河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫04民终2554号上诉人（原审被告）：河南省力诺光电科技有限公司，住所地河南自贸试验区郑州片区（经开）经开第五大街176号3号楼1楼，统一社会信用代码91410100337160886L。法定代表人：吴小利，总经理。委托诉讼代理人：王一丹，河南霁安律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭永强，河南霁安律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：郑州天荣广告有限公司汝州分公司，住所地河南省汝州市陆浑灌区管理局楼下，统一社会信用代码914104823173869923。主要负责人：赖迎民，经理。上诉人河南省力诺光电科技有限公司（以下简称力诺公司）因与被上诉人郑州天荣广告有限公司汝州分公司（以下简称天荣汝州分公司）承揽合同纠纷一案，不服河南省汝州市人民法院（2021）豫0482民初4241号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人力诺公司法定代表人吴小利及委托诉讼代理人王一丹，被上诉人汝州分公司负责人赖迎民参加诉讼。本案现已审理终结。力诺公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判或发回重审。二、本案一审、二审诉讼费由天荣汝州分公司承担。事实和理由：一、在一审诉讼中，一审法院未向力诺公司有效送达诉讼文书及开庭传票，一审缺席审理程序违法。力诺公司的法定代表人吴小利在开庭前曾两次接到过自称是汝州市人民法院工作人员的电话，第一次打电话是向吴小利确认公司邮寄地址，力诺公司确认了公司的地址；第二次打电话再次向力诺公司核实公司地址，并说要送达传票。之后，力诺公司吴小利并未注意到一审法院向其发送了短信，更未点击查看及签收，一直在等待一审法院邮寄的纸质传票，期间还问过公司前台是否收到法院邮件，但最终收到一审判决书。力诺公司在收到判决书当天翻找短信才看到有一审法院的短信，并点开查看了传票。在向一审法院送达组核实送达情况时，只显示受送达人已查看，并未显示查看日期，实际上是力诺公司在收到判决书后点击查看留下的记录。在力诺公司未点击查看链接签收诉讼文书时，不能视为有效送达了诉讼文书及电子传票。因此，一审法院在未有效送达诉讼文书及传票的情况下，进行缺席审理，程序严重违法，依法应当发回重审。二、力诺公司与天荣汝州分公司之间所签订的《LED显示屏工程承包合同书》关于付款方式的约定，是双方签订该合同的重要前提，该约定并不违反法律禁止性规定，对合同双方依法有效。首先，力诺公司在前期考虑是否承接汝州市兰桂坊置业有限公司（以下简称兰桂坊公司）LED显示屏安装项目时，主要考虑的因素是兰桂坊公司规模较小且在外地，担心后期的坏账风险，款项不易追回。此时，天荣汝州分公司的负责人赖迎民找到力诺公司该项目的业务人员，称其与兰桂坊公司的人员关系比较好，并承诺后期的项目款有把握要回来，力诺公司才考虑与天荣汝州分公司合作，并在2017年6月9号，即力诺公司与兰桂坊公司签订显示屏采购安装合同前与天荣汝州分公司草签了《LED显示屏合同书》，该草签合同约定由天荣汝州分公司负责向使用方（兰桂坊公司）索要剩余款项。随后，在2017年6月12日，力诺公司从兰桂坊公司承接并签订了《大时代售楼部LED显示屏采购及安装合同》，并于2017年7月2号与天荣汝州分公司正式签订了《LED显示屏工程承包合同书》。因此，力诺公司之所以愿意从兰桂坊公司承接LED显示屏项目，并与天荣汝州分公司合作把该项目转包给天荣汝州分公司，完全是基于天荣汝州分公司的承诺，即后期有把握顺利要回该显示屏安装项目的款项，所以在与天荣汝州分公司草签《LED显示屏合同书》及签订正式合同《LED显示屏工程承包合同书》时，均约定了由天荣汝州分公司负责索要后期的工程款项，该约定在正式合同中作为付款方式，是双方的真实意思表示，且不违反法律的禁止性规定，该约定合法有效，双方应当遵守该约定。其次，在该显示屏安装项目完工后，天荣汝州分公司也在按照合同约定向使用方（兰桂坊公司）索要项目尾款，力诺公司也在全力配合天荣汝州分公司，并于2017年9月30日向天荣汝州分公司出具了《法定代表人授权书》，委托授权天荣汝州分公司负责人赖迎民以力诺公司名义处理一切与该显示屏安装项目，期间天荣汝州分公司每年都多次通过各种方式向兰桂坊公司索要项目尾款，但最终未成功要回。随后，力诺公司还向天荣汝州分公司负责人出具了授权委托书，配合天荣汝州分公司通过诉讼方式索要项目尾款。综上，关于合同付款方式的约定，即由天荣汝州分公司负责索要项目尾款，该约定系双方真实意思表示，且不违反法律的禁止性规定。同时，力诺公司也在全力配合天荣汝州分公司并出具授权委托书，天荣汝州分公司不存在履行不能的问题，且完全可以通过诉讼方式索要项目尾款。因此，力诺公司没有向天荣汝州分公司支付款项的依据及合同义务，天荣汝州分公司也无权向力诺公司主张付款。三、天荣汝州分公司并未完全按照与力诺公司签订的《LED显示屏工程承包合同书》履行合同义务，天荣汝州分公司主张的付款金额无事实依据。首先，根据力诺公司与天荣汝州分公司所签订的《LED显示屏工程承包合同书》合同第二条第1项及第三条第1项的约定，天荣汝州分公司需向力诺公司购买显示屏材料，材料价款为88700元，扣除使用方（兰桂坊公司）向力诺公司支付的39000元的定金后，还需向力诺公司支付49700元的材料款，待显示屏材料到场时（物流代收，由天荣汝州分公司付款），天荣汝州分公司一直以资金周转困难为由未支付该款项，导致该项目无法进行，无奈力诺公司替天荣汝州分公司垫付了该款项，天荣汝州分公司严重违约。其次，根据合同第二项第三条承包范围的约定：“乙方负责安装大屏及售后，包含：LED屏、系统、配电柜、功放、音响、显示屏钢构、拉丝不锈钢包边”。实际上天荣汝州分公司只完成了显示屏钢构的焊接，由于天荣汝州分公司不能按期施工，迫于使用方（兰桂坊公司）的催促，其余工程均是由力诺公司的人员完成的，天荣汝州分公司仅完成了合同约定的承包范围的钢结构。因此，天荣汝州分公司无权就合同的所有款项主张权利。综上所述，天荣汝州分公司并未按照合同约定全部履行显示屏项目的全部施工，不享有请求支付全部工程施工对应的合同款项的权利，且根据合同付款方式的约定，力诺公司没有向天荣汝州分公司支付款项的义务，天荣汝州分公司应当向使用方（兰桂坊公司）索要剩余尾款。四、力诺公司在二审中明确表示对第一项上诉理由“一审法院未向力诺公司有效送达诉讼文书及开庭传票，一审缺席审理程序违法”不再主张。天荣公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，判决结果正确，应驳回上诉，维持原判。一、一审法院依法通过电子送达方式向力诺公司送达了应诉手续，符合法律规定的送达程序，力诺公司未参加诉讼，一审法院缺席审理程序合法。二、天荣汝州分公司按照与力诺公司签订的《LED显示屏工程承包合同书》履行了全部施工义务，天荣汝州分公司所安装的LED显示屏早已投入使用。但力诺公司未按照合同约定的工程价款向天荣汝州分公司履行付款义务，属于严重违约。尽管合同约定天荣汝州分公司负责向使用方要剩余尾款，事实上使用方直接向力诺公司支付了部分款项，且天荣汝州分公司与使用方无合同关系，使用方也不与天荣汝州分公司商谈付款事宜，力诺公司与天荣汝州分公司之间该约定系无效内容，对使用方无法律约束力。三、力诺公司没有经天荣汝州分公司同意，也没有告知天荣汝州分公司，就把LED显示屏安装上了，力诺公司违约在先。尾款只剩下41300元，天荣汝州分公司干活要工钱，只主张尾款41300元，没有另外附加其他损失。综上所述，一审判决程序合法，证据确实充分，力诺公司的上诉理由没有事实根据和法律依据，应驳回上诉，维持原判。天荣汝州分公司向一审法院起诉请求：一、力诺公司支付天荣汝州分公司工程款50000元及利息（利息暂定500元，利率按照同期银行拆借利息计算，自2017年9月8日计算至款项实际清偿之日止）；二、本案诉讼费用由力诺公司承担。一审法院认定事实：2017年6月12日，力诺公司与兰桂坊公司签订了《大时代售楼部LED显示屏采购及安装合同》，由力诺公司为汝州江山大时代售楼部LED屏的材料供应及施工安装，承包方式为包工包料，工期15天，项目总价130000元。之后，力诺公司将案涉工程的施工转包给天荣汝州分公司施工。2017年7月2日，力诺公司（甲方）与天荣汝州分公司（乙方）签订了《LED显示屏工程承包合同书》，该合同第二条第1项明确约定：“经甲乙双方协商，承包模式为大包，总价款130000元，人民币大写：拾叁万元整，乙方包工包料，但显示屏材料需向甲方购买，材料价88700元，人民币大写：捌万捌仟柒佰圆整，材料内容以合同所附材料表为准（显示屏钢构和拉丝不锈钢装饰乙方可自行购买材料）”。该合同第四条“材料表”对力诺公司提供的主要材料及价款予以明确确认，材料总价款88700元。该合同第三条第2项又明确约定“甲方负责提供发票，工程结束后乙方负责向使用方要剩余尾款都归乙方所有”。一审庭审中，天荣汝州分公司自认力诺公司材料款88700元，总工程价款130000元应扣除力诺公司材料款88700元后，剩余人工劳务费及相关材料费计41300元归天荣汝州分公司所有。一审诉讼中，天荣汝州分公司书面申请撤回了对兰桂坊公司的诉讼请求。一审另查明，兰桂坊公司已于2017年6月14日及8月28日分别通过工商银行和农业银行分两次向力诺公司支付合同价款39000元及50000元。一审法院认为，合同应当诚信履行。本案中，天荣汝州分公司与力诺公司于2017年7月2日签订的《LED显示屏工程承包合同书》中虽然明确约定由天荣汝州分公司包工包料，但根据合同内容及约定，双方之间的合同应为由力诺公司提供主要材料的承揽合同。故天荣汝州分公司要求在合同总价款130000元中扣除力诺公司的材料款88700元后，剩余人工劳务费及相关材料费计41300元归天荣汝州分公司所有的请求，具有合同依据，一审法院予以支持。关于天荣汝州分公司要求力诺公司支付利息的请求，因双方在签订的合同中未明确约定迟延付款是否应当支付利息，故天荣汝州分公司要求力诺公司支付利息的请求，因证据不足，一审法院不予支持。双方虽然在合同中约定由天荣汝州分公司向使用方讨要剩余尾款，但因天荣汝州分公司与使用方不存在合同关系，该约定对使用方不具有约束力。综上所述，天荣汝州分公司的请求部分应予支持。依照《中华人民共和国民法典》第五百七十七条、第五百七十九条、第七百八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，一审判决：一、河南省力诺光电科技有限公司于判决生效后十五日内清偿郑州天荣广告有限公司汝州分公司人工劳务费及相关材料费计41300元；二、驳回郑州天荣广告有限公司汝州分公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1062元，简易程序减半收取531元，由河南省力诺光电科技有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一、力诺公司法定代表人吴小利认可“156××××1835”是其本人的电话号码。一审法院于2021年6月17日9时13分40秒通过电话联系到吴小利，其在电话中认可本人身份并同意电子送达（电子送达平台进行了有效录音）。一审法院于2021年6月17日9时14分29秒向吴小利上述电话号码发送的手机短信内容包括开庭时间、开庭地点、承办法官、联系方式及电子送达平台网址等；电子送达材料包括举证通知书、传票、应诉通知书、起诉状等。力诺公司在二审中明确表示，对第一项上诉理由“一审法院未向力诺公司有效送达诉讼文书及开庭传票，一审缺席审理程序违法”不再主张。二、天荣汝州分公司、力诺公司均认可案涉《LED显示屏工程承包合同书》第二条第3项约定的承包范围“乙方负责安装大屏和售后，包含：LED屏、系统、配电柜、功放音响、显示屏钢构、拉丝不锈钢包边”中，天荣汝州分公司仅施工了钢结构部分；LED屏、系统、配电柜、功放音响、拉丝不锈钢包边均系力诺公司施工。力诺公司陈述其支付的人工费为每平方米400元，20平方米LED屏合计8000元。力诺公司认可案涉拉丝不锈钢包边造价与力诺公司与兰桂坊公司签订的《大时代售楼部LTD显示屏采购及安装合同》所附《LED室外全彩显示屏设计方案》第11项“外部装饰”造价3696元相同；力诺公司陈述不锈钢包边材料成本2000元。天荣汝州分公司陈述案涉LED屏是双层的，比较复杂，需6名工人干7天，每人每天工钱300元，合计人工费12600元。天荣汝州分公司陈述该公司未进行售后服务。力诺公司陈述该公司派2名员工进行了一天多售后维修，力诺公司支付工人工资、吃住、交通费等1000元。三、力诺公司认可已收到兰桂坊公司工程款89000元。四、力诺公司认可其并未将案涉工程的增值税发票交给兰桂坊公司。除此外，二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。本院认为，根据当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：本案欠款数额应如何认定，力诺公司应否承担付款责任。对此，分析评判如下：一、关于本案欠款数额应如何认定，力诺公司应否承担付款责任的问题。（一）关于剩余尾款数额的认定。本案中，力诺公司与天荣汝州分公司签订的《LED显示屏工程承包合同书》约定的总价款为130000元，材料总价款为88700元（不含显示屏钢构和拉丝不锈钢装饰材料款），则剩余尾款为41300元（130000元-88700元=41300元）。（二）关于天荣汝州分公司、力诺公司各自施工内容的认定。二审中，天荣汝州分公司、力诺公司均认可天荣汝州分公司仅施工了钢结构部分；LED屏、系统、配电柜、功放音响、拉丝不锈钢包边均系力诺公司施工。（三）关于安装LED屏、系统、配电柜、功放音响、拉丝不锈钢包边人工劳务费的认定。根据力诺公司所述该公司支付人工费为每平方米400元，20平方米LED屏合计8000元；天荣汝州分公司所述案涉LED屏需6名工人干7天，每人每天工钱300元，合计人工费12600元。因案涉LED屏、系统、配电柜、功放音响、拉丝不锈钢包边均系力诺公司实际施工，且力诺公司所述其支付人工费8000元，低于天荣汝州分公司所述人工费12600元。故本院对力诺公司陈述其支付人工费8000元予以认可。（四）关于不锈钢包边材料费的认定。力诺公司认可案涉拉丝不锈钢包边造价与力诺公司与兰桂坊公司签订的《大时代售楼部LTD显示屏采购及安装合同》所附《LED室外全彩显示屏设计方案》第11项“外部装饰”造价3696元相同，力诺公司陈述不锈钢包边材料成本2000元。故本院对不锈钢包边材料费2000元予以认可。（五）关于售后维修费用的认定。天荣汝州分公司陈述该公司未进行售后服务；力诺公司陈述该公司派2名员工进行了一天多售后维修，该公司支付工人工资、吃住、交通费等1000元。对此天荣汝州分公司并未提出异议，本院对力诺公司所述其支付售后维修费用1000元予以认可。（六）关于天荣汝州分公司施工的钢结构价款的认定。力诺公司与兰桂坊公司签订的《大时代售楼部LTD显示屏采购及安装合同》所附《LED室外全彩显示屏设计方案》第10项虽约定钢构造价11000元。但天荣汝州分公司不认可，且力诺公司与天荣汝州分公司所签订的《LED显示屏工程承包合同书》并未约定钢构的价款。故天荣汝州分公司施工的钢结构价款不宜按照《LED室外全彩显示屏设计方案》约定的钢构造价11000元认定。（七）关于剩余尾款41300元应否扣除增值税发票税款16900元的问题。二审中，力诺公司提出增值税发票税率为13%，剩余尾款41300元应扣除增值税发票税款16900元。天荣汝州分公司对此不予认可。案涉《LED显示屏工程承包合同书》第三条第2项约定力诺公司负责提供发票，该合同并未约定剩余尾款需扣除增值税发票税款。且力诺公司认可其并未将案涉工程的增值税发票交给兰桂坊公司。故力诺公司主张剩余尾款41300元应扣除增值税发票税款16900元的理由不能成立。（八）关于天荣汝州分公司应得款项的认定。如前所述，根据本案查明的事实和证据，结合天荣汝州分公司、力诺公司各自施工的内容，以及力诺公司支付的人工费8000元、不锈钢包边材料费2000元、售后维修费1000元等，根据公平原则，本院酌定天荣汝州分公司应得款项为20650元。（九）关于力诺公司应否承担付款责任的问题。案涉《LED显示屏工程承包合同书》第三条第2项虽约定“工程结束后天荣汝州分公司负责向使用方要剩余尾款都归其所有”，但天荣汝州分公司与兰桂坊公司不存在合同关系，该约定对兰桂坊公司不具有约束力，而力诺公司与兰桂坊公司签订有《大时代售楼部LTD显示屏采购及安装合同》，力诺公司认可已收到兰桂坊公司工程款89000元，且力诺公司在二审中亦明确表示兰桂坊公司应当按照合同约定向力诺公司支付剩余款项。力诺公司在上诉状中亦认可“天荣汝州分公司每年都多次通过各种方式向兰桂坊公司索要项目尾款，但最终未成功要回”。故力诺公司上诉称其不应承担付款责任的理由不能成立，本院不予支持。二、关于本案适用法律及案由问题。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款关于“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”之规定，本案应依法适用引起本案纠纷的法律事实发生时的法律、司法解释的规定。本案案由应为承揽合同纠纷。综上所述，力诺公司的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省汝州市人民法院（2021）豫0482民初4241号民事判决第二项，即“驳回郑州天荣广告有限公司汝州分公司的其他诉讼请求”；二、变更河南省汝州市人民法院（2021）豫0482民初4241号民事判决第一项为：“河南省力诺光电科技有限公司于本判决生效之日起十五日内支付郑州天荣广告有限公司汝州分公司人工劳务费及相关材料费共计20650元”；三、驳回郑州天荣广告有限公司汝州分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1062元，简易程序减半收取531元，由河南省力诺光电科技有限公司负担208元，郑州天荣广告有限公司汝州分公司负担323元。二审案件受理费833元，由河南省力诺光电科技有限公司负担416.5元，郑州天荣广告有限公司汝州分公司负担416.5元。本判决为终审判决。审判长  樊为民审判员  李双双审判员  张培培二〇二一年八月二十七日书记员  关利彭