贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)黔02民终2540号上诉人（原审被告）：李清泉，男，1967年6月13日生，彝族，户籍所在地贵州省六盘水市钟山区，现住贵州省六盘水市钟山区。委托诉讼代理人：李俊辛，系贵州济元（水城）律师事务所律师，执业证号：15202201910078992。代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：夏艳，系贵州济元（水城）律师事务所实习律师，证号：23082008219023。代理权限：一般授权。被上诉人（原审原告）：六盘水鸿润物业服务有限公司，住所地：贵州省六盘水市钟山区南环路松坪2号搬迁街（现南环路1巷23号），统一社会信用代码：91520200785471258P。法定代表人：吴基鸿，系该公司总经理。上诉人李清泉因与被上诉人六盘水鸿润物业服务有限公司（以下简称“鸿润公司”）物业服务合同纠纷一案，不服贵州省六盘水市钟山区人民法院（2021）黔0201民初2310号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李清泉上诉请求：1、撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，双方虽然存在物业服务合同关系，但被上诉人基本未履行物业服务合同项下对案涉小区应进行的物业管理义务，无权要求上诉人支付物业服务费及违约金。案涉小区存在以下问题，足以证明被上诉人并未管理服务案涉小区：1、案涉小区内公共区域及住宅走廊处长期存在废品堆放、垃圾成灾的情况，小区环境卫生无人打理。2、小区内消防设施不到位，消防器材等均为破损状态，无法使用，小区消防安全无保障。3、小区内业主房门上长期一直被人张贴广告，无人对此进行管理。4、小区公共收益并未向业主公示，如个体摆摊费、墙外广告费等。5、被上诉人在小区内并无办公场所，办公室大门一直紧锁无人办公，小区业主需要帮助时，无工作人员可寻。上诉人在被上诉人对小区进行管理的前期按约交纳物业服务费，后期未予以交纳的原因就是在于被上诉人未对小区进行物业管理。因为被上诉人违约在先，所以其无权要求上诉人承担违约金。一审判决上诉人承担违约金无法律及事实依据。综上，请求人民法院依法撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。鸿润公司辩称，一审判决正确，公共区域及走廊的垃圾每个月都清理并告知过业主不能堆放杂物，而且每天都打扫卫生。消防设施是齐全的，可以正常使用，消防队检查过。对于张贴的广告也是定期清理的。小区没有公共收益，所以没有公示的条件。办公室是开放的，管理人员有事巡逻所以没在办公室，如果不在办公室可以在值班室找到工作人员，24小时可以电话联系。鸿润公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告李清泉支付原告鸿润公司物业服务费、停车费及违约金共计13753元；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2012年5月8日原告鸿润公司作为甲方与被告李清泉作为乙方签订《六盘水鸿润物业服务协议书》，约定：“甲方作为馨居苑小区唯一指定的物业管理服务执行单位，甲方对本小区房屋公用部位、设施、设备、绿化、环境卫生、保安、交通等项目进行管理、维护、修缮与服务，乙方遵守本小区物业管理制度以及按时足额交纳物业管理费用。本小区的物业管理费用按照业主购买房屋的建筑面积予以收取，在2012年5月8日至甲方服务年限的时间段内，甲乙双方认可本小区的物业管理费用为：物业管理费暂定为0.5/㎡?月，停车位为80元/月?位，由于乙方原因造成物业管理费滞纳，甲方有权停止乙方业主卡的使用，并按每日0.3%标准交违约金”，双方还对双方其他的权利义务进行约定。合同签订后因停车位约定为较高，原告将“停车位为80元/月?位”变更为“停车位为60元/月?位”，原告居住馨居苑小区5号楼2单元201室面积为52.35平方米，根据协议约定被告每月应缴纳物业服务费26.175元，但签订合同后，被告从2014年5月未向原告支付物业服务费，经被告催缴后，被告仍未缴纳物业服务费，故原告诉至一审法院。一审法院认为，本案法律事实发生在《中华人民共和国民法典》施行前，当时的法律、司法解释有规定的，适用当时的法律、司法解释的规定。原告与被告签订的《六盘水鸿润物业服务协议书》系双方的真实性意思表示，未违反法律的强制性规定，系合法有效的合同，对原告与被告均具有约束力。同时，根据《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2009〕8号）第六条的规定，“经书面催交，业主无正当理由拒绝交纳或者在催告的合理期限内仍未交纳物业费，物业服务企业请求业主支付物业费的，人民法院应予支持。物业服务企业已经按照合同约定以及相关规定提供服务，业主仅以未享受或者无需接受相关物业服务为抗辩理由的，人民法院不予支持。”，本案中，被告依照《六盘水鸿润物业服务协议书》提供了物业服务协议，被告虽对原告提供的服务有异议，但未提交足以反驳的证据，故被告应按照协议约定向原告支付物业服务费，从2014年5月起至2021年4月止，共计84个月，被告应支付原告物业服务费2198.7元（26.175元×84个月），故对原告要求被告支付从2014年5月起至2021年4月止物业服务费2198.7元的诉讼请求，一审法院予以支持。对原告要求被告支付未按期支付物业服务费违约金的诉讼请求。双方在协议中约定“由于乙方（被告）原因造成物业管理费滞纳，……并按每日0.3%标准交违约金。”，被告未支付物业服务费则应按日0.3%交付违约金，但双方在协议中仅约定了物业服务费为每月0.5／㎡，并未约定物业服务费系按月或按年支付，故无法确定支付物业服务费的起止时间，无法按照合同的约定计算违约金，但经原告催缴后，被告拒不支付物业服务费用，被告确已构成违约，一审法院酌情按未缴纳物业服务费用的30%向原告支付违约金，违约金为670元，对原告诉请超过的部分，不予支持。对原告诉请要求被告支付停车费及其违约金的诉讼请求。因原告提交的证据不足以证明被告的贵Ｂ×××××号车辆一直停放在馨居苑小区，故对原告要求被告支付停车费及其违约金的诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2009〕8号）第六条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条之规定，判决：一、被告李清泉于判决生效之日起十日内支付原告鸿润公司从2014年5月起至2021年4月止的物业服务费2198.7元及其违约金670元；二、驳回原告鸿润公司其他的诉讼请求。如被告未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费144元，因适用简易程序减半收取72元，由被告李清泉负担（原告已预交，被告李清泉于判决生效之日起十日内返还给原告）。二审中，上诉人李清泉向本院提交以下证据：第一组：照片，拟证明被上诉人鸿润公司基础服务不到位，小区设施存在损坏，物业公司公共收益未向业主公示。不存在被上诉人所说的每天定时打扫，垃圾成堆的照片可以证明被上诉人存在虚假陈述的嫌疑。小区内仅有不超过5个停车位，其余小区内可通过的区域以及健身、绿化区域均停满了车辆。小区消防设施损坏程度如照片所示，不存在被上诉人所述定期保养可以使用。公共收益问题存在商户摆摊，墙外广告，租房收益等，有照片以及证人可以证明。被上诉人鸿润公司对该组证据质证认为：照片是真实的，但来源不合法，与案件存在一定关联。上诉人拍摄的照片是在垃圾被清运之前照的，照片上体现的杂物在拍摄后三日内被清理了，被上诉人每个月15号定期清理。2020年7月8日已对绿化带进行了整理，现在绿化带内没有停车，健身区域停车是事实，是业主自己停放的，但被上诉人已经出具了通知不准停车，也报过警。消防栓是好的，每个月30号都定期检查。小区内张贴的广告每周清理一次。照片上显示的门面是住建局委托物业公司出租的，不属于小区公共财产。照片显示办公室是因为工作人员下班或出去巡逻所以关门。第二组：证人李某、冯某的证言。李某陈述其为上诉人邻居，认为鸿润公司的服务不作为、不到位，从2012年至今鸿润公司的保洁员未擦拭楼梯走廊扶手，未拖地打扫楼梯走廊，而且保洁员服务态度不好看到门口有垃圾就骂人。保安也不尽责，前久小区内有业主晚上洗澡时被外人偷窥，之后业主报警，请保安协助调查，但保安称年纪大了看不清拒绝配合警察工作。鸿润公司员工陈国全在小区管理时，李某发现有小孩破坏小区绿化，告知陈国全，但陈国全像没听见未作出处理。既不知道鸿润公司电话，也未见过鸿润公司的工作人员巡逻。鸿润公司将小区停车场对外开放，并且对外收取停车费。清理化粪池、修下水道也是自己花钱请外人疏通。据此，对物业服务公司服务不满意。冯某陈述其为上诉人邻居，虽缴纳了物业费，但认为鸿润公司管理不到位、服务不到位。消防通道被鸿润公司拆了，且鸿润公司没办公室。保安值班人员有的手是残疾的，有的是老年人，不能正常履职。管理人员对业主态度不好。小区晚上停放车辆，收取停车费。物业楼的麻将室鸿润公司按9000元出租。未见过鸿润公司的工作人员巡逻。楼梯间没见过打扫，但外面有人打扫。搬家之前未看见小区的消防带。上诉人李清泉质证认为：二证人证言充分证明了鸿润公司并未尽职做到物业合同载明的服务内容，对于相应提到的内容充分说明物业合同载明的价格所对应服务内容相应的费用应不予支付或酌情扣减。鸿润公司的陈述不真实，停车费是卫生费不属实，协议上写的是停车费。被上诉人鸿润公司质证认为：证人陈述没有消防带属实，水管改造是自己用的下水道属实，每天都打扫卫生、清理楼道，楼梯扶手每天打扫。保安上岗要向派出所备案，不合格的人员会被清除，所以虽然有名保安身体残疾，但可以正常上班，年纪大的保安也是派出所同意的。业主向我们反映管理人员不称职的我司会进行批评教育，如果不行的就辞退。小区不对外开放停车，外来车辆是小区业主的亲戚或朋友探亲访友产生的，对这类车辆停放3小时以内收取5元。被上诉人鸿润公司二审未提交证据。本院对上述证据作以下分析认定：上诉人提交的照片及证人证言，来源合法，内容可互相印证，可以证明被上诉人鸿润公司所提供物业服务存在管理、维护不到位的情形。二审经审理查明事实与一审认定的事实基本一致，对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：上诉人主张拒付物业费及违约金的抗辩理由是否成立。经二审询问，上诉人认可在案涉小区居住，因物业服务是对于整体物业设施的维护保养及正常秩序的维护，即业主在小区内正常生活就已享受物业服务，且上诉人亦自认履行了部分支付物业费的义务，故双方实际构成合法有效的物业服务合同关系，应受到合同的约束。现上诉人称被上诉人因未全面履行合同义务，上诉人有权拒绝交纳物业费。对此，被上诉人已经实际为案涉小区业主提供了物业服务，但在进行物业服务管理期间确实存在管理、维护不到位的情形，可该情形仅属于瑕疵行为，并非根本性违约行为，且物业服务企业的服务具有公共性,个别业主拒交物业费的行为,不仅损害了物业服务企业的利益,也损害了其他正常交费业主的利益,不利于物业整体管理，故业主不能据此拒绝履行交纳物业费的合同义务。但鉴于被上诉人履行合同的瑕疵行为，兼顾当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，对于鸿润公司主张的违约金不予支持，对一审支持违约金予以纠正。综上，上诉人李清泉的上诉请求部分成立；因二审提交新证据，导致重新认定案件事实，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》（法释〔2009〕5号）第二十九条，《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2009〕8号）第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销贵州省六盘水市钟山区人民法院（2021）黔0201民初2310号民事判决；二、上诉人李清泉于本判决生效之日起十日内支付被上诉人六盘水鸿润物业服务有限公司从2014年5月起至2021年4月止的物业服务费2198.7元；三、驳回被上诉人六盘水鸿润物业服务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费25元，二审案件受理费50元，合计75元，由上诉人李清泉负担。本判决为终审判决。审 判 长 邓少旭审 判 员 王秋红审 判 员 杨 龙二〇二一年八月三十一日法官助理 徐 严书 记 员 王 岚