河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫16民终3203号上诉人（原审被告）:崔小峰，男，1986年8月1日出生，汉族，住山西省长治县。委托诉讼代理人:高杰，河南维象律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:李海兵，男，1965年10月27日出生，汉族，住山西省长治县。委托诉讼代理人：高杰，河南沐天律师事务所律师（周口市总工会指派律师）。被上诉人（原审被告）:中国建筑第七工程局有限公司。住所地：河南省郑州市经开第十五大街267号。统一社会信用代码：914110000169954619U。法定代表人：方胜利，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈继建，男，1989年11月8日出生，汉族，住郑州市金水区。系该公司员工。被上诉人（原审第三人）:扬州金马水电建筑安装工程有限公司。住所地：江苏省扬州市江都区武坚镇周西振兴路5号。统一社会信用代码：91321012141198700C。法定代表人：马根龙，该公司总经理。委托诉讼代理人：郜建民，男，1972年12月29日出生，汉族，住江苏省江都市。系该公司员工。上诉人崔小峰因与被上诉人李海兵、中国建筑第七工程局有限公司（以下简称中建七局）、原审第三人扬州金马水电建筑安装工程有限公司（以下简称扬州金马公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服周口市川汇区人民法院（2021）豫1602民初853号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月23日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。崔小峰上诉请求：1.依法撤销周口市川汇区人民法院（2021）豫1602民初853号民事判决；2.予以改判中建七局与扬州金马公司承担连带赔偿责任；3.改判李海兵自身承担30%的责任；4.李海兵的伤残赔偿金及其他损失应当按照农村标准进行赔偿；5.上诉费由李海兵、中建七局、扬州金马公司承担。事实和理由：第一，一审认定事实错误。根据一审崔小峰的答辩及扬州金马公司陈述，崔小峰受雇于汪家兵，扬州金马公司将涉案工程中的施工项目分包给汪家兵；中建七局又将涉案工程中的部分项目分包给了扬州金马公司，汪家兵也应成为本案被告参加诉讼。由于扬州金马公司未提供安全保障措施，致使李海兵受伤，中建七局没有尽到安全监管义务，李海兵自身也有一定过错，在事发时工友的提醒之下，李海兵仍然说没事，接着李海兵摇摆了一下，梁厂横板脱落，致使李海兵受伤。第二，一审适用法律错误，李海兵、中建七局、扬州金马公司在本案中均有过错，都应承担责任。李海兵受伤后，在住院期间的医疗费全部是由汪家兵转给崔小峰，然后再由崔小峰交给医院，中建七局在本案存在监管过错，一审应当依职权追加汪家兵为本案被告，同时应当判决扬州金马公司承担赔偿责任，李海兵自身也存在过错，也应当承担责任。第三，李海兵是农村户口，其伤残赔偿金及其他算应当按照农村标准予以赔偿，误工费赔偿数额过高。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，请求二审查明事实，支持崔小峰的上诉请求。李海兵辩称，一审认定事实清楚，证据确实充分，判决结果正确，崔小峰的上诉理由不成立，不应得到法院的支持。第一，李海兵受雇于崔小峰，经崔小峰指派到涉案工程中施工，崔小峰依照约定向李海兵支付劳务报酬，崔小峰对此不持异议，双方雇佣关系成立，李海兵受伤住院期间向李海兵支付部分的医疗费，李海兵提供劳务过程中，并非因自身过错遭受人身损害，崔小峰作为雇主应当承担赔偿责任，由崔小峰赔偿李海兵的各项损失依法有据。第二，涉案公司是由中建七局作为总承包，一审查明中建七局将涉案工程部分分包给扬州金马公司，扬州金马公司将工程分包给不具有资质的崔小峰，其应当与崔小峰承担连带赔偿责任，李海兵保留对扬州金马公司的诉权，另行起诉要求扬州金马公司承担赔偿责任。李海兵与扬州金马公司虽然都提及汪家兵，但是双方均未追加汪家兵为案件当事人，且未能提供汪家兵将涉案工程转包给崔小峰的相关证据，一审对扬州金马公司与崔小峰之间的关系已经查明，不能作为有效证据抗辩。第三，崔小峰未提供李海兵自身存在过错的证据，其应当承担举证不能的责任。第四，李海兵的各项赔偿依法有据，对于提供劳务者的赔偿标准并不区分农村户口和城镇户口，同时李海兵虽然是农村户口，但是其经常在城市建筑工地务工，回家居住也是回到县城跟随儿子一起在县城居住生活，李海兵在一审已经提交证据予以证明、对于误工费的标准，一审按照河南省相近行业上一年度职工平均工资计算，符合法律规定。综上，崔小峰的上诉理由不能成立，依法应予驳回。中建七局辩称，我单位根据法律规定将工程分包给扬州金马公司，扬州金马公司作为具体的分包单位，应当进行监督，与中建七局无关。扬州金马公司辩称，扬州金马公司是与汪家兵签订的合同，与崔小峰没有签订合同。李海兵向一审法院起诉请求：1.判令崔小峰、中建七局连带赔偿李海兵损失暂定80397.32元；2.本案诉讼费由崔小峰、中建七局承担。一审法院认定事实：2019年4月23日，中建七局将承包的周口北环（周淮路-周西路段）新建工程二标项目中的梁板预制与安装工程，分包给具备市政公用工程施工总承包叁级资质的第三人扬州金马公司，双方签订了专业分包合同。2020年4月份，崔小峰邀请李海兵到上述工程项目工作，双方商定了劳务报酬后，李海兵即于当月底到工地开始从事木工工作。2020年6月30日上午，李海兵在安装模板时被模板砸伤。上午10时许，李海兵被送至周口长城医院救治，救治期间行左足扩创术，于2020年8月27日出院。出院诊断为：1.左足开放性外伤；2.左足第一趾近、远节趾骨粉碎性骨折；3.高血压3级；4.脑动脉瘤。出院医嘱为：1.休息12-18周；2.加强营养；3.院外继续治疗；4.半年后手术取内固定；5.不适随诊。李海兵支付医疗费255171.32元。后因伤口感染，李海兵又于2020年9月17日入住长治县立新创伤正骨医院治疗，住院期间行左足踇趾近节趾骨清创加内固定取出术，于2020年10月3日出院。李海兵支付医疗费3433.55元。本案在审理过程中，李海兵提出对其伤情进行鉴定的申请。一审法院依法委托河南唯实司法鉴定中心进行鉴定，该中心于2021年3月25日出具豫唯实司鉴中心[2021]临鉴字第220号《伤残程度鉴定意见书》，鉴定意见为李海兵左足部损伤的伤残等级为十级。李海兵支付鉴定费700元。据此，李海兵在庭审中变更诉讼请求，提出要求崔小峰、中建七局连带赔偿184144.24元。具体计算为:1.医疗费：29234.87元（长城医院25171.32元、朱楼卫生室490元、长治立新医院3433.55元，黄河医院140元）；2.住院伙食补助费：（58天＋16天）×50元/天=3700元；3.营养费：（58天＋16天）×20元/天=1480元；4.护理费：46858元/年÷365天/年×（58天＋126天＋16天）=25675.62元；5.误工费：67268元/年÷365天/年×262天=46132.10元；6.交通费、住宿费：（58天＋16天）×20元/天=1480元；7.残疾赔偿金：34750.34元/年×20年×10%=69500.68元；8.被扶养人生活费（李海兵之母）：20644.91元/年×20年×10%÷4人=17375.17元；9.鉴定费：700元；10.精神损害抚慰金：5000元；11.辅助器具（轮椅）费：197.75元。上述费用之和减去崔小峰已经支付的16500元后余额184144.24元。崔小峰分别于2020年5月20日、24日通过微信向李海兵支付劳动报酬3000元、350元。并于李海兵受伤后向李海兵支付医疗费用16500元。李海兵的母亲宋金娥出生于1941年4月24日，共有4名子女。中建七局在本案审理过程中认为扬州金马公司与本案有利害关系，向法院提出追加该公司为第三人的申请，法院予以准许并追加扬州金马公司为第三人。庭审中，李海兵虽表示第三人将涉案工程违法分包给个人，应当与崔小峰、中建七局共同承担连带责任，但并没有明确提出要求第三人承担本案民事责任的诉求。本案在庭审中，第三人扬州金马公司陈述将李海兵在涉案工程中的施工项目分包给汪家兵，双方没有签订书面分包合同，并提供了向汪家兵支付工程款项的转账记录。崔小峰主张自己与李海兵共同受雇于汪家兵，向李海兵支付的劳动报酬及医疗费用均是由汪家兵出资。李海兵受到的损害，是由于李海兵没有尽到注意义务所致。一审法院认为，李海兵经与崔小峰谈妥劳动报酬后方到涉案工程中施工，与李海兵进行联系的是崔小峰。施工中由崔小峰直接向李海兵支付劳动报酬，在李海兵受伤后又是崔小峰支付了部分医疗费用。李海兵据此主张的自己在涉案工程施工中受雇于崔小峰。崔小峰虽然主张自己与李海兵共同受雇于汪家兵，自己向李海兵支付的报酬及医疗费也是由汪家兵出资，但没有提供足以推翻李海兵主张内容的证据，一审法院确认李海兵主张内容的可信度大于崔小峰的主张内容，认定李海兵在涉案工程中与崔小峰之间形成劳务关系。根据法律规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任。本案崔小峰主张由于李海兵受到的损害是由于其没有尽到注意义务所致，但无据可证，李海兵又予以否认。一审法院对崔小峰主张内容不予采信。崔小峰应对李海兵在从事劳务活动中受到的损害承担赔偿责任。经审查，李海兵计算损失内容中下列三项计算有误：1.误工费：67268元/年÷365天/年×262天=48285.52元；2.被扶养人（李海兵之母）生活费：20644.91元/年×5年÷4人×10%=2580.61元；3.误工费：46858元/年÷365天/年×262天=33635.06元本院确认李海兵在案涉事故中受到的损失有：医疗费29234.87元、住院伙食补助费3700元、营养费1480元、护理费25675.62元、交通费1480元、残疾赔偿金69500.68元、被扶养人生活费2580.61元、鉴定费700元、辅助器具费197.75元。根据李海兵的伤情已经构成残疾的事实，其主张精神损害抚慰金5000元，并无不妥。以上费用共173184.59元，扣除崔小峰已经支付的16500元后，下余156684.59元。中建七局将涉案工程中的部分项目分包给具备相应资质的第三人扬州金马公司，对李海兵受到的损害没有过错，李海兵要求中建七局承担本案民事赔偿责任，缺乏事实和法律依据。第三人扬州金马公司陈述其又将分包项目中李海兵具体施工的部分分包给汪家兵，崔小峰也陈述自己与李海兵共同受雇于汪家兵，但均无据可证，一审法院对崔小峰与扬州金马公司的陈述内容不予采信。由于本案第三人扬州金马公司认可将所承包项目分包给个人，与法院认定李海兵系受雇于崔小峰的事实能够相互印证，足以证明第三人将工程违法分包给不具备相应资质的个人，具有过错。但李海兵在本案中没有对第三人提出诉讼请求，系行使诉权的结果，根据不告不理的原则，对第三人扬州金马公司是否应当在本案中承担民事责任，不作评述。如李海兵要求第三人承担自己在涉案工程施工中受到损害的民事责任，可另行解决。关于崔小峰辩称李海兵支付20天餐费的内容，因崔小峰在本案中没有明确提出反诉，对其该项辩称内容不予审理。综上，对李海兵要求崔小峰赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、住宿费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、鉴定费、精神损害抚慰金、辅助器具（轮椅）费184144.24元的诉讼请求，根据查明的事实，支持156684.59元，超出该数额部分，不予支持。对李海兵要求中建七局与崔小峰共同承担赔偿责任的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国民法典》第一千一百七十九条、第一千一百八十三条、第一千一百九十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、崔小峰于判决生效后10日内赔偿李海兵156684.59元；二、驳回李海兵的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1992元，由崔小峰负担。本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。崔小峰在二审提供以下证据证明其主张：1.第1组证据是申请证人秦某出庭作证，证明：李海兵存在过错。李海兵发表质证意见为：证人证言不能证明李海兵在施工过程中存在过错，证人与崔小峰存在利害关系，系受崔小峰的雇佣进行工作，与李海兵并不是施工配合的人员，在李海兵施工的过程中证人在开绞车，双方工作没有关联性，根据证人所述，当事人证人距离李海兵有4米远，提醒李海兵不具有可信性，证人并不是施工现场管理人员，其没有相应的义务去提醒李海兵，其应当专注于自己的工作，证人不能证明李海兵在施工过程中存在过错。中建七局发表质证意见为：第1组证据，根据证人描述，其施工应该为同一工作，其具有提醒义务，李海兵存在违规操作，应当承担相应责任。扬州金马公司发表质证意见为：认可李海兵存在违规操作。2.第2组证据是微信转账两份，证明：汪家兵转给崔小峰的工资款，崔小峰代发给工人。李海兵发表质证意见为：对崔小峰向李海兵支付工资无异议，对于崔小峰提供的其代替汪家兵发工资的微信转账三性有异议，与本案不具有关联性，汪家兵不是本案的当事人，根据一审查明的相关事实，是崔小峰联系李海兵去工地做工，由崔小峰确定李海兵的工资标准，并直接向李海兵进行支付，李海兵的相关赔偿应当由崔小峰支付，不能达到崔小峰的证明目的。中建七局发表质证意见为：无异议。扬州金马公司发表质证意见为：无异议。3.第3组证据是医疗费转账记录三份，证明：李海兵受伤后医疗费由汪家兵转给崔小峰，崔小峰去医院缴费。李海兵发表质证意见为：李海兵已经认可崔小峰支付165000元的医疗费，一审中已经核减，对转账来自汪家兵不认可。中建七局发表质证意见为：无异议。扬州金马公司发表质证意见为：无异议。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院对崔小峰二审提供证据的证明目的不予认可。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：1.本案是否应当追加汪家兵为被告；2.李海兵、中建七局、扬州金马公司是否均存在过错，是否均应承担相应责任；3.李海兵的伤残赔偿金及其他损失是否应当按照农村标准进行赔偿，误工费赔偿数额是否过高。焦点1，关于本案是否应当追加汪家兵为被告的问题。本案李海兵并未将汪家兵列为本案被告，且崔小峰在一审也未依法申请追加汪家兵为本案被告，崔小峰主张汪家兵应作为本案被告参加诉讼，本院不予支持；如果崔小峰认为汪家兵应当承担相应的责任，其可以依法另行主张相关权利。焦点2，关于李海兵、中建七局、扬州金马公司是否均存在过错，是否均应承担相应责任的问题。崔小峰上诉称李海兵应当对本案事故的发生承担相应的过错，但是崔小峰提供的证据并不充分，不足以证明李海兵对其自身伤害存在相应的过错，对于崔小峰的该项上诉理由，本院不予支持。崔小峰上诉称中建七局应当对本案事故的发生承担相应的过错，中建七局将案涉工程项目分包给具有相应资质的扬州金马公司，崔小峰并未提供充分的证据证明中建七局对于李海兵的受伤存在过错，对于崔小峰的该项上诉理由，本院不予支持。崔小峰上诉称扬州金马公司应当对本案事故的发生承担相应的过错，李海兵在本案中并未将扬州金马公司列为被告，在扬州金马公司被依法追加为本案第三人时，李海兵也未变更一审诉讼请求，一审未对扬州金马公司在本案中是否应当承担民事责任进行评述，并无不当。焦点3，关于李海兵的伤残赔偿金及其他损失是否应当按照农村标准进行赔偿，误工费赔偿数额是否过高的问题。关于李海兵的伤残赔偿金及其他损失的计算标准问题，虽然李海兵是农村户口，但是李海兵在一审提供了其在城镇居住的相关证据，一审依据城镇标准计算伤残赔偿金和其他损失，并无不当。关于误工费赔偿数额是否过高的问题。李海兵受伤后于2020年6月30日到周口长城医院住院治疗，并于2020年8月27日出院,周口长城医院的出院证显示“休息12-18周”；随后又于2020年9月17日到山西省长治立新正骨医院住院治疗，并于2020年10月3日出院，出院证未显示李海兵需要休息的时间；周口长城医院出院证显示的休息12-18周，按照休息18周计算，李海兵在山西省长治立新正骨医院住院治疗的时间包含在该休息时间内。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条规定“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一天”，本案周口长城医院的出院证有明确的休息时间的显示，因此，在本案有医疗机构出具有相应证明的情况下，依据李海兵在周口长城医院住院治疗的时间和周口长城医院出院证显示的“休息12-18周”，本案的误工时间应当按照185天（59天＋18周×7天）计算较为适宜，一审将李海兵的误工时间计算至定残前一天，是不当的，应当予以纠正，因此，李海兵的误工费应为34094.74元（67268元/年÷365天/年×185天）。综上，李海兵在案涉事故中受到的损失有：1.医疗费29234.87元；2.住院伙食补助费3700元；3.营养费1480元；4.关于护理费，依据本案的实际情况，李海兵的护理时间也应当按照其在周口长城医院住院治疗的时间和周口长城医院的出院证显示的休息时间进行计算，因此，护理费应为23749.95元（46858元/年÷365天/年×185天）；5.误工费34094.74元；6.交通费1480元；7.残疾赔偿金69500.68元；8.被扶养人生活费2580.61元；9.鉴定费700元；10.辅助器具费197.75元；11.根据李海兵的伤情已经构成残疾的事实，其主张精神损害抚慰金5000元，并无不妥。以上费用共171718.6元，扣除崔小峰已经支付的16500元后，下余155218.6元。综上所述，崔小峰的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：一、维持周口市川汇区人民法院（2021）豫1602民初853号民事判决第二项；二、变更周口市川汇区人民法院（2021）豫1602民初853号民事判决第一项为“崔小峰于本判决生效后10日内赔偿李海兵155218.6元”。如果未按本判决书指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取1992元，由上诉人崔小峰负担；二审案件受理费3984元，由上诉人崔小峰负担3500元，由被上诉人李海兵负担484元。本判决为终审判决。审 判 长 张群阳审 判 员 张 杰审 判 员 金 薇二〇二一年八月二十三日法官助理 王明旭书 记 员 马家欣