贵州省织金县人民法院民 事 判 决 书(2021)黔0524民初4266号原告：张华，男，1980年5月5日生，穿青人，住贵州省织金县。被告：贵州织金弘锐辉建材有限公司，住所地：贵州省毕节市织金县城关镇西城街47号，统一社会信用代码：91520524073877321L。法定代表人：范奇，该公司监事。原告张华与被告贵州织金弘锐辉建材有限公司（以下至判决主文之前简称弘锐辉公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2021年6月10日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，原告张华到庭参加诉讼，被告弘锐辉公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告张华向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即支付原告工程款386070元及利息（2015年5月21日至2021年6月10日的利息，以386070元为基数，以同期中国人民银行基准贷款利息4.75%为标准计算；2021年6月10日至款项付清之日止的利息，以386070元为基数，以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准计算。截止2021年6月10日，利息暂计111034元）；2、判令被告立即支付原告材料款86000元及利息（利息以86000元为基数，以月利率2%为标准，自2018年12月2日起计算至款项付清之日止。截止2021年6月10日，利息暂计52049元)；3、本案诉讼费由被告承担。事实及理由：2014年9月1日，被告与原告签订《工程劳务爆破承包协议》，约定：1、由原告分包被告所属砂场矿区岩石爆破，工期暂定2014年9月1日至2015年12月31日；2、每月被告根据生产方量估算原告的当月爆破量，经双方签字后作为结算依据，在合同终止时，双方再次测量，以最后一次测量为依据，计算出实际完成量，结算完毕；3、合同单价为每立方米10.5元（不开发票、不含税）；4、爆破量的结算日期为每月20日，付款日期为每月31日，按月支付90%的工程款，剩余10%在下月一起支付，逾期支付按10%的比例支付违约金；合同还就安全责任、双方其他义务等进行了约定，杨晓巍作为公司负责人在合同上签字并加盖被告公司印章。合同签订后，原告于2014年9月2日开始进场施工直至2015年8月，期间双方对工程量都按月结算。2015年5月20日，双方进行了第一次总结算，被告共计欠原告工程款569920.76元。结算后，原告继续施工。2019年3月12日，被告再次出具结算证明，记载：在2015年5月20日结算后，发生了几笔付款，截止证明出具日尚欠款386070元。2019年11月30日，范奇再次签字并加盖手印确认欠款金额属实。2019年12月4日，杨晓巍签字认可范奇所证明的事实。根据双方合同约定，每月31日为付款日，被告逾期未支付构成违约，本应依约承担违约责任，原告自愿放弃主张违约责任，但因欠付工程款导致原告产生的资金占用损失，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，被告本应自每月应付款之日起支付利息，但考虑计算方便，本人自愿主张自2015年5月20日结算后开始计算利息。在第一次结算后，本应按照569920.76元为基数计算利息，但考虑到后面有付款和新的工程量，为方便计算原告自愿放弃部分利息，只以386070元为基数计算利息。2018年12月1日，被告弘锐辉公司出具说明书，承诺由其承担原告张华支付给黄志军的炸药材料款86000元。承诺作出后，被告至今未付，导致原告产生资金占用损失，应按民间借贷利率即月利率2%支付利息，且应从承诺作出之次日开始计算。综上，为维护原告的合法权益，特诉至法院。被告弘锐辉公司未发表答辩意见，在举证期限内也未向本院提交证据材料。经审理查明，2014年9月1日，原告张华作为乙方与被告弘锐辉公司作为甲方订立《工程劳务爆破承包协议》，双方约定：“经甲乙双方共同协商，明确双方的责任和权利，就凉水井砂石料场的山体爆破运行管理如下协议，双方共同遵守。一、承包形式：1.双方一致同意，乙方分包甲方所属砂场矿区岩石爆破。2.工程名称：中铁五局纳铁路临时料场。3.工程地点：织金县绮陌乡凉水井村。4.工程范围及内容：一般岩爆破。5.工程量：约（837252.037左右）；二，工程内容及日期：1.工程内容：岩石爆破2.工期暂定：2014年9月1日至2015年12月31日；三，工程量核算计量方法。1.以甲乙双方共同认可的测量图（见附件1）为原始未开挖前的地形图。2.每月甲方根据实际生产方量估算乙方的当月爆破量，经双方签字认可后作为当月的结算依据。3.当本合同终止时，双方再次对附件1的山体进行测量，以最后一次测量为依据，计算出乙方实际完成的爆破量并以此为据，双方结算完毕；4.施工过程中如因甲方原因临时增加的不在附件1范围内的爆破量，经双方认可另行签订工程量确认单，并作为结算依据。5.工程完工后，甲方应在三天之内给乙方估算和用测量的方式给乙方所爆破下来的方量进行计算，15天之内把乙方所剩下余款结算给乙方。补充：（1）等合同期结束后，甲方要在一周内估算出已炸出的石料数量，然后结算给乙方。四.单价及付款方式。1.单价按山体紧方量计算为每立方米10.5元（不开发票、不含税）2.爆破量的结算日期为每月的20日。3.付款日期为每月的31日。甲方每月支付乙方实际完成爆破量的工程款90%，剩余10%的计量款甲方应在下月的计量款，付款日一起支付给乙方。如因甲方未能及时付清乙方每月的工程计量款，因此造成乙方拖欠农民工工资，工期耽误，停工，以及乙方所产生的机械设备费用，计算出甲方因此造成乙方实际所产生的一切费用，全部由甲方负责支付给乙方，甲方计算出乙方每月爆破量的工程计量进度款之后，甲方应按照约定好的付款日期支付给乙方，如甲方故意拖欠乙方每月的工程进度款，乙方有权按没有工程进度款总款的10%的比例计算向甲方索取违约金，直至甲方付清为止……”。合同签订后，原告于2014年9月2日开始进场施工直至2015年5月，期间双方对工程量均按合同约定结算。2015年5月27日，原、被告进行结算，制作结算清单一张，载明：“2015年2-5月应付张华总计为1166098.52-年前多付204163.10＝961935.42，总计：玖拾陆万壹仟玖佰叁拾伍元肆角贰分整”，范奇在上述结算清单上签字确认并注明“已确认核实原始凭证无误”，杨晓巍亦在上述清单上签字确认并注明“已确认账目属实”，并加盖被告公章；2019年11月30日，范奇又在该清单上签字捺印，并注明：“因为时间较长，未付完款项，现补签字进行确认。以上款项继续分期付款”；2019年12月4日，杨晓巍亦在该清单上签字捺印，并注明：“如范奇所述，同意支付”。2016年5月20日，经原、被告结算，制作《结算证明》一张，载明：“综合以上，则截止2016年5月20日尚欠张华承包费合计569920.76元（伍拾陆万玖仟玖佰贰拾元柒角陆分）；备注：张华在春节期间到目前为止在凉水井料场所拉砂石料款未计算在内，此款在最终结算。欠款人：身份证号：5201021969××××××××，杨晓巍（签字捺印）、贵州织金弘锐辉建材有限公司、杨晓巍”。之后，因中铁五局集团贵州工程有限公司欠被告工程款，被告委托该公司支付220000元给原告，中铁五局集团贵州工程有限公司按被告委托支付100000元给原告，未支付另外120000元。为此，2017年原告张华就该120000元工程款向本院提起诉讼，经本院组织调解，达成如下协议：被告贵州织金弘锐辉建材有限公司自愿定于2017年5月18日前一次性给付原告张华劳务工程款120000元。调解书生效后，原告向本院申请执行，后于2017年8月17日撤回执行申请。2017年农历十二月，被告支付原告劳务费100000元。2019年3月12日，原、被告双方再次进行结算，并制作《结算证明》，载明：“因张华承包贵州织金弘锐辉建材有限公司爆破工程，杨晓巍于2015年5月20日与张华在织金金凤凰宾馆签订了结算书，现由于时间较长，且在期间发生了如下几笔变化，故再次签订确认书如下：一、张华收到由中铁五局代贵州织金弘锐辉建材有限公司支付款项壹拾万元整（￥100000.00）；二、由范奇在收到贵州高速公路实业有限公司片石款后支付给张华壹拾万元整（￥100000.00）；三、范奇所承诺应支付给张华的壹万陆仟壹佰伍拾元（￥16150.00）。综上，则应欠款项为：叁拾捌万陆仟零柒拾元（￥386070.00）。贵州织金弘锐辉建材有限公司，杨晓巍（签字捺印）5201021969××××××××”。2018年12月1日，杨晓巍向原告出具《说明书》一张，载明：“张华在承包贵州织金弘锐辉建材有限公司爆破工程期间因张华支付给黄志军炸药采购款86000元，但黄志军私自挪用该笔款项未交付给炸药公司，造成工地停工，为保障生产，经张华和范奇、杨晓巍协商同意，由贵州织金弘锐辉建材有限公司担保向黄志军追索该笔款项给张华。现因黄志军拒不会面，且一直未归还该笔款项，故张华要求按当初约定的条件，由贵州织金弘锐辉建材有限公司支付该笔款项，款项大写：捌万陆仟元”，由杨晓巍签字并注明：“当时情况属实，同意按此办理”；2019年12年17日，范奇在该《说明书》上签字并注明：“证明：1、该款系黄志军收到张华付爆破公司炸药款，并由黄志军挪用；2、弘锐辉公司与张华的炸药款项结算清楚，最后一笔20万炸药款爆破公司从中铁五局弘锐辉公司的材料款中扣除；3、该款项黄志军愿意他应收的爆破款中扣除，但因公司财务问题，未支付黄志军，张华未收到该款项。特此证明”，同时注明：“同意支付”。另查明，杨晓巍与范奇分别先后任被告的法定代表人。认定上述案件事实的证据有：原告的陈述，原告提交的原告身份证复印件1份、《工程劳务爆破承包协议》1份及2015年5月27日结算单、2016年5月20日《结算证明》、2019年3月12日《结算证明》、2018年12月1日《说明书》各1份及本院依职权出示的本院（2017）黔0524民初1587号案件的庭审笔录及民事调解书与（2017）黔0524执534号执行裁定书在卷证实，并经庭审查证核实；上述证据虽未经被告弘锐辉公司质证，但未质证的原因系其经本院合法传唤拒不到庭所致，应由其承担由此带来的不利法律后果。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”及第二条“建筑工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，因原告张华无建筑施工企业资质，原、被告订立的《工程劳务爆破承包协议》系无效协议，但案涉工程已经双方进行结算，视为被告对原告所施工的工程量予以认可，原告作为实际施工人有权向被告主张支付工程价款，故对于原告主张被告支付其工程款的诉请本院予以支持。对于工程价款的具体金额，根据原、被告于2016年5月20日结算，被告欠原告工程款569920.76元，之后被告委托案外人支付了100000元，原告将其中120000元向本院提起诉讼，经本院组织调解，被告定于2017年5月18日支付给原告。故范奇于2017年年底向原告支付的100000元按偿还时间的先后顺序，应视为偿还调解书确认的120000元中的100000元，故根据2019年3月12日双方的《结算证明》，含原告支付的先期利息，被告应支付原告的劳务费为386070元，但其中还有20000元已经本院生效调解书确认，根据一事不再理原则，该20000元应予扣除，现原告还可获得的金额为366070元。对于原告要求支付利息的诉讼请求，根据法律规定及本案实际，利息从2019年3月13日起计算较为适宜。即利息以366070元为基数，从2019年3月13日至2019年8月19日，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率；从2019年8月20日至劳务费付清之日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。对原告要求被告支付其垫付的材料款的诉讼请求，根据被告出具的《说明书》，对于原告主张被告支付材料款86000元的主张符合法律规定，予以支持，对其主张的资金占用利息的诉讼请求，因双方对此没有约定，故根据本案实际，利息以86000元为基数，从2018年12月2日至2019年8月19日，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，从2019年8月20日至材料款付清之日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算较为适宜。被告弘锐辉公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，应视为其自动放弃诉讼权利，本院依法可缺席判决。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用解释》第二百四十七条之规定，判决如下：一、由被告贵州织金弘锐辉建材有限公司在本判决发生法律效力后十五日内支付原告张华劳务费366070元及利息（利息以366070元为基数，从2019年3月13日至2019年8月19日，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；从2019年8月20日至劳务费付清之日，按全国银行间同业拆借中心公布的1年期市场贷款报价利率计算）；二、由被告贵州织金弘锐辉建材有限公司在本判决发生法律效力后十五日内支付原告张华垫付的材料款86000元及利息（利息以86000元为基数，从2018年12月2日至2019年8月19日，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；从2019年8月20日至材料款付清之日，按全国银行间同业拆借中心公布的1年期市场贷款报价利率计算）。三、驳回原告张华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10150元，减半收取计5075元，由原告张华负担150元，被告贵州织金弘锐辉建材有限公司负担4925元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。审判员  彭慧菊二〇二一年八月十六日书记员  岳廷娟