广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终13277号上诉人（原审原告）：彭仕强，男，1969年1月14日出生，汉族，住广州市花都区。被上诉人（原审被告）：广州玖和模具有限公司，住所地广州市花都区花都汽车城东风大道东。法定代表人：林俊福，职务：总经理。委托诉讼代理人：齐胜举，男，该公司员工。上诉人彭仕强因与被上诉人广州玖和模具有限公司（以下简称玖和公司）劳动争议一案，不服广东省广州市花都区人民法院（2020）粤0114民初14310号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，公开开庭审理了本案，上诉人彭仕强到庭参加诉讼；被上诉人玖和公司经合法传唤没有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。彭仕强在一审的诉讼请求：1.判决玖和公司支付彭仕强2013年3月18日至2020年6月30日的违法解除劳动关系经济赔偿金100726元；2.判决玖和公司支付彭仕强2020年2月至2020年4月的出差津贴7800元；3.判决玖和公司安排代表出资带彭仕强去广州职业病（含三甲）资质医院进行“尘肺病”检测；4.住房公积金个人出的部分共计25284元由玖和公司承担；5.诉讼费由玖和公司承担。一审法院判决如下：一、广州玖和模具有限公司于本判决生效之日起十日内向彭仕强支付经济补偿金差额143.5元；二、驳回彭仕强的其他诉讼请求。案件受理费10元，由彭仕强负担。判后，彭仕强不服一审判决，上诉请求：1.变更一审判决第一项为判决玖和公司支付彭仕强2013年3月18日至2020年6月30日的违法解除劳动关系赔偿金100726元；2.判决撤销一审判决第二项；3.判决玖和公司支付彭仕强2020年2月至2020年4月的出差津贴7800元、判决玖和公司安排代表出资带彭仕强去广州职业病（含三甲）资质医院进行“尘肺病”检测；4.诉讼费由玖和公司承担。以上共计人民币108526元。上诉主要理由：彭仕强于2013年3月18日入职玖和公司，岗位是焊工，每月平均工资6742.6元，工资通过银行卡转账方式发放，每月无休，公司先是磁卡打卡考勤，后改为面部打卡考勤。彭仕强入职以来玖和公司一直未依法为彭仕强参缴住房公积金。2020年5月30日，玖和公司单方面通知彭仕强：因玖和公司自身原因解除与彭仕强的劳动关系，2020年6月30日玖和公司开具了辞退证明给彭仕强，并且要求彭仕强在协议书上签名，彭仕强不同意玖和公司的方案，要求玖和公司支付经济赔偿金，玖和公司单方面往彭仕强卡里打了经济补偿金，而且彭仕强属于特殊工种，玖和公司未按有关法律规定带彭仕强去广州职业病（含三甲）资质医院进行“尘肺病”检测。玖和公司的行为违反劳动法及劳动合同法等有关规定。彭仕强为维护自身合法利益，提起了仲裁申请，广州市劳动人事争议仲裁委员会作出穗人仲案（2020）7229、7380-7381号仲裁裁决驳回彭仕强全部仲裁请求，彭仕强为维护自身合法利益提起诉讼，一审法院判决玖和公司支付彭仕强经济补偿金差额143.5元，驳回彭仕强要求的出差津贴以及玖和公司出资带彭仕强去广州职业病（含三甲）资质医院进行“尘肺病”检测的请求错误。彭仕强于2005年11月18日取得特种作业操作证，入职玖和公司以来也一直从事有危害的作业。玖和公司未按《劳动法》第五十四条的规定带彭仕强定期进行健康检查，未按《劳动合同法》第四十二条规定带彭仕强去做离岗前职业健康检查（“尘肺病”），玖和公司解除与彭仕强的劳动关系属于违法行为，玖和公司属于违法辞退彭仕强，应当支付赔偿金。彭仕强在玖和公司工作了7年半，赔偿金应计算15个月工资，合计为100726元。关于出差津贴，彭仕强与玖和公司签订的劳动合同明确约定依公司内部薪资标准，公司内部出差津贴标准为出差每天补助120元，此前彭仕强出差也按此规定执行，而玖和公司拒不支付2020年2月至2020年4月的出差津贴7800元，根据《工资支付条例》的规定，玖和公司应该予以支付。一审认定事实和适用法律有误，请求撤销一审判决并作出公正判决。二审庭审中彭仕强补充：玖和公司按照6742.6元给彭仕强计算补偿金是错误的，彭仕强的月平均工资应该是7477.46元，一审将彭仕强的出差津贴剔除是错误的。变更第一项上诉请求为玖和公司支付彭仕强经济赔偿金129500元，其他上诉请求不变。玖和公司书面答辩称，服从一审判决，彭仕强在一审没有提交的证据在二审不可以作为新证据提交，请求法院不予采纳。本院经审理查明的事实与一审判决查明事实一致。另查明，彭仕强在一审庭审中陈述：“5月30日我方有主动给公司主管领导提出解除劳动关系和赔偿事宜，但只是口头提出，没有书面材料。基于公司没有缴齐社保，没有缴纳住房公积金，扣除了我的出差津贴（出差津贴就是我工资的一部分，等于扣除了我工资），我提出了解除劳动关系。”玖和公司提交其工作人员与彭仕强的微信聊天记录显示：玖和公司的工作人员于2020年5月30日下午15:54向彭仕强发送《解除劳动合同通知书》的照片以及“彭仕强，公司正式提前一个月通知你，解除劳动合同”的信息，彭仕强于同日下午16:27回复“好的谢谢您！感谢！感谢！”彭仕强在起诉状中诉称其“每月平均工资6742.6元”，在一审庭审中亦再次明确“我离职前12个月的平均工资应为6742.6元”。二审期间，彭仕强提交如下证据：1.特种作业操作证，拟证明彭仕强的焊工工作属于从事有危害的作业；2.工作证，拟证明彭仕强在玖和公司的焊工岗位；3.聊天记录，拟证明彭仕强的同事向玖和公司提出要求健康检查，玖和公司拒绝依法为彭仕强检查；4.图片，拟证明玖和公司车间未按规定张贴职业危害告知卡，同时证明彭仕强的岗位属于从事有危害的作业；5.公告、6.职业病危害告知书、7.证书，拟证明其所在的岗位的工作是有害有毒的。玖和公司未提交质证意见。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据诉辩双方的意见，本案争议的是1.玖和公司是否需要向彭仕强支付违法解除劳动合同的赔偿金；2.玖和公司是否需要向彭仕强支付出差津贴；3.尘肺病检测的问题。关于赔偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定，“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”根据彭仕强在一审庭审中的陈述，其曾于2020年5月30日口头向玖和公司提出解除劳动关系。玖和公司亦于同日通过微信向彭仕强发出了《解除劳动合同通知书》，彭仕强对玖和公司提前一个月通知解除劳动合同并无提出异议，而是回复表示感谢。且此后，彭仕强于2020年6月30日填写了《工作移交单》并办理了工作交接。可见，玖和公司与彭仕强就解除双方劳动合同达成了一致意见，属于协商一致，符合法律规定可以解除劳动合同的情形。彭仕强主张玖和公司构成违法解除劳动合同，依据不足，本院不予采纳。由于彭仕强在一审中确认其离职前12个月的平均工资为6742.6元/月，故一审认定彭仕强主张其离职前12个月的平均工资为6742.6元/月是其对自身权利的处分并据此计算玖和公司应支付的解除劳动合同经济补偿金为50569.5元，在扣减玖和公司已经支付的经济补偿金50426元后，判决玖和公司向彭仕强支付经济补偿金差额143.5元并无不当，本院予以维持。彭仕强上诉主张玖和公司应按7477.46元/月的标准向其支付违法解除劳动合同的赔偿金129500元，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于出差津贴问题。用人单位在保证劳动者的工资不低于当地最低工资标准的情况下，可以根据自身的生产经营特点和经济效益依法自主确定工资分配方式和工资水平。本案现有证据不足以证明双方就出差津贴作出明确约定，且根据玖和公司提交的彭仕强在2020年2月至4月期间出差的《请款单》，玖和公司在向彭仕强支付正常工资外，还向彭仕强发放了相应的生活费、高速公路/普通公路费用、电话费、出租房水电费等费用，故彭仕强主张玖和公司应向其支付2020年2月至4月期间的出差津贴依据不足，本院不予支持。关于彭仕强主张玖和公司应安排其进行尘肺病检测。由于该项问题不属于劳动争议的受案范围，故一审法院不予处理并无不当，本院予以维持。就尘肺病检测，彭仕强可依法另循途径解决。综上所述，彭仕强的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由彭仕强负担。本判决为终审判决。审判员  梁小琳二〇二一年八月十日书记员  张 曦罗敏婷