湖南省南县人民法院执 行 裁 定 书（2021）湘0921执异15号异议人(被执行人)：益阳鼎飞置业有限公司，住所地益阳市赫山区十洲路68号。法定代表人：熊山飞，该公司经理。委托代理人：粟田丰，北京盈科（长沙）律师事务所律师。委托代理人：李旭，北京盈科（长沙）律师事务所律师。申请执行人：浙江**厦建设集团有限公司，住所地浙江省东阳市南市路359号。法定代表人：金超锋，该公司经理。委托代理人：董不亚，湖南理定明律师事务所律师。利害关系人：徐丹彬，男，1974年4月8日出生，汉族，住浙江省。大通湖管理区人民法院执行申请执行人浙江**厦建设集团有限公司（以下简称“华厦公司”）与被执行人益阳鼎飞置业有限公司（以下简称“鼎飞公司”）建设工程施工合同纠纷一案[执行案号为（2020）湘0991执168号]，执行过程中，被执行人鼎飞公司不服大通湖管理区人民法院作出的（2021）湘0991执异2号执行裁定，向益阳市中级人民法院申请复议，益阳市中级人民法院于2021年4月27日作出（2021）湘09执复16号执行裁定，裁定撤销湖南省大通湖管理区人民法院（2021）湘0991执异2号执行裁定；指令湖南省大通湖管理区人民法院重新审查。后大通湖管理区人民法院以该院员额法官人数已不能重新组成合议庭审查该案为由向益阳市中级人民法院申请指令其他法院审查。益阳市中级人民法院于2021年6月25日作出（2021）湘09执监17号执行裁定，裁定异议人益阳鼎飞置业有限公司对湖南省大通湖管理区人民法院作出的（2020）湘0991执168号之二十七执行裁定所提执行异议由湖南省南县人民法院审查。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，因案情复杂，申请延长审查期限一次，本案现已审查终结。异议人鼎飞公司称，一、大通湖管理区人民法院(以下简称“大通湖法院”)越权裁定：根据大通湖法院裁定中载明，申请执行人徐丹彬是向安化县人民法院(以下简称“安化法院”)申请，并由安化法院直接将其立为申请执行人，而湖南省益阳市中级人民法院(以下简称“益阳中院”)认为“应予纠正”。既然错在安化法院，大通湖法院作为同级法院无权裁定纠正安化法院的错误。二、大通湖法院违法裁定：根据大通湖法院本次裁定认定徐丹彬不能做为申请执行人，“应于纠正”。按照法律规定，“纠正”的措施也只能是驳回徐丹彬的执行申请。华厦公司作为原申请执行人已自动申请终止执行，至今并未申请恢复执行。况且，大通湖法院对华厦公司与徐丹彬之间的债权转让行为是否合法并未进行实体审查。在既无原申请执行人申请变更，又无被申请执行人申请变更的情况下，大通湖法院不能直接将徐丹彬变更为华厦公司。如果不驳回徐丹彬的执行申请而直接变更申请执行人，则必须严格按照最高人民法院《关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》执行。大通湖法院直接变更执行申请人，于法无据。三、大通湖法院本次裁定与(2020)湘0991执异6号裁定书自相矛盾且逻辑混乱。大通湖法院在6号裁定书中，针对申请人提出的徐丹彬不能作为申请执行人的异议，驳回异议人的异议申请。异议人已向益阳中院申请复议。如果大通湖法院确认前次裁定错误，就应该按照诉讼法的有关规定撤销前次裁定或主动向上级法院申请撤销前次裁定。现在，上次裁定仍然有效，而确认的法律事实与前次裁定完全相反的本次裁定又立即生效，程序有失公正。综上所述，异议人要求大通湖法院撤销(2020)湘0991执168号之二十七执行裁定，将本案回归正确的法律程序。异议审查过程中，异议人于2021年1月9日收到大通湖法院邮寄送达的益阳中院（2020）湘09执复37号《执行裁定书》和大通湖法院（2020）湘0991执168号《执行案件结案通知书》，鼎飞公司补充异议如下：一、益阳中院执行裁定书还未送达生效，案件就已经执行结案，属于无生效法律依据执行，程序严重违法。按正常法定程序应当在两个执行裁定书送达被执行人鼎飞公司生效之后，通知被执行人鼎飞公司对全部执行情况进行结算才能避免重复执行和无依据执行。大通湖法院除了2020年12月23日错误地以徐丹彬为申请执行人时通知过之外，在把执行申请人裁定变更为华厦公司之后，就再未通知鼎飞公司算账，在鼎飞公司不知情的情况下，执行法院将执行款分配完毕。二、由于违反正常程序，没有通知算账，无生效法律依据执行和重复执行，给被执行人鼎飞公司造成了巨大的损失。1、(2020)湘0991执168号执行案件的执行依据是湖南省高级人民法院(2018)湘民再519号《民事调解书》，不是民事判决书。519号《民事调解书》中，鼎飞公司与华厦公司双方确定工程余款总价1800万元。因这1800万元中已经计算了鼎飞公司逾期付款的违约金50万元在内，所以调解书中没有再支付逾期付款利息、违约金、“迟延履行金”等内容，也即华厦公司所得执行款最高应当以1800万元为限。但大通湖法院2021年1月5日作出的(2020)湘0991执168号《执行案件结案通知书》则载明为华厦公司执行了“迟延履行金”184.256092万元。“迟延履行金”是没有执行依据的，应当返还给被执行人鼎飞公司。2、(2018)湘民再519导《民事调解书》在安化法院执行期间已经执行的两笔款项没有核减:一是2019年1月2日华厦公司收取鼎飞公司50万元；二是华厦公司代理律师董不亚代表华厦公司收取36万元，两项合计86万元。大通湖法院作出的（2021）湘0991执168号结案通知书违反法律规定，异议人对大通湖法院违法作出结案通知书的行为提出异议，请法院依法予以支持。华厦公司辩称，一、益阳中院所作（2021）湘09执监17号执行裁定书裁定：异议人鼎飞公司对大通湖法院作出的（2020）湘0991执168号之二十七执行裁定所提执行异议由南县人民法院审查，但并非华厦公司与鼎飞公司执行案件中的所有执行异议都由南县人民法院审查。鼎飞公司在《补充异议申请书》所提两个异议申请：对大通湖法院执行结案不符合法律规定的异议、实际执行金额超出生效法律文书所确定金额的异议，并非对大通湖法院（2020）湘0991执168号之二十七执行裁定所提执行异议，鼎飞公司对上述异议内容仍应向大通湖法院提出，南县法院应当依法驳回其上述异议申请。华厦公司对《补充异议申请书》所提异议内容不发表意见，但有个事实需要做个澄清，鼎飞公司在《补充异议申请书》中提到大通湖法院没通知其进行对账核算不真实，大通湖法院在最后一笔执行款发放前通知双方在指定日期进行对账核算，但鼎飞公司没在指定日期赶到，当时大通湖法院执行局工作人员给鼎飞公司法定代表人熊山飞打了电话，因其不愿意赶过来才发放执行款结案的，而非异议人所称没有通知即发放执行款结案。二、因2020年8月4日益阳中院指令安化法院将该案交大通湖法院执行，且鼎飞公司系针对大通湖法院执行裁定所提出的复议，故在益阳中院作出（2020）湘09执复37号执行书后，只能由大通湖法院而非安化法院将申请执行人由华厦公司变更为徐丹彬。2020年4月5日，华厦公司与徐丹彬签订《债权转让协议书》将对鼎飞公司债权转让给徐丹彬，2020年5月14日徐丹彬向安化法院申请强制执行并立案，2020年8月4日益阳中院以（2020）湘09执监24号执行裁定书指令将该案交由大通湖法院执行，鼎飞公司至今没对该裁定书提出执行异议或申请复议或申请再审，故该份执行裁定书至现属于生效法律文书。对于一个已由安化法院移交大通湖法院办理的执行案件，当然应由大通湖法院按照益阳中院生效裁定将申请执行人由徐丹彬变更为华厦公司，鼎飞公司在《执行异议》中要求再由安化法院办理申请执行人变更手续，明显违反益阳中院（2020）湘09执监24号执行裁定书的指令移交内容。另外从实际情况来讲安化法院对其已经移交的案件也无法办理强制执行申请人变更手续。鼎飞公司因对安化法院以徐丹彬为申请执行人持有异议而向大通湖法院而非向安化法院提出执行异议，大通湖法院作出（2020）湘0991执异6号执行裁定，鼎飞公司不服申请复议，由复议机关益阳市中级人民法院作出（2020）湘09执复37号执行裁定书认为“本院对执行法院将徐丹彬作为申请执行人的行为予以纠正，本案的申请执行人仍为华厦公司”，故因鼎飞公司对大通湖法院所作执行裁定申请复议，而由益阳中院作裁定要求执行法院采取申请执行人变更措施，故当然应由大通湖法院而非安化法院采取变更措施。三、根据益阳中院所作生效裁定内容，应由大通湖法院直接以华厦公司为申请执行人对案件进行执行，而并非鼎飞公司在执行异议申请书中所称：只能驳回徐丹彬的执行申请，或者严格按照《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》进行听证后再依法决定是否直接将申请执行人由徐丹彬变更成华厦公司。益阳中院针对鼎飞公司复议申请作出（2020）湘09执复37号执行裁定书，既然裁定“驳回鼎飞公司所提出的撤销大通湖法院（2020）湘991执异6号执行裁定、撤销（2020）湘0991执168号执行案、中止以徐丹彬为申请人而采取的强制执行措施三个复议请求”，那大通湖法院就当然不能驳回徐丹彬执行请求而撤销（2020）湘0991执168号执行案件、终止以徐丹彬为申请人而采取的强制执行措施；既然裁定“纠正将申请执行人由华厦公司变更为徐丹彬的执行行为，申请执行人仍为华厦公司”，那么大通湖法院当然只能直接纠正将申请执行人恢复为徐丹彬，如果驳回徐丹彬执行申请，撤销（2020）湘0991执168号执行案件、终止以徐丹彬为申请人而采取的强制执行措施，再由华厦公司重新申请强制执行，那就违反益阳中院裁定书“予以纠正”裁定内容。如鼎飞公司对益阳中院裁定内容不服，可依法对益阳中院（2020）湘09执复37号执行裁定书申请再审，但该裁定被撤销前，大通湖法院应严格按益阳中院裁定内容执行。另湖南省高级人民法院所作（2018）湘民再519号民事调解书中所列当事人本来就是华厦公司，按该民事调解书本就应由华厦公司申请强制执行，益阳中院（2020）湘09执复37号执行裁定书只是纠正将申请执行人由华厦公司变更为徐丹彬的执行行为，本案的申请执行人仍为华厦公司，而并非裁定将申请执行人由徐丹彬或华厦公司变更为案外第三人，故根本就不能适用《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》进行听证。四、益阳中院（2020）湘09执复37号执行裁定书已经驳回鼎飞公司复议申请，维持大通湖法院（2020）湘0991执异6号执行裁定，鼎飞公司在执行异议申请中要求大通湖法院撤销该裁定或向上级法院申请撤销该裁定违反法律规定。益阳中院（2020）湘09执复37号执行裁定书已经明确驳回鼎飞公司复议申请，维持大通湖法院（2020）湘0991执异6号执行裁定，故在益阳中院该裁定没有被撤销仍然有效情况下，大通湖法院按照上级法院生效文书既判力，当然不能撤销其所作出的（2020）湘0991执异6号执行裁定，只能根据益阳中院（2020）湘09执复37号执行裁定书进行纠正将申请执行人恢复为华厦公司，大通湖法院是严格按照益阳中院生效裁定内容进行操作，也满足了鼎飞公司的强制执行申请人只能为华厦公司而不能为徐丹彬的要求，现在鼎飞公司反而对此提出异议，证明鼎飞公司真实关注的并非申请执行人是华厦公司还是徐丹彬，而仅是借此为由拖延执行进程、以达到规避执行的不当目的。五、华厦公司与鼎飞公司建设工程施工合同纠纷案件于2015起诉，前后经历一审、二审、重审一审、重审二年、湖南省高院再审立案审查、湖南省高院提审六个阶段，经湖南省高院再审法官主持调解工作中反复做工作，华厦公司为尽快拿到工程款项作出几百万的让步达成调解协议。但自2018年11月开始申请执行至现又已将近三年，还有200万执行款没有到位，造成华厦公司长期背负巨大的民间融资成本，在该项目上形成巨额亏损。在执行过程中鼎飞公司人为设置重重障碍，滥用诉权反复提起执行异议，华厦公司光聘请律师就处理多达几十起执行异议之诉案件（大部分案件在裁判文书上都可以找到），造成司法资源的极大浪费。六、鼎飞公司作为一家注册资本仅有800万元的房地产开发企业，本身就不具备任何的经济实力，粗略查阅中国裁判文书网，与鼎飞公司相关裁判文书多达142份，32次作为被执行人。其中冷水江法院（2016）湘1381民初532号民事调解书确定益阳鼎飞置业有限公司、熊山飞、湖南腾湘置业有限公司偿还曾陆平6107613元，并且冷水江法院已向华厦公司发出协助执行通知书，冻结鼎飞公司6107163.8元银行存款或其他收入；安化法院（2020）湘0923民初569号民事判决书判令鼎飞公司向安化县华鑫小额贷款有限公司偿还借款本金800万元，并且鼎飞公司还有巨额的民间高息借款没有偿还，甚至鼎飞公司还因欠付湖南天地人律师事务所律师费还被起诉到岳麓区人民法院。鼎飞公司所称因华厦公司没履行竣工验收义务而致使其资金链断裂根本不能成立。综上所述，鼎飞公司对大通湖法院（2020）湘0991执168号之二十七执行裁定所提执行异议不能成立，请南县法院依法予以驳回。经审查查明，2018年1月18日安化县人民法院立案执行申请执行人浙江**厦建设集团有限公司与被执行人益阳鼎飞置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案[执行案号为（2019）湘0923执932号]，在执行过程中，湖南省高级人民法院对华厦公司与鼎飞公司建设工程施工合同纠纷一案裁定再审，并中止执行。2018年11月16日，在湖南省高级人民法院主持调解下，华厦公司与鼎飞公司达成调解协议，湖南省高级人民法院出具(2018)湘民再519号民事调解书，对双方达成的协议予以确认。后鼎飞公司未按调解书确定的内容履行义务，2019年5月23日华厦公司申请恢复执行，安化县人民法院在恢复执行后，对被执行人鼎飞公司的部分财产进行了拍卖，成交金额6212827元。2020年4月5日，申请执行人华厦公司与徐丹彬签订《债权转让协议书》，华厦公司将湖南省高级人民法院(2018)湘民再519号民事调解书确定的权利全部转让给徐丹彬，并向安化县人民法院出具《确认书》，确认华厦公司将湖南省高级人民法院(2018)湘民再519号民事调解书确定的权利全部转让给徐丹彬的事实。后华厦公司撤回执行申请，安化县人民法院于2020年4月30日裁定终结湖南省高级人民法院(2018)湘民再519号民事调解书的执行。2020年5月9日，徐丹彬以申请执行人身份向安化县人民法院申请对鼎飞公司强制执行。2020年5月14日，安化县人民法院以徐丹彬为申请执行人，执行与被执行人鼎飞公司建设施工合同纠纷一案。2020年8月4日，益阳市中级人民法院以(2020)湘09执监24号执行裁定书将该案交由大通湖管理区人民法院执行。大通湖管理区人民法院于2020年8月5日立案执行[执行案号为（2020）湘0991执168号]，8月13日向被执行人鼎飞公司送达执行通知书、财产报告令、执行裁定书等法律文书。在执行过程中，被执行人鼎飞公司以变更申请执行人程序违法及实体处理不符合法律规定为由向大通湖管理区人民法院提出执行异议。2020年11月24日，大通湖管理区人民法院作出(2020)湘0991执异6号执行裁定，驳回鼎飞公司的异议申请。鼎飞公司不服，向益阳市中级人民法院申请复议，益阳中级人民法院经审查后于2020年12月30日作出(2020)湘09执复37号执行裁定书，驳回鼎飞公司复议申请。大通湖管理区人民法院依据益阳市中级人民法院(2020)湘09执复37号执行裁定书“对执行法院将徐丹彬作为申请执行人的行为予以纠正，本案的申请执行人仍为华厦公司”的意见，于2020年12月30日作出(2020)湘0991执168号之二十七执行裁定，裁定变更浙江**厦建设集团有限公司为本案的申请执行人。大通湖管理区人民法院于2020年12月31日通过短信向鼎飞公司送达了(2020)湘0991执168号之二十七执行裁定书。2021年1月4日，鼎飞公司就(2020)湘0991执168号之二十七执行裁定向大通湖管理区人民法院提出执行异议，大通湖管理区人民法院受理立案，案号为（2021）湘0991执异2号。在异议审查期间，大通湖管理区人民法院于2021年1月5日作出(2020)湘0991执168号执行案件结案通知书，并于同日向鼎飞公司邮寄送达。2021年1月18日，异议人鼎飞公司向大通湖管理区人民法院提交补充异议申请书。2021年2月4日，大通湖管理区人民法院作出（2021）湘0991执异2号执行裁定，认定被执行人鼎飞公司在该院执行案件终结之后提出要求返还迟延履行金及多执行部分异议请求，应不予受理，裁定驳回异议人鼎飞公司的异议申请。鼎飞公司不服，向益阳市中级人民法院申请复议，益阳市中级人民法院于2021年4月27日作出（2021）湘09执复16号执行裁定，裁定撤销湖南省大通湖管理区人民法院（2021）湘0991执异2号执行裁定；指令湖南省大通湖管理区人民法院重新审查。后大通湖管理区人民法院以该院员额法官人数已不能重新组成合议庭审查该案为由向益阳市中级人民法院申请指令其他法院审查。益阳市中级人民法院于2021年6月25日作出（2021）湘09执监17号执行裁定，裁定异议人益阳鼎飞置业有限公司对湖南省大通湖管理区人民法院作出的（2020）湘0991执168号之二十七执行裁定所提执行异议由本院审查。大通湖管理区人民法院在执行过程中于2020年11月28日对被执行人鼎飞公司名下29间门面进行了司法拍卖，24间门面拍卖成交，所得拍卖款项为11954470元。2020年12月29日，大通湖管理区人民法院制作了《益阳鼎飞置业有限公司执行款分配表》，分配表上所列申请人为浙江**厦建设集团有限公司、曾陆平、华鑫小额贷、罗海成。大通湖管理区人民法院于2020年12月30日向华厦公司送达了该份执行款分配表，于2020年12月31日向曾陆平送达了该份执行款分配表，未向被执行人鼎飞公司及其他参与分配债权人送达。2021年1月4日，大通湖管理区人民法院向华厦公司兑付执行款8418268元，向安化县人民法院支付其协助扣留的华厦公司为被执行人的执行款3138000元。2021年1月4日，大通湖管理区人民法院向曾陆平发出《通知》一份，通知曾陆平因案款分配表的分配原则适用错误，应当予以纠正，并通知其在收到还函后到该院领取执行款48541元。大通湖管理区人民法院于2021年1月5日作出(2020)湘0991执168号执行案件结案通知书，该结案通知书载明：本案执行的浙江**厦建设集团有限公司申请益阳鼎飞置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，经强制执行，对被执行人益阳鼎飞置业有限公司名下29间门面进行了司法拍卖，24间门面拍卖成交，所得拍卖款项为11954470元，缴纳评估费204860元，实际所得款项为11749610元，本案执行标的本金为9713708.4元，迟延履行金为1842560.92元，本案执行费75969元，安化县人民法院执行费68832元，给予申请人11556268元（包括安化县人民法院扣留本案申请人浙江**厦建设集团有限公司为被执行人的三执行案执行款），剩余48541元预留给标的物第二顺位处置权人曾陆平，本案已全部执行完毕。根据最高人民法院《关于执行案件立案、结案问题的意见》第十五条之规定，该案按强制执行方式结案。本院认为，益阳市中级人民法院作出(2020)湘09执复37号执行裁定，认定鼎飞公司与华厦公司在生效的调解书中既约定了鼎飞公司承担按期先履行支付工程款的主给付义务，也约定了华厦公司承担后履行配合完成工程竣工验收的从给付义务，双方互负债权和债务，华厦公司享有的该工程款债权为附义务的权利，故不宜将该权利与义务分离而单独进行转让。华厦公司在未取得协议对方鼎飞公司的同意情形下，单独将工程款债权剥离转让给案外自然人徐丹彬，而将配合工程竣工验收的义务继续留存己方，既不利于协议的实质履行，也缺乏法理和现实基础，故对执行法院将徐丹彬作为申请执行的行为予以纠正，本案的申请执行人仍为华厦公司。大通湖管理区人民法院依据益阳市中级人民法院(2020)湘09执复37号执行裁定书作出(2020)湘0991执168号之二十七执行裁定变更华厦公司为本案的申请执行人并无不当。鼎飞公司对（2020）湘0991执168号之二十七执行裁定提出的异议，本院不予审查。关于鼎飞公司对大通湖管理区人民法院的执行结案提出的补充异议申请，本院审查认为，本案中，大通湖管理区人民法院对拍卖被执行人资产所得价款制作了执行款分配表并向华厦公司、曾陆平送达，鉴于执行分配关系到各执行当事人的切身利益，大通湖管理区人民法院应将制作的执行款分配表送达相关债权人及被执行人，以保障各执行当事人享有的执行异议、执行异议之诉的权利。大通湖管理区人民法院仅向华厦公司、曾陆平送达了分配方案，未向被执行人鼎飞公司和其他参与分配债权人送达分配方案，不符合程序性规定。大通湖管理区人民法院后以案款分配表的分配原则适用错误为由变更了分配方案，但仅以通知的形式告知了曾陆平，未交代救济权利，未给予其异议期，亦未将变更后的分配原则、方式、结果等送达被执行人和其他债权人，剥夺了相关执行当事人的知情权和提出异议的权利。大通湖管理区人民法院在未确认各执行当事人是否对分配方案有异议的情况下就向华厦公司支付执行款并作出结案通知书属于不当。大通湖管理区人民法院在执行过程中存在程序瑕疵，鼎飞公司对大通湖管理区人民法院的结案通知书所提异议成立，本院予以支持。关于鼎飞公司要求返还迟延履行金及多执行部分的请求，系华厦公司与鼎飞公司之间实际债权债务数额及已履行金额核算问题，属执行实施权范畴，本案系执异案件属执行审查权，华厦公司与鼎飞公司之间实际债权债务数额及已履行金额核算问题，应由执行实施法院即大通湖管理区人民法院在执行实施程序中依法予以处理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第六条、第十七条规定，裁定如下：一、撤销大通湖管理区人民法院（2020）湘0991执168号执行案件结案通知书，并由大通湖管理区人民法院继续执行；二、驳回异议人益阳鼎飞置业有限公司的其他异议申请。如不服本裁定，可以自本裁定书送达之日起十日内，向湖南省益阳市中级人民法院申请复议。审判长 刘 涓审判员 李清荣审判员 彭朝红二〇二一年八月三十一日书记员 段雅丽