陕西省安康市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)陕09民终706号上诉人（原审原告）：赵敏卫，男，1974年10月17日出生，汉族，住陕西省旬阳县。委托诉讼代理人：任晴，陕西智圣律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘亚旭，男，1991年1月10日出生，汉族，住陕西省旬阳县。委托诉讼代理人：刘雅，陕西护正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：旬阳县宏德劳务有限公司，住所地陕西省旬阳县。法定代表人：张安玲，系该公司总经理。委托诉讼代理人：杨林，陕西法力律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陕西宏豪建设集团有限公司，住所地陕西省安康市高新技术产业开发区。法定代表人：赵永林，系该公司董事长。委托诉讼代理人：张德宝，男，系该公司职工。上诉人赵敏卫因与被上诉人刘亚旭、旬阳县宏德劳务有限公司(以下简称“宏德公司”)、陕西宏豪建设集团有限公司（以下简称“宏豪公司”）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服陕西省旬阳县人民法院（2021）陕0928民初274号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月26日立案后，依法组成合议庭，因符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，本院经阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。赵敏卫上诉请求：1.撤销陕西省旬阳县人民法院（2021）陕0928民初274号民事判决，并依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；2.上诉费用由各被上诉人承担。事实和理由：1.宏豪公司将案涉工程违法分包给无劳务资质的宏德公司，宏德公司又将案涉工程部分违法分包给无资质的刘亚旭，宏豪公司与宏德公司应承担连带赔偿责任，且上诉人无违规操作，事故发生原因是施工现场无安全警告标志和照明设施，因此上诉人不应当承担责任；2.上诉人不存在任何需要向刘亚旭交付工作成果的情形，且工作时间、工作地点均受刘亚旭完全指挥支配，与刘亚旭之间是雇佣关系，一审判决错误认定上诉人与刘亚旭之间系承揽合同关系。刘亚旭辩称，一审认定赵敏卫承担70%的责任正确，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。宏豪公司辩称，宏豪公司将劳务分包给宏德公司，属于合法分包，并不违反法律规定；宏豪公司履行了相应的管理义务，请求二审法院驳回上诉，维持原判。宏德公司辩称，赵敏卫与刘亚旭存在承揽合同关系，原审认定正确；原判关于赵敏卫作为承揽人在完成承揽事务活动中造成自身损害责任承担的判决，合法有据。请求驳回上诉，维持原判。赵敏卫向一审法院起诉请求：1.判令刘亚旭和宏德公司赔偿赵敏卫医疗费、误工费、护理费、营养费、伤残赔偿金、精神抚慰金等共计363630.33元；2.判令宏豪公司对上述赔偿项目承担连带赔偿责任；3.诉讼费用由刘亚旭、宏德公司、宏豪公司承担。一审法院认定事实：2017年5月25日，宏豪公司与宏德公司签订了《旬阳党家坝社区棚户区改造项目一期3号楼、商业、地下车库及设备用房二次结构及装饰工程劳务分包合同》。2019年7月，宏德公司将棚户区改造工程地下回填土工程转包给刘亚旭，2019年7月13日晚刘亚旭与赵敏卫口头约定以600.00元/天使用赵敏卫装载机到案涉工程地下室回填土方，该600.00元/天含有司机报酬费用。赵敏卫无驾驶装载机的操作证。7月14日早赵敏卫驾驶装载机进入案涉工地开始施工，赵敏卫驾驶装载机前往地下室进行施工过程中，在行驶进入地下室斜坡时，因坡陡赵敏卫采取制动无效后，车辆直接掉落地下室深坑内，致使赵敏卫受伤，车辆受损。赵敏卫被送往旬阳县医院治疗，诊断为：外伤性脾破裂、闭合性腹部损伤、双侧多发肋骨骨折、左侧胸腔积液并肺不张、闭合性胸部损伤、脾功能亢进。住院58天，开支医疗费39985.33元。2020年8月20日旬阳县人力资源和社会保障局做出旬人社工伤不认字[2020]4号不予认定工伤决定书。2020年9月8日，赵敏卫伤残等级经安康市秦巴司法鉴定所，鉴定赵敏卫的伤残为八级。同时鉴定误工期为120天，护理期60天，营养期80天。赵敏卫支出鉴定费1560.00元。受损的装载机于2020年10月26日车辆维修完毕，赵敏卫支出修理费8185.00元。赵敏卫住院期间，刘亚旭已支付11000.00元。另查明，2020年陕西省农村居民人均可支配收入13316.00元。一审法院认为，赵敏卫与刘亚旭口头约定使用赵敏卫的装载机，由刘亚旭支付每日600.00元的报酬。装载机操作员可由赵敏卫派遣，可由刘亚旭派遣，但赵敏卫在事发当日驾驶操作装载机的行为，已得到被告刘亚旭的默认，该事实赵敏卫与刘亚旭均无异议。根据《中华人民共和国合同法》第251条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”。第253条规定：“承揽人应当以自己的设备、技术和劳动，完成主要工作，但当事人另有约定的除外”。由此可见，租赁合同的标的是租赁物，租赁的目的是一方通过提供租赁物获得租金，而另一方则获得租赁物的使用权。承揽合同的标的是工作成果和报酬，承揽人的义务是按照定作人的要求，以自己的设备、技术和劳力完成工作，交付工作成果；定作人的义务是支付报酬。本案中刘亚旭的目的是土方回填，赵敏卫提供了装载机并派遣操作员，即便此时的操作员为赵敏卫本人，装载机的使用权其实在赵敏卫手中，这与租赁关系中必须将租赁物交付给承租人使用并不符合。虽然赵敏卫作为装载机操作员在一定程度上听从刘亚旭的指挥，但这恰恰是定作方要求承揽方交付劳动成果时的技术要求和监督检验。每日600.00元实际是双方约定报酬或价款的计算方式，而不是租金的计算方式。综上，赵敏卫与被告刘亚旭之间形成承揽合同关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案中，赵敏卫作为承揽人，应对其完成工作成果中的风险承担责任，且其没有装载机操作资质，却违规操作，具有重大过错，应承担主要责任；刘亚旭作为定作人，明知赵敏卫未取得装载机操作资质，在赵敏卫操作装载机时，未加以劝阻，而对其驾驶操作装载机的行为予以默认，对事故的发生存在一定的过错，应对赵敏卫合理的损失在其过错程度内承担30%的责任。根据宏豪公司与宏德公司签订的《旬阳党家坝社区棚户区改造项目一期3号楼、商业、地下车库及设备用房二次结构及装饰工程劳务分包合同》第二十五条约定，宏德公司不得将合同项下劳务作业转包或再分包给他人。后宏德公司仍将案涉工程交由给刘亚旭承包，属于违法分包。但由于赵敏卫与刘亚旭之间系承揽合同关系，并非劳务合同关系，故宏德公司无需承担赔偿责任。宏豪公司作为发包方不应承担连带赔偿责任。故赵敏卫要求宏德公司承担赔偿责任及要求宏豪公司承担连带赔偿责任的诉讼请求，于法无据，不予支持。结合当事人提交的证据和当庭的陈述分析如下，确认赵敏卫的合理损失如下：1.医疗费39985.33元；2.住院伙食补助费，本院确认为2900.00元(58天×50.00元／天)；3.营养费本院确认为2400.00元（80天×30.00元／天）；4.护理费，因赵敏卫未提供证据证实护理人员的收入情况，护理费参照上一年度陕西省私营单位居民服务、修理和其他服务业平均工资标准计算，确认赵敏卫护理费为6168.00元（60天×102.80元／天）；5.伤残赔偿金，根据赵敏卫的身份信息，故原告的伤残赔偿金为79896.00元（13316.00元×20年×30%）；6.鉴定费1560.00元；7.误工费，因赵敏卫未提供证据证实其收入情况，参照上一年度陕西省私营单位交通运输、仓储和邮政业平均工资标准计算，确认为14544.00元（120天×121.20元／天）；8.精神损害抚慰金15000.00元，符合法律规定，予以认可。9.车辆维修费8185.00元，予以认可。共计170638.33元。刘亚旭应承担30%的责任，即承担51191.50元。本案的法律事实引起的民事纠纷发生在《中华人民共和国民法典》施行前，故根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》的规定，本案适用《中华人民共和国合同法》以及当时司法解释的规定。依据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百五十三条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条规定，判决：一、刘亚旭于本判决生效后十日内赔付赵敏卫各项经济损失合计51191.50元。刘亚旭已给付的11000.00元，在执行中予以扣减。二、驳回赵敏卫的其他诉讼请求。案件受理费减半收取3377.00元，由赵敏卫负担1754.00元，由刘亚旭负担1623.00元。二审中，各方当事人均没有提交新证据。经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案争议焦点为：1.赵敏卫与刘亚旭之间的法律关系是什么？2.宏德公司、宏豪公司是否应该承担连带责任；3.赵敏卫个人应该承担多少比例的责任。关于焦点1，赵敏卫与刘亚旭口头约定使用赵敏卫的装载机，由刘亚旭支付每日600.00元的报酬。装载机操作员可由赵敏卫派遣，可由刘亚旭派遣，但赵敏卫在事发当日驾驶操作装载机的行为，已得到刘亚旭的默认，双方对这一事实无异议，分歧在于双方是雇佣关系还是承揽关系。雇佣合同中受雇人对雇用人以供给劳务本身为目的，雇佣重点在于管理雇工，合理安排工作，并不以完成工作量计算工资水平，不以完成一定工作量为合同终止条件，也不绝对以数量确定工资水平高低；承揽合同的标的则表现为物化的劳动成果，是以提供劳动产生的工作成果为目的，承揽的目的是获取成果，并不对承揽方的人身进行限制或者提出要求。而本案中刘亚旭的目的是工地地下室回填土方，赵敏卫提供了装载机并派出驾驶员，装载机的使用权在赵敏卫手中，这不符合雇佣关系的要件。故刘亚旭与赵敏卫之间形成承揽合同关系，赵敏卫上诉认为其与刘亚旭之间系雇佣关系不能成立，本院不予支持。关于焦点2，宏豪公司将劳务分包给宏德公司后，宏德公司将案涉工程违法分包给刘亚旭，赵敏卫与刘亚旭之间系承揽合同关系，宏德公司无需承担赔偿责任。宏豪公司作为发包方不应承担连带赔偿责任。故赵敏卫要求宏德公司承担赔偿责任及要求宏豪公司承担连带赔偿责任的上诉请求，本院不予支持。关于焦点3，本案中，赵敏卫作为承揽人，应对其完成工作成果中的风险承担责任，且其没有装载机操作资质，却违规操作，具有重大过错，应承担一定责任；刘亚旭作为定作人，对于赵敏卫的驾驶资质疏于审查，具有选任过失，对事故的发生存在一定的过错，故一审认定赵敏卫在其过错程度内承担30%的责任并无不当。综上所述，赵敏卫的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3377元，由上诉人赵敏卫负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘效梅审 判 员 张 燕审 判 员 刘 悦二〇二一年八月六日法官助理 薛 娇书 记 员 王 晔