天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津01民终4837号上诉人（原审原告）：宿国河，男，1969年4月15日出生，汉族，北京恒富物业有限公司天津分公司员工，住天津市西青区。被上诉人（原审被告）：恒世嘉兴网络科技(天津)有限公司，住所地天津市南开区红旗南路263号B座一室三层。法定代表人：郄卫波，总经理。委托诉讼代理人：张亚宽，男，该公司厨师总监。委托诉讼代理人：郭晓萌，女，该公司人事主管。上诉人宿国河因与被上诉人恒世嘉兴网络科技(天津)有限公司劳动争议一案，不服天津市南开区人民法院（2020）津0104民初12255号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。宿国河上诉请求：1.撤销一审判决，支持上诉人的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：在一审时被上诉人提交伪造的劳动合同复印件，劳动合同有伪造更改之处。上诉人提交的周末排班考勤表，是被上诉人代理人工作群发打印后公布于众的，2020年5月11日录音中，被上诉人代理人也强调四五月份排班表是他拍的。被上诉人是在上诉人向监察大队投诉后，2020年5月20日才给上诉人打入3206.78元作为4月份工资。一审以双方2009年11月1日至2020年5月22日期间存在事实劳动关系为由掩盖被上诉人违法解除的真相，否定上诉人申请违法解除赔偿金的诉求。被上诉人代理人5月23日短信通知向上诉人邮寄返岗通知书，被上诉人当庭承认上诉人并未接收到。2020年5月22日邮寄的返岗通知书，其实是5月23日发了微信，但上诉人仍未到岗上班，故公司以旷工为由解除劳动关系。上诉人在一审庭审中提交了社保中心提供的被上诉人办理退工备案日期是2020年7月6日，终止解除合同时间是2010年7月3日。2019年11月1日至2020年1月31日期间，被上诉人不与上诉人签订劳动合同，不在社保中心为上诉人办理入职手续，无法停止失业金的领取，一审却以上诉人领取失业金为由，驳回未签劳动合同双倍工资诉求。上诉人提交了2019年11月1日至2020年的2月1日期间多次催促被上诉人签订合同缴纳保险的证据。恒世嘉兴网络科技(天津)有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持原判。2020年5月13日被上诉人与上诉人协商解除劳动关系，但是协商未果，被上诉人于2020年5月22日给上诉人发出了返岗通知书，要求上诉人在5月25日至5月27日期间到南开区市民服务中心项目报到，并注明了公司规章制度、劳动纪律罚责，连续三天旷工公司将与其解除劳动合同并无任何经济补偿。被上诉人于5月22日给上诉人分别寄出了两个送达地址，上诉人分别以各种理由拒绝签收。但是被上诉人的项目经理和人事主管通过微信和短信的方式通知上诉人，在5月25日至5月27日之间上诉人一直没有到项目上返岗上班，于是我们在5月29日给上诉人寄出了解除劳动合同通知书，也是分别寄到上诉人的两处地址，上诉人跟快递员已经取得联系，但是一直是拒收。拒收的情况之下，我们根据劳动法的规定，登报了一个月后与上诉人解除劳动关系，实际解除劳动关系是2020年7月3日。在解除劳动合同之前，我们公司给上诉人的保险交至2020年6月。2019年11月至2020年1月30日，被上诉人多次与上诉人联系，让他退领失业金，上诉人一直在领失业金，我们也没办法给他做劳动用工。宿国河向一审法院起诉请求：1.被告支付原告2019年11月、2020年2月-5月的工资差额13196元;2.被告支付原告2019年12月1日至2020年2月1日未签书面劳动合同双倍工资差额14000元;3.被告支付原告违法解除劳动合同经济赔偿金14000元;4.被告支付原告2019年11月1日至2020年5月14日期间公休日加班费12390元;5.被告支付原告2019年11月1日至2020年5月14日期间法定节假日加班费2836元;6.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2019年11月1日原告入职被告处，任厨师长。被告表示入职后，双方于入职当日签订了书面劳动合同。根据被告提交的《劳动合同》显示，合同期限为一年，自2019年11月1日至2020年10月31日止。合同第五、（十三）条约定：工资标准按照不低于天津市上一年度最低工资标准。产生加班，加班费按照天津市当年最低工资标准核算。原告对劳动合同签订时间不认可，主张合同签订时间为2020年2月2日，且合同签订时，其上关于期限、工资标准、加班费计算标准等均为空白，内容为被告事后添加。原告在职期间，工资通过银行转账和现金支付两部分发放，每月14日左右发放上个月一整月工资。关于工资标准，原告主张每月为7000元，工资构成即基本工资。被告主张原告工资构成为：基本工资2050元+社保公积金补贴+岗位补贴+加班补贴+交通补贴+通讯补贴。关于考勤，以指纹打卡方式记录。原告主张上6:00下14:00，每周工作6天。后因为疫情原因，按照排班表方式上班，早班6:00-14:00，晚班为10:30-17:10。被告主张原告工作时间为上6:00，下14:00。被告自2020年2月开始为原告缴纳社会保险，最后缴至2020年6月。原告主张最后工作至2020年5月14日，此前曾因加班费纠纷，被告让原告自行辞职，原告不同意，双方就解除劳动关系事宜进行了协商，但未协商一致。2020年5月14日原告到单位上班，被单位拒绝入内，并自单位微信群中移除，故主张双方劳动关系于当日因被告违法辞退而解除。被告则主张当时并未辞退原告，双方劳动关系也未解除。因其后原告未到岗上班，被告于2020年5月22日向原告邮寄了返岗通知书，但原告仍未到岗上班，故公司以旷工为由与原告解除了劳动关系，并于2020年5月29日向原告邮寄了解除劳动合同通知书。其后于2020年6月2日在《今晚报》上以登报公告方式与原告解除劳动关系。2020年7月3日为原告办理了退工手续，故主张当日双方劳动关系解除。另查，原告于2020年5月22日以被告为被申请人，向天津市南开区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。仲裁请求为：一、确认2019年11月1日至2020年5月22日的劳动关系；二、支付2019年11月1日至2020年5月22日扣发工资30625.56元；三、支付2019年11月1日至2020年2月1日未签劳动合同双倍工资差额14000元；四、支付2019年11月1日至2020年5月22日违法解除劳动合同经济赔偿金14000元；五、支付2020年带薪年休假工资1931元；六、支付2019年冬季取暖费520元；七、支付解除劳动合同代通知金7000元；八、支付2019年11月1日至2020年4月25日休息日加班费11586元；九、支付2020年1月26日至2020年5月5日节假日加班费11586元。后该委于2020年10月21日出具了津南开劳人仲裁字〔2020〕第791-1号和791-2号仲裁裁决书。其中791-1号裁决书裁决如下：驳回申请人第二、三、四、五、七、八、九项申请请求。791-2号仲裁裁决书，裁决如下：一、确认申请人与被申请人2019年11月1日至2020年5月22日期间存在事实劳动关系；二、驳回申请人第六项仲裁请求。被告对上述裁决均无异议。原告认可791-2号裁决书，但不服791-1号仲裁裁决书，故起诉。再查，根据原告就失业证显示，原告于2019年11月至2020年1月期间享受失业保险待遇，并领取了失业金。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于2019年11月、2020年2月-4月的工资差额问题。根据双方劳动合同约定，原告工资标准为不低于本市最低工资标准。虽然原告主张每月工资标准为7000元，但未就此提供充分证据予以佐证，应当承担举证不能的不利后果。故其主张该期间的工资差额缺乏事实和法律依据，不予支持；关于2020年5月份工资问题，津南开劳人仲裁字〔2020〕第791-2号仲裁裁决书已经确认截至2020年5月22日双方之间存在劳动关系，双方对此均不持异议，且原告仲裁请求亦要求支付截至2020年5月22日工资。庭审中，被告亦认可未支付原告2020年5月1日至5月22日期间的工资，故依法应当支付。结合原告离职前月均工资，经依法核算，被告应当支付原告该期间的工资4175.74元。关于未签订劳动合同双倍工资问题。被告已经提交了双方签订的劳动合同，其上载明合同签订时间为2019年11月1日。原告虽然对签订时间不认可，但并未提供充分证据予以佐证，应当承担举证不能的不利后果。另，2019年11月至2020年1月期间原告一直领取失业金。根据法律规定，失业人员才能领取失业金。而签订劳动合同是建立劳动关系实现就业的法律过程。原告在领取失业金的情况下主张未签订劳动合同双倍工资，难以逻辑自洽，亦与诚实信用原则相悖。综上，对于该项诉讼请求，不予支持。关于违法解除劳动关系的经济赔偿金问题。原告主张经济赔偿金的事实依据为：2020年5月14日被告将原告违法辞退。但原告并未提交证据证明被告于当日已将其辞退并实际解除了劳动关系。另，原告曾于2020年5月向仲裁机构申请劳动仲裁，仲裁请求包括要求确认2019年11月1日至2020年5月22日期间双方存在劳动关系，可见原告自认双方劳动关系在2020年5月14日并未解除。其后，仲裁机构出具的津南开劳人仲裁字〔2020〕第791-2号仲裁裁决，支持了原告该项仲裁请求。双方在庭审中对该裁决均不持异议。现原告主张双方劳动关系已于2020年5月14日已经解除，与前述事实和陈述自相矛盾。故，原告的该项请求，没有事实和法律依据，不予支持。关于法定节假日、公休日加班费问题。根据相关法律规定，劳动者主张加班费的应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，根据被告提交的《补贴项目明细》，原告发放的工资中包括“加班补贴”，其上有原告签字确认，故予以采信。另，双方《劳动合同》约定，加班费基数按照本市最低工资标准计算。根据原告主张的加班时间，经依法核算，被告支付原告的加班费数额并未低于法律规定之标准，故对于原告该项诉讼请求，不予支持。一审法院判决：一、本判决生效后十五日内，被告恒世嘉兴网络科技(天津)有限公司支付原告宿国河2020年5月1日至2020年5月22日工资4175.74元；二、驳回原告宿国河的其他全部诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告恒世嘉兴网络科技(天津)有限公司担负，于本判决生效后十五日内直接交付原告。一审法院查明认定的事实无误，本院予以确认。本院认为，关于未签订劳动合同的双倍工资问题。被上诉人提交了双方签订的劳动合同，上诉人认可签名的真实性，虽然对签订时间不认可但未提供充分证据予以佐证，应当承担举证不能的不利后果。另，2019年11月至2020年1月期间上诉人一直领取失业金，上诉人在领取失业金的情况下主张未签订劳动合同的双倍工资，没有法律依据。关于工资差额问题。根据劳动合同约定，上诉人的工资标准为不低于本市最低工资标准。上诉人主张每月工资标准为7000元，但未就此提供充分证据，依据不足，不予支持。关于2020年5月份工资，上诉人仲裁请求支付截至2020年5月22日工资，被上诉人亦认可未支付2020年5月1日至5月22日期间的工资。一审法院结合上诉人离职前月均工资，核算被上诉人应当支付上诉人该期间的工资4175.74元并无不当，本院予以维持。关于加班费问题。根据相关法律规定，劳动者主张加班费的应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，根据被上诉人提交的《补贴项目明细》，上诉人的工资中包括加班补贴，并有上诉人签字确认。另，双方《劳动合同》约定，加班费基数按照本市最低工资标准计算。根据上诉人主张的加班时间核算，被上诉人支付的加班费数额并未低于法律规定之标准，故对于上诉人的该项诉讼请求，不予支持。关于违法解除劳动关系的经济赔偿金问题。上诉人主张经济赔偿金的事实依据为2020年5月14日被上诉人违法辞退，但并未提交证据证明被上诉人于当日已将其辞退并实际解除了劳动关系。另，上诉人申请劳动仲裁确认劳动关系的期间亦超过2020年5月14日，上诉人主张双方劳动关系于2020年5月14日已经解除，与前述事实和陈述自相矛盾。故上诉人据此主张违法解除赔偿金，没有事实和法律依据，不予支持。综上所述，宿国河的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由宿国河负担。本判决为终审判决。审判长  刘宝莉审判员  邵 丹审判员  刘洪雨二〇二一年八月二十六日书记员  张钧然附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。2．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；