贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔02民终1680号上诉人（原审被告）：广西建工集团建筑工程总承包有限公司贵州分公司，住所地：贵州省贵阳市观山湖区绿地联盛国际第6、7号楼（6）1单元29层3、4号房，统一社会信用代码：91520190098543627D。负责人：林锦峰，系该分公司经理。上诉人（原审被告）：广西建工集团建筑工程总承包有限公司，住所地：南宁市兴宁区朝阳路49号建工大厦综合楼2楼，统一社会信用代码：91450000569070898M。法定代表人：陈祖训，系该公司董事长。二上诉人委托诉讼代理人：何振业，男，1987年10月4日生，壮族，住南宁市良庆区，系广西建工集团建筑工程总承包有限公司职工。被上诉人（原审原告）：邓昌清，男，1974年1月10日出生，汉族，住湖南省新宁县。委托诉讼代理人：李廷楷，系贵州黔鹰律师事务所律师，执业证号：15201201310216977。被上诉人（原审被告）：贵州星悦时空置业有限公司，住所地：贵州省六盘水市水城县滥坝镇以朵林场东侧，统一社会信用代码：915202000610207934。法定代表人：罗瑜，系该公司执行董事。上诉人广西建工集团建筑工程总承包有限公司贵州分公司（以下简称广西建工分公司）、广西建工集团建筑工程总承包有限公司（以下简称广西建工总公司）因与被上诉人邓昌清、贵州星悦时空置业有限公司（以下简称星悦公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省六盘水市水城区人民法院(2020)黔0221民初1402号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。广西建工分公司、广西建工总公司上诉请求：1.撤销一审判决第三项，改判被上诉人星悦公司承担案涉工程款及资金占用费的连带支付义务；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院违反民事诉讼不告不理原则，超越被上诉人邓昌清的诉讼请求进行判决。被上诉人邓昌清的诉讼请求为“判令被告贵州星悦时空置业有限公司支付原告工程款3873085.45元及资金占用费，被告广西建工对此工程款及资金占用费承担连带支付义务”。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条的规定，一审法院应当依法审查被上诉人星悦公司是否具备承担工程款支付义务的主责条件、上诉人是否具备承担连带支付义务的条件，若不具备上述条件应当提示邓昌清变更诉请或者驳回其诉求，而不是直接绕过邓昌清的诉讼请求，判决上诉人承担工程款支付义务的主责。并且，星悦公司系被上诉人邓昌清起诉时要求承担主责的单位，一审已判决主责单位不承担支付责任，其起诉要求的连带责任人亦不满足连带责任的条件。二、一审判决被上诉人星悦公司无需在欠付工程款内承担支付责任属于认定事实不清。一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，明确发包人应当在欠付工程款的范围内承担责任，但却以“原告并未提供证据证明被告星悦公司尚欠广西建工工程款的具体数额”为由，判决被上诉人星悦公司不承担支付责任。一审法院的该项认定与客观事实不符。首先，被上诉人星悦公司之于案涉工程从未向上诉人（即工程承包人）支付过任何一笔工程款，被上诉人星悦公司庭审中也未否认；其次，一审法院认定邓昌清系实际施工人，作为实际施工人其客观上无法取得发包人与承包人的转账证据，反之，被上诉人星悦公司对于其是否已支付相应工程款的事实是清晰的。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定，上诉人以及被上诉人邓昌清均明确被上诉人星悦公司未支付工程款，客观上对未支付工程款的证据无法取得，而被上诉人星悦公司若认为已支付相应工程款无欠付情况，其应当依法承担举证责任，否则应当依法承担不利后果。综上，一审判决认定事实不清，判决责任承担主体有误，损害了上诉人的合法权益，请求依法公正裁决。邓昌清辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。星悦公司二审期间未向本院提交书面答辩意见。邓昌清向一审法院起诉请求：1.判令终止原告与被告广西建工分公司签订的《中国凉都以朵影视文化城一、二期工程园林绿化工程专业承包合同》（编号:GJFBLH-以朵影视-【2014】-05-①号）；2.判令被告广西建工分公司和被告广西建工总公司退还原告保证金80万元整及从起诉之日起按人民银行同期贷款利率支付资金占用费，直至付清之日为止；3.判令被告星悦公司支付原告工程款3873085.45元及资金占用费，被告广西建工分公司和被告广西建工总公司对此工程款及资金占用费承担连带支付义务，资金占用费从起诉之日起按人民银行同期贷款利率计算至付清之日为止；4.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2014年5月8日，被告广西建工分公司与六盘水时空传媒文化有限公司签订了《建设工程施工合同》合同编号：GJCB-以朵影城-（2014）-05-②，该合同约定：六盘水时空传媒文化有限公司将中国.凉都（以朵）影视文化城工程项目交由被告广西建工总公司施工；工程内容为风情休闲街区、影视公寓、影视主体酒店、水电管网、场平土石方、装饰工程、绿化景观工程等附属工程；承包范围为该项目所有平场、市政、土建、室内外装饰装修施工、绿化景观工程、水暖、电气、暖通、排风工程的施工；合同价款暂定8亿元；合同价款的计价依据为1、采用2004《贵州省建设工程计价定额》、《贵州省安装工程计价定额》、《贵州省市政工程计价定额》、《贵州省装饰工程计价定额》、《贵州省仿古建筑及园林工程计价定额》以及相关配套文件全额计取。2、价格材料调差为工程所用材料价格调整依据贵州省《建设工程造价信息》当地同期的价格进行调整。当出现《信息》价低于市场价采购价造成承包人亏损情况时，由承包人书面提出，3日内发包人或监理代表进行确认，确认的材料单价作为双方最终结算单价。3、未计价材料价格由双方共同确认。4、人工费调整、机械费调整：根据贵州省建设行政主管部门当时的最新《调差文件》进行调整，并按一级企业一类收费执行。王伟作为广西建工分公司委托代理人在该合同上承包人处签名并加盖了广西建工分公司印章。2014年5月12日，湖南天方绿化实业有限公司与被告广西建工分公司签订了《中国.凉都以朵影视文化城一、二期工程园林绿化工程专业承包合同》（编号：GJFBLH-以朵影视-【2014】-05-①号），该合同约定：“甲方（发包方）：广西建工集团建筑工程总承包有限公司；乙方（承包方）：湖南天方绿化实业有限公司；工程名称：中国.凉都以朵影视文化城一、二期工程项目（园林、绿化工程）；工程地点：水城县以朵开发区；工程内容为本项目设计施工图中约定的园林、绿化工程。含场地清理、平整场地、种植土换填、……；承包方式：无特殊说明的项目，均为单价承包（包工包料）；承包单价：按2004版贵州省《五部计价定额》及相应《调差文件》取费计价后，执行贵州省黔建建通（2011）564号文件、黔建建通（2012）271号文件作为基数综合单价下浮10%进行结算，以甲方及审计部门审核的工程造价为上限，材料价格执行当地同期贵州省造价总站下发的《造价信息》，如有特殊材料，由乙方在采购前书面向甲方提出，并通知监理、建设单位进行询价，最终以各单位书面签字确认的材料单价作为综合单价计算依据。本工程单价包含施工中的所有人工、材料、机械及管理费、措施费、利润、税金（保险、工程相关应缴纳的费用保证金、税金等所有风险）；承包总价约为壹亿元（最终以甲方审计实际结算价为准，该数据不作为合同约定）；工程保证金：履约保证金共计100万元，分两次交纳：第一次在本合同签订时乙方向甲方指定账户打入履约保证金50万元，第二次在进场施工7日内，乙方向甲方指定账户再打入履约保证金50万元。该保证金的缴纳作为本合同生效的必要条件，乙方在约定的时间未缴清的，乙方同意已交保证金甲方不予退还。甲方有权另行安排施工单位施工；工程保证金的退还：待乙方进场施工30日内，且建设单位退还甲方保证金后，甲方7个工作日内无息返还乙方50万元保证金，剩余50万元保证金待本工程完工后，经建设单位和甲方及相关部门竣工验收合格后，甲方7个工作日内无息返还乙方50万元保证金；工程竣工验收合格后经监理单位、建设单位验收合格后，7个工作日内甲方向乙方支付至95%总工程款，余款5%作为质保金，待质保期2年满后，甲方按建设单位的支付比例付清乙方工程款（除苗木部分外）。绿化苗木部分按：工程完工经监理单位、建设单位竣工验收合格后，7个工作日内甲方向乙方支付至80%总工程款，余款20%作为质保金，待养护期满后1年且保证苗木等植物成活率到100%后，甲方按建设单位的支付比例付清乙方工程款。”王伟作为广西建工分公司委托代理人在该合同上甲方处签名并加盖了广西建工分公司印章。原告作为湖南天方绿化实业有限公司委托代理人在合同上签名并加盖了湖南天方绿化实业有限公司印章。同日，邓光辉通过银行转款方式向王伟支付了履约保证金50万元。后原告作为出借人向被告广西建工以朵项目部出借了款项50万元，该50万元借款用于抵扣就案涉工程项目需向被告广西建工分公司支付的剩余履约保证金。后被告广西建工分公司向邓光辉退还20万元保证金。2015年5月6日，被告广西建工分公司出具了承诺书一份，该承诺书载明“鉴于湖南天方绿化实业有限公司（乙方）与广西建工集团建筑工程总承包有限公司（甲方）于2015年5月12日所签订的中国.凉都以朵影视文化城一、二期工程园林绿化工程专业承包合同》（编号：GJFBLH-以朵影视-【2014】-05-（号））中约定的履约保证金共计100万元，我司已付20万元，还差湖南天方绿化实业有限公司80万元履约保证金。贞丰县贞安公路拓宽工程B段道路改造工程还差乙方（邓光辉）工程进度款33.47万元。现郑重承诺如下：我司于2015年5月31日前支付完总价为113.47万元，如按约定时间内未支付，则按千分之一违约金支付给湖南天方绿化实业有限公司和邓光辉。”王伟在该承诺书上签名并加盖了广西建工分公司印章。另外，原告邓昌清系挂靠湖南天方绿化实业有限公司，借用湖南天方绿化实业有限公司的名义与被告广西建工分公司签订了《中国.凉都以朵影视文化城一、二期工程园林绿化工程专业承包合同》（编号：GJFBLH-以朵影视-【2014】-05-①号）。原告邓昌清就案涉项目景观工程进行施工，已完成工程量产值总价为4669861.71元。2015年1月5日，被告广西建工总公司就案涉项目景观工程向六盘水时空传媒文化有限公司报价即已完成工程的进度金额为4669861.71元。2015年12月22日之后，案涉项目工程处于停工状态，一直停工至今。2016年2月6日，六盘水时空传媒文化有限公司法定代表人罗瑜向原告支付了工程款4万元。2017年1月25日，六盘水时空传媒文化有限公司向原告支付了工程款5万元。六盘水时空传媒文化有限公司后将企业名称登记变更为被告星悦公司。湖南天方绿化实业有限公司后将企业名称登记变更为湖南天方生态能源科技有限公司。邓光辉就案涉工程与邓昌清系合伙关系。2018年，贵州省水城县人民法院立案受理了原告诉被告广西建工分公司、被告广西建工总公司建设工程施工合同纠纷一案。2018年10月31日，原告向法院申请撤回起诉。2018年11月2日，贵州省水城县人民法院作出（2018）黔0221民初2487号民事裁定书，裁定：准予原告邓昌清撤回起诉。2019年6月15日，邓光辉出具的情况说明载明：邓光辉就案涉工程同意由原告以其个人名义通过诉讼方式追索保证金，并结算工程款，并放弃主张退还保证金和结算工程款的权利。2019年10月25日，湖南天方生态能源科技有限公司出具的情况说明载明：“2014年5月12日，邓昌清以湖南天方绿化实业有限公司的名义与广西建工分公司签订的《中国.凉都以朵影视文化城一、二期工程园林绿化工程专业承包合同》（编号：GJFBLH-以朵影视-【2014】-05-①号），……。该合同约定的履约保证金是由邓昌清个人交纳，前期工程也由邓昌清自行组织施工，我司没有实际参与。现本公司同意由邓昌清本人以自己名义追索该保证金并结算工程款，所退还保证金和结算的工程款由邓昌清个人领取，与我公司无关。”一审法院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”，原告提供的证据《中国.凉都以朵影视文化城一、二期工程园林绿化工程专业承包合同》、湖南天方生态能源科技有限公司出具的情况说明，结合原告的陈述，均相互证实了原告邓昌清系挂靠湖南天方绿化实业有限公司，借用湖南天方绿化实业有限公司的名义与被告广西建工分公司签订了《中国.凉都以朵影视文化城一、二期工程园林绿化工程专业承包合同》，故原告邓昌清系案涉工程项目的实际施工人，其与被告广西建工分公司所签订的《中国.凉都以朵影视文化城一、二期工程园林绿化工程专业承包合同》应属无效合同。对于原告提出要求终止原告与被告广西建工分公司签订的《中国凉都以朵影视文化城一、二期工程园林绿化工程专业承包合同》（编号:GJFBLH-以朵影视-【2014】-05-①号）的诉请。根据《中华人民共和国合同法》第九十一条的规定“有下列情形之一的，合同的权利义务终止：(一)债务已经按照约定履行;(二)合同解除;(三)债务相互抵销;(四)债务人依法将标的物提存;(五)债权人免除债务;(六)债权债务同归于一人;(七)法律规定或者当事人约定终止的其他情形。”，因原告与被告广西建工分公司签订的《中国凉都以朵影视文化城一、二期工程园林绿化工程专业承包合同》系无效合同，故不属于上述条款规定的终止情形，对于原告的该项诉请，不予支持。对于原告提出要求被告广西建工分公司和被告广西建工总公司退还原告保证金80万元整及支付从起诉之日起按人民银行同期贷款利率支付资金占用费，直至付清之日为止的诉请。虽然被告广西建工分公司及广西建工总公司均提出其未收到原告或湖南天方绿化实业有限公司缴纳的保证金，也未委托任何人收取保证金，无返还义务的辩称。但根据原告提供的证据《中国凉都以朵影视文化城一、二期工程园林绿化工程专业承包合同》、银行转账单及借据、邓光辉情况说明、作为《中国凉都以朵影视文化城一、二期工程园林绿化工程专业承包合同》签约方广西建工分公司委托代理人王伟出具的加盖广西建工分公司印章的承诺书均相互证实了原告已向被告广西建工分公司支付了履约保证金100万元，对于被告广西建工分公司、被告广西建工总公司的该项辩称，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。”因《中国凉都以朵影视文化城一、二期工程园林绿化工程专业承包合同》系无效合同，鉴于被告广西建工分公司已向原告退还了履约保证金20万元，故被告广西建工分公司还应当向原告退还履约保证金80万元及支付从起诉之日即2020年4月22日起至履约保证金全部退还之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的资金占用费。对于原告提出被告星悦公司支付原告工程款3873085.45元及资金占用费，被告广西建工分公司和被告广西建工总公司对此工程款及资金占用费承担连带支付义务，资金占用费从起诉之日起按人民银行同期贷款利率计算至付清之日为止的诉请。虽然原告提供的证据施工进度月报表复印件、工程进度报表复印件、工程支付申请书复印件均系复印件，但被告广西建工分公司、广西建工总公司认可工程进度报表上载明的系广西建工总公司就案涉项目景观工程向六盘水时空传媒文化有限公司的报价即已完成工程的进度金额为4669861.71元，鉴于被告广西建工分公司、广西建工总公司也认可案涉项目景观工程只发包给了湖南天方绿化实业有限公司，故应认定原告就案涉项目景观工程已完成工程量产值总价为4669861.71元。根据被告广西建工分公司与六盘水时空传媒文化有限公司签订的《建设工程施工合同》关于“合同价款的计价依据为1、采用2004《贵州省建设工程计价定额》、《贵州省安装工程计价定额》、《贵州省市政工程计价定额》、《贵州省装饰工程计价定额》、《贵州省仿古建筑及园林工程计价定额》以及相关配套文件全额计取。”的约定，原告借用湖南天方绿化实业有限公司的名义与被告广西建工分公司签订了《中国.凉都以朵影视文化城一、二期工程园林绿化工程专业承包合同》关于“承包单价：按2004版贵州省《五部计价定额》及相应《调差文件》取费计价后，执行贵州省黔建建通（2011）564号文件、黔建建通（2012）271号文件作为基数综合单价下浮10%进行结算。”的约定，故被告广西建工分公司应支付给原告的工程款应按照原告已完成工程量产值总价4669861.71元下浮10%计算为4202875.54元。由于被告星悦公司已向原告支付了工程款9万元，原告认可退还了406776.26元大理石及苗木及电缆定金30万元，故扣减该9万元、406776.26元、30万元款项后，被告广西建工分公司应向原告支付工程款3406099.28元及从起诉之日即2020年4月22日起至工程款全部付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的资金占用费。本案中，被告广西建工总公司系广西建工分公司的总公司，根据《中华人民共和国公司法》第十四条关于“分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”的规定，被告广西建工总公司对被告广西建工分公司上述债务应承担支付责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条关于“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，原告并未提供证据证明被告星悦公司已经与被告广西建工总公司或者被告广西建工分公司就案涉项目工程进行了结算及被告星悦公司尚差欠被告广西建工总公司或者被告广西建工分公司工程款的具体数额。故对原告的该项诉请，不予支持。据此，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第九十一条、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国公司法》第十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告广西建工集团建筑工程总承包有限公司于判决生效后十日内向原告邓昌清退还履约保证金800000.00元，并向原告邓昌清支付从起诉之日即2020年4月22日起至履约保证金全部退还之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的资金占用费。二、被告广西建工集团建筑工程总承包有限公司于判决生效后十日内向原告邓昌清支付工程款3406099.28元，并向原告邓昌清支付从起诉之日即2020年4月22日起至工程款全部付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的资金占用费。三、驳回原告邓昌清的其他诉讼请求。案件受理费44186元，因适用简易程序减半收取22093元，由原告邓昌清负担2208元，被告广西建工集团建筑工程总承包有限公司负担19885元（原告已预交，限被告广西建工集团建筑工程总承包有限公司于判决生效后十日内返还原告）。二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是：一、一审审理程序是否违法；二、被上诉人星悦公司在本案中是否应承担责任。关于争议焦点一，上诉人主张一审未查明星悦公司是否具备承担工程款支付义务的主责条件、上诉人是否具备承担连带支付义务的条件即判决上诉人承担责任存在程序违法。经查，被上诉人邓昌清在一审中诉请被上诉人星悦公司承担责任，同时诉请二上诉人承担连带责任，因该诉请承担的责任为连带责任，一审法院在查明事实的基础上判决二上诉人承担责任，并未超出诉讼请求的范围，故上诉人的这一上诉理由不能成立，本院不予支持。关于争议焦点二，被上诉人星悦公司虽为案涉工程的发包人，但是上诉人未举证证明被上诉人星悦公司欠付工程款的数额，故不符合司法解释规定承担责任的条件。综上所述，上诉人广西建工分公司、广西建工总公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费79540元，由上诉人广西建工集团建筑工程总承包有限公司贵州分公司负担39770元、广西建工集团建筑工程总承包有限公司负担39770元。本判决为终审判决。审 判 长 蒙彩虹审 判 员 杨 梅审 判 员 张德权二〇二一年八月十八日法官助理 孙婷婷书 记 员 方 效