广西壮族自治区贺州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）桂11民终746号上诉人（原审被告）：广西联友建设工程有限公司。住所地：北海市江苏路289号联友大厦十五层。法定代表人：刘德光，总经理。委托诉讼代理人：巫益凤，广西欣源律师事务所律师。委托诉讼代理人：张红剑，该公司员工。被上诉人（原审原告）：陈赛林，男，1968年7月24日出生，汉族，住柳州市柳北区。委托诉讼代理人：钟英杰，广西桂东律师事务所律师。委托诉讼代理人：钟晨，广西桂东律师事务所律师。原审第三人：李世强，男，1963年4月25日出生，汉族，住贺州市平桂区。原审第三人：李宏达，男，1970年12月18日出生，汉族，住贺州市八步区。上诉人广西联友建设工程有限公司（以下简称联友公司）因与被上诉人陈赛林、原审第三人李宏达、李世强建设工程施工合同纠纷一案，不服贺州市八步区人民法院（2020）桂1102民初4688号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年6月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人上诉请求：1、请求依法撤销(2020)桂1102民初4688号民事判决；2、请求依法驳回被上诉人的全部原审诉讼请求；3、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由:一、一审法院据以认定上诉人联友公司为案涉《贺州市中级人民法院综合审判楼立面改造玻璃幕墙工程施工合同》的相对人，缺乏事实和法律依据。1、案涉《贺州市中级人民法院审判楼立面改造玻璃幕墙工程施工合同》实际上为李宏达个人行为，自始未得到上诉人联友公司的授权，亦未告知联友公司该合同的存在及内容，其目的在于逃避自身责任。李宏达在庭审中关于公司章为上诉人联友公司加盖的陈述不应予以采信。根据一审中被上诉人陈赛林提交的《贺州市中级人民法院审判楼立面改造玻璃幕墙工程施工合同》以及李宏达在庭审中的陈述可知:该份合同先由李宏达与陈赛林签订，后李宏达交由第三人在该份合同封面页盖上诉人联友公司章，合同尾页落款处仅有李宏达本人签字并未加盖上诉人联友公司章，亦没有骑缝章。合同首页甲方名称“广西联有建设工程有限公司”为手写，与上诉人联友公司名称也不符。上诉人联友公司在庭审中一再强调未授权李宏达与陈赛林就玻璃幕墙工程签订合同，也没有在该合同上盖章。结合以上事实可推知：李宏达为逃避自身责任，利用工地管理人的身份，在无授权的情况下以上诉人联友公司名义与陈赛林签订案涉合同，再加盖假印章后将合同交与陈赛林。上诉人联友公司直至被陈赛林起诉至法院后才知晓该份合同的存在。案涉玻璃幕墙合同封面上联友公司的盖章于何时何地何人加盖，李宏达并未说明，同时其称该合同交由联友公司员工加盖，却无法明确该员工姓名及职务。足以说明李宏达关于上诉人联友公司在该份合同盖章的陈述不具真实性。2、案涉《贺州市中级人民法院审判楼立面改造玻璃幕墙工程施工合同》封面页上诉人联友公司章为假章。3、退一步讲，即便案涉《贺州市中级人民法院审判楼立面改造玻璃幕墙工程施工合同》封面页上诉人联友公司章为真，亦不能据以认定该份合同内容为被上诉人联友公司的真实意思表示。合同首页存在的价值在于美观与完整，便于合同的识别和管理,置于合同整体内容之外，本不属于合同内容的一部分。因此，仅在合同封面盖章，不能认定盖章人即联友公司已阅读并知晓合同各项内容,亦不能认定该合同内容为上诉人联友公司的真实意思表示。因此，案涉《贺州市中级人民法院审判楼立面改造玻璃幕墙工程施工合同》中上诉人联友公司的公章为假，李宏达在庭审中关于上诉人联友公司盖章的陈述不具真实性，不能据此认定上诉人联友公司与被上诉人陈赛林存在合同关系。即便合同封面盖章为真，也不能以此推定该合同为上诉人联友公司的真实意思表示。一审法院的认定与事实严重不符。二、一审法院认定第三人李宏达行为构成表见代理无事实依据,适用法律错误。1、表见代理作为代理的一种，应当符合代理的表面要件。本案中，李宏达利用上诉人联友公司的名义、以工地负责人的身份在案涉《贺州市中级人民法院审判楼立面改造玻璃幕墙工程施工合同》中签字，但并未向被上诉人陈赛林出示任何其可代理上诉人联友公司的授权文件，不符合代理的表面要件。2、表见代理客观上需有使第三人相信表见代理人有代理权的情形，并能够使第三人在主观上形成该代理人不容怀疑具有代理权的认识。第三人相信表见代理人具有代理权的情形，是指从事行为发生时,表见代理表象特征如印章、介绍信等，而不是行为发生后出现了有表见代理权的表象，如补盖假公司印章。根据李宏达在庭审中的陈述,其在与被上诉人陈赛林签订合同时并没有任何能证明其代表联友公司的书面文件，合同封面的假印章也是李宏达与陈赛林在签订合同之后让第三人盖的，不符合表见代理中具有代理权的表象必须在合同签订时发生的事实。同时，表见代理中的第三人应是善意且无过失的,即第三人不是明知行为人没有代理权而仍与之签订合同，也不是由于自己疏忽大意、缺乏应有的谨慎而轻易将没有代理权的行为人认作为有代理权的人，而是有正当理由相信行为人有代理权。本案中，一审法院认定双方缔约均有过错，足可见被上诉人陈赛林并没有尽到合理的注意义务，合同中连甲方公司名称都写错由此可见一斑。被上诉人陈赛林与李宏达签订合同时，即便知晓其为涉案工程的工地管理人，也不能据此相信李宏达具有以联友公司名义对外签订施工合同的权利，不应认定其为善意第三人。3、根据《合同法》第四十八条关于无权代理的规定，即便李宏达以上诉人联友公司的名义签订案涉合同，但缺失表见代理的构成要件而为无权代理，行为后果应由行为人李宏达自行承担。三、一审法院判决上诉人联友公司对本案未支付的工程款承担支付义务，违反权利义务对等原则，没有法律依据。1、上诉人联友公司并非本案《贺州市中级人民法院审判楼立面改造玻璃幕墙工程施工合同》的合同当事人（前文已论述），陈赛林作为实际施工人依法不享有对不直接具有合同关系的总承包人即联友公司享有诉权。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人可以突破合同相对性原则，直接起诉发包人主张权利，但发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。因此,在法律有明确规定的范围内，实际施工人可以起诉的对象为发包人、直接具有合同关系的转包人、违法分包人，而不能突破法律的规定直接起诉没有直接合同关系的总承包人、上游转包人或违法分包人主张工程款。2、即使双方存在合同关系，联友公司仅就未分配的工程款承担支付责任。庭审中，联友公司已提交涉案工程支付凭证，证明扣除相关费用及已支付的工程款外，就本案工程款而言，目前联友公司仅剩838657.58元未分配。即联友公司已依照李世强、李宏达的请示，支付大部分工程款。一审法院在事实查明中未予以明确，亦忽略该重要事实，苛责联友公司自掏腰包支付工程款，于法无据。3、上诉人联友公司在本案中仅是被挂靠人，负责接收和按指示支付工程款，并未实际参与工程的建设管理以及合同的履行。其在涉案工程中的利润仅在于收取2%的管理费，并未获得工程利润。根据权利义务对等原则，要求联友公司超出实际收到的工程款承担欠付的工程款支付义务，违背公平原则。请求二审法院撤销一审判决并驳回陈赛林的全部诉讼请求。被上诉人答辩称，(一）被答辩人系“贺州市中级人民法院审判综合楼二期工程”的承包方是客观事实。答辩人在一审提交的《建设工程施工合同》，足以证实被答辩人与贺州市中级人民法院于2014年11月份签订了《建设工程施工合同》,施工内容包括了本案争议的（由答辩人实际施工完成的）主、副楼玻璃幕墙立面改造部分。(二）被答辩人己经足额收到发包方贺州市中级人民法院支付的工程款是客观事实。整个二期工程己经于2016年11月7日竣工验收并交付使用至今,贺州中院与被答辩人之间于2019年8月8日委托桂诚工程造价咨询事务有限责任公司作出《竣工结算书》，确认二期工程竣工结算价8379902.04元，且贺州中院已经向被答辩人支付完毕。(三）二期工程中“主、副楼玻璃幕墙立面改造”部分由答辩人实际施工完成系客观事实。答辩人与被答辩人于2016年1月26日签订《贺州市中级人民法院综合审判楼立面改造工程玻璃幕墙工程施工合同》，有被答辩人的盖章及施工现场管理人员李宏达的签字。后于2019年11月28日由李宏达与答辩人进行结算，确认了工程结算价为2779610.25元及增加工程量结算价为173962.64元,合计2953572.89元。(四）被答辩人应向答辩人支付工程款有事实及法律依据。即便答辩人与被答辩人签订的上述合同被认定为无效合同，但答辩人施工的内容已经竣工验收合格至今，质保期己经届满，被答辩人应当依照双方约定及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，足额向答辩人支付工程价，即一审判决认定的数额（答辩人对该数额没有异议）。(五）被答辩人与第三人之间的权利义务关系与本案无关。答辩人与被答辩人之间合同上的盖章是真章还是假章？被答辩人自己陈述不清、犹豫不定，但公章的真伪与答辩人是否系案涉玻璃幕墙工程的实际施工人并不存在矛盾或冲突。被答辩人作为二期工程的承包人，不论其内部是否存在转包、分包或者挂靠，那都是被答辩人与第三人之间的纠纷，被答辩人可以另案向第三人主张权利。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，答辩人对一审判决被答辩人向答辩人支付的工程款数额没有异议。同时，在一审诉讼过程中（开庭之后，判决之前），答辩人申请了对被答辩人进行财产保全，产生了保全费5000元及保费5400元，合计10400元应由被答辩人负担。故，请求二审法院驳回被答辩人的上诉请求，在维持一审判决内容的基础之上，将上述费用列入被答辩人负担范围。原审第三人李宏达答辩称，没有意见。原审第三人李世强二审未作答辩。陈赛林一审诉讼请求：1.被告向原告支付工程款2523572.89元及利息（以2523572.89元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2019年11月28日起计至实际付清之日止）；2.案件受理费由被告承担。一审法院查明事实：1.原告提交的《建设工程施工合同》，发包人为贺州市中级人民法院，承包人为被告联友公司，能够证实贺州市中级人民法院审判综合楼二期工程由联友公司承包的事实，对此该院予以认定。合同明确了工程承包范围为：新建一栋6层综合楼，总建筑面积约3752平方米。本栋综合楼分主、副楼，且主、副楼玻璃幕墙（约400平方米）立面改造工程。2.原告提交的《贺州市中级人民法院综合审判楼立面改造工程玻璃幕墙工程施工合同》，在该份合同中，甲方工地负责人为“李宏达”，施工单位为联友公司且加盖了联友公司公章，能够证实原告与被告签订合同，约定由原告对案涉玻璃幕墙工程进行施工的事实，对此事实该院予以认定，合同在付款方式中约定：本合同单价为暂定价，以甲方与业主签订的主体合同条款为基础，最终结算按国家标准定额计算，报审计局核对，财政审批的结果作为本合同的最终单价，乙方按最终单价同时下浮20%给甲方。3.原告提交的三份《工程造价结算审计核对纪要》，施工单位的签名均为第三人李宏达，结合《贺州市中级人民法院综合审判楼立面改造工程玻璃幕墙工程施工合同》上亦为第三人李宏达签名且加盖联友公司公章的情形，能够认定李宏达实际为施工现场管理人员的事实，对此该院予以认定。4.原告提交的《竣工结算总价》，载明结算价2779610.25元，其中安全文明施工费150625.38元，规费、税金合计187699.06元，建安劳保费73116.93元，原告陈赛林与第三人李宏达手写“经双方确认，同意以结算单为准”，并签名，落款时间为2019年11月28日。对于该份证据，能够确认双方已就案涉项目的主、副楼外立面改造工程、铝单板、石材装饰线装修项目、屋脊骨架安拆、材料补差、瓷砖拆除进行结算的事实，对此该院予以认定。5.原告提交的《投标总价》，载明外墙增加钢架装修项目投标总价为173962.64元，原告陈赛林与第三人李宏达手写“经双方确认，同意以结算为准”，并签名，落款时间为2019年11月28日。对于该份证据，能够证实双方已就外墙增加的钢架装修项目进行结算，确认价款为173962.64元的事实，对此该院予以认定。6.被告提交的《项目管理目标责任书》，甲方为被告联友公司，乙方为第三人李世强，约定甲方指派乙方对案涉项目实行项目目标管理承包，乙方对工程全过程进行管理并对建设单位负责，甲方按工程结算价2%收取项目管理费，而李世强并无施工资质，亦不是联友公司的员工。双方签订的该份《项目管理目标责任书》，形式上为委托管理，实际上是第三人李世强挂靠在被告联友公司名下对案涉工程进行施工，李世强与联友公司实为挂靠关系。7.被告提交的支付明细及相关转账凭证，为其因该项目工程支付的工程费用，该院予以认定，但并不能排除被告联友公司在案涉工程因挂靠而承担的责任。本案的争议焦点是：案涉各方之间的法律关系如何确定；本案所涉的工程款具体数额是多少；谁是支付款项的主体。该院认为，本案的法律事实发生在2021年1月1日之前，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，适用当时的法律、司法解释的规定。第一，关于案涉各方之间的法律关系。根据庭审查明事实，能够明确得知案涉贺州市中级人民法院综合审判楼二期工程的承包方为被告联友公司，第三人李世强系挂靠在被告联友公司名下进行整个工程的施工，联友公司与李世强为挂靠关系。第三人李世强为案涉工程的实际施工人，第三人李宏达受李世强聘请作为工程现场管理人员，对外以联友公司名义签订合同。原告陈赛林为案涉玻璃幕墙工程的实际施工方，但其因无施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”的规定，案涉《贺州市中级人民法院综合审判楼立面改造工程玻璃幕墙工程施工合同》实际为无效合同。第二，关于本案所涉的工程款具体数额。虽然案涉《贺州市中级人民法院综合审判楼立面改造工程玻璃幕墙工程施工合同》为无效合同，但贺州市中级人民法院综合审判楼二期工程已经于2016年11月7日竣工验收并交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，原告已经完成了玻璃幕墙工程并交付使用，双方于2019年11月28日进行了结算，截至2021年质保期已届满，双方均应当参照合同约定计算工程价款。案涉《贺州市中级人民法院综合审判楼立面改造工程玻璃幕墙工程施工合同》关于付款方式已经做出了详细的约定，为“按最终单价下浮20%”计算。因此，原告所做的案涉工程的工程款金额应当为：[结算时确认的工程款总额（2779610.25元+173962.64元）-规费税金187699.06元-建安劳保费73116.93元-已付的430000元]×（100%-20%）=1810205.52元。但由于合同无效，双方均存在过错，因此，原告关于要求被告支付利息的主张，该院不予支持。第三，关于支付主体的问题。根据庭审查明事实，联友公司与李世强实际为挂靠关系，该种挂靠关系实为法律禁止的行为，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款“……。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”的规定，联友公司在主观上存在过错，且《贺州市中级人民法院综合审判楼立面改造工程玻璃幕墙工程施工合同》上加盖了联友公司的公章，第三人李宏达亦在对外合同中签名，其从形式上已经具备了表见代理的特征，不应过分加重原告审核联友公司公章真实性或李宏达是否能够代表联友公司签署合同的责任。因此，联友公司作为案涉贺州市中级人民法院综合审判楼二期工程的承包方，应当对原告的未付工程款承担支付责任。被告联友公司在承担相应的支付责任之后，可以基于其与第三人李世强的挂靠关系另行向第三人李世强主张权利，该院不在本案处理。原告关于要求被告联友公司支付剩余工程款的主张，该院予以支持。被告联友公司关于其不是合同相对方，不应支付工程款的抗辩，该院不予采信。一审法院判决：一、被告广西联友建设工程有限公司应向原告陈赛林支付工程款1810205.52元。二、驳回原告陈赛林的其他诉讼请求。上诉人认为一审遗漏查明《贺州市中级人民法院综合审判楼立面改造工程玻璃幕墙工程施工合同》中所加盖的联友公司的印章编号与联友公司备案印章编号不一致；遗漏查明联友公司已经将大部分的工程款全部支出，现在未结余的工程款仅剩838657.58元。被上诉人、原审第三人李宏达对一审查明事实没有异议。被上诉人向本院提交财产保全票据、保单、广西增值税垫资普通发票各一份，证明答辩人向一审法院申请对上诉人的财产进行诉讼保全，产生了5000元保全费和5400元保费的事实。上诉人对该证据的真实性、合法性没有异议，但是认为保全费不属于二审审理的范围。李宏达对该证据没有异议。其余当事人没有新证据向本院提交。本院认为，被上诉人提交的证据不属于本案审理范围，本院不予审查。对上诉人的异议，本院认定如下：上诉人主张《贺州市中级人民法院综合审判楼立面改造工程玻璃幕墙工程施工合同》中所加盖的联友公司的印章编号与联友公司的备案印章编号不一致，但《贺州市中级人民法院综合审判楼立面改造工程玻璃幕墙工程施工合同》中所加盖的联友公司的印章编号与联友公司与贺州市中级人民法院签订的《建设工程施工合同》中联友公司的印章编号是一致的。后联友公司提交《情况说明》并附印章备案及注销相关证明材料称，原编号为4505000018369的印章是于2011年5月16日入网启用，2017年2月注销。现在联友公司备案的印章编号为4505031009810，该印章于2017年5月启用至今。虽《建设工程施工合同》（合同编号：LYHT-251-2014)中联友公司的印章为真，但无法证明玻璃幕墙合同封面的章为联友公司加盖，不排除该枚印章为假的可能性。本院认为，上诉人主张涉案玻璃幕墙合同封面上加盖的联友公司印章为假，但未提供证据证实，本院不予采信。至于联友公司还有多少工程款未分配，与本案无关。一审查明事实有相应证据证实，本院予以确认。本院认为，根据已查明事实，涉案工程是李世强挂靠联友公司进行施工，李宏达是李世强聘请到现场进行管理的人员。基于联友公司与李世强的挂靠关系，李世强聘请的人员李宏达以联友公司的名义对外签订合同，无论合同上加盖的联友公司印章是否真实，都不能免除被挂靠人联友公司的责任。法律明确禁止建筑企业出借资质的行为，因此，联友公司出借资质给李世强并收取管理费，李世强以联友公司的名义对外签订合同，联友公司应当与李世强承担连带责任。因被上诉人陈赛林仅对联友公司提出诉讼主张，未诉请原审第三人李世强支付工程款，而上诉人联友公司上诉也并未主张李世强应当承担付款责任，一审法院判决联友公司支付尚欠陈赛林的工程款并释明李世强应当承担的责任可以由联友公司基于其与李世强的挂靠关系另行主张并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人广西联友建设工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13515元（上诉人已预交），由上诉人广西联友建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄献年审 判 员 周成才审 判 员 张依传二〇二一年八月三十一日法官助理 侯美妃书 记 员 张岚凌