广西壮族自治区贵港市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）桂08民终1737号上诉人（原审原告）：黄家明，男，1963年10月31日出生，汉族，住桂平市。被上诉人(原审被告)：广西桂平市对外经济贸易总公司，住所地：桂平市西山镇人民东路城中街359号。统一社会信用代码：91450881MA5KB9KW8H（换）。负责人：练明钊，该公司副总经理。委托诉讼代理人：李应飞，男，该公司员工。委托诉讼代理人：黄胜松，男，该公司员工。上诉人黄家明因与被上诉人广西桂平市对外经济贸易总公司追索劳动报酬纠纷一案，不服桂平市人民法院（2021）桂0881民初1620号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。经阅卷、询问当事人，本案现已审理终结。黄家明上诉请求：1.撤销一审判决；2．判令被上诉人向上诉人支付自2017年4月至2021年2月的加班工资211311.6元；3．本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：第一，一审判决认定事实自相矛盾。事实上被上诉人值班期间，即使在无人提货时上诉人也不能自行休息，还要负责其他车辆的出入管理。在节假日上班也是由被上诉人安排，而非上诉人自愿。被上诉人安排上诉人等三个值班人员每年工作8760小时（365天×24小时＝8760小时），每人每年工作2920小时（8760小时／3=2920小时），以每天工作8小时算，每人每年工作365天（2920小时／8小时＝365天。由于被上诉人从来没有安排上诉人休息，严重影响了上诉人的生活和身心健康。为了减轻损害，上诉人等三人才自行制定了互相顶班的轮班办法。第二，一审判决程序不合法。本案与另一案的判决内容一模一样，既然是独立审判，每个案件的判决不应完全相同。综上，一审判决认定事实错误，明显偏袒被上诉人，放纵违反劳动法的行为，漠视劳动者的合法权益，请求二审法院依法判决，支持上诉人的上诉请求。广西桂平市对外经济贸易总公司答辩称：上诉人的上班时间是本公司内部管理制度确定的，加班费已经包含上诉人的劳动报酬。本案不属于人民法院的受案范围。上诉人的上诉请求没有理由。请求二审法院驳回上诉人的起诉。黄家明向一审法院起诉请求：一、依法判令被告向原告支付自从2017年4月至2021年2月的加班工资共计211311.6元。二、由被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：被告是一家全民所有制企业。原告于1987年从部队复员，由政府安排到被告处工作，为国家正式工人，1997年下岗，2017年4月，被告安排原告回到被告处仓库值班至今。该值班室要求每天24小时有人在岗，节假日也需值班；由原告与另两案原告梁欲湘、李杰才3人轮值；工作要求是看守仓库大门，在有人到仓库提货时，开关仓库门给予放行，无人提货期间，可自行休息。原告等3人自行制定了三班倒的值班办法：每日分早、中、晚3班，早班为早上8点-中午12点，中班为中午12点-晚上6点，晚班为晚上6点-次日早上8点，上早班的人同时上晚班，不论休息日、节假日，每人轮流休息一周，如轮值期间有事需离开岗位，也由其3人自行调配。被告对上述值班方法未提出异议。2021年，原告等3人以被告应支付其3人加班工资为由，向劳动仲裁委员会申请仲裁，该委员会同年3月10日作出桂平劳人仲不字（2021）第9号通知书，以被告属市政府主导的改制企业为由，通知原告对其仲裁申请不予受理。原告为此向本院提起诉讼。一审法院认为，虽然被告是市政府主导的改制企业，正处于改制期间，但是本案中原、被告之间的争议并非因政府主导对被告进行改制、对企业的国有资产进行行政性调整、划转过程中发生的职工安置、经济补偿等问题而产生纠纷，而是原、被告就原告是否应获得加班而产生的纠纷，与企业改制无关，故本院对本案享有管辖权。《中华人民共和国民法典》第六条规定，民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。不定时工作制是我国现行的基本工作时间制度之一。它是针对因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，无法按标准工作时间衡量或需要机动作业的职工所采用的一种工时制度。原劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第四条规定：企业对符合下列条件之一的职工，可以实行不定时工作制。（一）企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部门值班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的职工；（二）企业中的长途运输人员、出租汽车司机和铁路、港口、仓库的部分半年人员以及因工作性质特殊，需机动作业的职工；（三）其他因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，适用实行不定时工作制的职工。根据上述规定，门卫值班人员属于可以实行不定时工作制的人员。加班工资是指劳动者按照用人单位生产和工作的需要在规定工作时间之外继续生产劳动或者工作所获得的劳动报酬。《中华人民共和国劳动法》第三十八条规定：用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，原告的工作岗位是门卫，该岗位需每天24时有人在岗值守，主要任务是在有人到仓库提货时开关门给予放行，节假日也需值班，该工作要求原告在上岗之初即已知晓，但是其当时并未提出异议，表明其已同意了该工作的特殊要求，并且根据该工作特征与另两名门卫共同制定了三班倒的值班办法，3人每人轮流休息1周。根据该作息安排，原告每年可休息的时间为121.7天，该天数已经超过了原告主张的每年法定休息日、法定节假日与其应享受的公休假日之和。而在法定休息日、节假日期间值班，是由门卫工作本身的特殊工作要求所至，而非单位特别安排的加班，故不能认为在法定休息日、节假日期间值班就必然属加班。综上，原告提供的证据不足以证实其存在加班的事实，其主张被告支付其加班工资于法无据，依法不予支持。依照《中华人民共和国民法典》第六条,《中华人民共和国劳动法》第三十八条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第三款，《劳动部关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，判决：驳回原告黄家明的诉讼请求。本案受理费5元(立案时已按简易程序减半收取，原告已预交)，由原告黄家明负担。二审中，被上诉人提供了《桂平市人民政府办公室关于成立桂平市对外经济贸易总公司改制工作领导小组的通知》、李杰才、黄家明、梁欲湘的《晋升工资变动记录》、1987年元月二十四日原桂平县劳动人事局关于安排黄家明到桂平县外贸局（被上诉人前身）工作的通知等证据，用以证明被上诉人为桂平市人民政府主导改制的国有企业，现尚在改制阶段；黄家明、梁欲湘为政府人社部门安排至被上诉人单位工作的全民所有制工人，李杰才的身份属于国家干部。三人参加工作的时间分别为：1981年10月、1982年10月、1981年3月。对上述证据及所证明的事实，上诉人予以认可。本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，被上诉人属政府主导改制的全民所有制企业，上诉人等三人分别为政府人社部门安排至被上诉人单位工作的全民所有制工人、国家干部，双方之间发生的争议不属于劳动合同法调整的平等主体之间的劳动合同关系。参照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二条关于“因企业自主进行改制引发的争议，人民法院应予受理”的规定，由于本案不属因企业自主改制引发的争议，故不属人民法院受理民事诉讼的范围。一审法院对本案作出实体审理错误，应予改判。上诉人的上诉没有法律依据，本院不予采纳。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销桂平市人民法院（2021）桂0881民初1620号民事判决；二、驳回黄家明的起诉。一审案件受理费5元，退还黄家明；黄家明预交的二审案件受理费10元予以退还。本裁定为终审裁定。审判长  张德升审判员  苏洁平审判员  黄钰雄二〇二一年八月二十三日书记员  周燕妮