安徽省宿州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）皖13民终3079号上诉人（原审原告）：王迎春，男，汉族，1971年2月3日出生，住江苏省徐州市铜山区。委托诉讼代理人：孙进，徐州市云龙区云龙法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：徐振，男，汉族，1973年12月1日出生，住安徽省萧县。委托诉讼代理人：徐禾木，男，1979年12月19日出生，汉族，住安徽省萧县。被上诉人（原审被告）：赵明星，男，汉族，1987年10月5日出生，住安徽省萧县。上诉人王迎春因与被上诉人徐振、赵明星提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省萧县人民法院(2021)皖1322民初232号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王迎春上诉请求：1.撤销一审判决,改判支持王迎春的一审诉讼请求;2.一、二审诉讼费由徐振、赵明星承担。事实与理由:一审法院认定事实不清,判决错误。1.王迎春的误工费认定为每天128.54错误。徐振在王迎春受伤前还是受伤后均是按170元每天给付工资，应按该标准赔偿误工费。2.一审没有将王迎春保留诉权一事进行认定错误。因王迎春人目前仍存在头疼、头晕、胸闷,记忆力减退等症状。身体上为颈椎骨折受损伤,头骨折,脑部出血,还需继续治疗，日后将会产生相关的费用,应当为王迎春保留诉权。3.一审法院对受伤事故的责任划分没有事实依据。徐振没有提供王迎春在工作中有过错的证据。实际上徐振安排王迎春在一楼（即铺好的楼板下面）活泥,然后往楼上送。楼板突然塌陷将王迎春砸伤，是因为徐振购买的楼板质量不合格,另，徐振也没有为王迎春提供安全设施或设备,现场也没有警示牌、安全提示等标识。事故的全部责任在于徐振，王迎春没有过错。4.一审对交通费认定错误,一审判决没有根据王迎春的两次住院治疗情况或常理予以认定,而是单方面酌定,有悖事实,对王迎春不公平。5.一审认定赵明星不承担赔偿责任错误。徐振是没有资质的建筑承包商,而赵明星将涉案工程发包给徐振施工，且赵明星在施工过程中在场负责监工。根据法律规定,赵明星应当承担连带责任。二、一审审理程序违法。王迎春在一审中提出鉴定,一审法院没有组织双方摇号来确认鉴定机构,在王迎春对鉴定机构鉴定有异议要求重新鉴定时没有采纳，侵害了王迎春的合法权益。诉讼前王迎春曾委托进行了一次鉴定,因鉴定有问题，王迎春又申请鉴定,该鉴定依据前次的鉴定做出，结论不属实,不具备法律效力。徐振辩称，1.王迎春作为一个成年人，其对施工风险具有一定认知，一审判决根据其责任判决自行承担30%责任并无不当。2.误工费应按照安徽省居民人均收入计算，王迎春请求按170元每天计算不合理，也不合法。3.王迎春称记忆力衰退、头晕别人无法感知，只能通过鉴定才能确定是否需要继续治疗。4.如王迎春能提供合法的凭据，一审法院会支持其交通费。至于赵明星应否承担责任不发表意见。赵明星辩称，其没有找王迎春干活；另，赵明星本身住在此处，徐振施工时赵明星在现场没有不当之处。王迎春向一审法院起诉请求：1.判令徐振、赵明星连带赔偿医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费，合计56732.17元（具体赔偿项目见变更诉讼请求申请）；2.案件受理费、公告费由徐振、赵明星承担。一审法院查明事实：2020年4月23日，徐振在江苏省徐州市找到王迎春，雇佣王迎春到赵明星家平房工地从事劳务。当天下午，因支撑楼板的钢筋水泥横梁断裂，将在房内的王迎春头部、颈椎等处砸伤。王迎春受伤后，即被送入徐州市矿山医院住院治疗，诊断为：急性颅脑外伤、左侧颞顶骨骨折、左侧颞部硬膜下／外血肿、蛛网膜下腔出血、右侧颞部小血肿、颈部外伤，王迎春经治疗好转于2020年5月15日出院，后经过两次ＣＴ复查，共支付医疗费18262.46元，期间徐振支付医疗费5000元。因赔偿一事未达成一致，王迎春为此提出本案诉讼请求。一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。根据双方当事人的陈述及举证，王迎春是受徐振雇佣在案涉工地提供劳务，双方形成劳务关系，双方对王迎春是在案涉工地从事劳务时受伤的事实均无异议。因徐振不具有相应的建筑作业资质而进行建筑施工，也未提供证据证明施工现场具备安全保障措施，徐振应对案涉损害的发生承担相应的过错责任；另王迎春在提供劳务过程中，在楼板、横梁尚未固定，存在安全隐患的情形下，仍单独在房屋内施工，未尽到安全注意义务，应对自身损伤承担相应的过错责任；根据本案案情和王迎春的损伤后果，酌情由徐振承担70%、王迎春承担30%的责任。本案为提供劳务者受害责任纠纷，王迎春与赵明星之间并无劳务关系，对王迎春要求赵明星承担赔偿责任的诉讼请求，不予支持。结合王迎春的诉讼请求和证据材料，王迎春的损失为：医疗费18262.46元，误工费15424.8元（128.54元×120天），护理费6075元（135元×45天），营养费1350元（30元×45天），住院伙食补助费660元（30元×22天），鉴定费1430元，交通费382.4元，合计43584.66元，由徐振承担70%即30509.26元，扣除徐振已支付的5000元，徐振仍应支付25509.26元。对王迎春超出该部分的鉴定费、交通费、精神抚慰金等诉讼请求，于法无据，不予支持。综上所述，王迎春的诉讼请求部分成立，予以部分支持。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、徐振于判决生效后十日内赔偿王迎春医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、鉴定费、交通费等合计25509.26元；二、驳回王迎春的其他诉讼请求。案件受理费1127元，适用简易程序收取564元，由王迎春承担310元，徐振承担254元。二审中，当事人没有提供新的证据。一审查明基本事实属实，本院予以确认。本院认为，徐振为施工需要，雇佣王迎春从事相关工作，一审认定双方之间形成了劳务关系正确。王迎春在雇佣期间受到损害，首先应由徐振承担赔偿责任；但王迎春作为从事建筑施工的工作人员，其在施工时亦负有审查工作场地是否安全及自身有无采取必要的风险防范措施的义务，而其在一层房屋刚搭建好楼板，尚未完全固定的情况下，即在该房屋内进行施工，导致本次事故发生，对事故的发生具有一定过错，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系,提供劳务一方因劳务造成他人损害的,由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的,根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，认定徐振应承担70%的责任、王迎春承担30%的责任并无不当，王迎春上诉请求徐振承担全部赔偿责任，本院不予采信。鉴于徐振与赵明星签订的协议约定，由徐振包工包料将建好的房屋交于赵明星，期间的安全由徐振负担，故，双方之间形成了承揽关系；在王迎春与赵明星间不存在法律关系的情况下，其上诉要求赵明星承担连带责任，没有事实及法律依据，一审未予支持其该项诉求亦无不当，其仍上诉请求赵明星承担连带责任，本院亦不予支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”。本案中，王迎春系无固定收入的人员，其在一审时也没有提供最近三年平均收入的证据，一审法院参照该院所在地上一年度相近行业职工的平均工资计算王迎春的误工费不违反上述法律规定，其上诉请求徐振按每天170元给付误工费，没有事实及法律依据，本院不予支持。虽王迎春主张其支出了交通费682.5元，并提供了部分交通费凭据，但因其提供的部分交通费系事发前的车票，与本案无关，一审根据王迎春的实际就医情况，认定其交通费为382.4元并无不当，其要求按682.5元赔偿交通费依据不足，本院不予采信。一审法院审理期间，为查明王迎春的误工期、护理期、营养期限，委托安徽中衡司法鉴定中心对上述事项进行鉴定，并根据该鉴定中心作出的“三期”结果作为王迎春的相关损失依据，审理程序并无不当。王迎春上诉称该鉴定结论不能作为认定案件事实的依据，但没有提供相反证据佐证，本院予以驳回。至于王迎春是否需要后续治疗应视其病情确定，在其没有发生治疗的情况下，其要求在本案中明确后续治疗费或享有该部分诉权，本案不予支持。综上，王迎春的上诉理由不能成立，予以驳回；一审判决认定基本事实清楚，审判程序合法，裁判结果适当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1127元，由上诉人王迎春负担。本判决为终审判决。审 判 长 解亚洁审 判 员 路深淇审 判 员 丁 伟二〇二一年八月九日法官助理 刘 敏书 记 员 张晨晨附：本案适用的相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。