西 安 市 未 央 区 人 民 法 院民 事 判 决 书（2020）陕0112民初18359号 原告：西安市环境保护科学研究院。住所地：西安市曲江新区。统一社会信用代码1261010。法定代表人：尚宏儒，院长。委托诉讼代理人：冉广双，陕西弘业律师事务所律师。委托诉讼代理人：张君，陕西弘业律师事务所律师。被告：西安工业大学。住所地：西安市。统一社会信用代码XXXXXXXXXXXXXX2623。法定代表人：雷亚萍，校长。委托诉讼代理人：金博，陕西圣拓律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭昌妮，陕西圣拓律师事务所律师。原告西安市环境保护科学研究院与被告西安工业大学建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告西安市环境保护科学研究院委托诉讼代理人冉广双、张君，被告西安工业大学委托诉讼代理人郭昌妮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告西安市环境保护科学研究院向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付工程欠款12353185.83元；2、判令被告按照约定支付原告违约金（以12353185.83元为基数，自2016年9月30日起至实际给付之日，按照同期银行贷款利率计算，暂计算至2020年6月1日违约金为1970335元）；3、判令被告承担本案的诉讼费。事实和理由：2012年7月6日，原、被告就西安工业大学新校区污水处理提标扩建回用工程签订《建设工程总承包合同》，约定暂定价为1180万元，最终以经审计认定的决算价为准。合同签订后，原告依约履行合同义务，截止2020年5月11日，合同送审价为20613185.83元。被告未按约定履行全部付款义务，仅支付原告826万元，应承担逾期付款违约责任，违约金按照合同第十条第一款约定，按同期银行贷款利率即年利率4.75%计算。原告诉至法院，请求判如所请。被告西安工业大学辩称，原、被告签订的合同系无效合同，根据招投标法第三条规定，涉案项目属于招标项目，但本案项目并未进行招投标程序，违反法律规定；原告业务范围没有建筑施工资质，并不能承包本案项目，合同应认定无效。本案项目并未完成最终审计决算，工程造价尚未确定，原告主张合同总造价为20613185.83元与事实不符，双方签订的《建设工程总承包合同》第五条约定，工程暂定为1180万元，最终以经审计认定的决算价为准。现因原告未提供完整的资料，涉案项目至今未完成最终审计，原告主张以其送审价为工程总造价不能成立，以此主张工程欠款12353185.83元明显没有依据；合同第九条约定了付款方式，工程尚未完成最终决算，按照付款进度，被告仅需支付原告合同暂定价1180万元的70%即826万元，被告已按约定足额支付826万元，在双方完成最终审计之前，被告无需再行支付工程款。被告依约足额支付工程款，不存在违约，原告主张的违约金不能成立。综上，原告的请求无事实和理由，依法予以驳回。当事人围绕诉讼请求依法提交的证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下:2012年7月6日，原告（承包人，乙方）与被告（发包人，甲方）签订《建设工程总承包合同》，约定工程名称为西安工业大学新校区污水处理提标扩建回用工程，工程地点为西安工业大学新校区院内，工程内容为污水处理站一座（日处理水量4000m³/d）、回用水系统一套（日回用水1600m³/d）以及相配套站区内的给排水、采暖、供电、自控等；工程范围包括污水处理站内的工艺、土建、设备、管道、采暖、仪表、电气等所有工程内容。第三条合同工期，开工日期为合同签订，完成站区三通一平后7日内，竣工日期为开工后210天工程完工，系统工艺调试90历天，合同工期总日历天数300天。第五条工程造价，工程暂定金额为1180万元，最终以经审计认定的决算价为准。第八条乙方的承诺，售后服务承诺，设备质保期一年，土建、设备安装质保期一年。第九条付款方式，甲方向乙方预付工程款的时间和金额或占合同价款总额的比例为，合同签订且施工队进场后10日内甲方预付工程款1180万元的30%即354万元，工程进度过半（池体施工完毕，并具备设备安装条件，确认方式为甲乙双方及工程监理共同签字确认）甲方付总工程款1180万元的20%即236万元，工程进度基本结束（土建施工完毕，联动试车结束，确认方式为甲乙双方及工程监理共同签字确认）甲方付总工程款1180万元的20%即236万元，工程竣工经环保部门及甲方验收合格后，以甲方审计确定最终工程款作为决算金额，乙方协助甲方申请获得国家环保专项资金后，并提供污水处理工程全额发票，甲方付至决算金额的95%，剩余5%作为质保金，由甲方在工程质保期满后无息一次性结算。第十条违约责任，甲方逾期未付款，按同期银行贷款利率承担违约责任。原告（乙方）与被告（甲方）签订《施工协议》，约定工程内容为污水处理站给排水、暖气管道、污水管道与校区管网连接工程。第三条工程造价，工程暂定价为70万元。第四条工程为包工包料，施工中发现变更由甲方签证认可，零星修补工程甲方签证认可进入决算。第五条结算方式及付款方式，工程竣工验收后30日内，乙方向甲方递交完整的工程结算资料，双方根据实际完成的工程量和竣工图的工程量进行竣工结算，工程造价最终以甲方委托的审计单位的审计结果为准。合同签订日起10个工作日内甲方付乙方合同总价款的35%作为工程备料款，工程完工，甲方验收合格后在15个工作日内付乙方合同总价款的30%，审计完成扣除质保金后20天内一次性付清工程尾款。第六条，工程质量，根据国家规定预留5%的质量保证金，质保期限两年，质保期满后一个月内付清质保金。上述合同签订后，原告进行施工。被告明确该项目未进行招投标。2015年7月3日，西安市环境保护局未央分局作出市环未验[2015]10号关于西安工业大学新校区污水处理提标扩建及回用工程环境保护设施竣工验收的批复，载明此次验收只针对西安工业大学新校区污水处理提标扩建及回用工程环境保护设施的单项验收，同意验收组结论，准许通过验收。被告称涉案《建设工程总承包合同》、《施工协议》项下工程均于2015年7月份后投入使用。原告于2020年7月8日向被告提交西安工业大学新校区污水处理提标扩建及回用工程结算资料清单，含土建结算书、工艺安装结算书、边坡支护结算书、竣工图、结算电子U盘、污水站外管网结算书，被告称系学校办公室文员签字签收，并非该项目的学校负责人和对接人，资料不全，无法审计。被告自2012年至2014年分多次向原告共计支付《建设工程总承包合同》项下工程款826万元。《施工协议》项下工程完工后，经原告申请，被告于2014年11月3日向原告支付工程款455000元，原告称实际施工人已收到该笔款项。案件审理中，原告申请对其已经完成投入使用的西安工业大学新校区内的污水处理提标扩建回用工程造价进行鉴定，经法院委托鉴定，陕西锦桥昌工程造价咨询有限公司于2021年4月10日作出锦桥昌鉴字（2021）05号西安工业大学新校区污水处理提标扩建回用工程造价鉴定意见书：1、确定性意见为西安市工业大学新校区污水处理提标扩建回用工程鉴定造价7856417.54元。2、选择性意见（以下费用不包含在确定性造价内）：户外管网（污水站与校区管网连接）工程鉴定造价965089.5元、设备安装工程鉴定造价5088000元、鉴定资料中未签字盖章部分鉴定造价1197253.27元（其中《建设工程总承包合同》项下问题坑处理-土建1025645.38元，室外管网合同项下签证工程171607.89元）。有关情况说明，原告申请基坑支护与降水工程总造价1730315.08元，签订了三方协议，只有合同价格，没有图纸，无法踏勘；原告申请工艺管道签证变更造价757090.72元，没有提供相应鉴定材料，现场没有发现该项目。原、被告双方对鉴定意见书均提出异议，陕西锦桥昌工程造价咨询有限公司对原告提出的异议回复鉴定造价不做调整，对被告提出的异议回复，在原工程造价鉴定意见书的基础上核增造价859.56元、核减造价24716.4元，小计造价14911295.58元。明确鉴定造价调整为7832560.7元，选择性意见不做调整。鉴定费为179905元。另查明，2013年5月14日，原告（总包方，乙方）、被告（建设方，甲方）与中国有色金属工业西安岩土工程公司（分包方，丙方）签订《建筑工程承包三方协议书》，约定工程名称为西安市工业大学污水池基坑支护及降水，工程地点为西安工业大学未央校区，甲方将应支付给乙方的相应工程款直接支付给丙方，由丙方直接开具发票给甲方。原告于2020年10月12日向本院提起诉讼。庭审中，被告称基坑支护与降水是涉案工程之外工程，实际施工方及工程款收款方应为中国有色金属工业西安岩土有限公司。户外管网工程系原、被告单独的签订《施工协议》，不属于本案工程范围。被告认为双方提交的图纸中以下工程内容原告均未实际施工：原告施工时没有安装PLC控制系统，也没有计算机操作台，各个配电柜单独控制；4座CASS池中的溶氧仪均没有安装，也没有装CASS池围挡......合同约定范围以实际现场为准。本院认为，《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。被告作为西安工业大学新校区污水处理提标扩建回用工程及污水处理站给排水、暖气管道、污水管道与校区管网连接工程的建设方明确该项目未进行招投标，原告亦未提交其进行投标的相关证据，双方签订的《建设工程总承包合同》、《施工协议》，违反上述法律的强制性规定，应属无效。原告作为总承包方进行了施工，工程已交付使用，被告应参照双方签订的《建设工程总承包合同》、《施工协议》约定的计价方式、付款节点进行付款。一、关于《建设工程总承包合同》项下工程。根据鉴定意见载明，原告已完成的西安市工业大学新校区污水处理提标扩建回用工程鉴定造价为7832560.7元、设备安装工程鉴定造价5088000元、未签字盖章的问题坑处理-土建1025645.38元，合计13946206.08元，被告向原告已付工程款826万元，故被告下欠工程款5686206.08元仍应支付。双方约定工程竣工经环保部门及被告验收合格后，以被告审计确定最终工程款作为决算金额，原告协助被告申请获得国家环保专项资金后，并提供污水处理工程全额发票，被告付至决算金额的95%，剩余5%作为质保金，质保期一年满后无息一次性结算。被告认可其于2015年7月后投入使用，被告应于2015年8月1日支付工程款至95%，于2016年8月1日付清剩余5%。原告作为施工方应当积极履行提交验收结算资料的义务，原告提交了其于2020年7月8日向被告提交资料清单的证据，被告抗辩资料不全无法审计，原告主张自2016年9月30日起的违约金，本院酌情判令被告向原告支付利息为，1030766.56元（以5686206.08元为基数，自2016年9月30日起至2020年10月11日，2019年8月19日之前按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日之后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）的50%即515383.28元，以及以5686206.08元为基数自2020年10月12日起至实际给付之日止的利息，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。二、关于《施工协议》项下工程。被告称双方就户外管网系另行签订该《施工协议》，其认可户外管网工程实际亦由原告完成，故应向原告支付户外管网相应款项。根据鉴定意见载明，户外管网（污水站与校区管网连接）工程鉴定造价965089.5元（其中没有签字盖章签证工程造价171607.89元），被告已付工程款455000元，故被告下欠工程款510089.5元仍应支付。双方约定合同签订日起10个工作日内被告付原告合同总价款的35%作为工程备料款，工程完工，被告验收合格后在15个工作日内付原告合同总价款的30%，审计完成扣除质保金后20天内一次性付清工程尾款，预留5%的质量保证金，质保期限两年届满后一个月内付清质保金。被告已于2014年11月3日支付455000元即合同总价款70万元的65%。被告认可其于2015年7月后投入使用，被告应于2015年8月1日支付除5%质保金外的工程款461835.02元（965089.5元×95%-455000元），于2017年8月31日前付清剩余5%即48254.48元。原告作为施工方应当积极履行提交验收结算资料的义务，原告提交了其于2020年7月8日向被告提交资料清单的证据，被告抗辩资料不全无法审计，原告主张自2016年9月30日起的违约金，本院酌情判令被告向原告支付利息为，90327.16元（分别以461835.02元为基数自2016年9月30日起、以48254.48元为基数自2017年9月1日起至2020年10月11日止，2019年8月19日之前按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日之后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）的50%即45163.58元，以及以510089.5元为基数自2020年10月12日起至实际给付之日止的利息，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。基坑支护及降水工程签订有三方协议，相关当事人有争议的，可另行主张。原告主张的工艺管道签证变更部分工程款，其提交的工程签证单既无监理单位也无建设单位签章，被告对该部分不予认可，鉴定机构现场亦未发现该项目，对原告主张的该部分工程款，本院不予支持。被告提出原告施工时没有安装PLC控制系统，也没有计算机操作台等未实际施工，但未提供证据证明，且工程已投入使用，本院不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零九条，《中华人民共和国招标投标法》第三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，判决如下：一、被告西安工业大学于本判决生效之日起十日内向原告西安市环境保护科学研究院支付工程款5686206.08元，并支付利息515383.28元以及以5686206.08元为基数，自2020年10月12日起至实际给付之日止的利息，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。二、被告西安工业大学于本判决生效之日起十日内向原告西安市环境保护科学研究院支付工程款510089.5元，并支付利息45163.58元以及以510089.5元为基数，自2020年10月12日起至实际给付之日止的利息，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。二、驳回原告西安市环境保护科学研究院的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费107741元（原告西安市环境保护科学研究院已预交），减半收取53870.5元，由原告西安市环境保护科学研究院负担28458.1元，被告西安工业大学负担25412.4元，于上述付款时间一并支付原告西安市环境保护科学研究院；剩余53870.5元由本院退回原告西安市环境保护科学研究院。鉴定费179905元（原告西安市环境保护科学研究院已垫付），由被告西安工业大学负担，于上述付款时间一并支付原告西安市环境保护科学研究院。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。   （此页无正文）     审  判  员    呼延莉   二〇二一年八月九日 法官助理    杨 晏书  记  员    毛  咪