河北省保定市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）冀06民终4007号上诉人（原审被告）：河北贯鸿房地产开发有限公司，住所地河北省保定市定兴县通兴西路北。法定代表人：赵立平，该公司总经理。委托诉讼代理人：李佳福，男，该公司员工。委托诉讼代理人：乔建超，河北正晨律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：段新国，男，1960年7月24日出生，汉族，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：娄志强，河北创奇律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马志刚，男，1979年11月11日出生，汉族，住河北省定州市北城区。委托诉讼代理人：娄志强，河北创奇律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张天来，男，1961年5月3日出生，汉族，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：娄志强，河北创奇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河北华展建筑有限公司，住所地河北省石家庄市长安区中山路嘉和广场3号楼2502室。法定代表人：展立庚，该公司执行董事。上诉人河北贯鸿房地产开发有限公司（以下简称贯鸿公司）因与被上诉人段新国、马志刚、张天来、河北华展建筑有限公司（以下简称华展公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省定兴县人民法院（2019）冀0626民初1089号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。贯鸿公司上诉请求：1．请求依法撤销河北定兴县人民法院2021年3月15日作出的（2019）冀0626民初1089号民事判决书主文中第三项判决“被告河北贯鸿房地产开发有限公司在欠付工程款限额内对上述欠款承担连带清偿责任”，并予以改判；2．本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1．一审法院认定称“被告河北贯鸿房地产开发有限公司明确知道工程水电部分实际施工人为原告马志刚、段新国、张天来，且直接与三原告签署了工程结算手续。被告贯鸿公司应在对华展公司的欠付工程款范围内就水电部分的工程款承担连带给付责任”，系事实认定错误，适用法律错误。上诉人将开发的“北京世代”居住区北区其中一期工程18#、19#楼发包给河北华展建筑工程有限公司（以下简称华展公司），在施工过程中上诉人都是与华展公司对在建工程进行沟通，从未将工程发包给马志刚、段新国、张天来等人。上诉人也从未与被上诉人张天来、马志刚、段新国个人就18#、19#楼水电安装工程进行核算。被上诉人提供的结算总价中“施工单位：张天来”是被上诉人张天来自行添加，系张天来伪造。且该份证据与工程结算书中“施工单位：河北华展建筑有限公司”相互矛盾。在一审庭审过程中上诉人与华展公司均对该份证据予以否认。故一审法院认定上诉人与被上诉人张天来、马志刚、段新国直接结算没有事实依据，且依据该份张天来提供的伪造证据认定上诉人就水电部分对工程款承担连带责任，与事实严重不符，是错误的，严重侵害了上诉人合法权益。同时马志刚、段新国、张天来以定州市龙苑建筑有限公司名义与华展公司签订的工程分包合同，并向华展公司缴纳工程履约保证金。华展公司未按照与其签订的履行义务，其应向华展公司主张权利，即根据合同的相对性，张天来等人应向华展公司主张权利义务，而上诉人与马志刚、段新国、张天来不存在合同关系，三人无权向上诉人贯鸿公司主张支付工程款，而一审法院判决上诉人对华展公司应支付的工程款承担连带责任没有法律依据，且突破了合同“相对性”原则，严重违反了法律规定。本案在审理过程中，因上诉人贯鸿公司与华展公司之间因建设工程合同（2019）冀0626民初720号案件在定兴县人民法院审理，因该案涉及贯鸿公司与华展公司之间工程价款结算，本案于在2020年6月29日裁定中止审理，后（2019）冀0626民初720号案件认定涉案工程总造价为66,979,285.23元，贯鸿公司已经支付华展公司工程款62,445,091.1元，实际尚欠华展公司工程款4,534,194.13元，但与华展公司应给付贯鸿公司的违约金相抵后，华展公司还应支付给贯鸿公司违约金4,965,805.87元。上诉人贯鸿公司在（2019）冀0626民初720号案件发生法律效力后，已经向定兴县人民法院申请强制执行。因此，在上诉人并不欠付华展公司工程款的情况下，一审法院仍判令上诉人贯鸿公司在欠付工程款内承担连带责任，毫无事实与法律依据。根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。以及河北省高级人民法院关于印发《建设工程施工合同案件审理指南》的通知冀高法（2018）44号第31条规定。判决中必须明确发包人承担连带责任的范围和数额，不能简单表述为发包人在欠付工程款范围内承担连带责任。本案中一审法院在上诉人贯鸿公司不欠付工程款的情况下，仍简单租暴的简单表述为“被告河北贯鸿房地产开发有限公司在欠付工程款限额内承担连带责任”。究其原因是一审法院根本没有依据认定上诉人贯鸿公司欠付华展公司工程款具体金额。一审法院判令上诉人贯鸿公司承担连带责任系错误的，请求二审法院予以撤销纠正。2．贯鸿公司没有对华展公司提交的《工程结算书》所涉及的结算金额、结算总价进行认可。一审法院认定上诉人认可结算书总价、金额是错误的。在案涉工程完工后，上诉人对工程进行了初步造价，等待华展公司认可，但华展公司对上诉人贯鸿公司所造价金额不予认可，因此，该结算书所涉及的价款总额，并未在上诉人贯鸿公司与华展公司之间生效。后在（2019）冀0626民初720号案件中双方对全部工程进行了司法鉴定，双方以司法鉴定金额进行的结算。因此该结算书没有任何法律效力。而一审法院单方以该结算书认定上诉人贯鸿公司与华展公司之间涉及水电部分工程款项为8,350,579.67元是错误的。综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请二审法院查明事实，依法判决支持上诉人请求。段新国、马志刚、张天来辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持，上诉人的理由不成立。1．上诉人称张天来直接结算是单方自行添加，系张天来伪造，上诉人没有证据。事实是上诉人与张天来的施工队伍直接进行结算，不然不可能将结算书提交给被上诉人。2．所欠数额款项在几次开庭过程中已经三方确认，在一审法院陈述过程中已经认可。所以该数额应该作为本案定案依据。3．法律明确规定，发包人在未付工程款范围内承担给付责任。根据本案中一审查明的事实，上诉人拖欠华展公司工程款余额为4,534,194.13元，所以一审判决在欠付的工程款之内承担连带责任具有法律依据。上诉人及华展公司因合同纠纷产生的违约责任，应当根据生效判决书依法进行执行，不能对抗实际施工人及用工程款直接作为抵销。综上，上诉人上诉理由不能成立，请二审查明事实，驳回上诉人上诉。华展公司未做答辩。段新国、马志刚、张天来向一审法院起诉请求：1．请求依法判令被告支付原告工程款3,240,579.67元及逾期付款利息；2．诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2013年4月29日，贯鸿公司与广西五鸿北京分公司签订建设工程施工合同。合同约定，贯鸿公司将位于定兴县，定兴老城改造项目“北京世代”居住区北区其中一期工程18号楼、19号楼承包给广西五鸿北京分公司；剩余14号楼、15号楼、16号楼约6.5万平方米工程，根据贯鸿公司实际情况再后续补充签订施工合同。但后来此合同未实际履行，双方也未再签订补充协议。2013年9月15日，广西五鸿北京分公司（代表人于海波）与龙苑公司（代表人马志刚）签订《承包协议》，双方约定，位于定兴县通兴路南北京世代居住区图纸内所有水电安装及（包括装饰水电安装）承包给龙苑公司，承包方式为包工包料（包质量、包安全、包工期、包人工、包材料），承包人自负盈亏。合同签订后，龙苑公司向广西五鸿北京分公司缴纳履约保证金1000000元，作为合同履行期间工程质量、工期、安全及市场行为等的保证，该保证金在主体结构封顶后退还50%，工程全部验收合格后30天内退剩余50%，保证期间不计利息。龙苑公司不得将工程转包他人，分包需广西五鸿北京分公司同意，否则视为违约。价款按2012定额计价，人工及人工费用按河北省冀建字（2012）195号文件执行，材料按当地当季保定市造价信息最新市场价执行，承包价格按最终决算价格下浮13%（含税收）进行结算。该协议签订后未实际履行。2013年9月14日，华展公司（代表人于海波）收取张天来、段新国北京世代居住区工程合同履约保证金1000000元。2014年7月29日，贯鸿公司与华展公司（委托代理人于海波）签订《〈河北省建设工程施工合同〉补充协议》，约定贯鸿公司将北京世代居住区一期工程18号、19号楼约4.8万平方米整体工程承包给华展公司施工。华展公司将18号、19号楼水电部分工程交由原告马志刚、段新国、张天来进行施工。2016年12月14日，贯鸿公司出具北京世代一期18号楼、19号楼水电安装工程结算书，核算工程规模为47583.18平方米，工程造价及工程结算总价为8350579.67元，贯鸿公司于2017年2月27日审核通过。结算前华展公司已经累计支付三原告工程款5610000元。根据原被告双方认可的18号楼、19号楼结算报告显示该工程水电费为41515.65元，文明施工费为107024.86元，庭审中原被告确认，上述两项费用应从未付工程款中扣除。对于履约保证金华展公司已返还三原告500000元，剩余500000元未返还。该工程已经完工并于2016年3月28日交付业主投入使用。另经本院（2019）冀0626民初720号华展公司与贯鸿公司建设施工合同纠纷案判决书查明的事实及对涉案北京世代一期18号、19号楼整体工程总造价鉴定结论，该整体工程鉴定总造价为66979285.23元，其中涉及的18号、19号楼水电工程造价金额与本案中贯鸿公司出具的18号、19号楼水电工程造价金额一致即8350579.67元。在本案审理过程中，贯鸿公司及华展公司均承认贯鸿公司已支付华展公司工程款62445091.10元，贯鸿公司尚欠华展公司工程款余额为4534194.13元。一审法院认为，本案争议焦点为：一、原告是否具有主体资格；二、华展公司、贯鸿公司是否应支付原告工程款；三、工程款如何计算，是否应按决算价款下浮13%支付工程款。分别分析认定如下：一、关于原告是否具有主体资格问题。2013年4月29日，贯鸿公司与广西五鸿北京分公司签订的建设施工合同及2013年9月15日，广西五鸿北京分公司与龙苑公司签订的承包协议，原被告均承认没有实际履行。贯鸿公司与华展公司履行的是《〈河北省建设工程施工合同〉补充协议》，即北京世代居住区一期18号、19号楼建设施工合同。龙苑公司于2013年9月14日出具的委托书中载明的龙苑公司法定代表人为“刘杰”，与龙苑公司注册登记的法定代表人不一致，且该委托书中被委托人系“张天来”，而2013年9月15日广西五鸿北京分公司与龙苑公司签订的承包协议中载明的龙苑公司代表人为“马志刚”，马志刚并不是龙苑公司工作人员，无证据证实马志刚已经取得签订合同的代理权限或已经取得龙苑公司的追认，故该承包协议对龙苑公司不产生法律效力。就本案所涉及的北京世代居住区一期18号、19号楼水电安装工程，华展公司未与龙苑公司及三原告重新签订合同，而是交由三原告施工，并将部分工程款项直接支付给三原告，三原告未提交证据证实其具有合法的建筑施工资质，华展公司系违法分包。虽然三原告在支取款项时提交了龙苑公司的授权委托书，但根据原被告双方陈述及龙苑公司出具的书面证明，该工程龙苑公司并没有参与，实际施工人为原告马志刚、段新国、张天来。结合双方在开庭时被告华展公司自认支付三原告5,610,000元工程款及双方往来账目，可以确认涉案18号楼、19号楼水电部分实际施工人为原告马志刚、段新国、张天来三人。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”被告主张三原告主体不适格，无事实和法律依据，本院不予支持。二、关于应付工程款责任问题，原被告均承认就涉案18号、19号楼工程款进行了结算，被告华展公司作为分包人应承担给付原告工程款的义务。被告贯鸿公司明确知道该工程水电部分实际施工人为原告马志刚、段新国、张天来，且直接与三原告签署了工程结算手续，被告贯鸿公司应在对华展公司的欠付工程款范围内就水电部分的工程款承担连带给付责任。本院（2019）冀0626民初720号华展公司与贯鸿公司建设工程施工合同纠纷案审结后，判决华展公司支付贯鸿公司违约金9,500,000元，该判决已发生法律效力。三原告对贯鸿公司就上述违约金并没有给付责任。贯鸿公司主张将欠华展公司工程款余额4,534,194.13元，与华展公司应支付的违约金相抵后，已无支付华展公司工程款的法律义务，不同意承担连带清偿责任，无法律依据，本院不予支持。三、关于工程款如何计算及是否应按决算价款下浮13%支付工程款问题。原被告双方均认可2016年12月14日贯鸿公司出具的北京世代居住区一期18号楼、19号楼水电安装工程结算总价为8,350,579.67元，扣除已经支付原告的款项5,610,000元及文明施工费107,024.86元、水电费41,515.65元，被告华展公司还应支付三原告工程款2,592,039.16元，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；……”原被告双方对于工程价款给付期限没有约定，华展公司应按工程实际交付之日即2016年3月28日为工程价款给付之日。华展公司应自2016年3月28日起支付三原告工程价款逾期付款利息。因原被告双方对于逾期付款利率没有约定，华展公司应按中国人民银行同期同类贷款利率计算，至工程价款清偿之日止。原告交纳的履约保证金目的是担保承包人即原告完全履行合同，主要保证工期和质量符合合同的约定，其功能在于承包人违约时，赔偿发包人的损失，也即如果承包人违约，将丧失收回履行保证金的权利，且，并不以此为限。鉴于涉案工程已于2016年3月28日交付使用，建设施工合同已实际履行完毕，华展公司应在2016年3月28日返还原告剩余保证金500,000元。华展公司逾期未返还，应自2016年3月28日起至清偿之日止按中国人民银行同期同类贷款利率支付逾期还款利息。因广西五鸿北京分公司与龙苑公司签订的承包协议属于无效协议，且华展公司未与龙苑公司及三原告重新签订合同，上述承包协议约定不能约束三原告，华展公司主张按结算价款下浮13%支付工程价款，无事实依据。另外，华展公司已累计支付三原告工程款5,610,000元，其余收条或支付款凭证均未注明扣取13%的管理费，华展公司仅凭张天来于2016年4月27日所打的一张收条复印件主张应按最终决算价格下浮13%结算工程款，证据不足，对该主张，本院不予支持。对于被告华展公司主张的临建费、罚款等项费用属于建设单位文明管理施工费用，已从华展公司应付的工程价款中扣除，不应重复计算，对此本院不予支持。综上所述，经一审法院审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第五十二条第（五）项、第六十条、第一百零七条、第二百六十三条、第二百八十六条、第二百八十七条，《中华人民共和国民法典》第六百八十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第十四条第（三）项、第十七条、第十八条第一项、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、被告河北华展建筑有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告马志刚、段新国、张天来工程款2,592,039.16元及逾期付款利息（自2016年3月28日起，以欠付工程款金额为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，至清偿之日止）。被告河北贯鸿房地产开发有限公司在欠付工程款限额内对上述欠款承担连带清偿责任。二、被告河北华展建筑有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告马志刚、段新国、张天来保证金500,000元及逾期付款利息（自2016年3月28日起，以欠款金额为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，至清偿之日止）。三、驳回原告马志刚、段新国、张天来的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费32,725元，由被告河北华展建筑有限公司负担31,225元（其中的案件受理费27,536元，由被告河北贯鸿房地产开发有限公司在欠付工程款限额内承担连带责任），原告马志刚、段新国、张天来负担1,500元。本院二审期间，被上诉人马志刚、段新国、张天来提供刘立锦的书面证明一份，证明刘立锦是贯鸿公司的职员，当时根据领导安排对张天来施工队的材料价格审计确认，当时贯鸿公司的领导都签字认可，可以直接证明贯鸿公司与张天来直接进行了结算。贯鸿公司对该证明的三性均不认可，认为该证明不符合证据形式要求，刘立锦应作为证人出庭，接受法庭和双方当事人的询问。二审期间，本院向定兴县人民法院调取了（2020）冀0626执90号案件的强制执行书和立案信息。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：定兴县人民法院（2019）冀0626民初720号华展公司与贯鸿公司建设工程施工合同纠纷案审结后，判决华展公司支付贯鸿公司违约金9,500,000元，该判决已发生法律效力。贯鸿公司向定兴县人民法院申请强制执行，定兴县人民法院于2021年1月27日立案，案号为（2020）冀0626执90号。贯鸿公司在（2020）冀0626执90号案件中的申请强制执行事项包括华展公司应当给付的违约金9,500,000元。二审期间经审理查明的其他事实，与一审认定的事实一致。本院认为，关于贯鸿公司是否应在欠付工程款限额内，对华展公司欠付志刚、段新国、张天来的工程款承担连带清偿责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”因此，贯鸿公司作为发包人，应当在欠付工程款范围内对实际施工人马志刚、段新国、张天来承担责任。关于贯鸿公司是否欠付华展公司工程款的问题。贯鸿公司在上诉状和二审审理期间均认可在（2020）冀0626民初720号民事判决书生效后，欠付华展公司工程款4,534,194.13元。（2020）冀0626民初720号民事判决书判决华展公司支付贯鸿公司违约金9,500,000元。虽然贯鸿公司主张其与华展公司互负债务，应当抵销其欠付华展公司的工程款4,534,194.13元，但贯鸿公司向定兴县人民法院申请强制执行的违约金金额为9，500，000元，并未扣减其应当支付给华展公司的欠付工程款。因此，贯鸿公司提供的证据不足以证明其已经向华展公司行使了抵销权，将欠付的工程款予以抵销。贯鸿公司欠付华展公司工程款4,534,194.13元的债务依然存在，因此，贯鸿公司应当在欠付华展公司工程款的范围内对马志刚、段新国、张天来承担责任。综上所述，河北贯鸿房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27,536.0元，由上诉人河北贯鸿房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 康珍惠审 判 员 田 苗审 判 员 肖 雅二〇二一年八月十日法官助理 刘秀卿书 记 员 李雪朔