浙江省绍兴市中级人民法院民事判决书（2021）浙06民终2113号        上诉人（原审原告）：杭州创创服饰有限公司，住所地浙江省杭州市江干区凤起东路358号五福天星龙大厦B座1507室。                法定代表人：徐李红，董事长。                委托诉讼代理人：杨宇航，男，该公司员工。                委托诉讼代理人：赵淑芳，浙江近远律师事务所律师。                上诉人（原审被告）：王杰秋，男，汉族，1992年9月23日出生，住广西壮族自治区平南县。                上诉人（原审被告）：赵秀锦，女，汉族，1985年12月30日，住浙江省嵊州市。                两上诉人共同委托诉讼代理人：谢青常，浙江鉴湖律师事务所律师。                上诉人杭州创创服饰有限公司（以下简称创创公司）与上诉人王杰秋、赵秀锦合同纠纷一案，不服浙江省嵊州市人民法院（2020）浙0683民初5676号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月26日立案后，依法组成合议庭于同年7月29日进行了公开开庭审理。上诉人创创公司的法定代表人徐李红及其委托诉讼代理人杨宇航、赵淑芳，上诉人王杰秋、赵秀锦及其委托诉讼代理人谢青常到庭参加诉讼。本案现已审理终结。                创创公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持创创公司一审诉请。事实与理由：一、一审判决认定的有关金额有误，具体如下：1.2019年11月至2020年4月销售总额为10576445.32元（已扣除退货金额，尚有部分未计入，创创公司拟另行起诉）；2．创创公司已收回货款6750000元；3．创创公司应支付的分成为528822.27元（按销售总额的5％计算）。创创公司仅借用了王杰秋的淘宝与支付宝账户，除了手续费和主播佣金，其他费用与创创公司无关。故创创公司应得尚余货款为销售总额-已交付创创公司的货款-手续费-主播佣金-王杰秋等应得款项=1746850.37元。一审法院认定运营成本金额2815862.01元应予扣除不符合事实。二审庭审中，创创公司要求按照王杰秋支付宝交易流水具体确定有关金额。二、一审中，创创公司申请调取聚水潭APP的流水信息、王杰秋淘宝店铺的交易信息以及支付宝流水清单，一审法院均不予准许，程序不当。                王杰秋、赵秀锦辩称，一、创创公司在一审中对有关数据已经确认，其第一个上诉理由与一审中其确认的事实相矛盾，不应认定。二、程序问题由二审法院审查，王杰秋、赵秀锦对有关情况不清楚。三、申请调取第一次合作时创创公司的支付宝流水账单。                王杰秋、赵秀锦上诉请求：撤销一审判决，改判驳回创创公司全部诉讼请求。事实与理由：一审判决认定双方2019年11月开始的合作是按5％的比例分成，没有事实和法律依据。1．案涉2019年11月开始的合作，与双方的第一次合作模式完全不同，权利义务也不尽相同。双方的第一次合作已经经过结算没有争议，与本案亦无关联性，一审法院通过高度盖然性原则确定双方在本案中的合作的提成比例仍按照第一次合作之初双方在聊天过程中提到但并未最终确认的5％计算显然是错误的。实际上第一次合作分成比例为10％。根据谁主张谁举证的原则，在创创公司没有任何证据证明在本案合作中双方的具体提成比例的情况下，应当依法驳回创创公司的诉讼请求。2．双方就案涉合作已于2020年4月进行过结算，确认无任何争议后终止了该次合作。创创公司在一审起诉时对双方合作的事宜都予以否认，认为销售额应全部归创创公司所有，明显与事实不符，足以说明创创公司缺乏诚信。                创创公司辩称：一审中双方对于第一次合作的情况并未涉及，并未确认第一次分成比例。在双方第一次合作中，虽与本案无关，但双方是按照净销售额的5％计算的。2019年1月19日、3月15日微信聊天记录中，赵秀锦发给创创公司工作人员的内容约定分成比例为5％；赵秀锦还写过一份《合同事议》，上面记载也是5％。请求驳回王杰秋、赵秀锦的上诉请求。                创创公司2020年10月12日向一审法院起诉请求：判决王杰秋、赵秀锦归还创创公司款项1737130.44元。                一审法院认定事实：双方对淘宝店铺实际销售收入10576445.32元，创创公司收到货款6750000元，运营成本支出共计2815862.01元，尚余货款1010583.31元的数额无异议。                一审法院审理认为，双方自2019年11月始通过在王杰秋淘宝店铺G1215直播店（原N28直播店）合作销售创创公司产品；庭审中，双方对淘宝店铺实际销售收入10576445.32元，支付给创创公司货款6750000元，运营成本支出共计2815862.01元，尚有销售收入1010583.31元的数额确认一致无异议；故该院对双方确认无异议的上述数额予以确认。本案争议的主要焦点是王杰秋等按比例分成后应否归还创创公司货款？对此，该院评析如下：                首先，创创公司支付王杰秋等的款项是否按净销售额的分成比例计算；创创公司认为应按净销售总额计算分成比例；王杰秋等认为按销售总额计算分成比例。依据创创公司向该院提供的2019年1月19日的微信聊天记录载明，赵秀锦称，“如果客服和发货都是我们做，还有售货的话。就收销售成交额的百分之5”，创创公司法定代表人徐李红称“可以”。赵秀锦在2019年3月15日的微信聊天中发送给创创公司公司出纳潘帅的文档载明，经协商达成共识，以以下条款为合作条款：1．上个月整月的所有淘宝店铺除去退款的实际成交额的百分之5来结算；2．物流费用和物料费由创创公司承担；3．淘宝店铺产生因质量问题承担的赔付由创创公司承担。以上条款为每个月15日来结上个月整月的费用。这说明当时双方第一次合作是按销售总额计算分成比例，现创创公司以此证据来证明2019年11月的第二次合作分成比例是按净销售总额计算，显然不能成立；故应按销售总额计算分成比例。据此，创创公司主张的诉请理由不能成立，该院不予支持。                其次，创创公司支付王杰秋等的款项按销售总额计算分成比例是多少；创创公司认为应按销售总额计算分成比例5％；王杰秋等认为按销售总额计算分成比例10％。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，创创公司提供的证据能够证明双方第一次合作是按销售总额计算分成比例5％，在王杰秋等未能举证证明2019年11月的第二次合作按销售总额计算分成比例10％的情况下，应当承担举证不能的后果；因此，创创公司提供的微信聊天记录能够高度盖然性的证明双方于2019年11月始的合作是按销售总额计算分成比例5％的事实。据此，王杰秋等之抗辩理由不能成立，该院不予采信。                再次，王杰秋等按销售总额的分成比例5％计算应否归还创创公司货款；双方对实际销售总额10576445.32元无异议，故王杰秋等按销售总额的分成比例5％计算享有10576445.32×5％＝528822.27元；创创公司应得尚余货款为销售总额10576445.32元－已返还创创公司货款6750000元－运营成本2815862.01元－王杰秋等应得528822.27元＝481761.04元；故王杰秋等应归还创创公司货款481761.04元。                综上所述，该院对创创公司诉请中合理合法部分予以支持，对不合理部分依法予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》之规定，判决：一、王杰秋、赵秀锦于判决生效之日起十五日内返还创创公司货款481761.04元；二、驳回创创公司的其余诉讼请求。                二审中，创创公司提交证据1．增值税发票、银行凭证、快递合同，证明运费是由创创公司与快递公司结算。                王杰秋等质证认为，发票、快递费与王杰秋等无关，应由创创公司承担，在总销售额中不扣减，这就是双方结算的规则，银行凭证发生在双方交易结束后，5月23日的银行凭证与本案无关。                王杰秋、赵秀锦提供以下证据：                证据2．赵秀锦与创创公司工作人员的微信聊天记录、招商银行app截图、赵秀锦招商银行流水，证明双方第一次合作分成比例为10％。                创创公司经质证对微信聊天记录真实性未提出异议，认为三份证据不能证明第一次合作分成比例为10％，第一次合作中运费、包装费、物料费等是由王杰秋等垫付的，创创公司支付给王杰秋等不全是分成金额，部分是支付运费等。                证据3．快递打款证明，第一次合作期间，快递费是由创创公司支付的，进而证明第一次分成比例10％。                创创公司经质证认为，第一次合作与本案无关，有关付款事实王杰秋等也未提供凭证。                本院经认证对上述证据不予认定，具体在裁判理由中阐述。                创创公司申请本院调取王杰秋等的支付宝流水信息，二审中王杰秋等已予以提供。                经审理，本院对一审查明的事实予以确认，另认定，双方第二次合作，王杰秋、赵秀锦的分成比例为销售金额的5％。                本院认为，本案二审中的争议焦点在于双方合作金额、分成方式、分成比例如何确定的问题。                关于合作金额问题。经查，一审中对于销售金额10576445.32元、运营成本2815862.01元、已交付创创公司的金额6750000元，双方已经确认一致，应予认定，对该问题本院不再重新审查。二审中创创公司根据王杰秋的支付宝流水核实，认为上述数据并不正确；对此，本院认为，本案中销售金额、运营成本等只是用于确定双方分成金额的概念，并不是严谨的术语，双方也未做过明确的定义，在当事人已作出确认的情况下，再基于底层数据提出异议，不应支持。创创公司提交的证据1，其最终的目的也在于证明一审判决确定的有关金额有误，这相当于要推翻其在一审中确认的金额，本院不予认定。                关于分成方式问题。就该问题双方主要争议是在于计算分成时是否应当先行扣减运营成本。从双方微信聊天记录来看，至少在第一次合作时双方计算分成时没有约定先行扣除运营成本，在双方没有另行约定的情况下，一审判决认定运营成本不予扣减，符合高度盖然性规则，并无明显不当。                关于分成比例问题。对于第二次合作分成比例为10％的事实，王杰秋等未提供直接证据证明；其主张第二次合作与第一次合作分成比例一致，均为10％，但其一审中多次表示，两次模式并不一致，不能根据第一次合作的情况来进行推断，且在第一次合作时，其多次提到分成比例为5％的内容，即第一次合作时分成比例具体是多少实际上也并不清晰。据此而言，其主张第二次合作分成比例为10％，依据不足，在王杰秋等举证不充分的情况下，一审判决按照5％确定分成比例为并无不当。王杰秋等二审提供的证据2、3，主要是通过证明第一次合作时的销售金额、王杰秋等实际收取的金额，来推断第一次合作时的分成比例，其同时请求调取第一次合作时创创公司的支付宝流水，本院认为双方没有订立清晰的书面合同，仅凭有关款项金额及账户流水情况，难以直接认定分成比例，结合前述理由，对有关证据不予认定，对其申请不予准许。                综上所述，创创公司及王杰秋等的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：                驳回上诉，维持原判。                二审案件受理费20434元，由杭州创创服饰有限公司负担11908元，由王杰秋、赵秀锦负担8526元。                本判决为终审判决。                    审判长王安洁            审判员陆卫东            审判员王**斌    二○二一年八月十八日            书记员俞悦