贵州省桐梓县人民法院民 事 判 决 书（2021）黔0322民初2994号原告：刘继林，男，汉族，1970年8月5日生，贵州省桐梓县人。委托诉讼代理人：缪越，贵州崇遵律师事务所律师。委托诉讼代理人：缪进贵，贵州崇遵律师事务所律师。被告：贵州贵安新区诚鑫建设工程有限公司，住所地：贵州省贵安新区贵安电商生态城内。法定代表人：冷述凡，公司执行董事。委托诉讼代理人：於国强，贵州与力律师事务所律师。被告：冯发东，男，汉族，1983年3月7日生，贵州省桐梓县人。委托诉讼代理人：冯於平，贵州赢黔律师事务所律师。委托诉讼代理人：张芷函，贵州成其大律师事务所律师。被告：贵州银城房地产开发有限公司，住所地：贵州省桐梓县娄山关街道溱水半岛金街19号。法定代表人：李偲。原告刘继林与被告贵州贵安新区诚鑫建设工程有限公司（以下简称“诚鑫建设公司”）、冯发东以及贵州银城房地产开发有限公司（以下简称“银城房开公司”）建设工程合同纠纷一案，本院于2021年4月13日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行审理，原告刘继林及其诉讼代理人缪越，被告诚鑫建设公司的诉讼代理人於国强，冯发东的诉讼代理人冯於平、张芷函到庭参加诉讼，被告银城房开公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理，现已审理终结。原告刘继林向本院提出诉讼请求：1.判决被告诚鑫建设公司、被告冯发东立即共同向原告支付工程款及保证金4,044,448.08元，并从2020年9月4日起以4,044,448.08元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息至该款清偿之日止；2.判决被告银诚房开公司在前述工程款范围内向原告承担支付上述工程款的责任；3.本案诉讼费由三被告承担。事实及理由：2017年12月20日被告诚鑫建设公司与被告银城房开公司签订《建设工程施工合同》，约定被告诚鑫建设公司承包被告银城房开公司开发的桐梓县滨江国际项目工程。被告冯发东作为诚鑫建设公司的委托代理人在合同上签字确认。2017年12月20日，冯发东代表诚鑫建设公司与原告签订《工程合作承包协议》，约定将前述工程项目中“5#楼及商业和地下车库”工程转包给原告施工。承包方式为总价包干，承包单价为1,450元/m，总价款约为22,637,400元。同时合同约定原告需支付履约保证金为768,648元，并约定5#楼主体框架全部完成时全额退还。工程全部完工后，2021年2月10日被告冯发东与原告结算，涉案工程原告应收款项为4,044,448.08元（含保证金）。同时，被告银城房开公司应当在欠付工程款范围内承担支付工程款的责任。经催告，三被告以种种理由一再拖延付款。为此，原告根据相关规定提起诉讼。被告诚鑫建设公司辩称，原告诉称冯发东代表诚鑫公司与原告签订《工程合作承包协议》不属实，冯发东与诚鑫建设公司实际是挂靠关系，有《工程内部承包合同书》予以证明；冯发东与刘继林之间系转包关系，有签订的《工程合作承包协议》予以证明；被告冯发东是否拖欠刘继林工程款以及拖欠金额多少，诚鑫建设公司并不知情；诚鑫建设公司并未拖欠冯发东工程款，而且超额拨付了资金，冯发东尚欠诚鑫建设公司管理费和税收362,000元，另银城房开公司用房产与冯发东用“以物抵债”方式所抵的工程款部分，冯发东尚欠诚鑫建设公司管理费、应扣税费尚未结算和支付；据诚鑫建设公司了解，被告银诚房开公司拖欠冯发东的工程款至少有2,000多万元；刘继林无权向诚鑫建设公司主张权利，理由是合同相对人是冯发东，而且刘继林与诚鑫建设公司无直接法律关系，不具备突破合同相对性原理的情形，且诚鑫建设公司不差欠冯发东工程款；原告应向冯发东主张权利，理由是合同相对是人冯发东，刘继林是否属于实际施工人，由法院依法查明，如查明刘继林确实是实际施工人，则刘继林有权根据相关规定突破合同相对性原理主张发包人银城房开公司在欠付工程款范围内承担支付工程款的责任。综上，应当判决驳回对诚鑫建设公司的全部诉讼请求。被告冯发东辩称，冯发东代理诚鑫建设公司与银诚房开公司签订建设工程施工合同，当日，又与原告签订工程合作承包协议，约定与原告合作承包滨江国际5号楼工程项目的施工，原告是该工程的实际施工人，在合同履行中，银诚房开公司向诚鑫建设公司及冯发东支付了工程款后，冯发东按照协议约定以及银诚房开公司的拨款比例向原告足额支付了5号楼的工程款项；5号楼工程款的支付已到期应付部分加保证金共计18,011,144元，冯发东已向原告支付工程款及保证金10,751,931元，另外为原告代付款项9,574,216元，应抵扣工程款，冯发东共计向原告已支付20,326,147元。对于已到期的应付款部分，冯发东已超额向原告支付；按照协议约定，其余付款条件及时间为工程竣工验收备案完成时支付至工程总造价的97%，其余部分3%为质量保证金，目前尚未达到付款条件；银诚房开公司尚欠诚鑫建设公司与冯发东工程款42,535,748元，该工程款在工程交付后，银诚房开公司至今未支付，按照原告与冯发东履行协议的惯例，如果银诚房开公司向冯支付了该工程欠款后，冯发东按协议约定再向刘继林支付，综上，请人民法院依法判决。本院经审理认定事实如下：2017年12月20日，银城房开公司与诚鑫建设公司签订《建设工程施工合同》，约定由诚鑫建设公司承包银城房开公司开发的贵州省桐梓县滨江国际项目，具体内容包括：工程地点位于桐梓县火车站；工程内容包括桐梓县滨江国际项目施工图纸所包含的全部工作内容，工程规模总建筑面积约101555.31㎡；签约合同价为建筑面积每平方米1,450元。该合同落款处加盖了银城房开公司以及诚鑫建设公司的公章，诚鑫建设公司由委托代理人即本案被告冯发东签字确认。当日，被告冯发东又与原告签订《工程合作承包协议》，约定双方就冯发东代表诚鑫建设公司与银城房开公司签订的桐梓县滨江国际项目中的5#楼建筑工程合作事宜，签订协议，约定如下内容：工程名称为桐梓县滨江国际项目5#楼及地下车库工程（以下简称“案涉工程”），地点位于桐梓县火车站，建筑面积暂定为15612平方米（结算时面积按国家相关的建筑面积计算规则计算）；工程内容为桐梓县滨江国际5#楼（含地下车库、商业、住宅部分）施工图纸所包含的全部工作内容；工程范围为按照冯发东代表甲方诚鑫建设公司与银城房开公司签订的《建设工程施工合同》中约定的施工内容施工；承包形式为总价包干（含税价）承包单价按1,450元/㎡计，总价款约为22,637,400元；乙方刘继林需向甲方冯发东交付保证金768,648元；付款方式为以转账或现金的形式支付，刘继林将5#楼单位工程垫资施工到主体框架结构封顶时，冯发东支付该工程700元/㎡的工程进度款，主体砌体、内外墙抹灰完成时支付200元/㎡的工程进度款，室内公共部分装修、门窗、栏杆、外墙涂料完成时支付100元/㎡的工程进度款，待工程竣工初验时支付100元/㎡的工程进度款，竣工交验备案完成时支付至工程造价的97%，余下的3%留作保修金。上述合同签订后，原告分四次向被告冯发东共计支付了履约保证金768,000元及人工保证金50,000元，并在合同签订后组织工人进场施工。2018年3月18日，诚鑫建设公司与冯发东完善并签订《工程内部承包合同书》，载明为加强桐梓县滨江国际项目工程的项目管理，明确责任与权利，项目实行内部承包。由诚鑫建设公司作为该项目的经营管理承包代表人，代表诚鑫建设公司负责该工程的安全、施工、经营出资，确保按期、保质、安全完成施工任务，全面履行诚鑫建设公司与银城房开公司签订的《建设工程施工合同》及补充合同或协议。该合同约定：承包方式为包工包料、独立核算、自负盈亏；诚鑫建设公司按工程总造价的1%净收乙方管理费，建筑安装工程造价内的所有税费，均由诚鑫建设公司向业主代收代付，由冯发东全额承担；诚鑫建设公司与业主就《建设工程施工合同》及施工合同补充协议等所有合同文件中涉及“质量、安全、工期”等所有条款的奖惩权责全由冯发东享有、承担。2020年8月13日，被告银城房开公司委托贵州鲁班工程造价咨询有限公司对桐梓县滨江国际主体钢筋调差和基础钢筋混凝土结算进行审核，该公司出具《结算审核报告书》、《竣工结算审定签署表》，载明上述项目送审金额为12,548,270.18元，审减金额为2,070,664.86元，审定金额为10,477,605.32元，银城房开公司于2020年9月4日在上述《竣工结算审定签署表》发包人处加盖公章予以确认。其后，银城房开公司出具《滨江国际项目审定结算表》，载明滨江国际项目总计工程款161,460,506.8元，包括主体工程建筑面积部分149,515,430.5元、基础工程超深部分（2m以下）4,938,369.58元、钢筋调差5,443,808.2元、3号楼基础变更增加费用124,414.27元、现场签证部分1,438,484.27元。被告诚鑫建设公司、冯发东对上述结算金额不认可，冯发东主张桐梓县滨江国际项目的工程款共计应为169,374,748.38元。2021年2月10日，原告与冯发东签订《5#楼各分项工程（劳务及材料费用）结算表（应付及已付冯发东其它班组款项）》，载明分项工程应付费用14,404,216.99元，已付款4,830,000元，还余9,574,216.99元应由刘继林支付给冯发东。同时，原告与被告冯发东就案涉工程项目进行结算，签订《桐梓县滨江国际5#楼合作结算总表（应收款项）》，载明桐梓县滨江国际5#楼项目总工程款24,370,596.07元（含原告交纳的保证金818,000元），包括：负一层及一层至二十一层建筑面积15,064.54㎡，单价1450元/㎡，金额21,843,583元；屋面增加面积280.76㎡，单价1,000元/㎡，金额280,760元；柱基础超深部分（暂定）375.6㎡，单价1,658元/㎡，金额622,744.8元；材料（钢材）价差（暂定）705,508.27元，签证部分（暂定）金额100,000元；原告向冯发东支付履约保证金768,000元、人工保证金50,000元；冯发东向刘继林已付工程款10,401,931元，已退还履约保证金350,000元，扣除上述已付工程款、已退保证金以及应付劳务及其他费用9,574,216.99元后，还应付刘继林4,044,448.08元。同时，上述结算表中还注明“此结算表暂作临时结算使用，最终结算以诚鑫建设公司与银城房开公司结算结果为准（仅限5#楼范围的工程内容）”，双方在该结算表落款处签字捺印确认。审理中，银城房开公司出具付款明细载明银城房开公司通过现金及以房抵债方式向诚鑫建设公司、冯发东付款共计132,275,423元，被告冯发东、诚鑫建设公司对此均不予认可，冯发东出具收入台账载明银城房开公司已向诚鑫建设公司、冯发东拨付的工程款共计为126,839,000元。另查明，案涉滨江国际项目目前未在桐梓县住房和城乡建设局办理竣工验收备案，但原告举示的物业服务费收据、营业执照等证据可以证明，案涉工程已实际交付使用。再查明，2021年4月19日，原告向本院申请对被告诚鑫建设公司、冯发东进行诉讼保全，本院于当日作出（2021）黔0322执保72号执行裁定书，裁定查封并冻结诚鑫建设公司、冯发东银行存款400万元或者查封、扣押其相应价值的财产，本院依据上述裁定对冯发东、诚鑫建设公司的相应银行账户进行了冻结。原告缴纳了保全费5,000元，并购买了诉讼财产保全责任保险，花费8,000元。上述事实，有原、被告各方的当庭陈述，以及原告举示的《工程内部承包协议》、转账凭证、《建设工程施工合同》、《桐梓县滨江国际5#楼合作结算总表（应收款项）》、《结算审核报告书》、收条、收据、营业执照、执行裁定书，被告冯发东举示的《建设工程施工合同》、《工程合作承包协议》、《5号楼各分项工程（劳务及材料费用）结算表（应付及已付冯发东其他班组款项）》、领款单、《关于“滨江国际5号楼”工程竣工验收备案的查询情况》、《关于“滨江国际”工程结算的函》、抵款明细，诚鑫建设公司举示的《建设工程施工合同》、《内部承包责任合同书》、开支明细，被告银城房开公司举示的付款明细等证据在卷佐证，经庭审质证，应予认定。本院认为，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案原、被告之间的建设工程合同纠纷引起的法律事实发生于《中华人民共和国民法典》施行前，故本案应当适用当时的相关法律作为裁判依据。被告银城房开公司是桐梓县滨江国家项目的发包人，其与诚鑫建设公司签订《建设工程施工合同》，将桐梓县滨江国际项目发包给被告诚鑫建设公司建设施工；冯发东挂靠诚鑫建设公司并与诚鑫建设公司签订《内部承包责任合同书》实际承包建设上述工程。其后，冯发东又将上述项目中的桐梓县滨江国际5号楼及地下车库工程即案涉工程分包给原告施工，原告作为自然人，没有建设工程的相应资质与被告冯发东签订《工程合作承包协议》，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；......”之规定，上述协议系无效合同。原告系案涉工程的实际施工人，与冯发东之间的建设工程施工合同无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，案涉工程已经实际交付使用，且原告与冯发东已就工程款项进行结算，确认案涉工程的总工程款为23,552,596.07元，冯发东应当参照合同约定以案涉工程的总价款对原告进行补偿，另外案涉工程已完工，尚未退还的合同履约保证金及人工保证金468,000元（818,000元-350,000元），也应向原告退还，扣除冯发东的已付款项和代付款项后，被告冯发东尚欠原告工程款及保证金共计4,044,448.08元。冯发东辩称因案涉工程未验收备案，未达到付款条件，对此本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”之规定，原告举示的证据足以证明发包人在案涉工程未实际竣工验收的情况下即使用了案涉工程，但均未明确确认案涉工程的使用时间，本院认定银城房开公司在《竣工结算审定签署表》签署印章的时间即2020年9月4日为竣工时间，对冯发东关于未验收备案未达到付款条件的辩称意见，本院不予采纳。至于冯发东辩称工程款支付应按合同约定预留3%的保修金的意见，对此本院认为，虽然案涉《工程合作承包协议》无效，但承包人承担保修责任是基于法律、行政法规的规定，而不是单纯基于双方合同的约定，保修金能够保证案涉工程在保修期内出现质量问题时，及时获得及时修复，因此，对于冯发东辩称保修金应当予以预留的意见，本院予以采纳。关于保修金的具体支付时间，由于双方签订的《工程合作承包协议》未对保修期限进行约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。......”之规定，应自竣工时间2020年9月4日起满两年即2022年9月3日以后原告才能主张保修金的支付。据此，预留工程款3%的保修金后，本院对原告诉请被告冯发东支付尚欠工程款及保证金3,337,870.2元（4,044,448.08元-23,552,596.07元×3%）的请求，本院予以支持，原告诉请超出的部分工程款，本院予以驳回，原告可待付款条件成就后，另行主张权利。关于原告诉请被告应以欠付款项为基数从2020年9月4日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息的主张，本院参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”以及第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”之规定，因从2019年8月20日起中国人民银行开始授权全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率，故被告冯发东应从案涉工程竣工即2020年9月4日起以未付工程款2,869,870.2元（3,337,870.2元-未退保证金468,000元）为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率支付利息至工程款付清之日止；原告主张保证金也应支付利息，没有法律依据，本院不予支持。关于原告主张被告诚鑫建设公司对上述工程款及利息与冯发东承担共同责任的请求，因原告与诚鑫建设公司之间没有合同相对性，原告的该项诉请没有事实依据和法律依据，本院不予支持。关于原告诉请被告银城房开公司在欠付工程款范围内向原告承担工程款支付责任的请求，根据本院查明的事实，首先，银城房开公司与诚鑫建设公司未就桐梓县滨江国际项目工程款达成一致的结算意见，银城房开公司出具的《滨江国际项目审定结算表》，载明桐梓县滨江国际项目工程款为161,460,506.8元，银城房开公司自认支付给冯发东及诚鑫建设公司的工程款为132,275,423元，即便仅以银城房开公司认可的结算金额及已付款项进行计算，银城房开公司尚欠桐梓县滨江国际项目工程款都还有29,185,083.8元，该金额远超冯发东应当支付给原告的工程款；其次，银城房开公司虽然是与诚鑫建设公司签订的《工程合作承包协议》，欠付诚鑫建设公司的工程款，但审理中，被告诚鑫建设公司认可本案实际系冯发东挂靠诚鑫建设公司与银城房开公司建立建设工程合同关系，并同意银城房开公司在欠付诚鑫建设公司的工程款范围以内向原告承担支付工程款的责任，故本院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，对原告诉请银城房开公司在欠付工程款范围内承担付款责任的请求，本院予以支持，被告银城房开公司应在其认可欠付诚鑫建设公司的工程款29,185,083.8元范围内对被告冯发东应支付原告的工程款2,869,870.2元（3,337,870.2元-未退保证金468,000元）及工程款2,869,870.2元的利息承担付款责任，银城房开公司承担责任后，可在与诚鑫建设公司或直接与挂靠人冯发东的结算中，对上述款项予以扣除。被告银城房开公司未到庭参加诉讼，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，依法作出缺席判决。为此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：被告冯发东于本判决生效后二十日内支付原告刘继林工程款3,337,870.2元，并从2020年9月4日起以2,869,870.2元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率支付利息至2,869,870.2元付清之日止；被告贵州银城房地产开发有限公司于本判决生效后二十日内在欠付诚鑫建设公司工程款范围内对本判决第一项确定的工程款2,869,870.2元及相应利息向原告刘继林承担付款责任；驳回原告刘继林的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19,578元，保全申请费5,000元，以上共计24,578元，由被告冯发东负担21,752元，原告刘继林负担2,826元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。本判决发生法律效力后，义务人未按法律文书履行义务的，权利人应在本判决确定的履行期限届满之日起二年内向本院申请执行。审判员  冯珊珊二〇二一年八月十二日书记员  魏春燕