贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔02民终1863号上诉人（原审原告）：贵州艺珈旭建筑工程有限公司，住所地：贵州省六盘水市钟山区钟山中路54号附3号2508室。统一社会信用代码：91520201MA6DMA293Q。法定代表人：马艺珈伊，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：丁扬，系贵州济元（水城）律师事务所律师，执业证号：15202201610886055。委托诉讼代理人：夏艳，系贵州济元（水城）律师事务所实习律师，证号：23082008219023。上诉人（原审被告）：首钢水城钢铁（集团）赛德建设有限公司，住所地：贵州省六盘水市钟山区冶金北路78号。统一社会信用代码：91520200914651635T。法定代表人：刘俊杰，系该公司董事长。委托诉讼代理人：周克智，系贵州长空律师事务所律师，执业证号：15202201410453179。被上诉人（原审被告）：水城县玉舍森林旅游开发有限公司，住所地：贵州省水城区玉舍镇海坪村。统一社会信用代码：915202216975082763。法定代表人：周先斌，系该公司总经理。委托诉讼代理人：刘宁，系贵州矩墨律师事务所律师。执业证号：15202201911141797。上诉人贵州艺珈旭建筑工程有限公司（以下简称艺珈旭公司）、首钢水城钢铁（集团）赛德建设有限公司（以下简称赛德公司）因与被上诉人水城县玉舍森林旅游开发有限公司（以下简称森林公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省六盘水市水城区人民法院(2021)黔0221民初327号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。艺珈旭公司上诉请求：1.请求撤销一审判决第一项、第三项；2.依法改判赛德公司承担以欠付工程款（7616152元）为基数自2018年7月12日起至2021年1月12日的逾期付款利息904418元（7616152*4.75%÷12*30=904418），并自2021年1月26日起以7616152元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款年利率4.75%支付逾期付款利息至工程款支付完毕时止；3.依法改判艺珈旭公司不向赛德公司支付管理费2659252元；4.本案一、二审诉讼费用由赛德公司、森林公司承担。事实与理由：一、一审法院根据《中华人民共和国民法典》第五百零九条的规定，不予支持艺珈旭公司请求赛德公司、森林公司承担逾期利息的诉请，法律适用错误。案涉工程审计已于2018年7月12日审计完成，《施工协议》约定在审计完成后一次性结清工程余款，根据《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六的规定，赛德公司应当承担逾期付款利息，一审法院不予支持逾期利息，适用法律错误。根据《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条的规定，按照《施工协议》约定，赛德公司应当在审计完成（2018年7月12日）后支付工程价款，所以赛德公司应向艺珈旭公司支付以欠付工程款为基数（7616152元）自2018年7月12日起至2021年1月12日的逾期付款利息904418元（7616152*4.75%÷12*30=904418），并自2021年1月12日起以7616152元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款年利率4.75%支付逾期付款利息至工程款支付完毕时止。二、关于扣除工程管理费，一审法院根据《中华人民共和国民法典》第五百零九条的规定，对扣除工程管理费部分予以采纳，认定事实不清、适用法律不当。赛德公司将案涉工程肢解分包给艺珈旭公司，艺珈旭公司与赛德公司之间签订的《施工协议》违反《中华人民共和国建筑法》第二十四条的规定，属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定的情形，《施工协议》应为无效协议。根据《中华人民共和国建筑法》第六十七条第一款及《中华人民共和国民法典》第一百五十七条的规定，赛德公司提出应扣缴工程管理费，于法无据。案涉工程管理费系“违法所得”，非法转包人即赛德公司无权收取该笔工程管理费，若判决艺珈旭公司向赛德公司支付工程管理费，将会导致艺珈旭公司的施工成本严重超标，赛德公司获得违法分包的不当费用。故一审法院扣除工程管理费的判决认定事实不清、法律适用不当。综上所述，请求二审法院查清事实予以改判，以维护艺珈旭公司的合法权益。针对艺珈旭公司的上诉请求及理由，赛德公司辩称，赛德公司与艺珈旭公司就案涉工程所签订的施工协议合法有效，《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位，本案中赛德公司作为案涉项目承包人，将案涉项目中的土建、室外环境安装及装饰装修工程分包给艺珈旭公司并无不当。艺珈旭公司具有相应的建筑施工资质，并且艺珈旭公司分包的工程并不是案涉项目的主体工程，案涉项目的主体工程由赛德公司自身完成。故双方签订的施工协议合法有效，双方应按协议约定履行权利义务。针对艺珈旭公司的上诉请求及理由，森林公司辩称，坚持一审的答辩意见，另外补充：森林公司在欠付工程款的范围内向赛德公司支付欠付的款项。赛德公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判赛德公司不支付艺珈旭公司工程款4956900.56元；2.本案一、二审诉讼费用由艺珈旭公司负担。事实及理由：一、一审法院判决适用法律错误。一审法院在认定事实部分认定赛德公司与艺珈旭公司签订的《鞭陀博物馆土建、室外环境、安装及装饰装修工程施工框架协议》约定工程款支付方式为比照建设单位（森林公司）与赛德公司签订的支付比例、支付方式同期来支付工程款，乙方艺珈旭公司提供相应发票。还约定工程量结算需建设方（森林公司）审计完毕后，赛德公司收到森林公司的款项后再支付艺珈旭公司。但在一审法院认为部分又认为协议的约定不影响赛德公司的支付行为，在此认定上，一审法院判决适用法律错误。理由如下：首先，根据协议约定，付款条件未成就，赛德公司在现有条件下还不能付款给艺珈旭公司。鞭陀博物馆（设计、勘察、施工）总承包项目中土建、室外环境、安装及装饰装修工程施工协议对工程款支付方式进行了约定，从协议约定看，赛德公司对艺珈旭公司的付款是附条件的，所附条件就是建设单位还未将款项付给赛德公司，赛德公司就不能同期支付艺珈旭公司。其次，通过一审查明，艺珈旭公司没有开具完增值税专用发票，根据双方协议约定，同样不具备付款条件，付款条件未成就。二、本案双方并未进行结算，工程款无法进行确定，支付工程余款的条件没有成就。赛德公司与艺珈旭公司签订的协议明确工程结算方式为按照《贵州省建筑工程计价定额（2004版）》等五部计价定额及相应的定额计算办法及其配套的定额解释和相关配套文件执行，本工程施工图纸、国家技术规范标准、经审批的施工组织设计及现场签证单、材料市场价格信息等均作为结算依据。同时约定土建、室外环境及装饰装修工程赛德公司收取管理费为9%，安装工程赛德公司收取管理费为12%。按照协议约定赛德公司应与艺珈旭公司按照约定扣除管理费及其他费用后进行结算，但双方并未进行结算。综上所述，本案中赛德公司与艺珈旭公司所签订的协议是双方真实意思的表示，合法有效，对双方都有约束力。协议约定了支付款项的条件，在该条件未成就的前提下，赛德公司没有支付款项的义务，故一审判决适用法律错误，请求二审法院查明案件事实，依法改判。针对赛德公司的上诉请求及理由，艺珈旭公司辩称，关于付款条件是否已成就的问题，虽然在协议中约定在建设单位拨款后支付工程款，但该工程至2017年10月竣工至起诉之日已达四年之久。赛德公司始终未能采取积极有效的措施从建设单位催要全部工程款。如果仅以约定对赛德公司的付款抗辩予以支持，显失公平，且相对而言艺珈旭公司并不能采取其他有效的权利救济措施，艺珈旭公司现以起诉的方式主张拖欠的全部工程款项应当予以支持。且付款系赛德公司的主要义务，工程已经竣工，其以建设单位未付款为由，拒绝履行主要义务，不符法律规定且有失公平。关于发票的问题，根据一审判决认定合同中约定的是支付工程进度款时需要开具发票，而艺珈旭公司请求支付的是已审核结算完毕的工程款，不属于合同中约定的工程进度款，未违反合同约定。退一步说，出具发票系合同的附设义务，不能对抗应付工程款的主合同义务。关于是否结算的问题，在一审提交的证据能够充分证明，案涉工程项目已经进行审计核算，工程量价款为25226152.16元。针对赛德公司的上诉请求及理由，森林公司辩称，坚持一审的答辩意见，另外补充：森林公司在欠付工程款的范围内，向赛德公司支付欠付的款项。艺珈旭公司向一审法院起诉请求：1.判决被告赛德公司支付拖欠原告的工程款7616152元，并支付自2018年7月12日起至2021年1月12日逾期付款利息904418元；自2021年1月12日起以7616152元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款年利率4.75%支付逾期付款利息至工程款支付完毕时止；2.判决被告森林公司在拖欠工程款范围内对前述工程款及逾期付款利息承担支付责任。3.判决被告赛德公司返还原告缴纳的工程保证金100000元，上述共计8620570元；4.本案诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实：2017年被告赛德公司与被告森林公司签订《建设工程施工合同》，取得被告森林公司发包的“海坪鞭陀小镇及鞭陀博物馆建设项目（博物馆）”的总建设承包权。同年被告赛德公司就与原告艺珈旭公司签订《鞭陀博物馆土建、室外环境、安装及装饰装修工程施工框架协议》，约定将该项目土建工程、室外环境、安装及装饰装修等工程分包给原告艺珈旭公司施工承建。施工范围包括“1、鞭陀博物馆工程建施、结施、电施、暖施、水施图所含全部施工内容；2、鞭陀博物馆室外环境、装饰装修工程”。该《协议》第四条约定了工程款支付方式为比照建设单位（森林公司）与赛德公司签订的支付比例、支付方式来支付工程款，乙方艺珈旭公司提供相应的发票；第五条约定原告艺珈旭公司开工前向被告赛德公司支付100000元工程保证金，工程施工完成后，被告赛德公司一次性返还。因该《协议》是框架协议，由乙方（艺珈旭公司）先行进场施工，待甲方（赛德公司）中标签订完施工总承包合同后，再与原告艺珈旭公司签订专业分包合同，双方第六条还约定了前期的工程量结算需建设方（森林公司）审计完毕后，收到被告森林公司的款项再支付原告艺珈旭公司。《鞭陀博物馆土建、室外环境、安装及装饰装修工程施工框架协议》签订后，原告艺珈旭向被告赛德公司支付100000元保证金并对工程项目进行了施工，2017年10月竣工后交付使用至今。该工程于2018年7月12日由被告森林公司报贵州国询建设投资咨询有限公司完成审计，经基审〔2018〕（lps045）号审核报告工程总价款为63346339.64元。原告艺珈旭公司实际施工工程价款为25226152.16元，被告赛德公司已付17610000元,尚欠部分工程款未支付。一审法院认为，被告森林公司作为发包人将水城区《海坪鞭陀小镇及鞭陀博物馆建设项目（博物馆）》项目工程交由承包人被告赛德公司实施，二被告之间具有建设工程合同关系；原告艺珈旭公司与被告赛德公司双方的签订的《工程施工框架协议》是双方的真实意思表示，且该工程已由实际施工人原告艺珈旭公司实施完毕，该合同真实有效，双方之间具有合同关系。对上述原、被告之间的法律关系依法予以确认。关于被告森林公司提出：自己与原告艺珈旭公司无合同关系，无付款的义务的主张。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条：“发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案发包人被告森林公司与被告赛德公司具有建设工程合同关系，且该工程的实际施工人是原告艺珈旭公司。根据上述规定，被告森林公司作为发包人应向实际施工人原告艺珈旭公司在被告赛德公司欠付建设工程价款范围内承担支付责任，故对被告森林公司的意见不予采纳。关于被告赛德公司提出：协议约定付款条件还未成就，不能支付的主张。庭审中，被告赛德公司不能提交证据证明该工程还未进行审计。反之，被告提交的《工程施工框架协议》、《审核报告》、《工程结算审核认定表》等证据均能认定该项目已进行审计核算，且实际施工人原告艺珈旭公司已完成的工程量价款为25226152.16元。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十条的规定，对被告赛德公司的意见，不予采信。关于被告赛德公司提出：原告在未收到发票情况下，有权拒付以后的工程款项的主张。庭审中出示的《工程施工框架协议》约定：“乙方收到工程进度款后15日内应提供同额增值税专用发票给甲方，如乙方拒绝递交，甲方有权拒付下周工程进度款”。本案中，该工程已施工完毕，原告艺珈旭公司请求支付的是已审计核算完的工程款，不属于合同约定的工程进度款，未违反合同的约定。根据《中华人民共和国民法典》第五百零九条的规定，一审法院认定上述协议的约定不影响被告的支付行为，被告赛德公司应支付相应的工程价款，原告艺珈旭公司按照国家法律的规定出具相应的票证，故对该意见不予采纳。关于被告赛德公司提出：原告艺珈旭公司要求的逾期利息无事实和法律依据的主张。在案证据《工程施工框架协议》证实原告艺珈旭公司与被告赛德公司未对工程价款支付的时间进行约定，且被告赛德公司一直在施工过程中支付工程进度款，双方也未约定逾期支付工程款承担责任的意思表示。根据《中华人民共和国民法典》第五百零九条的规定，合同双方未对逾期支付工程款的利息进行约定，被告赛德公司不应当承担逾期利息。故对原告艺珈旭公司的请求，不予采纳。关于被告赛德公司提出：扣除《协议》中约定的管理费用，实际工程价款应是22426841.12元的主张。经查，《审核报告》、《工程结算审核认定表》等证据均能认定该项目已进行审计核算，且实际施工人原告艺珈旭公司已完成的工程量审计价款为25226152.16元。庭审中出示的《工程施工框架协议》约定，鞭陀博物馆工程建施、结施图及室外环境项目，甲方（赛德公司）按项目最终经审计机关审定的结算值的9%收取管理费；鞭陀博物馆工程电施、暖施、水施图及装饰装修项目按最终经审计机关审定的结算值的12%收取管理费。根据《中华人民共和国民法典》第五百零九条：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”的规定。一审法院认定，原告艺珈旭公司应当按照合同的约定，对该工程建施、结施图及室外环境项目最终经审计机关审定的结算值为12262821.94元，应交纳9%的管理费是1103653元；对该工程室外环境、装饰、装修工程结算值为12963330.22元，应交纳12%的管理费是1555599元。扣除双方约定的管理费及已经支付的工程款，被告赛德公司尚未支付原告艺珈旭公司工程价款是{25226152.16元(工程总价款)-17610000元(已支付)-1103653元(管理费)-1555599元(管理费)}=4956900.56元，被告赛德公司尚欠付原告艺珈旭公司4956900.56元工程款。关于原告艺珈旭公司提出：返还工程保证金100000元的请求。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条：“当事人约定的工程质量保证金返还期限届满，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持。”因双方在协议中约定工程施工完成后，赛德公司一次性返还艺珈旭公司100000元保证金，故对艺珈旭公司提出要求返还保证金的主张，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条之规定，判决：一、被告首钢水城钢铁（集团）赛德建设有限公司于判决生效后十日内支付原告贵州艺珈旭建筑工程有限公司工程款4956900.56元，返还工程保证金100000元；二、被告水城区（县）玉舍森林旅游开发有限公司在被告首钢水城钢铁（集团）赛德建设有限公司欠付贵州艺珈旭建筑工程有限公司建设工程价款范围内承担支付责任。三、驳回原告贵州艺珈旭建筑工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费72144元，因简易程序减半收取36072元，由原告贵州艺珈旭建筑工程有限公司承担14912元，被告首钢水城钢铁（集团）赛德建设有限公司承担21160元。二审中，赛德公司向本院提交如下证据：民事起诉状、案件受理通知书以及交纳诉讼费通知。拟证明：赛德公司就玉舍森林公司差欠的工程款已提起诉讼，同时证明建设方森林公司未完全支付赛德公司工程款。根据赛德公司与艺珈旭公司的合同约定，赛德公司在未收到建设方工程款前，不能支付工程款给艺珈旭公司。艺珈旭公司质证认为：该份证据超过举证期限。对证据三性无异议，对证明目的有异议。案涉合同系无效合同，其对管理费的约定和付款条件均无效，不存在要建设公司先支付工程款才能拨付给艺珈旭公司。其余当事人在二审中均未向本院提交新证据。本院对赛德公司二审提交的证据分析与认定如下：赛德公司提交的证据与本案不具有关联性，本院不予认定。二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是：一、本案付款条件是否已经成就；二、是否应扣除管理费；三、是否应计算利息。关于争议焦点一，赛德公司主张付款条件未成就，理由是：业主方还未支付款项给赛德公司、艺珈旭公司未开具增值税专用发票和双方并未结算。经查，赛德公司与艺珈旭公司就案涉工程仅签订框架协议，并未签订最终的合同，而框架协议中并未明确约定业主方支付款项后再支付给艺珈旭公司，故赛德公司所主张的这一上诉理由不能成立。关于艺珈旭公司未开具增值税专用发票这一上诉理由，开具发票属于附随义务，双方可另行协商或主张，但不能以此对抗工程款的支付。关于双方未结算工程款的问题，因合同约定结算依据与审计依据一致，故艺珈旭公司以审定金额主张工程款并无不当，本院予以支持。关于争议焦点二，艺珈旭公司主张赛德公司转包、分包工程导致合同无效，不应扣除管理费。经查，赛德公司虽将自己承包工程的部分分包给艺珈旭公司，但赛德公司、业主方森林公司均陈述主体工程是钢结构工程和幕墙工程，并不在艺珈旭公司承包的工程范围内。故因案涉工程并非主体工程，该分包行为未违反法律规定，双方签订的合同有效。一审判决扣除管理费符合法律规定。艺珈旭公司作为合同当事人，主张不扣除管理费，违反诚实信用原则，本院不予支持。关于争议焦点三，艺珈旭公司主张支持利息。双方签订的合同中未约定逾期付款利息，结合艺珈旭公司未按合同约定的工程款支付内容先出具完税票据，虽赛德公司以此抗辩不支付工程款的理由不能成立，但因此导致赛德公司未及时支付工程款，艺珈旭公司负有一定的责任，故一审判决不予支持利息并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人艺珈旭公司、赛德公司的上诉请求及理由均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，判决结果正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费81764元，由上诉人贵州艺珈旭建筑工程有限公司负担35309元，由上诉人首钢水城钢铁（集团）赛德建设有限公司负担46455元；保全申请费5000元，由上诉人贵州艺珈旭建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 蒙彩虹审 判 员 杨 梅审 判 员 张德权二〇二一年八月二日法官助理 孙婷婷书 记 员 方 效