广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤13民终4640号上诉人（原审被告）：广东合生帝景房地产有限公司，住所地：广东省惠州市江北新区13号小区。法定代表人：吴广军。被上诉人（原审原告）：兴业银行股份有限公司惠州分行，营业场所：惠州市惠城区麦地路58号风尚国际一、二层及三层316、318号。负责人：康泽旭。原审被告：郑小眉，女，汉族，住址：广东省东莞市。原审被告：郑义坚，男，汉族，住址：广东省普宁市。上诉人广东合生帝景房地产有限公司因与被上诉人兴业银行股份有限公司惠州分行及原审被告郑小眉、郑义坚金融借款合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2020）粤1302民初15105号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月27日立案后，依法组成合议庭进行了书面审理。本案现已审理终结。上诉人广东合生帝景房地产有限公司上诉请求：1.撤销（2020）粤1302民初15105号民事判决第二项、第三项；2.改判上诉人无需对郑小眉的债务承担连带清偿责任；3.判令一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：请求二审法院对于欠款额及利息计算方式进行重新认定。被上诉人请求第三人偿还借款本金329233.58元、利息56132.66元的诉求仅为其单方意思表示，需要有银行流水作证。在借款人缺席的情况下，被上诉人应当提供银行流水进行核实，确定欠款金额，但判决书并未体现调查上述事实。涉案房屋的抵押预告登记有效，被上诉人享有抵押财产优先权。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第五十二条规定：当事人办理抵押预告登记后，预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿，经审查存在尚未办理建筑物所有权首次登记、预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致、抵押预告登记已经失效等情形，导致不具备办理抵押登记条件的，人民法院不予支持；经审查已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，人民法院应予支持，并应当认定抵押权自预告登记之日起设立。《中华人民共和国民法典》第二百二十一条第二款规定：预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起九十日内未申请登记的，预告登记失效。结合本案，位于惠州市惠城区（下称“涉案房屋”）已于2018年6月29日办理了不动产首次登记。不存在债权消灭的情形。因此人民法院应当支持被上诉人的抵押财产优先受偿权，并应当认定抵押权自预告登记之日起设立。上诉人无需承担连带清偿贵任。本案既有涉案房屋作为抵押担保，又有上诉人提供保证，《中华人民共和国担保法》第二十八条的规定“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。该条规定是法律对保证范围的强制性规定，依据该条款可知，上诉人仅需在处置涉案房屋的价款不足以清偿被上诉人债权时才承担相应的保证责任。2019年6月13日东莞市第三人民法院查封了涉案房屋，2020年5月14日，涉案房屋已被裁定过户至案外人范X名下，被上诉人未向东莞市第三人民法院领取执行款项和主张优先受偿权，其不作为应当视为放弃对涉案房屋的担保，依据《中华人民共和国担保法》第二十八条的规定，上诉人应当在被上诉人放弃权利的范围内免除担保责任。原审法院未将起诉材料送达至上诉人而作出缺席判决，程序违法。被上诉人提起诉讼后，上诉人未接到原审法院的电话通知，法定代表人吴广军也未收到书面的起诉材料和传票，原审法院直至开庭时也未通知上诉人。综上，请求二审法院对于欠款额及利息计算方式进行重新认定。涉案房屋的抵押预告登记有效，被上诉人享有抵押财产优先权。上诉人无需承担连带清偿责任。原审法院未将起诉材料送达至上诉人而作出缺席判决，程序违法。上诉人请求二审法院依法改判，支持上诉人的请求，保护上诉人的合法权益。被上诉人兴业银行股份有限公司惠州分行及原审被告郑小眉、郑义坚未作答辩。原审原告兴业银行股份有限公司惠州分行向一审法院起诉请求：1.被告一立即向原告偿还借款本金3292333.58元，利息56132.66元（利息暂计至2020年7月21日，之后的利息按照合同约定计算至本息清偿之日止），本息合计金额3348466.24元；2.被告二、被告三对被告一的上述还款承担连带清偿责任；3.原告对借款抵押物惠州市惠城区享有优先受偿权；4.本案的诉讼费、公告费、律师费等相关实现债权的费用由全部被告承担。一审庭审中，原告增加一项诉讼请求为：解除原告与被告之间于2013年6月3日签订的《个人购房抵押（保证）借款合同》［编号：兴银深惠零个房（抵保／按揭）借字（2013）第X号］。一审法院认定事实：一、合同签订时间：2013年6月3日。二、合同当事人：借款人、预抵押人被告郑小眉，贷款人、预抵押权人原告兴业银行股份有限公司惠州分行，保证人被告郑义坚、广东合生帝景房地产有限公司。三、合同名称：《个人购房抵押（保证）借款合同》［编号：兴银深惠零个房（抵保／按揭）借字（2013）第X号］。四、借款金额、期限：借款金额为4760000元，借款期限为240个月。五、还款方式：等额本金还款。六、借款利率：浮动利率，以中国人民银行公布的同期同档次基准利率确定；借款人未按期还款且又未就展期事宜与贷款人达成协议，即构成借款逾期的，贷款人有权对逾期的借款计收罚息；借款人不能按时支付利息的，贷款人有权按本合同约定的借款逾期罚息利率对欠息计收复利；罚息利率为借款利率上浮50%。七、违约条款：借款人不按本合同规定按时偿还借款本息，构成违约，贷款人有权解除借款合同，要求借款人清偿所有到期或未到期的借款本金、利息及其他费用；因借款人未履行本合同项下的义务而引起诉讼或其他法律纠纷的，则贷款人所支付的实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、申请执行费、律师代理费、办案费用、公告费、评估费、拍卖费、鉴定费、差旅费、电讯费等）由借款人承担。八、担保方式：1.保证，保证方式为连带责任保证，保证期间为每笔主债务履行期限届满之日起两年；如果借款人已办妥房屋所有权证和以贷款人为抵押权人的房屋抵押登记手续，则自借款人将该房屋的抵押权利凭证正本等交由贷款人收执之日起，被告广东合生帝景房地产有限公司的保证责任解除；2.预告抵押，抵押物位于惠州市惠城区抵押权预告登记证号：粤房地预登惠州字第××号］；3.担保范围为包括但不限于本合同项下的借款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金及贷款人实现债权的费用等（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、申请执行费、律师代理费、办案费用、公告费、评估费、拍卖费、鉴定费、差旅费、电讯费等）。九、合同履行：2013年11月1日，原告与被告郑小眉签订《借款借据》，约定贷款月利率为5.45833‰，贷款期限自2013年11月1日起至2033年11月1日止。当日，原告向被告指定账户发放了贷款人民币4760000元。十、被告欠款情况：截止至2020年7月21日，尚欠借款本金3292333.58元、利息（含罚息、复利）56132.66元。一审法院认为，原告与被告郑小眉之间的借款合同关系成立、有效，双方均应依约履行。被告郑小眉未按时足额偿还贷款本息构成违约，依法应承担相应的违约责任。故，原告请求解除其与被告之间签订的《个人购房抵押（保证）借款合同》，并请求被告郑小眉偿还所欠借款本金3292333.58元及支付相应的利息（含罚息、复利）（暂计至2020年7月21日为56132.66元），具有相应的事实及法律依据，一审法院予以支持，此后的利息、罚息、复利按合同约定计算至实际清偿之日止，以年利率24%为限，且罚息不得计收复利。被告郑义坚、广东合生帝景房地产有限公司自愿为被告郑小眉的上述借款提供连带保证，并在保证期间内，应对被告郑小眉上述债务承担连带清偿责任。根据《中华人民共和国物权法》第二十条：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”的规定，可知预售商品房办理抵押权预告登记与抵押权登记的法律性质及法律效力并不相同。抵押权预告登记所体现的是债权请求权，而抵押权在本质上是优先受偿权。本案中，涉案房产虽已办理抵押权预告登记，但原告尚未取得他项权证，不能行使抵押权，即对涉案房产不享有优先受偿权。因此，对原告要求确认其对被告郑小眉用于抵押的上述房产的处置价款享有优先受偿权的主张，一审法院不予支持。被告郑小眉、郑义坚、广东合生帝景房地产有限公司经一审法院合法传唤，未到庭参加诉讼，亦不向一审法院提交相应的证据材料，应视为其放弃答辩、举证、质证的权利，不影响本案的审理，依法应作缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，一审法院缺席判决如下：一、解除原告兴业银行股份有限公司惠州分行与被告郑小眉于2013年6月3日签订的《个人购房抵押（保证）借款合同》[编号：兴银深惠零个房（抵保/按揭）借字（2013）第X号]；二、被告郑小眉应于本判决生效之日起十日内向原告兴业银行股份有限公司惠州分行偿还借款本金人民币3292333.58元及支付利息（含罚息、复利）（暂计至2020年7月21日为56132.66元，此后的利息、罚息、复利按合同约定计至欠款还清之日止，上述利息、罚息、复利同时段的利率总计不得超过年利率24%，且罚息不得计收复利）；三、被告郑义坚、广东合生帝景房地产有限公司对上述第二项判决承担连带清偿责任；四、驳回原告兴业银行股份有限公司惠州分行的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33688元（原告已预交），由原告兴业银行股份有限公司惠州分行承担200元，由被告郑小眉、郑义坚、广东合生帝景房地产有限公司共同负担33488元。本院二审期间，当事人未提交新证据。对一审查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案系金融借款合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。因引起本案纠纷的法律事实发生在民法典施行前，故本案应适用民法典施行前的法律。上诉人主张审理本案应依照《最高人民法院关于适用有关担保制度的解释》第五十二条的规定，理由不成立，本院不予支持。根据查明的案件事实，虽然原审被告郑小眉用于抵押的涉案房屋办理了抵押权预告登记，但并未办理他项权证，即未办理抵押登记，依照《中华人民共和国物权法》第187条“以本法第180条第1款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。”的规定，被上诉人不能行使抵押权，即被上诉人不具有涉案房屋的优先受偿权。上诉人主张被上诉人享有涉案房屋的优先受偿权，缺乏依据，本院不予支持。因上诉人自愿为郑小眉的借款提供连带保证，故上诉人应对原审被告郑小眉的涉案债务承担连带清偿责任。另外，对于上诉人所签借款本金及利息数额，根据被上诉人提交的借款合同、借款借据、借款凭证、客户还款明细清单、个人贷款催款通知书等证据客人认定，原审被告郑小眉借款后仍欠借款3292333.58元及暂计至2020年7月21日的利息56132.66元（含罚息、复利）未偿还。上诉人对一审认定的原审被告郑小眉仍欠借款及利息数额有异议，却未提交证据证明，故本院不予采纳。至于上诉人主张一审未依法送达起诉状等材料程序违法，缺乏依据，本院不予采信。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审认定事实和适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费33588元，由上诉人广东合生帝景房地产有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈晓文审 判 员 邓耀辉审 判 员 刘宇慧二〇二一年八月十一日法官助理 李嘉伊书 记 员 叶婷婷附相关法律规定：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。