重庆市第二中级人民法院  重庆市第二中级人民法院民事判决书                          (2021）渝02民终1447号 上诉人（原审原告）：陈家文，男，1969年11月2日生，汉族，住重庆市巫山县骡坪镇玉水村7组，公民身份号码512227196911025314。 委托诉讼代理人：王新，重庆高山律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王**，女，1971年10月29日生，汉族，住重庆市巫山县高唐街道巫峡路619号1幢1-2室，公民身份号码512227197110295327。 委托诉讼代理人：冉术籼，重庆昊源律师事务所律师。原审第三人：重庆华远盛建筑劳务有限公司，住所地重庆市合川区南津街道办事处望鹿街313号3幢11-1室，统一社会信用代码91500117MA5UUED75D。 法定代表人：陈荣伟，公司总经理。上诉人陈家文因与被上诉人王**及原审第三人重庆华远盛建筑劳务有限公司（以下简称华远盛公司）劳务合同纠纷一案，不服重庆市巫山县人民法院（2021）渝0237民初1331号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈家文上诉请求：撤销一审判决发回重审或改判王**支付陈家文工程款55万元，并支付资金占用利息（以55万元为基数，从2019年8月29日起按年利率3.85%计算至付清之日止）；一、二审诉讼费由王**负担。事实理由如下：一、陈家文、王**及华远盛公司于2019年8月29日三方共同在场就案涉工程进行结算并形成结算单，此结算单可作为陈家文与王**之间的结算依据。首先，该结算单由华远盛公司现场负责人陈荣飞书写，王**确认所形成，形成该结算单的依据为华远盛公司现场人员赵朝全、刘璐签名认可的收方单，而该收方单系陈家文提供，来源于陈家文施工笔记。（2020）渝0237民初1367号案中，王**起诉华远盛公司给付工程款，亦提交了该收方单作为其工程量的依据，亦能证明王**认可该收方单中载明的工程量；其次，结算单陈家文并不持有，系华远盛公司现场负责人陈荣飞书写形成，经王**确认陈家文完成的部分工程量及单价，该结算单由华远盛公司保管。陈家文提供的该结算单复印件来自于陈荣飞以微信方式发送给陈家文。二、（2021）渝02民终1450号及（2021）渝02民终1447号两案合并审理，审理中陈家文、王**明确表示同意两案一并计算款项，双方并同意王**总给付陈家文824000元款项中，给付（2021）渝02民终1450号一案355000元，其余469000元系给付（2021）渝02民终1447号的劳务款，并同意陈家文撤回（2021）渝02民终1450号案本诉。根据民诉意见第328条规定，陈家文在本案中变更诉讼请求为请求二审判决王**支付陈家文工程款866000元并支付相应利息。王**辩称，一、王**与陈家文之间不存转包关系。二、王**与华远盛公司之间的结算不能作为王**与陈家文之间的结算依据。王**与华远盛公司之间系工程转包关系，双方办理的结算系包工包料。而陈家文与王**之间不存在转包关系，王**仅将修建石场的部分人工劳务交由陈家文施工，且不包材料。收方单的形成是王**在完工后，多次催促华远盛公司办理结算，华远盛公司指派赵朝全、刘璐，王**指派陈家文、汪学文组成双方代表现场收方，故收方单并非由陈家文单独提供。且2019年8月29日华远盛公司与王**结算时并没有完全依据该收方单，其实际收方量少于收方单上记载的工程量。即便王**认可收方单记载的工程 量，并以此为依据与华远盛公司办理结算，也不代表王**认可所有工程量系陈家文完成。2019年8月29日结算单是王**与华远盛公司办理，并非陈家文诉称三方共同形成。三、王**与陈家文施工前没有就施工范围及单价进行明确约定，事后也未达成协议，其应当承担举证不能的后果。四、王**共给陈家文支付劳务费共计824000元，其中支付金鑫石场355000元，支付临建石场469000元。因陈家文至今与王**没有办理结算，故一审判决驳回陈家文诉求并无不当。华远盛公司未作答辩。陈家文向一审法院提出诉讼请求：1.判令王**立即与陈家文办理结算，判令王**支付陈家文工程欠款55万元，并支付资金占用利息(自2017年5月1日起按年利率3.85%支付至付清之日止);2.本案诉讼费由王**承担。一审审理查明，2016年，华远盛公司承接了郑万铁路巫山段劳务工程，为工程建设所需，华远盛公司与王**达成口头协议，由王**在三溪乡九镇村为其修建临时石场。王**与华远盛公司达成口头协议后，又将该工程的部分劳务交由本案陈家文施工，双方未签订书面合同，也未对工程范围、工程单价等进行明确约定。工程完工后，经王**与华远盛公司结算，华远盛公司应支付王**工程款170万元，扣除华远盛公司已经支付的费用，还应支付70万元，就下欠的工程款，华远盛公司及陈荣伟、陈海良共同向王**出具了《还款协议》。陈家文、王**之间至今仍未进行任何结算，就陈家文所做工程量及单价双方争议较大，达不成一致意见。 另查明，2016年7月至2020年9月，王**共计向陈家文支 付劳务费82.4万元，该款项涉及金鑫石场（另案处理）及临建石场两个工地的劳务费，双方对该款项的支付没有书面约定，王**在庭审中明确表示，已支付的82.4万元劳务费中，支付金鑫 石场的金额为35.5万元，支付临建石场的金额为46.9万元。一审法院认为，陈家文、王**双方未签订书面合同，双方至今也未就该工程进行结算。根据查明的事实，双方在施工前就施工范围、工程单价等未进行明确约定，事后也未达成口头协议。庭审中，就该劳务工程是转包还是委托施工双方各执一词，多次 调解，但双方就工程单价及陈家文所做工程量仍达不成一致意 见。因工程量无法确定，陈家文要求双方结算便没有基础。王**虽与华远盛公司进行了结算，但陈家文与华远盛公司之间并不存在合同关系，华远盛公司亦不认可陈家文系合同相对方，陈家文在诉状上所称的“王**将石场基建工程转包给陈家文，双方口头约定工程价款按王**与华远盛公司的结算支付，陈家文给付王** 10%的转让费……”，根据陈家文的当庭陈述，仅能证实陈家文曾向王**提出这样的建议，但王**对此并未明确表示同意，故无法以王**与华远盛公司的结算金额作为陈家文、王**间的结算依据。综上，陈家文的诉讼请求，缺乏证据支撑，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回陈家文的全部诉讼请求。案件受理费9300元，减半交纳4650元，由陈家文负担。二审中，陈家文向本院申请证人陈荣飞出庭作证，拟证明2019年8月29日结算单中打√部分系王**确认由陈家文所做的工程及2019年9月9日，陈荣飞通过微信发送2019年8月29日结算单给陈家文的事实。陈家文质证认为无异议。王**质证认为有异议，不能达到其证明目的。二审查明，2021年7月22日，二审开庭时，陈家文、王**均同意（2021）渝02民终1450号及（2021）渝02民终1447号两案合并审理。审理中陈家文、王**明确表示同意两案一并计算劳务款，同意王**总给付陈家文824000元款项中，给付（2021）渝02民终1450号一案355000元，其余469000元系给付（2021）渝02民终1447号的劳务款，并同意陈家文撤回（2021）渝0237民初1330号案的起诉。（2021）渝0237民初1330号案中，陈家文主张王**应支付陈家文劳务款355000元，王**已付39000元，下欠316000元。二审中，陈家文增加诉讼请求316000元（即355000元-39000元）后的诉讼请求为866000元（即550000元+316000元）。二审另查明，2019年8月29日的结算单中打√部分为：砌片石5067.85立方米×180=912060元，混凝土2658立方米×115=305670元，水池124.8立方米×200=24960元，洗沙池398.9立方米×200=79780元，化粪池30立方米×200=6000元，建砖房172平方米×350=60200元，板房地平480平方米×12=5760元，装主机小工5个×150=750元，钢管2吨3800×2=7600元，计1402780元 。2021年8月19日，陈家文书面向本院承诺：因2019年8月29日形成的结算单中水池、洗沙池与赵朝全、刘璐签名的完工单中水池、洗沙池的方量不一致，陈家文自愿放弃水池、洗沙池在结算单中的金额，计104740元。一审诉讼中，陈家文自认其给付王**案涉工程劳务转让费150000元，王**垫资50000元。二审查明的其他案件事实与一审的一致，本院对一审查明的事实依法予以确认。本院认为，2019年8月29日的结算单中打√部分应为陈家文承包案涉工程的劳务工程量。首先，王**自认2019年8月29日的结算单系其与华远盛公司的现场负责人陈荣飞共同制作；其次，该结算单中打√部分的依据来源于陈家文持有的收方单，且与陈家文持有的收方单载明的工程内容基本一致。特别是（2020）渝 0237民初1367号案中，王**以此收方单向华远盛公司主张工程款，得到人民法院的支持；最后，陈荣飞的当庭证人证言，证实2019年8月29日的结算单中打√部分系王**确认由陈家文做的工作内容。上述证据形成证据链，足以证明陈家文完成的劳务工程量为2019年8月29日结算单中打√部分具有高度可能性。虽王**予以否认，认为陈家文只做了其中一部分劳务，但其未举示相应证据予以反驳。且在本院询问下，王**拒绝回答陈家文所做的工程量，故其应当承担不利的法律后果。本院确认2019年8月29日的结算单中打√部分系陈家文完成的工程量。关于案涉工程劳务费价格问题。虽双方未对工程劳务费单价作出约定，但二审中，王**在本院询问下，王**回答：“2016年底，我（王**）打电话喊他（陈家文）去三溪（案涉工程地点）做的时候，如陈家文愿意做的话，做了之后只要我有钱来就给他付款。陈家文说单价怎么做，我说反正你有劳务费，反正赚的钱还是怎么样，来一笔钱就付一笔钱...”。陈家文一审时陈述其与王**之间针对案涉工程劳务是转包关系，王**得10%的转让费。从双方的陈述及二审中本院询问王**，其与陈家文按什么价格办理结算，王**拒绝回答的事实。按常人理解，陈家文的陈述更具有高度可能性。故陈家文主张按2019年8月29日的结算单的价格计算其劳务费本院予以支持。《最高人民法院关于适用的解释》规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉请求进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。”本案中，陈家文、王**均同意（2021）渝02民终1450号及（2021）渝02民终1447号两案合并审理，均明确表示同意两案一并计算款项，亦同意王**总给付陈家文824000元款项中，给付（2021）渝02民终1450号一案355000元，其余469000元系给付（2021）渝02民终1447号的劳务款，并同意陈家文撤回（2021）渝0237民初1330号案的起诉。故陈家文在二审中增加316000元劳务费的诉讼请求本案可以一并裁判。结合一审起诉时，陈家文自认给付王**转让费150000元，王**垫资50000元及二审中双方自认王**已给付案涉劳务费469000元等事实。王**还应给付陈家文的劳务款应为733780元（1402780元－469000元－150000元－50000元）。二审中，陈家文书面承诺其放弃水池、洗沙池的劳务款104740元，是其真实意思，本院予以支持。故王**还应支付陈家文劳务款为629040元。关于资金占用利息问题。因陈家文未能举示证据证明案涉工程何时验收，何时交付使用，且双方没有办理结算，故利息应以629040元为基数，从2021年3月17日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止。综上所述，因二审出现新证据，导致一审认定部分事实错误。上诉人陈家文主张王**给付629040元劳务款及资金占用利息的上诉请求成立，本院予以支持。陈家文的其他上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销重庆市巫山县人民法院（2021）渝0237民初1331号民事判决；二、王**在本判决生效后十日内向陈家文支付劳务款629040元及资金占用利息(以629040元元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准，自2021年3月17日起计算至付清之日止)；三、驳回陈家文的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费9300元，减半收取4650元，由陈家文负担1302元，王**负担3348元。二审案件受理费9664元，由陈家文化负担2706元，王**负担6958元。本判决为终审判决。  审 判 长    李 迪 云审 判 员    刘 红 霞  审 判 员    杜 抗 洪                          二〇二一年八月十三日                       书 记 员    李    蕾-1-