广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终15169号上诉人（原审原告）：广州优康清洁服务有限公司，住所地广东省广州市天河区棠东官育路22号C326房。法定代表人：康俊，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄光平，广东伟邦律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张海荣，男，1970年12月29日出生，汉族，住吉林省吉林市昌邑区。委托诉讼代理人：曹广福，北京德和恒（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹洋阳，北京德和恒（广州）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：广州市天河区冼村鲤跃烤肉店，住所地广东省广州市天河区兴盛路11号2至3层（部位：二层自编1-17）。法定代表人：魏民。被上诉人（原审被告）：魏民，男，1966年4月24日出生，汉族，住吉林省吉林市龙潭区。被上诉人（原审被告）：张玉环，女，1973年3月12日出生，住吉林省吉林市昌邑区。上诉人广州优康清洁服务有限公司（以下简称优康公司）与上诉人张海荣、被上诉人广州市天河区冼村鲤跃烤肉店（以下简称鲤跃烤肉店）、魏民、张玉环因合同纠纷一案，均不服广东省广州市天河区人民法院（2020）粤0106民初12888号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人优康公司法定代表人康俊、委托诉讼代理人黄光平，上诉人张海荣委托诉讼代理人曹广福，被上诉人张玉环到庭参加诉讼。本案现已审理终结。优康公司上诉请求：1．撤销一审判决的第二项；2.改判鲤跃烤肉店向优康公司支付违约金54000元；3．本案一、二审受理费由鲤跃烤肉店、魏民、张海荣承担。事实和理由：根据优康公司与鲤跃烤肉店签订《承包协议书》（以下简称《协议书》）第四条的第三项约定，本协议为两年，在履行过程中双方不能随意终止协议，如有违约，违约方则赔偿三个月承包费作为守约方的补偿，并补偿违约方对守约方造成的经济损失。本案中鲤跃烤肉店在合同期限届满前，即2018年8月31日单方终止协议，应当依照上述约定赔偿优康公司三个月承包费作为违约金，且鲤跃烤肉店终止协议后拖欠优康公司承包费，离优康公司起诉之日长达一年八个月，给优康公司造成了较大经济损失，优康公司要求鲤跃烤肉店赔偿三个月承包费作为违约金，合法合情合理。张海荣针对优康公司的上诉请求辩称，答辩意见与上诉意见一致。另，即使法院认定张海荣存在违约，合同中所约定的违约金也过高，二审法院对该违约金过高部分进行调整，符合法律规定。张玉环针对优康公司的上诉请求述称，同意一审判决。张海荣上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回优康公司的全部诉讼请求；3.本案一、二审受理费由优康公司、鲤跃烤肉店、魏民、张玉环承担。事实与理由：（一）一审法院认定事实不清，对于优康公司的在先违约行为没有予以认定。从张玉环的庭审答辩可知，鲤跃烤肉店与优康公司签订《协议书》时约定由优康公司提供洗碗工2名、洗篦子工2名、烧炭工2名、流动替岗人员1名，同时负责厨房青菜的清洗工作，工作时间是至凌晨2点营业时间结束。但优康公司派遣的工作人员首先是数量不足，总共只有三名工人，另外工作时间也未按店铺制定的上下班时间提供服务，所派遣的工人均是到22点就提前下班，导致一到22点之后店铺的工作量增加，影响店铺的经营。在经与优康公司沟通后，优康公司同意将原约定的承包方降至18000元／月，并承诺后期保证按照店铺的营业时间要求所派遣人员提供相关服务。但最后依然没有改善，因此才会出现张海荣及鲤跃烤肉店暂停支付承包费用的问题。综上所述，优康公司未按约定提供服务，违约在先，张海荣依法不需承担任何违约责任。（二）一审法院适用法律错误，对于举证责任的认定存在偏差，加重了张海荣的举证责任。鲤跃烤肉店是于2018年8月26日就停止经营，相应的优康公司提供服务的时间也是截至2018年8月25日，但优康公司主张其停止提供服务的时间2018年8月31日。一审法院以双方均未能提供证据证明为由确认优康公司提供服务的时间至2018年8月31日，实际上该举证责任应该由优康公司承担，优康公司作为服务提供者，对于其是否提供了服务以及服务时间应承担举证责任，而且相关证据材料也只有服务提供者才有，故一审法院未经优康公司举证即认定其主张的观点缺乏法律依据。优康公司针对张海荣的上诉请求辩称，不同意张海荣的上诉请求，同意一审判决第一项，违约金部分优康公司已经提起上诉，张海荣的上诉理由没有事实和法律依据，请求驳回。张玉环针对优康公司的上诉请求辩称，与一审答辩意见一致。鲤跃烤肉店经本院合法传唤未到庭，亦未提交书面意见。魏民经本院合法传唤未到庭，提交书面意见如下：魏民担任鲤跃烤肉店的法人代表（张海荣出具的“承诺书”已提交）。魏民在店中实际担任的是采购工作，每月七千元的工资（银行流水已提交）。从未参与过合同的签订及任何决策性工作。在一审当中已提交了所有已知证据。目前没有新的证据提交。而且在一审之后张海荣也给魏民打电话，承诺不会让魏民承担任何的判决结果（电话录音已保留）。优康公司向一审法院起诉请求：1.判令鲤跃烤肉店、魏民、张海荣、张玉环共同向优康公司支付2017年12月25日至2018年8月31日所欠的承包费46300元及自起诉之日起至实际清偿之日止的利息，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；2.判令鲤跃烤肉店、魏民、张海荣、张玉环共同向优康公司支付违约金54000元；3.诉讼费由鲤跃烤肉店、魏民、张海荣、张玉环承担。一审法院认定事实：2017年12月30日，大唐食代碳火烤肉（甲方）与优康公司（乙方）签订《协议书》，约定：甲方在经营期间，乙方承包甲方的洗碗部工作，承包工资每月计24000元；每月的承包工资在下个月的15号，乙方到甲方财务以现金或转账的方式办理结算；乙方承包的工作范围是烧碳、洗碗，洗碗工还要负责甲方出品部的青菜和用具清洗干净；乙方的工作人员一定要遵守甲方的员工守则和各项规章制度，如有在甲方场所违反规章制度，甲方有权按规定扣罚；如有违约，违约方则赔偿三个月承包费作为守约方的补偿，并补偿违约方对守约方造成的经济损失等内容。《协议书》落款的甲方加盖了鲤跃烤肉店的公章，授权代表签名为张玉环，乙方加盖了优康公司的公章。优康公司提交《收款明细》和银行流水证明2018年1月至12月期间鲤跃烤肉店向其支付承包费的情况如下：2月14日支付两笔，分别为3000元、18000元；3月15日支付18000元；4月18日支付17400元；5月15日支付17760元；6月15日支付17740元；8月23日支付10000元。优康公司还明确双方实际按每月18000元的标准计算承包费，张海荣、张玉环对此均予以确认。张海荣还表示部分月份没有付足18000元是因为优康公司派遣的洗碗工摔坏店内物品抵扣了部分费用，优康公司不予确认，但未举证证明曾就付款差额向鲤跃烤肉店提出异议。另查明，鲤跃烤肉店成立于2017年10月31日，组成形式为个人经营，负责人为魏民。张海荣主张鲤跃烤肉店是由其与张玉环、魏民共同出资经营，提交了银行流水予以证明，但银行流水仅显示张海荣与魏民、张玉环之间的资金往来，张海荣未提交其他证据佐证三人共同经营鲤跃烤肉店的事实。张玉环不予认可参与经营，主张其只是张海荣雇用的门店经理。魏民则提交了张海荣于2009年9月29日出具的《承诺书》证明其受张海荣委托才担任鲤跃烤肉店的负责人，并不参与实际经营。《承诺书》载明：张海荣委托魏民担任鲤跃烤肉店的法人代表，如果由此给魏民个人造成的经济损失均由张海荣承担。魏民还提交银行流水证明张海荣通过张玉环账户向其支付工资的事实。张海荣确认《承诺书》的真实性，但表示魏民作为鲤跃烤肉店的合伙人之一，应承担相应的责任。张玉环认可魏民提交的银行流水，表示其也是由张海荣发放工资。庭审时，优康公司明确其已于2018年8月31日停止向鲤跃烤肉店提供服务，现要求支付46300元费用所对应的期间为2017年12月25日至2018年8月31日（其中2017年12月25日至31日计付天数为7天）。张玉环表示鲤跃烤肉店实际已于2018年8月26日关闭，故优康公司停止提供服务的时间是2018年8月25日，但未举证证明。一审法院认为，优康公司与鲤跃烤肉店签订的《协议书》是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。根据查明事实，一审法院确认鲤跃烤肉店拖欠优康公司2018年6、7、8月份承包费44000（18000元×3个月-10000元）。至于优康公司主张2017年12月25日至31日还提供了7天服务，以及张玉环主张鲤跃烤肉店已于2018年8月26日关闭，由于都未提交证据予以证明，故一审法院对此均不予采信。关于违约金的问题。虽然《协议书》约定违约方须赔偿三个月承包费作为守约方的补偿，但该标准明显过高，一审法院综合案情，酌情调整认定鲤跃烤肉店应向优康公司支付违约金18000元。关于张海荣、张玉环、魏民是否应当承责的问题。根据现有证据及当事人的陈述，张海荣已自认是鲤跃烤肉店的实际经营者，而魏民也是鲤跃烤肉店的负责人，故两人应对鲤跃烤肉店上述债务承担连带责任。另张海荣虽主张张玉环也是鲤跃烤肉店的合伙人之一，但未提交充分有效的证据予以证实，一审法院对此不予采纳。至于魏民与张海荣之间的责任问题，属于另一法律关系，魏民可另循其他途径解决。至于利息部分，一审法院已支持违约金，故对于优康公司主张利息的诉讼请求不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、鲤跃烤肉店于判决发生法律效力之日起十日内向优康公司支付承包费44000元；二、鲤跃烤肉店于判决发生法律效力之日起十日内向优康公司支付违约金18000元；三、魏民、张海荣对鲤跃烤肉店上述债务承担连带清偿责任；四、驳回优康公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2300元，由优康公司负担950元，鲤跃烤肉店、魏民、张海荣共同负担1350元。经审查，本院对于一审判决查明的事实予以确认。二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合各方的诉辩意见，本案争议的焦点问题为：（一）优康公司是否存在违约；（二）鲤跃烤肉店是否应向优康公司支付承包费及违约金。就本案争议的焦点问题，本院分析认定如下：关于第一个争议焦点问题。张海荣、张玉环对于鲤跃烤肉店拖欠2018年6月、7月的承包费并无异议，但认为优康公司存在派遣工人数量不足、工人提前下班等违约行为，但就上述主张仅有张玉环的陈述，鲤跃烤肉店并无实际证据证实，鲤跃烤肉店或张海荣也并无证据证实有就上述问题向优康公司提出过异议，故本院对张海荣称优康公司存在违约行为的抗辩不予采纳。关于2018年8月的承包费，张海荣称优康公司实际提供服务的时间是到2018年8月25日，但也仅有张玉环的陈述，并无其他证据证实。故一审法院确认鲤跃烤肉店应向优康公司支付2018年6-8月的承包费44000元正确。关于第二个争议焦点问题。由于优康公司并不存在违约，鲤跃烤肉店拖欠承包费的行为已构成违约，《协议书》约定违约方须赔偿三个月承包费作为守约方的补偿，但该标准明显过高，且张海荣已就违约金标准过高提出抗辩，在优康公司并无证据证实其存在其他损失的情况下，一审法院酌定鲤跃烤肉店应向优康公司支付违约金18000元并无不当。综上所述，优康公司和张海荣的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2050元，由上诉人广州优康清洁服务有限公司负担1350元，上诉人张海荣负担700元。本判决为终审判决。审判长 曹 玲审判员 杨 凡审判员 崔利平二〇二一年八月三十一日书记员 黄怡斐张丽珍