广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终18623号上诉人（原审原告）：杨家强，男，1969年11月4日出生，汉族，住福建省松溪县。委托诉讼代理人：梁锦东，广东骏道律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘方棋，男，1972年3月27日出生，汉族，住湖南省衡南县。上诉人杨家强因与被上诉人刘方棋装饰装修合同纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2021）粤0111民初5650号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，根据全国人民代表大会常务委员会《关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》的规定，适用普通程序由审判员林旭群独任审理本案，现已审理终结。上诉人杨家强上诉请求：1.判令撤销一审判决；2.改判支持杨家强一审全部诉讼请求；3.判令一审、二审诉讼费用由刘方棋承担。事实和理由：一审判决事实认定错误且法律适用错误，依法应予以撤销、改判。一、涉案装修工程未涉及到建筑主体和承重结构变动，装饰装修承揽人并不需要具备资质条件，故杨家强与刘方棋签订的《装修协议书》应属合法有效。根据《建筑法》第二条第二款规定，建筑活动是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。如果装修工程发生在房屋建造过程中，那么该装饰装修工程属于“建设工程”的一部分，施工方从事该等装修活动的，需要具备《建筑业企业资质标准》规定中的相应资质。但是，涉案房屋性质属于自建民用住宅，装修工程针对的是已建成的房屋建筑，杨家强只是委托刘方棋对房屋进行翻新工作，该装饰装修行为并不涉及建筑物整体的安全性和基本使用功能，无需通过《建筑法》予以调整。同时，根据《住宅室内装饰装修管理办法》第十四条第六项规定，委托装饰装修企业施工的，需提供该企业相关资质证书的复印件。换言之，委托企业进行装饰装修工程施工的，施工方需要具备相应资质，但并不是说所有进行装饰装修工程施工的，都需要具备相应资质。二、退一步而言，即使合同无效，依然可以参照合同关于工程价款的约定计算出涉案工程的的总工程款，因涉案工程取得的财产，刘方棋应当予以返还。杨家强与刘方棋正式签订《装修协议书》之前，就涉案工程已进行过测量和实地勘察，最终确定装修套数共计80套，由于涉案房屋用于出租，装修风格基本一致，刘方棋作为有施工经验的包工头，在对工程材料、工人工资进行评估的前提下，主动开出包工包料、一套16000元的装修方案，所以涉案合同为固定总价1280000元。后来双方经过补充约定，合同总价变更为1296250元，从刘方棋于2020年8月28日正式进场施工可知，该固定价款双方自签订合同之日，即2020年9月1日已得到确认。2021年11月底，刘方棋拒绝继续履行合同，因为接近竣工日期，为了尽早装修完出租，杨家强与刘方棋所请的原班工人重新签订《装修协议》，所有工人均按照刘方棋原来的工程范围（工作内容）结算工人工资、材料款。2021年1月1日涉案工程竣工后，经杨家强结算，涉案工程总共投入1602108元。杨家强认为，在工程范围不变、工人工资结算方式不变、购买材料的渠道、价钱不变的情况下，杨家强工程款的支付不可能超过合同固定总价1296250元，正是因为刘方棋收到杨家强72万工程款后，没充分安排工人进场施工，部分工人施工后未有支付工人工资，才会导致杨家强超额支付工程款，根据《民法典》第一百五十七条、第七百九十三条规定，刘方棋应将其多收的工程款退还给杨家强。三、综合本案证据以及一审庭审情况，刘方棋拒绝履行合同，其主观上存在恶意，一审法院以刘方棋缺乏资质为由，将本案的所有责任归于杨家强，严重违反社会公德以及公平原则。一审期间杨家强提交的收据、出货单和《装修协议》以及二审期间杨家强提交的聊天记录、视频证据，均显示刘方棋在承接涉案工程，收到杨家强支付的72万工程款后开始不再履行合同，直至杨家强重新跟工人签订协议、工程竣工、一审开庭，杨家强再也联系不上刘方棋，各种事实表明有过错的是刘方棋，应当承担违约责任的是刘方棋，法院不应在道德与法律的界线上和稀泥。综上所述，一审判决事实认定错误，法律适用错误，在刘方棋严重侵犯杨家强合法权益的情况下，追求结案率，草草结案，未能公平合理审理本案，恳请贵院查清本案事实，支持杨家强上诉请求。被上诉人刘方棋未到庭也未作书面陈述。杨家强向一审法院提出诉讼请求：1.刘方棋向杨家强返还工程款355858元及资金占用费（以355858元为本金按照当期一年期贷款市场报价利率自立案之日计算至本息偿还完毕止）；2.刘方棋向杨家强支付违约金82500元；3.刘方棋向杨家强赔偿经济损失35766.81元；4.本案诉讼费由刘方棋承担。一审法院经审理查明，2020年9月1日，杨家强（甲方）与刘方棋（乙方）签订《装修协议书》，约定双方共同协商广州市白云区京溪街道银兴路39号之一共两栋楼装修，改装单间、一房一厅、二房一厅、大厅、档口平均每套16000元；施工期从9月1日开工之日起算90天全部完工，如果逾期乙方每天按2500元/天赔偿给甲方当作房租；付款方式为材料进场后经乙方确认数量，金额由甲方直接支付，人工及其他工程费用按工程进度协商支付；装修结束乙方留50000元工程款作为该房屋的装修保证金，保证金12个月后付清；合同签订时甲方支付乙方40000元材料定金；电梯井造价30000元；电表、卧室吸顶灯、客厅吸顶灯、门锁四项由甲方购买，乙方一项补贴给甲方50元，合计200元；等等。2020年8月25日至2020年10月30日期间，杨家强向刘方棋共支付720000元。杨家强出示收据及出货单，显示2020年11月8日至11月26日期间，经刘方棋签名确认的单据金额共计321509元。杨家强称该些单据记载的金额均由杨家强直接支付。2020年12月1日，杨家强（甲方）与李必营（乙方）签订《装修协议》，约定因刘方棋未能按上述装修协议履行义务，拒绝履行，为了加快装修进度，减少杨家强损失，经甲乙双方协商一致，同意由甲方与灶台工种对接，灶台工种继续为甲方装修上述未完成的工作，且自本协议签订之日起，剩余工程的材料费、人工费等费用由甲方代刘方棋垫付。2020年12月20日，李必营出具手写字条，写明按实际数额进行结算，确认2020年12月1日收到杨家强方代刘方棋支付灶台工程款20000元，2020年12月20日收到杨家强方代刘方棋支付灶台工程款20000元。2020年12月1日，杨家强（甲方）与方平东（乙方）签订《装修协议》，约定因刘方棋未能按上述装修协议履行义务，拒绝履行，为了加快装修进度，减少杨家强损失，经甲乙双方协商一致，同意由甲方与吊顶工种对接，吊顶工种继续为甲方装修上述未完成的工作，且自本协议签订之日起，剩余工程的材料费、人工费等费用由甲方代刘方棋垫付。2020年12月12日，方平东出具手写字条，确认刘方棋支付20000元，剩余工程款待工程结束再结算。2020年12月16日，杨家强向方平东支付20000元。2021年1月5日，方平东确认吊顶合计98002元。2020年12月6日，杨家强（甲方）与刘志平（乙方）签订《装修协议》，约定因刘方棋未能按上述装修协议履行义务，拒绝履行，为了加快装修进度，减少杨家强损失，经甲乙双方协商一致，同意由甲方与铝合金工种对接，铝合金工种继续为甲方装修上述未完成的工作，且自本协议签订之日起，剩余工程的材料费、人工费等费用由甲方代刘方棋垫付。2021年1月7日，刘志平出具结算清单，确认铝合金工程款共计173112元，刘方棋支付20000元，刘方棋签字后杨家强支付21560元，杨家强方代刘方棋支付83600元。2020年12月6日，杨家强（甲方）与贺春生（乙方）签订《装修协议》，约定因刘方棋未能按上述装修协议履行义务，拒绝履行，为了加快装修进度，减少杨家强损失，经甲乙双方协商一致，同意由甲方与上材料工种对接，上材料工种继续为甲方装修上述未完成的工作，且自本协议签订之日起，剩余工程的材料费、人工费等费用由甲方代刘方棋垫付。之后，贺春生出具手写字条，记载上材料工资共40000元，确认刘方棋已支付20000元，杨家强方代刘方棋向贺春生支付10000元。2020年12月6日，杨家强（甲方）与王光辉（乙方）签订《装修协议》，约定因刘方棋未能按上述装修协议履行义务，拒绝履行，为了加快装修进度，减少杨家强损失，经甲乙双方协商一致，同意由甲方与水电安装工种对接，水电安装工种继续为甲方装修上述未完成的工作，且自本协议签订之日起，剩余工程的材料费、人工费等费用由甲方代刘方棋垫付。之后，王光辉出具手写字条，写明按实际数额进行结算，每套按1700元，灯一个扣50元，电表一个扣50元；确认刘方棋支付30000元，刘方棋签字后杨家强支付50000元，杨家强代刘方棋支付10000元。2020年12月12日，杨家强（甲方）与罗桂元（乙方）签订《装修协议》，约定因刘方棋未能按上述装修协议履行义务，拒绝履行，为了加快装修进度，减少杨家强损失，经甲乙双方协商一致，同意由甲方与步梯、踏步、贴瓷片工种对接，步梯、踏步、贴瓷片工种继续为甲方装修上述未完成的工作，且自本协议签订之日起，剩余工程的材料费、人工费等费用由甲方代刘方棋垫付。2020年12月12日，罗桂元出具手写字条，确认刘方棋支付2000元，杨家强方代刘方棋支付2000元，余款18300元，杨家强方代刘方棋支付10000元。杨家强（甲方）与陈金付（乙方）签订《装修协议》，约定因刘方棋未能按上述装修协议履行义务，拒绝履行，为了加快装修进度，减少杨家强损失，经甲乙双方协商一致，同意由甲方与外墙、内墙漆工种对接，外墙、内墙漆工种继续为甲方装修上述未完成的工作，且自本协议签订之日起，剩余工程的材料费、人工费等费用由甲方代刘方棋垫付。之后，陈金付出具手写字条，记载剩余工程款待工程结束再结算，确认刘方棋支付30000元，刘方棋签字后由杨家强支付50000元，杨家强方代刘方棋支付20000元。2021年1月12日，杨家强继续向陈金付支付20000元。杨家强出示银行流水，显示2020年11月5日支付入户门款29000元；杨家强出示收据，还显示除上述款项之外，还有清运垃圾、购买不锈钢盆、装管、清运淤泥、水泥沙、防护钢、存水弯等项目，共支出7590元。杨家强主张施工期间受伤，出示诊断证明及医疗费发票，显示杨家强于2020年11月28日在中国人民解放军南部战区总医院白云院区入院，诊断为右侧多发肋骨骨折、肺挫伤、高尿酸血症，入院给予治疗后于2020年12月3日出院，出院医嘱为注意休息、加强营养，伤后3个月内禁止过劳及剧烈运动，定期复查等。住院期间杨家强共发生医疗费5282元。杨家强还主张住院期间存在陪护人员，出具陪护证明，记载陪护人员为杨某，该陪护证明无显示加盖印章。审理中，杨家强称除上述款项外，截至2021年1月14日，杨家强实际支付工程款共1450327元，尚未支付的工程款为152369元，工程款共计1602696元；杨家强还称刘方棋在合同期内仅完成了30%的工程，但未能提供证据证实。另，杨家强确认在本案中不申请装修价格评估。以上事实有装修协议书、收据、银行流水、出货单、装修协议、结算清单、诊断证明、陪护证明、发票及当事人陈述等证据证实。一审法院认为，《装修协议书》记载装修标的面积2100平方米，杨家强亦确认装修范围涉及80套房屋，明显超出普通家庭装修范畴。现杨家强、刘方棋均未能举证证实刘方棋具有装修资质，故杨家强与刘方棋签订的《装修协议书》应属无效。关于装修款能否返还。根据杨家强提交的证据显示，杨家强共向刘方棋支付720000元，刘方棋签名的单据金额共计321509元，各施工工人确认杨家强代刘方棋支付的工程款金额共为215600元（李必营40000元+方平东20000元+刘志平83600元+贺春生10000元+王光辉10000元+罗桂元12000元+陈金付40000元），各施工人除王光辉、陈金付外确认的未付金额124254元（方平东58002元+刘志平47952元+贺春生10000元+罗桂元8300元），再加上杨家强支付门款29000元及其他费用7590元，上述款项共计1417953元，并未明显超出杨家强主张的合同金额。但因合同中并未注明装修套数，也未约定装修总价，杨家强依据每套平均价格计算得出装修总价不能作为结算总价；另外，杨家强在与各装修工人进行结算时均是按照工人实际施工数量进行结算，并未依照合同约定的按套均价进行结算，结算方式与杨家强、刘方棋约定的结算方式不同，由此也可能导致最终结算款数额不同。现杨家强主张实际支出工程款超过协议约定总价要求刘方棋退还依据并不充分，一审法院不予支持，予以驳回。关于资金占用费，合同无效，杨家强聘请不具有装修资质的刘方棋进行装修工程，本身具有过错，由此产生的资金占用的损失应由杨家强自行承担，要求刘方棋赔偿不予支持，予以驳回。关于违约金，合同无效，故合同中关于违约金的条款亦属无效，杨家强要求刘方棋支付违约金于法无据，一审法院不予支持，予以驳回。关于经济损失，杨家强称代刘方棋管理工地受伤，杨家强聘请不具有装修资质的刘方棋进行装修工程，本身具有过错，由此产生的损失应由杨家强自行承担，要求刘方棋赔偿不予支持，予以驳回。刘方棋经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，一审法院依法缺席判决。综上，一审法院依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二十条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（法释[2004]14号）》第一条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，作出判决如下：驳回杨家强的全部诉讼请求。案件一审受理费4205.94元，由杨家强负担。二审中，上诉人杨家强提交证据：证据1，杨家强于2020年11月与刘方棋的微信聊天记录，拟证明刘方棋拒不履行合同，导致杨家强损失严重；证据2、3，杨家强于2020年11月24日要求刘方棋继续履行合同的督促履行协议书、杨家强于2020年12月17日告知刘方棋违约后果的告知函，拟证明刘方棋拒不履行合同，严重损害上诉人的合法利益；证据4，2020年11月11日，案涉工地现场视频，拟证明刘方棋收到杨家强72万元后没有足额发放给工人；证据5，杨家强于2020折8月14日向他人咨询装修方案的微信聊天记录，拟证明案涉工程先规划好装修套数，再实际施工，即刘方棋进场施工时双方已就装修套数进行确定；证据6，现场照片，拟证明案涉房屋一共80套。经二审审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，杨家强、刘方棋在《装修协议书》中约定案涉工程装修总面积约为2100多平方米。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定，“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理”，本案二审仅对杨家强提出的上诉请求进行审理。针对本案二审的争议焦点，本院综合评判如下：关于争议焦点一，案涉工程的合同是否有效的问题。案涉装修工程装修面积多达2100平方米，涉及几十套套房，明显不属普通家庭装修，刘方棋作为自然人显然不具备相应的装修施工资质，故一审认定杨家强与刘方棋签订的《装修协议书》属无效合同，合法合理，本院予以支持。关于争议焦点二，刘方棋是否应向杨家强返还工程款并支付已收工程款资金占用费、违约金及经济损失赔偿金的问题。首先，案涉《装修协议书》对于工程价款计价方式的约定不明确，仅注明平均每套1.6万元，并未说明该1.6万元是不可调整的固定价，在协议书未对案涉装修工程项目予以明确界定及未确定装修套房数量的情况下，不能确定案涉工程的总价款就是固定总价131万元。其次，杨家强不申请装修工程造价评估鉴定，故案涉工程的造价又无法通过评估鉴定的方法予以确定。故此，杨家强主张案涉工程工程总价应为131万元，依据不足，本院不予采纳。此外，杨家强与李必营等人确认的由杨家强代刘方棋“垫付”工程款215600元及仍欠付工程款124254元，该两款项是杨家强与李必营等人之间以双方确定的工程单价与相应的工程量相乘计得，该计算方式与杨家强与刘方棋在《装修协议书》中约定工程价款按套计算不同，且无充分证据证明刘方棋对杨家强的上述“垫付款”和欠款予以确认，故本院对杨家强主张上述款项属“垫付款”、工程欠付款的相关意见，不予采纳。综上所述，杨家强以其就案涉工程向刘方棋、李必营等人等相关人员支付、垫付、欠付的总数额1602108元，减去合同总价131万元扣除其自行购买电表、吸顶灯等费用后应付刘方棋的1296250元，要求刘方棋向其返还“多付”工程款355858元及支付相应资金占用费的上诉请求，依据不足，本院不予支持。关于争议焦点三，刘方棋是否应向杨家强支付违约金及经济损失赔偿金的问题。因杨家强与刘方棋签订的《装修协议书》为无效合同，且杨家强作为发包人选任无施工资质的刘方棋承建案涉装修工程，对合同无效存在过错，故一审对于杨家强的上述请求不予支持。一审的相关论证正确，处理适当，本院予以认同。综上所述，杨家强的上诉理由不成立，本院不予支持。本院对其上诉请求予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费8412元，由上诉人杨家强负担。本判决为终审判决。审 判 员 林旭群二〇二一年八月三十一日法官助理 欧 翘书 记 员 林丽敏