山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁09民终345号 上诉人（原审被告）：李宪宝，男，1965年3月14日出生，汉族，山东省泰安市创新建筑公司项目经理，住山东省济南市天桥区。 委托诉讼代理人：李先泉，浙江象港律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘庆设，男，1964年11月17日出生，汉族，住山东省泰安市泰山区。 委托诉讼代理人：翟安龙，山东敏尔信律师事务所律师。 上诉人李宪宝因与被上诉人刘庆设物权保护纠纷一案，不服山东省泰安市泰山区人民法院（2020）鲁0902民初2472号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 李宪宝上诉请求：1.依法撤销(2020)鲁0902民初2472号民事判决,并直接改判驳回被上诉人对上诉人的原全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：原审法院认为，生效的(2019)鲁0902民初1795号判决确认占用费暂计算至2019年6月19日,被告至今未返还,故原告有权依据该判决要求被告支付2019年6月19日之后的占用费,对此,上诉人认为,原审法院这一认定是错误的,理由如下：1、我国采用民事判决标准是根据每个个案的具体证据及案件个案的事实,而并非采用判例形式,原审法院无视涉案又产生了新的事实及证据,在涉案的主要事实和证据均发生重大变化情况下,原审法院却不加审查,径行作出判决,显然是不妥当的。本案第一次民事判决作出并生效后,被上诉人即向原审法院提出强制执行申请,原审法院执行立案后,仅召集上诉人进行了一次询问谈话,得知当时上诉人正在提出再审,便一直不了了之,反而是上诉人曾多次要求原审法院进行处理,但原审法院却一直推诿,直到2020年的8月26日,原审法院才前去现场查看,而在原审法院审理中,上诉人亦曾向原审法院提出,由于涉案案件并非是简单的返还原物这么简单,其中涉及的原物是否存在,及存在状态均与原最初判决不一致,所以请求原审法院同执行局执行法官进行联系、沟通,但原审法院却置若罔闻,不予理睬,显然也是无法令上诉人信服的。二、原审法院认定,每日占用费仍按490.63元进行计算,所依据的价格鉴定评估报告已经生效,而原审法院却肆意偏袒被上诉人,竟不管不顾价格鉴定评估报告已经生效的法律事实,执意予以认定并判决,完全是错误的。基于上述两点,上诉人认为由于原审法院在处理本案中存在事实认定错误及关键证据采纳错误等重大违法行为,故原审法院所作判决理应予以改判或发回原审法院重审,为依法保护上诉人之合法权益,上诉人请二审法院依法查明事实,并最终做出公正判决。 刘庆设辩称，一、原审判决并不是以判例作为法律依据进行的判决。二、涉案建筑物品第一次诉讼判决生效进入执行程序，泰山区法院并没有拖延执行的事实，而是上诉人拒不配合执行法院将涉案物品返还给被上诉人。2020年5月18日在泰山区法院执行调解时被上诉人一方明确表示如果上诉人将涉案物品返还给被上诉人，上诉人就放弃本次诉讼，因上诉人不同意，调解不成。法庭可以向泰山区法院王立瑶法官调查该次调解情况，因此不存在执行法院怠于执行的问题。三、原审法院以原来的评估报告中确定的涉案物品的占用费，目的是为了减少不必要的鉴定，另外采用原鉴定报告中的计算标准并不损害上诉人的权利。众所周知租赁价格每年都是呈上升趋势，如果在本案中重新鉴定涉案物品的占用费，对上诉人是不利的，因此一审判决用原鉴定意见中的结论计算涉案物品的占用费并无不当。综上，被上诉人认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 刘庆设向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告占用费179079.95元(2019年6月20日至2020年6月19日),并按日占用费490.63元的标准支付2020年6月20日至至实际返还物品之日的占用费;2.诉讼费用由被告承担。诉讼过程中,刘庆设将第1项诉讼请求变更为:判令被告支付占用费195761.37元(自2019年6月20日至2020年7月23日,共计399天,日占用费490.63元),并按日占用费490.63元的标准支付自2020年7月24日至实际返还物品之日的占用费。 一审法院认定事实：(2018)鲁0902民初1086号民事判决认定如下事实:2014年12月12日,刘庆设与泰安市创新城市建设有限公司签订建设工程施工合同,约定刘庆设承包华益东方新苑二期6号住宅楼。2015年7月1日,刘庆设与李宪宝签订合同书一份,约定刘庆设将上述工程转包给李宪宝。2015年10月1日至同年10月16日期间,被告收到原告的架管等物品,被告之子李斐为原告出具收料单。双方认可的财物为:塔吊1台(包括配电箱1个、电缆24米、灰斗1个、铁方斗1个)、塔吊标准节3节、架管:6米/根×1562根=9372米、5米/×6根=30米、4米/根×587根=2348米、3.5米/根×518根=1813米、3米/根98根=294米、2.5米/根×438根=1095米、2米/根×37根=74米、1.5米/根×11根=16.5米(共计3257根,15042.5米)、木方3车、振动棒2套、围挡41片、消防棚1个、板房2间、水井1眼。上述物品由被告使用。另4节塔吊标准节在被告处,原被告一致认可被告并未使用该4节塔吊标准节。对于原告主张的租赁物的日租赁价,经其申请,一审法院委托山东金信价格事务所有限公司于2017年3月10日作出《价格评估报告》,认定涉案租赁物的日租赁价情况以及水井的造价。具体如下:塔吊一台日租赁价260元、塔吊标准节3节日租赁价30元、架管15042.50米日租赁价150.43元、振动棒2套租赁价40元、围挡41片日租赁价8.20元、消防棚1个日租赁价2元、板房2间日租赁价24元。上述租赁物的日租赁价合计514.63元。(2018)鲁0902民初1086号民事判决如下:一、被告李宪宝于本判决生效之日起十日内返还原告刘庆设物品:塔吊1台(包括配电箱1个、电缆24米、灰斗1个、铁方斗1个)塔吊标准节7节、架管:6米/根×1562根=9372米、5米/×6根=30米、4米/根×587根=2348米、3.5米/根×518根=1813米、3米/根×98根=294米、2.5米/根×438根=1095米、2米/根×37根=74米、1.5米/根×11根=16.5米(共计3257根,15042.5米)、木方3车、振动棒2套、围挡41片、消防棚1个;二、被告李宪宝于本判决生效之日起十日内支付原告刘庆设占用费342743.58元;三、驳回原告刘庆设的其他诉讼请求。该判决另指出:“关于占用费的起算时间以原告要求被告返还,被告不同意,双方发生纠纷日期即2016年6月21日起,算至2018年4月18日,共计66天。此后的费用待实际发生后,原告可另行主张。”宣判后,李宪宝上诉,泰安市中级人民法院作出(2018)鲁09民终3495号民事判决,判决驳回上诉,维持原判。该案现已进入执行程序。(2018)鲁0902民初1086号民事判决生效后,被告未向原告返还物品,原告再次向一审法院提起(2019)鲁0902民初1795号诉讼,要求被告支付2018年4月18日之后的占用费。该案中,原告主张目前被告占有的设备及费用为:塔吊一台日租赁价260元、塔吊标准节4节日租赁价40元、架管15042.50米日租赁价150.43元、振动棒2套租货价40元、围挡41片日租赁价8.20元、消防棚1个日租赁价2元,每日占用费共计500.63元。该案一审法院认为部分记载:(2018)鲁0902民初1086号判决确认占用费标准为每日514.63元,原告主张每日占用费500.63元。两者的区别为判决认定塔吊标准节3节日租赁价30元,原告主张塔吊标准节4节日租赁价40元;判决认定板房2间日租货价24元,原告未主张该部分的费用。关于塔吊标准节数量,原告未举证否定原判决认定的事实,故对原告的该主张一审法院不予支持;原判决认定存在板房,现原告未主张,应视为原告对自己权利的放弃,或者该板房已经不存在,故该部分占用费不予计算,对该事实一审法院予以确认。为此,每日占用费应为490.63元。(2019)鲁0902民初1795号民事判决如下:被告李宪宝于本判决生效之日起五日内支付原告刘庆设占用费209008.38元。该判决另指出:“为保证判决的确定性,本院在本案中只对截止到庭审时即2019年6月19日已经实际发生的占用费进行裁判。后续部分费用双方可自行结算或由原告另行主张。”现(2019)鲁0902民初1795号民事判决已生效。本案庭审中,原告主张目前被告占有的设备为:塔吊一台、塔吊标准节7节、架管15042.50米、木方3车、振动棒2套、围挡41片、消防棚1个。原告主张参照(2019)鲁0902民初1795号日租赁价合计490.63元,要求被告支付2019年6月19日之后的占用费。被告对该490.63元的计算标准不予认可,并主张其随时可履行返还义务。 一审法院认为，生效的(2019)鲁0902民初1795号判决确认占用费暂计算至2019年6月19日,被告至今未返还,故原告有权依据该判决要求被告支付2019年6月19日之后的占用费。(2019)鲁0902民初1795号判决确认占用费标准为每日490.63元,原告主张按该价格支付占用费。被告虽辩称该租赁价所依据的鉴定价格评估报告已过有效期,失去法律效力,该鉴定结果不适用其他案件。因本案诉讼系因被告不履行生效判决确定的返还涉案物品而产生的占用费,该占用费是按天数计算连续发生的,其不履行判决确定的义务,应预料到产生的不利后果。为此,每日占用费应为490.63元,对被告的抗辩意见,一审法院不予采信。因被告表示随时可以将上述建筑设备返还,根据被告的该表态,被告向原告交付占有物的时间与本案判决生效时间的先后顺序具有不确定性。为保证判决的确定性,一审法院在本案中只对截止到庭审时即2020年7月23日已经实际发生的占用费进行裁判。后续部分费用双方可自行结算或由原告另行主张。2019年6月20日至2020年7月23日共计39天,被告应付占用费为:490.63元×399天=195761.37元。为此,依照《中华人民共和国物权法》第三十七条规定,判决:被告李宪宝于本判决生效之日起五日内支付原告刘庆设占用费195761.37元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2107.61元,由被告李宪宝负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人有争议的证据，本院认定如下： 上诉人提交：证据1.2020年9月8日其向一审法院出具的说明一份，目的是想向一审法院执行机关说明，其想返还涉案的部分物品，被上诉人一直不去拉，所以导致未能返还，此后发生的费用与其无关；证据2.2020年9月17日收到条以及授权委托书各一份，证明在执行中被上诉人委托李玉斌收取了塔吊标准节4节、电缆线24米、配电箱1个、灰斗1个、铁方斗1个、塔机1套，均是本案一审诉讼中涉及的需要返还给被上诉人的物品；证据3.山东省高级人民法院（2020）鲁民抗237号民事裁定书，证明针对第一次诉讼的生效判决正在抗诉，并在再审审理中。前述证据证明在2015年7月1日签订工程合同中已约定将涉及的物品卖给其，一审判决也没有认定是买卖，也没有认定是租赁，所以不能按租赁也不能按占用去判决。经质证，被上诉人对证据1内容的真实性不予认可，系上诉人单方陈述，该说明出具的时间是2020年9月8日，本案中一审判决计算占用费的截止日期是2020年7月23日，判决书落款时间是2020年8月5日，该说明中所谓的返还物品与本案的判决没有关系，上诉人所称的原物已进行分解等，被上诉人同意执行中调解处理，但在2020年5月18日调解时，上诉人不同意，而不是法院的执行法官不予处理；对证据2真实性、证明目的均无异议，需要说明的是法院通知被上诉人拉走涉案物品时，被上诉人及时进行了回应，并安排人予以前去接收，接收的时间是2020年9月17日，在本案一审判决后；对证据3的真实性无异议，但该裁定书抗诉的是（2018）鲁09民终3495号，针对的是一审1086号，与本案一审没有关联。 被上诉人提交山东省高级人民法院（2021）鲁民再115号民事判决书，拟证明该判决书抗诉的内容是涉案实际使用的三节塔吊标准节，与本案被上诉人主张的未使用的塔吊标准节占用费没有关联性，因此，请求维持原判，驳回上诉人的上诉请求。上诉人质证称：对判决书真实性无异议，本案一审法院（2020）鲁0902民初2472号民事判决所依据的法律依据已经被撤销，故本案应依法发回原审法院进行重审，不宜直接作出判决，一审法院（2020）鲁0902民初2472号所作判决的依据司法评估书失去法律依据，理由是，本案经省高院认定为双方当事人之间的关系不是建筑设备租赁合同关系，不能采用租赁标准进行评估，司法评估的有效时间早已经超过，本案已经不存在法律上的延续性，故不应再采纳该评估结果。 审查认为，对上诉人及被上诉人提交的以上证据的真实性均予以认定。因本案一审判决认定的占用费是截止到2020年7月23日，上诉人提交的证据1、2均发生在2020年7月23日之后，不影响对本案的处理，对上诉人提交的证据3及被上诉人提交的山东省高级人民法院（2021）鲁民再115号民事判决书，本院予以认定。 本院经审理查明：李宪宝占有的涉案7节塔吊标准节，其中李宪宝实际使用的3节塔吊标准节系案外人石智所有，该3节塔吊标准节系石智出租给刘庆设后，刘庆设交付给李宪宝使用，2017年8月15日，石智将该3节塔吊标准节拉走。剩余4节未使用的塔吊标准节，李宪宝于2020年9月17日返还给了刘庆设。另，李宪宝因与刘庆设返还原物纠纷一案，不服本院（2018）鲁09民终3495号民事判决，向山东人民检察院申诉，山东省人民检察院作出鲁检民监[2020]37000000133号民事抗诉书，向山东省高级人民法院（以下简称山东高院）提出抗诉，山东高院作出（2020）鲁民抗237号民事裁定，提审该案，山东高院经立案再审作出（2021）鲁民再115号民事判决，山东高院再审查明事实与原审[即原一审泰山区法院（2018）鲁0902民初1086号民事判决及原二审本院（2018）鲁09民终3495号民事判决]查明事实一致，山东高院再审认为：关于李宪宝实际使用的3节塔吊标准节所应支付的费用，李宪宝应支付该3节塔吊标准节的使用费至2017年8月15日，原审认定支付使用费至2018年4月18日，属认定事实错误，应予纠正；刘庆设认可剩余4节未使用的塔吊标准节李宪宝已于2020年返还；关于李宪宝应支付的占用费用，山东金信价格事务所有限公司所作《价格评估报告》载明，塔吊标准节3节日租赁价30元；李宪宝实际使用的3节塔吊标准节的使用时间自2016年6月21日起，算至2017年8月15日，共计420天，合计12600元；除李宪宝实际使用的3节塔吊标准节外其他设备的占用费用，原审认定并无不当，故截至2018年4月18日，李宪宝应支付占用费用335363.58元；此后的费用待实际发生后，刘庆设可另行主张。在刘庆设所主张的租赁合同关系以及李宪宝主张的买卖合同关系均不能成立的情况下，刘庆设不论基于物权请求返还原物亦或基于债权请求返还财产，李宪宝均需返还其占有的设备并支付相应占用费用，虽然请求权基础不同，但最终李宪宝所应履行的返还义务并无差别，在此情况下，一、二审法院基于提高诉讼效率及减少诉累的诉讼考量，判令李宪宝返还设备并支付相应费用，适用法律并无不当。综上，原审判决李宪宝应支付的占用费用计算有误，山东高院予以纠正。山东高院再审改判：李宪宝于判决生效之日起十日内返还刘庆设物品：塔吊1台（包括配电箱1个、电缆24米、灰斗1个、铁方斗1个）、架管：6米/根×1562根=9372米、5米/×6根=30米、4米/根×587根=2348米、3.5米/根×518根=1813米、3米/根×98根=294米、2.5米/根×438根=1095米、2米/根×37根=74米、1.5米/根×11根=16.5米（共计3257根，15042.5米）、木方3车、振动棒2套、围挡41片、消防棚1个；李宪宝于判决生效之日起十日内支付刘庆设占用费335363.58元。还查明，李宪宝于2020年9月17日返还给刘庆设塔机一套、配电箱1个、电缆24米、灰斗1个、铁方斗1个、塔吊标准节4节（即剩余4节未使用的塔吊标准节），李宪宝与刘庆设均认可：塔机一套就是指塔吊一台，山东高院（2021）鲁民再115号民事判决判项中载明的李宪宝应返还刘庆设的物品中，“塔吊1台（包括配电箱1个、电缆24米、灰斗1个、铁方斗1个）”已于2020年9月17日返还，其余“架管：6米/根×1562根=9372米、5米/×6根=30米、4米/根×587根=2348米、3.5米/根×518根=1813米、3米/根×98根=294米、2.5米/根×438根=1095米、2米/根×37根=74米、1.5米/根×11根=16.5米（共计3257根，15042.5米）、木方3车、振动棒2套、围挡41片、消防棚1个”尚未返还。 对一审查明的其他事实，本院予以确认。 本院认为，关于一审认定自2019年6月20日至2020年7月23日上诉人应支付被上诉人占用费问题，经查，山东高院（2021）鲁民再115号民事判决明确认定除李宪宝实际使用的3节塔吊标准节原审认定支付占用费的期间有误外，其他设备的占用费用，原审认定并无不当，故截至2018年4月18日，李宪宝应支付占用费用，此后的费用待实际发生后，刘庆设可另行主张。因此，此后实际发生的占用费刘庆设是有权另行主张的。而根据已查明的事实，生效的（2019）鲁0902民初1795号民事判决确认占用费暂计算至2019年6月19日，上诉人截至2020年7月23日并未返还剩余塔吊标准节4节、塔吊、架管等涉案物品，本案一审判决认定上诉人应支付给被上诉人自2019年6月20日至2020年7月23日的占用费，有依据，并无不当。 关于占用费数额的计算标准，山东高院（2021）鲁民再115号民事判决并未否定山东金信价格事务所有限公司所作《价格评估报告》，且生效的（2019）鲁0902民初1795号民事判决确认占用费标准为每日490.63元，被上诉人亦主张按照该标准计算本次诉讼的占用费，因本案诉讼系因上诉人不履行生效判决确定的返还涉案物品而产生的占用费，上诉人不履行判决确定的义务，上诉人应能预料到产生的不利后果，一审据此认定本案每日占用费应为490.63元，符合本案实际，并无不妥。 综上所述，李宪宝的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4215.23元，由李宪宝负担。 本判决为终审判决。 审判长 仉 磊 审判员 张立胜 审判员 薛 茜 二〇二一年八月九日 书记员 白金金 书记员 苏 倩