河北省沧州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）冀09民终4856号上诉人（原审被告、反诉原告）：河北中凯建设工程有限公司。住所地：河北省保定市清苑区清苑南街751号。法定代表人：张红星，该公司董事长。委托诉讼代理人：姜军刚，河北泮林律师事务所律师。上诉人（原审原告、反诉被告）：王志会，男，1952年4月7日出生，汉族，河北省保定市曲阳县。委托诉讼代理人：刘明，河北言公律师事务所律师。上诉人河北中凯建设工程有限公司（以下简称“中凯公司”）、王志会挂靠经营合同纠纷一案，不服河北省孟村回族自治县人民法院（2020）冀0930民初1118号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月12日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人中凯公司的委托诉讼代理人姜军刚，上诉人王志会的委托诉讼代理人刘明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中凯公司上诉请求：1、请求依法撤销河北省孟村回族自治县人民法院于2020年11月20日做出的（2020）冀0930民初1118号民事判决书第二项，并依法改判或发还重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：—审法院认定事实不清，适用法律错误。1、上诉人的反诉请求第一项为判令被上诉人给付上诉人各类款项521754.5元及损失（损失以521754.5元为基数，自2015年2月10起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上调50%计算，自2019年8月20日起至清款项之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上调50%计算）；第二项为反诉费用由被上诉人承担。以上二项诉讼请求明确，符合相关法律规定。2、上诉人为证明以上诉讼请求，向一审法院提供了充分证据加以证实。被上诉人于2011年以上诉人名义与孟村回族自治县鑫亿房地产开发有限公司签订建设工程协议书，并于2011年3月向上诉人出具了承诺书，明确其为该项目的实际控制人及第一责任人，对该工程的生产工作负全面责任，对工程款、农民工工资、材料款及设备租赁承担一切责任。但实际情况是被上诉人及其委托人王运风在施工过程中，2012年7月离开项目，无法取得联系，上诉人作为该工程的承包人，为被上诉人垫付施工过程中拖欠的工人工资、材料款、税费共计521754.5元，为证明以上事实，上诉人提交的大量垫付费用证据，且有相关单位证明、王运风等人签字予以佐证，可以证明上诉人垫付费用的实际情况。根据约定，以上款项均应由被上诉人承担，上诉人多次向其催要，但被上诉人至今未给付。以上事实足以证明被上诉人的反诉完全符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，有明确的诉讼请求，且该诉讼请求应有具体的事实、理由支持，但一审法院却以上诉人的反诉请求部分主张，事实不清，证据不定为由驳回，属于认定事实不清，适用法律错误。因此，上诉人依法向贵院提出上诉，请贵院依法撤销一审判决第二项，并依法改判或发还重审，支持上诉人的上诉请求。王志会辩称，1、中凯公司在一审中的反诉请求早在2017年、2018年经过孟村沧州两级法院审理终结，根据一事不再理的原则应当予以驳回。2、中凯公司提供的证据也不具有真实性，没有王志会及委托人王运风的签字，所谓的证据不具有关联性，并且均为“白条”，不具有合法性，无法证明中凯公司的主张，应当予以驳回。3、中凯公司违反诚实信用原则，将原孟村县老宾馆上两个项目，其中一个是鑫亿宾馆，一个是鑫亿住宅楼，相关的费用混淆，强加于王志会身上，存在虚假恶意性。综上，上诉人的上诉请求没有任何事实和法律依据，请依法予以驳回。王志会上诉请求：1、请求撤销孟村回族自治县人民法院作出的2020冀0930民初1118号民事判决第一项，依法改判被上诉人立即给付上诉人工程款合计2222783.33元或发回重审。2、一、二审的诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：原审认定事实不清，适用法律不正确，系错误判决，应予以改判或发回重审。原审法院在认定事实上存在主观臆断，并没有客观逐一的审查，而釆用模棱两可、含糊其辞处理方式，使用“未能充分、无法确定、难以支持”等不明确的词语草草判决结案。一、上诉人自项目动工至验收竣工，均在宾馆项目上施工劳作，严格按照承诺履行协议，不存在中途撤离的情况。而被上诉人提供不具有真实性和关联性的证明歪曲事实、原审错误判断上诉人2012年7月中途离开无法联系，属于认定事实错误。二、涉案工程仅有上诉人进行施工，韩同瑞施工是否真实、是否与涉案工程有关联性，所涉及的款项是否由被上诉人实际支付，原审中没有核实，同时依椐谁主张谁举证的原则，被上诉人并没有提供证据证实，原审法院颠倒举证责任，错误认定土建镶砖施工人，属于认定事实错误，适用法律不正确。三、原审判决中第12页倒数第一、二行，第13页正数前三行，表述“部分证据可以证明垫付费用，部分证椐又不能充分证明被上诉人垫付费用”未对证据逐一的审查确认，也未对如何认定案件事实进行表述。笼统概括、表述大意，属于认定事实不清。四、原审中上诉人与被上诉人双方均提供了上诉人委托王运风的授权委托书，能证实该工程款只能由王运凤一人取款与拨付，其它人无权。而被上诉人提供大量“白条”即没有王运风的签字，也无法证明这些“白条”与该工程有关，更无法证据证明被上诉人己实际支付。原审法院认可被上诉人垫付属认定事实错误。五、被申请人中凯建设工程有限公司当时承包施工合同时，包括孟村宾馆项目和鑫亿华庭1#、2#住宅楼，而上诉人仅挂靠承建孟村宾馆项目，1#、2#住宅楼由其它人挂靠被申请人承建，二处紧挨相邻，都挂靠被申请人，被申请人的垫付是否属实，是否系为住宅褛项目垫付，原审法院均未审查认定，属于认定事实不清。综上原审认定事实不淸，适用法律不正确，错误驳回上诉人原审请求应予以改判或发回重审。原审中我方提供了大量证据，证实了工程总价款，证实了上诉方收款额，差额于法于理均应归上诉人所有。请法庭支持上诉人请求。中凯公司辩称，应当驳回王志会的上诉，支持中凯公司的上诉。建筑施工合同履行过程涉及大量的易耗材料及农民工工资，一审中中凯公司提供的收条，均是这一部分款项，但都负有农民工的身份证以及收料单等证据予以佐证，而且也有监理公司、发包方以及劳动监察部门的支持，因此足以证实中凯公司垫付款项的真实性，而且也符合建筑行业的惯例。住宅楼工程系他人施工，中凯公司没有参与，也不存在支付住宅楼工程款项的情况，且一审在案证据中均载明了系孟村宾馆项目，事实清楚，证据充分。王志会答辩中所称的原中凯公司起诉王志会的一审判决并未生效，二审调解时，也未涉及本案的反诉部分，仅是对工伤赔偿进行了处理，不属于一事不再理。综上，应当驳回王志会的上诉，支持中凯公司的上诉。王志会向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判令被告中凯公司给付原告工程款共计2072783.33元、劳动局押金100000元，退还原告投标保证金50000元；2、请求法院依法判令被告给付原告自2013年6月16日起至实际付清工程款之日止的利息；3、本案诉讼费等相关费用由被告承担。中凯公司向一审法院提出反诉请求：1、判令王志会给付中凯公司各类款项521754.5元及损失（损失以521754.5元为基数，自2015年2月10日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上调50%计算，自2019年8月20日起至付清款项之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上调50%计算）；2、反诉费由王志会承担。一审法院认定事实：被告王志会没有建筑工程资质,其欲以中凯公司名义承包孟村回族自治县鑫亿房地产开发有限公司开发的孟村县宾馆项目，2011年3月，王志会向中凯公司出具项目承诺书，承诺书表明其为孟村县鑫亿房地产开发有限公司孟村县宾馆工程项目的实际控制人及第一责任人，同时承诺在安全生产管理、质量工期管理、工程款及农民工工资和材料款及设备租赁均由其自己承担全部责任。2011年3月，中凯公司与孟村回族自治县鑫亿房地产开发有限公司签订签订《建设工程协议书》，协议约定由承建的工程名称为：孟村县宾馆；鑫亿华庭1#、2#，建筑面积26000平米，楼、地面地板砖、内墙砖、楼地面石材等由施工单位安装等内容。2011年7月3日，中凯公司中标并于同年7月5日与孟村回族自治县鑫亿房地产开发有限公司签订建设工程施工合同一份，合同约定孟村县宾馆中凯公司承建，合同总价款为11479496元。鑫亿华庭1#、2#住宅楼由他人承建王志会承建孟村县宾馆工程。在孟村县宾馆施工过程中，王志会委托王运峰办理孟村县宾馆工程款的拨付，并负责工程的质量、安全等全面工作。2013年6月16日，孟村县宾馆项目工程预决（结）算审定书一份，审定金额11334124.33元。在孟村回族自治县宾馆项目施工过程中，中凯公司赔偿被告王志会所雇工人王红生工伤赔偿款210000元。中凯公司于2017年以王志会为被告提起诉讼，要求王志会给付中凯公司为其垫付工人工资、材料款、工伤赔偿费用、税费共计731754.5元。该案经一审、二审、发还重审，一审法院于2018年3月10日作出（2018）冀0930民初192号民事判决，驳回中凯公司的诉讼请求。中凯公司对该判决不服，依法提起上诉，沧州市中级人民法院于2019年4月30日作出（2019）冀09民终1698号民事调解书，调解主要内容：王志会于2019年5月20日前一次性给付中凯公司垫付王红生工伤赔偿款105000元，王志付未按期履行给付义务，自2019年5月20日起至付清之日，以本金105000元为基数，按年利率24%标准支付利息；一审受理费12142元、二审受理费12142元，由中凯公司负担。一审法院认为：挂靠经营合同纠纷，是指公民、法人或者其它组织为了获得较好的经营资格、凭证、信誉或国家优惠政策等便利条件，与另一方主体达成协议，以该主体的经营资格或名义进行经营活动，并向该主体支付一定报酬或管理费，由此在生产经营过程中所发生的民事争议。王志会作为挂靠人为了取得孟村县宾馆项目的实际施工权，挂靠中凯公司，并以其名义与发包人孟村回族自治县鑫亿房地产开发有限公司签订了建设工程施工合同。王志会向中凯公司所作的项目承诺书实际上是挂靠经营合同，该合同明确了实际施工人和第一施工人均为王志会，并约定安全生产管理、质量工期管理、工程款及农民工工资和材料款及设备租赁均由王志会承担责任。本案实为挂靠人与被挂靠人发生的纠纷，由于该挂靠协议违反了法律法规的强制性规定，所以该挂靠经营合同是无效的，且对于合同的签订原被告均是明知的，故原被告均存在过错。合同法规定对于因无效合同而取得的非法利益应予没收。王志会认可的应扣除款项欠杨铁豹、马强、王宝伟、王谦、杨建华共计549154元，一审法院予以采信。王运风支取8709589元，双方并无异议，一审法院予以采信。当事人行使合同权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。中凯公司提交河北顺城工程建设项目管理有限公司、孟村回族自治县鑫亿房地产开发有限公司、孟村回族自治县劳动和社会保障监察大队出具证明，结合中凯公司直接给工人支付工资情况，可充分证明王志会、王运风于2012年7月离开项目，无法取得联系。中凯公司主张土建镶砖人工费594521.87元，该工程不是王志会施工，实际系由韩同瑞施工，并提交韩同瑞支取款项证明，被告虽予以否认，但并未提交证据证实自己实际对该部分工程施工并支付相关费用证据，对王志会要求中凯公司支付该部分工程款，本案也难以支持。中凯公司提交大量垫付费用证据，王志会虽不认可，但其部分证据有相关单位证明、王运风等人签字予以佐证，可以证明垫付费用情况，部分证据不能充分证明中凯公司垫付费用，但王志付也未提交证据证明支付该部分费用。由此可以看出，王志会无法取得联系前，本案所涉工程进展、债权债务等情况双方并没有明确交接核算，双方也未能提交充分证据予以证明，致使本案无法确定应给付王志会工程款项。本诉原告王志会要求给付工程款的主张，本案难以支持。中凯公司反诉要求王志会给付垫付款项，中凯公司提交大量证据证明自己的主张，但其提交张中愿、王永红等支取工资情况及田占迎等收款情况，只提交支款证明，一审法院暂难以核实进行认定处理。中凯公司主张垫付材料款中，本案暂难以确定，例如，张志锋2014年12月16日收取材料款8920元，系宾馆、鑫亿华庭住宅楼共同材料款，而本案仅涉及孟村县宾馆工程材料款，一审法院也难以区分。中凯公司主张郑永哲分三笔支取的22万元应视为王志会支取，及其他一些垫付款项，王志会均予以否认，中凯公司未能提供委托书、合同书、打款记录或其他充分证据证明其支付工程款、垫付款项的客观性、关联性，不能证明中凯公司支付款项超过剩余未支付给王志会工程款及其他款项。故中凯公司反诉请求部分主张，事实不清，证据不足，本案亦难以支持，应驳回中凯公司反诉的诉讼请求。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第六条之规定，判决：一、驳回本诉原告王志会的诉讼请求。二、驳回反诉原告河北中凯建设工程有限公司的诉讼请求。本诉案件受理费12200元，由本诉原告王志会负担，反诉受理费9018元，由反诉原告河北中凯建设工程有限公司负担。本院二审期间，上诉人王志会提交一份在（2017）冀0930民初222号原卷宗128、129页的工伤职工劳动能力鉴定事项申请，河北工伤职工停工留薪期确认表，该两份证据也是中凯公司在原庭审中提交，该两份证据的时间是2012年12月22日，当时的联系人均为王运风，电话也为王运风所预留的电话，同时也证明在此期间王运风仍然在工地上，不存在撤离的现象。上诉人中凯公司发表质证意见：对提供确认表上的联系人的姓名王运风均系工伤职工王洪生提供的，但是工伤的认定部门以及仲裁部门却以此无法联系到王运风，对工伤的处理和赔偿都是中凯公司派人处理，也进一步证实了王运风在2012年7月份以后就离开现场的事实。因为王志会提供的申请书和确认表并没有王运风到场签字的证据。上诉人中凯公司二审中提交了仲裁工伤和认定工伤决定书，劳动能力鉴定结论通知书、停工留薪期确认表、仲裁调解书、协议书和收条，证实在农民工王洪生受伤后一直到得到赔偿款全部过程均是中凯公司出面处理。根据王洪生提供的王运风的联系方式是无法联系到他的。上诉人王志会发表质证意见：对于中凯公司提供的工伤认定决定书，该联系人为王运风，同时也证明了2012年11月28日王运风仍在工地内，没进行过撤离，因中凯公司欠王志会大量工程款未付，王运风无法支付由中凯公司支付后，该案已经终结。进一步证明了王志会在工地不存在撤离现象。本案其他案件事实本院审理查明与原审法院查明一致。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”本案中，王志会挂靠中凯公司进行施工，现因工程款发生争议，王志会主张中凯公司就给付其工程款2072783.33元、劳动局押金100000元、退还投标保证金50000元，中凯公司反诉主张王志会给付其垫付款项521754元及损失，但双方提交的证据均不确实充分，不足以证实各自主张的数额，对此一审已依照法律规定对双方提交的证据进行了分析认定，并公开了判断的理由和结果，一审的判断符合法律的规定，本院予以确认并不再赘述。二上诉人对自已的上诉请求均不能提供确实有效的证据予以证实，致法院难以计算出确切的欠款或垫付数额，依法应当承担举证不能的法律后果，因此对二上诉人的上诉请求本院均不予支持。综上所述，中凯公司、王志会的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费33418元，由上诉人河北中凯建设工程有限公司负担9018元，由上诉人王志会负担24400元。本判决为终审判决。审判长  刘晓莉审判员  穆庆伟审判员  张友僧二〇二一年八月十六日书记员  陈雅茹