广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终14860号上诉人（原审被告）：广州合森建筑工程有限公司，住所地广州市天河区旭景西街8号501房。法定代表人：王基志，职务：副经理。委托诉讼代理人：古胜军，广东天穗律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾菊霞，广东天穗律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：游家伟，男，1971年1月14日出生，汉族，住江西省赣州市信丰县。委托诉讼代理人：程允邺，广东度明律师事务所律师。委托诉讼代理人：葛旗，广东度明律师事务所实习律师。上诉人广州合森建筑工程有限公司（以下简称合森公司）因与被上诉人游家伟装饰装修合同纠纷一案，不服广东省广州市花都区人民法院（2020）粤0114民初14320号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。合森公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回游家伟一审的全部诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费由游家伟承担。事实与理由：游家伟从合森公司处承包案涉工程，双方没有签订书面协议。游家伟于2019年3月开始施工，原定三个月左右完工，但直至2019年12月才竣工验收，且验收过程中发现的众多质量问题游家伟至今未整改。2019年6月底，游家伟还在施工期间便找到合森公司，称没签书面协议毫无保障，要求合森公司就案涉工程造价给个明确说法。合森公司为了让过程顺利进行，只好在《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》上签字盖章，但同时也跟游家伟明确约定，因工程尚未完工，该表结算价格只能是预估价格，最终结算应在竣工验收后以第三方核算公司审核的价格为准。而2019年底工程竣工验收后，经建设单位委托的第三方核算公司审核，审减金额111672.81元。按照双方此前关于工程价格的约定，游家伟的工程结算价格相应核减87704元。此外，游家伟并未对案涉工程1号楼顶铁架上铺树脂瓦有250平方进行施工，应核减41250元。综上，游家伟就案涉工程的最终结算价应是（1040169.7-87704-41250）*0.95=865655元。由于此前合森公司业已支付游家伟840000元，垫付运费10000元，且因前述质量问题未整改，两年的质保期限未届满，参照发包合同和行业习惯应扣留5%的质保金。因此，合森公司已足额支付游家伟工程款，不存在拖欠工程款的事实。现合森公司恳请二审法院查明事实，依法改判。游家伟辩称：一、一审判决认定事实清楚、适用法律正确。二、关于案涉工程营房楼面人造树脂瓦总面积的问题。首先，合森公司在一审法院中就提出51项要减去250平方米，且表示要申请评估，但是却一直未提交书面申请。一审法院再次询问是否要申请评估，但合森公司却明确表示不申请评估。由此可见，合森公司对于自己的主张纯粹是心虚、逃避或减少责任的心理表现。其次，合森公司提交的《建筑施工图》显示，主楼楼顶平面瓦面积为522.792平方米（长度74.4米*宽7.43米），4间小房子楼顶平面瓦面积为81.12平方米（长度7.8米*宽2.6米*4），即通过估算人造树脂瓦的平面面积就有633.91平方米，已经远远超过合森公司主张的522平方米。最后，一审庭审时双方均确认《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》的表格是合森公司的法定代表人王机勇制作的，游家伟只是提供了单价，项目和数量都是合森公司方面提供的。而《建筑施工图》出图时间显示是在2018年11月8日，《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》是在2019年6月底签署的。假设《建筑施工图》真实无误，合森公司在事先知晓施工面积的前提下，合森公司还会多核算出人造树脂瓦的面积吗？答案是否定的。若《建筑施工图》的出图时间晚于2019年6月底，尚可以理解，合森公司的上述主张实在是不符合逻辑和常理。三、《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》是最终的结算价格，并非是合森公司主张的预估价。首先，游家伟与合森公司双方在一审阶段一致确认，《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》签署于2019年6月底，而2019年7月初解放军75795部队占有案涉工程并入住使用。从时间点上来说，《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》完全符合竣工验收、结算的时刻，合森公司主张是预估价，实在是不符合逻辑。其次，《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》明确表述的字眼是“实际结算988161元，扣除运输费10000元，最终结算为978161元。”假设合森公司主张是预估价而非最终结算价，其为何在《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》采用“最终结算”的字眼，却完全不体现“本价格只是预估价，实际价格以最终测量为准”的意思表示。除此之外，上述“清单与计价表”还扣除了运输费，单从这一点就可以知道这是一个过程结束时对已产生的运输费的核算。最后，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】14号）第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交竣工验收报告之日为竣工日期。”本案中，解放军75795部队在2019年7月初就已经入住并使用了，因此，案涉工程在2019年6月底、7月初就完成了竣工验收。《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》是最终的结算价格。四、根据《建设工程质量保证金管理暂行办法》建质[2017]138号第二条规定：“本办法所称建设工程质量保证金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷是指建设工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件，以及承包合同的约定。缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定。”由此可见，案涉工程交付后，游家伟有进行过积极的维修，加之双方事先没有对质保金进行书面合同约定，合森公司没有任何理由和依据扣除质保金。五、《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》是双方的真实意思表示，具有合法性，且已经生效。工程款金额应以该表为依据。综上所述，游家伟恳请二审法院依法驳回合森公司的全部上诉请求。游家伟向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令合森公司向游家伟支付工程款138161元；2、依法判令合森公司以138161元为本金，从起诉之日起至实际清偿日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍进行计算利息给予游家伟；3、本案案件受理费由合森公司承担。一审法院认定事实：涉案工程位于广州市花都区炭步镇解放军75795部队1号营房，游家伟承接了该营房的内外翻新工程。游家伟与合森公司均确认，双方未就上述工程签订书面合同。关于施工情况，游家伟陈述，其于2019年3月进场施工，于2019年6月底完工，部队在2019年7月初已入住，其与合森公司已于2019年6月底进行结算，双方确认涉案工程的结算价为1040169.7元，打九五折后为988161元，扣除运输费10000元，最终结算978161元。游家伟为此提交了《解放军75795部队1号营房装修工程分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》拟证实其主张，合森公司在该表上加盖公章，王机勇亦签名。合森公司对于该表无异议，但认为该表是双方在2019年6月确认的预估价，双方有达成口头协议，这个不是最终的结算，而是以第三方的核算为准，且涉案工程并未完工，还存在诸多质量问题，其多次要求游家伟进行维修，游家伟并未进行维修。合森公司确认部队已入住涉案工程，但涉案工程于2019年12月10日还未验收交付，部队入住不代表游家伟已经完工。游家伟一直在陆陆续续施工，直至2019年12月底才撤场。关于《解放军75795部队1号营房装修工程分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》的形成过程，双方均确认该表格是合森公司法定代表人王机勇制作的。游家伟陈述，其只是提供了单价，项目及数量是合森公司提供的。合森公司陈述，项目及数量是游家伟提供的，其只是进行计算。合森公司主张经过第三方广东华审工程咨询有限公司的核算，涉案工程的工程量存在核减的部分，主要包括：1、拆除1号楼石米外墙；2、1号楼外墙水泥砂浆抹平；3、1号楼外墙贴砖；4、1号楼内部营房地面铺地砖；5、拆除1号楼黄土层外墙；6、1号楼外墙水泥砂浆找平；7、1号楼内部营房地面铺地砖增加瓷砖胶费用；8、一楼、二楼走廊贴瓷砖；9、一楼过道台阶贴瓷砖；10、一二楼洗衣间地面铺贴瓷片；11、卫生间墙水泥砂浆抹平，共计核减92350.26元。合森公司为此提交了审减明细说明复印件，该说明上手书890457、900457、890500等数字。合森公司陈述，其在2020年4月26日告知游家伟有核减内容，经双方核对确认后，其提出核减后的工程款应为890457元，游家伟提出应为900457元，双方确认工程款按890500元计算。当时游家伟认可该数据后才离开合森公司。手写部分是王机勇写的，游家伟没有签名确认。王机勇此后通过微信把该数据发给游家伟。合森公司主张还应核减游家伟提交解放军75795部队1号营房装修工程分部分项工程和单价措施项目清单与计价表第24、51项，因为两项均为1号楼顶铁架上铺树脂瓦，51项是增补部分，但要减去250平方米。游家伟对于上述证据不予认可，主张数额是合森公司自己计算的，其是不认可的，王机勇给其发微信，其不同意。此后，游家伟给王机勇打电话就此进行交涉，王机勇未接电话。游家伟不同意扣减51项，认为均是其实际完成的工程。经一审法院询问，合森公司是否要对核减部分申请评估，合森公司先是表示要求评估，但未向一审法院递交书面申请。一审法院再次询问合森公司是否要求申请评估，合森公司认为其提交了证据足以证实核减工程量的事实，明确其不申请评估。一审法院询问合森公司，关于其主张的核减部分核算，其是否能申请证人出庭进行佐证。合森公司陈述，当时是有4个人去核减的，包括王机勇，部队的姚助理，华审公司的朱工，监理单位的李工在现场，是经过各方测量确认。游家伟未到场测量确认，其庭后提交证人出庭作证申请。合森公司至今未向一审法院提交书面申请。合森公司提交了中国人民解放军75795部队于2019年12月10日出具的《75795部队新兵训练配套用房改造工程竣工验收会议纪要》复印件、微信聊天记录，该会议纪要载明发现涉案工程存在诸多质量问题，要求进行整改，验收结论为工程基本符合法定竣工验收条件，双方的微信聊天记录中王机勇多次向游家伟提出要进行维修。合森公司据此认为，涉案工程存在质量问题，游家伟至今还未完工，故要扣除5%的质保金，待两年质保期满后再支付。游家伟对于《75795部队新兵训练配套用房改造工程竣工验收会议纪要》复印件不予认可，对于微信聊天记录无异议。游家伟主张其已多次对涉案工程存在的小问题进行了积极的维修，且双方并未约定质保金和质保期，其做了20几年装修了，平时做的工程有的有质保期有的没有，有质保期的就一年，质保金都是双方协商的没有固定标准。游家伟与合森公司均确认，合森公司已向游家伟支付84万元工程款。另查明，游家伟自述，其不具备装修装修工程施工资质。一审法院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条的规定：“书证应当提交原件。”合森公司向一审法院提交的审减明细说明、《75795部队新兵训练配套用房改造工程竣工验收会议纪要》均为复印件，合森公司并未提交证据原件供一审法院及游家伟进行核对，游家伟对此提出异议，且合森公司并未提交相关证据予以佐证。合森公司主张涉案工程的工程量应以广东华审工程咨询有限公司的测量统计为准，应按照该审减明细说明对其与游家伟确认的《解放军75795部队1号营房装修工程分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》进行核减。但合森公司自述，广东华审工程咨询有限公司测量涉案工程工程量时，游家伟并未在场，且游家伟对于广东华审工程咨询有限公司的审减明细说明不予认可，也未在该审减明细说明上进行签名确认。故对于合森公司提交的上述证据，一审法院不予采信。双方已于2019年6月底对涉案工程进行了结算，双方均在《解放军75795部队1号营房装修工程分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》尾部签字确认，合森公司还加盖了公章，王机勇也签名。该表上明确实际结算988161元，扣除运输费10000元，最终结算978161元。游家伟据此主张涉案工程已结算，工程款为978161元，一审法院予以采信。合森公司主张该978161元为预估价，但其提交的证据无法证实其上述主张，《解放军75795部队1号营房装修工程分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》上也未说明978161元为预估价。对于合森公司的上述主张，一审法院不予采纳。双方未签订书面协议，对付款时间进行明确约定。现游家伟陈述，涉案部队营房已投入使用，合森公司对此予以确认，且双方已于2019年6月底对涉案工程进行结算。故合森公司应向游家伟支付工程款。双方均确认，合森公司已向游家伟支付84万元工程款，合森公司还应向游家伟支付138161元。游家伟要求合森公司向其支付工程款138161元，一审法院予以支持。关于利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”游家伟主张利息自起诉之日起计算，一审法院予以支持。游家伟主张按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算利息，一审法院不予支持。利息应以138161元为本金，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自起诉之日计至付清之日止。关于质保金，因游家伟未与合森公司签订书面合同，双方并未约定质保金。合森公司主张要求扣除5%的质保金，待质保期满后再支付，一审法院不予采纳。至于质保期，虽然双方并未有书面约定，但在合理期限内，若涉案工程确实存在质量问题，合森公司仍可要求游家伟进行维修。综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第七十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，作出判决：一、广州合森建筑工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向游家伟支付138161元；二、广州合森建筑工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向游家伟支付利息（利息以138161元为本金，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2020年9月4日计至付清之日止）；三、驳回游家伟的其他诉讼请求。一审案件受理费3064元，由广州合森建筑工程有限公司负担。二审中，合森建公司提交证据：1.建筑施工图（原件），拟证明涉案营房楼面人造树脂瓦的总面积只有522平方米，游家伟多报250平方米并未实际施工，应核减41250元。2.合森公司、游家伟双方的部分微信聊天记录，拟证明广东华审工程咨询有限公司于2020年1月19日测量涉案工程量，合森公司多次催告游家伟到场，但游家伟拒绝到场。合森公司明确告知游家伟，1月19日还是要过去的，不然第三方测算的量少了，游家伟的实际工程量也要相应核减，游家伟没有异议。由此可知双方此前确认的《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》只是预估的工程量和金额，实际工程量和金额应该以华审公司测量核算为准，故游家伟的工程结算价相应核减87704元。案涉工程竣工验收交付后仍存在诸多质量问题，合森公司多次要求游家伟进行维修，游家伟拒绝维修，故合森公司扣减5%质保金合理合法。3.案涉营房的部分现状照片，拟证明案涉工程竣工验收交付后仍存在诸多质量问题，合森公司多次要求游家伟进行维修，游家伟拒绝维修，故合森公司扣减5%质保金合理合法。4.75795部队新兵训练配套用房改造工程竣工验收会议纪要（原件）。5.房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表（原件）。6.建筑工程竣工验收报告（原件）。游家伟对合森公司提交的证据发表质证意见：一、对《建筑施工图》三性不予确认。1.《建筑施工图》由案外人出具，在施工前没有提供给游家伟，没有业主方的盖章确认；2.《建筑施工图》的出图日期为2018年11月8日，而合森公司的法定代表人王机勇制作的《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》出具时间为2019年6月，工程量已经合森公司核准，计价表的制作时间晚于建筑施工图的出图时间，实际施工的工程量应当以计价表为准，而不是建筑施工图。3.《建筑施工图》没有明确说明人造树脂瓦铺设施工的总面积为522平方米，根据游家伟的计算，因为树脂瓦片铺设的形状为尖顶结构，加上向外突出的屋檐部分，实际施工面积远高于建筑面积。二、对合森公司、游家伟双方的部分微信聊天记录的真实性、合法性认可，但关联性不予确认。1.双方并无合同明确约定工程价款结算要以案外人的测量核算结果为准，也没有相关的法律依据，应当按照结算单进行结算，否则违反双方结算时的真实意思表示和结算整体性原则。2.案涉工程于2019年7月交付业主使用，合森公司声称双方在2019年6月底确认的《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》仅为预估价格，不符合常理。且一审法院已经多次询问合森公司是否要求申请评估，其多次明确表示不申请评估。3.在合森公司要求游家伟维修时，游家伟没有拒绝，实际上交付业主使用后游家伟有维修过3至4次。双方事先并无协议约定质保金的金额和期限，以5%的标准扣除质保金没有事实和法律依据。三、对案涉营房的部分现状照片三性不予确认。该照片没有显示拍摄的时间、地点，无法确认、辨别是否与案涉工程有关。四、对《竣工验收会议纪要》三性不予确认。对于该《竣工验收会议纪要》游家伟并不知道，也非本人亲笔签名。五、对《竣工验收备案表》三性不予确认。该证据内容不完整、不连贯，仅仅只有第1页、第3页、第6页，其他页缺失，该表格没有合森公司方的盖章，也没有游家伟的签名。六、对《建筑工程竣工验收报告》三性确认。该证据第2页明确表明，合森公司与业主方关于案涉工程的开工日期为2019年3月10日，验收日期为2019年7月15日，验收合格。游家伟提交证据：聊天记录，拟证明游家伟在交付后对涉案工程进行过维修。合森公司对游家伟提交的证据发表质证意见：对微信聊天记录真实性无异议。经合森公司方多次催促后有安排过人员维修，但到目前为止就会议纪要中提及的质量问题仍存在，仍未解决。经二审审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定，“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理”，本案二审仅对合森公司提出的上诉请求进行审理。针对本案二审的争议焦点，本院综合评判如下：关于争议焦点之一，案涉工程的工程量及工程结算价问题。合森公司上诉认为涉案工程的工程量应以广东华审工程咨询有限公司的审减明细为准进行核减，但游家伟未认可该审减说明，也未在减审说明上进行签名确认，合森公司亦未提交充分的证据证实其上诉意见。故，本院对合森公司该上诉意见，不予采纳。《解放军75795部队1号营房装修工程分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》载明涉案工程实际结算988161元，扣除运输费10000元，最终结算978161元。合森公司与游家伟均已在《解放军75795部队1号营房装修工程分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》上签字、盖章确认。合森公司否认工程结算价为978161元，主张该数额为预估价，但其未对工程造价申请鉴定，又未能提交充分证据证明该主张，况且《解放军75795部队1号营房装修工程分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》并未注明978161元为预估价，反而对该数值使用了“实际结算”的字眼，由此可确定涉案工程结算价为978161元。涉案部队营房已投入使用，且双方于2019年6月底对涉案工程进行结算，因合森公司已向游家伟支付84万元工程款，故合森公司仍应向游家伟支付工程款138161元。关于争议焦点之二，案涉工程应否扣减质保金问题。因游家伟与合森公司之间就质保金未有书面约定，因此合森公司上诉请求扣除5%质保金，无事实依据，本院不予支持。综上所述，合森公司的上诉理由不成立，本院不予支持。本院对其上诉请求予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费3063.2元，由上诉人广州合森建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 林旭群审 判 员 丁阳开审 判 员 庞智雄二〇二一年八月三十日法官助理 欧 翘书 记 员 林丽敏