山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁15民终2327号上诉人（原审被告）：邓树祥，男，1952年12月2日出生，汉族，住聊城市东昌府区。委托诉讼代理人：王明亮，山东舜翔（聊城）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李雷，山东舜翔（聊城）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：聊城兴业建筑安装工程有限公司，住所地：聊城市东昌府区奥森花园临街楼二层。法定代表人：孙荣祥，董事长。委托诉讼代理人：田立坤，男，1963年9月14日出生，汉族，该公司职工，住聊城市东昌府区。委托诉讼代理人：苏红，山东万航律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨**，男，1960年11月17日出生，汉族，无业，住聊城市东昌府区。上诉人邓树祥因与被上诉人聊城兴业建筑安装工程有限公司（简称兴业公司）、杨**建设工程合同纠纷一案，不服山东省东昌府区人民法院（2020）鲁1502民初2868号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。邓树祥上诉请求：1.撤销山东省聊城市东昌府区人民法院(2020)鲁1502民初2868号民事判决，依法改判上诉人不承担任何支付责任或将本案发回重审；2.上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定上诉人系《内部承包协议书》合同权利义务的相对方，属于事实认定错误。被上诉人杨**才是合同权利义务的相对方，应由其承担合同责任，上诉人不承担任何责任。（一）2012年2月1日，被上诉人杨**代表被上诉人兴业公司与聊城氟尔新材料科技有限公司签订《土建施工合同》，并在该合同上签字确认。合同签订当日虽然被上诉人兴业公司又与杨**、邓树祥签订《内部承包协议书》，但经协商三方同意确认上诉人邓树祥不再参与承包涉案土建施工项目，并由其在该协议书最后一页最下方书写“同意由杨**与公司结算工程款”。（二）另案乔东江与兴业公司、杨**买卖合同纠纷一案中，再审一审法院和再审二审法院已经认定涉案项目只有被上诉人杨**自己承包建设、自己购买建筑材料、自己与兴业公司进行结算，上诉人没有参与任何工作，也没有分得利润。聊城市中级人民法院作出的(2015)聊民再初字第4号再审民事判决书第8-9页记载，再审认定事实：杨**为兴业公司氟化工项目代表人在《土建施工合同》上签名，同日，杨**与兴业公司签订内部承包协议，约定由杨**以包工包料、自负盈亏的方式，承建上述氟尔公司氟化工项目。工程施工期间，杨**因工程建设向乔东江采购钢材和部分水泥，其并以兴业公司氟化工项目(甲方)负责人的名义与乔东江(乙方)补签《建筑材料购销合同》约定向乙方采购建筑材料，甲方可口头或书面订购建材。第11页记载：还查明，涉案工程完工后，兴业公司已按照施工合同及结算协议与杨**结算完毕。第12页记载再审认为：关于第一个焦点问题第1项……根据杨**在土地施工合同代表人处签字、杨**与兴业公司签订内部承包协议及庭审查明的事实，可以认定杨**以兴业公司项目负责人的身份进行了上述氟化工项目的土建施工，对外实际施工人杨**与兴业公司之间形成代理关系。山东省高级人民法院作出的(2018)鲁民再336号民事判决书第12页记载：二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。第14页记载：一审中兴业公司认可杨**系挂靠该公司承揽涉案项目且双方签有内部承包协议。在兴业公司与氟尔公司签订的《土建施工合同》中，兴业公司一方既盖有单位公章、法定代表人印章、又有杨**的签字，且合同约定的承包方式为包工包料，杨**以兴业公司氟化工项目负责人的名义与乔东江签订《建筑材料购销合同》，尽管系补签，但双方存在真实的供货关系，一审法院认定兴业公司与杨**之间形成代理关系，符合本案基本事实。（三）被上诉人兴业公司庭审提交的《保证书》只有保证人杨**自己的签字，并没有上诉人邓树祥的签字。为了保护自己的合法权益，被上诉人兴业公司应当要求内部承包协议的杨**、邓树祥所有承包人在保证书上进行签字，但只要求杨**自己一人签字不符合常理，恰恰说明被上诉人兴业公司明明知道涉案建设项目只有杨**自己承包建设，上诉人邓树祥没有参与承包建设的事实。被上诉人兴业公司又起诉上诉人的行为明显违背诚实信用原则。（四）庭审中被上诉人杨**的答辩意见和庭审中法院对其进行询问制作的询问笔录称上诉人邓树祥自始至终未参与，既没投入资金，也没投入机械设备，与上诉人没有任何关系。根据上述书证、证人证言等证据材料已经形成了一个完整的证据体系，能够充分证明被上诉人杨**才是合同权利义务的相对方，上诉人不是合同权利义务的相对方。但一审法院却以未提交任何证据予以佐证为由，仅仅依据上诉人在《内部承包协议书》上签名并捺印，并书写“同意由杨**与公司结算工程款”，认定上诉人邓树祥系合同权利义务的相对方而承担偿还义务，明显与事实不符，属于事实认定错误。综上所述，一审法院认定事实错误。请求二审法院支持上诉人的诉求，维护上诉人的合法权益。被上诉人兴业公司答辩称，一审法院判决上诉人邓树祥承担责任，认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请依法驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。理由：1.2012年2月1日对于氟化工项目工程，被上诉人与杨**、邓树祥签订内部承包协议书，承包方式是杨**、邓树祥包工包料，邓树祥在协议书中签字捺印予以确认，并在协议书最后一页书写“同意由杨**与公司结算工程款”，因此上诉人系协议书权利义务的相对方，应当偿还被上诉人受到的损失；2.上诉人在上诉状中称“但经协商三方同意，确认上诉人邓树祥不再参与涉案土建施工项目”，该陈述与事实不符，邓树祥从没有向被上诉人方陈述或者请求其不参与项目建设的事情，被上诉人方更没有对该情况予以确认；3.一审期间上诉人对本案的事实没有提出过任何答辩意见，应当视为其对案件事实没有任何异议，故上诉人上诉状称的理由不应予以采纳或支持。综上，请依法驳回上诉人的上诉请求。被上诉人杨**答辩称，本案由（2015）聊民再初字第4号民事判决和山东省高级人民法院做出的（2018）鲁民再336号民事判决，已进行了处理，兴业公司再次起诉是否合法，我本人不能确定，本案不涉及邓树祥任何问题，该工程自始至终由本人负责，邓树祥没有插手，本人于2013年10月12日向兴业公司写的保证书没有邓树祥的签字，所以本案不涉及邓树祥任何问题。兴业公司向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令二被告向原告支付款项3908868.87元；2.依法判令二被告向原告支付违约金781773.78元；3.依法判令二被告支付原告律师费158619元；4.本案诉讼费用由二被告承担。一审法院认定的事实：2012年2月1日，原告和案外人聊城氟尔新材料科技有限公司签订一份《土建施工合同》，原告承包了该公司的氟化工项目主控楼及35KV站施工项目，总价款7280000元。合同加盖了兴业建安公司印章及法定代表人印章，被告杨**作为兴业建安公司代表人在合同上签字。2012年2月1日，原告（甲方）与被告杨**、邓树祥（乙方）签订一份内部承包协议书，约定的主要内容：乙方承包甲方氟化工项目主控楼及35KV站施工项目。包工包料，自负盈亏，并根据甲方与建设单位签订的施工总承包合同中的付款条件进行投资施工（需垫资的由乙方垫资施工）。2012年2月20日开工，2012年8月20竣工，工期总日历天数180天。质量标准合格。工程总造价约为7280000元，竣工后根据审计报告确定结算造价。甲方收取乙方2%管理费（不含0.1%的企业所得税）。乙方应合理、妥善处理因工程对外形成的工程欠款，禁止出现诉讼。乙方不按协议书的约定承担费用的，应向甲方支付费用总额20%的违约金。乙方以项目经理或材料员员工个人名义对外所写的材料款、人工费等的欠条或证明均系乙方行为，其偿还责任由乙方自负。双方在协议中还对其他权利义务进行了约定。兴业公司在合同上加盖印章及法定代表人印章，被告杨**、邓树祥签字捺印。同时合同签订时间下方有“同意由杨**与公司结算工程款。邓树祥2012.2.1号”的内容。2013年10月12日，杨**出具保证书一份，主要内容：“保证人杨**给聊城兴业建筑安装工程有限公司施工氟化工项目主控楼及35KV站工程，聊城兴业建筑安装工程有限公司已经于2013年10月12日前分数次将工程款支付给保证人……如有诉讼或仲裁而导致聊城兴业建筑安装工程有限公司支付的所有费用包括诉讼费、律师费、诉讼标的额等均由我个人承担，与聊城兴业建筑安装工程有限公司无关。保证人杨**”。2013年11月25日，案外人乔东江因买卖合同纠纷（建材用于涉案工程）将兴业公司、杨**诉至东阿县人民法院，于2014年1月16日移送聊城市中级人民法院，该院于2015年3月25日作出（2014）聊商初字第15号民事判决书，认为，综合杨**在土建施工合同代表人处的签字、杨**给兴业公司出具保证书及庭审查明的事实，可以认定杨**以项目负责人的身份进行土建施工。杨**作为兴业建安公司的项目负责人，其与兴业公司之间形成代理关系。杨**对外签订购销合同不超出代理权限，兴业公司应对其签订合同的行为及后果承担民事责任。判决兴业公司支付乔东江建材款2329154.8元及逾期付款利息（自2012年12月18日起按月利率2%支付至实际付款之日），案件受理费30640元，财产保全费5000元，由兴业公司负担。驳回乔东江对杨**的诉讼请求。2015年9月2日，聊城市人民检察院建议再审，聊城市中级人民法院作出（2015）聊民监字第9号民事裁定书，裁定另行组成合议庭再审，再审期间，中止原判决的执行。聊城市中级人民法院于2017年12月7日作出（2015）聊民再初字第4号民事判决书，认为，根据杨**在土建施工合同代表人处签字、杨**与兴业建安公司签订的内部承包协议及庭审查明的事实，可以认定杨**以兴业公司项目负责人的身份进行了土建施工，对外实际施工人杨**与兴业建安公司之间形成代理关系。杨**与乔东江签订购销合同未超出其代理权限，兴业公司应对杨**签订该合同及合同项下价款未能全部支付承担民事责任。判决，一、维持（2014）聊商初字第15号民事判决第二项，即：“驳回乔东江对杨**的诉讼请求。”二、撤销（2014）聊商初字第15号民事判决第一项，即：“兴业建安公司向乔东江支付建材款2329154.8元及逾期付款利息（自2012年12月18日起按月利率2%支付至实际付款之日）。”三、兴业建安公司支付乔东江建筑材料款1536376.12元及逾期付款利息（以1536376.12元为基数，自2012年12月27日起至实际给付之日止，按月利率2%计算）。案件受理费30640元，财产保全费5000元，由兴业公司负担23537元，乔东江负担12103元。乔东江、兴业建安公司对该民事判决不服，向山东省高级人民法院提起上诉，山东省高级人民法院于2018年7月16日作出（2018）鲁民再336号民事判决，认为一审中兴业公司认可杨**系挂靠公司承揽了涉案项目且双方签有内部承包协议。在兴业公司与氟尔公司签订的土建施工合同中，兴业公司一方既盖有单位公章、法定代表人印章，又有杨**的签字，且合同约定的承包方式为包工包料。杨**以兴业公司氟化工项目主控楼及35KV站项目负责人的名义与乔东江签订的建筑材料购销合同，尽管系补签，但双方存在真实的供货关系，杨**亦是在土建施工合同约定的权利范围内代表兴业公司采购建材，一审法院认定兴业公司与杨**之间形成代理关系，符合本案基本事实，兴业公司应对杨**在涉案项目中购买建材的行为承担相应法律责任。乔东江在庭审中认为，本案中其交易对象是兴业公司，但同时要求杨**承担连带清偿责任，缺乏法律依据，不予支持。兴业公司关于其在本案中不承担责任的观点，不予采纳。判决，驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30640元，由兴业公司负担18537元，乔东江负担12103元。上述法律文书生效后，乔东江向聊城市中级人民法院申请强制执行，兴业公司于2018年11月13日交纳执行款680000元，于2019年3月11日交纳执行款750000元，聊城市中级人民法院将作为申请执行人的兴业公司应收执行款2472105元[（2017）鲁15执2号案件]直接过付给乔东江。2021年1月5日，聊城市中级人民法院出具情况说明，共计执行兴业公司案款3896189.67元（含执行费17763元）。审理中一审法院对被告杨**询问并制作了询问笔录，被告杨**称其与被告邓树祥口头合伙协商承包涉案工程，内部承包协议签订后，施工之前，被告邓树祥撤出，至始至终未参与，既未投入资金，也未投入机械。但未提交任何证据予以佐证。一审法院认为，原告兴业公司与被告杨**、邓树祥签订的内部承包协议书，虽系双方的真实意思表示，但被告杨**、邓树祥均非原告兴业公司职工，再结合生效的（2015）聊民再初字第4号民事判决书及（2018）鲁民再336号民事判决书已查明的事实和作出的认定，足以证明原被告之间签订的合同名为“内部承包”实为挂靠合同关系，违反了法律的强制性效力性规定，应属无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”被告杨**作为实际施工人在涉案工程中包工包料、自负盈亏。因施工涉案工程拖欠案外人乔东江建筑材料款，生效法律文书判决兴业公司支付乔东江建筑材料款1536376.12元及逾期付款利息（以1536376.12元为基数，自2012年12月27日起至实际给付之日止，按月利率2%计算）。案件受理费30640元，财产保全费5000元，由兴业公司负担23537元。聊城市中级人民法院共计执行兴业公司款项3896189.67元，该款项系因被告杨**拖欠案外人乔东江建筑材料款导致原告兴业公司受到损失（被执行）。现兴业公司主张被告杨**承担偿还义务，事实清楚，证据充分，符合法律规定，本院予以支持。原告主张被告按照内部承包协议约定的款项总额的20%支付其违约金781773.78元，因内部承包协议无效，故违约金条款的约定亦无效，原告的该项主张于法无据，本院不予支持。原告主张被告支付律师费158619元，既未提交委托代理合同，也未提交交纳律师费的发票，本院不予支持。被告杨**辩称涉案工程不涉及邓树祥任何问题，自始至终由其本人负责，邓树祥没有插手，请求撤销对邓树祥的起诉。法院认为，被告邓树祥在内部承包协议书上签名并捺印，并书写“同意由杨**与公司结算工程款”，邓树祥系合同权利义务的相对方，对因被告杨**拖欠案外人乔东江建筑材料款导致原告兴业公司受到的损失（被执行）亦应承担偿还义务。且被告杨**审理中自认与邓树祥口头合伙承包涉案工程，仅抗辩签订内部承包协议后，施工前邓树祥撤出，但无任何证据证明。而被告邓树祥无正当理由未到庭参加诉讼，也未提出答辩意见和相关证据，应视为对自身诉讼权利的处分，故被告邓树祥应与被告杨**承担共同偿还义务，杨**的辩称理由不成立，不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、限被告杨**、邓树祥于本判决生效后十日内支付原告聊城兴业建筑安装工程有限公司款项3896189.67元；二、驳回原告聊城兴业建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费45594元，由被告杨**、邓树祥负担37969元，原告聊城兴业建筑安装工程有限公司负担7625元。二审中，上诉人邓树祥提交：证据一、（2016）鲁15刑终28号、（2017）鲁15刑再6号、（2017）鲁15刑终45号三份判决书，证明杨**作为涉案项目代表人，代表公司在合同上签字，约定由杨**以包工包料自负盈亏的方式，承建涉案项目，工程完工后，兴业公司已经按照施工合同及结算协议与杨**结算完毕，认定事实的有土建施工合同内部承包协议、单位承包人拨款申请表、协议书、保证书等书证，以及证人王某一、杨某共同作案人乔东江的公诉辩解，证人王某二和证人田某的证言，证人魏某的证言，都能够证明氟化工项目是由杨**自己一个人承包施工结算，邓树祥没有参与任何事宜，与邓树祥没有任何关系。被上诉人兴业公司对上述证据质证称，对于上诉人提交的证据真实性没有异议，但是对于其证明目的有异议，三份判决书与内部承包协议有关邓树祥的内容没有涉及，与本案无关联。上诉人在内部承包协议中，亲自书写的同意由杨**与公司结算工程款，其真实意思应该是由杨**代理邓树祥、杨**二人与公司结算，也就是说杨**是该项目结算的代理人，没有否认邓树祥与该项目的承包关系，更没有说明邓树祥放弃了项目的承包。2013年10月12日杨**签订的保证书，因为杨**是项目的结算负责人，其书写的内容代表了杨**和邓树祥两个人的意思表示，所以保证书的内容也及于上诉人，因此上诉人也应当按照内部承包协议书以及保证书的内容承担本案责任。关于（2015）聊民再4号、（2018）鲁民再336号两份判决书，没有否认邓树祥是项目负责人的身份，上诉人更不能凭借两份判决书来证明其没有进行涉案工程施工。杨**质证称，重申本案不涉及邓树祥，他整个工程没有参与。我说的是事实，我能承担法律责任。本院查明的其他事实同原审。本院认为，本案二审争议的焦点问题是邓树祥在本案中应否承担付款责任。从内部承包协议书来看，邓树祥在协议书上与杨**一块签名并捺印，一审认定其系合同的相对方，并无不当。其虽书写“同意由杨**与公司结算工程款”，但亦可理解其授权合伙人杨**进行结算。关于杨**向兴业公司出具的保证书，因杨**作为项目的结算负责人，其书写该保证书足以让兴业公司理解其能代表杨**和邓树祥两个人的意思表示。邓树祥和杨**均主张协议书签订后，邓树祥即撤出、并未参与涉案工程施工，兴业公司对此不予认可，二人主张仅系个人陈述，没有充分有效的证据证明。相关民事判决及二审提交的刑事判决，系针对杨**参与涉案工程施工中出现的问题进行审理，但并没有认定邓树祥未参与涉案工程。故相关判决亦不能证明邓树祥的主张。目前的证据仍不能证明邓树祥未参与涉案工程。一审判令邓树祥对因杨**拖欠案外人乔东江建筑材料款导致兴业公司受到的损失（被执行）承担付款责任，并无不当。综上所述，上诉人邓树祥的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实及适用法律并无不当，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费37969元，由上诉人邓树祥负担。本判决为终审判决。审 判 长 孔繁奎审 判 员 石 鑫审 判 员 孙久强二〇二一年八月六日法官助理 王 蕾书 记 员 刘琦萌