河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终7322号上诉人（原审原告、执行案外人）：河南建业泰宏置业有限公司，住所地河南省郑州市二七区马寨镇东方路6号。法定代表人：焦笑言，董事长。委托诉讼代理人：杨磊，河南中亨律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭艳丽，河南中亨律师事务所律师。被上诉人（原审被告、申请执行人）：郑州市管城区鑫之多通讯商行，经营场所河南省郑州市管城回族区陇海路126号通讯新天地商场3A36号。经营者：马腾伟，经理。委托诉讼代理人：韩加加，河南锦策律师事务所律师。原审第三人（被执行人）：甄培杰，男，1988年12月15日出生，汉族，住河南省漯河市郾城区。原审第三人（被执行人）：吕俊美，女，1987年2月12日出生，汉族，住河南省临颍县。上诉人河南建业泰宏置业有限公司因与被上诉人郑州市管城区鑫之多通讯商行、原审第三人甄培杰、吕俊美案外人执行异议之诉一案，不服河南省郑州市管城回族区人民法院（2021）豫0104民初2937号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人河南建业泰宏置业有限公司的委托诉讼代理人杨磊、被上诉人郑州市管城区鑫之多通讯商行的委托诉讼代理人韩加加到庭参加诉讼，原审第三人甄培杰、吕俊美经本院传票传唤未到庭。本案现已审理终结。河南建业泰宏置业有限公司上诉请求：1、撤销河南省郑州市管城回族区人民法院（2021）豫0104民初2937号民事判决，依法改判停止对位于二七区××楼××房产的执行，并解除对该房屋的拍卖、预查封等执行措施；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决以涉案房屋被执行法院预查封及预告登记在原审第三人甄培杰名下为由不支持上诉人排除执行的请求，存在明显错误。（一）根据《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十五条第三项、第十六条的规定，执行法院对涉案房屋的预查封有别于正式查封。只有在涉案房屋完成产权转移登记、原审第三人甄培杰取得涉案房屋物权后，预查封才能转为对涉案房屋财产所有权的正式查封。（二）涉案房屋系上诉人开发建设，目前权属登记的所有权人是上诉人。虽然原审第三人甄培杰与上诉人就涉案房屋已签订《商品房买卖合同》并办理预告登记，但根据《中华人民共和国民法典》第二百零九条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条第一款第一项的规定，预告登记并不导致不动产物权的设立或变动，特别在上诉人与原审第三人甄培杰就涉案房屋的《商品房买卖合同》履行存在纠纷，涉案房屋的物权及财产所有权尚未转移至原审第三人甄培杰名下的情况下，涉案房屋不应作为原审第三人甄培杰的责任财产予以执行。（三）涉案房屋因原审第三人甄培杰自身违约，至今未办理房屋交付和过户登记。在原审第三人甄培杰未实际占有涉案房屋的情况下，该房屋亦不具备执行查封的法定前提条件。二、就涉案房屋所签订的《商品房买卖合同》，上诉人依法行使合同解除权。该案已经郑州市二七区人民法院审理后作出（2021）豫0103民初236号民事判决，判令解除涉案房屋的《商品房买卖合同》，该判决现已生效。（2021）豫0103民初236号民事判决解决的是合同纠纷，并未确权，一审判决依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款的规定，否定该生效判决的裁判结果及上诉人基于涉案房屋《商品房买卖合同》的项下权利，明显不当。在涉案房屋的《商品房买卖合同》解除后，原审第三人甄培杰对该房屋不享有合法的物权期待权利，则执行涉案房屋的基础条件不复存在。郑州市管城区鑫之多通讯商行辩称，请求依法驳回上诉人的全部上诉请求。理由如下：一、原审第三人甄培杰已经交纳首付款并办理贷款手续，说明在登记时原审第三人甄培杰已向上诉人付清了全部房款，据此法院依法查封涉案房屋并无不当。上诉人收到全部房款后，在明知涉案房屋已被查封的情况下，以其与原审第三人甄培杰之间的《房屋买卖合同》未实际履行为由要求解除合同，明显存在恶意。二、上诉人称预查封需转化为正式查封后才能拍卖的上诉理由，没有法律依据。上诉人持有的不动产权利登记证书系对涉案房屋所在土地及项目办理的大证，并且预告权利登记是物权登记，不能因涉案房屋目前登记在上诉人名下就认定上诉人是涉案房屋的所有人。一审法院依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款的规定，驳回上诉人的诉请符合法律规定。三、一审法院已认定上诉人垫付的按揭款项可在涉案房屋拍卖款中优先扣除，对上诉人的权利已予以保护，对此被上诉人郑州市管城区鑫之多通讯商行予以认可，但不同意上诉人有关被上诉人郑州市管城区鑫之多通讯商行承担一、二审诉讼费的上诉请求。甄培杰、吕俊美未到庭陈述意见。河南建业泰宏置业有限公司向一审法院起诉请求：1、停止对位于二七区××楼××单元××房产的执行，并解除对该房产的拍卖、预查封等执行措施；2、郑州市管城区鑫之多通讯商行承担诉讼费。一审法院认定事实：关于郑州市管城区鑫之多通讯商行（以下简称鑫之多商行）与甄培杰、吕俊美买卖合同纠纷一案，该院于2019年12月10日作出（2019）豫0104民初18111号民事调解书，确认当事人自愿达成协议如下：当事人共同确定，截至2019年12月10日，甄培杰、吕俊美尚欠鑫之多商行货款本金41545元、利息500元，并另需支付鑫之多商行保全费435元，以上共计42480元，该款甄培杰、吕俊美共同于2019年12月15日前付清。在诉讼期间，鑫之多商行向法院提起了财产保全申请，该院于2019年12月13日预查封了涉案房屋。因甄培杰、吕俊美未履行生效法律文书所确定的义务，鑫之多商行向该院申请强制执行，在执行过程中，该院裁定对涉案房屋进行拍卖。河南建业泰宏置业有限公司（以下简称建业泰宏）主张其系涉案房屋的实际所有权人，提出异议。2021年1月25日，该院作出（2020）豫0104执异302执行裁定，驳回建业泰宏的异议请求。建业泰宏不服该裁定，向该院提起执行异议之诉。2017年9月28日，甄培杰与建业泰宏签订《商品房买卖合同》，约定甄培杰购买涉案房屋，总价款为1483555元，其中首付款445555元、商业贷款1038000元。当日双方又签订《补充协议》，约定首付款445555元分期支付：合同签订之日支付149555元、2017年12月5日前支付148000元、2018年7月15日前支付148000元。2017年9月28日，中国农业银行股份有限公司郑州中原支行（以下简称农行中原支行）、甄培杰与建业泰宏签订《个人购房担保借款合同》，约定甄培杰为购买涉案房屋贷款1038000元，期限360个月。2019年12月13日，该院预查封了涉案房屋。建业泰宏提交《不动产登记资料查询结果证明》一份，显示：涉案房屋产权人为建业泰宏，面积116.75㎡，预告信息权利人为甄培杰，抵押金额1038000元。甄培杰购房后正常还贷两年多，但截止2020年9月24日，累计10期未还。农行中原支行起诉后，2020年11月28日，郑州市中原区人民法院作出（2020）豫0102民初6839号民事判决，判决：甄培杰偿还农行中原支行借款本金1009931.1元及利息，建业泰宏对上述债务承担连带清偿责任，案件受理费7169元由甄培杰、建业泰宏负担。判决生效后，建业泰宏承担连带清偿责任代偿了按揭款1075156.2元及诉讼费7169元。2021年1月，建业泰宏起诉要求解除《商品房买卖合同》。2021年3月7日，郑州市二七区人民法院作出（2021）豫0103民初236号民事判决，判决：建业泰宏与甄培杰签订的《商品房买卖合同》于2021年1月5日予以解除，甄培杰协助办理合同解除手续并承担相应违约责任。该判决于2021年4月7日生效。一审法院认为，案外人建业泰宏对执行异议裁定不服，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起执行异议之诉。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款规定，金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持。涉案房屋于2019年12月13日被该院预查封，因此郑州市二七区人民法院于2021年3月7日作出的（2021）豫0103民初236号民事判决书，虽确认双方解除涉案房屋买卖合同，建业泰宏依据该236号民事判决也不能排除执行。现涉案争议房产预告登记在被执行人甄培杰名下，建业泰宏请求对涉案房屋排除执行的异议请求，该院不予支持。对于甄培杰因未按期偿还银行按揭贷款，建业泰宏垫付的按揭款项，在执行涉案房屋时应予保护，在拍卖款中优先扣除。综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十二条第一款第二项、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款规定，判决：驳回建业泰宏的诉讼请求。案件受理费862元，由建业泰宏负担。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定的事实同一审查明事实。本院认为，一、根据《中华人民共和国民法典》第二百二十一条的规定，预告登记系在不动产登记簿中公示的，具有一定物权效力的、以将来物权变动为内容的预先登记。预告登记的效力在于排除或阻却第三人对登记权利人名下不动产物权的取得，从而保证将来该预告登记权利的实现。本案中，原审第三人甄培杰系位于二七区××楼××单元××101涉案房屋的预告登记权利人，涉案房屋不动产权证办理在上诉人名下仅为权属初始登记，上诉人以该不动产权证作为权利依据要求排除强制执行，依据不足。二、虽然上诉人代购房人即原审第三人甄培杰清偿了贷款银行的房贷本息，但是就原审第三人甄培杰已支付的涉案房屋首付款及清偿的银行贷款，上诉人并未退还给原审第三人甄培杰。在此情况下，上诉人持判令解除其与原审第三人甄培杰之间签订的《商品房买卖合同》的（2021）豫0103民初236号生效民事判决，不享有足以排除涉案房屋强制执行的民事权益，故一审法院驳回其诉讼请求认定正确。综上所述，河南建业泰宏置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费862元，由上诉人河南建业泰宏置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  范亚玲审判员  张 晔审判员  朱长勇二〇二一年八月十六日书记员  胡文路