山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁15民终3006号上诉人（原审被告）：高唐县金嗓子数码经营部，经营场所山东省高唐县鱼丘湖街道金城东路南。经营者：盖殿冰，男，1977年6月7日出生，汉族，住山东省高唐县。委托诉讼代理人：周善清，男，住山东省高唐县，系高唐县梁村镇盖洼村村民委员会推荐。被上诉人（原审原告）：马晓贵，男，1965年5月21日出生，回族，住河南省商丘市。委托诉讼代理人：刘玉芝（系马晓贵之妻），住河南省郑州市金水区。上诉人高唐县金嗓子数码经营部（以下简称金嗓子经营部）因与被上诉人马晓贵侵害作品复制权、发行权纠纷一案，不服山东省临清市人民法院（2021）鲁1581民初1536号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金嗓子经营部上诉请求：1、依法撤销山东省临清市人民法院(2021)鲁1581民初1536号民事判决，驳回被上诉人的诉讼请求；发回重审或予以改判。2、一、二审诉讼费由被上诉承担。事实和理由：1、一审判决程序违法。一审法官没有让上诉人质证涉案主要证据“视频卡”的内容，整个庭审调查过程没有超过三分钟，剥夺了上诉人的质证权。本案2021年4月7日上午开庭，4月8日上午，上诉人依法向涉案公证处提出了复查申请，2021年5月10日已向聊城市公证协会进行了投诉，并第一时间将这一事项电话告知了一审法官。但是一审判决没有让上诉人走完这一程序，亦剥夺了上诉人的复议权。2、主要证据认定事实错误。（1）涉案公证书主体违法。《公证程序规则》第九条：公证当事人是指公证事项有利害关系并以自己的名义向公证机构提出公证申请，在公证活动中享有权力和承担义务的自然人或者其他组织。本案公证书申请人则是无利害关系的山东智祥律师事务所，况且该律师事务所无任何人参加涉案公证事项，更无人承担涉案公证的义务责任。（2）涉案公证购买销售的涉及侵权的内存卡和光盘，其中“光盘”纯属无中生有。（3）涉案公证书中购买销售的内存卡，该公证书中，金嗓子经营部2020年9月28日出具的销售单能够证实上诉人与被上诉人之间不存在买卖关系。（4）涉案公证书前面主张的是向本处申请对其购买销售的内存卡和光盘的行为保全证据公证，后面则是“刘玉芝以顾客的身份在该商店内购买看戏机一个，视频卡一张”。内存卡与视频卡应该是截然不同的两种产品，上诉人从事电子产品销售业务，从未经营过视频卡。刘玉芝2020年9月28日在上诉人处购买的是视频机一部，同时赠送充电器一个、一张从未开封的内存卡。该内存卡不可能存在马晓贵的戏曲作品，上诉人对外也不提供下载业务。综上，涉案公证书多处存在错误、瑕疵，其主体违法，一审判决依据该公证书推定上诉人承担侵权责任，属于认定事实错误。故此，请求聊城市中级人民法院支持上诉人的诉求。马晓贵辩称，1、一审法院判决程序合法，认定事实清楚，赔偿数额有法可依，证据确凿，适用法律正确。上诉人侵犯马晓贵涉案戏曲作品的著作权成立。一审、二审的诉讼费全部由上诉人承担。2、马晓贵在一审提供的公证书真实有效。上诉人上诉理由歪曲事实，上诉人上诉的事实与理由前后相互矛盾，叙述法律错误，没有事实依据。一审中上诉人没有证据证明上诉人销售的侵权复制品具有合法来源。3、上诉人将涉案曲目的内容下载至内存卡内销售，或者捆绑看戏机一起销售，利润巨大，没有任何成本，涉案曲目隶属河南著名戏曲，具有可观的市场经济价值，对侵权者应依法重判。4、一审法院根据著作权法酌定赔偿，是其他地区法院同类型案件判决比较低的数额。马晓贵向一审法院起诉请求：判决被告立即停止复制、出售涉案侵权复制品，并赔偿原告各种经济损失共计10万元；本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2010年2月1日，河南省版权局向马晓贵颁发豫作登字：16-01-2010-I-047号、16-01-2010-I-048号著作权登记证书。第16-01-2010-I-047号著作权登记证书上载有“作品名称：豫剧《桃花庵》等1-6部戏曲；作品类型：录像作品；作者：马晓贵；著作权人：马晓贵；作品完成日期2001年-2003年；作品登记日期2010年1月18日；作品摘要：豫剧《桃花庵》3集、《对花枪》3集......”等信息。第16-01-2010-I-048号著作权登记证书上载有“作品名称：豫剧《七品芝麻官》等1-6部戏曲；作品类型：录像作品；作者：马晓贵；著作权人：马晓贵；作品完成日期2003年；作品登记日期2010年1月18日；作品摘要：豫剧《七品芝麻官》金不换主演2集、电影《七品芝麻官》牛得草主演2集......”等信息。安徽文化音像出版社出具的版权证明，记载有豫剧《对花枪》、曲剧《卷席筒》、豫剧《穆桂英挂帅》、豫剧《拷红》、电影《朝阳沟》、豫剧《打金枝》、电影《七品芝麻官》、豫剧《三哭殿》、豫剧《花枪缘》等节目。马晓贵拥有上述节目的信息网络传播权，且著作权、版权、发行权都归马晓贵所有。原告提供上述节目的正版VCD光盘，片头均显示“安徽文化音像出版社”及上述版号、“制片人：马晓贵”等信息。2020年9月28日，申请人山东智祥律师事务所指派的委托代理人刘玉芝来到山东省聊城市鲁西公证处，称为维护权利人马晓贵的合法权益和诉讼或非诉讼的需要，根据马晓贵授权山东智祥律师事务所以被授权人马晓贵的名义代为办理保全证据公证的委托，山东智祥律师事务所特指派其向公证处申请进行保全证据公证。2020年9月28日15时00分公证员周某、公证人员刘某跟随参加人员刘玉芝来到聊城市高唐县金城东路天齐庙商城（银座购物广场）正门北第三家专业音响金嗓子数码读书郎学习机商店内，刘玉芝以顾客身份在该商店内购买看戏机一个、视频卡一张，通过支付宝支付人民币280元并截图两张（订单号：2020092822001465645726627079的账单详情及明细详情各一张），该店铺出具了金嗓子经营部销售单一张，贰拾元发票十四张，彩页两张，公证人员刘某用进行过清洁性检查的手机对该店铺进行了拍照并拍摄照片两张。购买行为结束后公证人员刘某对支付付款凭证截图进行打印；对商家出具的销售单、发票、彩页进行复印；将购买所得视频卡放入内容已清洁的看戏机，并将看戏机显示的视频卡目录进行拍照并打印；对所购商品等用进行过清洁检查的手机进行拍照并取得照片一张；公证人员对所购商品等进行封存后将封存物品交由刘玉芝保管。保全完成后，工作人员刘某制作《工作记录》一式两份，一份一页。山东省聊城市鲁西公证处对上述过程出具了（2020）鲁聊城鲁西证民字第4851号公证书。原告支付公证费1000元。经庭审比对，上述公证购买的视频卡一张、看戏机一台包含《朝阳沟》、《七品芝麻官》、《穆桂英挂帅》、《花枪缘》、《卷席筒》、《对花枪》、《三哭殿》、《打金枝》、《拷红》，其内容与马晓贵正版光盘中对应的作品内容相一致。金嗓子经营部经营者为盖殿冰。经营场所为聊城市高唐县鱼丘湖街道金城东路南，注册日期为2008年10月13日，经营范围为家用电器销售、移动通信设备销售、电子产品销售、办公用品销售、网络技术服务、计算机及办公设备维修、通用设备修理、专用设备修理、广播电视设备专业修理、通讯设备修理、通讯设备销售、日用电器修理、玩具销售、体育用品及器材批发、体育用品及器材零售、图书出租、日用百货销售、出版物零售。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）一审法院认为，本案的焦点问题是：一、被告是否侵犯了原告作品《朝阳沟》、《七品芝麻官》、《穆桂英挂帅》、《花枪缘》、《卷席筒》、《对花枪》、《三哭殿》、《打金枝》、《拷红》的著作权；二、被告应否承担原告主张的赔偿责任。关于第一个问题，根据《中华人民共和国著作权法》第十一条第四款规定，如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。本案中，根据马晓贵提供的河南省版权局颁发的著作权登记证书、安徽文化音像出版社出具的版权证明及其提供的合法出版物显示内容，在无其他相反证据的情况下，应认定马晓贵系作品《朝阳沟》、《七品芝麻官》、《穆桂英挂帅》、《花枪缘》、《卷席筒》、《对花枪》、《三哭殿》、《打金枝》、《拷红》的著作权的著作权人。涉案作品属于《中华人民共和国著作权法实施条例》中规定的以类似摄制电影的方法创作的作品，原告马晓贵享有上述作品的信息网络传播权及发行权。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的依据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。本案原告提交了山东省聊城市鲁西公证处出具的（2020）鲁聊城鲁西证民字第4851号公证书，证明金嗓子经营部销售了被控侵权的作品《朝阳沟》、《七品芝麻官》、《穆桂英挂帅》、《花枪缘》、《卷席筒》、《对花枪》、《三哭殿》、《打金枝》、《拷红》曲目的视频卡、看戏机。被告金嗓子经营部未提交相反证据否定公证内容，故本院对该公证书予以采信。被告金嗓子经营部作为销售电子产品的店铺，未经权利人许可，销售包含涉案作品在内的视频卡、看戏机，侵害了原告马晓贵对涉案作品享有的发行权、获得报酬权，应当承担停止侵权并赔偿损失的民事责任。关于第二个问题，《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。关于赔偿数额，原告未举证证明因被告侵权其所受到的实际损失或者被告因侵权所获利益，故综合考虑涉案作品的数量、作品知名度、被告侵权行为的性质、后果及疫情因素等情节，综合确定被告赔偿原告经济损失及合理开支共计27000元。判决：一、被告高唐县金嗓子数码经营部立即停止销售侵害原告马晓贵作品《朝阳沟》、《七品芝麻官》、《穆桂英挂帅》、《花枪缘》、《卷席筒》、《对花枪》、《三哭殿》、《打金枝》、《拷红》发行权的视频卡、看戏机；二、被告高唐县金嗓子数码经营部于本判决生效之日起十日内赔偿原告马晓贵经济损失及合理开支共计27000元；三、驳回原告马晓贵的其他诉讼请求。案件受理费减半收取1150元，由原告承担812元，由被告高唐金嗓子经营部承担338元。二审中，金嗓子经营部提交了如下证据：一、内存卡一个，拟证明上诉人一直经营销售这种未曾开封的内存卡，其卡内不存在任何内容和视频。二、店内存放的金嗓子数码声明牌子一个，拟证明上诉人对外不提供下载服务。三、复查申请书、公证复查争议投诉书、投诉受理通知书各一份，拟证明一审开庭的第二天（2021年4月8日）上诉人就向公证处提出了复查申请，2021年5月10日依法向聊城市公证协会提起投诉，2021年5月19日聊城市公证协会下达了受理通知书，至今复查投诉没有结论。马晓贵经质证认为：证据一与本案没有关联性，因上诉人提交的极速移动存储卡并不是本案公证书公证的上诉人出具的涉案侵权视频卡，不具有合法性真实性。证据二与本案没有关联性，因该证据只是上诉人自行制作的声明牌，不能说明上诉人没有侵权，上诉人在本案中也是捆绑销售，我方不认可上诉人的证明目的。证据三与本案没有关联性，上诉人复查有没有结果与本案审理无关，也不影响该案公证书公证的法律效力，因上诉人并没有相反证据推翻该公证书，我方不认可该证据的证明目的。本院二审期间，马晓贵未提交证据。对于金嗓子经营部提交的证据，本院认定如下：证据一、二与本案无关联性，不予采信。证据三不能推翻涉案公证书，故对该证据应不予支持。二审查明：经比对，（2020）鲁聊城鲁西证民字第4851号公证书封存的视频卡中包含有马晓贵主张的《七品芝麻官》、《对花枪》、《花枪缘》、《穆桂英挂帅》、《三哭殿》、《打金枝》、《朝阳沟》、《卷席筒》等豫剧作品，除《对花枪》、《打金枝》豫剧作品中的内容与马晓贵正版光盘中对应的豫剧作品内容不一致外，其他豫剧作品的内容与正版光盘中对应的《七品芝麻官》、《花枪缘》、《穆桂英挂帅》、《三哭殿》、《朝阳沟》、《卷席筒》豫剧作品内容基本一致。一审认定的《拷红》豫剧作品，马晓贵在一审中并未主张。二审查明的其他事实与原审法院查明的事实相同。本院认为，马晓贵系豫剧作品《七品芝麻官》、《对花枪》、《花枪缘》、《穆桂英挂帅》、《三哭殿》、《打金枝》、《朝阳沟》、《卷席筒》的著作权人。金嗓子经营部销售视频卡中的豫剧作品与马晓贵的《七品芝麻官》、《花枪缘》、《穆桂英挂帅》、《三哭殿》、《朝阳沟》、《卷席筒》豫剧作品内容基本一致，金嗓子经营部未经马晓贵许可，销售侵权视频卡的行为侵害了马晓贵上述作品的复制权、发行权，应当承担停止侵权并赔偿损失的民事责任。金嗓子经营部销售视频卡中的《对花枪》、《打金枝》豫剧作品与马晓贵的《对花枪》、《打金枝》豫剧作品内容不相同，未侵害马晓贵《对花枪》、《打金枝》豫剧作品的复制权、发行权，另马晓贵在一审中并未主张《拷红》作品，故一审法院认定金嗓子经营部侵害上述作品的发行权不当，应予以纠正。关于赔偿数额，马晓贵未举证证明因金嗓子经营部侵权其所受到的实际损失或者金嗓子经营部因侵权所获利益，故本院综合考虑涉案作品的数量、作品知名度、金嗓子经营部侵权行为的性质、后果等情节，判决金嗓子经营部赔偿马晓贵经济损失及合理开支共计18000元。综上，金嗓子经营部的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省临清市人民法院（2021）鲁1581民初1536号民事判决第三项；二、变更山东省临清市人民法院（2021）鲁1581民初1536号民事判决第一项为高唐县金嗓子数码经营部立即停止销售侵害马晓贵豫剧作品《七品芝麻官》、《花枪缘》、《穆桂英挂帅》、《三哭殿》、《朝阳沟》、《卷席筒》复制权、发行权的视频卡；三、变更山东省临清市人民法院（2021）鲁1581民初1536号民事判决第二项为高唐县金嗓子数码经营部于本判决生效之日起十日内赔偿马晓贵经济损失及合理开支共计18000元；四、驳回马晓贵的其他诉讼请求。一审案件受理费2300元，减半收取1150元，由马晓贵负担812元，高唐金嗓子数码经营部负担338元。二审案件受理费475元，由马晓贵负担175元，高唐县金嗓子数码经营部负担300元。本判决为终审判决。审 判 长 刘丽珍审 判 员 管玲玲审 判 员 牛祺忠二〇二一年八月十一日法官助理 闫 滨书 记 员 朱瑾瑾