江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏13民终1754号上诉人（原审原告）：翁自善，男，1969年12月4日出生，住江苏省泗阳县。委托诉讼代理人：陈春和，江苏义缘律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京香江**建工程有限公司，住所地江苏省南京市建邺区奥体大街69号新城科技大厦01栋5层。法定代表人：倪映辉，该公司董事长。委托诉讼代理人：高锦旗，江苏八面锋律师事务所律师。原审被告：侯加连（又名侯杰），男，1967年8月22日出生，住江苏省泗阳县。原审被告：吴云余（又名吴恒），男，1971年4月8日出生，住江苏省南京市江宁区。上诉人翁自善因与被上诉人南京香江**建工程有限公司（以下简称香江公司）及原审被告侯加连、吴云余建设工程分包合同纠纷一案，不服江苏省泗阳县人民法院（2019）苏1323民初7487号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。翁自善上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持翁自善的诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费用由香江公司承担。事实与理由：1.一审法院判决的依据是鉴定机构江苏志远工程管理有限公司作出的《鉴定报告》，而根据江苏志远工程管理有限公司在一审时的陈述，鉴定的单价依据是合同双方的约定。首先，双方只有涉案巢湖路工程的项目单价，而对东祥一楼的工程双方并没有合同约定，因此该鉴定机构对涉案东祥一楼所作出的鉴定结果没有依据。同时，涉案工程的价格在2018年11月18日签订的《木工作业合同》中只是对巢湖路工程有所提及，该合同中提到的工程量与实际施工的工程量内容并不一致，而鉴定机构并没有现场勘测、丈量。其次，对涉案工程的登高费问题，鉴定报告中均没有计取，而根据国家标准化管理委员会，国家质量监督检验检疫总局2008年10月30日发布的《高处作业分级》GB3608-2008第2条规定2米以上就认定为高空，该标准同时规定了高处作业的术语和定义，高度计算方法及分级。鉴定机构出庭人员在一审法庭调查中竟然说20米以下没有登高费。一审法院并未对此予以查明，直接采信了该鉴定报告的结论。2.关于补充鉴定的费用问题，一审法院仅以香江公司不予认可为由不予采信，没有尊重客观事实，也没有调查翁自善是否实际施工。3.一审法院认为翁自善与香江公司2018年11月18日签订的《木工作业合同》包括涉案的东祥、巢湖路城市之家的工程没有事实依据，也不符合实际情况，该《木工作业合同》依据的是香江公司与建设单位签订的《施工总承包合同》的内容，一审也未予以查明，如果香江公司提供总合同，就可以看出涉案工程是否包含东祥和巢湖路工程。综上，请求二审依法支持陆明的上诉请求。香江公司辩称，1.工程量经双方确认，鉴定机构依据双方确定的工程量鉴定没有异议。对于鉴定的价款，鉴定机构是以双方约定的价款鉴定，如没有约定的部分可以按照相关部门的规定来确定。2.对于东祥和巢湖路城市之家不在本案中，双方对于东祥和巢湖路是一家没有争议，合同中也未将两工程区分，因为是在一个合同中对工程量、单价进行了约定，翁自善称是两个合同没有依据。3.关于登高费，涉案工程主要是工程吊顶，计价是按照面积计算，如果双方约定了成本、人工费，才有可能涉及到登高费，登高费包含在吊顶费用中。4.类似案件的鉴定报告鉴定出来的价款和本案基本相似，也是按照合同价格鉴定的。5.关于手写的工程量，是双方结算后翁自善自己添加的，没有经过香江公司的认可，也没有该部分工程。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审予以维持。翁自善向一审法院提出诉讼请求：1.要求香江公司支付翁自善工程款194798元；2.诉讼费用及评估费由香江公司承担。一审法院认定事实如下：翁自善与香江公司于2018年11月18日签订了《木工作业合同》，双方约定：香江公司将其承建的泗阳县众兴镇东祥、巢湖城市之家部分木工活分包给翁自善施工，双方还就分包的木工具体项目、单价、工期等事项进行约定，双方还约定：完成总工程量的50%付至总工程款的20%，工程结束后付至总工程款的70%，工程验收结束后付至总工程款的95%，剩余5%为保修款，待保修期一年结束后付清余款。香江公司已向翁自善支付工程款242000元。2019年7月25日，翁自善与香江公司在工地上的管理人员侯加连、吴云余就翁自善完成的工程量进行了结算。因双方就工程价款无法达成一致，翁自善遂诉至一审法院。一审法院依法委托江苏志远管理有限公司对翁自善完成的工程量的工程款进行了鉴定，该公司鉴定的价格为265992.67元，其中东祥一楼劳务总价128088.05元，巢湖楼三楼劳务总价112909.4元，翁自善申请补充鉴定劳务费为24995.22元。本案存在争议焦点：翁自善还应得到多少工程款。关于争议焦点，江苏志远工程管理有限公司于2020年7月3日做出了翁自善涉案工程款鉴定预报告，在该报告中，翁自善所做项目劳务鉴定总价为411802.81元，其中东祥一楼劳务总价208530.08元、巢湖三楼劳务总价203272.73元。翁自善对该鉴定结论无异议，但提出其在该项目还有下列事项劳务款没有鉴定：1.灯箱里口刨花板灯盒及灯箱外口30公分*7公分冒头连整，里口上一层石膏板及反光槽；2.返工，做吊梁2.9m,15米工地技术员后工安排；3.菜场上四周方管架子全焊好，加固好，图纸标高3.6m，因喷淋头问题，后改为3.75m标高，原先4*4角铁加固好。现场技术员要求把原先加固好，全切割焊，后买5*5加厚角铁重打眼加固、焊接，菜场整体上面灯箱返工；4.北大厅墙面拆除。香江公司对鉴定结论初稿提出异议，主要认为劳务总价的应参照合同的规定进行结算；对翁自善提出的补充鉴定工作量，香江公司不予认可，认为双方已就工程量进行过结算，该部分工程量不在双方结算范围内。江苏志远工程管理有限公司后结合双方对鉴定初稿的质证做出了最终的鉴定结论。翁自善对最终鉴定结论的东祥一楼、巢湖三楼劳务总价的鉴定结论不予认可，认为鉴定机构工作不负责任，没有对现场进行仔细勘察；对其申请的补充鉴定劳务费部分予以认可，但承认该部分工程量系其自己添加在双方的结算单上。香江公司对最终鉴定结论的东祥一楼、巢湖三楼劳务总价的鉴定结论予以认可；对翁自善补充鉴定的劳务费部分不予认可，主张双方已就工程量部分做出了结算，该部分不在双方结算范围内，翁自善也没有完成此部分工程量。一审法院通知江苏志远工程管理有限公司具体鉴定人员游某出庭接受质询，鉴定人员称：之所以鉴定初稿和最终鉴定结论关于东祥一楼、巢湖三楼劳务总价鉴定前相差较大，是因为初稿主要参考江苏省计价的规定，在香江公司提出异议后就主要参考翁自善与香江公司签订的合同作出最终的鉴定结论。一审法院对此认为：从目前的鉴定过程来看，翁自善没有证据表明鉴定机构或鉴定人员存在实体鉴定结论或程序上的过失，其在现场勘查后依据双方签订的合同约定的工程项目单价对翁自善所完成的东祥一楼、巢湖三楼劳务款作出的鉴定，应当得到采信。关于翁自善申请补充鉴定的部分工程量劳务价款，因香江公司不予认可，双方结算范围内也没有此部分工程量，翁自善也没有提供证据证实其完成了此部分工程量。对翁自善主张的此部分劳务价款不予支持。翁自善主张侯加连、吴云余承担支付劳务价款的责任，但因翁自善签订合同的相对方为香江公司，侯加连、吴云余二人皆为该公司工地上工作人员，其与翁自善关于工地工程量的结算的结果应当由香江公司承担。依照鉴定结论终稿，香江公司应向翁自善支付工程款240997.45元，香江公司已付242000元，香江公司不欠翁自善工程款，翁自善的诉讼请求不能成立。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：驳回翁自善的诉讼请求。案件受理费2300元、鉴定费5000元，由翁自善负担。二审查明事实与一审法院查明事实一致，本院予以确认。双方当事人在二审中均未提交新的证据。二审本案的争议焦点为：1.涉案工程中巢湖路工程及东祥一楼工程单价如何确定；2.登高费是否应当计算在工程款范围内；3.翁自善手写的工程量部分是否应当计入工程造价。本院认为，关于涉案工程中巢湖路城市之家与东祥路城市之家一楼工程单价如何确定问题，香江公司系该工程的总包单位，在其接手之后与翁自善签订《木工作业合同》，按该作业合同约定，翁自善按照香江公司的要求为工程提供劳务及部分零星材料和小型施工机具等，该合同具体约定了劳务分包工作对象为石膏板平顶、铝格栅吊顶、石膏板吊梁等内容，该合同并未区分巢湖路城市之家和东祥路城市之家，仅是标注合同签订地点为巢湖路城市之家，从双方合同签订和工程量确认来看，也并未将两处工程的单价明确予以区分，故翁自善主张鉴定报告应将两处工程分别以不同单价计算总造价事实不足，本院难以支持。关于登高费问题，本院认为，登高费属于施工工程造价中的措施费之一，本案中，双方系劳务分包，香江公司提供工程施工所需材料和设备，而翁自善在涉案木工作业中主要提供劳务，并不涉及工程的土建等施工方面，结合鉴定机构对登高费问题的庭审陈述和回复意见，本院认为，双方在合同中约定的单价依据行业惯例更应该认定为包死价，不宜再另行计算登高费。关于翁自善手写的工程量部分是否应计入工程造价问题，本院认为，双方在所涉的翁自善班组工程量清单中明确了翁自善所施工的内容、数量、价格等，应视为双方对翁自善所施工的工程量的确认，而翁自善在该部分之外又自行手写添加了部分工程量，该部分手写添加的工程量均有返工字样，现香江公司不予认可，翁自善对该部分工程也未能初步举证，其应承担举证不能的不利后果，故对翁自善该上诉请求不予支持。综上，翁自善的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由翁自善负担。本判决为终审判决。审判长  黄亚非审判员  刘宗强审判员  朱 海二〇二一年八月十七日书记员  陈 莹