安徽省宿州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）皖13民终3366号上诉人（原审第三人）：徽商银行股份有限公司砀山支行，住所地安徽省砀山县砀城镇政务新区。负责人：王光顺，该行行长。委托诉讼代理人：范一萱，女，该行员工。被上诉人（原审原告）：马桂侠，女，XXXX年X月XX日出生，回族，住安徽省砀山县。委托诉讼代理人：冯高荣，安徽飞创律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：砀山中茂置业有限公司，住所地安徽省砀山县。法定代表人：张鹏飞，该公司执行董事。上诉人徽商银行股份有限公司砀山支行（以下简称徽行砀山支行）因与被上诉人马桂侠、砀山中茂置业有限公司（以下简称中茂公司）商品房销售合同纠纷一案，不服安徽省砀山县人民法院（2021）皖1321民初1996号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徽行砀山支行上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回马桂侠解除个房借字第2012062900001059《个人住房（商业用房）抵押借款合同》并不继续履行还款义务的诉讼请求；3.本案的上诉费用由马桂侠与中茂公司共同承担。事实和理由：1.一审判决认定事实不清。一审法院认定2017年6月29日马桂侠（甲方、与徽行砀山支行签订《个人住房（商业用房）抵押借款合同》，以涉案商品房作抵押借款50万元，并就具体的借款期限、利率、还款方式和账号、贷款发放、还款情况等事实进行认定。但遗漏以下几个重要问题：（1）一审遗漏了马桂侠及其共同借款人葛同金未按照合同约定履行提起告知义务就单方面擅自申请解除合同的事实。马桂侠及其配偶葛同金均在个房借字201706290001XXX号《个人住房（商业用房）抵押借款合同》签字确认，但未按照约定履行提前告知义务，《个人住房（商业用房）抵押借款合同》第二十二条22.3款明确约定“甲方如请求确认其与售房人签订的商品房买卖合同无效或变更、撤销、解除该合同的，应提前10个工作日书面通知乙方”。截至一审法院开庭前，徽行砀山支行未收到借款人马桂侠及其配偶申请解除借款合同的任何书面告知，实质上已构成单方面违约，损害了该行的合法权益。（2）一审法院对“本合同效力的独立性”所约定内容未作表述。《个人住房（商业用房）抵押借款合同》第二十二条“本合同效力的独立性”明确约定：“1、本合同履行期间，马桂侠及其配偶葛同金与售房人就所购房产有关质量、条件、权属或其他事宜发生的任何纠纷，均与乙方无关，本合同仍应正常履行。2、商品房买卖合同被确认无效或被撤销、被解约的，马桂侠及其配偶葛同金仍应承担借款合同项下的还款义务，并应将售房人返还的已付购房款及利息、购房人支付的赔偿损失款项用于清偿本合同项下的债务。3、若徽行砀山支行依据约定解除与马桂侠、葛同金的借贷关系后，马桂侠、葛同金应当立即返还其所欠的贷款本金、利息、罚息及实现债权的费用。”（3）一审法院对马桂侠和葛同金的义务、违约责任和违约救济措施等也未能调查清楚。2.一审适用法律条款错误。一审判决主要依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》和《中华人民共和国合同法》的部分条款进行判决。本案应当适用《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国民法总则》等法律的规定。而《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》属于司法解释，相比较《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国民法总则》属于下位法，不可以与上位法相冲突。司法解释不能否定双方依据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国民法总则》成立的按揭贷款合同之借款人的还款义务。而一审法院依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》判决免除马桂侠的还款责任，显然属于适用法律错误。首先，徽行砀山支行和马桂侠、葛同金依法签订的《个人住房（商业用房）抵押借款合同》不应当解除，应当依据《中华人民共和国合同法》第八条“依合同履行义务”、第一百零七条“违约责任”、第一百二十一条关于“因第三人的过错造成的违约”等相关法律规定和合同约定，应该继续承担还款责任。案涉借款合同签订时的房屋买卖行为是合法有效的，徽行砀山支行不存在任何法律上的过错，且和中茂公司迟延交房无法律上的因果关系。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条的“因第三人的过错造成的违约：当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决”等规定，徽行砀山支行和马桂侠、葛同金之间的借贷关系合法有效，马桂侠、葛同金仍应当继续承担还款责任。依据《中华人民共和国民法总则》规定，马桂侠作为完全民事行为能力人，在与中茂公司签订《商品房买卖合同（预售）》时，应当了解并知晓合同标的尚未竣工并验收，存在无法按期交付的可能性。徽行砀山支行根据马桂侠的收入情况及信用情况作为其履行还款义务的主要依据，向其发放贷款，马桂侠作为借款人应当承担履行还款义务。上述借贷行为与中茂公司无关，一审法院免除马桂侠还款义务的判决将马桂侠和中茂公司之间的合同义务强加于徽行砀山支行与《中华人民共和国合同法》规定的“平等原则”、“合同自由原则”、“公平原则”不相符。其次，即使按揭贷款合同解除，依据《个人住房（商业用房）抵押借款合同》第二十二条“本合同效力的独立性”的约定，马桂侠、葛同金仍应当偿还剩余贷款本金及已产生的利息，并赔偿徽行砀山支行因按揭贷款合同解除造成的损失。再者，即使一审判决中茂公司承担对剩余贷款本息的还款责任，但仍不得免除《个人住房（商业用房）抵押借款合同》借款人的还款责任。马桂侠提出的诉讼请求“请求中茂公司将马桂侠尚未偿还的剩余贷款本息直接支付给徽行砀山支行”是马桂侠委托中茂公司向徽行砀山支行偿还贷款的行为，并非免除其作为借款人的还款责任。马桂侠辩称，1.依照《中华人民共和国民法典》第五百六十五条规定，马桂侠与徽行砀山支行签订的《个人住房抵押借款合同》应予解除，徽行砀山支行上诉理由不能成立。2.马桂侠与中茂公司签订《商品房买卖合同（预售）》，中茂公司逾期交付房屋超出30天，依据约定马桂侠有权解除该合同，并依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定解除抵押借款合同。中茂公司未到庭参加诉讼，亦未提交答辩意见。马桂侠向一审法院起诉请求：1.判令解除马桂侠与中茂公司签订的《商品房买卖合同（预售）》及马桂侠与徽行砀山支行签订的《个人住房抵押借款合同》；2.判令中茂公司返还已付购房款511888元及利息（以511888元为本金自2017年3月27日起按照利率5%计算至本案判决生效之日止），以及返还已向徽行砀山支行归还的贷款本息（具体数额以第三人于判决生效当月出具的还款明细清单为准）；3.判令中茂公司按全部房价款的2%向原告支付违约金共计20237.76元；4.判令中茂公司解除上述合同后将该商品房购房贷款剩余部分直接返还给徽行砀山支行；5.本案全部诉讼费用由中茂公司承担。诉讼中，马桂侠增加诉讼请求：由中茂公司承担保全费3181元，保全保险费1600元。一审法院认定事实：中茂公司系依法登记设立的有限责任公司，从事房地产开发与经营、物业管理等经营活动。2017年5月8日，马桂侠（买受人）与中茂公司（出卖人）签订了《商品房买卖合同（预售）》，约定：出卖人以出让方式取得坐落于老城区方城东北角，人民东路北侧地块的建设用地使用权。该商品房为第一条规定项目中的8幢1层0113号。该商品房的预测建筑面积共70.19平方米，其中套内建筑面积68.64平方米，分摊共有建筑面积1.55平方米。按照建筑面积计算，该商品房单价为每平方米人民币14416.42元，总价款为人民币1011888元（大写壹佰零壹万壹仟捌佰捌拾捌元整）。买受人应当于2017年5月8日前支付首期房款人民币511888元，占全部房价款的50.59%，余款人民币500000元申请贷款支付。出卖人应当在2017年9月30日前向买受人交付该商品房。逾期交付责任：逾期超过30日后，买受人有权解除合同，买受人解除合同的，应当书面通知出卖人，出卖人应当自解除合同通知送达之日起15日内退还买受人已付全部房款，（含已付贷款部分），并自买受人付款之日起，按照5%（不低于中国人民银行公布的同期贷款基准利率）计算给付利息；同时，出卖人按照全部房价款的2%向买受人支付违约金。合同签订后，2017年6月13日对上述商品房销售合同进行了登记备案。马桂侠分别于2017年3月18日、3月27日向中茂公司支付购房款50000元和470000元，2017年5月9日，经结算，中茂公司为马桂侠出具收据一份，载明收到购房款511888元。2017年6月29日，马桂侠与徽行砀山支行签订了《个人住房（商业用房）抵押借款合同》，以前述商品房作为抵押向徽行砀山支行借款，双方约定：借款金额为人民币（大写）伍拾万元整；借款期限为120个月（即自2017年6月29日至2027年6月29日）。实际借款期限以借款凭证上所记载的贷款实际发放日、贷款到期日为准。本合同履行期间，甲方（马桂侠）与售房人就所购房产有关质量、条件、权属或其他事宜发生任何纠纷，均与乙方（徽行砀山支行）无关，本合同仍应正常履行。甲方与售房人签订的商品房买卖合同被确认无效或被撤销、被解除的，甲方仍应承担本合同项下的还款义务，甲方应将售房人返还的已付购房款及利息、售房人支付的赔偿损失款项，用于清偿本合同项下的债务。甲方抵押担保范围为本合同第二十八条约定的债权本金及利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金、甲方应向乙方支付的其他款项、乙方实现债权与担保权利而发生的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、公告费等）。中茂公司未能按照约定日期于2017年9月30日前交房，至本案法庭辩论终结前，中茂公司仍未交付涉案商品房。2021年2月21日，马桂侠向中茂公司邮寄《解除商品房买卖合同通知书》，中茂公司未签收。截止2021年5月14日，马桂侠已归还徽行砀山支行借款本息共计237400.34元。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。本案中，马桂侠与中茂公司签订的《商品房买卖合同（预售）》系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。马桂侠已按照合同的约定向中茂公司支付了首期房价款511888元及银行按揭贷款，中茂公司未按照合同约定日期将涉案商品房交付马桂侠，且逾期交付超过30日，使马桂侠至今不能实现合同目的，中茂公司的行为已构成根本违约，马桂侠主张解除与中茂公司签订的《商品房买卖合同（预售）》，符合合同约定和法律规定，予以支持。关于马桂侠与徽行砀山支行签订的《个人住房（商业用房）抵押借款合同》是否应解除的问题。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条：“因商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除，致使商品房担保贷款合同的目的无法实现，当事人请求解除商品房担保贷款合同的，应予支持。”案涉《商品房买卖合同（预售）》解除后，马桂侠与徽行砀山支行签订的《个人住房（商业用房）抵押借款合同》的合同目的已无法实现，马桂侠要求解除《个人住房（商业用房）抵押借款合同》的诉讼请求，符合上述司法解释的规定，予以支持。徽行砀山支行与马桂侠签订的《个人住房（商业用房）抵押借款合同》虽然约定不论发生任何纠纷，均与徽行砀山支行无关，该合同仍应正常履行，但该约定于法相悖，故对徽行砀山支行不同意解除该合同的意见，不予采纳。关于《商品房买卖合同（预售）》和《个人住房（商业用房）抵押借款合同》解除后，购房款及利息、违约金的给付问题。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款规定：“商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的，出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人。”本案中，因涉案《商品房买卖合同（预售）》和《个人住房（商业用房）抵押借款合同》解除，马桂侠主张中茂公司返还购房款511888元并自2017年3月27日起至本案判决生效之日按照年利率5%支付利息，同时按照全部房价款的2%支付违约金20237.76元(1011888×2%),符合合同约定，予以支持。马桂侠要求中茂公司返还其已向徽行砀山支行归还的贷款本息，并将其尚未归还的剩余贷款本息返还徽行砀山支行，于法有据，亦予以支持。中茂公司清偿剩余贷款本息等债务后，徽行砀山支行应及时涤除案涉房屋上的抵押登记。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十三条第二款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院》第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、解除马桂侠与中茂公司签订的《商品房买卖合同（预售）》；合同解除后，马桂侠应配合中茂公司办理解除房屋销售备案登记手续；二、解除马桂侠与徽行砀山支行签订的《个人住房（商业用房）抵押借款合同》；三、中茂公司于判决生效后十日内返还马桂侠购房款511888元及利息（以511888元为本金，自2017年3月27日起，按照年利率5%计算至判决生效之日止）；四、中茂公司于判决生效后十日内返还马桂侠已向徽行砀山支行归还的贷款本息（以判决生效当月马桂侠归还徽行砀山支行的实际数额为准）；五、中茂公司于判决生效后十日内日支付马桂侠违约金20237.76元；六、中茂公司于判决生效后十日内向徽行砀山支行偿还马桂侠自判决生效之日起就《个人住房（商业用房）抵押借款合同》剩余部分的贷款本息；自中茂公司清偿上述贷款之日起十日内，徽行砀山支行办理涉案房屋（8幢0113号商铺）抵押登记的涤除手续。案件受理费4561元，保全费3181元，保全保险费1600元，由中茂公司负担。本案二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。徽行砀山支行提供如下证据：1.马桂侠与葛同金的身份证、结婚证复印件、贷款申请时相关材料，以证明马桂侠、葛同金贷款申请情况真实有效，其二人系夫妻关系，为共同借款人。2.还款明细，以证明截止2021年7月7日尚欠借款本金340000元，以及当期的利息以查询日为准。马桂侠质证认为，对上述证据的真实性均无异议，借款人是马桂侠，葛同金是房屋共有人。本院对上述证据的真实性予以认定。一审查明基本事实属实，本院予以确认。本院认为，一审法院依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条“因商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除，致使商品房担保贷款合同的目的无法实现，当事人请求解除商品房担保贷款合同的，应予支持”的规定及马桂侠的起诉请求，判决解除其与中茂公司签订的《商品房买卖合同（预售）》，并解除其与徽行砀山支行签订的《个人住房（商业用房）抵押借款合同》并无不妥，故对徽行砀山支行提出涉案《个人住房（商业用房）抵押借款合同》不应解除的上诉请求，不予支持。关于按揭贷款合同解除后果的处理。在商品房买卖合同解除后，按揭贷款合同的目的已无法实现，依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，购房人有权解除按揭贷款合同。按揭贷款合同不同于典型的继续性合同，其解除溯及于合同成立时即消灭效力，因此，按揭贷款合同解除后即对双方不再具有约束力，原则上应当恢复原状，即购房人应当返还所贷全部款项，银行应当返还购房人已经偿还的本金及利息。在按揭贷款合同的解除系开发商违约导致房屋买卖合同解除而致时，购房人向银行承担的损失赔偿责任最终亦应由开发商承担。为了减少不必要的重复、繁琐和当事人的诉累，在商品房买卖合同纠纷和按揭抵押贷款合同纠纷合并审理时，可由贷款的实际收取方即开发商直接将购房贷款返还银行，并直接向银行承担购房人应当承担的责任。这也是最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款规定的应有之义。一审法院判决案涉《个人住房（商业用房）抵押借款合同》剩余部分的贷款本息由开发商中茂公司承担，同时中茂公司赔偿马桂侠支付银行的本金及贷款利息，就结果而言与前述处理原则并无本质差别，并无不妥。故，对徽行砀山支行要求即使按揭贷款合同解除，马桂侠仍应当偿还剩余贷款本金及产生的利息，并赔偿徽行砀山支行因按揭贷款合同解除造成的损失的上诉请求，本院不予支持。另，马桂侠系《商品房买卖合同（预售）》的买受人及借款人，葛同金作为共同借款人在《个人住房（商业用房）抵押借款合同》上签字捺印，经本院询问葛同金其对于马桂侠提起本案诉讼是知晓的，同意马桂侠的诉讼请求，且愿意承担马桂侠诉讼风险，故一审法院未将葛同金列为本案当事人程序并不违法。综上，徽行砀山支行上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律及裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9122元，由徽商银行股份有限公司砀山支行负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴昊彧审 判 员 刘 红审 判 员 李 震二〇二一年八月二十三日法官助理 姚柳晴书 记 员 吕建荣附：本案相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。