天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津01民终5177号上诉人（原审原告、并案被告）:徐保军,男,1981年10月6日出生,汉族,无职业，住天津市河北区。委托诉讼代理人：陈存亮，天津张盈律师事务所律师。委托诉讼代理人：王华，天津张盈律师事务所律师。上诉人（原审被告、并案原告）:天津市集翔企商科技有限公司，住所地天津市南开区长江道与南开三马路交口融汇广场2-3-1-1904。法定代表人:张永泉，经理。委托诉讼代理人：张馨，北京康达（天津）律师事务所律师。上诉人徐保军因与上诉人天津市集翔企商科技有限公司劳动争议一案，不服天津市南开区人民法院(2020)津0104民初10604号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人徐保军的委托诉讼代理人陈存亮、王华，上诉人天津市集翔企商科技有限公司的委托诉讼代理人张馨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人徐保军上诉请求：1.维持一审法院判决第一项、第二项;2.撤销一审法院判决第三项,改判天津市集翔企商科技有限公司支付徐保军2018年12月1日至2019年12月31日延时加班费35527.68元,休息日加班费16723元;3.一、二审诉讼费用由天津市集翔企商科技有限公司承担。事实和理由：一、关于延时加班费、休息日加班费问题。徐保军已完成初步举证责任,且天津市集翔企商科技有限公司庭审过程中并未否认徐保军加班事实,一审法院以徐保军并未提交相应证据,以证明徐保军符合加班的条件以及存在相应的审核流程,驳回徐保军诉请属于认定事实错误。双方庭审过程中提供的打卡记录基本一致,均载明上下班时间及休息日打卡记录,该证据足以证明徐保军存在加班的事实。天津市集翔企商科技有限公司提交的工资表系其自行制作,并无徐保军签字,天津市集翔企商科技有限公司所述已发放“固定加班费”，徐保军提交的OA系统截图、邮箱工资条截图中均证明徐保军工资构成情况并不包含天津市集翔企商科技有限公司所述“固定加班费”。根据相关规定,用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字,并保存两年以上备查。天津市集翔企商科技有限公司未能提供经徐保军签字确认的工资台账的相关证据,不能证明已经支付徐保军加班费,应承担举证不能的不利后果。天津市集翔企商科技有限公司当庭陈述“即便原告加班了,也已经安排倒休,故不同意支付加班费”,天津市集翔企商科技有限公司并未举证证明已经安排徐保军倒休的证据,且根据天津市集翔企商科技有限公司提交的打卡记录恰恰能印证其并未安排徐保军倒休的事实。根据天津市集翔企商科技有限公司提交的《民事起诉状》中列明的事实及理由“原仲裁裁决认定事实不清,原告已足额支付被告2018年12月至2019年12月延时加班费、休息日加班费,不存在未支付情况”,由此可见,天津市集翔企商科技有限公司承认徐保军加班的事实,双方争议焦点应是天津市集翔企商科技有限公司是否支付了加班费,而非一审法院认定的徐保军未能提交加班证据的争议焦点。一审法院以“原告并未提交相应证据,以证明原告符合加班的条件以及存在相应的审核流程”驳回徐保军的请求属于认定事实错误。故,天津市集翔企商科技有限公司应承担举证不能的不利后果,应向徐保军支付2018年12月1日至2019年12月31日期间的延时加班费、休息日加班费。二、另,根据天津市集翔企商科技有限公司的另一劳动争议案件(2020)津0104民初12995号民事判决书显示，一审法院均已认定天津市集翔企商科技有限公司应支付上述案件劳动者工资差额、延时加班费、休息日加班费、未休年休假工资的情况。而本案一审法院却以徐保军未提交相应证据证明徐保军符合加班的条件以及存在相应的审核流程驳回上诉人诉请,同一法院,竟出现相同案件不同判决。一审法院因为另案工资差额、延时加班费、休息日加班费、未休年休假工资均系终局裁决案件,予以支持,而本案上诉人系公司管理层人员,为公司付出了多年,现仅仅因为数额及程序问题,出现了同案不同判的情况,这对于本案上诉人极为不公平。综上所述，一审法院认定事实错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条之规定,请求二审法院依法改判,支持徐保军的上诉请求。天津市集翔企商科技有限公司对徐保军上诉请求辩称，不同意徐保军的上诉请求。事实和理由：根据双方的劳动合同约定，徐保军如果需要加班，需要向天津市集翔企商科技有限公司提交书面申请。经天津市集翔企商科技有限公司审核方视为加班，因为徐保军未提交过书面申请，故不认为其存在加班。天津市集翔企商科技有限公司上诉请求：1.撤销一审法院判决,发回重审或改判驳回徐保军全部诉讼请求。2.一、二审诉讼费由徐保军承担。事实和理由：天津市集翔企商科技有限公司已按法律规定支付徐保军2020年1月、2月工资,不存在工资未足额支付情况,不应支付徐保军经济补偿金,并且计算年限应从2018年12月开始计算。因天津市集翔企商科技有限公司已按《市人社局关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》第四条之规定以及津人社办发[2020]59号《市人社局关于新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间企业发放职工生活费有关问题的通知》第一、二条之规定，向徐保军足额发放了其2020年1月、2月工资,故不存在未足额支付劳动者工资待遇情况,不符合《劳动合同法》第三十八条之规定,故徐保军单方解除与天津市集翔企商科技有限公司之间的劳动合同关系,天津市集翔企商科技有限公司无需向徐保军支付经济补偿金。同时,徐保军与天津市集翔企商科技有限公司于2018年12月6日签订劳动合同建立劳动关系,2018年12月之前,徐保军与天津市集翔企商科技有限公司之间并不存在劳动合同关系,并向一审法院提交了解除劳动合同证明书,证明徐保军系因个人原因向上一工作单位提出解除劳动合同关系,故工作年限不应连续计算,应从天津市集翔企商科技有限公司与徐保军签订劳动合同之日开始起算。综上,一审法院认定事实不清,适用法律错误,故提起上诉。徐保军针对天津市集翔企商科技有限公司上诉请求辩称，不同意上诉人天津市集翔企商科技有限公司的上诉请求。事实和理由：一审法院对于经济补偿金的判决认定事实清楚,适用法律正确。徐保军向一审法院起诉请求：1.被告支付原告2018年12月1日至2019年12月31日延时加班费35527.68元、公休日加班费16723元；2.被告支付原告解除劳动合同经济补偿金53463.42元。天津市集翔企商科技有限公司向一审法院起诉请求：1.被告不支付原告2018年12月至2019年12月延时加班费24238.97元、休息日加班费4427.21元;2.被告不支付原告解除劳动合同经济补偿金26731.71元。一审法院认定事实：原、被告自2018年12月1日起建立劳动关系，双方于2018年12月6日签订了为期三年的劳动合同，期限自2018年12月1日至2021年11月30日。劳动合同第三、2条约定，“甲方确需乙方加班或乙方因工作需要确需加班的，乙方应提前1日向甲方提出书面加班申请，并按照考勤制度规定权限经相关负责人审核后，方可执行”。原告主张在职期间任被告公司副总助理、事业部总监岗位，被告主张原告任顾问总监、项目经理、事业部总监岗位。原告在职期间下发薪，每月15日左右以银行转账形式发放上个月工资。关于工资构成，原告主张为：基本工资15000元+季度奖金+其他补贴。被告主张为：基本工资2050元+固定加班费+绩效工资+提成+季度奖金+其他补贴。在职期间以指纹打卡记录考勤，标准工时制，根据被告提交的考勤记录显示原告最后正常出勤至2020年1月10日。后被告公司因为经营困难，于2020年1月21日向原告邮寄了一份《通知》，内容为“鉴于公司现已停止代理百度相关业务，对外基本无经营活动，现公司向你通知如下：一、自2020年1月13日起，回家待岗；二、自2020年1月13日起至2020年2月16日，该期间放假天数首先折抵未休的年休假及加班倒休，待岗期间的工资依公司制度按照上班期间标准发放；三、你个人应负担的社保、公积金，公司从应发工资中代扣代缴；四、公司将视业务开展情况，通知你回公司上班。公司通知回公司上班时，须按期返回公司，否则按旷工处理。特此通知。2020年1月20日”。后原告认为被告公司存在劳动合同法第38条项下的情形，故于2020年3月15日向被告邮寄了《解除劳动合同通知书》，其上载明，因被告公司严重违反法律规定，未按照劳动合同约定提供工作岗位等劳动条件、未依法足额缴纳社会保险费和公积金、未及时足额支付劳动报酬，故依据《劳动合同法》第38条规定，决定自2020年3月16日与被告解除劳动关系。被告于次日签收，故双方劳动关系于2020年3月16日解除。另查，根据法院调取的原告在天津市南开区人社局的就业登记信息，2017年7月6日的就业登记显示原告入职的是天津集翔科技股份有限公司，登记的劳动合同起始日期为2017年6月1日，与原告主张的入职该公司的时间基本一致。一审法院认为，关于原告诉请第一项加班费问题。根据相关法律规定，劳动者主张加班费的应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。就本案而言，根据双方劳动合同约定，确需加班的，由劳动者提出书面申请，并由公司相关负责人审核后，方可执行。但本案中，原告并未提交相应证据，以证明原告符合加班的条件以及存在相应的审核流程，故对于原告要求支付加班费的请求，法院不予支持。关于解除劳动合同经济补偿金问题。根据《劳动合同法》第三十八条之规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者据此主张解除劳动关系并要求用人单位支付经济补偿金的，应予支持。本案中，鉴于相关联的另案（(2020)津0104民初10605号）已经支持原告2020年1、2月工资差额，故原告依据《劳动合法》第三十八条提出与被告解除劳动关系，并要求支付经济补偿金，于法有据，法院予以支持。关于经济补偿金的计算年限，根据法律规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依据劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。本案中，根据法院调取的原告就业信息及原告提交的证据，可以认定被告及其关联企业对于原告的用工，符合上述法律规定工作年限合并计算的情形，应当将原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限。故原告主张经济补偿金自入职天津集翔科技股份有限公司之日起算，于法有据，法院予以支持。关于经济补偿金的计算基数，双方均认可原告离职前12个月月均工资为17821.14元，故被告应支付原告解除劳动合同的经济补偿金53463.42元。另，对于仲裁裁决双方无异议的裁项，法院予以照准。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、本判决生效后十五日内，被告天津市集翔企商科技有限公司支付原告徐保军解除劳动关系的经济补偿金53463.42元；二、本判决生效后十五日内，被告天津市集翔企商科技有限公司为原告徐保军办理档案和社会保险关系转移手续；三、驳回原告徐保军的其他诉讼请求。四、驳回被告天津市集翔企商科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，减半收取计10元，由被告天津市集翔企商科技有限公司担负，于本判决生效后十五日内直接交付原告徐保军。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明事实予以确认。本院认为，关于天津市集翔企商科技有限公司是否应支付徐保军经济补偿金问题。生效的裁判文书已确认天津市集翔企商科技有限公司欠付徐保军2020年1、2月工资，故徐保军提出与天津市集翔企商科技有限公司解除劳动关系，并要求支付经济补偿金的请求应予支持。关于经济补偿金的计算年限，因天津市集翔企商科技有限公司及其关联企业对于徐保军存在连续用工，且前一用人单位未向徐保军支付过经济补偿金，故一审法院根据法律规定，在计算支付经济补偿金的工作年限时，将劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限无误。天津市集翔企商科技有限公司关于不支付经济补偿金的主张不予支持。关于天津市集翔企商科技有限公司是否应支付徐保军加班费问题。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。徐保军主张加班工资，鉴于其未提交劳动合同中约定的加班申请审批的相关证据，一审法院对其相应诉讼请求予以驳回，并无不当。综上所述，上诉人徐保军、天津市集翔企商科技有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人徐保军负担10元，上诉人天津市集翔企商科技有限公司负担10元。本判决为终审判决。审判长  刘应红审判员  闫 飞审判员  纪曼丽二〇二一年八月二十三日书记员  史文芳附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……