湖南省永州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘11民终1832号上诉人（原审被告）：欧荣华，男，1976年3月1日出生，瑶族，现住江**瑶族自治县。被上诉人（原审原告）：赵媛，女，1980年12月29日出生，瑶族，住江**瑶族自治县。委托诉讼代理人：赵世吉，男，系赵媛父亲。被上诉人（原审原告）：杨海明，男，1963年10月15日出生，汉族，住江**瑶族自治县。原审被告：汪海燕，女，1978年8月16日出生，瑶族，住江**瑶族自治县。上诉人欧荣华因与被上诉人赵媛、杨海明，原审被告汪海燕财产损害赔偿纠纷一案，不服湖南省江**瑶族自治县人民法院（2020）湘1129民初2444号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。欧荣华上诉请求：撤销原审判决，发回重审或依法改判。事实和理由：1、一审存在违法行为。（1）赵世吉为江**瑶族自治县人民法院退休法官，在一审中违法为被上诉人杨海明作诉讼代理，有庭审笔录、庭审视频可供查证；（2）2021年4月1日对被上诉人的评估物品质证上诉人要求被上诉人的诉讼代理人赵世吉回避，赵世吉仍违法在场质证；2、一审法院判决事实认定不清，证据不足，偏袒被上诉人，有失公允；（1）一审法院未认定上诉人请维修师傅进行检查，师傅检查后确定上诉人房屋未漏水，可能是下大雨外墙渗水，而被上诉人不相信该结论，又不愿另请师傅检查的事实。也未认定车库的天花板是干的，杨海明放在车库的物品未损坏，仅有赵媛的物品受损的事实。还忽视了被上诉人物品存放在车库，长时间不进行管理，应当承担管理不当责任的事实。导致违反了民事诉讼举证原则，要求被上诉人举证；（2）2020年9月被上诉人赵媛列出的物品损坏清单原价约为1.2万元，2021年3月被上诉人另列了价值约2万元的物品清单且未经上诉人认可，后经评估机构评估，评估结论为损失费9,978.34元，被上诉人属于对证据作假；（3）一审法院未查明物品损坏的原因，被上诉人也未证实上诉人的房屋漏水，仅凭物品损坏的照片和水往低处流的常理作出判决。赵媛辩称，1、一审法院不存在违法行为。（1）2021年4月22日下午一审法院通知二被上诉人及被上诉人赵媛的委托诉讼代理人赵世吉与上诉人进行质证。赵媛的委托诉讼代理人赵世吉出庭代被上诉人赵媛质证、认证为正当合法的维权代理行为；（2）赵世吉没有为杨海明代理的行为，无口头代理，也未签代理委托书更没有违法代理诉讼；2、一审法院对本案认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，判决结果公正。（1）上诉人私自请师傅到住房检查时，未叫被上诉方到场有失公平原则，且上诉人在一审未提交关于住房未漏水系外墙渗水的署名结论；（2）一审法院未忽视车库天花板是干的，赵媛提交的现场视频中显示车库天花板中有大面积的水流湿印且因渗水导致车库天花板出现固体盐酸结晶，上诉人也曾到现场进行查看；（3）第一份损坏物品清单是基于邻居与同行情谊只对比较贵重的物品进行登记。第二份损坏物品清单为了慎重对损坏的所有物品进行登记。对于损坏物品的损失评估，上诉人与原审被告拒不到场参加损失评估活动，且损失评估活动有一审法院，两被上诉人与赵媛的委托诉讼代理人赵世吉、为评估公司带路的白荣军在场，不存在对证据作假；（4）上诉人在一审中隐瞒家里进了三次水的事实，并没有履行如实告知被上诉人的义务。被上诉人赵媛也不存在长时间不管理物品的行为，2020年3月以前杨海明将其车库粉装后车库从未进水，且放置的物品不常用没有经常看管的必要，不存在承担管理不善的责任。（5）上诉人歪曲一审法院法官调处本案的建议，目的在于拒绝赔偿上诉人的损失。杨海明辩称，一审法院不存违法行为。赵媛委托代理人赵世吉出庭质证、认证是正当合法的代理行为。赵世吉不存在违法代理诉讼的行为，赵世吉未接受杨海明的口头代理委托，也没为杨海明代诉，更没有签授权代理委托书。一审法院对本案认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，判决结果公正。赵媛、杨海明向一审法院起诉请求：1．请求法院判令被告维修原告杨海明的车库、恢复原状或赔偿原告杨海明因维修车库的损失；2．请求判令被告赔偿原告赵媛生活和学习用品损失15,598.94元；3．本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：赵媛系赵世吉女儿。欧荣华、汪海燕系夫妻。赵世吉与杨海明系邻居。杨海明家的车库在欧荣华、汪海燕家（沱江镇丽景花园4栋2单元101室）楼下。2020年3月，赵媛家因卖掉房屋后购买的新房尚未交付，杨海明同意赵媛将暂时无处存放的生活、学习用品存放在杨海明家的车库中。2020年9月15日上午，赵世吉到赵媛存放物品的车库去存放东西，发现赵媛存放的物品已全部被污水浸湿损坏、变霉，车库里很臭，车库天花板和墙面被水浸湿过的痕迹非常明显。赵世吉立即通知杨海明、欧荣华到场查看。欧荣华看了现场后离开了。2020年9月16日，赵媛与欧荣华微信联系，欧荣华让赵媛自己清点被水浸坏的物品。赵媛将一些主要的、值钱的物品进行了清理和登记。同日傍晚，赵媛又要求汪海燕到场查看了被水浸湿的物品情况。2020年9月17日，赵媛将清点的主要损坏物品清单拍照发给了欧荣华，并录制了现场视频，双方也协商了赔偿问题。在征得欧荣华同意后，赵媛准备将已损坏的物品丢掉。2020年9月18日，欧荣华请了一个补漏师傅去其家里查看后，补漏师傅称欧荣华家卫生间不存在漏水问题。此后，赵媛与欧荣华经多次协商赔偿问题未果。欧荣华让赵媛通过诉讼程序解决。2020年10月13日，赵媛在罗英、李秋莲的见证下对被水浸湿损坏的全部生活、学习用品进行了清点登记。本案审理过程中，（1）经欧荣华申请，一审法院拟委托鉴定机构对欧荣华、汪海燕家是否往楼下车库漏水进行鉴定，但欧荣华于2021年2月1日撤回了鉴定申请，一审法院于同日终止了该项鉴定。（2）经赵媛、杨海明申请，一审法院委托湖南永一资产评估有限公司①对赵媛被渗水损坏的书籍、电脑、棉被、电子琴、电风扇等物品的损失价值进行了评估；②对杨海明被渗水损坏的车库天花板、墙面修复费用进行了评估。湖南永一资产评估有限公司于2021年3月23日作出【湘永评报字［2021］第0015号】《评估报告》，评估结论为：赵媛的电子设备损失4,303元、低值易耗品损失3,675.34元，杨海明房屋（车库）维修需2,000元。赵媛支付了评估费3,000元。上述事实，有①赵媛提供的《漏水淋湿生活学习用品明细表》、被水浸湿损坏物品视频资料；②欧荣华提供的微信聊天记录、损失财物统计表；③证人罗英、李秋莲的证言；④湘永评报字［2021］第0015号《评估报告》、评估费发票及原、被告的陈述予以证实。一审法院认为，本案属财产损害赔偿纠纷。法律规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。原告赵媛提供的视频资料显示，原告杨海明家车库天花板有多处渗水痕迹，原告赵媛存放于该车库的生活、学习用品已被水浸湿损坏，被告欧荣华对此予以认可。被告欧荣华虽否认自家往楼下车库渗水，但被告欧荣华却无证据证实，根据“水往低处流”定律，一审法院推定原告杨海明家车库天花板、墙面损坏和原告赵媛存放于杨海明家车库内的生活、学习用品被渗水损坏，应当属于被告欧荣华、汪海燕家往楼下车库渗水所致，被告欧荣华、汪海燕应当承担侵权责任，故原告赵媛、杨海明要求被告欧荣华、汪海燕赔偿，合法有理，一审法院依法予以支持，但赔偿金额应以《评估报告》确定的损失为限。被告汪海燕经一审法院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法可以缺席判决。根据国务院《诉讼费用交纳办法》第十二条规定，原告在本案审理过程中申请对受损财产进行鉴定所产生的鉴定费，属于诉讼费用的范畴，故依据《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，应由败诉方负担。《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案法律事实引起的纠纷发生在民法典实施前，故依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、限被告欧荣华、汪海燕于本判决生效之日起10日内共同赔偿原告赵媛生活学习用品损失费（4,303元＋3,675.34元）7,978.34元；二、限被告欧荣华、汪海燕于本判决生效之日起10日内共同赔偿原告杨海明车库维修费2,000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费190元，减半收取95元，由原告赵媛负担45元，由被告欧荣华、汪海燕负担50元；评估费3,000元，由被告欧荣华、汪海燕负担。二审期间，欧荣华向本案提供了如下证据：1、上诉人与江**法院法官的电话录音，拟证明法官建议我不做鉴定，但判决书说不进行鉴定鉴定责任在我身上；2、4月22日对物品进行质证的录音，拟证明法官没让赵世吉回避，因为法官认为他不是杨海明的代理人。但之后法官称赵世吉是杨海明的代理人。被上诉人对上诉人提供的证据质证认为，证据1、被上诉人认为法官只是做工作没有强迫上诉人撤回鉴定申请，所以不能成为证据；证据2、被上诉人杨海明不认可，被上诉人杨海明没有让赵世吉做其诉讼代理人。二审期间，赵媛、杨海明未向本院提供新证据。对上诉人提供的证据，本院认证如下，对于证据1、一审法官只是建议，并没有强迫上诉人撤回鉴定申请，对于是否进行鉴定的决定权在上诉人手中，该证据不能达到证明目的本院不予采纳。对于证据2、被上诉人杨海明有异议，经查阅一审案卷，赵世吉并无违法诉讼代理的情形，对于该证据，本院亦不予采纳。本院二审查明事实与一审查明一致，对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为原审判决欧荣华、汪海燕共同赔偿赵媛损失费7,978.34元、共同赔偿杨海明车库维修费2,000元是否恰当。本案中，赵世吉是江**县人民法院退休法官，作为赵媛的委托诉讼代理人进行出庭质证。根据《最高人民法院关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》第八条的规定，“审判人员及法院其他工作人员从人民法院离任后二年内，不得以律师身份担任诉讼代理人或者辩护人。审判人员及法院其他工作人员从人民法院离任后，不得担任原任职法院所审理案件的诉讼代理人或者辩护人，但是作为当事人的监护人或者近亲属代理诉讼或者进行辩护的除外”。经查阅一审案卷赵世吉并没有接受杨海明委托代理的情形。故，对于上诉人提出赵世吉在一审中违法为被上诉人杨海明代理诉讼，经上诉人提出后，赵世吉仍违法在场质证，没有回避的上诉理由，本院不予采纳。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条之规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”。赵媛提供的视频证据显示车库天花板有多处渗水痕迹，赵媛存放于该车库的生活、学习用品已被水浸湿损坏。该证据已具有高度可能性，能证明被上诉人的损失系欧荣华、汪海燕家往楼下车库渗水所致。因此，一审法院依据该证据，并结合“水往低处流”的常理，推定杨海明、赵媛的损失，属于欧荣华、汪海燕家往楼下车库渗水所致并无不妥。对于上诉人提出一审法院未查明物品损坏的原因，被上诉人未证实上诉人的房屋漏水，仅凭物品损坏的照片和水往低处流的常理作出判决的上诉理由，本院不予支持。上诉人还提出被上诉人赵媛提供的物品损坏清单不一致，被上诉人属于对证据作假的上诉理由。被上诉人赵媛在诉讼前与诉讼后提供的物品损坏清单虽不一致，但其已作出合理解释，且被上诉人提供的物品损坏清单有被上诉人赵媛提供的视频及见证人予以证实，确系存放在车库中损坏的物品。因此，上诉人该上诉理由，本院亦不予支持。综上，上诉人欧荣华的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费190元，由上诉人欧荣华负担。本判决为终审判决。审判长  李振湘审判员  万竹婷审判员  李秋云二〇二一年八月九日书记员  齐若凌附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。