福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）闽01民终4886号上诉人（原审原告）：陈清，女，1976年8月9日出生，汉族，住福建省福州市仓山区。委托诉讼代理人：李丽明（系陈清丈夫），住福建省福州市台江区。被上诉人（原审被告）：福州西湖大酒店，住所地福建省福州市湖滨路158号。法定代表人：林桂明，总经理。委托诉讼代理人：胡玉浪，北京大成（福州）律师事务所兼职律师。上诉人陈清因与被上诉人福州西湖大酒店（以下简称西湖大酒店）劳动争议一案，不服福建省福州市鼓楼区人民法院（2021）闽0102民初3183号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。陈清上诉请求：1.撤销一审判决，改判：西湖大酒店向陈清支付经济补偿金108181.7元[3933.88元×（26.5+1）=108181.7元]已支付73174.45元，欠款35007.25元;西湖大酒店支付给陈清拖欠的2015年年终奖6246.6元。2.本案一、二审诉讼费由西湖大酒店承担。事实和理由：一、陈清于1993年11月24日进入西湖大酒店工作,曾因工负伤经福州市劳动局认定为工伤十级伤残，属于部分丧失劳动能力人员,2015年7月31日工伤复发遂依法请病假,期间经酒店停业一年装修,产假等,至2019年12月12日医疗期满。2020年1月8日经平等协商达成一致确认陈清2019年月平均应得工资3933.88元为经济补偿金基数,至2019年12月12日医疗期满被单方面实质性强制解除劳动关系(实发病假工资到2019年12月12日终止),工作年限共二十六年零一个月。西湖大酒店同意再多发一个月代通知金，经计算经济补偿金金额共108181.7元，后签订《工伤职工终止工伤保险关系三方协议书》（以下简称为《三方协议书》），现场在福州市社会劳动保险中心办事员建议下敲定双方解除劳动合同时间就写2020年2月1日。在陈清签订完《三方协议书》后西湖大酒店故意延迟履行支付义务并对经济补偿金金额进行变更，违背了先前的口头约定；二、根据《劳动法》《劳动合同法》保护劳动者合法权益的立法宗旨，应以劳动者正常工作时的一年月平均工资标准，即税前工资，包含基本工资、奖金、各项津贴等，而不能以病假工资计算经济补偿金。3933.88元作为计算经济补偿金的基数是平等协商一致并经集团认可、合情合理合法的，在陈清依约履行完全部义务，西湖大酒店就应当依之前协商一致的约定以3933.88元基数支付经济补偿金。一审法院认定3933.88元系双方进行协商过程中西湖大酒店为达成和解目的作出的妥协而对争议事实的认可不能作为依据，是错误的；三、陈清2015年1月到7月正常工作再加上劳动部门核实的停工留薪期后当年正常工作时间10个月,依照《劳动法》第四十六条“同工同酬的原则”和《工伤保险条例》第三十三条、第三十八条、《关于工资总额组成的规定》第四条规定,陈清本应得到同部门同岗位同级别10/12年终奖，西湖大酒店依据未经工会同意的《关于2015年度酒店助理及以下级别员工年终奖发放指导意见的通知》扣发陈清年终奖报酬，明显违法；四、劳动关系终止的，因拖欠劳动报酬发生争议的应当自劳动关系终止之日起一年内提出，故2015年年终奖争议并未超过诉讼时效。西湖大酒店辩称，一、根据《三方协议书》,陈清与西湖大酒店的劳动关系于2020年2月1日依法终止,西湖大酒店不需要支付赔偿金或经济补偿。1.根据《三方协议书》,西湖大酒店仅承担支付一次性伤残就业补助金的义务,不承担支付经济补偿金的义务,更不存在所谓违法解除劳动合同和支付赔偿金的问题。陈清一审诉讼请求要求西湖大酒店支付赔偿金、二审上诉请求要求支付补偿金,违背《三方协议书》约定,有失诚信。2.陈清从2015年11月2日至2020年2月1日双方终止劳动关系,先后以病假、产假、哺乳假等事由请假休息,未正常上班提供劳动,实际在岗上班时间仅2天,2019年陈清平均工资为1357.85元,低于福州市最低工资水平,西湖大酒店即使应当支付经济补偿,也应当以福州市最低工资1720元标准计算。3.劳动仲裁裁决书和一审判决书要求西湖大酒店按2761.3元而不是福州市最低工资标准1357.85元为基数计算经济补偿,西湖大酒店未起诉或上诉,并不是对该计算基数的认同,而是出于对劳动者的关心和爱护,切实履行社会责任,该经济补偿73174.45元也已经支付完毕。4.本案是通过签订《三方协议书》的形式,确认陈清与西湖大酒店劳动关系于2020年2月1日终止,而不是西湖大酒店根据《劳动合同法》第四十条单方预告解除劳动合同,故西湖大酒店不需要额外支付一个月工资的代通知金；二、根据《劳动法》第四十七条及《福州西湖大酒店员工病假管理制度》《关于2015年度酒店助理及以下级别员工年终奖发放指导意见的通知》规定，陈清2015年申请病假超过30日,未能满足年终奖的发放条件,西湖大酒店有权依法不支付该年度年终奖，且陈清于2020年主张2015年度年终奖也已超过仲裁时效和诉讼时效。陈清向一审法院起诉请求：1.判令西湖大酒店支付陈清违法解除劳动合同的赔偿金208495.64元；2.判令西湖大酒店为侵害陈清民事权益赔礼道歉、恢复名誉、消除影响，并赔偿损失81539.37元；3.判令西湖大酒店支付陈清2015年年终奖6246.6元。一审法院认定事实：陈清于1993年11月24日入职西湖大酒店，2006年10月发生工伤，2015年8月旧伤复发。2016年7月7日，福州市劳动能力鉴定委员会作出榕劳鉴伤字2016年1062号福州市劳动能力鉴定结论书，认定陈清为伤残十级，2016年8月19日将停工留薪变更为自2015年8月1日至2015年11月1日。2020年1月8日陈清与西湖大酒店就经济补偿、一次性伤残补助金等问题进行协商。2020年3月2日双方与社会保险经办机构签订《工伤职工终止工伤保险关系三方协议》，约定：双方同意于2020年2月1日解除或终止劳动关系、西湖大酒店支付给陈清一次性伤残就业补助金22900.02元等。同日西湖大酒店为陈清开具离职证明。另查，西湖大酒店《关于2015年度酒店助理及以下级别员工年终奖发放指导意见的通知》规定，2015年度累计病假超过30天的，全额扣减其年终奖计提额度；西湖大酒店未向陈清支付2015年年终奖。后陈清向福州市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动争议仲裁，要求西湖大酒店向其支付违法解除劳动合同赔偿金216363.4元、2015年年终奖5077.6元、因未足额缴纳工伤保险费而导致工伤保险待遇损失12506元。2021年1月28日该仲裁委作出榕劳人仲案字[2020]第927-1号、第927-2号裁决书，裁决西湖大酒店向陈清支付经济补偿73174.45元，驳回陈清的其他仲裁请求。陈清不服该裁决，遂成讼。庭审过程中，双方共同确认，上述仲裁裁决作出后，西湖大酒店已向陈清支付经济补偿73174.45元。一审法院认为，陈清与西湖大酒店及社会保险经办机构于签订的《三方协议书》约定，双方于2020年2月1日协商一致终止劳动关系，是双方真实的意思表示，是合法有效的，且经社会保险经办机构签章确认，足以证明双方是协商一致解除劳动关系。陈清主张西湖大酒店出具的《关于陈清的离职证明》中引用的条款违反法律规定，系西湖大酒店单方面解除劳动合同，一审法院认为，离职证明是用人单位与劳动者解除劳动关系后出具的书面证明材料，出具该证明是用人单位的法定义务，不能据此认定系用人单位单方解除劳动合同。陈清主张该离职证明记入人事档案造成不良影响，并无证据予以证明；离职证明对于再就业的意义，在于新用人单位需确认劳动者已与原用人单位解除劳动关系，若离职证明内容确有错误，陈清可要求西湖大酒店重新出具内容正确的离职证明；陈清将离职证明提交给社会保险经办机构用于办理相关手续，该离职证明也是存放在社会保险经办机构档案内，并非人事档案，也不会造成对其再就业的影响。综上，西湖大酒店并未违法解除与陈清的劳动合同，无需支付违法解除劳动合同的赔偿金。因双方系协商一致解除劳动合同，故西湖大酒店应向陈清支付经济补偿。至于经济补偿的数额，根据在案证据，西湖大酒店应向陈清支付26.5个月的经济补偿。陈清主张应以西湖大酒店在2020年1月8日进行协商时自认的3933.88元作为经济补偿金计算基数，一审法院认为，该数额是在双方进行协商过程中西湖大酒店为达成和解目的作出妥协而对争议事实的认可，不能作为仲裁裁决或法院判决的依据。陈清2019年并未提供正常劳动，工资表体现的平均工资为1357.85元，而西湖大酒店在劳动争议仲裁中自认经济补偿金计算基数为2761.3元，仲裁裁决按该基数计算26.5个月的补偿金总额73174.45元，该仲裁事项属于非终局裁决事项，西湖大酒店在裁决作出后并未提起诉讼，且已向陈清支付该款项，即已认可仲裁认定的经济补偿金计算基数及总额；因该基数高于陈清实际工资及本地最低工资，故应支付的经济补偿金确为73174.45元，西湖大酒店在本案开庭审理前已向陈清支付，已无须再支付。关于年终奖，用人单位可以根据其经济效益自主决定是否发放年终奖，属于用人单位的自主用人权利。西湖大酒店制定有《关于2015年度酒店助理及以下级别员工年终奖发放指导意见的通知》，结合陈清2015年度累计请病假超过30天，全额扣减其年终奖并无不当。故陈清要求西湖大酒店支付其2015年年终奖6246.6元，一审法院不予支持。至于陈清主张西湖大酒店侵害其名誉权，要求西湖大酒店赔礼道歉、恢复名誉、消除影响并赔偿损失81539.37元的诉讼请求，与劳动争议是不同的法律关系，一审法院不予处理。综上，判决：驳回陈清的全部诉讼请求。案件受理费10元，适用简易程序减半收取5元，由福州西湖大酒店负担。本院二审期间，陈清向本院提交证据1.（2017）闽01民终1376号民事判决书，证明医疗期满后劳动者合同解除前12个月病假期间所获取收入并非正常劳务报酬，应以病休前提供正常劳动时所获报酬作为经济补偿计算标准；证据2.西湖大酒店公开网招聘广告，证明西湖大酒店最底层收入平均水平；3.《关于2015年酒店助理及以下级别员工年终奖发放指导意见》，证明该意见仅凭总经理办公会研究决定，不符合流程。西湖大酒店经质证认为，证据1超过举证期限，与本案没有关联性，对本案也没有约束力；证据2真实性、合法性、关联性和证明对象均有异议；对证据3的真实性、合法性、关联性无异议，对证明对象有异议，用人单位有权根据生产经营特点和经济效益依法自主确定本单位的年终奖。本院对证据1、3的真实性予以确认，对证明对象予以综合认定；证据2真实性无法确认，不予采信。根据各方当事人在一审诉讼过程中的举证、质证和原审法院的认证及二审的审理情况，本院确认一审认定的事实属实。本院认为，陈清一审以西湖大酒店违法解除劳动合同为由要求西湖大酒店支付赔偿金，二审中又以工资基数问题提出经济补偿金请求，西湖大酒店对此存有异议，但支付经济补偿金或赔偿金均系解除或终止双方劳动关系后用人单位需承担的一种法律后果，双方的争议焦点在于经济补偿金的基数以何标准计算及西湖大酒店是否应支付2015年年终奖的问题。关于经济补偿金基数问题，西湖大酒店对于陈清提供的西湖大酒店的工作人员与陈清就双方解除劳动关系进行协商的录音无异议，该录音显示因需要签署三方协议，故在此次协商前西湖大酒店尚未为陈清办理社保减员手续，由该录音中的两位工作人员对双方解除劳动关系的具体补偿金额进行协商，在此过程中，西湖大酒店的工作人员表示“经济补偿金现在我们今天也请示集团了，可以给你按去年月平均工资那就是加上年终奖就是3933.88元”“基数就是3933.88元”，陈清及其丈夫当场对该数额表示“这数据差距不大我们没什么好讲的”“可以，这是你们资料算出来没问题”，即西湖大酒店作为留存劳动者工资资料的用人单位，已根据陈清的工资资料测算出陈清的月平均工资基数，双方亦就该工资基数达成一致意见，此后双方于2020年3月2日签署《三方协议书》，在双方未提供证据证明此后对解除劳动关系的补偿金额另行作出约定的情况下，双方签署《三方协议书》应系本次协商之后对协商达成的合意的履行，结合该录音中显示的陈清部分款项系以现金领取的内容，本院认为陈清的经济补偿金的计算基数应为3933.88元，一审法院以2761.3元计算经济补偿金错误，本院予以纠正。陈清的经济补偿金应为104247.82元，因西湖大酒店在一审法院开庭前已向陈清支付73174.45元，故西湖大酒店尚需向陈清支付经济补偿金31073.37元（104247.82元-73174.45元）。陈清与西湖大酒店系协商一致解除合同，其主张一个月代通知金没有法律依据，本院不予支持。西湖大酒店根据陈清2015年度累计请病假超过30天的情况，结合《关于2015年度酒店助理及以下级别员工年终奖发放指导意见的通知》及其当年度经济效益，自主决定不予发放陈清当年度年终奖，是行使其用人单位自主权利的体现，一审法院对陈清要求西湖大酒店发放其2015年度年终奖的请求不予支持并无不当。综上所述，陈清的上诉理由部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销福建省福州市鼓楼区人民法院（2021）闽0102民初3183号民事判决；二、福州西湖大酒店应于本判决生效之日起七日内向陈清支付经济补偿金31073.37元；三、驳回陈清的一审其他诉讼请求及其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由陈清负担，二审案件受理费10元，由福州西湖大酒店负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴筱洲审 判 员 陈雁兰审 判 员 符海燕二〇二一年八月三日法官助理 刘玲玲书 记 员 卞振锋