湖北省鄂州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂07民终675号上诉人（原审被告）：武汉盛大长青建材鄂州有限公司，住所地：鄂州葛店开发区北八号路东侧（华新混凝土（武汉）有限公司葛店分公司院内）。法定代表人：游鹏飞，该公司执行董事。委托诉讼代理人：陈函，湖北楚冠律师事务所律师，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：付凯，湖北楚冠律师事务所律师，代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告）：宋建良，男，1962年9月22日出生，汉族，住湖北省鄂州市华容区。委托诉讼代理人：徐鹏，北京盈科（武汉）律师事务所律师，代理权限为特别授权。原审第三人：武汉盛大长青建材有限公司，住所地；武汉经济技术开发区经开万达广场B区第S5-4幢16层B4-19号房。法定代表人：王青华，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈函，湖北楚冠律师事务所律师，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：付凯，湖北楚冠律师事务所律师，代理权限为特别授权。上诉人武汉盛大长青建材鄂州有限公司（以下简称盛大长青鄂州公司）因与被上诉人宋建良、原审第三人武汉盛大长青建材有限公司（盛大长青公司）产品责任纠纷一案，不服鄂州华容区人民法院（2020）鄂0703民初286号民事判决向本院提起上诉，本院于2021年6月24日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，并于同年7月22日公开开庭进行了审理。盛大长青公司及盛大长青鄂州公司的共同委托诉讼代理人陈函、付凯，宋建良的委托诉讼代理人徐鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。盛大长青鄂州公司向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决，将本案发回重审或改判驳回被上诉人全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、本案为买卖合同纠纷，一审认定案由为产品责任纠纷，使用产品质量法和侵权责任法属于适用法律错误。本案所涉房屋为建设工程，预拌混凝土是半成品，建设工程不适用用产品质量法。按照买卖合同纠纷，应是谁主张谁举证，一审在被上诉人证据不足情况下使用民诉法108条，减轻了被上诉人的责任，加重了上诉人的举证责任，适用法律错误。2、被上诉人提供的证据不能证明构建混凝土强度不达标是上诉人提供的预拌混凝土强度不达标所导致。构件混凝土强度的形成原因与原材料、配合比、现场施工、后期养护等多种因素相关。检测报告不能排除其他因素导致的预拌混凝土强度不达标。预拌混凝土的质量检验应以交货检验为依据，一审法院以自建房屋由同一施工队施工、施工技术与施工方案相同，涉案房屋的其他楼层均不存在质量问题为由，判断预拌混凝土存在质量问题属于认定事实错误。宋建良辩称，一审认定事实清楚、适用法律正确，预拌混凝土属于商品范畴，本案案由为产品责任纠纷，请求二审法院驳回上诉、维持原判。盛大长青公司辩称，同意上诉人盛大长青鄂州公司的上诉请求和事实理由，请求予以支持。一审法院查明：2019年5月，原告宋建良请个体施工队在鄂州市华容区。原告于2019年5月21日分别向湖北恒福节能科技有限公司及被告盛大长青鄂州公司购买预拌混凝土用于一层、二层梁板柱的浇筑。后于2019年6月9日向被告购买预拌混凝土51立方米用于第三层结构梁、板的浇筑，约定砼强度为Ｃ25。被告安排车辆将预拌混凝土送至施工现场。2019年6月30日，原告向湖北三江港远华建材有限公司商混站购买预拌混凝土52立方米，约定砼强度为Ｃ30。在房屋的结构板梁施工完成后的一个月内，房屋的第三层结构板梁出现了多处开裂的现象。原告发现问题后，多次与被告工作人员沟通，被告同意对房屋进行加固维修并承担30000元的费用。2020年1月12日，经广东保顺检测鉴定有限公司鉴定，涉案房屋三层结构梁及结构板的混凝土强度不满足设计规范的钢筋混凝土强度最低Ｃ20要求。后被告申请重新鉴定并申请对构件混凝土强度形成原因进行分析并出具书面报告，因鉴定机构无相关有效手段对构件混凝土强度的形成原因进行鉴定分析，被告撤回了重新鉴定申请。2020年11月20日，经湖北楚兴固元检测鉴定有限公司鉴定，A栋房屋的鉴定结论为：1.现场抽检梁、柱混凝土抗压强度离散性较大，碳化深度较大。其中所检区域二层柱、三层梁构件混凝土抗压强度较低，不满足现行设计规范中钢筋混凝土强度最低为C20的要求；2.该房屋多处区域梁、板构件出现开裂，板构件出现肉眼可见下挠，所测构件裂缝宽度多数大于0.20毫米，其中三层绝大多数梁、板构件出现不同程度开裂。以上构件裂缝均为结构性裂缝，影响结构安全及耐久。B栋房屋的鉴定结论为：1.现场抽检混凝土梁、柱抗压强度离散性较大，碳化深度较大；2.根据《混凝土结构设计规范》GB50010-2010中3.4.5条最大裂缝宽度的限值为0.2毫米，所检构件中部分构件裂缝宽度不符合规范要求。建议委托专业设计单位对房屋进行结构核算及加固设计改造。2020年12月，武汉安泰结构设计事务所对涉案房屋进行了维修设计。2021年2月2日，经湖北寰宇工程造价咨询有限公司鉴定，涉案A栋、B栋房屋的加固工程造价共计386502元。另查明，原告在被告处购买的预拌混凝土系被告生产。一审认为，本案争议焦点为案涉预拌混凝土质量是否合格的问题。《预拌混凝土（GB/T14902-2012）》第9.1.1条规定“预拌混凝土质量检验分为出厂检验和交货检验。出厂检验的取样和试验工作应由供方承担；交货检验的取样和试验工作应由需方承担，当需方不具备试验和人员的技术资质时，供需双方可协商确定并委托有检验资质的单位承担，并应在合同中予以明确。”第9.1.3条规定“预拌混凝土质量验收应以交货检验结果作为依据。”第10.2.1条规定“购买预拌混凝土时，供需双方应先签订合同。”第10.3.1条规定，供方应向需方提供同一配合比混凝土的出厂合格证，出厂合格证至少应包括出厂合格证编号、原材料的品种、规格、级别及检验报告编号、混凝土配合比编号、混凝土质量评定等内容。本案中，被告武汉盛大长青建材鄂州有限公司作为预拌混凝土的生产者及销售者，在向原告出售预拌混凝土时未与原告签订买卖合同，未对交货检验进行明确约定，在交付混凝土时亦未向原告提供混凝土的出厂合格证。而原告提供的《构件混凝土强度检测报告》可以证实涉案混凝土强度不满足设计规范的钢筋混凝土强度最低为C20的要求，且部分强度仅为C8.1。虽然构件混凝土强度的形成原因涉及原材料、配合比、现场施工、后期养护等多种因素，但预拌混凝土的质量是影响构件混凝土强度最重要的因素之一，且原告自建房屋均由同一施工队施工，施工技术与养护方案相同，而涉案房屋的其他楼层均不存在质量问题，足以证明被告生产的预拌混凝土存在质量问题的可能性更高。综上，依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”的规定，一审认为被告供应的C25预拌混凝土存在质量问题的事实具有高度可能性，予以认定。《中华人民共和国产品质量法》第四十一条规定，因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产损害的，生产者应当承担责任。本案是因产品缺陷造成他人财产损害引起的赔偿纠纷，被告作为生产者应当依法承担产品质量责任。湖北寰宇工程造价咨询有限公司鄂寰咨报字[2021]第025号鉴定意见书已对涉案房屋加固工程造价进行了鉴定，故原告请求被告赔偿房屋修缮造价费用386502元及支付本案鉴定费84000元的诉讼请求，依法予以支持。原告请求被告赔偿房屋闲置的租金损失证据不足，不予支持。另第三人并非涉案预拌混凝土的生产者，故原告请求第三人承担连带责任的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十一条，《中华人民共和国产品质量法》第四十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条第一款的规定，判决：一、盛大长青鄂州公司在本判决生效之日起七日内赔偿原告宋建良房屋加固费用386502元、鉴定费84000元，共计470502元；如未按判决指定的期间履行给付义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告宋建良的其他诉讼请求。本案受理费减半收取4847元,由盛大长青鄂州公司负担3878元，宋建良负担969元。二审期间，盛大长青鄂州公司提交企业资质证书，拟证明盛大长青鄂州公司具有预拌混凝土承包资质。对该证据宋建良对真实性关联性均不予认可，认为不能达到证明目的。1、上诉人应提供公司具有相关检验资质，即检验人员应该具备相关资质；2、混凝土立方体试件抗压强度检测报告应在商品合格证之前出具；3、根据上诉人过往的交易，在交付预拌混凝土时，会提交混凝土配合比设计实验报告和开盘鉴定报告，但在本案涉及的交易中上诉人没有提供。盛大长青公司对该证据表示没有意见。对该证据，本院认为不能达到证明目的。宋建良、盛大长青公司未向本院提交新的证据。经审理查明：一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，盛大长青鄂州公司向宋建良供应预拌混凝土，双方之间并非建设工程施工合同关系，而系销售预拌混凝土商品的买卖合同关系。盛大长青鄂州公司作为预拌混凝土的生产者和销售者，在向宋建良出售预拌混凝土时既未与其签订买卖合同，未对交货检验进行明确约定，在交付混凝土时亦未向其提供混凝土的出厂合格证；而宋建良提供的《构件混凝土强度检测报告》可以证实涉案混凝土强度不满足设计规范的钢筋混凝土强度最低为C20的要求。一审综合考虑构件混凝土强度的形成原因，即原材料、配合比、现场施工、后期养护等多种因素，依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款的规定，认为本案中预拌混凝土本身的质量是影响其构建强度的最重要因素，从而认定盛大长青鄂州公司供应的预拌混凝土存在质量问题，依照《中华人民共和国产品质量法》第四十一条规定，其应当承担责任。该认定符合法律规定，应予以维持。据此，本案经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉、维持原判。本案二审案件受理费8358元，由武汉盛大长青建材鄂州有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 齐志刚审判员张开审判员曹家华二〇二一年八月二十日书记员 吴            谦