陕西省渭南市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）陕05民终1198号上诉人（原审被告）：郭华州，男，1955年8月29日出生。委托诉讼代理人：陈光晟，陕西正励和律师事务所律师，一般代理。委托诉讼代理人：郭锐，男，汉族，1979年5月17日出生。上诉人（原审被告）：张艺露，女，1980年7月12日出生。委托诉讼代理人：张恒毅、杨金科，北京德恒（西咸新区）律师事务所律师，特别授权。被上诉人（原审原告）：闫兴家，男，1955年8月24日出生。委托诉讼代理人：雷建平，陕西秦渭律师事务所律师，一般代理。委托诉讼代理人：魏雅彧，陕西秦渭律师事务所实习律师，一般代理。上诉人郭华州、张艺露因与被上诉人闫兴家确认合同效力纠纷一案，不服渭南市华州区人民法院（2020）陕0503民初957号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月7日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，上诉人郭华州的委托诉讼代理人陈光晟、郭锐；上诉人张艺露的委托诉讼代理人张恒毅、杨金科；被上诉人闫兴家及其委托诉讼代理人雷建平到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。二上诉人的上诉请求：1、撤销（2020）陕0503民初957号民事判决，依法改判驳回被上诉人闫兴家的诉讼请求或者将本案发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。上诉人郭华州的上诉理由：（一）一审判决没有证据证明上诉人与张艺露签订转让协议时存在恶意串通的情形。闫兴家起诉认为上诉人与张艺露签订协议存在恶意串通，协议内容损害其权益，但其未提供任何证据证明该主张。（二）上诉人转让案涉的养殖场、树木、房屋等有关财产时，闫兴家根本对案涉财物不享有任何权利，且转让也不损害闫兴家任何利益。闫兴家也没有提供任何证据证明损害其利益的事实，一审对此判决错误。2018年9月11日，上诉人与张艺露签订转让协议，上诉人用养殖场及其相关权利（包括土地承包使用权、建筑物及设施、核桃树等）抵偿欠付的张艺露借款本金及利息。协议签订时该财物均归属于本人，任何第三人对此无任何权利，故转让该财物不损害任何人利益，也不损害闫兴家任何利益。一审法院在没有证据的情况下枉法裁判，应予纠正。（三）上诉人与张艺露签订的协议合法有效，且已经履行完毕。2008年，上诉人因经营需要累计向张艺露借款本金达75万余元，约定利息月息一分五。截至2018年9月11日，上诉人与张艺露确定欠付本息共计人民币175万元。上诉人因无法偿还该借款本息，故用养殖场及其相关权利（包括土地承保使用权、建筑物及设施、桃树等权利）抵偿借款本息。协议签订后，上诉人将养殖场及其相关权利（包括土地承保使用权、建筑物及设施、核桃树等权利）交付给了张艺露：同时，张艺露将上诉人的借款、欠条、收条等借款凭证全部退还给了上诉人，双方交付完毕。现张艺露将养殖场出租给他人，华州区水务局的安置协议及安置款项支付均能证明上述财物移交完毕，属于张艺露的事实。因此，一审判决认定没有款项支付及协议项下财物交付的证据错误，应予撤销。（四）2019年9月11日，上诉人与张艺露签订协议后进行了公证，渭南市公证处作出(2019)渭证民字第1784号《公证书》，确定双方签订的协议合法有效。《公证法》第三十六条规定，经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据。在没有其他证据证明协议无效的情况下，应当采信公证书的证明力，一审法院竟然无视公证书，判决协议无效，该做法从程序上及实体审理上均存在错误，一审判决应当撤销。上诉人张艺露的上诉理由：（一）一审判决缺乏事实及法律依据，在闫兴家没有提供任何有效证据证明其所主张事实的情况下，一审判决枉法判决，应予撤销。（二）上诉人张艺露与被上诉人郭华州签订的转让协议经过渭南市公证处公证，公证书确认转让协议合法有效，一审判决经公证合法有效的协议无效程序错误。（三）上诉人张艺露与被上诉人郭华州转让协议合法有效，上诉人张艺露与被上诉人郭华州签订转让协议不存在恶意，张艺露支付了相应对价，协议也未损害任何人利益。（四）上诉人张艺露与被上诉人郭华州签订转让协议在先，且协议签订后协议项下相关财物均移交给了张艺露。一审判决却认定没有交付的证据显然错误。（五）协议签订时，协议项下的财产、权益均归属于被上诉人郭华州，被上诉人对项下不享有任何权益，签订协议根本不损害其任何利益。（六）按照一审判决如认定郭华州处分其财产的行为无效。那么被上诉人闫兴家与被上诉人郭华州按调解中处分该财物的行为效力如何确定，对作为同为债权人的张艺露而言，该处分是否也应属无效。（七）一审在没有任何证据证明张艺露存在恶意，并与郭华洲存在串通的事实，更未查明损害了谁的利益？损害了什么利益？故一审法院判决认定事实不清，证据不足。二审法院应依法改判驳回闫兴家的诉讼请求。被上诉人闫兴家答辩称，1.上诉人认为一审原告提交的取证不合法，公证证据系闫兴家代理人去渭南市公证处调取，该取证合法，不存在违法之处。2.郭华州与张艺露2018年9月11日达成转让协议，但是如何履行，张艺露没有证据佐证。水务局审查不严，不能证明协议项下的财产交付情况。二上诉人在2018年9月11日签订协议，为什么在2019年才办理公证，并且恰恰是在闫兴家与郭华州民间借贷案件诉讼期间。二人有亲戚关系，恶意串通显明。公证书是特殊证据，并不是法院都予以采信，应该结合案件事实。请求二审法院驳回二上诉人的上诉，维持原判。被上诉人闫兴家向原审法院提出诉讼请求：1、请求依法确认二被告2018年9月11日签订的转让协议无效；2、本案诉讼费由二被告承担。原审法院认定，2018年9月11日，被告郭华州作为甲方与作为乙方的被告张艺露签订《转让协议》一份，协议约定：甲方因发展其他事业需要，现需将位于莲花寺镇东罗行政村的东大养殖场转让给乙方，经甲、乙双方友好协商，达成以下协议“1、转让的东大养殖场位于莲花寺东罗行政村，东邻少下路，西邻西罗行政村耕地，南邻东罗村耕地，北邻生产路，转让内容包括甲方拥有的二十六亩三分的厂区土地承包使用权，以及厂区内所有建筑物及设施，也包括厂区内7亩桃树的拥有权；2、双方约定转让价格为壹佰柒拾伍万元整；3、违约责任：自协议签订之日起，甲乙双方应严格履行本协议，若出现违约行为，违约方须向对方承担30%的违约金；双方在履约过程中如发生争议，可通过协商或以诉讼的方式解决；4、本协议自双方签字、按指印后生效，一式三份，双方各执一份，公证处一份。甲方：郭华州，乙方：张艺露，二〇一八年九月十一日”。2019年原告闫兴家向原审法院起诉被告郭华州及案外人郭锐、张颛、何美荣，要求被告郭华州及案外人何美荣归还借款220万元及利息，案外人郭锐、张颛承担连带责任。原审法院受理后于同年5月16日向被告郭华州送达了诉状副本、开庭传票等法律文书。2019年9月11日二被告对2018年9月11日签订的《转让协议》在渭南市公证处办理了公证手续。原审法院对于原告闫兴家与被告郭华州、案外人郭锐、张颛、何美荣民间借贷纠纷一案，于2019年12月27日作出（2019）陕0503民初1335号民事调解书，调解协议为：1.被告郭华州、何美荣自愿归还闫兴家借款2200000元及利息，（其中1000000元本金的利息自2015年8月1日起计算，其余1200000元本金的利息自2016年1月1日起计算，月利率按照1.98%计算）。2020年8月31日前归还1200000元及自2016年1月1日起的利息，2020年12月31日前还清所有借款及利息。2.如果未按期履行，被告郭华州、何美荣自愿以其位于莲花寺镇东罗村的房屋三间两层（东临刘红卫、西邻王天明）、果园（包含猪舍五栋、土地五十亩、冷库四个及房屋十四间）、猪场（污水处理厂南邻）的拍卖或变卖款优先归还原告闫兴家上述借款及利息。3.案件受理费24400元，调解后减半收取12200元，由被告郭华州、何美荣承担。原告闫兴家向原审法院申请执行期间，原、被告双方因涉案《转让协议》中转让的财产内容与原审法院（2019）陕0503民初1335号民事调解书主文第二项内涉及的财产内容一致发生纠纷。原告闫兴家于2020年7月23日向原审法院起诉，要求依法确认二被告签订的《转让协议》无效。审理中，被告郭华州认为《转让协议》第二条双方约定的转让价格175万元已经履行，履行方式为其2011年在原华县毕家乡建大棚时陆续借张艺露70多万元，以该款本息抵顶了转让协议中约定的转让价格。其在2011年多次向张艺露出具的借条已在签订协议后毁掉，但没有提供其2011年陆续向张艺露借款70万元的现金交易或银行转账的相关证据，亦没有提供财产交接中的相关手续。同时查明，被告张艺露系被告郭华州儿媳之姐。原审法院认为，被告郭华州与被告张艺露虽签订了《转让协议》，但二被告未能提供其双方对协议约定的主要条款包括转让费的支付及所转让的财产已经办理了交接手续的相关证据，二被告虽在收到原告闫兴家诉其与案外人何美荣等民间借贷纠纷一案的诉状副本、开庭传票等法律文书后对涉案《转让协议》办理了公证手续，但在原审法院审理该民间借贷纠纷案件时，被告郭华州却以其与被告张艺露签订的《转让协议》中所转让的同一财产为原告闫兴家债务提供了抵押担保，加之二被告具有亲属关系，因此二被告所签订的《转让协议》应为其相互串通、为逃避被告郭华州对原告闫兴家所欠的债务所为，该行为侵犯了第三人的利益，应为无效协议。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第二款、第五十七条之规定，判决：被告郭华州与被告张艺露签订的《转让协议》无效。案件受理费8800元，保全费2820元，由被告郭华州负担。本院在审理过程中，（一）应郭华州的申请，本院调查了原审法院在审理闫兴家与郭华州、何美荣、郭锐、张颛民间借贷纠纷一案中的法官，得知当时郭华州要求闫兴家放弃对其子及儿媳郭锐和张颛的担保责任，闫兴家提出需要其用财产进行抵押的要求，郭华州虽说猪场可能被郭锐转让，但并未明确说明受让方是谁。之后，双方将抵押财产情况写入调解书作为第二条内容。（二）2019年9月11日，郭华州、张艺露作为申请人向渭南市公证处申请办理《转让协议》的公证。公证人员与其二人制作了《谈话笔录》，郭华州、张艺露表示其二人办理公证的原因是明确双方的权利义务，防止以后出现纠纷。转让协议内容是双方真实意思的表示，自愿签订，并且已将合同价款支付完毕。郭华州当时提供了《转让协议》一份、《土地承包合同》五份。公证处作出的公证书内容为“证明甲方郭华州与乙方张艺露于2018年9月11日签订了前面的《转让协议》，当事人的签约行为符合《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条的规定，协议内容符合《中华人民共和国合同法》的规定。协议上各当事人的签字、指印均属实。该协议自甲乙双方签字、按指纹之日起生效”。其余事实与原审查明事实相同。本院认为，针对案涉财产，郭华州与张艺露签订了转让协议，约定将该财产转让给后者，并且在闫兴家起诉郭华州之后对转让协议办理了公证。同时郭华州与闫兴家达成调解协议，在其不能清偿闫兴家借款本息的情况下，将该财产进行拍卖或变卖，优先用于清偿闫兴家的债务。现闫兴家认为郭华州与张艺露双方恶意串通，损害其利益为由，要求确认郭华州与张艺露的转让协议无效。首先，闫兴家在郭华州夫妻不能清偿其到期债务后，将后者起诉至法院。法院在审理该案过程中，郭华州与张艺露向渭南市公证处申请对双方于2018年9月11日签订《转让协议》的签约行为办理公证。公证是公证机关依照法律法规和法定程序对民事法律行为、有法律意义的法律事实和文书的真实性、合法性予以证明的一种非诉讼活动。公证文书之所以在民事诉讼证据中具有高层次的证明力，在于其严格规范的办证程序，同时，公证机关和公证员的证明行为亦应受到法律关于证据规定的约束。本案中，公证书的内容为“郭华州、张艺露于2018年9月11日签订了《转让协议》”，但该事实系公证员根据郭华州、张艺露提供的口述言词进行的推断认定，并非是公证员亲历经过和亲自感知的事实。公证员以自己非亲历的情况作为确认公证事实真实性、合法性的依据，将申请公证人的书面文件和言词表述的情形上升为公证员目击感知和证明的事实，其实质是将传来证据上升为原始证据，故公证书证明的内容不能超过公证员对待证明事实亲历亲知的程度。作出案涉公证书的公证员对郭华州、张艺露就签订转让协议是否为双方真实意思的表示经核实无误，其亲身感知的事实是其二人对签订转让协议的说明和转让协议内容，但其没有亲身感知双方的签约过程，也未曾亲历转让协议的签订时间和空间。故其对此所作证明属实的公证，程序上存在瑕疵，丧失了公证应有的客观真实性，故不应因此认定该份转让协议是2018年9月11日签订。其次，郭华州、张艺露虽主张双方于2018年9月11日签订了《转让协议》，并在公证处表示已将合同价款支付完毕。但在诉讼中未提供该转让协议当时即已实际履行完毕的相关证据，故其二人对该主张的事实应承担举证不能的法律后果。同时，在原审法院审理闫兴家与郭华州、何美荣、郭锐、张颛民间借贷纠纷一案中，郭华州虽提出郭锐可能将案涉财产转让给他人，但对受让人及具体转让情况语焉不详，如双方已经进行了价款支付及财产交接，郭华州彼时已丧失了对案涉财产的占有、使用及收益权，不可能同意将案涉财产列入调解协议第二项。第三，诉讼中，郭华州、张艺露主张该协议的合同价款并不是现实支付，而是以张艺露之前对郭华州的债权折抵，双方实际发生的是以物抵债协议。司法实践中，人民法院既不能依照以物抵债协议制作调解书，也不能依以物抵债和解协议作出以物抵债裁定，就是为防止双方当事人恶意串通，损害他人利益而采取的谨慎态度。本案中，郭华州、张艺露存在较近的姻亲关系；双方虽签订的是买卖合同，但实际为以物抵债协议，并且对之前债务的存在仅以有亲属关系的证人证言加以证明；双方借助公证程序证明双方的签约时间在闫兴家起诉郭华州夫妻民间借贷纠纷之前。故原审法院根据以上情形认为双方存在恶意串通，损害第三人闫兴家的债权受偿的利益并无不当。综上所述，二上诉人的上诉理由均不能成立，上诉请求均应驳回。原审法院判决认定案件事实清楚，适用法律正确，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17600元，由郭华州、张艺露各负担8800元。本判决为终审判决。审 判 长 李豪玲审 判 员 晏 海审 判 员 徐新卫二〇二一年八月四日法官助理 雷新渭书 记 员 张晓娟