陕西省渭南市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）陕05民终1578号上诉人（原审原告）:李荣贝，男，1963年12月4日出生。委托诉讼代理人：张广民，陕西省148法律服务所法律工作者，特别授权。被上诉人（原审被告）：渭南新宇置业有限公司。法定代表人：兰快章，总经理。委托诉讼代理人：聂文辉，男，1990年4月18日出生。原审第三人:中太建设集团股份有限公司。法定代表人：邓池良，总经理。上诉人李荣贝因与被上诉人渭南新宇置业有限公司(以下简称新宇公司)、原审第三人中太建设集团股份有限公司（以下简称中太公司）债权人代位权纠纷一案，不服渭南市临渭区人民法院（2020）陕0502民初6756号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月16日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。上诉人李荣贝及其委托诉讼代理人张广民，被上诉人新宇公司的委托诉讼代理人聂文辉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。李荣贝向一审法院提出诉讼，请求依法判令被告向原告履行代位清偿义务，在被告应付第三人工程款范围内向原告支付西安市长安区人民法院（2016）陕0116民初3301号民事判决书所列债务，截止2020年10月3日共计7839686元，并承担从2020年10月4日起至该债务结清之日所产生债务利息。事实与理由：2012年7月2日，被告与第三人签订渭南市新盛路与敬贤大街交汇处警苑小区二期4号住宅楼《建设工程施工合同》，合同价款5400万元，第三人施工完毕后对该工程进行决算，工程价款为60383490元（含变更增加部分），被告已付给第三人工程款40091800元，下欠工程款20291690元。第三人于2016年7月11日以邮政特快专递的形式向被告邮寄了该工程决算书，被告收到后未答复。第三人于2018年3月9日向渭南市中级人民法院提起民事诉讼，后被告又提出反诉，庭审中双方进行了质证，渭南市中级人民法院正在审理过程中，第三人和被告向法院提出撤诉，渭南市中级人民法院于2020年8月18日做出了（2018）陕05民初106号民事裁定书，裁定准许第三人和被告撤诉。被告和第三人签订《建设工程施工合同》后，第三人因资金紧张，分别于2012年11月4日、2012年9月10日、2013年3月12日分三次向原告借款250万元，用于被告开发的警苑小区二期四号住宅楼项目建设，并约定了借款利息为月利率2%及还款期限。由于被告拖欠第三人工程款，导致第三人借原告款项无法偿还。无奈原告于2016年6月11日向西安市长安区人民法院起诉，该院作出（2016）陕0116民初3301号民事判决书，判决被告中太公司、中太公司陕西分公司承担共同偿还责任，偿还原告借款本金250万元及利息16211990元，共计4121990元，另应付给原告利息（以250万元为本金，按月息2%从2016年6月1日计算利息到本金结清之日）。如未按本判决指定期限履行金钱给付义务，应当按照《民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息，并承担案件受理费39775元，于判决生效后十日内给付原告。该判决生效后，第三人未自觉履行义务。2017年7月4日，原告向西安市长安区人民法院申请强制执行。西安市长安区人民法院于2017年8月30日向被告送达（2017）陕0116号执恢702号执行裁定书、协助执行通知书及履行通知书，通知新宇公司冻结中太公司在新宇公司处应得债权4705782元。然而，第三人和被告提起诉讼，又向渭南中院撤诉，导致被告欠第三人工程款20291690元的债务无法履行，继而导致第三人借原告债务无法履行。故原告依据《合同法》第73条规定提起诉讼。新宇公司在一审答辩称：1、本案的第三人并没有取得对新宇公司的任何债权，双方截止原告起诉时并不存在债权债务关系。2、原告的代位权依法不应行使，原因是第三人并未怠于行使被告新宇公司的到期债权，详见原告诉状的第一段。3、本案的管辖权可能存在问题，由于本案被告与第三人的诉讼已经在渭南市中级人民法院进行过实体审理，如果本案由基层人民法院进行审理，那么二审也将上诉至渭南市中级人民法院，这将会剥夺原告、被告或第三人实质的上诉权。一审法院经审理查明：原告李荣贝与第三人中太公司、中太公司陕西分公司、中太公司陕西分公司警苑小区项目部民间借贷纠纷一案，经西安市长安区人民法院审理后，作出（2016）陕0116民初3301号民事判决，判决中太公司、中太公司陕西分公司在判决生效后十日内共同偿还原告李荣贝借款本金250万元及利息1621990元，共计4121990元。另付原告李荣贝利息（以250万元为本金，按月利率2%从2016年6月1日计算利息至本金结清之日）。如未按判决指定期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。并承担案件受理费39775元。该判决生效后，第三人中太公司未自觉履行。原告李荣贝于2017年7月4日向西安市长安区人民法院申请执行，该院在执行过程中于2020年9月11日依据原告李荣贝的代位执行申请，冻结了被告新宇公司4705782元。被告新宇公司提出执行异议，西安市长安区人民法院裁定中止执行。原告李荣贝称，其于2020年12月27日又提起执行申请人执行异议之诉，目前正在进行审理中。另查明，2012年7月2日，被告新宇公司与第三人中太公司签订渭南市新盛路与敬贤大街交汇处警苑小区二期4号住宅楼《建设工程施工合同》，总包价5400万元。该合同履行过程中因被告新宇公司未按期支付工程款，致工程至今未进行竣工验收。被告新宇公司累计给付（包括以房屋、车辆抵债等形式）第三人中太公司工程款40091800元。2018年3月9日，第三人中太公司向渭南市中级人民法院提起诉讼，被告新宇公司提出反诉。该建设工程施工合同纠纷一案审理中，双方均提出撤诉，渭南市中级人民法院于2020年8月18日作出（2018）陕05民初106号民事裁定书，裁定准许其撤诉。一审法院认为：合同法解释（一）第十一条规定，债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权的，应当符合下列条件：(一）债权人对债务人的债权合法；(二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。本案中，原告李荣贝与第三人中太公司的债权债务关系已经西安市长安区人民法院作出的生效判决予以确认。故本案争议焦点是第三人中太公司与被告新宇公司之间是否存在到期债权，第三人中太公司是否怠于行使其到期债权。第三人中太公司与被告新宇公司建设工程施工合同纠纷一案，在渭南市中级人民法院审理过程中双方均撤诉。该撤诉行为可视为第三人中太公司对其民事权利的放弃，从而说明其怠于行使权利，满足了原告李荣贝行使代位权的条件之一。除此之外，行使代位权还须债务人对次债务人享有到期债权，既包括存在债权债务关系，也包括债权债务金额确定。而第三人中太公司撤诉行为，导致其与被告新宇公司的债权债务关系的成立及金额均不能确定。况且从其提供的证据和被告新宇公司的答辩来看，该工程施工中增加了工程量，存在未竣工验收、未结算、未交资料、违约等复杂情况。渭南市中级人民法院能够审理此案，说明本院对此无管辖权，继续审理该案就变相改变了案件的管辖权。故原告李荣贝行使代位权尚不完全具备条件。其认为被告新宇公司已付工程款达到工程总造价5400万元的80%，根据《建设工程施工合同》中关于付款进度的约定，能够推算出合同已达到竣工验收的程度。因工程有增量、未竣工等因素，如此推理考虑不周，显属不妥。综上，对其请求不予支持。一审依据《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》，第十一条、第二十一条之规定，遂判决：驳回原告李荣贝的诉讼请求。案件受理费66678元，由原告李荣贝承担。李荣贝不服一审法院上述判决，提出上诉，请求撤销一审判决，予以改判或发回重审。事实与理由：1、一审法院既然认为对此案无管辖权，那么就应当根据相关法律规定，将本案裁定驳回或移交有管辖权的人民法院；2、上诉人为证明中太公司与新宇公司存在到期债权，提交了双方于2012年7月2日签订的《建设工程施工合同》和收款收据一览表及邮政快递，证明中太公司与新宇公司之间存在到期债权13908200元的事实；还向法庭提交了西安市长安区人民法院作出的生效判决书，证明中太公司欠上诉人到期债权7839686元的事实；还向法庭提交了中太公司与新宇公司在渭南市中级人民法院撤诉申请书和渭南市中级人民法院作出的准许撤诉民事裁定书，证明中太公司怠于行使其在新宇公司处应得的上述债权，上诉人的举证责任已经完成。一审法院理应支持上诉人的诉讼请求，判决新宇公司承担责任。3、新宇公司和中太公司在建设工程施工合同中约定工程总承包价5400万元，是合同约定的固定价格。新宇公司实际已支付给中太公司工程款4009.18万元，新宇公司拖欠第三人工程款的数额完全可以从合同价款5400万元中减去已付的工程款4009.18万元来确定，中太公司在新宇公司处的到期债权就是下欠工程款1390.82万元，数额明确。上诉人请求在新宇公司欠付给中太公司工程款范围内支付上诉人债务7839686元，完全符合法律规定。4、新宇公司已付给中太公司工程款达到80%，证明工程按合同约定已竣工验收；完工后，中太公司用邮递送达的方式告知新宇公司给付下余工程款，但新宇公司一直不答复，不付款，应视为新宇公司对欠款的认可。一审完全可以上诉人的证据认定案件事实，但是驳回了上诉人的请求，属认定事实和适用法律错误。被上诉人新宇置业公司答辩称：1、新宇公司与中太公司不存在合法有效的到期债权。目前，中太公司因工程建设纠纷已经给新宇公司造成千万元损失，该部分损失正在与中太公司沟通赔偿事宜；2、新宇公司已经按照该合同约定的付款节点向中太公司支付了所有工程款，并不存在欠付工程款的问题。中太公司不按照合同约定履行义务，已经严重违约，应当向新宇公司承担违约责任，支付违约金；3、中太公司在工程未完工就停工撤场，其工程量以及合同的完成度均与合同不符，其所谓的结算决算也没有任何法律依据。双方没有有效的结算行为，也没有结算结果。二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实相同。本院认为，《中华人民共和国合同法》第七十三条规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害时，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。依据该条文的规定，代位权诉讼最终要判决次债务人向债权人履行债务人的债务，故需要债权人举证证明债务人对次债务人存在合法有效的到期债权，人民法院应对该债权发生原因、履行届期、债权确定性等方面予以审查并作出判定。本案中，被上诉人新宇公司与原审第三人中太公司签订有建设工程施工合同，约定了双方的权利义务。在合同履行过程中，双方发生了争议，至今未进行结算。上诉人李荣贝依据建设工程施工合同关于中太公司的合同权利，主张新宇公司下欠中太公司工程款1390.82万元，新宇公司对此予以否认。由于合同双方当事人对合同的履行产生了争议，上诉人提交的证据不足以证明其主张。综上所述，上诉人李荣贝提起债权人代位权之诉，因为中太公司对新宇公司的债权具有不确定性，故其诉请依法不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费66678元，由上诉人李荣贝负担。本判决为终审判决。审判长  杨耀武审判员  李豪玲审判员  徐新卫二〇二一年八月三十日书记员  柴莉敏