陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）陕01民终13084号上诉人（原审被告）：金碧物业有限公司西安分公司，住所地：西安经纪技术开发区未央路186号赛高国际EHB企业总部大厦16楼1606室。负责人：黄宝泉，该分公司总经理。委托诉讼代理人：张婷莉，女，1992年1月27日出生，汉族，该分公司员工，住西安市长安区。被上诉人（原审原告）：唐纳，女，1979年12月12日出生，回族，住广东省深圳市南山区。委托诉讼代理人：宋晓彤，北京金诚同达（西安）律师事务所律师。原审被告：金碧物业有限公司，住所地：广州市天河区黄埔大道西78号3101房之三。法定代表人：徐力，该公司总经理。委托诉讼代理人：张婷莉，简况同前。原审被告：西安曲江投资建设有限公司，住所地：陕西省西安市雁塔区咸宁东路19号83幢10000室。法定代表人：吴春芳，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：李煜，男，1988年3月4日出生，汉族，该公司员工，住。上诉人金碧物业有限公司西安分公司(以下简称金碧物业西安分公司)因与被上诉人唐纳及原审被告金碧物业有限公司（以下简称金碧物业公司）、西安曲江投资建设有限公司（以下简称曲江投资建设公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2020）陕0113民初9871号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已依法审理终结。金碧物业西安分公司上诉请求:1.撤销一审判决第一项，改判或发回重审；2.本案鉴定费、一、二审诉讼费用由唐纳负担。事实和理由:一审法院对排污管堵塞系楼上业主乱扔杂物所致这一重要事实只字不提，仅以涉案房屋两次返水便认定其对管道管理不善实属认定事实不清，且未区分侵权纠纷与物业服务合同纠纷，适用法律错误。一、唐纳所诉主体错误。造成唐纳室内、家具被污水淹的直接原因是涉案楼栋唐纳以及二层以上共同使用该排污管的其他住户使用排污管不当才是造成唐纳财产损失的直接侵权主体。二、唐纳应充分举证其公司实施了侵权行为、主观具有过错且行为与损害后果之间存在因果关系，否则应承担举证不能的法律后果。三、如按物业服务合同纠纷处理，按照物业服务合同约定，其公司已尽到物业管理义务，其公司非管道使用人，无法杜绝楼上业主不合理使用管道的行为，在楼上业主不按照规定合理恰当使用下水管道的情况下，其公司是无法预见管道何时会被堵塞的，在无业主反馈报修的情况下不可能每日疏通。其公司并非是唐纳或其他业主反馈情况后未及时处理导致返水。因其他业主侵权问题归结为物业公司责任，明显加重物业方义务。四、唐纳对损失承担20%责任有失公平。若事发时段唐纳家中有人及时发现、处理返水，那就会大大降低损害后果发生的可能性。其作为房屋所有人未尽到符合生活居住常态的积极的管理义务，对于损失的扩大存在相当大的过错，法院酌情唐纳仅承担20%责任，而让非侵权人的金碧物业公司承担80%责任有失公允。五、法院认定家具损失15000元证据不充分。唐纳仅凭购买记录及几张照片就主张涉案房屋返水导致家具损失26492元的证据不充分，无法证明为涉案房屋内受损家具。法院考虑折旧及使用情况酌定15000元的费用过高。六、金碧物业西安分公司承担鉴定费用过高。在金碧物业西安分公司已查明返水系楼上业主使用排污管不当导致管道堵塞的情况下，唐纳仍申请鉴定原因返水原因，而让金碧物业西安分公司承担鉴定费用过高，有失公平。唐纳辩称，不同意金碧物业西安分公司的上诉请求。根据《前期物业管理协议》，金碧物业西安分公司应对物业共用设施设备的运行、维修、养护和管理，污水管道进行疏通以及对业主装饰装修的管理义务。但其怠于行使其管理职责，使涉案房屋出现两次返水的严重后果，金碧物业西安分公司系金碧物业有限公司的分公司，应共同承担赔偿责任，唐纳主张其承担侵权责任有事实和法律依据，所诉主体适格。在出现第一次返水问题后，金碧物业工作人员反馈：之所以返水系一楼业主私改管道所致（一审唐纳提交的第三组证据“录音56分56秒”证据编码第45-46页，注：其认可该份证据真实性），如果真如物业工作人员所说，返水系一楼私改管道所致，物业公司作为涉案小区的物业管理单位，并未尽到《前期物业服务协议》中装饰装修管理的义务，未对业主装修行为进行必要的监督、管理。在一审庭审中金碧物业西安分公司也未提供任何证据证明其履行了定期疏通、维护管道的义务以及其日常巡视记录，故障应对方案等事实，显见其未尽物业管护义务。金碧物业西安分公司应作为而不作为的行为致使涉案房屋马桶、地漏严重返水，所返污水、污物充斥整个房间、地板、家具被浸泡、污染，遭受严重的污损。从家具的使用功能上以及心理上均无法再继续使用。唐纳所提交照片、视频以及淘宝购买记录能够一一对应，且一审法院委托鉴定机构就房屋修复费用的评估，客观公正，应当作为认定其房屋修复损失的依据。一审针对唐纳损失部分、鉴定费用承担比例的判决公平公正。且因涉案房屋二次出现返水、被污水浸泡问题，已严重影响该房屋的交易价值。金碧物业公司辩称，认可金碧物业西安分公司的上诉请求及理由。一审鉴定结论很清楚，并不是物业公司侵权造成的，物业公司已经尽到了疏通管道的义务，物业公司没有侵权事实，物业公司和侵权结果没有事实法律关系，也没有因果关系，对判决的金额也不认可，家具已经满五年承担80%显失公平，按照民法典288条规定，本案中，业主对共同使用的下水道负责共同管理和维护的业务，如无法确定侵权人时，应该是共同使用的管道的业主来承担责任，并非是物业公司来承担责任。在第一次发生反水后，物业组织三十余人进行及时清理疏通，已履行物业管理责任。曲江投资建设公司述称，本案与其公司无关，涉案房屋质保期已过，其公司不承担相应的责任；漏水原因系二层以上业主侵权造成，本案案由为财产损害赔偿纠纷，需要有过错行为、后果及行为后果之间的因果关系，物业公司无侵权行为，同时，唐纳在一审开庭笔录及代理词中也主张适用侵权责任法认为应适用侵权行为，而一审法院按照合同履行不当判决物业公司承担相应责任违反了案由确定诉争的法律关系，也违反了不告不理的原则，因此，一审法院判决存在错误。唐纳向一审法院起诉请求：1.金碧物业西安分公司、金碧物业公司、曲江投资建设公司赔偿西安市等驾坡村街道办事处恒大绿洲第51幢1单元2层10204号房屋管道返水的维修费用32051元；2.金碧物业西安分公司、金碧物业公司、曲江投资建设公司赔偿唐纳家具修复、重置费用26492元；3.本案诉讼费用、鉴定费用由金碧物业西安分公司、金碧物业公司、曲江投资建设公司承担。一审法院认定事实，2012年5月21日，唐纳（买受人）与曲江投资建设公司签订《商品房买卖合同》购买了恒大绿洲七期第51幢1单元2层10204号房。合同第十六条约定：买受人购买的商品房为商品住宅的，《住宅质量保证书》作为本合同的附件。出卖人自商品房交付使用之日起，按照《住宅质量保证书》承诺的内容承担相应的保修责任。上述合同签订后，唐纳于2014年11月4日实际接收房屋。2012年5月21日，唐纳与金碧物业西安分公司签订《前期物业服务协议》，协议第二条约定：金碧物业西安分公司提供的前期物业服务包括物业共用部位的维修、养护和管理；物业共用设施设备的运行、维修、养护、和管理。物业共用部位和相关场地的清洁卫生，垃圾的收集、清运及雨、污水管道的疏通等。再查，2019年12月17日，唐纳接到金碧物业西安分公司的电话，告知唐纳管道返水导致污水流到了楼下。因唐纳家中无人，便将钥匙寄回给亲属，次日唐纳亲属到房屋发现四个卧室、两个客厅及两个卫生间都被粪水泡了，污水还从两个卫生间的马桶和地漏不断的往出冒。金碧物业公司西安分公司当晚找人进行了清理。2020年4月12日，唐纳再次接到金碧物业西安分公司通知告知唐纳再次发生返水，后仍然是金碧物业西安分公司找人进行了清理。本案审理过程中，唐纳申请对涉案房屋的管道返水原因及修复费用进行鉴定，经西安市中级人民法院司法鉴定室委托的陕西兵器建设监理咨询有限公司作出的工程质量司法鉴定意见书的鉴定意见为：涉案房屋管道返水原因是二层以下卫生间排水立管堵塞，污水从马桶口、地漏口溢出所致。修复费用估算为32051元。唐纳预付鉴定费14000元。又查，唐纳主张金碧物业西安分公司、金碧物业公司、曲江投资建设公司赔偿唐纳因返水受潮膨胀变形损坏的地板、家具损失共计26492元，并对此提供了受损的家具照片及家具购买记录及清单。一审法院认为，公民的合法财产受法律保护，公民、法人由于过错侵害他人财产的，应当承担民事责任。本案中金碧物业西安分公司是唐纳所有房屋所在小区的物业管理单位，根据前期物业管理协议负有对小区公共设施进行日常维护和保养的义务，其房屋位于二楼，房屋下水管道系该幢楼居民共同使用的下水管道，并直通小区主污水管道，应属金碧物业西安分公司的物业服务合同范围。且唐纳家中两次发生管道返水，足以证明金碧物业西安分公司存在对相关设施管理不善的行为。因此金碧物业西安分公司对唐纳家中因返水导致财产受损存在过错，理应就唐纳合理合法的损失承担赔偿责任。另因唐纳家中长期无人居住未第一时间发现漏水对损失扩大负有一定责任，唐纳亦应对损害后果承担部分责任。考虑唐纳及金碧物业西安分公司的过错程度，法院定金碧物业西安分公司承担80%的赔偿责任，其余部分由唐纳自行承担。关于损失的具体金额，根据西安市中级人民法院委托陕西兵器建设监理咨询有限公司作出的工程质量司法鉴定意见书确定的修复费用为32051元；至于唐纳主张的家具损失，考虑到家具本身的折旧情况及使用情况，法院酌定为15000元。综上，金碧物业西安分公司应赔偿唐纳修复费用及家具损失共计37640.8元。金碧物业西安分公司系金碧物业公司的分公司，故唐纳要求金碧物业公司共同承担赔偿责任的诉请，合法有据，依法应予支持。另因唐纳未举证证明管道返水系曲江投资建设公司交付的房屋质量问题原因所导致，故唐纳要求曲江投资建设公司承担赔偿责任的主张，依法不予支持。唐纳支付的鉴定费14000元，应由金碧物业西安分公司及金碧物业公司共同承担11200元，唐纳自行承担2800元。综上所述，兹根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定第一条、《中华人民共和国物权法》第三十七条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条之规定，判决：一、被告金碧物业有限公司西安分公司及被告金碧物业有限公司应于本判决生效之日起十日内共同向原告支付37640.8元；二、驳回原告其余诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息本案案件受理费1800元，由唐纳承担300元，由金碧物业有限公司西安分公司及金碧物业有限公司共同承担1500元。鉴定费14000元，由唐纳承担2800元，由金碧物业有限公司西安分公司及金碧物业有限公司共同承担11200元。因唐纳已预交，故金碧物业有限公司西安分公司、金碧物业有限公司在履行付款义务时将上述款项一并给付唐纳。二审期间，当事人没有提交新证据，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法有权要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”本案中，唐纳是涉案房屋的业主，其与金碧物业西安分公司之间签订有《前期物业服务协议》，根据该协议，金碧物业西安分公司作为涉案小区的物业管理人，对共用设施进行养护以维持正常使用是其应尽的管理义务。《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款规定：“物业服务企业不履行或者不完全履行物业服务合同约定的或者法律、法规规定以及相关行业规范确定的维修、养护、管理的维护义务，业主请求物业服务企业承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任的，人民法院应予支持。”一审审理期间经鉴定，涉案房屋管道返水原因是二层以下卫生间排水立管堵塞，污水从马桶口、地漏口溢出所致。而造成堵塞的排水立管是小区的共用设施，由于金碧物业西安分公司未尽到养护和管理义务，因漏水导致唐纳家两次返水，应当由其承担违约责任，赔偿给唐纳家造成的损失。一审法院已考虑到唐纳家中长期无人居住未第一时间发现漏水对损失扩大负有一定责任，酌定金碧物业西安分公司承担80%的维修费用。同时考虑到家具的折旧情况，酌定家具损失15000元并无不当，本院予以确认。综上所述，金碧物业西安分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由金碧物业有限公司西安分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 马莉莉审 判 员 秦燕燕审 判 员 卫婉莹二〇二一年八月二十五日法官助理 同江龙书 记 员 孙婉侠