陕西省西安市中级人民法院 民  事  判  决  书   （2021）陕01民终10554号 上诉人（原审被告）：西安史普雷丝餐饮娱乐管理有限公司，住所地西安市莲湖区，统一社会信用代码91610104MA6WD4WTXL。法定代表人：王鑫，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：马敏，北京德恒（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王珂，北京德恒（西安）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：任拓，男，1996年1月3日出生，汉族，住西安市莲湖区。委托诉讼代理人：任文超，泰和泰（西安）律师事务所律师。上诉人西安史普雷丝餐饮娱乐管理有限公司（以下简称“史普雷丝公司”）因与被上诉人任拓合同纠纷一案，不服西安市莲湖区人民法院（2020）陕0104民初11435号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。任拓向原审法院提出诉讼请求：1.判令被告立即回购原告持有的项目合作份额，并立即支付原告回购价款840000元；2.判令被告支付原告违约金168000元；3.判令被告立即支付原告律师费20000元；4.本案的诉讼费、保全费、财产保险费等费用均由被告承担。事实和理由:2019年12月1日，原告与被告签订《“天使合作人”合作协议》，约定被告将被告公司运营的西安史普雷丝餐饮管理有限公司酒吧项目资产作价六千万元，每份六十万元，被告同意吸纳原告为项目合伙人。按照被告的要求，原告认购项目合作份额两份，向被告支付价款1200000元，成为被告酒吧项目合伙人，享有项目合伙人权益。根据《协议》第三条第二款约定，自项目正式运营第二季度开始，原告对被告经营管理工作不满意的，原告有权向被告申请将其所持有的合作份额回购，回购价款以原告买受项目合作份额时所支付的价款为基数，按照本协议约定的资产折旧率核算确定。同时根据《协议》第六条约定，无论盈亏，原告的项目合作份额均按以下约定进行资产折旧核算项目合作份额价款，四个月至半年(含)资产折旧率为70%。自原告向被告认购份额并交付认购款成为被告酒吧项目合作人后，在项目运营第二季度开始，原告因对被告公司经营管理工作不满意，多次向被告公司法定代表人王鑫及相关工作人员提出要求回购原告所持有的项目合作份额，但被告公司公然违反合同约定，拒不回购原告所持有的份额。原告在多次向被告提出回购申请无果后，万般无奈之下只得诉至法院。西安史普雷丝餐饮娱乐管理有限公司未到庭参加诉讼，未作答辩。原审法院认定事实：2019年12月1日，原告作为乙方，被告作为甲方，双方签订《西安史普雷斯餐饮管理有限公司酒吧项目“天使合作人”合作协议》（以下简称“《合作协议》”）两份，约定甲方名下运营的西安史普雷丝餐饮管理有限公司酒吧项目资产作价六千万元，每份六十万元，甲方同意吸纳乙方为其项目合作人；乙方确认其作为项目合作人仅享有分红权，具体分红方式按照《项目天使合作人招募计划》执行，不享有其他任何形式的股东或合伙人权利；自乙方成为项目合作人且项目正式营业之日起一个季度内，乙方不的转让所持项目合作份额，也不得要求甲方收回所持项目合作份额；自项目正式营业的第二季度开始，乙方对甲方经营管理工作不满意乙方有权申请将其所持的甲方项目合作份额回购，回购价款已乙方买受项目合作份额时所支付的价款为基数，按照本协议约定的资产折旧率核算确定；乙方要求甲方回购项目合作份额或甲方根据合同约定单方回购乙方项目合作份额的或者其他任何原因乙方退出项目合作的，无论盈亏，乙方的项目合作份额均按以下约定进行资产折旧核算项目合作份额价款：四个月至半年（含）为70%、七个月至九个月（含）为50%、十个月至一年半（含）30%、一年半（后）至两年为20%、两年（后）为10%；本协议正式签订后，任何一方不履行或不完全履行本协议约定条款的，即构成违约，违约方应当负责赔偿其违约行为给守约方造成的损失，损失无法计算的，违约方应当按照本合同总价的30%向守约方支付违约金；守约方因此产生的律师费、诉讼费、保全费等一切合理费用由违约方承担；合作人自成为项目合作人起且项目开业后，合作人有权按照其享有的项目合作份额与项目总合作份额的比例按月参与酒吧项目分红。2019年12月6日，原告向被告指定账户转账交付1200000元。2020年5月20日，被告酒吧项目开业经营。被告酒吧开业后，未按约定按月向原告支付分红款。2020年8月，原告要求被告回购份额，被告未予答复。2020年12月8日，原告向被告邮寄合作份额回购申请书，被告未予答复。原告当庭自认，2020年8月5日，被告通过协议约定账户向原告支付分红款21850.28元。其主张违约金按照回购价款的20%计算。2020年12月9日，原告与泰和泰（西安）律师事务所签订委托代理合同，原告支付律师代理费20000元。本案审理期间，原告向本院申请财产保全，交纳保全费5000元、保全保险费2076元。原审法院认为，原告根据《西安史普雷斯餐饮管理有限公司酒吧项目“天使合作人”合作协议》的约定，向被告交付了全额投资款，被告应当按照约定按月向原告支付分红款，并按照约定回购原告所持份额。原告自被告酒吧开始经营后半年内申请回购，根据协议约定的资产折旧率计算，原告主张被告回购原告所持份额并支付回购款840000元，系对解除合同的主张，由于被告未按照约定支付分红款且现已停业，致使原告合同目的无法实现，故双方之间的合同应予解除，被告应当退还原告840000元。由于合同约定的份额指向及回购手续不明，合同解除后亦无需履行合同约定的回购手续，故本院对原告主张被告回购一项不予支持。因被告未按照约定支付分红款以及回购原告所持份额，应当承担违约责任，原告自愿降低约定的违约金计算标准，主张168000元，系对自身权利的合理处分，本院予以支持。原告主张律师费20000元，系维护自身权利的合理支出，且双方合同对此项费用的承担亦有明确约定，故被告应当支付原告律师代理费20000元。被告经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼,应视为其放弃对原告陈述的事实及出示的证据进行抗辩及质证的权利，故本院依据现有证据及查明的事实依法作出裁判。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十条、第九十四条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告西安史普雷丝餐饮娱乐管理有限公司自本判决生效后十日内退还原告任拓840000元；二、被告西安史普雷丝餐饮娱乐管理有限公司自本判决生效后十日内支付原告任拓违约金168000元；三、被告西安史普雷丝餐饮娱乐管理有限公司自本判决生效后十日内支付原告任拓律师代理费20000元；四、驳回原告任拓其余诉讼请求。一审宣判后，西安史普雷丝餐饮娱乐管理有限公司上诉请求：1.请求撤销西安市莲湖区人民法院(2020)陕0104民初11435号民事判决，发回一审人民法院重审；2.一、二审的全部诉讼费用由被上诉人任拓承担。事实及理由：上诉人西安史普雷丝餐饮娱乐管理有限公司与被上诉人任拓合同纠纷一案，上诉人史普雷丝公司于2021年4月8日收到莲湖区人民法院作出的(2020)陕0104民初11435号民事判决。上诉人史普雷丝公司认为一审程序严重违法，且认定事实不清，依法应当发回重审，具体理由:一、一审法院未经传票传唤，缺席判决，程序违法。2021年4月8日，史普雷丝公司收到一审法院邮寄送达的判决书，但在本案判决之前，未收到本案传票及起诉状副本。本案一审不符合缺席判决的法定条件，法院在未经传唤的情况下缺席判决，程序严重违法，剥夺了史普雷丝公司在诉讼过程中答辩、举证和质证等权利，侵害了史普雷丝公司的合法权益，也直接影响一审法院对案件事实的查明。二、一审认定上诉人史普雷丝公司存在违约及在合同解除情况下回购份额的计算部分，认定事实错误。第一，分红的基础是盈利，上诉人自营业以来，基本处于亏损的状态，分红条件不存在，因此不存在违约情形。第二，一审按照70%的资产折旧率计算回购份额错误。根据《合作协议》约定，即使史普雷丝公司回购任拓的合作份额，其支付的价款也应当根据协议约定的资产折旧率进行核算。被上诉人任拓付款的时间为2019年12月6日，依据协议第六条之约定，资产折旧率应为30%，而非一审认定的70%。综上，恳请法院依法将本案发回重审，以维护上诉人的合法权益。任拓答辩：请求二审法院依法驳回被答辩人的上诉请求，本案一、二审诉讼费均由被答辩人承担。一审法院在审理本案过程中通过邮寄的方式向被上诉人送达了传票及起诉状副本，被上诉人拒不出庭参加庭审，一审法院缺席审理,本案程序合法。一审法院认定事实正确。综上所述，上诉人的上诉请求没有事实依据和法律依据，应当依法驳回，维持一审法院判决结果。本院二审查明的事实与原审法院查明事实一致。本院认为，经查一审法院依照民事诉讼法规定向上诉人史普雷丝公司送达了起诉状副本及开庭传票，史普雷丝公司未到庭参加诉讼，一审法院缺席判决符合法律规定。依照《合作协议》及附件约定，自项目正式营业的第二季度开始，乙方对甲方经营管理工作不满意乙方有权申请将其所持的甲方项目合作份额回购，回购价款以乙方买受项目合作份额时所支付的价款为基数，按照本协议约定的资产折旧率核算确定。合作人自成为项目合作人起且项目开业后，合作人有权按照其享有的项目合作份额与项目总合作份额的比例按月参与酒吧项目分红。被上诉人任拓根据《合作协议》，向史普雷丝公司交付约定款项，史普雷丝公司应当按照约定按月向原告支付分红款。任拓自酒吧开始经营后半年内因对史普雷丝公司经营管理工作不满意申请回购，根据协议约定的资产折旧率计算，任拓主张史普雷丝公司回购原告所持份额并支付回购款840000元，符合双方约定。史普雷丝公司未按照约定支付分红款以及回购任拓所持份额，应当承担相应违约责任。二审期间，史普雷丝公司提出合作人的主要义务体现在协议附件第6条，合作人需要利用自身人际关系为场所带来品牌合作，及利用自身资源为场所带来一定额度的物资。事实上被上诉人并没有完成上述义务，因此仅上诉人有权要求解除协议，并收回合作份额，被上诉人已放弃了其请求的权利。经查双方当事人在附件中约定，“合作人享有上诉权益的同时还应履行合作人的资源协助义务，即利用自身资源为酒吧经营发展提供协助，包括但不限于：（1）利用人际关系为场所带来品牌合作。（2）利用自身资源为场所带来一定额度的物资。合作人如违反本约定不履行资源协助义务的，经西安史普雷丝餐饮管理有限公司书面警告仍拒不改正的，西安史普雷丝餐饮管理有限公司有权按主合同第六条约定的折旧率价格回购合作人所持的项目合作份额，并扣除合作人已收到全部项目分红。”上诉人该主张与协议约定并不相符。史普雷丝公司上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，裁判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14142元（西安史普雷丝餐饮娱乐管理有限公司已预交），由西安史普雷丝餐饮娱乐管理有限公司负担。 本判决为终审判决。   审 判 长  赵  旭  忠审 判 员  张  海  荣审 判 员  何 育 凯               二○二一年八月三日                         书 记 员  刘     婕 1