甘肃省嘉峪关市中级人民法院民事判决书（2021）甘02民终234号上诉人（原审被告,反诉原告）：嘉峪关中和盛房地产开发有限责任公司，住所地嘉峪关市嘉文路**，统一社会信用代码91620200079299235E。法定代表人：李妹美，该公司总经理。委托诉讼代理人：白如平，嘉峪关同舟律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘鹏辉，北京市天伦怡达律师事务所律师。被上诉人（原审原告，反诉被告）：嘉峪关市建筑工程有限公司，住，住所地嘉峪关市建设西路**一社会信用代码9162020069035338XC。法定代表人：张学阁，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘鑫，男，该公司项目经理。委托诉讼代理人：牛晓玲，甘肃铭恪律师事务所律师。上诉人嘉峪关中和盛房地产开发有限责任公司（以下简称中和盛公司）因与被上诉人嘉峪关市建筑工程有限公司（以下简称市建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省嘉峪关市城区人民法院（2019）甘0271民初4837号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中和盛公司的委托诉讼代理人白如平、刘鹏辉，被上诉人市建公司的委托诉讼代理人刘鑫、牛晓玲到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。中和盛公司上诉请求：撤销甘肃省嘉峪关市城区人民法院（2019）甘0271民初4837号民事判决及（2019）甘0271民初4837号之一民事裁定，改判被上诉人向上诉人支付逾期交工违约金11637943元，在一审判决的基础上扣除阳台构造柱费用及上诉人垫付的安措费、水电费、室内环境检测费、遮阳网费共计413861.6元，上诉人向被上诉人支付工程款7430866.6元，本案一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定的部分事实不清，适用法律错误。1.一审法院认定上诉人与被上诉人均构成违约，且违约责任对等，属适用法律错误。被上诉人存在违约事实，违约责任重大。双方签订的建设工程施工合同约定了具体工期，开工日期以开工通知书为准，被上诉人一审未能提交其按约如期施工的证据，上诉人重新核算了竣工日期并按约定计算出了被上诉人逾期竣工应承担的违约金。涉案住宅小区2017年9月27日竣工验收合格，但被上诉人迟迟不提供《建设工程档案接收和移交证明》，致使上诉人不能办理完竣工验收备案手续，延期损耗大量资金，减少了应得收益，且需要承担逾期交房的违约责任。被上诉人对于其上述违约行为应按合同约定向上诉人承担11637943元的违约责任。此外，上诉人不存在迟延付款违约行为。上诉人严格按照付款计划书、预算书向被上诉人支付工程款，付款金额总计33832518.69元（含5#楼及7#号楼的8254949.29元），占合同总价款42212404.7元的80%以上，已超出合同约定的工程完工时75%的支付比例。被上诉人尚有1078972.16元发票未向上诉人出具，故上诉人向被上诉人超额支付工程款；2.一审法院对于阳台增加构造柱的鉴定意见采信有误。关于双方争议的阳台构造柱184662.69元是否属于增加的工程量问题，一审期间上诉人对《工程造价鉴定意见书》中的相关内容提出书面异议，鉴定机构向法院出具的《司法鉴定答疑书》指出相关意见是否采信由法院裁决，但一审法院对此不经质证而轻易采信，仅依据《工程造价鉴定意见书》第六条“鉴定说明”的相关论述认定该部分工程量属于合同外变更增加的部分，属于事实认定错误；3.一审法院对上诉人垫付的相关费用未予认可，属于事实认定有误。因被上诉人怠于履行自身义务，上诉人自行垫付安措费36万元至质监站，现质监站已向施工单位退回21.6万元冲减了本案工程款，剩余14.4万元尚未退还；此外，上诉人垫付施工水电费41623.91元、室内环境监测费用42905元，以及垫资购买遮阳网费用670元。市建公司辩称，被上诉人未延期交工，不存在违约事实，该工程至少2016年10月30日前已全部完工。上诉人多次违约，造成工期延误。涉案住宅工程于2017年9月27日竣工验收的原因在于除了主体工程外，窗户安装、水、电、暖管网工程及小区绿化工程等未完工。工程竣工验收后，因上诉人未按承诺付款，被上诉人便未向上诉人移交工程档案，但被上诉人2018年2月18日已将全部工程档案移交给了档案馆。2016年10月30日工程完工时，上诉人付款为1036万元，付款进度比例为40%，至2017年9月27日工程竣工验收，上诉人共计付款29921022.3元，付款比例尚未达到总价款的75%。上诉人未按合同约定付款已构成违约，应当承担延期付款责任。一审法院在结合相关证据的基础上，认可鉴定意见书中有关阳台增加构造柱的工程量，该鉴定意见书程序合法，一审对此采信正确。上诉人有关垫付费用的主张不能成立，被上诉人对上诉人垫付的安措费认可，除了已经充减工程款的21.6万元安措费外，剩余的14.4万元安措费留在5#楼及7#楼工程款纠纷案件中解决，水电费已经在工程总价款中扣除，环境检测费本身应该由上诉人承担，遮阳网费已经在工程总价款中扣除。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。市建公司向一审法院起诉请求：1.判令中和盛公司支付1#-4#、6#、8#住宅楼门房项目综合楼工程款8947803.96元及自2017年8月29日起至实际付款日的利息（按年利率24%计息）；2.判令中和盛公司承担本案诉讼费用。中和盛公司向一审法院反诉请求：1.判令市建公司支付违约金11637943元；2.判令市建公司配合履行和办理完毕竣工验收备案表手续；3.判令市建公司承担本案反诉费用。一审法院认定事实：2015年10月1日、10月9日、2016年3月28日、9月17日，市建公司和中和盛公司陆续签订《建设工程施工合同协议书》4份，约定由市建公司承包中和盛公司嘉峪关市锦绣嘉园住宅小区1#楼、2#楼、3#楼、4#楼、6#楼、8#楼、大门门房及管理用房工程。工程内容为施工蓝图范围内全部内容（门窗工程除外、套内及卫生间为毛墙毛地…），开工日期以甲方（中和盛公司）通知为准，1#楼、2#楼、3#楼、4#楼、6#楼、8#楼工期均为200天，门房、管理用房工程工期为2016年11月15日之前，合同价（含税）合计32672472.2元（其中1#楼及3#楼9572242元、2#楼及4#楼11124475.2元、6#楼及8#楼10975755元、大门门房及管理用房100万元）。结算方式：主体（含砌体）完工支付所完工程量的50%，所有工程完工支付至全部工程款的75%，工程竣工验收完后支付至全部工程款的95%，剩余5%作为质保金（按现行相关国家规定退还）。涉案工程竣工日期均为2017年9月27日。施工过程中有合同外变更增加部分，因双方对增加部分工程款无法达成一致，故市建公司提出鉴定申请，经甘肃天得工程造价咨询有限公司鉴定后出具了《工程造价鉴定意见书》，载明：对合同外变更增加部分双方确认工程造价331165.86元；对合同外变更增加部分双方争议工程造价235632.67元（其中给被申请方中和盛公司制作钢筋45498.5元、飘窗板拆除5471.48元、阳台增加构造柱184662.69元）。一审法院认为，双方对合同金额合计32672472.2元及合同外变更增加部分确认工程造价331165.86元均认可，故对此予以认定。本案的争议焦点是：1.关于合同外变更增加部分双方争议工程造价235632.67元应如何认定。第一、给中和盛公司制作钢筋45498.5元，因中和盛公司不认可，市建公司亦未提交证据证实制作的钢筋用在本案工程中，故对其不应计算在本案工程款中，市建公司可另案主张；第二、飘窗板拆除费用5471.48元，中和盛公司不认可，辩称其在市建公司安装飘窗之前已下发编号为2016004号工作联系单，通知因图纸变更无需安装飘窗。市建公司主张其未收到该联系单。因中和盛公司未提交证据证实其向市建公司送达了2016004号工作联系单，故飘窗板拆除费用5471.48元应作为合同外变更增加部分由中和盛公司承担；第三、阳台增加构造柱184662.69元，中和盛公司辩称图纸中原本就有，不存在工程量增加问题，经审查，《工程造价鉴定意见书》第六条鉴定说明第三款载明：“被申请方认为阳台构造柱包含在设计图纸中，查看《情况说明》中国家建筑标准设计图集12G614-1(门洞口做法)是门洞口的做法不是阳台构造柱的做法，图纸也没有明确说构造柱参照12G614-1的做法…”，故阳台增加构造柱184662.69元应认定为合同外变更增加部分。2.关于中和盛公司欠付工程款数额的认定。市建公司确认中和盛公司已付工程款24772873.63元，对此予以认定。除此之外，中和盛公司辩称其代付工伤保险费76170.4元和农民工工资保证金50万元，应从欠付工程款中扣减。市建公司主张工伤保险费76170.4元是其向中和盛公司缴纳后由中和盛公司代缴，因市建公司未提交证据证实其向中和盛公司缴纳了工伤保险费76170.4元，故中和盛公司代付的工伤保险费76170.4应从欠付工程款中扣减。对农民工工资保证金50万元，市建公司主张该费用应由中和盛公司缴纳至劳动局，现该费用仍在劳动局账户，不应计入施工方已收工程款中。根据《保障农民工工资支付条例》第二十七条第二款“工程完工且未拖欠农民工工资的，施工总承包单位公示30日后，可以申请注销农民工工资专用账户，账户内余额归施工总承包单位所有”的规定，中和盛公司缴纳的农民工工资保证金50万元从应付工程款中扣减。对于中和盛公司辩称的其他垫付费用，因其未提交证据证实自己的主张，对此不予采信。综上，中和盛公司欠付的工程款数额为7844728.2元（合同价款32672472.2元+合同外变更增加部分双方确认工程造价331165.86元+飘窗板拆除费用5471.48元+阳台增加构造柱184662.69元-市建公司认可中和盛公司已付24772873.63元-中和盛公司代付工伤保险费76170.4元-中和盛公司缴纳农民工保证金500000元=7844728.2元）。对于市建公司主张的逾期付款利息及中和盛公司反诉主张的违约金，因双方均有违约行为和过错，故对其主张的逾期付款利息及违约金均不予支持。市建公司主张中和盛公司配合办理竣工验收备案表手续于法有据，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条、第二百七十九、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十条、《最高人民法院关于适用的解释》第三十九条第一款、第九十条之规定，判决：一、嘉峪关中和盛房地产开发有限责任公司于判决生效后30日内支付嘉峪关市建筑工程有限公司工程款7844728.2元；二、嘉峪关市建筑工程有限公司于判决生效后30日内配合嘉峪关中和盛房地产开发有限责任公司办理竣工验收备案表手续；三、驳回嘉峪关市建筑工程有限公司的其他诉讼请求；四、驳回嘉峪关中和盛房地产开发有限责任公司的其他反诉请求。案件受理费74435元，由嘉峪关市建筑工程有限公司负担9176元，由嘉峪关中和盛房地产开发有限责任公司负担65259元；反诉案件受理费45814元，由嘉峪关中和盛房地产开发有限责任公司负担。保全费5000元，由嘉峪关中和盛房地产开发有限责任公司负担。鉴定费18000元，由嘉峪关市建筑工程有限公司负担1445元，嘉峪关中和盛房地产开发有限责任公司负担16555元。本院二审期间，上诉人补充提交以下证据：1.工商银行转账支票存根1张，以此证明上诉人垫付安措费总计36万元；2.水费收据1张、建设银行客户回单1张、建设银行转账支票存根1张、记账凭证1张、工商银行业务回单2张，以此证明上诉人垫付施工水电费41623.91元；3.工商银行业务回单1张、增值税专用发票1张，以此证明上诉人垫付环境检测费42905元；4.案外人赵国良出具的收据一张，以此证明上诉人垫付遮阳网费670元。被上诉人补充提交2016年11月2日工地例会会议纪要1份，以此证明双方曾协商节能检测费由被上诉人先行垫付，再从安措费中扣除，故该费用实际应由上诉人自行承担。经质证，被上诉人对36万元安措费付款凭证无异议，认可上诉人垫付安措费的事实。对水电费付款凭据不予认可，称该组证据为复印件，且交费凭证未经被上诉人签字确认，故对相关费用不予认可。对检测费票据真实性无异议，但该费用不在合同范围内，应由上诉人自行承担。对遮阳网收据不予认可，称2017年7月22日被上诉人已经完工撤场，该笔费用即便发生也与被上诉人无关。对于被上诉人提交的工地例会会议纪要，上诉人称该会议由三方参加，但会议纪要仅有监理方签字，故对其真实性不予认可。经审查，上诉人垫付安措费36万元客观属实，经庭审释明后，被上诉人同意将剩余的14.4万元安措费从本案应付工程款中予以冲减，本院对此予以确认。上诉人提交的水电费交费凭证未经被上诉人签字确认，经庭审释明，上诉人未能提交与该交费凭证相对应的抄表记录等证据，无法证实相关水电费产生于被上诉人的施工水电表，故对该组证据本院不予采信。上诉人提交的环境检测费票据客观真实，因法律、法规对建筑工程室内环境检测费的承担未作相关规定，但根据原建设部《关于加强建筑工程室内环境质量管理的若干意见》第三条的规定，建筑工程竣工时，建设单位要按照《民用建筑工程室内环境污染控制规范》要求对室内环境质量检查验收，委托经考核认可的检测机构对建筑工程室内氡、甲醛等有害物质含量指标进行检测，由此可见建筑工程室内环境监测本身系建设方的法定义务。在本案双方施工合同未对环境检测费的承担进行明确约定，且无证据证实相关检测不合格的情况下，该费用应认定由建设方自行承担，故对上诉人的该项主张依法不予采纳。上诉人提交的遮阳网付款收据系案外人赵国良出具，对其真实性无法确认，且该收据显示的付款时间为2017年7月22日，该费用发生时涉案工程已经完工且临近竣工验收，故本院对此不予采信。关于双方争议的阳台构造柱是否属于合同外变更增加的工程量问题，经二审询问，上诉人称施工设计图纸上标注了阳台构造柱，图纸会审时只是对构造柱的具体做法进行了明确，故其不属于图纸外增加的工程量。被上诉人则称原设计图纸上未标注构造柱，按照原施工设计图做应为墙体砌筑，而根据图纸会审纪要构造柱做法变更为钢筋混凝土结构，会导致工程量增加。经查，图纸会审纪要“需修改的内容”一栏中，关于阳台构造柱虽提出了具体做法及相关尺寸参数，但未说明该构造柱是在原施工设计图之外新增的施工内容还是在原设计图纸基础上进行的相应变更或调整。对此，涉案工程设计单位甘肃筑鼎建设有限公司（原名酒钢集团筑诚工程管理咨询有限责任公司）2019年11月27日出具的“情况说明”指出：“阳台构造柱在施工蓝图中已有绘制，设计图纸会审纪要只是指明具体尺寸，不存在增加工程量的情况”。本案一审期间，经当事人申请，虽对阳台构造柱的费用进行了造价鉴定，但鉴于双方当事人对此存有争议，鉴定机构将该部分费用列在双方存有争议的合同外增加费用之中，并且针对上诉人提出的鉴定异议，鉴定机构在其出具的“司法鉴定答疑书”中明确表示该部分费用由法院根据证据进行裁决。为进一步查明案件事实，本院庭后就甘肃筑鼎建设有限公司出具的“情况说明”的真实性以及涉案阳台构造柱是否系原施工设计图纸外增加的工程量等问题，向甘肃筑鼎建设有限公司进行了书面调查核实，甘肃筑鼎建设有限公司明确答复，其公司于2019年11月27日出具的“情况说明”属实，原设计施工蓝图在建施05-06中阳台处已绘制构造柱，工程图纸会审纪要仅对施工单位提出的构造柱做法予以确认，图纸会审纪要中有关阳台构造柱的做法说明不会导致原图纸外工程量的增加。对于甘肃筑鼎建设有限公司的回复内容，被上诉人市建公司质证后表示认可，同意涉案阳台构造柱费用不再作为增加的工程量计入应付工程款范围，故本院对此予以确认。除以上事实外，本院二审查明的其他事实与一审一致，依法予以确认。本院认为，涉案建设工程已于2017年9月27日竣工验收合格，上诉人作为工程建设方，理应支付被上诉人剩余的工程款。关于应付工程款数额问题，上诉人主张**台构造柱不应算作合同外增量工程，一审鉴定的该部分费用184662.69元不应计入工程总造价中。因阳台构造柱是否包含在原设计施工图纸范围内，该构造柱是否属于合同外增加的工程量，双方图纸会审纪要内容对此反映不够清楚，相关问题虽经鉴定亦未明确，二审期间经本院向工程设计单位进一步调查核实，原设计单位明确回复图纸会审纪要中有关阳台构造柱的做法说明不会导致原图纸外工程量的增加，对于该回复内容被上诉人市建公司予以认可，同意涉案阳台构造柱费用不再作为增加的工程量计入应付工程款范围，故上诉人的该部分主张成立，本院予以支持。上诉人主张剩余安措费14.4万元冲减应付工程款，被上诉人对此同意，本院予以支持。除此之外，上诉人主张扣减其垫付的水电费、节能检测费、遮阳网费均依据不足，本院对此不予支持。综上，一审判决认定上诉人应付被上诉人工程款数额为7844728.2元，在此基础上，扣除上述阳台构造柱费用184662.69元及安措费14.4万元后，上诉人实际应付工程款数额为7516065.51元。关于上诉人主张被上诉人应承担逾期交工违约责任的问题。经查，一方面，本案上诉人承包的涉案住宅工程项目施工范围为主体工程不含门窗安装，根据施工过程中的工程例会会议纪要反映，门窗安装及外线施工等因素对涉案主体工程进度造成一定影响，导致工期不同程度的延误。此外，该工程本身存在开工日期滞后、设计变更等情形，其对工期亦有影响。涉案工程于2017年9月27日整体竣工验收合格，虽超出了合同约定的竣工期限，但该结果系由多种因素所致，并非仅是被上诉人的单方违约所致。另一方面，上诉人未严格依照合同约的比例支付被上诉人工程进度款属客观事实，其行为亦存在违约。综上，本案一审法院综合全案实际情况，对被上诉人本诉主张的逾期付款利息和上诉人反诉主张的逾期交工违约金均未予支持合理合法，并无不当。上诉人抗辩其不存在逾期付款的违约行为，并以被上诉人存在逾期交工违约为由主张逾期交工违约金11637943元缺乏事实和法律依据，本院对此不予支持。综上所述，一审法院认定本案基本事实清楚，适用法律正确，但对于阳台构造柱的费用认定依据不足，本院对此予以更正。上诉人的部分上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、维持甘肃省嘉峪关市城区人民法院（2019）甘0271民初4837号民事判决第二项、第四项；二、撤销甘肃省嘉峪关市城区人民法院（2019）甘0271民初4837号民事判决第一项、第三项；三、嘉峪关中和盛房地产开发有限责任公司于本判决生效后30日内支付嘉峪关市建筑工程有限公司工程款7516065.51元；四、驳回嘉峪关市建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按生效判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费74435元，由嘉峪关市建筑工程有限公司负担10023元，嘉峪关中和盛房地产开发有限责任公司负担64412元。一审反诉案件受理费45814元，由嘉峪关中和盛房地产开发有限责任公司负担。保全费5000元，由嘉峪关中和盛房地产开发有限责任公司负担。鉴定费18000元，由嘉峪关市建筑工程有限公司负担8000元，嘉峪关中和盛房地产开发有限责任公司负担10000元；二审案件受理费94110元，由嘉峪关中和盛房地产开发有限责任公司负担92138元，嘉峪关市建筑工程有限公司负担1972元。本判决为终审判决。审判长 吴 杰审判员 陈江天审判员 孟玉娟二〇二一年八月四日书记员 郭冬月