贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔04民终1229号上诉人（原审被告）：袁泽富，男。上诉人（原审被告）：杜尔芬，女。二被告共同委托诉讼代理人：常开祥，贵州圣丰律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。二被告共同委托诉讼代理人：雷文露，贵州圣丰律师事务所实习律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：陆光富，男。上诉人袁泽富、杜尔芬因与被上诉人陆光富民间借贷纠纷一案，不服贵州省普定县人民法院（2021）黔0422民初473号民事判决向本院提起上诉，本院于2021年6月22日立案，依法组成合议庭公开进行审理，本案现已经审理终结。上诉人袁泽富、杜尔芬上诉请求：一、请求依法撤销普定县人民法院（2021）黔0422民初473号民事判决书，依法改判上诉人偿还被上诉人借款本金147300元或发回原审法院重新审理；二、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定双方约定借款利息6%系认定错误，首先，借款合同系实践合同，在陆光富尚未支付借款时，达成的50万元的借款合同尚未生效，生效的仅是47万元的借款合同。根据法律规定，实践行为达成合意后，一方拒绝交付标的物的，对方不得请求、不得强制，也不得追究其违约责任。对于尚未交付的3万元，上诉人无权要求陆光富再支付，也不得追究陆光富的违约责任。陆光富也无义务继续支付剩余的3万元，该3万元是否交付具有任意性。一审法院以两上诉人未要求陆光富继续交付3万元的意思表示得出双方存在月利息6%的结论，事实上是变相要求上诉人提供要求陆光富继续支付剩余3万元的证据，倒置了举证责任，把本该由陆光富举证证明有利息约定的责任强加于两上诉人，然而于事实于法律，两上诉人均不能也无法提供该证据。应当由陆光富承担举证不能的法律后果，而不是两上诉人。其次，原告所举证据中仅有《房屋抵押借款协议》提到“本息”二字，但并未明确约定利息是多少，在两上诉人后期的还款中也无偿还利息的规律和事实，陆光富也未要求两上诉人支付利息。根据《民法典》第六百八十条第三款：“借款合同对支付利息约定不明确，当事人不能达成补充协议的，按照当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息；自然人之间借款的，视为没有利息。”之规定，上诉人与被上诉人对利息的约定仅是《房屋抵押借款协议》中出现的“本息”二字，并未明确是月利息6%或3%，针对借款合同中对支付利息约定不明确的情况，对于自然人之间的借款而言，是明确规定视为无利息的。而本案属于自然人之间的借款，应适用自然人之间借款利息约定不明视为无利息的法律规定。最后，一审法院从尚未支付的3万元的行为认定系扣除“砍头息”，并从该法律禁止的行为中推出一个违法的交易习惯，并对该交易习惯予以认定从而推出双方有月利息6%的结论属于适用法律错误。根据《民法典》第六百七十条：“借款的利息不得预先在本金中扣除。”及《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第七条：“下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称“交易习惯”之规定，认定符合法律所保护的交易习惯前提是不违反法律、行政法规强制性规定，而陆光富扣除“砍头息”的行为本就违反法律的强制性规定，应被认定无效，一审法院从违反法律强制性规定的无效行为中推出一个违法的交易习惯，又对该违法的交易习惯予以认定从而推出双方有月利息6%的结论，不符合法律规定。2、退一步而言，即使双方所签订的《房屋抵押借款协议》中有“本息”字样，但该协议因违反法律、法规强制性规定而无效，一审法院从该无效协议中推定双方约定月利息6%的结论，属于适用法律错误。双方所签订的《房屋抵押借款协议》内容为：“经甲（袁泽富、杜尔芬）、乙（陆光富）双方商定，甲方将普定县城关镇褚家山村130号一栋四层砖混现浇房屋抵押人民币伍拾万元（￥：500000.00元）给乙方，抵押期限为二年。二年内还清本息给乙方以房屋归甲方所有。如二年以后没有把本息还清给乙方此栋抵押房屋归乙方所有，甲方应交出相关此栋楼房屋手续，并配合甲方办理相关过户手续。”此协议所抵押的房屋为上诉人农村的房屋，所使用的土地为农村集体土地，并且该协议约定如两上诉人到期不能偿还借款，则将抵押的房屋归陆光富所有。根据《民法典》第三百九十九条：“下列财产不得抵押：（二）宅基地、自留地、自留山等集体所有土地的使用权，但是法律规定可以抵押的除外”及《中华人民共和国物权法》第一百八十六条：“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”之规定，该协议所抵押的财产系法律禁止抵押的财产，并且违反流质抵押条款，因此应认定无效，一审法院不能对该无效的协议予以认定，又从该协议中仅有的“本息”二字得出双方有月利息6%的结论，因此一审法院适用法律错误。综上所述，双方借款合同中并无利息约定。一审法院从一系列违反法律、行政法规强制性规定的无效协议及行为中推出双方约定月利息6%的结论，属于适用法律不当。故此，恳请贵院依法改判或发回重审。被上诉人陆光富二审答辩称：当时钱前是50万，是向别人借钱后再转借给二上诉人，因为实际借钱的人不信任他两个，所以转给我后，我又再转给他，利息都是大家商量好，他们同意后我才借的。陆光富向一审法院提出诉讼请求:1、请求判令二被告偿还原告借款本金470000元及利息（利息从2017年9月15日起按年利率24%计算至该款还清为止）；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实如下：袁泽富、杜尔芬系夫妻关系。2017年9月15日，袁泽富、杜尔芬（甲方）与陆光富（乙方）签订《房屋抵押借款协议》约定，甲方将普定县城关镇褚家山村130号一栋四层砖混现浇房屋抵押人民币500000元给乙方，抵押期限为二年。二年内还清本息给乙方房屋归甲方所有。如二年以后没有把本息还清给乙方此栋抵押房屋归乙方所有。袁泽富、杜尔芬在甲方处签名捺印，陆光富在乙方处签名捺印。双方未书面约定借款利息。同日，陆光富通过银行分两次分别转款370000元，100000元给袁泽富。2017年9月30日，袁泽富通过银行转款140000元给陆光富。2017年11月28日，袁泽富通过银行转款10000元给陆光富。2018年3月10日，袁泽富通过银行转款23700元给陆光富。2018年6月13日，袁泽富通过银行分三次分别转款10000元、10000元、4000元给陆光富。2018年6月30日，袁泽富通过银行转款100000元给陆光富。同时查明：陆光富与袁泽富还有其他金钱往来，有银行转款记录。袁泽富认可在2017年12月18日向陆光富借款5800元、在2018年5月18日向陆光富4600元。袁泽富表示上述所转款给陆光富的款项均系偿还本案争议借款。一审法院认为：陆光富与袁泽富、杜尔芬签订《房屋抵押借款协议》，陆光富将借款470000元转账支付给袁泽富，双方形成民间借贷关系。袁泽富、杜尔芬在借款期间届满后未足额偿还借款，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还”的规定，陆光富诉请袁泽富、杜尔芬偿还借款符合法律规定，本院予以支持。陆光富主张在双方借款时口头约定月利率为6%，袁泽富、杜尔芬不予认可，否认借款约定利息。根据双方签订的借款协议，双方约定借款金额为500000元，陆光富只交付470000元，而此后袁泽富、杜尔芬无要求陆光富继续交付未交付的30000元的意思表示，陆光富扣除借款30000元的行为，符合在借款中预先扣除利息的交易习惯，再加之双方在协议中约定还款时，应当偿还借款本息内容，故本院依法认定双方有月利率6%的口头约定。2017年9月30日，袁泽富转款给陆光富140000元，陆光富主张是自己取钱交给袁泽富100000元，袁泽富才转款140000元，实际得款40000元，其中10000元是偿还双方的其他借款，剩余30000元是偿还本案借款并主张袁泽富2017年11月28日转款的10000元和2018年3月10日转款的23700元及2018年6月13日转款的24000元也是偿还双方的其他借款。经查，双方除本案争议借款外确有其他金钱往来，袁泽富认可还向陆光富借有其他款项，其将会偿还给陆光富，表示其转款给陆光富的款项是偿还本案争议的借款，陆光富主张袁泽富部分转款是偿还其他借款应当予以扣减，与袁泽富主张的其他借款其将会偿还给陆光富，两种主张并不矛盾，陆光富对袁泽富享有的债权并未减少，但双方存在的其他借贷还有多少，不是本案的审理重点，双方可另行予以处理。故袁泽富表示其转款均是偿还本案借款的借款本金，本院予以采信，但双方对还款顺序未作出约定。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（法释〔2009〕5号）第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”的规定，袁泽富所转款项应当按上述规定先抵充利息再抵充本金。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定（2020年第二次修正）》第三十一条“本规定施行后，人民法院新受理的一审民间借贷纠纷案件，适用本规定。2020年8月20日之后新受理的一审民间借贷案件，借贷合同成立于2020年8月20日之前，当事人请求适用当时的司法解释计算自合同成立到2020年8月19日的利息部分的，人民法院应予支持；对于自2020年8月20日到借款返还之日的利息部分，适用起诉时本规定的利率保护标准计算。”及第二十五条“出借人请求借款人按照合同约定利率支付利息的，人民法院应予支持，但是双方约定的利率超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的除外。前款所称“一年期贷款市场报价利率”，是指中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心自2019年8月20日起每月发布的一年期贷款市场报价利率。”和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号）第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”和第二十九条“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”的规定，经计算，袁泽富在2017年9月30日转款的140000元应当偿还利息7050元（470000元×3%÷2），剩余132950元（140000元－7050元）应当扣减借款本金；袁泽富在2017年11月28日转款的10000元，2018年3月10日转款的23700元，2018年6月13日转款的24000元，均未超出应当偿还的利息，故应当为偿还利息；2018年6月30日转款的100000元，应当偿还利息23192元[（470000元－132950元）×3%×8－10000元－23700元－24000元]，剩余76808元（100000元－23192元）应当扣减借款本金，故在2018年6月30日时借款本金为260242元（470000元－132950元－76808元）。因此，袁泽富、杜尔芬应当偿还陆光富借款本金260242元，利息从2018年7月1日起按年利率24%计算至2020年8月19日，从2020年8月20起按全国银行间同业拆借中心2020年8月20日发布的一年期贷款市场报价利率3.85%四倍15.4%计算至借款还清之日止。另袁泽富主张在2019年2月代陆光富向案外人张波支付挖机工钱25000元应当在借款中予以扣减，因其未提供证据予以证实且陆光富不予认可，故袁泽富的该主张，本院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号）第二十六条、第二十九条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2020年第二次修正）第二十五条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（法释〔2009〕5号）第二十一条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决如下：袁泽富、杜尔芬在本判决生效之日起十日内偿还陆光富借款本金260242元及相应利息（相应利息从2018年7月1日起按年利率24%计算至2020年8月19日，从2020年8月20起按全国银行间同业拆借中心2020年8月20日发布的一年期贷款市场报价利率3.85%四倍即15.4%计算至借款还清之日止）；二、驳回陆光富的其他诉讼请求。案件受理费8300元，减半收取4175元，由陆光富负担元1573元，袁泽富、杜尔芬负担2602元。二审中，各方当事人均未提交新的证据，本院对一审查明事实予以确认。本院认为，二审中，本案的争议焦点是上诉人袁泽富、杜尔芬应否向被上诉人陆光富支付借款利息，若应支付，利息金额多少。根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条：“民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案法律事实系民法典施行前的法律事实，故本案适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。首先，当事人双方签订借款合同金额为50万元，被上诉人实际出借金额为47万元，上诉人既未要求被上诉人支付剩余3万元，也未要求更改借款合同金额。其次，双方签订的《房屋抵押借款协议》中明确“如二年以后没有把本息还清……”，由此可知双方确有利息约定。最后，结合民间借贷砍头息的实践情况，一审法院综合全案证据情况及司法实践情况认定双方约定利息为6%并无不当。本案综合全案情况可查明双方约定利息情况，不属法律规定利息约定不明情形，上诉人主张本案利息约定不明视为没有利息没有依据，本院不予支持。对于被上诉人扣除“砍头息”情况，一审法院已经依法认定借款本金金额、调整借款利息、扣除借款本金，于法有据。关于双方关于房屋抵押的约定，被上诉人一审未提出相关诉求，一审法院未作处理，不存在以无效约定为依据的情况。综上，上诉人上诉理由不成立，本院不予支持，一审判认定事实清楚，适用法律正确，故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8350元，由上诉人袁泽富、杜尔芬承担。本判决为终审判决。审 判 长 刘   熹审 判 员 黎 福 伟审 判 员 王   爽二〇二一年八月二十五日法官助理 陈 甜 甜书 记 员 张颖（代）