新疆生产建设兵团第十师中级人民法院民 事 判 决 书（2021）兵10民终183号上诉人（原审被告、反诉原告）：张万新，男，汉族，1966年1月12日出生，新疆生产建设兵团第十师一八一团六连职工，住新疆生产建设兵团第十师一八一团六连养殖区。委托诉讼代理人：吴素丽，新疆盖振律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：杨德生，男，汉族，1970年1月24日出生，新疆生产建设兵团第十师一八一团六连职工，住新疆生产建设兵团第十师一八一团六连养殖区。委托诉讼代理人：李红，新疆鼎华律师事务所律师。上诉人张万新因与被上诉人杨德生牧业承包合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团巴里巴盖垦区人民法院（2019）兵1002民初122号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月13日立案后，依法组成合议庭开庭审理了本案。上诉人张万新、被上诉人杨德生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张万新上诉请求：一、依法撤销新疆生产建设兵团巴里巴盖垦区人民法院（2020）兵1002民初122号民事判决书第一项、第二项，依法发回重审或者改判。二、一审和二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、181团草场承包合同第六条：承包草场的养殖户进行代牧，代牧优先于本单位养殖户的牲畜代牧，代牧费15元/月/只。这里明确了是承包草场的养殖户进行代牧，张万新就是承包草场的养殖户，也就是说是张万新进行代牧，代牧费是按15元/月/只。但是本案争议的是杨德生在张万新承包的草场上给张万新代牧以及跟其他人代牧，这就是说一审法院按181团草场承包合同第六条来认定是错误的。杨德生是从2017年、2018年在张万新承包的草场上给张万新放牧。而本案适用的是2016年的181团草场承包合同，但杨德生是从2017年、2018年在张万新草场上放牧的，2017年、2018年张万新没有和181团签订草场承包合同，那么，一审法院所适用2014年-2016年的草场承包合同中代牧费是按15元/月/只没有任何法律依据。因此杨德生在给张万新放牧只是2017年、2018年，没有从2016年到2018年，本案不具有连续性，所以，适用草场承包合同是没有任何事实和法律依据的。二、在（2019)兵1002民初141号民事案件庭审中，上诉人张万新在庭审中明确提出赔偿要求，已说明张万新并没有放弃对杨德生的赔偿请求，在本案中，张万新再一次提出赔偿请求，本次一审法院认定张万新没有证据来证实杨德生没有管理不善来判定，没有法律依据。而且杨德生放牧420只（不包括二胎羊和羊羔），到秋天时给张万新还394只羊。而且他自己的羊还多出来了六只。死亡了29只，丢失了3只羊，共32只羊杨德生只是说因为疾病、误食毒草、跳崖等原因导致死亡，但是张万新承包的草场是大慢波，没有悬崖，杨德生所说的难以让人相信。同时杨德生也没有提供任何证据来证明死亡的羊真正的死亡原因，而且张万新也不知道死亡的原因，所以杨德生就应当承担承担赔偿责任。为维护自己的权益，特提起诉讼。杨德生辩称，原审法院认定事实和适用法律正确的，请求驳回上诉人上诉请求，维持原判。杨德生向原审法院提起诉讼，原审法院于2019年4月12日立案受理，杨德生起诉请求：1、判令张万新支付代牧费35976元；2、由张万新承担诉讼费。事实及理由：2018年4月15日，杨德生为张万新代牧420只羊，杨德生本人有180只羊，再为他人代牧800只羊，共计1400只羊。2018年6月，杨德生前往张万新草场进行放牧，张万新将代牧羊群送至草场。代牧期间，张万新的羊死亡23只，丢失3只，2018年10月张万新收羊。张万新应支付给杨德生代牧费及食药费：（18元／月／只×5个半月>094只）＋（5元×394只）＝40976元。扣除丢失羊某某3只，按1000元／只，计3000元，扣除被告为原告搬运羊某某费用2000元，被告尚欠原告35976元未付。2018年团场未收取张万新的草场费，故张万新未收取杨德生草场费。因索款未果故诉至法院。审理中，杨德生变更第一项诉讼请求为判令张万新支付代牧费39994元。张万新辩称：2018年4月，其与杨德生口头约定，张万新将草场免费交由杨德生使用，不收取草场使用费；杨德生免费为张万新放牧羊某某，不收取代牧费。杨德生可为他人代牧,向第三人收取代牧费。杨德生的诉讼请求无法律依据，请求法院依法驳回。张万新同向原审法院反诉请求：一、判令杨德生赔偿羊某某款26000元；二、判令杨德生支付搬运费2000元；三、由杨德生承担本案诉讼费。针对张万新的反诉请求，杨德生原审辩称：其帮张万新代牧420只羊，因病、误食毒草、坠崖、生产等原因死亡23只，属于正常死亡且符合代牧死亡的正常数值，与谁代牧无关。羊某某死亡或丟失，会告知对方，但因山上无信号不能及时告知。张万新在收到交付的394只羊时未提出异议，可说明其认可23只羊的死亡是正常死亡。3只丟失的羊和2000元搬运费同意支付，已经在代牧费中减去，不应再起诉请求法院驳回张万新要求赔偿死亡的26只羊26000元的诉讼请求。一审法院认定事实：2014年至2018年，张万新与181团畜牧公司签订草场承包合同，承包位于181团别克多克夏牧场指挥部西侧草场,每年缴纳承包费5000元。合同载明草场载畜量为800只至1000只左右，代牧费为15元/月/只，代牧期为6月1日至8月25日。2018年4月，杨德生与张万新口头约定，杨德生为张万新代牧420只羊，但双方对代牧期间张万新是否向杨德生支付代牧费及代牧费标准、食药（盐巴）的费用承担等事项没有约定，对于杨德生使用张万新的草场是否支付草场使用费亦未约定。杨德生使用张万新的车辆为其搬运物品，双方约定搬运费2000元。杨德生在代牧期间，羊某某因疾病、误食毒草、坠崖、生产等原因死亡23只，丟失3只。2018年10月，杨德生将代牧的羊某某394只交还张万新。双方因代牧费发生纠纷杨德生于2019年4月12日向本院提起诉讼。一审法院认为：杨德生、张万新双方对于张万新承包涉案草场，杨德生为张万新代牧420只羊的事实，双方之间存在牧业承包合同关系均无异议，本院依法予以确认。双方争议为：1、张万新应否支付代牧费、食药费。2、杨德生应否承担羊某某丟失的赔偿责任及赔偿的数额。3、杨德生应否支付张万新搬运费2000元。关于争议焦点一：张万新应否向杨德生支付代牧费、食药费。杨德生认为，杨德生为张万新代牧羊某某，张万新应向杨德生支付代牧费。张万新辩解，双方约定其免费提供草场供杨德生使用，杨德生免费为张万新代牧，但未提供证据证明，故依法对张万新张万新的辩解不予采信。双方对代牧费、食药费及标准未进行书面约定，杨德生主张18元／月／只，但未提供证据证明。庭审中张万新提供的《草场承包合同》载明代牧费为15元／月／只，系张万新自认标准，依法按照此标准计算代牧费，并依本地代牧习惯计算食药费。故张万新应支付杨德生代牧费为15元／月／只×5个半月×394只＝32505元，食药费为5元／只×394只＝1970元。以上合计34475元。关于争议焦点二：杨德生应否承担羊某某丟失的赔偿责任及赔偿的数额。张万新将羊某某交付给杨德生代牧，杨德生应尽到管理、照顾的义务，但杨德生代牧期间，羊某某死亡23只，丟失3只，杨德生、张万新双方对羊某某死亡、丟失的数量及每只羊的赔偿标准为1000元／只无异议。按照本地代牧交易习惯，放牧期间一定数量的牲畜会因疾病、生产等正常原因死亡，一般双方有约定的，按照约定处理，没有约定的按照本地惯例处理。2018年10月杨德生将394只羊交还张万新时，张万新并未提出赔偿要求，至案件发回本院重审后才提出反诉。杨德生认为死亡的23只是正常原因死亡，只赔偿丟失的3只羊的损失。张万新系反诉杨德生，对于死亡的羊某某是否由于杨德生管理不善导致，未提供证据予以证实，依法不予支持。对于丢失羊某某3只，杨德生自认且愿意承担赔偿责任，依法予以支持。故杨德生应承担赔偿责任3000元。关于本案的争议焦点三：杨德生应否支付张万新搬运费2000元。原张万新双方对张万新为杨德生搬运的事实无异议，且杨德生自认2000元搬运费，可在张万新应支付的代牧费中扣除，本院无异议。综上，杨德生应支付张万新赔偿费3000元，搬运费2000元；张万新应支付杨德生代牧费及食药费34475元，双方相折抵后，张万新应支付杨德生代牧费29475元。照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十条第（二）项、第一百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、张万新支付杨德生代牧费及食药费34475元；二、杨德生向张万新支付羊某某赔偿款3000元、搬运费2000元，合计5000元。上述两项相互折抵后，张万新应向杨德生支付29475元；案件受理费799.85元，反诉受理费500元，共计1299.85元，由杨德生负担299.66元，张万新负担100.19元。二审中，当事人没有提交新的证据，法院依职权调查罗闻毅、金红兵、郭伟、李红卫、金哲的笔录。用以证实1、张万新的草场2017年以前承包费为5000元，该草场现由张万新管理。草场转让费市场价为3000元至8000元，也有每只代牧养减少1元至3元代牧费的做法；2、当地代牧羊某某的价格，在12至18元之间，一般在15至17元之间；3、损失羊某某是否赔偿的范围。有由代牧人提供损失羊某某损失羊某某的头皮耳号；相关视频照片；或者电话通知牧主现场查看，三种方法确认是否属于免除赔偿的范围。经庭审质证，张万新认为金红兵对收与不收草场费时代牧费表述矛盾；杨德生认为金哲的表述草场费6000-8000元过高，其余四个被调查人的调查内容比较客观。本院对双方当事人没有异议的部分予以确认。二审查明的其他事实与一审相同。本院认为，代牧合同履行周期较长，且涉及较多权利义务的履行，应当以书面形式明确双方的权利义务关系。本案中的权利义务纠纷主要是没有书面合同双方明确权利义务所导致，对此双方均有责任。张万新提出每只羊代牧费15元／月认定错误的上诉请求没有证据，不足采信。一审法院的认定符合当地代牧羊某某：一般在15至17元之间，免费使用草场代牧养减少1元至3元代牧费的习惯做法，应予维持。杨德生代牧羊某某损失23只，杨德生未提供头皮、耳号，相关视频照片，或者电话通知牧主现场查看三种方式的任何一种确认是否免除赔偿责任的证据，所以不能免除赔偿责任。张万新提出23只羊的死亡应当赔偿的请求，应予支持。张万新应支付杨德生赔偿羊某某的代牧费15元／月／只×5个半月×23只＝1897.5元，食盐、药费为5元×23只＝115元。综上所述，张万新的诉请部分成立，予以支持，原审判决认定事实错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条、《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十条第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》一百七十条的规定，判决如下：一、维持新疆生产建设兵团巴里巴盖垦区人民法院做出的（2019）兵1001民初122号判决第一项：张万新支付杨德生代牧费及食盐、药费34475元；二、撤销新疆生产建设兵团巴里巴盖垦区人民法院做出的（2019）兵1001民初122号判决第二项。三、被上诉人杨德生赔偿上诉人张万新死亡及丢失羊某某折价26000元及运输费2000元，合计28000元；四、张万新支付杨德生赔偿羊某某代牧费及食盐、药费2012.5元；上述判项折抵后，张万新应向杨德生支付8487.5元。五、驳回张万新的其他诉讼请求一审案件受理费799.85元，反诉受理费500元，共计1299.85元，由杨德生负担299.66元，张万新负担100.19元。反诉受理费由张万新负担398元，杨德生负担102元。二审案件受理费1361.87元，由上诉人张万新负担360.87元，由杨德生负担1001元。本判决为终审判决。审判长 徐 雷审判员 蓝文瑜审判员 刘文胜二〇二一年八月二十六日书记员 钱厚龙