河北省保定市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）冀06民终852号上诉人（原审被告）：河北中凯建设工程有限公司，住所地:河北省保定市清苑区清苑南街751号。法定代表人：张红星，职务：董事长。委托诉讼代理人：杨红涛、王静，河北达公律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王益虎，男，1968年7月13日出生，汉族，住四川省巴中市巴州区。委托诉讼代理人：孙良昌、韩淑敏（实习），山东京鲁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：许勇，男，1968年10月12日出生，汉族，住四川省南充市仪陇县。委托诉讼代理人：孙良昌、韩淑敏（实习），山东京鲁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：涿州市广汇金属结构制造有限公司，住所地河北省保定市涿州市百尺竿乡葱园村。法定代表人：冯旭东，职务：经理。委托诉讼代理人：宗化亭、康帅，该公司员工。被上诉人（原审被告）：陈文兵，男，1968年1月19日出生，汉族，住四川省资阳市安岳县。委托诉讼代理人：郭书芹，定州市胜利法律服务所法律工作者。上诉人河北中凯建设工程有限公司（以下简称中凯公司）因与被上诉人王益虎、许勇、涿州市广汇金属结构制造有限公司（以下简称广汇公司）、陈文兵建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省涿州市人民法院（2020）冀0681民初2409号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中凯公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销涿州市人民法院(2020)冀0681民初2409号民事判决书，改判驳回被上诉人王益虎、许勇对上诉人中凯公司的全部诉讼请求，改判被上诉人广汇公司承担工程款及利息的给付责任；2、本案一、二审诉讼费、保全费等费用由被上诉人及原审被告陈文兵承担。事实与理由：（一）一审法院认定原审被告陈文兵在取得亲和城1、2、4、5楼工程项目之后，又违法分包给被上诉人王益虎、许勇作为实际施工人进行施工，混淆原审被告陈文兵和上诉人王益虎、许勇的施工范围，认定事实错误。被上诉人王益虎、许勇实际施工的工程并非原审被告陈文兵施工的全部工程，原审被告陈文兵仅将1#、4、5楼主体结构劳务部分分包给王益虎、许勇，故被上诉人施工范围与陈文兵并不一致，一审判决故意混淆了原审被告陈文兵和被上诉人王益虎、许勇的施工范围，进而认定工程款没有结算，属于认定事实错误，依法应予纠正。（二）一审判决认定“依据现有证据难以认定”广汇公司“是否存在未按合同约定和2018年5月28日《协议书》约定给付工程款”，认定事实错误。被上诉人王益虎、许勇施工范围1#、4、5楼主体结构劳务部分的工程已经进行了结算，一审判决认定了结算《协议书》共同确认的工程款数额，却未按照协议约定由被上诉人广汇公司承担给付责任，明显偏袒被上诉人广汇公司，作出了错误判决，依法应予改判。（1）2018年5月28日《协议书》是协议各方的真实意思表示，协议合法有效，是对于被上诉人王益虎、许勇施工范围的结算协议，应该按照该协议履行，认定广汇公司是付款义务人。因广汇公司未按照施工合同约定，按时支付工程进度款，导致王益虎、许勇施工的1、4、5楼主体部分完工后，劳务费无法解决。为解决王益虎、许勇主体部分劳务费问题，2018年5月28日，广汇公司（甲方）中凯公司（乙方）及实际施工人陈文兵、王益虎、许勇（丙方）签订了《协议书》约定：甲方自协议签订日起分三个月向乙方支付工程款180万元：分别为2018年5月底6月初支付10%即118万元，2018年6月-2018年7月支付30%即354万元，2018年7月-2018年8月支付30%即354万元，2018年8月-2018年9月支付30%即354万元。该协议书同时约定甲方向乙方支付工程款后，乙方于收款后两日内支付丙方。甲方向乙方汇款后，如丙方不能从乙方收取以上工程款，视甲方已履行支付义务则与甲方无关。2018年5月28日，广汇公司、中凯公司和原告签订的《协议书》是三方的真实意思表示，合法有效，是对于被上诉人王益虎、许勇施工范围的结算协议，该《协议书》约定了广汇公司自协议签订日起分三个月向中凯公司支付工程款、1180万元，中凯公司收款后再支付给原告。可见广汇公司是付款义务人，广汇公司应当按照该协议书的约定履行付款义务。（2）现有证据足以证明，被上诉人广汇公司自2018年5月28日之后，仅支付了《协议书》约定的被上诉人王益虎、许勇施工范围的工程款18万元，尚欠付工程款1062万元。被上诉人广汇公司自己提交的《2016年9月-2020年6月支付陈文兵工程款明细》都明确表示仅支付118万元，一审法院却含糊不清的认定“依据现有证据难以认定”广汇公司存在违反“《协议书》约定给付工程款”，属于故意偏袒被上诉人广汇公司，认定事实错误。三方协议签订后，被上诉人广汇公司仅向上诉人中凯公司拨付了被上诉人王益虎、许勇施工范围主体结构部分工程款第一期118万元，上诉人中凯公司也已经按照补充协议约定，扣除税款后，将剩余款项全部支付给了被上诉人王益虎、许勇，不存在收到三方协议款后不向王益虎、许勇支付的情形，中凯公司不应再承担给付责任。三方协议签订后，2018年6月15日，广汇公司向中凯公司拨付三方协议约定的第一笔款项118万元，中凯公司也向广汇公司开具了收款收据（详见中凯公司提交的证据7),广汇公司提交的《2016年9月-2020年6月支付陈文兵工程款明细》表中黑色序号（明细表第三页第三行）一行，在支付凭证一栏也予以了注明“三方协议、中凯章收据”。中凯公司收到款项后，也已按照2018年6月7日补充协议的约定，扣除税点7.4%,向王益虎转款833400元，向许勇转款259280元，共计支付1092680元，王益虎与许勇予以确认。因此，中凯公司不欠付王益虎、许勇任何款项。被上诉人广汇公司在2018年6月15日之后的付款，均是垫付的后续二次结构等施工人员工程款及材料款，有明确的付款用途和指向，与三方协议无关，并不是被上诉人王益虎、许勇施工的主体结构部分的工程款项。对于三方协议约定的118万元之外的其他款项，被上诉人广汇公司没有支付。广汇公司在支付了三方协议第一款项118万元后，再未支付过王益虎、许勇施工的主体结构部分的任何款项，其后续支付的工程款，根据广汇公司提交的《2016年9月-2020年6月支付陈文兵工程款明细》摘要部分及支付方式，均显示为广汇公司垫付的二次结构的材料款，付款凭证（大部分为复印件，未提供原件予以核对）中也显示为广汇公司直接将款项支付给了相应的材料商，结合陈文兵提交的2019年3月2日《工作联系函》及广汇公司回函相关内容（因广汇公司未按施工合同约定支付工程进度款，导致后续施工没有资金购买材料，为推进工程进度，陈文兵要求广汇公司负责采购，以项目部的名义向广汇公司发函，由陈文兵确认数量和单价后，材料款在甲方拨付的工程款中扣除。广汇公司回复应由陈文兵负责采购，甲方担保或者由广汇直接支付，扣除工程款）,可以证实广汇公司在2018年6月15日之后支付的款项除118万元之外均为垫付的二次结构的材料款，这些款项均有对应的款项用途及款项接收人，且材料和人工已经附加在了被上诉人广汇公司的工程项目上，中凯公司及原审被告陈文兵并未据为己有，支付的款项也并非王益虎、许勇施工的主体结构部分的工程款。（三）、根据2018年6月7日签订《补充协议》上诉人中凯公司也不应该履行付款责任，同样一审法院对于补充协议的应予扣除的税款7.4%予以认定，却对于被上诉人王益虎、许勇自愿作出的不要求中凯公司承担给付责任的承诺置之不理，属于认定事实错误2018年6月7日，王益虎、许勇与中凯公司签订的《补充协议》约定了如果广汇公司未按协议支付工程款，则与中凯公司无关，也即若广汇公司不按时付款，中凯公司没有向王益虎、许勇支付工程款的义务。次日，王益虎、许勇给中凯公司出具承诺书，认可2018年5月28日三方协议书中广汇公司为付款方，并且保证本人及其他相关人员不得以任何原因向中凯公司索要任何款项。上述《补充协议》及承诺书系王益虎、许勇的真实意思表示，王益虎、许勇放弃了对中凯公司主张权利，不违反法律的强制性规定，对于其权利放弃，应当信守，而且上述已经论述系广汇公司未按照《协议书》约定支付三方协议款，不存在中凯公司收到广汇公司支付的三方协议后未向王益虎、许勇支付的情形。审法院对于补充协议的应予扣除的税款7.4%予以认定，却认定由中凯公司承担给付王益虎、许勇工程款的责任，属于认定错误，依法应予纠正。上述协议书及补充协议书约定，广汇公司是王益虎、许勇施工的主体结构工程的付款义务人，且广汇公司负有先履行合同义务，而广汇公司并未按照约定支付三方协议款项，中凯公司在未收到广汇公司关于三方协议款项的前提下，不存在给付王益虎、许勇款项的义务，应由广汇公司承担给付王益虎、许勇工程款的义务。一审法院对于《协议书》和《补充协议》部分进行了认定，对于付款顺序不予认定，明显自相矛盾，依法应予改判。（四）根据《协议书》广汇公司与王益虎、许勇具有直接的合同关系，一审判决适用《建设工程司法解释》第二十六条关于“发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担给付责任”的规定，认为王益虎、许勇未提交广汇公司是否尚欠中凯公司工程款数额，不予支持其要求广汇公司承担责任的主张，是对上述司法解释的曲解。（1）《协议书》本身就是原告施工范围工程款的结算协议，在此不再费述，因此被上诉人广汇公司应当按照协议约定履行，在欠付1180万元范围内承担给付责任。（2）根据《协议书》广汇公司与原告之间形成直接的合同关系，广汇公司工程款的给付对象有明确的指向，即付款的请求权人为二原告，根据一审庭审查明，广汇公司仅支付《协议书》当中约定的118万元，故广汇公司有继续履行合同义务的法律责任。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第26条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。故，发包人广汇公司在欠付1062万元（工程款为1180元-付118元）范围内承担给付责任。另，因2018年5月28日《协议书》系广汇公司（甲方）中凯公司（乙方）王益虎、许勇（丙方）三方签订，广汇公司与王益虎、许勇之间存在直接的合同关系，因广汇公司未按照《协议书》约定履行先合同义务，王益虎、许勇可据此直接向工程公司主张权利，广汇公司应向王益虎、许勇承担付款责任。因广汇公司未按照《协议书》支付三方协议款项，故广汇公司与中凯公司是否结清整体项目的工程款，广汇公司是否欠付中凯公司整体项目的工程款，并不影响广汇公司依据《协议书》应当承担的支付王益虎、许勇施工主体结构部分人工费的工程款。一审判决适用《建设工程司法解释》第二十六条关于“发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担给付责任”的规定，认为王益虎、许勇未提交广汇公司是否尚欠中凯公司工程款数额，不予支持其要求广汇公司承担责任的主张，是对上述司法解释的曲解，依法应予纠正。（五）一审判决认定被告河北中凯公司、被告陈文兵与被告涿州广汇公司的工程款纠纷，应待工程结算后另行起诉解决，属于认定事实错误，混淆王益虎、许勇与陈文兵的施工范围，剥夺了原审被告陈文兵及上诉人中凯公司的诉权。被上诉人王益虎、许勇施工范围工程款已经结算完毕，一审法院不区分施工范围而认定待工程结算后另行起诉，明显偏祖被上诉人广汇公司，有失公允，依法应予纠正。另外，其二人施工范围之外工程范围应当另行结算，而不是待结算后另行起诉解决，一审法院把另行起诉的权利违法附加了结算的条件，剥夺了上诉人中凯公司及原审被告陈文兵的诉权，明显为被上诉人广汇公司拖延支付工程款创造条件，依法应予纠正。综上，一审判决认定事实错误，曲解司法解释，故意偏祖应予支付工程款的广汇公司，加重上诉人中凯公司的付款义务，二审法院依法予以撤销改判驳回王益虎、许勇对中凯公司的诉讼请求。王益虎、许勇答辩称，原审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，判决结果正确。1、原审法院认定事实清楚，并未混淆答辩人与原审被告陈文兵的施工范围，被答辩人第一项、第五项上诉理由不能成立。原审法院只对答辩人依约完成了涉案工程1#、4#、5#楼的主体劳务的所有施工义务的事实及合同约定的涿州市广汇公司与被答辩人应付答辩人工程款1180万元予以认定，并未认定涉案工程2#楼的主体劳务部分属于答辩人的施工内容，原审法院未混淆原审被告陈文兵与答辩人的施工范围，被答辩人第一项、第五项上诉理由不能成立。2、被答辩人主张原审法院对答辩人的承诺置之不理的上诉人理由与事实不符。其第三项上诉理由不能成立。答辩人出具的承诺书也是以双方签订的协议书为提前提的，从目的解释看，只要广汇公司向被答辩人付了款，被答辩人就应当向答辩人支付工程款。即使原告承诺放弃向被答辩人主张权利的条件也是其自动履行约定的付款义务。现在被答辩人并未依约完成付款义务，显然构成违约，答辩人当然有权利向中凯公司主张权利。而被答辩人单纯从字面意思扭曲事实，已达到违法逃避责任的不法目的。原审法院对该事实的认定是符合客观事实，属于认定事实清楚。被答辩人在无法提供充分的反驳证据，曲解答辩人的主观目的及原审法院的判决结果，其请求没有事实和法律依据。故原审法院认定事实正确，被答辩人第三项上诉理由不能成立。3、根据三方《协议》及《补充协议》的约定，被答辩人具有付款义务，其第四、第五项上诉理由不能成立。综上所述，请求依法驳回上诉，维持原判。广汇公司答辩称，1、一审判决认定事实清楚、适用法律正确。上诉人中凯公司承包广汇智慧养老产业孵化基地项目1#、2#、4#、5#楼建筑施工，一审原告王益虎、许勇与上诉人中凯公司是劳务分包关系，上诉人的上诉请求缺乏法律依据，请求依法驳回上诉人的请求。2、中凯公司将其所承包的部分工程分包给二原告，从三方协议中证实，发包人广汇公司将亲和城项目1#、2#、4#、5#楼发包给中凯公司，按合同约定答辩人以多种形式给付工程款及人工工资115197693.62元，在施工过程中，中凯公司又将部分工程劳务分包给原告，证明许勇、王益虎与中凯公司已形成劳务分包关系，根据合同相对性，中凯公司应当承担给付工程劳务费的义务。2018年6月7日，河北中凯公司及项目负责人陈文兵与王益虎、许勇针对2018年5月28日的《协议书》由签订一份《补充协议》，此《补充协议》广汇公司并未盖章及参与。3、上诉人的请求总是片面的强调2018年5月28日三方签订的《协议书》，对其与广汇公司签订的1#、2#、4#、5#楼施工合同只字不提。4、答辩人至今依据中凯公司要约已通过银行打卡、原材料的给付、楼房折抵、现金、人工工资等方式已付工程进度款合计115175297.42元。上诉人片面强调三方协议书的理由不成立，答辩人双方签订的施工合同约定超额给付上诉人及承包人陈文兵工程款，但上诉人承包地二工程至今尚未完工。签订的三方协议时基于答辩人与上诉人的施工合同，广汇公司与中凯公司尚未进行工程验收和结算，答辩人只是在欠付工程款范围内是对实际施工人承担责任。上诉人中凯公司不能证明我方欠其工程款，王益虎、许勇是劳务分包的劳务费，理应由上诉人承担给付责任。请求法院驳回上诉人中凯公司的上诉请求，维持原判。陈文兵答辩称，本案的工程由上诉人承包，分包给王益虎、许勇二人与上诉人形成合同关系，一审中在查明部分认定陈文兵系项目的授权负责人，后又认定陈文兵为实际施工人，系自相矛盾，陈文兵对此不服，未提出上诉的原因是无力缴纳上诉费，且上诉人上诉会导致一审的判决不生效。2、王益虎、许勇与广汇公司、中凯就工程款的支付达成两份协议书，均认可与陈文兵无关，两人再次起诉陈文兵以及一审判决陈文兵承担责任，违反了协议的约定。3、请法院驳回上诉人请求陈文兵承担诉讼费的请求，并改判陈文兵在本案中不承担责任。王益虎、许勇向一审法院起诉请求：1、判令被告河北中凯公司向原告支付欠付的工程款10547320元；2、判令被告河北中凯公司向原告支付欠付的工程款10547320元的利息损失暂计1元（以10547320元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率从2018年5月28日实际计算至2019年8月19日止；以10547320元为基数，自2019年8月20日起至实际清偿日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；3、判令被告涿州广汇公司在未付工程款的范围内就第一项、第二项的付款义务承担付款责任；4、判令原告就其承建的工程部分折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；5、判令本案诉讼费、保全费等费用由被告承担。一审法院认定事实：2016年2月22日，中天银都（天津）建设工程有限公司易县分公司作为发包方、原告王益虎作为承包方，双方签订《建设工程施工劳务分包协议》。该协议主要内容为：第1.1条，承包工程名称：涿州市广汇综合楼项目；施工地址：河北省涿州市；第1.2条，承包工程量建筑面积总量约6万㎡、以实际开发每单栋量分配；第1.3条，分包方式及工作内容：主体结构扩大劳务分包；第3条，合同工期：开工日期2016年4月1日，先开单栋结构封顶日期2016年10月1日，工期为180天；第4.1.1条，按建筑面积确定的承包综合均价为360元／㎡（最终结算按实际发生的预算建筑面积为准）；第5.3.1条，合同价款拨付方式：经双方协商约定，本工程无预付款，由承包人垫资施工到单栋主体结构封顶支付95%，到二次结构砌体抹灰完成，主体没质量问题办完结算付清余款；第7.1条，工程质量应达到设计图纸要求及约定的合格标准及质量目标，如图纸、发包方指令和国家及当地政府施工验收规范、执行标准之间有差异或不一致，承包人应在取得发包人书面认可后，以质量要求较高者为施工依据。此协议盖有发包方中天银都（天津）建设工程有限公司易县分公司涿州市广汇综合楼项目专用章，有委托代理人陈文兵的签字；有承包人原告王益虎的签字和指印。2016年2月22日，中天银都（天津）建设工程有限公司易县分公司与原告王益虎签订《补充协议》。该《补充协议》内容为：经友好协商，双方初次合作为了彼此相互支持、同心同力建设好本项目，甲方向乙方以表诚意。涿州广汇综合楼甲方给予乙方所完成施工量每平米5元奖励。工程完工结算时按每平米总价365元结算，本协议与原合同同等法律效力。此《补充协议》有甲方中天银都（天津）建设工程有限公司易县分公司的盖章，有被告陈文兵的签字；有乙方王益虎的签字和指印。2016年6月1日，中天银都（天津）建设工程有限公司易县分公司作为发包方、原告王益虎作为承包方，双方签订《建设工程施工劳务分包协议》。该协议主要内容为：第1.1条，工程名称：涿州市广汇智慧养老产业孵化基地项目1＃楼；施工地址：河北省涿州市；第1.2条，承包工程量建筑面积总量约3.5万㎡、以实际完成预算建设单位确认量分准；第1.3条，分包方式及工作内容：主体结构扩大劳务分包；第3条，合同工期：开工日期2016年6月1日，先开单栋结构封顶日期2016年11月30日，工期为180天；第4.1.1条，按建筑面积确定的承包综合均价为360元／㎡（主楼及群楼商业超高非标层面积结算时加40元／㎡。最终结算按实际发生的预算建设单位确认建筑面积为准）；第5.3.1条，合同价款拨付方式：经双方协商约定，本工程无预付款，由承包人垫资施工到单栋主体结构封顶初验合格支付95%，到二次结构砌体抹灰完成，主体合格没质量问题办完结算付清余款；第7.1条，工程质量应达到设计图纸要求及约定的合格标准及质量目标，如图纸、发包方指令和国家及当地政府施工验收规范、执行标准之间有差异或不一致，承包人应在取得发包人书面认可后，以质量要求较高者为施工依据。此协议盖有发包方中天银都（天津）建设工程有限公司易县分公司广汇智慧养老产业孵化基地项目专用章，有委托代理人陈文兵的签字；有承包人原告王益虎的签字。2016年9月29日，中天银都（天津）建设工程有限公司易县分公司作为发包方、原告许勇作为承包方，双方签订《建设工程施工劳务分包协议》。该协议主要内容为：第1.1条，工程名称：涿州市广汇智慧养老产业孵化基地项目1＃楼；施工地址：河北省涿州市；第1.2条，承包工程量建筑面积总量约万㎡、先开4＃楼，以开发商开发进度分配，以实际完成预算建设单位确认量分准；第1.3条，分包方式及工作内容：主体结构扩大劳务分包；第3条，合同工期：开工日期2016年9月10日，先开单栋结构封顶日期2017年6月30日，工期为天；第4.1.1条，按建筑面积确定承包综合均价为360元／㎡（最终结算按实际发生的预算建设单位确认建筑面积为准）；第5.3.1条，合同价款拨付方式：经双方协商约定，本工程无预付款，由承包人垫资施工到单栋主体结构封顶初验合格支付95%，到二次结构砌体抹灰完成，主体论证合格没质量问题办完结算付清余款。春节放假未达到封顶，拨付已完成工程量60%；第7.1条，工程质量应达到设计图纸要求及约定的合格标准和质量目标，如图纸、发包方指令和国家及当地政府施工验收规范、执行标准之间有差异或不一致，承包人应在取得发包人书面认可后，以质量要求较高者为施工依据。此协议盖有发包方中天银都（天津）建设工程有限公司易县分公司广汇智慧养老产业孵化基地项目专用章，有委托代理人陈文兵的签字；有承包人原告许勇的签字和指印。2016年11月16日，中天银都（天津）建设有限公司易县分公司给被告涿州广汇公司出具《关于解除承建工程函》，内容为：我系中天银都（天津）建设工程有限公司易县分公司法定负责人焦朋才，根据公司工作安排，于2016年2月5日授权委托陈文兵同志为涿州市广汇综合楼项目承建施工负责人，全权代表我公司与建设单位洽谈，签订相关合同、劳务分包协议，并组织施工，经营管理、衔接、洽商及办理工程款收付、工人工资发放、签署相关部门文件手续等事宜，我公司均认可。依据涿州广汇公司2016年11月13日通知，为了项目实际建设需要及实地考察情况要求更换承建施工单位，在不更换现已施工的队伍班组情况下我公司同意更换承建施工单位，我公司授权委托项目负责人陈文兵已办理、签订的项目相关手续事宜实属代表我公司的职务行为，我公司均认可，我公司将配合涿州广汇公司履行，施工合同自动解除。此《关于解除承建工程函》盖有中天银都（天津）建设有限公司易县分公司的公章，盖有负责人焦朋才的印章。2016年11月30日，被告河北中凯公司给被告涿州广汇公司出具《承诺函》一份。该《承诺函》内容为：我公司已充分了解涿州广汇公司广汇智慧养老产业孵化基地项目施工情况，自愿承接该项目1#、2#、4#、5#楼施工全部内容。履行与涿州广汇公司签订施工合同义务。涿州广汇公司前期支付的工程款530万元在我公司签订的合同中相应扣减。此《承诺函》盖有被告河北中凯公司的公章。2016年1月28日，被告涿州广汇公司与被告河北中凯公司签订《涿州广汇综合楼项目施工合同》和《涿州广汇4#、5#项目施工合同》。内容为：河北中凯公司承建涿州广汇公司1#、2#、4#、5#住宅楼；承包方式，包工、包料、包安全文明施工、包检测费用；承包范围，包建筑、安装等图中的全部内容；1#楼及2#楼总建筑面积约45356.97㎡，承包价格1760元/㎡，最终结算面积以图纸面积为准；4#楼、5#楼总建筑面积约34284.23㎡，承包价格1760元/㎡，最终结算面积以图纸面积为准；本工程自开槽起2016年2月1日开始至2017年11月30日竣工验收，总工期为日历天数669天。此两份合同盖有被告涿州广汇公司合同专用章和法定代表人冯旭东的印章，盖有河北中凯公司合同专用章和法定代表人张红星的印章。此两份合同签订时间（2016年1月28日）应为倒签时间。即广汇公司与中天银都解除合同之后又与中凯公司签订合同。2017年10月25日，被告河北中凯公司与施工队负责人原告王益虎签订《广汇亲和城项目1#楼主体结构预结算》一份。内容为：主体工程价款合计14185255.98元，截至2017年10月25日止已支付工程款8400000元。后期付款及未完成工程量、质量、安全罚款等款项在支付预结算工程款中扣减，最终以总结算为准，总结算工程量以建设单位确认量为准。此预结算单盖有被告河北中凯公司公章，有项目负责人被告陈文兵签字和指印；有施工队负责人原告王益虎的签字和指印。2017年10月25日，被告河北中凯公司与施工队负责人原告许勇签订《广汇亲和城项目4#楼主体结构预结算》一份。内容为：主体工程价款521493.66元，截至2017年10月25日止已支付工程款1450000元。后期付款及未完成工程量、质量、安全罚款等款项在支付预结算工程款中扣减，最终以总结算为准，总结算工程量以建设单位确认量为准。此预结算单盖有被告河北中凯公司公章，有项目负责人被告陈文兵签字和指印；有施工队负责人原告许勇的签字和指印。2017年10月25日，被告河北中凯公司与施工队负责人原告王益虎签订《广汇亲和城项目5#楼主体结构预结算》一份。内容为：主体工程价款8107828.95元，截至2017年10月25日止已支付工程款1750000元。后期付款及未完成工程量、质量、安全罚款等款项在支付预结算工程款中扣减，最终以总结算为准，总结算工程量以建设单位确认量为准。此预结算单盖有被告河北中凯公司公章，有项目负责人被告陈文兵签字和指印；有施工队负责人原告王益虎的签字和指印。2018年5月28日，被告涿州广汇公司、被告河北中凯公司、原告王益虎、许勇签订《协议书》。该《协议书》内容为：涿州广汇公司将亲和城1、2、4、5号楼发包给河北中凯公司承建全国生态智慧养老孵化基地，河北中凯公司在施工过程中分包予王益虎、许勇，现对工程款事宜签订此协议；自协议签订之日起分三个月向河北中凯公司支付工程款1180万元：分别为2018年5月底6月初支付10%即118万元，2018年6月-7月支付30%即354万，2018年7月-8月支付30%即354万，2018年8月-9月支付30%即354万；涿州广汇公司向河北中凯公司支付工程款后，河北中凯公司于收款后两日内支付于王益虎、许勇；涿州广汇公司向河北中凯公司汇款后，如王益虎、许勇不能从河北中凯公司收取以上工程款，视涿州广汇公司已履行支付义务则与涿州广汇无关；河北中凯公司与王益虎、许勇收到以上款项必须保证劳务费发放；自本协议签订之日起，于2018年4月29日涿州广汇公司与河北中凯公司（实际施工人：陈文兵、王益虎、许勇）签订的为解决劳务费达成的协议书作废，所有康养房屋由涿州广汇收回。此《协议书》盖有被告涿州广汇公司的公章，盖有被告河北中凯公司的公章，有原告王益虎、许勇的签字和指印。2018年6月7日，被告河北中凯公司及项目负责人陈文兵与原告王益虎、许勇签订《补充协议》一份。该《补充协议》内容为：对于2018年5月28日的协议经协商作进一步补充；原协议所支付王益虎、许勇1#、4#、5#楼工程款1180万元，其中王益虎为900万元，许勇为280万元；扣税7.4%，王益虎为833.4万，许勇为259.28万元；此款由河北中凯公司收到涿州广汇公司的工程款后，直接由河北中凯公司直接转入王益虎、许勇的私人银行账户，以银行转账凭证为准；同意以上协议，签字盖章后如果开发商未按协议支付工程款，与河北中凯公司及项目负责人陈文兵无关。此《补充协议》盖有被告河北中凯公司公章，有项目负责人陈文兵的签字和指印；有分包负责人王益虎、许勇的签字和指印。在庭审中查明：被告涿州广汇公司作为发包方将1#、2#、4#、5#楼工程款有的直接给付被告中凯公司，有的直接给付被告陈文兵；被告陈文兵未提供证据在收到广汇公司的工程款后交付给中凯公司。陈文兵在此工程中自主经营，实质上系借用被告河北中凯公司名义（挂靠）对外施工，被告陈文兵属于实际施工人。被告陈文兵在取得项目之后又违法分包给二原告作为实际施工人进行施工。另查明，被告涿州广汇公司与被告河北中凯公司关于“涿州广汇智慧养老产业孵化基地项目1#、4#、5#楼”尚未进行工程验收和结算。一审法院认为，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。本案中，二原告要求广汇公司在欠付工程款范围内给付，因被告涿州广汇公司作为发包方与承包方河北中凯公司尚未对所建工程进行结算，且双方争议较大，是否存在未按合同约定和2018年5月28日《协议书》约定给付工程款，依据现有证据难以认定。二原告也未提交广汇公司是否尚欠中凯公司工程款数额多少。故二原告要求被告广汇公司在欠付工程款范围内给付，不予支持。因原告王益虎、许勇自认被告已支付1252680元，故被告河北中凯公司应按照2018年5月28日《协议书》约定的数额支付工程款。由于二原告无施工资质，根据双方《补充协议》约定扣减税款7.4%，即11800000元×7.4%＝873200元，应予支持。故被告河北中凯公司应给付二原告工程款11800000元-873200元-1252680元=9674120元及利息。被告陈文兵作为实际施工人挂靠河北中凯公司自主经营，应对二原告负连带责任。被告河北中凯公司、被告陈文兵与被告涿州广汇公司的工程款纠纷，应待工程结算后另行起诉解决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条的规定判决如下：一、被告河北中凯建设工程有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告王益虎、许勇工程款9674120元及利息（利息自2020年7月15日起至执行完毕之日止，利率按全国银行间同业拆借中心2020年7月20日公布的一年期贷款市场报价利率3.85%计算）；二、被告陈文兵对上述工程款9674120元及利息负连带给付责任；三、驳回原告王益虎、许勇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费85,084元，由原告王益虎、许勇负担5,565元，被告河北中凯建设工程有限公司、被告陈文兵共同负担79,519元；保全费5,000元，由被告河北中凯建设工程有限公司、被告陈文兵共同负担5,000元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审认定的事实与一审认定的事实一致。本院认为，（一）关于广汇公司应否承担给付责任问题。广汇公司（甲方）、中凯公司（乙方）、王益虎、许勇（丙方）于2018年5月28日所签订的协议书系三方真实意思表示，且不违反法律规定，系合法有效的协议。该协议确定了欠王益虎、许勇工程款数额及支付工程款方式和时间，三方应按照协议约定的内容履行。广汇公司在2018年6月15日按协议支付给中凯公司118万元后，未按协议约定的数额和时间给付中凯公司工程款，中凯公司亦没有再给付王益虎、许勇工程款。广汇公司未就2018年5月28日三方协议已全部履行提交充分证据，应在该协议未履行数额范围内承担给付责任。（二）关于王益虎、许勇是否放弃对中凯公司主张权利的问题。中凯公司与王益虎、许勇于2018年6月7日签订的补充协议中有“同意以上协议，签字盖章后如果开发商未按协议支付工程款，与中凯公司及项目负责人陈文兵无关”表述，但该补充协议未经广汇公司签字确认。2018年6月8日王益虎、许勇出具的承诺书中，虽有“王益虎、许勇保证本人及其他相关人员不得以任何原因（包括诉讼确定的权利义务）向河北中凯建设工程有限公司索要任何款项”的表述，结合该承诺书第二段“王益虎、许勇保证所得的劳务费全部用于支付工人工资、租赁费、材料费。否则河北中凯建设工程有限公司有权向王益虎、许勇追偿”内容，王益虎、许勇的承诺应为在收到工程款后，不再以任何理由向中凯公司主张权利更符合该承诺书本意。在三方协议未全面履行地情况下，如认定为王益虎、许勇放弃对中凯公司主张权利显失公平。因此对中凯公司主张依据三方协议及补充协议、承诺书应驳回王益虎、许勇对其诉讼请求，并由广汇公司承担偿付王益虎、许勇工程款的上诉理由不予支持。综上所述，河北中凯建设工程有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持河北省涿州市人民法院(2020)冀0681民初2409号民事判决第一项、第二项；二、撤销河北省涿州市人民法院(2020)冀0681民初2409号民事判决第三项；三、被上诉人涿州市广汇金属结构制造有限公司对河北省涿州市人民法院(2020)冀0681民初2409号民事判决第一项确定支付的工程款及利息承担连带给付责任；四、驳回被上诉人王益虎、许勇其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费85,084元，由原告王益虎、许勇负担5,565元，被告河北中凯建设工程有限公司、被告陈文兵共同负担79,519元；保全费5,000元，由被告河北中凯建设工程有限公司、被告陈文兵共同负担5,000元。二审案件受理费85,083.9元，由河北中凯建设工程有限公司、涿州市广汇金属结构制造有限公司各负担42541.95元。本判决为终审判决。审判长  刘克伟审判员  康珍惠审判员  杨玉龙二〇二一年八月十二日书记员  卢灏辰