江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏13民终1946号上诉人（原审原告）：肖同义，男，1969年9月16日出生，住江苏省沭阳县。被上诉人（原审被告）：江苏兄弟活塞有限公司，住所地江苏省沭阳县经济开发区台州北路105号。法定代表人：吴永钱，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙其生，江苏勤辉律师事务所律师。上诉人肖同义因与被上诉人江苏兄弟活塞有限公司（以下简称江苏兄弟公司）经济补偿金纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2020）苏1322民初8525号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。肖同义上诉请求：1.撤销一审判决；2.江苏兄弟公司向肖同义支付六个月的经济补偿金17264.4元（2877.4元×6个月）；3.江苏兄弟公司向肖同义支付代通知金2877.4元；4.本案一、二审诉讼费用由江苏兄弟公司承担。事实与理由：1.一审判决认定事实不全，故意回避未为肖同义缴纳社保的重要事实。肖同义于2014年2月24日进入江苏兄弟公司工作，该公司一直未为肖同义缴纳社保。根据法律规定，肖同义有权拒绝为江苏兄弟公司提供劳动，江苏兄弟公司不仅无权要求肖同义继续工作，还应当向肖同义支付经济补偿金。2.2019年11月3日，江苏兄弟公司未能提前一个月通知肖同义便恶意调岗。2019年11月12日，江苏兄弟公司在通话录音中亲口承认调岗措施是“类似于裁员”，并答应给肖同义经济补偿。2019年12月6日，沭阳开发区信访中心主持调解，江苏兄弟公司答应补偿肖同义七个月工资，但拒绝为肖同义缴纳社保。当时因肖同义坚持要求江苏兄弟公司为其缴纳社保，故双方未能调解成功。2019年12月9日，沭阳开发区信访中心主持调解的刘健在《沭阳开发区来访协调处理登记表》上出具了调解未成、厂方同意仲裁的证明。3.在江苏兄弟公司恶意调岗、变相裁员的问题上，一审法院未能认定以下重要事实和证据。第一，在一审的两份通话录音中，江苏兄弟公司对肖同义说的三句话，足以证明江苏兄弟公司对肖同义是恶意调岗。即“愿意在线上做就在线上做，不愿意在线上做，那就没办法啦”“那你不会的话，那只有不能做了，那就……”“如果你不愿意在那边干、干不了的话，那就没办法了”，这三句话足以证明江苏兄弟公司要求肖同义要么去精加工生产线上干数控车床，要么写辞职书，没有给肖同义商量的机会，很明显江苏兄弟公司是变相裁员，肖同义的工友戈琳的通话录音亦可以证明江苏兄弟公司裁员的事实。第二，江苏兄弟公司在视频谈话中承认调岗措施类似于裁员，而非调岗。第三，江苏兄弟公司在通话录音中称“我们是要你能接受调岗，如果你们不愿意做，那你们自己办离职手续。”第四，江苏兄弟公司的副总宋涌泉在视频录音中传达了老板李某的指示，即若肖同义不接受调岗，可以给予肖同义经济补偿，肖同义是在得到这样的答复后才离开公司的，并非是一审判决所称的当日即2019年11月3日离开公司。第五，2019年12月6日，沭阳开发区信访中心协调此事时，因江苏兄弟公司拒绝缴纳社保，肖同义明确拒绝为江苏兄弟公司工作。江苏兄弟公司在第二天就给肖同义发出《上班通知》，该公司在调解之前的一个多月里，从未要求肖同义再去上班。江苏兄弟公司不为肖同义缴纳社保，其就无权要求肖同义为其工作，故该公司给先同意邮寄的《上班通知》和《催告函》无效。综上，江苏兄弟公司未能举证证明其在调岗的过程中是和肖同义平等协商，而肖同义提供的证据能够证明该公司存在恶意调岗、胁迫、诱骗员工写辞职书的事实。该公司认可调岗类似于裁员，多次与肖同义协商经济补偿金问题并同意支付经济补偿金。一审法院认定事实不清，请求二审法院查明事实，支持肖同义的诉讼请求。江苏兄弟公司辩称：1.社保缴纳问题不属于仲裁范围，而是属于行政法范畴，仲裁机构未予处理，并未违反法律规定；2.江苏兄弟公司不存在恶意调岗的行为，其自始至终都在和肖同义协商。在双方未能协商一致的情况下，肖同义擅自离岗，在公司催告后仍不到岗，故肖同义的主张无事实和法律依据。综上，请求驳回肖同义的上诉请求，维持原判。肖同义向一审法院起诉请求：江苏兄弟公司于2014年2月招聘肖同义到该公司做毛坯检验兼化验。2019年11月3日，江苏兄弟公司突然安排技术员吴明星顶替了肖同义的工作，毛坯生产车间的主任褚小林先是当面说要调肖同义到精加工车间去做成品检验员或者精加工车间的生产线上去做操作工（数控车床），肖同义拒绝接受江苏兄弟公司的恶意调岗，拒绝写辞职书。2019年11月12日、11月29日，双方经多次协商，但均未达成书面协议。请求判令江苏兄弟公司向肖同义支付6个月的经济补偿金17264.4元，请求判令江苏兄弟公司向肖同义支付代通知金2877.4元。一审法院认定事实：肖同义于2014年2月到江苏兄弟公司工作，入职后双方签订劳动合同，2018年4月，双方签订无固定期限劳动合同，合同第二条约定，根据甲方（江苏兄弟公司）工作需要和任职要求，安排乙方（肖同义）在铸造岗位工作，经双方协商同意，可以变更工作岗位，双方的变更协议必须采用书面形式。肖同义工资由江苏兄弟公司委托银行发放，离职前12个月平均工资为2877.4元，2019年11月3日，江苏兄弟公司因市场及生产经营问题产能过剩，车间负责人找肖同义谈话调岗，双方未达成一致意见，当日肖同义即离开江苏兄弟公司。2019年11月29日，肖同义到相关职能部门投诉，经相关职能部门调解未果。2019年12月10日，江苏兄弟公司向肖同义寄送通知，要求肖同义尽快到岗上班，并说明理由，2019年12月13日，向肖同义发送催告函，内容为：你已有1个多月在未办理任何手续的情况下未到公司上班，2019年12月13日公司又通过邮政专递再次通知你来公司上班，你至今未履行请假审批手续。现请你收函后速到公司办公室报到上班，逾期按自动离职处理，后果自负。肖同义对江苏兄弟公司寄送的通知和催告函均未作回复。2020年7月，肖同义向沭阳县劳动仲裁委申请劳动仲裁，要求江苏兄弟公司支付经济补偿金17264.4元，支付代通知金2877.4元。经沭阳县劳动人事仲裁委员会审理，2020年8月14日作出沭劳人仲案字（2020）第378号仲裁裁决书，对肖同义的仲裁申请不予支持，肖同义为此向法院提起诉讼。一审法院认为，随着市场竞争形势和企业自身的情况不断变化的，企业根据自身生产经营状况需要调整员工的工作岗位，是企业用人自主权的重要内容。根据双方签订的劳动合同约定，双方协商一致的情况下可以调岗，根据本公司的工作需要可以进行，肖同义所在车间在与肖同义协商调岗的时候，肖同义不同意调岗可以通过正当的途径与江苏兄弟公司进行沟通协商，在协商不成的情况下采取不到岗的方式，违反单位规章制度，江苏兄弟公司有权利根据劳动合同和相关法律法规解除与肖同义的劳动合同关系。在肖同义离岗后，江苏兄弟公司两次通知肖同义上班，但肖同义既不上班，也不进行情况说明。从查明的事实看，江苏兄弟公司既没有下达书面解除劳动合同，也没有口头通知肖同义解除合同，此种情形不符合法律规定的用人单位向劳动者支付经济补偿金和代通知金的情形，肖同义主张经济补偿金和代通知金的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》四十条、四十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：驳回肖同义的诉讼请求。案件受理费10元，由肖同义承担。二审中,肖同义提供了新的证据。肖同义提供的证据为：肖同义与公司相关领导的电话录音两份。拟证明：2019年12月8日左右，肖同义多次积极找公司的相关领导即宋涌泉、王艳丽协商，但公司领导相互推诿。故一审判决中称肖同义消极对待公司的行为，没有和公司协商不是事实。江苏兄弟公司质证称：对该份录音的真实性予以认可。但宋涌泉的录音显示，系肖同义要求太高，导致双方协商未果；王艳丽的录音也是显示肖同义要求公司支付45000元，然后双方协商未果，即便如此，江苏兄弟公司从未表示协商不成就解聘肖同义。一审判决所称的消极态度是指肖同义未能到公司上班，并不是指肖同义处理问题消极。该组证据不能达到肖同义的证明目的。本院认证意见为：对于该两份录音，江苏兄弟公司对真实性予以认可，故对该两份录音的真实性，本院依法予以确认。该份录音亦能够证明肖同义一直在与公司沟通协商涉案补偿事宜。二审另查明，2019年12月17日，肖同义发送短信给李某、王某等人，就江苏兄弟公司向其寄送《上班通知》和《催告函》的事情作出回应。二审查明的其他事实与一审查明事实一致，本院依法予以确认。本案二审的争议焦点是：江苏兄弟公司应否向肖同义支付经济补偿金及代通知金，如应支付，款项数额如何确定。本院认为，《中华人民共和国社会保险法》第六十三条规定：“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳和补足。”故劳动者与用人单位之间因补缴社会保险费产生的争议，不属于人民法院受案范围，肖同义以江苏兄弟公司未为其缴纳社会保险为由拒绝提供劳动无事实和法律依据。关于调岗问题，江苏兄弟公司根据公司的经营状况对员工进行岗位调整并不违反法律规定，双方在涉案劳动合同内亦就公司调岗问题作出明确约定，故肖同义在协商未果的情况下不应采取离岗的方式，而应采取合理合法的方式维护自身权益。本案中，肖同义主张其系于2019年11月12日离开公司，对此未能举证证明，且其在仲裁庭审中明确认可系于2019年11月3日离职，故对肖同义的该项主张本院依法不予采信。即便如肖同义所述，其系于2019年11月12日才离开江苏兄弟公司，但截至2019年12月10日江苏兄弟公司发出上班通知时，肖同义离职时间亦已经接近一个月。现肖同义在一、二审中均未能举证证明江苏兄弟公司存在违法解除劳动合同的行为，故其无权要求江苏兄弟公司向其支付经济补偿金及代通知金，对于肖同义的上述主张，本院依法不予支持。综上所述，上诉人肖同义的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由肖同义负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄亚非审 判 员 朱 海审 判 员 刘宗强二〇二一年八月二十五日法官助理 周贤芬书 记 员 汪小婉