天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津02民终4999号上诉人（原审被告）：天津市天山房地产开发有限公司，住所地天津市津南区小站镇盛塘路与葛万路交叉口。法定代表人：高立香，经理。委托诉讼代理人：侯增虎，河北九之律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：梁江涛，男，1992年2月7日出生，汉族，原籍山西省平遥县，现住天津市河东区。被上诉人（原审被告）：廊坊华文房地产经纪有限公司，住所地河北省廊坊市经纪技术开发区小长亭村。法定代表人：赵建伟，经理。被上诉人（原审被告）：天津惠中科技发展有限公司，住所地天津自贸试验区（空港经济区）中心大道华盈大厦-1134。法定代表人：姚海龙，执行董事。委托诉讼代理人：姚平，女，该公司职员。上诉人天津市天山房地产开发有限公司（以下简称天山公司）因与被上诉人梁江涛、廊坊华文房地产经纪有限公司（以下简称华文公司）、天津惠中科技发展有限公司（以下简称惠中公司）商品房预售合同纠纷一案，不服天津市津南区人民法院作出的（2021）津0112民初1290号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月17日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。天山公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判驳回梁江涛请求天山公司退还预约金80000元、服务费40000元及利息损失的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由梁江涛负担。事实与理由：一审判决认定梁江涛的购房事实错误。1.在涉案房屋上，天山公司与梁江涛没有任何关系；2.针对涉案房屋天山公司没有委托华文公司进行销售；3.本案事实为惠中公司的涉案房屋想出手，通过华文公司牵线与梁江涛达成了预约合同变更意向，三方一起到天山公司售楼部进行核实，房源在惠中公司名下，且惠中公司持有收据是真实的，为此梁江涛付出代价与惠中公司达成预约合同变更协议，因梁江涛原因惠中公司一直没有办理更名手续，上述事实三被上诉人明知。自2018年9月惠中公司将天山公司开具给其的80000元收据交付给梁江涛时三方均认可且未提异议。预约合同的变更只有在权利义务相对方认可时才对变更后的主体具有效力，且预约合同主体变更时主体变更之间的约定对合同相对方不产生约束力，故对天山公司没有约束力。梁江涛辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。惠中公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。华文公司未出庭亦未提交书面答辩意见。梁江涛向一审法院起诉请求：1.请求判令天山公司、华文公司、惠中公司连带返还梁江涛购房预约金12万元，并支付自2018年10月8日至实际偿还之日止的利息（2018年10月8日至2019年8月19日利率按照中国人民银行同期贷款利率计算；2019年8月20日至实际偿还完毕之日止的利率按照全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.案件受理费由天山公司、华文公司和惠中公司承担。一审法院查明，梁江涛通过华文公司业务员介绍购买由天山公司开发的津门熙湖项目38-1-303号房屋。2018年8月31日梁江涛在华文公司业务员的带领下到天山公司售楼处刷卡交纳购房定金2万元。后通过业务员介绍，梁江涛得知有购房交纳10万元抵15万元的优惠活动。2018年9月22日梁江涛在华文公司业务员的带领下又到天山公司售楼处刷卡支付10万元，同年11月1日再次到天山公司售楼处刷卡支付6万元。后因天山公司未取得销售许可证，无法与梁江涛签订商品房买卖合同，梁江涛与天山公司协商退还购房预约金，天山公司告知梁江涛去找惠中公司退款。惠中公司于2020年11月退还梁江涛6万元。因剩余8万元至今未能退还，故梁江涛来院呈讼。另查，2018年4月25日，天山公司（甲方）与华文公司（乙方）签订一份《天津城市项目渠道分销合同》，约定甲方委托乙方销售津门熙湖、龙玺项目，甲方指定乙方为本项目渠道销售代理单位，销售房源为该项目所有指定在售房源；本合同有效期自2018年4月25日至2018年7月30日；乙方须按照甲方确定的售楼条件进行销售；销售成交任务：15套/月，如未完成月度任务，低于指标每套处罚2000元，如当月任务全部未按合同约定达到完成条件，则按月度任务15套乘以2000元/套计算罚款；乙方收费标准为高层产品40000元/套，洋房产品50000元/套，别墅60000元/套。庭审中，华文公司称，华文公司的POS机放置在天山公司售楼处财务室，天山公司负责监督和管理。华文公司业务员带领梁江涛交纳的款项，只有4万元是汇到华文公司账户，有6万元是根据天山公司项目营销负责人的指示汇到指定账户。虽然在梁江涛购房时，华文公司与天山公司签订的《天津城市项目渠道分销合同》已经到期，但天山公司营销负责人告知华文公司正在办理续签合同的手续，期间不影响华文公司继续带客户销售房屋，而且华文公司的POS机继续放在天山公司售楼处的财务室，由天山公司负责监督和管理，双方延续的仍是以前销售合同的任务。后期因天山公司停工及销售许可证没有办下来，所以就一直没有续签合同。惠中公司当庭称，梁江涛购房交纳的预约金有14万元汇到惠中公司账户，其中8万元转给天山公司，另外6万元作为团购费收取后现在已经退还梁江涛。当庭天山公司认可收到惠中公司的8万元汇款。庭后，另经询问梁江涛及天山公司、惠中公司，三方均同意惠中公司转入天山公司账户的8万元预约金，由天山公司直接退还给梁江涛。一审法院认为，梁江涛购买的是天山公司开发建设的房屋，不管天山公司与惠中公司之间是什么关系，都与梁江涛无关，梁江涛是在天山公司售楼处购买的天山公司开发的项目，梁江涛在天山公司售楼处付款，其完全有理由相信购买的房屋是天山公司出售的房屋，且梁江涛交纳了购房预约金，故梁江涛与被告天山公司之间应为商品房预售合同关系。而天山公司在未取得商品房预售许可证的情况下对外出售房屋，违反相关法律规定，合同应属无效。根据法律规定，因该合同取得的财产，应当予以返还。天山公司明知未取得商品房预售许可证仍对外销售房屋，天山公司存在过错，应承担相应的缔约过失责任。惠中公司已经将梁江涛交纳的14万元款项中的6万元退还梁江涛，另8万元转给天山公司，天山公司应将收取的8万元退还给梁江涛，梁江涛亦认可由天山公司直接退还，故一审法院应予认可；关于返还梁江涛4万元服务费及利息损失的责任主体是天山公司还是华文公司。一审法院认为，天山公司与华文公司签订的《天津城市项目渠道分销合同》明确约定天山公司委托华文公司销售房屋，华文公司与天山公司之间系代理关系，虽然双方签订的合同在梁江涛购买房屋时已经到期，但从华文公司的POS机仍然由天山公司售楼处的财务部室来管理，且华文公司业务员带领梁江涛交款时，天山公司亦未提出异议，仍然同意华文公司收取4万元服务费，说明双方之间仍然在按照前合同约定的内容履行，故天山公司应对华文公司的代理行为所产生的法律后果承担责任。天山公司与华文公司之间的权利义务关系，与梁江涛无关，即使华文公司的行为属于居间性质，也因天山公司的过错导致梁江涛购房未能成功，天山公司应当承担返还4万元服务费的责任并承担相应的利息。关于梁江涛主张的利息，梁江涛主张以12万元为基数，自2018年10月8日至2019年8月19日的利息，按照中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日至实际偿还完毕之日止的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，有事实和法律依据，一审法院应予支持。梁江涛主张由天山公司、华文公司、惠中公司连带偿还梁江涛交纳的12万元并承担利息，于法无据，一审法院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第四十二条、第五十二条、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：“一、天津市天山房地产开发有限公司于本判决生效后五日内退还梁江涛房屋预约金8万元、服务费4万元，共计12万元及利息损失（计算方式为：以12万元为基数，自2018年10月8日至2019年8月19日的利息，按照中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日至实际偿还完毕之日止的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回梁江涛的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2932元，减半收取1466元，由天津市天山房地产开发有限公司负担，于本判决生效后七日内向一审法院交纳。”二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明事实一致，本院对一审法院查明事实予以确认。本院认为，梁江涛购买天山公司开发建设的房屋，在天山公司售楼处付款，无论天山公司与惠中公司之间存在何种法律关系，都不能对抗梁江涛，梁江涛有理由相信其购买房屋是天山公司出售的房屋，其与天山公司之间成立商品房预售合同关系。天山公司因未取得销售许可证致使正式商品房买卖合同无法签订，构成违约，因该合同取得的财产，应当予以返还。关于预约金80000元一节，惠中公司主张已将梁江涛交纳的140000元中的60000元退还梁江涛，另80000元转给天山公司，天山公司在一审庭审中同意由其直接退还给梁江涛，梁江涛亦认可由天山公司直接退还，一审判决认定由天山公司返还并无不当，本院予以维持。关于天山公司是否应向梁江涛返还华文公司收取的40000元服务费一节，天山公司与华文公司签订的《天津城市项目渠道分销合同》明确约定天山公司委托华文公司销售房屋，华文公司与天山公司之间形成商品房销售代理合同关系。虽然梁江涛通过刷卡方式直接支付至华文公司账户内，但该笔款项实际为天山公司向华文公司支付完成销售任务的费用，该40000元性质应为梁江涛应向天山公司支付的款项，故应由天山公司向梁江涛返还。虽然《天津城市项目渠道分销合同》在梁江涛购买房屋时已经到期，但华文公司的POS机仍由天山公司售楼处管理，且华文公司业务员带领交款时，天山公司亦未提出异议，仍然同意华文公司收取该项费用，说明双方之间仍然按照前合同约定的内容履行，天山公司应对华文公司的代理行为所产生的法律后果承担责任。关于利息一节，一审判决以12万元为基数，自2018年10月8日至2019年8月19日的利息，按照中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日至实际偿还完毕之日止的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，具有事实和法律依据，本院予以维持。综上所述，天山公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2932元，由上诉人天津市天山房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 哈 欣审判员 王 晶审判员 兰 岚二〇二一年八月三十日书记员 张宇尘