安徽省宿州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）皖13民终3124号上诉人（原审原告）：张文扬，男，1964年5月19日出生，汉族，住安徽省泗县。委托诉讼代理人：张健，安徽益友律师事务所律师。上诉人（原审被告）：泗县吉顺汽车驾驶员培训学校，住所地安徽省泗县泗城工业园，统一社会信用代码91341324069122380T(1-1）。法定代表人：宋义，该校校长。委托诉讼代理人：顾猛，安徽法理律师事务所律师。上诉人张文扬与上诉人泗县吉顺汽车驾驶员培训学校（以下简称吉顺驾校）劳动争议一案，均不服安徽省泗县人民法院（2021）皖1324民初1851号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张文扬上诉请求：撤销一审判决，改判支持其全部诉讼请求。事实与理由：1.吉顺驾校支付二倍工资的期间应从2020年6月2日计算至2020年11月16日，合计5.5个月，一审计算错误；2.未休年休假工资属于劳动报酬性质，不受一年仲裁时效限制，吉顺驾校应当支付22068元；3.吉顺驾校未经张文扬同意强行要求其变动岗位，否则辞退，并强行要求张文扬办理交接手续，违法解除与张文扬的劳动关系，一审认定张文扬单方要求解除劳动关系错误；4.因吉顺驾校违法解除劳动关系，应支付因解除劳动合同一个月的工资4000元并及时支付加班费27310元。吉顺驾校辩称，1.双方自2015年起已签订三次劳动合同，连续签订两次合同后，即便双方没有再签订合同，已视为订立无固定期限劳动合同，因此张文扬要求支付双倍工资无事实和法律依据；2.2020年2月至5月，吉顺驾校因疫情停工，并未安排张文扬工作，根据《安徽省工资支付规定》第二十七条规定，吉顺驾校支付给张文扬的生活费，并未低于当地最低工资标准的70%，张文扬认为少发1740元的工资无事实依据；3.张文扬加班是事实，但吉顺驾校提供的证据能够证明支付了相应的加班费用，而且张文扬在工作期间未提出要求休年假，吉顺驾校主动将未休年假补贴以科目二、科目三合格率提成的形式全部发放给张文扬。吉顺驾校上诉请求：撤销一审判决第二项。事实与理由：1.双方自2015年起已签订三次劳动合同，第三次劳动合同届满后，张文扬继续在吉顺驾校工作，也没有提出重新签订劳动合同的请求，应视为第三次劳动合同的延续，一审判决吉顺驾校支付2020年7月2日至2020年11月16日期间双倍工资不当；2.上诉人根据工作需要安排被上诉人从事大车教练员工作，在其身体和年龄状况均能胜任的情况下拒绝接受工作安排并自行离职，并非双方协商一致解除劳动合同，一审判决支付经济补偿金错误；3.2020年2月至5月，吉顺驾校因疫情停工，并未安排张文扬工作，根据《安徽省工资支付规定》第二十七条规定，吉顺驾校支付给张文扬的生活费，并未低于当地最低工资标准的70%，张文扬认为少发1740元的工资无事实依据。张文扬辩称，1.双方连续签订两次固定期限的合同，依据法律规定，应当签订无固定期劳动合同，而双方没有依法签订书面的无固定期劳动合同，根据《劳动合同法》的规定，上诉人自应当签订无固定期劳动合同之日起，向劳动者每月支付双倍工资；2.吉顺驾校违法辞退张文扬，应支付经济补偿金；3.疫情停工期间，第一个月应当支付1970元，第二个月不能低于当地最低工资标准的70%。张文扬向一审法院起诉请求：1.解除双方劳动关系；2.支付2020年6月1日至2020年11月30日期间未签订书面劳动合同的双倍工资24000元；3.支付经济补偿金32000元；4.补发克扣的工资1740元；5.因吉顺驾校解除劳动合同补发一个月工资4000元；6.支付未休年休假的加班补贴22068元；7.支付超时加班费27310元。一审法院认定事实：张文扬自2013年2月到吉顺驾校工作。同年5月22日，吉顺驾校注册经营。自2015年5月起，张文扬与驾校签订了三份书面劳动合同，第一份书面劳动合同是2015年5月27日至2018年6月1日；第二份书面劳动合同是2018年6月1日至2019年6月1日；第三份书面劳动合同是2019年6月2日至2020年6月1日。第三份劳动合同到期后，吉顺驾校没有再和张文扬签订书面劳动合同，但张文扬仍在吉顺驾校继续工作。2020年2、3月份，因疫情影响，吉顺驾校停工2个月，2020年2月吉顺驾校发放张文扬工资1000元，2020年3月发放1600元。2020年11月，双方因工作岗位调整问题意见分歧协商未果，同年11月16日张文扬办理了离职交接手续。2020年12月6日，张文扬向泗县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2021年3月9日，泗县劳动人事争议仲裁委员会做出仲裁裁决：1.解除吉顺驾校与张文扬之间劳动关系；2.吉顺驾校支付张文扬经济补偿29966.4元，3.吉顺驾校支付张文扬克扣工资1740元；4.吉顺驾校支付张文扬未休年休假的报酬3444.4元；5.驳回张文扬的其他诉讼请求。2021年3月19日，张文扬不服泗县劳动人事争议仲裁委员的仲裁裁决提起劳动争议之诉。另查明，张文扬劳动合同解除前12个月的平均工资为3745.8元；2020年2月疫情前12个月的平均工资为3555.8元。一审法院认为，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。张文扬要求解除劳动关系，吉顺驾校同意解除，双方劳动关系自2020年11月16日张文扬离职交接时解除。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。第八十二条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。张文扬诉讼请求2020年6月1日至2020年11月30日双方没有签订书面劳动合同期间工资按双倍支付，于法有据，予以支持，二倍工资的计算期间应为2020年7月2日至2020年11月16日合计4.5个月，即吉顺驾校还应当支付张文扬工资16856.1元（3745.8元×4.5）。《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定：用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。第四十六条规定：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的。第四十七条规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。张文扬诉讼请求吉顺驾校支付经济补偿金，于法有据，予以支持。张文扬2013年2月至2020年11月在吉顺驾校工作7年9个月，吉顺驾校应当支付张文扬的经济补偿金为8个月的平均工资即29966.4元（3745.8元×8）。《安徽省工资支付规定》第二十七条规定：非劳动者原因用人单位停工、停产在1个工资支付周期内的，用人单位应当视同劳动者提供正常劳动并支付工资。超过1个工资支付周期的，用人单位可以根据劳动者在停工停产期间提供的有关劳动重新约定其工资标准，并按约定支付工资；用人单位没有安排劳动者工作的，应当按不低于当地最低工资标准的70%支付劳动者生活费。疫情前12个月张文扬的平均工资为3555.8元，吉顺驾校2020年2月发放给张文扬的工资是1000元，故吉顺驾校应补发张文扬2020年2月工资为2555.8元，张文扬诉讼请求补发1740元，没有超出上述范围，予以支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。张文扬诉讼请求补发一个月工资4000元，不符合上述法律规定，不予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。张文扬诉讼请求支付未休年休假的加班补贴22068元及超时加班费27310元，因张文扬所举证据不足以证明吉顺驾校存在拖欠其加班费的事实，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十六条、第四十条、第四十六条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、解除吉顺驾校与张文扬之间的劳动关系；二、吉顺驾校于判决生效后十五日内支付张文扬未签订书面劳动合同的工资16856.1元、经济补偿金29966.4元、少发工资1740元，合计48562.5元；三、驳回张文扬其他诉讼请求。案件受理费5元，由吉顺驾校负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。吉顺驾校提供证据1，吉顺驾校员工离职交接表，证明张文扬主动申请离职，不存在双方协商一致的情况；证据2，吉顺驾校会议记录及张文扬出具的说明，吉顺驾校强制要求购买保险，而张文扬已在原来的工作单位参保，不要求吉顺驾校为其办理社保，吉顺驾校将用人单位应承担的保费以工资形式发放给张文扬。张文扬质证认为，证据1并未载明离职原因，结合张文扬提供的录音，能够证明张文扬是被违法辞退；证据2与本案无关，且张文扬出具的内容并非其真实意思表示，也不能免除吉顺驾校为张文扬缴纳社保的义务。综合当事人的举证质证意见，本院认为，证据1未载明离职原因，需结合其他证据材料判断张文扬与吉顺驾校之间解除劳动合同的原因；因张文扬在本案诉求中并未以吉顺驾校没有为其缴纳社保为由要求解除劳动合同，与本案争议无关联性。一审查明事实属实，二审予以确认。另查明，2020年宿州市最低工资标准为1280元。本院认为，本案二审的争议焦点为：1.吉顺驾校应否支付因未与张文扬签订无固定期限劳动合同的二倍工资；2.吉顺驾校应否支付经济补偿金；3.张文扬诉求吉顺驾校因解除劳动合同向其支付一个月的工资应否支持；4.吉顺驾校是否足额支付2020年2月、3月工资；5.吉顺驾校应否支付未休年假补贴及加班费。关于焦点一。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款规定，用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同……（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的……第八十二条第二款规定，用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。案已查明，吉顺驾校与张文扬已签订三次固定期限劳动合同，第三次劳动合同到期后，张文扬继续在吉顺驾校从事教练员工作，依据上述法律规定，双方虽没有签订书面劳动合同，应当视为双方已形成无固定期限劳动合同。因双方在履行合同过程中均没有异议，张文扬提出此节诉求，审理中并未提供相应证据证明要求吉顺驾校与其签订无固定期限劳动合同、而吉顺驾校不与其签订的的情形，故张文扬要求吉顺驾校支付双倍工资请求无事实依据，本院对此节诉求不予支持。一审法院支持张文扬请求的二倍工资，适用法律不当，本院予以纠正。关于焦点二。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。审理认为，劳动者的劳动权与企业的用工自主权受到法律平等保护，二者不可偏废。企业确因生产经营需要调整员工的工作岗位是企业用工自主权的重要内容，也是企业正常生产经营所必须；劳动者对企业合理调岗需要予以配合，也是劳动关系人身从属性的具体体现。本案中，吉顺驾校根据自身经营需要，将张文扬的工作岗位调整为大车教练员系正常行使用工自主权，且张文扬也具备大车教练员的条件，有服从安排的义务，而其以习惯小车教学、年龄大等理由予以拒绝。双方就调岗事宜交涉未达成一致，张文扬离职。张文扬主张用人单位违法辞退并强行要求其办理交接手续，证据不足。一审法院认定张文扬单方解除劳动合同并无不当，本院予以确认。但张文扬单方解除劳动合同不符合上述法律规定的用人单位应当支付经济补偿金的情形。故，对张文扬的此节上诉主张，本院不予采纳。一审支持用人单位向张文扬支付经济补偿金无法律依据，吉顺驾校此节上诉意见，本院予以支持。关于焦点三。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同:（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。本条规定适用于用人单位要求解除劳动合同的情形，且该规定中的“客观情况”，应指发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等。而本案中，吉顺驾校与张文扬仅就调岗事宜未达成一致，并不属于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的情形。张文扬离职，并非用人单位提出解除劳动合同，因此，张文扬此节上诉请求无事实及法律依据，一审法院不予支持并无不当，予以维持。关于焦点四。《安徽省工资支付规定》第二十七条规定，非劳动者原因用人单位停工、停产在1个工资支付周期内的，用人单位应当视同劳动者提供正常劳动并支付工资。超过1个工资支付周期的，用人单位可以根据劳动者在停工停产期间提供的有关劳动重新约定其工资标准，并按约定支付工资；用人单位没有安排劳动者工作的，应当按不低于当地最低工资标准的70%支付劳动者生活费。审理认为，虽然吉顺驾校因疫情防控措施需要停工，仍应按上述规定支付张文扬生活费。案已查明，2020年宿州市最低工资标准为1280元，即吉顺驾校每月应支付不低于896.7元（1280元×70%），而吉顺驾校2020年2月支付1000元、3月支付1400元，均高于896.7元，不存在违反法律规定的情况，因此，吉顺驾校上诉认为无需补发工资的请求成立，予以采信，一审法院以张文扬的疫情前月平均工资为基数计算吉顺驾校应发的生活费不当，予以纠正。关于焦点五。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。张文扬与吉顺驾校均认可张文扬自入职以来从未休年假，虽吉顺驾校辩称年休假工资以科目二、科目三合格率提成补贴形式发放，但其提供的证据不足以证明，且张文扬不予认可，本院不予采信。故吉顺驾校应向张文扬支付未休年假工资额外的200%部分差额，该差额部分定性为补偿责任不属于劳动报酬，应使用普通仲裁生效，即从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。张文扬于2020年12月6日提起仲裁，对其2019年、2020年两年未休年假额外的部分工资予以支持。即吉顺驾校应支付张文扬未休年假的工资差额为3444元（3745.8元/月÷21.75天×5天×2年×200%=3444元）。一审不予支持不当，本院予以纠正，张文扬的此节上诉意见部分成立。同时，双方均认可张文扬存在加班的事实，而吉顺驾校提供的工资明细内容，能够反映发放的工资中包含加班费，因此，张文扬要求支付加班费的上诉理由不成立，一审不予支持并无不当，予以维持。另，2020年11月16日张文扬办理了离职交接手续，吉顺驾校法定代表人签字，双方劳动关系已解除，对张文扬再次要求解除劳动关系的请求不予处理。综上所述，张文扬与吉顺驾校的的上诉请求均部分成立，本院均部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销安徽省泗县人民法院（2021）皖1324民初1851号民事判决；二、泗县吉顺汽车驾驶员培训学校于本判决生效后十日内支付张文扬未休年假的工资差额3444元；三、驳回张文扬的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由泗县吉顺汽车驾驶员培训学校负担；二审案件受理费10元，由泗县吉顺汽车驾驶员培训学校负担5元，张文扬负担5元。本判决为终审判决。审 判 长 解亚洁审 判 员 丁 伟审 判 员 路深淇二〇二一年八月二十七日法官助理 刘 敏书 记 员 张婉莹附：本案适用相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。