河北省保定市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）冀06民终4167号上诉人（原审被告）：闫向前，男，1988年11月25日出生，汉族，住河北省保定市定兴县。委托诉讼代理人：闫向阳，男，1990年5月9日出生，汉族，住河北省保定市定兴县，系上诉人之弟。被上诉人（原审原告）：闫帅，男，1989年2月6日出生，汉族，住河北省保定市定兴县。委托诉讼代理人：瞿英玉，定兴县城区中信法律服务所法律工作者。上诉人闫向前因与被上诉人闫帅农村建房施工合同纠纷一案，不服河北省定兴县人民法院（2020）冀0626民初1304号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。闫向前上诉请求：1．撤销定兴县人民法院作出的（2020）冀0626民初1304号民事判决书，一审法院认定事实及适用法律错误，请二审法院查明事实后，依法改判或发回重审；2．上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，不应完全依据鉴定结论作为认定本案的定案依据。1．首先，被上诉人雇佣上诉人承建二层民房，图纸、原材料全系被上诉人提供，上诉人只是提供劳务，并按照被上诉人的要求建造房屋。对于房屋产生的裂缝产生的原因到底是上诉人的施工工序问题，还是被上诉人提供材料问题，或者是被上诉人地基不均匀沉降造成或者其他原因造成，司法鉴定书中仅仅对民房施工质量进行检测。鉴定方案仅仅鉴定本案纠纷问题的核心问题之一，即工程质量，有选择性地规避了对被上诉人地基承载力的检测，以及地基不均匀沉降对民房裂缝的影响程度。司法鉴定检测方案本来就是不准确的，并忽视了被上诉人周边民房、围墙普遍有裂缝的客观现象。对于被上诉人周边民房普遍出现裂缝情况与被上诉人民房出现裂缝没有综合评判这其中的关联因素。对于上诉人以及周边民房及围墙普遍存在裂缝情况，这个根据常识就可以判断出被上诉人宅基地所在区域普遍存在不均匀沉降的情况，在司法鉴定中却没有关键的鉴定方案及结论，故上诉人认为鉴定方案存在鉴定方向上的不准确，鉴定结论不完整，后续补正及回复函中也未完成对鉴定方案的修正。2．鉴定意见书存在诸多瑕疵及自相矛盾的地方。衡水鼎盛司法鉴定中心出具的编号为HSDS【2020】司鉴字第29号司法鉴定意见书及补正书及回复函中存在诸多瑕疵及自相矛盾的地方。无论是从开始的鉴定方案上（未对地基不均匀沉降作出详细的数据）、鉴定程序（鉴定程序不符合规范要求）、鉴定结果（鉴定结果依据不充分）、引用法律错误以及鉴定数据（数据明显错误）都存在瑕疵。司法鉴定意见中只有“砌筑砂浆厚度超过标准厚度”是上诉人造成的，仅仅凭砂浆厚度就判断上诉人承建2层民房存在质量问题，依此判断是产生裂缝的主要原因，根本没有足够的证据支持。因此，该司法鉴定结论不应该作为本案判决的依据。3．司法鉴定及补正和回复函并未完成委托鉴定事项。根据《最高人民法院关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》11．鉴定意见书有下列情形之一的，视为未完成委托鉴定事项，人民法院应当要求鉴定人补充鉴定或重新鉴定：⑴鉴定意见和鉴定意见书的其他部分互相矛盾的；⑵同一认定意见使用不确定性表述的；⑶鉴定意见书有其他明显瑕疵的。补充鉴定或重新鉴定仍不能完成委托鉴定事项的，人民法院应当责令鉴定人退回已经收取的鉴定费用。衡水鼎盛司法鉴定意见书及补正和回复函中有多处自相矛盾地方（详见附件1中：异议4.鉴定意见书和回复函意思表示前后矛盾）。衡水鼎盛司法鉴定意见书及补正和回复函中有明显瑕疵：详见附件1中异议6、7、8。所以根据《最高人民法院关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》应视为补充鉴定或重新鉴定仍不能完成委托鉴定事项的，人民法院应当责令鉴定人退回已经收取的鉴定费用。二、在上诉人告知被上诉人对地基进行处理，被上诉人执意坚持对地基不进行处理，因此产生的过错责任应由被上诉人承担。对于被上诉人民房周边的房屋的裂缝这些情况，被上诉人本来就应该知道，在被上诉人明知道宅基地区域普遍存在因为地基不均匀沉降引起的裂缝出现埋下了隐患。而且在上诉人施工之前也提醒过被上诉人需要打桩，但是被上诉人没有打桩，上诉人已经尽到告知的义务，被上诉人应该承担因为自身麻痹大意引起的后续一系列的问题责任。三、一审法院判定责任比例过高。一审法院依据鉴定意见书中无资质、无资格的施工，不规范的管理和不规则的施工工艺为依据，判决上诉人承担80%的责任比例较高。依据建筑法第83条之规定：“抢险、救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建底层住宅的建筑活动不适用本法”。据此，农民自建房屋不需要资质，一审法院判决上诉人承担80%的责任比例实属错误。综上所述，一审判决认定事实及适用法律错误，判决上诉人承担责任比例过高，请求二审法院维护上诉人合法权利。闫帅辩称，一、本案被答辩人对施工质量不合格的房屋维修等负全部责任。2018年6月答辩人与被答辩人签订房屋建造承包合同，由被答辩人为答辩人施工兴建房屋，房屋位于定兴县，2018年农历八月完工。由于被答辩人施工的房屋存在质量问题，致被答辩人屋内外出现大小不同的裂纹。从衡水鼎盛司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书中可以看出，检测及评估涉及的房屋质量问题，如墙面开裂，砌体灰缝厚度、砌筑砂浆强度等不达标，均属于施工质量问题，被答辩人提出不应以鉴定为准、鉴定存在瑕疵等，没有任何法律依据。被答辩人自收到鉴定书至一审法院开庭前，都没有提出重新鉴定的请求，足以说明对鉴定内容的认可，被答辩人应对其施工质量不合格承担全部责任。被答辩人在上诉状中提出诸多或者以及单纯的个人判断，并没有任何依据，单纯的就是个人主观臆断。二、答辩人并不知道其民房周边房屋裂缝情况，也不知道宅基地周边区域存在地基下沉情况，被答辩人说提醒过答辩人打桩事宜也不存在。对于被答辩人说的上述情况可以看出被答辩人为了推卸责任捏造事实，且在一审中未提供以上所述的相关证据。三、被答辩人承揽答辩人农村自有房屋的建造施工，其施工活动不适用《中华人民共和国建筑法》有关施工资质要求的规定。同时，我国现行法律、行政法规对农村村民建造、拆除二层以下房屋的施工，是否须由具备资质的相应主体进行承揽，并没有任何强制性规定。因此，即使本案依照有关承揽方面的相关规定，但答辩人对于建造施工人的选任不存在任何过错，故而不存在任何过错责任。四、答辩人所有损失（维修费、鉴定费、装修费、房屋租赁费）应由被答辩人全部承担。一审法院判定被答辩人赔偿答辩人房屋维修费、鉴定费共58144.12元，该房屋维修费用32680.15元，判决赔偿数额扣除答辩人支付的鉴定费外，根本不够维修该房屋。另外答辩人房屋是在装修后出现质量问题，维修后必然要重新装修，尤其门窗处，钢筋网和墙面打透后，钢筋需要穿墙连接两面墙加固，墙面则需加厚3.5公分。在加固时必须拆除安装的门窗以及踢脚线等装饰材料，另在加固各处缝隙时要拆除房顶天花板，这将是较大工程量。鉴定意见书中只是维修费用，并不包含维修后所需的装修费。鉴定表格中也未显示任何装修的项目、金额。关于房屋租赁费，自房屋建成后，因工程质量问题，答辩人一直未居住在此房。因答辩人无其他居住地，只得另租房居住。以上这些费用都是必然支出，答辩人应一并赔偿。综上所述，答辩人上诉无任何事实及法律依据，应驳回其请求，判决被答辩人赔偿答辩人的全部经济损失。闫帅向一审法院起诉请求：1.要求被告按照鉴定意见赔偿原告方加固维修损失32680.15元及鉴定费40000元；2.要求被告赔偿室内外装修费用（含门窗费，因在加固过程中需要拆卸所有门窗）49991元；3.因维修房屋，原告需租赁房屋居住，被告应赔偿租赁费27328元。一审法院认定事实：原告闫帅于2018年5月24日与未取得房屋建筑资质的被告闫向前达成房屋建造合同，被告采用“包工不包料”的方式为原告承建位于定兴县的楼房主体工程，由原告提供建筑所需的全部原材料，每平方米价格为180元，房屋为二层砖混结构楼房，无设计图纸，东西长15.5米，南北宽9.24米，建筑面积共380平方米。2018年8月14日主体工程完工后，原告另将房屋发包给他人进行装修，后原告房屋出现裂纹等现象，原、被告为此发生纠纷，经调解未果，原告诉至本院。本案在审理过程中，本院依据原告的申请，于2020年10月29日委托衡水鼎盛司法鉴定中心对案涉房屋质量进行鉴定，如存在质量问题，对质量问题原因、处理方案、因质量问题产生的维修损失价值进行鉴定评估。该中心在本院的组织下，在原、被告及其代理人的见证下对案涉房屋现状进行了现场勘验，并于2020年12月11日出具了司法鉴定意见书，2020年12月13日和2020年12月23日出具了司法鉴定意见补正书。经鉴定涉案房屋存在质量问题，并对质量问题的原因进行了如下分析说明：1.《河北省村镇规划建设管理条例》第二十二条规定：在村镇从事施工的单位必须持有施工资质等级证书，从事建筑业经营的个体工匠必须持有从业资格证书，并按照规定的经营范围承揽施工任务。该房屋施工单位未取得施工资质等级证书、个体工匠从业资格证书，且在无设计图纸的情况下盲目进行施工，无资质的承揽与施工不符合上述《条例》的有关规定，加之施工人员对建设领域现行规范、标准认识不足，是导致鉴定房屋出现质量问题的必然原因。2.砌体灰缝厚度、砌筑矽浆强度（配合比不准确）、四角垂直度不达标，表明该鉴定项目的砌体施工工艺不规范，技术人员现场施工把关不严，不规范的施工易造成墙体抗压强度降低、灰缝砂浆饱满度差，从而降低砌体的抗剪强度，加之地基沉降，导致墙体出现裂缝。3.《砌体结构设计规范》第6.5.5条规定：“房屋两端和底层第一、第二开间门窗洞处，可采取下列措施：第2款：在顶层和底装设置通长钢筋混凝土窗台梁，窗台梁高宜为块材高度的模数，梁内纵筋不少于4根，直径不小于10ｍｍ,箍筋直径不小于6ｍｍ,间距不大于200ｍｍ，混凝土强度等级不低于Ｃ20”。经勘验，Ｃ1，Ｃ2,Ｃ3窗洞口超出《砌体结构设计规范》的相关规定，未采取上述《规范》规定的措施，不能防止或减轻窗台裂缝的产生。以上分析表明，无资质、资格的施工，不规范的管理和不规范的施工与工艺，是造成房屋出现墙体裂缝等质量问题的主要原因。根据以上评定的质量问题和出现的原因，该鉴定中心依据《砌体结构加固设计规范》、《建筑结构加固工程施工质量验收规范》等，结合现场勘验数据，本着安全使用的原则，对出现质量问题中能进行加固维修的部位，编制了《处理方案》。并在估算过程中参照《房地产估价规范》的相关规定，选用《房屋修缮工程消耗量定额》等相关内容，采用“成本法”对该房屋的维修损失价值进行了评定估算：1.修缮工程费用13929.22元；2.装饰工程费用15474.34元；3.建筑工程费用3276.59元，合计32680.15元。综上，该鉴定中心的鉴定意见：依据《砌体结构设计规范》、《砌体结构工程施工质量验收规范》、《混凝土结构设计规范》、《房屋修缮工程消耗量定额》、《河北省建筑工程消耗量定额》等标准、规范，结合现场勘验、检测情况，经该中心鉴定小组研究分析，综合评定意见如下：1.被告闫向前为原告闫帅承建的东辛庄村的楼房存在工程质量问题；2.无资质、资格的施工，不规范的管理和不规范的施工与工艺，是造成房屋出现墙体裂缝等质量问题的主要原因；3.《处理方案》详见本意见书第9-12页；4.该房屋维修损失价值评估值为：32680.15元。原告闫帅支出鉴定费40000元。上述鉴定意见书及鉴定意见补正书本院送达双方当事人后，被告闫向前提出异议，衡水鼎盛司法鉴定中心对所提异议逐条进行了答复，并回复本次鉴定，现场检验数据精准，鉴定标准采用适当，鉴定意见定性准确，无不妥之处。上述事实有定兴县民委员会出具的证明一份、原告提交房屋照片18张、被告提供照片7张、衡水鼎盛司法鉴定中心出具的编号ＨＳＤＳ［2020］司鉴字第029号司法鉴定意见书及补正书、回复函、双方当事人当庭陈述证实。一审法院认为，被告闫向前采用“包工不包料”的方式承建原告闫帅楼房主体工程，并且施工完毕，双方已形成农村建房施工合同关系，本案属于建设工程合同纠纷。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第二百六十二条规定“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。”第二百八十七条规定“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。”依据鉴定机构出具的鉴定意见可以认定被告无资质、资格的施工，不规范的管理和不规范的施工与工艺，是造成房屋出现墙体裂缝等质量问题的主要原因。被告虽对鉴定意见提出异议，但未提供足以反驳该鉴定意见的相关证据，本院对该鉴定意见予以采纳。被告作为施工方，在原告没有施工设计图纸的情况下，应按符合质量要求的技术参数进行施工，但其对技术相关参数把握不准，未能正确施工，造成工程质量不合格，被告对因工程质量不合格给原告造成的损失应承担主要责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第二款规定“因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应当承担相应的民事责任。”原告作为发包方，在建造房屋过程中未按规范进行设计，对被告的资质又审查不严，未选择有资质的施工方，其对房屋损失应承担次要责任。综合本案原、被告的过错大小，对于房屋维修费用即32680.15元，由被告承担80%即26144.12元，由原告自负20%即6536.03元。原告支出的鉴定费40000元属于为查明损失程度所支出的合理性、必要性费用，应按责任比例由原、被告分担，由原告负担8000元，被告负担32000元。原告闫帅提交李天庆证明及费用清单各一份、李胜南证明一份，用以证明因质量问题导致维修房屋、重新装修和门窗拆卸、安装，需花费室内外装修费用及门窗费49991元。因证人未出庭作证，本院对原告的此项主张不予支持。原告主张因维修房屋需花费租赁费27328元租赁房屋居住，因其未提供相关证据，本院亦不予支持。被告闫向前提交原、被告的微信聊天记录及通话录音、当时建造房屋的工人胡海川的书面证言、照片7张，用以证明案涉房屋比东西两边的邻居更靠近北边的坑，使用的水泥砖比红砖重，假如地质有问题，水泥砖加速了房屋裂缝，被告提示过原告房屋需要打桩的事实。本院认为，被告提供的上述证据并不能证明地质的问题，且证人未出庭作证，对被告的辩解意见不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十二条、第二百八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第二款，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决：一、被告闫向前于本判决生效之日起十日内赔偿原告闫帅房屋维修费用26144.12元及鉴定费32000元，共计58144.12元；二、驳回原告闫帅的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3300元，由原告闫帅负担2021元，被告闫向前负担1279元。本院二审查明事实与一审查明的事实一致，予以确认。本院认为，承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。本案中，闫向前是否应当承担闫帅房屋的维修费用损失，在于闫向前承建的房屋是否存在质量问题。本案涉案房屋经一审法院依法委托，双方共同选定了有相应资质的鉴定机构进行鉴定，鉴定程序合法，对鉴定机构出具的鉴定意见应予采纳。鉴定结论中明确载明“被告闫向前为原告闫帅承建的东辛庄村的楼房存在工程质量问题”，因此，对涉案房屋存在质量问题的事实应予认定。对于房屋存在质量问题的原因，在鉴定意见书“质量问题的原因分析说明”部分的第二项写明“砌体灰缝厚度、砌筑砂浆强度（配合比不准确）、四角垂直度不达标，表明该鉴定项目的砌体施工工艺不规范，技术人员现场施工把关不严，不规范的施工易造成墙体抗压强度降低、灰缝砂浆饱满度差，从而降低砌体的抗剪强度，加之地基沉降，导致墙体出现裂缝”。该段说明鉴定机构在对房屋质量问题的原因进行分析时已经考虑到了地基沉降的因素，鉴定意见书的综合评定意见为“无资质、资格的施工，不规范的管理和不规范的施工与工艺，是造成房屋出现墙体裂缝等质量问题的主要原因”。闫向前作为涉案房屋的施工人，应当承担房屋出现质量问题的主要责任，一审判决闫向前对房屋修复费用和鉴定费用按照80%的责任比例进行赔偿，并无不当，应予维持。综上所述，闫向前的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1254元，由上诉人闫向前负担。本判决为终审判决。审 判 长 康珍惠审 判 员 田 苗审 判 员 肖 雅二〇二一年八月十日法官助理 刘秀卿书 记 员 李雪朔