山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁15民终3140号上诉人（原审被告）：张裕松，男，汉族，1969年3月3日出生，住莘县。委托诉讼代理人：刘长磊，山东盛强律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李洪亮，男，汉族，1958年10月12日出生，住莘县。委托诉讼代理人：曹国锐，山东莘莘律师事务所律师。原审被告：江苏南通三建集团股份有限公司，住所地：江苏省南通市海门区香港路588号骞公湖科创中心2号楼。法定代表人：黄裕辉，董事长。委托诉讼代理人：李存霞，南通三建集团公司律师事务部律师。上诉人张裕松因与被上诉人李洪亮、原审被告江苏南通三建集团股份有限公司（简称南通三建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省莘县人民法院（2021）鲁1522民初232号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人张裕松上诉请求，依法改判或驳回被上诉人的起诉。本案一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：本案依法不属于人民法院的受理范围，依法应驳回被上诉人的起诉。被上诉人提交的证据一《劳务分包合同》第七条已经明确约定“本协议如有争议和未尽事宜，由仲裁机构或双方协商。”根据《仲裁法》第五条、第二十六条之规定当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理。当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉。本案中，不管是上诉人还是本案原审被告南通三建公司在首次开庭前已经明确对人民法院受理该案提出异议，在合同履行地有且仅有一个仲裁委的情况下，应当视为合同双方已经对仲裁机构有了明确约定，因此本案依法不属于人民法院的受理范围，人民法院应该据此驳回被上诉人的起诉。二、本案存在基本事实认定错误，被上诉人提交的证据不足以支持其诉讼请求。首先涉案工程确实存在质量问题。被上诉人提交的证据二结算单已明确载明存在的质量问题。薛胜及董雨的签字中明确表示工程存在质量问题急需修复，以及应该在修复后再确认，才能按照实际工程量计算价款。由此可见该防水施工存在质量问题。并非被上诉人所述上诉人、项目大甲方均未提出过质量问题。本案被上诉人提交的证据四通话录音中上诉人也明确提出工程存在质量问题，因此项目甲方在与上诉人张秀松结算时扣除了很大笔款项。南通三建公司与上诉人并未按照约定的价格38元/平米结算，这皆因被上诉人的工程质量不达标所致。因此被上诉人应按照分包合同第五条、第六条第10款约定按照10%的浮动价格计算工程总价并承担相应责任。其次，被上诉人主张的工程款并未最终结算，工程总量需经项目经理审批后生效，在该结算单中并无项目经理签字，因此该结算单也不符合双方约定，工程总量并未实际确认。被上诉人声称的所谓的“大甲方、原审被告南通三建公司项目部等多名负责人签字认可其工程量缺乏事实依据和证据相支持。在庭审中被上诉人方并不能说明签字认可工程量的甲方代表为何人？多名负责人为何人？况且被上诉人提交的证据一《劳务分包合同》中约定的项目部经理都没有签字，何来的大甲方，多名负责人签字？依被上诉人诉状中所述，该工程完工时间为2016年3月初，但被上诉人提交的结算单证据中，被上诉人的签字时间是2015年12月28日，这说明该工程量结算单证据在2015年12月28日工程尚未完工前已经形成，显然是不符合常理的，因此可以否定该证据的真实性。该证据显示的工程量也不是最终实际完成的工程量。而且，根据合同第六条第10款，该结算价格38元/平米显然不是最终的结算价。最后，被上诉人既然认可从张裕松手中“拿活”，且与南通三建公司签有施工合同，并且所施工系同一个项目。那么被上诉人就应该根据该合同第六条第10款的约定采用浮动方式计算工程单价。根据被上诉人提交的证据一《劳务分包合同》第六条第10小条约定“该防水施工合同为含10%的浮动价格，并非38元/平米的固定价格。具体结算价格应按照工程进度、质量、安全、文明施工等方面另行评算。”既然明确约定了浮动价格结算，那么上诉人就应按照合同约定的浮动单价及工程量核算方式据实进行结算。综上所述，本案应依法驳回被上诉人的起诉或依法改判为据实结算工程量后再向被上诉人支付。被上诉人李洪亮辩称，上诉人与被上诉人建设工程分包合同合法有效，原审法院作出的民事判决书适用法律正确，认定事实清楚，应予以维持。一、《劳务分包合同》争议条款未明确约定仲裁机构，属约定无效，本案应属于人民法院受理范围。根据《中华人民共和国仲裁法》第五条和第十八条规定，答辩人与一审被告南通三建公司签订的《劳务分包合同》只约定“如有争议和未尽事宜，由仲裁机构或双方协商解决”，未明确具体仲裁机构，故约定无效，人民法院有管辖权。二、上诉人在上诉状中所述“涉案工程存在质量问题、工程款未最终结算确认”不属实。被上诉人于2015年12月28日提交工程量结算书，并已经双方确认工程量，该结算书编制人、审核人等6人于2016年3月11日签字确认，被上诉人随即按签字人要求对需修复部分进行了修复，案涉工程经修复后完工时间为2016年初，与被上诉人2015年12月28日提交工程量结算书并不矛盾。后上诉人未再提出过质量问题，且莘县天乐尚都建设工程已竣工并验收合格，至今住户已入住多年。并且经被上诉人催要，上诉人支付了28万工程款，剩余款项以种种理由推脱不还，所谓“涉案工程存在质量问题、工程款未最终结算确认”仅为上诉人拖延还款的理由，与事实不符。三、工程单价不应以《劳务分包合同》约定浮动价格计算，应以结算书中单价为准。一审法院已认定《劳务分包合同》属无效合同，故《劳务分包合同》相关条款对上诉人与被上诉人均无约束力，双方对上诉人与被上诉人之间的建设工程分包关系就按照二人的口头约定及实际施工的事实认定。综上，上诉人诉求于法无据，请二审法院依法驳回上诉人全部上诉请求，维持一审判决，以更好维护答辩人的合法权益。李洪亮向一审法院起诉请求：请求判令被告支付防水工程款280020元。一审法院认定如下事实：被告南通三建公司承包莘县天乐尚都住宅小区建设工程后，将防水工程分包给被告张秀松。被告张秀松将莘县天乐尚都小区1-15号部分楼地下室底板及墙板防水工程分包给原告李洪亮。原告李洪亮按照约定施工后，于2015年12月28日填报李洪亮[防水]班组工程量结算书，结算书上注明：施工楼号为1、2、3、7、8、9、10、11、12、13、15#楼共11座楼；共计14737.39平方米，单价38.00元，工程款共计560020.82元。并另起一行单独注明：双方已确认以上工程量。该结算书编制人、审核人共6人于2016年3月11日签字确认。后经原告李洪亮多次催要，被告张秀松支付给原告李洪亮工程款28万元，下欠280020元至今未付。另，各方当事人均认可莘县天乐尚都建设工程已经竣工并验收合格。庭审中，原告李洪亮未能举证证明应由被告南通三建公司承担民事责任的事实与法律依据。对有争议的事实与证据，一审法院分析认定如下：1.关于原告李洪亮提供的劳务分包合同及相关事实的认定问题。第一，合同性质与实际不符：原被告之间系建设工程分包关系，并非劳务分包。第二，合同双方主体：首页承包方空白，劳务承包单位为防水班组；尾页甲方仅盖有椭圆形的江苏南通三建集团股份有限公司莘县天乐尚都项目部技术资料专用章及其长方形南通三建公司莘县天乐尚都项目部技术资料专用章签订合同无效章，二被告均不予认可，且无代表人签字；乙方为未依法登记的原告李洪亮自制的莘县黄河防水批发椭圆形印章，乙方代表有李洪亮签字。第三，合同的来源：原告李洪亮称系由被告张秀松所给，被告张秀松不认可，原告李洪亮不能证明该合同的合法来源。综上，该合同应认定为不是原被告之间签订的合同，不能证明建设工程分包的真实法律关系，合同中所有条款对原被告均不具有约束力。原告李洪亮与被告张秀松之间的建设工程分包关系应按照二人的口头约定及实际施工的事实予以认定。合同中的争议解决方式条款对原被告也不起任何作用。2.关于被告张秀松答辩称原告李洪亮施工工程质量不合格给其造成损失的问题。被告张秀松未提供证据证明不合格之处及损失大小，也未提出反诉，故本案不予一并处理，被告张秀松可依法另行诉求。一审法院认为，原告李洪亮与被告张秀松之间存在建设工程分包合同关系，依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定，禁止分包单位将其承包的工程再分包，故应认定该分包合同为无效合同。但依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，在竣工验收合格后，被告张秀松应依法参照合同约定支付所欠原告李洪亮工程价款。原告李洪亮未能举证证明应由被告南通三建公司承担民事责任的事实与法律依据，故对其该项诉讼请求依法不予支持。综上所述，原告李洪亮符合法律规定的诉讼请求法院予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，判决：一、被告张秀松于本判决生效后十日内支付原告李洪亮防水工程价款280020元；二、驳回原告李洪亮对被告江苏南通三建集团股份有限公司的诉讼请求。案件受理费5500元，减半收取计2750元，由被告张秀松负担。本院二审中，张裕松提交天乐尚都项目部与其关于1号-15号楼基础部分防水明细结算单一份，证明：2019年4月10日，上诉人与南通三建天乐尚都项目部关于1-15号楼基础部分防水工程款在预算560020.18元的基础上，扣除三年的维修费用，1号-3号、7-15号、地下室部分漏水维修费用48001.04元，再扣除未达到合同要求扣除总价10%的违约金56002.08元，以及1号-3号、7-15号基础防水层清理抽水用工费用20250元，后实际结算数额为435767.7元，这是被上诉人承包的上诉人劳务分包部分最终结算价格，那么上诉人应该在扣除已支付的28万元后，再向被上诉人支付155767.7元。并且该单据上有项目经理沈群雄、生产经理黄凯凯、项目部工作人员杨海东的签字。因为受疫情影响，代理人和当事人沟通一直不顺畅，在一审判决后，当事人才向公司索要到了这份结算单据。李洪亮质证意见：对该证据真实性不认可，该证据属于上诉人伪造，在被上诉人起诉之前，上诉人从未向被上诉人提出过有质量问题，现该工程已经竣工多年，且验收合格，居民已经实际入住，根据相关司法解释，上诉人再提质量问题不能成立。如果基础防水不合格，其他后续工程无法继续建设，因此，其提出的质量问题属于无中生有。原审被告质证意见：对于该证据的真实性予以认可，我方不认可上诉人所述上面代表南通三建公司签字的人员的身份职务。本院认为：《中华人民共和国仲裁法》第十六条规定：仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。仲裁协议应当具有下列内容:（一）请求仲裁的意思表示；（二）仲裁事项；（三）选定的仲裁委员会。第十八条规定：仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的，仲裁协议无效。本案中，案涉劳务分包合同中约定“本协议如有争议和未尽事宜，由仲裁机构仲裁或双方协商解决”，未约定必须仲裁，未约定具体的仲裁委员会，双方亦未进一步协商确定由哪一个仲裁委员会进行仲裁，故张裕松关于本案应进行仲裁的上诉主张，不能成立。三方当事人之间就李洪亮施工的工程量已进行了结算，一审对此予以确认，并无不当。张裕松再要求按无效合同约定的浮动价格结算工程价款，无事实和法律依据，本院对此不予采信。关于张裕松主张的工程质量问题。张裕松一审对此未提出反诉，亦未提交证据证实，故一审认定张裕松的该项主张证据不足、可另行诉求，并无不当。综上所述，张裕松的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5500元，由上诉人张裕松负担。本判决为终审判决。审 判 长 郭召勇审 判 员 石 鑫审 判 员 孙久强二〇二一年八月二日法官助理 王 蕾书 记 员 姚 迪