北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2021)京01民终6009号上诉人（原审第三人）：北京迪歌玛电讯器材公司，住所地北京市海淀区花园北路40号。法定代表人：张德山，经理。上诉人（原审第三人）：马朝炜（兼北京迪歌玛电讯器材公司委托诉讼代理人），男，1966年8月3日出生。上诉人（原审原告）：北京心情愉快饺子馆，住所地北京市海淀区花园北路40号平房。经营者：张德山，男，1955年6月15日出生，北京心情愉快饺子馆总经理。被上诉人（原审被告）：北京医学院附属中学，住所地北京市海淀区花园北路40号。法定代表人：陈伟聪，校长。委托诉讼代理人：蒋俊杰，北京市信凯律师事务所律师。原审第三人：北京嘉鹏电影电视制作中心不错心情饺子馆，住所地北京市海淀区花园北路40-5号。法定代表人：鞠鹏。原审第三人：曾繁辉，男，出生日期，民族、工作单位不详。原审第三人：李素兰，女，1962年9月10日出生。原审第三人：孙景利，男，1966年2月10日出生。原审第三人：北京逸美格轩商贸中心，住所地北京市海淀区花园北路40号。法定代表人：李慧雯，经理。上诉人北京心情愉快饺子馆（以下简称饺子馆）、北京迪歌玛电讯器材公司（以下简称迪歌玛公司）、马朝炜因与被上诉人北京医学院附属中学（以下简称北医附中）、原审第三人北京嘉鹏电影电视制作中心不错心情饺子馆（以下简称嘉鹏中心）、曾繁辉、李素兰、孙景利、北京逸美格轩商贸中心（以下简称商贸中心）案外人执行异议之诉一案，不服北京市海淀区人民法院（2019）京0108民初12899号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。马朝炜、迪歌玛公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审。事实和理由：一审法院的审理程序违反诉讼法律规定。本案一审法官参与过（2013）海民初字第5789号案件的审理，在本案中应当回避而没有回避。马朝炜、迪歌玛公司是（2013）海民初字第5789号民事判决的被告、被执行人，在一审时提出本案还涉及案外人商贸中心。庭审中，商贸中心认为其为具有独立请求权的第三人，并提出诉讼请求，但一审法院未认定其诉讼地位，亦未给予各方答辩期；一审法院对当事人申请勘验现场的请求亦未予回应，剥夺了当事人的诉讼权利，导致本案审理程序违法，案件基本事实不清。饺子馆拥有的民事权益足以排除执行，应当终止本案的审理和原生效判决的执行。一审法院错误适用证据规则，没有查清事实。饺子馆上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或改判支持饺子馆的诉讼请求。事实和理由：一审审判程序违法，法官应当回避而未回避。一审中饺子馆申请现场勘验但未得到回应，导致基本事实不清。北医附中未举证证明基于登记物权权利基础是否涉及饺子馆的经营场所，或饺子馆是否涉及争议合同的范围之内，且一审法院未亦予以查明。饺子馆围绕占有、使用、收益的权益提交了证据，但一审法院错误使用证据规则，未能查清事实。北医附中辩称，同意一审法院判决。商贸中心述称，本案存在程序违法的问题，一审法官应当回避而未回避。嘉鹏中心、曾繁辉、孙景利、李素兰未提交意见。饺子馆向一审法院起诉请求：要求停止执行（2013）海民初字第5789号民事判决书中涉及腾退房屋的标的。一审法院认定事实：北京市海淀区人民法院于2013年9月27日作出（2013）海民初字第5789号民事判决，对北医附中与马朝炜、迪歌玛公司、曾繁辉、李素兰、孙景利物权保护纠纷一案，判决：一、解除马朝炜与北京医学院附属中学于二〇〇六年十一月一日签订的《租房合同》；二、曾繁辉、李素兰、孙景利、马朝炜、北京迪歌玛电讯器材公司于本判决生效后六十日内将占用的位于北京市海淀区花园北路四十号院内的房屋腾空后交给北京医学院附属中学；三、驳回北京医学院附属中学的其他各项诉讼请求。马朝炜、迪歌玛公司不服判决提出上诉。北京市第一中级人民法院于2014年9月19日作出（2014）一中民终字第05994号民事裁定，裁定：本案按撤回上诉处理。判决生效后，北医附中向法院申请强制执行，法院以（2015）海执字第03660号立案执行。执行中，法院作出公告，责令被执行人曾繁辉、李素兰、孙景利、马朝炜、迪歌玛公司以及房屋实际占有人于七日内将位于北京市海淀区花园北路四十号院内的房屋腾空后交给北医附中。逾期仍不履行的，法院将强制将房屋腾空。执行费用和执行引起的其他经济损失由被执行人、实际占有人及有妨害执行行为的案外人负担。饺子馆作为案外人针对上述法院执行公告提出书面异议，法院作出(2018)京0108执异652号执行裁定书，裁定驳回了饺子馆对执行标的提出的执行异议申请。庭审中，饺子馆提交嘉鹏中心、北京迪歌玛电讯器材公司心情不错饺子馆（甲方）与张德山（乙方）于2003年5月5日签订的《友好约定原则备忘录》复印件一份作为证据。备忘录主要内容为：“2003年5月5日经甲乙双方友好协商，为便于还清因北京摩托玛餐饮服务公司的强制拆除给北京迪歌玛公司带来的实际经济损失而形成的债务，便于筹措资金，决定将北京迪歌玛电讯器材公司不错心情饺子馆，现北京嘉鹏电影电视制作中心不错心情饺子馆的建房装饰装修费用以有偿的方式转让给投资还债主体，决定由乙方张德山登记注册经营……标的金额：30万元人民币。转让经营场所费用。转让地址：原北京迪歌玛电讯器材公司心情不错饺子馆现既北京嘉鹏电影电视制作中心不错心情饺子馆经营房屋场所。……协议期限：长期经营……协议金额：原则上为‘给付北医附中助学金总额的三分之一’。”心情愉快饺子馆未能向法院提交《友好约定原则备忘录》的原件，亦未提交支付相关费用的凭证。一审法院认为，根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案第三人嘉鹏中心、曾繁辉、孙景利、李素兰经法院合法传唤，无正当理由拒不出庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利。当事人对法院的执行标的提出执行异议，主张自己的权利，应当依据相关事实及法律规定提交相应证据证明自己的主张。没有证据或者证据不足以证明事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，心情愉快饺子馆以《友好约定原则备忘录》为依据，主张其承接了北京迪歌玛电讯器材公司心情不错饺子馆、嘉鹏中心原经营房屋的占有使用权。但饺子馆未能提交《友好约定原则备忘录》的原件，亦未提交其支付协议约定的相关费用的凭证，故法院无法认定其主张内容的真实性，对其提出的异议，法院不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：驳回北京心情愉快饺子馆的诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。二审审理中，饺子馆于2021年8月3日申请撤回上诉，理由是涉案房屋已被拆除，饺子馆阻却执行的目的已经落空，本案上诉再无意义。本院认为，饺子馆于2021年8月3日申请撤回上诉，不违反法律规定，本院予以准许。关于马朝炜、迪歌玛公司上诉主张本案一审法官参与过（2013）海民初字第5789号案件的审理，在本案中应当回避而没有回避，因（2013）海民初字第5789号案系北医附中与马朝炜、迪歌玛公司、曾繁辉、李素兰、孙景利物权保护纠纷案件，而本案是原告饺子馆与被告北北医附中、第三人马朝炜、迪歌玛公司、嘉鹏中心、商贸中心、曾繁辉、李素兰、孙景利案外人执行异议之诉的案件，系性质不同的两个审判案件，故不属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四十五条规定的“在一个审判程序中参与本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判”的情形，本案一审的审理程序并不违法。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。一审中饺子馆主张其承接了北京迪歌玛电讯器材公司心情不错饺子馆、嘉鹏中心原经营房屋的占有使用权，但未能提交相关协议原件及支付费用的凭证，一审法院驳回其诉讼请求的处理正确。经审查，本案一审审理不存在认定基本事实不清、严重违反法定程序等应当发回重审的情形，故本院对迪歌玛公司、马朝炜要求将本案发回重审的上诉主张不予支持。综上所述，迪歌玛公司、马朝炜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费105元，由北京心情愉快饺子馆负担35元（已交纳），由北京迪歌玛电讯器材公司、马朝炜负担70元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  刘 芳审 判 员  刘 磊审 判 员  赵 蕾二〇二一年八月二十三日法官助理  王 梦书 记 员  马子萌