湖南省郴州市中级人民法院执 行 裁 定 书（2021）湘10执复101号复议申请人（异议人）：邹琼芳，女。被执行人：肖功明，男。复议申请人邹琼芳不服湖南省郴州市北湖区人民法院（以下简称北湖区法院）（2021）湘1002执异167号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行了审查，本案现已审查终结。北湖区法院查明：一、肖功明与邹琼芳系夫妻关系。二、2019年11月12日，郴州市北湖区人民检察院以郴北检职诉（2019）4号起诉书指控被告人肖功明犯贪污罪、受贿罪向北湖区法院提起公诉。北湖区法院依法组成合议庭，公开开庭审理了该案，并于2020年6月30日作出（2019）湘1002刑初465号刑事判决，“一、被告人肖功明犯贪污罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元；犯受贿罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币九十万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑九年，并处罚金人民币一百万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即2019年7月25日起至2028年4月25日止。罚金已缴清。）二、郴州市监察委员会暂扣的被告人肖功明的违法所得人民币七百四十五万四千六百五十六元四角五分依法予以没收，上缴国库；中冶宝钢技术服务有限公司转账到郴州市监委账户的违法所得人民币二十四万三千四百六十元六角四分依法予以上缴国库；湖南有色金属控股集团有限公司纪委转账到郴州市监察委账户的违法所得人民币伍万元依法予以上缴国库；郴州市监察委员会从陈帅处暂扣的现金人民币二十六万零八百九十二元及价值人民币四万八千五百九十七元的手表一块上缴国库；郴州市监察委员会从唐建文处暂扣的人民币八十一万九千零五十六元四角五分和从肖婉舟处暂扣的四万零九百四十三元五角五分共计人民币八十六万元上缴国库；继续追缴本案赃款二十三万元上缴国库。”三、宣判后，湖南省郴州市北湖区人民检察院向湖南省郴州市中级人民法院提出抗诉，湖南省郴州市中级人民法院于2020年11月30日作出（2020）湘10刑终387号刑事判决，“一、维持湖南省郴州市北湖区人民法院（2019）湘1002刑初465号刑事判决第二项；二、撤销湖南省郴州市北湖区人民法院（2019）湘1002刑初465号刑事判决第一项；三、原审被告人肖功明犯贪污罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元；犯受贿罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币九十万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币一百万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即2019年7月25日起至2030年10月25日止。罚金已缴清。）”四、北湖区法院（2019）湘1002刑初465号刑事判决查明：1.第49页（七）被告人肖功明于2015年12月14日收受杨宗义所送的人民币20万元，并要求杨宗义转账人民币20万元到其提供的徐勤红工商银行账户。该20万元被肖功明转入其掌控的徐勤红股票账户用于炒股。被告人肖功明于2016年12月24日在长沙温德姆至尊豪庭酒店收受杨宗义所送现金人民币3万元。2018年8月24日，被告人肖功明得知纪委在调查，便安排其哥哥肖功贤通过银行账户转账将23万元退还给了杨宗义；2.第69页第6点中⑥应从杨宗义处追缴的23万元尚未追缴；3.第70页③肖功明积极退赃，退回全部涉案赃款。湖南省郴州市中级人民法院（2020）湘10刑终387号刑事判决查明：第17页第12行原审被告人肖功明已全部退赃。五、2021年3月29日，北湖区法院依据（2021）湘1002执1011号裁定书，通过最高法院总对总网络查控冻结肖功明在中国建设银行股份有限公司株洲花果山支行账号2942****6111_0_0金额5093.82元、账号2942****8390_156_1金额34973.93元，在中国银行株洲市清水塘支行账号5833****0102金额7335.57元。以上冻结时间从2021年3月29日至2022年3月29日止。北湖区法院认为，本案系执行行为异议。北湖区法院（2019）湘1002刑初465号刑事判决虽然对肖功明的退赃情况作出了认定，但是，肖功明在案发前对收受杨宗义的23万元安排其哥哥肖功贤通过银行账户转账将23万元退还给了杨宗义，导致该赃款尚未没收上缴国库，而杨宗义并非案涉当事人，故北湖区法院依据已经发生法律效力的（2019）湘1002刑初465号刑事判决向肖功明发出执行通知书，并冻结其银行账户，符合法律规定。邹琼芳作为肖功明的妻子，系利害关系人，其以追缴对象有异议及合法财产不能冻结为由向北湖区法院提出执行异议，无事实和法律依据，北湖区法院不予支持。据此，北湖区法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条，《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第一条、第十四条第一款，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条的规定，裁定如下：“驳回邹琼芳的执行异议。”邹琼芳不服上述裁定，向本院提出复议称：北湖法院以杨宗义非案件当事人为由向肖功明发出执行通知书并冻结肖功明的银行账户的决定，违反法律规定。其一，北湖区法院（2019）湘1002刑初465号刑事判决书中第69页所认定的事实第六组中，明确肖功明已经全部追赃并全部退赃，应从杨宗义处追缴的23万元尚未追缴，虽然该刑事判决书未明确案涉23万元应从杨宗义处追缴，但对肖功明自首、主动全额退赃、认罪认罚的情节予以确认；（2020）湘10刑终387号判决书虽然没有认可肖功明的自首事实，但认定的“肖功明退给杨宗义的23万元赃款”的事实与一审判决一致，并且维持了一审判决书中的第二项内容，因此法院已经明确杨宗义系涉案当事人。其二，杨宗义作为案件当事人是确认肖功明受贿23万元的必要条件，其行贿行为是成立受贿罪的构成要件。其三，案涉23万元赃款应定性为特定物，而该特定物已查明去向，现案涉23万元在杨宗义手中，不属于肖功明的违法所得；（2021）湘1002执1011号中将案涉23万元定性为肖功明违法所得，属于以“执行裁定”代替“刑事判决”，变相加重肖功明的刑罚，明显违反法律规定，况且目前所冻结的银行存款系肖功明合法所得。其四，肖功明已经全部退赃的事实在两级法院的刑事判决书中都予以确认，（2021）湘1002执1011号执行裁定追缴对象错误。综上，请求法院：1.依法撤销（2021）湘1002执异167号执行裁定书；2.依法撤销（2021）湘1002执1011号执行裁定书，撤销对肖功明的追缴；3.解封肖功明银行账户。本院认为，邹琼芳系因对北湖区法院向肖功明追缴违法所得并冻结肖功明银行存款的执行行为不服提出的异议。《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第六条规定：“刑事裁判涉财产部分的裁判内容，应当明确、具体。涉案财物或者被害人人数较多，不宜在判决主文中详细列明的，可以概括叙明并另附清单。判处没收部分财产的，应当明确没收的具体财物或者金额。判处追缴或者责令退赔的，应当明确追缴或者退赔的金额或财物的名称、数量等相关情况。”第七条规定：“由人民法院执行机构负责执行的刑事裁判涉财产部分，刑事审判部门应当及时移送立案部门审查立案。移送立案应当提交生效裁判文书及其附件和其他相关材料，并填写《移送执行表》。《移送执行表》应当载明以下内容：（一）被执行人、被害人的基本信息；（二）已查明的财产状况或者财产线索；（三）随案移送的财产和已经处置财产的情况；（四）查封、扣押、冻结财产的情况；（五）移送执行的时间；（六）其他需要说明的情况。人民法院立案部门经审查，认为属于移送范围且移送材料齐全的，应当在七日内立案，并移送执行机构。”赃款赃物应当予以追缴，本案中，本院（2020）湘10刑终387号和北湖区法院（2019）湘1002刑初465号刑事判决书已明确案涉23万元为应追缴的赃款，且已查明肖功明已将案涉23万元赃款退回了行贿人杨宗义，认为肖功明已经全部追赃并全部退赃。因此，对原判“继续追缴本案赃款二十三万元上缴国库”是向肖功明追缴还是向杨宗义追缴，执行机构应当征求审判部门的意见。以免执行被执行人的合法财产。综上所述，依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（四）项之规定，裁定如下：一、撤销湖南省郴州市北湖区人民法院（2021）湘1002执异167号执行裁定；二、发回湖南省郴州市北湖区人民法院重新审查。本裁定为终审裁定。审 判 长 张友荣审 判 员 杨爱华审 判 员 王梅英二〇二一年八月十日法官助理 吕小妮书 记 员 张文力附相关法律条文：《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条上一级人民法院对不服异议裁定的复议申请审查后，应当按照下列情形，分别处理：（一）异议裁定认定事实清楚，适用法律正确，结果应予维持的，裁定驳回复议申请，维持异议裁定；（二）异议裁定认定事实错误，或者适用法律错误，结果应予纠正的，裁定撤销或者变更异议裁定；（三）异议裁定认定基本事实不清、证据不足的，裁定撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新审查，或者查清事实后作出相应裁定；（四）异议裁定遗漏异议请求或者存在其他严重违反法定程序的情形，裁定撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新审查；（五）异议裁定对应当适用民事诉讼法第二百二十七条规定审查处理的异议，错误适用民事诉讼法第二百二十五条规定审查处理的，裁定撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新作出裁定。除依照本条第一款第三、四、五项发回重新审查或者重新作出裁定的情形外，裁定撤销或者变更异议裁定且执行行为可撤销、变更的，应当同时撤销或者变更该裁定维持的执行行为。人民法院对发回重新审查的案件作出裁定后，当事人、利害关系人申请复议的，上一级人民法院复议后不得再次发回重新审查。