陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院 民  事  判  决  书 （2021）陕01民终13340号 上诉人（原审原告）：陕西有色建设有限公司，住所地：西安市雁塔区。法定代表人：卢晓岚，该公司董事长。委托诉讼代理人：宋冬华，陕西德伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：秦晓锋，陕西德伦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陕西华山路桥集团有限公司，住所地：西安市未央区法定代表人：宋召军，该公司董事长。委托诉讼代理人：牛小广，陕西菲尔律师事务所律师。原审第三人：西安高新技术产业开发区管理委员会，住所地：西安市高新区。法定代表人：齐海兵，系该管委会主任。委托诉讼代理人：吕智平，陕西洪振律师事务所律师。委托诉讼代理人：高显强，陕西洪振律师事务所实习律师。原审第三人：西安紫薇地产开发有限公司，住所地：西安市高新区。法定代表人：赵中，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：周曙光，陕西丰瑞律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵静，陕西丰瑞律师事务所律师。上诉人陕西有色建设有限公司（以下简称：有色建设公司）因与被上诉人陕西华山路桥集团有限公司（以下简称：华山路桥公司）及原审第三人西安高新技术产业开发区管理委员会（以下简称：高新管委会）、西安紫薇地产开发有限公司（以下简称：紫薇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市长安区人民法院（2020）陕0116民初12号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。有色建设公司上诉请求：1.撤销西安市长安区人民法院（2020）陕0116民初12号民事判决，改判有色建设公司向华山路桥公司支付工程款2907221.23元且不承担利息（一审判决基础扣除502877.71元）；2.本案一、二审诉讼费由华山路桥公司负担。事实和理由：1.一审判决认定以下事实错误。2015年9月3日“室外工程资料移交目录”并非结算资料；《工程决算造价》系路桥公司单方制作，无有色建设公司盖章及工作人员签字；认定其与华山路桥公司因对工程量及工程数额存在分岐导致本案诉讼认定错误；没有证据证明管办向有色建设公司支付了本案的工程款；《工程结算认证单》无有色建设公司盖章及工作人员签字，认定有色建设公司确认不当；2.一审判决认定支付数额错误。扣除税金119428.57元、管理费51151.48元、所得税68201.97元、修复费180506.79元、审计费83588.9元，合计应从一审判决认定的3410098.94元中扣除502877.71元。因有色建设公司已于2021年4月30日向华山路桥公司代为支付2907221.23元，有色建设公司的义务已履行完毕；3.一审判决适用法律错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第二十六条、第二十七条适用是在分包合同已成立的基础上，而本案对于分包合同关系存在争议，不存在逾期付款的主观过错，以上法律规定适用不当；4.一审判决的错误将导致对社会错误的指引；5.诉讼费及鉴定费分担不合理。一审判决未全部支持华山路桥公司的一审诉讼请求，双方应当按照比例分担以上费用，但一审判决却认定由有色建设公司全部承担。被上诉人华山路桥公司辩称：1.一审判决认定以下事实清楚，证据充分。认定2015年9月3日华山路桥公司向有色建设公司提交了所有结算资料及结算书准确；一审判决认定因案涉工程量及工程价款数额存在分岐导致本案诉讼具有明确的事实依据；一审判决认定管办支付了有色建设公司大部分工程款准确；一审判决认定《工程结算认证单》为被告确认有充足的事实依据；2.一审判决认定双方形成事实上的承包关系正确；3.一审判决根据鉴定结论认定案涉工程价款为3410098.94元正确，有色建设公司主张扣除费用无合同约定及法律规定，且在一审中未予主张，不应予以支持；4.一审判决适用法律正确；5.一审判决结果不会导致对社会错误的指引。原审第三人高新管委会述称，有色建设公司与华山路桥公司已形成分包关系，请求维持一审判决。原审第三人紫薇公司述称，利息起算应以鉴定结论作出日期起算，其余请求维持一审判决。华山路桥公司向一审法院起诉请求：1.要求有色建筑公司立即支付工程款4125043.45元及利息（2015年9月3日起至全部工程款结清之日止。2019年8月20日之前按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，至2019年12月31日上述利息为861417.94元）；2.本案诉讼费、鉴定费等由有色建筑公司承担。一审法院认定事实：兴隆社区项目建设工程XIII标段由原审第三人高新管委会下设的西安高新技术产业开发区长安通讯产业园办公室（以下简称管办）委托紫薇公司代建管理方。2013年6月XX路XX社区项目建设工程XIII标段签订《陕西省建设工程施工合同》，确定华山路桥公司为承包施工方。工程施工中，为整个工程项目及时完工，2014年5月30日管办向华山路桥公司（室内工程承包人）下发ZW-LXD-111工作联系单等，其中将本案涉案的室外工程施工的亭子、挡土墙、景观中的公厕、室外的化粪池等项目交由所属施工区域内的室内工程承包人（即华山路桥公司）进行施工。因华山路桥公司不是室外工程承包中标单位，管办向华山路桥公司提供了上述室外工程施工蓝图。为了保证整个工程的按期完工，华山路桥公司接到施工蓝图后立即组织人员、机械进场施工。2014年8月21日管办与有色建筑公司签订《兴隆社区项目室外工程施工合同协议书》，有色建筑公司系本案涉案工程室外工程承包人。2015年1月华山路桥公司将本案涉案室外施工工程陆续完工。因上述室外施工项目在有色建筑公司的招标范围，管办明确告知华山路桥公司应与有色建筑公司结算，由有色建筑公司向华山路桥公司支付工程款。2015年9月3日华山路桥公司向有色建筑公司提交了所有结算资料及结算书。华山路桥公司、有色建筑公司对本案的涉案工程量及工程价款数额存在分歧导致本案诉讼。华山路桥公司申请对本案的涉案工程款进行鉴定，西安中院委托陕西中房建筑工程咨询有限公司鉴定，并出具陕中鉴字[2020]72号鉴定意见书：“XX路XX路桥已做室外工程造价3384521.52元（按华山路桥与官办之间合同约定核算），3434888.85元（按有色建设与官办之间合同约定核算）；注对于华山路桥已做室外工程究竟适用于那份合同约定之问题，已超出鉴定机构及人员的职责范畴，故鉴定人员分别按照两个合同进行了客观核算并予以列示，最终以法院判决为准。”对该鉴定意见书，华山路桥公司、有色建筑公司均提出异议，2021年2月23日陕西中房建筑工程咨询有限公司出具陕中函字[2021]45号异议回复：将鉴定造价调整为3363467.92元（按华山路桥与管办之间合同约定核算），3410098.94元（按有色建设与管办之间合同约定核算）。另查，涉案工程于2015年9月17日已经交付并投入使用。管办支付了有色建筑公司大部分的工程款。庭审中，有色建筑公司坚持认为第三人高新管委会与华山路桥公司形成了事实上的发包与承包关系，其不是适格的被告。一审法院认为，管办系高新管委会下设的机构，不具有对外独立承担民事责任的能力，其对外责任应由高新管委会承担。管办与有色建筑公司签订《兴隆社区室外工程施工协议》中，工程承包范围包含了本案中华山路桥公司施工的涉案兴隆社区项目建设工程XIII标段室外工程施工的亭子、挡土墙、景观中的公厕、室外的化粪池等项目。有色建筑公司在与管办签订该协议及履行施工合同过程中，对于上述事实是明确的知晓的，但其并未提出异议，华山路桥公司施工的本案涉案工程，依法认定为由管办指定发包给华山路桥公司。华山路桥公司施工完成后，有色建筑公司接受了华山路桥公司就本案的涉案施工竣工结算资料，向华山路桥公司补签了变更签证单。同时，有色建筑公司与管办已经进行了结算（包括本案涉案工程在内），且管办已经向有色建筑公司支付了大部分工程款。有色建筑公司系涉案项目在内的室外工程总承包方，华山路桥公司、有色建筑公司虽然没有签订涉案工程施工协议，但双方形成了事实上的承包法律关系，现华山路桥公司主张涉案工程款，有色建筑公司应及时支付华山路桥公司。第三人高新管委会作为发包单位，应在未付有色建筑公司款项范围内承担连带给付责任。就本案工程款数额的确定一节，因本案的涉案工程内容系室外工程，结合鉴定意见书、有色建筑公司与管办2014年8月21日签订《兴隆社区项目室外工程施工合同协议书》等，依法认定3410098.94元较为合理。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。第二十七条利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案涉案工程已经于2015年9月17日交付并投入使用，有色建筑公司应于2015年9月17日支付华山路桥公司工程款并承担利息。华山路桥公司主张利息一节，应以3410098.94元为基数，分别从2015年9月18日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期年贷款利率计算；从2019年8月20日起至实际付款之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。一审法院判决：一、被告陕西有色建设有限公司于本判决生效后十日内一次性支付原告陕西华山路桥集团有限公司工程款3410098.94元及利息（应以3410098.94元为基数，分别从2015年9月18日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计算；从2019年8月20日起至实际付款之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。）；二、第三人西安高新技术产业开发区管理委员会在欠付被告陕西有色建设有限公司工程款范围内承担连带给付责任。受理费46691元、鉴定费50000元，由陕西有色建设有限公司承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。有色建设公司提交新证据三组：第一组，1.1《华山路桥结算应扣减费用统计表》，拟证明应从3410098.94元中扣除代交营业税、管理费、修复费、审计成果费及成本票税金费用502120.58元；1.2有色建设公司与华山路桥公司签订案涉项目的其他《劳务分包合同》，拟证明案涉纠纷应按照该合同约定由华山路桥公司承担3.47%的税金及1.5%的管理费；1.3《工程进度表》《2015年10月份已完工程造价汇总表》，拟证明依据有色建设公司与高新管委会合同约定报送价与审核价超过±4%时要收取差额5%的审核费用，华山路桥公司应承担该费用；第二组，《国内支付业务付款回单》，拟证明有色建设公司已于2021年4月30日向华山路桥公司代为支付2907221.23元。第三组，2014年10月20日《会议纪要》，拟证明华山路桥公司同意扣除施工产生的修复费用。华山路桥公司质证认为，证据一的1.1，真实性及证明目的均不认可，无事实及法律依据；1.2真实性认可，但该合同与本案无关，不能作为案涉纠纷的结算依据；1.3《工程进度表》真实性认可，《2015年10月份已完工程造价汇总表》无华山路桥公司签章，真实性不予认可，管办认可的审核价格和鉴定结论金额不等同，且5%的审核费用为有色建设公司与高新管委会合同约定，与华山路桥公司无关；证据二，真实性及证明目的均认可；证据三，真实性无法确认，证明目的不予认可。该《会议纪要》涉及的垃圾清运费用，未显示由华山路桥公司承担。紫薇公司质证认为，证据一1.1真实性不予认可，为有色建设公司单方制作，证明目的不予认可，其双方的结算由双方确定为准；1.2真实性无法核实，证明目的不予认可，与案涉工程系不同的施工内容；1.3真实性不予认可，《工程进度表》金额无相关单位签章，不能作为最终确认金额。高新管委会与有色建设公司确实约定了差额的审核费用，但有色建设公司向其提交的是全部室外工程，就案涉工程金额其不清楚。证据二、三，与我方无关，不发表意见。高新管委会质证认为，同紫薇公司意见一致。本院审查认为，针对各方真实性无异议证据，本院予以确认，证明效力在论理部分综合阐述。本院认定事实如下：2021年4月30日，有色建设公司向华山路桥公司转账支付2907221.23元。二审中，有色建设公司认可其与高新管委会就案涉项目的室外工程审定总造价为147722335.35元，扣除结算审核费用1414775.72元，室外部分垃圾及道路清扫费用190880.09元、华曦园林公司一期结算室外费用197513.44元，高新管委会已向其支付145919166.1元。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，根据当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：有色建设公司主张一审判决认定支付工程款中应扣除502877.71元，应否支持。根据有色建设公司提交证据，其主张扣除费用分别为代交营业税118671.41元、管理费51151.48元、修复费180506.79元、审计成果费83588.9元、成本票税暂扣金额68201.97元，合计金额共计502120.58元。首先，有色金属公司提交证据的欲证明金额与其上诉主张金额不一致。其次，关于各项费用问题。代交营业税、管理费一节，双方就案涉工程管理费未作出过任何形式的约定，有色建设公司虽提交其与华山路桥公司的其他合同中约定两项费用，但该合同对案涉纠纷的双方不具有法律约束力，亦不能作为本案认定事实的基础。修复费一节，有色建设公司该项主张的依据仅为紫薇公司内部账记录扣除有色公司垃圾及清扫费用190880.09元。垃圾清运费与修复费系不同性质的款项。即使华山路桥公司作为部分室外工程的实际施工人应承担相关费用，有色建设公司未提交证据证明华山路桥公司在其施工范围内应承担的清运金额。审计成果费一节，有色建设公司未提交证据证明就案涉工程其向高新管委会提交的送审造价及高新管委会的审定造价，现仅依据《工程结算审核认证单》中载明的全部室外工程的结算审核费用要求华山路桥公司承担，不具备充分的事实依据。成本票税一节，双方未作约定，有色建设公司该主张依据不足。一审判决作出后，有色建设公司于2021年4月30日向华山路桥公司已转账支付2907221.23元，因此，本案中有色建设公司向华山路桥公司支付工程余款应为502878.71元。另，二审中出现新的事实高新管委会已向有色建设公司支付完毕案涉工程款项，故一审判决高新管会在欠付有色建设公司工程款范围内承担连带给付责任，应予撤销。综上所述，有色建设公司的上诉请求不能成立，但二审中出现新事实，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销西安市长安区人民法院（2020）陕0116民初12号民事判决第二项；二、变更西安市长安区人民法院（2020）陕0116民初12号民事判决第一项为陕西有色建设有限公司支付陕西华山路桥集团有限公司工程款3410098.94元及利息（应以3410098.94元为基数，分别从2015年9月18日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计算；从2019年8月20日起至实际付款之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。）陕西有色建设有限公司于2021年4月30日已履行2907221.23元，下欠陕西华山路桥集团有限公司工程款502877.71元，陕西有色建设有限公司于本判决生效后十日内支付陕西华山路桥集团有限公司工程款502877.71元及利息（应以3410098.94元为基数，分别从2015年9月18日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计算；从2019年8月20日起至2021年4月30日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，并以502877.71元为基数，从2021年5月1日起至实际清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。）三、驳回陕西华山路桥集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费46691元、鉴定费50000元，由陕西有色建设有限公司承担。二审案件受理费8828.78元，由陕西有色建设有限公司负担；陕西有色建设有限公司预交46691元，退还陕西有色建设有限公司37862.22元。本判决为终审判决。  审判长  田任华审判员  王慧芳审判员  吉英鸽 二〇二一年八月二十五日 法官助理  周谧书记员  胡展 1