四川省马边彝族自治县人民法院民 事 判 决 书（2021）川1133民初489号原告：马边磷都发展有限公司，住所地：四川省马边彝族自治县民建镇东光大道222号，统一社会信用代码：9151113307614203X5。法定代表人：宋勇兵，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张海东，四川马赫律师事务所律师。被告：四川明兴建设集团有限公司，住所地：四川省广安经济技术开发区临港大道18号明兴总部基地，统一社会信用代码：91511600717502075K。法定代表人：陆昌伦，该公司董事长。委托诉讼代理人：唐云霞，四川虹永律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖亚军，四川虹永律师事务所律师。原告马边磷都发展有限公司（以下简称“磷都公司”）与被告四川明兴建设集团有限公司（以下简称“明兴公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年6月10日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告磷都公司的委托诉讼代理人张海东、被告明兴公司的委托诉讼代理人唐云霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告磷都公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告继续履行合同义务，完成马边彝族自治县袁家溪乡袁家溪村二毛牛组2017年易地扶贫搬迁通组公路硬化工程项目的建设；2.判令被告承担因违约的违约金人民币205151.2元；3.本案诉讼中产生的一切费用由被告承担。事实和理由：2017年8月9日，被告明兴公司通过公开招标取得了原告磷都公司发包的马边彝族自治县袁家溪乡袁家溪村二毛牛组2017年易地扶贫搬迁通组公路硬化工程项目，并与原告签订了项目工程合同。施工过程中，被告从2019年6月24日从原告处领取70%的工程进度款后，案涉工程就全部停工，致使该工程至今未能完成施工（比如：公路护栏），严重影响到我县脱贫攻坚成果的验收工作。为推进项目工程的建设，原告及相关职能部门多次函告被告，要求其尽快推进工程建设，但被告完全置之不理。原告认为，根据《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十七条之规定，被告应承担继续履行和支付工期延误违约金的违约责任，故诉至本院请求判如所请。为了证明自己的诉讼主张，原告磷都公司在举证期限内向本院提交了以下证据：1.原告的营业执照及法人代表证明，拟证明原告的诉讼主体资格；2.《基础设施建设工程施工合同》，拟证明原告将案涉工程发包给了被告明兴公司，约定工期为2017年8月17日至2017年11月17日，也约定了工期延误的违约金为总工程额的10%即205151.2元；3.2019年2月19日《马边磷都发展有限公司关于督促四川明兴公司按期完工的函》、2020年7月1日《马边磷都发展有限公司关于约谈马边彝族自治县袁家溪乡袁家溪村二毛牛组2017年易地扶贫搬迁通组公路硬化工程（第二次）承包人四川明兴建设集团有限公司企业法人的函》、2020年2月25日《马边磷都发展有限公司关于敦促四川明兴建设集团有限公司加快马边彝族自治县袁家溪乡袁家溪村二毛牛组2017年易地扶贫搬迁通组公路硬化工程施工进度的函》，拟证明原告曾多次以函的形式催促被告履行合同义务；4.2020年11月12日马边彝族自治县易地扶贫搬迁工作领导小组办公室给本县交运局的《马边彝族自治县易地扶贫搬迁工作领导小组办公室关于对马边彝族自治县袁家溪乡袁家溪村二毛牛组2017年易地扶贫搬迁通组公路硬化工程（第二次）项目进行调查处理的函》，拟证明相关部门根据相应职责在被告违约的情况下，多次函告被告履行合同相应义务。被告明兴公司辩称，1.原告与被告签订合同后，被告与案外人耍惹曲批签订了《工程项目施工责任承诺书》，将案涉工程转包给了耍惹曲批，耍惹曲批是案涉工程的实际施工人，原告的第一项诉求应当由耍惹曲批来承担，申请追加耍惹曲批为本案被告；2.实际施工人耍惹曲批已经履行了大部分合同义务，只有部分护栏未安装；3.被告无法继续履行合同，因为按照现在人工和材料的市场价格已远远超过了双方签订合同时约定的价格；另，被告曾于2020年12月21日向马边彝族自治县发改局申请部分护栏工程进行减项不进入结算，并对项目申请进行竣工验收，明确表明被告不继续履行合同义务；4.《基础设施建设工程施工合同》约定的施工工期与实际的工期不符，实际工期超过合同约定的工期，2019年6月24日原告都还在支付被告工程款，故原告对此知晓并认可；原告主张的延误工期的违约金过高，原告并未提供证据证明其实际损失，且造成工期延误的原因是原告迟迟没有采取实质性的行为主张权利，责任主要在原告。为了证明自己的辩解理由，被告明兴公司在举证期限内向本院提交了以下证据：1.《工程项目施工责任承诺书》，拟证明案涉工程的实际施工人是耍惹曲批，案件事实和工期延误的原因要耍惹曲批才能说清；2.2020年12月21日《马边彝族自治县袁家溪乡袁家溪村二毛牛组2017年易地扶贫搬迁竣工验收申请书》复印件，拟证明被告针对马边彝族自治县发改局的函做了回复，由于该工程工期长达数年，导致被告无法施工，请求对案涉工程分部分项护栏工程进行减项不进入结算并对项目进行竣工验收；对原告提供的证据，被告明兴公司质证认为：对第一组证据的三性无异议；对第二组证据的三性无异议，但是约定的施工工期与实际的施工工期不符，原告对此知晓并认可；另，合同中约定的违约金过高，实际施工人耍惹曲批已经履行了大部分合同义务；对第三组证据的关联性有异议，该组证据系原告自行制作，原告未证明我方已经收到该函件，相反能证明原告对案涉工程工期延误至今存在过错；对第四组证据三性无异议，我方对马边发改局的函做过回复。对被告提供的证据，原告磷都公司质证认为：对第一组证据的三性均不予认可，该证据与本案无关。原告是与被告签订的施工合同，签订合同后被告内部如何经营管理与原告无关，我方只按照合同相对性原则要求被告履行合同义务并承担合同约定的违约责任；对第二组证据不予认可，因为被告未提交证据原件，且该证据是被告给马边彝族自治县发改局的函件，与原告无关，对该证据载明的内容不予认可。本院质证认为，明兴公司对原告提交的第一组、第二组、第四组证据的三性无异议，本院依法予以采信；对第二组证据中原告自作的函件，因原告未提交证据证明其将上述函件送达了被告，无法证明该函件与本案的关联性，本院不予采信。磷都公司对被告提交的两组证据均不予认可。本院认为原告磷都公司在明兴公司披露案涉工程的实际施工人系耍惹曲批后，仍只根据合同相对性向被告明兴公司主张权利系对其权利的合法处分，耍惹曲批不是本案的必要共同诉讼参与人，故明兴公司与其认为的实际施工人签订的合同与本案没有关联性，本院对其第一组证据不予采信。对被告明兴公司提交的第二组证据，其虽提交的复印件，无法核实其真实性，对该组证据不予采信。根据双方当事人无异议并经本院确认的证据及双方当事人的庭审陈述，本院认定事实如下：2017年8月9日，磷都公司与明兴公司签订《基础设施建设工程施工合同》，以2051512.00元的固定单价将马边彝族自治县袁家溪乡袁家溪村二毛牛组2017年易地扶贫搬迁通组公路硬化工程（第二次）发包给明兴公司。合同约定工期为90天，即2017年8月17日至2017年11月17日；另约定“因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的计算方法为：工期延迟按合同总价的万分之三/天处罚承包人。因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的上限：总额不超过合同价款的10%。”合同签订后，磷都公司根据明兴公司的工程进度情况，按合同约定已支付了工程款1436057.00元，最后一次付款时间是2019年6月24日。另查明，磷都公司对明兴公司案涉工程的施工情况、已完成工程情况均不清楚。本院认为，根据原告的诉请及被告庭审中的答辩意见，本案争议焦点为：1.被告就该合同约定的义务是否要继续履行完毕问题;2.明兴公司应否承担工期延误违约责任的问题。关于焦点一：被告就该合同约定的义务是否要继续履行完毕问题。本院认为，磷都公司与明兴公司对双方于2017年8月9日签订的《基础设施建设工程施工合同》的成立和生效均无异议，本院依法予以确认。双方当事人应当按照合同约定，履行各自的义务。明兴公司作为合同的主体也是施工义务的主体，其认为案涉工程的施工义务应由其认可的实际施工人耍惹曲批完成的辩解理由不成立。合同签订后，磷都公司已按约定支付工程进度款，明兴公司也应按约完成案涉工程的全部施工义务。明兴公司至今迟延履行施工合同义务，且庭审中明确表示无法继续履行案涉合同义务，致使磷都公司无法完成工程建设，合同目的无法实现，违反了合同法关于鼓励交易的立法目的和诚信原则，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以请求履行，但是有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。”之规定，原告磷都公司要求明兴公司继续履行已不现实，且磷都公司未举证证明明兴公司尚未完成的工程具体内容，本院对其主张的继续履行工程的内容无法确定，磷都公司应承担举证不能的不利法律后果。综上，本院对原告磷都公司要求继续履行的诉讼请求本院不予支持。关于焦点二，关于明兴公司应否承担工期延误违约责任的问题。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条第一款的规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。首先，磷都公司和明兴公司双方对案涉工程以及合同约定的施工期限无争议。案涉工程实际开工日期为2017年8月17日，计划的竣工日期为2017年11月17日，明兴公司至今未完成该工程的建设，且未举示证据证明工期已由发包人或监理人以签证等方式确认顺延，即使按照明兴公司主张和磷都公司自认的工期顺延至磷都公司最后一次支付工程进度款之日2019年6月24日，明兴公司也明显构成工期延误。且明兴公司对案涉工程工期延误负有责任，其所主张的工期延误主要原因系磷都公司没有采取实质性的行为主张权利的理由不成立，依约应向磷都公司承担工期延误违约金205151.2元（2051512元×10%）。综上所述，本案经合议庭评议，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十条（一）项、第二百六十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定之规定，判决如下：一、被告四川明兴建设集团有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告马边磷都发展有限公司工期延误违约金205151.2元。二、驳回原告马边磷都发展有限公司的其他诉讼请求。案件受理费4378.00元（原告已预交2189.00元），由原告马边磷都发展有限公司负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省乐山市中级人民法院。审 判 长 佘鲁英生审 判 员 王 建 蓉人民陪审员 啥妈拉门二〇二一年八月九日书 记 员 邹 艳 君