吉林省白城市中级人民法院民事判决书（2021）吉08民终937号上诉人（原审被告）：吉林省远洋建设有限公司，住所地吉林省长春市南关区永春路27号。        法定代表人：陈光远，系总经理。        委托诉讼代理人：朱俊，长春市二道区东盛街道法律服务所法律工作者。        被上诉人（原审原告）：马达，男，汉族，1983年8月6日出生，个体，住长春市经开区。        委托诉讼代理人：汤长春，吉林金辉律师事务所律师。        原审被告：于海明，男，汉族，1979年4月7日出生，个体，住长春市南关区。        委托诉讼代理人：王政清，长春市二道区东盛街道法律服务所法律工作者。        上诉人吉林省远洋建设有限公司（以下简称远洋公司）因与被上诉人马达、原审被告于海明建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省白城市洮北区人民法院（2021）吉0802民初1072号民事判决，向本院提起上诉。本院于8月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人远洋公司法定代表人陈光远及其委托诉讼代理人朱俊、被上诉人马达及其委托诉讼代理人汤长春、原审被告于海明委托诉讼代理人王政清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。        吉林省远洋建设有限公司上诉请求：1、依法改判白城市洮北区人民法院（2021）吉0802民初1072号民事判决书第二项及诉讼费承担连带责任的判决；上诉人对第一项判决及诉讼费不承担连带责任；2、本案一切诉讼费用上诉人不承担责任。事实和理由：一审法院判决认定涉案施工合同为挂靠关系，判决适用法律错误。被上诉人与于海明签订施工合同，对于海明的身份是明知的，对于海明挂靠施工的事实也是明知的，庭审中认可于海明挂靠施工事实，于海明与上诉人不存在劳动关系与人社关系，被上诉人也没有向法庭出示上诉人对于海明委托对外签订合同的授权，亦没有向法庭提供于海明构成表见代理要件证据，施工合同上诉人没有加盖印章，没有法定代表人签字，事后亦没追认。根据合同相对性原则，挂靠人没有资质而借用有资质的被挂靠人名义承包工程后，又与次承包人签订转包、分包合同的，转包、分包合同的效力虽然会受到影响，但合同的主体仍然是挂靠人与次承包人，合同主体之间的权利义务关系的相对性不受影响，与被挂靠人无关。在法律、行政法规没有明确规定的情况下，不能判决由被挂靠人与挂靠人对工程债务承担连带责任，被上诉人不是发包人也不是转包人与分包人，《诉讼法》第五十四条是诉讼程序的规定，而非是民事责任承担的规定，同时最高人民法院（2019）最高法民再329号十分明确的裁定被挂靠方，不属于转包人、违法分包人或发包人，出借资质的被挂靠人不承担给付工程款的责任。综上所述，一审法院判决适用法律错误，依法应当予以改判。        马达辩称，原审被告于海明从未向被上诉人马达披露过其与远洋公司系挂靠关系。其对马达以原公司项目经理自称，且上诉人远洋公司法定代表人在于海明与马达所签订的外墙抹灰协议书上签字，工程结算单上签字，意在钻石四季花城C区九标段，远洋建设有限公司拖欠抹灰班组工资统计表上签字，不但是对工程价款的一种确认，同时也是对给付工程款主体利用自认和确认，故一审判决事实清楚，认定证据准确，希望二审法院予以维持。        于海明述称，1．被上诉人马达施工部分未达到验收合格标准，于海明要求马达进行维修和返工，但马达拒绝维修和返工。由于马达施工没有达到验收合格标准，因此于海明拒绝支付工程款。2、马达违反了于海明和马达签订的外墙抹灰协议书第三条，承包范围及内容中的第二项，工程质量中及抹灰专网归方经项目部检查合格后，可进行抹灰，而马达的施工没有经项目部检查合格后，自己强行抹灰。第四劳动报酬及支付中约定，质保金5％，维修完成百分之百可以结算，因此由于马达的施工没有达到验收合格标准，依据双方签订的外墙抹灰协议书，所以于海明拒绝和马达结算施工款。3．于海明和吉林省远洋建设有限公司是挂靠关系，于海明已经挂靠远洋公司半年了，这一点马达是明知道，并且和马达签订外墙抹灰协议书时，于海明已经和马达明确阐明了这一点。马达对于海明挂靠吉林省远洋建设有限公司是明知的，外墙抹灰协议书，是于海明以自己的名义和马达签订的，因此该事实认定于海明和吉林省远洋建设有限公司是挂靠关系，是事实客观的。        马达向一审法院起诉请求：1、判令被告立即偿还原告工程908，500.00元；2、案涉费用由被告承担。事实与理由：2019年7月1日，原告与第一被告代表人于海明（第二被告）签订了外墙抹灰工程协议书，承包四季花城33号楼、28号楼、23号楼、19号楼里外抹灰、楼梯踏步、电梯口贴砖、烟道抹灰、管道井抹灰、楼顶找层，约定工期120天。合同签订后，原告按时交付工程。2020年9月15日，经原告、第一被告法定代表人陈光远、第二被告于海明结算，二被告尚欠原告工程款人民币141万元，二被告给付部分工程款后，至今仍欠原告工程款908，500.00元尚未结清。原告经多次催索未果，故诉至法院。        一审法院认为，本案的法律关系是建设施工合同纠纷。本案争议的焦点是：一、原告与被告于海明签订的外墙抹灰协议书，是否合法有效；二、原告是否按合同约定完成了合同施工任务；第三、原告施工的工程是否存在质量问题；第四、原告主张的工程款908，500.00元是否有事实和法律根据。第五、被告吉林远洋建设有限公司是否承担民事责任。根据原告的陈述，二被告的答辩，围绕本案争议的焦点问题，一审法院综合评判认为：一、原告与被告于海明签订的外墙抹灰协议书，是否合法有效的问题。2019年7月1日被告于海明与原告签订外墙抹灰工程协议书一份，被告于海明将四季华城33号楼、28号楼、23号楼、19号楼外墙抹灰、楼梯踏步、电梯口贴砖、烟道抹灰、管道井抹灰、楼顶找层工程分包给原告。约定工期120天。合同签订后，原告按期完成了施工工程。上述事实清楚，证据充分，一审法院予以确认。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同有下列情形之一的，应根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效：（一）未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建筑工程必须进行招标而未招标或者招标无效的。”第七条规定：“具有劳动务业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。”原告作为劳务分包人不具有劳动务业法定资质，又未取得建筑施工企业资质，故，被告于海明与原告签订的外墙抹灰工程协议书为无效合同。二、原告是否完成了合同施工工程任务的问题。原告主张被告于海明与原告签订外墙抹灰工程协议书后，原告按期完成了施工工程。庭审中，被告吉林远洋建设有限公司未对原告完成工程提出异议，被告于海明也未对完成施工任务提出异议，只是对工程质量提出异议。故，一审法院对原告按期完成了施工工程的事实予以确认。第三、原告施工的工程是否存在质量问题。原告在诉讼中主张已按双方签订的外墙抹灰工程协议书的约定完成工程，质量合格。庭审中，被告远洋公司向法庭出示与开发商白城市宝祺房地产开发有限公司工作联系函2份，证明原告施工部分未达到验收合格标准。被告于海明仅提出质量问题，未向法庭提供证据。一审法院认为，按照双方签订的外墙抹灰工程协议书的约定，原告完成并交付施工工程的期限是2019年11月1日前，被告远洋公司与开发商白城市宝祺房地产开发有限公司工作联系函是2021年4月7日。本案立案时间是2021年3月5日。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持，”庭审中，经询问原告该工程已交付二被告并经竣工验收实际使用，且二被告未向法庭提供证据证明原告施工的工程不合格的证据，故，二被告抗辩涉案工程质量不合格，依法无据，不符合法律规定，本院不予支持。一审法院依法认定原告施工的工程质量合格工程。第四、原告主张的工程款908，500.00元是否有事实和法律根据的问题。被告于海明发包给原告的外墙抹灰工程，双方于2020年9月15日经结算确认，被告于海明尚欠原告工程价款为141万元。双方结算后，被告于海明在劳动监察大队与吉林远洋法定代表人陈光远的监督下，支付工人工资501，500.00元，尚欠原告施工款908，500.00元。上述事实清楚，证据充分，一审法院予以确认。根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条规定：“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”被告于海明欠原告工程价款908，500.00元事实清楚，故，原告主张被告于海明给付工程款908，500.00元的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。第五、被告远洋公司是否承担民事责任。被告远洋公司与被告于海明在庭审中自认在涉案工程中是挂靠关系。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的司法解释第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”被告远洋公司为被挂靠人，被告于海明是挂靠人。故，被告远洋公司符合被诉主体资格。被告远洋公司的责任问题，一审法院认为，挂靠人虽以自己的名义对外从事民事行为，但相对方有理由相信挂靠人是在履行与被挂靠人的实施合同有关职务行为，应视为挂靠人以被挂靠人名义发生民事行为，故，被挂靠人远洋公司应对挂靠人对外经营行为承担连带责任。综上所述，一审法院为保护当事人的合法权益。依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的司法解释第五十四条、《中华人民共和国合同法》第一百零九条和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第七条、第十三条的规定，判决一、被告于海明于本判决生效后3日内给付原告马达工程款908，500.00元；二、被告吉林远洋建设有限公司对上述款项承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6，443.00元，由被告于海明负担。被告吉林省远洋建设有限公司承担连带给付责任。        本院二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。        本院认为，根据上诉人的上诉请求和理由及被上诉人的答辩意见归纳本案的争议焦点：1．远洋公司与于海明之间是什么关系，是否为挂靠关系；2．远洋公司在本案中应否承担连带责任。        综上所述，吉林省远洋建设有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国×××法》第×条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：        驳回上诉，维持原判。        二审案件受理费12886.00元，由上诉人吉林省远洋建设有限公司负担。        本判决为终审判决。        审判长    王东兴审判员    陈**超审判员    姚磊二〇二一年八月二十七日书记员    张蕾