山东省聊城市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）鲁15民终3271号 上诉人（原审原告）：龙军，男，汉族，1984年9月10日出生，汉族，居民，住山东省聊城经济开发区。 委托诉讼代理人：刘庆林，聊城高新众诚法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：聊城兴农绿色农业发展有限公司，住所地：山东省聊城开发区花园路与艾科路交叉口西北角。 法定代表人：黄性运，董事长。 委托诉讼代理人：李青，山东遐迩律师事务所律师。 上诉人龙军因与被上诉人聊城兴农绿色农业发展有限公司（以下简称兴农公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2021）鲁1502民初1435号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2021年7月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 龙军上诉请求：1.依法撤销山东省聊城市东昌府区人民法院（2021）鲁1502民初1435号民事裁定；2.指令聊城市东昌府区人民法院审理本案。事实和理由：原审认定事实不清。原审认为2014年10月上诉人与原聊城市强力建设工程有限公司签订的《项目管理目标责任书》系有效协议，按照约定优于法定的原则，以上诉人不享有诉权为由，驳回上诉人的起诉，错误。一、依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”第二十八条：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”。《中华人民共和国民法典》第七百九十一条：“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”。具体到本案，上诉人龙军既不是与山东启信建筑安装有限公司建立劳动关系的员工，也不是该公司的注册项目部经理，上诉人仅是借用山东启信建筑安装有限公司的资质施工涉案工程。上诉人与山东启信建筑安装有限公司于2014年10月签订的《项目管理目标责任书》第二条工程范围明确约定施工图纸内的全部工程由上诉人施工；第八条约定山东启信建筑安装有限公司收取上诉人工程总造价的2%管理费；第九条约定工程投标过程中降价、让利及其他费用全部由乙方（龙军）承担；第十条约定一切责任、损失由乙方（龙军）承担；第十二条出现安全事故一律乙方（龙军）承担；第三十二条一切保修事项全部乙方（龙军）负责；第三十四条约定工程交付后，经核算出现亏损由乙方（龙军）全额赔偿。上述约定明显看出，上诉人是借用山东启信建筑安装有限公司资质或者山东启信建筑安装有限公司全部将涉案工程全部转包与上诉人施工，而且《项目管理目标责任书》严重违反了“建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”的法律效力性强制规定，所以该《项目管理目标责任书》因违反法律效力性强制规定而无效。故此，原审认定《项目管理目标责任书》有效协议，错误。二、依据《山东省高级人民法院关于印发全省民事审判工作会议纪要的通知》（鲁高法[2011]297号）三、关于建设工程施工合同纠纷案件，（六）关于实际施工人的诉讼地位和发包人责任的性质问题：最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定的实际施工人，是指工程转包合同的转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质(资质挂靠)的承包人。司法实务中应当严格实际施工人的认定标准，不得随意扩大实际施工人的适用范围。实际施工人可以是法人、其他组织、个人合伙，也可以是自然人（俗称“包工头”），但从事建筑业劳务作业的农民工不属于实际施工人。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定，实际施工人起诉发包人请求支付欠付工程价款的，发包人在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担直接支付欠付工程价款的责任，发包人与转包人或者违法分包人承担支付工程价款的连带责任没有法律依据。从《项目管理目标责任书》以及2017年5月11日上诉人与原山东启信建筑安装有限公司法定代表人楚存红签订的《协议书》等相关证据，可以证明上诉人为涉案工程的实际施工人，依据上述会议纪要的意见，上诉人作为涉案工程的实际施工人，完全有权利直接向发包人主张工程款。 被上诉人兴农公司辩称：一审法院裁定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回上诉人上诉请求。上诉人龙军不是本案实际施工人，对涉案工程不享有诉权。一、按照上诉人与山东启信建筑安装有限公司签订的《项目管理目标责任书》约定“甲方就是山东启信建筑安装有限公司将涉案工程所有事务交付给乙方进行管理”，这从而说明了龙军是山东启信建筑安装有限公司的下属项目部，与山东启信建筑安装有限公司存在管理与被管理的关系，况且，项目部的行为是职务行为，代表公司行使一切权利，项目部对外不具有民事主体资格，上诉人以自己的名义起诉显然不对。二、按照上诉人与山东启信建筑安装有限公司签订的《项目管理目标责任书》中明确载明“乙方即上诉人配合甲方即山东启信建筑安装有限公司”按合同约定向建设单位收取工程款，也就是说，建设单位应将工程款支付给山东启信建筑安装有限公司，未约定上诉人向建设单位支付工程款，该约定不违反法律和行政法规强制性和禁止性规定，是有效协议。在工程结算过程中，无论是艾科公司还是被上诉人兴农公司也是按合同约定与山东启信建筑安装有限公司支付工程款，无论从哪方面来说，涉案与上诉人不存在任何合同关系，故上诉人不能向兴农公司主张权利。三、2019年6月28日山东启信建筑安装有限公司曾向东昌府区法院起诉兴农公司欠工程款4856749元，该案件中并没有提到上诉人是涉案施工人，上诉人也没有提交山东启信建筑安装有限公司同意将涉案工程款支付上诉人的证据，所以上诉人龙军不是本案实际施工人，对涉案工程不享有诉权，完全没有权利向被上诉人主张工程款。 龙军向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令被告支付原告工程款1639094元及利息；2.判令被告赔偿原告窝工损失暂计100000元（待司法鉴定后计算）；3.本案全部诉讼费用由被告承担。诉讼过程中第一项诉讼请求变更为1704530.14元，撤回第二项诉讼请求。 一审法院认定事实：2014年8月5日聊城市强力建设工程有限公司（2019年3月21日更名为山东启信建筑安装有限公司）与聊城艾科农业科技发展有限公司（现被告）签订了《建设工程施工合同》，2014年10月聊城市强力建设工程有限公司作为甲方，原告作为乙方，双方签订《项目管理目标责任书》，甲方将创业路临街商业楼工程施工中的所有事务交付给乙方进行管理。约定工程范围：土建、安装工程（施工图纸内全部工程），工程名称：聊城艾科农业科技园、创业路临街商业楼。乙方管理费费用及报酬按工程总造价2%提取，支付方式为按甲方与建设单位签订的合同时限执行。乙方配合甲方按合同向建设单位收取工程款，收款率达100%。原告组织人员施工部分涉案工程后停工。为了今后付款及结算工作的顺利延续，经政府部门协调，聊城市强力建设工程有限公司与被告于2016年12月27日签订补充协议：聊城农产品物流交易中心创业路临街楼（E1-1、E1-2、E2、E3）项目，原合同金额15716400元；已开工项目为E1-1、E1-2、E2，总建筑面积9188平方米（以最终审计面积为准），复工部分原合同金额12863200元，按合同节点应付款6311600元，已付5286201元，原艾科公司欠付1145399元；本项目所有工程无预付款，最终结算价以最终结算为准；工程竣工验收合格，付合同价款的5%即643160元，经竣工决算后14日内付至结算值的95%，发包方预留决算额的5%作为保修金，保修期届满后14日内无息拨付剩余保修金；原艾科公司欠付1145399元，在项目竣工验收完成后，安排分批支付；本工程于2017年6月30日前达到竣工验收条件；本补充协议与原合同条款不一致，以补充条款为准。2017年11月17日，涉案工程经验收合格。 2019年6月25日兴农公司以超额支付山东启信建筑安装有限公司工程款926007.843元为由将山东启信建筑安装有限公司起诉至聊城市东昌府区人民法院。2019年7月29日兴农公司提出鉴定申请，对双方签订的《建设工程施工合同》所承建的聊城农产品物流交易中心创业路临街楼（E1-1、E1-2、E2）工程总量和价格进行鉴定。2019年12月27日，山东东岳项目管理有限公司出具（2019）第4号工程造价鉴定意见书：无争议部分造价鉴定结论10996076.55元；并有部分造价有异议。被告聊城艾科农业科技发展有限公司认可已经支付工程款10790250元。 2020年2月26日聊城市东昌府区人民法院以兴农公司超额支付工程款证据不足，作出（2019）鲁1502民初5825号民事判决书，判决驳回兴农公司的诉求。 2019年6月28日山东启信建筑安装有限公司曾以被告欠其该项目工程款4856749元为由起诉至聊城市东昌府区人民法院，聊城市东昌府区人民法院以该案与（2019）鲁1502民初5825号案件系基于同一建设工程施工合同产生的纠纷，原告主张的工程款不明确，驳回山东启信建筑安装有限公司的起诉。 一审法院认为，2014年10月原告与原聊城市强力建设工程有限公司签订的《项目管理目标责任书》中明确载明“乙方即原告配合甲方聊城市强力建设工程有限公司”按合同向建设单位收取工程款，即建设单位应将工程款支付给聊城市强力建设工程有限公司，该约定不违反法律和行政法规的强行性和禁止性规定，系有效协议。而且被告亦是按其与原聊城市强力建设工程有限公司签订的建设工程施工合同支付的工程款。山东启信建筑安装有限公司亦曾向聊城市东昌府区人民法院主张涉案工程款，原告亦未提交山东启信建筑安装有限公司同意将涉案工程款支付原告的证据，因此即使原告是实际施工人，但其因与原聊城市强力建设工程有限公司有约定，按照约定优于法定的原则，原告对涉案工程价款不享有诉权。基于此，原告亦无权主张与该工程相关的其他费用。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一款第一项、第一百五十四条第一款第三项，最高人民法院关于适用《民事诉讼法》的解释第二百零八条第三款之规定，裁定如下： 驳回原告龙军的起诉。 二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，上诉人龙军与原聊城市强力建设工程有限公司于2014年10月签订的《项目管理目标责任书》中第八条明确约定：“乙方（即聊城市强力建设工程有限公司龙军、袁东勇项目部）管理费用及报酬按工程总造价2%提取，支付方式为按甲方（即聊城市强力建设工程有限公司）与建设单位签订的合同时限执行。”、第十六条明确约定：“乙方配合甲方按合同向建设单位收取工程款，收款率达到100%。”从上述约定可以看出，建设单位应将工程款支付给聊城市强力建设工程有限公司。而且被上诉人兴农公司亦是按其与原聊城市强力建设工程有限公司签订的建设工程施工合同支付的工程款，山东启信建筑安装有限公司（原聊城市强力建设工程有限公司）也曾向一审法院主张过涉案工程款。龙军所举证据不足以证明其对涉案工程价款享有诉权，一审法院裁定驳回龙军的起诉并无不当。龙军可待享有涉案工程价款诉权后，再行起诉以主张权利。 综上，上诉人龙军的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  石 鑫 审 判 员  孙久强 审 判 员  孔繁奎 二〇二一年八月四日 法官助理  李志新 书 记 员  王倩倩