湖南省永州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘11民终1659号上诉人（原审被告）：湖南省天宇建设工程有限公司。法定代表人：柏承华，该公司执行董事。委托诉讼代理人：潘永东，男，1969年2月27日出生，汉族，湖南省冷水滩人。被上诉人（原审原告）：道县建安门窗制品有限公司。法定代表人：黄**明，系该公司经理。委托诉讼代理人（特别授权）：邹晓冬，湖南杰联律师事务所律师。原审被告：潘永东，男，1969年2月27日出生，汉族，湖南省冷水滩人。上诉人湖南天宇建设工程有限公司(以下简称天宇公司)与被上诉人道县建安门窗制品有限公司(以下简称建安门窗公司)、原审被告潘永东建设工程施工合同纠纷一案，湖南省道县人民法院于2019年9月4日作出（2019）湘1124民初2399号民事判决，天宇公司不服，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日作出（2020）湘11民终999号民事裁定：一、撤销湖南省道县人民法院（2019）湘1124民初2399号民事判决；二、本案发回湖南省道县人民法院重审。湖南省道县人民法院于2020年11月24日作出（2020）湘1124民初922号民事判决。天宇公司不服，向本院提起上诉。本院于2021年6月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人天宇公司委托诉讼代理人潘永东，被上诉人建安门窗公司委托诉讼代理人邹晓冬，原审被告潘永东到庭参与诉讼，本案现已审理终结。天宇公司上诉请求：1、撤销原审判决，改判驳回被上诉人建安门窗公司的诉讼请求。2、由被上诉人建安门窗公司承担本案一、二审案件受理费。事实和理由：1、一审判决认定事实错误。一审判决认定上诉人对149樘门窗改成固定窗没有异议，属事实认定错误。上诉人与被上诉人签订《铝合金门窗制作安装施工合同》后，上诉人因过于相信被上诉人，在被上诉人履行合同期间，上诉人并没有到场进行监督，当发现被上诉人没有按合同要求履行义务、擅自将推拉窗做成固定窗后，上诉人即时要求被上诉人整改，但被上诉人并没有整改，上诉人有权不予结算，这也表明上诉人对被上诉人的工作成果不予接受。2、工程造价鉴定与本案无关。被上诉人建安门窗公司没有按合同约定全面履行义务，在没有征得上诉人同意的情况下，擅自改变合同内容，将厕所的推拉窗改成固定窗、所有铝合金窗必须加压条而没有加压条只打了玻璃胶，导致安装的铝合金窗存在重大安全隐患，有一块已经脱落，很显然被上诉人存在违约情形。在被上诉人没有按合同约定对其完成的铝合金窗进行整改并经验收合格前，上诉方有权不予结算。但一审法院擅自委托鉴定机构对工程造价进行鉴定，与本案事实不相符，本案不存在工程款结算问题。只要被上诉人按合同约定履行了义务，上诉人即愿意按合同约定支付工程款，但被上诉人没有整改，工程造价鉴定与本案没有并联。3、本案适用法律错误。被上诉人并不是承包人，系承揽人，充其量算是实际施工人，根据合同相对性原则，上诉方对发包方负责、被上诉人对上诉人负责，上诉人与发包方竣工结算与被上诉人没有任何关系，本案适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》明显错误。建安门窗公司辩称，我们一审提交的证据有道县城建的验收报告，并且已经交付使用，对方在这么久都没提出异议，可以视为双方对原合同进行了变更，根据法律规定，当事人在合同履行的过程中，通过实际履行行为变更原合同内容的，应当视为双方口头协商一致变更合同。建安门窗公司向一审法院起诉请求：1、判令给付欠付的铝合金门窗加工承揽费用77,304.75元及利息；2、按未付款赔偿每日万分之三的违约金；3、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2017年2月25日，原告建安门窗公司与被告湖南省天宇建设工程有限公司设立的湖南省天宇建设工程有限公司驻道县荷叶塘公租房工程项目部签订了一份《铝合金门窗制作工程施工合同》，合同约定由原告承建道县福利院项目铝合金窗制作，综合单价包干为230元／平方米，工程内容为铝合金中空普玻璃推拉窗。湖南省天宇建设工程有限公司驻道县荷叶塘公租房工程项目部和建安门窗公司在合同上盖章，潘永东代表项目部在合同上签字。合同签订后，原告进场进行了施工，2018年底已完成了铝合金窗的制作、安装，但是完成的推拉窗为757樘，另149樘为固定窗，道县福利院项目的房屋已于2019年12月交付使用。在合同履行过程中，被告已支付进度款36万元，但双方一直没有进行结算。经原告建安门窗公司申请，法院委托了国众联建设工程管理顾问有限公司对原告所做工程进行了鉴定，该公司出具了工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：实际测量的工程量为906樘，总造价为405,089.62元，其中推拉窗为757樘，造价为354,823.3元，固定窗为149樘，造价为50,266.32元。并由原告预支鉴定费用8000元。一审法院认为，本案属建设工程施工合同纠纷。原告建安门窗公司与被告湖南省天宇建设工程有限公司设立的湖南省天宇建设工程有限公司驻道县荷叶塘公租房工程项目部签订了一份《铝合金门窗制作工程施工合同》是双方真实意思的表示，没有违反法律的强制性规定，合法有效，双方均应按合同约定履行自己的义务，否则应承担相应的违约责任。湖南省天宇建设工程有限公司驻道县荷叶塘公租房工程项目部没有法人资格，其民事责任应由其设立人被告湖南省天宇建设工程有限公司承担。在履行合同过程中，原告把149樘改为固定窗，虽有违合同约定，但被告并没有提出异议，而且予以了接受，特别是道县福利院项目的房屋已于2019年12月交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”的规定，被告湖南省天宇建设工程有限公司应据实向原告结算工程款。经工程造价鉴定，工程实际总造价为405,089.62元，被告已支付36万元，下欠45,089.62元，被告湖南省天宇建设工程有限公司应当给付。原告提出要求被告潘永东承担责任的诉讼请求，没有证据证明，只能认定其系项目部的代表人，其责任由被告湖南省天宇建设工程有限公司承担，故对原告此诉讼请求不予支持。原告要求被告支付利息，双方虽没有结算，但由于道县福利院项目的房屋已于2019年12月交付使用，法院支持从2020年1月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。原告要求被告按未付款赔偿每日万分之三的违约金，因原告将部分推拉窗改为固定窗，自身有过错，对此诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十三条、第十七条、第十八条规定，判决如下：一、由被告湖南省天宇建设工程有限公司自判决生效之日起五日内给付原告建安门窗公司工程欠款人民币45,089.62元及利息（利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，从2020年1月1日开始计算至偿还完毕之日止）；二、驳回原告建安门窗公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定期间给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费1733元，鉴定费8000元，由原告建安门窗公司负担3633元，被告湖南省天宇建设工程有限公司负担6100元（被告负担的案件受理费原告已预交，由被告在给付本案案款时一并支付给原告）。本院二审期间，双方当事人未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争执的焦点是：1、建安门窗公司未按照合同约定安装的149樘固定窗是否应支付工程款；2、鉴定意见是否可以作为认定案件事实的依据。关于焦点一，2017年2月25日上诉人天宇公司驻道县荷叶塘公租房工程项目部与被上诉人建安门窗公司签订《铝合金门窗制作安装施工合同》第1.3条约定：“工程内容：铝合金5mm+6A+5mm中空普玻璃推拉窗。”第3.1条约定：“承包人负责按照发包人提供的道县福利院项目施工图及双方确定的窗户设计方案承担本合同第1.3条所涉及的铝合金窗的制作与安装施工。铝材及玻璃规格：铝合金5+6A+5中空玻璃推拉窗。”在合同的履行过程中，被上诉人建安门窗公司未征得上诉人天宇公司同意，在施工福利院的1到17楼共安装了149樘固定窗，属于擅自变更合同部分内容的违约行为。但是，上诉人天宇公司未提供证据证明在施工过程中其要求建安门窗公司停止安装固定窗，并拆除已经安装的固定窗重新安装推拉窗的事实。而且，在这种情况下，上诉人天宇公司仍然按照合同约定履行给付工程款的义务，属于对合同内容变更的事后默认，发生合同内容变更的法律效果。道县建设工程质量安全监督站于2018年3月6日针对道县福利院项目出具《建设工程质量监督报告》：该工程满足设计及使用功能要求，质量达到合格标准。上诉人天宇公司已于2019年12月将案涉工程正式交付发包单位使用。鉴于上述事实，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十三条规定，一审法院判决上诉人天宇公司应当给付被上诉人建安门窗公司剩余工程款，是正确的。关于焦点二，道县人民法院根据被上诉人建安门窗公司的申请，委托国众联建设工程管理顾问有限公司对本案建设工程价款进行鉴定，在上诉人天宇公司不同意鉴定，拒不配合鉴定的情况下，人民法院通过摇号确定鉴定机构，鉴定程序合法。鉴定中，对于推拉窗按照合同约定单价230/m2计算工程款，对于固定窗通过对比推拉窗、固定窗的定额价，计算优惠率，从而得到固定窗的单价，再根据固定窗单价计算149樘固定窗工程价款，鉴定内容符合客观实际，具有科学性。在上诉人天宇公司未参与鉴定的情况下，工程造价鉴定意见书仍然应当作为本案的定案根据。另外，关于天宇公司提出的合同性质问题。上诉人天宇公司承包道县福利院荷叶塘公租房项目后，将该项目的铝合金窗制作分包给被上诉人建安门窗公司施工。天宇公司与建安门窗公司之间属于总包与分包的关系，双方之间产生的纠纷属于建设工程施工合同纠纷。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十七条规定，关于建设工程合同章没有规定的适用承揽合同有关规定，建设工程合同属于一种特殊的承揽合同，当有特别规定时应适用关于建设工程合同的相关法律规定，一审法院将本案认定为建设工程施工合同，适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》作为裁判依据是正确的。综上所述，湖南天宇建设工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1550元，由上诉人湖南天宇建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  吕伟文审判员  彭样平审判员  杨世清二〇二一年八月十一日书记员  陈红华附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。