贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔27民终3590号上诉人（一审原告）：罗甸县供销社社员股金服务有限责任公司，住所地贵州省罗甸县。法定代表人：张明勇。委托诉讼代理人：付扬，上海市协力（贵阳）律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：罗甸县阳光生态水果种植专业合作社，住所地贵州省罗甸县。法定代表人：王成。被上诉人（一审被告）：王成，男，1964年12月29日生，汉族，贵州省罗甸县人，住贵州省罗甸县。上诉人罗甸县供销社社员股金服务有限责任公司因与被上诉人罗甸县阳光生态水果种植专业合作社、王成借款合同纠纷一案，不服罗甸县人民法院于2021年6月7日作出（2021）黔2728民初1171号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人罗甸县供销社社员股金服务有限责任公司向本院提出上诉请求：1、依法撤销罗甸县人民法院（2021）黔2728民初1171号民事判决，发回重审或改判支持上诉人一审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：第一，一审判决确定《股金调剂使用协议书》系无效协议，并按无效协议审理本案存在重大错误。一审认定案涉《股金调剂使用协议书》未遵循《中共中央、国务院关于深化供销合作社综合改革的决定》精神，违反《中华人民共和国银行业监督管理法（2006修正）》第十九条；违反《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定（2020第一次修正）》第十四条，直接认定上诉人在未取得资质情形下，向社会不特定对象提供资金赚取高额利息，出借行为具有反复性、借款目的具有营业性，从而认定《股金调剂使用协议书》无效。对此，首先，《中共中央、国务院关于深化供销合作社综合改革的决定》并非法律和行政法规，不得作为确认合同无效的依据。另，一审判决依据的是该《决定》中的“xxx”原则，而非规则，原则仅仅是管理性条款，而非强制性条款。再有，本案的上诉人系独立的市场参与主体，而非供销社或者其他社属企业，不存在社员一说。其次，《中华人民共和国银行业监督管理法（2006修正）》第十九条所规范的是未经审批从事银行业金融机构的业务活动，而本案仅仅是正常的民间借贷行为，上诉人并非以借款获取暴利为业，且与相对方都存在长期的合作往来关系。据《全国法院民商事审判工作会议纪要》（第九次）第53条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》第一条的规定及最高人民法院（2019）最高法民申1500号案件，已确定了职业放贷人的认定标准。本案中，被上诉人与上诉人存在长期的往来关系，系基于被上诉人的生产经营需要方产生借贷法律关系，正是民间借贷“个体的、偶然的、互助式”的存在模式最直观体现。最后，一审判决以《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条“以营利为目的向社会不特定对象提供借款的”作为依据严重错误。以营利为目的并非是只要收取利息就叫营利为目的，在被上诉人未提供任何资产作抵押，上诉人面临着债权无法实现的极大风险，而同期的民间借贷甚至可以保护到年息36%的情形下，上诉人经双方合意，确定年息为14.4%并无不妥。上诉人自2015年成立至今，一共出借5笔借款，相对方均系存在长期往来的企业，且其中一笔系“兄弟公司”（大股东均为同一主体），综上，一审判决以上诉人以借贷为业并向社会不特定对象放贷，从而导致《股金调剂使用协议书》无效，严重背离客观事实，并将产生极其不良的社会引导效果，依法应予纠正。第二，一审判决认定《承诺书》成立担保意思表示错误，实为债务加入。该《承诺书》形成的意思逻辑并非若主债务人不/不能偿还债务，本人愿意偿还下的担保意思表示，而是本人愿意在主债务人债务履行时间节点偿还全部债务，是明显的债务加入。被上诉人王成在一审中也自认愿意一起还。需注意的是，《承诺书》的“承诺”二字指向的是“意愿”，而非“承诺”=“担保”。第三，利息标准明显错误，且标准明显过低。自《九民纪要》发布以后，方开始适用全国银行业间拆借中心发布的贷款报价利率，一审判决自借款次日起（2018年2月7日）即按1年期报价利率测算明显错误。第四，上诉人的诉求利息主张符合当前司法实践中的类案处理标准，实为对被上诉人的极大让步，依法应当得到支持。经检索，涉及股金服务公司与第三方进行股金调剂的司法案件仅在贵州省内存在，共计160件（含执行，其中100件认定为借款合同纠纷，60件认定为民间借贷纠纷）。无论是认定借款合同纠纷亦或是民间借贷纠纷均存在，也只存在两种操作：①分段计算：借期内按约定；借期外至2020年8月19日按上限24%计算；2020年8月20日起至按15.4%计算；借期内按约定；借期外至付清为止按上限24%。鉴于上诉人与被上诉人的长期友好合作关系，且上诉人自始也无职业放贷谋取暴利之意，故此，上诉人的使用费主张方式为分段计算，客观上降低了被上诉人义务负担，依法应当得到支持。被上诉人罗甸县阳光生态水果种植专业合作社、王成二审未作答辩。一审原告罗甸县供销社社员股金服务有限责任公司向一审法院起诉请求：1、判决被告罗甸县阳光生态水果种植专业合作社向原告返还借款本金30万元，并支付暂计算至2021年4月20日的资金使用费191625元，共计491625元（并自2021年4月21日起，以30万元为基数，按照年息15.4%计算使用费至付清之日止）；2、判决被告王成就上述债务承担连带清偿责任；3、本案律师费、诉讼受理费、保全担保费、保全费等由被告承担。一审法院经审理查明：被告罗甸县阳光生态水果种植专业合作社因生产经营需要，于2018年2月6日向原告罗甸县供销社社员股金服务有限责任公司借款30万元，双方签订了《股金调剂使用协议书》，原告于当日向被告履行了支付30万元借款的义务，被告罗甸县阳光生态水果种植专业合作社于2018年2月6日向原告出具借条，双方签订的《股金调剂使用协议书》约定借款期限自2018年2月6日至2018年12月6日，股金调剂使用月费率1.2%，调剂期满之日，股金随同所有的股金调剂使用费一次性归还原告，股金及调剂使用费若逾期支付，则以每日千分之二的比例计算违约金。被告罗甸县阳光生态水果种植专业合作社、王成于2018年2月6日向原告出具《承诺书》，该《承诺书》载明“本人承诺将用罗甸阳光果园水果销售收入按约定还款时限还清罗甸县供销社社员股金服务有限责任公司借款人民币叁拾万元正（￥300000.00）股金和股金调剂使用费。”一审法院认为：根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《中华人民共和国民法典》第一百五十三条“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”原告与被告签订的《股金调剂使用协议》，未遵循《中共中央国务院关于深化供销合作社综合改革的决定》中发[2015]11号文件精神，即未遵循“社员制、封闭性、不对外吸储放贷、不支付固定回报、运行规范和风险可控”的原则，向社会不特定人员吸储放贷，收取高额资金占用费用的行为，违反为了《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条“具有下列情形之一的，人民法院应当认定民间借贷合同无效：（一）套取金融机构贷款转贷的；（二）以向其他营利法人借贷、向本单位职工集资，或者以向公众非法吸收存款等方式取得的资金转贷的；（三）未依法取得放贷资格的出借人，以营利为目的向社会不特定对象提供借款的；（四）出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的；（五）违反法律、行政法规强制性规定的；（六）违背公序良俗的”之规定。本案中，原告未举证证明其已取得国务院银行业监督管理部门机构许可经营资金存贷业务，不具备从事金融业务的资格，在未取得放贷资格的情况下，向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，出借行为具有反复性、借款目的具有营业性，违反了法律的禁止性规定，故原、被告签订的《股金调剂使用协议书》应认定为无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”《中华人民共和国民法典》第一百五十七条“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还……”由于原、被告签订的《股金调剂使用协议书》无效，被告应当返还原告出借的资金，故原告请求被告返还30万元的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。被告应当就使用的30万元支付给原告相应的资金占用费，酌情由被告罗甸县阳光生态水果种植专业合作社按全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算支付自2018年2月7日起至履行完毕之日止的资金占用费。对于原告请求的律师费、保全担保费、保全费，因没有事实及法律依据，故不予支持。对于原告请求被告王成承担连带清偿责任的请求，被告罗甸县阳光生态水果种植专业合作社、王成于2018年2月6日向原告出具《承诺书》，该《承诺书》载明“本人承诺将用罗甸阳光果园水果销售收入按约定还款时限还清罗甸县供销社社员股金服务有限责任公司借款人民币叁拾万元正（￥300000.00）股金和股金调剂使用费。”，被告罗甸县阳光生态水果种植专业合作社、王成在承诺书上的承诺人处加盖印章、签名，故可认定被告王成为该笔债务提供连带担保责任，根据《中华人民共和国担保法》第五条第一款：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有规定，按照约定。”故该《承诺书》系《股金调剂使用协议》的从合同，而该从合同因主合同的无效而无效，故原告请求被告王成承担连带清偿责任的请求，不予支持。综上，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民法典》第一百五十七条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国担保法》第五条第一款、第十九条，《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告罗甸县阳光生态水果种植专业合作社于本判决生效之日起十日内返还原告罗甸县供销社社员股金服务有限责任公司借款本金人民币叁拾万元（￥300000.00），并以该借款本金叁拾万元为基数，按全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算从2018年2月7日起支付资金占用费至履行完毕之日止；二、驳回原告罗甸县供销社社员股金服务有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费4337元（已减半收取），被告罗甸县阳光生态水果种植专业合作社负担2973元，原告罗甸县供销社社员股金服务有限责任公司负担1364元。二审中，当事人未提供新证据。经二审审理，查明的事实与一审查明的事实一致。综合本案双方诉辩请求及理由，归纳二审双方争议的焦点：上诉人一审诉请的理由是否成立。本院认为：因本案发生在民法典实施前，应当适用当时法律及司法解释的规定。上诉人与被上诉人签订的《股金调剂使用协议书》和《承诺书》，是各方当事人的真实意思表示，不具有合同法规定的无效情形，合法有效，该合同实际为借款合同，其中调剂使用费实际为借款利息。被上诉人未按合同约定偿还借款及支付利息，构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第二百零五条“借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付”、第二百零六条“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还”和第二百零七条“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息”的规定，对上诉人要求被上诉人罗甸县阳光生态水果种植专业合作社偿还借款本金30万元及从2018年2月7日起至付清借款之日止的资金使用费符合法律规定的部分，应予支持。双方在《股金调剂使用协议书》约定资金占用费为月息1.2%，根据2020年12月29日公布的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条“出借人请求借款人按照合同约定利率支付利息的，人民法院应予支持，但是双方约定的利率超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的除外。前款所称‘一年期贷款市场报价利率’，是指中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心自2019年8月20日起每月发布的一年期贷款市场报价利率”和第三十一条“本规定施行后，人民法院新受理的一审民间借贷纠纷案件，适用本规定。2020年8月20日之后新受理的一审民间借贷案件，借贷合同成立于2020年8月20日之前，当事人请求适用当时的司法解释计算自合同成立到2020年8月19日的利息部分的，人民法院应予支持；对于自2020年8月20日到借款返还之日的利息部分，适用起诉时本规定的利率保护标准计算”的规定，因双方约定合同期内的资金占用费未超过法律规定，应予支持；双方约定逾期违约金超过了法律规定保护的上限，故应予分段支持，即从2018年12月7日至2020年8月19日按月利率2%支付，2020年8月20日至还清借款本金之日止按合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍予以支持。因被上诉人王成向上诉人出具的承诺真实合法有效，双方未明确约定保证的方式，故被上诉人王成应为连带保证人。同时，因双方未明确约定保证期限，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”的规定，被上诉人的保证期限应至2018年12月6日起6个月，而上诉人未在上述期限为主张权利，故被上诉人王成的保证责任应当免除，上诉人要求被上诉人王成承担连带责任的理由不成立，不予支持。综上所述，上诉人罗甸县供销社社员股金服务有限责任公司的上诉理由部分成立，应予部分支持；一审认定事实清楚，适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第二十六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：一、撤销罗甸县人民法院（2021）黔2728民初1171号民事判决；二、由被上诉人罗甸县阳光生态水果种植专业合作社于本判决生效之日起十日内偿还上诉人罗甸县供销社社员股金服务有限责任公司借款本金30万元及利息，利息分段计算，即以借款本金30万元为基数，从2018年2月6日起至2018年12月6日按合同约定月利率1.2%计算，从2018年12月7日至2020年8月19日按月利率2%计算，从2020年8月20日至还清借款本金之日止按合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍计算；三、驳回上诉人罗甸县供销社社员股金服务有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4337元（已减半收取），由被上诉人罗甸县阳光生态水果种植专业合作社负担；二审案件受理费8674元，由被上诉人罗甸县阳光生态水果种植专业合作社负担。本判决为终审判决。审判长  白桂刚审判员  陈福江审判员  朱代昀二〇二一年八月十八日书记员  刘 皓