江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏13民终1120号上诉人（原审被告、反诉原告）：江苏大全建设有限公司，统一社会信用代码91321300696727709F，住所地江苏省宿迁市湖滨新区玉兰路9号。法定代表人：丁文俊，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙娜，江苏苏鲁律师事务所律师。上诉人（原审被告）：宿迁永成建设有限公司，统一社会信用代码91321392578165653J，住所地江苏省宿迁市湖滨新区新城家园三期商铺B段商B-001号。法定代表人：曹元久，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：靳栋，该公司员工。委托诉讼代理人：董波，江苏瀛玺律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：宿迁强盛机械有限公司，统一社会信用代码91321391354944703Y，住所地江苏省宿迁经济技术开发区富豪花园发展大道2-219号。法定代表人：张斌斌，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：曹天君，江苏宏亮律师事务所律师。原审被告：宿迁市城区开发投资有限公司，统一社会信用代码91321300743723453J，住所地江苏省宿迁市宿城经济开发区科工路29号。法定代表人：汪涛，该公司总经理。委托诉讼代理人：邹盛炜，江苏路漫（宿迁）律师事务所律师。原审第三人：朱宏伟，男，1963年8月23日出生，住江苏省宿迁市宿城区。上诉人江苏大全建设有限公司（以下简称大全公司）、宿迁永成建设有限公司（以下简称永成公司）因与被上诉人宿迁强盛机械有限公司（以下简称强盛公司）、原审被告宿迁市城区开发投资有限公司（以下简称城投公司）、原审第三人朱宏伟建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省宿迁市宿城区人民法院（2019）苏1302民初5318号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人大全公司的委托诉讼代理人孙娜、上诉人永成公司的委托诉讼代理人靳栋、董波、被上诉人强盛公司的法定代表人张斌斌及委托诉讼代理人曹天君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。大全公司上诉请求：撤销一审判决第一、二、四项，依法改判驳回强盛公司的诉讼请求,支持大全公司的反诉请求，本案诉讼费由强盛公司承担。事实和理由：一、一审法院对于工程总价款、应付款、已付款数额认定有误。1.根据城投公司和永成公司签订的合同约定，审计结束后付审计价格的80%，故大全公司与强盛公司之间应按照80%的付款比例计算应付款。2.大全公司与强盛公司签订合同约定的总价款为680万元，即使按照强盛公司自认的未做工程为93109.5元，双方之间的工程总价款至多为6706890.5元，那么计算大全公司应付质保金的基数应为6706890.5元。3.对于大全公司举证的61万元已付款应予以认定。（1）2017年9月10日10万元、2017年10月30日60万元，强盛公司已经出具收条，法定代表人签字确认，应当视为收到。（2）2018年3月28日21万元，强盛公司已经出具收条，与2018年3月7日20万元的金额、时间均不同，不可能是同一笔钱，且在2019年9月26日、2019年12月5日的质证笔录中，强盛公司对2018年3月7日的20万元并未提出异议。（3）对于2018年1月7日两笔和2018年9月2日一笔共计10万元，大全公司均提供了收条，应当视为收到。（4）2017年8月30日，大全公司以承兑汇票的形式支付了200万元工程款，一审法院漏算了100万元。（二审听证过程中，大全公司称2017年8月30日的200万元是永成公司以承兑汇票向强盛公司支付的，大全公司一审中未想起该笔付款，因此大全公司一审主张的已付款遗漏了200万元，大全公司在上诉状中表述漏算100万元有误）。4.鉴于一审法院对于工程总价款、应付款、已付款数额认定错误，故利息的起算点、金额亦认定有误。二、大全公司付款前强盛公司应提供有抵扣联的17%税率增值税专用发票，否则大全公司有权拒付。三、对于大全公司提出的反诉请求，一审法院应予以支持。大全公司与强盛公司均具有相应的资质，其签订的合同属于有效合同，双方对于违约金的约定亦是有效的。强盛公司是否应向大全公司支付违约金是基于双方的合同约定，与永成公司或者城投公司是否因工期问题扣减大全公司工程款无关。四、永成公司已经向大全公司支付了全部工程款，无论大全公司是否欠付强盛公司工程款，均与永成公司无关。综上所述，一审判决部分事实认定不清，适用法律错误。请二审法院依法查清事实，支持大全公司的上诉请求。永成公司上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判驳回强盛公司对永成公司的诉讼请求。事实和理由：永成公司从城投公司领取的12081423.33元工程款已经全部支付给大全公司。2019年2月16日，永成公司已经将剩余的全部工程款债权转让给了大全公司指定的朱宏伟。当日，永成公司与大全公司签订了《结算协议》，双方明确自协议签订后永成公司不欠大全公司任何款项，大全公司不得以任何理由向永成公司主张权利。根据《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第23条规定，永成公司作为前手转包人应免除给付义务。强盛公司要求永成公司承担连带责任没有依据。永成公司与强盛公司无直接的合同关系，一审法院判决永成公司对大全公司的债务承担连带责任突破了合同相对性。另，强盛公司与大全公司核对已付工程款过程中未将强盛公司从永成公司领取的200万元银行承兑汇票计算到大全公司已付工程款中，导致一审法院认定的大全公司实际欠付工程款数额错误。综上，请求二审法院支持永成公司的上诉请求。强盛公司答辩称：1.强盛公司与大全公司之间的工程款结算应当以强盛公司与大全公司签订的合同约定为准。大全公司以城投公司和永成公司之间的合同约定作为拒付强盛公司剩余20%的工程款无事实依据。2.一审中，对双方争议的61万元大全公司未提供充分的证据证明已经实际支付。一审法院未支持其主张有事实和法律依据。二审中，大全公司称漏算200万元工程款无事实依据。一审多次庭审及对账过程中，大全公司从未主张已付200万元的事实。3.大全公司在一审庭审中从未提出过强盛公司未提供发票有权拒付工程款的抗辩理由，且强盛公司实际已经按照合同约定向大全公司提供了500万元的工程款发票。4.一审法院对大全公司一审反诉请求未予支持正确。5.永成公司作为案涉工程违法转包方，依照建设工程司法解释相关规定，应当对实际施工人承担连带给付责任。案涉工程的工程款发包方尚有部分工程款未付，永成公司也未实际向大全公司付清案涉工程款。江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答不是司法解释，该解答在民法典颁布之前发布，应以最高院颁布的司法解释为依据。另外，永成公司在案涉工程款不具备支付条件的情形之下，配合大全公司将案涉工程款转让给第三人，明显存在过错，也不能否认永成公司未实际向大全公司付清工程款的事实。综上，请求二审法院驳回大全公司、永成公司的上诉请求。城投公司二审述称：一审法院关于城投公司付款情况等事实认定清楚，适用法律正确，一审法院认定城投公司不承担付款责任正确。朱宏伟二审未陈述意见。强盛公司向一审法院起诉请求：1.判决大全公司给付工程款2548000元及利息，利息自2018年9月12日起按照LPR的1.5倍计算；2.永成公司对上述工程款本息承担连带给付责任；3.城投公司在欠付工程款范围内对上述工程款本息承担给付责任；4.本案诉讼费用由大全公司、永成公司、城投公司承担。大全公司向一审法院反诉请求：1.判决强盛公司向大全公司支付违约金825066.67元（以680万元为基数，自2017年7月26日按照月息2%计算至2018年1月24日），反诉费由强盛公司承担。一审法院认定事实：2017年6月9日，永成公司中标城投公司建设的“宿迁市宿城经济开发区年产1000台激光切割设备项目”（以下简称激光园工程）厂房建设工程。后永成公司与大全公司签订《转包合同书》，约定永成公司将上述激光园工程转包给大全公司施工，该合同落款时间为2017年6月21日。大全公司又将上述工程项目中1#、2#厂房钢结构（含墙面、屋面）工程分包给强盛公司施工，并与强盛公司签订《钢结构工程施工合同》，该合同落款时间2017年6月21日。一审庭审中，强盛公司自认其建设的1#、2#厂房钢结构内墙瓦未施工，工程款金额为73309.5元，彩板门未施工，工程款金额为19800元。强盛公司（乙方）与大全公司（甲方）签订《钢结构工程施工合同》约定，合同总价6800000元，为固定总价包干，少做、漏做工程量，按实扣减，追加工程量，按实追加，合同期30日，阴雨、停电工期顺延，开工日期以大全书面通知进场为准，钢梁、钢柱进场付50万元，梁某、钢支撑、C型钢及拉杆安装完成付200万元，屋面瓦安装完成付50万元，墙体及行车梁等全部完成付100万元，竣工验收合格付合同价95%，余款作为质保金在竣工验收之日起满三年付清，满第一年10日内付50%，满第二年10日内付30%，满第三年10日内付20%。第八条违约责任约定“1.乙方未能按甲方要求时间进场和按工期计划要求拖延安装施工的，致使甲方总工期受影响的，每延误一天支付甲方2万元违约金。4.如因甲方未按合同约定付款，所产生的一切后果均由甲方负责。”城投公司与永成公司签订的合同第三部分专用合同条款第十二条第四款工程进度款支付约定，审计结束后付至审计价的80%，余款于工程竣工验收合格对应日满三年且无质量问题时一次性付清，第十五条第三款约定扣留合同总价款5%作为质量保证金。城投公司已向永成公司支付工程款12081423.33元，于2019年6月10日向第三人朱宏伟付款950000元，合计13031423.33元，约占审定价16293137.08元的80%。永成公司（甲方）与大全公司（乙方）签订结算协议一份，落款时间为2019年2月16日，约定激光工程项目总价款16500000元（最终审计为准），截止协议签订之日，乙方共收到甲方支付工程款12081423元，2019年2月16日，甲方应乙方要求将对激光工程项目享有的所有工程款转让给朱宏伟，本协议签订后，甲方不欠乙方任何款项，乙方不得以任何理由向甲方主张权利。永成公司（甲方）与朱宏伟（乙方）签订《债权转让协议》，落款时间为2019年2月16日，载明因大全公司欠付乙方借款480万元，应大全公司要求甲方将其因激光产业园工程对城投公司享有的债权为450万元（最终以审计价为准）及附属权利全部转让给乙方，协议签订之日起乙方直接向城投公司主张上述债权，城投公司不再欠付甲方任何工程款。后永成公司将上述转让事宜书面通知城投公司。2019年5月8日，宿城区固定资产投资评审中心就涉案工程出具宿区审评[2019]36号评审报告，该评审报告载明，涉案工程开工时间为2017年6月25日，完工时间为2018年9月12日，验收合格时间为2018年9月12日。该工程送审结算价为18443339.71元，审定价款16293137.08元。一审过程中，经强盛公司与大全公司自行核对，强盛公司认可已收到大全公司支付的工程款金额为4395000元，其中2018年9月12日前付款额为3595000元，9月22日付款390000元，9月23日付款280000元，2019年1月8日付款100000元、30000元。对大全公司主张已支付的其余610000元工程款，强盛公司不予认可。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”本案中，永成公司将中标工程整体转包给大全公司，双方之间的转包合同无效，大全公司与强盛公司之间的工程分包合同亦属无效。但涉案工程已经竣工验收合格，强盛公司可以参照双方之间合同约定向大全公司主张工程价款。对于欠付工程款金额。本案中，《钢结构工程施工合同》无效，但该合同中关于约定的工程价款、付款时间、工程款支付进度、工程质量、工期等事项可以作为考量因素，竣工验收时大全公司应付工程款金额为6460000元（6800000元*95%），大全公司未能举证证明其与强盛公司间争议的610000元工程款已实际支付给强盛公司，应由大全公司承担举证不能的不利后果，认定大全公司已支付强盛公司案涉工程款金额为4395000元。强盛公司主张增加工程量13000元，大全公司不认可，强盛亦未向法庭提供证据予以佐证，故对强盛公司的该项主张不予支持。强盛公司自认少做的彩钢瓦、彩板门工程，对该部分工程价款，在一审法院同意大全公司鉴定后，大全公司拒缴鉴定费用，故以强盛公司自认的93109.5元予以扣减。截止至2020年9月13日，大全公司欠付工程款金额为2243890.5元（6460000元-4395000元-93109.5元+6800000元*5%*80%）。强盛公司的利息损失应自工程款竣工验收次日即2018年9月13日开始计算。利息标准按照中国人民银行同期同类贷款利率及全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，因强盛公司后续多次领取工程款，故利息应当分段予以计算。2018年9月13日至2018年9月21日期间以2771890.5元（6460000元-3595000元-93109.5元）为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。2018年9月22日以2381890.5元（6460000元-3595000元-93109.5元-390000元）为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。2018年9月23日至2019年1月7日以2101890.5元（6460000元-3595000元-93109.5元-390000元-280000元）为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。2019年1月8日至2019年8月19日以1971890.5元（6460000元-3595000元-93109.5元-390000元-280000元-130000元）为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。从2019年8月20日至2019年9月12日，以1971890.5元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。从2019年9月13日至2020年9月12日，以2141890.5元（1971890.5元+6800000元*5%*50%）为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。从2020年9月13日开始，以2243890.5元（1971890.5元+6800000元*5%*80%）为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日止。对于永成公司及城投公司是否承担付款责任。一审法院认为，永成公司作为承包人将中标工程转包，存在明显过错，应当对上述欠款承担连带责任。城投公司作为发包人，其在欠付工程款范围内应向实际施工人强盛公司承担付款责任，但因剩余20%款项约定付款时间为2021年9月13日，尚未到约定付款时间，城投公司不存在欠付工程款的情形，故本案中不应承担付款责任。对于大全公司的反诉请求，因《钢结构工程施工合同》无效，其对违约责任的约定亦属无效约定，大全公司主张的违约责任无依据，依法不予支持。大全公司亦确认目前永成公司或城投公司并未因工期问题扣减其工程款，故大全公司目前因工期问题也不存在工程款损失，故对大全公司的反诉请求不予支持。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：一、江苏大全建设有限公司于判决发生法律效力之日起十日内给付宿迁强盛机械有限公司工程款2243890.5元及利息（利息计算标准：2018年9月13日至2018年9月21日期间以2771890.5元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。2018年9月22日以2381890.5元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。2018年9月23日至2019年1月7日以2101890.5元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。2019年1月8日至2019年8月19日以1971890.5元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。从2019年8月20日至2019年9月12日，以1971890.5元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。从2019年9月13日至2020年9月12日，以2141890.5元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。从2020年9月13日开始，以2243890.5元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日止）；二、宿迁永成建设有限公司对上述款项承担连带责任；三、驳回宿迁强盛机械有限公司的其他诉讼请求；四、驳回江苏大全建设有限公司的全部反诉请求。如果未按判决指定的期限履行偿还义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费27504元，由江苏大全建设有限公司、宿迁永成建设有限公司、宿迁市城区开发投资有限公司连带负担24751元，由宿迁强盛机械有限公司负担2753元；保全费5000元，由江苏大全建设有限公司、宿迁永成建设有限公司、宿迁市城区开发投资有限公司连带负担；反诉费减半收取6025元，由江苏大全建设有限公司负担。除大全公司、永成公司对一审判决认定的已付款数额有异议以外，双方当事人对一审判决查明事实部分的其余内容均没有异议，对双方没有异议的事实予以确认。二审中，大全公司提交落款日期为2017年8月30日，内容为打印形成，加盖“宿迁强盛机械有限公司”印章并有“张斌斌”签名的收到永成公司200万元承兑汇票的收条以及10张加盖“宿迁强盛机械有限公司”印章的承兑汇票复印件，主张永成公司于2017年8月30日向强盛公司支付200万元工程款。因强盛公司否认该收据是其出具，并否认永成公司向其交付收条载明的承兑汇票，永成公司申请对收条上“张斌斌”名字是否是张斌斌书写，以及收条和承兑汇票复印件上加盖的“宿迁强盛机械有限公司”印章，与强盛公司同时期出具的收据以及大全公司与强盛公司签订的施工合同上加盖的“宿迁强盛机械有限公司”印章是否为同一印章盖印进行鉴定。经本院依法委托无锡江南司法鉴定所鉴定，鉴定意见为收条上“张斌斌”名字是张斌斌本人书写，收条和承兑汇票复印件上加盖的“宿迁强盛机械有限公司”印章，与强盛公司同时期出具的收据以及大全公司与强盛公司签订的施工合同上加盖的“宿迁强盛机械有限公司”印章为同一印章盖印。为此，永成公司支付鉴定费32160元。经质证，强盛公司对鉴定意见不予认可。强盛公司从承兑银行调取了前述收条载明的10张银行承兑汇票的背书和兑付情况资料。根据该资料，其中1张20万元的承兑汇票记载系强盛公司向银行申请贴现，其余9张承兑汇票均转让给他人，但无法确定是大全公司转让，还是强盛公司转让。对此强盛公司主张：1.强盛公司2017年8月31日出具的100万元收条即是大全公司以前述10张承兑汇票中的5张支付，强盛公司未出具2017年8月30日的200万元收条，亦未收取10张承兑汇票；2.一审中大全公司与强盛公司多次对账，均未提及该200万元的付款；根据城投公司付款情况，2017年8月城投公司仅支付290余万元工程款，如2017年8月30日、8月31日共支付300万元，永成公司、大全公司此时向强盛公司支付了350余万元，大全公司不可能在仅收到290余万元工程款的情况下向强盛公司支付350余万元工程款；3.大全公司法定代表人丁文俊2018年2月12日在与强盛公司法定代表人张斌斌微信聊天中称已付款335万元，与强盛公司认可的付款数额相近，如2017年8月30日的200万元实际支付，大全公司不可能不将该款计入已付款数额；4.2019年1月，大全公司法定代表人丁文俊岳父朱宏伟与张斌斌签订的付款协议载明已付款437.5万元，也与强盛公司认可的同时期的已付款数额相近，进一步说明永成公司与大全公司关于2017年8月30日付款200万元的主张不真实；5.大全公司也就该200万元的承兑汇票向永成公司出具了收据，应当认定永成公司将200万元的承兑汇票支付给了大全公司。二审补充查明，强盛公司已向大全公司提供合同约定的500万元增值税发票。永成公司已将城投公司支付的12081423.33元工程款全部支付给大全公司。二审听证中，大全公司主张另于2017年10月3日、10月8日、10月18日分别支付强盛公司20000元、30000元、10000元工程款，强盛公司对此予以认可。本案二审争议焦点为：１.一审判决确定的大全公司在本案中应付强盛公司的工程款数额是否正确；2.大全公司已付强盛公司工程款数额是多少；3.大全公司与强盛公司之间的施工合同是否有效，大全公司要求强盛公司支付违约金的请求是否成立；4.永成公司是否应对大全公司在本案中的应付款项承担连带责任。本院认为，关于争议焦点1。大全公司应付强盛公司的款项应根据大全公司与强盛公司签订的合同约定确定。大全公司根据永成公司与城投公司签订的合同约定，主张应在审计结束后付至审计价格的80%，没有法律依据，依法不予支持。大全公司与强盛公司签订的合同约定，强盛公司应向大全公司提供500万元的增值税专用发票。根据强盛公司二审提供证据，强盛公司已按约定向大全公司提供500万元增值税专用发票。大全公司与强盛公司签订的合同约定的付款进度为竣工验收合格付至合同价的95%，余款作为质保金在竣工验收满1年的10日内付余款的50%，满2年的10日内付余款的30%，满3年的10日内付余款的20%。案涉工程于2018年9月12日验收合格，一审法院于2020年12月判决大全公司支付合同价95%的工程款以及作为质保金部分工程款的80%，并无不当。关于争议焦点2。大全公司一审主张其已付工程款5005000元，强盛公司对其中61万元不予认可。大全公司二审中称，其一审主张的已付款遗漏了永成公司直接支付给强盛公司的200万元以及大全公司向强盛公司支付的60000元，故已付强盛公司工程款为7065000元。强盛公司对大全公司、永成公司主张的已付款中4455000元予以认可，对其余款项不予认可。关于双方争议的款项：1.大全公司提交的2017年9月10日强盛公司出具的10万元收据载明收款方式为转账，强盛公司主张大全公司未实际支付该10万元。根据大全公司提供的付款凭证，除有争议的收据以外，收据载明的收款方式与实际付款方式均一致，而大全公司未能提供与该笔付款对应的转账凭证，大全公司二审提交朱宏伟2017年9月17日取现金10万元的银行交易记录，主张以现金方式将该收据款项交给李某1、李某2，但大全公司主张的取款时间在强盛公司出具收条7日后，且无证据证明大全公司向李某1、李某2或强盛公司交付了现金，大全公司提交的证据不足以证明大全公司的主张，故对大全公司已支付该笔款项的主张不予支持。2.大全公司提交的2017年10月31日强盛公司出具的60万元收据载明收款方式为转账，强盛公司主张该收据大全公司仅转账支付40万元，大全公司主张该收据中40万元为转账支付，另20万元为现金支付，但未提供充分的证据证实其以现金支付20万元的事实。同理，对大全公司关于该收条实际付款为60万元的主张不予支持。3.对大全公司提交的2018年3月28日李某2出具的21万元收据，强盛公司主张大全公司未实际支付该笔款项。除该收据以外，大全公司提交的强盛公司的收据均注明了付款方式。根据大全公司提交的付款凭证，除以承兑汇票支付和以车辆抵款以外，大全公司付款均是以转账方式支付。大全公司主张该21万元以现金方式支付，但未能提供充分的证据证实其以现金支付的事实。大全公司在一审中提交多份付款清单，其中1份清单并无2018年3月7日20万元的付款，一审庭审也无法反映出大全公司出示相关付款凭证供强盛公司核对质证。在此情况下，不能因强盛公司在一审中所作的“2018年3月收到20万元而不是21万元”的陈述，而认定大全公司已实际支付该21万元。综上，对大全公司已实际支付该21万元的主张依法不予支持。4.大全公司提交单浩出具的10万元收据，主张因强盛公司未施工外墙板，大全公司让单浩施工支出了该款。强盛公司对大全公司该主张不予认可。案涉工程已验收，大全公司未提供充分证据证明强盛公司未施工的具体内容和价款，故对大全公司关于向单浩支付10万元应算作向强盛公司付款的主张不予支持。5.大全公司提交的2017年8月30日的200万元收条，经鉴定收条上“张斌斌”名字为强盛公司法定代表人张斌斌所签，收条及承兑汇票复印件上的印章系强盛公司印章盖印，收条载明的承兑汇票与永成公司从城投公司领取的承兑汇票一致，强盛公司对鉴定意见不予认可，但未提供证据否定鉴定意见，对鉴定意见应予采信。强盛公司否认收到该200万元承兑汇票，但未提供相反证据，且银行的背书和兑付材料表明其中1张承兑汇票由强盛公司向银行贴现兑付。根据强盛公司从承兑银行调取的200万元承兑汇票的背书和兑付资料，并无大全公司作为被背书人和背书人的情形，不能确定大全公司有将其中5张承兑汇票转让给其他人的行为。虽然大全公司一审中未主张该笔付款，大全公司法定代表人丁文俊在2018年2月12日与强盛公司法定代表人张斌斌微信聊天时称已付款335万元，朱宏伟在2019年1月与张斌斌签订付款协议时载明已付款437.5万元，均与将2017年8月30日的200万元收条款项计算为已付款的数额不符，但因该200万元系永成公司直接向强盛公司支付，并由强盛公司向永成公司出具收据，同时大全公司法定代表人丁文俊在永成公司保存的承兑汇票复印件上注明收到该200万元，强盛公司并未就该200万元向大全公司出具收据，大全公司关于其因此遗漏计算该笔付款的辩解理由具有一定的合理性。综上，应认定永成公司2017年8月30日以承兑汇票向强盛公司支付了200万元工程款。强盛公司于2017年8月30日、8月31日分别出具了200万元、100万元收条各1张，强盛公司认可其2017年8月31日出具的100万元收条款项已付，其主张2017年8月31日出具的100万元收条载明的承兑汇票是200万元收条载明的承兑汇票中的5张，但未能提供证据证实。并且，强盛公司认可2017年8月31日收条载明的承兑汇票，是由李某1从大全公司领取。而200万元收条显示该200万元承兑汇票系强盛公司法定代表人张斌斌从永成公司领取。据此，应认定强盛公司收到前述2张收条载明的工程款300万元。综上，应认定大全公司已支付强盛公司工程款6455000元，其中2018年9月12日前付款金额为5655000元，2018年9月22日付款390000元，2018年9月23日付款280000元，2019年1月8日付款130000元。截至2018年9月13日，大全公司欠付强盛公司工程款716546元[（6800000元-93109.5元）×95%-5655000元]；截至2018年9月22日，大全公司欠付强盛公司工程款326546元；截至2018年9月23日，大全公司欠付强盛公司工程款46546元，至2019年1月8日大全公司付款130000元，该笔欠款付清；截至2019年9月23日，大全公司欠付强盛公司工程款84218元[46546元+（6800000元-93109.5元）×2.5%-130000元]；截至2020年9月23日，大全公司欠付强盛公司工程款184821元[（6800000元-93109.5元）×1.5%+84218元]。关于争议焦点3。永成公司从城投公司承包案涉工程后整体转包给大全公司，双方之间的转包合同违反法律禁止性规定而无效。在此情况下，大全公司未经发包人同意又将其中的钢结构工程分包给强盛公司，故大全公司与强盛公司之间的施工合同亦无效，故大全公司与强盛公司签订的合同关于违约责任的约定也无效。并且，大全公司与强盛公司签订的合同约定，强盛公司未能按大全公司要求时间进场、未按工期计划要求拖延安装施工，致使甲方总工期受影响的，每延误一天支付甲方2万元违约金。强盛公司仅分包案涉工程中的钢结构部分，大全公司未能提供强盛公司未按大全公司要求时间进场的证据，也未提供强盛公司未按工期计划要求安装导致工期延误的证据。故大全公司要求强盛公司支付违约金的请求无事实和法律依据，一审法院未支持大全公司的反诉请求并无不当。关于争议焦点4。建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的，应予支持。前手转包人、违法分包人举证证明其已付清工程款的，可以相应免除其给付义务。本案中，永成公司将其承包的工程整体转包给大全公司，大全公司又将其中的钢结构工程分包给强盛公司，永成公司在未付清工程款的情况下，对大全公司欠强盛公司的工程款应承担连带责任。但是，涉案工程经审计价款为16293137.08元，永成公司已将城投公司支付的12081423.33元工程款全部支付给大全公司。应大全公司要求，永成公司将对城投公司享有的剩余450万元工程款债权全部转让给朱宏伟，大全公司与永成公司以此方式结清工程款并签订协议。永成公司于2019年2月16日与朱宏伟签订债权转让协议并通知城投公司，城投公司基于该债权转让已实际向朱宏伟支付已到期部分的工程款。故永成公司已付清工程款，对强盛公司要求永成公司承担连带责任的请求应不予支持。一审判决永成公司对大全公司欠强盛公司的工程款承担连带责任不当，应予纠正。强盛公司如认为大全公司转让债权损害其利益，可另行主张撤销。综上所述，上诉人永成公司的上诉请求成立，依法予以支持。上诉人大全公司的上诉请求部分成立。一审判决永成公司承担连带责任不当。另，因大全公司二审提交新的证据，导致已付款数额认定发生变化，对一审判决依法予以改判。大全公司二审提交新证据，导致已付款数额认定发生变化，且大全公司关于其一审反诉请求的上诉请求不能成立，故大全公司预交的二审诉讼费应由大全公司自行承担。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江苏省宿迁市宿城区人民法院（2019）苏1302民初5318号民事判决第四项；二、撤销江苏省宿迁市宿城区人民法院（2019）苏1302民初5318号民事判决第二项、第三项；三、变更江苏省宿迁市宿城区人民法院（2019）苏1302民初5318号民事判决第一项为：江苏大全建设有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付宿迁强盛机械有限公司工程款184821元及利息（利息计算标准：2018年9月13日至2018年9月21日期间以716546元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；2018年9月22日以326546元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；2018年9月23日至2019年1月7日以46546元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；2019年9月23日至2020年9月22日，以84218元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；从2020年9月23日起，以184821元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日止）；四、驳回宿迁强盛机械有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费27504元，由江苏大全建设有限公司负担4602元，由宿迁强盛机械有限公司负担22902元；保全费5000元，由江苏大全建设有限公司负担；一审反诉案件受理费6025元，由江苏大全建设有限公司负担。江苏大全建设有限公司预交的二审案件受理费27504元，由江苏大全建设有限公司自行负担；宿迁永成建设有限公司预交的二审案件受理费27504元、鉴定费32160元，合计59664元，由宿迁强盛机械有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  覃卫东审判员  沈 阳审判员  赵迎娣二〇二一年八月二十日书记员  许小璇