天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津02民终4811号上诉人（原审原告）：杨旭，女，1977年7月1日出生，汉族，住天津市河西区。委托诉讼代理人：袁莹，天津渤海律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：天津市华运商贸物业有限公司，住所地天津市河东区张贵庄道160号。法定代表人：张世发，董事长。委托诉讼代理人：王梁，天津九河律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东天幕集团总公司，住所地山东省曲阜市林道路1号。法定代表人：唐延俊，董事长。委托诉讼代理人：孔令海，山东众立律师事务所律师。上诉人杨旭因与被上诉人天津市华运商贸物业有限公司（以下简称华运公司）、山东天幕集团总公司（以下简称天幕公司）承揽合同纠纷一案，不服天津市河东区人民法院（2019）津0102民初10338号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月10日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。杨旭上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持杨旭的一审全部诉讼请求，诉讼费用均由华运公司、天幕公司负担。事实和理由：本案一审判决基本事实不清,适用法律错误。天幕公司认可其没有实际施工。杨旭提交了原始凭证、结算、质保期满凭证、交纳税金等证据来证明杨旭实际施工人的身份,并提交了天幕公司人员工程款转账的凭证，反映了天幕公司将华运公司的已付工程款对应支付给杨旭的全过程。同时,项目经理也出庭作证说明情况。上述证据已经足以证明天幕公司没有任何施工,杨旭是涉案工程实际施工人。涉案工程为2014年施工并竣工,涉案的工程款性质为质保金,该质保金早已在2016年成为到期债权,期间除杨旭外,长达7年之久，并无任何人主张涉案的工程款和质保金,也足以反映杨旭为涉案工程实际施工人的事实。该种情况下对于杨旭的施工证据太过苛责,不符合民事审判中优势证据的审判原则。杨旭为实际施工人，对于质保金享有权利，华运公司、天幕公司应当将涉案工程的质保金支付给杨旭。华运公司辩称，不同意杨旭的上诉请求，请求维持原判。一、现有书面证据不能证明杨旭实际施工人身份。一审程序中,杨旭认为其实际施工了红星国际广场3#地块C1-C2号楼铝合金幕墙及门窗工程,但其提供证据均不能证明其实际支出了材料费、人工费等工程费用,建设工程司法解释中所谓的实际施工人,是指转包、违法分包以及借用资质的无效建设工程施工合同的承包人,而实际施工人的认定应以实际投入资金、材料和劳力进行工程施工作为依据,同时杨旭并未与天幕公司签订分包、挂靠、承包合同等相关文件,也不能证明其承担工程施工经营风险,故现有书面证据不能认定杨旭实际施工人身份。二、一审证人证言亦不能证明杨旭实际施工人身份，实践中,借用资质类工程施工往往经数次转包或分包,而一审庭上两位证人的证言,仅能证明其与案涉工程无关或听说案涉工程由杨旭实际施工,纵使工程为杨旭自天幕公司处承接,既不能排除工程的再次转包和分包,也不能实际证明杨旭支出了全部工程费用,且在借用资质施工所得工程款的分配过程中,多出现分歧或纠纷,据此导致工程款不能结算、分配和主张的情形不胜枚举,不应因无其他人主张质保金即可确认杨旭实际施工人身份,事实上案涉工程也由天幕公司与华运公司完成结算、华运公司已支付全部工程款,而两位证人证言存在多处矛盾和推测,故一审证人证言不能与其他证据形成完整证据链、支持其一审主张。天幕公司辩称，一审判决适用法律正确,认定事实清楚,请求驳回杨旭的上诉请求,维持一审判决。一、杨旭在一审中提供的书面证据不能证明其是实际施工人。1、在一审庭审中,杨旭提供的施工合同、结算协议、单项竣工验收单,仅能证明天幕公司与华运公司之间的施工合同关系以及合同履行情况；提供的天幕公司办理的完税证明,仅能说明杨旭作为经办人办理了完税手续,并不能说明是杨旭交纳了税金,而往往办理完税手续的经办人是会计或其他工作人员,更不可能是实际施工人,并且其在三个工程中提交的完税手续都是一样的;提供的银行转账凭证,在一审时已查明天幕公司将收到的华运公司支付的工程款大部分转入到了证人张某的账户,部分转入了杨旭的账户,天幕公司在一审中对张某的证言提出异议时,重点表述了两人银行账户的使用、关联、与常理不符等情形,杨旭的收款行为根本不能证明其是涉案工程的实际施工人。2、杨旭提交的书面证据是在施工过程中形成的,但持有上述书面证据的并不一定是实际施工人,在建设工程的层层转包或借用资质施工中,参与施工的项目人员、转包方、技术人员均可获得以上材料。从杨旭和张某收取天幕公司支付的工程款以及天幕公司在一审中提供的相关证据和张某亦认可双方存在合作的事实,可以认定双方存在着紧密的联系。因此,不能排除张某为了达到逃避债务的目的,而将其持有的上述书面证据交给杨旭,由杨旭主张权利；对于证人孙某亦是如此,其作为张某聘用的工人,完全可以听从张某的指示而证明杨旭是实际施工人。二、杨旭申请一审出庭的证人不能证明其是实际施工人。三、涉案工程的实际施工人应当结合以下几点进行认定:第一、实际施工人与天幕公司是否签订相关的书面合同,但杨旭未能提供相关的书面合同；第二、天幕公司不认可杨旭是实际施工人,而是认可证人张某是实际施工人。对于天幕公司来讲,谁是实际施工人并不直接影响天幕公司的利益,因为无论谁是实际施工人,华运公司支付给天幕公司的工程款都会由天幕公司付给实际施工人,天幕公司不可能获取利益。但在本案中,杨旭只是张某的会计,根本没有施工,也从未挂靠天幕公司承揽过工程,张某曾挂靠天幕公司承揽过多个工程,其中施工的万达工程因欠付工程款导致天幕公司承担责任,其为了达到逃避债务的目的,主张杨旭施工了涉案工程；第三、实际施工人是否能够提供为了施工涉案工程而购买全部的施工材料以及支付全部的人工工资的相关凭证,但杨旭没有提供任何相关凭证,不能证明其实际施工了涉案工程;第四、实际施工人与天幕公司之间的资金往来是否清晰,从天幕公司与杨旭、张某的资金来往明细看,涉案工程的大部分工程款汇入了张某的银行账户,其他张某作为实际施工人的工程的工程款也有部分汇入了杨旭的银行账户,虽资金往来比较混乱,但与案涉工程的订立和履行方式完全一致,即涉案工程的实际施工人是张某。因此,单凭杨旭收取天幕公司支付的部分工程款不能认定其是实际施工人。综上,杨旭在本案中提供的证据不能直接证明其是涉案工程的实际施工人,其提供的证据对其主张的实际施工人身份亦达不到证据的高度盖然性的证明标准。结合张某应对烟台市中级法院（2019）鲁06民终160号民事判决书项下的债务承担责任的事实,张某为了逃避债务,与杨旭等人利用法律规定的“实际施工人”这一身份对本案提起诉讼。因此,杨旭不是本案的实际施工人,请求驳回杨旭的上诉请求,维持一审判决。杨旭向一审法院起诉请求：1.华运公司、天幕公司支付工程款106386.25元及利息（以106386.25元为基数，自2016年11月24日起至实际给付之日止，按同期存款利率计算）；2.诉讼费由华运公司、天幕公司负担。一审法院认定事实：2013年12月31日，华运公司（甲方）、案外人天津二建建筑工程有限公司（乙方）、天幕公司（丙方）签订《天津红星国际广场3#地块C1-C2号楼铝合金幕墙及门窗工程施工承包合同》（以下简称合同），约定：“甲乙双方将天津红星国际广场3#地块C1-C2号楼铝合金幕墙及门窗工程制作和安装工程委托丙方负责，乙方负责丙方在施工过程中的总承包管理和施工配合；开工日期：2014年6月1日，完工日期：2014年8月31日；本协议暂定合同价款为：1315953元，幕墙及门窗的外框安装完成后，甲方向丙方支付至合同总价的45%，全部安装完成后，甲方向丙方支付至合同总价的80%，验收合格并结算完毕后，甲方向丙方支付直接结算总价的95%，剩余5%为质保金，质保期为两年，自整个项目通过竣工验收合格之日起满2年后的7天内扣除维修费用后，甲方向丙方一次性无息付清......”。合同签订后，天幕公司履行了施工安装义务，2018年4月9日，华运公司与天幕公司签订《结算协议书》，确认涉案工程结算金额为2127724元，尚余保修金106836.25元。2019年11月27日，华运公司向天幕公司支付了上述保修金106836.25元。一审庭审中，天幕公司自认涉案工程的实际施工人为案外人张某。一审法院认为，本案中，杨旭主张其借用天幕公司资质与华运公司签订涉案合同，系涉案工程的实际施工人，但未提交诸如分包、挂靠合同等书面凭证，亦未提交其在实际施工中支出相应费用成本等有效证据与银行转账凭证、证人证言形成完整的证据链，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，杨旭应承担举证不能的不利后果，其诉讼请求，无事实依据，不予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回杨旭的全部诉讼请求。案件受理费2428元，由杨旭负担。二审中，杨旭提供如下证据:第一组：杨旭为了涉案工程所支出的付款凭证及相关发票收据等。第二组：工程现场原始记录，证明杨旭是涉案工程的实际施工人，也包括员工工资证明施工中都是杨旭的人员签字。华运公司、天幕公司未提供证据。经质证，华运公司对杨旭证据发表如下质证意见：对银行转账记录中杨旭给付孙某的相关费用总额约10万左右，其中既包括部分材料费，也包含了与涉案工程无关的相关费用。鉴于该费用的数额以及性质与本案相差较大，同时在本案一审中孙某也承认其与杨旭存在着较为密切的关联关系，不排除部分费用的支出系与本案无关系的其他工程产生；纵使相关费用存在关联性也不能证明杨旭承担了工程材料费的支出。杨旭转给李志明的13000元，认为与本案无关。还有其他一些与本案无关的汇款均不予认可。另有杨旭转给卢锦胜、弭宝路等人所谓的红星Ｃ1、Ｃ3工程款、进度款等费用数额约110多万元，认为该费用恰恰证明了杨旭没有承担涉案工程的费用支出，对于真实性、关联性均不认可。即使该费用是真实支出，恰恰也证明了杨旭并非涉案工程的实际施工人也是将涉案工程再次转包或者分包，不符合法律上对于实际施工人的定义。对于完税证明部分与一审重合，另有少部分不能证明与本案的关联性。据天幕公司所述张某与天幕公司存在密切合作不排除是其他工程产生。对于现场实施记录表，只要参与了工程的施工、设计、计量等施工方技术人员均可掌握，与本案确定实际施工人的身份无关。工商服务业收款收据、收条等不能证明该费用的支出及与本案的关联性，不能证明杨旭作为真实付款人的充分性。天幕公司对杨旭证据发表如下质证意见：对电子银行回单真实性没有异议，但不能证明杨旭的证明目的。在一审时，根据双方提供的证据，可以证明天幕公司也向杨旭账户上转账了部分工程款，杨旭作为张某的工作人员，在代收该部分工程款后必然会将该部分工程款直接用于工程施工，不可能再将工程款转给张某，再由张某支付。因此该组银行凭证不能证明杨旭是实际施工人，并且以实际施工人的身份支出工程款。另外，部分银行回单不能证明是支付涉案工程款，附言中没有注明用途也没有其他的合同协议等关联。对段爱国、卢锦胜签订的协议书的真实性、关联性有异议。该协议书双方当事人均没有到庭，不能确定真实性。虽然在协议书中约定的工程名称是涉案工程的名称，但段爱国作为转包方的代表不能显示其是受雇于杨旭或与杨旭有关。距了解，段爱国长期受雇于张某。对于以天幕公司名义缴纳的税票真实性没有异议。但不能证明杨旭是实际施工人。杨旭作为经办人员，其代表张某去办理交税事宜是合乎常理的，如果杨旭是实际施工人，不可能任何事情都亲力亲为，交税的事情往往是由财务人员或相关工作人员去办理，更能说明杨旭是涉案工程施工中的工作人员。对现场计量实施记录表真实性没有异议，该组证据仅能证明孙某代表天幕公司在施工中，对工程量的确认，不能排除张某将上述材料交付给杨旭以便提起本案诉讼。对餐费发票、收据等关联性有异议，该组证据中没有显示工程名称，不能认定是涉案工程的付款，也没有显示付款人是杨旭，不能认定是杨旭付款。杨旭提供的银行转账凭证记载的金额仅仅是涉案工程总工程款的一小部分，除杨旭银行账户支付工程款外，张某收取工程款的银行账户也为了施工涉案工程支出了工程款，仅凭杨旭付款的电子银行回单不能认定其是实际施工人。经审查并结合当事人质证意见，杨旭提供的证据具有真实性、合法性，关于其证明目的，将在本院认为部分予以论述。二审经审理查明，华运公司、案外人天津二建建筑工程有限公司、天幕公司签订合同后，天幕公司主张将案涉工程分包给张某实际施工，张某主张该工程由杨旭实际施工。本院经审理查明的其他事实与一审查明事实一致，本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为杨旭是否是案涉工程的实际施工人。天幕公司主张，其与张某存在挂靠关系，双方长期合作，案涉工程的实际施工人为案外人张某。但张某在一审中已出庭作证，陈述案涉工程系由杨旭实际施工。根据杨旭提供的证据，可以证实杨旭为案涉工程投入资金、材料和劳力。杨旭虽未提供其与天幕公司之间存在挂靠或分包关系的证据，但结合一审中张某及孙某证言，及天幕公司自2014年7月16日至2014年11月20日就案涉工程向杨旭转账付款的行为，杨旭证据可以相互印证形成证据链，达到高度盖然性的证明标准，故本院认定杨旭是案涉工程的实际施工人。杨旭作为实际施工人完成了案涉工程，现案涉工程已经竣工验收合格，杨旭有权就其完成的施工内容取得相应的工程价款，就剩余工程款即工程质保金向总承包人天幕公司主张权利。天幕公司虽主张实际施工人为张某，但张某认可案涉工程实际施工人为杨旭，天幕公司虽提出张某不以实际施工人身份主张案涉质保金系由于与天幕公司有其他工程纠纷，有逃避债务的目的，但对此天幕公司未能提供证据予以证实，本院对其抗辩意见不予采信。一审法院对此认定有误，本院予以纠正。对杨旭主张天幕公司支付质保金106386.25元的上诉请求，本院予以支持。关于杨旭主张的利息，因利息的起算时间符合合同约定时间，且计算标准符合法律规定，本院予以支持。关于杨旭主张华运公司承担共同给付责任一节，因杨旭与华运公司之间并无合同关系，且华运公司已将欠付工程款支付天幕公司，杨旭相关主张无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，杨旭的上诉主张成立，本院予以支持。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销天津市河东区人民法院（2019）津0102民初10338号民事判决；二、被上诉人山东天幕集团总公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人杨旭工程款106386.25元及利息（以106386.25元为基数，自2016年11月24日起至实际给付之日止，按同期存款利率计算）；三、驳回上诉人杨旭其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2428元，由被上诉人山东天幕集团总公司负担；二审案件受理费2428元，由被上诉人山东天幕集团总公司负担。本判决为终审判决。审判长  常静审判员  刘睿审判员  郭矗二〇二一年八月十九日书记员  杜冰