贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔02民终1307号上诉人（原审被告）：吴光飞，男，1963年10月14日出生，汉族，住贵州省盘县，现住贵州省盘州市。被上诉人（原审原告）：陈珍平，男，1972年11月10日出生，土家族，住重庆市石柱县。委托诉讼代理人：钱正军，贵州真知律师事务所律师，执业证号15202201610652354。上诉人吴光飞因与被上诉人陈珍平装饰装修合同纠纷一案，不服贵州省盘州市人民法院（2020）黔0222民初7406号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人吴光飞提出的上诉请求：一、请求依法撤销贵州省盘州市人民法院作出的（2020）黔0222民初7406号民事判决书，并发回重审；二、依法判决被上诉人承担二审案件受理费。事实和理由：一、涉案合同应为建设工程施工合同纠纷，并非装饰装修合同纠纷，一审判决以装饰装修合同纠纷进行审理，导致适用法律错误。被上诉人的主要施工内容是建筑物的构筑和安装等，并非简单的材料装修及吊顶。根据《中华人民共和国建筑法》第二条规定：“本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。”《建设工程质量管理条例》第二条规定：“本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装及装修工程”，可知装修工程属于建设工程中的一类。立案案由中建设工程合同纠纷属于二级案由，其下包括建设工程施工合同纠纷及装饰装修合同纠纷等九个三级案由，说明法律规定建设工程施工合同与装饰装修合同属于建设工程合同项下的分支，建设工程施工合同与装饰装修合同是并列关系，而非包含关系。建设工程施工合同包括建筑和安装两方面的合同，而装饰装修合同是指建筑装饰装修企业与发包方订立的明确装饰装修中双方权利义务的协议，是为使建筑物、构筑物内、外空间达到一定的环境质量要求，使用装饰装修材料，对建筑物、构筑物外表和内部进行修饰处理的工程建筑活动。本案中，从上诉人2018年10月出具给被上诉人的初步核算单中证实，材料装修、吊顶只是工程的部分内容，并非主要内容。因涉案工程建筑物系被上诉人承建，并对内部进行装饰装修。据此，涉案合同属于建设工程施工合同，本案应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》及建设工程施工合同相关法律法规对本案进行审理，一审判决适用《中华人民共和国合同法》第60条和107条属适用法律错误。二、一审遗漏必要诉讼参加人，应依法发回重审。一审判决已认定上诉人与案外人胡书勇系合伙关系，但并未将胡书勇追加为涉案被告参与诉讼，最终仅判决上诉人承担工程款支付责任，明显显失公正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》关于必要共同诉讼及第三人的规定，作为必要共同诉讼当事人或者第三人参加诉讼的应当对诉讼标的有共同的利害关系或者与案件的处理结果有法律上的利害关系。案外人胡书勇与案件的处理结果有法律上的利害关系，对本案应共同承担责任，一审未将其追加为本案当事人，程序上存在严重错误。三、涉案工程未进行最终结算，一审判决以上诉人与被上诉人的初步结算作为最终结算依据，导致认定事实存在严重错误。上诉人2018年10月虽出具一份凭证给被上诉人，但该凭证第三排明确写明“经初步核算··”且单证最后一排写明“剩余274213贰拾柒万肆仟贰佰壹拾叁元待结”，“初步核算”和“待结”等文字，充分说明上诉人与被上诉人并未进行最终结算，一审判决在第4页中将无标题的凭证直接认定为《结算凭证》，属主观臆断，且将凭证中的初步核算，直接认定为尚欠被上诉人装修款274213元，但该凭证中并无“尚欠”二字。据此，一审判决不以凭证中实际载明的客观事实为依据，凭主观臆断判案，严重损害了上诉人的合法权益。上诉人未与被上诉人进行最终结算的主要原因系被上诉人建造的酒店存在严重质量问题，双方就应扣减的工程款未达成一致意见。上诉人申请的证人及提交的图片充分证实被上诉人建造的酒店存在严重质量问题。一审判决因涉案纠纷认定错误，在审理中便只认定装修工程不存在问题，未就主体工程进行审查，导致认定事实错误。四、一审判决未就涉案工程地基基础工程和主体结构存在的合理使用寿命进行审查，导致错误判决。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”涉案工程因地基基础工程和主体结构质量存在问题，早已无法使用。据此，涉案工程并未在合理使用寿命内，由于一审判决基础法律关系认定错误，导致对涉案房屋地基基础工程和主体结构存在的质量问题未进行实质审查，最终导致错误判决。综上所述，上诉人认为：因一审判决基础法律关系认定错误，程序严重违法，且认定事实错误，应依法发回重审。为此，为了维护上诉人的合法权益，现依据《中华人民共和国民事诉讼法》和相关法律法规之规定，特向贵院提起上诉，请依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人陈珍平答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求二审法院依法判决驳回被答辩人的上诉，维持原判。一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。一审判决经审理认定：2017年10月，答辩人与被答辩人口头约定，被答辩人将其经营的位于贵州省盘州市酒店”的装修工程承包给答辩人施工，承包方式为包干包料，后答辩人对“桂花园酒店”进行了装修，于2018年4月5日装修完毕，后经答辩人与被答辩人结算，被答辩人于2018年10月（未写明具体日期）向答辩人出具“结算凭证”一份，载明“桂花园酒店”含材料装修、吊顶等合计款项为624729元，经初步核实陈珍平已领取350516元，剩余274213元待结。且被答辩人在整个一审的庭审过程中均认可其将“桂花园酒店”的装修工程承包给答辩人进行施工，更未否认尚欠答辩人工程款274213元的事实，甚至还明确承认尚欠答辩人工程款274213元，故一审判决认定的事实正确，并以此事实结合答辩人与被答辩人双方的陈述及结算凭证和录音光盘，依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第一百零七条的规定，判决被答辩人支付答辩人工程款274213元，认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。二、被答辩人的上诉理由依法不能成立。其一，根据一审判决查明的事实，被答辩人仅将其经营的位于贵州省盘州市酒店”的装修工程承包给答辩人施工，承包方式为包干包料，而非被答辩人上诉所称涉案工程建筑物系答辩人承建并对内部进行装饰装修，故一审判决以装饰装修合同纠纷进行审理，适用法律并无不当；其二，同理，根据一审判决查明的事实来看，涉案装修工程完全系被答辩人个人与答辩人双方之间所达成的协议，根据合同的相对性，答辩人装修的工程款只能由被答辩人进行支付，至于被答辩人与案外人胡书勇是什么关系，并不影响一审判决被答辩人向答辩人支付工程款；其三，案涉《结算凭证》就是案涉工程的最终结算，且被答辩人在整个一审的庭审过程中均认可尚欠答辩人工程款274213元，加之还有被答辩人认可的《录音光盘》予以佐证，故被答辩人上诉称涉案工程未进行最终结算完全属于自欺欺人的一种行为；其四，被答辩人上诉称装修存在质量问题，但答辩人对此不予认可，故被答辩人需提供充分有利的证据加以证实，但被答辩人自始至终均未提供任何具有证明力的证据用于证实答辩人所装修的工程项目存在质量问题，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，被答辩人应承担举证不能的后果。综上所述，被答辩人尚欠答辩人工程款274213元的事实清楚明确，一审判决认定的事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，故请求二审法院依法判决驳回被答辩人的上诉，维持原判。陈珍平向一审法院提出诉讼请求：一、判决被告吴光飞向原告陈珍平支付工程款人民币274213元。二、本案的案件受理费由被告吴光飞承担。一审法院认定事实：2017年10月，原被告口头约定，被告将其经营的位于贵州省盘州市酒店”的装修工程承包给原告施工，承包方式为：包干包料。后原告对“桂花园酒店”进行了装修，于2018年4月5日装修完毕。经原被告协商，被告于2018年10月（未写明具体日期）向原告出具“结算凭证”一份，载明“桂花园酒店”含材料装修、吊顶等合计款项为624729元，经初步核算陈珍平已领取350516元，剩余274213元待结。另查明，被告与案外人胡书勇系合伙关系。被告对“桂花园酒店”进行维修改造产生了相应费用。一审法院经审理认为，原被告达成由原告为被告装修“桂花园酒店”的口头协议，系双方的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，属有效合同，对双方具有约束力，双方应按照约定全面履行各自的义务。达成协议后，原告依约为被告进行了装修，经双方结算，被告向原告出具《结算凭证》一份，载明尚欠原告装修款项274213元，虽未约定支付时间，至原告起诉之日，被告未履行支付义务，故对原告要求被告支付尚欠款项274213元的诉请，本院予以支持。对于被告辩解不支付尚欠原告的工程款，是因原告装修存在质量问题，不符合被告的要求，由此给被告造成经济损失，要求从下欠原告的款项中扣减；因原告不认可其装修的工程存在质量问题，被告未能提供原告装修确实存在质量问题的证据，故对被告要求从应支付原告的装修款中扣减其造成的损失，理由不能成立，本院不予采信。如被告能提供原告对案涉工程的装修确实存在质量问题，由此给被告造成损失，被告可另行主张权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决由被告吴光飞于判决发生法律效力之日起十五日内支付原告陈珍平工程款274213元。如果义务人未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2707元，由被告吴光飞承担。上诉人在二审确定的举证期限内提供照片12张，拟证明被上诉人施工的工程基础部分质量不合格，用的木料不合格，木料尺寸不符；被上诉人不按照规定施工，没有喷漆，没有高温，导致木料严重虫食；被上诉人施工的房屋主体，上诉人安排工程整改的现场，卫生间严重不合格，管路严重错误导致全部拆换和安装。被上诉人对上诉人二审提交的证据的质证意见：证据的三性均不予以认可，且也达不到上诉人的证明目的，上诉人提交的证据无法证实所拍摄的照片就是涉案的工程。上诉人在举证期限届满后提交的收条、转款凭证等6份证据，被上诉人质证认为属于逾期提交的证据，对此不予质证，同时对该证据不予认可。对证据的分析与认定：本案在一审审理的过程中，上诉人也曾提交照片证实其提出的辩论意见，上诉人二审所提交的照片与一审提交的照片存在重复，且照片无时间的记载，也无其他证据佐证照片所反映的就是本案争议属上诉人施工的工程，故不予采信。上诉人在举证期限届满后提交的收条、转款凭证等6份证据形成的时间于《结算凭证》之前，故对该6份本院不予采信。二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实二审予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点为：1、本案是建设工程施工合同纠纷还是装饰装修合同纠纷；2、一审判决上诉人支付款项给被上诉人是否正确；3、一审是否遗漏诉讼主体。根据《建设工程质量管理条例》第二条“凡在中华人民共和国境内从事建设工程的新建、扩建、改建等有关活动及实施对建设工程质量监督管理的，必须遵守本条例。本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。”、第二十五条第一款“施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。”的规定，结合《建筑业企业资质标准》中对建筑装修装饰工程的承包资质的规定，涉案工程属于建设工程的范畴，被上诉人不具备相应等级的施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”的规定，双方当事人达成的案涉装修装饰工程为无效合同，一审认定双方达成的口头协议属有效合同错误，本院予以纠正。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”、第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”的规定，本院通过审理查明，案涉工程各方当事人虽未提供证据证明已竣工验收，但上诉人已实际使用了案涉工程，现上诉人又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，本院不予支持。本案被上诉人在审理的过程中已提供证据证明案涉工程双方当事人已进行结算，上诉人欠付被上诉人的装修款项274213元，为此上诉人就应承担支付的责任，一审据此判决上诉人承担支付责任并无不当。上诉人是否与他人存在合伙关系，并非本案需解决的问题，故上诉人认为应追加其合伙人作为本案当事人参加诉讼的理由不成立，本院不予采信。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律存在瑕疵，但判决结果正确，本院予以纠正。上诉人的上诉理由不成立，其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十三条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5414元，由上诉人吴光飞负担。本判决为终审判决。审 判 长 张景强审 判 员 龙 婷审 判 员 张 丽二〇二一年八月十七日法官助理 欧 静书 记 员 刘 恋