青海省都兰县人民法院民事裁定书（2021）青2822民申6号再审申请人（原审被告）：都兰鸿锦荒漠化治理有限公司，统一社会信用代码，住所地都兰县。法定代表人：李佳，该公司董事长。被申请人（原审原告）：陈洪，公民身份号码：×××，四川省九龙县居民。被申请人（原审被告）：重庆市翔宇建筑工程（集团）有限公司青海分公司，统一社会信用代码，住所地西宁市。负责人：廖安祥，该分公司负责人。被申请人（原审被告）：重庆市翔宇建筑工程（集团）有限公司，统一社会信用代码9150022520384289XJ，住所地重庆市。法定代表人：刘毅，该公司董事长。再审申请人都兰鸿锦荒漠化治理有限公司因与被申请人陈洪、重庆市翔宇建筑工程（集团）有限公司、重庆市翔宇建筑工程（集团）有限公司青海分公司建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2018）青2822民初931号民事判决书，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。都兰鸿锦荒漠化治理有限公司提出再审申请：1.撤销原判，发回重审或依法改判；2.原审诉讼费由再审被申请人负担。事实与理由：原判存在程序违法，认定事实不清，证据不足和适用法律错误，应予撤销，具体理由如下：（一）原审程序违法。原审法院未经合法传唤缺席判决，剥夺了再审申请人的诉权，程序违法，违反了《民事诉讼法》等有关送达的程序规定。再审申请人直至2020年7月，都兰县人民法院（2020）青 2822民初 80号判决作出后，才得知存在本案原判，原判直接剥夺了再审申请人的诉权，是根本违法的。（二）原审认定事实不清。1.原判判令支付工程款是错误的。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第十条、第十六条第三款等规定，无论建设工程施工合同履行完毕还是中途解除，承包人主张由发包人支付案涉工程款的前提条件均应是工程质量合格。原审未对案涉工程质量是否合格、案涉工程是否全部实际交付、发包人是否已将案涉工程全部使用等事实查明，径直判令支付工程款，属于认定事实不清。2.原判将再审申请人列为被告是错误的。首先，同重庆市翔宇建筑工程（集团）有限公司签订《建设工程施工合同》的单位为青海鸿锦荒漠化治理有限公司。其次，因重庆市翔宇建筑工程（集团）有限公司根本违约，青海鸿锦荒漠化治理有限公司于 2016年11月已同其解除合同，此后也再未将工程交于任何单位和个人施工，因疲于应诉和缺少资金的支持才导致项目暂时停滞。最后，都兰鸿锦荒漠化治理有限公司从未参与到案涉项目中，与该项目无任何关系，更不应该成为被告，原判属错列被告。（三）原判定案证据不足。原判以都兰县农牧林业和扶贫开发局对再审被申请人的工程进行第三方评估是错误的。因为工程量的核定和工程款的核算仅限于合同双方，都兰县农牧林业和扶贫开发局对工程的第三方评估，以及重庆市翔宇建筑工程（集团）有限公司青海分公司与陈洪的约定不能作为发包人与承包人之间以及实际施工人工程款数额的认定依据，故原判属证据不足。（四）原审适用法律错误。原判以“原告没有举证是否已支付所有工程价款，故应当承担连带清偿责任”是错误的。首先，法律仅规定了发包人在欠付工程款范围内承担支付责任，从未规定承担连带责任。其次，再审申请人是案涉工程的发包方，将工程发包给重庆市翔宇建筑工程（集团）有限公司，并未与陈洪直接建立合同关系。陈洪即便是实际施工人并向再审申请人主张权利，也仅在欠付其合同相对方的工程款的范围内对实际施工人承担责任。陈洪作为主张权利一方，负有举证证明上诉人存在欠付工程款的责任，但其未能出示相应证据，其要求再审申请人承担连带责任无法律依据，故原判判令再审申请人承担连带责任属适用法律错误。综上所述，再审申请人认为原判确有错误，应予撤销。为此，再审申请人特依据《民事诉讼法》第196条，第200条第（2）（3）（9）（10）款等相关法律规定，申请再审。本院向被申请人陈洪依法送达民事再审申请书后，被申请人陈洪未向本院提交相关意见。本院向被申请人重庆市翔宇建筑工程（集团）有限公司青海分公司、重庆市翔宇建筑工程（集团）有限公司送达民事再审申请书后，被申请人重庆市翔宇建筑工程（集团）有限公司向本院提交（2021）渝05破114号重庆市第五中级人民法院公告，拟证明该公司现正在进行破产清算。本院经审查认为，本案系对已生效判决书申请再审，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条之规定“当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：（一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；（二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；（三）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；（四）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；（五）对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的；（六）原判决、裁定适用法律确有错误的；（七）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的；（八）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的；（九）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的；（十）未经传票传唤，缺席判决的；（十一）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的；（十二）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的；（十三）审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。”根据上述法律规定，结合原告的再审申请，本案的再审事由能否成立，主要从是否存在违反《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）（三）（九）（十）项的情形进行审查。（一）关于原审法院未经合法传唤缺席判决，剥夺了再审申请人的诉权，违反了《民事诉讼法》等有关送达的程序规定，存在程序违法的问题。本院于2018年10月18日受理（2018）青2822民初931号原告陈洪与被告重庆市翔宇建筑工程（集团）有限公司青海分公司、被告重庆市翔宇建筑工程（集团）有限公司、被告都兰鸿锦荒漠化治理有限公司建设工程施工合同纠纷一案，原审立案后，随即通过短（彩）信、微信的方式向都兰鸿锦荒漠化治理有限公司的法定代表人李佳送达了开庭传票等相关材料及通知。都兰鸿锦荒漠化治理有限公司法定代表人李佳在短信和微信中明确回复收到，并通过微信向本院送达工作人员发送了本人的身份证照片。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十七条之规定，“经受送达人同意，人民法院可以采用传真、电子邮件等能够确认其收悉的方式送达诉讼文书，但判决书、裁定书、调解书除外。” 都兰鸿锦荒漠化治理有限公司法定代表人李佳已经填写《送达地址确认书》，同意接受电子送达。经合法传唤，在庭审当日都兰鸿锦荒漠化治理有限公司无故未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见和证据。2019年2月27日，都兰鸿锦荒漠化治理有限公司法定代表人李佳签收了本院送达的（2018）青2822民初931号民事判决书；同年，都兰鸿锦荒漠化治理有限公司法定代表人李佳签收了重庆市翔宇建筑工程（集团）有限公司青海分公司、重庆市翔宇建筑工程（集团）有限公司的民事上诉状。上诉至海西中院后，上诉人重庆市翔宇建筑工程（集团）有限公司青海分公司、重庆市翔宇建筑工程（集团）有限公司申请撤回上诉，海西中院出具（2020）青28民终329号民事裁定，准许上诉人撤回上诉。因此，本院原审过程中送达程序合法，都兰鸿锦荒漠化治理有限公司对（2018）青2822民初931号案件是知悉的，本案在审理过程中，保障了都兰鸿锦荒漠化治理有限公司应有的诉讼权利，不存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（九）（十）项之规定的情形，即“当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：...（九）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的；（十）未经传票传唤，缺席判决的...”。（二）关于原审认定事实不清、原案定案证据不足、原审使用法律错误的问题。经本院合法传唤，在开庭当日都兰鸿锦荒漠化治理有限公司无正当理由未到庭参加诉讼，也未向法庭提交书面答辩意见和相关证据，视为自愿放弃辩驳和质证的权利，由此产生的不利后果应由其自行承担。根据原告陈洪的陈述和提交的证据可以认定，2016年9月12日，原告陈洪与被告重庆市翔宇建筑工程（集团）有限公司签订《内部合作协议》一份，协议约定重庆市翔宇建筑工程（集团）有限公司作为甲方将都兰县蔬菜大棚的部分工程分包给乙方陈洪。协议要求乙方出资50万元由甲方统一安排临时设施、水电及部分道路建设的垫付，工程造价以确定成本价后上浮15%作为乙方施工价。工程款付款方式，开工之日起3个月内按甲方规定的工程量的80%支付，余款经工程验收后支付总工程量的95% ，剩余5%作为质量保证金。合同签订后乙方支付甲方工程质量保证金30万元，完工23个蔬菜大棚后无故停工至今，现已支付工程价款354500元。经都兰县农牧林业和扶贫开发局对原告陈洪的工程进行第三方评估，其施工完成大棚23个，施工总额为120.9万元。按合同约定在此评估造价的基础上上浮15%，作为实际工程造价139.035万元。2016年11月18日被告向原告发出停工令，至今未下发开工令，因未按合同约定支付工程价款，造成利息损失94496.48元（1035850元×701天/365天×4.75%）。原审过程中，都兰鸿锦荒漠化治理有限公司作为工程发包方没有举证是否已支付承包所有工程价款，故应当承担连带清偿责任。都兰鸿锦荒漠化治理有限公司在申请再审后，未向法庭提交相关证据证明原判决认定的基本事实缺乏证据证明或认定事实的主要证据是伪造的，不存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）（三）项之规定的情形，即“当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：... （二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；（三）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的...”。因此，再审申请人都兰鸿锦荒漠化治理有限公司以原审认定事实不清、原案定案证据不足、原审使用法律错误为由申请再审，缺乏相应的证据证明。本院认为，再审申请人都兰鸿锦荒漠化治理有限公司无证据对其主张加以证明，也无证据证明原审程序违法。因此，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，再审申请人都兰鸿锦荒漠化治理有限公司应当承担举证不能的不利后果。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回都兰鸿锦荒漠化治理有限公司的再审申请。审  判  长   周倩文人 民 陪 审 员   田景洪人 民 陪 审 员   张玉玲二○二一年八月二十日法 官 助 理   宋 虎书  记  员   东海莲