江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏07民终2388号上诉人（原审被告）：连云港市农业发展集团有限公司，住所地江苏省连云港市海州区兴隆路17号。法定代表人：邵泽勇，该公司董事长。委托诉讼代理人：曹一川，江苏瀛之志律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：连云港市巨生实业有限公司，住所地江苏连云港市海州区朝阳东路东盛名都广场A座12层东首。法定代表人：诸葛晨东，该公司董事长。委托诉讼代理人：唐浩，江苏苍梧律师事务所律师。委托诉讼代理人：尹衍章，江苏苍梧律师事务所律师。原审被告：江苏省江天建设工程有限公司，住所地连云港市海州区朝阳中路29号假日大厦602室。诉讼代表人：江苏苏港会计师事务所有限公司连云港分所，该公司管理人。负责人：谷淑霞，该管理人的负责人。委托诉讼代理人：宋婷。上诉人连云港市农业发展集团有限公司（以下简称农发集团公司）因与被上诉人连云港市巨生实业有限公司（以下简称巨生实业公司）及原审被告江苏省江天建设工程有限公司（以下简称江天建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省连云港市海州区人民法院（2020）苏0706民初1939号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月3日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人农发集团公司上诉请求：1.撤销一审民事判决第二项；2.依法改判驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求；3.本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，被上诉人与江天建设公司之间系合法分包关系，不能突破合同相对性向上诉人主张权利。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定的“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”系以存在该条第一款规定的“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉”之情形为前提，本案中，《农发集团瀛洲路农贸市场扩建项目空调设备采购安装合同》是有效的专业分包合同，被上诉人是空调设备采购安装专业承包人，其系以合法分包人江天建设公司为被告起诉主张权利，故在本案中《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款得以适用的前提并不成立，被上诉人不能突破合同相对性向上诉人主张权利。二、一审法院适用法律错误，上诉人不应在欠付工程款范围内承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，一审法院查明发包人即上诉人与江天建设公司对案涉工程尚未最终结算。被上诉人请求上诉人对江天建设公司欠付其工程款及利息承担连带责任，应对上诉人欠付工程款的事实承担举证责任。被上诉人在未提供证据证明发包人存在欠付工程款的情况及欠付的具体数额的情况下，一审法院对被上诉人提出的要求上诉人在欠付工程款范围内承担给付责任的诉求予以支持适用法律错误。三、案涉的江天建设公司与巨生实业公司签订的合同性质为买卖合同，不应当适用建设工程施工合同司法解释的相关规定。被上诉人巨生实业公司辩称，一、上诉人对《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款理解错误。该条款为保护实际施工人利益而设置的特别条款，明显并不以该条第一款为前提，与分包合同是否合法无必然联系。既然违法分包都可以享有的权利，合法分包人更应该享有。二、2020年6月9日，农发集团公司及农贸市场分公司作为原告向一审法院提起诉讼，要求确认农发集团公司应付未付江天建设公司工程款金额为3562830.81元，此为上诉人自认的事实，故即使没有结算但目前可以确定的是上诉人至少欠付江天建设公司3562830.81元，远高于江天建设公司欠付巨生实业公司的工程款、质保金及利息之和，故农发集团公司应当立即支付巨生实业公司工程款、质保金及利息。此外，即使按照上诉人在一审提供的证据自称超付1078628.31元，但其中一审法院强制执行的300万元所依据的执行裁定书已经撤销，按此计算上诉人至少欠付江天建设公司工程款3000000-1078628.31=1921371.69元，该金额也远高于被上诉人主张的数额，上诉人应当立即全额支付江天建设公司欠付被上诉人的工程款。三、关于本案案由的问题，上诉人在一审时没有提出异议，并且本案已经按照建设工程施工合同审理，二审不应再提出异议。涉案合同为建设工程施工合同，是上诉人与江天建设公司共同确认的合同，同时上诉人该条意见与其上诉意见第一条相矛盾。综上，请求驳回上诉人的上诉。原审被告江天建设公司述称，一、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，是为了保护农民工、实际施工人合法权利而做出的特殊规定，江天建设公司与巨生实业公司签订的是空调设备采购安装合同，是有效的专业分包合同，江天建设公司是合法分包人，巨生实业公司是专业承包人，而不是实际施工人，不能突破合同相对性，所以江天建设公司与巨生实业公司之间是基于设备采购安装合同产生了债权债务关系。二、江天建设公司作为债务人于2020年12月21日被法院裁定受理破产，根据连云港市中级人民法院作出的（2021）苏07破1号公告，江天建设公司债权人应于2021年4月7日前向江天建设公司管理人申报债权，2021年4月2日巨生实业公司向江天建设公司管理人申报债权。根据《中华人民共和国企业破产法》第十六条规定，人民法院受理破产申请后债务人对个别债权人的债务清偿无效，管理人有权请求人民法院予以撤销，若本案允许巨生实业公司直接向农发集团公司主张工程款使其债权得到了清偿，江天公司管理人就无法充分主张债权，违背了破产公平受偿原则，也损害了其他债权人的合法利益。巨生实业公司向一审法院起诉请求：1.判令江天建设公司立即给付巨生实业公司工程341598.62元及上述款项的资金占用利息自2017年7月14日起至2020年5月31日止按人民银行同期同类贷款利率计算为47415.79元、质保金65347.3元，共计454361.71元（2020年5月31日以后的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付款日）；2.判令农发集团公司在未付工程款范围内对上述工程款承担连带给付责任；3.诉讼费、保全费由江天建设公司和农发集团公司承担。一审法院认定事实：2016年9月29日，农发集团公司（发包人）与江天建设公司（承包人）签订了一份施工合同，约定：发包人将农发集团瀛洲路农贸市场扩建项目1、2、3号楼施工工程发包给承包人施工，工程承包范围：主体土建、安装、不含桩基等，合同还约定了暂定工程款项、合同工期等内容。2016年12月6日，农发集团公司（发包人）与江天建设公司（承包人）签订了一份施工合同，约定：发包人将农发集团瀛洲路农贸市场扩建项目二期4、5号楼施工工程发包给承包人施工，工程承包范围：4、5号楼土建、安装工程施工总承包（不含桩基），合同还约定了暂定工程款项、合同工期等内容。经两被告确认，上述工程范围中包含空调设备的安装。2017年2月28日，江天建设公司（买方）与巨生实业公司（卖方）签订《农发集团瀛洲路农贸市场扩建项目空调设备采购安装合同》，约定卖方巨生实业公司负责农发集团瀛洲路农贸市场扩建项目空调设备采购安装；工程地点：农发集团瀛洲路农贸市场；承包范围：本工程建筑面积约6000m2，为美的商用多联机空调系统，包括空调室外机和空调室内机，以及整个系统必需的设备、管线、辅材等采购及安装(具体数量、规格型号及参数要求详见招标文件)；合同工期10日历天；合同价款1390368元；付款方式：1、合同生效后，甲方支付给乙方合同总价的30%，作为合同预付款；2、乙方按甲方要求送货到指定位置并经双方组成的验收机构验收无误签字确认后付至合同总价的80%；3、设备安装调试完毕经验收机构验收合格后交付使用付至合同总额的95%；4、质保金为合同金额的5%，待设备调试完毕验收合格后一年期满后7日内付清。合同签订后，巨生实业公司依据合同进行了施工，2017年7月13日，涉案工程通过了建设单位农发集团公司、施工单位江天建设公司、连云港市正方建设监理有限公司组织的工程验收。该验收报告上载明：施工起止日期2017年3月1日至2017年6月25日，造价1390368元。巨生实业公司称验收合格当天即交付江天建设公司，但未提供证据证明，2017年11月1日，瀛洲路农贸市场投入使用。巨生实业公司自认江天建设公司已支付90万元工程款，江天建设公司管理人认可已付款项。巨生实业公司自愿扣除土建配合费83422.08元（总工程价款1390368元*6%）。关于瀛洲路农贸市场扩建项目1、2、3、4、5号扩建项目的工程款项两被告尚未结算。2020年1月20日，江天建设公司向江苏万达工程造价事务所有限公司出具承诺书一份，载明：已与贵公司就报审结算核对完毕，核对范围包括：1、农发集团瀛洲路农贸市场扩建项目(1#、2#、3#楼)施工总承包；2、农发集团瀛洲路农贸市场扩建项目二期(4#、5#楼)施工总承包；3、相关总承包发包的合同项目；4、相关补充协议的合同范围。我司承诺愿以不低于双方认可核对价75300318.25元￥(人民币大写：柒仟伍佰叁拾万零叁佰壹拾捌元贰角伍分)的金额签署工程结算审定单并加盖单位公章，该金额中包含按合同要求应由建设单位代扣给贵公司的结算审计追加费，请贵公司组织内审工作并报建设单位审核。2020年1月22日，江苏万达工程造价事务所有限公司出具了工程结算审定单，计算金额为73803317.53元（扣除审计费1557375.55元），江天建设公司、农发集团公司均未在该结算审定单盖章。江天建设公司管理人对该结算审定单不予认可。2020年12月21日，连云港市中级人民法院作出了（2020）苏07破申3号民事裁定书，裁定受理申请人连云港市连云复垦建材经营部对被申请人江天建设公司的破产清算申请。2021年1月7日，该院又作出（2020）苏07破申3号决定书，指定江苏苏港会计师事务所有限公司连云港分所担任江天建设公司管理人，谷淑霞为负责人。一审法院认为，根据《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）》第二十四条的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款的范围内对实际施工人承担责任。本案中，农发集团公司将瀛洲路农贸市场扩建项目1、2、3、4、5号楼施工工程发包给江天建设公司施工，江天建设公司将上述扩建项目中的空调设备采购安装工程发包给巨生实业公司施工，巨生实业公司的经营范围包含中央空调系统，系合法转包，故巨生实业公司与江天建设公司签订的《农发集团瀛洲路农贸市场扩建项目空调设备采购安装合同》不违反法律规定，系有效合同。涉案工程经验收合格，因此，江天建设公司应当按照合同约定支付巨生实业公司工程款。经巨生实业公司与两被告确认工程造价为1390368元，江天建设公司已支付巨生实业公司工程款90万元，巨生实业公司自愿扣除土建配合费83422.08元，余款406945.92元应由江天建设公司承担。对于工程价款的质保金65347.3元（总工程价款1390368元*5%=69518.4元，巨生实业公司主张65347.3元，系对自身权利的处分，一审法院予以确认），根据合同约定，质保金为合同金额的5%，待设备调试完毕验收合格后一年期满后7日内付清，2017年7月13日系涉案工程验收合格之日，故上述质保金的支付时间应为2018年7月19日。关于江天建设公司应付给巨生实业公司工程款95%的时间，巨生实业公司未举证证明涉案工程交付使用的具体时间，但2017年11月1日，瀛洲路农贸市场即投入使用，故一审法院确认上述付款时间应为2017年11月1日，综上，巨生实业公司主张的逾期付款利息，以341598.62元（406945.92元-65347.3元）为基数，从2017年11月1日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算；以65347.3元为基数，从2018年7月19日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算；以406945.92元为基数，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，对超出上述利息的部分，一审法院不予支持。对于农发集团公司辩称其已超额支付工程款，但江天建设公司与农发集团公司就瀛洲路农贸市场扩建项目工程款尚未结算，故农发集团公司称其已超额支付工程款，无事实法律依据，一审法院对农发集团公司的该辩称不予采纳。农发集团公司应在未付工程款的范围内承担付款责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、江天建设公司于判决发生法律效力之后十日内支付巨生实业公司工程款及质保金406945.92元及逾期付款利息（以341598.62元为基数，从2017年11月1日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算；以65347.3元为基数，从2018年7月19日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算；以406945.92元为基数，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、农发集团公司对上述第一项在欠付工程价款范围内承担责任；三、驳回巨生实业公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8115元，保全费2820元，共计10935元（巨生实业公司已预交），由江天建设公司承担（江天建设公司于履行判决确定的义务时一并将该款项给付巨生实业公司）。二审期间，被上诉人江天建设公司向本院提交以下证据：连云港市中级人民法院（2021）苏07执复17号执行裁定书，证明连云港市中级人民法院已经撤销连云港市海州区人民法院（2020）苏0706执异199号执行裁定，已经将连云港市海州区人民法院强制执行的被上诉人欠付江天建设公司300万元款项执行回转，该300万元仍然是被上诉人欠付江天建设公司的工程款，同时该执行裁定书也确认了2020年6月9日农发集团公司作为原告向连云港市海州区人民法院提起诉讼，要求确认被上诉人欠付江天建设工程款为3562830.81元，该事实为上诉人自认事实。经质证，上诉人农发集团公司发表质证意见为：对该证据三性无异议，但对证明目的有异议，300万元的款项至今没有回转给上诉人，还是被连云港市海州区人民法院执行了一部分，在没有回转到上诉人的前提下，这部分款项已经是超额支付了；2020年6月9日诉讼时认可这个金额的前提是没有法院强制执行农民工工资的一个金额，后续发生了上述情况后我方已经撤诉，不应当作为不需要证明的事实由被上诉人引用。原审被告江天建设公司对上述证据没有异议。原审被告江天建设公司向本院提交以下证据：债权申报表，证明巨生实业公司于2021年4月2日向管理人申报债权，法院不应当受理；因本案尚未形成生效法律文书，目前债权仍是待确认状态。经质证，上诉人农发集团公司发表质证意见为：真实性由法庭核实，本案在已经申报债权的情况下，不应再有给付的判项，现在确认之诉与给付之诉同时存在，应当驳回被上诉人的诉讼请求；由于江天建设公司是破产公司，利息计算应当截止到受理破产的裁定书作出之日即2020年12月21日，而不应计算到实际清偿日。被上诉人巨生实业公司发表质证意见为：对证据真实性无异议，对证明目的有异议，申报债权不代表法院不受理，被上诉人是在破产之前提起的诉讼，并且已经开庭，属于给付之诉，在法院受理江天建设公司的破产申请之后应当继续审理该给付之诉，同时江天建设公司的证明目的前后矛盾，既要法院驳回不予受理，又要依附该案的判决确认债权。结合双方质辩意见，本院审查后对上诉人巨生实业公司、原审被告江天建设公司所举证据的真实性予以确认。本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。二审另查明，巨生实业公司已于2021年4月2日向江天建设公司破产管理人申报债权。二审争议焦点：1.本案案由是买卖合同纠纷还是建设工程施工合同纠纷；2.江天建设公司应否直接向巨生实业公司支付尚欠款项；3.农发集团公司在本案中应否承担连带责任。对于争议焦点1，本院认为，江天建设公司作为承包人与发包人农发集团公司签订的施工合同约定的施工范围包括主体土建、安装，不含桩基等，故江天建设公司与农发集团公司签订的该施工合同为建设工程施工合同。后江天建设公司（买方）与巨生实业公司（卖方）签订《农发集团瀛洲路农贸市场扩建项目空调设备采购安装合同》，约定卖方巨生实业公司负责农发集团瀛洲路农贸市场扩建项目空调设备采购安装，即江天建设公司将前述施工合同的空调安装工程分包给巨生实业公司施工，该采购安装合同的内容不仅包含空调设备的采购，还包括空调室外机和空调室内机，以及整个系统必需的设备、管线、辅材等采购及安装，属于房屋建筑配套的设备安装活动，故一审以建设工程施工合同纠纷审理本案并无不当，本院予以维持。因巨生实业公司具有空调安装资质，其与江天建设公司签订的上述采购安装合同应为有效合同。对于争议焦点2，本院认为，鉴于江天建设公司已经破产清算，故有关《中华人民共和国企业破产法》中的相关规定应当予以适用。根据《中华人民共和国企业破产法》第四十五条、第四十七条的规定，人民法院受理破产申请后，债权人应当在公告期限内向破产管理人申报债权；附条件、附期限的债权和诉讼、仲裁未决的债权，债权人可以申报。因此，债务人进入破产程序后，债权人应当申报债权或通过诉讼、仲裁的方式确认债权，而非直接主张支付。即便债权人已经提起了给付之诉，在债务人破产受理后也应变更为确认之诉。现巨生实业公司要求江天建设公司直接支付工程款，与上述法律规定所体现的破产处理规则相悖，本院不予支持。对于巨生实业公司主张的工程款及质保金数额，一审法院根据双方确认的工程造价、已付工程款及工程交付使用情况，认定巨生实业公司享有工程款406945.92元，应付款时间为2017年11月1日，其中质保金数额为65518.4元，巨生实业公司自认质保金65347.3元，系对自身权利的处分，一审法院确认质保金65347.3元已于2018年7月19日至支付期限，上述认定并无不当，本院予以确认。对于巨生实业公司主张的利息，江天建设公司欠付巨生实业公司工程款，逾期未付应支付相应利息，巨生实业公司主张按同期银行贷款利率计算，符合法律规定，本院予以支持。但江天建设公司已进入破产清算，根据《中华人民共和国企业破产法》第四十六条规定，破产债权利息计算至破产受理日，故应计算至2020年12月21日止，即以341598.62元（406945.92元-65347.3元）为基数，从2017年11月1日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算；以65347.3元为基数，从2018年7月19日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算；以406945.92元为基数，自2019年8月20日起至2020年12月21之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，对巨生实业公司主张的超出上述利息的部分的利息，本院不予支持。对于争议焦点3，关于巨生实业公司主张农发集团公司承担连带付款责任问题，因江天建设公司已进入破产清算程序，按照《中华人民共和国企业破产法》第十六条、第十七条的规定，人民法院受理破产申请后，债务人的债务人或者财产持有人应当向管理人清偿债务或者交付财产，债务人对个别债权人的债务清偿无效。本案中，巨生实业公司为债权人，江天建设公司为债务人，农发集团公司为江天建设公司的债务人，按照上述法律规定，农发集团公司应当向江天建设公司的管理人清偿债务，农发集团公司的应付工程款将在破产程序中转化为江天建设公司的财产，并按照债权人会议统一分配。如果允许农发集团公司向巨生实业公司支付工程款，则相当于是江天建设公司对巨生实业公司这一个别债权人的债务进行了清偿，该行为依法应认定为无效。因此，既然法律已经规定对个别债务的清偿无效，则巨生实业公司要求农发集团公司向其支付工程款，本院不予支持。故巨生实业公司主张农发集团公司对江天建设公司欠付工程款承担连带付款责任缺乏法律依据，本院对巨生实业公司该诉讼请求不予支持。综上，上诉人农发集团公司的上诉请求成立，本院予以支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，《中华人民共和国企业破产法》第十六条、第十七条、第四十五条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江苏省连云港市海州区人民法院（2020）苏0706民初1939号民事判决；二、确认江苏省江天建设工程有限公司欠付连云港市巨生实业有限公司工程款及质保金406945.92元及逾期付款利息（以341598.62元为基数，从2017年11月1日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算；以65347.3元为基数，从2018年7月19日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算；以406945.92元为基数，自2019年8月20日起至2020年12月21之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回连云港市巨生实业有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费8115元，保全费2820元，共计10935元，由江苏省江天建设工程有限公司承担；二审案件受理费8115元，由连云港巨生实业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  程 晨审 判 员  王学明审 判 员  张淑媛二〇二一年八月三十一日法官助理  徐林杉书 记 员  王 冰