四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）川01民终10841号上诉人（原审被告）：邛崃市舌尖味食品有限公司，住所地：四川省邛崃市文君街道办邱店子村十六组31号。法定代表人：叶阳霞，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：古芝贵，邛崃市临邛地区法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：高阳迪，邛崃市临邛地区法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：韩建英，女，1970年2月19日出生，汉族，住四川省邛崃市。被上诉人（原审原告）：高超，男，1991年6月5日出生，汉族，住四川省邛崃市。二被上诉人共同委托诉讼代理人：龚锡和，四川天从律师事务所律师。上诉人邛崃市舌尖味食品有限公司（以下简称舌尖味公司）因与被上诉人韩建英、高超生命权纠纷一案，不服四川省邛崃市人民法院（2021）川0183民初341号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月6日立案后，依法适用普通程序独任不开庭审理。本案现已审理终结。舌尖味公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项；2.依法改判驳回韩建英、高超的原审全部诉讼请求。事实与理由：（一）一审判决认定舌尖味公司将高空作业承包给既无用工主体资格也无高空作业资格及安全管理能力的高厚明存在选任过失，因此舌尖味公司应当承担相应的赔偿责任，系认定事实错误，舌尖味公司对承揽人高厚明的死亡无任何过失。第一，舌尖味公司发包给高厚明的装修办公楼于2016年下半年修建，一楼一底，砖混结构，建筑面积约380平方米，仅仅是一般装修，而非房屋修建工程；第二，舌尖味公司与高厚明之间属于承揽关系而非劳务雇佣关系，屋顶撤除属于高厚明前期承揽业务，承揽人高厚明是在一般装修业务中因自身不注意安全摔伤死亡，因此舌尖味公司不应承担侵权责任；第三，一审中的证人谢某、黄某、伍某均是承揽人高厚明雇佣的工人；第四，舌尖味公司亦多次提醒承揽人高厚明及其雇佣的工人要注意安全。故在现行法律并未禁止舌尖味公司将一般房屋装修业务发包给自然人高厚明承揽，且高厚明具有用工主体资格的情况下，舌尖味公司对高厚明的死亡无任何过失，不应承担责任。（二）2020年10月3日，舌尖味公司与高厚明签订的《施工安全协议》明确约定，造成伤亡由承揽人高厚明自行承担责任，该条款是双方真实的意思表示，而非格式条款，一审判决认定该条款无效，而确定舌尖味公司应当承担40%的赔偿责任，无事实和法律依据。韩建英、高超辩称，高厚明与舌尖味公司之间系雇佣关系而非承揽关系，但不论双方是何种法律关系，舌尖味公司均在选任方面具有重大过错，因为高厚明不具备相关资质，且一审判决高厚明承担的责任过高，因此请求二审法院依法予以认定。韩建英、高超向一审法院提出诉讼请求：判令舌尖味公司赔偿韩建英、高超各项损失共计人民币730505.70元。一审法院认定事实：（一）2020年9月，高厚明与舌尖味公司达成口头协议，舌尖味公司委托高厚明对其办公室屋顶撤除以及对八间办公室外墙和室内进行装修。案涉舌尖味公司办公楼为一楼一底，砖混结构，建筑面积约为380平方米，二楼层高约3.2米，一楼层高约3米。八间办公室分布在该办公楼一、二楼层。10月2日，高厚明安排其雇佣的工人开始着手施工。10月3日，舌尖味公司与高厚明签订《施工安全协议》，约定：工程名称：舌尖味食品有限公司办公楼内外改造装修；分包工程范围和内容：办公楼改造、屋顶撤除；分包形式：包工包料。本协议第十三条约定，在施工期间，造成伤亡等事故，由高厚明负责事故上报，经济赔偿及善后处理，事故的损失和善后处理费用，应由高厚明自行承担责任。随后高厚明安排其雇佣的工人完成了办公楼屋顶撤除作业。10月29日，经高厚明介绍，舌尖味公司法定负责人叶阳霞购买用于施工的砂石，并向卖方支付费用6280元。10月31日晚，高厚明通过微信聊天方式向舌尖味公司法定负责人叶阳霞发送拟装修八间办公室包工包料金额为237080元的分项预算表，其中涉及外墙、楼顶、室内、水电、门窗等项目，但叶阳霞在微信中对此并未作出回应。11月14日16时许，高厚明带领其雇佣的工人自带工具在装修舌尖味公司办公室时，独自在二楼其中一间办公室作业时，不慎摔下，后被送往邛崃市医疗中心医院救治，在ICU住院治疗3天，于11月17日死亡。产生医疗费42478.95元，舌尖味公司垫付医疗费42478.95元，另行支付其他费用3040元。直至高厚明死亡，舌尖味公司未支付过高厚明因屋顶撤除、外墙和室内装修等应获报酬。高厚明曾有从事窗户制作和搭建钢棚的经历。舌尖味公司分别在2020年10月5日、10月28日、11月10日《办公楼装修安全施工检查记录表》中记录，要求高厚明做好防护措施、不做屋顶施工等，但该记录表中无高厚明签字。韩建英、高超分别系高厚明之妻、之子，高厚明父亲高德全、母亲刘月芬均已去世。一审法院认定上述事实，主要采信了《施工安全协议》、微信聊天记录截屏、收款凭证、入院记录、住院病历、死亡记录、死亡证明书、医疗费发票、收据、亲属关系证明、户口本、证人谢某、王某、黄某、伍某的证言、当事人的陈述等证据材料。一审法院认为，结合韩建英、高超的起诉与舌尖味公司的答辩，争议焦点为：1.韩建英、高超产生的损失如何确定；2.高厚明提供的作业属承揽还是劳务，责任如何划分。焦点1，韩建英、高超产生的损失如何确定。医疗费，一审法院确定医疗费为42478.95元。死亡赔偿金，韩建英、高超主张36154元/年×20年=723080元，不违反法律规定，一审法院予以确认。丧葬费，韩建英、高超主张69267元/年÷12个月×6个月=34633.50元，不违反法律规定，一审法院予以确认。韩建英、高超主张的住院伙食补助费和护理费，因高厚明住院期间一直在ICU内救治，故一审法院对上述两项费用不予支持。处理丧葬事宜误工费、交通费，韩建英、高超主张2000元，但未提交证据，一审法院认为，此次事故造成高厚明死亡，其家属处理丧葬事宜等必然产生误工费、交通费，一审法院对该费用予以支持。精神损害抚慰金，综合考虑此次事故双方的过错程度、造成的损害后果、本地经济水平等因素，一审法院确定为20000元。焦点二：高厚明提供作业属承揽还是劳务，责任如何划分。劳务合同的标的是劳务本身，承揽合同的标的是工作成果，承揽中承揽人的劳务是完成工作成果的手段和过程，二者最主要的区别是劳务重过程，承揽重结果。案涉纠纷中，根据双方当事人确认无误的事实，高厚明从舌尖味公司处承接了屋顶撤除、八间办公室外墙和室内装修的作业，并由高厚明组织人员，其与组织的人员自带工具进行施工，属技术活。根据证人谢某在一审庭审中的陈述：“是高厚明喊我去的，工资按天计算......有六、七个人一起做工，室内室外一起......高厚明管理，给我记工，给我发工资，240元／天......”和证人黄某当庭陈述：“......是高老板喊我去的，工资按160元／天计算，高老板给我的......”，高厚明请来的帮工接受其管理，由其发放报酬，并不受舌尖味公司管理、指挥，更不受工作时间的限制，具有人身与工作的独立性，只以提供屋顶撤除、办公室外墙和室内装修结果为特定目的，故高厚明与舌尖味公司之间不具备劳务雇佣法律关系的特征，应属于承揽法律关系。舌尖味公司作为定作人，明知案涉办公楼屋顶撤除、外墙和室内装修作业包含有坠落高度基准面2米以上有可能坠落的高处作业内容，其应选择具有相应高空作业资质的承揽人来进行操作。舌尖味公司并未举证证明其在选择承揽人进行高空作业时，对其进行过选任审查。舌尖味公司将高空作业承包给既无用工主体资格也无高空作业资质及安全管理能力的高厚明存在选任过失，因此舌尖味公司应当承担相应的赔偿责任。舌尖味公司辩称，双方签订《施工安全协议》明确约定，造成伤亡由高厚明自行承担责任。一审法院认为该条款为格式条款，免除了舌尖味公司的责任，加重高厚明责任，排除其主要权利，故该条款无效，一审法院对该主张不予采纳。根据定作人的过错程度，一审法院确定由舌尖味公司承担40%的赔偿责任。为减少诉累，舌尖味公司垫付费用一并结算处理，即韩建英、高超的损失由舌尖味公司承担（42478.95元＋723080元＋34633.50元＋1000元＋1000元）×40%+20000元（精神损害抚慰金）－42478.95元－3040元=295358.03元。一审法院依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十七条、第二十九条、第三十五条之规定，判决：一、舌尖味公司于判决发生法律效力后十日内赔偿韩建英、高超各项损失共计295358.03元；二、驳回韩建英、高超的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5553元，由韩建英、高超负担3332元，舌尖味公司负担2221元（一审案件受理费已由韩建英、高超预缴，舌尖味公司负担部分于判决发生法律效力后十日内直接向韩建英、高超支付）。二审中，双方当事人均未提交新的证据材料，且对一审查明的事实无异议，本院二审依法对一审认定的事实予以确认。二审中，双方当事人对一审认定的损失金额无异议。本院认为，案涉事故发生在《中华人民共和国民法典》施行前，因此本案应适用当时的法律、司法解释。一审已经认定高厚明与舌尖味公司之间系承揽关系，高厚明的继承人韩建英、高超对此未上诉，舌尖味公司亦认可其与高厚明之间系承揽关系，因此本院对一审认定高厚明与舌尖味公司在案涉纠纷中系承揽关系予以确认，一审将案由确定为提供劳务者受害责任纠纷不当，本院纠正为生命权纠纷。根据双方的诉辩意见，本院的争议焦点为，舌尖味公司是否应承担相应责任，对此，本院评述如下：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”的规定，定作人存在定作、指示或者选任过失的情况下，应对承揽人自身的伤害承担侵权责任。《建设工程质量管理条例》第二条规定：“凡在中华人民共和国境内从事建设工程的新建、扩建、改建等有关活动及实施对建设工程质量监督管理的，必须遵守本条例。本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。”、第七条规定：“建设单位应当将工程发包给具有相应资质等级的单位”。本案中，根据查明的事实，高厚明承揽的是舌尖味公司一楼一底的办公室屋顶拆除以及办公室外墙和室内的装修，根据前述规定，属于建设工程，应发包给具有资质的单位，本案中，舌尖味公司发包给不具备资质、也不具备用工主体资格的个人，其选任有过失。且高厚明坠落时撤除的办公室屋顶距地面高度3米以上，已属于国家规定的高处作业，作业人应当具备相应的高处作业资格。舌尖味公司将屋顶拆除、外墙装修作业交由高厚明完成，但没有审查高厚明是否具有高处作业资格，存在对承揽人选任的过失，亦应当承担相应的责任。综上，对于承揽人的选任，舌尖味公司不管是在资质还是高处作业的资格审查方面，均存在过失，一审以此为由认定舌尖味公司承担40%的赔偿责任并无不当。舌尖味公司上诉称，根据《施工安全协议》“造成伤亡由承揽人高厚明自行承担责任”的约定，舌尖味公司不应承担责任。对此，本院认为，如前所述，在法律法规对承揽人的资质和资格有明确规定的情况下，定作人违反法律法规规定选任承揽人的，均应承担选任过失责任，前述协议的约定与法律规定不符，本院不予采纳。综上所述，舌尖味公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1877元，由邛崃市舌尖味食品有限公司负担。本判决为终审判决。本判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。审判员  冯燕二〇二一年八月二日书记员  李薇