山东省东营市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁05民终1348号上诉人（原审被告）：张冬，男，1990年11月28日出生，汉族，住江苏省阜宁县。委托诉讼代理人：宋宏祥，山东良远律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈金龙，男，1991年1月26日出生，汉族，住山东省东营市河口区。上诉人张冬因与被上诉人陈金龙合伙合同纠纷一案，不服山东省东营市河口区人民法院（2021）鲁0503民初1068号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人张冬上诉请求：1.撤销一审判决，改判张冬不承担责任或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费由陈金龙承担。事实和理由：一、一审法院未将本案事实调查清楚。本案是因双方合伙产生的纠纷，并非借款或欠款纠纷，一审法院未查清事实，仅凭陈金龙提交的双方通话录音和微信聊天记录中涉及的部分事实，认定张冬承担还款责任，认定事实不清，有失公允。上述证据仅能反映双方的协商过程，不是对双方分成利润的确认，一审法院认定事实错误。二、双方无借款和欠款的合意，双方因合伙事务产生的债权债务未经核算，一审判决张冬承担支付欠款的责任无事实依据。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求支持上诉请求。被上诉人陈金龙辩称，陈金龙在一审中提交的证据足以基于合伙关系其应分得的利润，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。陈金龙向一审法院起诉请求：1.请求判令张冬立即偿还欠款107500元，并按照2019年12月20日一年期贷款市场报价利率4.15%标准计算逾期利息，自2020年1月1日起至实际给付之日止；2.诉讼费由张冬承担。一审法院认定事实：2019年陈金龙与张冬合伙售油，后张冬就合伙事务认可应向陈金龙支付105000元，并承诺于2019年12月20日偿还。后经陈金龙多次催要，张冬均未还款。一审法院认为，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。陈金龙提交的通话录音和微信聊天记录相互印证，可以证明张冬就合伙事务认可其向陈金龙支付105000元，体现了双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。张冬应当按照约定向陈金龙履行自己的义务。但是，张冬在与陈金龙的通话和微信记录中认可的数额为105000元，陈金龙主张张冬支付107500元于法无据，多出部分不予支持。关于利息问题，《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失等违约责任”，结合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》中关于逾期还款违约责任的规定，陈金龙诉求张冬自2020年1月1日起至实际给付之日按年利率4.15%支付逾期利息有事实和法律依据，一审法院予以支持。故依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、张冬于判决生效之日起五日内支付陈金龙欠款105000元及利息（利息计算方式：以105000元为基数，自2020年1月1日起至实际给付之日止，按年利率4.15%计算）；二、驳回陈金龙的其它诉讼请求。案件受理费2450元，减半收取1225元，由陈金龙负担28.5元，由张冬负担1196.5元。本院二审期间，张冬提交了以下证据：证据一、中国农业银行出具的交易回单17张，付款人是张冬，收款人是陈金龙，拟证明双方是合伙关系，不是借贷关系；仅在2019年10月3日至2019年11月4日一个月期间，张冬就向陈金龙转款17次，金额为1188526元，一审中陈金龙提交的证据反映的事实不属实。2019年11月20日，张冬向陈金龙转款50000元，一审法院认定张冬“欠款105000元”没有事实依据。证据二、张冬与陈金龙的聊天记录截屏、图片共10页，上海市青浦区市场监督管理局出具的（沪市监青处（2019）292019001890）行政处罚决定书、上海市青浦区市场监督管理局出具的代收罚没款收据、上海拯畅汽车服务有限公司出具的物流辅助服务、牵引、停车费发票各一份，双方对合伙经营罚没一事的交流并最终确认发生金额为137000元，拟证明在合伙经营期间，陈金龙提供的油品在上海被罚没并产生损失，应该由陈金龙承担。结合证据一，可以证明双方没有对合伙经营期间发生的费用，包括全部交易明细、物流、行政处罚、税费等经营行为进行合伙清算。一审法院仅以陈金龙提供的交易、微信聊天记录认定事实有失偏颇。陈金龙质证认为，对证据一的合法性和真实性认可。合伙期间，张冬负责向陈金龙转款，陈金龙负责从山东炼厂买柴油，再通过油罐车运往廊坊三河矿区，廊坊三河矿区收到油后，再给张冬打款，这是双方合伙经营的模式，该组证据不能证明张冬的证明目的。对证据二的真实性、合法性、关联性均不认可，该证据反映的事实与陈金龙无关，陈金龙和张冬在2019年10月份认识，双方开始合作是在2019年10月19日左右，而罚没事实发生在2019年7月20日。陈金龙没有提交证据。本院对张冬的证据认证如下：陈金龙对双方之间的银行交易回单的真实性予以认可，本院对该证据予以采信。证据二罚没决定及收据作出时间虽然在2019年12月份，但行政处罚的违法事实是对2019年7月20日车用柴油进行抽样调查的结果，结合陈金龙陈述双方认识是在2019年10月份以及微信记录不能证明陈金龙认可罚没损失的事实，本院对证据二不予采信。二审查明，陈金龙与张冬在2019年10月份认识，一开始双方形成买卖关系，由陈金龙按照张冬指示向江苏淮安运送柴油，此后，双方合伙共同向廊坊三河矿区送油，合伙经营时间持续约一个月，大约从2019年10月19日至2019年11月21日前后。陈金龙负责从山东炼厂购买柴油并组织车辆运送到廊坊，张冬负责收结款项及向陈金龙分配利润。2019年10月3日至2019年11月4日期间，张冬向陈金龙多次转款共计1188526元。2019年11月20日，张冬向陈金龙转款50000元。本院认为，合伙合同是两个以上合伙人为了共同的事业目的,订立的共享利益、共担风险的协议。当事人订立协议可以采取书面形式、口头形式或其他形式。本案中,结合双方的陈述、运营情况等事实,可以认定张冬与陈金龙之间具有事实上的合伙合同关系,但合伙协议对双方出资比例、利润分配、风险负担等内容未有约定。在此情况下，合伙利润分配和亏损分担可由合伙人协商决定。陈金龙一审中提交的证据可以证明张冬认可应向陈金龙支付合伙利润105000元，张冬虽在二审中提交其向陈金龙汇款的交易记录，但汇款情况只能反映双方之间的资金往来情况，并不能证明合伙关系下对利润或亏损的结算，其证据的证明力小于陈金龙提交证据的证明力。另外，个人合伙中合伙人请求分配合伙利润并不必然以合伙清算完毕为前提，如果现有证据足以证明存在合伙利润的，法院应当对该部分合伙利润按照合伙协议、双方协商或法律规定进行分配。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条规定，人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决。陈金龙的证据能够确定张冬认可案涉合伙事项存在一定利润，一审法院据此认定张冬应向陈金龙支付105000元，有事实基础且符合法律规定。如果本案之后有新的证据表明还存在其他合伙利润的，合伙人可另行诉讼解决。综上，张冬关于一审法院认定事实不清的上诉理由，依法不成立。另外，张冬长期占用应向陈金龙支付的案涉利润105000元，给陈金龙造成的损失为该款项的利息损失，一审法院已经认定双方存在合伙关系而非借款关系，对于利息计算标准，仅是参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的规定确定按照同期年利率4.15%计算资金占用利息损失，该标准并无不当，但在表述时使用了“欠款”、“依照”文字，属于用词不严谨，并不影响本案的裁判结果，张冬关于一审法院适用法律错误的上诉理由，本院不予支持。综上所述，张冬的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2450元，由上诉人张冬负担。本判决为终审判决。审 判 长 翁秀明审 判 员 李 敏审 判 员 孙国臻二〇二一年八月二十三日法官助理 王潇雅书 记 员 卢桂丽