宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院民事判决书（2021）宁02民终614号上诉人（原审被告）：新世纪建设集团有限公司，住所地：浙江省金华市。        法定代表人：黄建华，该公司董事长。        委托诉讼代理人：吴妍，北京市中银（银川）律师事务所律师。        被上诉人（原审原告）：平罗县华盛玻璃纤维有限公司，住所地：宁夏回族自治区平罗县。        法定代表人：谢川委，该公司总经理。        委托诉讼代理人：姚学瑾，宁夏鑫源律师事务所律师。        原审被告：新世纪建设集团有限公司第三分公司，营业场所：宁夏回族自治区银川市。        负责人：杜海龙，该分公司经理。        原审被告：胡凤烈，男，1950年3月8日出生，汉族，住浙江省东阳市。        上诉人新世纪建设集团有限公司（以下简称新世纪建设公司）因与被上诉人平罗县华盛玻璃纤维有限公司（以下简称华盛玻璃纤维公司）、原审被告新世纪建设集团有限公司第三分公司（以下简称新世纪三分公司）、胡凤烈建设工程分包合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区平罗县人民法院（2021）宁0221民初304号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月24日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。        新世纪建设公司上诉请求：1．撤销一审判决，改判驳回华盛玻璃纤维公司的诉讼请求或发回重审；2．一、二审诉讼费由华盛玻璃纤维公司承担。事实和理由：一、原审判决将华盛玻璃纤维公司提交的工程量清单认定为结算清单明显错误。通过新世纪建设公司提交的涉案工程现场状态《公证书》以及双方的陈述和自认，可以明确“华盛玻璃纤维公司施工的涉案工程至今处于停工及未完工状态，是中途停工”。而华盛玻璃纤维公司提交的只是一份工程量清单，不论其是否真实，也只能表明华盛玻璃纤维公司按照合同约定需要完成的全部工程量和约定的价款。只有在华盛玻璃纤维公司按合同约定完成涉案工程后，双方才可以按该工程量清单进行结算。华盛玻璃纤维公司未能按照合同约定将工程量清单上的内容全部施工完成，无权取得工程量清单中记载的全部工程款。原审判决混淆了工程量清单和结算清单的概念，错误的将工程量清单认定为双方对工程的结算清单，既不符合工程行业结算规则，也不符合本案客观事实。二、原审判决遗漏了重要事实。双方在原审庭审中均提到涉案工程停工是因为建设单位资金不到位而中途停工，并且双方均认可华盛玻璃纤维公司并没有全部完工，原审判决并没有明确是中途停工未完工。华盛玻璃纤维公司提交的被认定为结算清单的工程量清单是华盛玻璃纤维公司单方制作的，新世纪建设公司对真实性并没有认可。新世纪建设公司没有申请鉴定的原因是，无论该清单是否真实均不能作为最终结算的依据，只能作为支付工程进度款的依据。在工程未完工的状态下，华盛玻璃纤维公司应当解除合同进行司法鉴定其实际完成工程量及相应工程造价，申请鉴定该工程量清单对解决本案争议没有实质意义，并且法庭也没有释明新世纪建设公司是否申请鉴定。原审判决未查明华盛玻璃纤维公司实际完成的工程量及是否具备继续履行或者解除条件的相关事实。即便原审认为工程量清单就是结算清单，在新世纪建设公司提交了工程现场状态《公证书》时，应当到现场核实工程完成状态和工程量清单记载是否一致，而不是随意推断认定。对于华盛玻璃纤维公司已完成的工程量和价款应当委托有鉴定资质的第三方进行司法鉴定，但原审没有鉴定，导致重要事实没有查明。三、原审程序存在重大错误。即便是原审判决认可涉案工程处于未完工停工状态，此种情况下华盛玻璃纤维公司主张剩余工程款，应当释明华盛玻璃纤维公司是否解除合同并对其实际已完工程量的工程造价进行举证，但原审没有，否则华盛玻璃纤维公司仅能主张工程进度款。原审应当委托有鉴定资质的第三方对华盛玻璃纤维公司实际完成的工程量和价款结合合同约定进行司法鉴定，但原审随意自行推断，程序明显违法，违背了举证规则。假设华盛玻璃纤维公司提交的工程量清单有必要鉴定，原审应当向新世纪建设公司释明是否申请鉴定。四、原审判决将工程量清单直接认定为结算清单，无法律依据，不符合客观事实，也不符合证据举证规则。        华盛玻璃纤维公司辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决并无不当，新世纪建设公司的上诉请求和事实理由无任何事实及法律依据，请求依法驳回上诉，维持原判。        原审被告新世纪三分公司、胡凤烈未到庭，未作答辩。        华盛玻璃纤维公司向一审法院起诉请求：1．依法判令新世纪三分公司、新世纪建设公司、胡凤烈支付工程款610000元；2．本案诉讼费由新世纪三分公司、新世纪建设公司、胡凤烈承担。        一审法院认定事实：新世纪建设公司承建石嘴山国际建材城三期建设工程项目。胡凤烈系该工程的项目负责人。2014年4月8日，华盛玻璃纤维公司（乙方）与新世纪建设公司石嘴山国际建材城项目部（甲方）签订《外墙保温工程施工合同》一份，约定石嘴山国际建材城三期外墙保温及涂料装饰工程由乙方承包，承包方式为包工包料，合同单价为外墙保温苯板粘贴及涂料装饰79元每平米，局部保温无涂料65元每平米，局部涂料无保温24元每平米；楼梯间为苯板保温，苯板厚度30mm，合同价为60元每平米；凸出墙面的线条60元每平米。付款方式为付现金，按进度付工程款，苯板粘贴、网格布挂完（多层4栋）后付50％，保温涂料装饰完工后付到已完成的总工程量的80％，剩余15％竣工后付清，其余5％工程款留作质保金，质保期一年，质保期满未发生质量问题付清。工程量以实际粘贴粉刷面积计算。合同还约定了其他事项。合同签订后，华盛玻璃纤维公司开始施工，后工程停工。2014年8月26日，新世纪建设公司石嘴山国际建材城项目部给华盛玻璃纤维公司出具52#-60#楼外墙保温及涂料工程量清单，注明：1．楼梯间保温板4890㎡，单价60元每平米，商网广告位保温板825.6㎡，单价65元每平米，造型板增加面积884㎡，单价60元每平米；2．外墙保温涂料面积18670.4㎡，单价79元每平米；3．屋面构架、空调板、女儿墙涂料面积6929㎡，单价24元每平米。合计工程款2041361元，由项目部负责人张某某签字，加盖新世纪建设公司石嘴山国际建材城三期项目部印章。后被告陆续支付华盛玻璃纤维公司工程款1431361元，下剩610000元没有及时支付，华盛玻璃纤维公司诉至法院。        一审法院认为，本案的争议焦点为华盛玻璃纤维公司提供的工程量清单能否作为结算的依据，工程未完工情况下，华盛玻璃纤维公司是否具备要求支付工程款的条件。关于华盛玻璃纤维公司提供的工程量清单，通过庭审查明，该工程量清单是在华盛玻璃纤维公司施工一段时间，工程停工后石嘴山国际建材城工程项目部给华盛玻璃纤维公司出具的，该清单中所列的工程项目及单价与双方签订的《外墙保温工程施工合同》约定的内容相同，且加盖了新世纪建设公司石嘴山国际建材城项目部的印章，有该公司派驻工地的管理人员张某某的签字，虽庭审中新世纪建设公司、新世纪三分公司对张某某的签字的真实性不予认可，但其没有申请鉴定，亦没有提供其他证据予以反驳，故能够认定该工程量清单系双方之间对工程的结算清单。关于华盛玻璃纤维公司是否具备要求支付工程款的条件的问题，虽然华盛玻璃纤维公司施工的工程没有完工，但庭审中，新世纪建设公司、新世纪三分公司也认可工程停工是发包方的原因，不是华盛玻璃纤维公司的过错造成工程停工，且工程停工后六年多仍无法正常施工，华盛玻璃纤维公司前期施工产生了材料费、人工费等实际损失，该部分损失不应由华盛玻璃纤维公司自行承担。新世纪建设公司应按照华盛玻璃纤维公司实际完成的工程量进行结算支付工程费用。综上，按照华盛玻璃纤维公司提供的工程量清单，新世纪建设公司应支付华盛玻璃纤维公司实际完工的工程款2041361元，已支付1431361元，仍欠610000元的工程款没有及时支付，故对华盛玻璃纤维公司要求新世纪建设公司支付工程款610000元的诉讼请求，依法予以支持。新世纪三分公司系新世纪建设公司设立的分公司，应由新世纪建设公司对其承担责任，胡凤烈系新世纪建设公司石嘴山国际建材城项目部负责人，其履行的是职务行为，在本案中不承担付款责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、新世纪建设公司于判决生效后十五日内支付华盛玻璃纤维公司工程款610000元；二、驳回华盛玻璃纤维公司的其他诉讼请求。案件受理费4950元，由新世纪建设公司负担。        本院二审期间，新世纪建设公司围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。        证据一、授权委托书、资质证书各一份（图片打印件），证明华盛玻璃纤维公司没有外墙保温的施工资质，在合同签订后华盛玻璃纤维公司经办人黄某某借用宁夏锦绣建筑节能技术有限公司的名义办理相关施工手续。        证据二、涉案工程外墙保温施工方案一份（图片打印件），证明外墙保温工程的施工工序，结合现场证明华盛玻璃纤维公司并没有完成合同约定的施工内容，即工程量清单上记载的工程。        华盛玻璃纤维公司对证据一的真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议，该证据与案涉合同双方没有任何关系，与本案无关。对证据二的真实性、合法性、关联性无异议，但对证明目的有异议，案涉合同约定的工程量以实际粘贴粉刷面积计算，并不是以总工程完工为计算依据，同时新世纪建设公司在一审及本次庭审中均认可工程停工系发包方原因。华盛玻璃纤维公司仅是案涉工程分包工程的承包人，停工的过错责任不在华盛玻璃纤维公司，故该证据达不到新世纪建设公司所称华盛玻璃纤维公司没有完成合同施工内容的证明目的。        本院对新世纪建设公司提交的证据分析认为，证据一系图片打印件，华盛玻璃纤维公司不认可，真实性无法核实，且与本案争议事项无关，本院不予采信；华盛玻璃纤维公司对证据二的真实性、合法性、关联性无异议，华盛玻璃纤维公司虽没有完成合同约定的全部施工内容，但双方对华盛玻璃纤维公司已完成工程进行结算形成了工程量清单，故不能达到华盛玻璃纤维公司没有完成工程量清单上的工程的证明目的，本院对该证据不予采信。        本院审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。        本院认为，本案的争议焦点为：1、一审判决认定华盛玻璃纤维公司提供的工程量清单系双方对工程的结算清单是否正确；2、一审程序是否违法。        关于一审判决认定华盛玻璃纤维公司提供的工程量清单系双方对工程的结算清单是否正确的问题。新世纪建设公司主张华盛玻璃纤维公司提供的工程量清单并非工程结算清单，华盛玻璃纤维公司未能按照合同约定将工程量清单上的内容全部施工完成，无权取得工程量清单中记载的全部工程款。一审诉讼过程中，新世纪建设公司、华盛玻璃纤维公司均认可华盛玻璃纤维公司于2014年4月8日开工，2014年8月26日停工，华盛玻璃纤维公司提供的工程量清单是2014年8月26日出具的，加盖了新世纪建设公司石嘴山国际建材城项目部印章，该工程量清单中载明了施工项目内容、面积、单价及合计工程款总额，能够认定是对工程价款的结算清单，故一审法院认定该工程量清单系双方之间对工程的结算清单并无不当。新世纪建设公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。        关于一审程序是否违法的问题。新世纪建设公司对工程量清单中加盖的项目部印章及项目部负责人张某某签名不认可，但未提出司法鉴定申请，且新世纪建设公司认为申请鉴定工程量清单无实质意义，而法院对此并无释明义务，新世纪建设公司主张法院未向其释明是否申请鉴定属程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。因华盛玻璃纤维公司提供的工程量清单能够证明双方对华盛玻璃纤维公司已完成工程进行了结算，华盛玻璃纤维公司已完成了举证证明责任，无需委托鉴定机构对华盛玻璃纤维公司已完成工程进行司法鉴定。新世纪建设公司关于一审法院应当释明华盛玻璃纤维公司是否解除合同并对实际已完成工程量的工程造价进行举证及应当委托鉴定机构对华盛玻璃纤维公司实际已完成工程量及工程造价进行司法鉴定，而一审法院未予释明、未予委托鉴定属程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。        综上所述，新世纪建设公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。原审被告新世纪三分公司、胡凤烈经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃答辩、举证、质证、陈述等诉讼权利，应承担相应的法律后果。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：        驳回上诉，维持原判。        二审案件受理费9900元，由上诉人新世纪建设集团有限公司负担。        本判决为终审判决。        审判长    闫莉审判员    张建兴审判员    马玉兰二〇二一年八月五日书记员    刘晓萍《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第二百零五条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。