贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔01民终4398号上诉人（本诉被告、反诉原告）：贵州弘宇房地产开发有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区都司路**新天地商住楼****。法定代表人：张晓军，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张英，贵州瀛黔律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘飘，贵州瀛黔律师事务所律师。被上诉人（本诉原告、反诉被告）：包顺祥，男，1965年6月16日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。上诉人贵州弘宇房地产开发有限公司因与被上诉人包顺祥商品房销售合同纠纷一案，上诉人贵州弘宇房地产开发有限公司不服贵阳市南明区人民法院（2020）黔0102民初1922号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年04月20日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序简繁分流改革试点工作的决定》，由审判员田镇华独任审理。上诉人贵州弘宇房地产开发有限公司的委托诉讼代理人张英、刘飘，被上诉人包顺祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人贵州弘宇房地产开发有限公司上诉请求：1．撤销原判第一项，依法改判驳回被上诉人要求上诉人承担逾期交房违约金的诉请；2．撤销原判第三项，依法改判驳回被上诉人退还有限电视开户费、用电开户费、燃气开户费的诉请；3．撤销原判第四项，依法改判支持上诉人的全部反诉诉请；4．一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1．一审排除《补充协议》第二条（一）款约定适用错误，该条既未减轻或免除出卖人责任，也不存在不合理加重买受人责任、排除买受人的主要权利内容，不适用《中华人民共和国合同法》第四十条、第五十二条和第五十三条可撤销或无效条款的情形，也不符合《商品房买卖合同》第二十九条的排除适用条件。在被上诉人严重违约未履行先付款义务前就要上诉人承担逾期交房义务，既违背双方签订期房买卖的初衷，也有违合同法基本法理。2．双方签订的《商品房买卖合同》中关于逾期交房违约金的约定过高，二审应酌情调减。3．被上诉人逾期交付房款，严重违约。一审未支持上诉人逾期付款违约金的诉请，系事实认定错误，上诉人从未表示过要免除被上诉人逾期付款违约责任，根据《最高法关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2012〕8号）第二十四条的规定，上诉人收取被上诉人分期支付房款，并不影响买受人按合同约定承担违约责任。4．判令上诉人退还有限电视开户费、用电开户费及燃气开户费的不合当时的法律规定及合同约定。被上诉人包顺祥答辩称，1．双方签订的购房合同，是由于上诉人没有办理贷款而造成被上诉人从按揭变成分期，没有办理按揭贷款的原因需要上诉人举证说明；2．被上诉人分三次付清所有款项后上诉人才交房，且是无效交房，合同约定的违约金是房款的万分之三，上诉人应当承担违约赔偿责任；3．上诉人不应收取三通费，且上诉人也退还了大部分业主三通费；4．交房时上诉人代收被上诉人的契税，因上诉人无法办理产权，其代收的契税未按规定交到税务部门，被其挪用至今。包顺祥向一审法院起诉请求：一、依法判令被告支付原告逾期交房违约金150,156元。（逾期交房违约金以总房款970,000元为基数，按照日万分之三的标准，从2016年12月31日计算至2018年5月31日），二、依法判令被告交付原告办理商品房转移登记的有关文书，协助原告办理弘宇琉森堡第XX号楼XX单元XX层XX号房屋权属证书，并支付原告逾期交付办理商品房转移登记的有关文书的违约金196,716元。（逾期办理产权登记的违约金以总房款970,000元为基数，按照日万分之三的标准，从2017年12月31日计算至2019年11月7日，最终以实际计算为标准）。三、依法判令被告退还原告有线电视开户费、用电开户费、燃气开户费共计5,595元及资金占用费1,958.2元。（资金占用费以5,595元为基数，按照月息2%的标准，从2018年5月31日计算至2019年11月7日，最终以实际计算为准）。四、诉讼费、保全费等由被告承担。贵州弘宇房地产开发有限公司向一审法院反诉请求：1、请求依法判令反诉被告向反诉原告支付变更付款方式的违约金48500元。2、请求依法判令反诉被告向反诉原告支付逾期交纳购房款的违约金117834元（以未付房款520000元基数，按日万分之三的标准计算，从2015年12月30日起计至2017年4月10日；以未付购房款420000元基数，按日万分之三的标准计算，从2017年4月11日起计至2018年4月3日）；以上费用合计166334元。3、本案的诉讼费用由反诉被告承担。一审法院认定事实：本诉原被告双方于2015年3月9日签订《商品房买卖合同》，该合同约定本诉原告购买本诉被告位于南明区见龙路58号弘宇琉森堡第XX号楼XX单元XX层XX号房屋，该房的建筑面积为166.47平方米、套内面积为130.96平方米，总价款为970,000元。《商品房买卖合同》第十一条约定“出卖人应当在2016年12月31日前向买受人交付该商品房”。第十三条约定“除不可抗力外，出卖人未按照第十一条约定的期限和条件将该商品房交付买受人的按照下列第1种方式处理1、按照逾期时间，分别处理（（1）和（2）不作累加）（1）、逾期在60日之内……出卖人按日计算向买受人支付已支付房价款万分之一3的违约金……并于该商品房实际交付之日起60日内向买受人支付违约金，合同继续履行。”（2）、逾期超过60日……买受人退房的，应当书面通知出卖人。……买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自第十一条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部已付款万分之3的违约金……”。第二十二条第三款约定转移登记“（一）出卖人承诺于2017年12月31日前，取得该商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书，交付给买受人。（二）出卖人不能在前款约定期限内交付办理商品房转移登记的有关文书，双方同意按照下列约定处理1、约定日期起180个工作日内，出卖人交付办理商品房转移登记的有关文书的，按已付房价款的万分之零点一承担违约责任；2、约定日期起180个工作日以后，出卖人仍不能交付办理商品房转移登记有关文书的，双方同意按下列第（2）项处理（2）买受人不退房的，出卖人自约定日期至实际交付办理商品房转移登记的有关文书之日止，按日向买受人支付已交付房价款万分之零点一的违约金”。之后，本诉原告向本诉被告支付了购房总款970,000元，又于2018年4月3日向被告支付了有线电视开户费、用电开户费、燃气开户费共计5,595元。现，本诉原告主张本诉被告支付逾期交房违约金、逾期交房办理商品房转移登记的有关文书违约金及主张被告退还有线电视开户费、用电开户费、燃气开户费共计5,595元等而诉至法院诉请如前。诉讼中，本诉被告提出反诉，诉请如前。一审法院认为，民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系。应当遵循诚信原则，秉持诚实、恪守承诺。依法成立的合同，对双方当事人具有法律约束力。就本诉原告诉请第一项：“被告支付原告逾期交房违约金150,156元。（逾期交房违约金以总房款970,000元为基数，按照日万分之三的标准，从2016年12月31日计算至2018年5月31日）”。因本诉原被告双方签订的《商品房买卖合同》及《补充协议》系双方真实意思表示，内容未违反法律的强制性规定，属有效合同，双方应按合同约定履行义务。《商品房买卖合同》第十一条约定出卖人应当在2016年12月31日前向买受人交付该商品房。现本诉原告以提交的“贵州琉森堡物业管理服务有限公司专用收据”来主张实际收房时间为2018年5月31日。但该收据上显示的时间为2018年4月3日，且有本诉原告于2018年4月3日签字的《装修管理服务协议》、《区域安全防火责任书》、《临时管理规约承诺书》等在卷佐证，可以认定本诉原告于2018年4月3日进行了收房。一审法院认为，依据双方《商品房买卖合同》第十一条、第十三条的约定，本诉被告逾期交房的起算时间应从合同约定的2016年12月31日第二日即2017年1月1日起算至2018年4月3日计457天，计算如下：已交付房款970,000元×3/10000×457天=132,987元。一审法院依法支持本诉原告诉请本诉被告支付逾期交房违约金132,987元，其余超出部分不予支持。另，对于本诉被告辩称：“因本诉原告在2018年4月3日才付清购房尾款，按照双方《商品房买卖合同》（补充协议）第二条第（一）款中约定“买受人在办理收楼手续前，应付请付清全部购房款、专项维修基金……”。一审法院认为，依据本诉原被告所签《商品房买卖合同》中第二十九条约定：“……双方可以根据具体情况对本合同中未约定、约定不明或不适用的内容签订书面补充协议进行变更或补充（补充协议见附件十二），但补充协议中含有不合理地减轻或免除本合同中约定应当由出卖人承担的责任或不合理地加重买受人责任、排除买受人主要权利内容的，仍以本合同为准……”。如果补充协议中含有不合理地减轻或免除本合同中约定应当由出卖人承担的责任或不合理地加重买受人责任、排除买受人主要权利内容的，仍以本合同为准。故为敦促违约方积极履行合同约定义务，一审法院对本诉被告提出的该答辩意见不予采纳。对于本诉原告第二项诉请：“被告交付原告办理商品房转移登记的有关文书，协助原告办理弘宇琉森堡第44号楼1单元7层1号房屋权属证书，并支付原告逾期交付办理商品房转移登记的有关文书的违约金196,716元。（逾期办理产权登记的违约金以总房款970,000元为基数，按照日万分之三的标准，从2017年12月31日计算至2019年11月7日，最终以实际计算为标准）”。依据双方《商品房买卖合同》第二十二条第三款约定，出卖人承诺于2017年12月31日前，取得该商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书，交付给买受人。故，本诉原告主张的“被告交付原告办理商品房转移登记的有关文书，协助原告办理弘宇琉森堡第44号楼1单元7层1号房屋权属证书”，一审法院依法予以支持。对于该诉请中“并支付原告逾期交付办理商品房转移登记的有关文书的违约金196,716元”，因该诉请之表述存在逻辑错误，该逻辑错误更在于既不符合双方合同约定，又不符合法律规定，一审法院依法不应支持。但是对于双方《商品房买卖合同》约定的本诉被告应向本诉原告支付因本诉被告逾期办理商品房转移登记有关文书之违约金，本诉原告可另行起诉。对于本诉原告诉请第三项“被告退还原告有线电视开户费、用电开户费、燃气开户费共计5,595元及资金占用费1,958.2元。（资金占用费以5,595元为基数，按照月息2%的标准，从2018年5月31日计算至2019年11月7日，最终以实际计算为准）”。原被告双方《商品房买卖合同》第七条明确约定商品房总价款已经包括水、电建设安装费用以及双方约定的附件五所列配套设施的建设安装费用，出卖人不再向买受人收取该商品房总价款以外的费用。而本诉被告所辩称的“在《补充协议》中约定燃气需达到一定入住率才能开通，其他相关设施的开通需由买受人自行办理并承担开通费用。本诉被告只是代缴了相关费用，除用电开户费要予以返还外，其余费用应由买受人自行承担”。一审法院认为，依据上述双方《商品房买卖合同》第二十九条亦明确约定《补充协议》中含有不合理地减轻或免除本合同中约定应当由出卖人承担的责任或不合理地加重买受人责任、排除买受人主要权利内容的，仍以本合同为准。因此，本诉被告以代缴名义向本诉原告所收取的“三通费”，于约不符、于法无据，应予退还，即本诉原告的该项诉请“被告退还有线电视开户费、用电开户费、燃气开户费共计5,595元”一审法院予以支持。对于本诉原告主张的“资金占用费”，在本诉原被告双方的《商品房买卖合同》及《补充协议》中未对本诉原告该项主张的“资金占用费”有约定，也不符合赔偿损失责任的法律规定。故，对于本诉原告所主张的“被告支付资金占用费1,958.2元”，一审法院实难支持。就反诉原告诉请“反诉被告向反诉原告支付变更付款方式的违约金48,500元”。反诉原告依据反诉原被告双方签订的《补充协议》（附件十二）第一条第一款（付款方式）约定：“出卖人、买受人双方按合同第八条规定，就未尽事项，签订以下条款：根据买受人选择的付款方式支付房价款，因此出卖人在该商品房的定价基础上给予买受人相应付款方式的折扣优惠。若买受人在本合同签署后无论何种原因需变更付款方式的，必须征得出卖人的同意，双方另行签定补充协议。且买受人应按总房款的5%向出卖人支付违约金并支付由于该变更所产生的一切费用，同时出卖人有权取消提供给买受人的上述折扣优惠……”。反诉原告依据该条款及付款凭证等证据来主张反诉被告承担变更付款方式的违约金，但并未提供相应证据证明反诉原被告双方就变更事宜另行签定了《补充协议》进行了上述约定，且从反诉原告开具给反诉被告的《收据》可知，在反诉被告向反诉原告支付房价款时，反诉原告方都是照单全收。故，反诉原告的该项诉请在没有详实的证据给予证明的情况下，一审法院实难支持。另，对反诉原告其余诉请，因一审法院依法对反诉原告第一项诉请不予支持的前提条件下，反诉原告的其余诉请理应不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国民法总则》第六条、第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、第一百三十四条、《中华人民共和国合同法》、第四十四条第一款、第六十条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、本诉被告贵州弘宇房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向本诉原告包顺祥支付2017年1月1日至2018年4月3日的逾期交房违约金十三万二千九百八十七元。二、本诉被告贵州弘宇房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内按照本诉原被告双方签订的《商品房买卖合同》约定向本诉原告包顺祥交付办理商品房转移登记的有关文书及协助本诉原告包顺祥办理弘宇琉森堡第XX号楼XX单元XX层XX号房屋权属证书。三、本诉被告贵州弘宇房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向本诉原告包顺祥退还有线电视开户费、用电开户费、燃气开户费共计五千五百九十五元。四、驳回反诉原告贵州弘宇房地产开发有限公司全部诉讼请求。本诉案件受理费人民币6,616元，由本诉被告贵州弘宇房地产开发有限公司承担2,587元，由本诉原告包顺祥承担4,029元，反诉案件受理费人民币1,813元，由反诉原告贵州弘宇房地产开发有限公司承担。二审中，上诉人贵州弘宇房地产开发有限公司提交一份新证据，称是其委托贵州正德房地产评估有限公司于2021年1月10日作出的《估价报告书》，证明目的：案涉房屋属于南明区五级地段，根据2014年的租金指导价其租金在7-15元每平方米每月，估价结果为12元每平方米每月处在指导价中间偏上，符合市场行情，请结合此价格认定被上诉人的实际损失。被上诉人包顺祥放弃发表质证意见，请法院依法认定。关于此份证据，本院将综合本案争议焦点和全案事实审查认定。本院二审还查明，双方签订的《商品房买卖合同》中载明以下条款，其中第七条约定了计价方式及价款“总价款970000元”“前述约定的商品房价格已包括水、电建设安装费用以及双方约定的附件五所列配套设施的建设安装费用，出卖人不再向买受人收取该商品房总价款以外的费用”；第八条约定了付款方式及期限“买受人采取下列第3种方式付款。……3、贷款方式付款。……670000元以银行按揭支付。……买受人逾期履行上述义务的，按照本合同第十条处理。”；第十条逾期付款责任约定了逾期应付款日万分之三的违约金；第十一条约定了交付时间和条件“出卖人应当在2016年12月31日前向买受人交付该商品房”；第十二条约定了本项目内相关设施、设备的交付时间与使用条件，包括供电、燃气、有线电视；第二十九条约定了“本合同自双方签字（盖章）之日起生效……补充协议中含有不合理地减轻或免除本合同约定应当由出卖人承担的责任或不合理地加重买受人责任、排除买受人主要权利内容的，仍以本合同为准。”附件十二补充协议约定了，第一条关于付款方式和按揭事项的约定：“（一）付款方式……若买受人在本合同签署后无论何种原因需变更付款方式的，必须征得出卖人的同意，双方另行签订补充协议。且买受人应按总房款的5%向出卖人支付违约金并支付由于该变更所产生的一切费用……（二）按揭事项：买受人须……于2015年3月21日之前办妥按揭贷款手续”，第二条交楼与产权登记的约定“（一）买受人在办理收楼手续前，应付请付清全部购房款……买受人有任何逾期付款情形的，出卖人是为其办理合同备案、房屋登记、抵押等手续以及交付房屋的时间可相应顺延，由此所产生的责任由买受人一方承担，与出卖人无关”。一审法院查明的其余事实基本属实，本院予以确认。本案事实，有《商品房买卖合同》、收据、备案表、付款凭证等证据在卷佐证。本院认为，依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”之规定，因本案纠纷由民法典施行前的法律事实引起，故本案适用当时的法律、司法解释作为裁判依据。根据当事人的上诉请求和答辩意见，本案二审的争议焦点为：一、出卖人是否应当承担逾期交房违约金，如果承担，如何计算逾期交房违约金；二、出卖人是否应当退还有线电视开户费、用电开户费、燃气开户费；三、买受人是否应当承担变更付款方式违约金和逾期付款违约金。根据本案审理查明的事实和相关法律规定，分析评判如下：本院认为，上诉人贵州弘宇房地产开发有限公司与被上诉人包顺祥签订的《商品房买卖合同》系双方真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同，双方应当按照合同约定全面履行各自的义务。关于焦点一，根据已查明的案件事实，双方《商品房买卖合同》约定了包顺祥以银行按揭贷款的方式支付剩余购房款67万元，并约定于2016年12月31日前交付该商品房，但双方履行合同过程中事实上变更了付款方式为分期付款，按照双方“补充协议”第二条交楼与产权登记的约定“（一）买受人在办理收楼手续前，应付请付清全部购房款……买受人有任何逾期付款情形的，出卖人是为其办理合同备案、房屋登记、抵押等手续以及交付房屋的时间可相应顺延，由此所产生的责任由买受人一方承担，与出卖人无关”，包顺祥于2018年4月3日付清所有房款，贵州弘宇房地产开发有限公司于当日办理交房手续，出卖人不存在逾期交房的事实，一审法院在双方变更付款方式的事实上，仍认定“2016年12月31日前”为约定交房日期，事实认定错误，本院予以纠正，贵州弘宇房地产开发有限公司交房不存在逾期违约，不承担逾期交房违约责任，对其该部分上诉请求，本院予以支持。关于焦点二，双方《商品房买卖合同》第七条载明“前述约定的商品房价格已包括水、电建设安装费用以及双方约定的附件五所列配套设施的建设安装费用，出卖人不再向买受人收取该商品房总价款以外的费用”，第十二条亦载明本项目内相关设施、设备的交付时间与使用条件，包括供电、燃气、有线电视等设备设施，贵州弘宇房地产开发有限公司在双方合同明确约定的前提下，仍收取包顺祥有线电视开户费、用电开户费、燃气开户费5595元，不符合双方合同约定，应予退还，贵州弘宇房地产开发有限公司本部分上诉请求，本院不予支持。关于焦点三，第一，关于变更付款方式违约金，根据双方约定，本院认为双方约定的该项违约金，本质上为逾期付款违约金，双方《商品房买卖合同》主文中已对逾期付款违约金有约定，又通过补充协议的方式增加买受人逾期付款违约责任，不合理地加重了买受人的义务，根据合同第二十九条“补充协议中含有不合理地减轻或免除本合同约定应当由出卖人承担的责任或不合理地加重买受人责任、排除买受人主要权利内容的，仍以本合同为准。”之约定，上诉人变更付款方式违约金的上诉请求违反双方合同约定，本院不予支持。第二，关于逾期付款违约金，贵州弘宇房地产开发有限公司主张系包顺祥未为按照按揭付款方式付清尾款，依据双方《商品房买卖合同》第十条主张逾期付款责任，根据已查明事实，双方在履行《商品房买卖合同》过程中，达成一致意见变更了付款方式为分期付款，且事实上包顺祥已分期履行所有付款责任义务，现贵州弘宇房地产开发有限公司仍依据银行按揭贷款的支付方式主张买受人承担逾期付款责任，不符合双方约定和事实，现双方均无法提供达成的分期付款协议，无法查明分期付款条件下是否存在逾期付款的事实，贵州弘宇房地产开发有限公司对于逾期付款的上诉请求无事实依据，本院不予支持。另，关于买受人所诉“支付逾期交付办理商品房转移登记的有关文书的违约金”，经查，该项诉请本质上为逾期办证违约金，经查，双方变更付款方式后未明确约定新的转移登记办证日期，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条第一款第二项“由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得不动产权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：（二）商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起90日”规定，贵州弘宇房地产开发有限公司应当于2018年7月2日前取得不动产权属证书的，现贵州弘宇房地产开发有限公司逾期应当从2018年7月3日起按照合同第二十二条约定的已付房款日万分之一的标准承担违约责任，一审法院以包顺祥该项诉请表述存在逻辑错误为由不予支持，处理结果确有不当，虽包顺祥并未就此上诉，但经查，贵州弘宇房地产开发有限公司已书面认可支付该项违约金且其认可支付的范围标准符合法律规定，一审法院的处理不利于化解纠纷且增加双方人的诉累，根据查明事实和贵州弘宇房地产开发有限公司的自认，本院依法予以纠正，认定贵州弘宇房地产开发有限公司应当自2018年7月3日起以97万元为基数按照日万分之一的标准支付逾期办证违约金，直至其取得不动产权属证书并通知买受人之日止。综上所述，贵州弘宇房地产开发有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条第二款、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持贵州省贵阳市南明区人民法院（2020）黔0102民初1922号民事判决第二项、第三项、第四项；二、撤销贵州省贵阳市南明区人民法院（2020）黔0102民初1922号民事判决第一项；三、贵州弘宇房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向包顺祥支付逾期办证违约金（该违约金以已970000元为计算基数，按照日万分之一的标准，从2018年7月3日计算至贵州弘宇房地产开发有限公司取得案涉房屋不动产权属证书并通知买受人之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费6,616元，由贵州弘宇房地产开发有限公司负担2,587元，由包顺祥负担4,029元，一审反诉案件受理费1,813元，由贵州弘宇房地产开发有限公司承担；二审案件受理费5874元，由贵州弘宇房地产开发有限公司负担2492元，由包顺祥负担3382元。本判决为终审判决。审判员  田镇华二〇二一年八月十九日书记员  王开航