山东省泰安市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁09民终2983号上诉人（原审原告、反诉被告）：新泰市天信农牧发展有限公司。住所地新泰市楼德镇东村会馆大街东首。法定代表人：刘明，经理。委托诉讼代理人：刘长东，该公司员工。委托诉讼代理人：葛振勇，山东平畴律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：山东伟强环保科技有限公司，住所地泰安市泰山区泮河大街1号。法定代表人：李洪军，经理。委托诉讼代理人：刘德奎，该公司员工。委托诉讼代理人：张辉，山东宇慧律师事务所律师。上诉人新泰市天信农牧发展有限公司（以下简称“天信公司”）因与上诉人山东伟强环保科技有限公司（以下简称“伟强公司”）承揽合同纠纷一案，均不服山东省新泰市人民法院(2021)鲁0982民初2277号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。天信公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判解除双方所签订的《污水处理设计与施工合同》；3、判决伟强公司返还上诉人工程款876000元，赔偿上诉人损失1600000元；4、本案一审、二审诉讼费均由伟强公司承担。事实和理由：一审判决法律适用错误。一、上诉人依法享有单方解除合同权利，并严格向伟强公司下达了催告及解除合同通知书，事后伟强公司实际控制人刘德奎也愿意解除合同，依法应判决确认双方合同解除。2019年7月28日，上诉人与伟强公司签订《污水处理设计与施工合同》，合同履行过程中因伟强公司未能按约定工期完成施工，致我司养殖场因排放不达标，被政府限期改正，面临被强制关停之境地，致上诉人合同目的完全落空，已然构成根本违约。上诉人依《中华人民共和国民法典》第563条、第564条单方解除权所规定的情形和行使解除权的除斥期间的规定向伟强公司送达了《解除合同通知书》；伟强公司在收到通知书后，却未按《中华人民共和国民法典》第565条的规定及时向上诉人提出异议，反而在收到通知七个月后，当面向上诉人承认了自己用人不善的事实，当面道歉后愿意终止合同，并向上诉人表达了双方解除合同后，由上诉人另行寻求有资质、有能力的设计施工方做好后续工程。二、一审判决没有严格按《污水处理设计与施工合同》属于承揽合同这一法律属性，依法妥善处理合同解除后的风险责任承担纠纷，“和稀泥”的判决方式完全有悖于承揽合同在劳动成果不能交付之时关于风险责任应由承揽人承担的归责原则。另外，按伟强公司(自主设计、施工方)的要求，上诉人为施工所建两处水池，花费1600000元，因伟强公司设计瑕疵，无任何利用价值，依法应由伟强公司承担赔偿责任。法庭调查时，天信公司补充如下事实和理由：原始判决没有认定伟强公司逾期交工错误。本案中，根据伟强公司提交的微信聊天记录，其称伟强公司证实2020年5月31日，伟强公司的工作人员向天信公司工作人员提供了菌种使用说明，证实其设备已经全部安装完毕，并可以正常使用。从伟强公司该主张上可以看出，2020年5月31日其当然已经实际进场施工的，根据以上法律规定，就是从这一天算开工日期，由于约定的工期为35天，也可以证明伟强逾期交工。解除权为形成权，依解除权人单方意思表示即可发生合同解除的法律效果。在解除权人以通知方式行使解除权时，合同自通知到达对方时解除。伟强公司在接到解除合同通知到达之日起三个月以内未提异议，双方的合同当然解除。原审判决对此认定错误。原审庭审中，上诉人提交的录音，能证实伟强公司存在违法分包，原审判决没有认定伟强公司违法分包错误。针对天信公司的上诉请求，伟强公司辩称，1、一审法院审理的驳回天信公司的诉讼请求正确，双方签订了施工合同并且约定了双方的权利义务，我公司按照约定进行了安装施工，在合同履行过程中，我公司不存在任何违约行为，相反的是天信公司未按照约定购买菌种，构成了违约，天信公司作为违约方不享有合同的法定解除权，所以其发出的解除通知不具备解除合同的法律效力。2、关于工期的认定，天信公司提出的法律依据是在双方没有任何约定的情况下产生争议时所适用的，本案双方已经对合同的起算点进行了清楚明确的约定，对此情况双方是没有任何争议的，原审中天信公司并未提交任何书面证据证明其向我公司发出了书面通知，我公司并不存在任何违约行为。3、原审中天信公司虽然提交了录音，但是录音的内容并不清晰，双方只是针对工程款的问题进行协商，并未针对合同的解除或者分包有任何的说明。其他同我方的上诉状意见。对于工期问题，天信公司的理由没有提供原始的资料，涉案工程的土建部分是由天信公司承担的，我公司只负责设备的安装，因为正常情况下是需要对方将土建工程全部施工完毕后，我公司才有条件进行设备安装。天信公司并未提交证据证明我公司在施工过程中存在违法分包的情况。伟强公司上诉请求：1、依法撤销一审法院一审判决的第二项，改判支持上诉人的反诉请求或将本案发回重审。2、一、二审案件受理费由天信公司负担。事实和理由：原判决系认定事实不清，适用法律错误。上诉人已经按照合同约定履行了合同义务，涉案工程已经全部安装完毕。原审法院既然在查明的事实及认定中认定了上诉人已经按照合同的约定履行了设备安装调试的责任，并且也查明了本案工程设备的检测过程中由天信公司提供菌种及进行第三方机构检测，但是天信公司在设备组织检测的过程中，明显是故意拖延拒绝履行合同的义务，其没有检测的责任应当有天信公司全部承担。2019年7月28日，上诉人与天信公司签订的《新泰市天信农牧发展有限公司桃园基地污水处理设计与施工合同》合法、有效，双方签订的合同约定的合同总价款为146万元人民币，但天信公司仅仅支付了876000元后便停止支付，剩余584000元经上诉人多次催促至今未付。双方合同约定，天信公司负责提供药剂(菌种），但在伟强公司按照合同约定全部履行完毕并将设备安装调试完毕后，天信公司违背合同约定拒不购买菌种，伟强公司不但多次向天信公司说明，督促天信公司购买菌种，并于2020年5月31日向天信公司提供了菌种的使用说明，要求天信公司尽快购买菌种进行检测。时至今日，天信公司仍未按照合同约定购买菌种，涉案工程伟强公司已经全部安装调试完毕，只剩下天信公司购买的菌种到位即可立即投入使用。天信公司拒不购买菌种的行为属于严重违约行为，直接导致无法进行后续检测，上诉人已经完成了合同约定的义务，导致涉案的设备没有进行检测的责任在于天信公司，天信公司无期限拖延的行为已经确定了天信公司拒绝履行合同的主观故意，并故意拒绝向上诉人支付剩余的工程款，已经构成严重违约。综上，上诉人认为在原审时提出反诉请求，要求天信公司支付剩余工程款及要求赔偿上诉人的损失，属于事实清楚，合法有据；上诉人请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。天信公司辩称，原审判决没有支持伟强公司反诉请求正确。因为，根据合同约定“工程安装完成，进入试生产阶段，经当地环保主管部门认可的第三方检测机构监测水质符合合同标准，且能达到约定的处理量，甲方支付30%即43.8万元”、“余下的10%于质保期满如无质量问题一次性付清”，现在伟强公司还没有施工完毕，还没有到设备调试期间，且工程未经过第三方监测机构监测，故伟强公司要求天信公司支付剩余工程款于法无据，当然不能支持。天信公司向一审法院起诉请求：1、判决解除双方于2019年7月28日所签的粪污处理设计与施工合同；2、判决被告返还我司已付工程款876000元；3、赔偿损失1518997元；4、本案诉讼费由被告承担。伟强公司向一审法院反诉请求，1、天信公司支付伟强公司工程款584000元及利息；2、案件受理费由天信公司负担。一审法院认定事实：2019年7月28日，天信公司（甲方）与伟强公司（乙方）签订《污水处理设计与施工合同》，合同约定：“一、（三）乙方对天信公司桃园基地污水治理工程除土建工程外进行承包...(六）4、污水处理工程在天信公司使用过程中，吨处理成本不高于12元；（七）承包方式为设备总承包；二、（一）工期安排：1、合同签订后乙方提供设计方案及施工图纸；2、收到方案及图纸后，甲方按照乙方提供的图纸进行土建施工，同时乙方进行工程用设备、材料制造、采购及准备工作；3、设备安装工程总工期为35日，以乙方按照甲方书面通知算起；（二）因以下原因造成工期延误，工期相应顺延：1、甲方未能按约定提供（或确认）施工图纸及开工条件，致使施工不能正常进行......四、（一）合同总价款为人民币146万元；（五）1、合同生效后10日内，甲方支付乙方合同总额的30%即43.8万元作为预付款；2、乙方将主体设备运至甲方现场后，甲方支付乙方合同总额的30%即43.8万元；3、工程安装完成，进入试生产阶段，经当地环保主管部门认可的第三方检测机构监测水质符合合同标准，且能达到约定的处理量，甲方支付30%即43.8万元；4、余下的10%于质保期满如无质量问题一次性付清......五、双方责任（一）甲方责任：5、安装调试期间，甲方负责提供药剂（菌种），并配备专职操作人员配合乙方工作；（二）乙方责任：2、负责完成污水处理工程的设计任务（方案及施工图设计），并向甲方提供相关图纸二套...13、乙方应保证该污水处理工程处理出水能达到设计标准、甲方需求及本合同规定，并保证工程在使用过程中，吨处理成本不高于14元；七、隐蔽工程及竣工验收（二）竣工验收1、乙方在向甲方提交竣工验收申请前应先自检，自检合格，具备申请甲方验收条件后，向甲方提交验收申请，由甲方组织验收小组进行验收...3、工程安装完成后，乙方邀请甲方相关人员参加工程设施的单机试车与联动试车，空车试车完毕后，双方办理设备移交手续，办理工程移交，从验收之日起5日内移交完毕......十二、违约责任（一）甲方违约责任1、因甲方原因造成的工期延误，工期顺延...(二）乙方违约责任3、因乙方原因造成的逾期竣工，从逾期次日起，每逾期一天，按合同总价款的千分之二向甲方支付违约金，逾期超过30天，甲方有权终止合同，乙方应按照合同工程总价款的20%向甲方支付违约金......十四、附则（四）本合同自双方盖章后于合同签署之日起生效。一式二份，双方各执一份，具有同等法律效力。”合同签订后，原告于2019年8月4日支付工程款43.8万元（合同总额的30%），后分别于2019年10月29日、11月11日、11月12日分三次共向被告支付工程款43.8万元（合同总额的30%），至此，原告共支付被告工程款87.6万元。2020年5月31日，被告向原告提供了菌种使用说明，要求其购买菌种。上述事实，有原被告陈述及被告提交的《新泰市天信农牧发展有限公司桃园基地污水处理设计与施工合同》（以下简称《污水处理设计与施工合同》）等证据证实，一审法院予以确认。原告主张被告违约，要求解除合同，提交如下证据：1.《解除合同通知书》、EMS交寄单、EMS回单，证明原告于2020年6月14日向被告有效送达解除合同通知书。被告对该组证据有异议，辩称原告不享有任何法定或合同约定的解除权，原告无权主张解除合同。2.管理人刘长东与被告管理人刘德奎电话录音及视听资料，证明被告实际管理人为刘德奎，与原告约谈合同解除后的善后事宜。被告对该组证据有异议，辩称应提供录音的原始载体，且录音中刘德奎讲话不清楚，不能作为定案依据，录音中双方仅是对工程进行协调，没有证明刘德奎同意解除合同。一审法院认为被告的辩称意见于法有据，一审法院予以支持。3.刘德奎与刘长东在原告办公室面谈录音及视听资料，证明刘德奎自认其指派的施工项目经理李瑜不具备施工能力、已经离职，同意解除合同，撤场。建议由原告另寻承揽人改建完善，但不同意承担违约赔偿责任。被告辩称意见同上。一审法院认为被告的辩称意见于法有据，一审法院予以支持。4.账单一宗，证实已经向被告支付部分工程款876000元及配套投资（两处水池、3处黑膜氧化塘、设备车间）1518997元，被告对工程款支付无异议，对已支付工程款876000元的事实一审法院依法予以确认。被告对配套投资款账单明细有异议，认为明细是复印件，无法显示该组款项用于建设本案施工项目配套投资，与本案没有关联性。因该证据系原告单方制作，对该证据一审法院不予采信。5.环保行政处罚单一份，证实原告因粪污处理不达标，被环保局罚款2万元。被告辩称该组证据无法证实与本案工程有关。因该处罚决定书中载明：天信公司第九养殖场污染防治设施未正常运行，未办理环保验收手续，但无法证实污染系因本案项目原因造成的，无法证实原告的主张，对该证据一审法院不予采信。6.桃园养殖基地粪污替代处理方案投资账单，证明因被告违约，造成原告其他损失。被告对该组账单真实性及证明目的均有异议，辩称该转账收款方均为个人，无法证实原告主张，同时该组凭证与本案无任何关联性。因该组账单中付款方均为“新泰市宏成畜禽养殖专业合作社”，收款方为苏明德、薛宗海、丁庆豹、刘明等个人，无法证实该宗支出与本案具有关联性，无法证实原告的主张。伟强公司针对其主张提交如下证据：1.李瑜与居间人张国之的微信聊天记录一份、李瑜与天信公司法定代表人刘光耀（即刘明）的微信聊天记录一份、2019年7月27日伟强公司提供的《设计方案》一份，证实在合同签订前，伟强公司将设计方案发送给居间人张国之，说明伟强公司提供了涉案工程的设计方案。天信公司已经收到设计方案。原告对该组证据真实性无异议，对关联性有异议，认为双方并没有约定设计图纸、施工方案等由居间人接收，也没有证据证明居间人将设计图纸、方案等转交给原告。2.照片两张，证实2019年11月29日，本应由天信公司负责施工的四级沉淀池未完工，已经构成违约。原告对该证据无异议，对该证据一审法院依法予以确认。3.微信聊天记录一张，证实2020年5月31日，被告方工作人员向原告工作人员提供了菌种使用说明，证实被告设备已经全部安装完毕，并可以正常使用。原告对该证据无异议，对该证据一审法院依法予以确认。4.2021年1月30日照片两张，证实涉案工程的黑膜池现在正常使用，所有设备全部安装完毕也正常使用，原告对该证据证明目的有异议，对该证据一审法院不予确认。一审法院认为，原告天信公司与被告伟强公司签订的《污水处理设计与施工合同》属承揽合同，系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。根据查明的事实，双方均无有效证据证实进行了设计方案及图纸的交接，但原告进行了相关土建施工，而且自认是在被告项目负责人指导下进行施工的，应视为双方就土建达成一致的结果。而且根据合同对付款进度的约定及被告提供菌种使用说明的行为，可认定被告已将主体设备运至施工现场，后进行了安装，双方已进入安装调试期间。合同约定“设备安装工程总工期为35日，以乙方按照甲方书面通知算起。”但原告并未提交相关的书面通知，不能确定原告土建工程完成日期，即被告开始安装的日期，原告主张被告工程逾期不成立。原告主张被告违法分包，但未提供证据予以证实，一审法院不予采信。原告未提供被告履行合同违约的相关证据，其请求解除合同、返还已付款项并赔偿损失于法无据，一审法院不予支持。关于被告的反诉请求，根据合同约定“工程安装完成，进入试生产阶段，经当地环保主管部门认可的第三方检测机构监测水质符合合同标准，且能达到约定的处理量，甲方支付30%即43.8万元”“余下的10%于质保期满如无质量问题一次性付清”，双方现处于设备调试期间，且工程未经过第三方监测机构监测，被告要求原告支付剩余工程款于法无据，一审法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条规定，判决：一、驳回原告新泰市天信农牧发展有限公司的诉讼请求；二、驳回被告山东伟强环保科技有限公司的反诉请求。案件受理费29168元，减半收取14584元由原告新泰市天信公司发展有限公司负担，反诉费4820元由被告山东伟强环保科技有限公司负担。二审中，天信公司提交两份证据：证据一、天信公司法定代表人刘明和伟强公司实际施工人李瑜微信聊天记录，2020年3月31日有一张照片显示伟强公司在天信公司安装了一个氨氮吹脱塔，证明2020年3月31日在这一天之前，伟强公司已经实际进场施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条的规定，由于双方没有开工通知，那么可以认定实际进场的日期为开工日期，就是从2020年3月31日这一天为开工日期的话，由于约定的工期为35天，至今伟强公司还没有施工完毕，证明伟强公司逾期交工。证据二、天信公司法定代表人刘明和实际施工人李瑜2020年3月16日的通话录音一份，证明在3月16日打电话时对方安装设备的一个泵还没有购买，从2020年3月16日这一天为开工日期的话，也可以证实伟强公司逾期交工。伟强公司质证称，对于证据一，天信公司虽然提交了涉案聊天记录的原始载体，但是对方是否为李瑜本人，我公司无法确定，同时对该证据的证明对象有异议，该聊天记录只是刘明本人拍的照片和陈述，从照片内容来看，只能证实在场地上有相应的建筑物，能够证实在该时间该建筑物已经施工完毕，同时对于工期的认定在答辩意见中已经陈述，双方对于工期起算点的约定是清晰的没有任何争议，天信公司提出的法律在本案中无法适用。对于证据二的真实性无异议，该录音形成于2020年3月16日，当时正在新冠疫情爆发期间，对于双方之间的聊天内容所涉及的设备是否是本案工程中所需，是否与本案工程有关联性，均不能证实，根据双方合同约定，涉案土建工程均由天信公司承担，鉴于本案工程的特殊性，土建工程完工之后才具备工程的安装条件，直至2020年4月12日天信公司负责的土建依然没有施工完毕，也没有向我公司发出任何的书面通知，我公司不存在违约问题。3月16日的通话，当时疫情原因限制出门，经刘明协助我公司才能进入当地，我方是18日进场，在此情况下只是相应的设备进行了调试，当时的土建生化池、黑膜池、厌氧池等天信公司依然没有完成。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，天信公司与伟强公司签订的《污水处理设计与施工合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。案涉合同系承揽合同，故本案的案由应为承揽合同纠纷。关于合同应否解除的问题，天信公司主张因伟强公司未能按约定工期完成施工，致其养殖场因污水排放不达标被限期改正，使合同目的完全落空，已构成根本违约，伟强公司在收到其发出的解除合同通知之日起三个月内未提异议，双方的合同当然解除。本案中，根据合同的约定，案涉工程的土建工程由天信公司负责，双方对于土建工程施工完毕的日期陈述不一致。根据合同第四条第五项约定的合同价款支付条件、天信公司付款情况及伟强公司提供的菌种使用说明的行为，能够证实伟强公司已将主体设备运至施工现场并进行了安装。案涉合同第二条第一项约定“设备安装工程总工期为35日（包括空车调试），以乙方按照甲方书面通知算起。”，天信公司虽主张伟强公司未能按约定工期完成施工，但是合同明确约定设备安装工期从天信公司书面通知算起，天信公司并未提交相关的书面通知，无法确定其土建工程完成日期及伟强公司开始安装的日期，无法证明伟强公司承揽的案涉工程逾期完工，其二审中提交的证据亦不能证明伟强公司逾期完工。天信公司虽主张伟强公司违法分包，但未提交充分证据证实，故对其该主张，本院不予采信。天信公司虽主张伟强公司要求购买的菌种超过了吨处理成本不高于12元的约定，伟强公司不予认可，主张该成本不包括菌种的成本，其主张与合同约定第五条第二项第13小项“吨处理成本不高于14元”的约定相符，且案涉工程未加入菌种进行调试，尚未实际使用，无法确定使用过程中的吨处理成本，故对于天信公司的该主张，本院不予采信。故天信公司无充分证据证明伟强公司存在违约行为并构成根本违约。最高人民法院研究室对《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释(二)》第24条理解与适用的请示的答复明确：当事人根据合同法第九十六条的规定通知对方要求解除合同的，必须具备合同法第九十三条或者第九十四条规定的条件，才能发生解除合同的法律效力。本案中，虽然天信公司于2020年6月14日向伟强公司发出《解除合同通知书》，伟强公司收到通知之日未在异议期限内以起诉方式提出异议，但因此时伟强公司并不存在根本违约行为，不具备法定的解除条件，不发生解除合同的法律效力。天信公司虽主张伟强公司同意解除合同，但是伟强公司不予认可，天信公司亦未提交充分证据证实，故对其该主张，本院不予采信。天信公司虽主张因伟强公司设计瑕疵其所建两处水池无利用价值，伟强公司应赔偿其损失，但是未提交证据证明，本院不予采信。综上，一审法院不予支持天信公司解除合同、返还工程款及赔偿损失的主张并无不当。关于伟强公司的反诉请求应否支持的问题，因双方现处于设备调试期间，且工程未经过第三方监测机构监测，伟强公司要求天信公司支付剩余工程款于法无据，一审法院不予支持并无不当。综上所述，天信公司和伟强公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费38808元，由新泰市天信公司发展有限公司负担29168元，由山东伟强环保科技有限公司负担9640元。本判决为终审判决。审 判 长 毕经纶审 判 员 李 莹审 判 员 邢友峰二〇二一年八月九日法官助理 徐建果书 记 员 张甜甜