陕西省西安市中级人民法院陕西省西安市中级人民法院 民  事  判  决  书 （2021）陕01民终13175号 上诉人（原审原告、执行案外人）：李奇，男，1973年5月13日出生，汉族，住陕西省西安市莲湖区。委托诉讼代理人：高海航，男，陕西华胥文化发展有限公司法务，住陕西省兴平市。被上诉人（原审被告）：魏志兵，男，1969年10月12日出生，汉族，住湖北省黄梅县张湖原种场沙河分场北墩34号。委托诉讼代理人：朱叶**，上海和华利盛（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张力，上海和华利盛（西安）律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：陕西华胥文化发展有限公司，住所地陕西省西安市蓝田县北侧。法定代表人：李奇。被上诉人（原审第三人）：张芳菊，女，1981年2月11日出生，汉族，住陕西省西安市未央区。被上诉人（原审第三人）：张克恭，男，1973年7月4日出生，汉族，住陕西省西安市未央区。上诉人李奇因与被上诉人魏志兵、陕西华胥文化发展有限公司（以下简称：华胥公司）、张芳菊、张克恭案外人执行异议之诉纠纷一案，不服陕西省蓝田县人民法院（2020）陕0122民初3198号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李奇上诉请求：1、撤销原判，将本案发回重审或依法改判为撤销陕西省蓝田县人民法院（2020）陕0122执异38号执行裁定书、解除对李奇名下财产的查封、冻结并停止对李奇名下财产的执行；2、一、二审诉讼费用由魏志兵承担。事实和理由：一、原判决认定事实不清。张克恭已于2015年6月19日、6月23日、7月17日分三次向公司出资共计1500万元，其中600万元代李奇出资，后李奇将49%股权转让给张芳菊，根据公司项目需要及政府要求，张芳菊的出资500万元于2015年7月16日在蓝田信用合作联社华胥信用社以存款的形式存入，其中440万元为代李奇出资，三位股东出资额已全部实缴到位。二、原判适用法律错误。华胥公司有在建工程“华胥小镇”和陕西华胥服饰有限公司40%股权可供执行，但法院未采取执行措施。李奇不存在抽逃出资行为，一审法院驳回李奇诉请错误。魏志兵辩称，一审法院根据华胥公司企业信用信息公示报告、银行账务流水及法院与张芳菊谈话笔录等证据，认定华胥公司股东李奇、张芳菊及张克恭在2015年10月29日完成认缴出资义务，并在同日抽逃全部出资，该判决认定事实清楚，证据充分，应予维持。李奇所称其出资由“张克恭代为出资600万元，张芳菊代为出资440万元”的说法与事实完全不符。张克恭成为股东前向华胥公司转账1500万仅系其个人对华胥公司的借款，并非出资，且张克恭在上诉状中对李奇所称“代为出资”的说法明确否认。张芳菊向个人账户转款也并非出资，因此并无“代李奇出资”的事实。涉案被执行人华胥公司已因无财产可供执行或财产不能处置被多次裁定终结执行程序；且“华胥小镇”项目所使用土地在建工程均未进行相关登记，陕西华胥服饰有限公司40%股权已无价值，一审法院据此认定华胥公司的财产不足以清偿其对魏志兵所负债务正确，应当驳回上诉，维持原判决。华胥公司、张芳菊、张克恭未发表答辩意见。李奇向一审法院起诉请求：1、判决不得追加李奇为申请执行人魏志兵申请执行华胥公司合同纠纷案件的被执行人，撤销蓝田县人民法院（2020）陕0122执异38号执行裁定书；2、解除对李奇采取的全部强制措施，终止对李奇的执行；3、本案诉讼费用由魏志兵承担。一审法院认定事实：华胥公司于2014年7月2日制定公司章程，该章程第十一条约定，公司注册资本为2000万元，发起人李奇认缴1900万、占比95%，发起人张芳菊认缴100万、占比5%，出资方式为货币出资，于2020年7月1日前出资到位。2014年7月15日，华胥公司成立。2015年6月19日、6月23日、7月17日，张克恭向华胥公司银行账户转款800万元、200万元、500万元，总计1500万元，三次转账的银行对账单及银行贷记通知摘要上均载明“借款”。2015年7月2日，华胥公司召开股东会议，决议新增股东张克恭，变更公司章程第十一条为股东李奇认缴1040万元、占比52%，股东张芳菊认缴60万元、占比3%，股东张克恭认缴900万元、占比45%，出资方式均为货币出资，均应于2020年7月1日前出资到位。根据当事人提交的企业信用信息公示报告及华胥公司银行账务流水显示，张克恭、李奇、张芳菊于2015年10月29日完成认缴出资的实缴义务，并于同日将2000万实缴注册资本转至陕西上元建设工程有限公司。张克恭、李奇在该院执行局召开的追加被执行人听证会时自述：“三位股东以借款的形式，又从外边借了2000万元用于验资，验资完毕后，很快予以偿还”。2020年9月20日，该院作出（2020）陕0122执异38号执行裁定书，裁定追加华胥公司的股东张克恭、李奇、张芳菊为被执行人，在各自对公司认缴出资限额内对公司债权人魏志兵承担法律责任。2020年10月9日，李奇诉至该院，诉讼请求如前所述。一审法院认为，依据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条之规定，作为被执行人的营利法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，抽逃出资的股东、出资人应在抽逃出资的范围内承担责任，一审法院对李奇、魏志兵的诉辩及争议焦点作如下评析：一、华胥公司的财产是否足以清偿生效法律文书确定的债务。首先，魏志兵自2017年申请该院强制执行其对华胥公司债权，该院已作出因其无可供执行财产而终结案件本次执行程序的裁定。经查，该院执行部门已穷尽财产调查措施但未发现被执行人有可供执行的财产或者发现的财产不能处置。其次，李奇诉称华胥公司尚有在建工程“华胥小镇”可供执行。经查，该项目所使用土地及在建工程均未进行相关登记，无法经法定程序拍卖、变卖及采取其他执行措施，魏志兵亦不接受抵债，故该财产属不能处置的财产。李奇诉称华胥公司持有陕西华胥服饰有限公司40%的股权可供执行。经查，陕西华胥服饰有限公司已无资产，华胥公司持有陕西华胥服饰有限公司40%的股权已无价值，该股权无法执行。综上，华胥公司的财产不足以清偿其对债权人魏志兵所负债务。二、李奇是否构成股东抽逃出资。首先，李奇负有向华胥公司出资的义务。依据华胥公司于2014年7月2日制定的公司章程第十一条规定，公司注册资本为2000万元，发起人李奇认缴1900万、占比95%，发起人张芳菊认缴100万、占比5%，出资方式为货币出资，于2020年7月1日前出资到位。2015年7月2日，李奇将其持有的公司43%的股份、张芳菊将其持有的公司2%的股份出让给张克恭，两人系在认缴出资届满前出让其股份，不存在瑕疵履行的违约行为，该出让股权的出资义务，应随股权转让一并移转，李奇对其仍享有的公司52%的股权，应当履行出资义务。其次，李奇诉称张克恭于2015年6月19日、6月23日、7月17日分三次向华胥公司打款800万元、200万元、500万元，李奇已履行了出资义务，该陈述与银行对账单及银行贷记通知摘要上载明“借款”及企业信用信息公示报告所载明的李奇实缴出资时间不符，该院不予采信。最后，根据企业信用信息公示报告及华胥公司的对公账户对账单显示，李奇、张克恭、张芳菊于2015年10月29日完成对华胥公司的出资义务，同日，2000万元实缴注册资本转至陕西上元建设工程有限公司，李奇未能举证证明公司的该行为属正常经营业务，且在其自述中表明，2000万出资系借款用于验资，后便予以偿还，故李奇滥用股东地位未经法定程序抽回其出资且损害公司的权益，属于股东抽逃出资行为。综上，依照《中华人民共和国公司法》第三十五条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条、《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条、《最高人民法院关于严格规范终结本次执行程序的规定（试行）》第一条、第三条、第四条之规定，判决：驳回李奇的诉讼请求。案件受理费100元（李奇已预交），由李奇负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审期间，李奇提交了一份陕西臻鼎会计师事务所出具的报告书，拟证明华胥公司经营支出已经大于实缴资本支出，各个股东的实缴出资已经全部到位。魏志兵对该报告书的真实性、合法性、关联性均不认可，认为该审计报告由李奇在一审开庭前便单方制作而成，真实性存疑；该报告并未载明股东李奇、张芳菊等人的实际出资额，其仅以支出情况推断股东已履行出资义务纯属错误，且该报告所载内容与华胥公司账户流水账单不符。魏志兵提交了一组证据，包括华胥公司2020年度报告、张克恭执行异议纠纷案上诉状和本院（2021）陕01民终10688号民事判决书，拟证明华胥公司认可李奇、张克恭、张芳菊三位股东的实际认缴时间为2015年10月29日，张克恭向华胥公司转入的1500万元属于向李奇、张芳菊的借款，张芳菊抽逃出资和华胥公司财产不足以清偿债务已经生效判决确认。李奇质证认可上述证据的真实性，但不认可证明目的，认为华胥公司填写企业年报的实缴时间是经办人的笔误；张克恭转入华胥公司1500万元时，不是股东，当时只能写借款；不能以执行终结裁定认定华胥公司无可供执行的财产。另，原审查明的情况属实，本院依法予以确认。本院认为，本案二审争议的主要焦点问题为李奇是否应被追加为本案被执行人。一方面，在债权人申请强制执行程序中，因华胥公司无财产可供执行而终结执行程序，华胥公司并未以李奇上诉所称华胥公司的财产用以清偿债务，一审认定华胥公司财产不足以清偿债务正确。另一方面，华胥公司企业信用公示报告以及对公账户对账单能够作为认定公司股东出资情况的依据，据此，李奇于2015年10月29日完成出资义务，但同日又将实缴注册资本转至第三方公司，因现有证据不能证明转出注册资本的正当性、合理性，一审法院认定李奇构成股东抽逃出资并追加其为被执行人并无不当。李奇的上诉理由不能成立，一审法院驳回其诉请正确。综上所述，李奇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由李奇负担。本判决为终审判决。  审 判 长  唐 居 文审 判 员  周 向 红审 判 员  侯  林  泉 二〇二一年八月二十日 法 官助 理  杨 晓 睿书 记 员  王 超 帅  1