江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民终2970号上诉人（原审被告）：武林，男，1983年4月4日出生，住江苏省沭阳县。委托诉讼代理人：周光罗，江苏钟山明镜（淮安）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陶其柏，男，1970年6月7日出生，住江苏省泗阳县。委托诉讼代理人：曾令超，江苏民卫律师事务所律师。原审被告：宿迁明远建设有限公司，统一社会信用代码91321391666378886B，住所地江苏省宿迁市经济技术开发区金鸡湖路188号。法定代表人：刘启岩，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈亚，该公司员工。上诉人武林因与被上诉人陶其柏及原审被告宿迁明某建设有限公司（以下简称明某公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服江苏省泗阳县人民法院（2020）苏1323民初1524号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人武林上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回陶其柏的一审诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：一审法院判决之后，武林有新证据可以证明陶其柏实际完成的工程量较双方合同约定的工程量有所减少。双方合同约定涉案工程中镇区材质管PE长度为117285米，陶其柏只施工了102314米，另有14971米未施工，故双方约定的工程款应扣减112282.5元。被上诉人陶其柏辩称，武林提供的证据在陶其柏第一次起诉前已经形成，而武林在之前诉讼中从未提供，不属于法律规定的新证据。双方之间签订的工程合同系劳务分包合同，陶其柏已按照图纸要求完成了劳务施工，而当地政府对涉案工程进行的审计结果与陶其柏无关，陶其柏对此也不予认可，故武林要求扣减陶其柏工程款的上诉主张不能成立。综上，请求驳回上诉，维持原判。原审被告明某公司述称，其对于武林提出的上诉主张不发表意见。陶其柏向一审法院起诉请求：1.判令明某公司、武林连带支付劳务费93000元及利息（以93000元为基数，自2018年10月21日起至确定给付之日止，按照年利率6%计算）；2.本案诉讼费用由明某公司、武林承担。一审法院认定事实：武林借用明某公司资质中标泗阳县2016年区域供水通村达户项目裴圩镇镇区及陈石村工程二标段工程。2016年2月18日，陶其柏与武林签订工程合同一份，约定将涉案二标段工程中部分工程分包给无相关资质的武林施工，工程总价930000元。工程完成工程量的80%付合同价的40%，工程完成后付合同价的90%，工程竣工验收合格无质量问题两年后付清余款。2016年10月20日，涉案工程经验收合格。武林与陶其柏之间还签订关于泗阳县2016年区域供水通村达户工程裴圩镇和平村等十三村三标段工程的工程合同，合同约定工程包含PE管烫接、切割、开挖、回土、清理甲（武林）乙（陶其柏）双方各付一半。2018年3月26日，陶其柏向一审法院起诉要求武林和明某公司连带支付其劳务费684000元。一审法院于2018年6月19日作出（2018）苏1323民初2361号民事判决：明某公司、武林连带支付陶其柏工程款591000元。后武林不服该判决，上诉至宿迁市中级人民法院，本院于2018年11月29日作出（2018）苏13民终3722号民事判决：驳回上诉，维持原判。武林于2018年12月20日向一审法院起诉，要求陶其柏归还其垫付款426328元及利息（从2016年8月20日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）。一审法院于2019年3月1日作出（2018）苏1323民初10660号民事判决：驳回武林的诉讼请求。后武林不服，上诉至宿迁市中级人民法院，本院于2019年10月10日作出（2019）13民终2206号民事裁定，认为对于该案争议的款项，武林在（2018）苏13民终3722号案件中已经提出抗辩，且本院作出的（2018）苏13民终3722号民事判决对争议款项已经作出认定，武林对上述民事判决确定的内容不服，应当对该案申请再审，现武林就相同内容提起诉讼，属于重复诉讼。本院据此裁定：一、撤销泗阳县人民法院（2018）苏1323民初10660号民事判决；二、驳回武林的起诉。一审法院认为，挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任。本案中，武林借用明某公司资质订立建设工程施工合同，后又将部分工程分包给无相应资质的陶其柏施工，由此产生的民事责任应由明某公司、武林承担连带清偿责任。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案所涉工程已经竣工验收合格，武林应按合同约定向陶其柏支付价款。按照双方合同约定，武林应于2018年10月21日支付剩余的10%的工程款，即93000元。对于武林主张的利息，应自2018年10月21日起至2019年8月19日止，以93000元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，以不超过年利率6%计算；自2019年8月20日起至实际付清款项之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，以不超过年利率6%为限。关于武林提出的抗辩主张，因已在（2018）苏13民终3722号案件中予以处理，本案不做实体审查。综上，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：明某公司、武林于判决生效后十日内连带支付陶其柏工程款93000元及利息（自2018年10月21日起至2019年8月19日止，以93000元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际付清款项之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，均以不超过年利率6%为限）。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费已减半收取1152元，由武林负担。二审中，上诉人武林向本院提交如下证据：1.2016年2月24日，武林与陶其柏签订的工程合同一份，双方约定工程量总价的计算方法。旨在证明陶其柏施工内容为镇区管道长117285米，单价为7.5元每米；PE拖拉管42米，单价为7.5元每米；71座砖砌井合计10000元；水表2807户，15元每户，合计42105元；工程总价932057.5元；2.中标通知书一份，旨在证明涉案工程中标项目概况为镇区管材质PE100长约117285米、PE拖拉管42米、71座砖砌井，中标价5207884.6元；3.2020年5月19日，泗阳县投资审计中心出具的结算审计报告（征求意见稿）一份，旨在证明涉案工程送审结算存在多计工程量问题，如供水管道长度核减，扣减了相应工程造价；4.2019年9月3日，政府投资工程第三方审计审查备案表一份，旨在证明涉案工程中标价为5207884.6元，审定价为4727416.16元；5.2018年5月4日，江苏骏通建设项目管理咨询有限公司出具的工程造价咨询报告书一份，旨在证明涉案工程供水管道工程量的核减情况；6.2019年6月26日，南京中信工程造价有限公司出具的工程结算审计结果符合报告一份，旨在证明涉案工程供水管道工程量的复核审减情况；7.2017年4月26日，施工单位、监理单位、建设单位对涉案工程PE管材工程量确认单一份，旨在证明涉案工程的工程量增减情况；8.深水海纳水务集团股份有限公司泗阳分公司出具的裴圩二标、三标购水表明细一份，旨在证明双方合同约定安装水表2807块，陶其柏实际仅安装2624块，相关费用应从工程款中扣除；9.2021年涉案工程现场照片5张及视频17份，旨在证明部分农户没有安装自来水，陶其柏施工不符合合同约定，水管裸露于地表。被上诉人陶其柏对上述证据质证认为：对于证据1，该合同并非双方实际履行的合同，陶其柏持有的合同原件已被武林收回；对于证据2-6，陶其柏在施工过程中都是按照图纸进行劳务施工，即使明某公司、武林与当地政府确认最终工程价款，也与陶其柏无关，相关审计结果不能作为认定本案事实的依据；对于证据7，三方确认的工程量不仅没减少，比合同约定的增加1681米；对于证据8，不能排除武林另外购买了水表的可能性，且水表实际安装数量超出了计划，而验收时也未对水表安装数量提出异议，故武林提供该证据不能证明水表的实际安装量；对于证据9的真实性无异议，但因陶其柏是按照明某公司技术人员要求提供劳务，工程也早已竣工验收合格，故对于武林提供该证据的证明目的不予认可。原审被告明某公司对上述证据质证认为：对于证据1-6，明某公司不发表意见；对于证据7、8，明某公司未到庭发表质证意见；对于证据9，明某公司认为与其无关，不发表质证意见。被上诉人陶其柏向本院提交如下证据：10.证人陈某,4出庭作证称，其在涉案二标段工程中从武林和陶其柏处承揽了水表安装业务，并负责此后的维修，其从武林处领取水表，安装数量大约2800余块，每天都据实上报；当时因有村民不在家或者房屋未装修就没装水表，后来都是有人没人都安装；现在大约有一百几十户村民已经搬迁了，部分供水管道也废弃不用了，大约有一千四五百米，管道长度根据图纸就能查出来。上诉人武林对该证据质证认为，武林在二标段中仅购买水表2424块，证人却称安装了2800多户，与事实不符，审计报告确定水表数量为2180块，与证人陈述不是每户都安装相印证，且证人称即使房屋拆迁，管道长度也可以测量。原审被告明某公司对该证据不发表质证意见。本院对上述证据的认证意见为：对于证据1的真实性予以确认，该合同系双方就此前签订合同约定的总工程价款中各项施工内容计价方式进行明确，但武林要求按照该合同约定的PE管铺设单价及水表安装单价扣除工程款能否得到支持，还需结合本案事实综合认定；对于证据2-7的真实性予以确认，但能否达到武林的证明目的，本院将在下文一并予以阐述；对于证据8，即使属实，因武林自述其曾将以三标段名义购买的部分水表用于二标段安装，故无法仅依据该购买明细认定陶其柏实际安装的水表数量即为武林主张的2624块；对于证据9，因照片及视频拍摄时间距离工程竣工已将近5年，无法据此证明陶其柏当时的施工状况；对于证据10，证人所作证言并不影响本案事实认定。二审中，根据武林的申请，本院依法委托江苏正源工程项目管理有限公司对涉案二标段工程中PE管实际长度和安装水表户数进行鉴定，该鉴定机构于2021年6月22日出具苏正价鉴字﹝2021﹞011号工程造价咨询报告书，载明：1.供水PE管总长度为60201.8米。其中：供水PE管确定工程量为58553米，各规格长度分别为：DN20=12825米；DN32=12147.3米；DN50=28411.2米；DN63=3372.9米；DN75=210米；DN90=893.6米；DN110=693米。供水PE管争议部分工程量为1648.8米，各规格长度分别为：DN=909米；DN50=739.8米。2.现场查验安装水表2180块。备注的主要内容为：1.因武林、陶其柏对于部分管线是否属于二标段施工内容存在争议，故将争议部分单独列出；2.因该工程为2016年施工，至今已有5年时间，有169户经现场查看未发现水表，导致入户供水管DN20长度无法测量，另有部分农户拆迁，现场已破坏，无法进行供水管测量；3.本工程均为地下隐蔽工程，测量过程中，经武林、陶其柏确认PE管规格后才进行测量，陶其柏未提及PE供水管DN160及DN315。武林为此缴纳鉴定费用共计60000元。因陶其柏对鉴定机构在鉴定过程中实际测量人员的身份及测量方式、测量结果均提出异议，本院通知鉴定机构到庭说明情况。经核实，现场测量过程中仅有江苏正源工程项目管理有限公司法定代表人李某一人到场，测量工作主要由武林、陶其柏交替操作测量设备完成，并由李某负责记录测量结果，而该鉴定报告中载明的鉴定人员均未到场实际测量，且李某对于武林、陶其柏存在争议的管道长度没有全部登记。因此，鉴于江苏正源工程项目管理有限公司作出的工程造价咨询报告书存在严重违反鉴定程序及鉴定结论依据明显不足的情形，对于该鉴定报告，本院依法不予采信，江苏正源工程项目管理有限公司已经收取的鉴定费用应当退还武林。二审另查明：2017年4月26日，施工单位、监理单位、建设单位对涉案二标段工程PE管材工程量形成确认单一份，载明：清单量共计117684米，实际核查量为119365米。二审查明的其他事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本案二审中的争议焦点是:武林关于其无需依照合同约定向陶其柏支付剩余工程款的上诉主张能否成立。本院认为，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，陶其柏主张根据双方签订的工程合同约定，武林应在涉案工程竣工验收合格无质量问题两年后付清剩余劳务费93000元，武林则上诉称根据泗阳县审计局对涉案二标段工程进行的审计结果，陶其柏实际施工的PE管长度仅为102314米，差额部分共计112282.5元，故武林不应再向陶其柏支付剩余工程款。对此，本院认为，国家审计机关对工程建设单位进行审计是一种行政监督行为，审计人与被审计人之间因国家审计发生的法律关系与本案当事人之间的民事法律关系性质不同，且武林与陶其柏签订的合同中也未约定双方工程款最终结算必须以政府审计结论为准，故泗阳县审计局对涉案二标段工程进行的审计结果并不能成为武林与陶其柏之间工程价款结算的当然依据。同时，根据武林与陶其柏之间签订的工程合同，双方约定武林将其借用明某公司资质承建的涉案二标段工程中部分劳务工程分包给陶其柏施工，工程总价为930000元，并约定工程竣工验收合格无质量问题两年后付清剩余10%的工程款。因涉案工程已于2016年10月20日经竣工验收合格，武林并无证据可证明其在施工过程中曾对陶其柏已完成的工程量提出异议，而武林也未能提供充分证据证明涉案工程量存在减少的情形，且明某公司于2017年4月26日与涉案工程监理单位、建设单位共同确认涉案工程PE管材工程量多于武林与陶其柏之间约定的工程量，故陶其柏依据双方合同约定的总价款及付款期限要求武林支付剩余工程款及利息有事实及法律依据，而武林依据政府审计报告抗辩其无需向陶其柏支付剩余工程款的主张不能成立，本院对此不予支持。综上所述，上诉人武林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2304元，由上诉人武林负担。本判决为终审判决。审判长  翟新权审判员  孙 笑审判员  钱 钥二〇二一年八月六日书记员  许小璇书记员  沈飞耀