广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终16989号上诉人（原审原告）：李志，男，1978年3月7日出生，汉族，住安徽省合肥市庐阳区。被上诉人（原审被告）：中国电信股份有限公司广州分公司，住所地广东省广州市天河区体育东路128号。法定代表人：李勇平。委托诉讼代理人：孙启诚，该公司职员。委托诉讼代理人：刘玉国，广东海际明律师事务所律师。上诉人李志因与被上诉人中国电信股份有限公司广州分公司（以下简称电信广州分公司）服务合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2020）粤0106民初23158号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月12日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。李志上诉请求：电信广州分公司赔偿因违约给李志造成的损失9800元。事实和理由：一、电信广州分公司于2009年8月24日为李志开通3G信号服务，李志接受并使用该项新增服务，并按月支付流量费，电信广州分公司不能按自己的意愿单方面有失诚信，关闭3G信号。二、李志为证明没有3G信号，在一审中已经出示了手机截图，这一事实被一审忽略。消极事实只能由手机能否收到3G信号予以间接佐证，同时消极事实不能作为证明的内容，且事实上无法举证。三、2007年2月14日李志购置的不是卡本身，而是同一技术规范下的通信标准在不同发展阶段在合同中体现的服务内容。电信广州分公司关闭先前开通过的同一服务，且不征得李志同意或认可，有失诚信。四、李志因更换套餐35年合计损失的区间范围在2100元到42000元，李志的诉求仅9800元，符合市场参考价，合情合理。五、电信广州分公司因新技术或新设备更新换的需要，单方面违约，关闭了原提供给李志的3G信号的通讯服务，李志没有任何过错，却无法使用3G信号中的数据通信服务，合法权益受到了损害。电信广州分公司辩称，一、本案是服务合同纠纷，双方之间建立的是2G通讯服务协议，李志开通的号码是与联通公司建立的如意通畅通套餐。后联通公司将如意通套餐交给电信广州分公司承接，电信广州分公司承接后免费提供给李志试用。李志与电信广州分公司之间没有建立3G通讯服务协议。因电信广州分公司后台操作的原因，一直没有关闭李志手机号码的3G试用，李志可以享受3G信号是由于电信广州分公司开通免费试用功能。二、李志提供的证据不能证明使用该号码期间存在不能接听电话或者其他障碍，电信广州分公司二审提交的证据即本案号码通话记录显示李志在2021年5月3日至8月6日期间使用该号码进行多次通话的事实，足以证明其电话号码可正常使用，不存在其主张的使用障碍和信号问题。电信广州分公司不存在单方违反服务协议的违约行为。李志要求电信广州分公司赔偿损失9800元，缺乏合同依据与法律依据。综上，请求驳回李志的上诉请求。李志向一审法院起诉请求：1.确认2020年5月25日，电信广州分公司提供给李志的手机号为133××××19**的服务构成单方面违约；2.电信广州分公司在原收费套餐标准不变的情况下排除妨碍，继续提供手机号为133××××19**不低于3G数据通信标准的服务给李志；3.电信广州分公司赔偿李志9800元；4.案件受理费由电信广州分公司承担。一审法院认定事实：李志原为中国联合网络通信集团有限公司（以下简称联通公司）CDMA的2G如意通套餐用户，后因中国电信集团有限公司承接了联通公司的CDMA业务，李志成为中国电信集团有限公司的客户。电信广州分公司提交的用户信息系统截图显示，李志（普通客户），证件类型居民身份证，证件号码342601197803071234，客户星级3星（2020年11月30日前有效），客户编号3020065529810000。基础销售品名称：中国电信预付费移动电话，接入号133××××19**，生成日期2007年2月14日20时14分26秒，归属客户李志，客户编码3020065529810000，状态在用。关联销售品实例：销售品编码LTZNW¬¬¬_RYT0,销售品分类套餐销售品，销售品实例标识89000039546385，生效时间2008年11月1日，失效时间2037年1月1日。套餐销售品名称：1.（原联通预付费套餐只允许取消）如意通畅听套餐，编码LTZNW¬¬¬_RYT0，有效期2008年11月1日至2037年1月1日，对象列表133××××19**，归属客户PPC广州默认客户，客户编码3020131544520000，状态有效，套餐类型套餐销售品；2.通用流量成长计划_2019年二季度_粤_5G通用，编码YD4G02-430-1-1，有效期2019年9月6日至2020年10月1日，对象列表133××××19**，归属客户李志，客户编码3020065529810000，状态有效，套餐类型可选包。一审庭审中，电信广州分公司称李志于2007年2月14日在联通公司开通了2G的如意通畅听套餐，其号码133××××19**属于联通公司CDMA的号码；2008年11月至12月期间，中国电信集团有限公司承接了联通公司如意通套餐业务；2009年8月24日，电信广州分公司对包括李志在内的如意通畅听套餐客户免费开通了3G信号服务，但该服务为试用体验，由于电信广州分公司后台原因，该3G服务功能开通后一直未关闭，故电信广州分公司与李志未建立3G信号服务关系，李志的2G如意通畅听套餐仍可使用；2019年电信广州分公司免费赠送“通用流量成长计划_2019年二季度_粤_5G通用”给李志使用，使用期限为2019年9月6日至2020年10月1日。电信广州分公司还提交了中华人民共和国工业和信息化部网站于2009年1月7日发布的关于“我国发放3张第三代移动通信经营牌照”的网页截图，证明联通公司及中国电信集团有限公司于2009年1月7日才取得国家发放的3G业务经营许可，李志于2007年2月14日开通2G如意通套餐时以及中国电信集团有限公司承接联通公司如意通套餐业务时，联通公司及中国电信集团有限公司尚无3G业务。李志提供了2020年5月25日其在电信广州分公司环市西营业厅办理中国电信移动电话补换卡业务登记单，反映李志为移动电话号码133××××19**重新办理UIM卡（用户卡）；及其手机截图，反映其手机设置选定中国电信互联网设置CTNET、移动数据网络漫游（漫游时连接到移动数据网络服务）。李志据此主张电信广州分公司违约。一审法院认为：《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。李志于2020年7月14日提起本案诉讼，故本案属于民法典施行前的法律事实所引起的民事纠纷案件，双方权利义务的认定应适用原《中华人民共和国合同法》及其相关司法解释的规定。李志于2007年2月14日开通中国联通CDMA的2G如意通套餐，后因中国电信集团有限公司承接了联通公司如意通套餐业务，故李志与电信广州分公司成立了电信服务合同关系。根据电信广州分公司提交的中华人民共和国工业和信息化部网站于2009年1月7日发布的关于“我国发放3张第三代移动通信经营牌照”的网页内容可知，联通公司与中国电信集团有限公司于2009年1月6日增加了3G业务经营许可，故李志称其于2007年2月14日开通的电信服务为3G信号服务，与事实不符，一审法院不予采信。电信广州分公司自2009年8月24日起免费为李志的移动电话号码133××××19**开通了3G信号服务，且一直未予关闭，李志主张电信广州分公司关闭基站导致3G信号不能发送及接收，没有证据可以证实，不予采信，虽然电信广州分公司也表示不能排除部分地区3G服务信号弱覆盖的情况，是导致李志认为其移动电话没有3G信号的原因，但尚不构成违约，故李志主张电信广州分公司违约，要求电信广州分公司继续提供不低于3G数据通信标准的服务并赔偿损失9800元，缺乏合同及法律依据，不予支持，依法予以驳回。综上，一审法院依照原《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条第一款，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条的规定，判决：驳回李志的全部诉讼请求。一审案件受理费100元，由李志负担。经二审审查，一审法院查明事实无误，本院予以确认。二审诉讼中，李志向本院提供了以下证据：1.李志与中国电信客服的对话，拟证明手机流量费用计算标准；2.百度关于3G试运行的资料，拟证明2006年中国3G开始试运行；3.百度3G词条查询结果，拟证明通信标准是服务合同的基础内容。经质证，电信广州分公司对上述证据1的真实性予以认可，不认可其合法性、关联性，认为不能证明电信广州分公司存在违约行为；对证据2、3的三性不予认可，认为是网上搜索得来，不具有权威性。电信广州分公司向本院提供了李志手机号码的客户详单，拟证明李志在2021年5月3日至8月6日期间使用涉案手机号码多次通话的事实，证明其号码可正常使用，不存在使用障碍。经质证，李志确认该证据的真实性，但认为与本案无关。本院认为，首先，根据本案查明事实，李志于2007年2月14日就涉案手机号码开通中国联通CDMA的2G如意通套餐，后因中国电信集团有限公司承接了联通公司CDMA业务，故李志与电信广州分公司成立电信服务合同关系。而中国电信集团有限公司增加3G业务经营许可的时间为2009年1月6日，可见李志于2007年2月14日开通的电信服务并非3G信号服务，双方亦未就提供3G信号服务问题进行约定。李志要求电信广州分公司承担违约责任缺乏合同依据。其次，电信广州分公司自2009年8月24日起为李志手机号码开通了3G信号免费试用功能后，至今一直未停止服务。虽然电信广州分公司也表示由于技术和设备不断更新换代原因，不能排除部分地区3G服务信号覆盖渐弱的情况，但该情况为技术进步推陈出新的趋势使然，整体上有利于社会经济发展与居民生活质量提高，不能认定为有损李志权益的违约行为。李志上诉主张电信广州分公司违约，并要求电信广州分公司向其赔偿损失9800元，理据不充分，一审法院不予支持，并无不当。综上所述，李志的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人李志负担。本判决为终审判决。审判长  黄嵩审判员  乔营审判员  刘敏二〇二一年八月三十日书记员  李爽罗敏婷