山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁02民终6994号上诉人（原审原告）:青岛美绮投资有限公司，住所地山东省青岛市市南区香港中路52号时代广场十层A1甲。法定代表人：刘文平，董事长。委托诉讼代理人：孟令华，山东求是和信律师事务所律师。上诉人（原审被告）:青岛绮丽房地产开发有限公司，住所地山东省青岛市市南区南京路2号绮丽大厦1501。法定代表人：苏京梅，董事长。委托诉讼代理人:赵艳楠，山东琴岛律所事务所律师。委托诉讼代理人：牟奕洁，山东琴岛律师事务所律师。上诉人（原审被告）：潍坊百货大楼股份有限公司，住所地山东省潍坊市潍城区胜利西街229号。法定代表人：张益军，董事长。委托诉讼代理人：葛帅，山东众成清泰（青岛）律所事务所律师。委托诉讼代理人：武益江，山东众成清泰（青岛）律所事务所律师。原审第三人：潍坊鑫世纪置业有限公司，住所地山东省潍坊市潍城区和平路140号。法定代表人：马学进，董事长。上诉人青岛美绮投资有限公司（以下简称美绮投资）、上诉人青岛绮丽房地产开发有限公司（以下简称绮丽房地产）、上诉人潍坊百货股份有限公司（以下简称潍坊百货）因与原审第三人潍坊鑫世纪置业有限公司（以下简称潍坊鑫世纪）合同纠纷一案，不服青岛市市南区人民法院（2020）鲁0202民初7513号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人美绮投资的委托诉讼代理人孟令华，上诉人绮丽房地产的委托诉讼代理人赵艳楠，上诉人潍坊百货的委托诉讼代理人武益江、葛帅到庭参加诉讼，潍坊鑫世纪经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。美绮投资上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项、第三项，改判绮丽房地产、潍坊百货偿还投资款6,903,469元（比一审判决多3,733,667元）及利息（利息自2011年5月19日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至偿还完毕之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.二审诉讼费用及司法鉴定费用均由绮丽房地产、潍坊百货承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，对案涉争议的四笔款项从美绮投资拨付至潍坊鑫世纪的资金净额中予以扣减严重违背事实，损害了上诉人的合法权益。对于争议的四笔款项（即《司法会计鉴定报告书》中载明的第一、二、四、八笔款项，合计3,733,667元），已经一审法院依法委托会计师事务所进行司法鉴定并依据潍坊鑫世纪的财务凭证进行了司法审计，审计确认该四笔款项均为美绮投资拨付至潍坊鑫世纪的资金，一审法院对此不予认可违背事实。该证据的证明力也完全达到并符合《民事诉讼法司法解释》第一百零八条第一款所规定的“待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”。二、美绮投资所提交的证据及司法会计鉴定报告书均为证明案件事实的直接证据，能够证明绮丽房地产与美绮投资之间的委托关系、潍坊百货对其承担责任的承诺以及美绮投资拨付至潍坊鑫世纪的资金净额情况。绮丽房地产、潍坊百货对案涉款项进行质疑、反驳均是其主观猜测，所申请调取的昱腾公司转账信息与美绮投资的银行流水信息，均为间接证据，且争议的四笔款项并未转入美绮投资的账户内，间接证据之间无法形成证据链以证明绮丽房地产、潍坊百货的反驳主张。三、一审判决认定了绮丽房地产与美绮投资系委托关系，但对争议的四笔款项却在未详细说明理由的情况下否认为投资款，是对委托法律关系及委托权限认识不清、认定有误。1.案涉合作开发项目必须由具有开发建设主体资格的公司进行，因此，美绮投资所受委托不单纯是合作项目投资、建设事项的委托，也包含对潍坊鑫世纪经营行为的委托。房地产开发系受《房地产管理法》监管且须有开发建设主体资格方可进行的行业，因此，绮丽房地产、潍坊百货合作项目必须依托具有开发建设主体资格的公司进行，本案中，潍坊鑫世纪为绮丽房地产、潍坊百货合作项目的开发建设主体，同时又是独立注册成立的项目公司，也具有一般公司经营所必需的工资社保、税金、办公费用、差旅招待费、财务费用、预付款、保证金等支出，该部分支出及运营管理均属于委托范围，而不能认为只有工程款等与建筑直接相关的行为才属于委托事项。争议的第一、二、四笔支付给昱腾公司的款项，均为与工程建设相关的预付款，第八笔系与公司运营有关的报销差旅费用及偿还潍坊鑫世纪向刘文平之前的借款，相关款项美绮投资均转账投入潍坊鑫世纪，其也将款项使用到公司预付款及费用之中，绮丽房地产提交的银行流水显示，上述四笔款项并未由美绮投资收回。2.绮丽房地产对美绮投资系全权、全过程委托。山东省高院（2015）鲁民一终字第160号判决书载明：原审判决依据百货大楼、绮丽房地产和美绮投资于2011年5月19日签订的三方协议，认定绮丽房地产与美绮投资存在委托关系正确。因此，绮丽房地产对上诉人系全权委托。同时，根据美绮投资无偿受让潍坊百货大楼70%的股权而成为潍坊鑫世纪股东来看，对潍坊鑫世纪的经营管理等亦在绮丽房地产的委托范围之内。3.美绮投资在受托期间不存在损害委托人合法权益的行为，不能以绮丽房地产不知情而否认美绮投资的投资与管理经营，美绮投资基于受托所投入到潍坊鑫世纪的资金应当由其偿还。美绮投资根据三方协议对潍坊鑫世纪进行投资、管理经营等均属委托范围，绮丽房地产在全权委托后便未再投资，事中不履行监管职责，不能否认受托人履行委托事务的工作及成果。四、一审判决对争议的四笔款项混淆了款项主体之间不同的法律关系与款项用途。四笔争议款项均是由美绮投资通过银行转账至潍坊鑫世纪，潍坊鑫世纪基于款项的用途再转账给案外人或者作为公司经营费用予以处理，并不是美绮投资直接转账给了案外人。这四笔款项前后两次转账主体不同、用途不同、法律关系不同，特别是偿还刘文平借款的事宜，一审法院却将“偿还借款”认定为“借款”明显与事实不符。另外，对于争议的第一、二笔款项，潍坊鑫世纪转账给昱腾公司时，潍坊鑫世纪的股东只有潍坊百货大楼，潍坊鑫世纪的正常经营活动实际仍受潍坊百货大楼控制，而美绮投资投入的资金，是受绮丽房地产的委托投入的资金，该资金如何使用，美绮投资是无法控制的。一审法院直接从美绮投资拨付资金中予以扣除，是完全错误的。五、美绮投资与昱腾公司之间不存在任何关联关系或控制关系，潍坊鑫世纪转账给昱腾公司的三笔款项资金来源于美绮投资对合作项目的投资款，美绮投资并未收回该三笔资金，一审判决对该三笔资金进行扣除是错误的。潍坊鑫世纪转账给昱腾公司的凭证记载用途为预付款，记载科目为应收账款，即该三笔争议资金（即第一、二、四笔）均有明确的用途，相关的财务凭证、记录均完整的保全于一审法院，而并非现在才制作。当时转账时仍处于受托投资建设期间。同时，经查询国家企业信用信息公示系统，潍坊昱腾经贸有限公司的经营范围为：“销售：建材、服装、纺织品、机电产品......”，预付用于购买相关建材也与合作项目有关联。另一方面，该三笔资金并非美绮投资直接转账给昱腾公司，而是由潍坊鑫世纪转账给昱腾公司，从该三笔款项主张权利的主体上来讲，即合同关系的相对性上来讲，也只能由潍坊鑫世纪来主张权利，美绮投资无法向昱腾公司主张权利。一审判决将导致美绮投资对该三笔资金彻底失去权利。六、对于昱腾公司的银行流水，绮丽房地产、潍坊百货故意只提供对其有利部分，却不向法院提供全部流水信息。一审最后一次庭审后，美绮投资针对争议的第二笔款项提供了案外人刘应峰转给昱腾公司的转账记录，同时向一审法院提交书面调查令，申请对昱腾公司的银行流水信息进行全面调查，以全面客观反映事实，但一审法院却未答复便进行了宣判，剥夺了上诉人调查取证的权利，更损害了上诉人的权益。七、一审判决对潍坊百货大楼股份有限公司名称错误书写为潍坊百货股份有限公司，应予以更正。绮丽房地产答辩称，（2015）鲁商终字第309号生效判决查明，对于浙江中成1000万元中的保证金540万元进行流转的事实，足以证明美绮投资与昱腾公司之间的关联关系，绮丽房地产调取了所有的流水信息，不存在只提供有利部分，其他的同一审答辩及质证意见以及二审上诉状上诉意见。潍坊百货答辩称，一、一审法院对于案涉款项予以扣减事实清楚、证据充分，依法应当予以维持。对于本案中所审计的款项，仅仅是将美绮投资与潍坊鑫世纪账户往来款项的“数额”进行了审计，定为“拨付的资金”，非对于款项“性质”予以确定。美绮投资仅仅以向鑫世纪公司转款为由，即主张款项为投资款无任何事实及法律依据。一审法院在查明涉案款项并未用于项目投资，而是被美绮投资抽回后依法予以扣减认定事实正确。二、美绮投资所提供的证据并未证明其诉讼请求中“投资款”的直接证据，其颠倒了本案的举证责任，一审法院在潍坊百货及绮丽房地产提出反证的情况下予以扣减认定事实清楚、证据充分。首先，“拨付的资金”并非一定为“投资款”，亦无法直接证明美绮投资的“投资款”数额。本案中，对于“美绮投资转至鑫世纪公司的款项用于项目投资，系投资款这一事实”，应当由美绮投资举证予以证明。并且，潍坊百货与绮丽房地产庭审中申请调取的银行账户信息等证据，足以反证“拨付的款项”并未用于涉案项目投资。其次，一审法院之所以扣减涉案款项，是因为美绮投资在控制潍坊鑫世纪期间，利用公司转出的款项无任何真实业务往来，并非美绮投资所称一审法院只认定工程款等与建筑直接相关的行为才属于委托事项。美绮投资庭审中对于向昱腾公司及部分个人转账的款项均未举证证明款项用途，潍坊鑫世纪与昱腾及该部分个人之间亦无任何商业往来，一审法院据此认定款项并未用于涉案项目投资认定正确。三、美绮投资已自认其向潍坊鑫世纪拨付的资金系“全权、全过程”接受绮丽房地产委托所做出的处理委托事务的行为，所投款项全部属于绮丽房地产的投资，故美绮投资无权向潍坊百货要求返还。美绮投资进行的投资在理论上存在两种可能的情况，一种情况是其基于委托关系代替绮丽房地产支付的，属于绮丽房地产的投资，对于这部分款项，潍坊百货与绮丽房地产早已签订互不追究的清结协议，潍坊百货既没理由又没必要向美绮公司进行返还或补偿；另一种情况是美绮公司未受绮丽房地产委托而直接以其自己名义进行的投资，这主要是发生在互不追究协议签订后至2015年3月23日期间的投资，这种情况下，才存在潍坊百货对其作出承诺返还的可能。协议约定的后续审计事宜，也正是基于需要区分美绮公司的投资可能存在的上述两种情况。对于基于委托关系进行的投资，美绮公司应当向其委托人主张权利；对于不是基于委托关系进行的自有投资，潍坊百货才有义务按承诺向其返还。美绮投资主张本案审计出的垫付款均为基于委托关系代替绮丽房地产支付，这些投资都应当属于绮丽房地产的投资（虽由美绮投资投入但不属于美绮投资的投资），且其已依据委托关系向绮丽房地产主张权利，本案中潍坊百货不应当向其返还任何款项。四、涉案款项流转时，潍坊鑫世纪并非由潍坊百货实际控制，而是绮丽房地产、美绮投资实际控制人刘文平所控制，美绮投资所称涉案款项如何使用系潍坊百货所决定与事实不符。潍坊百货与绮丽房地产签订合作开发房地产协议后，2010年7月15日，经绮丽房地产委派并出具《委托书》，由刘文平任潍坊鑫世纪董事长，王进任潍坊鑫世纪法定代表人并办理工商登记。潍坊鑫世纪款项流通全由二人所决定，而刘文平为美绮投资与绮丽房地产实际控制人，王进为昱腾公司实际控制人。故涉案争议款项不仅仅未用于项目投资，反而无任何理由的汇入了美绮公司实际控制人或关联方的账户，美绮投资仅主张款项汇入潍坊鑫世纪而绝口不提款项汇出时的真实意图，其主张投资款显然不能成立。五、潍坊鑫世纪与昱腾公司之间无任何实际业务往来，昱腾公司是王进的实际控制公司，美绮投资仅以昱腾公司营业范围涉及工程材料就主张款项用于购买工程材料显然不能成立。潍坊鑫世纪虽向刘文平本人、昱腾公司所支付的所谓的材料款，但从未收到任何工程材料预付款对应的工程材料。并且，本案中美绮投资亦自认2011年4月18日的600万元中，其利用昱腾公司转回540万元。故昱腾公司实际为美绮投资的"白手套"，其向潍坊鑫世纪转款后，又利用没有任何业务往来的昱腾公司将款项转回，依法不应当认定称投资款，一审法院对此扣减事实清楚。六、一审法院对于本案调取的银行流水信息进行了严格的审查与限制，仅允许调取与本案案情具有关联的部分，这是法院依法依职权所确定，不存在美绮投资所称的故意提交仅对上诉人有利的部分。美绮投资在本案庭审过程中从未申请过调查令，其所称的庭后申请行为经法院审查后不予准许亦符合法定程序，不存在剥夺其调查取证的权利。综上所述，美绮投资所称的投资款无任何证据能够证明，其基于委托关系向鑫世纪公司的打款行为系与绮丽房地产之间的委托内部关系，与潍坊百货无关，请求查明事实，依法驳回其诉讼请求。绮丽房地产上诉请求：1.撤销（2020）鲁0202民初7513号民事判决第一项，改判绮丽房地产不承担偿还责任。2.一、二审诉讼费用由潍坊百货、美绮投资承担。事实与理由：一、绮丽房地产与美绮投资不存在委托关系，美绮投资事实上按照自己的意思作出各项法律行为，而并非是接受绮丽房地产的委托作出或代表绮丽房地产的意志或以绮丽房地产的利益为目的。（2013）潍民一初字第17号开庭笔录第7页内容：“美绮投资：三方协议不是委托协议，是转让协议。美绮投资已经全部取代了绮丽房地产。”（2013）潍民一初字第17号判决书第4页内容：“美绮投资主张三方协议的性质为合同转让、绮丽地产将其合作开发的权利义务一并转让给了美绮投资。”二、退一步讲，即使省高院生效判决确认委托关系，美绮投资在委托关系存续期间之外，于2011年5月19日之前拨付至第三人的920万元以及2012年11月23日之后拨付至第三人的338万款项，合计1258万元，与绮丽房地产无关，不应计算入委托投入范围之内。理由如下：省高院生效判决虽然确认上诉人与美绮投资存在委托关系，但并未对委托关系存续期间予以认定，一审判决应结合现有证据查明委托关系存续期间，在此基础上查明发生在委托关系存续期间内拨付款项的金额，查明所拨付款项是否用于投资涉案项目，继而确定基于委托关系应返还的投资款金额。1.即使存在委托关系，委托关系起始于2011年5月19日签订《三方协议》之后，美绮投资于2011年5月19日之前拨付至第三人的920万元，与绮丽房地产无关，不应由绮丽房地产承担偿还责任。山东省高级人民法院作出（2015）鲁民一终字第160号民事判决书载明：“原审判决依据百货大楼、绮丽房地产和美绮投资于2011年5月19日签订的三方协议（约定三方一致同意绮丽房地产委托美绮投资全权代表其履行上述合作协议中约定的相关权利和义务），认定绮丽房地产与美绮投资存在委托关系正确”。由此可知，生效判决认定委托关系的事实基础是2011年5月19日签署的《三方协议》，在《三方协议》签署之前，美绮投资与上诉人之间并无存在委托关系的事实依据。2011年5月19日之前拨付的金额合计920万元，对应鉴定报告上的第1笔100万元（拨付时间2010.11.11），第2笔220万元（拨付时间2010.12.13），第3笔600万元（拨付时间2011.4.18）。2.即使存在委托关系，委托之实际行为结束于绮丽房地产与美绮投资于2012年11月23日签署《协议》之时，之后拨付至第三人的338万元，与绮丽房地产无关，不应由绮丽房地产承担偿还责任。虽然青岛市中院在发回重审的二审裁定中认为，《协议》是权利义务的概括性转移，因《协议》只有绮丽房地产与美绮投资两方签署而无潍坊百货确认而导致无效，但不可否认的是，该协议的效力是后续进入司法程序后，由审判机关做出的判断，不论该协议效力如何，均不影响美绮投资在签署协议之后在事实上是完全按照自己的意思作出各项法律行为，而并非是接受绮丽房地产的委托作出。因此，美绮投资于2012年11月23日之后向第三人拨付的款项338万，对应鉴定报告上的第5笔150万元（2012.12.6拨付），第6笔60万元（2013.2.6日拨付），第7笔60万元（2013.9.25拨付），第8笔68万元（2014.5.8拨付）。三、对于拨付的第三笔款项600万元，既未发生在委托关系存续期间，也并非基于上诉人利益且上诉人也未实际享有权益，按照权利与义务对等原则，亦不应由绮丽房地产承担偿还责任。美绮投资将浙江中成所支付的1000万元保证金，以如下方式注入第三人账户：先将600万元拨付至第三人，余400万保留。600万元进入第三人后通过关联公司流转再次进入美绮投资账户550万元，美绮投资将该550万元连同之前的400万元等凑足1000万元，转给潍坊百货，潍坊百货再注入第三人。该1000万元最终全部进入第三人用于投资项目。一审法院据此认定，第三笔款项600万拨付款减去美绮投资已经认可取回的540万元，对于剩余60万元，最终用于了投资项目，应基于委托关系由绮丽房地产承担，该认定错误。理由如下：1.应在拨付款项的总额中先行扣除600万元，不应作为美绮投资的拨付款。经审理查明，该600万元系浙江中成保证金，美绮投资并非该600万元所有权人，该笔资金正常应由浙江中成直接支付给第三人，通过美绮投资账户流转一下并不能导致该资金变为美绮投资的投资款，且潍坊百货已经归还浙江中成保证金，所以，应在美绮投资拨付的款项总额中先行扣除该600万元。2.退一步讲，即使不予先行扣除，第三笔款项600万拨付款减去美绮投资已经认可取回的540万元，对于剩余60万元，即使最终流入第三人用于项目，亦不应基于委托关系由绮丽房地产承担。该投入的600万元，美绮投资通过昱腾公司等又拿回550万元，加上浙江中成保证金的400万元以及昱腾转入的70万元，再次凑足了1000万元，支付给潍坊百货，潍坊百货将该款项再次注入第三人，最终该1000万元到达第三人账户。但在资金流转的过程中，法律关系发生了变化，权益享受主体也发生了变化：美绮投资取回550万后，将款项转给潍坊百货（不属于委托事项），潍坊百货将资金投入第三人作为潍坊百货对第三人的增资（不属于委托事项），至此，潍坊百货因投入至第三人1000万元而享有相应股东权益。换言之，若美绮投资将该550万直接投入第三人，则绮丽房地产作为委托人享有相应的投资权益，但美绮投资却把款项转给潍坊百货，由潍坊百货完成对第三人的增资，使得潍坊百货成为权益享有者，完全不是基于委托关系所作的事项。时至今日，该1000万元对应的股东权益仍然是潍坊百货的。因此，应按照权利与义务对等原则，由实际权益享有人来承担责任。一审判决仅看到浙江中成的1000万元保证金，循环后最终都进入第三人账户，从而认定1000万元全部用于项目投资，但忽视了款项流转中法律关系与利益主体的变更，忽视了在1000万元流转至第三人后潍坊百货是实际权益主体享有人这一事实。四、所拨付款项未被用于涉案项目的，应予以扣除。除一审判决确认虽拨付但不应作为投资款的金额外，对于二审中新查明未用于涉案项目的，亦应予以扣除。综上所述，绮丽房地产与美绮投资不存在委托关系；美绮投资不拥有所有权的600万元金额应从拨付总额内先行扣除；美绮投资在委托关系存续期间之外拨付的款项、美绮投资所拨付的未用于涉案项目的款项以及上诉人未实际享有投资利益所对应的款项，均不应基于委托关系要求上诉人承担。美绮投资针对绮丽房地产的上诉答辩称，一、绮丽房地产与美绮投资之间系委托关系，已经省高院判决确认，具有既判力。二、潍坊鑫世纪作为绮丽房地产与潍坊百货大楼的房地产合作项目公司，美绮投资从双方合作协议签署后至工地移交前所拨付的资金款项，均为替绮丽房地产垫付的投资款，一审中已经审计确认拨付的资金净额，绮丽房地产上诉主张和理由不成立，应当依法驳回其上诉主张。潍坊百货针对绮丽房地产的上诉答辩称，一、一审法院认定绮丽房地产与美绮投资之间存在委托关系正确，依法应当予以维持。首先，已经生效的（2013）潍民一初字第17号民事判决书及（2015）鲁民一终字第160号民事判决书均早已对两公司的委托关系予以司法确认。其次，绮丽房地产所主张的与美绮投资之间签订的《协议》，虽落款时间为2012年11月23日，但该协议从未到达过潍坊百货，在本案之前，绮丽房地产及美绮投资也从未提及过该权利义务该款转让的《协议》，本案庭审中，两公司对于该协议何时签订、为何从未提及、是否到达潍坊百货均无任何合理解释，故该协议对于潍坊百货并无任何约束力，作为合作相对方的潍坊百货亦始终认为两公司系委托关系，美绮投资的行为均为代理绮丽房地产所进行的处理委托事物的行为。二、美绮投资基于委托关系提起本案要求委托人绮丽房地产返还款项系双方之间因委托行为产生的内部关系，与潍坊百货无关。而美绮投资所称的拨付资金并未实际用于涉案项目，亦应在本案中予以扣除。本案中所审计的款项，仅仅是将美绮投资与潍坊鑫世纪账户往来款项的“数额”进行了审计，定为“拨付的资金”，非对于款项“性质”予以确定，故“美绮投资转至潍坊鑫世纪的款项用于项目投资，系投资款这一事实”，应当由负有积极事实举证责任的美绮投资举证，在其未证实款项用于涉案项目投资的情况下，本案亦应将款项予以扣减。潍坊百货上诉请求：1.撤销一审民事判决书，依法驳回美绮投资对潍坊百货的诉讼请求；2.诉讼费用由美绮投资负担。事实和理由：原审判决认定潍坊百货承担连带责任系认定事实错误、适用法律错误，同时存在违反法定程序的情形。具体如下：一、原审法院同意美绮投资将审计“投资款”的鉴定内容变更为审计“拨付的资金”违反法定程序，美绮投资应当承担举证不能的不利后果。原审中，美绮投资的鉴定申请为审计“投资款”，但鉴定机构表示无法予以审计，只能审计“进项款”即“拨付的资金”，故美绮投资变更鉴定申请、将对项目的“投资款”变更为向潍坊鑫世纪“拨付的资金”。但是“拨付的资金”无法反映所谓的“投资款”金额，不能支撑美绮投资返还“投资款”的诉讼请求，美绮投资因其单方原因导致无法鉴定，应当承担举证不能的不利后果。二、原审判决将对项目的“投资款”等同于“拨付的资金”，又以“拨付的资金”为基数扣减“非投资款”后认定对项目的“投资款”额，属“混淆概念”的认定事实错误。“投资款”与“进项款”有本质区别。投资到项目上的“投资款”和转账到潍坊鑫世纪账户上的资金在权利归属上存在本质区别。合作期间，潍坊鑫世纪在美绮投资的控制下，银行存款的所有权仍然归美绮投资所有，只有实际用于项目建设上，资金的权利归属才能发生转移。原审判决的说理逻辑为：“拨付的资金”总额-双方争议的款项=“拨付的资金”净额=应返还“投资额”；该逻辑显然不成立。美绮投资的主要诉讼请求为返还“投资款”，但其并无证据证明其具体的投资行为及“投资款”金额；其意图“以鉴代证”无果后将鉴定内容变为“拨付的资金”不能支撑其返还‘投资款”的主张。显然，“拨付的资金”系美绮投资向潍坊鑫世纪的“进项”，只要发生交易、不论性质、用途均可计入基数，但美绮投资的诉讼请求为核算投入项目建设的“投资款”，故原审判决据此认定应返还投资额系认定事实错误。三、美绮投资只是受托人而非投资人，其基于委托关系主张“投资款”缺乏权利基础，其应当向绮丽公司主张“垫付款”即借款合同关系。原审判决依据工地交接协议之内容径行认定潍坊百货系受让债务，进而依据委托合同关系判令潍坊百货承担连带责任属适用法律错误。基于委托合同关系，美绮投资仅是受托人，而非投资人，即使其有对项目的投入（如有），亦是基于投资关系的“垫付款”，而非“投资款”。潍坊百货与潍坊鑫世纪的“工地交接协议”中约定的返还“投资款”与本案美绮投资主张的“投资款”不是同一性质。何况，“工地交接协议”的签订有特定的时间背景，法院应当全面地审查各方与潍坊鑫世纪间发生的所有债权债务关系，不应截取某一段时间或与某方之间发生的交易进行认定。同时，美绮投资和刘文平控制、管理潍坊鑫世纪期间通过施工合同保证金1100万元（其中浙江中成1000万元、江苏中信建工100万元）的方式融入资金，该1100万元均由潍坊百货偿还。项目建设实际支付的工程款7,534,811.14元，差额3,456,188.86元，差额部分由美绮投资、刘文平转移。通过上述账目反映出，美绮投资不仅没有向项目投资，还侵占了项目资金。因此，认定由潍坊百货就所谓“投资款”承担连带返还责任属适用法律错误。四、原审判决对于鉴定结论（审计报告）所依据的送鉴材料之真实性、合法性、闭合性及完整度均未作审查，未组织各方对重大争议材料进行充分质证，属违反法定程序。首先，送鉴材料本身就是美绮投资单方制作、自行控制、单方提供的，且在法庭调查时已查实其与昱腾公司存在高度关联的情形，加之美绮投资主张的所谓“投资款”发生期间即为美绮投资的法定代表人刘文平实际控制潍坊鑫世纪期间，潍坊百货有充分理由认为美绮投资所谓“投资款”的真实性，以及美绮投资恶意隐藏、篡改、伪造、变造会计资料的高度盖然性。其次，据了解，潍坊鑫世纪曾因美绮投资和刘文平拒不返还公司财务账簿等会计资料诉至法院，但美绮投资和刘文平至今仍未履行；而美绮投资在本案中却主动提供会计资料，有充分、合理理由怀疑美绮投资事先已核算“拨付金额”并将对其不利的证据予以隐藏、篡改。最后，当事各方对送鉴材料存在重大争议的情形下，原审法院未对送鉴材料组织充分质证、合议并审查材料中会计账簿、原始凭证之真实性、合法性，以及是否能够全面反映鑫世纪置业与美绮投资的完整交易记录或链条。审计报告的结论（基数）不应作为认定应返还投资款的依据。补充如下意见：一、原审法院置潍坊百货签订《百大商务中心工地交接协议》真实意思表示不顾，曲解涉案合同内容，依法应当予以纠正。首先，从《百大商务中心工地交接协议》的签订背景上看，潍坊百货于2015年1月15日与绮丽房地产签订协议书，放弃了要求赔偿因绮丽房地产（包括美绮投资）的违约行为遭受巨大损失，潍坊百货不可能单独再向其承担任何义务。对于2015年1月15日之前绮丽房地产的投资更不可能进行补偿。其次，从《百大商务中心工地交接协议》的签订过程上看，签约当时是因为涉案工程出现险情急需处理，政府要求“整改工作需于3月24日前完成”。但项目工程在潍坊鑫世纪名下，其无力整改、排除险情，为防止因险情造成各方损失扩大，潍坊百货才与其签订上述《百大商务中心工地交接协议》，以期由潍坊百货接收工程并进行整改、排除险情。潍坊鑫世纪当时的法定代表人刘文平并不愿意无条件交出工地，并向潍坊百货表示“涉案项目中含有美绮投资以其自己名义进行的投资，至少在互不追究协议签订后至2015年3月23日期间的投资不应当属于受绮丽房地产的委托进行的投资，应当由潍坊百货向其返还该部分投资”。因此潍坊百货才在该协议中对潍坊鑫世纪表示同意返还及补偿所谓美绮投资的前期投资。再次，所谓潍坊百货表示同意返还及补偿美绮投资的前期投资，也仅可能是针对美绮投资以其自己名义进行的投资。美绮投资进行的投资存在两种可能的情况，一种情况是其基于委托关系代替绮丽房地产支付的，属于绮丽房地产的投资，对于这部分款项，潍坊百货与绮丽房地产早已签订互不追究的清结协议，潍坊百货既没理由又没必要向美绮公司进行返还或补偿；另一种情况是美绮公司未受绮丽房地产委托而直接以其自己名义进行的投资，这主要是发生在互不追究协议签订后至2015年3月23日期间的投资，这种情况下，才存在潍坊百货对其作出承诺返还的可能。协议约定的后续审计事宜，也正是基于需要区分美绮公司的投资可能存在的上述两种情况。对于基于委托关系进行的投资，美绮公司应当向其委托人主张权利；对于不是基于委托关系进行的自有投资，潍坊百货才有义务按承诺向其返还。美绮投资主张本案审计出的垫付款均为基于委托关系代替绮丽房地产支付，这些投资都应当属于绮丽房地产的投资（虽由美绮投资投入但不属于美绮投资的投资），且其已依据委托关系向绮丽房地产主张权利，那么本案中潍坊百货不应当向其返还任何款项。二、原审法院认定事实不清、适用法律错误。首先，一审法院认定潍坊百货系潍坊鑫世纪的实际控制人属于认定事实错误，在签订《百大商务中心工地交接协议》时，美绮投资持有潍坊鑫世纪70%的股权，且实际控制公司，如果潍坊百货系实际控制人，就不需要进行工地交接了。一审法院对于潍坊百货直接受益于潍坊鑫世纪所接受的投资的认定亦不准确，潍坊鑫世纪接受的投资是基于《合作开发框架协议书》、《合作协议》等文件，不属于不当得利。潍坊百货对于潍坊鑫世纪接受投资的事宜，应与协议相对方即绮丽房地产按上述《合作协议》等文件的约定进行处理。事实上，潍坊百货不仅未因上述合作获益，反而承受了巨大损失，潍坊百货向潍坊市中级人民法院起诉绮丽房地产（即2013潍民一初字第17号案）并在一审判决后与其达成互不追究协议，绮丽房地产即丧失向潍坊百货或潍坊鑫世纪追索其投资的权利，美绮公司作为绮丽房地产的代理人，更无权要求潍坊百货返还。综上，《百大商务中心工地交接协议》签约双方在签订该协议时，与美绮投资均不存在任何的到期债权债务，潍坊百货与鑫世纪既不是美绮投资的债权人也不是其债务人，无论双方之间做出任何意思表示，都不可能构成债务转让。原审以债务转让为由认定潍坊百货需向美绮投资还款严重错误。潍坊百货与绮丽房地产之间既没有承担连带责任的约定，又不存在法定的承担连带责任的情形，不存在承担连带责任的法律基础。其次，一审判决在本案中对不同法律关系一并处理。美绮投资依据其与绮丽房地产之间的委托关系提起本案诉讼，要求绮丽房地产返还其投资，属委托合同纠纷。而美绮投资与潍坊百货之间不存在任何委托关系，其亦非依据该委托关系向潍坊百货追偿。美绮投资在本案中要求绮丽房地产和潍坊百货向其承担责任，属依据不同事实及不同法律关系，依法不应在一案中予以解决。而原审法院错误的在本案中进行了一并处理，实属认定事实不清、适用法律错误。三、即便按照原审法院的思路，其对于被上诉人美绮投资所主张的投资款数额认定亦严重错误，对于未用于项目投资的争议款项仍应当予以扣减，具体为：1.原审中第一笔争议款项100万元已查明其中503667元转给了案外人昱腾公司，并未用于项目投资，故原审法院对该部分予以扣减，但需要注意的是，该款项剩余496333元，经上诉人查证，亦分别转给了无任何与项目开发有关的个人，故该部分款项实际全部未用于项目投资，均应当予以扣减。同时，需要注意的是“美绮投资转至鑫世纪公司的钱用于项目投资，系投资款这一事实”，应当由负有积极事实举证责任的被上诉人美绮投资举证，原审法院仅以该款项美绮投资转至潍坊鑫世纪就认定系投资款严重错误。2.原审中第三笔争议款项600万元已查明其中540万元转给了案外人昱腾公司，并未用于项目投资，故原审法院对该部分予以扣减，但需要注意的是，剩余60万元亦应当由美绮投资举证证明用于了项目投资，在其未对该事实提供任何证据的情况下，该部分款项亦应当予以扣减。3.原审中第五笔150万元、第七笔60万元争议款项，虽然从银行流水来看转给了浙江中成公司，但需要注意的是，在此之前，潍坊百货向潍坊鑫世纪汇入了1000万元，而这1000万元在美绮投资实际控制人刘文平、昱腾公司实际控制人王进经营潍坊鑫世纪期间非法抽逃，该两笔款项实际为原潍坊鑫世纪的自有资金，款项实际来源系潍坊百货所转入。美绮投资其在抽逃1000万元之后，再往公司汇入款项的行为显然不能作为投资款，依法亦应当予以扣除。4.原审中第六笔60万元争议款项，原审法院已查明该款项最终汇入了绮丽房地产。而绮丽房地产与美绮投资系委托关系，即受托人将款项返还给了委托人的行为，该款项显然不能作为投资款，委托人与受托人之间基于委托关系所进行的账务往来，与潍坊百货没有任何关系。四、原审法院对于本案利息起算时间的认定严重错误，依法应当予以纠正。原审法院认定潍坊百货负有向美绮投资返还款项的义务系错误的认定，潍坊百货与潍坊鑫世纪签订的《百大商务中心工地交接协议》对美绮投资产生法律效力。该协议的签订的时间为2015年3月23日，即便按照一审法院的裁判思路，在协议签订之前，潍坊百货也无任何付款义务，更不应当开始计算利息。美绮投资针对潍坊百货的上诉答辩称，潍坊百货大楼的上诉主张和理由无事实和法律依据，一审判决认定其承担连带责任是正确的，应对美绮投资替绮丽房地产向潍坊鑫世纪垫付的投资款项本息承担全部的连带返还责任。潍坊百货的上诉已经超出了15天的上诉期，且补充意见与事实不符。绮丽房地产针对潍坊百货的上诉答辩称，同意潍坊百货关于鉴定程序鉴定内容存在错误的上诉意见，对于基于委托关系要求绮丽房地产返还投资款的上诉意见不予认可，潍坊百货是涉案项目的权利人，享有涉案项目的开发成果，在查明美绮投资确有投入的情况下，应由潍坊百货承担返还责任，其他同一审答辩意见及二审上诉意见。潍坊鑫世纪未到庭也未对上述三方上诉请求提出书面答辩意见。美绮投资向一审法院起诉请求：1.请求判令绮丽房地产、潍坊百货共同返还美绮投资6903469元，第三人承担连带还款责任，并自2011年5月19日起按同期银行贷款利率承担利息；2.判令绮丽房地产、潍坊百货承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实如下：2015年7月10日，山东省高级人民法院作出（2015）鲁民一终字第160号民事判决书，载明：“原审判决依据百货大楼、绮丽房地产和美绮投资于2011年5月19日签订的三方协议（约定三方一致同意绮丽房地产委托美绮投资全权代表其履行上述合作协议中约定的相关权利和义务），认定绮丽房地产与美绮投资存在委托关系正确。”2015年3月23日，潍坊百货与潍坊鑫世纪签订《百大商务中心工地交接协议》，载明“甲方（潍坊百货）同意返还及补偿乙方（潍坊鑫世纪）及青岛美绮投资公司的前期投资，在本协议签署之日起十五日内双方委托审计，审计结果出来后相关方协商解决返还事宜，如协商不成，乙方或青岛美绮投资公司有权提起诉讼，由法院解决。”潍坊百货、潍坊鑫世纪均在该交接协议上加盖公章。2015年4月1日，潍坊百货、美绮投资、潍坊鑫世纪与山东新华有限责任会计师事务所签订《审计业务约定书》，载明：“兹由甲方（潍坊百货）和乙方（美绮投资）共同委托丙方（山东新华有限责任会计师事务所）对丁方（潍坊鑫世纪）自成立至2015年3月23日的财务状况进行审计。”2020年11月23日，美绮投资向青岛康帮联合会计师事务所转账13万元用于支付本案的审计费。对当事人有异议的证据，认定如下：美绮投资提交：1.山东省高院民事判决书（2015）鲁民一终字第160号，证明法院查明美绮投资、绮丽房地产、潍坊百货三方于2011年5月19日签订协议约定三方一致同意绮丽房地产委托美绮投资全权代表其履行合作协议，法院认定绮丽房地产与美绮投资之间存在委托合同关系。法院认为“涉案合同履行过程中，美绮投资主张其已投入资金2330余万元，……但存在一定投入应属必然，因本案中美绮投资未予反诉，也未要求处理，此由开发双方另行解决。”法院判决潍坊百货与绮丽房地产之间签订的《合作开发框架协议书》与《合作协议》予以解除，因绮丽房地产与潍坊百货案涉合作项目已经终止，美绮投资作为绮丽房地产的受托人，为绮丽房地产处理合作开发项目垫付的相关投资款项，绮丽房地产应当偿还该费用及其利息。绮丽房地产质证后表示真实性无异议，证明事项不认可，该判决一审中案件审理过程中，美绮投资、绮丽房地产均不认可存在委托关系，且省高院判决是基于双方未出示2012年11月23日的权利义务转让协议书情况下作出，因此对于美绮投资、绮丽房地产的委托关系不存在。潍坊百货质证后称真实性无异议，证明目的无异议，但需注意美绮投资是以受托人身份向绮丽房地产追偿费用，本案与潍坊百货无关。2.2015年3月23日的《百大商务中心工地交接协议》一份、2015年4月1日《审计业务约定书》一份，证明该协议第二条第二段明确约定“甲方（潍坊百货）同意返还及补偿乙方及青岛美绮投资公司的前期投资，在本协议签署之日起十五日内双方委托审计，审计结果出来后相关方协商解决返还事宜，如协商不成，乙方或青岛美绮投资公司有权提起诉讼，由法院解决。”2015年4月1日，潍坊百货与美绮投资依据该《工地交接协议》的约定，共同委托山东新华有限责任会计师事务所对潍坊鑫世纪的财务状况进行审计，各方签署了《审计业务约定书》。证明潍坊百货认可《工地交接协议》的约定，并与美绮投资共同委托对潍坊鑫世纪财务进行了审计，其应当按照《工地交接协议》中的上述约定返还及补偿美绮投资的前期投资。该约定属于潍坊百货对美绮投资的承诺，依据《合同法》及《民法典》第552条的规定，属于债务加入，其应与绮丽房地产承担连带责任。绮丽房地产质证称，真实性无法确认，绮丽房地产不是当事人，是潍坊百货与潍坊鑫世纪签订，且签署时潍坊鑫世纪的法人是美绮投资现在的法人刘文平，该协议可看出，美绮投资与绮丽房地产不存在委托关系。美绮投资的投资是其自行与潍坊百货达成协议。潍坊百货质证称，真实性无异议，证明目的不认可，工地交接协议签约主体是潍坊百货与潍坊鑫世纪，与美绮投资无关。潍坊百货所作出意思表示是向潍坊鑫世纪作出，且美绮投资并非债务人也非第三人。不属于民法典第552条规定的债务加入。潍坊百货不承担责任。3.山东省高院（2016）鲁民终65号民事判决书一份、工行汇款凭证二份、潍坊百货《答辩状》一份，证明山东省高院（2016）鲁民终65号民事判决书法院查明：浙江中成公司于2011年4月14日通过中国工商银行向绮丽房地产汇款1000万元，用途为保证金，潍坊鑫世纪认可已经收到中成公司交纳的履约保证金。绮丽房地产收款后转账至美绮投资，美绮投资于2011年5月23日通过工商银行汇款至潍坊百货。同日，潍坊百货将该1000万元汇款给潍坊鑫世纪，作为潍坊百货对潍坊鑫世纪的现金出资，另外以土地使用权出资3500万元，本次潍坊百货共增资4500万元，潍坊市工商局于5月24日为潍坊鑫世纪颁发了增资后的营业执照，此时潍坊百货持有潍坊鑫世纪100%的股权。上述为该1000万元保证金的资金走向，因该款系潍坊百货向潍坊鑫世纪汇款，且用作注册资金的现金出资，潍坊鑫世纪相关的财务凭证记载为潍坊百货的出资款，因此，法院委托的审计部门并未将该1000万元作为美绮投资拨付给潍坊鑫世纪的款项，即该1000万元不包含在《司法会计鉴定报告书》司法审计的美绮投资拨付到潍坊鑫世纪的资金净额12303469.81元中。绮丽房地产质证称，对判决书真实性无异议，证明事项有异议，该判决书未确认款项具体流转情况，对款项流转情况应结合2015鲁商终字309号所确认的事实，2011年4月15日刘文平筹资1000万元转入美绮投资，4月18日美绮投资转给潍坊鑫世纪600万元，不认可美绮投资证明事项。对答辩状真实性不认可，不认可其关联性。美绮投资向潍坊百货汇款1000万元与绮丽房地产无关，与美绮投资所诉称的其受委托投资到潍坊鑫世纪的投资款也无关，不应作为审理范围。潍坊百货质证称，真实性无异议，证明目的有异议，美绮投资在收到浙江中成公司支付的1000万元保证金后首先汇入潍坊鑫世纪，如鉴定报告中所述2011年4月18日的600万元，2011年4月19日开始美绮投资通过昱腾公司等关联企业，将该款项抽逃，后又将该款项转至潍坊百货，潍坊百货再次将款项注入潍坊鑫世纪。实际上是浙江中成公司1000万元保证金以进入-抽逃-再转入的方式流转两次，本案中涉及的审计报告只审计美绮投资与潍坊鑫世纪账户之间的往来，对于美绮投资所自认的关联公司的抽逃行为（如刚提到的540万元昱腾公司款项）并没有载明，等于只有流入端没有输出端，凭空增添了美绮投资所主张的投资款。4.山东省高级人民法院（2015）鲁商终字第309号民事判决书一份，证明潍坊鑫世纪于2011年4月19日转给昱腾公司的540万元，用于刘文平、刘应峰二人对美绮投资的出资，美绮投资已经收到该款，美绮投资的诉讼请求数额为6903469元，即已经将上述540万元从美绮投资对案涉房地产合作项目的垫付投资款中扣减（12303469-5400000=6903469）。故本案诉讼请求数额为经司法鉴定审计查明确认的美绮投资拨付到潍坊鑫世纪的净额扣减该540万元后的余额6903469元。绮丽房地产质证称，真实性无异议，证明事项有异议，不仅应扣除540万元，且转入的1000万元保证金均应扣除。潍坊百货质证称，无异议，潍坊百货认为像昱腾公司这样的关联企业回转资金应该很多。绮丽房地产提交：1.（2015）鲁商终字309号判决书，判决书第五页记载，原审法院确认以下事实，2011年4月15日刘文平筹集1000万元转入美绮投资，4月18日美绮投资转给潍坊鑫世纪600万元，4月19日潍坊鑫世纪转给昱腾公司540万元，4月20日、4月21日昱腾公司转给范明燕260万元，胡利华290万元，4月22日胡利华、范明燕转给刘文平370万元。第八页记载，本院查明事实与原审法院查明一致。美绮投资质证称，除了美绮投资自认的540万元，其他的被告应举证。美绮投资当庭已经提交1000万元书面说明，美绮投资已经收到540万元，该540万元用于刘文平、刘应峰向美绮投资的投资款，所以本案起诉时美绮投资已经将该540万元从美绮投资垫付款中扣除，540万元对应2011年4月18日的600万元，其余60万元放在潍坊鑫世纪账户用于项目使用。540万元的转账用途没有写。通过判决可看出，美绮投资与昱腾公司无关联，与昱腾公司之间的纠纷比较多。潍坊百货质证称无异议。2.转账凭证、关于转款的函、进账单，证明绮丽房地产于2011年4月14日收到浙江中成公司转入的1000万元，后2011年4月15日在刘文平的批示下将款项转入美绮投资账户，与证据一中判决书事实构成证据链，时间金额吻合。美绮投资质证称，真实性无异议，证明事项有异议。潍坊百货质证称无异议。庭审中，美绮投资申请进行评估鉴定：请求委托审计机构依据潍坊鑫世纪的会计凭证、账册等进行审计，以确定美绮投资垫付的投资款数额，后美绮投资提交说明，将“投资款”明确为“拨付的资金”。一审法院依法委托审计机构进行审计。2020年12月30日，青岛康帮联合会计师事务所出具《报告书》一份，鉴定结论为：根据委托人移交的资料，审计查明青岛美绮投资有限公司拨付到潍坊鑫世纪置业有限公司的资金净额为12303469.81元。美绮投资预交评估费13万元。美绮投资对报告书无异议。绮丽房地产对报告书有异议，认为鉴定材料不具备真实性、合法性与完整性，依据该鉴定材料作出的审计结论不应予以采纳。就现金记账部分，只有单方记账凭证与收款收据，且发生现金往来的期间（2014年4月-2015年3月），美绮投资的法定代表人实际控制潍坊鑫世纪及其财务资料，不能证明现金是否真实地流入潍坊鑫世纪。且就款项的性质在账簿上被记载为“借款”，但却无证据证明存在借贷法律关系的证据，因此，不能确认该部分被鉴定资料的真实性，其鉴定结论亦不应予以确认。此外，经核对，2014年6月16日的现金5万元，记账凭证与收款收据日期不符，不具有真实性。银行转账部分，鉴定材料所记载的内容不真实，且只有银行转账凭证而无能够证明基础法律关系的相关文件，无法证明美绮投资汇入的资金是投资款以及投资款数额，也无法证明是基于委托投资并用于被委托的事项。该审计结论第六部分鉴定过程明确，美绮投资通过银行转账方式拨付的资金性质无法确定，相应的银行转账记录上大部分未标注款项性质，仅有两笔标注性质，即2013年9月25日一笔60万元标注为“项目资金款”，2014年5月8日的68万元标注为“借款”。因此，通过查询银行转账记录，只能查询到美绮投资账户进入到潍坊鑫世纪账户的款项数额，该款项数额无法确认为美绮投资的投资额。委托鉴定材料之《银行存款日记账》显示2011年4月8日，美绮投资转账600万元至潍坊鑫世纪账户，潍坊鑫世纪账户次日转出540万元，科目显示为“预付工程款”。但（2015）鲁商终字第309号生效法律文书查明如下事实：2011年4月15日，刘文平筹集1000万元转入美绮投资；4月18日，美绮投资转给潍坊鑫世纪600万元；4月19日，潍坊鑫世纪转给昱腾公司540万元；4月20日、4月21日，昱腾公司分别转给范明燕260万元、胡利华290万元；4月22日，胡利华、范明燕转给刘文平370万元。由此可知，潍坊鑫世纪《银行存款日记账》所记载的科目内容与事实不符，不具有真实性。且从款项流转上看，美绮投资转入的600万元直接来源于其法定代表人刘文平，在潍坊鑫世纪账上转了一圈后，大部分又回到刘文平，因此，该笔款项并非基于委托投资，也并未被用于被委托事项。委托鉴定材料之《银行存款日记账》显示2012年8月3日，美绮投资转入往来款35万元，当日该笔款项即被转入昱腾公司用于归还王进。该材料证明，美绮投资转入的该笔款项也并非用于投资项目。美绮投资意欲证明的事项与鉴定结论无关联性。美绮投资欲证明的事项是要求确定垫付的投资款项数额。而鉴定结论显示，其所鉴定的事项为美绮投资拨付的资金净额，且该资金净额系从财务账面上的潍坊鑫世纪与美绮投资之间进行账目往来做一一对应的情况下流入金额减去流出金额得出的结论。正如上所述，该资金流入时的性质无法确认，且现已查明存在通过第三方账目中转的情形，因此，资金净额的性质与数额均无法与美绮投资主张的投资款及其数额匹配，美绮投资意欲证明的事项与鉴定结论无关联性。仅审计美绮投资与潍坊鑫世纪之间的资金往来及其差额，无法证明交易的真实性与资金的性质。就案涉房地产合作开发项目，除本案外，产生了诸多诉讼，包括潍坊百货诉绮丽房地产、美绮投资解除合同纠纷案，潍坊百货诉绮丽房地产、美绮投资赔偿损失案，浙江中成诉潍坊鑫世纪案，侯玉华诉潍坊鑫世纪案，隋文荣诉美绮投资、绮丽房地产与潍坊鑫世纪案，上述案件审理中能够查明的情况是，潍坊鑫世纪的控制权经过多次转移，潍坊百货、美绮投资、侯玉华均实际控制过潍坊鑫世纪，侯玉华与美绮投资之间就案涉房地产开发项目亦存在交易。应对自2011年3月10日至今潍坊鑫世纪的财务与经营进行全面审计，以便于查明资金流入系开发涉案房地产项目需要并实际使用至涉案项目中；要求将美绮投资的财务审计纳入到被审计的范围，审计美绮投资所投入至潍坊鑫世纪的资金的来源，审计潍坊鑫世纪支付给美绮投资资金后的去向。换言之，仅审计美绮投资与潍坊鑫世纪之间的资金往来及其差额，无法证明交易的真实性与资金的性质。该鉴定结论不能证明该资金流入与案涉房地产开发项目有关并用于案涉房地产项目，不能证明美绮投资投入系受到绮丽房地产的委托。将未经质证的材料作为鉴定的根据，违反鉴定程序。潍坊百货对该报告书也有异议，其认可绮丽房地产的异议，且认为报告书所采用的送鉴材料虽为潍坊鑫世纪的会计凭证、账册等，但该部分全部材料均系本案美绮投资控制潍坊鑫世纪时单方制作，并由美绮投资移交青岛市市南区人民法院，本质上均系“一家之言”，不具备客观性。鉴于上述鉴定材料均为美绮投资单方制作，潍坊百货对于该账册、会计凭证的真实性不予认可，从另案以及本案二审美绮投资的自认可以看出，该《鉴定报告》所载明的款项并不能够反映出美绮投资拨付资金净额，更不能反映出美绮投资有任何投资款。具体有：（2016）鲁民终65号案中，美绮投资及其法定代表人刘文平自认浙江中成建工集团有限公司通过美绮投资向潍坊鑫世纪汇入1000万元保证金（庭审笔录12页：“在2011年5月23日之前，美绮投资将保证金中的600万元汇给了美绮投资，另400万元在2011年5月23日以后汇给美绮投资”），该案判决潍坊鑫世纪向浙江中成返还该笔1000万元保证金，潍坊百货接手潍坊鑫世纪后将该款项本息1725万返还给浙江中成公司，故美绮投资拨付资金净额应当减去该1000万元。本案二审中，美绮投资亦自认（庭审笔录第5页）：“370万元美绮使用了，90万元是绮丽的，剩余200多万应当是我们使用了。”故其流入潍坊鑫世纪的款项净额中亦应当减去该部分款项。鉴定报告中载明款项用途/附言为往来款，不能证明该部分款项具有投资款性质。针对该审计报告，美绮投资提交潍坊鑫世纪记账凭证一份、建设银行汇款回单二份、潍坊鑫世纪财务记账说明一份、潍坊立信会计师事务所关于潍坊百货对潍坊鑫世纪增资的《验资报告书》一份，该证据来源为青岛市南法院（2016）鲁0202民初1892号美绮投资诉潍坊百货民间借贷纠纷案卷宗档案。证明通过该组证据，2011年5月23日潍坊百货分两笔各500万元通过建设银行汇款给潍坊鑫世纪，用途为“增资款”，潍坊鑫世纪对此的财务记账凭证记录为“实收资本1000万元”。《验资报告书》中对潍坊百货对潍坊鑫世纪的本次增资进行了审验，截至2011年5月23日止，潍坊鑫世纪已收到潍坊百货现金增资1000万元、以土地使用权出资3500万元。该1000万元系潍坊百货银行转账至潍坊鑫世纪的增资款，潍坊鑫世纪记账凭证亦记录为潍坊百货的“实收资本”。银行转账回单、财务记账凭证均为潍坊百货的“增资款/实收资本”，而并未记录为美绮投资的拨付资金款，因此本案司法鉴定中并未对该1000万元审计认定为美绮投资对潍坊鑫世纪的拨付资金，该1000万元未包括在司法审计认定的美绮投资拨付的资金净额中，也不包含在美绮投资主张的诉讼请求内，被告主张该1000万元从拨付资金净额中予以扣减是与事实不符、是错误的。绮丽房地产质证称，真实性无法确认，关于美绮投资于2011年5月23日向潍坊百货转账1000万元的行为并非受到绮丽房地产委托，从证明事项可看出，该1000万元用于增资，因此即使有相应拨款行为，美绮投资也不应基于委托关系让绮丽房地产承担。潍坊百货质证称，真实性无异议，结合前述证据，2011年4月15日绮丽房地产向美绮投资汇入1000万元（浙江中成保证金），此时美绮投资账户数额达到1000万元，该款项美绮投资向潍坊鑫世纪汇入600万元，此时美绮投资账户剩余400万元，后查明通过昱腾公司转回540万元，此时美绮投资账户再次达到1000万元，然后美绮投资将1000万元转给潍坊百货，所以美绮投资主张的该组证据实际上是浙江中成的1000万元保证金，不是美绮投资自有资金，与本案无关，该证据实际与本案无关。针对该审计报告，绮丽房地产提交：1.美绮投资在中国工商银行青岛香港中路阳光支行开立的账号为3803××××1132的银行账户自2010年9月至2015年3月的交易明细，美绮投资于2010年11月11日向潍坊鑫世纪账户拨付100万元，对应鉴定报告所述美绮投资拨付的第1笔款项，与鉴定报告附件之《银行存款日记账》第1页中，潍坊鑫世纪收入100万的记载相符，但该《银行存款日记账》第1页亦记载2010年11月15日潍坊鑫世纪对外支付503667元，记载科目为应收账款。证明100万元虽经美绮投资拨付进入潍坊鑫世纪账户，但该款项中的503667元并未被用于项目建设，款项并未用于委托事项的，美绮投资无权依照委托关系要求绮丽房地产承担。美绮投资于2010年12月13日向潍坊鑫世纪账户拨付220万元，对应鉴定报告所述美绮投资拨付的第2笔款项，与鉴定报告附件之《银行存款日记账》第3-4页中，潍坊鑫世纪收入220万元的记载相符，但该《银行存款日记账》第四页亦记载潍坊鑫世纪于2010年12月21日对外支付220万元，记载科目为应收账款。证明该220万元虽经美绮投资拨付进入潍坊鑫世纪账户，但该220万元并未用于项目建设，款项并未用于委托事项的，美绮投资无权依照委托关系要求绮丽房地产承担。美绮投资的法定代表人同时兼任潍坊鑫世纪的法定代表人，美绮投资应说明上述两笔拨付款项的实际用途，对于非用于合作项目的款项，美绮投资无权基于委托关系要求返还。美绮投资于2011年4月15日收到绮丽房地产转入的1000万元，账户余额变更为10290737.48元，于2011年4月18日将600万元转入潍坊鑫世纪账户（对应鉴定报告所述美绮投资拨付的第3笔款项），余款400万元留在美绮投资账户内。2011年5月4日，刘文平、刘应峰分别向美绮投资账户转入370万元、180万元，2011年5月13日，昱腾公司向美绮投资账户转入70万元，此时账户余额为10481579.26元。2011年5月23日，美绮投资向潍坊百货转账1000万元。结合上述交易明细显示的内容、鉴定报告以及绮丽房地产向美绮投资转账的凭证可以证明，美绮投资于2011年4月18日拨付的600万元与鉴定报告显示的第3笔款项的拨付时间与金额相符，美绮投资在收到绮丽房地产转入的1000万元保证金之前的账户余额仅为290737.48元，该余额不能完成向潍坊鑫世纪账户转账600万元的交易行为，因此，美绮投资2011年4月18日向潍坊鑫世纪转入的600万元款项来自浙江中成交付的保证金。该笔款项虽经由美绮投资账户拨付至潍坊鑫世纪账户，但美绮投资并非该款项的所有人，该款项也并非投资款，因此，该600万元不应作为美绮投资的投资款。结合交易明细、（2015）鲁商终字第309号判决确认的事实（即2011年4月15日，刘文平筹集1000万元转入美绮投资；4月18日，美绮投资转给潍坊鑫世纪600万元；4月19日，潍坊鑫世纪转给昱腾公司540万元）、美绮投资提交的《关于省高院（2015）鲁商终字第309号民事判决书案涉款项的说明》（潍坊鑫世纪转给昱腾公司540万元，后昱腾公司将该款通过范明燕、胡利华分别转给刘文平、刘应峰，用于该二人对美绮投资的出资，美绮投资已经收到该款），能够证明2011年4月15日，除了绮丽房地产转入美绮投资账户的1000万元浙江中成保证金外，美绮投资账户中无其他1000万元资金的转入，因此，刘文平所筹集的1000万元与浙江中成的1000万元保证金是同一笔款项。美绮投资将1000万元中的600万元转给潍坊鑫世纪，潍坊鑫世纪又通过昱腾公司等转给刘文平、刘应峰，刘文平与刘应峰又将该款转给美绮投资。证明美绮投资通过关联方昱腾公司从潍坊鑫世纪处拿到540万元用于充实自身的注册资本，而非用于投资合作项目。该540万元并非美绮投资对自有投入资金的抽回，而是对浙江中成保证金的侵占。即美绮投资在并没有投入600万元的情况下，却直接获得了540万元的收入。美绮投资于2012年8月2日向潍坊鑫世纪账户拨付35万元，对应鉴定报告所述美绮投资拨付的第4笔款项，与鉴定报告附件之《银行存款日记账》第11页中，潍坊鑫世纪收入35万元的记载相符，但该《银行存款日记账》第11页亦记载潍坊鑫世纪于2012年8月3日将款项转入昱腾公司，摘要记载为“转入昱腾还王进款”，该款项并未用于委托事项，美绮投资无权依照委托关系要求绮丽房地产承担。美绮投资于2013年2月4日向潍坊鑫世纪账户拨付60万元，对应鉴定报告所述美绮投资拨付的第6笔款项，与鉴定报告附件之《银行存款日记账》第15页中，潍坊鑫世纪收入60万元的记载相符，但该《银行存款日记账》第15页亦记载潍坊鑫世纪于2013年2月24日向昱腾公司支付60万元预付账款，美绮投资无法说明款项用于合作项目的，应视为通过关联公司抽回资金，且未用于委托事项的，美绮投资亦无权依照委托关系要求绮丽房地产承担。美绮投资于2014年5月8日向潍坊鑫世纪账户转入68万元，对应鉴定报告所述美绮投资拨付的第8笔款项，附言与摘要均显示该笔款项为借款，而非投资款，与鉴定报告附件之《银行存款日记账》第23页中，潍坊鑫世纪收入68万元的记载，金额与款项性质均为借款相符，但该《银行存款日记账》第23页亦记载，68万元款项进入潍坊鑫世纪账户后的第二日，美绮投资法定代表人便从潍坊鑫世纪处取回了679610.67元。详细情况为：2014年5月8日，美绮投资以借款名义向潍坊鑫世纪支付68万元，潍坊鑫世纪于当日转给刘文平634610.67元，于5月15日以报销费用的方式支付刘文平45000元，合计返回679610.67元。因此，对于该68万元的投入不应视为美绮投资受绮丽房地产委托进行的投资款，且美绮投资已经通过其法定代表人取回679610.67元，亦应从资金净额中扣除。美绮投资质证称，对其真实性无异议。但该银行流水信息中关于美绮投资与潍坊鑫世纪之间的资金往来，能够与本案中的《司法会计鉴定报告书》第3页起的“银行转账方式拨付的资金”明细及第6页起的“收回的资金”转账明细一致，能够相互印证，足以证明美绮投资向潍坊鑫世纪拨付资金的事实。上述明细中2011年5月23日美绮投资账户余额中已有超过1000万元的资金，美绮投资向潍坊百货转账1000万元，潍坊百货于同日分两笔各500万元转账给潍坊鑫世纪，用途为“增资款”，该1000万元虽进入潍坊鑫世纪账户内，但并非是以美绮投资的名义汇入，潍坊鑫世纪的记账凭证也未记录为美绮投资的拨付资金款，而是记录为潍坊百货的“实收资本1000万元”，故该1000万元未包括在本案司法鉴定所确认的美绮投资的拨付资金之中。因此，绮丽房地产主张将该1000万元从司法鉴定所确认的拨付资金净额中予以扣除是错误的。本身是合作项目房地产开发项目，基于项目开发特殊性，需要项目开发主体即潍坊鑫世纪。公司在经营过程中，不可避免产生预付款及其他往来资金，上述绮丽房地产罗列的款项均属于经营过程中产生的经营行为，资金美绮投资已经拨付给潍坊鑫世纪，除美绮投资认可的540万元之外，其他的资金美绮投资并未收回。该事实司法鉴定报告已经审计确认，如绮丽房地产认为美绮投资通过其他公司收回，请绮丽房地产提供证据。同时根据绮丽房地产调取的美绮投资资金流水，不存在上述款项回流美绮投资账户的事实。绮丽房地产调取的美绮投资银行流水可看出，2011年4月15日美绮投资收到绮丽房地产转入的1000万元到2011年5月23日将该1000万元转入潍坊百货，期间美绮投资与潍坊鑫世纪之间只有一笔美绮投资转入600万元，无其他往来。审计报告的1200万元只有600万元与该时间段有关系，其他无关。600万元减去540万元剩余60万元在潍坊鑫世纪账上。美绮投资将资金汇入潍坊鑫世纪账号，潍坊鑫世纪如何使用是其自己的行为，与美绮投资无关。潍坊百货质证称，本案应该探究的不是美绮投资与潍坊鑫世纪之间的银行流水数额，而是所主张的流水数额中是否能够构成美绮投资所主张的所谓投资款。绮丽房地产所举证部分具有高度盖然性可证实美绮投资所汇入潍坊鑫世纪的款项在相应时间内全部转出并未用于工程建设，同时需注意，2010年7月15日根据潍坊百货与绮丽房地产之间签订的合作协议，由绮丽房地产指派刘文平、王进为潍坊鑫世纪的董事，并由刘文平任董事长，王进任法定代表人，而涉案资金的流向中部分款项正是汇入了刘文平、王进及昱腾公司，昱腾公司法人为王进，就是说实际上是由潍坊鑫世纪彼时的控制人以资金往来形式将款项予以抽逃，同时可从银行账户中看出，汇入款项摘要或附言记载亦为往来款而非投资款，因此都不是美绮投资主张的投资款。该银行流水中，2011年4月15日由绮丽房地产汇入1000万元，该款项为浙江中成保证金，这与生效判决查明事实相符。正是有了该款项，美绮投资的资金账户才达到了10290737.48元，也就是说，除浙江中成保证金外，彼时美绮投资的自有资金不足30万元，这与美绮投资所称款项均为自有资金存在重大差异，且该款项后续通过昱腾公司等转出不再赘述。对于美绮投资所称将浙江中成保证金转给潍坊百货因此不在审计报告中与事实不符，该款项在转给潍坊百货之前已经在潍坊鑫世纪账目中流转过一次，因此记载于本案的审计报告中，因为审计报告仅审计资金往来流向，对资金性质不予界定，同时该款项后续由潍坊百货偿还于浙江中成共计偿还1725万元。2.统计表一份，证明审计报告审计的八笔款项流转情况。美绮投资质证称，第一、二笔款项，不认可绮丽房地产的意见，第一、二笔当时潍坊鑫世纪是潍坊百货的全资子公司，与美绮投资无关。美绮投资投入了潍坊鑫世纪，但是潍坊鑫世纪如何使用美绮投资不清楚。审计中并未审计潍坊鑫世纪实际施工花费的费用，美绮投资垫付了大量费用用于工程施工使用。第三笔美绮投资只认可540万元，其中的15万元不认可，根据绮丽房地产提交的证据《青岛市国家税务局稽查局税务处理决定书》第一项第二款显示2011年4月份，绮丽房地产从昱腾公司取得15万元合作管理费，美绮投资认为该款与绮丽房地产有关，与美绮投资无关，未转给美绮投资。对于第四笔，款项未转给美绮投资，与美绮投资无关。对于第六笔，明确转给绮丽房地产，用于合作管理费，都应该算为对项目的投入，不能视为美绮投资收回。对于第八笔，款项是刘文平向潍坊鑫世纪的报销款和借款。潍坊百货质证称，对第一、二笔，2010年7月15日，由绮丽房地产委派刘文平、王进即担任潍坊鑫世纪的董事，并由刘文平担任董事长，王进任法人，因此美绮投资陈述1、2笔与其无关与事实不符，实际该部分款项汇出、收款均与美绮投资实际控制人刘文平具有重大关联。对于3、4、6、8笔款项，潍坊百货意见同绮丽房地产及之前开庭意见。对于5、7笔支付给浙江中成的款项，该款项均发生于潍坊百货将收到的1000万元全部转至潍坊鑫世纪账户之后，浙江中成支付完1000万元保证金后在美绮投资已经获得部分保证金再次向潍坊鑫世纪进行的转款行为，并最终转与浙江中成。实际是以浙江中成的保证金支付浙江中成的工程款，不应算作美绮投资的自有资金投入。该部分保证金最终由潍坊百货以自有资金1725万元予以偿还。3.绮丽房地产申请调取的昱腾公司（在潍坊银行开立的账号为0706××××7411）交易明细三份、潍坊银行转账支票与收款人身份证复印件各一份（复印件上加盖潍坊银行东风东街支行印章）。第一份交易明细显示，2010年12月20日，昱腾公司收到220万元后于当日将该220万元转给刘应峰个人银行账户；第二份交易明细与转账支票显示，2012年8月3日，昱腾公司收到潍坊鑫世纪转入的35万元后，于2012年8月9日将款项转入至范明燕个人银行账户。第三份交易明细显示，2013年2月4日，昱腾公司收到潍坊鑫世纪转入的60万元后，于当日将该笔款项转入绮丽房地产银行账户。美绮投资质证称，同统计表质证意见。潍坊百货质证称，三性均无异议，结合潍坊百货提交的证据已足以证实美绮投资所谓的垫付款项实际并非投资款。4.《青岛市国家税务局稽查局税务处理决定书》一份，证明昱腾公司转入绮丽房地产账户的60万元，系合作管理费，作为企业收入弥补该年度亏损，该款项并未用于项目投资。美绮投资质证称，同统计表质证意见。潍坊百货质证称，真实性无异议，但是从该处罚决定书内容看，昱腾公司与绮丽房地产之间也存在部分没有实际合同关系的财务往来，鉴于绮丽房地产与美绮投资间在项目合作时同属同一实际控制人，潍坊百货认为该部分款项也能证明美绮投资将所谓的投资款取回。5.美绮投资工商登记资料一份，证明刘应峰自美绮投资成立至2012年8月26日担任美绮投资股东，在第2笔款项220万元经由昱腾公司转给刘应峰（2010年12月）时，刘应峰是美绮投资的股东。证明昱腾公司法定代表人王进受让刘应峰股权成为美绮投资股东。该工商登记资料结合美绮投资在2021年3月17日庭审中提交的《委派书》（显示自2010年7月15日，刘文平与王进被委派分别担任潍坊鑫世纪的董事长与法定代表人）以及美绮投资多次通过昱腾公司从潍坊鑫世纪处转移资金的交易记录相互佐证，证明昱腾公司与美绮投资是关联方，美绮投资拨付至潍坊鑫世纪的款项又经由昱腾公司流出的，不应作为投资款。证明刘文平与刘应峰后期出资的550万元，来源于浙江中成保证金。美绮投资质证称，同统计表质证意见。潍坊百货质证称，三性均无异议，结合潍坊百货提交的证据已足以证实美绮投资所谓的垫付款项实际并非投资款。6.绮丽房地产工商登记资料一份，证明美绮投资法定代表人刘文平自2008年至2013年8月期间担任绮丽房地产的总经理，与绮丽房地产提交的《关于转款的函》相互佐证，证明刘文平在此期间实际控制绮丽房地产的经营管理。结合刘文平同时是美绮投资的法定代表人，证明绮丽房地产与美绮投资不存在真实的委托关系。美绮投资质证称，同统计表质证意见。潍坊百货质证称，真实性无异议，证明目的有异议，美绮投资与绮丽房地产之间的委托关系已被诸多生效判决所确定，刘文平虽为两公司实际控制人，但与潍坊百货之间签订合同的仅为绮丽房地产，美绮投资与潍坊百货之间无任何合同关系，美绮投资与绮丽房地产之间系委托关系。针对该审计报告，潍坊百货提交潍坊鑫世纪资金流向表及银行流水、支票，证明审计报告第2、3、4、6笔款项，均在汇入潍坊鑫世纪后，短时间内转至昱腾公司账户，潍坊鑫世纪与昱腾公司无业务往来，转账模式与美绮投资自认取回540万元模式一致，足以证明该部分款项均被美绮投资汇入后早已转回，根本不是所谓的投资款。美绮投资质证称，绮丽房地产针对其调取的美绮投资的银行流水并对司法鉴定报告附件中的五笔资金支出提出异议，即第一、二笔是美绮投资分别于2010年11月、12月拨付给潍坊鑫世纪的100万元、220万元。在2011年5月29日美绮投资入股潍坊鑫世纪之前，潍坊鑫世纪是潍坊百货的全资子公司，受潍坊百货控制管理。美绮投资既不是潍坊鑫世纪的股东也不参与潍坊鑫世纪的经营。该两笔资金如何使用，都与美绮投资无关。另外，绮丽房地产代理人质证意见所称的美绮投资的法定代表人当时同时兼任潍坊鑫世纪法定代表人是错误的，纯属故意混淆是非。第三、四笔款项，是潍坊鑫世纪向昱腾公司支付的款项，司法鉴定报告所附的凭证以及银行日记账科目为“应收账款”，具体用途为“还王进款”、“预付款”。绮丽房地产与潍坊百货合作项目的合作开发建设主体为潍坊鑫世纪，潍坊鑫世纪是独立的法人主体，潍坊鑫世纪在开发房地产项目过程中，作为一个独立的经营主体，其与其他经济主体发生资金往来、预付款项等业务关系，属正常经营活动。在具体的财务凭证及记账凭证上明确写明了具体用途（“预付工程款”、“还王进款”），均与合作项目有直接关联，系潍坊鑫世纪实际经营活动，不能割裂开来看是否具体用在工程施工上，只要是用于项目公司潍坊鑫世纪的使用范围，就是用于合作项目的开发建设使用。上述款项就是潍坊鑫世纪的预付工程款项及还款，均是潍坊鑫世纪的正常经营行为与活动。因绮丽房地产、潍坊百货之间的合作协议被省高院判决解除，导致合作项目无法继续进行，且合作项目至今未进行清算，因此，像预付款应当也只能由潍坊鑫世纪依据其与昱腾公司之间的相关协议、转款凭证进行结算。结合绮丽房地产提交的美绮投资的银行流水来看，该两笔款项美绮投资并未收回，绮丽房地产认为不属于委托事项及应从垫付投资款中扣除是与事实不符的、是错误的。绮丽房地产曾于2010年7月15日出具《委派书》一份，委派王进担任潍坊鑫世纪的法定代表人（任总经理，实际掌控潍坊鑫世纪的管理运营），直到2013年7月，免去王进的法定代表人。由此可见，绮丽房地产质证时所称美绮投资法定代表人同时兼任潍坊鑫世纪法定代表人与事实不符，绮丽房地产不认可潍坊鑫世纪与王进、与昱腾公司的相关行为，是违背其《委派书》的委派指示的，更与事实不符、混淆是非。美绮投资与昱腾公司并不存在绮丽房地产所称的关联关系。关于2014年5月潍坊鑫世纪转给刘文平634610.67元的款项，潍坊鑫世纪财务记账凭证、银行转账凭证中用途记载很清楚，为“还借款”。在项目建设和经营过程中，有时资金紧张，为了维持公司和项目工地的正常运转，潍坊鑫世纪曾临时从其他公司或个人借支款项。资金临时借用以及偿还是公司正常的经营行为。绮丽房地产所异议的第5笔资金，潍坊鑫世纪的记账凭证已经明确写明“还刘文平借款”、“报销费用”，并非刘文平抽回美绮投资垫付的投资款项，用途已经明确具体，因此，绮丽房地产单独拿出潍坊鑫世纪与刘文平的一项资金往来，就主张美绮投资取回了679610.67元，应从拨付资金净额中扣除，属于典型的断章取义，不懂财务常识，这也是错误的。美绮投资与百货大楼于2015年4月1日共同委托新华会计师事务所对潍坊鑫世纪的财务凭证进行了审计并出具了《审计报告》（见原审一审卷宗证据）表明，截止2015年3月23日，时任法人代表刘文平与潍坊鑫世纪之间垫付或借款等已结清，没有未结的应收款项或应付款项。美绮投资的拨付资金情况，已经委托司法鉴定机构对潍坊鑫世纪的财务凭证等进行司法鉴定并出具具有法律效力的《司法会计鉴定报告书》，绮丽房地产故意否认而不能提交书面证据的情况下，不能推翻司法鉴定报告的鉴定结论。本案审理期间，法院已经召集案件当事人经开庭质证发表意见后委托进行了司法鉴定，对绮丽房地产、潍坊百货合作协议签订以来截至2015年3月23日期间的潍坊鑫世纪的财务凭证进行了审计，司法会计鉴定报告已经对委托鉴定事项、委托鉴定送鉴的相关资料、鉴定依据、鉴定原则、鉴定过程、特别事项说明、鉴定报告法律效力等进行了详细说明，得出具有法律效力的鉴定结论。绮丽房地产对其中的五笔资金断章取义便进行否认，却未提交任何书面证据以推翻鉴定结论或司法会计鉴定报告的法律效力。绮丽房地产作为委托人，在省高院（2015）鲁民一终字第160号）案件一审上诉期间，便在未告知美绮投资的情况下与潍坊百货达成互不上诉的协议，严重侵害美绮投资的权益。在省高院该案判决认定绮丽房地产与美绮投资系委托关系后，仍然否认生效判决的认定和法律效力，本案审理期间，也一直在否认委托与相关垫付款项，由此可见，故意逃避责任是其一贯表现，法院不能对其恶意逃避责任的非诚信行为予以保护。美绮投资对潍坊鑫世纪投入了大量资金，新华会计师事务所的《审计报告》审计得很清楚：截至2015年3月23日，潍坊鑫世纪已完成支付的工程款、材料预付款为1952.6万元（含已经支付给工程总包单位浙江中成公司的710万元，以及工程开挖、边坡支护等其他施工单位的工程款）；潍坊鑫世纪形成的工程存货为4652.3052万元（含前期已经支付的工程费及开发费267.0994万元）；此外，已完成支付的工程勘察设计、办公费、工资及社保费等903.7332万元。该审计报告中也审计了潍坊鑫世纪的相关应收款项、应付款项等情况。以上审计数据，客观反映了美绮投资受托后对潍坊鑫世纪投入的情况。绮丽房地产、潍坊百货对合作项目在资金方面没有进行投入。前述大量的资金支出以及工程量的完成，是基于美绮投资拨付了大量资金，并组建了20余人的专业团队的基础上，使绮丽房地产、潍坊百货的合作项目从零起步，按照开发建设程序，逐步完成了开发项目的勘察、规划、设计、评估、报批、拆迁、前期巨大工程量的基坑开挖、近千棵深度数十米的工程桩的施工工程量。美绮投资对绮丽房地产、潍坊百货合作项目的投入有实际完成的在建工程为证，有专业审计事务所的审计为凭。绮丽房地产、潍坊百货理应按照2015年3月23日签署的工地交接协议，偿还美绮投资垫付的款项及利息。绮丽房地产质证称，真实性无异议，证明事项无异议，且美绮投资无权依照委托关系要求绮丽房地产承担责任。经过一审法院多次庭审及质证，当事人主要对会计师事务所出具的鉴定报告书中载明的“以银行转账方式拨付的资金”共八笔存在异议，对审计报告书的其他内容均不存在异议。有异议的八笔资金分别为：第一笔，记账时间2010年11月11日，凭证号1，金额100万元；第二笔，记账时间2010年12月13日，凭证号4，金额220万元；第三笔，记账时间2011年4月18日，凭证号18，金额600万元；第四笔，记账时间2012年8月3日，凭证号1，金额35万元；第五笔，记账时间2012年12月6日，凭证号12，金额150万元；第六笔，记账时间2013年2月6日，凭证号2，金额60万元；第七笔，记账时间2013年9月25日，凭证号23，金额60万元；第八笔，记账时间2014年5月8日，凭证号1，金额68万元。故一审法院主要针对当事人存在异议的八笔款项进行裁判。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、美绮投资与绮丽房地产是否有委托关系，是否应偿还美绮投资款项；二、青岛康帮联合会计师事务所出具的《报告书》中鉴定出的以银行转账方式拨付的八笔资金哪些应该偿还；三、潍坊百货是否应承担连带偿还责任。对于争议焦点一，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提交证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”《中华人民共和国合同法》第三百九十八条规定：“委托人应当预付处理委托事务的费用。受托人为处理委托事务垫付的必要费用，委托人应当偿还该费用及其利息。”本案中，美绮投资主张与绮丽房地产存在委托关系，并提供了生效的山东省高级人民法院作出（2015）鲁民一终字第160号民事判决书予以证明，判决书明确载明：“原审判决依据百货大楼、绮丽房地产和美绮投资于2011年5月19日签订的三方协议（约定三方一致同意绮丽房地产委托美绮投资全权代表其履行上述合作协议中约定的相关权利和义务），认定绮丽房地产与美绮投资存在委托关系正确。”故一审法院认为美绮投资与绮丽房地产委托关系存在，美绮投资基于委托关系要求绮丽房地产偿还投资款的诉讼请求，依法予以支持。绮丽房地产称委托关系不存在，但未提交充分的证据予以证明，故对于绮丽房地产的该项抗辩，依法不予采纳。对于争议焦点二，根据银行流水情况及美绮投资提交的情况说明可知，审计报告书中载明的第一笔款项100万元中，其中503667元转给了昱腾公司，而根据当事人陈述及法庭调查，未发现昱腾公司与委托投资事项的关联关系，故对于该503667元款项，一审法院认为应该从美绮投资的投资款中予以扣除。对于审计报告中第二笔220万元的款项，根据银行流水情况可知，该款项由美绮投资转给潍坊鑫世纪，潍坊鑫世纪又将其转给昱腾公司，后昱腾公司又将其转给案外人刘应峰，故该笔220万元的款项也应从美绮投资的投资款中予以扣除。对于审计报告中第三笔600万元的款项，根据生效的山东省高级人民法院（2015）鲁商终字第309号民事判决书确认的：“2011年4月18日，美绮投资转给潍坊鑫世纪600万元；4月19日，潍坊鑫世纪转给昱腾公司540万元”及美绮投资提交的情况说明可知，该540万元应从美绮投资的投资款中予以扣除。对于审计报告中第四笔35万元的款项，根据银行流水可知，该35万元由美绮投资转给潍坊鑫世纪后，潍坊鑫世纪转给昱腾公司，昱腾公司又将其转给案外人范明燕，故对于该笔款项，一审法院认为应该从美绮投资的投资款中予以扣除。对于审计报告中第五笔150万元、第七笔60万元的款项，根据银行流水情况可知，确实转给了浙江中成，而浙江中成是项目开发的实际施工方，因此对于该笔款项，一审法院认为确属美绮投资的投资款。对于审计报告中第六笔60万元的款项，根据银行流水情况可知，由美绮投资转给潍坊鑫世纪，潍坊鑫世纪转给昱腾公司，昱腾公司又转给了绮丽房地产，因此对于美绮投资要求偿还该笔款项的诉讼请求，依法予以支持。对于审计报告中第八笔68万元的款项，根据银行流水情况可知，由美绮投资转给潍坊鑫世纪，潍坊鑫世纪又转给了刘文平，美绮投资称该笔款项是刘文平向潍坊鑫世纪的报销款和借款，一审法院认为，此行为系刘文平个人与潍坊鑫世纪之间的报销行为或借贷行为，并非基于绮丽房地产所委托事项，与绮丽房地产无关，因此美绮投资主张作为投资款，要求绮丽房地产偿还该笔款项的诉讼请求，依法不予支持。综上，审计报告书中审计的美绮投资拨付到潍坊鑫世纪的资金净额12303469.81元中应该由绮丽房地产偿还的数额应该为：12303469.81-503667-2200000-5400000-350000-680000=3169802.81元。对于争议焦点三，《中华人民共和国合同法》第八十四条规定：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意”本案中，潍坊百货与潍坊鑫世纪签订《百大商务中心工地交接协议》，明确表示潍坊百货同意返还及补偿潍坊鑫世纪及美绮投资的前期投资，潍坊鑫世纪及美绮投资均知晓且未提出异议。且根据法庭调查可知，潍坊百货系潍坊鑫世纪的实际控制人，潍坊百货直接受益于潍坊鑫世纪所接受的投资，故对于美绮投资要求潍坊百货承担偿还投资款连带责任的诉讼请求，依法予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八十四条、第三百九十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、青岛绮丽房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向青岛美绮投资有限公司偿还投资款3169802.81元及利息（计算方式如下：自2011年5月19日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至本判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、潍坊百货股份有限公司对上述款项及利息承担连带偿还责任；三、驳回青岛美绮投资有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费60124元、保全费450元、司法鉴定费130000元，合计190574元，由青岛美绮投资有限公司负担103070元，由青岛绮丽房地产开发有限公司、潍坊百货股份有限公司共同负担87504元，于本判决生效之日起十日内偿还青岛美绮投资有限公司。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。美绮投资提交：证据一、潍坊市奎文区（2020）鲁0705民初10号《民事判决书》复印件一份。该判决书为潍坊市奎文法院审理的潍坊昱腾经贸起诉刘文平民间借贷纠纷案，该案系（2015）鲁商终字第309号的后续案件，昱腾经贸将案涉的540万元中的370万元又以民间借贷来起诉，法院未支持昱腾经贸的请求。两个案件判决及法院所查清的事实可以看出，美绮投资与昱腾经贸之间只转移过涉案的这一笔540万元的款项，不存在绮丽房地产所陈述的昱腾经贸与美绮投资存在关联关系、鑫世纪公司转账给昱腾经贸的款项又回流到美绮投资的事实。因此，一审判决认定第一笔中的503667元、第二笔220万元、第四笔35万元予以扣除是错误的。证据二、潍坊银行进账单原件二份、转账回单原件二份。证明刘应峰于2010年12月29日通过潍坊银行转账给潍坊昱腾经贸有限公司80万元、100万元的两笔款项，足以推翻绮丽房地产及一审法院所认为的2010年12月21日潍坊鑫世纪转账给潍坊昱腾经贸220万元，昱腾经贸又转账给刘应峰，该款已由美绮投资收回的认定。通过该进账单可以证明，刘应峰与潍坊昱腾经贸之间的转账往来，与本案争议的主体不同、款项性质不同，与本案也不属于同一法律关系，一审判决将该220万元从美绮投资的款项中予以扣除是错误的，该款并未给予美绮投资。同时，山东省高院（2015）鲁商终字第309号民事判决书认定“昱腾公司提交2010年12月20日其通过潍坊银行还给了刘应峰220万元”，可以看出，该220万元并未给予美绮投资，而是昱腾公司基于其他的法律关系还给了刘应峰。对于昱腾公司处分的该220万元资金，与审计报告的第二笔款项虽然在数额上一致、时间上存在先后顺序，但两次转账对应的主体不同、款项性质不同，不能因为数额上的一致而认定应从美绮投资的投资款中扣除，这是违反事实、侵害美绮投资合法权益的。证据三、刘应峰证人证言，证人称2010年12月昱腾公司转给证人的220万元属于昱腾公司向证人的还款，收到该款项后，并没有给美绮投资或刘文平。2010年12月29日，证人分两笔转给昱腾80万元和100万元，属于借款。绮丽房地产质证称，证据一的真实性无异议，对证据二进账单、转账回单的真实性无异议，但对关联性及证明事项不认可，判决书的主体是潍坊昱腾和刘文平，与美绮投资无关联性。其次，进帐单显示的刘应峰向昱腾公司转账的时间是2010年12月29日，而案涉220万元款项由美绮投资拨付至第三人账户的时间是2020年12月13日，然后由潍坊昱腾拨至刘应峰的时间是2010年12月20日，上述时间发生在刘应峰转账之前，与案涉220万元款项无关联性，证明事项不予认可。上述证据能够证明涉案争议款项并未用于项目投资，而用于美绮投资或者是刘应峰、或者是刘文平，与昱腾公司之间的款项流转，第三人账户只是通道，因此一审判决认定未用于投资涉案项目是正确的。对证据三证人证言有异议，刘应峰是美绮投资的股东，对证人证言不予认可。潍坊百货质证称，上述证据不符合民事诉讼法关于新证据的规定，美绮投资自认的抽回的540万元就是通过昱腾公司、刘应峰之间的转账方式抽回的，所以该220万元，是以同样的方式抽回的，该款项没有用于鑫世纪的项目投资，一审法院予以扣除是正确的，其他同绮丽房地产的质证意见。绮丽房地产提交：证据一、（2013）潍民一初字17号民事判决书，该判决第八页显示美绮投资主张三方协议为合同转让，绮丽房地产将其合作开发的合作权利义务一并转让给了美绮投资，证明双方均不认可存在委托关系。即使生效判决认定存在委托关系，也不能否认美绮投资是依照自己意思而非依照绮丽房地产的意思作出拨付资金的行为。证据二、2011年5月19日由美绮投资、潍坊百货、绮丽房地产签订的三方协议。证明即使生效判决认定存在委托关系，委托关系的起止时间应为2011年5月19日，在此之前美绮投资拨付的款项不应基于委托关系向绮丽房地产主张。证据三、2012年11月23日由绮丽房地产、美绮投资签订的两方协议。证明委托关系结束时间为2012年11月23日。在此之后美绮投资拨付的款项不应基于委托关系向绮丽房地产主张。美绮投资质证称，证据一的证明事项不认可，该判决已经（2015）鲁民一终字第160号民事判决为该案二审判决，二审判决确认美绮投资与绮丽房地产之间是委托关系而非转让关系。该法律关系已被生效判决明确确认，对本案的当事人具有既判力。证据二不认可其证明事项。该三方协议明确写明三方一致同意绮丽房地产委托美绮投资，全权代表其履行潍坊百货与绮丽房地产在2010年3月10日签订的合作开发框架协议和2010年7月8日签订的合作协议中约定的相关权利和义务，该三方协议对签订前自潍坊百货、绮丽签订合作协议之日起存在委托关系进行了追认。委托的时限没有明确约定，从文意内容看，应至合作开发项目完毕之日止。证据三，不认可其证明事项。该协议已经上次青岛中院审理时确认该协议并未生效，且该协议的内容也与省高院160号确认的法律关系相冲突，应当以生效判决所确认的委托关系为准。潍坊百货质证称，对证据一的真实性没有异议，对证明目的有异议。该案判决并未对于转让关系进行任何的确认，反而在判决第八页本院认定部分对于绮丽房地产的转让主张定义为“与案件事实不符，本院不予支持”。证据二的质证意见同美绮公司的质证意见。证据三未向合作方潍坊百货进行任何的告知，该协议对潍坊百货不产生任何法律效力。对于美绮投资提交的证据一、二的真实性，本院予以确认，证据三证人证言，经证人出庭接受询问，对证言的真实性予以确认。绮丽房地产提交的证据一、二、三的真实性予以确认。对上述证据的证明力，本院将结合其他事实综合作出认定。二审经审理查明，美绮投资称刘文平自己筹集的资金不足1000万元，因项目急需用资金时刘文平借给潍坊鑫世纪一部分资金，后期潍坊鑫世纪已经归还了之刘文平的借款。涉及到本案司法鉴定报告第8笔中有634610.67元，为潍坊鑫世纪偿还刘文平此前的借款及差旅费45000元。对于潍坊鑫世纪与刘文平之间的借款，美绮投资未提交证据，本院不予审查。另查明，美绮投资称2011年4月18日美绮投资转款给潍坊鑫世纪600万元，4月19日由潍坊鑫世纪转给昱腾公司，4月22日转给了刘文平370万元及刘应峰170万元，该540万元用于美绮投资注册资金，剩余的60万元一直在潍坊鑫世纪用于项目使用。一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，结合各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：1.绮丽房地产与美绮投资之间系何种法律关系；2.潍坊百货是否应当承担责任；3.美绮投资主张的款项是否均应得到支持。对于焦点1，虽然绮丽房地产否认其与美绮投资之间系委托合同关系，并主张与美绮投资、潍坊百货之间属于三方转让合同关系，但其主张并不能否定生效判决所认定的事实，因此，绮丽房地产与美绮投资公司之间的委托合同关系，合法有据，本院予以支持。绮丽房地产并未申请对生效判决进行再审，其在本案中关于法律关系的抗辩，无法律依据，本院不予采信。焦点2，根据潍坊百货与潍坊鑫世纪签订的《百大商务中心工地交接协议》约定，潍坊百货作出同意向美绮投资返还投资的意思表示，该意思表示并不违反法律规定，潍坊百货应当履行承诺。一审法院据此认定其应当承担相应责任，并无不当，本院予以支持。焦点3，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，绮丽房地产、潍坊百货就案涉项目进行合作，后期由美绮投资受托继续履行上述项目，正如生效判决认定，在履行合同期间，美绮投资进行投资属于必然的事实，因此本院认定美绮投资对于案涉项目有实际投入。美绮投资根据工地交接协议约定进行审计，该审计报告与本案一审过程中由法院委托进行的审计中“美绮投资拨付给潍坊鑫世纪的资金净额”一致。虽然潍坊百货对于该审计报告依据的财务凭证等材料的真实性不予认可，但其在与潍坊鑫世纪签订工地交接协议时便认可以审计的方式确定投资额，而此时其应对潍坊鑫世纪财务凭证等材料由谁持有并保存是明知的，在没有相反证据证明的情况下，本院对该审计报告的真实性予以确认。该审计报告中争议的部分结论是对于拨付款项的审计，并非对投资款的确认，一审法院对于争议部分八笔资金进行核实后，根据资金的流向及用途，扣除其中与工程无关的部分，该认定并无不当。美绮投资对此提出异议，但其并未提交充分证据证明，虽然其申请证人出庭作证，在不能排除证人与案外人昱腾公司尚有其他债权债务可能性的情况下，同样无法排除证人证言所指向的部分款项与本案所涉款项的关联性，且款项是否应予扣除，应基于是否应用于案涉工程，而美绮投资并未提交证据证明该款项实际用于案涉项目工程中，因此，美绮投资应承担举证不能的责任。绮丽房地产、潍坊百货提出的其他应扣除款项，无证据支持，本院不予采信。对于美绮投资在将款项支付给潍坊百货前是否用于出资，属于股东出资以及是否抽逃出资问题，本院不予审查。综上，美绮投资、绮丽房地产、潍坊百货的上诉理由均不成立，不予支持。潍坊鑫世纪经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回青岛美绮投资有限公司、青岛绮丽房地产开发有限公司、潍坊百货股份有限公司上诉，维持原判。二审案件受理费36669元，由青岛美绮投资有限公司负担；二审案件受理费60124元，由青岛绮丽房地产开发有限公司负担；二审案件受理费60124元，由潍坊百货股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 宋丽华审 判 员 王 晋审 判 员 卞冬冬二〇二一年八月二十四日法官助理 李 燕书 记 员 彭晓凤