北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终11102号上诉人（原审被告）：青岛拜登置业发展有限公司，住所地山东省青岛市黄岛区漓江西路676号商业201。法定代表人：魏玉萍，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：纪娜，女，青岛拜登置业发展有限公司市场拓展经理。委托诉讼代理人：李林云，广东钦达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王汉俭，男，1966年11月26日出生，住北京市密云区。原审被告：拜登（上海）置业发展有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区。法定代表人：魏普照。上诉人青岛拜登置业发展有限公司（以下简称青岛拜登公司）因与被上诉人王汉俭、原审被告拜登（上海）置业发展有限公司（以下简称拜登上海公司）劳动争议一案，不服北京市密云区人民法院（2021）京0118民初1611号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审判，进行了审理。本案现已审理终结。青岛拜登公司上诉请求：1、撤销北京市密云区人民法院（2021）京0118民初1611号民事判决第二项、第三项、第四项；2、改判青岛拜登公司无需向王汉俭给付二〇二〇年二月、三月、六月、十一月、十二月工资差额五千五百七十六元六角一分；3、改判青岛拜登公司无需向王汉俭给付二〇一八年五月至二〇二〇年十二月延时加班工资七百八十二元零七分、休息日加班工资一万三千零八十四元一角四分、法定休假日加班工资六千二百一十九元三角一分；4、改判青岛拜登公司无需向王汉俭给付解除劳动合同经济补偿金六千六百元；5、本案一审、二审诉讼费用由王汉俭承担。事实和理由：一、关于二〇二〇年二月、三月、六月、十一月、十二月工资差额，一审判决认定和计算是错误的，应予以纠正。《人力资源和社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》（以下简称《疫情防控通知》）第二条规定：“企业因受疫情影响导致生产经营困难的，可以通过与职工协商一致采取调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时等方式稳定工作岗位，尽量不裁员或者少裁员。符合条件的企业，可按规定享受稳岗补贴。企业停工停产在一个工资支付周期内的，企业应按劳动合同规定的标准支付职工工资。超过一个工资支付周期的，若职工提供了正常劳动，企业支付给职工的工资不得低于当地最低工资标准。职工没有提供正常劳动的，企业应当发放生活费，生活费标准按各省、自治区、直辖市规定的办法执行。”《北京市工资支付规定》第二十七条规定：“非因劳动者本人原因造成用人单位停工、停业的，在一个工资支付周期内，用人单位应当按照提供正常劳动支付劳动者工资；超过一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资，但不得低于本市最低工资标准；用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于本市最低工资标准的70%支付劳动者基本生活费。国家或者本市另有规定的从其规定。”新冠疫情属公共卫生突发事件，且在青岛拜登公司北京门店所在地度假区的政策影响下，青岛拜登公司鲜有订单，经营惨淡，从考勤记录和现实情况来看，王汉俭在二〇二〇年二月、三月、六月、十一月、十二月客观不能、实际亦并未提供正常劳动，故青岛拜登公司应按北京市最低工资标准的70%即1540元支付基本生活费，青岛拜登公司已分别支付二〇二〇年二月、三月、六月、十一月、十二月工资数额为838元、209．54元、1632．62元、1269．30元、222．44元，青岛拜登公司应以1540元/月为标准补足差额，一审判决的认定和计算是错误的，应予以纠正。二、关于延时、休息日、法定休假日加班工资，一审判决的认定没有事实依据和法律依据，明显偏袒王汉俭。（一）一审判决关于王汉俭加班情况的认定是错误的。首先，根据《拜登集团员工手册》第七章4．4条规定，王汉俭如加班需在0A中填写《加班申请单》并经领导批准，但王汉俭从未在OA中填写《加班申请单》并向青岛拜登公司提出申请，王汉俭主张延时、休息日、法定节假日加班没有依据。其次，王汉俭在一审中提交的排班表没有青岛拜登公司公章，且有多处涂抹的痕迹，不能完整反映真实的记录情况，故对该证据不应予以采纳。最后，一审判决虽然没有明确统计加班时数的具体过程和计算方式，但王汉俭已认可青岛拜登公司提交的工资表中载明的实际出勤天数及倒休天数，结合青岛拜登公司提交的考勤记录，一审判决统计的王汉俭2018年5月至2020年12月延时加班、休息日加班及节假日加班时数明显过高，是错误的。（二）青岛拜登公司支付王汉俭工资中包含加班工资有据可依，一审判决对此不予采信是错误的。青岛拜登公司与王汉俭签订的《劳动合同》第二十九条“甲乙双方约定条款”第8款约定：“甲乙双方对工资的其他约定：乙方每月领取的薪资包括基础工资、加班工资和绩效工资等。”青岛拜登公司与王汉俭已在合同中明确约定王汉俭领取的工资构成中包括加班工资，青岛拜登公司提供的工资表中所反映的王汉俭工资构成亦包含加班工资的项目，可以认定王汉俭、青岛拜登公司已就加班工资的发放方式达成合意，且青岛拜登公司已实际履行了支付加班工资的义务，而王汉俭提交的工资表系其单方制作，不应予以采信，故王汉俭关于加班工资的诉请没有依据。三、青岛拜登公司未及时足额支付劳动者劳动报酬是因疫情原因及对工资计算标准存在认识偏差，无需支付解除劳动合同经济补偿金。根据《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间劳动争议案件法律适用问题的解答》第18条的规定：“疫情防控期间客观存在劳动报酬计算标准不明确等情形，因用人单位和劳动者对疫情防控期间工资待遇的计算标准存在合理认识偏差，需要经过仲裁或者审判机关审理等才能确定是否构成拖欠的，此种情形下用人单位不存在恶意或重大过失，故对劳动者要求用人单位支付解除劳动合同经济补偿的请求一般不予支持。”。酒店住宿行业是受新冠疫情影响最严重的行业之一，青岛拜登公司自2020年1月底开始即不能正常营业，资金匮乏，至今仍在恢复当中。青岛拜登公司即便存在未足额支付工资的事实，也是因对疫情防控期间工资待遇支付等政策掌握不够透彻，属于认识上的偏差，不存在恶意的行径。因此王汉俭以青岛拜登公司不按时足额支付劳动报酬为由要求支付解除劳动合同经济补偿不应予以支持。综上，一审判决认定事实不清、适用法律错误，是偏袒一方的判决，青岛拜登公司特提出上诉，请求上级人民法院纠正一审错误判决，维护青岛拜登公司合法权益，判如所请。王汉俭辩称：不同意青岛拜登公司的上诉请求及事实理由，要求维持一审判决。拜登上海公司未到庭，亦未发表答辩意见。王汉俭向一审法院提出诉讼请求，请求法院判令：1．确认2018年5月15日至2020年12月10日期间王汉俭与青岛拜登公司存在劳动关系；2．青岛拜登公司、拜登上海公司支付王汉俭2020年2月、3月、6月、11月、12月工资差额11427．50元；3．青岛拜登公司、拜登上海公司支付王汉俭2018年5月至2020年12月延时加班工资6000元、休息日加班工资20257元、法定休假日加班工资差额9620元；4．青岛拜登公司、拜登上海公司支付王汉俭解除劳动合同经济补偿金16800元；5．青岛拜登公司、拜登上海公司支付王汉俭2018年5月至2018年11月未签劳动合同二倍工资差额17637元；6．青岛拜登公司、拜登上海公司支付王汉俭失业保险补助金损失22080元、医疗保险损失5770元、住房公积金损失54000元；7．诉讼费由青岛拜登公司、拜登上海公司承担。一审法院认定事实：王汉俭于2018年5月15日入职青岛拜登公司，工作地点为古北水镇拜登公寓，工作岗位为维修工。2018年11月13日，双方签订劳动合同，合同起止时间为2018年11月13日至2021年11月12日，合同约定王汉俭基本工资为2120元。2020年2月、3月、6月、11月、12月，王汉俭出勤天数分别为5天、1天、7．5天、7天、1天，工资数额分别为838元、209．54元、1632．62元、1269．30元、222．44元。2020年12月10日，王汉俭向青岛拜登公司、拜登上海公司发送解除劳动合同通知书，以二公司违反劳动合同法第38条不及时足额支付劳动报酬有关规定为由提出于2020年12月10日与二公司解除劳动合同。王汉俭为证明相关主张提交下列证据：1．王红玲劳动合同，证明当时签订合同时合同为空白。2．工资表，证明工资构成及工资低于北京市最低工资标准。该工资表显示其工资构成为工资标准2960元，绩效标准740元。3．2018年7月至9月、2019年4月至2020年11月部分月份排班表，证明存在休息日、法定休假日、白加夜加班情况。青岛拜登公司对上述证据发表如下质证意见：1．真实性、证明目的不认可，其不是本公司员工。2．真实性、证明目的不认可，没有公司公章。3．真实性认可，证明目的不认可，是门店自己制作，总部要对王汉俭考勤打卡进行统计，由门店对打卡记录与排班表进行核对，不一致以打卡记录为准。青岛拜登公司为证明相关主张提交下列证据：1．劳动合同，证明双方签订劳动合同及合同约定内容。2．《拜登集团员工手册》及《保证书》，证明王汉俭了解相关内容，其中明确规定加班应提前2个工作日在OA中填写加班申请单，经领导批准后方可计入加班，公司未收到王汉俭加班申请。3．2020年1月24日发布古北水镇（司马台长城）国际旅游度假区暂停开放的通知、2020年4月18日发布古北水镇（司马台长城）国际旅游度假区公告、关于沟通复工微信聊天记录、2020年7月23日古北水镇（司马台长城）国际旅游度假区公告，证明因疫情原因古北水镇景区于2020年1月25日暂停对外开放，2020年4月23日恢复部分开放范围，直至2020年7月25日才恢复正常。4．“北京店”微信群聊天记录，证明因疫情原因通知包括王汉俭在内的员工进行休假。5．2018年5月至2020年12月工资表，证明已足额支付王汉俭加班工资、绩效工资、出勤工资。该工资表同时载明王汉俭每月实出勤天数。6．2018年5月至2020年12月王汉俭指纹打卡记录，证明王汉俭出勤情况。王汉俭对上述证据发表如下质证意见：1．签字真实性认可，合同内容不认可，签订时没填写。2．签字真实性认可，但对员工手册内容不了解。3．真实性认可，证明目的不认可，虽然存在疫情因素，但也应按法律规定发放工资。4．真实性认可，因疫情原因安排休假。5．实发工资认可，工资构成不认可，工资只有固定工资和绩效工资两部分，没有加班工资，工资表上实际每月出勤天数及调休天数认可，但无法体现上夜班情况。6．真实性认可，证明目的不完全认可，无法体现上夜班情况。综上，关于王汉俭法定休假日加班情况，因王汉俭认可青岛拜登公司提交的打卡记录，一审法院据此统计其法定休假日出勤天数；关于休息日加班工资，因王汉俭认可该公司提交的工资表中载明的实际出勤天数及倒休天数，一审法院据此统计其休息日加班天数；关于王汉俭主张的白加夜加班情况，一审法院根据王汉俭提交的排班表及青岛拜登公司提交的指纹打卡记录进行统计，对属于延时、休息日、法定休假日部分分别予以统计。经统计，王汉俭2018年5月至2020年12月延时加班42小时，休息日加班527小时，法定休假日加班167小时。2020年12月11日，王汉俭向密云仲裁委申请仲裁，要求青岛拜登公司、拜登上海公司支付其2020年2月、3月、6月、11月工资差额、2019年休息日加班工资、解除劳动合同经济补偿金、补缴社会保险并补偿因未缴纳社会保险导致未能领取疫情期间一次性生活补助金。同日，密云仲裁委作出京密劳人仲字【2021】第87号不予受理通知书，王汉俭诉至法院。一审法院认为：根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于工资差额，根据相关规定，非因劳动者本人原因造成用人单位停工、停业的，在一个工资支付周期内，用人单位应当按照提供正常劳动支付劳动者工资；用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于本市最低工资标准的70%支付劳动者基本生活费。本案中，青岛拜登公司支付王汉俭部分月份工资低于法定标准，应按上述规定予以补足，对王汉俭要求该公司支付工资差额的诉讼请求，一审法院予以支持；对其主张过高部分，一审法院不予支持。关于延时、休息日、法定休假日加班工资，根据法律规定，安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。本案中，王汉俭存在延时、休息日、法定休假日加班情况，青岛拜登公司应按上述规定支付王汉俭加班工资。青岛拜登公司虽主张支付王汉俭工资中包含上述加班工资，但因其提交的工资表中无王汉俭签字确认，且与王汉俭本人提交的工资表工资构成不符，该公司未就此作出合理解释，故一审法院对青岛拜登公司提交的工资表中的加班工资无法采信。对王汉俭要求青岛拜登公司支付其延时、休息日、法定休假日加班工资的诉讼请求，一审法院予以支持；对其主张过高部分，一审法院不予支持。关于解除劳动合同经济补偿金，根据法律规定，用人单位存在未及时足额支付劳动者劳动报酬情形的，劳动者可以解除劳动合同并由用人单位支付解除劳动合同经济补偿金。本案中，青岛拜登公司在疫情及经营淡季期间安排王汉俭待岗但未支付待岗期间工资，王汉俭以此为由提出解除劳动合同，青岛拜登公司应按上述规定支付王汉俭解除劳动合同经济补偿金，对王汉俭要求该公司支付解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求，一审法院予以支持；对其请求过高部分，一审法院不予支持。关于王汉俭主张的未签劳动合同二倍工资差额、失业保险补助金损失、医疗保险损失、住房公积金损失等，根据法律规定，发生劳动争议，当事人可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。本案中，因王汉俭上述请求未经仲裁前置程序，且关于住房公积金损失不属于法院受理劳动争议案件范围，一审法院不予处理。因双方均对劳动关系存续期间无异议，一审法院予以确认。关于王汉俭要求拜登上海公司共同承担责任，因拜登上海公司仅向王汉俭发放工资，未对其进行管理，且王汉俭从事工作属于青岛拜登公司业务范围，王汉俭亦未提交其他证据证明二公司存在人员混同等情形，故对其要求拜登上海公司共同承担责任的诉讼请求，一审法院不予支持。根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案拜登上海公司经一审法院传票传唤，无正当理由拒不出庭应诉，视为其放弃答辩和质证权利。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、确认王汉俭与青岛拜登置业发展有限公司二○一八年五月十五日至二○二○年十二月十日期间存在劳动关系；二、青岛拜登置业发展有限公司于判决生效之日起七日内给付王汉俭二○二○年二月、三月、六月、十一月、十二月工资差额五千五百七十六元六角一分；三、青岛拜登置业发展有限公司于判决生效之日起七日内给付王汉俭二○一八年五月至二○二○年十二月延时加班工资七百八十二元零七分、休息日加班工资一万三千零八十四元一角四分、法定休假日加班工资六千二百一十九元三角一分；四、青岛拜登置业发展有限公司于判决生效之日起七日内给付王汉俭解除劳动合同经济补偿金六千六百元；五、驳回王汉俭的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案中，青岛拜登公司上诉主张一审判决认定和计算的2020年2、3、6、11、12月的工资差额是错误的，根据《疫情防控通知》第二条、《北京市工资支付规定》第二十七条的相关规定，因新冠疫情突发事件，青岛拜登公司经营惨淡，王汉俭在此期间客观不能、实际亦并未提供正常劳动，故青岛拜登公司应按北京市最低工资标准的70%即1540元支付基本生活费，一审判决认定和计算是错误的，应予以纠正。对此本院认为，首先，根据青岛拜登公司提交的相关证据显示，虽受突发疫情影响，古北水镇景区曾暂停对外开放，但2020年4月份开始景区已经开始部分开放，7月25日开始，景区已经恢复正常开放，青岛拜登公司并未提交充分证据证明青岛拜登公司在2020年4月份之后因疫情原因实际停工、停业直至2020年12月份，该事实从王汉俭自2020年5月份、7月份之后多个月份正常发放劳动报酬一节亦可以侧面印证；且王汉俭在此期间亦向青岛拜登公司提供过部分劳动，故青岛拜登公司主张就案涉相关月份，其工资发放标准均应当依照《疫情防控通知》第二条、《北京市工资支付规定》第二十七条的规定，仅按照北京市最低工资标准的70%即1540元支付基本生活费，缺乏依据，本院不予采信。而根据劳动者提交的相关证据显示，劳动者在青岛拜登公司工作期间实发工资标准为2960元每月，在青岛拜登公司并未提交充分证据证明其2020年11、12月份因疫情影响停工停业的情况下，一审法院根据青岛拜登公司应当支付劳动者的工资标准认定相应的工资差额，未超过法定标准，并无不当，故对于青岛拜登公司的该项上诉主张，本院不予采信。青岛拜登公司上诉提出一审判决关于王汉俭加班情况的认定是错误的，王汉俭从未依照规定在OA中填写《加班申请单》并向青岛拜登公司提出加班申请；且王汉俭在一审中提交的排班表没有青岛拜登公司公章，且有多处涂抹的痕迹，不能完整反映真实的记录情况；王汉俭已认可青岛拜登公司提交的工资表中载明的实际出勤天数及倒休天数，结合青岛拜登公司提交的考勤记录，一审判决统计的王汉俭2018年5月至2020年12月延时加班、休息日加班及节假日加班时数明显过高；青岛拜登公司支付王汉俭工资中包含加班工资有据可依，一审判决对此不予采信是错误的，而王汉俭提交的工资表系其单方制作，不应予以采信。对此本院认为，首先，根据双方在一审期间提交的打卡记录、工资表、排班表等相关证据显示，王汉俭确实存在延时、休息日、法定休假日加班情况，青岛拜登公司仅以员工手册规定，王汉俭未经加班审批为由拒绝支付加班工资，于法无据，本院不予采信。其次，对于王汉俭2018年5月至2020年12月延时加班、休息日加班及节假日加班时长，一审法院系根据双方提交的相关证据情况审查认定的，青岛拜登公司虽主张一审法院认定时长明显过高，但并未提交具体计算错误依据，亦未提交相应证据证明其该项主张成立，故对于青岛拜登公司的该项上诉主张，本院亦不予支持。最后，对于青岛拜登公司提出的其支付王汉俭工资中包含上述加班工资一节，因其提交的工资表中无王汉俭签字确认，故难以认定其提交的工资表系与王汉俭本人达成的合意，故仅以该份证据难以认定其主张的加班工资已经支付完毕的事实成立，故对于青岛拜登公司的该项上诉主张，本院亦不予采信。青岛拜登公司上诉还提出其未及时足额支付劳动者劳动报酬是因疫情原因及对工资计算标准存在认识偏差，故依照相关解答意见无需支付解除劳动合同经济补偿金。对此本院认为，青岛拜登公司存在多个月向王汉俭发放工资标准远远低于法定最低工资标准的情形，且根据现有证据难以认定青岛拜登公司的行为属于用人单位和劳动者对疫情防控期间工资待遇的计算标准存在合理认识偏差的情况所导致，故青岛拜登公司以此为由主张本案符合北京市法院、劳动仲裁委关于疫情解答意见的相关规定，不应当向王汉俭支付解除劳动合同经济补偿金，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。综上所述，青岛拜登公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由青岛拜登置业发展有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员  刘 茵二〇二一年八月二十六日法官助理  沈 力书 记 员  张晓华