山东省东营市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁05民终1500号上诉人（原审被告）：垦利区垦利街道康德副食超市，经营场所山东省东营市垦利区中兴路（黄河俪景城）。经营者：吕洪军，男，1977年11月26日出生，汉族。委托诉讼代理人：王娜，山东途安律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：上海家化联合股份有限公司，住所地上海市保定路527号。法定代表人：潘秋生，董事长。委托诉讼代理人：李光凤，安徽昊华律师事务所律师。委托诉讼代理人：余钟灵，安徽昊华律师事务所律师。上诉人垦利区垦利街道康德副食超市（以下简称康德超市）因与被上诉人上海家化联合股份有限公司（以下简称上海家化公司）侵害商标权纠纷一案，不服山东省东营市垦利区人民法院（2020）鲁0505民初2359号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。康德超市上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判康德超市不承担侵权责任或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费由上海家化公司承担。事实和理由：一、安徽省合肥市徽元公证处（以下简称徽元公证处）出具公证书程序违法、公证内容不具备真实性，不应作为证据采纳。1.上海家化公司未提交公证授权和跨地区公证授权，公证程序错误。证据保全公证的申请人为合肥昌某知识产权代理有限公司（以下简称昌某公司），不是上海家化公司。公证事项可以委托他人代为办理，但是代办公证应以当事人的名义办理，而不是以代理人的名义办理。依据中华人民共和国司法部《公证程序规则》第十四条第一款，公证事项由当事人住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构受理。上海家化公司的住所地在上海市，公证取证地点在山东省东营市，公证事项不属于徽元公证处的业务区域范围，徽元公证处超出其业务受理区域违法。2.徽元公证处出具的公证书的内容违法。依据《公证程序规则》第五十四条第一款规定，公证机构派员外出办理保全证据公证，由二人共同办理，承办公证员应某自外出办理。在公证书所附的照片和资料中没有公证机构人员陈某1段某到达现场的任何资料，照片中也没有二人在现场拍照取证的照片、录像。虽然公证书记载陈某1段某共同外出办理，但取证时间是2019年8月2日下午，除本案公证书外的20多份公证书均是在2019年8月2日下午取证，取证地点跨东营市垦利区、利津县，垦利区到利津县的驾车时间需1个小时。从办理时间推算，段某和陈雷二人根本无法在同一天下午完成20多个店铺的取证，二人并没有到达现场亲自取证。徽元公证处的证据保全内容虚假，公证书不具有法律效力。3.公证机构保管、封存被控侵权物的程序违法。公证书载明，购买结束后，所购物品及数码资料由公证人员陈某1段某带回，直至2020年8月21日才对所购物品进行封存。公证员在现场取证后，并没有及时对证据进行封存，时隔一个月后才采取了封存措施，不排除公证员有混淆商品甚至更换商品可能，公证员的行为无法确认之后鉴定的商品就是在取证时获取的商品，公证书不具有排他性和唯一性，案涉公证书内容违法，应予撤销。二、上海家化公司对涉案商品所做的鉴定系当事人陈述，一审法院不能就该单一证据认定涉案商品系假冒商品，上海家化公司认定封存商品是侵权商品的证据不足。一审法院采信上海家化公司自己为自己所做的鉴定结论，导致认定事实和适用法律错误。综上，徽元公证处出具的公证书和上海家化公司出具的鉴定报告，不应作为证据采纳。上海家化公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。首先，根据《中华人民共和国公证法》（以下简称公证法）第二十六条规定，自然人、法人或其他组织可以委托他人办理公证。本案中，昌某公司接受上海家化公司的委托，对市场上侵犯案涉商标权的行为进行调查，并委托昌某公司住所地的公证机构徽元公证处进行保全公证，该公证行为符合法律规定。其次，公证书详细写明了购买被控侵权产品的过程，此过程由公证人员全某证，物证由公证机构人员带回，在上海家化公司鉴定人员鉴别真伪后封存，并将封存物现场拍照，该公证书足以证明康德超市销售的案涉“六神”花露水产品系假冒产品。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，在无其他证据推翻的情况下，案涉公证书应作为证据采信。最后，“六神”花露水作为上海家化公司的独立研发产品，其产品特性只有上海家化公司清楚，上海家化公司对侵权产品的鉴别具有权威性，上海家化公司作为产品配方的持有者，不可能让第三方介入产品鉴别。上海家化公司向一审法院起诉请求：1.判令康德超市立即停止侵犯上海家化公司案涉注册商标专用权的行为；2.判令康德超市赔偿上海家化公司经济损失2万元；3.判令康德超市赔偿上海家化公司维权合理费用5000元；4.判令康德超市承担本案诉讼费。一审法院认定事实：1997年10月7日，上海家化公司取得第1116603号“六神”文字商标专用权，核定使用商品为第3类香皂、药皂、消毒皂、浴液等，该注册商标处于有效保护期内。2019年10月29日，徽元公证处作出（2019）皖合元公证字第5290号公证书，公证书载明：申请人昌某公司的委托代理人郑宽于2019年8月1日来到公证处称，昌某公司接受上海家化公司的委托和授权，对市场上假冒或近似使用上海家化公司所有的“六神”文字及图形等商标的商品进行调查取证，并可以昌某公司的名义申办证据保全公证。为此，昌某公司特委托郑宽向公证处申请办理保全证据公证，对其购买涉嫌侵权商品的行为和过程以及对购买的商品鉴定的过程进行证据保全。根据公证法和《公证程序规则》的规定，2019年8月2日下午，徽元公证处公证员陈某2公证处工作人员段某、昌某公司的委托代理人郑宽共同来到位于山东省东营市垦利区中兴路上“黄河·俪景城”小区大门附近一家门头标有“康德批发超市”字样的商店前，段某使用自用手机对门头标有“康德批发超市”的店面外观及店铺位置进行拍摄，现场拍摄照片三张。后进入该商店，公证员看见店内墙上挂着标有“垦利区垦利街道办康德超市吕洪军”等字样的烟草专卖零售许可证；在公证员陈某1公证处工作人员段某的面前，郑宽以消费者的身份从该店内的商品栏内，挑选了“六神止痒花露水”（外包装上标有“净含量180ｍｌ”字样）一瓶，并支付款项14元。付款结束后，郑宽要求该店收银人员出具购货发票，对方称没有发票，郑宽又要求其提供收据，该店收银人员称没有收据。购买行为结束后，所购物品及数码资料由公证人员收执带回公证处保存。2019年8月21日下午，昌某公司的委托代理人郑宽与上海家化公司的鉴定人员周明来到公证处，在公证员陈某1公证处工作人员段某面前，对上述购买的商品进行鉴定。鉴定完毕后由公证机构对上述购买的商品进行封存。公证员陈某3用自用手机拍摄鉴定加封现场照片三张。周明出具上海家化公司产品鉴别书【编号：沪家股产鉴（Ｚ201908）21-22号】一份。之后，陈雷与段某一同前往位于合肥市的“恒晟图文”店，将上述六张拍摄照片的图像文件交给“恒晟图文”店的工作人员，由该店工作人员将照片排版彩色打印一式三份，每份三页。公证员陈某4鉴定、密封情况制作《工作记录》一份，分别由郑宽、周明签字确认，原件留存公证处。经当庭对公证封存物品予以拆封比对，被控侵权商品的外包装上有“六神”文字标识，该文字标识与上海家化公司享有的第1116603号注册商标一致，在视觉上没有任何差别，为相同商标。上海家化公司确认封存商品非其生产，是假冒商品。一审法院认为，上海家化公司是第1116603号“六神”注册商标的所有人，依法享有注册商标专用权。依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的，属侵犯注册商标专用权的行为。康德超市销售的涉案花露水，系假冒案涉注册商标的商品，康德超市的销售行为侵犯了案涉“六神”注册商标专用权，依法应承担相应的民事责任。上海家化公司要求康德超市立即停止侵权的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。关于赔偿损失及合理支出数额的确定，一审法院根据涉案商标的知名度、被控侵权行为的性质、康德超市店铺经营规模及经营位置、上海家化公司为制止侵权支出的合理费用等因素，酌情确定赔偿数额。一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条第一款第（一）项、第（八）项，《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条之规定，判决：一、康德超市立即停止侵犯上海家化公司第1116603号“六神”商标专用权的行为；康德超市赔偿上海家化公司经济损失及合理支出共计6500元，于判决生效之日起十日内一次性支付；二、驳回上海家化公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取213元，由上海家化公司负担113元，康德超市负担100元。二审期间，双方均未提交证据。本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案的争议焦点是一审法院认定康德超市实施了销售假冒侵权商品的事实是否正确，具体而言，一审法院对案涉公证书及上海家化公司出具的鉴定予以采信并据此认定侵权事实是否正确。关于康德超市上诉主张异地公证、未附购买过程视频等瑕疵,案涉公证书不能作为认定案件事实依据的问题。公证法第二十五条第一款规定，自然人、法人或者其他组织申请办理公证,可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出。对于异地公证，《公证程序规则》第十三条第三款规定，公证机构应当在核定的职业区域内受理公证业务。《公证机构执业管理办法》第三十六条第二款规定，公证机构违反公证法第二十五条规定,跨执业区域受理公证业务的,由所在地或者设区的市司法行政机关予以制止,并责令改正。上述法律和部门规章规定了公证机构应当在其执业区域内进行公证业务,但对跨区域执业作出的公证书的效力问题并未涉及,公证机构跨区域执业属于行政程序处理的问题,其作出的公证书并不因此必然无效。关于公证过程记载方式问题,本案为公证保全购买被控侵权产品,采取的办理方式为公证人员现场见证,并对现场取得的商品实物进行拍照封存,该办理方式符合《公证程序规则》的相关规定,全程摄录购买过程并制作视频并非公证保全所必需，法律也没有规定公证人员进行取证时需要向侵权人表明身份或由侵权人对取证过程进行签字确认。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定,经过法定程序公证证明的法律事实和文书,人民法院应当作为认定事实的根据,但有相反证据足以推翻公证证明的除外。本案中,徽元公证处跨区域执业虽存在一定瑕疵,但康德超市没有提供证据推翻公证事项的真实性,故一审法院对案涉公证书所证明的事实予以确认并无不当。关于超时限公证问题，《公证程序规则》第三十五条规定“应当自受理之日起十五个工作日内向当事人出具公证书”,主要目的在于保证公证效率和公证真实。一般情况下,距离现场公证日的时间越近,公证员的记忆越清晰,公证书的真实性就越高。但是,出证时间与其真实性之间的关联不是必然的。本院认为,对于超时限的公证证据,原则上应认定其具有合法性和真实性,但对于无正当理由超时限过久且没有其他辅助证明材料和工作记录的公证书,应谨慎审查其证明力。本案中,徽元公证处于2019年8月1日受理公证申请,8月2日进行现场取证，8月21日鉴定完毕后封存物品，并于2019年10月29日出具公证书,时间虽然超过了15个工作日,但考虑等待完成鉴定等因素，结合本案其他材料,本院对超时限作出的公证予以认可。此外，《最高人民法院关于审理涉及公证活动相关民事案件的若干规定》第二条规定：“当事人、公证事项的利害关系人起诉请求变更、撤销公证书或者确认公证书无效的，人民法院不予受理，告知其依照公证法第三十九条规定可以向出具公证书的公证机构提出复查。”根据该规定，不论当事人对公证书的实体还是程序存在争议,人民法院都没有权利撤销公证书。康德超市对案涉公证书的异议，可以依照公证法第三十九条的规定向出具公证书的公证机构提出复查。综上，康德超市关于案涉公证书不应被采信认定案件事实的上诉理由,本院不予支持。关于上海家化公司对被诉侵权产品出具鉴定意见的效力问题。国家工商总局《关于鉴定使用注册商标的商品真伪问题的批复》[商标案(1997)458号]规定:使用注册商标的商品真伪,应该由该注册商标的合法使用人或者法定检验机构鉴定。参照上述批复精神,注册商标的合法使用人有权对商品真伪作出鉴定,注册商标的合法使用人包括商标注册人及注册商标的被许可人。本案中,上海家化公司作为涉案注册商标的合法持有人,有权就涉案商品的真伪作出鉴定。康德超市关于上海家化公司无权出具鉴定意见的上诉理由，缺乏法律依据,本院不予支持。综上所述，康德超市的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费425元，由上诉人垦利区垦利街道康德副食超市负担。本判决为终审判决。审 判 长 翁秀明审 判 员 李 敏审 判 员 孙国臻二〇二一年八月二十四日法官助理 王潇雅书 记 员 卢桂丽