北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终12151号上诉人（原审原告）：北京如虎添翼文化传播有限公司，住所地北京市通州区西集镇国防路43号A座765。法定代表人：全银涛，执行董事。委托诉讼代理人：杜薇，女，北京如虎添翼文化传播有限公司法务。被上诉人（原审被告）：刘磊，男，1987年10月3日出生，住北京市东城区。上诉人北京如虎添翼文化传播有限公司（以下简称如虎添翼公司）因与被上诉人刘磊劳动争议一案，不服北京市通州区人民法院（2021）京0112民初18599号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审判，公开开庭进行了审理。上诉人如虎添翼公司的法定代表人全银涛、委托诉讼代理人杜薇，被上诉人刘磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。如虎添翼公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持如虎添翼公司的全部诉讼请求。事实与理由：一、刘磊严重违反公司考勤制度，经常旷工不打卡不填写“外出事由”，没有任何审批单。上班期间经查经营个人自媒体，无正常原因不为公司提供劳动，不服公司管理制度。在疫情期间消极怠工、失职、其畏难心理严重、工作推脱，直接导致疫情期间公司两个重要项目丧失合作，对我公司利益造成重大损害。二、2020年2月3日，由于疫情公司降薪，发放北京市最低工资，刘磊同意公司降薪的决定。三、根据双方签订的《劳务合同》第九条以及《劳动合同法》第三十九条，如虎添翼公司与刘磊解除劳动关系属于合法解除，无需支付经济补偿。刘磊在公司视频会后微信群中，对公司降薪需求明确表示“同意”。二审庭审中，如虎添翼公司补充上诉意见为：双方签订的劳务合同是非法的，不是真实有效的，该合同没有经过公司法定代表人、执行董事、最高决策者全银涛的同意，全银涛对此全不知情。刘磊辩称，服从一审判决，不同意如虎添翼公司的上诉请求及事实理由。如虎添翼公司向一审法院提出诉讼请求：1．判令如虎添翼公司不支付刘磊违法解除劳动合同赔偿金40126．38元；2．判令如虎添翼公司不支付刘磊2020年2月1日至2月29日、3月1日至3月31日期间工资差额13479．75元；3．诉讼费由刘磊承担。一审法院认定事实：2019年6月17日，刘磊入职如虎添翼公司，双方签订了期限自2019年6月17日起至2022年6月16日止的劳动合同，约定刘磊担任导演职位，月工资为基本工资10000元+绩效工资。如虎添翼公司为刘磊缴纳了2019年6月至2020年11月期间的社会保险，2020年12月4日，如虎添翼公司单方与刘磊解除劳动合同。后刘磊向北京市通州区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，要求：确认劳动关系、刘磊支付违法解除劳动合同赔偿金、工资差额、补足社会保险。2021年3月29日，仲裁委出具京通劳人仲字[2021]第1409号裁决书，裁决：1．确认如虎添翼公司与刘磊2019年6月17日至2020年12月4日期间存在劳动关系；2．如虎添翼公司于裁决书生效之日起三日内支付刘磊违法解除劳动合同赔偿金40126．38元；3．如虎添翼公司于裁决书生效之日起三日内支付刘磊2020年2月1日至29日、3月1日至31日期间工资差额13479．75元；4．驳回刘磊的其他仲裁请求。一审庭审中，如虎添翼公司认可其于2020年12月4日辞退刘磊，但因刘磊并非通过正常渠道入职，且刘磊无法胜任工作，经常旷工，严重违反公司考勤制度及其他规章制度，故其与刘磊解除劳动合同并非违法解除。如虎添翼公司还主张2020年2月及3月，其公司虽给刘磊安排了工作，但因疫情其公司并未开工，且在微信工作群里发布了关于降低疫情期间工资的倡议书，刘磊针对该倡议书回复了“同意”，双方已就降低疫情期间工资达成一致；刘磊亦认可上述期间如虎添翼公司安排其在家办公，但主张其回复的“收到，正在阅读”及“同意”并非针对倡议书，且上述期间如虎添翼公司安排其从事拍摄之外的其他工作，其主张的工资差额中仅为基本工资差额，并未主张绩效工资。一审法院认为，当事人对自己的主张，有责任提供证据予以证明，未提供证据，或者提供的证据不能证实自己主张，应承担举证不能的法律后果。在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负责举证。用人单位违反法律规定解除或者终止劳动合同的，应当依照经济补偿金标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案中，如虎添翼公司主张其与刘磊解除劳动关系的原因为刘磊经常旷工，严重违反公司考勤制度及其他规章制度，并提交刘磊打卡记录证明刘磊旷工事实，但该证据无刘磊签字确认，如虎添翼公司未再提交其他证据佐证其主张，一审法院对如虎添翼公司的该项主张难以采信；此外，如虎添翼公司未举证证明其与刘磊解除劳动合同所依据的考勤制度及其他规章制度系经过民主程序制定，应承担举证不能的不利后果。故如虎添翼公司以刘磊严重违反公司规章制度为由与刘磊解除劳动合同既无事实依据，也无制度依据，应属违法解除。现仲裁委裁决的违法解除劳动合同赔偿金数额不高于一审法院核算数额，一审法院对此不持异议，故对如虎添翼公司要求不支付刘磊违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，无事实及法律依据，一审法院不予支持。关于2020年2月及3月工资差额一节，如虎添翼公司虽主张其与刘磊已就降低疫情期间工资协商一致，但并未就其主张提供确实有效证据，且如虎添翼公司自认上述期间给刘磊安排了工作，刘磊仅主张基本工资差额，于法有据，现仲裁委裁决数额不高于一审法院核算数额，一审法院对此不持异议，故对如虎添翼公司要求不支付刘磊2020年2月、3月工资差额的诉讼请求，无事实及法律依据，一审法院不予支持。此外，如虎添翼公司、刘磊双方均认可仲裁委关于双方劳动关系存续期间的裁决结果，且上述期间刘磊为如虎添翼公司提供劳动，如虎添翼公司为刘磊缴纳社会保险，并发放工资，一审法院对此亦不持异议。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、确认北京如虎添翼文化传播有限公司与刘磊于2019年6月17日至2020年12月4日期间存在劳动关系；二、北京如虎添翼文化传播有限公司于判决生效之日起七日内支付刘磊违法解除劳动合同赔偿金40126．38元；三、北京如虎添翼文化传播有限公司于判决生效之日起7日内支付刘磊2020年2月及3月工资差额13479．75元；四、驳回北京如虎添翼文化传播有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，如虎添翼公司提交下列证据材料：1．《疫情管理办法—暂行》，用以证明2017年如虎添翼公司的规章制度资料、公司考勤制度资料、企业文化宣导资料是经过民主程序协商、一起协商讨论的结果，是有效力的。2．如虎添翼公司员工廖某某、邓某某的书面证人证言，用以证明全银涛是公司的唯一法定代表人（执行董事），是公司的最高决策者，如虎添翼公司2017年的规章制度资料、公司考勤制度资料、企业文化宣导资料都是真实、有效的，经过了民主制定程序；刘磊和如虎添翼公司不存在劳动合同，对劳动合同、薪资构成，全银涛并从不知情，也没有经过全银涛的同意，双方劳动合同是非法的。刘磊发表质证意见为对上述证据的真实性、证明目的均不认可。刘磊二审期间未提交新的证据。对于如虎添翼公司提交的证据材料，本院认定如下：疫情管理办法—暂行》与如虎添翼公司主张的证明目的之间缺乏关联性，本院对其证明目的不予认可。如虎添翼公司自认廖某某、邓某某系其公司员工，两证人与本案具有利害关系，故对其证人证言的真实性，本院不予采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负责举证。如虎添翼公司上诉主张其与刘磊解除劳动关系的原因为刘磊经常旷工，严重违反公司考勤制度及其他规章制度，且因严重失职导致如虎添翼公司丧失两个重要合同项目。如虎添翼公司提交刘磊打卡记录证明刘磊旷工事实，但该证据无刘磊签字确认，如虎添翼公司提交的其他证据亦难以证明其上诉主张，一审法院认定如虎添翼构成违法解除并无不当，本院予以维持。如虎添翼公司在二审期间提出双方劳动合同是非法的，并非真实有效的，理由系公司法定代表人全银涛对此并不知情，但如虎添翼公司亦认可双方劳动合同公章的真实性，刘磊此后亦在如虎添翼公司工作，且如虎添翼公司法定代表人知情与否与双方是否有劳动关系并不存在直接因果关系，本院对于该主张亦不予采信，本院确认双方于2019年6月17日至2020年12月4日期间存在劳动关系。关于2020年2月及3月工资差额一节，如虎添翼公司虽上诉主张其与刘磊已就降低疫情期间工资协商一致，但其提交的证据不足以证明该主张，本院对一审法院认定的工作差额予以确认。综上所述，如虎添翼公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京如虎添翼文化传播有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员  刘 茵二〇二一年八月三十一日法官助理  唐大利书 记 员  张晓华