四川省泸县人民法院民 事 判 决 书（2021）川0521民初104号原告：杨**，男，1963年10月22日生，汉族，住四川省隆昌市。委托诉讼代理人：彭江，四川远智律师事务所律师。被告：张华清，男，1963年4月15日生，汉族，住四川省泸县。委托诉讼代理人：王小玲，四川大山律师事务所律师。原告杨**与被告张华清保证合同纠纷一案，本院于2021年1月7日立案后，被告张华清依法提起反诉，于2021年1月28日申请撤回反诉，本院口头裁定予以准许。本案于2021年1月28日、3月10日依法适用简易程序公开开庭进行了审理，后因案情复杂，依法转为普通程序并于2021年7月23日公开开庭进行了审理。原告杨**及其委托诉讼代理人彭江，被告张华清及其委托诉讼代理人王小玲到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、依法判决被告立即支付原告欠款100000元及资金占用费（资金占用费从2017年1月7日起按月息2%计算至支付之日止）；2、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：原、被告双方因业务合作系多年的朋友关系。因被告与泸州市星宇职业技术学校（以下简称：星宇学校）有业务关系，被告为了让星宇学校能够更好的发展，主动找到原告并向原告提出由星宇学校向原告借款，由被告提供担保。原、被告双方与星宇学校于2014年11月9日签订《借款合同》，借款合同担保人为被告。合同签订后，原告按约向星宇学校转账支付了合同约定的款项，星宇学校并没有按约履行还款义务，后星宇学校进入破产程序。原、被告双方为了妥善解决该借款担保事宜，于2016年5月15日达成协议，并由被告向原告出具欠条一张。被告未在约定的时间内支付款项，原告多次催收未果，为维护自身合法权益，依法诉至法院，请求判如所请。被告辩称，案涉的欠条是基于原告向星宇学校之间的民间借贷的担保产生的，星宇学校2015年被泸县法院受理破产，该学校已构成了非法吸收公众存款罪，产生的主合同已经无效，本案中所说的担保从合同也应无效，基于担保产生的欠条也应无效。按照担保法解释的相关规定，被告作为担保人只是起一个中间作用，并没有过错行为，不应承担担保责任，若有证据证明被告在担保过程中有过错，根据相关法律规定，被告也是应当承担星宇学校不能清偿部分的三分之一，也就170000元左右，被告已经支付了200000元，不应再承担担保责任。被告的保证期间约定截止至2016年12月31日，并约定为连带责任保证，原告在此保证期间未向被告请求担保责任，被告应该依法免除保证责任，原告没有及时向被告主张权利，诉讼时效已经超过了。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷作证。对有争议的证据，本院认定如下：1、原告提交的《借款合同》、银行业务凭证，证明原告曾经借款给星宇学校，被告作为担保人的事实。经被告质证，对《借款合同》的真实性无异议，但该合同约定了利率和违约金，是违规违法的行为，借款行为被法院处理后认定为非吸，说明了主合同是无效的，不能达到原告的证明目的；对银行转款凭证的真实性无异议，但不能达到原告的证明目的。本院认为，该组证据来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，予以确认；2、原告提交的《协议书》、欠条，证明原、被告达成了和解协议，被告需承担30万元的担保责任，已经支付了20万元，尚欠原告10万元。经被告质证，对《协议书》、欠条的真实性无异议，但内容是原告之前已经拟好的，不能达到原告的证明目的。本院认为，该组证据来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，予以确认；3、原告提交的录音光盘及文字整理资料，证明原、被告双方签订协议后，清楚反映出原告要求被告还款的问题，被告一直没有否认过要还这个钱，只是对利息这个问题一直在争论。经被告质证，原告提供的录音时间看，证明了原告没有在保证期间进行催收主张权利，保证人免除责任。本院认为，该组证据来源合法，内容客观真实，予以确认；4、被告提供的（2015）泸泸民清字第2-7号民事裁定书、债权确认表，证明泸县法院确认的本案原告的初始债权金额为48.5万元，原告的债权及资金占用利息不应得到支持。经原告质证，对裁定书的真实性无异议，原告作为本案的债权人是事实，双方已经协商解决了债权分配问题，借款是借给星宇学校的，原告申请债权确认，借款是合法的。本院认为，被告提交的证据来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，本院予以确认；5、被告提交的星宇学校破产的债权申报表等相关资料，证明原告未在保证期间向原告主张权利，被告的保证责任已经超过了保证期间，借款主合同无效，原告的本金不应当计算利息。经原告质证，对该组证据的真实性无异议，原告去申报债权的时候注明了本金和利息的，最终是由法院审核的。被告说的保证时效问题，这个是保证期间，按照《借款合同》时间，没有约定一般保证还是连带责任保证，原告主张的金额是基于双方签订的《协议书》来主张的。本院认为，该组证据是本院依据被告的申请依职权调取的，本院予以确认；6、被告张华清提交的（2016）川0521刑初124号刑事判决书、（2017）川05刑终249号刑事判决书，证明星宇学校的负责人张世能涉嫌非吸，并且已经在服刑中，原告与星宇学校之间的借款主合同无效，原告与被告之间的担保从合同也应无效。经原告质证，对该组证据的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，星宇学校负责人张世能涉嫌犯罪，并不代表合同就是无效的，原告与星宇学校之间的借款合同并没有被确认无效，也不能免除被告的担保责任。本院认为，该组证据是本院依据被告的申请依职权调取的，本院予以确认。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年11月9日，原告（甲方、出借人）与张世能（乙方、借款人）签订《借款合同》，合同约定：一、甲方借给乙方人民币伍拾万元整（500000元），于签订协议时当日交付乙方。（不再另写借条，以合同为据）。二、贷款利息和支付方式：按月息3%计算，借款日起，每月支付利息一次，计壹万伍仟元整（15000元）。三、借款期限和还款方式，借款期限暂定一年，如果甲方需要提前收回借款，应一个月前通知乙方，乙方按甲方要求及时还款。乙方不需要借款可以随时归还。如果需要变更借款数量或者延长借款期限，甲乙双方再另行协商。乙方保证还款本息，否则用星宇学校公寓贰年的经营权作担保抵押保证，并承担一切法律责任。四、违约责任：甲方未按时将款交付乙方或者乙方未按时还款，违约方应当向守约方按借款金额的百分之十支付违约金，借款方如果不按时归还款，逾期部分加收利率0.8%每月。五、本合同自签订合同之日起生效，本合同一式三份，甲、乙双方各执一份为凭，担保人一份。原告在甲方处签字，张世能在乙方处签字，星宇学校在乙方处加盖其公章。同日，原告通过中国邮政银行泸县支行向张世能转款230000元，通过泸州市江阳区信用合作联社向张世能转款100000元，通过泸县元通村镇银行转款向张世能100000元。2014年11月10日，原告通过泸县元通村镇银行向张世能转款70000元。2016年5月15日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《协议书》，协议约定：一、甲乙双方一致确认：于2014年11月9日为星宇学校向甲方借款提供的担保为连带责任担保。二、经甲乙双方协商，由乙方向甲方履行部分担保责任，履行的金额为30万元，其中20万元已经支付，余下的10万元由乙方于2016年12月31日前支付给甲方（由乙方根据本协议向甲方出具欠条一张）。若乙方到期未支付，则从到期之日起按月利率2%支付甲方资金占用费。三、鉴于星宇学校现在已经进入破产程序，甲乙双方一致确定：由甲方向星宇学校的破产管理人申报债权，申报的金额为50万元及利息。若甲方向星宇学校的破产管理人申报的债权，最后分配所得金额超过20万元的部分，由甲方扣除必要的追收费用后归乙方所有，以此减轻乙方为本次担保支出的损失。四、本协议达成后，就甲方起诉乙方借款担保合同纠纷一案，由甲方向泸县人民法院申请撤诉。五、本协议经甲、乙双方签字即生效。原告在甲方处签字、捺印，被告在乙方处签字、捺印。同日，被告向原告出具欠条，载明：“今欠到杨**现金人民币10万元（大写：壹拾万元整），该款于2016年12月31日前支付完毕。若到期未支付，则从到期之日起按月利率2%支付资金占用费。”2016年5月24日，原告向星宇学校的破产管理人申报债权本金500000元，利息170000元，共计670000元。2019年10月31日，本院作出（2015）泸泸民清字第2-7号民事裁定书，确认原告的债权为485000元。2020年1月14日，原、被告双方进行了电话通话。另查明，张世能系原星宇学校的投资人，任校长兼法定代表人，因犯非法吸收公众存款罪被判处有期徒刑五年，现已服刑完毕。在该刑事案件中，认定的债权金额为485000元。本院认为，本案的法律事实发生在《中华人民共和国民法典》施行前，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，本案适用以前的法律及相关司法解释的规定予以裁判。本案中，原告提交的《借款合同》、《协议书》、欠条、银行业务凭证，可证实原告出借借款给张世能，被告是该笔借款的担保人的事实，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号）第十三条的规定，张世能因犯非法吸收公众存款罪被判处刑罚，但原告与张世能的借款合同并不当然无效，该借款合同不存在《中华人民共和国合同法》第二十五条及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号）第十四条规定的无效情形，该借款合同合法有效，原告与被告之间的担保合同也应当有效。本案中，《借款合同》的签订时间是2014年11月9日，合同约定的借款期限为一年，借款期限届满日为2015年11月8日，根据《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条的规定，该借款合同没有明确约定保证方式，被告的担保责任应为连带责任保证，其保证责任期间为六个月，期间届满日为2016年5月7日。根据原告提交的《协议书》，该协议的第四条内容可证实原告在被告的保证责任期间内，依法通过诉讼向被告主张过权利，被告的保证责任不能免除，原、被告就担保责任重新达成了协议，该协议系双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方当事人均应按照协议约定的内容履行自己的义务。该协议的第二条内容明确约定了被告于2016年12月31日向原告支付余款100000元，并且约定由被告向原告出具欠条。达成协议当日，被告向原告出具了欠条，原、被告双方形成了新的债权债务关系，并以欠条的形式予以确认，欠条上载明的最迟付款时间为2016年12月31日，被告抗辩认为原告没有及时向被告主张权利，诉讼时效已经超过了。本院认为，原告提交的起诉状上载明的时间是2020年10月21日，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条的规定，原告向被告主张权利的诉讼时效期间已经超过三年，在庭审中原告仅提供了原、被告在2020年1月14日的通话录音拟证明原告一直在向被告催款的事实，但原告提供的该通话录音不能达到证明原告向被告催收案涉款项的目的，且原告未提供其他证据予以佐证，故原告应承担举证不能的法律后果，对原告要求被告支付原告欠款及资金占用费的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告杨**的诉讼请求。案件受理费2300元，由原告杨**负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省泸州市中级人民法院。审 判 长  熊 静审 判 员  刘 静人民陪审员  李运清二〇二一年八月四日书 记 员  曾煜茹