江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏05民终6456号上诉人（原审被告）：张如东，男，1983年6月14日出生，汉族，住江苏省金湖县。委托诉讼代理人：李华强，江苏丁晓农律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：苏州安必信营销策划有限公司，住所地苏州工业园区娄葑北摆宴街8号恒润商务大厦二楼B-3，统一社会信用代码91320594MA1Y0YA22F。法定代表人：朱围围，执行董事。委托诉讼代理人：郑朝建，江苏容睿律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱心洁，江苏容睿律师事务所律师。上诉人张如东因与被上诉人苏州安必信营销策划有限公司（以下简称安必信公司）劳动争议纠纷一案，不服江苏省苏州工业园区人民法院（2021）苏0591民初7号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员独任审理。本案现已审理终结。安必信公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。事实和理由：一审认定事实错误。安必信公司解除劳动合同未通知上诉人，未向当地工会报备，也未向上诉人开具离职证明，双方依然存在劳动关系。安必信公司未倒闭，电销部门虽然取消，但注册了一家安必达企业咨询服务有限公司，在招人营业，应该优先录用房产电销部门员工，存在继续履行劳动合同的条件。安必信公司辩称，双方劳动关系已解除，认可一审判决的违法解除，愿意按照违法解除支付赔偿金。双方已严重对立，没有劳动关系人合性，公司对上诉人没有信任基础，绝不同意继续履行劳动合同，不存在继续履行的可能。劳动关系既已解除，上诉人索要劳动关系解除后的工资无事实和法律依据。安必信公司向一审起诉请求：判令安必信公司与张如东劳动关系于2020年3月20日依法解除，不应向张如东支付自2020年3月21日以后的劳动报酬。一审查明事实：2019年12月3日，张如东入职安必信公司处担任渠道部经理一职，每月工资5000元。双方签订的劳动合同期限为2019年12月3日至2022年12月2日，合同中载明张如东的户籍地址为江苏省金湖县闵桥镇胡桥村二组，通讯地址为苏州市吴中区碧波二村，联系电话为182××××7386。2020年2月安必信公司因疫情影响放假。张如东提供的微信群聊天记录显示，2020年2月28日，安必信公司通知全体员工于2020年3月2日复工，并要求返苏员工自行居家观察14天。2020年3月10日会议纪要显示，电销部员工下周二（3月17日）复工。安必信公司对会议纪要和微信聊天记录的真实性予以认可，但认为复工的时间应为2020年3月2日。对此，张如东认为其属于电销部，复工时间应为3月17日，且在3月2日通过微信告知杨总因祖母生病需要请几天假。3月10日，人事周娟微信问“你和杨总怎么沟通的，怎么说，公司明文规定，先退出管理群吧”。3月20日，张如东微信告知杨总刚到苏州准备下午去趟公司，杨总回复“公司开工很多天，你迟迟不上班，现在电销部门取消，你也没有任何答复”，张如东回复“我打电话跟你请假了”。当日，人事周娟通过微信告知张如东“已经连续旷工半个月，按照公司规定，视为自动离职，没有工资结算”。对此，张如东称原来准备3月20日至公司继续上班，但人事通知张如东没有上班视为自动离职，且不发工资。同时，安必信公司经营调整后未明确安排张如东的工作岗位，故此后张如东再未至安必信公司处上班。解除劳动合同通知书载明，公司通知2020年3月2日复工，你未办理请假手续连续旷工至今，严重违反公司规章制度（连续旷工3日视为自动离职，并不予结算工资）。经公司研究决定，从2020年3月25日起与你解除劳动合同……考勤管理制度第3条第6款载明，连续旷工3天以上或累计旷工7天以上者，公司按上述标准罚考勤款外，还将与其解约，且不予支付任何可能存在的经济补偿金或赔偿金等。张如东于2019年12月3日在《确认书》中就考勤管理制度等签字确认。员工手册第8条第7款载明，员工未办理离职手续，或未办理请假手续，或请假未批准即不来上班者，即为自行离职。张如东对员工手册的真实性不予认可。仲裁庭审中，安必信公司陈述人事周娟多次与张如东沟通请假事宜，要求张如东履行正常的请假流程，但张如东置若罔闻，最后采取寄送《解除劳动合同通知书》的方式与张如东解除的劳动合同。考虑到张如东劳动合同中留存的联系地址并不详细，故分别在2020年4月3日、4月10日、6月11日通过邮政快递向张如东的户籍地址寄送了《解除劳动合同通知书》，且在2020年6月17日向张如东现住址苏州××××组邮寄了该通知，但均拒收退回。张如东陈述知道前三次快递是寄往老家的，但每次接到快递员的投送电话时都打电话与人事进行确认，要求知道寄件的具体内容，而人事一直没有给予明确的答复所以没有签收。况且，安必信公司明知张如东在苏州还将挂号件寄往张如东的老家，挂号件中留存的收件人电话也不是劳动合同中注明的联系电话。安必信公司2020年6月17日最后一次寄往张如东苏州住址时，其本人不在苏州，故也不知道寄件的具体内容，直到双方在2020年7月22日另一案开庭时安必信公司作为证据提交，当场拆封挂号件才知道里面是《解除劳动合同通知书》。因此，安必信公司至今没有有效送达解除通知，双方劳动合同关系并没有解除。况且，张如东系电销部，复工时间为3月17日，期间也向安必信公司告知祖母生病需要请假处理，故即便安必信公司解除劳动合同也是违法解除，安必信公司的违法行为影响了张如东的就业，为此应继续履行劳动合同，同时支付其2020年6月至10月的工资。另查明，张如东就2020年3月、4月、5月工资事宜曾提起仲裁及诉讼，苏州工业园区人民法院就该案审理查明中包括：张如东提供的聊天记录显示，3月2日张如东“杨总，家里奶奶生病了，我过几天回苏州，跟你请几天假!”；3月20日张如东询问“杨总下午去公司吗?”，杨总回复“不在”，原告“我刚到苏州，准备下午去趟公司的”，杨总“公司开工很多天，你迟迟不上班，现在电销部门取消，你也没有任何答复”，原告“我打电话跟你请假了”、“而且公司一直没有复工”，杨总“现在跟我要2月份工资，你有工作一天或者有任何产出甚至一点点贡献嘛，还有请假可以请这么多天嘛，公司3.2复工大半个月!”；3月2日，人事周娟微信询问张如东“通知上班不来上班，也没有请假是什么意思?”，张如东表示“家里有事情”，人事“有事请假走正常流程，不然就属于旷工”，张如东“到时候我跟杨总说一下”，3月16日人事询问“你啥时候来公司?”，张如东“过几天回去”，人事“请走正常流程”，张如东“明天我奶奶火化”、“昨天去世了”；3月20日张如东向公司人事询问工资，安必信公司人事表示“已经连续旷工半个月了，按照公司规定视为自动离职，没有工资结算”，张如东“3月2号我就请假了”，人事回复“人事部没有看到你的请假条”。一审就该案审理认为：2020年3月18日至20日张如东应享有丧假，并对该三日工资予以认定。2020年3月20日安必信公司已告知张如东“已经连续旷工半个月，按照公司规定，视为自动离职，没有工资结算”，张如东之后再未到安必信公司上班。张如东在上述期间并未为安必信公司提供劳动，且安必信公司已在3月20日告知张如东旷工属于自动离职，而张如东在被告知后再未到安必信公司上班，此后，安必信公司向张如东邮寄书面的解除通知，双方的劳动关系已解除，故张如东主张3月21日以后的劳动报酬缺乏事实和法律依据，不予支持。张如东于劳动争议发生后申诉至苏州工业园区劳动争议仲裁委员会，该仲裁委员会于2020年12月3日裁决安必信公司自2020年3月21日起继续履行与张如东的劳动合同，并支付张如东2020年6月至10月工资25000元。安必信公司对仲裁裁决不服，遂于法定期限内诉至一审。上述事实，有苏园劳仲案字〔2020〕第2446号仲裁裁决书、（2020）苏0591民初9150号民事判决书等证据及当事人在一审庭审中的陈述予以证实。一审法院认为：用人单位解除与劳动者的劳动合同应当事实清楚、证据充分、合乎情理。安必信公司人事在2020年3月20日通过微信告知张如东“已经连续旷工半个月，按照公司规定，视为自动离职，没有工资结算”，张如东在收到上述信息后未再至安必信公司处上班，安必信公司在之后也多次向张如东户籍所在地及苏州居住地寄送书面解除通知，但均被拒收。由此可见，安必信公司已经在2020年3月20日告知张如东旷工属于自动离职，张如东之后未再到安必信公司处上班，张如东已明知安必信公司在上述时间解除了与其的劳动合同。关联案件亦认定双方劳动关系解除，张如东主张2020年3月21日后的工资无相应依据。故一审认定安必信公司已于2020年3月20日以张如东旷工为由解除了劳动关系。至于本案解除劳动合同是否合法问题，公司虽在2020年2月28日通知全体员工3月2日复工并隔离14天，电销部员工3月17日复工，但张如东在2020年3月2日已向公司负责人提出因祖母生病而请假，公司负责人并未明确回复拒绝，苏州工业园区人民法院生效判决也认定3月18日至20日期间张如东应享有带薪丧假，故安必信公司认为张如东在2020年3月2日至3月20日旷工的事实不能成立，安必信公司以此为由解除张如东的劳动合同无事实依据，构成违法解除。关于双方继续履行劳动合同是否可行问题，张如东坚持要求继续履行合同，但安必信公司明确该岗位已不存在且双方矛盾不可调和从而不能继续履行合同。一审认为，劳动合同具有一定的人身属性，双方应基于相互信任履行劳动合同，但张如东与安必信公司就工作事宜发生争议并解除合同，双方就工资事宜及违法解除劳动合同事宜多次仲裁、诉讼，双方矛盾较大，安必信公司已明确岗位不再存在且不同意继续履行劳动合同，双方已缺乏继续履行劳动合同的信任基础和客观条件，不宜再继续履行合同，一审对安必信公司要求无需继续履行劳动合同的请求予以支持。但安必信公司违法解除劳动合同事实成立，应承担相应法律责任，为免诉累，一审认定安必信公司应直接依照法律规定支付张如东相应违法解除劳动合同赔偿金，一审根据入职时间及工资标准核算赔偿金为5000元。张如东在仲裁时主张的2020年6月至10月工资无相应依据，安必信公司要求无需支付一审予以支持。一审遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：一、苏州安必信营销策划有限公司无需继续履行与张如东的劳动合同；二、苏州安必信营销策划有限公司无需支付张如东2020年6月至10月的工资25000元；三、苏州安必信营销策划有限公司于判决生效之日起10日内支付张如东赔偿金5000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由苏州安必信营销策划有限公司负担。经二审审查，一审查明事实无误，予以确认。张如东在二审中补充提交：1.安必信公司2020年工作部署材料，以证明安必信公司业务比较稳定，不存在岗位不存在无法履行合同；2.安必信公司在前程无忧网上发布的招聘职位截图，以证明安必信公司所说的电话销售经理岗位不存在，明显不符合事实，双方劳动合同应继续履行；3.张如东与安必信公司负责人聊天记录，以证明相关职位相对稳定，另外安必信公司系房屋销售公司，电话销售岗位不可能不存在。安必信公司对上述证据材料质证意见为：不知道张如东提交的工作部署材料的来源，没法认可，也不能达到张如东的证明目的；招聘信息是很早以前发布的，但是前程无忧网站会不停滚动信息，后期公司没有向前程无忧发布过该信息；即使公司有相应的岗位但也不代表张如东有履行合同的意愿公司就必须履行。我们与张如东之间的矛盾已经不可调和，这种矛盾也破坏了劳动关系的人身属性，是不可能在一起共事的，公司是绝对不会同意继续履行合同的。本院认为，人民法院生效判决已经认定安必信公司与张如东之间的劳动关系已解除，张如东主张2020年3月21以后的劳动报酬缺乏事实和法律依据，故本案一审结合案情认定安必信公司于2020年3月20日解除了与张如东的劳动关系，并无不当。一审认定安必信公司以张如东多日旷工为由解除劳动合同无事实依据构成违法解除，安必信公司向二审提交的答辩状中表示认可一审判决的违法解除，愿意支付张如东赔偿金，故本院对解除劳动合同的定性不再审查。虽然张如东仲裁请求继续履行劳动合同，但是安必信公司在一审、二审中均坚决表示双方矛盾不可调和，不同意继续履行劳动合同，因劳动合同具有一定的人身属性，本案双方确已缺乏继续履行劳动合同的信任基础，故一审据此认定本案不宜再继续履行合同，并支持安必信公司要求不继续履行劳动合同的请求，也无不当。综上所述，张如东的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人张如东负担。本判决为终审判决。审判员  锁文举二〇二一年八月三日书记员  徐立晨