河北省承德市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）冀08民终2552号上诉人（原审原告）：潘小容，女，1972年6月28日出生，汉族，农民，住河北省承德市丰宁满族自治县。委托诉讼代理人：王宏国，河北申彬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：丰宁平安高科实业有限公司，住所地，河北丰宁经济开发区。法定代表人：钱晓国，职务：董事长。委托诉讼代理人：苗苗，男，1978年9月24日出生，汉族，丰宁平安高科实业有限公司员工，住海南省海口市龙华区。委托诉讼代理人：赵晶，河北迦南律师事务所律师。上诉人潘小容因与被上诉人丰宁平安高科实业有限公司劳动争议一案，不服河北省丰宁满族自治县人民法院（2021）冀0826民初180号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月29日立案后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人潘小容及其委托诉讼代理人王宏国，被上诉人丰宁平安高科实业有限公司的委托诉讼代理人苗苗、赵晶均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。潘小容的上诉请求：1、撤销河北省丰宁满族自治县人民法院（2021）冀0826民初180号民事判决；2、撤销丰宁满族自治县劳动人事争议仲裁委员会作出的丰劳人仲字（2020）第290号仲裁裁决书；3、判决被上诉人支付上诉人加班工资236,637.71元，经济补偿金21,450.00元；4、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审法院认定事实不清。上诉人于2014年3月份到被上诉人公司从事焊工工作，每年都签订劳动合同，合同期限为一年，实际工作六年多。被上诉人拖欠工资6六个月经调解才支付了一部分，现欠上诉人工资3,149.84元。上诉人对自己的主张已经向仲裁机构和一审法院提交了考勤表、工资表，通话记录等相关证据，证明了主张的事实，一审法院认定证据错误。被上诉人作为用人单位有保存考勤表、指纹机等证据的义务，其拒不提供应承担举证不能的不利后果。一审法院已经查明上诉人在被上诉人处工作时间、加班事实存在，应依法撤销仲裁裁决，支持上诉人的上诉请求。丰宁平安高科实业有限公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1．本案没有加班的事实，上诉人要求被上诉人给付加班费没有事实依据。首先，上诉人不存在加班的事实。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。因此，主张存在加班事实的劳动者，应提交有效证据证明用人单位确曾安排加班。如果劳动者无法提交充分、有效的证据，则应承担败诉风险。本案中，没有证据证明加班的时间，加班费也没有计算依据，应承担举证不能的不利后果。被上诉人不存在加班的情形，生产受原料生长特点的限制分为生产季和非生产季两部分，非生产季工作量不饱和，大部分员工不用上班。被上诉人已经足额支付了劳动者的工资，包括基本工资、绩效工资和岗位工资。生产季还包括了全勤工资和岗补工资。双方签订的劳动合同第13条约定：确需加班的，应当填写加班申请单，经主管领导批准后，方视为加班，享受加班待遇。上诉人没有加班申请的登记记载，本案不存在加班的事实。2．上诉人提交的《考勤表》照片系复印件无法与原件核对，没有单位公章，没有负责人签字，不是真实有效的证据。被上诉人公司没有考勤表制度，也没有法定义务制作和留存《考勤表》。《工资支付暂行规定》第6条仅是针对工资的数额、时间规定保留两年时间备查，工资表不等同于考勤表。被上诉人根据《国务院应对新型冠状病毒感染肺炎疫情联防联控机制关于印发企事业单位复工复产疫情防控措施指南的通知》（国发明电［2020］4号）的规定，避免疫情传播于2020年3月份将考勤机进行了销毁。3．上诉人要求经济补偿金没有事实、法律依据。被上诉人因受疫情影响暂缓发放上诉人部分工资，待企业回复正常后已足额发放上诉人工资。因受新冠疫情影响，被上诉人出现经营困难，属于不可抗力。况且疫情期间在上诉人要求借支工资1万元时，答辩人也给付了其1万元工资。上诉人称被上诉人要求其冒险作业，没有提供证据证明，被上诉人从未要求其冒险作业。上诉人以延迟少发工资、强制冒险劳动作业为由单方解除劳动关系不成立，本案不存在《劳动合同法》第三十八条劳动者单方解除劳动关系的情形。被上诉人没有义务给付其经济补偿金。上诉人擅自旷工后提出解除劳动合同，违反了《劳动合同法》第37条规定，不符合法定解除条件。根据《劳动合同法》规定，被上诉人系依法与上诉人解除劳动合同。上诉人自2020年6月8日起无正当理由未到公司上班，被上诉人未收到上诉人的请假条，上诉人提交的《请假条》系伪造，假条有篡改痕迹，领导批准的时间都晚于请假申请的时间。上诉人存在堵门、报假警称遭受殴打，不让生产负责人出入等违纪行为，严重影响了单位正常的生产秩序。潘小容向一审法院起诉请求：1．请求人民法院依法撤销丰宁满族自治县劳动人事争议仲裁委员会做出的丰劳人仲案字（2020）第290号仲裁裁决书，改判支持原告原仲裁请求；2．判决被告支付加班费236,637.71元（其中2014年3月至2017年12月为141,205.83元；2018年1月至2020年6月为95,431.88元）；3．被告支付经济补偿金21,450元；4．被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：原告潘小容于2014年3月到被告平安高科从事焊工工作。2019年4月1日双方签订《劳动合同书》一份，主要内容为：用人单位（甲方）：丰宁平安高科实业有限公司、劳动者（乙方）：潘小容。1．甲乙双方选择签订固定期限合同，合同期限自2019年4月1日起至2020年3月31日止。3．乙方同意根据甲方工作需要，在设备动力部中心担任维修工职位。12．乙方目前所在岗位执行标准工时制；13．乙方应在工作时间内完成工作任务，甲方原则上不安排乙方加班，规定的工作时间之外，乙方因完成工作任务的需要，确需加班的，应当填写加班申请单，经主管领导批准后，方视为加班，享受加班待遇。加班时间以实际发生的时间为准。18．试用期结束考核合格留用的工资总额每月3,300.00元。劳动合同的变更、解除、终止：35．甲、乙双方协商一致，可以书面形式变更、解除或终止合同。37．合同未到期但一方拟解除本合同，需提前三十日以书面形式通知对方。甲乙双方若在试用期内提出解除合同，应当提前三天通知对方。乙方必须在最后工作日前按甲方要求完成工作交接，并在最后工作日当天办理完全部的移交手续。法律规定必须应当支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。41．有下列情形之一的，本合同自行终止且不需任何事前通知：（1）本合同期满的；42．合同期限届满前一方认为需要续订的，可在合同期限届满前30天向对方表示续订意向，如双方协商一致，可以续订劳动合同。合同期满后，原被告未续签劳动合同，原告在被告处工作至2020年6月8日。2020年6月12日原告以被告要求其冒险作业危及其人身安全，未按时支付工资为由与被告解除劳动合同，并于6月13日和6月17日将《解除劳动合同通知书》邮寄送达给被告，双方解除劳动合同关系。2020年7月22日，原告向丰宁满族自治县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁：1．请求被申请人支付2019年12月至2020年6月的工资；2．请求被申请人支付2014年3月至2020年6月期间的每日加班工资；3．请求被申请人支付2014年3月至2020年6月期间的节假日加班工资；4、请求被申请人支付解除劳动合同的经济补偿金28,000元。2021年1月7日丰宁满族自治县劳动人事争议仲裁委员会作出丰劳人仲案字（2020）第290号仲裁裁决书：驳回申请人的仲裁请求。原告对该裁决不服，于2021年1月12日向本院提起诉讼。另查明，被告平安高科对职工的出勤实行的是指纹考勤机考勤。2020年2月22日国务院出台关于企业复工复产的通知指南里规定禁止使用指纹考勤机，避免疫情传播。自此，被告平安高科将指纹考勤机销毁。诉讼中，原告提供2018年11月、2019年1月、2019年10月、2019年12月、2020年1月-2月、2020年4月-5月被告机修、生产维修车间考勤表复印件用于证实工作8小时外加班和节假日加班。一审法院认为，本案争议的焦点是原告潘小容与被告平安高科劳动关系存续期间是否存在延时加班和节假日加班的事实。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，原告潘小容提供的被告平安高科机修、生产维修车间考勤表复印件用于证实延时加班和节假日加班，但被告平安高科对原告提供的复印件真实性予以否认，且指纹考勤机已按规定销毁。按照我国现行的三种工时制度：标准工时制、综合工时制和不定时工时制。根据被告平安高科生产经营情况，被告平安高科招聘雇佣的工人应属于综合计算工时制度。综合工时制是指用人单位分别以周、月、季、年为周期综合计算工作时间的一种制度，但是平均日的工作时间和平均周的工作时间应当与法定标准时间基本相同。本案按照被告平安高科生产季、淡季综合计算，工人的总工作时间未超出法定的最高时长。因此，仅有原告提供生产季的考勤表复印件不足以查清加班事实的存在，故对原告主张被告支付加班费的请求，证据不足，本院不予支持。原告在被告处工作至2020年6月8日，2020年6月12日，原告以被告要求其冒险作业危及其人身安全，未按时支付工资为由，与被告解除劳动合同，并于6月13日和17日将该解除劳动合同通知书邮寄送达给被告。本案中，原告以被告要求其冒险作业危及其人身安全为由解除劳动合同，未提供相关证据证实，本院不予采信。对于原告以被告未按时支付工资为由解除劳动合同。根据原、被告提供的证据，原告于2020年5月29日向被告借支10,000.00元工资，并由被告打款到原告的工资卡上。2020年年初突发新冠肺炎疫情，是突发公共卫生事件，属于不能预见、不能避免且不能克服的不可抗力。被告受疫情影响经营困难，延迟发放了工资，属于河北省人力资源和社会保障厅、河北省高级人民法院《关于涉新冠肺炎疫情劳动争议纠纷相关问题的解答》第14条规定的免责情形，且在原告借支工资时，被告亦支付了原告10,000.00元工资。故对原告以被告要求其冒险作业危及其人身安全，未按时发放工资为由解除劳动合同，请求支付经济补偿金，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回原告的诉讼请求。案件受理费5.00元，由原告承担。本院二审期间，潘小容向本院提交张树胜请假单签字录音一份，与被上诉人员工房亮微信聊天截图一份。证明上诉人已履行请假手续，不存在旷工，是被上诉人无故辞退上诉人。被上诉人质证认为上诉人的这两份证据在仲裁和一审时没有提交，该证据不属于新证据，对微信聊天记录和录音的真实性不予认可。同时不能证明当事人为我单位员工，不能证明具体录制时间，不能达到上诉人证明目的。本院认为潘小容提供的两份证据不能达到其证明目的，本院不予采信。本院认为，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，潘小容是否存在双休日及超时加班的事实，其负有提供存在加班事实的基础证据或提供能够证明丰宁平安高科实业有限公司掌握其存在加班事实证据的举证责任。根据一审在卷证据《劳动合同书》第13条载明：“乙方应在工作时间内完成工作任务，甲方原则上不安排乙方加班，规定的工作时间之外，乙方因完成工作任务的需要，确需加班的，应当填写加班申请单，经主管领导批准后，方视为加班，享受加班待遇。加班时间以实际发生的时间为准。”该约定属于双方针对加班及加班审批程序的特别约定。潘小容提供的《绩效考核汇总表》并未载明潘小明存在加班需支付加班工资数额的事实，其提供的考勤表为打印件，并未加盖丰宁平安高科实业有限公司公章，不能确定其真实性。虽然潘小容完成了基础举证责任，但其提供的证据，不能达到其所主张的从入职至双方产生争议的所有工作时间存在加班事实的证明目的。据此，一审法院对其提供的证据未予采信，继而作出驳回潘小容加班费的诉讼请求的判决，并无不当，本院予以维持。丰宁平安高科实业有限公司提供的《国务院应对新型冠状病毒感染肺炎疫情联防联控机制关于印发企事业单位复工复产疫情防控措施指南的通知》（国发明电［2020］4号）第二条第（三）项载明：“……使用指纹考勤机的单位应暂时停用……”。丰宁平安高科实业有限公司已于2020年3月不再使用指纹考勤机，考勤记录无法提交。故丰宁平安高科实业有限公司不存在其掌握潘小容存在加班事实的证据而拒不提交的情形。因此潘小容提出丰宁平安高科实业有限公司负有保存考勤表、指纹机等证据的义务，但拒绝提供证据的上诉理由，证据不足，本院不予支持。潘小容以被上诉人拖欠其工资、强制冒险作业为由要求解除劳动合同并支付经济补偿金。2020年年初突发新冠肺炎疫情，属于突发公共卫生事件。根据《河北省人力资源和社会保障厅、河北省高级人民法院〈关于涉新冠肺炎疫情劳动争议纠纷相关问题的解答〉》第14条规定，被上诉人受疫情影响经营困难，延迟发放工资属于规定的免责情形。且上诉人借支工资时被上诉人亦支付了原告10,000.00元工资。上诉人主张被上诉人存在强制冒险作业情况，但没有提供充足证据予以证明，故上诉人此项主张本院不予支持，一审法院判决并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人潘小容的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10.00元，由上诉人潘小容负担。本判决为终审判决。审 判 长 冉雪芳审 判 员 罗乐平审 判 员 赵 辉二〇二一年八月二十三日法官助理 张 浩书 记 员 郝雨辰