-1-广西壮族自治区来宾市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）桂13民终518号上诉人（原审原告）：莫信能，男，1963年4月25日出生，汉族，现住广西来宾市。被上诉人(原审被告)：来宾市人民医院，住所地：广西来宾市盘古大道东159号，统一社会信用代码：1245130049906845XR。法定代表人：陈义夫，院长。委托诉讼代理人：韦有亮，医务科副科长。委托诉讼代理人：谭君，广西金泉律师事务所律师。上诉人莫信能因与被上诉人来宾市人民医院医疗损害责任纠纷一案，不服广西壮族自治区来宾市兴宾区人民法院（2020）桂1302民初5629号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人莫信能，被上诉人来宾市人民医院的委托诉讼代理人谭君到庭参加诉讼。因上诉人申请司法鉴定，故经同意延长审限三个月。本案现已审理终结。莫信能上诉请求：1、撤销一审判决，予以改判或发回重审；2、判令来宾市人民医院承担医疗损害责任并赔偿全部损失；3、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、梁飞宇医生在手术结束后不能提取出结石给上诉人，因而无法证明医院服务已履行，结石已取出，且结石残留量远远超出现有医疗技术设备水平要求，最大10mm，为人为留置，且没有尽到告知义务，隐瞒真相，隐匿手术记录，致-2-使上诉人在手术后继续受结石更为严重损害长达两个月之久，饱受病痛折磨之苦。2、手术知情同意书不是免责法律文书，虽然术前本人及家属签字同意，但术中产生大量的结石残留远远超出现有医疗技术设备水平技术。3、医生伪造手术记录。来宾市人民医院辩称，1、被上诉人为上诉人实施膀胱碎石手术，在手术前已经将手术风险及手术后可能有结石残留及并发症等意外告诉上诉人。2、根据目前医疗技术水平，碎石的手段和目的就是把膀胱里面石头打碎，通过病人尿液冲出，无法保证手术当时把膀胱里面石头全部取出，包括出院后病人多喝水通过尿液冲洗排除。3、上诉人上诉理由不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人上诉请求。莫信能向一审法院起诉请求：1．判令被告赔偿原告住院手术有关费用14617.25元，第二次到柳州市住院手术费用13224.59元，精神损害抚慰金20000元，误工费9600元；2．诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2020年5月7日，原告莫信能因病到来宾市人民医院住院治疗，入院和出院诊断：1．膀胱结石；2．前列腺增生；3．泌尿道感染；4．左肾结石；5．右肾囊肿。于2020年5月11日行膀胱碎石取石术（弹道＋钬激光）＋经尿道膀胱镜检查＋膀胱冲洗，术后抗感染、止血等对症支持治疗。复查腹部卧位立位片：未见结石残留。原告于2020年5月13日出院，住院天数：6天，产生医疗费14617.25元。出院医嘱：注意休息，避免剧烈运动，多饮水，勤排尿，如有不适，及时就诊等。2020年6月15日原告莫信能回来宾市人民医院复查，超声提示：膀胱结石，超声所见：较大约10㎜×6㎜。2020年7月2日，原告再次到来宾市人民医院检查，超声提示：膀胱结石，超声所见：较大约14㎜×9㎜。2020年7月4-3-日，原告到柳州市中医医院住院治疗，该院西医诊断：1．膀胱多发结石；2．右肾结石；3．前列腺增生；4．泌尿道感染。于2020年7月6日行经尿道膀胱镜下尿道膀胱镜检＋经尿道输尿管镜下膀胱结石碎石取石术。2020年7月10日出院，住院天数：6天，产生医疗费13224.59元。原告从柳州市中医医院出院后，于2020年7月20日到来宾市人民医院作超声检查，膀胱内未见明显异常声像。2020年9月17日，原告以被告来宾市人民医院本次手术侵害其健康权为由，根据侵权责任法向法院提起诉讼。另查明，被告医务人员在实施手术前，已向原告说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并且原告书面同意接受该手术方案并愿意承担手术风险。一审法院认为，本案为侵权责任纠纷，案由应为医疗损害责任纠纷。法院立案时将案件性质界定为合同纠纷，并将案由确定为医疗合同纠纷，系案件定性错误，应予纠正。医疗损害责任纠纷，适用过错责任原则。本案原告在被告来宾市人民医院住院治疗过程中，被告按照诊疗规范为原告实施膀胱碎石取石术，手术前，向原告说明了医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得原告书面同意。手术后，原告疾病的治疗未达到其本人心理预期的效果，病痛延续，但这并非被告诊疗和手术的行为过错造成的。被告医院对原告实施的手术，对原告的身体健康未造成损害。故原告要求被告赔偿医疗费、精神损害抚慰金、误工费等经济损失，没有事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第五十四条、第五十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，判决：驳回原告莫信能的诉讼请求。案件受理费1236元，由原告莫信能负担（已交纳）。一审认定事实属实，本院予以确认。本院二审期间，2021年5月28日庭询时，本院向上诉人莫信能多次释明，要查明被上诉人是否存在过错，其过错与上诉人损失是否存在因果关系，需要通过-4-司法鉴定才能判断。上诉人在本院提供的国家司法鉴定人和司法鉴定名册中主选广西公众司法鉴定中心，备选广西公仆司法鉴定中心作为本案医疗过错司法鉴定机构，被上诉人表示同意。本院于是将送鉴证据给双方当事人质证后送广西公众司法鉴定中心并向广西公众司法鉴定中心发出《委托函》。2021年8月5日广西公众司法鉴定中心向本院发出桂公众司鉴中心（2021）临鉴字第259号《联系函》，函告受理排期时间及应收取鉴定费用等。2021年8月17日本院将《联系函》内容告知莫信能并征询其意见时，上诉人莫信能明确表达本案无需做司法鉴定，自己也不做司法鉴定的意思表示。本院认为，我国医疗损害责任为过错责任，在举证证明责任分配上实行谁主张谁举证规则。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞解释》第九十一条规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。因此本案应由上诉人莫信能对医疗损害责任构成的四个要件事实包括：侵权行为、过错、损害和因果关系负举证责任。由于诊疗损害案件具有高度专业化、显著实验性、探索性特点，对诊疗行为是否有过错、过错与患者损害之间是否有因果关系，一般难以通过普通生活经验知识去判断，必须借助于专业的医疗损害鉴定来解决。因此患者起诉时，除了证明到医疗机构就诊及损害事实外，还应举证证明诊疗行为具有过错和因果关系要件。当医疗机构认为没有过错或不具有因果关系的，患者应当申请进行医疗损害鉴定，最终通过鉴定认定过错和因果关系是否成立。本案中上诉人莫信能在被上诉人处进行膀胱碎石取石手术，术后一个多月便检查出体内仍有结石存在，手术后不到二个月时间，再次进行第二次膀胱结石碎石取石手术，从而产生第二次医疗等费用损失。被上诉人的诊疗行为是否存在过错以及该行为与柳州市中医医院第二次手术是否存在因果关系，不是一般普通生活经验知识就能够判断得出，需要通过司法鉴定进行专业分析判断。本院在审理过程中-5-已经将该道理对上诉人多次释明，但上诉人莫信能在申请委托司法鉴定后，又作出不同意进行司法鉴定的决定。根据上诉人提供的现有证据，本院无法判断得出被上诉人存在过错以及该过错与上诉人第二次手术造成的医疗经济损失之间存在因果关系的结论，故上诉人莫信能所举的证据不足以证明其主张。综上所述，莫信能的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决理由虽部分有误，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1236元，由上诉人莫信能负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 韦正德审 判 员 吴小娟审 判 员 张 敏二〇二一年八月十八日法官助理 石柳军-6-书 记 员 陈千英