山西省朔州市中级人民法院民事判决书（2021）晋06民终631号上诉人（原审被告）：怀仁市星兴活性炭原料加工厂，住所地朔州市怀仁市里八庄村东。        法定代表人：冯某，职务厂长。        委托诉讼代理人：武某1，山西得民律师事务所律师。        被上诉人（原审原告）：张某，男，1971年2月1日出生，汉族，现住朔州市怀仁市何家堡乡芦子沟村92号。        委托诉讼代理人：武某2，怀仁市云中法律服务所法律工作者。        上诉人怀仁市星兴活性炭原料加工厂（以下简称星兴活性炭加工厂）因与被上诉人张某劳动争议一案，不服怀仁市人民法院（2020）晋0624民初1063号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人星兴活性炭加工厂之委托诉讼代理人武某1，被上诉人张某及其委托诉讼代理人武某2到庭参加诉讼。本案现已审理终结。        星兴活性炭加工厂上诉请求：请求二审法院发回重审，或者改判驳回被上诉人张某的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定法律关系错误，将提供劳动者纠纷案由改为工伤赔偿，并且未经仲裁确立双方劳动关系、工伤认定、工伤鉴定，直接按照工伤判决，史无前例，请求驳回被上诉人一审的诉求，改判双方为雇佣关系提供劳务者纠纷。被上诉人在2019年以双方为提供劳动者纠纷一案向怀仁市人民法院起诉，后怀仁法院以双方是劳动关系为由驳回起诉，被上诉人上诉到贵院，贵院以双方为提供劳动者纠纷要求一审法院重新审理，发回重审后，一审法院在审理期间，被上诉人向怀仁市法院申请撤销诉讼，之后到怀仁市仲裁委申请仲裁，仲裁委以时效已超过一年为由，不予受理，被上诉人起诉到贵院后，贵院未认定双方到底是劳动关系还是劳务关系，直接解除双方劳动关系，双方劳动关系未经法院确认，如何解除，而且不仅解除了劳动关系，还将本应在仲裁委认定工伤的流程取消，直接鉴定工伤等级，并且按照工伤标准赔偿，一审法院判决即不是工伤赔付流程也不是提供劳务者纠纷赔偿，而且用提供劳务者纠纷的流程判决工伤，因此程序错误，如果按照工伤赔偿，《工伤保险条例》第十八条：提出工伤应当提交下列材料“一工伤认定申请表，二与用人单位的存在劳动关系，三诊断证明书”，另外劳动能力鉴定由用人单位、工伤职工或者近亲属向设区的市级劳动能力鉴定委员会提出申请，并提供工伤认定和职工工伤医疗的有关资料，现在一审法院将本应在劳动部门鉴定的工伤等级在没有工伤认定和双方劳动关系的材料情况下，将被上诉人工伤等级鉴定在法院鉴定，并且做出判决显然程序违法，工伤鉴定及工伤认定只能在劳动鉴定委员会鉴定，其它部门无权代替，一审法院判决适用法律错误。二、朔州市中级人民法院对本案在2019年案号为：（2019）晋06民终851号，对本案已作出认定：贵院认为依在案现有证据并不能确认双方当事人之间存在劳动关系，以及张某所遭受人身损害确属工伤，故张某在上诉人处上班期间受伤为由提起民事侵权诉符合民事诉讼法，一审法院应按照实体审理，并且撤销一审法院按照工伤审理的裁定，要求发回重审，怀仁法院按照人身损害重新审理，现一审法院对二审法院裁定置之不理，再次做出工伤判决与裁定意见不一致，请求二审法院发回重审。三、关于一审判决第三项支付二倍工资款，没有事实和法律依据。劳动合同法第八十二条规定：如果不签订合同，支付双倍工资，现上诉人与被上诉人之间的关系，被上诉人在之前的起诉中已明确双方为雇佣关系，工作了支付工资，不工作没有工资，被上诉人可以到别的地方做工，不受上诉人的约束，而且工资是做多少发多少，不做不发，根本不是劳动关系，而且被上诉人也没有在仲裁委确认双方的劳动关系，整个案件没有确立双方的劳动关系，如何判决双倍工资，因此法律关系错误，另外按照法律规定：双倍工资指的是员工从第一年上班之日起满十二个月不与劳动者签订合同的前十一个月的双倍工资，本案中被上诉人从工作至今已早已超过诉讼时效，因此一审法院在没有确定双方劳动关系还是雇佣关系的前提下，判决双倍工资，没有事实和法律依据，请求二审法院驳回被上诉人的此项请求。综上所述，一审法院事实不清，程序错误，将提供劳务者纠纷按照工伤审理，并做出错误判决，请求二审法院查明事实真相，并针对本案不要做出两个不同的案由，发回重审。        张某答辩同意一审判决。        张某向一审法院起诉请求：1、解除与星兴活性炭加工厂的事实劳动关系；2、判令星兴活性炭加工厂赔偿张某一次性伤残补助金45000元，一次性工伤医疗补助金90000元，一次性伤残就业补助金45000元，停工留薪期工资25000元，住院伙食补助费560元，住院陪护费2841元，二次手术费10000元，鉴定费1500元，因未签订劳动合同支付二倍工资55000元，共计274901元。        一审法院认定事实：2018年2月5日，张某在星兴活性炭加工厂上班期间，因张某负责电焊工作，在为星兴活性炭加工厂拆炭化炉时，因工字钢从高处落下，致使张某腿部等部位受伤。在大同市第三人民医院住院治疗8天，在大同煤矿集团公司总医院住院20天，经诊断为：1、股骨粗隆下骨折（右、粉碎性）；2、胫骨骨折（左、上段）；3、腓骨骨折（左、上段）。住院期间的全部医疗费均由星兴活性炭加工厂负担。张某在星兴活性炭加工厂工作期间，星兴活性炭加工厂未与张某签订劳动合同，星兴活性炭加工厂未为张某办理社会保险手续，也未缴纳工伤保险费。2019年8月14日，张某申请工伤认定，怀仁市人力资源和社会保障局以请求超出一年期限作出不予受理通知书。张某于2020年9月9日申请劳动关系认定，怀仁市劳动人事争议仲裁委员会以请求超出仲裁申请时效作出不予受理通知书。2021年2月6日，朔州市第三人民医院人身伤害司法鉴定中心根据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》的规定，作出司法鉴定意见：被鉴定人外伤致“股骨粗隆下骨折（右、粉碎性）、胫腓骨近端骨折（左）”，评定为九级伤残。以上事实，双方当事人均无异议，予以确认。本案争议的焦点为张某与星兴活性炭加工厂之间是否为劳动关系。星兴活性炭加工厂认为与张某之间为劳务关系，如果有张某干的修理活，就通知张某，去一天给150元，如果不去就不给钱，张某可以去其他地方揽活儿，星兴活性炭加工厂对张某不进行任何形式的日常管理。张某认为在星兴活性炭加工厂处已经工作了10年，月工资从2007年的800元逐年增长，出事一年前就已经涨到月工资5000元了。每次开支时在星兴活性炭加工厂的工资表上签字后现金领取工资，工资表应由星兴活性炭加工厂提供。一审法院认为，张某与星兴活性炭加工厂是否为劳动关系应结合案情综合分析，首先，星兴活性炭加工厂应提供工资表或张某领取报酬的收条等证据来证明其主张，星兴活性炭加工厂拒绝提供这方面的证据，不能证明张某是按日领取报酬；其次应看张某工作时间的长短，星兴活性炭加工厂已承认张某在其单位工作了好几年了，具体多长时间记不清，可见张某在星兴活性炭加工厂工作多年的事实存在；再次，张某被砸伤后，星兴活性炭加工厂主动为其支付医疗费、生活费、过年慰问金等。综上所述，张某与星兴活性炭加工厂虽未签订劳动合同，但应认定双方已形成事实劳动关系。        一审法院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（三）》第一条规定：劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。本案中张某在星兴活性炭加工厂工作多年，星兴活性炭加工厂既未与张某签订劳动合同，又未为张某办理社会保险手续，导致张某受伤后未能享受工伤保险待遇，给张某造成了损失，张某因此而提出的诉讼请求，人民法院应予受理。《工伤保险条例》的制定是为保障因工作遭受事故伤害或患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，使劳动者权益得到充分保护。该条例第十七条所设定的工伤认定申请程序及时效，其目的是对获取工伤保险待遇在程序上做出的规范，对用人单位而言，在规定时间内申请工伤认定是其义务，而对劳动者而言，则是一项权利。用人单位和劳动者均未在规定期限内申请工伤认定丧失工伤认定的行政程序，其丧失的仅是从工伤保险经办机构获得工伤保险待遇的行政救济，并非丧失民事侵权获得民事赔偿的司法救济。关于人民法院能否进行工伤认定及赔偿标准的问题。工伤认定是应当事人的申请而由行政部门进行的一种行政确认，行政确认是对事实进行的一种甄别和判断，不是导致法律事实产生的原因和前提。工伤是劳动者因公受伤的客观事实，是一种事实状态，如果劳动者未经行政确认，其丧失的仅为依照《工伤保险条例》获取工伤保险待遇，但并不丧失获得因工伤所造成的损失的赔偿权，仍可进行司法确认，人民法院作为司法部门不能越权代替行政部门进行行政确认，但并不排斥人民法院在审判过程中对劳动者是否遭受工伤的事实进行确认，根据《工伤保险条例》第十四条规定：职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的……。本案中张某是在工作时间工作场所因工作受到的伤害，符合工伤认定的标准，应参照工伤保险待遇标准判令用人单位给予赔偿。星兴活性炭加工厂虽然提供了杨应军、王龙的证言，拟证明张某出事后身上有酒味，但两位证人与星兴活性炭加工厂有利害关系，且未出庭作证，又未证明张某当时是醉酒状态下工作，不符合《工伤保险条例》第十六条第二项规定的不得认定为工伤或者视同工伤的情形，故对星兴活性炭加工厂的主张不予采信。根据《工伤保险条例》第六十二条第二款规定：依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。本案张某已申请解除与星兴活性炭加工厂之间的事实劳动关系，可以参照此规定的项目和标准获得赔偿。关于朔州市第三人民医院人身伤害司法鉴定中心鉴定意见的效力问题。根据《工伤保险条例》的规定，劳动能力鉴定机构为劳动能力鉴定委员会，但向劳动能力鉴定委员会申请鉴定必须提供工伤认定决定，本案张某未能完成工伤认定程序，无法通过行政程序向劳动能力鉴定委员会提出申请，但张某有权起诉请求用人单位赔偿，进入司法程序后，当事人申请由朔州市中级人民法院技术鉴定中心从有鉴定资格的鉴定单位中选取朔州市第三人民医院人身伤害司法鉴定中心进行鉴定，程序合法，且鉴定机构是按照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》的相关规定得出的鉴定结论，故对该鉴定意见予以采信。关于各项赔偿数额，根据《中华人民共和国社会保险法》、《工伤保险条例》、《山西省实施〈工伤保险条例〉办法》的相关规定，确定张某应享受工伤保险待遇赔偿数额如下：一次性伤残补助金45000元（5000元×9个月），一次性工伤医疗补助金90000元（5000元×18个月），一次性伤残就业补助金45000元（5000元×9个月），停工留薪期工资25000元（5000元×5个月），住院伙食补助费560元（20元×28天），住院陪护费2841元（5072.80元×60％÷30天×28天），鉴定费1500元；根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，确定因未签订劳动合同支付张某二倍工资55000元（5000元×11个月），以上共计264901元关于张某请求星兴活性炭加工厂赔偿二次手术费10000元，因此项费用现并未发生，张某又不能提供二次手术费需10000元的依据，故对该项请求不予支持。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《工伤保险条例》第十四条第一项、第十六条第二项、第六十二条第二款、第三十七条、第三十条第四款、第三十三条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《中华人民共和国社会保险法》第三十八条之规定，判决：一、解除张某与星兴活性炭加工厂之间的事实劳动关系；二、星兴活性炭加工厂赔偿张某因星兴活性炭加工厂未缴纳工伤保险金给张某造成的各项工伤保险待遇损失209901元；三、星兴活性炭加工厂支付张某二倍工资55000元；四、驳回张某的其他诉讼请求。案件受理费10元，由星兴活性炭加工厂负担，张某已预交2214元，退回张某。        本院经审理查明的事实与原审认定的事实基本一致，予以确认。二审期间，上诉人星兴活性炭加工厂提供了两份证人证言。孟玉清、宋广成两份证人证言，拟证明被上诉人张某与孟玉清、宋广成是工友，与上诉人星兴活性炭加工厂都是雇佣关系。被上诉人张某质证认为，对两份证言不认可，孟玉清1958年出生，现已63岁，即使是身体健康，也到退休年龄，更何况该厂是重体力活，孟玉清在该厂是否真正打工，没法证实，另外，他们二人的工资怎么挣，与被上诉人张某没有任何关系。被上诉人张某的工资从2007年入厂工作以来，一直都是月工资，从最初2007年每月800元到事故发生前涨至每月5000元，从工资的结算方法也证实了被上诉人张某与上诉人星兴活性炭加工厂存在劳动关系。对宋广成的质证意见与孟玉清相同。本院认为，上诉人星兴活性炭加工厂提供的两份证人证言没有否定被上诉人张某与其存在劳动关系的内容，两份证人证言均陈述：“厂里所用人都按日结算”能够证明上诉人星兴活性炭加工厂在用人过程中的工资支付方式。        本院认为，本案争议的焦点为：双方当事人之间是否形成事实劳动关系。第一，上诉人星兴活性炭加工厂提出一审法院未经仲裁确立双方劳动关系、工伤认定、工伤鉴定，直接按照工伤判决，适用法律错误，因被上诉人张某与上诉人星兴活性炭加工厂之间是雇佣关系不是劳动关系，所以不应认定被上诉人张某系工伤。但双方当事人对被上诉人张某在上诉人星兴活性炭加工厂工作过程中受伤的事实不持异议。上诉人星兴活性炭加工厂未能提供证据证明被上诉人张某系按日领取报酬，结合被上诉人张某的工作内容，且受上诉人星兴活性炭加工厂支配，原判认定双方当事人之间存在事实劳动关系并无不当。《工伤保险条例》第十九条第二款规定，职工或者直系亲属认为是工伤的，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。上诉人星兴活性炭加工厂未提供其与被上诉人张某构成其他法律关系的证据，应承担举证不能的不利后果。本案双方当事人均未在法律规定的期限内向劳动行政机关申请工伤认定，但工伤认定不以行政程序为必然前提，劳动者和用人单位未在法定期限内提出工伤认定申请，只是不再适用工伤认定的行政程序以及从工伤保险基金中支付该受伤职工工伤待遇的途径和程序丧失，不能剥夺劳动者应当享有和获得工伤赔偿的法定利益，用工单位仍有支付劳动者工伤待遇各项费用的法定义务。人民法院具有工伤确认的基本权限，若超过工伤认定时限而丧失工伤认定的行政程序，劳动者可以提起民事诉讼。一审法院对此适用法律准确，上诉人星兴活性炭加工厂就此所提的上诉理由本院不予支持；第二，上诉人星兴活性炭加工厂提出一审判决第三项支付二倍工资款不当。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定的未签订书面劳动合同“向劳动者每月支付二倍的工资”是用人单位未与劳动者签订书面劳动合同而需承担的法定责任，是对用人单位未履行与劳动者签订书面劳动合同的法定义务的一种惩罚性措施。劳动报酬和惩罚性赔偿的性质不同，工资是劳动力价值所反映的具有对价性的报酬，而“双倍工资”则为用人单位承担的具有惩罚性的法定责任。故被上诉人张某主张该项权利应从知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算，其于本案起诉时才要求支付双倍工资的诉请已超过法定时效。一审法院对该项事实认定错误，应予纠正。上诉人星兴活性炭加工厂的该项上诉请求成立，本院予以支持。第三，上诉人星兴活性炭加工厂提出，朔州市中级人民法院（2019）晋06民终851号民事裁定认定：“依在案现有证据并不能确认双方当事人之间存在劳动关系以及被上诉人张某所遭受之人身损害确属工伤”，所以本案应按侵权案件审理。但（2019）晋06民终851号民事裁定是针对怀仁市人民法院（2019）晋0624民初1184号驳回被上诉人张某起诉而作出的指令审理的民事裁定。该案中，被上诉人张某提起的是侵权之诉，在该案重审期间，被上诉人张某申请撤诉，撤诉后又于2019年8月29日向怀仁市人民法院提起劳动争议诉讼。（2019）晋06民终851号民事裁定系根据被上诉人张某的诉请以及对证据的程序性初步审查得出的结论，该初步审查结论不能约束经过实体审理后对法律关系性质的判断。上诉人星兴活性炭加工厂就该项上诉请求无法律依据，本院不予支持。        综上所述，上诉人星兴活性炭加工厂的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定的部分事实不清，应予改判。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《工伤保险条例》第十四条第一项、第六十二条第二款、第三十七条、第三十条第四款、第三十三条、《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、《人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：        一、维持山西省怀仁市人民法院（2020）晋0624民初1063号民事判决第一项、第二项，即解除原、被告之间的事实劳动关系；被告星兴活性炭加工厂在本判决生效后十日内赔偿原告张某因被告未缴纳工伤保险金给原告造成的各项工伤保险待遇损失209901元。        二、撤销山西省怀仁市人民法院（2020）晋0624民初1063号民事判决第三项、第四项，即被告星兴活性炭加工厂在本判决生效后十日内支付原告张某二倍工资55000元；驳回原告的其他诉讼请求。        三、驳回被上诉人张某的其他诉讼请求。        二审案件受理费10元，由上诉人怀仁市星兴活性炭原料加工厂负担。        本判决为终审判决。        审判长    李福审判员    张**审判员    郑荣华二〇二一年八月三十一日书记员    张海梅