广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终16640号上诉人（原审被告）：广州市鑫驰土木工程有限公司，住所地广东省广州市番禺区化龙镇东南村龙津路26号一栋101、201。法定代表人：欧任书，该公司执行董事。委托诉讼代理人：邝力飞，广东鼎法律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴小凤，广东鼎法律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：珠海共拓土石方工程有限公司，住所地广东省珠海市斗门区井岸镇坭湾村南光后山七巷八号三楼。法定代表人：杨小枚，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈尚安，广东常道律师事务所律师。上诉人广州市鑫驰土木工程有限公司（以下简称鑫驰公司）因与被上诉人珠海共拓土石方工程有限公司（以下简称共拓公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2020）粤0113民初9453号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人鑫驰公司委托诉讼代理人邝力飞、被上诉人共拓公司委托诉讼代理人陈尚安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鑫驰公司上诉请求：1.撤销一审判决，将本案移送海事法院管辖并重审或改判驳回共拓公司的全部诉讼请求；2.本案一、二审案件受理费由共拓公司承担。事实与理由：（一）共拓公司自认供应的货物并非是疏浚物，而是盗采的不能用于工程建筑项目的台湾海峡海沙，不符合合同约定，故共拓公司解除合同并要求赔偿无事实和法律依据。1.由于是盗采海沙，鑫驰公司无法向工地项目部备案成功，无法签收案涉货物不能归责于鑫驰公司。此外，共拓公司租赁台湾海峡黑名单采砂船只，违反合同约定，且共拓公司无法提供有效证据证实采船沙的租赁来源，也未能按照合同第八条约定执行，故该船沙不能进入交易环节的过错在于共拓公司，鑫驰公司无需支付任何损失。2.鑫驰公司的联络代表通过微信方式知道共拓公司自称采砂船已返城后提出就近处理，但共拓公司不同意在就近港口处理以及时止损，导致损失扩大。（二）共拓公司不能提供任何能证明交易物存在或低价处理的证据，其主张的损失无事实依据。1.共拓公司没有提供租船的合同原件、“华锦汇”采砂船的出行、采砂许可等证据。2.共拓公司称采砂船靠南沙东发码头卸货，但其在法庭责令期限内拒绝提供入港靠岸许可的证据。3.共拓公司所称的码头低价处理海沙而导致损失的证据，除了其提交的银行流水外，没有任何采购船舶停靠码头卸沙的证据、购买人的采购合同原件等，无法形成完整的证据链证明其该项主张。（三）关于本案案件管辖问题，因双方疏浚物供应合同实质涉及疏浚物的买卖合同及疏浚物的海上运输合同。根据我国海事诉讼特别程序法第一条的规定，在海上或通海水域发生的与船舶运输生产后予以船舶或运输生产作业相关的海事侵权纠纷、海商合同纠纷以及其他海事纠纷，应由海事法院管辖。本案所涉的海上运输合同应属于海事法院专属管辖范围。另外，关于疏浚物买卖合同中涉及到的疏浚物开采问题属于海上产业，也应属于海事法院专属管辖范围。案涉争议船舶是否属于黑名单、海上来源和运输是否合法、合法的运输有哪些单证等事项，海事法院均有查证上述问题的专业手段和丰富的审判经验。根据《最高人民法院关于的解释》第三百三十一条规定，应撤销原判，将本案移送广州海事法院审理。（四）共拓公司向鑫驰公司供应的不是疏浚物，而是海峡沙，并非合同要求的标的物，违反合同约定。另，根据我国海洋倾废管理条例及其附则以及疏浚物海洋倾倒分类标准和评价程序，本案所涉货物不属于任何一类疏浚物，故共拓公司提供的货物货不对板。（五）共拓公司没有按照合同法第一百三十六条的规定，按交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的有关单证和资料。按照交易习惯，买卖和运输海砂的，在合法情况下，必然会有开采部门盖章的运沙登记票据或船舶、水路、货运单以登记装船时间、地点、数量、采沙船及运沙船等信息，且会有采沙单位的盖章、承运船舶的盖章。另，根据我国矿产资源法和加强海砂开采管理的通知，无论是直接开采还是对航道疏浚物的采砂，均需取得海域使用权证和采矿许可证，供货方必须提供相关的证件以及单据，才能证明其来源合法。（六）本案货物来源是非法的，是非法开采、非法运输的。根据微信聊天记录，采砂是位于台湾海峡并有具体的北纬、东经位置。根据鑫驰公司提供的新闻报道，2009年年底台湾海峡水域尚未允许海砂开采，且船长在装沙前两个小时是关闭IOS系统的，共拓公司方的李志澄亦明确表示，在采砂期间都是关闭IOS系统，直到船舶开到汕头水域一带，才打开IOS系统，这明显是为了逃避监管，实现非法装船运输。鑫驰公司事后与船东电话沟通，双方均确认本案海沙是非法开采的，而根据鑫驰公司提供的诸多证据证明，本案货物运输亦是非法运输的，在此情形下，共拓公司不能提供合法运输的单证等，而提供相应单据是共拓公司作出出卖人的合同义务。故在共拓公司违约的情况下，鑫驰公司有权拒收货物。（七）涉案船舶柜多次因非法运输海沙被深圳海警查处，在非法运输船只名单中，属于疏浚物供应合同第八条第一款约定的黑名单，不符合合同约定，共拓公司构成违约。此外，本案涉及非法开采及非法运输，可能触犯我国刑法第三百四十三条规定，故请求二审法院将相关线索移交海警局侦办。共拓公司辩称，（一）双方之间成立按样板供货的合同关系。涉案合同是双方的真实意思表示，合同明确约定了货物的规格、质量、数量、交货地点以及违约责任。双方在一审中也已经确认双方在订立合同前封存的供货样板。共拓公司按照合同约定将货物送到合同指定地点，且提前将运输的船只资料发给鑫驰公司，亦将船只的停靠坐标发给鑫驰公司，要求鑫驰公司按约定时间验货。根据双方之间的微信聊天记录，鑫驰公司明确表示拒绝验收货物并让共拓公司自行处理货物，但鑫驰公司在一审中并没有提交任何证据证明存在其在二审中所陈述的关于沙的来源等问题，导致其不能报备等。（二）一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。鑫驰公司在一审中未对管辖权提出异议，且由于其违约行为，导致共拓公司实际损失达30多万元，而双方在合同中明确约定违约金是50万元，一审判决明显已对鑫驰公司有利。鑫驰公司在二审中搞证据突袭，提出其在一审没有提交过的证据，明显是为了拖延时间，恶意诉讼，本案从一审到二审已历经两年多时间，给共拓公司造成的损失不断扩大，请求二审法院驳回鑫驰公司的上诉请求，且针对鑫驰公司的虚假诉讼、恶意诉讼行为，依法予以惩罚。共拓公司向一审法院起诉请求：1.解除共拓公司、鑫驰公司于2019年12月30日签订的《疏浚物供应合同》；2.鑫驰公司赔偿共拓公司违约金人民币（币种下同）500000元；3.鑫驰公司赔偿共拓公司实际损失336852元；4.鑫驰公司承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：共拓公司主张共拓公司、鑫驰公司双方自2019年12月28日就涉案货物的买卖进行磋商并达成合意。2019年12月30日，共拓公司（甲方、供货方）与鑫驰公司（乙方、购买方）签订《疏浚物供应合同》一份，约定甲方向乙方提供疏浚物。合同主要条款为：一、标的物：（颗沙粒度2.0-2.6）含泥量及杂质在5%以内，若颗粒度规格达不到此标准，再低单价每吨降2元。二、定量：甲方按乙方的要求组织供货，按以上标的物质总量约200万立方，第一个月试供货量约20万立方供应给乙方，指定用10000至50000吨船供应，双方约定从第二个月开始可增量到30万方以上（上不封顶）。三、交货港：乙方确认的交货地址为南沙锚地。四、合同单价：单价为82元/吨。五、供货日期：合同期为2019年12月30日至2020年11月30日。……七、验收方式：货到乙方指定地点后，乙方对疏浚物颗粒度的质量进行一次性检验达到质量标准要求（按甲方提供封板沙板为准），经双方确认后，乙方向甲方付清该船全部货款后，由乙方自行负责卸货。八、货款结算方式：（一）合同签订后，甲方3天内向乙方提交船本租船合同船长卫星电话给乙方报备，乙方2小时内报备成功后乙方需支付给甲方30万元保证金，甲方按乙方要求提供的船只，手续齐全，在海事不进黑名单，如果乙方报备不进项目部的，乙方负责支付该船实际上已支付的调船费用。甲方船到作业海域内给予乙方船舶作业经纬度或乙方跟船长确认后，付给甲方30%货款，船到锚地验方后二小时内付剩余70%货款后再卸货（一船一结）。（二）到达乙方指定锚地后，双方验方确认（按照船牌簿吨位多送少补方式计算方量）（双方均须指定有权签字的人员，甲方指定有权签字人员是李志澄，乙方指定有权签字人员是陈金相、谢茂进）乙方付清剩余全部货款到甲方指定账户，甲方确认收到全部货款后，乙方自行卸货，做到每一船一结清，货款实时到账。九、双方的责任和义务：1.乙方的责任和义务：（1）根据乙方需求，确定购货量后，甲方提交装运船只的装运信息，由乙方自行安排锚地泊位、筹备船只的一切进场手续进行卸货，在数量验收后按约定及时向甲方支付货款。甲方负责货船到卸货锚地海域5公里范围外的一切海事及安全问题。（2）乙方下单后不能无故取消订单，如甲方提供船本及船长电话后24小时内乙方不按约定向甲方支付货物保证金，需赔偿甲方50万元违约金及连带赔偿相关损失。（3）在装运船只抵靠乙方锚地后，乙方尽快安排卸货。（4）由甲方安排船舶运输疏浚物到乙方指定点，确认货物交接后开舱卸货。……2.甲方的责任和义务（1）甲方提供货源时要保证装船及运输过程中的安全。（2）合同签订后，甲方按约定时间内将第一船疏浚物送到乙方指定卸货点。（3）向乙方提交装运船的信息及抵靠锚地时间。（4）签完合同甲方7天内没有将疏浚物送至乙方指定锚地，视为甲方违约，需无条件赔偿乙方相关损失赔偿违约金50万元及连带相关损失赔偿。十、履约保证及违约责任：（一）乙方保证资金及时到位，如因乙方资金不到位甲方有权停止供货并没收货物保证金。（二）船舶在运输过程由船只及船员自身问题引起的安全及船员人身安全由甲方全权负责。船到乙方指定的卸货点所产生的问题由乙方全权负责。（三）甲方必须按乙方的要求提供货物，按封板样为准，如所供的颗粒度与板不对样，乙方有权拒收货物。但货物卸到乙方指定码头后进行一次性检验后视同货物已经通过乙方验收合格，乙方不得以货物质量不合格为由要求退货或退回货款。……（六）双方签完合同之日起，如有一方违约将赔偿对方50万元违约金。等等。共拓公司主张由于双方在签订涉案上述买卖合同前已经就涉案交易达成合意，故共拓公司于2019年12月29日由公司人员李志澄向漳州鑫昌顺船务有限公司租赁“华锦汇”船只一艘，并签订《航次运输合同》一份，共拓公司提供了该合同的打印件一份，合同上载明船只载货吨为13551吨，货名为沙，沙子规格在2.0以上，运费69元/吨（包沙），如在2.0以下单价降为67元/吨，起运港为漳州，到达港为广州，预计受载期限2019年12月30日±1。共拓公司自认涉案出售的疏浚物实际为海砂，且并非由其采集，是通过租赁上述华锦汇船只采购而得。共拓公司承租上述华锦汇船只后，李志澄于2019年12月29日晚上将船只船检证书扫描件和船舶搜索定位通过微信发送给鑫驰公司的谢茂进，谢茂进在微信中表示“明天早上我先报备”。2019年12月30日，华锦汇船只船长将华锦汇船只的装沙船位坐标“230911826”发送给谢茂进，谢茂进在微信中与李志澄确认船只的坐标及船长的卫星电话。2019年12月30日上午11：45，谢茂进发送华锦汇的搜索定位、船长发送的装沙船位坐标以及船长卫星电话与李志澄确认船只，双方确认后，谢茂进发送语音说“早上六点钟船长电话打给我，说装沙大概两个钟，问我装沙时AIS要不要关掉，我说进装沙点两个小时前将AIS关掉，我跟船长确认了两次”，“我很肯定地跟你说这条船我们之前合作过，他们安排了八点打沙，他们六点进海峡的时候也请示过AIS要不要关掉，我很肯定地说关掉，安全第一，你确认一下是不是这条船”，李志澄回复语音说“是啊，是这个卫星电话，那现在你们卸船地点可以安排了没有啊”，其后，李志澄在2019年12月30日下午14：18发送微信说“谢总现在开始装船了，应该四点半左右可以装好”。2019年12月30日，李志澄发送微信说“谢总，我们的船明天下午六点就能到桂山岛了，你要快点把泊水的坐标和调度的电话发给我”。该船只于2019年12月30日采砂完毕并回程。2019年12月30日，共拓公司法定代表人杨小枚向谢茂进发送微信消息说“你还是要尽快报备好，把卸沙锚地坐标发给我，确保我的船回到立刻可以进锚地。”谢茂进回复语音说“好的好的，杨总稍等一下”，其后杨小枚在微信中催促鑫驰公司安排转账合同约定的首期款项，双方在微信聊天中协商。2019年12月30日晚上19:15，杨小枚再次发送微信给谢茂进说“赶紧安排卸沙坐标给我，你把船报备进项目了吗？”，谢茂进说“我确认一下报备好了没”。2019年12月30日晚上21:04，谢茂进通过微信向杨小枚发送卸沙坐标“（22度45′23″N113度38′26″E）”，杨小枚回复“收到”。后鑫驰公司主张华锦汇船只报备进港不成功，为避免损失建议共拓公司将船只改停潮州饶平区域卸沙，谢茂进通过微信向杨小枚发送消息“去潮州饶平所有海事问题我们负责”，然后将饶平卸沙坐标“117.8.2223.20.37”发送给杨小枚，并在微信中确认“我方公司确认华锦汇改去潮州饶平区域卸沙”。2019年12月31日凌晨02:27，李志澄发送微信给谢茂进说“谢总！饶平只有两个码头！都不能靠泊一万吨的船只！我们怎样可以在饶平卸货呢”，谢茂进回复语音说“李总你放心，我方这边已经全部确认完毕，放心，我这边也跟琪姐确认过了，我公司全部负责”，2019年12月31日凌晨02:40，杨小枚发送微信“谢总，船不能在你提供的坐标区域停下，因为那边正在起风，如果强行停下会有危险，现在船只按照之前所提供的坐标先回南沙，你明天早上8点前转了沙款，提供了新的坐标，船只再开过去吧”。2019年12月31日上午8:37，杨小枚说“尽快安排打款，发坐标给我”，谢茂进回复说“好的”。2019年12月31日上午10:47，杨小枚发送微信说“你方是确定弃船了吗，如果是弃船，请回复，我按合同办事”，谢茂进回复说“琪姐我哥邀请你来公司喝杯茶，我先处理这条船的问题”，其后杨小枚回复说“由于你方已超过了合同时间没有支付该船30万的保证金和30%的沙款，已经造成了违约，在今天两点钟前，我还没收到沙款，我方会自行处理这船沙，并按合同约定追讨你方违约法律赔偿”。鑫驰公司后于2020年1月1日向共拓公司支付了滞船费20000元。其后杨小枚和谢茂进继续在微信中协商如何处理船只问题，2020年1月2日下午13:36，谢茂进发送语音说“琪姐如果你身边有朋友可以处理掉的你就处理掉吧，我这边现在处理不掉”。2020年1月6日中午12:53，谢茂进向李志澄微信发送消息说“这船沙64元一吨处理了，现在补的差价是6元×12500=75000元，加一天的滞期费用2.5万，一共10万元，李总能不能帮忙协调一下”。其后，共拓公司、鑫驰公司双方就船只的赔偿问题未能达成一致，共拓公司遂提起本案诉讼。为证明涉案华锦汇船只的滞留问题，共拓公司提供了2020年1月2日漳州鑫昌顺船务有限公司向李志澄函告的函件复印件，上面载明：我司于2019年12月29日与您签订“华锦汇”轮航次运输合同，船舶于2019年12月31日2100抵达外伶仃岛锚地，等待时间已接近48小时，目前船舶尚未有具体靠泊计划，希望贵司引起重视，尽快安排船舶靠港顺利卸货，并且在2020年1月2日1800前支付2天滞期保证金54204元。如船舶顺利卸完，具体超出时间按滞期比例进行结算。若截止2020年1月3日1200前未收到贵司的滞期费及船舶的具体卸货计划，则出租人可视为承租人不要货处理，出租人有权将货物进行处置或变卖抵扣相应款项，由此引起的一切损失及责任由承租人负责，与出租人无关。诉讼中，共拓公司主张涉案疏浚物买卖合同的交易标的物实际为海砂，双方仅对标的物的颗粒度进行了约定，共拓公司已经按照鑫驰公司的要求将标的物采购回程，并按照合同约定将相关信息发给鑫驰公司进行报备，而鑫驰公司并未告知报备不成功以及不成功的原因，导致共拓公司船只滞留，后又要求共拓公司将船只改停靠潮州饶平，但由于潮州饶平无法停靠，其后共拓公司为避免损失扩大唯有自行将船只停靠南沙东发码头就地降价出售货物处理，故鑫驰公司应赔偿共拓公司损失。为此共拓公司提供了其降价变卖涉案货物的南伟码头装货单据复印件四张，拟证明其于2020年1月4日在南伟码头卸货11803吨，过驳损耗707吨，但其提供的装货单上载明的装货吨数合计只为11793吨；共拓公司还提供了银行转账回单和微信转账记录，拟证明其为避免扩大损失，降价变卖涉案货物，其中8068.75吨以每吨64元的单价卖给了冯浩驰，收回货款516400元，2943吨以每吨64元的单价卖给了王柏善，收回货款188352元，宋美霞预付款50000元，而共拓公司购买涉案货物分别于2019年12月29日和2020年1月4日共向何琼如支付货款900000元，实际仅收回货款754752元，鑫驰公司的违约行为造成共拓公司之间亏损108438元，并向何琼如支付滞船费27000元。鑫驰公司质证认为共拓公司提供的上述证据无法确认共拓公司将涉案货物实际转卖和降价销售的交易细节，关联性不予确认。鑫驰公司同时抗辩称合同约定的疏浚物为特定物，只存在于内港、内湖中，因水流冲击所形成的堆积物，与海峡所承载的海峡沙是有区别的，鑫驰公司要求共拓公司提供的是来自于漳州古雷港的疏浚物，而现共拓公司提供的是来自台湾海峡盗采的海砂，其提供的船只装沙坐标也是在台湾××附近，且共拓公司雇请的船只已经在2019年12月30日采砂完毕，鑫驰公司没有时间完成报备手续，所以鑫驰公司不能报备进项目部。因报备不成功，鑫驰公司为避免损失的扩大，已建议共拓公司改停潮州饶平卸货，但共拓公司不同意，故共拓公司主张的损失鑫驰公司无须承担赔付责任；鑫驰公司还主张涉案华锦汇船只为“黑名单”船只，为此提供了中国海员联盟发布的“台湾海峡违法拉沙散货船名录”打印件一份，拟证明涉案华锦汇船只涉嫌盗取台湾海峡海砂被列入“黑名单”，但无法提供该资料的准确来源和参照时间。共拓公司不予确认涉案华锦汇为“黑名单”船只。诉讼中，鑫驰公司向一审法院申请调查取证，向福建省漳州海事局调取漳州鑫昌顺船务有限公司所属“华锦汇”船只自2019年12月29日至2019年12月31日的航行轨迹和停靠经纬坐标以及“华锦汇”办理古雷满港区疏浚物运输船舶的许可信息，因鑫驰公司申请调取的航行轨迹和停靠经纬坐标无法证实涉案货物的来源，尽管涉案船只曾出现于台湾海峡附件，也无法确认其有盗采海砂的行为，且涉案李志澄和谢茂进的微信聊天记录中也确认涉案船只经过海峡时曾关闭船只AIS，无法核实相关情况；另外，涉案买卖合同中并未约定涉案货物必须来源于漳州古雷港，仅约定了货物的颗粒度，因此鑫驰公司申请调取涉案船只办理古雷满港区疏浚物运输船舶的许可信息与本案无关，综上，一审法院对于鑫驰公司调查取证的申请不予同意。庭审后，共拓公司代理人于2021年3月22日向一审法院提交情况说明一份，主张共拓公司为尽量减少因鑫驰公司违约造成的损失，共拓公司就地降价变卖涉案货物，其中7443吨以每吨37.17元的单价卖给了冯浩驰，收回货款276672元，5067吨以每吨37.17元的单价卖给了王柏善，收回货款188352元，两批货物收回货款465024元。一审法院认为，共拓公司、鑫驰公司之间签订的《疏浚物供应合同》是双方当事人的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应恪守履行。共拓公司主张鑫驰公司违反诚信原则，签订合同后拒绝收货，其违约行为给共拓公司造成严重经济损失，导致共拓公司合同目的不能实现，因此诉请解除涉案《疏浚物供应合同》。由于该合同约定的合同期限为自2019年12月30日至2020年11月30日，现合同约定的期限已届满，双方并未续签合同延续合同期限，涉案买卖合同已终止，故共拓公司诉请解除合同已无依据，一审法院不予支持。关于涉案买卖合同鑫驰公司是否存在违约并应承担违约责任的问题。共拓公司主张鑫驰公司拒绝接收涉案货物导致其为避免损失扩大自行降价处理涉案货物，鑫驰公司应予以赔偿；鑫驰公司抗辩称共拓公司交付的货物是盗采的海砂，无法进行报备，因此无须赔偿。对此，一审法院作以下分析：第一，涉案买卖合同仅对货物的颗粒度进行了约定，鑫驰公司在诉讼中主张要求共拓公司交付的货物来自于漳州古雷港，但合同并未约定交付货物的来源，且共拓公司提供的船舶租赁合同中载明的起运港为漳州，形式上也符合鑫驰公司的要求；第二，双方签订的合同约定“甲方必须按乙方的要求提供货物，按封板样为准，如所供的颗粒度与板不对样，乙方有权拒收货物。”，鑫驰公司现未接收货物，无法确认货物是否符合合同的要求，以此拒收无合同依据；第二，涉案买卖合同约定“合同签订后，甲方3天内向乙方提交船本租船合同、船长卫星电话给乙方报备，乙方2小时内报备成功后乙方需支付给甲方30万元保证金，甲方按乙方要求提供的船只手续齐全，在海事不进黑名单，如果乙方报备不进项目部的，乙方负责支付该船实际上已支付的调船费用”“甲方提交装运船只的装运信息，由乙方自行安排锚地泊位、筹备船只的一切进场手续进行卸货”，现共拓公司已按照合同约定于2019年12月30日将涉案华锦汇船只的船本租船合同、船长卫星电话发送给鑫驰公司，船只的进港卸货手续由鑫驰公司负责，现鑫驰公司称无法报备，但并未提供报备不成功的证明材料，且未告知共拓公司报备不成功以及原因，应承担举证不足的责任；第三，鑫驰公司主张涉案华锦汇为“黑名单”船只，但该“黑名单”定义没有官方认定标准，且鑫驰公司仅提供了中国海员联盟发布的“台湾海峡违法拉沙散货船名录”打印件一份，无法提供该资料的准确来源和参照时间，无法确认船只是否“在海事不进黑名单”。综上，鑫驰公司抗辩共拓公司提供的货物无法进港报备进而拒收无提供充分的证据证实，一审法院不予采纳其抗辩意见，鑫驰公司无正当理由拒收涉案货物已构成违约，应向共拓公司承担违约赔偿责任。涉案买卖合同约定“双方签完合同之日起，如有一方违约将赔偿对方50万元违约金”，现鑫驰公司构成违约，故共拓公司主张鑫驰公司支付50万元的违约金，且因鑫驰公司违约造成共拓公司实际损失336852元。共拓公司主张该336852元是其为了尽量减少因鑫驰公司违约造成的损失，不得不就地降价变卖涉案货物，其中8068.75吨以每吨64元的单价卖给了冯浩驰，收回货款516400元；2943吨以每吨64元的单价卖给王柏善，收回货款188352元；宋美霞预付5万元，实际仅收回货款754752元，鑫驰公司的违约行为造成共拓公司直接亏损108438元，赔偿给何琼如滞船费27000元，过驳上小船量方损失38783元（实际损失707吨，按进货价69元计算）。但其后共拓公司代理人又向一审法院出具情况说明主张共拓公司就地降价变卖涉案货物，其中7443吨以每吨37.17元的单价卖给了冯浩驰，收回货款276672元，5067吨以每吨37.17元的单价卖给了王柏善，收回货款188352元，两批货物收回货款465024元；按合同约定每吨82元的单价销售，共拓公司预期销售额应为1025820元，预期利润收益为162631元。鑫驰公司抗辩称共拓公司主张的违约金过高，明显高于实际损失，且违约金的主张与实际损失的主张属于重复主张，不应支持。对此，一审法院认为，第一，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”，共拓公司主张的违约金为500000元，而同时主张的实际损失为336852元，其主张的违约金明显高于实际损失；第二，关于共拓公司主张的实际损失，共拓公司第一次庭审时陈述其为了减低损失在南沙东发码头停靠卸货，但其提供的装货单确是南沙南伟码头，且无提供原件，一审法院在第二次庭审时要求共拓公司庭后补充提供书面回复解释原因并就交易过程的疑点进行回应，共拓公司一直未有向一审法院书面回复，故无法确认共拓公司实际是否降价处理涉案货物以及实际亏损的情况，且共拓公司起诉状事实与理由主张变卖涉案货物给冯浩驰和王柏善的价格与吨数与其庭后提交的情况说明主张的不一致，前后矛盾，一审法院无法确认共拓公司实际的变卖情况，确定其实际损失；第三，共拓公司主张的滞船费27000元以及过驳上小船量方损失38783元，共拓公司也未充分举证，应承担举证不足的责任；第四，由于共拓公司对于其实际损失的举证不足，无法以实际损失确定鑫驰公司的违约承担情况，而根据当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”的规定，结合涉案交易为双方进行的第一次交易，系合同履行初期，一审法院认为宜按照此标准酌情调整合同约定的违约金数额。由于共拓公司的举证无法确定其实际损失的情况，而双方签订的合同中约定了500000元的违约金，为双方签订合同时可以预见的违约风险，故一审法院酌定鑫驰公司应赔偿共拓公司的违约金为500000元×30%=150000元，对于共拓公司主张超过部分，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第五百七十七条、第五百七十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、鑫驰公司应于判决发生法律效力之日起七日内向共拓公司支付违约金150000元；二、驳回共拓公司的其余诉讼请求。如义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14032元，由共拓公司负担11500元，由鑫驰公司负担2532元。经审查，本院对于一审判决查明的事实予以确认。二审期间，鑫驰公司提交以下证据：1.李志澄与谢茂进的微信聊天记录，拟证明2019年12月30日晚上装砂的船位是在北纬23°09′，东经118°26′，该位置位于台湾海峡，发送的船位也是在台湾海峡；2.谢茂进与漳州鑫昌顺船务有限公司何先生的电话录音（附音频），拟证明何先生默认本案货物来源是非法开采的；3.关于研究启动海峡砂合法开采的页面，拟证明至2019年8月，尚无海峡砂的合法开采，合法开采尚在研究中，合法开采也需要许可证；4.关于打击台湾海峡海域采砂的新闻，拟证明至2019年底，在台湾海峡海域开采砂均是非法开采；5.防城港打击非法开采运输海砂的新闻，拟证明运输非法开采的海砂也属于违法行为；6.合法运输的运输单证，合法海砂运输有《运砂登记票据》或《船舶水路货运单》以记载装船时间、地点、数量、采砂船以及运输船等信息；7.疏浚物定义、《海洋倾废管理条例》及其附则以及《疏浚物海洋倾倒分类标准和评价程序》，拟证明本案货物不属于疏浚物。经质证，共拓公司意见如下：1.证据1属于重复提交的证据，以共拓公司一审质证意见为准；2.对证据2的真实性、合法性及关联性不予认可；3.对证据3-5的真实性予以确认，对其关联性及证明内容不予认可；4.对证据6的真实性、合法性及关联性不予认可；5.证据7不属于证据，不发表质证意见。鑫驰公司补充提交广州科捷检测技术服务有限公司作出的氯离子检测报告，拟证明收货人中铁九局委托广州科捷检测技术服务有限公司对案涉货物进行检测，2020年1月5日案涉货物样品到样，2020年1月7日出检测结果，检测结果显示货物不合格，不符合国家标准及双方之间的合同要求，故中铁九局拒收货物。共拓公司发表质证意见如下：对上述证据的真实性、合法性、关联性均不予确认。首先，该氯离子检测报告并非案涉货物，而是鑫驰公司调取其他工程货物的报告来冒充案涉货物；其次，如果当时案涉货物检测氯离子含量有问题，鑫驰公司绝对会在微信中提出，而不是到本案二审阶段才提出氯离子含量存在质量问题，在双方微信磋商及一审诉讼中均未提出案涉货物的质量问题。二审查明以下事实：关于鑫驰公司何时进行勘验，鑫驰公司陈述，共拓公司将货物送至指定地点后，鑫驰公司上船安排货物采样送至项目部化验，但没有上船采样的证据提交。共拓公司陈述，案涉货物是经过封样确认样板的，共拓公司送货至指定地点，多次通知鑫驰公司收货，鑫驰公司根本没有去收货或验货，而是直接微信回复不要了，鑫驰公司的陈述违背诚信诉讼原则。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合双方的诉辩意见，本案争议的焦点问题为：（一）一审法院是否具有管辖权；（二）鑫驰公司在履行《疏浚物供应合同》过程中是否存在违约行为。就本案争议的焦点问题，本院分析认定如下：关于第一个争议焦点问题。首先，鑫驰公司在一审中并未提出管辖权异议，并在一审法院应诉答辩，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条第二款规定，当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。其次，鑫驰公司与共拓公司之间签订《疏浚物供应合同》，后因案涉买卖合同履行产生纠纷，本案案由为买卖合同纠纷，鑫驰公司的住所地位于广州市番禺区，一审法院审理本案并不违反级别管辖和专属管辖规定，因此，一审法院对本案具有管辖权。关于第二个争议焦点问题。首先，根据鑫驰公司的工作人员谢茂进与共拓公司的工作人员李志澄之间的微信聊天记录，鑫驰公司对华锦汇船长在装沙前两个小时会关掉AIS知悉并予以同意，鑫驰公司在没有提交其他证据予以佐证的情况下，以华锦汇船长发送的坐标位于台湾海峡及船长关掉AIS的行为系为了盗采海砂，依据不足，本院不予采纳。其次，根据鑫驰公司的工作人员谢茂进与共拓公司的工作人员李志澄之间的微信聊天记录，鑫驰公司在共拓公司催促发送卸沙锚地坐标后，鑫驰公司更改卸沙地点为潮州饶平区域，在共拓公司告知饶平码头不能靠泊后，鑫驰公司未能提供新的坐标，最终导致未能卸沙。双方微信聊天沟通卸沙事宜中，鑫驰公司并未提出其所主张的共拓公司盗采海砂的抗辩，且从微信聊天记录可以看出鑫驰公司并未上船也未接收货物，双方从未提及验货事宜，鑫驰公司也未对货物来源或质量提出过异议。鑫驰公司在未举证证明其确曾上船采样，并证明其在二审中提交的氯离子检测报告与案涉货物相关的情况下，主张共拓公司提供的案涉货物不符合交付条件，缺乏理据，本院不予采纳。由此，一审判决认定鑫驰公司拒不收货构成违约，应向共拓公司赔偿损失，处理正确，本院予以维持。虽共拓公司未能提交其处理案涉货物的相关证据，但因鑫驰公司拒不收货确会对共拓公司造成损失，一审判决酌情调减合同约定的违约金金额，并无不当，本院予以维持。综上所述，鑫驰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3300元，由上诉人广州市鑫驰土木工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 袁 贞审判员 国平平审判员 练长仁二〇二一年八月三十一日书记员 刘晓妍蔡嘉瑜