陕西省安康市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)陕09民终525号 上诉人（一审反诉被告）：陕西崇立建设集团有限公司，住所地陕西省西安市雁塔区。 法定代表人：刘育涛，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：赵鑫，北京大成（西安）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：侯佳奇，北京大成（西安）律师事务所律师。 上诉人（一审反诉原告）：白河县百线影院置业有限公司，住所地陕西省白河县。 法定代表人：吕思阳，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人：谢华军，系公司法务。 被上诉人（一审反诉被告）：西安国贸实业有限公司，住所地陕西省西安市雁塔区。 法定代表人：周广民，系公司董事长。 被上诉人（一审反诉被告）：百线影院投资控股有限公司，住所地北京市朝阳区。 法定代表人：蔡继亮，系公司执行董事。 委托诉讼代理人：朱正锐，北京盈科（合肥）律师事务所律师。 被上诉人（一审反诉被告）：中联合信投资控股有限公司，住所地北京市朝阳区。 法定代表人：蔡继亮，系公司董事长。 委托诉讼代理人：朱正锐，北京盈科（合肥）律师事务所律师。 被上诉人（一审反诉第三人）：陕西元通建筑劳务有限公司，住所地陕西省西安市雁塔区。 法定代表人：赵功明，系公司总经理。 被上诉人（一审反诉第三人）：许菊明，男，1963年9月26日出生，汉族，住江苏省宜兴市。 上诉人陕西崇立建设集团有限公司（以下简称“崇立公司”）、白河县百线影院置业有限公司（以下简称“白河百线公司”）因与被上诉人西安国贸实业有限公司（以下简称“国贸公司”）、百线影院投资控股有限公司（以下简称“百线影院公司”）、中联合信投资控股有限公司（以下简称“中联公司”）、陕西元通建筑劳务有限公司（以下简称“元通公司”）、许菊明建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省白河县人民法院(2019)陕0929民初100号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人崇立公司的委托诉讼代理人赵鑫、侯佳奇，上诉人白河百线公司的委托诉讼代理人谢华军，被上诉人中联公司、百线影院公司的委托诉讼代理人朱正锐到庭参加诉讼。被上诉人国贸公司、元通公司经传票传唤，被上诉人许菊明经公告送达传票，无正当理由均未到庭，本院依法予以缺席审理。本案现已审理终结。 崇立公司上诉请求：依法撤销一审民事判决书，驳回白河百线公司的全部反诉请求。事实和理由：1.一审法院在案涉刑事案件审理结果尚未作出时径行作出判决，程序违法，一审法院允许白河百线公司在举证期外多次增加诉讼请求，但拒绝崇立公司调取案件证据的请求，明显不公；2.崇立公司并未授权卢昕作为诉讼代理人，其无权代表成立公司参与或放弃诉讼；3.崇立公司并未刻制“陕西崇立建设集团有限公司白河项目部”印章，也没有授权许菊明作为项目执行经理进行案涉工程施工管理；4.崇立公司与许菊明之间并不存在借用资质、违法挂靠的情况；5.崇立公司并未控制白河县狮子山社区的白河县体育场·百线影院工程现场，也没有该项目已施工部分的施工资料和工程图纸；6.一审法院判令崇立公司承担诉讼费无任何依据。 白河百线公司上诉请求并答辩：1.撤销一审民事判决书第四判决项；2.判定崇立公司与元通公司为违法分包或违法转包关系；3.判决崇立公司返还超付工程款7749024.4元；4.判决崇立公司、许菊明赔偿因其违法挂靠、违法分包造成的损失2255.45万元；5.判决由崇立公司、元通公司、许菊明承担一、二审诉讼费。事实和理由：1.元通公司在收取劳务费用外，还收取了项目所有的建筑施工机械设备费用和建筑辅材费用，应认定崇立公司与元通公司之间构成违法转包或违法分包关系；2.白河百线公司要求崇立公司退还超付的工程款7749024.4元有合法依据；3.崇立公司违法挂靠、违法转包、克扣项目建设资金并导致项目停工，白河百线公司要求崇立公司与许菊明赔偿经济损失有事实和法律依据；4.崇立公司上诉状称卢昕不是崇立公司员工、未授权参与本案一审诉讼、崇立公司未承揽过案涉工程均为虚假陈述。 崇立公司辩称，1.崇立公司未承揽百线影院项目，未与白河百线公司或元通公司签署过任何协议，崇立公司不存在违法分包、违法转包建设工程的情况，崇立公司与许菊明之间不存在借用资质或挂靠的情况；2.崇立公司并未实际收取工程款，白河百线公司实际付款总额和工程量尚无法确认，白河百线公司无权要求崇立公司返还超付工程款；3.案涉项目即使产生损失，与崇立公司无关，工程停工是因白河百线公司的原因所致，且白河百线公司主张的损失大部分系职工工资、办公费用等，该部分支出与本案无关；4.白河百线公司在案涉相关当事人失踪后提起本案诉讼，想获取高额不法利益，损害崇立公司合法权益。 百线影院公司、中联公司辩称，均认可白河百线公司的上诉意见和答辩意见。 国贸公司、元通公司、许菊明未到庭，未向本院提交书面答辩状。 白河百线公司向一审法院反诉请求：1．判定崇立公司与“陕西崇立建设集团有限公司白河百线影院项目部”为违法挂靠关系；2．判定崇立公司与元通公司为违法分包或违法转包关系；3．判定白河百线公司与崇立公司之间签订的《建设工程总承包施工合同》为无效合同；4．判决崇立公司退还超付的工程款7749024.4元；5．判决崇立公司、许菊明或陕西四季春清洁热源有限公司连带赔偿因违法挂靠、违法转包、违法分包造成的损失2255.45万元。6．判决崇立公司、许菊明、元通公司立即退出狮子山体育场暨百线影院项目工程施工现场，将项目现场移交给白河百线公司;7．判决崇立公司、许菊明、元通公司按照白河县城建档案馆归档要求向白河百线公司移交涉案工程“白河县体育场·百线影院工程”项目已完工工程技术档案资料（包括但不限于工程项目竣工报告、竣工图等全部竣工验收资料）;8.判决崇立公司承担本案的全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2012年12月10日，崇立公司向许菊明出具聘任书，聘任许菊明为崇立公司项目执行经理。2013年年初，许菊明等考察白河县体育场·百线影院工程项目，并以崇立公司白河百线影院项目部委托代理人或代表人的身份对外签订白河项目部生活区修建劳务协议书、生活区水电安装协议、百线影院工程现场配电房搭建协议，招聘工作人员进行白河县体育场·百线影院工程项目的施工前期准备工作。2013年7月18日，崇立公司向许菊明出具法人授权委托书，委托书载明，“本人刘崇礼系陕西崇立建设集团有限公司的法定代表人，现委托许菊明为我方代理人。代理人根据授权，以我方名义负责白河县百线影院工程项目事宜”。当日，白河百线公司与崇立公司签订《建设工程总承包施工合同》，将白河县体育场·百线影院工程发包给崇立公司施工。该总包合同约定：承包范围为白河百线公司提供的白河县体育场·百线影院工程施工图纸及其设计变更等设计文件资料所载全部工程内容，建筑面积约28000平方米，工期400天，总价款暂定为5000万元。合同工程造价计算方法为：按照工程设计施工图纸及相关资料计算工程量，执行陕建发（2009）199号文件及相关调整文件，双方约定执行2009《陕西省建设工程工程量清单计价规则》、《陕西省建设工程工程量清单计费率》（2009）、陕西省建筑装饰工程价目表，按以上计价方式在综合费率下浮2个点取费。本工程采用按月进度付款，竣工后结算的办法，由承包人每月25日前申报上月25日至当月25日的已完成合格工程量和月进度付款报表，发包人在次月10日前付款。合同还约定朱江为项目经理。许菊明作为崇立公司委托代理人在总包合同中签字，并加盖崇立公司印章。 合同签订后，崇立公司白河百线影院项目部申报的项目机构组织名单中项目部组成人员14人，其中项目经理是朱江，执行项目经理许菊明，总工程师王利，安全员陈适、姚琼，质检员孟清涛。许菊明还以崇立公司白河百线影院项目部名义与材料商签订材料供应合同，采购商砼、水泥、钢筋等材料并组织施工。施工过程中，总包合同约定的项目经理朱江长期不在项目现场。 2013年11月1日案涉工程取得建设用地规划许可证及建设工程规划许可证；2014年1月9日取得建筑工程施工许可证。2014年1月16日，监理公司签发开工令。 2014年1月25日，崇立公司与元通公司签订《陕西省白河县百线影院工程项目土建工程劳务施工承包合同》，将案涉工程项目地平以上的土建工程及与土建工程有关的劳务分包给元通公司施工。承包方式为：采用劳务、辅料及施工大中机械、劳保费、养老保险费、四项保险费、管理费等全包的承包方式（即崇立公司只提供商品砼、钢筋、砖、水泥等主要材料）；合同总价款暂定为1372万元，综合单价为490元/平方米（其中包含5元/平方米的奖励）；最终结算面积以图纸实际完工并验收合格的建筑面积结算；付款方式：无预付款，施工垫资主体结构至正负零，一个月内支付已完工程量的70%，以后按月支付已完工程的70%工程款，主体结构封顶后两个月内累计支付至全部工程量的80%，待全部竣工验收并办理完最终结算后支付至结算价的95%，预留5%质保金在质保期满后一次性无息支付（质保期为2年）。 元通公司进场施工后，按合同约定进行土建劳务施工，案涉工程于2014年12月底主体工程竣工封顶。2014年11月25日，案涉工程基础部分经验收合格；2015年10月14日，主体工程经验收合格。2016年初，涉案工程停工，现涉案工程的基础、主体已完工，二次墙砌体施工完成部分。2017年10月31日，元通公司拆除租赁安康荣强建筑机械租赁公司的塔吊，完全撤离施工场地。截止本案诉讼，崇立公司向元通公司支付工程款1025万余元。后元通公司将崇立公司诉至一审法院，要求支付尾欠工程款及停窝工损失。（另案诉讼） 自2013年7月18日至2015年11月期间，白河百线公司向崇立公司账号为XXXXXXXXXXXXX2810的账户中支付案涉工程款27883771元。2013年10月13日，崇立公司致函白河百线公司，要求涉案工程工地电费由白河百线公司交纳，后再从崇立公司工程进度款中扣除。白河百线公司代崇立公司支付涉案工程施工工地2013年8月至2016年3月期间的电费共计427148.35元。2014年7月15日，白河百线公司受崇立公司委托代其支付污水管道维修费11000元。 崇立公司具有建筑工程施工总承包一级资质。2013年3月至2016年4月期间，朱江、王利、陈适未在崇立公司缴纳城镇职工养老保险、医疗、生育、工伤、失业保险，亦无个人所得税代扣代缴记录。2013年至2018年期间许菊明亦未在崇立公司缴纳城镇职工社会保险。元通公司于2013年1月5日取得混凝土作业、木工作业、钢筋作业、焊接作业劳务分包资质，2016年1月5日取得模板脚手架专业承包资质。 2016年3月18日，崇立公司向安康市中级人民法院提起诉讼，诉请白河百线公司、中联合信公司、西安国贸公司支付其涉案工程所欠工程款及窝工损失，2018年9月11日撤诉。2019年1月16日再次提起本案本诉，诉请白河百线公司、中联合信公司、西安国贸公司及百线影院投资公司连带赔偿其案涉工程窝工损失15439931.1元及利息。 2020年7月16日，白河县**局作出白**罚字【2020】第01号****决定书，认定崇立公司在白河县体育场·百线影院工程中存在转包的违法行为，责令崇立公司立即改正，并罚款30万元。 2020年7月10日，白河百线公司以崇立公司、许菊明、张辉、徐某某涉嫌虚假诉讼为由向白河县***报案，后白河县***作出不予立案决定。 2020年8月12日，崇立公司刘育鹏、刘朝阳、薛峰辉等一行五人到一审法院要求了解涉崇立公司案件相关情况，声称，对其公司总承包案涉工程事宜不知情，亦未参与案涉工程的施工，未委托许菊明作为项目执行经理进行案涉工程施工管理，未委托卢昕作为本案代理人参与本案诉讼，本案案件材料中崇立公司印章可能是伪造的，并向一审法院申请印章鉴定。一审法院于当日向崇立公司送达传票，传唤崇立公司法定代表人刘育涛到一审法院接受询问，刘育涛至今未到。 一审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。本案中，崇立公司与白河百线公司签订总承包合同前，许菊明即参与项目前期考察、总包合同的磋商，并以崇立公司白河百线影院项目部名义进行前期临场建设、招聘员工，2013年7月18日，又以崇立公司委托代理人身份与白河百线公司签订总承包合同，并对外签订建筑材料采购合同采购商品砼、钢筋等主要建筑材料，具体组织基础开挖、打孔桩施工。经查，许菊明等崇立公司白河百线影院项目部人员与崇立公司未签订劳动合同，案涉工程施工期间其社保关系亦不在崇立公司，且崇立公司与白河百线公司总包合同约定的项目经理朱江长期不在项目现场，现场仅许菊明作为项目执行经理在场负责组织施工。在案证据足以证实，崇立公司本身并未向案涉工程进行任何投入，也未实际施工。崇立公司向许菊明出具有授权委托书等行为，完全是为了许菊明承揽工程、签订建设工程施工合同形式合法的需要，以此表象来掩盖许菊明违法借用资质承揽建设工程的目的。综上可见，许菊明应属借用崇立公司资质承揽案涉工程。鉴于上述情形，许菊明借用崇立公司资质于2013年7月18日与白河百线公司签订的《建设工程总承包施工合同》，因违反了法律的强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定属无效合同。 白河百线公司主张崇立公司返还其超付的工程款7749024.4元，虽案涉总包合同属无效合同，但许菊明作为实际施工人已进行了部分施工，双方对案涉工程已完工部分工程款未进行结算，白河百线公司主张以元通公司转包价款-主席台价款-基础工程重复计算款项的方式确定已经验收合格部分的工程款，系其自行计算，未经对方当事人确认，对此主张一审法院亦不予采纳。诉讼中，经一审法院释明白河百线公司不对已完工部分申请鉴定，无法确定已完工部分的工程款金额，亦无法判断是否存在超付工程款，故白河百线公司主张返还超付工程款一审法院不予支持。 白河百线公司主张崇立公司、许菊明返还案涉项目现场，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效后，因该合同取得的财产应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。故白河百线公司主张返还白河县体育场·百线影院项目现场，一审法院予以支持。白河百线公司还主张崇立公司、许菊明、元通公司按照城建档案馆备案要求交付施工资料，虽案涉总包合同无效，但交付施工资料系承包方的附随义务，因涉案工程仅部分施工，故崇立公司、许菊明应就已施工的部分的全部施工资料及图纸交付白河百线公司。白河百线公司主张第三人元通公司返还案涉项目现场，因未提供证据证明元通公司控制施工现场，故一审法院不予支持。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定，建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。对此，根据“谁主张、谁举证”的诉讼规则，作为发包方的白河百线公司应当负有举证责任，证明包括工程质量在内的损失是因实际施工人借用资质所造成，而非其他原因所致。本案中，白河百线公司仅提供证据证明了其存在相应损失，未提供证据证明其主张的损失系崇立公司出借资质造成，不能证明二者之间存在因果关系，故由其承担举证不能的法律后果，对反诉原告主张的合同无效的损害赔偿，一审法院不予支持。 白河百线公司还诉请人民法院认定崇立公司与崇立公司白河百线影院项目部之间系违法挂靠关系，崇立公司与元通公司之间系违法分包、违法转包关系，因挂靠、违法分包、违法转包系建筑违法行为，根据**部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第三条之规定，对是否属于挂靠、违法分包、违法转包建筑违法行为，应依法由建设**部门作出认定，属建设**部门职责范畴，故一审法院在本案中不予处理。 诉讼中，崇立公司称涉案材料中崇立公司印章虚假并申请鉴定。一审法院审查认为，崇立公司与许菊明之间系借用资质关系，崇立公司向许菊明出具授权委托书，并同意许菊明用崇立公司的账户与发包方进行工程款支付，由此表明，崇立公司是明知并允许许菊明使用其公司印章，白河百线公司作为合同相对方基于对崇立公司的信赖，而与许菊明产生的法律关系对崇立公司具有法律约束力，故无印章鉴定之必要，一审法院对其鉴定申请不予准许。 崇立公司辩称，其对案涉工程不知情，亦未委托卢昕代理诉讼，与其提交的授权委托书及其公司工作人员陈述“卢昕将案件材料转交给崇立公司”的陈述相矛盾，且一审法院于2020年8月12日向崇立公司法定代表人刘育涛发出传票，传唤其到一审法院接受询问，至今其亦未到庭，故一审法院对其该辩解意见不予采纳。 元通公司于2013年1月5日即取得混凝土作业、木工作业、钢筋作业、焊接作业劳务分包资质，2016年1月5日取得模板脚手架专业承包资质。**部于2015年3月1日开始施行的《建筑企业资质管理规定》第五条第二款亦明确规定，施工劳务资质不分类别与等级。故白河百线公司认为元通公司不具有劳务分包资质的意见，一审法院不予采纳。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十九条第（四）项、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，经一审法院审判委员会讨论决定，判决：一、白河百线公司与崇立公司就白河县体育场·百线影院工程项目于2013年7月18日签订的《建设工程总承包施工合同》无效；二、崇立公司及许菊明于判决生效之日起十五日内将位于白河县狮子山社区的白河县体育场·百线影院工程现场交付于白河百线公司；三、崇立公司及许菊明于判决生效之日起十五日内将白河县体育场·百线影院工程项目其已施工部分的全部施工资料和全部工程图纸交付于白河百线公司；四、驳回白河百线公司其他诉讼请求。一审反诉案件受理费193318元，减半收取96659元，由崇立公司、许菊明共同负担46659元，白河百线公司负担50000元。公告费1830元，由许菊明负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。崇立公司提供证据如下：《立案告知书》《白河县住房和城乡建设局****事先告知书》《中止调查通知书》，证明崇立公司公章被私刻案件已由**机关立案受理，目前正在侦查阶段，白河县住房和城乡建设局中止了对崇立公司的调查，并未认定崇立公司存在违法挂靠、违法分包的行为。崇立公司未授权许菊明作为项目执行经理进行案涉工程施工管理，更无向其借用施工资质的意思表示，故崇立公司并不存在借用资质、违法挂靠、违法分包、转包以及虚假陈述、报假警的情况。白河百线公司提供证据如下：证据一，白河县人民法院（2018）陕0929民初1159号民事判决书，证明卢昕是崇立公司法务部员工，卢昕代表崇立公司参与诉讼是崇立公司法定代表人刘育涛批准同意的；崇立公司本案上诉状所述卢昕不是其员工，没有指派卢昕参与诉讼事务是虚假陈述；元通公司为崇立公司提供了塔吊等全部机械设备，应当认定元通公司与崇立公司为违法转包关系。证据二，安康铁路运输法院执行案件受理通知书（2020）陕7101执100号、白河县**局告知函及其附件（立案通知书1、2），证明安康铁路运输法院受理对白河县**局行政不作为强制执行案件后，白河县**局于2021年1月21日对崇立公司违法挂靠、违法转包或违法分包行为再次立案调查。证据三，（2018）陕7101行初68号受理案件通知书、白河县**局行政撤销答复一案证据材料（二），证明案涉部分证据来源于白河县**局向安康铁路法院提供的证据。证据四，白河县**局白**受字（2017）第8-2案件受理通知书及送达回执、白河县**局****执法调查通知书白**调（2017第1号）及送达凭证、崇立公司之间资料清单及说明、崇立公司及其法定代表人刘育鹏对许菊明的《法人授权委托书》、营业执照、资质证书、刘育鹏身份证复印件、许菊明身份证复印件，证明崇立公司的上诉状所述与事实不符，为逃避白河县**局****处罚和民事违约责任的承担，崇立公司屡次虚假陈述，扰乱司法，涉嫌虚假诉讼犯罪。证据五，西安市***雁塔分局调取证据通知书，证明白河县**局与崇立公司为逃避****，报假案。 本院经审查认为，崇立公司提交的《立案告知书》《白河县住房和城乡建设局****事先告知书》《中止调查通知书》，本院对其真实性予以确认。白河百线公司提交的证据一至四，本院对其真实性予以确认，关于证明目的本院结合其他证据综合予以认定。白河百线公司提交的证据五，因无原件核对，崇立公司不认可其真实性，本院对该组证据不予采信。 二审查明的事实与一审认定事实一致，本院予以确认。二审另查明，中联公司与国贸公司于2012年12月25日设立了白河百线公司，2016年11月10日，国贸公司将其在白河百线公司50%的股权转让给百线影院公司。2020年11月17日，西安市***雁塔分局向崇立公司法定代表人刘育鹏送达立案告知书，载明“崇立公司被私刻公章一案，我局认为构成刑事案件，现立案侦查”。2021年3月19日，白河县住房和城乡建设局向崇立公司、刘育涛、许菊明作出《白**罚先告字【2021】第1号白河县住房和城乡建设局****事先告知书》，拟对崇立公司、刘育涛、许菊明作出相应罚款的****。2021年4月13日白河县住房和城乡建设局分别向崇立公司、刘育涛作出《中止调查通知书》，载明白河县住房和城乡建设局于2021年4月7日收到西安市***雁塔分局《调取证据通知书》，被告知崇立公司报案控告李波等人私刻崇立公司公章从事违法活动且该局已刑事立案，并将相关证据材料移交西安市***雁塔分局。二审庭审中，崇立公司提出**机关就崇立公司被私刻公章一案已立案侦查，请求中止本案的审理。 还查明，2020年8月7日，陕西省白河县人民法院作出（2018）陕0929民初1159号民事判决书，判决：一、元通公司与崇立公司于2014年1月25日签订的《陕西省白河县百线影院工程项目土建工程劳务施工承包合同》予以解除；二、崇立公司于判决生效之日起10日内给付元通公司劳务工程款5720352.14元及利息，利息自2017年2月6日起按年利率的6%计算至给付之日；三、驳回元通公司的其他诉讼请求。后因元通公司、崇立公司不服该判决，上诉至本院，本院于2021年1月19日作出（2020）陕09民终993号民事判决书，判决：一、维持陕西省白河县人民法院（2018）陕0929民初1159号民事判决第一项；二、撤销陕西省白河县人民法院（2018）陕0929民初1159号民事判决第二项；三、由崇立公司于判决生效后十日内支付元通公司劳务工程款2364649.43元并支付利息，利息自2017年10月25日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日至实际支付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算；四、由崇立公司于判决生效后十日内支付元通公司停工、误工损失1943340元；五、驳回元通公司其他诉讼请求。 本院认为，本案争议的焦点为：1、崇立公司与许菊明之间的关系，崇立公司与白河百线公司签订的《建设工程总承包施工合同》（总包合同）效力；2、崇立公司、许菊明应否向白河百线公司返还项目现场和施工资料、图纸；3、崇立公司和元通公司之间是否存在违法分包或转包的情形；4、崇立公司应否返还白河百线公司超付的工程款；5、崇立公司、许菊明应否对白河百线公司损失承担责任。 关于焦点一，在案证据证实许菊明参与案涉项目的前期考察、总包合同的磋商，以崇立公司白河百线影院项目部名义进行前期临场建设、招聘员工，后又以崇立公司委托代理人身份与白河百线公司签订总承包合同，对外签订建筑材料采购合同采购钢筋等主要建筑材料，并作为项目执行经理组织基础开挖、打孔桩等施工。白河百线公司向崇立公司对公账户支付数笔工程款等事实客观存在。崇立公司在一审中向法院提交了证明崇立公司诉讼主体身份以及代理人身份的证据。白河百线公司、人民法院有理由相信许菊明、卢昕的行为系崇立公司的行为。崇立公司现上诉称其不认可卢昕代理人身份、未委托许菊明签订总包合同及为案涉工程执行经理组织项目施工，案涉材料上的公章并非崇立公司所盖，但崇立公司并没有确凿证据支持其主张，故对崇立公司的该上诉理由不予采信。 本案审理中应当主要审查签约人在盖章之时有无代理权，从而根据代理的相关规则来确定代理人行为的法律后果是否由被代理人承担。卢昕提交的代理手续中、许菊明在订立总包合同时即便加盖非备案的公章或假公章，如前所述，在案证据能够使白河百线公司、人民法院有理由相信许菊明、卢昕的行为代表的是崇立公司的行为。因此，崇立公司因**机关就崇立公司被私刻公章一案已立案要求中止本案诉讼的请求，本院不予准许。 经查，案涉项目施工人员均不是崇立公司员工，崇立公司向许菊明出具有授权委托书等,证实许菊明借用崇立公司资质承揽案涉工程。许菊明借用崇立公司资质于2013年7月18日与白河百线公司签订的《建设工程总承包施工合同》，因违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，该合同无效。 关于焦点二，崇立公司主张其未授权许菊明作为项目执行经理进行案涉工程施工管理的上诉意见，与事实不符，崇立公司、许菊明应向合同相对方白河百线公司返还案涉项目现场。因交付施工资料系承包方的附随义务，涉案工程仅部分施工，故一审判决由崇立公司、许菊明应就已施工部分的全部施工资料及图纸交付白河百线公司，并无不当。 关于焦点三，崇立公司与元通公司之间的建设工程施工合同纠纷已通过另案诉讼解决，本院（2020）陕09民终993号民事判决书（已生效）维持陕西省白河县人民法院（2018）陕0929民初1159号民事判决第一项即元通公司与崇立公司于2014年1月25日签订的《陕西省白河县百线影院工程项目土建工程劳务施工承包合同》予以解除，合同解除的前提为双方之间的合同有效，现白河百线公司主张崇立公司和元通公司之间存在违法分包或转包关系，于法无据，本院不予支持。 关于焦点四，白河百线公司主张崇立公司应返还超付的工程款7749024.4元，因白河百线公司与崇立公司或许菊明至今并未就工程款进行结算，且经一审法院释明白河百线公司不对已完工部分申请鉴定，无法确定已完工部分的工程款金额，无法查明白河百线公司是否超付工程款，白河百线公司应当承担举证不能的不利后果，故一审法院未支持白河百线公司要求崇立公司返还超付工程款的诉讼请求正确。 关于焦点五，首先，白河百线公司主张的损失包含公司工作人员工资、办公费用、房屋租金、城镇土地使用税、诉讼费等，该费用中包含有白河百线公司履行案涉总包合同的正常资金投入，正常资金投入部分已物化为案涉项目，不应计入损失；其次，白河百线公司提供的损失明细及计算公式为其单方制作，崇立公司、许菊明未认可；再者，在案证据亦不足以查明白河百线公司是否超付或拖欠工程款、案涉工程停工的具体原因是否为许菊明借用崇立公司资质进行建设工程款施工时克扣工程款所致，因此，白河百线公司主张崇立公司、许菊明赔偿因其违法挂靠、违法分包造成的损失2255.45万元，无事实和法律依据，一审法院不予支持，并无不当。 综上所述，白河百线公司、崇立公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费193318元，由上诉人陕西崇立建设集团有限公司负担93318元,上诉人白河县百线影院置业有限公司负担100000元。公告费800元,由许菊明负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘效梅 审判员  张 燕 审判员  刘 悦 二〇二一年八月二十三日 书记员  王 晔