河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫04民终2636号上诉人（原审被告）：林州二建集团建设有限公司，住所地河南省林州市国家红旗渠经济技术开发区盛唐大道东段，统一社会信用代码914105811724451026。法定代表人：郭跃立，董事长。委托诉讼代理人：吉丰收，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：齐丁，河南物华律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：娄能志，男，1969年9月9日出生，汉族，住黑龙江省铁力市。委托诉讼代理人：贾晓娟，河南通海律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：谢登新，男，1969年2月19日出生，汉族，住河南省息县。原审被告：河南鹰城集团有限公司，住所地河南省平顶山市卫**开源路中段大众路口（鹰城大厦**），统一社会信用代码914104007126558300。法定代表人：田雨，总经理。委托诉讼代理人：樊淑芝，女，该公司工作人员。上诉人林州二建集团建设有限公司（以下简称林州二建）因与被上诉人娄能志、谢登新及原审被告河南鹰城集团有限公司（以下简称鹰城集团）买卖合同纠纷一案，不服河南省平顶山市卫东区人民法院（2021）豫0403民初2471号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人林州二建的委托诉讼代理人吉丰收、齐丁，被上诉人娄能志的委托诉讼代理人贾晓娟，被上诉人谢登新，原审被告鹰城集团的委托诉讼代理人樊淑芝参加诉讼。本案现已审理终结。林州二建上诉请求：一、依法撤销一审判决第一项，判令谢登新对未支付货款承担责任；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实有误，林州二建与娄能志无合同关系，不应当承担付款责任。林州二建与本案没有任何关联，与娄能志没有任何商业往来，从未向其采购过建筑模板、建筑方木。娄能志所供的建筑材料均是谢登新签收使用，林州二建并不知道谢登新何时从何处购买的建筑材料。谢登新为案涉工程的实际施工人，对该工程项目具有管理、购买支付、人力安排等各种事物的支配管理权利，既不需要林州二建授权，也不需要向林州二建汇报，是独立的实际施工人。因此，林州二建对娄能志提到的案涉货物交易完全不知情，货物从购买、接收到使用全部受谢登新管理支配。虽然谢登新目前尚未支付货款，但事实上自工程项目完工至今，娄能志也从未与林州二建沟通索要货款，而是一直对准谢登新进行协商解决，这也从侧面证明了娄能志明知合同相对方为谢登新，而非林州二建。因此，林州二建与娄能志之间无事实上的合同关系，应当由谢登新支付货款。二、本案不能构成表见代理，娄能志有足够的经验辨认谢登新是否具有代理权。根据住房和城乡建设部《建筑施工企业项目经理资质管理办法》（建〔1995〕第1号）的规定，项目经理是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人。因此，项目经理不是独立于建筑施工合同发包人和承包人的第三人，不应作为实际施工人，而仅是施工单位履行职务行为的人员。但在实践中，有些实际施工人通过借用资质等方式，以项目经理或施工单位其他高级管理人员的名义，实际从事工程施工。换言之，即使承包合同中载明谢登新为项目执行经理（谢登新不是项目经理，项目经理另有他人），也是其以项目执行经理名义行使实际施工人的权利。另外，根据《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第八条规定：项目经理实施管理事项权力时，需要在建筑施工企业的授权的范围内行使权力。谢登新既没有授权委托书，也不是林州二建的工作人员，林州二建不可能委派不是公司工作人员的谢登新从事项目执行经理的工作。对此，应当结合本案事实和证据，谨慎甄别，从人（人工劳力安排）、财（资金投入）、机（机械设备租赁与置办）、物（材料物资购买）四个方面断定谢登新是否是实际施工人。因此，谢登新是独立于林州二建的实际施工人，是借用林州二建的资质进行的实际施工。另外，娄能志经常为各种建设工程提供方木、模板，结算货款，根据常识也应该知道项目中各种公章代表的含义。而谢登新与娄能志签订的合同中，加盖的项目资料专用章，不能对外使用，娄能志是明知的。同时，谢登新与娄能志签订的合同，合同首页抬头乙方签章处由谢登新签名，也证明了签订合同的双方为谢登新与娄能志。不能仅仅因合同最后加盖了项目资料章就认为是林州二建与娄能志所签。三、娄能志与谢登新认识多年，本次诉讼存在虚假诉讼嫌疑。一审庭审中，根据娄能志和谢登新的陈述，其二人已认识多年，在谢登新借用林州二建资质进行案涉工程项目施工前，娄能志与谢登新已经多次合作。这些购销合作均是谢登新借用他人资质进行的其他建设工程施工，娄能志对谢登新不是任何一家公司的项目经理早已知晓。娄能志在明知谢登新不是案涉工程项目经理的情况下，还多次与其进行交易，更加证明了娄能志和谢登新均认为其二人是合同的相对人，与林州二建无关。故不能突破合同的相对性，判决林州二建承担责任。而且，2019年林州二建曾经组织谢登新对案涉工程进行最后清算，谢登新当时并没有提出案涉货款，在谢登新明知存在该笔货款没有结算的情形下，闭口不谈，不知其意欲何为。此后娄能志对案涉货款提起诉讼，并有意让林州二建承担责任，这就不能排除本次诉讼是娄能志与谢登新串通的虚假诉讼。一审法院不能因谢登新向娄能志出具了欠条，就认为是林州二建拖欠的货款。四、林州二建已将工程款支付给谢登新，也没有收取管理费用，不应承担付款责任。经林州二建财务核实，林州二建已经将前期鹰城集团支付给林州二建的工程款如数支付给谢登新，而且从未收取过谢登新管理费用。之后，鹰城集团并未将工程款支付给林州二建，林州二建也没有再参与该工程项目的工程款支付问题，至于该项目工程款是否已全部付清应由法院核实。林州二建曾三次对项目所有材料、人工、商品混凝土组织清算，最后一次是2019年，谢登新均在场，但清算时谢登新自始至终没有提出尚未结算娄能志的货款。也正因为此，林州二建才不知道娄能志的存在，也不知道谢登新与娄能志签订过购销合同。五、林州二建在二审中补充以下上诉理由：经代理人了解，林州二建在谢登新与鹰城集团项目实施中，已经将鹰城集团前期支付的款项支付给了谢登新，后续的工程款项由谢登新直接与鹰城集团对接，林州二建不再参与。此外，除案涉工程项目外，谢登新本人施工的工程不止案涉工程一处，且均与鹰城商贸中心有关，林州二建对娄能志提供的模板方木是否用于案涉工程存疑。综上所述，一审法院认定事实有误，林州二建与娄能志无合同关系，娄能志与谢登新早已认识且多次合作，娄能志有足够的经验辨认谢登新是否存在代理权，林州二建已将前期的工程款支付给谢登新，谢登新是为借用资质进行实际施工，拖欠娄能志的货款应当由谢登新承担，应依法支持林州二建的上诉请求。娄能志辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回上诉，维持原判。一、娄能志与林州二建存在合同关系，林州二建应当承担付款责任。本案中，娄能志与谢登新签订的《购销合同》，加盖的有林州二建的资料专用章，该资料专用章系谢登新从林州二建获取，主要用途是用于工地工作方便，林州二建在一审庭审时并未否认该事实。而且谢登新在与娄能志签订《购销合同》时，向娄能志出具了林州二建作为承包人与发包人鹰城集团签订的《建设工程施工合同》，该《建设工程施工合同》第三部分专用条款第二条第七项明确约定：“承包人成立项目经理部……项目执行经理：谢登新”。《购销合同》与《建设工程施工合同》约定的都是平顶山鹰城商贸中心二馆与三馆相连地下车库工程，系同一工程，娄能志签订《购销合同》时完全有理由相信林州二建是合同主体。因为与娄能志签订合同的是林州二建的项目部经理谢登新，娄能志向谢登新索要货款符合情理。因此，娄能志与林州二建存在合同关系，林州二建应承担付款责任。二、谢登新具有代理林州二建的代理权，谢登新的行为构成表见代理。林州二建与鹰城集团签订的《建设工程施工合同》上明确载明谢登新为项目执行经理，而且谢登新还持有林州二建的资料专用章，娄能志在签订购销合同时完全有理由相信谢登新具有代理林州二建的权利，谢登新履行的是林州二建的职务行为。林州二建上诉称该资料专用章仅限于内部使用，不能对外使用，这是林州二建的内部管理规定。作为供货方的娄能志不可能知晓林州二建的内部管理规定。娄能志所供的建筑材料送到了林州二建的工程施工地，并且全部用于案涉地下车库工程。送货清单上客户处均注明为“林州二建谢登新”，也能认定谢登新具有代理林州二建的代理权。谢登新的代理行为有效，林州二建应承担还款责任。如果林州二建认为谢登新无权代理，可以根据其与谢登新之间的约定向谢登新追偿损失，但与娄能志无关。三、林州二建是否收取管理费，不影响林州二建承担付款责任。林州二建上诉称没有向谢登新收取管理费，对此娄能志并不知情，也与娄能志无关，但并不影响娄能志对谢登新是项目执行经理身份的认知。而且本案的工程款尚未支付完毕。一审已经查明，工程款由鹰城集团支付给林州二建，林州二建再支付给谢登新。现工程已竣工并交付使用，但鹰城集团未将工程款支付完毕。四、本案不存在虚假诉讼。娄能志所供的建筑材料送到了林州二建的工程施工地，并且全部用于案涉地下车库工程。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。林州二建的上诉没有任何依据，应依法驳回上诉，维持原判。谢登新辩称，一审判决符合实际，林州二建的上诉理由不成立。林州二建称其与本案无关不属实。林州二建称与娄能志没有商业往来，从未向娄能志采购过建筑模板、建筑方木也不属实。模板、方木是拉到鹰城商贸中心二馆、三馆连接的地下车库工地使用的，因为鹰城集团没有支付工程款，所以林州二建一直没有给娄能志付款。鹰城集团述称，一、鹰城集团与娄能志之间不存在买卖合同关系，也没有事实上的法律关系。二、林州二建上诉的是与娄能志、谢登新之间的买卖合同关系，并非建设工程施工合同关系。本案与鹰城集团无关。鹰城集团并不拖欠林州二建款项，该案不能突破合同相对性让鹰城集团承担责任。林州二建称鹰城集团欠林州二建工程款无相关证据予以证明。娄能志向一审法院起诉请求：一、判令谢登新、林州二建、鹰城集团向娄能志支付货款355500元、利息105000元（利息从2016年6月1日按年利率6％暂计算至起诉之日，最终要求计算至还款之日）；二、诉讼费由谢登新、林州二建、鹰城集团承担。一审法院认定事实：2015年1月1日，鹰城集团与林州二建签订《建设工程施工合同》一份，约定工程名称为平顶山鹰城商贸中心二馆与三馆相连地下车库工程，并约定了工程承包范围、承包方式、合同工期、借款、质量标准等内容。其中合同专用条款第7条约定：“承包人成立项目经理部……项目执行经理：谢登新，身份证号：4130211969********。”庭审中，谢登新称其系工程项目经理及现场负责人，负责全面工作，并以林州二建名义与鹰城集团签订施工合同，工程款由鹰城集团付至林州二建，林州二建再付款至谢登新，现工程已竣工并交付使用，但鹰城集团未将工程款支付完毕。工程施工过程中，2015年11月6日，娄能志与谢登新签订《购销合同》一份，其中载明：“供方（甲方）：娄能志，需方（乙方）：谢登新，供需双方充分协商，需方：林州市二建集团建设有限公司（以下简称乙方）就平顶山鹰城商贸中心二馆与三馆相连地下车库工程，施工项目所需建筑模板、建筑方木由甲方供应……签订本合同。第一条：品种、数量、单价……以实际到货数量及到货清单作为结算依据，以上暂定金额379500元……第六条，结算方式及时间：本次采购因为工地需求，为一次性采购订单。甲方按照乙方所提供的货物数量，甲方把全部货物送到乙方指定工地。乙方同甲方约定在2016年5月30日前一次性付清，本价格是甲乙双方共同商定，并共同遵守相互约定……”娄能志、谢登新分别在合同落款处签名按指印，并加盖“林州市二建集团建设有限公司鹰城商贸中心二馆与三馆相连地下车库工程资料专用章”（以下简称资料专用章）。庭审中，谢登新称资料专用章是林州二建给的，主要用途是用于工地工作方便。林州二建对此未予否认，称公司规定使用印章需到公司签字领取并签订承诺书，且资料专用章只能作为内部使用，项目章是对外使用的。谢登新称其本人仅有资料专用章，没有项目章，且领取时已经在公司签字。合同签订后，娄能志自2015年11月12日至11月22日供货五次，送货清单上客户处注明：“平顶山鹰城商贸中心地下车库林州二建谢登新”，谢登新均在送货清单上签名确认。因货款未支付，谢登新于2019年1月6日向娄能志出具欠条一份，内容为：“林州市二建集团建设有限公司欠娄能志模板方木款共计叁拾伍万伍仟伍佰元整（355500元），系用于2015年11月6日购销合同：平顶山市鹰城商贸中心地下车库施工所用材料款。”一审庭审中，娄能志称签订购销合同时谢登新向其提供了建设工程施工合同，并告知他是林州二建的项目经理。谢登新对娄能志起诉的货款数额无异议，但认为不应该支付利息。一审另查明，林州市二建集团建设有限公司于2016年9月19日更名为林州二建集团建设有限公司。一审法院认为，依法成立的合同具有法律约束力。本案中，娄能志与谢登新签订的《购销合同》，并加盖林州二建资料专用章的行为能否约束林州二建，谢登新是否具有代理权，娄能志在签订合同时是否善意认为谢登新具有代理权，系本案争议焦点。对此，一审法院评述如下：从形式上看，购销合同加盖有林州二建资料专用章，该资料专用章系谢登新从林州二建获取，谢登新与娄能志签订合同时出示了林州二建与鹰城集团签订的建设工程施工合同，该合同上注明谢登新为项目执行经理，两份合同约定项目为同一工程，故应认定娄能志在签订购销合同时有理由相信谢登新具有代理林州二建的权利外观。林州二建辩称资料专用章仅用于内部使用，系苛以相对人较高的注意义务，作为供货方的娄能志难以知晓其公司印章使用规定，故应以加盖印章行为认定合同主体。从身份关系来看，谢登新系借用林州二建资质承包案涉工程，工程款由鹰城集团付款至林州二建，再由林州二建付款至谢登新，谢登新系案涉工程实际施工人，其本人持有资料专用章以及建设工程施工合同中明确约定的“项目执行经理”身份，其对外签订合同并加盖印章的行为，使相对人完全有理由相信其为代理林州二建的职务行为。林州二建辩称其公司未向谢登新收取管理费，相对人并不知情，也不影响相对人对谢登新身份的认知。另外，从实际履行来看，娄能志所供材料全部用于案涉地下车库工程，送货清单上客户处均注明为“林州二建谢登新”，也能认定相对人已经相信谢登新具有代理林州二建的代理权。综上，娄能志在签订购销合同时已经有充分理由相信谢登新具有代理权，谢登新的行为构成表见代理，该代理行为有效，林州二建应当按照合同约定履行义务，根据谢登新出具欠条中认可尚欠355500元货款的事实，林州二建应当支付娄能志货款355500元及违约损失，违约损失按照合同约定应以355500元为基数，自2016年6月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付完毕之日止。林州二建如认为谢登新系无权代理，可向其追偿有关损失。谢登新在庭审中对娄能志主张的事实无异议，应视为其本人对该支付货款义务的认可，构成债务加入，也应承担共同付款责任。鹰城集团与娄能志之间没有合同关系，也无突破合同相对性的法定事由，故不应承担责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第一百零九条、第一百三十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》〔法释（2009）5号〕第十三条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》〔法释（2012）7号〕第二十四条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、第二十八条规定，一审判决：一、林州二建集团建设有限公司、谢登新于判决生效后十日内向娄能志支付货款355500元及违约损失（违约损失以355500元为基数，自2016年6月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付完毕之日止）。二、驳回娄能志的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8208元，减半收取4104元，由林州二建集团建设有限公司、谢登新负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审查明的事实与一审认定的事实一致。另查明：一、林州二建、谢登新均认可谢登新借用林州二建资质承包的案涉平顶山鹰城商贸中心二馆与三馆相连地下车库工程，亦认可案涉地下车库工程施工了一年多。林州二建认可案涉地下车库工程的增值税发票系林州二建向鹰城集团开具。二、谢登新未与林州二建签订劳动合同，不是林州二建工作人员，双方不存在劳动隶属关系。三、娄能志在一审中提供的由谢登新签收的2015年11月12日送货单显示：客户“林州二建谢登新，平顶山鹰城世贸中心地下车库”；金额22650元；司机张某某。2015年11月18日送货单显示的货款金额为22680元。四、娄能志在二审中提供的谢登新于2015年11月11日发送给娄能志的手机短信，内容为告知娄能志案涉工程的具体位置。娄能志于2015年11月12日发送给货车司机张某某的手机短信，内容为告知谢登新的联系电话。娄能志于2015年11月18日发送给谢登新的手机短信，内容为“之前22650元，今天22680元。合计45330元”。本院认为，本案系买卖合同纠纷。根据当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、林州二建应否承担支付货款及违约损失责任。二、林州二建在二审中申请鉴定应如何处理。三、本案是否涉嫌虚假诉讼。对此，分析评判如下：一、关于林州二建应否承担支付货款及违约损失责任的问题。经查，林州二建未与谢登新签订劳动合同，谢登新不是林州二建工作人员。林州二建、谢登新均认可谢登新借用林州二建资质承包的案涉地下车库工程。鹰城集团与林州二建签订的《建设工程施工合同》合同专用条款第7条明确约定谢登新系项目执行经理。在一审庭审中，娄能志称签订购销合同时谢登新向其提供了《建设工程施工合同》，并告知谢登新是林州二建的项目经理。案涉《购销合同》正文载明的需方为“林州市二建集团建设有限公司”，且合同的首部、尾部均加盖有“林州市二建集团建设有限公司鹰城商贸中心二馆与三馆相连地下车库工程资料专用章”。送货单上载明的客户为“林州二建谢登新，平顶山鹰城世贸中心地下车库”，模板、方木系送至案涉地下车库工地，与《建设工程施工合同》《购销合同》载明的工程项目一致，且系谢登新签收。综上，应当视为娄能志作为合同相对人尽到了合理的注意义务，且善意且无过失。根据本案查明的事实和证据，一审法院认定谢登新的行为构成表见代理，并无不当。本案中，已付工程款系鹰城集团付款至林州二建，再由林州二建付款至谢登新；林州二建认可案涉地下车库工程的增值税发票系林州二建向鹰城集团开具。案涉《购销合同》第六条约定，货款在2016年5月30日前一次性付清。故一审判决林州二建、谢登新向娄能志支付货款355500元及违约损失（违约损失以355500元为基数，自2016年6月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付完毕之日止），并无不当。林州二建上诉称其不应承担支付责任的理由不能成立，本院不予支持。二、关于林州二建在二审中申请鉴定应如何处理的问题。经查，林州二建在一审中未提出鉴定申请，其在二审中申请对娄能志、谢登新签订的《购销合同》是否为2015年11月6日签订（娄能志、谢登新签字及“林州市二建集团建设有限公司鹰城商贸中心二馆与三馆相连地下车库工程资料专用章”加盖的时间）进行鉴定。林州二建未能提供同时期娄能志、谢登新签字样本及“林州市二建集团建设有限公司鹰城商贸中心二馆与三馆相连地下车库工程资料专用章”用印样本，娄能志、谢登新不同意二审进行鉴定。而且，娄能志在二审中提供的谢登新于2015年11月11日发送给娄能志的手机短信，告知娄能志案涉工程的具体位置；娄能志于2015年11月12日发送给货车司机张某某的手机短信，将谢登新的联系电话告知张某某。与娄能志在一审中提供的2015年11月12日送货单所显示的客户“林州二建谢登新，平顶山鹰城世贸中心地下车库”、司机张某某等相互印证。娄能志于2015年11月18日发送给谢登新的手机短信显示的“之前22650元，今天22680元。合计45330元”，与2015年11月12日、2015年11月18日送货单载明的货款金额22650元、22680元能够相互印证。一审庭审中，谢登新称“林州市二建集团建设有限公司鹰城商贸中心二馆与三馆相连地下车库工程资料专用章”是林州二建给的，林州二建对此未予否认。综上所述，林州二建申请鉴定的上诉理由不能成立。三、关于本案是否涉嫌虚假诉讼的问题。如前所述，本案现有证据能够形成完整的证据链条。林州二建未提供充分有效的证据证明本案涉嫌虚假诉讼，其该项上诉理由不能成立。综上所述，林州二建的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7926元，由林州二建集团建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  樊为民审判员  李双双审判员  张培培二〇二一年八月二十六日书记员  关利彭