陕西省凤县人民法院民事判决书       (2021)陕0330民初335号    原告：李朝军。    原告：西安宏福房地产开发有限公司，住所地：西安经济技术开发区凤城一路银象花园4幢1单元22层12204室住所地：西安经济技术开发区凤城一路银象花园4幢1单元22层12204室，统一社会信用代码：91610132673285151T。    法定代表人：张富恒。    被告：高志林。委托诉讼代理人:赵彦儒，陕西策捷律师事务所律师。    被告：宝鸡惠沣建筑工程有限公司，住所地：陕西省宝鸡市陈仓区贾村镇住所地：陕西省宝鸡市陈仓区贾村镇，统一社会信用代码：91610304730402984F。    法定代表人：张舍堂。委托诉讼代理人：倪宏。原告李朝军、西安宏福房地产开发有限公司诉被告高志林、被告宝鸡惠沣建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告李朝军、被告高志林及其委托诉讼代理人赵彦儒、宝鸡惠沣建筑工程有限公司委托诉讼代理人倪宏到庭参加诉讼，原告西安宏福房地产开发有限公司经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。原告李朝军、西安宏福房地产开发有限公司（以下简称宏福公司）诉称，原被告经凤县人民法院(2019)陕0330民初377号及陕西省宝鸡市中级人民法院(2020)陕03民终666号民事判决书，认定参照《凤县河口和谐家园承包意向性协议》约定的结算方式作为工程款的结算依据，该协议约定，原告付款时，被告需提供全额建筑业发票。原被告之间的工程总造价为5326520元（价税合计），截止2015年原告已支付被告3665376元，剩余工程款1211144元，二审判决已生效并在执行中。所以被告应向原告提供已支付的3665376元（价税合计）工程款的增值税发票，原告多次向被告要求提供该工程款的增值税发票，被告均以法院判决未涉及该工程款税额部分予以拒绝。被告的行为严重的损害了原告的合法权益，故诉至法院请求：1、依法判决被告给原告宏福公司出具3665376元（价税合计）工程款的增值税发票。如果被告不愿意开票，税款应在剩余工程款1211144元中扣除。2、本案的诉讼费由被告承担。原告李朝军向法庭提交案例一份、西安宏福房地产开发有限公司凤县第二分公司与宝鸡惠沣建筑工程有限公司施工合同一份、高志林与李朝军签订协议书一份、凤县河口和谐家园承包意向性协议一份、陕西省宝鸡市中级人民法院(2020)陕03民终666号民事判决书复印件等证据。被告高志林辩称，1、协议无约定付款时提供全额发票；2、宝鸡中院的终审判决认定，高志林与李朝军实际履行的是凤县河口和谐家园承包意向性协议，高志林是实际施工人，李朝军向高志林支付工程款，所以开具工程款票据也应该是高志林给李朝军开具；李朝军现在还未支付完工程款，高志林无法全面履行开票义务。3、根据2016年营改增规定，涉案项目2014年4月30日前开工，是建筑工程老项目，不应该适用增值税税率的规定，应可以选择适用简易计税方法。4、原告宏福公司未到庭，应该按撤诉处理。被告高志林向法庭提交了凤县河口和谐家园承包意向性协议一份、说明及承诺、网络下载关于全面推开营业税改征增值税试点的通知等证据。被告宝鸡惠沣建筑工程有限公司（以下简称惠沣公司）辩称，宝鸡中院终审判决的判项跟惠沣公司无关，且高志林也认可，谁收款谁开票，要是纳税的话是高志林纳税，与惠沣公司无关。经审理查明，2020年11月6日，高志林诉李朝军、宏福公司、第三人惠沣公司建设工程施工合同纠纷一案，经宝鸡市中级人民法院(2020)陕03民终666号民事判决书，认定李朝军与宏福公司系合作开发涉案工程项目，高志林为工程的实际施工人，案涉工程总造价为5326520元，扣除甩项工程款45万元，工程造价为4876520元，已支付高志林3665376元，剩余工程款1211144元，二审判决由李朝军、宏福公司于判决生效后十五日内共同清偿高志林工程款1211144元及利息105470.46元，该判决现在执行中。案涉工程现已交付使用，被告高志林在收到部分工程款后未向原告李朝军、宏福公司提供工程款税务发票。案涉工程在住建部门备案登记的承建单位是被告惠沣公司，而实际施工中，惠沣公司未参与案涉工程的实质性工作，工程系高志林借用惠沣公司的企业资质，独立完成。    上述事实有陕西省宝鸡市中级人民法院(2020)陕03民终666号民事判决书，西安宏福房地产开发有限公司凤县第二分公司与宝鸡惠沣建筑工程有限公司施工合同一份、凤县河口和谐家园承包意向性协议一份、说明及承诺及原被告双方的陈述等证据证实。本院认为，双方争议的焦点是，谁应当开具发票、给谁开具发票 、开具什么样的发票。1、宝鸡市中级人民法院(2020)陕03民终666号民事判决书已认定李朝军与宏福公司系合作开发案涉工程，高志林收取的工程款是李朝军与宏福公司共同支付的，高志林是纳税主体，根据《中华人民共和国税收征收管理法》第四条规定:“法律、行政法规规定负有纳税义务的单位和个人为纳税人。法律、行政法规规定负有代扣代缴、代收代缴税款义务的单位和个人为扣缴义务人。纳税人、扣缴义务人必须依照法律、行政法规的规定缴纳税款、代扣代缴、代收代缴税款”、第二十一条第一款“税务机关是发票的主管机关,负责发票印制、领购、开具、取得、保管、缴销的管理和监督。单位、个人在购销商品、提供或者接受经营服务以及从事其他经营活动中,应当按照规定开具、使用、取得发票”、《中华人民共和国发票管理办法》第十九条“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人,对外发生经营业务收取款项,收款方应当向付款方开具发票;特殊情况下,由付款方向收款方开具发票”的规定,收取工程款后出具工程款发票是高志林税法上的义务,高志林应当依据税法的相关规定向付款人出具发票。本案中，高志林与李朝军双方实际履行了案涉工程的施工协议，虽然未在协议中约定是否给付完税发票,但法律规定收款方应当向付款方出具发票,且按照实际形成的建设工程施工合同关系出具收款发票是合同附随义务,高志林应向付款人李朝军、西安宏福房地产开发有限公司提供所收款项的税务发票。本案中虽然生效判决确定实际施工人为高志林，高志林以实际施工人身份加入案涉建设工程施工合同法律关系中，但案涉工程在住建部门登记的施工单位为惠沣公司，且在案涉工程涉及的其他诉讼中，惠沣公司以第三人身份参加诉讼，曾力争自己为实际施工人，现工程已施工完毕，交付使用，可以认定惠沣公司对高志林以惠沣公司名义施工，是实际施工人是明知的，惠沣公司是高志林的挂靠单位，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”，惠沣公司明知高志林不具有建筑工程施工资质,而同意其以惠沣公司的名义施工案涉工程,其既然默认高志林在不具有建筑工程施工资质的情况下借用其资质承接本应由自己施工的工程,也应当承担因高志林挂靠其资质产生的法律责任。因此惠沣公司作为高志林的挂靠单位，对高志林向李朝军、宏福公司出具工程款税务票据的义务承担连带责任。惠沣公司关于惠沣公司不是实际施工人，未收取工程款，宝鸡中院终审判决的判项与其没有关系，谁收钱谁应当开票的辩解意见不予采信。2、李朝军与宏福公司系合作开发且为共同付款人，宏福公司无正当理由未出庭，影响了李朝军诉权的行使和诉权的实现，根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十八条之规定，对宏福公司不按撤诉处理。李朝军与宏福公司有选择二被告向李朝军或向宏福公司出具发票的权利，现李朝军与宏福公司请求二被告向宏福公司出具发票予以支持。故高志林、惠沣公司对李朝军、宏福公司已给付的3665376元工程款,应当履行向宏福公司开具税务发票的义务。原被告并未对代扣、代缴税款作出明确约定，故对原告如果被告不愿意开票，税款应在剩余工程款1211144元中扣除的主张，不予支持。3、本案是建设工程施工合同纠纷引起的，涉及的是工程款收款票据，故高志林与惠沣公司对李朝军、宏福公司已给付的3665376元工程款,应当履行向宏福公司开具建筑业税务发票的义务。但高志林、惠沣公司如何开具发票,其应遵守税收方面法律、法规的相关规定,并接受税务机关的管理和监督。综上所述，被告高志林收取李朝军、宏福公司工程款，应当向宏福公司出具已付工程款3665376元的建筑业税务发票，惠沣公司作为高志林的挂靠公司应对高志林的义务承担连带责任。故根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决如下：一、被告高志林于判决生效后三十日内向原告李朝军与西安宏福房地产开发有限公司出具付款方为西安宏福房地产开发有限公司的已付3665376元工程款的建筑业税务发票。二、被告宝鸡惠沣建筑工程有限公司对判项一承担连带责任。三、驳回原告李朝军与西安宏福房地产开发有限公司的其他诉讼请求。案件受理费50元，减半收取25元，由被告高志林负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省宝鸡市中级人民法院。                                    审判员       赵继红                                                        二〇二一年八月十八日                            书记员       刘虹麟 1