云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2021）云民终719号上诉人（原审原告）：西双版纳诺泊汇房地产经纪服务有限公司。住所地：云南省景洪市勐海路2号观澜别墅5栋102号。统一社会信用代码：91532801MA6KW90Q8N。法定代表人：王臣，执行董事。委托诉讼代理人：姜涛，云南泰华律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：唐新，云南泰华律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：西双版纳浩泰房地产开发有限公司。住所地：云南省景洪市宣慰大道138号。统一社会信用代码：9153280009839932X3。法定代表人：刘祖军，执行董事。委托诉讼代理人：冯思睿，云南隆云律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人西双版纳诺泊汇房地产经纪服务有限公司（以下简称诺泊汇公司）因与被上诉人西双版纳浩泰房地产开发有限公司（以下简称浩泰公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院（2020）云28民初27号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月31日受理后，依法组成合议庭，于2021年7月5日公开开庭进行了审理。上诉人诺泊汇公司的委托诉讼代理人姜涛、唐新，被上诉人浩泰公司的委托诉讼代理人冯思睿到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。诺泊汇公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法支持诺泊汇公司一审全部诉讼请求（二审庭审中当庭明确放弃第三项诉讼请求逾期办理预售许可证违约金769315元的主张）；2.依法判令一、二审的案件受理费、保全费用由浩泰公司承担。事实和理由：1.一审法院认定事实错误。①《补充协议二》第九条约定了两种条件的考核任务，前提分别为浩泰公司无法办理网签以及浩泰公司已达到网签条件并且可以正常办理按揭手续。浩泰公司在2019年4月10日取得《商品房预售许可证》起就已完全具备办理网签条件；截止2020年3月6日，案涉“金河湾”项目1号楼都未进行封顶，诺泊汇公司至今未收到浩泰公司出具的《项目结构封顶确认书》，根据当地银行贷款政策，建设楼盘未封顶的，开发商无法与银行签订合同，无法办理按揭手续。诺泊汇公司的情况不符合《补充协议二》第九条约定解除合同的前提条件，浩泰公司无权据此要求解除合同。②《补充协议二》第七条约定在以下两种情况下浩泰公司可以解除合同：2020年2月28日，诺泊汇公司未完成第九条约定的销售任务；2020年2月28日，诺泊汇公司未达到代理销售总额70%。而诺泊汇公司不符合第九条约定适用的前提条件，且《金河湾项目独家代理销售合同》并未明确代理销售总额的金额，即使一审法院认定一号楼销售总价为代理销售总价，但代理销售期至2020年2月28日，而浩泰公司在2月24日就向诺泊汇公司发函要求解除合同，不符合约定。浩泰公司无权按照《补充协议二》第七条约定要求解除合同。③诺泊汇公司销售情况不佳、回款少是因浩泰公司原因造成，浩泰公司根本违约，诺泊汇公司有权解除合同。一是浩泰公司未按约定时间办理《商品房预售许可证》和建设楼盘封顶；二是诺泊汇公司多次要求浩泰公司与购房者签订正式购房合同，但浩泰公司因贷款问题拒绝或拖延签订，造成大量购房者流失；三是代理销售期间，浩泰公司未经诺泊汇公司同意，私自出卖房屋，恶意阻挠诺泊汇公司完成销售指标。2.浩泰公司应向诺泊汇公司支付样板房、样板房体验园区的装修费用。按照双方2018年11月2日签订的《金河湾项目补充协议》第一条2款和2019年1月18日签订的《补充协议》第二条的约定，建设完成样板房体验园区并交付的义务人为浩泰公司。《补充协议二》第四条约定仅仅是免除了浩泰公司逾期交付样板房的违约责任，并未放弃要求浩泰公司支付装修费用。样板房已被浩泰公司私自出卖并收取了房款，构成不当得利，应当将其中的装修费用支付给诺泊汇公司。浩泰公司口头答辩认为，1.诺泊汇公司的上诉请求没有任何合同依据和事实依据，其诉求与双方签订的《补充协议（二）》相违背。浩泰公司行使合同解除权及相关权利的主张是根据《补充协议（二）》的约定。合同自浩泰公司2020年2月24日发出联系函后解除。2.诺泊汇公司至今未支付130万元的保证金违约在先，且未达到销售任务，浩泰公司不退还销售保证金是合同的约定。3.关于装修费用的支付请求没有事实和法律依据。《补充协议（二）》第四条约定样板方双方不再追究任何一方的责任。对诺泊汇公司提交的装修费的证据三性不予认可，且合同解除后浩泰公司也发短信通知诺泊汇公司的法人将其装修的相关物品搬离和拆除。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉请求，维持一审判决。诺泊汇公司向一审法院起诉请求：1.判令解除双方2018年11月1日签订的《金河湾项目独家代理销售合同》、2018年11月2日签订的《金河湾项目补充协议》、2019年1月18日签订的《补充协议》、2019年7月21日签订的《补充协议（二）》；二、判令浩泰公司向诺泊汇公司返还销售保证金1370万元；三、判令浩泰公司向诺泊汇公司支付逾期办理商品房预售许可证的违约金769315元（计算方式：1500万元×24%/年÷365天×78天，以1500万元为本金，按照年利率24%支付，从2019年2月1日计算至2019年4月10日止）；四、判令浩泰公司向诺泊汇公司支付金河湾项目样板房体验园区的装修费用共计2007503元；五、判令浩泰公司承担本案的案件受理费及保全费。经审理，一审法院确认本案法律事实如下：浩泰公司与诺泊汇公司于2018年11月1日签订《金河湾项目独家代理销售合同》，约定浩泰公司将其开发的金河湾项目交由诺泊汇公司独家代理销售。次日，双方签订《补充协议》一份，约定浩泰公司需在取得建设施工许可证后的次日起算三个月之内将其承建的金河湾项目封顶，浩泰公司需在取得建设施工许可证后次日起算一个月之内向诺泊汇公司交付建设完成的样板房体验园区，诺泊汇公司按主合同的约定向浩泰公司支付了1500万元的销售保证金后，浩泰公司应保证将该保证金用于金河湾项目的建设。2019年1月18日，浩泰公司与诺泊汇公司签订《补充协议》，约定诺泊汇公司应向浩泰公司支付销售保证金，共计400万元，浩泰公司应于2019年2月3日前完成房屋景观效果的样板体验园区等内容。2019年7月21日，浩泰公司与诺泊汇公司签订《补充协议（二）》，该协议中约定，一、双方确认诺泊汇公司已支付1370万元，剩余130万元诺泊汇公司应于签订之日起15日付清；二、双方确认实际取得预售许可证的时间为2019年4月10日，诺泊汇公司免除浩泰公司原协议关于取得预售许可证时间的违约条款，诺泊汇公司代理期限延长至2020年2月28日；三、建筑工程施工许可证实际取得时间为2019年3月5日，原补充协议约定变更为在诺泊汇公司回款资金充足情况下，浩泰公司2019年8月30日前将其承建的金河湾整体项目进行封顶；四、现样板房及样板房体验区已经建成并使用，双方对该条款不再追究任何一方责任；五、浩泰公司在保留一栋10套房源的基础上（1-103、1-104、1-107、1-111、1-120、1-121、1-124、1-125、1-126、1-127）再保留1-101、1-102、1-105、1-106，保留2栋一层，保留楼层为第7层、3栋整栋、4栋整栋、5栋整栋，保留房源未浩泰公司书面同意诺泊汇公司不得销售，由浩泰公司所有或浩泰公司自行销售或找第三方代理销售；七、如诺泊汇公司按照本协议第9条约定完成销售任务的并且代理销售总额达到70%的，代理销售到期后，浩泰公司同意诺泊汇公司继续代理至2020年5月31日止，如代理销售到期后浩泰公司同意诺泊汇公司继续代理至2020年5月31日止的，则诺泊汇公司代理销售任务需要完成代理销售总额的90%，如未达到90%的，诺泊汇公司用履约保证金冲抵房源至销售总额90%，冲抵后浩泰公司退还诺泊汇公司剩余履约保证金，如在2020年2月28日未完成销售任务或在代理期限内未达到代理销售总额70%的，浩泰公司有权单方决定代理合同终止并有权收回未售房源自行销售或另行选择其他代理销售公司进行销售；九、诺泊汇公司在代理期限内，在浩泰公司无法办理网签时2019年7月至12月每月底完成当月回款100万元。如浩泰公司已达到网签条件并且客户可以正常办理按揭手续开始，2019年7月、8月9月每月月底完成当月回款120万元，2019年10月底完成当月回款150万元，2019年11月底完成当月回款180万元，2019年12月底完成当月回款300万元。如诺泊汇公司未能按照上述期限完成任务，浩泰公司有权终止本协议，双方按照实际回款进行结算，诺泊汇公司支付的保证金按照销售底价购买未销售房源以此冲抵，浩泰公司不再退还诺泊汇公司销售保证金，房源由诺泊汇公司选定（本条款指的当月回款不包含银行按揭款，银行按揭款由浩泰公司自行收取）。浩泰公司于2020年2月24日向诺泊汇公司发出公司联系函，称因诺泊汇公司未按约定完成销售任务，决定解除合同，该函送达诺泊汇公司之日起发生效力，并于2020年2月26日公证邮寄送达给诺泊汇公司。诺泊汇公司于2020年6月6日出具金河湾销售总额情况说明，载明一号楼销售面积（除去浩泰公司自留房源及商业）9162.17平方米，总价值为80627096元，诺泊汇公司在销售过程中（由于预售证取得时间、无样板间、所售楼栋封顶问题、贷款问题、网签问题等）导致最终销售额为23887973元，占比34%。一审法院认为，关于双方签订的代理销售合同及其补充协议是否应予解除的问题，根据双方于2019年7月21日签订的《补充协议（二）》中的约定，按诺泊汇公司提交的回款统计数据，诺泊汇公司自认其于8月回款598034元，9月回款315337元，10月回款872011元，11月回款688615元，12月回款636920元，每月回款金额低于双方合同中约定的回款金额，且诺泊汇公司出具的销售总额情况说明中对最终销售额占比计算为34%，按诺泊汇公司自认的销售金额，其未能按合同约定完成销售任务，根据《补充协议（二）》的约定，如在2020年2月28日诺泊汇公司未完成销售任务或在代理期限内未达到代理销售总额70%的，浩泰公司有权单方决定代理合同终止，浩泰公司于2020年2月24日向诺泊汇公司发出公司联系函，表明解除合同的意向，并于2020年2月26日公证邮寄送达给诺泊汇公司，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”的规定，浩泰公司在合同约定的解除条件成就的情况下有权解除合同，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”的规定，诺泊汇公司未对解除合同提出异议，应视为双方之间签订的合同自浩泰公司的公司联系函到达诺泊汇公司时已解除，因主合同解除，其他的补充协议为从合同，均已随主合同一并解除，故一审法院对于诺泊汇公司要求解除双方的代理销售合同及补充协议的主张不予支持。关于浩泰公司是否应当向诺泊汇公司返还销售保证金1370万元的问题，根据双方《补充协议（二）》的约定，若诺泊汇公司未能完成销售额，则诺泊汇公司支付的保证金按照销售底价购买未销售房源以此冲抵，浩泰公司不再退还诺泊汇公司销售保证金，房源由诺泊汇公司选定，因诺泊汇公司最终销售额未达到双方合同约定金额，现诺泊汇公司的主张浩泰公司向其退还保证金不符合双方合同约定，一审法院不予支持。关于逾期办理商品房预售许可证违约金及样板房、体验园区装修费用的问题，因双方在《补充协议（二）》中约定双方确认实际取得预售许可证的时间为2019年4月10日，诺泊汇公司免除浩泰公司原协议关于取得预售许可证时间的违约条款，现诺泊汇公司要求浩泰公司支付逾期办理商品房预售许可证违约金不符合双方约定，一审法院不予支持。双方对于样板房及体验区的约定为“现样板房及样板房体验区已经建成并使用，双方对该条款不再追究任何一方责任”，根据该条款，现诺泊汇公司要求浩泰公司承担装修样板房及体验区的装修费用不符合双方约定，一审法院不予支持。综上所述，遂根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：“驳回原告西双版纳诺泊汇房地产经纪服务有限公司的诉讼请求。案件受理费120661元，由原告西双版纳诺泊汇房地产经纪服务有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省高级人民法院。”二审中，以征询双方对一审法院确认事实的意见，浩泰公司无异议，诺泊汇公司提出一项异议，认为一审判决第11页第7行认定有笔误“保留房源未浩泰公司自行销售或找第三方代理销售”应为“保留房源未经浩泰公司自行销售或找第三方代理销售”，并认为一审遗漏认定两项事实：一是金河湾样板房及体验区是由诺泊汇公司完成的，房号是1-120和1-121;二是一审判决第11页《补充协议二》第五条还约定了“同时在乙方代理期间，甲方保留的房源不得低于12800元每平方米含装修费用进行销售（只限于1栋、2栋房源，其他房源不得低于8800元每平方米）”的内容。经核对《补充协议二》的内容，诺泊汇公司的一项异议及一审遗漏事实二成立，一审遗漏事实一将在争议焦点部分一并阐述。对一审法院确认的双方无异议的事实部分，本院予以确认。二审中，诺泊汇公司向本院提交以下证据：1.金河湾销售明细表，欲证明：代理销售期间，未经诺泊汇公司同意，浩泰公司私自将金河湾2幢601、602、603、605、606、607号房屋对外销售，是造成诺泊汇公司销售情况不佳、回款少的另一主要原因；2.微信聊天记录，欲证明：浩泰公司于2020年2月24日向诺泊汇公司发送《公司联系函》，此时代理期限并未到期，浩泰公司要求解除合同不符合《补充协议二》约定；3.金河湾宣传视频光盘，欲证明：诺泊汇公司将样板间及体验区装修完毕后，浩泰公司对外进行宣传销售，一倍销售。经质证，浩泰公司认为，1.这些证据在一审可以提交但未提交，不能视为二审新证据。2.三组证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。证据1是诺泊汇公司朋友购买的房屋，经双方协商不计入销售金额之内，即使计入代理销售金额，诺泊汇公司也未完成销售目标；证据2证明不了其主张内容，浩泰公司是依据《补充协议（二）》赋予的解除权行使解除权，并进行了公证送达；3.无任何时间节点能证明在样板间和体验间装修完毕后，浩泰公司进行宣传和销售，证明不了其主张内容。且与一审提交的证据聊天记录相悖，浩泰公司要求诺泊汇公司在4月30日以前拆除样板房装修，不可能在之后还销售样板房。综合双方的诉辩主张，本案二审的争议焦点是：1.涉案合同应否解除及解除的原因；2.诺泊汇公司要求浩泰公司向其返还销售保证金和支付样板房、体验区装修费用的主张是否有事实和法律依据。（一）关于涉案合同应否解除及解除的原因的问题本院认为，第一，关于合同解除，双方在2018年11月2日签订的《代理销售合同》第九.4条约定：“如乙方不能在合同约定期限内支付全部销售保证金的，甲方有权单方面解除本合同”，在2019年7月21日签订的《补充协议（二）》第七条约定：“如乙方按照本协议第9条约定完成销售任务的并且代理销售总额达到70%的，代理销售到期后甲方同意乙方继续代理至2020年5月31日止。如代理期限延续至2020年5月31日止的，则乙方代理销售任务需要完成代理销售总额的90%。如未达到90%的，乙方用履约保证金冲抵房源至销售总额90%，冲抵后甲方退还乙方剩余履约保证金。如在2020年2月28日未完成销售任务或在代理期限内未达到代理销售总额70%的，甲方有权单方决定代理合同终止并有权收回未售房源自行销售或另行选择其他代理销售公司进行销售”，第九条约定：“乙方在代理期限内，在甲方无权办理网签时2019年7月底完成当月回款100万，2019年8月底完成当月回款100万，2019年9月底完成当月回款100万，2019年10月底完成当月回款100万元，2019年11月底完成当月回款100万，2019年12月底完成当月回款100万元。如甲方已达到网签条件并且客户可以正常办理按揭手续开始，2019年7月底完成当月回款120万，2019年8月底完成当月回款120万，2019年9月底完成当月回款120万，2019年10月底完成当月回款150万元，2019年11月底完成当月回款180万，2019年12月底完成当月回款300万元。如乙方未能按照上述期限完成任务，甲方有权终止本协议，双方按照实际回款进行结算，乙方支付的保证金按照销售底价购买未销售房源以此冲抵，甲方不再退还乙方销售保证金，房源由乙方选定”。根据约定，《补充协议（二）》第七条的履行是以第九条的履行为前提的。第二，实际履行中，浩泰公司于2020年2月24日向诺泊汇公司发出《公司联系函》，以诺泊汇公司未按照《补充协议（二）》约定内容完成销售任务为由，决定解除《金河湾项目独家代理销售合同》，解除日期自本函送达之日发生效力。并于2月26日通过公证以特快专递邮寄方式送达诺泊汇公司。诺泊汇公司在收到该解除合同的函件后并未提出异议。第三，一审中，诺泊汇公司向一审法院提交的回款统计数据载明：2019年7月回款1791186元，8月回款598034元，9月回款315337元，10月回款872011元，11月回款688615元，12月回款636920元。根据诺泊汇公司自己的统计，除7月的回款金额达到双方约定金额外，8-12月的回款金额均未达成合同约定的回款金额。第四，对于诺泊汇公司主张的不论是商品房预售许可证的办理，还是建设楼盘封顶，以及在代理销售期限内未经诺泊汇公司同意私自出卖房屋，恶意阻挠其完成销售指标，是造成其销售情况不佳、回款少的原因的主张。首先，对于浩泰公司的违约行为，双方在合同中并未约定诺泊汇公司的合同解除权，只约定了违约责任的承担，故即使浩泰公司存在违约行为，诺泊汇公司应主张违约责任，而不是解除合同。其次，对于商品房预售许可证和楼盘封顶的违约责任，双方《补充协议（二）》第二条“甲方《预售许可证》经双方确认实际取得时间为2019年4月10日，乙方免除甲方原协议关于取得《预售许可证》时间的违约条款，经甲乙双方协商一致将乙方代理期限延长至2020年2月28日”的约定已免除了浩泰公司关于《预售许可证》取得时间的违约责任，第三条将原“甲方需在取得建筑工程施工许可证后的次日起算三个月内将其承担的金河湾整体项目进行封顶”的约定变更为“在乙方回款资金充足情况下，甲方需在2019年8月30日前将其承建的金河湾整体项目进行封顶”，如前所述，本案中，诺泊汇公司自认的回款金额证明其回款资金并不充足。综上，根据《合同法》第九十三条第二款及第九十六条第一款的规定及双方《补充协议（二）》第九条的约定，一审法院确认合同自浩泰公司的联系函到达诺泊汇公司时已解除、对诺泊汇公司要求解除合同的诉讼请求不予支持并无不当。（二）关于诺泊汇公司要求浩泰公司向其返还销售保证金和支付样板房、体验区装修费用的主张是否有事实和法律依据的问题关于返还销售保证金的问题。本院认为，根据双方签订的《补充协议（二）》第九条中“如乙方未能按照上述期限完成任务，甲方有权终止本协议，双方按照实际回款进行结算，乙方支付的保证金按照销售底价购买未销售房源以此冲抵，甲方不再退还乙方销售保证金，房源由乙方选定”的约定，诺泊汇公司向法院提交的统计数据的记载，其并未按照合同约定完成任务，一审法院对诺泊汇公司的该项主张不予支持有充分的合同和事实依据。关于支付样板房体验园区的装修费用2007503元。本院认为，虽然根据双方2018年11月2日签订的《补充协议》第一条第2款“甲方需在取得建设施工许可证后的次日起算一个月之内向乙方交付建设完成的样板房体验园区；如甲方未按约定交付前述样板房体验园区，则乙方可按本补充协议第二条第1款的规定要求甲方承担违约责任”的约定，以及2019年1月18日签订的《补充协议》第二条“甲方应该在2019年2月3日前完成展示房屋景观效果的样板体验园区，以实现销售配套目的”的约定，样板房体验园区的建设义务应由浩泰公司完成。但在样板房和样板房体验区已建成且实际建设主体为诺泊汇公司的情况下，诺泊汇公司仍然在2019年7月21日签订的《补充协议（二）》第四条与浩泰公司约定“关于原补充协议第一条第2款约定的现样板房及样板房体验区已经建成并使用，双方对该条款不再追究任何一方责任”,该约定是诺泊汇公司对样板房及样板房体验区所有权利的放弃，包括费用和违约责任，故一审根据该条款对诺泊汇公司要求浩泰公司承担装修样板房及体验区的装修费用的主张不予支持符合双方约定，并无不当。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，诺泊汇公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费120661元由西双版纳泊汇房地产经纪服务有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 王 颖审判员 杨 聪审判员 刘亚东二〇二一年八月二十八日书记员 普健梅