广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤08民终3321号上诉人（原审被告）：广东绿百多生物科技有限公司，住所地湛江开发区乐怡路32号,统一社会信用代码914408007375585190。法定代表人：孙建新，经理。委托诉讼代理人：黄夏，广东领会律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴世平，男，1972年11月8日出生，汉族，住广东省湛江市霞山区。上诉人广东绿百多生物科技有限公司（以下简称“绿百多公司”）因与被上诉人吴世平商品房预售合同纠纷一案，不服广东省湛江经济技术开发区人民法院（2021）粤0891民初161号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人绿百多公司的委托诉讼代理人黄夏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人绿百多公司上诉请求：一、依法撤销湛江经济技术开发区人民法院（2021）粤0891民初161号民事判决第一项，变更判决为绿百多公司支付逾期交房违约金10285元给吴世平；二、案件受理费由吴世平负担。事实和理由：一、一审判决不予调整违约金错误。《商品房买卖合同（预售)》第十二条约定的逾期交房违约金标准过高，应按照逾期交付房屋使用期间市住建部门公布的同地段同类房屋租金标准合理计算吴世平因逾期交房造成的损失，对违约金予以适当调整减少，依法认定本案逾期交房违约金标准为55元/天。对比《商品房买卖合同（预售)》约定的违约金与同地段同类房屋租金标准计算所得损失额，前者明显过高。按合同约定计算违约金：1.按合同约定计算违约金：本案合同全部房价款285958元，按月计算，违约金为285958元×5?/天×30天=4289元/月。2.按同地段同类房屋租金标准计算损失赔偿额：本案房屋用途为办公室，建筑面积45.26平方米，坐落于开发区乐怡路，约定交房时间为2019年5月30日，根据湛江市住房和城乡建设局2018年2月22日公布的《关于公布的通知》(湛建办(2018)108号)、2019年11月25日公布的《关于公布的通知》(湛建办(2019)163号)，房屋属二等二级类别，两通知(2018年、2019年)指导性租金标准均为25-32元/平方米(建筑面积)，合理取其标准幅度的平均值为(25+32)÷2=28.5元/平方米(建筑面积)，按月计算，每月租金损失为28.5元/平方米(建筑面积)×45.26平方米(建筑面积)=1289元/月。3.两者对比：4289元÷1289元=3.33倍，合同约定的违约金明显远远超过损失额30%。由上，合同约定的逾期交房违约金显然过高，可按不高于违约金超过造成的损失30%为标准适当减少而确定本案逾期交房违约金，即每逾期交房一个月(按30天计)违约金计算为1289元×130%=1675元，折合每日违约金为1675元÷30天=55元/天。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。此处规定，在买卖双方对违约金有约定的情况下，违约方仍然有权依法请求调整减少违约金。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）（法释【2009】5号）第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。由此可见，依法调整减少违约金的，以实际损失为基础，如约定违约金过高，应当调整为违约金以不超过造成损失30%为限。关于如何确定逾期交房造成买受人损失的赔偿额方面，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条作出明确规定，商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准确定：逾期付款的，按照未付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。之所以如此规定，是由于同地段同类房屋租金标准与购房者可能遭受的损失存在一种最大程度上的相似性。因为在逾期交房的情况下，购房者通过出租或租用同地段同类型的房屋，亦可以实现其对房屋占有、使用、收益之目的，故以同地段同类型房屋租金评价，在很大程度上等同于逾期交房给其造成的损失。因此，在购房者没有举示充分证据证明其损失的大小、也没有其他证据证明逾期交房造成除租金损失外还存在其他损失的情况下，应按该规定认定逾期交房造成的损失（或称租金损失)，以该损失为基础调整违约金。这也是目前最高人民法院关于如何确定逾期交房造成买受人损失赔偿额方面的具体规定，一审判决“该计算标准并非衡量违约金是否过高或过低的唯一标准”不予调整违约金的理由明显不充分,与上述规定相悖。此外，对比本案约定日万分之五逾期交房违约金及参考《江西省高级人民法院关于印发开发商逾期交房、办证违约责任纠纷案件审判指引的通知》“4.【逾期交房违约金的调整】合同约定的逾期交房违约金每日标准在已付购房款或房屋总价款的万分之一至万分之三（均含本数）范围内的，开发商主张约定过高请求调整的，原则上不予支持。购房人认为该约定低于其实际损失请求调整并举证证明的，可按实际损失予以调整。合同约定的逾期交房违约金每日标准低于万分之一或高于万分之三的，当事人请求调整的，可结合合同履行情况、违约方的过错程度、违约时间的长短、合同的预期利益、双向义务是否对等、社会经济发展等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，酌情调整到日万分之一至万分之三的范围内。对方当事人举证证明约定的违约金合理，无需调整的除外。”本案约定日万分之五逾期交房违约金确应予以调整减少。二、一审判决不予扣除受政府机构改革影响相应期间错误，应予纠正。1.计算逾期期间应至少扣除暂停受理消防验收影响50天。受政府相关部门机构改革工作衔接影响，绿百多公司建设工程竣工后未能得到及时受理验收，一审判决也查明消防验收部门于2019年4月30日至6月18日(共50天)暂停受理消防验收工作，消防验收系竣工验收的其中环节，暂停消防验收受理实际影响竣工验收的完成，从而影响交付房屋，而不论该暂停受理期间处于合同约定交付房屋时间的前或后，计算违约期间都应扣除该50天暂停受理业务期间。一审判决混淆了应否扣除暂停受理50天后计算逾期期间与2019年5月30日绿百多公司不能如期交房承担责任的概念。2.计算逾期期间应至少扣除疫情影响33天。受2020年1月出现的新冠疫情影响，绿百多公司须按国家疾控要求安排工作。2020年1月23日，我省启动广东省重大突发公共卫生事件一级响应，2020年2月24日，我省新冠肺炎疫情防控应急响应级别由省重大突发公共卫生事件一级响应调整为二级响应。新冠肺炎疫情属不可抗力，且政府发布重大突发公共卫生事件一级响应，此期间33天应计为不可抗力期间，计算逾期期间应予扣除。一审判决适用《中华人民共和国合同法》第一百一十七条“当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任”的规定,认为“新冠肺炎疫情发生于2020年1月底（迟于合同约定的交房期限）而不能免除绿百多公司应承担逾期交房违约责任，既系适用法律错误，也属对法律的理解错误，同属混淆了应否扣除不可抗力33天计算逾期期间与2019年5月30日绿百多公司不能如期交房承担责任的概念，应予以纠正。三、一审判决认定违约金38604.33元错误，计算违约期间扣除以上不可抗力因素影响83天，违约时间计为270天一83天=187天，违约金应计算为10285元，绿百多公司参考一审判决关于确定损失的部分意见，可增加至按一审判决金额的二分之一即10285元支付给吴世平。绿百多公司2020年1月10日完成竣工验收备案和2020年1月13日取得测绘报告，满足交楼条件，计算违约期间应扣除以上不可抗力因素影响83天，违约时间计为270天-83天=187天，本案逾期交房违约金原应计算为：55元/天×187天=10285元。综上，一审判决认定事实错误、适用法律错误，请二审人民法院依法撤销一审判决，变更判决为绿百多公司支付逾期交房违约金10285元给吴世平。被上诉人吴世平书面答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，请求二审法院驳回绿百多公司的上诉，维持一审判决。吴世平起诉请求：1.判令绿百多公司因逾期交房而向吴世平支付违约金52187.34元；2.绿百多公司向吴世平返还预收的办证费3000元；3.本案诉讼费用由绿百多公司承担。一审法院查明事实：2018年1月23日，吴世平与绿百多公司签订《商品房买卖合同（预售）》，吴世平向绿百多公司购买位于湛江经济技术开发区，建筑面积为45.26平方米，购房金额为285958元。合同第九条约定：“该商品房交付时应当符合下列条件：1.该商品房已取得建设工程竣工验收备案证明文件；2.该商品房已取得房屋测绘报告。”第十一条约定：“交付时间和手续：（一）出卖人应当在2019年5月30日前向买受人交付该商品房。（二）该商品房达到第九条、第十条约定的交付条件后，出卖人应当在交付日期届满前10日（不少于10日）将查验房屋的时间、办理交付手续的时间地点以及应当携带的证件材料的通知书面送达买受人。买受人未收到交付通知书的，以本合同约定的交付日期届满之日为办理交付手续的时间，以该商品房所在地为办理交付手续的地点。交付该商品房时，出卖人应当出示满足第九条约定的证明文件，出卖人不出示证明文件或者出示的证明文件不齐全，不能满足第九条约定条件的，买受人有权拒绝接收，由此产生的逾期交付责任由出卖人承担，并按照第十二条处理。（三）查验房屋：3.查验该商品房后，双方应当签署商品房交接单。由于买受人原因导致该商品房未能按期交付的，双方同意按照以下方式处理：（2）由于买受人原因未能按《交房通知书》指定的期限内前来办理该商品房交接的，交房期限届满，视同出卖人已按约定交付了该商品房。……”第十二条约定：“除不可抗力外，出卖人未按照第十一条约定的时间将该商品房交付买受人的，双方同意按照下列第1种方式处理：1.按照逾期时间，分别处理［（1）和（2）不作累加）］……（2）逾期超过30日（该期限应当与本条第（1）项中的期限相同）后，买受人有权解除合同。……买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之5的违约金。”该合同附件十一《补充协议》第三条约定：“买受人应在出卖人书面通知办理房屋交付手续的期限内到出卖人指定地点办理房屋交付手续。……买受人未能在出卖人通知办理交付手续的期限内办理房屋交付手续的，视为出卖人已于书面通知办理交房手续期限届满之日将符合约定交付条件的商品房交付买受人。”第五条约定：“如有下列特殊情形之一的，出卖人交付商品房及办理房地产权属证书的期限可顺延，不视为出卖人违约：1.因不可抗力造成延误的；2.因政策变化及政府主管部门原因造成延误的；3.因其他非出卖人责任造成延误的。”合同签订后，吴世平依约向绿百多公司支付了购房款。2018年1月23日，绿百多公司开出吴世平交来涉案办公室办证费3000元的收据。2018年1月26日及3月14日，绿百多公司共开具全部购房款合计285958元的发票给吴世平。2020年2月23日，绿百多公司通过邮政特快专递按合同上吴世平的通讯地址及联系电话向吴世平邮寄《收楼通知书》，通知吴世平尽快收楼。2020年6月18日，双方办理交房手续。2020年6月20日，《客户服务部工作单》记录吴世平投报802房卫生间排污管顶漏水。再查明：绿百多公司为从事房地产开发、经营、自有物业租赁、物业管理等项目的有限责任公司（自然人投资或控股）。2019年1月7日，涉案京仕佰公馆项目经勘察单位、设计单位、施工单位及监理单位出具同意竣工验收意见，于2020年1月10日完成竣工验收备案，于2020年1月13日取得测绘报告。吴世平已自行办理涉案房产产权证书。此外，根据湛江市住房和城乡建设局公布的《湛江市市区2019年房屋租赁市场指导性租金》的通知文件规定，房屋租赁市场指导性租金，是政府宏观调控和管理房屋租赁市场、维护租赁双方合法利益、处理房屋租赁价格纠纷、指导租赁双方合理约定价格的参考依据，乐怡路房屋地段分等级为二等二级，写字楼框架结构租金为25-32元/平方米。一审法院认为，本案属于商品房预售合同纠纷。吴世平、绿百多公司签订的《商品房买卖合同（预售）》是双方真实意思表示，内容并不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。吴世平已依约向绿百多公司支付了全部购房款，绿百多公司未按照约定时间交付商品房，已构成违约，其应当承担逾期交房的违约责任。综合吴世平的诉请及绿百多公司的答辩意见，本案的争议焦点为：一、绿百多公司逾期交房是否受政府机构改革及疫情的影响，相应的期间应否予以扣除；二、本案违约金应计算到何时为止；三、本案违约金是否过高，是否应予以调整；四、绿百多公司是否应向吴世平返还预收的办证费3000元。一、关于绿百多公司逾期交房是否受政府机构改革及疫情的影响，相应的期间应否予以扣除的问题。绿百多公司辩称因政府部门机构改革，自2019年1月起至7月暂停相关验收申请，致使其未能及时办理建设工程竣工验收备案，相应的天数应认定为不可抗力期间并应在计算违约天数中扣除，但没有提供相应的证据予以证明，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，绿百多公司应承担举证不利的法律后果，故对于绿百多公司的辩称意见，不予采纳。新冠肺炎疫情发生于2020年1月底，在此之前绿百多公司已出现迟延履行的情况，故该期间不应扣除。二、关于本案违约金应计算到何时止的问题。本案中，涉案买卖合同约定绿百多公司应当在2019年5月30日前向吴世平交付涉案商品房，但绿百多公司直至2020年2月23日才向吴世平发出收楼通知书，实属违约，其应向吴世平承担相应的违约责任。2020年2月23日，绿百多公司通知吴世平尽快办理交房手续，此时绿百多公司已经具备法律规定的交付条件。吴世平主张因涉案房屋质量问题从而拒绝收楼，但没有提供证据予以证明其在绿百多公司通知的收楼期间来收楼，验收时存在房屋质量问题，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，对于其主张的该事实，不予认定。本案中，绿百多公司通知吴世平尽快收楼，收楼期限不明确，根据湛江市收楼通知的习惯做法，酌定合理的收楼期限应从绿百多公司通知之日起计算三日为宜，即收楼期限为2020年2月24日至2020年2月26日。根据《商品房买卖合同》第十一条第（三）项查验房屋中第3点以及该合同附件十一《补充协议》中第三条的约定，视为绿百多公司已按照合同约定于2020年2月26日向吴世平履行交房义务。而吴世平在绿百多公司书面通知收楼后，没有及时与绿百多公司办理交付房屋的手续，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条之规定，显然，吴世平怠于履行收楼义务，不得就扩大的损失要求赔偿。因此,2020年2月26日之后逾期交房的损失属于吴世平自行扩大部分,吴世平应自行承担责任。合同约定的交付日期为2019年5月30日，吴世平主张从2019年6月1日起算违约金，予以支持，计至2020年2月25日为270天。三、关于本案违约金是否过高，是否应予以调整的问题。吴世平、绿百多公司双方在《商品房买卖合同（预售）》中第十二条约定了买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人按日计算向买受人支付买受人全部房款万分之五的违约金。绿百多公司主张约定的违约金过高请求调整，提供的证据为《湛江市市区2019年房屋租赁市场指导性租金》。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，如果合同中对逾期交房违约金未作约定，违约金数额或者损失赔偿额可以按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定，本案合同已明确约定了逾期交房的违约金标准为出卖人按日计算向买受人支付买受人全部房款万分之五的违约金，即使对过高的违约金进行调整，也要综合考虑合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素，不能仅以租金损失作为计算基准，因此，对于绿百多公司关于调整逾期交房的违约金标准的辩解意见，依法不予支持。吴世平、绿百多公司双方在《商品房买卖合同》中第十二条约定了出卖人逾期交房的违约责任，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款之规定，绿百多公司依法应按该条约定的违约金计算方式支付相应的逾期交付房屋使用期间的违约金给吴世平。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，绿百多公司逾期交房期限从2019年6月1日计至2020年2月25日共270天，吴世平请求绿百多公司按已付房款日万分之五计付从2019年6月1日暂计至2020年6月1日的交房违约金，合法部分，依法予以支持，违约金为38604.33元（285958元×万分之5/天×270天）。四、关于绿百多公司是否应向吴世平返还预收的办证费3000元的问题。由于吴世平在向绿百多公司预缴办证费后又自行到办证中心缴费办理了房屋权属证书，且绿百多公司同意返还该项费用给吴世平，对于吴世平主张绿百多公司退还预收的办证费3000元，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款、第一百一十七条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、广东绿百多生物科技有限公司在判决生效之日起10日内支付逾期交房违约金38604.33元给吴世平；二、广东绿百多生物科技有限公司在判决生效之日起10日内退还办证费3000元给吴世平。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1179.68元，减半收取计589.84元，由吴世平负担145元，广东绿百多生物科技有限公司负担444.84元。二审期间，吴世平、绿百多公司均未向本院提交新证据。本院经审理查明：一审判决查明事实清楚，本院予以确认。本院认为：本案是商品房预售合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对上诉人绿百多公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据上诉人绿百多公司的上诉请求和理由，及被上诉人吴世平的答辩意见，本案当事人二审争议以下焦点问题：一、关于绿百多公司逾期交房是否受政府机构改革及疫情的影响，相应的期间应否予以扣除的问题。绿百多公司上诉主张在计算逾期交房天数时应扣除消防验收部门机构改革受影响的50天。根据本案已查明的事实，涉案工程的消防验收早于规划验收完成，即在消防验收完成时涉案工程还有其它项目的验收工作尚未完成，而办理建设工程竣工验收备案的条件是规划、消防、环保等相关验收工作均已办妥，由此可见虽然消防验收部门存在暂停受理消防验收工作的期间，但是其对绿百多公司申请办理涉案工程的竣工验收备案并没有造成实际影响，故绿百多公司以政府部门机构改革，消防验收部门于2019年4月30日至6月18日暂停受理消防验收工作为由，上诉主张应在计算逾期交房天数时扣除受影响的50天，没有事实和法律依据，本院不予支持。至于新冠疫情期间绿百多公司能否免责的问题，因新冠疫情发生在绿百多公司迟延履行之后，故一审判决根据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条第一款“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任”的规定，认定新冠疫情的发生并不能免除绿百多公司的逾期交房违约责任并无不当，本院予以确认。绿百多公司关于在计算逾期交房天数时应扣除疫情影响期间（33天）的上诉理由不能成立，本院不予采纳。二、关于违约金是否过高，应否调整的问题。绿百多公司上诉主张应按照逾期交付房屋使用期间市住建部门公布的同地段同类房屋租金标准计算吴世平因逾期交房所造成的损失，对违约金予以适当减少。首先，虽然违约方在合同双方对违约金有约定的情况下仍然有权依法请求调整减少违约金，但根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款关于“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，约定的违约金可予以调整的前提是“过分高于造成的损失”，考虑到违约金本身具有惩罚和补偿双重性质，如果仅是一般高于造成的损失情形则并无调整的必要。其次，房屋租金损失并非判断损失数额的唯一标准因素，根据法律规定，人民法院应当以实际损失为基础，并兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素，结合公平原则和诚实信用原则对约定的违约金是否过高予以衡量。对此，一审法院已根据涉案合同的履行情况和本案查明的事实，对按照合同约定计算的违约金并未过分高于绿百多公司逾期交房给吴世平造成的损失进行充分合理论述，故本院不予赘述，绿百多公司关于一审法院计算违约金过高、应予以调整的主张，本院不予采纳。综上，一审判决判令绿百多公司向吴世平支付逾期交房违约金38604.33元并无不当，本院予以维持。综上所述，绿百多公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费507.98元，由广东绿百多生物科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈小红审 判 员 林 竹审 判 员 陈小媚二〇二一年八月五日法官助理 杨 旸书 记 员 林菲菲附：相关法律条文及司法解释《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。