湖南省桂阳县人民法院民 事 判 决 书（2021）湘1021民初2030号原告：湖南黑马伟业房地产顾问有限公司，住所地湖南省长沙市开福区中山路589号开福万达广场C区1号写字楼3604房。法定代表人：徐黎明，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：赵彬芬，湖南小邦律师事务所律师，特别授权。委托诉讼代理人：唐伟鹏，湖南小邦律师事务所实习律师。被告：郴州富美房地产开发有限公司，住所地湖南省桂阳县龙潭街道龙潭西路北侧（县一中旁）。法定代表人：汪知平，该公司经理。委托诉讼代理人：何良开，湖南志浩律师事务所律师，特别授权。原告湖南黑马伟业房地产顾问有限公司诉被告郴州富美房地产开发有限公司商品房委托代理销售合同纠纷一案，本院于2021年6月1日立案受理后，由审判员何志生依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告湖南黑马伟业房地产顾问有限公司委托诉讼代理人赵彬芬，被告郴州富美房地产开发有限公司法定代表人汪知平及其委托诉讼代理人何良开到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告湖南黑马伟业房地产顾问有限公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告向原告支付销售代理费3，534，726元；2、请求判令被告向原告支付截至2021年5月25日的违约金835,001.71元，并支付自2021年5月26日起按LPR四倍标准支付至款项全部付清之日止的后续违约金；3、请求判令被告向原告支付原告为实现债权而支付的律师费706，945.2元、保函费5，100元；4、请求被告承担本案全部诉讼、保全费用。事实和理由：原、被告就“桂阳项目”于2017年9月21日签订了《综合销售服务全程独家代理合同》，约定被告委托原告代为销售上述项目物业，双方对服务报酬、结算付款、违约责任等进行明确约定。经双方确认，共产生销售代理费3,634,726元，截至原告起诉之日，被告仅付款100，000元，尚欠付销售代理费3，534，726元。被告逾期支付代理费的行为已构成严重违约，应当按合同约定承担相应的违约金，且原告为实现债权而支出的费用及损失等均应由被告承担。在原告多次催讨无果的情况下，为了维护原告的合法权益，特具状起诉，请求判如所请。被告郴州富美房地产开发有限公司辩称，1、被告尚欠原告销售代理费3，534，726元属实，被告愿意支付。目前房地产市场整体形势不太好，被告经营遇到困难，负债较多，暂时没有能力支付原告的销售代理费3，534，726元，被告不是故意拖欠原告销售代理费，被告愿意在后续资金回笼的时候优先向被告支付该笔代理费；2、原告要求支付的违约金、律师费、保函费、诉讼费、保全费没有依据，请法院予以驳回。（1）《综合销售服务全程独家代理合同》4.1.4约定的是被告逾期支付原告报酬，经原告书面催收后被告仍无正当理由尚不能及时支付的则按拖欠金额每日1‰标准追加滞纳金。原告主张的截至2021年5月25日的违约金835，001.071元，原告方在2021年5月24日前没有向被告送发书面催收通知，所以原告主张截至2021年5月25日的违约金835，001.071元不符合合同4.1.4的约定，另外合同约定每日1‰的违约金计算标准过高，应予调整减少；（2）律师费承担问题。首先，原、被告双方没有就实现债权的费用由谁承担进行约定。其次，从原告与湖南小邦律师事务所签订的《委托代理合同》中无法体现是风险代理，约定的律师费是固定的706，945.2元，通常风险代理费用只是约定一个收费标准或比例，不会在合同上体现固定的费用，另外该律师代理费也没有实际支付，与原告在起诉状第三项诉讼请求中陈述的已经支付的律师费表述不符；（3）保函费承担问题。首先，原告如果要申请诉讼保全可以用其他财产进行担保，不一定要采取向保险公司购买诉讼财产保全责任保险的方式来作为担保；其次，法律没有规定在一方在财产保全中提供的担保费用应当由对方来承担。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院作如下认定：原告提交的授权委托书、《委托代理合同》，拟证明原告与湖南小邦律师事务所签订《委托代理合同》，原告委托湖南小邦律师事务所代理本案，湖南小邦律师事务所指派该所赵彬芬律师、唐伟鹏实习律师（其中赵彬芬律师为特别授权代理、唐伟鹏实习律师为一般代理）为代理人，代理费用为706，945.2元，代理方式为风险代理，原告诉请该费用要求被告承担。被告对原告上述证据质证认为，不能作为认定事实的依据，理由是：1、原、被告双方没有约定律师代理费由谁承担问题；2、原告与湖南小邦律师事务所约定的律师代理费数额不符合湖南省律师服务收费标准的规定；3、原告与湖南小邦律师事务所签订的《委托代理合同》中无法体现是风险代理，约定的律师费是固定的706，945.2元，通常风险代理费用只是约定一个收费标准或比例，不会在合同上体现固定的费用，另外该律师代理费也没有实际支付，与原告在起诉状第三项诉讼请求中陈述的已经支付的律师费表述不符。综上，原告无权主张该笔律师代理费由被告承担。本院审查认为，国家发展改革委、司法部2006年4月13日颁发的《律师服务收费管理办法》，湖南省物价局、湖南省司法厅2006年12月13日颁发的《湖南省律师服务收费管理实施办法》和《湖南省律师服务收费标准》系律师行业必须遵守的部门行政规章和地方行政规章。本案原告与湖南小邦律师事务所约定的律师服务费706，945.2元，远远超过上述收费标准，属违规收费。原告方也未实际支付，结合原、被告签订的协议约定，本院不支持原告将该费用要求被告支付的请求。根据双方当事人的举证、质证和本院的认证情况，结合庭审中双方当事人的陈述，本院查明事实如下：2017年9月21日，原、被告签订了一份《桂阳项目综合销售服务全程独家代理合同》，甲方（委托方）为被告，乙方为原告（受托方）。甲方委托乙方营销策划、销售代理其开发建设的位于桂阳县龙潭街道龙潭西路福莱森广场项目，委托代理物业面积约为110,000元平方米，占地约2.7万平方米，受托物业类型为住宅、商业、车位，本项目销售全部金额均计入乙方销售业绩（股东本人购买只计入乙方销售业绩，不计入乙方结佣范围）。该合同条款4.1.4约定“甲方按时向乙方支付报酬，包括代理服务费、奖金等相关费用。若逾期经乙方书面催收后甲方无正当理由尚不能及时支付的则按拖欠金额每日1‰标准追加滞纳金，若甲方无故推迟支付报酬十五天，乙方有权停止工作，在甲方支付报酬后再开始工作，若甲方超过三十日还没有支付报酬，乙方有权终止本合同的履行，并追加滞纳金。”5.1.1约定“销售代理服务费：甲方根据乙方代理期内实现的销售情况，以售出单位累计合同总金额为基数，以代理费率为系数计算代理费并按（期）月向乙方支付的佣金报酬。”5.1.2约定“本项目代理费率为固定费率，住宅物业代理费率为2.5%；商业物业代理费率3.0%；车位代理费率为3.0%。”另外双方还约定了销售奖励（奖金）条款。之后，被告按合同约定履行了协议。2020年11月18日，原、被告双方签署了一份《销售代理费结算确认书》（附件：《郴州富美房地产开发有限公司项目销售佣金结算表》），经结算确认，原告共销售315套住宅，减去44套不计入销售房屋数量（其中43套为内部指标房、以房抵债，1套未售），实际结佣销售房屋为271套，应付销售代理服务费3，634，726元。另产生销售奖励（奖金）130万元，已结清。截至2020年11月18日，被告共欠原告销售代理费3，634，726元，约定被告须于2020年11月30日前制定还款计划。因被告未付款，在原告催讨下，被告于2021年1月11日向原告出具一份《付款承诺书》，被告向原告承诺按以下方式分期支付：1、2021年2月4日前支付销售代理费人民币20万元整；2、2021年5月4日前支付销售代理费人民币190万元整；3、2021年8月4日前支付销售代理费1,534,726元整。并承诺“如在2021年8月31日前未付清全部款项，我司同意从逾期之日起，按月2%的利率，向贵司支付剩余款额的利息直至实际结清货款本金之日止。且贵司有权就本协议欠款本金、利息等向项目所在地法院提起诉讼。”2021年2月6日，被告通过银行转账的方式向原告付款10万元。因被告未严格按照上述《付款承诺书》履行付款义务，原告于2021年5月24日向原告送发一份《工作联系函》，要求被告于2021年5月30日前一次性向原告付清拖欠的销售代理费，并于2021年5月31日向被告开具了金额总计为20万元的增值税发票，要求被告付款。因被告仍未付款，原告遂于2021年6月1日向本院提起本案诉讼。在案件审理过程中，原告于2021年6月16日向本院申请诉讼财产保全，并以华安财产保险股份有限公司湖南分公司出具的诉讼财产保全责任保险保单保函作为担保，向华安财产保险股份有限公司湖南分公司交纳保函费5，100元，向本院请求对被告银行账户资金人民币508.1772万元予以冻结，并缴纳诉讼财产保全申请费5，000元。本院于2021年6月18日作出（2021）湘1021民初2030号民事裁定书，裁定冻结被申请人郴州富美房地产开发有限公司银行账户资金人民币508.1772万元，期限为一年。本院于2021年6月30日冻结被告银行账户，额度冻结金额508.1772万元，实际轮候冻结金额382，250.78元，冻结期限一年，从2021年6月30日至2022年6月30日止。另查明，2021年3月1日，原告与湖南小邦律师事务所签订了一份《委托代理合同》，约定原告委托湖南小邦律师事务所代理本案，湖南小邦律师事务所指派该所赵彬芬律师为代理人，代理费用为706，945.2元。2021年5月20日，原告向湖南小邦律师事务所的赵彬芬律师、唐伟鹏实习律师出具《授权委托书》，授权赵彬芬律师、唐伟鹏实习律师作为原告委托诉讼代理人代理本案，其中赵彬芬律师为特别授权代理、唐伟鹏实习律师为一般授权代理。庭审中，原告委托诉讼代理人赵彬芬明确双方的代理方式为风险代理，即所有债权回收后原告再向律师事务所支付律师代理费，该笔律师代理费原告尚未实际支付。本院认为，原、被告签订的《桂阳项目综合销售服务全程独家代理合同》系当事人真实意思表示,合法有效,双方当事人均应按照该合同的约定履行。根据合同约定,原告对被告开发的桂阳项目房屋进行销售,并按约获取相应的代理费用，根据双方确认的《郴州富美房地产开发有限公司项目销售佣金结算表》，被告共应向原告支付销售代理费3，634，726元和奖金1，300，000元，合计4，934，726元，扣除已支付的奖金1，300，000元和销售代理费100，000元，原告还应付佣金3，534，726元。因此，原告该项诉讼请求，符合相关法律规定，本院予以支持。关于原告主张违约金问题。《桂阳项目综合销售服务全程独家代理合同》第4.1.4条约定“甲方按时向乙方支付报酬，包括代理服务费、奖金等相关费用。若逾期经乙方书面催收后甲方无正当理由尚不能及时支付的则按拖欠金额每日1‰标准追加滞纳金，若甲方无故推迟支付报酬十五天，乙方有权停止工作，在甲方支付报酬后再开始工作，若甲方超过三十日还没有支付报酬，乙方有权终止本合同的履行，并追加滞纳金。”故根据该条款，违约金（滞纳金）标准为日1‰,从原告书面向被告催收（2021年5月24日）指定的付款日期（2021年5月30日）次日起开始计算违约金，故原告请求被告支付截至2021年5月25日的违约金835，001.71元，无事实依据，本院不予支持。被告迟延付款行为构成违约,2021年5月31日起至佣金实际全部付清之日止，被告应依约定支付违约金，根据双方的约定及法律规定，本院支持违约金年利率标准按LPR（一年期贷款市场报价利率）四倍（年利率15.4%）计算。关于原告主张的律师费应否由被告承担的问题。原、被告双方签订的《桂阳项目综合销售服务全程独家代理合同》没有约定原告提起诉讼律师费由被告承担，且该《委托代理合同》约定的律师代理费数额为706，945.2元，违反了《律师服务收费管理办法》、《湖南省律师服务收费管理实施办法》的规定，超过了《湖南省律师服务收费标准》规定的收费标准，原告亦未实际支付，原告该项主张，不符合法律规定，本院不予支持。关于原告主张的保函费应否由被告承担的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款关于“人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请”的规定以及《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第八条关于“金融监管部门批准设立的金融机构以独立保函形式为财产保全提供担保的，人民法院应当依法准许”的规定，原告可以通过保险公司出具保函的形式为财产保全提供担保，而非必须以自己的财产或他人财产担保。因被告违约引起本案诉讼，原告为此向保险公司交纳诉讼保全担保保险费（即保函费）5，100元系原告支出的合理必要费用，属作为守约方的原告的损失部分，应由作为违约方的被告承担。根据《诉讼费用交纳办法》第六条第二项关于“当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用包括：（二）申请费”及第十条第二项关于“当事人依法向人民法院申请下列事项，应当交纳申请费：（二）申请保全措施”的规定，原告申请财产保全需要向法院交纳申请保全费，该费用属于诉讼费用的范畴，根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款关于“诉讼费用由败诉方承担”的规定，该申请保全费5，000元由被告承担。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第七条、第四百六十五条、第五百零九条、第五百七十七条、第五百七十九条、第五百八十三条、第五百八十四条、第五百八十五条、第九百一十九条、第九百二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条，判决如下：一、被告郴州富美房地产开发有限公司于本判决生效之日起三十日内一次性支付原告湖南黑马伟业房地产顾问有限公司销售代理费人民币3，534，726元；二、被告郴州富美房地产开发有限公司于本判决生效之日起三十日内一次性支付原告湖南黑马伟业房地产顾问有限公司自2021年5月31日起至销售代理费实际全部付清之日止的违约金（以未付清的销售代理费为基数，按年利率为15.4%为利率标准计算）；三、被告郴州富美房地产开发有限公司于本判决生效之日起三十日内一次性赔付原告湖南黑马伟业房地产顾问有限公司因本案诉讼支出的保函费5，100元及诉讼财产保全申请费5,000元；四、驳回原告湖南黑马伟业房地产顾问有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费47，372元，减半收取23，686元，由原告湖南黑马伟业房地产顾问有限公司负担7，160元，被告郴州富美房地产开发有限公司负担16，526元。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省郴州市中级人民法院。审 判 员 何志生二〇二一年八月十六日法官助理 谢 宇书 记 员 刘政兴附相关法律条文：1、《中华人民共和国民法典》第七条【诚信原则】民事主体从事民事活动,应当遵循诚信原则,秉持诚实,恪守承诺。第四百六十五条【依法成立的合同效力】依法成立的合同,受法律保护。依法成立的合同,仅对当事人具有法律约束力,但是法律另有规定的除外。第五百零九条【合同履行的原则】当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚信原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。当事人在履行合同过程中,应当避免浪费资源、污染环境和破坏生态。第五百七十七条【违约责任】当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第五百七十九条【金钱债务实际履行责任】当事人一方未支付价款、报酬、租金、利息,或者不履行其他金钱债务的,对方可以请求其支付。第五百八十三条【违约损害赔偿责任】当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,在履行义务或者采取补救措施后,对方还有其他损失的,应当赔偿损失。第五百八十四条【损害赔偿范围】当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,造成对方损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益;但是,不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。第五百八十五条【违约金】当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的,人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的,违约方支付违约金后,还应当履行债务。第九百一十九条【委托合同定义】委托合同是委托人和受托人约定,由受托人处理委托人事务的合同。第九百二十八条【委托人支付报酬】受托人完成委托事务的,委托人应当按照约定向其支付报酬。因不可归责于受托人的事由,委托合同解除或者委托事务不能完成的,委托人应当向受托人支付相应的报酬。当事人另有约定的,按照其约定。2、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。3、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。