江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏12民再21号上诉人（原审被告）：赵玉平，男，1955年4月20日出生，汉族，住泰兴市。委托诉讼代理人：张凯，江苏星月城律师事务所律师。委托诉讼代理人：符宏庆，江苏星月城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）褚高小，男，1956年2月9日出生，汉族，住泰兴市。委托诉讼代理人：朱剑，泰兴市张桥法律服务所法律工作者。原审被告：汪海云，女，1975年2月11日出生，汉族，住泰兴市。上诉人赵玉平因与被上诉人褚高小、原审被告汪海云保证合同纠纷一案，不服江苏省泰兴市人民法院（2020）苏1283民再43号民事判决，提起上诉。本院于2021年5月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。赵玉平上诉请求：撤销一审法院（2012）泰民初字第0893号和(2020)苏1283民再43号民事判决，发回重审或者依法改判；本案原一审诉讼费依法重新确定承担数额，二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.原审和再审认定借款100000元未还有误。根据一审法院（2019）苏1283刑初655号刑事判决书附表一中第十八项褚高小的损失金额为56000元，说明已经偿还44000元，是朱军所还，还是赵玉平所还，再审没有查清，直接影响赵玉平所承担的责任限额。2.一审法院（2019）苏1283刑初655号刑事判决认定朱军的行为构成非法吸收公众存款罪，案涉借款涉及其中，应认定无效，从而认定担保无效。3.原审和再审适用法律错误。原审在借贷和担保行为的合法性上认定错误，致适用法律不当；本案争议发生在2012年7月，同年8月一审法院作出判决，再审理应适用当时法律规定处理。褚高小辩称，原判决事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。汪海云辩称，朱军事实上借了褚高小100000元，由我和赵玉平担保。因赵玉平是公务员，且与朱军系亲戚关系，所以我才签字担保的。褚高小向一审法院起诉：请求判令赵玉平、王海云立即偿还其借款100000元，并承担本案诉讼费用。一审法院原审认定事实：2012年2月8日，案外人朱军向褚高小出具借条，向褚高小借款100000元，赵玉平、汪海云在借条上签字担保；后因朱军未还款，且下落不明，褚高小遂于2012年7月3日诉至一审法院，要求两保证人承担责任。一审法院原审认为，案外人朱军向褚高小借款计100000元，有借条为证，借款事实应予确认。赵玉平、汪海云作为保证人在主债务人不履行义务时，应当承担保证责任。赵玉平、汪海云在提供担保时，未约定保证方式及保证份额，依法应按照连带责任保证处理，债权人有权要求债务人履行债务，也可以要求保证人承担保证责任。褚高小要求赵玉平、汪海云立即偿还借款的诉讼请求符合法律规定，依法予以支持。一审法院遂于2012年8月27日作出（2012）泰民初字第0893号民事判决：赵玉平、汪海云于判决生效后30日内连带偿还褚高小借款100000元。一审法院经审判委员会讨论决定，于2020年3月4日作出（2019）苏1283民监347号民事裁定，再审本案。一审法院再审认定的案件事实与原审一致。再审中查明，本案主债务人朱军因犯非法吸收公众存款罪，于2019年10月22日被一审法院判处刑罚。一审法院（2019）苏1283刑初655号刑事判决认定，朱军在2010年至2012年间，以经营公司急需资金周转等为由，承诺给付高额利息，向若干社会不特定对象非法吸收存款，构成非法吸收公众存款罪。原告褚高小在判决书附表所列集资参与人名单之中。一审法院再审认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2020年12月23日第二次修正，以下简称《民间借贷司法解释》）第十二条规定，借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的裁判认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的裁判认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。《民间借贷司法解释》第十三条规定：具有下列情形之一的，人民法院应当认定民间借贷合同无效：（一）套取金融机构贷款转贷的；（二）以向其他营利法人借贷、向本单位职工集资，或者以向公众非法吸收存款等方式取得的资金转贷的；（三）未依法取得放贷资格的出借人，以营利为目的向社会不特定对象提供借款的；（四）出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的；（五）违反法律、行政法规强制性规定的；（六）违背公序良俗的。本案所涉借款合同和保证合同，均不具有上述规定中的无效情形，虽然主债务人朱军因借款行为构成犯罪，但借款合同及保证合同仍然合法有效，原审依照当时的法律判决赵玉平对主债务承担连带清偿责任，符合法律规定。综上，本案经一审法院审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十二条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条规定，判决：维持一审法院（2012）泰民初字第0893号民事判决。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，一审法院生效刑事判决确认朱军归还褚高小44000元。该款项由两部分组成，除一审法院执行赵玉平40000元外，朱军借款后给付褚高小4000元。本院认为，本案的争议焦点为借款人朱军向褚高小支付4000元是否应予扣减本金，案涉保证合同是否有效以及本案法律适用问题。具体分述如下：关于争议焦点一，赵玉平上诉主张原判和再审认定借款100000元未还的事实有误，经查，朱军借款后给付褚高小4000元，故涉案借款应当根据刑事判决确认的归还情况予以调整。关于争议焦点二，作为从合同的保证合同效力的认定，需以作为主合同的借款合同效力的认定为前提。本案借款人朱军向社会公众吸收资金的行为被生效刑事判决认定为非法吸收公众存款罪，这是依据刑法对其多个借贷行为所作的整体评价，而案涉合同订立时，各方意思表示真实，没有违反《中华人民共和国合同法》第五十二条和《最高人民法院关于正确适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释(二)》第十四条、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》等法律、司法解释有关合同效力的规定，应认定为有效。赵玉平、汪海云在借条上签字，明确表示对本案诉争债务承担保证责任，是其真实意思表示，该保证合同应属合法有效。赵玉平以本案民间借贷无效主张保证合同无效等上诉理由不成立，本院不予支持。关于再审判决法律适用问题，本案再审理应适用当时的法律规定，一审法院引用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》错误。综上所述，赵玉平的上诉请求部分成立，应予支持。一审法院认定事实部分不清，适用法律不当，应予纠正。经本院审判委员会讨论决定，依照《民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条、第十九条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十九条、第二十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江苏省泰兴市人民法院（2020）苏1283民再43号民事判决和（2012）泰民初字第0893号民事判决；二、赵玉平、汪海云于本判决生效后十日内连带偿还褚高小借款96000元。（原判生效后赵玉平已履行部分应予冲减，在承担保证责任后有权向主债务人朱军追偿。）如果赵玉平、汪海云未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。二审案件受理费2300元，由赵玉平负担1150元、汪海云负担1150元。本判决为终审判决。审判长 李乐文审判员张展审判员陈雨二〇二一年八月五日书记员 陈           鹂