陕西省西安市中级人民法院 民  事  判  决  书 （2021）陕01民终11813号上诉人（原审原告，反诉被告）：佛山市赛迪建筑材料有限公司，住所地：佛山市南海区大沥镇沥西工业区XX号。法定代表人：吴沛雄，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：李佩尧，北京市康达（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人:武雅云，北京市康达（西安）律师事务所律师。上诉人（原审被告，反诉原告）：陕西德明装饰工程有限公司西安第一分公司，住所地：XX区XX城XX路XX幢XX单元XX层XX号。负责人：张亚利，该公司经理。委托诉讼代理人：成浩浩，陕西众邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：王娟，陕西睿群律师事务所律师。上诉人（原审被告）：陕西德明装饰工程有限公司，住所地：陕西省西安市经开区。法定代表人：于渊学，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙青春，该公司员工。上诉人佛山市赛迪建筑材料有限公司(以下简称赛迪公司)与陕西德明装饰工程有限公司西安第一分公司（以下简称德明西安分公司）、陕西德明装饰工程有限公司（以下简称德明公司）装饰装修合同纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2020）陕0112民初19372号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赛迪公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项、第三项，改判驳回德明西安分公司的反诉请求以及德明西安分公司、德明公司共同支付赛迪公司迟延付款违约金312335.66元；2、一、二审诉讼费由德明西安分公司、德明公司承担。事实和理由：一、一审认定赛迪公司迟延交货、首先违约的事实错误。关于蜂窝铝板和扩散单元的两份销售合同均约定交货期限为“合同签订后，颜色双方确定，甲方发出不可更改的加工订单图纸且支付预付款后开始计算，35个工作日内到货。”判断赛迪公司是否迟延交货首先要确定交货时间的起算点，一审并未查明交货时间的起算点，却支持了德明西安分公司的迟延付款违约金的反诉请求，驳回了赛迪公司的迟延付款违约金的诉讼请求，不符合权利对等原则。二、一审驳回赛迪公司要求支付迟延付款违约金的诉讼请求既与双方约定不符，更没有法律依据。两份销售合同均约定迟延交货的罚款为每天按当批货款的5‰计算，迟延付款违约金按应付货款的日5‰计算，但约定过高，赛迪公司主动将违约金计算标准调整为应付货款的日1‰计算，一审判决在认可德明西安分公司存在迟延付款行为的前提下，又不判决赛迪公司承担迟延付款违约金理由不充分。德明西安分公司辩称：1、一审法院未认定交货时间起算点，德明西安分公司在一审提供了相关证据，但未予认定，证人王某某证明2017年9月已交付图纸；2、赛迪公司迟延交货违约在先，且未依据合同约定向我们提供发票，一审未支持赛迪公司违约金是正确的。德明公司辩称：1、案件与我公司无关，德明西安分公司属于独立核算主体，依法领取了营业执照，有能力独立承担民事诉讼责任；2、合同至始至终我们没有都参与。本案与总公司无关。德明西安分公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项、第二项，改判增加赛迪公司向德明西安分公司提供全额发票，并支持德明西安分公司反诉请求；2、本案全部诉讼费用由赛迪公司承担。事实与理由：一、两份《销售合同》都明确约定了付款方式，一审判决直接确定判决生效之日起十日内德明西安分公司向赛迪公司支付款项，不符合双方合同的约定。合同明确约定，赛迪公司向德明西安分公司提供合同全额增值发票是支付工程款的前提条件，但赛迪公司仍未向德明西安分公司提供，一审判决却未予提及。二、一审对赛迪公司的交货期限未核查清楚，认定事实不清。一审仅依据2018年1月2日的会议纪要，对蜂窝铝板的颜色在合同签订前已经确定的事实进行了认定，但未认定双方交接图纸的时间，无法明确赛迪公司应承担的违约责任。三、一审认定违约责任按合同约定的日计5‰计算依据过高，酌情按照总货款的5%计算违约金缺乏事实依据，难以弥补德明西安分公司的实际损失。德明公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，依法改判；2、本案诉讼费用由德明西安分公司和赛迪公司承担。理由和事实：德明西安分公司为德明公司依法设立的法人单位，其与德明公司属于独立的核算主体，依法领取了营业执照，按照法律规定可以作为民事主体参加民事诉讼，独立承担责任。德明公司并非涉案合同的当事人，应由德明西安分公司作为合同当事人先行承担责任。且判项一判决德明公司向赛迪公司支付货款，判项二又判决赛迪公司向德明西安分公司承担违约责任，这是权利义务不对等。赛迪公司辩称：1、德明西安分公司请求赛迪公司向其提供全额发票理由不成立。民事案件应当遵循“不告不理”诉讼原则，德明西安分公司一审反诉请求并未提出请求赛迪公司向其提供全额发票的诉讼请求，一审法院未就该事项作出裁判没有任何不当之处。合同虽然约定赛迪公司应当先开具发票，但开具发票与付款义务不构成对价关系，付款的对价关系是交付安装铝蜂窝板和扩散单元，开具发票属附随义务，德明西安分公司以此为由拒付款，理由不成立，相关案例已就该问题达成共识。德明西安分公司主张税率变化导致的税款差额由赛迪公司承担不成立，一是反诉请求未提出，二是该税款并未实际产生，三是税务问题不属法院受案范围。2、德明西安分公司反诉主张从工程款中扣除罚款没有依据，也未提供工程签证单。一审认定双方均未举证证明德明西安分公司发出不可更改的加工订单图纸的时间，也即赛迪公司交货时间点何时起算无法确定，进而也就无法界定赛迪公司是否违约。至于德明公司的上诉请求亦无法成立，是否可以作为独立的民事主体参加诉讼与是否可以独立承担民事责任是两个问题，无论德明公司承担直接责任还是补充责任，都没法得出其不承担责任的结论。赛迪公司向一审法院提出诉讼请求：2018年1月23日，其与德明西安分公司签订《销售合同》两份，约定德明西安分公司将承建中建西北报告厅项目中“扩散单元”和“蜂窝铝板”的制作安装工程分包给其施工。其中“扩散单元”的合同总价为279488元，“蜂窝铝板”的合同总价为254301元。合同签订后，2018年5月17日，“扩散单元”和“蜂窝铝板”到场，2018年6月1日安装完毕，6月26日竣工验收。“扩散单元”合同其依约供货，“蜂窝铝板”合同超供货，实际供货300468.6元。两份合同总价为579956.6元，德明西安分公司仅支付了30%的预付款160136.7元，余款未付。诉请：德明公司、德明西安分公司共同支付工程款419819.9元，以及逾期付款违约金。违约金按日计1‰计算，自2018年6月5日计算至欠款付清之日，暂计算至2020年8月18日为321150.46元；以上合计740970.36元；诉讼费由德明公司、德明西安分公司承担。  德明西安分公司反诉请求称，根据两份合同的约定，赛迪公司的交货期为35个工作日，自其发出不可更改的加工订单图纸且支付预付款后开始计算，迟延交货应承担违约责任。结合赛迪公司实际供货时间，扩散单元延迟54天交货，应承担逾期交货违约金75461.76元；蜂窝铝板延迟56天交货，应承担逾期交货违约金71204.56元。此外，赛迪公司在蜂窝铝板安装过程中延误工期，造成活动隔断尺寸无法复尺，应罚款1万元；赛迪公司所供应的蜂窝铝板存在东西两耳室尺寸大小不一致、东侧墙面若干整板不合格等质量问题，导致发包方罚款5万元，此款最终应由赛迪公司承担；赛迪公司迟延更换贵宾室柜门，应罚款2000元；赛迪公司在安装扩散单元时操作不慎致他人受伤，德明西安分公司垫付了医疗、护理费2000元，应由赛迪公司承担。综上，要求赛迪公司：支付逾期交货罚款（违约金）146666.32元；支付罚款6.4万元及垫付赔偿款2000元。以上合计210666.32元；诉讼费由赛迪公司承担。 一审法院认定事实：2018年1月23日，赛迪公司（乙方）与德明西安分公司签订（甲方）签订“扩散单元”和“蜂窝铝板”《销售合同》各一份，约定甲方将承建中建西北报告厅项目中扩散单元和蜂窝铝板的制作安装工程分包给乙方施工。“扩散单元”合同约定：合同总价为279488元，此价格包含17%增值税专用发票、运费、安装费、托架包装等所有费用，颜色以现场封样为准；交货期：合同签订后，颜色双方确定，甲方发出不可更改的加工订单图纸且支付预付款后开始计算，35个工作日内到货；甲方指定唯一收货人为张烽；甲方于合同签订后3个工作日预付合同总额的30%工程款，即83846.4元，货到现场经甲方和业主方安装验收合格后，且甲方收到经其税务机关认可的合同总额全额增值税专用发票后，支付合同总额的65%工程款，扣除合同总额的5%为质保金，质保期为2年，质保期届满后退回乙方；甲方配合乙方提供且经业主方签字确认的深化设计图纸；乙方未按合同要求交货，视为违约，逾期按每日当批货款的5‰承担罚款。合同签订后，德明西安分公司于2018年1月31日支付赛迪公司预付款83846.4元。赛迪公司于2018年5月14日货到现场，6月4日安装完毕。“蜂窝铝板”合同约定：总价为254301元，此价格含运费、木托架包装费，不含增值税专用发票税点10%和现场卸车费用，颜色以样品为准；以上订购数量为暂定量，结算时以乙方下货且甲方和业主方验收数量为准，按实际发货展开面积计算；交货期：合同签订后，颜色双方确定，甲方发出不可更改的加工订单图纸且支付预付款后开始计算，35个工作日内到货；甲方指定唯一收货人为张烽；乙方发货到甲方指定场地后，甲方在8小时内卸货、清点、验收等相关工作，验收过程中发现质量问题，甲方须在24小时内通知乙方，并书面提出质量问题，传真给乙方，以便乙方到工地确认，铝板加工尺寸出现误差，导致无法安装，将对不合格铝板进行修复或更换，同时乙方承担因货物不符合验收要求所导致的工期延误业主方对甲方所收取的违约金及其他损失；甲方于合同签订后3个工作日预付合同总额的30%，即76290.3元，货到现场经甲方和业主方验收合格支付合同总额的55%货款，甲方收到乙方提供合同总额的税率为17%的增值税专用发票后，再支付合同总额的12%货款，扣除合同总额的3%为质保金，质保期2年，质保期届满后退回乙方；甲方配合乙方提供且经业主方签字确认的深化设计图纸；乙方未按合同要求交货，视为违约，逾期按每日当批货款的5‰承担罚款。合同签订后，德明西安分公司于2018年1月31日支付赛迪公司预付款76290.3元。赛迪公司于2018年5月17日货到现场。赛迪公司提交“铝蜂窝成品规格清单”，证明其实际供货总价为300468.6元，超供了46171.55元。但该清单没有德明西安分公司方签字盖章，也没有德明西安分公司和业主方验收数量，德明西安分公司不认可超供，坚持供货量按合同约定执行。上述两份合同所涉工程，于2018年6月26日验收合格。赛迪公司于2018年4月20日向德明西安分公司开具了26万元的增值税发票，德明西安分公司于2018年5月23日向赛迪公司发送“发票退回签收单”，以蜂窝铝板发票的数量与单价与合同不符为由退回赛迪公司，要求赛迪公司重新开具符合要求的发票。赛迪公司至今未重新开具发票。 一审法院认为：赛迪公司与德明西安分公司平等自愿签订的两份《销售合同》，系双方真实意思表示，内容与法不悖，应为有效。合同名为买卖，实为装饰装修材料的加工定做和安装施工，应为装饰装修合同。双方对扩散单元合同总价279488元，德明西安分公司已付款83846.4元，尚欠195641.6元未付的事实无异议，赛迪公司要求德明西安分公司支付此款，依法应予支持。赛迪公司称蜂窝铝板合同超供了46171.55元，但未举证证明，德明西安分公司不予认可。故，赛迪公司超供部分请求，本院不予支持。蜂窝铝板合同总价254301元，德明西安分公司已付76290.3元，尚欠178010.7元，赛迪公司要求德明西安分公司支付该部分工程款，依法应予支持。以上合计欠付工程款373652.3元。德明西安分公司不具有独立法人资格，其民事责任应由德明公司承担，向赛迪公司支付上述欠款。赛迪公司应依约向德明西安分公司开具发票，但是未开具发票不是德明西安分公司不付款的理由。故德明西安分公司关于赛迪公司未开具发票，付款条件不成就的抗辩，本院不予采纳。关于德明西安分公司反诉赛迪公司迟延供货，要求赛迪公司承担违约金。合同约定交货期为合同签订后，颜色双方确定，德明西安分公司发出不可更改的加工订单图纸且支付预付款后开始计算，35个工作日内到货。合同关于交货期的起算约定，需满足3个条件，即：德明西安分公司支付预付款后；双方确定颜色后；德明西安分公司发出不可更改的加工订单图纸。德明西安分公司已于2018年1月31日给付了赛迪公司预付款；而双方确定颜色和德明西安分公司发出不可更改的加工订单图纸的时间，仅有德明西安分公司提交的2018年1月2日“会议纪要”，确认提供了蜂窝铝板的样品，案涉蜂窝铝板合同也约定了颜色以样品为准，足以证明蜂窝铝板的颜色在合同签订前已经确定。但双方均未举证证明德明西安分公司发出不可更改的加工订单图纸的时间。德明西安分公司于2018年1月31日支付预付款，在不考虑其他两个条件的情况下，扣减2月份春节长假7天和35个工作日，到货日应该是3月底，而不是德明西安分公司所述的3月23日。赛迪公司自认2018年3月16日为交货期的起算时间，至5月17日材料到场为42个工作日，减去合同约定的35个工作日，其迟延交货期限为7个工作日。赛迪公司未否认其迟延交货的事实。即使按赛迪公司所述时间计算，迟延交货时间也已超过了10日，更何况赛迪公司自认的交货起算时间并没有依据。故，赛迪公司迟延交货，首先违约，要求德明西安分公司支付迟延付款违约金，一审法院未予支持。德明西安分公司要求赛迪公司承担迟延交货违约金，依法应予支持。但是，违约金的计算时间没有依据，合同约定的日计5‰的计算依据过高。可酌情按总货款533789元的5%计算，支持德明西安分公司主张的迟延供货违约金26689.45元。赛迪公司施工期间高空坠物砸伤他人所产生的相关赔偿费用2000元，理应由赛迪公司承担。德明西安分公司先行垫付，要求赛迪公司承担，应予支持。赛迪公司未举证证明德明西安分公司存在过错，要求德明西安分公司承担过错责任，没有事实和法律依据，一审法院未予采纳。在赛迪公司施工期间，工程交付之前，根据德明西安分公司提出的质量要求进行整改属于正常。在赛迪公司竣工后，德明西安分公司已将赛迪公司施工的工程验收合格并交付使用，再依据其单方作出的“关于中建西北院报告厅蜂窝铝板的处罚决定”、“处罚决定书”、“罚单”，要求对赛迪公司在工程竣工交付之前因蜂窝铝板安装处罚1万元和5万元，更换贵宾门事宜罚款2000元，由赛迪公司承担合计6.2万元的罚款，没有依据，且赛迪公司不予认可，一审均不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十三条、第一百二十条，最高人民法院《关于适用时间效力的若干规定》第二条，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，一审判决： 一、陕西德明装饰工程有限公司自本判决生效之日起十日内给付佛山市赛迪建筑材料有限公司工程款373652.3元。二、佛山市赛迪建筑材料有限公司自本判决生效之日起十日内给付陕西德明装饰工程有限公司西安第一分公司迟延交货违约金26689.45元和垫付的赔偿费2000元，合计28689.45元。三、驳回佛山市赛迪建筑材料有限公司的其余诉讼请求。四、驳回陕西德明装饰工程有限公司西安第一分公司的其余反诉请求。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11209元（佛山市赛迪建筑材料有限公司已预交），由陕西德明装饰工程有限公司承担6905元，与上述付款时间一并给付佛山市赛迪建筑材料有限公司。佛山市赛迪建筑材料有限公司自行负担4304元。反诉费2229元（陕西德明装饰工程有限公司西安第一分公司已预交），由佛山市赛迪建筑材料有限公司承担260元，与上述付款时间一并给付陕西德明装饰工程有限公司西安第一分公司。陕西德明装饰工程有限公司西安第一分公司自行负担1969元。  本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。德明西安分公司提交一组证据：中国建筑西北设计研究院有限公司转给德明西安分公司的西安银行网上银行电子回单。拟证明赛迪公司使总工期延误了三个月，导致甲方中国建筑西北设计研究院有限公司结算款延迟了一年多，是2019年12月9日才给的结算款，给德明西安分公司造成了损失。赛迪公司认为该电子回单无原件，对其真实性不予认可，载明181万元的金额与涉案的两份合同总价款不一致，不能证明此金额是涉案金额，电子回单不能证明西北设计院给德明分公司的迟延是赛迪公司迟延供货所导致，也不能证明赛迪公司是否迟延，故对其关联性也不予以认可。本院查明事实同一审判决查明事实。本院认为，赛迪公司与德明西安分公司签订的两份《销售合同》内容为装饰装修材料的加工定做和安装施工，一审认定两份合同名为买卖合同实为装饰装修合同正确，本院予以确认。两份《销售合同》系双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。上述两份合同所涉工程，已于2018年6月26日验收合格，合同主要义务已经履行完毕，赛迪公司请求德明西安分公司支付剩余部分工程款，于法有据。案涉合同“付款方式和结算条款”仅约定收到合同总额的增值税发票后支付部分工程款，但并未明确约定未出具发票德明西安分公司可以不支付工程款，且出具发票属于合同履行的附随义务。故本案中，德明西安分公司以赛迪公司未足额开具发票为由拒付工程款，本院不予支持。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。一审在德明西安分公司与赛迪公司均未能举证证明德明西安分公司发出不可更改的加工订单图纸的具体时间的情况下，依据现有证据和生活法则，推定交货时间判定赛迪公司违约责任在先，未于支持迟延付款违约金而酌情计算迟延交货违约金并无不当。另，法人可以依法设立分支机构，分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担。德明西安分公司作为德明公司的分支机构，其产生的民事责任应由德明公司承担。综上所述，佛山市赛迪建筑材料有限公司、陕西德明装饰工程有限公司西安第一分公司、陕西德明装饰工程有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人佛山市赛迪建筑材料有限公司预交的二审案件受理费6415.4元，上诉人陕西德明装饰工程有限公司西安第一分公司预交的二审受理费4890.34元，上诉人陕西德明装饰工程有限公司预交的二审受理费6904.78元，由其各自负担。本判决为终审判决。    审 判 长  田 任 华审  判  员    王 慧 芳审  判  员    王 利 屯 二〇二一年八月二十六日 书 记 员  鲁 思 斯  1