广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤07民终3045号上诉人（原审被告）：开平市创新加油站有限公司。住所地：广东省开平市水口镇金山村委会徐边村洞顶自编1号。法定代表人：谢伟炎，该公司总经理。委托诉讼代理人：钟伟祥，男，该公司员工。委托诉讼代理人：梁荣军，广东星辉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：余美银，女，1991年8月4日出生，汉族，住广东省台山市。上诉人开平市创新加油站有限公司（以下简创新加油站）因与被上诉人余美银劳动争议一案，不服广东省开平市人民法院（2021）粤0783民初119号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月7日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。创新加油站上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回余美银全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由余美银承担。事实与理由：一、一审法院认定创新加油站违法解除与余美银劳动合同关系并支付经济补偿金是错误的。《中华人民共和国工会法》第十条规定：“企业、事业单位、机关有会员二十五人以上的，应当建立基层工会委员会；不足二十五人的，可以单独建立基层工会委员会，也可以由两个以上单位的会员联合建立基层工会委员会，也可以选举组织员一人，组织会员开展活动。”由于创新加油站公司的人员人数不够二十五人，按照上述规定，创新加油站是可以成立工会组织的，在创新加油站没有成立工会组织的情况下，为了加强公司管理及安全生产等需要，创新加油站在制定该规章制度时，已听取各员工的意见，履行相关程序，于2020年1月1日制定并实施《创新加油站上班日常管理制度》，并已向各员工及余美银公示规章制度，且余美银也在该规章制度上签名予以确认，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。此外，创新加油站是一间带有储存设施经营汽油、柴油，零售润滑油的公司，按照相关规定，加油站是属于危险化学品经营单位。对此，在余美银入职时，创新加油站按照应急管理部门等相关部门的要求，向余美银充分说明加油员的相关工作职责和注意事项，并且双方签订的劳动合同第四条第1点约定的条款当中也有要求余美银遵守规章制度。但是，余美银在工作过程中违反公司规章制度和纪律，多次违规使用手机、多次在上班期间随意离岗，且一审庭审中余美银也承认在上班期间有吸烟行为，其行为已经严重违反公司的规章制度及严重影响安全生产经营等规定，创新加油站已经提供相关证据、视频给一审法院予以证实，在此种情况下，创新加油站已多次向余美银提出警告，但余美银均未能改正，依然我行我素。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：(二)严重违反用人单位的规章制度的；”的规定，创新加油站并没有违法解除与余美银的劳动合同关系，无需要支付赔偿金给余美银。二、一审法院认定创新加油站需要支付余美银2020年7月份、8月份工资差额是错误的，创新加油站已经足额向余美银支付全部工资，无需再支付工资差额给余美银。首先，创新加油站与余美银约定的工资构成是包括基本工资、岗位补贴、全勤奖金、工龄奖金、表现奖金、神秘顾客检查奖励、高温费。由于余美银入职创新加油站公司的工作岗位是加油员，创新加油站作为服务行业，员工服务客户质量也是作为发放员工工资考核范围之一，并不是余美银所陈述的每月固定工资，因此，创新加油站与余美银约定的工资构成是浮动的，在这种情况下，创新加油站根据余美银在工作岗位上的表现及上班情况制定当月工资构成，且每月已经足额向余美银发放全部工资，并不存在仍有未发工资的情形。其次，由于创新加油站是挂靠中化石油公司进行对外销售汽油的企业，创新加油站对公司的员工、加油程序、服务质量等要求均需要严格按照中化石油公司进行管理，中化石油公司连同外聘第三方公司会每月对创新加油站的加油站进行检查，检查项目包括员工服务质量、加油站卫生状况等等，而余美银的工资当中包括的岗位补贴、表现奖金、神秘顾客检查奖励是根据每月检查人员反馈的检查情况进行调整发放该项奖金的，2020年6月份，由于余美银在工作期间，被检查人员检查出余美银存在服务质量等相关问题，导致加油站的评分比只有61分，远远达不到标准的80分以上，因此余美银未能通过检查，无法获得上述奖金。最后，在余美银已向一审法院提供工资发放的银行流水，其收到的工资金额与创新加油站提供工资表的金额是一致，一审法院应当按照创新加油站提供工资表认定余美银的工资，而不应参照其他加油员的工资发放标准来计算余美银的工资，且余美银已收到创新加油站发放的七月份、八月份工资，对此，创新加油站已足额全部发放工资给余美银，请求二审法院查明相关事实，予以纠正。余美银未作答辩。余美银向一审法院起诉请求：1.判令创新加油站支付余美银解除劳动合同赔偿金3327.2元；2.判令创新加油站支付余美银2020年6月1日至2020年6月30日被克扣的工资500元；3.判令创新加油站支付余美银2020年7月1日至2020年7月31日克扣的工资1100元；4.判令创新加油站支付余美银2020年8月1日至2020年8月31日拖欠工资的经济补偿金787.5元；5.判令创新加油站支付余美银2020年8月1日至2020年8月31日未付工资387元；6.判令创新加油站支付余美银现场工作时间前后与休息日的加班费517.5元；7.判令诉讼费由创新加油站承担。余美银于2021年2月10日向一审法院申请撤回上述第2项和第4项诉讼请求。一审法院判决：一、开平市创新加油站有限公司应自判决生效之日起三日内支付违法解除劳动合同赔偿金3033.19元给余美银；二、开平市创新加油站有限公司应自判决生效之日起三日内支付2020年7月工资差额1100元给余美银；三、开平市创新加油站有限公司应自判决生效之日起三日内支付2020年8月工资差额149.96元给余美银；四、驳回余美银的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由余美银负担。二审中，创新加油站提交了全国中化检查表、光盘，拟证明2020年6月份，余美银在工作期间被检察人员检查出存在服务质量等问题，导致创新加油站的评分比只有61分，未达到标准的80分以上，因其未能通过检查，无法获得相关的奖金。余美银未提交新证据。本院依法组织双方当事人进行了证据交换和质证。对于证据采信情况本院将在论理部分综合认定。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系劳动争议。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅针对创新加油站的上诉请求进行审查，对当事人没有提出请求的不予审查。本案二审争议焦点为：1.创新加油站是否违法解除其与余美银之间的劳动关系；2.创新加油站应否向余美银支付2020年7月、8月工资差额。关于创新加油站是否违法解除其与余美银之间的劳动关系的问题。本院认为，创新加油站发出的《公司辞退通知书》可以证明创新加油站是以余美银在上班期间随意离岗、严重违反公司上班日常管理的理由单方提出解除与余美银的劳动关系。创新加油站在仲裁庭审时称余美银严重违反规章制度是工作懒散，迟到早退、玩手机。而创新加油站提交的《创新加油站上班日常管理制度》并未明确规定具体哪些行为属于严重违反劳动纪律，该管理制度仅规定了员工如迟到早退、玩手机应扣除全勤奖、个人奖金，并未规定员工如存在上述情形，创新加油站可以对员工予以辞退。创新加油站在一、二审期间提交的证据也不足以证明余美银存在严重的脱岗、经常在加油机前玩手机的情形。故一审判决认定创新加油站以余美银严重违反日常管理规定为由解除与余美银的劳动关系属于违法解除，并无不当，本院予以维持。关于创新加油站应否向余美银支付2020年7月、8月工资差额的问题。经审查，创新加油站于2020年7月20日向余美银发放6月份工资，2020年8月23日发放7月份工资，创新加油站以余美银2020年6月神秘顾客检查不合格为由，扣发余美银7月份岗位补贴、表现奖金、神秘顾客检查奖励，与常理不符，且创新加油站提交的全国中化检查表扣分项，也并非全部因为余美银导致扣分，故本院对创新加油站该项主张不予支持。对于余美银2020年8月的应发工资，双方均未能提供证据予以证明。创新加油站在仲裁庭审中称余美银2020年8月正常上班27天的工资为3250元，余美银在一审中主张其2020年8月应发工资为3200元，一审法院据此认定余美银2020年8月的工资标准为3200元，并无不当。一审法院根据余美银实际上班天数和双方约定的休息时间折算余美银2020年8月应发工资，确认创新加油站应向余美银支付2020年8月工资差额149.96元，合法有据，本院予以维持。创新加油站主张无需支付余美银2020年7月、8月工资差额，理据不足，本院不予支持。综上所述，创新加油站的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元（已由开平市创新加油站有限公司预交），由开平市创新加油站有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 翔审 判 员  冒庭媛审 判 员  陈雪娟二〇二一年八月二十四日法官助理  刘亚龙书 记 员  张冬梅简金凤