山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁民终1222号上诉人（原审被告）：上海好记星教育科技有限公司，住所地上海市嘉定区宝钱公路4500号1幢5层525室。法定代表人：张剑，董事长。委托诉讼代理人：陈磊，北京金城同达（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：文嘉伦，北京金城同达（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：外语教学与研究出版社有限责任公司，住所地北京市海淀区西三环北路19号外研社大厦南楼。法定代表人：徐建忠，董事长。委托诉讼代理人：陈晓辉，山东知圣律师事务所律师。委托诉讼代理人：周高洁，山东知圣律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：橡果贸易（上海）有限公司，住所地上海市青浦区华新镇新凤中路333号E区7幢103室-1。法定代表人：RobertWalterRoche，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：陆利锋，北京市汉坤律师事务所上海分所律师。委托诉讼代理人：张秋骐，北京市汉坤律师事务所上海分所律师。原审被告：菏泽金霸商贸有限公司，住所地山东省菏泽市丹阳路与双河路交叉口金霸电器。法定代表人：孙军利，经理。上诉人上海好记星教育科技有限公司（以下简称好记星公司）因与被上诉人外语教学与研究出版社有限责任公司（以下简称外研社公司）、橡果贸易（上海）有限公司（以下简称橡果公司）以及原审被告菏泽金霸商贸有限公司（以下简称金霸公司）侵害著作权纠纷一案，不服山东省菏泽市中级人民法院(2020)鲁17民初510号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。好记星公司上诉请求：改判一审判决，酌定橡果公司承担部分赔偿责任，降低好记星公司承担的赔偿金额；橡果公司亦应当承担原审的部分诉讼费及财产保全费；本案的上诉费用，由好记星公司及外研社公司、橡果公司承担。事实与理由：一、外研社公司未提供明确的证据证明其他几家未授权网店销售的平板电脑是好记星公司生产，原审法院认定该等平板电脑是好记星公司生产、销售有违公平公正，应予纠正。二、原审法院对部分赔偿数额的酌定情节存在无据可依、超出本案审查范围的情况。1.原审认为案涉图书在多省市多学校使用，获得许多荣誉不当。2.原审认为好记星公司的销售范围是全国范围不当，外研社公司提交的部分平板电脑并非好记星公司授权的网店销售。3.原审法院在没有验证好记星公司是否取得了其他出版社授权的情况下，就将好记星公司销售的平板电脑内置程序中还可以下载其他出版社的教材解读为“侵权行为”超出了本案的审理范围。4.外研社公司从未与好记星公司电话沟通、向好记星公司发送《公司函》或《律师函》等以此要求好记星公司停止侵权行为。反之外研社公司选择再次购买侵权产品，并在首次发现好记星平板电脑侵权后近2年的时间，向法院提起了诉讼。外研社公司存在着放任侵权行为持续发生的恶意动机，存在只在寻求赔偿的恶意目的。对于外研社公司首次进行公证以后的再次公证的费用均为非诚信制止侵权之举，该等费用成本，不应纳入法院酌定考量的范畴。好记星公司鲜有侵犯他人知识产权情况，且在本次案件发生后，好记星公司及时采取了停止侵权的行为，应当减少赔偿金额。三、被控侵权产品上标注了橡果公司的“好记星”商标，橡果公司与好记星公司是共同的生产者，橡果公司应当承担部分侵权赔偿责任。主要理由包括：1.商标作为商品或者服务的识别标志，它是将商品或服务的提供者与商品或服务连接的纽带，相关公众看到该商标时，正常情况下就会认为该商品或服务系商标权利人提供，而本案中并没有证据表明橡果公司已将“好记星”商标转让或许可给好记星公司使用。因此，应当认定橡果公司系被控侵权商品的提供者。2.商标权作为一种知识产权，商标权人的收益一般是通过将商标使用在产品或者服务上从而实现其知识产权的财产权益。而本案中，好记星公司在其生产的被控侵权产品上使用“好记星”商标，在产品的利润中也必然包含了一部分商标权人的商标许可收益，且橡果公司也在庭审中表明其正在起诉好记星公司主张相应收益。根据权利义务相一致的原则，商标权人对涉案被控侵权产品享有商标权益的同时，它还必须承担该产品因侵害他人知识产权而需承担的赔偿责任。综上，橡果公司和好记星公司是被控侵权产品的共同的生产者。外研社公司未提交答辩意见。橡果公司辩称，橡果公司自2017年7月1日起便完全转让了好记星业务，退出了好记星业务的经营，对被控侵权产品的生产销售情况完全不知情，更未从中获益，好记星公司未经许可使用外研社公司作品的行为，应由其独立承担相应的侵权责任。金霸公司未陈述意见。外研社公司向一审法院起诉，请求判令：1.好记星公司、橡果公司立即停止生产、销售，金霸公司立即停止销售内置有侵犯外研社公司享有的义务教育教科书《新标准英语》系列教材学生用书及相关音频文件著作权的“好记星学习平板”的行为；2.好记星公司、橡果公司共同赔偿外研社公司经济损失及合理开支290万元，金霸公司赔偿外研社公司经济损失10万元（以上费用共计300万元，包含外研社公司调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；3.好记星公司、橡果公司、金霸公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：一、关于外研社公司享有涉案作品著作权的情况2000年6月20日，外研社公司（乙方）与陈琳、鲁子问等（甲方）签订《图书出版合同》（编号：外合字320088号），就《新标准英语》（小学）、《新标准英语》（中学）、NewStandarnEnglish（包括学生用书、活动手册、教师用书及课件等）。本套教材有两个起点：1.小学一年级至高三，每个年级分为A、B两册；2.小学三年级至高三，每个年级分为A、B两册。达成如下出版协议：1.本套教材由乙方和麦克米伦公司合作策划出版，委托甲方组织教材编委来制定本套教材的编写思想和原则，并同时承担各年级学生用书和教师用书的编写与审定。依据《中华人民共和国著作权法》第十一条第二款及《著作权法实施条例》第十二条，本套教材的著作权归乙方所有。甲方依法享有署名权和获得报酬的权利。2.双方同意，乙方作为上述作品的著作权所有人，有权以任何方式，包括但不限于改编、修订、注释、音像、电子出版、发行等方式依法处理其所拥有的著作权。后该套教材在北京市版权局办理了出版外国图书合同登记，登记表载明该套教材的著作权持有人为麦克米伦公司与外研社共同所有。2005年7月15日，麦克米伦公司出具授权书，载明新标准英语小学教材、初中教材和高中教材，包括学生用书、教师用书、同步测试与练习及相应的教学辅导用书、录音带、CD光盘、挂图、教学图卡等等，均由麦克米伦公司和外研社公司共同撰写编辑，上述作品的版权由麦克米伦公司和外研社公司共同所有，并由外研社公司在中国大陆独家出版。麦克米伦公司在此授权外研社公司独自处理有关上述作品的任何侵犯版权问题，包括在中国大陆的法律诉讼和相关的法律问题。二、外研社公司主张的侵权行为2019年3月19日，山东省济南市长清公证处出具（2019）鲁济南长清证民字第653号公证书，公证书主要内容如下：外研社公司委托济南三石知识产权服务有限公司指派的张公稳与公证员李某、工作人员邱学军于2019年2月25日来到菏泽市丹阳路与双河路交叉口金霸电器，张公稳花费1948元购得“好记星Ｔ5”一台，取得盖有金霸公司发票专用章的山东增值税发票一张、签购单一张、金霸电器保修服务手册一本，张公稳对该场所门头和所购物品及票据等进行拍照。公证员和某人员将上述所购物品带回长清公证处保存并将上述票据复印，原件交由张公稳保存。上述过程，公证员和某人员始终在场。2019年3月26日，山东省济南市长清公证处出具（2019）鲁济南长清证民字第291号公证书，公证书主要内容如下：外研社公司委托济南三石知识产权服务有限公司指派的徐晴晴称有些单位生产、销售的产品侵犯了其合法权益，申请对网络保全行为进行保全证据公证。在公证员梁某、工作人员梁燕监督下，徐晴晴对（2019）鲁济南长清证民字第653号公证书公证购买并保存的“好记星”平板电脑进行如下操作：打开电源键，点击“前往完成”，点击“注册”，输入手机号，点击“获取验证码”，输入“密码”。查找并点击“设置”，点击“截屏设置”，打开“截屏设置开关”，点击“立即注册”。填写“注册信息”，点击“下一步”进入相关页面，点击“下一步”，点击“电子保卡”，点击“下一步”，填写“保卡信息”，点击“下一步”，进入相关页面。点击“完成”，点击“开始学习体验”，点击“同步英语”，点击“下载”按钮，点击“筛选”，点击“英语”“外语教学与研究出版社”。进入相关页面，点击下载“外研ＪＯＩＮＩＮ小学英语3起四年级下册（综合学习）”“深圳朗文小学英语第7册-外语教学与研究出版社广东”“英语8年级上册”“新标准小学英语3起3年级上册（综合学习）”、新标准小学英语1起1年级上册（综合学习）”“新标准小学英语3起5年级下册（综合学习）”“新标准小学英语3起6年级上册（综合学习）”“英语7年级上册（正式篇）”“剑桥国际少儿英语第2版学生用书5”。点击“下载管理”，下载完毕后，点击“返回”到综合学习。查找并点击“新标准小学英语1起1年级上册（综合学习）”，翻阅并随即点读章节内容；查找并点击“新标准小学英语3起3年级上册（综合学习）”，翻阅并随即点读章节内容；查找并点击“新标准小学英语3起5年级上册（综合学习）”，翻阅并随即点读章节内容；查找并点击“新标准小学英语3起5年级下册（综合学习）”，翻阅并随即点读章节内容；查找并点击“新标准小学英语3起5年级上册（综合学习）”，翻阅并随即点读章节内容；查找并点击“深圳朗文小学英语第7册-外语教学与研究出版社广东”，翻阅并随即点读章节内容；查找并点击“英语7年级上册（正式篇）”，翻阅并随即点读章节内容；查找并点击“剑桥国际少儿英语”，翻阅并随即点读章节内容；查找并点击“剑桥国际少儿英语第2版学生用书5”，翻阅并随即点读章节内容。返回，按下“好记星”平板电脑电源键并关闭显示屏，对上述过程中部分页面进行截图，共得照片五十九张。公证员梁某对上述过程进行录像，共得视频文件二段，并将上述照片附于公证书之后，工作人员梁燕将上述照片五十九张保存至公证处优盘中，并传至公证处电脑打印照片，视频文件二段刻录至光盘。将所得好记星平板电脑封存，徐晴晴对封存后的物品进行了拍照，公证人员将封存后的物品交由徐晴晴保存。一审当庭打开上述公证书所附封存物品，取出带有金霸公司字样的手提袋一个，手提袋内有带有“好记星”字样包装盒一个，包装盒正面、侧面均有“好记星”字样，包装盒背面印有出品商好记星公司名称及地址邮编、售后服务电话等，显示型号为Ｔ5；另有保修卡、说明书，均印有出品商好记星公司名称、地址、邮编、电话等信息；另有金霸公司的保修服务手册一本和带有“好记星”字样电脑皮套一个、软皮包一个。Ｔ5平板电脑内设置版本号显示20181106。打开该平板电脑，开机过程中出现“好记星”字样及语音，将上述公证过程中下载的外研社公司享有著作权的英语教材点击播放，教材章节设置、画面、语序排列、句子选择均与外研社公司提供正版教材一致，并有同步音频提供。一审当庭点击下载中心，不能搜索到外语教学与研究出版社。从上述公证书所附照片看，除了上述下载外研社公司享有著作权的作品外，下载中心显示出版社为外语教学与研究出版社的还有“新标准小学英语1起5年级上册（综合学习）”“新标准小学英语1起6年级下册（综合学习）”等多本新标准英语系列教材。2020年7月24日，山东省济南市钢都公证处出具（2020）鲁济南钢都证民字第4822号公证书，公证书主要内容如下：外研社公司委托济南三石知识产权服务有限公司指派的姜鲁亚在公证员郝某、工作人员展慧监督下，对处于联网连接状态下的公证处电脑进行如下操作：启动计算机，在桌面上新建Ｗｏｒｄ文档，重命名为好记星派宝专营店，并截图（该店铺展示的委托销售授权书载明系好记星公司授权上海派宝贸易有限公司在天猫、淘宝销售推广好记星学生平板电脑等好记星电子教育类系列产品并提供售后服务事宜）双击打开该文档，将该截图粘贴于上述文档。双击360安全浏览器，在地址栏输入网址，后点击“请登录”，输入账号及密码登录，下滑页面查看“商品详情”，查找并点击“累计评价”，显示累计评价802条；返回顶部，点击立即购买，付款1158元，购买好记星Ｎ969Ｓ学习机8核学生平板电脑家教机一台。上述每个步骤都截屏保存在上述文档，且均在公证员和公证人员监督下。2020年7月17日，在公证人员监督下，姜鲁亚9:40在济南市钢城区菜鸟驿站济南艾山名郡店内取得快递包裹一件。当日11:19，在公证人员监督下，姜鲁亚对快递包裹拍照，打开快递包裹取出物品并拍照，对好记星平板电脑进行如下操作：打开电源，查找并点击“下载中心”，点击左侧科目、出版社，选择“（参考）外语教学与研究出版社”，下滑页面点击下载“（参考）Ａ866新标准英语九年级下册218Ｍ-ＣＢ59.ＯＸＢ”“（参考）Ａ866外研版英语九年级下册218Ｍ-ＣＢ59.ＯＸＢ”“（参考）Ａ866新标准英语九年级上册306Ｍ-7537.ＯＸＢ”“（参考）Ａ866新标准英语八年级下册214Ｍ-879Ａ.ＯＸＢ”，页面显示相关内容。返回主页面，点击课本点读，翻阅并随机点读上述下载教材章节内容。一审当庭拆封上述公证书所附封存物品，取出正面、侧面均带有“好记星”和“Ｎ969Ｓ”字样的包装盒一个，包装盒背面显示出品商为好记星公司并有地址、邮编、售后客服等信息。包装盒内有好记星学生平板电脑一台，背面印有型号和好记星公司字样，另有保修卡和说明书，均印有好记星公司名称、地址电话及好记星商标。打开该平板电脑，开机过程中出现“好记星”字样及语音，将上述公证过程中下载的外研社公司享有著作权的英语教材点击播放，教材章节设置、画面、语序排列、句子选择均与外研社公司提供正版教材一致，并有同步音频提供。一审当庭点击下载中心，不能搜索到外语教学与研究出版社。从上述公证书所附照片看，在搜索外语教学与出版社时，除上述下载教材外，显示可供下载教材还有“（参考）Ａ866新标准英语学生用书三起第四册”“（参考）Ａ866新标准英语学生用书三起第七册”“（参考）Ａ866新标准英语学生用书一起第四册”“（参考）Ａ866新标准英语学生用书一起第五册”“（参考）Ａ866新标准英语学生用书一起第十二册”等多本新标准英语系列教材。2019年8月7日，外研社公司委托的济南三石知识产权服务有限公司指派姜鲁亚向山东省济南市钢都公证处提出证据保全申请。该公证处公证员孙某和某人员李倩监督下，姜鲁亚使用公证处处于互联网状态下的电脑进行操作公证。公证书所附照片显示，好记星公司在天猫商城开设有好记星文具旗舰店，网上在售上述Ｎ969Ｓ型号好记星平板电脑，公证时月销售量119台、库存230台、累计评价300条，从网页产品介绍看，亦有上述Ｔ5型号平板电脑在售。另，天猫电器城、京东网均有网店在售上述型号的好记星平板电脑。三、其他查明事实外语教学与研究出版社由北京外国语大学于1979年创办，2010年完成企业改制，更名为“外语教学与研究出版社有限责任公司”。全国多省市高中英语教材使用外研社公司的英语教材。1995年1月，外语教学与研究出版社荣获“先进高效出版社”荣誉；1998年12月，荣获“全国优秀出版社”荣誉；2002年1月，获得“讲信誉、重服务出版单位”荣誉；2009年获得“全国百佳图书出版单位”；2013年荣获“第三届中国政府奖先进出版单位奖”“先进出版单位”；2016年5月，荣获“第八届全国文化企业30强提名企业”。外研社公司的教材在海南、山东、辽宁、陕西、贵州多个省市在销售。2017年6月19日，橡果公司与上海恒戈投资有限公司签订合资合同，共同成立好记星公司。上述合资合同约定，橡果公司将其拥有完整知识产权和所有权的好记星业务，包括好记星知识产权、源代码，与好记星业务相关的任何和全部客户数据、经销商信息等转让给好记星公司，转让前橡果公司可免费使用。2018年1月，好记星公司成立，橡果公司占股37.5%。截至本案一审庭审时，案涉“好记星”商标登记在橡果公司名下。一审法院认为，本案争议焦点有二，一是外研社公司是否享有案涉新标准英语系列教材的著作权，二是好记星公司、金霸公司、橡果公司是否侵害外研社公司案涉图书作品的著作权，如构成侵权应如何承担民事责任。关于焦点一，外研社公司是否享有案涉新标准英语系列教材的著作权。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定：“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。”本案中，外研社公司提供的合法出版物上载明由外研社公司与麦克米伦出版（中国）有限公司共同组织开发，结合外研社公司提交的《外语教学与研究社出版图书出版合同》《出版外国图书合同登记表》等，在无相反证据证实的情况下，著作权应属外研社公司和麦克米伦出版（中国）有限公司所有。音频文件只是图书内容的复制形成的变更，在无相反证据证实的情况下，著作权仍归属外研社公司和麦克米伦公司所有。结合外研社公司提供的麦克米伦公司出具的授权书等，可以证明外研社公司经案涉图书著作权人合法授权，有权使用案涉图书，并有权以自己的名义对侵犯该图书著作权的行为进行维权。故外研社公司合法享有案涉新标准英语系列图书的著作权，好记星公司、金霸公司、橡果公司关于外研社公司不享有案涉图书作品著作权的抗辩不成立。关于焦点二，好记星公司、金霸公司、橡果公司是否侵害外研社公司案涉图书著作权，如构成侵权应如何承担责任的问题首先，案涉封存平板电脑是否由好记星公司生产、销售的问题。从前述公证书记载的内容及一审当庭拆封封存物品看，封存物品、包装及保修卡、说明书等载明的出品商企业名称、地址、电话、售后服务等信息均指向好记星公司。公证书载明好记星派宝专营店系好记星公司授权，本案其中一台平板电脑即购自该网店。其他网店虽非好记星公司授权网店，但从公证书载明的内容看，销售的亦有与本案好记星同款的平板电脑，即并非所有销售商都直接由好记星公司授权。综上，案涉封存平板电脑及网上销售的好记星同款平板电脑系好记星公司生产、销售，好记星公司关于并非其公司生产、销售的主张不能成立，不予采信。其次，好记星公司、金霸公司、橡果公司是否侵害外研社公司案涉图书著作权的问题。根据《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第五项规定，著作权人所享有的复制权系“以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利”。本案中，被诉侵权产品虽为平板电脑，并且须经点击其中的下载键才能获取案涉图书作品的文字版本和音频版本，但平板电脑仅为图书作品的载体，下载程序也是将案涉图书作品从服务器平台复制至平板电脑。经比对，被控侵权的平板电脑中加载的案涉图书作品文字版本与外研社公司的文字作品内容一致，构成对外研社公司案涉图书作品的复制。同时，平板电脑还加载了案涉图书作品的音频版本，该音频版本表达的内容与案涉图书作品文字作品相同，系以声音的方式对案涉文字作品的再现，在平板电脑上复制或加载音频文件的行为，也构成著作权法意义上对案涉作品的复制。《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第六项规定，著作权人所享有的发行权系“以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利”。好记星公司以出售的平板电脑为载体，以出售方式向公众提供案涉图书作品的复制件，故侵犯了外研社公司案涉图书作品的发行权。案涉封存平板电脑上虽使用橡果公司名下的商标，但现有证据不足以认定橡果公司参与该平板电脑的生产、销售，或为该平板电脑下载案涉图书作品提供服务平台或帮助，即不足以认定橡果公司与好记星公司有共同侵权的故意行为，故外研社公司要求认定橡果公司与好记星公司共同侵权并承担连带责任，没有依据，依法不予支持。金霸公司销售案涉内置可下载外研社公司享有著作权的图书作品程序的平板电脑，没有提供其尽了审查义务或合法来源的证据，侵犯了外研社公司案涉图书作品的复制权、发行权。如前所述，好记星公司侵害了外研社公司案涉图书作品的复制权、发行权。根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条的规定，外研社公司要求好记星公司停止生产、销售侵犯外研社公司案涉新标准英语系列图书作品著作权的平板电脑的行为应予支持。但从一审当庭下载情况看，目前已不能通过好记星公司生产、销售的平板电脑下载外研社公司图书作品，故外研社公司要求停止侵权的请求无裁判之必要。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条规定：“著作权法第四十八条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。”外研社公司未举证证明其因好记星公司侵权行为所遭受的损失，亦没有证据证明好记星公司因使用案涉图书作品的违法所得，一审法院综合考虑以下因素，酌定好记星公司赔偿外研社公司经济损失及合理开支20万元；金霸公司作为销售商赔偿外研社公司1万元：1.外研社公司案涉图书作品的使用范围和知名度。案涉图书在多省市多学校使用，也获得多项荣誉。但从外研社公司提交证据看，其荣誉多为2016年之前。2.好记星公司侵权的主观恶意程度。好记星公司在其未获得外研社公司授权许可的情况下，却将外研社公司多本图书作品的文字版本和音频版本通过其平板电脑的程序提供给公众。3.好记星公司、金霸公司的销售范围。好记星公司、金霸公司所生产、销售的平板电脑线上、线下均有销售，并且在多个网站、网店销售，外研社公司主张权利的范围亦是全国范围内。4.其他因素。好记星公司、金霸公司生产、销售的平板电脑内置程序不仅可以复制下载案涉图书作品，还有很多其他出版社的英语教材，且除了英语之外，还有语文、数学等其他学科。5.外研社公司为制止侵权，为购买案涉平板电脑、公证保全证据、委托诉讼代理人的合理支出。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国著作权法》第九条、第十条、第四十八条第一项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条、第二十六条的规定，判决：一、好记星公司于判决生效之日起10日内赔偿外研社公司经济损失及合理开支共计20万元；二、金霸公司于判决生效之日起10日内赔偿外研社公司经济损失及合理开支共计1万元；三、驳回外研社公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30800元，由外研社公司负担2万元，由好记星公司负担10750元，由金霸公司负担50元；财产保全申请费5000元，由好记星公司负担。二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案当事人争议的焦点问题是：一、橡果公司应否与好记星公司承担共同的侵权责任；二、一审判决确定的赔偿数额是否适当。一、关于橡果公司应否与好记星公司承担共同的侵权责任问题。首先，根据一审查明的事实，好记星公司一审公证保全的好记星平板电脑包装盒背面、保修卡和说明书上标注的出品商名称、地址、邮编、售后客服、电话等信息均指向好记星公司，故一审判决认定公证保全的好记星平板电脑系好记星公司生产、销售，并无不当。虽然星派宝专营店有好记星公司授权，其他网店没有好记星公司授权，但其他网店销售的好记星平板电脑亦有星派宝专营店销售的同款平板电脑，且是否有好记星公司授权与销售的商品是否好记星公司生产并无关系，故好记星公司仅以其他网店无授权为由主张公证保全的好记星平板电脑不是其生产、销售，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。其次，虽然公证保全的好记星平板电脑使用了橡果公司名下的好记星商标，但根据一审查明的事实，2017年6月19日，橡果公司即将其拥有的完整知识产权转让给了好记星公司。除此之外，好记星公司没有提供证据证明橡果公司实际参与了被诉平板电脑的生产、销售或为被诉平板电脑下载案涉图书作品提供服务平台或帮助，因此，现有证据尚不足以认定橡果公司与好记星公司存在共同侵权，故好记星公司要求认定橡果公司与其构成共同侵权并承担连带责任的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。二、关于一审判决确定的赔偿数额是否适当的问题。本案中，外研社公司未举证证明其因好记星公司侵权行为所受损失，亦未举证证明好记星公司因侵权所获利益，在此情况下，一审法院根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定适用法定赔偿方式确定赔偿数额并无不当。根据外研社公司提供的证据，其公司获得了多项荣誉，公司的荣誉能够提升公司出版的图书的知名度，故一审法院依据外研社公司提供的证据认定涉案图书具有一定知名度并无不当。根据外研社公司公证证据，被控侵权平板在线上、线下均有销售，并且在多个网站、网店销售，因此，一审法院认定侵权范围及于全国范围亦无不当。本案中，侵权行为并非直接销售图书，而是在平板产品中通过下载方式使用被控侵权图书，侵权行为隐蔽，因此，外研社公司间隔1年多的时间进行取证并无不当，不能认定其存在怠于维权的行为。外研社公司为本案维权支出了合理费用，一审法院在确定赔偿数额时予以考虑符合法律规定。关于其他因素，一审法院仅是作为一个因素进行了客观描述，并没有对此做出侵权定性，而好记星公司并未提供取得相关权利人授权的证据。上述因素与本案无关，一审法院虽在确定赔偿数额时考量确有不当，但一审法院综合各种因素确定的赔偿数额适当，故本院予以维持。好记星公司要求减少赔偿数额的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，好记星公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由上海好记星教育科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 张金柱审 判 员 王海娜审 判 员 柳维敏二〇二一年八月十九日法官助理 赵有芹书 记 员 邢晓宇