广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终16837号上诉人（原审被告）：广州市云岭牛妈餐饮管理有限公司，住所地广东省广州市海珠区。法定代表人：林祥兵，职务：总经理。委托诉讼代理人：孙连平，广东劲戈律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周楚亮，男，1977年1月28日出生，汉族，住广东省饶平县上诉人广州市云岭牛妈餐饮管理有限公司（以下简称“云岭牛妈餐饮公司”）因与被上诉人周楚亮劳动争议纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2020）粤0106民初22790号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月5日立案后，依法组成合议庭并经双方当事人同意不开庭进行了审理。上诉人云岭牛妈餐饮公司的委托诉讼代理人孙连平，被上诉人周楚亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。云岭牛妈餐饮公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回周楚亮的全部诉讼请求；2.本案诉讼费由周楚亮承担。事实和理由：一、周楚亮并未能提供充足证据证明与云岭牛妈餐饮公司存在劳动关系。周楚亮提供的证据证明其是张双虎雇佣，为张双虎提供服务并在工作中接受张双虎的管理，系张双虎直接招聘了周楚亮。周楚亮提交的《员工入职登记表》《工作证明》《离职证明书》均为张双虎签名，均没有加盖任何云岭牛妈餐饮公司公章，也没有显示任何云岭牛妈餐饮公司的信息。故周楚亮无法证明其与云岭牛妈餐饮公司存在劳动关系或事实劳动关系。二、根据云岭牛妈餐饮公司提交的《合作协议书》，云岭牛妈餐饮公司与张双虎是合作关系，张双虎独立负责经营涉案餐厅，名为合作关系，本质上是转租关系，张双虎注册广州禧诺餐饮管理有限公司，其从云岭牛妈餐饮公司处租赁了涉案场所经营禧诺餐饮，并使用了“不二渔歌”店名，该店的经营模式和经营项目和范围与云岭牛妈餐饮公司经营的完全不同，张双虎才是涉案餐厅的经营者和责任人。一审法院仅凭微信图片认定涉案餐厅是云岭牛妈餐饮公司在经营缺乏充分依据。三、云岭牛妈餐饮公司只是代张双虎垫付部分工资，由于张双虎失联，云岭牛妈餐饮公司在维稳部门的强烈要求下暂时垫付部分工资安抚员工情绪，并非表明云岭牛妈餐饮公司是用工单位。二审庭审中，云岭牛妈餐饮公司补充上诉理由：即使法院认定云岭牛妈餐饮公司与周楚亮存在劳动关系，涉案餐厅因经营不善关停，双方解除劳动关系不应认定是云岭牛妈餐饮公司违法解除，且周楚亮在仲裁时主张的是经济补偿金，一审法院却认定为赔偿金，违反程序。周楚亮答辩称，不同意云岭牛妈餐饮公司的上诉请求，同意一审判决。一、《员工入职表》《工作证明》《离职证明》均是管理者张双虎提供的，上述文件无公章是云岭牛妈餐饮公司管理问题，不能成为推卸责任的理由。二、周楚亮不认可《合作协议书》的合法性、真实性。周楚亮不清楚云岭牛妈餐饮公司与张双虎的合作。三、云岭牛妈餐饮公司分公司的营业证照一直挂在店里，停业当天凌晨被分公司的法定代表人陈邦钦和总公司的监事兼股东陈邦义两人拿走，工作群聊天记录显示张双虎向云岭牛妈餐饮公司的股东陈邦义要钱买菜及汇报平台货款金额查收。云岭牛妈餐饮公司的法定代表人也向周楚亮转账买菜款项。所以云岭牛妈餐饮公司一直是管理店面的主体。四、周楚亮给客户的增值税发票和财务印章是云岭牛妈餐饮公司提供的，云岭牛妈餐饮分公司和案外公司签订的营销合同用的是云岭牛妈餐饮公司的公章和法定代表人的签名，涉案餐店的美团收银系统是陈邦钦的，与其他公司合作的商家资质是云岭牛妈餐饮公司提供营业执照和收取收入。2020年7月11日，周楚亮向一审法院起诉请求：1.请求人民法院依法判决云岭牛妈餐饮公司支付周楚亮2019年8月26日至2019年10月9日期间的工资及加班费用共计32050.5元整；2.依法判决云岭牛妈餐饮公司赔偿周楚亮经济赔偿及未签订劳动合同双倍工资共计19650.5元整；3.本案诉讼费全部由云岭牛妈餐饮公司承担。一审法院认定事实：（一）劳动关系情况：周楚亮主张其于2019年8月26日经张双虎介绍，来到位于广州市天河区中山大道西835号103房的门店工作，任厨师长。门店用不二渔歌做招牌，但店内所用的营业执照为广州市云岭牛妈餐饮管理有限公司棠东分公司。张双虎自称是云岭牛妈餐饮公司的管理人员，与周楚亮约定试用期期间工资8000元/月，试用期后工资9000元/月。2019年10月10日，周楚亮和同事去上班时，云岭牛妈餐饮公司以联系不上管理者张双虎为由让所有员工找张双虎要工资。对此，周楚亮提交了2019年9月17日与客户的微信聊天记录，显示客户索要店铺营业执照时，周楚亮向对方传输了广州市云岭牛妈餐饮管理有限公司棠东分公司营业执照照片；周楚亮另外提交了经营发票，拟证明在职期间对外均是以广州市云岭牛妈餐饮管理有限公司棠东分公司经营。云岭牛妈餐饮公司主张双方不存在劳动关系或劳务雇佣关系。周楚亮由张双虎雇佣。云岭牛妈餐饮公司与张双虎之间为合作经营关系。张双虎为广州禧诺餐饮管理有限公司法定代表人。提交了广州禧诺餐饮管理有限公司工商登记资料及广州市云岭牛妈餐饮管理有限公司棠东分公司与张双虎签订的《合作协议》。经查，广州禧诺餐饮管理有限公司法定代表人为张双虎，成立日期为2019年9月26日。《合作协议》约定云岭牛妈餐饮公司与张双虎的合作标的为位于广州市天河区中山大道西835号103房，甲方委托乙方全权负责门店的具体经营管理，包括不限于出品管理、人员管理、设备管理…。一审法院另查明，周楚亮与广州市云岭牛妈餐饮管理有限公司棠东分公司签订有《工资垫付协议书》，约定广州市云岭牛妈餐饮管理有限公司棠东分公司与张双虎建立合作经营关系，甲方愿意按乙方填报的真实工资数据进行垫付。双方提供有《企业欠薪情况一览表》，上述有劳动者签名，其中载明周楚亮本人的工资金额9月为10867元，10月为4350元。一审法院认为：从《工资垫付协议书》和《合作协议》可知，周楚亮确实在广州市天河区中山大道西835号103房的门店工作，任厨师长一职。周楚亮工作地点为广州市云岭牛妈餐饮管理有限公司棠东分公司经营注册地点，提供劳动的内容属于云岭牛妈餐饮公司经营范围，所服务的经营的实体以广州市云岭牛妈餐饮管理有限公司棠东分公司从事对外经营活动。双方符合劳动关系的基本特征。云岭牛妈餐饮公司未与周楚亮签订有明确的书面劳动合同或劳务合同明确周楚亮提供劳动或劳务的对象。虽经营门店中同时存在使用“禧诺”字号的情况，但广州禧诺餐饮管理有限公司成立日期为2019年9月26日，在此之前非劳动关系适格主体。周楚亮基于对其所服务的处所对外公示的营业执照的合理信赖，有理由相信其劳动合同相对方为广州市云岭牛妈餐饮管理有限公司棠东分公司。至于云岭牛妈餐饮公司与张双虎的《合作协议》，属于云岭牛妈餐饮公司与张双虎之间的内部约定，不得用于对抗劳动者。周楚亮主张与广州市云岭牛妈餐饮管理有限公司棠东分公司存在劳动关系一审法院予以采纳。对于周楚亮主张的试用期工资标准8000元/月，试用期后工资9000元/月予以采纳。（二）关于工资：周楚亮主张2019年8月26日至2019年10月9日期间的工资及加班费32050.5元，未能明确具体如何计算得出。且与其签名确认的《企业欠薪情况一览表》所的载明周楚亮本人的工资金额9月为10867元，10月为4350元不相符。周楚亮提交的有原件考勤表均没有云岭牛妈餐饮公司加盖公章确认，唯一有加盖公章的考勤表却无原件。周楚亮关于加班的证据的证明力不足。上述《企业欠薪情况一览表》中的金额确认有其他劳动者参与确认，且最终经过云岭牛妈餐饮公司认可作为垫付工资的依据。有理由相信上述《企业欠薪情况一览表》中所列明的工资数额经过了双方认可的计算方式予以核算，一审法院据此用以认定广州市云岭牛妈餐饮管理有限公司棠东分公司欠薪金额（包括工资及加班工资）为9月10867元，10月4350元，总计15217元。对周楚亮主张的工资及加班费数额32050.5元不予采纳。因广州市云岭牛妈餐饮管理有限公司棠东分公司已注销，其相应的工资支付义务由云岭牛妈餐饮公司承担。（三）关于未签书面劳动合同二倍工资差额：周楚亮入职后一个月内，云岭牛妈餐饮公司未与周楚亮签订书面劳动合同。云岭牛妈餐饮公司应从2019年9月26日支付未签订书面劳动合同二倍工资差额至2019年10月9日离职之日。经计算为9000元÷21.75天×3天+4350元=5591.38元，因广州市云岭牛妈餐饮管理有限公司棠东分公司已注销，其相应的工资支付义务由云岭牛妈餐饮公司承担。（四）解除劳动合同赔偿金：广州市云岭牛妈餐饮管理有限公司棠东分公司非因劳动者原因停止营业，也未支付周楚亮工资。双方自2019年10月9日之后未实际履行劳动合同。广州市云岭牛妈餐饮管理有限公司棠东分公司未说明原因，以实际行为单方终止劳动合同，构成违法解除劳动合同。周楚亮主张违法解除劳动合同赔偿金8000元，经计算未超过周楚亮离职前试用期工资标准（计算：8000元/月×0.5个月×2倍=8000元），一审法院予以采纳。因广州市云岭牛妈餐饮管理有限公司棠东分公司已注销，其相应的工资支付义务由云岭牛妈餐饮公司承担。（五）劳动仲裁情况：周楚亮于2019年10月14日向广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决广州市云岭牛妈餐饮管理有限公司棠东分公司：1.支付2019年8月26日至2019年10月9日期间工资12248.39元；2.支付2019年8月26日至2019年10月9日期间延长工作时间加班工资1498.85元、休息日加班工资3030.13元、法定节假日加班工资3474元；3.支付解除劳动关系经济补偿金20251.37元；4.支付2019年9月26日至2019年10月9日期间未签订劳动合同二倍工资差额7466.66元；5.确认2019年8月26日至2019年10月9日期间广州市云岭牛妈餐饮管理有限公司棠东分公司与周楚亮存在劳动关系。该委于2020年1月9日作出劳动仲裁裁决，驳回周楚亮仲裁请求。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十九条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院作出如下判决：一、自判决生效之日起3日内，广州市云岭牛妈餐饮管理有限公司支付周楚亮违法解除劳动关系赔偿金8000元；二、自判决生效之日起3日内，广州市云岭牛妈餐饮管理有限公司支付周楚亮2019年8月26日至2019年10月9日工资及加班工资总额15217元；三、自判决生效之日起3日内，广州市云岭牛妈餐饮管理有限公司支付周楚亮未签书面劳动合同二倍工资差额5591.38元；四、驳回周楚亮的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费10元，由周楚亮负担。二审中，双方当事人没有提交新证据且对一审法院审理查明的事实均无异议，本院予以确认。二审另查，云岭牛妈餐饮公司与张双虎签订的《合作协议》约定，二、2.云岭牛妈餐饮公司委托张双虎全权负责门店的具体经营管理，包括不限于出品管理、人员管理、经营方向、商业模式。；二、3.从本协议生效之日起，云岭牛妈餐饮公司既有资产作价80万元入股，作为公司的投入资金总额。；二、5.在公司投资回收前，每月门店净利润按照双方公司60%，张双虎40%的比例进行分配；二、7.门店营业账户以门店名义申请银行专用公户，云岭牛妈餐饮公司负责开户和账户管理，张双虎负责账目核算、出纳和报表提供。本院认为，本案的争议焦点一是云岭牛妈餐饮公司与周楚亮之间是否存在劳动关系；二是周楚亮主张云岭牛妈餐饮公司支付其工资、加班费、违法解除劳动合同的经济赔偿金、未签订书面劳动合同二倍工资差额是否成立。关于云岭牛妈餐饮公司与周楚亮之间是否存在劳动关系的问题。《劳动和社会保障部劳社部发〔2005〕12号〈关于确立劳动关系有关事项的通知〉》规定：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，周楚亮主张双方之间存在劳动关系，提交了其于工作期间与客户的微信聊天记录、工作群聊天记录、提供给客户的“广州市云岭牛妈餐饮管理有限公司天河棠东分公司”的营业执照照片、增值税普通发票证明、收据等证据证明。根据周楚亮与客户的微信聊天记录，该聊天记录也显示有“采购单”“油”“米”的沟通过程与其填写入职表的工作岗位相吻合；工作群聊天记录显示群里的其他人与张双虎、微信名为“努力”的云岭牛妈餐饮公司员工就租金、物业管理费、水电费、营业额、回款、买菜款项等与进行交流；增值税普通发票销售方的名称是“广州市云岭牛妈餐饮管理有限公司天河棠东分公司”，服务名称是“餐饮服务*餐费”；收据的盖章是“广州市云岭牛妈餐饮管理有限公司天河棠东分公司”，出纳显示是“陈邦钦”的签名。出具给客户购物的营业执照是“广州市云岭牛妈餐饮管理有限公司天河棠东分公司”。虽然云岭牛妈餐饮公司主张其司与张双虎是合作关系，张双虎招聘周楚亮入职，张双虎与周楚亮存在劳动关系，但结合双方签订《合作协议》约定的“云岭牛妈餐饮公司委托张双虎全权负责门店的具体经营管理”、“从本协议生效之日起，云岭牛妈餐饮公司既有资产作价80万元入股，作为公司的投入资金总额”、“门店营业账户以门店名义申请银行专用公户，云岭牛妈餐饮公司负责开户和账户管理，张双虎负责账目核算、出纳和报表提供”等内容，以及张双虎经营的广州禧诺餐饮管理有限公司于周楚亮入职后一个月才成立，可认定周楚亮从事的劳动是云岭牛妈公司的业务组成部分，使用的是云岭牛妈公司棠东分公司的营业执照，涉案餐厅经营所得是由云岭牛妈餐饮公司获得，张双虎的招聘行为符合其在《合作协议》中的受托行为，故云岭牛妈餐饮公司与周楚亮之间存在劳动关系。关于周楚亮主张云岭牛妈餐饮公司支付其工资、加班费、违法解除劳动关系经济赔偿金、未签订劳动合同二倍工资差额是否成立的问题。对于周楚亮主张的工资、加班费以及未签订书面劳动合同二倍工资差额的问题，同上文论述，本院确认周楚亮与云岭牛妈餐饮公司存在劳动关系，云岭牛妈餐饮公司作为用人单位，应当依法向劳动者足额支付工资及加班费并承担劳动者月工资金额的举证义务。周楚亮等员工签名确认2019年9月、10月工资数额的《企业欠薪情况一览表》是云岭牛妈餐饮公司签订《工资垫付协议书》及支付工资的基本依据，现云岭牛妈餐饮公司认为周楚亮的工资收入不符合客观实际，但并未举证证实，应承担举证不能的法律后果，一审法院依据该一览表结合周楚亮提供的微信聊天记录认定周楚亮的工资及加班费，并无不当。因云岭牛妈餐饮公司在周楚亮入职后一个月未签订书面劳动合同，其司理应依法支付未签订劳动合同二倍工资差额。一审法院认定并无不当，本院予以维持。至于违法解除劳动关系的经济赔偿金的问题。云岭牛妈餐饮公司主张餐厅因经营不善关停，不应认定是违法解除劳动关系。但《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项的“客观情况发生重大变化”是指劳动合同订立后发生了用人单位和劳动者订立合同时无法预见的变化，致使双方劳动关系无法履行或继续履行将出现成本过高等显失公平的状况，使劳动合同目的难以实现的。据此，能否预见客观情况发生重大变化是云岭牛妈餐饮公司是否免责的重要条件，而经营不善、经营困难均是可预见的经营风险，并不属于无法预见的客观情况发生重大变化的情形，因此云岭牛妈餐饮公司停业而单方终止劳动合同，一审法院认定其属违法解除劳动关系，亦无不妥，其依法应向周楚亮支付赔偿金。虽然周楚亮仲裁请求云岭牛妈餐饮公司支付解除劳动关系经济补偿金20251.37元，一审起诉请求云岭牛妈餐饮公司支付解除劳动关系的赔偿金8000元，但周楚亮主张的事实与理由是云岭牛妈餐饮公司无故辞退。因此云岭牛妈餐饮公司主张一审程序违法缺乏依据。本院不予采纳。综上所述，云岭牛妈餐饮公司所持上诉理由均不成立，本院不予采纳。一审法院判决认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人广州市云岭牛妈餐饮管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈冬梅审判员  康玉衡审判员  杨玉芬二〇二一年八月十二日书记员  唐亚玲谢兵