贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)黔02民终2445号上诉人（原审被告）：盘州市汉兴缘旅游建设管理有限公司，住所地：贵州省六盘水市盘州市双凤镇盘州·西冲玉带旅游度假区运营基地，统一社会信用代码：91520222MA6EBBEU5F。法定代表人：杨泳，系该公司董事长。委托诉讼代理人：向雪，女，1994年10月30日生，汉族，住四川省仁寿县，系该公司员工。代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：张国奇，男，1984年4月6日生，汉族，住贵州省遵义市播州区，系该公司员工。代理权限：特别授权。被上诉人（原审原告）：贵州新风向文化传媒有限公司，住所地：贵州省六盘水市盘州市亦资街道体育场旁华泰丽景大厦8-2号，统一社会信用代码：91520223314271268U。法定代表人：杜冲，系该公司董事长。委托诉讼代理人：刘永平，男，1988年3月28日生，汉族，住贵州省盘州市，系该公司总经理。代理权限：特别授权。上诉人盘州市汉兴缘旅游建设管理有限公司（以下简称“汉兴缘公司”）因与被上诉人贵州新风向文化传媒有限公司（以下简称“新风向公司”）承揽合同纠纷一案，不服贵州省盘州市人民法院（2021）黔0281民初3647号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。汉兴缘公司上诉请求：一、撤销原审判决，改判或发回重审。二、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。一审法院既然已经认定《盘州·西冲玉带旅游度假区活动合同》为承揽合同，依照《中华人民共和国民法典》第七百七十条、第七百八十条，根据一审认定的事实，承揽人新风向公司并未向定作人汉兴缘公司交付工作成果，更未提交必要的技术资料和相关质量证明。合同履行过程中，由于被上诉人未向上诉人提交验收请求并交付工作成果导致未进行双方验收。但经上诉人单方验收后，被上诉人存在未按照合同约定的清单进行实施、采购，因此，上诉人按照合同约定扣回相关款项，符合《民法典》的规定及双方签订合同的约定。在上诉人提交的证据里明确反映了被上诉人未按照合同约定完成4平方电缆线安装，然而一审法院对该事实置若罔闻，对于涉及广大游客安全问题的事实不加以调查核实。对于本案中的证据采信，一审法院仅仅针对双方无异议的证据加以采信，对于其他证据因为双方有异议不加以评判就直接加以否定。二、一审法院适用法律错误。《中华人民共和国民法典》附则第一千二百八十六条明确了本法自2021年1月1日起施行，《中华人民共和国合同法》同时废止，然而一审法院还在适用已经废止了的《中华人民共和国合同法》，法律适用错误。综上所述，请求二审法院依法查明案件事实，公正判决。庭审中补充：上诉人与被上诉人签订的合同金额不是确定金额478000元，应该是暂定金额，依据合同第八条规定可以看出。被上诉人未按照合同清单制作的部分可以进行扣减，在合同结束后进行结算，如果被上诉人有增加部分。双方签订的是承揽合同，应本着诚实守信原则完成合同清单的项目，若未完成的也应依据诚实信用原则告知，被上诉人未告知违背了诚实信用原则。双方签订合同是9月20日，履行合同的时间是9月21日，因为9月22日由盘州市举办的旅游发展大会，时间匆忙，我公司全部员工在现场进行维稳，被上诉人利用这点不按照合同约定履行严重损害我方利益，损失的金额为99089元。我方多次向被上诉人要求进行验收，但被上诉人不予理会，我方只好将被上诉人提供的物资收入我公司库房，现在还在库房保存。一审第一次庭审过程中法官要求被上诉人与我公司进行结算，但被上诉人并未理会，第二次开庭时并未提起此事就下了判决，严重侵害了上诉人的合法权益，如果合同承揽人可以不按照合同约定履行义务都能得到支持，其请求的价款构成不当得利。上诉人要求改判是核减30269元，依据2020年第九期贵州省造价信息，4平方的线是6元每米，2.5平方的是2.82元每米（含税），按1万米计算，再按9.519的折扣，差价就是30269.31元。新风向公司辩称，一、对于现场的施工及物料、施工方案都是汇报上诉人领导同意后我方才能实施，且建立了工作群，群内有上诉人领导，一切事物及需要改动的地方、进场、物料等由群内上诉人领导同意后我方才实施。二、2020年12月6日朱大营组织验收流程走完，领导签字才拨付款项给我方，2月份付了我方47000元，尾款48600元一直未付。合同是包干价，合同结束我方依照合同履行工作完毕，对方提到是暂定价，合同总价是502172元，优惠价是478000元，所以已经给对方优惠了。三、我方起诉对方之前，上诉人未对我方提出异议，我方起诉后对方才提出我方未履行合同，我方按照合同履行了，4平方的线确实是改成了2.5平方的线，但是经对方同意的。索要尾款过程中对方无任何异议且答复我方需要等待，上诉人对下欠的款项是认可的，我方对接款项的人是龚倩，有通话录音和聊天记录作证。双方未结算的原因是上诉人一直拖延。综上，上诉人证据不充分，不属实，请求二审公正判决。新风向公司向一审法院提出诉讼请求：一、请求判令被告支付合同尾款48600元。二、请求判令被告向原告支付以478000元为基数，按照年利率6％计算2020年10月1日起至2021年3月22日的利息13515元。并自2021年3月23日起以478000元为基数，按照年利率6％支付利息直至合同尾款付清之日止。三、案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：2020年9月3日，汉兴缘公司（甲方）因盘州·西冲玉带旅游度假区活动需要，与新风向公司（乙方）签订了《盘州·西冲玉带旅游度假区活动合同》，合同约定：“一，乙方需按活动策划方案（具体参照活动方案清单）将甲方所需物料送到活动现场，且乙方参照方案，将活动事宜具体落实到位，保证甲方能按时顺利开展活动。四，活动时间2020年9月21日。七，活动总计金额人民币大写：肆拾柒万捌仟元整（Y：478000.00元整）。八，付款方式：签订合同后，甲方预付总计金额的80％人民币叁拾捌万贰仟肆佰元整（￥：382400.00元）给乙方，活动结束后，乙方开具等额增值税专用发票给甲方，甲方在10日内一次性付清活动尾款20％的费用人民币玖万伍仟陆佰元整（Y：95600.00元整）给乙方。若合同清单有未实施或采购项，甲方有权按合同单价扣回相关款项。若甲方须增项的，以甲方当场签字确认为准，以达到甲方顺利完成活动的目的，费用在活动结束后和尾款一起结算。九，任何一方违反本合同导致款项不能按时结算的，违约方需赔偿守约方按每天总金额3％‰的违约金，该违约金不足以弥补守约方实际损失的，违约方应赔偿守约方所有实际损失。”合同中附有活动方案具体所需物料及人员清单一份，并对各项目单价、数量、规格、合同总价等进行明确。原告新风向公司依照合同约定完成活动的准备工作，活动结束后于2020年12月9日给被告开具了增值税专用发票，金额为99009.9元。活动结束后原被告双方并未实际对活动物料使用情况及人员到位情况进行核对验收。被告汉兴缘公司于2020年9月9日、2021年2月10日分别通过银行转账382400元、47000元给新风向公司，因对合同尾款48600元的支付发生争议，新风向公司起诉至一审法院，被告提出活动使用的部分物料数量、规格及演绎人员人数与合同约定的数量、规格不符，应当在双方实地验收后予以扣减物料与人数不足部分对应的费用后再支付原告相应的合同尾款。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。原告新风向公司与被告汉兴缘公司之间签订的《盘州·西冲玉带旅游度假区活动合同》系双方真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，双方均应按照合同约定履行各自的义务。本案中，原告新风向公司在合同签订后按照约定履行了活动准备工作的义务，案涉活动已经结束，被告汉兴缘公司并未对原告是否完成合同约定的活动准备工作提出异议，而是根据合同约定及合同清单提出原告存在未实施或采购项目，据此要求对照合同清单扣减相应的项目所对应的费用后才支付合同尾款，但被告汉兴缘公司并未提出明确的证据证实应当予以扣减的金额。根据合同约定，活动结束后，原告新风向公司开具等额增值税专用发票给被告汉兴缘公司，被告在10日内一次性付清活动尾款20％的费用95600元给原告。原告于2020年12月9日开具了增值税专用发票给被告，并非合同约定的等额增值税专用发票，但被告汉兴缘公司在收到发票后于2021年2月10日支付给原告合同尾款47000元。虽被告汉兴缘公司主张根据合同清单原告存在未实施或采购项目，据此要求对照合同清单扣减相应的项目所对应的费用后才支付合同尾款，但被告并未提供明确的证据证实应当扣减的合同尾款金额。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。故对被告汉兴缘公司的上述主张，不予支持。对原告要求被告支付合同尾款48600元的诉请，予以支持。本案系承揽合同纠纷，根据本案的合同约定，合同所用物料数量及人员人数是认定合同价款的重要事实。本案中，原告新风向公司与被告汉兴缘公司在《盘州·西冲玉带旅游度假区活动合同》所涉活动结束后并未进行过实际验收和结算。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十一条规定，“承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。定作人应当验收该工作成果”。原告新风向公司作为承揽人，在完成工作后并未提交必要的关于物料数量、材质及人员人数等便于认定合同价款的资料，没有对定作人的验收提供必要的支持，其对于合同价款的迟延支付存在一定的过错。综合考量本案的情况，对原告主张被告支付迟延履行期间利息的诉请，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百六十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、由被告汉兴缘公司于判决生效之日起十五日内支付原告新风向公司合同尾款48600元。二、驳回原告新风向的其他诉讼请求。义务人如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费676元，由原告新风向公司负担147元，被告汉兴缘公司负担529元。二审中，上诉人汉兴缘公司提交以下证据：造价信息一份，拟证明汉兴缘公司主张2.5平方电源线单价2.82元/米（含税），是根据贵州省建设工程造价管理总站的造价信息核算，符合市场规定。被上诉人新风向公司质证认为：对工程造价不了解，不发表意见。被上诉人新风尚公司提交以下证据：微信聊天记录一份，拟证明新风尚公司所有工作是向汉兴缘公司汇报后经其同意才实施。上诉人汉兴缘公司质证认为：对该组证据三性无异议，对证明目的有异议。合同上新风尚公司约定的商家是40家，但已经完成30家，还差10家，证明了新风尚公司未按合同履行的事实。且汉兴缘公司并未同意也未确定更换为2.5平方的电源线后也同意按4平方电源线的单价计算。本院对上述证据作以下分析认定：对于上诉人汉兴缘公司提交的造价信息，系贵州省建设工程造价管理总站向社会发布，来源合法，信息真实，故予以采纳。对于被上诉人新风尚公司提交的微信聊天记录，因汉兴缘公司对其真实性无异议，故可以反映双方对案涉项目进行过沟通协调的事实，但不能达到证明汉兴缘公司对电源线规格变更后仍同意按原单价结算的目的。二审经审理查明的事实与一审认定的事实基本一致，对一审认定的事实予以确认。另查明，二审中，新风尚公司对于案涉项目中将原约定的4平方电源线变更为2.5平方电源线的事实予以认可，而汉兴缘公司明确主张改判为扣减上述电源线变更后产生的差价30269.31元。再查明，案涉合同约定电源线规格为4平方的单价为6元/米，按贵州省建设工程造价管理总站公布的造价信息显示，2020年9月份六盘水市区主要建筑安装材料市场综合参考价中的2.5平方电源线单价为2.79元/米。本院认为，本案二审争议焦点为：上诉人汉兴缘公司主张案涉合同款中扣减30269.31元的理由是否成立。依据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，因案涉合同签订的时间为2020年9月3日，即双方纠纷系民法典施行前的法律事实引起，故仍应适用当时的法律、司法解释，故本案仍适用《中华人民共和国合同法》的有关规定，一审法院适用法律并无不当。经审查，双方对于案涉电源线实际安装的规格由4平方变更为2.5平方的事实无异议，即案涉合同对于电源线的规格已经发生了明确的变更，应按变更后的合同履行。对于被上诉人新风向公司主张双方未对单价约定变更故应按原单价结算的理由，依照日常生活情理，产品的不同规格对应不同单价，规格下降则单价下调，现既然双方同意将电源线规格由4平方改为2.5平方，则自然包含将单价予以调整的意思表示在内，且也无证据体现上诉人汉兴缘公司明确同意对于相应单价不予调整。据此，结合本案实际，按照日常交易习惯及公平原则，对新风向公司的该项抗辩理由不予采纳，对于合同变更后产生的相应差价应予以扣减。对于差价计算的问题，汉兴缘公司主张依据贵州省建设工程造价管理总站公布的造价信息并无不当，应予采纳。该造价信息显示案涉电源线2.5平方规格2020年9月的市场参考价为2.79元/米，结合案涉合同约定的相应折扣（478000元/502172元）及1%的税率，价格为：（2.79元/米+2.79元/米×1%）×10000米×478000元/502172元=26822.60元，差价则为：60000元-26822.60元=33177.40元，因汉兴缘公司主张抵扣30269.31元未超过上述差价，故予以支持。即汉兴缘公司欠付48600元的尾款中扣减30269.31元，则还应支付新风尚公司18330.69元。综上，上诉人汉兴缘公司的上诉请求成立，一审判决因二审出现新证据，导致事实重新认定，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第六十二条第（二）项、第七十七条第一款，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条的规定，判决如下：一、撤销贵州省盘州市人民法院（2021）黔0281民初3647号民事判决；二、由上诉人盘州市汉兴缘旅游建设管理有限公司于本判决生效之日起十五日内支付被上诉人贵州新风向文化传媒有限公司合同尾款18330.69元；三、驳回被上诉人贵州新风向文化传媒有限公司的其他诉讼请求。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费676元，二审案件受理费1352元，合计2028元，由上诉人盘州市汉兴缘旅游建设管理有限公司承担387元，被上诉人贵州新风向文化传媒有限公司承担1641元。本判决为终审判决。审 判 长 邓少旭审 判 员 王秋红审 判 员 杨 龙二〇二一年八月二十三日法官助理 徐 严书 记 员 王 岚