广东省梅州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤14民终810号上诉人（原审原告）：林昭朋，男，汉族，1951年4月5日出生，住所地：广东省梅州市平远县。委托诉讼代理人：李金兴，广东广信君达律师事务所律师委托诉讼代理人：肖硕彬，广东广信君达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄强辉，男，汉族，1973年3月9日出生，住所地：广东省梅州市梅县区。被上诉人（原审被告）：江荣玲，女，汉族，1983年1月15日出生，住所地：广西壮族自治区永福县。上诉人林昭朋因与被上诉人黄强辉、江荣玲追偿权纠纷一案，不服广东省梅州市梅县区人民法院（2020）粤1403民初1605号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开审理了本案。上诉人林昭朋的委托诉讼代理人李金兴到庭参加诉讼。被上诉人黄强辉、江荣玲经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人林昭朋上诉请求：一、撤销一审判决第一项，改判被上诉人黄强辉应偿还759511.46元及利息（以该759511.46元为基数，从2018年2月5日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，从2019年8月20日起至实际清偿之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）给上诉人林昭朋。二、本案一审诉讼费上诉人负担部分予以调整，本案二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：一、一审判决未查明《协议书》履行情况，而直接按照《协议书》部分内容认定上诉人与被上诉人取得的贷款比例，是与事实不符，缺乏证据和逻辑性的。(一）上诉人与被上诉人之间是有共同向平安银行贷款，而按在贷款前的2013年10月19日《协议书》约定，是由上诉人取得贷款的40万元，被上诉人取得贷款的20万元。而后平安银行在2013年11月4日向黄强辉的银行账户发放贷款60万元。因该贷款时是由案外人林展丰促成，而后黄强辉通过林展丰支付该贷款中的16万元给上诉人一方，被上诉人并无按《协议书》约定，将足额的40万元贷款支付给上诉人，且后来被上诉人未向平安银行按期还款，导致平安银行起诉上诉人与被上诉人，并最后由深圳市福田区人民法院拍卖上诉人房屋而清偿平安银行的债务。虽上诉人与被上诉人在贷款前有约定，各自支配对银行贷款的份额。但因实际上被上诉人并无支付足额的40万元给上诉人，而只是通过案外人林展丰支付16万元。因此实际上，该《协议书》并无得到完全的履行，而一审法院在并无确定该《协议书》有无得到完全履行情况下，直接作出认定上诉人只能按照《协议书》有关贷款份额的内容主张，显然是与事实不符，且缺乏证据支持认定的。(二）一审法院既然明知道《协议书》是在银行贷款前签订，而非在贷款后，更不是在对贷款各自支配各自份额后签订，因此不能以《协议书》直接认定各自已经取得《协议书》中各自支配的贷款份额。一审法院的直接认定，是认为已经各自取得《协议书》中各自支配的贷款份额，是缺少常识和无逻辑性的表现。二、银行贷款是发放到被上诉人银行账户，被上诉人对贷款具有控制、支配权，被上诉人负有将贷款款项交付给上诉人的责任，也承担是否已将银行贷款交付给上诉人的举证责任。在一审中，上诉人所提交的证据，已经足以证明，平安银行所发放的贷款，是发放到被上诉人的银行账户中。因此，被上诉人对于该银行发放的贷款，被上诉人是具有控制和支配权的。上诉人能否取得银行的贷款，或能否按照《协议书》取得银行的贷款，完全是由被上诉人决定。而实际上，上诉人与被上诉人之间，并无任何的银行转账来往，也无直接的现金来往。而上诉人基于实际情况，主动阐明有关林展丰为中介业务，并收到林展丰支付的16万元的事实。但一审法院却忽略对于该银行贷款，被上诉人具有完全的控制、支配权的事实，而且也忽略上诉人与被上诉人之间完全没有转账来往的事实，强行让上诉人承担所谓收取到被上诉人款项的举证责任。按照一审法院的判决思路，上诉人与被上诉人之间并无任何转账来往，如何证明无转账来往事实？且即便上诉人提供自己一个银行账户，说期间没有与被上诉人转账来往记录，而是否又被怀疑还有其他本人或他人账户，怀疑有现金交付？无论如何，上诉人都无法排除任何怀疑。但如果被上诉人认为是已经足额支付，或支付部分，其只要被上诉人提供支付的凭证，就足以认定。且本案中，上诉人主张的，只是银行贷款足额发放到被上诉人银行账户，而确认只收到案外人林展丰支付的16万元，对于不存在的事实，上诉人根本没有主张，也不应承担相应的举证责任。被上诉人因无法送达而缺席审理，但缺席审理并非就是免除被上诉人的举证责任、诉讼义务。三、上诉人以前所主张或是否主张，并不影响上诉人本案中权利和事实认定。一审判决认为上诉人此前在诉讼中有主张过被上诉人，但主张金额与本案主张金额不对应，和认为上诉人在银行贷款发放后，没有收到《协议书》中足额款项而未与被上诉人书写补充约定，未采取诉讼等方式积极主张权利。上诉人对于一审判决的这些说法，是明确否认的。对于上诉人此前诉讼中向被上诉人主张权利，在另案中，法院并无对各自取得银行贷款的事实予以查明认定，且当时银行贷款执行案件并无审结，因此不存在生效判决确认的基本事实。且另案中，上诉人所主张的，上诉人取得的贷款，也并非是与《协议书》内容一致。对于未与被上诉人书写补充约定，未采取诉讼等方式积极主张权利。补充约定，需要双方共同协商，才能另行补充约定，而事实是被上诉人怠于支付、怠于应对上诉人，如何能补充约定。而是否采取诉讼等方式，是上诉人的权利，不能以此来判断和认定，何况上诉人已经解释是追偿权要代为清偿债务后方具有追偿的权利。四、被上诉人应按《协议书》中的违约条款承担法律责任。被上诉人并无按照《协议书》约定，将被上诉人取得的贷款足额支付给上诉人，且在归还银行贷款过程中，采取躲避的方式，并无积极面对解决，扩大上诉人承担的损失。《协议书》中“黄强辉如不按银行贷款合同中的条款造成抵押人的损失要承担全部责任。”被上诉人应对造成上诉人的损失要承担全部责任，上诉人诉讼请求应得到全部支持，被上诉人且应承担一审、二审诉讼费用。即便上诉人和被上诉人，应按各自取得的贷款的比例来承担债务，而林昭朋仅得其中贷款的16万元，故只能按照16万元占总贷款的60万元的比例，承担银行贷款60万元的本息、执行费、评估费、网络拍卖辅助工作服务费等。不应由林昭朋承担其并无实际支配的银行贷款对应比例的债务。被上诉人对其实际控制支配的银行贷款剩余金额44万元占总贷款60万元的比例进行承担。被上诉人黄强辉、江荣玲未出庭应诉，亦未提交书面答辩状。一审原告林昭朋向一审法院起诉请求：1、请求判令被告黄强辉和被告江荣玲立即向原告返还原告在（2016）粵0304执6082号案件中向平安银行股份有限公司深圳分行偿还的732389.56元（已扣减原告已实际收到的160000元）及因法院强制执行而产生的其他费用27121.9元（其中执行费11323.9元、评估费5798元、网络拍卖辅助工作服务费10000元），合计759511.46元；2、请求判令被告黄强辉和被告江荣玲立即向原告支付诉讼请求1所列费用的利息89323.82元（利息以759511.46为本金，自2018年2月5日收到《结案通知书》之日起至2018年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2018年8月20日起至实际清偿之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，暂计至2020年6月30日）。以上诉求1-2共计848835.28元。3、请求判令被告承担案件诉讼费用。一审法院认定事实：2013年10月19日，原告与被告黄强辉签订了协议，载明：“现有林昭朋身份证：4414261951××××××××，于深圳龙岗区中心城30区顺景花园1栋商铺0105Ａ作抵押。现有黄强辉身份证：4414211973××××××××，于深圳市恒裕鑫成建材有限公司法人代表作借款，向平安银行深圳分行借款人民币为（陆拾万元正￥600000）。属共同所得。借款期为（五）年。两人协商如下：林昭朋所得借款人民币（肆拾万元正￥400000）黄强辉所得借款人民币（贰拾万元正￥200000）本协议声明林昭朋如不按银行贷款合同中的条款造成的一切后果由本人承担。黄强辉如不按银行贷款合同中的条款造成抵押人的损失要承担全部责任。如有争议抵押人可向有关部门提起诉讼。本协议一式二份具有同等法律效力。两人共同遵守。”原告林昭朋在抵押人处签名捺印，被告黄强辉在贷款人处签名捺印并加盖了深圳市恒裕鑫成建材有限公司印章。2013年10月24日，原告与被告黄强辉共同向平安银行股份有限公司深圳分行贷款600000元，并约定以原告名下的房产深圳市龙岗区中心城30区顺景花园1栋商铺0105Ａ（房产证号：深房地字第××号）提供最高额抵押担保。2013年11月4日，平安银行股份有限公司深圳分行依约向被告黄强辉、原告林昭朋发放了贷款。但2014年11月4日贷款到期，原告林昭朋与被告黄强辉未按约还款，2015年1月27日平安银行股份有限公司深圳分行将原告林昭朋、被告黄强辉、被告江荣玲、案外人林秋娥起诉至广东省深圳市福田区人民法院。广东省深圳市福田区人民法院于2015年10月20日作出（2015）深福法民二初字第2055号民事判决，该判决查明：原告林昭朋及其配偶即案外人林秋娥、被告黄强辉及其配偶即被告江荣玲向平安银行股份有限公司深圳分行出具《贷款用途声明及承诺书》，被告江荣玲、案外人林秋娥确认知悉其配偶的贷款行为；该判决判项如下：一、黄强辉、林昭朋在判决生效之日起十日内向平安银行股份有限公司深圳分行偿还贷款本金599989.94元、利息、罚息、复利30903.79元（暂计至2015年1月6日，此后按合同约定及中国人民银行有关规定计至贷款实际清偿之日止）；二、平安银行股份有限公司深圳分行与林昭朋签订的《最高额抵押担保合同》合法有效，平安银行股份有限公司深圳分行有权就依法处分林昭朋名下位于深圳市龙岗区（深房地字第××号）所得价款优先受偿；三、被告江荣玲、案外人林秋娥就判项一确定的债务与黄强辉、林昭朋承担共同清偿责任；四、驳回平安银行股份有限公司深圳分行其他诉讼请求。因原、被告及案外人均未履行上述生效判决确定的义务，平安银行股份有限公司深圳分行向广东省深圳市福田区人民法院申请强制执行。广东省深圳市福田区人民法院公开拍卖了原告名下房产，房产成交所得款为1319019.8元。2017年9月29日，广东省深圳市福田区人民法院作出（2016）粤0304执6082号《结案通知书》，依法公开拍卖了林昭朋名下位于深圳市，平安银行股份有限公司深圳分行作为抵押权人优先受偿得款892389.56元。另外案件执行费11323.9元、评估费5798元、网络拍卖辅助工作服务费10000元，扣减上述费用后法院退回给原告拍卖房款399508.34元。该案权利义务完全结清，已执行完毕。原告认为，被告黄强辉未依双方协议履行向原告足额提供其取得的平安银行股份有限公司深圳分行贷款，亦未依贷款合同付息还款，导致原告以名下财产承担了（2015）深福法民二初字第2055号民事判决确认的全部责任，遂于2020年7月24日诉至一审法院。一审庭审中，对于案涉借款的经过，原告表示其与被告黄强辉并不认识，是通过贷款业务员即中国平安保险股份有限公司深圳分公司的林展丰认识的，林展丰说被告黄强辉也要贷款，如果有深圳当地的公司或当地人作为借款人贷款比较容易顺利办理，所以林展丰叫原告与被告黄强辉共同向平安银行股份有限公司深圳分行贷款600000元，在被告黄强辉取得上述款项后，原告于2013年11月（即贷款发放后）从案外人林展丰处实际获得160000元。对于没有实际获得双方约定的借款，原告表示与被告黄强辉之间没有另外的借款补充约定，在收到160000元时有通过电话要求林展丰和被告黄强辉，其是上当受骗，林展丰和被告黄强辉觉得抵押贷款是原告的，有意识赖账不着急，在2015年以前还能联系到他们，后来就无法联系。另查，2016年1月5日,林昭朋曾以合同纠纷为由起诉黄强辉、江荣玲、深圳市恒裕鑫成建材有限公司至一审法院，请求黄强辉、江荣玲、深圳市恒裕鑫成建材有限公司共同支付占用的银行贷款400000元及利息损失20595.82元，共同赔偿抵押损失210297.91元及诉讼费13783元，共同承担自2015年1月7日起至600000元贷款清偿完毕的银行利息及合理费用。一审法院于2016年6月22日作出（2016）粤1403民初27号民事判决，判决查明，林昭朋在庭审中表示（2015）深福法民二初字第2055号民事判决已生效但未履行判决确定的还款义务，故认为原告未履行情况下不获得向被告追偿的权利，驳回林昭朋的诉讼请求。此判决已于2016年11月26日生效。一审法院认为，本案系追偿权纠纷。原告林昭朋与被告黄强辉于2013年10月19日（贷款前）签订协议，约定向平安银行股份有限公司深圳分行贷款，该协议是双方真实意思表示，不违反法律规定，应属有效。原告林昭朋、被告黄强辉共同向平安银行股份有限公司深圳分行贷款，由原告林昭朋以其房产提供最高额抵押担保，后双方均未履行还款责任，平安银行股份有限公司深圳分行起诉至广东省深圳市福田区人民法院并经法院强制执行原告林昭朋的抵押房产。原告依约向贷款银行支付了相关贷款本金、利息、罚息、复利等，依法、依约享有向被告黄强辉追偿的权利。根据双方协议内容，共同向平安银行股份有限公司深圳分行贷款600000元，其中原告林昭朋所得借款400000元，被告黄强辉所得借款200000元。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”现原告提出其只收到160000元，但未提交任何证据，且其自述从2013年11月收到款项发现和协议款项不同时，与被告黄强辉没有书写另外的借款补充约定，未在发现这一事实时采取诉讼等方式积极主张权利，且原告曾以案涉同一事实起诉至一审法院时，诉讼请求被告支付占用的银行贷款为400000元，其主张的数额前后不一，使一审法院难以采信其自认的事实，故应视为未完成举证责任。因双方未履行还款责任，均应对平安银行股份有限公司深圳分行承担违约责任，一审法院依法按双方协议约定的借款比例进行处理，即原告可要求被告黄强辉偿还（其已支付的抵押权人优先受偿得款892389.56元+案件执行费11323.9元+评估费5798元+网络拍卖辅助工作服务费10000元）×200000元／600000元=306503.82元。关于利息，原告请求自2018年2月5日收到《结案通知书》之日起至2018年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2018年8月20日起至实际清偿之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，原告请求支付利息的起算时间不违反法律规定，予以支持，但利率标准应调整为2018年2月5日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际清偿之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。被告江荣玲系被告黄强辉的妻子，其向平安银行股份有限公司深圳分行出具了《贷款用途声明及承诺书》，被告江荣玲确认知悉其配偶的贷款行为，对被告黄强辉所负债务知情，故根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条规定，被告江荣玲应对被告黄强辉基于贷款产生的追偿债务承担连带清偿责任。被告黄强辉、江荣玲经一审法院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃抗辩及质证权利，依法应作缺席判决。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告黄强辉应偿还306503.82元及利息（以实欠款项为基数，从2018年2月5日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，从2019年8月20日起至实际清偿之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）给原告林昭朋，限于判决生效之日起十日内付清。二、被告江荣玲应对被告黄强辉上述第一判项中确定的偿还款承担连带清偿责任。三、驳回原告林昭朋的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12288元，由原告林昭朋负担8192元，由被告黄强辉、江荣玲负担4096元。二审时，上诉人林昭朋向本院申请调取证据，根据本院的律师调查令，平安银行股份有限公司提供了：1、2013年11月4日黄强辉的个人交易明细，证明2013年11月4日，平安银行股份有限公司将60万元贷款发放至黄强辉的62×××54个人账户。2、黄强辉账号为：10×××01、20×××21、20×××33、20×××61的2013年11月4日至2014年11月4日的交易明细，未显示黄强辉与林昭朋有资金往来，显示黄强辉与林展丰有7笔网银转账，共向林展丰转款14.58万元。本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，平安银行股份有限公司于2013年11月4日将60万元贷款发放至黄强辉的62×××54个人账户。根据平安银行股份有限公司提供的黄强辉个人银行账号交易明细，未显示黄强辉与林昭朋有资金往来。本院认为，本案系追偿权纠纷。本案处理意见如下：本案争议的焦点是上诉人林昭朋是否实际取得40万元贷款的问题。经查，根据平安银行股份有限公司提供的黄强辉银行交易明细清单显示，60万元贷款系发放至黄强辉个人账户，黄强辉的银行账户与林昭朋无资金往来，林昭朋提出其只从案外人林展丰处实际获得16万元的主张，从黄强辉与林展丰的网银转账记录中能得到印证，故根据现有的证据，可认定林昭朋实际只获得16万元贷款。因上诉人林昭朋、被上诉人黄强辉未按约定向贷款银行偿还相关贷款本金、利息被起诉至法院。法院强制执行拍卖了上诉人林昭朋的抵押房产，拍卖所得款项支付了贷款银行的相关贷款本金、利息、罚息、复利等，上诉人林昭朋因此取得向被上诉人黄强辉追偿的权利。按双方实际取得的借款比例进行处理，林昭朋可要求黄强辉偿还（其已支付的抵押权人优先受偿得款892389.56元+案件执行费11323.9元+评估费5798元+网络拍卖辅助工作服务费10000元）×440000元／600000元=674308.4元。利息计算，上诉人请求自2018年2月5日收到《结案通知书》之日起至2018年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2018年8月20日起至实际清偿之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，上诉人请求支付利息的起算时间不违反法律规定，予以支持，但利率标准应调整为2018年2月5日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际清偿之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上，上诉人林昭朋的上诉请求部分成立，成立部分予以支持，不成立部分予以驳回。被上诉人黄强辉、江荣玲经本院公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，视为其放弃抗辩权，依法缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销广东省梅州市梅县区人民法院（2020）粤1403民初1605号民事判决；二、被上诉人黄强辉应于本判决生效之日起十五日内偿还上诉人林昭朋674308.40元及利息（以实欠款项为基数，从2018年2月5日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，从2019年8月20日起至实际清偿之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、被上诉人江荣玲对被上诉人黄强辉的上述债务承担连带清偿责任；四、驳回上诉人林昭朋的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12288元，由上诉人林昭朋负担2288元，由被上诉人黄强辉、江荣玲负担10000元。二审案件受理费12288元（已由上诉人林昭朋预交），由上诉人林昭朋负担2288元，由被上诉人黄强辉、江荣玲负担10000元。上诉人林昭朋多预交的10000元由本院退回，被上诉人黄强辉、江荣玲应于本判决生效之日起十五日内向本院缴纳10000元。本判决为终审判决。审 判 长  柯 彬审 判 员  黄洪远审 判 员  孔宁清二〇二一年八月十二日法官助理  黄 可书 记 员  曾 梅