（2021）湘0407刑初109号 公诉机关衡阳市石鼓区人民检察院。 被告人刘某，男，汉族，中专文化，务工，户籍所在地湖南省衡南县，住湖南省衡南县。2020年10月15日，因吸食毒品被决定行政拘留五日。2021年1月30日，因吸食毒品被决定行政拘留十日。2021年1月29日，因涉嫌犯贩卖毒品罪被抓获，次日被刑事拘留，经衡阳市石鼓区人民检察院批准，同年2月10日由执行逮捕。现羁押于衡阳市看守所。 辩护人杨衡波，广东美利天律师事务所律师。 衡阳市石鼓区人民检察院以石检刑检刑诉[2021]94号起诉书指控被告人刘某犯贩卖毒品罪，于2021年4月19日向本院提起公诉。本案由衡阳市中级人民法院指定管辖，本院于同日立案受理，依法适用简易程序，组成合议庭，于2021年5月14日公开开庭审理了本案。因本案需补充侦查，本院决定适用普通程序，组成合议庭，于2021年8月11日公开开庭审理了本案。书记员许嘉月担任记录。衡阳市石鼓区人民检察院指派检察员刘海燕出庭支持公诉，被告人刘某及其辩护人杨衡波到庭参加诉讼。本案经衡阳市中级人民法院批准延长审限三个月。本案现已审理终结。 衡阳市石鼓区人民检察院指控：1、2021年1月28日23时许，陈某某（另案处理）联系被告人刘某要求购买毒品K粉。随后，被告人刘某在本市蒸湘区金柘小区附近，以500元的价格贩卖0.59克疑似毒品（检测出氟胺酮成分）给陈某某，通过扫二维码付款的方式收取毒资； 2、2021年1月29日凌晨，陈某某再次联系被告人刘某购买毒品K粉，被告人刘某同意后，约定在衡阳市蒸湘区弘阳广场附近交易。之后，被告人刘某在上述约定交易地点被抓获，民警从被告人刘某处查获用透明塑料封口袋包装的2小包疑似毒品（重1.27克，检测出氟胺酮成分）。 为证明上述指控，公诉机关当庭宣读并出示的证据有证人证言、被告人的供述和辩解、书证、鉴定意见等证据。公诉机关认为被告人刘某的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四、七款的规定，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。被告人刘某已经着手实施犯罪，在不知所卖物品非氯胺酮的情况下，将其当作氯胺酮予以贩卖，系由于意志以外的原因而未得逞，属犯罪未遂。被告人刘某认罪认罚，有坦白情节。建议对被告人刘某判处有期徒刑七个月，并处罚金。提请本院依法判处。 被告人刘某自愿认罪，对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议。 被告人刘某的辩护人辩称:1、本案属特情引诱，应从轻处罚。2、本案证据存有瑕疵。3、本案疑似毒品未流入社会。4、被告人刘某第二次贩卖毒品是在控制下交付，不应作为单次的贩卖毒品。5、被告人刘某购买毒品自己吸食，并非为了贩卖毒品而购买毒品，没有贩卖毒品的故意，本案属于犯罪未遂，应比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 经审理查明：1、2021年1月28日23时许，陈某某（另案处理）联系被告人刘某要求购买毒品氯胺酮（俗称“K粉”）。随后，刘某在衡阳市蒸湘区金柘小区附近，以500元的价格贩卖0.59克毒品（检测出氟胺酮成分）给陈某某，通过扫二维码付款的方式收取毒资。 2、2021年1月29日凌晨，陈某某再次联系被告人刘某购买毒品“K粉”，双方约定在衡阳市蒸湘区弘阳广场附近交易。随后，刘某在上述约定交易地点被关抓获，民警从刘某处查获用透明塑料封口袋包装的2小包毒品（重1.27克，检测出氟胺酮成分）。 上述事实，有经庭审举证、质证的微信联系、转账记录；证人王某、魏某强、陈某某、李某园的证言；被告人刘某的供述；辨认笔录；现场指认照片；视频资料；扣押决定书、扣押物品、文件清单、取样笔录、称重笔录及方法说明、检验报告；现场检测报告书、行政处罚决定书；情况说明、身份资料；抓获经过、户籍资料等证据证实，足以认定。 本院认为，被告人刘某违反国家毒品管理法规，贩卖毒品，其行为构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人刘某犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，本院予以支持。被告人刘某已经着手实施犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人刘某被抓获后能如实供述犯罪事实，可从轻处罚。 对被告人刘某的辩护人提出的辩护意见，本院综合评析如下： 一、被告人刘某购买毒品自己吸食，并非为了贩卖毒品而购买毒品，没有贩卖毒品的故意，本案属特情引诱，应从轻处罚。 经查，被告人刘某在侦查机关供述他从别处购买“K粉”，是因为自己吸食“K粉”，也想通过贩卖“K粉”赚点钱，当陈某某提出要购买“K粉”后，双方随即进行了交易，根据刑法主客观相统一原则，被告人刘某具有贩卖毒品的故意和行为，对该辩护意见，不予采纳。 二、本案证据存有瑕疵。 经查，侦查机关对本案中不符合法定程序所收集的证据，予以补正或作出合理解释，符合法律规定，应作为定案证据，本院予以确认，对该辩护意见，不予采纳。 三、被告人刘某第二次贩卖毒品是在控制下交付，不应作为单次的贩卖毒品。 经查，被告人刘某第二次贩卖毒品虽是在控制下交付，但实质上是一个独立的犯意和犯罪行为，应单独作为一个犯罪行为予以评价，对该辩护意见，不予采纳。被告人刘某在控制下交付毒品，酌情从轻处罚。 被告人刘某辩护人提出被告人刘某系犯罪未遂，查获的毒品未流入社会，从轻处罚的辩护意见，予以采纳。 公诉机关对被告人刘某提出的量刑建议，予以采纳。据此，对被告人刘某适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七第一款、第四款、第七款、二十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条第一款之规定，判决如下： 一、被告人刘某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金三千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2021年1月29日起至2021年8月28日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。 二、依法扣押的1.68克氟胺酮，予以销毁。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省衡阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本八份。 审 判 长  龙 捷 人民陪审员  许琼文 人民陪审员  马 勇 二〇二一年八月十六日 法官 助理  陆 超 书 记 员  许嘉月 校对责任人：龙捷打印责任人：许嘉月 附本判决所适用的法律条文： 《中华人民共和国刑法》第三百四十七第第一款走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。 第四款走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 第七款对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。 第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百零一条第一款对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外： （一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的； （二）被告人违背意愿认罪认罚的； （三）被告人否认指控的犯罪事实的； （四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的； （五）其他可能影响公正审判的情形。