陕西省商洛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）陕10民终388号 上诉人（原审原告，反诉被告）：陕西尚诚投资建设有限责任公司，住所地陕西省商洛市商州区。法定代表人：刘侃虎，总经理。委托诉讼代理人：许跃，男，1966年10月30日生，汉族，住陕西省商洛市商州区。委托诉讼代理人：王兵，陕西弘达律师事务所律师。被上诉人（原审被告，反诉原告）：陕西晨光置业有限公司。住所地陕西省商洛市商州区。法定代表人：郭峰志，董事长。委托诉讼代理人：寇鸿雁，陕西华秦律师事务所律师。上诉人陕西尚诚投资建设有限责任公司因与被上诉人陕西晨光置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服商洛市商州区人民法院(2019)陕1002民初369号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陕西尚诚投资建设有限责任公司委托诉讼代理人许跃、王兵、被上诉人陕西晨光置业有限公司委托诉讼代理人寇鸿雁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陕西尚诚投资建设有限责任公司上诉请求：撤销商洛市商州区人民法院（2019）陕1002民初369号民事判决，依法予以改判或者发回重审，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院认定事实不清。案涉工程在被上诉人发出中标通知书之前，上诉人与被上诉人已经就案涉工程实质性内容进行过多次谈判协商，并于2008年3月1日共同确定了案涉工程的合同价款为2739万元，一审法院对该事实没有调查。工程总价款，特别是合同之外增加的工程所涉及的工程款项，认定事实不清。2、一审法院适用法律错误。一审法院认定案涉《建设工程施工合同》及《补充协议》无效，但工程造价鉴定又是依据约定来进行，导致工程造价鉴定结论出现严重错误。一审法院不支持上诉人重新鉴定，违反法律规定。上诉人在向被上诉人提交工程竣工验收申请时，一并提交了全部竣工资料，如未提交，被上诉人如何组织竣工验收，且竣工验收结果为全部合格，故一审法院轻率的以“谁主张，谁举证”来认定并判决上诉人向被上诉人再行交付竣工资料错误。对甩项工程配合费、文明工地施工费等相关费用的计算上适用法律错误。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请二审法院撤销原判，依法改判或发回重审。陕西晨光置业有限公司辩称，本案属于建设工程施工合同纠纷，工程的招标过程，与本案无关，不属于本案审理范围。一审诉讼中，上诉人申请对工程造价进行鉴定。鉴定意见作出后，一审法院按照法定程序通知双方当事人及代理人到庭对鉴定意见进行质证，双方当事人及代理人均参加质证并发表质证意见，故上诉人申请重新鉴定的理由不能成立。关于甩项工程配合费等其他费用应按照合同约定履行。因被上诉人已支付上诉人工程款超过了案涉工程造价，一审驳回上诉人的诉讼请求合理合法。工程通过竣工验收与竣工资料移交是履行建设工程合同的两个不同内容，竣工验收资料只是建设工程档案资料的一部分，上诉人如果移交了工程档案资料，相关部门应该记载并出具移交证明，但上诉人不能提供工程资料移交证明，因此，上诉人以工程已通过竣工验收为由推定其已交付了所有工程档案资料没有事实依据。上诉人向被上诉人提供税务发票是其应履行的法定义务。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请二审法院驳回上诉，维持原判。陕西尚诚投资建设有限责任公司向一审法院起诉请求：请求判令：1、被告支付原告工程款10393386.80元，并按中国人民银行同期贷款利率支付从工程交付之日至判决之日止的利息；2、案件受理费由被告承担。被告陕西晨光置业有限公司向一审法院提出反诉请求，请求判令：1、反诉被告向反诉原告开具反诉原告已经支付的12836098.52元工程款的税务票据；2、反诉被告向反诉原告交付晨光大厦所有竣工资料。一审法院认定事实：2008年1月16日被告陕西晨光置业有限公司发布晨光大厦（超市）工程招标文件，3月1日原告投标，4月30日原告中标。并于当日签订建设工程施工协议。协议约定工程内容为框剪18层，建筑面积25600平方米，承包范围为现行图纸设计范围内的土建、水、电全部内容，合同工期为720天，合同价款20078369.17元，2008年5月7日，甲乙双方签订“晨光大厦工程施工补充协议”，补充协议约定：1、晨光大厦工程全框剪结构，建筑面积25965平方米，一至三层为大型超市，四至十八层为住宅用房；2、承包范围按现行设计图纸基础砼垫层以上（含垫层）散水以内的所有土建、排水、电器、弱电等工程的施工与安装。3、承包的形式：（1）、按现行设计图纸和投标价及招标文件、答疑纪要要求，包工包料，一次包死。（2）、钢材经双方预算人员核对，最终确认1551吨，其中三级钢265吨，每吨按5800元计价，二级钢1286吨，每吨按4800元计价，因钢材市场不稳，双方确定在原预算价基础上，钢材平均单价相差每吨上下500元时，在决算中增加或扣减。（3）、正负零以下工程按商砼，甲方一次性补助20万元。4、工程总造价2564万元。补充协议第十二条第三项约定乙方负责整理该工程中所有竣工资料，并负责向相关部门移交（包括甲方、质检站、城建档案馆等）。被告招标文件第十条第一项还约定投标单位所报的投标单价和总价包括税金等费用。2008年4月20日开工后，原告按照施工协议要求施工。2010年5月工程全部竣工，工程经验收全部合格，原告即将钥匙交付被告，此后，原告又多次请求结算，被告均以工程款已经超付不予结算。原告索要工程款无果，向一审法院提起民事诉讼。审理中双方对工程款数额有争议，原告申请鉴定，一审法院通过商洛市中级人民法院司法技术鉴定室，委托陕西俊杰项目管理有限公司对该工程造价进行司法鉴定，意见为24736940.46元。另查明，被告陆续支付原告工程款25914815.10元。原告分三次向被告提供了10458114.6元工程款的税票。一审法院认为，原告陕西尚诚投资建设有限责任公司与被告陕西晨光置业有限公司签订《建设工程施工协议》及《补充协议》后，原告与被告之间形成建设工程施工合同法律关系。原告的委托诉讼代理人黄文良借用原告资质与被告签订《建设工程施工协议》及《补充协议》，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定，应属无效合同。但原告施工的建筑工程质量经验收合格，并交付被告使用，被告应支付原告工程价款。原告施工的工程价款按照签订的《补充协议》，总价款为2564万元，原告对工程价款有异议，申请对工程款金额进行鉴定，一审法院通过商洛市中级人民法院司法技术鉴定室，委托陕西俊杰项目管理有限公司对该工程价款金额进行鉴定，结论为24736940.46元，因此，工程款金额按24736940.46元确定。被告已经支付原告25914815.10元，超出应付数额，因而原告的诉讼请求，一审法院不予支持。原告不认可鉴定意见，要求重新鉴定，但未向一审法院书面申请，且不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条列举的四种情形，不予支持。被告辩解原告的诉讼已经超过诉讼时效，因被告不能够证明诉讼时效起始时间，故其意见一审法院不予采纳。反诉原告陕西晨光置业有限公司请求反诉被告陕西尚诚投资建设有限责任公司向反诉原告开具12836098.52元工程款的税务票据，未超出反诉被告应提供税务发票的范围，符合法律规定，应予支持；请求反诉被告向反诉原告交付晨光大厦工程所有竣工资料，亦符合法律规定，应予支持。反诉被告辩解已经将竣工资料交付反诉原告，无证据证实，不予采信。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款、第七百九十三条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一款（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条、第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、驳回原告陕西尚诚投资建设有限责任公司的诉讼请求；二、反诉被告陕西尚诚投资建设有限责任公司向反诉原告陕西晨光置业有限公司提供12836098.52元工程款的税务发票；三、反诉被告向反诉原告交付晨光大厦工程所有竣工资料。以上二、三项内容，限判决生效之日起30日内履行完毕。案件受理费84160元、鉴定费210000元，由原告负担。反诉费200元，由反诉被告负担。本院二审期间，上诉人提交了陕西尚诚晨光大厦项目部与商洛市商州区益华不锈钢铁艺工程制作部签订的《不锈钢护栏制作安装合同》及结算清单，证明案涉工程的室内护栏是其委托第三方商洛市商州区益华不锈钢铁艺工程制作部完成的，经结算价款为111195元（1059米×105元／米），但在案涉工程造价中应按图纸计算工程量，以定额计算，价款为465690元（438.008元／米×1063.2米）。经质证，被上诉人认为该合同没有工程量，没有总价，无法判断合同中涉及的护栏与案涉工程有关，且结算的合同价款是否实际支付亦无法判断，故对上诉人的证明目的不予认可。本院经审查认为，上诉人提交的《不锈钢护栏制作安装合同》及结算单能够相互印证，对其真实性予以采信。对其证明目的本院将根据审理案件的需要，结合当事人陈述予以认定。根据本院认定的证据，结合当事人的陈述，二审确认以下事实：商洛晨光大厦（超市）工程系黄文良、许跃、王利三人借用陕西尚诚投资建设有限责任公司的资质，以该公司名义承建。案涉工程中的室内护栏是陕西尚诚投资建设有限责任公司委托第三方商洛市商州区益华不锈钢铁艺工程制作部完成的，经结算价款为111195元（1059米×105元／米）。除上述事实外，对一审查明的其他事实二审予以确认。本院认为，上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》实质是黄文良、许跃、王利三人借用上诉人资质以上诉人名义与被上诉人签订，该合同违反了法律、行政法规的强制性规定，应属无效合同。但案涉工程经验收质量合格并已交付使用，被上诉人应支付工程价款。黄文良、许跃、王利三人均同意以上诉人名义主张工程款，本院予以准许。根据诉、辩双方的观点，本案二审的争议焦点是：     一、一审法院依据工程造价鉴定意见认定案涉工程价款为24736940.46元是否正确。一审诉讼中，上诉人对案涉工程造价申请鉴定，一审法院依法委托有资质的鉴定机构进行鉴定并作出鉴定意见，认定案涉工程总造价为24736940.46元。上诉人对工程造价鉴定意见中的钢材调差、甩项工程及配合费、商砼、附属工程、文明工地措施费等问题提出异议，不认可鉴定的工程总造价。对上诉人提出的异议，本院经审查认为：1、关于钢材调差问题。双方在《补充协议》中对钢材的用量、规格、计价标准及调价标准均作了明确约定，鉴定机构根据上诉人提交的证据，参照双方约定对该项进行调整，扣减了179234.48元并无不当。上诉人要求以其预算报价为基数进行调整缺乏依据，不予支持。2、关于甩项工程及配合费问题。案涉工程中窗户、阳台的室内护栏属于甩项工程，上诉人在无工程变更通知或者签证的情况下委托第三方完成，由此产生的111159元费用应计入工程总造价，由被上诉人承担。上诉人要求该部分工程价款应按定额计算单价，以设计图纸计算工程量，依据不足，故其请求不予支持。关于甩项工程配合费，上诉人提交的证据显示配合费为39220.94元，被上诉人予以认可，故甩项工程配合费应按39220.94元计算并计入工程造价。上诉人认为这仅是铝合金窗的配合费，但未提交证据证实，故其要求增加甩项工程配合费的请求不予支持。一审法院对窗户、阳台的室内护栏甩项工程，以及因案涉甩项工程产生的配合费未予处理不当，二审应予纠正。3、关于商砼问题。合同约定正负0以下工程按商砼，被上诉人一次性补贴200000元。1-3层现场搅拌改为商砼，被上诉人补偿上诉人240000元，但工期须提前10-15天。因上诉人的工期未达到要求，故1-3层的商砼不予补偿。4-18层商砼补差双方没有约定，亦无相应的签证资料，故上诉人要求对4-18层商砼补差依据不足。正负0以下的商砼补贴已计入工程造价，因此，上诉人要求再增加商砼费用的请求不予支持。4、关于附属工程问题。案涉附属工程采用固定总价合同，合同内工程总造价为40万元，除工程变更外，一次包死。实际施工中附属工程土建、安装有变更，鉴定机构依据签证单对附属工程造价作出的调整是合理的，故上诉人要求按照合同总价认定附属工程价款的理由不能成立，对其该项上诉请求不予支持。5、关于文明施工费问题。由于案涉工程实行固定总价，已按市级文明工地标准取费，因上诉人未提供证据证实施工工地达到市级文明工地的标准，按照约定应予扣减，但工程鉴定造价中并未剔除22万元的文明施工措施费，因此，上诉人要求支付文明施工费的请求不予支持。6、关于遗漏部分工程款的问题。上诉人认为鉴定机构漏算了负一楼室内粉刷工程费用，应将该部分工程价款计入工程总造价。经审查，该部分工程原属甩项工程，在施工中作了变更由上诉人完成，鉴定机构已将该部分价款计入总造价，故上诉人认为鉴定造价中漏算该部分工程款的理由不能成立。7、关于设计变更产生的工程款问题。案涉工程施工中将18层由标准层变为跃层（复式），鉴定机构根据变更通知及图纸对该部分工程造价作出的鉴定结果是合适的，上诉人要求增加该部分工程价款依据不足，不予支持。综上，案涉工程造价应为24887320.4元（24736940.46元＋111159元＋39220.94元），一审法院依据鉴定意见认定案涉工程造价为24736940.46元有误，二审应予纠正。被上诉人已支付上诉人工程款25914815.1元，超出应付数额1027494.7元，故一审驳回上诉人要求被上诉人支付工程款的请求是正确的，二审应予维持。因案涉工程造价鉴定程序合法，鉴定机构及鉴定人员均具有相应资质，鉴定结果比较客观真实，且上诉人申请重新鉴定不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定的情形，故一审未予准许上诉人申请重新鉴定于法有据，上诉人以此认为一审法院违反法律规定不能成立，本院不予支持。二、上诉人是否应向被上诉人移交所有竣工资料。建设工程的交付，除建筑物本身外，承包人应同时交付完整的工程技术资料。本案中，上诉人作为工程的总承包方，在工程竣工验收交付使用后，向被上诉人提交全部工程资料是其义务，上诉人辩解其已提交了竣工资料，缺乏证据证实，故其该项辩解理由不能成立。综上，一审判决认定事实有误，适用法律有误，但裁判结果正确，故对陕西尚诚投资建设有限责任公司的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一款（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费84160元，由上诉人陕西尚诚投资建设有限责任公司负担。本判决为终审判决。   审  判  长      林小平审  判  员      王金新审  判  员      闫莉霞  二○二一年八月十日 法官助理     刘  妍  书  记  员      杨海涛 1