河南省邓州市人民法院民 事 判 决 书（2020）豫1381民初5059号原告（反诉被告）：河南省合立建筑工程有限公司，商丘市梁园区团结路南10号归德路东安嘉苑1号楼401铺。法定代表人：李德光，任经理。委托代理人：张付晴，河南衡祥律师事务所律师。委托代理人：郭汉保，男，汉族，1964年6月2日出生，系公司员工。被告（反诉原告）：洛阳恒富置业有限公司，洛阳高新技术产业开发区孙旗屯东马沟村东马沟工业综合办公楼。法定代表人：刘丽红，执行董事兼总经理。被告（反诉原告）：洛阳恒富置业有限公司邓州分公司，邓州市腰店镇腰店村邓汲路北侧。负责人：周海昌，任经理。以上二被告共同委托诉讼代理人：袁利峰、李磊河南惠人律师事务所律师。被告：闫富清，男，汉族，1971年12月16日出生，住河南省商丘市。委托诉讼代理人：杨军，河南花洲律师事务所律师。原告河南省合立建筑工程有限公司（以下简称“合立公司”）诉被告洛阳恒富置业有限公司（以下简称“恒富公司”）、洛阳恒富置业有限公司邓州分公司（以下简称“恒富邓州分公司”）、闫富清为建设工程施工合同纠纷一案，中院发回重审后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告河南省合立建筑工程有限公司代理人、被告洛阳恒富置业有限公司、洛阳恒富置业有限公司邓州分公司代理人、被告闫富清代理人均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告河南省合立建筑工程有限公司诉称，2013年，被告恒富公司开发建设邓州市腰店乡龙腾文化新城。2013年10月16日，被告恒富邓州分公司以发包方的名义与原告签订了《建设施工协议》，将1#、2#、5#、6#号楼以每平方米包干方式发包给原告施工。为完善相关手续，2014年2月28日，原告与被告恒富邓州分公司就上述工程签订了《建设工程施工合同》，后原告依合同进行施工。2016年1月28日，龙腾文化新城1#、2#、5#、6#号楼经验收竣工。验收合格后，原告就被告所欠的工程尾款多次找闫富清索要，被告以各种理由推诿不予支付，为此原告诉至法院。故提出如下诉讼请求:1、请求贵院判令被告立即支付原告工程尾款1906877.4元，并按银行同期同类贷款利率支付自工程竣工之日起至工程款还清之日止利息。2、本案诉讼费由被告承担。原告针对其诉讼请求，向法庭提交如下证据：1、原告合立公司营业执照、法人证明、法人身份证等一组，证明原告的主体资格；2、二被告公司国家企业信用信息、法人授权委托书一组，以证明被告主体资格；3、施工协议、施工合同一组，以证明原告于2013年10月6日、2014年2月28日与被告签订协议、合同的事实；4、证言一份，设计变更表一组，以证明案涉工程存在变更、但工程价款不变及工期并未延误的事实；5、竣工验收报告，以证明原告承包的工程合格，工程竣工日期及工程总面积的事实；6、收款收据，以证明原告已收到7707524元工程款，同时被告尚欠1306880.4元工程款未支付的事实。7、邓州市龙腾文化新城设计变更表1-18项，证明原告诉请的报死价820元／平方单价是在设计变更后确定的价格；8、三份工程预算书，证明原被告签订的协议中约定的价格是去掉第7组证据中所列项目后的价格；9证人李某1和李某2的证人证言各一份，证明原被告以820元／平方包死价签订合同。被告恒富公司及恒富邓州分公司共同辩称：1、被告根本不欠原告工程款，相反还存在超付工程款。2、由于原告未按照图纸施工，存在严重质量问题，未履行保修义务，工期延误等，依法应当由原告承担赔偿责任。3、依据双方协议约定，质保金为决算价的3%，保修期满，施工单位负责提供业主认可的凭证后（无业主者由销售部门认可）结算、付清。显然，涉案工程根本没有过保修期，该部分费用不应当支付，应驳回原告对被告的诉讼请求。反诉原告恒富邓州分公司向本院提出反诉请求：1、依法判令反诉被告退还反诉原告超付的工程款139406.53元及利息；2、依法判令反诉被告交付完整的工程施工资料（具体以相关部门验收备案要求为准）；3、依法判令反诉被告赔偿反诉原告损失89696.09元及利息；4、反诉被告支付反诉原告违约金252436.72元及利息；5、本案的反诉费用由反诉被告承担。事实和理由：2013年10月16日，反诉原告与反诉被告签订《建设工程施工协议》一份，反诉被告承建龙腾文化新城项目1#、2#、5#、6#楼工程，双方对涉案工程的质量、造价、工期及违约责任等进行了约定，但反诉被告未完全按照合同约定及图纸进行施工，存在大量未完工项目，工期延误，且施工质量存在严重问题。由于反诉被告的施工质量存在问题，反诉原告多次通知反诉被告进行维修，履行其保修义务，反诉被告置之不理，导致涉案工程无法交付业主。未按照图纸施工、工期延误给反诉原告造成了极大的经济损失，请求支持反诉原告的反诉请求。被告恒富公司和被告恒富邓州分公司共同举证：证据一：2013年10月16日原、被告双方签订《建设工程施工协议》一份;证明原告合立公司承建龙腾文化新城项目1#、2#、5#、6#楼工程，双方对涉案工程的质量、造价、工期及违约责任等进行了约定。证据二：原告合立公司未按照施工图纸及双方协议约定，根本没有完成协议约定范围项目如下：1、建施图-01（1）第4.6条墙身防潮层未做。（2）第5条屋面工程，坡屋面保温层未做。（3）第6.11条所有开启外窗均加纱窗，原告未做。（4）第8.3条凡设有地漏房间应做防水层未做。（5）第13.6条本工程采用外墙外保温未做。2、建施图-9、10、14空调板-栏杆设计及安装示意图，栏杆未做。3、结施图-02本工程场地土具有弱膨胀性，基础底面以下采用300厚中粗砂垫层进行换填处理，并做好防水处理，均未做。4、水施图-01、02、09卫生间安装详图未做。涉案工程为固定单价协议，上述内容属于固定单价内应当完成的施工项目，原告明显未做，现场有图片、视频，也可以实际进行现场勘查，被告恒富置业邓州分公司已经向法院提交了现场勘查申请书。由于明显存在没有施工项目，明显不能按照固定单价进行计算工程造价。证据三：合立公司扣减项目清单一份;证明原告合立未按照施工图纸完成施工项目，应当依法扣除相应的工程款。证据四：龙腾一期工程结算会议签到表一份;证明恒富置业邓州分公司委托南阳天舒造价公司进行决算，会议中明确指出了，不按图纸施工，出现了严重的质量问题，没有施工项目应当扣减。证据五：恒富置业邓州分公司付款凭证一组;证明恒富置业邓州分公司共计向原告付款8337521元。证据六：合立公司附页目录一份;证明恒富置业邓州分公司已经发生修理费、罚款、代付款共计221443元，应当由原告承担。证据七：短信截图三份;证明：2016年4月8日、2016年11月6日已经出现的严重质量问题，通知原告进行维修，否则，发生的费用从工程款中扣除。证据八：2018年3月12日邮政特快专递一份，物流跟踪信息截图一份，工程维修告知函一份（附图）证明：在保修期内，发现存在的严重质量问题需要维修。证据九：照片及视频一组;证明1.原告中原公司没有按照施工图完成项目；2.施工质量存在严重质量问题。证据十：鉴定报告;证明原告中原公司未完工项目及质量问题，依法应当扣减及赔偿的损失。被告闫富清辩称：本人履行的是职务行为，应驳回对闫富清的诉讼请求。被告闫富清向本院提交如下证据：1、身份证复印件一份，以证明被告闫富清的身份。2、情况说明一份，以证明被告闫富清履行的是职务行为。根据上列有效证据，结合当事人陈述，本院可确认如下案件事实：2013年10月16日，被告恒富邓州分公司作为发包方（即甲方），原告合立公司作为承包方（即乙方），双方就邓州市腰店乡龙腾文化新城1#、2#、5#、6#楼施工签订了《建设工程施工协议》。协议第三条第一款约定承包方式为：由承包方以平方米包干方式承包施工1#、2#、5#、6#楼。第三条第一款约定包干单价为820元/平方米（建筑面积）。该造价已含风险系数，为有风险的死包价，不再做任何调整（不含图纸范围以外及变更，核定）。第五条约定工程日期为150天工期，从合同签订之日的第二天计算开工日期。第六条第2项：以双方认定的平方米包干总价+合同签订之日期后的变更通知单、技术核定单、工程签证为准。第3项：双方在以上工程结算办法的基础上决算工程总造价。第6项：变更、签证和调整部分的结算方法按2008定额乙方承诺优惠10%造价。第七条、付款办法：1、按进度付款：（1）基础完成土0.00验收合格，退履约保证金。（2）每层结顶，验收合格后付10万元。（3）主体封顶验收合格后，按总造价付至65%。（4）内外粉刷、门窗等工程完成验收合格后，按总造价80%支付工程进度款（含2、3付款金额）。2、乙方应按合同工期通过竣工验收，并向甲方移交备案审查所需的全部施工技术资料。竣工验收合格后5日内工程款付至合同价的90%，乙方向甲方移交全部钥匙，否则视为验收不合格。验收合格办完手续后，在一个月内完成工程决算送甲方审核，甲方在28天内审定工程决算后，付至总工程款决算的97%，剩余3%作为质保金。保修期满，施工单位负责提供业主认可的凭证后（无业主者由销售部门认可）结清、付清。3、保修期：按照双方签订的保修协议书。八、合同履约保证金：甲乙双方签订施工合同时，乙方向甲方缴纳履约保证金，每栋10万元。合同签订后，原告合立公司依合同约定进入施工。该工程约定每平方米820元包干价，总面积11749.27平方米，总价款9634401.4元，被告恒富邓州分公司已支付给原告工程款7707524元，对此原告亦予以认可。2016年1月28日，龙腾文化新城1#、2#、5#、6#楼竣工验收，原告合立公司要求被告恒富公司支付工程尾款，被告恒富邓州分公司认为原告未按照协议约定的图纸施工，工程质量存在问题，不仅应当扣除相应工程款项，反而被告还超付原告工程款项。双方争议的焦点在于工程质量是否有问题，原告认为工程已经验收合格，被告理应支付余款，被告认为原告未按要求施工，给被告造成了一定的经济损失，并于2018年3月30日提出了反诉请求。诉讼中，被告恒富邓州分公司认为龙腾文化新城1#、2#、5#、6#楼存在部分施工质量问题，有些部位未按照图纸施工，有些部位施工不符合规范要求而申请鉴定评估。经本院司法技术科，委托相关鉴定机构，并出具了房屋安全鉴定报告及补充报告、加固预算等。经鉴定，龙腾文化新城1#、2#、5#、6#楼存在部分施工质量问题，有些部位未按照图纸施工，有些部位施工不符合规范要求，施工工艺差不规范。工程房屋安全性等级为Bsu级，即“安全性符合于本标准对Bsu级的要求，不影响整体承载”。但应进行修复加固。针对扣减项目和需加固项目，鉴定机构出具的鉴定预算书记载：“1、1#、2#、5#、6#住宅楼合立扣减项目造价为1219868.53元；2、合理的加固项目造价为89696.09元”。本案经调解，双方分歧较大，调解不获成立。本院认为,原告合立公司与被告恒富邓州分公司签订建设工程施工协议，系双方真实意思表示，且不违反法律规定，该合同合法、有效，本院予以确认。原告合立公司承建邓州市腰店乡龙腾文化新城1#、2#、5#、6#楼，每平方米包干价820元，工程总面积11749.27平方米，总工程价款9634401.4元，被告恒富邓州分公司已支付7707524元，合立公司自认在已支付工程款外另有20000元借款，被告恒富邓州分公司还应支付拖欠的工程款为1906877.4元。反诉原告恒富邓州分公司反诉称，反诉被告合立公司未按照协议约定的图纸施工，工程质量存在问题，不仅应当扣除相应工程款项，反而还超付工程款项，对于双方争议的焦点在于工程质量是否有问题，反诉被告认为工程已经验收合格，理应支付余款。反诉原告认为反诉被告未按要求施工，客观上给反诉原告造成了一定的损失。依据有关证据本院认为原告所承包的建筑工程已经完工且经竣工验收并投入使用,对此再进行鉴定缺少合理合法性,不应再进行有关鉴定。关于违约责任承担的问题。双方存在较大的争议,双方提供的证据均无法证明全部为对方过错,其违约责任无法认定,故对违约金的请求不予支持。原告中原公司和反诉原告恒富邓州分公司均要求支付相应的利息,双方要求参照的标准视为约定不明而无法确定,故双方的该项请求均不予支持。反诉原告恒富邓州分公司主张反诉被告合立公司交付其具体施工工程的施工资料,双方可按约定履行。被告恒富邓州分公司作为被告恒富公司的分支机构,不具有独立的承担权利义务的资格,义务应有被告洛阳恒富公司承担,原告合立公司要求被告闫富清承担民事责任,因被告闫富清是被告恒富邓州分公司的工作人员,其履行的是职务行为,与个人无关,被告闫富清不承担民事责任,应驳回原告合立公司要求被告闫富清承担责任的诉讼请求。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条的规定,判决如下:一、被告洛阳恒富置业有限公司于本判决生效后十五日内支付原告河南省合立建筑工程有限公司1906877.4元。二、反诉被告河南省合立建筑工程有限公司于本判决生效后十五日内交付反诉原告洛阳恒富置业有限公司邓州分公司龙腾文化新城1#、2#、5#、6#楼工程的施工资料；三、驳回原告河南省合立建筑工程有限公司对被告闫富清、被告洛阳恒富置业有限公司邓州分公司的诉讼请求。四、驳回反诉原告洛阳恒富置业有限公司邓州分公司的其他反诉请求。如未按本判决指定的时间履行给付金钱义务,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16562元，由被告洛阳恒富置业有限公司负担；反诉费5100元、评估费33575元，由反诉原告洛阳恒富置业有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，预交上诉案件受理费，上诉于南阳市中级人民法院，如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。审判长 王 嗅审判员 胡殿来审判员 陈金玲二〇二一年八月二十六日书记员 鲁淑芳