杭州市拱墅区人民法院   民事判决书   （2020）浙0105民初7436号     原告：肖慈，女，1998年11月19日出生，汉族，住江西省赣州市兴国县。       委托代理人：向秋华、韩晓玲，浙江泰杭律师事务所律师。特别授权代理。       被告：伍捌（深圳）融资租赁有限公司，住所地深圳市前海深港合作区前湾一号A栋201室。       法定代表人：周甫东。       委托代理人：石稳稳，公司职员，特别授权代理。       原告肖慈为与被告伍捌（深圳）融资租赁有限公司（以下简称伍捌公司）劳动争议一案，于2020年10月22日向本院起诉，本院立案受理后，依法适用简易程序，后依法转换为普通程序，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，由审判员周建利独任审理，于2020年12月1日公开开庭进行了审理，原告肖慈及其委托代理人向秋华、韩晓玲、被告的委托代理人石稳稳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。       原告起诉称：原告于2019年10月1日入职被告公司工作，劳动合同期限至2022年9月30日止，岗位是销售。工作期间原告一直勤勤恳恳，为被告公司业绩作出大量贡献。2020年5月被告开始宣布并着手裁员，变相认定原告不胜任工作，最后仅因原告不认可被告提供的《工作绩效改进计划》便将原告开除。且在职期间，原告经常加班，被告也没有发放加班工资。原告认为被告违法解除劳动关系，同时未按法律规定支付加班工资的行为严重侵害原告的合法权利。另，被告采用与本案同样方式将宁波和江苏分公司员工开除的，最终宁波市劳动人事争议仲裁委以及江苏的仲裁委认定违法解除。现原告要求判令：1、被告支付原告2020年6月工资5814.39元及高温费200元共计6514.39元。2、被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金17443.16元（5814.39＊1.5＊2）；3、被告支付原告加班工资13366.4元（5814.39／21.75＊25＊2）；4、被告支付原告未休年休假工资2673元（5814.39／21.75＊5＊2）；5、被告支付原告2020年1月至5月拖欠的工资2500元。审理过程中，原告认可被告已经支付2020年6月工资2114.53元，故变更第一项诉请为支付工资3699.86元及高温费200元。       原告为证明其主张的事实，向本院提交如下证据材料：       1．劳动合同、2．社保缴纳记录，证明原被告已签订劳动合同，建立劳动关系的事实，原告合同约定及社保缴纳记录均体现基本工资为3600元每月的事实；       3．工资流水记录，证明原告解除劳动关系前正常平均工资为5814.385元每月的事实；       4．解除劳动合同通知书，证明被告违法解除劳动关系的事实；       5．微信群聊天记录，证明被告早在2020年5月底就准备以末位淘汰的形式开除员工。       6．光盘，证明培训时被告明确告知原告《工作绩效改进计划》可以签也可以不签，也未强调不签属于违反公司规定。       7．工作绩效改进计划，证明被告要求签署的工作绩效改进计划中载明的培训后的考核标准每月4单比被告在仲裁阶段提供的制度中不胜任工作为每月3单的标准还要高。       8．关于处理员工不胜任工作适用程序的规定，证明被告与该份制度没有任何关系；       9．考勤打卡记录、10．工资结构明细、11．薪资确认单，证明原告2019年10月至12月，2020年1月、4月至6月存在共计25天加班且被告未支付加班费的事实；被告实际只发放了2020年1月份加班费，且工资结构中基本工资不包含薪资确认单中所称的加班费，加班费另列工资项目。薪资确认单第3条约定的内容因侵害员工权益无效。       12．工资流水、13．用工主体变更协议、14．劳动合同（与优估信息科技有限公司）、15．劳动合同补充协议，证明原告实际工龄起算时间应为2019年5月，原告有权在计算赔偿金时将上家单位的5个月的工龄计算在内。       16．宁波市劳动人事争议仲裁委员会裁决书，证明被告按照与本案同样操作流程开除在宁波分部员工，最终被认定为违法解除劳动关系的事实；       17．仲裁裁决书，证明本案已经经过仲裁裁决。       被告辩称：原告要求支付2020年6月工资及高温费不能成立。原告因劳动关系解除后行政资产未及时完成交接，资产交接清楚后，被告已于8月10日补发给原告，补发金额为2114.53元，被告于2020年7月10日已以积分形式发放原告高温费200元，原告的主张没有依据。被告于原告解除劳动关系符合相关制度、法律，无须向原告支付违法解除赔偿金。原告业绩考核结果未达到要求，不能胜任工作。被告于2020年6月17日开始组织原告绩效改进培训，培训完成时被告现场安排原告签署《工作绩效改进计划》，但原告拒绝签署。依据《关于处理员工不胜任工作使用程序的规定》第3.3.5条，对于拒绝确认“工作绩效改进计划”或拒绝参加培训和辅导的，公司将认定员工不服从工作安排，届时按严重违反劳动纪律解除劳动合同处理。故原告要求支付违法解除劳动合同赔偿金没有法律依据。因原告工作的特殊性，入职时约定薪资中包含了每周6天工作制的加班工资，不再单独核算加班工资，而工资扣除一天的加班核算后并不低于当地最低工资，所以这种约定完全符合法律规定。原告要求支付加班工资，没有依据。公司正式及派遣劳动合同制员工连续工作满12个月以上即享有带薪年休假，依法核算原告的年休假为1天，但被告已允许原告休年休假9小时，仲裁的此项裁决有误。依据《金融公司销售员工薪酬制度》、《金融公司销售员工升降级管理办法》，原告2019年第四季度业绩结果决定了2020年第一季度的底薪，故2020年1月起原告底薪调整为3100元，并已口头与原告确认。原告要求支付2020年1月至5月拖欠工资2500元没有依据。       被告为证明其主张的事实，向本院提交如下证据材料：       1．劳动合同及补充协议，证明原告入职日期，同时证明被告只同意上家工龄连续计算，但并没有认可其上家的工资标准。       2．金融公司销售员工升降级管理办法及签字页，证明根据该办法员工必须每月完成3单才算胜任，该制度有原告签字确认；       3．员工的业绩完成情况，证明原告达到了不胜任的标准；       4．培训通知邮件，证明培训的通知形式及培训内容；       5．培训签到表，证明原告参加了培训的事实；       6．《工作绩效改进计划》及督促签署通知，证明培训结束后需要原告根据工作绩效改进计划进行改进确认，但其拒绝签字确认；       7．《关于处理员工不胜任工作适用程序的规定》及员工手册、签字页，证明原告拒绝确认的，将被认定为不服从工作安排，被告有权解除；       8．解除劳动合同通知书，证明被告依法通知解除劳动合同；       9．工资表、《薪资抵扣同意书》、6月工资支付凭证，证明原告的工资情况以及6月工资支付情况；       10．薪资确认单，证明原告为6天工作制，工资中已经包含了多上一天的加班费。       11．《带薪年休假管理制度》、社保参保证明年假休假记录，证明被告已经允许原告休年假的事实。       12．邮件及截图，证明高温费已经通过积分形式发放；       13．肖慈2019年Q4升降级结果，《金融公司销售员工薪酬制度》及签字页，证明原告的职级及对应的薪资情况，因原告2020年1月降级到S1，所以底薪变更为3100元。       上述当事人提交的证据，经当庭质证，本院对原告提交的证据1、2、3、4、11-15、17，被告提交的证据1、4-6、8-10，予以确认。       根据上述有效证据及当事人的陈述，本院认定事实如下：       原告肖慈原就职于优估（上海）信息科技有限公司（以下简称优估公司），2019年7月1日与凯枫融资租赁（杭州）有限公司（以下简称凯枫公司）签订《劳动合同》，同时优估公司、凯枫公司及肖慈签订《劳动合同变更协议》，确认用工主体由优估公司变更为凯枫公司，各方确认肖慈在优估公司处的工作年限将合并计算。2019年9月19日，原告肖慈与被告伍捌公司签订《劳动合同》，约定肖慈入职伍捌公司从事销售工作，合同期限自2019年10月1日至2022年9月30日，工资标准为3600元每月。同日双方签订《劳动合同补充协议》，确认伍捌公司认可肖慈在凯枫公司的工作年限。双方另签订了《薪资确认单》，确认因工作特殊性，执行每周6天工作制，基本薪资为3600元／月，包含了6天工作制的加班工资，不再单独核算加班工资。       2020年6月12日，伍捌公司邮件通知肖慈根据其5月业绩考核结果，公司认定其不能胜任现在的工作，故通知其于6月17日至7月16日进行为期一个月的绩效改进培训，要求与2020年6月17日到杭州市上城区庆春路25号富浙大厦3楼进行培训报道，如若逾期不到，将按旷工处理。后肖慈参加了培训。6月22日，伍捌公司向肖慈寄送《敦促签署〈工作绩效改进计划〉的通知》，要求其于6月28日前往培训现场签署《工作绩效改进计划》，如逾期未办理签署，视为不参加公司组织的绩效改进与考核，属于不服从公司安排，届时公司将按照规章制度的规定解除劳动合同，且不支付任何补偿。此后，肖慈未签署《工作绩效改进计划》。2020年6月30日，伍捌公司向肖慈寄送《解除劳动合同通知书》，载明：由于您2020年5月业绩考核结果未达到公司要求，公司认定您不能胜任工作。根据《劳动合同法》第四十条第二项以及劳动合同相关规定，公司安排您于2020年6月17日9：00前往杭州市上城区庆春路25号富浙大厦3楼参加培训，并通知您与2020年6月28日12点之前，到杭州市上城区庆春路25号富浙大厦3楼处现场，找曹晓玲签署《工作绩效改进计划》。由于您逾期未办理签署，属于不服从公司工作安排……公司决定于2020年6月30日与您解除劳动合同，且不支付经济补偿金。       原告在伍捌公司就职期间，实发工资情况如下：2019年10月2842.8元，11月5199.4元，12月5100.37元，2020年1月4498.21元，2月943.93元，3月1608元，4月3754.43元，5月2291.35元，8月10日发放6月工资2114.53元。其中2019年10月至12月基本工资为3600元，2020年1月至6月基本工资为3100元。另原告于2020年2月10日休年休假1天。另原告2019年7月至9月期间工资共计11224.08元。       2020年7月9日，原告向拱墅区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，8月25日，该委作出仲裁裁决：伍捌公司支付肖慈2020年1至6月差额工资共计5836.6元，支付未休年休假工资410.5元，并驳回了肖慈其他仲裁请求。原告因不服该裁决而提起诉讼。       本院认为：首先关于原告2020年1月至6月工资标准问题，根据原被告提交的证据材料，双方签订的劳动合同约定合同标准为每月3600元，2019年10月至12月，被告亦按此标准进行了发放。2020年1月开始，发放标准被调整为3100元，但对于工资标准的调整，被告并无充分的依据，也未与原告协商一致，该调整对原告不发生法律效力。原告主张补足1月至5月期间每月500元，本院予以支持。另6月的工资标准，亦应按3600元进行计算，同时需要扣除五险一金个人应承担部分合计810元，及原告应承担的赔偿款318元，合计应发放2472元，被告已经发放了2114.53元，尚应发放357.47元。关于2020年6月的高温津贴，本院认为高温津贴为工资总额的组成部分，应以现金形式进行发放，被告主张以积分的形式进行发放，本院不予采信。原告要求发放高温津贴200元，本院予以支持。       关于被告是否构成违法解除劳动合同的问题。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。据此对于劳动者不能胜任工作的，根据法律规定，用人单位首先应安排培训或者调整工作岗位，在此之后仍不能胜任的，方可依法定程序解除与劳动者的劳动合同。本案中，原告因2020年5月业绩指标未能完成，经被告安排参加培训。培训过程中，因未签订《工作绩效改进计划》而被认定为不服从公司安排，故而解除劳动合同。本院认为，原告未签订《工作绩效改进计划》虽亦属于不服从公司管理的行为，但该行为并不会对公司造成重大损害。原告尚在培训中，此后是否仍存在不能胜任工作的情况尚未可知，被告仅依据原告未签订《工作绩效改进计划》而解除劳动合同，缺乏法律和事实依据，构成法律所规定的非法解除劳动合同情形。原告据此主张赔偿金，本院予以支持。目前可查实的原告解除劳动合同前平均工资应为3988.26元（2019年7月至2020年6月，其中2020年2月、3月因客观情况，工资为非正常发放，故不计入其中，前述少发部分2500元计入其中）。关于肖慈的工作年限，肖慈的劳动关系自优估公司转入凯枫公司，且明确两家为同一集团公司旗下公司，并相互认可工作年限。此后肖慈与伍捌公司建立劳动关系，伍捌公司亦认可其在凯枫公司的工作年限，据此肖慈在优估公司、凯枫公司及伍捌公司的工作年限应一并予以计算。据此被告应支付的经济补偿金应计算为3988.26×1.5×2＝11964.78元。       关于原告主张的加班工资，根据原被告劳动合同及薪资确认单约定，双方对于每周增加一天工作时间已经做了明确约定，加班工资已经明确包含在工资标准3600元中。经计算，即使扣除增加一日的加班工资，被告所支付的基本工资仍高于本市最低工资标准，因此双方约定并不违反法律规定，且系双方真实意思表示，对于双方均具有拘束力，故原告主张的加班工资本院不再支持。       关于原告主张的未休年休假工资，本院认为职工连续工作满12个月以上享受带薪年休假。原告于2019年3月开始工作，自2020年3月开始可以享受带薪年休假。根据其在被告单位就职期间日历天数进行折算，折算不足1整天部分不享受年休假。据此原告可享受的年休假为1天。本案中，原告于2020年2月10日已经休年假一天，故被告无须另行支付未休年休假工资，对原告的该项请求，本院不予支持。       综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、四十七条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：       一、被告伍捌（深圳）融资租赁有限公司于本判决生效之日起支付原告肖慈2020年6月份工资差额部分357.47元、欠发的2020年1月至5月工资差额2500元、高温津贴200元，合计3057.47元。       二、被告伍捌（深圳）融资租赁有限公司于本判决生效之日起支付原告肖慈经济赔偿金11964.78元。       三、驳回原告肖慈其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。       案件受理费10元，由被告伍捌（深圳）融资租赁有限公司负担。       原告于本判决生效之日起十五日内来本院申请退诉讼费；被告于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。       如不服本判决，可自判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费。       审判员周建利    二○二一年八月二十五日     法官助理王凌霄     代书记员刘媛