贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔02民终1390号上诉人（原审原告、反诉被告）：贵州省越能吉原煤业有限公司,住所地：贵州省盘州市大山镇大河村，统一社会信用代码：91520200MA6NG491W。法定代表人：唐书鹤，该公司总经理。特别授权委托诉讼代理人：范一飞，贵州继革律师事务所律师，执业证号：15201200210947668。一般授权委托诉讼代理人：石承江，贵州继革律师事务所实习律师，证号：23012102119291。被上诉人（原审被告、反诉原告）：孙逢会,1973年8月25日生,汉族,住浙江省平阳县。特别授权委托诉讼代理人：李斌，贵州勤维律师事务所律师，执业证号：15202199610645586。特别授权委托诉讼代理人：张念，贵州勤维律师事务所律师，执业证号：15202201911141820。上诉人贵州省越能吉原煤业有限公司（以下简称越能公司）因与被上诉人孙逢会买卖合同纠纷一案，不服贵州省盘州市人民法院（2020）黔0222民初524号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。越能公司上诉请求：一、撤销一审判决，二、改判支持上诉人的全部诉讼请求；三、依法判决被上诉人承担本案的全部诉讼费、财产保全费。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。（一）一审判决认定被上诉人对设备有所有权、具备履约能力错误。一审判决认定被上诉人不构成根本违约，不应承担违约责任的理由是被上诉人在与上诉人签订《设备销售合同》时，被上诉人指示上诉人向六盘水荣兴矿山机械有限公司（以下简称荣兴公司）支付货款100万元及与贵州凯兰德煤机制造有限公司（以下简称凯兰德公司）于2019年8月23日签订《二手设备购销合同及技术协议》，被上诉人已与荣兴公司和凯兰德公司达成了意思联络和意思合议，对设备享有处分权。上诉人认为，根据上诉人与被上诉人签订的《设备销售合同》，双方已经明确约定在合同签订后上诉人首付给被上诉人设备款100万元，其余款项分批支付，并明确约定在2019年8月31日前交付100米刮板机，9月20日前全部交货。而被上诉人与凯兰德公司于2019年8月23日签订的《二手设备购销合同及技术协议》约定被上诉人提货前付清全款，凯兰德公司才发货，但被上诉人未按约定向凯兰德公司支付货款购买设备，更没有取得涉诉设备的所有权，因此被上诉人不享有涉诉设备的所有权，更不具备履行合同的能力。（二）一审判决认定上诉人构成违约错误。一审认为上诉人在与被上诉人签订《设备销售合同》的过程中，知道了享有设备的荣兴公司和凯兰德公司，在未与被上诉人解除合同的情况下，直接跳过被上诉人，与二公司分别签订了购销合同，构成违约。被上诉人根本不享有合同约定的设备所有权，更不具备履约能力。《设备销售合同》中已经明确约定被上诉人在2019年8月31日前交付100米刮板机，9月20日前全部交货，上诉人在签订合同后就已经向被上诉人支付了100万元的首付款，在上诉人急需涉诉设备的情况下，被上诉人未在2019年9月20日该最后履行时间履行合同义务，严重影响了上诉人的生产经营进度，且上诉人已经多次与被上诉人交涉。为了生产经营，上诉人只能在2019年10月1日与荣兴公司、2019年10月19日与凯兰德公司签订机械设备买卖合同，符合情理法理，故上诉人不构成违约。被上诉人的行为已经构成根本违约，双方签订的《设备销售合同》应当依法解除，被上诉人应当承担违约责任。二、一审判决适用法律错误。一审判决结合双方交易习惯、实际损失，认定上诉人构成违约，认为上诉人应当承担赔偿损失的违约责任，但上诉人认为，该合同已经明确约定了双方的权利及义务，上诉人已经按约履行了首付款义务，被上诉人在不享有合同约定的设备所有权的条件下与上诉人签订合同，属于欺诈。被上诉人未按照合同约定在规定期限内交付设备，其行为已经构成违约。上诉人因生产急需，在被上诉人未按照合同约定交付设备的情况下，与荣兴公司和凯兰德公司签订机械设备买卖合同是合法的，一审判决据此认定上诉人构成违约适用法律错误。孙逢会辩称，一、一审判决适用民法典施行之前的法律作为本案法律依据适用法律正确。《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定。本案双方签订合同的时间是2019年8月13日，合同约定履行的期限也是在2021年1月1日前，故本案一审判决适用合同法正确。二、被上诉人与上诉人签订的《设备销售合同》合法有效。上诉人主张被上诉人是“违法倒卖”采煤设备，被上诉人通过欺诈的方式与其签订合同与其主张前后矛盾且无理无据。煤矿采煤设备的买卖不属于需要取得特许经营许可的范围，只要是具有完全民事行为能力的公民、法人或者其他组织均可以作为签订合同的主体，上诉人称被上诉人没有销售矿山设备的资质，认为被上诉人是“违法倒卖”没有任何法律依据。双方签订的《设备销售合同》订立合同的主体合格，合同内容合法，也是双方的真实意思表示，故该合同合法有效。上诉人一方面主张被上诉人是“违法倒卖”，另一方面又主张被上诉人违约自相矛盾。如果是“违法倒卖”，合同就应属无效，也就不存在上诉人主张被上诉人违约的问题了。根据合同法第五十四条、第五十五条的规定，如果合同是一方当事人采用欺诈的方式签订的，合同的相对方知道撤销事由后应当在一年内行使撤销权。按照上诉人的陈述，其在与荣兴公司、凯兰德公司签订合同前就知道上诉人“欺诈”的事实，但至今早已经超过一年的申请撤销期限，上诉人从未主张过撤销与被上诉人签订的合同，而是主张解除双方签订的合同。三、原审判决上诉人违约的事实清楚，证据充分。上诉人上诉称被上诉人违约完全与事实不符。双方签订的《设备销售合同》买卖的标的物是煤矿采煤设备，属于法律上的普通动产。普通动产的卖方在与买方签订买卖合同之后，再根据自己掌握的货源信息及进货渠道与货物的生产商、上一级经销商签订合同购买货物来供应给买方，完全符合最基本的商业交易习惯（是普遍存在的商业交易行为）。双方签订合同的时间是2019年8月13日，被上诉人在2019年7月19日就通过微信聊天等方式积极的联系货源，在2019年8月23日就与凯兰德公司签订《二手设备购销合同及技术协议》，订购凯兰德公司的二手设备，指示上诉人支付100万元货款给荣兴公司订购设备，均能证实被上诉人积极联系厂商、组织货源准备供给上诉人货物，不存在上诉人所称的被上诉人对设备没有处分权、被上诉人没有履行合同的供货能力的问题。双方签订的合同具有先后履行顺序，在上诉人没有履行先支付首付款及第二期货款的情况下，被上诉人有权拒绝其履行要求。《合同法》第六十七条规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。根据双方签订的《设备销售合同》第三条付款金额、付款方式的约定，本案买卖双方对于货款的支付和货物的交付是有先后履行顺序的，上诉人仅在2019年8月19日支付100万元给被上诉人，直到9月2日才按照被上诉人的指示支付100万元给荣兴公司，首付款有100万元未按照合同约定的期限支付构成违约。第二期货款360万元上诉人应当在2019年8月30日前支付，至今上诉人分文未付，在此情况下，被上诉人完全有权拒绝按照合同约定的期限交付货物给上诉人。即使被上诉人没有交付任何设备给上诉人也是因上诉人违约在先，被上诉人有权拒绝交付，更何况实际上被上诉人是履行合同约定的交货义务的。如果一审法院认定上诉人收到的货物是凯兰德公司及荣兴公司交付给上诉人的事实成立，就证实上诉人违约越过被上诉人与凯兰德公司和荣兴公司签订并履行合同。就本案而言，上诉人与被上诉人约定上诉人应当支付首付款200万元及第二期货款360万元，被上诉人才交付货物给上诉人。而被上诉人与凯兰德公司签订的《二手设备购销合同及技术协议》第6条约定，甲方（被上诉人）提货前付清全款，乙方（凯兰德公司）发货。该合同条款并未约定付款期限，即只要被上诉人将货款全额付清给凯兰德公司，该公司就应当发货给被上诉人。被上诉人与凯兰德公司签订的合同总价款是148万元，如果上诉人按照约定将560万元货款支付给被上诉人，被上诉人肯定会在与凯兰德公司签订合同后立即将货款付清。虽然双方签订的《设备销售合同》买卖的是普通动产，但是从《设备销售合同》中注明的产品的技术参数、被上诉人与凯兰德公司签订的《二手设备购销合同及技术协议》约定的技术参数及基本条件、上诉人分别与凯兰德公司、荣兴公司签订的合同约定的技术参数等内容来看，被上诉人与上诉人签订合同后，被上诉人向生产厂商订购时是按照上诉人煤矿井巷的各项技术参数（包括工作面倾角、工作面长度、整机弯曲性能、煤层厚度等等）量身定制的。上诉人需要的采煤设备数量是固定的，如果上诉人与凯兰德公司及荣兴公司签订的合同采购的设备与被上诉人与凯兰德公司及荣兴公司订购的采煤设备没有关联（不是同一套设备），在凯兰德公司及荣兴公司发运了一套设备给上诉人后，凯兰德公司及荣兴公司手中就还有一套被上诉人订购的各项技术参数完全一样的设备，若被上诉人再将该套设备交付给上诉人，上诉人不会接收。以上事实充分说明，被上诉人与上诉人签订合同之后，被上诉人到凯兰德公司及荣兴公司订购涉案设备时，上诉人通过被上诉人与设备的生产厂家、经销商凯兰德公司及荣兴公司接触后，了解到其直接从凯兰德公司及荣兴公司订购设备价款要低一点，就违约越过被上诉人与凯兰德公司及荣兴公司签订合同买卖涉案设备。上诉人在没有解除与被上诉人签订的买卖合同的情况下，越过被上诉人与凯兰德公司及荣兴公司签订买卖合同，买卖涉案设备的行为属于违约。上诉人与被上诉人签订的合同是合法有效的，被上诉人不管是认为被上诉人违约、还是认为被上诉人没有履行合同的能力，应当是先解除与被上诉人签订的买卖合同之后，才能与采煤设备的生产商、经销商签订买卖合同采购设备。被上诉人未收到上诉人解除合同通知书的情况下，上诉人越过被上诉人偷偷的与凯兰德公司、荣兴公司签订买卖合同采购涉案设备，属于典型的违约行为。四、一审判决上诉人支付违约金给被上诉人合法有据。上诉人与被上诉人签订的《设备销售合同》第五条约定，甲方依据合同条款按时付款，若违约支付违约金，违约金额每日按违约金额1%执行。合同约定的首期款200万元上诉人仅在合同约定的期限内支付100万元给被上诉人。且合同约定第二期货款360万元上诉人应当在2019年8月30日前支付，但上诉人至今分文未付，上诉人逾期付款的金额为460万元，上诉人应当承担的违约金从2019年8月30日起计算至2020年5月11日止共计254天，违约金为1168400元（460万元×1%×254天），2020年5月11日之后的逾期付款违约金应当支付至货款付清之日止。综上所述，一审判决认定上诉人违约的事实清楚，证据充分，适用法律正确。虽然未判决上诉人承担全部违约金并赔偿被上诉人预期收益损失对被上诉人明显不公正、不公平，但是被上诉人不愿再增加讼累故未提起上诉。上诉人所提上诉无理无据，依法应予驳回其上诉，维持一审判决。越能公司向一审法院起诉请求：1、请求判令解除原告与被告签订的《设备销售合同》；2、请求判令被告向原告返还已支付的设备款100万元人民币;3、请求判令被向原告支付资金占用费25900从2019年8月13日起,暂计算至2020年1月8日,共148天,每天按万分之1.75进行计算。计算方式为:100万元×0.000175×148=25900元，以此计算向原告给付直至本金返还;4、本案诉讼费、保全费由被告承担。一审法院认定事实：2019年5月30日，越能公司聘任林涛同志为越能公司总经理，负责公司安全生产整体工作，公司与其签订了劳动合同，并且于2019年5月31日向林涛出具了采购委托书一份，授权林涛为越能公司综采设备采购负责人。2019年8月13日，林涛代表越能公司与孙逢会签订了《设备销售合同》一份，约定越能公司向孙逢会采购二手采煤机及刮板机等设备。合同第一条对设备的名称、数量、单价、型号、价格等进行了约定；第二条约定了设备的质保期限及售后服务；合同第三条对付款金额、付款方式进行了约定，即“孙逢会售卖给盘州吉原煤矿二手综采设备（带三机配套），总价为960万元，约定付款方式为：1、签订合同后矿方首付给孙逢会设备款200万元，2、2019年8月30日开始拉设备（采煤机、刮板机、液压支柱）矿方再付360万元，3、调试正常运行后付200万元，4、设备到矿后矿方安装好设备采煤三个月无质量问题（人为因素除外），矿方一次性付清尾款200万元”；合同第四条约定了交货地点、交货方式及交货日期，即“1、乙方发货到盘州吉原整矿，乙（孙逢会）装甲（越能公司）卸，运费由甲方承担，2、双方约定于2019年8月31日前交货100米刮板机，9月20日前全部交货”；合同第五条约定了违约责任，即“……甲方依据合同条款按时付款，若违约支付违约金，违约金额每日按定金额1%执行。”合同签订后，越能公司于2019年8月19日向孙逢会的银行账户汇款100万元，又依据孙逢会的指示，于2019年9月1日向六盘水荣兴矿山机械有限公司交付了100万元的电子银行承兑汇票。越能公司与孙逢会签订合同后，孙逢会为履行合同，于2019年8月23日与凯兰德公司签订《二手设备购销合同及技术协议》一份，约定向凯兰德公司订购二手SGZ630/264型刮板输送机160米，MG200/468WD型采煤机一套，sqz630/75型桥式转载机25米设备。孙逢会未向越能公司交付二手液压支架，越能公司跳过与孙逢会的约定，直接与荣兴公司于2019年10月1日签订《综采支架设备买卖合同》，向荣兴公司直接购买二手液压支。2019年10月19日，越能公司与凯兰德公司签订《设备买卖合同》，向凯兰德公司购买二手采煤机与刮板机。一审法院认为，本案的争议焦点是：1、越能公司与孙逢会签订的《设备销售合同》应否解除，孙逢会应否返还原告设备款100万元并支付原告资金占用费；2、越能公司应否赔偿孙逢会利益损失161万元，应否支付孙逢会违约金；3、越能公司应否返还原告垫付的十根单体油缸款25000元。关于双方合同应否解除的问题，通过双方的陈述，结合越能公司已向荣兴公司购买二手液压支柱，向凯兰德公司购买二手采煤机与刮板机的事实，越能公司所要购买的设备已全部买齐，其与孙逢会签订的《设备销售合同》已不具备履行意义，越能公司已经以自己的行为表明不履行合同主要债务，故根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）项的规定，双方之间的合同已达到法定解除条件，因此，越能公司要求解除与孙逢会之间签订的《设备销售合同》的理由成立，予以支持，双方合同从2020年1月8日起解除。关于本案争议的其他问题，应优先解决本案合同中谁是违约方的问题。买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同，在买卖合同中，出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分。本案中，在孙逢会与越能公司签订《设备销售合同》之时，没有证据表明孙逢会对越能公司所要购买的设备享有所有权和处分权，但从其指示越能公司向荣兴公司支付货款100万元及与凯兰德公司于2019年8月23日签订《二手设备购销合同及技术协议》的事实来看，孙逢会已与荣兴公司和凯兰德公司达成了意思联络和意思合议，对所购设备享有处分权，因此越能公司主张孙逢会无履约能力，构成根本违约的理由不能成立，不予采信。越能公司在与孙逢会履行《设备销售合同》的过程中，知道了享有设备的荣兴公司和凯兰德公司，在未与孙逢会解除合同的情况下，直接跳过孙逢会，与二公司分别签订了购销合同，越能公司的行为显然违约，因此本案的违约方为越能公司，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，越能公司应当承担赔偿损失的违约责任。对于孙逢会的损失数额问题，其主张的预期利益损失与约定的违约金损失，均是违约金范畴，不能重复主张，在合同履行过程中，有约定的从其约定，因此，本案不支持孙逢会主张的预期利益损失161万元。双方在《设备销售合同》中约定的违约金的计算方式为“……甲方依据合同条款按时付款，若违约支付违约金，违约金额每日按定金额1%执行。”依据该约定的违约金计算方式，孙逢会主张的违约金明显过高，且孙逢会在本次买卖中除预期收益外，并未造成其他损失，因此，在结合双方交易习惯、实际损失数额等的情形下，酌情支持孙逢会违约损失50万元，又因越能公司已预付孙逢会100万元，故在扣除越能公司违约金50万元的基础上，孙逢会应当返还给越能公司的金额为50万元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条第（二）项、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、本诉原告（反诉被告）贵州省越能吉原煤业有限公司与本诉被告（反诉原告）孙逢会于2019年8月13日签订的《设备销售合同》从2020年1月8日起解除；二、被告孙逢会于判决发生法律效力之日起十五日内返还原告贵州省越能吉原煤业有限公司设备款50元；三、驳回原告贵州省越能吉原煤业有限公司的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告孙逢会的其他反诉请求。本诉案件受理费6997元，由原告贵州省越能吉原煤业有限公司负担2597元，由被告孙逢会负担4400元。保全费5000元，由原告贵州省越能吉原煤业有限公司负担2500元，由被告孙逢会负担2500元。反诉案件受理费14614元，由反诉原告孙逢会负担10214元，由反诉被告贵州省越能吉原煤业有限公司负担4400元。二审中，双方当事人均未向本院提交证据。二审经审理查明的事实与一审基本一致，对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点主要是：一、上诉人在履行与被上诉人签订的《设备销售合同》过程中是否构成违约；二、上诉人提出的本案诉请是否应当予以支持。关于上诉人在履行与被上诉人签订的《设备销售合同》过程中是否构成违约的问题。林涛代表上诉人与被上诉人于2019年8月13日签订案涉《设备销售合同》后，上诉人于2019年8月19日向被上诉人付款100万元，2019年9月1日，依据被上诉人的指示向荣兴公司交付了100万元的电子承兑汇票。本案中，被上诉人提交的证据不能证实其在收到上诉人向其支付的设备首付款后，向上诉人交付了合同约定的相应设备。在双方约定的2019年8月30日开始拉设备的时间届满后，上诉人未从被上诉人获得相应设备交付，且于双方约定的2019年8月31日前未获得被上诉人交付的100米刮板机的情况下，仍然于2019年9月1日根据被上诉人的指示交付了100万元电子承兑汇票给荣兴公司，让被上诉人有理由相信上诉人有继续履行该合同的意愿。虽案涉合同约定被上诉人应于2019年9月20日交付全部货物，但在双方已未严格按照合同约定进行履行的情况下，上诉人在未催告被上诉人履行合同义务，也未向被上诉人发出解除合同通知的情况下，就与案外人签订相应设备买卖合同，违背诚实信用的交易原则，导致双方签订的《设备销售合同》不能继续履行，构成违约。上诉人主张被上诉人在2019年9月20日未履行合同义务，上诉人已多次与被上诉人交涉，但上诉人不能提交证据证实，本院不予采信。因被上诉人为履行与上诉人签订的案涉《设备销售合同》进行了相应准备，必然会产生相应的损失，一审判决结合本案的案情对被上诉人主张的违约损失酌情支持50万元并无不当，本院予以支持。关于上诉人提出的本案诉请是否应当予以支持的问题。经审查，一审判决已支持了上诉人关于解除案涉《设备销售合同》及返还设备款100万元的诉请，因支持被上诉人反诉主张的违约损失50万元，在双方互负可以抵销的债务时，判决被上诉人返还上诉人设备款50万元并无不当。因上诉人构成违约，故一审对上诉人主张的资金占用费不予支持并无不当。综上所述，上诉人贵州省越能吉原煤业有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13994元，由上诉人贵州省越能吉原煤业有限公司。本判决为终审判决。审判长  张景强审判员  龙 婷审判员  张 丽二〇二一年八月三日书记员  张 莉