陕西省西安市中级人民法院民事判决书 (2021)陕01民终10964号 上诉人（原审原告）：西安丹鹤食品有限公司，住所地：西安市鄠邑区。法定代表人：李彩英，该公司总经理。委托诉讼代理人：李思思，女，1987年1月26日出生，汉族，住西安市碑林区，该公司员工。上诉人（原审被告）：解建康，男，1965年5月22日出生，汉族，住西安市鄠邑区。委托诉讼代理人：梁婷婷，陕西健旭律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘常州，陕西健旭律师事务所律师。上诉人西安丹鹤食品有限公司（以下简称丹鹤公司）、上诉人解建康因劳动争议纠纷一案，均不服西安市鄠邑区人民法院(2020)陕0118民初5608号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月17日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。丹鹤公司上诉请求：维持一审判决第一项、第三项、第四项、第六项、第七项、第八项、第九项；变更一审判决第二项一次性伤残补助金的数额为31320元；变更一审判决第五项停工留薪期工资的数额为13920元；一、二审诉讼费由解建康承担。事实与理由：一审判决认定事实错误。其在仲裁和一审中均提交了解建康的工资单，证明解建康月平均工资是1740元，解建康也确认其提交的工资单上签字为本人所签，一审认为其未提交证据错误。解建康的答辩意见同其上诉意见。解建康上诉请求：维持一审判决第一项、第二项、第五项、第七项、第九项；变更一审判决第三项一次性工伤医疗补助金的数额为174250元；变更一审判决第四项一次性伤残就业补助金的数额为174250元；变更一审判决第六项残疾辅助器具费的数额为413000元；变更一审判决第八项伙食费的数额为2300元；一、二审诉讼费由丹鹤公司承担。事实及理由：一、一审法院对赔偿标准适用错误。1、根据《陕西省实施办法》第二十三条规定，双方劳动关系于2019年11月15日解除，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金应以2018年度西安市职工年平均工资87125元、月平均工资7260.42元为基数计算，一审以2018年度陕西省私营单位就业人员年平均工资40783元、月平均工资3398.58元为基数计算错误。2、根据《工伤保险条例》第三十三条、第三十六条规定，其月平均工资为4000元，一次性伤残补助金和停工留薪期工资应当按照2018年度工伤保险月缴费基数3889元计算，一审标准适用不当。二、其要求的残疾辅助器具费每次按已经实际发生的安装假肢花费59000元，根据年龄和人均寿命，共计算7次。后6次的费用虽未实际发生，但实际发生后可以另行主张，不应直接不予支持，一审对此表述不当。三、1、根据司法意见书，其护理期为90天。其虽住院23天，但伤情严重，出院后仍需护理，故一审认定护理期23天错误。2、根据西安市公务人员差旅补助标准及西安市消费水平，住院伙食补助费应当按照每天100元计算，一审以每天30元计算过低。丹鹤公司的答辩意见同其上诉意见。丹鹤公司向一审法院起诉请求：1.市劳人仲案（高新）（2019）第886号裁定书其不应当向解建康承担伤残补助金70002元、一次性医疗补助金174250元、一次性伤残就业补助金174250元、2018年5月22日至2019年1月21日停工留薪工资31112元、残疾辅助器具费59000元、伙食补助费2300元、护理费9000元。2.本案诉讼费由解建康承担。 一审法院认定如下事实：解建康于2017年9月入职丹鹤公司，岗位是拌米及压米，没有签订劳动合同，没有考勤，工资现金发放。2018年5月22日，解建康在掏米渣过程中，机器转动致手受伤，住院23天，丹鹤公司支付医疗费。2019年3月29日，西安市劳动能力鉴定委员会出具西安市劳鉴﹝2019﹞年03290459号鉴定结论书，鉴定结论为伤残等级五级。2020年7月3日，西安市劳动能力鉴定委员会出具市劳鉴﹝2020﹞年0703T0123号鉴定结论书，确认解建康停工留薪期为八个月，自2018年5月22日至2019年1月21日。解建康与丹鹤公司发生劳动争议，解建康向西安市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.被申请人支付申请人一次性伤残补助金130687.5元；2.被申请人支付申请人一次性工伤医疗补助金174250元；3.被申请人支付申请人一次性伤残就业补助金174250元；4.被申请人支付申请人停工留薪期工资58083.33元；5.被申请人支付申请人残疾辅助器具费454300元；6.被申请人支付申请人伙食补助费2300元、营养费2700元，合计5000元；7.被申请人支付申请人护理费9000元；8.被申请人支付申请人交通费500元；9.被申请人支付申请人未缴纳社保的经济赔偿金21781.24元；10.确认申请人与被申请人解除劳动关系。西安市劳动人事争议仲裁委员会于2020年9月30日作出市劳人仲案字（高新）﹝2019﹞第886号裁决书，裁决：一、自本裁决生效之日起十日内，被申请人丹鹤公司支付申请人解建康一次性伤残补助金70002元。二、自本裁决生效之日起十日内，被申请人丹鹤公司支付申请人解建康一次性医疗补助金174250元。三、自本裁决生效之日起十日内，被申请人丹鹤公司支付申请人解建康一次性伤残就业补助金174250元。四、自本裁决生效之日起十日内，被申请人丹鹤公司支付申请人解建康2018年5月22日至2019年1月21日停工留薪期工资31112元。五、自本裁决生效之日起十日内，被申请人丹鹤公司支付申请人解建康残疾辅助器具费59000元。六、自本裁决生效之日起十日内，被申请人丹鹤公司支付申请人解建康伙食补助费2300元。七、自本裁决生效之日起十日内，被申请人丹鹤公司支付申请人解建康护理费9000元。八、确认申请人解建康与被申请人丹鹤公司于2019年11月15日解除劳动关系。九、驳回申请人解建康的其他仲裁请求。丹鹤公司不服，向一审法院提起诉讼。另查明：2018年度陕西省私营单位就业人员年平均工资40783元。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”解建康于2017年9月入职丹鹤公司，受丹鹤公司管理，丹鹤公司为解建康发放工资，双方形成事实劳动关系，依法认定丹鹤公司与解建康自2017年9月入职之日即建立劳动关系。《中华人民共和国社会保险法》第三十八条规定：因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：（二）住院伙食补助费；（三）到统筹地区以外就医的交通食宿费；（四）安装配置伤残辅助器具所需费用；（六）一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴；（七）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金。第三十九条规定：因工伤发生的下列费用，按照国家规定由用人单位支付：（一）治疗工伤期间的工资福利；（二）五级、六级伤残职工按月领取的伤残津贴；（三）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性伤残就业补助金。第四十一条规定：职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。《工伤保险条例》第三十六条规定：职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资，六级伤残为16个月的本人工资；……经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。《陕西省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十三条规定：五级和六级工伤职工经本人提出，可以与用人单位解除劳动关系，由用人单位以其解除劳动关系时的所在地上年度职工月平均工资为基数，分别支付24个月、21个月的一次性工伤医疗补助金和24个月、21个月的一次性伤残就业补助金。2018年5月22日，解建康在工作过程中，机器转动致手受伤，住院23天，经鉴定伤残等级为五级，停工留薪期为八个月，自2018年5月22日至2019年1月21日。丹鹤公司未为解建康缴纳工伤保险。现解建康提出与丹鹤公司于2019年11月15日解除劳动关系，予以确认。解建康要求丹鹤公司支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，于法有据，应予支持。但对具体数额予以调整，以2018年度陕西省私营单位就业人员年平均工资40783元为基数计算，月平均工资为3398.58元，丹鹤公司应向解建康支付一次性伤残补助金61174.44元，一次性工伤医疗补助金81565.92元，一次性伤残就业补助金81565.92元。丹鹤公司辩称解建康月平均工资为1740元，解建康辩称其月平均工资为4000元左右，但双方在举证期限内未提供有效证据予以证明，对上述辩解意见不予采信。《工伤保险条例》第三十三条规定：职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。现解建康要求丹鹤公司支付停工留薪期工资，于法有据，应予支持。停工留薪期为八个月，解建康停工留薪期工资为27188.64元（3398.58×8）。《工伤保险条例》第三十条第四款规定：职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。《陕西省实施〈工伤保险条例〉办法》第八条规定：工伤保险基金用于下列项目支出：（三）一次性伤残补助金；（四）生活护理费；（八）辅助器具配置费。第二十条规定：公司职工需要安装、配置辅助器具的，由工伤医疗服务机构提出建议，经劳动能力鉴定委员会确认，到工伤辅助器具服务机构安装、配置。其费用由经办机构与工伤辅助器具服务机构直接结算。解建康要求丹鹤公司支付残疾辅助器具费、护理费、伙食费，于法有据，予以支持，但根据实际情况对数额予以调整。解建康于2020年7月3日向西安市劳动能力鉴定委员会申请配置右前臂假肢获批准，并有西安博奥假肢医疗用品开发有限公司发票为证，安装假肢花费59000元，对该假肢花费59000元予以支持。解建康要求按每次安装假肢花费59000元，计算7次，因其他6次均为未实际产生费用，不予支持。解建康住院23天，护理费酌情每日100元计算，伙食费每日30元，丹鹤公司应向解建康支付护理费2300元，伙食费690元。解建康要求丹鹤公司支付交通费，因所就医医院为西安市内的红会医院，不属于统筹地区以外的地点，对该诉讼请求不予支持。解建康要求丹鹤公司支付营养费、未缴纳社保经济赔偿金，无法律依据，不予支持。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条、第四十一条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十六条、《陕西省实施〈工伤保险条例〉办法》第八条、第二十条、第二十三条之规定，判决：一、确认原告西安丹鹤食品有限公司与被告解建康之间的劳动关系于2019年11月15日解除；二、原告西安丹鹤食品有限公司于本判决生效后十日内向被告解建康支付一次性伤残补助金61174.44元；三、原告西安丹鹤食品有限公司于本判决生效后十日内向被告解建康支付一次性工伤医疗补助金81565.92元；四、原告西安丹鹤食品有限公司于本判决生效后十日内向被告解建康支付一次性伤残就业补助金81565.92元；五、原告西安丹鹤食品有限公司于本判决生效后十日内向被告解建康支付停工留薪期工资27188.64元；六、原告西安丹鹤食品有限公司于本判决生效后十日内向被告解建康支付残疾辅助器具费59000元；七、原告西安丹鹤食品有限公司于本判决生效后十日内向被告解建康支付护理费2300元；八、原告西安丹鹤食品有限公司于本判决生效后十日内向被告解建康支付伙食费690元；九、驳回被告解建康其余诉讼请求。如未按本判决指定期间履行上述给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告丹鹤公司承担。经审理查明，双方当事人对一审判决查明的事实均无异议，本院予以确认。又查明，关于解建康的月工资，丹鹤公司提交解建康2017年9月至2018年5月的工资表，解建康对该工资表的真实性予以认可，但称该工资表上仅记载了其上午干活所发工资，其下午干活还有50元工资是现金领取，不用签字，没有在工资表中体现。为此，解建康提交2021年5月18日其与车间主任段梅的通话录音。录音中，段梅称干半天活50元，一天100元，下午加班干零活给的是现钱,是老板娘给开钱，不给工资表里记。丹鹤公司对该通话录音的真实性认可，但称下午的50元不是每天都有，有活干就有，没活干就没有，没有记账。解建康认可下午的50元确实是有活干才有的，明确表示其每月主张24天的共计1200元。二审审理中，解建康明确表示对一审判决第七项不再提出异议。西安市2018年职工年平均工资为87125元，月平均工资为7260.42元。上述事实有通话录音、当事人陈述等在卷佐证。本院认为，双方当事人对一审判决第一项、第七项均无异议，本院予以确认。本案争议的焦点问题是：一、解建康的月工资数额及丹鹤公司应支付解建康一次性伤残补助金、停工留薪期工资的数额？解建康对丹鹤公司提交的工资表的真实性认可，该工资表可以作为认定解建康工资数额的依据。双方当事人均认可除工资表所载工资外，解建康下午若有活干还会有50元的工资收入，鉴于丹鹤公司未能提交该笔工资的发放记录，本院采信解建康的主张，按每月1200元计。将解建康两项工资收入相加，经计算，解建康在职期间月平均工资为2962.47元。《工伤保险条例》第三十三条规定：职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。解建康的停工留薪期为8个月，故丹鹤公司应支付解建康停工留薪期工资23669.76元。一审对此计算有误，依法应予纠正。《工伤保险条例》第三十六条规定：职工因工致残被鉴定为五级伤残的，从工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准为18个月的本人工资。第六十四条第二款规定：本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。本案中，因解建康的月工资低于西安市2018年职工平均工资的60%，故应以西安市2018年职工平均工资的60%计算解建康的一次性伤残补助金。鉴于解建康对一审判决的一次性伤残补助金61174.44元，未提出异议，本院予以确认。丹鹤公司主张解建康的月工资为1740元，应以1740元为基数计算解建康的停工留薪期工资和一次性伤残补助金的上诉理由不能成立，依法不予支持。二、丹鹤公司应支付解建康一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的数额？《陕西省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十三条规定：五级工伤职工经本人提出，可以与用人单位解除劳动关系，由用人单位以其解除劳动关系时的所在地上年度职工月平均工资为基数，支付24个月的一次性工伤医疗补助金和24个月的一次性伤残就业补助金。本案中，双方劳动关系于2019年11月15日解除，解建康的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金应以2018年度西安市职工月平均工资7260.42元为基数计算。解建康主张一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的数额分别为174250元，符合法律规定，依法予以支持。一审以2018年度陕西省私营单位就业人员月平均工资为基数计算不妥，应予纠正。三、丹鹤公司应支付解建康残疾辅助器具费的数额及伙食补助费的数额？经西安市劳动能力鉴定委员会批准，解建康安装了假肢，花费59000元，一审判决丹鹤公司将该项费用支付给解建康正确，应予维持。解建康认为根据其年龄及人均寿命，其共计要安装7次假肢，现要求按照59000元计算，由丹鹤公司支付其7次的假肢费用413000元，但解建康主张的后6次的假肢费用并未实际发生，其可在实际发生后另行主张，本案不予处理。至于伙食补助费，一审按照每天30元的标准，判令丹鹤公司支付解建康伙食费690元并无不当，依法应予维持。解建康要求按照每天100元计算，理由不能成立，依法不予支持。综上，一审判决第一项、第二项、第六项、第七项、第八项应予维持，第九项应予撤销，第三项、第四项、第五项应予变更。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持西安市鄠邑区人民法院(2020)陕0118民初5608号民事判决第一项、第二项、第六项、第七项、第八项；二、撤销西安市鄠邑区人民法院(2020)陕0118民初5608号民事判决第九项；三、变更西安市鄠邑区人民法院(2020)陕0118民初5608号民事判决第三项为：西安丹鹤食品有限公司于本判决生效后十日内向解建康支付一次性工伤医疗补助金174250元；四、变更西安市鄠邑区人民法院(2020)陕0118民初5608号民事判决第四项为：西安丹鹤食品有限公司于本判决生效后十日内向解建康支付一次性伤残就业补助金174250元；五、变更西安市鄠邑区人民法院(2020)陕0118民初5608号民事判决第五项为：西安丹鹤食品有限公司于本判决生效后十日内向解建康支付停工留薪期工资23669.76元；六、驳回解建康其余请求。七、驳回西安丹鹤食品有限公司的诉讼请求。如未按本判决指定期间履行上述给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，二审案件受理费20元，均由西安丹鹤食品有限公司承担。本判决为终审判决。   审 判 长  王   峰审 判 员  刘 春 梅审  判  员   冯  旭  鹏 二○二一年八月二日   法 官 助 理  郭 振 祥书  记  员   黄  艳   玉