山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁01民终6155号上诉人（原审原告）：范延军，男，1973年6月19日出生，汉族，住山东省齐河县。委托诉讼代理人：郑景磊，山东都君律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：柏学民，男，1979年9月11日出生，汉族，住山东省嘉祥县。被上诉人（原审被告）：张德省，男，1982年11月30日出生，汉族，住山东省嘉祥县。被上诉人（原审被告）：山东泰山新材料科技股份有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：石爱国，执行董事兼经理。委托诉讼代理人：张甜甜，上海市建纬（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁书朋，上海市建纬（济南）律师事务所律师。上诉人范延军因与被上诉人柏学民、张德省、山东泰山新材料科技股份有限公司（以下简称泰山公司）劳务合同纠纷一案，不服济南市长清区人民法院（2020）鲁0113民初2399号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月29日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。范延军上诉请求：1.撤销一审民事判决书第四项“驳回范延军对泰山公司的诉讼请求”，依法改判泰山公司对柏学民、张德省所欠劳务费用、利息及保全保险费承担连带责任；2.本案的上诉费用由柏学民、张德省、泰山公司承担。事实与理由：一审法院认定事实和法律分析有误。一、在本案中泰山公司将劳务分包给柏学民、张德省的行为属于违法分包。在本案中，涉案项目为外墙保温施工项目，根据中华人民共和国住房和建设保障部公布的《建筑业企业资质等级标准》规定，该外墙保温施工属于专业承包企业资质等级标准第十三项“防腐保温工程专业承包企业资质等级标准”并非简单的劳务分包，虽然在本案中，范延军主要从事的是劳务工作，但是该外墙保温劳务涉及的专业性、安全性与其他工程的协作型要求更加严格，资质要求更高，仅三级资质标准便要求有职称的工程技术和经济管理人员不少于25人，由此可见，对该保温项目的施工方应当为拥有一定的资质企业而本案泰山公司将该保温项目分包给个人的行为明显违法，不仅不利于工程质量，对实际施工的人员安全也存在极大的安全风险。根据中华人民共和国住房和建设保障部于2019年1月3日公布的《关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》第十一条规定，“本办法所称违法分包，是指承包单位承包工程后违反法律法规规定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为”，第十二条规定“存在下列情形之一的，属于违法分包：(一)承包单位将其承包的工程分包给个人的；……(五)专业作业承包人将其承包的劳务再分包的；”根据上述规定，泰山公司的行为明显属于违法分包。二、根据2020年5月1日正式实施的《保障农民工工资支付条例》规定，农民工工资指的是农村居民为用人单位提供劳动后所应得的劳动报酬；在本案中，范延军带领农民工为柏学民、张德省、泰山公司提供外墙保温劳务理应获得劳动报酬，根据新法优于旧法原则，范延军无需与泰山公司建立劳动关系只需提供劳动即可，根据该《条例》第18条规定，用人单位使用个人、不具备合法经营资格的单位或者未依法取得劳务派遣许可证的单位派遣的农民工，拖欠农民工工资的，由用工单位清偿，并可以依法进行追偿，故在本案中，范延军有权要求泰山公司对所欠劳务费用承担连带责任，一审法院也不能仅单单以范延军所提法律依据作为认定事实的标准。三、在本案中，泰山公司应举证证明其不存在拖欠工程款的事实，不能将该责任分配给范延军。在关于违法分包人承担连带责任问题上，根据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用问题的若干解释一》第四十三条，在山东省高院没有明确规定对此解释的情况下，可参照江苏省高院对该法律的解释即《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》，该《解答》规定：23．层层转包中，实际施工人要求所有转包人、违法分包人均承担责任的，如何处理?(答)建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的，应予支持。前手转包人、违法分包人举证证明其已付清工程款的，可以相应免除其给付义务。发包人在欠付的工程款范围内承担连带责任。故范延军依据该条解释要求泰山公司承担连带责任合理合法。故一审法院认为泰山公司不承担连带责任缺乏事实与法律依据，依法应当予以撤销改判。泰山公司将涉案项目违法分包给柏学明、张德省，其违法分包的行为，对欠付劳务费的后果亦有过错，应对欠付的劳务费承担连带给付责任。在泰山公司无法举证证明应付工程款及欠付工程款的基础上，应对张德省、柏学明所欠范延军工程承担连带清偿责任，符合建设工程领域违法层层分包工程项目的处理原则，不如此，无法保障实际施工人的合法权益。柏学民、张德省未答辩。泰山公司辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确。范延军要求泰山公司对柏学民、张德省所欠劳务费用、利息及保全费承担连带责任没有事实和法律依据。一、基于合同相对性，范延军无权要求泰山公司承担责任。本案中泰山公司仅与张德省签订《劳务派遣协议》，与范延军之间不存在劳务合同关系；范延军自述与柏学民、张德省进行结算为其出具欠条，其只应向柏学民、张德省主张权利；二、连带责任是法定或约定的，本案不存在承担连带责任的法定、约定情形。关于范延军主张依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条（原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条）要求泰山公司承担连带责任的问题：首先，泰山公司并非本案的发包人，而且泰山公司在一审中已经举证证明涉案工程中并不拖欠合同相对人张德省任何费用；其次，《山东省民一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的答复》中“7.施工班组以实际施工人身份主张权利，如何处理？答：建设工程承包人与其雇佣的施工班组之间是劳务合同法律关系，施工班组不属于法律意义上的实际施工人。”本案中范延军与柏学民、张德省之间存在劳务合同关系，范延军自述其“带领农民工为柏学民、张德省、泰山公司提供外墙保温劳务”，其主张的也是“劳务分包的劳务费”，因此其并非涉案工程的实际施工人，不能依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条以实际施工人身份主张权利。综上，本案应当由与范延军存在劳务合同关系的张德省、柏学民承担责任，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院依法驳回范延军的上诉请求，维持原判。范延军向一审法院起诉请求：1.要求柏学民、张德省支付工资103057元并自起诉之日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息；2.要求泰山公司承担连带责任；3.本案诉讼费由柏学民、张德省、泰山公司承担。一审法院认定事实：2016年9月21日，张德省（甲方）与莱芜泰山保温检材有限公司济南分公司（以下简称泰山公司济南分公司，乙方）签订《劳务派遣协议书》，约定乙方需要接受派遣人员的岗位和人员数量如下：保温施工岗位，工作内容为外墙、坡屋面及干挂石材内岩棉，工作地点为济南市长清区丁香路和紫薇路交汇处，派遣期限截止2016年9月7日。甲方按照乙方用工需求，负责推荐符合条件的劳务人员供乙方择优使用，甲方承担对员工的用人单位义务。严禁甲方再私自转包，确保是自己的直属队伍，如有二次价格转包，乙方不予认可，资金无法保障。合同签订后，张德省将上述工程分包给范延军施工。2018年3月17日，张德省、柏学民共同为范延军出具欠据，内容为：“今欠范延军长清大学城云东府外墙保温人工费￥103057元壹拾万叁仟零伍拾柒元”。诉讼中，泰山公司提交付款明细表、材料人工款拨付申报审批表、收据及其与张德省、柏学民的通话录音一宗，拟证明其已向张德省付清全部劳务费。范延军对此不予认可，但未提供相反证据。另查，范延军以通过保险公司出具保函的形式为本案财产保全提供担保，并为此支付中华联合财产保险股份有限公司济南中心支公司保险费500元。一审法院认为，柏学民、张德省经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为对其答辩、举证和质证等诉讼权利的放弃，应承担不利法律后果。范延军提交的欠据可以证明柏学民、张德省欠付其劳务费103057元的事实，现范延军要求其偿付劳务费103057元并自起诉之日（2020年7月6日）起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付逾期利息，符合法律规定，一审法院予以支持。关于泰山公司应否承担责任问题。范延军依据《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，要求泰山公司对上述欠款承担连带清偿责任，一审法院分析如下：一方面，根据范延军自认，其主张的款项系劳务分包的人工费而非农民工工资，《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第一条规定：“本办法适用于在中华人民共和国境内的建筑业企业和与之形成劳动关系的农民工”，第十二条规定：“工程总承包单位不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任”，泰山公司及济南分公司均非涉案工程的总承包单位，亦无证据证明范延军与其之间存在劳动关系，范延军据此要求泰山公司承担连带责任，于法无据；另一方面，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，涉案劳务合同关系发生于范延军和张德省、柏学民之间，根据合同相对性原则，付款责任应由张德省、柏学民承担。泰山公司及其济南分公司并非涉案工程的发包人，亦无证据证实其具有拖欠工程款的事实存在，故本案也不属于突破合同相对性在欠付工程价款范围内向实际施工人承担责任的特殊情形，范延军据此要求泰山公司承担连带责任，亦无法律依据。综上，一审法院对范延军该项诉讼请求不予支持。此外，范延军以通过保险公司出具保函的形式为本案财产保全提供担保，为法律所准许，而本案系张德省、柏学民未偿付欠款引发的纠纷，其具有过错，范延军向保险公司交纳的诉讼保全担保保险费系其支出的合理必要费用，属于其损失的一部分，故根据本案实际情况，应由张德省、柏学民承担保险费500元。综上，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第一条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、由柏学民、张德省支付原告范延军劳务费103057元，限于判决生效之日起十日内付清；二、由柏学民、张德省自2020年7月6日起至实际给付之日止，以103057元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向支付范延军支付逾期利息，限于判决生效之日起十日内付清；三、由柏学民、张德省支付范延军保险费500元，限于判决生效之日起十日内付清；四、驳回范延军对山东泰山新材料科技股份有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2362元减半收取1181元，诉讼保全费1070元，由柏学民、张德省负担。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定一审查明相关事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系范延军与柏学民、张德省、泰山公司之间的劳务合同纠纷。《保障农民工工资支付条例》自2020年5月1日起施行，本案诉争事实发生在《保障农民工工资支付条例》施行之前，本案不适用《保障农民工工资支付条例》。关于范延军所提判令泰山公司对柏学民、张德省所欠劳务费用、利息及保全保险费承担连带责任的问题，一审法院业已充分听取各方意见，综合全案证据，准确认定了案件事实，依法阐明了判决理由，一审判决结果正确。范延军的上诉请求不能成立，应予驳回，相关理由与一审相同，二审不再赘述。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2362元，由上诉人范延军负担。本判决为终审判决。审 判 员 许海涛二〇二一年八月十一日法官助理 汪 丹书 记 员 王 娜