陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院 民  事  判  决  书 （2021）陕01民终12545号 上诉人（原审原告）：陕西嘉峰装饰有限公司，住所地：陕西省宝鸡市岐山县南一公里处。法定代表人：唐锋选，该公司执行董事。委托诉讼代理人：徐明军，陕西众致律师事务所律师。委托诉讼代理人：王孟，陕西科迈律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：西安和居置业有限责任公司，住所地：陕西省西安市碑林区。法定代表人：李振勇，该公司总经理。委托诉讼代理人：张锋，陕西德伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：侯智成，陕西德伦律师事务所律师。原审第三人：董明银，男，1963年7月20日出生，汉族，住四川省大竹县董明银，男，1963年7月20日出生，汉族，住四川省大竹县。原审第三人：董振兴，男，1969年8月27日出生，汉族，住四川省成都市成华区董振兴，男，1969年8月27日出生，汉族，住四川省成都市成华区。上诉人陕西嘉峰装饰有限公司（以下简称：嘉峰公司）因与被上诉人西安和居置业有限责任公司（以下简称：和居公司）及原审第三人董明银、董振兴建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市碑林区人民法院(2020)陕0103民初6809号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。嘉峰公司上诉请求：1.撤销西安市碑林区人民法院(2020)陕0103民初6809号民事判决，改判支持嘉峰公司的一审诉讼请求或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费、公告费由和居公司负担。事实和理由：1.一审判决对案涉施工合同的成立、生效与否未进行审查，事实认定不清。案涉合同成立、生效是和居公司承担支付责任的基础，一审判决对合同效力未进行审查；2.一审判决以董明银为学府首座5号楼的物权人为由认定董明银应当承担支付嘉峰公司工程款，事实认定错误。和居公司收回印章时未公开声明，董明银私刻印章不能否认嘉峰公司已完成案涉工程的事实；董明银与刘某某签订协议为内部约定，不能对抗不知情的嘉峰公司；另案判决是在案涉工程完工后作出，其虽认定和居公司不享有案涉楼盘的物权，但之前的产生的债务不受该法律文书的影响；3.一审判决适用的法律依据与本案事实无关，属于适用法律错误。一审判决适用法律规定为无权代理的相关规定，但本案中董振兴是履行工作的职务行为，而非代理行为。被上诉人和居公司辩称，1.嘉峰公司提交《学府首府5#楼塑钢门窗制作安装合同》、《学府首座5#楼铝合金门窗制作安装施工合同》中加盖的印章并非和居公司印章，双方之间无合同关系；2.一审判决基于董明银系“学府首座5号楼”实际建造人，享有5号的收益权，认定应由董明银承担案涉工程款，事实认定清楚，适用法律正确；3.董振兴并非和居公司员工或股东，其并非履行职务行为无权代表和居公司签署任何合同。原审第三人董明银、董振兴未作陈述。嘉峰公司向一审法院起诉请求：1.判令和居公司向嘉峰公司支付剩余工程款886578元；2.判令和居公司支付因逾期支付工程款而产生的违约金(该违约金自2015年2月10日起至清偿完毕之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算，暂计算至2019年6月6日为188746.3元，算至实际付清之日止)；3.本案诉讼费用由和居公司承担。事实及理由：2013年12月8日、2014年4月2日嘉峰公司分别与和居公司签订了《学府首座5#楼的塑钢窗制作安装工程施工合同》、《学府首座5#楼铝合金门窗制作安装工程施工合同》。合同约定和居公司将位于西安市碑林区XX路XX座XX楼的铝合金门窗、塑钢门窗、百叶窗制作安装工程发包给嘉峰公司进行施工。嘉峰公司按照合同约定按期完工并交付给了和居公司。2015年2月10日嘉峰公司与和居公司办理该工程的工程结算，确认了工程造价共1416578元，并签订了《工程结算书》。至今，和居公司仅向嘉峰公司支付了530000元工程款，剩余工程款886578元未予支付，经嘉峰公司多次催促，和居公司以各种理由推诿。为维护合法权益，嘉峰公司诉至法院。一审法院认定事实：2013年12年8日，嘉峰公司与董明银签订《学府首座5#楼塑钢门窗制作安装工程施工合同》，约定将位于西安市碑林区XX路XX座XX楼塑钢门窗制作安装工程发包给嘉峰公司进行施工。工程内容：1.约2700平方米塑钢窗制作安装；2.铝合金百页窗制作安装。双方另对工程概况、工程工期、合同价款等进行了约定。该合同加盖了嘉峰公司公司合同专用章，及“西安和居置业有限责任公司5#楼专用章”。由董振兴签字确认。2014年4月2日，嘉峰公司与董明银签订《学府首座5#楼铝合金门窗制作安装工程施工合同》一份，约定将位于西安市碑林区XX路XX座XX楼铝合金门窗制作安装工程发包给嘉峰公司进行施工。工程内容：约680平方米铝合金门、窗制作安装。双方另对工程概况、工程工期、合同价款等进行了约定。该合同加盖了嘉峰公司公司合同专用章，及“西安和居置业有限责任公司5#楼专用章”，由董振兴进行了签字确认。后嘉峰公司方进场进行了施工并完工。嘉峰公司与董明银办理了结算，并于2015年2月10日作出《工程结算书》一份，确定工程造价为1416578元(含税价)，该结算书加盖了嘉峰公司公司印章，及“西安和居置业有限责任公司5#楼专用章”。由审核人员两名及董明银签字确认。学府首座项目由1－9号楼组成，该项目由本案和居公司负责建设开发。2012年12月12日，和居公司(作为丙方)与第三人董明银（作为乙方）、案外人刘某某（作为甲方）签订《协议书》一份，确认，刘某某作为甲方，为和居公司占比87.73%的股东，董明银为乙方占股权12.27%。该两人均为和居公司的股东。该协议书中约定：第一条经营模式及各自承担范围约定：“经公司股东会表决一致同意，甲、乙双方对外均以丙方名义履行各项权利和义务，如整体的经营、销售、税费的缴纳，对内分清经济及法律责任，具体划分：甲方（刘某某）承担1、2、3、4、6、7、8、9、楼之前及之后的所有经济责任及法律责任，乙方（董明银）承担5号楼即三期宗地ＤＫ－2范围内的一切经济责任及相应的法律责任，……”。该协议经上述甲、乙、丙三方签名、盖章确认。三.8条约定：甲方、丙方同意为5#楼项目提供“西安和居置业有限公司5#楼项目专用章”，此公章只限于5#楼项目的各项经营活动，不得进行5#楼以外的经济活动，同时丙方公章及财务章也不得涉及5#楼的经济义务活动（政府及相关部门需要的除外）。乙方（董明银）使用“西安和居置业有限公司5#楼项目专用章”所产生一切法律及经济责任全部由乙方承担，丙方公章及财务章所产生的一切法律及经济责任由丙方及甲方承担。如乙方在使用“西安和居置业有限公司5#楼项目专用章”进行对外各项经营活动中对方产生异议或存在法律效力问题时，乙方需使用丙方公章时，由乙方提出申请，丙方按程序审批后盖章，由此而产生的一切经济法律责任由乙方承担。”2012年12月12日，第三人董明银告知和居公司：董明银根据与和居公司间《协议书》的约定，委托董振兴办理相关财务手续，并负责和和居公司联系全部业务，由此引起的法律责任由董明银承担。2013年6月9日，第三人董振兴将原合法持有的“西安和居置业有限责任公司5#楼专用章”及账务专用章、空白收据两份交还给和居公司。经一审法院2016年度陕0103民初字第2217号案件审理，本案所涉2013年12年8日，嘉峰公司与董明银签订《学府首座5#楼塑钢门窗制作安装工程施工合同》、2014年4月2日，嘉峰公司与董明银签订《学府首座5#楼铝合金门窗制作安装工程施工合同》，经在2217号案件中进行鉴定，陕蓝图司法鉴定中心2016文鉴字第125号鉴定意见书意见为：检材中盖印的“西安和居置业有限责任公司5号楼专用章”印文与样本中同名印文不是同一枚印章盖印。另查明，1.2012年12月12日，和居公司与第三人董明银、案外人刘某某签订的《协议书》，已于2016年7月28日经陕西省西安市中级人民法院(2016)陕01民初第1001号民事调解书确认有效。2.2016年西安和居置业有限责任公司作为嘉峰公司诉和居公司王润朝、和居公司董明银、和居公司李加琼、和居公司李斌等案外人执行异议之诉中，和居公司提出对学府5号楼裙楼1－5层全部房产解除查封，停止执行，后西安市中级人民法院2016陕01民初1419号民事判决书认定：和居公司已经通过签订《协议书》等形式确认学府首座5号楼的开发经营权及收益权归董明银所有，同时约定5号楼的相关责任及义务由董明银承担，各方仅以和居公司名义办理相关手续；学府首座5号楼的《国有土地使用权证》、《建设工程规划许可证》、《建设工程施工许可证》也均登记在和居公司和居置业公司名下，仅证明和居公司对涉案相关协议的履行行为，不能证明和居公司对学府首座5号楼享有不动产物权。3.陕西省高级人民法院于2017年8月2日作出（2017）陕民终893号民事判决书，确认：“但通过一审法院查证的事实，和居公司并非涉案房屋的实际建造人。和居公司上诉称其对涉案房屋享有所有权没有事实和法律依据，该主张不能成立。”4.后和居公司不服陕西省高级人民法院于2017年8月2日作出（2017）陕民终893号民事判决书故提起再审，中华人民共和国最高人民法院作出（2017）最高法民申5135号民事裁定书，驳回了和居公司的再审申请。一审法院认为，本案的焦点问题在于，嘉峰公司方施工所产生的工程款的责任承担问题。学府首座项目由1－9号楼组成，该项目由本案和居公司负责投资及建设开发，5号楼并非承担责任的主体，和居公司应负相应的法律责任；但是结合本案实际：首先，经依法进行鉴定，陕蓝图司法鉴定中心2016文鉴字第125号鉴定意见书认定，董明银本案中使用的印章与已经交还给和居公司的印章不一致，应属董明银私自制作的印章，并非和居公司授权其使用的印章。其次，和居公司与第三人董明银、案外人刘某某签订《协议书》确认，乙方(董明银)使用“西安和居置业有限公司5#楼项目专用章”所产生一切法律及经济责任全部由乙方（董明银）承担；在本案中，嘉峰公司及和居公司并未举证何时各方针对上述《协议书》进行了解除，经生效法律文书确认，该协议为有效协议。再次，经生效法律文书，西安市中级人民法院2016陕01民初1419号民事判决书、陕西省高级人民法院（2017）陕民终893号民事判决书确认，学府首座5号楼的开发经营权及收益权归董明银所有，本案和居公司不享有不动产物权。故针对所欠嘉峰公司方的债务，本着权利义务对等的原则，作为学府首座5号楼的物权人董明银理应承担支付下欠嘉峰公司公司工程款886578元的义务。〈最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释〉（2014年12月18日最高人民法院审判委员会第1636次会议通过）第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中嘉峰公司未能举证证明其主张，应承担不利的后果。一审法院判决：一、驳回原告陕西嘉峰装饰有限公司要求被告西安和居置业有限责任公司支付剩余工程款886578元的诉讼请求；二、驳回原告陕西嘉峰装饰有限公司要求被告西安和居置业有限责任公司支付因逾期支付工程款而产生的延期付款违约金的诉讼请求。本案诉讼费14478元、公告费690元，由陕西嘉峰装饰有限公司承担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据双方诉辩意见，本案的争议焦点是：嘉峰公司请求和居公司承担支付责任，应否支持。首先，本案经审查查明，嘉峰公司签订案涉合同的印章系由董明银私自制作，并非和居公司授权印章，签订案涉合同的主体并非和居公司。其次，陕西省高级人民法院作出的（2017）陕民终893号民事判决认定学府5号楼的开发经营权及收益权归董明银所有，和居公司不享有不动产物权。和居公司并非案涉5号楼盘的所有人及实际收益人。且和居公司与董明银、刘某某签订《协议书》已约定，使用“西安和居置业有限公司5#楼项目专用章”产生的一切法律及经济责任由董明银承担。据此，一审判决基于权利义务对等原则，认定和居公司不应承担支付责任，并无不当。综上所述，嘉峰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14478元，由陕西嘉峰装饰有限公司负担。本判决为终审判决。  审判长  田任华审判员  王慧芳审判员  吉英鸽 二〇二一年八月二十三日 法官助理  周谧书记员  胡展  1