河北省保定市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）冀06民终1107号上诉人（原审原告）：李江，男，1953年10月23日出生，汉族，住河北省涿州市。上诉人（原审原告）：李长山，男，1981年12月13日出生，汉族，住河北省涿州市。二上诉人共同委托诉讼代理人：郑栋阳，北京市两高律师事务所律师。二上诉人共同委托诉讼代理人：柴龙文（实习），北京市两高律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：涿州市启洋建筑工程有限公司，住所地涿州市刁窝镇徐一村。法定代表人：邸洪洋，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：邸洪洋，男，1974年9月16日出生，汉族，住河北省涿州市。上诉人李江、李长山因与被上诉人涿州市启洋建筑工程有限公司（以下简称启洋公司）、邸洪洋建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省涿州市人民法院（2020）冀0681民初2134号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李江、李长山上诉请求：请求依法撤销河北省涿州市人民法院（2020）冀0681民初2134号民事判决，依法改判支持上诉人的全部诉求；请求判令一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决事实认定错误，被上诉人应向上诉人承担因施工缺陷导致的全部损失责任。1、被上诉人没有施工资质，上诉人与被上诉人于2017年6月19日签订的《施工协议》应属无效。原审法院认为“施工协议系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效”属于事实认定错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定：承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同应认定为无效。同时根据《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十一条第一款规定：在村庄、集镇规划区内，凡建筑跨度、跨径或者高度超出规定范围的乡（镇）村企业、乡（镇）村公共设施和公益事业的建筑工程，以及二层（含二层）以上的住宅，必须由取得相应的设计资质证书的单位进行设计，或者选用通用设计、标准设计。上诉人委托被上诉人签订协议进行施工的房屋，为地下一层地上三层的楼房设计，不但满足建设工程施工合同的各个要素，同样也超出了《村庄和集镇规划建设管理条例》的层数要求。因此，被上诉人在没有相应施工资质的情况下，与原告签署的协议属于无效的协议，原审法院认定为合同有效属事实认定错误。2、涉案房屋出现质量问题是由被上诉人所致，被上诉人应承担由此产生的损失费用。根据北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心于2019年1月14日出具的（2018）建鉴字424号司法鉴定意见书及回复函可以得知，涉案楼房混凝土框架柱、框架梁、混凝土顶板、楼梯柱、楼梯踏步、楼梯平台板、屋面女儿墙均存在一般缺陷或严重缺陷，不符合国标《混凝土结构工程施工质量验收规范》，并明确（2018）建鉴字424号司法鉴定意见书中认定的除涉案楼房混凝土顶板开裂无法明确是施工缺陷或是建筑材料缺陷外，其他11项质量问题均为施工缺陷所致。以上证据有利的证明了涉案房屋出现的质量问题是由于被上诉人施工缺陷所致。因此，本案中被上诉人作为违约责任的一方，应向守约方承担经济赔偿责任，而原审法院却判决作为违约方的被上诉人启洋公司仅承担重建费用损失的60%，上诉人作为受损方却要自行承担其余40%的重建费用，判决结果对上诉人明显不公，属于严重的事实认定错误。3、被上诉人邸洪洋作为启洋公司的股东及法定代表人，与该公司存在财产混同，影响上诉人承担连带赔偿责任。根据《公司法》第二十条的规定，被上诉人邸洪洋应就本案损失承担连带赔偿责任，原审法院认为被上诉人邸洪洋不承担本案赔偿的连带责任，属于事实认定错误。二、一审判决适用法律错误，应依法予以纠正。涉案合同应属于合同无效的情形，应根据法律法规进行认定，由过错方赔偿上诉人由此受到的损失。原审法院判决上诉人承担相应比例的重建费用，是没有事实和法律依据的。因此，原审适用法律错误。综上，故向贵院提出上诉请求，望判如所请。启洋公司、邸洪洋共同答辩称，我的公司是2016年注册的，是李长山本人找到我，让我为他家盖这所房子，在这期间，李长山通过辽宁福建等地的工程为诱饵，强迫我以30万元超低价钱承接了涉案房子施工工程。我们之间在施工前写了一份施工协议，按双方约定主体封顶后李长山应付我人工费21万元，李长山拒绝支付，自始至终李长山只支付了我12万余元，我全部用于前期的工人工资，我向他讨要工程建筑款，他以有施工质量起诉了我，我给他盖的房子属于农村自建房性质，按地区自建房施工队伍都是不具备施工资质的，更何况在签订协议时李长山知道我没有办理施工资质，否则也不会到封顶的程度。李长山提出的质量问题，我是按李长山提供给我的施工图纸进行的施工，其中一层屋面有轻微开裂现象纯属当时混凝土配送过程中路途耽搁时间较长导致，混凝土是李长山提供的，一共四层房子，如果我的操作工艺有问题，不会只显示一层屋顶，更何况自始至终的整个施工过程都在他家人的眼皮底下进行，我这每一道工序都是按规范进行的。我和李长山签订合同当时也明确表示了我确实只有营业执照，因此根本不存在财产混同的问题。李江、李长山向一审法院起诉请求：1、请求依法解除原告与被告之间的施工协议，被告赔偿施工工程质量不合格给原告造成的损失，并以实际损失数额的30%向原告支付违约金（共计15万元）。2、本案诉讼费由被告承担。后，原告变更诉讼请求：1、请求确认原、被告之间的施工协议无效，返还已支付的工程款170,500元及同期存款利息。2、律师费45,000元、鉴定费89,000元、拆除工程设计图纸费20,000元、泵车费1,500元，由被告承担。3、请求法院支持因被告严重过错造成的违约，违约金按直接损失费的30%赔偿，即493,707.17元。4、请求法院支持被告承担因其过错造成的房屋拆除重建费用1,645,690.56元。以上费用共计2,489,397.73元。5、被告邸洪洋承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2017年6月19日，原告李江与被告公司签订施工协议，约定被告公司承包原告位于涿州市的房屋建设，土建劳务扩大工程造价费叁拾万元整，本协议不包括内外精装修工程、外墙抹灰，工期自2017年6月21日至2017年10月1日施工完毕。原告负责提供材料：钢筋、商品砼、水泥、红机砖、加气块；原告负责提供电力、用水及保证场地路面顺通，负责开槽及土方运输。被告依据原告提供的施工图纸要求规范化施工，合理调配各工种之间的配合；被告负责本建筑所有木工支模所需材料、钢筋绑扎、放样制作及含所有辅材（辅材包括绑丝和焊条焊丝等）、所有混凝土浇筑、内墙砌筑及抹灰（外墙不抹灰）、电路线管的预埋、给排水的孔洞预留和管路安装；被告负责泵车的费用，和主体施工所用所有机械设备和照明；被告负责地下室外墙防水和屋面防水及合格材料；被告负责本工程所用的沙子；被告负责施工过程中可能出现的意外事故责任。付款方式，合同签订后原告付给被告本工程总额的百分之十作为入场费；地下室顶板浇筑完毕后原告再付工程款的百分之二十五；主体封顶后原告付工程款的百分之三十五；二次砌筑及抹灰完毕后付百分之二十五，余留百分之五作为质保金一年后付清。后双方签订补充协议，约定若被告违约或者在其他任何地方翻建该设计图纸，赔付原告三倍工程款总计90万元；被告承诺工程质量合格，并接受原告的质量监督。协议签订后，被告进行了建筑施工，该建筑主体封顶后，被告公司撤场不再继续施工。原告于2017年6月19日向被告支付首付款30000元（被告向原告出具收据一张），2017年8月5日支付工程款95500元（被告向原告出具收据两张），2017年8月29日向邸洪洋转账支付工程款20000元，2017年9月5日向邸洪洋转账支付工程款5000元，2017年9月26日向邸洪洋转账支付工程款20000元，以上共计支付工程款170500元。另2017年10月20日，原告支付了泵车费1500元。现原告以被告施工工程存在质量问题为由，起诉要求被告退还已支付工程款并赔偿损失及违约金，另主张邸洪洋对上述款项承担连带清偿责任。一审审理过程中，原告申请对涉案在建楼房进行施工工程质量鉴定，对有工程质量部位作出修复方案。一审法院依法委托后，北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心于2019年1月14日出具了（2018）建鉴字424号司法鉴定意见书，认定涉案楼房混凝土框架柱、框架梁、混凝土顶板、楼梯柱、楼梯踏步、楼梯平台板、屋面女儿墙均存在一般缺陷或严重缺陷，不符合国标《混凝土结构工程施工质量验收规范》，并出具了建议修复方案。后双方针对上述意见书，原告申请鉴定机构明确“涉案楼房不符合设计要求及质量缺陷无法修复部分究竟对楼房造成多大影响予以明确···是否应该重建···”。鉴定机构于2019年3月12日出具回复函，明确因部分工程涉及到的基础工程、钢筋工程均为隐蔽工程，且涉案楼房已完工，目前技术手段无法对部分质量问题进行修复，维持原鉴定意见书的结论，申请方提出的“···涉案楼房是否属于危楼···”不在此次鉴定范围内。在保定市中级人民法院审理该案上诉案件时，向北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心函询：通过［2018］建鉴字424号司法鉴定意见书是否能对造成涉案建筑物出现质量问题的原因是施工缺陷，或建筑材料缺陷，还是设计图纸的设计缺陷所导致，得出确定性结论？如果可以？结论为何？如果不可以，是否可以通过其他方法确定造成涉案建筑物出现质量问题的原因，所用方法为何？该鉴定机构于2020年3月2日出具回复函，明确［2018］建鉴字424号司法鉴定意见书中认定的除涉案楼房混凝土顶板开裂无法明确是施工缺陷或是建筑材料缺陷外，其他11项质量问题均为施工缺陷。在该案件发回重审中，原告又申请对北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心出具的回复函中标出的第二项质量问题（涉案楼房混凝土顶板存在开裂现象，该工程质量问题无法确定是施工缺陷或是建筑材料缺陷）进行质询，请该鉴定机构依据原告当庭提交的施工过程材料，明确涉案楼房混凝土顶板开裂现象是施工缺陷或是建筑材料缺陷。该鉴定机构于2020年12月2日出具回复函，载明：“若我中心收到的委托方转发的相关施工过程资料（包括钢筋合格证2份、混凝土出厂报告4组、施工浇筑现场验收发货单58张）真实、有效，可排除涉案房屋楼板开裂一处质量问题是由于建筑材料缺陷导致的。”但该回复存在假设情况，本院认为该回复不是明确的、确定的鉴定意见，不应被采纳。同时，原告依据上述质量鉴定意见及修复方案申请对在建楼房重建、修复进行造价鉴定，一审法院依法委托后，北京中心国地工程咨询有限公司于2019年5月22日作出造价鉴定意见书，涉案在建楼房重建（建筑、安装、护坡、渣土消纳、土方购置）的费用共计980,133.15元，修复造价为200,268.06元。针对该鉴定意见，原告申请补充鉴定，北京中心国地工程咨询有限公司于2019年8月21日作出造价鉴定补充意见书，认定涉案在建楼房重建（建筑、安装、护坡、渣土消纳、土方购置）的费用共计1,645,690.56元，并指出了鉴定约束条件，特殊说明及调整事项。2019年6月29日，原告自行委托山东军辉建设集团有限公司针对涉案楼房拆除重建出具进行施工组织设计方案，并根据该方案出具报价预算书，报价为6,032,395.61元，造价指标为7,851.92元/平方米。重审中，原告向北京中心国地工程咨询有限公司提出质询意见：能否采用估概算方法明确原告提交的山东军辉建设集团有限公司的报价是否合理或者包干总价需要多少金额能够排除鉴定结论中的约束条件、页数说明及调整事项说明等满足建筑企业资质、施工公司、质量合格。2020年11月24日，该公司（已更名为北京峰业工程咨询有限公司）回函答复，1．山东军辉建设集团有限公司的报价由其负责，不发表意见。2．我公司出具的鉴定结论，是根据现有鉴定材料、在一定约束条件下做出的，仅为委托方审理判决该案提供参考依据。关于施工图设计费、施工扰民费、红线外用地协调费、自来水管线迁移费、电杆迁移费等，均属于工程建设二类费用，不在我司鉴定范围。针对该回复内容，原告申请对上述二次费用进行补充鉴定。根据北京中心国地工程咨询有限公司出具的在建楼房重建、修复造价鉴定意见，其认定上述二类费用是否发生（或发生多少），根据现有鉴定材料无法判断。本院结合上述意见，认定原告在没有新材料的情况下申请补充鉴定没有必要。原告三次申请鉴定费用分别为60,000元、20,000元、6,000元，以上共计86,000元，在建楼房拆除工程出具设计图设计费20,000元。一审法院认为，庭审中根据原、被告陈述，本案争议焦点为：1、原、被告之间的协议是否有效。2、被告所施工的房屋是否应拆除重建，如应拆除重建造成的各项经济损失数额是多少。3、拆除重建的责任应如何分担。4、二被告应如何承担赔偿责任。关于涉案施工协议效力问题，该协议系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。故对于被告诉请确认涉案协议无效，被告返还已支付的工程款及利息，理据不足，本院不予支持。关于涉案楼房是否应重建，重建损失数额的问题，经鉴定机构依法鉴定，涉案工程确实存在质量问题，且部分质量问题涉及到基础工程、钢筋工程均为隐蔽工程，涉案楼房已经完工，目前技术手段无法对部分质量问题进行修复，局部修复又无法保障房屋质量，故涉案楼房应按拆除重建的标准计算损失。关于重建费用，原告主张依据山东军辉建设集团有限公司所出具的涉案楼房重建施工组织设计方案及报价标准确定重建的损失，因其系原告单方委托，且被告不予认可，本院不予采纳。根据本院依法委托的鉴定机构最终的鉴定结果表明，涉案在建楼房的重建费用为1,645,690.56元。关于损失责任如何承担的问题，根据本院依法委托的鉴定机构出具的鉴定意见，除楼房顶板开裂原因是施工缺陷或是建筑材料缺陷无法确定外，其他鉴定意见所列11处质量问题均为施工缺陷。且涉案楼房被告公司负责按照图纸施工，原告负责提供建筑材料，顶板开裂双方均有可能有责任。且庭审中原告自述已支付被告工程款170,500元，材料款已花费50万元左右。综上，根据公平原则，本院酌定重建费用损失，原告承担40%，被告承担60%，即987,414.37元（1,645,690.56元×60%）。关于原告主张的违约金，因本院已经认定被告赔偿原告损失987,414.37元，故对于其主张的违约金不予支持。对于原告主张的鉴定费，依据上述责任划分比例，被告应承担53,400元（89,000元×60%）。对于原告垫付的泵车费1,500元，依照双方合同约定，应由被告公司承担。被告抗辩称，根据约定，混凝土超过50方，泵车费是免费的，但未提供证据予以证实，本院不予采信。对于原告主张的律师费，因其非必要损失，且原告未提供律师费的计算标准，本院不予支持。关于原告主张的拆除工程设计图纸费20,000元，非必要损失，且被告不予认可，该笔费用本院不予支持。原告以其将部分工程款转至邸洪洋个人账户为由，主张被告邸洪洋对被告公司的给付责任承担连带清偿责任，理据不足，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四条、第五条、第八条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告涿州市启洋建筑工程有限公司于本判决生效后十五日内赔偿原告损失987,414.37元。二、被告涿州市启洋建筑工程有限公司于本判决生效后十五日内支付原告泵车费1,500元。三、被告涿州市启洋建筑工程有限公司于本判决生效后十五日内支付原告鉴定费53,400元。四、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17,802元，由原告负担7,121元，被告涿州市启洋建筑工程有限公司承担10,681元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审查明的案件事实与一审查明事实一致。本院认为，关于涉案施工协议效力问题，《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款规定：“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法”，而本案涉案房屋为地下一层地上三层的建筑，不属于农村自建低层住宅，依法应受《中华人民共和国建筑法》调整、规范，承包人应依法取得相应资质，并在其资质等级许可范围内从事建筑活动。本案中，被上诉人启洋公司无建筑施工资质，其与上诉人签订的施工协议因违反法律强制性规定而无效。关于工程款返还及损失计算问题，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定，合同无效后，因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，涉案工程经一审法院依法委托有资质的鉴定机构鉴定，该工程确实存在质量问题，其中11处质量问题系施工缺陷，另有楼房顶板开裂原因无法确定是施工缺陷或是建筑材料缺陷，而根据双方施工协议约定，建筑材料由上诉人提供，被上诉人负责按照图纸施工，故施工方即被上诉人启洋公司应对工程质量不合格承担主要责任，对于已收取的部分工程款应适当返还。上诉人李江、李长山因涉案工程质量不合格产生的损失还包括已支出材料款及工程拆除并恢复原状所需费用，综合考虑上诉人李江、李长山已支付工程款、已花费材料款及案涉工程拆除并恢复原状所需费用，一审法院酌定按重建费用的60%计算被上诉人启洋公司应向上诉人李江、李长山赔偿的损失数额符合客观实际。关于被上诉人邸洪洋应否承担连带责任问题，上诉人仅凭部分工程款打入邸洪洋个人账户为由要求邸洪洋承担连带赔偿责任，依据不足，一审法院未予支持并无不当。综上所述，上诉人李江、李长山关于施工协议无效的上诉请求成立，应予支持；其他上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项的规定，判决如下：一、维持河北省涿州市人民法院（2020）冀0681民初2134号民事判决第一项、第二项、第三项；二、撤销河北省涿州市人民法院（2020）冀0681民初2134号民事判决第四项；三、李江与涿州市启洋建筑工程有限公司签订的《施工协议》无效；四、驳回李江、李长山其他诉讼请求。一审案件受理费17,802元，由李江、李长山负担7,121元，涿州市启洋建筑工程有限公司负担10,681元；二审案件受理费17,823.8元，由李江、李长山负担。本判决为终审判决。审 判 长  田 苗审 判 员  万丙申审 判 员  肖 雅二〇二一年八月二十七日法官助理  续婉君书 记 员  赵 盼