贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔27民终2463号上诉人（原审被告）:黔南布依族苗族自治州残疾人联合会，住所地贵州省黔南布依族苗族自治州都匀民族路6号百业大厦附1403号，统一社会信用代码13522700009800450L。负责人:陈义龙，该单位理事长。委托诉讼代理人：郑应江，重庆百君（贵阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈绍基，重庆百君（贵阳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司，住所地贵阳市云岩区北京西路鑫都财富大厦6楼，统一社会信用代码:91520000214411630D。法定代表人:何永安，公司董事长。委托诉讼代理人：潘徽，贵州子为律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：赵洪明，男，汉族，1968年2月20日出生，住贵州省遵义市。上诉人黔南布依族苗族自治州残疾人联合会（以下简称黔南州残联会）因与被上诉人贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司（以下简称建工第四公司）、赵洪明建设工程施工合同纠纷一案，不服都匀市人民法院（2019）黔2701民初4929号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案公开开庭进行了审理。上诉人负责人陈义龙及委托诉讼代理人郑应江、陈绍基，被上诉人建工四公司委托诉讼代理人潘徽，被上诉人赵洪明到庭参加了诉讼。黔南州残联会上诉请求：1、撤销贵州省都匀市人民法院（2019）黔2701民初4929号民事判决，依法改判驳回被上诉人的一审诉请或将本案发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一审判决认定事实错误，适用法律不当。一、赵洪明借用被上诉人建工四公司资质承包涉案工程，涉案施工合同应为无效合同。被上诉人与赵洪明在（2018）黔2701民初2790号均认可二者是挂靠关系，对此赵洪明庭审称在该案中承认为挂靠关系为了减轻违约责任和避免公司损失，说明赵洪明与被上诉人建工四公司在一审庭审陈述不实；此外，赵洪明提供的证据不能证明其系被上诉人项目部负责人，二者是用工关系。二、涉案工程造价应以黔南州审计局的审计结果作为结算依据。首先，施工合同约定以黔南州审计局的审计结果作为结算依据，该约定合法有效。其次，最高人民法院《建工司法解释（二）》（法释（2018〕20号）理解与适用一书中指出，如果当事人明确约定以审计结果作为结算依据的，应尊重当事人意思自治，该审计结论不违反法律规定或合同约定的，一方当事人又申请工程造价鉴定的，不应准许。一审在合同约定的情况下启动鉴定程序违反法律规定，违背当事人意思表示，故本案不应当启动鉴定程序，更不应当以错误的鉴定意见作为定案依据。三、贵州源信建设投资咨询有限公司出具的《黔南州残联康复中心、托养中心、综合服务中心建设项目工程造价鉴定意见书》（源信咨询价鉴〔2020〕1号）鉴定结论意见存在多处错误，不应当作为本案定案依据。（一）鉴定意见书第四条第二款选择性造价结论意见中的第1项、第2项多处存在施工造价：附属道路回填工程量38175㎡（金额1708713.00元）所依据的签证单与表格系施工前方案，被上诉人是否施工存疑，现场勘查没有12米宽的道路；钢支撑工程工字钢量为35.262吨（金额182691.72元）所依据的工程签证单及图纸系施工前方案，被上诉人是否施工存疑，存在虚增工程量；进场运输道路工程量525m3（金额51922.50元），此项增量为临时施工道路工程，已经包含在合同总价的措施费当中，不再另行计取，同样情形的部分工程签证单，一审以相关资料有上诉方代表和监理签字为由，认定所有费用均由上诉人承担错误。（二）鉴定意见书第四条第二款选择性造价结论意见中的第3项、第4项违反涉案施工合同有关土石方工程总价90万元包干的约定，且鉴定意见中计算的工程量远高于实际施工量，一审法院根据该两项判决上诉人承担费用是错误的。1.土石方工程上诉人通过90万元总价包干给被上诉人，一审另行计算石渣费、土石方运输费错误；2、即便法院认为涉案土石方工程不是总价包干，就该部分工程的工程造价应当据实结算，鉴定机构按设计要求计算工程量，不符合实际施工的工程量。首先，在土石方项目的施工过程中，原设计的回填标高为861.30，按业主单位要求增加两层架空层后回填标高降至853.00，实际回填方量远远低于原招标清单回填方量，鉴定意见书以原招标清单中165948.35立方米的回填量计算工程价款明显错误。其次，回填项目土石比实际上是否按7：3比例进行回填仍未经双方确认，故也应当实地勘探才能予以明确回填项目土石方量比。即便法院认为应当由上诉人承担石渣材料费，也应当实地勘探土石比，确定实际的石渣材料费。四、一审认定计付利息的计付基数、起算点及计付标准错误。涉案工程款逾期付款的利息计付标准应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，一审按年利率6%计付逾期付款利息没有法律依据，高于银行同期利率；按合同约定竣工付款90%被上诉人应得涉案工程合同内总工程量的90%为25594738.05元，上诉人逾期支付工程款仅2119547.147元，一审将合同外工程量的价款一并作为上诉人逾期付款的基数计付利息错误；上诉人与被上诉人对付款时间约定不明，上诉人应当支付逾期付款的利息起算点应认定为被上诉人起诉之日。五、被上诉人主张停工损失没有事实依据，依法应当承担举证不能的法律后果。被上诉人诉请的停工损失未提供证据证明，一审类推适用计算被上诉人停工损失没有事实法律依据。综上，一审认定事实和法律适用错误。恳请二审查清事实，依法支持诉人的上诉请求。建工四公司二审答辩：一审判决事实清楚，适用法律正确应予维持，上诉人主张没有事实法律依据，不能成立。本案所涉合同是经过合法招标程序签订合同，如果存在实际分包人也只能是合同签订后的分包、转包，故本案所涉合同没有违反法律禁止性规定。发包单位以合同无效拒绝承担付款义务没有事实和法律依据。本案所涉合同虽然约定了审计条款，但没有约定不能提出异议。答辩人通过诉讼申请司法鉴定，是符合最高院司法解释规定。上诉人对鉴定的意见，在庭审中，鉴定机构已对上诉人提出的意见均已作出专业回答并在鉴定报告中也就其鉴定依据、结论作出详细陈述。程序上已经通过庭审质证、程序上没有问题，一审法院依照其结论作出判决是公平公正的。赵洪明二审答辩：答辩意见与被上诉人答辩意见一致。原审原告建工四公司向一审法院提出诉讼请求：1、判决被告支付原告工程款1810万元(以司法鉴定为准)；2、判决因被告的原因停工22个月的损失1397000元；3、判决因被告延迟支付工程款的利息1086000元；4、判决被告不按期支付3工程款的违约金284300元；5、判决被告支付原告在等待验收和审计11个月的损失698500元；6、本案的诉讼费和司法鉴定费由被告承担。一审法院认定事实：2015年4月26日，被告黔南州残疾人联合会（作为发包人）与原告建工四公司（作为承包人）签订《黔南州残疾人康复中心、托养中心、综合服务中心建设工程施工合同》，约定，被告将位于贵州省都匀经济开发区州残疾人康复中心、托养中心、综合服务中心建设工程交由原告具体承建，具体施工内容包括：施工图所有内容及工程量清单相关内容（及场地土石方回填、挖方、边坡治理）；建设规模17995.85平方米；工程承包范围：施工图及工程量清单所有内容等的施工总承包；二、合同工期。计划开工日期：2015年4月30日（以监理人签发开工令后开始计算）；计划竣工日期：2016年3月30日（承包人送交竣工验收报告的日期）；工期总日历天数335工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准。质量标准达到国家现行有关施工质量验收规范合格标准；本合同采用单价合同形式；签约合同价为28438597.83元。合同通用条款第18.3.6条约定“发包人在收到承包人竣工验收申请报告56天后未进行验收的，视为验收合格，实际竣工日期以提交竣工验收申请报告的日期为准，但发包人由于不可抗力不能进行验收的除外。”合同专用条款第15.4.6条约定因变更引起价格调整的其他处理方式“……若2004版《贵州省五部委工程计价定额》缺项，由承包人根据市场提出合理价格，发包方签字认可。”专用条款17.3.1条约定单栋主体完工经相关部门验收合格后支付主体部分的80%，竣工验收后拨付合同内总工程量的90%（被告接到原告报验申请后15个工作日内积极组织验收），工程质保金5%，发包人在收到承包人结算资料后30天内审核完成并送黔南州审计局审计，结果经认定后一月内付至工程结算总价的95%。专用条款23.4条约定土石方回填、挖方、边坡治理的总包价格为90万元（以含总在招标价内）。合同履行过程中，因产生挡土墙增量工程，双方于2016年11月28日签订《黔南州残疾人康复中心、托养中心、综合服务中心项目增加挡土墙施工合同》，约定将案涉项目增加挡土墙工程交由原告承包施工。计划工期为2016年11月20日至2016年12月20日；签约合同价为2866362.92元。后原告按照合同约定完成案涉工程主体工程（含土石方场平工程）、增加挡土墙工程的施工；完工后，原告按被告要求提交了验收报告，当事人委托第三方审计机构北京红日伟业工程造价咨询事务所有限责任公司对涉案项目进行竣工结算审计，经该司初步审计，出具《黔南州残疾人康复中心、托养中心、综合服务中心项目结算审核征求意见稿》认为：黔南州残疾人康复中心、托养中心、综合服务中心项目送审金额50520973.46元，审定金额34782512.27元，审减金额15738461.19元。原告认为该审计结论与其主张的送审金额相差巨大，未予认可。后双方未就结算事宜达成一致，原告遂提起本案诉讼，并提出如前诉请。在案件审理过程中，当事人对于案涉工程造价存在争议。原告申请进行鉴定，申请鉴定内容为：“施工合同范围内及增加变更工程部分的造价（包括：投标清单、变更增加工程部分、临时进场道路工程部分、隐蔽工程部分、市政道路路基回填工程部分、室内外回填工程部分、挡土墙及土石方工程增加部分等”；2019年11月29日，依法对外进行委托，确定贵州源信建设投资咨询有限公司作为本案鉴定机构，并向其出具了（2019）都法委鉴字第86号委托鉴定函，2019年12月20日，经组织双方当事人、鉴定机构对鉴材进行了质证，并就鉴定相关事项等征询了三方意见；2020年4月21日，组织双方及鉴定人员对案涉工程项目进行了现场踏勘；2020年7月10日，贵州源信建设投资咨询有限公司作出了源信（2020）1号工程造价鉴定意见书征求意见稿，经向双方当事人送达了该征求意见稿，双方当事人针对对此稿向法院及鉴定机构提交书面意见；2020年9月21日，经一审法院再次组织当事人、鉴定人对相关鉴材进行补充质证；2020年11月5日，贵州源信建设投资咨询有限公司根据双方当事人提出的书面意见及补充质证意见进行调整、修改，再次出具源信（2020）1号工程造价鉴定意见书征求意见稿，双方当事人就该稿再次提出了书面意见；2020年12月16日，贵州源信建设投资咨询有限公司出具了源信（2020）1号工程造价鉴定意见书确认：“根据质证笔录，原被告双方提供证据材料，本次鉴定报告双方均同意作为鉴定材料的按确定性结论意见出具，被告不同意作为鉴定材料的出具选择性造价结论意见，鉴定结论意见如下：（一）确定性造价结论意见。1、主体及挡墙确定的造价鉴定金额为32994486.64元，大写叁仟贰佰玖拾玖万肆佰捌拾陆元陆角肆分；2、场平土石方工程确定的造价鉴定金额为900000.00元，大写玖拾万元整。（二）选择性造价结论意见。（1）选择性造价结论意见。1、1-5号楼按隐蔽资料（建设单位无姚林海签字，有邱正杰签字，施工单位、监理单位、涉及单位及勘察单位签字齐全）计算鉴定金额为：1797127.58元，大写：壹佰柒拾玖万柒仟壹佰贰拾柒元伍角捌分）；2、签证、工程联系单及隐蔽资料部分（建设单位无姚林海签字，有邱正杰签字）计算鉴定金额为：3245978.71元，大写：叁佰贰拾肆万伍仟玖佰柒拾捌元柒角壹分；3、根据2016年1月20日工程联系单对场区内土石方按土石比7:3进行回填，石渣材料费为165948.35×0.3×43元／ｍ2×1.34（04定额材料含量）×1.0348（税金）×98.5%（投标下浮率）＝2923883.72元，大写：贰佰玖拾贰万叁仟捌佰捌拾叁元柒角贰分；4、根据提供土石方运输协议5ＫＭ以内取土回填，则土方运输5ＫＭ根据合同规定套定额计价费用为165948.35×0.7×20.74元／ｍ3（全费用单价）＝2409238.15元，大写：贰佰肆拾万玖仟贰佰叁拾捌元壹角伍分；5、根据都匀市启源测绘经营部2020年5月20日出具的“黔南州残疾人康复中心、托养中心、综合服务中心建设工程”土石方测量计算报告计算超出原合同场平施工图范围费用1421215.58元，大写：壹佰肆拾贰万壹仟贰佰壹拾伍元伍角捌分；其中：5.1增加开挖及碾压费用205680.10元，大写：贰拾万伍仟陆佰捌拾元壹角整；5.2、增加石渣材料费（203771.62-165948.35）×0.3×43元／ｍ3×1.34（04定额材料含量）×1.0348（税金）×98.5%（投标下浮率）＝666417.25元，大写：陆拾陆万陆仟肆佰壹拾柒元贰角伍分；5.3、增加土方运输费用（203771.62-165948.35）×0.7×20.74元／ｍ3（全费用单价）＝549118.23元，大写：伍拾肆万玖仟壹佰壹拾捌元贰角叁分。经依法向双方当事人送达了该鉴定意见书，于2020年12月29日再次开庭审理了本案，双方当事人在庭审中对该意见书发表了质证意见，鉴定人也当庭接受了质询。本次鉴定产生鉴定费用40万元。另认定：1、庭审中，经双方确认，被告黔南州残疾人联合会已经向原告建工四公司支付工程款23475190.9元。2、2015年9月18日经施工单位、监理单位、设计单位、勘察单位及业主单位共同对5＃楼地基与基础分部验收合格，2016年1月20日，对1-4＃楼及连廊地基与基础分部验收合格，同意进行下一步工序；2016年7月4日，经过施工单位监理单位、设计单位、建设单位共同组织验收，对案涉工程主体分部工程（黔南州残疾人康复、托养、综合服务中心工程1＃楼及连廊、2＃楼、3＃楼、4＃楼及连廊、5＃楼）质量进行了验收，由前述四家单位参与的工程验收会议，一致同意验收。2017年3月14日，由施工单位、监理单位、勘察单位、设计单位、建设单位、质量监督站等共同组织对案涉工程增加挡土墙及土石方工程进行了验收，一致同意该工程符合相关规范要求，被告作为建设单位亦认可“工程合格，同意验收”。一审法院认为：综合双方当事人诉辩请求及理由，归纳本案争议的主要焦点为：一是原告与被告之间签订的《黔南州残疾人康复、托养、综合服务中心工程施工合同》、《黔南州残疾人康复、托养、综合服务中心项目增加挡土墙施工合同》是否有效；二是案涉工程建设项目（主体工程、挡土墙及土石方工程）是否已经竣工验收，被告是否应当支付工程价款；三是赵洪明、余明、邱正杰、夏小华等各自的代理权限的问题；四是本案欠付工程款如何确定；五是原告诉请的相关损失（含停工损失、迟延支付利息、违约金、等待验收和审计11个月的损失等）应否得到支持。对双方当事人争议焦点及有关事实，分别评判如下：对于争议焦点一，原、被告分别提交的本院（2017）黔2701民初555号和（2018）黔2701民初2790号判决中，对第三人赵洪明与原告是否属于挂靠关系或借用资质作出了相反的认定，至本案三次庭审结束，均无客观证据（如挂靠协议等）证明存在赵洪明借用原告资质与被告签订施工合同的事实，同时本案系通过正规的招投标程序确定的施工方，在实际施工过程中，也是原告在履行合同义务，这可以从签证单、验收报告、验收申请表等的签字盖章情况和工程款的支付情况等得以体现，追加的第三人赵洪明庭审时也明确表示自己与原告非挂靠关系，在（2018）黔2701民初2790号案件中是为了减轻违约责任才自认的挂靠关系，因此在无确凿证据证明第三人与原告挂靠关系的情况下，不应轻易认定合同无效，这也有利于维护当事人意思自治和纠纷解决，因此原被告应按合同约定履行各自义务。对于争议焦点二，本案中，2016年1月20日涉案工程已完成基础分部验收，2016年7月4日完成主体分部验收，2017年3月22日完成挡土墙及土石方工程验收；2018年5月21日原告向被告提交“单位工程验收申请表”，在该申请表中州残联委托的监理单位贵州国诚工程管理有限公司盖章意见为“符合要求”，建设单位被告方意见为“同意”；2018年6月29日由贵州省专项巡查组、建设单位、监理单位、施工单位等共同完成竣工预验收，会议纪要结论是“综合各单位验收评估报告的意见，该工程质量为合格”；2020年4月15日，被告又组织建设、监理、施工、地勘、检测、档案局、质监站等共同对该工程进行综合竣工验收，会议纪要确定2018年6月后因业主方原因至今未验收，各参验单位意见都是“合格”，同时建设方代表确认由于业主自身原因，未开通水电和完善其他附属设施，导致该项目无法进行综合竣工验收。其后2020年4月21日和2020年7月28日原告两次报告申请被告尽快完成综合竣工验收工作，但一直拖延至今未予验收合格。庭审时被告亦自认2018年未予验收合格的其中一个原因系市政供水管网未安装，消防无法验收，故整个工程无法验收。由此可见在各分部均验收合格的情况下未予工程竣工验收的责任不在原告。基于以上事实，根据原被告签订的施工合同通用条款第18.3.6条、专用条款第17.3条之约定及2005年1月1日实施的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律题的解释》第十四条第（二）款“承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期”之规定；故涉案工程竣工日期应为2018年5月21日，被告应于该竣工日支付至工程总价款的90%。对于争议焦点三，关于原告委托诉讼代理人赵洪明、余明代理资格认定问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条规定：“当事人可以委托一至二人作为诉讼代理人。下列人员可以被委托为诉讼代理人.....（二）当事人的近亲属或者工作人员;......”及最高人民法院民事诉讼法司法解释第八十六条：“根据民事诉讼法第五十八条第二款第二项规定，与当事人有合法劳动人事关系的职工，可以当事人工作人员作为诉讼代理人。”规定，本案中原告向法院提交了《岗位聘用协议》及原告出具的授权委托书、法定代表人身份证明书等材料，足以证明二人系原告公司的职工，对该二人的诉讼代理人资格及诉讼行为，依法予以认定。关于邱正杰、姚林海身份、权限问题。2015年5月4日，被告黔南州残疾人联合会向案涉项目建设各有关单位发函明确“经研究，我会决定聘请重庆市永新咨询有限公司邱正杰同志为黔南州残疾人康复中心、托养中心、综合服务中心项目技术顾问（工程结束自然免除”；被告于2015年5月18日向监理单位贵州国诚工程管理有限公司出具《授权委托书》，明确“我单位在都匀经济开发区开发建设的黔南州残疾人康复、托养、综合服务中心项目，现授权委托邱正杰（身份证号5227011956××××××××联系电话185××××2032）、姚林海（身份证号5227311995××××××××）为我单位本项目甲方代表及现场代表。......”,结合双方签订的《施工合同》中“第三节专用合同条款”中1.1.2.8点约定“发包人代表：指发包人指定的派驻工地（现场）的全权代表。发包人对发包人代表的授权范围如下：负责技术指导、质量监督、资金拨付等。”在合同实际履行工程及相应《单位工程验收申请表》《工程验收会议结论》《工程结算报审表》、《工程进度款拨付申请表》及原告于2018年1月8日向被告提交的《关于请求黔南州残疾人联合会拨付工程款的报告》等证据中建设单位栏签注意见，均有邱正杰签注的具体意见及签名，部分单据有被告单位负责人韦波（该会副理事长）联合署名及签署意见，且前述相应单据上还有被告法定代表人陈义龙签署意见、签名，且均加盖了被告黔南州残疾人联合会公章，足以说明邱正杰系属履职行为，有权代表被告黔南州残疾人联合会依照合同规定，行使与其职务相关的技术指导、质量监督、资金拨付等权限，相应法律后果应当由被告黔南州残疾人联合会承担。被告辩称邱正杰签署相关文件系属越权行为，对被告无约束力，该主张明显与双方订立的合同约定及合同实际履行情况不符，无事实依据和法律依据，对被告该项辩称，不予采信。案涉项目施工过程中，邱正杰、姚林海因履职需要从事的行为，均代表被告，对被告具有法律约束力。对于监理单位贵州国诚工程管理有限公司人员夏小华的代理监理单位权限的问题，在多个工程联系单、签证单和验收记录、报告等在监理单位处均有总监理工程师夏小华签字和监理单位贵州国诚工程管理有限公司签章，由此可知夏小华有代理监理单位进行本案监理相关工作的权限，其在履职过程中从事的行为代表监理单位意见。对于争议焦点四，案涉工程价款的认定。对于被告辩称的本案不应以鉴定结论而因以审计结果作为定案依据的观点，虽然施工合同专用条款中23.1条约定“工程量最终结算以黔南州审计局审计结果为依据。”，但本案中被告委托了黔南州审计局推荐的北京红日伟业工程造价咨询事务所有限责任公司对涉案项目进行审计，但审计下来的初步核减结果与原告报审的造价相差巨大，故原告才起诉申请司法鉴定；司法救济系对当事人权利保护的最后一道防线，法律没有禁止当事人不认可审计结果的情况下通过司法程序对自身权利进行救济，且本案经原告申请，通过法院对外委托相关规则选定出鉴定机构后，对鉴定所用材料、内容细则等先后三次进行了充分的质证和意见交换，程序正当合法；且被告亦无证据证明鉴定机构有做出违反职业操守或者和对方有恶意串通等情节，故对被告的此项辩称的理由不予采信；鉴定机构按照施工合同约定按2004计价定额标准等相关规则对本案进行核算，符合当事人约定和鉴定规范，故对于鉴定意见，可作为本案的定案依据。对于双方当事人对于鉴定意见书作出的部分内容存在争议，鉴定人已在庭审中当庭予以回复。对于鉴定机构确认的主体及挡墙确定的造价鉴定金额为32994486.64元，双方未有异议，予以确认；场平土石方工程90万元包干价部分合同里有约定，予以认可。对相关争议，逐一认定如下:（一）鉴定结论选择性造价结论意见中第1项1-5号楼按隐蔽资料计算为1797127.58元（建设单位无姚林海签字，有邱正杰签字）和第2项签证、工程联系单及隐蔽资料部分计算金额3245978.71元（建设单位无姚林海签字，有邱正杰签字）部分，签证单据、工程联系单据等有施工单位、监理单位、设计单位及勘察单位签章，及被告黔南州残疾人联合会现场代表、技术顾问邱正杰签名确认，邱正杰的代理权限在前述已论述过，因此该两项选择性鉴定造价结论，予以采信。（二）关于场平工程90万元包干价以外的造价问题。被告认为场平工程90万元包干包括所有费用（土方运输费、石渣材料费、土方开挖、回填碾压费用等），原告认为合同中约定场平工程90万元包干制包括回填碾压费用，土方及石材均由被告负责提供。对此争议，双方在2015年4月26日签订的《施工合同》第23条第4点对该事项约定为“23.4施工现场需要土石方回填、挖方、边坡治理的区域由承包人组织人员、机械进行施工，挖、回填方（包括回填形成的边坡治理）总包价格为：玖拾万元整（以包总在招标价内），承包人必须严格按场平施工图施工并接受监理人的监督、管理。因承包人原因造成的工期延误或停工，按1000元/天进行相应处罚。”结合《施工合同》第23.4条约定、2015年6月4日《会议纪要》、2016年1月20日《工程联系单》等证据判断，90万元包干价应仅包括土方运输费，不含石渣材料费、土方开挖等费用，该部分额外产生的费用应属于双方包干价款之外的费用，应计入工程款范畴；且2016年1月20日《工程联系单》也写清楚按验收专家组及州质监站意见对土石方回填提出回填料土石比为7:3，分层碾压，材料只计石渣，土方不计材料费，由此可知在实际施工过程中对于土石方回填质量有进行重新要求，且业主方也签字盖章认可这一变更和计算方式；同时被告提供的黔南州委党校的弃土合同和收款单据等证据时间均为2016年10月间，与工程联系单时间相差10个月，无法确认州委党校的弃土是用于此次土石方回填；且即便是用于该工地土石方回填，也无证据证明该弃土系业主方提供，可以进行相应扣减，因此对于鉴定意见中选择性造价结论中第3项根据2016年1月20日工程联系单对场区内土石方按土石比例7：3进行回填的石渣材料费2923883.72元和第4项根据提供土方运输协议5KM以内取土回填，土方运输费2409238.15元本院予以认定。对于选择性造价结论第5项原告单方委托的都匀市启源测绘经营部2020年5月20日出具的“黔南州残疾人康复、托养、综合服务中心建设工程”土石方测绘计算报告计算超出原合同场平施工图范围费用1421215.58元，由于该测绘报告系原告单方委托，被告不予认可，同时测绘下来的占地超出被告项目实际占地面积，被告对其真实性持异议，同时原告未能提供证据证明该部分土石方独立于90万元土石方包干价外，因此对于该项鉴定意见，不予认定。综上，本案的总工程价款为32994486.64+900000+1797127.58+3245978.71+2923883.72+2409238.15=44270714.8元，按照前述论述被告应在2018年5月21日支付至工程总价款的90%，应为39843643.32元，扣除被告已经付的工程价款23475190.9元，故被告现阶段还应支付原告工程款16368452.42元。对于争议焦点四，原告诉请的相关损失（含停工损失、违约金、等待验收和审计11个月的损失等）应否得到支持。施工合同通用条款12.2约定由于发包人原因引起的暂停施工造成工期延误的，承包人有权要求延长工期和增加费用，并支付合理利润；通用条款11.5和专用条款11.5承包人的工期延误的违约金最高限额为签约合同价的1%；通用条款第22.2.1第（2）项因发包人原因造成停工的，属发包人违约；通用条款17.3.3和17.5.2（2）约定了发包人不按期支付工程款，按专用条款约定支付逾期付款违约金；专用条款第12.2条由于发包人原因引起的暂停施工造成工期延误，发包人承担因此给承包人造成的损失，工期顺延；1、关于停工损失。结合原告举证的2015年5月7日《工程联系单》、2、2017年8月12日《工程联系单》、2017年11月10日《工程联系单》的内容来看，案涉工程确因建设单位单位的原因（含增加地下停车场、确定地砖颜色及木板门改为套装门、室内装修可能需变更、1#楼需确定球形网壳等）导致停工共计18个月（2015年7月至10月，2016年9月至2017年12月），该停工原因、停工时间等主要停工事实，得到了施工单位、监理单位的认可，建设单位现场代表邱正杰、成鹏也签注“情况属实”“因装修细节未确定，暂缓施工属实”等意见进行了确认；但合同约定增加费用和支付合理利润的没有一个具体的计算标准，原告仅提供自己单方制作的工资清册拟证明实际损失，无其他证据加以印证，被告对此不予认可，结合合同约定，对于发包方原因造成停工的损失参照合同约定因停工工期顺延违约金为签约合同价的1%较为妥当，即为284300元。2、对于原告诉请的延迟支付工程款利息、不按期支付工程款的违约金和支付原告在等待验收和审计11个月的损失按合同法的相关规定应同属延迟付款的违约责任，不应重复计算，因《黔南州残疾人康复中心、托养中心、综合服务中心建设工程施工合同》中对逾期支付工程款违约金没有约定，原告诉请按年利率6%从应付款之日起计算符合法律规定，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2005年1月1日实施）第十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告黔南布依族苗族自治州残疾人联合会于本判决生效之日起十日内支付原告贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司工程款16368452.42元；二、被告黔南布依族苗族自治州残疾人联合会于本判决生效之日起十日内支付原告贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司停工损失284300元；三、被告黔南布依族苗族自治州残疾人联合会于本判决生效之日起十日内以欠付的工程款为基数，从2018年5月22日起按年利率6%支付原告贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司延期付款违约金至工程款付清之日止；四、第三人赵洪明不承担本案民事责任；五、驳回原告贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。若未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费139628元，鉴定费400000元，共计539628元，由原告贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司负担139628元，被告黔南布依族苗族自治州残疾人联合会负担400000元。二审期间，黔南州残联会二审提供证据：1、《审核报告》（百利【2015】预审第42号；2、《工程联系单》；3、现场照片。证明：1、《鉴定意见书》第四条第二款选择性造价结论意见第3项认定场平工程回填方工程量为165948.35m3。但该工程量仅是贵州百利工程建设咨询公司施工前根据设计方案中的图纸计算得出，实际施工过程中存在重大设计变更的事实；2、根据施工单位、建设单位、监理单位、设计单位于2017年3月23日就场平工程回填项目达成一致意见。“将本项目增加的两层架空层而改变，原设计的回填标高为861.30，按业主单位要求增加两层架空层后回填标高降至853.00，工程联系单及现场图片充分证明场平工程回填项目由于增加两层架空层，原设计回填的标高发生了改变，从861.3m降低至853.00m。，共降8.3m的高度，项目实际发生的回填工程量远远小于项目招标阶段根据图纸计算的工程量，鉴定机构按照165948.35m3计算得出的工程造价与实际的工程造价严重不符。建工四公司代理人质证：该组证据不具备证明效力，《百利审核报告》是接受单方面委托所作出的审核报告，本案一审已经进行相应的司法鉴定。上诉人二审以该报告否认司法鉴定意见不具备效力。赵洪明质证：在一审鉴定过程中已经交过相应的鉴定资料，做了司法鉴定，这些资料是重复的。不予认可。第二组证据：1、《鉴定意见书》第12、182、183、260、261、262页；2、设计图纸（局部、全图共2张）、效果图（共2张）；3、道路路基现场测量照片1-2（两张）。证明：1、一审法院采纳《鉴定意见书》第八页第四条第二款选择性造价结论意见第2项中所包含的附属道路回填工程，是根据12m宽的道路计算的工程量38175立方米，与客观事实不符；2、业主方的设计规划中没有施工方修建的该条道路，施工方修建该条道路的位置在业主方设计规划中明确要求“保留原始地貌”，该区域用于绿化景观，施工方为了赚取超额工程款而虚增工程量，不仅没有为业主方产生任何价值反而成为今后使用的负担，不该计算工程款；3、经过现场测量，该条道路仅有7m至8m宽，鉴定机构按照12m宽度计算出工程量38175m3，违背客观事实。建工四公司代理人质证：这组材料中的1、2项不是二审中新证据，一审中已经通过质证，相关鉴定机构也发表过质询意见，相关事实已经一审中经过举证质证。现场照片是由上诉人自行完成，在鉴定中现场情况已经完成，上诉人认为在鉴定中能有证据证明现场情况，需要在鉴定中完成。赵洪明质证：我参与一审鉴定机构的现场鉴定，我认可鉴定意见。建工四公司二审提供证据：1、黔南州残联会向主管部门提交的拖欠民营企业情况汇总表；证明项目建设情况是主体已竣工，已完成投资额度为5190万元，应支付4671万元，拖欠金额为2411万元。汇总表虽然不能完整反映整个建设项目的工程总价，但在一定层面上反映一审鉴定机构对工程总量鉴定是符合相关事实，也反映上诉人拖欠被上诉人工程价款远远不止其陈述的两百多万元。黔南州残联会质证：1、没有原件，对其三性不予认可；2、内部报告双方没有结算依据的情况下，不是准确数字，在没有完成结算的情况下内部打的报告都是估算；3、工程除原告方在做之外还有甩项工程，总资金投入不仅是支付给原告。赵洪明质证：证据是真实的。经审查，黔南州残联会二审提供贵州百利工程建设咨询公司编制的《审核报告》（百利【2015】预审第42号仅是送审报告，与建工四公司实际施工工程量不符，不予认定；对于鉴定意见已在一审提供，二审不属于新证据，不作认定。对建工四公司二审提供的证据与本案事实没有关联，不作认定。经二审审理，二审另查明，2017年3月20日，建工四公司的工程联系单载明：根据建设单位的要求，需将本项目增加两层架空层，故原设计回填标高随着增加两层架空层而改变；原设计的回填标高为861.30，按业主单位要求增加两层架空层后回填标高聒至853.00，我单位已按照建设单位要求将本工程回填至853.00标高处（具体回填范围详附图），并经甲方，监理验收确认回填到要求标高处，且已满足设计的回填夯实要求，请各单位给予确认。该工程联系单有建工四公司加盖公司印章并有项目经理田文签名。该工程联系单还有监理单位盖章及公司人员夏小华签名，有设计单位盖章及人员签名，同时有建设单位黔南州残联会委托管理人员邱正杰签名。黔南州残联会委托北京红日伟业工程造价咨询事务所有限责任公司出具的涉案工程项目结算审核征求意见稿中第四项审核明细载明：送审场平工程在合同中为总包价包干90万元，承包人须按场平施工图施工回填到861.3米标高，但因变更并未回填到该标高，经现场测量及所提供回填资料测算得到回填工程量为132127.23m3。对一审认定的其余事实予以确认。综合双方当事人的诉辩请求及理由，归纳本案二审争议主要焦点：1、赵洪明是否挂靠建工四公司与上诉人签订《建设工程施工合同》及涉案合同效力如何认定；2、本案应否以黔南州残联会提供的审计结论作为定案依据及一审启动鉴定程序是否违法；3、建工四公司诉请的相关损失（含停工损失、违约金、等待验收和审计11个月的损失等）应否支持；4、一审计算建工四公司的利息及起算点是否适当。争议焦点1、赵洪明是否挂靠建工四公司与黔南州残联会签订《建设工程施工合同》及涉案合同效力如何认定。一审法院（2017）黔2701民初555号民事判决认定赵洪明是建工四公司员工。同时，一审法院（2018）黔2701民初2790号民事判决中原告诉讼请求部分陈述：“赵洪明挂靠建工四公司，系该项目的施工单位负责人和实际施工人”。同时该判决认定：“补充合同签订后，两原告（彭月举、彭月长）继续组织工人施工，施工期间，被告赵洪明陆续向原告支付了部分工程款”。该判决所追加的第三人赵洪明庭审时明确表示自己与建工四公司非挂靠关系，仅是为了减轻违约责任才自认的挂靠关系，因此，本案在无充分证据证明赵洪明挂靠建工四公司的情况下，无法确认赵洪明借用建工四公司资质与黔南州残联会签订的《建设工程施工合同》违反法律规定，况且从本案事实来看，是建工四公司与黔南州残联会签订施工合同，也是建工四公司在履行义务，并与黔南州残联会结算工程款，对此一审认定黔南州残联会与建工四公司签订的《建设工程施工合同》合法有效并无不当，予以确认，故黔南州残联会提出赵洪明借用建工四公司资质与其签订的《建设工程施工合同》合同无效的理由不成立，本院不予支持。争议焦点2、本案应否以黔南州残联会提供北京红日伟业工程造价咨询事务所有限责任公司出具的审计报告作为定案依据及一审启动鉴定程序是否违法。黔南州残联会与建工四公司签订的《建设工程施工合同》专用条款中23.1条约定“工程量最终结算以黔南州审计局审计结果为依据。”，本案中黔南州残联会委托黔南州审计局推荐的北京红日伟业工程造价咨询事务所有限责任公司对涉案项目进行审计，审计初步核减结果与建工四公司报审的造价相差1千多万元，建工四公司不同意该审计并向一审法院起诉，在一审诉讼中，双方对审计结论意见存在分歧，建工四公司向一审法院申请司法鉴定。法律没有明确规定限制当事人不认可审计结果的情况下通过司法程序对自身权利进行救济。建工四公司申请司法鉴定后，一审法院依法按照对外委托的相关规则选定鉴定机构，经选定由贵州源信建设投资咨询有限公司作为本案案涉工程鉴定机构，鉴定机构的鉴定程序符合法律规定，且黔南州残联会无证据证明鉴定机构违反鉴定程序，故一审以鉴定机构出具的鉴定意见作为本案的定案依据符合法律规定，予以确认，故黔南州残联会提出一审启动鉴定违法，不应以鉴定机构出具的鉴定意见作为定案依据的理由不成立，本院不予支持。同时，对于鉴定机构出具的鉴定意见载明的确认性造价结论意见的主体及挡土墙确定的造价鉴定金额为32994486.64元和场平土石方工程确定的造价鉴定金额为90万元，各方对此均无异议，本院予以确认。对于黔南州残联会主张鉴定机构出具的鉴定意见中提出鉴定存在的问题：一是场平土石方工程90万元包干是包括所有费用（土方运输费、石渣材料费、土方开挖、回填碾压费用等）。对此，本院认为，结合双方签订的《施工合同》第23.4条约定、2015年6月4日《会议纪要》、2016年1月20日《工程联系单》等证据审查判断，场平土石方工程90万元包干价应仅包括土方运输费，不含石渣材料费、土方开挖等费用，该部分额外产生的费用应属于双方包干价款之外的费用，应计入工程款范畴，故黔南州残联会主张90万元应包含在总价中计算无事实依据，本院不予支持；二是黔南州残联会主张鉴定意见选择性造价结论意见中第1项1-5号楼按隐蔽资料计算为1797127.58元（建设单位无姚林海签字，有邱正杰签字）和第2项签证、工程联系单及隐蔽资料部分计算金额3245978.71元（建设单位无姚林海签字，有邱正杰签字）数额错误，存在错误计算。因该部分有签证单据、工程联系单据等施工单位、监理单位、设计单位及勘察单位签章及黔南州残疾联会现场代表、技术顾问邱正杰签名确认，一审据此将该部分工程计入工程款并无不当，本院予以确认，故黔南州残联会提出鉴定机构认定的该部分数额错误的理由不成立，本院不予支持；三是鉴定意见中选择性意见第3项和第4项问题。2016年1月20日《工程联系单》也写清楚按验收专家组及州质监站意见对土石方回填提出回填料土石比为7:3，分层碾压，材料只计石渣，土方不计材料费，由此可知在实际施工过程中对于土石方回填量有进行重新要求，且业主方也签字盖章认可这一变更和计算方式；同时提供的黔南州委党校的弃土合同和收款单据等证据时间均为2016年10月间，与工程联系单时间相差10个月，无法确认州委党校的弃土是用于此次土石方回填；且即便是用于该工地土石方回填，也无证据证明该弃土系业主方提供，可以进行相应扣减。但是鉴定机构在鉴定意见书中认定场内场平工程中回填方工程量为165948.35立方米，是依据查阅贵州百利工程建设咨询有限公司编制的该工程预算审核报告“百利【2015】预审第042号得出的数额作为鉴定依据，但该报告在卷内没有体现，在鉴定材料质证中也没有该份材料，所计算出选择性造价结论中第3项根据2016年1月20日工程联系单对场区内土石方按土石比例7：3进行回填的石渣材料费2923883.72元和第4项根据提供土方运输协议5KM以内取土回填，土方运输费2409238.15元依据不足。从2017年3月22日工程联系单载明的事实来看，建工四公司在施工过程中同意由原设计的回填标高为861.30，按业主单位要求将两层后回填标高降至853.00，建工四公司已严格按照建设单位要求将本工程回填至853.00标高处，并经黔南州残联会、监理验收确认回填到要求标高处，且已满足设计的回填夯实要求。该工程联系单有建工四公司、监理单位、建设单位、设计单位签字盖章确认。结合黔南州残联会委托北京红日伟业工程造价咨询事务所有限责任公司出具的审计报告中载明送审场平工程在合同中为总价包干90万元，承包人须按场平施工图回填到861.3m标高，但因设计变更并未回到该标高，经现场测量及所提供回填资料测算到回填工程量为132127.23m3。黔南州残联会对审计报告无异议，且建工四公司也按要求将标高为861.30，降至853.00进行施工完成，在建工四公司无依据证实回填方工程量为165948.35m3的情况下，可依据审计测量的132127.23m3进行计算。因此，选择性造价意见第3项场区内土石方按土石比7:3进行回填，土碴材料费为132127.23m3×0.3×43元/m3×1.34（04定额材料含量）×1.0348（税金）×98.5%（投标下浮率）＝2327981.31元和选择性造价意见第4项土方运输协议5KM以内取土回填，则土方运输工程方量132127.23m3×0.7×20.74元/m3（全费用单价）＝1918223.13元。一审以鉴定机构认定按165948.35m3计算不当，予以纠正。综上，本案总工程价款为32994486.64+900000+1797127.58+3245978.71+2327981.31+1918223.13=43183797.37元，上诉人黔南州残联会应在工程竣工后支付至工程总价款的90%，即38865417.63元，扣除黔南州残联会已付的工程价款23475190.9元，黔南州残联会还应支付建工四公司工程款15390226.73元。争议焦点3、建工四公司诉请的相关损失（含停工损失、违约金、等待验收和审计11个月的损失等）应否支持。黔南州残疾人联合会与建工四公司签订的施工合同通用条款12.2约定由于发包人原因引起的暂停施工造成工期延误的，承包人有权要求延长工期和增加费用，并支付合理利润；通用条款11.5和专用条款11.5承包人的工期延误的违约金最高限额为签约合同价的1%；通用条款第22.2.1第（2）项因发包人原因造成停工的，属发包人违约；通用条款17.3.3和17.5.2（2）约定发包人不按期支付工程款，按专用条款约定支付逾期付款违约金；专用条款第12.2条由于发包人原因引起的暂停施工造成工期延误，发包人承担因此给承包人造成的损失，工期顺延。从建工四公司提供的2015年5月7日《工程联系单》、2017年8月12日《工程联系单》、2017年11月10日《工程联系单》的内容来看，案涉工程确因建设单位单位的原因（含增加地下停车场、确定地砖颜色及木板门改为套装门、室内装修可能需变更、1#楼需确定球形网壳等）导致停工共计18个月（2015年7月至10月，2016年9月至2017年12月），该停工原因、停工时间等主要停工事实得到施工单位、监理单位的认可，建设单位现场代表邱正杰、成鹏也签注“情况属实”“因装修细节未确定，暂缓施工属实”等意见进行了确认。结合合同约定，对于发包方原因造成停工的损失参照合同约定因停工工期顺延违约金为签约合同价的1%较为妥当，即为284300元，一审认定正确，本院予以确认。争议焦点4、一审计算建工四公司的利息及起算点是否适当。2018年5月21日建工四公司向黔南州残联会提交“单位工程验收申请表”，在该申请表中黔南州残联会委托的监理公司盖章意见为“符合要求”，黔南州残联会意见为“同意”。之后，黔南州残联会没有及时组织验收和工程结算，致使整个工程无法验收。由此可见在各分部均验收合格的情况下未予工程竣工验收的责任不在建工四公司。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】14号）第十四条第（二）款“承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期”之规定，涉案工程竣工日期应为2018年5月21日，黔南州残联会应于该竣工日支付至工程总价款的90%。上述司法解释第十七条“当事人对欠付利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”，涉案施工合同对逾期利息标准没有约定，利息应从2018年5月22日起以欠付工程款为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算支付建工四公司延期付款违约金至2019年8月19日，2019年8月20日起以欠付工程款为基数按中国人民银行授权全国银行业间拆借中心按市场报价利率计算至付款清之日止。一审计算利息不当，本院予以纠正。综上，上诉人黔南州布依族苗族自治州残疾人联合会的上诉理由部分成立，对其上诉请求，予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持都匀市人民法院（2019）黔2701民初4929号民事判决第二项、第四项；二、由上诉人黔南布依族苗族自治州残疾人联合会于本判决生效之日起十日内支付被上诉人贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司工程款15390226.73元；三、由上诉人黔南布依族苗族自治州残疾人联合会于本判决生效之日起十日内以欠付的工程款为基数，从2018年5月22日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算支付被上诉人第四建筑工程有限责任公司延期付款违约金至2019年8月19日，2019年8月20日起以欠付工程款为基数按中国人民银行授权全国银行业间拆借中心按市场报价利率计算至工程款付清之日止；四、驳回被上诉人贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。若未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费139628元，鉴定费400000元，共计539628元，由上诉人黔南布依族苗族自治州残疾人联合会负担355000元，由被上诉人贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司负担144628元；二审案件受理费139628元，由上诉人黔南布依族苗族自治州残疾人联合会负担134628元，由被上诉人贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司负担50000元。本判决为终审判决。审判长 彭 浩审判员 莫玉魁审判员 万 青二〇二一年八月十六日书记员 周玥桐