湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘03民终1458号上诉人（原审原告）：湘潭市岳塘区潮人酒吧，住所地湖南省湘潭市岳塘区东坪街道市体育中心体育场馆东111-115号。经营者：邵建雄，男，1994年9月13日出生，汉族，住湖南省桃源县。委托诉讼代理人：戴丹妮，湖南惟明律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周雄风，男，1996年10月24日出生，汉族，住湖南省湘潭县。委托诉讼代理人：王雅、蒋宛辰，湖南同升律师事务所律师。上诉人湘潭市岳塘区潮人酒吧（以下简称潮人酒吧）因与被上诉人周雄风竞业限制纠纷一案，不服湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2021）湘0304民初942号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。潮人酒吧上诉请求：1.撤销湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2021）湘0304民初942号民事判决，改判支持潮人酒吧的一审诉讼请求；2.判令本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、上诉人与被上诉人签订的《竞业限制协议》合法有效，双方均应共同遵守。周雄风在潮人酒吧担任营销总监，属于潮人酒吧的管理层，其掌握潮人酒吧的客户资源等商业秘密，属于竞业限制的人员范围。《竞业限制协议》是双方的真实意思表示，内容合法有效，不存在无效的情形。二、周雄风应按照《竞业限制协议》的约定承担违约责任。周雄风在未办理离职手续的情况下擅自旷工，后又立即到与潮人酒吧存在竞争关系、且距离不足1公里的其他酒吧工作，属于竞业限制期限内劳动者违反竞业限制的情形，潮人酒吧要求周雄风支付20万元违约金的诉请合理合法。三、诉讼费计算错误。竞业限制纠纷属于劳动合同纠纷项下案由，诉讼费用应为10元。被上诉人周雄风辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。《竞业限制协议》为无效协议，且内容多处违法，不具有法律约束力，潮人酒吧基于该协议要求周雄风承担违约金20万元的诉请，缺乏事实和法律依据。一、《竞业限制协议》不是周雄风的真实意思表示，其与销售合作协议、借款协议、收据系同时被迫签订。潮人酒吧几十个营销人员在同一天晚上被迫签订了一系列协议，协议不是在双方平等协商的基础上所达成。二、周雄风不属于竞业限制人员。周雄风只是营销人员，并非潮人酒吧的高级管理人员，在工作中也没有掌握潮人酒吧的商业秘密或技术秘密。营销方案是反复变动且必须公开的，并不属于商业秘密。至于客源，消费者可以自主选择去不同的酒吧进行消费，潮人酒吧应自己留住客源。周雄风自2020年12月开始在潮人酒吧担任营销经理，2020年12月22日签订的协议，2021年1月上旬周雄风就离开了，周雄风并未掌握潮人酒吧的商业秘密，也没有实施侵害潮人酒吧利益的行为。三、周雄风没有领取竞业限制补偿金。潮人酒吧以竞业限制补偿名义发放的3000元实际是周雄风底薪的构成部分，根本不是竞业限制补偿金，且补偿金发放的时间及金额也不符合法律规定。四、《竞业限制协议》无法确定周雄风负有竞业限制的义务，协议内容违反劳动合同法的强制性规定，通篇霸王条款，免除单位的法定责任、排除劳动者的权利，协议无效，不具有法律约束力。潮人酒吧向一审法院起诉请求：1.判令周雄风向潮人酒吧支付违反竞业限制义务违约金20万元；2.判令周雄风继续履行竞业限制义务；3.判令本案全部诉讼费用由周雄风承担。一审法院认定事实：周雄风原系潮人酒吧营销人员，属于管理层，双方未签订劳动合同。2020年11月，潮人酒吧对酒吧所有管理层人员以一个月竞业限制补偿金名义发放了3000元，列入工资底薪范畴，之前是否发放及发放情况因潮人酒吧未举证不详，但潮人酒吧仅与部分管理层人员签订了竞业限制协议，其店长戴天文作为证人表示自己未与潮人酒吧签订该协议，对哪些管理层人员签订了竞业限制协议也不清楚。潮人酒吧作为甲方与周雄风作为乙方所签订的竞业限制协议于2020年12月22日签订，协议主要内容如下：鉴于乙方受聘于或服务于甲方（担任营销职务），在职或服务期间乙方有从甲方获得商业秘密的机会，有利用甲方物质技术资料进行创作的机会，有获得及增进知识、经验、技能的机会；甲方给乙方的劳动支付了工资、奖金、提成、奖励等报酬；乙方明白不与甲方竞业是获得以上回报的必要条件……双方协商一致签订以下竞业限制协议：1、乙方在甲方工作期间及乙方从甲方离职之日起5年内，乙方不得在与甲方及甲方关联公司有竞争关系的单位内任职或以任何方式为其服务，也不得自己生产、经营与甲方及甲方关联公司有竞争关系的同类产品或业务。2、乙方在甲方工作期间及乙方从甲方离职后，乙方承担的其他义务包括但不限于：不泄露、不使用、不使他人获得或使用甲方的商业秘密（如营销渠道、客户资源、管理体系等）；不传播、不扩散不利于甲方的消息或报道；不直接或间接的劝诱或帮助他人劝诱甲方员工或客户离开甲方。乙方履行本条义务，甲方无需给予任何补偿。3、第1条所指的“有竞争关系”是指与该员工离职时甲方及其关联公司已开展的业务有竞争关系；有竞争关系的单位包括与甲方及其关联公司直接竞争的单位及其直接或间接参股或控股或受同一公司控制的单位。4、乙方从甲方离职时，应提前与甲方确认其是否开始离职后的竞业限制义务。甲方如确认乙方有竞业限制必要，应发给《竞业限制开始通知书》，乙方离职后竞业限制义务开始；甲方如确认乙方无竞业限制必要，应发给《竞业限制终止通知书》，乙方无需承担离职后的竞业限制义务。5、乙方在离开甲方时未提出确认申请的，其离职后的竞业限制义务自其离开甲方的工作岗位之日起自动开始，竞业限制期内该员工可以向甲方提出竞业限制确认申请，甲方确认乙方有竞业限制必要并发给《竞业限制开始通知书》后，乙方可以获得竞业限制补偿金（或称竞业禁止补偿金）（甲方在每月的工资里面预付了一个月的竞业限制补偿金），但在此之前的竞业限制补偿金视为乙方主动放弃。甲方确认乙方无竞业限制必要时应发给《竞业限制终止通知书》，乙方竞业限制义务终止，在此之前即使乙方履行了竞业限制义务也无权领取补偿金。6、乙方在甲方及甲方关联公司工作期间履行竞业限制义务，甲方无需向乙方支付竞业限制补偿金。乙方离开甲方及其关联公司后如按照本协议的约定履行了竞业限制义务，甲方应给予竞业限制补偿金。每月的数额为乙方在甲方最后六个月月基本工资（以工资条为准）的30%。鉴于乙方在甲方及其关联公司任职期间，甲方已经按月预付竞业限制补偿金，乙方在离职后领取竞业限制补偿金时，须在抵扣完甲方预付的竞业限制补偿金后，再按本条约定标准领取。7、乙方离职后的竞业限制补偿金由甲方按季度向其支付。乙方领取补偿金时，应向甲方出示当前的任职情况证明，经甲方向乙方工作单位确认后方可领取。乙方逾期一个季度未能向甲方提交任职情况证明，视为放弃该季度的补偿金。8、乙方被新单位录用后应在一周内将新单位的名称及乙方的职位通知甲方。同时乙方应将自己负有竞业限制义务的情况告知其工作单位。9、甲方如认为乙方已无竞业限制必要，有权随时通知乙方终止其竞业限制义务，自通知按乙方提供的地址发出七日后，乙方竞业限制义务终止，甲方应按照乙方已承担竞业限制义务的时间支付竞业限制补偿金。10、乙方可与甲方协商解除竞业限制义务，但乙方不得单方面终止自己的竞业限制义务。……12、乙方违反本协议第1条，应立即与甲方竞争单位脱离关系，继续履行本协议，并向甲方支付违约金人民币200万元。无法确定违约时间长短的，按照一年计算，甲方因此而受到的损失大于该违约金的，应赔偿甲方因此受到的全部损失。损失额依照以下三种方式计算，以计算结果最高的为准：（1）获取或开发该产品技术的全部费用；（2）甲方相关业务因此损失的利润；（3）竞争单位相关业务因此取得的利润。13、乙方违反本协议第2条，应立即停止违约，继续履行本协议外，向甲方支付违约金人民币100万元，违约金不足以补偿甲方损失的，乙方还应赔偿甲方因此受到的所有损失，计算标准参照第12条。……周雄风在与潮人酒吧签订竞业限制协议后，继续在酒吧从事营销工作。2021年1月8日左右，周雄风因客户座位未安排妥当问题与前厅员工吴磊发生纠纷，惊动了店长戴天文。因周雄风与戴天文就问题处理未达成一致，双方发生口角，戴天文对周雄风提出“干不了就滚”，周雄风遂离开潮人酒吧至今。2021年1月中旬左右，周雄风入职与潮人酒吧相隔不远的OPENHOUSE酒吧任营销副总经理。2021年2月18日，潮人酒吧以周雄风违反竞业限制义务为由，诉至一审法院，要求周雄风支付违反竞业限制义务违约金200万元并继续履行竞业限制义务，在诉讼过程中，潮人酒吧将其诉请的200万元违约金变更为20万元。另：因周雄风预支的营销提成款未返还，潮人酒吧已另案以民间借贷名义向周雄风主张返还款项。根据潮人酒吧提供的2020年11月管理层员工工资显示，周雄风工资底薪由基础工资580元和预付一个月竞业限制补偿金3000元构成，所有管理层员工的竞业限制补偿金均为3000元，而基础工资从580元至2080元不等，周雄风工资项标明的职务为战区总监，基础工资属于最低档次。一审法院认为：竞业限制是用人单位对负有保守用人单位商业秘密的劳动者，在劳动合同、知识产权权利归属协议或技术保密协议中约定的竞业限制条款。具体来说，竞业限制是指用人单位和知悉本单位商业秘密或者其他对本单位经营有重大影响的劳动者在终止或解除劳动合同后，一定期限内不得在生产同类产品、经营同类业务或有其他竞争关系的用人单位任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务。竞业限制的人员属于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。本案中，周雄风只是潮人酒吧的营销人员，即便根据工资条显示列入管理层，应是属于某营销团队负责人性质，并非潮人酒吧高级管理人员，其在管理层员工中的基础工资处于最低等的580元即可知晓该情况。周雄风在工作过程中并未掌握也无法掌握潮人酒吧的商业秘密或技术秘密，潮人酒吧也无证据证实周雄风掌握了相应秘密。即便周雄风因其管理层的身份，能提前数天了解潮人酒吧的营销方案，但潮人酒吧的营销方案是随时变动的，且该营销方案在制定出来后，必然提前公示，以吸引客源，故该营销方案不属于潮人酒吧的商业秘密。潮人酒吧关于周雄风掌握了一定的客户资源问题，客户消费有其选择权，周雄风可邀请客户前往其新任职的OPENHOUSE消费，潮人酒吧亦可邀请原客户前往潮人酒吧消费，潮人酒吧关于其未掌握客户信息的辩解不合常情，不予采信。即便潮人酒吧所述属实，也是其管理疏忽问题，并不代表周雄风为此负有竞业限制义务。故此，周雄风不符合竞业限制义务的人员条件，从而，在此基础上所签订的《竞业限制协议》也是无效协议，且协议内容多处违法，潮人酒吧基于该协议要求周雄风支付违反竞业限制义务违约金20万元并要求周雄风继续履行竞业限制义务的诉讼请求，无事实及法律依据，不予支持。根据潮人酒吧提交的2021年11月工资表显示，潮人酒吧对其所有管理层人员均以竞业限制补偿金名义发放了3000元，而该补偿金的发放并不限于只签订《竞业限制协议》人员，且隶属于工资明细的工资底薪范畴，而周雄风的工资底薪扣除该3000元外，仅580元，不合常理，且竞业限制补偿金根据法律规定应是竞业限制责任人履行竞业限制义务时开始，按其劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30％按月支付，故该3000元的发放实际不属于发放竞业限制补偿金，而是潮人酒吧管理层人员的底薪构成部分。综上，潮人酒吧的全部诉讼请求，予以驳回。本案诉讼费用由潮人酒吧自行负担。判决：驳回潮人酒吧的全部诉讼请求。一审案件受理费4300元，减半收取计2150元，由潮人酒吧负担。二审中，当事人未向本院提交新证据。一审判决认定事实清楚，对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：周雄风是否应承担竞业限制义务，是否应向潮人酒吧支付相应违约金。竞业限制是用人单位对知悉本单位商业秘密或相关保密事项的劳动者，在劳动合同或保密协议中约定的竞业限制条款。本案中，周雄风虽与潮人酒吧签订了《竞业限制协议》，但周雄风只是潮人酒吧的营销人员，潮人酒吧并未提供证据证实周雄风在工作过程中掌握了潮人酒吧的商业秘密或技术秘密，周雄风不符合竞业限制义务的人员条件，潮人酒吧基于该协议要求周雄风支付20万元违约金并要求周雄风继续履行竞业限制义务的上诉请求，无事实及法律依据，本院不予支持。关于潮人酒吧提及的诉讼费计算问题，竞业限制纠纷属于劳动争议项下案由，诉讼费用应为10元，一审法院计算的受理费用有误，本院予以纠正。关于二审受理费用，本院立案庭亦已重新进行核算并纠正。综上所述，潮人酒吧的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，虽受理费计算有误，但实体处理结果正确，可予维持。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费10元，减半收取5元，由湘潭市岳塘区潮人酒吧负担。二审案件受理费10元，由湘潭市岳塘区潮人酒吧负担。本判决为终审判决。审 判 长  戴 伟审 判 员  朱建军审 判 员  许 姣二〇二一年八月十三日法官助理  钟贻云书 记 员  胡荣荣附：本案适用的法律条文《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……