陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院 民  事  判  决  书 （2021）陕01民终9400号 上诉人(原审被告)：中国人民解放军陕西省军区西安第二十离职干部休养所法定代表人：常超，该干休所所长。委托诉讼代理人：沙茉，陕西森淼律师事务所律师。委托诉讼代理人：秦乐，陕西森淼律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：张桂兰，系死者张新民之妻。被上诉人（原审原告）：张艳，系死者张新民之长女。被上诉人（原审原告）：张燕玲，系死者张新民次女。被上诉人（原审原告）：张刚，系死者张新民之子。共同委托代理人：李和平，西安市长安区韦曲法律服务所法律工作者。上诉人中国人民解放军陕西省军区西安第二十离职干部休养所（以下简称“西安第二十干休所”）与被上诉人张桂兰、张艳、张燕玲、张刚劳动争议纠纷一案，不服西安市长安区人民法院（2020）陕0116民初13135号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。西安第二十干休所上诉请求：1、请求依法撤销西安市长安区人民法院（2020）陕0116民初13135号民事判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1、张新民与上诉人之间实际是劳务关系而非劳动关系，上诉人并无为张新民缴纳社会保险的义务；2、上诉人属于军队建制单位，不具有人事自主权，事实上无法与任何编制外人员直接建立劳动关系，且2019年以前长期处于无统一社会信用代码状态，根本无法开立社保账户；3、张新民对于与上诉人之间建立的劳务关系性质属明知且自愿。二、一审判决适用法律有误。1、一审以《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十四条第二项规定的基础性规定即认定上诉人与张新民之间存在劳动关系错误，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，上诉人与张新民之间并不符合劳动关系的法定构成条件，亦无义务为其缴纳社会保险；2、张新民于2020年因病去世，并非在双方劳动关系中在岗病逝，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第六项，结合《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，双方之间建立的并非劳动关系。张桂兰、张艳、张燕玲、张刚辩称，1、张新民在上诉人单位的岗位是固定的而且连续工作38年之久，按时领取上诉人发放的各项劳动待遇，足以说明双方存在事实上的劳动关系；2、用人单位未依法给张新民缴纳社会保险，责任在单位，由此造成的后果应当由上诉人承担；3、根据《劳动法》第二条，上诉人的性质和建制不影响双方的劳动关系；4、一审适用《劳动合同法》第七条认定张新民与上诉人之间存在劳动关系并依法判决上诉人承担各项费用合法正确。综上，上诉人的各项诉请均无事实及法律依据，请求驳回上诉，维持原判。张桂兰、张艳、张燕玲、张刚向一审法院起诉请求： 1、西安第二十干休所支付亲属（张新民）丧葬费24216.75元；2、西安第二十干休所支付抚恤金66000元；3、西安第二十干休所支付张新民遗属生活补助费205920元。一审法院认定事实：张桂兰系张新民之妻，张艳系张新民之长女，张燕玲系张新民次女，张刚系张新民之子。张新民出生于1955年9月23日，从1982年5月其一直在西安第二十干休所后勤部门从事锅炉工、水电工等，西安第二十干休所未与张新民签订劳动合同，也未为张新民参加社会保险。2017年7月26日张新民因患胃癌住院治疗，2020年5月30日病亡。西安第二十干休所为张新民发放工资至2020年4月30日。张新民死亡前最后一个月的工资为3300元。在张新民患病期间，西安第二十干休所于2019年6月26日发出《为张新民同志捐助倡议书》，为张新民募集捐款24270元。2020年8月31日张桂兰、张艳、张燕玲、张刚向西安市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1 、确认张桂兰、张艳、张燕玲、张刚亲属（死者张新民）与西安第二十干休所之间劳动关系成立；2 、西安第二十干休所支付张新民亲属丧葬费24216.75元；3 、西安第二十干休所支付张新民亲属抚恤金66000元；4 、西安第二十干休所支付张新民遗属生活费205920元。该委以张新民亲属张新民已超过法定退休年龄为由，作出市劳人仲不字（2020）第HT247号不予受理通知书，决定不予受理。张桂兰、张艳、张燕玲、张刚不服，诉至一审法院，庭审调解，张桂兰、张艳、张燕玲、张刚与西安第二十干休所各执己见，调解无果。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、 第四十四条第二项的规定， 用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。已达到法定退休年龄，但未依法享受基本养老保险待遇或领取退休金的人员，继续在用人单位工作，双方形成的用工关系应当按照劳动关系处理。本案中，张新民自1982年5月起在西安第二十干休所处工作，双方虽未签订书面劳动合同，但张新民一直接受西安第二十干休所的管理，从事西安第二十干休所安排的有报酬的劳动，双方之间符合建立劳动关系的基本法律特征。2015年9月23日张新民虽已达到法定退休年龄，但未依法享受基本养老保险待遇，继续在西安第二十干休所处工作，双方形成的用工关系仍属于劳动关系。西安第二十干休所辩称其与张新民之间系劳务关系之理由不能成立，一审法院不予采纳。《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。《中华人民共和国社会保险法》第十七条规定，参加基本养老保险的个人，因病或者非因工死亡的，其遗属可以领取丧葬补助金和抚恤金。所需资金从基本养老保险基金中支付。本案中，张新民在西安第二十干休所处连续工作38年，西安第二十干休所未为张新民参加基本养老保险，张桂兰、张艳、张燕玲、张刚请求西安第二十干休所支付丧葬费及抚恤金，理由正当，唯其请求金额不当，一审法院予以变更。根据《陕西省人事厅、陕西省财政厅关于调整机关事业单位工作人员和离退休人员死亡后丧葬费和遗属生活困难补助费标准的通知》（陕人社发[2008]171号）第一条规定：事业单位工作人员和离退休人员死亡后丧葬费标准调整为厅级及以上干部为4000元，其他人员为3500元。张新民非因工死亡，西安第二十干休所应当按照该通知规定的标准向张桂兰、张艳、张燕玲、张刚支付丧葬费3500元。根据《陕西省人力资源和社会保障厅、陕西省财政厅关于参加企业职工基本养老保险的个人死亡后遗属待遇发放有关问题的通知》（陕人社发[2013]65号）第二条的规定，非退休人员死亡的，抚恤金标准以死亡前最后一个月缴费工资为基数，按照缴费年限分档发给，缴费满10年的全额发放20个月。张桂兰、张艳、张燕玲、张刚请求西安第二十干休所支付抚恤金66000元，符合上述规定，一审法院予以支持。张新民非因工死亡，张桂兰、张艳、张燕玲、张刚请求西安第二十干休所参照《工伤保险条例》第三十九条第二款之规定支付其遗属生活费205920元，无事实依据，一审法院不予支持。《陕西省劳动和社会保障厅关于进一步确定供养直系亲属范围和条件有关问题的通知》（陕劳社发[2000]37号）第一条规定，职工或离退休人员死亡后，其生前直系亲属无生活来源，系依靠死者供养，并符合下列条件之一的可列为供养直系亲属：······(二)祖母、母、妻年满55岁或完全丧失劳动能力的······。张新民死亡时，其妻张桂兰已63岁，符合上述规定的供养直系亲属范围，根据《陕西省人力资源和社会保障厅、陕西省财政厅关于调整部分企业职工和退休人员死亡后遗属生活困难补助费的通知》（陕人社发[2014]22号）规定，农业人口遗属每人每月生活困难补助费的标准为330元。西安第二十干休所应支付张桂兰自张新民死亡之日起即2020年5月3日至张桂兰、张艳、张燕玲、张刚起诉之日2020年9月2日的遗属生活困难补助费1320元（330元×4个月），并自2020年9月2日起按月向张桂兰支付遗属生活困难补助费330元直至张桂兰死亡之日止，该遗属生活困难补助费标准随政策变化而调整。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、 第四十四条第二项、《中华人民共和国社会保险法》第十七条、《陕西省人事厅、陕西省财政厅关于调整机关事业单位工作人员和离退休人员死亡后丧葬费和遗属生活困难补助费标准的通知》（陕人社发[2008]171号）、《陕西省人社厅、省财政厅关于参加企业职工基本养老保险的个人死亡后遗属待遇发放有关问题的通知》（陕人社发[2013]65号）、《陕西省劳动和社会保障厅关于进一步确定供养直系亲属范围和条件有关问题的通知》（陕劳社发[2000]37号）、《陕西省人力资源和社会保障厅、陕西省财政厅关于调整部分企业职工和退休人员死亡后遗属生活困难补助费的通知》（陕人社发[2014]22号）、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、本判决生效之日起十日内，中国人民解放军陕西省军区西安第二十离职干部休养所支付张新民亲属丧葬费3500元；二、本判决生效之日起十日内，中国人民解放军陕西省军区西安第二十离职干部休养所支付张新民亲属抚恤金66000元；三、本判决生效之日起十日内，中国人民解放军陕西省军区西安第二十离职干部休养所支付张桂兰2020年5月3日至2020年9月2日的遗属生活困难补助费1320元，并自2020年9月2日起按月向张桂兰支付遗属生活困难补助费330元直至张桂兰死亡之日止，该遗属生活困难补助费标准随政策变化而调整；四、驳回张桂兰、张艳、张燕玲、张刚其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，张桂兰、张艳、张燕玲、张刚已预交，由西安第二十干休所承担，西安第二十干休所应连同上述判决款项一并支付张桂兰、张艳、张燕玲、张刚。二审经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案中，张新民自1982年5月起开始一直实际在西安第二十干休所工作，为该单位提供劳动并接受管理，从西安第二十干休所领取工资，持续工作长达38年，双方之间完全符合劳动关系成立的法律特征，一审认定双方之间成立劳动关系并无不当，西安第二十干休所上诉认为双方之间系劳务关系的理由缺乏依据，不能成立。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第（五）项规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失发生的纠纷。”《中华人民共和国社会保险法》第十七条规定：“参加基本养老保险的个人，因病或非因工死亡的，其遗属可以领取丧葬补助金和抚恤金；……”陕人社发[2013]65号《陕西省人社厅财政厅关于参加企业职工基本养老保险的个人死亡后遗属待遇发放有关问题的通知》第一条、第二条规定：“参加企业职工基本养老保险的个人（不含离休人员及建国前参加革命工作符合原劳动人事部劳人险〔1983〕3号文件规定享受本人原工资100%退休费的老工人）因病或非因工死亡的，给其遗属发放一次性抚恤金。因西安第二十干休所未为张新民办理缴纳企业职工基本养老保险，且社会保险经办机构不能补办，导致上诉人在张新民非因工死亡后无法领取抚恤金，根据上述法律及文件的规定，西安第二十干休所应当支付张新民非因工死亡一次性抚恤金66000元和丧葬费3500元。关于应支付遗属生活困难补助费的数额。一审法院依据陕人社发[2014]22号文件，判决西安第二十干休所按月支付张新民之妻张桂兰遗属生活困难补助费至其死亡于法有据，应予维持。西安第二十干休所上诉认为一审判决生活困难补助费标准不正确的理由不能成立，不予支持。综上，上诉人西安第二十干休所的上诉理由不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费10元，由上诉人中国人民解放军陕西省军区西安第二十离职干部休养所负担。本判决为终审判决。审 判 长  张    静审 判 员  范 水 艳审 判 员  姜   华   二○二一年七月三十日 书 记 员  李 博 文  1