广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终11375号上诉人（原审原告）：广州天衣建筑工程有限公司（原广州天衣防水补强新技术开发有限公司），住所地广州市荔湾区荔湾路102号第12幢第二层。法定代表人：丘健贤，该公司总经理。委托诉讼代理人：喻玲，广东广信君达律师事务所律师。委托诉讼代理人：王冬梅，广东天穗律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广州平安好医医学影像诊断有限公司，住所地广州市越秀区流花路117号内自编19号。法定代表人：蔡长展，该公司经理。委托诉讼代理人：王锐，北京市金杜（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李一默，北京市金杜（广州）律师事务所律师。上诉人广州天衣建筑工程有限公司（以下简称天衣公司）因与上诉人广州平安好医医学影像诊断有限公司（以下简称平安好医公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初18385号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。天衣公司上诉请求：撤销一审判决第四项，改判平安好医公司向天衣公司支付已完工部分剩余工程款1600476.25元及欠付工程款部分的逾期利息（以1466565.25元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率，自起诉之日2019年4月29日起计至2019年8月19日；按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计至实际支付之日止)。事实和理由：一审法院仅因平安好医公司对现场签证文件的不予认可而不采纳鉴定报告中的“争议部分”，是对事实的查明不清，该部分争议项目属于事实上完工且可以通过其他旁证予以证实的。根据广东诚安信工程造价咨询有限公司出具的《平安健康(检测)中心广州项目结构加固施工工程已完工程造价及窝工损失、利润损失司法鉴定报告》，鉴定机构将“已完工程造价部分”中部分签证部分和“土方及垃圾外运、机械费”部分列为争议项目，理由是平安好医公司不确认该部分工程内容。实际上，该部分“争议”工程是可以通过多方面证据予以证实的。该部分扣减金额具体包括：(1)签证部分(原合同价)81813.46元，全部是“原监理已确认甲方没有签字部分”；(2)签证部分(新增单价)1218669.06元，有“原已确认部分”和“原监理已确认甲方没有签字部分”；(3)推进协调费393746.87元。上述款项应予支持的理由：1、签证部分工程全部是以《现场签证单》为依据提出，《现场签证单》全部有现场监理工程师签字和监理单位盖章。监理单位本身系建设方聘请，在施工活动中代表的是建设单位。根据一审法院2019年12月17日对监理工程师邓建全的询问笔录可知，监理工程师邓建全全程参与了该项目监理工作，其“在专门的签证单和确认单上签名，签证单部分由平安好医公司签订，部分他们没有签名”，因此监理签字的签证单是可以客观反映工程实际情况的，平安好医公司不签名不代表工程没有真实发生。2、在第一次庭审中平安好医公司已确认现场确实因其管理人员几度更换，对于大部分工程签证文件没有签字，故在鉴定报告中仅有少量在施工前期平安好医公司管理人员曾签字的签证单。该事实从另一方面反映监理工程师代表甲方接受施工单位递交的联系函、签证单，并代表平安好医公司审核签字，是平安好医公司明知且默认的长期状态，否则不可能整个工程的中后期所有现场签证单都没有平安好医公司的签字确认。3、签证部分(新增单价)中“原已确认部分”的工程量，平安好医公司已经在2019年6月4日退场备忘录中予以确认。也即是即使该部分签证单没有平安好医公司签字，平安好医公司也已追认，所以该部分工程量应当予以认可。按照鉴定报告列明的分部工程价格526400.17元，故该部分工程造价应为700593.60元(按整体部分新增单价套比例计算得出)。4、对于“土方及垃圾外运、机械费”，虽派工单、机械台班记录没有平安好医公司签字确认而被列为争议项目，但平安好医公司工作人员在鉴定机构现场勘查时，确认曾因施工图纸与现场不符需进行重新勘探、土方外运、回填和二次开挖等工作，鉴定机构对此予以确认。故该费用已经超出了合同约定的包干范围，应当以据实结算为原则，对于实际发生的合理费用予以认可。同时，鉴定机构也已扣除包干价中重复计算的部分。5、对于推进协调费，一审判决以“原告没有提供实际支付相关协调费用的付款凭证、发票以及支付依据等证据，仅凭未经平安好医公司确认的现场签证单、工作联系函等证据，不足以证明项目协调费实际发生且必要发生”为由不予采纳，与事实不符。根据一审已提供的证据，以下费用合计168067.03元已提供支付凭证或平安好医公司已认可：A.光纤迁移费81867.03元，《现场签证单》PA-4XH-1-01后附有《流花展馆19号馆室外北面墙边电信光交接箱迁改工程施工合同》及广州天翼通信工程有限公司出具的发票两张，发票价格为56976.38元。加上配合工程的人工费、措施费、管理费，合计81867.03元。平安好医公司于2019年6月4日退场备忘录中对该费用予以确认，详见平安好医公司一审证据7第7页倒数11行。B.电梯拆除费8500元，《现场签证单》PA-4XH-1-06后附有广东茂塱物资回收有限公司出具的《流花展览中心19号馆电梯拆除专项施工方案》及收款收据一张。C.审图费17700元，平安好医公司于2019年6月4日退场备忘录中对该费用予以确认，详见平安好医公司一审证据7第7页倒数10行。D．专家咨询费30000×2=60000元，该费用是现金现场支付，故无法提供支付凭证，但通过天衣公司一审证据8的监理报告、证据20《专家咨询报告》、法院于2019年12月17日对监理工程师邓健全的询问笔录等多方面证据都可以证实该项目实际发生了两次专家评审，且是必须发生的费用。依照《广州市建设科学技术办公室工程二部审查项目暂行收费标准》的规定，计算三万元一次符合行业规定。二、按照实际已完工的工程总造价计算，平安好医公司存在逾期支付工程款的违约行为，应当自天衣公司主张权益之日起支付拖欠工程款的逾期付款利息。根据第一项意见可计算得出，在一审鉴定报告基础上，至少有1600476.25元已完工程造价应当得到支持。鉴定报告中确定金额造价4497553.2元，合计已完工部分工程造价为6098029.45元。扣除平安好医公司已付款4631464.20元，欠付工程款为1466565.25元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十六条、第二十七条之规定，天衣公司有理由要求平安好医公司就欠付工程款部分自起诉之日起按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计付利息。针对天衣公司的上诉，平安好医公司辩称，一、针对已完工造价争议金额，因天衣公司未能提供有效证明资料，且鉴定机构在施工现场也未能核查出相关施工内容，天衣公司应当承担举证不能的不利后果。根据鉴定机构出具的鉴定报告，就已完工程造价，其中确定金额为4497553.20元，争议金额为1826156.09元。天衣公司第一项上诉请求的1600476.25元均为争议金额的组成部分，具体由签证、土方外运及推进协调费三部分构成。鉴定报告中“鉴定结果说明”部分对此予以详细说明。第一，对于拆除、隐蔽工程签证与土方外运部分，因未有相关证明材料且现场勘验无法复核工程量，鉴定机构仅完全按照天衣公司单方主张的工程量将其暂列为争议金额，最终由法院依法判断。另一方面，就推进协调费而言无相关凭证依据，且不属于工程造价，同样将其列入争议金额。平安好医公司在一审提交的《质证意见(五)(针对鉴定报告书)》及《质证意见及补充代理意见》中也对上述争议金额进行了充分说明。一审法院最终认定相关鉴定检材无法支撑争议金额，并对上述争议项均不予采纳正确。二、因平安好医公司已付款金额超过鉴定机构与一审判决认定的应付工程款金额，天衣公司主张逾期付款利息无事实及法律依据。平安好医公司上诉请求：撤销一审判决，改判确认平安好医公司于2019年3月29日发出的《解除合同通知函》产生合同解除的效力，并驳回天衣公司对平安好医公司的其他全部诉讼请求，或以一审判决认定基本事实不清、严重违反法定程序为由发回一审法院重审。事实和理由：平安好医公司结合以下图表具体说明如下：序号项目原判决结果平安好医公司上诉意见认可金额反馈意见1已施工部分4497553.203308205.27——1.1施工图部分1256132.961019842.28初稿金额1158843.34元-证据12垃圾外运费83466.61元-证据13未施工部分55534.45元1.2拆除部分871629.04127866.74诉争合同分部分工程项目清单与计价表拆除工程部分第5项“原有建筑物墙体、装饰饰面、安装管线、门窗拆除”固定总价为127866.74元，不应调增1.3.1现场签证单部分(原合同价)16821.4316821.43无异议1.3.2现场签证单部分(新增单价)235934.7426639.80仅认可确定金额中1-3项确认部分，其他项平安好医公司未确认签证均不予认可1.4钢管桩已确定部分2117035.022117035.02无异议2窝工损失3657012.870.00全额不予认可，详见以下上诉理由2.1人员窝工费854385.000.002.2窝工管理费1786589.300.002.3机械闲置费363763.300.002.4水电等费用0.000.002.5模板、方料损耗49500.000.002.6规费、税金、保险602775.190.003其他损失1785804.8369608.00——3.1可得利润326776.830.00全额不予认可，详见以下上诉理由3.2现有物资69608.0069608.00无异议3.3遣散费1389420.000.00全额不予认可，详见以下上诉理由合计9940370.903377813.27——4平安好医公司已付款4631464.204631464.20无异议欠付金额（判决结果）5308906.70-1253650.93——一、天衣公司存在明显违法转分包及擅自长期停工等违约行为，平安好医公司于2019年3月29日书面解除合同，符合合同及法律规定。（一）梁玉华与天衣公司之间存在挂靠或违法转包情形。1、据原监理方邓建全的《询问笔录》显示，梁玉华与梁伟民负责案涉项目工程的实际施工，天衣公司原项目经理殷锴毅并未履职，这与天衣公司代理人在2020年8月28日庭审中陈述的事实一致。2、天衣公司已确认梁玉华非其公司员工，与其之间未形成劳动合同关系。但直至天衣公司将本案诉至法院，梁玉华均以天衣公司项目负责人身份参与施工。3、双方出现争议后于2018年11月5日就合同是否继续履行、工程款如何结算等重要事项形成的《广州影像中心加固工程会议纪要》，梁玉华作为项目负责人代表天衣公司签署，殷锴毅从未参与项目的实际施工及会议谈判。4、天衣公司提交的全部载有“殷锴毅”签字的签证、派工单等施工资料共计316份，天衣公司均已确认其项目经理“殷锴毅”的签字均系代签、伪造。5、在天衣公司就本项目委托广东省建院施工图审查中心审查图纸时，实际上由梁玉华控股公司广州市祺隆装饰工程有限公司作为委托人签署《建设工程施工图审查合同》，证明梁玉华系本案实际施工人。6、天衣公司在本案中所谓的“劳务分包单位”广西承铭建筑工程劳务有限公司与梁玉华控股的祺隆公司存在关联关系，两公司的自然人股东、高管人员高度一致，天衣公司主张梁玉华仅为其聘请的现场管理劳务人员，不符合实际情况。结合上述事实，并根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第八条第（三）项规定，应当认定梁玉华系本案实际施工人，天衣公司项目经理及主要管理人员并未参与项目施工。（二）暂不考虑梁玉华与天衣公司之前的法律关系，天衣公司与承铭公司之间也属于违法分包。天衣公司的承包范围系平安健康检查中心的结构加固工程，由拆除与结构加固两部分组成，需要承包人具有结构补强的专业工程承包资质。但天衣公司已将该两部分工程拆分为两份合同分包给承铭公司施工，双方签订的劳务分包合同实为专业工程分包。因承铭公司既未具有结构加固专业工程资质，该专业工程分包也未取得平安好医公司同意，即该分包行为应认定为违法分包。（三）平安好医公司已付工程款4631464.20元，超过一审判决认定的已施工造价金额4497553.20元，但天衣公司在施工过程中一直以发包人未付清工程款为由而擅自停工多月（其诉讼请求中虚报的工程造价为8715974.72元），造成工期延误，存在严重违约行为。二、因平安好医公司有权单方解除合同，合同无法继续履行的法律后果及损失应由天衣公司自行承担，故其无权要求平安好医公司赔付其可得利润及违法分包的遣散费损失。天衣公司主张的承铭公司遣散费共计1389420元，其中因分包合同无法履行的违约金为80万元，剩余费用为分包单位工人的2019年4月至5月工资、单月工资遣散费及住宿费等。退一步讲，即使平安好医公司解除合同未有充分依据，但因天衣公司从未告知平安好医公司会对工程进行分包，故上述费用也属于平安好医公司在签订合同时无法预见的损失，且遣散费中的违约金金额、可得利润率明显过高。此外，天衣公司在3月29日获悉合同被解除后，也未能及时要求分包单位撤场，致使其仍然支付了4、5两月的分包单位工人工资，未能有效避免损失的扩大，应当承担相应的责任。同时，本项目天衣公司未根据合同约定取得施工许可证，因其无证违规开工所产生的直接与间接损失也不应得到支持。在鉴定机构将上述索赔费用定义为“争议金额”的基础上，一审法院未能综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则及过失相抵规则对上述费用作出调整，应予以纠正。三、对于已施工部分造价，平安好医公司仅认可3308205.27元。1、就施工图部分，平安好医公司仅认可1019842.28元。就差额部分：（1）鉴定机构认定的外墙脚手架97289.62元未实际搭建；（2）应扣减平安好医公司证据12中的垃圾外运费83466.61元；（3）应扣减平安好医公司证据13中的天衣公司未施工部分55534.45元。2、就拆除部分，鉴定机构统计的拆除部分费用为871629.04元，均属于诉争合同附件《分部分工程项目清单与计价表》拆除部分第5项“原有建筑物墙体、装饰饰面、安装管线、门窗拆除”范围内，应当按照合同固定金额127866.74元计取。根据诉争合同附件《澄清疑问卷》显示，天衣公司确认对拆除、外运和处理的工作范围（如结构、墙体、管线、门窗、装修材料、机械设备和杂物等）的现状完全理解，并在投标报价中包含上述工作内容的一切费用，故不应额外增加任何拆除费用。3、就现场签证单部分（新增单价），除平安好医公司确认的第一至第三项共计26639.80元之外，剩余签证费用209294.94元所依据的鉴定检材多存在伪造项目经理签字等情形，且并非平安好医公司签发签证，未取得业主方同意，不应支持。四、一审法院与鉴定机构在未事先对窝工责任归属、窝工天数作出正确认定的基础上，鉴定机构仅依据天衣公司单方制作且未经平安好医公司确认的员工签到记录、闲置机械统计表等材料（鉴定检材中的项目经理签字均系伪造），通过定额方式测算本案窝工损失3657012.87元，一审法院未作任何调整予以全额支持，属于事实认定不清，适用法律错误，并严重违反鉴定程序。1、天衣公司提交的窝工费部分鉴定检材，平安好医公司已明确提出不得作为鉴定根据，但一审法院将未采纳的证据材料作为鉴定检材，要求鉴定机构据此出具鉴定结果，严重违反法定程序。2、天衣公司明知未办理施工许可证仍然施工，应认定其违反法律规定开工并具有主要过错，即使由此产生部分窝工费用，也应由其自行承担。3、窝工责任方及窝工天数认定不清。天衣公司存在违法转分包、项目部管理不善、擅自长期停工等违约行为，工期延误系天衣公司原因造成。一审判决在认定窝工天数时不区分关键线路、政府停工要求、不可抗力、天衣公司擅自长期停工、违法转分包单位无相应资质等情形，直接以施工单位进退场天数与产值完成所需时间的差额计算窝工时间，缺乏事实及法律依据。此外，双方就钢管桩部分签署的《项目补充协议一》，天衣公司就该部分施工内容自2018年11月开工至2019年1月完工，该施工期间90天也不应计入窝工天数。4、退一步讲，即使存在天衣公司所述的400余天窝工事实，且人员签到记录与机械闲置表内容均属实，天衣公司也应采取适当措施防止损失扩大，但从天衣公司举证看，其具有明显放任损失扩大的故意，并未对窝工人员与闲置机械作任何合理安排，其不得就扩大的损失要求平安好医公司予以赔偿。5、天衣公司存在违法转分包行为，其项目经理殷锴毅及项目部成员从未履职，一审判决平安好医公司支付的窝工管理费1786589.30元、规费税金602775.19元，不属于天衣公司的实际损失，缺乏事实及法律依据，且上述费用明显过高，甚至是鉴定机构审定的窝工人机材损失的两倍，其计算方式及鉴定结果缺乏合理性。针对平安好医公司的上诉，天衣公司辩称，一、平安好医公司并无证据证明案涉工程存在“非法转包、违法分包”。天衣公司代理人从未在庭审中“确认梁玉华为项目实际负责人”。监理单位现场负责人员邓建全在接受法庭询问时已经客观陈述项目管理情况，证明天衣公司的项目经理殷锴毅参与项目施工管理，但从未“确认梁玉华为项目实际负责人”。殷锴毅也向一审法院提交其手机留存的现场工作和参加会议的照片，证明其实际参与项目施工管理工作。部分签证、派工单中“殷锴毅”名字并非其本人所写的问题，天衣公司在一审庭审中表示存在部分“代签”，从未认可属于“伪造”，且这些签名的文件内容经殷锴毅确认，签字行为得到认可和其本人的当庭追认，不是虚构的。代签的原因主要是涉案工程窝工、停工时间太长，经常处于无法开工的状态，管理人员闲置，故项目经理不在场的情况下安排现场其他人员代签。涉案工程确实存在大量的劳务工作，但并不代表只有“劳务”，平安好医公司认为涉案工程仅有“拆除”和“加固”两部分并全部以劳务方式进行分包，与事实不符。涉案工程的劳务分包无需经过平安好医公司同意，天衣公司有权自行决定将涉案工程劳务作业分包给有资质的承铭公司负责，故不属于违法转分包行为。涉案施工合同及补充协议、劳务分包合同均是天衣公司直接和相对方签订，并非由梁玉华签订。梁玉华没有自带资金、工人及机械设备，也没有以天衣公司的名义施工，更没有向天衣公司支付任何管理费用，反而是天衣公司基于劳务关系向梁玉华支付了2018年-2019年工资及报销费用等，故天衣公司与梁玉华之间不存在挂靠关系。天衣公司在一审中已提供派驻项目的项目经理、技术负责人、施工员、质检员、安全员的合同和社保记录，证明主要管理人员均为天衣公司员工，具有合格的资质，故本案不适用平安好医公司引用的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第八条之规定。2、天衣公司并不存在“擅自长期停工等违约行为”，而平安好医公司在合同履行过程中未能及时、全面提供符合现场施工要求的设计图纸，才是工期延期并造成天衣公司窝工损失的直接原因，故平安好医公司构成违约，其作为违约方无权中途解除合同。二、平安好医公司违约造成工期严重拖延，天衣公司有权主张停窝工损失。一审判决窝工费金额与天衣公司的诉请金额相差甚远，但天衣公司为尽快有结果也予以认可。一审司法鉴定确认的停窝工损失金额具有计算依据，通过2020年12月15日的庭审笔录可以清楚知道鉴定机构是按照考勤记录表、行业规定的窝工工资标准、进场模板、方料损耗等综合予以计算得出，是比较符合公平原则及实际施工情况的。鉴定机构还明确表述“窝工天数在被告(平安好医公司)提交的审计报告中有涉及，而且天数高于我方报告中认定的天数，我方认为原、被告对窝工天数已经认可”。可见平安好医公司为推卸和减少赔偿责任，连自己提交的证据及认可的事实都再次否认，有失诚实信用。三、平安好医公司恶意单方解除合同，并于当天在未提前告知天衣公司的情况下就暴力清理工人出工地宿舍，已构成重大违约，天衣公司有权主张因此发生的预期利润损失及遣散费等费用。合同也约定发包人违约解除合同，应向承包人支付撤离施工场地以及遣散承包人人员的赔偿金额。四、关于已施工部分造价，平安好医公司主张的“不认可”部分是没有依据的。首先，鉴定机构在一审询问时确认“双方有争议是指双方是确认有事项发生，但对于具体发生量无法确认，还有对于天衣公司、平安好医公司单方提出异议而根据现场情况证据无法判断是否存在的，我方均列为争议项。”也即是说，争议项采纳与否还需要法官在审查时结合案件其他证据予以认定。平安好医公司提出的不认可的部分，如外墙脚手架、垃圾外运费、拆除部分等，均是以现场签证单等文件没有其盖章确认，或者合同约定了固定单价为由而不认可，但鉴定机构认可这些费用是以其他证据或平安好医公司自认来确认的。平安好医公司提交形成于2019年6月4日的现场对数表，旨在证明双方已对大部分工程量完成核对，而鉴定机构认可的外墙脚手架、垃圾外运费、拆除部分恰是对数时已经确认的。对于天衣公司上诉异议部分，涉及到现场仅有监理签字而无甲方签字的大部分签证单的效力认定问题。监理是平安好医公司聘请的，与天衣公司无直接利益关系，若监理作出法律行为对平安好医公司不利，从举证规则角度看，将疑点利益归于相对方。更何况平安好医公司在现场勘查时确认有此项工程内容发生，且确认天衣公司完成了该部分工程内容，仅仅是因隐蔽工程无法还原而导致工程量计算可能难以确认。故除非是平安好医公司举证说明实际工程量与天衣公司主张的或鉴定机构列明的工程量不一致，否则应当认定监理签字的签证单的效力，工程量是应当被认可的。天衣公司向一审法院起诉请求：1、确认平安好医公司于2019年3月29日向天衣公司发出的《解除合同通知函》无效；2、平安好医公司向天衣公司支付剩余工程款4084510.52元（其中施工图及签证部分工程款2680885.77元、土方外运及挖机实际派工单部分工程款978890元、项目推进协调费424734.75元），并自2019年4月29日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计付利息至实际付清之日止；3、平安好医公司向天衣公司赔偿窝工损失7658373.04元；4、平安好医公司向天衣公司赔偿因平安好医公司单方要求天衣公司停工撤场造成的损失2033730.72元（其中合同内应得利润损失428169.22元、现场留存物资214161.5元、人工遣散费及劳务违约金1389420元）；5、平安好医公司承担本案受理费及保全费。一审法院查明事实：2017年12月8日，天衣公司（乙方）与平安好医公司（甲方）签订《平安健康（检测）中心广州项目结构加固施工合同》，写明：工程地点广州市越秀区流花路117号-19号馆，工程内容具体见图纸、工程量清单以及招标文件和相关附件说明。工作内容：按照设计要求完成工作范围内的结构加固施工工程，该工程达到工程建设标准验收要求所必需的各项工序和费用，包括人工、材料、机械、所有管理费、措施费及规费、利润、税金、工期、质量、安全文明施工、施工配合、垃圾清运费、总包有偿服务费及水电费、成品保护、市场价格波动风险、政府标准合同文本规定的不可抗力以外的所有风险及其他一切不可预见因素等。工期130个日历日，开工日期以甲方发出开工令为准。本合同为总价包干合同，固定单价（包含税金、即税率为11%的增值税）为9931723.38元，承包人请款/结算时须向发包人提供报送上述税率的发票。结算原则：投标报价清单的单价为固定单价，作为工程变更的计价依据。合同签订后，甲方支付乙方预付款1986344.68元；按月申报已完成工程量，经监理和业主审计同意后，支付每月已完合格工程量的50%，合同累计支付不超过合同价款的70%；本合同工程量清单工作内容全部完成，经监理和业主审计同意后，支付至合同价款的80%；工程通过监理或具体资质的结构检测单位认可并出具加固后建筑结构检测报告及业主内部验收合格，支付至合同价款的90%；工程竣工结算经监理和业主审计同意后，支付至合同结算总价款的95%；项目竣工验收满一年，支付合同结算总价款剩余的5%尾款。乙方驻工地项目经理及其委托的代理人，必须由具体相关专业知识的技术人员担任；乙方项目经理有权行使合同约定的权力，履行约定的职责；未经甲方书面同意，乙方不得更换项目经理。甲方负责开工前完成施工现场内“三通”工作，并提供水、电源连接点；配合乙方办理施工许可证、开工证及从事本工程必须的其他许可证件和施工临时用地、占用道路等必要手续，相关费用由乙方负责；协调处理施工现场工作；签订合同后3个日历天内向乙方提交2套施工图纸及相关技术资料。乙方应按本合同约定的日期组织施工，必须保证2018年1月15日前完成基础加固工程，2018年3月31日满足装修进场施工条件。以下原因造成竣工日期拖延，经甲方代表确认，工期可相应顺延：1、甲方不按合同规定支付工程进度款而影响施工进度；2、甲方原因引起的设计变更和工程量增加过多等。乙方不得将其承包的工程转包给他人，也不得将其承包的工程分解以后分别转包给他人，如甲方发现乙方有分包或转包现象，乙方应按合同总价的20%向甲方支付违约金。当发生下列情况时甲方承担违约责任：1、甲方不按本合同提到的时间支付工程价款，导致施工无法进行；2、甲方无正当理由不支付工程竣工结算价款；3、甲方不履行合同义务或不按合同约定履行义务的其他情况。乙方将其承包的全部工程转包给他人或分解以后以分包的名义分别转包给他人，甲方有权解除合同。由下列情形之一的，甲乙双方可以解除合同：1、因不可抗力致使合同无法履行；2、因一方违约致使合同无法履行等。附件1《澄清疑问卷》中疑问项列有招标项目范围内拟拆除、外运和处理的工作范围现状、项目周边情况等，承包人回复均为确认。2019年1月11日，双方签订《平安健康（检测）中心广州项目结构加固项目补充协议（一）》，写明：原合同中基础加固方式由旋挖树根桩变更为静压钢管桩，暂定合同金额1628107.71元，变更费用汇总表中部分项目需按实际发生量结算，因此最终合同金额以结算为准等。2017年11月27日，广东建设工程监理有限公司向天衣公司发出进场通知，天衣公司进场施工。2018年3月20日，天衣公司（甲方）与广西承铭建筑工程劳务有限公司（乙方，以下简称承铭公司）签订《房屋拆除施工劳务合同》，写明：工程名称平安健康（检测）中心广州项目结构加固工程，地点流花路117号-19号馆，工程范围本工程拆除工程，工程内容：在确保人身和财产安全的前提下，按甲方的拆除方案，进行安全、快速、不扰民的方式拆除施工，拆除施工单价包含内容为拆除前加固、拆除安全防护、搭设运输和安全通道、房屋50米范围内水平和垂直运输、拆除物和渣按甲方地点集中堆放等，承包方式为劳务施工，合同总价暂订200万元等。承铭公司的商事登记信息显示，该公司经营范围为：一般项目：建筑劳务分包、装饰工程劳务分包，建筑工程、园林绿化工程、市政工程、土方工程施工、公路路基工程（取得资质后方可开展经营活动）等，该公司股东为谢才武、梁少平。2018年4月12日，天衣公司（甲方）与承铭公司（乙方）签订《房屋加固施工劳务合同》，写明：工程名称平安健康（检测）中心广州项目结构加固工程，地点流花路117号-19号馆，工程范围本工程结构加固工程，工程内容：按施工图纸测量、放线，施工工程技术和安全交底；木工机械安装、现场转移；钢管扣件和模板土方等材料堆放与就位、现场内转移，满堂架、支撑按规范搭设、拆除、转移堆放等；承包方式为劳务施工，合同价款暂订200万元等。2018年7月23日，天衣公司向平安好医公司及监理公司发出关于窝、停工处理和继续生产的函，写明：“我司自2017年12月5日进场以来，一直因施工现场情况与招标图纸不符和施工图纸没落实等原因造成窝工、停工；进场以来，我司一直投入固定的人力，测量原建筑物结构尺寸和标高，排除地下埋入的电缆和管道及各种线缆……投入物力、财力和机械为正常施工做好了充分准备，仍未收到可施工的图纸，我司被迫于2018年5月15日提交了‘暂停施工报告’，在未收到任何答复的情况下，我司施工人员坚守现场……请业主方和监理方尽快解决施工图纸问题，以便恢复正常施工”等。监理公司在该函上盖章，监理公司工作人员邓建全在函上写明“收到、属实”。2018年8月17日，平安好医公司向天衣公司发出关于平安健康（检测）中心广州项目结构加固工程复工事宜的函，要求天衣公司按照广州城投建议变更桩型，并根据8月14日设计院下发基础施工蓝图恢复现场施工，复工时间2018年8月20日，工期130日历天等。2018年11月5日，天衣公司与平安好医公司召开加固工程会议并制作会议纪要，写明：11月6日监理公司发出复工令，天衣公司根据审核报告邮件开展人员、材料、机械的施工准备；11月1日接设计院设计变更通知，要求在南侧已绑完钢筋区域增加地梁，计划11月6日开始挖土、绑扎，11月9日完成；11月10日，天衣公司收到桩基变更书面文件后开始桩基及筏板基础施工；11月10日前，提供桩基、筏板的全套施工图（盖章蓝图），12月15日前提供上部结构的全套施工图（盖章蓝图）；计划2018年12月31日前，完成筏板、桩基施工，2019年3月15日完成上部结构加固施工等。2019年3月29日，平安好医公司向天衣公司出具解除合同通知函，写明：合同履行期间，由于天衣公司存在非法转包、违法分包情形，且多处违约行为导致合同无法履行，通知达到天衣公司时合同解除，自天衣公司收到本函之日或平安好医公司发出本函3日后生效，天衣公司应立即退出施工场地，不得妨碍平安好医公司工作等。2019年3月30日，天衣公司向平安好医公司出具回复，写明天衣公司不存在非法转包、违法分包的情形，也不存在致使合同无法履行的违约行为，根据合同约定，平安好医公司应提前30个日历天以书面行使发出解除合同的通知，在双方未对退场事宜达成共识前，天衣公司对合同解除时间持有保留意见。天衣公司在4月2日、4月17日再次向平安好医公司发出回复及律师函，表示平安好医公司无权解除合同。2019年5月24日，天衣公司（甲方）与承铭公司（乙方）在越秀区流花街人事争议调解中心的组织下签订《劳动人事争议调解协议书》，写明：1、甲方同意按照《广州市建设工程造价管理站文件》的劳务日工资价格表相应工种标准、以实际考勤人数为依据向乙方工人支付应发工资，经核对，双方确认4月份工资为242700元，5月份工资为160080元，合计402780元；2、现因甲方与业主原因导致乙方需中途退场，根据合同约定，甲方同意对2019年5月17日仍驻守现场的工人发放一个月工资作为遣散费，合计171600元；3、根据《房屋拆除施工劳务合同》、《房屋加固施工劳务合同》的约定，甲方同意向乙方支付违约金800000元；4、因乙方在未得到任何提前告知的情况下被临时清理出工地宿舍，为此乙方为临时安置工人（19名）垫付了住宿费和伙食费，甲方同意按照实报实销的原则向乙方支付上述开支，截至2019年5月24日共计住宿费15040元等。天衣公司于2019年6月4日退场，天衣公司与平安好医公司双方均对项目现场情况作了证据保全公证，确认了现场剩余物品。平安好医公司共向天衣公司支付工程款4631464.20元。一审庭审中，天衣公司提交了如下证据：1、天衣公司于2017年12月5日向平安好医公司及监理公司发出的工作联系单，写明：因《财富》全球论坛在广州举行，根据有关部门要求，申请工期延期，具体为2017年12月5日至9日等。2、编号为PA-LXH-03、04、05、06、07、08、09、19、23、55号工作联系单，写明：项目施工现场情况复杂，涉及多个单位、部门，且这些情况平安好医公司没有预先告知天衣公司，在施工过程中，平安好医公司不能及时协调处理施工现场工作，在发生困难时又不及时解决，导致工期严重延误，天衣公司因协调相关事项导致停工、窝工等。3、天衣公司于2018年3月26日向平安好医公司及监理公司发出的编号PA-LXH-10号工作联系单，写明：因流花展馆物业通知对在建的工程均须领取施工许可证，还要满足9点要求方可施工，天衣公司从2018年3月26日开始停工状态等。4、编号为PA-LXH-03、25、28、30、31、33、34、40、58的工作联系单，写明：平安好医公司一直未能提供有效的施工图纸，对于变更设计不能及时提供图纸，导致工程进度缓慢，造成窝工等。5、编号为PA-LXH-1-02、06、15、16、PA-LXH-3、23号现场签证单，写明：天衣公司在施工期间支出如下推进协调费，包括施工图审查总体费用38128.5元，拆除费用8500元，迁移水管、水表费用950元，拆除消防管、水表等费用11000元等。6、编号为PA-LXH-11、24号工作联系单，写明：2018年3月28日，由于承台土方挖清已造成裸露为防止水浸，土方开挖探明承台尺寸数据后应尽快将土方回填；2018年5月9日，天衣公司发现各楼层地面还遗留下地板多次装修的装饰层或找平层，给楼地面装饰面拆除工程亮、渣土场内人工清运、余泥渣土外运的工作量造成翻倍的增加等。上述工作联系单、现场签证单等均有监理公司、天衣公司盖章以及监理公司员工邓建全、天衣公司负责人殷锴毅签名。天衣公司确认上述材料中所有殷锴毅的签名是天衣公司其他人员代签。平安好医公司对证据1-6均不予确认，工作联系单、签证单等均没有平安好医公司的人员签字，天衣公司项目经理名字并非本人签署，这些材料都是伪造的。平安好医公司不申请对上述签证单中天衣公司的负责人殷锴毅、监理公司负责人李伟辉等签名进行鉴定。天衣公司还提供了如下证据：7、监理公司在2019年1月16日向平安好医公司发出的函件，写明：“我司在2017年12月26日组织施工会议，报置施工任务和整个施工计划的要求，由于图纸原因与场地不符等问题，造成施工无法展开……现在入场一年多，各种施工图、方案还未落实解决，图纸设计、拆除楼板，加固等还未落实，建筑装修、消防图纸（蓝图）还没有，严重影响进度，要求平安好医公司在处理问题上抓紧，发放进度款”等。8、监理公司在2019年4月2日向平安好医公司发出的监理告知函，写明：“由于平安好医公司单方解约合同，造成施工地现场混乱，在未达成协议之前，平安好医公司已进入大量三无人员，打着施工名义进入现场玩耍，要求平安好医公司通知新施工方提交营业执照、组织架构、施工资质备案，同时在与我方办理解约移交手续之前，一切闲杂人员全部撤离”等。9、项目结算汇总表，载明：施工图及签证结算书、土方外运、挖机实际派工单、项目推进协调费共4084510.52元。10、窝工索赔计算汇总及相关成本支出依据、现场现有物资清单、遣散费等计算表。11、天衣公司与梁玉华于2017年12月1日签订的《聘请工程现场管理员合同》，写明天衣公司聘请梁玉华作为工程现场管理员，从2017年12月1日至涉案工程完工之日止，天衣公司每半年向梁玉华支付工作费用3万等，以及天衣公司向梁玉华发放2018年1-12月工资及绩效的记账凭证。12、殷锴毅的手机留存涉案项目现场照片，以及殷锴毅与天衣公司签订的劳动合同及社保证明，证明殷锴毅有实际参与施工，清楚施工进度。平安好医公司对证据7-12均不予确认。平安好医公司提交如下证据：1、平安广州检测中心加固工程施工组织设计，显示天衣公司的项目经理是殷锴毅，但实际负责人是梁玉华、吴煜华等人，天衣公司存在非法转分包的情况。2、单位（分部）工程开工报审表，显示殷锴毅的签名与工程联系单等证据中的签名不符。3、天衣公司在册建造师名单，包括殷锴毅在内，但不包括梁玉华、吴煜华等人。4、凯谛思建设工程咨询（上海）有限公司出具的加固工程清退索赔审核意见书，报价2359200.58元。5、广州市祺隆装饰工程有限公司的商事登记信息，显示该公司的股东为周梅、梁玉华。天衣公司对证据1、2真实性确认，关联性不予确认，不能证明涉案项目存在非法转包，对证据3、5真实性确认，关联性不予确认，对证据4不予确认。本案一审审理期间，一审法院依法向监理公司人员邓建全进行调查，邓建全陈述：“我是本案监理公司的员工。签订合同后，公司的总监李伟辉在2017年12月安排我去本案施工现场，其后我一直都在施工现场直到2019年3月。我在现场负责监督施工质量和进度，现场施工的人员我知道，都是天衣公司的施工队人员。我进场后第一时间就对天衣公司施工人员的资质进行审查，比如电工证、公司资质、以及是否具有结构加固防水项目的资质等。天衣公司的项目经理是殷楷毅。我进场开始准备工作，第一次平安好医公司派人过来开会，介绍工程整体状况以及提出工期等要求，然后我公司的李伟辉经理向我们介绍工程情况，接下来基本上每个星期都有例会，主要是总结上周完成的工作以及安排下周的工作，每次例会我都会参加，只是偶尔会取消开会。一直到2018年5月才停止开会，当时因为图纸不齐，没有继续施工。在2018年5月前，天衣公司主要完成了现场的拆除工作，以及东边的筏板基础工作，每天均有施工日志，我来负责检查质量、审核工程量，施工日志不是由我们签名，我在专门的签证单和确认单上签名，签证单按理有部分是平安好医公司签名，部分平安好医公司没有签名。平安好医公司原是安排高以林负责现场工作，后来由李银凯负责。平安好医公司有好几级负责的领导，具体在现场负责的是李银凯。2018年5月之后，我以为是天衣公司不想继续施工，后来天衣公司的施工人员说是因为没有图纸无法继续施工。图纸需要经过天衣公司、平安好医公司以及我们公司三方审核，我也参加过图纸的会审，还有专家论证安全性。专家建议我们将图纸给有资质的第三方进行审查以及进行测量，但平安好医公司只是将装修部分的图纸进行审查，拆除部分的图纸没有审查，而且拆除部分的图纸时间都不对。窝工一直持续到2018年11月份，天衣公司才开始做桩基、筏板工作。当时双方已经协商确定了桩基工作，而且有了桩基图纸，施工到2019年1月，期间除了桩基、筏板外，天衣公司还拆除了地板。2019年1月之后，因为春节没有继续施工，只是清理现场垃圾，施工人员向平安好医公司要钱。春节之后，还是没有二楼以上的施工图纸，平安好医公司想更换施工人员施工，双方进行协商，天衣公司要平安好医公司发函才同意退场，至于平安好医公司为什么想更换施工人员我就不清楚。春节后现场再次出现窝工，直到2019年4月天衣公司与平安好医公司发生冲突，政府部门进行了协调，因为现场没有什么工作需要跟进，我在2019年4月离开现场。天衣公司向平安好医公司申请发放工程款需要经我们公司审核同意。我是对口天衣公司，每次开会都是他们的项目经理前来，现场施工人员是符合施工资质要求的，但是否天衣公司的员工的我不清楚。平安好医公司还拖欠我们公司的监理费，我们催了平安好医公司多次他们仍不支付。我在《静压钢管桩工程报检申请表》、《钢筋工程报检申请表》、《工程材料、构配件、设备报审表》、《钢筋隐蔽工程质量验收记录》等验收记录以及监理月报上均有签名，监理月报是我代李伟辉签名的，公司印章也是我盖的，当时印章在我手上，实际上我全权负责涉案工程。上述文件反映的内容都是属实的。梁玉华是天衣公司施工队的队长，不是项目经理，他是天衣公司的员工，负责在现场进行施工工作，现场除了他还有梁伟民负责实际施工。”天衣公司对邓建全的上述陈述没有异议。平安好医公司对邓建全的上述陈述真实性、合法性没有异议，关联性有异议，由邓建全和天衣公司共同伪造代签“李伟辉”签名所形成的材料，平安好医公司均不予确认。本案一审审理期间，天衣公司向一审法院申请对涉案项目结构加固施工工程已完工程造价及窝工损失、利润损失进行鉴定，一审法院依法委托广东诚安信工程造价咨询有限公司负责鉴定。该公司出具司法鉴定报告（初稿），写明：按合同价鉴定为10509810.74元（已完工程造价6284978.85元、窝工损失部分3657012.87元、其他赔偿损失397494.03元），其中确定部分8482842.65元（已完工程造价4428335.76元、窝工损失部分3657012.87元、其他赔偿损失397494.03元），争议部分2026968.09元（已完工程造价1856643.09元、其他赔偿损失170325元）；按市场价鉴定为10434682.84元，其中确定部分8616619.02元（已完工程造价4538436.8元、窝工损失部分3686068.93元、其他赔偿损失392113.3元），争议部分1818063.82元（已完工程造价164738.82元、其他赔偿损失170325元）。天衣公司认为该报告初稿存在遗漏和计算错误事项，没有按照实际发生的事项计算，对于平安好医公司确认的内容不应当扣减，因平安好医公司原因导致工期延误，使得人工费、材料费上涨，应该予以调整，对监理单位签证确认或在相关报告中确认的事项不应列为争议项等。平安好医公司认为无论天衣公司是否存在挂靠或者其他违法行为，本案均应以合同价作为计价依据，平安好医公司只确认工程金额为4388469.02元，对于除此之外的金额均不确认；鉴定机构依据天衣公司单方制作的员工签到记录、闲置机械统计表估算窝工费没有事实依据，且天衣公司提供的签证单等材料不具有真实性，天衣公司确认签证单上项目经理的签名为代签，监理单位工程师的签名同样也是代签，没有合法的鉴定检材。广东诚安信工程造价咨询有限公司于2020年11月30日作出司法鉴定报告终稿，写明：按合同价鉴定为11878847.93元，其中确定部分8632784.84元（已完工程造价4579387.14元、窝工损失部分3657012.87元、其他赔偿损失396384.83元包括履约可得利润326776.83元及现场现有物质69608元），争议部分3246063.09元（已完工程造价1856643.09元、其他赔偿损失即遣散费1389420元）；按市场价鉴定为11868599.7元，其中确定部分8835277.92元（已完工程造价4761089.66元、窝工损失部分3686068.93元、其他赔偿损失388119.33元包括履约可得利润318511.33元及现场现有物质69608元），争议部分3033321.78元（已完工程造价1643901.78元、其他赔偿损失即遣散费1389420元）；其中鉴定结果说明：（1）已完工程造价部分：1、造价由“原招标施工图纸和合同清单计算部分”、“现场拆除图计算部分”、“签证部分”、“土方及垃圾外运、机械费”四部分组成，其工程量按照天衣公司、平安好医公司双方于2019年6月4日确认的备忘录计算工程；2、备忘录中双方工程量有争议的主要是签证工程，多为拆除工程和隐蔽工程，由于现场已被覆盖，现场勘察无法复核工程量，本报告按照天衣公司主张工程量，列为争议项目；3、“土方及垃圾外运、机械费”经对天衣公司提交的派工单内容汇总统计分析，其中有部分派工单与“原招标施工图纸和合同清单”、“现场拆除图计算部分”、“签证部分”中拆除项目外运产生的机械费重复，本报告将上述重复机械费扣除，该派工单平安好医公司不确认列为争议；4、“项目推进协调费”根据天衣公司主张包括专项专家评审费及与天衣公司代平安好医公司与电信、通讯、越秀地产、城投集团、安监、城管、穆斯林公墓、供电局、地铁、文物部门等协调花费的人力物力，该费用应提本报告列为争议，由法院根据实际发生费用发票、凭据裁定，该费用不是直接构成项目实体造价，属于费用类，不应计算规费，列入争议由法院结合发生上述费用的凭证裁定；（2）窝工损失部分，1、现场施工人员窝工根据考勤记录表统计窝工天数，窝工工资标准按“穗建造价[2018]139号”文件规定第4条，按普工劳务日工资中值的75%计取；2、窝工期间应得管理费和利润，提供市场价和根据《广东省建筑与装饰综合定额（2010年）》总说明，管理费内容包括管理人员工资、办公费、差旅交通费、固定资产使用费、工具用具使用费、劳动保险费、公会经费、职工教育经费、财产保险费、财务费、工程保修费、工程保险费、税金、其他费用。停工、窝工不应另行计算利润。3、误工期间机械闲置（停滞）费按施工当期施工机械台班费用×40%。4、进场模板、方料损耗等根据实际发生计算费用；5、窝工期间水电、网络与管理费用重复，不另计取等。（3）其他赔偿损失部分，1、履约可得利润首先分别按原合同造价季市场价计算得出未完工程部分的人工费，再按定额规定的18%及分别计算出未完工程可得利润；2、现场现有物资根据天衣公司、平安好医公司双方于2019年6月4日对现场需留存的施工物质清点确认单为准，对平安好医公司已确认的列为确定项目，平安好医公司未确认的多为低值工具用具根据定额说明，凡单位价值2000元以下、使用年限在一年以内的不构成固定资产的施工机械，不列入机械台班消耗量，作为工具用具在建筑安装工程费中的企业管理费考虑，本报告已按整个项目企业管理费按窝工工期438天计算了管理费，不应再重复计算；3、遣散费根据天衣公司提供的补充证据计取，列为争议项，由法院裁定等。天衣公司对鉴定报告终稿不完全认可，对于已完工程造价部分中的争议项目，这些项目的签证单都是有监理单位人员签名，不应列为争议项，对于该部分的土方外运争议项目，天衣公司提供了派工单、机械台班记录等证据，在鉴定机构现场勘察时，平安好医公司也确认施工图纸与现场不符，需重新勘探，导致两次开挖、回填和土方外运，合同外发生的土方外运费用应当据实结算。对于项目推进协调费，天衣公司垫付了两次专家评审咨询费6万元、审图费38128.5元、光纤迁移费81867.03元、迁移水电表费用950元、拆除消防管道11000元、电梯拆除费8500元等，该部分费用不应作为争议项目。对于其他赔偿损失中的遣散费，该费用是因为平安好医公司中途解除合同导致劳务公司人员向天衣公司索赔的而产生的，不应作为争议项目。不认可鉴定机构在钢管桩项目中扣减5%的造价等。平安好医公司对鉴定报告终稿真实性、合法性没有异议，平安好医公司只认可已完工造价3308205.27元，施工图部分认可1019842.28元、拆除部分认可127866.74元、现场签证部分认可43461.23元。对于土方及垃圾外运、机械费部分争议项目，项目推进协调费争议项目均不认可。对于窝工损失部分平安好医公司不予认可，平安好医公司从未对窝工责任、窝工天数、窝工人数、闲置机械等事实作出任何确认，鉴定机构仅依据天衣公司报送的数据以及平安好医公司委托第三方出具的审核意见作出结论存在问题，天衣公司明显存在挂靠或违法转分包行为，承包方管理不善是项目进度缓慢的根本原因，鉴定机构没有考虑窝工天数可能受政府停工要求、不可抗力、天衣公司擅自长期停工等因素影响，直接以退场之日与产值完成所需时间的天数差额计算严重缺乏依据，天衣公司没有采取措施防止窝工损失扩大。对于可得利润按照18%的利润率计算不予认可等。广东诚安信工程造价咨询有限公司于2020年12月25日作出司法鉴定报告（开庭后调整稿），写明：按合同价鉴定为11766526.99元，其中确定部分8550950.89元（已完工程造价4497553.2元、窝工损失部分3657012.87元、其他赔偿损失396384.83元包括履约可得利润326776.83元及现场现有物质69608元），争议部分3215576.09元（已完工程造价1825156.09元包括现场签证单部分按原合同价81813.46元、按新增单价1218669.06元、项目推进协调费393746.87元等，土方及垃圾外运、机械费部分131926.7元，其他赔偿损失即遣散费1389420元）；按市场价鉴定为11753669.21元，其中确定部分8752491.38元、争议部分3001177.83元。一审法院认为：天衣公司与平安好医公司签订《平安健康（检测）中心广州项目结构加固施工合同》及《平安健康（检测）中心广州项目结构加固项目补充协议（一）》，由平安好医公司将涉案工程发包给天衣公司负责施工。合同签订后，平安好医公司与承铭公司签订《房屋拆除劳务合同》、《房屋加固施工劳务合同》将涉案工程的劳务作业分包给承铭公司。平安好医公司辩称天衣公司存在非法转包、违法分包的行为，上述施工合同及补充协议为无效合同。从本案证据来看，承铭公司营业范围包括建筑劳务分包、装饰工程劳务分包等项目，具备劳务分包资质。工程的劳务分包无需经过发包人同意，天衣公司有权自行决定将涉案工程劳务作业分包给有资质的承铭公司负责，不属于违法转包、违法分包行为。平安好医公司辩称梁玉华是涉案工程的实际施工人，与天衣公司之间存在挂靠关系。上述施工合同及补充协议，以及劳务分包合同均非梁玉华签订，梁玉华没有挂靠在天衣公司的名下对外签订合同。天衣公司提供了与梁玉华签订的《聘请工程现场管理员合同》及工作费用发放记录，聘请梁玉华作为现场管理人员参与涉案工程的施工管理工作，该行为没有违法。现无证据证明梁玉华自带资金、工人及机械设备，以天衣公司的名义对涉案工程进行施工，并向天衣公司支付管理费。故天衣公司与梁玉华之间不存在挂靠关系。天衣公司与平安好医公司签订的上述施工合同及补充协议是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，为合法有效的合同，对双方具有约束力。根据天衣公司与平安好医公司之间的往来函件、会议纪要、工作联系单，监理单位向平安好医公司发出的函件，以及一审法院向监理单位现场负责人员邓建全的调查结果等证据显示，天衣公司入场施工后，因平安好医公司迟延提供设计图纸，且提供的图纸与涉案场地不符、不齐全等，导致天衣公司无法正常施工，延误了工期，造成天衣公司停工、窝工损失。平安好医公司对此没有提供证据予以反驳，故一审法院认定平安好医公司在合同履行过程中未能及时、全面提供符合现场施工要求的设计图纸，构成违约。平安好医公司作为违约方，不享有单方解除合同的权利，其在2019年3月29日向天衣公司发出解除合同通知函，要求解除施工合同，不符合合同约定的解除条件，不产生合同解除的法律效力，还加重了自身违约责任，故天衣公司要求确认解除合同通知函无效，一审法院予以支持。因天衣公司在2019年6月4日撤场，涉案施工合同事实上无法继续履行而解除。平安好医公司的违约行为导致合同解除，其应向天衣公司承担违约责任，赔偿天衣公司的相关损失。天衣公司与平安好医公司未能就已完工程价款、损失等部分协商达成一致，天衣公司就其主张的已完工程造价、窝工损失以及履约可得利润、现场现有物质等其他损失向一审法院申请司法鉴定，经一审法院依法委托，广东诚安信工程造价咨询有限公司负责本次鉴定。天衣公司与平安好医公司全程参与本次鉴定过程，充分行使了举证、质证等诉讼权利，对鉴定机构先后作出的初稿、终稿都提出过异议，鉴定机构结合双方的意见及本案证据、现场情况多次对鉴定报告作出调整，并最终作出司法鉴定报告（开庭后调整稿）。故本次司法鉴定程序合法，鉴定机构具备鉴定资质，天衣公司与平安好医公司双方对于鉴定意见没有提供足以反驳的证据，一审法院对于司法鉴定报告（开庭后调整）证明力予以认定。根据天衣公司的申请，鉴定机构作出了合同价及市场价的两个鉴定意见，因天衣公司与平安好医公司签订的施工合同及补充协议合法有效，本案应采用合同价的鉴定意见处理本案。天衣公司要求按照市场价的鉴定意见处理本案没有依据，一审法院不予支持。鉴定意见包括已完工程造价、窝工损失、其他赔偿损失等三个方面的内容。一审法院分述如下：一、关于已完工程造价部分，鉴定机构是根据天衣公司提供的工程联系单、现场签证单、监理月报、施工现场情况以及平安好医公司提交的加固工程清退索赔审核意见书等证据综合作出认定，其中确定金额部分为4497553.2元，一审法院予以采纳。争议金额1825156.09元中现场签证单部分1300482.52元、土方及垃圾外运、机械费部分131926.7元，因天衣公司提供的施工材料、派工单等没有平安好医公司盖章及负责人员签名，平安好医公司对这些证据不予确认，且鉴定公司无法在施工现场查看核验相关内容，在天衣公司没有其他证据予以佐证的情况下，一审法院对该部分争议项不予采纳。争议金额中项目推进协调费393746.87元，天衣公司没有提供实际支付相关协调费用的付款凭证、发票以及支付依据等证据，仅凭未经平安好医公司确认的现场签证单、工作联系函等证据，不足以证明项目协调费实际发生且必要发生，一审法院对该争议项亦不予采纳。二、窝工损失部分3657012.87元，鉴定机构是按照考勤记录表、行业规定的窝工工资标准、进场模板、方料损耗等综合予以计算得出，没有列为争议项目，符合公平原则及实际施工情况。平安好医公司辩称鉴定机构没有区别停工要求、不可抗力等其他因素来区分窝工责任，没有提供证据对其主张予以支持，鉴定机构亦没有采纳平安好医公司的异议，故一审法院对该窝工损失部分予以采纳。三、其他赔偿损失部分，确定金额为履约可得利润及现场现有物质共396384.83元，一审法院予以采纳。对于该部分的遣散费争议金额1389420元，因该部分费用是平安好医公司向天衣公司发出解除合同通知后，天衣公司为遣散劳务人员，在政府部门协调下，与劳务公司签订调解协议书确定需要支付的费用金额，一审法院予以采纳。综上，根据鉴定意见，天衣公司应向平安好医公司支付已完工程造价4497553.2元、赔偿窝工损失3657012.87元以及其他损失1785804.83元，合计9940370.9元。平安好医公司已向天衣公司支付工程款4631464.20元，还应向天衣公司赔偿5308906.7元。平安好医公司已付工程款已经超过了鉴定意见确定已完工程造价金额，故平安好医公司没有拖欠工程款，天衣公司要求平安好医公司支付剩余工程款利息没有依据，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条规定，判决：一、确认平安好医公司于2019年3月29日向天衣公司发出的《解除合同通知函》不产生合同解除的效力；二、平安好医公司在该判决生效之日起10日内，赔偿天衣公司损失共5308906.7元；三、平安好医公司在该判决生效之日起10日内，向天衣公司支付保全费5000元；四、驳回天衣公司的其他诉讼请求。案件受理费100493元，由天衣公司负担43604元，平安好医公司负担56889元。鉴定费及鉴定人员出庭费用（1500元）共290472元，由天衣公司负担168474元，平安好医公司负担121998元。二审中，当事人没有提交新证据。平安好医公司向本院申请一审鉴定人出庭对一审鉴定报告及书面答复作出说明。天衣公司则以一审鉴定人在一审期间已出庭对平安好医公司的异议作出答复并在庭后出具了修正意见，平安好医公司没有新的证据或者依据推翻鉴定意见为由，不同意平安好医公司的上述申请。经审查，本院除对一审法院查明的事实予以确认外，还查明：2019年6月4日，平安好医公司和天衣公司的工作人员在“平安健康（检测）中心广州项目已完成拆除加固工程”的数份《1.1综合单价计算表》上签名，并在其中一份表的下方空白处签署“2019.6.4平安与天衣公司沟通备忘录”，载明：对双方已核对过的工程内容达成一致认同，对工程的量及价另议；天衣公司在6月10日前完成工地清场、退场等条款。一审庭审中，平安好医公司表示认可上述表中划勾的项目，但没划勾的是双方当时没有确认的工程量；天衣公司认为上述表中划勾的是双方没有争议的，划圈的是有待双方进一步核实的，但后续核对工作没有顺利完成，上述表不是最终结算依据，只是过程文件。本院认为，根据双方当事人的上诉请求及诉辩意见，本院对以下二审争议问题进行审查：关于天衣公司承包涉案工程是否存在挂靠施工、非法转包、违法分包行为的争议问题。平安好医公司主张案外人梁玉华与天衣公司在涉案工程中存在挂靠施工关系，梁玉华系涉案工程的实际施工人，但平安好医公司并无举证证明梁玉华参与了涉案工程施工合同的磋商、签订活动，以及自带资金、工人及机械设备进行施工并向天衣公司支付管理费的事实，而天衣公司提供其与梁玉华签订的《聘请工程现场管理员合同》及工作费用发放记录，证明其聘请梁玉华作为涉案工程现场管理人员参与施工管理活动的事实，故平安好医公司认为天衣公司承包涉案工程存在挂靠施工行为的上诉理由，证据不足，不能成立，本院不予采信。天衣公司承包涉案工程后，将其中的劳务施工部分分包给具备劳务分包资质的承铭公司进行施工，并无违反法律、行政法规的强制性规定，故平安好医公司认为天衣公司承包涉案工程存在非法转包、违法分包行为的上诉理由，证据不足，不能成立，本院不予采信。一审法院认定平安好医公司与天衣公司签订的涉案施工合同及补充协议均有效正确，本院予以支持。关于平安好医公司向天衣公司发出解除合同通知的效力的争议问题。根据双方当事人之间的往来函件、会议纪要、工作联系单，监理公司向平安好医公司发出的函件，以及一审法院向施工现场的监理人员调查取证等事实和证据，足以证明天衣公司入场施工后，因平安好医公司迟延提供设计图纸，且提供的图纸与涉案场地不符、不齐全等，导致天衣公司无法正常施工，延误了工期，造成天衣公司停工、窝工损失的事实存在，故平安好医公司存在违约行为。因此，平安好医公司作为违约方，不享有单方解除合同的权利，其向天衣公司发出解除合同通知，不符合双方约定的解除条件及相应的法律规定，不产生涉案施工合同解除的法律效力，一审法院对此认定正确，本院予以支持。平安好医公司认为其于2019年3月29日向天衣公司发出的解除合同通知产生合同解除效力的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于一审鉴定人就涉案工程已完工部分的造价及窝工损失、利润损失等出具的鉴定意见的证明力应否认定的争议问题。天衣公司于2019年6月4日撤离涉案工程施工现场，双方当事人之间的施工合同关系实际上于该日解除，但双方当事人对合同解除后的债权债务及财产未作清理，且在本案诉讼中发生争议，故一审法院根据天衣公司的申请，委托具备资格的鉴定人对涉案工程已完工部分的造价及窝工损失、利润损失等进行司法鉴定，符合法律规定。一审鉴定人根据双方当事人提供的鉴定资料及涉案工程现场勘验的情况，以及双方当事人对鉴定意见初稿、终稿提出的异议，最终出具的一审鉴定意见，程序合法，依据充分，一审法院对其证明力予以认定，并无不当，本院予以支持。双方当事人在一审中对上述鉴定意见提出异议，一审鉴定人为此出庭作证，对异议作出回复并就异议成立部分作出调整，并无不当；一审法院采用上述鉴定意见中按合同价鉴定的部分处理本案，并对其中有争议的现场签证单部分、土方及垃圾外运、机械费部分、推进协调费不予采纳，其余费用予以采纳的审查处理意见，理据充分，阐述详尽，并无不当，本院予以认同，不再赘述。双方当事人上诉仍对一审鉴定意见提出与一审相同的异议，对一审法院上述审查处理意见亦提出上诉，但双方当事人并无提出新的事实、证据或者理由，故本院均不予支持。平安好医公司在二审中申请一审鉴定人再次出庭作证，亦无必要，本院不予准许。本院需要进一步说明的是，根据本院二审查明的双方当事人在天衣公司撤场当日签署《1.1综合单价计算表》及“2019.6.4平安与天衣公司沟通备忘录”的事实，双方对涉案工程已完工部分的工程内容仍有争议，对工程量及单价仍未确定，故天衣公司认为上述备忘录视为平安好医公司对其没有签名的现场签证单部分予以确认，一审法院没有采纳的一审鉴定意见中的争议部分应予采纳的上诉主张，依据不足，本院不予支持。如上所述，平安好医公司违约造成天衣公司停工、窝工损失；平安好医公司单方解除合同不符合合同约定及法律规定，导致天衣公司解除涉案劳务分包合同及遣散劳务工人，由此造成天衣公司的遣散费损失及可得利润损失。因此，平安好医公司应当向天衣公司赔偿上述损失。平安好医公司认为其没有违约，不承担一审鉴定意见中的窝工损失、遣散费损失及可得利润损失的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，天衣公司、平安好医公司的上诉请求均不能成立，均应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费68201.64元，由广州天衣建筑工程有限公司负担19204.29元，广州平安好医医学影像诊断有限公司负担48997.35元（广州平安好医医学影像诊断有限公司预交二审案件受理费56889元，予以退还7891.65元）。本判决为终审判决。审 判 长 庞智雄审 判 员 李 琦审 判 员 刘 欢二〇二一年八月二十日法官助理 江亭利书 记 员 林美欣