湖南省永州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘11民终1791号上诉人：（原审原告、反诉被告）：永州斗秀科技有限公司，住所地：蓝山县科技路政务中心****。法定代表人：李守来，系该公司董事长。委托诉讼代理人：李青松，湖南昱众律师事务所律师。上诉人：（原审被告、反诉原告）：怀化腾辉基础工程有限公司，住，住所地：湖南省怀化市鹤城区沿河路（舞水龙城**）**/div>法定代表人：刘昭辉，系该公司执行董事及总经理。委托诉讼代理人：龙献文，湖南鹤州律师事务所律师。上诉人永州斗秀科技有限公司（以下简称：斗秀科技）因与上诉人怀化腾辉基础工程有限公司（以下简称：腾辉公司）建设工程合同纠纷一案，不服湖南省蓝山县人民法院作出的（2020）湘1127民初876号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月5日立案后，依法组成合议庭，因本案事实清楚，本院通过阅卷、询问等方式不开庭审理了本案。上诉人永州斗秀科技有限公司的法定代表人李守来、委托诉讼代理人李青松、上诉人怀化腾辉基础工程有限公司的委托诉讼代理人龙献文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。永州斗秀科技有限公司上诉请求：1、撤销蓝山县人民法院（2020）湘1127民初876号民事判决第五项，改判在判决第三项赔偿金的基础上增加赔偿272，731.1元；2、本案诉讼费用全部由被上诉人腾辉公司承担。事实及理由：被上诉人腾辉公司施工严重存在质量问题，导致变更加固补桩的119根桩费用增加的费用272，731.1元应当予以判决赔偿。根据双方签订的《建筑桩基础工程承包合同》约定，若桩工程检测验收不合格，所产生的任何费用由乙方（腾辉公司）承担。合同签订后，被上诉人腾辉公司负责人刘昭辉并没有到蓝山县工程施工地，后虽改为按图采用静压机施工仍达不到施工要求，并拖延工期，经现场勘验，被上诉人施工完成工作量不足15%，且存在严重质量问题。经催告后，被上诉人腾辉公司不但技术水平差，却还不按图施工，之后甚至单方终止了合同的履行，上诉人斗秀科技依法向被上诉人腾辉公司下达解除合同通知后，被上诉人腾辉公司虽同意解除合同也予以认可。可是一审判决虽依法客观认定了被上诉人腾辉公司违约的事实，但对于被上诉人腾辉公司违约及施工质量不合格产生的损失没有判决维护上诉人合理诉请，一审判决明显偏袒被上诉人腾辉公司。怀化腾辉基础工程有限公司答辩称：一、关于对斗秀科技的上诉请求在程序方面的综合答辩。上诉人斗秀科技上诉请求在原审判决第三项的基础上改判赔偿答辩人增加赔偿272，731.10元，实际上是在请求二审法院判决赔偿违约损失333，031.10元，但斗秀科技的一审第二项诉讼请求是请求判决答辩人赔偿违约损失300，000.00元，故上诉请求直接导致变更了斗秀科技一审的相关诉讼请求，如果支持该上诉请求，将使二审的审理范围超出了斗秀科技一审的诉讼请求范围，这在法定程序上是不允许的。二、斗秀科技上诉主张的相关事实不能成立。1、所谓加固补桩导致的费用272，731.10元仅仅依据斗秀科技单方的计算，是不是每一根补桩在技术上均有必要性，造价是否公平合理，并未经依法鉴定予以确定，不能作为定案的根据；2、单桩竖向抗压承载力未满足设计要求并不等于施工质量问题，在未经依法鉴定的情况下，没有证据证明与答辩人的施工工艺具有因果关系。3、斗秀科技主张2020年1月5日由设计方组织施工方、监理单位在广东清远进行了设计图纸交底，这不是事实。具体理由详见答辩人的《民事上诉状》第7面第1行至第17行。4、斗秀科技主张是按答辩人的要求将电子版设计图纸发送给答辩人的，这不是事实。答辩人并没有仅仅要求斗秀科技只需交付电子版设计图纸，且依据相关法律规定及合同约定，交付电子版设计图纸并不能免除斗秀科技交付纸质版设计图纸的义务。电子版设计图纸没有设计机构签章。没有设计机构签章的电子版设计图纸是不能作为施工依据的。未经过“图审”的实施图设计文件不能作为施工的依据，故虽然斗秀科技向答辩人微信发送了施工图设计文件和地质勘查资料的电子版，但是不能视为斗秀科技依约依法履行了交付施工技术资料等施工前的准备义务。5、斗秀科技指责答辩人擅自使用锤击设备施工，这个是颠倒是非。因斗秀科技的过错，误导答辩人以为《建筑桩基工程承包合同》第七条实际上是约定以锤击方式施工；其次，答辩人的锤击设备运输和进场在前，但斗秀科技发送设计图纸与地质勘查资料的电子版在后，正因如此，答辩人无法及时准确判断设计的施工方式到底是锤击还是静压。锤击设备进场后，先用锤击设备进行试验是经过斗秀科技同意了的。6、在答辩人的锤击施工设备进场后，斗秀科技交付的施工设计图文件电子版未经设计单位签章，且斗秀科技对案涉工程未依法完成基本的建设程序，首先是拟作施工依据的施工图设计文件未依法经过“图审”程序，不能作为施工的合法依据，其次是斗秀科技对案涉工程未依法申办施工许可证，故不具备正常开工和合法施工的条件。且不按图施工的是上诉人斗秀科技，正因为斗秀科技没有做到一承台一勘察，就会导致在本不应该下桩的地方下桩，既浪费了材料，也会达不到设计的承载力要求。7、答辩人从来没有单方通知终止履行，也从来没有认可答辩人存在什么违约行为。是斗秀科技毁约在先，答辩人没有延误工期，二是斗秀科技在正常的合同工期内以委托其他施工队伍进场的方式毁约在先，之后再通知解除合同。怀化腾辉基础工程有限公司上诉请求：一、撤销（2020）湘1127民初876号民事判决，裁定发回重审，或者撤销（2020）湘1127民初876号民事判决第一项，改判驳回被上诉人关于确认解除《建筑桩基工程承包合同》行为的效力的诉讼请求；二、撤销（2020）湘1127民初876号民事判决书第二项，改判上诉人向被上诉人返还预付工程款人民币217，586.40元（比一审判决第二项判决返还的金额少18，950.40元）；三、撤销（2020）湘1127民初876号民事判决第三项，改判驳回被上诉人关于判决上诉人赔偿违约损失的诉讼请求；四、撤销（2020）湘1127民初876号民事判决第四项，改判支持上诉人的一审反诉请求，即改判被上诉人赔偿上诉人锤击设备进出场的运输费、吊装费人民币128，299.00元；五、改判由被上诉人承担本案一审和二审的案件受理费。事实及理由：一、原审法院审理程序违法。1、被上诉人一审时第一项诉讼请求实际上包含了两项诉请：一是请求判决确认被上诉人解除合同行为的效力；二是请求判决返还预付款，但原审法院作出的第一项判决却是：“解除《建筑桩基础工程承包合同》；”，实际上是以变更的判决来回应确认之诉的诉请，判非所请，超出了一审原告的诉讼请求范围；2、原审法院在既无鉴定，也无证据证明对错的情况下，以被上诉人的计算认定上诉人已完成工程量的价值，有偏袒嫌疑；3、原审判决认定单桩竖向抗压承载力未满足涉及要求是上诉人的施工原因所致，既无根据，也违反法定程序；4、原审法院没有对双方所举的证据逐一公开判断理由和结果，仅仅是笼统地说确认证据效力，且没有依据其采信的证据全面认定案件事实，有偏袒被上诉人之嫌。二、原审判决认定事实错误。1、2020年1月5日上诉人将两台锤击设备运抵施工现场，2020年1月6日，上诉人将一台锤击设备运抵施工现场，故原审法院一律认定为2020年1月6日，是错误的。上诉人的锤击设备运输和进场在前，被上诉人发送设计图纸与地质勘查资料的电子版在后；2、湖南蓝山经济开发区管理委员会出具的相关情况是本案诉讼过程中事后补写，且被上诉人从未告知过上诉人，故被上诉人未按《建筑桩基工程承包合同》约定履行在施工前提供正式技术资料的义务；3、2020年1月6日被上诉人向上诉人的施工员用微信发送的设计图纸，没有设计单位的签章，不能作为施工依据，被上诉人交付由设计单位签章确认的正式纸质版是2020年春节以后，故被上诉人未按合同约定在施工前及时提供正式施工技术资料。4、虽然被上诉人于2020年1月6日向上诉人的施工员用微信发送了地质勘查资料，但被上诉人至今未交付勘察机构签章的正式纸质版，可证明被上诉人未履行提供施工技术资料的义务。经庭审查验，结合被上诉人提交的地质勘查资料，被上诉人未按设计要求做超前钻探岩勘查，未按要求一承台做一次勘察。另，地质勘查，地质勘查资料足以证明案涉工程地下为灰岩地质，岩溶地区，地质条件不良判决认定2020年1月10日被上诉人组织了技术交底和图纸会审，这不是事实。就算2020年1月10日存在图纸会审和技术交底的情况，此时上诉人的锤击施工设备早已进场，因为被上诉人履行通知和协助义务不及时，导致上诉人不得不再将锤击施工设备运输出场，故被上诉人应赔偿上诉人锤击设备进出场的运输费、吊装费的责任。6、原审判决认定2020年1月5日下午由设计方组织施工方等在广东清远进行了设计图纸交底，明确要求采用静压施工法，这不是事实。7、原审判决以2020年2月28日作为合同工期的起算日是认定事实错误。根据《建筑桩基工程承包合同》约定，正式的合同工期应当从试桩合格且正式工程桩施工后才能开始计算。根据监理日记记载，2020年3月7日，被上诉人晚上召开会议，要求不再进行试桩，3月10日进行桩基施工。也就是说，如果不考虑试桩经由资质的第三方检测合格这一前提条件，最早也只能以2020年3月10日作为合同工期的起算日。8、关于新施工单位的进场时间和被上诉人解除合同的正当性。被上诉人在未与上诉人解除合同之前，就以其实际行为决定不再履行双方签订的《建筑桩基工程承包合同》，已违约在先，被上诉人事后通知解除合同已丧失其正当合法性。故无论是否符合施工条件，从2020年3月23日期上诉人继续施工在法律上已无必要和可能。如果从2020年3月10日正是起算工期至2020年4月8日被上诉人通知上诉人解除合同，即使不扣除法定休息日，也仅仅只有28天，上诉人没有超出约定的35天合同工期，不应当承担延误工期的违约责任。9、原审判决认定上诉人对施工场地的地质情况预估不足，这是毫无科学根据的指责。本案争议的主要起因正是因为被上诉人拒绝严格依据合同约定和设计要求做超前钻探岩邓详细的地质勘查，没有做到一承台一勘察，导致不符合约定的和设计的施工条件，过错明显完全在于被上诉人；10、原审判决遗漏了重要事实：在上诉人被通知离场后，被上诉人委托设计方变更了设计方案，后来新进场施工的管桩施工单位是按变更后的设计施工的。上诉人曾经进行桩基施工的场地上的后续地上工程已经修建起来，证明被上诉人诉称的施工质量问题应当不存在，如果存在，后续地上工程应当不能修建，也不应当修建；11、原审判决对上诉人锤击设备进出场的运输费、吊装费的审核认定存在遗漏，6次运输的费用及12次装车和卸车的费用合计人民币128，299.00元。三、原审判决适用法律错误，对本案处理不公。1、关于解除合同行为的效力。上诉人从来没有表示过同意解除《建筑桩基工程承包合同》，也从不认可被上诉人的解除行为的正当性和合法性，但原审法院却无中生有地认为上诉人对被上诉人的解除行为表示认可。2、关于返还工程款的计算问题。实际施工入土深度为1502.2米，厂房B栋实际压桩材料为PHC-400AB-95，故单价按合同约定为188元/米，1502.2米＊188元/米=282，413.6元，该282，413.6元为上诉人的全部实际有效工程量的价值，预付款50万元减去282，413.6元，得出应退还217，586.40元的结论；被上诉人主张锤击设备试桩的100.8米不能结算是双方发生争议和差异的原因，但该主张不能成立，因为先用锤击设备测试是双方妥协的结果，上诉人是经过被上诉人同意的；其次，虽然因承载力达不到设计要求，被上诉人事后进行了补桩，但并没有作废桩处理，即补桩是在试桩的基础上进行的，被上诉人实际使用和接受了上诉人的锤击设备试桩施工成果。最后依据合同约定和桩基础施工行业的商业惯例，所有的试桩只要不作废桩处理，不论承载力是否达到设计要求，都是要计算工程款的。3、关于延误工期与违约责任问题，首先，被上诉人对案涉工程未依法完成基本的建设程序，被上诉人对案涉工程未依法申办施工许可证，其次，被上诉人拒绝按合同约定做详细的地质勘查，责任在被上诉人，不应当由上诉人承担延误工期的违约责任。最后，上诉人没有延误工期，被上诉人以在合同工期内委托其他施工队伍进场的方式毁约在先后再通知解除合同，导致上诉人继续施工在法律已无必要和可能。4、首先是因为被上诉人的过错导致本应以静压方式施工却在合同中约定以锤击方式施工；其次时因为被上诉人的过错未及时交付正式的施工图设计文件，导致上诉人无法及时准确设计施工方式是锤击还是静压，导致上诉人蒙受锤击设备进出场的运输费、吊装费损失，责任应当在被上诉人，应当由被上诉人赔偿锤击设备进出场的运输费、吊装费损失。永州斗秀科技有限公司辩称，怀化腾辉基础工程有限公司上诉理由不能成立，其上诉理由自相矛盾。1、其上诉理由认为一审法院程序违法纯属断章取义；2、怀化腾辉基础工程有限公司所诉请对于工程价值的认定为2，484，231元三方均予以认可，所以不存在要进行司法鉴定才能确定其金额；3、怀化腾辉基础工程有限公司违约使用锤击是由于其先行将锤击设备运到永州斗秀科技有限公司的施工场地，并未告知我方其施工设备是锤击。双方签订合同时就按图施工进行了技术交底，并邀请了设计部门的人一起清点并签订合同，我方电子版的设计图已经发给了怀化腾辉基础有限公司，其认为电子版没有经过会审不能作为依据，这明显是偷换概念。4、怀化腾辉基础工程有限公司施工并没有达到施工图纸的要求，也没有达到合同约定的要求。2020年4月16日，我方又委托了相关检测部门进行检测，均证实了怀化腾辉基础工程有限公司施工的基桩均不合格；5、我方主张的要求增补的赔偿金额272，731.1元，是由于怀化腾辉基础工程有限公司在施工过程中导致我方后期增加的开支，根据合同的规定由于增加的基础导致所消耗的材料是由怀化腾辉基础工程有限公司承担；6、怀化腾辉基础工程有限公司提出要求其撤销的民事判决第四项是不对的，因为我们合同约定以及施工图纸均有约定，是怀化腾辉基础工程有限公司自行拉锤击设备进场施工，其风险后果与我方无关。永州斗秀科技有限公司向一审法院提出诉讼请求：1、确认解除《建筑桩基础工程承包合同》效力并判令被告怀化腾辉基础工程有限公司返还原告预付工程款300，000元；2、判令被告赔偿违约损失300，000元；3、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2020年1月5日，原、被告签订《建筑桩基工程承包合同》，合同第一条规定：3、工程建设依据：根据甲方（原告）委托，广东鸿宇建筑与工程设计顾问有限公司的设计图纸施工；4、总工程量：暂定1065条约13980米，以实际完成的工程量，并经甲方验收合格的工程为准。其中有：型号PHC500＊125AB、型号PHC500＊100AB，PHC400＊95AB三种规格；5、承包方式和内容：⑴以甲方（原告）提供的施工设计图为依据，乙方（被告）必须承担其所有管桩工程部分施工任务。⑵乙方以包工包料包施工安全、保证品质、包文明施工的形式承包该工程。第三条：（一）甲方责任：组织承包人和设计单位及有关部门进行图纸会审和设计交底。（二）乙方责任：1、组织桩机设备及操作人员进场，保证工程按甲方要求及时开工，负责桩机的正常运行；4、承包方应服从发包方派驻的工程师和监理工程师的管理，相互配合，不得野蛮施工，如施工过程中出现质量、安全问题，由此产生的损失和费用由乙方负责。第四条：工程款结算时间及支付时间和方式：1、第一次付款方式：机械进场后3日内甲方付乙方人民币500000元做材料预付款；2、第二次付款方式：按工程实际进度付款，每完成3000米管桩时，付人民币500000元给乙方，以此类推；3、直至桩基工程款项付到80%时（按施工桩总条数，确定工程进度百分比）甲方暂停付款。待乙方完成总工程100%，桩基础工程经小应变、静载检测等相关检测合格后，3日内付总工程款10%；4、甲方承台施工完成，基础工程经第三方验收合格，经甲乙双方核对确认实际工程量（桩：规格与米数）验收完善所有资料后，两个月内付清所有款项给乙方；5、桩基工程完工五个月期满未组织验收的，视为甲方已经验收合格；6、甲方收到乙方结算书后七个工作日内未回复，视为甲方对乙方结算书上的数据无异议。第五条、合同工期：1、开工时期以甲方书面文字通知为准，乙方应在收到通知后叁天内进场；2、合同工期为35个有效工作日，经试桩合格后，开始正式工程桩施工后计算合同工期。第六条：违约责任：1、如乙方违约，违约所造成的各项费用和责任由乙方承担，对因此给甲方造成的经济损失承担赔偿责任。2、乙方应保质保量完成合同工程，如桩基工程质量因乙方施工原因验收不合格的，乙方应负责按设计核算的变更进行补桩（加桩）至满足设计要求。所产生的费用由乙方负责。如因地质原因引起验收不合格的全部费用由甲方负债。3、甲方未能按合同约定的时间、方式及时足额支付工程款的，每迟延一天，甲方应向乙方支付应付而未付部分的千分之壹作为迟延履行违约金，乙方可以根据自己经济情况作出施工计划调整，对因此给乙方造成的经济损失由甲方承担。4、因甲方提供的施工场地工程地质资料和地下管网线路资料与实际情况不符，造成工期延误的，或因甲方原因未能按合同约定的时间开工，或因甲方原因导致施工场地、施工通道不具备施工条件导致停工、工期延误的，每延误一天，甲方应当补贴乙方停工或窝工损失机械台班费人民币3,350元，累计延误30天以上的，乙方有权采取解除合同离场等自力救济措施，对因此给乙方造成的经济损失由甲方承担；5、因乙方原因未能按合同约定的时间开工，或因乙方原因导致停工、工期延误的，每延误一天，乙方应当赔偿甲方延误损失费用3,350元，累计延误30天以上的，甲方按乙方已实际完成工程量的70%结算，支付给乙方工程款。甲方有权解除合同，更换承包方、要求乙方立即离场。第七条：其他规定：1、甲方需提供满足锤击设备进退场道路、施工场地及施工水、电要求。湖南蓝山经济开发区管委会于2019年11月12日关于湖南奇秀集团工业园区建设场地的情况说明，明确表示经相关部门排查，该工地施工区域内无地下管网线，完全可以进行地基，施工基桩建设。2020年1月6日，原告将湖南省建设工程勘查现场见证报告、湖南奇秀工业园区厂区、宿舍区岩土工程详细勘查报告、施工设计图等相关文件交给被告。施工设计图的桩基设计说明明确要求需采用静压设备施工，施工前先压试验桩以确定其贯入度及桩长并校验压桩设备、施工工艺及技术措施是否符合要求，试压桩应根据地质报告选择有代表性的桩位，数量为总桩数的1%且不少于5根。在软弱场地上压桩，应避免在桩位附近堆载，并应采取措施保证施工机械运行时场地的稳定，以免因土体滑移造成桩身倾斜或断桩。被告于2020年1月6日进场后，原告于2020年1月7日按约预付给被告工程款500000元。2020年1月6日被告施工时是采用锤击方式的，设计方代表丁荣有于2020年1月9日到施工现场后要求采用静压施工法。2020年1月10日，在施工单位住所地湖南核威工程监理有限公司组织建设单位、设计单位、施工单位、监理单位进行了静压桩施工设计交底会审。蓝山县新型冠状病毒感染的肺炎病情防控工作领导小组办公室于2020年2月20日发出复工通知文件，要求企业复工复产。2020年2月28日的监理日记记载：1、施工情况：2020年2月28日下午4时30分，被告进场施工，施工方一道进行预制桩试验施工，共用3根，分别为12m、10m、9m合计31米，但未达到设计要求；2、监理工作情况：设计图中要求采用静压桩施工，而现场试桩采用的是锤击桩施工，建设方和设计方均不同意采用锤击桩施工，要求按图采用静压桩施工，施工请求给以锤击试块。2月29日监理日记记载：1、施工情况：用12m、11m预制桩各一根进行试验，未达到设计要求，用吊锤量测昨、今天试验桩深度，分别只有14m、11m左右；2、监理工作情况：根据上述情况，要求施工方进行静压桩机。监理日记记载：2020年3月1日，施工方进静压桩机一台；3月2日施工单位开始安装静桩机；3月5日下午进行静压试块，共用11m、9m、10m三根管桩，试压值为180T，而设计要求为240T；3月6日根据现场情况，设计院丁总要求对每一栋厂房进行试压，并根据进行试压情况进行了设计调整，调整后的试桩，达到设计要求；3月7日再次试桩达到设计要求后，晚上建设方召开会议，要求不再进行试桩，正式进行施工；3月10日进行桩基施工；3月15日因桩身压力只有158吨，达不到设计要求，施工方只好补桩，补桩费用由施工方承担，施工方认为费用太大，暂停施工，待协商。当天的监理日记记载的其他事项：在看基础图时，设计要求每承台需探岩5米，而建设方不想进行这笔费用，未进行探岩，违反强制规定，需与建设沟通，设计院丁总要求是需进行探岩，已汇报公司领导。2020年3月16日继续停工，上午监理人员签认一份施工单位向建设单位的工作联系函，内容是关于工地暂停施工的原因，下午打印一份监理工作联系单，内容是关于基础探岩一事，于第二天发送建设单位和桩基础施工单位。2020年3月16日被告以因材料不能有效利用（实际地勘与设计地勘不符）、施工方桩机进出场费用没有协商好向原告发出工程联系函，内容如下：1、我方承接施工贵公司的湖南奇秀工业园桩基础工程，因地勘报告与图纸设计所要求的地勘不同，且现场的勘钻探点与现场钻探点，从而造成压桩施工方对地下的情况一无所知，材料无法准确申报，施工方无法正确配桩，从而造成现场材料的浪费严重，且需要挖掘机不停转运管桩加大了施工成本。根据合同第三条第3条的规定：“贵方向承包方提供施工图纸一套：提供施工场地的工程地下管线资料，对资料的真实准确性负责。如因资料不准确造成乙方的损失用产生的费用或对第三方的赔偿责任均由甲方承担”。但现场情况却变成了乙方承担了材料浪费的费用和挖掘机转运材料的费用（我方进材料成本费用如下：400AB-95140元/米500AB-125240元/米）。2、根据合同第七条第1条规定：“甲方需提供满足锤击设备进退场道路”。合同规定我方进场的是锤击，而我方实际已进场3台锤击设备共计花费进场费180000元，而贵方中途要求我方进场静压设备，我方现按贵方要求进场1台静压设备共花费进场费用180000元。现我方承担不起设备进出场费用，现要求贵方补偿3台锤击设备进出场所产生的费用共计180000元，并承担现场施工中材料浪费所产生的费用及挖掘机转运材料的费用。现作书面汇报，请贵公司将我方提出的要求落实到位并联系相关单位做进一步技术处理。湖南核威工程监理有限公司于2020年3月17日向被告及湖南奇秀科技有限公司同时发出工作联系单（编号：2020-001），根据项目设计文件要求，1-18轴桩基础平面图中发现在注4：桩基施工前每个柱下承台均须做超前钻探岩，钻至中风化岩面以下5米，如发现有溶洞等不良地质情况须通知设计补桩处理。截至目前，施工单位在进行桩基施工时，发现未对柱下承台做超前钻探岩，因本项目施工场地为岩溶地区，我监理单位要求应根据设计和规范要求，在桩基施工前采用超前钻探岩勘察其桩底基岩情况，方可保证桩基施工质量。2020年3月18日原告向被告发出工程联系函，关于施工单位2020年3月16日，编号：2020-3-16-001中提及事由，我方作如下处理：事由：1、材料不能有效的利用（实际地勘与设计地勘不符）一事。我方认为：双方签合同时已充分考虑，根据合同第二条第4点，工程量的计算。（每根工程桩的桩身结算长度，按甲方乙方和监理三方代表在现场确认实际施工米数。单桩长度确认方法为：自然地面至地下桩底长度为单桩长度，总工程量为各单桩长度之和，按综合单价结算。实际施工中出现：空桩，则空桩部分不得低于桩顶设计标高。超出自然地面部分管桩，则由乙方负责。此计量方式，任何一方不得以任何理由改变。）按此结算方式，前期已施工119根桩位，是超合同利润（利润部分见附件1）。事由2、挖掘机转材料的费用一事。我方认为下雨工地路道没有铺好，无法正常施工，管桩运不到设备旁边，请外援车辆协助施工，造成施工方人民币1,620.00元（费用清单见附件2）损失，由我方（业主单位）承担。事由3、关于桩工程施工设备一事。我方认为根据合同，第一条第3点工程建设依据（根据甲方委托，广东鸿宇建筑与工程设计顾问有限公司的设计图纸施工。）。现施工单位停工三天，我方在2020年1月7日付款开始计算合同日期，预计于2020年2月25日完成整体桩基础工程施工（其中已减春节假期）。由于新型肺炎工期应适当延期，但我方于2020年2月10日通知，工程已经可以施工，施工单位迟迟未能开始施工。根据合同约定35个有效工作日，工程进度到今天为止，施工单位还未完成总工程量的15%。我方认为施工单位延误工期，单方恶意违反合同。综合以上几点，现我方作出如下决定：请施工单位两天内必须复工，并给出整体最快工程竣工时间表。否则我方将根据合同第六条第5点内容（因乙方原因未能按合同约定的时间开工，或因乙方原因导致停工、工期延误的，每延误一天，乙方应当赔偿甲方的工期延误损失费人民币￥3,350元，累计延误30天以上，甲方按乙方已完成实际工程量的70%结算，支付给乙方工程款。甲方有权解除合同、更换施工承包方、要求乙方立即离场）处理。2020年3月19日被告向原告发出合同事务联系函：感谢贵公司对我公司的信任，双方于2020年01月05日签订了《建筑桩基工程承包合同》，贵公司将蓝山县永州斗秀科技有限公司厂房项目中的相关建筑桩基工程发包给我公司施工。依据合同第七条第1点的约定，双方的本意是按锤击方式进行桩基工程施工；依据合同第一条第3点的约定，双方应按广东鸿宇建筑与工程设计顾问有限公司的设计图纸施工；依据合同第三条第（一）项第3点的约定，贵公司应对设计图纸等相关资料的真实性、准确性负责。依据合同约定，我公司于2020年1月6日将3台锤击设备运输进场。2020年1月6日，贵公司将相关施工图纸交付给我公司。锤击设备运输进场在前，施工图纸交付在后。现我公司发现依据贵公司交付的施工图纸，应按静压方式施工，因贵公司改变了约定的锤击施工方式，且交付设计图纸不及时，应贵公司要求，我公司被迫转运静压设备进场，导致我公司产生了巨额设备进出场费用，损失巨大，但贵公司对我公司关于承担设备进出场费用的要求未予正面回应，我公司视为贵公司拒绝承担该部分费用。另因施工方式的改变，将直接导致施工成本的大幅提高，将导致我公司面临严重亏损的局面。依据合同约定及广东鸿宇建筑与工程设计顾问有限公司设计的施工图纸的要求，贵公司在我公司施工前应做好施工勘察。因施工前未做好施工勘察，故如今尚不符合设计（约定）的施工条件，导致如果继续施工，我公司将严重违反合同约定，且无法保证施工的准确性和质量，也会造成我公司施工材料的巨大浪费，但贵公司明确表示将不会承担因此给我公司造成的材料损失。但依据合同约定，依据设计要求做好施工勘察以满足施工条件，是贵公司应先履行的合同义务。鉴于贵我双方在应否承担设备进出场费用和应否补充做好施工勘察及应否弥补我公司材料损失的问题上发生了分歧，鉴于贵公司以实际行为或明确表示将不按合同相关约定履行在先义务，因此，合同的履行陷入了暂时性的僵局，据此，我公司依据《中华人民共和国合同法》第六十六条的规定，郑重通知贵公司如下：自即日起中止履行双方于2020年01月05日签订的《建筑桩基工程承包合同》。但为了管控分歧，避免因局部问题引发不必要的全局性问题，亦将我公司的想法函告如下：一、贵公司有做好施工勘察以满足设计的施工条件的合同义务，有改变约定的施工方式后对我公司进行违约补偿的合同义务，因贵公司的在先履行行为不符合约定，我公司中止履行是行使履行抗辩权的合法行为；二、我公司无意将局部性分歧演变为全局性分歧，如果贵公司同意补充做好施工勘察以满足设计的施工条件或与我公司协商好相关问题并签订补充协议，我公司则可以恢复履行合同。湖南核威工程监理有限公司于2020年3月20日向被告发出监理工程师通知单，其内容是：怀化腾辉基础工程有限公司湖南奇秀工业园项目桩基队于2020年3月16日至今暂停预制管柱施工，造成工期和进度严重滞后，贵方不得以在施工中出现的沟通或其他问题作为暂停施工的理由，要求贵方在收到监理通知单后，即刻按照合同要求组织桩基础工程施工。存在的问题请贵方与建设单位友好协商解决。2020年3月23日，被告向湖南核威工程监理有限公司致回复函，内容为：因甲方未按图纸要求进行地质勘查，我方为了保证按图施工、保证质量，所以我方被逼暂停施工。原告于2020年3月30日向被告发出催告履行合同通知书：我公司与你公司于2020年1月5日订立的《建筑桩基工程承包合同》，合同约定：你公司最迟应于2020年2月25日前完成整体基础工程施工，但你公司至今尚未完成总工程量的15%，且你公司擅自单方停工，中止履行合同。因此，我公司特致函催告你公司在接到本通知之日起三日内全面履行合同。你公司在三日内拒不全面履行合同，我公司将依合同第六条第5点的约定及《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条的规定解除合同，并要求你公司赔偿损失。原告于2020年4月7、8日两次向被告发出解除合同通知，要求被告收到本通知后立即离场，同时保留进一步追究被告公司违约责任的权利。被告于2020年4月21日向原告发合同事务联系函：贵公司于2020年04月08日向我公司发出了《解除合同通知》，通知我公司解除双方于2020年01月05日签订的《建筑桩基工程承包合同》，并要求我公司立即退场。我公司接到以上通知后，于2020年4月16日安排人员与运输设备拟将《建筑桩基工程承包合同》约定的施工场地内属于我方的设备与物资运输离场，但遭到约30个社会青年模样的人的无理阻拦，均声称我公司与贵公司的合同纠纷不全部妥善解决，则休想将设备与物资运走，我公司报警后，仍然未得到解决；2020年4月17日，我公司再次安排人员与运输设备办理离场事宜，但再次遭到约30个社会青年模样的人以同样理由的阻拦，我公司于是进行了拍照、录音录像等方式的取证。截止至今日，我公司的设备与物资被迫滞留在以上施工场地4日，已导致巨大的经济损失。我公司在蓝山县与其他方无任何经济或法律争议，故我公司有理由怀疑以上两次阻挠施工设备与物资离场的事是贵公司组织人员所为。鉴于以上事实，我公司郑重通知贵公司如下：一、如果贵公司收到此函后，既不通过合法的途径解决双方的争议，对以上非法扣押事件也不予以合理解释、说明，我公司则视为贵公司承认了以上两次阻挠离场的行动是贵公司组织或指使的，如果下一次我公司再次遭到同样的阻挠，我公司将向扫黑除恶的相关主管部门举报贵公司，并将起诉索赔施工设备与物资被非法扣押期间所遭受的经济损失；二、贵公司如果认为我公司应当向贵方承担违约责任，请依法向人民法院起诉，如果认为需要扣押我公司的施工设备与物资，请依法向人民法院提出财产保全申请，双方的争议应当以文明的方式进行解决，请不要以非法和野蛮的手段阻挠我公司的正常离场。2020年4月21日的监理日记显示：原告另行聘请的施工队进场施工。湖南昌衡工程质量检测有限公司于2020年4月10日作出的临时报告显示，对被告施工的原告单位的单桩竖向抗压静载3根进行检测（检测时间为2020年4月8日-2020年4月10日）：196#桩单桩竖向抗压承载力未满足设计要求；302#桩单桩竖向抗压承载力未满足设计要求；287#桩单桩竖向抗压承载力未满足设计要求。2020年4月16日作出的湖南奇秀工业园厂房B单桩竖向抗压静载试验报告显示的试验结果与结论是：302#桩单桩竖向抗压承载力未满足设计要求；196#桩单桩竖向抗压承载力未满足设计要求；287#桩单桩竖向抗压承载力未满足设计要求。2020年3月16日止，原告提供的证据显示施工数量：一、被告公司施工的基桩数量为125条桩，其中锤击试桩的2条，静压机试桩5条，B幢厂房工程桩118条，二、施工金额：1、B桩厂房工程桩118条，合计1306.6米×188元/米=245640.8元；2、静压机试桩5条，合计94.8米×188元/米=17822.4元；3、锤击试桩不能结算，因为不符合设计要求并且是不合格桩；4、施工总金额为263463.2元。被告提出被告已完成的有效工程量价值人民币282413.60元。同时查明，原、被告在合同签订前的2020年1月5日下午，由设计方组织建设方、施工方、监理公司在广东清远进行了交流及设计图交底，明确要求采用静压施工法，锤击施工法不能用。另查明，2020年1月3日，被告与邹良正签订货物运输合同，由邹良正于2020年1月6日前为被告将放置在博康医院的柴油锤运送至奇秀工业园，开支运费7,926元；2020年1月3日被告与怀化市浩宏货运代理有限公司签订货物运输合同，由该公司为被告将柴油锤从怀化市溆浦县运送至蓝山县，合同约定货物运费总价为18000元，但开具的票据却为62200元；2020年1月4日被告与龙国艳签订货物运输合同，由该公司于2020年1月6日前将被告的液压锤从冷水滩运输至奇秀工业园开支运费12,500元；2020年2月24日，被告与邹良正签订货物运输合同，由邹良正为被告将放置在蓝山看守所的静压机运送至奇秀工业园，开支运费11900元，邹良正开支税费487.63元；被告租赁吊车开支元23177元；2020年3月8日被告与湖南翔瑞科技有限公司签订货物运输合同，由该公司于2020年3月11日前将被告的液压锤从蓝山县运输至永州市冷水滩开支运费13000元。2020年4月1日被告与湖南翔瑞科技有限公司签订货物运输合同，由该公司2020年4月5日至2020年4月7日将被告的柴油锤从蓝山县运输至溆浦县开支运费16000元，于2020年4月8日至2020年4月9日将被告的柴油锤从蓝山县运输至怀化市开支运费16000元。2020年5月7日被告与长沙康德物流有限公司签订货物运输合同，由该公司于2020年5月9日至2020年5月11日将被告的静压机从蓝山县运输至江**县开支运费45000元。一审法院认为：一、关于原告所诉要求解除《建筑桩基础工程承包合同》的问题。在被告停工期间，原告提出解除该合同，被告亦表示认可，且已实际上解除了该合同，一审法院确认该合同解除。二、虽然原、被告约定以书面通知方式为开工日期，但是2020年2月25日原告的现场管理员电话通知原告安排工人开工后，被告亦安排人员进场施工，表明双方已用实际行动的方式改变了开工日期的方式，依照法律规定亦是有效的，一审法院采纳这个开工日期方式的改变。三、关于合同工期为35个有效工作日如何计算的问题。由于被告并未提供相应的应当扣除无效工作日的证据，且在施工期间未发生无效工作日的事情，一审法院采纳按合同约定经试桩合格开始正式工程桩施工后计算合同工期的日期（2020年02月28日）起开始的35个工作日为有效的工作日。四、关于延误工期的问题。由于被告对施工场地的地质情况预估不足，且未能根据设计单位对现场监控情况所作的调整而作出相应的调整，及不按照监理单位的要求与原告协调好，并擅自停工，因而造成工期延误，被告对延误工期应当承担全部责任。五、关于反诉原告所诉“在运输桩基施工设备以前，答辩人向原告询问，问设计的是什么样的施工方式，是锤击还是静压，原告答复称是锤击”一事，因反诉原告未提供此方面的证据予以证实，原告亦否认此情况的存在，因此，一审法院不予采纳。六、关于采用什么设备进场施工的问题。合同“第一条第3点的约定，双方应按广东鸿宇建筑与工程设计顾问有限公司的设计图纸施工”，而设计图的桩基设计说明明确要求需采用静压设备施工，施工前先压试验桩以确定其贯入度及桩长并校验压桩设备、施工工艺及技术措施是否符合要求，而“第七条：其他规定：1、甲方需提供满足锤击设备进退场道路、施工场地及施工水、电要求”的内容，虽然与第一条的规定存在一定的矛盾，但是作为专业施工队伍的被告应当无条件的按照合同的真实意思和设计图纸进行施工，而不应当纠结于合同部分内容的瑕疵。且在合同签订前和实际施工前的2020年1月10日，湖南核威工程监理有限公司和设计单位均分别组织建设单位、设计单位、施工单位、监理单位进行了设计图纸交底和静压桩施工设计交底会审，明确要求采纳静压桩施工。但被告却忽视了设计图纸的要求而采纳锤击设备施工，其行为不符合设计图纸和设计交底会审的要求，亦不符合合同约定要求的按设计图纸施工的要求，说明被告方存在严重的过错，被告应当承担本案的全部责任。七、关于工程量及工程价款的问题。原告根据被告实际施工的工程量，并结合合同约定的计量方式计算出来的结果符合实际情况，且被告并未提供其他相反的证据来否定此结果，同时，被告施工的部分单桩竖向抗压承载力未满足设计要求，比较原、被告提供的数据，并结合二者的相同部分，因此，一审法院采用原告根据合同及实际工程量计算的结果。八、关于原告所诉要求被告赔偿违约损失300000元的主张一事。1、根据上述情况分析，作为施工方面专业队伍的被告应当承担的是全部责任；2、合同约定因被告原因导致停工、工期延误的，每延误一天，被告应当赔偿甲方延误损失费用3,350元；3、从2020年02月28日起开始计算的35个有效的工作日，应当至2020年4月3日，也就是说被告应当在这一天施工完毕，至2020年4月21日原告另行聘请第三人施工时，共计延误工期18天，因此，原告所诉要求被告赔偿违约损失的数额应当为60300元（3,350元×18天）。至于其他延误的时间（即2020年4月3日以后的时间）属于原告未能及时处理造成的扩大损失，应当由原告自己承担责任。九、关于工程质量的问题。被告在施工过程中，未能按施工图纸的设计和说明进行施工，且未按监理单位要求进行及时纠正，造成单桩竖向抗压承载力未满足设计要求。但是原告在被告撤离后，在未对施工成果检验完毕的情况下，即在被告施工的基础上另行聘请他人施工。因此，工程质量虽然部分不符合设计要求，但原告已接受了被告的工作成果，亦表明认可了被告的工程质量。十、关于反诉原告的反诉问题。原告于2020年1月6日将设计图纸交付被告，同时在合同签订前，设计单位、监理单位同原、被告进行设计交底，这时被告应当已知道设计的要求是采用静压设备施工，也就是说被告所签订的运输合同所造成的运费及吊装费损失应当由被告自己承担。十一、关于原告所诉变更设计加固补桩119根、造成原告损失费用272731.1元的问题。因原告未能提供相应有效的证据证明该项损失费用与被告的施工行为存在法律上的因果关系，故一审法院依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，经合议庭评议，并经审判委员会讨论作出决定，判决如下：一、解除《建筑桩基础工程承包合同》；二、由被告怀化腾辉基础工程有限公司于本判决生效之日起十日内返还给原告永州斗秀科技有限公司工程预付款236536.8元（预付款500000元-工程总量结算款263463.2元）；三、由被告怀化腾辉基础工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿给原告永州斗秀科技有限公司违约损失60300元；四、驳回反诉原告怀化腾辉基础工程有限公司的反诉请求；五、驳回原告永州斗秀科技有限公司的其他诉讼请求；案件受理费9,800元，由被告怀化腾辉基础工程有限公司承担4,952元，由原告永州斗秀科技有限公司4,848元；反诉费3,900元，由反诉原告怀化腾辉基础工程有限公司承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院二审期间，双方均未向本院提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，本案的争点可归纳为：1、一审法院的诉讼程序是否合法；2、斗秀科技加桩施工119根的272，731.1元费用应否由腾辉公司承担；3、腾辉公司的锤击设备、静压机进出场的运输费、吊装费应否由斗秀科技承担；一、一审法院的诉讼程序合法。本案中上诉人斗秀科技在一审中提出诉讼请求，确认解除合同的效力，一审法院对此予以审查，根据原审判决书中本院认为第一点，“在被告停工期间，原告提出解除该合同，被告亦表示认可，且已实际上解除了该合同，本院确认该合同解除”，一审法院所审理的内容为，双方当事人解除合同行为的效力，而非合同是否应当解除，故对上诉人腾辉公司认为一审法院超越诉讼请求裁判的意见不予支持。关于一审中双方提供的证据认定问题，腾辉公司主张一审法院对其反诉主张的运输费、吊装费未查明，且提交的证据未进行认定，但在一审判决书的第46页至47页，明确查明了腾辉公司为将施工所需的锤击设备、静压机运至斗秀科技工地所支出的费用，其中包括合同解除后，腾辉公司将设备运出工地的开支，故一审法院已经对相关费用进行了调查。关于腾辉公司提供的证据，除其在一审中提交的营业执照、检验报告、出货统计表、产品合格证及销售出库单外，一审法院均确认具有证据效力，关于上述表单不作为证据认定的原因，一审法院也作出了说明，本院审查了一审法院的理由，该部分表单确与涉案工程的检测无关，涉案工程的检测内容为基桩承重，主要影响因素为地质、施工设备、施工工艺等，同基桩使用材料并无直接关联，且该部分表单仅能证明腾辉公司为施工购买了材料及材料的出处，故一审法院不予认定证据效力并无不当，腾辉公司的上述意见与事实不符，本院不予支持。二、斗秀科技加桩119根的272，731.1元施工费用不应由腾辉公司承担。斗秀科技需要加桩，系原有的建筑桩基不符合要求，斗秀科技主张，该部分桩基由腾辉公司施工，存在质量问题，系由于腾辉公司存在技术问题，严重违约所致，但至本次审理，仍未提供证据对此予以证明。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条的规定，应承担不利后果，做出对其不利的推定，故对斗秀科技的该项请求本院不予支持。三、腾辉公司的锤击设备、静压机进出场的运输费、吊装费不应由斗秀科技承担。根据一审法院查明的事实，2020年1月5日双方当事人签订了《建筑桩基础工程承包合同》，在合同签订前，腾辉公司就开始运输锤击设备进入工地，为施工做准备，合同签订后，斗秀科技将设计图的电子版本通过微信发给腾辉公司方工作人员，设计图上载明，应使用静压机施工。腾辉公司作为专业的施工单位，收到桩基设计图后，在其上明确写有应采用静压设备施工的前提下，仍运输、使用锤击设备，对于设备不符合要求所导致的损失，显然应承担全部责任。虽然双方签订的合同中约定，“第七条：其他规定：1、甲方需提供满足锤击设备进退场道路、施工场地及施工水、电要求”，但这并不意味着施工应当使用锤击设备，腾辉公司作为专业的施工单位，应当依据设计图的内容进行施工，故一审法院认定腾辉公司应承担在收到设计图后，运输锤击设备、静压机进出场所产生的费用并无不当，本院予以维持。腾辉公司在二审期间请求对桩基施工质量问题原因进行技术鉴定，本案一、二审法院均未以桩基存在质量问题而扣减腾辉公司的工程量，因此桩基施工是否存在质量问题对本案判决并无实质影响，故本案腾辉公司请求对桩基施工质量问题原因进行技术鉴定的申请，本院不予支持。综上所述，永州斗秀科技有限公司、怀化腾辉基础工程有限公司的上诉请求均不能成立，一审认定事实正确，处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费9,805元，由永州斗秀科技有限公司负担5，391元，怀化腾辉基础工程有限公司负担4，414元。本判决为终审判决。审判长  王兰青审判员  陈久余审判员  宋争文二〇二一年八月二十四日书记员  鲁艳雨附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。