山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁民终1169号上诉人（原审被告）：青州市庙子镇黄花溪盛达超市，经营场所山东省潍坊市青州市庙子镇黄花溪景区。经营者：田玉秀，女，1967年2月18日出生，汉族，住山东省青州市。被上诉人（原审原告）：奥飞娱乐股份有限公司，住所地广东省汕头市澄海区文冠路中段奥迪工业园。法定代表人：蔡东青，董事长。委托诉讼代理人：陶雨生，山东知圣律师事务所律师。上诉人青州市庙子镇黄花溪盛达超市（以下简称盛达超市）因与被上诉人奥飞娱乐股份有限公司（以下简称奥飞娱乐公司）侵害著作权纠纷一案，不服山东省潍坊市中级人民法院（2019）鲁07民初950号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。盛达超市上诉请求：撤销一审判决，改判驳回奥飞娱乐公司的诉讼请求；一、二审诉讼费由奥飞娱乐公司承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。根据奥飞娱乐公司一审提交的（2019）鲁济南长清证经字第131号公证书记载，被诉“滑板车”系购买于山东省潍坊市青州市与325省道交叉口东南100米盛达购物商场，而盛达超市的经营地址是山东省潍坊市青州市庙子镇黄花溪景区，盛达超市未开分店，未出借过营业执照、也未销售过滑板车，且定额发票上也没有加盖盛达超市的公章，故奥飞娱乐公司购买的被诉“滑板车”并非盛达超市所销售。奥飞娱乐公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，盛达超市的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院驳回盛达超市的上诉，维持原判。1.奥飞娱乐公司一审公证取证的“盛达购物商场”名称即为“盛达”，与盛达超市字号一致，且二者均位于青州市庙子镇。2.奥飞娱乐公司公证取得的发票上加盖有“淄川寨里悦斐超市”的发票专用章，该超市的经营者即为田玉秀，与盛达超市的经营者一致，可以佐证奥飞娱乐公司一审公证取证的“盛达购物商场”即是盛达超市。3.盛达超市虽辩称其并未销售过涉案被诉侵权商品，但其并未提交相反证据推翻奥飞娱乐公司一审公证书公证的内容。奥飞娱乐公司向一审法院起诉，请求判令盛达超市、淄川寨里悦斐超市：1.立即停止销售侵犯奥飞娱乐公司《超级飞侠》美术作品著作权的滑板车；2.赔偿奥飞娱乐公司经济损失及合理开支共计30000元；3.承担本案诉讼费用。一审审理过程中，奥飞娱乐公司撤回对淄川寨里悦斐超市的起诉。一审法院认定如下事实：2013年9月16日，广东省版权局对美术作品《玩具-Jett（飞机形态）》进行著作权登记，作品登记号为粤作登字-2013-F-00004076号，该作品的登记著作权人为广东奥飞动漫文化股份有限公司，作品完成时间为2013年2月1日。该作品中卡通形象的主要特征为：飞机状态下的乐迪，整体呈红色，底部为白色，平直的侧翼位于机身顶部，侧翼上方有几个较小的突出部分，侧翼端部各有一个灯，机头前视镜为眼睛，浅蓝色眼睑，机头呈锥形，尖部有一黑色鼻子，下方为嘴巴。2013年9月16日，广东省版权局对美术作品《玩具-Donnie（飞机形态）》进行著作权登记，作品登记号为粤作登字-2013-F-00004112号，该作品的登记著作权人为广东奥飞动漫文化股份有限公司，作品完成时间为2013年2月1日。该作品中卡通形象的主要特征为：飞机状态下的多多，整体呈黄色，有蓝色边框的飞行眼镜、蓝色的鼻头、端部为蓝色的机翼，机翼位于机身顶部两侧，端部翘起，两侧机翼中部均有一微型螺旋桨及灯，前视镜为眼睛，浅蓝色的眼睑，鼻头下方有一嘴巴。2013年9月16日，广东省版权局对美术作品《玩具-jerome（飞机形态）》进行著作权登记，作品登记号为粤作登字-2013-F-00004085号，该作品的登记著作权人为广东奥飞动漫文化股份有限公司，作品完成时间为2013年2月1日。该作品中卡通形象的主要特征为：飞机状态下的酷飞，整体呈蓝色，机头上方突出，机头前部锥形部分为深蓝色，前视镜为眼镜，浅黄色眼睑，机头后方有一带状黄色部分，机身两侧平直伸展有机翼，机翼两侧端部有一黄色闪电标志，两侧机翼下方各有一喷气装置，该装置前侧边缘为黄色，机身顶部有一小机翼，三个尾翼分别位于机身顶部及两侧面，顶部的尾翼亦有一黄色闪电标识。2016年3月8日，广东奥飞动漫文化股份有限公司经工商行政管理部门批准，变更企业名称为奥飞娱乐公司。2019年1月17日，山东省济南市长清公证处出具（2019）鲁济南长清证经字第131号公证书，该公证书载明，2018年12月14日，受奥飞娱乐公司的委托，申请人济南三石知识产权服务有限公司的委托代理人成洪杰就市场上存在的侵犯《超级飞侠》系列作品知识产权的商品的行为，向山东省济南市长清公证处申请办理保全证据公证。2018年12月19日，山东省济南市长清公证处公证员李某、公证处工作人员周某1申请人济南三石知识产权服务有限公司的委托代理人成洪杰来到山东省潍坊市青州市与325省道交叉口东南100米盛达购物商场，在公证人员的监督下，成洪杰以普通消费者的身份，在该店铺现场购买了“滑板车”一个及其他物品，成洪杰使用手机支付方式付费，并取得山东省国家税务局通用定额发票两张（加盖“淄川寨里悦斐超市发票专用章”印章，编号为00094625、00094626）（实际消费共计151.30元）和购物小票一张，成洪杰对酒类流通备案登记证、烟草专卖零售许可证、盛达购物商场进行了拍照，并取得照片共十四张。随后，在工作人员的陪同下，成洪杰将所购物品及票据进行了拍照，公证人员李某、周某2上述所购物品封存，成洪杰对封存后的物品进行了拍照，公证人员将封存后的物品交由成洪杰保存。前述山东省国家税务局通用定额发票复印件、购物小票复印件，照片十四张附于公证书后。一审庭审中，当庭对前述封存的滑板车与奥飞娱乐公司享有著作权的美术作品进行了比对。被封存商品车筐前部的贴画上有四个卡通造型图案，其中的红、黄、蓝三个图案分别对应奥飞娱乐公司主张的三个美术作品，与奥飞娱乐公司享有著作权的美术作品实质性相似。滑板车把手部位的造型与奥飞娱乐公司主张的《玩具-Jett（飞机形态）》相似。涉案被诉侵权商品上的形象无论是整体形象、颜色搭配、身体各部分比例都与奥飞娱乐公司享有著作权的美术作品基本一致，虽然在部分细节方面与奥飞娱乐公司的美术作品不太一致，但均可分辨是在奥飞娱乐公司作品基础上的细微改变，以相关公众的注意力来看，仍构成实质性相似。盛达超市于2017年3月24日经工商行政管理部门批准设立，设立方式为个体工商户，经营范围为卷烟、预包装食品、散装食品、乳制品（不含婴幼儿配方乳品）（以许可证有效期为准），工艺美术品、日用百货、服装、鞋帽、文体用品、干鲜果品零售，面食加工零售。一审法院认为，本案的焦点问题有三个方面：一、奥飞娱乐公司是否享有涉案《玩具-Jett（飞机形态）》《玩具-Donnie（飞机形态）》《玩具-jerome（飞机形态）》卡通形象的著作权；二、盛达超市的行为是否构成对奥飞娱乐公司享有的《玩具-Jett（飞机形态）》《玩具-Donnie（飞机形态）》《玩具-jerome（飞机形态）》卡通形象著作权的侵犯；三、奥飞娱乐公司要求盛达超市承担停止侵权、赔偿损失法律责任的依据。对于第一个焦点问题，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款规定，当事人提供的涉及著作权底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。本案中，奥飞娱乐公司提供了著作权登记证书，在无相反证据的情况下，可以证实奥飞娱乐公司享有粤作登字-2013-F-00004076《玩具-Jett（飞机形态）》、粤作登字-2013-F-00004112号《玩具-Donnie（飞机形态）》、粤作登字-2013-F-00004085号《玩具-jerome（飞机形态）》美术作品的著作权，且上述美术作品是对飞机造型进行拟人化创作，并通过儿童3D动画作品《超级飞侠》对三个形象的性格进行设定，形成了区别于普通飞机形象和其他卡通造型的创造性，具有审美意义，属于应受我国著作权保护的作品。盛达超市未出庭应诉，也未提交书面答辩意见，应当视为其对质证和答辩权利的放弃。综合以上事实和证据，可以认定奥飞娱乐公司享有涉案作品的著作权，应当依法受到法律的保护。对于第二个焦点问题，《中华人民共和国著作权法》第十条规定，著作权包括以下人身权和财产权：……（六）发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利；……。《中华人民共和国著作权法》第四十八条规定，未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任，本法另有规定的除外。本案中，奥飞娱乐公司提供了山东省济南市长清公证处出具的（2019）鲁济南长清证经字第131号公证书及封存商品，证明盛达超市的侵权事实，盛达超市未出庭应诉，也未提交书面答辩意见，应当视为其对质证和答辩权利的放弃，综合以上证据及当事人的陈述意见，足以认定盛达超市有销售被诉侵权商品的行为。经一审庭审比对，被诉侵权商品车筐前部的贴画中的红、黄、蓝三个卡通造型图案及滑板车把手部位的造型与奥飞娱乐公司享有著作权的美术作品基本一致，足以使普通消费者认为盛达超市销售的滑板车所使用的卡通形象是奥飞娱乐公司享有著作权的卡通形象，盛达超市未出庭应诉，亦未提交合法有效的证据证明其销售的商品上使用上述卡通形象获得了相关权利人的授权。综上，盛达超市未经著作权人的许可，通过销售的方式向公众提供涉案作品的复制件，获得经济利益，侵害了奥飞娱乐公司享有的涉案的《玩具-Jett（飞机形态）》《玩具-Donnie（飞机形态）》《玩具-jerome（飞机形态）》美术作品的发行权，应当依法承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。对于第三个焦点问题，依据《中华人民共和国著作权法》第四十九条的规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院依据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款的规定，在确定赔偿损失数额时，应当考虑作品的类型、合理使用费、侵权行为的性质、后果等情节综合确定。本案中，因奥飞娱乐公司未能提交有效证据证明其因盛达超市侵权遭受的实际损失或盛达超市的违法所得，故一审法院综合考虑《玩具-Jett（飞机形态）》《玩具-Donnie（飞机形态）》《玩具-jerome（飞机形态）》卡通形象的知名度、商业价值、盛达超市的性质、侵权方式、情节、持续时间及奥飞娱乐公司为本案诉讼支付的合理必要费用等因素，酌情确定盛达超市赔偿奥飞娱乐公司经济损失及合理费用共计8000元。综上，一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第六项、第四十八条第一项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、盛达超市立即停止销售侵害奥飞娱乐公司美术作品《玩具-Jett（飞机形态）》《玩具-Donnie（飞机形态）》《玩具-jerome（飞机形态）》著作权的滑板车商品的行为；二、盛达超市于判决生效之日起十日内赔偿奥飞娱乐公司经济损失及合理开支共计8000元；三、驳回奥飞娱乐公司的其他诉讼请求。如果盛达超市未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费550元，由奥飞娱乐公司负担150元，由盛达超市负担400元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。另查明：1.根据奥飞娱乐公司一审提交的国家企业信用信息公示系统公示的企业信用信息报告记载，淄川寨里悦斐超市的经营者为田玉秀，经营场所为山东省淄博市淄川区寨里镇寨里村。2.奥飞娱乐公司一审提交的（2019）鲁济南长清证经字第131号公证书所附的发票上加盖有“淄川寨里悦斐超市发票专用章”，购物小票载有“盛达超市：0536-3784666”字样，账单详情记载的商户名称为“青州市庙子镇黄花溪盛达超市”。本院认为，本案二审争议的焦点问题为：盛达超市是否销售了被诉侵权产品。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条的规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第一百零八条第一款规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。本案中，根据奥飞娱乐公司一审提交的（2019）鲁济南长清证经字第131号公证书，被诉侵权商品公证购买地点、购物小票、账单详情显示的商户名称等信息均无矛盾地指向盛达超市，结合公证书所附发票盖有“淄川寨里悦斐超市的发票专用章”，而田玉秀同时也为该超市的经营者的事实，奥飞娱乐公司提交的上述证据能够形成优势证据证明被诉侵权商品系盛达超市销售具有高度可能性，在盛达超市不能提交相反证据的情况下，一审法院认定被诉侵权商品系盛达超市销售并无不当。综上所述，盛达超市的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由青州市庙子镇黄花溪盛达超市负担。本判决为终审判决。审 判 长 柳维敏审 判 员 于志涛审 判 员 马瑞亮二〇二一年八月五日法官助理 陈庆亮书 记 员 刘 霞