山东省泰安市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁09民终3185号上诉人（原审被告）：张长青，男，1982年8月30日生，汉族，居民，住新泰市。委托诉讼代理人：庄入钊，山东舜翔（泰安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙艺，山东舜翔（泰安）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：常衍华，男，1987年5月12日生，汉族，居民，住新泰市。委托诉讼代理人：徐进，山东青阳律师事务所律师。上诉人张长青因与被上诉人常衍华提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省新泰市人民法院（2020）鲁0982民初9128号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张长青上诉请求：请求二审法院查明事实，依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的请求，或发回重审。事实和理由：一、一审认定事实不清。上诉人张长青与被上诉人常衍华系新泰老乡，因上诉人在淄博从事楼房地面砖等装修业务多年，2020年5月4日，被上诉人从新泰老家到淄博找到上诉人，称自己有手艺，能够铺砖和拆除，并称找几个新泰老乡一块合伙揽活，各自分工，有利于承揽楼房装修工程。2020年5月8日，经与新泰老乡张代亮（宫里镇绳家峪村，联系电话：183××××7002）、胡顺新（石莱镇左家沟村人，联系电话：131××××5058）、胡顺萌（石莱镇作家沟村人，联系电话：152××××0793）及常衍华一块在临淄恒生国际小区，经商量决定合伙在临淄承揽楼房装修工程。自2020年5月8日开始，上诉人及被上诉人等四人承揽了临淄辛东63号楼2单元402室、康璟园11号楼1单元1002，恒生国际102等楼房的拆除及地面铺砖工程，工程完工后，按利润收入共同分红，总工程合伙事宜推选上诉人负责。上诉人与被上诉人及胡顺新、胡顺萌系合伙关系而非雇佣关系。2020年9月10日上午8时许，上诉人接到被上诉人常衍华口信，称其在家受伤经过，称其没带钱，要去借上诉人款回家或从合伙干的工程中扣除都行，上诉人为被上诉人垫付医药费3620元，而且已支付分红款12060元。上诉人与被上诉人系合伙关系而非雇佣关系，其受伤系在家中，有医院病历被上诉人的陈述为证，且一审法院法官和被上诉人到临淄找上诉人送达相关文书时，被上诉人在法官面前认可合伙的事实。一审未查明事实，属认定事实不清。二、一审判决运用法律不当。上诉人与被上诉人合伙在临淄干楼房地面铺砖及拆除旧房装修工程，有胡顺萌、胡顺新合伙人可证明，且其受伤系在自家受伤。一审法院以《侵权责任法》第六条、第十三条、第十四条、第十五条、第十六条、第二十六条、第三十五条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条，判决上诉人承担赔偿责任，属于适用法律错误。综上，恳请二审法院查明事实，依法撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。常衍华辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。常衍华向一审法院起诉请求：1．判令被告赔偿原告医疗费、营养费、住院伙食补助费、误工费、护理费、精神损害抚慰金、交通费等各项损失71314.07元；2．诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：自2020年5月4日起，原告在被告处工作，被告口头承诺每天按300元计算劳务报酬。2020年9月10日上午，原告在工作中左手肌腱断裂住院治疗，原告受伤后先后在北大医疗鲁中医院、新泰市人民医院治疗，其中住院8天，共支付医疗费9014.07元。2021年1月15日，泰安鲁新司法鉴定所出具鉴定意见书，鉴定意见：原告为外伤，建议护理期限为30日，住院期间需二人护理，出院后一人护理，建议误工期为120日，建议营养期为30日。另查明，被告口头承诺原告日工资300元，不低于250元。山东省农村居民人均可支配收入18753元（每天51元）。庭审中，原告变更诉讼请求，主张损失有：医疗费9080.67元、住院伙食补助费240元（住院8天，每天30元）、误工费36000元（120天，每天300元）、护理费4408元（住院8天，护理期30天，共38天，每天116元）、交通费1000元、营养费900元（营养期30天，每天30元），共计51628.67元。一审法院认为，本案争议的焦点：1．原被告是否形成雇佣关系；2．被告是否应对原告的人身损害承担责任，如何承担赔偿责任。关于雇佣关系，原告提交的视听资料，微信聊天记录截图可以看出，原告常衍华接受被告张长青的指派进行劳务活动，劳务报酬由被告张长青确定，然后通过微信转账支付给原告常衍华。可见是被告张长青雇佣原告从事劳务活动，原告常衍华与被告张长青系雇员与雇主之间的劳务关系。原告常衍华受雇于张长青，在从事雇佣活动中受伤，被告张长青作为雇主应对常衍华的人身损害承担赔偿责任。关于责任承担问题，原告常衍华在从事雇佣活动中受伤，系其未尽到安全注意义务，其本身也有一定过错，应当减轻被告的赔偿责任。一审法院酌定被告张长青对原告常衍华的人身损害承担70%的赔偿责任。原告要求被告赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费等各项费用共计51628.67元。其中医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、交通费等均有证据证实，一审法院予以支持。原告的误工时间结合原告的住院时间、司法鉴定意见书确定的休息时间，一审法院认定原告的误工时间为120天，误工费300元×120天，误工费为36000元；原告的护理天数为38天，116元×38天，护理费为4408元；营养费30元×30天，营养费为900元；交通费一审法院酌定为600元。综上所述，原告常衍华的损失均有证据证明，被告张长青应当予以赔偿。一审法院确认被告张长青赔偿原告常衍华医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、营养费等损失51228.67元的70%共计35860元。扣除被告张长青已支付的1000元的30%，被告张长青应当支付原告常衍华各项损失35560元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十三条、第十四条、第十五条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告张长青于一审判决生效之日起十日内赔偿原告常衍华各项损失35560元；二、驳回原告常衍华的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费收取人民币314元，由被告张长青负担157元，原告常衍华负担157元；诉讼保全费520元，由被告张长青负担。本院二审期间，上诉人张长青提交证据一上诉人给被上诉人转款的记录，2020年5月-2020年10月的记录共计16165元，而不是一审法院认定的11600元，其中医院支付3420元，剩余为12745元是分红，据上诉人了解被上诉人在住院期间的医疗费通过农村合作医疗报销和保险的报销，这部分应该扣除，如果被上诉人坚持要求该数额，有可能构成保险诈骗；证据二上诉人2021年2月16日拍照发给被上诉人的微信图片一份，证实上诉人与被上诉人系介绍工作合作关系，并非是雇员雇主。常衍华质证认为，对证据一2020年5月19日500元中的100元是偿还之前垫付款，400元是劳务报酬，5月26日的1000元认可，6月21日1000元对，其他6月份的都不对，7月1日和7月18日的各1000元认可，8月份10号、15号、23号各1000元认可，9月3号1000元认可，9月12日借款140元，9月15日借660元和400元，10月1日2000元，其他的都不是，备注里都有具体用途，比如修车、油钱、饭钱，对于医院的四笔款项均不认可，看不出来是为常衍华支付；对证据二是上诉人自己的意思表示，与支付常衍华的工资没有什么关系。被上诉人常衍华提交2021年5月12日在上诉人的工作现场录制的录音光盘以及文字整理版，是给上诉人送达的时候录的，证实被上诉人是在雇佣活动中受伤，并且不存在过错，上诉人就在受伤的现场。上诉人张长青质证认为，该录音系在法官送达时录制，但是一审法官并不知情，不能作为有效证据，而且在法官送达时，是上诉人针对和法院阐述的情况，如果有需要法院应该做调查笔录，而不是被上诉人偷偷录音，证据形式不合法，被上诉人称不是在家中受伤，而其住院病历中自述患者在家中装修时被瓷砖划伤，在家中受伤系被上诉人自述，不是上诉人说的。本院认为，对于上诉人提交的证据一支付记录，对于其中常衍华认可的11600元应予确认，对于涉及医院支付的3420元，无法确认是为常衍华支付，亦不在常衍华主张的医疗费范围内，不予认定，对其他几笔共计1145元的款项应在劳务合同纠纷中予以认定和处理；对于张长青证据二，系张长青单方制作，体现其单方意思表示，不符合证据形式，不予采纳；对于常衍华提交的证据，真实性可予确认，对其内容将根据与本案的关联予以采纳。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，常衍华为张成青提供劳务事实清楚，常衍华系在从事劳务活动中受伤，张长青应当对常衍华的人身损害承担赔偿责任，一审法院认定正确。张长青经一审法院依法送达传票传唤，无正当理由不到庭参加诉讼，系对自己诉讼权利的处分，一审法院依法缺席审理和判决，程序合法，并无不当。张长青主张为其与常衍华之间为合伙关系而非雇佣关系及常衍华是在家中受伤，但对此不能提供有效证据佐证，对其主张不应支持。综上所述，张长青的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费314元，由上诉人张长青负担。本判决为终审判决。审判长 阎 鹏审判员 井 慧审判员 于永刚二〇二一年八月二十三日书记员 王 霞