浙江省湖州市中级人民法院民事判决书（2021）浙05民终261号        上诉人（原审原告）：兰继伟，男，1971年6月8日出生，汉族，住浙江省安吉县。                委托诉讼代理人：魏飞舟，浙江六和律师事务所律师。                委托诉讼代理人：沈希，浙江六和律师事务所律师。                被上诉人（原审被告）：吴河平，男，1967年7月8日出生，汉族，住浙江省景宁畲族自治县。                委托诉讼代理人：徐涛，浙江东唐人律师事务所律师。                上诉人兰继伟因与被上诉人吴河平借款合同纠纷一案，不服浙江省安吉县人民法院（2019）浙0523民初5006号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月26日立案后，依法组成合议庭并于2021年7月2日进行了公开开庭审理。上诉人兰继伟的委托诉讼代理人魏飞舟、被上诉人吴河平的委托诉讼代理人徐涛到庭参加诉讼。本案审理过程中，双方当事人向本院申请庭外和解四个月。本案现已审理终结。                兰继伟上诉请求：1．撤销原审判决；2．依法改判支持兰继伟一审全部诉讼请求；3．本案一、二审全部诉讼费用由吴河平承担。事实和理由：原审法院认定事实及适用法律错误，判决不当。一、原审判决以安徽徐健律师事务所在《回复函》中推翻部分核算结论，且争议双方确对纳入核算的涉及关联账户的款项有异议，认定《债款核算报告（听证资料）》核算结论无法作为定案依据，明显错误。兰继伟和吴河平在共同投资经营相关企业过程中，对于双方投资份额的约定，以及通过股东会会议在明确双方债权债务核算原则和方法的前提下，共同委托安徽徐健律师事务所对双方资金往来进行核算，确定按照核算结果来确定双方间的借款金额，均系双方真实意思的表示，亦不损害国家社会公共利益以及其他第三方的合法利益，理应得以确认，并作为本案定案的依据。根据安徽徐健律师事务所目前出具的核算结果，兰继伟以本人或以他人名义向吴河平账户进行汇款的总额，超过兰继伟按出资比例应支付给旌德、安吉两地投资主体的出资款，超过部分的1089.6万元应当作为吴河平向兰继伟的借款。安徽徐健律师事务所在其《回复函》中未推翻其核算结论，只是对基于浙江中一建设有限公司安吉分公司及其负责人应纪祥向该所提供的《情况说明》及《告知函》内容与以往矛盾，故声明在如无相反证据情况下可据实调整，实质上并未推翻其原出具的核算结论。既然原审判决未采信浙江中一建设有限公司安吉分公司及其负责人应纪祥的证人证言，那么一审法院应该就此维持安徽徐健律师事务所出具的核算结果。况且，原审判决亦已明确认定安徽徐健律师事务所出具的《债款核算报告（听证资料）》对于双方款项往来数额的统计基本是客观公允的。二、原审判决认定旌德县安健置业有限公司向浙江中一建设有限公司支付的600万元款项应当纳入吴河平支付兰继伟的款项，明显没有任何事实依据。本案中，吴河平在抗辩该600万元应列入核算款项范围时，即已向安徽徐健律师事务所提供的相关银行流水，足以证明葛顺兰与浙江中一建设有限公司之间另外存有相应的款项往来。在核算过程中，葛顺兰虽曾出具有关付款说明证实部分款项系根据兰继伟委托划付给吴河平或其关联方，争议双方亦对此确认葛顺兰代兰继伟支付部分款项可列入双方款项核算范围，但并不表明葛顺兰自身所收取的款项亦全部系代兰继伟收取，原审判决明显犯了逻辑上错误。三、原审判决认定浙江安吉安健体育发展有限公司向浙江中一建设有限公司安吉分公司汇款980万中的480万元应当纳入吴河平支付给兰继伟的款项，也明显不当。姑且不论浙江中一建设有限公司安吉分公司及其负责人应纪祥对该笔款项的性质提供了明确的书证，各方在股东会决议中认可包括浙江中一建设有限公司等相关账户可列入核算范围的前提系该等公司对款项有明确的确认，鉴于浙江中一建设有限公司与兰继伟及其相关方之间亦有频繁大量的往来，按原审判决的判决逻辑，只要兰继伟提供有任何其汇付给浙江中一建设有限公司账户的款项，也应当反向列入与吴河平的款项核算范围，这个明显与事实不符。                吴河平辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。第一，安徽徐健律师事务所出具的《债款核算报告（听证资料）》，从形式而言，该报告只是听证稿而不是安徽徐健律师事务所出具的最终稿，而且该报告最终的结论是，该所认为查清吴河平与兰继伟之间真实的债的关系，应当对两人的投资主体进行全面清算，否则，任何有关双方之间的资金往来的结论都有可能有失客观与公允。该报告对2012年7月12日旌德县安健置业有限公司向浙江中一建设有限公司转账600万以及2012年3月15日浙江安吉安健体育发展有限公司向浙江中一建设有限公司安吉分公司转款980万中的480万性质作出了只作统计而不予判断。因此，一审根据查明的事实，对上述600万及480万的性质作出认定，并不违反当事人的意思自治。即便该报告对上述转款的性质作出认定，也应当遵守司法最终原则，当双方当事人对转款性质存在争议时，法院有权根据查明的事实，对转款的性质作出认定。第二，纵观安徽徐健律师事务所出具的《债款核算报告（听证资料）》，该报告对兰继伟与吴河平双方往来的款项数额进行了统计，一审判决认定基本是客观公允的。因此，一审就报告统计的款项数额进行认定同样是根据兰继伟与吴河平两次股东会决议所达成的明确双方债权债务核算原则和方式。从查明事实的角度来看，一审法院是尊重双方当事人达成的自治原则。第三，2020年9月浙江中一建设有限公司以建设工程施工合同纠纷案由起诉旌德县安健置业有限公司，在起诉书及所列付款清单中，浙江中一建设有限公司均未将上述600万及480万作为工程款列入。在开庭庭审中，浙江中一建设有限公司的代理人陈述上述600万及480万性质均为往来走账，明确并非工程款，起诉时也未将该款项列入。旌德县安健置业有限公司在当地开发的安健家园工程总额只有600万到800万，如果案涉的1080万是旌德县安健置业公司支付给浙江中一建设有限公司的工程款，加上已经支付的630万元工程款，旌德县安健置业有限公司合计支付工程款达1700万，明显有违常识。因此，一审判决将上述600万及480万作为吴河平支付给兰继伟的款项核算符合客观事实。第四，兰继伟在一审中提交的双方于2014年9月1日达成的《投资资产分割协议》中的第二条明确因兰继伟应当投资1500万，实际已投入1200万，应补吴河平300万，具体根据投资总额、决算进行分配，其余部分多还少补，也就是说截止到2014年9月1日兰继伟尚欠吴河平300万。兰继伟、吴河平双方自2014年9月1日达成《投资资产分割协议》后，结合安徽徐健律师事务所出具的《债款核算报告（听证资料）》，兰继伟只不过是2015年5月14日向吴河平转账3万元，2016年3月30日向吴河平转账40万元，吴河平于2015年5月20日向兰继伟转账3万元，因此可以证明兰继伟、吴河平于2014年9月1日达成《投资资产分割协议》后，双方总共的资金往来只有40万。现在兰继伟起诉吴河平借款达1089.6万元，也不符合常理。                兰继伟向一审法院起诉请求：1．判令吴河平归还借款本金1089.6万元并按年利率10％的标准支付兰继伟自2014年9月1日起至实际偿付之日止的利息（暂计至起诉之日即2019年11月6日为5623547元）；2．案件诉讼费由吴河平承担。                一审法院认定事实：2014年9月1日，兰继伟与吴河平签订《投资资产分割协议》一份，就双方共同投资的项目进行资产分割，并达成一致意见：1．总投资暂估5000万，投资产生的资产评估总计1亿元：其中吴河平占70％，兰继伟占30％。2．双方按应占份额，兰继伟投资1500万元，实际已投1200万元，应补吴河平300万元。具体根据投资总额决算金额进行分配，补足部分多还少补。3．现暂分配给兰继伟资产：（1）旌德安健家园小区兰继伟用于抵押的9套房子，（2）留存的6亩土地，（3）旌德健身中心临街所有店面，以上资产折价2735万元，其余资产归吴河平所有。兰继伟如有不足，在吴河平在旌德所得房子中补足。4．由公司资产担保的贷款按照谁受益谁还款的原则。2017年12月31日，兰继伟召集并主持股东会，对双方之间的债权、债务进行明确，对旌德县安健置业有限公司今后的经营进行讨论并作出安排。吴河平委托徐旭军参加股东会并行使表决权。股东会召开地点为安徽徐健律师事务所，记录人为徐健。会议形成股东会记录，兰继伟及吴河平委托代理人徐旭军签字确认。经双方表决确认：1．兰继伟与吴河平共同委托安徽徐健律师事务所对两股东之间的资金往来进行核算；2．经核算，如兰继伟以本人或他人名义向吴河平及相关账户进行汇款的总额，超过兰继伟按出资比例应支付的旌德、安吉两地投资主体的出资款，超过部分，作为吴河平向兰继伟的借款，反之，作为兰继伟向吴河平的借款。在明确上述借款人及借款数额后，以借款数额为基数，按年利率10％计算债务利息，自2014年9月11日起至债务清偿日止。3．两股东应于2018年1月20日前，将资金往来凭证交安徽徐建律师事务所，届时如无法提供，双方另行协商提交时间。同时，股东会记录确定：兰继伟与吴河平之间，除了投资款，就是相互之间的借款债务往来。兰继伟与吴河平之间除了转账方式外，无现金往来，兰继伟用于转账和收款的账户为：兰继伟本人、葛顺兰、旌德县利德废旧物资回收有限公司、旌德县吉利德铸造有限公司、葛明福、叶春林，吴河平用于转账和收款的账户为：吴河平本人、崇家晶、安吉、旌德两地投资主体。2018年8月9日，吴河平召集并主持股东会，议题为：对旌德县安健置业有限公司及浙江安吉安健体育发展有限公司进行清算，明确吴河平与兰继伟的股份份额，并通过清算确认双方之间的债权、债务关系；解散旌德县安健置业有限公司并成立清算组，明确“钻石年代”的投资总额及股份份额。股东会召开地点为安徽徐健律师事务所，记录人为徐健。会议形成股东会记录，经双方表决确认：1．确认2017年12月31日股东会的记录内容及该次股东会形成的决议；2．由安徽徐健律师事务所对旌德县安健置业有限公司、浙江安吉安健体育发展有限公司、旌德“钻石年代”的财务进行核算，并以此作为股东间投资及债权、债务的依据。3．解散旌德县安健置业有限公司、成立清算组，清算组由吴河平、兰继伟组成，由吴河平担任清算组负责人。本次清算结束后，根据清算结果，在股东间对旌德县安健置业有限公司、浙江安吉安健体育发展有限公司的资产进行分割处分，股东间于2014年9月1日所签订的《投资资产分割协议》不再履行。同时，股东会记录确定：由安徽徐健律师事务所主持对旌德县安健置业有限公司、浙江安吉安健体育发展有限公司、“钻石年代”进行清算；双方于2018年8月25日下午下班前提交财务账目，如不提交或不能提交，则清算组不再接受任何财务账目，账目范围以银行的账单为准。兰继伟用兰继伟本人、葛顺兰、旌德县利德废旧物资回收有限公司、旌德县吉利德铸造有限公司向吴河平、旌德县安健置业有限公司、浙江安吉安健体育用品发展有限公司、上海康贤建设发展有限公司、浙江中一建设有限公司转过款，但吴河平向哪些单位打款还需整理。2019年8月29日，安徽徐健律师事务所作出《债款核算报告（听证资料）》，确定：一、报告期内（2009年7月16日至2016年10月13日），兰继伟本人汇吴河平本人1102万元，吴河平本人汇兰继伟本203万元，抵扣后兰继伟支付吴河平899万元。二、报告期内，兰继伟以本人账户向崇家晶、旌德县安健置业有限公司、浙江安吉安健体育发展有限公司、李广权汇款，并向袁建委支付现金；委托旌德县利德废旧物资回收有限公司向吴河平、浙江安吉安健体育发展有限公司汇款；委托旌德县吉利德铸造有限公司向吴河平、旌德县安健置业有限公司汇款；委托葛明福、叶春林向吴河平汇款；另外，兰继伟还提供了章敏汇吴河平，旌德广兴置业有限公司汇吴河平的银行流水记录，主张该汇款纳入债款核算范围。经统计，汇款总计3548.5万元。报告期内，吴河平另以其本人账户向葛顺兰、上海康贤建设发展有限公司、旌德广兴置业有限公司、章敏汇款；另安排旌德县安健置业有限公司向兰继伟、葛顺兰、石猛、郭自勇、浙江中一建设有限公司汇款；另提供旌德县安健置业有限公司汇款给郭自勇的凭证，主张该款项纳入其汇给兰继伟的债款核算范围。经统计，汇款总计4081.89万元。但上述款项中有部分款项安徽徐健律师事务所只作统计不予判断，在吴河平支付兰继伟款项中予以扣除：1．旌德县安健置业有限公司于2016年3月16日至2016年9月9日，汇兰继伟1104万元，于2016年9月13日至21日，汇石猛39.99万元，共计1143.99万元。安徽徐健律师事务所认为，根据股东会记录，旌德县安健置业有限公司与兰继伟之间的资金往来，应纳入债款核算，但该款项系履行2014年9月1日协议而发生，前述协议既不再履行，双方又未就此款的处理达成协议，故在此次债款核算中，只作统计不予判断。2．旌德县安健置业有限公司于2012年7月12日，向浙江中一建设有限公司汇款600万元。安徽徐健律师事务所认为，根据股东会记录，旌德县安健置业有限公司与浙江中一建设有限公司的相关资金往来，列入债款核算。吴河平提供的银行流水及应纪祥于2018年9月10日书写的《情况说明》，可以证实2012年7月12日，旌德县安健置业有限公司向浙江中一建设有限公司汇款600万元，汇款次日，该款通过应纪祥转给葛顺兰，故依据股东会记录，该笔款列入吴河平对兰继伟的支付。但在核算过程中，兰继伟提供应纪祥于2019年1月7日书写的《证明》，称前述600万元与其他人员无关。鉴于应纪祥提供的《情况说明》与《证明》前后矛盾，无法确认转款是否与吴河平、兰继伟的债款核算有关，故只作统计而不予判断。3.2012年3月15日浙江安吉安健体育发展有限公司向浙江中一建设有限公司安吉分公司汇款980万元中的480万元。安徽徐健律师事务所认为，根据股东会记录，两公司的资金往来应当列入债款核算，吴河平提供银行流水、汇款单及浙江中一建设有限公司安吉分公司的《情况说明》，证实该笔款项于汇款当日浙江中一建设有限公司安吉分公司将该笔款项汇给兰继伟。但核算过程中，兰继伟向其提交浙江中一建设有限公司安吉分公司一份新的《情况说明》，称980万元中的480万元系支付该公司工程款。鉴于旌德县安健置业有限公司与浙江中一建设有限公司确曾存在建设合同关系，旌德县安健置业有限公司、浙江安吉安健体育发展有限公司均为吴河平向兰继伟支付款的付款人，故在旌德县安健置业有限公司与浙江中一建设有限公司进行工程款决算前，安徽徐健律师事务所无法对涉及浙江中一建设有限公司且名下存在争议的资金往来作出判断，故对980万元中的480万元，只作统计而不予判断。另外还有款项虽兰继伟与吴河平有异议，但安徽徐健律师事务所实际纳入双方核算款项。1.2009年9月9日，旌德县吉利德铸造有限公司汇给吴河平100万元、通过上海康贤建设发展有限公司汇给吴河平100万元，合计200万元，吴河平提出异议但未提供相关汇款凭证支持其异议；2．旌德县安健置业有限公司汇给郭自勇60万元，兰继伟提出异议但未提供相关汇款凭证支持其异议。上述款项抵扣后，兰继伟通过他人账户向吴河平及其相关账户付款共计1690.6万元。根据《债款核算报告（听证资料）》已经确定的兰继伟向吴河平支付的款项，即兰继伟本人向吴河平本人支付899万元与兰继伟通过他人账户向吴河平及其相关账户支付1690.6万元，为2589.6万元。扣除兰继伟投资款1500万元，为1089.6万元。兰继伟认为该笔款项应当作为吴河平归还兰继伟的借款本金，故诉至该院。2019年8月29日，旌德县安健置业有限公司以“解除委托合同通知书”形式通知安徽徐健律师事务所解除2017年12月所签订的委托合同。2020年3月13日，安徽徐健律师事务所向该院出具《回复函》，写明：如该所在发出《债款核算报告（听证资料）》前，获取2019年12月30日，浙江中一建设有限公司安吉分公司及其负责人应纪祥向该所提供的《情况说明》及《告知函》，在无相反证据情况下，该所应将就《债款核算报告（听证资料）》中只作统计不作判断的600万元及980元中的480万元列入吴河平对兰继伟的已支付款项，则将得出“报告期内，根据目前可确定之数据，兰继伟通过他人账户向吴河平支付款项共计6106000元。”另外，旌德县安健置业有限公司已解除该所核算委托，因为该所已无对吴河平、兰继伟之债款进行继续核算之依据，故不能对《债款核算报告（听证资料）》进行修改。2019年12月30日，浙江中一建设有限公司安吉分公司及其负责人应纪祥向该所提供的《情况说明》及《告知函》后，兰继伟亦向该所提交材料，旨在说明上述600万元及480万元系案外人葛顺兰与浙江中一建设有限公司安吉分公司经济往来，与双方之间债款核算无关。2020年4月28日，浙江中一建设有限公司安吉分公司、应纪祥出具情况说明，写明：基于我司提供的前述相关证明材料内容上存在前后不一致，我司特此予以明确，前述所涉的两笔款项因我司与吴河平及安健房产项目的工程款账目尚未核对清楚和结算，本公司所发生的与兰继伟和本公司所发生的与吴河平之间的债权债务关系、与兰继伟与吴河平之间的债权债务无关。本情况说明与之前提供的相关证明材料内容相冲突的，以本情况说明为准。2020年9月，旌德县人民法院立案受理浙江中一建设有限公司诉旌德县安健置业有限公司、吴河平建设工程施工合同纠纷一案。浙江中一建设有限公司民事起诉状事实与理由中写明：工程项目“旌德县安健家园项目1-6楼项目工程”，浙江中一建设有限公司与旌德县安健置业有限公司确认的最终工程款按照合同金额800万结算，旌德县安健置业有限公司实际支付的工程款为573.79万元。涉案工程施工期间，旌德县安健置业有限公司根据吴河平指示，以支付工程款名义，将600万元支付至浙江中一建设有限公司，后浙江中一建设有限公司根据吴河平要求，将600万元款项支付至案外人葛顺兰账户，用以偿还其个人债务。根据旌德安健家园工程款汇总（部分）显示，浙江中一建设有限公司已收到的工程款中未包括2012年3月15日浙江安吉安健体育发展有限公司向浙江中一建设有限公司安吉分公司汇款980万元中的480万元。另查明，在兰继伟与吴河平债款核算过程中，安徽徐健律师事务所未作出旌德县安健置业有限公司、浙江安吉安健体育发展有限公司最终财务核算或清算结果，之前委托财务核算及清算工作均已停止。                一审法院认为，本案争议焦点为：一、《债款核算报告（听证资料）》是否可作为定案依据；二、《债款核算报告（听证资料）》中纳入核算的具体款项数额是否准确。关于第一项争议焦点：根据股东会决议内容可以确定投资主体清算或财务核算与兰继伟和吴河平个人之间债权债务核算相关。兰继伟和吴河平通过公司发生的款项往来可能包括投资款、收益分红、借款、还款、走账等，并非所有涉及公司的往来款项均可纳入兰继伟和吴河平之间个人债权债务的核算范围，而以旌德县安健置业有限公司、浙江安吉安健体育发展有限公司公司清算结果为基础，再对兰继伟和吴河平之间个人债权债务进行核算则更清晰、明确。但公司全面清算包括对内的股东权益及对外的债权债务等诸多方面，而本案争议涉及投资款及通过兰继伟和吴河平关联公司收、汇的兰继伟与吴河平之间的个人借款，公司清算范围较之应更为宽泛。《债款核算报告》虽系听证资料形式，但安徽徐健律师事务所经过对投资主体及兰继伟和吴河平个人近两年的统计核算，客观上已将兰继伟和吴河平双方通过投资主体收、汇款项统计出来，且兰继伟和吴河平对兰继伟投资款数额按照1500万元计算及报告中纳入核算的本人之间发生的款项往来无异议，仅对关联账户纳入核算的部分款项数额有异议，说明《债款核算报告（听证资料）》中对于双方款项往来数额的统计基本是客观公允的。鉴于安徽徐健律师事务所在《回复函》中推翻部分核算结论，且兰继伟和吴河平确对纳入核算的涉及关联账户的款项有异议，故《债款核算报告（听证资料）》核算结论无法作为定案依据。但吴河平对《债款核算报告》中收、付款账户统计的款项往来数额无异议，故该院仅就《债款核算报告（听证资料）》统计的款项数额作为定案依据。关于第二项争议焦点：兰继伟和吴河平双方对兰继伟诉请依据的计算公式，兰继伟投资款按1500万元计算及兰继伟和吴河平本人账户款项往来数额认定无异议。但是，对是否纳入核算的涉及关联账户的部分款项数额有异议。1.2016年3月16日至2016年9月9日，旌德县安健置业有限公司汇给兰继伟1104万元及石猛399900元是否应纳入吴河平向兰继伟支付的款项核算。《债款核算报告（听证资料）》中对该笔款项只作统计未作判断，吴河平抗辩称根据2018年8月9日股东会记录约定，“清算结束后，《投资资产分割协议》不再履行”，故兰继伟已经获得的投资资产分配应当返还公司重新分割处理。该院认为，《债款核算报告（听证资料）》已就该款项性质作出认定，即履行2014年9月1日协议发生之款项，兰继伟和吴河平双方均未提出异议，故对款项性质系履行2014年9月1日协议予以确认。该笔款项涉及到旌德县安健置业有限公司对兰继伟与吴河平投资及收益的结算分配，并非兰继伟与吴河平个人之间借款债务，不应纳入兰继伟与吴河平个人之间债权债务进行核算。根据第二次股东会决议：清算结束后，根据清算结果，在股东间对旌德县安健置业有限公司、浙江安吉安健体育发展有限公司的资产进行分割处分，股东间于2014年9月1日所签订的《投资资产分割协议》不再履行。目前，旌德县安健置业有限公司清算并未完成亦无结果，《投资资产分割协议》后续履行情况不明确，故对于吴河平主张“兰继伟已经获得的投资资产分配应当返还公司重新分割处理”的意见不予采纳。2.2012年7月12日，旌德县安健置业有限公司向浙江中一建设有限公司汇款600万元是否应当纳入吴河平支付兰继伟的款项核算。《债款核算报告（听证资料）》中对该笔款项只作统计未作判断。吴河平抗辩称该笔款项应当纳入吴河平对兰继伟支付款项的统计。该院认为，因案外人浙江中一建设有限公司安吉公司及应纪祥出具的多份《情况说明》及《证明》就款项性质、用途的陈诉前后矛盾，故可信度低。且从旌德县人民法院立案受理的浙江中一建设有限公司诉旌德县安健置业有限公司、吴河平建设工程施工合同纠纷一案民事起诉状内容看，该600万元系根据吴河平要求支付至葛顺兰账户，用以偿还吴河平个人债务，故该院对其出具的《情况说明》及《证明》内容均不予采纳。浙江中一建设有限公司收到旌德县安健置业有限公司汇款600万元的次日将款项支付给葛顺兰，该事实可以明确。回归至兰继伟与吴河平股东会决议约定的内容，该笔款项系发生于兰继伟与吴河平确定且认可的收款（付款）账户，即吴河平、葛顺兰、浙江中一建设有限公司之间的款项，在无足够证据证明该笔款项不应当纳入核算的情况下，应当纳入核算。故该笔款项应当作为吴河平方对兰继伟方支付纳入计算中去。3.2012年3月15日，浙江安吉安健体育发展有限公司向浙江中一建设有限公司安吉分公司汇款980万元中的480万元是否应当纳入吴河平支付给兰继伟的款项核算。该笔款项《债款核算报告（听证资料）》中只作统计未作判断。吴河平抗辩称该笔款项应当纳入吴河平对兰继伟支付款项的统计。浙江中一建设有限公司安吉分公司及应纪祥出具多份《情况说明》、《证据》就款项性质、用途的陈诉前后矛盾，故可信度低。且根据旌德县人民法院立案受理的浙江中一建设有限公司诉旌德县安健置业有限公司、吴河平建设工程施工合同纠纷一案民事起诉状内容看，已支付的工程款中未包含该480万元，故该院对浙江中一建设有限公司安吉分公司及应纪祥出具的《情况说明》及《证明》内容均不予采纳。但浙江中一建设有限公司收到汇款980万元当日将款项汇款给兰继伟该事实可以明确。回归至兰继伟与吴河平股东会决议内容，该笔款项系发生于兰继伟与吴河平确定且认可的收款（汇款）账户之间的款项，在无足够证据证明该笔款项不应当纳入核算的情况下，应当纳入核算。故该笔款项应当作为吴河平方对兰继伟方支付纳入核算中去。4.2009年9月9日，旌德县吉利德铸造有限公司及其通过上海康贤建设发展有限公司汇给吴河平200万元是否应当在《债款核算报告（听证资料）》中已纳入核算的兰继伟支付给吴河平的款项汇中扣减。吴河平在安徽徐健律师事务所作债款核算时提出异议理由与开庭时提出的异议理由不一致，故本身吴河平陈述可信度较低。吴河平未提供证据证明该笔款项已与当日汇出给兰继伟或兰继伟相关公司及帮助兰继伟转款使用，故吴河平抗辩称该笔款项应当扣减无事实及法律依据，该笔款项应当纳入兰继伟与吴河平之间债款核算。5.2011年1月31日李广权汇给吴河平10万是否应当在《债款核算报告（听证资料）》中已纳入核算的兰继伟支付给吴河平的款项汇中扣减。根据安徽徐健律师事务所2020年5月19日《复函》可知，兰继伟承诺向该律师事务所提供款项证明，故律师事务所暂在《债款核算报告（听证资料）》中将该笔款项纳入兰继伟汇给吴河平款项。但兰继伟实际未提供证明给安徽徐健律师事务所，也未提供证明给该院，且无证据证明李广权系兰继伟与吴河平确认的收款、打款账户，故该笔款项不应纳入兰继伟支付吴河平款项的核算中去。6.2014年3月10日吴河平汇给安吉金麟机械有限公司100万元是否应当纳入吴河平对兰继伟的支付款项。根据股东会决议内容，安吉金麟机械有限公司账户并非兰继伟与吴河平双方认可的纳入核算的收付款账户，吴河平提交证据不足以证明该笔款项与双方个人之间借款债务有关，故该笔款项不应纳入吴河平对兰继伟的支付款项核算。综上所述，在《债款核算报告（听证资料）》核算基础上，吴河平通过旌德县安健置业有限公司支付浙江中一建设有限公司的600万元及通过浙江安吉安健体育发展有限公司支付浙江中一建设有限公司安吉分公司的480万元应当纳入双方债款核算，兰继伟通过李广权账户支付吴河平10万元不应纳入核算。故兰继伟诉请借款本金1089.6万元需扣除600万元、480万元、10万元，计算后数额为负值。兰继伟诉请已无事实依据，故驳回其诉讼请求。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回兰继伟的诉讼请求。本案受理费120915元，财产保全费5000元，合计诉讼费125915元，由兰继伟负担，限于判决生效之日起十日内交纳。                本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。                兰继伟提供：证据1．葛顺兰、应纪祥出具的《证明》及其身份证复印件、证据2．应纪祥确认的《葛顺兰汇应纪祥明细》一份、证据3．《银行流水清单》一份，共同证明葛顺兰与应纪祥之间另有款项往来，虽然有流水显示应纪祥2012年7月12日汇付葛顺兰的600万元系浙江中一建设有限公司收到旌德县安健置业有限公司的600万元后再汇付至应纪祥账户，但纯属浙江中一建设有限公司及应纪祥自行处分的行为，与兰继伟、吴河平之间的款项无关，即旌德县安健置业有限公司汇付浙江中一建设有限公司的600万元不应纳入吴河平支付给兰继伟的款项核算。另外，应纪祥账户不是股东会议确认的双方往来的账户，该600万元不能作为吴河平支付给兰继伟的款项。吴河平质证认为，兰继伟二审提交的证据并非新证据，根据相关法律规定，该证据不能作为本案二审的审理依据。吴河平对该组证据的真实性、合法性均有异议。首先，该组真实性存疑。1．葛顺兰在2012年时年仅20岁，她仅是兰继伟名下公司的一名会计，而按兰继伟提交的葛顺兰的两张银行卡的流水金额高达几千万元，不符合常理。2．葛顺兰的农行卡中的很多资金流向均与兰继伟名下的旌德县吉利德铸造有限公司、旌德县利德废旧物资回收有限公司、安徽鑫腾汽摩配件有限公司发生关联，因此葛顺兰两张银行卡上的资金明显系兰继伟所有。兰继伟名下的旌德县吉利德铸造有限公司、旌德县利德废旧物资回收有限公司、安徽鑫腾汽摩配件有限公司及安徽中腾镀业科技有限公司的工程均由浙江中一建设有限公司安吉分公司承建，而应纪祥就是该分公司的负责人，因此，兰继伟或其会计葛顺兰的银行卡中将资金转向应纪祥作为工程款才符合常理。3．葛顺兰农行卡流水明细第19页中汇款的用途明确注明鑫腾工程，而汇款用途是兰继伟的财务人员即葛顺兰书写，印证了当时浙江中一建设有限公司安吉分公司承建兰继伟名下公司工程的事实。其次，该组证据不具有合法性。该组证据实质上系证人证言，而根据民事诉讼法及相关司法解释的规定，葛顺兰、应纪祥应当出庭作证并接受双方及法庭询问。否则，该组证据中的证明及葛顺兰、应纪祥签名的真实性均无法证实，更无法证实内容的真实性。                吴河平兰提供：证据1．浙江中一建设公司起诉旌德县安健置业有限公司的开庭笔录，结合一审提交的该案的起诉状，证明浙江中一建设有限公司承建的家园项目总工程额为800万，浙江中一建设有限公司庭审中承认本案600万及480万是走账。证据2．广德市人民法院的案件受理通知书及旌德县人民法院的缴款通知书，证明实际上浙江中一建设有限公司安吉分公司均与兰继伟名下公司存在工程款纠纷，并非是兰继伟所述的借款。兰继伟质证认为，对于证据1的真实性予以认可，但不能达到吴河平的证明目的。对于证据2的关联性不予认可，不能达到吴河平的证明目的。                对上述证据材料，本院经审查认为，关于兰继伟提供的证据1，因葛顺兰、应纪祥未出庭作证，本院无法核实《证明》内容的真实性，故对证据1不予认可。关于兰继伟提供的证据2及证据3，仅能证明葛顺兰与应纪祥的银行账户有资金往来，不能证明案涉600万元与兰继伟、吴河平之间结算无关的事实，故对兰继伟提供的证据2、证据3不予认可。关于吴河平提供的证据1，该份证据能够证明浙江中一建设有限公司起诉旌德县安健置业有限公司、吴河平时承认其承建的家园项目总工程额为800万及案涉600万元及480万元是走账，而非工程款。关于吴河平提供的证据2，仅能证明浙江中一建设有限公司安吉分公司与安徽中腾镀业科技有限公司、兰继伟之间存在建设工程施工合同纠纷，但并不能证明案涉款项的性质，故对该份证据本院不予认定。                一审查明的事实，有相关证据予以佐证，本院予以确认。本院查明事实与一审认定的事实一致。另查明，旌德县安健置业有限公司成立于2010年5月18日，股东为吴河平（持股比例70％）与兰继伟（持股比例30％），注册资本为800万元。该公司于2012年7月12日变更注册资本，由200万元变更为800万元。《债款核算报告（听证资料）》记载：2012年7月10日，葛顺兰向吴河平汇款420万元，同日，兰继伟向旌德县安健置业有限公司汇款180万元。2012年7月12日，旌德县安健置业有限公司向浙江中一建设有限公司汇款600万元，汇款次日，该款通过应纪祥转给葛顺兰。                本院认为，本案的争议焦点为：一、《债款核算报告（听证资料）》能否作为兰继伟向吴河平主张还款的依据；二、兰继伟上诉的600万与480万是否应该纳入双方结算的款项范围。                关于争议焦点一。经审查，该份材料不能作为兰继伟向吴河平主张还款的依据，理由如下：首先，该份报告仅为听证资料，而非各方确认的最终报告。该报告第8页载明“为使本报告更客观公允，现将文稿发送旌德县安健置业有限公司及吴河平、兰继伟以征询最终意见。本所再次强调，依现有资料，本所只能作初步判断。”安徽徐健律师事务所出具该份报告当日，旌德县安健置业有限公司即解除了对该所的核算委托，后期各方也未对《债款核算报告（听证资料）》作出最终意见，故安徽徐健律师事务所未能在《债款核算报告（听证资料）》的基础上出具各方均予以确认的最终报告。其次，《债款核算报告（听证资料）》多处内容表述为“只作统计而不予判断”，需对该些款项是否纳入兰继伟、吴河平之间的债款核算范围进行最终判断，才能确认双方的债权债务数额。兰继伟在本案中向吴河平主张的债权数额，系排除《债款核算报告（听证资料）》中“只作统计而不予判断”的债权，吴河平对其中部分债权持不同意见，认为应当纳入双方之间的债款核算。《债款核算报告（听证资料）》第8页亦载明，“本报告中，对于各方存在异议的事项的处理，本所已给出建议，在此基础上，本所认为，查清吴河平与兰继伟之间真实的债的关系，应当对两人的投资主体进行全面的清算，否则，任何有关吴河平、兰继伟之间的资金往来的结论，都可能有失客观及公允。”可知，《债款核算报告（听证资料）》对双方异议的事项仅给出了建议而非判断，故本案中兰继伟向吴河平主张归还款项，法院除对《债款核算报告（听证资料）》中双方认可的款项进行判定外，还需对双方有异议的款项进行判定。                关于争议焦点二。经审查，根据目前在案材料及相关当事人的陈述，应当作为吴河平支付兰继伟的款项，理由如下：                关于案涉的480万元是否应当纳入双方结算的款项范围。首先，该笔款项往来的账户系双方在股东会中确认的往来账户，在无证据证明款项不应纳入核算的情况下，应当纳入核算。根据2018年8月9日《股东会记录》，旌德县安健置业有限公司、浙江中一建设有限公司、浙江安吉安健体育发展有限公司、兰继伟、葛顺兰的账户均为双方款项往来的核算账户。兰继伟认为案涉480万元不应当纳入吴河平和兰继伟的债款核算范围，应当提供证据予以证明。目前，兰继伟提供的证据均系浙江中一建设有限公司安吉分公司及应纪祥出具的情况说明材料，但因该公司及应纪祥提交的材料内容前后矛盾，且该公司及应纪祥也未作出合理解释，故不应当被采信。兰继伟在未提供其他证据证明其主张事实成立的情况下，应当由其承担举证不能的不利后果。其次，该笔480万元包含在2012年3月15日浙江中一建设有限公司安吉分公司向兰继伟汇款的980万元中，在兰继伟认可除480万元外的500万元纳入双方债款核算范围的情况下，应当由兰继伟举证证明480万元与500万元的性质不同，目前兰继伟并未提供有效的证据予以证明。故本院对兰继伟关于480万元的主张，不予支持。                关于案涉的600万元是否应当纳入双方结算的款项范围。兰继伟提出浙江中一建设有限公司收到款项后，最终由应纪祥转给葛顺兰，应纪祥并非兰继伟与吴河平认可的核算账户，并且提出该笔款项系其与应纪祥的债务往来，故不应当纳入吴河平支付兰继伟的款项。经审查，吴河平就该笔600万元形成过程的陈述为：当时因工程需要，旌德县安健置业有限公司需增资至800万元，故吴河平和兰继伟按照各自的持股比例缴纳增资款合计600万元。当时由于吴河平资金紧张，故其向兰继伟借款420万元，而兰继伟需要缴纳的180万则直接转给旌德县安健置业有限公司。旌德县安健置业有限公司收到600万元后，考虑到税务机关要核查注册资本，所以以支付工程款的名义将600万元转至浙江中一建设有限公司，再指示该公司将款项转给兰继伟。本院认为，从金额上看，两笔金额合计600万元，与旌德县安健置业有限公司增加的注册资本数额相吻合，并且与吴河平、兰继伟相对应的持股比例相吻合。从时间上看，420万元与180万元转款时间与旌德县安健置业有限公司变更注册资本的时间仅相差两天。旌德县安健置业有限公司向浙江中一建设有限公司转款600万元与旌德县安健置业有限公司变更注册资本系同一日。旌德县安健置业有限公司变更注册资本的次日，600万元由应纪祥转给葛顺兰。600万元的资金流转从葛顺兰、兰继伟账户转出到回到葛顺兰账户中间仅隔了4天，且吴河平关于600万元资金流向的陈述均能在《债款核算报告（听证资料）》中得到印证，故吴河平相关陈述具有合理性。关于600万元的形成，兰继伟仅提出系其与应纪祥之间的款项往来，但未提供600万元具体对应的转账记录以及借条等债权凭证予以证明，故本院对兰继伟关于600万元的主张，不予支持。                综上所述，兰继伟的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：                驳回上诉，维持原判。                二审案件受理费120915元，由上诉人兰继伟负担。                本判决为终审判决。                    审判长杨瑞芳            审判员顾月丹            审判员潘黎    二○二一年八月二十七日            书记员樊艳