浙江省宁波市中级人民法院   民事判决书   （2021）浙02民终1329号     上诉人（原审原告、案外人）：陆萍儿，女，1968年11月12日出生，汉族，住浙江省慈溪市。       委托诉讼代理人：诸密特，浙江联吉律师事务所律师。       委托诉讼代理人：林鑫，浙江煜华律师事务所律师。       被上诉人（原审被告、申请执行人）：美华建设有限公司宁波分公司。住所地：浙江省宁波市海曙区环城西路南段781号。       负责人：王谊龙，该分公司总经理。       委托诉讼代理人：胡立明，浙江和义观达（慈溪）律师事务所律师。       委托诉讼代理人：胡天宇，浙江和义观达（慈溪）律师事务所律师。       原审第三人（被执行人）：慈溪市宏宇房地产开发有限公司。住所地：浙江省慈溪市坎墩街道永安西路388号。       法定代表人：陈信荣，该公司执行董事。       上诉人陆萍儿因与被上诉人美华建设有限公司宁波分公司（以下简称美华公司）、原审第三人慈溪市宏宇房地产开发有限公司（以下简称宏宇公司）案外人执行异议之诉一案，不服浙江省慈溪市人民法院（2020）浙0282民初8392号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月16日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。       陆萍儿上诉请求：撤销一审法院（2020）浙0282民初8392号民事判决，改判支持陆萍儿的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审判决适用法律错误，对法定的工程折价抵付工程款与一般意定的以物抵债未作区别，对美华公司、其他债权人的普通金钱与华安公司、陆萍儿的工程款优先债权未作区别，导致作出错误认定。二、发包人宏宇公司与承包人华安公司于2018年11月15日签订的以房屋折价抵付工程款的《协议书》合法有效，应受法律保护。一审判决关于华安公司在宏宇公司处可得工程款，在未经结算未经相关司法部门或第三方审核确定的情况下，直接与宏宇公司的商品房抵付，存在损害其他申请执行人利益的可能认定错误。三、陆萍儿通过购房款的全额支付及购房合同的签订已受让了华安公司就涉案房屋的物上期待权，陆萍儿作为准物权人有权提出执行异议，且陆萍儿的异议符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的四大要件，应依法得到保护。四、本案是建立在建设工程优先受偿权基础之上的房屋折价抵工程款协议，与一般的以房抵债协议有本质上的区别，陆萍儿在法律上有优先实现的权利，一审判决关于陆萍儿的债权性质与美华公司的债权性质一样，优先实现破坏债权平等受偿原则也损害其他债权人的利益认定错误。请求支持陆萍儿的上诉请求。       美华公司辩称：一、根据一审法院查明的事实及陆萍儿的陈述，陆萍儿并非《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的房屋买受人，而是主张以房抵相应工程款的债权人，其目的实为消灭债权债务关系，实现债的清偿，因此不享有物权期待权，不能排除人民法院的强制执行。二、陆萍儿并未提供充分的证据证明其异议符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条所规定的“在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同、在人民法院查封之前已合法占有该不动产及非因买受人自身原因未办理过户登记”的三个要件，即使该三个要件符合，其诉请也无法得到支持。理由：1．能主张以房抵债的主体应当是签订以房抵债协议的债权人，而本案所谓的以房抵债协议系由华安公司与宏宇公司签订，陆萍儿并不享有对宏宇公司的债权；2．以房抵债协议须在债务履行期限届满前签订，而本案所涉的工程款，按陆萍儿提供的证据及自认，直至2021年1月8日才完成项目结算，故双方在先签订的协议中关于以房抵债的约定本质上属于流押条款，当属无效；3．以房抵债的债应当是合法有效的。按陆萍儿提供的证据及自认，陆萍儿所谓的其丈夫程军的钢筋工程是经过转包和分包产生的，程军不具有相应的资质条件，本身的合法性就难以成立，此外，其真实性也无从考证，包括与哪个债务人存在何种法律关系、债权金额、履行期限、是否超过诉讼时效等等均无法得到证实；4．以房抵债协议签订时不得有损害其他债权人利益的可能性。一审判决认定，涉案以房抵债协议签订之前，宏宇公司在一审法院未执行到位的标的额已达6150万元，目前更是高达7200万元，已现实损害了其他债权人的利益。综上所述，一审判决认定事实及适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。       宏宇公司未作陈述。       陆萍儿向一审法院起诉请求：1．判决对宏宇公司名下位于慈溪市坎墩街道鸿景苑3号楼102室房屋解除查封并排除执行；2．本案诉讼费由美华公司承担。       一审法院认定事实：       一、2019年6月24日，一审法院作出（2019）浙0282民初1814号民事判决，判决宏宇公司支付美华公司工程款672.60万元等。同年10月10日，美华公司向该院申请执行。执行过程中，该院于2019年10月11日依法裁定查封涉案房屋【本案陆萍儿诉请的房屋】，同时还查封了【鸿景苑】2号楼401室【（2020）浙0282民初8384号邬凯波夫妇诉请的房屋】、7号楼302室【（2020）浙0282民初8419号胡旭君诉请的房屋】、4号楼101室【（2020）浙0282民初8399号张小忠诉请的房屋】、5号楼302室【（2020）浙0282民初8402号张茂申诉请的房屋】、7号楼101室【（2020）浙0282民初8405号陈志海诉请的房屋】。2020年6月8日，与前述被查封房屋相对应的“购房者”包括陆萍儿及邬凯波夫妇、陆萍儿、张小忠、张茂申、陈志海、胡旭君作为案外人分别向该院提出执行异议，该院于同年8月3日分别作出驳回案外人执行异议的裁定。陆萍儿及其他异议人于同年8月17日分别向该院提起案外人执行异议之诉。       二、截止至2020年11月4日，宏宇公司在该院作为被执行人、未执行到位的案件如下：债权人中国建设银行股份有限公司宁波杭州湾新区支行{案号（2018）浙0282执2690号}、债权人宁波新上海国际物业管理有限公司{案号：（2018）浙0282执2999号}、债权人平安银行股份有限公司宁波分行{案号：（2018）浙0282执3117号}、债权人余姚市孙峰门业加工厂{案号：（2019）浙0282执2432号}、债权人美华公司{案号：（2019）浙0282执4966号}、债权人浙江建工环艺装饰设计工程有限公司{案号：（2019）浙0282执4436号}、债权人宁波金融资产管理股份有限公司{案号：（2020）浙0282执恢12号}。宏宇公司总需被执行标的额合计为7211.1668万元。       三、2013年3月5日，宏宇公司与案外人华安公司签订《慈溪市宏宇房地产开发有限公司-【鸿景苑】住宅小区施工补充合同》一份，约定由华安公司对【鸿景苑】住宅小区的土建（含桩基、基坑围护）、水卫、电气以及相应的室外附属配套予以承建，合同价款暂定8000万元。同年4月1日，华安公司与案外人陈志海签订由陈志海内部承包合同。2018年9月11日，【鸿景苑】住宅小区竣工。2018年11月15日，因宏宇公司资金链断裂，在慈溪市坎墩街道办事处和慈溪市住房和城乡建设局的协调下，宏宇公司与华安公司签订以其工程款抵付商品房的《协议书》一份。双方约定【鸿景苑】小区已预售的12套房屋773万元购房尾款，由华安公司直接收取用于抵付【鸿景苑】项目剩余工程款；【鸿景苑】小区剩余未网签的5套房屋（2号楼102、401室，4号楼101室，7号楼101、103室）和11个地下车位，网签至华安公司名下，约定按1300万元抵扣【鸿景苑】项目剩余工程款；以上两项资金用于预付【鸿景苑】项目工程款，具体根据项目工程款结算金额多还少补，项目工程款结算金额以宏宇公司与华安公司协议约定的金额或第三方审计审定的金额为准。       4、华安公司将其所承包的涉案房屋所在小区鸿景苑项目工程中的钢筋工程分包给陆萍儿丈夫程军。2017年7月11日，陆萍儿与宏宇公司签订编号为20170700172号的商品房买卖合同1份，约定宏宇公司将涉案房屋（包括〈-1-003-102〉J地下室、〈-1-122〉地下室、〈-1-123〉地下室）出售给陆萍儿，价款为100万元。同日，陆萍儿向第三人宏宇公司的商品房预售资金专户汇入20万元。当月18日，宏宇公司出具函一份，指示陆萍儿将涉案房屋剩余购房款80万元汇入华安公司的银行账户。2017年7月18日，陆萍儿丈夫程军付80万元给华安公司，华安公司又于同日将80万元转汇给程军。       5、2020年4月18日，华安公司出具了宏宇公司将涉案房屋剩余购房款47.6582万元抵偿给华安公司、该款已结清的证明。同年10月12日，华安公司又出具情况说明，称宏宇公司将涉案房屋的购房款抵偿其欠华安公司的工程款，而陆萍儿系【鸿景苑】钢筋工程的分包人，华安公司于2017年7月18日支付给陆萍儿的80万元款项系其支付给陆萍儿丈夫程军的工程款。同年11月3日，宏宇公司出具情况说明一份，认可陆萍儿将购房款支付给陈志海及慈溪市坎墩街道办事处的事实。当日华安公司又出具补充情况说明一份，认可陆萍儿将购房款直接支付给陈志海。       6、至今为止，陆萍儿所购涉案商品房尚未办理过户登记。第三人宏宇公司与华安公司【鸿景苑】住宅小区建设施工项目的工程款至今尚未进行结算。陆萍儿未提供证据证明其丈夫程军对华安公司享有工程款债权且已经结算的证据。       一审法院认为，作为案外人执行异议之诉，根据民诉法及司法解释相关规定，异议人对自己享有的足以排除执行的权益承担举证证明责任。现作为异议人的陆萍儿依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，认为其满足该规定的四种情形：1．在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；2．在人民法院查封之前已合法占有该不动产；3．已支付全部价款；4．非因买受人自身原因未办理过户登记。现经本院审查，本案陆萍儿以其一般购房者的权利来阻却涉案房屋的执行，而提出请依法判决对宏宇公司名下位于慈溪市坎墩街道鸿景苑3号楼102室房屋解除查封并排除执行的诉讼请求难以支持，理由如下：       首先，按陆萍儿上述所依据的《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》，其最重要基本原则系在于平衡执行程序中各方主体的利益，现就被执行人即本案宏宇公司来说，该院需执行的案件标的额达7200万元，而根据本案陆萍儿所举证据可以证实，其铝合金门窗工程合同相对人华安公司的工程款在未经结算更未经相关司法部门审核确定的情况下，直接与宏宇公司的商品房抵付，极有可能存在损害其他申请执行人的利益，虽则该抵付行为系在政府部门的协调组织下达成，但无视了宏宇公司负债累累且已由法院强制执行的客观事实；其次，按前述第二十九条规定的四大要件，旨在同时满足该四大要件之情形下而给予买受人也即物权期待权的保护，因为中华人民共和国民诉法的执行程序系专为实现申请执行人的确定债权而设计，以维护申请执行人的利益乃首要任务。故该四大要件作为异议人的陆萍儿均应满足，缺一不可。现就该四要件中的房款支付而言，根据陆萍儿所提供的证据和其庭审陈述，其提供的以房抵债协议、款项支付凭证以及宏宇公司、华安公司出具的说明，结合陆萍儿一方的庭审陈述，并不能证明其提出的已支付全部购房款的主张。相反，上述证据足以使该院确信宏宇公司、华安公司与陆萍儿夫妇之间存在债权债务关系，陆萍儿夫妇与宏宇公司就涉案房屋签订商品房买卖合同的目的并非为购入涉案房屋，而是为了消灭陆萍儿丈夫程军与华安公司、华安公司与宏宇公司之间的债权债务关系，陆萍儿夫妇以其对华安公司的债权（工程款）抵消涉案房屋部分购房款，华安公司又以其对宏宇公司的债权（工程款）抵消涉案房屋部分购房款，从而实现上述目的。该院认为，【鸿景苑】住宅小区建设施工项目已于2018年底完工，但华安公司与宏宇公司之间、华安公司与陆萍儿丈夫之间关于该项目的工程款债权至今未经过有效的司法确认，也未实际结算过，对于上述债权的具体金额以及是否足以抵扣涉案房屋购房款，该院无法确定。即使债权金额能够确定，陆萍儿夫妇以消灭金钱债务为目的、通过以房抵债的形式取得涉案房屋，在完成登记过户手续之前，其对涉案房屋享有的民事权益并未优先于其他债权，且在华安公司有多个债权人且债权已经法院确认并进入执行程序的情况下，陆萍儿方寻求救济所采用的不当行为破坏了债权平等受偿的原则，损坏了其他与宏宇公司之间存有债权债务关系的当事人的合法权益救济途径，故不能仅凭陆萍儿在涉案房屋被查封前已通过以房抵债的形式取得涉案房屋、办理了除登记过户以外的手续就认定陆萍儿对涉案房屋具有物权期待权。综上所述，陆萍儿不符合《异议复议规定》第二十八条规定，其就涉案房屋不享有阻却强制执行的民事权益，对其诉讼请求，该院不予支持。第三人宏宇公司经该院合法传唤，无正当理由拒到庭，该院依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百四十条、第三百一十一条、第三百一十二条第一款第（二）项之规定，一审法院判决：驳回陆萍儿的诉讼请求。案件受理费13800元，由陆萍儿负担，交纳该院。       本院二审期间，陆萍儿提供了以下证据：       1．工程造价咨询报告书，拟证明宏宇公司、华安公司之间已完成竣工结算的事实；       2．【鸿景苑】项目对账单，拟证明宏宇公司、华安公司之间的对账情况；       3．宏宇公司出具的情况说明、华安公司及浙江中誉工程管理有限公司各出具的证明，拟证明该三单位均证明陆萍儿夫妇系涉案钢筋工程的分包人；       4．杭州君爵贸易有限公司营业执照、情况说明及银行流水，拟证明陆萍儿向杭州君爵贸易有限公司采购钢筋用于涉案钢筋工程的事实。       美华公司质证认为，对陆萍儿提供的证据1、2的真实性表示无法确认，对其关联性有异议；对证据3认为该部分证据属证人证言，证人应出庭作证，对合法性及关联性均有异议；对证据4认为不属于新的证据，对真实性表示无法确认，对其合法性及关联性均有异议。       本院认为，陆萍儿提供的证据1、2，因该部分证据形成于一审庭审结束后，属于新的证据，陆萍儿已提供了原件，美华公司对其真实性虽不予确认，但未能提供反证，故对该部分证据的真实性予以认定。对陆萍儿提供的上述其他证据，因陆萍儿提供的该部分证据与其一审中提供的证据并不足以证明其与华安公司存在涉案钢筋工程分包合同关系，其系涉案钢筋工程的实际施工人，故对该部分证据不予认定。       经审理，本院认定事实如下：       一、2017年7月11日，陆萍儿与宏宇公司签订编号为20170700172号的商品房买卖合同1份，约定宏宇公司将涉案房屋（包括〈-1-003-102〉J地下室、〈-1-122〉地下室、〈-1-123〉地下室）出售给陆萍儿，价款为100万元。同日，陆萍儿向第三人宏宇公司的商品房预售资金专户汇入20万元。当月17日，宏宇公司出具函一份，指示陆萍儿将涉案房屋剩余购房款80万元汇入华安公司的银行账户。2017年7月18日，陆萍儿丈夫程军付80万元给华安公司，个人业务凭证附言记载：“宏宇房地产支付工程款”。程军自认华安公司又于同日将80万元转汇给程军。       二、陆萍儿提交的落款为华安公司落款时间为2017年10月12日的《情况说明》载明：宏宇公司将涉案房屋的购房款抵偿其欠华安公司的工程款，而陆萍儿丈夫程军系【鸿景苑】钢筋工程的分包人，华安公司于2017年7月18日支付给程军的80万元款项系其支付给程军的工程款。陈志海提交的落款说明人为宏宇公司落款时间为2020年11月3日的《情况说明》载明：认可抵债购房者将购房款支付给华安公司和陈志海支付给慈溪市坎墩街道办事处的款项。陈志海提交的落款说明人为宏安公司落款时间为2020年11月3日的《补充情况说明》载明：“宏宇公司抵债给本公司的全部房屋实际均抵债给陈志海，陈志海对此有权处分，对于购房人将鸿景苑抵债房屋的购房款直接支付给陈志海本公司予以认可”。       三、宁波弘正工程咨询有限公司于2020年12月31日就【鸿景苑】住宅小区工程出具工程造价咨询报告书，审核结果为：该工程送审造价为95433851元，经审核后核减造价10547135元，最后核定造价84886716元。2021年1月8日，宏宇公司与华安公司签署【鸿景苑】项目对账单，确认【鸿景苑】住宅小区工程造价为84886716元，截止2021年1月8日，华安公司已收到工程款71745038.32元，宏宇公司用于抵付工程款的7套房屋（含涉案房产）折价12543477元，目前已被法院查封，相关案件正在审理中。若法院审理认为房屋折抵工程款不能成立的，则华安公司可就12543477元工程款另行主张权利。除上述款项外，宏宇公司另欠华安公司工程款598200.68元。       对一审判决认定的其他事实，本院予以确认。       本院认为，本案二审的争议焦点是陆萍儿对讼争的执行标的即登记在宏宇公司名下位于慈溪市坎墩街道鸿景苑3号楼102室房屋是否享有足以阻却人民法院强制执行的实体权益。《中华人民共和国合同法》第一百三十条规定：“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同”，《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”，第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”，可见，我国法律对不动产物权实行登记生效主义，在不动产买卖合同关系中应区分合同效力与物权变动效力。在登记物权人与买受人进行交易时，若未办理预告登记或者物权登记，则买受人不受预告登记保护，也并未取得不动产的物权，而只享有债权性质的过户请求权。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条对物权期待权作了规定，但作为对抗执行的民事权益的特殊规定，其适用范围相对有限，只有在买受人与登记物权人在查封前签订合法有效的买卖合同、合法占有房屋并支付全部购房款、因不能归责于买受人的客观原因不能办理过户登记时才能适用。就本案而言，讼争的执行标的即位于慈溪市坎墩街道鸿景苑3号楼102室房屋现仍登记在宏宇公司名下，根据陆萍儿的上诉请求及陈述，陆萍儿与华安公司虽签订了涉案的《商品房买卖合同》，但双方实际是通过其所谓的与华安公司及华安公司与宏宇公司各方之间以工程款的方式来折抵房款，即所谓的以物抵债。纵观三方之间的商品房抵工程款的协议，均系基于双方之间的工程款抵账行为，协议的目的是消灭双方之间的债权债务，而非单纯的商品房买卖，况且从陆萍儿支付华安公司房款的凭证上来看，无非也是为了配合抵债“走账”而已。且陆萍儿未提供充分证据证明其与华安公司存在涉案钢筋分包合同关系，退一步说，即使双方存在钢筋分包合同关系，陆萍儿也未提供充分的证据证明双方发生的钢筋工程总额、履行期限等关键事实，故根据现有证据不足以认定陆萍儿对讼争的执行标的即登记在宏宇公司名下位于慈溪市坎墩街道鸿景苑3号楼102室房屋享有足以阻却人民法院强制执行的实体权益。对双方的其他争议，本院无须再作评判。       综上所述，陆萍儿的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定的部分事实有瑕疵，本院二审予以纠正，但适用法律正确，实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：       驳回上诉，维持原判。       二审案件受理费13800元，由上诉人陆萍儿负担。       本判决为终审判决。       审判长张良宏     审判员袁玮玮     审判员曾娇艳    二○二一年八月十六日     代书记员印孟娜