贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔26民终2142号上诉人（一审被告）：吴如和，男，1971年3月15日出生，苗族，贵州省凯里市人，住贵州省凯里市。被上诉人（一审原告）：杨胜章，男，1971年3月1日出生，侗族，贵州省榕江县人，住贵州省榕江县。上诉人吴如和因与被上诉人杨胜章合伙合同纠纷一案，不服贵州省凯里市人民法院（2021）黔2601民初3158号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月28日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。经本院传唤，上诉人吴如和及被上诉人杨胜章到庭参加庭询质证。本案现已审理终结。上诉人吴如和上诉请求：一、依法撤销一审判决。二、本案及一审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人与被上诉人签订《合伙人协议书》没有达到约定或法定解除条件，在上诉人未同意解除合伙协议前提下，被上诉人单方面提起诉讼进行解除，一审法院对上诉人与被上诉人合伙关系及事实审查不清，导致适用法律不恰当，判决解除合伙协议是错误的。一、《合伙人协议书》依法不能被解除。合伙协议应该是共享利益和共担风险，上诉人作为《合伙人协议书》执行人，为执行合伙事务进行多方协调和处理，进行了开支。被上诉人在合作项目原杉木冲（又名川新寨弃土场，实际也就是土地权证登记的普舍寨水厂片区弃土场）弃土场375亩复垦复绿项目遇到阻力一时难以得到实施情况下，分别与凯里市扶贫开发投资有限责任公司签订了《郭家坪弃土场租赁合同》和《普舍寨水厂片区弃土场租赁合同》，将项目合作进行增加和转移，以实现合伙效益。同时，上诉人将《郭家坪弃土场租赁合同》和《普舍寨水厂片区弃土场租赁合同》及项目事宜告知被上诉人，被上诉人作为《合伙人协议书》非执行人，当时并没有反对，视为默示合作项目由原杉木冲（川新寨）弃土场复垦复绿项目（即普舍寨水厂片区弃土场复垦复绿项目）。由于凯里市政府协调原因，暂时往后推迟执行。先启动郭家坪弃土场460亩复垦复绿项目等过程中，从通电话、微信聊天和见面详谈，被上诉人始终是知晓和同意的，而且被上诉人转最后一笔2.4万元给上诉人，是用于支付郭家坪弃土场复垦复绿开支的。因此，上诉人与被上诉人2020年3月28日签订的《合伙人协议书》第五条第七点约定：“复垦复绿项目在十个工作日内手续办齐”的约定，因合作项目变更和增加而不能再继续履行，《合伙人协议书》依法不能由被上诉人单方要求解除。二、合伙财产须在双方协商解除合同情况下，进行利润分配和亏损分担后才进行分割。在上诉人与被上诉人没有解除合伙合同，被上诉人的11.4万元作为合伙财产，不能进行分割，并且上诉人在为合伙利益基础上也向凯里市扶贫开发投资有限责任公司缴纳了25万元的租金费用。上诉人作为合伙事务的执行人，为执行合伙事务的开支上诉人按《合伙人协议书》约定还替被上诉人多开支了1.6万元。理所当然也应该由被上诉人进行共同承担，考虑到上诉人作为执行人为执行合伙事务付出了劳动外，但被上诉人不承担或少承担合伙事务的多余开支，按《合伙人协议书》约定被上诉人理应还应补足上诉人1.6万元给上诉人。上诉人认为，《合伙人协议书》涉及的合伙事务变更和增加，从上诉人与被上诉人原先约定的杉木冲弃土场（实际就是普舍寨片区弃土场）复垦复绿项目增加了郭家坪弃土场复垦复绿项目后，郭家坪弃土场复垦复绿项目在被上诉人将上诉人诉至法院前已经启动落实，只是暂时还没有收益，杉木冲弃土场（普舍寨弃土场）复垦复绿项目目前还在洽谈和落实中，还未达到约定和法定解除情形，应该继续履行，实现合伙效益，一审法院对案件事实未进行审查清楚所作裁判不当。恳请二审法院支持上诉人的请求，维护上诉人的合法权益。被上诉人杨胜章辩称，请求二审法院维持一审判决。杨胜章向一审法院起诉请求：1、判令解除原、被告2020年3月28日签订《合伙人协议书》。2、判令被告退还原告154000元合伙投资款。3、判令被告向原告支付46200元违约金。4、判令本案诉讼费由被告承担。5、产生诉讼保全费1520元，保全保险费1000元由被告承担。一审法院认定事实：原、被告系朋友关系，2020年3月期间经原、被告协商一致，于2020年3月28日原告杨胜章（为乙方）、被告吴如和（为甲方）签订《合伙人协议书》，双方约定主要内容为：第二条、合伙经营的项目地点为：原杉木冲（川新寨）弃土场复垦复绿项目；第三条、出资额、方式、期限：1、乙方杨胜章以出资方式出资，计人民币壹拾叁万（现金捌万、微信伍万元）。购头经营股权及分红比例40%+2.5%。2、各合伙人的出资，于2020年3月28日以前交齐。3、本合伙出资共计人民币壹拾叁万（￥130000元）。……第五条、入伙、退伙、出资的转让：……（七）复垦复绿项目在十个工作日内手续齐全，如办不齐由甲方归还给乙方所有借款资金，甲乙双方协商的时间没有施工，将会额外赔偿出资人的30%当做违约金并将自己名下的资产进行估价拍卖，用于赔还借款人的违约金。第六条、合伙人的权利和义务：1、合伙事务的经营权、决定权知监督权，合伙的经营活动由合伙人共同决定无论出资多少，所有合伙人均享有表决权。协议签订后，原告于2020年3月28日银行转款50000元给被告吴如和、2020年6月23日银行转款30000元给被告吴如和、2020年11月20日微信转款24000元给被告吴如和，同时支付现金10000元，以上共计114000元。庭审原、被告对114000元均认可为项目投资款并非借款。原告称2020年秋季给被告吴如和40000元投资款但未提供银行流水，被告吴如和不认可该笔投资款。另查明，原、被告协议约定合伙经营的原杉木冲（川新寨）弃土场复垦复绿项目至今未实施经营。2020年8月10日被告吴如和代表凯里市犇源养殖专业合作社与凯里市扶贫开发投资有限责任公司签订《普舍寨水厂片区弃土场租赁合同》，其项目位于凯里市普舍寨水厂片区弃土场。2020年8月11日被告吴如和代表凯里市犇源养殖专业合作社与凯里市扶贫开发投资有限责任公司签订《郭家坪弃土场租赁合同》，其项目位于凯里市郭家坪弃土场。庭审中，被告提出该两份合同系原告认可项目转到郭家坪，但未提供原告认可合伙项目的依据。原告要求被告按照双方签订《合伙人协议书》退还原告投资款及违约赔偿，故请求法院判决支持原告诉请。一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案原告杨胜章与被告吴如和签订的《合伙人协议书》是在平等自愿、协商一致的基础上订立的，完全符合双方当事人的真实意思表示，对其真实性、合法性及有效性，故原、被告之间合伙关系成立。依法成立的合同受法律保护，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务，一方不履行合同义务，应当承担相应的违约责任。庭审中，基于各方均认可《合伙人协议书》约定的原杉木冲（川新寨）弃土场复垦复绿项目至今未实施经营，故导致原、被告签订的《合伙人协议书》无法履行，以致合同目的不能实现。原告依据《合伙人协议书》第五条第（七）约定：“复垦复绿项目在十个工作日内手续齐全，如办不齐由甲方归还给乙方所有借款资金……”，要求主张解除双方签订的《合伙人协议书》于法于约有据，该院依法予以支持。合同解除后，被告应按照协议约定返还原告投资款。庭审中，经核实原告在涉案项目投资款为114000元，原告主张的投资款40000元未提供证据，该院不予认可，故被告应返还原告投资款114000元。违约金协议约定出资30%支付违约金，该约定过高，该院予以调整为以投资款为基数按年利率6%支付违约金。因原告提供申请诉讼保全的民事裁定书、案件受理通知书以及缴纳申请费的票据，故其主张由被告承担的保全费，该院依法予以支持。原告主张保全保险费1000元，未有约定，该院不予支持。被告提出凯里市犇源养殖专业合作社与凯里市扶贫开发投资有限责任公司签订《普舍寨水厂片区弃土场租赁合同》、《郭家坪弃土场租赁合同》是《合伙人协议书》项目的转移，但未提供证据证明该项目是《合伙人协议书》约定的项目，属举证不能，故抗辩理由不能成立。综上所述，原告的诉请事实清楚、证据充分、于法于约有据，该院依法予以支持。被告的答辩意见与庭审查明的事实不符，该院依法不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民法典》第三条、第七条、第四百六十四条、第四百六十五条、第五百零九条、第五百六十三条、第五百七十七条、第五百七十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、解除原告杨胜章与被告吴如和2020年3月28日签订《合伙人协议书》。二、被告吴如和在本判决生效之日起60日内返还原告杨胜章投资款人民币114000.00元；违约金以114000元为基数，按照年利率6%从2021年4月15日起计算至投资款返还完毕为止。三、驳回原告杨胜章的其余诉讼请求。若义务人未按照判决书确定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2165.00元，原告杨胜章承担875.00元，被告吴如和承担1290.00元；保全费1521.00元，原告杨胜章承担431.00元，被告吴如和承担1090.00元。二审期间上诉人吴如和提交如下证据材料：一、弃土场结算清单。拟证明：被上诉人与上诉人在经营弃土场时已生产和产生利润。二、微信聊天记录。拟证明：上诉人在签订《弃土场租赁合同》时，被上诉人始终是知道的，合同内容也看过并同意。三、图片。拟证明：由于没土倒，弃土场目前停工。被上诉人杨胜章提交如下证据材料：普舍寨水厂片区弃土场征地红线图、弃土场图片（七张）、凯里市国用（2016）第k010844号土地使用权证。拟证明：这些吴如和提供的证据材料不足以证明能办理复垦复绿项目手续。本院经组织质证，被上诉人杨胜章对上诉人吴如和提交证据的质证意见为，对证据一，当时我们签订合同时，普舍寨就一直没有动工，说是10个工作日就完工，但是也没有进行及时的动工，所以上诉人说的事实不存在。对证据二，该组证据是我与吴如和的聊天记录。当时签订的合同是在杉木冲那里，就是在普舍寨那个位置，我觉得是可以的。当时我们签订的合同就是普舍寨的这个地方。后面的郭家坪合同项目我没有参与，也没有签订郭家坪项目合同，我只得与吴如和签订普舍寨项目的合同。对证据三，吴如和讲的这个办不办得手续问题与本案无关。当初签订的原合同第七条在第十个工作日之内办理完毕，时间到了吴如和一样都办理不到。上诉人吴如和对被上诉人杨胜章提交证据的质证意见为，认可这个是凯里市扶贫开发投资有限责任公司提供给我的土地证，还有地图、图片也是凯里市扶贫开发投资有限责任公司提供的，还有沙场图片是现场照的，也是普舍寨水厂片区的土地整治和复垦复绿范围。二审经组织庭询，审理查明的事实与一审一致。经本院组织调解未果。本院认为，从上诉人吴如和在上诉状自认的“原杉木冲（川新寨）弃土场复垦复绿项目（即普舍寨水厂片区弃土场复垦复绿项目）由于凯里市政府协调原因，暂时往后推迟执行”事实，以及结合本院二审庭询上诉人吴如和承认该项目并未得到实际履行的情况可知，基于上诉人吴如和未能办理相关手续，合同尚未实际履行，尚不存在利润分配或亏损分担问题，双方签订的《合伙人协议书》合同目的已经提前不能实现。该《合伙人协议书》第五条第七点约定“复垦复绿项目在十个工作日内手续办齐，如办不齐由甲方归还给乙方所有借款资金……”，故杨胜章有权根据合同约定主张解除《合伙人协议书》并返还已付价款，并主张逾期返还的违约金。上诉人吴如和上诉主张双方在普舍寨复垦复绿项目停摆后，双方将合作协议转移至郭家坪复垦复绿项目实施，但并未提供双方订立的书面合同、微信聊天记录等充分证据佐证其主张的双方达成的前述新缔约合意，同时在一二审庭审中杨胜章均对此予以否认。上诉人吴如和上诉主张的该事实，证据不充分，本院不予认定。据此，一审法院所作裁判于法于约有据，并无不当。综上所述，上诉人吴如和的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4330元，由上诉人吴如和负担。本判决为终审判决。审判长 罗 维审判员 陆小平审判员 欧阳樟二〇二一年八月三十日书记员 吴光耀