山东省东营市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁05民终1474号上诉人（原审被告）：广饶县绿洲加油中心，住所地山东省广饶县广饶镇南西村。法定代表人：孙洪光，经理。委托诉讼代理人：王丁丁，山东鲁成律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中国石化销售股份有限公司山东石油分公司，住所地山东省济南市经十路13777号9栋。负责人：江建华，经理。委托诉讼代理人：刘兴，山东千舜律师事务所律师。上诉人广饶县绿洲加油中心（以下简称绿洲加油中心）因与被上诉人中国石化销售股份有限公司山东石油分公司（以下简称山东中石化公司）侵害商标权纠纷一案，不服东营市垦利区人民法院（2020）鲁0505民初3108号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。绿洲加油中心上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回山东中石化公司的全部诉讼请求或发回重审；2.一审、二审案件受理费由山东中石化公司承担。事实和理由：一审判决事实认定错误，法律适用错误，且证据不足。一、绿洲加油中心使用的商标与涉案第1385942号注册商标不构成近似商标。（一）绿洲加油中心所用商标与涉案商标之间的差异显而易见。1.图形不同。涉案第1385942号注册商标，结合商标所有权人对该商标的解读，其圆形图案实质为一轮朝阳，除最底部极小部分区域外，几乎闭合为一个圆形。而绿洲加油中心所使用的是一个弧形，缺口部分远大于涉案商标，明显未闭合成一个圆形。因此，两者无论从比例、结构还是寓意，均存在明显区别。基于其商标的寓意，中国石化旗下加油站在使用涉案商标时，“朝阳”图案是红色的，商标整体的配色为红色加黑色，而绿洲加油中心的商标，无论文字还是图案，均为黑色。2.英文字母字体、大小构造、排序等不同。涉案商标英文字母为SINOPEC，而绿洲加油中心所使用的为“LVZHOU”，即“绿洲”的拼音字母。从字体看，根据商标所有权人对该商标的解读，其在设计该商标时，对英文字母作了象形处理。“S”是一把加油枪，“IN”形似一座石油钻塔，“0”如同一个大油罐，“p”则设计成一条石油管线，“E”代表信息化，“c”为石化产品。因此，无需仔细观察便可直观的发现，其SINOPEC字样所使用的字体，棱角分明，特征显著，明显有别于常见的英文字母字体。绿洲加油中心所使用的英文字体，系常见的英文字体之一，两者之间的差异显著。至于大小构造、排序等的差异则更为明显，两者之间不具有任何的相似性。3.汉字的大小构造、排列位置不同。涉案商标使用的为“中国石化”字样，而绿洲加油中心使用的为“加油站”字样，无论内容、字体、文字数量截然不同。至于排列位置，涉案商标与绿洲加油中心使用的商标并非同一比例、尺寸的图案，因此不存在排列位置的重合性。（二）根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定：商标近似，是指被控侵权的商标与注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品有特定的联系。而这种判断，根据该司法解释第十条的规定，应以相关公众的一般注意力为准，且既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行。一审判决并未严格按照法律的要求进行比对，且其比对明显未以公众的一般注意力为标准。涉案商标与绿洲加油中心使用的商标之间的差异是显著的，且即便是各要素组合后的整体结构，基于涉案商标多年以来形成的显著性和知名度，普通公众在选择加油服务时，不会因为绿洲加油中心所使用的商标，产生绿洲加油中心的加油站系中国石化旗下加油站的错误认识。二、绿洲加油中心的商标未侵犯山东中石化公司的注册商标专用权，也未造成公众的混淆，没有实质损害山东中石化公司的权益。（一）绿洲加油中心的商标与涉案商标并不构成近似商标。除此之外，根据山东中石化公司提供的商标注册证显示，涉案第1385942号注册商标所有权人已明确放弃“中国石化”、“SINOPEC”的专用权。也即，在进行商标比对时，对“中国石化”、“SINOPEC”的比对，实质上已非有效的比对。无论绿洲加油中心所使用文字的字形、读音、含义等是否与之相同或相似，均不构成对注册商标专用权的侵害。（二）除绿洲加油中心所使用的商标本身无法造成公众混淆外，涉案加油站对外显示的名称为“绿洲加油站”，且整体装潢以绿色、黄色为主，收款时显示的收款单位为“广饶县绿洲加油中心”，因此，绿洲加油中心的加油站无论名称、商标、整体装潢风格等都与中国石化加油站具有显著的区别，无从造成公众混淆。（三）基于涉案加油站与中国石化加油站显著的差异性，涉案加油站的运营不是靠着搭中国石化便车进行的，也无意于刻意模仿或抄袭中国石化加油站。两者的定位、服务的区域、服务的客户群体乃至油品的价格均存在显著差异。故，无论绿洲加油中心所使用的商标与涉案商标是否构成近似商标，实质上均未损害山东中石化公司的权益。三、一审判决认定的经济损失及合理支出缺乏证据支持。（一）山东中石化公司应举证证明其所实际发生的费用支出及所主张的经济损失的计算依据、计算方式。山东中石化公司对经济损失、合理支出并没有任何证据，也未对此进行任何的解释说明。而一审判决对经济损失及合理支出的认定亦缺乏证据。（二）本案中的公证行为发生于2020年6月12日，而绿洲加油中心的加油站已于2020年6月23日进行了整体的装修装饰，装修装饰后的加油站与中国石化加油站的区分更加明显，本案涉及的相关商标亦完全被取代。也即，即便绿洲加油中心的商标构成侵权，现有查明的侵权时间也仅仅自6月12日到6月23日。如此短的存续时间内，显然不会给相关主体造成高达一万元的损失。山东中石化公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。绿洲加油中心使用的标识在排列布局、结构与山东中石化公司的商标构成近似，容易对消费者产生混淆，而且都是在第37类加油站中使用。山东中石化公司向一审法院起诉请求：1.判令绿洲加油中心立即停止侵犯山东中石化公司注册商标专用权的行为；2.判令绿洲加油中心赔偿山东中石化公司经济损失及合理费用6万元；3.诉讼费用由绿洲加油中心承担。一审法院认定事实：2008年12月14日，中国石油化工股份有限公司取得37类第4638026号注册商标专用权，核定服务项目：车辆加润滑油、车辆加油站、钻井、车辆清洁、车辆服务站、车辆上光、车辆防锈处理、车辆润滑（润滑油）、车辆保养和修理，注册有效期限：自2008年12月14日至2018年12月13日。2014年12月27日转让给中国石化销售有限公司，后续展至2028年12月13日。2000年4月14日中国石油化工集团公司取得第37类第1385942号注册商标，核定服务项目：车辆加润滑油、车辆清洗、车辆服务站、车辆加油站等。第1385942号商标专用权期限续展至2030年4月13日。2018年6月1日，中国石化销售有限公司授权山东中石化公司等对37类第4638026号注册商标享有商标维权打假、商标使用及转授权等权利，授权期限：自2018年6月1日至2021年5月31日。2018年6月6日，中国石油化工集团公司公司授权中国石化销售有限公司及其分支机构（包括山东中石化公司）使用37类第1385942号注册商标权，授权期限：自授权委托书签发之日至2021年5月31日。2020年6月12日，山东省枣庄市运兴公证处作出（2020）鲁枣庄运兴证民字第755号公证书，该公证书载明：公证员、公证员助理夏某代理人张坤乘坐黑色现代牌轿车于2020年6月4日18时45分来到“绿洲加油站”加油站（东营市广饶县踊跃路山东瑞海实业有限公司东约150米路南），对张坤以普通消费者身份加油的行为进行了现场保全证据。张坤在上述“绿洲加油站”加油站以手机支付的方式加了50元的95号汽油，并取得了盖有“广饶县绿洲加油中心发票专用章”的机打小票一份（上述票据经公证员核对无误，复印后，原件交由代理人保存），当日18时53分离开。公证人员对上述加油站外观拍照9张，并对代理人手机支付的页面进行了截屏。兹证明与本公证书相粘连的《机打小票》的复印件与张坤现场所取得的原件一致，公证书所附照片9张为现场拍摄所得，所附支付截屏打印件1张为现场截取所得，张坤以普通消费者身份加油的行为属实。一审法院认为，山东中石化公司经注册商标专用权人的明确授权使用第1385942号注册商标标识，行使举报、控告、维权、诉请的权利。山东中石化公司具备诉讼主体资格，其合法权益受法律保护。经对山东中石化公司的37类第4638026号注册商标与（2020）鲁枣庄运兴证民字第755号公证书所附现场照片（绿洲加油中心的快捷24小时服务标识）比对，前者是小人形状，后者是K字形，二者存在明显的区别，不容易导致混淆，不能认定为近似商标。经对山东中石化公司的37类第1385942号注册商标与（2020）鲁枣庄运兴证民字第755号公证书所附现场照片（绿洲加油中心使用的圆形商标）比对，第1385942号注册商标整体构造为一个圆形，下端有缺口，缺口处为SINOPEC，在圆形中有“中国石化”四个字。绿洲加油中心使用的商标有缺口的圆形商标与山东中石化公司商标相同，缺口处英文字母LVZHOU在字体、大小构造、排序等方面与涉案商标构图相同。圆形中的“加油站”三字在大小构造、排列位置上与涉案商标“中国石化”四字近似。二者的图形、文字不存在明显的区别，容易导致混淆，为近似商标。山东中石化公司针对绿洲加油中心全部侵权行为提起诉讼，绿洲加油中心是否后来进行装修，不影响对本案事实的认定。依照《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，且销售侵犯注册商标专用权的商品的，属侵犯注册商标专用权的行为。绿洲加油中心未经山东中石化公司许可在其经营的加油站上使用了与山东中石化公司第1385942号注册商标近似的标识的行为，侵犯了山东中石化公司第1385982号注册商标专用权，依法应承担相应的民事责任。山东中石化公司要求绿洲加油中心立即停止侵权的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。关于赔偿损失及合理支出数额的确定，考虑到山东中石化公司为制止本案侵权支出相关合理费用是事实，根据涉案商标的知名度、被控侵权行为的性质、绿洲加油中心经营规模及经营位置、山东中石化公司为制止侵权支出的合理费用等因素，酌情确定赔偿数额。一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条第一款第（一）项、第（八）项，《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条之规定，判决：绿洲加油中心立即停止侵犯山东中石化公司第1385942号商标专用权的行为；绿洲加油中心赔偿山东中石化公司经济损失及合理支出共计10000元，于判决生效之日起十日内一次性支付；驳回山东中石化公司的其他诉讼请求。二审中，绿洲加油中心提交如下证据：证据一，图片打印件4份，来源于百度百科。拟证明：1.在“百度百科”中搜索“中国石油化工股份有限公司”，该网页中对中国石化的介绍引用了部分来自于中国石化官网的信息作为“参考资料”。其中，第17项参考资料为“朝阳商标”，引用自中国石化官网，系中国石化对其“朝阳商标”的介绍，“朝阳商标”为本案涉及的商标，该介绍即为第4张图片显示的对“朝阳商标”的详细解读。2.根据中国石化对涉案商标的解读，绿洲加油中心使用的商标与中石化“朝阳商标”区别明显。商标配色不同，朝阳商标为红色外框+黑色字体，而绿洲加油中心的商标为纯黑色。商标字体不同，朝阳商标英文字母作了象形处理，应为特殊设计后的字体，而绿洲加油中心使用的为常规字母，没有做特殊处理；朝阳商标与绿洲商标中的中文字体亦明显非同种字体，字体形态差异明显。商标内容不同，朝阳商标为“SINOPEC”+“中国石化”的组合，而绿洲商标为“lvzhou”+“加油站”的组合。商标结构不同，朝阳商标外框为模拟太阳的形状，除小部分缺口外，基本能够勾勒出一个较为完整的圆形，而绿洲商标，实质为圆弧包裹字母及文字，两者的构图、比例均有直观的区别。商标寓意不同，朝阳商标系中国石化根据自身业务及经营理念而专门设计的具有特殊含义的图文商标，而绿洲商标仅为“绿洲”字号与所从事“加油站”业务内容的简单组合，无特殊寓意。本组证据综合证明，朝阳商标与绿洲加油中心商标差异明显，不构成近似商标。证据二，高德地图页面截图打印件2份。拟证明：1.在手机APP“高德地图”中，搜索“广饶县绿洲加油站”，可显示该加油站的位置及周边地理环境。2.根据该两张截图显示的信息，绿洲加油中心位于广饶县南西村，周边均为行政村落，所处道路为乡村道路，距离县道、省道等主干道路较远，距离广饶县城较远。而中石化的加油站，一般沿省道、国道等主干道路布设，或位于市区、县城之内，与绿洲加油中心这种布点于乡村的加油站相比，两者显然非同类加油站。绿洲加油站无论从市场定位、辐射范围、油品价格等，均不会对中石化加油站的经营造成影响，两者也不构成竞争关系。证据三，照片打印件2张。拟证明：就加油站的外在形象而言，中石化加油站带有显著的形象特点，其红白的配色及“中国石化”“SINOPEC”字样，可让公众轻易识别。而绿洲加油中心在改造装修之前，为蓝绿黄的配色，加油站顶棚有显著的“绿洲加油站”字样，根本不会造成与中国石化旗下加油站的混淆。以上三组证据综合证明，无论从商标的比对、加油站外在形象的比对还是加油站的位置等经营要素的比对，绿洲加油中心与中石化加油站的区别是显而易见的，不会造成公众混淆，也不会引发公众在绿洲加油站与中石化加油站之间产生特定的联系。绿洲加油中心对涉案商标的使用合理合法，不构成商标侵权。山东中石化公司质证认为，对证据一真实性无异议，但达不到绿洲加油中心的证明目的，山东中石化公司的第1385942号商标在商标注册证中有一个注是对中国石化和SINOPEC放弃专用权，所以该商标保护的是整体的排列布局，并不是保护的中国石化4个汉字和SINOPEC这几个字母，绿洲加油中心使用的标识整体排列与山东中石化公司的商标一致。对证据二真实性无异议，通过地图可以看出绿洲加油中心规模大，旁边有主干路，因为标识可以对车辆产生一定影响，可能与中国石化有一定的关系，产生混淆。中国石化分布广，在高速等县道都有比较广的分布。证据三应当以公证书记载的情况为准。本院经审查认为，对前述证据一、证据二的真实性予以确认，对前述证据的证明主张，本院综合分析认定。山东中石化公司在二审中未提交新证据。二审查明的事实同一审认定的事实一致。本院认为，绿洲加油中心是否侵犯涉案注册商标专用权，应当比较绿洲加油中心使用的商业标识与涉案注册商标是否构成近似。根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条的规定，商标近似是指被控侵权的商标与请求保护的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相近似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品有特定的联系；认定商标近似应以相关公众的一般注意力为标准，既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；同时，判断商标是否近似，还应当考虑请求保护的注册商标的显著性、知名度和商标的实际使用情况，以是否容易导致混淆作为判断标准。本案中，绿洲加油中心在其经营的加油站使用的商业标识，与涉案第1385942号注册商标使用的服务类别相同。绿洲加油中心使用的商业标识中有缺口的圆形与山东中石化公司商标相同，缺口处英文字母在字体、大小构造、排序等方面与涉案注册商标构图相同；圆形中的“加油站”三字在大小构造、排列位置上与涉案注册商标“中国石化”四字近似。结合涉案注册商标具有的较高显著性和高知名度的事实，以相关公众的一般注意力为标准，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与涉案注册商标的商品有特定联系，容易导致混淆，为近似商标。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项的规定，未经许可，在相同商品上使用与注册商标近似的商标的行为，构成商标侵权。因绿洲加油中心在使用被控商业标识期间所获利益及山东中石化公司因此遭受的损失难以确定，一审根据涉案注册商标的知名度、被控行为的性质、绿洲加油中心经营规模及经营位置、山东中石化公司为制止侵权支出的合理费用等因素，酌情确定赔偿一万元，并无不当。综上所述，绿洲加油中心的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人广饶县绿洲加油中心负担。本判决为终审判决。审 判 长 翁秀明审 判 员 李 敏审 判 员 孙国臻二〇二一年八月二十四日法官助理 陈建梅书 记 员 陈琼如