贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔04民初39号原告（反诉被告）：曾某某，男。委托诉讼代理人：王热，贵州瀛黔律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡磊，贵州瀛黔律师事务所律师。被告（反诉原告）：贵州世纪坤高房地产开发有限公司，住所地：贵州省安顺市平坝区安平街道平安广场南侧水岸新天地7号地块2栋1层5号。统一社会信用代码：91520000697531636J。法定代表人：徐俊华，系该公司执行董事长。委托诉讼代理人：潘金忠，北京市盛廷律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘慧敏，北京市盛廷律师事务所律师。第三人（反诉被告）：贵州省大地建筑工程有限责任公司。住所地：贵州省贵阳市南明区护国路68号。统一社会信用代码：91520000741134006L。法定代表人：戴月兰，该公司总经理。第三人：杨某某，男，住贵州省安顺市平坝区。原告、反诉被告曾某某与被告、反诉原告贵州世纪坤高房地产开发有限公司（以下简称坤高公司）、本诉第三人、反诉被告贵州大地建筑工程有限责任公司（以下简称大地公司）、杨某某建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，于2020年8月18日公开开庭进行了审理。原告曾某某的委托诉讼代理人王热、胡磊、被告坤高公司的委托诉讼代理人潘金忠、刘慧敏、第三人杨某某及大地公司的委托诉讼代理人邓家发到庭参加诉讼，第三人杨某某经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。原告曾某某起诉请求：1、判令被告向原告支付平坝县水岸新天地项目二期工程款72108308.702元（按工程总价款的98%计算）；2、判令被告向原告支付逾期支付工程款的资金占用损失60942139.92元（资金占用损失分段计算，以57148166.22为基数从2016年1月27日起按月利率2%计算至2017年5月23日为18149631.31元；以62758219.40元为基数从2017年5月24日起按月利率24%计算至2020年3月25日为42792508.61元；以72108308.02为基数从起诉之日起按月利率计算至被告本息清偿之日止）；3、判令被告退还原告保证金300万元；4、判令被告支付原告逾期退还保证金的资金占用损失2570301.37元（以300万元为基数，按月利率2%从2016年8月31日起计算至被告本息清偿之日，现暂计至2020年3月25日为2570301.37元）；5、判令被告向原告退还60%的工程质量保修金2244021.27元并支付资金占用损失129953.42元（资金占用利息分段计算，以2244021.27元为基数自2018年6月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率4.75%的标准计算为129953.42元，以2244021.27元为基数自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆解中心公布的贷款市场报价利率计算至本息清偿之日止）；6、本案诉讼费用、保全费用全部由被告承担。庭审中，原告变更第1项诉讼请求为“判令被告向原告支付平坝县水岸新天地项目二期工程款74159997.08元（按工程总价款的98%计算）”；变更第2项诉讼请求为“判令被告向原告支付逾期支付工程款的资金占用损失62868137.36元（资金占用损失分段计算：一以59032370.46元为基数，从2016年1月27日起按月利率2%计算至2017年5月23日为18748033.93元；以64705230.44元为基数从2017年5月24日起按月利率2%计算至2020年3月25日为44120103.43元；以74159997.08元为基数从起诉之日起按月利率2%计算至被告本息清偿为止）”；变更第5向项请求为“判令被告向原告退还60%的工程质量保证修金3025525.32元并支付资金占用损失131408.30元（资金占用费利息分段计算，以2244021.27元为基数自2018年6月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率4.75%的标准计算为129953.42元，以2269143.99元为基数自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至2020年5月22日，以3025525.32元为基数从2020年5月23日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至本息清偿之日止）；变更后本案的诉请金额合计145755369.43元”。事实和理由：经原告与被告充分磋商，双方就平坝“水岸新天地”项目七号地块第二期工程7-5至7-13号楼的施工建设达成合意。2013年6月1日，曾某某借用第三人大地公司资质与坤高公司签订了《贵州世纪坤高房地产开发有限公司平坝县“水岸新天地”项目七号地块第二期工程7-5至7-13号楼建设工程施工合同》（以下简称《施工合同》），该合同就工程价款、结算方式、进度款支付、保修金等进行了相应约定。合同签订后，曾某某即组织施工，并且全程垫资。2015年2月1日，曾某某借用大地公司名义与坤高公司签订《补充协议》，对承包单价进行了调整并明确了进度款、资金占用费的支付事项。同年6月13日，曾某某再次以第三人名义与坤高公司签署了《补充协议书》，约定±0.00标高以上的工程，造价按建筑工程面积×1639元/㎡计算，±0.00标高以下工程价款及结算方式按照《建设工程施工合同》有关条款约定执行等内容。曾某某组织施工完毕后，向坤高公司移交了全部结算资料，但坤高公司既未按约审定亦未按时支付结算款。案涉工程总价款为187001722.47元，而坤高公司仅向曾某某支付工程进度款79954787.00元，代曾某某向施工班组、材料供应商等支付27620953元，代曾某某向有关行政单位支付775000元的安措费，2600000元的民工工资保障金；代曾某某向供电单位支付202689元的水电费；前述款项共计111153429.00元，即坤高公司尚欠曾某某75848343.47元工程款。根据《施工合同》专用条款第2.6.4条关于工程进度款支付方式的约定，坤高公司应就未付款项按月息3%向曾某某支付资金占用费。同时，《施工合同》专用条款第20.7条第3款“其他约定”载明，工程质量保修金应在留置一年后七日内退还60%，但坤高公司至今未予退还。另外，坤高公司尚欠曾某某300万元履约保证金未予退还。原告认为，原告与被告之间已形成事实上的建设工程施工合同关系。第一，《施工合同》系曾某某与坤高公司经过多次磋商后达成的合意。交易相对方实质上是曾某某与坤高公司，大地公司仅是挂名而已。第二，曾某某与大地公司之间并无劳动关系，曾某某不是大地公司员工。第三，《施工合同》及相关补充协议虽有大地公司盖章，但签约代表均为曾某某。第四，合同履行过程中相关协调会议、会议纪要、工程量签证等均有曾某某的签名。第五，案涉工程事实上也是曾某某垫资、组织施工班组、聘用财务人员、购买设施设备等建设完成的。第六，曾某某组织施工，财务独立，自负盈亏，大地公司仅收取管理费而不具体负责工程施工。第七，大部分工程款是由坤高公司直接支付给曾某某，说明坤高公司对于曾某某借用资质挂靠施工这一事实是明知的。综上所述，曾某某是案涉《施工合同》事实上的合同相对人，是案涉工程价款的权利享有者和风险承担者。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项的规定，本案所涉相关合同应属无效。合同虽然无效，但曾某某实际进行了施工，将资金、劳务、建筑材料等已经物化到建设工程中，根据法律规定，坤高公司应当按照《施工合同》及其补充协议向曾某某支付工程款，并按约定承担资金占用损失等。被告坤高公司答辩：一、曾某某并非项目建设实际施工人，不具备本案的适格原告主体资格，其身份及诉讼请求的主张，与统同一施工协议项下的一期工程纠纷已生效判决相矛盾。2012年3月20日，答辩人与第三人大地公司签订《平坝县水岸新天地项目承包施工协议书》（下称总承包协议），该协议书约定项目一至四期由大地公司总承包建设。事后，双方就第一期、第二期承保施工又分别签订施工合同。上述合同中，曾某某均为大地公司派驻涉案项目工作人员；施工过程中，曾某某也均以项目部工作人员身份参加工程会议并在各类工程文件上签字。另外，在保证金收取及退还、部分工程款支付上，答辩人也是与大地公司直接办理，或基于曾某某系大地公司代表并签字确认，直接支付给材料供应商和其他劳务施工方，并非答辩人认可曾某某系实际施工人。坤高大地公司委派曾某某到项目进行施工，之前承包水岸新天地从未透露曾某某的施工身份，坤高公司也没有与曾某某有实际接触，因此坤高公司对曾某某的实际施工人并不知情。曾某某借用资质挂靠，不能直接向发包人起诉。二期施工合同的签订，是基于双方于2012年3月20日签订的总承包协议，系对二期施工内容的进一步细化。就总承包协议、2013年5月28日签订的一期工程施工合同及2013年6月1日一期工程补充协议的合同效力，答辩人在一期工程合同纠纷案件中曾以违反招投标规定、违法挂靠等理由主张无效，但（2016）黔04民初137号、（2017）黔民终485号判决均未支持，认定该三分份协议有效。涉案二期施工合同与一期施工合同源于同一总承包协议，并且在实际施工管理、人员配备、工程款结算等方面并无二致。在曾某某全程参与一期工程合同纠纷审理，且坚持总承包协议、一期施工合同有效的情况下，在而且二期施工合同纠纷中却提出总承包协议及而且二期施工合同无效的主张，显然违反了“禁止反言”的基本原则，同时必然瓦解一期施工合同纠纷生效判决的事实基础。另外，一期施工合同纠纷生效判决中亦对部分保证金、钢材款、农民工工资保证金等争议在一期和二期工程结算作出认定和安排，相关权利和义务并不涉及曾某某。二、第三人大地公司未全面履行二期施工合同，更未实施二期施工补充协议的所有内容，工程款的结算应当以其实际工程量的定额标准计算。大地公司组织施工期间，多次无故停工并以此威胁签订了《补充协议书》，但却于2015年6月在完成±0.00以上框架及砌墙部分后彻底停工，并于2016年7月撤离所有项目部人员。2016年3月起，答辩人自行委托施工班组，并由答辩人工程部组织施工和采购等，进而完成了在2013年6月1日建设工程施工合同项下未完成部分施工，包括外墙油漆、内外墙粉刷、地下室粉刷、消防、水电、入户门窗、人防、防水、绿化、护栏、电梯前式装修、防水、屋面找平、小区附属设施、设备、小区道路、商业部分门窗和部分隔断墙、地下室找平等分项工程。期间，大地公司及曾某某多次恶意阻工，禁止任何施工班组入场，经报警后才得以平息。故，本案二期工程款的结算不具备按照协议约定方式结算的事实和法律基础。三、退一步讲，即便因曾某某违法借用资质导致施工合同无效并取得实际施工人身份，但由于二期项目施工属于“半截子”工程以及相关法律保护范围的规定，其也无权主张工程实际造价以外的其他费用，同时也应当对相关利润、税金等予以抵扣。综上，请求依法裁判，驳回起诉。第三人大地公司陈述：曾某某在本案中确实是实际施工人，从头开始就是其本人在会谈，并且就垫资、融资代建的条件、施工的方量、范围在洽谈之后形成合意，方才用的。施工中组织采购、物资调派、现场管理，均是曾某某在实际实施。案涉项目自施工以来，只有极少数款项过大地公司的公账，大部分款项实际上坤高公司在没有大地公司指示下支付给曾某某。因施工产生的债务也是曾某某在处理。所以我方认为曾某某就是实际施工人，相应的债权应由其享受，相关债务也由其负担。本案中，曾某某作为实际施工人提起诉讼并无不妥。第三人杨某某陈述：我没有什么意见。他们之间的所有案件联系都不知晓。反诉原告坤高公司反诉请求：1、判令两被反诉人赔偿损失6715327.30元（暂计至起诉之日，后续损失将按实际追加请求）；2、判令两被反诉人配合完成竣工验收备案工作，提交其实际完成施工部分的竣工验收资料，配合办理质量竣工验收及备案手续（详见附件）；3、判令两被反诉人对工程质量承担连带责任；4、反诉诉讼费用由两被反诉人承担。事实和理由：2012年3月20日，反诉人与被反诉人大地公司签订了《平坝县水岸新天地项目承包施工协议书》；2013年6月1日，双方就该项目七号地块第二期工程施工事宜签订了《贵州世纪坤高房地产开发有限公司平坝县“水岸新天地”项目七号地块第二期工程7-5至7-13号楼建设工程施工合同》，约定由大地公司根据发包人提供的施工图内施工内容进行全部工程施工。被反诉人曾某某以大地公司建造师身份参与工程施工。施工期间，大地公司及曾某某多次以停工威胁，施工仅完成±0.00以上框架及砌墙部分后撤场，后续工程由反诉人自行组织施工完成。本诉中，曾某某诉称涉案合同是借用资质的无效合同，且两被反诉人擅自撤场，并组织阻止后续施工导致工程延期，大量购房业主因延期交房向法院起诉，向反诉人主张违约责任。此种损失是由被反诉人造成，应由其承担。另外，曾某某主张涉案合同无效，但两被反诉人配合工程竣工验收及工程质量保障义务并不因其主张合同无效而免于承担，两被反诉人仍应配合反诉人完成竣工验收责任。反诉被告曾某某答辩：对第一项诉讼请求，是坤高公司未按照合同约定支付工程款，从而导致工程延期交付，这一责任在坤高公司而不在我方，即便有损失也应当有由坤高公司承担。按照合同约定，工程基本具备竣工验收条件，工程款要付到总造价90%，也就是说提供竣工验收资料和支付工程款之间有先后顺序。目前为止，坤高公司仍未按照合同约定支付工程款，所以提供竣工验收资料的条件尚未成就。第三项的反诉请求诉请不明，案涉工程就曾某某所施工的部分目前尚无质量问题；承担连带责任必须有法律的明确规定或合同的约定，本案中都不具备以上条件。案涉工程并非全是由曾某某施工，让曾某某对全部工程的质量承担责任没有事实依据。综上，坤高公司的反诉请求应当予以驳回。反诉被告大地公司答辩：坤高公司将大地公司在反诉中列为被告是错误的。本诉是曾某某发起的，本诉中大地公司作为第三人参加诉讼并不对工程款享有权利，是起还原事实的作用。案涉项目从头到尾由曾某某接洽，坤高公司的诉请于法无据。坤高公司的诉请中，要求大地公司与曾某某配合完成竣工验收备案工作、提交实际完成施工部分的竣工验收资料、配合办理质量竣工验收及备案手续，条件并未成就。坤高公司要求大地公司与曾某某对工程质量承担连带责任不正确。坤高公司要求大地公司与曾某某承担诉讼费用于法无据。第三人杨某某陈述：我只知道中途工程停工的情况与我无关，其他事情由于时间太久，我已经不清楚了。第三人杨某某陈述：我没有什么意见。他们之间的所有案件联系都不知晓。原告提交了以下证据：第一组证据：1、通话录音2份；2、情况说明；3、施工合同及补充协议；4、戴某某身份证和社保证明；5、坤高公司直接支付戴某某的付款凭证；6、经曾某某签字后支付给材料供应商、施工班组的付款凭证。第二组证据：1、240万管理费收据及凭证；2、800万保证金收据及付款凭证；3、授权曾某某为合伙事务执行人情况说明书两份；4、融资款借据、银行流水；5、曾某某或其合伙人与施工班组、材料供应商签订的合同。6、会议纪要。第三组证据：1、交房公告；2、工程进度审核清单（2014.12.10）；3、监理单位出具的情况说明；4、±0以下后段安装工程结算书；5、竣工规划核实申请；6、合同价之外零星工程签证单、工作联系单；7、会议纪要（2016.6.29）。2020年8月24日，原告又补充提交了以下证据：1、曾某某退休证、关于曾某某同志退休情况的说明，；2、交房公告、4个案涉项目的现场视频，；3、平坝县水岸新天地项目工地会议纪要（2015.6.12）、平坝项目部工作协调会（2016.1.5）、关于平坝水岸新天地一期、二期工程项目工程进度款、结算、完工等相关事宜会议纪要（2016.1.56.29）；、关于平坝水岸新天地一期、二期工程项目工程进度、结算、完工等相关事宜会议纪要（2016.6.29），4、基础结构工程验收报告、主体结构工程验收报告、外墙脚手架拆除报验表，5、报告及附件（2014.6）、工作联系单，；6、收款对账表、付款申请书、转账电子凭证（150万），；7、收款收据4张、（2017）黔民终485号民事判决书。被告坤高公司提交了以下证据：第一组证据：1、平坝区水岸新天地项目承包协议书；2、水岸新天地项目七号地块第二期工程7-5至7-13号建设工程施工合同；3、贵州省世纪坤高房地产开发有限责任公司平坝县水岸新天地第一期工程协议书补充协议；4、水岸新天地一期工程主体部分验收通知书、验收组成员名单及签到表；5、图纸；6、坤高议字（2014）第04号专题会议纪要（2014.3.20）；7、坤高议字（2014）第06号专题会议纪要（2014.4.3）；8、补充协议（2015.2.1）；9、补充协议（2015.6.13）；10、平坝水岸新天地7号地块二期工程协调会备忘录（2015.10.30）；11、采取点对点支付的请示（2016.5.18）；12、申某某恳请房开商直接支付水电施工班组工资资料费的请示（2016.5.19）；13、恳请支持房开商直接支付消防施工班组工资资料费的请示（2016.5.19）；14、监理单位《关于确保施工进度保证建设资金正常拨付的报告》（2016.5.19）；15、接处警登记表及情况说明；16、公告（2016.5.22）；第二组证据：17、平坝区水岸新天地二期轻钢扶栏工程分包合同（2015.5.15）；18、银河家居建材城宏宇陶瓷签订的《产品购销合同》（2016.7.21）；19、平坝县贯众装饰有限公司（周桂华）签订《建筑涂料工程承包合同》（2016.5.18）；20、杨某某签订的《工程协议书》（2016.8.22）；21、贵州前黔汇通石业有限公司签订《工程石材供应合同》（2016.9.30）；22、贵州永蓝防水节能建材有限公司签订《防水工程承包合同》（2017.3.9）；23、向福兵签订施工合同（2017.6.12）；24、与贵州凯润人防设备有限公司签订《人防设备产品购销合同、人防设备安装合同》（2018.4.3）；25、与贵州巨东实业有限公司签订《贵州巨东实业有限公司商品混凝土购销合同》（2016.11.24）。第三组证据：26、与六盘水安泰达商贸有限公司签订《门窗制作合同》（2015.2.26）；27、与申某某、湖南现代德雷工程有限公司签订针对消防的《补充协议》（2016.3.3）；28、与安顺市平坝工辉宏塑钢门窗厂签订的《铝合金门窗安装承包合同》（2016.5.26）；29、与武义哈勃工贸有限公司、李良凤签订《钢质防火入户门制作及安装工程承包协议》《防火门销售及安装合同》（2016.7.28）；27与申某某、湖南现代德雷工程有限公司签订针对消防的《补充协议》；28、与安顺市平坝工辉宏塑钢门窗厂签订的《铝合金门窗安装承包合同》（2016.5.26）；29、与武义哈勃工贸有限公司、李良凤签订《钢质防火入户门制作安装工程承包协议》、《防火门销售及安装合同》（2016.7.28）;30、与安顺市平坝区合诚建筑开发有限公司（杨阳）签订《二期外环网给水、消防管道安装合同》（2016.10.17）；31、配电房设备基础另行零星工程合同（2016.10.24）；32、与湖南金鼎消防器材有限公司签订《消防器材产品专卖合同》（2016.12.20）；33、与贵州安顺平坝宝恒建筑装饰工程有限公司签订《室外绿化工程承包协议书》（2017.6.30）；34、被告与安顺市靖阳建筑劳务有限公司签订《合同书》（2017.8.30）；35、与聂东球签订《“水岸新天地”项目七号地块二期工程7-5至7-13号楼商铺消防建设工程施工合同》（2017.11.7）；36、与唐富权签订《施工合同》（二期消防控电室、配电房）（2018.3.26）；37、商业消防整改工程施工协议、增加工程量清单及材料用量及价格明细。第四组证据：38、工作联系函、ＥＭＳ快递详情单及投递情况；第五组证据：39、建设工程施工劳务分包合同；40、贵州达安建筑劳务工程有限公司提交的水岸新天地二期工程劳务结算单；41、（2016）黔04民初137号民事判决书；42、财务支付凭证；43、65万安措费退款说明及凭证。第六组证据：44、工程结算书一册（被告自行编制）；第七组证据：证人许某证言。被告申请调取原告撤回的证据作为本诉证据如下：1、项目工程内部经济承包责任书，；2、戴某某名下的宁夏工行、中行借记卡银行流水，3、大地公司平坝项目部劳务薪酬表，4、原告与大地公司的工程结算书。针对本案反诉，反诉原告坤高公司提交了以下证据：第一组证据：1、项目工程内部经济承包责任书，2、工程结算书（2019.7.18大地公司与曾某某签订），3、委托合同及银行转账记录；第二组证据：4、平坝区水岸新天地七号地块二期工程协调会备忘录（2015.10.30），5、监理建设单位《关于确保施工进度保证建设资金正常拨付的报告》（2016.5.19），；6、公告；第三组证据：7、《竣工规划核实申请表》（二期）、《竣工验收备案表》。；第三组证据：8、财务凭证对于原被告提交的证据中各方均无争议的予以认可。对于以上争议中有争议的，本院认定如下：对原告提交的第一组证据中，第1项能够与其他证据相印证的部分予以采信，对第2、3、4、5项予以采信，对第6项证据，因证据上都有相关公司人员签字，与银行流水相互能够印证是用于案涉工程，故对真实性予以采信。第二组证据中第1、2项证据，因为大地公司对此表示认可，故对汇款真实性予以采信，第3项真实性可以确认，第4项证据因涉及案外人债权等无法确认，第5项证据因盖有大地公司的公章，坤高公司也没有对真实性提出异议，故对真实性予以认可；第6项证据中有双方参会人员的签字，故予以确认。第三组证据中，第1、2、5项的真实性予以确认，第3项因《情况说明》的形式不完整，不予采信；第4项没有被告认可，系原告自行制作，不予采信；第6项中有被告盖章签字的予以采信。对于原告提交的会议纪要证据中有双方参会人员签字的予以确认。对于原告补充提交的证据，经审查第6项中收款对账表为单方制作、被告不认可，故不予采信；第7项证据被告虽然不予认可，但是相关事实为法院生效裁判文书所认定的，本院确认该相关事实。对被告提交的证据中，第一组证据中，6、7项证据因为没有原告签字，不能确定真实性，不予采信；对第16项证据，应因系原告公司项目部制作，原告未对真实性作出否认，只是表示请法院依法核实综合认定，经本院审查，认为原告不能推翻该证据，该《公告》内容与其他证据可以相互印证当时施工现场的情况，故予以采信；第二组证据中，第20项证据系被告与杨某某签订，杨某某和被告均认可真实性，故对该项证据予以采信，本组其余证据因无法核实真实性和是否实际施工，故不予采信；第三组证据因真实性和履行情况无法核实，不予采信；原告对第四组证据的真实性予以认可，故本院予以采信真实性；第五组证据中，第40项证据只有杨某某的签名，不能确认真实性，不予采信；第42、43项证据中.........所有财务凭证以原被告之后核对的情况为准，第44项证据系单方制作，不予采信。对于证人许某的证言，能够与其他证据相印证的部分予以采信。对被告申请调取的原告撤回的证据，真实性予以确认。对于反诉原告提交的证据，各方当事人对真实性无异议，只是针对证明目的有异议，本院对真实性予以确认。审理过程中，依据被告的申请，本院依法委托贵州三维工程建设监理咨询有限公司对“水岸新天地七号地块二期工程7-5至7-13号楼工程”±0.00以上主体土建工程量及工程完结率及工程造价进行鉴定。该鉴定程序合法，本院予以确认。根据以上证据的采信和当事人的陈述，本院查明如下事实：2012年3月20日，大地公司（乙方）、坤高公司（甲方）签订《平坝县水岸新天地项目承包施工协议书》，约定将平坝县水岸新天地项目（一至四期）由大地公司总承包建设。合同主要约定：将平坝县水岸新天地项目（一至四期）由大地公司总承包建设。计划开工日期：2013年6月1日，三层楼面浇筑完成时间为2014年1月1日，主体封顶时间为2014年8月1日，竣工日期为2015年2月28日。合同约定工程范围包括《贵州省平坝县水岸新天地项目修建性详细规划总平面图》所含的建筑物、构筑物和基础设施，包括地下工程、地上工程、水电、消防、安装，......四、工程计价（一）按实际完成工程量进行结算......（二）其中一方对工程计量、计价有异议的，经双方协商后邀请第三方审计机构进行审计，提出异议方负责审计费用，审计结果作为最终结算依据。五、工程款支付：（二）一期单项工程乙方需垫资至主体结构工程第五层完工（含地下室），自第六层起甲方按乙方每层完成工程量计算工程价款并以工程价款的80%支付给乙方，施工至第十层框架完工起七个工作日内甲方须按乙方所有已完工程量工程价款（含一至五层结构及基础工程的工程价款）的80%支付给乙方，以后每月甲方按乙方当月实际完成单项工程量计算工程价款的80%支付给乙方。各期工程分栋号竣工结算、分栋号支付（甲方收到乙方结算报告单30天内，逾期不予审定则以乙方报送的结算报告为准）除预留2%作为质量保证金外结算工程尾款并在20个工作日内付清。（三）二期至四期工程：工程进度款按每月进度支付80%的工程款；每期每栋号工程完工后，发包人必须在60日内完成竣工结算工作，款项支付办法同第一期。六、（二）乙方权利和义务：9、按合同约定向甲方留置工程质量保证金为单项工程的2%，即：按实际完工栋号的完工周期支付。七、履约保证：（一）履约保证金为壹仟万元（￥：10000000.00）在甲方施工许可证等手续办理完毕并签订本合同后。（二）履约保证金退还：一期单项工程主体结构施工封顶后两周内，甲方需退还乙方履约保证金伍佰万元（￥：5000000.00）。余留伍佰万元待第四期各期项目主体结构施工完毕后两周内退还......保证金按同期银行利率的4倍计取利息。九、违约责任：（一）甲方不按合同履行支付月息、支付工程进度款、退还履约保证金及借款的责任，按应付（退、还、应付）款的3%的月利息向乙方支付违约金。......等等。2013年3月1日，甲方大地公司与乙方曾某某签订《项目工程内部经济责任承包责任书》，主要约定：一、为确保甲方与贵州世纪坤高房地产开发有限公司（以下简称“建设单位”）签订的平坝县水岸新天地项目工程承包合同（以下简称“主施工合同”）得以全面履行......乙方符合履行本项目的能力条件。二、工程名称：平坝县水岸新天地项目。三、工程价款：人民币大写：约壹拾叁亿元。四、工程内容：根据《贵州省平坝县水岸新天地项目修建性详细规划》工程建设内容，建筑面积约80万平方米（最终以设计图纸及施工图范围确定）。六、承包方式：包工包料（自负盈亏、自担风险、独立核算）。七、工程工期：计划开工日期：2012年4月18日由总监理工程师下达开工指令之日起......八、甲方责、权、利和义务：1、甲方授权乙方履行柱主施工合同的责任和义务内容；2、甲方授权乙方组建该工程项目经理部；3、甲方授权乙方进行项目的生产、经营活动范围；4、甲方授权乙方对项目的经济处分权限和义务......九、乙方责、权、利和义务：4、乙方必须按柱主施工合同的约定不得非法转包和分包，对同意的专业分包和劳务分包必须经考核评价择优选用，且资质条件必须符合要求，合同的签署必须提交公司备案；19、乙方必须对工程保修期质量保修、返修负负责人责任。2014年5月15日，大地公司（乙方）、坤高公司（甲方）签订《贵州世纪坤高房地产开发有限公司平坝县“水岸新天地”项目七号地块第二期工程7-5至7-13号楼建设工程施工合同》，合同主要约定：一、工程名称：平坝县“水岸新天地”项目七号地块第二期工程7-5至7-13号楼。工程内容：根据发包人提供的平坝县水岸新天地项目工程施工图内七号地块7-5至7-13号楼工程施工内容，该项目工程结构类型为框架结构，总建筑面积约9.9万平方米。计划开工日期：2013年6月1日，三层楼面浇筑完成时间为2014年1月1日，主体封顶时间为2014年8月1日，竣工日期为2015年2月28日。合同的专用条款部分约定：2.6.1±0.00以上的工程造价按建筑工程建筑面积×1370元/平方米计算。该总价含直接工程费、施工技术措施费、综合费用、规费、总承包服务费、税金、农民工工伤保险等一切费用，是承包范围内全部工作内容的价格表现，且应包括劳务、管理、材料、安装、安全文明、维护、技术措施费、施工组织措施费、建筑工程检验检测费、风险费、保险、利润、规费、税金。2.6.1.2本工程±0.00以上工程单价为建筑面积1370元/平方米，包含的内容表现为：（一）土建工程：建筑施工图、结构施工图中±0.00以上的所约定内容。（二）本造价不含±0.00以下工程以及±0.00以上的门窗、给排水工程、防雷避雷工程、电气工程、电梯工程、强弱电工程、消防工程、通风工程、智能化工程、玻璃幕墙、附属等工程造价。2.6.2发包人向承包人支付±0.00以下和其它工程价款结算方式：±0.00以下工程和±0.00以上的消防、水电、门窗、强弱电、智能化、防雷避雷、通风工程、电气工程、电梯工程、玻璃幕墙工程等附属工程及其它增加工程款的结算方式：工程量由甲方、乙方及监理方共同确定并办理相关的现场签证（有图纸的按图计算），工程造价按实际发生工程量执行2004版《贵州省建筑工程计价定额》、《贵州省安装工程计价定额》、《贵州省装饰装修工程计价定额》，《贵州省市政工程计价定额》计价，材料价格按施工期间当期《贵州省建设工程造价信息》......2.6.3工程结算.（1）乙方在本工程完工后，甲方从收到乙方的结算书之日起计，在28日内完成资料核查工作，并在56日内审定完毕，审定完成后一周内支付所约定的结算款。......（2）结算审计费用的基本费由甲方承担；送审核减额超过送审造价10%以上（不含10%）的，核减追加费按核减额为基数收取2%的费用由乙方承担，核减追加费由甲方从结算款中直接扣缴。2.6.4工程进度款支付方式：①七号地块二期工程乙方需垫资至主体结构工程第五层完工（含地下室），自第六层起甲方按乙方每层建筑面积乘以（主体550元/㎡和砌墙150元/㎡）作为工程预付款支付给乙方。②十层主体完工，甲方应付乙方地下室部分的工程预付款为工程价款的80%；一至五层的工程预付款为一至五层的建筑面积×（主体550元/㎡和砌墙150元/㎡）。③主体完工，内墙粉刷完成按建筑面积×100元/㎡作为工程预付款支付给乙方。④外墙涂料及门窗基本完成，脚手架拆除，甲方按建筑面积×200元/㎡作为工程预付款支付给乙方。⑤工程基本具备竣工验收条件付至总造价90%，工程竣工验收合格付至总造价的93%，剩余款项在结算后15天内按结算工程款的98%支付。⑥其它工程按同期工程付款，具体预付款按实际工程款的80%预付，剩余款项在结算后15天按结算价的98%支付。⑦发包人不按上述约定按时足额支付工程款的，按应付（退、还、应付）款的3%（月息）计取，按每天计算违约金并向乙方支付与工程进度款同期支付。......4.3.2除工程主体、关键性工作外，本合同的其他部分或工作分包约定为：不允许分包。17.4.1质量保证金。本合同扣留质量保证金的约定为：按合同价的2%计取，如果不合格应无条件返工至合格，工程竣工验收后工程质量保修金为合同价的2%。2015年2月1日，乙方大地公司（熊秀祥）与甲方坤高公司签订《补充协议书》，主要约定：一、七号二期造价按七号一期1639元/㎡（承包内容含水电、消防、门窗）材料、人工费上下浮动执行二期主合同。二、经双方商定：2014年春节年前甲方应支付4000万给乙方，乙方出于对甲方的实际困难的理解，最低不少于2500万元解决民工工资及部分材料款，剩下的1500万元按七号二期主合同约定资金占用费付给乙方，同时在下期付款时，本着先资金占用费后进度款之原则，支付日期从2015年2月1日开始执行。若超出2500万按实际金额计算。2015年6月12日，大地公司、坤高公司签订《平坝县水岸新天地项目工地会议纪要》，约定：1、履约保证金退还时间是在主体结构封顶两个月内退还，如退还不了，按合同约定的息率认息。2、工程款资金占用费的确认：2015年2月1日以前所完工程款资金占用费以2015年2月1日所签定的协议为准，另加因300万**筋款年前未及时支付的利息，计息时间按照2015年2月1日起，息率按照合同约定息率。自2015年2月1日后的工程进度款应及时确认，......如不能及时支付，按合同约定自工程进度款确认后，按合同息率计息。本次会议参加人员有大地公司人员申志君、曾某某、马志高、曾忠传等、坤高公司人员沈乾兵、徐俊华、许某等在纪要上签字。2015年6月13日，大地公司（乙方）、坤高公司（甲方）签订《补充协议书》，主要约定：根据当前大行情结合本工程的实际情况，为确保2013年6月1日甲乙双方签订且于2014年5月15日备案的《贵州世纪坤高房地产开发有限公司平坝县“水岸新天地”项目七号地块第二期工程7-5至7-13号楼建设工程施工合同》（以下简称《建设工程施工合同》）能顺利实施，......对《建设工程施工合同》中的协议书部分和专用条款中的部分内容作如下调整和补充。二、±0.00标高以上的工程，造价按建筑工程面积×1639元/㎡包干计算（不含施工图外的增加工程），该单价含直接工程费、施工技术措施费、施工组织措施费、综合费用、规费、税金、农民工工伤保险等费用，是承包范围内全部工作内容的价格表现，且应包括施工设备、机械、劳务、管理、材料、安装、安全文明、维护、技术措施费、施工组织措施费、风险费、常规建设工程检验检测费、保险、利润、规费、税金以及政策性文件规定由乙方负责的费用。1、按规定由甲方应缴纳的水费、规费由甲方负责交纳；......三、本工程±0.00标高以上工程单价为建筑面积1639元/㎡，包含的内容具体表现为：1、土建工程：建筑施工图、结构施工图中的±0.00标高以上内容及局部变更施工，由乙方造成的施工错误、质量返工等损失费；给排水工程、电气工程、水电工程中涉及到职能部门范围的内容由甲方负责，给水部分为总表后由乙方负责、消防工程、门窗工程......四、±0.00标高以下工程价款结算方式，按照《建设工程施工合同》有关条款约定执行。五、本补充协议书与原《建设工程施工合同》和本日前签订的补充协议之间矛盾、冲突不一致的，以本补充协议书为准，本补充协议书未涉及的内容以《建设工程施工合同》和本日前签订的补充协议为准。等等。2016年1月5日，大地公司、坤高公司签订《贵州世纪坤高房地产开发有限公司与大地建筑公司平坝项目部工作协调会》，约定：关于工程款未付部分，要求坤高公司进行抵押。由坤高公司代付的各项工程款项目部应给予认可并签字确认。经双方协商同意在春节前支付300万元，2016年1月25日前支付到位。大地公司必须在2016年1月30日前完成水岸新天地二期项目主体验收合格，否则双方办理的抵押物作废。本次会议参加人员有大地公司人员曾某某、马志高、杨腾、坤高公司人员徐俊华、许某、沈秀兴等在纪要上签字。2016年6月29日，大地公司、坤高公司签订《关于“平坝水岸新天地一期、二期”工程项目工程进度款、结算、完工等相关事宜会议纪要》，主要内容：一、二期工程进度款及工程进度款支付：1、由施工单位、监理单位、建设单位安排专人对二期已完工作量进行进度审核，于2016年7月8日前审核完毕。2、由施工单位与建设单位于2016年7月2日前对已收工程款核对完毕，双方签字确认。3、进度款核对完毕后，建设单位支付工程进度款，建设单位同意以房抵债，总金额为3000万元，......2016年7月30日前办理完以房抵债手续。4、剩余工程款及后期施工的进度款由建设单位全额支付，若不能支付，按甲乙双方签订的《建设工程施工合同》相关条款执行。二、工程完工：1、办理完成以房抵债后，该工程推迟到2016年9月30日前完成合同施工内容，无条件交房。四、保证金退还：1、每月退还100万元，若不能按时退还，2016年8月30日后建设单位承担每月2%资金占用费，每月支付一次。若在2016年12月30日前建设单位还未全部返还保证金本金及利息，则按欠款总额的3%月息计取资金占用费，资金占用费每月计取一次并按月支付资金占用费。本次会议参加人员有大地公司人员杨先奎、陈寿忠、曾某某、马志高、曾忠传、余贵美、坤高公司人员沈乾兵、许某、沈秀兴、范兆焕在纪要上签字。2017年5月24日、2018年1月1日，坤高公司先后发出二份交房公告，向二期业主公告交房。2013年6月1日施工合同签订后，案涉项目开始施工。由于资金等问题，导致工程施工过程中，在2015年8月20日至21日、2015年10月8日左右等时间曾多次发生停工现象。2016年8月25日，原告施工人员彻底撤场。撤场是时双方未作结算。2014年9月17日，监理单位、地勘单位对二期工程基础结构工程进行工程质量验收，验收结论为实体工程质量符合设计及施工验收规范要求。2016年1月27日，大地公司、坤高公司、监理单位、设计单位对《水岸新天地二期工程7-5~-7栋19-28层》工程质量进行验收，验收结论为实体工程质量符合设计及施工验收规范要求。坤高公司工程现场负责人杨洪均在验收报告上签字。2014年12月10日-11日，大地公司、坤高公司、监理单位对二期工程进度进行审核，土石方开挖及外运工程完成工程量60000立方米，地基基础工程及地下室主体工程（含基础、锚杆、主体、水电、消防、人防工程）完成工程量16928.04平方米，正负零以上主体工程56259.18平方米，正负零以上主体填充砌体工程21468.16平方米。2016年10月17日，大地公司向本院提起诉讼，要求坤高公司给付水岸新天地一期工程款、退还保证金、给付资金占用费等。本院2017年3月3日作出（2016）黔04民初137号一审判决，判决坤高公司支付大地公司工程款22454684.28元及违约金；坤高公司返还大地公司保证金800000元；驳回大地公司其他诉讼请求。坤高公司不服一审判决，向贵州省高级人民法院提起上诉，贵州省高级人民法院2017年10月18日作出（2017）黔民终485号二审判决，驳回上诉，维持原判。一审、二审判决书中涉及到水岸新天地二期工程的款项有：2014年11月13日坤高公司支付给大地公司7000000元、2014年12月19日坤高公司支付给大地公司200000元、2014年12月30日坤高公司支付给大地公司800000元。2014年6月30日，坤高公司支付2275000元文明措施费，工商银行汇款上备注“7-2期文明措施费”。2014年7月28日，坤高公司交纳2600000元工资保障金，工商银行汇款单上备注“7-2期民工工资保障金”。2014年8月20日、9月30日大地公司通过贵阳银行跨行转账共2150000元文明措施费（安措费）给坤高公司。原告自认被告已付工程款共计111153429元。2012年3月20日施工协议书签订后，大地公司共向坤高公司交纳保证金8000000元，本院（2016）黔04民初137号一审判决、贵州省高级人民法院（2017）黔民终485号二审判决明确，坤高公司返还大地公司保证金800000元并计付违约金。尚有3000000元保证金坤高公司未退还。2017年，因坤高公司逾期交房，部分业主起诉坤高公司，要求支付逾期交房违约金，坤高公司按法院裁判文书或合同支付部分业主违约金。同时查明，2013年10月8日，马志高、曾某某作为委托代理人的的贵州省大地建筑工程有限责任公司与杨某某作为项目负责人的贵州达安建筑劳务有限公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定大地公司将平坝县水岸新天地项目工程（七号地块二期7-5——7-13号楼）的地基基础、主体工程、装饰装修工程、设计变更内容（含增加空调板和10-13栋层高增加10㎝）以及施工用的各种相关租赁、辅材、耗材、施工现场临设、场地平整、道路硬化、临水临电的疏通工作、二级配电箱（含二级配电箱）一以下施工用的电箱与电缆，除了地下土方开挖（但含地下室基础开挖工作）、防水工程、门窗工程、消防工程、设备安装外的本工程施工图纸内的全部工作内容。2016年8月22日，坤高公司与杨某某签订《工程协议书》，坤高公司将水岸新天地二期工程内顶棚刮灰水泥浆和楼梯间瓷粉以包工包料的方式发包给杨某某负责施工。杨某某自认得到坤高公司工程款2921万元，其中包含了一期工程款400931元，50万元的坤高自愿补偿停工损失费用，退还的保证金70万元，杨某某做的大地公司合同项下的保温工程款202万元，瓷粉44万元。另查明，原告曾某某持有剑河县机关事业企业社会保险事业局批准办法的《退休证》，其系剑河县城镇企业退休人员，2017年1月办理退休。2018年9月13日，第三人大地公司出具情况说明，载明：贵州世纪坤高房地产开发有限公司（以下简称“坤高公司”）开发的平坝县“水岸新天地”项目七号地块第二期项目（以下简称“该项目”），也系曾某某与坤高公司磋商达成合意后，由曾某某借用我公司名义与坤高公司签订施工合同及补充协议。该工程由曾某某垫资施工、独立核算、自负盈亏，我公司仅为挂名，故该工程所产生的所有债权因归属于曾某某、所产生的所有债务归属于曾某某......本案诉讼中，经本院依法委托贵州三维工程建设监理咨询有限公司对案涉水岸新天地七号地块二期工程7-5至7-13号楼±0.00以上主体土建工程量及工程完结率及工程造价进行了鉴定，鉴定机构鉴定意见为：水岸新天地七号地块二期工程7-5至7-13号楼±0.00以上主体土建工程造价为105462944.86元，工程完结率为约92%，水岸新天地七号地块二期工程7-5至7-13号楼±0.00以上主体土建工程未完工作中属于杨某某分包合同范围（顶棚腻子及瓷粉工程）造价530895.77元（不含企业管理费和利润）。本院认为：本案争议焦点如下1、曾某某在案涉工程中的身份？2、坤高公司是否应当支付工程款、资金占用费及金额？3、保证金、质保金应否退还？4、曾某某和大地公司是否应当支付坤高公司赔偿款？5、曾某某和大地公司是否应当配合完成竣工备案手续；？6、曾某某和大地公司是否应当对案涉工程质量承担连带责任？根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”之规定，本案所涉法律事实发生在《中华人民共和国民法典》施行之前，应适用当时的法律、司法解释规定。关于第一个争议焦点。案涉工程施工主要依据的合同是2012年3月20日大地公司（乙方）和坤高公司（甲方）签订的《平坝县水岸新天地项目承包施工协议书》以及2014年5月15日大地公司（乙方）和坤高公司（甲方）签订《贵州世纪坤高房地产开发有限公司平坝县“水岸新天地”项目七号地块第二期工程7-5至7-13号楼建设工程施工合同》。这两个合同中，《平坝县水岸新天地项目承包施工协议书》是针对平坝县的总合同，这个合同的签订主体是坤高公司和大地公司，当时大地公司的签约人并非曾某某，本院作出生效的（2016）黔04民初137号民事判决认定该合同合法有效。《贵州世纪坤高房地产开发有限公司平坝县“水岸新天地”项目七号地块第二期工程7-5至7-13号楼建设工程施工合同》是针对水岸新天地项目二期工程的具体约定，并不等同于直接将《平坝县水岸新天地项目承包施工协议书》完全复制，其是一个独立成立的合同。该合同的签订主体名为大地公司，但从是合同签订时的委托代理人处签名为曾某某来看，当时曾某某已经参与到该工程中。大地公司与曾某某也都陈述，关于本案中的实际施工人是曾某某，是借用大地公司的资质与坤高公司签订合同，而且从合同之后的履行情况、付款情况等来看，坤高公司是知晓曾某某能够代表大地公司在实际负责工程的，加之曾某某已经提供证据证明其并非大地公司员工，而是另有其他就业单位，所以现在曾某某和大地公司均主张曾某某是实际施工人，应予确认。由于《贵州世纪坤高房地产开发有限公司平坝县“水岸新天地”项目七号地块第二期工程7-5至7-13号楼建设工程施工合同》是曾某某借用大地公司资质签订的，曾某某系实际施工人，所以该合同应认定为无效合同。关于坤高公司认为曾某某在全程参与（2016）黔04民初137号案件一审、二审诉讼的情况下均未披露自己是实际施工人身份，相反认可大地公司作为承包人的地位，违反“禁止反言”原则的抗辩，因为在一期合同的签订情况与二期合同签订情况不相同，一期施工情况并不等同于二期施工情况，且在（2016）黔04民初137号判决中也没有确认曾某某在二期工程中的身份，虽然（2016）黔04民初137号判决中对于部分款项的支付会涉及二期工程，但是大地公司自愿将自己的有关权利让渡给曾某某，所以曾某某在本案中实际施工人身份的确定，并不会因其两个案件的矛盾，因此对于坤高公司的该项抗辩不予支持。关于第二个争议焦点。因为曾某某系实际施工人，故其依法可以向工程业主、发包人坤高公司主张工程款。本案中2014年9月17日地勘单位、监理单位、施工单位曾签订《基础结构工程验收报告》，2016年1月27日大地公司、坤高公司、监理单位曾签订《主体结构工程验收报告》，证明曾对案涉工程进行过阶段竣工验收，验收情况为实体工程质量符合设计及施工验收规范要求。坤高公司接收工程后，曾另委托第三方完成部分工程项目，并于2017年5月24日、2018年1月1日发出两次交房公告，向购房业主交房。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利，不予支持。”之规定，该工程即使未竣工验收，但坤高公司已实际使用，应支付相应的工程款。关于工程款的计算，经本院委托鉴定，鉴定机构对水岸新天地七号地块二期工程7-5至7-13号楼±0.00以上主体土建工程量及工程完结率及工程造价进行了鉴定。鉴定机构依据《贵州世纪坤高房地产开发有限公司平坝县“水岸新天地”项目七号地块第二期工程7-5至7-13号楼建设工程施工合同》、“水岸新天地项目七号地块二期工程7-5至7-13号楼工程”竣工图（电子版）等进行鉴定，计算出合同包干单价所包含的工作内容的定额工程造价、分析计算出未完成工作内容定额造价、计算完结率（完结率=（包干工作内容定额造价-未完成工作内容定额造价）/包干工作内容定额造价）、计算实际完成部分合同价（实际完成部分合同价=合同约定工程单价*完结率*建筑面积）等，最终鉴定出水岸新天地七号地块二期工程7-5至7-13号楼±0.00以上主体土建工程造价为105462944.86元。因此坤高公司应当支付的±0.00以上工程款为105462944.86元。对于本案中未作鉴定的±0.00以下的部分，被告认可造价为44012904元，对于该自认本院予以确认。对于增加的零星工程部分，并不包含在鉴定范围中，但是该部分确实是有曾某某组织施工的部分，所以这部分应当由曾某某享有工程价款。由于对该部分工程造价双方均未申请鉴定，也没有共同认可的金额，所以故该部分的认定在本案中可以确定的是申某某等人与曾某某签订合同做了部分水电、消防工程，但是申某某等人做的部分中，有一部分是曾某某直接支付工程款，有部分是坤高公司另行与申某某等人签订合同后继续施工并由坤高公司支付工程款，所以对于曾某某或其以大地公司、戴某某名义支付给申某某等人的部分予以计算，其余部分双方可待收集证据后另行主张。经核对，曾某某已经支付给申某某、聂东球、徐有加的水电、消防、门窗款项共计4869000元。关于其中消防、水电工作是否包含在上述44102904元的范围内，被告认为这部分费用在2014年12月的工程进度审核清单上进行了计算，且该部分费用是由被告直接支付施工班组的，原告认为不包含。本院认为因地下部分双方没有明确的合同，广州联嘉建设监理有限公司的《情况说明》因形式不完整本院未予采信，则在双方都没有确切证据的情况下，按照通常惯例，地下室施工只能为后期才能施工的消防、水电等施工内容预埋管线等，而不能同步进行施工，所以认定已经施工了的消防、水电并不包含在44102904元的范围内更为公平。关于杨某某施工的部分，经查杨某某与曾某某代表的大地公司方签订的合同并没有完全施工完毕，后期杨某某与坤高公司另行签订合同。杨某某在坤高公司得到各种名目款项中，曾某某认可系代其支付的有16500000元，这部分款项应当从坤高应支付工程款中扣除。关于已付款项部分，坤高公司在庭审中表述已经支付了各项费用122444706.6元，但是其提供的工程款对比表格中的已付总金额为2161946000元。经本院组织双方核对，对于“曾某某签字直接支付大地公司（财务戴某某）部分款项明细”中，有150万元的安措费已经退得，这部分款项应当减除，2016年7月13日的40万元存在重复，予以扣除，该部分已付为4471.271万元；“曾某某签字直接支付个人部分款项明细”经计算为2440.3077万元，但是其中涉及杨某某的部分已经计算过单独计算，予以扣除后该部分为1590.3077万元；“商品房预收款适用申请表明细——大地建筑部分”，能够确定系曾某某签字的部分为105万元；“活动板房施工及支付情况”中，因为曾某某与坤高公司签订合同的预计施工总量为80万方，后因故未能全部进行施工，仅施工了其中的15万方部分，原告主张对于活动板房的使用比例也应当按照实际得到施工方量与总方量的比来计算，本院认为活动板房建成后确实可以在一定时期内长期使用，所以原告仅承担其中相应比例部分的金额较为公平合理，故支持原告认可的相应比例部分金额即141008.48元；“商品房预售款适用申请表明细——其他单位个人部分”，曾某某全部不予认可，因该部分是否应当计入曾某某施工部分被告未提供充分证据证明，故该部分不予认定；“电费、税费、税费部分”，双方共同确认水电费为202689.04元，税款326.4万元曾某某表示确认，本院对此部分予以确认；“垫付大地建筑主体工程材料款款项明细”，原告确认150万元的借款，其余不认可，因被告不能提供确切证据证明该部分款项与曾某某施工的直接关联性，故仅确认该150万元；“工程派工单及其他施工款项明细”中，被告均不能证明其与曾某某施工之间直接的关联性，故不予确认。关于杨某某施工的部分，经查杨某某与曾某某代表的大地公司方签订的合同并没有完全施工完毕，后期杨某某与坤高公司另行签订合同。杨某某在坤高公司得到各种名目款项中，曾某某认可系代其支付的有16500000元，这部分款项应当从坤高应支付工程款中扣除。经计算，能够确认应当扣减的已付工程款为83273484.52元。综上，坤高公司应付工程款为154434848.86元，扣减已经支付部分83271484.52元，现欠付71161364.34元。被告坤高公司未按约支付工程进度款，应承担逾期付款资金占用费。原告大地公司诉请被告坤高逾期付款资金占用费，予以支持，但按约定月息3%较高，一期工程一审、二审判决按被告坤高公司未付工程款的银行同期贷款利率损失上浮30%计算违约金，本案参照一期工程一审、二审判决认定逾期付款资金占用费，即以全部未付工程款为基数，自双方共同对二期工程7-5~7栋19-28层主体结构工程进行验收时间（2016年1月27日）次日起算，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的1.3倍支付逾期付款资金占用费至2019年8月19日，2019年8月20日后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计付至欠付工程款全部付清之日止。关于第三个争议焦点。曾某某通过大地公司共向被告坤高公司交纳8000000元保证金，一期工程一审、二审判决处理了5000000元保证金事宜，尚有3000000元保证金未处理。2015年6月12日《平坝县水岸新天地项目工地会议纪要》，约定：履约保证金退还时间是在主体结构封顶两个月内退还，如退还不了，按合同约定的息率认息。2016年6月29日《关于“平坝水岸新天地一期、二期”工程项目工程进度款、结算、完工等相关事宜会议纪要》“四、保证金退还”部分约定，“1、每月退还100万元，若不能按时退还，2016年8月30日后建设单位承担每月2%资金占用费，每月支付一次。若在2016年12月30日前建设单位还未全部返还保证金本金及利息，则按欠款总额的3%月息计取资金占用费，资金占用费每月计取一次并按月支付资金占用费。”两份会议纪要关于保证金的约定，均经双方协商议定，是真实意思表示，被告坤高公司应返还曾某某履约保证金3000000元，并参照一期工程一审、二审判决确定保证金资金占用费，即以3000000元为基数，自2016年8月30日次日起算，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的1.3倍支付资金占用费至2019年8月19日，2019年8月20日后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计付至欠付工程款全部付清之日止。关于质保金的问题，曾某某诉请质保金的依据是《施工合同》的约定。但是本院认定的工程款总额系依据鉴定结论，该鉴定意见中并未扣除2%的质保金，故不存在需退还的情形。关于第四个争议焦点。结合一期工程一审、二审判决情况，坤高公司在合同履行中，存在未按合同约定及时给付工程进度款情形，坤高公司行为构成违约，应承担违约责任。在坤高公司未及时按合同约定给付工程进度款的情况下，原告大地公司予以停工不能认定构成违约，而且案涉商品房最终延期交房的原因也不能证明仅仅因为曾某某的施工行为导致，因此曾某某及大地公司无需对坤高公司承担赔偿责任。关于第五个争议焦点。曾某某和大地公司是否应当配合完成竣工备案手续。案涉工程系曾某某负责实际施工，其应当负有提交相关资料并与坤高公司共同完成竣工备案手续的责任。但是坤高公司的诉请需要曾某某和大地公司提交的资料现在不能举证证明曾某某全部持有而未提交，关于配合验收的的行为本身，坤高公司也没有证明曾某某或者大地公司拒绝配合，所以对于该项诉讼请求，本案中不作处理。关于第六个争议焦点。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条规定：缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。但是承担责任的对象应是具体的质量不合格造成的损失，现在该损失并不具体，坤高公司名义没有举证证明，所以对于该项诉请不予支持。综上，依据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条的规定，判决如下：一、限被告、反诉原告贵州世纪坤高房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告、反诉被告曾某某支付工程款71161364.34元及资金占用费（以71161364.34元为本金自2016年1月28日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的1.3倍计算至2019年8月19日，2019年8月20日后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计付至欠付工程款全部付清之日止）；二、限被告、反诉原告贵州世纪坤高房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告、反诉被告曾某某返还保证金3000000元及利息（以3000000元为基数，自2016年8月31日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的1.3倍计算至2019年8月19日，2019年8月20日后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计付至保证金全部付清之日止）；三、驳回原告、反诉被告曾某某的其他诉讼请求；四、驳回被告、反诉原告的其他诉讼请求。当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。案件受理费776177.27805580.92元，由原告曾某某负担241674.92232853.2元，由被告贵州世纪坤高房地产开发有限公司负担563906543324.07元；鉴定费90万元，由原告曾某某承担45万元，由被告贵州世纪坤高房地产开发有限公司承担45万元；保全费5000元，由贵州世纪坤高房地产开发有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省高级人民法院。审 判 长 刘   熹审 判 员 辜 贤 莉人民陪审员 全 赞 融二〇二一年八月十二日法官 助理 陈 甜 甜书 记 员 张颖（代）当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果：（一）承担加倍罚息或迟延履行金。（二）被强制进行审计。（三）被限制出境。（四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。（五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。（六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。（七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。（八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨碍公务罪，追究刑事责任。