山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁02民终8904号上诉人（原审被告）：林存水，男，1987年2月25日出生，汉族，住青岛市市北区。委托诉讼代理人：李淑贤，山东元鼎律师事务所律师。上诉人（原审原告）：贵酿酒业有限公司，住所地上海市奉贤区庄行镇大叶公路1881弄33号123室。法定代表人：王天杰，执行董事。委托诉讼代理人：周真，女，系该员工。上诉人贵酿酒业有限公司因与上诉人林存水劳动争议纠纷一案，不服山东省青岛市市北区人民法院（2021）鲁0203民初2818号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月14日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。贵酿酒业有限公司上诉请求：1.撤销（2021）鲁0203民初2818号民事判决第一、二、三项，依法改判为贵酿酒业有限公司无需向林存水支付任何款项；2.判令林存水承担本案一审、二审的全部诉讼费用。事实和理由：一审判决认定的事实不清，证据不足，适用法律错误。1.林存水在职期间业绩与岗位严重不匹配。贵酿酒业有限公司是一家初创型的快销品公司，以销售为主，身为一名销售人员，必须达成公司业绩指标，这也是入职的时候员工与公司达成的共识，职级升降是根据业绩达成情况来里进行相应调整的，公司政策以及相关数据均通知到本人（见证据1），作为业务人员，林存水是知悉公司的考核政策的，并有相关的确认签字（见证据2），这是当事人真实的意思表示，且未违反法律强制性规定，理应尊重和支持。2.林存水在职期间长期业绩挂零，双方解除劳动关系后拒不交接工作，林存水据其实际出勤时间计发工资合法合理，不存在拖欠。根据公司的业务人员基本管理办法等制度规定，林存水10月份职级为销售经理4级（薪资标准5000元），公司发放《解除劳动合同、及时办理离职手续的通知书》，（见证据3）要求林存水本人至公司办理离职交接手续，但一直未见办理，公司财务无法核算其离职前薪资，故暂缓发放10月薪资，且其薪资按销售经理4级对应的基本薪及实际出勤计算，应发金额为4367.82元，实发金额为2727.82元，（其薪资明细见证据4，基本法见证据5）待其办妥相关手续后即可正常发放，不存在克扣工资之说。3.林存水主张的未休年休假工资及防暑降温费于法无据，无中生有。按公司规定，年假须按期提报休完，否则视为放弃；同时休假需要提交工龄证明后，公司予以核算。根据公司的考勤管理制度（见证据6），林存水2020年的年假一直未提交流程，且未提供相关工龄证明。防暑降温费非贵酿酒业有限公司所属行业的法定福利待遇，且贵酿酒业有限公司从未安排该项福利。综上，一审法院查明的事实不清、证据不足、适用法律错误。林存水辩称：1.一审法院所认定的贵酿酒业违法解除合同应当向林存水支付经济赔偿金，支付2019年和2020年未休带薪年休假、防暑降温费及2020年10月份工资是正确的，贵酿酒业的规章制度和业绩考核标准并没有经过全体职工或职工代表大会讨论并经民主程序协商制订，也未进行公示及告知员工，不符合劳动合同法第4条的规定，而且该业绩考核规定内容违法，贵酿酒业也没有证据证明曾向林存水进行过业绩考核及考核结果不合格，也未进行过任何的业务培训及调岗，贵酿酒业未与员工进行协商，擅自降岗降薪，未按法定程序提前告知林存水和支付经济补偿金。而单方解除劳动合同系违法，应当按法定支付赔偿金。2.安排员工休带薪年休假是企业的法定义务，贵酿酒业没有安排员工休带薪年休假，也未支付未休带薪年休假工资，贵酿酒业应当按法定支付未休带薪年休假工资。3.支付防暑降温费的规定适用于山东省各企业在岗职工，贵酿酒业在青岛市从业经营，亦应遵守该决定，按法定支付防暑降温费。林存水上诉请求：1.依法撤销（2021）鲁0203民初2818号民事判决第一、二、四项，依法改判贵酿酒业有限公司向林存水支付违法解除劳动合同赔偿金37952.4元、2019年2020年带薪年休假工资6281.78元、2020年10月份工资5950.48元；2.二审诉讼费用由贵酿酒业有限公司承担。事实和理由：一审法院认定“贵酿酒业有限公司违法解除劳动合同应向林存水支付经济赔偿金、向林存水支付2019年、2020年带薪年休假工资及2020年10月份工资”正确，但计算基数错误，存在适用法律错误，应予改正。一、一审法院认定“贵酿酒业有限公司违法解除劳动合同，应向林存水支付赔偿金”是正确的，但赔偿金计算基数认定错误。林存水于2018年6月28日入职贵酿酒业有限公司单位任销售经理，入职时月工资10,000元加提成，后期调整为月工资为底薪8000元加业绩提成，2020年10月28日被辞退，离职前月工资底薪8000元。贵酿酒业有限公司一审庭审中对此亦认可。2018年6月28日双方签订的劳动合同第六条第一项“乙方的劳动报酬以双方签署的《聘用邀约》为准”，贵酿酒业有限公司于2018年6月22日向林存水发出《聘用邀约》载明“聘用职位渠道经理、薪酬月薪10,000元、三年合同、试用期六个月”，贵酿酒业有限公司对该证据真实性认可，证明林存水入职时月工资10,000元。贵酿酒业有限公司一审提交的2020年9月10日发送的《人事调动申请表》邮件载明“林存水调出单位：薪资标准为：税前底薪8000元，业绩提成按实际完成情况，调出职级：3级，调入单位：税前底薪7000元，业绩提成按实际完成情况，调入职级：2级。调动生效日期：2020年9月1日”，虽然该《人事调动申请表》未经林存水签字，林存水不认可降级降薪，但变相证明贵酿酒业有限公司认可林存水“2020年9月1日之前工资底薪为8000元，业绩提成按实际完成情况。”另，林存水庭审中提交社保缴纳明细载明，林存水离职前12个月社保缴费基数为10,000元，根据《社会保险法》第12条、第15条，社保缴费是以本人月均工资为缴费基数，也进一步证明林存水离职前月均工资应为10,000元。以上证据可以证明：林存水离职前月均工资至少8000元及以上。根据《劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”、第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”《劳动合同法实施条例》第二十七条“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。”规定，贵酿酒业有限公司向林存水支付经济赔偿金应是以林存水“离职前12个月月均应得工资”为基数，林存水提交的银行流水证明林存水离职前12个月月均实发工资为5828.75元，除实发工资外，林存水每月缴纳社保1000元、公积金800元、通讯费200元，即月均应发工资为7828.75元。贵酿酒业有限公司一审庭审提交林存水的工资发放明细统计表，根据其统计表计算林存水离职前12个月月均应发工资为7598.82元。但因林存水仲裁阶段计算错误将离职前应发工资计算成7590.48元，为了节约诉讼成本，林存水亦接受了青岛市劳动仲裁委对该数额的认定。综上，贵酿酒业有限公司向林存水支付的违法解除合同赔偿金数额应为37,952.4元（工作年限2年4个月离职前12个月月均应发工资7590.48元2倍）。一审法院以林存水月均实发工资5828.75元计算违法解除合同赔偿金，显然适用法律错误，应予纠正。二、一审法院认定“贵酿酒业有限公司应向林存水支付2019年、2020年带薪年休假工资”正确，但计算基数错误。林存水自2008年开始参加工作，至2019年已累计参加工作10年，依法应享受10天带薪年休假，林存水累计缴纳社保100个月，因此在劳动仲裁阶段主张年休假按5天计算，贵酿酒业有限公司并未安排林存水休年休假。根据第一项理由所述，林存水离职前月均工资为7590.48元，贵酿酒业有限公司应向林存水支付2019年、2020年带薪年休假工资数应为6281.78元（月工资7590.48元-21.75天9天200%），一审法院以林存水月均实发工资5828.75元为基数计算，显然认定错误，适用法律错误，应予纠正。三、一审法院认定“贵酿酒业有限公司应向林存水支付2020年工资”正确，但计算数额错误。林存水离职前月均工资7590.48元，扣除贵酿酒业有限公司已代交的社保1000元、公积金640元，应向林存水发放工资5950.48元。综上，贵酿酒业有限公司作为大型企业，规章制度和管理及其不规范，无视法纪，在未与员工协商情况下任意调岗降薪，甚至任意单方解除劳动合同，引发大量员工维权案件。本案中，贵酿酒业有限公司违法解除劳动合同、未支付未休带薪年假工资、未支付防暑降温费、克扣工资，一审法院对此事实予以认定是正确的，但关于支付金额的计算基数认定错误，错将实发工资数额认定为应发工资数额，存在适用法律错误，应予纠正。贵酿酒业有限公司辩称，林存水的上诉没有依据，我方不予认可。我方认为应当以实发工资为基数进行计算。贵酿酒业有限公司向一审法院起诉请求：1.判令贵酿酒业有限公司无需向林存水支付经济赔偿金37,952.4元；2.判令贵酿酒业有限公司无需向林存水支付2019年带薪年休假工资3489.88元；3.判令贵酿酒业有限公司无需向林存水支付2019年6-9月的防暑降温费560元；4.本案诉讼费用由林存水承担。一审法院认定事实：林存水于2018年6月28日入职贵酿酒业有限公司处，从事销售经理岗位，双方约定林存水工资为每月8000元。2020年10月28日贵酿酒业有限公司单方通知林存水解除劳动合同。2020年9月，林存水以贵酿酒业有限公司为被申请人，向青岛市市北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、支付2020年10月工资8000元。2、支付2019年、2020年带薪年休假工资7356.32元。3、支付2019年6月至9月、2020年6月至9月防暑降温费1600元。4、确认被申请人解除劳动合同行为违法，支付违法解除劳动合同的赔偿金40,000元。5、办理档案及社会保险关系转移手续。青岛市市北区劳动人事争议仲裁委员会经审理作出北劳人仲案字[2020]第1516号仲裁裁决书，裁决：一、确认贵酿酒业有限公司解除劳动合同行为违法，贵酿酒业有限公司自本裁决生效之日起十五日内支付申请人林存水违法解除劳动合同的赔偿金37952.4元。二、贵酿酒业有限公司自本裁决生效之日起十五日内支付申请人林存水2020年10月工资2727.82元。三、贵酿酒业有限公司自本裁决生效之日起十五日内支付申请人林存水2019年、2020年带薪年休假工资6281.78元。四、贵酿酒业有限公司自本裁决生效之日起十五日内支付申请人林存水2019年6月至9月、2020年6月至9月防暑降温费1120元。五、贵酿酒业有限公司自本裁决生效之日起十五日内为林存水办理档案及社会保险关系转移手续。六、驳回申请人林存水的其他仲裁请求。被申请人不服裁决，诉至一审法院。双方当事人争议事实1、贵酿酒业有限公司是否应当支付林存水违法解除劳动合同经济赔偿金。贵酿酒业有限公司主张双方签订劳动合同，林存水在职期间业绩与岗位严重不匹配，公司职级升降是根据业绩达成情况进行相应调整的，公司政策以及相关数据均通知到本人，不属于违法解除劳动合同。林存水主张贵酿酒业有限公司擅自将林存水降职降薪，且将应向林存水发放的通讯、差旅、餐费等补贴取消，在林存水提供正常劳动情况下，贵酿酒业有限公司以“林存水违反公司规章制度”为由单方解除劳动合同，属于违法解除。针对该争议事实，贵酿酒业有限公司提交证据政策宣导及相关业绩预警邮件、政策确认签字，证明林存水对于公司政策及其业绩考核差距已知悉，林存水因为业绩不达标，公司与其解除劳动合同。林存水质证称对真实性均不认可，属于打印件，不符合证据形式，且贵酿酒业有限公司所称的规章制度均为打印件，贵酿酒业有限公司没有证据证明向林存水进行过业绩考核，也没有证据证明林存水不适岗。针对该争议事实，林存水提交证据一《解除劳动合同及时办理离职手续的通知书》一份，证明2020年10月28日贵酿酒业有限公司以“林存水违反公司规章制度”为由单方解除劳动合同，并向林存水发出解除劳动合同通知，林存水正常提供劳动并不存在违反公司规章制度行为，贵酿酒业有限公司未明确林存水存在何种违反公司规章行为，也没有向林存水提交林存水违反公司规章制度事实的依据，而单方解除劳动合同，在解除前也未与林存水进行协商，属于违法解除劳动合同；林存水提交证据二招商银行交易明细一份，证明林存水离职前12个月月均实发工资5828.75元。贵酿酒业有限公司证据一的真实性予以认可，公司已经发放解除劳动合同证明及办理离职手续的通知书。贵酿酒业有限公司对证据二真实性没有异议，称是其公司发放的工资数额。双方当事人争议事实2、贵酿酒业有限公司是否应当支付林存水2019年带薪年休假工资3489.88元。贵酿酒业有限公司主张林存水入职签订劳动合同中的《考勤与休假管理办法》第六十二条：年休假在一个年度内可以集中安排，也可以分段安排，休假以半天计算，当年度的年休假可延期至次年3月31日之前。第六十四条：因本人原因不休年休假的员工，公司不支付额外的工资。林存水于2020年3月31日前未休年休假，贵酿酒业有限公司无需支付林存水2019年带薪年休假工资3489.88元。林存水主张年休假5天，贵酿酒业有限公司并未安排林存水休年休假。安排职工休年休假是用人单位的法定义务，贵酿酒业有限公司以职工未提出申请从而未安排年假为由拒发年假工资理由不成立。针对该争议事实，贵酿酒业有限公司考勤与休假管理规定，证明林存水对于公司考勤与休假管理规定已知悉。林存水质证称对于该规定林存水并不知悉，而安排带薪年休假是用人单位的法定义务，贵酿酒业有限公司并未安排林存水2019年、2020年的年休假。针对该争议事实，林存水未提交证据。双方当事人争议事实3、贵酿酒业有限公司是否应向林存水支付2019年6-9月的防暑降温费560元。贵酿酒业有限公司主张根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效为一年。2019年9月至2020年11月20日已经超出时效，贵酿酒业有限公司不予认可，无需向林存水支付2019年6-9月的防暑降温费560元。林存水主张并未超过诉讼时效。针对该争议事实，双方均未提交证据。一审法院认为，林存水于2018年6月28日入职贵酿酒业有限公司处，从事销售经理岗位，林存水离职前12个月月均实发工资为每月5828.75元。2020年10月28日贵酿酒业有限公司单方通知林存水解除劳动合同。双方当事人自2018年6月28日至2020年10月28日期间存在劳动关系。关于贵酿酒业有限公司是否应当支付给林存水违法解除劳动合同经济赔偿金。贵酿酒业有限公司主张林存水未达到销售业绩，但并未提交相应的证据证明林存水考核业绩不达标的事实。贵酿酒业有限公司与林存水解除劳动合同的主张一审法院不予采信，贵酿酒业有限公司应当按照月工资5828.75元的标准支付林存水违法解除劳动合同赔偿金29,143.75元（5828.75元×2.5年×2倍）。关于贵酿酒业有限公司是否应当支付林存水2019年带薪年休假工资。贵酿酒业有限公司主张根据公司《考勤与休假管理办法》的规定因本人原因不休年假的员工，公司不支付额外的工资。林存水对此不予认可，认为安排休假是公司应当安排的。贵酿酒业有限公司未提交证据证明已安排林存水休带薪年假或已支付申请人未休带薪年假工资，故对贵酿酒业有限公司的该主张一审法院不予采纳。贵酿酒业有限公司应当支付林存水2019年带薪年休假工资2619.89元（5828.75元÷21.75天×5天×200%）。关于贵酿酒业有限公司是否应当支付林存水2019年6月至9月防暑降温费。贵酿酒业有限公司主张已过仲裁时效。林存水对此不认可。贵酿酒业有限公司在仲裁阶段未提出超过劳动仲裁的抗辩，劳动人事仲裁机构作出实体裁决后，贵酿酒业有限公司在诉讼阶段又以超过仲裁时效为由进行抗辩的，一审法院不予支持。贵酿酒业有限公司应当支付林存水2019年6-9月防暑降温费560元。仲裁裁决书支持林存水2020年带薪年休假工资、2020年6月至9月防暑降温费、2020年10月份工资的仲裁请求，贵酿酒业有限公司未起诉，视为对仲裁裁决结果的认可，一审法院对此予以确认。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第五十条第一款、第八十七条，《企业职工带薪年休假事实办法》第十条、第十一条、第十二条，《关于调整企业职工防暑降温费标准的通知》第一条之规定，判决：一、贵酿酒业有限公司于判决生效之日起十日内支付林存水违法解除劳动合同的赔偿金29,143.75元；二、贵酿酒业有限公司于判决生效之日起十日内支付林存水2019年、2020年带薪年休假工资5411.79元。三、贵酿酒业有限公司于判决生效之日起十日内支付林存水2019年6月至9月、2020年6月至9月防暑降温费1120元；四、贵酿酒业有限公司于判决生效之日起日内支付林存水2020年10月份工资2727.82元；五、贵酿酒业有限公司于判决生效之日起十日内为林存水办理档案及社会保险关系转移手续。如果贵酿酒业有限公司未按判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由贵酿酒业有限公司承担。二审中，双方当事人对林存水离职前12个月平均应发工资为7590.48元的数额无异议。二审查明的其他事实与一审一致本院认为，本案争议的焦点为：1、贵酿酒业有限公司是否应支付林存水违法解除劳动合同赔偿金；2、关于贵酿酒业有限公司是否应当支付林存水2019年未休带薪年休假工资；3、贵酿酒业有限公司是否应当支付林存水2019年6月至9月防暑降温费。1、关于贵酿酒业有限公司是否应支付林存水违法解除劳动合同赔偿金。通过审理查明的事实，2020年10月28日贵酿酒业有限公司以“林存水违反公司规章制度”为由单方解除劳动合同，并向林存水发出解除劳动合同通知。贵酿酒业有限公司主张其解除与林存水劳动关系是依据员工入职前要签署贵酿酒业有限公司的《贵酒集团业务人员基本管理办法》，其中已规定了相应层级要达到的业绩，如果达不到业绩就会降级，每次考核结果会通过邮件发送给员工，降级也会通过邮件进行公示，但贵酿酒业有限公司没有证据证明林存水签署了该《贵酒集团业务人员基本管理办法》。贵酿酒业有限公司解除与林存水的劳动合同没有事实和法律依据，一审认定贵酿酒业有限公司违法解除其与林存水的劳动合同，应支付林存水违法解除劳动合同赔偿金并无不当，本院予以确认。关于违法解除劳动合同赔偿金的标准，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。”根据上述规定，本案中应当以林存水离职前12个月平均应发工资为标准计算解除劳动合同赔偿金，具体计算如下：37952.40元（7590.48元×2.5年×2倍）。一审以林存水的实发工资为计算标准不当，本院予以纠正。2、关于贵酿酒业有限公司是否应当支付林存水2019年未休带薪年休假工资。本院认为，贵酿酒业有限公司主张系林存水主动未休年假，不应支付未休带薪年休假工资，没有法律依据，本院不予支持。一审以林存水的实发工资数额计算未休带薪年休假工资并无不当，本院予以维持。3、关于贵酿酒业有限公司是否应当支付林存水2019年6月至9月防暑降温费。贵酿酒业有限公司主张防暑降温费非其公司所属行业的法定福利待遇，且贵酿酒业有限公司从未安排该项福利，故不应支付林存水的该项福利待遇。本院认为，防暑降温费系企业职工依法应当享有的福利待遇，贵酿酒业有限公司的该主张没有法律依据，本院不予采纳。另，关于林存水主张的2020年10月份工资，因其对该项仲裁结果未提起诉讼，本院二审中不予审理。综上所述，贵酿酒业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；林存水的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第五十条第一款、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省青岛市市北区人民法院（2021）鲁0203民初2818号民事判决第二、三、四、五项。二、变更山东省青岛市市北区人民法院（2021）鲁0203民初2818号民事判决第一项为：贵酿酒业有限公司于本判决生效之日起十日内支付林存水违法解除劳动合同的赔偿金37952.40元。三、驳回林存水的其他仲裁请求。如果贵酿酒业有限公司未按判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元、二审案件受理费20元，均由贵酿酒业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈晓静审判员  刘昭阳审判员  李 蕾二〇二一年八月二十日书记员  韩 平书记员  宋明旭