四川省凉山彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川34民终1286号 上诉人（原审被告）：梁正得，男，1982年1月10日出生，汉族，村民，住四川省会东县。 委托诉讼代理人：母其军，会东县鯵鱼河镇至诚法律服务所法律工作者，代理权限为特别授权。 被上诉人（原审原告）：张子云，男，1968年9月26日出生，汉族，村民，住四川省会东县。 委托诉讼代理人：周国芦，会东县铅锌镇法律服务所法律工作者，代理权限为特别授权。 被上诉人（原审被告）：攀枝花市天亿化工有限公司，住所地四川省攀枝花市钒钛工业园区。 法定代表人：李锐平，公司总经理。 委托诉讼代理人：范国勋，四川三才律师事务所律师，代理权限为特别授权。 上诉人梁正得因与被上诉人张子云、被上诉人攀枝花市天亿化工有限公司（以下简称天亿公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省会东人民法院（2020）川3426民初1088号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月20日立案受理后，依法组成合议庭，开庭审理了本案，上诉人梁正得及其委托诉讼代理人母其军；被上诉人张子云及其委托诉讼代理人周国芦；被上诉人天亿公司的委托诉讼代理人范国勋到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 梁正得上诉请求：1.依法撤销四川省会东县人民法院(2020)川3426民初1088号《民事判决书》第一、二项判决。2.原一审判决程序违法，应依法撤销，发回重审。3.判令生产经营单位承担用工主体资格的工伤保险全部责任，承担生产安全事故的全部赔偿责任。4.由被上诉人承担本案一、二审诉讼费合计7415.40元。事实与理由：一、一审判决程序违法，适用法律错误，应当依法撤销判决，发回重审。l.本案案涉张子云工伤保险待遇，应当由工伤事故发生地既攀枝花市仁和区人力资源和社会保障局或者攀枝花市仁和区人民法院管辖，会东县人民法院没有管辖权，立案审理此案，程序违法。2.2019年12月10日，攀枝花市人力资源和社会保障局作出《攀枝花市工伤认定决定书》（攀人社认字[2019]JA324号），认定张子云受伤的事故伤害符合《工伤保险条例》第十四条，第（一）项规定，同意认定为工伤。送达双方当事人之后，任何一方没有在法定期限内提起行政复议或者****撤销该决定，该《决定》已经生效，具有法律约束力的有效文书。4.一审判决适用《侵权责任法》，以提供劳务者受害责任纠纷为案由审理本案，适用法律错误。综上所述，本案案涉被害人张子云的工伤保险待遇，审理本案，应当由工伤事故发生地，既攀枝花市仁和区人力资源和社会保障局或者攀枝花市仁和区人民法院管辖。按照《劳动法》、《工伤保险条例》等行政法规有关规定，必须先由劳动行政部门处理之后再进行起诉。程序违法，适用法律错误，应当撤销原判，发回重审。二、一审法院事实认定错误。1.一审判决认定天亿公司生产经营危险化学品。2019年3月24日，梁正得等人抠炉时，炉内起火，原告张子云进入炉内灭火时，被掉下来的板结炉料砸伤左下腿。这是一宗典型的生产安全事故，一审判决认为是侵权责任事故，属于事实认定错误。被上诉人张子云所受伤害，上诉人梁正得没有任何侵权行为，也没有任何过错。2、2019年3月20日，上诉人梁正得因与上诉人天亿公司签署《抠炉协议》约定：抠炉要求：1、炉内炉料、挂料、赤磷和炉顶挂料清除于净，炉底、炉壁碳砖全部晚出来，2、抠炉时尽量少浇水，3、抠炉时严禁破坏电极和碳砖，4、严格控制安全、环保，力争做到零事故，5、抠出来的炉料、挂料和赤磷要根据要求分开堆放。上诉人及被上诉人张子云没有经过化工安全培训，也没有经过专业技术考核合格；无证上岗进行操作。《抠炉协议》约定的条款已经违法了《中华人民共和国安全生产法》和《危险化学品安全管理条例》的特别规定，该协议违反法律、法规的强制性规定，属于无效协议。3、根据《民法典》第七百七十条第一款对承揽合同概念内涵与外延做了详细规定。承揽合同应当具备三大特征：一是承揽合同以完成工作为目的。承揽人是否履行了合同约定的义务只能体现在工作的最终成果之上。该工作成果，可以是有形的，也可以是无形的。二是承揽合同标的具有特定性。特定性是指工作成果的标的是特定的，具有不可替代性。三是承揽合同中的承揽人原则上应独立完成工作。承揽人不得将全部和部分工作转交他人完成。《民法典》第七百七十条第二款规定了承揽合同的六大种类，既加工、定做、修理、复制、测试、检验等合同的类型。本案不符合其中的任何一类。综上，承揽合同以完成工作、交付工作成果为目的。这是承揽合同与劳务合同的最本质区别所在。综上所述，一审判决没有将攀枝花市天亿化工有限公司的特殊经营项目及其管控生产安全事故风险的责任阐述和界定清楚，盲目划分70%的安全责任给上诉人梁正得是没有法律依据的。三、生产安全事故应由生产经营单位承担全部赔偿贵任本案案涉生产安全事故人身伤亡损失赔偿责任，应当由生产经营单位承担生产安全事故的全部责任。上诉人无过错，不应承担生产安全事故责任被上诉人在庭审出示的《抠炉协议》证据中证明：“上诉人与被上诉人之天亿公司间存在的是劳务合同关系，可是一审判决错误认定《抠炉协议》为有效的承揽合同关系，以《侵权责任法》第三十五条规定，判决上诉人梁正得承担70%的过错责任，属于适用法律错误，生产安全事故责任划分错误，从而导致判决错误。综上所述，原一审法院程序违法、事实认定不清，适用法律不当，上诉人梁正得承担张子云事故伤害赔偿共计372195.047元的判决，纯属错误判决。因此，特向凉山州中级人民法院提起上诉，敬请贵院撤销会东县人民法院(2020)川3426民初1088号《民事判决书》全部判决，给予发回重审或者依法改判由生产经营单位承担安全事故的全部赔偿责任。 张子云辩称，首先，一审判决程序合法。1.关于管辖问题，被答辩人的户籍地为会东县，天亿公司住所地为攀枝花市，两地法院均有管辖权。2.工伤问题。答辩人向攀枝花市人力资源和社会保障局提起事实劳动关系认定和工伤认定，其中事实劳动关系认定已由天亿公司向攀枝花市仁和区法院起诉后被撤销，答辩人按照法律规定行使自己的诉权，符合法定程序。其次，责任的承担和认定问题，答辩人认为，本案中，答辩人在天亿公司做工，从事的是高危作业，天亿公司没有对施工人员进行过培训，且被答辩人没有施工资质或挂靠有施工资质的劳务公司。被答辩人也是为天亿公司提供劳务，天亿公司应承担主要赔偿责任。请二审法院根据本案的客观事实，依法作出判决。 张子云向一审法院提出诉讼请求：判决二被告参照工伤标准连带赔偿原告人身损失费用792484.60元（庭审中原告增加诉讼请求，要求二被告承担诉讼费，并要求二被告给付两名老人的抚养费63616元）。 一审法院认定事实：攀枝花市天亿化工有限公司（以下简称天亿公司）生产经营危险化学品。梁正得曾多次到天亿公司做抠炉工作。2019年3月19日，梁正得联系张子云等人共同为天亿公司清理炉渣，张子云与梁正得约定报酬为300元/天。2019年3月20日，梁正得与天亿公司签署《抠炉协议》1份，约定：一、抠炉费用16万元；二、支付方式现金；三、支付时间：1、开始启动支付5万，2、工程过半支付5万，3、完工验收后支付6万。四、抠炉要求：1、炉内炉料、挂料、赤磷和炉顶挂料清除干净，炉底、炉壁碳砖全部晾出来，2、抠炉时尽量少浇水，3、抠炉时严禁破环电极和碳砖，4、严格控制安全、环保，力争做到零事故，5、抠出来的炉料、挂料和赤磷要根据要求分开堆放。2019年3月21日，梁正得收到天亿公司支付的抠炉费用50000元。 2019年3月24日梁正得等人抠炉时炉内起火，张子云进入炉内灭火时，被掉下来的板结炉料砸伤左下腿。张子云于2019年3月24日至2019年4月17日在攀枝花市中西医结合医院住院治疗，其伤情（西医）诊断为：1、左侧开放性胫腓骨骨折，腘动脉损伤，胫前动脉损伤，小腿多处肌肉和肌腱损伤，下肢撕脱伤，低蛋白血症，左膝关节以下缺血性坏疽截肢术。出院证中载明医嘱：1、保持伤口干燥，2、拆线后半月以后可佩带假肢逐渐负重行走，3、休息壹月，4、骨科门诊随诊。在攀枝花市中西医结合医院治疗期间，张子云花费门诊费共计3877.16元，花费住院费用79596.30元。张子云出院时，收到医院退费共计12403.70元。住院期间，张子云购买药品另行花费6380元（2019年4月12日购买力衡全整蛋白、乳清蛋白粉花费1980元、2019年4月16日购买人血白蛋白花费4400元）。住院期间，为购买拐杖、拐杖头子、坐便器花费240元。 张子云在攀枝花市中西医结合医院住院期间，梁正得于2019年3月24日预交住院费2000元，其后梁正得向天亿公司借款10万元（借条书写时间为2019年3月28日），将借款所得预交住院费9万元，给付张子云生活费1万元。张子云在攀枝花市中西医结合医院花费的门诊费3877.16元均由梁正得支付；另外，梁正得于2019年3月25日为张子云购买药品花费2200元。 2019年4月30日，张子云到攀枝花奥特假肢有限公司安装假肢，花费60500元，该费用由梁正得向天亿公司出具借条后（借条书写时间为2019年4月30日），由天亿公司向攀枝花奥特假肢有限公司支付。攀枝花奥特假肢有限公司出具《伤残人员假肢安装诊断证明书》1份，备注内容为：张子云今年51岁，共需安装假肢4次，安装假肢年龄分别为51岁、60岁、69岁、78岁。 2019年7月10日，经攀枝花法正司法鉴定中心鉴定，张子云的伤情被评定为六级伤残，误工210日、护理100日、营养100日，张子云剩余3次假肢更换费用需181500元。此次鉴定花费鉴定费4400元，由天亿公司直接向攀枝花法正司法鉴定中心鉴定支付。 2019年8月14日，张子云向攀枝花市人力资源和社会保障局申请工伤认定，天亿公司向人社局辩称双方未建立劳动关系；经人社局向张子云释明后，张子云于2019年9月9日向攀枝花市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁争议，要求确认张子云与天亿公司之间存在事实劳动关系。在仲裁庭审中，梁正得自述其之前在天亿公司处做了四至五次抠炉工作，同时自述参与本次抠炉的工人每天待遇300元，活干完后由梁正得在天亿公司领到钱后支付给工人。2019年10月22日，经攀劳人仲案[2019]127号裁决书裁决：张子云与天亿公司自2019年3月20日起存在劳动关系。张子云于2019年12月10日将上述仲裁裁决书向攀枝花市人力资源和社会保障局提交。2019年12月10日，攀枝花市人社局根据攀劳人仲案[2019]127号裁决书作出攀人社认字（2019）A324号工伤认定决定书，认定张子云受到的事故伤害符合《工伤保险》条例规定，同意认定为工伤。天亿公司于2019年12月20日收到上述工伤认定书后，于法定期限内未提出行政复议，也未提起****。天亿公司因不服攀劳人仲案[2019]127号裁决书，向攀枝花市仁和区人民法院提起诉讼，经（2020）川0411民初146号生效民事判决书认定，张子云与天亿公司之间不存在劳动关系。该生效判决认定天亿公司与被告梁正得之间的《抠炉协议》是承揽合同关系。 另查明，2019年4月9日，梁正得向天亿公司出具借条1张，借款1万元。2019年4月24日，天亿公司向梁正得转款3000元。2019年5月5日，梁正得向天亿公司出具借条1张，借款6000元。2019年5月28日，梁正得向天亿公司出具借条1张，借款2000元。上述借款共计21000元。梁正得将上述借款全部交付给张子云。2019年8月2日，张子云向天亿公司出具借条1张，借款5000元；2019年8月20日，张子云向天亿公司出具借条1张，借款5000元。 事故发生后，天亿公司就事故进行调查，形成《事故调查报告表》1份，报告中分析事故原因为：1、承包人梁正得在未办完安全相关手续就擅自开工作业；在施工作业时，违反安全告知书和抠炉方案规定，在未将炉顶、炉壁挂料清理干净就进入炉内灭火，造成受伤事故；2、安全监护人员张子云本该监护和在发生事故时组织疏散撤离，自己却进入炉内参与施工灭火；3、公司现场管理人员未及时制止施工人员的违章行为。 张子云父亲张天礼，出生日期为1943年12月18日，张天礼现有子女两人，分别为儿子张子云及女儿张子窕。张子云母亲于事故发生前已逝世。张子云及其妻子育有子女两名，儿子张兴国出生日期为1996年11月14日，女儿张兴菊出生日期为2001年1月6日。 现张子云提起诉讼，要求：二被告参照工伤标准连带赔偿原告人身损失费用792484.60元（庭审中原告增加诉讼请求，要求二被告承担诉讼费，并要求二被告给付两名老人的抚养费63616元）。经法庭释明后，原告张子云表示放弃按照工伤标准进行赔付。 一审法院认为，天亿公司与梁正得签订《抠炉协议》，约定了抠炉的具体要求，抠炉费用的支付方式，天亿公司并未对抠炉费用的分配方式进行管理，也未将抠炉费用直接支付给原告张子云等从事抠炉工作的人员；据此应当认定天亿公司与梁正得之间是承揽合同关系。张子云与天亿公司未签订任何书面或口头合同，而是由梁正得联系参与抠炉；同时应得劳动报酬并非由被告天亿公司支付，而是由梁正得与张子云协商、由梁正得向原告支付；张子云等人均由梁正得联系并管理：据此应当认定张子云与梁正得之间是雇佣关系。张子云在从事劳务活动过程中受伤，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，梁正得应当对张子云的损害承担赔偿责任。 根据天亿公司形成的《事故调查报告表》，天亿公司安排现场管理人员对梁正得等人进行管理，在明知梁正得未办完安全相关手续的情况下，未阻止梁正得等人开工作业；同时天亿公司对于梁正得等人违反安全规定（在未将炉顶、炉壁挂料清理干净就进入炉内灭火）的行为未进行阻止。天亿公司对张子云的损害也应承担一定的赔偿责任。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，结合本案查明情况，综合认定梁正得承担70%的责任，天亿公司承担30%的责任。对于张子云、被告梁正得均称，天亿公司在明知梁正得无资质的情况下将清理炉渣的工作发包给梁正得，应当根据四川省高级人民法院民事审判庭第一庭《关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》[川高法一（2016）1号文]第13条的规定承担相应责任。首先，经法庭释明后，张子云放弃按照工伤标准进行赔偿，对赔偿标准的适用本院不再赘述。其次，清理炉渣的工作明显不属于建筑工程，也不属于《安全生产许可证条例》规定需要取得安全生产许可证的经营业务；同时张子云、梁正得也未举证证明清理炉渣需要相关资质。故对于张子云要求被告天亿公司参照四川省高级人民法院民事审判庭第一庭《关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》[川高法一（2016）1号文]第13条的规定承担责任的诉求一审法院不予支持。 原告张子云因此次事故产生的损失本院作如下认定：1.攀枝花市中西医结合医院门诊费3877.16元、住院费用79596.30元；2.住院期间，原告张子云购买药品另行花费6380元，原告为购买拐杖、拐杖头子、坐便器花费240元；3.被告梁正得于2019年3月25日为原告张子云购买药品花费2200元；4.原告张子云到攀枝花奥特假肢有限公司安装假肢，花费60500元；5、鉴定费4400元；6、误工费：130元/天×210天=27300元；7、护理费：25天×150元/天+（100天-25天）×120元/天=12750元；8、营养费：30元/天×100天=3000元；9、残疾赔偿金:133310元；10、住院伙食补助费：30元/天×25天=750元；11、被扶养人生活费：5年×12723元/年÷2人×50%=15903.75元；12、原告张子云剩余3次假肢更换费用需181500元。上述合计531707.21元。 梁正得已经垫付的款项为：1、住院预交费2000元；2、住院门诊费3877.16元；3、住院为张子云买药花费2200元；4、2019年3月28日梁正得从天亿公司处借款10万元，预交住院费90000元，给付张子云1万元生活费；5、2019年4月30日梁正得向天亿公司出具借条后，天亿公司支付了张子云安装假肢的费用60500元；6、2019年4、5月间，梁正得另行从被告天亿公司处分四次借款共计21000元，均给付张子云；合计189577.16元。梁正得为医治原告张子云，从天亿公司处借款共计181500元，梁正得自己向张子云支付8077.16元。天亿公司已经垫付的款项为：1、鉴定费4400元；2、借款给张子云10000元，合计14400元。 张子云因炉渣掉落而被砸伤产生的损失共计531707.21元，梁正得应当承担的费用为372195.047元（531707.21元×70%），天亿公司应当承担的费用为159512.163元。扣除梁正得已经支付的189577.16元，梁正得还应当支付182617.887元。扣除天亿公司已经支付的14400元，天亿公司还应当支付145112.163元。梁正得与天亿公司间的借贷关系属另一法律关系，在本案中不宜一并处理。 综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告攀枝花市天亿化工有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告各项损失共计145112.16元；二、被告梁正得于本判决生效之日起十日内支付原告各项损失共计182617.89元；三、驳回原告张子云的其他诉讼请求。本案案件受理费4362元，由被告攀枝花市天亿化工有限公司负担1308.60元，由被告梁正得负担3053.40元。 二审中，当事人均未提供新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，对一审判决认定的事实本院予以确认。 本案的争议焦点为，1.一审判决程序是否合法；2.张子云的损害后果的责任主体应如何认定。 本院认为，针对争议焦点1.上诉人梁正得在一审中，并未提出管辖权异议，其在二审中提出管辖权异议，本院依法不予审查。针对争议焦点2，虽然攀枝花市人社局根据攀劳人仲案[2019]127号裁决书作出攀人社认字（2019）A324号工伤认定决定书，但攀劳人仲案[2019]127号裁决书，已被攀枝花市仁和区人民法院作出的（2020）川0411民初146号生效民事判决书认定，张子云与天亿公司之间不存在劳动关系。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条规定：“原告可以放弃或者变更诉讼请求。被告可以承认或者反驳诉讼请求，有权提起反诉。”梁正得在一审中，并未以工伤保险待遇提起诉讼，而是以提供劳务者受害责任纠纷提起诉讼，且在一审中明确放弃要求参照工伤保险待遇标准予以赔偿的诉讼请求，是对自己诉讼权利的处分，一审判决依照张子云的诉讼请求进行审理，符合法律的规定。上诉人梁正得在二审中提出本案属安全责任事故，应由被上诉人天亿公司对张子云的损害后果承担工伤保险待遇的全部赔偿责任的上诉理由没有法律依据，依法不能成立。一审判决认定天亿公司与梁正得之间是承揽合同关系。张子云与梁正得之间是雇佣关系。并依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，判决上诉人梁正得承担雇主赔偿责任，被上诉人天亿公司承担定作人过错的赔偿责任，符合法律的规定。 综上所述，上诉梁正得的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4362元，由上诉人梁正得承担。 本判决为终审判决。 审判长  江毅夫 审判员  马 燕 审判员  蒋 强 二〇二一年八月十九日 书记员  张博涵