北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终12820号上诉人（原审被告）：北京至爱至盛商贸有限公司，住所地北京市朝阳区十里堡甲2号院1号楼1层101室。法定代表人：宋永杰，经理。委托诉讼代理人：王伯辉，北京市易行律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：肖秋菊，女，1962年10月27日出生，汉族，无业，住北京市朝阳区。原审被告：汤卫兵，男，1987年10月1日出生，汉族，无业，住湖北省孝昌县。委托诉讼代理人：李国爱，北京京航律师事务所律师。上诉人北京至爱至盛商贸有限公司（以下简称至爱商贸公司）因与被上诉人肖秋菊、原审被告汤卫兵服务合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2020）京0105民初45377号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。至爱商贸公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回肖秋菊的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.肖秋菊在至爱商贸公司处交纳的相关服务费用，至爱商贸公司的其他任何门店均可以为肖秋菊提供相应的服务，不存在服务合同已经无法履行的情形。同时，肖秋菊在接受至爱商贸公司提供的服务的过程中，也曾到至爱商贸公司开办的十里堡店接受相关的服务。根据肖秋菊起诉状中陈述，系肖秋菊提出的解除合同，而非至爱商贸公司提出的解除合同。同时，肖秋菊在没有合同解除权的情况下，要求解除合同属于违约。2.一审法院基于前述错误的事实认定，作出肖秋菊未接受服务部分的费用应当予以退还的认定，是错误的。3.一审法院基于前述错误的事实认定，进而认定服务合同解除的原因系至爱商贸公司原因导致，是错误的。二、一审判决违反法定程序。肖秋菊在一审过程中并未提出与至爱商贸公司解除合同的明确诉讼请求，也未明确提出要求一审法院确认至爱商贸公司与肖秋菊之间服务合同从何时解除的诉讼请求，根据不告不理的原则，一审法院直接认定至爱商贸公司与肖秋菊之间的服务合同应予解除，违反了该原则。肖秋菊辩称，同意一审判决。汤卫兵述称，同意一审判决。肖秋菊向一审法院起诉请求：请求判令至爱商贸公司与汤卫兵共同退还预付款118096.2元，并共同向肖秋菊支付利息损失（以118096.2元为基数，自2019年12月5日至实际履行之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算）。一审法院认定事实：2016年8月18日，北京至爱至盛健康科技有限公司（以下简称至爱健康公司）成立。2017年3月9日，该公司的法定代表人变更为宋文杰。2019年3月19日，汤卫兵成为至爱健康公司的唯一股东，并担任该公司法人。2020年8月6日，该公司核准注销。至爱商贸公司的经营范围系销售计算机软硬件及外围设备、建筑材料……健康管理（须经审批的诊疗活动除外）；健康咨询（须经审批的诊疗活动除外）；美容（非医疗美容）。一审庭审中，肖秋菊主张向至爱商贸公司支付104232元，向至爱健康公司支付78840元，其中2017年10月21日其向至爱商贸公司工作人员转账980元。就此，肖秋菊提交了微信转账记录及消费记录表，显示当日购买980私密券一张。至爱商贸公司称除上述980元的转账外，其他款项均予认可，对于2018年7月13日转账的78840元，确认肖秋菊支付了该笔款项购买了由其提供的产品，至于该笔款项两家公司如何分的，就不清楚了。关于肖秋菊消费的情况，肖秋菊表示卡内直接剩余金额24378元，各项目剩余费用合计93718.2元。至爱商贸公司表示卡内剩余金额为23238元，关于各项目剩余费用，认可手疗剩余7次应退1509.2元；暖腿剩余3次应退3000元；蜡疗也就是药泥项目，剩余5次，单价258元；暖肾项目，剩余4次，单价1400元；荷尔蒙78840元及太乙醒脑10000元，均是肖秋菊从其处购买的产品，上面显示的次数是指这个产品分多少次由其来给肖秋菊做，产品已经给了肖秋菊，不存在退款的问题；足疗项目，肖秋菊在办暖肾时用19次足疗折抵了1839元，消费了12次，扣除赠送的20次，剩余单价为138元的足疗5次。2017年12月18日，肖秋菊充值2万元，赠送了4万积分，2018年3月24日，肖秋菊做了嫁接绒眉、基底转色，使用13300积分抵了13300元，现在肖秋菊要求解除合同，至爱商贸公司主张之前赠送的项目以及抵用的积分所对应的款项均应在退款的金额中扣除。就上述主张，肖秋菊提交了消费记录表及消耗记录登记表的拍照打印件。至爱商贸公司提交了各项目的开票联及销卡联。其中消费记录表中显示2018年3月21日提手疗之后余额为22398元。消耗记录登记表中显示太乙醒脑共10次，剩余2次；荷尔蒙共40次，剩余39次。至爱商贸公司主张其于2019年9月20日与芊姿芊公司签署了《转让协议》，约定至爱商贸公司将店面整体全部转让给芊姿芊公司（包括装修、协商好的转让设备、顾客），故而应由芊姿芊公司承担退费义务。就此，至爱商贸公司提交了该《转让协议》，肖秋菊认可该协议的真实性，但认为至爱商贸公司将其债权债务概括性转让给芊姿芊公司，未通知其，故对其不发生法律效力。另，肖秋菊表示至爱商贸公司与至爱健康公司系关联公司，且两公司均有向其收款，故应就退款承担连带责任。诉讼中至爱健康公司办理了注销手续，根据公司法司法解释二第十一条之规定，清算组在未履行通知义务导致债权人未及时申报债权，无法获得清偿的情况下，债权人有权要求清算组成员承担赔偿责任。其曾向至爱健康公司转入78840元，对于至爱健康公司来说，其是已知的债权人，至爱健康公司在清算过程中应当注意到债权人的存在，但至爱健康公司并未通知其，因此其有权要求清算组负责人汤卫兵承担赔偿责任。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，肖秋菊向至爱商贸公司交纳美容、美体服务费，至爱商贸公司为肖秋菊提供美容、美体服务，双方成立了事实上的服务合同关系。肖秋菊虽曾向至爱健康公司转账78840元用于购买荷尔蒙霜，但该产品的服务系由至爱商贸公司提供，仅以至爱健康公司收取过该款项，不足以认定双方存在服务合同关系，故肖秋菊主张至爱健康公司一并承担责任，缺乏依据，一审法院不予支持。关于至爱商贸公司主张其已将店面转让给芊姿芊公司，应由芊姿芊公司承担退款责任，一审法院认为至爱商贸公司与芊姿芊公司之间的转让合同对于债权债务的约定，并不对肖秋菊发生法律效力，故对于至爱商贸公司主张由芊姿芊公司承担责任的抗辩意见，一审法院亦不予支持。现涉案店面已于合同履行过程中变更了经营主体并后续进行了闭店，服务合同已无法继续履行，故该合同关系应予解除。合同解除后，肖秋菊未接受服务部分的费用应当予以退还。关于肖秋菊已支付的费用，结合转账记录、消费记录表显示，肖秋菊主张其向至爱商贸公司支付980元并购买了相应的服务项目，一审法院予以采信。关于至爱商贸公司应退还服务费的具体数额，根据现有证据显示，肖秋菊已在至爱商贸公司处接受了部分美容、美体服务，其中关于太乙醒脑以及荷尔蒙霜项目，至爱商贸公司所主张该两项均为销售产品，服务系免费提供，但其未能就此举证，现至爱商贸公司主张上述费用均不予退还，一审法院难以支持。关于足疗剩余次数，根据消费记录表及消耗记录登记表显示，2017年10月9日累计充值5万，附加20次足疗价值3000元，加上此前2017年9月12日办理的12次足疗，合计32次，至2018年7月11日剩余25次。关于至盛商贸公司主张的19次足疗折抵暖肾，系使用的2017年8月9日办理的24次足疗中剩余的19次，肖秋菊在本案中并未主张。对于足疗项目中，肖秋菊将赠送的20次按照原办卡的单价计算，并主张退款，缺乏依据，一审法院不予支持。关于肖秋菊储值时赠送的项目及积分，至爱商贸公司给予肖秋菊赠送项目及积分系基于肖秋菊预付储值以及双方长期履行服务项目。本案服务合同关系的解除系因至爱商贸公司原因导致，故对于至爱商贸公司主张将赠送项目以及积分部分对应的价值在应退费金额中予以扣除，一审法院不予支持。但本案中，双方对于合同提前解除情况下费用应当如何计算与退还问题未作约定，以及对于卡内剩余费用，双方的主张依据也并不充分，故一审法院根据公平原则，并参考肖秋菊实际接受美容、美体服务的项目与次数、至爱商贸公司的收费标准等酌情确定。关于利息，双方未就此有约定，且结合退费中一审法院已将部分赠送项目及积分的金额未予扣除，对于肖秋菊主张的利息损失，一审法院不再予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百一十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、北京至爱至盛商贸有限公司于判决生效之日起七日内退还肖秋菊78000元；二、驳回肖秋菊的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间债务的利息。二审中，当事人未向本院提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据当事人诉辩意见，本案二审的争议焦点为：至爱商贸公司是否应向肖秋菊退还服务费。根据查明事实及当事人陈述，涉案店面已于合同履行过程中变更了经营主体并后续进行了闭店，至爱商贸公司虽主张其他店面可以继续为肖秋菊提供服务，但肖秋菊明确表示不同意到至爱商贸公司其他店铺接受服务，至爱商贸公司亦表示双方对变更服务地点未进行约定，故一审法院认定服务合同已经无法继续履行，合同应予解除，具有事实及法律依据，已具备合理性，本院予以确认。至爱商贸公司关于合同应继续履行的上诉意见缺乏依据，本院不予采纳。合同解除后，肖秋菊未接受服务部分的费用应当予以退还。一审法院根据合同履行情况酌定至爱商贸公司向肖秋菊退还78000元，至爱商贸公司未对该数额提出异议，本院予以确认。综上所述，至爱商贸公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2703元，由北京至爱至盛商贸有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 尚晓茜审 判 员 郑吉喆审 判 员 张海洋二〇二一年八月三十日法官助理 夏海曼书 记 员 陈佳琪