湖北省随州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂13民终1226号上诉人（原审原告）：周言祖，男，1962年12月7日出生，汉族，湖北省广水市人，住湖北省广水市。委托诉讼代理人：胡季春，湖北正堂律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖北明宇建筑有限责任公司。住所地：湖北省广水市应山办事处育才路13号。法定代表人:徐光辰，公司总经理。委托诉讼代理人：李芸，湖北印台律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李明，男，1987年8月3日出生，汉族，湖北省广水市人，住湖北省广水市。上诉人周言祖因与被上诉人湖北明宇建筑有限责任公司、李明提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省广水市人民法院（2021）鄂1381民初254号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月28日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。周言祖上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人不承担责任，并将误工费标准调整为250元/天，案件诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审认定上诉人未尽到注意义务和未定期复查，应当对自身损失承担40%的责任错误。上诉人受伤是在钢筋解捆过程中，钢筋绳反弹击中眼睛造成的，而钢筋绳的异常反弹是常人无法预测的，上诉人受伤的主要原因是被上诉人未给上诉人任何安全保护造成的。定期复查并不一定能使上诉人眼睛得到恢复，未复查的原因也是因为上诉人的病例资料均被被上诉人湖北明宇建筑有限责任公司收走导致的。2、上诉人在近几年的工作中，日工资均为250元，上诉人申请了同在工地的同种工人出庭作证，但一审未采信。综上，请求二审予以改判。湖北明宇建筑有限责任公司辩称：1、一审按照建筑行业标准计算上诉人的误工费适用标准正确，但计算120天的误工损失错误。上诉人周言祖提交的证据仅能证明其从事建筑行业，不能证明其每天工资250元，上诉人受伤时间为2019年12月30日，鉴定结论为误工期120天，但上诉人误工期间，恰逢新冠疫情爆发，全省人员封闭在家，在此期间上诉人不存在收入减少的事实；2、一审认定上诉人存在过错，判决其自行承担40%的责任正确。上诉人在一审中提交了钢筋工执业资格证，说明上诉人属于专业人员，其在提供劳务的过程中应尽到谨慎注意义务，其不按照操作规范进行作业，自身存在重大过错。上诉人眼睛长期有白内障，其青光眼与其自身疾病存在关联性。上诉人疫情后外出打工，不顾医嘱和李明的提醒，导致眼睛病情逐渐加深，其对病情的扩大有直接过错。周言祖向一审法院付起诉请求：1、依法判令被告赔偿原告伤残赔偿金、医药费、后期治疗费、护理费、住院伙食补助费、误工费、营养费、鉴定费、交通费、住宿费、精神抚慰金等各项损失280649.6元(原诉求25万元，后当庭予以变更)；2、本案诉讼费、鉴定费由被告承担。一审法院认定的事实：2019年9月18日，湖北明宇建筑有限责任公司承建广水市宏广木业有限责任公司厂区建设项目工程。同年9月下旬，湖北明宇建筑有限责任公司将该工程的人工部分分包给李明。周言祖系李明雇请的负责钢筋作业人员。2019年12月30日，周言祖在解捆钢筋时，被捆绑钢筋的钢筋绳击伤眼部。周言祖受伤后住院治疗7天，自身支付医疗费287.6元。周言祖经随州中意法医司法鉴定所司法鉴定因外伤致左眼损伤构成八级伤残。事故发生后，原、被告双方就赔偿事宜未能达成一致意见，原告遂提起诉讼，要求被告赔偿其各项损失共计280649.6元。另查明，周言祖系持有职业资格证的钢筋工。一审法院认为：周言祖在提供劳务的过程中受伤，其各项合理损失理应获得赔偿。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”李明系本案涉案工程的实际承包人，周言祖系李明雇请人员，周言祖是在提供劳务时因劳务受伤，故作为雇主和接受劳务的李明理应对周言祖的各项损失承担赔偿责任。湖北明宇建筑有限责任公司将工程发包给不具备资质的李明，应对周言祖的各项损失应承担连带赔偿责任。周言祖作为长期从事钢筋工作并持有专业证书的人员，应比一般人员更专业，但却对操作中会出现的安全问题没尽到审慎注意的义务，对其在劳务中受伤存在一定过错，且周言祖没按医嘱定期复查、治疗，对眼睛的恢复有一定的影响。结合周言祖的过错程度，周言祖为自身过错承担40%的责任，被告李明承担60%的责任，湖北明宇建筑有限责任公司承担连带赔偿责任。周言祖长期从事建筑业，其主张误工损失按每天250元计算没有证据支持，其误工费应按建筑行业标准计算。因两被告均未申请重新鉴定，故原告的司法鉴定意见书虽系单方委托，对鉴定结论本院也依法予以认可。交通费过高，本院酌定为600元。周言祖受伤构成八级伤残，精神抚慰金要求过高，法院酌定为15000元。法院核定原告周言祖的各项损失为：医疗费287.6元，误工费18896.55元（57477元/年÷365天×120天），住院伙食补助费700元（100元/天×7天），营养费1350元（30元/天×45天），护理费5261.55元（42677元/年÷365天×45天），交通费600元，伤残赔偿金225606元（37601元/年×20年×30%），精神损害抚慰金15000元，鉴定费1500元。各项损失合计为269201.7元。李明赔偿原告各项损失161521.02元（269201.7元×60%），湖北明宇建筑有限公司承担连带赔偿责任；周言祖自行承担损失107680.68元（269201.7元×40%）。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款、第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、被告李明于判决生效之日起十日内赔偿原告周言祖各项损失161521.02元；二、被告湖北明宇建筑有限责任公司对上述赔偿承担连带清偿责任；三、驳回原告周言祖的其它诉讼请求。案件受理费1550元，原告周言祖负担620元，被告李明负担930元。本院二审审理期间，各方当事人均未提交新证据。本院经审理查明，一审认定的事实属实。本院认为，本案争议的焦点为：1、周言祖的误工损失计算标准问题？2、一审对本案事故责任比例分担是否恰当？关于焦点1：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”上诉人周言祖主张其误工费应当按照250元／天计算，但其未对其主张提供相关书面证据予以证明，周言祖在一审庭审中申请证人胡某等人出庭作证，但证人均明确表示对周言祖的工资标准不清楚。因周言祖系钢筋工，一审法院据此按照建筑行业标准计算其误工费符合法律规定。关于焦点2：《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，李明作为周言祖的雇主，未对周言祖进行安全培训，未提供安全保护措施，应该对周言祖的损失承担赔偿责任，湖北明宇建筑有限责任公司将工程发包给不具备资质的李明，应对周言祖的各项损失承担连带赔偿责任，周言祖作为长期从事钢筋工作并持有专业证书的人员，在操作中对出现的安全问题没尽到审慎注意的义务，对其在劳务中受伤存在一定过错，一审结合各方过错程度判决李明承担60%的责任、周言祖承担40%的责任较为公平。另一审认定周言祖精神损害抚慰金15000元，因精神损害抚慰金应当由李明和湖北明宇建筑有限责任公司承担，一审判决由周言祖承担40%错误，本院予以纠正，李明与湖北明宇建筑有限责任公司应当承担损失数额为254201.7×60%+15000=167521.02元。综上所述，周言祖的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但实体处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款、第二款、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖北省广水市人民法院（2021）鄂1381民初254号民事判决；二、被上诉人李明于本判决生效之日起十日内赔偿周言祖各项损失167521.02元，湖北明宇建筑有限责任公司对上述赔偿承担连带清偿责任；三、驳回周言祖的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1550元，由周言祖负担620元，李明负担930元。二审案件受理费893元由周言祖负担。本判决为终审判决。审判长 汪 莉审判员 熊 飞审判员 姚仁友二〇二一年八月十八日书记员 周 剑