湖南省吉首市人民法院民 事 判 决 书（2020）湘3101民初3425号原告：姚本许，男，1950年11月11日出生，汉族，现住湖南省。委托诉讼代理人：汪波，湖南生元律师事务所律师。委托诉讼代理人：覃小芬，湖南生元律师事务所律师。被告：吉首市卓远房地产开发有限责任公司。住所地：吉首市人民北路14号（原市建管局内）。法定代表人：张娟娟。被告：钟再清，男，1966年12月5日出生，汉族，住湖南省吉首市。被告：丁小凤，女，1970年4月15日出生，土家族，住湖南省吉首市。以上二被告共同委托诉讼代理人：李攀贵，湖南厚川律师事务所律师。以上二被告共同委托诉讼代理人：郑冰燕，湖南厚川律师事务所律师。第三人：王宏斌，男，1953年3月15日出生，汉族，现住湖南省吉首市。原告姚本许与被告吉首市卓远房地产开发有限责任公司、钟再清、丁小凤、第三人王宏斌债权人代位权纠纷一案，本院于2020年11月10日立案，依法适用普通程序公开开庭进行审理，原告姚本许及委托诉讼代理人汪波、覃小芬，被告吉首市卓远房地产开发有限责任公司的法定代表人张娟娟，被告钟再清及委托诉讼代理人郑冰燕，第三人王宏斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告姚本许向本院提出诉讼请求：1．请求法院依法清算三被告与第三人王宏斌联合开发“祥瑞花园”项目并按第三人王宏斌在该项目中持股份40%限额向原告履行代位清偿义务，支付原告借款本息人民币163万元和从2015年9月1日起支付违约金（按本金108万元，月息2分计算至本金108万元支付完毕止）；2．本案诉讼费用由第三人王宏斌承担。事实与理由：原告与第三人王宏斌民间借贷纠纷一案，2015年6月10日业经吉首市人民法院受理。2015年6月15日原告向吉首市人民法院提出财产保全申请，要求冻结第三人王宏斌在被告吉首市卓远房地产开发有限责任公司开发的“祥瑞花园”项目中的股份、刘润、工资价值160万元。2015年7月10日法院就本案主持调解达成一致协议并由吉首市人民法院作出（2015）吉民初字第814号民事调解书，协议内容为：第三人（被告）王宏斌于2015年8月31日前付清原告姚本许借款本息145万元，如未按期还款，则按163万元还款，并按108万元月息2分承担违约金（该款包含另案的借款33万元）。调解书在2015年7月10日已送达原告姚本许和第三人王宏斌，但第三人王宏斌不按调解书内容支付相应款项。2013年12月24日，第三人王宏斌与被告钟再清、丁小凤对人民南路原乾州烟厂8、9两栋宿舍宗地进行联合开发，三人签订《联合开发协议书》。将项目取名为“祥瑞花园”，项目股权设置为100，第三人王宏斌持股份40%、被告钟再清持股份40%、被告丁小凤持股份20%。2014年9月15日，三人与被告吉首市卓远房地产开发有限责任公司签订《吉首市祥瑞花园建设项目开发协议书》，将“祥瑞花园”项目挂靠到该公司。2015年9月22日。吉首市人民法院就执行（2015）吉民初字第814号《民事调解书》对王宏斌做了《询问笔录》，笔录中王宏斌表明用祥瑞花园建设项目利润清偿债务且自己在该项目将在2016年4月至5月办理结算。但时至今日，“祥瑞花园”项目早已完成，而王宏斌始终以各种理由拖延办理项目结算。导致原告申请强制执行王宏斌一案至今无明确的可供执行财产。综上，原告认为王宏斌在“祥瑞花园”开发项目中享有明确的合伙权益，但为了逃避原告债务一直拖延与三被告进行结算，该行为明显属于对自己的到期债权怠于主张权利，严重损害了原告的合法权益，现提起代位诉讼，请求法院依法判决。被告吉首市卓远房地产开发有限责任公司辩称，案涉项目是挂靠到公司，合同签订时也约定了挂靠人自负盈亏，他们之间的债权债务与公司无关，支付责任与公司无关。被告钟再清辩称，“祥瑞花园”经初步核算，亏损600万元左右，尚有部分业主因项目没有钱而没有办证，现尚欠税务局税款20多万元。原告对第三人的债权应当向第三人主张，因“祥瑞花园”项目处于亏损状态，原告的诉请不应当支持。被告丁小凤辩称，原告诉请没有事实和法律依据，应当驳回。一、原告不是项目清算人，法院不能依照原告诉请作为项目清算人。项目清算应由发包方和承包方对工程进行清算，原告不是发包方也不是承包方，没有法律赋予的清算权；二、原告行使债权人代位权不符合法律规定。第三人与二被告系合伙关系，第三人对二被告没有到期债权，原告没有举证证明第三人与二被告存在到期的债权债务关系，且怠于行使。三人合伙的项目经吉首市税务局清算，系亏损状态，三人的合伙关系并未对原告对第三人的债权造成损失，三人的合伙关系造成王宏斌对钟再清、丁小凤享有债权，应当由第三人提起合伙关系诉讼，而不是原告提起代位权诉讼。综上，请求法院驳回原告诉请。第三人王宏斌陈述称，一、本案为民间借贷纠纷，已经法院调解结案；二、王宏斌为第三人，承担诉讼费没有法律依据；三、第三人现在没有资产，资产已被法院冻结，由法院处理；四、“祥瑞花园”项目经铭信会计师事务所办理结算已有三年时间，至今未能结算不是第三人的责任；五、第三人于2016年2月1日已于两被告签订退伙协议，效力待法院认定。当事人围绕诉讼请求向本院提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：对原告所提交证据：《联合开发协议书》（2014.9.15），被告质证称，对证明目的有异议，根据被告与第三人所签订协议，第三人王宏斌在项目股份中所占比例为32.5%。本院经审核，对被告的质证意见予以采信；对被告钟再清、丁小凤所提交证据：《祥瑞花园房屋销售明细表》；《建设工程施工合同》、《工程造价审核定案表》、账簿壹本；账簿玖本、银行流水及付款凭证；拟证明“祥瑞花园”开发项目的收支状况。原告质证称，该组证据为被告内部制作、统计，不能客观反映“祥瑞花园”的收支。经审核，本院对原告的质证意见予以采信。对被告钟再清、丁小凤所提交证据《祥瑞花园项目土地增值税清算的审核报告》及审计资料，拟证明“祥瑞花园”的开发成本及销售收入情况。原告质证称，该证据真实性无异议，但财务计算应以司法审计为准。本院经审核后认为：虽然审核报告系税务机关作出，但审核结果是根据吉首市卓远房地产开发有限责任公司所提交清算资料进行审核后确定，被告提交该证据已尽到举证责任。本案在审理阶段，原告申请就“祥瑞花园”项目的财务进行审计，本院受理申请后，委托湖南中天华会计师事务所（普通合伙）进行审计，后因为审计费用问题审计未能进行。对此，原告应承担举证不能的法律后果。第三人为厘清案件事实，所提交证据领款收据及支付清单，拟证明第三人在“祥瑞花园”项目中的领款及支付情况。原告质证称：该证据真实用途无法核实，与本案无直接关联性。被告钟再清、丁小凤质证称：真实性无法确认。经审核，本院对原、被告的质证意见予以采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告姚本许与第三人王宏斌之间存在民间借贷关系，2015年7月10日法院就原告姚本许与第三人王宏斌民间借贷案件主持调解达成一致协议，吉首市人民法院作出（2015）吉民初字第814号民事调解书，协议内容为：第三人（被告）王宏斌于2015年8月31日前付清原告姚本许借款本息145万元，如未按期还款，则按163万元还款，并按108万元月息2分承担违约金（该款包含另案的借款33万元）。调解书在2015年7月10日已送达原告姚本许和第三人王宏斌，但第三人王宏斌不按调解书内容支付相应款项。2013年12月24日，第三人王宏斌与被告钟再清、丁小凤对人民南路原乾州烟厂8、9两栋宿舍宗地进行联合开发，三人签订《联合开发协议书》。将项目取名为“祥瑞花园”，项目股权设置为100，第三人王宏斌持股份40%、被告钟再清持股份40%、被告丁小凤持股份20%。后因为需要交纳相关费用，钟再清、丁小凤、王宏斌经过协商，将股份比例进行调整，调整后王宏斌占总股份的32.5%。2014年9月15日，钟再清、王宏斌与被告吉首市卓远房地产开发有限责任公司签订《吉首市祥瑞花园建设项目开发协议书》，将“祥瑞花园”项目挂靠到该公司。“祥瑞花园”项目完工后，被告与第三人一直未能完成结算，原告遂以第三人王宏斌对属于自己的到期债权怠于权利，严重损害原告利益为由诉至本院。案件受理后，原告申请就“祥瑞花园”项目的财务进行审计，本院受理申请后，委托湖南中天华会计师事务所（普通合伙）进行审计，后因为审计费用问题审计未能进行。另查，第三人王宏斌在申请审计的质证阶段曾向本院提交了一份《退出祥瑞花园项目协议书》，落款时间为2016年2月1日，内容概要为：第三人退出了“祥瑞花园”项目；项目竣工验收办理结算后，由钟再清、丁小凤补偿给第三人50万元。后在本案庭审阶段，原、被告及第三人均未将该协议作为证据使用，经本院当庭询问，被告钟再清及第三人王宏斌对该协议的真实性均予以否认，认为是因为当时第三人负债较多，为不影响工程项目进度所签订。本院认为，本案系债权人代位权纠纷，双方当事人的争议焦点是：原告行使代位权是否具备法律依据；第三人对被告是否享有确定的债权。首先，原告对第三人享有合法的到期债权且经人民法院强制执行，但未能清偿。原告认为第三人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响原告到期债权实现的，可以向人民法院请求以自己的名义代位行使第三人对被告的权利。本案原告有适格的诉讼主体资格。另，本案所争议的事实虽发生在我国民法典实施之前，但在审理期间我国民法典已经实施，根据我国民法典相关规定，本案所争议之债权不受是否到期的影响。其次，本案原告的诉讼主张是否能够支持，取决于第三人是否对被告享有债权并怠于行使。对此，原告应当承担举证责任。被告钟再清、丁小凤与第三人系合伙开发关系，所开发“祥瑞花园”项目挂靠在被告吉首市卓远房地产开发有限责任公司名下。该合伙开发项目的合伙经营事项至今未结算，项目是否盈利不能确定，被告钟再清、丁小凤自述该开发项目系亏损的，另有办证及欠缴税款等问题未解决。第三人亦陈述称，在账面上未体现其对被告钟再清、丁小凤享有债权。原告为支持自己的诉讼主张，在本案审理阶段申请对“祥瑞花园”项目的财务进行审计，后因为审计费用问题导致审计未能进行。现被告钟再清、丁小凤与第三人王宏斌合伙开发的“祥瑞花园”项目合伙人之间就合伙事务未能结算，财务不能厘清，原告无法证明第三人对被告享有债权，应当承担举证不能的法律后果。原告的诉讼请求亦不能得到支持。综上所述，原告的诉讼请求，本院不予支持，被告的辩解意见，本院部分予以采纳。第三人的陈述，本院部分予以采信。依照《中华人民共和国民法典》第五百三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第三款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告姚本许的诉讼请求。案件受理费19,470元，由原告姚本许承担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院。审 判 长  吴宇怀人民陪审员  陈万东人民陪审员  陈果行二〇二一年八月二十四日代理书记员  沈 洁