西藏自治区林芝市中级人民法院民事判决书（2021）藏04民终59号上诉人（原审被告）：四川诚实首位建设工程有限公司，住所地四川省成都金牛高新技术产业园区蜀西路46号9栋15层1502号，统一社会信用代码91510000066767386R。        法定代表人：成明超，该公司执行董事兼经理。        委托诉讼代理人：曹翔，四川川建律师事务所律师。        委托诉讼代理人：曾浩，四川川建律师事务所律师。        被上诉人（原审原告）：涂良主，男，1991年10月20日出生，汉族，户籍地湖北省天门市，外来经商人员，现住西藏自治区林芝市巴宜区，公民身份号码×××。        被上诉人（原审被告）：张义兵，男，1972年3月21日出生，汉族，户籍地广西融安县，公民身份号码×××。        被上诉人（原审被告）：张立荣，男，1966年8月12日出生，汉族，户籍地四川省成都市温江区，公民身份号码×××。        上诉人四川诚实首位建设工程有限公司（以下简称诚实首位公司）因与被上诉人涂良主、张义兵、张立荣承揽合同纠纷一案，不服西藏自治区米林县人民法院（2021）藏0422民初2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月30日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人诚实首位公司、被上诉人涂良主到庭参加诉讼，被上诉人张义兵经传票传唤无正当理由拒不到庭、张立荣经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。        诚实首位公司提出上诉请求：1．撤销西藏自治区米林县人民法院（2021）藏0422民初2号民事判决第二项，并依法改判驳回涂良主对诚实首位公司的全部诉讼请求。2．一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院判决诚实首位公司应对张义兵、张立荣向涂良主支付的防水劳务款及逾期利息承担连带责任没有事实及法律依据。一、一审法院以张义兵、张立荣与涂良主之间为非法转包分包关系为由，认定张义兵、张立荣与涂良主之间的合同无效没有事实及法律依据。1．张义兵、张立荣与涂良主之间并不存在建设工程的发承包关系，涂良主并非案涉防水工程的实际施工人。本案中，一审法院之所以认定张义兵、张立荣与涂良主之间为非法转包分包关系，是错误地认为张义兵、张立荣将案涉防水工程整体承包给涂良主进行施工，从而错误地认为涂良主为案涉防水工程的实际施工人。事实上，案涉防水工程由张义兵、张立荣组织人工、购买材料进行施工，并由张义兵、张立荣负责整体管理，故张义兵、张立荣才是案涉防水工程的实际施工人。而涂良主为张义兵、张立荣提供案涉防水工程施工中部分工序零星劳务的个人（队伍），其并未承包该工程，与张义兵、张立荣之间并非建设工程发承包关系。因此，一审法院认定张义兵、张立荣与涂良主之间的合同关系因系非法转包分包无效错误。2．张义兵、张立荣与涂良主之间是合法有效的劳务合同关系。本案一审中，涂良主向张义兵、张立荣主张的防水劳务款的依据是张义兵、张立荣向其出具的《人工费结算单》，其所诉求主要是向张义兵、张立荣提供劳务价值报酬，即其请求权基础是与张义兵、张立荣之间的劳务合同关系。此种施工过程中常见的劳务合同关系并不违反任何法律的强制性规定，应认定为合法有效，则合同双方也应受其约束，提供劳务方未足额收到劳务款应当向合同相对方进行主张，而不能随意突破合同相对性向与其没有合同关系的其他方主张。综上，张义兵、张立荣与涂良主之间为合法有效的劳务合同关系，应当严格遵循合同相对性原则，由张义兵、张立荣承担向涂良主支付防水劳务款及逾期利息的责任，而不应由诚实首位公司承担相关支付责任。同时，由于涂良主不是案涉防水工程的实际施工人，一审法院也不应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建工合同司法解释）第二十六条第二款规定作为本案定案依据。二、即便认定涂良主为案涉防水工程的实际施工人，但一审法院依据建工合同司法解释第二十六条第二款规定判决诚实首位公司对张义兵、张立荣应向涂良主支付的防水劳务款及逾期利息承担连带责任属适用法律错误。1．一审法院引用建工合同司法解释第二十六条第二款作为定案依据不准确。最高院建工合同司法解释于2004年施行，其中第二十六条第二款规定了实际施工人可以直接向发包人主张工程款，具体条款内容为“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。该条款施行以来，实务中存在着大量的争议和乱象，为此，最高院于2018年出台的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称建工合同司法解释二）对于建工合同司法解释第二十六条第二款的内容进行了完善和补充，形成了建工合同司法解释二的第二十四条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”因此，不论是根据新法优于旧法的原则，还是根据司法解释制订的演变过程，本案在解决实际施工人突破合同相对性向发包人直接主张工程款的问题时，都应当适用表述更为完善和准确的建工合同司法解释二第二十四条的规定更为妥当。2．诚实首位公司并非案涉工程的发包人，一审法院依据该条款判决诚实首位公司向涂良主承担责任错误。案涉“米林县七个幼儿园工程项目”系诚实首位公司从米林县教育局承包，发包人为米林县教育局，诚实首位公司为承包人。而无论是建工合同司法解释第二十六条第二款，还是建工合同司法解释二第二十四条，均规定实际施工人在突破合同相对性的情况下只能直接向发包人主张权利。2011年6月最高人民法院在《2011年全国民事审判工作会议纪要》第28条规定“人民法院在受理建设工程施工合同纠纷时，不能随意扩大《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围，要严格控制实际施工人向与其没有合同关系的转包人、违法分包人、总承包人、发包人提起的民事诉讼，且发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。2015年最高人民法院在《2015年度全国民事审判工作会议纪要》第50条规定“对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，要严格依照法律、司法解释的规定进行审查，不能随意扩大《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围，并且要严格根据相关司法解释规定明确发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”由此可见，最高人民法院对于“发包人”的概念，采用的是限缩性的解释，即应当理解为建设工程的业主，不应扩大解释至多次转包、违法分包法律关系中的转包人、违法分包人等主体。因此，一审法院不应当将诚实首位公司扩大解释为发包人，从而适用该条款判决诚实首位公司直接向与其没有合同关系的涂良主承担支付责任。3．即便将诚实首位公司扩大解释为发包人，一审法院也不应当判决诚实首位公司承担连带责任。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条之规定：“连带责任，由法律规定或者当事人约定”。本案中，诚实首位公司与张义兵、张立荣并不存在任何的法定或约定的连带责任之情形。即便强行将诚实首位公司扩大解释为发包人，如前所述，无论是建工合同司法解释第二十六第二款，还是建工合同司法解释二第二十四条，均规定“发包人”只“在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，而非连带责任。因此，一审法院判决诚实首位公司对张义兵、张立荣应向涂良主支付的防水劳务款及逾期利息承担连带责任错误。综上所述，一审判决事实认定不清，法律适用错误，为维护其合法权益，特提起上诉，请求二审法院在查明事实后依法改判驳回涂良主对诚实首位公司的全部诉讼请求。        涂良主辩称，本人承包了米林县七个幼儿园的防水劳务是事实，确实未与诚实首位公司签订过协议，全部由张义兵与其联系。        张义兵未提交书面答辩意见，亦未到庭参加诉讼。        张立荣未提交书面答辩意见，亦未到庭参加诉讼。        涂良主向一审法院起诉请求：1．判令诚实首位公司、张义兵、张立荣立即支付拖欠涂良主劳务费47，560元；2．判令诚实首位公司、张义兵、张立荣向涂良主支付逾期付款利息共计862.03元；3．判令本案的诉讼费由诚实首位公司、张义兵、张立荣承担。        一审法院认定事实：2018年，涂良主与张义兵口头约定将张义兵与张立荣承包的米林县七个幼儿园项目的防水劳务转包给涂良主，2020年4月21日经涂良主与张义兵、张立荣结算，张义兵与张立荣尚欠涂良主防水劳务款共47，560元，后经涂良主多次催要无果。另查明，米林县七个幼儿园工程系诚实首位公司违法转包给张义兵、张立荣。        一审法院认为，涂良主按照张义兵、张立荣的要求对米林县七个幼儿园防水项目进行施工，约定由张义兵、张立荣支付报酬，双方存在承揽关系。涂良主从张义兵、张立荣处承包的涉案项目系诚实首位公司违法转包给张义兵、张立荣，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”之规定，诚实首位公司与张义兵、张立荣之间签订的分包合同及张义兵、张立荣与涂良主签订的分包合同为非法转包分包，为无效合同。涂良主施工的项目经张义兵、张立荣验收并结算确认，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，涂良主要求张义兵、张立荣支付拖欠的工程款47，560元的主张，该院予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，因诚实首位公司就其在欠付工程价款内有无付清或存在超付情形，未提交相应证据予以佐证，现涂良主主张诚实首位公司对该工程款承担责任符合法律规定，该院予以支持。关于涂良主主张的利息部分862.03元，未超过相关法律规定，该院予以支持。张立荣经该院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对其抗辩权利的放弃，该院依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条之规定，缺席判决：一、张义兵、张立荣于本判决生效后十日内支付涂良主防水劳务款47，560元及逾期利息862.03元。二、诚实首位公司对上述款项承担连带责任。案件受理费505.28元，由张义兵、张立荣负担。        本院对一审法院查明的事实予以确认。        二审中，当事人没有提交新证据。        对当事人二审争议的事实，本院分析、认定如下：关于诚实首位公司是否承担责任的问题。本院认为，张义兵、张立荣从诚实首位公司违法转包了米林县七个幼儿园工程项目，张义兵、张立荣为实际施工人。实际施工人是指在无效合同中实际完成工程建设的主体，旨在对已实际施工诉争工程但无法因合同关系主张工程款的人予以限制性保护，只有在建设工程施工合同纠纷案件中才适宜对实际施工人身份作出认定。本案中，涂良主因与张义兵、张立荣之间的口头约定，承揽了米林县七个幼儿园项目的防水劳务，其作为承揽防水劳务的人员，不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条中确定的实际施工人，本案不具备适用该司法解释第二十六条规定的前提条件，一审法院以该规定判决诚实首位公司承担责任的认定错误，本院予以纠正。二审庭审中，涂良主并不认为其与诚实首位公司存在合同关系，本案系承揽合同纠纷，根据合同相对性原则，承揽合同双方系涂良主与张义兵、张立荣，诚实首位公司并非合同当事人，故没有向涂良主支付劳务费的义务，诚实首位公司不承担付款责任。        本院认为，涂良主依约完成了米林县七个幼儿园防水项目，张义兵、张立荣作为涂良主承揽合同的相对人，在《米林县七个村级幼儿园项目四川诚实首位建设工程有限公司结算单》中签字确认欠付涂良主劳务费，其依法应承担支付劳务费47，560元及逾期利息862.03元的责任。诚实首位公司并非合同当事人，不承担付款责任。        综上所述，诚实首位公司的上诉请求成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百五十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：        一、撤销西藏自治区米林县人民法院（2021）藏0422民初2号民事判决第二项；        二、维持西藏自治区米林县人民法院（2021）藏0422民初2号民事判决第一项；        三、驳回涂良主对四川诚实首位建设工程有限公司的全部诉讼请求。        一审案件受理费505.28元，由张义兵、张立荣负担。公告费300元（涂良主已预交），由张义兵、张立荣负担；二审案件受理费505.28元（四川诚实首位建设工程有限公司已预交），由涂良主负担。公告费560元（四川诚实首位建设工程有限公司已预交），由张义兵、张立荣负担。        本判决为终审判决。        审判长    王林华审判员    孙丹华审判员    李俊丰二〇二一年八月二十四日法官助理    禹珊书记员    赵林英>