青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院民事判决书（2021）青28民终349号上诉人（原审原告、反诉被告）：张林，男，1969年7月14日出生，汉族，公民身份号码XXX，个体，住青海省德令哈市。        委托诉讼代理人：郑远光，城中区天圆法律服务所基层法律服务工作者。        被上诉人（原审被告、反诉原告）：郑培军，男，1981年3月12日出生，汉族，公民身份号码XXX，个体，住青海省格尔木市。        委托诉讼代理人：张拥军、赵一楠，青海彰杨律师事务所律师。        上诉人张林因与被上诉人郑培军劳务合同纠纷一案，不服青海省格尔木市人民法院（2020）青2801民初2895号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张林及其委托诉讼代理人郑远光，被上诉人郑培军的委托诉讼代理人张拥军、赵一楠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。        张林上诉请求：1．撤销青海省格尔木市人民法院（2020）青2801民初2895号民事判决第一项，改判或发回重审。2．一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实理由：一、一审定性错误，法律适用不当。上诉人与被上诉人所签订的《工程承包合同》明确约定了工程名称、地点、内容、工期、质量标准、材料与设备、合同价款等，上诉人履行合同期间先后给被上诉人支付了拖欠的木工组、钢筋组、土建组、水电组、外架组、塔吊司机等数万元的人工工资，本案应是建设工程施工合同纠纷，并非劳务合同纠纷。二、一审事实认定不清，应当发回重审或依法改判。上诉人与被上诉人在2019年3月17日签订《终止协议》后，多次与被上诉人协商，并在同年3月18日进行了算账，出具了《工程量增、减清单》，由于被上诉人仅在3月18日的算账单上签字，末在《工程量增、减清单》签字，但被上诉人在《反诉状》中对增加的工程量予以认可，足以推断为对《工程量增、减清单》认可。关于工程量鉴定问题，上诉人的“无需鉴定”，是基于上诉人提交的相关证据的基础上的回应，并非上诉人“放弃司法鉴定”。主体未完工是事实，上诉人作出的扣减工程量的款项也主要在于附属工程及抹灰、砌砖、水、电、暖安装、铺地板砖、墙砖等工程量的款项。三、一审法院对上诉人主张的违约金384000元不予支持，缺乏事实依据。        被上诉人郑培军辩称：一审认定事实清楚，应当驳回上诉。事实理由：1．原审查明2018年7月13日签订工程承包合同，约定上诉人提供主材，被上诉人提供辅材进行施工，双方当事人之间存在劳务合同关系，一审认定劳务合同纠纷并无不当；2．上诉人与被上诉人在终止合同书中约定，未完成工程量经双方实际核量并认可后以原合同价计算，该约定合法有效，双方都应遵守。但终止合同书签订后，双方并未进行核算，上诉人不能通过双方均未签字确认的工程量增减清单进行主观臆测，推断出超付价款；3．上诉人及其委托代理人均参加了一审，当庭表示放弃司法鉴定，该做法是当事人对自身诉讼权利的处置，由此产生的不利后果由当事人自行承担。4．施工中上诉人的现场负责人出具的证明可以佐证由于特殊原因工地停工待料，上诉人未及时向被上诉人提供施工所需的材料，导致工期延误，责任应由上诉人承担。        张林向一审法院起诉请求：1．判令被告退还预付工程款416973.96元；2．被告支付违约金384000元；3．本案诉讼费由被告承担。        郑培军向一审法院提出反诉请求：1．判令原告（反诉被告）支付被告（反诉原告）工程零工费用63725元；2．判令原告（反诉被告）返还租赁设备并支付设备租金379662元；3．本案诉讼费用由原告（反诉被告）承担。        原审法院认定事实：2018年7月13日原告（甲方）与被告（乙方）签订《工程承包合同》一份，内容为：一、工程概况。1．工程名称：西王母瑶池游客服务中心建设项目；2．工程地点：格尔木市以南109国道112公里处（无极龙凤宫旁）；3．工程内容：建设总建筑面积2412.78平方米的售票厅、影视厅、旅游纪念品展销区、游客休息区、医护急救室等景区基础设施用房及室外给排水、供电、照明等配套设施。二、工程承包内容：所有临时的搭建工程、图纸所含土建内的墙体砌体及地砖铺设、土建模板工程、钢筋工程、水电暖工消防零星用电工程、室内外脚手架工程、原材料装卸费用、具体以实际施工图纸为准。三、合同工期：开工日期2018年5月1日至竣工日期2018年7月30日。合同工期总日历天数90天。四、质量标准：一次性交验合格。五、材料与设备：1．甲方提供50塔吊一台配合乙方施工；2．甲方提供工程中所有的钢材、砂石、水泥、砖、加气块等材料；3．乙方提供模板、木方、钢管、扣件、拉丝、接头、铁丝、钉子等所有工程所用辅材；4．乙方施工所需的施工工具、机械、电器、砼搅拌机、砂浆搅拌机、切割机、弯曲机、施工用电配电箱等由乙方自行配备，满足施工要求。六、合同价款：单价680元／㎡，面积2412.78㎡。暂定合同人民币总额1640690.4元，壹佰陆拾肆万零陆佰玖拾元肆角整……违约责任：1．双方应严格遵守协议，如有违反按协议相关约定承担违约责任；2．如延误工期，每超过一天，按合同总价款的1％承担违约金；3．如出现质量问题，以及违反本协议其他约定，乙方除应赔偿给甲方造成的全部经济损失外，甲方可视具体情况，要求乙方按照合同总价款的3％承担违约金。同日原、被告签订《补充协议》一份，内容为：1．木工支模板量太大，甲方给乙方增加工程款6万元（陆万元）；2．土建因商砼改为人工搅拌，甲方给乙方按建筑面积每平方米增加33元（面积按实际建筑面积结算）；3．内超高架、只限超高部分面积，每平方米增加30元；4．室外消防水管每米单价为35元，按实际量结算；5．室外检查井，每座单价定为2200元／座，按实际数量结算；6．内架槽钢一切费用，甲乙双方各认一半；7．因甲方原因造成返工费用经项目部签字认可后，甲方必须支付给乙方。2019年3月17日原告（甲方）与被告（乙方）签订《合同终止书》一份，经双方协商，原于2018年7月13日签订的西王母瑶池游客服务中心建设项目工程承包合同。因乙方自身原因，管理不善无法继续完成该项目，同意于2019年3月17日终止该合同。双方自愿协商内容如下：一、乙方未完成的工程量经甲、乙双方按实际核量认可后以原合同价计算。二、乙方现场提供的所有辅材不准拉走，经甲、乙双方清点并附清单交给甲方，其中所产生的租赁费由甲方负责。三、乙方原完成的工程如出现质量问题，甲方有权追究乙方责任，并留出原工程款5％作为保修金，保修期过后，甲方支付给乙方。四、双方核算出工程款后，若乙方出现倒补工程款，甲方有权扣留乙方所提供的一切辅材，乙方并于60日内，支付倒补工程款给甲方，若乙方拒付或逾期，甲方可从当地法院起诉并追缴倒补工程款。五、双方终止合同后，乙方所欠一切债务与甲方无关，由乙方自行承担…。2019年3月18日经原、被告核算，被告确认收到原告款项共计1414195元。        原审法院认为，依法成立的合同对当事人具有法律约束力，本案原、被告签订的《工程承包合同》约定由原告提供主材，被告提供辅材进行施工，原、被告之间形成劳务合同关系，故本案为劳务合同纠纷。原、被告签订《工程承包合同》《补充协议》及《终止合同书》，系双方当事人真实意思表示，予以确认，双方当事人应当按照合同的约定全面履行自己的义务。        一、本诉部分。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据双方签订的《终止合同书》约定，被告未完成的工程量经原、被告双方按实际核量认可后以原合同价计算，但原、被告均陈述在签订《终止合同书》后双方未就被告实际施工的工程量进行核算，且原告自行罗列的未完成工程量及价格被告不予认可。原告提交现场照片及广东电白建设集团有限公司分别与青海卓达装饰设计工程有限公司、格尔木博大鑫劳务服务有限责任公司签订的劳务分包合同，无法确认被告未完成的工程量。庭审中法庭就工程量鉴定事宜向双方询问，原、被告均称无需鉴定。综上，原告提交的证据不足以证实其主张，原告主张被告退还多付工程款416973.96元的诉讼请求不能成立，原审法院不予支持。本案中原、被告签订的《工程承包合同》约定了违约条款，但原告提交的证据不足以证实工期延误系被告单方造成，原、被告对工期延误的责任无法认定，故原告主张违约金384000元的诉讼请求亦不能成立，原审不予支持。        二、反诉部分。被告（反诉原告）称2018年施工期间尚有63725元零工费用原告（反诉被告）未支付，根据双方合同约定，应当由被告（反诉原告）组织提供劳务，经双方确认工程量后，原告（反诉被告）按照工程量支付被告（反诉原告）相应款项。因被告（反诉原告）实际完成的工程量尚不确定，其收到的工程款1414195元与其实际完成的工程量是否一致以及被告（反诉原告）主张的63725元是否包含在1414195元中均无法确定。故被告（反诉原告）要求原告（反诉被告）支付工程零工部分费用63725元的反诉请求不能成立，原审不予支持。对于被告（反诉原告）要求原告（反诉被告）返还租赁设备并支付设备租金379662元，因本案系劳务合同法律关系，被告（反诉原告）主张的返还租赁设备并支付租金系租赁合同法律关系，二者非同一法律关系。故本案对被告（反诉原告）要求原告（反诉被告）返还租赁设备并支付设备租金379662元的反诉请求，不予处理。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十二条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、驳回原告（反诉被告）张林的全部诉讼请求；二、驳回被告（反诉原告）郑培军要求原告（反诉被告）张林支付零工费用63725元的反诉请求。        二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与原审法院认定的事实一致，本院予以确认。        本院认为，关于上诉人张林提出本案应是建设工程施工合同纠纷的意见，经查，本案双方当事人签订的《工程承包合同》中约定，由上诉人张林提供主材，被上诉人郑培军提供辅材进行施工，一审认定双方系劳务合同关系并无不当。关于上诉人张林提出应以《工程量增、减清单》等为准，由被上诉人退还工程款416973.96元的上诉理由，经查，2019年3月17日双方在签订《终止合同书》后，双方未就被上诉人郑培军实际施工的工程量进行核算，且上诉人张林罗列的未完成工程量以及现场照片、劳务分包合同并不能证实当时的未完成工程量，且对此工程量一审法院已向双方释明鉴定事宜，双方均表示无需鉴定系对自身权利的处分，且案涉工程已与后续施工混同，此上诉理由本院不予采纳。关于上诉人主张被上诉人应向其支付违约金384000元的上诉理由，经查，无证据证实工期延误系被上诉人郑培军单方造成，且2019年3月17日双方签订《终止合同书》并未约定因工期延误的违约金，上诉人张林亦未向被上诉人郑培军主张过违约金，此上诉理由无事实依据，本院不予采纳。        综上所述，上诉人张林的上诉理由均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：        驳回上诉，维持原判。        二审案件受理费14614.6元，由上诉人张林负担。        本判决为终审判决。        审判长    王青审判员    党雪仁审判员    哈斯朝鲁二〇二一年八月二日法官助理    张桂英书记员    周玲霞