天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津02民终4305号上诉人（原审原告）：李淑敏，女，1951年11月12日出生，汉族，天津市和平区第十九幼儿园退休教师，住天津市南开区。委托诉讼代理人:王晓冬,天津益清律师事务所律师。上诉人（原审原告）：陈玲，女，1980年11月14日出生，汉族，天津市中医药研究院附属医院长征医院医生，住天津市南开区。委托诉讼代理人:王晓冬,天津益清律师事务所律师。上诉人（原审被告）：天津市肿瘤医院，住所地天津市河西区体院北环湖西路。法定代表人：郝继辉，院长。委托诉讼代理人：张佳庆，男，该院职工。委托诉讼代理人：李平，男，该院职工。上诉人李淑敏、陈玲与上诉人天津市肿瘤医院因医疗损害责任纠纷一案，不服天津市河西区人民法院（2019）津0103民初9590号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月28日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定不开庭进行了审理。本案现已审理终结。李淑敏、陈玲上诉请求：1.撤销原判，改判天津市肿瘤医院赔偿各项损失共计1101548.66元，比一审判决增加550774.33元；2.一、二审诉讼费由天津市肿瘤医院负担。事实和理由：一、天津市肿瘤医院存在病历造假的行为，一审未予认定。二、天津市肿瘤医院的诊疗行为存在严重过错，没有进行甄别诊断导致甲状腺癌肺转移漏诊及对患者甲状腺癌性质的误诊，导致没有引起足够重视、没有对患者头部进行影像学检查，进一步出现漏诊。由于检查不全面不彻底，漏诊、误诊的存在，导致治疗方案严重错误，严重贻误患者病情，使患者错过最佳有效治疗期，导致脑干转移逐渐进展到无法进行手术治疗的地步。又因手术方案错误使患者陷入无法可医的险境，严重降低患者生活质量以及生存期，最后医治无效死亡，以上过错本案医疗损害意见书已经确认。三、天津市肿瘤医院应对患者死亡承担全部赔偿责任，天津市肿瘤医院的诊疗行为存在过错，虽然鉴定意见给出的是半量责任，但鉴定意见是根据有瑕疵的病历作出的，肿瘤医院未按照规范要求书写病历的目的必然是减轻自身过错，现有病历体现出的诊疗行为尚且存在如此严重的诊疗过错，真实过错必然大于现在可以体现出的过错。天津市肿瘤医院辩称，同意对方提出的撤销一审判决，不同意其他诉讼请求。天津市肿瘤医院上诉请求：1.撤销原判；2.重新认定事实并依法驳回李淑敏、陈玲诉讼请求或发回重审；3.一、二审诉讼费由对方负担。事实和理由：一、涉案医疗鉴定意见书在原二审裁定中被认定为“该鉴定意见不能作为定案依据”，但一审法院仍然将该意见书作为定案依据，进而认定上诉人承担侵权责任，依据不足，与生效判决相矛盾，违反法律规定。二、根据相关法律，因李淑敏、陈玲的过错导致未行尸检，进而无法进行医疗损害司法鉴定，应当由李淑敏、陈玲承担举证责任相关不利后果。李淑敏、陈玲辩称，不同意天津市肿瘤医院的上诉请求。李淑敏、陈玲向一审法院起诉请求：1.判令天津市肿瘤医院赔偿李淑敏、陈玲医疗费365016.75元、护理费255837.6元、死亡赔偿金737904元、丧葬费37938元、住院伙食补助费22200元、营养费30550元、交通费5000元、鉴定费3500元、被扶养人生活费6962.2元、精神损害抚慰金400000元，按照百分之百主张为1864908.55元；2.本案诉讼费用由天津市肿瘤医院承担。一审法院认定事实：患者陈庭勋主因“体检发现双侧甲状腺肿物1周”于2014年12月12日入住天津市肿瘤医院处治疗，根据术前超声显示：甲状腺右叶增大，中下可见一4.3*2.9*3.4cm实性肿物，TI-RADS4b级，2014年12月16日行冰冻+右甲状腺腺叶切除术+右中央区淋巴结清扫术。结合术中冰冻和术后病理，诊断右侧甲状腺乳头状癌，诊断明确。术后伤口恢复好，第三天出院。2015年4月28日至4月30日入住天津市中医药研究院附属医院，实际住院2天，出院诊断为：项弊、气滞血瘀症。2015年4月30日至5月12日入住天津市第一中心医院，实际住院12天，出院诊断为：胸腔积液、周围性肺癌伴多发转移等。2015年5月13日至5月29日入住天津医科大学总医院，实际住院16天，出院诊断为：甲状腺癌术后肺转移、淋巴结转移等。2015年9月1日至9月22日入住天津市中医药研究院附属医院，实际住院21天，出院诊断为：瘿瘤、消渴、阴血亏虚证。2015年9月30日至10月7日入住天津市第一中心医院，实际住院7天，出院诊断为：甲状腺癌术后、肺转移、脑转移等。2015年10月29日至11月11日入住天津市环湖医院，实际住院13天，出院诊断为：梗阻性脑积水、脑转移瘤等。2015年11月11日至12月29日入住天津市环湖医院，实际住院48天，出院诊断为：脑继发恶性肿瘤、甲状腺恶性肿瘤等。2016年1月8日至2月2日入住天津市中医药研究院附属医院，实际住院26天，出院诊断为：瘿瘤、消渴、阴血亏虚证。2016年4月29日至5月28日入住天津市第一中心医院，实际住院29天，出院诊断为：肺炎、甲状腺恶性肿瘤切除术后、肺转移、脑转移等。另患者在天津市肿瘤医院处有门诊治疗及120急救和用血费用。扣除医保外患者花费医疗费共计158534.15元。2016年8月13日患者死亡，死后未作尸检，临床考虑患者死亡原因为甲状腺癌晚期肺转移、脑干转移导致死亡。天津市肿瘤医院对天津市医学会出具的医疗损害鉴定意见不认可，在诉讼过程中，一审法院又委托西南政法大学司法鉴定中心、中山大学法医鉴定中心，对医疗损害重新鉴定，均被退回，重新启动鉴定工作无法进行，经综合考虑天津市医学会出具的医疗损害鉴定意见、鉴定费票据，认为与本案待证事实具有关联性，一审法院部分予以采信。天津市肿瘤医院对患者甲状腺癌合并肺转移存在漏诊，行右侧甲状腺切除术，手术方式选择不妥，应考虑行甲状腺全切术。天津市肿瘤医院的过失行为违反了甲状腺癌的诊疗规范，使患者失去早期治疗的机会，与患者不良预后有一定关系。天津市肿瘤医院的诊疗行为存在过错，与患者死亡有一定因果关系，其原因力为半量因素。李淑敏、陈玲垫付鉴定费3500元。患者在天津市环湖医院住院期间产生特护费150元。患者为城镇户籍、于2016年8月13日死亡，其法定继承人为李淑敏、陈玲。一审法院认为，患者到天津市肿瘤医院就医，双方已形成医患关系。由于医疗行为的过错及因果关系的认定属于医学领域，具有很强的专业性，在当事人存在争议的情况下，仅凭法官的良知、知识和社会经验对此无法作出准确的判断，审判实践中一般都要通过鉴定方式予以认定。因此，医疗鉴定意见作为医疗纠纷案件的重要证据形式，其证明力的认定成为医疗纠纷案件处理的关键所在。本案中天津市肿瘤医院虽然不认可天津市医学会的鉴定意见，虽经一审法院又委托多家其他鉴定部门进行重新鉴定，均不受理；目前且无证据推翻天津市医学会出具的鉴定意见，经综合考虑天津市肿瘤医院的诊疗治疗存在过错，对李淑敏、陈玲的损失由天津市肿瘤医院应按照50%的比例予以赔偿。对李淑敏、陈玲主张的损害赔偿范围及数额，作如下评判：1.死亡赔偿金，患者死亡时年满64周岁，应按照16年计算，非农业户籍。故死亡赔偿金应为46119元/年*16年=737904元，天津市肿瘤医院应按照50%比例予以赔偿368952元；2.丧葬费，经计算为75876元/12个月*6个月=37938元，天津市肿瘤医院应按照50%比例予以赔偿18969元；3.医疗费，经核算患者发生的与本案有关的医疗费扣除医保报销后实际支出158534.15元，天津市肿瘤医院应按照50%比例予以赔偿79267.08元；4.护理费，考虑患者病情，从第一次入住天津市肿瘤医院即需要护理直至死亡时止，共计611天，按照本市上一年度居民服务业在岗职工年平均工资45056元计算，即45056元/365天*611天=75422.51元，患者另在天津市环湖医院住院期间产生特护费150元，共计75572.51元，天津市肿瘤医院应按照50%比例予以赔偿37786.25元；5.营养费，考虑患者病情酌情支持营养费15000元，天津市肿瘤医院应按照50%比例予以赔偿7500元；6.住院伙食补助费，患者住院共计181天，一审法院支持100元*181=18100元，天津市肿瘤医院应按照50%比例予以赔偿9050元；7.交通费，结合患者住院时间及到外地就诊的事实，酌情支持交通费5000元，天津市肿瘤医院应按照50%比例予以赔偿2500元；8.被扶养人生活费，李淑敏、陈玲自述患者之母杨学琴死亡时间早于患者陈庭勋死亡时间，故该项诉请无事实依据，一审法院不予支持；9.精神损害抚慰金，鉴于患者死亡的事实及天津市肿瘤医院的过错程度，酌情支持精神损害抚慰金25000元；10.鉴定费，实际支出且与本案有关，共计3500元，天津市肿瘤医院应按照50%比例予以赔偿1750元。综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的规定》第一条第二款、第四条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十七条、第二十九条规定，判决：“一、自本判决生效之日起十日内，被告天津市肿瘤医院赔偿原告李淑敏、陈玲死亡赔偿金368952元；二、自本判决生效之日起十日内，被告天津市肿瘤医院赔偿原告李淑敏、陈玲丧葬费18969元；三、自本判决生效之日起十日内，被告天津市肿瘤医院赔偿原告李淑敏、陈玲医疗费79267.08元；四、自本判决生效之日起十日内，被告天津市肿瘤医院赔偿原告李淑敏、陈玲护理费37786.25元；五、自本判决生效之日起十日内，被告天津市肿瘤医院赔偿原告李淑敏、陈玲营养费7500元；六、自本判决生效之日起十日内，被告天津市肿瘤医院赔偿原告李淑敏、陈玲住院伙食补助费9050元；七、自本判决生效之日起十日内，被告天津市肿瘤医院赔偿原告李淑敏、陈玲交通费2500元；八、自本判决生效之日起十日内，被告天津市肿瘤医院赔偿原告李淑敏、陈玲精神损害抚慰金25000元；九、自本判决生效之日起十日内，被告天津市肿瘤医院赔偿原告李淑敏、陈玲鉴定费1750元；十、驳回原告李淑敏、陈玲的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9624元，由原告李淑敏、陈玲负担6366元，被告天津市肿瘤医院负担3258元。出庭费1600元，由被告天津市肿瘤医院负担。”本院二审期间，当事人没有提交新证据，对一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，医疗损害责任纠纷作为涉及医疗专业领域的纠纷，具有很强的专业性，在当事人存在争议的情况下，仅凭法官的良知、知识和社会经验对此无法作出准确的判断，审判实践中一般都要通过鉴定方式予以认定。本案中，虽然涉案鉴定意见在原二审裁定中未能作为定案依据，在发回重审后，仍未能有新的鉴定意见能够作为定案依据或推翻原鉴定意见，但根据原鉴定意见中查明的事实，天津市肿瘤医院存在漏诊并导致患者陈庭勋丧失早期医疗机会、与患者死亡有一定关系的事实是可以确认的，一审法院据此酌定由天津市肿瘤医院承担50%责任，不违反法律规定，本院予以维持。本案主治医生对病历签字进行了追认，李淑敏、陈玲主张实际过错大于病历瑕疵、要求天津市肿瘤医院承担100%责任，无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，李淑敏、陈玲及天津市肿瘤医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6106元，由李淑敏、陈玲负担3054元，天津市肿瘤医院负担3052元。本判决为终审判决。审 判 长  王 欣审 判 员  李国敏审 判 员  任士强二〇二一年八月六日法官助理  唐彬皓书 记 员  李宝珠