江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏13民终1413号上诉人（原审被告）：杨阳，男，1984年5月22日生，住江苏省宿迁市宿城区。委托诉讼代理人:鲁银娣，江苏苏鲁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李叶东，男，1975年2月13日生，住江苏省宿迁市宿豫区。委托诉讼代理人:肖冬，北京盈科（宿迁）律师事务所律师。委托诉讼代理人:刘媛媛，江苏承匠律师事务所律师。原审被告:江苏时代建设工程有限公司，住所地江苏省宿迁经济技术开发区嘉禾颐苑5号楼401-414室。法定代表人:胡勇，该公司总经理。原审被告:宿迁裕丰置业有限公司，住所地江苏省宿迁市宿城区成子湖路北侧。法定代表人:张崇华，该公司董事长。委托诉讼代理人:陈兴，江苏祥盛律师事务所律师。委托诉讼代理人:朱锋，江苏祥盛律师事务所律师。上诉人杨阳因与被上诉人李叶东、原审被告江苏时代建设工程有限公司、宿迁裕丰置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省宿迁市宿城区人民法院（2020）苏1302民初4392号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨阳上诉请求：撤销一审判决，改判驳回李叶东对杨阳的诉讼请求。事实和理由：一、关于李叶东的施工范围。（一）关于7号楼和地下室的水电、消防，李叶东并未施工完毕，一审法院认定李叶东就该部分工程施工完毕错误。（二）关于3号配电房与南大门水电消防工程，杨阳不确定是否是李叶东所做，李叶东如果主张该部分工程由其施工，应当提交充分证据，李叶东所提交的证人证言不足以证实该部分工程由其施工。二、关于涉案工程总价款。（一）双方应以2015年12月16日签订的合同委托鉴定并下浮20%进行结算。1.李叶东认可该合同是其本人签订，其虽称该合同中的“按04定额委托第三方审计，审计结果下浮20个点作为双方最终结算价”系后添加，但未在一审法院规定的时间内申请鉴定，应当视为对该段内容的认可。2.一审法院认定杨阳未举证“按04定额委托第三方审计，审计结果下浮20个点作为双方最终结算价”系双方在签订合同时经过协商确定后书写，该观点是一审法院举证责任分配错误所致。（1）李叶东认为该部分内容是后添加的，应当由李叶东承担举证责任，否则应当承担不利的法律后果。（2）该合同第十二条约定：“本合同一式四份，承包人三份，分包人一份，均具有同等法律效力”，李叶东如不认可该合同，应提供其持有的合同加以证明。（3）杨阳已经提供了该合同，已经尽到举证义务，如果再要求杨阳举证证明该合同上的内容是双方在签订合同时经过协商确定后书写，不仅举证责任分配不当，而且事实上无法举证。3.杨阳在一审期间已经提交其他消防水电分包合同，能够证明同时期的消防水电工程均是按照下浮25%进行决算的，不存在不下浮的情况。4.未签订书面合同的工程也应按照6号楼、8号楼书面合同的约定，下浮20%计算工程价款。在一审庭审期间，杨阳代理人询问李叶东：“你和杨阳约定价款时如何结算，下浮多少？”，李叶东回答：“我和他有合同，没有约定下浮，没有签合同的按原先的合同执行”。7号楼、地下室的工程与6号楼、8号楼均是万和公馆小区一期工程，开工时间、竣工时间大体差不多，同时期施工的工程应按照相同的结算方式。（二）一审法院按照时代公司与裕丰公司结算价格作为双方结算依据没有事实和法律依据。1.双方于2015年12月16日签订的合同约定“按04定额委托第三方审计”，故应按照该约定委托第三方进行审计。2.时代公司与裕丰公司之间的结算不适用于李叶东，且结算报告中的措施费、临时设施费等均与李叶东无关。3.李叶东在本案一审期间提交了详细的审计报告，但是一审法院只向杨阳提供了鉴定报告的汇总表，并未向裕丰公司、杨阳提供详细的审计报告以便核对，该做法程序违法，本案应当发回重审。4.杨阳从时代公司转包涉案工程缴纳了管理费、保证金等，这些都是对涉案工程的投入，一审法院认定杨阳未进行任何投入错误。5.李叶东除了应承担一审已经认定的4.38%的税款，还应承担2%的企业所得税。三、关于涉案工程的已付款情况。关于支付给案外人蔡某的医疗费40000元及蔡某因工伤进行仲裁产生的费用194975元应当扣除。李叶东认可蔡某是其雇佣的工人，只是认为蔡某伤亡是杨阳原因造成，但是没有提供证据证明自己的主张。另外，李叶东已经在借条上签字确认，可以证明该费用应当由李叶东承担。四、因李叶东施工部分存在质量问题，杨阳将另案要求李叶东承担维修责任。李叶东二审辩称，一、关于李叶东的施工范围。李叶东在一审期间提供了证人证言,结合杨阳提交的李叶东的收条中的备注内容，可以证实杨阳提出异议的工程均由李叶东施工。杨阳称3号配电房与南大门水电消防工程不是李叶东施工，但至今未举证将该工程分包给其他人施工，一审法院关于施工范围的认定正确。二、关于涉案工程总价款。首先，李叶东对于杨阳提供的杨阳与其他人签订的合同真实性不予认可。其次，杨阳与其他人签订合同约定结算方式与李叶东没有必然的联系，即使杨阳与其他人约定下浮20%计算工程价款，不能据此认定杨阳与李叶东之间同样约定下浮20%计算工程价款。最后，杨阳与李叶东的合同是无效合同，工程由李叶东组织施工，杨阳对工程没有任何实际投入，依照裕丰公司与时代公司之间的结算确定涉案工程价款，符合杨阳与李叶东之间的约定且不损害杨阳的利益。三、关于涉案工程的已付款情况。蔡某确实是李叶东雇佣的工人，蔡某在工作中受伤的事情在江苏建都建设有限公司作为被申请人的仲裁案件中已经作出处理并获赔偿，可以证实杨阳和江苏建都建设有限公司均认可蔡某是在与江苏建都建设有限公司有关的施工过程中受伤，故本案不应处理。四、涉案工程不存在未施工完成的情况。关于杨阳所称的维修问题，李叶东已经完成了相应的维修工作。裕丰公司二审述称，请法院依法裁判。时代公司二审期间未到庭发表意见。李叶东向一审法院起诉请求：1.杨阳、时代公司连带支付李叶东工程款393万元及利息2万元（此为暂主张金额，实际应以欠付款为基数，自2019年1月19日起按年利率6%计算至实际付清之日止）；2.裕丰公司在欠付款范围内对上述债务承担清偿责任；3.本案案件受理费、保全费由杨阳、时代公司、裕丰公司负担。一审诉讼过程中，李叶东将第一项诉讼请求变更为杨阳、时代公司连带给付工程款5076630及利息（以5076630元为基数，自2020年2月1日起按照年利率6%计算至实际付清之日止）。一审法院认定事实：裕丰公司将万和公馆小区一期6#、7#、8#、9#、地下车库土建、安装及桩基工程发包给时代公司施工。关于工程款（进度款）的支付合同约定为:按工程形象进度付款,主体封顶付至合同价款的50%,内外粉刷结束后付至合同价款的60%,外架子拆除后付至合同价款的70%,分户验收合格后付至合同价款的80%,工程竣工验收后付至合同价款的90%,完成结算审计满一年付至结算价的95%,余款质量保修期满且无质量问题时结清。时代公司将涉案工程转包给杨阳。杨阳与李叶东签订《建设工程施工专业分包合同》约定将万和公馆水电安装工程分包给李叶东施工。合同第一部分，协议书。第二条分包工程承包范围。万和公馆6#、8#楼水电消防暖通，工程总包范围内的所有水电安装工程，包括：1.施工图纸内的室内给水、排水、排污工程，电气（含弱电）、照明工程（含防雷），户内不装修为毛坯房；2.水电安装工程相关的剔槽、堵洞、三箱等部位修补抹灰等。3.承包范围内施工场内的材料倒运、垃圾清理倒运至现场指定地点等所有文明施工技术措施等所包含的内容；4.施工现场临时三类用水布置、安装和维护（含主辅材）。上述工程项目的具体内容、范围和要求，详见甲方提供的施工图纸、以及相应的标准图、技术交底、设计修改联系单等。第三条，分包合同价款：暂定2800000元，最终以结算为准。第二部分，合同条款。第二条承包方式。包工包料。第三条结算方式。1.以图纸和变更图纸按计算规则计算。以实际建筑面积。3.如发生变更可向业主另行计取的费用，原则上按甲方与建设单位签订的总包合同相关结算条款执行，或另行签证。此部分价款甲方向乙方收取20%的管理费，另加以实计的税金。5.工程量参照《建筑工程建筑面积计算规范》GB/T50353-2005按实结算。6.乙方在施工现场的用水用电费用，甲方按照工程结算总价的1%在结算时一次性扣除。第四条付款方式及付款程序。1.付款方式：本合同不设预付款；2.以万和公馆小区房子抵付乙方所做工程部分工程款，其余随大合同；3.房子价格跟大合同走。杨阳为证明自己的反驳意见，向法院提交了2015年12月16日案外人唐某银代表杨阳与李叶东签订的《建设工程施工专业分包合同》。合同第一部分，协议书。第二条分包工程承包范围。万和公馆6#、8#楼水电消防暖通工程，总包范围内的所有水电安装工程，包括：1.施工图纸内的室内给水、排水、排污工程，电气（含弱电）、照明工程（含防雷），户内不装修为毛坯房；2.水电安装工程相关的剔槽、堵洞、三箱等部位修补抹灰等。3.承包范围内施工场内的材料倒运、垃圾清理倒运至现场指定地点等所有文明施工技术措施等所包含的内容；4.施工现场临时三类用水布置、安装和维护（含主辅材）。上述工程项目的具体内容、范围和要求，详见甲方提供的施工图纸、以及相应的标准图、技术交底、设计修改联系单等。第三条，分包合同价款：暂定2000000元，最终以结算为准。第二部分，合同条款。第二条承包方式。包工包料。第三条结算方式。1.以图纸和变更图纸按计算规则计算。实际建筑面积。按04定额委托第三方审计，审计结果下浮20个点作为双方最终结算价。3.如发生变更可向业主另行计取的费用，原则上按甲方与建设单位签订的总包合同相关结算条款执行，或另行签证。此部分价款甲方向乙方收取20%的管理费，另加4.38%的税金。5.工程量参照《建筑工程建筑面积计算规范》GB/T50353-2005按实结算。6.乙方在施工现场的用水用电费用，甲方按照工程结算总价的1%在结算时一次性扣除。第四条付款方式及付款程序。1.付款方式：本合同不设预付款；2.以万和公馆小区房子抵付乙方所做工程部分工程款，房子开出时间为分户验收合格后开出，房子价格跟主合同走。万和公馆6#楼及商铺于2019年12月6日竣工验收合格、7#楼于2020年1月14日竣工验收合格、8#楼及商铺于2019年12月6日竣工验收合格。2020年6月3日万和公馆小区一期6#、7#、8#、9#、人防地下室、三个配电房和南大门工程完成审计。一审法院认为，杨阳违法分包建设工程，其与李叶东签订建设施工合同的行为无效。但建设工程经竣工验收合格，李叶东请求参照合同约定支付工程价款，可以支持。一、关于李叶东的施工范围。李叶东陈述6#、8#楼水电、消防、通风工程签有合同；7#楼水电、消防、通风工程、2#、3#配电房、南大门及地下室的水电、消防未签订书面协议，但系李叶东施工。审理中，杨阳辩称李叶东的施工范围为：1.6#、8#水电、消防、通风系李叶东施工，按照合同约定应由双方委托第三方对工程造价进行审计并下浮20%进行结算。2.对于7#楼和地下室的水电、消防工程，双方曾经协商过由李叶东施工并按照下浮25%进行结算，但是由于李叶东经济能力有限，后来李叶东只施工了地下室的水电等部分，对于李叶东施工的部分，杨阳也向李叶东支付了价款，即杨阳举证的证据标注7号楼和地下室人防的收条和付款凭证。3.对于3号配电房和南大门的水电、消防因工程量较小，且管理人员变化，暂无法核实。4.2号配电房由李叶东施工。证人朱某到庭作证称，其从李叶东手里包万和公馆的活干的。李叶东施工了6#、7#、8#楼、整个小区的地下人防、2号楼、2、3号配电房、南大门、商铺的水电安装、消防、通风。李叶东欠其的工程款，杨阳说担下来。给了40万元现金，口头说给两套房80万元，网签合同给朱某了，但不是网签在朱某名下。证人马某到庭作证称，其跟朱某干了万和公馆5、6、7号楼、地下室人防、南边门卫和2、3号电房水电消防。5、6号楼的位置在南大门东边一幢，西边一幢。证人刘某2到庭作证称，其跟朱某干活的。之前做6、8号，后来又是7号楼，南大门、2、3号配电房水电消防，布管、穿线、安装、调试。6、8号楼是先建的，南门东边是6号楼、西边是8号楼、正北边是7号楼。一审另查明，在杨阳提交的付款凭证中，有李叶东、朱某出具的收条，载有“7#及地下人防工程款材料款”、“2#楼地下室临电施工款”、“万和公馆人防报警款”、“6#7#8#地下人防工程款”、“购买万和公馆地下室三防设备”、“万和公馆6#8#7#灭火器及消防器材”、“万和公馆一期6、7、8号楼和车库水电安装工程款”、“人防地下室购买灭火器、水带、枪头”。一审法院认为，关于7号楼水电、消防、通风、地下人防水电、消防，不但有证人朱某、马某、刘某2的证言予以证实，李叶东在领取工程款时明确载明领取工程款含有6、7、8号楼和地下人防的工程款。杨阳亦未举证证明其辩称的部分分包给其他人施工。故对李叶东主张为6、7、8号楼水电、消防、通风、地下人防水电、消防由其施工的诉称意见，予以采纳。2号配电房水电、消防，杨阳认可系李叶东施工，予以确认。3号配电房、南大门水电、消防，证人朱某、马某、刘某2证实系李叶东施工，且杨阳并未举证证明该部分分包给其他人施工，故对李叶东主张3号配电房、南大门水电、消防由其施工的诉称意见，予以采纳。二、关于李叶东与杨阳是否变更了合同关于结算方式的约定。杨阳提交2015年12月16日案外人唐某银代表杨阳与李叶东签订《建设工程施工专业分包合同》，证明6、8号楼水电安装工程，双方同意按2014定额委托第三方审计，下浮20个点作为最终决算价；水电费结算总价1%一次性扣除，约定质保期两年。李叶东质证认为:原件笔迹看出结算方式中“实际建筑面积”后是句号，“按04定额委托第三方审计结果下浮20个点作为双方最终结算价”，把前面的句号盖住了，且与前边书写的深浅不一样。李叶东手机里有2020年6月22日拍摄的合同，当时还没有2014定额及下浮20%的表述，证明相关的表述是有人后加的，并非双方当时最初的意思表示。李叶东提交2020年6月22日拍摄的两张照片，证明李叶东提起诉讼前双方对于工程价款结算均无按定额下浮约定，杨阳提交的合同相关表述是私自添加。杨阳对手机拍摄的合同三性均不予认可，理由如下：一是来源不明；二是不完整、只有两页；三是该两页和杨阳提供的文本完全不同，主要表现在：1.杨阳提供的唐某银的签名上未按手印，李叶东提供的唐某银的签名上按了手印；2.杨阳提供的李叶东的手印按在了16日上，李叶东提供的李叶东的手印按在了2015上；杨阳提供的唐某银签字及李叶东签字书写不一样，可以看出不是同一份；杨阳提供的下方无合同签字地点，李叶东提供的有；对于该页上面的其他文字表述包括标点符合亦完全不同。一审法院认为：1.杨阳提交的2015年12月16日案外人唐某银代表杨阳与李叶东签订《建设工程施工专业分包合同》不能证明李叶东与杨阳变更了合同关于结算方式的约定，理由如下：该份合同中“按04定额委托第三方审计，审计结果下浮20个点作为双方最终结算价”，与前面的“实际建筑面积”深浅不一，不是同一只笔书写形成的。杨阳并未举证证明“按04定额委托第三方审计，审计结果下浮20个点作为双方最终结算价”系双方在签订合同时经过协商确定后书写的，故杨阳主张按照该约定进行结算，依法不予支持。2.当事人向人民法院提供证据，应当提供原件或者原物。李叶东提供的手机拍摄件系复印件，不能证明其真实性，不能作为本案证据使用。杨阳与李叶东签订的《建设工程施工专业分包合同》约定的结算方式为：“以图纸和变更图纸按计算规则计算。以实际建筑面积”，但未约定计价规则。《中华人民共和国合同法》第六十二条第（二）项规定，价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。涉案工程系杨阳从时代公司转包后分包给李叶东，涉案工程是由李叶东实际施工，杨阳并未进行任何的投入，一审法院依法认定时代公司与裕丰公司结算的价格作为李叶东与杨阳的结算依据。杨阳辩称应由鉴定机构进行鉴定，并按照约定下浮点作为双方结算价格，不予采纳。杨阳辩称时代公司与裕丰公司审计报告中的临时设施、措施费都与李叶东没有关系。一审法院认为，措施项目费是指完成建设工程施工，发生于该工程施工前和施工过程中的技术、生活、安全、环境保护等方面的费用。临时设施费是指，施工企业为进行建设工程施工所必须搭设的生活和生产用的临时建筑物、构筑物和其他临时设施费用。本案涉案工程是由李叶东完成施工，杨阳并未施工，杨阳并未举证证明缴纳相关费用或者就涉案工程所涉临时设施进行施工，故对其辩称不予采纳。时代公司与裕丰公司就涉案工程的结算金额：6#楼1865914.08元、7#楼2332421.9元、8#楼1837340.2元、人防安装：7612083.96元（扣除通风工程）、2#配电房安装11649.47元、3#配电房安装16077.27元、门卫安装8546.71元，以上合计13684034元。（取整）。关于付款约定。时代公司与裕丰公司合同约定“工程竣工验收后付至合同价款的90%,完成结算审计满一年付至结算价的95%,余款质量保修期满且无质量问题时结清”。涉案工程于2020年6月3日完成审计，故按照合同约定裕丰公司应付款为审计价格的90%。杨阳与李叶东约定“以万和公馆小区房子抵付乙方所做工程部分工程款，其余随大合同”，该约定应理解为付款进度与承包合同一致,故杨阳应付至工程款的90%。李叶东同意扣除4.38%的税款、1%的水电费。故其应得工程款为：11579429.6元（13684034元*90%-13684034元*5.38%）。关于杨阳辩称除李叶东认可的增值税4.38%，另外杨阳还实际承担2%企业所得税，该费用也应由李叶东负担。一审法院认为，杨阳并未举证证明已实际支付该税费，对其辩称，不予采纳。三、关于杨阳的付款情况。杨阳辩称已付款10552226.59元。李叶东认可杨阳付款7460682元。对双方有争议的部分，作如下分析：2018年11月7日备注为王峰医药费的3000元，由王峰出具收条。李叶东不予认可，且杨阳未举证证明系李叶东授权支付，故该费用不应认定为支付给李叶东。关于支付给蔡墩奇的医疗费及蔡墩奇因工伤进行仲裁产生的费用。根据杨阳提供的仲裁裁决书，蔡墩奇受伤后，申请仲裁的被申请人为江苏建都建设有限公司，而在本案涉案工程江苏建都建设有限公司并未参与施工，杨阳认可在万和公馆二期工程中江苏建都建设有限公司是承包人，故杨阳辩称该费用应在本案中予以扣除，不予采纳。关于2020年1月2日扣款2000元、2019年8月12日扣款3660元。李叶东不予认可，且杨阳并未举证向李叶东进行送达，故对杨阳辩称应扣除该两笔费用，不予采纳。对于用款事由备注为2#楼的款项，李叶东、杨阳均确认在2#楼中进行处理，故本案不再理涉。关于2020年6月1日付款1244760元。李叶东认可40万元，不认可844760元，理由：协商以房抵款，但后未果，实付金额为40万元。一审法院认为，双方达成以物抵债协议后，杨阳并未履行，李叶东可以主张恢复旧债的履行，故对该笔款项，依法确认杨阳向李叶东支付40万元。一审法院依法认定杨阳已向李叶东付款7460682元。综上，杨阳应支付李叶东工程款4118747.6元（11579429.6-7460682）。关于逾期利息，李叶东主张自2020年2月1日起计算，予以支持。关于利息标准，一审法院依法支持按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。四、关于时代公司、裕丰公司是否应承担法律责任。李叶东主张时代公司与杨阳连带支付工程款，无法律依据，不予采纳。时代公司、裕丰公司应在欠付工程款范围内承担连带责任。本案裕丰公司发包的工程，经时代公司授权由杨阳代表时代公司与裕丰公司进行结算，经双方确认工程造价审定价为1.73232亿元。根据时代公司与裕丰公司的约定，应付款至90%，即155908800元。裕丰公司与杨阳确认1.73232亿已付清。但一审法院经审查认为，对杨阳领取工程款时注明系支付一期工程而转入江苏建都建设有限公司款项，一审法院予以确认系支付一期工程款。对于杨阳领取工程款时未备注系领取一期工程款而转入江苏建都建设有限公司的2154846元，裕丰公司所举证据不足以证明该款项系支付一期工程款。但即使扣除上述费用，裕丰公司已按付款进度向时代公司支付工程款，不存在欠付情形。时代公司授权杨阳直接与裕丰公司进行结算，并未领取工程款，亦不欠付杨阳工程款未支付。故李叶东请求裕丰公司在欠付工程款范围内承担连带责任的诉讼请求，一审法院依法不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、杨阳于判决生效之日起十日内支付李叶东工程款4118747.6元及利息（以4118747.6元为基数，自2020年2月1日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）；二、驳回李叶东的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费47472元，由李叶东负担8957元，杨阳负担38515元。保全费5000元，由杨阳负担。二审期间，杨阳向本院提交以下证据：1.裕丰公司与时代公司签订的《合作协议书》复印件。2.时代公司与杨阳签订的《项目工程转包合同书》。3.收据复印件四份。4.杨阳向时代公司支付56万元公摊费用的银行电子回单及对应收据复印件。5.杨阳以时代公司名义向宿城区人力资源和社会保障局缴纳83.5万元农民工工资保证金的银行电子回单及对应发票复印件。6.杨阳向时代公司支付340万元居间费的银行电子回单及对应收据复印件，时代公司出具的承诺书复印件。证据1-6证明目的：杨阳从时代公司分包万和公馆工程，除了增值税等税费外，还缴纳了1000万元保证金，并支付7%的管理费、340万元的居间费、2%的企业所得税等费用，不可能在不下浮的情况下将涉案工程分包给李叶东，因此杨阳与李叶东之间就工程款约定了下浮20%计算。7.税款收据、中国农业银行个人结算业务申请书。证明目的：杨阳按照工程价款的2%向时代公司缴纳了企业所得税，李叶东也应该按照2%承担企业所得税。8.江苏筑广之星建设集团有限公司出具的情况说明。证明目的：案外人蔡某的医疗费等均由杨阳垫付，与建都公司无关。9.工程分包合同、劳务分包合同。证明目的：实践中多个水电分包工程均约定工程价款下浮，本案中杨阳与李叶东之间约定下浮20%确定工程款相对下浮较少。李叶东质证意见：杨阳二审提交的该部分证据均非二审期间出现的新证据，李叶东无法确认该部分证据的真实性，且该部分证据与本案争议焦点无关联性。关于证据1，裕丰公司与时代公司之间虽然约定了下浮率，但是裕丰公司与杨阳之间均认可最终结算、付款的时候工程款并未下浮。关于证据2，时代公司与杨阳之间的转包合同与李叶东无关，即使李叶东向时代公司支付了管理费，也不应由李叶东承担管理费的违法约定后果。关于证据3-5，相关票据系时代公司为承建工程支出，且保证金部分可以退还。关于证据6、7，该部分费用名为居间费，实际上是时代公司与杨阳之间关于涉案工程的违法约定，与李叶东无关，且该证据无法证明杨阳就涉案工程支付税费的金额，一审已经就李叶东承担税费的问题作出处理。关于证据8，该情况说明不符合证据的形式要件，无出具人、经办人签名，且该情况说明中的部分内容与事实不符。建都公司已经按照杨阳的要求将蔡某受伤事宜不在本案工程中予以处理。关于证据9，该证据与本案无关联性，不能仅以几份约定下浮价款的合同即推断本案合同亦约定下浮。裕丰公司质证意见：关于证据1，裕丰公司确实与时代公司签订了该份协议书，但是该份协议书未经招投标程序，裕丰公司与时代公司之间另有经过招投标备案的合同，对于该份《合作协议书》不予认可。对于时代公司与杨阳之间签订的合同不清楚。关于杨阳主张向时代公司缴纳的税款予以认可，对于杨阳提交的其他证据均无异议。本院对上述证据认证如下：关于证据1-6，杨阳与李叶东之间工程价款是否应当下浮及下浮比例的确定，应当依照双方约定，该证据不能达到证明杨阳与李叶东之间约定工程款下浮20%的证明目的。关于证据7，李叶东是否应向杨阳支付企业所得税，应当根据双方约定及相关法律规定来予以确定，该组证据不能达到李叶东应向杨阳支付企业所得税的证明目的。关于证据8，就案外人医疗费等费用是否应当在本案中予以扣减，本院将在下文中一并审查。关于证据9，该组证据与本案争议焦点无关联性，本院不予采信。二审期间，李叶东申请就案外人唐某银与李叶东于2015年12月16日签订的《建设工程施工专业分包合同》中“按04定额委托第三方审计，审计结果下浮20个点作为双方最终结算价”笔迹形成时间进行鉴定，以确定该句话是否是后添加，并主张以该份合同中李叶东本人签字作为比对件。本院对于李叶东的鉴定申请不予准许，理由如下：1.根据案外人唐某银与李叶东于2015年12月16日签订的《建设工程施工专业分包合同》第十二条明确约定：“本合同一式四份，承包人三份，分包人一份”，即该合同的签订双方均持有该份合同，李叶东主张该份合同上部分内容系后添加，其有义务提交由其保存的合同原件供法院比对。李叶东主张该份合同的签订仅是为了应付检查，李叶东不持有该份合同原件，该主张与合同载明的内容不符，且与常理不符，李叶东亦未提供证据证实自己的该主张，本院不予采信。2.李叶东主张的检材与样本并非同一支笔书写形成，且形成于不同的纸张之上，本院经审查后认为，该鉴定申请不符合送检条件。二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本案二审争议焦点：1.李叶东的施工范围应如何确定。2.李叶东在本案中共应得工程款数额应如何确定。3.杨阳就涉案工程已付款数额应如何确定。关于争议焦点一。杨阳上诉主张李叶东只是施工了7号楼和地下室的水电、消防部分工程，并未就该部分工程施工完毕。本院认为，涉案工程已经竣工验收合格，杨阳亦无证据证实该部分工程存在其他人施工的情形，应当认定该部分工程已由李叶东施工完毕，杨阳的该上诉请求不能成立，本院不予支持。关于杨阳上诉主张不确定3号配电房与南大门水电消防工程是否是李叶东施工。本院认为，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。就该部分工程，李叶东提供了证人朱某、马某、刘某2证言等证据，杨阳未举证证实该部分工程由他人施工，一审法院认定该部分工程由李叶东施工并无不当，本院予以确认。关于争议焦点二。裕丰公司与时代公司之间已就涉案工程委托审计后确定工程价款，且裕丰公司、时代公司之间关于工程价款结算的标准与杨阳、李叶东所主张的结算标准一致，杨阳亦认可裕丰公司已按照审计金额向杨阳支付了涉案工程款，一审法院依法认定时代公司与裕丰公司结算的价格作为李叶东与杨阳的结算依据符合法律规定，本案无需另行委托审计。关于杨阳上诉主张时代公司与裕丰公司审计报告中的临时设施、措施费都与李叶东没有关系。本院认为，措施项目费是指完成建设工程施工，发生于该工程施工前和施工过程中的技术、生活、安全、环境保护等方面的费用。临时设施费是指，施工企业为进行建设工程施工所必须搭设的生活和生产用的临时建筑物、构筑物和其他临时设施费用。涉案工程是由李叶东完成施工，杨阳亦未举证证明缴纳相关费用或者就涉案工程所涉临时设施进行施工，杨阳应当向李叶东支付相应的措施项目费与临时设施费，杨阳的该部分上诉请求不能成立，本院不予支持。关于6号楼与8号楼部分，双方当事人于2015年12月16日签订的《建设工程施工专业分包合同》明确约定：“按04定额委托第三方审计，审计结果下浮20个点作为双方最终结算价”，应当按照双方的约定确定该部分工程价款。李叶东虽主张关于约定下浮20%的字迹系杨阳一方私自后添加，但未能提供其所保管的合同原件供法院比对，亦未能提供其他证据证实该部分字迹系后添加的主张，本院不予采信。就该部分工程价款，本院按照裕丰公司、时代公司之间结算金额下浮20%予以确定，共计：（1865914.08+1837340.2）*80%=2962603.42元。关于李叶东施工的其他部分工程，杨阳虽主张应下浮20%确定工程价款，但是未能提供证据双方曾做出就该部分工程款下浮的约定，本院不予采信。李叶东与杨阳签订了两份合同，第一份合同并未约定下浮。李叶东一审关于“李叶东与杨阳有合同，没有约定下浮，没有签合同的按原先的合同执行”的陈述，并不能得出李叶东认可没有签订合同的工程按第二份合同约定执行的结论。故就该部分工程价款，本院按照裕丰公司、时代公司之间结算金额予以确定，共计：2332421.9+7612083.96元+11649.47+16077.27+8546.71=9980779.31元。时代公司与裕丰公司合同约定“工程竣工验收后付至合同价款的90%,完成结算审计满一年付至结算价的95%,余款质量保修期满且无质量问题时结清”。涉案工程于2020年6月3日完成审计，故按照合同约定裕丰公司应付款为审计价格的90%。杨阳与李叶东约定“以万和公馆小区房子抵付乙方所做工程部分工程款，其余随大合同”，该约定应理解为付款进度与承包合同一致,至李叶东提起本案诉讼时，杨阳应付至工程款的90%，共计（2962603.42+9980779.31）*90%=11649044.46元。李叶东同意在本案中按照全部工程价款扣除4.38%的税款、1%的水电费，系其处分自己的民事权利，本院予以支持。经计算，应扣除的税款、水电费共计:（2962603.42+9980779.31）*5.38%=696354元。关于杨阳上诉主张李叶东应还应承担2%的企业所得税。杨阳未举证证实其与李叶东之间曾约定由李叶东承担企业所得税，其主张由李叶东承担企业所得税无法律依据，本院不予支持。综上，李叶东在本案中应得工程款共计:11649044.46-696354=10952690.46元。关于争议焦点三。关于支付给蔡墩奇的医疗费及蔡墩奇因工伤进行仲裁产生的费用。根据杨阳提供的仲裁裁决书，蔡墩奇受伤后，申请仲裁的被申请人为江苏建都建设有限公司，而在本案涉案工程江苏建都建设有限公司并未参与施工，杨阳认可在万和公馆二期工程中江苏建都建设有限公司是承包人，且杨阳亦认可是在征得杨阳与李叶东同意后，蔡某与江苏建都建设有限公司在仲裁审理过程中形成的调解协议。现杨阳与李叶东尚未就万和公馆二期工程进行结算，该部分费用应当在二期工程结算过程中一并处理，杨阳辩称该费用应在本案中予以扣除的上诉主张不能成立，一审认定杨阳已向李叶东付款7460682元正确，本院予以确认。综上，杨阳还应支付李叶东工程款数额为：10952690.46-7460682=3492008.46元。综上所述，杨阳的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决部分不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江苏省宿迁市宿城区人民法院（2020）苏1302民初4392号民事判决；二、杨阳于本判决生效之日起十日内支付李叶东工程款3492008.46元及利息（以3492008.46元为基数，自2020年2月1日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）；三、驳回李叶东的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费47472元，由杨阳负担34736元，由李叶东负担12736元；保全费5000元，由杨阳负担；二审案件受理费38515元，由杨阳负担34736元，由李叶东负担3779元。本判决为终审判决。审判长  覃卫东审判员  沈 阳审判员  赵迎娣二〇二一年八月十二日书记员  陆 源