陕西省商洛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）陕10民终292号 上诉人（原审原告）：刘劲松，男，汉族，住陕西省商南县。委托诉讼代理人：陈亚军，陕西秦东律师事务所律师。上诉人（原审被告）：严辉，男，汉族，住陕西省丹凤县，现住西安市经开区。委托诉讼代理人：张希翔，陕西聿久律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陕西建工第七建设集团有限公司。住所地陕西省宝鸡市。法定代表人：赵伟，系公司董事长。委托诉讼代理人：熊晓莉、王晓黎，北京市尚衡（西安）律师事务所律师。原审被告：陕西省商南县秦东集团有限责任公司,住所地陕西省商南县。法定代表人：程林，系公司总经理。委托诉讼代理人：张慕春，陕西秦东律师事务所律师。原审被告：陕西思创房地产有限公司商南分公司,住所地陕西省商南县。负责人：严忠华，系公司总经理。上诉人刘劲松、严辉因与被上诉人陕西建工第七建设集团有限公司（以下简称陕建七公司）、原审被告陕西省商南县秦东集团有限责任公司（以下简称秦东公司）、陕西思创房地产开发有限公司商南分公司（以下简称思创商南公司）民间借贷纠纷一案，不服陕西省商南县人民法院(2020)陕1023民初321号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘劲松上诉请求：1、撤销原判，重新认定300万元的保证金借款由陕建七公司承担偿还责任；2、由陕建七公司承担上诉费用。事实与理由：一审法院认定事实错误，应当认定上诉人刘劲松交纳的300万元保证金为陕建七公司的债务。一、2010年3月4日，陕建七公司与思创商南公司签订一份《建设施工合同》，根据双方约定陕建七公司要交付300万元的履约保证金才签订合同，应由陕建七公司交纳。而上诉人替陕建七公司履行了该义务，交付履约保证金的票据一直由上诉人持有，上诉人和陕建七公司实际形成了债权债务关系，虽说是严辉让上诉人去交纳的保证金并出具借据，但严辉是履行公司的职务行为，且最初借据上盖有陕建七公司项目部的印章。2、陕建七公司通过建设工程合同诉讼索要该笔保证金，也是对该笔借款的追认。且之前的诉讼中陕建七公司均认可借款事实。3、陕建七公司已通过诉讼取得了上诉人交付的300万元履约保证金，应认定陕建七公司是实际借款人，应该将该笔款项偿付给上诉人。严辉上诉请求：1、撤销原判，发还重审或者改判；2、本案一、二审案件受理费由被告承担。事实与理由：原判认定事实有误。一、上诉人与刘劲松、王思远（案外人）属于合伙关系共同承揽建设工程，上诉人占40%，被上诉人与王思远各占30%，资金由二人筹集。2010年严辉以陕建七公司名义与思创商南公司签订《建设工程施工合同》，该合同履行过程中的资金均由刘劲松和王思远筹集。所涉案款是刘劲松作为合伙人的出资款，因公司与思创商南公司的案款未执行到位，保证金未按期退还给陕建七公司，上诉人在刘劲松的诱骗胁迫下补写借条，而并非上诉人严辉个人借款。二、案涉款项已经生效判决由陕西思创房地产公司向陕建七公司返还履约保证金300万元及利息，故案涉款项300万元应由陕建七公司向严辉、刘劲松、王思远返还，而不应由严辉个人偿还。三、严辉与陕建七公司系挂靠关系，根据双方内部承包协议，其在雅居园项目事务属于履行职务行为，在借据标注行为属于陕建七公司的承诺，法律责任应由陕建七公司承担。陕建七公司辩称，原判事实清楚，适用法律正确，应予维持。严辉的行为不属于职务行为，不构成表见代理，其与刘劲松之间的借款属个人行为，上诉人要求被上诉人还款无事实及法律依据。1、从借条显示，该370万元借据系严辉个人出具，且个人承诺从执行回款中清偿，可证实借款系严辉个人借款。2、严辉与被上诉人签订的《内部承包协议》约定，严辉承包项目工程，被上诉人协助办理各种施工手续，费用严辉承担，严辉对外一切经济活动须以被上诉人名义进行，如工程施工确需以被上诉人名义进行，由被上诉人评审后盖章予以确认。3、一审查明，刘劲松分五笔将300万元按严辉要求交思创公司，严辉将思创公司收据转交刘劲松，该款并未进入被上诉人账户，也未通过被上诉人支付履行。刘劲松与严辉间的合伙关系，系双方经济往来与被上诉人无关，严辉出具的借据亦无被上诉人印章。4、虽借条标注借款300万元用途是缴纳项目保证金，但借款用途不是决定借款主体的主要因素，严辉个人借款不能构成被上诉人担责的依据，被上诉人依据建设工程施工合同主张权利，不构成严辉对外借款行为的追认。综上，请求驳回上诉，维持原判。秦东公司、思创商南公司辩称，二上诉人上诉请求不涉及二原审被告，本案争议内容与二原审被告无关。刘劲松向一审法院起诉请求：1、要求四被告共同偿还借款370万元并承担利息（利息按月息18‰计算，支付至还清之日止)。2、由被告承担案件诉讼费。一审法院认定事实：2009年12月初严辉得知商南县雅居园工程建设项目后，于2009年12月31日与陕建七公司签订了商南县XX园XX号楼承包协议，协议主要内容为“1.甲方参与工程投标，提供相关资料，和业主签订施工合同；2.协助乙方办理各种施工手续，费用由乙方承担，并做好施工过程中的配合工作；3.甲方按总造价1.5%收取管理费；4.乙方对外进行的一切经济活动必须以乙方的名义进行，如果因工程施工确需以甲方名义进行的，乙方负责人必须先签字认可，甲方派驻的现场负责人严格把关，并送公司评审后盖章，仍须向甲方留底备案。对外签订劳务和机械租赁合同时，必须审查对方单位的资质等资料，并一同送审，不得与无资质的队伍或单位签订合同，否则承担相应的处罚责任，合同管理必须正规合法；5.乙方应向甲方公开本工程的对外债务情况，接受甲方的业务督促与检查，乙方必须及时清结工程发生的人工费、材料费、租赁费等工程费用，确保工程完工后不留任何债务”等主要条款。雅居园工程项目筹建过程中，严辉从刘劲松处陆续借款717800元。在陕建七公司中标雅居园工程项目后，严辉以与陕建七公司签订的承包协议，又向刘劲松借款300万元用于缴纳质保金。刘劲松分别于2010年1月5日至3月10日分五笔筹款300万元，按严辉要求交给思创房地产公司。思创房地产公司2010年3月11日向严辉出具“收到陕建七公司交来履约保证金300万元”收据一张，严辉将此收据转交给刘劲松。在此期间，严辉与刘劲松协商同意将3717800元取整数为370万元，并于2011年3月27日给刘劲松出具300万元和70万元借条两张。2016年2月4日严辉在上述借条复印件上标注“以上370万元从2011年3月27日计息，本金及利息从陕建七公司与思创房地产案子执行回来款项中清偿此笔借款本息”。2017年8月22日，严辉在借条复印件中标注该借款“财务费用暂按月息18‰计算,据陕七建与秦东思创官司执行终结另行友好协商”。对此借款严辉一直未能清偿。2013年9月陕建七公司向商洛市中级人民法院提起诉讼，要求被告秦东思创房地产公司支付拖欠工程款和返还履约保证金。关于300万元履约保证金，商洛市中级人民法院作出（2013）商中民三初字第00034号判决书判决由被告秦东思创房地产公司向原告陕建七公司返还履约保证金300万元并承担相应利息”，秦东思创房地产公司对此提出上诉，陕西省高级人民法院（2016）陕民终361号判决书对该项作出维持判决。  一审法院认为，被告严辉因“雅居园”工程需要资金周转向原告刘劲松借款370万元，刘劲松按严辉的要求将300万元交给了严辉指定的思创房地产公司，用于陕建七公司雅居园项目的履约保证金，严辉向刘劲松出具借条两张，严辉与刘劲松借贷关系明确，严辉应承担偿还借款责任。至于借款用途及去向是借款人如何使用资金问题，不影响借贷关系成立。双方对计息时间和利率有明确约定，被告严辉应按约定支付利息。严辉辩称其与刘劲松、王思远是合伙关系，未能提供证据证实，同时证人当庭陈述也未能证实严辉与刘劲松、王思远存在合伙关系，严辉辩称理由不能成立，按照证据规则规定，由负有举证责任的当事人承担举证不能的法律后果。原告刘劲松认为严辉向其借款交质保金是代表被告陕建七公司的职务行为，要求被告陕建七公司承担偿还责任，无证据证实严辉对外举债的行为是受陕建七公司授权或者委托，被告严辉向刘劲松借款的行为不代表陕建七公司，故严辉向刘劲松借款不是职务行为，也不构成表见代理，对被告陕建七公司的辩称意见予以采纳。为此，原告刘劲松要求被告秦东公司、被告思创房地产公司、被告陕建七工公司承担借款清偿责任无事实及法律依据，不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定（2015版）》第二十六条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决：1、由被告严辉于判决生效后三十内向原告刘劲松偿还借款本金370万元及利息（利息自2011年3月27日起按月息18‰计算至款项清结之日止）；2、驳回原告刘劲松的其它诉讼请求。如果未按本判决指定期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费36400元，由被告严辉承担。二审中，当事人没有提交新证据。对一审法院查明认定的事实，二审予以认定。本院认为，本案争议焦点为，刘劲松与严辉间民间借贷关系是否成立；陕建七公司是否应承担还款责任。一、关于刘劲松与严辉间民间借贷关系是否成立问题。民间借贷为实践性合同，指自然人、法人和非法人组织之间进行资金通融的行为。本案中，当事人间对于款项的来源、数额、流向均无异议，刘劲松以借据等债权凭证提起民间借贷诉讼，严辉以双方实际为合伙法律关系抗辩。从本案证据来看，刘劲松提供的两张严辉出具的合计370万元的借据，借贷双方对于借款的用途、时间、利率约定明确，符合民间借贷债权凭证的形式。上诉人严辉认为，其与刘劲松系合伙关系，案涉款项系投资款为项目工程使用并非私人借贷，借据系受胁迫出具。对此，严辉并未提供相应充足证据加以证实，且与严辉多次为刘劲松更换出具借据的行为事实相悖，该上诉观点，本院不予采纳。对于借款利息，由于案涉借据月息18‰利率约定明确，并未超出法律规定，严辉应当依约承担370万元借款的还款付息责任。双方民间借贷关系成立，一审对此判决正确，应予维持。二、关于陕建七公司是否应承担还款责任问题。二上诉人均认为缴纳300万元保证金系严辉履行职务行为，被上诉人陕建七公司应对此款承担清偿责任。被上诉人陕建七公司认为与严辉间系挂靠关系，该款系严辉个人借款与被上诉人公司无关。本院认为，首先，从案涉借据形式看，案涉借据系严辉以个人名义出具，上无被上诉人盖章，借据内容未显示任何被上诉人同意向刘劲松借款的意思表示。其次，刘劲松将300万元交思创公司，该款并未进入被上诉人账户或通过被上诉人支付履行。虽借据标注300万元用于缴纳项目保证金，但借款用途并非确定借款主体的主要因素。上诉人提交的证据不足以证明刘劲松与被上诉人间达成合意，形成民间借贷法律关系。再次，虽然原生效判决中，被上诉人追索履约保证金并已获支持，但无据证明严辉对外借款已获公司授权系履行职务行为，故严辉与刘劲松个人间形成的借据对被上诉人不产生约束力，刘劲松主张被上诉人共同清偿借据约定的本息，于法无据。一审对此判决正确，二上诉人的该项上诉请求，本院不予支持。综上所述，刘劲松、严辉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费72800元，由上诉人刘劲松负担36400元，上诉人严辉负担36400元。本判决为终审判决。  审判长姚炜                 审 判 员      李  楠                     审 判 员      邓昊宇 二〇二一年八月十一日 法官助理      李  斌                      书 记 员      刘  聪     1