天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津02民终4384号上诉人（原审被告）：陈锡兵，男，1984年9月20日，汉族，住四川省泸县。委托诉讼代理人：郑荣珍，天津亨通律师事务所律师。上诉人（原审被告）：宫博繁，男，1983年5月20日出生，汉族，香港祥泰国际发展集团有限公司经理，住天津市河东区。委托诉讼代理人：郑荣珍，天津亨通律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王晶，男，1977年7月5日出生，汉族，无职业，住天津市河东区。原审被告：陈咏，男，1983年8月11日出生，汉族，无职业，住天津市和平区。上诉人陈锡兵、宫博繁因与被上诉人王晶及原审被告陈咏返还原物纠纷一案，不服天津市河东区人民法院（2019）津0102民初9638号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月1日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。陈锡兵上诉请求：1.撤销一审判决，改判陈锡兵不与宫博繁连带返还王晶货款67331元；2.改判驳回被上诉人王晶在一审的全部诉讼请求或将本案发回重审；3.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.原审判决认定宫博繁与陈锡兵拉走王晶价值67331元的货物这一事实,没有查清基本事实,认定事实错误：关于“银行转账记70000元”这样的表述明显是错误的,与事实不符，被上诉人王晶提供的证据3是包含王晶于2012年3月1日卡取70000元现金的银行账单明细,并非判决中所记载的“原告提供的银行转账记录70000元”。关于陈咏当庭确认货物被被告宫博繁与陈锡兵拉走的事实这一问题,陈咏与王晶系合作伙伴，其作为与王晶具有利益冲突的人所作的证言不应被采纳成为认定案件事实的依据。关于宫博繁曾提出其与陈锡兵拉走货物为香港祥泰公司货物,对此宫博繁未能举证证明的问题，认为基于该地点是香港祥泰公司的办公地点,宫博繁与陈锡兵均系香港祥泰公司的股东这一事实,宫博繁与陈锡兵拉走的货物首先就应推断为香港祥泰公司的货物,王晶主张货物是王晶的就应举证其购买过货物。2.对于同笔货物王晶与陈咏都在主张权利,到底这些货物是王晶出资购买还是陈咏出资购买无法判断,上诉人认为现在王晶主张货物权利是否符合法律规定法庭也未进行调查,属于原审法院工作失误。3.本案与原审理过的发起人责任纠纷案件所依据的事实是一样的,只是变更了诉请内容,很明显是重复诉讼,但原审法院未对这一事实进行审查。宫博繁辩称，同意陈锡兵的上诉请求。王晶辩称，同意一审判决，不同意陈锡兵的上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。陈咏述称，同意一审判决，不同意陈锡兵的上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。宫博繁上诉请求：1.撤销一审判决，改判宫博繁不返还王晶货款67331元和货款76000元；2.改判驳回被上诉人王晶在一审的全部诉讼请求或将本案发回重审；3.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.原审判决认定宫博繁与陈锡兵拉走王晶价值67331元的货物这一事实,没有查清基本事实,认定事实错误：关于“银行转账记70000元”这样的表述明显是错误的,与事实不符，被上诉人王晶提供的证据3是包含王晶于2012年3月1日卡取70000元现金的银行账单明细,并非判决中所记载的“原告提供的银行转账记录70000元”。关于陈咏当庭确认货物被被告宫博繁与陈锡兵拉走的事实这一问题,陈咏与王晶系合作伙伴，其作为与王晶具有利益冲突的人所作的证言不应被采纳成为认定案件事实的依据。关于宫博繁曾提出其与陈锡兵拉走货物为香港祥泰公司货物,对此宫博繁未能举证证明的问题，认为基于该地点是香港祥泰公司的办公地点,宫博繁与陈锡兵均系香港祥泰公司的股东这一事实,宫博繁与陈锡兵拉走的货物首先就应推断为香港祥泰公司的货物,王晶主张货物是王晶的就应举证其购买过货物。2.宫博繁在原审的二审程序中提供了这两份发票,可以证明王晶购买的货物已经由其本人提走,宫博繁不存在私改提单并拉走货物的行为。故原审判决中对于价值76000元的在途货物被宫博繁拉走这一事实的认定缺乏证据,认定事实错误。3.对于同笔货物王晶与陈咏都在主张权利,到底这些货物是王晶出资购买还是陈咏出资购买无法判断,上诉人认为现在王晶主张货物权利是否符合法律规定法庭也未进行调查,属于原审法院工作失误。4.本案与原审理过的发起人责任纠纷案件所依据的事实是一样的,只是变更了诉请内容,很明显是重复诉讼,但原审法院未对这一事实进行审查。陈锡兵辩称，同意宫博繁的上诉请求。王晶辩称，同意一审判决，不同意宫博繁的上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。陈咏述称，同意一审判决，不同意宫博繁的上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。王晶向一审法院起诉请求：1.要求被告连带返还原告出资及出资形成的物品共计人民币448100元；2.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告经人介绍认识被告宫博繁、陈咏，商谈原告投资合作事宜，但双方没有签过任何书面协议。原告称曾与二被告商议成立乐诗公司销售芳香剂和人体润滑油系列产品，被告宫博繁予以否认，被告陈咏予以认可。2012年3月1日，原告在天津市丽工商行政管理局办理了《企业名称预先核准通知书》，根据《企业名称预先核准通知书》中记载，东丽工商行政管理局同意预先核准乐诗公司的企业名称并记载王晶、宫博繁、陈咏三人出资，注册资本1000000元，乐诗公司住所设在东丽区，三人投资额及投资比例为，王晶300000元占30%、宫博繁300000元占30%、陈咏400000元占40%。预先核准的企业名称保留期至2012年9月1日，在保留期内，企业名称不得用于经营活动，不得转让，经企业登记机关设立登记，颁发营业执照后企业名称正式生效。2012年4月1日，原告在天津顺通有限责任会计师事务所办理了《银行询证函》，《银行询证函》中载明的银行存款（即应由乐诗公司出资人出资的注册资金），是原告通过向会计事务所借款存在乐诗公司的验资预留账户的。原、被告在乐诗公司设立中的验资预留账户上均未实际出资。在《银行询证函》中存有原告王晶、被告宫博繁、陈咏三人的个人印章。2012年4月1日，天津顺通有限责任会计师事务所，根据《银行询证函》出具了验资报告。2012年2月28日至4月6日间，原、被告等人以香港祥泰国际发展集团有限公司及乐诗公司的名义，在上海市、北京市参加芳香剂系列产品展示会。为了宣传芳香剂系列产品，原告出资购买了芳香剂系列产品的原料、包装制造成产品用于展会所需。乐诗公司在办理公司注册登记时，行政相关部门对乐诗公司的经营产品进行行政审批，因乐诗公司经营的产品未能得到行政审批批准，乐诗公司未能取得企业法人营业执照。自2012年2月始，原告王晶为筹办乐诗公司，累计支出款项计401015.53元。原告曾以发起人责任纠纷为由诉至法院要求被告返还投资款，经一审法院（2013）东民三初字第234号民事判决书判决驳回原告的诉讼请求。一审法院认为，原告与被告宫博繁、陈咏商定成立乐诗公司进行经营，乐诗公司在设立过程中，原告虽陆续出资四十余万元用于租赁场地、购买办公设备、参加展会、购置产品、货物以及原材料、日常开销等等，但原告同被告宫博繁、陈咏三人并未签订书面协议，本案也无有效证据证明三人对上述款项的负担有过明确约定。另，上述公司未按照法定发起程序进行设立，被告宫博繁、陈咏非为公司发起人这一事实已被一审法院认定。从本案庭审情况分析，发起的原因之一是原告希望通过宫博繁、陈咏的人脉和销售渠道助力公司经营业务。故原告的支出损失要求被告分担缺乏证据佐证。一审法院对原告要求被告承担发起费用的诉讼请求依法不予支持。庭审中原告主张部分投资款购买的货物被被告宫博繁、陈锡兵拉走且另有第二批货物被被告宫博繁变更收货地址提走应予折价返还的问题。根据被告宫博繁原有笔录，其提出其与陈锡兵拉走货物为香港祥泰公司货物，对此被告宫博繁未能举证予以证实。而被告陈咏当庭确认了货物被被告宫博繁与陈锡兵拉走的事实。原告主张该笔货物价值为67331元，与原告提供的银行转账记录70000元基本对应。对此一审法院认定被告宫博繁与陈锡兵拉走货物价值67331元。关于原告所讲价值76000元的在途货物被宫博繁拉走的主张，被告宫博繁予以否认。但根据原告的银行记录，原告确实向被告宫博繁转账76000元，对此转账情节被告宫博繁未能作出合理解释，即使被告宫博繁否认转卖货物事实，但对原告向其转账的款项亦应由其予以返还。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第五条的规定，判决：“一、自本判决生效之日起十日内，被告宫博繁、陈锡兵连带返还原告王晶货款67331元；二、自本判决生效之日起十日内，被告宫博繁返还原告王晶货款76000元；三、驳回原告王晶的其他诉讼请求。案件受理费8022元，由原告王晶负担4722元、被告宫博繁负担2500元、被告陈锡兵负担800元；公告费1160元，由被告陈锡兵负担。”本院二审期间，当事人未提交新证据。本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：二上诉人是否应返还被上诉人相应货款。被上诉人在一审中要求二上诉人返还出资及出资形成的物品费用，一审法院对其要求返还出资部分未予支持，被上诉人未提出上诉，故本院对该部分内容不予赘述。关于二上诉人是否应返还上诉人货款的问题，根据在案证据和查明事实，可以认定被上诉人主张的部分货物被宫博繁和陈锡兵拉走，部分货物被宫博繁变更收货地址提走，宫博繁对此不予认可，主张其拉走的货物为香港祥泰公司的货物，但未提供充分证据证实其主张，故一审法院认定宫博繁、陈锡兵连带返还被上诉人货款67331元，宫博繁返还被上诉人76000元，并无不当，本院予以维持。综上，陈锡兵、宫博繁的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4650元，由上诉人陈锡兵负担1483元，由上诉人宫博繁负担3167元。本判决为终审判决。审判长 曹 静审判员 薛 晨审判员 郭家骥二〇二一年八月二十四日书记员 穆 艺