江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏13民终1909号上诉人（原审被告）：张其中，男,1971年1月11日出生，住江苏省泗阳县。委托诉讼代理人：陈小瀚，男，1988年4月2日出生，住江苏省泗阳县。委托诉讼代理人：石光辉，江苏天沛律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：史硕超，男,1973年7月19日出生，住江苏省泗阳县。委托诉讼代理人：胡祥，江苏苏哲律师事务所律师。上诉人张其中因与被上诉人史硕超建设工程分包合同纠纷一案，不服江苏省泗阳县人民法院（2020）苏1323民初3716号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。张其中上诉请求：撤销一审判决，改判驳回史硕超的诉讼请求。事实及理由：一、鉴定程序不合法。1.双方当事人在所签合同第四条明确约定结算方式为“甲方与开发商最终决算价下浮28%与乙方结算”，现在涉案工程开发商正在决算期内，结果未出，因此本案不应启动司法鉴定。2.鉴定机构江苏志远工程管理有限公司没有按照双方合同条款中第四条约定的计价方式即《江苏省2004年建筑与装饰工程清单计价表》和国家相关计费标准文件及宿迁市工程造价材料信息指导价（2012年度施工当期的工程造价材料信息价的平均价）进行鉴定，故鉴定报告无效。3.鉴定机构在对涉案工程现场鉴定时没有通知张其中到场。二、根据开发商出具的审计报告，主电缆箱（即楼层连接电缆）和电表箱、进户电缆与配电箱ZAL三项未做，分别应扣除价款188244.56元、75200元。三、涉案工程款中还应扣除以下费用：1.室外落水管工程款29824.07元。因为开发商没有将该工程发包给宿迁市建设（集团）有限公司泗阳时代分公司，该公司也未将该项工程发包给张其中施工。承包公司、张其中与开发商之间的决算也没有该项目。因此，张其中从未将该部分工程发包给史硕超施工，同时该项目不属于史硕超水电安装工程承包的范围，不在图纸范围内，故张其中不应当承担该项工程款。退一步讲即使是史硕超施工，史硕超也应当举证说明系张其中发包或直接向开发商主张。2.措施费13413.37元、规费29184.8元、税金63938.68元、配套费等相关费用应当由史硕超负担。因为史硕超系实际施工人，其在实际施工过程中使用了工地公用设施，史硕超作为工程款的实际领款人，无论按照行业惯例还是司法判例，上述费用都应由史硕超负担。3.水电费20000元。史硕超在实际使工作使用了水电，但该费用是张其中垫付，故应从工程款中扣除，该部分费用约20000元。史硕超二审辩称：1.鉴定程序合法。涉案工程在2015年1月16日竣工验收，但张其中一直没有向史硕超付款，史硕超于2020年才起诉至法院。不能因为审计报告未出限制史硕超称启动鉴定程序。涉案鉴定报告是依据相关规范依法作出，合法有效。鉴定机构鉴定时并不是必须通知当事人到场，而且张其中在一审中并未提出该问题。2.张其中主张的主电缆箱和电表箱、进户电缆与配电箱ZAL三项未做，但涉案工程在2015年1月16日经验收合格，张其中在一审中也未主张上述内容，实际上史硕超已经做了。4.室外落水管虽然不在水电图纸内，在土建范围，但张其中方监理王某1及相关施工人员已经证明该工程是史硕超所做。关于措施费、规费、税金，双方在商谈工程承包价的时候已经包括了相关费用，张其中再要求扣除不应支持。关于配套费，双方合同中并未约定，张其中要求扣除并无依据。关于水电费，双方在合同中并未约定，张其中也未举证证明实际水电费情况。综上，请求驳回上诉，维持原判。史硕超向一审法院起诉请求：判令张其中支付工程款295925元及违约金23992元，并承担本案诉讼费。一审法院认定的事实：2014年4月1日，史硕超与张其中签订《水电、安装工程承包协议书》，该协议约定工程名称为：泗阳金都尚品小区9号楼水电安装工程，工程范围为图纸范围内及变更部分的所有工程量。结算方式为：按照《江苏省2004年建筑与装饰工程清单计价表》和国家相关计费标准文件及宿迁市工程造价材料信息指导价（2012年度施工当期的工程造价材料信息价的平均价）决算为准，甲方与开发商最终决算价下浮28%与乙方结算。付款方式为：工程暂定价为人民币：1200000元，工程验收合格一个月内支付总工程款的75%，工程审计结束3个月内付至总工程款的95%，余款5%保修金按国家规定的保修期限付清。合同约定甲方如未按合同期限付款，逾期每天付乙方违约金2000元，总限额为合同款的2%。案涉工程于2015年1月16日竣工验收。本案审理过程，史硕超申请对其施工的工程价款进行鉴定，一审法院依法委托江苏志远工程管理有限公司进行鉴定，该公司于2020年11月30日出具鉴定报告初稿，鉴定结论为：工程鉴定总价为1224794.7元。张其中对鉴定意见初稿质证意见如下：一、鉴定机构未按照合同约定的计价依据进行鉴定。二、弱电工程中配线不是史硕超施工，该部分32605.93元应当扣除。三、给排水1的工程量不是史硕超施工，实际系开发商安排施工，涉及金额为58649.04元。四、措施费（安全文明施工费）19020.96元、工程排污费、建筑安全监督管理费、社会保障费、住房公积金费用合计41385.79元、税金55617.44元。上述费用合计116024.19元，其权利及义务应当由工程承包单位享有和承担，与史硕超无关，应予以扣除。五、应按史硕超施工的工程总造价的5%扣除相关配套费用，包括史硕超利用项目部搭设的脚手架、安全防护、施工用水用电、垂直运输机械、工地水泥进行结构表面修补、临时设施等施工。2020年12月26日，江苏志远工程管理有限公司出具苏志远鉴【2020】12120号鉴定报告，该鉴定报告书对计价依据进行了更正，鉴定总价为1199600元。鉴定说明为：1、弱电配线工程量经电话咨询史硕超，此工程量本人未做，鉴定价中不含此造价。2、鉴定造价中含措施费13413.37元、规费29184.82元、税金39220.82元。3、鉴定造价表中给排水1（45318.25元）的造价包含：排污泵、压力表、阀门及镀锌钢管等造价。4、材料价按照宿迁市工程造价材料信息指导价（2012年度施工当期的工程材料信息价的平均价）执行。5、施工时间：2012年5月——2013年1月，因纠纷暂停，又从2014年3月开始施工，单位工程竣工验收时间为2015年1月16日。6、2012年5月——2013年1月人工费按照苏建函价（2011）812号文执行；2014年3月人工费按照苏建函价（2014）102号文执行。史硕超支付鉴定费12000元。在本案的审理过程中，张其中认可其提出的给排水1的工程系史硕超施工。但室外落水管属于土建工程，不是史硕超施工。一审法院认为，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同无效。本案史硕超未取得相关资质，故双方签订的《水电、安装工程承包协议书》无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。案涉工程已于2015年1月16日竣工验收，至今未结算审计，史硕超现主张按照鉴定价款确定工程价款应予以支持。张其中认为应扣除室外落水管、措施费（安全文明施工费）、工程排污费、建筑安全监督管理费、社会保障费、住房公积金、税金、配套费用。史硕超认为落水管虽属土建范围，但张其中交由其施工，史硕超也实际进行了施工，张其中应支付该费用，并提供当时项目监理工程师王某1及施工人员宋某杨的证人证言。张其中对王某1证人证言的真实性无异议，但认为落水管等属于土建工程项目，并未分包给史硕超施工。一审法院认为，王某1与宋某杨的证人证言能够相互印证，且王某1作为案涉9号楼的监理工程师，对于施工情况应比较了解，故对其证人证言予以采信。该落水管的费用应计入史硕超的工程款。张其中要求扣除措施费（安全文明施工费）、工程排污费、建筑安全监督管理费、社会保障费、住房公积金、税金、配套费等费用，于法无据，一审法院不予支持。综上，史硕超施工的工程价款数额为1199600元。对于已付工程款的数额，双方陈述不一，审理过程中对己方收到或支付的款项数额双方陈述均有出入，史硕超认为其之前计算有误，应以张其中提供的已付款的证据并扣除返还的保证金50000元来认定已付款，即已付款数额为903675元。张其中否认收到史硕超的保证金，认为953825元均为已付款。因史硕超仅提供了收据的复印件且双方施工合同并未约定交纳保证金，史硕超亦未提供其他证据证明其向张其中交纳了保证金，故对史硕超扣除50000元保证金的主张不予支持。因庭审中史硕超认可罚款150元作为已付款，故一审法院认定已付款数额为953825元。现张其中仍应向史硕超支付245775元。对于史硕超主张的违约金，因双方签订的协议无效，史硕超依据该合同主张违约金，于法无据，不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释【2004】14号）第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、张其中于判决生效后十日内支付史硕超工程款245775元；二、驳回史硕超的其他诉讼请求。案件受理费6092元，鉴定费12000元，合计18092元，由张其中负担。二审中，上诉人张其中向本院提交以下证据：1.江苏省宿迁地方税务局第一税务分局2012年出具《外出经营活动税收管理证明》及相应发票、现金完税证一组（均为复印件），编号分别为宿地税一外证[2012]1519号、2259号、2886号、2262号、1659号、1365号，纳税人为宿迁市建设工程（集团）有限公司，工程名称为泗阳金都尚品小区9、10号楼，税种为营业税、城市维护建设税、教育附加、地方教育附加、印花税、个人所得税。2.宿迁市建设工程（集团）有限公司2012年6月25日出具的收据一张（复印件），载明交款单位系泗阳金都尚品小区9号、10号楼，金额为12000元，收款事由为外出经营所得税。3.宿迁市建设工程（集团）有限公司2012年8月3日出具的收据、建筑业统一发票、现金完税证明各一张（均为复印件），其中收据载明交款单位系泗阳金都尚品小区9号、10号楼，金额为12000元，收款事由为外出经营所得税，发票载明工程项目系泗阳金都尚品小区9、10号楼，现金完税证明载明税种为营业税、城市维护建设税、教育附加、地方教育附加、印花税、个人所得税。4.宿迁市建设工程（集团）有限公司2012年8月24日出具的收据、建筑业统一发票、现金完税证明各一张（均为复印件），其中收据载明交款单位系泗阳金都尚品小区9号、10号楼项目部，金额为12000元，收款事由为外出经营所得税，发票载明工程项目系泗阳金都尚品小区9、10号楼，现金完税证明载明税种为营业税、城市维护建设税、教育附加、地方教育附加、印花税、个人所得税。5.宿迁金都置业有限公司2021年7月18日出具的《证明》，内容为：“宿迁市建设工程（集团）有限公司承建宿迁金都置业有限公司（泗阳金都尚品小区）9号楼工程，（实际施工人张其中）工程总价约1750万元（最终以决算为准），截止2021年6月30日已开建安发票16600000元（含水电、消防）。”证据1-5证明目的：涉案工程税费均是由张其中缴纳，史硕超施工部门相关工程税金应当予以扣除。6.《团体人身保险保险单》（复印件），载明投保人系宿迁市建设工程（集团）有限公司，项目名称为金都尚品9号、10号楼，险种名称为建筑工程（B）团体意外伤害保险，保险期间自2012年4月28日零时起至2013年7月24日二十四时。证明目的：涉案工程保险系张其中以宿迁市建设工程（集团）有限公司名义购买，并非史硕超购买，故保险费应扣除。被上诉人史硕超质证认为：证据1-4均系复印件，真实性无法核实，即使属实也与本案无关。涉案工程开始时间为2014年，但上述收款、发票、完税证明都发生在2012年，而且无法反映上述税金都是张其中缴纳。双方在协议中并未约定史硕超应提供发票。证据5无出具证明人签字，无法甄别真实性。证据6能够证明购买团体人身保险，但不能证明为史硕超一方工人购买，而且不能证明保险费是张其中所缴纳。本院认证意见：张其中提供的证据1-4、6均系复印件，并未提供原件予以核实，真实性无法确认，均不予采信。证据5仅加盖了单位印章，并无单位负责人及制作证明材料的人员签名或盖章，不符合法律规定，亦不予采信。二审中，本院查明的事实与一审查明的事实相一致。本院另查明：2020年12月25日，江苏志远工程管理有限公司出具《关于史硕超金都尚品小区9＃楼水电工程造价鉴定报告的质证意见回复如下》，其中回复一为：“合同中约定的清单计价表是江苏省建设厅于2003年12月2日发布《颁发通知》，自2004年4月1日起执行的，在我们行业表述中称为2003版定额，与合同中约定的定额是一样的。而发布的GB50500-2003《建设工程工程量清单计价规范》在我们使用的广联达造价软件中为《建设工程工程量清单计价规范》（2008版）是一样的，并没有与合同相违背。”回复三主要为：“根据合同约定，造价按照《江苏省2004年建筑与装饰工程清单计价表》和国家相关计费标准文件，措施费、规费和税金为工程造价的组成部分，不应当扣除。”回复四为：“针对收取5%的相关配套费，双方签订的合同中并没有提到过，缺乏依据，故此项不应当扣除。”2021年8月5日，江苏志远工程管理有限公司出具《关于原告史硕超与被告张其中建设工程分包合同纠纷一案有关问题的回复》，主要内容为：“一、关于税金组成，本案税金费率为3.38%，下浮28%后合计为39220.81元。根据费用定额的规定，税金是指国家税法规定的应计入建筑安装工程造价内的营业税、城市维护建设税、教育费附加及地方教育附加，不含个人所得税……三、关于措施费。本鉴定只记取了现场安全文明施工费，包含基本费费率0.8%，考评费费率0.4%，下浮28%后合计为13413.34元。是按费率包干计取，没有再另外计取合同所述的“建筑垃圾运费”……四、关于社会保障费。本案社会保障费（费率2.2%）为（7028.7+27535.57）*0.72=24886.27元，是工程结算价的组成部分。根据费用定额的规定，社会保险费是：企业为职工缴纳的养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险和生育保险等生活保障方面的费用（包括个人缴纳部分）。五、关于与被告沟通问题。在鉴定过程汇总，我们通过电话、短信方式与被告代理人石光辉（150××××5888）联系，要求到鉴定机构核对工程量、了解工程情况，但没有来，更无法安排到现场进行核实。”本案二审争议焦点为：一、一审鉴定程序是否违法；二、张其中主张应扣除的项目及费用是否应予支持。关于第一个争议焦点，张其中认为根据双方协议约定，涉案工程以甲方与开发商最终决算价下浮28%与乙方计算，无需启动鉴定程序，且鉴定存在计价依据与合同约定不符、未通知当事人到现场问题。本院认为，虽然张其中（甲方）与史硕超（乙方）在《水电、安装工程承包协议书》中约定结算方式为：“按照《江苏省2004年建筑与装饰工程清单计价表》和国家相关计费标准文件及宿迁市工程造价材料信息指导价（2012年度施工当期的工程造价材料信息价的平均价）决算为准，甲方与开发商最终决算价下浮28%与乙方结算”，但涉案工程已经于2015年1月16日竣工验收合格，在至今长达六年多的时间内张其中与开发商未形成结算结果，而张其中也未举证证明系史硕超的原因导致其与开发商无法形成结算结果，故一审法院启动鉴定程序，以双方约定的计价标准为依据计算工程造价并下浮28%以确定涉案工程价款并无不当。关于计价依据，双方协议中约定的《江苏省2004年建筑与装饰工程清单计价表》与鉴定机构采用的计价依据仅是表述方法不同，实为同一内容，故张其中主张鉴定机构计价方式错误，不予支持。关于张其中主张鉴定机构未通知其到场参与鉴定事宜，根据鉴定机构出具的鉴定报告，其鉴定程序主要为分析案情、电话咨询、计算工程量、出具预报告、出具回复函、出具正式鉴定报告，并未载明通知双方当事人到现场进行勘测、鉴定；而且在鉴定报告初稿、终稿出具后，张其中均进行了质证，充分发表了意见，亦从未提出鉴定机构未通知其到现场。综上，对张其中主张鉴定机构未通知其到现场故而程序违法的主张，本院亦不予支持。关于第二个争议焦点，张其中主张史硕超的工程款中应扣除以下部分：主电缆（即楼层连接电缆）和电表箱以及进户电缆及配电箱ZAL三项；室外落水管工程；措施费、规费、税金、配套费及水电费。史硕超不予认可，对此，本院分述如下：1.主电缆（即楼层连接电缆）和电表箱以及进户电缆及配电箱ZAL三项。张其中主张史硕超未做该部分，故该部分工程款应扣除。本院认为，涉案工程已经于2015年1月16日竣工验收合格，该工程竣工验收证明书明确载明涉案工程9号楼已完成施工合同中约定的全部内容。现张其中主张史硕超未做该部分的依据主要是宿迁金都置业有限公司委托江苏万源工程咨询有限公司2018年9月1日出具的《泗阳金都尚品9＃、10＃楼建设工程造价咨询报告书》，但该报告书既没有加盖出具单位的印章，也没有责任人签名，真实性无法确认，故一审未采信该证据并对张其中该主张未予支持，并无不当。2.室外落水管工程29824.07元，下浮后为21473.33元。关于该部分工程，双方一致认可不在张其中与史硕超双方所签水电安装协议约定范围内，而属于土建工程，史硕超主张该部分工程系张其中另外口头发包给其施工，张其中予以否认并主张该部分系开发商直接发包给史硕超施工。在一审中，史硕超提供的证人宋某杨证明史硕超施工了该部分工程；一审法院向涉案小区9＃、10＃项目总监王某1调查时，王某1也确认室外落水管工程系史硕超所施工；一审法院在向张其中认可的开发商方面工作人员王某2调查时，王某2亦明确表示包括室外落水管在内的土建都发包给张其中施工，开发商并未就室外落水管单独发包给其他人施工；结合张其中在一审提供的宿迁金都置业有限公司与宿迁市建设工程（集团）有限公司签订的涉案小区9＃、10＃楼施工合同亦包含土建和安装两部分内容，故史硕超的主张具有较高可信度，应当将该部分工程纳入史硕超工程款计算中。3.措施费、规费、税金、配套费及水电费。张其中主张该部分费用按照约定和行业惯例应当由史硕超负担，故应扣除。本院认为，张其中与史硕超双方在第四条结算方式中明确约定涉案项目造价按照《江苏省2004年建筑与装饰工程清单计价表》和国家相关计算标准文件及宿迁市工程造价材料信息指导价（2012年度施工当期的工程材料信息价平均价）决算，而根据上述文件要求，措施费、规费、税金等都应纳入工程造价的组成部分，应计算入史硕超应得工程款范围内。关于措施费（即安全文明施工费），双方在协议中约定张其中不另外支付该费用，结合上下文理解应为因按照双方约定的结算方式，措施费已经计入工程款总额的，故张其中无需额外再支付该部分费用；关于规费和税金，虽然双方协议第十二条第七款“乙方承担项目施工人员的社会保险和劳动保护费用以及个人所得税缴付”，但张其中所举证明不能证明其实际缴纳了税金和购买了保险，而且根据鉴定机构出具的回复，鉴定报告中所指税金并不包含个人所得税；关于配套费，双方协议中并没有相关约定；关于水电费，张其中未举证证明其实际缴纳了水电费用，其要求扣除并无事实依据。综上，张其中要求扣除措施费、规费、税金、配套费、水电费的主张，本院不予支持。综上所述，张其中的上诉请求不能成立，不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5258元，由上诉人张其中负担。本判决为终审判决。审判长  孙芳远审判员  庄业富审判员  段 娜二〇二一年八月二十三日书记员  郑露露