文书内容江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏13民终1740号上诉人（原审原告）：张飞，男，1968年11月19日出生，居民，住沭阳县.委托诉讼代理人：程飞，江苏序阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：仲波，江苏序阳律师事务所律师。上诉人（原审被告）：刘波，男，1975年3月5日出生，居民，住沭阳县。委托诉讼代理人：伍威，沭阳县十字法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）:刘喆，男，1996年10月14日出生，居民，住沭阳县。被上诉人（原审被告）:赵阳，女，1995年5月5日出生，居民，住沭阳县。原审第三人：南通华荣建设集团有限公司，住所地南通市港闸区城港路200号。法定代表人：张进荣，该公司董事长。委托诉讼代理人:邵泳,该公司员工。委托诉讼代理人：李芳，江苏紫琅律师事务所律师。上诉人张飞因与上诉人刘波及被上诉人刘喆、赵阳、原审第三人南通华荣建设集团有限公司（以下简称华荣公司）餐饮服务合同纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2020）苏1322民初6832号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张飞上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持张飞一审诉讼请求或发回重审。2.本案一、二审诉讼费用由刘波、刘喆、赵阳承担。事实与理由：1.餐饮合同的相对方应认定为刘波、刘喆、赵阳，刘波自认为涉案餐饮合同的相对方，三人合伙承接徐州贾汪大泉碧桂园一期一标段工程，刘喆、赵阳不是受雇于刘波从事日常管理，刘喆的转账记录证明其直接支付过相关费用，赵阳也出具过欠款条据，本案部分餐饮费也是刘喆直接支付的。2.2018年3月5日食堂还未营业，10万元为装修款，而非餐饮费。综上，请求二审依法支持张飞的上诉请求。刘波辩称，工地负责人是刘波，赵阳和刘喆是华荣公司员工，其履行的是职务行为，10万元支付的就是餐饮费。华荣公司辩称，和华荣公司没有关系，赵阳、刘喆不是华荣公司的员工。刘波上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审承担。事实与理由：一审法院认定的板房款178000元为装修款，刘波也予以认可。刘波之所以将板房款和餐饮费一起转账给张飞，是因其没有经济实力装修板房，由刘波预支给张飞用于板房装修使用，故应当从支付餐饮费中继续扣除178000元。综上，请求二审依法支持刘波的上诉请求。张飞辩称，板房装修款项为178000元，装修费用共计是278000元，分别是2018年3月5日支付10万元、2018年9月21日支付178000元，不应当冲抵。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审予以维持。张飞向一审法院提出诉讼请求：请求判令刘波、刘喆、赵阳支付张飞餐饮服务费566658元。一审法院认定事实：刘喆与刘波系父子关系，赵阳为刘波雇佣的会计。2018年2月至2019年1月期间，张飞在刘波位于徐州市贾汪区碧桂园小区的工地经营食堂，为工地工作人员提供餐饮服务。服务终止后，张飞与赵阳对账。2019年9月26日，赵阳向张飞出具三张借据，内容分别为：“今借到陆万玖仟元整，¥69000,1#5#10#收食堂各班组饭卡费用（2019年1月1日—2019年9月26日）。赵阳，2019年9月26日”；“今借到柒仟陆佰元整，¥7600,2019年1月1日—2019年9月26日项目部杂工+展示区杂工饭卡，财务室共收到柒仟陆佰元整食堂收据，赵阳，2019年9月26日”；“今借到壹拾万叁仟伍佰伍拾元整，¥103550，项目部2019年1月1日至2019年9月26日管理人员饭卡87800元、门卫人员饭卡15750元，附财务室收到壹拾万叁仟伍佰元整食堂收据。赵阳，2019年9月26日”。2019年11月1日，赵阳向张飞出具两张借据，分别载明：“今借到壹拾捌万玖仟捌佰元整，¥189800，编号31、32项宗辉12000元、徐连高27000元，编号34陶亮15000元，编号41-44号韦立权69900元，项目部11500元，编号37-40号孙西军43400元，胡玉飞5000元，张宇6000元，财务室收到共计人民币大写壹拾捌万玖仟捌佰元整食堂单据，赵阳，2019年11月1日”；“今借到贰拾叁万玖仟捌佰元整，¥239800，编号1-17（小包间费用）财务室共收到食堂票据金额总计为贰拾叁万玖仟捌佰元整。赵阳，2019年11月1日”。2019年11月4日，赵阳向张飞出具借据，载明“今借到捌拾柒万零伍佰陆拾元整，¥870560，财务收食堂单据编号79-26号，共计金额捌拾柒万零伍佰陆拾元整。赵阳，2019年11月4日”。2019年11月29日，赵阳向张飞出具借据，载明“今借到肆万柒仟叁佰肆拾捌元整，¥47348，项目部人员饭卡4900元，3.4.地库项总2000元，2#楼1500元，餐费票据848元，1#楼水电班组24600元，财务共计收到47348.00元收条。赵阳，2019年11月29日。”除了上述七张借据外，张飞还持有2018年11月14日至2018年11月29日期间的无人签字确认的菜单34张，共计餐饮费9000元。据此，张飞主张刘波先后累计赊欠餐饮费1536658元。本案在审理过程中，经双方共同核对，刘波处持有的饭卡余15553元未消费。案外人马某国为曾为张飞经营食堂的合伙人，中途退伙。在案涉合同履行期间，刘喆陆续通过银行向张飞及案外人马某国账户汇款，明细见下表：            时间              金额              收款人              汇款备注              张飞质证                  2018.3.5              100000元              张飞              无              为装修款                  2018.7.4              100000元              马季国              食堂钱              认可                  2018.7.7              15000元              马季国              无              不予认可                  2018.9.6              50000元              马季国              无              不予认可                  2018.9.12              20000元              马季国              食堂费用              认可                  2018.9.21              478000元              张飞              食堂30万，板房17.8万              30万元为食堂费用，178000元为装修款                  2019.5.30              100000元              张飞              食堂费用              认可                  2019.9.12              100000元              张飞              食堂费用              认可                  2019.10.16              50000元              张飞              食堂费用              认可                  2019.1.23              300000元              张飞              食堂费用              认可      一审法院另查明，徐州贾汪大泉碧桂园项目1#-13#住宅楼、综合楼、1#地下车库工程的承包人为南通华荣建设集团有限公司。2018年4月10日，华荣公司将徐州贾汪大泉碧桂园一期一标段工程承包给案外人戴明华施工，刘波以担保人身份签字，而后该工程的实际施工人为刘波。张飞在为刘波提供餐饮服务的同时，还承揽了该工程的项目部装修业务。本案的争议焦点为：1.案涉餐饮合同的相对方是谁；2.餐饮费以及尚欠的餐饮费如何确认。《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，《民法典》施行前（2020年1月1日）的法律事实引起的民事纠纷案件,适用当时的法律、司法解释的规定,但是法律、司法解释另有规定的除外。案涉餐饮服务合同成立于《民法典》实施前，应适用当时的法律、司法解释的规定。关于第一个争议焦点，刘波自认其为案涉餐饮服务合同的相对方，予以确认。案涉餐饮服务合同为双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合同有效，予以确认。张飞主张刘喆、赵阳与刘波系合伙关系，为餐饮服务合同的相对方，刘波、刘喆及赵阳均予以否认。一审法院认为，刘波为徐州贾汪大泉碧桂某一期一标段工程的实际施工人，为推进项目需要，雇佣其子从事日常管理工作、赵阳从事现金会计工作符合常理。再者，张飞对刘波为合同相对方的是明知且认可的，张飞主张刘喆、赵阳为刘波的合伙人，应提供证据证明刘喆、赵阳已向其披露合伙人身份，并且系以合伙人身份参与餐饮服务合同的履行，而张飞仅以刘喆向其账户汇款以及与刘波之间的身份关系推测刘波、刘喆之间为合伙关系显然证据不足，不予采信。关于已产生的餐饮服务费。首先，赵阳虽称其为华荣公司职工，并提供加盖“南通华荣建设集团有限公司徐州贾汪大泉碧桂园工程项目部”印章的出具的证明加以证明，华荣公司予以否认，而赵阳未能提供其他证据证明其与华荣公司之间存在劳动合同关系，其向张飞出具借据系履行华荣公司的职务行为，故赵阳的辩解无事实及法律依据，不予采信。其次，刘波为南通华荣建设集团大泉碧桂园一期一标段项目部的实际负责人，赵阳从事项目部会计一职实为受雇于刘波，即赵阳基于其与刘波之间的雇佣关系而与张飞对账，该职务行为产生的法律后果应由刘波承担。第三，赵阳向张飞出具七张条据中明确载明了已经预充的餐饮费具体数额以及对应的卡号、票号以及消费主体，内容指向十分明确，故一审法院对七张借据的真实性、合法性及关联性均予以确认，共计产生餐饮费1527658元，扣除未消费金额15553元后，刘波实欠张飞餐饮费1512105元。张飞主张除了赵阳出具的七张借据载明的金额外，还有9000元未进行结算。一审法院认为，张飞持有的34张菜单无经办人签字确认，真实性无法确认，不予认定。关于已付款。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。张飞认为刘喆于2018年3月5日转账的100000元、2018年9月21日转账交付478000元中的178000元，为装修款，并称总价款为278000元，刘波予以否认，称装修合同尚未结算，该两笔款均为餐饮费，双方对装修合同的总价款存在争议。张飞对2018年3月5日的100000元系装修款负有举证责任。本案在审理过程中，张飞提供2018年5月29日贾汪区大泉周氏装潢材料经销处收款收据复印件三性无法认定，证人仲某的证言为孤证，并不足以达到证明装修价款的证明目的。张飞在装修合同中享有的债权数额无法确定的情况下，2018年3月5日的100000元款项应视为偿还已经双方结算的确定的餐饮服务合同的债务。刘喆于2018年9月21日转账交付478000元备注“300000元为餐饮费，178000元为板房款”，刘喆对该笔转账的性质进行了明确的区分，已经向张飞明示其中178000元为装修款，现刘波主张该笔费用为餐饮费，不予采信。关于装修合同，张飞若认为其债权未完全实现，可另案向相关债务人主张权益2018年7月7日、9月6日刘喆向案外人马某国转账的15000元、50000元，张飞否认实际收取，一审法院与案外人马某国核实，马某国称该两笔费用系刘波支付证人仲某的借款利息，但无证据提交，同时表示不参与本案的诉讼。一审法院认为，在食堂经营初期，张飞与案外人马某国系合伙关系，刘波基于马某国合伙人身份向其支付餐饮费，应予以冲抵，张飞可基于其与案外人马某国至今的合伙关系另行主张权益。如上所述，刘波共欠张飞餐饮费1512105元，已付1135000元，尚欠377105元。刘波还辩解张飞租赁其房屋经营食堂，未付房租、水电费共计150000元，应从餐饮费冲扣除，张飞认为刘波曾承诺免租免水电费，一审法院认为，刘波的辩解为房屋租赁合同，与本案属于不同法律关系，且刘波的该笔债权具体数额并不明确，不符合抵充条件，不宜一并处理，刘波可另行主张相关权益。调解不成，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百五十九条规定，判决：一、刘波于判决发生法律效力之日起十日内向张飞支付餐饮服务费377105元；二、驳回张飞的其他诉讼请求。案件受理费9467元，由张飞负担2267元、刘波负担7200元；保全费3520元由张飞负担。二审查明事实与一审法院查明事实一致，本院予以确认。二审中张飞提交八组新证据：证据1.2018年2月27日张飞淘宝网交易截图两张，证明张飞为了完成活动板房装修工程在淘宝网上购买了2600元反光安全服、2800元安全帽。证据2.2018年2月28日至2018年3月15日期间徐州市贾汪区装饰城亿元建材经销处出具的销货清单8张，张飞微信转账截图9张，证明张飞为了完成活动板房装修工程在贾汪区装饰城亿元建材经销购买了39100元的地板砖。证据3.2018年3月3日至2018年5月29日期间徐州市贾汪区大泉周氏装潢材料经销处出具的销货清单5张，张飞微信转账截图4张，证明张飞为了完成活动板房装修工程在贾汪区大泉周氏装潢材料经销处购买了126000元的装潢材料。证据4.2018年3月2日樱花卫厨住（中国）股份有限公司贾汪专卖店出具的销货清单1张，证明张飞为了活动板房安装热水器支付6800元。证据5.2018年3月2日和2018年3月8日赵书永出具的收款收据2张，张飞微信转账截图2张，证明张飞为了活动板房安装平板灯支付5248元。证据6.2018年2月23日沭阳县沭城金鼎厨业经营部出具的销售送货单一份、张飞妻子汤某工商银行流水账清单一张，证明张飞为食堂购买厨具支付35000元，厨具是2018年3月7日才送至徐州市贾汪工地，款项也是2018年3月7日转账支付给金鼎经营部的，同时还证明刘波说所有餐饮用具都是刘波提供的不是事实。证据7.2018年3月1日、2018年3月5日、2018年3月8日、2018年3月9日张飞微信转账截图各一张，证明张飞购买厨具支付4620元，且并不是刘波说的所有餐饮用具都是刘波提供。证据8.2018年5月29日王某出具的收条一张、厨具证明一份，张飞微信转账截图2张，证明活动板房装潢的所有工程都是张飞安排工人施工的，为此张飞通过转账支付王某劳务费14000元，现金支付3万余元。以上八组证据均证明食堂在2018年3月5日没有开业，活动板房的成本已经达到230296元，所以2018年3月5日支付的10万元是装修费用，不是餐饮费。刘波质证意见，对于八组证据的真实性、合法性、关联性均不认可，即便是真实的，也是其个人行为，与本案无关。华荣公司质证意见，与华荣公司无关。本院认证意见：上述八组证据结合本案其他证据综合再予以认定。二审本案的争议焦点为：1.对于2018年3月5日10万元和2018年9月21日178000元款项的性质如何认定，是否应当冲抵餐饮费；2.刘波与刘喆和赵阳的关系如何认定。关于第一争议焦点。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证的当事人承担不利后果。本案中，张飞主张2018年3月12日食堂才开业，故2018年3月5日的10万元汇款应是装修款，不能认定为刘波支付的餐饮费用，刘波不可能提前支付餐饮费用。但刘波于2018年3月5日汇款的10万元并未注明汇款用途，张飞一审申请的证人仲某亦陈述在2018年3月5日汇款10万时食堂已经临时做了五六天的饭，说明在2018年3月5日前食堂已经营业，刘波于该日支付10万并不能完全排除系支付餐饮费的可能性。张飞在二审中提供了8组证据，但该证据均是涉案项目的装修单据和厨具单据，尚不足以证实涉案食堂于2018年3月12日开业，也不足以证实2018年3月5日的10万汇款就是装修款，张飞还应进一步举证加以证实。且在本案中双方均认可装修费用尚未结算，本院即使将该10万认定为餐饮费用，并不损害张飞的权益，张飞可就装修的费用另行向刘波主张。关于2018年9月21日的178000元明确备注为板房，且刘波在庭审中亦陈述该款系装修费用，只是准备用后续的餐饮费冲抵，但其陈述前后不一致，且与事实不符，故本院对其该上诉主张不予支持。关于第二争议焦点。本院认为，华荣公司将涉案工程承包给案外人戴明华施工，后刘波作为实际施工人进行施工。在刘波施工的工地上张飞经介绍经营食堂为刘波项目提供餐饮服务，张飞亦知晓其餐饮合同相对人为刘波。刘喆参与该项目管理，赵阳从事会计工作，且刘喆、赵阳均领取工资，现刘喆、赵阳明确否认其与刘波系合伙关系，故张飞还需进一步举证证实其三人系合伙关系，在张飞未能举证证实的情况下其应承担举证不能的不利后果，本院对其该上诉主张不予支持。综上，张飞、刘波的上诉理由均不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6160元，由张飞负担2300元，刘波负担3860元。本判决为终审判决。审判长  黄亚非审判员  刘宗强审判员  朱 海二〇二一年八月六日书记员  陈 莹