山东省东营市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁05民终1353号上诉人（原审被告）：张校园，现住址不详。委托诉讼代理人：郭艳青,北京市盈科（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：安倩倩。委托诉讼代理人：翟吉祯，山东众旭律师事务所律师。上诉人张校园因与被上诉人安倩倩民间借贷纠纷一案，不服山东省利津县人民法院（2020）鲁0522民初2004号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张校园的委托诉讼代理人郭艳青，被上诉人安倩倩及委托诉讼代理人翟吉祯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张校园上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或者发回重审；2.一、二审诉讼费由安倩倩承担。事实和理由：一、本案存在严重的程序错误，开庭传票、举证通知书、应诉通知书及传票等材料均通过公告方式送达，导致张校园未能参与庭审，丧失了辩论权。一审法院既可以通过书面方式送达、也可以通过电子方式送达，但必须在前述两种情况无法送达的情况下，才可以采用公告方式。但至目前，张校园只在网上看到了判决公告，没有收到法院任何的书面材料、电话或者短信等以电子形式发出的通知。二、案外人孙某1与安倩倩之间的债权转让对张校园不发生效力。债权转让应该通知债务人，在未通知的情况下，对张校园不发生效力，尤其是在张校园实际借款20万元，已经归还了15万的情况下。案外人与安倩倩达成25万元的债权转让协议，严重侵犯了张校园的合法权益。三、张校园确有借款行为，但借款的对象是安倩倩，实际收到的借款是20万元，并没有收到孙某1所谓的“现金交付20万元”。一审判决就孙某1现金交付20万元的行为未能查清，尤其是在张校园未能到庭的情况下，20万元的现金如何交付、何时交付、交付地点，为何没有通过银行转账、孙某1有无出借能力等问题，均未查清，仅根据借条的内容及孙某1的证人证言即确认孙某1完成出借行为20万元的行为，属于事实认定错误。综上，安倩倩无权依据债权转让通知要求张校园偿还25万元。安倩倩辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。安倩倩向一审法院起诉请求：依法判令张校园支付安倩倩欠款25万元及自起诉之日起按照年利率15.4%计算的利息损失并承担诉讼费。一审法院认定事实：2018年11月20日，张校园向孙某1借款40万元，双方约定借期一个月，由张校园出具借条一张。该40万元由孙某1向张校园支付现金20万元，另外20万元孙某1向安倩倩借款，并由安倩倩直接向张校园转账20万元。借款到期后，张校园陆续还款，截至2019年3月17日，共计偿还借款15万元。因孙某1欠安倩倩款项无力偿还，孙某1遂将张校园的该25万元债权转让给安倩倩，并于2020年1月14日将债权转让通知书邮寄给张校园。张校园没有向安倩倩偿还借款，安倩倩于2020年11月25日诉至一审法院。一审法院认为，债务应当清偿。张校园向孙某1借款40万元，后张校园偿还15万元，尚欠25万元没有偿还，以上事实由张校园出具的借条一张及还款凭证予以证实，一审法院予以确认。孙某1将该笔债权转让给安倩倩并已通知张校园，由债权转让通知书、邮寄凭证及孙某1本人出庭作证予以证实，一审法院予以认定。现还款期限届满，安倩倩要求张校园偿还该笔借款及利息损失，符合法律规定，一审法院予以支持，但利息损失应按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十九条、第八十条、第八十一条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释［2020］6号）第二十九条第二款第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，判决：张校园于判决生效之日起十日内偿还安倩倩借款250000元及利息（以250000元为基数，自2020年11月25日起至实际清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5050元，由张校园负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了庭审质证。张校园提交以下证据：一、ＥＭＳ快递查询单一份，证明：一审法院在第二次邮寄开庭传票等法律文书时，2020年12月3日显示未妥投，快递人员并没有按照法律规定在五日内安排3次以上投递即在2020年12月8日退件处理，一审法院应在核实快递送达情况下，再重新邮寄送达法律文书，而不是直接公告送达。二、（2018）鲁052执489号执行裁定书，证明：在本案借款时间发生前，案外人孙某1作为被执行人，通过利津县人民法院28次网络查控，冻结了其本人6个银行账户，划扣1474.14元，结合孙某1及安倩倩在一审庭审中的陈述，孙某1没有出借的经济能力。三、一审卷宗公告两份及2020年12月2日的快递单一份，证明目的：一审法院在送达上存在以下错误，1.ＥＭＳ快递单上显示收件人的地址被划去没有具体收件信息；2.同证据一证明目的；3.2020年12月16日的公告违反了《最高人民法院关于适用的解释》第139条的规定，未说明起诉要点，导致张校园不了解案情，公告也没有告知审判庭的组成人员，导致张校园未能行使申请回避的权利；4.2021年4月8日的宣判公告违反了前述司法解释139条的规定，未说明裁判主要内容，上述两份公告因不符合法律而无效，或被撤销。安倩倩质证认为，对证据一的真实性有异议，不认可其证明目的。对证据二的真实性没有异议，但并不能证实孙某1没有出20万元现金的能力。对证据三的真实性没有异议，对证明目的有异议。安倩倩申请证人孙某1和孙某2出庭作证。其中证人孙某1证实：其与张校园在2017年底2018年初是合作关系，当时张校园在济南做山东万店购有限公司，主要经营酒水和副食批发。张校园想在全国各地搞连锁，当时通过朋友介绍，证人觉得项目还不错，想做东营和滨州地区的代理，其与张校园之间的市级代理合同，张校园一直在起草和修改，还没有签，但为开发市场，证人已经找了六七家代理，下面分公司的代理都已和张校园签订了合同，也交了押金，目前是张校园欠下面分公司的款项，县区公司已起诉了张校园。2019年初，张校园货物供应中断，公司出现困难，无法再合作，之后是朋友关系。出借款项过程为：2018年11月20日张校园提出要进货，向我借钱，我在家给张校园凑了20万元现金，到了济南，在济南槐荫区西客站东阳光大厦3楼张校园办公室交付给张校园，后张校园又说不够，我给安倩倩打电话，让安倩倩直接打到了张校园卡上。收到安倩倩20万元后，张校园给我打了一个借据：今借到孙某1现金40万元，约定还款期限1个月。交付20万元现金时，当时有6、7个人都在张校园办公室，有张校园的对象，还有德州、滨州、东营的分公司经理，其他人不认识。证人及妻子綦光敏、山东红远医药有限公司2017年因与利津农村商业银行股份有限公司、中国民生银行股份有限公司东营分行、青岛银行股份有限公司东营利津支行借款或者担保涉及多个诉讼，债务2000多万元，之所以未履行，是银行想让证人把自己的贷款和其担保的贷款一并偿还，因为担保的人很多，承担责任的比例想协商好后一起处理，现正在协商中，未偿还并不代表没有能力偿还，因为红远公司名下有土地和房产，价格超过2000多万元。其企业资金来源是销售收入，主要经营医药设备批发和医药连锁、医药批发和中成药种植和批发。其家庭收入来源为每月七、八千元工资和红远医药的股份分红。2013年下半年开始每年分红100万元，2014年达到200多万元，2017年以后又注册了其他公司，也有分红。证人与安倩倩达成40万元债权转让协议的原因：证人的公司案件比较多，不可能事事都找律师，之前有一个律师给其写过一个债权转让，所以这次证人就某，按借据的40万元写得，当时认为这样写就可以。写债权转让时证人也知道张校园已经还了15万元，所以安倩倩起诉也是按照25万元起诉的。证人孙某2出庭作证证实：其参加了张校园的山东万店购有限公司，是滨城区域的代理分店，其与张校园已经签订区域合同，交押金4万元，滨城区代理2019年下半年就开始不经营了。其知情的借款情况：2018年11月公司通知开会，证人和孙某1开证人的车一起去济南，在路上聊过这个事，孙某1说是借给张校园的20万元，孙某1用黑色塑料袋装的钱，孙某1没有告诉他借款用途。其与孙某1到济南的时候是下午1：40左右，在张校园济南槐荫区的茶台上，孙某1把钱交给张校园，张校园当场点了一下，逐张点了2沓，剩下只点了点个数。当时给张校园20万元后，张校园说20万元不够，又问孙某1借，孙某1出去打了电话，后来朋友打到了张校园卡上20万元，孙某1向张校园确认收到钱后，张校园写的40万元的借据。借款现场，有张校园的对象、还有证人认识的德州、邹城分公司经理在场，其他的不认识。坐在茶台上的有5个人，是证人、孙某1、张校园对象、德州分公司经理、张校园，其他人在房间其他地方，大约三五个。山东万店购有限公司目前还拖欠滨城分店大约10万元货款。关于张校园拖欠证人和员工工资问题，2019年已由槐荫劳动争议仲裁委员会仲裁裁决，现在尚未执行。张校园对证人证言质证认为，根据孙某2的陈述，其与安倩倩、孙某1是老乡，又与张校园及万店购公司存在经济纠纷，对其证人证言不予认可，其他的信息（与孙某2有关的情况）代理人再与张校园核实。孙某1一审中明确提到“我没有钱”、“因为当时我的卡被法院查封了”、“我的卡不能用”，向安倩倩借款40万元无力偿还，一审已经认定，本次庭审孙某1又称其有经济能力，相互矛盾，且其本人家属、名下公司涉及多个诉讼，已经由利津县人民法院作出判决，并进入强制执行程序，足以证明其在2018年10月份并没有出借20万元现金的能力。按照正常人的理解，出借款项后，要么进行转账，要么现金交付，由借款人出具收到条，孙某1的陈述不符合常理，更不符合事实，因此对孙某1出借20万元现金的情况不予认可。安倩倩质证认为，两证人证言可以证明出借人即孙某1根据张校园的请求于2018年11月20日将现金20万元、银行转账20万元交付张校园，张校园收到该40万元借款后向孙某1出具了借条。出借人已经履行了出借义务，双方之间的民间借贷关系成立，两证人证言真实可信，应当作为认定本案事实的依据。本院对前述证据审查认为，关于张校园提交的快递查询单及公告是真实合法的，与本案程序问题相关联，但能否证实程序违法，本院将结合其他证据一并认定。关于张校园提交的执行裁定书，真实合法，对其真实性本院予以确认，该裁定书查实山东红远医药股份有限公司名下有土地，孙某1名下有房产和车辆，张校园以此证实孙某1无出借现金20万元的能力，不能成立。关于两证人证言，证人证实了涉案40万元的出借过程，尤其对20万元现金的交付时间、地点和交付过程也予以详细说明，两证人证言在关键环节的描述上能够基本吻合，通过对两证人的智力状况、知识、经验、法律意识和专业技能等的综合分析，本院依法认定其证人证言的证明力。二审查明，2018年11月20日，张校园向孙某1借款40万元，其中孙某1向张校园支付现金20万元，孙某1通过安倩倩向张校园转账20万元，后由张校园向孙某1出具借条一张，约定借期一个月。二审查明的其他事实与一审认定的一致。本院认为，二审争议焦点为：一、一审程序是否合法；二、涉案的债权转让是否有效；三、借贷的双方及数额。关于一审程序是否合法问题。2020年11月27日，一审法院采用国内特快专递的方式按照张校园工作单位所在地址“山东省槐荫区齐州路2066号阳光保险大厦314室”及张校园的电话184××××5858向其送达应诉通知书、起诉状副本、举证通知书及开庭传票，因“员工已离职，公司搬迁新址不详”被退回。2020年12月2日，一审法院又按照张校园身份证记载地址“山东省梁山县”及张校园的电话184××××5858向其送达应诉通知书、起诉状副本、举证通知书及开庭传票，因“收件人不在收件地址，且无法联系收件人”被退回。后一审法院采用公告送达方式进行送达，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条的规定，受送达人下落不明，或者用直接送达、邮寄送达等方式无法送达的，公告送达。本案符合公告送达的条件，故一审法院采用公告送达的方式并无不当，并未剥夺张校园相应的诉讼权利。二审中，本院责令张校园委托诉讼代理人提供其现在住址，亦未在指定期限内向法院提交。关于涉案债权转让对张校园是否有效问题。根据《中华人民共和国合同法》第七十九条规定：“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（一）根据合同性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让。”债权转让的有效条件是当事人之间存在真实的债权债务关系。本案中，根据一、二审查明事实，可以认定孙某1与张校园之间存在真实的民间借贷法律关系，孙某1有权将合同的权利全部或部分转让给第三人，孙某1做出将涉案债权转让给安倩倩的意思表示真实。根据《中华人民共和国合同法》第八十条规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外”，一审查明，2020年1月14日孙某1已以邮寄方式向张校园通知债权转让的事实，2020年1月15日张校园签收该邮件，该债权转让通知在张校园收到该邮件时即发生法律效力，故一审判决认定债权转让对张校园发生效力是正确的，安倩倩由此取得对张校园的债权请求权，张校园作为债务人应当向债权受让人即安倩倩履行债务。关于借贷的双方及数额问题。同前所述，涉案借据系张校园向孙某1出具，一审判决认定涉案民间借贷双方为张校园和孙某1、借款数额为40万元是正确的，一审判决扣除张校园实际归还的款项后，判令其归还剩余借款25万元正确，本院依法予以维持。综上所述，张校园的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5050元，由张校园负担。本判决为终审判决。审判长 潘 霞审判员 隋宪贞审判员 许晓芳二〇二一年八月二十七日书记员 倪玉佳