贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔02民终1622号上诉人（原审原告）：中冶建工集团有限公司，住所地：重庆市大渡口区西城大道1号，统一社会信用代码：91500000795854690R。法定代表人：田贵祥，系该公司董事长。一般授权委托诉讼代理人：叶洪连，系北京市炜衡（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：六盘水市水城区营盘苗族彝族白族乡人民政府（原水城县营盘苗族彝族白族乡人民政府），住所地：贵州省六盘水市水城区营盘苗族彝族白族乡高峰村刘家坪子组，统一社会信用代码：11520221745707262G。负责人：黎德朗，系该乡乡长。特别授权委托诉讼代理人：林盛，系贵州济元（水城）律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：水城县扶贫开发投融资有限责任公司，住所地：贵州省六盘水市水城县双水街道办广场社区国土局旁，统一社会信用代码：91520221MA6DKD9E64。法定代表人：张德军，系该公司董事长。特别授权委托诉讼代理人：陈柯舟，系贵州祥紫律师事务所律师。特别授权委托诉讼代理人：韩易衡，系贵州祥紫律师事务所律师。原审第三人：云南天怡建筑设计有限公司，住所地：云南省昆明市西山区老海埂路185号都昌欣界苑C座5楼A区，统一社会信用代码：91530000713402237J。法定代表人：盛翔，系该公司执行董事兼总经理。上诉人中冶建工集团有限公司（以下简称“中冶公司”）因与被上诉人六盘水市水城区营盘苗族彝族白族乡人民政府（以下简称“营盘乡政府”）、水城县扶贫开发投融资有限责任公司（以下简称“水城县扶贫公司”）及原审第三人云南天怡建筑设计有限公司（以下简称“天怡公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省六盘水市水城区人民法院（2020）黔0221民初1347号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月2日立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。中冶公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持中冶公司的全部诉讼请求；2、一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审认定工程款尾款应在审计后15日内支付，事实认定错误。一审认定的内容为设计费的支付时间节点，一审错误的将设计费的支付约定认定为工程款的支付约定，系认定事实错误。《建设项目工程总承包合同》第14.4.1条约定“竣工验收合格或交付使用后，承包人提交工程结算资料一式六份（含电子版），发包人收到承包人提交的结算资料后60日内完成结算审计程序，并于14日内支付审核价款的95%，留5%为质量保修金”，案涉合同并未明确约定项目需要经过何种方式审计，审计并非工程款支付的前提条件，且案涉项目实际上已经过审计局的审计，且一审庭审中一审法院并未主动要求查明审计的情况，被上诉人也未提出工程款的支付条件不成就。二、一审认定中冶公司的工程出现质量问题及安全隐患，达不到工程合格的质量要求，达不到合同约定的支付条件，系认定事实错误。中冶公司提交的工程质量验收会议结论表明案涉工程在2018年3月6日经各方盖章，通过验收，并无质量问题和安全隐患，工程质量符合双方约定的标准，被上诉人当庭对该证据予以认可。本案工程在双方办理结算后，按合同第11.1.3条、第14.2.1条和第14.4.1条的约定，质保金、履约保证金、工程款的支付条件均已成就。本案中，水城县扶贫公司提交的证据主要证明案涉工程在质保期间存在部分质量问题，但该证据均系水城县扶贫公司单方出具，中冶公司对其内容的真实性不予认可，且相关图片等资料也是复印件，对真实性无法确认，水城县扶贫公司的证据无法直接认定案涉工程在质保期间是否存在质保问题、存在哪些质保问题。即使案涉工程在质保期间有部分问题，也不能因此就认定达不到工程合格的质量要求，质保期间的小修小补和工程合格的质量要求是两个不同的概念。被上诉人营盘乡政府辩称，一审认定事实清楚，关于中冶公司与营盘乡政府签订的合同对支付工程款的约定，系双方真实意思表示，应按该约定履行义务，一审对双方签订合同中关于质量及支付工程款、保修期的约定，给予了正确的认定。故一审适用法律正确，中冶公司的上诉请求应予以驳回，维持原判。被上诉人水城县扶贫公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应依法予以维持，驳回中冶公司的上诉请求。原审第三人天怡公司未向本院提交书面陈述意见。中冶公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告立即向原告支付工程款156400元及资金占用损失（资金占用损失以156400元为基数，自2018年7月28日起至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至2020年4月16日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自2020年4月17日起至付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），截至起诉之日上述款项共计170420元；2、判令被告和第三人立即向原告退还履约保证金893800元及资金占用损失（资金占用损失以893800元为基数，自2018年3月14日至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至2020年4月16日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自2020年4月17日起至付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），截至起诉之日上述款项共计993606元；3、判令被告立即退还质保金897400元及资金占用损失（资金占用损失以897400元为计算，自2020年3月18日起至2020年4月16日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自2020年4月17日起至付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），截至起诉之日上述款项共计900188元；4、本案的诉讼费、保全费由被告和第三人承担。一审法院认定事实：2017年6月6日，营盘乡政府（发包人）与中冶公司（联合体牵头人）、天怡公司（承包人、联合体成员）签订了《建设项目工程总承包合同》，合同约定由中冶公司负责水城县营盘乡哈青小城镇安置点易地扶贫搬迁工程ＥＰＣ总承包工程的施工，合同同时还对双方的权利义务、工程款支付时间等作了约定。该合同第11条质量保修责任约定：自项目投入使用或竣工验收合格之日起，两年届满后7个工作日内一次性全额退还；第14条工程付款方式约定：第一笔付费：提交初步设计文件审查合格后15日内支付至50%；第二笔付费：提交施工图设计审查合格后15日内支付至70%；第三笔付费：项目竣工验收后15日内支付至90%；第四笔付费：审计完毕后15日内支付剩余的款项。2017年8月17日，营盘乡政府文件（营府函字［2017］55号）通知中冶公司支付1787500元履约保证金，并委托支付至水城县扶贫公司的指定账户。2017年8月24日，中冶公司将1787500元履约保证金支付至水城县扶贫公司的指定账户。合同签订后，中冶公司依约组织施工并完工。2018年3月6日组织验收，各方在《工程质量验收会议结论》上签字盖章确认：“经建设单位组织参建方对该项目实物现场查看，未发现重大质量隐患”。2018年7月10日，营盘乡政府、中冶公司在《工程结算审查定案表》上签字盖章确认：“同意审定金额17948580.86元”。2019年7月19日，水城县扶贫公司向中冶公司作出《县扶贫开发公司关于水城县整改的函》载明：“由贵公司承建的水城县营盘乡哈青小城镇安置点易地扶贫搬迁工程现已全面完工，并搬迁入住。我公司对该安置点进行质量及安全隐患排查，排查中发现该安置点部分房屋室内外墙体有开裂；卫生间、楼梯间、板面及墙面渗水；屋面避雷带脱落；安置点排水管网堵塞，路面积水，外墙面渗水造成墙面返碱，导致墙面泛白等质量问题及安全隐患。针对以上问题请贵公司立即组织人员排查整改，并于2019年7月25日前整改完毕报我单位”。2019年12月24日，水城县扶贫公司向中冶公司作出《罚款通知书》，载明：“根据水城县人民政府督查室（水城县易扶指挥部办公室）督办通知，要求贵公司对水城县营盘乡哈青小城镇安置点易地扶贫搬迁工程进行逐户检查并对相关质量问题进行整改，限期在2019年12月20日完成整改并上报整改完成情况。我公司于2019年12月13日发出质量问题整改通知书，贵公司哈青项目部于2019年12月17日书面回复己全部整改完毕；水城县人民政府督查室（水城县易扶指挥部办公室）于2019年12月23日进行复查，发现质量问题并未整改且提供虚假整改回复，针对以上情况，特对贵公司作出10万元罚款，并限期30日内到我公司交清罚款，如不缴纳，将不进行质保金拨付”。2020年3月5日，水城县扶贫公司向中冶公司作出《县扶贫开发公司关于水城县营盘乡哈青小城镇安置点易地扶贫搬迁工程进行质量保修的函》载明：“根据水城县营盘乡哈青小城镇住户反映和我公司复核，贵公司承建的水城县营盘乡哈青小城镇安置点易地扶贫搬迁工程存在部分质量问题（详见附件）。为确保我县易地扶贫搬迁工作顺利通过国家复查，现特函告贵公司，请贵公司及时安排身体健康的维修人员对该安置点工程质量问题进行维修整改。另请特别注意，疫情期间，贵公司安排的维修人员务必要做好个人防护工作。一是要早晚各进行一次体温测量，测量结果报我公司备案；二是在维修过程中要全程做佩戴口罩”。2020年4月14日，水城县扶贫公司作出《县扶贫开发公司关于水城县营盘乡哈青小城镇安置点易地扶贫搬迁工程质量回访整改的专项会议纪要》（水宏投专纪字［2020］11号），载明：检查发现的质量问题及针对发现的质量问题议定由施工单位于4月30日前全部整改完毕，并对工程质量再作全面排查，若因排查不到位造成未整改影响水城县脱贫攻坚工作的，一切责任由施工单位承担并不予拨付质量保证金。一审法院认为，营盘乡政府与中冶公司、天怡公司签订《建设项目工程总承包合同》，系各方当事人的真实意思表示，不违反国家有关法律、法规的强制性规定，合法有效，双方应诚实信用地履行合同义务。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，根据合同约定，最后一期剩余尾款应在审计完毕后15日内支付，中冶公司未提交相关审计完毕的证据予以印证。从营盘乡政府提交的证据来看，中冶公司施工的工程出现质量问题及安全隐患，水城县扶贫公司作为管理单位多次通知中冶公司进行整改，中冶公司未提交证据证实已完成整改任务，达到工程合格的质量要求，达不到合同约定的支付条件，故对其请求的工程尾款及退还履约保证金、质保金及资金占用损失不予支持。中冶公司可在完成工程质量整改后另行主张权利。综上所述，中冶公司施工的工程未达到合格的质量要求，对其请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告中冶建工集团有限公司的诉讼请求。案件受理费23314元，因适用简易程序，减半收取11657元，由原告原告中冶建工集团有限公司负担。二审中，各方当事人均未向本院提交证据。本院二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，对一审认定的事实，本院予以确认。本案二审争议焦点是：1、营盘乡政府、水城县扶贫公司在本案中是否应当承担支付责任；2、中冶公司主张的工程款、履约保证金、质保金及相应的资金占用损失是否应予支持。本院认为，对于第一个争议焦点。营盘乡政府作为案涉《建设项目工程总承包合同》的发包方，其应按照合同履行自身义务，应承担本案款项的支付责任。水城县扶贫公司并非案涉合同的合同相对方，中冶公司主张其承担案涉款项的支付责任没有事实和法律依据。对于第二个争议焦点。对于工程款，案涉工程已经验收并投入使用，故营盘乡政府应按照合同约定支付工程款。对于履约保证金，根据案涉《建设项目工程总承包合同》专用合同条款部分约定“14.2.1履约保函……履约担保金的退还约定：主体工程均完工时（非承包人原因未同时完工的主体除外），发包人于7日内无息退还履约担保金的50%；验收合格或工程交付使用（按先达优先原则）后7日内无息退还剩余履约保证金”，履约保证金的返还条件已成就，故营盘乡政府应返还案涉履约保证金。对于工程款及履约保证金的资金占用损失，由于案涉《建设项目工程总承包合同》对于支付工程款和返还履约保证金的违约责任未明确约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，故工程款及履约保证金的资金占用损失从中冶公司起诉之日（2020年4月21日）起，按照2020年4月20日发布的1年期LPR3.85%进行计算。对于质保金，营盘乡政府一审提交证据证实中冶公司完成的工程存在质量问题，中冶公司未提供证据证实对质量问题已进行了整改，待工程存在的问题整改完成后，中冶公司可另行主张权利。综上所述，上诉人中冶建工集团有限公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销贵州省六盘水市水城区人民法院（2020）黔0221民初1347号民事判决；二、由六盘水市水城区营盘苗族彝族白族乡人民政府于本判决生效之日起十日内向中冶建工集团有限公司支付工程款156400元及资金占用损失（从2020年4月21日起，以156400元为基数，按照2020年4月20日发布的1年期LPR3.85%计算至工程款支付完毕之日止）；三、由六盘水市水城区营盘苗族彝族白族乡人民政府于本判决生效之日起十日内向中冶建工集团有限公司支付履约保证金893800元及资金占用损失（从2020年4月21日起，以893800元为基数，按照2020年4月20日发布的1年期LPR3.85%计算至履约保证金支付完毕之日止）；四、驳回中冶建工集团有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11657元，二审案件受理费23314元，共计34971元，由中冶建工集团有限公司负担16087元，六盘水市水城区营盘苗族彝族白族乡人民政府负担18884元。本判决为终审判决。审 判 长 马功云审 判 员 林 波审 判 员 罗 敏二〇二一年八月十七日法官助理 张钰涵书 记 员 李 刚