福建省三明市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）闽04民终879号上诉人(原审被告)：将乐县妙华建材店，住所地福建省将乐县古镛镇环城东路17-87号。统一社会信用代码：92350428MA33QC7R5F。经营者：范妙华,男，1981年11月22日出生，苗族，住福建省将乐县。被上诉人(原审原告)：盛世汉学（福建）康养服务有限公司，住所地福建省将乐县古镛镇梅花村137号。统一社会信用代码：91350428MA33URTFXK。法定代表人：李锐，该公司董事。委托诉讼代理人：袁阳增，江西博德律师事务所律师。上诉人将乐县妙华建材店（以下简称妙华建材店）因与被上诉人盛世汉学（福建）康养服务有限公司（以下简称盛世汉学康养公司）装饰装修合同纠纷一案，不服福建省将乐县人民法院（2021）闽0428民初226号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月1日立案后，依法组成合议庭进行审理。上诉人妙华建材店的经营者范妙华、被上诉人盛世汉学康养公司的委托诉讼代理人袁阳增到庭接受调查询问。经阅卷、调查和询问，妙华建材店、盛世汉学康养公司没有提出新的事实和证据，合议庭认为不需要开庭审理。本案现已审理终结。妙华建材店上诉请求:1.撤销一审判决并依法改判；2.一、二审诉讼费由盛世汉学康养公司承担。事实与理由：一、一审法院认定“双方签订的《关于玉华洞天康养酒店外墙及别墅装饰装修工程合同》系双方当事人真实意思表示，内容未违反法律法规的强制性规定，合法有效”属于认定事实错误。1.《最高人民法院关于装修装饰工程款是否享有合同法第二百八十条规定的优先受偿权的函复》规定，装修装饰工程属于建设工程。因此，本案中，双方约定的装饰装修工程属于建设工程。2.依据《中华人民共和国建筑法》第十二条及第二十六条、《建设工程质量管理条例》第二条规定:“凡在中华人民共和国境内从事建设工程的新建、扩建、改建等有关活动及实施对建设工程质量监督管理的,必须遵守本条例。本条例所称建设工程,是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定:“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的建设工程施工合同应当认定无效。”本案妙华建材店无装饰装修工程施工资质,经营范围为：建材销售,因此，双方签订的《关于玉华洞天康养酒店外墙及别墅装饰装修工程合同》违反了我国相关法律、法规的强制性规定，属于无效合同。3.正是基于一审法院对合同效力认定的错误，导致认定妙华建材店应按合同约定支付违约金的错误。二、退一步讲，如果二审法院认定合同有效，妙华建材店应按合同约定支付违约金，则支付方式也应按双方约定。同时，双方约定的违约金也过高。根据双方合同第四条约定“在正常情况下，乙方若未按期交工，每延长一天，就从该栋别墅工程款中扣除1000元，扣完为止。现妙华建材店施工完成后，盛世汉学康养公司尚欠妙华建材店工程款未予以支付，在还欠付工程款的情况下，其违约金也应从工程款中扣除。盛世汉学康养公司辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。二、双方签订的合同合法有效。1.建筑法第二条规定，建筑活动是指各类房屋及其附属设施的建造和与其配套的线路管管道设备的安装活动；第12条规定，从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位应当具备下列条件；……因此，建筑法并未要求从事室内装修必须具备相应的施工资质，何况妙华建材店施工的内容主要是油漆，不存在资质要求，故不能适用《最高院关于建设工程的解释》第一条规定。妙华建材店是否具备相应的资质，不影响合同的法律效力，该合同系双方真实的意思表示，内容不违反法律规定，合法有效。2.妙华建材店作为合同相对方，在合同签订时不提出资质问题，在合同实际履行后需要承担责任时，却以此进行抗辩，显然，有违诚信原则，也破坏了市场的交易安全和稳定。3.退一万步讲，即使合同效力方面存在瑕疵，过错和责任，也在于妙华建材店而非盛世汉学康养公司，其也应当按照合同的违约条款承担违约责任。三、一审判决认定的违约金需根据双方合同约定判决，该约定违约金并未明显过高。1.盛世汉学康养公司装修的别墅是用于商业经营，之所以明确约定工期，是因为该涉案别墅已安排了相关活动和项目，盛世汉学康养公司着急投入使用。由于妙华建材店的违约，导致项目受到严重影响，严重影响了盛世汉学康养公司的经营行为，给盛世汉学康养公司造成了严重的经济损失，该违约金并不足以弥补盛世汉学康养公司的损失，而且盛世汉学康养公司的企业信誉也受到严重影响。2.盛世汉学康养公司按合同约定主张违约金合情合理，一审判决的违约金并未超过合同标的的30%，并未明显过高，完全合法。综上，请求维持原判。盛世汉学康养公司向一审法院起诉请求：1.妙华建材店向盛世汉学康养公司支付延期交工的违约金186000元，其中1号、3号别墅应于9月10日交工，延期交工各20天；2号别墅交工延期15天；5号别墅延期131天（自2020年9月23日起至2021年1月31日期间）以及直至交工日的违约金；每延期一日按1000元标准计算；2.请求判决妙华建材店对盛世汉学康养公司5号别墅进行修整完工，并承担费用；3.案件受理费由妙华建材店承担。一审法院认定事实：2020年8月31日，甲方盛世汉学康养公司与乙方妙华建材店签订《关于玉华洞天康养酒店外墙及别墅装饰装修工程合同》一份，约定：1.外墙工程结算：工程内容为盛世汉学康养中心主体及迎宾楼、餐厅楼、会所楼及外墙喷真石漆工程。工程面积：5541.62m2，*单价35元/m2，合计193956.7元，已支付140000元，剩余应支付53956.7元…4.此协议签订后，乙方必须于2020年8月31日起正式展开五栋别墅（1#、2#、3#、4#、5#）的施工，并确保在9月20日之前保质保量地完成五栋别墅的全部装修工程。9月10日之前交三栋：第四栋别墅（4#）、第三栋别墅（3#）、第一栋别墅（1#），其中，第四栋别墅（4#）应在9月4日24点之前完工交付给甲方。第二栋别墅（2#）于9月10日至9月15日交付甲方，第五栋别墅（5#）于9月15日至9月20日交付甲方。第五栋别墅可根据实际情况延长2天交工。在正常情况下，乙方若未按期交工，每延长一天，就从该栋别墅工程款中扣除1000元，扣完为止。5.针对五栋别墅的施工，指定第三方作为施工监理，在正式施工、进驻现场前签字确认，并在施工现场对施工质量和施工进度进行严格把关，根据实际情况填写每天的施工进度表，确保在10号前完成3栋别墅（1#、3#、4#），在15号前完成2#别墅，在20号前完成5#别墅。施工监理负责在施工完成后验收签字，每完成一栋，按照标准验收一栋…9.甲乙双方责任义务：（2）乙方主要责任义务④由于乙方材料与施工原因出现造成全部质量问题，由乙方负责无偿返工修复，由于其他人为或天灾造成的质量问题全部由双方协商解决。以及其他约定事项。合同签订当日，妙华建材店即组织工人进场对涉案1#、2#、3#、4#、5#别墅工程进行施工。2020年9月5日，城投验收人肖慎章、甲方验收人刘树维和乙方验收人范妙华对4#别墅进行验收，肖慎章在《四号别墅工程验收单》上的验收建议栏写道：同意验收。验收时间为2020年9月5日。以及负责人杨辉军签字的字样。庭审中盛世汉学康养公司与妙华建材店对4#别墅的验收时间均无异议。2020年9月10日，城投验收人肖慎章、甲方验收人刘树维和乙方验收人范妙华对1#别墅进行验收，肖慎章在《一号别墅工程验收单》上的验收建议栏写道：验收中提出的问题1天内处理后再复验，9月10日。2020年9月30日，杨辉军在《一号别墅工程验收单》最下方验收时间处签字并写明：2020年9月30日，复验同意验收。2020年9月10日，城投验收人肖慎章、甲方验收人刘树维和乙方验收人范妙华对3#别墅进行验收，肖慎章在《三号别墅工程验收单》上的验收建议栏写道：基本完成。验收中提出的问题及时整改，整改完再复验。9月10日，同意验收。2020年9月30日，杨辉军在《三号别墅工程验收单》最下方负责人签字处签字。2020年9月10日，肖慎章、范妙华、王新刚对2#别墅进行验收，在《二号别墅工程验收单》的左边写道：门厅小修补，右边写道：三层修补。在下方的验收建议写道：同意验收。验收时间为2020年9月30日。验收人肖慎章、范妙华、王新刚及负责人杨辉军在《二号别墅工程验收单》上签字。2020年10月9日，城投验收人肖慎章、甲方验收人王新刚、乙方验收人范妙华及负责人李陆军在《五号别墅工程验收单》上签字，验收建议栏写道：修补后验收，10月9日。此后，双方未再对5#别墅进行验收。对双方有争议的焦点问题，一审法院分析认定如下：一、关于1#、2#、3#、5#别墅何时完工的问题。一审法院认为，根据双方签订的《关于玉华洞天康养酒店外墙及别墅装饰装修工程合同》第5条的约定，指定第三方作为施工监理…根据实际情况填写每天的施工进度表…施工监理负责在施工完成后验收签字，每完成一栋，按照标准验收一栋…肖慎章作为双方指定并认可的第三方施工监理，其每日根据工程实际施工情况记录施工进度，并形成《施工进度确认单》，对该证据本院予以采信。本案中，因盛世汉学康养公司与妙华建材店对涉案1#、2#、3#、5#别墅的完工时间存在争议，但是双方未能提供相应证据证明实际的完工时间，故应以《施工进度确认单》中的记载为准。关于1#别墅和3#别墅的完工时间，《施工进度确认单》中记录：2020年9月15日，施工负责人张诗林及油漆工7人对1#别墅与3#别墅进行整改。此后，《施工进度确认单》上未再记录有关1#别墅与3#别墅的施工情况，可以说明妙华建材店对1#别墅和3#别墅已于2020年9月15日完成整改。关于2#别墅的完工时间，《施工进度确认单》中记录：2020年9月16日施工负责人张诗林及油漆工4人对2#别墅过道上色漆及垃圾至2020年9月20日清卫生5人对2#别墅做卫生。此后，《施工进度确认单》上未再记录有关2#别墅的施工情况，可以说明妙华建材店对2#别墅已于2020年9月20日完成整改。关于5#别墅的完工时间，肖慎章于2020年10月9日对5#别墅初验后就撤场，未再制作《施工进度确认单》，而《五号别墅工程验收单》的验收意见为修补后再验收，妙华建材店的施工人员以及李陆军也都认可2020年12月份尚在施工，但双方均无法说明具体完工日期，且李陆军认可5#别墅已于2020年12月施工完毕。根据“谁主张谁举证”的原则，因盛世汉学康养公司未举证证明5#别墅的具体完工日期，应承担不利的法律后果，故认定5#别墅的完工时间为2020年12月1日。综上，涉案1#别墅、3#别墅的完工时间为2020年9月15日，涉案2#别墅的完工时间为2020年9月20日，涉案5#别墅的完工时间为2020年12月1日。二、关于案涉合同的效力问题。一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效。盛世汉学康养公司与妙华建材店签订的《关于玉华洞天康养酒店外墙及别墅装饰装修工程合同》系双方当事人真实意思表示，内容未违反法律法规的强制性规定，合法有效。妙华建材店辩称其不具备建设工程施工资质，系无效合同。但涉案别墅的施工内容为油漆，无资质要求，且妙华建材店作为合同方，在合同履行完毕后又以合同无效为由进行抗辩，有违诚信原则，对其辩解意见，不予采纳。三、关于违约金计付标准问题。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”双方在《关于玉华洞天康养酒店外墙及别墅装饰装修工程合同》第4条中已经明确约定，在正常情况下，乙方若未按期交工，每延长一天，就从该栋别墅工程款中扣除1000元，扣完为止。妙华建材店未按照合同约定按期保质保量完成对1#、2#、3#、5#别墅的装修工程，已经构成违约。盛世汉学康养公司要求妙华建材店支付延期一天按1000元计算的违约金，应予支持。综上所述，一审法院认为，案涉1#、2#、3#别墅分别延期交工5天，5#别墅延期交工70天，合计85天，妙华建材店应向盛世汉学康养公司支付违约金85000元。因盛世汉学康养公司的李陆军在法庭上表示5#楼已经施工完毕，故其要求继续施工的诉讼请求不予支持。盛世汉学康养公司的诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、妙华建材店应于判决生效之日起十日内给付盛世汉学康养公司违约金85000元；二、驳回盛世汉学康养公司的其他诉讼请求。案件受理费4020元，由盛世汉学康养公司负担2095元，由妙华建材店负担1925元。对一审查明认定的事实，双方当事人均没有异议，本院予以确认。根据各方当事人的诉辩主张，本案争议焦点主要是：案涉装饰装修工程合同是否有效以及妙华建材店是否应承担违约责任的问题。本院认为，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的,建设工程施工合同无效。2020年8月30日，盛世汉学康养公司与妙华建材店签订《关于玉华洞天康养酒店外墙及别墅装饰装修工程合同》，工程内容为盛世汉学康养中心主体及迎宾楼、餐厅楼、会所楼外墙喷真石漆工程。我国《建筑业企业资质管理规定》第五条规定：“建筑业企业资质分为施工总承包资质、专业承包资质、施工劳务资质三个序列。施工总承包资质、专业承包资质按照工程性质和技术特点分别划分为若干资质类别，各资质类别按照规定的条件划分为若干资质等级。施工劳务资质不分类别与等级。”建设部《建筑业企业资质等级标准》关于油漆作业分包企业资质标准规定：“油漆作业分包企业资质不分等级。1.企业注册资本金30万元以上。2.企业具有相关专业技术员或本专业高级工以上的技术负责人。3.企业具有初级以上油漆工不少于20人，其中，中、高级工不少于50％；企业作业人持证上岗率100％。4.企业近3年承担过2项以上油漆作业分包，工程质量合格。5.企业具有与作业分包范围相适应的机具”。根据上述规定，妙华建材店系个体工商户，其经营范围为建材销售，不具备承接案涉案涉喷真石漆工程的施工资质，故双方签订的装饰装修工程合同应认定为无效。妙华建材店关于案涉合同违反法律强制性规定而无效的上诉理由成立，予以支持。无效合同自始没有法律约束力，盛世汉学康养公司依据案涉合同的约定主张要求妙华建材店承担违约责任，缺乏法律依据，不予支持。本案双方在履约过程中均存在一定过错，即盛世汉学康养公司明知妙华建材店无施工资质与其签订合同，而妙华建材店在明知其为个体工商户并无施工资质的情况下承接案涉工程亦存在过错。案涉工程已于2020年12月1日施工完成，并已交付使用，但妙华建材店未按期交工，逾期交付85天，对盛世汉学康养公司的经营造成一定影响和损失。本案综合考量双方的过错程度，酌情确定妙华建材店按500元/天赔偿盛世汉学康养公司逾期完工损失，即500元/天×85天=42500元。综上所述，妙华建材店的上诉请求部分成立，应予支持。一审判决认定本案基本事实清楚，但对本案合同效力认定及违约责任处理不当，应予纠正。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(2004年10月25日法释［2004］14号)第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：一、撤销福建省将乐县人民法院（2021）闽0428民初226号民事判决；二、将乐县妙华建材店应于本判决生效后十日内赔偿盛世汉学（福建）康养服务有限公司逾期完工损失42500元；三、驳回盛世汉学（福建）康养服务有限公司的其他诉讼请求。如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4020元，由盛世汉学（福建）康养服务有限公司负担3157元，由将乐县妙华建材店负担863元。二审案件受理费4020元，由盛世汉学（福建）康养服务有限公司负担3157元，由将乐县妙华建材店负担863元。本判决为终审判决。审判长  吴振泉审判员  修晓贞审判员  吴朝生二〇二一年八月十日书记员  王晓婷附：主要法律条文：一、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。二、《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。四、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。