河北省沧州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）冀09民终5483号上诉人（原审被告）：宋宝珠，男，1964年2月23日出生，汉族，住河间市。委托诉讼代理人：宋开元，男，2001年5月30日出生，汉族，住河北省河间市。被上诉人（原审原告）：刘新丰，男，1965年2月18日出生，汉族，住河间市。上诉人宋宝珠因与被上诉人刘新丰建设工程合同纠纷一案，不服河北省河间市人民法院（2021）冀0984民初991号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宋宝珠上诉请求：一、请求依法撤销河间市人民法院作出的（2021)冀0984民初991号判决书,依法改判上诉人不给付被上诉人工程款76000元；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，上诉人不应给付被上诉人工程款76000元。理由如下:一、2015年9月8日上诉人与被上诉人签订了协议书一份,将河间市黄务支渠及大黄务西桥重建工程承包给被上诉人施工,工程款11万元。2015年9月15日双方又签订了河间市希穆桥、武张各桥、北王庄三桥由被上诉人维修的协议,工程款9万元,包工包料。上诉人共支付被上诉人工程款124000元,因北王庄桥修理需要特制型号的混凝土砖,修理前上诉人根据河间市水务局交付的沧州水利勘探设计院出具维修图纸计算得出需要用到11362.5块砖,因为该砖属于特殊型号当时被上诉人无法购买到,于是由上诉人花费78200元购买了11500块砖给被上诉人送去用以维修北王庄桥,有卖砖人侯宝红2019年5月28日在河间市人民法院第三审判庭开庭时出庭所作的证言予以证实,证明是由上诉人购买的(40cmx20cmx10cm)型号的水泥砖,数量为11500块,由侯宝红送到北王庄桥。被上诉人一直诉称是由其购买的砖，当主审法官问到被上诉人维修北王庄桥使用的砖是什么型号的,是什么标号的,被上诉人完全不知道,之后被上诉人知道自己无法胜诉,便提起撤诉。后被上诉人精心准备,打听清楚了此批砖的型号、标号,又提起诉讼,并找到其所说的所谓卖砖人曹四利出庭作证,证实自己购买了5000块砖,并对维修的桥梁所用砖的数量进行了鉴定,但最后的鉴定结论显示,被上诉人维修北王庄桥只用了2566块砖，与其证人和被上诉人所说大不相符，说明被上诉人在维修时不但偷工减料,而且说谎。但上诉人购买的砖的数量与按发包单位交付的图纸进行计算而得出的砖数大致相同,根据双方陈述的砖的数量可以得知,上诉人所说的是实情,因此,应当从工程款中扣除该笔由上诉人购买的砖的工程款。二、被上诉人虽对北王庄桥进行了修理，但是根据双方签订协议时,发包单位交付的维修图纸中需要用到11362.5块砖相比,其只用了2566块砖,完全不符合双方的约定，假如在无法查清砖是由谁购买的情况下，上诉人也不应按双方的约定支付工程款。一审法院判决上诉人给付被上诉人工程款76000元,不但于事实不符,更是无视了桥梁风险，并且偷工减料行为不仅得不到惩罚,反而得到法庭支持，这将引起一种坏的社会导向。法院的判决应当是一种道德标杆,对于偷工减料的行为不应支持。综上，请求贵院查明事实真相,依法撤销河间市人民法院作出的（2021)冀0984民初991号判决书,依法改判上诉人不给付被上诉人工程款76000元。刘新丰答辩称，原判认定事实清楚，判决事项正确，上诉人的上诉请求不能成立。答辩人承包的工程为包工包料，施工用砖由答辩人购买，事实清楚。在本案中，答辩人与上诉人共签订了两份承包合同，第一份2015年9月8日签订的承包大黄务西桥重建工程，答辩人已施工完毕，发、承包双方对施工工程和工程款均无异议，争议主要发生在2015年9月15日签订的北王庄三桥的承包工程中，而争议的焦点在于施工工程用砖是谁提供这一问题上，上诉人和答辩人均主张北王庄三桥的用砖由自己提供，答辩人认为，北王庄三桥的用砖由答辩人提供有以下理由和证据证实：其一，答辩人与上诉人签订的承包协议书约定的承包形式为包工包料，这就确定了施工工程所有用料由答辩人提供，承包协议对工程用料进行了约定，双方当事人自会按协议约定履行，该工程主要用料就是砖，那么，北王庄三桥用砖由答辩人提供有协议依据；其二，答辩人提供的证据收款收据一张，证实北王庄三桥用砖由答辩人提供；第三，鉴定报告鉴定北王庄三桥用砖仅2566块，与答辩人购买砖的数量5000块接近，与上诉人主张的11500块砖相差太多，如果是上诉人提供，那剩下的砖又到哪里去了呢？其四，北王庄三桥的承包价总额共只有9万元，上诉人主张他花了78200元购买了砖与工程现状不符，且答辩人为施工方，如果上诉人去购买砖，应该签订书面协议，和上诉人送砖到工地后的交接手续，这些应该具备的材料上诉人都没有，他会凭白无故乘施工人员不注意在施工现场卸砖吗？他这样做岂不是赔本的买卖，及不现实也不符合情理。根据以上几点，答辩人认为，上诉人的上诉请求违背情理，且没有证据证实，不能成立，应依法驳回其上诉请求，维持原判。刘新丰向一审法院起诉请求：要求被告给付工程款76000元及逾期付款利息；给付原告鉴定费12000元;诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：2015年9月8日，原告刘新丰与被告宋宝珠签订了黄务支渠大黄务西桥重建工程协议书一份，协议约定承包方式为包工包料、所用钢筋由被告提供，原告负责做砼试块，按图施工，工程质量由原告负责；合同价款11万元，付款方式为无预付款，验收合格后，一年付给全额款，合同工期期限为2015年9月8日至2015年10月8日。2015年9月15日，双方又签订了希穆桥、武张格桥、北王庄桥三桥维修工程协议书，协议约定由原告按图施工，验收合格，施工质量由原告负责，工程价款为9万元，付款方式为无预付款，按协议一年给全额款。合同工期期限为2015年9月15日至2015年10月15日。协议签订后，原告对两个桥梁工程同时进行施工，原告施工完毕经鉴定未按预算及图纸施工，后原告又对桥台外侧土方填筑，加戗桥台挡墙,2021年2月1日该桥梁经验收合格交付使用。被告分四次给付原告工程款共计124000元，剩余工程款76000元至今未给付。一审法院认为，原告刘新丰承建了黄务支渠大黄务西桥重建工程及希穆桥、武张格桥、北王庄桥三桥维修工程，现已验收合格交付使用,被告宋宝珠已给付原告刘新丰工程款124000元，尚欠76000元未给付，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“承包人未取得建筑施工企业资质建设工程施工合同应当认定无效。”的规定，原告刘新丰与被告宋宝珠签订的桥梁重建及维修工程应认定为无效。根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同支付价款的，应予支持。”、第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”、第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；”的规定，被告宋宝珠应给付原告刘新丰工程款76000元和逾期付款利息(按中国人民银行发布的同期同类贷款利率或按全国银行间同业拆借中心公布的借款市场报价利率计算，自2021年2月1日起，计算至清偿之日止)。已生效的（2020）冀0984民初3557号判决书认定鉴定费用由原告刘新丰负担,故原告关于该费用由被告负担的请求不予支持。关于被告辩称通过提供维修用砖的方式给付了原告剩余工程款76000元的主张,一审法院认为,根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，被告应对其主张提交相应的证据,但被告提交的证据不足以证实其主张,且原告不予认可,故对被告的辩解意见不予支持。关于被告辩称此案件为重复起诉案件的主张，一审法院认为，原告就同一事件之前起诉被法院驳回，现原告提交了新的证据，故对被告的上述辩解意见不予支持。综上，遂判决：被告宋宝珠于本判决发生法律效力之日起五日内给付原告刘新丰工程款76000元和逾期付款利息(按中国人民银行发布的同期同类贷款利率或者按全国银行间同业拆借中心公布的借款市场报价利率计算，自2021年2月1日起计算至清偿之日止)。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1000元，由被告宋宝珠负担。本院二审期间，宋宝珠提交以下证据：1、2019年11月8日第一次起诉的庭审笔录一份，证实被上诉人认可涉案桥梁图纸预算为1万多块砖；2、2019年5月28日庭审笔录一份，证实砖是给被上诉人拉的，说明被上诉人认可侯宝红将砖拉倒涉案桥梁处，否则其不会看见侯宝红拉砖；3、桥梁维修设计图纸一份，证实通过图纸计算得出需用到预制混凝土块11362.5块；4、河间水务局出具的补充说明一份，证实涉案桥梁未按照图纸进行施工，该桥梁也并未彻底完成维修，仍存在安全隐患，一旦发生事故，维修方无条件处理。刘新丰不发表质证意见。二审经审理查明的事实与原审一致。本院认为，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第二百四十七条规定：当事人就已经提起的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同。（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。据此规定，属于重复起诉的前提条件是“在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉”，重复起诉的判断标准是当事人相同、诉讼标的相同、诉讼请求相同或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。本案中，就案涉76000元工程款被上诉人刘新丰作为原告以上诉人宋宝珠作为被告于2019年9月4日提起建设工程施工合同纠纷一案的诉讼，原审法院判决驳回了被上诉人刘新丰的诉讼请求。被上诉人刘新丰不服提起上诉，二审法院判决驳回上诉，维持原判。被上诉人刘新丰的本次起诉与前诉基于相同的事实和理由，诉讼主体、诉讼标的和诉讼请求相同，被上诉人刘新丰的起诉属于重复起诉，不应予以受理，应依法驳回被上诉人刘新丰的起诉。一审判决有误，应予纠正。本院依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第二百四十七条规定，裁定如下：一、撤销河北省河间市人民法院（2021）冀0984民初991号民事判决；二、驳回被上诉人刘新丰的起诉。一审案件受理费1000元，退还被上诉人刘新丰；上诉人宋宝珠预交的二审案件受理费1700元予以退还。本裁定为终审裁定。审 判 长 位海珍审 判 员 高 娜审 判 员 葛淑红二〇二一年八月二十四日法官助理 张 坤书 记 员 王 蓉