河北省邢台市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）冀05民终1998号上诉人（原审被告）：马强，男，1981年9月30日出生，汉族，个体，现住邢台市襄都区。被上诉人（原审原告）：邢台天合房地产开发有限公司。住所地：邢台市信都要区二环路以北公园东街以西。法定代表人：申秋山，该公司总经理。委托诉讼代理人：田玲玲，女，汉族，1985年9月19日出生，现住邢台市临城县，系该公司员工。委托诉讼代理人：石烁，河北鑫旺律师事务所律师。上诉人马强因与被上诉人邢台天合房地产开发有限公司房屋（以下简称天合房地产公司）租赁合同纠纷一案，不服河北省邢台市信都区人民法院（2020）冀0503民初2444号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人马强，被上诉人天合房地产公司的委托诉讼代理人田玲玲、石烁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马强上诉请求：（一）依法撤销河北省邢台市信都区人民法院（2020）冀0503民初2444号民事判决书，依法改判或发回重审；（二）本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：（一）一审法院未经合法传唤就缺席审理，造成上诉人诉讼权利丧失，存在重大程序错误。上诉人在邢台市有固定居所，有经营的门店，使用的电话联系方式多年未曾变更且全天开机，被上诉人处有上诉人详细的地址及电话，一审法院没有理由通知不到上诉人。而上诉人在一审过程中从未收到过法院电话、传票，对被上诉人的起诉毫不知情，直至判决作出后，才从被上诉人处得知判决已经做出，一审法院未经合法传唤就缺席审理。存在重大程序错误。（二）一审法院认定事实不清。上诉人与被上诉人之间的租赁协议共六年租期，在2020年1月之前，上诉人从未拖欠过房租。2020年1月，由于疫情原因，上诉人被迫停业，直至2020年4月2日恢复营业。停业造成上诉人资金紧张。恢复营业后上诉人就房租问题与被上诉人协商，被上诉人也同意上诉人缓交房租。但在2020年5月17日，被上诉人突然对上诉人经营的饭店进行停水，造成上诉人无法继续营业。2020年5月底。被上诉人又将租赁房屋上锁、贴封条。在此期间，上诉人始终积极找被上诉人协商善后事宜，但被上诉人并没有明确态度。上诉人认为，在双方租赁合同履行期间，上诉人仅因不可抗力造成房租短时间拖欠，且承诺恢复营业后补齐，而之前并没有拖欠的情况出现，被上诉人停水、上锁、贴封条的行为已经造成租赁合同无法履行，应视为单方提前终止合同。合同终止后，不应再计算房租。天合房地产公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，上诉人的上诉请求和理由无理，应依法驳回上诉，维持原判。天合房地产公司向一审法院起诉请求：判令被告立即依约给付拖欠原告的租金213276元、物业费5352元、2020年5月6日后的水电费及延期支付租金的违约金自拖欠之日起以拖欠租金总额为基数，参照民间借贷利息（即一年期贷款市场报价利率四倍）的标准计算违约金。一审法院认定事实：2014年5月17日，原被告双方签订了《租赁协议》双方约定，被告向原告租赁坐落于天合嘉园31综合楼地下室（负1层），租赁面积1393.96平方米，租赁期限6年自2014年10月17日始至2020年10月16日止，2014年5月17日至2014年10月16日为装修期，免收租金。前3年每年租金为234185元，后3年每年租金284368元。本协议签订之日起将前6个月租金一次性给付甲方（原告），再付租金乙方（被告）应提前一个月将下6个月租金一次给付甲方。乙方签订协议时需交纳相当于两个月租金的租赁履约保证金39031元。租赁期间水电费、取暖费等其他一切租赁税、费由乙方承担。乙方不按时交纳租赁费，每逾期一天，按年租金1%交纳违约金，逾期三十天视为乙方自行退租，甲方有权解除本协议并将房屋收回，履约保证金不退回，甲方通知乙方10日内，乙方将租赁房屋腾清交予乙方。过期不腾房屋，视为乙方放弃租赁房屋内的遗留物品，甲方可自行处理，甲方不赔偿乙方任何损失。房屋租赁期满后，乙方应及时将钥匙交给物业公司，每推迟一天，甲方多收取一天租金，超过10天，甲方有权扣除乙方所交租房履约保证金。合同签订后，原告向被告交付了租赁房屋，被告向原告支付了相应的租金，合同开始正常履行。至2019年12月10日被告向原告支付了2019年10月17日至2020年1月16日的租金后，被告一直拖欠租金至今未付，原告主张《租赁协议》到期日即2020年10月16日的租金213276元。一审法院认为，原、被告双方签订的《租赁协议》系双方真实的意思表示，且并不违反强制性法律规定，合同有效，双方均应按照合同的约定行使权利履行义务。在合同履行过程中，被告未按合同约定的时间足额支付租金，已经构成违约，被告应当承担给付租金及相应的违约责任。原告主张的违约金低于合同的约定，且相对公平，法院予以支持；原告主张的物业费、水电费等涉及第三方权利的相关费用，因原告没有提供已经垫付的证据，法院无法确定原告是否享有诉讼权利，故对相应诉讼诉求不予支持，原告可在实际垫付后另行提起诉讼。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条第一款、第五百七十七条；《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条；最高人民法院关于适有《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定第一条第三款的规定，判决：一、被告马强自本判决书生效后7日内向原告邢台天合房地产开发有限公司支付所欠租金213276元，并以213276元为基数按照原告起诉时（2020年9月）全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款利率四倍计算违约金，自2020年1月17日起计算至所欠租金清偿完毕之日止。二、驳回原告邢台天合房地产开发有限公司其他诉讼请求。案件受理费4579元，由被告马强承担。本院二审期间，天合房地产公司提交以下证据：提交证据：证据一，送达光盘一张，来源一审法院，证明一审的程序没有问题，说明我们穷尽了所有的能够送达的手段，最后才选择法院的公告送达。证据二，马强打开涉案租赁房屋门锁进入房屋的光盘一张，时间分别2020年的9月8日、10月16日、11月26日、12月23日、12月24日以及2021年的4月2日，证明马强一直在使用租赁房屋，至今还没有向被上诉人交纳房屋钥匙。证据三，搬迁光盘一张，证明天合房地产公司为了止损，在马强未有效使用租赁物，在找不到他的情况下，为避免双方损失进一步扩大，于2021年的3月17日将马强租赁房屋内的物品都收归到一个房间。我们保留向马强追要保管费的权利。证据四，马强回复网友依诺抖音留言的截图一份，证明燕云台街角店闭店原因是“家具后厨的设备老化严重，该重新装修，鉴于这些原因，决定闭店，重新选址再开张。”证据五，2019年12月10日马强向天合房地产公司缴纳租金的一个收据，交纳租金的时间段是2019年的10月17日至2020年的1月16日，证明根据双方签订的租赁协议，马强已经逾期缴纳房租，且没有按照约定的条件去缴纳，约定的条件是提前一个月缴纳后面六个月的房租，而这次缴纳的只有三个月，而且是延迟，正常应该缴费的期限是2019年9月17日。证据六，2020年的5月6日物业收取了马强水费，表底是18294，截止到合同到期日表底是18410，证明马强一直在使用租赁物。证据七，马强在租赁房屋门上贴了一个通知，因停水暂停营业，请顾客朋友到亿德龙店就餐，给你带来不便请谅解。证明送达到亿德隆店是按照马强提供的线索去找。另外，我们也多次给马强发通知，因为找不到他，也都贴到门上。证据八，催缴租赁费的通知，因为找不到马强多次用门上张贴方式去发。马强质证认为，证据一，关于送达到我家的视频，实际不是我的家，送达到店里的视频里边确实是我店的服务员，但是我一般很少去店里，一般都交经理来代为管理这个餐厅，所以送达确实没有送达到我的手里，也没有送达到经理手里，她们只是普通的服务员，确实没有我的电话，联系不到我。证据二，关于开门视频，对于进门时间没有异议，但是我是去看店里有没有漏水。我上诉状中也陈述了店门上了锁，贴有封条，阻止我进入餐厅，这在天合房地产公司提供的视频里能够看到。我大概1至2个月的时间要去一次餐厅，看里边有没有漏水，有没有被盗。我的所有东西都在里边放着，并不像天合房地产公司说的没什么东西，整个餐厅所有运转东西都在里边，我一点没往外拿，他们不允许往外搬东西。他们提供视频说3月17日把东西搬走，我不知道我的东西已经被搬走了，没有任何人通知我，一个电话也没有打。证据三，关于搬迁视频，搬东西的时候我不知情，如果今天不看到这个视频的话，我还不知道我的东西被搬走了。对证据四至证明八，马强质证称，对于抖音回复不清楚；对于物业和我的聊天记录无异议；对于缴纳租金没有异议；对于水费没有异议；对于我店暂停营业的通知和对方催缴租赁费的没有异议；对于5月29日的照片，也没有异议，就是天合房地产公司贴的。对天合房地产公司提交的证据将在本院认为中予以综合评判，二审查明的事实与一审基本一致，本院予以确认。本院认为，（一）关于送达程序。双方当事人签订的《租赁协议》第十五条显示：“甲乙双方共同确认：以下地址为甲乙双方的法定通讯地址。在租赁期内，甲乙双方通讯地址变化必须在十五日内，书面通知对方。否则，对向该地址发出的任何文书不论被拒收还是被任何原因退回，均视为送达对方。”一审法院通过EMS向合同约定的马强的通讯送达地址邮寄了起诉状副本、应诉通知书、举证通知书、传票等法律文书，根据《最高人民法院关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》第3条规定：“……当事人在纠纷发生之前约定送达地址的，人民法院可以将该地址作为送达诉讼文书的确认地址。……”一审法院按照《租赁协议》记载的通讯方式通过EMS邮寄送达程序不违反法律规定。从天合房地产公司在一审法院提取的视频证据中可知，在该邮件因“收件地址无人”“电话长期关机”情况下，一审法院于2020年10月23日、2020年10月27日分别向马强经营的另一家餐厅、马强的户籍所在地进行了送达。一审法院在穷尽所有送达手段均不能送达的情况下，采取公告送达，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二规定的规定，该送达程序合法，本院予以维持。（二）关于房屋租金。2020年初受新冠肺炎疫情的影响，各地陆续实行的相对封闭的管理措施，对租赁房屋的正常使用产生一定影响。参照《最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（二）》第一部分关于合同案件的审理第6条以及河北省《关于打好新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控阻击战促进经济社会平衡健康发展的若干措施》第17条的规定，结合2020年邢台市疫情及疫情防控措施对餐饮企业经营的影响，根据公平原则，酌情减免马强2020年2月至2020年3月的一半租金，马强应向天合房地产公司支付租金189579元（284369÷12×8）。（三）关于违约金。虽然房屋租赁在发生疫情的情况下受到一定影响，但对于长期租赁房屋从事商业经营的承租人来说，不能成为其拒交租金或者必然减免租金的法定理由。2020年4月份马强经营的饭店能够正常营业后，在未与天合房地产公司有效沟通并达成减免租金协议的情况下，马强一直未交纳拖欠的租金，按照《租赁合同》的约定构成违约，其应承担违约责任，该违约金的计算方式以189579元为基数按照一审法院认定的计算方式执行。对于马强主张的停水、上锁、贴封条致使其无法经营的上诉理由，天合房地产公司提交的证据可以证明马强于2020年5月6日交纳18181-18294时段的水费之后，又发生了116平方米的水量（18410-18294），从而证明马强自2020年5月6日之后仍在经营，从马强在2020年9月20日回复依诺的抖截图证据可以证明街角餐厅（燕云台店）闭店原因并非马强主张的停水、上锁、贴封条的原因所致，本院对马强该项主张不予采信。综上所述，马强的上诉请求不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：一、维持河北省邢台市信都区人民法院（2020）冀0503民初2444号民事判决第二项：二、变更河北省邢台市信都区人民法院（2020）冀0503民初2444号民事判决第一项为马强自本判决书生效后7日内向邢台天合房地产开发有限公司支付所欠租金189579元，并以189579元为基数按照邢台天合房地产开发有限公司起诉时（2020年9月）全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款利率四倍计算违约金，自2020年1月17日起计算至所欠租金清偿完毕之日止。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4091元，二审案件受理费4091元，均由马强负担本判决为终审判决。审判长  赵小双审判员  王 兵审判员  解宝成二〇二一年八月十八日书记员  魏素萍附相关法律条文：《最高人民法院关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》3.完善送达程序与送达方式。当事人在纠纷发生之前约定送达地址的，人民法院可以将该地址作为送达诉讼文书的确认地址。当事人起诉或者答辩时应当依照规定填写送达地址确认书。积极运用电子方式送达；当事人同意电子送达的，应当提供并确认传真号、电子信箱、微信号等电子送达地址。充分利用中国审判流程信息公开网，建立全国法院统一的电子送达平台。完善国家邮政机构以法院专递方式进行送达。《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。《最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（二）》6.承租国有企业房屋以及政府部门、高校、研究院所等行政事业单位房屋用于经营，受疫情或者疫情防控措施影响出现经营困难的服务业小微企业、个体工商户等承租人，请求出租人按照国家有关政策免除一定期限内的租金的，人民法院应予支持。承租非国有房屋用于经营，疫情或者疫情防控措施导致承租人没有营业收入或者营业收入明显减少，继续按照原租赁合同支付租金对其明显不公平，承租人请求减免租金、延长租期或者延期支付租金的，人民法院可以引导当事人参照有关租金减免的政策进行调解；调解不成的，应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更合同。河北省《关于打好新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控阻击战促进经济社会平衡健康发展的若干措施》17.减轻房屋租金负担。对承租国有资产类经营用房的餐饮住宿百货业中小企业免收1个月房租，免半收取2个月房租。鼓励大型商务楼宇、商场、市场运营方适度减免疫情期间租金。