湖南省怀化市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘12民终1201号上诉人（原审被告）：湖南锦业房地产开发有限公司，住所地湖南省怀化市鹤城区迎丰东路291号。法定代表人：翟炎山,总经理。委托诉讼代理人：肖棠薇，湖南唯君律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：怀化家兴房地产营销策划有限责任公司，住所怀化市鹤城区迎丰东路198－199号（石门烂泥坳村）。法定代表人：胡三龙，总经理。委托诉讼代理人：龚有爱，女，汉族，1987年12月28日出生，住湖南省怀化市鹤城区。委托诉讼代理人：刘子龙，湖南鹤洲律师事务所律师。上诉人湖南锦业房地产开发有限公司（以下简称锦业公司）因与被上诉人怀化家兴房地产营销策划有限责任公司（以下简称家兴公司）合同纠纷一案，不服湖南省怀化市鹤城区人民法院（2020）湘1202民初6553号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。湖南锦业房地产开发有限公司上诉请求：一、撤销一审判决，并改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求；二、判决被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律不当，应当予以改判。一、一审判决错误认定被上诉人履行了代理销售前期大部分准备工作，错误认定上诉人正在合同期内通知被上诉人解除代理合同无事实依据，错误认定上诉人应就提前解除合同向被上诉人承担违约赔偿责任，该认定事实错误，无法律依据。事实上是，被上诉人怠于履行合同约定的权利义务，经上诉人多次催告后仍未履行，致使上诉人合同目的不能实现，已构成法定的解除条件。二、一审判决错误认定，项目的一期推出时间为2020年5月1日，上诉人2020年取得预售许可证影响被上诉人预售行为。三、一审判决错误认定上诉人对微信协商的违约情况予以认定，实际上，上诉人对微信协商的违约金过高，在庭审中对于被上诉人提交的各项人工费成本等予以质证，均能证明其实际为本项目服务的员工少之又少，被上诉人提供的证据前后矛盾、流水及合同均冲突，其实际人工成本远不到18万。合同约定的违约金过分高于其损失，应予以降低，本案中法院片面以双方曾协商的18万作为违约金仍远远高于被上诉人的实际损失，且被上诉人也为本案的违约方及过错方，该实际损失不应由上诉人单方面承担，应按过错比例承担。请求二审法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。怀化家兴房地产营销策划有限责任公司辩称：家兴公司已按合同约定履行义务，有相关证据可以证明。家兴公司为了履行合同，给员工发放工资、购买服装、发放春节物资等开支已经达20多万元，一审法院仅支持18万元违约金，家兴公司考虑到诉讼成本没有上诉。上诉人的上诉观点不能成立，请求二审法院维持原判。怀化家兴房地产营销策划有限责任公司向一审法院起诉请求：一、判令被告向原告支付逾期交房的违约金（按照已付房款564375元每日万分之一从2018年3月31日至2020年5月26日共计788天为44472.75元）。二、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2019年12月1日原告家兴公司（作为乙方）与被告锦业公司（作为甲方）签订《怀化荷塘悦色项目营销策划及销售代理服务委托合同书》一份，双方约定：甲方委托乙方独家代理其开发的荷塘悦色项目的营销策划及可售资产销售，乙方负责对该项目进行全程营销策划工作（广告策划工作由甲方另行委托，乙方负责工作对接并向甲方提出合理化建议），委托代理期限为2020年1月1日至2020年12月31日，到期后由双方协商是否续约；按甲方开发计划，项目一期于2020年5月1日推出3#、4#、5#、6#、7#栋住宅及相应地下室车位、S1商业，二期推出1#、2#栋住宅及剩余车位、商业，推盘时间待定；住宅佣金结算方式为2020年5月1日－5月31日为一期开盘期，2020年6月1日－12月31日为一期平销期，销售佣金按任务完成比例结算；广告费由甲方支出，由乙方先制定计划经四方确定同意后发包制作，甲方承担包括营销中心、样板房的房租、水、电、电话费等费用，办公耗材等费用由乙方承担；甲方须向乙方提供该项目的相关法律文件和政府批文、须确保工程进度明确、项目产权清晰可供出货代理销售，甲方指定李刚为其项目负责协调人，经其对乙方需要确认的各项内容签字后均属于甲方确认；乙方负责制定本项目预接待阶段至正式销售阶段的营销策划方案、代理销售方案，交甲方审批认可后具体负责实施、负责销售人员培训及现场销售组织架构的派驻、负责销讲资料、定期向甲方汇报销售进展情况等，乙方指定项目负责人为胡三龙；如果违反合同相关约定，违约方向守约方支付违约金人民币30万元等等。合同签订后，原告家兴公司于次日进场，在代理销售期间原告工作人员通过微信与被告工作人员李刚等及广告人员进行了工作联系和汇报，提交了营销策划书、销售执行方案、来访情况表等，并与被告确定的广告人员就项目广告制作事宜进行了催促和沟通。2020年5月28日原告接被告售楼部需重新装修通知后退出售楼部。2020年6月1日被告向原告送达《销售代理合同解约函》，以原告在营销策划、人员配置、工作安排方面滞后、在蓄客、认筹工作中效果不理想影响公司整体营销为由，通知原告解除委托关系。原告于同年6月3日向被告工作人员李刚发送回复，表示不认可被告的解除理由，认为被告选址偏僻、被告不履行合同义务、未提供具体可售资产资料信息，委托的广告策划工作效率拖沓、宣传设计及物料供应缓慢等致蓄客、认筹不理想是由被告造成，被告属单方恶意违约。后售楼部开放后被告安排了其他销售人员进场，原告不再代理销售该项目。因原、被告就解除委托代理合同赔偿事宜未能达成一致协议，原告遂诉于法院，双方形成纠纷。在庭审中原告陈述其公司只有该一个项目，其入场后的开支为人员工资开支，并表示因合同实际履行不能，同意解除原、被告销售代理合同。另查明，被告锦业公司于2020年9月4日取得荷塘悦色项目商品房预售许可证。一审法院认为：原告家兴公司与被告锦业公司签订的《怀化荷塘悦色项目营销策划及销售代理服务委托合同书》系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方当事人均应履行合同约定的义务。双方约定的项目一期推出时间为2020年5月1日，但被告锦业公司取得荷塘悦色项目商品房预售许可证的时间为2020年9月4日，即在2020年6月1日被告向原告送达《销售代理合同解约函》前，原告家兴公司只能进行商品房意向登记，无法进行商品房预售行为。原告进场后就项目的营销策划等事宜与被告锦业公司指定的工作人员进行了沟通交流，虽双方均未严格按照合同约定的时间节点定期沟通，但从双方工作人员的聊天记录中可以看出原告家兴公司履行了代理销售前期的大部分准备工作。基于双方对于销售前期蓄客等的考量指标并未具体明确，被告锦业公司在发出合同解约函之前亦未对原告的前期工作提出过整改要求，故被告锦业公司在合同期内通知原告解除委托代理合同无事实依据，其认为原告违约的主张不能成立。鉴于被告锦业公司已另行组织人员进场销售，双方的委托代理销售合同已实际履行不能，原告亦同意解除委托代理合同，故双方的委托代理销售合同提前解除，但被告仍应就提前解除合同向原告承担违约赔偿责任。本案中，原告家兴公司虽然履行了代理销售前期的大部分准备工作,但其也存在不按时提交销售进展报告、客户资料等等情形，且在5个月的代理期内蓄客仅85人次，考虑其前期工作对后期商品房销售影响有限、其自述项目开支仅为人员工资开支及被告提出违约金过高应予调整的抗辩意见，该院综合考虑双方履约情况、微信协商情况及违约实际损失，酌定由被告锦业公司赔偿原告家兴公司提前解除合同违约损失18万元。综上，依照《中华人民共和国民法典》第五百七十八条、第五百八十四条、第五百八十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：被告湖南锦业房地产开发有限公司限于本判决生效之日起7日内赔偿原告怀化家兴房地产营销策划有限责任公司解除合同违约损失18万元。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费5800元，减半收取2900元，由原告怀化家兴文化传媒有限责任公司负担870元，被告湖南锦业房地产开发有限公司负担2030元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的案件事实予以确认。本院认为：家兴公司与锦业公司签订的《怀化荷塘悦色项目营销策划及销售代理服务委托合同书》系双方真实意思表示，合法有效。因锦业公司已另行组织人员进场销售，双方的委托代理销售合同已实际履行不能，家兴公司亦同意解除委托代理合同，故双方的委托代理销售合同提前解除。现本案的争议焦点为锦业公司应否赔偿家兴公司的解约损失。双方约定的项目一期推出时间为2020年5月1日，但锦业公司取得荷塘悦色项目商品房预售许可证的时间为2020年9月4日，即在2020年6月1日锦业公司向家兴公司送达《销售代理合同解约函》前，家兴公司只能进行商品房意向登记，无法进行商品房预售行为。家兴公司进场后就项目的营销策划等事宜与锦业公司指定的工作人员进行了沟通交流，虽双方均未严格按照合同约定的时间节点定期沟通，但从双方工作人员的聊天记录中可以看出家兴公司履行了代理销售前期的大部分准备工作。基于双方对于销售前期蓄客等的考量指标并未具体明确，锦业公司在发出合同解约函之前亦未对家兴公司的前期工作提出过整改要求，故锦业公司在合同期内通知家兴公司解除委托代理合同无事实依据，其认为家兴公司违约的主张不能成立。鉴于锦业公司已另行组织人员进场销售，双方的委托代理销售合同已实际履行不能，家兴公司亦同意解除委托代理合同，故双方的委托代理销售合同提前解除，但锦业公司仍应就提前解除合同向家兴公司承担违约赔偿责任。本案中，家兴公司虽然履行了代理销售前期的大部分准备工作,但其也存在不按时提交销售进展报告、客户资料等等情形，且在5个月的代理期内蓄客仅85人次，考虑其前期工作对后期商品房销售影响有限、其自述项目开支仅为人员工资开支及被告提出违约金过高应予调整的抗辩意见，该院综合考虑双方履约情况、微信协商情况及违约实际损失，一审法院酌定由锦业公司赔偿家兴公司提前解除合同违约损失18万元。一审判决并无不当。综上所述，上诉人湖南锦业房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由上诉人湖南锦业房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈利建审 判 员 曹 阳审 判 员 夏英姿二〇二一年八月十一日法官助理 谌 奕书 记 员 唐 菁附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；