天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津02民终4210号上诉人（原审被告）：菱华阳光（天津）房地产开发有限公司,住所地天津市津南区辛庄镇商业街鑫旺里69号-212室。法定代表人:刘志刚,董事长。委托诉讼代理人：郑雨晴，天津金诺律师事务所律师。委托诉讼代理人：汪健君，天津金诺律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑东顺，男，1964年11月5日出生，汉族，住天津市津南区。委托诉讼代理人：高玉武，天津助道律师事务所律师。上诉人菱华阳光（天津）房地产开发有限公司（以下简称菱华阳光公司）因与被上诉人郑东顺商品房预售合同纠纷一案，不服天津市津南区人民法院（2019）津0112民初10661号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月26日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。菱华阳光公司上诉请求：撤销一审判决，驳回郑东顺的起诉，发回重审或改判驳回郑东顺一审全部诉讼请求；一、二审诉讼费由郑东顺承担。事实与理由：1.一审判决确认郑东顺享有阁楼部分专有使用权，在判决书中载明“根据商品房买卖合同交易习惯”，该观点无事实及法律依据，亦无类似交易习惯；2.津元旭2020建工鉴字第051号鉴定意见书存在错误，且鉴定报告程序违法，据此作出判决应予撤销；3.一审判决认为郑东顺更换窗户是因为涉案房屋存在质量问题，该项认定无事实和法律依据，且郑东顺未就有关问题向菱华阳光公司履行通知义务，擅自更换窗户整体缺乏合理性；4.一审判决菱华阳光公司承担公证费用无事实及法律依据。郑东顺辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持一审判决。事实与理由：1.按照交易习惯及售楼说明，顶楼赠阁楼，一楼赠小院；2.鉴定主体资格合法，管道井漏雨造成郑东顺使用部分房屋受损，这部分还在质保期内，责任应该由菱华阳光公司承担；3.西山墙漏雨导致郑东顺使用部分返碱也在质保期内；4.菱华阳光公司认为鉴定意见中技术规范已经废止，因交付房屋时候该技术规范并未废止，应引用交付时技术规范；5.关于维修方案的问题，涉诉房产存在质量问题，菱华阳光公司进行维修现在还存在问题，其中有防水层没有做。菱华阳光公司在庭审中提出不维修，结合郑东顺向专业防水公司咨询，鉴定公司出具的费用不够维修费用，防水问题加上高空作业费及其他费用一共25万左右，且露点不仅仅一处，鉴定机构出具的是全面维修处理；6.根据税务规定只有个体工商户才能减免税金，应该找正规商户来维修，不涉及减免增值税问题；7.关于门窗问题，郑东顺在出现问题后及时向物业公司和开发商提出过，开发商不管，其在一审期间提交了维修单证实；8.关于鉴定人员出庭问题，一审期间法官询问过是否需要出庭接受质询，双方当事人均表示不需要。鉴定程序合法，当时鉴定机构来了不止两个人，还有菱华阳光公司的工程师以及一审代理人都在场。郑东顺向一审法院起诉请求：1.判令菱华阳光公司立即履行鉴定意见书中确定维修项目，并提供相应的材料检测报告、质量保证书，并由双方商定的监理单位予以监督施工，并保留5年质保检验期间，或赔偿郑东顺因此产生的损失126877元；2.判令菱华阳光公司立即赔偿郑东顺因存在重大安全隐患的窗户更换损失17800元；3.公证费、鉴定费、复印费共计41814.2元由菱华阳光公司承担；4.诉讼费由菱华阳光公司承担。一审法院认定事实：郑东顺与菱华阳光公司于2013年11月29日签订了《天津市商品房买卖合同》，双方约定郑东顺购买菱华阳光公司开发的坐落于天津市津南区，菱华阳光公司应于2015年11月15日前交付房屋。郑东顺收房后发现房屋存在屋顶漏水、北侧窗户没有窗台、反水、所有窗户均没有内固定等质量问题。通过郑东顺提交的报修记录单显示郑东顺自2016年4月起多次报修，并因质量问题曾于2018年7月30日、2019年1月21日诉至一审法院主张权利，但一直未解决诉争房屋上述质量问题。郑东顺在2019年8月25日与王志勇个人签订了断桥铝门窗合同，自行对存在质量问题的八扇窗户进行了更换，支出窗户更换费用共计17800元。以上事实有微信转账记录、中华人民共和国天津市海河公证处出具的公证书、断桥铝门窗合同、王志勇个人证人证言为证。在一审法院审理过程中，一审法院依郑东顺申请，委托天津元旭工程咨询管理有限公司对诉争房屋渗漏点、渗漏水原因并对维修方案及维修造价进行司法鉴定，鉴定具体内容为：1.屋顶坡面、西山墙外墙漏水造成外墙饰面层脱落；2.墙体与天沟（檐沟）结合部渗漏水；3.北墙雨水管处顶棚、墙面渗漏水；4.餐厅外沿窗外无窗台板（渗漏水）；5.管道井渗漏水，对上述存在的质量问题出具维修方案及维修费用。天津元旭工程咨询管理有限公司出具了津元旭2020建工鉴字第051号鉴定意见书，经鉴定：1.诉争房屋屋顶坡面、西山墙外墙存在施工质量缺陷，应予维修；2.墙体与天沟（檐沟）结合部渗漏水，是该诉争房屋的屋面及檐沟防水层存在缺陷，应予维修；3.北墙雨水管处顶棚、墙面渗漏水，是该房屋北侧檐沟落水口处防水层存在缺陷，应予维修；4.餐厅外沿窗外未制作安装窗台板，其现状不符合设计要求，应予维修；5.管道井内顶棚、墙面渗漏水原因，是屋面防水层存在缺陷所致，应予维修。经鉴定诉争房屋维修工程费用共计126877元。郑东顺对津元旭2020建工鉴字第051号鉴定意见书没有异议，认可该鉴定意见书。庭审中，菱华阳光公司对津元旭2020建工鉴字第051号鉴定意见书提出异议：1.鉴定机构未对申请人主体资格进行确认，鉴定事项除餐厅外沿窗外未制作安装窗台板外,其余四项均属于业主专有部分以外的共有部分；2.诉争房屋屋顶坡面、西山墙外墙保修期已经于2017年11月届满。但菱华阳光公司明确表示不申请重新鉴定、不要求鉴定人出庭接受质询，亦未提交证据证明该鉴定意见书不具有证据效力。故一审法院对该津元旭2020建工鉴字第051号鉴定意见书的证据效力予以认定。一审法院认为，菱华阳光公司作为商品房开发企业，其不仅有义务向郑东顺交付商品房，还应承担商品房的质保责任和因房屋质量问题给郑东顺造成的损失的赔偿责任。依据鉴定意见书确认：1.诉争房屋屋顶坡面、西山墙外墙存在施工质量缺陷，应予维修；2.墙体与天沟（檐沟）结合部渗漏水，是该诉争房屋的屋面及檐沟防水层存在缺陷，应予维修；3.北墙雨水管处顶棚、墙面渗漏水，是该房屋北侧檐沟落水口处防水层存在缺陷，应予维修；4.餐厅外沿窗外未制作安装窗台板，其现状不符合设计要求，应予维修；5.管道井内顶棚、墙面渗漏水原因，是屋面防水层存在缺陷所致，应予维修。综上，鉴定部门鉴定诉争房屋的质量问题（1.屋顶坡面、西山墙外墙漏水造成外墙饰面层脱落；2.墙体与天沟（檐沟）结合部渗漏水；3.北墙雨水管处顶棚、墙面渗漏水；4.餐厅外沿窗外无窗台板（渗漏水）；5.管道井渗漏水）系菱华阳光公司在施工过程中存在施工质量缺陷、设计缺陷、防水层缺陷等所致，菱华阳光公司应对郑东顺上述质量问题予以维修。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第13条规定：“交付使用的房屋存在质量问题，在保修期内，出卖人应当承担修复责任；出卖人拒绝修复或者在合理期限内拖延修复的，买受人可以自行或者委托他人修复。修复费用及修复期间造成的其他损失由出卖人承担。”菱华阳光公司当庭明确表示不能履行维修义务故菱华阳光公司应支付郑东顺诉争房屋维修工程费用。菱华阳光公司抗辩郑东顺诉请部分事项已经超过质保期，诉争房屋于2015年11月15日交房，郑东顺在2016年即开始就房屋存在的质量问题报修主张权利，故对菱华阳光公司的抗辩，一审法院不予支持。菱华阳光公司抗辩郑东顺不具有阁楼产权，不应主张阁楼维修费用，根据商品房买卖合同交易习惯，阁楼一般都赠与顶楼业主专有使用，本案实际郑东顺也对阁楼具有专有使用权，且阁楼存在漏雨的质量问题已经对郑东顺购买的房屋造成损失，为避免损失进一步扩大亦为减少当事人诉累，故应由菱华阳光公司给付郑东顺阁楼部分维修费用，由郑东顺对阁楼部分存在的质量问题进行维修。故对菱华阳光公司主张扣除阁楼部分维修费用，一审法院不予支持。管道井属于业主共有部分，故对管道井相应维修费用应予以扣除（141.62元）。故菱华阳光公司应支付郑东顺诉争房屋质量问题的维修工程费126735.38元，由郑东顺对诉争房屋存在的质量问题进行维修。关于窗户更换费用17800元，郑东顺提交微信转账记录、公证书、断桥铝门窗合同、王志勇个人证人证言为证，证明因窗户存在安全隐患，对窗户进行更换并支出费用17800元。根据相关法律规定交付使用的房屋存在质量问题，在保修期内，出卖人应当承担修复责任；出卖人拒绝修复或者在合理期限内拖延修复的，买受人可以自行或者委托他人修复。修复费用及修复期间造成的其他损失由出卖人承担。郑东顺要求菱华阳光公司承担窗户更换费用的请求，符合法律规定，应予支持。关于鉴定费用37000元及公告（证）、摄录费用4520元，鉴定费郑东顺提交盖有天津元旭工程咨询管理有限公司公章的发票底联，故对鉴定费一审法院予以支持34000元，公告（证）、摄录费用有票据为凭，一审法院予以支持。复印费用294.20元，无法证明与本案具有关联性，故对该项费用，一审法院不予支持。综上，菱华阳光公司应支付郑东顺诉争房屋质量问题的维修工程费126735.38元、窗户更换费用17800元、鉴定费34000元、摄录、公证费4520元，共计183055.38元。依据《中华人民共和国民法典》第一百七十六条、第一百七十九条、第五百八十三条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：“一、菱华阳光（天津）房地产开发有限公司于本判决书生效后十五日内赔偿郑东顺房屋因漏雨、渗水、餐厅外沿窗外无窗台板等维修工程费126735.38元、窗户更换费用17800元、鉴定费34000元、摄录及公证费4520元，共计183055.38元。二、驳回郑东顺的其他诉讼请求。如菱华阳光（天津）房地产开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4250元，减半收取计2125元，由郑东顺承担39元，菱华阳光（天津）房地产开发有限公司负担2086元。”本案二审期间，双方当事人均未提交证据。菱华阳光公司认为津元旭2020建工鉴字第051号鉴定意见书存在错误，提出书面说明要求鉴定机构接受质询。天津元旭工程咨询管理有限公司向本院出具回复函，对菱华阳光公司提出的问题予以书面答复。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，菱华阳光公司作为商品房开发企业，应承担商品房的质保责任和因房屋质量问题给郑东顺造成损失的赔偿责任。一审法院根据郑东顺的申请，委托具有资质的鉴定机构就诉争房屋渗漏点、渗漏水原因及维修方案、维修造价进行司法鉴定并出具鉴定报告，菱华阳光公司虽然对鉴定程序和内容提出异议，但鉴定人员已就菱华阳光公司提出的问题予以书面回复，在菱华阳光公司未举证证明评估程序违法或者评估结论明显错误的情况下，因菱华阳光公司明确表示不能履行维修义务，一审判决结合鉴定报告确认维修工程金额126735.38元并无不当，本院予以维持。关于菱华阳光公司主张郑东顺不具有阁楼产权，因擅自使用造成损失应自行承担的上诉理由，根据商品房买卖合同交易习惯，阁楼一般都赠与顶楼业主专有使用，且阁楼存在漏雨质量问题已经对郑东顺购买房屋造成损失，一审判决为避免损失进一步扩大及减少当事人诉累，判决菱华阳光公司给付郑东顺阁楼部分的维修费用并无不当，本院予以维持。关于窗户更换费用17800元，郑东顺在保修期内多次报修，且提交了公证书、王志勇证人证言、断桥铝门窗合同及微信转账记录等证据，能够证明窗户存在质量问题及更换金额，菱华阳光公司应赔偿郑东顺更换窗户而造成的上述损失。关于鉴定费、公证费等费用，均系因涉诉房屋质量问题给郑东顺造成的损失，且郑东顺提交增值税发票等证据证明具体金额，菱华阳光公司应承担赔偿责任。综上所述，菱华阳光公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3961元，由上诉人菱华阳光（天津）房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 哈 欣审判员 王 晶审判员 兰 岚二〇二一年八月十一日书记员 张宇尘