湖南省衡阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘04民终1848号上诉人（原审原告）：宋志毅，男，1993年11月30日出生，汉族，住湖南省衡阳市珠晖区。被上诉人(原审被告)：衡阳华耀城商业有限公司，住所地衡阳市石鼓区蔡伦大道华耀城招商中心。法定代表人：杨贤辉，总经理。委托诉讼代理人：申龙龙，男，1990年5月1日出生，汉族，住广东省深圳市龙岗区。系该公司法务。上诉人宋志毅因与被上诉人衡阳华耀城商业有限公司（以下简称华耀城）劳动争议一案，不服湖南省衡阳市石鼓区人民法院（2020）湘0407民初第862号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月10日立案后，依法组成合议庭，进行了询问。本案现已审理终结。宋志毅上诉请求：1、依法撤销衡阳市石鼓区人民法院作出的（2020）湘O407民初862号民事判决，改判被上诉人因违法解除劳动合同应向上诉人支付赔偿金7000元及加班工资23136.32元。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人以上诉人对桩基工程BOBI边坡支护工程的工作不负责不作为，认定为缺乏工作责任感，给予单方解除劳动关系处理没有事实与法律依据，一审判决驳回上诉人的诉讼请求错误。二、被上诉人应向上诉人支付加班工资23136.32元。华耀城辩称，一、上诉人多次严重违反公司工程管理制度，答辩人据此解除劳动关系合法，不须支付任何经济赔偿。二、上诉人主张加班费的没有任何事实和法律依据。宋志毅向一审法院起诉请求：1、请求判令华耀城违法解除劳动合同应向宋志毅支付赔偿金7000元；2、请求判令华耀城支付宋志毅自2018年至2019年的加班工资23136.32元。一审法院认定事实：2018年10月8日宋志毅进入华耀城公司从事工程资料员岗位工作，同年10月31日双方签订了为期三年的书面劳动合同，同时在合同附件《制度汇编阅读签收回执》上签名。从宋志毅签字的《员工个人绩效考核表》显示2019年10月起宋志毅的工作岗位调整为工程管理部土建工程师。合同约定要点如下：1、宋志毅的工资为固定工资1400元/月、月奖金基数为1400元/月、加班工资700元/月，合计3500月；宋志毅同意每周工作时间为6天，周六为加班工作时间，华耀城按正常工资标准的200%向宋志毅支付加班工资；2、合同第3.2条乙方确因工作需要加班的，需事前以书面形式提出申请，由部门负责人和人力资源部负责人批准后方可加班，否则不视为加班。乙方于事后在不影响工作的前提下申请补休，申请获得甲方批准后方可进行补休。乙方同意该申请有效期限为1个月（自加班之日起算），逾期视为自动放弃；3、合同第七条合同的变更、解除、重新订立和终止，7.2双方同意，乙方有以下情形之一的，属于严重违反企业规章制度，甲方有权单方解除合同，并不予支付任何经济补偿：7.2.11甲方规章制度中规定的其他严重违反企业规章制度行为，7.2.14法律、法规规定的其他情形；4、合同第7.5条：乙方需要在甲方规定时间内办理工作交接（包括且不限于书面文件、物品、证件、电子文档、欠款、社会关系）并得到甲方的确认。……如乙方有权按规定可获得经济补偿，但不按本合同的约定时间进行交接或者手续不齐备，甲方有权不支付经济补偿金及未发工资。如乙方由此给甲方带来经济损失，甲方将有权对乙方进行追偿；5、合同第11.13条乙方知悉甲方实施企业信息化管理，甲方通过各个信息系统（EMS系统、OA系统、明源系统、企业邮箱）发布制度、发布通知、公告等，乙方有义务学习各项制度、公告、通知并同意遵守。劳动关系存续期间，1、2019年7-10月份，从《员工绩效考核表》内容上体现，华耀城安排宋志毅进行B0B1项目的土石方施工现场管理、桩基施工现场管理、边坡支护工程的现场的施工管理、总包和现场的各项施工管理和其他工作。2019年8月19日华耀城集团监察部门形成一份内审《监察报告》对B0B1桩基项目出现的问题进行汇总，其中在同年7月13日桩基钢筋笼制作完成后无验收资料、7月21日、7月23日桩基成孔长度无验收资料、8月8日未记录钢筋长度等，施工记录表中宋志毅皆有签名。2019年7月7日，由宋志毅拟稿的向施工单位衡阳市地威桩基工程有限公司发出的《工作联系函》中对“因钢筋笼长度不够，导致成孔平均深度不足；钢筋笼成品质量问题等”发函要求整改，并对已成型的约29根桩基提出质疑意见。8月21日，有项目管理部副总监罗文君等人签字的《华耀广场（B0B1）项目桩基工程督查报告回复》第2-6、9点中载明：对于该项目下的质量问题产生原因存在“我司现场管理人员监督不力”。12月28日形成《衡阳公司B0B1桩基问题沟通会议》纪要，该纪要列举了桩长、桩数、人工挖桩改为旋挖桩等4个方面存在的质量问题。最终，造成B0B1桩基问题，由此产生设计变更、与施工方结算价超过成本预算的后果。2、2019年9月3日，因华耀广场（B0B1）地块边坡支护工程项目现场施工存在喷锚前隐蔽验收不合格、东面及南面边坡局部钢筋裸露、混凝土厚度不足等7项工程质量问题，宋志毅向施工单位湖南恒超建设工程有限公司发出《工作联系函》并附有现场照片，要求施工单位整改。2019年11月14日宋志毅在《华耀广场（B0B1）项目基坑支护工程验收单》上签字。2019年12月18日华耀城针对宋志毅自在B0B1桩基工程和B0B01边坡支护工程的工作不负责行为作出了衡人力行政通字（2019）第025号处理决定，认定宋志毅工作缺乏责任感，工作严重不作为，发现问题不纠正问题，给予解除劳动关系处理。宋志毅于2020年4月22日向衡阳市石鼓区劳动人事争议仲裁委员会(简称仲裁委员会)申请仲裁，仲裁委员会于2020年4月28日下达受理案件通知书，后一直未安排开庭。故宋志毅诉来本院，请求判如所请。一审法院认为，本案争议焦点：华耀城是否应当向宋志毅支付经济补偿金及加班费。一、宋志毅、华耀城通过书面劳动合同依法建立了劳动关系，双方均应按照合同的规定依法履行义务。本案中，从以上庭审查明的事实来看，华耀城方在OA系统公示的工程管理类制度《集团工程管理办法及处罚制度》第二章工程质量管理办法第2条方案先行制度；第5条施工阶段的质量管理第1.2、1.3、1.4条中对施工材料的未经检验不得用于工程，不合格设备、材料应做标记并尽快办理退场手续；第2.2条规定实行每月对在建项目实行两次的定期大检查制度，对检查不合格的要求限期整改，对整改落实后予以验收等；第2.3条对隐蔽工程需经项目管理部验收后才能进行覆盖；在《项目管理工作指引》第十一章工程实体质量作业指引的第3.5条，关键工序实行100%验收；第5.2条关键工序包括桩基工程等等方面进行了规范。而从宋志毅行使的工作职能及工程质量问题产生的原因上，可以认定确实存在违反上述规定失职行为，华耀城以双方签订的劳动合同中的第7.2.12、7.2.14条款的约定及《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条之规定，行使劳动合同的单方解除权，是企业行使用工自主权的行为，具有事实和法律依据。华耀城依法与其解除劳动合同符合法律规定，故宋志毅要求华耀城向其支付经济补偿金无事实和法律依据，本院不予支持。二、关于宋志毅主张的加班工资问题，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班的事实存在承担举证责任。……。”劳动者有时在8小时以外可能还在工作岗位上从事相关工作，但只有接受用人单位的指派，安排从事工作才能认定为加班，在用人单位未要求劳动者加班的情况下，劳动者因能力水平等因素所造成的工作时间的延长，不宜认定为加班，单位亦无须承担支付加班费的责任。且根据双方劳动合同第3.2条“乙方确因工作需要加班的，需事前以书面形式提出申请，由部门负责人和人力资源部负责人批准后方可加班，否则不视为加班。”宋志毅所提供的考勤记录上即便存在工作时间延长的情况，但没有形成系由华耀城安排加班的事实完整证据予以证实。且根据双方在劳动合同中实行标准工时制的约定，及华耀城关于作息时间调整的通知内容可知每周工作时间也没有超过40小时；再结合华耀城在劳动合同中对加班工资每月已计付700元的事实，即便宋志毅在节假日有部分的加班时间，华耀城亦已支付加班工资。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第三条、第四条、第三十九条第二款、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第9条之规定，判决：驳回宋志毅的诉讼请求。本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。对一审查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是一、华耀城解除与宋志毅的劳动合同是否为违法解除劳动合同。二、华耀城是否向宋志毅应当支付自2018年至2019年的加班工资23136.32元。关于争议焦点一，本案中，宋志毅与华耀城于2018年10月31日双方签订了为期三年的书面劳动合同，同时宋志毅在合同附件《制度汇编阅读签收回执》上签名。宋志毅应当知道华耀城制订的规章制度。宋志毅在担任华耀城工程管理部土建工程师期间，负责华耀城B0B1项目的土石方施工现场管理、桩基施工现场管理、边坡支护工程的现场的施工管理、总包和现场的各项施工管理和其他工作。依据一审查明相关事实，宋志毅作为现场施工管理人员，存在严重违反公司有关质量安全控制的管理制度的情况，对B0B1项目的桩基工程、边坡支护工程出现的问题的产生负有责任，华耀城依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条之规定与宋志毅解除劳动合同，系行使劳动合同的单方解除权，是企业行使用工自主权的行为，具有事实和法律依据。故宋志毅提出的华耀城系违法解除与其劳动合同的上诉理由，本院不予支持。关于争议焦点二，华耀城公司对企业实施信息化管理，通过EMS系统、OA系统、明源系统、企业邮箱等信息系统发布相关管理制度、公告、通知，宋志毅作为公司员工有义务学习并遵守相关制度规定。同时，双方签订的劳动合同中有“确因工作需要加班的，需事前以书面形式提出申请，由部门负责人和人力资源部负责人批准后方可加班，否则不视为加班”的规定。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定：“劳动者主张加班的，应当就加班的事实存在承担举证责任。”，根据上述合同约定及法律规定，宋志毅仅提供考勤记录，但未能提供就加班是按规定向华耀城提出申请审批流程，系由华耀城“安排加班”的事实形成完整记录，应承担举证不能的法律后果。双方劳动合同约定为标准工时工作制。宋志毅在8小时以外可能还在工作岗位上从事相关工作，但只有接受华耀城的指派、安排从事本职工作才能认定为加班，在华耀城未要求加班的情况下，因技能学习培训需要、及因生产经营管理需要召开会议时间，本院认为不宜认定为加班。故对上诉人宋志毅要求华耀城支付自2018年至2019年的加班工资23136.32元的上诉请求，本院不予支持。综上所述，宋志毅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费予以免收。本判决为终审判决。审 判 长 刘文斌审 判 员 周文慧审 判 员 邱翼龙二〇二一年八月十二日法官助理 洪汇涓书 记 员 欧亚超