江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏05民终6269号上诉人（原审原告）：苏州英格玛服务外包股份有限公司，住所地江苏省苏州市高新区科灵路78号苏州高新软件园7号楼102，统一社会信用代码91320505559270044Q。法定代表人：庄志，该公司总经理。委托诉讼代理人：谢永欣，该公司工作人员。被上诉人（原审被告）：何**强，男，1998年12月23日出生，汉族，住江苏省太仓市。原审第三人：太仓起浩商贸有限公司，住所地江苏省太仓市陆渡镇富达路，统一社会信用代码913205857986154330。法定代表人：冯健滔，该公司执行董事兼总经理。上诉人苏州英格玛服务外包股份有限公司（以下简称英格玛公司）因与被上诉人何**强、原审第三人太仓起浩商贸有限公司（以下简称起浩公司）劳动争议纠纷一案，不服江苏省太仓市人民法院（2021）苏0585民初452号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员独任审理。本案现已审理终结。英格玛公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求。事实和理由：一、上诉人因经营需要将被上诉人调到苏州地区其他楼盘仍然担任销售，岗位没变，待遇没变，既符合法律规定也符合双方合同约定，更是企业用工自主权的体现，故上诉人对被上诉人的调岗合理合法。二、上诉人于2020年10月23日通知被上诉人到太湖碧螺湾项目，但被上诉人未至新岗位报到培训，也未回原岗位上班，仅仅是在原来的项目门口闲晃，上诉人基于被上诉人旷工三天才与其解除劳动合同。被上诉人完全可以说明理由或请假，但却选择了错误的方式。被上诉人严重违反用人单位规章制度，上诉人解除劳动合同属于合法解除。英格玛公司向一审起诉请求：判令英格玛公司解除与何**强劳动合同的行为系合法，英格玛公司无需支付何**强违法解除合同赔偿金24228元。一审查明事实：2019年7月23日，英格玛公司与起浩公司订立《服务外包协议（岗位外包）》，英格玛公司向起浩公司提供岗位外包服务。双方约定：起浩公司不对英格玛公司承揽岗位的工作人员进行直接管理，与英格玛公司工作人员不存在劳动合同和事实劳动关系；英格玛公司与选派工作员工直接建立劳动关系或其他法定用工关系，并对承揽岗位的工作人员进行日常工作，履行法定义务、承担法定责任。英格玛公司承包了起浩公司经营的“太仓花样年·幸福万象”项目，服务岗位包括渠道经理、渠道主管、渠道专员等辅助岗位。2019年7月4日，何**强（合同乙方）与英格玛公司（合同甲方）签订《劳动合同书》，合同期限自2019年7月4日至2021年7月3日。《劳动合同书》对工作内容和工作地点采用了格式化印制的方式，在2.1条款中将工作内容区分为“生产制造业工作”“服务业工作”“其他”三类，在2.2条款中将工作地点区分为“苏州地区”“其他”两类；合同上均第一类别予以勾选。《劳动合同书》2.4条款规定“乙方接受甲方依经营需要或视乙方工作能力、考核，变更乙方工作岗位和地点”，2.5条款规定“乙方接受甲方根据合同约定或者甲方的经营需要，变更乙方的工作岗位和地点”。《劳动合同书》第十二条通过手写方式对岗位内容作了具体约定：乙方自愿被安排至“太仓花样年·幸福万象”项目，工作岗位为“其他”（未记载具体岗位性质），综合工资为5500元。2019年7月4日，英格玛公司对何**强进行员工岗前培训考核，岗前培训考核表上记载的供职企业为“花样年”、企业客服人员为“潘亚军”，何**强领取了《员工手册》。该《员工手册》第八章之第二部分“处罚制度”中规定：“员工有下列情况之一的，属于严重违反规章制度与劳动纪律，解除劳动关系并不支付任何经济补偿金：……5)违反考勤管理规定的行为：累计旷工三日或以上……”。何**强入职时担任售楼渠道专员。2020年10月23日，英格玛公司向何**强邮寄《调岗通知书》，通知何**强工作岗位由“花样年幸福万象置业顾问”调整到“太湖碧螺湾置业顾问”，并要求何**强于2020年10月27日9时前至新的工作岗位报到培训，如超期未报到将根据单位规章制度予以旷工认定。2020年10月25日，何**强签收《调岗通知书》，但未至新的工作岗位报到。2020年10月28日，英格玛公司向何**强邮寄《返岗通知》，要求何**强于2020年10月30日前返岗报到，否则将按照旷工处理。当天，英格玛公司将拟解除劳动合同事宜告知公司工会。2020年10月29日何**强签收《返岗通知》后未予理会。2020年10月30日，英格玛公司向何**强邮寄《解除劳动合同通知书》，以员工累计旷工三日以上、严重违反规章制度与劳动纪律为由解除劳动合同。2020年11月3日，何**强签收《解除劳动合同通知书》。何**强认为苏州英格玛服务外包股份有限公司系违法解除合同且拖欠加班工资和佣金，认为太仓起浩商贸有限公司克扣佣金，于2020年11月向太仓市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁过程中其撤回了部分请求。何**强最终确定的仲裁请求包括：1.确认苏州英格玛服务外包股份有限公司解除劳动合同违法，并支付何**强赔偿金24228元；2.苏州英格玛服务外包股份有限公司支付何**强2019年7月4日至2020年10月23日期间加班工资95493元；3.太仓起浩商贸有限公司支付何**强克扣佣金6000元。太仓市劳动人事争议仲裁委员会审理过程中，劳动合同双方确认合同解除前何**强的月平均工资为8076元、工作年限为1年3个月。太仓市劳动人事争议仲裁委员会于2020年12月10日作出裁决：支持何**强的第1项仲裁请求，未支持何**强的第2项和第3项仲裁请求。苏州英格玛服务外包股份有限公司不服仲裁裁决诉至一审。一审围绕双方当事人的争议，对与争议相关的事实予以重点调查：一、关于调岗事由的合理性。英格玛公司发出的《调岗通知书》所载事由为“因单位经营需要，经过对您工作绩效、身体状况、工作经验及能力评估，根据劳动合同第2.4、2.5条之约定”。一审认为：1.双方劳动合同中存在对应条款的约定，故用人单位可以根据实际需要对岗位作出适当调整。劳动者签订合同时虽然应有接受岗位调整的预期，但合同签订时所明确的工作项目内容是劳动者决定是否缔约的首要因素，后续的调整应当遵循合理原则，从而合理平衡劳动合同双方的利益，《调岗通知书》中的措辞“经过对您……评估”也蕴含着评估背后所应当具备的合理性。《劳动合同书》2.1、2.2条款均按照第一选项勾选的行为（与何**强实际从事的行业并不一致），表明双方当事人订立合同时并未对相应条款予以认真审核；鉴于合同尾部第十二条对工作岗位还有专门的具体约定，故在并无其他特别约定的情形下，本案中不应孤立地将2.2条款作为何**强订立合同时具备接受在整个苏州地区范围内调整工作岗位的真实意思加以理解。2.从庭审调查来看：调岗发生时，“太仓花样年·幸福万象”有销售人员10余人，何**强是第一名被通知调岗的人员；当时的销售人员之中，何**强居住在太仓自有住房，而部分销售人员在太仓租房居住，调岗后何**强将面临一个多小时的车程的额外交通成本；庭审中何**强提出，通过以前的同事了解到，“太仓花样年·幸福万象”目前仍有销售人员10余人，甚至比调岗时的人数更多。基于以上情形，英格玛公司应当说明将调岗人员确定为何**强以及工作岗位设定在太仓以外地点的具体理由，并向法庭提交调岗前项目销售业务变动情况和销售人员综合评估资料；英格玛公司从仲裁到本案诉讼，始终未能完成其举证责任，应当承担不利的法律后果。此种不利法律后果体现为一审如下事实判断：英格玛公司并未严格按照劳动合同对公司经营状况和劳动者工作状况予以综合评估后作出审慎决定，其通知何**强调整工作岗位更可能是出于其他因素的考虑。因此，此种情形下调整岗位应当遵循协商一致的一般原则。二、关于何**强是否构成旷工。本案英格玛公司认为何**强行为构成旷工的理由是何**强既未去新岗位报到、也未在旧岗位出勤。一审认为：英格玛公司单方面通知何**强调整岗位，此时应当根据何**强的意见确定双方是否对岗位调整形成合意。何**强向一审提交的其与潘亚军之间的微信聊天内容表明：何**强在得知调岗事宜后于2020年10月24日明确表示不接受，同时提出何**强目前无法在考勤机上打卡、被移出工作群。何**强向一审提交的2020年10月23日至10月25日拍摄的照片及视频表明：何**强在2020年10月23日18时25分、2020年10月24日8时34分和18时12分、2020年10月25日8时35分和9时24分均到达过“太仓花样年·幸福万象”项目地点。上述何**强证据相互印证，既通过微信回复表明了何**强未接受英格玛公司提供的新岗位的意思，也通过行为表明了其愿意在旧岗位继续工作、仅是因英格玛公司不接受考勤而无法工作。综上，无论是基于英格玛公司判断旷工的行为逻辑，还是基于英格玛公司欠缺调岗的合理性基础，现有证据下均不足以认定何**强连续旷工3日以上。一审法院认为：英格玛公司单方面对何**强工作岗位的调整并不合理，在何**强不予接受的情形下其认定何**强连续旷工3日以上的依据亦不充分；因此，英格玛公司解除双方间劳动合同的行为属于违法解除。按照劳动合同法的规定，英格玛公司应当根据解除合同前劳动者的月平均工资和劳动者的工作年限支付违法解除劳动合同赔偿金。英格玛公司、何**强于仲裁时已对劳动合同解除前的月平均工资和工作年限予以确认，仲裁机构的计算方法和计算金额并无不当（8076×1.5×2=24228），一审予以采纳，据此确定英格玛公司应当支付何**强违法解除劳动合同赔偿金24228元。诉讼各方对仲裁机构不支持何**强有关加班工资和佣金的裁决项目并无异议，一审予以确认。一审遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条规定判决：一、确认苏州英格玛服务外包股份有限公司解除与何**强劳动合同的行为系违法；二、苏州英格玛服务外包股份有限公司支付何**强违法解除劳动合同赔偿金24228元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由英格玛公司负担。当事人在二审中没有提交新证据。经二审审查，一审查明事实无误，予以确认。本院认为，本案系因英格玛公司单方调岗引起的纠纷。用人单位调动劳动者工作岗位应遵循合法、必要、合理、恰当原则。英格玛公司与何**强在劳动合同约定有英格玛公司因经营需要可变更何**强工作岗位和地点的内容，故英格玛公司在必要情况下，可以调整何**强工作岗位和地点，属于企业自主经营权范畴，也是企业用工自主权的体现，但是在进行调岗时也应妥善考量，即应考虑拟调整的岗位与原岗位相比是否合理、恰当。何**强是江苏太仓人，在太仓有自有住房，长期在太仓居住生活，英格玛公司提出的新岗位工作地点在苏州吴中区太湖边，要途径昆山，跨越苏州主城区，明显增加了何**强上下班通勤时间，也增加了上下班车油费用，给何**强的通勤与生活带来诸多不便，无法认定该调岗合理、恰当。在何**强明确表示不接受该调岗，并且也以行为表明愿意在原岗位继续工作的情况下，认定何**强构成旷工欠妥。因此，一审认定英格玛公司调整何**强的岗位不具有合理性，并以何**强连续旷工3日依据不足为由认定英格玛公司构成违法解除劳动合同，并无不当。综上所述，英格玛公司司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人苏州英格玛服务外包股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  锁文举二〇二一年八月三日书记员  徐立晨