甘肃省迭部县人民法院民事判决书（2021）甘3024民初21号原告：靳某，男，汉族，住址：甘肃省临夏市。        委托诉讼代理人：王某，甘肃佳运律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。        被告：甘肃天成建设集团有限公司，地址：甘肃省甘南州合作市人民东街22号，统一社会信用代码：91623000226420323F。        法定代表人：成某，系该公司总经理。        委托诉讼代理人：栗某，北京大成（兰州）律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。        被告：郑某，男，汉族，住址：甘肃省临夏市。        被告：牟某1，男，汉族，住址：甘肃省临夏县。        委托诉讼代理人：牟某2，男，汉族，住址：甘肃省临夏县，代理权限为特别授权代理。        被告：迭部县安润商贸有限公司，地址：甘肃省迭部县中心广场，统一社会信用代码：91623024073586022H。        法定代表人：余某，系该公司总经理。        原告靳某诉被告甘肃天成建设集团有限公司（以下简称天成公司）、郑某、牟某1、迭部县安润商贸有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年7月5日立案后经审理判决，被告甘肃天成建设集团有限公司、被告迭部县安润商贸有限公司不服提出上诉，甘南藏族自治州中级人民法院依法发回重审，本院于2021年1月12日立案，另行组成合议庭，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告靳某的委托诉讼代理人王某、被告甘肃天成建设集团有限公司委托诉讼代理人栗某到庭参加诉讼。被告郑某、被告牟某1、被告迭部县安润商贸有限公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席进行了审理。本案现已审理终结。        原告靳某向本院提出诉讼请求：1、被告甘肃天成建设集团有限公司支付原告工程款427526.91元、欠付工程款2015年8月21日至2021年7月15日的利息128192元，以上两项合计555718.916元。2、被告甘肃天成建设集团有限公司以427526.91元按同期贷款市场报价利率向原告支付自2021年7月16日至工程款付清之日止的欠付工程款利息。3、被告甘肃天成建设集团有限公司赔偿原告索要工程款产生的交通、住宿、误工费用20000元。4、被告郑某、牟某1对被告甘肃天成建设集团有限公司的上述债务承担连带责任。5、被告迭部安润商贸有限公司在欠付工程款范围内对以上债务承担给付责任。6、本案诉讼费由被告承担。        事实与理由：被告郑某借用被告甘肃天成建设集团有限公司资质承包迭部中心广场项目之后将该项目转包给了被告牟某1。2014年后季，原告经人介绍承包了该项目的装饰工程并进场施工。2015年4月7日，原告与甘肃天成建设集团有限公司迭部县中心地下购物广场项目部（以下简称项目部）签订了《施工协议》。原告按项目部的要求完成了全部装饰工程，2015年7月29日，工程竣工验收。但是项目部却仅支付了原告工程款30万元。至2015年底，原告向迭部县劳动部门投诉后，经劳动部门协调，由被告迭部县安润商贸有限公司支付了21万元的工人工资，剩余工程款，几被告均久拖不付，被告的行为使原告债台高筑、生活困顿，现依法起诉。        庭审中原告就诉请作出补充陈述：根据迭部县人民法院向建设局调取的天成公司与安润公司签订的协议，盖有项目部印章说明天成公司成立了项目部并对项目部印章的使用是知情并认可的。        被告甘肃天成建设集团有限公司辩称：1、被告天成公司与原告没有任何合同关系，原告与牟某1之间存在合同关系，原告诉请天成公司承担责任没有合同依据。2、天成公司与安润公司虽然签订了合同，但天成公司没有实际履行，天成公司从来没有收到过任何工程款，也从没有参与过施工和验收。3、原告承包的工程是广场恢复的二期工程，跟天成中标的项目不是一个项目，原告诉请的工程款跟天成公司没有任何关系。4、即使让天成公司承担连带清偿责任，也没法律依据。5、《建设工程司法解释》第26条关于突破合同相对性的规定，仅仅是针对实际施工人主张发包人承担责任，而不是实际施工人向没有合同关系的其他违法分包、转包人主张权利依据。综上，天成公司与靳某没有任何合同关系，涉案工程也不是天成公司中标的范围，天成公司不应承担任何责任。        被告郑某缺席未答辩。        被告牟某1缺席未答辩。        被告迭部县安润商贸有限公司缺席未答辩。        当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1、原告提交的《项目承包合同》证明天成公司是涉案工程的施工总承包，被告天成公司质证认为：天成公司未签订过《项目承包合同》，对其真实性有异议，且该合同的签订时间是2014年6月，签订时间在备案合同之前，与备案的合同不一致。本院认为，《项目承包合同》系本案另一被告牟某1在原一审中提交，该合同的内容与备案合同一致，综合《中标通知书》、《建设工程施工合同协议书》、《公司与项目部承包经营合同》、《建设工程竣工验收备案表》等证据足以认定，天成公司是迭部县中心地下购物广场工程的施工的承包方，被告天成公司关于其未签订过《项目承包合同》的意见本院不予采信。2、原告提交《公司与项目部承包经营合同》证明天成公司成立了“甘肃天成建设集团有限公司迭部县中心地下购物广场项目部”，天成公司聘请郑某为项目部经理。被告天成公司质证认为：从来没有与郑某签订过该协议，对真实性不予认可。天成公司在原一审诉讼中，代理人是公司员工，对于情况不太清楚，才提交了该合同，后天成公司单方对印章做了鉴定，印章不是天成公司的，所以不认可和郑某签订了合同。本院认为，该协议系原一审中天成公司代理人向法院提供，天成公司关于未和郑某签订过合同的意见与天成公司在原审中的意见予盾，本院不予采信。3、原告提交《施工协议》证明天成公司将涉案工程发包给了原告并就有关项目单价进行了约定。天成公司质证认为：项目章不是我们公司的章子，协议的主体是牟某1，与天成公司没有关系。本院认为：天成公司承建了涉案工程并成立项目部负责具体施工，且在建设部门备案的《建筑安全施工责任书》亦使用了该印章，被告在诉讼中以项目章不是公司的印章，天成公司不是协议主体的意见本院不予采纳。4、原告提交《安全施工协议》、《建设工程竣工验收备案表》、《关于迭部县安润地下购物广场项目工程中拖欠靳某班组、张焕英班组人工工资案件情况说明》、《员工考勤表》、《拖欠工资表》、靳某出具的两张《欠条》，王永平等在劳动监察大队做的询问笔录、《结案告知书》等证明：天成公司组建天成建设集团有限公司迭部县中心地下购物广场项目部进行施工，天成公司是涉案工程的施工总承包。被告天成公司认为：天成公司未实际施工，对签字及印章均不认可。本院认为，以上证据均由本院在原一审中向行政机关调取，是施工过程中由发包人和承包人向行政机关报送或行政机关在履行职务过程中形成，在原一审诉讼中天成公司的诉讼代理人对以上证据的真实性亦无异议，在本次庭审中天成公司亦未提供相反证据，故天成公司关于其不是施工单位，对相关印章和签字不认可的意见本院不予采纳。5、原告提交甘东鉴【2019】工鉴字第12号《司法鉴定意见书》用于证明靳某完成的工程量。被告天成公司质证认为：鉴定时没有通知天成公司到场，鉴定程序有问题。本院认为该鉴定意见系本院委托形成，被告亦未申请重新鉴定，该鉴定意见应当作为本案定案依据。        根据本案在卷证据本院认定事实如下：2014年7月20日，被告迭部县安润商贸有限公司与天成公司签订《建设工程施工合同》，将迭部县中心地下购物广场建设项目发包给天成公司。2014年7月22日，被告天成公司与被告郑某签订《公司与项目部承包经营合同》，聘用郑某为项目经理负责迭部县中心地下购物广场的施工。2015年4月7日，甘肃天成建设集团有限公司迭部县中心地下购物广场项目部（甲方）与原告（乙方）签订《施工协议》，将迭部县中心广场的装饰工程发包给了原告。《施工协议》约定甲方负责提供方案，乙方负责包工包料；工程单价为：超市入口干挂每平方米380元，地板干挂每平方米380元，2.5厚火烧板每平方米180元，2.5厚光板每平方米200元，拼花每平方米320元，碎石每平方米100元；支付方式为除预留5％保修金外其余款项按进度付清；该协议落款处有甘肃天成建设集团有限公司迭部县中心地下购物广场项目部公章及被告牟某1签字。协议签订后，靳某按照约定组织工人进场施工，2015年7月29日，工程完工。施工中，甘肃天成建设集团有限公司迭部县中心地下购物广场项目部支付工程款30万元，后经迭部县人力资源和社会保障局劳动保障监察大队协调，由建设单位迭部县安润商贸有限公司和施工单位天成公司于2016年1月27日，支付了原告施工人员工资207720元。由于原、被告就已完成工程量争议较大，经原告申请，本院委托甘肃东方司法鉴定所对本案涉及的工程量进行了鉴定并出具《甘肃东方司法鉴定所司法鉴定意见书》，结论为：人造拼花大理石83.2m2，中国红石材干挂（厚15mm）22.5m2，台湾红石材铺贴地面（厚20mm）94.96m2，地下入口灰麻石材干挂（厚20mm）14.94m2，地下入口灰麻石材铺贴扶手（厚20mm）15.2m2，商场内瓷砖干挂158.67m2，方形花池铺贴灰麻石材（厚20mm）11.28m2，商场外墙灰麻石材干挂（厚20mm）343m2，灰麻石材道牙741.3m，广场灰麻石材铺贴地面（厚25mm）3418.18m2。        本院认为，原告靳某作为个人不具备相关工程施工的资质，其与被告甘肃天成建设集团有限公司迭部县中心地下购物广场项目部签订的《施工协议》，应为无效。被告天成公司虽否认《施工协议》中“甘肃天成建设集团有限公司迭部县中心地下购物广场项目部”印章的真实性，但结合涉案工程施工合同的签订、工程竣工验收、农民工工资的支付和该印章在此前的使用情况，足以认定甘肃天成建设集团有限公司迭部县中心地下购物广场项目部是天成公司成立的施工部门，由该项目部负责迭部县中心地下购物广场项目的施工，对以该项目部名义签订的合同，相应的权利义务应当由天成公司承担。被告天成公司虽称涉案工程不属于2014年7月20日签订的《建设工程施工合同》的承包范围，其不应承担责任，但因《施工协议》为项目部与原告签订，涉案工程无论是否属于2014年7月20日的《建设工程施工合同》的承包范围，被告天成公司均应承担责任。另外，工程完工后，天成公司和作为本案所涉工程的施工单位与建设单位迭部县安润商贸有限公司亦向原告雇用人员支付了欠付的工资，故被告天成公司这一辩解本院不予采信。施工过程中，原告实际投入资金、材料和劳力，涉诉工程完工，亦实际投入使用，故原告作为实际施工人请求参照合同约定支付拖欠工程款的诉讼请求于法有据，本院予以支持。        关于涉案工程的工程款。结合《甘肃东方司法鉴定所司法鉴定意见书》的鉴定结论和《施工协议》的约定：1、人造拼花大理石83.2m2，单价每平方米320元，合计26624元；2、中国红石材干挂（厚15mm）22.5m2，单价每平方米380元，合计8550元；3、台湾红石材铺贴地面（厚20mm）94.96m2，单价每平方米200元，合计18992元；4、地下入口灰麻石材干挂（厚20mm）14.94m2，单价每平方米380元，合计为5677.2元；5、地下入口灰麻石材铺贴扶手（厚20mm）15.2m2，单价每平方米180元，合计2736元；6、商场内瓷砖干挂158.67m2，单价每平方米380元，合计为60294.6元；7、方形花池铺贴灰麻石材（厚20mm）11.28m2，单价每平方米180元，合计为：2030.4元；8、商场外墙灰麻石材干挂（厚20mm）343m2，单价每平方米380元，合计130340元；9、广场灰麻石材铺贴地面（厚25mm）3418.18m2，单价每平方米180元，合计615272.4元，以上总计870516.6元。扣除项目部已付的300000元和通过劳动监察部门代付的207720元，应付工程款为362796.6元。《甘肃东方司法鉴定所司法鉴定意见书》中“灰麻石材道牙741.3米”一项在《施工协议》中未约定单价，原告亦未能提供有效证据证明灰麻石材的合理单价，故本案不予处理，原告可以就此另行主张。        关于原告主张的利息，涉案工程在2015年7月完工，原告主张从2015年8月21日起支付欠付工程款利息符合法律规定。        关于原告请求郑某、牟某1承担连带责任的问题。因《施工协议》系原告与甘肃天成建设集团有限公司迭部县中心地下购物广场项目部签订。根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条的规定，分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的法律责任由法人承担，故原告要求项目部工作人员郑某、牟某1承担连带责任无法律依据，本院不予支持。        关于被告迭部县安润商贸有限公司是否应当承担责任的问题。被告迭部县安润商贸有限公司作为涉案工程的发包人，其并未提供证据证明其已付清了涉案工程款，故其应当在欠付工程款范围内承担给付责任。        对于原告主张的因追偿债务产生的交通费、住宿费等，因原告未向本院提交相应的证据予以证实，本院不予支持。        综上，依据《中华人民共和国民法总则》第七十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第一条、第二条、第十四条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：        一、被告甘肃天成建设集团有限公司支付原告靳某工程款362796.6元、2015年8月21日至2021年7月15日的欠付工程款利息105270元，以上两项468066.6元，限于本判决生效后三十日内付清。2021年7月16日之后的利息，由被告甘肃天成建设集团有限公司以362796.6元为基数，按照全国银行间同业拆借中心受权公布一年期贷款市场报价利率向原告靳某计付，息随本清；        二、被告迭部县安润商贸有限公司对被告甘肃天成建设集团有限公司的第一项给付责任在欠付工程款范围内承担给付责任；        三、驳回原告靳某的其他诉讼请求。        如未按本判决指定期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。        案件受理费9357元，由原告靳某负担1036元，被告甘肃天成建设集团有限公司负担8321元。        如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省甘南藏族自治州中级人民法院。        审判长    王桂民人民陪审员    辛慧云人民陪审员    包建华二〇二一年八月十六日书记员    李芮