天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津02民终4030号上诉人（原审原告）：李少琴，女，1952年9月30日出生，汉族，天津市文化用品公司退休职工，住天津市和平区。委托诉讼代理人：程兵，天津舸潮律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：天津市天津医院，住所天津市河西区解放南路406号。法定代表人：马信龙，院长。委托诉讼代理人：王晓莉，女，该院干部。上诉人李少琴因与被上诉人天津市天津医院医疗损害责任纠纷一案，不服天津市河西区人民法院（2021）津0103民初2467号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月18日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定不开庭进行了审理。本案现已审理终结。李少琴上诉请求：1.撤销原判，发回重审或改判支持被上诉人赔偿医疗费138311元、住院伙食补助费27500元、护理费45870元、营养费13750元、交通费1000元、精神抚慰金100000元、鉴定费3500元及保留后续治疗的权利；2.诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：被上诉人治疗中存在言语侮辱导致上诉人血压升高、术后第一次钢板断裂到第二次手术间隔数月之久等过错行为，一审未予充分核实被上诉人的过错程度就判定其承担10%责任显然对上诉人不公平。天津市医学会不具备司法鉴定资格，其只是从事医疗事故鉴定的法定机构，不具备司法鉴定资格。本案鉴定人员不具备鉴定人员资格。本案未对涉案钢板质量进行鉴定。双方无异议的病历资料显示医疗机构存在严重过错和伪造病历事实的情况。天津市天津医院辩称，请求驳回上诉、维持原判。李少琴向一审法院起诉请求：1.依法判决天津市天津医院赔偿李少琴医疗费138599.87元、住院伙食补助费27500元、护理费45870元、营养费13750元、交通费1000元；2.依法判决天津市天津医院赔偿李少琴精神抚慰金100000元；3.依法判决天津市天津医院支付鉴定费3500元；4.保留后续治疗的权利；5.依法判决本案诉讼费及其他费用由天津市天津医院承担。一审法院认定事实：2016年9月16日，李少琴因摔伤致右侧胸部疼痛四小时至天津市天津医院住院治疗，病人于入院前四小时不慎摔伤右侧胸部行胸片、检查示右侧肋骨骨折肺挫伤，右侧锁骨骨折。入院诊断：1、右侧肋骨骨折，2、肺挫伤。3、右侧锁骨骨折。4、头皮血肿。9月18日影像报告示：右侧锁骨中断骨折，2016年9月26日在全麻下行右锁骨骨折切开复位内固定术，手术过程：沿锁骨走弧形切口切开皮肤皮下筋膜，充分暴露锁骨，见右锁骨骨折大体斜行，清理断端间积血，复位，钢板置于锁骨上方，近远端螺钉固定。申请书中拍片示：骨折对位线良好，内固定位置好活动。肩关节未及弹响或功能障碍，手术采用内固定为百优锁骨钢板螺钉系统。2016年9月30日出院，出院诊断：1、右侧肋骨骨折，2、肺挫伤，3、右侧锁骨骨折，4、头皮血肿，5、右肾囊肿，6、骨折骨质疏松。出院医嘱，注意休息，加强营养，按时换药，术后两周拆线，出院后两周门诊复查，医生指导下功能锻炼，不适随诊。2017年2月7日，原告因右肩外伤术后4月余，疼痛、畸形伴活动受限40天，第二次至天津市天津医院住院治疗。查体：右侧前侧可见8cm手术切口，已愈合，无红肿渗出，右锁骨中段可见一约3cm隆起，压痛，左右肩活动度外展60度，内收十度，上举90度，后伸20度，右桡动脉搏动可触及，右手臂及手感觉稍麻木。入院诊断：右锁骨骨折术后钢板断裂，骨折不愈合。2月9日影像报告示：右锁骨骨折内固定术后再折，钢板断裂。2月16日在局麻下行右锁骨陈旧骨折不愈合钢板断裂，内固定器取出，骨折切开复位内固定。取髂植骨术。17日病理报告示：（锁骨骨折断端软组织）检见增生的纤维肉芽组织，局部出血及纤维素样坏死并包裹少许骨碎屑及神经纤维，另见成熟板层松质及密质骨，小梁间纤维组织增生，部分骨陷窝空虚，骨细胞消失。2017年11月4日出院，出院诊断：1、右锁骨骨折术后钢板断裂，骨折不愈合。2、右肋骨骨折。3、骨质疏松。2017年3月13日，天津市天津医院医患沟通记录中载明，入院完善相关检查……告知患者可出院，出院后定期门诊复查，患者拒绝出院签字为证，上面有李少琴及经治医师签名。经李少琴申请，一审法院于诉前委托天津市医学会予以鉴定，2020年12月23日该会出具医疗损害意见书，结论为“病人因骨折不愈合，进而导致钢板断裂，不能除外与医方在术中对骨断端软组织处理无关，其原因力为轻微原因。病人目前情况不构成伤残”。李少琴支付鉴定费3500元。庭审中，天津市天津医院同意按5%的比例对合理损失予以赔偿。其中，第一次出院后门诊复查及第二次住院费用、鉴定费无异议。住院伙食补助费、护理费、营养费，对李少琴的计算标准无异议，计算天数有异议，只同意2017年2月7日至3月13日共计35天的费用，因为医方已经告知李少琴可出院，病历记载李少琴拒绝出院。交通费请法院酌定。精神损失费不同意支付，后续治疗与天津市天津医院无关，不同意承担。一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任，即侵权责任构成要件应当具备以下要件：医疗机构的诊疗活动中存在违法行为、患者有损害后果、医疗机构存在过错、医疗机构的违法行为与损害后果之间存在因果关系。本案中，一审法院依法委托天津市医学会就本案所涉的医疗行为进行了专门的科学鉴定。该项鉴定系一审法院依法委托，鉴定程序合法，一审法院予以采信。该鉴定意见病人因骨折不愈合，进而导致钢板断裂，不能除外与医方在术中对骨断端软组织处理无关，其原因力为轻微原因。一审法院依据相关规定，酌情认定天津市天津医院承担10%的赔偿责任。对于李少琴主张的各项诉讼请求，一审法院评判如下：1、医疗费，根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。针对李少琴主张的医疗费138599.87元，双方对医药费数额均无异议，天津市天津医院认为鉴定意见书载明未见医方出院医嘱进行详细告知系构成轻微原因力的原因，所以第一次住院费用不应由天津市天津医院承担。但根据医疗损害鉴定意见书的结论：“病人因骨折不愈合，进而导致钢板断裂，不能除外与医方在术中对骨断端软组织处理无关，其原因力为轻微原因”，因此天津市天津医院在诊疗过程中不能排除两次手术的术中对骨断端软组织处理与李少琴骨折不愈合，进而导致钢板断裂无关，因此李少琴两次住院及所产生的医疗费用，均应由天津市天津医院按比例承担赔偿责任，即天津市天津医院按10%比例赔偿李少琴医疗费13859.99元；2、住院伙食补助费，天津市天津医院对李少琴主张每天100元的标准无异议，一审法院准许。关于天数问题，因2017年3月13日的天津市天津医院医患沟通记录中载明患者拒绝出院签字，上面有李少琴及经治医师签名，李少琴对其本人签字无异议，故天津市天津医院在当日即通知李少琴符合出院条件，应予出院，系李少琴拒绝出院住院至2017年11月4日，故出院的日期应以天津市天津医院通知的2017年3月13日为准。李少琴第一次住院时间14天，第二次住院应计算至2017年3月13日即34天，两项合计48天，故天津市天津医院应按10%比例赔偿李少琴住院伙食补助费480元。3、营养费，天津市天津医院对李少琴主张每天50元的标准无异议，一审法院准许。关于天数问题，考虑到李少琴两次手术，一审法院酌定营养费计算90日，天津市天津医院应按10%比例赔偿李少琴450元。4、护理费。护理费赔偿标准，根据相关规定，护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，护理人员原则上为1人。天津市天津医院对李少琴主张每天166.8元的标准无异议，一审法院准许。考虑到李少琴伤情及两次手术术后需护理的实际需要，一审法院酌定护理期60日，天津市天津医院应按10%比例赔偿李少琴即166.8元×60天×10%=1000.8元。5、精神损失费，李少琴依据不足，一审法院不予支持。6、交通费1000元，根据相关规定，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。结合李少琴提供的证据，同时考虑李少琴的就诊次数及住址到医院间的距离，一审法院酌定交通费400元，天津市天津医院应按10%比例赔偿李少琴40元。7、鉴定费，天津市天津医院对此无异议，应按照10%比例赔付350元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条、第八条、第九条、第十条、第十一条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决：“一、自本判决生效之日起十日内，被告天津市天津医院赔偿原告李少琴医疗费13859.99元；二、自本判决生效之日起十日内，被告天津市天津医院赔偿原告李少琴住院伙食补助费480元；三、自本判决生效之日起十日内，被告天津市天津医院赔偿原告李少琴营养费450元；四、自本判决生效之日起十日内，被告天津市天津医院赔偿原告李少琴护理费1000.8元；五、自本判决生效之日起十日内，被告天津市天津医院赔偿原告李少琴交通费40元；六、自本判决生效之日起十日内，被告天津市天津医院赔偿原告李少琴鉴定费350元；七、驳回原告李少琴的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1950元，减半收取975元，原告李少琴负担926元，被告天津市天津医院负担49元。”本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人提交天津市司法局2019年公告的国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册天津分册一份，用以证明天津市医学会不具备司法鉴定的资质，其作出的鉴定意见不具有法律效力。被上诉人质证认为，认可其真实性，不能作为新证据，与本案无关。本院认证认为，上诉人提交的证据不能证明天津市医学会不能从事本案涉案医疗损害鉴定工作。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，天津市医学会是从事医疗损害鉴定的机构，其作出的鉴定意见，依法能够作为证据采信。医疗损害责任纠纷作为涉及医学专业的纠纷领域，法院在确定医疗机构是否存在过错以及过错与损害结果之间的因果关系时，主要依据鉴定机构的鉴定意见。根据本案的鉴定意见，被上诉人应当承担轻微原因力责任，一审法院据此酌定由被上诉人承担10%责任，符合法律规定，本院予以维持。一审法院认定各项费用的金额正确，本院予以确认。综上所述，李少琴的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1950元，由上诉人李少琴负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 欣审 判 员  李国敏审 判 员  任士强二〇二一年八月九日法官助理  唐彬皓书 记 员  李宝珠