陕西省宝鸡市中级人民法院民 事 判 决 书 (2021)陕03民终1362号  上诉人（原审被告）：营口青花耐火材料股份有限公司,住所地辽宁省大石桥市青花管理区。法定代表人：王守彬，该公司董事长兼总经理。委托代理人：孙继成，辽宁海润律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陕西社会水泥有限责任公司，住所地宝鸡市眉县。法定代表人：石社会，该公司董事长。 委托代理人：吴绪红，该公司副总经理。委托代理人：马保军，该公司员工。上诉人营口青花耐火材料股份有限公司因与被上诉人陕西社会水泥有限责任公司买卖合同纠纷一案，不服陕西省眉县人民法院（2018）陕0326民初1065号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。双方委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人营口青花耐火材料股份有限公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的原审诉讼请求。事实和理由：原审责任认定和损失认定错误，本案已过诉讼时效。被上诉人陕西社会水泥有限责任公司答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。陕西社会水泥有限责任公司向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告各项损失共计3274787元；2、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实，2003年10月9日，原告社会水泥公司与被告青花耐火公司签订了价值862205元的《耐火材料采购合同》。合同约定：卖方应将技术说明书、安装图及安装说明等相关资料随同每一批货物一起发运，如果买方确认卖方提供的技术资料不完整或在运输过程中丢失，卖方将在收到买方通知后3天内将资料免费寄给买方；质量保证期为自货物投运之日起12个月（即投产后12个月）。2004年9月28日，原告点火后发生旋转窑烧成带大面积红窑耐火砖垮塌事故，被迫热态旋转窑突停抢修，动用了2004年5月12日购买的耐火砖170.484吨，价值511452元。原告通知被告技术人员到场查看，事故发生的原因，是由于在砌筑旋转窑时撕掉耐火砖上粘贴的纸板所造成，并非耐火砖本身的质量问题，这一事实，原被告双方均予以认可。2012年10月，被告以原告欠款纠纷诉至当地人民法院，请求原告支付拖欠的货款。原告遂以本纠纷诉至本院，请求判如所请。诉讼中，原告社会水泥公司申请对涉案红窑耐火砖垮塌造成的损失进行鉴定。损失内容为：红窑面耐火砖垮塌究竟需要多少耐火砖，抢修时间，拆装费及每天利润的计算。经本院依法委托陕西正大项目管理咨询有限公司，作出陕正造鉴[2021]第024号工程造价鉴定意见书，鉴定结果为：1、红窑耐火砖垮塌究竟需要多少耐火砖：170.484吨（依据原告提供的图纸计算）。2、抢修时间：16日历天（依据工地检查记录统计）。3、拆装费：￥103092.48元（建议价）。另，关于原告要求鉴定每天利润的计算，该公司认为超出了鉴定范围，未做鉴定。一审法院认为，本案的争议焦点是：1、原告社会水泥公司的起诉是否超过诉讼时效；2、涉案红窑耐火砖垮塌的责任认定问题；3、涉案红窑耐火砖垮塌的损失认定问题。一、关于诉讼时效问题，2009年10月29日《陕西社会水泥有限责任公司按合同规定使用合格部分清单》中，青花耐火公司对双方于2004年、2006年及2007年所签合同中的应付货款依次列明，社会水泥公司在该清单上备注载明：2004年的合同货款，因质量问题，建议停付。并且有2010年1月15日青花耐火公司的收款收据进行佐证，载明的货款数额与该清单中社会水泥公司的备注的应付款数额一致。现青花耐火公司不认可社会水泥公司在该清单中的备注，但并未提出证据予以证明。在青花耐火公司起诉社会水泥公司索要货款的案件中，社会水泥公司亦提出因2004年出现事故，不应给付剩余货款的抗辩理由。社会水泥公司一直以留滞货款的方式主张自己的权利，应认定双方就损失赔偿问题一直进行协商，本案未超过诉讼时效。二、关于涉案红窑耐火砖垮塌责任认定的问题，经审理查明，原被告双方的合作关系始于2002年，在本案事故发生前双方已存在耐火砖的买卖关系，且未发生类似事故。在本案所涉的耐火砖买卖合同上并无添加纸板的约定，合同所附图纸上也并未作出添加纸板要求。双方签订的《耐火材料采购合同》约定：卖方要给买方邮寄技术资料，内容至少包括货物总图；货物分总图、安装图及安装说明书；操作使用及维修说明；易损件、备品备件明细表及安装、维护、维修所需材料、部件及专用工具等，且另外三套完整的上述资料应包装好随同每批货物一起发运。若买方确认卖方提供的技术资料不完整或在运输过程中丢失，卖方将在收到买方通知后3天内将这些资料免费寄给买方。涉案的耐火砖在运送到社会水泥公司中时，并未对砖上加装的纸板作出特别提示和说明，而社会水泥公司在收到货物时也未及时对技术资料的不完整提出异议，向青花耐火公司索要完整的使用指南、安装说明书等技术资料。故耐火砖砌筑时将纸板撕掉导致事故发生的责任，双方均有过错。三、关于涉案红窑耐火砖垮塌损失的认定问题，本次诉讼中，原告社会水泥公司主张耐火砖垮塌造成的损失为材料费、拆装费、停产损失三部分申请司法鉴定。经陕西正大项目管理咨询有限公司作出陕正造鉴[2021]第024号工程造价鉴定意见书，鉴定结果为：1、红窑耐火砖垮塌究竟需要多少耐火砖：170.484吨（依据原告提供的图纸计算）。2、抢修时间：16日历天（依据工地检查记录统计）。3、拆装费：￥103092.48元（建议价）。根据原、被告双方签订的耐火材料采购合同编号为：20040512，第二部分，合同特殊条款2合同价格，直接结合镁铬砖DMC-9A，单价3000元，重量170.484吨，总价511452元。庭审中，原告社会水泥公司对工程造价鉴定意见书的质证意见，提出确认该鉴定的缺项和补正的建议，一是重新砌筑旋窑所需（火）水泥DMC-9A，重量9吨，单价1300元，总价11700元。二是施工过程的耐火砖损耗量16.626吨，单价3000元，计价49878元。三是关于停产损失中，关于每天利润的计算，超出鉴定范围，原告放弃另行委托鉴定的申请，请求法院按宝鸡金正有限责任会计事务所2003年度及陕西兴华有限责任会计事务所2004年度财务审计报告企业当年实际利润为依据计算，每天利润为65392.88元。被告对该工程造价鉴定意见书提出异议，但未提出相反证据佐证，本院不予采信。结合双方的质证意见，本院对陕西正大项目管理咨询有限公司作出陕正造鉴[2021]第024号工程造价鉴定意见，予以采信。原告针对该工程造价鉴定意见书的缺项和补正的建议，有合同与设计图佐证，合理合法的部分，应予支持。对原告关于每天利润的计算的主张，有2003年度，2004年度财务报表为依据，客观中立，予以采信。综上，原告的直接损失应为材料费①耐火砖170.484吨，计价511452元；②水泥DMC-9A，重量9吨，计价11700元；拆装费103092.48元；停产损失1046286.08元（每天利润65392.88元×抢修时间16天），合计1672530.56元。本院认为，原、被告在自愿基础上签订的买卖合同是双方真实意思表示，合法有效。原、被告应按照约定全面履行义务。原告使用向被告购买的耐火砖后，发生的旋转窑烧成带大面积红窑耐火砖垮塌事故，是由于在砌筑旋转窑时撕掉耐火砖上粘贴的纸板所造成的，并非耐火砖本身的质量问题，这一事实，原被告双方均予以认可。从上述事实可以推断出，社会水泥公司在使用所购买产品时，对其安装使用说明并不知晓。依据双方2004年5月12日签订的《耐火材料采购合同》第10条约定：“技术资料，合同生效后10天内卖方向买方无偿提供下列资料，……每台货物和仪器的中文技术资料八套，如目录索引、图纸、技术说明书、操作手册、使用指南、维护指南和/或服务手册和示意图（内容至少包括1、货物总图。2、货物分总图、安装图及安装说明书。3、操作使用及维护说明书。4、易损件、备品备件明细表及安装、维护、维修所需材料、部件及专用工具。5、润滑油一览表）寄给买方。另外三套完整的上述资料应包装好随同每批货物一起发运。如果买方确认卖方提供的技术资料不完整或在运输过程中丢失，卖方将在收到买方通知后3天内将这些资料免费寄给买方”。依据上述约定，被告青花耐火公司是否邮寄了技术资料，原告社会水泥公司是否通知对方未收到技术资料，均由主张一方承担举证责任，而双方均无证据证实，应承担举证不能的后果，对此应认定双方均有责任。因此对于原告的经济损失，双方均有责任。关于原告请求赔偿垮塌窑修复产生的材料费①耐火砖170.484吨，计价511452元；②水泥DMC-9A，重量9吨，计价11700元；拆装费103092.48元及停产损失1046286.08元（每天利润65392.88元×抢修时间16天），合计1672530.56元，证据确实，由于原、被告双方均有责任，应按各自责任承担，本院酌定，原告承担旋转窑红窑耐火砖垮塌损失责任的55%，被告承担旋转窑红窑耐火砖垮塌损失责任的45%，即被告应赔偿原告旋转窑修复材料费、拆装费及停产损失共计752638.75元（1672530.56×45%）。关于原告的违约金请求已在损失请求中给予了考虑，不再另行计算。据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百三十六条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十三条之规定，判决：一、由被告营口青花耐火材料股份有限公司赔偿原告陕西社会水泥有限责任公司旋转窑修复材料费、拆装费及停产损失共计752638.75元。二、驳回陕西社会水泥有限责任公司原告其他诉讼请求。案件受理费32998元，原告社会水泥公司负担25414元，被告青花耐火公司负担7584元。鉴定费16780元，原告社会水泥公司负担9229元，被告青花耐火公司负担7551元。本院在二审期间查明事实与一审查明的事实一致。本院予以确认。    本院认为，上诉人针对上诉请求，应当提供相应证据予以证明。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，上诉人不能提供充足证据证实其主张，应承担不利的法律后果。原审法院根据查明案件事实，对案件进行了充分论证，论理详尽，结论明确，法律适用准确，认定双方当事人均有责任并无不当，在鉴定结果的基础上行使自由裁量权对损失予以认定并无不妥。据此，上诉人的上诉理由不能成立，上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费32998元，由营口青花耐火材料股份有限公司承担。本判决为终审判决。 审  判  长    杨旭东 审  判  员    李少华  审  判  员    崔宝林 二〇二一年八月四日 法 官助 理    贾亦珍书  记  员    白  婷 1