河北省唐山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）冀02民终5018号上诉人（原审原告）：何守俊，男，1966年4月10日出生，汉族，现住唐山海港经济开发区。委托诉讼代理人：史锦海，乐亭县方正法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：大重（天津）港口机械设备工程管理有限公司，住所地：天津经济技术开发区博润商务广场1-1208室。法定代表人：李铁石，该公司总经理。委托诉讼代理人：李宏伟，该公司员工。被上诉人（原审第三人）：中交一航局安装工程有限公司，住所地：天津开发区广场东20号滨海金融街E3ABC座5层。法定代表人：周合亭，该公司总经理。上诉人何守俊、大重（天津）港口机械设备工程管理有限公司（以下简称大重公司）因与被上诉人中交一航局安装工程有限公司（以下简称中交一航局）劳动争议一案，不服河北省乐亭县人民法院（2021）冀0225民初1117号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月16日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。何守俊上诉请求：1、依法撤销一审判决第一项，改判大重公司支付双倍工资差额32841元；2、撤销一审判决第二项，改判大重公司支付双倍经济补偿金68092元；3、撤销一审判决第三项，改判为赔偿养老保险损失、失业保险损失合计187039元。主要事实和理由：一、一审法院仅判决支付双倍工资差额3100元是错误的，应判决支付上诉人32481元。何守俊对双倍工资差额的请求未超过时效，无论根据一年未签订书面劳动合同，还是根据应当自订立无固定期限劳动合同之日起计算，都未超过时效。因此，何守俊诉请32481元双倍工资差额应予支持。二、一审法院仅判决支付12970元双倍经济补偿金是错误的，应支持何守俊关于支付68092元的双倍经济补偿金（赔偿金）的请求。何守俊自2010年6月入职在中交一航局上班。2010年6月至2012年5月，中交一航局以现金方式发放工资，2012年6月以后通过银行转账发放工资至2019年11月由大重公司违法解除劳动合同。何守俊的工资明细连续无间断，显示：2012年5月至2015年4月由中交一航局发放工资，自2015年6月至2018年12月由江苏省江建集团有限公司天津分公司（潘慧）发放工资，自2019年1月1日至2020年10月由大重公司发放工资。自2010年6月至2020年10月，何守俊的连续工龄为10年零5个月。大重公司在《巡视工解散通知及补偿说明》中认可合并计算何守俊在前面公司的工龄，只是少算了一年零七个月。在工作期间，何守俊的工作场所、巡视工岗位一直无变化。何守俊始终认为在中交一航局上班，在大重公司违法解除劳动合同后经查工资明细才知道有江苏省江建集团有限公司天津分公司和大重公司。实际上一直是李铁石在暗中控制。何守俊认为，非何守俊的原因，大重公司、中交一航局不断秘密安排何守俊在上述三个公司工作的行为属于规避法律、免除自己的义务、排除劳动者权利的违法行为。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第46条规定，大重公司违法解除劳动合同时，原用人单位未支付经济补偿，何守俊请求大重公司把原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。大重公司应当支付合并计算的工龄10.5个月的双倍经济补偿金68092元。即使按照大重公司的《巡视工解散通知及补偿说明》中认可的上诉人8年零8个月计算双倍经济补偿金，数额是58365元（3242.5元X9），也可以看出一审判决12970元是错误的。三、一审以社保损失未经仲裁为由驳回何守俊关于赔偿社保损失的请求是错误的，应当支持何守俊关于赔偿无法享受社会保险待遇及失业保险损失合计187039元的请求。何守俊仲裁时申请了补办社保手续、补缴社保费，仲裁委以不属于仲裁受案范围予以驳回，这不属于未经仲裁。根据上述司法解释第一条第五项规定，法院应予审理并应支持何守俊关于赔偿损失187039元的请求。四、不判中交一航局负连带责任是错误的。大重公司针对何守俊提出的上诉请求答辩称，一、何守俊要求支付其双倍工资差额32481元，大重公司不同意，主要意见同一审判决与仲裁裁决的意见。二、何守俊要求支付其68092元的双倍经济补偿金，大重公司不同意。答辩意见同大重公司的上诉意见。三、对何守俊要求大重公司赔偿其社会保险待遇及失业保险损失的答辩意见，同一审判决与仲裁裁决的意见。四、何守俊要求中交一航局负连带责任与大重公司无关。大重公司上诉请求：请求不支付何守俊经济补偿金12970元。一审判决支付何守俊经济补偿金12970元是错误的，因为大重公司没有违法解除劳动关系，解除劳动关系的原因是因为何守俊2020年11月1日起就无故没有上班。何守俊提交的《巡视工解散通知及补偿说明》既没有公司落款也没有公司盖章，纯属子虚乌有，捏造证据。因业务变更，大重公司自2020年11月1日起没有巡视工岗位，当时跟巡视工说可以转到其他岗位继续工作，因大多数巡视工还想从事原岗位继续工作，大重公司70多名巡视工在上班期间就与唐山海港通盛港口有限公司签订合同从事原岗位继续工作，有四名巡视工不想从事原岗位工作，至今在大重公司工作。从2020年11月1日起，70多名巡视工都接着在其他单位从事原岗位工作后，70多名巡视工陆续找大重公司诉求给予一定的费用，大重公司出于人道主义给予这70多名巡视工一定的费用。何守俊答辩称，一审判决认定大重公司违法解除劳动合同是正确的。大重公司解除与何守俊的劳动合同不符合劳动合同法的规定，不存在合法解除的手续，因此属于违法解除劳动合同。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第44条规定，大重公司负有举证责任，其主张系何守俊自愿离职应有合法的书面文件或者其他有效证据证明，但是其未提交此类证据，应承担不利后果。至于《巡视工解散通知及补偿说明》，虽然无公章，但是结合其他证据足以证明是大重公司的真实意思表示，凭此解除了包含何守俊在内的70多名巡视工的劳动合同，其余巡视工均按说明领取了经济补偿金，何守俊因不服说明中确定的入职时间和补偿标准才引起了本次劳动争议。何守俊入职的时间是2010年6月，而不是说明中的2012年3月1日，工龄少计算了一年零九个月。补偿金的标准应按前12个月的平均工资3242.5元计算，而不应按说明中每月2800元计算，少计算了442.5元。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第44条规定，大重公司对计算劳动者年限负有举证责任，但是大重公司未举出有效证据，应承担不利后果，应按何守俊举出的证据认定工作年限。少计算工作时间及降低补偿金标准，不依法足额支付经济补偿金也属于违法解除劳动合同。大重公司违法解除劳动合同应承担相应的法律责任。中交一航局未出庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。何守俊向一审法院起诉请求：1、大重公司、中交一航局支付何守俊2019年2月至2019年12月的双倍工资差额32841元；2、大重公司、中交一航局支付何守俊自2010年6月至2020年10月共计10.5个月的赔偿金68092元（3242.5X10.5X2倍）；3、大重公司、中交一航局赔偿自2010年6月1日至2020年10月31日的养老保险损失61162元（310811元X20%）并按日万分之五支付滞纳金122769元（61162元3950天X0.0005）、赔偿失业保险损失3108元（31081元X1%），合计188039元；4、中交一航局承担连带责任。庭审中变更诉请：撤销第三项关于要求滞纳金的诉请。一审法院认定事实：2019年1月1日至2020年10月31日，何守俊与大重公司建立劳动关系，从事巡视工工作，期间双方未签订书面劳动合同。2019年2月至12月，何守俊工资总额为32841元，其中2019年12月份工资为3100元。2019年11月份至2020年10月份期间何守俊月平均工资为3242.5元。何守俊在大重公司处工作期间，双方未签订书面劳动合同，大重公司亦没有为何守俊缴纳社保。庭审中，大重公司陈述和何守俊同期的巡视工共计70余人，后大重公司取消了巡视工岗位，除4名员工留下外，其他巡视工均已离职。2020年12月11日，何守俊因与大重公司存在劳动争议向河北唐山海港经济开发区劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，请求：1、大重公司支付一年的双倍工资差额40463元；2、大重公司支付10.5个月的赔偿金67896.57元；3、补缴自2010年6月1日至2020年10月31日的养老保险和失业保险。该仲裁委经审理后于2021年1月29日作出唐港劳人仲案﹝2020﹞140号仲裁裁决书，裁决由大重公司支付何守俊2019年12月的双倍工资差额3100元，驳回了何守俊其他的仲裁请求。一审法院认为，本案中何守俊与大重公司对曾建立劳动关系的事实，双方当事人均无异议。至于双方建立劳动关系的时间和解除劳动关系是否违法问题，大重公司称何守俊于2019年1月1日到该公司工作，何守俊在诉状中亦称“2019年1月1日，中交一航局将何守俊安排到大重公司单位工作”，故一审法院确认何守俊、大重公司之间于2019年1月1日建立劳动关系，同时因双方建立劳动关系已满一年又未签订书面劳动合同，应视为双方已订立无固定期限劳动合同。何守俊诉称大重公司解散巡视工，与巡视工解除劳动关系系违法解除，大重公司虽辩称未与何守俊解除劳动关系，系何守俊自2020年11月1日起就无故没来上班，但这一抗辩意见与一审法院在庭审调查时查明的大重公司已取消巡视工岗位，70余名巡视工除4人外已全部解除劳动关系的事实不符。何守俊提交的《巡视工解散通知及补偿说明》虽无大重公司签章，提交的证人书面证言虽证人未出庭作证，但上述证据结合庭审查明事实已达到高度盖然性的证明标准，故一审法院确认大重公司因取消巡视工岗位而与何守俊解除劳动关系系违法解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资，故大重公司因与何守俊未签订书面劳动合同而应向何守俊支付相应的双倍工资。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。何守俊于2020年12月11日申请仲裁，故2019年11月及之前的双方工资请求已超出仲裁时效，一审法院不予支持，综上，大重公司应向何守俊支付2019年12月双方工资差额3100元。同时，因大重公司违法与何守俊解除劳动关系，应按《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定的标准的二倍支付经济补偿金，故大重公司应向何守俊支付经济补偿金12970元（3242.5元/月×2个月×2倍）。至于何守俊主张大重公司赔偿未缴纳社保导致的损失的诉请，因该诉请未经劳动仲裁，违反了“仲裁前置”的程序要求，一审法院不予直接审查。至于何守俊要求第三人承担连带责任的诉请，于法无据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、第四十七条、第八十二条第一款、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、第二十七条第一款的规定，判决：一、被告大重（天津）港口机械设备工程管理有限公司在本判决生效之日起十日内支付原告何守俊双倍工资差额3100元。二、被告大重（天津）港口机械设备工程管理有限公司在本判决生效之日起十日内支付原告何守俊经济补偿金12970元。三、驳回原告何守俊的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由被告大重（天津）港口机械设备工程管理有限公司负担。本院二审查明事实与一审查明的事实一致，予以确认。本院认为，何守俊自2019年1月1日起至2020年10月31日期间在大重公司工作，双方未签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”之规定，应视为何守俊与大重公司之间已订立无固定期限劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。故何守俊主张二倍工资的期间应为2019年2月1日至2019年12月31日，但何守俊于2020年12月11日申请仲裁，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，故一审判决认定何守俊2019年11月及之前的二倍工资请求已超仲裁时效并无不当，一审法院判决大重公司向何守俊支付2019年12月的二倍工资3100元亦无不当。何守俊要求大重公司支付其二倍工资32481元理据不足，本院不予支持。大重公司主张其未违法解除与何守俊的劳动关系，并主张系何守俊自2020年11月1日起无故没来公司上班，何守俊对此不予认可，且大重公司上述意见与其陈述大重公司自2020年11月1日起没有巡视工岗位，70余名巡视工除4人外已全部解除劳动关系的事实不符，一审法院结合何守俊提交的《巡视工解散通知及补偿说明》及证人证言等材料，认定大重公司系违法解除与何守俊的劳动关系并无不当。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依据本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”之规定，大重公司应向何守俊支付赔偿金。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十六条规定：劳动者非本人原因被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依据劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于劳动者“非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；……。根据上述规定，何守俊自2010年6月起到中交一航局工作，其后用工主体几经变更，直至2020年11月1日大重公司违法解除与何守俊之间的劳动关系，何守俊的工作场所、工作岗位均未变更，且本案现有证据未显示何守俊在用工主体变更时已从相应用工主体处获得经济补偿或赔偿，故在计算其赔偿金的年限时，应将其在原单位的工作年限合并计算为新单位的工作年限，故大重公司应给付何守俊经济赔偿金68092.5元（10.5个月×3242.5元/月×2倍）。何守俊要求大重公司给付其68092元，属于对其权利的处分，本院予以支持。何守俊要求大重公司赔偿其未缴纳社保到时的损失，但就该诉请未经仲裁前置程序，一审法院未予审查并无不当。何守俊要求中交一航局承担连带责任理据不足，本院不予支持。综上所述，何守俊的上诉请求部分成立，本院予以支持。大重公司的上诉请求不成立，本院不予支持。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第八十二条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持河北省乐亭县人民法院（2021）冀0225民初1117号民事判决第一项；二、撤销河北省乐亭县人民法院（2021）冀0225民初1117号民事判决第二项、第三项；三、大重（天津）港口机械设备工程管理有限公司于本判决生效后十日内向何守俊给付经济赔偿金68092元；四、驳回何守俊的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由大重（天津）港口机械设备工程管理有限公司负担。二审案件受理费10元，由大重（天津）港口机械设备工程管理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 健审 判 员  吴 凡审 判 员  刘江静二〇二一年八月五日法官助理  赵晓亮书 记 员  孙一帆