江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏10民终1984号上诉人（原审被告）：董水保，男，汉族，1967年3月25日生，住扬州市开发区。委托诉讼代理人：邓晓华，江苏三法（扬州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：扬州市金达西湖置业有限公司，住所地在扬州市邗江区维扬经济开发区平山北路东侧。法定代表人：蔡宗文，董事长。委托诉讼代理人：叶光华，北京市炜衡（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王欢，北京市炜衡（南京）律师事务所实习律师。上诉人董水保因与被上诉人扬州市金达西湖置业有限公司（以下简称金达公司）返还财产纠纷一案，不服江苏省扬州市邗江区人民法院（2020）苏1003民初4003号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。董水保上诉请求：1.撤销原审判决、改判驳回金达公司一审诉讼请求；2.判决金达公司负担一、二审全部诉讼费用。事实与理由：原审判决认定事实错误，判决内容有悖法律规定、违反法定程序，依法应当予以撤销。一、原审判决以房屋尚未登记过户为由，认定房屋属于破产财产、归金达公司所有，违背客观事实、违反法律规定。董水保、金达公司双方就案涉房屋于2014年1月20日订立《商品房认购协议书》，该认购书具备商品房买卖合同基本条款，不违反法律强制性规定，为有效合同，且双方对该合同主要义务均已经履行完毕，董水保已付清房款，金达公司也已向董水保交付房屋，董水保实际已经掌握该房屋物权。根据最高人民法院《审理破产案件的规定》第七十一条的规定，案涉房屋属于特定物，归董水保所有。二、原审判决认定案涉《商品房认购协议书》已解除，违背客观事实、违反法律规定。1.管理人无权解除《商品房认购协议书》。《破产法》第十八条规定：人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同，而案涉《商品房认购协议书》在裁定破产前董水保、金达公司双方基本义务已履行完毕，管理人无权解除已履行完毕的合同，金达公司作为合同当事人当然更无权解除。2.《商品房认购协议书》客观上并未解除。事实上裁定破产后，破产管理人及金达公司已经决定并且明示继续履行案涉《商品房认购协议书》。庭审中，金达公司向法庭的举证，包括其收取的董水保出具的欠条，金达公司收取该欠条，也最起码可以证明金达公司认可其收取了抵押额之外的3000元/平方米的房款，双方都不认为合同尚未履行，直至本案一审金达公司变更诉讼请求前，破产管理人及金达公司还就《商品房认购协议书》完善履行问题和董水保进行磋商，如果已经解除，不可能再磋商继续完善履行事宜。原审判决认为《商品房认购协议书》已解除，显然违背客观事实。三、原审判决认为“五方及三方协议”已被撤销，不符合事实、违反法律、违背程序。原审判决认为五方及三方协议签订距离破产申请不到一个月时间，管理人申请人民法院撤销应当予以支持、不通过诉讼程序行使撤销权的决议不违反法律规定，否定五方及三方协议的效力，明显是故意袒护金达公司。1.金达公司从未通知过董水保撤销五方及三方协议。所谓撤销五方及三方协议的案件事实，金达公司主张的是其已向董水保发函通知撤销上述义务，但直至一审开庭，金达公司未能举出任何发函给董水保撤销的证据，董水保也从未接到过这样内容的函件。2.破产管理人无权不经过法院审查自行决定撤销五方及三方协议。根据《破产法》第三十一条、三十二条的规定，对符合条件的无偿转让、个别清偿等行为，管理人有权请求人民法院予以撤销，并无直接决定的权力。依照上述法律规定，破产管理人具有的实际是请求权，其无权不经诉讼程序直接作出所谓的决议，去通知撤销债务人对债权人的无偿转让、个别清偿，即便其作出了决定或作出了通知也是无效的。3.破产管理人不通过诉讼程序行使撤销权的决议，违法无效，原审判决支持该决议不符合法定程序，也明显违反法律规定。第一，原审判决支持决议违法。金达公司声称破产管理人不经过诉讼程序行使撒销权已经法院认可，原审判决也认为决议内容不违反法律规定，对全体债权人有约束力。债权人会议同意管理人不经诉讼行使撤销权的决议，违背了《破产法》第三十一条、三十二条的规定，超出债权人会议自治权限范围，原审判决予以支持明显违法。第二，原审判决支持决议不合程序。即便管理人向法院申请撤销，人民法院也不会只要管理人一申请就肯定予以支持，还应当对是否符合撤销条件进行必要的审查，审查过程中要听取相对人的申辩。同意管理人不经诉讼程序行使撤销权，实际上是让管理人取代了法院的审查权、剥夺了相对人的申辩权、纵容了管理人滥权，严重违反法定程序，依法不能成立。4.五方及三方协议不符合撤销条件，且已超过可撤销期限。第一，协议不符合撤销条件。金达公司系江苏金达置业集团有限公司（以下简称金达集团）的子公司，其为金达集团的担保、偿债，是基于其和金达集团的人格混同，不同于无偿转让财产，董水保对金达集团的债权，有部分实际是直接借贷给金达公司的，这就是最直接最有效的证明金达公司和金达集团财务混同的证据。原审判决以董水保在广陵区法院扬广民初字第716号案中“表述已归还”为由，认定董水保的债权不成立，撇开这样的认定是对董水保的陈述刻意歪曲之外，就金达公司实际用款却要金达集团偿还这一事实而言，恰恰可以证明金达公司愿意担保偿债正因为其和金达集团人格混同，其是真正债务人。第二，协议已经超过撤销期限。董水保、金达公司双方早在2014年1月20日已就以房抵债达成一致意思表示，订立了《商品房认购协议书》，并且办理了有关抵款手续、出具了收据，交付了房屋，该行为距被申请人申请破产日长达一年半之久。只是因该以房抵债问题涉及其他几方乃至其他债权人，为取得其他各方的同意、其他债权人的一致认可，所以才出现董水保通过诉讼程序确认债权、补签五方及三方协议书，对已经履行完毕的2014年1月20日以房抵款的行为予以书面确认、追认的事实。由此可见，五方及三方协议，系对董水保、金达公司2014年1月20日约定以房抵债、签订《商品房认购协议书》及其履行行为补签的书面合同，该民事行为符合法律规定、具有法律效力，且已履行完毕，早已超过破产法规定的撤销期限。第三，原审判决故意割裂五方及三方协议和《商品房认购协议书》的统一关系，故意将书面合同的签署时间混淆为民事行为的作为时间，用以支持金达公司的“在撤销期内”之说，是在为袒护金达公司制造借口。五方及三方协议和《商品房认购协议书》实际是一个整体民事行为，即董水保以债权折抵房款购房、金达公司以房抵款还债，该民事行为发生在2014年1月20日，当时已经履行完毕，2015年5月22日、23日的五方、三方协议只不过是对2014年1月20日“债权购房、以房抵债”民事行为补签的书面合同。原审判决故意将协议、认购书同一个民事行为硬性拆分为两个，并支持金达公司一个解除、一个撤销的说法，将补签五方、三方协议的时间混淆为民事行为时间，其目的就是为让该民事行为的时间在可撤销期限内，明显是袒护金达公司。综上所述，原审判决认为《商品房认购协议书》已经解除、五方及三方协议已经撤销，并以此为由判令董水保返还房屋，违背事实和法律，是错误的。请求二审法院依据案件客观事实，依法判决支持董水保的上诉请求，以维护法律的尊严及董水保的合法权益。金达公司辩称，董水保的上诉没有事实和法律依据。案涉房屋依法属于金达公司的财产，房屋认购协议书不具备法律规定的商品房买卖合同的主要条款，且董水保也没有支付房款，不能认定为商品房买卖合同。其次，董水保称已经支付了房款，明显与事实不符。金达公司出具的收据明确说明付款方式为转账，而且董水保向金达公司出具的欠条直接证明了其并未履行付款义务，一审法院确认案涉房屋属于金达公司的财产是正确的。董水保以最高人民法院《审理破产案件的规定》第七十一条的规定主张案涉房屋不属于破产财产，而破产法司法解释已经作出了变更，删除了该项。2.管理人对未履行完毕的合同有权解除或决定继续履行，管理人在破产之日起两个月内未通知董水保，视为解除合同，因此即便案涉合同属于商品房买卖合同，也已被解除。两份协议中的担保都在破产受理前一年内，符合破产法第三十一、三十二条的规定。管理人可以不通过诉讼程序行使撤销权，不违背法律的规定。一审法院在庭审中也实质审查了管理人行使撤销权的理由，因此，管理人撤销三方和五方协议中有关金达公司的义务，实体和程序上都符合法律规定。董水保称在诉讼过程中破产管理人及金达公司就认购协议书完善履行问题进行磋商，不是事实，一审法院主持双方调解过程中，管理人与金达公司曾经就该问题的协调向董水保发出调解方案，而不是协议的完善履行。董水保在诉讼中故意将生效判决确定的董水保对金达集团的500万元债权（已清偿完毕）混淆为金达公司的债权，并将该债权冲抵购房款，将三方协议、五方协议混淆为对2014年1月20日认购协议的书面确认，与三方协议、五方协议的内容完全不符合，也不符合事实。综上，请求驳回上诉，维持原判。金达公司向一审法院起诉请求：判令董水保返还《商品房认购协议书》所涉西湖公馆×××幢×××2室房屋及×××-×××6车库（以下简称案涉房屋）。一审法院认定事实：金达公司设立于2010年5月，开发了西湖公馆项目。截止目前，西湖公馆所有房屋尚未竣工验收。2014年1月20日，金达公司（甲方）与董水保（乙方）签订《商品房认购协议书》，由乙方认购西湖公馆×××幢×××2室（面积142.45平方米价款997150元）以及×××-×××6车库（面积13.11平方米价款26220元），总价款1023370元；约定乙方同意签署本认购协议书时向甲方一次性付房款1023370元。该协议书中对双方签订正式《商品房买卖合同》的时间未填写。当天，金达公司开具交款单位为董水保的收据，载明人民币1023370元、收款方式为“转账”，收款事由：西湖公馆×××-×××2、车库×××-×××6房款。当天，董水保出具欠条：今欠到金达公司房款（×××-×××2）142.45㎡×4000元/㎡计569800元，待房屋撤销抵押登记，签定正式房屋买卖协议，房管部门登记备案后还清。被告董水保陈述，收据中载明房款金额已用债权全额抵充，金达公司欠董水保欠条项下款项。2014年3月26日，董水保向扬州市广陵区人民法院提起诉讼，认为金达集团于2012年10月24日、2013年8月9日分别借款400万元、500万元，要求金达集团归还尚欠借款443万元（400万元本金、43万元利息）及利息，要求蒋某等人承担保证责任。该案庭审中，董水保对2013年8月9日的银行进账单500万元陈述：“我以自然人名义借出的，钱放在周某的卡上借出的，周某是我公司会计…被告（金达集团）要求打到西湖置业公司（金达公司）。后来被告蒋某归还了。”广陵区人民法院于2014年11月2日作出（2014）扬广民初字第716号民事判决：金达集团偿还董水保443万元及本金400万元的利息（自2014年1月23日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同档基准利率计算），驳回其他诉讼请求。该判决已生效。2015年5月22日，董水保、某小贷公司、李某某夫妇、金达集团及金达公司签订《协议书》（以下简称五方协议），约定金达集团对广陵区人民法院审理案件尚欠490万元的还款方式，明确金达公司对金达集团履行协议提供连带责任担保。2015年5月25日，金达集团（甲方）、金达公司（乙方）、董水保（丙方）签订《协议书》（以下简称三方协议），约定：根据（2014）扬广民初字第716号判决书内容，截止2015年5月6日，甲方共欠丙方475.44万元。其中400万元按五方协议有关条款进行资产处置后归还，其余75.44万元由丙方通过拿乙方房以房抵债偿还。400万元当中的100万元为甲方房产有查封，以后处理结果价值不确定，所以用金额50万元由丙方从乙方开发的西湖公馆拿房进行风险反担保。2015年6月19日，一审法院作出（2015）扬邗商破字第2号民事裁定，受理金达公司破产清算申请。2019年5月17日，一审法院裁定受理金达公司重整申请。2019年9月29日，金达公司第二次债权人会议表决通过重整计划草案、同意管理人不通过诉讼程序行使追偿权和撤销权。2019年9月30日，破产管理人作出“不确认债权表”，对董水保申报的债权443万元不予确认，并按董水保确认的联系方式邮寄了通知函。本案诉讼中，破产管理人向董水保发出了“撤销通知书”，撤销在债务人金达公司破产受理前的6个月内，于2015年5月22日签订的五方协议、2015年5月25日签订的三方协议中有关债务人义务的部分。一审争议焦点为：金达公司、董水保签订《商品房认购协议书》后案涉房屋的权属。一审法院认为，案涉房屋属金达公司所有，董水保应予返还。理由如下：1.《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。同时，《中华人民共和国企业破产法》第三十条规定，破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。本案中，截止法院受理金达公司破产申请之日，金达公司与董水保未就案涉房屋办理不动产权属变更登记，依法不发生物权变动的效力，案涉房屋仍属金达公司所有。2.董水保主张与金达公司签订《商品房认购协议书》约定以债权抵案涉房屋购房款，合同已履行完毕。且不论债权是否真实有效，董水保出具的欠条证明其没有支付除债权之外的购房款，协议并未履行完毕。根据《中华人民共和国企业破产法》第十八条规定，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，视为解除合同。本案中，管理人未通知董水保继续履行《商品房认购协议书》，则《商品房认购协议书》已解除。董水保主张对金达公司享有债权，有以债权抵房款的条件。董水保在本案中主张的债权依据为2013年8月9日由周某汇转的500万元，但其在扬州市广陵区人民法院（2014）扬广民初字第716号案件中明确表述已归还，该案的生效判决也确定金达集团是债务人。所以，董水保再以该500万元出借事实主张对金达公司享有债权与事实不符，不予采信。董水保主张依据2015年5月22日签订的五方协议、2015年5月25日签订的三方协议，金达公司应对金达集团债务承担连带责任并以房抵债。《中华人民共和国企业破产法》第三十一条规定，人民法院受理破产申请前一年内，债务人无偿转让财产的，管理人有权请求人民法院予以撤销。上述两份协议约定的金达公司义务，系无偿加入他人债务致金达公司责任财产减少的行为，属广义的无偿转让财产，协议签订距离受理金达公司破产申请不到一个月时间，管理人申请人民法院撤销是应当予以支持的。金达公司债权人会议表决通过了同意管理人不通过诉讼程序行使追偿权和撤销权的决议，是全体债权人的共同意思表示，目的是保障全体债权人的整体利益，决议内容不违反法律规定，对全体债权人有约束力。本案诉讼中，管理人通知董水保撤销上述两份协议中有关金达公司义务的部分，则董水保在上述两份协议项下对金达公司无任何权利，主张金达公司应承担保证责任并以房抵债无事实与法律依据不予支持。综上所述，案涉房屋属金达公司的财产，董水保应予返还。董水保对金达公司不享有2013年8月9日由周某汇转500万元形成的债权，以房抵债事实不成立，要求退回收据载明数额的款项并赔偿损失主张不予采信。依照《中华人民共和国企业破产法》第三十条、第三十一条、第六十四条第三款，《中华人民共和国物权法》第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：董水保于判决生效后十日内返还《商品房认购协议书》所涉西湖公馆×××幢×××2室房屋及×××-×××6车库给金达公司。案件受理费14010元，由董水保负担。二审中，双方当事人均没有提交新证据。经审理查明，一审判决认定事实无误，本院予以确认。二审争议焦点为：金达公司是否有权要求董水保返还案涉房屋？本院认为，金达公司有权要求董水保返还案涉房屋。理由如下：其一，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二条规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释有规定，适用当时的法律、司法解释的规定，但是适用民法典的规定更有利于保护民事主体合法权益，更有利于维护社会和经济秩序，更有利于弘扬社会主义核心价值观的除外。《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。《中华人民共和国企业破产法》第三十条规定，破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。本案中，截至法院受理对金达公司破产申请之日，金达公司与董水保未就案涉房屋办理不动产权属变更登记，依法不发生物权变动的效力，该房屋系金达公司破产财产。其二，《中华人民共和国企业破产法》第十八条第一款规定，人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。董水保与金达公司的合同义务均未履行完毕，理由是：1.双方尚未签订正式备案的商品房买卖合同，2.金达公司过户义务尚未完成，3.董水保尚有58万余元的欠条在金达公司，付款义务尚未完成，在此情形下，管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知董水保继续履行合同，双方的房屋买卖合同解除。金达公司据此有权要求董水保返还房屋。其三，《中华人民共和国企业破产法》第三十一条规定，人民法院受理破产申请前一年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销：（一）无偿转让财产的……。第三十二条规定，人民法院受理破产申请前六个月内，债务人有本法第二条第一款规定的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益的除外。一审法院认为金达公司管理人有权不通过诉讼而直接行使撤销权，与法律规定相悖，本院予以纠正，但该不当认定不影响本案处理结果。综上所述，董水保的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14010元，由董水保负担（已交）。本判决为终审判决。审判长  莫俊秀审判员  孙建瑢审判员  陈少君二〇二一年八月三日书记员  蔡瑾文