四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）川01民终10834号上诉人（原审原告）：刘喜静，女，1997年1月13日出生，汉族，住四川省成都市高新区。委托诉讼代理人：罗兰平，系刘喜静母亲。被上诉人（原审被告）：成都玖天科技有限公司，住所地:四川省成都市高新区芳草东街7号附12号。法定代表人：赵轩，总经理。委托诉讼代理人：杨婷，四川精伦律师事务所律师。上诉人刘喜静因与被上诉人成都玖天科技有限公司（以下简称玖天科技公司）劳动争议一案，不服四川省成都高新技术产业开发区人民法院（2020）川0191民初5894号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘喜静上诉请求：1.请求玖天科技公司支付2017年8月至2019年9月期间加班工资共计179243.18元。2.请求玖天科技公司支付2017年9月至2018年7月未签订书面劳动合同双倍工资共计68578.3元。3.请求玖天科技公司支付2019年1月至9月未休年假金额3578.23元。事实和理由：1.玖天科技公司2019年客服工资考核体系中有加班值班的强制规定。该工资考核体系中“特别说明”充分证明上诉人晚上被强制值夜班的事实。刘喜静周休日至少加班272小时，在职客服期间至少加班1698小时。2.刘喜静在2019年9月离职之后才知道要签订书面劳动合同。玖天科技公司应支付刘喜静2017年9月至2018年7月双倍工资差额68578.3元。3.未休年休假应以三倍计算，未休年休假金额应是3578.23元。玖天科技公司辩称，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。刘喜静向一审法院起诉请求：玖天科技公司支付刘喜静2017年8月1日至2019年9月11日期间的加班工资179243.8元；2、玖天科技公司支付刘喜静未签订书面劳动合同自2017年9月至2018年7月的双倍工资差额68578.30元；2、玖天科技公司支付2019年1月至9月未休年休假的工资3578.23元。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十一条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《职工带薪年休假条例》第三条，参照《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十二条之规定，判决：一、成都玖天科技有限公司于判决生效后十日内支付刘喜静2019年未休带薪年休假工资937.93元、加班工资145元，合计1082.93元；二、驳回刘喜静的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由成都玖天科技有限公司负担。本院二审期间，刘喜静向本院提交了新证据：证据一：支付宝转账凭证，拟证明2019年8月实发工资应当是3000元。证据二：谢某的支付宝记录，拟证明谢某是玖天科技公司员工。证据三：庭审笔录照片两张，拟证明玖天科技公司没有发放过加班费给刘喜静，一审中玖天科技公司承认向刘喜静发放200元加班费，是基于玖天科技公司承认刘喜静加班事实的基础上。证据四：员工工资发放表，拟证明刘喜静2017年8月至2018年3月底薪为2800元／月。2018年4月至2019年9月底薪3400元／月。证据五：证人谢某证言：玖天科技公司分为客服岗位和后某。其中，客服岗位存在值班和正常上班时间。值班当天是每天上午8时至下午5时在公司。晚上是在家里值班。值班时间从下午6时30分至凌晨12时，4个人轮替，每人一周轮1次，有时值班1至3次。值班期间的销售提成归值班人员获得，值班需要在电脑面前值守，对相应时间有要求。刘喜静有时候会连续值班，最多时候是1周4天。值班有部分是任务没有完成的情况下，主动加班。其他正常上班时间为上午9时至下午6点30分，1个月休息6天。客服底薪为2400元／月。文员后某为，1个月休息4天，不需要值班。玖天科技公司质证称，对证据一：三性认可，证明目的不认可，该证据与本案结果没有关联性。对证据二：真实性予以认可，关联性及证明目的不予认可，无法证明劳动关系。对证据三：庭审笔录的三性予以认可，证明目的不予认可，证明目的没有逻辑。证据四：实发工资可以证实刘喜静基本工资为2000元至3000元每月不等。最后实发工资有几个月过万，属于刘喜静的提成，对加班费不予认可。对谢某证言：其与刘喜静有利害关系，真实性存疑，且多处不一致。值班时间6时30分至12时均在家值班，未亲眼见证加班事实，时间也不具有连续性，值班成果也以提成报酬的方式予以了发放。经本院审核，刘喜静提交的新证据，证据一、证据二，虽然具有真实性、合法性，但不能达到其证明目的，本院不予采信。证据三的三性予以认可，本院予以认定。对证据四的真实性合法性予以认可，但与刘喜静拟证明底薪的证明目的不符。证据五的采信与否直接涉及本案事实认定问题，本院在后文予以评述。二审诉讼期间，本院责令玖天科技公司提供刘喜静在玖天科技公司工作期间考勤记录、工作账号。玖天科技公司以考勤记录仅保存半年、工作账号已注销为由，未向本院提交。二审查明的其他事实与一审判决认定事实一致，本院对此予以确认。二审另查明，刘喜静自述玖天科技公司向其每月支付加班费200元。本院认为，本案争议的焦点在于刘喜静在2017年8月至2019年9月加班工资179243.18元能否得到支持；2.2017年9月至2018年7月未签订书面劳动合同的双倍工资是否能够得到支持；2019年1月至9月未休年休假的工资能否得到支持。针对上述争议焦点，本院评述如下：关于刘喜静加班工资。二审中，证人谢某的证言陈述证明玖天科技公司存在加班事实，结合一审中微信聊天截图存在让员工加班事实，应属于完成基本事实的举证。对于刘喜静加班的具体时间，属于玖天科技公司掌握的考勤资料，二审庭审中玖天科技公司不认可职工存在加班的事实，但是又无法提供刘喜静的考勤记录及能够反映刘喜静工作时间的用户账号的详细情况，应承担举证不能的不利后果。本院根据现有证据，对加班事实予以认定。刘喜静于2019年9月11日离职后于2019年12月2日提起劳动仲裁，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。刘喜静自2019年9月11日离职，其在时效范围内的加班费，自2018年12月计算至2019年9月。刘喜静主张对于在职期间所有加班费应适用特殊时效的规定，但依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定的体系解释，加班费与工资报酬不属于同一概念，其仍然适用一年的仲裁时效规定。加班费具体计算方式如下：一、休息日加班认定：2018年12月至2019年9月刘喜静法定休息日加班共19天，每天工作9.5小时，共计加班180.5小时。二、延时加班：2018年12月至2019年9月离职时刘喜静除法定周休外加班天数为200天，每天加班1.5小时，共计加班300小时。刘喜静主张的每周值班的问题，首先，本案中刘喜静从公司下班后晚上在家通过电脑回复消息来完成值班任务。与白天在公司正常劳动时间相比，值班工作强度明显较低，工作环境在家，且在考勤纪律、劳动者灵活休息空间明显与在办公室工作有区别。不能将该值班行为直接等同于白天固守岗位在公司管理和监督下完成工作进而认定为加班，不能将该值班理解为正常工作的延长。其次，刘喜静从事的客服岗位，不能仅以其工作时间的相对灵活性亦或单纯以工作时长进行判断。结合在本案二审中证人谢某的证言证实，值班期间淘宝店铺值班的全部销售提成归值班人员刘喜静个人，且刘喜静偶尔也还存在自主申请值班的情形，而且双方在此种模式下工作多年。显然，此值班虽然一方面对刘喜静休息期间的任意性提供了限制，但另一方面也提高了其收入获得能力，体现了多劳多得的精神和劳动者对劳动力使用的自主意思，此与不计代价的以牺牲劳动者休息时间而不付加班工资的情况有所区别。第三，从社会各行各业看，用人单位在职工离开正常工作区域后，承担一定的与工作有关的任务、承担部分离岗后的纪律、责任属于对正常工作任务延伸，不能将离开办公室在家做一些与工作有关的工作当然理解为与正常工作期间强度相等同的加班。故，本院对刘喜静要求下班后值班作为加班，并要求加班费不予支持。第四，刘喜静也自认玖天科技公司每月向其支付200元加班费，该费用亦可视为对其值班的对价。三、关于刘喜静加班工资基数的认定。刘喜静主张按照2018年9月至2019年8月平均工资计算，而玖天科技公司未与刘喜静签订书面劳动合同，其提供的工资结构刘喜静不认可。由玖天科技公司承担举证不能的不利后果。刘喜静承认每月有200元是加班费，故予以扣除。按照时效范围内的时间计算加班工资均值，刘喜静2018年12月至2019年9月工作期间，平均工资为6883.9元／月。加班费汇总为：32085.3元［6883.9元／月÷21.75天÷8小时×（200％×180.5小时＋150％×300小时］。关于未签订书面劳动合同双倍工资，刘喜静要求玖天科技公司支付2017年9月1日至2018年7月31日期间未签订劳动合同的双倍工资，一审法院认定刘喜静于2020年3月20日申请仲裁超过一年的仲裁时效，对刘喜静的诉讼请求不予支持。本院认为，应当知道权利遭受了侵害，是指权利人尽管主观上不了解其权利已被侵害的事实，但根据他所处的环境，有理由认为他已了解已被侵害的事实，他对侵害的不知情，出于对自己的权利未尽到必要的注意或将其作为推延仲裁时效期间起算点的借口的情况。作为具有完全民事行为能力的人，刘喜静虽毕业不久，但也须对自身参与民事活动的基本权利义务关系具有清楚认知，并对相应法律后果承担责任。作为参加工作的劳动者，对建立劳动关系中签订劳动合同这一基本要素应当尽到必要的注意，对自身权益状态变化也应当给予足够关注，在参加工作伊始就应积极主动了解并采取措施明晰自身权利义务，以对法律规定的陌生作为推迟仲裁时效起算点的理由显然不能成立。同时，双倍工资差额其本质是惩罚责任而不是工资，亦不适用特殊仲裁时效的规定，故一审法院认定并无不当，本院予以确认，对刘喜静主张的双倍工资差额不予支持。关于未休年休假工资，刘喜静于2019年9月11日离职后，《职工带薪年休假条例》第二条规定：机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。参照《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条，刘喜静2019年带薪年休假天数为3天，一审法院认定正确，本院予以确认。本院对刘喜静的未休带薪年休假工资予以支持，本院认定刘喜静2019年未休带薪年休假工资如下：1868.41元（6773元/月÷21.75天×3天×200％），其中6773元/月为2019年1月至2019年9月刘喜静平均工资。综上所述，刘喜静的部分上诉请求成立，应予支持；据此，依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条、《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销四川省成都高新技术产业开发区人民法院（2020）川0191民初5894号民事判决；二、成都九天科技有限公司于本判决生效后十日内支付刘喜静加班费32085.3元、2019年未休带薪年休假工资1868.41元。合计33953.71元；三、驳回刘喜静的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，由成都玖天科技有限公司负担。本判决为终审判决。本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。审 判 长 罗健文审 判 员 崔俊安审 判 员 童庆勇二〇二一年八月五日法官助理 王治豪书 记 员 张 霞