山东省菏泽市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁17民终2624号上诉人（原审被告）：谢良超，男，1982年7月10日出生，汉族，住山东省曹县。委托诉讼代理人：仵统，山东高坚律师事务所律师。被上诉人（原审原某）：田小梅，女，1984年7月7日出生，汉族，住重庆市涪陵区。原审第三人：正仲建设有限公司菏泽分公司。住所地：山东省菏泽市曹县庄寨镇丁寨行政村丁寨村190号。负责人：丁黎民，经理。上诉人谢良超因与被上诉人田小梅及原审第三人正仲建设有限公司菏泽分公司（以下简称正仲公司菏泽分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省曹县人民法院（2021）鲁1721民初1277号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。谢良超上诉请求：1、撤销（2021）鲁1721民初1277号民事判决书第一、三项判决，改判被上诉人赔偿上诉人损失129222元；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判令上诉人支付被上诉人工程款22855.76元缺乏事实依据。在一审中上诉人提交了由会计制作的涉案6号楼施工工程量及工程款计算单据，拟证明被上诉人虽然对6号楼部分工程进行了施工，但未实施加固墙板及内架扫地杆工作，上诉人多次催促被上诉人复工未果，上诉人另找工人进行了施工，该部分工程涉及的工程款是22855.76元。被上诉人对该证据发表质证意见时未否认，只是认为造成没有正常施工系因土地不合法，不是被上诉人不愿意施工。因此，被上诉人对涉案加固墙板及内架扫地工程没有进行施工是事实。被上诉人在庭审中就该问题接受审判人员发问时，也认可拆模和内架没有干。被上诉人没有申请对涉案工程量进行鉴定，对工程量的认定，被上诉人应承担举证不能的法律后果。一审法院将被上诉人没有实施的工程所涉工程款22855.76元判决上诉人承担，显属认定事实不清。2、一审判决驳回上诉人的反诉请求没有依据。上诉人承包的是劳务工程，包括木工、电工、塔吊等多种劳务，从事这些劳务的班组是相互配合，统筹进行。缺少任何一个班组，就会造成所有的工程停工。在能够施工的情况下，上诉人以各种形式多次催促被上诉人复工，被上诉人却故意拖延复工，必然造成其他班组无法施工，整个工程无法进行。上诉人在此期间却必须支付租赁设备的租金及相关管理人员及技术人员的工资。而上诉人支付的租金及人员工资系因被上诉人拖延复工给上诉人造成的损失。上诉人提交的证据能够相互印证，一审以上诉人未提交相关有效证据印证为由驳回上诉人的反诉请求没有依据。田小梅辩称，一审判决正确，上诉人的上诉理由不能成立。正仲公司菏泽分公司未到庭陈述。原某田小梅向一审法院起诉请求：1、确认原某与被告负责人于2020年7月1日签订的《建设劳务施工合同》无效；2、被告支付工程款72237元，材料款12500元、违约金100000元；3、被告赔偿误工损失费51000元、民工往返差旅费及路费11500元、管理人员2人管理工资127500元；4、被告承担受理费、保全费。反诉原某谢良超向一审法院提出反诉请求：1、反诉被告赔偿损失129222元；2、诉讼费用由反诉被告承担。一审法院审理查明：第三人正仲建设有限公司菏泽分公司承建曹县庄寨镇冯寨旭丰阳城工程，将劳务工程部分包给被告谢良超。2020年7月1日，田小梅作为乙方、被告谢良超作为甲方签订建筑劳务施工合同，载明：一、工程概况及名称冯寨旭丰阳光城；二、工程地点：庄寨；三、承包范围：庄寨旭丰阳光城4、5、6、7号楼木工所有人工承包给乙方，乙方自带工具及木工所用到所有小五金（包括钉子、铁丝、双面胶及胶带）；……；五、承包价格图纸粘灰面积保温一体板36元／平方米、模板33元／平方米；……；七、付款方式：工人进场开始施工每人每月付3000元生活费，主体完成标准层11层后付总工程量的80%，主体封顶验收后付完成量的90%到95%，余款二次结构验收后付清；……;本合同未尽事宜，双方共同协商解决，双方签字后生效。”该合同还对其他事项进行了约定。2020年7月29日，原某安排其施工人员进场施工，同年8月12日因涉案工程建设用地的问题停工。同年8月24日，原某组织人员施工，8月26日，有关执法部门要求停工。2020年8月29日，李涛即本案证人代表原某、高东兴代表被告签订旭丰阳光城复工协议，载明：“该工地自复工之日起，提前通知木工班组复工，于10日内人员到位（可以延期3-5天），否则施工单位有权终止劳动合同。另外安排木工班组进驻施工，此协议一式两份，双方签字为准。”李涛、高东兴在该协议上签名按手印。就涉案工程复工问题，被告谢良超分别于2020年12月3日、12月8日、12月12日多次通过短信方式发送要求田小梅复工。2020年12月12日，被告谢良超提出解除合同，解除合同通知书载明：田小梅，谢良超与你于2020年7月1日签订的建筑劳务施工合同，因各种原某，前期没能施工，现应旭丰阳光城要求，已经于2020年12月3日开始正常施工，但你至今未予答复，为不影响工程的施工进度，现正式通知你，请你自收到该通知书3日内给予明确书面答复意见是否继续施工，继续履行合同。否则，谢良超视为你解除合同，谢良超另以另行与他人重新签订施工合同。通知人谢良超，2020年12月12日。”审理中，被告谢良超主张原某6＃楼粘灰量为1904.72㎡，原某无异议，被告通过借支方式支付工程款40000元。反诉原某谢良超称，因反诉被告拖处延复工，导致反诉原某承包的工程不能按时施工，给反诉原某造成经济损失129222元另查明：曹县生态环境保扩委员会办公室下发关于发布重污染天气预警并启动应急响应的通知，自2020年11月14日至同年12月12日，责令停止施工共计16天。一审法院认为，案涉合同的签订、施工等行为均发生在民法典施行前，依据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，应适用当时的法律、司法解释。原、被告签订的建筑劳务施工合同，系原、被告双方真实意思表示，且不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的无效情形，故该合同系有效合同。原某请求确认该合同无效，无法律依据，不予支持。被告因涉案工程复工问题，多次向原某发送信息，询问原某是否复工以及复工日期等事项，原某均未明确给予答复，在该情形下，原某提出解除双方签订的建筑劳务施工合同，解除通知书于2020年12月12日到达原某处，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条的规定，原、被告双方签订的建筑劳务施工合同于2020年12月12日予以解除。被告主张原某施工的6＃楼粘灰量为1904.72ｍ2，原某予以认可，故该工程款为62855.76元（1904.72ｍ2ｘ33元／ｍ2）。原某主张其对4＃、6＃楼电梯井、积水坑等工程进行了施工，被告否认，原某在本次诉讼中亦未提供有效证据印证。待完善证据后，可另行主张权利。被告通过借支方式向原某支付工程款40000元，故被告下欠原某工程款22855.76元（62855.76元-40000元）。原某请求被告支付工程款72237元，不予支持，被告应支付给原某工程款22855.76元。关于原某主张的材料款，依据原、被告双方签订的建设劳务施工合同，明确约定由原某自带工具及木工所用的所有小五金件，原某购买该工具及小五金件支付的款项应由原某自行负担，原某主张应由被告负担，无事实依据，不予支持；关于购买、安置空调以及管理人员工资，差旅费、误工损失等其他款项，亦无事实和法律依据，不予支持。关于原某主张的违约金，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，当事人可以约定一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。原某在本次诉讼中未提供相关有效证据证明双方约定了违约金或违约损失的计算方法，故原某请求被告支付违约金10万元，无事实依据，不予支持。待完善证据后，可另行主张权利。关于反诉，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”反诉原某主张反诉被告因拖延复工，给其造成损失129222元，但在本次诉讼中未提交相关有效证据印证，待完善证据后，可另行主张权利。综上所述，依据上述法律、司法解释及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条的规定，判决：一、被告谢良超于本判决生效之日起10日内支付给原某田小梅工程款22855.76元；二、驳回原某田小梅的其他诉讼请求；三、驳回反诉原某谢良超的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6748元，减半收取3374元，原某田小梅负担3189元，被告谢良超负担185元；反诉费1442元，由反诉原某谢良超负担。本院二审期间，谢良超申请证人赵某出庭作证，赵某陈述称：证明上诉人与被上诉人外墙板没有加固，内墙板加固了总工程量的50%，包括模板的拆除，材料的清理均没有干。谢良超质证称：对证人证言没有异议。田小梅质证称：证人没有确切证据证明涉案剩余的工程是他所干，只有该项目的监理公司。田小梅是2020年12月11日就起诉了谢良超所在的装饰公司（广东鼎峰装饰公司），但是该公司已经吊销，然后就起诉谢良超及正仲公司菏泽分公司。该工程没有干完是因为土地不合法，于2020年8月29日停工。通知复工时间是2020年12月3日，当时通知的复工时间不能正常施工，因为是2020年12月12日解除了环保。所以田小梅没有干剩余的工程，但是干了工程的80%-90%左右。审查认为，证人赵某的陈述，没有其他确实有效证据予以印证，不能证明其主张，对其证据效力不予认定。二审查明的案件事实与一审认定事实一致。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”谢良超与田小梅签订劳务施工合同，对工程概况、承包范围、承包价格、付款方式等内容进行了约定。谢良超主张田小梅施工的工程量为1904.72㎡，田小梅予以认可，一审据此认定该工程款为62855.76元（1904.72㎡×33元/㎡）有事实依据，结合谢良超通过借支方式支付的工程款40000元，判决谢良超支付工程款22855.76元并无不当。谢良超主张田小梅因拖欠复工，给其造成损失129222元，未提交确实有效证据予以证明，应承担举证不能的法律后果，可待有新证据后，另行主张。正仲公司菏泽分公司经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃质证、答辩的诉讼权利。综上，谢良超的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2884元，由上诉人谢良超负担。本判决为终审判决。审 判 长 丁亚涛审 判 员 尚 杰审 判 员 井 慧二〇二一年八月十一日法官助理 张 静书 记 员 董 霞