陕西省勉县人民法院民 事 判 决 书                                             （2021）陕0725民初997号 原告：冯某，女，生于1968年3月，汉族，系勉县某有限责任公司职工，住勉县XX街道办事处XX社区XX组XX号，居民身份证号码：612XXXXXXXXXXXXXXX。委托诉讼代理人：蒲某某，勉县某法律服务所法律工作者。被告：勉县鑫昌物业有限责任公司。住所地：勉县。法定代表人：岳峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：王某某，陕西某律师事务所律师。委托诉讼代理人：张某，陕西某律师事务所实习律师。原告冯某与被告勉县鑫昌物业有限责任公司因养老保险待遇纠纷一案，本院于2021年5月26日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告冯某及其委托诉讼代理人蒲某某、被告勉县鑫昌物业有限责任公司委托诉讼代理人王某某、张某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：一、请求人民法院依法判决被告赔偿未给原告交纳养老保险待遇损失费74666.87元（69136元×60%×20%×9年）；二、请求依法判决被告支付原告的经济补偿金13500元（1500元×9个月）；三、请求依法裁决被告按原告的月工资三倍向原告补发2012年6月至2021年5月期间法定节假日加班工资14850元（11天×50元×3倍×9年）。当庭增加诉讼请求：一、请求人民法院确认原、被告双方自2012年6月至今存在劳动关系；二、截止2021年12月31日原告要求解除与被告的劳动关系；三、变更第一项诉讼请求的金额：请求人民法院依法判决被告赔偿未给原告交纳养老保险待遇损失费80992.44元（74993元×60%×20%×9年）。事实与理由：2012年6月被告聘用原告从事保安工作，未签订劳动合同。第一个月发给原告工资950元，自同年7月开始每月工资1000元，之后每年给原告略作调整，直到2021年1月工资调整到每月1500元。在原告九年的工作期间，除了从事单位的保安工作，被告安排原告每月负责代收小区业主的物业费、管理小区的一切杂务。被告每月发给原告工资均低于勉县城区最低标准的工资，原告多次要求被告签订劳动合同，增加工资报酬，并办理养老保险手续，但被告以种种原因一拖再拖，法定节假日仍要求原告正常上班，未给原告发加班工资。被告的行为已违反《劳动法》、《劳动合同法》的规定。原告为维护自身的合法权益，2021年4月21日向劳动部门申请仲裁，勉县劳动人事争议仲裁委员会经审查，于同年4月23日作出《不予受理通知书》，认为原告已超过法定退休年龄，属于享受养老保险待遇人员为由不予受理，遂原告依法向本院提起诉讼。综上所述，原告与被告建立事实劳动关系已长达九年，被告拒绝与原告签订劳动合同，拒不给原告办理社会保险，故意拖延，现原告已过退休年龄，无法享受养老保险待遇，被告的行为显然违反了法律规定，侵害了原告的合法权益，请求人民法院依法作出裁决，支持原告的诉讼请求。                                                                                                                                                                                        被告辩称：一、被告不应为原告赔偿养老保险待遇损失费。1、本案不属于劳动争议，应由社会保险行政部门或者社会保险征收机构依法处理。《社会保险法》第二十七条第二款规定：职工认为用人单位未按时足额为其缴纳社会保险费等侵害其社会保险权益行为的，可以要求社会保险行政部门或者社会保险费征收机构应当按照社会保险法和《劳动保障监察条例》等相关规定处理。《社会保险法》第三十六条规定：用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。因此，社会保险（含养老保险）是征收与缴纳之间的纠纷，属于行政管理范畴，带有社会管理性质，不是单一的劳动者与用人单位之间的社保争议，不属于劳动争议。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”。而本案中原告已经达到法定退休年龄，理应开始享受养老保险待遇，不存在退休损失问题，当然更不存在补办和不能补办的事由。其起诉要求被告赔偿损失于法无据。2、被告在原告入职后按月支付养老保险费用、医疗保险费用以便原告自行缴纳，原告同意并接受。原告在入职被告公司之前，一直是以灵活就业人员的形式自费缴纳养老保险。原告于2012年6月进入被告公司从事保安工作，双方就劳动报酬及工作内容协商一致，双方也履行了各自的义务。原告在被告公司从事保安工作期间，为了解决原告的养老保险，被告没有为原告缴纳养老保险费用，但被告按月支付原告的养老、医疗费用以便原告自行缴纳养老保险费用，原告冯某自愿同意并接受。3、原告因自身养老保险缴费时间不够未能享受养老保险待遇，与被告无关。除此之外，原告出生于1968年XX月XX日，现已经达到法定退休年龄，属于享受养老保险待遇人员。根据《中华人民共和国社会保险法》第十六条第一款规定：参加养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费满十五年的，按月领取基本养老金。原告虽然达到法定退休年龄，但是原告在公司也只是工作9年，养老保险费用并没有交够15年。原告无法享受养老保险待遇一方面是因为缴费年限不够，另一方面是因为被告为其支付养老保险费用后并没有自行缴纳，应当由原告自行承担相应的后果。二、被告与原告之间签订了书面劳动合同，被告不应支付原告的经济补偿金，且已过了诉讼时效。2012年6月，原告经过被告公司的招聘，在员工入职时，原告填写了入职应聘表，并对于工作时间、工作地点和工资内容进行了约定，原告也接受工作内容。虽然原、被告没有签订正式的书面劳动合同，但是填写的入职应聘表可以视为书面劳动合同。在工作期间，被告按时为原告发放工资，并没有存在拖欠工资等违法行为，因此原告要求被告支付赔偿的诉讼请求没有事实和法律依据。另外，原告出生于1968年XX月XX日，目前虽然在被告单位继续工作尚未离职，但是原告已经于2018年3月2日达到法定退休年龄，自2018年3月3日起，原、被告双方已构成劳务关系。且劳动争议案件权利人在知道或应当知道利益受到损害之日起一年内主张，原告现在才申请仲裁、诉讼，已经超过诉讼时效。三、原、被告对于工作时间等进行了具体约定，原告也同意并接受，且加班期间发放了相应的补助，被告不应补发节假日加班工资。2012年6月原告经招聘成为公司保安时，双方约定每天工作时间为8小时，且三人轮流上班，三个工作人员之间可以相互协调轮岗值班。且保安岗位的特点是全天候值班，对于这一特殊岗位实行的是轮班式、不定时工作制度。此外针对节假日值班如春节期间，被告均为原告支付了额外的加班补助费用，工作期间也不存在拖欠工资的情况，因此被告不应再次补发节假日加班工资。综上，原告自2012年6月到被告公司工作后，原告填写了入职申请表，且对工作时间、工作地点和工作内容进行了详细的约定。且被告按月支付了原告的养老保险费用由其自行缴纳。且在春节期间均额外发放了相应的补贴，并不存在没有支付加班工资的情形。综上，原告的各项诉讼请求没有任何依据，请求法院依法查明事实，驳回原告的诉讼求情，维护被告的合法权益。本院经审理认定事实如下：原告冯某自2012年6月起在被告勉县鑫昌物业有限责任公司工作至今。入职时，原告填写《鑫昌物业公司员工应聘表》，双方没有签订书面劳动合同，被告亦没有为原告购买养老保险。期间冯某的月工资为950元至1500元不等，从低到高递升。2021年1月1日，原告应被告要求再次填写《物业公司临时工应聘表》，合同期自2021年1月1日至2021年12月31日，所聘岗位：保安，月工资为1500元。同年4月21日，原告冯某向勉县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，1、请求依法裁决被申请人给申请人补办社会保险手续，补缴申请人2012年6月至2021年4月的社会保险费及利息。2、因被申请人未与申请人签订劳动合同，应向申请人支付2012年6月至2021年4月期间双倍工资102000元。3、请求依法裁决被申请人向申请人补发2012年6月至2021年4月期间法定节假日工资36300元。4、支付2012年6月至2020年12月期间实发工资与最低工资差额20000元。该仲裁委于4月23日以冯某已超过法定退休年龄为由作出勉劳人仲不字(2021)第6号《不予受理通知书》，不予受理该案。5月26日，冯某向本院提起诉讼， 诉请如前。审理中，本院特致函勉县养老保险经办中心，根据原告冯某2012年6月入职勉县鑫昌物业有限责任公司，至今仍在该公司上班。冯某已超过国家规定的女职工法定退休年龄，因勉县鑫昌物业有限责任公司没有为其办理养老保险，目前还能否为其办理？请根据国家相关政策、法律法规规定，予以明确界定。勉县养老保险经办中心于2021年8月16日向本院复函称：冯某，现年已满53岁，已经超过国家规定的女职工退休年龄50岁，属超龄人员，单位也未给予参保，依据规定不符合办理已超过法定退休年龄职工补缴养老保险费。自2013年开始，被告公司在每年春节期间，给原告等员工发放临时工春节福利费（节假日上班补助费）200-800元不等的补助费，原告均已领取。另查明，陕西省人力资源和社会保障厅于2018年5月28日公布的2017年度全省在岗职工平均工资为67433元；汉中市2017年度在岗职工平均工资为60395元。上述事实，有原、被告的当庭陈述，勉县劳动人事争议仲裁委员会《不予受理通知书》，原告2015年9月填写的《鑫昌物业公司员工应聘表》、2021年1月填写的《物业公司临时工应聘表》，2014年至2021年被告公司在春节期间给原告等员工发放临时工春节福利费（节假日上班补助费）200-800元的发放表，原告2021年1月至7月的工资表，勉县鑫昌物业有限责任公司《鑫昌物业公司管理服务制度》，勉县养老保险经办中心的回函在卷佐证，证据充分，足以认定。本案的争议焦点是：一、原、被告之间是否存在劳动关系？二、在原告入职之后，被告是否给原告办理了养老保险手续？三、原告请求被告支付养老保险待遇损失费有没有法律依据？四、原告请求被告支付经济补偿金13500元有没有法律依据？五、被告应不应该给原告支付加班工资14850元？一、关于原、被告之间是否存在劳动关系的问题。原告冯某自2012年6月起在被告勉县鑫昌物业有限责任公司工作至今，期间被告正常支付原告工资和补助，虽然没有签订劳动合同，但双方已形成了事实劳动关系，故自2012年6月，勉县鑫昌物业有限责任公司聘用冯某之日起双方即建立劳动关系。本案应适用关于劳动关系的法律规范。二、在原告入职之后，被告是否给原告办理了养老保险手续？三、原告请求被告支付养老保险待遇损失费有没有法律依据的问题。经查，自原告2012年6月入职被告公司至今，被告公司没有给原告办理社会养老保险。《中华人民共和国劳动法》第三条规定：“劳动者有享受社会保险和福利的权利”，《中华人民共和国社会保险法》第十条第一款规定：“职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费”，第五十八条第一款规定：“用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记”，第六十条第一款规定：“用人单位应当自行申报、按时足额缴纳社会保险费，非因不可抗力等法定事由不得缓缴、减免。职工应当缴纳的社会保险费由用人单位代扣代缴，用人单位应当按月将缴纳社会保险费的明细情况告知本人”，《社会保险费征缴暂行条例》第十二条规定：“缴费单位和缴费个人应当以货币形式全额缴纳社会保险费。缴费个人应当缴纳的社会保险费，由所在单位从其本人工资中代扣代缴”。根据上述法律规定，用人单位为劳动者缴纳社会保险费是法律的强制性规定。本案中，被告勉县鑫昌物业有限责任公司作为用人单位，应当依法为劳动者冯某缴纳养老保险，用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记，参加基本养老保险费所需单位应缴部分由用人单位缴纳，个人应当缴纳的部分，由所在单位从其本人工资中代扣代缴。也就是说，用人单位有为劳动者办理社会保险登记和缴纳保险费的义务。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”，根据该规定，因用人单位原因未为劳动者缴纳养老保险，且经社会保险经办机构审核确实不能补缴养老保险费，造成劳动者在超过法定退休年龄后无法享受养老保险待遇的，劳动者有权要求用人单位赔偿养老保险待遇损失。在本案中，原、被告构成劳动关系，作为用人单位，有依法为冯某办理参保登记手续，并为其缴纳养老保险费用的义务，但是在冯某工作期间被告既没有为原告冯某办理参保登记，也没有缴纳养老保险费，导致冯某退休后无法享受养老待遇，冯某无法在退休后享受养老待遇的过错在于被告，被告依法应对原告的损失承担赔偿责任。综上，原告请求被告赔偿其养老保险待遇损失，有事实和法律依据，本院予以支持。根据《国务院关于完善企业职工基本养老保险制度的决定》【国发(2005)38号文件】第六条和参照《陕西省XX镇企业职工基本养老保险制度实施办法》【陕政发（ 1998）28号文件】第五条的规定，参加了城镇企业职工基本养老保险的职工，1996年1月1日后，参保人员达到国家法定退休年龄但缴费年限累计不满15年的，不享受基础养老金待遇，达到法定退休年龄后，其个人账户储存额一次性支付给本人，同时终止养老保险关系。依据相关法律规定，自该用人单位依法应当为劳动者办理社会养老保险之日起，如果劳动者在用人单位连续工作未满15年，用人单位应当按照参保人员累计缴费年限计发一次性养老保险补贴，标准为缴费年限每满1年发给1个月本人退休时指数化月平均工资，不满一年的按月折算计发。在社会保险损失难以明确核算的情况下，在单位连续工作未满15年，养老保险待遇损失应当参照社会保险经办机构对缴费年限补足的参保人员不延缴养老保险费的一次性支付标准，按照每满一年发给相当于一个月上一年度当地职工月平均工资标准一次性支付劳动者养老保险待遇赔偿。按照上述规定，在正常参保的情况下，在达到法定退休年龄时，冯某虽然会因为缴费年限累计不满15年而不能领取基础养老金，但是冯某能从社会保险经办机构领取的待遇有其养老个人账户储存额余额和一次性养老保险补贴。由于没有实际缴纳，故冯某养老个人账户储存额余额不能作为损失进行主张。但是一次性养老保险补贴是因为没有缴纳基本养老保险导致不能领取，可以作为损失进行主张。从2012年6月至2018年3月达到法定退休年龄止，冯某在被告处工作的时间共计5年零9个月。根据上述指数化月平均工资的计算方法，结合冯某的历年实际工资均比历年陕西省汉中市在岗职工年平均工资低和2017年陕西省汉中市在岗职工年平均工资为60395元的事实，冯某指数化月平均工资为：2017年陕西省汉中市在岗职工年平均工资为60395元 12个月 (冯某的月平均缴费工资指数)=5032.92元。因此按照上述规定的计算方法，冯某在正常参保的情况下在退休并终止基本养老保险关系时能领取的一次性养老保险补贴数额为28939.29元【5032.92元 (5+9/12)= 28939.29元】。现在由于被告没有为冯某缴纳养老保险，冯某在达到法定退休年龄时不能领取一次性养老保险补贴28939.29元，故冯某的损失本院确认为28939.29元。综上所述，被告应赔偿原告养老保险待遇损失28939.29元，超过部分，本院不予支持。四、原告请求被告支付经济补偿金13500元有没有法律依据的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。第四十六条规定：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。虽然被告没有依法给原告缴纳社会养老保险，但原告在提起诉讼时并未主张与被告解除劳动关系，因此，原告要求被告给其支付经济补偿金13500元不符合法律规定，本院不予支持。五、被告应不应该给原告支付加班工资14850元的问题。审理中，原告自认被告2013年给其发放补助200元，被告向本院提交自2014年至2021年，每年春节期间给原告等员工发放福利费（节假日上班补助费）500-800元不等的补助费发放表，原告均已签名领取，对此，原告认可。对原告主张要求被告按原告的月工资三倍向原告补发2012年6月至2021年5月期间法定节假日加班工资14850元（11天×50元×3倍×9年），原告并未提供相关证据予以佐证，因此，原告应承担举证不能的后果，对原告的此项诉请，本院亦不予支持。本院认为，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条规定， 劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。劳动者与用人单位之间存在劳动关系，这是引发养老保险待遇损失纠纷的基本前提。为职工参加基本养老保险是用人单位的法定义务，尽管《劳动合同法》第三条强调用人单位与劳动者订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则，但该法第十七条却明确要求订立的劳动合同中应当具有社会保险的约定，加之劳动法第七十二条、社会保险法第十条第一款加强了社会保险的强制性。换言之，不管劳动合同是否订立、如何订立，只要劳动关系建立，社会保险是必有内容。根据上述规定，只有同时具备以下两个条件的，才可由法院处理：一是用人单位未为劳动者参与基本养老保险。二是这种损失的产生，是基于不能补办养老保险，如果可以补办的话，则属于参保问题，自然不会导致养老保险待遇的损失。国家为保护相对弱势的劳动者，要求用人单位必须保障劳动者基本的生存和发展需要，故将为劳动者参加社会保险等作为用人单位的法定责任予以确立，而不管订立劳动合同时是否按《劳动合同法》第十七条的规定将社会保险作为一项内容确定。而基本养老保险待遇损失是劳动者未来必然获得的财产利益的损失，属于财产损失范畴，该损失的产生是由于用人单位怠于履行法定义务所致，根据民法通则第一百零六条第二款规定，行为人应为自己的行为负责，更加明显地体现了行为人应为自己的行为负责的基本法则，只是表现形式上更多地针对劳资关系中的强者-用人单位。因此，被告辩称不应为原告赔偿养老保险待遇损失费的辩解意见，本院不予支持。综上所述，依照最高人民法院《关于适用中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款、第二十八条，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、《中华人民共和国劳动法》第三条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中人民共和国社会保险法》第十条第一款、第五十八条第一款、第六十条第一款，《社会保险费征缴暂行条例》第七条第一款、第十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条，《国务院关于完善企业职工基本养老保险制度的决定》(国发(2005)38号文件)第六条的规定，判决如下：一、确认原告冯某与被告勉县鑫昌物业有限责任公司于2012年6月至今存在劳动关系。二、被告勉县鑫昌物业有限责任公司应赔偿原告冯某养老保险待遇损失28939.29元，于本判决生效后三日内履行完毕。三、驳回原告冯某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省汉中市中级人民法院。  审   判   员    董    辉                  二〇二一年八月二十六日                法 官 助 理     宋    平书   记  员     申 慧 慧       本法律文书于2021年 8 月   日送达                                                                                                                                                                                                                                1