贵州省铜仁市碧江区人民法院民 事 判 决 书（2021）黔0602民初995号原告：熊兴模，男，1975年10月16日出生，汉族，住四川省邻水县。委托诉讼代理人：喻忠祥，贵州贵开律师事务所律师，授权范围为特别授权。被告：周陆斌，男，1975年4月5日出生，汉族，住四川省邻水县。被告：杨生林，男，1971年12月19日出生，汉族，住四川省广安市邻水县。第三人：周孟烈，男，1978年9月13日出生，汉族，住四川省邻水县。原告熊兴模诉被告周陆斌、杨生林劳务合同纠纷一案，本院于2021年3月8日立案后，依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理，第一次开庭审理后，本院依职权将证人周孟烈追加为本案第三人，并再次公开开庭进行了审理。原告熊兴模的委托诉讼代理人喻忠祥、被告周陆斌、杨生林到庭参加诉讼，第三人周孟烈经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案经依法缺席审理，现已审理终结。原告熊兴模向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告返还保证金45,000元；2、判令被告向原告支付劳务费127,155元；3、本案的诉讼费用由被告承担。事实和理由：2015年7月3日、2016年2月18日原告与被告签订《工程分包协议》，被告将铜仁市碧江区2015年云场坪镇公租房及配套基础设施建设项目中部分劳务分包给原告。《工程分包协议》约定：被告将承包的铜仁市碧江区云场坪镇农村集中建房工程的钢筋制作与绑扎、砌砖体、混泥土浇筑、内外粉刷劳务承包给原告。合同签订后，原告向被告支付了4.5万元工程保证金，并依约完成工程劳务，并将工程交付被告，同时现房屋已使用。2019年2月15日经被告杨生林与原告结算，被告尚欠主体（10、11、12、13、14号楼）劳务费12,429元、主体（5、6、22、23、24）号楼劳务费1,510元、斗车款100元、工程质保金45,000元、粉刷17,030平方米。经查，被告周陆斌与被告杨生林系合伙关系。综上所述，被告的行为违反了法律规定和双方的合同约定，已构成违约。为维护自身的合法权益，原告特起诉至人民法院，提出前述诉讼请求。被告杨生林辩称，杨生林跟周陆斌不是合伙人，如果是合伙人，原告提交的结算清单，杨生林也应该持有一份；杨生林在结算清单上写明“情况属实”并签字，只是起了一个证明原告所施工完成的工程量的作用，周陆斌分包出去的工程都是杨生林在现场进行工地管理，杨生林是帮周陆斌在施工现场负责现场施工管理，杨生林是周陆斌请的管理人员，周陆斌每月支付杨生林10,000元工资，案涉的工程全称叫铜仁市云场坪道路集中安置房工程项目，该工程的发包方和总承包方杨生林不清楚，但杨生林知道的是周陆斌是从一个福建的公司分包了铜仁市云场坪集中安置房工程项目的一部分，周陆斌分包的这一部分总共的建筑面积是17030平方米，周陆斌又把其中的一部分分包给了原告，具体分包给原告的部分，以周陆斌和熊兴模（原告）签订的《工程分包协议》为准。被告周陆斌的辩称意见与杨生林的辩称意见一致。第三人周孟烈未到庭参加诉讼，也未向本院提交书面的陈述意见。根据原告陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年7月3日，发包人（甲方）周陆斌与承包人（乙方）熊兴模、周孟烈签订《工程分包协议》，约定：甲方将承建的云场坪道路集中安置房工程项目承包给乙方施工。乙方必须有足够的施工人员，技术素质好，能独立承担施工任务，服从甲方的统一指挥和调动，做到工完料尽。工程地点为铜仁市碧江区云场坪镇。结构形式为混合结构。承包范围为16栋，钢筋工程：包工不包料，但施工机具电缆，临时照明，绑扎铁丝由乙方负责，工程项目所有钢筋制作安装（暴扣构造柱过梁压顶所有钢筋分项工程）。其他工程：包工程不包料（搅拌机、砂浆机、斗车、临时照明等泥水所需工具及楼梯外墙清理由乙方承担）工程项目的泥水主要为主体结构砖砌体、石工浇筑，二次结构砼浇筑、屋面女儿墙砌体、砼浇筑，楼地面工程室内外墙挂网格布及水泥砂浆粉刷工程，本墙脚散水，卫生清理等本工程竣工支付前所体现的全部施工内容。木工组：包工不包料，但铁丝、铁钉及施工所需工具均由乙方制木组承担（包括打爆木、过梁、压顶等工序均由乙方负责）。主体结构：钢筋制作与绑扎、砌砖体、混泥土浇筑。乙方提供工人所生活与住宿的房屋，房租由甲方承担，所产生的电费与水费由甲方承担。以上单价163元/平方米（按建筑面积计算）此价不含基础，基础按当时口头协议价定。合同一经签订后，乙方须向甲方缴纳6万元作为工程质量保证与拖欠工人工资及安全责任担保金。（其中一万元在一楼楼面计量付款后给乙方，余下的5万元工程主体完工后全部返回乙方。）每个月进度款按实际完成工程量的80%支付（每月25日上报工程量清单，下月5日之前给予支付）。工程竣工验收合格后支付总工程量的95%，剩余3%作为工程质量保证金。只留泥水工的保质金，1年后无质量问题一月内付清。质量必须检测为合格，对质量不合格乙方无条件返工，对不符合设计要求或施工引起返工，乙方除返工外，甲方有权扣工期延误费。基础以上主体需保证与项目部的安排进度进行。乙方在施工期间不能以任何借款退场，如退场扣除所产生工程总款的10%违约金。乙方负责施工用砼搅拌机、砂浆机、斗车、平板振动器、水管、碘钨灯、灯管、电缆、抹刀、铝合金靠尺、木板条、扫把、杂丝、铁线、灰捅等小型工具。该协议另对双方的其他权利义务进行了约定。协议尾页甲方签字处有周陆斌签字捺印，乙方处有熊兴模、周孟烈的签字捺印。并注明日期为2015年7月3日。在该日期下方特注：“木工组长：周孟烈按照以上合同协议所承担木工组有关的责任（例如：安全责任、罚款、保证金、违约金）。做工单价为每建筑面积每平方米计算（41元，大写肆拾壹元整）。木工组长：周孟烈2015年7月3日”。其下还特注：“木工组所有阳台与斜板、压底在建筑面积之内，不另外计算平方。木工组长：周孟烈2015.8.8日。”。发包人周陆斌（甲方）与承包人熊兴模（乙方）签订《工程分包协议》，约定甲方将承建云场坪道路集中建房工程项目承包给乙方施工，乙方必须有足够的施工人员，技术素质好，能独立承担施工任务，服从甲方的统一指挥和调动，做到工完料尽。工程地点为铜仁市碧江区云场坪镇。结构形式为混合结构。承包范围为5栋，钢筋工程：包工不包料，但施工机具电缆，临时照明，绑扎铁丝由乙方负责，工程项目所有钢筋制作安装（过梁压顶所有钢筋分项工程）。其他工程：包工程不包料（搅拌机、砂浆机、斗车、临时照明等泥水所需工具及楼梯外墙清理由乙方承担）。工程项目主要为主体结构砖砌体、二次结构砼浇筑、屋面女儿墙砌体、砼浇筑，楼地面工程室内外墙挂网布及水泥的全部施工内容。木工组：包工不包料，但铁丝、铁钉及施工所需工具均由乙方制工组承担（包括打爆木、过梁、压顶等工序均由乙方负责）。主体结构：钢筋制作与绑扎、砌砖体、混泥土浇筑。乙方提供工人所生活与住宿的房屋，房租由甲方承担，所产生的电费与水费由甲方承担。以上单价193元/平方米（按建筑面积计算）。合同一经签订后，乙方须向甲方缴纳万元作为工程质量保证与拖欠工人工资及安全责任担保金。每个月进度款按实际完成工程量的80%支付（每月25日报工程量清单，下月10日前给予支付）。乙方负责施工用砼搅拌机、砂浆机、平板振动器、铁线、灰桶等小型工具。另备注：“主体单价148（一平米）内外粉刷45（一平米）杨生林2016年4月10日。”本协议一式二份，自双方签字即日起生效至工程完成。甲乙双方签字处分别有周陆斌、熊兴模的签字。2019年2月15日，杨生林与熊兴模签署了《铜仁市云场坪镇工程结算清单》，载明：“主体：10-14号楼余剩：12429元。12429＋押金45000元＋卖斗车剩余100＝57529元。57599＋1510-施工洞（60×17元＝4200）＝54909元。粉刷未算。所有建筑面积9322＋7708＝17030。上属情况属实。杨生林（捺印）电话：136××××7974熊兴模。身份证：513031197××××××××。杨生林身份证：5130311971××××××××电话：135××××3358杨生林本笔（捺印）2019年2月15日。”。2016年3月2日，周陆斌（甲方）与案外人敖才美（乙方）签订《内外墙分包协议》，约定：房屋幢数为10、11、12、13、14共5幢楼。按建筑面积计量付款，五幢总面积9312平方。付款方式为：以每月进度付工程量的80%，工程完余下20%在二个月之内付清余款。内墙要求阴阳角需直线，墙体需用铝合金尺刮平再用沙板沙平整，外墙大墙放通线，窗的位置要求通线，达到整体效果平整。（按建筑每平米37元）。杨生林提供周陆斌于2017年1月16日签字确认的《2015.2016年云场坪公租房》清单一份，载明：“①（10-14）#楼总建筑面积为9322㎡×262元/㎡=2,442,364元2,442,364元×80%=1,953,800元。②（5-6、22-24）#楼总建筑面积7,708.8平方米×300元/㎡=2,312,640元。……③（9322-218）×5元=35,675元……总借支为413.5万元。总数核对正确，总借支肆佰壹拾叁万伍仟元整。（云场坪公租房工地）周陆斌2017.1.16．”。杨生林庭审中陈述，上述《铜仁市云场坪镇工程结算清单》中所载明的主体部分尚欠原告12,429元未付属实，押金45,000元及斗车款100元均属实，施工洞部分是原告没有做，由杨生林找的人代做了，所以要扣4,200元，第三行57,599元是笔误，应该是57,529元，粉刷不算的情况下，原告的工程款（包括押金45,000元在内）就只有54,839元。原告熊兴模亦表示在粉刷不算的情况下，其工程款（包括押金45,000元在内）只有54,839元。庭审中，被告杨生林、周陆斌均陈述，原告熊兴模确实是交了45,000元押金给周陆斌，没有交给杨生林，45,000元的押金周陆斌与杨生林讲了的，但原告熊兴模交付的45,000元的押金，周陆斌已经退给原告了，是以工程进度款的名义退给了原告，原告所做的工程的进度款都是项目部在付，具体付了过少，杨生林、周陆斌不清楚。杨生林另陈述，周陆斌主张的17030平方米实际是地面建筑面积，粉刷面积是按照地面建筑面积来计算的，周陆斌实际分包给原告的确是17030平方米的粉刷面积，但是原告实际并没有粉刷这么多，有些难度高的原告并没有请人做，是后面项目部的人找人来做的，所以原告实际已做的粉刷面积不清楚，目前也结算不了。周陆斌从案外人（福建一家公司）分包得17030平方米，原来粉墙部分是包给原告做，但是因为双方约定的单价原告做不下来，所以，原告就喊了其他人来做粉墙，粉墙部分原告也有动工，但是因为动工之后按原来的单价做不下来，而且做的质量也不符合要求，所以才将粉墙部分分包给了案外人敖才美，另有一部分粉墙分包给了案外其他人，具体是哪些人记不清了。周陆斌陈述，原告没有粉刷过，是原告嫌价格低了，根本就没有做，是周陆斌跟项目部的人找人完成的。周孟烈在本案第一次开庭作为本案证人时陈述，案涉于2015年7月3日所签订的《工程分包协议》所约定的工程质量保证金6万元，系原告熊兴模支付了45,000元，另外的15,000元系周孟烈支付。原告熊兴模负责泥水部分，周孟烈负责木工部分。上述事实，有《工程分包协议》、《铜仁市云场坪镇工程结算清单》、《2015.2016年云场坪公租房》清单等证据在卷佐证，足以认定。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第一项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；”的规定，原告熊兴模、第三人周孟烈均系自然人，无相应劳务分包作业资质，故，原告熊兴模、第三人周孟烈与被告周陆斌于2015年7月3日签订的《工程分包协议》及周陆斌与熊兴模签订的案涉《工程分包协议》违反了上述法律的强制性规定，均应属无效协议。关于原告主张返还保证金45,000元应否支持的问题。本院认为，根据《中华人民共和国民法典》第一百五十七条“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”的规定，案涉杨生林与熊兴模共同签署的《铜仁市云场坪镇工程结算清单》中对该保证金（押金）45,000元予以载明确认，且周陆斌在庭审中亦认可已收到原告交付的保证金45,000元，上述案涉《工程分包协议》无效，被告周陆斌依法应当返还原告所交纳的保证金45,000元，故，原告要求被告周陆斌返还保证金45,000元于法有据，本院予以支持。被告周陆斌辩称其已将保证金以工程进度款的形式退还给原告熊兴模，但其并未提供相应证据予以证明，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，被告周陆斌应当承担举证不能的不利后果，故，对被告周陆斌的上述抗辩意见，本院不予采纳。关于原告主张的劳务费127,155元应否支持的问题。本院认为，案涉《铜仁市云场坪镇工程结算清单》中载明“主体：10-14号楼余剩：12,429元。12429＋押金45,000元＋卖斗车剩余100=57,529元。57599＋1510-施工洞（60×17元=4200）=54,909元。”，被告周陆斌、杨生林对此均无异议，原、被告双方均认可其中的57,599元为笔误，应为57,529元以及粉刷不算的情况下，原告的工程款（包括押金45,000元在内）为54,839元；扣除原告已经交付的保证金45,000元，被告周陆斌尚欠原告劳务工程款9,839元（54,839元-45,000元），故，本院支持由被告周陆斌支付原告劳务工程款（即劳务费）9839元，超出部分，本院不予支持。鉴于案涉《铜仁市云场坪镇工程结算清单》上载明的“粉刷未算。所有建筑面积9322＋7708=17030。”的内容并不能证明原告与杨生林对原告实际粉刷的面积进行了结算确认，原告主张被告周陆斌应就第一期粉刷面积9322平方米另按8元/平方米的单价向原告支付劳务工程款并就第二期粉刷面积7708平方米另按5元/平方米的单价向原告支付劳务工程款，但均无合同依据，也无相应结算依据，原告亦未提供充分的证据对此予以证明，原告应承担对此举证不能的不利后果。故，对原告要求被告向其支付粉刷部分的劳务工程款113,116元（9322平方米×8元/平方米＋7708平方米×5元/平方米）的诉讼主张，本院不予支持。原告主张被告杨生林系周陆斌的合伙人，并以此为据要求杨生林对上述保证金及劳务工程款承担连带清偿责任，但原告并未提供充分的证据证明杨生林与周陆斌存在合伙关系，原告亦应承担对此举证不能的不利后果。故，原告要求被告杨生林对上述周陆斌应负担的保证金及劳务工程款债务承担连带清偿责任理据不足，本院不予支持。第三人周孟烈经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其对己方诉讼权利的放弃，不影响本案的正常审理。综上，本院支持由被告周陆斌返还原告熊兴模保证金45,000元并原告支付劳务工程款（即劳务费）9,839元，超出部分，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款、第一百七十二条、第七百九十三条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、第二百四十条之规定，判决如下：一、被告周陆斌于本判决书生效之日起十日内返还原告熊兴模保证金45,000元并支付原告熊兴模劳务费9,839元，合计54,839元；二、驳回原告熊兴模的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3,743元，公告费300元，合计4,043元，原告熊兴模负担2,573元，被告周陆斌负担1,470元。如不服本判决，可以在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省铜仁市中级人民法院。审 判 长  田永新人民陪审员  王光勇人民陪审员  吴永能二〇二一年八月三十日法官 助理  龙仲夏书 记 员  吴 桐