贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)黔02民终2569号上诉人（原审被告）：六盘水实地房地产开发有限公司，住所地：贵州省六盘水市钟山区明湖路67号，统一社会信用代码：91520200057077201L。法定代表人：杨文杰，系该公司执行董事兼总经理。一般授权委托诉讼代理人：唐邦齐，系贵州黔鹰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑熙熙，女，1983年8月1日出生，白族，住贵州省六盘水市钟山区。特别授权委托诉讼代理人：郑辉（系被上诉人郑熙熙之父），男，1955年10月1日出生，汉族，住贵州省六盘水市钟山区。原审第三人：中国银行股份有限公司六盘水分行，住所地：贵州省六盘水市钟山区钟山中路18号，统一社会信用代码：91520200214652100K。负责人：李良俊，系该行行长。特别授权委托诉讼代理人：周泉，男，系该分行职工。一般授权委托诉讼代理人：赵泽勇，系贵州济元律师事务所律师。上诉人六盘水实地房地产开发有限公司(以下简称“实地公司”)因与被上诉人郑熙熙及原审第三人中国银行股份有限公司六盘水分行（以下简称“中行六盘水分行”）商品房预售合同纠纷一案，不服六盘水市钟山区人民法院（2020）黔0201民初7000号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。实地公司上诉请求：一、请求依法撤销六盘水市钟山区人民法院（2020）黔0201民初7000号民事判决，或发回重审；二、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审认定事实错误，对被上诉人提交的六盘水住房和城乡建设局关于移交碧桂园二期项目违规交付的函、碧桂园业主上访维权的照片，一审法院认定上诉人存在违规交房的情况系认定事实错误。首先，被上诉人提交的该份证据系复印件，无原件加以比对；其次，六盘水住房和城乡建设局关于移交碧桂园二期项目违规交付的函与本案无关联性，再者，上诉人对这份函件的真实性是持有异议的，该份函件没有具体的指向，其内容涉及到本案是不再具有参考性的；第三，六盘水住房和城乡建设局关于移交碧桂园二期项目违规交付的函并非政府公文，仅仅是作为询问和了解情况的函件，对该函件的内容是否真实只能通过其他证据予以佐证；第四，对于业主维权照片，从该照片内容无特定特征指向，与本案不具有关联性，一审根据以上证据认定存在违规交房的情况系认定事实错误。二、一审解除涉案《商品房买卖合同》、《补充协议》及《个人一手住房贷款合同》系适用法律错误。本案约定交房时间为2019年11月30日，在合同约定的延展催告期限内，根据《补充协议》第七条约定，买受人选择解除合同的应在解除合同条件成就之日起15日内通知出卖人，买受人逾期未通知的视为买受人同意继续履行合同，而根据《合同法》第九十三条：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款：“……法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权人自知道或者应当知道解除事由之日起一年内行使。逾期不行使的，解除权消灭。”，在《补充协议》中出卖人与买受人一致同意将《商品房买卖合同》约定的逾期交房超过90天的，被上诉人有权解除合同更改为为15天，约定交房时间为2019年11月30日，即在时间段后，根据上述法律规定，被上诉人应当在2019年12月15日之前行使解除权，现约定的解除权期限已经经过，被上诉人无权解除合同，即被上诉人不再具有解除合同的权利，一审判决及认定与该法律、事实相背离，即无缘由、无法律、无事实创设了和扩大了自身裁量权。双方明确在《补充协议》上约定合同的解除期间，躺在权利上睡觉的被上诉人作为完全民事行为能力人，对自身权利，无论是诉讼权利、民事权利均应当积极主张，法律规定除斥期间的目的在于，在支配权、抗辩权等权利不同于请求权的基础上，适用没有任何理由可以中止、中断的除斥期间，调整更多的法律关系，本案中，上诉人是拥有法律明确规定的除斥期间的权益的，一审判决解除直接利用司法的手段损害了上诉人的合法权益。三、一审适用法律错误，一审解除《个人一手住房贷款合同》依据为《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条，而创设出该解释的第二十五条。首先，司法解释是对法律、法规的细化，不创设具体性规定，即司法解释不适用溯及力原则，当前审判适用当前司法解释；其次，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》全文仅仅只有二十四条，一审法院适用的二十五内容明显超过该司法解释的全文条文内容；第三、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》经过2003年3月24日由最高人民法院审判委员会第1267次会议通过，根据2020年12月23日最高人民法院审判委员会第1823次会议通过的《最高人民法院关于修改〈最高人民法院关于在民事审判工作中适用若干问题的解释〉等二十七件民事类司法解释的决定》修正。一审法院适用的该司法解释属于没有经过最高人民法院审判委员会修改的司法解释，属于不溯及既往的司法解释。四、一审认定物业专项维修基金由上诉人返还，系认定事实及法律错误。首先，物业专项维修基金不是交给上诉人，根据建设部、财政部令第165号《住宅专项维修资金管理办法》第九条：“业主交存的住宅专项维修资金属于业主所有。从公有住房售房款中提取的住宅专项维修资金属于公有住房售房单位所有。”；第十条：“业主大会成立前，商品住宅业主、非住宅业主交存的住宅专项维修资金，由物业所在地直辖市、市、县人民政府建设（房地产）主管部门代管。直辖市、市、县人民政府建设（房地产）主管部门应当委托所在地一家商业银行，作为本行政区域内住宅专项维修资金的专户管理银行，并在专户管理银行开立住宅专项维修资金专户。开立住宅专项维修资金专户，应当以物业管理区域为单位设账，按房屋户门号设分户账；未划定物业管理区域的，以幢为单位设账，按房屋户门号设分户账。”之规定，买受人交存的专项维修基金由全体业主享有，在业主大会成立前，由建设（房地产）主管部门代管，即该笔基金实际不是交由上诉人，属于法律法规规定的强制性交纳金额，应当由建设（房地产）主管部门退还，与上诉人无关，一审法院判令上诉人返还，没有事实及法律依据，损害了上诉人的合法权益。郑熙熙辩称，一、依法解除《商品房买卖合同》是硬道理。上诉人不论列出多少条不解除合同的虚假理由，都改变不了本案截至二审开庭时，上诉人已逾期639天（2019年12月1日至2021年8月30日）仍未取得竣工验收合格证书和未予交付房屋的事实。其不作为的事实已经构成根本违约，《商品房买卖合同》的解除，合情合理，于法有据。二、《六盘水市住房和城乡建设局关于移交碧桂园二期项目违规交付的函》（六盘水住建发函[2020]19号），系政府职能部门白纸、黑字、红章的红头文件，再有碧桂圆业主上访维权的照片佐证，均是上诉人建设的碧桂园二期项目（含本诉争房屋）不合格、不具备交房条件的证据之王，且该证据的“三性”（真实性、合法性和关联性）再加上权威性，均不容置疑。对此，上诉人实际是心知肚明，但仍在上诉书中睁着眼睛说假话。三、被上诉人依法行使解除权理应得到支持。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，就《商品房买卖合同》的解除，解除权人应当在“自知道或者应当知道解除事由之日起一年内行使”的规定，本案《商品房买卖合同》解除权的发生日，是上诉人逾期交房超过90日之后的次日，即2020年3月1日；再则，六盘水住建发[2020]19号《函》是2020年9月3日印发，被上诉人在一个月之后的2020年10月10日知情。故被上诉人于2020年12月10日向钟山区人民法院起诉立案，行使解除权，主张权利，符合法律的规定。四、被上诉人交纳的物业专项维修基金，有收款单位六盘水实地房地产开发有限公司2018年7月1日出据的《碧桂园集团通用机打收据》和刷卡交易的《银联商务凭证》为据。此款不论上诉人交去何处，其有义务收回返还给被上诉人。上诉人关于“该笔基金实际不是交由上诉人，应当由建设（房地产）主管部门退还，与上诉人无关”的说法不能成立。五、2018年6月30日，上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》，是贵州省住房和城乡建设厅、州省工商行政管理局联合制定的规范性文本。可是，上诉人单方设定并提供的附件十二《补充协议》，却对贵州省人民政府上述两个职能部门制定的规范性《商品房买卖合同》文本进行了重大篡改，是典型的为免除和减轻上诉人责任，加重被上诉人责任，限制和排除被上诉人主要权利的“格式合同条款”，依法无效。该《补充协议》从头到尾，对所有的买受人充满了欺诈，且泛滥于六盘水市房地产交易市场。因此，希望六盘水市区两级人民法院、市场监督管理部门、住房和城乡建设部门，向六盘水实地房地产开发有限公司发出《纠正违法司法建议书》，以维护六盘水市房地产交易市场正常的经营和经济秩序。综上，特请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。第三人中行六盘水分行述称，由法院依法裁决。郑熙熙向一审法院起诉请求：一、请求依法判决解除我与被告实地公司2018年6月30日签订编号为“1806300030”的《商品房买卖合同》及其附件十二《补充协议》；二、请求依法判决解除我与中行六盘水分行2018年10月22日签订编号为“2018六中银个住字195号”的《个人一手住房贷款合同》；三、请求判决被告实地公司返还我购房款首付款279785元、物业专项维修基金12217.05元，合计292002.05元；四、请求判决被告实地公司向我支付违约金136467.75元(以我实际支付房款909785元为基数的15％计算)；支付物业专项维修基金的资金占用费1832.55元(以我实际支付维修基金12217.05元为基数，按6％的年利率，从2018年7月1日(交款日)暂算至2020年12月31日为30个月；2021年1月1日之后的资金占用费需至实际给付日结清)；五、请求判决被告实地公司赔偿我向中行六盘水分行已支付的从2018年11月23日至2020年12月23日即26期的购房贷款本息合计149756.55元(具体以银行的计算金额为准，2020年12月24日至实际给付日的本息需利随本清)；六、请求判决被告实地公司偿还贷款合同项目下的剩余贷款；七、本案的诉讼费用由被告实地公司承担。(起诉金额合计：590443.40元)。一审法院认定事实：2018年5月9日，原告郑熙熙因购买位于六盘水市钟山区58号楼1单元1701室的房屋，向被告实地公司支付定金10000元。2018年6月30日，原告郑熙熙作为买受人，被告实地公司作为出卖人，双方签订了《商品房买卖合同》（合同编号：1806300030）及《补充协议》，约定买受人向出卖人购买上述房屋，建筑面积为143.73平方米，套内面积为115.04平方米，总价款为909785元。签订合同之日买受人向出卖人支付首期房款279785元，余款630000元以银行按揭支付。出卖人应当在2019年11月30日前向买受人交付该房屋。逾期交房超过90日，买受人有权退房。买受人退房的，应当书面通知出卖人。出卖人应当自收到退房通知之日起30日内退还全部已付款，并按照买受人全部已付款的15%向买受人支付违约金。合同还对逾期付款责任、面积差异处理方式、规划设计变更、商品房质量及保修责任等进行了约定。其中《补充协议》第七条逾期交付责任约定：“买卖双方一致同意对合同第十三条进行以下补充和变更：1、买受人根据合同第十三条第1种方式第（2）款约定选择解除合同的，买受人应在解除合同条件成就之日起15天内书面通知出卖人，买受人逾期未通知的，则视为买受人同意继续履行合同。”当日，原告向被告实地公司支付首付款200000元。2018年7月1日，原告向被告支付首付款69785元及物业专项维修基金12217.05元，已交款项合计292002.05元。2018年10月8日，上述房屋办理了备案登记。2018年10月22日，原告郑熙熙与被告实地公司、第三人中行六盘水分行签订《个人一手住房贷款合同》，约定原告向第三人中行六盘水分行贷款630000元用于支付购房尾款，还款方式为按月等额本息归还，并约定被告实地公司对该笔借款承担阶段性连带责任保证，自借款人办妥本合同项下贷款所购房屋抵押登记手续并且贷款人收到他项权证之日起，保证人在本合同项下不再承担新的保证义务和责任，但对于在该日之前已到期的本合同项下债务，以及该日之前发生保证人或/及借款人违约而引起的本合同项下的债务，保证人仍应承担相应的违约责任或/及保证责任。原告以案涉房屋向第三人中行六盘水分行提供抵押担保。2018年10月23日，第三人中行六盘水分行发放贷款630000元至被告实地公司账户。原告自2018年11月起按月向第三人中行六盘水分行偿还按揭贷款，截至2021年4月1日，共计偿还按揭贷款本金40907.11元、利息93659.82元，尚余贷款本金589092.89元未偿还。因被告实地公司未按约定期限交付房屋，原告向被告实地公司申请退房未果，故原告诉至法院。庭审中，原告及被告实地公司均同意中行六盘水分行的诉讼地位变更为第三人。一审法院认为，原告郑熙熙与被告实地公司签订的《商品房买卖合同》，原告与被告及第三人中行六盘水分行签订的《个人一手住房贷款合同》，均系合同各方的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，系合法有效的合同。原告按合同约定全面履行了付款义务后，被告实地公司应当在合同约定期限内将符合约定条件的房屋交付给原告。根据《商品房买卖合同》的约定被告实地公司应当在2019年11月30日前向原告交付房屋，但由于被告实地公司一直不交房原告遂要求退房，被告实地公司也未举证证明已履行交房义务，被告实地公司已构成逾期交房。根据《商品房买卖合同》约定，逾期交房超过90日后，原告有权解除合同并向被告实地公司要求退房，而根据双方签订的《补充协议》第七条的内容，买受人选择解除合同的应在解除合同条件成就之日起15天内书面通知出卖人，买受人逾期未通知的视为买受人同意继续履行合同。被告实地公司辩称原告于2020年12月25日才通知其退房已超过约定的解除权期间，解除权已消灭，原告应继续履行《商品房买卖合同》及《补充协议》。原告向法院提交的退房通知书、国内挂号信函收据、投递送达签收记录显示原告确实于2020年12月25日才向被告邮寄退房通知书主张退房，已超过《补充协议》约定的行使解除权的期限，但被告实地公司至今未交房的行为已构成根本违约，原告行使解除权不应受到《补充协议》约定的15天期限的限制，故被告实地公司的辩称不能成立，法院不予采信。对原告要求解除与被告实地公司签订的《商品房买卖合同》及《补充协议》的诉讼请求，法院予以支持。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条：“因商品房买卖合同被确认无效或者撤销、解除，致使商品房担保贷款合同的目的无法实现，当事人请求解除商品房担保贷款合同的，应予支持。”的规定，对原告要求解除与被告及第三人签订的《个人一手住房贷款合同》的诉讼请求，法院予以支持。《商品房买卖合同》及《补充协议》解除后被告实地公司应当退还原告全部已付款，对原告要求被告实地公司退还首付款279785元、物业专项维修基金12217.05元，共计292002.05元的诉讼请求，法院予以支持。对于原告主张的物业专项维修基金的资金占用费，《商品房买卖合同》及《补充协议》未约定解除合同后被告应支付原告该项费用，且被告因其违约行为需向原告承担违约金，原告主张资金占用费的理由不能成立，法院对资金占用费不予支持。对原告要求被告实地公司支付违约金136467.75元的诉讼请求，《商品房买卖合同》约定出卖人应当自收到退房通知之日起30日内退还全部已付款并按照买受人全部已付款的15%向买受人支付违约金，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条：“以担保贷款为付款方式的商品房买卖合同的当事人一方请求确认商品房买卖合同无效或者撤销、解除合同的，如果担保权人作为有独立请求权第三人提出诉讼请求，应当与商品房担保贷款合同纠纷合并审理；未提出诉讼请求的，仅处理商品房买卖合同纠纷。担保权人就商品房担保贷款合同纠纷另行起诉的，可以与商品房买卖合同纠纷合并审理。商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的、出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人。”的规定，在商品房买卖合同解除导致商品房担保贷款合同被解除的情形下，应由出卖人承担购房贷款的利息。因《商品房买卖合同》已对出卖人因逾期交房导致合同解除应承担的违约责任有明确约定，故被告实地公司承担的违约责任应以《商品房买卖合同》约定的购房总款909785元的15%的违约金136467.75元为限，本案中已产生的银行贷款利息未超过《商品房买卖合同》约定的违约金数额。因此，被告实地公司根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定应承担的银行贷款利息应包含在《商品房买卖合同》约定的违约金之内，在计算违约金时，应在136467.75元中扣除被告实地公司承担的银行贷款利息。截至2021年4月1日，原告已支付的贷款利息为93659.82元，则违约金暂计算为136467.75元－93659.82元=42807.93元，实际金额按136467.75元减去第三人中行六盘水分行提供的截至判决生效之日原告已支付银行贷款利息的方式计算确定。根据上述《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款的规定，《个人一手住房贷款合同》解除后，被告实地公司应当返还原告已经支付的贷款本金及利息134566.93元（截至2021年4月1日），实际返还金额以第三人中行六盘水分行提供的截至判决生效之日原告已支付的银行贷款本息为准。对于《个人一手住房贷款合同》项下未清偿的贷款余额，被告实地公司的违约行为导致合同解除，应当由被告实地公司返还给第三人中行六盘水分行，截至2021年4月1日金额为589092.89元，实际返还金额以第三人中行六盘水分行提供的截至判决生效之日未偿还的银行贷款金额为准。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第二款、第九十七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，判决如下：一、解除原告郑熙熙与被告六盘水实地房地产开发有限公司于2018年6月30日签订的编号为1806300030的《商品房买卖合同》及附件十二《补充协议》；二、解除原告郑熙熙与被告六盘水实地房地产开发有限公司、第三人中国银行股份有限公司六盘水分行于2018年10月22日签订的《个人一手住房贷款合同》；三、被告六盘水实地房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内返还原告郑熙熙购房首付款279785元、物业专项维修基金12217.05元，共计292002.05元；四、被告六盘水实地房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内支付原告郑熙熙违约金42807.93元（违约金42807.93元系按136467.75元减去截至2021年4月1日原告郑熙熙已付银行利息的方式计算，实际金额按136467.75元减去第三人中国银行股份有限公司六盘水分行提供的截至判决生效之日原告郑熙熙已支付银行贷款利息的方式计算确定）；五、被告六盘水实地房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内赔偿原告郑熙熙已向第三人中国银行股份有限公司六盘水分行支付的按揭贷款本金及利息134566.93元（截至2021年4月1日，实际返还金额以第三人中国银行股份有限公司六盘水分行提供的截至判决生效之日原告郑熙熙已支付的银行贷款本息为准）；六、被告六盘水实地房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内支付第三人中国银行股份有限公司六盘水分行《个人一手住房贷款合同》项下未偿还贷款本金589092.89元（截至2021年4月1日，实际返还金额以第三人中国银行股份有限公司六盘水分行提供的截至判决生效之日未偿还的银行贷款本金为准）；七、驳回原告郑熙熙的其他诉讼请求。如被告六盘水实地房地产开发有限公司未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9704元，由原告郑熙熙负担2038元，被告六盘水实地房地产开发有限公司负担7666元（原告郑熙熙已预交，被告六盘水实地房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内将自己负担的部分连同上述款项一并返还给原告郑熙熙）。二审中，各方当事人未向本院提交证据。二审经审理查明的事实与一审基本一致，对一审认定的事实本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：1、案涉合同是否应予解除；2、一审认定事实及适用法律是否正确；3、实地房开是否应退还物业专项维修基金。关于争议焦点1，虽然当事人签订的合同中对于合同解除权的行使有时间约定，但是在该约定的解除期限之后上诉人的根本违约行为持续发生，在此种情况下，如果否定了购房者的合同解除权，这对购房者是不公平的，也不符合法律规定的真实目的，所谓在约定的解除期限届满后不能行使解除权，应以在该期限之后合同相对方不存在根本违约行为及合同目的能得以实现为前提条件，因此，上诉人关于案涉合同不应解除的上诉理由不能成立。关于争议焦点2，一审对被上诉人提供的证据中六盘水市住房和城乡建设局关于移交碧桂园二期项目违规交付的函、碧桂园业主上访维权的照片的认定，系综合案涉工程在一审法院审理中核实的具体情况进行认定，并无不当。本案系合同履行所产生的争议，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条的规定，案涉法律事实从民法典施行前持续至民法典施行之后，该法律事实所引起的民事纠纷应适用民法典施行之后的法律、司法解释，而一审法院引用的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条、第二十五条系该司法解释修改前的条款内容，该条款内容应为2020年修改并于2021年1月1日起施行的该司法解释的第二十条、第二十一条，一审法院在引用该司法解释条文时存在适用错误，本院予以纠正。关于争议焦点3，虽上诉人认为其代收款项后已进行代缴，但对于已经代缴的事实其并未提供证据证实，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，应由其承担举证不利的法律后果，上诉人的该上诉请求本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律虽有瑕疵，但结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14326元，由上诉人六盘水实地房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 邓少旭审 判 员 王秋红审 判 员 杨 龙二〇二一年八月三十日法官助理 张 冰书 记 员 杨梦虹