陕西省汉中市中级人民法院民事判决书（2021）陕07民终732号上诉人（原审被告）：宁强泛珠泉实业发展有限公司，住所地：陕西省宁强县，统一社会信用代码：XXXXXXXXXXXXXX6381。法定代表人：刘明，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：孙泺添，陕西嘉盟律师事务所律师。委托诉讼代理人：牟红柱，男，生于1969年9月21日，汉族，住陕西省洋县，系公司员工。被上诉人（原审原告）：陕西嘉昌建设工程有限公司，住所地：陕西省宁强县，统一社会信用代码：XXXXXXXXXXX987XX。法定代表人：李成刚，系该公司董事长。委托诉讼代理人：王骞，陕西锐博律师事务所律师。上诉人宁强泛珠泉实业发展有限公司（以下简称“泛珠泉公司”）因与被上诉人陕西嘉昌建设工程有限公司（以下简称“嘉昌公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省宁强县人民法院（2020）陕0726民初802号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月13日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人泛珠泉公司上诉请求：一、请求撤销一审判决，发回重审；二、诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院审判程序违法。1、本案一审时，一审法院接受被上诉人申请，同意进行造价鉴定。但是，一审法院组织当事人选择鉴定单位时，允许一个没有任何代理手续的人参加鉴定机构的选择，违反程序；2、一审法院拒收上诉人代理律师的一审代理意见，程序违法；3、本案基本事实不清，当事人双方对案件事实和证据争议很大，但一审适用简易程序，程序违法；4、一审法院在鉴定前未组织当事人双方就鉴定证据进行质证；5、一审法院在2021年2月1日上午组织双方当事人就鉴定报告进行质证，但是没有就全案进行辩论和让当事人做最后陈述，程序违法；6、一审法院未就上诉人提交的证据做出是否采信的决定，程序违法。二、一审法院认定案件事实不清。1、本案一个基本事实是双方仅是口头合同，但是否为双务合同，是否需要支付报酬，没有证据证明；2、本案工程事实上并未完工。一审中上诉人提供了现场照片，证明被上诉人施工的装修工程等项目有部分未完全施工完毕；3、上诉人并未全部取得、使用该工程。三、本案鉴定单位鉴定程序违法，内容缺乏客观真实性。1、鉴定单位未在正式鉴定意见送达前征求当事人双方意见，程序违法；2、鉴定人到场后，实地勘察，未就现场施工的真实性进行调查，将是上诉人施工的项目认定为被上诉人项目进而进行鉴定，鉴定证据部分虚假；3、鉴定机构仅为一个普通的企业，不是司法鉴定单位。四、请求中院依法撤销一审判决，发回重审。嘉昌公司答辩称，一、一审法院认定事实清楚，证据充分，答辩人与被答辩人之间的建设工程施工合同关系依法成立并生效，被答辩人应当按照鉴定机构确定的本案工程造价向答辩人支付工程款，并承担延迟付款期间的利息至实际支付之日。（一）答辩人在一审过程中提交的工程签证单、施工图纸和向被答辩人法定代表人的催收短信均能证明答辩人与被答辩人之间具有建设工程施工合同法律关系，并且工程签证单有被答辩人项目负责人李某某的签字和被答辩人的盖章，施工图纸中也有李某某的签字。在工程完工后，被答辩人也向答辩人支付了5万元工程款。（二）由于本案答辩人与被答辩人之间确定合同关系的方式是口头协议，一审基于此委托鉴定机构进行鉴定，确定工程造价932970.94元，并据此作出判决，符合法律规定；二、一审法院适用法律正确，审理程序合法，二审法院应当驳回被答辩人的上诉请求。（一）一审法院被答辩人对证据材料已经质证，此后在鉴定意见书作出后，组织当事人再次开庭就鉴定意见书进行质证，从而作出一审判决，一审判决书中也体现了被答辩人委托代理人的信息。一审并没有剥夺质证权、辩论权以及最后陈述权；（二）对于委托鉴定机构的选定，一审法院通知了答辩人与被答辩人，被答辩人法定代理人刘明未在规定时间前来选定鉴定机构，审判人员给刘明打电话，刘明以有事为由，表示派员工参加，该委派的工作人员也共同签署了司法鉴定机构确认表，选定鉴定机构程序正当合法；（三）本案鉴定机构是陕西省高院入库的鉴定机构，具有工程造价咨询企业乙级资格证书，鉴定人员也具有鉴定资格证书。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。嘉昌公司向一审法院起诉请求：1.判令被告及时支付拖欠原告工程款1010235.87元，占用资金损失242456.40元，合计1252692.27元；2.本案受理费由被告承担。一审法院认定，2013年原、被告口头协议约定，由原告承建被告公司生活区大楼室内外装饰装修、水电改造、围墙修缮等零星工程，以实际的工程量现场工程签证单为项目结算依据。2014年7月原告开始施工，同年10月完工。2015年2月4日，被告的员工李某某在工程签证单上签字并加盖公司印章，2015年3月被告入住了生活区大楼。2015年11月11日原告单方编制了竣工结算书，但未成功向被告送达。原、被告双方未约定计价方式，也未就工程量和工程价款进行结算。2015年12月被告向原告支付工程价款5万元，后原告多次向被告催要下欠工程价款均未果，遂诉至法院提出了前述诉讼请求。案件审理过程中，原告于2020年8月28日向法院提交了鉴定申请书，请求对其给被告生活区大楼进行室内外装修、水电改造、围墙修缮等项目的工程价款进行鉴定，法院审查后依法委托了陕西华信睿诚建设工程咨询有限公司进行鉴定，2021年1月12日该公司作出陕华司法鉴字（2020）05号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为“确认本次鉴定的工程造价总额为932970.94元”，原告支付鉴定费15000元。另查明，2016年9月1日，宁强县嘉阳建设工程有限责任公司变更名称为嘉昌公司。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。原、被告虽未就涉案工程签订书面合同，但原告已实际施工并完工，被告已取得该工程，双方之间存在事实上的合同关系，被告应依法履行支付工程价款的义务。原、被告未约定计价方式，也未对工程量和工程价款进行结算，被告对原告单方编制的竣工结算书亦不认可，被告虽提出鉴定程序违法、鉴材不真实、结论不真实、鉴定机构没有资质，但没有提交相关证据进行证明，亦无证据足以推翻陕华司法鉴字（2020）05号工程造价鉴定意见书，故法院依据鉴定机构的鉴定意见，确认本案涉案工程价款总额为932970.94元。被告已于2015年12月向原告支付工程价款5万元，故被告下欠工程价款金额为882970.94元。关于原告主张按年利率6%计算资金占用损失242456.40元的诉讼请求，因原、被告对欠付工程价款利息计付标准没有约定，故应依法按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算欠付工程价款的利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案原、被告对付款时间没有约定，被告虽在庭审中辩称涉案工程未完工、未验收、未结算，但没有提供证据对其主张予以证明，并且被告已于2015年3月入住使用，依据相关法律规定，被告占有使用涉案工程之日应为工程实际竣工及交付之日，并应认定为应付工程价款的时间，但因原告在庭审中陈述其主张的资金占用损失是从2016年1月计算至2020年1月，该行为系原告对自己权利的处分，且不损害他人的合法权益，故法院确定涉案工程欠付工程价款的利息计算起止时间为2016年1月1日起至2020年1月31日止。因中国人民银行自2019年8月20日起授权全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率，故本案欠付工程价款的利息应以882970.94元为基数计算如下：自2016年1月1日起至2019年8月19日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率（年利率4.35%）计算，应为139641.25元；自2019年8月20日起至2020年1月31日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（2019年8月20日公布的贷款市场报价利率为4.25%、2019年9月20日公布的贷款市场报价利率为4.20%、2019年10月21日公布的贷款市场报价利率为4.20%、2019年11月20日公布的贷款市场报价利率为4.15%、2019年12月20日公布的贷款市场报价利率为4.15%、2020年1月31日公布的贷款市场报价利率为4.15%）计算，应为16713.55元；利息共计156354.80元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释﹝2004﹞14号）第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告泛珠泉公司在本判决生效后十五日内支付原告嘉昌公司下欠工程款882970.94元，并支付欠付工程款的利息156354.80元，合计1039325.74元；二、驳回原告嘉昌公司的其他诉讼请求。案件受理费16000元，减半收取8000元，鉴定费15000元，合计23000元，原告嘉昌公司负担3910元，被告泛珠泉公司负担19090元。二审中，各方当事人均无新证据提交。原审认定事实清楚，证据确实充分，本院依法予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：一、一审是否存在程序违法；二、一审采信鉴定意见书作为定案依据是否正确。首先，对于一审程序是否违法的问题。一审中，本案分别于2020年8月25日，2021年2 月1日公开开庭进行了审理，在第一次庭审中，原告举证后，被告均予以质证并发表质证意见，被告无证据提交，双方进行了辩论并做了最后陈述。在第二次开庭时，法院组织双方当事人对所委托鉴定机构做出的鉴定意见书发表质证意见，且该鉴定意见书所依据的证据均在第一次开庭时进行过质证，鉴定机构勘验人员前往现场勘验，双方当事人均派人参加。在摇号选择鉴定机构时，泛珠泉公司派员工出席，并在司法鉴定机构确认表上签字，并不存在程序违法的情形。对于一审适用简易程序审理本案，并无不当。经审查，本案一审第二次庭审中，梁聿科律师作为泛珠泉公司代理人参加了庭审并发表了代理意见，在一审判决书中也载明代理人情况，泛珠泉公司主张一审拒收上诉人代理律师的一审代理意见与查明事实不符。相反，本案一审中，法院最初定于2020年8月11日进行公开开庭审理，并向双方当事人送达了开庭传票，泛珠泉公司于2020年8月6日向一审法院提交延期开庭申请书，一审法院予以准许，继而延期至2020年8月25日进行开庭审理。一审第一次庭审中，被告无证据提交，第二次庭审时提供照片13张，嘉昌公司当庭发表了质证意见表示不予认可，并表示照片中的工程不在签证单内，不存在计价问题。一审法院充分保障了当事人的诉讼权利，故上诉人主张一审程序违法显然与事实不符。其次，一审采信鉴定意见书作为定案依据是否正确。本案中，为确定涉案工程价款，嘉昌公司申请司法鉴定，一审法院予以准许。之后通过摇号确定陕西华信睿诚建设工程咨询有限公司为本案司法鉴定机构，该鉴定机构具备工程造价咨询乙级资质证书，鉴定人员马俊、熊道明均具备鉴定职业资格，且该鉴定机构系陕西法院诉讼服务网鉴定平台中的鉴定机构，泛珠泉公司主张鉴定机构不是司法鉴定单位的理由不能成立。对于泛珠泉公司主张鉴定人到场后实地勘察时，未就现场施工的真实性进行调查，将是上诉人施工的项目认定为被上诉人项目进而进行鉴定，鉴定证据部分虚假等理由与查明事实不符，一审依据鉴定意见书确定本案工程价款正确。综上，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14000元，由上诉人宁强泛珠泉实业发展有限公司负担。本判决为终审判决。 审  判  长  李小艳                     审  判  员  陈耀斌                     审  判  员  李  晓                     二○二一年七月三十日                     法 官 助 理 康  馨                     书  记  员  高  源 1