青荣公司主张对保证金行使取回权在法理上有依据。莱钢公司所交保证金所有权没有转移，青荣公司可行使取回权，一审判决支持保证金及利息于法有据。青荣公司向一审法院起诉请求：1.依法确认青荣公司对腾跃公司享有破产债权10,563,615.00元（其中停工损失4,771,835元、施工工程款3,369,237.94元、代为向案外人许金鹏支付的欠款及利息2,422,542.53元）；2.依法确认青荣公司对腾跃公司的上述债权系优先债权；3.腾跃公司承担本案诉讼费用。诉讼过程中，青荣公司对第1、2项诉讼请求变更为：1.确认青荣公司对腾跃公司享有破产债权6,585,923.26元（其中工程款2,589,123.26元、保证金200万元、保证金利息1,996,800元）；4.确认青荣公司对工程款2,589,123.26元享有优先受偿权，对保证金及利息共3,996,800元享有取回权。经法庭释明后，青荣公司明确表示本案仅要求对其是否享有优先受偿权、保证金取回权进行确认，至于返还内容另案处理。一审法院认定事实：2011年12月10日，道南于家村委会与腾跃公司签订《村庄改造开发协议书》，约定由腾跃公司对道南于家村委会的旧村改造项目进行开发改造。2013年10月15日，莱钢公司通过案外人苏晓红的青岛银行账户向腾跃公司基本账户汇款50万元。2013年10月25日，莱钢公司通过苏晓红的中国工商银行账户向腾跃公司基本账户汇款150万元，合计200万元。2014年5月1日，腾跃公司与莱钢公司签订《建设工程施工合同》，约定莱钢公司承建腾跃公司“腾跃隆城旧城区改造项目”部分工程，莱钢公司向腾跃公司账户提交项目保证金200万元（即上述2013年10月两笔汇款），腾跃公司在提交保证金后四个月内无息返还。逾期不返还，腾跃公司自收到保证金之日起，按保证金数额的日万分之六承担利息。腾跃公司于2013年10月28日向莱钢公司出具收取保证金200万元的收款收据一份。本案庭审过程中，腾跃公司提交一份其于2016年4月27日向莱钢公司付款100万元的收据，以证实其对莱钢公司已部分支付工程款100万元。莱钢公司表示不清楚，但青荣公司对该已付款金额予以认可。2015年，腾跃公司因资金问题未按约履行开发协议，导致道南于家村改造工程停工，包括莱钢公司在内的多个建筑公司停工等待相关部门协调继续开发。2016年3月15日，经道南于家村委会申请，腾跃公司与道南于家村委会之间原先签署的《村庄改造开发协议书》经威海市仲裁委员会裁决解除。2016年5月27日，道南于家村委会又与青荣公司重新签订《村庄改造开发协议书》，约定将原来交由腾跃公司开发的村庄改造项目全部重新交由青荣公司进行全盘开发。同日，道南于家村委会与青荣公司还签署了《村庄改造开发前期债务处理意向书》，其中载明“经双方及施工方确认的与工程项目有关的实际尚欠工程款由乙方（即青荣公司）负责清偿，具体清偿方案由乙方与施工方协商确认”。该意向书亦由案外人青岛中东建设劳务有限公司（以下简称中东公司）作为乙方担保人盖章确认。2016年6月20日，青荣公司与莱钢公司重新签订《建设工程施工合同》，其中莱钢公司和青荣公司所签合同施工内容，与莱钢公司和腾跃公司所签原施工合同完全一致，仅工程名称由“腾跃隆城旧城区改造项目”变更为“阳光新城项目”。此外，该合同还约定莱钢公司向青荣公司缴纳保证金500万元，双方成立共管账户，共同监管项目保证金，青荣公司在收到项目保证金后四个月内无息返还，逾期不返还，青荣公司自收到项目保证金之日起，按保证金数额的日万分之六承担利息。另查，同时期青荣公司与原从腾跃公司处承包工程的荣成市新元建筑工程有限公司、荣成市新庄建筑有限公司也重新签订了施工合同。2016年6月29日，荣成市人民政府就道南于家村旧村改造召开专题会议，并于2016年7月11日印发会议备忘，该备忘文件中有如下记载：道南于家村村委会已与腾跃公司解除了所签订的《村庄改造开发协议书》，并与莱钢公司重新合作成立了开发公司——青荣公司，承接该旧村改造工程，与工程项目有关的债务（包括9栋安置楼改造成本、居民躲迁费、约8亩土地出让金等）一并转入新公司。鉴于该项目前期安置楼建设投入资金较大，为保障工程顺利推进，确保居民早日回迁，会议议定：一、道南于家村村庄改造建设范围内商品房开发部分，所应缴纳的行政事业性和政府性基金全额缴纳，从地方可用收入中安排相应资金（约2300万元，具体金额由市财政局负责核准），用于支持该项目基础设施建设。二、道南于家村村庄改造享受政策的土地出让后，从经济开发区“镇级10%农业土地开发资金”（约2089万元，具体数额由市财政局负责核准）中安排相应资金，用于支持该项目基础设施建设。三、青荣公司在享受上述政策后，应于2016年7月底前复工建设，2017年6月底前完成原有9栋安置楼建设，并交付使用。道南于家村委会要于2017年10月底前，完成居民回迁安置工作。2018年6月14日，因腾跃公司资不抵债，本院裁定受理腾跃公司破产清算案，并于2018年7月10日裁定由一审法院审理。一审法院于2018年7月20日指定山东时中律师事务所为腾跃公司管理人。2018年7月23日，一审法院对破产受理、指定管理人及债权申报事宜进行了公告。后青荣公司及莱钢公司一直未申报债权。2018年8月24日，腾跃公司被宣告破产。在破产清算期间，腾跃公司管理人自行委托威海志诚资产评估房地产估价有限公司对案涉房产的市场价值进行评估。2019年1月31日，威海志诚资产评估房地产估价有限公司出具评估报告，结论为：案涉在建房产在评估基准日的市场价值评估值为2,752,876元。其中腾跃公司与莱钢公司合同解除前案涉C区商品楼大部分为莱钢公司施工，但护坡、桩基等工程系腾跃公司交由案外人施工。青荣公司、莱钢公司对该评估意见均未提出异议。2019年6月25日，腾跃公司管理人以道南于家村委会、青荣公司为共同被告、莱钢公司为第三人，提起3848号案件，要求道南于家村委会、青荣公司向腾跃公司共同支付莱钢公司履行与腾跃公司所签合同时建成房产折价款2,752,876元。莱钢公司于2019年10月8日收到一审法院邮寄的起诉状等法律文书，于2019年12月20日收到3848号民事判决书。在3848号案件一审期间，青荣公司主张莱钢公司已经将与腾跃公司之间的债权债务全部转让给了青荣公司，并据此主张抵销权，但莱钢公司经一审法院传唤后未出庭应诉，亦未作答辩。后法庭要求青荣公司对其主张抵销权所依据的债权进行明确时，青荣公司称：“我方在原告（腾跃公司）处有履约保证金200万元，c区1号楼这四套楼应腾跃公司请求也代付给许金鹏了”。在法庭组织对腾跃公司提交的就莱钢公司施工形成房产折价款评估结论2,752,876元进行质证时，青荣公司称：“报告数额我方没有异议，但是该部分工程是莱钢公司承建的，并且全部由莱钢公司投资，腾跃公司未投入任何资金，而且到目前为止腾跃公司与莱钢公司也未正式解除施工合同，我方认为工程利益应当由莱钢公司与腾跃公司进行处理，与道南于家村和青荣公司都没有关系”。2019年12月13日，一审法院作出3848号判决，判令：一、道南于家村委会给付腾跃公司工程折价款2,752,876元；二、驳回腾跃公司的其他诉讼请求。判决中对腾跃公司破产受理、指定管理人、宣告破产等情况进行了详细披露。后腾跃公司与道南于家村委会均不服提出上诉。在二审期间，莱钢公司参加了庭审，但其未对案涉工程款债权转让与否作出答辩。二审中腾跃公司、道南于家村委会、青荣公司及莱钢公司于2020年3月12日达成最终调解协议，同时经法庭释明，腾跃公司、道南于家村委会、青荣公司一致表示：同意保留莱钢公司基于建设施工合同关系对案涉工程享有的全部合同权利，并承诺莱钢公司对调解协议中确定的债务不承担任何责任。莱钢公司对此亦表示鉴于调解协议未实质损害其权益，也没有为其增设债务，故同意调解协议全部内容。调解协议内容如下：一、青荣公司支付腾跃公司关于莱钢公司履行与腾跃公司所签合同时期施工建设工程折价款2,752,876元；二、道南于家村委会对上述债务承担连带清偿责任。2020年9月21日，青荣公司向腾跃公司管理人申报债权10,563,615元，其中包含保证金本息2,028,000元、停工损失743,834.47元、支付许金鹏欠款及利息2,422,542.53元、工程款债权3,369,237.94元、水费57,401.26元。在债权审查期间，腾跃公司管理人于2020年11月11日委托山东弘理建设项目管理有限公司对莱钢公司与腾跃公司项下合同涉及的工程造价款进行了鉴定，数额确定为2,589,123.26元。青荣公司对该鉴定数额无异议。2020年11月24日，腾跃公司管理人向青荣公司发出书面通知，要求提交申报债权资料中提到的《债权转让协议》，后青荣公司按要求提交了该协议。2020年11月28日，腾跃公司管理人根据《债权转让协议》作出《债权审查结果通知书》，其中对涉及莱钢公司的工程造价款按鉴定数额2,589,123.26元进行确认，且认定为普通债权；对保证金则以腾跃公司账目有应收取或代莱钢公司支付的相关款项，将该款项扣除后余额为805,824.42元为由，仅认可腾跃公司尚欠莱钢公司保证金本金805,824.42元、利息817,105.96元，合计1,622,930.38元，且认定为普通债权。青荣公司对此不服提出异议，但腾跃公司管理人仍于2020年12月7日作出维持原认定结果的书面通知。经查，2020年11月25日，腾跃公司管理人作出腾跃公司账面与莱钢公司《往来明细账审核报告》，其中记载腾跃公司与莱钢公司之间的往来明细为：收取莱钢公司支付保证金200万元，2014应收莱钢公司电费52,255.58元（2014年10月-2015年6月）、电缆配电箱款26,920元、代莱钢公司支付于国刚土石方款115,000元（2015年5月6日付）、支付莱钢公司工程款100万元（2016年4月27日付）。庭审中，青荣公司对该往来明细账记载无异议。在本案审理过程中，莱钢公司以加盖印章系虚假公章，且其从未签署过债权转让协议及发出过债权转让通知为由，对青荣公司提交的《债权转让协议》（没有签署日期但青荣公司主张于2016年5月27日签署形成）及债权转让通知（签署日期为2020年11月20日）的真实性不予认可。经当庭核对，青荣公司提交《债权转让协议》及债权转让通知上加盖的莱钢公司公章，与第三人当庭提交的授权委托书、法定代表人身份证明等材料上加盖的公章，确实存在肉眼可见的区别。经法庭再三释明，青荣公司未在指定期限内提供可以证实《债权转让协议》上莱钢公司之印章系真实公章或系莱钢公司认可使用过的印章，亦未就印章真实性向一审法院申请鉴定。在这种情况下，莱钢公司经查证后向一审法院提交了关于青荣公司承继其工程款债权的《情况说明》材料，并称“案涉工程的实际施工人是案外人中东公司，我方与青荣公司及中东公司于2019年曾签订过一份协议，约定青荣公司通过我方向中东公司付款。因为我方和青荣公司于2016年签订的施工协议，与我方和腾跃公司签订的施工协议内容完全一致，也就是说青荣公司代替腾跃公司成为案涉工程的后续开发商。中东公司是青荣公司指定的分包公司及实际施工人，所以中东公司也确认青荣公司已经通过莱钢公司以抵顶房屋的方式实际向中东公司支付了工程款。由此，青荣公司取得了本案的债权。”后经法庭调查，青荣公司坚称其未向莱钢公司支付过案涉工程款，莱钢公司也未提供证据证实青荣公司已经通过莱钢公司以抵顶房屋的方式实际向中东公司支付了工程款之主张，且经法庭再三询问后，莱钢公司又改称青荣公司没有支付案涉工程款。在这种情况下，经法庭要求，莱钢公司委托诉讼代理人石雪刚对案涉工程款债权明确陈述：因为青荣公司是后续接盘的开发商，所以青荣公司对腾跃公司的债务也应当予以承继。虽然青荣公司还没有付款，但莱钢公司不再对腾跃公司享有债权。换言之，案涉工程款债权已经转让给青荣公司，正是基于此，莱钢公司才没有向腾跃公司申报债权。在本案后续庭审中，青荣公司又改称其实际以房屋抵顶的方式支付了案涉工程款，并向一审法院提交其与莱钢公司、中东公司三方签订的《以房抵账三方协议》（无签署日期），其上显示：青荣公司将其开发项目中相应价值的房产（荣成市伟德东路167号92号楼商业二层1600平方米及三层400平方米，合计2000平方米）向莱钢公司部分支付工程款1514万元，莱钢公司再将该部份抵顶房产以同等价格1514万元抵顶给中东公司，以支付其对莱钢公司的劳务分包欠款。同时约定三方同意按照各自签订的总包合同、劳务分包合同完成开具发票、收据手续后，该协议确定的房屋资产出现的所有问题即与莱钢公司无关。对于该三方协议，第三人莱钢公司予以认可，并明确表示该协议于2019年签订，所涉1514万元中包含其与腾跃公司合同项下的案涉工程款。腾跃公司对此表示不清楚。经查实，腾跃公司曾提起（2019）鲁1082民初5526号诉讼，要求青荣公司支付新庄、新元等其他建设公司施工形成房产的折价款。经法庭调解，双方达成了调解协议，约定青荣公司向腾跃公司支付房产折价款32,835,120元。后该案进入执行程序，一审法院对青荣公司开发的上述三方协议中涉及的全部房产以17,921,655元价格裁定归腾跃公司所有。对此，青荣公司认可属实，但称在执行前其已将该部分房产通过莱钢公司抵顶给了中东公司，中东公司与莱钢公司之间的分包劳务债务关系已经消灭。之所以又能够将该部分房产再次裁定给腾跃公司，是因为中东公司自愿将该部分房产拿出来供青荣公司履行5526号调解书中确定的债务而已，青荣公司与中东公司之间因此形成的是另一法律关系。经查，三方协议中中东公司的代表与莱钢公司和青荣公司所签施工合同中青荣公司的代表均为郭士勇。对于青荣公司主张的保证金取回权问题，对于与青荣公司项下合同的保证金500万元，莱钢公司自认其已实际缴纳保证金400万元；对于与腾跃公司项下合同的保证金200万元，莱钢公司陈述虽其已缴纳，但因青荣公司承继了开发项目，故保证金的相关权利也一并转移给了青荣公司，其对保证金不再享有权利。腾跃公司管理人向一审法院提交了腾跃公司收取莱钢公司保证金200万元的公司账户银行流水明细，其上显示：该账户为腾跃公司基本账户，该账户自2011年以来交易频繁，流水繁多，交易金额几十元至几百万元不等，交易对手包含个人、企事业单位等多种主体。第三人莱钢公司通过苏晓红汇入的200万元未备注“保证金”等任何摘要或用途，入账后即与账户资金混为一体，且被实际使用。青荣公司、第三人对该银行流水的真实性均无异议，但青荣公司认为交易对手中的姜福民、李春森、王凯钰、李福森均系腾跃公司员工，其怀疑该账户是内部股东筹资账户，实际不属于频繁流动资金户。但青荣公司对其主张未举证证实。第三人则认为只要保证金入账即具有专属性。另查，青荣公司向一审法院提交了《保证金利息计算明细》，其上载明计算时间自2013年10月28日起至2018年6月14日止共计1664天，计算标准为合同约定的日万分之六，合计利息数额为1,996,800元。一审法院认为，腾跃公司于2011年与道南于家村达成协议，约定腾跃公司对道南于家村的旧村改造项目进行开发建设。后腾跃公司将开发工程对外进行发包建设，其中第三人莱钢公司对C区商品楼等部分工程进行承包施工。在莱钢公司履行建设施工合同过程中，腾跃公司因资金问题导致工程停工，道南于家村也因此于2016年3月15日经仲裁裁决解除了与腾跃公司之间的合作开发协议，并于2016年5月27日与青荣公司重新签订《村庄改造开发协议书》，约定将原来交由腾跃公司开发的村庄改造项目全部重新交由青荣公司进行全盘开发。后青荣公司又与包括莱钢公司在内的原从腾跃公司处承包工程的各个建设公司均重新签订了建设施工合同。在这种情况下，荣成市人民政府于2016年6月29日就道南于家村旧村改造召开专题会议，道南于家村、青荣公司均派员到会。会议议定青荣公司承接道南于家村旧村改造工程，腾跃公司所负工程债务也一并转入青荣公司，同时从地方可用收入及经济开发区“镇级10%农业土地开发资金”中分别安排相应资金，用于支持该项目基础设施建设。此后青荣公司开始按约履行开发合作协议以及各个建设施工合同。以上事实有各方当事人一致陈述、协议书、建设施工合同、专题会议纪要等证据充分佐证，足以认定。本案的争议焦点为：一、青荣公司就莱钢公司履行其与腾跃公司项下合同而产生的案涉工程款债权是否享有建设工程优先受偿权；二、青荣公司就莱钢公司履行其与腾跃公司项下合同而缴纳的保证金200万元是否享有取回权？关于第一个争议焦点，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。依据上述法律规定可知，建设工程施工合同中，建设工程价款是主债权，建设工程优先受偿权则属于工程款债权的从权利。本案中案涉工程款债权源自莱钢公司履行其与腾跃公司项下合同产生，故莱钢公司应为案涉工程款债权的合法权利人。在腾跃公司未支付工程款的情况下，莱钢公司在法定期间提出就案涉工程折价或者拍卖价款优先受偿主张后，即依法享有建设工程优先受偿权。现原告青荣公司以其从债权人莱钢公司处受让了工程款债权为由，主张其对债务人腾跃公司享有优先受偿权，故首先应当审查青荣公司主张的受让事实是否存在。就债权受让问题而言，虽然青荣公司提交的《债权转让协议》因其上加盖的莱钢公司公章存在瑕疵且莱钢公司不予认可而无法采信，而其提交的《以房抵账三方协议》既无签署日期，且内容与5266号案件执行裁定相悖，亦不足以采信。但无论从莱钢公司就腾跃公司项下合同中相同施工内容又与青荣公司重新签订施工合同的事实，还是政府专题会议备忘中关于青荣公司承接道南于家村旧村改造工程并承担与工程项目有关债务的议定内容，抑或从莱钢公司在《情况说明》中作出其因青荣公司接续开发而将对腾跃公司的债权承继给了青荣公司的陈述，以及莱钢公司在法庭释明后作出的“虽然青荣公司还没有付款，但莱钢公司不再对腾跃公司享有债权”、“因青荣公司承继了开发项目，故保证金的相关权利也一并转移给了青荣公司，其对保证金不再享有权利”等陈述看，均可以认定莱钢公司现已将其对腾跃公司的债权让与青荣公司之事实。但对于债权受让时间，从3848号案件一二审的审理情况看，青荣公司在一审中虽主张过抵销事宜，但在法庭询问其抵销的债权情况时，其明确陈述欲抵销债权范围仅为保证金等，未提及案涉工程款债权。在一审组织质证莱钢公司施工形成房产折价款评估结论2752876元时，青荣公司亦以“该部分工程是第莱钢公司承建的，并且全部由莱钢公司投资，腾跃公司未投入任何资金，而且到目前为止腾跃公司与莱钢公司也未正式解除施工合同，我方认为工程利益应当由莱钢公司与腾跃公司进行处理，与道南于家村和青荣公司都没有关系”为由进行质证。而且在3848号案件二审调解过程中，腾跃公司、青荣公司、道南于家村委会仍同时表示“同意保留莱钢公司基于建设施工合同关系对案涉工程享有的全部合同权利”，莱钢公司对此亦予接受。结合以上青荣公司与莱钢公司在3848号案件中的陈述及表现，至少可以认定截至3848号案件二审达成调解协议之时即2020年3月12日，青荣公司与莱钢公司尚未达成债权转让合意。在本案再无证据证实此后青荣公司与莱钢公司还曾达成过债权转让合意的情况下，应当认定直至莱钢公司在本案中作出关于青荣公司承继债权的《情况说明》时，莱钢公司才与青荣公司达成了转让案涉工程款债权的一致合意。根据以上分析，结合优先受偿权的行使时限性，依据《中华人民共和国合同法》第八十一条“债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外”之规定，本案应当继续审查莱钢公司在转让债权时其是否享有建设工程优先受偿权，换言之，其是否在法定6个月除斥期间内提出过就案涉工程折价或者拍卖价款优先受偿之主张。就上述问题而言，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》（以下简称《建设工程司法解释（二）》）第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。《中华人民共和国企业破产法》第十八条规定，人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。《2011年全国民事审判工作会议纪要》第三章第（二）条关于建设工程价款优先受偿权问题中规定：如果建设工程合同由于发包人原因解除或终止履行，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起计算。依据上述法律规定，结合腾跃公司破产以及莱钢公司早已将相同合同内容另与青荣公司签订协议进行施工的事实，应当认定莱钢公司与腾跃公司之间合同最晚也应于腾跃公司破产受理之时解除。据此，结合本案案情，根据时间顺序看，莱钢公司主张行使优先受偿权期间可能涉及的起算节点分别是：莱钢公司就腾跃公司合同项下相同施工内容与青荣公司重新签订合同之日时即2016年6月20日、腾跃公司破产清算案裁定受理之日即2018年6月14日、一审法院就指定管理人及申报债权等事宜发出公告之日即2018年7月23日、腾跃公司被宣告破产之日即2018年8月24日、莱钢公司被列为第三人的3848号案件起诉状送达之日即2019年10月8日、莱钢公司收到3848号民事判决书之日即2019年12月20日、3848号案件二审调解之日即2020年3月12日。综合考虑莱钢公司获知腾跃公司破产事实的充分途径，一审法院认为，虽然莱钢公司作为第三人未参与3848号案件一审审理，但3848号判决书中明确记载了腾跃公司的破产事实和案涉工程对应房产折价款鉴定结论，其足以使莱钢公司知晓腾跃公司破产事实以及其享有的案涉工程价款已基本确定之事实。再退一步讲，莱钢公司在3848号案件二审审理时曾参与调解并作出保留其对案涉工程全部权利的明确表示。在这种情况下，青荣公司最晚也应在3848号案件二审达成调解之日即已明确知晓以下事实和权利：一、腾跃公司应当向莱钢公司履行案涉工程款债务且数额基本确定；二、腾跃公司因3848号案件的处理而具备了债务支付能力；三、腾跃公司已进入破产清算程序，莱钢公司应当及时向腾跃公司管理人申报债权。换言之，莱钢公司至迟也应当在3848号案件二审调解之日即2020年3月12日起6个月内向债务人腾跃公司主张行使建设工程优先受偿权。但从查明的事实看，莱钢公司至今未向腾跃公司管理人申报债权，更未主张过优先受偿权。在这种情况下，结合上述对案涉工程款债权转让合意形成时间的分析认定，应当认定在莱钢公司与青荣公司达成转让债权合意之前，莱钢公司作为案涉工程款债权的权利人，就已经因其自身原因丧失了优先受偿权。此后虽然莱钢公司在庭审中达成了债权转让的合意，但作为从权利的建设工程优先受偿权已经消灭，故青荣公司作为债权受让人，同样亦不享有建设工程优先受偿权。据上，在青荣公司认可腾跃公司已付莱钢公司部分工程款100万元，并认可腾跃公司管理人经委托鉴定确定的案涉工程款数额2,589,123.26元的情况下，可以确认青荣公司就案涉工程款对腾跃公司享有破产债权1,589,123.26元（2,589,123.26元-1,000,000元）。但青荣公司诉请确认其对该工程款享有优先受偿权，理由不当，应予驳回。关于第二个争议焦点，从莱钢公司与腾跃公司项下合同约定看，双方约定莱钢公司向腾跃公司支付项目保证金200万元，腾跃公司在提交保证金后四个月内需无息返还莱钢公司，逾期不还，腾跃公司应当自收取保证金之日起，按保证金数额的日万分之六承担利息。根据查明事实看，莱钢公司按照上述合同约定向腾跃公司基本账户提交了保证金200万元，在没有证据证实莱钢公司存在违约行为的情况下，腾跃公司应当按照约定时间如数返还保证金款项。双方主要争议在于莱钢公司因此对腾跃公司是否享有保证金取回权。就该问题而言，《中华人民共和国企业破产法》第三十八条规定，人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。依据该法律规定，取回权是物的返还请求权在破产程序中的一种表现形式，其针对的是特定财产，行使取回权的前提是权利人对特定物享有合法物权。故在审查取回权能否成立之前，应当先行考量该笔款项能否固定，从而与腾跃公司的其他款项进行正确分离，以保证腾跃公司的其他破产债权人的合法权利不受侵犯。但从一审法院查明的事实看，案涉保证金系莱钢公司通过案外人苏晓红以银行转账方式向腾跃公司基本账户支付，该基本账户上往来流水频繁，交易对手广泛，流水数额不等，应属公司常用资金账户。但案涉保证金款项汇入时未作任何备注或摘要，与通常汇款并无他别，且因货币系种类物，该保证金款项早已与腾跃公司的账户资金混为一体，并被实际使用。青荣公司虽以该账户中个别交易对手系腾跃公司股东为由怀疑账户并非频繁流动资金户，但其未举证证实，故一审法院对此亦不予采纳。由此可以充分说明，案涉保证金事实上徒有其名，双方未以封金、保证金账户或其他专户的形式对该保证金予以特定化，故无法否认货币“占有即所有”的一般常理。据此，莱钢公司与腾跃公司之间因腾跃公司未按约定返还案涉保证金款项而形成了债权债务关系，莱钢公司对腾跃公司享有的是债权请求权，而非物的返还请求权。现莱钢公司在本案诉讼中以青荣公司承继开发进而享有案涉保证金权利的陈述，明确表示其已将保证金债权让与青荣公司，可以认定其以庭审陈述的方式向债务人腾跃公司明确通知了让与事宜。故依据《中华人民共和国合同法》第八十条“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力”之规定，可以认定青荣公司依法对腾跃公司享有保证金债权，但该保证金不符合《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二条规定的不应认定为债务人财产的情形，不适用《中华人民共和国企业破产法》第三十八条规定的形式取回权的情形。至于腾跃公司管理人以莱钢公司欠付电费52,255.58元、电缆配电箱款26,920元及于国刚土石方垫付款115,000元为由进行的抵扣问题，依据《中华人民共和国合同法》第八十三条“债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销”之规定，结合青荣公司对记载上述款项的往来明细账记载无异议的质证意见，可以认定腾跃公司管理人有权将上述莱钢公司欠付款项从青荣公司的保证金债权中进行抵销。对于利息损失问题，按照合同约定，腾跃公司未按约定期限返还保证金，应当支付利息且自收取保证金之日起按日万分之六进行计算，该约定利率未超过当时的法律及司法解释的规定，应予确认。但依据《中华人民共和国企业破产法》第四十六条“未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。附利息的债权自破产申请受理时起停止计息”之规定，利息仅能计算至腾跃公司破产受理之日即2018年6月14日。此外，在双方没有约定的情况下，参照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》（法释[2009]5号）第二十一条规定“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”之规定，以将腾跃公司为莱钢公司垫付款项先从上述利息中抵扣为宜。经过核算，在各垫付款发生之时，尚不足以清偿当时发生的保证金债权利息。故青荣公司向一审法院提交的《保证金利息计算明细》内容经审查未超出法律规定范围，可以作为定案依据。据上，应当认定青荣公司对腾跃公司享有的保证金破产债权经抵销后为本金200万元、利息1,802,624.42元（1,996,800元-52,255.58元-26,920元-115,000元）。但青荣公司诉请确认其对案涉保证金享有取回权，理由不当，一审法院不予支持。综上所述，青荣公司之诉请，部分理由正当，应予支持。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国企业破产法》第十八条、第四十六条，《中华人民共和国合同法》第八十条、第八十一条、第八十三条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释[2018]20号）第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、确认荣成市青荣置业有限公司对荣成市腾跃置业有限公司享有工程款债权1,589,123.26元；二、驳回荣成市青荣置业有限公司要求确认其对工程款债权2,589,123.26元享有优先受偿权的诉讼请求；三、确认荣成市青荣置业有限公司对荣成市腾跃置业有限公司享有保证金债权本金200万元、利息1,802,624.42元；四、驳回荣成市青荣置业有限公司要求确认其对保证金及利息3,996,800元享有取回权的诉讼请求。案件受理费100元，由荣成市青荣置业有限公司负担。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：一、青荣公司是否已受让莱钢公司对腾跃公司享有的案涉工程款债权；二、青荣公司对上述工程款债权是否享有建设工程优先受偿权;三、青荣公司主张案涉保证金的取回权有无事实及法律依据。关于焦点一，青荣公司是否已受让诉争债权的问题。本院认为，根据荣成市人民政府就道南于家村旧存改造召开专题会议形成的会议纪要记载，青荣公司承接道南于家村旧村改造工程，腾跃公司所负工程债务也一并转入青荣公司。莱钢公司一审时亦认可就腾跃公司项下合同相同施工内容又与青荣公司签订建设工程施工合同。综合上述事实，结合莱钢公司一审时提交的《情况说明》及在一审中作出的相应陈述，一审判决认定莱钢公司现已将其对腾跃公司的债权让与青荣公司，有事实依据。该债权转让已以诉讼方式通知了腾跃公司，故债权转让有效成立，青荣公司已合法受让了莱钢公司的相应债权。腾跃公司的相应上诉理由不能成立，本院不予支持。关于焦点二，青荣公司对案涉工程款债权是否享有建设工程优先受偿权的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》（以下简称《建设工程司法解释（二）》）第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。本案中，腾跃公司与道南于家村委解除《村庄改造开发协议书》时，由莱钢公司施工的案涉工程尚未竣工，莱钢公司与青荣公司另行签订了《建设工程施工合同》，故腾跃公司未就莱钢公司施工的该部分工程与莱钢公司进行结算。在工程价款尚未结算，亦未交付的情况下，约定的工程款结算条件未能成就，无法确定应付工程价款的时间，应以工程结算价款确定的时间作为优先受偿权行使的起始时间。2020年11月11日，腾跃公司管理人委托山东弘理建设项目管理有限公司对莱钢公司与腾跃公司项下合同涉及的工程造价款进行了鉴定，山东弘理建设项目管理有限公司于2020年11月18日作出工程造价司法鉴定意见书，至此，案涉工程价款数额才确定为2,589,123.26元。虽然莱钢公司在3848号案件中可以获知腾跃公司已进入破产清算程序，但该案中仅对案涉工程建成后房产折价款进行了市场价值评估，并未对案涉工程造价进行鉴定。该折价款并非工程实际造价，不足以确定莱钢公司施工部分的工程款数额。一审判决以该案二审达成调解之日认定莱钢公司明确知晓案涉工程款数额确定的事实，缺乏依据。案涉工程价款于2020年11月18日工程造价司法鉴定意见书作出之日得以确定，应以该时间作为莱钢公司行使优先受偿权的起算时间。青荣公司于2021年1月7日起诉之时，莱钢公司的建设工程优先受偿权行使期限尚未超出法定期间，青荣公司作为案涉工程款债权的合法受让人，基于债权转让取得工程款债权同时，因优先权依附于其所担保的工程，故青荣公司得享有该优先受偿权。一审判决认定青荣公司不享有建设工程优先受偿权不当，应予纠正。青荣公司的相应上诉理由成立，本院予以支持。关于焦点三，案涉保证金及利息取回权的问题。根据一审查明事实，案涉保证金系莱钢公司通过案外人以银行转账方式支付至腾跃公司基本账户，且汇入时未作任何备注或摘要，双方之间就该保证金亦未约定设立专用账户。而案涉保证金账户作为腾跃公司常用资金账户，资金往来频繁，账户资金与案涉保证金已混为一体。故一审判决认定莱钢公司与腾跃公司因腾跃公司未按约返还案涉保证金而形成债权债务关系并无不当。莱钢公司在诉讼中认可青荣公司享有案涉保证金权利，并明确将保证金债权转让给青荣公司，一审判决认定青荣公司对该保证金享有债权，并根据双方合同约定及破产法的规定认定利息损失，于法有据。一审期间，青荣公司均对腾跃公司提交的其与莱钢公司之间往来明细审核报告并无异议，该报告载明了莱钢公司欠付相关费用的相应账目，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八十三条规定从保证金债权中进行抵销，有事实及法律依据。腾跃公司与青荣公司的相应上诉理由均不能成立，本院不予支持。综上所述，青荣公司的上诉请求部分成立，腾跃公司的上诉请求不能成立。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国企业破产法》第十八条、第四十六条，《中华人民共和国合同法》第八十条、第八十一条、第八十三条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》（法释[2018]20号）第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持山东省荣成市人民法院（2021）鲁1082民初258号民事判决第一项“确认荣成市青荣置业有限公司对荣成市腾跃置业有限公司享有工程款债权1,589,123.26元”、第三项“确认荣成市青荣置业有限公司对荣成市腾跃置业有限公司享有保证金债权本金200万元、利息1,802,624.42元”、第四项“驳回荣成市青荣置业有限公司要求确认其对保证金及利息3,996,800元享有取回权的诉讼请求”；二、撤销山东省荣成市人民法院（2021）鲁1082民初258号民事判决第二项“驳回荣成市青荣置业有限公司要求确认其对工程款债权2,589,123.26元享有优先受偿权的诉讼请求”；三、确认荣成市青荣置业有限公司对荣成市腾跃置业有限公司的工程款债权1,589,123.26元享有建设工程优先受偿权；四、驳回荣成市青荣置业有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费100元，由荣成市青荣置业有限公司负担。二审案件受理费200元，由荣成市腾跃置业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  赵 芳审 判 员  潘 慧审 判 员  王军志二〇二一年八月二十六日法官助理  肖芸芸书 记 员  丛丽颖