北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终12089号上诉人（原审被告）：北京铭维成物业管理有限公司，住所地北京市丰台区科技园富丰路4号地下一层。法定代表人：杨俊华，总经理。委托诉讼代理人：苗思雨，北京中佐律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵瑞祥，北京中佐律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：尉志刚，男，1976年2月5日出生，汉族，住河北省涿州市。委托诉讼代理人：马国辉，北京桦天律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱虹宇，北京桦天律师事务所实习律师。上诉人北京铭维成物业管理有限公司（以下简称铭维成公司）因与被上诉人尉志刚劳动争议一案，不服北京市丰台区人民法院（2021）京0106民初15321号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。铭维成公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判，并由尉志刚承担本案一、二审的全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定的基本事实错误，定性不准确，铭维成公司与尉志刚解除劳动已事先通知工会。铭维成公司就因尉志刚累计旷工4天违反了《公司员工管理制度》第二节考勤管理第二条的规定与其解除劳动合同一事，已告知公司工会，履行了必要的法律程序。铭维成公司一审委托诉讼代理人对此情况并不掌握，作出了错误的陈述，一审法官亦未释明，一审委托诉讼代理人未能向其公司进行核实，直接导致一审判决认定事实错误。二、一审判决遗漏了重要事实的认定。尉志刚的请假行为不符合公司的管理规定，严重违反工作纪律，铭维成公司与其解除劳动合同完全符合公司规章制度，一审判决未就解除劳动合同是否具有正当理由作出任何事实认定或说理，属于遗漏了作出裁判时应当查明的重要事实。三、一审判决适用法律错误。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》自2021年1月1日起施行，铭维成公司与尉志刚解除劳动合同时间为2020年11月16日，发生在该司法解释实施之前，一审法院依据该解释以铭维成公司未事先通知工会等为由判决支付赔偿金，属于适用法律错误。尉志刚辩称，同意一审判决，不同意铭维成公司的上诉请求。铭维成公司一审委托诉讼代理人当庭认可未通知工会，且在一审期间未提交任何相应证据。尉志刚向一审法院起诉请求：1.铭维成公司向尉志刚支付2020年10月1日至2020年11月16日工资差额4207.23元；2.铭维成公司向尉志刚支付违法解除劳动合同赔偿金108000元；3.铭维成公司向尉志刚支付2012年1月1日至2018年12月31日冷冻机房夜间值班工资82924元；4.诉讼费由尉志刚承担。一审法院认定事实：尉志刚于2008年11月24日入职铭维成公司，担任水暖工，月工资标准4500元，2019年及2020年，尉志刚每年应享受10天带薪年休假。尉志刚主张其正常工作至2020年11月16日，但铭维成公司未足额支付其2020年10月1日至2020年11月16日工资；其存在夜间值班情形，但铭维成公司未支付其夜间值班工资；2020年11月16日，铭维成公司以其旷工，严重违反公司规章制度为由，与其违法解除劳动合同。尉志刚出具短信截图、解除劳动合同通知书、仲裁裁决书等证据佐证其主张。铭维成公司对尉志刚出具的上述证据的真实性不持异议，证明目的不予认可，主张双方签订了劳动合同，尉志刚正常工作至2020年11月16日，公司已支付其2020年l0月工资2309.85元、2020年11月工资925.29元、2019年及2020年未休年休假工资4827.58元；公司未安排尉志刚夜间值班，故不应支付其夜间值班工资；因尉志刚旷工，严重违反公司规章制度，故公司于2020年11月16日与其解除劳动合同。铭维成公司提交劳动合同书、不定时工作制许可决定书及审批表、年假请休单、短信记录截屏、员工手册、员工手册领取确认表、解除劳动合同通知书（回执）、2020年10月至2020年11月工资表及银行回单加以佐证。尉志刚对于上述证据真实性认可，不认可证明目的。短信记录截屏显示尉志刚曾经4次以短信形式向“杨总”请假，“杨总”2次回复公司不批，2次未予回复；员工手册载有“……二、考勤……2……年度内旷工三天及以上者予以辞退。3、请假（1）病假a、员工病假须于上班开始的前一天致电人力资源部，并填写请假单，请假一天以上的，病愈上班后须补三级甲等以上医院就诊证明……（2）事假：紧急突发事故须致电人力资源部批准，其余请假均应填写《请假单》，经权责领导核准，报人事部门备案，方可离开工作岗位，否则按旷工论处……”；解除劳动合同通知书（回执）载有“尉志刚：您分别于2020年10月23日、2020年11月6日、2020年11月9日、2020年11月11日不按照我司正规流程请假，视为旷工，已经累计达四天，违反了《公司员工管理制度》第二节考勤管理第二条的规定，我司依照《公司员工管理制度》第二节第二条第1款第2项的规定决定于2020年11月16日正式与您解除劳动合同……”；银行回单显示铭维成公司支付尉志刚2020年10月工资2309.85元、2020年11月工资及2019年至2020年未休年休假工资5086.4元；工资表显示尉志刚2020年10月和11月的基本工资为3500元。经询问，双方确认尉志刚2019年至2020年未休年休假工资已经全部发放完毕。尉志刚主张铭维成公司解除其劳动合同的行为未事先通知工会，铭维成公司认可未通知工会。2020年12月23日，尉志刚向北京市丰台区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求铭维成公司：1.撤销旷工决定；2.支付2019年至2020年未休年休假工资6206元；3.支付违法解除劳动合同赔偿金112500元；4.支付2012年1月1日至2018年12月31日冷冻机房夜间值班工资82924元；5.支付2020年10月1日至2020年11月16日工资5400元；6.提供2008年11月至2020年11月工资明细表及劳动合同。2021年3月22日，仲裁委作出京丰劳人仲字[2021]第1229号裁决书，裁决：一、北京铭维成物业管理有限公司于裁决书生效之日起7日内，支付尉志刚2020年10月1日至2020年11月16日工资差额及2019年至2020年未休年休假工资共计1500.29元；二、驳回尉志刚的其他仲裁请求。尉志刚不服，起诉至法院，形成本案诉讼。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。关于工资差额，根据生效仲裁裁决书认定，尉志刚的基本工资为4500元，铭维成公司2020年10月、11月发放工资时按照3500元的标准发放，且扣发工资部分存在不合理之处，因此法院对于尉志刚关于要求铭维成公司支付2020年10月1日至2020年11月16日工资差额的主张予以采信，具体数额由法院根据查明事实确定为1752.87元。关于夜班值班工资，该费用性质实际为加班费，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。依据《北京市工资支付规定》第十三条“用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存二年备查”之规定，因尉志刚未能就其主张铭维成公司拖欠其2012年1月1日至2018年12月31日冷冻机房夜间值班工资的事实提供相关证据加以证明，铭维成公司对此亦不予认可，故对尉志刚主张铭维成公司支付其2012年1月1日至2018年12月31日冷冻机房夜间值班工资的诉讼请求，缺乏事实依据，法院难以支持。关于违法解除劳动合同赔偿金，铭维成公司认可解除尉志刚劳动合同的行为未事先通知工会，亦未提交证据证明已经补正有关程序，故尉志刚关于铭维成公司违法解除劳动合同的主张法院予以采信，关于要求铭维成公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，于法有据，法院予以支持。一审法院依据《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十七条之规定，判决：一、北京铭维成物业管理有限公司于判决生效后7日内支付尉志刚2020年10月1日至2020年11月16日工资差额1752.87元；二、北京铭维成物业管理有限公司于判决生效后7日内支付尉志刚违法解除劳动合同赔偿金108000元；三、驳回尉志刚的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，铭维成公司提交解除劳动合同通知工会函和关于解除与尉志刚的劳动合同的答复函，证明铭维成公司与尉志刚解除劳动已事先通知工会。尉志刚对上述证据的真实性、关联性和证明目的均不予认可。另，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十七条（原《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条）规定，建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。本案中，铭维成公司以尉志刚旷工严重违反公司规章制度为由，于2020年11月16日与其解除劳动合同。尉志刚主张铭维成公司未事先将解除理由通知工会，属于违法解除，铭维成公司在一审中亦认可未通知工会，故一审法院采纳尉志刚的主张，并对其要求铭维成公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求予以支持，并无不当。二审中，铭维成公司虽主张其公司与尉志刚解除劳动合同已事先通知工会，并提交解除劳动合同通知工会函和关于解除与尉志刚的劳动合同的答复函为证，但尉志刚不认可，且与其公司一审中的陈述相矛盾，现有证据亦不足以证明该主张，本院不予采纳。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十七条与原《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条内容一致，铭维成公司主张《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十七条的规定内容不适用于本案，缺乏依据，本院亦不予采纳。工资应当以货币的形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。一审法院综合考虑尉志刚的工资标准、出勤情况及铭维成公司已发放工资数额，判决铭维成公司支付尉志刚2020年10月1日至2020年11月16日工资差额1752.87元，并无不当。综上所述，铭维成公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京铭维成物业管理有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 管元梓审 判 员 张春燕审 判 员 史 伟二〇二一年八月三十一日法官助理 董和平书 记 员 王铎霖