广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤07民终3046号上诉人（原审被告）：开平市创新加油站有限公司。住所地：广东省开平市水口镇金山村委会徐边村洞顶自编1号。法定代表人：谢伟炎，该公司总经理。委托诉讼代理人：钟伟祥，男，该公司员工。委托诉讼代理人：梁荣军，广东星辉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：梁文彬，男，1993年7月6日出生，汉族，住广东省开平市。上诉人开平市创新加油站有限公司（以下简创新加油站）因与被上诉人梁文彬劳动争议一案，不服广东省开平市人民法院（2021）粤0783民初124号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月7日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。创新加油站上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回梁文彬全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由梁文彬承担。事实与理由：一、一审法院认定创新加油站违法解除与梁文彬劳动合同关系并支付经济补偿金是错误的，请求二审法院予以纠正。《中华人民共和国工会法》第十条规定：“企业、事业单位、机关有会员二十五人以上的，应当建立基层工会委员会；不足二十五人的，可以单独建立基层工会委员会，也可以由两个以上单位的会员联合建立基层工会委员会，也可以选举组织员一人，组织会员开展活动。”由于创新加油站公司的人员人数不够二十五人，按照上述规定，创新加油站是可以成立工会组织的，在创新加油站没有成立工会组织的情况下，为了加强公司管理及安全生产等需要，创新加油站在制定该规章制度时，已听取各员工的意见，履行相关程序，于2020年1月1日制定并实施《创新加油站上班日常管理制度》，并已向各员工及梁文彬公示规章制度，且梁文彬也在该规章制度上签名予以确认，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。此外，创新加油站是一间带有储存设施经营汽油、柴油，零售润滑油的公司，按照相关规定，加油站是属于危险化学品经营单位。对此，在梁文彬入职时，创新加油站按照应急管理部门等相关部门的要求，向梁文彬充分说明加油员的相关工作职责和注意事项，并且双方签订的劳动合同第四条第1点约定的条款当中也有要求梁文彬遵守规章制度。但是，梁文彬在工作过程中违反公司规章制度和纪律，多次违规使用手机、多次在上班期间随意离岗，且一审庭审中梁文彬也承认在上班期间有吸烟行为，其行为已经严重违反公司的规章制度及严重影响安全生产经营等规定，创新加油站已经提供相关证据、视频给一审法院予以证实，在此种情况下，创新加油站已多次向梁文彬提出警告，但梁文彬均未能改正，依然我行我素。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：(二)严重违反用人单位的规章制度的；”的规定，创新加油站并没有违法解除与梁文彬的劳动合同关系，无需要支付赔偿金给梁文彬。二、一审法院认定创新加油站需要支付梁文彬2020年8月份工资差额是错误的，创新加油站已经足额向梁文彬支付全部工资，无需再支付工资差额给梁文彬。梁文彬的工资构成是包括基本工资、岗位补贴、全勤奖金、工龄奖金、表现奖金、神秘顾客检查奖励、高温费。由于梁文彬入职创新加油站公司的工作岗位是加油员，创新加油站作为服务行业，员工服务客户质量也是作为发放员工工资考核范围之一，并不是梁文彬所陈述的每月固定工资，因此，创新加油站与梁文彬约定的工资构成是浮动的，在这种情况下，创新加油站根据梁文彬在工作岗位上的表现及上班情况制定当月工资构成，且每月已经足额向梁文彬发放全部工资，并不存在仍有未发工资的情形。三、梁文彬垫付顾客加油走单款50元，创新加油站无需返还给梁文彬。首先，梁文彬入职创新加油站公司任职加油员一职，梁文彬对到加油站加油的顾客要履行加油收款的工作义务，从创新加油站提供的视频可以看出，梁文彬在加油后没有及时收取顾客的加油款，主要原因是梁文彬自身原因及未能按照加油操作流程进行操作导致。其次，梁文彬加油走单存在重大过失，由于梁文彬入职创新加油站公司已有一年多，对加油操作程序应当是非常熟悉，这一次顾客加油走单完全是由于梁文彬自身的过错所造成的。再次，梁文彬如果连加油后收钱的最简单的工作都做不好，明显看得出梁文彬的工作能力是不胜任加油员一职。最后，梁文彬于2020年4月30日发生加油走单一事，自愿于5月20日通过微信向创新加油站补偿了50元损失，但如今梁文彬出尔反尔，要求创新加油站返还垫付的50元，是违背了作为一位劳动者的良知及诚实守信的高尚品行。梁文彬未作答辩。梁文彬向一审法院起诉请求：1.判令创新加油站支付梁文彬解除劳动合同赔偿金8428.98元；2.判令创新加油站支付梁文彬2020年8月1日至2020年8月31日被克扣的工资812.5元；3.判令创新加油站支付梁文彬2020年5月20日垫付的客户走单费50元；4.判令创新加油站支付梁文彬现场工作时间前后与休息日的加班费833元；5.判令创新加油站支付梁文彬2020年1月1日至2020年8月31日所有夜班补贴1500元；6.判令创新加油站支付梁文彬2020年8月1日至2020年8月31日未付工资337元；7.判令诉讼费由创新加油站承担。梁文彬于2021年2月7日向一审法院申请撤回上述第2项诉讼请求。一审法院判决：一、开平市创新加油站有限公司应自判决生效之日起三日内支付违法解除劳动合同赔偿金8368.8元给梁文彬；二、开平市创新加油站有限公司应自判决生效之日起三日内支付2020年8月工资差额96.26元给梁文彬；三、开平市创新加油站有限公司应自判决生效之日起三日内返还顾客加油走单款50元给梁文彬；四、驳回梁文彬的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由梁文彬负担。二审期间，双方当事人均没有提交新证据。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系劳动争议。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅针对创新加油站的上诉请求进行审查，对当事人没有提出请求的不予审查。本案二审争议焦点为：1.创新加油站是否违法解除其与梁文彬之间的劳动关系；2.创新加油站应否向梁文彬支付2020年8月工资差额；3.创新加油站应否向梁文彬返还其垫付的顾客加油走单款50元。关于创新加油站是否违法解除其与梁文彬之间的劳动关系的问题。本院认为，创新加油站发出的《公司辞退通知书》可以证明创新加油站是以梁文彬在上班期间随意离岗、严重违反公司上班日常管理的理由单方提出解除与梁文彬的劳动关系。创新加油站在仲裁庭审时称梁文彬严重违反规章制度是工作懒散、服务态度不好、经常不在岗、夜班时睡觉。而创新加油站提交的《创新加油站上班日常管理制度》并未明确规定具体哪些行为属于严重违反劳动纪律，该管理制度仅规定了员工违反管理规定应扣除全勤奖、个人奖金，并未规定员工如存在上述情形，创新加油站可以对员工予以辞退。创新加油站也未提供充分证据证明梁文彬存在严重的脱岗、服务态度不好、经常不在岗等事实。故一审判决认定创新加油站以梁文彬严重违反日常管理规定为由解除与梁文彬的劳动关系属于违法解除，并无不当，本院予以维持。关于创新加油站应否向梁文彬支付2020年8月工资差额的问题。经审查，对于梁文彬2020年8月的应发工资，双方均未能提供证据予以证明。创新加油站在仲裁庭审中称梁文彬2020年8月正常上班27天的工资为3250元，梁文彬亦称其约定工资为3250元，一审法院据此认定梁文彬2020年8月的工资标准为3250元，并无不当。一审法院根据梁文彬实际上班天数和双方约定的休息时间折算梁文彬2020年8月应发工资，确认创新加油站应向梁文彬支付2020年8月工资差额96.26元，合法有据，本院予以维持。创新加油站主张无需支付梁文彬2020年8月工资差额，理据不足，本院不予支持。关于创新加油站应否向梁文彬返还其垫付的顾客加油走单款50元的问题。本案中，依照《广东省工资支付条例》第十五条“因劳动者过错造成用人单位直接经济损失，依法应当承担赔偿责任的，用人单位可以从其工资中扣除赔偿费，但应当提前书面告知扣除原因及数额；未书面告知的不得扣除”的规定，创新加油站在扣除赔偿款项前未提前书面告知梁文彬扣除的原因及数额，且创新加油站也未提供证据证明梁文彬对走单50元存在故意或重大过失，故一审法院认定创新加油站应向梁文彬返还其垫付的顾客加油走单款50元，合法有据，本院予以维持。综上所述，创新加油站的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元（已由开平市创新加油站有限公司预交），由开平市创新加油站有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 翔审 判 员  冒庭媛审 判 员  陈雪娟二〇二一年八月二十四日法官助理  刘亚龙书 记 员  张冬梅简金凤