广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021)粤13民终5035号上诉人（原审被告、原审反诉原告）：郑云辉，男，汉族，1968年6月9日出生，地址：广东省深圳市福田区。上诉人（原审被告、原审反诉原告）：郑云鹤，男，汉族，1972年2月12日出生，地址：广东省深圳市福田区。上诉人（原审被告、原审反诉原告）：郑云龙，男，汉族，1973年10月8日出生，地址：广东省深圳市福田区。委托诉讼代理人：周虹，广东广和律师事务所律师。被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：碧桂园智慧物业服务集团股份有限公司惠阳分公司（以下简称碧桂园物业惠阳公司）。住所地：广东省惠州市惠阳区三和开发区十围岐山村地段碧桂园山河城销售中心101室。负责人：谢建华。委托诉讼代理人：张国仁，碧桂园物业惠阳公司职员。上诉人郑云辉、郑云鹤、郑云龙因与被上诉人碧桂园物业惠阳公司物业服务合同纠纷一案，不服惠州市惠阳区人民法院（2020）粤1303民初1994号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月9日立案后，依法组成合议庭,书面进行了审理。本案现已审理终结。上诉人郑云辉、郑云鹤、郑云龙请求:1、依法撤销一审判决；在查明事实的基础上改判上诉人在被上诉人未完全履行物业服务合同义务前不承担支付物业服务费、其他费用及违约金的责任；2、一审本诉及反诉、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，证据不足，仅“依据《物业管理条例》第四十二条规定业主应当根据物业服务合同的约定交纳物业服务费用……”即判决上诉人应当承担支付物业管理服务费用、其他费用及违约金，是完全错误的。首先,上诉人与被上诉人签订的《惠阳碧桂园前期物业服务协议》中不仅有“业主”交纳物业服务费用的约定,还有“物业公司”需要履行的“物业管理服务内容及标准”,包括:1、房屋建筑共用部位的维护和管理服务。2、共用设施设备的运行、维护和管理服务,包括.路灯、消防设施设备、安防设施设备。服务内容及标准:发现共有设施设备有损坏时及时组织对受损部位进行维修,保持共有设施设备处于正常使用状态。5、公共绿化和与园艺小品的养殖护和管理服务。服务内容及标准:根据植物的生长特性对花草树木进行施肥、浇水、防病防虫、除草、培土,及时修枝整理、补栽补种、处理枯枝落叶、清理场地,及时对受损的园艺小品进行修复等。6、公共环境卫生的管理服务,包括公共场所、道路、房屋共用部位的清洁卫生。然而,上诉人多次反映小区公共区域以及自家的物业服务情况不到位都无人处理,甚至从2019年5月起,将“公共区域斜坡上的绿化草坪常年无人修整”、“小区多年没有安防监控”、“七街路口缺少指示路牌”、“公共区域的榕树气根生长进花园达房屋墙下”、“自来水受污染”、“白蚁侵害”等多种问题投诉至总公司平台,也未能得到任何改正,被上诉人根本没有完成自身的管理、服务责任。其次,一审法院已经查明“2020年5月8日,业主委员会也向被上诉人发出违约追责函,反映“小区的供水管道阀门锈死,导致水质浑浊;园区内白蚁猖獗、四处飞舞,蚊、虫、鼠、蟑螂消杀严重不到位,走过场园区日常清洁工作不到位。”这已经足够证明被上诉人管理混乱不堪,其所谓的“物业服务”令全体业主都不满意。因此,一审法院既然已查明被上诉人物业管理不到位、服务不达标，还判决上诉人支付费用,是事实认定不清,是合同履行顺序先后不分;而被上诉人要求上诉人支付管理费的依据、证据不足，一审法院的判决完全错误。被上诉人未履行合同价款相对应的“给付义务”,一审法院的判决没有法律依据。首先,在本案的法律关系中,被上诉人的给付标的是向被上诉人提供符合《协议》约定的物业管理服务行为,上诉人的给付标的是相对应的支付费用。但被上诉人并没有提供符合《协议》约定标准的物业服务,故上诉人无需支付合同对价。其次,根据《民法典》第525条规定,当事人互负债务,有先后履行顺序,先履行一方未履行的,后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行方履行债务不符合约定的,后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。结合本案客观事实,上诉人明显是享有先履行抗辩权的。即,物业公司未履行合同约定的管理服务之前,上诉人自然无需先行支付该服务合同的对价款项。即便退一步讲,根据《民法典》第526条规定,当事人互负债务,没有先后履行顺序的,应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行请求。一方在对方履行债务不符合约定时,有权拒绝其相应的履行请求。因此,被上诉人在未履行给付义务“达标的服务行为”之前,就不能要求上诉人支付合同对价的“物业费”。最后,被上诉人违反了《民法典》第509条“应当按照约定全面履行自己的义务”,已构成严重违约。并且,依据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定,物业服务企业不履行或者不完全履行物业服务合同约定的或者法律、法规规定以及相关行业规范确定的维修、养护、管理和维护义务,业主请求物业服务企业承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任的,人民法院应予物业服务合同是双务合同,业主支付管理费的基础是物业公司提供了应有的物业服务,因此,一审法院只想到了上诉人有“支付费用”的给付义务,完全不考虑被上诉人在《协议》中也有“服务行为”的给付义务其判决没有法律依据。综上所述,一审法院判决认定事实不清,判令上诉人支付各项费用无法律依据。上诉人为了维护自身的合法权益,根据《中华人民共和国民事诉讼法》之规定,特向贵院提起上诉,恳请贵院查明事实后,依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人碧桂园物业惠阳公司辩称，一、被上诉人已经妥善履行合同义务。被上诉人与本诉被告自2010年9月3日签订《前期物业服务协议》,一直按合同约定妥善履行义务。对园区内绿化进行多次修整每日打扫园区内卫生,为公共区域绿植进行养护,定期进行消杀,对公共区域进行白蚁防治等工作。上诉人主张公共区域斜坡上的绿化草坪常年无人修剪、小区多年没有安防监控、缺少指路牌与事实不符且未能举证证明。上诉人所陈述情况不能反映被上诉人物业服务整体、长期服务情况。被上诉人已经按合同要求定期实施秩序维护、清洁、维修、绿化和四害消杀等工作(详见附图),采用科学方式对绿植、下水道等区域进行消杀,妥善履行合同义务。关于2020年5月8日业委会发出违约追责函问题(详见附件1)收到相关该函件后,被上诉人高度重视,并对函件内容向业主委员会进行逐一回复和进行整改和反馈,并获得认可。包括1、针对业主反馈阀门生锈导致水质差的问题。被上诉人已经协调开发商对业主反映的水质问题进行排查,开发商已经承诺将彻查水质污染原因,并彻底决解存在问题,目前全苑区换管施工中。2、针对业主反馈小区违法违建的问题。被上诉人已经就违建情况展开调查,对核实存在违建问题的物业已经发出整改通知书。基于被上诉人对违建行为不具有行政执法权,对发出整改通知书后,业主仍拒不整改的,已经将相关信息上报政府主管部门,并协助政府主管部门进行处理。3、碧桂园山河城小区公共区域的大量商业广告问题。对广告遗留问题被上诉人与广告发布方、业委会已经积极进行磋商,逐步完善。目前涉及公共场地广告招商问题,均需要业委会介入,签订三方合同后生效上架。4、对于苑区监控问题。被上诉人已经对监控问题进行排查、检修,基于此问题属于公共设施设备中、大维修事项,2020年经与业委会以及开发商协商处理,去年已经整改好,全苑区监控全部更新更换,新增监控摄像枪224个,于今年年初施工完毕并投入使用。5、对于白蚁、四害消杀问题。被上诉人已邀请专业白蚁公司进行消杀。被上诉人已根据合同约定对公区进行四害消杀,不存在消杀、严重不到位,走过场的情况。对此,被上诉人在下次消杀时会邀请业主委员会旁观与与监督。6、关于园区公共区域的设施设备、文体康乐场所及设施设备破损,没有及时维修和更新等问题。被上诉人依据合同约定对设施设备进行日常维护,已经尽到维护义务。对于因日常使用导致设施设备损耗、设施设备长期使用而存在的故障需要进行中、大维修的,被上诉人已经积极进行排查,制定整改计划并与业委会、意向承接单位积极磋商。7、关于苑区清洁不到位的问题。被上诉人已经按约定履行卫生保洁服务。别墅的花园依据别墅业主与开发商签订的商品房买卖合同属于其使用区域,该区域由别墅业主自行负责清洁和绿化,不再被上诉人的物业服务范围。三、关于上诉人主张被上诉人未履行合同价款相对应的“给付义务一审法院的判决没有法律依据问题。物业管理服务是对房屋及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理,维护物业管理区域內的环境卫生和相关秩序的活动。物业公司已经按合同约定履行义务,上诉人在一审案件中,主要阐述了其专有部分的损失,且仅提供了一颗树木枯萎的照片,未能证明其他树木受损,也未能证明该树木枯萎与白蚁侵裘之间具有因果关系,更未能证明侵袭白蚁与被上诉人履行合同义务之间有何因果关系。上诉人主张5万元损失金额没有事实和法律依据。第二,退一步讲,即便上诉人种植了荔枝树等树木,其作为种植户应当具备相应的知识和能力,在种植过程中采取防虫防害措施。白蚁侵袭属于自然灾害,并非被上诉人所能控制。因上诉人自身种植不当,及自然原因导致的损失,应当由上诉人自行承担全部责任。第三,被上诉人已经接合同履行合同义务,根据《中华人民共和国民法典》第九百四十四条规定,业主应当按照约定向物业服务人支付物业费。物业服务人已经按照约定和有关规定提供服务的,业主不得以未接受或者无需接受相关物业服务为由拒绝支付物业费。据此,物业服务是持续性的、整体性的服务行为,被上诉人不可能24小时不间断地对每一个位置提供服务次的、一时的、局部的物业服务不到位不属于物业服务瑕疵。即便存在物业服务瑕疵,业主也可要求我司继续履行合同。不能以此要求减免。甚至拒绝支付物业服务费的理由。物业本来就属于薄利行业,且惠阳碧桂园山河城属于老旧小区物业费仍是12年前的定价,加上设施设各经长期使用已经存在大量损耗,设施设备维护压力巨大,但被上诉人仍然秉承高品质服务理念，为业主提供高品质的物业服务。一审判决认定事实清楚,适用法律正确,侵权贵院维持原判,驳回上诉人全部上诉请求。原审原告碧桂园物业惠阳公司向一审法院起诉请求：1、判令被告立即向原告支付自2019年7月起至2020年2月止的各项费用共计4564.14元（其中物业服务费4525.88元、其它费用38.26元）；2、被告立即向原告支付违约金共计1294.95元；3、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2009年11月3日，原告（反诉被告）碧桂园物业惠阳公司与被告（反诉原告）郑云鹤、郑云龙、郑云辉签订《惠阳碧桂园前期物业服务协议》［编号：惠阳（2009）00004727］。协议约定由原告（反诉被告）为被告（反诉原告）所有的位于惠阳碧桂园商品住宅区的单位提供物业管理服务。协议第二条第5款约定：公共绿化与园艺小品的养护和管理服务，包括：公共绿地、花木、园艺小品、观赏水池、湖泊。服务内容及标准：根据植物的生长特性对花草树木进行施肥、浇水、防病防虫、除草、培土，及时修枝整理、补栽补种、处理枯枝落叶、清理场地，及时对受损的园艺小品进行修复。劝阻、制止破坏绿化的行为。协议第四条约定：本园区的物业服务费采取包干制方式，甲方（被告）交纳物业服务费的标准按该物业的房屋建筑面积（建筑面积是指该物业的套内建筑面积与应分摊的公用建筑面积之和）每月每平方米2元及花园面积每月每平方米0.5元计算，该物业的套内建筑面积为229.76平方米，公用分摊建筑面积为6.70平方米，物业的房屋建筑面积为236.46平方米，物业的花园面积为184平方米，甲方应按564.92元／月向乙方（原告）交纳物业服务费。协议第十六条约定：物业服务费按约定由甲方缴纳，若甲方与该物业适用人约定由该物业使用人交纳的，从其约定，若该物业使用人逾期交纳的，甲方负连带责任。甲方或该物业使用人逾期交纳物业服务费的，从逾期之日起每日按应付物业服务费的3‰交纳违约金；情节严重的，乙方可依法向人民法院起诉。2010年9月3日，原告（反诉被告）与被告（反诉原告）办理了交接手续并办理了入住登记。2020年5月8日，惠阳碧桂园山河城业主委员会向原告（反诉被告）发出违约追责函，反映“小区的供水管道阀门锈死，导致水质浑浊；园区内白蚁猖獗、四处飞舞，蚊、虫、鼠、蟑螂消杀严重不到位，走过场；园区日常清洁工作不到位。”。另查明，原告（反诉被告）物业公司成立于2007年8月2日，具有物业管理收费经营资质。反诉原告申请房屋外的榕树树根生长对反诉原告的房屋的危害风险程度进行评估，和对死亡荔枝树的损失以及对芒果树、罗汉松的虫害救治费用的评估，本院经审查确定无次类别鉴定机构，无法受理此委托鉴定（评估）事项。一审法院认为：前期物业服务合同是在业主、业主大会选聘物业服务企业之前，建设单位选聘物业服务企业的，应当签订的书面合同。原被告签订的《惠阳碧桂园前期物业服务协议》未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人具有法律约束力。本案的辩论焦点为：1、原告要求被告支付物业管理费证据是否充分？2、造成反诉原告的损失50000元是否具有充分的证据？3、反诉原告要求反诉被告一年内每月进行2次白蚁消杀工作有无专业技术机构的意见？4、反诉原告要求反诉被告铲除榕树，是否为物业公司管理的能力范围？5、更改门或维修门，请求的主体是否适当？关于本诉部分，原告要求被告支付物业管理费证据是否充分的问题，原告诉请被告支付拖欠自2019年7月起至2020年2月止的物业服务费4525.88元及路灯照明电费分摊38.26元，依据《物业管理条例》第四十二条规定“业主应当根据物业服务合同的约定交纳物业服务费用……。”原告应当承担清偿拖欠的物业管理服务费用。故本院予以支持。原告诉请被告支付水费的问题，原告没有提交任何证据证明水费的产生，也没有对该水费做任何说明，本院不予支持。关于原告请求的违约金，根据合同法和双方签订物业服务协议的约定，被告构成违约应支付违约金。《惠阳碧桂园前期物业服务协议》第十六条约定被告逾期交纳物业服务费的，从逾期之日起每日按应付物业服务费的3‰交纳违约金。本院认为，原、被告约定对于违约金的计算标准偏高。如果按物业服务协议的约定计算违约金，原告承担的违约金数额将远远超出本金数额，违背了社会的公序良俗和相关法律的规定。因此，本院酌定违约金以原告提供的欠费明细中载明的物业服务费欠费金额，按实际拖欠天数，按中国人民银行规定的同期贷款利率计算，计至2020年2月止的违约金为58.28元。关于反诉部分，反诉人诉请被反诉人完成每月2次的白蚁防治消除工作，因白蚁防治工作需专业技术单位处理，反诉原告没有提交一年内每月进行2次白蚁消杀工作的专业意见，故本院不予采纳。关于造成反诉原告5万元损失的问题，由于荔枝树已死亡，死亡原因有争议且没有类似参照物进行评估，另全省院范围内都无植物类的救治费用鉴定类别的鉴定机构，故无法确定反诉原告诉请的5万元损失的依据，故本院不予支持。园区内的榕树为公共财产，铲除榕树应由业主委员会决定，物业公司并没有权利决定将榕树铲除，故反诉原告请求反诉被告铲除榕树，本院不予支持。反诉原告没有提供有力效证据证明该大门的损害与被反诉人的服务行为不当存在因果关系，故反诉原告诉请被反诉人对反诉原告的大门进行维修或更换，本院亦不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百十三条第一款、《物业管理条例》第七条第五项、第二十一条、第六十七条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告郑云辉、郑云鹤、郑云龙于判决发生法律效力之日起十日内支付从2019年7月至2020年2月止的物业服务费4525.88元及路灯照明电费分摊38.26元给原告碧桂园智慧物业服务集团股份有限公司惠阳分公司；二、被告郑云辉、郑云鹤、郑云龙应于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告碧桂园智慧物业服务集团股份有限公司惠阳分公司逾期交纳物业服务费的违约金58.28元。三、驳回反诉原告郑云辉、郑云鹤、郑云龙的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费50元，反诉受理费525元，共计575元，全由郑云辉、郑云鹤、郑云龙负担。二审中，上诉人郑云辉、郑云鹤、郑云龙提交如下新证据：一、房地产证书、榕树根照片、其他树木被砍照片、视频，证明：1.上诉人是案涉物业权利人，2.生长入上诉人花园的榕树根越来越粗壮，严重危害上诉人的建筑物安全；3.其他业主投诉，物业立即安排员工砍树，未经任何报告业委会之举动，物业公司区别对待上诉人与其他业主；二、斜坡杂草照片、旁边邻居门口草皮照片，3、斜坡杂草与邻居门口草皮对比照片、视频，证明：1.上诉人花园对面公共区域斜坡上草地至今无人养护，杂草丛生。2、旁边邻居门口欧的草皮与上诉人家门口斜坡杂草形成鲜明对比。物业公司区别对待上诉人与其他业主。三、工作业务联系单，证明：物业明知园区内白蚁啃噬大门情况，更换白蚁蛀坏门套是一贯的处理方式，亦在一审时表示可前往现场查看测量，但后续不再有任何作为。以上证据取得时间均在一审后，证明一审所述问题至今未得到处理，物业公司不重视服务质量，未达到前期物业服务协议约定的服务内容及标准。物业公司已严重违约，在其承担相应责任前，上诉人无需支付物业服务费及违约金。本院经审理查明，一审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。本院认为，一、依照《物业管理条例》第七条第五项规定：“业主在物业管理活动中，履行下列义务：（五）按时交纳物业服务费用”,因此被上诉人碧桂园智慧物业服务集团股份有限公司惠阳分公司请求上诉人郑云辉、郑云鹤、郑云龙按照合同约定交纳物业服务费用合法有据，应当予以支持。二、依据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定：“物业服务企业不履行或者不完全履行物业服务合同约定的或者法律、法规规定以及相关行业规范确定的维修、养护、管理和维护义务，业主请求物业服务企业承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任的，人民法院应予支持。”上诉人郑云辉、郑云鹤、郑云龙认为被上诉人未完全履行物业服务合同义务，可向被上诉人主张继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任，但无权以此拒交物业服务费，故上诉人的上诉请求缺乏依据。三、至于上诉人一审反诉请求的损失赔偿等问题，因上诉人未提交相应依据，一审未予支持并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人郑云辉、郑云鹤、郑云龙的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费575元，由上诉人郑云辉、郑云鹤、郑云龙负担。本判决为终审判决。审 判 长  邹 戈审 判 员  沈 巍审 判 员  张佳誉二〇二一年八月三十日法官助理  韦翠玲书 记 员  肖静雅广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021)粤13民终5035号上诉人（原审被告、原审反诉原告）：郑云辉，男，汉族，1968年6月9日出生，地址：广东省深圳市福田区。上诉人（原审被告、原审反诉原告）：郑云鹤，男，汉族，1972年2月12日出生，地址：广东省深圳市福田区。上诉人（原审被告、原审反诉原告）：郑云龙，男，汉族，1973年10月8日出生，地址：广东省深圳市福田区。委托诉讼代理人：周虹，广东广和律师事务所律师。被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：碧桂园智慧物业服务集团股份有限公司惠阳分公司（以下简称碧桂园物业惠阳公司）。住所地：广东省惠州市惠阳区三和开发区十围岐山村地段碧桂园山河城销售中心101室。负责人：谢建华。委托诉讼代理人：张国仁，碧桂园物业惠阳公司职员。上诉人郑云辉、郑云鹤、郑云龙因与被上诉人碧桂园物业惠阳公司物业服务合同纠纷一案，不服惠州市惠阳区人民法院（2020）粤1303民初1994号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月9日立案后，依法组成合议庭,书面进行了审理。本案现已审理终结。上诉人郑云辉、郑云鹤、郑云龙请求:1、依法撤销一审判决；在查明事实的基础上改判上诉人在被上诉人未完全履行物业服务合同义务前不承担支付物业服务费、其他费用及违约金的责任；2、一审本诉及反诉、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，证据不足，仅“依据《物业管理条例》第四十二条规定业主应当根据物业服务合同的约定交纳物业服务费用……”即判决上诉人应当承担支付物业管理服务费用、其他费用及违约金，是完全错误的。首先,上诉人与被上诉人签订的《惠阳碧桂园前期物业服务协议》中不仅有“业主”交纳物业服务费用的约定,还有“物业公司”需要履行的“物业管理服务内容及标准”,包括:1、房屋建筑共用部位的维护和管理服务。2、共用设施设备的运行、维护和管理服务,包括.路灯、消防设施设备、安防设施设备。服务内容及标准:发现共有设施设备有损坏时及时组织对受损部位进行维修,保持共有设施设备处于正常使用状态。5、公共绿化和与园艺小品的养殖护和管理服务。服务内容及标准:根据植物的生长特性对花草树木进行施肥、浇水、防病防虫、除草、培土,及时修枝整理、补栽补种、处理枯枝落叶、清理场地,及时对受损的园艺小品进行修复等。6、公共环境卫生的管理服务,包括公共场所、道路、房屋共用部位的清洁卫生。然而,上诉人多次反映小区公共区域以及自家的物业服务情况不到位都无人处理,甚至从2019年5月起,将“公共区域斜坡上的绿化草坪常年无人修整”、“小区多年没有安防监控”、“七街路口缺少指示路牌”、“公共区域的榕树气根生长进花园达房屋墙下”、“自来水受污染”、“白蚁侵害”等多种问题投诉至总公司平台,也未能得到任何改正,被上诉人根本没有完成自身的管理、服务责任。其次,一审法院已经查明“2020年5月8日,业主委员会也向被上诉人发出违约追责函,反映“小区的供水管道阀门锈死,导致水质浑浊;园区内白蚁猖獗、四处飞舞,蚊、虫、鼠、蟑螂消杀严重不到位,走过场园区日常清洁工作不到位。”这已经足够证明被上诉人管理混乱不堪,其所谓的“物业服务”令全体业主都不满意。因此,一审法院既然已查明被上诉人物业管理不到位、服务不达标，还判决上诉人支付费用,是事实认定不清,是合同履行顺序先后不分;而被上诉人要求上诉人支付管理费的依据、证据不足，一审法院的判决完全错误。被上诉人未履行合同价款相对应的“给付义务”,一审法院的判决没有法律依据。首先,在本案的法律关系中,被上诉人的给付标的是向被上诉人提供符合《协议》约定的物业管理服务行为,上诉人的给付标的是相对应的支付费用。但被上诉人并没有提供符合《协议》约定标准的物业服务,故上诉人无需支付合同对价。其次,根据《民法典》第525条规定,当事人互负债务,有先后履行顺序,先履行一方未履行的,后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行方履行债务不符合约定的,后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。结合本案客观事实,上诉人明显是享有先履行抗辩权的。即,物业公司未履行合同约定的管理服务之前,上诉人自然无需先行支付该服务合同的对价款项。即便退一步讲,根据《民法典》第526条规定,当事人互负债务,没有先后履行顺序的,应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行请求。一方在对方履行债务不符合约定时,有权拒绝其相应的履行请求。因此,被上诉人在未履行给付义务“达标的服务行为”之前,就不能要求上诉人支付合同对价的“物业费”。最后,被上诉人违反了《民法典》第509条“应当按照约定全面履行自己的义务”,已构成严重违约。并且,依据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定,物业服务企业不履行或者不完全履行物业服务合同约定的或者法律、法规规定以及相关行业规范确定的维修、养护、管理和维护义务,业主请求物业服务企业承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任的,人民法院应予物业服务合同是双务合同,业主支付管理费的基础是物业公司提供了应有的物业服务,因此,一审法院只想到了上诉人有“支付费用”的给付义务,完全不考虑被上诉人在《协议》中也有“服务行为”的给付义务其判决没有法律依据。综上所述,一审法院判决认定事实不清,判令上诉人支付各项费用无法律依据。上诉人为了维护自身的合法权益,根据《中华人民共和国民事诉讼法》之规定,特向贵院提起上诉,恳请贵院查明事实后,依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人碧桂园物业惠阳公司辩称，一、被上诉人已经妥善履行合同义务。被上诉人与本诉被告自2010年9月3日签订《前期物业服务协议》,一直按合同约定妥善履行义务。对园区内绿化进行多次修整每日打扫园区内卫生,为公共区域绿植进行养护,定期进行消杀,对公共区域进行白蚁防治等工作。上诉人主张公共区域斜坡上的绿化草坪常年无人修剪、小区多年没有安防监控、缺少指路牌与事实不符且未能举证证明。上诉人所陈述情况不能反映被上诉人物业服务整体、长期服务情况。被上诉人已经按合同要求定期实施秩序维护、清洁、维修、绿化和四害消杀等工作(详见附图),采用科学方式对绿植、下水道等区域进行消杀,妥善履行合同义务。关于2020年5月8日业委会发出违约追责函问题(详见附件1)收到相关该函件后,被上诉人高度重视,并对函件内容向业主委员会进行逐一回复和进行整改和反馈,并获得认可。包括1、针对业主反馈阀门生锈导致水质差的问题。被上诉人已经协调开发商对业主反映的水质问题进行排查,开发商已经承诺将彻查水质污染原因,并彻底决解存在问题,目前全苑区换管施工中。2、针对业主反馈小区违法违建的问题。被上诉人已经就违建情况展开调查,对核实存在违建问题的物业已经发出整改通知书。基于被上诉人对违建行为不具有行政执法权,对发出整改通知书后,业主仍拒不整改的,已经将相关信息上报政府主管部门,并协助政府主管部门进行处理。3、碧桂园山河城小区公共区域的大量商业广告问题。对广告遗留问题被上诉人与广告发布方、业委会已经积极进行磋商,逐步完善。目前涉及公共场地广告招商问题,均需要业委会介入,签订三方合同后生效上架。4、对于苑区监控问题。被上诉人已经对监控问题进行排查、检修,基于此问题属于公共设施设备中、大维修事项,2020年经与业委会以及开发商协商处理,去年已经整改好,全苑区监控全部更新更换,新增监控摄像枪224个,于今年年初施工完毕并投入使用。5、对于白蚁、四害消杀问题。被上诉人已邀请专业白蚁公司进行消杀。被上诉人已根据合同约定对公区进行四害消杀,不存在消杀、严重不到位,走过场的情况。对此,被上诉人在下次消杀时会邀请业主委员会旁观与与监督。6、关于园区公共区域的设施设备、文体康乐场所及设施设备破损,没有及时维修和更新等问题。被上诉人依据合同约定对设施设备进行日常维护,已经尽到维护义务。对于因日常使用导致设施设备损耗、设施设备长期使用而存在的故障需要进行中、大维修的,被上诉人已经积极进行排查,制定整改计划并与业委会、意向承接单位积极磋商。7、关于苑区清洁不到位的问题。被上诉人已经按约定履行卫生保洁服务。别墅的花园依据别墅业主与开发商签订的商品房买卖合同属于其使用区域,该区域由别墅业主自行负责清洁和绿化,不再被上诉人的物业服务范围。三、关于上诉人主张被上诉人未履行合同价款相对应的“给付义务一审法院的判决没有法律依据问题。物业管理服务是对房屋及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理,维护物业管理区域內的环境卫生和相关秩序的活动。物业公司已经按合同约定履行义务,上诉人在一审案件中,主要阐述了其专有部分的损失,且仅提供了一颗树木枯萎的照片,未能证明其他树木受损,也未能证明该树木枯萎与白蚁侵裘之间具有因果关系,更未能证明侵袭白蚁与被上诉人履行合同义务之间有何因果关系。上诉人主张5万元损失金额没有事实和法律依据。第二,退一步讲,即便上诉人种植了荔枝树等树木,其作为种植户应当具备相应的知识和能力,在种植过程中采取防虫防害措施。白蚁侵袭属于自然灾害,并非被上诉人所能控制。因上诉人自身种植不当,及自然原因导致的损失,应当由上诉人自行承担全部责任。第三,被上诉人已经接合同履行合同义务,根据《中华人民共和国民法典》第九百四十四条规定,业主应当按照约定向物业服务人支付物业费。物业服务人已经按照约定和有关规定提供服务的,业主不得以未接受或者无需接受相关物业服务为由拒绝支付物业费。据此,物业服务是持续性的、整体性的服务行为,被上诉人不可能24小时不间断地对每一个位置提供服务次的、一时的、局部的物业服务不到位不属于物业服务瑕疵。即便存在物业服务瑕疵,业主也可要求我司继续履行合同。不能以此要求减免。甚至拒绝支付物业服务费的理由。物业本来就属于薄利行业,且惠阳碧桂园山河城属于老旧小区物业费仍是12年前的定价,加上设施设各经长期使用已经存在大量损耗,设施设备维护压力巨大,但被上诉人仍然秉承高品质服务理念，为业主提供高品质的物业服务。一审判决认定事实清楚,适用法律正确,侵权贵院维持原判,驳回上诉人全部上诉请求。原审原告碧桂园物业惠阳公司向一审法院起诉请求：1、判令被告立即向原告支付自2019年7月起至2020年2月止的各项费用共计4564.14元（其中物业服务费4525.88元、其它费用38.26元）；2、被告立即向原告支付违约金共计1294.95元；3、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2009年11月3日，原告（反诉被告）碧桂园物业惠阳公司与被告（反诉原告）郑云鹤、郑云龙、郑云辉签订《惠阳碧桂园前期物业服务协议》［编号：惠阳（2009）00004727］。协议约定由原告（反诉被告）为被告（反诉原告）所有的位于惠阳碧桂园商品住宅区的单位提供物业管理服务。协议第二条第5款约定：公共绿化与园艺小品的养护和管理服务，包括：公共绿地、花木、园艺小品、观赏水池、湖泊。服务内容及标准：根据植物的生长特性对花草树木进行施肥、浇水、防病防虫、除草、培土，及时修枝整理、补栽补种、处理枯枝落叶、清理场地，及时对受损的园艺小品进行修复。劝阻、制止破坏绿化的行为。协议第四条约定：本园区的物业服务费采取包干制方式，甲方（被告）交纳物业服务费的标准按该物业的房屋建筑面积（建筑面积是指该物业的套内建筑面积与应分摊的公用建筑面积之和）每月每平方米2元及花园面积每月每平方米0.5元计算，该物业的套内建筑面积为229.76平方米，公用分摊建筑面积为6.70平方米，物业的房屋建筑面积为236.46平方米，物业的花园面积为184平方米，甲方应按564.92元／月向乙方（原告）交纳物业服务费。协议第十六条约定：物业服务费按约定由甲方缴纳，若甲方与该物业适用人约定由该物业使用人交纳的，从其约定，若该物业使用人逾期交纳的，甲方负连带责任。甲方或该物业使用人逾期交纳物业服务费的，从逾期之日起每日按应付物业服务费的3‰交纳违约金；情节严重的，乙方可依法向人民法院起诉。2010年9月3日，原告（反诉被告）与被告（反诉原告）办理了交接手续并办理了入住登记。2020年5月8日，惠阳碧桂园山河城业主委员会向原告（反诉被告）发出违约追责函，反映“小区的供水管道阀门锈死，导致水质浑浊；园区内白蚁猖獗、四处飞舞，蚊、虫、鼠、蟑螂消杀严重不到位，走过场；园区日常清洁工作不到位。”。另查明，原告（反诉被告）物业公司成立于2007年8月2日，具有物业管理收费经营资质。反诉原告申请房屋外的榕树树根生长对反诉原告的房屋的危害风险程度进行评估，和对死亡荔枝树的损失以及对芒果树、罗汉松的虫害救治费用的评估，本院经审查确定无次类别鉴定机构，无法受理此委托鉴定（评估）事项。一审法院认为：前期物业服务合同是在业主、业主大会选聘物业服务企业之前，建设单位选聘物业服务企业的，应当签订的书面合同。原被告签订的《惠阳碧桂园前期物业服务协议》未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人具有法律约束力。本案的辩论焦点为：1、原告要求被告支付物业管理费证据是否充分？2、造成反诉原告的损失50000元是否具有充分的证据？3、反诉原告要求反诉被告一年内每月进行2次白蚁消杀工作有无专业技术机构的意见？4、反诉原告要求反诉被告铲除榕树，是否为物业公司管理的能力范围？5、更改门或维修门，请求的主体是否适当？关于本诉部分，原告要求被告支付物业管理费证据是否充分的问题，原告诉请被告支付拖欠自2019年7月起至2020年2月止的物业服务费4525.88元及路灯照明电费分摊38.26元，依据《物业管理条例》第四十二条规定“业主应当根据物业服务合同的约定交纳物业服务费用……。”原告应当承担清偿拖欠的物业管理服务费用。故本院予以支持。原告诉请被告支付水费的问题，原告没有提交任何证据证明水费的产生，也没有对该水费做任何说明，本院不予支持。关于原告请求的违约金，根据合同法和双方签订物业服务协议的约定，被告构成违约应支付违约金。《惠阳碧桂园前期物业服务协议》第十六条约定被告逾期交纳物业服务费的，从逾期之日起每日按应付物业服务费的3‰交纳违约金。本院认为，原、被告约定对于违约金的计算标准偏高。如果按物业服务协议的约定计算违约金，原告承担的违约金数额将远远超出本金数额，违背了社会的公序良俗和相关法律的规定。因此，本院酌定违约金以原告提供的欠费明细中载明的物业服务费欠费金额，按实际拖欠天数，按中国人民银行规定的同期贷款利率计算，计至2020年2月止的违约金为58.28元。关于反诉部分，反诉人诉请被反诉人完成每月2次的白蚁防治消除工作，因白蚁防治工作需专业技术单位处理，反诉原告没有提交一年内每月进行2次白蚁消杀工作的专业意见，故本院不予采纳。关于造成反诉原告5万元损失的问题，由于荔枝树已死亡，死亡原因有争议且没有类似参照物进行评估，另全省院范围内都无植物类的救治费用鉴定类别的鉴定机构，故无法确定反诉原告诉请的5万元损失的依据，故本院不予支持。园区内的榕树为公共财产，铲除榕树应由业主委员会决定，物业公司并没有权利决定将榕树铲除，故反诉原告请求反诉被告铲除榕树，本院不予支持。反诉原告没有提供有力效证据证明该大门的损害与被反诉人的服务行为不当存在因果关系，故反诉原告诉请被反诉人对反诉原告的大门进行维修或更换，本院亦不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百十三条第一款、《物业管理条例》第七条第五项、第二十一条、第六十七条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告郑云辉、郑云鹤、郑云龙于判决发生法律效力之日起十日内支付从2019年7月至2020年2月止的物业服务费4525.88元及路灯照明电费分摊38.26元给原告碧桂园智慧物业服务集团股份有限公司惠阳分公司；二、被告郑云辉、郑云鹤、郑云龙应于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告碧桂园智慧物业服务集团股份有限公司惠阳分公司逾期交纳物业服务费的违约金58.28元。三、驳回反诉原告郑云辉、郑云鹤、郑云龙的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费50元，反诉受理费525元，共计575元，全由郑云辉、郑云鹤、郑云龙负担。二审中，上诉人郑云辉、郑云鹤、郑云龙提交如下新证据：一、房地产证书、榕树根照片、其他树木被砍照片、视频，证明：1.上诉人是案涉物业权利人，2.生长入上诉人花园的榕树根越来越粗壮，严重危害上诉人的建筑物安全；3.其他业主投诉，物业立即安排员工砍树，未经任何报告业委会之举动，物业公司区别对待上诉人与其他业主；二、斜坡杂草照片、旁边邻居门口草皮照片，3、斜坡杂草与邻居门口草皮对比照片、视频，证明：1.上诉人花园对面公共区域斜坡上草地至今无人养护，杂草丛生。2、旁边邻居门口欧的草皮与上诉人家门口斜坡杂草形成鲜明对比。物业公司区别对待上诉人与其他业主。三、工作业务联系单，证明：物业明知园区内白蚁啃噬大门情况，更换白蚁蛀坏门套是一贯的处理方式，亦在一审时表示可前往现场查看测量，但后续不再有任何作为。以上证据取得时间均在一审后，证明一审所述问题至今未得到处理，物业公司不重视服务质量，未达到前期物业服务协议约定的服务内容及标准。物业公司已严重违约，在其承担相应责任前，上诉人无需支付物业服务费及违约金。本院经审理查明，一审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。本院认为，一、依照《物业管理条例》第七条第五项规定：“业主在物业管理活动中，履行下列义务：（五）按时交纳物业服务费用”,因此被上诉人碧桂园智慧物业服务集团股份有限公司惠阳分公司请求上诉人郑云辉、郑云鹤、郑云龙按照合同约定交纳物业服务费用合法有据，应当予以支持。二、依据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定：“物业服务企业不履行或者不完全履行物业服务合同约定的或者法律、法规规定以及相关行业规范确定的维修、养护、管理和维护义务，业主请求物业服务企业承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任的，人民法院应予支持。”上诉人郑云辉、郑云鹤、郑云龙认为被上诉人未完全履行物业服务合同义务，可向被上诉人主张继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任，但无权以此拒交物业服务费，故上诉人的上诉请求缺乏依据。三、至于上诉人一审反诉请求的损失赔偿等问题，因上诉人未提交相应依据，一审未予支持并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人郑云辉、郑云鹤、郑云龙的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费575元，由上诉人郑云辉、郑云鹤、郑云龙负担。本判决为终审判决。审 判 长  邹 戈审 判 员  沈 巍审 判 员  张佳誉二〇二一年八月三十日法官助理  韦翠玲书 记 员  肖静雅