天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津03民终4848号上诉人（原审原告）：姜国彬，男，1963年9月2日出生，汉族，户籍地黑龙江省五大连池市，现住天津市津南区。被上诉人（原审被告）：天津市滨海新区大港第三中学，住所地天津市滨海新区大港迎宾街130号。法定代表人：李善玉，校长。委托诉讼代理人：储信武，天津金三维律师事务所律师。上诉人姜国彬因与被上诉人天津市滨海新区大港第三中学劳动争议纠纷一案，不服天津自由贸易试验区人民法院（2021）津0319民初4308号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月16日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人姜国彬上诉请求：1、撤销一审法院判决，支持上诉人一审全部诉讼请求；2、两审案件受理费由被上诉人负担。事实及理由：1、治疗工伤期间的工资，按国家规定由用人单位支付，一审法院认定只仅判令被上诉人给付住院期间的49天的工资，而未支付门诊治疗的91天的工资也应该支付，显系错误，应按照《工伤保险条例》第六十四条的规定计算并给付；2、因被上诉人未及时支付本人劳动报酬已超出60天，属恶意拖欠职工工资，依法应支付赔偿金。3、陪护费和交通费实际发生，应由被上诉人支付。4、被上诉人扣除上诉人社保缴纳费用，依据不足，应予以返还。被上诉人天津市滨海新区大港第三中学辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。姜国彬向一审法院起诉请求：1、要求被告向原告支付治疗工伤期间2020年7月14日至2020年11月30日的工资15,851.7元；2、要求被告向原告支付2020年8月5日至2020年11月17日住院49天的陪护费6,027元；3、要求被告向原告支付未及时足额支付劳动报酬的赔偿金15,851.7元；4、要求被告向原告返还从实发工资中扣除的社会保险个人部分24,758.64元；5、要求被告向原告支付交通费128元；6、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2010年11月18日原告入职被告处担任电焊工、电工工作，双方未签订书面劳动合同，实际履行标准工时制，每月工资2,200元，自然月计薪，以现金形式发放。2015年4月14日原告在工作中受伤，经诊断为：右足切割伤、右足拇趾近节趾骨粉碎性骨折、右足拇趾末节基底骨折、右足拇长伸肌腱断裂。2016年1月8日经天津市滨海新区人力资源和社会保障局作出编号：S112010920150379《认定工伤决定书》，认定姜国彬受到的事故伤害，属于工伤情形。2017年4月12日，经天津市滨海新区劳动能力鉴定委员会鉴定姜国彬为伤残十级。2017年6月23日天津市劳动能力鉴定委员会鉴定原告伤残等级为十级，发生工伤时被告未为原告缴纳工伤保险。出院后，经天津市滨海新区劳动能力鉴定委员会三次进行鉴定，姜国彬的停工留薪期自2015年4月14日起至2016年5月13日止，姜国彬受伤后月工资2,200元。姜国彬产生的停工留薪期届满前的医疗费用第三中学均已予以核销，停工留薪期前的工资已予支付。停工留薪期满后，姜国彬未到岗工作，第三中学也未再支付其工资。后2018年、2019年间姜国彬多次申请增加工伤伤害部位，进行伤与非伤鉴定。2019年4月4日，天津市滨海新区劳动能力鉴定委员会出具编号：S212010920180473、文书号：津港伤非伤2019006《伤与非伤鉴定结论书》，鉴定结论：右足第2趾近节趾骨骨折，右足第2趾末节趾骨骨质及软组织缺损与外伤有关。原告分别于2020年8月5日至同年9月2日、2020年10月27日至同年11月17日在天津中医药大学第二附属医院治疗工伤。后原告向天津市滨海新区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，其仲裁请求与本案诉求一致。该委于2021年3月25日作出津滨劳人仲裁字【2021】第65号-1《仲裁裁决书》：“一、自本裁决书生效之日起十日内，被申请人支付申请人2020年7月14日至2020年11月30日期间住院治疗工伤期间的工资，计人民币：4,956.32元（肆仟玖佰伍拾陆元叁角贰分）。二、驳回申请人第一项部分仲裁请求。三、驳回申请人第二项、第五项仲裁请求。”同日，仲裁委作出津滨劳人仲裁字【2021】第65号-2《仲裁裁决书》：“驳回申请人第三、四项仲裁请求”。原告不服，遂起诉。一审法院认为，劳动者与用人单位的合法权益均受法律保护。原告主张被告支付2020年7月14日至2020年11月30日治疗工伤期间的工资，根据《中华人民共和国社会保险法》第三十九条的规定：“劳动者发生工伤后，治疗工伤期间的工资福利按照国家规定由用人单位支付。”申请人于2020年8月5日至同年11月17日两次住院治疗工伤共计49天，原告在职期间月工资为2,200元，因此，被告应当支付原告住院治疗工伤期间的工资4,956.32元。对于原告主张的住院治疗工伤期间的陪护费，依据《工伤保险条例》第三十四条规定，原告伤情是否需要护理，未经劳动能力鉴定委员会确认，故原告的该项主张无法律依据，一审法院不予支持。对于原告主张的未及时足额支付劳动报酬的赔偿金，原告未提供证据证实，一审法院不予支持。对于原告主张的返还扣除的社会保险个人部分，由于参加社会保险，是用人单位和劳动者的义务，被告为原告补缴社会保险中代扣原告个人负担部分，不违反法律规定，故原告该项诉讼请求缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。对于原告主张的交通费，考虑到原告确需进行诊断、治疗，产生一定交通费系合理性支出，一审法院酌情予以认定。综上所述，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《工伤保险条例》第三十四条之规定，判决：“一、被告天津市滨海新区大港第三中学于本判决发生法律效力之日起十日内向原告姜国彬支付2020年7月14日至2020年11月30日住院治疗工伤期间的工资4,956.32元；二、被告天津市滨海新区大港第三中学于本判决发生法律效力之日起十日内向原告姜国彬支付交通费50元；三、驳回原告姜国彬其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由被告天津市滨海新区大港第三中学负担（于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告）”。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，双方系劳动关系，劳动者与用人单位的权益均受法律保护。关于天津市滨海新区大港第三中学应支付姜国彬2020年7月14日至2020年11月30日治疗期间的工资数额问题。姜国彬的停工留薪期最后日期为2016年5月13日，在伤残鉴定后姜国彬亦一直未再复岗工作，考虑到姜国彬定残后与天津市滨海新区大港第三中学劳动关系并未解除，并结合姜国彬此后住院治疗、医院多次建休情况，天津市滨海新区大港第三中学应当支付姜国彬该期间的工资。《工伤保险条例》第六十四条所规定的“本人工资”及相应的标准，系用于计算一次性伤残补助金等工伤保险待遇的适用标准，而并非在双方劳动关系存续的情况下，天津市滨海新区大港第三中学向姜国彬发放劳动报酬的适用标准，故姜国彬要求天津市滨海新区大港第三中学按统筹地区上一年度职工平均工资的60%支付上述期间工资于法相悖。本院参照《天津市工资支付规定》第二十五条规定，天津市滨海新区大港第三中学应支付姜国彬2020年7月14日至2020年11月30日工资7,380元（2,050元/月×80%×4.5个月），姜国彬主张过高部分本院不予支持；关于姜国彬主张天津市滨海新区大港第三中学未及时足额支付姜国彬劳动报酬的赔偿金问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定：用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。姜国彬受工伤后并未上班，期间多次因工伤问题双方成诉，但天津市滨海新区大港第三中学是否应支付姜国彬逾期不支付劳动报酬的赔偿金，属于劳动行政部门处理劳动争议的职责范围，应另行处理解决。另外，姜国彬未经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理，故姜国彬主张该期间的陪护费无法律依据。关于交通费，一审法院据实酌情所作判决亦无不当。上诉人主张返还扣除的社会保险个人缴费部分，理据不足，本院不予支持。综上所述，姜国彬的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持天津自由贸易试验区人民法院（2021）津0319民初4308号民事判决第二项；二、撤销天津自由贸易试验区人民法院（2021）津0319民初4308号民事判决第一、三项；三、被上诉人天津市滨海新区大港第三中学于本判决发生法律效力之日起十日内，支付上诉人姜国彬2020年7月14日至2020年11月30日工资7,380元；四、驳回姜国彬的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由被上诉人天津市滨海新区大港第三中学负担；二审案件受理费10元，由上诉人姜国彬负担。本判决为终审判决。审判长 郝 真审判员 武 伟审判员 王同顺二〇二一年八月四日书记员 王雯月