河北省邯郸市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）冀04民终3621号上诉人（原审被告）：山西省帝华建设有限公司，地址山西省太原市迎泽区双塔西街50号安业商务大楼B座4041室。法定代表人：赵子良，系该公司总经理。委托诉讼代理人：郭海东，河北宏扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈燕波，系该公司职工。被上诉人（原审原告）：高新帅，男，1973年4月16日出生，汉族，住成安县。法定代理人：赵书英，女，1970年8月9日出生，汉族，住成安县，系高新帅的妻子。委托诉讼代理人：范亚锐，北京市元甲律师事务所律师。原审被告：芜湖新兴铸管有限责任公司，地址安徽省芜湖市三山区经济开发区春洲路2号。法定代表人：刘涛，系该公司执行董事。原审被告：新兴河北工程技术有限公司，地址邯郸市高开区和谐大街与邯临路交叉口南行200米路西。法定代表人：李军，系该公司执行董事。原审被告：陈燕卫，男，1979年9月5日出生，汉族，住成安县。上诉人山西省帝华建设有限公司（以下简称山西帝华公司）因与被上诉人高新帅及原审被告陈燕卫、芜湖新兴铸管有限责任公司（以下简称芜湖新兴公司）、新兴河北工程技术有限公司（以下简称新兴河北公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河北省成安县人民法院（2019）冀0424民初1040号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。山西省帝华建设有限公司上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判、发回重审或驳回被上诉人的诉讼请求；2、一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。一审法院认定：高新帅在为山西帝华公司提供劳务过程中受伤，并认定山西帝华公司对高新帅的损失承担80%的赔偿责任是错误的。被上诉人高新帅与上诉人形成雇佣关系，上诉人没有异议。但是高新帅受到的伤害不是在从事雇佣活动中发生的，被上诉人也没有相应证据证明其是在从事雇佣活动中到伤害。一审庭审时，有证人证明被上诉人高新帅发生病变时不在雇佣活动中，事发当天下午，即2018年8月7日下午，本来是高新帅及其儿子高鹏还一个同事三人一起去白灰窑进行螺丝松紧检查，但下午干活的时候不知道被上诉人去哪里了，其儿子也不知道高新帅去哪里了，另外一个同事没有看到高新帅在从事雇佣活动现场。所以说，一审法院认定‘高新帅在为山西帝华公司提供劳务过程中受伤’没有事实依据，依法不成立。二、一审法院认定：“2018年8月7日高新帅因中暑晕倒在芜湖新兴公司厂区内。高新帅在高温环境下从事窑尾的设备检修工作，对自身身体情况预判不足，在高温环境中未尽到防暑等措施应对自身的损失承担20%的责任”是错误的。2018年8月7日中午，陈燕卫、高新帅、高鹏、张现龙等人在芜湖新兴铸管有限公司外边的饭店吃饭，吃饭的时候被上诉人高新帅没有一点不适反应，更没有出现头晕、恶心肠胃不适的症状，吃完饭回公司安排的宿舍休息，下午下班时高新帅又和大家一起去干活，但后来不知道他去哪里了，就连被上诉人的儿子高鹏也不知道其去哪里了。总之被上诉人没有在窑尾检修的工作现场出现突发病变。另外，被上诉人是否是高温中暑？这在被上诉人提交芜湖市中医院“入院记录”显示：初步诊断：热射病？诊断医师：安钱诊断日期：2018.8.7。热射病后边一个问号，这就说明被上诉人的病情不一定是中暑。同时，根据被上诉人提交芜湖市气象服务中心提供的记录证明：被上诉人事发前后的气象温度刚好达到35度左右，没有达到一般高温天气40度的温度，况且中午的时候都是休息到下午两点半才上班干活，这根本不会发生中暑现象，一审法院认定被上诉人中暑晕倒厂区内没有事实根据，依法不成立。芜湖市中医医院病历显示：自被上诉人2018年8月7日住院治疗到8月15日一直按中暑治疗，被上诉人的病情不见好转，2018年8月16日医生调整治疗，按肺炎进行对症治疗，三天就见好转（芜湖市中医医院“出院记录”证实）。这充分说明被上诉人的病情不是中暑引起的，而是其自身体质造成的。这也证明被上诉人的病情是误诊的造成的。结合上述情况一审法院认定被上诉人未尽到防暑等措施对自身损失承担20%的责任是错误的。三、被上诉人提交的司法鉴定意见书程序违法，不应采信。该司法鉴定意见书第一页鉴定材料是：芜湖市中医医院病历复印件1份，邯郸市中心医院病历复印件1份；北京天坛医院病历复印件1份；成安县同安医院病历复印件1份；邯郸明仁医院病历复印件1份。这五份病历中北京天坛医院病历复印件没经过上诉人质证，庭审中上诉人也没见到这份病历。北京中衡司法鉴定所出具司法鉴定意见书所使用的检定材料（北京天坛医院病历）未经过双方当事人的质证，所以，一审法院依据未经上诉人质证的鉴定材料委托鉴定机构进行鉴定明显违法，该司法鉴定意见书不具有效力，不应采信。四、一审法院对被上诉人赔偿数额计算过高，依法应予纠正。一审法院在计算护理费、误工费、被扶养人生活费依据标准明显错误，计算护理期为491天没有任何依据，依法不应成立。被上诉人庭审中明确主张被上诉人的医疗费106903.89元，且承认上诉人为其垫付86403.89元，扣除上诉人垫付的费用外其医疗费应为20500元，一审法院认定112724.94元明显证据不足，应予纠正。首先，一审法院所依据的司法鉴定意见书，因其使用的检材未经上诉人质证，其不具有法律效力。其次，退一步讲就算司法鉴定意见书有效，那也不依据河北省2020年居民服务和其他服务业的赔偿标准42115元计算护理费，而应依据事发时河北省2018年居民服务和其他服务业的标准39947元计算；再次，被上诉人的误工费按日工资240元计算没有依据，应以河北省2018年农村居民人均纯收入14031元计算较为适宜。第四、被扶养人生活费应依据河北省2018年农村居民消费性支出11383元计算，被上诉人父母二人的抚养费应为29026.6元(11383元XIO年XO.85÷3÷2+11383元X8年XO.85÷3÷2)。第五、交通费16500元明显过高，应予纠正。高新帅辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。高新帅是在工作时间也是在工作厂区中暑昏倒，被厂区保安叫救护车送去医院，法院对这个事实认定清楚，首诊医院的病例中记载也是因为中暑导致的身体各项功能的损伤而进行治疗，上诉人并未提供任何证据证实高新帅的伤是医院的过错，因此我们认为一审法院判上诉人承担80%的民事赔偿责任合理合法，高新帅的本人对这次意外事故，没有任何过错，但是法院也判定高新帅承担20%的责任，已经是对上诉人的责任减轻，上诉人上诉的司法鉴定违法，我们不认可，该司法鉴定是在法院申请主持下进行的，原审法院也向其送达了相应的鉴定通知书，明确鉴定时间、地点，也组织双方对证据进行了质证，这个鉴定过程符合法律规定，对于护理费、误工费、被扶养人生活费我们认为计算是正确的，鉴定时有相应的护理期和误工期，一审法院也是按照河北省的相关法律标准依法计算。陈燕卫、芜湖新兴公司、新兴河北公司未答辩。高新帅向一审法院起诉请求：1、判决被告赔偿原告医疗费106903.89元、住院伙食补助费22200元、营养费12000元、评残前的护理费142473元、误工费82833元、伤残赔偿金593946元、被扶养人生活费146038.2元、伤残鉴定费5450元、伤残辅助器具费2401元、精神损害抚慰金50000元、交通费25566元、住宿费2540元，合计1192351.09元；2、请求对定残后的护理问题进行调解，若调解不成我方申请另案处理；3、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年5月12日，芜湖新兴公司作为发包方，与新兴河北公司签订《炼铁部白灰1#、2#白灰窑大修合同》，双方明确约定维修内容、维修期限、安全管理、双方责任等规定。2018年6月5日，新兴河北公司（甲方）与山西帝华公司（乙方）签订《建设工程施工合同》，约定将芜湖新兴公司炼铁部白灰1#、2#白灰窑大修工程承包给山西帝华公司，双方约定：“在施工过程中除甲方过错外发生的一切安全事故（车辆、人身、设备等）责任由乙方自行承担，甲方不承担任何责任，乙方负责选派有实践经验的技术人员、施工人员及生产操作人员参加本工程的建设和调试工作，乙方应负责处理其所组织人员的一切纠纷……因乙方原因造成的一切安全事故，均由乙方承担，乙方必须为工程施工人员缴纳工伤保险费用并组织全体施工人员进行安全教育、技能和安规考试，乙方应对工作地段采取的安全技术措施、工作人员状态以及施工中的安全责任负责，对一切事故或者对第三方造成损失的，均由乙方承担所造成的经济损失及法律责任……。”陈燕波系山西帝华公司指派的项目部经理，负责上述项目的相关施工工作，陈燕波让陈燕卫找工人进行施工，陈燕卫找来高新帅等人，工资的发放由山西帝华公司的账户转给工人或者由山西帝华公司项目部经理陈燕波给了陈燕卫，由陈燕卫代为发放工资。2018年7月高新帅等人与陈燕卫一起到芜湖新兴公司厂区工作。高新帅工作是承担窑尾的设备检修任务，约定日工资为240元。2018年8月7日，高新帅因中暑晕倒在芜湖新兴公司厂区内。后高新帅被送至芜湖市中医医院抢救治疗，住院44天（2018.8.7-2018.9.20）。经核实，高新帅在芜湖市中医医院治疗期间花费医疗费106903.89元，山西帝华公司垫付86403.89元，高新帅家属予以认可，剩余费用20500元由高新帅家属支付。之后相继转入邯郸市中心医院住院治疗，第一次住院28天（2018.9.21—2018.10.19），第二次住院29天（2018.10.19—2018.11.17），共花费住院费32065.95元。转入成安县同安中医医院，第一次住院27天（2019.1.1—2019.1.28），花费医疗费6631.90元，除去邯郸市城乡居民医疗保险报销费用5282.89元，个人现金支付1349.01元；第二次住院37天（2019.2.12-2019.3.21），花费医疗费9367.60元，除去邯郸市城乡居民医疗保险报销费用7700.55元，个人现金支付1667.05元；第三次住院25天（2019.12.3-2019.12.28），花费医疗费8608.50元，除去邯郸市城乡居民医疗保险报销费用7671.42元，个人现金支付937.08元；第四次住院14天（2020.1.1-2020.1.15），花费医疗费4672.90元，除去邯郸市城乡居民医疗保险报销费用3330.10元，个人现金支付1348.80元。高新帅在同安中医医院个人支付医疗费共计5301.94元。在邯郸明仁医院住院治疗期间，住院84天（2019.3.22-2019.6.14），花费医疗费25109.93元，除去邯郸市城乡居民医疗保险报销费用后，个人现金支付10013.48元。在成安县人民医院住院治疗期间，住院3天（2020.1.15-2020.1.18），花费医疗费1903.66元。此外，高新帅在皖南医学学院戈矶山医院花费门诊费4692元；在成安县人民医院就诊花费门诊费4821.5元；在成安县中医院花费门诊费5386.77元；在邯郸市中心医院花费门诊费1677.2元；在首都医科大学附属北京天坛医院花费门诊费2496.44元；在北京市朝阳中医医院花费门诊费30元；在西安中医脑疾医院花费门诊费1174元；在河北医科大学第一医院花费门诊费1835元；根据医院医嘱购买外购药花费医疗费20827元。综上所述，高新帅个人支付医疗费共计112724.94元，住院共计291天。2019年12月17日，北京中衡司法鉴定所作出司法鉴定意见书，鉴定意见：（一）被鉴定人高新帅缺血缺氧性脑病后属重度智能障碍（偏轻），不能完全独立生活，需经常有人监护属三级伤残；四肢瘫（双上肢肌力IV＋级，双下肢肌力IV级）属五级伤残。（二）被鉴定人高新帅护理期截止至伤残评定前一日、护理人数1-2人，营养期210-240日。另查明，成安县人民法院于2020年12月28日作出（2020）冀0424民特2号民事判决书，宣告高新帅为无民事行为能力人，指定赵书英为高新帅监护人。又查明，新兴河北公司、山西帝华公司具备本案所涉工程承包的相应资质。一审法院认为，本案的争议焦点为一、高新帅与陈燕卫、山西帝华公司、芜湖新兴公司、新兴河北公司是否存在雇佣关系及各被告之间的关系；二、原告要求各被告赔偿各项费用的事实、理由及法律依据；三、各方当事人在本次事故中的责任比例认定。关于争议焦点一，芜湖新兴公司将工程承包给新兴河北公司，后新兴河北公司将工程转包给山西帝华公司，陈燕波系山西帝华公司的项目部经理，陈燕波找陈燕卫进行工程施工，2018年7月高新帅等人与陈燕卫一起到芜湖新兴公司厂区工作。原告诉称山西帝华公司将工程转包给陈燕卫，经本院调查，原告未提供相应证据证明，且陈燕卫与山西帝华公司均认可双方系劳务关系，由陈燕卫负责组织高新帅等人到芜湖新兴公司厂区内工作，负责窑尾的设备检修任务，工资由山西帝华公司发放。因此，高新帅仅与山西帝华公司存在雇佣关系。关于争议焦点二，对于高新帅的损失，本院确认如下：1、医疗费用为106903.89元。经核实原告住院期间的医疗费用真实有效，原告主张医疗费用为106903.89元，本院予以支持。2、住院伙食补助费14550元。原告住院天数为291日，每日按50元计算为14550元。3、营养费7200元。鉴定报告显示原告营养期为210—240日，因原告伤情较重，本院认定为240日，每日按30元计算为7200元。4、护理费（定残前）113306.66元。鉴定报告显示建议护理期限为定残前一日，护理人数为1-2人，因原告伤情较重，本院认定高新帅的护理期为491日，2人护理，参照上一年度河北省居民服务和其他服务业标准42115元计算为113306.66元（42115元÷365日×491日×2人）。5、误工费82833元。根据原告提供的证据确定高新帅日工资收入为240元，其误工费计算为117840元（240元×491日）。因原告对误工费的诉讼请求为82833元，故予以支持。6、伤残赔偿金261341元。根据鉴定报告显示高新帅的伤残等级分别为三级、五级，参照上一年度河北省农村居民人均纯收入15373元计算为261341元（15373元×20年×0.85）。7、被扶养人生活费63102.3元。根据原告提供的道东堡乡道东堡村村民委员会证明、户口登记卡，确认高新帅的被扶养人为其父亲高光荣（1950年出生）、其母亲许瑞芳（1948年出生），二人共育有三个子女，参照上一年度河北省农村居民消费性支出12373元计算为63102.3元。（12373元×10年×0.85÷3人＋12373元×8年×0.85÷3人）。8、鉴定费5450元。根据原告提交的票据在卷佐证。9、残疾辅助器具费2338元。原告提交的票据显示购买人为高鹏、高栓，二人系高新帅的长子及次子，根据高新帅的病情，本院对高鹏、高栓两人购买的康复器材、轮椅予以认可，其余票据因原告不能证明系高新帅所用，不予支持。10、精神损害抚慰金酌定为40000元。根据原告的病情予以酌定。11、交通费酌定为16500元。根据原告提供的证据，本院对高新帅乘坐的火车票及其近亲属（赵书英、高鹏、高栓）乘同车次产生的火车票费用予以认可，对高新帅治疗期间两次包车费予以认可，以及对高新帅在各医院就诊产生的市内交通费予以酌定。12、住宿费酌定为1500元。原告提交的住宿发票名称系高鹏、高栓，根据原告病情外地就医、外地鉴定产生的住宿费用发票予以确认。综上所述，高新帅的各项损失共计715024.85元，其中对高新帅定残后的护理费，原告可另行追加。关于争议焦点三，芜湖新兴公司、新兴河北公司均具备相应资质，且未存在违法分包、转包的情形，故芜湖新兴公司、新兴河北公司对高新帅的损失不承担赔偿责任。陈燕卫与山西帝华公司系雇佣关系，故陈燕卫对高新帅的损失不承担赔偿责任。高新帅在为山西帝华公司提供劳务过程中受伤，依照《最高人民法院＜关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释＞》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任……”故本院认定山西帝华公司对高新帅的损失承担80%的赔偿责任；高新帅在高温环境下从事窑尾的设备检修工作，对自身身体情况预判不足，在高温环境中未尽到防暑等措施，应对自身的损失承担20%的责任。综上，判决如下：一、被告山西省帝华建设有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告高新帅医疗费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、误工费、护理费（定残前）、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、鉴定费、交通费、残疾器具辅助费、住宿费等共计572019.88元；二、驳回原告高新帅的其他诉讼请求。案件受理费13589.73元，由山西省帝华建设有限公司承担7454元，由原告高新帅承担6135.73元。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据，案件事实与原审查明一致。本院认为，高新帅受雇于山西省帝华建设有限公司从事设备检修工作，2018年8月7日在其上班时间内，因中暑而晕倒在芜湖新兴公司厂区内受到损害的事实，由双方当事人的陈述、相关证人证言、鉴定意见书以及高新帅提供的相关病历等证据综合予以印证，原审对双方之间形成雇佣关系和高新帅所受损害的认定并无不当。上诉人山西省帝华建设有限公司称高新帅的损害未发生在从事的雇佣活动中和并非系中暑引起，证据不足，本院不予采信。关于责任承担比例问题，高新帅的损害系因中暑而产生，该中暑原因与高新帅的防暑意识不强具有一定的关系，但并非造成损害的主要过错，故综合本案实际，原审认定高新帅承担自身损失20%的责任，山西省帝华建设有限公司承担80%的责任并无不当。关于医疗费、护理费、误工费、被扶养人生活费及交通费的认定问题，经审查，原审认定赔偿标准及数额有事实和法律依据，并无不当。上诉人山西省帝华建设有限公司对上述赔偿费用的异议理由不能成立，本院不予支持。关于司法鉴定程序问题，经查，原审已按法定程序将鉴定的时间、地点通知了各方当事人，上诉人山西省帝华建设有限公司未到场，视为相关权利的放弃，原审采信鉴定机构根据高新帅提交的病历所作出的《鉴定意见书》认定本案，并无不当。综上，山西省帝华建设有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9520元，由上诉人山西省帝华建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  田保俊审判员  陈志明审判员  胡海军二〇二一年八月二十七日书记员  李明明