贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔02民终1647号上诉人（原审被告）：冯林，男，1991年3月10日生，汉族，住贵州省六盘水市六枝特区。被上诉人（原审原告）：李德芬，女，1977年12月6日生，汉族，住贵州省六盘水市六枝特区。特别授权委托诉讼代理人：李纪衡，贵州霄逸律师事务所律师，执业证号：15205201310818174。被上诉人（原审被告）：贵州淇铃交通建筑工程有限公司，住所地：贵州省毕节市七星关区清毕路。统一社会信用代码：91520500795280404E。法定代表人：黄淞钰。特别授权委托诉讼代理人：邓凯，贵州贵达（六盘水）律师事务所律师，执业证号：15202201010704774。被上诉人（原审第三人）：甘祖鹏，男，1974年11月16日生，其余身份信息不详。被上诉人（原审第三人）：翟培民，男，1977年9月7日生，汉族，住贵州省六盘水市钟山区。上诉人冯林因与被上诉人李德芬、贵州淇铃交通建筑工程有限公司（以下简称淇铃公司）、甘祖鹏、翟培民提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省六盘水市水城区人民法院（2019）黔0221民初3640号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。冯林上诉请求：一、请求人民法院依法判决撤销水城县人民法院于2020年9月25日作出的（2019）黔0221民初3640号民事判决，依法改判上诉人冯林在本案中不需承担赔偿责任、即驳回被上诉人李德芬对上诉人冯林的起诉；二、本案一审、二审案件受理费由四被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定李德芬与冯林之间存在雇佣关系，李德芬在施工过程中不慎受伤仅承担30%的责任，冯林作为佣主应承担70%的赔偿责任及甘祖鹏、翟培民和淇铃公司等在本案中不承担赔偿责任，属于认定事实错误。淇铃公司提交的内部经营管理合同、甘祖鹏出具的《承诺书》及冯林在提交的加盖有淇铃公司公章的《施工协议》，证明甘祖鹏及翟培民均系淇铃公司的项目负责人。冯林从事的劳务系淇铃公司转包进行施工，且淇铃公司与冯林签订的《施工协议》第五条第2款明确载明“施工过程中的安全乙方自行负责，贰万元（20000：00元）以内乙方自行负责，贰万元以上甲方负责70%、乙方负责30%”，人民法院应根据案件事实及本案案件涉及的相关合同规定，认定在冯林承担赔偿责任的情况下根据淇铃公司与冯林签订的《施工协议》第五条第2款的规定对本案的赔偿责任进行划分，避免因本案产生更多的案件、浪费司法资源，便于及时解决纠纷，化解当事人之间的矛盾，维护各方当事人的合法权利。但是一审法院仅认定冯林承担本案70%的赔偿责任，故认定事实错误。冯林从淇铃公司及翟培民处分包了案涉工程中的外墙粉刷，李德芬系赵定龙请来做工，并非与冯林之间存在雇佣关系，但一审法院认定李德芬与冯林之间存在雇佣关系，故一审法院认定事实错误。本案案由系提供劳务者受害责任纠纷，李德芬系赵定龙喊来做工，其与冯林之间不存在雇佣关系，如李德芬提供证据证明其与冯林之间存在雇佣关系，人民法院也应根据相关法律的规定认定相关的赔偿责任人。本案如有证据证明冯林系佣主，且李德芬系在冯林分包施工的场地中因施工受伤，冯林承担的也仅仅是防范义务。冯林在施工场所提供了安全绳及安全帽等安全设施，李德芬在受伤时佩戴有安全帽，冯林已经履行了提供安全保障的义务，不存在错误。本案的发生系因李德芬在施工的过程中不集中注意力，与其工友黄**交头接耳，在施工现场的向贤曦多次警告及劝阻无效的情况下自己不慎掉下受伤。本案发生的责任完全在李德芬，冯林在本案中无任何的过错，根据相关法律的规定，人民法院应根据过错确定赔偿主体，冯林无任何过错，不应承担任何的赔偿责任。一审法院认定冯林作为佣主应承担70%的赔偿责任，认定事实错误。二、一审法院认定的误工费计算标准错误，护理费错误、营养费、被扶养人生活费及精神损害抚慰金金额认定错误。李德芬未提供任何证据证明其最近三年平均收入状况，加之李德芬提供了那固坝居委会于2019年8月6日出具的证明，证明李德芬居住在城区，其不可能从事农、林、牧、渔业等，人民法院应依据贵州省2018年度居民服务、修理和其他服务业就业人员年平均工资43654元作为标准进行计算误工费，但是一审以贵州省2018年度农、林、牧、渔业就业人员年平均工资52067元作为标准进行计算误工费错误。李德芬受伤后未住院治疗，没有任何人对其进行过护理、没有医疗机构出具的需加强营养的证明，护理费的性质系赔偿护理人因护理他人因此遭受的误工损失，一审法院支持李德芬护理费、营养费错误。被扶养人生活费在扶养人丧失劳动能力，因丧失劳动能力导致的收入损失不能抚养被扶养人的情况下，才应支持，李德芬始终没有提供任何的证据证明其丧失劳动能力不能抚养被扶养人，根据法律的规定，被上诉人李德芬主张的被扶养人生活费不应得到支持。精神损害抚慰金金额应根据侵权人的过错程度，侵害的手段、场合、行为方式等，侵权行为造成的后果，侵权人的获利情况，侵权人承担责任的经济能力，受诉法院所在地平均生活水平等情形综合进行确认，本案无任何的侵权人，本案发生的过错全在李德芬，根据法律的规定，李德芬的该主张不应得到支持，一审法院支持精神损害抚慰金2000元错误。三、一审法院适用法律错误。本案发生的的过错完全在李德芬，根据《中华人民共和国侵权责任法》及相关司法解释的规定，提供劳务一方过错造成自己损害的，由自己承担全部损害后果，冯林对本案的发生没有任何的过错不应承担赔偿责任，但是一审判决冯林承担70%的赔偿责任即赔偿李德芬63982.6元，适用法律错误。李德芬辩称，上诉人的上诉理由部分有理，其有理部分请法庭予以考虑，冯林作为李德芬的雇主应该承担责任，但是本案的其他被上诉人应该根据建筑法第四十四条、建筑法实施条例第四十五条承担连带责任，故二审法院应当判决部分撤销。淇铃公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的全部上诉请求。同时，针对被上诉人李德芬的答辩，其并未对一审判决提出上诉，其二审答辩的意见不应当支持。甘祖鹏、翟培民未向本院提交书面答辩意见。李德芬向一审法院起诉请求：一、判决三被告共同赔偿原告残疾赔偿金、误工期、护理期、营养期、医疗费、被抚养人生活费等，共计92076元；二、案件受理费三被告连带承担。一审法院认定事实：2018年8月7日，原告李德芬在六盘水市水城县冷坝村朝阳组棚户区工作时受伤，后被送往六枝特区人民医院进行医治。后进行石膏托固定处理。后经贵阳市第一人民医院法医司法鉴定所鉴定，并出具编号为贵阳市一医司鉴所[2019]临鉴字第038号《法医临床鉴定意见书》，鉴定意见：被鉴定人李德芬2018年8月7日因外伤致左桡骨远端骨折，经评定1、左腕关节功能障碍为十级（拾级）伤残；2、误工期90期，护理期30日，营养期90日。此次鉴定共产生1300元鉴定费。另查明，本案涉案工程为2018年水城县陡箐片区棚户区改造项目，被告冯林从翟培民处分包了其中的外墙粉刷，原告系被告冯林工作人员赵定龙喊来做工，主要负责刮瓷粉，未签订劳动合同，原告工作大约2个月后受伤。再查明：2019年8月6日，六枝特区平寨镇那固坝村居委会出具《证明》一份，内容载明：“兹有六枝特区官寨镇箐口村三组李德芬一户从2016一直在我居邓家组杨科家租房住，系我居管辖。”由原告李德芬承担扶养义务的人数为2人，其一为其父李中成，于1945年11月6日生；其二为其母何方琴，于1949年8月22日生，有5个共同扶养人。李德芬父母居住于官寨镇××村。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，原告李德芬在案涉工程的工地施工，受雇于被告冯林，双方形成雇佣关系。原告李德芬在施工过程中不慎受伤，被告冯林作为雇主应承担赔偿责任。原告李德芬作为完全民事行为能力人，在工作时受伤其对自身安全未尽到充分的注意和保障义务，应承担一定的过错责任。根据双方过错大小，酌情由原告李德芬自行承担30%的责任，由被告冯林承担70%的责任。原告以《中华人民共和国建筑法》第四十四条：“建筑施工企业必须依法加强对建筑安全生产的管理，执行安全生产责任制度，采取有效措施，防止伤亡和其他安全生产事故的发生。建筑施工企业的法定代表人对本企业的安全生产负责”，第四十五条：“施工现场安全由建筑施工企业负责。实行施工总承包的，由总承包单位负责。分包单位向总承包单位负责，服从总承包单位对施工现场的安全生产管理”之规定要求被告承担连带责任，因法律并未明文规定淇铃公司连带责任，故淇铃公司在本案中不承担连带赔偿责任。依照相关赔偿标准，结合原告的诉请项目，对相关的赔偿金额计算认定如下：1.原告诉请残疾赔偿金63184元，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”之规定。本案中，原告的伤残等级为十级，故残疾赔偿金按照2018年度贵州省城市常住居民人均可支配收入31592元/年，计算为63184元（31592元/年×20年×10%），予以支持。2.原告诉请误工费25830元，因原告未能举证证明其最近三年平均收入状况，故误工费参照贵州省2018年度农、林、牧、渔业就业人员年平均工资52067元计算，误工期因鉴定机构综合评定为90日，误工费应计为12838元（90日×52067元/年÷365日），超过的部分不予支持。3.原告诉请护理费8610元，按1人、护理期按鉴定机构评定的30日计算，参照贵州省2018年度居民服务、修理和其他服务业就业人员年平均工资43654元计算护理费为3588元（30日×43654元/年÷365日），超过的部分，不予支持。4、原告诉请住院伙食补助费3000元，因原告未提供证据证实其具体住院天数，故该请求不予支持。5、原告诉请营养费4500元，营养费酌定50元/天，营养期按鉴定机构评定的90日计算，营养费应为4500元（50元/天×90天），予以支持。6、原告诉请被扶养人生活费共计7483元（其父李忠成2910元、其母何芳琴4573元）。结合村委会证明和户口本信息，因其李中成，于1945年11月6日生，抚养年限为5年；其母何方琴，于1949年8月22日生，抚养年限9年；参照贵州省2018年度农村常住居民人均消费支出9716元计算，被扶养费生活费计算约为2720.5元[9716元/年×14年×10%÷5]，原告诉请金额予以支持2720.5元，超出部分不予支持。7、原告诉请鉴定费1300元。因原告提供了有效的鉴定发票予以证实，予以支持。8、原告诉请的医疗费416元，因各方无争议，且有票据证实，故支持该项诉请。9、原告诉请精神损害抚慰金5000元，结合当事人的过错程度、侵权行为造成的后果、本地区的生活水平等因素，酌情予以支持2000元。以上九项合计：90546.5元（残疾赔偿金63184元+误工费12838元+护理费3588元+营养费4500元+被扶养人生活费2720.5元+鉴定费1300元+医疗费416元+精神损害抚慰金2000元）。因此，按照过错责任划分，扣除原告自行承担的30%责任，被告冯林应赔偿原告各项损失费用共计约为63982.6[（90546.5元-精神损害抚慰金2000元）×70%+精神损害抚慰金2000元）]。据此,依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条、第三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决:一、由被告冯林于判决生效后十日内赔偿原告李德芬残疾赔偿金、误工费、护理费、营养费、医疗费、被抚养人生活费、鉴定费、精神损害抚慰金共计人民币63982.6元；二、驳回原告李德芬的其他诉讼请求。案件受理费2102元，由原告李德芬负担703元，被告冯林负担1399元（原告已预交，限被告于判决生效后十日内返还原告）。二审中，上诉人冯林向本院提交甘祖鹏出具的欠条一份，拟证明冯林仅应承担30%的部分，且甘祖鹏已经扣了冯林20000元的款项来处理李德芬的赔偿事宜，该欠条证明冯林和甘祖鹏均认为应当按照施工协议第五条第二款的约定来承担本案赔偿款的责任。被上诉人李德芬质证认为，该证据是甘祖鹏与冯林之间形成，不能确认真实性。淇铃公司质证认为，该组证据不能达到上诉人要求淇铃公司承担相应责任的证明目的，对三性不予认可。上诉人冯林提交的该份证据系复印件，甘祖鹏未到庭质证，对真实性不予确认。被上诉人李德芬、淇铃公司、甘祖鹏、翟培民均未向本院提交证据。二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点主要是：一、李德芬在本案中与谁形成雇佣关系；二、一审判决支持的误工费、护理费、营养费、被扶养人生活费、精神抚慰金是否正确；三、淇铃公司应否根据案涉《施工协议》第五条第二款的约定在本案中承担相应的赔偿责任。关于李德芬与谁形成雇佣关系的问题。案涉工程系冯林与翟培民签订《施工协议》后由冯林对外墙粉刷进行施工，冯林认可李德芬系给其干活的案外人赵定龙介绍来为其干活，且李德芬的劳务费由冯林支付，故一审认定李德芬系向冯林提供劳务并无不当。李德芬在提供劳务期间受伤，冯林作为雇主应当承担相应责任，冯林上诉认为李德芬受伤是因在施工过程中李德芬与其他工友交头接耳，不集中精力工作导致，但冯林未提交证据证实，本院不予采信。一审依据本案案情对冯林及李德芬对本案事故责任比例进行的划分并无不当，对冯林认为其不应当承担赔偿责任的上诉主张，本院不予支持。关于一审判决支持的误工费、护理费、营养费、被扶养人生活费、精神抚慰金是否正确的问题。虽李德芬受伤后未住院治疗，但经鉴定其因伤产生相应的误工期、护理期及营养期，一审对该三笔费用结合鉴定结论予以支持并无不当。关于误工费的计算标准，李德芬系农村居民，虽其在城镇租房居住，但一审计算其误工费的标准低于冯林按日向李德芬支付的报酬，故一审计算误工费的标准未违反法律规定。李德芬的伤情经鉴定构成十级伤残，一审对其被扶养人生活费及精神抚慰金予以支持并无不当。上诉人冯林认为一审对上述费用认定错误的理由不能成立，本院不予支持。关于淇铃公司应否根据案涉《施工协议》第五条第二款的约定在本案中承担相应赔偿责任的问题。冯林认为因甘祖鹏挂靠淇铃公司施工，应由淇铃公司依据案涉《施工协议》第五条第二款的约定承担责任，因该协议并非淇铃公司与冯林签订，且协议的约定与李德芬无关，一审对冯林的该主张不予支持并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1399元，由上诉人冯林负担。本判决为终审判决。审判长  张景强审判员  龙 婷审判员  张 丽二〇二一年八月二十日书记员  张 莉