江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏02民终3894号上诉人（一审原告）：叶雪女，女，1960年3月20日生，汉族，户籍地泰兴市，现住无锡市新吴区。委托诉讼代理人：徐四章（系叶雪女丈夫），男，1961年9月24日，汉族，户籍地泰兴市，现住无锡市新吴区。被上诉人（一审被告）：无锡香宝餐饮管理有限公司，住所地无锡市新吴区旺庄路188号宝龙城市广场4167-4173A。法定代表人：郑皓，该公司执行董事。上诉人叶雪女因与被上诉人无锡香宝餐饮管理有限公司（以下简称香宝餐饮公司）劳动关系纠纷一案，不服无锡市新吴区人民法院（2021）苏0214民初883号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。叶雪女上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其一审诉讼请求。事实和理由：1.每天工作6小时，工资就达3600元/月，其实际每天工作9小时，3小时应按延时加班计算。2.香宝餐饮公司未提供足额支付加班费的证据，一审法院认定已经足额支付，系分配举证责任错误，致认定事实错误。3.其虽过60岁，但双方仍继续履行合同，在解除劳动关系时香宝餐饮公司应依法支付经济补偿金。香宝餐饮公司未作答辩。叶雪女向一审法院起诉，请求判令香宝餐饮公司支付：1.克扣的受伤期间的一个半月工资5250元（从2020年8月1日起至9月15日，按月工资3600元计算为5400元，现仅主张5250元）。2.加班工资由两部分组成，包括双休日加班工资自2020年7月7日起至2020年8月8日止共8个加班日，按日工资165.52元（3600元÷21.75），乘以2倍为2648.32元；平时的延时加班，自2020年7月8日起至2020年8月6日，每天延时1.5小时，其中2020年7月22日延时3小时，按小时工资20.69元/小时（165.52÷8）计算，延时加班工资为20.69元/小时×22天×1.5小时/天×1.5（倍）+20.69元/小时×1天×3小时/天×1.5（倍）=1117.27元。3.未签劳动合同的二倍工资，自2020年7月7日起至2020年9月15日，按每月3600元计算2个月为7200元。4.工伤待遇护理费按照每天60元计算30天为1800元，营养费按照每天30元计算30天为900元，合计2700元。一审法院经审理查明：叶雪女于2020年7月7日在新吴区宝龙城市广场看到香宝餐饮公司在店门口发布的“香天下火锅”招聘公告，随即上门应聘。公告载明有以下内容：招兵买马，认真要人，招聘岗位，前厅主管……;切配（3500-4200人民币），男性，18-40周岁，洗碗（3300-3600人民币），男女不限，18-55周岁。后叶雪女应聘入职切配岗位，双方未签订书面合同。叶雪女工作至2020年8月7日，后因手部受伤，即请假在家。2020年9月1日，香宝餐饮公司宝龙店的店长冯力曾与叶雪女及其丈夫徐四章面谈，要求与叶雪女签书面合同，叶雪女方则表示合同上有太多违反劳动法的内容，后双方未完成补签合同。2020年10月14日，香宝餐饮公司与叶雪女形成《香天下员工离职工资结算》，载明入职时间为7月7日，离职时间为9月15日，应实付工资为4653.04元，本人意见处打印有“本人对以上离职所有工资及补贴结算无异议，与公司已办理完各项离职手续，现已解除双方劳动合同关系，再无其他劳动纠纷，特此声明。”徐四章则作为叶雪女代表，在下方签署了“拖欠工资公司要求辞职支付工资逼迫辞职”。香宝餐饮公司于2020年10月15日向叶雪女转账支付了上述4653.40元，一审中叶雪女认可收到该款，并变更其第1项诉讼请求为607元（5250元-4653元）。为证实叶雪女的出勤情况及工资情况，香宝餐饮公司提交以下证据：1.2020年7月、8月包括叶雪女在内的厨房员工考勤记录，考勤记录上7月除有出勤日记载为休息2天外，另在备注记载“8日上班，出勤24天；”8月记载为8日工伤，备注记载“全勤”。2.叶雪女的工资表，显示7月工资为2464元（应出勤天数21.5、出勤天数18、基本工资2020元、加班工资752元、补贴34元）8月的工资为3190元（应出勤天数21.5、出勤天数,7、基本工资2020元、加班工资0、补贴1170元），9月工资为1463元（应出勤天数21.95、实际出勤0、基本工资2020元、补贴453元）。3.2021年2月后厨人员及前厅人员的工资表，工资表中基本工资栏都为2020元，另有绩效、加班工资社保补贴、满勤奖等栏目，由员工签字。3.《无锡香天下人力资源管理》（2018年6月1日）规章制度，包括考勤制度、休假制度、劳动合同订立与健康证办理、香天下禁令四部分，第一部分“关于公司考勤”有以下内容：本公司执行标准工时制，每日工作时间不超过8小时，每周不超过40小时，其余为加班，加班工资已在薪级工资体现，岗位不同，薪级工资不同；上班时间为早班9点25至1点，下午4点25至21点。香宝餐饮公司还提交两名员工作为证人到庭作证。证人敖某陈述，其于2020年7月21日到公司工作，岗位是前厅服务员，入职后的基本工资是2020元；作息时间与后厨一样，周末有加班，加班有加班工资；平时上班都是上午9点25至1点，下午16点25分到晚上9点，中间休息；作息时间公司培训过，每月4次，入职时、晨会时和培训时都会讲到；其与叶雪女认识，但不熟，叶雪女在开晨会时也在场，参加过相关培训。证人王某的陈述内容基本与敖某相同。本案审理过程中，为核实相关岗位，一审法院在2021年4月21日未预先告知的情况下至香宝餐饮有限公司，随机抽取工作人员进行调查，被调查人刘礼华陈述，其在两个月前到香天下火锅宝龙店工作，之前在其他门店工作，岗位是后厨小料；门店是早上9:30上班，到下午1点下班，下午4点半工作到晚上9点，其在后厨正常情况下到点下班，晚上8点20左右开始收拾东西，8点半以后就不接客了；其工资情况基本工资是2020元每月，另外有加班工资、考勤工资等。另查明：叶雪女确认其没有享受基本养老保险待遇，仅在老家泰兴有每月110元的农保待遇。2020年8月，叶雪女向无锡市新吴区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动争议仲裁，后该委员会以叶雪女超过法定退休年龄、主体不适格为由不予受理，叶雪女遂提起本案诉讼。以上事实，有叶雪女提交的不予受理通知书、招聘广告、照片，香宝餐饮公司提交的离职单、银行转账单、考勤表、工资支付记录、香天下人事管理制度、谈话录音、证人证言等证据予以证实，由当事人陈述及法院调查笔录在卷佐证。一审法院认为，叶雪女于1960年3月出生，至2020年7月应聘时已超法定退休年龄，此时双方间的关系不属于劳动合同法上的劳动关系，叶雪女无权请求用工单位支付劳动合同法规定的未签订劳动合同相应的二倍工资。叶雪女仍可主张劳动报酬、工作时间、休息休假等方面的待遇。对叶雪女劳动报酬、加班工资等主张法院做如下认定：关于叶雪女按月工资3600元主张的一个半月的工资差额607元，招聘广告在法律性质上为要约邀请，不属于要约或承诺，不能以此直接认定叶雪女的基本工资；虽然招聘广告上有切配工3500元至4200元的表述，但按生活中的通常理解，该工资通常被理解为包含可能的考核奖励、加班费、补贴后的综合报酬，而非最基本工资；叶雪女主张按月工资3600元计算基本工资，未提供证据加以证明，而香宝餐饮公司提交的叶雪女工资表、其他员工工资表、出庭证人证言以及本院调查的员工证言，都显示相关岗位基本工资为2020元，叶雪女也未提交任何反驳证据，该工资标准不低于无锡市最低工资标准，故香宝餐饮公司关于基本工资为2020元的抗辩意见予以采纳。叶雪女该项诉请不予支持。关于叶雪女加班费的请求，首先关于双休日的加班，根据考勤记录，7月的加班天数一方面记录为全勤，另一方面又记载有2天休息，存在矛盾，法院酌情作出对用人单位不利的认定，确认为全勤，加班工资应为1127元，扣除当月已按4天加班核发的加班工资752元，还应支付375元。8月的加班天数为2天，加班工资为376元。香宝餐饮公司称8月加班工资已计入补贴1170元中，因工资单上补贴与加班工资分属不同项目，工资单该月加班工资为0，对此辩称意见法院亦不予采纳。以上加班工资合计为751元。关于叶雪女主张的延时加班工资，因相关考勤制度、到庭的证人证言、法院调查笔录均显示相关岗位人员实行8小时标准工时制，叶雪女主张工作期间每天都有1.5小时延时（其中一日为3小时）未提供证据加以证明，法院不予采信。该部分加班费的主张法院不予支持。关于叶雪女主张的工伤待遇护理费及营养费，该费用属工伤赔偿项目,与工伤索赔或侵权损害赔偿一并认定、处理为宜，本案暂不理涉。叶雪女可另行依法提起主张。综上，一审法院参照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九十条的规定，判决如下：一、香宝餐饮公司于判决发生法律效力后10日内给付叶雪女加班费751元；二、驳回叶雪女的其他诉讼请求。二审中，对于一审法院查明的事实，本院经审理予以确认。本院认为，用人单位在劳动者达法定退休年龄后建立用工关系的，一般认定为劳务关系。本案中，叶雪女于1960年3月出生，至2020年7月应聘时已超法定退休年龄，双方之间建立的是平等主体间的劳务关系。一审法院认定双方不属于劳动合同法上的劳动关系并无不当，故叶雪女关于二倍工资、经济补偿金的主张于法无据。关于劳务报酬，一审法院根据双方要约、承诺及实际履行的情况，并结合调查情况，参考劳动法律的相关规定酌定的报酬金额亦无不合理之处。关于叶雪女主张的工伤待遇护理费及营养费，一方面应以工伤认定为前提，另一方面一审法院认为与工伤索赔或侵权损害赔偿一并认定、处理亦无不妥，故本案中不予理涉。综上，叶雪女的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人叶雪女负担。本判决为终审判决。审判长 顾 妍审判员 毛云彪审判员 华敏洁二〇二一年八月三十一日书记员 宋勇梁