陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)陕01民终11961号上诉人（原审原告)：陕西红墙新材料有限公司，住所地：陕西省渭南市蒲城县孙镇平路庙乡。法定代表人：庞军峰，该公司董事长。上诉人（原审原告)：广东红墙新材料股份有限公司，住所地：广东省惠州市法定代表人：刘连军，该公司董事长。共同委托诉讼代理人：杨森，陕西丰瑞律师事务所律师。共同委托诉讼代理人：杨盼盼，陕西丰瑞律师事务所律师。上诉人（原审被告）：陕西凯斯德建筑材料有限公司，住所地：西安市雁塔区鱼化寨。法定代表人：曹俊武，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：陈琦磊，陕西尚文律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴卫卫，男，汉族，住西安市莲湖区。被上诉人（原审被告）：畅欢欢，女，汉族，住西安市莲湖区。委托诉讼代理人：吴卫卫，男，汉族，系畅欢欢之夫。上诉人陕西红墙新材料有限公司（以下简称陕西红墙公司）、广东红墙新材料股份有限公司（以下简称广东红墙公司）与上诉人陕西凯斯德建筑材料有限公司(以下简称凯斯德公司)、被上诉人吴卫卫、畅欢欢买卖合同纠纷一案，双方均不服西安市雁塔区人民法院（2021）陕0113民初1381号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月2日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。陕西红墙公司、广东红墙公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判支持广东红墙公司、陕西红墙公司原审全部诉讼请求。2.判决凯斯德公司、吴卫卫、畅欢欢承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审法院未查明陕西红墙公司、广东红墙公司进行保全的事实，判决驳回要求凯斯德公司承担保全费及担保费的请求与事实不符，二审法院应予改判，判令凯斯德公司、吴卫卫、畅欢欢承担该费用。二、一审法院认为因本案系合同纠纷，故对于陕西红墙公司、广东红墙公司依照《保证协议》要求吴卫卫、畅欢欢承担连带清偿责任及律师费的主张不予支持，属于事实查明不清，适用法律错误，依法应予改判。《保证协议》真实有效，吴卫卫在拓展客户、销售行为上与陕西红墙公司、广东红墙公司之间系合作关系，而非职务行为。吴卫卫、畅欢欢应当依照该协议约定对其开发的客户未清偿的货款承担连带担保责任。三、一审法院酌定自起诉之日作出逾期付款利息的起算无依据，适用法律错误，应当自凯斯德公司收到货物之日起计算利息。凯斯德公司辩称，1.一审法院驳回广东红墙公司、陕西红墙公司要求凯斯德公司承担保全费及担保费事实清楚，适用法律正确，法院审理案件有权对包括保全费等在内的诉讼费用的分担进行依法裁判，且陕西红墙公司、广东红墙公司所称的担保费并非法律规定的诉讼费用，该费用是其支付给保险公司的。2.本案系合同纠纷，而吴卫卫和畅欢欢系履行职务行为，并非合同相对方，且保证协议是基于劳动合同的附件，一审法院驳回陕西红墙公司、广东红墙公司要求吴卫卫、畅欢欢承担连带清偿责任判决正确。3.陕西红墙公司、广东红墙公司与凯斯德公司之间并未签订书面合同，双方并未对律师费以及主张权利所产生的费用进行任何的约定，法律亦无规定由被告或败诉方承担律师费，一审法院不予支持红墙公司主张律师费依法有据。4.陕西红墙公司、广东红墙公司一审中诉讼请求是要求支付利息，双方之间并无合同约定，依据法律规定，陕西红墙公司、广东红墙公司应当主张的是逾期付款的损失，而非利息，应当依法驳回其要求支付利息的诉讼请求。吴卫卫、畅欢欢辩称，广东红墙公司要求吴卫卫和畅欢欢支付货款共计285068元一案已经在2019年经广东省惠州市中级人民法院作出了（2019）粤13民终6352号民事裁定书，裁定结果驳回了广东红墙公司的上诉，维持原裁定，原裁定驳回了广东红墙公司的起诉。依据惠州市法院的裁定，吴卫卫和广东红墙公司之间是劳动关系，本案中吴卫卫和畅欢欢不应承担连带责任。凯斯德公司上诉请求：1.依法撤销原审判决第一项，改判驳回广东红墙公司、陕西红墙公司的全部诉讼请求或发回重审。2.由广东红墙公司、陕西红墙公司承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审判决查明事实不清，错误认定凯斯德公司欠付陕西红墙公司、广东红墙公司货款326868元。2018年9月19日，凯斯德公司、陕西红墙公司、广东红墙公司已对双方互用、互购母液进行了盘点结算，截止2018年9月19日，凯斯德公司不欠付陕西红墙公司、广东红墙公司任何货款，且陕西红墙公司、广东红墙公司欠付凯斯德公司货款20950元。凯斯德公司前期已向陕西红墙公司、广东红墙公司支付30万元银行承兑发货保证金，且陕西红墙公司、广东红墙公司认可其中的10万元已转为凯斯德公司支付的后期货款。二、一审判决凯斯德公司支付利息于法无据。陕西红墙公司、广东红墙公司在一审的诉讼请求是要求凯斯德公司支付货款的利息，并不是逾期付款损失。陕西红墙公司、广东红墙公司共同辩称，1.陕西红墙公司接受广东红墙公司的委托，自2018年9月2日至2018年10月16日期间向凯斯德公司进行供货，且有凯斯德公司法定代表人签字的销售清单及吴卫卫的妹妹开具的增值税发票，买卖关系真实存在。凯斯德公司所称的盘点结算在另案中已经处理，故凯斯德公司仍欠付陕西红墙公司、广东红墙公司货款。2.关于凯斯德公司称其10万元已转化为货款，对于该事实陕西红墙公司、广东红墙公司予以认可，且在一审中已向法院确认，且其支付货款的行为恰好说明双方之间存在真实的买卖关系，凯斯德公司应当支付剩余的货款。3.依照买卖合同司法解释及民法典的规定，凯斯德公司应当向陕西红墙公司、广东红墙公司支付货款，其逾期支付的行为，应当支付逾期付款损失。虽起诉状写明为利息，但依照其计算方式，可明确知晓我方主张的真实意图系逾期付款损失,应当予以支持。吴卫卫、畅欢欢称，其认可凯斯德公司的上诉意见。陕西红墙公司、广东红墙公司向一审法院起诉请求：1.凯斯德公司立即向陕西红墙公司、广东红墙公司支付货款人民币326868元及利息人民币45000元（利息以货币总额为基数，从2018年9月2日至2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率的1.5倍计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计付至实际清偿之日止，暂计至起诉之日约为人民币45000元）；2.吴卫卫、畅欢欢对凯斯德公司的上述债务承担连带清偿责任；3.凯斯德公司、吴卫卫、畅欢欢向陕西红墙公司、广东红墙公司支付律师费人民币13000元；4、本案的诉讼费、保全费、担保费等均由凯斯德公司、吴卫卫、畅欢欢承担。一审法院经审理查明，2018年9月2日，陕西红墙公司向凯斯德公司送减水保坍型聚羧酸减水剂5吨；2018年9月5日，陕西红墙公司向凯斯德公司送减水保坍型聚羧酸减水剂5吨；2018年9月17日，陕西红墙公司向凯斯德公司送消泡剂0.05吨、减水保坍型聚羧酸减水剂5吨；2018年9月20日，陕西红墙公司向凯斯德公司送减水保坍型聚羧酸减水剂5吨、减水保坍型聚羧酸减水剂（Ⅰ型）16吨、减水保坍型聚羧酸减水剂（A型）4吨；2018年9月29日，陕西红墙公司向凯斯德公司送减水保坍型聚羧酸减水剂5吨;2018年10月11日，陕西红墙公司向凯斯德公司送减水保坍型聚羧酸减水剂5吨;2018年10月16日，陕西红墙公司向凯斯德公司送减水保坍型聚羧酸减水剂5吨。陕西红墙公司提交的上述送货单上均有凯斯德公司法定代表人曹俊武的签字。2018年6月9日，广东红墙公司（债权人）与吴卫卫、畅欢欢（保证人）签订了《保证协议》约定：吴卫卫为广东红墙公司销售人员，为便于业务开展，保证人就吴卫卫开拓客户提供保证担保，担保范围为：1.由吴卫卫开拓的客户在与广东红墙公司就混凝土外加剂产品买卖订立合同后，吴卫卫、畅欢欢为客户因履行买卖合同所产生的债务向广东红墙公司提供保证担保，具体客户详见吴卫卫签字确认的《客户清单》；2.担保范围包括客户履行买卖合同所产生的欠款、违约金以及广东红墙公司为债权实现所产生的费用；担保方式为连带责任保证。陕西红墙公司与广东红墙公司共同出具《证明》载明：广东红墙公司、陕西红墙公司，向陕西誉业新材料有限公司、凯斯德公司供应货物。各方确认，系为了供货方便以陕西红墙公司的名义供应货物，上述供货行为均由广东红墙公司、陕西红墙公司共同进行，由此产生的权利义务包括但不限于催收货款、收取货款、提起诉讼追究相对方责任等均由广东红墙公司、陕西红墙公司共同承担和处理。陕西红墙公司、广东红墙公司提交《委托代理合同》、增值税发票，证明其为本次诉讼支出律师代理费10000元，提交吴卫卫另案起诉广东红墙公司、陕西红墙公司劳动争议纠纷案件《民事起诉状》及部分证据材料复印件，证明吴卫卫另案自认由其组织销售团队进行客户开发，凯斯德公司系其发展客户之一，且吴卫卫提供的对账单及销售提成显示给凯斯德公司供货行为真实。经核实，吴卫卫认可上述证据系其另案提交。一审法院认为，陕西红墙公司、广东红墙公司提交的供货单上有凯斯德公司法人曹俊武的签字，可以证明陕西红墙公司、广东红墙公司已向凯斯德公司供货，同时根据陕西红墙公司、广东红墙公司提交的吴卫卫另案起诉中所举证据，可以认定陕西红墙公司、广东红墙公司向凯斯德公司所供货物金额为326868元，凯斯德公司应予支付。凯斯德公司未按期支付货款，应支付利息。关于陕西红墙公司、广东红墙公司诉请的利息，其主张自2018年9月2日至2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率的1.5倍计付、2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计付至实际清偿之日止，根据吴卫卫在另案中提交的证据，陕西红墙公司、广东红墙公司主张按照2018年9月2日起至实际给付之日止的利息，依据不足，酌情认定为自起诉之日即2020年10月16日，利息以326868元为基数，自2020年10月16日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍年利率计算。关于陕西红墙公司、广东红墙公司诉请的律师费，无依据，故不予支持。因吴卫卫的销售行为系职务行为，并非合同相对方，本案系合同纠纷，故陕西红墙公司、广东红墙公司依据《保证协议》诉请吴卫卫、畅欢欢对上述债务承担连带责任，于法无据，不予支持。关于陕西红墙公司、广东红墙公司诉请的保全费、担保费等，因陕西红墙公司、广东红墙公司未举证证明，不予支持。综上所述，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二十条，《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告陕西凯斯德建筑材料有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告陕西红墙新材料有限公司、广东红墙新材料股份有限公司货款326868元及利息（利息以326868元为基数，自2020年10月16日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍年利率计算）；如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告陕西红墙新材料有限公司、广东红墙新材料股份有限公司的其余诉讼请求。本案案件受理费7073元，由凯斯德公司负担6203元，陕西红墙公司、广东红墙公司自行负担870元。因陕西红墙公司、广东红墙公司已预交，凯斯德公司在履行上述金钱给付义务时一并将上述费用支付陕西红墙公司、广东红墙公司。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。陕西红墙公司、广东红墙公司提交：1.（2020）陕0113财保674号民事裁定书以及法院诉讼收费专用票据，证明本案陕西红墙公司、广东红墙公司支付诉前保全费2375元及担保费800元。2.2019年9月4日往来电子邮件一份、2018年10月16日OA系统截图，证明2018年9月17日及2018年9月4日双方对于合作期间的货物使用互抵进行对账，与本案陕西红墙公司提供的送货单并非同一事项。经质证，凯斯德公司质证意见：1.对证据1真实性认可，证明目的不认可，保全费2375元属于诉讼费的范畴，向保险公司交的保险费用800元不属于诉讼费，一审法院已对陕西红墙公司、广东红墙公司一审所产生的全部诉讼费用包括案件受理费、保全费用进行了裁判；2.对2019年9月4日往来电子邮件真实性认可，该电子邮件是凯斯德公司一审提交的2018年9月19日结算表的对账过程，但并非最终结果。2018年10月16日OA系统截图真实性不认可，该OA系统仅存在红墙公司，其可以对相关内容进行修改，真实性、证明目的均不认可。吴卫卫、畅欢欢对证据1的质证意见同凯斯德公司，对证据2的电子邮件的真实性认可，OA系统截图的真实性不认可。关于陕西红墙公司、广东红墙公司二审提交的两组证据，凯斯德公司、吴卫卫、畅欢欢对真实性均认可，本院对该证据予以认定。二审中，各方当事人均表示对一审判决查明的事实无异议。结合双方当事人一、二审的举证、质证和法庭调查情况，本院对一审判决查明的事实予以确认。另查明，陕西红墙公司、广东红墙公司在一审阶段申请了诉前财产保全，请求对凯斯德公司名下价值371000元的财产采取保全措施，并以中国大地财产保险股份有限公司陕西分公司担保额371000元的保函向一审法院提供担保。陕西红墙公司交纳了保全费2375元，支付保险费800元。二审审理中，凯斯德公司、吴卫卫、畅欢欢认可本案陕西红墙公司、广东红墙公司提交的全部送货单所载的数量，但对于陕西红墙公司、广东红墙公司的计算单价不认可，其认为单价应按照每吨5000元结算。陕西红墙公司、广东红墙公司认可凯斯德公司支付了10万元预付款，应从本案主张的货款中扣除。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，陕西红墙公司、广东红墙公司自2018年9月2日至2018年10月16日期间给凯斯德公司销售减水剂等货物，并提交十张送货单予以证明。该送货单上均有凯斯德公司法定代表人曹俊武的签字。二审中，凯斯德公司、吴卫卫对于本案陕西红墙公司提交的全部送货单中所载的数量予以认可，故陕西红墙公司、广东红墙公司给凯斯德公司供货的事实属实，本院对此予以确认。关于货物单价的问题，凯斯德公司、吴卫卫认为应按照每吨5000元结算，陕西红墙公司、广东红墙公司对此不予认可，认为应依照其公司开具的发票金额为准。对此，本院认为，本案所涉货物凯斯德公司与陕西红墙公司、广东红墙公司之间并未签订书面合同，亦未有证据证明双方曾对单价进行过约定。凯斯德公司、吴卫卫主张应按照每吨5000元结算，该单价系双方对2018年8月30日之前双方互用母液互抵结算后商议的价格，不能说明本案所涉货物亦应按照该单价进行结算。吴卫卫在另案中提交的销售提成计算表对本案每笔货物的供货日期、物料名称、实发数量、含税单价、价税合计等均有明确记载，且能够与陕西红墙公司、广东红墙公司提交的送货单相互印证，故本院以吴卫卫提交的销售提成计算表所载的单价及数量为准，认定案涉货款总额为323243元。鉴于本案双方当事人均认可凯斯德公司已支付10万元预付款，故该款应从货款总额中予以扣除，凯斯德公司应向陕西红墙公司、广东红墙公司支付货款223243元。关于利息一节，本案双方并未签订书面买卖合同，并未对付款时间进行约定，但凯斯德公司未支付货款确会给陕西红墙公司、广东红墙公司造成资金占用损失，一审法院酌定以起诉之日即2020年10月16日起算利息，并无不当。关于吴卫卫、畅欢欢是否应承担连带责任一节，案涉货物销售期间吴卫卫与广东红墙公司之间存在劳动关系，任职陕西红墙公司总经理。广东红墙公司与劳动者吴卫卫及其家属畅欢欢签订的《保证协议》，要求劳动者及其家属为客户因履行买卖合同所产生的债务向广东红墙公司提供连带保证责任，违法了劳动合同法的相关规定。本案纠纷系陕西红墙公司、广东红墙公司与凯斯德公司之间的货款纠纷，陕西红墙公司、广东红墙公司主张劳动者吴卫卫及家属畅欢欢承担连带责任，与法相悖。一审法院未予支持，亦无不当。关于陕西红墙公司、广东红墙公司主张的保全费及保险费一节，《诉讼费用交纳办法》第六条规定：“当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用包括：（一）案件受理费；（二）申请费；（三）证人、鉴定人、翻译人员、理算人员在人民法院指定日期出庭发生的交通费、住宿费、生活费和误工补贴。”第二十九条规定：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”本案中，陕西红墙公司、广东红墙公司申请诉前保全，预交保全申请费2375元，该费用应由凯斯德公司承担。至于800元保险费，并非必须支出的必要费用，本院不予支持。综上所述，陕西红墙公司、广东红墙公司的上诉请求部分成立，凯斯德公司的上诉理由部分成立，一审判决应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下:一、撤销西安市雁塔区人民法院（2021）陕0113民初1381号民事判决第二项；二、变更西安市雁塔区人民法院（2021）陕0113民初1381号民事判决第一项为：陕西凯斯德建筑材料有限公司于本判决生效之日起十日内支付陕西红墙新材料有限公司、广东红墙新材料股份有限公司货款223243元及利息（利息以223243元为基数，自2020年10月16日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的1.5倍计算）；如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回陕西红墙新材料有限公司、广东红墙新材料股份有限公司的其余诉讼请求。一审案件受理费7073元（陕西红墙新材料有限公司、广东红墙新材料股份有限公司已预交）、保全费2375元（陕西红墙新材料有限公司已预交），合计9448元，由陕西凯斯德建筑材料有限公司承担6175元，陕西红墙新材料有限公司、广东红墙新材料股份有限公司承担3273元。二审案件受理费7073元（陕西红墙新材料有限公司、广东红墙新材料股份有限公司已预交870元，陕西凯斯德建筑材料有限公司已预交6203元），由陕西红墙新材料有限公司、广东红墙新材料股份有限公司承担3193元，陕西凯斯德建筑材料有限公司承担3880元。一、二审诉讼费于执行时一并清结。本判决为终审判决。审判长  王吉利审判员  任 蕾审判员  蒋 瑜二〇二一年八月二十七日书记员  陈子俊