吉林省长春市南关区人民法院民事判决书（2021）吉0102民初5104号原告：刘某，男，1986年2月20日生，汉族，住吉林省九台市。；；        委托诉讼代理人：商永辉，吉林刘继业律师事务所律师。        被告：吉林豪力建筑装饰工程有限公司，住所地：吉林省长春市朝阳区红旗街德昌路2号楼。        法定代表人：刘凯，该公司经理。        委托诉讼代理人：徐志国，辽宁安行律师事务所律师。        被告：长春保利恒鑫房地产开发有限公司，住所地：吉林省长春市南关区前进大街5005号保利林语综合楼四楼。        法定代表人：李艾然，该公司总经理。        委托诉讼代理人：刘航，该公司法务。        原告刘某与被告吉林豪力建筑装饰工程有限公司（以下简称豪力公司）、长春保利恒鑫房地产开发有限公司（以下简称保利恒鑫）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年6月17日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，刘某的委托诉讼代理人商永辉、豪力公司的委托诉讼代理人徐志国、保利恒鑫的委托诉讼代理人刘航到庭参加诉讼，本案现已审理终结。；；        刘某向本院提出诉讼请求：1．判令被告豪力公司给付工程款189989.77元及自2020年8月6日起至给付时止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息。2．依法判令被告保利恒鑫在欠付工程款范围内对原告承担连带给付责任。3．诉讼费用由被告负担。事实和理由：2018年3月和2019年7月，被告豪力公司与被告保利恒鑫签订了《保利金香槟项目二期B1、B2、B3、K7、K8、部分D1栋金属铁艺装饰工程承包合同》《保利金香槟项目C2栋百叶供货及安装工程施工承包合同》等合同，合同总价款经结算为842158.71元。被告豪力公司将上述工程转包给原告，被告已经给付部分工程款，除质保金外甲方尚欠189989.77元，现工程已经施工结束并验收，但被告至今不予给付。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，被告保利恒鑫在欠付工程款范围内对原告承担连带给付责任。故诉至法院，请求依法判允。；；        豪力公司辩称，一、答辩人与刘某系合伙关系，刘某并非案涉工程实际施工人，刘某以建设工程施工合同纠纷作为案由，以其作为实际施工人身份提起诉讼，请求权基础错误；自2014年开始至争议发生前，答辩人陆续向原告支付劳动报酬，2014年期间原告月工资为3000元。2019年6月1日答辩人更与原告签订了《劳动合同》，约定劳动期限为2019年6月1日至2020年5月31日，工作岗位为现场（可理解为项目经理），工资为每月3500元；答辩人亦为原告缴纳过社保，期间为2019年6月至2019年12月。上列事实业经长春汽车经济开发区人民法院作出的（2020）吉0192民初1237号民事判决书所认定。故答辩人与原告之间首先是劳动关系，这也是原告之所以能够作为答辩人代表即项目经理在施工现场管理项目的前提性依据。2018年6月12日豪力公司及其法定代表人刘凯与其公司员工刘某、李**、叶剑、孙兴国签订了《合作经营协议书》约定：五方当事人合股经营铁艺业务及刘凯授权经营的幕墙项目，约定了五方当事人各自的投资比例及金额；同时还约定禁止合伙人经营与本合伙项目铁艺和幕墙相似或有竞争的业务。案涉工程即为该合作经营协议所约定的合伙经营项目，并不存在也不允许豪力公司将案涉工程转包给刘某的可能性。案涉工程应当按照该合作经营协议书的约定及合伙企业法的规定，在各投资合伙人内部进行利润结算，分配利润、承担亏损。因此刘某提起本案诉讼，其请求权基础错误。二、答辩人与刘某对案涉工程合伙事务至今尚未结算，基于合伙协议而产生的合伙纠纷，不属于本案审查范畴。基于《合作经营协议书》的合伙法律关系，答辩人利用作为保利集团东北大区及华北大区集采入围优秀供应商的品牌优势及经营渠道，竞标取得案涉工程。答辩人对保利金香槟项目C2#百叶供货及安装工程原材料采购及现场施工劳务人员工资出资合计金额为174539元，对保利金香槟项目二期Bl#、B2#、B3#、K8#、部分Dl#程原材料采购及现场施工劳务人员工资出合计金额为181179.50元。采购原材料均系答辩人与相关供货方签订书面买卖合同，由答辩人支付货款，供货方向答辩人开具发票。除此之外答辩人基于案涉工程需要，还支付包括但不限于招投标、预结算、设计、财务、行政、后勤、商务、工程管理等岗位人员工资，该等成本支出在未来结算时均应计入答辩人对于合伙事务的资金投入，并计入合伙事务成本，该等岗位人员工资均为案涉合伙工程项目应分担的除原材料采购和现场施工人员劳务费之外的管理费成本，且根据本年度承揽工程的结算金额多少，对于合伙工程项目管理费分摊比例和数额进行动态调整，答辩人与原告之间的互相转款往来，则并非系对案涉工程的结算性交易，应当在答辩人与原告所有合作经营项目范围内作最终的结算，包括但不限于各自投入资金金额、项目分摊成本、工程款结算金额、利润或亏损结算等事宜。由此看来，答辩人与刘某之间的合伙纠纷与刘某诉请的建设工程施工合同纠纷属于两个独立的法律关系，不仅因刘某请求权基础错误，诉请应予驳回，而且答辩人与刘某之间合伙纠纷不属于本案审查范畴。三、刘某不具备实际施工人的法律特征，从法律适用角度也不应认定刘某系案涉工程实际施工人。案涉工程从招投标至实际施工均是以答辩人作为实际主体履行与保利方面的建设工程施工合同，而刘某是答辩人案涉合伙事务的合伙人，但绝非是案涉工程的实际施工人。四、原告诉请答辩人应付金额证据不足，应予驳回。即使答辩人与原告之间存在转包关系，但双方并未最终结算，亦未就项目扣除比例、费用承担、项目支付期限等事实达成一致，故依据原告所提交的证据不足以认定答辩人应付款数额及欠款数额，其诉请亦应驳回。；；        保利恒鑫辩称，保利恒鑫公司与原告没有合同关系，原告与案涉工程合同无任何利害关系，原告不具备诉讼主体资格。答辩人一直依据合同约定与第一被告签署的合同约定履行了付款义务，本案所涉合同已完成结算，《金香槟二期B1#B2#B3#K7#K8#部分D1#金属铁艺装饰工程承包合同》计算总价为559723元，已付工程款449801元，未付109922元。《金香槟C2百叶供货及安装工程施工承包合同》结算总价为228943元，已付工程款160260元，未付68683元，其中11447.15元为质保金质保期至2022年6月30日，故未付金额为57235.85元。        当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2018年3月，保利恒鑫（甲方、发包人）与豪力公司（乙方、承包人）就保利金香槟项目签订《长春市保利金香槟项目二期B1#、B2#、B3#、K7#、K8#、部分D1#金属铁艺装饰工程承包合同》，工程内容为保利金香槟项目二期B1#、B2#、B3#、K7#、K8#、部分D1#金属铁艺装饰工程施工，双方约定总工期为61天，开工日期为2018年6月5日，竣工日期为2018年8月5日，质量保修期为2年，保修期自竣工备案证取得后6个月后算起，采用固定总价方式计价，以562253元由乙方进行总价包干，按国家规定应由豪力公司缴纳的各种税费已包含在本工程造价内，由豪力公司负责缴纳。乙方指定刘某为现场项目负责人，合同第十六条价款支付第2条约定，“本工程无预付款，先施工后付款。1．每栋楼提、栏杆（含百叶）完成后，支付每栋楼梯、栏杆（含百叶）单项价款的70％；2．工程完工后，支付工程款至合同价款的70％；3．施工单位报送完整的施工资料并签署竣工验收报告后，支付工程款至合同价款的80％；4．完成结算后，支付到结算价款的95％；5．结算款的5％作为质保金，质保期2年，质保期为竣工备案证取得后6个月后起，2年期满后一次性无息付清。”合同中，双方还对工程质量及保修、工程验收与结算、违约责任等进行了约定。2018年12月3日，保利恒鑫公司、豪力公司及工程监理公司共同签署《工程完（竣）工验收单》，工程结算总价为559723元。豪力公司给付刘某工程款436306.97元。；；        2019年7月13日，保利恒鑫（甲方、发包人）与豪力公司（乙方、承包人）就保利金香槟项目签订《长春市保利金香槟项目C2#百叶供货及安装工程施工承包合同》，承包范围为保利金香槟项目C2#百叶供货及安装，双方约定计划开工日期2019年7月25日，竣工日期2019年8月25日，具体开工日期以甲方通知为准，工程以228943.95元由乙方进行总价包干，乙方指定刘某为现场项目负责人，合同第十六条第3条约定，“本工程无预付款，先施工后付款。1．每栋楼安装完成后，付单项价款的70％；2．工程完工后，支付工程款至合同价款的70％；3．施工单位报送完整的施工资料并签署竣工验收报告后，支付工程款至合同价款的80％；4．完成结算后，支付到结算价款的95％；5．结算款的5％作为质保金，质保期2年，质保期为竣工备案证取得后6个月后起，2年期满后一次性无息付清。”合同中，双方还对工程质量及保修、工程验收与结算、违约责任等进行了约定。2019年11月22日，保利恒鑫公司、豪力公司及工程监理公司共同签署《工程完（竣）工验收单》，工程结算总价为228943元。豪力公司给付刘某工程款160260元。；；        庭审中，刘某提供了豪力公司钉钉系统付款申请、银行电子回单等，分别载明：；；        1.2018年9月4日，刘某向豪力公司转款3775元，9月13日转款6121元。2018年9月3日、9月13日，刘某员工张礼明通过钉钉软件向豪力公司提交付款申请，金额分别为3775元、6121元，所属项目为长春市保利金香槟项目B1、B2、B3、K7、K8、部分D1金属铁艺装饰工程，支付对象为长春市恒升玻璃有限公司，共计转款9896元。；；        2.2018年8月22日，刘某员工张礼明通过钉钉软件向豪力公司提交付款申请，付款事由为进度款，项目为长春市保利金香槟项目二期B1、B2、B3、K7、K8、部分D1金属铁艺装饰工程，付款金额为381768.72元，支付对象为刘某，同日，豪力公司向刘某转款381768.72元。；；        3.2019年1月18日，刘某员工张礼明通过钉钉软件向豪力公司提交付款申请，付款事由为长春市保利金香槟项目二期B1#、B2#、B3#、K7#、K8#、部分D1金属铁艺工程款，付款金额为54538.25元，支付对象为刘某，同日，豪力公司转款54538.25元。；；        4.2019年7月17日，刘某向豪力公司转款15000元，附言：百叶定金，同日，刘某员工张礼明通过钉钉软件向豪力公司提交付款申请，金额为15000元，付款事由：付保利金香槟C2百叶定金，申请人部门为外部合作人，同日，豪力公司向任丘市强胜铝业有限公司转款15000元。；；        5.2019年9月9日，刘某向豪力公司转款48769元，附言：百叶货款，同日，刘某员工张礼明通过钉钉软件向豪力公司提交付款申请，金额为48769元，付款事由：付保利金香槟C2百叶材料款，申请人部门为外部合作人，同日，豪力公司向任丘市强胜铝业有限公司转款48769元。；；        6.2019年11月19日，刘某向豪力公司转款5023元，附言：铁板加工费，同日，刘某员工张礼明通过钉钉软件向豪力公司提交付款申请，金额为5023元，付款事由：付保利金香槟C2百叶材料款，申请人部门为外部合作人，同日，豪力公司向吉林省聚财金属制品有限公司转款5023元。；；        7.2019年11月26日，刘某向豪力公司转款35747元，附言：百叶，同日，刘某员工张礼明通过钉钉软件向豪力公司提交付款申请，金额为35747元，付款事由：付保利金香槟C2百叶材料款，申请人部门为外部合作人，同日，豪力公司向任丘市强胜铝业有限公司转款35747元。；；        8.2019年10月23日，刘某员工张礼明通过钉钉软件向豪力公司提交付款申请，付款事由为长春市保利金香槟项目C2#百叶供货及安装工程，付款金额为160260元，支付对象为刘某，同日，豪力公司向刘某转款160260元。；；        另查，2019年6月1日，豪力公司（甲方、用人单位）与刘某（乙方、劳动者）签订《劳动合同书》，劳动期限自2019年6月1日至2020年5月31日，刘某的工作岗位为现场，甲方每月10日前以货币形式支付乙方工资，月工资为3500元。2019年6月-2019年12月期间，豪力公司为刘某交纳基本养老保险。；；        2018年6月12日，刘凯、刘某、李棚、叶剑、孙彦卓五人签订《合同经营协议书》，合作经营项目为吉林豪力建筑装饰工程有限公司铁艺业务及刘凯授权经营的幕墙项目。协议书中对各方还对占股比例、出资额、方式和期限，利润分配及债务承担，入伙、退伙、出资的转让进行了约定。；；        2019年1月2日，刘某与豪力公司签署《刘某与吉林豪力建筑装饰工程有限公司合作项目》，约定管理费为10％，质保金5％全部由刘某承担，并备注管理费在结算款回款后扣除。；；        认定以上事实的证据有《长春市保利金香槟项目二期B1#、B2#、B3#、K7#、K8#、部分D1#金属铁艺装饰工程承包合同》《长春市保利金香槟项目C2#百叶供货及安装工程施工承包合同》《工程完（竣）工验收单》、钉钉付款申请、网上银行电子回单等证据在卷为凭。        本院认为，刘某主张其系案涉工程的实际施工人，并提供豪力公司钉钉系统付款申请、刘某个人银行电子回单、豪力公司银行电子回单等予以佐证，能够证明案涉工程的材料款以及人工费均是由刘某转账至豪力银行账户，再由豪力公司原数转账给具体的第三方材料单位和劳务派遣单位，可以认定案涉工程实际的资金投入以及施工人员的组织主体均是原告刘某，因原告刘某个人并不具备施工资质，其以豪力公司名义承包案涉工程，应为案涉工程的实际施工人。关于豪力公司抗辩称刘某系该公司项目经理，双方间系劳动合同法律关系、合伙关系一节，因豪力公司并未提供双方签订的连续性的《劳动合同》、持续性的社保关系证明以及持续性的工资发放证明等，故豪力公司提供的证据不足以证明其与刘某之间存在劳动合同关系，并且豪力公司虽然提供了《合作协议书》及《刘某与吉林豪力建筑装饰工程有限公司合作项目》两份证据，但并未进一步提供其他证据佐证该《合作经营协议书》已实际履行，应承担举证不能的法律责任，故对该项抗辩理由不予采纳。；；        关于刘某本次诉讼所应保护的合理工程款数额问题。经核算，；；        长春市保利金香槟项目二期B1#、B2#、B3#、K7#、K8#、部分D1#金属铁艺装饰工程结算金额为559723元，豪力公司已付工程款436306.97元，豪力公司应付剩余工程款为559723-436306.97=123416.03元，扣除刘某应承担10％管理费，豪力公司应给付刘某工程款为559723-559723×10％-436306.97=67443.73元；长春市保利金香槟项目C2#百叶供货及安装工程结算金额为228943元，豪力公司已付工程款160260元，未付68683元，其中11447.15元（228943×5％）为质保金，质保期未到，扣除刘某应承担10％管理费及5％质保金，故豪力公司应给付刘某工程款为228943-228943×10％-160260-228943×5％=34341.55元；豪力公司应给付刘某工程款共计101785.28元。关于刘某主张自起诉之日即2020年8月6日起至给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息的请求，符合法律规定，予以支持。；；        关于刘某主张保利恒鑫公司在欠付工程款范围内承担给付责任问题。因刘某个人不具有施工资质，而以豪力公司名义承包案涉工程，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定的实际施工人的身份，对该项请求应予支持。；；        综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：        一、吉林豪力建筑装饰工程有限公司于本判决生效后五日内立即给付刘某工程款101785.28元及利息（利息以101785.28元为基数，自2020年8月6日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；；；        二、长春保利恒鑫房地产开发有限公司在欠付工程款的范围内对上述款项承担给付责任；        三、驳回刘某的其他诉讼请求。；；        如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。        案件受理费2060元，由刘某负担968元，由吉林豪力建筑装饰工程有限公司负担1092元。；；        如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于长春市中级人民法院。        审判员    李光大二〇二一年八月二十六日书记员    张佳妮