四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）川01民终12111号上诉人（原审原告）：吴献有，男，1974年9月10日出生，汉族，住四川省简阳市。委托诉讼代理人：李婷，四川瀛领禾石律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐庆明，四川瀛领禾石律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：成都市佳明运输服务有限公司，住所地：成都市武侯区高升桥东路2-6号。法定代表人：李菊华，职务不详。委托诉讼代理人：鲜鑫梅，四川众森律师事务所律师。上诉人吴献有因与被上诉人成都市佳明运输服务有限公司（以下简称佳明公司）劳动争议一案，不服成都市成华区人民法院（2020）川0108民初14046号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月27日立案后，依法由审判员滕洁适用普通程序独任进行了审理。本案现已审理终结。上诉人吴献有上诉请求：撤销成都市成华区人民法院（2020）川0108民初14046号民事判决，依法改判支持吴献有一审全部诉讼请求，一审、二审案件受理费由佳明公司负担。事实和理由：一、一审法院认定双方不存在无固定期限劳动合同关系属于事实认定不清、法律适用错误，且对举证责任分配错误。参照《四川省高级人民法院发布关于审理劳动争议案件有关问题的会议纪要》（川高法（2020）39号）第二.12条之规定“用人单位与劳动者自用工之日起超过一年未签订书面劳动合同的，视为双方已经签订无固定期限劳动合同”因此，即便一审法院认定双方当事人从2014年才存在劳动合同关系，佳明公司并未提交与吴献有签订劳动合同的证据，应当视为双方已经签订了无固定期限劳动合同。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕26号）第四十四条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”之规定，吴献有在力所能及的范围内申请证人出庭作证，作为佳明公司不签订劳动合同，以现金方式发放工资、不缴纳社会保险本身就令劳动者难以维权，现一审法院违反法律规定片面加重吴献有的举证责任。二、一审法院对佳明公司应支付的工资金额、是否支付加班工资和未休年休假工资情况，事实认定不清，适用法律错误，且对举证责任分配错误。吴献有从2020年3月1日起未上班并不是因为其主观原因，而是公司关停收货点且要求吴献有调整岗位的地点已无岗位的客观原因导致，因此，佳明公司应当支付吴献有3月1日至3月8日期间违法解除劳动合同的工资。参照《四川省高级人民法院发布关于审理劳动争议案件有关问题的会议纪要》（川高法（2020）39号）以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕26号）第四十四条的相关规定，工资支付凭证应当是用人单位保管和掌握的，举证责任应当在用人单位。一审法院认定《工资表》仅反映提成属于认定事实不清，且对举证责任分配错误。吴献有除提交工作记录外，还提交了周末、节假日向主管汇报收货情况的聊天记录，可以证明存在有加班的事实。根据《职工带薪年休假条例》第三条的规定，吴献有工作已满十年，应当享受年休假10天，而不是一审法院认定的5天。三、一审法院认定佳明公司不存在违法解除劳动合同的行为事实认定不清，适用法律错误，且举证责任分配错误。吴献有被调整岗位后到现场了解过情况，因佳明公司岗位已满已有其他工人到岗，吴献有才与主管联系，并不存在没有及时到岗的情形。佳明公司对岗位的调整应当协商一致并以书面形式变动才符合法律规定。在双方并未协商一致的情况下，佳明公司调整吴献有工作岗位并降低薪酬。作为企业的佳明公司并未提交任何证据证明吴献有具有《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条规定的解除与其的劳动关系的情形，佳明公司解除与吴献有的劳动合同系违法解除。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕26号）第四十四条的规定，佳明公司应当承担举证责任。四、一审法院对违法解除劳动合同事实认定不清，因此，对于失业保险损失也系事实认定不清。综上，请求二审法院依法支持吴献有的上诉请求。被上诉人佳明公司辩称，吴献有与佳明公司之间不存在事实劳动关系，更不存在无固定期限劳动关系，双方之间是承揽合作关系。在一审中吴献有申请出庭的证人已经证实吴献有经营有多条物流线路，与其他公司也有同类的合作，也在一审庭审中自认其能够自主开门营业，其自行掌握营业时间和休息时间。吴献有与佳明公司双方的关系从计费方式、门店营业时间等判断均不具备劳动关系的用工特征，双方之间无人身上的隶属性，对其无任何考勤。一审法院判决事实清楚，法律适用正确，请求法院维持原判，驳回吴献有的全部诉讼请求。吴献有向一审法院起诉请求：1、确认吴献有与佳明公司自2003年2月8日至2007年12与31日存在事实劳动关系，2008年1月1日至2020年3月9日存在无固定期限劳动合同关系；2、判令佳明公司支付吴献有2020年2月至3月工资6,397.34元；3、判令佳明公司支付吴献有2019年3月9日至2020年3月9日加班工资50,575.8元；4、判令佳明公司支付吴献有2019、2020年未休年假工资9,195.6元；5、判令佳明公司支付吴献有违法解除无固定期限劳动合同赔偿金170,000元；6、判令佳明公司赔偿吴献有因未购买失业保险造成的损失5,696元，暂计至7月止；7、判令佳明公司支付吴献有2003年入职至2020年3月的社保费用损失97,952.25元。一审庭审中，吴献有将上述诉讼请求第6项的诉请金额由5,696元变更为4,984元。一审法院认定事实：根据工商档案资料记载，佳明公司经营货运代办、货运配载、货运信息服务和仓储服务，在2019年8月13日股东由李佳明、李本德变更为李菊华。根据吴献有名下的中国农业银行账户交易明细记载，2014年7月26日至2020年1月17日期间，卢婷、普新华、李本德、李佳明、许利蓉、李四军等名下账户向吴献有账户存在持续性转款，有的备注有“佳明运输代收货款”、“佳明运输”、“佳明公司”、“佳明货运”、“佳明”等，其中在2014年7月26日至2017年12月期间，转账金额大多为几十元或几百元不等，每天同一账户有多笔转账，从2018年1月始转账金额大多在千元以上不等，不同账户每天转账一笔，有的账户约按周转账。佳明公司向吴献有发送有印制“佳明服务电话400-××××-292”字样的上衣服装，吴献有工作的收货门店上张贴有“佳明物流”、“服务热线400-××××-292”以及省内各地地名的标牌，吴献有每天按日期也制作填录有省内不同地名的运费明细表，吴献有提交的没有任何审核签名和印章的“收盘运费清点”也是按省内各地地名列明运费再根据提成点、加班点合计费用，另一份不同版式的明细表亦同样是按省内各地地名列明运费再根据提点合计费用，且该表列示的最终费用栏为“实际工资”，但姓名栏无吴献有的名字。2020年3月1日，吴献有向所称“李德明”打电话称“二老板啊，你不收也应该提前给我说一声嘛”，接听人回答称“你有啥子你跟三老板说”；同日，吴献有向所称“李佳明”打电话称“我不是在佳明公司做了16年吗，整整16年了嘛，你是喊我另外去找活路，我就另外去找活路吗”，接听人称“那我就看哪个地方合适嘛就安个位置……刚才我跟小覃联系了，他说那个三河场那边差一个人”，吴献有称“公司实在不招人嘛，不看我在公司干了十多年嘛，你就是再给我补偿点就完了，我就另外去找活路”，接听人称“他那边差人嘛你就去过整嘛”，吴献有称“你们这个指示相当地差，……你们该提前给我说一声嘛”，接听人称“就是说今明两天你给小覃联系了去三河场那里去做嘛，好，就这样哈”。2020年3月5日，吴献有与所称“覃邦发”通话电话，“覃邦发”称“我就给小向打电话，他说三老板之前就给他说好了，他请了一个人然后在那边上班了，晓得不嘛？二老板说上班了就上班了撒，他说前天三老板给你打了个电话，喊你过去上班你没有去上班”，吴献有称“三老板就是喊我来找你，根本就没有说给我安排工作”。2020年3月8日，吴献有被移除出佳明物流微信群。2020年3月17日，吴献有向成都市成华区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，提出了与本案诉讼请求内容一致的申请请求；该委于2020年6月24日作出成华劳人仲委裁字（2020）第00775号仲裁裁决书，记载吴献有在仲裁庭审中承认于2020年3月1日起未再到佳明公司上班，由此裁决确认吴献有与佳明公司在2014年7月26日至2020年2月29日期间存在劳动关系，佳明公司应支付吴献有2020年2月工资4600元和2019年1月1日至2020年2月29日未休年假工资2114.94元，驳回吴献有其他申请请求；吴献有不服该裁决，在法定期限内提起本案诉讼。一审庭审中，证人周某一审到庭作证称，李佳明家中有三兄弟，分别经营不同线路，其2004年入职时与吴献有系同事，其中吴献有从事的是二老板的线路，其从事的是三老板李佳明的线路，三老板的员工购买了社保，大老板和二老板的员工没有购买社保，其2017年离职，那时没有底薪，按提成算，没有考勤要求，早上9时上班，晚上下班没有要求，若家中有事请假打个招呼，老板安排个人顶班，收货期间货掉了要赔偿。对此吴献有主张其从事的收货线路包含二老板、三老板分别经营的线路，两位老板虽分别经营，分别支付工资，但均使用佳明公司的营业执照经营。佳明公司主张其受疫情影响，2020年2月公司停工，2020年3月1日复工。一审法院认为，本案争议焦点为吴献有与佳明公司是否存在劳动关系，如存在，佳明公司应否支付吴献有所诉劳动待遇。关于劳动关系。因仲裁已裁决双方在2014年7月26日至2020年2月29日期间存在劳动关系，对此佳明公司在法定期限内未提起诉讼，应视为认可并自愿服从该裁决，故一审法院按仲裁裁决予以确认。对于所诉确认2014年7月26日前的劳动关系，因电话录音谈及的工作16年仅系吴献有自行陈述，证人周某一审到庭作证陈述属于孤证，缺乏其它证据佐证，一审法院不予支持。对于所诉确认无固定期限劳动合同关系，因本案未见双方签订有无固定期限劳动合同，相关证据仅能证明双方存在事实劳动关系，故不予支持。关于2020年2月至3月工资。因吴献有在仲裁庭审中认可自2020年3月1日始未再上班，所提交的录音对话亦佐证了这一事实，故其诉请支付3月份工资缺乏事实依据。且吴献有在起诉状中认可公司通知于2020年3月1日复工，由此证明受疫情影响公司在2020年2月处于停业状态，结合证人周某陈述的工资计发为运费提成，以及吴献有提交的所称“工资表”均反映其收入主要为提成，仲裁按疫情前银行账户交易明细认定其2月份工资为4600元，已充分保护到吴献有的权益，加之佳明公司未在法定期限内对此提起诉讼，故一审法院仍按仲裁裁决予以支持。关于加班工资。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，吴献有自行制作的工作记录不能作为其周末及法定节假日加班的证据，且未见其举出佳明公司强制要求在周末及法定节假日加班的其它证据，其申请的证人周某亦一审出庭陈述到公司没有考勤要求，故对于本项请求，亦不予支持。关于未休年休假工资。因吴献有提交的银行账户交易明细所涉转账款主要为运费，并不足以明确反映出其工资发放情况，提交的所称2020年1月“工资表”真实性又无法识别，吴献有主张每月平均工资为5,000元，缺乏有效证据支撑。参考成都市2019年居民服务行业年平均工资44,542元进行测算，所诉在仲裁时效期间内的2019年1月1日至2020年2月29日期间6天未休年休假工资应低于仲裁裁决的未休年休假工资2,114.94元，故一审法院仍按仲裁裁决支持。关于违法解除劳动合同赔偿金。即便吴献有举出的录音及微信证据均真实，依据该证据可以判断出吴献有离职系因所在门店停止收货后，未按“三老板”于2020年3月1日电话要求“在今明两天你给小覃联系了去三河场那里去做”，此后在3月4日向“小覃”发微信询问何时到岗上班未被回复，3月5日再与“小覃”电话联系上时佳明公司通知三河场收货已另外安排人员，导致吴献有此时无工作岗位，存在吴献有未按调岗要求及时到岗工作的情况，应不属于佳明公司违反劳动法规定单方解除劳动关系，吴献有以此主张佳明公司支付违法解除劳动关系赔偿金，于法无据，一审法院不予支持。关于赔偿未购买失业保险损失和支付社保费用损失。因本案无证据证明吴献有上述离职符合领取失业保险金条件，且现行法律法规亦无关于用人单位未为劳动者购买社会保险即应当将未购买社会保险费用支付给劳动者的规定，故对于该两项请求，一审法院均不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第三条、第六条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、驳回吴献有的全部诉讼请求；二、佳明公司应在判决生效之日起十日内向吴献有支付2020年2月工资4,600元、2019年1月1日至2020年2月29日期间未休年休假工资报酬2,114.94元，合计6,714.94元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由吴献有负担。本院二审期间，吴献有围绕上诉请求提交了证据：第一组证据：佳明公司货运合同单据、新都区“助力产能恢复清单”、一审庭审笔录第八页、劳动仲裁庭审笔录第十页、微信聊天记录（该聊天记录一审中提交过但并未质证）。证明目的：佳明公司的三河场网点位于贞元国际机械城，而贞元国际机械城是2020年3月11日复工；佳明公司在仲裁庭审中自认是因为疫情原因解除劳动关系，且在一审中自认3月并没有营业；吴献有在3月1日与三河场负责人电话联系过的事实；吴献有在主客观上都根本不可能在3月1日、2日去三河场上班。第二组证据：电话录音（吴献有和李德明），证明目的：证明佳明公司“二老板”于2019年答应吴献有工资调整到2,500元的事实。经佳明公司庭审质证认为，第一组证据：对佳明公司合同货运单据三性不予认可，该合同单据上面载明的公司名称“双流佳明食品配送服务部”与本案物业主体无关，不存在任何关联性，且吴献有提交的票据上无任何公章，无任何签字，不能达到其证明目的。对新都区助力产能恢复清单三性不予认可。佳明运输公司经营地在成华区，主要是在成华区，与吴献有提交的新都区助力产能恢复清单没有任何关联性，不能达到其证明目的。对一审庭审笔录第八页真实性、合法性认可，关联性不予认可。一审中佳明公司陈述的内容是指吴献有原来工作的营业点没有在营业，并非指公司全部停板没有营业，举证不能达到其证明目的。对仲裁庭审笔录第十页真实性、合法性认可，关联性不予认可，与本案的争议事实无关。对微信聊天记录三性不予认可，该聊天记录的截图真实性无法核实，其证明的目的也不清晰，对话双方主体身份无法核实。对第二组证据质证意见为：三性不予认可。其通话的主体不明，退一步讲即便是吴献有认定的李德明为通话主体，李德明也不是公司的负责人，其也不参与公司的实际管理。根据通话内容主要是吴献有自行陈述的内容，不能达到其证明目的。本院认为，吴献有提交的证据因能证明案件事实，可以作为本案定案证据，本院予以采信。二审庭审中，吴献有对一审法院认定的吴献有与佳明公司的劳动关系存续期间、加班工资、未休年休假工资、赔偿未购买失业保险损失和支付社保费用损失均无异议，本院予以确认。本院查明的部分事实与一审法院查明的部分事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据上诉人吴献有的上诉理由以及被上诉人佳明公司的答辩意见，本案争议的焦点为：1、佳明公司是否应当支付吴献有2020年2月-3月的工资以及吴献有具体工资薪酬的问题；2、佳明公司是否违法解除与吴献有的劳动关系并因此支付赔偿金。针对焦点问题，本院评判如下：一、关于佳明公司是否应当支付吴献有2020年2月-3月的工资以及吴献有具体工资薪酬的问题。本院认为，劳动者在法律规定的时间内有领取劳动报酬的权利，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。在双方劳动关系依法解除或终止劳动合同时，用人单位应在解除或终止劳动合同时一次性付清劳动者工资。根据本案的现有证据以及审理查明的案件事实，吴献有在仲裁庭审中自认从2020年3月1日后并未到佳明公司上班，双方的劳动关系已经实际解除，故佳明公司应当支付吴献有2020年2月的劳动报酬，吴献有主张的佳明公司应当支付2020年3月1日至8日劳动报酬无事实依据，本院不予采纳。由于佳明公司支付吴献有的劳动报酬主要为运输费用的提成，其每月支付的劳动报酬金额具有不确定性，当事人提交的《工资表》的真实性也无法确认，一审法院参照2019年居民服务行业年平均工资44,542元作为吴献有计算劳动报酬的依据并未不当。故吴献有主张其每月劳动报酬为5,000元的上诉理由不能成立，本院不予采纳。佳明公司在收到仲裁裁决后，未提起诉讼，应当视为对其民事权利和诉讼权利的处分。故佳明公司应当支付吴献有2020年2月的劳动报酬4,600元。二、关于佳明公司是否违法解除与吴献有的劳动关系并因此支付赔偿金问题。本院认为，劳动法律、法规对用人单位以及劳动者解除劳动合同关系有明确的规定，劳动合同可由双方协商解除或者由劳动关系中的一方依法单方解除。法律赋予了用人单位在法律规定的范围内享有单方解除合同等权利，但是，为了防止用人单位滥用解除权，随意与劳动者解除劳动合同，立法上严格限定用人单位与劳动者解除劳动合同，以保护劳动者的劳动权，禁止用人单位随意或者武断地与劳动者解除劳动合同。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”之规定，作为用人单位单方解除与劳动者之间的劳动合同关系，用人单位应当举证证明其解除行为符合法律规定。在本案中，根据现有证据以及审理查明的案件事实，佳明公司解除与吴献有之间的劳动关系，吴献有提交了证据证明佳明公司存在违法解除劳动关系的事实，而佳明公司并未提交任何证据证明吴献有违反了公司的规章制度或者存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的用人单位可以单方解除劳动合同的情形，佳明公司应当承担举证不能的法律后果。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”之规定，佳明公司解除与吴献有的劳动合同系违法解除，佳明公司应当向吴献有支付违法解除劳动合同的赔偿金。吴献有在佳明公司工作年限为5年5个月零3天，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”并参照2019年居民服务行业年平均工资44,542元计算吴献有的月平均工资为3,711.83元，故佳明公司应当支付吴献有违法解除劳动合同的赔偿金为40,830.13元（3,711.83×2×5.5个月）。吴献有的上诉理由部分成立，本院部分予以采纳。另，2001年3月22日由最高人民法院审判委员会第1165次会议通过的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定：“劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，当事人对裁决中的部分事项不服，依法向人民法院起诉的，劳动争议仲裁裁决不发生法律效力。”以及根据《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国劳动合同法》《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》等法律的规定，对劳动争议案件采取“一调一裁两审、仲裁前置”的处理模式。仲裁机关与审判机关相互之间无隶属关系，两者分别独立行使仲裁权和审判权。由于在一般情况下，仲裁裁决一经起诉即失去法律效力，因此，人民法院对于当事人未起诉的事项应一并审理并作出裁判，否则，未起诉事项因仲裁裁决的失效导致当事人在执行阶段无执行依据。本案中，成都市成华区劳动人事争议仲裁委员会作出成华劳人仲裁字（2020）第00775号仲裁裁决书，裁决：一、确认吴献有与佳明公司2014年7月26日至2020年2月29日期间存在劳动关系；二、在裁决书生效之日起十日内，由佳明公司一次性支付吴献有2020年2月工资4,600元、2019年1月1日至2020年2月29日期间未休年休假工资报酬2,114.94元，合计6,714.94元；三、驳回吴献有的其他仲裁请求。一审法院对吴献有与佳明公司之间存在的劳动合同的期间以及双方是否存在无固定期限劳动合同关系进行了审理，但并未对仲裁裁决事项“确认吴献有与佳明公司2014年7月26日至2020年2月29日期间存在劳动关系”一并作出裁判不当，本院予以纠正。综上所述，吴献有的上诉请求部分成立，本院部分予以支持；因二审庭审中出现新的证据，导致一审判决认定事实不清，适用法律不当，本院应予纠正。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第三条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、第十七条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条之规定，判决如下：一、维持成都市成华区人民法院（2020）川0108民初14046号民事判决第二项即“成都市佳明运输服务有限公司应在本判决生效之日起十日内向吴献有支付2020年2月工资4,600元、2019年1月1日至2020年2月29日期间未休年休假工资报酬2,114.94元，合计6,714.94元”；二、撤销成都市成华区人民法院（2020）川0108民初14046号民事判决第一项即“驳回吴献有的全部诉讼请求”；三、确认吴献有与成都市佳明运输服务有限公司2014年7月26日至2020年2月29日存在劳动关系；四、成都市佳明运输服务有限公司在本判决生效之日起十日内，向吴献有支付违法解除劳动合同的赔偿金40,830.13元；五、驳回吴献有的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由成都市佳明运输服务有限公司负担；二审案件受理费10元，由成都市佳明运输服务有限公司负担（一审、二审案件受理费由吴献有垫付，成都市佳明运输服务有限公司在履行上述给付义务时一并支付给吴献有）。本判决为终审判决。本判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信人员名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。审判员  滕洁二〇二一年八月三日书记员  周涵