1四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）川01民终12766号上诉人（原审原告）：四川鑫中安防火门窗有限公司，住所地：四川省成都市简阳市贾家镇陶家东路**。法定代表人：柏在军，总经理。委托诉讼代理人：张伟，四川公生明律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：曾忠炳，男，1966年9月3日出生，汉族，住四川省资阳市乐至县。委托诉讼代理人：陈顺，四川盛豪律师事务所律师。上诉人四川鑫中安防火门窗有限公司（以下简称鑫中安公司）与被上诉人曾忠炳确认劳动关系纠纷一案，不服四川省成都高新技术产业开发区人民法院（2021）川0191民初2521号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月7日立案后，依法适用普通程序独任不开庭审理。本案现已审理终结。鑫中安公司上诉请求：撤销一审判决并依法改判确认鑫中安公司与曾忠炳之间于2015年4月至2020年7月14日期间不存在劳动关系。事实与理由：（一）曾忠炳不是鑫中安公司员工，双方之间不存在劳动关系。一审法院未查明2015年4月至2020年7月14日期间，曾忠炳的入职时间、离职时间、工作内容、劳动时间、劳动地点、工资构成、公司劳动管理规范、工作安排等事实。事实上，2015年4月至2020年7月14日期间，鑫中安公司从未给曾忠炳安排过工作，未对其进行过管理，更未向其发放过工资，即鑫中安公司与曾忠炳之间不具有劳动关系；（二）一审法院判决鑫中安公司承担举证责任错误。曾忠炳主张双方存在劳动关系，应当举证证明，即由其承担举证责任。一审法院判决鑫中安公司承担举证责任，逻辑错误。综合全案证据，曾忠炳未提交双方之间存在劳动关系的证据，应承担举证不能的不利后果。综上，请求二审法院判如所请。曾忠炳辩称，曾忠炳于2015年4月进入鑫中安公司工作，任安装工一职，从事公司在四川省范围内的安装事务，鑫中安公司按月向曾忠炳支付工资，双方已构成明确的事实劳动关系。曾忠炳在一审中提交的证据已足以证明双方存在事实劳动关系，若鑫中安公司认为曾忠炳不属于其公司员工，应当提交相应的证据予以证明，否则应当承担举证不能的责任。请求二审法院驳回鑫中安公司的上诉，维持原判。鑫中安公司向一审法院提出诉讼请求：纠正成都市劳动人事争议仲裁委员会作出的成劳人仲案〔2020〕第02929号仲裁裁决书第一项，并判决鑫中安公司与曾忠炳之间在2015年4月至2020年7月14日期间不存在劳动关系。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条之规定，判决：驳回鑫中安公司的全部诉讼请求。一审案件受理费10元，由鑫中安公司负担。鑫中安公司和曾忠炳在二审中均未提交新证据。鑫中安公司对一审法院认定的“2015年4月至2020年7月，曾忠炳受鑫中安公司股东高华英安排从事该公司承揽的防火门窗相关的安装工作，安装费用由鑫中安公司以安装结算表与安装工曾忠炳结算，费用由高华英以安装借款、计时工费、安装费等形式支付给曾忠炳。2020年7月14日，曾忠炳在鑫中安公司承揽的工地作业（搬运门）过程中受伤，当月20日，高华英通过网银转账2万元给曾忠炳。”的事实有异议，认为在2015年4月至2020年7月期间并非连续存在“劳务关系”，而是曾忠炳在此期间仅有几次为鑫中安公司安装过门窗，不能据此认定双方连续存在事实劳动关系。同时，安装费用并非鑫中安公司与曾忠炳进行结算，而是高华英与曾忠炳进行结算。前述事实的认定涉及本案争议焦点，本院将在“本院认为”部分具体阐述。本院二审依法对一审查明的除鑫中安公司有异议部分的其他事实予以确认。本院经核查一审卷宗二审查明，（一）2010年1月19日，柏在军与高华英作为股东成立鑫中安公司，柏在军系该公司法定代表人，任“执行董事兼总经理”，“高华英”任“监事”；经营范围：生产、销售、安装：防火门窗、防火卷帘门、普通门窗、建材及五金配件；消防工程施工、建筑劳务分包。（二）曾忠炳为证明鑫中安公司向其支付工资，提交其在中国农业银行开设的卡号为：6228********的银行流水。其中，2015年4月30日“现存10000元”；2015年5月20日、7月6日、8月18日、9月29日，摘要／附言为“安装借支”，收入10000元／次；高华英于2015年10月22日通过卡号为：6228********（以下简称尾号0110）的银行卡向曾忠炳转款10000元，摘要／附言为“网银转账”；高华英于2015年11月12日通过尾号0110的银行卡向曾忠炳转款10000元，摘要／附言为“安装借款”；高华英于2016年2月1日通过尾号0110的银行卡向曾忠炳转款88340元，摘要／附言为“安装费”；高华英于2016年3月28日通过尾号为0110的银行卡向曾忠炳转款2330元，摘要／附言为“计时工费”，高华英于2016年3月31日通过尾号为0110的银行卡向曾忠炳转款96元，摘要／附言为“费用”；高华英于2016年7月4日通过尾号为0110的银行卡向曾忠炳转款5000元，摘要／附言为“安装借款”；高华英于2016年8月26日通过尾号为0110的银行卡向曾忠炳转款10000元，摘要／附言为“借款”；高华英于2016年11月1日通过尾号为0110的银行卡向曾忠炳转款5000元，摘要／附言为“借款”；高华英于2017年1月24日通过尾号为0110的银行卡向曾忠炳转款58150元，摘要／附言为“安装费”；高华英于2017年3月23日通过尾号为0110的银行卡向曾忠炳转款449元，摘要／附言为“费用”；高华英分别于2017年5月31日、8月3日、8月30日、9月29日通过尾号为0110的银行卡，向曾忠炳转款5000元／次，摘要／附言为“安装借款”；柏在军于2017年6月30日，通过账号为：6228********的银行卡向曾忠炳转款5000元，摘要／附言为“安装借款”；高华英于2017年11月1日，通过尾号为0110的银行卡向曾忠炳转款2000元，摘要／附言为“望江榭维”；高华英于2017年11月1日，通过尾号为0110的银行卡向曾忠炳转款2000元，摘要／附言为“望江榭维”；高华英于2017年11月30日，通过尾号为0110的银行卡向曾忠炳转款5000元，摘要／附言为“安装借款”；高华英于2018年2月11日，通过尾号为0110的银行卡向曾忠炳转款35850元，摘要／附言为“2017年安”；高华英于2018年2月11日，通过尾号为0110的银行卡向曾忠炳转款35850元和13280元，摘要／附言为“2017年安”；高华英于2018年2月14日，通过尾号为0110的银行卡向曾忠炳转款20000元，摘要／附言为“安装费”；高华英于2018年4月2日，通过尾号为0110的银行卡向曾忠炳转款3000元，摘要／附言为“安装借款”；高华英于2018年4月28日，通过尾号为0110的银行卡向曾忠炳转款5000元，摘要／附言为“安装借款”；高华英于2018年6月1日，通过尾号为0110的银行卡向曾忠炳转款5000元，摘要／附言为“安装借款”；高华英于2018年7月2日，通过尾号为0110的银行卡向曾忠炳转款5000元，摘要／附言为“安装借款”；高华英于2018年8月1日，通过尾号为0110的银行卡向曾忠炳转款5000元，摘要／附言为“安装借款”；高华英于2018年8月31日，通过尾号为0110的银行卡向曾忠炳转款10000元，摘要／附言为“安装借款”；高华英于2018年9月28日，通过尾号为0110的银行卡向曾忠炳转款5000元，摘要／附言为“安装借款”；高华英于2018年10月31日，通过尾号为0110的银行卡向曾忠炳转款6000元，摘要／附言为“安装借款”；高华英于2018年11月30日，通过尾号为0110的银行卡向曾忠炳转款5000元，摘要／附言为“安装借款”；高华英于2019年2月1日，通过尾号为0110的银行卡向曾忠炳转款59800元，摘要／附言为“18年工资”；高华英于2019年2月1日，通过尾号为0110的银行卡向曾忠炳转款59800元，摘要／附言为“18年工资”；高华英于2019年4月22日，通过账号为：6228********（以下简称尾号为9578）的银行卡向曾忠炳转款3000元，摘要／附言为“安装借款”；高华英于2019年5月15日，通过尾号为9578的银行卡向曾忠炳转款5000元，摘要／附言为“安装借款”；高华英于2019年6月17日，通过尾号为9578的银行卡向曾忠炳转款5000元，摘要／附言为“安装借款”；高华英于2019年7月15日，通过尾号为9578的银行卡向曾忠炳转款5000元，摘要／附言为“安装借款”；高华英于2019年8月19日，通过尾号为9578的银行卡向曾忠炳转款5000元、200元，摘要／附言为“安装借款”、“派工费”；高华英于2019年9月2日，通过尾号为9578的银行卡向曾忠炳转款10000元，摘要／附言为“安装借款”；高华英于2019年9月30日，通过尾号为9578的银行卡向曾忠炳转款5000元，摘要／附言为“安装借款”；高华英于2019年11月4日，通过尾号为9578的银行卡向曾忠炳转款5000元，摘要／附言为“安装借款”；高华英于2019年12月2日，通过尾号为9578的银行卡向曾忠炳转款5000元，摘要／附言为“安装借款”；高华英于2019年12月30日，通过尾号为9578的银行卡向曾忠炳转款5000元，摘要／附言为“安装借款”；高华英于2020年1月18日，通过尾号为9578的银行卡向曾忠炳转款70770元，摘要／附言为“安装借款”；高华英于2020年3月24日，通过尾号为9578的银行卡向曾忠炳转款500元，摘要／附言为“东汇家园”；高华英于2020年4月2日，通过尾号为9578的银行卡向曾忠炳转款5000元，摘要／附言为“安装借款”；高华英于2020年6月16日，通过尾号为9578的银行卡向曾忠炳转款5000元，摘要／附言为“安装借款”；高华英于2020年7月2日，通过尾号为9578的银行卡向曾忠炳转款6570元，摘要／附言为“东汇家园”；高华英于2020年7月18日，通过尾号为9578的银行卡向曾忠炳转款5000元，摘要／附言为“安装借款”；高华英于2020年7月20日，通过尾号为0110的银行卡向曾忠炳转款20000元，摘要／附言为“网银转账”。（三）曾忠炳提交2015年度、2016年度、2017年度、2018年度、2019年度安装工程结算表（共计9页）。其中，《2015年安装费（曾忠丙）》之“业务员”栏显示“柏在军、康长江、赵凤琼”等人；“安装工”栏仅显示“曾忠炳”；“合计148344.36元、减：借支60000元、应付安装88344.36元”；“审批人”栏由“柏在军”签名并签署“同意支付”的意见；曾忠炳在“班组长”栏签名并捺印。《2016年安装费（曾忠炳）》之“业务员”显示“柏在军、康长江、赵凤琼、罗云富”等人；“安装工”栏仅显示“曾忠炳”；2017年结算表之“业务员”仍显示“高华英、罗云富、敬梅”等人；“安装工”栏仅显示“曾忠炳”；2018年结算表之“业务员”显示“高华英、敬梅、李俊、陈顺刚”等人；“安装工”栏仅显示“曾忠炳”；《四川鑫中安防火门窗有限公司2019年安装结算表》之“业务员”显示“敬梅、赵平、冯阳”等人；“安装工”栏仅显示“曾忠炳”。所有结算表的“制表人”均为“谢春燕”；结算表中还载明“品名：钢木门、木门、面板木门、钢门……”“面积”、“单价”、“数量”、“结算比例”、“结算金额”等内容。（四）一审法院于2021年3月16日下午14时制作形成的《法庭审理笔录》第5页顺数第9行至第6页第13行载明：“审：举证质证暂时到此，下面本庭结合庭审询问双方几个问题，第一，原告，你们公司有无高华英这个人？原代：有，她是法定代表人柏在军的配偶。审：她是否参与公司经营？原代：不参与业务经营。审：被告，简要陈述你认为你在原告公司工作的情况……被代：解释一下，他在2015年4月开始就是公司的固定安装工人，公司给他分配项目，一直就是帮公司做安装项目，一直到2020年7月14日，发生工伤才没有上班了。在工作期间一直是由高华英每月按月支付工资5000元，他发生工伤后，高华英也给他支付了2万元医疗费，后来就是因为工伤的事情没有说清楚，双方就去了仲裁……审：是高华英每月给你工资5000元吗？被：是每年结算一次账，我们是计件做工。每个月借支生活费，然后年终再结算。审：工资形式是什么样的？被：我们是计件工资，做一个工地有工资，没做就没有。审：相关业务没（注：应为每）月都有吗？被：有。审：高华英是什么角色？被：她是总管，她就是老总……审：你们做原告的活路，是原告公司给你安排活路还是其他人？被：是鑫中安的一个部长，赵秋杰给我们安排活。审：赵秋杰名下有无其他公司？被：没有，他是帮老板管理……审：根据裁决中，高华英有向被告在支付钱财？原代：是高华英以个人名义向被告支付的工程款，是没有规律的，每月不一样，是高华英的个人行为。”一审法院于2021年3月19日下午17时25分制作形成的《法庭审理笔录》第3页顺数第4行至第12行载明“根据被告提供的证据，结算表明细有一个业务员、安装工等其中有曾忠炳等人，安装工怎么理解？原代：这个表格是由公司业务员制作的，没有加盖公司盖（注：应为“印”）章，但是对被告安装过公司项目的事实予以认可。审：银行交易流水真实性无异议，但是法庭注意到明细上有摘要/附言和附言，其中有安装借款，计时工费、借款等等的费用，高华英与被告有无借贷关系？原代：因为时间很久了，没有其他经济往来，应该就是安装费的一些支付。”（五）本院二审调查笔录第6页顺数第1行至第12行载明：“审：曾忠炳，你受伤的时候是不是在鑫中安公司承保的工程当中？曾忠炳：是的，在安装过程中受伤的，项目部经理和赵秋杰都出过证明。审：上诉人是否认可？上代：不认可。审：你是否知道曾忠炳是在工地上受伤的？上代：曾忠炳是在工地上受伤的，但是赵秋杰有没有这个权利或者是不是在场见证都是有争议的，而且赵秋杰本身职务归不归鑫中安管理也是问题……无法说曾忠炳就是受公司的管理，而且长达这么多年，不可能没有任何证据，而被上诉人从未提供过任何证据”。第7页顺数第3行至第7行载明：“上诉人，你说安装防火门窗是相对高危的职业，你们公司有没有人安装？上代：没有，我们公司是把整个项目都包出去。审：你方能否提供你们采用这种方式的相应证据？上代：没有，我们与承揽人之间不签订相应的合同。”本院认为，本案二审的争议焦点为：鑫中安公司与曾忠炳在2015年4月至2020年7月14日期间是否存在劳动关系。针对前述争议焦点，本院评述如下：参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》【劳社部发（2005）12号】第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”的规定，认定劳动者和用人单位之间是否形成劳动关系，应当综合考量以下因素：双方的主体资格；双方是否具有劳动管理与被管理的关系；劳动者提供的劳动是否是用人单位的业务组成部分；双方工资发放关系等。本案中，鑫中安公司与曾忠炳之间符合事实劳动关系的法律特征，理由如下：第一，鑫中安公司与曾忠炳符合法律、法规规定的“用人单位”、“劳动者”的主体资格，曾忠炳从事的防火门窗安装工作属于该公司的业务组成部分。鑫中安公司的经营范围包含“生产、销售、安装：防火门窗、防火卷帘门……”，即鑫中安公司从事防火门窗、防火卷帘门的安装业务。二审中，鑫中安公司亦对其从事防火门窗的安装业务予以了认可，本院予以确认；一审法院于2021年3月19日下午17时25分制作形成的《法庭审理笔录》第3页顺数第4行至第12行载明“根据被告提供的证据，结算表明细有一个业务员、安装工等其中有曾炳忠等人，安装工怎么理解？原代：这个表格是由公司业务员制作的，没有加盖公司盖（注：应为“印”）章，但是对被告安装过公司项目的事实予以认可。”能够证明鑫中安公司对在一审中曾忠炳提交2015年、2016年、2017年、2018年、2019年《安装结算表》认可该结算表由鑫中安公司人员制作；也认可曾忠炳从事了该公司的防护门窗安装工作，本院予以确认。第二，曾忠炳接受鑫中安公司的劳动管理，从事该公司安排的有报酬的劳动。如前所述，鑫中安公司已认可曾忠炳从事了该公司的防火门窗安装工作。曾忠炳称其接受鑫中安公司副总赵秋杰的安排从事安装工作，但鑫中安公司对“赵秋杰”是否是鑫中安公司副总，作出“赵秋杰有没有这个权利或者是不是在场见证都是有争议的，而且赵秋杰本身职务归不归鑫中安管理也是问题”模糊的回答，且未举证反驳曾忠炳关于“赵秋杰系鑫中安公司副总，安排其从事安装工作”的主张，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，应由鑫中安公司承担举证不能的不利后果。从鑫中安公司制作的《安装结算表》中可以看到柏在军、高华英等人作为“业务员”承接防火门窗的安装工程后，交给曾忠炳进行安装。根据通常的工作流程，在柏在军、高华英等人承接到安装工程后，必然会有人安排曾忠炳进行安装，曾忠炳主张由该公司副总赵秋杰具体安排，符合客观实际。同时，鑫中安公司未明确否认赵秋杰系其公司副总身份的情况下，应由其举证证明赵秋杰无权对曾忠炳进行工作安排。另外，鑫中安公司上诉称，曾忠炳未举证其受公司规章制度的约束。首先，从《安装结算表》可知，曾忠炳的工作系在不同的工地从事安装工作，难于考勤打卡。其次，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”的规定，鑫中安公司的规章制度及劳动纪律等方面的制度，属于鑫中安公司掌握管理的证据，举证责任由其承担，该公司认为曾忠炳未举证证明其接受该公司的劳动安排和管理的证据的上诉主张，无事实依据，本院不予支持。第三，鑫中安公司向曾忠炳支付了相应的劳动报酬。首先，曾忠炳在一审中称，“每月领取生活费，每年年底结算一次账，我们是计件做工。每个月借支生活费，然后年终再结算”。曾忠炳在一审中提交的其银行流水显示，高华英在2015年转款60000元，分别为：2015年5月20日10000元、2015年7月6日10000元、2015年8月18日10000元、2015年9月29日10000元、2015年10月22日10000元、2015年11月12日10000元。虽然2015年5月20日10000元、2015年7月6日10000元、2015年8月18日10000元三笔转款不能明确系高华英转账支付，但结合2015年、2016年、2017年、2018年、2019年银行流水高华英、柏在军转账的“摘要／附言”主要为“安装借款”的情况，足以认定三笔款项也系高华英或柏在军向曾忠炳预付工资。另外，2015年10月22日10000元的“摘要／附言”虽为“网银转账”，但该笔款项系由高华英转账支付，结合《2015年安装费（曾忠丙）》“减：借支”栏对应金额60000元，能够认定该笔款项为“安装借支”款的性质。由于柏在军于2016年2月1日以“审批人”身份对《2015年安装费（曾忠丙）》进行审批，并签署“同意支付”的意见，该表中载明“合计148344.36元；减借支60000元，应付安装费88344.36元”的内容与高华英于2016年2月1日通过尾号为0110的银行卡向曾忠炳转款88340元相吻合，足以证明鑫中安公司对曾忠炳的工资支付方式采用“按月预支工资，年终结算”的模式。其次，根据曾忠炳提交的银行流水可见，向曾忠炳转款系高华英根据该公司工作人员制作并经柏在军审批后再支付，甚至柏在军本人还于2017年6月30日，通过账号为：6228********的银行卡向曾忠炳转款5000元，摘要／附言仍为“安装借款”。高华英作为鑫中安公司的监事，其向曾忠炳的转款并非其个人行为，就是代表该公司向曾忠炳支付劳动报酬；再次，高华英于2019年2月1日，通过尾号为0110的银行卡向曾忠炳转款59800元，摘要／附言为“18年工资”。“摘要／附言”的内容由转款人自行备注，“安装借支”、“借款”等备注不能否认高华英向曾忠炳的转款即为鑫中安公司向其支付工资的事实。最后，高华英、柏在军向曾忠炳的转款金额固定、付款时间具有规律性。鑫中安公司认为曾忠炳未举证证明其从该公司取得劳动报酬，应承担举证不能的上诉意见，无事实依据，本院不予支持。曾忠炳认为其于2015年4月入职鑫中安公司，以其提交银行流水中“2015年4月30日现存10000元”的内容予以证明。本院认为，该笔款项的性质为“现存”，在“对方账号和户名”栏为空白，不能证明系由鑫中安公司为其现存。同时，也与《2015年安装费（曾忠丙）》中“减：借支60000元”的内容不一致。本院对曾忠炳“2015年4月入职鑫中安公司”的主张不予支持。本院确认曾忠炳于2015年5月入职鑫中安公司。一审法院认定“2015年4月至2020年7月，曾忠炳受鑫中安公司股东高华英安排从事该公司承揽的防火门窗相关的安装工作……”中略有不当，本院予以纠正。根据曾忠炳提交的《安装结算表》、银行流水的证据及双方当事人的陈述，可以认定“安装费用由鑫中安公司以安装结算表与安装工曾忠炳结算，费用由高华英以安装借款、计时工费、安装费等形式支付给曾忠炳。2020年7月14日，曾忠炳在鑫中安公司承揽的工地作业（搬运门）过程中受伤，当月20日，高华英通过网银转账2万元给曾忠炳。”的事实，鑫中安公司对一审法院认定前述事实的异议理由不成立，本院不予采信。综上所述，鑫中安公司的上诉请求部分成立；一审判决略有不当，本院予以调整。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销四川省成都高新技术产业开发区人民法院（2021）川0191民初2521号民事判决；二、确认四川鑫中安防火门窗有限公司与曾忠炳于2015年5月至2020年7月14日期间存在劳动关系；三、驳回四川鑫中安防火门窗有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费10元，由美好建筑装配科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 员  冯 燕二〇二一年八月二十三日法官助理  陈 莉书 记 员  谢彦君