陕西省商洛市中级人民法院 民事判决书 (2021)陕10民终420号 上诉人（原审原告）：商洛秦东建设有限责任公司。住所地：陕西省商洛市商州区。法定代表人：吕峰。委托诉讼代理人：白军治，男，1954年5月4日出生，汉族，系该公司副总经理，住陕西省商洛市商州区。委托诉讼代理人：崔建国，陕西鹏鲲律师事务所律师。上诉人（原审被告）：陕西广电泽福房地产有限责任公司。住所地：陕西省西安市曲江新区。法定代表人：郭建文，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：赵明，男，1981年11月8日出生，汉族，系该公司员工，住陕西省商洛市商州区。委托诉讼代理人：吴青青，上海邦信阳中建中汇（西安）律师事务所律师。原审第三人：陕西天鼎投资有限公司。住所地陕西省西安市雁塔区。法定代表人：高强，原审第三人，男，1982年2月19日出生，汉族，系陕西天鼎投资有限公司法定代表人，住陕西省西安市雁塔区。上诉人商洛秦东建设有限责任公司（以下简称“商洛秦东公司”）因与上诉人陕西广电泽福房地产有限责任公司（以下简称“陕西广电泽福公司”）、原审第三人陕西天鼎投资有限公司、高强建设工程施工合同纠纷一案，不服商洛市商州区人民法院(2018)陕1002民初2273号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年6月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人商洛秦东公司的委托诉讼代理人白军治、崔建国，上诉人陕西广电泽福公司的委托诉讼代理人吴青青，原审第三人陕西天鼎投资有限公司的法定代表人、原审第三人高强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。商洛秦东公司上诉请求：1、依法维持一审判决第一项至第四项；2、判决由陕西广电泽福公司支付商洛秦东公司停工损失4111862.29元，从2021年2月5日起按每日损失1518.58元计算，直至钢管、扣件、竹架板、龙门吊等拆除以及陕西广电泽福公司接收涉案工程之日止；3、判决由陕西广电泽福公司按照年利率10%支付商洛秦东公司100万元履约保证金的利息；4、诉讼费由陕西广电泽福公司承担。事实和理由：一、商洛秦东公司对一审判决第一项至第四项不持异议，请求二审予以确认。二、一审法院没有支持上诉人停工损失以及履约保证金利息不妥。首先，造成长期停工的责任在陕西广电泽福公司，其理应赔偿商洛秦东公司停工期间的人员工资及脚手架、机械设备租金损失。因陕西广电泽福公司和监理单位解除了监理合同，导致涉案工程处于无监理状态，2015年12月11日，陕西广电泽福公司向商洛秦东公司发出《暂时停工通知单》，接到该停工通知后，商洛秦东公司立即停止施工。商洛秦东公司本以为陕西广电泽福公司能够重新确定监理单位使涉案工程尽快复工，但其一直未通知复工，导致涉案工程一直停工至今。在本案起诉前，商洛秦东公司就欠付工程款和复工问题曾多次与陕西广电泽福公司协商，但双方未形成共识。本案一审中，陕西广电泽福公司仍然要求继续履行合同，由此可见，造成涉案工程长期停工的责任完全在陕西广电泽福公司。《中华人民共和国合同法》第二百八十四条规定：“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构建积压等损失和实际费用。”据此，涉案工程停工期间的脚手架、施工机械费用及现场管理人员的工资应由陕西广电泽福公司予以赔偿，一审法院以已经判决陕西广电泽福公司支付违约金和解除合同违约金为由不予支持商洛秦东公司的停工损失不当。其次，双方在建设工程施工合同中对履约保证金的支付和返还期限有明确约定，合同约定的履约保证金返还期限之内不计利息，但由于陕西广电泽福公司违约，导致履约保证金未能按期返还，给商洛秦东公司造成了损失，故商洛秦东公司要求陕西广电泽福公司按照年利率10%支付从合同约定的竣工之日至履约保证金实际付清之日的利息损失理由正当，应予支持。陕西广电泽福公司辩称，一、关于停工损失问题。首先，因商洛秦东公司违反合同约定的时间节点要求陕西广电泽福公司支付工程款，并隐瞒其与监理方存在关联关系这一重要事实，导致监理方不能正常履职，加之其施工质量存在诸多问题导致涉案工程停工至今，因此，涉案工程长期停工完全是因为商洛秦东公司的违约行为造成。其次，根据合同法第一百一十九条之规定，非违约方有减损义务。涉案工程自2015年12月11日停工后，商洛秦东公司即负有采取措施防止损失扩大的义务，在其未采取措施放任损失扩大的情况下，即使产生了停工损失也应由其自行承担。最后，一审法院已经支持了商洛秦东公司要求支付违约金和解除合同违约金的请求，上述违约金已经足以弥补其所谓的停工损失，故其上诉要求支持停工损失的请求不应支持。二、关于履约保证金利息问题。其一，双方签订的施工合同明确约定履约保证金不计利息，100万元保证金返还时间是工程竣工验收合格后5日内，但因商洛秦东公司的原因导致涉案工程停工至今，因此，100万元履约保证金的返还期限尚未成就。退一步讲，违约金即便需要返还，也应当是无息返还。其二，合同履行过程中双方均存在违约行为，且一审法院已经支持了商洛秦东公司要求支付逾期付款违约金和解除合同违约金的诉求，因此，其再次要求支付履约保证金利息没有事实和法律依据。原审第三人陕西天鼎投资有限公司和高强同意陕西广电泽福公司的答辩意见。陕西广电泽福公司的上诉请求：1、依法撤销商洛市商州区人民法院（2018）陕1002民初2273号民事判决第二项，并根据案件事实改判。2、一、二审诉讼费由商洛秦东公司承担。事实和理由：一、一审法院将逾期付款违约金由合同约定的日万分之一调整为日万分之五既无事实依据也无法律依据，属于认定事实不清、证据不足且适用法律错误。首先，本案中，双方签订的建设工程施工合同第7.5条明确约定：甲方未能按照7.1条约定付款，甲方应于付款期限届满后第一天起按照应付款向乙方支付每天日万分之一的违约金。上述约定是双方真实的意思表示，合法有效，对双方均具有法律约束力。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”据此，一审法院将逾期付款违约金调整为日万分之五属于适用法律错误。其次，根据民事诉讼法及民事诉讼法司法解释的相关规定，商洛秦东公司主张合同约定的逾期付款违约金计算标准过低，应由其承担举证责任，然而，直至一审法庭辩论终结，商洛秦东公司除口头辩称违约金过低之外，再无任何有效证据能够证明其这一主张，故一审法院认为约定违约金过低的观点无事实依据。二、一审法院判决陕西广电泽福公司向商洛秦东公司支付违约金301.25万元属于认定事实不清，二审应改判不支持对方当事人该项请求。首先，商洛秦东公司的施工存在严重质量问题且拒绝整改，在陕西广电泽福公司向其发出停工通知后其仍然擅自施工。上述行为属于单方根本违约，故导致合同解除的责任不在陕西广电泽福公司。一审法院在未查清谁先违约、违约责任大小及违约损失的情况下，错误认定陕西广电泽福公司违约并判决陕西广电泽福公司承担解除合同违约金错误。其次，合同约定的解除合同违约金标准明显过高，陕西广电泽福公司在一审中要求调减，但一审法院忽视了当事人这一诉求，导致判决错误。最后，本案纠纷是由于双方对施工费结算节点无法达成共识所致，不存在单方违约解除合同问题，故一审法院认定陕西广电泽福公司单方违约导致合同解除属于认定事实错误。商洛秦东公司辩称，一、一审法院将本案逾期付款违约金调整为每日万分之五符合法律规定。首先，陕西广电泽福公司未按照合同约定支付工程款，并因监理问题通知商洛秦东公司长期停工，最终导致合同解除，以上问题均属严重违约行为，应当承担违约责任。此外，本案中商洛秦东公司施工期间所垫付的工程款均是通过民间借贷形式取得，月息2%，其中借秦某某的600万元就属于这种情况。因秦某某涉嫌黑社会犯罪，出于保密原因，一审中商洛秦东公司未提交相关证据。由此可见，合同约定的日万分之一的逾期付款违约金明显不足以弥补商洛秦东公司的利息损失，故一审法院将逾期付款违约金调整为日万分之五符合法律规定（日万分之五换算成年息是18%，这一标准明显低于年利率24%的实际借款利率），二审应予维持。二、商洛秦东公司请求陕西广电泽福公司支付解除合同违约金301.25万元的诉求亦应予以支持。本案中，导致合同解除的原因是陕西广电泽福公司未按约定及时付款，且在因监理原因停工后没有重新确定监理单位并及时通知商洛秦东公司复工，导致涉案工程长期停工，合同目的不能实现，故商洛秦东公司要求解除合同理由正当。陕西广电泽福公司辩称，商洛秦东公司施工存在质量问题，在陕西广电泽福公司责令其整改后，商洛秦东公司并未及时有效整改并擅自施工，才导致陕西广电泽福公司迟延支付工程款以及工程长期停工，但其无任何证据能够证明商洛秦东公司的施工存在质量问题以及其曾经要求整改之事实，故一审法院认定陕西广电泽福公司构成违约，并判决其承担解除合同违约金301.25万元并无不当。原审第三人陕西天鼎投资有限公司和高强同意陕西广电泽福公司的答辩意见。商洛秦东公司向一审法院起诉请求：1、解除原被告双方签订的建设工程施工合同；2、被告支付原告工程款15996157.80元，并承担逾期支付违约金及解除合同违约金，逾期付款违约金按日万分之五计算，从2018年10月16日起直到付清之日止，每天为7998.08元，其中截至2018年10月15日前为9468960.49元；3、被告赔偿原告停工损失2819075.59元，从2018年11月1日起每日损失为1518.58元，直到所租钢管、扣件、竹架板、龙门吊等拆除以及将原告所建工程交付被告接收之日止；4、被告返还原告履约保证金100万元，并支付从2016年7月1日起至付清之日止的利息，年利率10%，其中截至2018年10月15日利息为232222.22元；5、确认原告对被告所建的商州区XX大厦商住楼工程折价或拍卖所得价款在被告所欠工程款范围内享有优先受偿权；6、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定的事实：2013年12月24日，被告与商洛市建筑勘察设计院签订建设工程委托监理合同，监理人向委托人承诺，按照本合同的规定，承担本合同专用条款议定范围内的监理业务。2015年5月20日，原告商洛秦东建设有限责任公司（乙方）与被告陕西广电泽福房地产有限责任公司（甲方)签订建设施工合同，合同第二条工程概况：工程名称商州区XX大厦商住楼，工程地点商洛市商州区XX镇XX村，设计单位商洛市建筑勘察设计院，监理单位商洛市建筑勘察设计院州城监理所。工程内容施工蓝图内容及变更签证内容（除甲方工程内容外）。结构类型框架结构。施工现场条件和周围环境：三通一平，场地自然地貌由三方测定（发包方、承包方和监理方）。合同第三条约定：施工工期365天，开工日期从2015年6月1日开始，2016年5月30日竣工。总工期按日历天数进行计算。3.3，如出现工期延误，乙方应按未完工程量向甲方支付每天万分之一的违约金。合同第六条工程履行保证金：承包方提供履约保证金300万元（保证金不计利息），承包方承包的主体封顶后5日内返还200万元的保证金，工程竣工验收合格后5日内返还剩余100万元保证金。第七条约定工程款支付方式：7.1，第一阶段：二层主体封顶后，乙方向甲方申报已完成工程量，甲方在接到报告后应在5日内审定，并于审定后15日内支付主体实际完成工程量的55%的工程款，第二阶段：主体工程封顶后，乙方向甲方申报已完成工程量，甲方在接到报告后应在5日内审定，并于审定后15日内支付主体工程量的55%的工程款。第三阶段：工程内、外粉刷完成，安装工程施工完成后，乙方向甲方申报已完成工程量，甲方接到报告后应在5日内审定，并于审定后15日内向承包方支付到实际完成工程总价的70%（含主体工程款）。第四阶段：本工程竣工验收合格后乙方向甲方申报已完成工程量，甲方在接到报告后5日内审定，并于审定后的15日内向承包方支付到实际完成工程总价的85%，剩余10%待工程决算双方签字确认后，一个月内付清，预留质保金5%（质保金不含利息）。7.3，如甲方未能按7.1条规定付款，甲方应于付款时限期满后第一天起按应付工程款向乙方支付每天万分之一的违约金，并承担由此引起的一切损失和责任。合同第八条工程承包范围：施工蓝图所涉及的全部内容，除本合同8.2甲方工程内容。第九条工程承包方式包工包料。甲方供应材料全部进入预算，在工程总价结算中予以扣除。第十条工程承包价为中标价30125986.40元。第十五条竣工验收：15.7在工程未移交甲方之前，乙方负责维护。第二十条合同解除：20.3，因甲、乙方原因未履行完本合同终止合同时，违约方应向对方支付合同价款10%的违约金，违约金支付后，乙方于10日内无条件退场。合同签订后，原告于2015年6月1日开始进入工地施工，二层封顶后原告于8月2日向被告申报工程量，要求被告审批付款，被告没有审批。8月22日，原告以被告未及时付款工人拒绝上班，向被告及州城监理公司申请停工。8月26日原告承诺被告支付300万元，原告复工，做到六层封顶后再付二层以下的100万元，并承诺款到后原告立即办理民工工资保证金，如原告做不到，损失由原告承担。8月28日，被告转款300万元，8月29日，原告向被告及州城监理公司申请8月29日复工。2015年10月12日，被告与州城监理所协议解除监理合同。2015年11月9日原告向被告发送催款函，要求被告付款。2015年11月16日，原告与被告达成《备忘录》，内容为：一、鉴于工程主体已经封顶，急需解决民工工资及垫付的工程款，现商定被告于2015年11月16日向原告支付工程款200万元，11月17日再支付100万元，12月2日前再付300万元。二、原告依然按照原工程进度计划安排工程施工，计划于2016年春节前完成主体二次结构及屋面防水工程。三、被告于2016年春节前再支付被告400万元工程款。用于原告解决春节前民工工资及相关事宜。四、春节过后，双方就后续工程安排进行商谈，按商谈决议确定工程施工进度安排，双方就以前已完成的工程量进行核算，并按核算结果依据原合同约定拨付工程款。五、双方本着友好协商的态度，确定双方必须按照2015年11月16日商谈的备忘录，严格执行。原告在被告2016年春节前支付本约定的各项款项后，必须确保工程顺利进行，并确保春节前不发生民工上访事件。六、被告按照本约定足额支付各项款项，否则由此造成的一切后果由被告承担。2015年11月30日，商洛市商州区建设工程质量安全监督站获悉被告与商洛市建筑勘察设计院州城监理所解除监理合同，于2015年12月11日通知被告停工，被告接到该通知后于当日向原告发出停工通知。原告接到被告停工通知后，立即停止施工。2015年8月28日被告支付原告300万元，12月1日支付150万元，12月11日支付50万元，12月18日支付50万元，2016年1月8日支付50万元，2016年1月18日支付20万元，1月26日支付28万元，2月2日支付20万元，3月23日支付70万元，共计738万元。被告依然没有按备忘录足额付款。2016年2月24日原告向被告发函，要求2月25日复工，被告未回应，5月9日，原告向被告发函催款，6月8日被告向原告回函，认为已经足额支付工程进度款738万元，并退还履约保证金200万元，认为原告没有按合同约定，导致工程延期。2016年7月20日，双方会谈达成共识，认可招标文件，认可施工合同，甲乙双方进度款方面存在争议，甲方认为进度款应按进度形象款支付，乙方认为应按分段结算方式支付。双方同意对争议部分可向相应的造价管理部门进一步咨询判定。被告解除与州城监理所监理合同后，于2016年5月5日与陕西恒瑞项目管理有限公司签订建设工程监理合同。后原告与被告就付款、复工协商未果，原告向一审法院提起民事诉讼。2020年8月29日商州区XX大厦1、2、3号商住楼已完工程经五方责任主体单位进行联合验收，本工程已完项目评定为合格。12月20日，工程价款经第三方麟瑞岳华工程管理有限公司评定并出具工程结算书，价款为21964237.16元，同时，被告向原告出具委托函，委托原告代为支付商洛市建筑勘察设计院设计、勘察、监理费48万元，代为支付麟瑞岳华工程管理有限公司工程造价决算费14万元。合同履行中，原告按照合同约定缴纳了300万元履约保证金，被告已按约定返还200万元，尚欠100万元没有返还。五方验收、第三方评估工程价款后，原告明确其诉讼请求为：1、依法解除原被告双方签订的建设施工合同；2、被告支付原告工程款14584237.16元，并承担逾期支付违约金及解除合同违约金，逾期违约金按每逾期一日支付万分之五计算，截至2021年2月5日违约金合计14730185.98元，从2021年2月5日之后每日违约金按7292.12元计算；3、被告赔偿原告停工损失4111868.29元，从2018年10月30日起每日损失为1518.58元，直到所租钢管、扣件、竹架板、龙门吊等拆除以及将原告所建工程交付被告接收之日止；4、被告返还原告履约保证金100万元，并按年利率10%支付利息至付清之日止，截至2021年2月5日利息为458000元；被告支付原告监理费、决算费计62万元；5、依法判决确认原告对被告开发建设商州区XX大厦工程折价或者拍卖的价款在被告所欠工程款范围内享有优先受偿权；6、本案诉讼费由被告承担。另查明，2014年7月2日被告与第三人陕西天鼎投资有限公司签订商州区XX大厦项目合作开发合同书，合作开发商州区XX大厦商住楼项目。一审法院认为，原告商洛秦东公司与被告陕西广电泽福公司签订建设施工合同后，原被告之间形成建设工程施工合同法律关系。该合同是双方当事人的真实意思表示，合法有效，对双方当事人均具有法律约束力。原被告双方均应按照合同约定行使权利，履行义务。在合同履行过程中，原被告对合同价款支付产生分歧发生争议，2015年11月16日，原告与被告达成《备忘录》，但被告仍未按备忘录约定足额支付价款，构成违约，被告应承担违约责任。第三人高强称该备忘录，其只代表自己的公司，并不代表被告，不符合情理，不予采信。2015年12月11日，被告通知原告停工，后再未通知原告复工，致使该工程无法继续进行，导致原告与被告签订合同的目的不能实现。原告请求解除与被告建设施工合同，被告虽表示不同意，要求继续履行，但被告没有具体措施，在诉讼过程中，被告与原告进行了五方验收，并对工程款进行了决算，应视为被告同意解除合同，合同应予解除。根据《中华人民共和国民法典》第五百六十五条第二款的规定，该合同应自诉状副本送达被告之日解除；原被告签订的建设施工合同的施工工程尚未建起，工程价款按双方工程结算价款21964237.16元确定，减去被告已经支付的738万元，剩余工程款14584237.16元，被告应予支付，因此，原告请求被告支付工程款14584237.16元，符合法律规定，应予支持；按照合同7.3条约定，如甲方未能按7.1条规定付款，甲方应于付款时限期满后第一天起按应付工程款向乙方支付每天万分之一的违约金，并承担由此引起的一切损失和责任。原告认为违约金低于银行贷款利率，要求按日万分之五支付违约金，符合法律规定，违约金按日万分之五进行调整。按照《备忘录》约定被告应从2015年11月16日至2016年2月8日前（春节前）支付原告工程款1000万元，被告在这个时间段仅支付368万元，少付632万元，被告支付最后一笔款的时间为2016年3月23日，从2016年2月9日至2016年3月23日的违约金为135880元（6320000×43×5÷10000）。被告应付原告工程款14584237.16元，按照建设施工合同第三条3.1约定，2016年5月30日竣工，第七条第四阶段，原告向被告申报审定5天，审定后15日内支付实际完成工程总价的85%，即为14584237.16×85%=12396601.59元，从2016年7月1日计算违约金，算至2021年2月5日，按日万分之五计算违约金为10382153.83元[12396601.59×5÷10000×（365×4+215）]。剩余10%的违约金，从2016年8月1日起算至2021年2月5日违约金为1199553.51元[1458423.72×5÷10000×（365×4+185）]。按照建设施工合同第20条20.3条约定被告应向原告支付合同价款10%的违约金3012598.64元。以上四笔共计14730185.98元。从2021年2月6日起每天按7292.12元支付违约金至付清之日止。因此，原告请求被告支付违约金14730185.98元及之后每日按7292.12元支付违约金至付清之日，符合法律规定，应予支持。原告请求被告赔偿停工损失4111868.29元，从2018年10月30日起每日损失为1518.58元，直到所租钢管、扣件、竹架板、龙门吊等拆除以及将原告所建工程交付被告接收之日止。因原告请求被告支付违约金、解除合同违约金，一审法院已予以支持，足以弥补原告的窝工损失、租赁费损失、电费等损失，因而，原告的该项请求，不予支持；原告请求被告返还原告履约保证金100万元，并按年利率10%支付利息至付清之日止，截至2021年2月5日利息为458000元。履约保证金原告缴纳300万元，被告已返还200万元，剩余100万元，按合同约定无息返还，但因被告违约，导致不能及时返还，应有利息损失，但被告已经承担了违约金，原告再主张利息，没有依据，不予支持；原告请求被告支付原告监理费、决算费计62万元，原被告在工程质量五方验收和工程价款多少进行评估时，本应被告支付的价款，被告不能支付，在原告向监理公司和评估公司承诺后，才完成了工程质量的五方验收和价款多少的评估，该费用理应被告承担，原告向监理公司和评估公司承诺后，原告成为监理公司和评估公司的义务人，但最终的义务承担者应为被告，原告的该项请求，应予支持；原告请求依法判决确认原告对被告开发建设的商州区XX大厦工程折价或者拍卖的价款在被告所欠工程款范围内享有优先受偿权，符合法律规定，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第九十四条（三）项（四）项、第二百八十四条、第二百八十六条、第一百一十三条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】14号）第十条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十八条、第二十九条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（2019年2月1日起施行）第十七条、第二十条、《中华人民共和国民法典》第五百六十五条第二款、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、第十条之规定，判决：一、原告商洛秦东建设有限责任公司与被告陕西广电泽福房地产有限责任公司2015年5月20日签订的建设施工合同于2018年11月12日解除；二、被告支付原告工程款14584237.16元，并承担逾期支付违约金及解除合同违约金14730185.98元，从2021年2月6日起每日违约金按7292.12元计算至付清之日止；三、被告返还原告履约保证金100万元，被告支付原告监理费、决算费计62万元；四、原告在被告所欠工程款14584237.16元的范围内对被告开发建设的商洛市商州区XX大厦工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；五、驳回原告其他诉讼请求。以上二、三项内容，限判决生效之日起30日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费188042元（原告已预交100000元），由原告负担38042元，被告负担150000元。二审中，商洛秦东公司向本院提交了以下四组新证据：第一组：商洛市监察委员会通知白军治谈话的《谈话通知书》、洛南县人民法院（2020）陕1021刑初60号《刑事判决书》、商洛市中级人民法院（2020）陕10刑终75号《刑事判决书》《中国建设银行个人活期账户交易明细》《中国农业银行个人业务结算申请书》《中国农业银行银行卡交易明细清单》《中国工商银行汇款凭证》《借记卡账户历史明细清单》，该组证据证明本案工程施工过程中，商洛秦东公司的项目经理白军治曾向秦某某借款600万元，月利率2%，秦某某于2017年2月24日将600万元转入白军治账户，白军治于2017年11月27日以转账形式向秦某某归还600万元借款本金，并支付利息108万元。第二组证据：商洛秦东公司与白军治签订的《建设工程内部承包合同》，证明商洛秦东公司以内部承包的形式将本案工程承包给其项目经理白军治施工，并明确约定建设资金由白军治负责筹集。以上两组证据证明一审法院调整逾期付款违约金标准是正确的。第三组证据：丹凤县人民法院（2021）陕1022民初481号、482号《民事判决书》两份，证明陕西广电泽福公司在实施本案项目过程中，先后收取商洛市商州区陕南移民搬迁安置工作领导小组办公室支付的项目补助款700万元、收取56户购房户自筹资金7078607元，两项共计14078607元，但该公司仅向商洛秦东公司支付738万元，却将剩余款项予以挪用，以上事实证明陕西广电泽福公司拖欠工程款已严重违约。第四组证据：商洛秦东公司《关于白军治、张永金同志任职的通知》及经理办公会会议记录、《关于免去白军治同志职务的决定》、白军治的《建筑施工企业项目负责人安全生产考核合格证书》、《建筑施工企业主要负责人安全生产考核合格证书》、白军治的《二级建造师注册证书》、商洛市XX城项目二期工程《中标通知书》、《陕西煤业化工集团陕南地产有限公司XX城建设工程施工合同》，该组证据证明白军治曾长期受聘于商洛秦东公司担任该公司副总经理及项目经理，其与商洛秦东公司签订的《建设工程内部承包合同》合法有效，本案不存在白军治借用商洛秦东公司资质承包工程的问题。就商洛秦东公司提交的上述新证据，本院组织当事人进行了质证。陕西广电泽福公司的质证意见为：一、对第一组证据的真实性无异议，该组证据仅能证明秦某某曾经借款给白军治，但无法证明白军治将该笔借款用于涉案工程。此外，本案建设工程施工合同明确约定逾期付款违约金为日万分之一，因此，即使该笔借款与本案项目有关，但也应由白军治自行承担民间借款利息，而与陕西广电泽福公司无关。二、对第二组证据的真实性、关联性认可，但该证据足以证明白军治借用商洛秦东公司资质承包工程之事实，故双方签订的建设工程施工合同应为无效，商洛秦东公司无权要求陕西广电泽福公司承担解除合同违约金。三、对第三组证据的真实性、关联性认可，但该组证据证明陕西广电泽福公司在本案项目上已经投资数千万元，因商洛秦东公司的原因导致本案工程未竣工，由此产生的损失应由该公司自行承担。四、对于第四组证据中的白军治任职及免职文件、会议记录、XX城项目的《中标通知书》和《施工合同》的真实性不予认可，且该证据与本案无关联性，对白军治的《建筑施工企业项目负责人安全生产考核合格证书》、《建筑施工企业主要负责人安全生产考核合格证书》、《二级建造师注册证书》三份文件的真实性认可，但对关联性不予认可。在商洛秦东公司未提供白军治的劳动合同、工资发放证明及社保缴纳证明的情况下，该组证据不能证明白军治和秦东公司之间存在劳动关系及隶属关系，而从《建设工程内部承包合同》的内容来看，白军治和商洛秦东公司之间就是挂靠关系。原审第三人陕西天鼎投资有限公司和高强认可陕西广电泽福公司的质证意见。经本院审查认为，因当事人对上述第一、二、三组证据、第四组证据中白军治的《建筑施工企业项目负责人安全生产考核合格证书》、《建筑施工企业主要负责人安全生产考核合格证书》、《二级建造师注册证书》的真实性均无异议，故本院对该部分证据的真实性予以认定。对第四组证据中的XX城项目《中标通知书》和《施工合同》，因商洛秦东公司未提供书证原件，故对其真实性本院不予认可。第四组证据中的白军治任职、免职文件以及会议记录虽然是商洛秦东公司的内部文件，但该文件内容和白军治的《建筑施工企业项目负责人安全生产考核合格证书》、《建筑施工企业主要负责人安全生产考核合格证书》、《二级建造师注册证书》的内容能够相互印证，故该部分证据可证明白军治和商洛秦东公司之间存在聘用关系。至于上述证据能否达到当事人的证明目的，本院将结合全案证据在本判决书的论理部分予以综合评述。为查明案件事实，2021年7月8日，本院依职权调查了本案工程看场人杨某某，杨某某陈述：自2019年10月份起，白军治叫自己和老伴到XX大厦看护场地，每人每月2000元工资，其和老伴吃住均在施工场地。各方当事人对该证据均无异议，本院予以采信。二审中，商洛秦东公司还述称：2017年3月25日，该公司感到本案工程复工无望，为减少损失，其拆除并归还了施工现场的两台塔吊。对一审法院认定的事实本院予以确认。本院认为，根据当事人的上诉请求和答辩观点，本案二审的争议焦点是：1、一审法院认为2015年5月20日陕西广电泽福公司与商洛秦东公司签订的建设工程施工合同有效并判决予以解除是否正确；2、陕西广电泽福公司是否应对合同的解除承担违约责任，如果应当承担违约责任，则一审法院认定的合同解除违约金是否正确；3、在合同的履行中，陕西广电泽福公司是否有逾期付款违约行为，如果有，则逾期付款违约金应如何计算；4、100万元履约保证金是否应当计付利息，如果应当计算，则利息应如何计算；5、陕西广电泽福公司是否应向商洛秦东公司赔偿停工损失，如果应当赔偿，则停工损失应如何计算。对以上焦点问题，本院评析如下：关于本案建设工程施工合同的效力以及是否应予解除的问题。二审中，商洛秦东公司向本院提交的该公司关于白军治任职、免职的文件、白军治的二级建造师注册证书等证书、文件能够证明白军治长期受聘于商洛秦东公司，在本案建设工程施工合同签订之时，其担任该公司副总经理职务。《中华人民共和国建筑法》第六十六条明确禁止施工人借用资质承揽建设工程，但并不禁止施工企业采取内部承包的方式履行施工合同，故本案中白军治作为秦东公司的副总经理与该公司签订《建设工程内部承包合同》负责本案建设项目的施工并不违反法律规定，该行为亦非借用资质承揽工程，因此上诉人陕西广电泽福公司以白军治借用商洛秦东公司资质承揽工程为由主张本案建设工程施工合同无效的理由不能成立，一审法院关于合同效力的认定正确，本院予以维持。合同履行中，双方因工程款的支付发生争议，导致2015年8月22日至当月29日工程停工。2015年11月16日，双方就工程款的支付及施工进度安排形成《备忘录》，根据《备忘录》的约定，陕西广电泽福公司应在2016年2月8日（春节)之前共计支付商洛秦东公司工程款1000万元，但直至2016年3月23日，其实际仅支付438万元，故陕西广电泽福公司明显存在拖欠工程款的违约行为。2015年10月12日，陕西广电泽福公司与州城监理所协议解除了监理合同，2015年12月11日商洛市商州区建设工程质量安全监督站以涉案工程无监理，工程质量监管责任无法落实为由责令停工。在停工期间，商洛秦东公司曾于2016年2月24日致函陕西广电泽福公司要求次日复工，但陕西广电泽福公司一直未明确表示同意复工，致使本案工程长期停工。上述事实说明导致本案工程长期停工的责任在陕西广电泽福公司一方。在工程长期停工而复工无望的情况下，商洛秦东公司承包工程谋取经济利益的合同目的已经无法实现，故其要求人民法院判令解除合同的理由正当，应予支持。一审法院判决本案建设工程施工合同自2018年11月12日（起诉状送达陕西广电泽福公司之日）解除并无不当，本院予以维持。关于解除合同的违约责任问题。本院认为，聘请监理单位落实工程质量监管责任是建设方的义务。2015年12月11日，本案工程因施工方未及时聘请监理单位导致工程质量监管责任无法落实而被主管部门责令停工，之后秦东公司提出复工申请，但陕西广电泽福公司并未及时答复，致使工程长期停工，本院据此认为，导致合同被判决解除的责任在陕西广电泽福公司一方，故一审法院根据合同约定判令陕西广电泽福公司按照合同总价款的10%向商洛秦东公司承担解除合同违约金3012598.64元理由正当，本院予以维持。陕西广电泽福公司辩称，因商洛秦东公司隐瞒其与原监理单位的关系，且该公司施工质量存在问题，导致合同不能履行，故陕西广电泽福公司不应承担解除合同违约责任。针对该辩解理由，本院认为，从2015年10月12日陕西广电泽福公司解除其与州城监理所的监理合同之日到当年12月11日有两个月之久，在两个月时间内，陕西广电泽福公司有足够的时间重新聘请监理单位落实工程质量监管责任，因此，即使商洛秦东公司与原监理单位州城监理所存在关联关系，这一问题也不应成为陕西广电泽福公司怠于及时落实工程质量监管责任的理由。关于商洛秦东公司的施工质量是否存在问题，本院认为，在2015年11月16日双方协商工程价款的支付及后续施工安排所形成的《备忘录》中，双方只字未提工程施工质量瑕疵及整改问题，此后直至商洛秦东公司提起本案诉讼前，陕西广电泽福公司也未就这一问题向商洛秦东公司提出过异议，上述事实充分证明商洛秦东公司的施工质量不存在问题。据此，陕西广电泽福公司辩解其不应承担解除合同违约责任的理由不能成立，本院不予采纳。关于解除合同违约金是否过高问题，因陕西广电泽福公司并未提供证据证明该事实主张，故其认为解除合同违约金过高的理由也不能成立。关于逾期付款违约责任问题。如前所述，陕西广电泽福公司未按2015年11月16日《备忘录》的约定及时足额付款，属于违约行为。因广电泽福公司的原因导致工程长期停工致使本案工程不能按照约定的时间竣工、结算，商洛秦东公司亦无法如期收回工程投资，造成利息损失，故商洛秦东公司请求陕西广电泽福公司承担逾期付款违约金的请求应予支持。因双方当事人对一审法院确定的逾期付款违约金计付基数及计算时段无异议，故本院予以确认。关于逾期付款违约金的计算标准问题，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条之规定，合同约定的违约金过低的，人民法院可以根据当事人的请求予以增加，但应当以实际损失为限。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计算标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”本院据此认为，当建设工程施工合同对逾期付款违约金计算标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的逾期付款利息即可弥补守约方的资金成本损失。本案中，双方在建设工程施工合同中约定逾期付款违约金标准为日万分之一，与中国人民银行公布的同期贷款利率相比，这一标准明显偏低，故本案逾期付款违约金应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算为宜（2019年8月20日之后按照全国银行间同业拆借中心发布的同期市场报价利率计算）。商洛秦东公司以其项目资金系按照月利率2%的标准从民间融资而来，并据此主张本案逾期付款违约金应按照日万分之五计算的请求，因与上述司法解释的规定相悖，本院不予支持。据此，一审法院将本案逾期付款违约金标准调整为每日万分之五明显不当，本院予以纠正。据上述理由，本案逾期付款违约金计算方法为：从2016年2月9日至2016年3月23日以6320000为基数计息，从2016年7月1日至2016年7月31日以12396601.59元为基数计息，从2016年8月1日至2019年8月19日以13855025.31元为基数计息，以上时段按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；2019年8月20日至2021年2月5日以13855025.31元为基数计息，2021年2月6日至全部工程款付清之日以14584237.16元为基数计息，2019年8月20日至全部工程款付清之日的利率按照全国银行间同业拆借中心发布的同期市场报价利率计息。关于100万元的履约保证金是否应计算利息的问题。按照双方建设工程施工合同的约定，承包方提供履约保证金300万元（保证金不计利息），在主体封顶后5日内发包方返还200万元，工程竣工验收后5日内发包方返还100万元。虽然合同有保证金不计利息的约定，但承包方作为商事主体，其在工程上投入的保证金必然有资金成本，如果在发包方违反合同约定逾期返还履约保证金的情况下，履约保证金仍不计算利息，则承包方因履约保证金迟延返还所造成的利息损失将得不到赔偿，这一结果明显不公，故对合同关于履约保证金不计利息的约定应当理解为履约保证金在约定的返还期限届满前不计利息，如果发包方迟延支付时应当赔偿承包方的利息损失。本案中，在双方对逾期支付履约保证金利息标准未明确约定的情况下，该计息标准应参照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算为宜（2019年8月20日之后按照全国银行同业拆借中心发布的同期市场报价利率计算）。关于100万元履约保证金利息计算时间问题，合同约定的竣工日期为2016年5月30日，100万元履约保证金应在竣工验收后5日内支付。因发包方陕西广电泽福公司的违约行为，导致本案工程不能如期竣工，100万元履约保证金也不能按照合同约定的时间返还，故本案的100万元履约保证金本应从2016年6月4日起计息，但商洛秦东公司明确主张从2016年7月1日起计息，因此本院予以认可。据此，100万元履约保证金的计息时间为：从2016年7月1日计算至付清之日止。关于停工损失问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施，防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”本案中，因发包方陕西广电泽福公司未及时聘请监理单位导致工程长期停工，故对商洛秦东公司的停工损失，陕西广电泽福公司应予赔偿，但商洛秦东公司亦负有采取合理措施防止损失扩大的义务。涉案工程停工后，秦东公司曾于2016年2月24日致函陕西广电泽福公司要求次日复工，但陕西广电泽福公司未予答复。当年5月9日商洛秦东公司又致函陕西广电泽福公司催要工程款，当年7月20日双方就付款问题再次进行了协商，2017年3月25日商洛秦东公司拆除了两台塔吊。上述事实说明，商洛秦东公司在2017年3月25日已经意识到本案工程复工无望，并已经采取了一定的减损措施。本院认为，2017年3月25日商洛秦东公司已经意识到复工无望，其在拆除塔吊的同时亦应同时报停变压器，拆除调离龙门架、钢管、扣件等施工机械及周转材料，并及时通知陕西广电泽福公司接收工程，以切实减少损失的进一步扩大。故电费、机械租赁费、周转材料租赁费损失以及看场人员工资，应从2016年1月1日计至2017年3月25日为宜，此后的费用应由商洛秦东公司自行承担。依据商洛秦东公司提供的租赁费结算单及电费清单，本院核定上述费用如下：1、钢管扣减租赁费损失：商洛秦东公司提供的商州区宏利租赁站结算清单证明2016年1月1日至2018年10月31日（共计1035天），租赁费共计1087138.14元，平均每天1050.38元。从2016年1月1日计算至2017年3月25日，共450天，陕西广电泽福公司应赔偿该项租赁费损失为472671元。2、卷扬机、竹架板、钢槽租赁费损失：商洛秦东公司提供的结算清单证明2016年1月1日至2018年10月31日（共计1035天），该笔租赁费共计453951元，平均每天438.6元。从2016年1月1日计算至2017年3月25日，共450天，陕西广电泽福公司应赔偿该项租赁费损失为197370元。3、塔吊租赁费：商洛秦东公司提供的《机械租赁合同》及《XX大厦工程租赁塔吊结算单》证明，从2015年4月至2017年3月25日，商洛秦东公司为本案工程租赁商洛市永恒实业公司塔吊两台，每台每月租金11000元。从2016年1月1日计算至2017年3月25日，共15个月，陕西广电泽福公司应赔偿该项租赁费损失为330000元。4、电费损失：商洛秦东公司主张了2016年1月至2016年12月期间的电费损失为29749.52元,2017年1月至2017年12月期间的电费损失为20749.52元，根据商洛秦东公司提供的电费清单和电费发票，本院认定2016年1月至2017年3月秦东公司支出电费如下：2016年1月1970元、2016年2月3866元、2016年4月2970.84元、2016年5月2860元、2016年6月3057元、2016年8月5800元、2016年9月3568.50元、2016年10月2500.18元、2016年11月3157元、2017年1月5136.71元，以上共计34886.23元（2016年3月、2016年12月仅有电费清单但无电费发票，故对商洛秦东公司主张的此两月电费支出本院不予认定，2016年7月、2017年2月、3月三个月既无电费清单也无电费发票）。鉴于商洛秦东公司承认文体中心广场项目的看场人员的生活用电也包含在以上电费支出之内，故本院酌情认定因本案工程停工造成商洛秦东公司在2016年1月至2017年3月期间的电费损失为20000元。关于管理人员及看场人员工资损失问题，在工程已经停工且在短期内无法复工的情况下，商洛秦东公司只需保留少量管理人员和发包方进行交涉，并安排适当人员看护场地，而对于大部分管理人员应及时分流，以切实减少损失。据此，本院参考商洛秦东公司提供的管理人员工资表，结合本院调查看场人员杨某某的调查笔录，对停工期间商洛秦东公司管理人员和看场人员的工资损失核定如下：1、管理人员工资损失：商洛秦东公司主张2015年12月管理人员工资按照17人计算，从12月11日停工之日计至月底为51935.48元，本院予以认定。2016年1月工资，根据工资表本院核定为80500元。2016年2月至2017年3月，共计14个月，本院酌定每月管理人员为两人，每人每月按照5000元计算，共计140000元。以上管理人员工资损失总计272435.48元。2、看场人员工资损失：本院酌定看场人员为2人，每人每月工资2000元，2015年12月11日至2017年3月，共计核定为63000元。综上，本院认为，陕西广电泽福公司应赔偿商洛秦东公司停工损失为1355476.48元（63000元+272435.48元+20000元+330000元+197370元+472671元）。本案中，逾期付款违约金弥补的是因发包方逾期付款给承包方造成的工程款利息损失，解除合同违约金弥补的是合同解除给承包人造成的预期收益损失，履约保证金利息弥补的是因发包方迟延支付履约保证金给承包方造成的履约保证金利息损失，而停工损失则弥补的是停工期间承包方的人员工资、机械及周转材料租赁费等损失。上述各项违约金和损失项目功能各异，不可互相代替，故可一并计算支付。一审法院以发包方已经支付了逾期付款违约金和解除合同违约金为由不支持承包方要求发包方支付履约保证金利息和停工损失的诉讼请求不妥，本院予以纠正。综上所述，商洛秦东公司和陕西广电泽福公司的上诉理由均部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条第三项、第四项、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百一十九条、第二百六十九条、第二百八十四条、第二百八十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十条、第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释[2018]20号）第十七条、第二十条，《中华人民共和国民法典》第五百六十五条第二款、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持商洛市商州区人民法院(2018)陕1002民初2273号民事判决第一项、第四项；二、撤销商洛市商州区人民法院(2018)陕1002民初2273号民事判决第二项、第三项、第五项；三、由上诉人陕西广电泽福房地产有限责任公司在本判决生效之日起30日内支付上诉人商洛秦东建设有限责任公司解除合同违约金3012598.64元；四、由上诉人陕西广电泽福房地产有限责任公司在本判决生效之日起30日内支付上诉人商洛秦东建设有限责任公司工程款14584237.16元，并支付逾期付款违约金，逾期付款违约金计算办法为：从2016年2月9日至2016年3月23日以6320000元为基数计息，从2016年7月1日至2016年7月31日以12396601.59元为基数计息，从2016年8月1日至2019年8月19日以13855025.31元为基数计息，以上时段按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；从2019年8月20日至2021年2月5日以13855025.31元为基数计息，从2021年2月6日至全部工程款付清之日以14584237.16元为基数计息，2019年8月20日至全部工程款付清之日的利率按照全国银行间同业拆借中心发布的同期市场报价利率计息；五、由上诉人陕西广电泽福房地产有限责任公司在本判决生效之日起30日内支付上诉人商洛秦东建设有限责任公司100万元履约保证金及利息，利息计算方法为：以100万元为基数，从2016年7月1日至2019年8月19日期间按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，从2019年8月20日至付清之日按照全国银行间同业拆借中心发布的同期市场报价利率计息；六、由上诉人陕西广电泽福房地产有限责任公司在本判决生效之日起30日内支付上诉人商洛秦东建设有限责任公司停工损失1355476.48元；七、由上诉人陕西广电泽福房地产有限责任公司在本判决生效之日起30日内支付上诉人商洛秦东建设有限责任公司为其垫付的监理费、决算费共计62万元；八、驳回上诉人商洛秦东建设有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费188042元（商洛秦东建设有限责任公司已预交100000元），由上诉人商洛秦东建设有限责任公司负担94021元，上诉人陕西广电泽福房地产有限责任公司负担94021元；二审案件受理费70581元（陕西广电泽福房地产有限责任公司已预交30901元，商洛秦东建设有限责任公司已预交39680元），由上诉人商洛秦东建设有限责任公司负担35290.5元，陕西广电泽福房地产有限责任公司负担35290.5元。本判决为终审判决。  审判长林小平审判员王金新审判员闫莉霞 二〇二一年八月十三日 法官助理高彦彦书记员石珊珊 1