贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔02民终2523号上诉人（原审原告）：贵州中鑫检测技术有限公司，住所地：贵州省六盘水市钟山经济开发区闽商科技产业园******，统一社会信用代码：91520290MA6H6H9BXQ。法定代表人：张萌，系该公司执行董事兼总经理。被上诉人（原审被告）：张雨兵，男，1986年8月1日生，汉族，住贵州省凤冈县。特别授权委托诉讼代理人：邓明松，系贵州谋度律师事务所律师，执业证号：15201201410863409。一般授权委托诉讼代理人：易弋戈，系贵州谋度律师事务所实习律师，实习证号：23012102119302。上诉人贵州中鑫检测技术有限公司（以下简称“中鑫公司”）因与被上诉人张雨兵劳动合同纠纷一案，不服贵州省六盘水市水城区人民法院（2021）黔0221民初1005号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中鑫公司上诉请求：1.撤销贵州省水城县人民法院作出的（2021）黔0221民初1005号民事判决，将案件依法改判或发回重审；2.本案一审及二审受理费由被上诉人承担。事实及理由：一、本案中被上诉人的诉讼请求依法不应当得到支持。被上诉人系公司股东，双方在投资之初选择被上诉人作为公司的法定代表人，系因共同投资关系而将公司的事情交给被上诉人打理，被上诉人就公司投资享有分红，而未约定上诉人领取工资。被上诉人担任公司法定代表人时，上诉人公司股东张萌也担任监事等职务，其虽不是公司法定代表人，但也为公司开展相关业务而付出努力，且并未从公司领取过工资。由此可见，从一开始股东间进行合作时，就是约定各自出资搭建平台、整合双方的资源后共同分红。被上诉人在违背股东会决议的情况下，私自安排财务人员对自己的工资造表挂账，违背了股东间的合意。根据公司法的有关规定，总经理的聘用须由股东会进行，总经理工资标准的制定，依法也应当由股东会进行确认。二、综合以上两点，上诉人与被上诉人之间不存在签订劳动合同的合意，而只存在投资人之间决定由谁担任具体事务的执行管理人员的合意。即使人民法院认定双方存在事实劳动关系，但总经理工资标准依法应当由股东会决定，而本案中被上诉人从未向股东会提交过关于其工资标准的讨论议题，其作为公司时任执行董事和总经理在工资标准的认定上存在过错，依法不应当适用被上诉人自行制定的工资标准对工资进行发放，否则可能导致公司管理人员随意侵害公司利益，使得公司法保护公司利益的目的无法实现。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，依法应当重审或改判。张雨兵辩称，一、中鑫公司及其背后的其他股东出于恶意否认答辩人与其存在劳动关系，真实意图为逃避义务、妄想将公司财产私自瓜分。中鑫公司股东张萌利用其权利和优势地位，通过违法召集股东会之形式，达成罢免答辩人作为公司执行董事职务并变更公司法定代表人的决议，在答辩人坚持反对并提起股东会决议之诉并且胜诉的情形下，张萌仍然执迷不悟，坚持变更法定代表人并将答辩人在公司享有的职权一并解除，但无法否认答辩人作为公司的技术人员、营销人员，长期在各个项目中提供技术支撑完成项目，与公司存在劳动关系的事实，一审法院对劳动关系也予以了认定，中鑫公司背后股东张萌的意图非常明了，就是排除答辩人的合法权益，达到私自占有、掌控公司的目的。二、与劳动者签订《劳动合同》是用人单位应当履行的法定义务，中鑫公司未与答辩人签订劳动合同，应当赔偿答辩人未签订《劳动合同》期间的双倍工资。首先，需要明确的是，与劳动者签订《劳动合同》系用人单位应当履行的法定义务；其次，还需要强调的是，答辩人虽作为公司的高级管理人员，但在任职期间实质上并未参与公司的管理，而是作为技术骨干、营销人员长期对各项目提供技术支撑，这也是公司被股东张萌巧取豪夺的现实原因，本案不能单单以答辩人是高级管理人员便将未签订《劳动合同》的全部过错推由答辩人承担，将未签订书面劳动合同的过错归责于答辩人明显系将公司独立法人人格和答辩人个人相混淆，将公司应当履行的法定义务与答辩人所任职务相混淆。三、中鑫公司应当支付违法解除《劳动合同》的赔偿。如前所述，在中鑫公司背后股东张萌的恶意操控下，答辩人已被中鑫公司违法通过的股东会决议免除了在公司的全部职务、并被变更了法定代表人，公司后续的管理、运营以及所有项目均将答辩人排除在外，事实上已不具备继续履行劳动合同的条件，中鑫公司已违法解除了双方之间的劳动合同，其应当按照《劳动合同法》之规定，支付违法解除《劳动合同》的赔偿。综上，答辩人与中鑫公司事实上存在劳动关系，未签订书面《劳动合同》的过错不应由答辩人承担，中鑫公司事实上已经解除双方的劳动合同，应当支付赔偿金。中鑫公司向一审法院提出诉讼请求：1.依法判决原告无需支付被告劳动报酬40388.43元；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2018年8月17日，中鑫公司全体股东签订中鑫公司章程，该公司章程中规定股东会是中鑫公司的权力机构，股东会的职权之一是聘任或者解聘公司经理，执行董事对股东会负责，经理对执行董事负责，经理行使下列职权：（一）主持公司的生产经营管理工作，（二）组织实施公司年度经营计划和投资方案，（三）拟订公司内部管理机构设置方案，（四）拟订公司的基本管理制度，（五）制定公司的具体规章等，张雨兵系中鑫公司股东之一。张雨兵在中鑫公司提供正常劳动期间，担任该公司法定代表人、执行董事、总经理职务，张雨兵担任的所有职务都受中鑫公司股东会的约束，张雨兵按照中鑫公司章程规定对中鑫公司进行全面管理，制定公司的各项规章制度，管理公司的人事、财务以及经营业务等工作，工资按月发放，张雨兵与中鑫公司未订立书面劳动合同。张雨兵为中鑫公司提供正常劳动的起止时间为2018年8月21日至2020年4月10日。2018年11月至2019年9月，张雨兵领取的劳动报酬总额为70148.29元，月平均劳动报酬为6377.12元。2020年4月9日，中鑫公司召开股东会会议，股东会决议免除张雨兵担任中鑫公司执行董事兼总经理和法定代表人职务。2020年4月10日，中鑫公司股东之间发生纠纷。另查明，2018年10月至2020年4月，中鑫公司为张雨兵在虹桥分中心参加并办理了基本养老保险、失业保险、工伤保险。2020年，张雨兵向六盘水市水城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、中鑫公司向其支付2019年10月至2020年5月的工资51016.88元；2、中鑫公司向其支付未签订劳动合同的双倍工资70148.21元；3、中鑫公司向其支付违法解除劳动合同的经济赔偿金25508.72元。六盘水市水城区劳动人事争议仲裁委员会于2021年1月21日作出黔水劳人仲字（2020）第196号仲裁裁决书，裁决：一、由中鑫公司自本仲裁裁决生效之日起10日内向张雨兵支付劳动报酬40388.43元；二、驳回张雨兵的其他仲裁请求。中鑫公司不服该仲裁裁决，在法定期限内向法院提起诉讼。一审法院认为，本案的争议焦点在于：张雨兵与中鑫公司之间是否存在劳动关系；中鑫公司是否向张雨兵支付2019年10月至2020年5月的工资共计人民币51016.88元；中鑫公司是否支付张雨兵未签订书面劳动合同双倍工资70148.21元；中鑫公司是否支付张雨兵违法解除劳动关系经济赔偿金25508.72元。对于张雨兵与中鑫公司之间是否存在劳动关系的问题。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）规定，虽然张雨兵是中鑫公司的股东之一，其与中鑫公司未签订书面劳动合同，但因张雨兵作为中鑫公司的法定代表人、执行董事兼总经理，都是由中鑫公司股东会产生，张雨兵总经理的工作职务受聘于中鑫公司的股东会，负责中鑫公司的全面管理，其管理行为受股东会议事规则的约束，接受中鑫公司股东会的安排和管理，加之张雨兵为中鑫公司提供有报酬的劳动，中鑫公司向张雨兵发放工资，中鑫公司也为张雨兵缴纳了社会保险费，故应认定张雨兵自受聘之日起即与中鑫公司建立劳动关系。对于中鑫公司是否向张雨兵支付2019年10月至2020年5月的工资共计人民币51016.88元的问题。根据《中华人民共和国劳动法》第五十条规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。由于2019年10月至2021年4月10日，张雨兵为中鑫公司提供正常劳动，故中鑫公司应当支付张雨兵劳动报酬，对张雨兵的月劳动报酬参照张雨兵2018年11月至2019年9月期间在中鑫公司领取的月均劳动报酬6377.12元予以认定。因此，中鑫公司应支付张雨兵从2019年10月至2021年4月10日期间的劳动报酬40388.43元（6377.12元/月×6个月＋6377.12元÷30天×10天=40388.43元）。对于中鑫公司是否支付张雨兵未签订书面劳动合同双倍工资70148.21元的问题。用人单位与劳动者签订书面劳动合同的目的是明确合同双方的权利、义务，以保护劳动者的合法权益。本案中，张雨兵作为中鑫公司的股东，在担任法定代表人、执行董事兼总经理期间，主持公司的生产经营管理工作，具有拟定公司基本管理制度、制定公司具体规章的职权，其是公司的管理者，与处于被管理地位的普通劳动者不同。其作为总经理身份，虽未与中鑫公司签订书面劳动合同，但作为公司的管理者、法定代表人，其对未签订书面劳动合同负有责任，应承担相应的法律后果。故中鑫公司不应向张雨兵支付未签订书面劳动合同双倍工资70148.21元。对于中鑫公司是否支付张雨兵违法解除劳动关系经济赔偿金25508.72元的问题。虽然中鑫公司召开股东会会议，股东会决议免除张雨兵法定代表人、执行董事兼总经理的职务，但免除职务并不必然导致劳动关系的解除，不能以此来认定中鑫公司违法解除了与张雨兵的劳动关系，故中鑫公司不应向张雨兵支付违法解除劳动关系经济赔偿金25508.72元。据此，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳杜部[2005]21号)第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：原告贵州中鑫检测技术有限公司于判决生效后七日内支付被告张雨兵劳动报酬40388.43元。案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由原告贵州中鑫检测技术有限公司负担（原告已预交）。二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院对一审判决认定的事实予以确认。本案二审争议焦点是：1、张雨兵与中鑫公司之间是否存在劳动关系；2、张雨兵的工资标准应如何认定。本院认为，关于张雨兵与中鑫公司之间是否存在劳动关系的问题。张雨兵任中鑫公司的法定代表人、执行董事兼总经理，系由中鑫公司股东会产生，有别于其股东身份。张雨兵负责中鑫公司的全面管理，为中鑫公司提供了劳动，中鑫公司也向张雨兵发放了工资并为张雨兵购买了社会保险，因此，双方之间符合事实劳动关系的构成要件，一审判决认定双方之间存在劳动关系正确。关于张雨兵的工资标准问题。因双方之间未签订书面劳动合同，故一审判决参照张雨兵于2018年11月至2019年9月期间在中鑫公司领取的平均工资6377.12元确定其工资标准，并据此计算张雨兵在2019年10月至2021年4月10日期间应得劳动报酬为40388.43元并无不当。综上所述，中鑫公司的上诉请求不成立，应不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人贵州中鑫检测技术有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  徐 芳审 判 员  朱会峰审 判 员  何与芹二〇二一年八月三十日法官助理  胡金丽书 记 员  王颖慧