河北省邯郸市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）冀04民终5012号上诉人（原审原告）：刘青海，男，1975年8月20日出生，汉族，现住河南省社旗县。委托诉讼代理人：安卡，河南三融律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：葛洲坝（武安）投资建设有限公司，住所地：邯郸市武安市中兴路2号。法定代表人：万勇，该公司董事长。委托诉讼代理人：张云杰，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）:中国葛洲坝集团股份有限公司，住所地：武汉市解放大道558号葛洲坝大酒店。法定代表人：陈晓华，该公司董事长。被上诉人（原审被告）:中国葛洲坝集团三峡建设工程有限公司，住所地：湖北省宜昌市东山大道11号。法定代表人：赵献勇，该公司董事长。原审被告:湖北工程建设总承包有限公司，住所地：武汉市汉南区汉南大道553号。法定代表人：马秋平，该公司董事长。原审第三人：湖北恩施鑫盛建筑劳务有限公司，住所地：湖北省恩施市航空路民航宿舍1栋1单元602室。委托诉讼代理人：孔令新，男，该公司员工。上诉人刘青海因与被上诉人葛洲坝（武安）投资建设有限公司、中国葛洲坝集团股份有限公司、中国葛洲坝集团三峡建设工程有限公司、湖北工程建设总承包有限公司、第三人湖北恩施鑫盛建筑劳务有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省武安市人民法院（2021）冀0481民初821号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2021年8月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。刘青海上诉请求：依法撤销武安市人民法院做出的（2021）冀0481民初821号民事裁定书，将本案发回武安市人民法院重新审理。事实与理由：一、上诉人与被上诉人权利、义务关系明确，刘青海的起诉符合法律规定，一审法院裁定驳回上诉人的起诉没有事实及法律依据，应当依法开庭审理，作出判决支持上诉人的一审诉讼请求。上诉人的一审起诉，拥有明确的诉请及被告；上诉人作为实际施工人，与各个被上诉人有法律上的利害关系；并且该案属于一审法院的受理范围，有相应的法律依据和客观事实，一审法院依据《民法典》第四百六十五条、《民诉法》一百五十四条规定，驳回上诉人的起诉，适用法律错误，应当予以纠正。上诉人作为实际施工人，实际施工了武安市西二环工程中北洛河大桥、五一大桥的桩基工程，对于此有大量结算单、工程量单据在卷佐证。葛洲坝武安公司作为发包人，将西二环工程发包给葛洲坝公司，葛洲坝公司将案涉工程，转包给葛洲坝三峡公司，葛洲坝三峡公司层层违法分包给湖北工程建设总承包有限公司、第三人恩施公司。现桩基工程早已完工，被上诉人也已经投入使用。上诉人多次要求第三人恩施公司给付工程款，恩施公司拒不支付。在工程存在层层分包、恩施公司履行能力存在障碍的情况下，刘青海作为实际施工人直接起诉发包人，有事实及法律依据，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条；以及2021年1月1日生效的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条的规定，应当进行开庭审理。二、刘青海是桩基工程施工的实际施工人根据冀高法（2018)44号29条，实际施工人与名义上的承包人相对，一般是指非法转包合同、违法分包合同、借用资质（挂靠）签订合同的承包人。具有下列情形可认定为实际施工人：存在实际施工行为，包括在施工过程中购买材料、支付工人工资、支付水电费等行为：参与建设工程承包合同的签订与履行过程：存在投资或收款行为。1、葛洲坝公司将涉案工程违法转包给了葛洲坝三峡公司，葛洲坝三峡公司又违法分包给了湖北建设公司，湖北建设公司又违法分包给了第三人，存在多层转包、分包关系。刘青海从第三人处承包了西二环中的桩基施工工程，上述转包、分包均违反法律的强制性规定，均应当属于无效，刘青海是无效合同的相对人。2、刘青海在施工过程中，不但雇佣农民工提供劳务工作，并为民工发放工资。而且租赁了大型的桩基机器设备，投入施工，完全具备实际施工人的特征，应当认定为实际施工人。三、刘青海直接起诉发包人葛洲坝武安公司有法律依据和事实根据1、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条；以及2021年1月1日生效的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条为刘青海直接起诉发包人提供了法律依据。上述两个司法解释均有如下规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者连分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款苑内对实际施工人承担责任。上述法律规定，从法律层面确认了，刘青海有权直接起诉发包人，并有权将恩施公司列为第三人，法院应当依法受理。2、根据现有证据可以确定发包人尚欠付转包人及违法分包人工程款，存在欠付工程款的情况。发包人理应承担相应的付款义务，是本案适格的被告。由于武安市西二环快速化工程采用的是PPP投资建设模式，根据武安市政府与中国葛洲坝集团股份有限公司签署的PPP合作合同，第6.5.6条的规定发包人向项目公司支付进度款的是按月进行计量确认拨付的，项目至今并未竣工验收，且部分工程尚未完工，可以确定发包人至今并没有支付全部的工程款项给转包人和违法分包人等转包分包主体。3、本案中原告的合同相对方（第三人湖北恩施鑫盛建筑劳务有限公司）存在下落不明、破产等严重影响实际施工人权利实现的情形。根据裁判文书网系统及中国执行信息公开系统查询，合同相对方恩施公司存在数十件诉讼案件正在审理，被多个法院列入被执行人。同时刘青海在起诉之前曾经前往恩施公司注册地，发现公司并不在注册地址办公，下落不明。多次与公司实际控制人陈千鑫进行联系，但是对方电话不接，短信不回。多次与其项目工作人员进行联系，但是其工作人员无决策权，无法解决根本问题。原告刘青海已经穷尽了各种措施，最后无奈前往法院，请求法院主持正义。4、多地案例均支持实际施工人直接起诉发包人索要工程款(2015）民申字第3367号裁定书（2018）最高法民申1808号民事裁定、（2019）冀0435民初731号等多个判决裁定均支持实际施工人直接起诉发包人。实体处理上，将合同相对人列为第三人不影响发包人责任的承担。同时对于第三人身份问题，如果必要，还可以采取刘青海变更诉请要求第三人承担责任、刘青海撤回第三人后再申请追加其为被告。四、综上，刘青海不存在起诉不当的地方，驳回刘青海的起诉没有事实及法律依据，同时剥夺了实际施工人起诉发包人的权利，应当撤销原裁定，发回武安市人民法院重新审理。同时，本案中刘青海带领十数个农民工工作了近半年的时间，共计完成了270万元的工程量（该工程量双方已经签字确认），但是共收到了135万元的工程款，本案的处理涉及到十数个农民的工资和其背后的家庭。请求人民法院，依法慎重处理。补充：1、首先，刘青海作为诉讼的发起人，有权选择案件的被告，确定案件中诉讼主体的诉讼地位，对于被告及第三人的选择是刘青海诉权的范围。刘青海仅选择发包人为被告，是刘青海对自己诉讼权利的处分，符合民事诉讼法的规定和立法精神，如果认为刘青海仅仅在将承包人或者违法分包人列为案件被告的情况下，才有权起诉，侵害了刘青海的诉权。2、2020年底通过的《建设工程施工合同司法解释一》、2019年通过的《建设工程施工合同司法解释二》已经对原先的司法解释进行了修改，明确在实际施工人仅仅起诉发包人的情况下，法院应当将承包人合违法分包人追加为案件的第三人进行审理，而非案件的被告。按照法律规定，刘青海有权仅选择发包人为被告，法院应当追加承包人和违法分包人为第三人。举重以明轻，本案中刘青海直接将承包人和违法分包人列为案件第三人，更符合法律规定的精神，法院没有驳回的道理和法律依据。对于次最高人民法院在（2015）民申字3367号文书里很明确的给予回应，是可以的，刘青海列第三人的问题并不存在不当的地方不能以此驳回刘青海的起诉。3、本案中，刘青海与第三人恩施公司之间虽然存在约定仲裁管辖的情况，但是刘青海的诉请指向的是发包人葛洲坝武安公司，刘青海与葛洲坝武安公司之间并不存在管辖的约定。刘青海也无权在仲裁时候申请仲裁葛洲坝武安公司。所以，以刘青海与第三人之间存在仲裁管辖为由驳回刘青海的诉请，直接剥夺了刘青海对于发包人起诉的权利，与立法精神相违背。同时根据（2017）冀民辖终113号、（2021）冀07民终1611号案件，河北省高级人民法院（2020）冀民辖终33号民事裁定书中，最高院、河北高院亦明确实际施工人起诉发包人之时候，不受与承包人或者违法分包人之间管辖条款的限制。直接驳回刘青海的起诉，刘青海相当于无法向发包人主张权利。4、关于起诉时候列了多个被告及诉讼请求是否适当应否得到支持，是进入庭审程序后，实质审理应当解决的问题。不能因为刘青海诉请问题，直接驳回刘青海起诉，剥夺刘青海的诉权。本案中，总承包是葛洲坝集团公司，葛洲坝集团公司将整个项目转包给葛洲坝三峡公司，葛洲坝三峡公司又转报给湖北建设公司，湖北建设公司违法分包给了第三人恩施公司，工程存在多次转包、分包。刘青海在一审中已经提交了证据证明上述事实。同时，对于违法分包关系，以及实际施工人的认定，应当是进入实体审理后，才能处理的，不能以此驳回原告的起诉。葛洲坝（武安）投资建设有限公司答辩称，一、一审裁定正确，事实清楚,适用法律正确；二、刘青海与湖北恩施有仲裁条款，其应向湖北恩施仲裁委员会申请仲裁；三、刘青海是劳务班组，不是实际施工人，不适用最高人民法院关于建设施工合同的解释；四、根据合同的相对性，刘青海与其公司不具有合同关系，应由恩施公司与刘青海根据合同相对性向仲裁委员会仲裁。湖北恩施鑫盛建筑劳务有限公司称，一、一审事实清楚，适用法律正确；二、根据合同约定，应该仲裁。中国葛洲坝集团股份有限公司、中国葛洲坝集团三峡建设工程有限公司、湖北工程建设总承包有限公司未予答辩。刘青海向一审法院起诉请求：1、依法判令中国葛洲坝集团股份有限公司、中国葛洲坝集团三峡建设工程有限公司、湖北工程建设总承包有限公司连带支付拖欠刘青海的工程款1341873元，逾期付款利息130385.33元（利息按照年6%的标准，自2019年6月1日计算至2020年12月24日，以后利息按前述标准，继续计算实际履行之日止）；2、依法判令上述三被告连带赔偿刘青海损失844369.34元；3、依法判令葛洲坝（武安）投资建设有限公司在欠付工程款的范围内对上述债务承担连带清偿责任；4、诉讼费、鉴定费等费用由被告承担。一审法院认为：刘青海与第三人湖北恩施鑫盛建筑劳务有限公司2018年12月15日就涉案工程签订劳务协作合同，并约定在履行合同时发生争议、纠纷，协商不成，应向恩施仲裁委员会申请仲裁。根据合同相对性原则，刘青海按建设工程合同将湖北恩施鑫盛建筑劳务有限公司作为第三人向一审法院起诉，属起诉不当，应予以驳回。起诉后，刘青海撤回对湖北工程建设总承包有限公司的起诉，予以准许，不再另行制作裁定书，根据《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第三款之规定，裁定：驳回刘青海的起诉。本院认为，刘青海向一审法院起诉要求由中国葛洲坝集团股份有限公司、中国葛洲坝集团三峡建设工程有限公司、湖北工程建设总承包有限公司连带支付拖欠其的工程款，但是根据合同的相对性原则，刘青海与湖北恩施鑫盛建筑劳务有限公司之间的合同是确定刘青海工程量及其应得工程款的基础，也是刘青海向案涉发包人主张工程款的前提，现无充分的证据显示刘青海与湖北恩施鑫盛建筑劳务有限公司就刘青海应得工程款达成一致意见，而双方之间的合同明确约定了在履行合同时发生争议、纠纷，协商不成，应向恩施仲裁委员会申请仲裁，因此，双方因工程款确认及给付而产生的纠纷应依约申请仲裁，而不是直接提起诉讼，故一审法院驳回刘青海的起诉并无不当。综上，上诉人刘青海的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审 判 长 赵玉剑审 判 员 盖自然审 判 员 郭 晶二〇二一年八月三十日法官助理 武文丽书 记 员 董 昭