山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁10民终1838号上诉人（原审原告）：威海锦江环发地产有限公司，住所地山东省威海市环翠区海滨北路8号。法定代表人：江先国，董事长。委托诉讼代理人：陶志勇，山东光威律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：威海东发贸易有限公司，住所地山东省威海市世昌大道97号。法定代表人：张明东。被上诉人（原审被告）：张明东，男，1949年9月19日出生，汉族，住山东省邹城市。被上诉人（原审被告）：闫振娥，女，1951年2月16日出生，汉族，住山东省邹城市。上诉人威海锦江环发地产有限公司（以下简称锦江公司）因与被上诉人威海东发贸易有限公司（以下简称东发公司）、张明东、闫振娥追偿权纠纷一案，不服山东省威海火炬高技术产业开发区人民法院（2021）鲁1091民初1025号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。锦江公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持锦江公司的诉讼请求。事实和理由：一审适用法律错误。一、抵销权适用不妥。一审判决载明：“但从（2014）威环商初字第295号民事判决书查明的事实来看，东发公司已在（2014）威环商初字第295号案件判决之前履行了部分保证责任，其代毕可胜、荣秀玲履行付款义务的数额并不低于锦江公司的付款数额，故在东发公司已经履行部分保证责任且承担保证责任的数额不低于锦江公司的情况下，锦江公司向东发公司追偿没有事实和法律依据”，一审时东发公司、张明东、闫振娥没有到庭，没有主张承担了保证责任，人民法院主动行使抵销权，剥夺了锦江公司的抗辩权，且东发公司、张明东、闫振娥的保证追偿权已过诉讼时效。二、锦江公司有权行使追偿权。一审法院认为执行费2405元发生在2021年1月7日，应当适用民法典，不能追偿。锦江公司认为该适用有误，理由如下：1.锦江公司在一审时提交了案例和理论文章，证明在民法典生效后共同连带保证人可以相互追偿，本案两保证人为共同连带保证人，可以相互追偿;2.执行费虽然发生在民法典生效后，但是，基本事实是民法典生效前，执行费是基于基本事实而产生，一审认定在民法典生效后产生的保证责任不妥。东发公司、张明东、闫振娥未予述辩。锦江公司向一审法院起诉请求：判令东发公司、张明东、闫振娥承担锦江公司已被执行款项的50%即24511.77元。一审法院认定事实：中国银行股份有限公司威海环翠支行（以下简称中行环翠支行）于2014年向威海市环翠区人民法院提起诉讼，请求判令毕可胜、荣秀玲提前偿还借款本金163219.13元、利息及罚息（自2014年3月21日至判决确定给付之日止的利息、罚息按合同约定的方式及标准计算）、律师费10560元、保全费1470元，锦江公司、山东凯威融资担保有限公司（以下简称凯威融资公司）对上述付款义务承担连带保证责任。威海市环翠区人民法院于2014年12月29日作出（2014）威环商初字第295号民事判决，判决：1、毕可胜、荣秀玲共同偿还中行环翠支行贷款本金150641.91元及利息、罚息（自2014年12月21日至实际履行之日的利息、罚息，按合同约定的方式及标准计算）、律师费10560元；2、毕可胜、荣秀玲支付中行环翠支行财产保全费1470元；3、锦江公司、凯威融资公司对毕可胜、荣秀玲的上述付款义务承担连带保证责任，其承担保证责任后，有权向毕可胜、荣秀玲追偿。该案审理查明：2009年5月20日，中行环翠支行与毕可胜及锦江公司签订了一份个人一手住房贷款合同，合同约定毕可胜向中行环翠支行借款235000元，用于购买位于威海市环翠区，贷款期限156个月，每月20日为还款日，贷款的偿还采用按月等额本息还款，贷款利率采用浮动利率，借款人未按期归还贷款本息，贷款人有权宣布合同项下的全部贷款本息全部或部分提前到期，并要求保证人承担保证责任。锦江公司为该贷款提供阶段性连带责任保证，自借款人办妥合同项下贷款所购房屋抵押登记手续且贷款人收到他项权证之日起，锦江公司不再承担新的保证义务和责任，但对于该日之前已到期的本合同项下的债务，保证人仍应承担相应的保证责任。主债务在本合同之外同时存在其他物的担保或保证的，不影响贷款人本合同项下的任何权利及其行使，保证人不得以此抗辩贷款人。2009年5月20日，中行环翠支行与凯威融资公司签订了一份个人贷款保证合同，约定凯威融资公司为中行环翠支行与毕可胜之间的个人住房贷款合同承担全程连带责任保证，保证期间为主债务履行期届满之日起两年，担保范围包括因贷款合同而产生的借款本金、利息(包括法定利息、约定利息、复利、罚息)违约金、赔偿金、实现债权的费用(包括但不限于诉讼费用、公证费用、执行费用等)、因借款人违约而给债权人造成的损失和其他所有应付费用。上述合同签订后，中行环翠支行于2009年5月20日向毕可胜发放了贷款235000元。自2013年1月，毕可胜开始拖欠中行环翠支行贷款本息，截止至中行环翠支行2014年4月16日起诉之日毕可胜已连续15期未按期偿还借款本息，期间一直由凯威融资公司为其垫付贷款本息。中行环翠支行起诉之后毕可胜未偿还任何款项，凯威融资公司又为毕可胜垫付了部分已到期的贷款本息，截止2014年12月20日扣除凯威融资公司垫款后，毕可胜尚欠中行环翠支行借款本金150641.91元。(2014)威环商初字第295号民事判决生效后，中行环翠支行向威海市环翠区人民法院申请强制执行，威海市环翠区人民法院于2020年11月17日执行锦江公司46618.54元，于2021年1月7日执行锦江公司申请执行费2405元。凯威融资公司于2019年12月19日变更名称为山东凯威非融资担保有限公司，于2020年1月2日变更名称为山东凯威担保有限公司，于2020年10月20日变更名称为东发公司。一审法院认为，本案系追偿权纠纷。《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条规定，民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案中，锦江公司、东发公司同为毕可胜向中行环翠支行的贷款承担连带责任保证，故锦江公司、东发公司为毕可胜所作保证为连带共同保证。威海市环翠区人民法院于2020年11月17日执行锦江公司款项46618.54元，锦江公司代毕可胜、荣秀玲履行了生效判决确定的付款义务，上述法律事实发生在民法典生效之前，锦江公司起诉其他保证人追偿应适用《中华人民共和国担保法》、《最高人民法院关于适用（中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》的有关规定。《中华人民共和国担保法》第十二条规定，同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。《最高人民法院关于适用（中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条规定，连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。依照上述法律规定，锦江公司承担保证责任后有权向同为连带保证人的东发公司追偿。但从（2014）威环商初字第295号民事判决查明的事实来看，东发公司已在（2014）威环商初字第295号案件判决之前履行了部分保证责任，其代毕可胜、荣秀玲履行付款义务的数额并不低于锦江公司的付款数额，故在东发公司已经履行部分保证责任且承担保证责任的数额不低于锦江公司的情况下，锦江公司向东发公司追偿没有事实和法律依据，一审法院不予支持。关于申请执行费2405元，申请执行费系因锦江公司未履行生效判决所确定的给付义务，由法院在执行过程中所收取，锦江公司无权向同为保证人的东发公司追偿。即便属于追偿范围，上述法律事实发生在民法典生效之后，依照《中华人民共和国民法典》第七百条“保证人承担保证责任后，除当事人另有约定外，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利，但是不得损害债权人的利益”的规定，锦江公司亦无权向东发公司追偿。东发公司、张明东、闫振娥经合法传唤未到庭，依法可缺席判决。综上，依照《中华人民共和国民法典》第七百条、《中华人民共和国担保法》第十二条、《最高人民法院关于适用二审期间，本院调取了（2014）威环商初字第295号案件卷宗第85页和86页，卷宗第85页载明“……截止2014年12月20日扣除担保公司垫款后，被告毕可胜尚欠原告（中行环翠支行）借款本金150641.91元……”卷宗第86页载明“……审：原告起诉后被告一二（毕可胜、荣秀玲）有无还款？原：没有还款，由被告四（凯威融资公司）垫款，截止2014年12月20日扣除担保公司垫款后，被告毕可胜尚欠原告借款本金150641.91元。被四：属实，被告一二自2011年9月逾期至今，一直由被告四垫款，垫款本金为78631.75元……”。锦江公司质证认为，对真实性没有异议，但是不清楚还款情况。东发公司、张明东、闫振娥未予质证。本院二审查明的其他事实与一审法院认定的一致，本院予以确认。本院认为，案涉基本事实发生在《中华人民共和国民法典》施行之前，按照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，应适用《中华人民共和国担保法》、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》的规定。本案双方争议的焦点为：锦江公司要求东发公司、张明东、闫振娥承担锦江公司已被执行款项的50%，即24511.77元，有无事实和法律依据。本案中，威海市环翠区人民法院于2020年11月17日执行锦江公司46618.54元，2021年1月7日执行锦江公司申请执行费2405元。根据《中华人民共和国担保法》第十二条的规定，已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条规定，连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。本案中，锦江公司和东发公司均为案涉债务提供连带责任保证，但并未约定分担的比例，依据上述规定，应当平均分担。东发公司已代债务人偿还的借款金额超过锦江公司承担的债务金额，故其向东发公司追偿的请求无事实和法律依据。一审法院驳回其诉讼请求，并无不当。锦江公司上诉称东发公司、张明东、闫振娥保证追偿权已过诉讼时效，其三人并未主张保证追偿权,一审法院主动抵销不妥。本案中，根据上述法律规定，已经承担保证责任的保证人可以向其他保证人行使追偿权，一审法院关于锦江公司与东发公司已经承担保证份额的认定并非主动行使抵销权，锦江公司上诉主张无事实与法律依据，本院不予支持。综上所述，锦江公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律不当，但判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费413元，由上诉人威海锦江环发地产有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  蒋 涛审 判 员  郑华章审 判 员  于 晶二〇二一年八月六日法官助理  李 伟书 记 员  王颖颖