云南省楚雄彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2021)云23民终1070号上诉人（原审被告）：罗进高，男，1979年3月15日生，彝族，云南省楚雄市人，中专文化，户籍地：楚雄市，现住楚雄市城市。委托诉讼代理人：鞠晓东，云南精益律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：刘仕雄，男，1970年3月31日生，汉族，四川省崇州市人，高中文化，个体工商户，户籍地：四川省崇州市，现住楚雄市。委托诉讼代理人：马娟，云南楚国律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。原审被告：云南恩财建筑工程有限责任公司，住所地：云南省文山壮族苗族自治州文山市开化街道琵琶岛39号，统一社会信用代码：91532621709894099A。法定代表人：杨帛锡，系该公司董事长。委托诉讼代理人：张才恒，云南博引律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。原审第三人：刘德丽，女，1981年12月21日生，汉族，云南省楚雄市人，中专文化，个体工商户，户籍地：楚雄市，现住楚雄市城市。上诉人罗进高因与被上诉人刘仕雄、原审被告云南恩财建筑工程有限责任公司（以下简称恩财建工）、原审第三人刘德丽建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省楚雄市人民法院(2021)云2301民初1736号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人罗进高的委托诉讼代理人鞠晓东，被上诉人刘仕雄的委托诉讼代理人马娟，原审被告恩财建工的委托诉讼代理人张才恒，原审第三人刘德丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人罗进高上诉请求：一、撤销云南省楚雄市人民法院(2021)云2301民初1736号民事判决，改判驳回刘仕雄的全部诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由刘仕雄承担。事实和理由：一、一审法院程序违法。在双方当事人未提出，法院也未释明的情况下,一审判决就直接认定合同无效，超越了裁判范围，违反了不告不理的司法裁判原则，剥夺了罗进高抗辩的权利。首先，本案中刘仕雄未提出确认合同无效的诉讼请求，罗进高也未以合同无效进行抗辩，双方均以合同有效为前提进行诉讼。在诉讼过程中，一审法院也未对合同效力问题向双方进行过释明，也未将此作为争议焦点组织双方进行辩论，却直接在判决书中认定合同无效，超越了裁判范围，同时剥夺了罗进高的抗辩权利。其次，根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第三十六条所确定的民事审判司法原则，如果对于合同效力双方均未提出异议，但人民法院认为有必要在司法裁判中明确的，应向原告释明变更或者增加诉讼请求，或者向被告释明提出履行抗辩，当事人按照释明变更诉讼请求或者提出抗辩的，人民法院应当将其归纳为案件争议焦点，组织当事人充分举证、质证、辩论。本案中一审法院既未建议刘仕雄变更、增加诉讼请求，也未要求罗进高对合同效力问题进行抗辩，针对该事项也未归纳为争议焦点，双方甚至都未进行辩论。一审法院审判程序违法，损害了当事人的诉讼权利。二、即使合同无效，但双方对于付款日期的约定仍是人民法院裁判的重要参考因素，一审法院未考虑建设工程的特殊性，判令罗进高立即支付全部工程尾款违背了自愿原则，也不符合客观实际。一审法院以合同无效为由判令罗进高立即将工程尾款全部一次性支付给刘仕雄违背了双方的约定，且违背了建设工程的客观规律，不利于建设工程后期质量的维护。根据双方对工程款支付方式及期限的约定，工程达到初验条件后付款至合同总价的85%，竣工验收合格后付款100%。该项目的工程总价款为5718179.75元，罗进高已累计付款4845000元，已支付了85%的工程款，按照合同约定，剩余的工程款873179.75元应在工程竣工验收后支付，尾款的性质实际上是对工程后期质量的一种保障。因此，一审法院即使认定合同无效，但合同无效的法律后果仅是确定给付责任及给付范围，对于给付方式及给付时间仍可以由双方来确定。本案中双方对于付款期限的约定是自愿、真实、合法、有效的民事行为，该民事行为不因合同无效而无效。在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中也明确规定：“参照合同中约定的工程价款支付时间是人民法院做出裁判的因素”。一审法院判令罗进高立即支付刘仕雄全部工程尾款违背了双方的自愿原则，不利于保障建设工程的质量，裁判结果显失公平。三、对于承包人质量责任的免除，也仅限于擅自使用的部分。一审法院认为案涉工程虽未竣工验收，但由于云南路桥房地产开发有限公司楚雄分公司擅自使用，故认定案涉工程竣工验收，罗进高应支付全部工程尾款，该认定系法律适用错误。虽然《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”，但第十四条也对“擅自使用”的责任范围进行了限定：“擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”即使罗进高擅自使用部分工程，刘仕雄的工程质量责任免责的范围也只限于罗进高擅自使用部分。在本案中确实有一部分工程已经交付业主使用，但交付使用的部分仅占工程量的10%左右，余下90%的绝大部分工程仍未交付业主使用。对于未交付使用部分，刘仕雄对于工程质量的责任不可免除，罗进高仍有权要求刘仕雄对未交付使用部分的工程后期质量提供保证。因此，即使以擅自使用为由要罗进高支付刘仕雄工程款项，也应遵循客观实际，按照使用的比列合理裁判。综上所述，一审法院审判程序违法，未正确适用法律，导致裁判结果显失公平，请求二审法院支持罗进高的上诉请求。被上诉人刘仕雄辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。刘仕雄施工的全部项目已经交付，罗进高也向刘仕雄出具了工程结算单，结算单对工程量及金额有明确记载，一审中罗进高也认可相关单据的真实性。刘仕雄施工的工程已经交付使用。虽然上述工程未竣工验收，但是罗进高已经实际占有使用，按照相关法律规定，罗进高就其欠付的工程款应该予以支付。罗进高如果认为刘仕雄施工的工程存在质量问题，应提交相关证据予以证明。原审被告恩财建工述称，恩财建工认可罗进高的上诉意见。一审程序违法，超诉讼请求判决。刘仕雄并未要求恩财建工承担连带责任，但一审判决恩财建工承担连带责任，属于程序违法。一审判决认定恩财建工与刘仕雄签订合同，属认定事实错误。本案系罗进高借用恩财建工的资质施工，恩财建工并未参与项目的实际施工，也不认识刘仕雄，更没有与刘仕雄签订合同，合同是刘仕雄与罗进高签订的，与恩财建工无关。一审判决适用法律错误。本案系罗进高借用恩财建工的资质进行施工，恩财建工不是合同的相对人，不应该承担责任，一审判决恩财建工对罗进高的债务承担连带责任，没有法律依据。按照法律规定，只有有法律规定或合同约定的情况下才应承担连带责任，但是本案合同并未约定，法律也没有规定恩财建工应承担责任，一审判决恩财建工承担连带责任缺乏法律依据。根据最高人民法院的观点，应该查明合同的签订主体，以及是否构成表见代理，来确定承担责任的主体，判决被挂靠人承担连带责任缺乏法律基础。原审第三人刘德丽述称，刘德丽的意见与罗进高的意见一致，刘德丽同意罗进高的上诉意见。刘仕雄向一审法院起诉请求：1.判令罗进高、恩财建工支付拖欠的劳务分包工程款873179.75元；2.诉讼费由罗进高、恩财建工承担。一审法院认定事实：2016年，罗进高借用恩财建工的资质中标云南路桥房地产开发有限公司楚雄分公司投资开发的楚雄市白龙雅苑住宅小区（二期）三标段工程。2016年2月20日，罗进高以恩财建工楚雄市白龙雅苑住宅小区（二期）三标段项目部负责人（甲方）的名义与刘仕雄（乙方）签订《建设工程劳务分包合同》，将案涉工程的劳务分包给刘仕雄施工：……第7条承包工作内容：7.1、基础工程：（1）除孔桩外的基础土方开挖，（2）除剪力墙外围土方甲方回填外的基础及室内土方回填，（3）模板、钢筋、混凝土施工，（4）基础砖砌体的砌筑（含砖胎模）；7.2、主体结构：模板、钢筋、混凝土工程，含钢筋焊接头费用；7.3、二次结构：砌体、内外抹灰、地面、屋面、楼梯间及门厅地砖粘贴，楼层内植筋；7.4、消防，人防，孔洞预留及处理，强弱电线盒，管预埋。7.5、水电安装：按图纸要求强、弱电（满足竣工验收条件）不含：主材电线及管材，其余辅材均由乙方承担。给排水接至外墙1米……7.8……承包内容不含以下项目：安装工程（消防、暖道、电梯）……7.9主体外墙以外的室外工程均不在乙方承包范围内，如需乙方施工的另行协商价格。第8条工期、质量、材料要求：8.1、施工分项工程完成自检合格后，报项目部验收；……第9条承包方式、合同的构成：本工程以施工图纸的工作内容，采用包工、包设备、包机具、包辅材并包括相关的费用。第10条承包范围及合同价款的确定：……10.2合同价款的确定：（一）以建筑面积按平方米形式承包，按设计施工图纸建筑面积11909.25㎡为准。（二）承包价格：按435元/㎡计取，总价为5180523.75元。10.3涉及设计图纸变更及签证和甲方要求我单位施工本合同第7条工作内容以外的工作所发生的费用甲方应支付给乙方。第11条工程款的支付：……11.2工程款支付：共计五栋（17、18、19、20、21栋）一层顶板砼浇筑完成后拨付合同总价的40%，五栋工程主体封顶后拨付合同总价的60%，工程达到初验条件后拨付合同总价的85%，竣工验收后三个月内拨付至合同总价的100%。……罗进高、刘仕雄签字按印。2016年3月1日，恩财建工与刘仕雄签订《建设工程劳务分包合同》，约定内容除单价（450元/㎡）外与罗进高、刘仕雄签订的上述合同一致，加盖云南恩财建筑工程有限责任公司楚雄市白龙雅苑住宅小区（二期）三标段项目部印章，罗进高、刘仕雄签字按印。后刘仕雄组织进场施工，还进行了合同外的人工孔桩施工。2018年12月底，案涉工程已实际交付业主并装修使用。2019年1月30日，罗进高与刘仕雄在《楚雄市白龙雅苑住宅小区（二期）三标段建设工程劳务合同结算单》上签字按印，确认刘仕雄在案涉工程提供劳务施工人工孔桩结算价为337656元，房建部分的结算价5180523.75元，合计5518179.75元。2016年8月30日至2017年11月28日共拨付工程款4780000元，尚欠738179.75元。2020年1月2日，第三人刘德丽与刘仕雄对账，确认白龙雅苑（二期）三标段2016年8月30日至2018年1月5日已付工程款为4780000元。2020年12月20日，罗进高、刘仕雄在《增量工程结算单》上签字按印，就白龙雅苑三、四标增加工程达成以下协议：罗进高补刘仕雄20万元（大写贰拾万整）（已包含泵送费及提供给刘仕雄盖白龙雅苑钢材、混凝土等相关材料费）。罗进高于2020年6月22日支付刘仕雄20000元，2021年2月10日支付刘仕雄45000元，尚欠873179.75元。另查明，罗进高与刘德丽系夫妻关系。庭审中，刘仕雄、罗进高均认可案涉小区已于2018年12月底交房，部分业主已经装修入住。庭审中，罗进高、刘仕雄均认可单价高的合同系申请拨款时使用，实际是按435元/㎡结算。一审法院认为，罗进高借用恩财建工的资质中标云南路桥房地产开发有限公司楚雄分公司投资开发的楚雄市白龙雅苑住宅小区（二期）三标段工程后，与刘仕雄签订《建设工程施工合同》，将白龙雅苑住宅小区（二期）三标段的劳务工程分包给刘仕雄施工，该合同为无效合同。虽然合同无效，但刘仕雄已履行完施工义务，罗进高未能举证证明刘仕雄施工质量不合格，应当按时足额给付劳务费。恩财建工将公司资质借给罗进高使用，应承担连带付款义务。庭审中刘仕雄、罗进高均认可案涉小区已于2018年12月底交房，部分业主已经装修入住。案涉工程虽未经竣工验收，但云南路桥房地产开发有限公司楚雄分公司已擅自使用，故一审法院认定案涉工程已于2018年12月底竣工验收，罗进高应按合同约定在三个月内支付刘仕雄剩余的劳务费873179.75元，对刘仕雄要求罗进高支付劳务费的诉讼请求，一审法院予以支持。罗进高辩称支付工程尾款的条件尚未成就，对其辩解意见一审法院不予采纳。恩财建工于2021年3月17日签收了本案诉讼材料及开通传票，未到庭应诉亦未提交相应证据，应承担由此产生的法律后果。第三人刘德丽不是本案合同相对人，在本案中不承担民事责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》[法释（2020）25号]第一条第二项、第九条第三项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决：一、由罗进高支付刘仕雄劳务费873179.75元；二、云南恩财建筑工程有限责任公司对罗进高应支付给刘仕雄的款项承担连带责任。案件受理费6266元（已减半收取），由罗进高、云南恩财建筑工程有限责任公司负担（未交）。上述罗进高、云南恩财建筑工程有限责任公司应履行的款项，限于判决生效后三十日内履行（款交云南省楚雄市人民法院）。本院二审期间，刘仕雄提交了工作联系函及云南路桥房地产开发有限公司白龙雅苑住宅小区二期建设项目2021年春节拨款公示，欲证明云南路桥房地产开发有限公司已经将约99%的工程款拨付给恩财建工。经质证，罗进高、刘德丽对刘仕雄提交的证据的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，认为：首先，云南路桥房地产开发有限公司不是本案的当事人；其次，本案案涉合同与云南路桥房地产开发有限公司和恩财公司之间签订的合同是两个法律关系，两者并没有关联性。恩财建工对刘仕雄提交的证据的真实性、合法性、关联性及证明内容均有异议，认为恩财建工不清楚该证据的来源，云南路桥房地产开发有限公司并未向恩财建工付清全部工程款，云南路桥房地产开发有限公司将工程款拨付给恩财建工后，恩财建工将款项都付给了罗进高。本院认为，刘仕雄提交的证据因系复印件，无法确定该证据的真实性，故对该证据本院不予采信。二审中，经征询各方当事人对一审认定事实的意见，罗进高、刘德丽对一审认定的以下事实有异议：1、对“2018年12月底，案涉工程已实际交付业主并装修使用”有异议，认为只是部分业主入住，并不是交付全部业主并装修使用；2、对“刘仕雄、罗进高均认可案涉小区已于2018年12月底交房，部分业主已经装修入住”有异议，认为只是少部分业主装修入住。恩财建工对一审认定的以下事实有异议：1、对“2016年2月20日，罗进高以恩财建工楚雄市白龙雅苑住宅小区（二期）三标段项目部负责人（甲方）的名义与刘仕雄（乙方）签订《建设工程劳务分包合同》”有异议，认为罗进高是以个人的名义与刘仕雄签订合同，并不是以恩财建工的名义与刘仕雄签订合同；2、对“2016年3月1日，恩财建工与刘仕雄签订《建设工程劳务分包合同》”有异议，认为合同是罗进高和刘仕雄签订的，而不是恩财建工和刘仕雄签订的。刘仕雄对一审认定的事实无异议。罗进高、刘德丽、恩财建工提出的异议能否成立，本院将结合本案争议焦点予以综合评述。对一审认定的各方当事人均无异议的其余事实，本院予以确认。归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：一、一审程序是否违法？二、刘仕雄要求罗进高支付工程款873179.75元的主张应否支持？针对焦点一，本院认为，人民法院在审理合同纠纷案件中，对于合同的效力问题，无论当事人主张与否，都属于人民法院审查的范围。人民法院审查后，如果确认合同无效会对当事人的诉讼权利产生实质性影响的，应向当事人释明，并询问当事人是否变更或增加诉讼请求。如果确认合同无效不会对当事人的诉讼权利产生实质性影响的，无需向当事人进行释明。就本案而言，刘仕雄作为原告，其的诉讼请求是要求罗进高、恩财建工支付其劳务分包工程款，一审法院审理后认定罗进高与刘仕雄签订的建设工程劳务分包合同无效，一审法院认定上述合同无效并不会对双方当事人的诉讼权利产生实质性影响，故无需向当事人进行释明，罗进高提出一审法院认定罗进高与刘仕雄签订的建设工程劳务分包合同无效而未向当事人释明，程序违法的上诉理由不能成立。针对焦点二，本院认为，罗进高与刘仕雄签订建设工程劳务分包合同后，刘仕雄对工程进行了施工。工程完工后，罗进高与刘仕雄对刘仕雄施工的工程价款进行了结算，双方均在结算单上签字确认，结算后，罗进高应及时向刘仕雄支付尚欠的工程款，一审判决罗进高向刘仕雄支付尚欠的工程款并无不当。对于罗进高提出的因工程至今未竣工验收，剩余工程款未达到双方签订的建设工程劳务分包合同中约定的竣工验收后三个月内拨付至合同总价的100%的付款条件的上诉主张，本院认为，双方签订的建设工程劳务分包合同因违反法律的禁止性规定而无效，双方在合同中约定的付款期限也自然无效，且工程已经交付，罗进高也认可现在该工程未发现质量问题，故罗进高提出本案尚欠的工程款未达到付款期限的上诉主张不能成立，本院不予支持。一审中，恩财建工经一审法院传票传唤，未到庭参加诉讼，视为其放弃诉讼权利。一审判决恩财建工对罗进高应支付刘仕雄的款项承担连带责任，恩财建工也没有提起上诉，视为其服从一审判决，故对恩财建工在二审中提出的其不应承担连带责任的辩解，本院不予采纳。综上所述，罗进高的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12532元，由罗进高负担（已交）。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定的履行期限届满后两年内向原审法院或者与原审法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请强制执行。审判长  邱德英审判员  刘 莹审判员  晋 芳二〇二一年八月二十日书记员  曾琳媛