广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤08民终2848号上诉人（原审被告）：符巧妹，女，1986年7月23日出生，汉族，住湛江市徐闻县。委托诉讼代理人：邹倩媚，北京市盈科（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：林长湛，北京市盈科（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：湛江物通实业投资有限公司,住所地湛江市赤坎区南方六横路6号。统一社会信用代码：91440800696428899A。法定代表人：全友东，总经理。委托诉讼代理人：李永忠，广东鸿峰律师事务所律师。委托诉讼代理人：周婷，广东鸿峰律师事务所律师。原审被告：陈炳炎，男，1974年12月4日出生，汉族，住广东省雷州市。上诉人符巧妹因与被上诉人湛江物通实业投资有限公司（以下简称物通公司）商品房预售合同纠纷一案，不服广东省湛江市赤坎区人民法院（2021）粤0802民初27号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人刘巧妹的委托诉讼代理人邹倩媚、林长湛，被上诉人物通公司的委托诉讼代理人李永忠到庭参加诉讼。原审被告陈炳炎经本案依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。符巧妹上诉请求：1.撤销一审判决第三项，改判符巧妹仅承担物通公司的实际损失67387.64元；2.本案一、二审诉讼费用由物通公司承担。事实和理由：一、物通公司作为“格式条款”条款提供一方，仅提供了格式合同，而没有尽到提示或者说明义务，引起符巧妹对违约责任的充分注意，符巧妹在此前提下签署的合同，该条款应认定为无效的格式条款。双方所签订的《商品房买卖合同（预售）》系物通公司提供的格式条款，根据《中华人民共和国合同法》第三十九条“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”的规定，物通公司在提供格式合同及在整个缔约、履约过程中，物通公司均处理主动和优势地位，而符巧妹作为购房者，只有在确定购房时才见到正式合同文本，并没有足够时间逐条逐款认真、仔细阅读，处于被动地位，信息基本来源于对方，没有更多与对方讨价还价的机会，对合同内容的把握往往顾此失彼，甚至稍有迟疑，就会丧失签约机会。物通公司作为“格式条款”的提供一方，仅提供了格式合同，而没有尽到提示或者说明义务，引起符巧妹对违约责任的充分注意。符巧妹在此前提下签署合同，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十条的规定，人民法院应当认定该格式条款无效。一审法院判决符巧妹按购房价款的20%承担违约责任，明显属于认定事实错误，适用法律不当。二、一审法院认为违约金209669.8元占房价总价款1048349元的20%，不属于过高的情形，属于适用法律错误。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定，法院判定违约金是否过高的考量因素系实际造成的损失，而本案房屋总价款并非物通公司的实际损失，物通公司实际产生的损失也仅是其履行担保责任而支出的代偿数额，物通公司履行完代偿数额后已经在本案主张收回房屋，一审法院将房屋总价款作为本案判定违约金是否过高的考量因素明显属于适用法律不当。三、一审判决符巧妹承担购房价款20%的违约金对符巧妹显失公平。本案符巧妹对同一违约事实同时主张违约金和损失赔偿本身已经存在重复计算，本案违约金已明显过分高于造成的损失。违约金系以补偿性为主、处罚性为辅的民事法律规则，其主要目的在于填补守约一方的损失，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，物通公司实际产生的损失也仅是其履行担保责任而支出的代偿数额，且物通公司在履行完担保责任后亦主张收回房屋，而涉案房屋价值已经出现较大涨幅，其之后再将房屋再次出售获得的收益将远超其承担保证责任的金额，而一审法院支持物通公司要求的损失赔偿及高额违约金，此时物通公司在收取高额违约金的同时，还可通过房屋再次出售实现利益的双方获取，显然与法律设置违约金的原则是不相符的，对符巧妹亦是显失公平。综上，一审法院判决符巧妹按购房款20%支付违约金属于适用法律不当，依法应予改判。物通公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回符巧妹的上诉请求，维持一审判决。物通公司向一审法院起诉请求：1、解除物通公司与符巧妹、陈炳炎签订的《商品房买卖合同（预售）》（合同编号：Ｙ2019017715）；2、符巧妹、陈炳炎协助物通公司办理注销湛江市赤坎区的商品房买卖合同备案登记及预售商品房预买卖预告登记、抵押权预告登记手续，并承担上述手续产生的相关费用；3、符巧妹、陈炳炎支付物通公司代为清偿的中国工商银行股份有限公司湛江第二支行的贷款、利息（包括逾期利息）以及法律费用（包括律师费、公证费和诉讼费）和其他费用等损失共计67387.64元；4、符巧妹、陈炳炎赔偿物通公司购房价20%的违约金209669.8元；5、本案诉讼费由符巧妹、陈炳炎承担；6、上述第3项至第5项的款项中符巧妹、陈炳炎已支付的购房首付款318349元中予以冲抵扣除。一审法院审理查明：符巧妹与陈炳炎为夫妻关系，于登记结婚。物通公司与符巧妹于签订《商品房买卖合同（预售）》（Ｙ2019017715），约定由符巧妹购买物通公司位于湛江市赤坎区。建筑面积,总房款1048349元。付款方式为按揭贷款。买受人应当于支付首期房价款318349元，余款730000元向贷款机构申请贷款支付。合同补充协议（附件四）第3条约定“若买受人选择贷款方式付款的，因买受人违约连续三个月或累计六次未按时足额向银行支付约定的本息（逾期供款），银行根据买卖双方签订的《个人购房借款抵押合同》解除与买受人的借贷关系，并追究出卖人承担保证责任时，出卖人有权解除与买受人签订的《商品房买卖合同》和本协议。买受人应将该商品房以经出卖人同意的价格由出卖人回购，且有义务协助出卖人办理相关抵押权或产权的转让、转移手续。回购房款由出卖人扣除买受人应支付给银行《个人购房借款抵押合同》项下的尚欠款项、利息（包括逾期利息）以及法律费用（包括律师费、公证费和诉讼费）和其它费用（如房地产所有权转让税费等），并由出卖人扣除购房价20%违约金（如给出卖人造成的损失超过违约金时，买受人须支付出卖人损失补偿金）后，尚有的金额退还给买受人，若回购房款不足抵扣的，差额部分买受人应向出卖人偿付。”。签订合同后，符巧妹支付首期款318349元，余下730000元房款符巧妹通过银行按揭贷款方式支付，即与中国工商银行股份有限公司湛江第二支行于签订了《个人购房借款/担保合同》，符巧妹、陈炳炎以涉案房屋提供担保并办理了预售商品房抵押登记手续，物通公司提供了连带责任保证。陈炳炎出具《还款承诺书》，承诺为该贷款承担共同清偿责任。另查明：由于符巧妹没有按合同约定向中国工商银行股份有限公司湛江第二支行偿还借款，中国工商银行股份有限公司湛江第二支行于向一审法院提起诉讼[案号：（2020）粤0802民初933号]，一审法院于作出（2020）粤0802民初933号民事判决书，认定符巧妹取得贷款后，没有按照约定按期还本付息，显属违约，应承担违约责任。判决：一、中国工商银行股份有限公司湛江第二支行与符巧妹及湛江物通实业投资有限公司于签订的《个人购房借款/担保合同》提前到期。二、限符巧妹、陈炳炎于本判决发生法律效力之日起十日内向中国工商银行股份有限公司湛江第二支行偿还借款本金725938.21元及利息13772.39元，并支付从至还清欠款之日止按《个人购房借款/担保合同》约定的利率计付利息。三、湛江物通实业投资有限公司对本判决第二项所确定的债务承担连带清偿责任。四、驳回中国工商银行股份有限公司湛江第二支行的其他诉讼请求。案件受理费5598.56元、诉讼保全费4170元，均由符巧妹、陈炳炎、湛江物通实业投资有限公司共同负担。该判决书于2020年10月13日发生法律效力，并且湛江百姓置业有限公司按该判决书承担担保责任，于代符巧妹清偿贷款本金和利息、诉讼费总共797387.64元。一审法院审理认为，物通公司与符巧妹于签订的《商品房买卖合同（预售）》（Y2019017715）是双方的真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，应属合法有效，双方应遵照执行。合同签订后，符巧妹支付首期款318349元，余下730000元房款向银行按揭贷款支付。由于符巧妹没有按合同约定向中国工商银行股份有限公司湛江第二支行偿还借款，中国工商银行股份有限公司湛江第二支行于向一审法院提起诉讼，一审法院于作出（2020）粤0802民初933号民事判决书，认定符巧妹没有按照约定按期还本付息构成违约。该判决书已于2020年10月13日发生法律效力。物通公司根据已生效的判决书承担担保责任，代替符巧妹、陈炳炎履行还款责任，符巧妹的行为已构成违约，应承担违约责任。根据合同补充协议（附件四）第3条约定，以及《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”、第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”的规定，物通公司请求解除双方于签订的《商品房买卖合同（预售）》（Y2019017715），要求符巧妹协助办理注销涉案房屋合同备案登记、买卖预告登记、抵押备案登记手续，以及符巧妹支付违约金209669.8元（1048349元×20%）合法有据，一审法院予以支持。符巧妹抗辩违约金过高，应当予以调整的问题。符巧妹作为一个完全民事行为能力人，签订合同时应当对其实施的民事行为可能产生的后果有所预计，亦应当承担其实施的民事行为所产生的法律责任，而且违约金209669.8元占房屋总价款1048349元的20%，不属于过高的情形，故一审法院不作调整。陈炳炎并非合同当事人，故物通公司请求陈炳炎承担协助注销责任、违约金责任缺乏依据，一审法院不予支持。关于物通公司代替符巧妹清偿的银行贷款，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条“以担保贷款为付款方式的商品房买卖合同的当事人一方请求确认商品房买卖合同无效或者撤销、解除合同的，如果担保权人作为有独立请求权第三人提出诉讼请求，应当与商品房担保贷款合同纠纷合并审理；未提出诉讼请求的，仅处理商品房买卖合同纠纷。担保权人就商品房担保贷款合同纠纷另行起诉的，可以与商品房买卖合同纠纷合并审理。商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的，出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人。”、《广东省高级人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件若干问题的指导意见》第七条“出卖人或买受人请求确认商品房买卖合同无效或撤销、解除商品房买卖合同的，人民法院应当在开庭前告知担保权人可以作为有独立请求权的第三人参加诉讼。若担保权人就借款合同和抵押、保证合同另行起诉的，人民法院一般应将该案与商品房买卖合同纠纷合并审理。商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，借款合同也被解除的，人民法院可判决出卖人将买受人所欠担保权人借款本息直接支付给担保权人，其余款项支付给买受人。”的规定，符巧妹、湛江物通实业投资有限公司与中国工商银行股份有限公司湛江第二支行签订的《个人购房借款/担保合同》已解除，而本案中，物通公司亦已主张解除商品房买卖合同。按照双方的约定，物通公司应当将代偿的款项及因此造成的损失、违约金抵扣已收的房款1048349元（包括首期款318349元，银行贷款730000元）。物通公司总共代符巧妹清偿贷款本金和利息、诉讼费797387.64元。因此，物通公司应将余下的41291.56元（1048349元-797387.64元-209669.8元）返还给符巧妹。陈炳炎应对物通公司代偿的上述银行贷款与符巧妹承担共同清偿责任，因符巧妹支付给物通公司的房款已足以抵扣，故本案中，陈炳炎无需再向物通公司支付赔偿款。陈炳炎经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦不作应诉答辩，视为放弃抗辩权。本案作缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、解除湛江物通实业投资有限公司与符巧妹于签订的《商品房买卖合同（预售）》（Ｙ2019017715）。二、符巧妹须于本判决生效之日起三十日内协助湛江物通实业投资有限公司办理位于湛江市赤坎区抵押权预告登记的注销登记手续。三、湛江物通实业投资有限公司须于本判决生效之日起十日内返还房款41291.56元给符巧妹。四、驳回湛江物通实业投资有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决确定的期间履行金钱给付义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7117.57元，由符巧妹负担。本院二审期间，各方当事人均没有提供证据。本院经审理查明：（2020）粤0802民初933号民事判决于2020年10月13日发生法律效力，物通公司按该判决书已承担担保责任。一审法院认定系湛江百姓置业有限公司按该判决书承担担保责任，应属笔误，本院对此予以纠正。一审法院查明其余事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案属商品房预售合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对符巧妹上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据上诉人符巧妹的上诉理由及被上诉人物通公司的答辩意见，本案当事人二审争议以下焦点问题：关于涉案《商品房买卖合同（预售）》附件四第3条是否属于无效格式条款的问题。虽然涉案《商品房买卖合同（预售）》及附件是物通公司制作的格式合同，但各条款语义明确，物通公司亦在《商品房买卖合同（预售）》附件四第3条的条款中划横线予以标注，足以引起符巧妹的注意，物通公司已尽到合理提示的义务。且符巧妹作为具有完全民事行为能力的成年人，应当知晓其签署相关合同内容的法律后果，作为大宗商品的商品房买卖,其更应负有合理的审慎注意义务。加之，该条款虽然是格式条款，但并未免除物通公司的责任，也没有排除符巧妹的主要权利，并不符合《中华人民共和国合同法》第四十条规定的情形。因此，涉案《商品房买卖合同（预售）》附件四第3条不应认定为无效格式条款。符巧妹关于涉案违约金条款无效的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于涉案合同约定的违约金是否过高的问题。本案中，符巧妹与物通公司签订的涉案《商品房买卖合同（预售）》附件四第3条确定了违约金的计算标准。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款关于“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”的规定，涉案合同约定违约金按房屋总价款的20%并不属于过高的情形，在诉讼中符巧妹亦未提交证据证明其违约行为导致的损失远低于合同约定的违约金,且违约金本身就兼具填平损失及惩罚性之复合功能，符巧妹因其违约而受到相应惩罚,亦是法律规定的应有之义。故一审法院按照合同约定的计算标准确定违约金正确,本院予以维持。综上，符巧妹的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实部分虽有瑕疵，但判决结果正确,应予维持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定,判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费832.27元，由符巧妹负担。本判决为终审判决。审 判 长  林 竹审 判 员  陈小红审 判 员  陈小媚二〇二一年八月五日法官助理  杨丹红书 记 员  钟 菲附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。