广东省广州市中级人民法院民 事 裁 定 书2021）粤01民终11790号上诉人（原审被告）：广州市泽辉发展有限公司，住所地广东省广州市南沙区黄阁镇黄梅路134号。法定代表人：张汉辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄作良，广东广信君达律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑燕丽，广东广信君达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄向荣，男，1977年6月10日出生，汉族，住广东省雷州市。委托诉讼代理人：黄子彬，广东捷成律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴华养，系黄向荣的姐夫。原审第三人：广州市经盟对外贸易有限公司，住所地广东省广州市番禺区市桥街环城东路174号。法定代表人：吴佳炎。原审第三人：番禺中兴纺织企业有限公司，住所地广东省广州市番禺区市桥沙圩二村。法定代表人：谭家祥。上诉人广州市泽辉发展有限公司（以下简称泽辉公司）因与被上诉人黄向荣及原审第三人广州市经盟对外贸易有限公司（以下简称经盟公司）、番禺中兴纺织企业有限公司（以下简称中兴公司）执行异议之诉一案，不服广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初1873号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。泽辉公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回黄向荣全部诉讼请求；2.诉讼费由黄向荣承担。事实和理由：（一）关于泽辉公司对经盟公司的6000万元转账的事实。1.根据泽辉公司提交的自2004年起经盟公司的财务账簿及记账原始凭证所记载的项目、金额以及一审法院出具律师调查令调取的银行流水记录，足以证明泽辉公司对经盟公司的6000万元款项转付事实。2.一审判决以经盟公司工商登记备案的审计报告未显示6000万元借款项目为由，认定该借款事实不存在，属主观臆断导致的事实认定错误。审计报告中未记载、审计，应归责为审计机构的工作失误，不能因该工作失误反推借款事实不存在。3.独立法人之间的借款事实是否存在以及是否有效，不以有无股东会决议作为必要基础，银行转账记录等凭证足以证明相关事实，不应以公司内部管理存在瑕疵来否定客观事实。（二）关于泽辉公司向经盟公司支付6000万元的性质及用途。一审判决认为在案证据不能证明6000万元系借款，不能排除是其他交易款项的可能，是其主观臆断，没有任何事实依据。泽辉公司已提交该笔款项发生的背景材料，不存在本案纠纷发生后伪造编造的可能。根据经盟公司的工商内档资料可知，该公司根本没有足够现金向番禺区财政局支付企业改制款。因此，泽辉公司已提交充分证据证明其与经盟公司签订的《转让合同》所约定的以物抵债的债权来源于该6000万元借款。（三）关于泽辉公司与经盟公司所签订的《转让合同》的形成时间问题。根据对《转让合同》落款签章形成时间的鉴定，作为检材的《转让合同》印文形成时间均与落款时间在2004年的样本为相近时间段所形成，与落款时间为2005年10月的样本不属于同一时间段形成，足以证明《转让合同》中泽辉公司印文形成时间是在2004年，即该合同并非后期伪造或倒签，应该确认其真实性。一审法院在鉴定报告作出结论后，反而认为该合同不具有真实性，显属错误。（四）关于涉案房产过户过错的问题。涉案土地在2013年2月18日才由原登记权人变更至经盟公司名下，这是政府推导下企业改制的流程，完全与泽辉公司无关，一审判决认定泽辉公司与经盟公司对企业改制时间的进度均有过错，没有法律及事实依据。泽辉公司对不能过户不存在过错，且该过错的事实也应该由黄向荣举证证明，不应该以推断方式否定已有证据证明的事实，或将举证责任倒置。综上，一审判决对事实认定存在严重错误，适用法律不当，应予撤销。二审庭询期间另补充：对于法律适用方面，本案是执行异议之诉，不应当按照《最高人民法院》对泽辉公司是否具有实体权利进行审查，该条规定仅针对法院对查封是否具有形式上的合法性进行认定的标准为依据，而在案件进入到执行异议之诉程序，法院应该就泽辉公司对物的请求权是否具有实体权利进行实质性的审查，故所依据的法律应当按照《中华人民共和国物权法》第十五条或者《中华人民共和国民法典》第二百一十五条有关物权设立的规定作为本案的认定依据。黄向荣二审答辩称，1.6000万借款不存在，泽辉公司在二审提交的招商银行的流水一审时已经提交并进行质证，实质上这份流水是虚假的，形式上与银行流水样式不符合，银行流水都会有开户人账号、户名、银行受理网点信息、交易时段、查询日期、操作柜员的信息、页码数等基本信息。黄向荣在另案中已经提供了相关银行流水供法官参考，在流水中2004年12月3日泽辉公司向其同一个账户转出600万元，同一个账户之间不可以转账，而且金额也不会减少。在另案中泽辉公司对此无法解释，明显是作假的。这流水不能完全反映泽辉公司与经盟公司之间的款项往来的全貌，泽辉公司不仅只有提交流水的账号，还有广大银行的账户、农商银行账户等，经盟公司也不仅有招行账户，还有华夏银行、农商银行等账户。也就是说即便泽辉公司在2004年1月5日转账6000万给经盟公司，经盟公司也完全能通过其他银行转回泽辉公司的其他账户，泽辉公司与经盟公司是高度混同的公司，两公司是一家人。泽辉公司提供的2004年账户显示2004年5月28日还款39520490元，实际上与其提供的流水不符。这一系列疑点，足以看出流水的虚假性、借款的虚假性。转账6000万并未表明转账的性质，完全可以认为是其他往来款或者投资款。当时经盟公司刚刚成立，在成立后时间很短就借款6000万，才过了4个月就签订以物抵债合同，且泽辉公司还说在这四个月期间多次催促还款，这完全不符合常理。泽辉公司没有办理过户存在过错，不管以物抵债真假与否，泽辉公司完全可以顺利过户。从其签订以物抵债合同到法院查封时间相差近10年，泽辉公司很明显存在过错。实际上在一系列案件中查封的经盟公司财产，经盟公司曾经以本案的三个商铺作为经盟公司的资产进行评估，证明黄向荣当时的查封是超标了，足以说明本案资产就是经盟公司的资产。关于法律适用问题，本案实际上就是执行异议之诉，根据泽辉公司主张的事实，实际上就应当适用《最高人民法院》，比对执、扣、冻规定的第28条进行审理，如果泽辉公司的情形与这个规定不相符就应当驳回其异议。泽辉公司提及部分案件已经执行完毕，部分案件没有申请执行立案，但是这些案件都在处理当中，还没有生效的法律文书、没有最终处理结果。在没有最终结果之前，法院对泽辉公司的异议之诉的审理就应该直接适用《最高人民法院》。作为申请人，执行案没有被撤销，就有权申请查封、执行。泽辉公司作为案外人，其提出异议必须符合《最高人民法院》。经盟公司经本院依法传唤，中兴公司经本院依法公告传唤，均未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。黄向荣向一审法院起诉请求：1.判决准许执行经盟公司名下位于广州市*区*路*号土地使用权（权证号码：76××10）；2.本案诉讼费用由泽辉公司承担。一审法院认定事实：根据不动产管理部门出具的查册表显示，位于广州市*区*路*号的土地使用权（以下简称涉讼土地），登记权属人为经盟公司，发证日期为2013年3月18日，权证号码为00××10，纳税情况为免税，登记附注载明已征收国有土地使用权出让金，使用年限40年，从1994年12月16日起；等等。1992年，一审法院作出（1992）番法经字第237号民事调解书（以下简称237号调解书），确认：一、番禺中兴纺织企业有限公司欠中国农业银行番禺市支行245435美元及利息86029.44美元（利息计至1992年11月10日）于1992年12月31日前全部清还给中国农业银行番禺市支行；二、1992年11月11日至清还时止的利息由双方自行协商解决；三、上述第一、第二项的欠款及利息由广州纺织品番禺进出口公司负连带清偿责任。1993年，一审法院根据番禺农行的申请立案执行237号调解书，案号为（1993）番法执字第22号。2003年9月30日，广州市番禺区人民政府办公室向区对外贸易经济合作局发出番府办函[2003]176号《对区对外贸易经济合作局关于广州市番禺区外贸企业整体转制为广州市经盟对外贸易有限公司请示的批复》，内容包括同意该局转报的区对外贸易总公司关于该公司及属下39家企业，合共40个单位（含广州纺织品番禺进出口公司、广州土产番禺进出口公司、广州粮油食品番禺食品进出口公司）实施产权转让，转制为经盟公司；根据资产带债务的转制原则……及总负债27154.98万元转移给新设立的经盟公司。2011年12月29日，黄向荣因受让中国农业银行番禺市支行在（1992）番法经字第237号调解书的债权，向一审法院提出变更执行当事人的申请，一审法院于2012年3月27日作出（2012）穗番法执变字第21号执行裁定书，裁定（1993）番法经执字第22号案的申请人执行人由中国农业银行番禺支行变更为黄向荣。2014年7月23日，一审法院作出（2014）穗番法民二初字第149号民事判决，判决确认（1992）番法经字第237号案民事调解书确定的原广州纺织品番禺进出口公司所负之债务由经盟公司承担。经盟公司不服提起上诉，2014年11月19日，广州市中级人民法院作出（2014）穗中法金民终字第1515号民事判决：驳回上诉，维持原判。2015年1月16日，一审法院作出（2015）穗番法执变字第2号执行裁定书，裁定（1993）番法经执字第22号案的被执行人广州纺织品番禺进出口公司变更为经盟公司。2015年3月17日，一审法院以（1993）番法执字第22号恢字1-3号执行裁定查封了涉讼土地使用权。2018年5月28日，泽辉公司以其因与广州粮油食品番禺食品进出口公司（以下简称粮油公司）签订《转让合同》，已支付涉讼土地全部价款并实际占有使用，对该物业享有合法所有权为由，根据《最高人民法院》第二十八条的规定，向一审法院提起执行异议，请求中止对涉讼土地的执行、解除查封。一审法院于同年11月12日作出（2018）粤0113执异296号执行裁定，中止对涉讼土地的执行。黄向荣因不服该裁定，提起本案诉讼。本案诉讼中，泽辉公司述称：经盟公司因转制时资金不足，向泽辉公司借款6000万元，泽辉公司以自有资产向招商银行抵押贷款6000万元转借给经盟公司，双方未签订书面借款协议；后因经盟公司经多次催款未还，双方约定以经盟公司转制后获得的物业偿还债务；泽辉公司自2005年起实际占用涉讼土地并在该土地上进行建设，并实际缴纳该土地的税费、电费等各项费用；泽辉公司曾尝试过办理过户手续，但因政策原因，无法直接过户至非转制企业名下，必须先过户至经盟公司名下，然而，经盟公司直至2013年才办理该手续，故未能及时过户的原因在于经盟公司。泽辉公司为证明其上述主张，提交了如下证据为证：1.粮油公司作为甲方与泽辉公司作为乙方于2004年签订的《转让合同》，主要内容包括：甲方将位于广州市*区*路土地面积约2171.5平方米（未含建筑物面积、具体以产权证为准），土地证号为番国用（1994）字第13-000834、13-000143号的南沙土地及其建筑物以123万元转让给乙方；乙方应自签订本合同后30天内向甲方支付转让款100万元，余款23万元在双方到国土房管部门签订买卖合同后7天内付清；办理物业过户手续有关的费用（包括房地产买卖契税、房地产交易手续费、房地产交易合同印花税、房地产权转移登记费、土地登记费）全部由乙方承担（在办理过户手续前的费用由甲方承担）；甲方在收齐123万元后一个月内将物业交付乙方管业；甲方须在收到乙方按约支付的100万元后的90天内与乙方到国土房管部门签订买卖合同；甲方未能依照本合同约定向乙方办理过户手续的，每逾期一天，乙方有权按已付款的日万分之五收取违约金，逾期超过10天则乙方有权解除本合同，收回所交付款项并按已付款的5%收取甲方违约金；等等。2.招商银行进账单（回单或收账通知），所载日期为2004年1月5日，收款人为经盟公司，出票人为泽辉公司，事由为转款，金额为6000万元。另提交经盟公司账册、经盟公司与泽辉公司往来对账表为证。3.经盟公司账册、支票存根及发票若干。其中，税务机关代开编号为00395219的发票，载明付款方为张*强、收款方为粮油公司，项目及金额为转让广州市番禺区南沙海傍路60号123万元；纳税人为粮油公司、出具日期为2006年9月5日的营业税、土地增值税、地方水利建设基金收入、其他印花税、国有企业城市维护建设税、教育费附加收入的《税收通用缴款书》；账册内所载附单编号与该缴税凭证一致。4.经盟公司、粮油公司于2012年5月23日向番禺区国有资产监督管理局出具的《关于办理转制企业物业的过户申请》，该申请主要内容为将粮油公司名下位于广州市*区*路*号的一块商业用地过户给转制企业经盟公司。番禺区国资局于2012年8月28日审批同意办理。5.广州市南沙区南沙街南沙社区居民委员会于2012年6月5日出具的《证明》，载明粮油公司名下原门牌号为广州*区*路*号现已变更为广州市*区*路*号。所在辖区派出所盖章确认该46号物业登记单位为粮油公司。6.土地权属证，载明土地使用权人为经盟公司，发证日期为2013年3月20日。7.广州市日现土石方工程有限公司（曾用名：广州市展现土石方基础工程有限公司，以下简称日现公司）于2018年5月2日出具的《证明》，主要内容为泽辉公司与该公司为关联企业，泽辉公司从2005年开始委托该公司建设涉讼地块，并代为经营管理、缴纳土地使用税等。8.日现公司2005年度、2006年度部分账册及会计凭证。9.2010-2017年度土地使用税纳税申报表、泽辉公司会计档案记账凭证（电子缴税系统回单）、完税证明。10.泽辉公司法定代表人之弟张向荣交纳2010年9月至2018年2月期间电费及2010-2018年水费的银行明细、电费发票，其中电费发票载明涉讼地块的户名为泽辉公司原法定代表人张*强。除上述证据外，泽辉公司还提交了《关于广州粮油食品番禺食品进出口公司的资产评估报告书》、国有土地使用权证、证人证言、租赁合同等证据以证明其主张。经质证，黄向荣认为仅凭银行进账单而无银行流水，不足以证明泽辉公司已实际向经盟公司支付6000万元，且经盟公司2004年度的审计报告并未显示该6000万元款项，可见泽辉公司并未实际支付该款；经盟公司的账册均是其单方制作，故不予认可；《转让合同》的形成时间存疑，转让款123万元的发票付款人为张*强而非泽辉公司；日现公司与经盟公司、泽辉公司是关联公司，所作证人证言不予认可；张向荣为泽辉公司法定代表人张*强之弟，其证人证言不应采信；水电费交纳情况的证据不能证明泽辉公司是基于买受涉讼地块后续使用而支出；泽辉公司与经盟公司签订《转让合同》属以物抵债，仅是消灭金钱债务的实际履行方式，与基于买卖所产生的物权期待权有基础性区别。另，黄向荣主张，即使泽辉公司所主张的转让物业抵债是真实的，其在未及时过户问题上也存在过错；泽辉公司原法定代表人张*强与现任法定代表人张汉辉为父子关系，且张*强及其妻子张*贞于2008年整体受让经盟公司原48名股东的股份，故泽辉公司与经盟公司存在混同，其之间的债务属于内部债务，应优先保护外部债务的权益。黄向荣为证明其上述主张，提交了泽辉公司部分工商内档资料、张*强的婚育证明、关于变更经盟公司法定代表人及股东的《公司变更登记申请书》、房地产估价报告书、经盟公司2004年度审计报告、协助调查函、询问笔录、不动产登记查册表等证据为证。一审法院另查明，黄向荣于（2019）粤0113民初1879号案诉讼中申请对《转让合同》尾部泽辉公司的印章及该公司骑缝章的形成时间进行鉴定。中国广州分析测试中心司法鉴定所出具的鉴定意见为：送检的检材《转让合同》上的“广州市泽辉发展有限公司”印文是在2005年10月之前盖印形成。经该案质证，黄向荣对该鉴定意见不予认可，泽辉公司、经盟公司均认可该鉴定意见。一审法院认为，《最高人民法院》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条规定：“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”现泽辉公司根据上述第二十八条的规定主张其对涉讼土地享有足以排除黄向荣金钱债权执行的民事权益，其应负举证责任。本案中，泽辉公司主张应经盟公司请求向其出借款项6000万元，并提交了招商银行进账单拟予以证实。对此，一审法院认为，第一，但该进账单附注仅载明转款，未明确款项用途为借款，泽辉公司对此亦未能提交相关银行流水予以佐证。第二，泽辉公司和经盟公司均系独立的法人机构，两公司之间就6000万元的巨额借款未签订书面借款合同而直接转款，显然有悖常理，且就该借款，泽辉公司亦未能提交就该借款的股东会决议记录，亦与公司管理制度不符；第三，经盟公司于市场管理部门存档的2004年度审计报告中，并未显示该笔6000万元的借款；第四，根据黄向荣提交的工商登记内档显示，从经盟公司的股东于2008年变更登记为泽辉公司前法定代表人张*强及其妻子张*贞、法定代表人变更为张*强这一事实可见，泽辉公司与经盟公司具有高度关联性，该6000万是否为其他交易款项不得而知。综上，根据现有证据及当事人陈述来看，泽辉公司与经盟公司之间是否真实存在6000万元借款的事实存疑。另外，泽辉公司提交了与经盟公司签订的《转让合同》拟进一步证实其前述主张，虽然鉴定机构对《转让合同》中泽辉公司的盖印检测结果为2005年10月前形成，但泽辉公司主张的是该合同为2004年签订，与鉴定结果存在一定的时间差，而经盟公司的盖印形成时间则无法判断，泽辉公司提交该份合同无法直接印证双方在2004年签订《转让合同》就合同内容达成合意。且如前所述，在泽辉公司主张的借款存疑的情况下，亦无法直接反映双方签订的《转让合同》内容真实。退一步来说，即使泽辉公司与经盟公司之间存在6000万元借款关系以及签订《转让合同》的事实属实，泽辉公司对涉讼土地未能及时过户亦存在过错。一方面，涉讼土地使用权直至2013年3月18日才从粮油公司名下变更登记至经盟公司名下，泽辉公司与经盟公司均有过错；另一方面，即便从涉讼土地使用权登记至经盟公司名下之日（2013年3月18日）起至一审法院作出查封行为之日（2015年3月17日）止，亦已将近两年，泽辉公司未举证其在该期间向经盟公司主张或催促过办理变更登记手续。因此，泽辉公司对涉讼土地未能及时过户存在过错，属法律规定之因买受人自身原因未办理过户登记的情形。综上，因泽辉公司对涉讼土地并未达到《最高人民法院》第二十八条规定之可排除执行的条件，不享有足以排除强制执行的民事权益，故一审法院对黄向荣关于准许执行涉讼土地的诉讼请求予以支持。中兴公司经一审法院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃抗辩、答辩及质证的诉讼权利。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零五条、第一百零八条第一款、第三百一十一条、第三百一十三条第（一）项，《最高人民法院》第二十八条之规定，于2020年10月28日作出如下判决：准许执行广州市经盟对外贸易有限公司名下位于广州市*区*路*号的土地使用权（权证号码为00××10）。案件受理费100元，由广州市泽辉发展有限公司负担。本院审理查明：根据查册时间为2018年8月6日的《广州市不动产登记查册表》的记载，广州市*区*路*号土地使用权的司法查封情况为：（1993）番法执字第21号恢字1-2号执行裁定查封，查封时效为2015年3月17日-2018年3月16日，查封机关为广州市番禺区人民法院；（1993）番法执字第22号恢字1-3号执行裁定轮候查封，收件日期为2015年4月30日；（1993）番法执字第112号恢字1-3号执行裁定轮候查封，收件时间为2015年4月30日。根据查册时间为2021年8月3日的《广州市不动产登记查册表》的记载，广州市*区*路*号土地使用权的司法查封情况为：查封时间为2015年4月30日，查封机关为广州市番禺区人民法院；（1993）番法执字第22号恢字1-3号执行裁定轮候查封，查封起始时间为2018年3月17日，查封结束时间为2021年3月16日；（1993）番法执字第112号恢字1-3号执行裁定轮候查封，查封登记时间为2015年4月30日；（1993）番法执字第21号恢字1-10号执行裁定轮候查封，查封登记时间为2020年5月11日。根据查册时间为2021年8月16日《广州市不动产登记查册表》的记载，广州市*区*路*号土地使用权的司法查封情况为：（1993）番法执字第112号恢字1-3号执行裁定转为正式查封，查封期限从2021年3月17日至2024年3月16日止；（1993）番法执字第21号恢字1-10号执行裁定轮候查封，查封登记时间为2020年5月11日；（2021）粤0113执恢1191号之一执行裁定轮候查封，查封登记时间为2021年8月13日。本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定：“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”本案中，泽辉公司作为案外人，在（1992）番法经字第237号案的执行过程中[执行案号：（1993）番法执字第22号]提出执行异议，其目的是阻却执行标的即涉案土地的转让和交付，一审法院由此作出（2018）粤0113执异296号执行裁定。黄向荣作为申请执行人，就该执行裁定提起执行异议之诉，其目的是恢复对涉案土地的执行。根据本案查明事实，一审法院在该案执行过程中对涉案土地所采取的执行措施为轮候查封，至今未转为正式查封。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十八条第一款规定：“对已被人民法院查封、扣押、冻结的财产，其他人民法院可以进行轮候查封、扣押、冻结。查封、扣押、冻结解除的，登记在先的轮候查封、扣押、冻结即自动生效。”可见，轮候查封有别于正式查封，轮候查封是对已经查封的财产，执行法院依时间先后在登记机关进行登记，排队等候，在查封未依法解除或者未执行完毕之前，轮候查封的效力仍然是未定状态，在转化为正式查封之前，这种排队等候的权利不是使被执行人丧失对财产的处分权的原因，也不会产生强制执行的效果，不会损害案外人对标的物享有的实体权利。泽辉公司提出执行异议应针对正式查封而非轮候查封，针对轮候查封提出的执行异议，不属于执行异议之诉的受理范围，应予驳回。综上所述，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初1873号民事判决；二、驳回黄向荣的起诉。一审案件受理费100元，退还黄向荣；广州市泽辉发展有限公司预交的二审受理费100元予以退还。本裁定为终审裁定。审判长 李 静审判员 李 民审判员 唐佩莹二〇二一年八月三十一日书记员 贾 妍古文娜