四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）川01民终12549号上诉人（原审原告）：谭勇，男，1986年5月15日出生，汉族，住四川省马边彝族自治县。委托诉讼代理人：龚志，四川纽斯凯律师事务所律师。委托诉讼代理人：史飞江，四川纽斯凯律师事务所律师。上诉人（原审被告）：四川沧海观澜酒店管理有限公司，住所地四川省成都市金牛区金府路**。法定代表人：陈丽丹，执行董事。委托诉讼代理人：吴旭东，四川中法律师事务所律师。原审第三人：孙苏财，男，1981年6月6日出生，汉族，住浙江省青田县。上诉人谭勇与被上诉人四川沧海观澜酒店管理有限公司（以下简称沧海观澜公司）劳动争议一案，不服四川省成都市金牛区人民法院（2020）川0106民初14746号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月4日立案后，依法适用普通程序独任不开庭审理。本案现已审理终结。谭勇上诉请求：依法撤销一审判决并改判支持谭勇的全部诉讼请求。事实和理由：(一)沧海观澜公司给孙苏财、罗美娟等人购买社会保险，系该公司与孙苏财、罗美娟存在劳动关系的体现。首先，罗美娟与孙苏财虽然系夫妻关系，但现有证据并没有直接说明其在孙苏财承包的酒店厨房工作。谭勇提交的工作服押金条收据原件显示：该押金收据的收款单位为“浙江海鲜大酒店”，而并非孙苏财；出纳处的签字为罗，经过庭审调查，沧海观澜公司承认该签字的主体为“罗美娟”，能够证明罗美娟是浙江海鲜大酒店的出纳；其次，根据谭勇提供的罗美娟的个人银行流水显示，罗美娟不仅向孙苏财聘用的厨房工作人员支付了报酬，还于每月的同一天同一时间段(对比罗美娟向厨房工作人员支付报酬的时间)向沧海观澜公司的其他工作人员支付了报酬，亦能证明罗美娟系沧海观澜公司财务人员，而非仅“在孙苏财承包的酒店厨房工作”。(二)谭勇与沧海观澜公司达成了建立劳动关系的合意。首先，根据沧海观澜公司提供的《应聘人员登记表》原件显示：招聘主体为浙江海鲜大酒店(标识位于左上角)，在登记表的最后一栏处，明确了孙苏财系总经理，在该登记表中并没有任何一处显示孙苏财系沧海观澜公司的后厨承包人员，孙苏财也没有向谭勇出具任何的酒店后厨承包协议或合同，谭勇从始至终是与沧海观澜公司达成的建立劳动关系的合意，而并非与孙苏财达成的劳务关系的合意。一审法院仅凭沧海观澜公司与孙苏财签订的《酒店厨房承包合同》，认定二者之间系厨房承包关系，而未考虑谭勇与沧海观澜公司之间达成建立劳动关系的合意，以及“应聘人员登记表”显示的法律意义，从而片面认定谭勇是到孙苏财承包的酒店厨房工作，而并不是在沧海观澜公司处工作，该事实认定错误。其次，根据《收据》原件显示，收款单位为“浙江海鲜大酒店”，罗美娟仅是在出纳处签字，而一审法院却在认定“收取的谭勇缴纳的服装押金的主体为罗美娟，而非沧海观澜公司”错误。(三)谭勇的工资由沧海观澜公司的财务人员发放。侯玲芳作为沧海观澜公司的财务人员，不可能在没有任何孙苏财授权委托并转账的情况下，就给包括谭勇在内的数名员工支付工资，而侯玲芳本人亦不可能无缘无故给这些人支付2020年1月份的工资。事实上，沧海观澜公司的财务人员侯玲芳通过自己的银行账户在2020年4月8日向谭勇支付2020年1月的工资，就是沧海观澜公司向谭勇等人发放的工资。(四)沧海观澜公司与孙苏财之间并非厨房承包关系。一审法院根据《酒店厨房承包合同》、郑贤义银行账号流水，认定“罗美娟与郑贤义的经济往来，系履行《酒店厨房承包合同》”错误。首先，郑贤义与罗美娟的所有资金往来不能证明郑贤义支付了《酒店厨房承包合同》约定的承包费，《酒店厨房承包合同》系一纸空文，是沧海观澜公司为逃避自己的法律责任签订的虚拟合同。其次，沧海观澜公司并未提供授权郑贤义付款的证据，且该公司提供的郑贤义的银行转账截图，转账金额、转账时间与《酒店厨房承包合同》第1条第4款约定：“乙方(即孙苏财)每年总承包费用为人民币1080000元(每月10日支付给乙方90000元)”约定的付款时间和金额不能对应。一审法院认定沧海观澜公司与孙苏财之间系厨房承包关系错误。(五)本案适用法律错误。一审中，谭勇提供了浙江海鲜大酒店冠名的工作服、盖有浙江海鲜大酒店出具的服装押金收据，考勤记录，工作地点和工作时的照片、浙海厨房群微信聊天记录以及沧海观澜公司印发的沧海观澜[2020]第002、003、005号三份文件上都有该公司的签章，同时还将三份文件抄送餐饮部(即浙江海鲜大酒店，以此表明该制度在浙江海鲜大酒店也适用，酒店受该公司规章制度的管理)；其中，沧海观澜[2020]第005号文件中有郭晓滨（另案上诉人）、孙苏财、侯玲芳的签名。以上证据足以证明谭勇需要服从沧海观澜公司的制度管理。沧海观澜公司是否向孙苏财支付了后厨承包款项、该公司是否为除后厨工作人员之外的其他工作人员支付了工资、该公司的员工花名册等证据都属于其掌握并管理的，一审法院并没有要求其提供这一系列证据，就直接根据沧海观澜公司提供的经不起推敲的证据进行了简单粗暴的判决，举证责任分配错误，适用法律不当。综上所述，谭勇与沧海观澜公司存在劳动关系。一审判决事实认定错误，适用法律不当，请求二审法院判如所请。沧海观澜公司辩称，（一）谭勇与沧海观澜公司之间不存在劳动关系。该认定的关键在于对四川省高级人民法院作出的《关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》（川高法民一[2016]1号）第16条“酒店餐饮企业等将其不具有独立经营资格的内部机构承包给他人，承包人招用的劳动者与企业是否构成劳动关系，一般应进行如下区分：如劳动者同时受企业管理、遵守企业依法制定的规章制度、企业向劳动者发放‘工作证’或‘服务证’等身份证件的，应认定双方存在劳动关系；如劳动者未与企业签订劳动合同，系承包人招用，工作期间只接受承包人的指挥和管理，并由承包人支付工资的，则企业与劳动者之间不存在劳动关系。”的理解，沧海观澜公司认为，厨房管理具有专业性，该公司股东及管理人员，并无厨师从业经历，也无厨房管理经验，只能遵循行业惯例，将厨房管理交给厨师长孙苏财。现有证据已经充分证明，沧海观澜公司分别于2018年和2019年与孙苏财签订为期一年的“酒店承包合同”，约定厨房人员由孙苏财聘用、管理、支付工资。谭勇在酒店工作期间，工资由孙苏财的妻子每个月支付，能够说明沧海观澜公司就是按照酒店行业的惯例经营，符合前述规定。但因该公司经营时间短，难免有所疏漏，不可能任何地方都完美地符合四川省高级人民法院的规定。这些瑕疵，恰恰能说明该公司是一家普通的、按餐饮行业惯例经营管理的酒店，其行为真实，在本案中提交的证据及陈述均真实。（二）即使谭勇与沧海观澜公司之间存在劳动关系，该公司也不应向谭勇支付新冠疫情期间的工资、未签订书面劳动合同二倍工资的差额和经济补偿金。1.关于新冠疫情期间的工资。2020年初的新冠疫情，对餐饮行业造成巨大冲击，不少餐馆倒闭，沧海观澜公司未能幸免。疫情过后能够恢复开业，已是万幸。而疫情期间，沧海观澜公司不仅没有一分钱收入，还得负担酒店几个月的高额房租。谭勇在此期间，没有为酒店提供任何工作，情理上讲，自然不应获得劳动报酬。如果说疫情期间谭勇有权获得一定的补偿，但因双方之间不具有劳动关系，该项主张不应得到支持。2.关于未签订书面劳动合同二倍工资。依照四川省高级人民法院作出的《关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》（川高法民一[2016]1号）第16条“用人单位与劳动者签署的能证明劳动关系内容的书面材料（如应聘登记表、聘用通知书、员工登记表等）包括了劳动期限、劳动报酬等内容，并按该内容实际履行的，应视为双方签订了书面劳动合同，用人单位不需要支付”的规定，假如沧海观澜公司与谭勇之间存在劳动关系，谭勇的《应聘人员登记表》可以证明双方之间已签订书面劳动合同。谭勇的该项主张，无事实和法律依据，不应得到支持。3.关于经济补偿金。劳动者获得经济补偿金的前提是用人单位单方解除劳动关系。本案中，谭勇在沧海观澜公司按照政策规定，办理完相关手续开业后，已在其他单位就业，不愿回到该公司上班，其自行离职，不应获得经济补偿金。综上，沧海观澜公司与谭勇之间不存在劳动关系，其主张新冠疫情期间的工资、未签订书面劳动合同二倍工资差额、经济补偿金，无事实和法律依据。请求二审法院驳回谭勇的上诉，维持原判。谭勇向一审法院提出诉讼请求：1.依法确认谭勇与沧海观澜公司自2019年8月29日至2020年3月27日期间存在劳动关系；2.判令沧海观澜公司向谭勇支付2020年2月至3月27日工资9355元；3.判令沧海观澜公司向谭勇支付2019年8月24日至2020年3月27日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额29355元；4.判令沧海观澜公司向谭勇支付解除劳动合同关系经济补偿金5000元；5.判令沧海观澜公司向谭勇退还押金100元。一审法院查明，沧海观澜公司于2018年4月16日经工商登记成立。2018年9月，沧海观澜公司（甲方）与孙苏财（乙方）签订《酒店厨房承包合同》一份，约定：甲方将浙江海鲜大酒店厨房承包给乙方管理，承包期限一年，即2018年9月1日至2019年8月31日，期满如需继续承包，须另行签订协议，甲方应按经营需要确保厨房原材料的供应，乙方每年总承包费108万元；乙方需做好厨房各项成本控制，并达到甲方要求，保障达到50%的毛利率，如达不到规定的毛利率将按所差数（所差毛利率比乘菜金营业总额）的2%扣除承包费21600元，乙方应建立厨房管理制度，乙方人员由乙方自行聘用管理，乙方自己支付工资及相关待遇，与甲方无关，若出现工资等任何争议问题时，由乙方及乙方人员友好协商解决，与甲方无关；合同还对双方的其他权利义务进行了约定。上述合同到期后双方续签承包合同。罗美娟与孙苏财系夫妻关系，在孙苏财承包的酒店厨房工作，向孙苏财聘用的厨房工作人员支付报酬。孙苏财、罗美娟的社会保险均由沧海观澜酒店公司缴纳。2019年8月29日，谭勇经人到孙苏财承包的浙江海鲜大酒店厨房担任厨师，双方商定每月工资5000元，罗美娟于2019年8月15日收取谭勇缴纳服装押金100元，出具一份加盖“浙江海鲜大酒店业务专用章”的收据。谭勇工作期间，罗美娟通过自己的银行账户向谭勇发放工资。2020年春节后因“新冠”疫情，孙苏财承包的酒店厨房未营业，谭勇也就未到酒店厨房工作。2020年3月27日，孙苏财在“浙海厨房群”的微信群中通知“各位同事公司于2020年4月8日开始上班了。还没有回成都的同事做好回成都上班的准备”，当晚孙苏财又在该微信群上通知“各位同事由于公司决定上班时间有所改变。具体上班时间再等公司通知。大家相互通知一下。”谭勇在该微信群中接到孙苏财上述通知后，未再到酒店厨房工作。2020年4月8日，沧海观澜公司的财务人员侯玲芳通过自己银行账户向谭勇支付2020年1月的工资。此后，谭勇以沧海观澜公司为被申请人向成都市金牛区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁请求与本案诉讼请求一致。2020年9月11日，成都市金牛区劳动人事争议仲裁委员会作出成金劳人仲委裁字【2020】第292号仲裁裁决书，驳回申请人的全部仲裁请求。谭勇不服该仲裁裁决向一审法院提起诉讼。一审法院依法通知孙苏财为第三人参加诉讼，庭审期间孙苏财承诺由其退还谭勇支付的服装押金100元。一审诉讼期间，沧海观澜公司为证明其履行了与孙苏财之间的《酒店厨房承包合同》，提交“郑贤义”的银行交易明细，证明该公司通过与其有合作关系的郑贤义将承包费转给孙苏财的妻子罗美娟，代沧海观澜公司向第三人孙苏财支付承包费。谭勇对上述证据不予认可，称罗美娟系该公司的财务人员，为此申请调取罗美娟的银行交易记录。沧海观澜公司对罗美娟的银行交易记录不予认可，孙苏财也明确罗美娟系为其承包的厨房工作，不是沧海观澜公司的财务人员。一审法院对上述证据审查后认为，罗美娟的银行交易明细显示，罗美娟与郑贤义之间存在大量的资金往来，也有罗美娟每月除向谭勇等厨房工作人员支付工资外还向沧海观澜公司其他员工支付款项的情形，但不能以此证明罗美娟系该公司的财务人员。而关于郑贤义的身份，根据沧海观澜公司的社会保险缴纳信息显示，沧海观澜公司从2020年7月开始为郑贤义缴纳社会保险，但郑贤义不是该公司的股东。一审法院认定上述事实，有当事人的身份信息、沧海观澜公司的内部文件、应聘人员登记表、罗美娟的银行转账流水明细、收条、微信聊天记录、社保缴纳信息、酒店厨房承包合同、仲裁裁决书等证据以及当事人的当庭陈述在案予以佐证。一审法院认为，谭勇与沧海观澜公司之间是否存在劳动关系是本案争议的焦点。劳动关系是指用人单位与劳动者之间形成的劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，并从用人单位领取劳动报酬和接受劳动保护所产生的法律关系，是双方真实意思表示和相互选择的结果。判断劳动者与用人单位之间是否存在事实劳动关系，应当从劳动者由谁招募、谁具体承担管理职能和发放劳动报酬等方面进行综合判断。沧海观澜公司将“浙江海鲜大酒店”厨房承包给孙苏财管理，双方约定，孙苏财应建立厨房管理制度，厨房人员由孙苏财自行聘用管理、支付工资及相关待遇，与沧海观澜公司无关。虽然谭勇对沧海观澜公司与孙苏财履行《酒店厨房承包合同》的证据有异议，并提出孙苏财的妻子罗美娟是沧海观澜公司的财务人员，但根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”的规定，沧海观澜公司已经提交了证据证明与孙苏财之间系承包关系，孙苏财对此也没有异议，谭勇不认可应当提供证据予以反驳，虽然谭勇提交的罗美娟银行交易明细证明罗美娟与郑贤义之间存在大量的资金往来，且又有向沧海观澜公司公司其他员工支付款项的情形，但只能证明罗美娟与郑贤义以及沧海观澜公司的工作人员存在经济往来，不能以此推定罗美娟就是沧海观澜公司的财务人员。谭勇是由孙苏财招聘到“浙江海鲜大酒店”厨房工作，接受孙苏财的工作安排，工资也是与孙苏财协商并由其妻子在按月支付。本案中没有证据证明谭勇与沧海观澜公司之间有建立劳动合同的合意和谭勇直接接受沧海观澜公司管理，沧海观澜公司也没有向谭勇发放过工作证或服务证等身份证件。根据《四川省高级人民法院民事审判第一庭关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》（川高法民一【2016】1号）第16条：“酒店餐饮企业等将其不具有独立经营资格的内部机构承包他人，承包人招用的劳动者与企业是否构成劳动关系，一般应进行如下区分：如劳动者同时受企业管理、遵守企业依法制定的规章制度、企业向劳动者发放‘工作证’或‘服务证’等身份证件的，应认定双方存在劳动关系；如劳动者未与企业签订劳动合同，系承包人招用，工作期间只接受承包人的指挥和管理，并由承包人支付工资的，则企业与劳动者之间不存在劳动关系”的规定，谭勇与沧海观澜公司之间不存在劳动关系。谭勇要求确认其与沧海观澜公司自2019年8月29日至2020年3月27日期间存在劳动关系的诉讼请求，不能成立。谭勇要求沧海观澜公司支付2020年2月至3月27日工资、2019年9月29日至2020年3月27日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额和解除劳动合同关系经济补偿金，上述诉讼请求的前提是双方之间应当存在劳动关系，但谭勇、沧海观澜公司之间不存在劳动关系，故谭勇的上述诉讼请求，于法无据，本院不予支持。谭勇要求沧海观澜公司退还押金100元系孙苏财收取，孙苏财也表示由其退还，故不在本案中处理。据此，一审法院依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回谭勇的诉讼请求。一审案件受理费5元，由谭勇负担。谭勇、沧海观澜公司和孙苏财在二审中均未提交新证据。谭勇对一审法院认定的“沧海观澜公司与谭勇签订《酒店厨房承包合同》”的事实有异议，认为其在工作期间从未见过该份合同，沧海观澜公司以及孙苏财均未向其透露过将沧海观澜公司的酒店厨房承包给了孙苏财。前述事实的认定涉及本案争议焦点，本院将在“本院认为”部分具体阐述。沧海观澜公司、孙苏财对一审法院认定的事实无异议、无补充，本院二审依法对一审查明的除“沧海观澜公司与谭勇签订《酒店厨房承包合同》”之外的其他事实予以确认。本院经核查一审卷宗二审查明，（一）根据沧海观澜公司的社保保险缴纳查询单显示，该公司不仅为孙苏财、罗美娟等人购买了社会保险，还为龙恩军等厨房工作人员购买了社会保险。（二）罗美娟的《借记卡历史明细清单》并无沧海观澜公司向罗美娟按月支付承包费的记载;“郑贤义”与罗美娟之间有极为频繁的经济往来，从双方转款时间及金额，不能得出“郑贤义支付的款项中包含《酒店厨房承包合同》中约定的承包费”的结论。（三）二审中，孙苏财对谭勇经人介绍到浙江海鲜大酒店厨房工作的事实予以认可，但否认由沧海观澜公司招用，认为由其自行招聘。《应聘人员登记表》显示：填表日期为2019年7月24日；“网络宣传”得到招聘信息；孙苏财于当日在“总经理批准”栏签名。另外，在该表右上方页眉处载有“浙江海鲜大酒店”字样。二审中，沧海观澜公司认可经营“浙江海鲜大酒店”，但又称“没有能力管厨房，承包给了第三人”。（四）沧海观澜公司与孙苏财于2019年9月1日签订《酒店厨房承包合同》一份，约定：“承包期为1年，即从2019年9月1日起至2020年8月31日止……”。（五）2020年4月15日，沧海观澜公司制定文件（沧海观澜[2020]第005号复件）载明：“浙江海鲜大酒店（注：前述七个字的字体明显大于正文部分，且位于主文前一行的正中间）为维护酒店形象及员工声誉，方便以后工作的开展，现规定以下几点：一、在职老员工不允许提及以前的共同态度，要服从现在的管理制度及上级领导的工作安排；二、员工不允许拉帮结派，不允许排斥新员工；三、不允许在背后议论任何员工，有话当面讲清楚；四、在职员工，中途及年底忙时不可辞职，否则年底绩效不予发放；凡是不遵守以上条例者，不管工作中多优秀，立即开除，且当月工资不予发放！请在职所有员工仔细阅读后并签字”。孙苏财、侯玲芳、龙恩军等人其后空白处签名。沧海观澜公司加盖公章。（六）二审庭审中，孙苏财认可谭勇离职前平均工资为5000元/月；谭勇称沧海观澜公司为厨房员工龙恩军、翁浩瀚、王渐伟、王德宝、孙苏财购买了社会保险。孙苏财陈述“这些人确实购买了社保。这几个人都是我从浙江带过来的，原先他们在浙江就购买了社保，在成都这边他们是挂靠，实际是他们自费购买社保”；二审中，在对郑贤义身份进行调查时，沧海观澜公司称“郑贤义是秘书长，他经常对我们江浙菜品发表意见，并不代表跟沧海公司有什么经济上的往来”；孙苏财对谭勇在上班期间，先在“浙江海鲜大酒店”大堂先进行指纹打卡，后在厨房进行手工考勤打卡；孙苏财称沧海观澜公司的财务人员侯玲芳于2020年4月8日向谭勇支付2020年1月的工资系由于疫情期间在浙江，不方便发放工资而委托其代为发放。本院认为，本案二审的争议焦点为：沧海观澜公司与谭勇在2019年8月29日至2020年3月27日期间是否存在劳动关系。若存在劳动关系，沧海观澜公司应否向谭勇支付2020年2月至3月27日期间的工资9355元、未签订书面劳动合同二倍工资差额29355元、经济补偿金5000元、退还服装押金100元。针对前述争议焦点，本院评述如下：本院已查明，沧海观澜公司为孙苏财购买了社会保险、孙苏财在沧海观澜公司于2020年4月15日制定的规章制度（沧海观澜[2020]第005号复件）中以员工身份签名、孙苏财在《应聘人员登记表》中以沧海观澜公司“总经理”的身份签名，前述事实能够证实孙苏财系沧海观澜公司员工，负责对“浙江海鲜大酒店”厨房人员进行管理，并安排工作。参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》【劳社部发（2005）12号】第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”的规定，认定劳动者和用人单位之间是否形成劳动关系，应当综合考量以下因素：双方的主体资格；双方是否具有劳动管理与被管理的关系；劳动者提供的劳动是否是用人单位的业务组成部分；双方工资发放关系等。本案中，沧海观澜公司与谭勇之间符合事实劳动关系的法律特征，理由如下：第一，沧海观澜公司与谭勇符合法律、法规规定的“用人单位”、“劳动者”的主体资格，谭勇提供的劳动属于沧海观澜公司的业务组成部分，双方具有建立劳动关系的合意。因为，沧海观澜公司认可“浙江海鲜大酒店”由其经营；孙苏财对谭勇供职于该大酒店厨房的事实亦予以认可；谭勇于2019年8月29日在该公司填写《应聘人员入职登记表》等入职手续；谭勇交纳100元服装押金后，沧海观澜公司向其出具加盖“浙江海鲜大酒店”财务专用章的《收据》，前述事实和证据足以认定双方具有建立劳动关系的合意。第二，如前所述，孙苏财系沧海观澜公司员工，即使沧海观澜公司与孙苏财之间确实签订了《酒店厨房承包合同》并实际履行，也属于沧海观澜公司的经营模式，并不能改变谭勇与沧海观澜公司之间建立了劳动关系的客观事实。孙苏财对谭勇的工作安排即是沧海观澜公司对谭勇的劳动管理。况且，孙苏财认可谭勇在上班期间，先在“浙江海鲜大酒店”大堂进行指纹打卡，后在厨房进行手工打卡，足以认定沧海观澜公司对谭勇进行劳动纪律的管理。第三，沧海观澜公司向谭勇支付了相应的劳动报酬。首先，如前所述，沧海观澜公司为孙苏财的妻子罗美娟购买了社会保险，可以认定罗美娟亦系沧海观澜公司的员工；其次，罗美娟向沧海观澜公司其他行政人员支付过工资，不能认定罗美娟系基于孙苏财的个人承包行为向谭勇支付工资；最后，沧海观澜公司的财务人员侯玲芳于2020年4月8日向谭勇支付2020年1月的工资。孙苏财称系由于疫情期间人在浙江，不方便发放工资而委托侯玲芳代为发放。根据罗美娟的《借记卡历史明细清单》可知，罗美娟均系通过银行转账方式向谭勇支付工资，说明罗美娟掌握了谭勇的银行账户，人不在成都仍然具有通过转账方式向谭勇支付2020年1月工资的可行性。况且，侯玲芳向谭勇支付该笔工资的时间是2020年4月8日，全国新冠疫情风险基本结束，符合复工复产的条件，孙苏财关于“罗美娟因疫情原因未返回沧海观澜公司上班，其因新冠疫情原因不能向谭勇支付工资，而委托侯玲芳支付”的陈述，不具有客观真实性。第四，2020年春节后因新冠疫情，浙江海鲜大酒店未营业。孙苏财于2020年3月27日，孙苏财在“浙海厨房群”的微信群中通知“各位同事公司于2020年4月8日开始上班了。还没有回成都的同事做好回成都上班的准备”，当晚孙苏财又在该微信群上通知“各位同事由于公司决定上班时间有所改变。具体上班时间再等公司通知。大家相互通知一下”。其后，孙苏财未再通知谭勇上班，谭勇亦未回去上班。据此，应当认定沧海观澜公司与谭勇的劳动关系解除时间为2020年3月27日。综上所述，谭勇与沧海观澜公司在2019年8月29日至2020年3月27日期间存在劳动关系。关于沧海观澜公司应否向谭勇支付2020年2月至2020年3月27日期间工资的问题。根据《工资支付暂行规定》（劳部发〔1994〕489号）第十二条“非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理”以及《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》（人社厅明电〔2020〕5号）第二条规定“企业因受疫情影响导致生产经营困难的，可以通过与职工协商一致采取调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时等方式稳定工作岗位，尽量不裁员或者少裁员。符合条件的企业，可按规定享受稳岗补贴。企业停工停产在一个工资支付周期内的，企业应按劳动合同规定的标准支付职工工资。超过一个工资支付周期的，若职工提供了正常劳动，企业支付给职工的工资不得低于当地最低工资标准。职工没有提供正常劳动的，企业应当发放生活费，生活费标准按各省、自治区、直辖市规定的办法执行”的规定，由于2020年春节休假结束时间为2月2日，则沧海观澜公司应向谭勇支付2020年2月3日至3月2日期间的正常工资5000元，2020年3月3日至2020年3月27日期间，谭勇未提供正常劳动，参照《关于深化企业工资改革中若干具体问题的处理意见》（成劳发[1994]196号）第三条的规定，按照失业救济金标准（成都市月最低工资标准的80%）支付（注：《四川省人力资源和社会保障厅四川财政厅关于调整失业保险金标准有关问题的通知》（川人社办发[2017]967号）第一条规定，从2017年10月1日起，将各地月失业保险金标准由当地人民政府确定的月最低工资标准的70%调整为当地人民政府确定的月最低工资标准的80%），2020年3月3日至2020年3月27日期间的生活费应按照成都市最低工资标准1780元/月的80%计算，即1243.95元（1780元/月×80%÷21.75×19天）。则沧海观澜公司向谭勇支付2020年2月至2020年3月27日期间工资和生活费共计6243.95元（5000元/月+1243.95元）。对谭勇主张的超出部分工资，本院不予支持。关于沧海观澜公司应否向谭勇支付未签订书面劳动合同二倍工资差额的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十七条“劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位……（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬……劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定……”的规定，劳动合同需具备劳动合同期限、工作内容和工作地点、工作时间和休息休假、劳动报酬等必备条款，沧海观澜公司提交的《应聘人员登记表》并未载明合同期限、工作内容、工作地点、工作时间、休息休假、劳动报酬等内容，《应聘人员登记表》并非沧海观澜公司与谭勇签订的书面劳动合同。该公司认为已与谭勇签订书面劳动合同的主张，无事实依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。”以及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条“自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬”的规定，谭勇于2019年8月29日入职沧海观澜公司，该公司应当在2019年9月28日前与谭勇签订书面劳动合同，但未签订，应向谭勇支付2019年9月29日至2020年3月27日期间的二倍工资差额。因谭勇工资为5000元/月，沧海观澜公司应向谭勇支付未签订书面劳动合同二倍工资差额21436.78元（5000元/月×3个月+5000元/月÷21.75×28天）。对谭勇主张的超出未签书面劳动合同二倍工资差额部分，本院不予支持。关于沧海观澜公司应否向谭勇支付解除劳动关系经济补偿金5000元的问题。如前所述，2020年3月27日后，孙苏财未通知谭勇上班，谭勇要求回去上班，视为双方对解除劳动合同达成了一致意见，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”、第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”以及第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿……”的规定，沧海观澜公司应当向谭勇支付经济补偿金5000元。谭勇要求沧海观澜公司向其支付经济补偿金5000元的上诉主张，有事实和法院依据，本院予以支持。关于沧海观澜公司应否向谭勇退还服装押金100元的问题。如前所述，谭勇系沧海观澜公司员工，其应工作需要缴纳的服装押金100元，在双方劳动关系解除后，应向谭勇予以退还。一审庭审中，孙苏财认可应向谭勇退还服装押金100元，则，沧海观澜公司应向谭勇退还服装押金100元。对谭勇的该项主张本院予以支持。综上所述，谭勇的上诉主张部分成立，一审法院认定事实不清，适用法律不当，应当予以改判。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条，《工资支付暂行规定》第十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销四川省成都市金牛区人民法院（2020）川0106民初14746号民事判决；二、确认四川沧海观澜酒店管理有限公司与谭勇在2019年8月29日起至2020年3月27日止存在劳动关系；三、四川沧海观澜酒店管理有限公司于本判决生效之日起十日内向谭勇支付2020年2月至2020年3月27日期间工资6243.95元；四、四川沧海观澜酒店管理有限公司于本判决生效之日起十日内向谭勇支付2019年9月29日至2020年3月27日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额21436.78元；五、四川沧海观澜酒店管理有限公司于本判决生效之日起十日内向谭勇支付经济补偿金5000元；六、四川沧海观澜酒店管理有限公司于本判决生效之日起十日内向谭勇退还服装押金100元；七、驳回谭勇的其他诉讼请求。一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费10元，由四川沧海观澜酒店管理有限公司负担。本判决为终审判决。本判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。审 判 员  冯 燕二〇二一年八月二十六日法官助理  陈 莉书 记 员  谢彦君四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）川01民终12549号上诉人（原审原告）：谭勇，男，1986年5月15日出生，汉族，住四川省马边彝族自治县。委托诉讼代理人：龚志，四川纽斯凯律师事务所律师。委托诉讼代理人：史飞江，四川纽斯凯律师事务所律师。上诉人（原审被告）：四川沧海观澜酒店管理有限公司，住，住所地四川省成都市金牛区金府路**/div>法定代表人：陈丽丹，执行董事。委托诉讼代理人：吴旭东，四川中法律师事务所律师。原审第三人：孙苏财，男，1981年6月6日出生，汉族，住浙江省青田县。上诉人谭勇与被上诉人四川沧海观澜酒店管理有限公司（以下简称沧海观澜公司）劳动争议一案，不服四川省成都市金牛区人民法院（2020）川0106民初14746号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月4日立案后，依法适用普通程序独任不开庭审理。本案现已审理终结。谭勇上诉请求：依法撤销一审判决并改判支持谭勇的全部诉讼请求。事实和理由：(一)沧海观澜公司给孙苏财、罗美娟等人购买社会保险，系该公司与孙苏财、罗美娟存在劳动关系的体现。首先，罗美娟与孙苏财虽然系夫妻关系，但现有证据并没有直接说明其在孙苏财承包的酒店厨房工作。谭勇提交的工作服押金条收据原件显示：该押金收据的收款单位为“浙江海鲜大酒店”，而并非孙苏财；出纳处的签字为罗，经过庭审调查，沧海观澜公司承认该签字的主体为“罗美娟”，能够证明罗美娟是浙江海鲜大酒店的出纳；其次，根据谭勇提供的罗美娟的个人银行流水显示，罗美娟不仅向孙苏财聘用的厨房工作人员支付了报酬，还于每月的同一天同一时间段(对比罗美娟向厨房工作人员支付报酬的时间)向沧海观澜公司的其他工作人员支付了报酬，亦能证明罗美娟系沧海观澜公司财务人员，而非仅“在孙苏财承包的酒店厨房工作”。(二)谭勇与沧海观澜公司达成了建立劳动关系的合意。首先，根据沧海观澜公司提供的《应聘人员登记表》原件显示：招聘主体为浙江海鲜大酒店(标识位于左上角)，在登记表的最后一栏处，明确了孙苏财系总经理，在该登记表中并没有任何一处显示孙苏财系沧海观澜公司的后厨承包人员，孙苏财也没有向谭勇出具任何的酒店后厨承包协议或合同，谭勇从始至终是与沧海观澜公司达成的建立劳动关系的合意，而并非与孙苏财达成的劳务关系的合意。一审法院仅凭沧海观澜公司与孙苏财签订的《酒店厨房承包合同》，认定二者之间系厨房承包关系，而未考虑谭勇与沧海观澜公司之间达成建立劳动关系的合意，以及“应聘人员登记表”显示的法律意义，从而片面认定谭勇是到孙苏财承包的酒店厨房工作，而并不是在沧海观澜公司处工作，该事实认定错误。其次，根据《收据》原件显示，收款单位为“浙江海鲜大酒店”，罗美娟仅是在出纳处签字，而一审法院却在认定“收取的谭勇缴纳的服装押金的主体为罗美娟，而非沧海观澜公司”错误。(三)谭勇的工资由沧海观澜公司的财务人员发放。侯玲芳作为沧海观澜公司的财务人员，不可能在没有任何孙苏财授权委托并转账的情况下，就给包括谭勇在内的数名员工支付工资，而侯玲芳本人亦不可能无缘无故给这些人支付2020年1月份的工资。事实上，沧海观澜公司的财务人员侯玲芳通过自己的银行账户在2020年4月8日向谭勇支付2020年1月的工资，就是沧海观澜公司向谭勇等人发放的工资。(四)沧海观澜公司与孙苏财之间并非厨房承包关系。一审法院根据《酒店厨房承包合同》、郑贤义银行账号流水，认定“罗美娟与郑贤义的经济往来，系履行《酒店厨房承包合同》”错误。首先，郑贤义与罗美娟的所有资金往来不能证明郑贤义支付了《酒店厨房承包合同》约定的承包费，《酒店厨房承包合同》系一纸空文，是沧海观澜公司为逃避自己的法律责任签订的虚拟合同。其次，沧海观澜公司并未提供授权郑贤义付款的证据，且该公司提供的郑贤义的银行转账截图，转账金额、转账时间与《酒店厨房承包合同》第1条第4款约定：“乙方(即孙苏财)每年总承包费用为人民币1080000元(每月10日支付给乙方90000元)”约定的付款时间和金额不能对应。一审法院认定沧海观澜公司与孙苏财之间系厨房承包关系错误。(五)本案适用法律错误。一审中，谭勇提供了浙江海鲜大酒店冠名的工作服、盖有浙江海鲜大酒店出具的服装押金收据，考勤记录，工作地点和工作时的照片、浙海厨房群微信聊天记录以及沧海观澜公司印发的沧海观澜[2020]第002、003、005号三份文件上都有该公司的签章，同时还将三份文件抄送餐饮部(即浙江海鲜大酒店，以此表明该制度在浙江海鲜大酒店也适用，酒店受该公司规章制度的管理)；其中，沧海观澜[2020]第005号文件中有郭晓滨（另案上诉人）、孙苏财、侯玲芳的签名。以上证据足以证明谭勇需要服从沧海观澜公司的制度管理。沧海观澜公司是否向孙苏财支付了后厨承包款项、该公司是否为除后厨工作人员之外的其他工作人员支付了工资、该公司的员工花名册等证据都属于其掌握并管理的，一审法院并没有要求其提供这一系列证据，就直接根据沧海观澜公司提供的经不起推敲的证据进行了简单粗暴的判决，举证责任分配错误，适用法律不当。综上所述，谭勇与沧海观澜公司存在劳动关系。一审判决事实认定错误，适用法律不当，请求二审法院判如所请。沧海观澜公司辩称，（一）谭勇与沧海观澜公司之间不存在劳动关系。该认定的关键在于对四川省高级人民法院作出的《关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》（川高法民一[2016]1号）第16条“酒店餐饮企业等将其不具有独立经营资格的内部机构承包给他人，承包人招用的劳动者与企业是否构成劳动关系，一般应进行如下区分：如劳动者同时受企业管理、遵守企业依法制定的规章制度、企业向劳动者发放‘工作证’或‘服务证’等身份证件的，应认定双方存在劳动关系；如劳动者未与企业签订劳动合同，系承包人招用，工作期间只接受承包人的指挥和管理，并由承包人支付工资的，则企业与劳动者之间不存在劳动关系。”的理解，沧海观澜公司认为，厨房管理具有专业性，该公司股东及管理人员，并无厨师从业经历，也无厨房管理经验，只能遵循行业惯例，将厨房管理交给厨师长孙苏财。现有证据已经充分证明，沧海观澜公司分别于2018年和2019年与孙苏财签订为期一年的“酒店承包合同”，约定厨房人员由孙苏财聘用、管理、支付工资。谭勇在酒店工作期间，工资由孙苏财的妻子每个月支付，能够说明沧海观澜公司就是按照酒店行业的惯例经营，符合前述规定。但因该公司经营时间短，难免有所疏漏，不可能任何地方都完美地符合四川省高级人民法院的规定。这些瑕疵，恰恰能说明该公司是一家普通的、按餐饮行业惯例经营管理的酒店，其行为真实，在本案中提交的证据及陈述均真实。（二）即使谭勇与沧海观澜公司之间存在劳动关系，该公司也不应向谭勇支付新冠疫情期间的工资、未签订书面劳动合同二倍工资的差额和经济补偿金。1.关于新冠疫情期间的工资。2020年初的新冠疫情，对餐饮行业造成巨大冲击，不少餐馆倒闭，沧海观澜公司未能幸免。疫情过后能够恢复开业，已是万幸。而疫情期间，沧海观澜公司不仅没有一分钱收入，还得负担酒店几个月的高额房租。谭勇在此期间，没有为酒店提供任何工作，情理上讲，自然不应获得劳动报酬。如果说疫情期间谭勇有权获得一定的补偿，但因双方之间不具有劳动关系，该项主张不应得到支持。2.关于未签订书面劳动合同二倍工资。依照四川省高级人民法院作出的《关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》（川高法民一[2016]1号）第16条“用人单位与劳动者签署的能证明劳动关系内容的书面材料（如应聘登记表、聘用通知书、员工登记表等）包括了劳动期限、劳动报酬等内容，并按该内容实际履行的，应视为双方签订了书面劳动合同，用人单位不需要支付”的规定，假如沧海观澜公司与谭勇之间存在劳动关系，谭勇的《应聘人员登记表》可以证明双方之间已签订书面劳动合同。谭勇的该项主张，无事实和法律依据，不应得到支持。3.关于经济补偿金。劳动者获得经济补偿金的前提是用人单位单方解除劳动关系。本案中，谭勇在沧海观澜公司按照政策规定，办理完相关手续开业后，已在其他单位就业，不愿回到该公司上班，其自行离职，不应获得经济补偿金。综上，沧海观澜公司与谭勇之间不存在劳动关系，其主张新冠疫情期间的工资、未签订书面劳动合同二倍工资差额、经济补偿金，无事实和法律依据。请求二审法院驳回谭勇的上诉，维持原判。谭勇向一审法院提出诉讼请求：1.依法确认谭勇与沧海观澜公司自2019年8月29日至2020年3月27日期间存在劳动关系；2.判令沧海观澜公司向谭勇支付2020年2月至3月27日工资9355元；3.判令沧海观澜公司向谭勇支付2019年8月24日至2020年3月27日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额29355元；4.判令沧海观澜公司向谭勇支付解除劳动合同关系经济补偿金5000元；5.判令沧海观澜公司向谭勇退还押金100元。一审法院查明，沧海观澜公司于2018年4月16日经工商登记成立。2018年9月，沧海观澜公司（甲方）与孙苏财（乙方）签订《酒店厨房承包合同》一份，约定：甲方将浙江海鲜大酒店厨房承包给乙方管理，承包期限一年，即2018年9月1日至2019年8月31日，期满如需继续承包，须另行签订协议，甲方应按经营需要确保厨房原材料的供应，乙方每年总承包费108万元；乙方需做好厨房各项成本控制，并达到甲方要求，保障达到50%的毛利率，如达不到规定的毛利率将按所差数（所差毛利率比乘菜金营业总额）的2%扣除承包费21600元，乙方应建立厨房管理制度，乙方人员由乙方自行聘用管理，乙方自己支付工资及相关待遇，与甲方无关，若出现工资等任何争议问题时，由乙方及乙方人员友好协商解决，与甲方无关；合同还对双方的其他权利义务进行了约定。上述合同到期后双方续签承包合同。罗美娟与孙苏财系夫妻关系，在孙苏财承包的酒店厨房工作，向孙苏财聘用的厨房工作人员支付报酬。孙苏财、罗美娟的社会保险均由沧海观澜酒店公司缴纳。2019年8月29日，谭勇经人到孙苏财承包的浙江海鲜大酒店厨房担任厨师，双方商定每月工资5000元，罗美娟于2019年8月15日收取谭勇缴纳服装押金100元，出具一份加盖“浙江海鲜大酒店业务专用章”的收据。谭勇工作期间，罗美娟通过自己的银行账户向谭勇发放工资。2020年春节后因“新冠”疫情，孙苏财承包的酒店厨房未营业，谭勇也就未到酒店厨房工作。2020年3月27日，孙苏财在“浙海厨房群”的微信群中通知“各位同事公司于2020年4月8日开始上班了。还没有回成都的同事做好回成都上班的准备”，当晚孙苏财又在该微信群上通知“各位同事由于公司决定上班时间有所改变。具体上班时间再等公司通知。大家相互通知一下。”谭勇在该微信群中接到孙苏财上述通知后，未再到酒店厨房工作。2020年4月8日，沧海观澜公司的财务人员侯玲芳通过自己银行账户向谭勇支付2020年1月的工资。此后，谭勇以沧海观澜公司为被申请人向成都市金牛区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁请求与本案诉讼请求一致。2020年9月11日，成都市金牛区劳动人事争议仲裁委员会作出成金劳人仲委裁字【2020】第292号仲裁裁决书，驳回申请人的全部仲裁请求。谭勇不服该仲裁裁决向一审法院提起诉讼。一审法院依法通知孙苏财为第三人参加诉讼，庭审期间孙苏财承诺由其退还谭勇支付的服装押金100元。一审诉讼期间，沧海观澜公司为证明其履行了与孙苏财之间的《酒店厨房承包合同》，提交“郑贤义”的银行交易明细，证明该公司通过与其有合作关系的郑贤义将承包费转给孙苏财的妻子罗美娟，代沧海观澜公司向第三人孙苏财支付承包费。谭勇对上述证据不予认可，称罗美娟系该公司的财务人员，为此申请调取罗美娟的银行交易记录。沧海观澜公司对罗美娟的银行交易记录不予认可，孙苏财也明确罗美娟系为其承包的厨房工作，不是沧海观澜公司的财务人员。一审法院对上述证据审查后认为，罗美娟的银行交易明细显示，罗美娟与郑贤义之间存在大量的资金往来，也有罗美娟每月除向谭勇等厨房工作人员支付工资外还向沧海观澜公司其他员工支付款项的情形，但不能以此证明罗美娟系该公司的财务人员。而关于郑贤义的身份，根据沧海观澜公司的社会保险缴纳信息显示，沧海观澜公司从2020年7月开始为郑贤义缴纳社会保险，但郑贤义不是该公司的股东。一审法院认定上述事实，有当事人的身份信息、沧海观澜公司的内部文件、应聘人员登记表、罗美娟的银行转账流水明细、收条、微信聊天记录、社保缴纳信息、酒店厨房承包合同、仲裁裁决书等证据以及当事人的当庭陈述在案予以佐证。一审法院认为，谭勇与沧海观澜公司之间是否存在劳动关系是本案争议的焦点。劳动关系是指用人单位与劳动者之间形成的劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，并从用人单位领取劳动报酬和接受劳动保护所产生的法律关系，是双方真实意思表示和相互选择的结果。判断劳动者与用人单位之间是否存在事实劳动关系，应当从劳动者由谁招募、谁具体承担管理职能和发放劳动报酬等方面进行综合判断。沧海观澜公司将“浙江海鲜大酒店”厨房承包给孙苏财管理，双方约定，孙苏财应建立厨房管理制度，厨房人员由孙苏财自行聘用管理、支付工资及相关待遇，与沧海观澜公司无关。虽然谭勇对沧海观澜公司与孙苏财履行《酒店厨房承包合同》的证据有异议，并提出孙苏财的妻子罗美娟是沧海观澜公司的财务人员，但根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”的规定，沧海观澜公司已经提交了证据证明与孙苏财之间系承包关系，孙苏财对此也没有异议，谭勇不认可应当提供证据予以反驳，虽然谭勇提交的罗美娟银行交易明细证明罗美娟与郑贤义之间存在大量的资金往来，且又有向沧海观澜公司公司其他员工支付款项的情形，但只能证明罗美娟与郑贤义以及沧海观澜公司的工作人员存在经济往来，不能以此推定罗美娟就是沧海观澜公司的财务人员。谭勇是由孙苏财招聘到“浙江海鲜大酒店”厨房工作，接受孙苏财的工作安排，工资也是与孙苏财协商并由其妻子在按月支付。本案中没有证据证明谭勇与沧海观澜公司之间有建立劳动合同的合意和谭勇直接接受沧海观澜公司管理，沧海观澜公司也没有向谭勇发放过工作证或服务证等身份证件。根据《四川省高级人民法院民事审判第一庭关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》（川高法民一【2016】1号）第16条：“酒店餐饮企业等将其不具有独立经营资格的内部机构承包他人，承包人招用的劳动者与企业是否构成劳动关系，一般应进行如下区分：如劳动者同时受企业管理、遵守企业依法制定的规章制度、企业向劳动者发放‘工作证’或‘服务证’等身份证件的，应认定双方存在劳动关系；如劳动者未与企业签订劳动合同，系承包人招用，工作期间只接受承包人的指挥和管理，并由承包人支付工资的，则企业与劳动者之间不存在劳动关系”的规定，谭勇与沧海观澜公司之间不存在劳动关系。谭勇要求确认其与沧海观澜公司自2019年8月29日至2020年3月27日期间存在劳动关系的诉讼请求，不能成立。谭勇要求沧海观澜公司支付2020年2月至3月27日工资、2019年9月29日至2020年3月27日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额和解除劳动合同关系经济补偿金，上述诉讼请求的前提是双方之间应当存在劳动关系，但谭勇、沧海观澜公司之间不存在劳动关系，故谭勇的上述诉讼请求，于法无据，本院不予支持。谭勇要求沧海观澜公司退还押金100元系孙苏财收取，孙苏财也表示由其退还，故不在本案中处理。据此，一审法院依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回谭勇的诉讼请求。一审案件受理费5元，由谭勇负担。谭勇、沧海观澜公司和孙苏财在二审中均未提交新证据。谭勇对一审法院认定的“沧海观澜公司与谭勇签订《酒店厨房承包合同》”的事实有异议，认为其在工作期间从未见过该份合同，沧海观澜公司以及孙苏财均未向其透露过将沧海观澜公司的酒店厨房承包给了孙苏财。前述事实的认定涉及本案争议焦点，本院将在“本院认为”部分具体阐述。沧海观澜公司、孙苏财对一审法院认定的事实无异议、无补充，本院二审依法对一审查明的除“沧海观澜公司与谭勇签订《酒店厨房承包合同》”之外的其他事实予以确认。本院经核查一审卷宗二审查明，（一）根据沧海观澜公司的社保保险缴纳查询单显示，该公司不仅为孙苏财、罗美娟等人购买了社会保险，还为龙恩军等厨房工作人员购买了社会保险。（二）罗美娟的《借记卡历史明细清单》并无沧海观澜公司向罗美娟按月支付承包费的记载;“郑贤义”与罗美娟之间有极为频繁的经济往来，从双方转款时间及金额，不能得出“郑贤义支付的款项中包含《酒店厨房承包合同》中约定的承包费”的结论。（三）二审中，孙苏财对谭勇经人介绍到浙江海鲜大酒店厨房工作的事实予以认可，但否认由沧海观澜公司招用，认为由其自行招聘。《应聘人员登记表》显示：填表日期为2019年7月24日；“网络宣传”得到招聘信息；孙苏财于当日在“总经理批准”栏签名。另外，在该表右上方页眉处载有“浙江海鲜大酒店”字样。二审中，沧海观澜公司认可经营“浙江海鲜大酒店”，但又称“没有能力管厨房，承包给了第三人”。（四）沧海观澜公司与孙苏财于2019年9月1日签订《酒店厨房承包合同》一份，约定：“承包期为1年，即从2019年9月1日起至2020年8月31日止……”。（五）2020年4月15日，沧海观澜公司制定文件（沧海观澜[2020]第005号复件）载明：“浙江海鲜大酒店（注：前述七个字的字体明显大于正文部分，且位于主文前一行的正中间）为维护酒店形象及员工声誉，方便以后工作的开展，现规定以下几点：一、在职老员工不允许提及以前的共同态度，要服从现在的管理制度及上级领导的工作安排；二、员工不允许拉帮结派，不允许排斥新员工；三、不允许在背后议论任何员工，有话当面讲清楚；四、在职员工，中途及年底忙时不可辞职，否则年底绩效不予发放；凡是不遵守以上条例者，不管工作中多优秀，立即开除，且当月工资不予发放！请在职所有员工仔细阅读后并签字”。孙苏财、侯玲芳、龙恩军等人其后空白处签名。沧海观澜公司加盖公章。（六）二审庭审中，孙苏财认可谭勇离职前平均工资为5000元/月；谭勇称沧海观澜公司为厨房员工龙恩军、翁浩瀚、王渐伟、王德宝、孙苏财购买了社会保险。孙苏财陈述“这些人确实购买了社保。这几个人都是我从浙江带过来的，原先他们在浙江就购买了社保，在成都这边他们是挂靠，实际是他们自费购买社保”；二审中，在对郑贤义身份进行调查时，沧海观澜公司称“郑贤义是秘书长，他经常对我们江浙菜品发表意见，并不代表跟沧海公司有什么经济上的往来”；孙苏财对谭勇在上班期间，先在“浙江海鲜大酒店”大堂先进行指纹打卡，后在厨房进行手工考勤打卡；孙苏财称沧海观澜公司的财务人员侯玲芳于2020年4月8日向谭勇支付2020年1月的工资系由于疫情期间在浙江，不方便发放工资而委托其代为发放。本院认为，本案二审的争议焦点为：沧海观澜公司与谭勇在2019年8月29日至2020年3月27日期间是否存在劳动关系。若存在劳动关系，沧海观澜公司应否向谭勇支付2020年2月至3月27日期间的工资9355元、未签订书面劳动合同二倍工资差额29355元、经济补偿金5000元、退还服装押金100元。针对前述争议焦点，本院评述如下：本院已查明，沧海观澜公司为孙苏财购买了社会保险、孙苏财在沧海观澜公司于2020年4月15日制定的规章制度（沧海观澜[2020]第005号复件）中以员工身份签名、孙苏财在《应聘人员登记表》中以沧海观澜公司“总经理”的身份签名，前述事实能够证实孙苏财系沧海观澜公司员工，负责对“浙江海鲜大酒店”厨房人员进行管理，并安排工作。参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》【劳社部发（2005）12号】第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”的规定，认定劳动者和用人单位之间是否形成劳动关系，应当综合考量以下因素：双方的主体资格；双方是否具有劳动管理与被管理的关系；劳动者提供的劳动是否是用人单位的业务组成部分；双方工资发放关系等。本案中，沧海观澜公司与谭勇之间符合事实劳动关系的法律特征，理由如下：第一，沧海观澜公司与谭勇符合法律、法规规定的“用人单位”、“劳动者”的主体资格，谭勇提供的劳动属于沧海观澜公司的业务组成部分，双方具有建立劳动关系的合意。因为，沧海观澜公司认可“浙江海鲜大酒店”由其经营；孙苏财对谭勇供职于该大酒店厨房的事实亦予以认可；谭勇于2019年8月29日在该公司填写《应聘人员入职登记表》等入职手续；谭勇交纳100元服装押金后，沧海观澜公司向其出具加盖“浙江海鲜大酒店”财务专用章的《收据》，前述事实和证据足以认定双方具有建立劳动关系的合意。第二，如前所述，孙苏财系沧海观澜公司员工，即使沧海观澜公司与孙苏财之间确实签订了《酒店厨房承包合同》并实际履行，也属于沧海观澜公司的经营模式，并不能改变谭勇与沧海观澜公司之间建立了劳动关系的客观事实。孙苏财对谭勇的工作安排即是沧海观澜公司对谭勇的劳动管理。况且，孙苏财认可谭勇在上班期间，先在“浙江海鲜大酒店”大堂进行指纹打卡，后在厨房进行手工打卡，足以认定沧海观澜公司对谭勇进行劳动纪律的管理。第三，沧海观澜公司向谭勇支付了相应的劳动报酬。首先，如前所述，沧海观澜公司为孙苏财的妻子罗美娟购买了社会保险，可以认定罗美娟亦系沧海观澜公司的员工；其次，罗美娟向沧海观澜公司其他行政人员支付过工资，不能认定罗美娟系基于孙苏财的个人承包行为向谭勇支付工资；最后，沧海观澜公司的财务人员侯玲芳于2020年4月8日向谭勇支付2020年1月的工资。孙苏财称系由于疫情期间人在浙江，不方便发放工资而委托侯玲芳代为发放。根据罗美娟的《借记卡历史明细清单》可知，罗美娟均系通过银行转账方式向谭勇支付工资，说明罗美娟掌握了谭勇的银行账户，人不在成都仍然具有通过转账方式向谭勇支付2020年1月工资的可行性。况且，侯玲芳向谭勇支付该笔工资的时间是2020年4月8日，全国新冠疫情风险基本结束，符合复工复产的条件，孙苏财关于“罗美娟因疫情原因未返回沧海观澜公司上班，其因新冠疫情原因不能向谭勇支付工资，而委托侯玲芳支付”的陈述，不具有客观真实性。第四，2020年春节后因新冠疫情，浙江海鲜大酒店未营业。孙苏财于2020年3月27日，孙苏财在“浙海厨房群”的微信群中通知“各位同事公司于2020年4月8日开始上班了。还没有回成都的同事做好回成都上班的准备”，当晚孙苏财又在该微信群上通知“各位同事由于公司决定上班时间有所改变。具体上班时间再等公司通知。大家相互通知一下”。其后，孙苏财未再通知谭勇上班，谭勇亦未回去上班。据此，应当认定沧海观澜公司与谭勇的劳动关系解除时间为2020年3月27日。综上所述，谭勇与沧海观澜公司在2019年8月29日至2020年3月27日期间存在劳动关系。关于沧海观澜公司应否向谭勇支付2020年2月至2020年3月27日期间工资的问题。根据《工资支付暂行规定》（劳部发〔1994〕489号）第十二条“非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理”以及《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》（人社厅明电〔2020〕5号）第二条规定“企业因受疫情影响导致生产经营困难的，可以通过与职工协商一致采取调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时等方式稳定工作岗位，尽量不裁员或者少裁员。符合条件的企业，可按规定享受稳岗补贴。企业停工停产在一个工资支付周期内的，企业应按劳动合同规定的标准支付职工工资。超过一个工资支付周期的，若职工提供了正常劳动，企业支付给职工的工资不得低于当地最低工资标准。职工没有提供正常劳动的，企业应当发放生活费，生活费标准按各省、自治区、直辖市规定的办法执行”的规定，由于2020年春节休假结束时间为2月2日，则沧海观澜公司应向谭勇支付2020年2月3日至3月2日期间的正常工资5000元，2020年3月3日至2020年3月27日期间，谭勇未提供正常劳动，参照《关于深化企业工资改革中若干具体问题的处理意见》（成劳发[1994]196号）第三条的规定，按照失业救济金标准（成都市月最低工资标准的80%）支付（注：《四川省人力资源和社会保障厅四川财政厅关于调整失业保险金标准有关问题的通知》（川人社办发[2017]967号）第一条规定，从2017年10月1日起，将各地月失业保险金标准由当地人民政府确定的月最低工资标准的70%调整为当地人民政府确定的月最低工资标准的80%），2020年3月3日至2020年3月27日期间的生活费应按照成都市最低工资标准1780元/月的80%计算，即1243.95元（1780元/月×80%÷21.75×19天）。则沧海观澜公司向谭勇支付2020年2月至2020年3月27日期间工资和生活费共计6243.95元（5000元/月+1243.95元）。对谭勇主张的超出部分工资，本院不予支持。关于沧海观澜公司应否向谭勇支付未签订书面劳动合同二倍工资差额的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十七条“劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位……（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬……劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定……”的规定，劳动合同需具备劳动合同期限、工作内容和工作地点、工作时间和休息休假、劳动报酬等必备条款，沧海观澜公司提交的《应聘人员登记表》并未载明合同期限、工作内容、工作地点、工作时间、休息休假、劳动报酬等内容，《应聘人员登记表》并非沧海观澜公司与谭勇签订的书面劳动合同。该公司认为已与谭勇签订书面劳动合同的主张，无事实依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。”以及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条“自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬”的规定，谭勇于2019年8月29日入职沧海观澜公司，该公司应当在2019年9月28日前与谭勇签订书面劳动合同，但未签订，应向谭勇支付2019年9月29日至2020年3月27日期间的二倍工资差额。因谭勇工资为5000元/月，沧海观澜公司应向谭勇支付未签订书面劳动合同二倍工资差额21436.78元（5000元/月×3个月+5000元/月÷21.75×28天）。对谭勇主张的超出未签书面劳动合同二倍工资差额部分，本院不予支持。关于沧海观澜公司应否向谭勇支付解除劳动关系经济补偿金5000元的问题。如前所述，2020年3月27日后，孙苏财未通知谭勇上班，谭勇要求回去上班，视为双方对解除劳动合同达成了一致意见，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”、第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”以及第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿……”的规定，沧海观澜公司应当向谭勇支付经济补偿金5000元。谭勇要求沧海观澜公司向其支付经济补偿金5000元的上诉主张，有事实和法院依据，本院予以支持。关于沧海观澜公司应否向谭勇退还服装押金100元的问题。如前所述，谭勇系沧海观澜公司员工，其应工作需要缴纳的服装押金100元，在双方劳动关系解除后，应向谭勇予以退还。一审庭审中，孙苏财认可应向谭勇退还服装押金100元，则，沧海观澜公司应向谭勇退还服装押金100元。对谭勇的该项主张本院予以支持。综上所述，谭勇的上诉主张部分成立，一审法院认定事实不清，适用法律不当，应当予以改判。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条，《工资支付暂行规定》第十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销四川省成都市金牛区人民法院（2020）川0106民初14746号民事判决；二、确认四川沧海观澜酒店管理有限公司与谭勇在2019年8月29日起至2020年3月27日止存在劳动关系；三、四川沧海观澜酒店管理有限公司于本判决生效之日起十日内向谭勇支付2020年2月至2020年3月27日期间工资6243.95元；四、四川沧海观澜酒店管理有限公司于本判决生效之日起十日内向谭勇支付2019年9月29日至2020年3月27日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额21436.78元；五、四川沧海观澜酒店管理有限公司于本判决生效之日起十日内向谭勇支付经济补偿金5000元；六、四川沧海观澜酒店管理有限公司于本判决生效之日起十日内向谭勇退还服装押金100元；七、驳回谭勇的其他诉讼请求。一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费10元，由四川沧海观澜酒店管理有限公司负担。本判决为终审判决。本判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。审 判 员  冯 燕二〇二一年八月二十六日法官助理  陈 莉书 记 员  谢彦君