湖南省衡阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)湘04民终1364号上诉人（原审被告）：罗茂伍，男。上诉人（原审被告）：刘泉生，男。上诉人（原审被告）：刘功青，男。上诉人（原审被告）：刘胡元，男。四上诉人共同委托诉讼代理人：彭晓晨，衡阳市雁峰区衡州法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：刘华生，男。委托诉讼代理人:刘延泉,湖南教正律师事务所律师。原审被告：罗秋华，男。上诉人刘功青、罗茂伍、刘泉生、刘胡元（以下简称刘功青等4人）与被上诉人刘华生、原审被告罗秋华建设工程施工合同纠纷一案，于2018年12月7日向湖南省耒阳市人民法院提起诉讼。该院于2019年6月28日作出（2018）湘0481民初3220号民事判决。刘功青等4人不服，向本院提起上诉。2019年10月16日，本院作出（2019）湘04民终2475号民事裁定，发回一审法院重审。原审原告刘华生于2019年12月3日申请追加罗秋华为共同被告参加诉讼，一审法院予以准许。一审法院于2020年12月22日作出(2019)湘0481民初11536号民事判决，刘功青等4人不服，向本院提起上诉。本院于2021年4月12日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理，本案现已审理终结。刘功青等4人上诉请求：撤销一审判决，驳回刘华生的诉讼请求，一、二审诉讼费用由刘华生承担。事实与理由：1.一审法院认定群英大厦总面积为34081㎡没有事实依据，应根据鉴定结论确定的32539.6㎡来计算结算面积。2.按32539.6㎡计算工程款，减去地下层以及地上1、2层共计8121㎡的砖砌体人工费9%,内墙粉刷人工费9%，外墙装修人工费12%(共30%的份额)，再减去鉴定结论认定的刘华生未完成部分，应支付刘华生的工程款为8411183.34元(按约定单价计算工程款9851263.2元-各项不应支付的人工费679727.7元-刘华生未完成部分760352.11元)，刘功青等4人已多付。3.判决刘功青等4人支付以2056000元为基数自2015年2月18日至清偿之日止计算的工程款利息没有事实依据，刘功青等4人已支付补偿款209万元，刘华生未按协议约定于2015年3月15日开工，且根据《土建部分劳务承包补充协议》约定，该补偿款209万元在第一次开工后45天内付50%，工程完成时付清，截止到目前，刘华生仍未完工，该笔费用未到给付期限，不应支付利息。4.刘功青等4人承担2015年3月15日至2016年7月1日停工期间的机械设备(塔吊、施工电梯、钢管等)的租赁费没有依据，刘华生已多领工程款，且未能按约定在2015年3月15日开工，亦未在正常开工三个月内完成合同范围的工程，给刘功青等4人造成巨大损失，未能如期开工的责任在刘华生，产生的机械租赁费应由刘华生自行承担。5.刘功青等4人不应承担2016年12月12日到2018年3月9日的机械设备的租赁费，监理公司发出的工程暂停令以及刘功青等4人向民工直接支付工程款，均不能证明双方的合同已解除，双方也没有签订解除协议，工程也没有停工，刘华生在庭审中陈述，陈功青等4人有打电话要其回去施工，且其陈述退出施工的时间是2017年2月，故双方合同没有解除，刘功青等4人不应承担机械设备的租赁费。6.对刘华生完成的劳务工程量造价鉴定应将刘华生目前的总造价减去未完成内部砌墙、粉刷、楼梯踏步等工程量内容计算；刘华生诉状中主张外架钢管租金从2016年12月12日计算到2017年8月4日，施工电梯租金从2016年12月12日计算到2018年2月8日，机械设备租金的鉴定结论将租金计算截止到2018年3月9日，超出了刘华生的诉讼请求不当。综上，刘华生与刘功青等4人签订的《土建部分劳务承包协议书》及《土建部分劳务承包补充协议》均系无效协议，刘华生多收取工程款1731750.66元属不当得利，应向刘功青等4人返还，刘华生故意拖延工期长达15个月造成刘功青等4人损失应予赔偿，刘功青等4人将另案主张。刘华生答辩称，1.一审认定涉案建筑面积为34081㎡正确，补充协议双方明确2013年土建面积为12205㎡,2014年土建面积是21876㎡，总面积34081㎡，且房地局测绘面积达34608㎡，比双方约定的面积还多500多㎡，鉴定机构认定的面积是根据刘功青、罗茂伍、刘泉生、刘胡元、罗秋华(均为原审被告，以下简称刘功青等5人)一方虚假呈报、虚假报批图纸认定的，不能作为认定施工面积的依据。2.工程款的来源在补充协议中说得很清楚，因刘功青等5人缺乏资金多次拖欠工程款导致停工，在此基础上才签订了补充协议，刘功青等4人主张的工程款计算方式没有依据。3.关于内外墙粉刷的工程款都经过三方确认，补充协议中也有体现，刘功青等4人称地下层、地上1、2层无须支付人工费、内外墙粉刷费用，没有事实依据。4.双方的合同明确约定了刘功青等5人支付给刘华生资金利息，利息按月息三分计算，原审认定资金利息正确。5.补充协议中约定了停工情况下，刘功青等5人支付机械设备的租金按108000元/月计算。6.2016年12月12日后工程已停工，刘华生与刘功青等5人已解除合同，但机械设备没有撤走，且刘华生已将租赁费用支付给机械、设备的出租人，刘功青等5人应予承担。罗秋华未参加一、二审开庭或询问亦未发表书面陈述意见。刘华生向一审法院起诉请求：1.刘功青等4人连带支付2012年10月4日至2016年12月12日期间所欠刘华生的工程款及补偿款2574550.77元。2.刘功青等4人连带支付2015年2月18日至2016年6月30日期间所欠刘华生停工租金1771200元。3.刘功青等4人连带支付2015年2月18日至2016年6月30日期间所欠刘华生工程进度款4212000元的利息2072304元及停工期间机械设备租金1771200元的利息441936元，共计利息2514240元。4.刘功青等4人连带支付2016年12月12日至2018年3月9日期间所欠刘华生的机械设备租金1154400元，并自2018年3月10日起至实际支付日止以1154400元为基数按月利率2%支付利息。以上合计8014390.77元（具体详见数据清单）。5.本案诉讼费由刘功青等4人承担。在重审辩论终结前，刘华生将上述诉讼请求中的刘功青等4人变更为刘功青等5人，利息、租金计算截止时间均变更为至实际支付时止。一审法院认定事实：耒阳市耒宇房地产开发有限公司（以下简称耒宇公司）系位于耒阳市（曾用名称千秋名邸）工程项目的建设单位。2012年1月6日，耒宇公司与罗茂伍、刘泉生签订建筑安装工程承包合同，由罗茂伍、刘泉生以包工包料的形式，按1198元／㎡的价格（据工程竣工实际面积结算）承建千秋名邸工程，全部工程建筑面积55526㎡，其中负一层地下室2856㎡，二层商业用房面积5400㎡，共地下一层，地上32层，总高在100米之内［2013年12月的建筑设计变更为建筑占地面积2721㎡，总建筑面积31423㎡（含地下面积为2721㎡），地上17层，地下1层，建筑高度54.8米（室外地面至屋面）］，包括基础、土方、地下室、落水管及排水管、室外水电、室内水电管道预埋，每标准套间一条进户防护门，门窗及施工图所有内容，承包方不包括电梯。约定合同总工期为540天（从开工之日算起），开工日期2012年2月10日，竣工日期2013年8月10日。发包方委派李勇为耒宇公司驻工地负责人。双方还就其他相关合同权利义务作出了约定。2012年2月18日，耒宇公司（甲方）与罗茂伍、刘泉生（乙方）签订补充协议，具体内容如下：一、付款方式：乙方在工程施工过程中，甲方不按合同及时付给乙方工程款超过10天，甲方应以本栋楼成本价作为工程款出售给乙方。二、不承包内容：1、乙方不承担本工程室内外二级水电安装及二级装修工程。二级水电安装包括高低配电、发电机、水泵、动力电线、风机、空调。二级室内外装修，地下室1-2屋是毛胚层，不包括1-2层的外墙钢挂。2、1-2层的消防只留口子。3、标准层室内只预埋电线导管，不穿电线，不预埋水管，水电只进门。三、工程质量保修金，在工程竣工验收合格后期满二年内付清，第一年付50%，第二年全部付清。四、图纸变更和新增减的工程量，按湖南省2006年定额计算。五、甲方应协调周边关系，乙方负责处理。2012年3月7日，罗茂伍、刘泉生与刘华生签订《土建部分劳务承包协议书》(以下简称《承包协议》)，罗茂伍、刘泉生（发包方、甲方）将千秋名邸工程土建部分以包人工、包施工扣减的方式发包给刘华生（承包方、乙方）施工，工程概况：本工程为钢筋混凝土框剪、框支剪结构，地下一层地上三十一层的商住楼。总建筑面积约63000㎡，总工期为540天（实际开工日期以甲方签证开工令通知为准）。承包范围：按照甲方提供的建筑施工图和平面结构施工图及包括图纸会审、设计变更、施工方案、施工联系单中所有的土建泥水工程，自凿桩头挖基槽起包工不包料，包质量、包进度、包安全生产、包文明施工。（一）承包范围如下：1、基础部分：人工或机械凿桩头，挖基槽（甲方挖土机配合，挖机费用由甲方负责），砖胎模（材料由甲方负责采购，沙、石、水泥）、基底整平、商品砼烧捣垫层（砼及输送费用由甲方负责）。基坑回填土的整平（甲方挖土机配合及所须回填土运至现场，所发生的费用均由甲方负责，乙方人工配合）。2、结构部分：钢筋制安，模板制安、商品砼浇捣、外墙脚手架搭拆、砖砌体、内墙抹灰、外墙贴面砖装饰、地面不二次找平、梯间踏步贴砖、户内顶棚抹铲平抹灰或刮腻子灰。3、施工机械：塔吊、施工电梯及各工种自己所用的小型机械工具及铁钉、铁线。4、周转材料：外架钢管及配件，模板制安中的一切辅助材料，临时水、电的耗材及临时设施。5、本合同所确定的工作所需要的人工费、加班费、文明施工费、劳保费、福利费、人自身的安全保护费、施工中的安全防护费、医疗费及其他各种保险费，均在承包单价中，乙方人员负责交纳建筑工人意外伤害保险的保险费，提供参保人员的名单、身份证、家庭住址等详细资料，甲方办理参保手续，负责理赔到位。（二）本协议不包含：1、所有施工图纸中需甲方购买的建筑材料（凡是用在本建筑上的一切不能二次利用的建筑主材及辅材）并运至施工现场内。凡甲方购买的建筑材料，其运费及装卸费均由甲方负责（其中钢筋乙方负责卸货）。2、水电、消防、通讯、排烟、节能、智能、防水、门窗制安、金属扶手栏杆制安及金属油漆工程。3、止水钢板、止水螺杆、止水网、伸缩缝面板、内、外墙网、钢筋机械连接（螺丝连接）、电渣压力焊、油漆、涂料、套管、脱水等，凡施工过程中所用于本建筑工程上的一切不能二次利用的建筑辅材。4、施工用电至二级配电箱和用水至场内，水电费、商品砼及输送泵、工程资料、工程检验检测验收费用、二次装修（楼梯间、楼梯前室、消防合用室、过道、走廊按图纸设计做完，其中电梯大堂及电梯门包边另外协商，商业用房的内、外墙抹灰装饰及地下室装修不做）。建筑面积以外的各分项工程（化粪池、硬化、绿化、排水沟）等所发生的费用。电梯大堂内柱子装修不管，其它做完（其它指大堂内墙粉刷）。建筑面积计算：按湖南省2006建筑定额规则计算建筑面积。承包价款：人民币约17577000元整。计价方法：按建筑面积279元/㎡计算，零星计时工按每工日120元计价，均不含税、现金支付。工程款支付方式：1、主体结构完成，工程进度款累计支付承包总价的63%。2、装修部分完成，工程进度款累计支付承包总价的36%。3、预留承包总价的1%作内外墙维修质保金。4、进度款具体支付按以下节点控制说明如实支付：a、（以板面砼浇捣完成为准），地下室底板完成时支付人民币35万元，正负零完成时支付人民币20万元，一层顶板完成时支付人民币20万元，转换层完成时支付人民币35万元，标准层每层完成时支付人民币22万元（其中标准层第十层完成时另外多支付人民币50万元，标准层第十五层完成时另外多支付人民币100万元，标准层第二十层完成时另外多支付人民币100万元，标准层二十五层完成时另外多支付人民币50万元，结构封顶时支付清承包总价的63%）。b、砖砌体人工费占承包总价的9%，按实际每月完成层数计算支付。c、内墙装修人工费占承包总价的9%，按实际每月完成层数计算支付。d、外墙装修人工费占承包总价的12%，按每月实际完成层数计算支付。e、屋面工程人工费占承包总价的3%，架构完成时支付。f、本协议所确定的工程量全部完成时支付剩余承包总价的3%。签订合同两日内，承包方应交纳协议保证金20万元给甲方，结构封顶时退还。工期要求：1、根据现场施工总进度要求，本分项工程的施工工期必须按照甲方编制施工总进度计算及月进度计算的要求进行施工。2、如因甲方建筑材料或工程进度款不能及时到位而影响工期的，工程工期顺延，并承担一切所产生的窝工、停工等费用。3、如因不可抗力和雨天连续五天，工期顺延，需甲方签证为准，春节假期20天不计工期，工地停电两天以上工期顺延，为确保工期甲方应有备用发电机组，特别是确保砼浇捣正常进行。甲方任命罗茂伍为该工程验收代表，履行本协议书。双方还就其他相关合同权利义务作出了约定。2012年4月18日，耒宇公司（甲方）与湖南万力建设集团有限公司(以下简称万力公司)（乙方）签订了建设工程施工合同，耒宇公司将群英大厦发包给万力公司，工程内容：按图纸设计的所有内容；承包范围：按图纸设计；合同工期总日历天数：540天；合同价款：按2006年《湖南省建筑工程消耗量定额》下浮8%，取费按湖南省相关文件执行。但双方就承包方式并无具体约定，合同签订后双方也未实际履行。群英大厦工程实际由刘功青、罗茂伍、刘泉生、刘胡元、罗秋华合伙借用万力公司的资质承建，并设立了群英大厦项目部（以下简称项目部）。2012年10月4日，项目部向刘华生下达开工通知，工程正式开工。2012年10月29日，刘华生作为劳务方与项目部刘泉生、工程监理方及工程建设单位签署了施工现场安全管理制度及处罚规定。由于耒宇公司在开工前未办理建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证，2013年6月6日，万力公司向项目部发出“关于暂停千秋名邸项目施工的函”，其具体内容为：由于你项目的施工图纸未经审图机构审图，报建手续不齐全，不符合安全生产施工条件。经公司集体研究决定，勒令你项目部于2013年6月6日起，暂停施工，并按下述要求做好各项工作：一、对现场存在的安全隐患进行排查，并整改到位。二、配合建设单位开展项目的相关报建工作。三、完善现场安全生产管理体系及安全生产保证等。四、做好工地安全保卫及维护现场文明施工等工作。待报建手续齐全，报集团公司开展安全生产各件审查合格后方可复工。2013年7月2日，项目部向刘华生发出整改通知，刘泉生在该通知上备注“同意本方案，请抓紧实施”的字样。2014年3月19日，耒宇公司补办了建设工程规划许可证，项目建设规模地上被许可28702㎡（即地上十七层）。2014年3月，工程项目重新启动施工。至2014年6月30日，工程项目已建成地下1层、地上17层主体至封顶。2014年7月16日，耒宇公司补办了建筑工程施工许可证。因刘功青等5人资金缺乏，刘华生于2014年7月停止了后续部分的施工。2015年2月18日，刘功青、刘泉生、刘胡元与刘华生签订《土建部分劳务承包补充协议》(以下简称《补充协议》)：一、甲方（刘功青等5人）与乙方（刘华生）于2012年3月7日所签订的《土建部分劳务承包合同》(即《承包协议》)除第三、六、七、十七条的合同条款按补充协议执行外，原合同的其他条款继续有效至本工程做完，工程款付清时废除。二、补偿：由于各种原因造成乙方在施工过程中停工、窝工，现甲方对乙方的损失进行补偿：2013年6月份至2014年2月份期间的租金、材料、人工等各项损失，甲方共计补偿人民币大写陆拾壹万元（小写61万元）给乙方；2014年7月份至2015年2月份的租金损失，甲方共计补偿人民币大写肆拾叁万元（小写43万元）给乙方；原图纸设计29层，现变更建成17层，少建12层，甲方自愿补偿人民币大写壹佰零伍万元（小写105万元）给乙方作为利润损失，三项共计补偿人民币大写贰佰零玖万元（小写209万元）。三、结算方式：乙方在2013年所建面积约12205㎡价格按原合同279元/㎡结算，2014年所建面积约21876㎡按调整价格为317元/㎡结算，本项目的建筑面积按实际面积参照图纸进行结算。四、工程总价款：补偿款加进度款约为人民币大写壹仟贰佰肆拾叁万元（小写1243万元）。五、已预支工程款。六、乙方责任：如乙方不能在2015年3月15日正常开工，且不能在正常开工后3个月内完成合同范围的工程，造成甲方投入的资金和利息、各项材料及人工等各种损失由乙方全部承担，并把乙方安装在工地的施工电梯一台及其它机械抵押给甲方。七、甲方责任：甲方必须保证乙方如期开工，并保证工程所需要的材料和按时支付工程进度款；由于甲方的原因，造成停工，甲方应承担乙方的各项租金和所欠进度款的资金利息（利息按月息3分计算）；租金损失按每月人民币（大写壹拾万零捌仟元（小写10.8万元）计算。八、工程款支付（在原合同的基础上进行调整）；1、二次结构每完成2层均由甲方分别支付：支付木工14000元；支付铁工16000元；支付砼工3000元。2、砖砌体按调整后的承包价格支付9%的月进度款。3、内墙按调整后的承包价格支付9%的月进度款。4、外墙装修按调整后的承包价格支付12%的月进度款。5、补偿款和主体砼结构工程款：其中补偿人民币大写陆拾陆万元（小写66万元）在乙方自愿的情况下，可用住房抵押工程款（并在开工后二个月内办理住房抵押合同），所欠款项甲方分两次支付给乙方，第一次在开工后45天内支付50%给乙方，工程完成时付清，所有款项均不含税。九、本协议一式两份签字后生效，与原合同一起具有法律效力。签订补充协议后，因刘功青等5人没有资金，未能提供工程所需的全部材料，致项目施工无法启动。经协商，于2016年7月1日工程项目再次启动，自此开始内、外墙装饰工程的施工。因项目部不能按合同约定足额支付工程进度款，不能及时发放民工工资，加之施工现场管理人员配备不足等原因，监理公司向刘功青等5人和建设单位耒宇公司下达了工程停工令，工程项目又一次停工。至此，刘华生除第三层内墙粉刷、第三至第九层外墙装修（共7层）未完成外，其余内、外墙装修工程均已完成。2016年12月12日以后，项目部自行将刘华生未完成的工程及因设计变更而不属于刘华生承包范围内的工程交由施工班组施工，施工班组的工程款计付亦由项目部负责，刘华生从而退出了施工。刘华生退出施工后，其租赁的外架钢管（月租金60000元）、两台施工电梯（月租金12000元/台）、塔吊（月租金24000元）一直由项目部交由各施工班组使用至工程项目完工，其中外架钢管使用至2017年8月4日止，施工电梯使用至2018年2月8日，塔吊使用至2018年3月9日。至本案一审辩论终结时，涉案工程项目已竣工，耒宇公司出售了有关房屋，已有大量的业主入住。至本案重审一审法庭辩论终结前，刘功青等5人已向刘华生支付的工程款总额为12232934元（8284000元+3457564元+152370元+339000元）。另查明：刘胡元、刘功青对罗茂伍、刘泉生二人与刘华生于2012年3月7日签订的《承包协议》予以追认，罗茂伍对刘胡元、刘功青、刘泉生三人与刘华生于2015年2月18日签订的《补充协议》予以追认。本案在审理过程中，1、刘华生于2020年4月12日申请对承建的“千秋名邸”所施工的工程量劳务工程款造价及塔吊、外架钢管、施工电梯等机械设备的租金进行鉴定。但在鉴定过程中，刘华生撤回了对所完成工程量劳务工程款的鉴定申请；2、刘功青等4人于2020年4月13日申请对刘华生没有按照合同约定完成群英大厦的工程量、劳务工程款进行鉴定。一审法院依法委托湖南兴泰工程造价咨询有限公司(以下简称兴泰公司)进行鉴定。该公司于2020年12月3日作出兴泰造价咨询(2020)基鉴字第028号建筑工程造价司法鉴定意见书，评定：塔吊、外架钢管、施工电梯等机械设备被申请人（刘功青等5人）占用期间的租金造价部分：刘功青等5人与刘华生劳务关系解除后，塔吊、外架钢管、施工电梯等机械设备被申请人占用期间的租金，合计金额1013629.9元，其中塔吊计算占用时间段：2016年12月12日-2018年3月9日拆除QTZ80（6012）[依据变更委托事项通知书（2020）湘0481技鉴27号]，塔吊占用期间的租金为362400元；施工电梯计算占用租金时间段：2016年12月12日-2018年3月9日拆除SC200/200型[依据变更委托事项通知书（2020）湘0481技鉴27号]，施工电梯占用期间的租金为181200元；1-9层外架钢管及扣件计算占用租金时间段：2016年12月12日-2018年3月9日[依据变更委托事项通知书（2020）湘0481技鉴27号]，占用期间的租金为293768.69元+176261.21元=470029.9元。刘华生支付鉴定费1万元。但双方当庭确认刘华生在施工中安装了两台施工电梯。同日，兴泰公司另作出兴泰造价咨询（2020）基鉴字第031号建筑工程造价司法鉴定意见书，就刘华生完成的项目部分劳务工程款分析说明：1、根据双方签订的《承包协议》，建筑面积依据劳务合同约定按2006建筑定额规则计算，2013年及之前所建建筑面积为12217.6㎡（含地下室、1-4层）按建筑面积279元/㎡结算，根据《补充协议》2013年及之前按建筑面积279元/㎡结算、2014年及之后所建面积按调整价格317元/㎡结算，2014年及之后所建建筑面积20322.16㎡（含5层至突出屋顶间），按建筑面积317元/㎡结算，共计金额9850835.12元；2、补偿金额按2015年2月8日土建部分劳务承包补充协议计算，甲方补偿刘华生共计金额2090000元，其中：（1）2013年6月份至2014年2月份期间的租金、材料、人工等各项损失，刘功青等4人补偿刘华生61万元；（2）2014年7月至2015年月的租金损失，刘功青等4人补偿给刘华生43万元；（3）原图纸设计29层，现变更建17层，少建12层，刘功青等4人补偿给刘华生105万元。3、外墙装饰等未施工完部分结论为：（一）经双方确认的有效证据，刘华生没有按照合同约定完成群英大厦项目的劳务工程量造价为760352.11元；（2）有争议部分：双方对核芯筒处楼梯间楼梯地面及楼间墙面粉刷（地下室至十七层）的完成工程量存在争议，缺少双方确认的有效证据，但施工过程中事实存在，本鉴定列为争议项目，由法院根据双方举证进行鉴定裁定，争议金额105175.42元。刘功青等支付鉴定费6万元。刘华生对该鉴定意见书认定的已完成工程量不服，于2020年12月16日向鉴定机构提出书面异议。2020年12月18日，湖南兴泰工程造价咨询有限公司作出复函：1、关于建筑面积计算。我司作出的第031号鉴定意见是依据贵院提供的2012.03版、2013.12月电子版整套图纸作出。刘华生主张与实际施工图不符，认为是报建报批的虚假图纸，总建筑面积应以耒阳市房产局的测绘面积计算。总建筑面积以哪一套图纸为准，由贵院依据案情认定。我司关于该项鉴定意见是否采信由贵院决定。刘华生在异议中提供的3张纸质图，因没有出屋面平面图、没有电子版、没有结构图，我司无法准确计算建筑面积和其他相关工程量。2、关于未完工程计量。对未完工程量的确定，2020年10月13日，贵院技术部门组织鉴定机构和原审原告、原审被告双方在群英大厦现场座谈，双方对未完工程量及有争议工程量进行了认定，本鉴定报告应是根据双方确认的事项进行鉴定。对刘华生提出的异议1，该部分工程量最后由谁来完成，是谁付工程款，不是鉴定意见的内容。对异议2，外墙内保温和屋面未完成的找平层、细石砼、分格缝按行业规定属于泥水工的工作范围，关于此项因当事人的合同未特别明确约定，故计算在刘华生未完成工作量之内，贵院可依实际案情决定是否采信该项鉴定意见内容。3、关于施工电梯少算一台的问题。从贵院提供的鉴定材料反映（附相关刘华生提交的证据清单复印件），刘华生在2016年5月拆除了一部电梯，故我司施工电梯等机械设备被申请人占用期间（2016年12月12日-2018年3月9日），只计算一台电梯租金181200元，现刘华生异议说后装上一台电梯，如属实，法院可根据刘华生提供的证据，增加租金181200元。4、关于钢管租金，我司是按外墙施工实际占用钢管脚手架外墙垂直投影面积进行计算的，刘华生异议不成立。一审法院认为，刘华生、刘功青、罗茂伍、刘泉生、刘胡元、罗秋华均系自然人，显然不具有建筑施工企业资质，刘功青、罗茂伍、刘泉生、刘胡元借用有资质的建筑施工企业名义承建涉案工程后，又将该工程中的土建部分分包给刘华生，依照《最高人民法院》第（一）项、第（二）项之规定，双方签订的劳务承包合同为无效合同。合同无效、被撤销或终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。刘华生退出涉案工程施工的时间是2016年12月12日,工程虽未经竣工验收，但刘功青等5人擅自将已完工的工程交由他人施工，应视为刘华生已向刘功青等5人转移了建设工程，刘功青等5人对接受了工程项目质量无异议，故刘华生有权要求刘功青等5人按照合同约定支付工程款。一、关于刘华生完成的工程量。双方在原审的二审中对涉案争议的工程量，均同意委托第三方机构进行核实认定，刘华生并在重审过程中递交了鉴定申请，因此，本案本应依照鉴定机构的鉴定意见书确定工程量及其工程款。但在鉴定过程中，刘华生撤回了对已完成劳务工程量的鉴定申请，而刘功青等4人只申请对刘华生未完成劳务工程量的鉴定。在鉴定机构作出的兴泰造价咨询（2020）基鉴字第031号建筑工程造价司法鉴定意见书的分析说明中，虽然认定刘华生已完成施工的工程量为32539.75㎡（12217.6㎡+20322.16㎡），但该项数据是依照刘功青等4人提供的2012.03版、2013年12月电子版整套图纸作出的，显然少于双方于2015年2月18日签订的《补充协议》时确定的实际施工面积34081㎡（12205㎡+21876㎡）。由于《补充协议》中的该项内容是对已完工工程量的确认，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认”的规定，即应依双方的确认结果来确定工程量,而不应依照兴泰造价咨询（2020）基鉴字第031号建筑工程造价司法鉴定意见书的分析说明中认定的实际施工工程量；且刘华生未提供证据证实在此之外还另行完成了其他工程量，故确定刘华生的实际施工量为34081㎡（12205㎡+21876㎡）。关于工程款、补偿款问题：1、双方在《补充协议》中对2015年2月18日之前涉案主体工程的工程款作出了结算，即2013年所建面积12205㎡按原合同约定的279元/㎡结算，2014年所建面积21876㎡按调整后的价格317元/㎡结算，加上补偿款209万元，共计1243万元；2、2016年7月1日至2016年12月12日期间内墙粉刷、外墙装修的工程款，按照双方确认，刘华生实际完成地下1层、地上17层的主体建筑面积为34081㎡（12205㎡+21876㎡），其中地下1层2721㎡和一、二层商业用房5400㎡（2700㎡×2层）不在刘华生的施工范围，据此，确定刘华生内墙粉刷、外墙装饰的计价面积基数为34081㎡。第三层至第十七层的每层建筑面积为1730.67㎡（25960㎡÷15层），那么，刘华生应获取的外墙装修工程款为835598.43元[34081㎡×（317元/㎡×12%）-（1730.67㎡×7层）×（317元/㎡×12%）]，应获取的内墙粉刷工程款为922954.91元[34081㎡×（317元/㎡×9%）-1730.67㎡×(317元/㎡×9%)，根据上列第1、2项计算，刘华生应获取的工程款总额为12098553.34元[（12430000元-2090000元）+835598.43元+922954.91元]，核减刘华生已从刘功青等5人获取的工程款12232934元，刘华生实际多领取了134380.66元工程款（12232934元-12098553.34元），该多领取的134380.66元应冲抵刘功青等5人向刘华生支付的补偿款2090000元，冲抵后，刘功青等5人尚应给付刘华生补偿款1955619.34元（2090000元-134380.66元）。二、关于2015年2月18日至2016年6月30日期间欠付工程进度款的利息、设备租金损失及利息问题。1、双方在补充协议中约定于2015年3月15日复工，甲方即刘功青等5人必须保证乙方即刘华生如期开工，并保证工程所需要的材料和按时支付工程进度款，由于甲方的原因造成停工，甲方应承担乙方的各项租金和所欠进度款的利息（按月息3分计算），租金损失按10.8万元/月计算。因刘功青等5人在补充协议签订后未能提供施工所必需的全部材料，致使工程不能如期开工，刘功青等5人应当赔偿刘华生的相关损失。根据前文查明的事实，至2015年2月18日止，刘华生应获取的工程款为10340000元（12430000元-2090000元），核减刘功青等5人在2015年2月18日前支付的8284000元，欠付的工程款为2056000元（10340000元-8284000元），直至2016年7月1日后才予付清。因此，刘功青等5人应以该2056000元为基数，向刘华生赔偿2015年2月18日至2016年6月30日期间的利息损失。双方虽对利率有约定，但其约定明显不符合法律规定，故该院确定按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。2、涉案工程自2015年2月18日至2016年6月30日（共16.4个月）一直处于停工状态，按照双方约定，租金损失按108000元/月计算，该期间的租金损失总额为1771200元（108000元/月×16.4个月）。利息按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。三、关于2016年12月12日至2018年3月9日期间刘华生承租的机械设备租金数额及承担问题。根据查明的事实，刘功青等5人自2016年12月12日起，将工程另行交由他人施工，致使刘华生退出工程施工，但刘功青等5人仍占用刘华生所租赁的机械、设备，因此，对于该期间相应的机械、设备租金应由刘功青等5人承担。依照（2020）基鉴字第031号建筑工程造价司法鉴定意见书确定的结论，确定的该项租金损失为1013629元。但该结论中的施工电梯是按一台计算的，双方当庭确认施工电梯为两台；且经鉴定机构复核，同意在查明施工电梯为两台的基础上，可以增加一台施工电梯租金182000元，因此，刘功青等5人占有刘华生承租的机械设备租金损失共为1195629元。但刘华生的该项请求金额为1154000元，低于前述确定的金额，且刘华生未增加请求金额，这是刘华生行使处分权的正当行为，予以照准，即刘功青等5人占有刘华生承租的机械设备造成刘华生的租金损失按1154000元计算。刘华生要求刘功青等5人支付2015年2月18日前的补偿款1955619.34元、以2056000元为基数按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付2015年2月18日至清偿之日止的工程款利息损失；赔偿2015年2月18日至2016年6月30日期间的租金损失1771200元并按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息、支付2016年12月12日至2018年3月9日期间的机械、设备租金1154400元的诉讼请求，具有事实依据，符合法律规定，予以支持；过高部分及其他诉讼请求不予支持。刘功青等5人提出，因刘华生无正当理由拖延施工，对所造成的损失应由其自行承担，该主张与查明的事实不符，不予采纳。刘功青等4人另称，涉案工程未经竣工验收，刘华生亦未提交竣工结算报告，不具备竣工结算条件。经审查，刘功青等4人2016年12月12日起已实际接收了工程，并将工程另行发包，根据《最高人民法院》第十四条第（三）项“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工之日”，第十六条第一款“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程款”之规定，对刘功青等4人该主张不予采纳。刘功青等4人还提出，刘华生请求的租金、利息应包括在工程款之内，其单独请求租金、利息不具有事实和法律依据。经审查，刘华生请求2015年2月18日至2016年6月30日期间相应的租金、利息，符合双方补充协议的约定，亦不违反法律、行政法规的强制性规定，故对刘功青等4人该主张不予采纳。刘功青等4人又主张，刘功青等5人自行向各施工班组、民工支付的款项应抵扣刘华生应得的工程款。该院认为，刘功青等5人自行向各施工班组、民工支付的款项，未经刘华生确认，根据合同相对性原理，该部分款项不应列入刘华生应得的工程款并予抵扣。庭审中，刘功青等4人称已超额向刘华生支付了工程款，应予退还。经核算，刘功青等4人该主张具有事实依据，对其超额支付的部分在前文中已冲抵其应向刘华生支付的补偿款。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十六条、第一百七十八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十七条、第九十八条、第二百八十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第（二）项、第十四条第（三）项、第十六条、第十七条、第十八条、第十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、罗茂伍、刘泉生、刘功青、刘胡元、罗秋华向刘华生支付补偿款1955619.34元（多支付的工程款134380.66元已扣减）；二、罗茂伍、刘泉生、刘功青、刘胡元、罗秋华以2056000元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向刘华生支付2015年2月18日至清偿之日止的欠付工程款利息；三、罗茂伍、刘泉生、刘功青、刘胡元、罗秋华向刘华生支付2015年2月18日至2016年6月30日停工期间产生的机械、设备租金1771200元，并以该1771200元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付该期间的利息；四、罗茂伍、刘泉生、刘功青、刘胡元、罗秋华向刘华生支付2016年12月12日至2018年3月9日期间的机械、设备租金1154400元；五、驳回刘华生的其他诉讼请求。上列第一、二、三、四项，限在本判决生效之日起30日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。（自觉履行的，可将标的款付至耒阳市人民法院标的款账户，户名：耒阳市人民法院执行案款专户；账号：83×××66；开户行：华融湘江银行耒阳支行。付款时需注明案号）本案案件受理费68348元，鉴定费70000元,合计138348元,由刘华生负担10000元，刘功青、罗茂伍、刘泉生、刘胡元、罗秋华负担128348元。刘华生已垫付68348元，刘功青、罗茂伍、刘泉生、刘胡元、罗秋华应在执行中清偿。本院二审期间，刘功青等4人围绕上诉请求提交了四组新证据。第一份证据，耒宇公司出具证明一份，拟证明以下几点：施工过程中停工系因刘华生以未按进度支付工程款为由拒绝施工，停工责任在刘华生一方；刘华生中途未退出施工；项目部直接支付给各班组负责人工资，是基于耒宇公司、刘华生及刘功青等人三方达成的共识，劳务承包人仍是刘华生；涉案工程至今未完工，未验收未结算。第二份证据，领款凭证及证明共26份，拟证明2016年12月12日之后刘华生多次领了工程进度款及工程款的事实；班组负责人陈某等人在2016年12月12日后领取工程款仍需刘华生签字，伍某等人代付工程款是以刘华生名义代付，购买工地材料、物品均以刘华生名义支付，刘华生在2012年12月12日之后未实际退出施工，没有解除合同。第三份证据，工地照片、收货单、发货单、收款收据、营业执照等，拟证明刘功青等4人在与刘华生签订《补充协议》时积极筹备开工事宜，准备了足够的材料，刘华生没有在协议约定的2015年3月15日开工，责任在刘华生一方。第四份证据，刘华生在2017年第一次起诉刘功青等4人时（因证据不足撤回起诉）的庭审笔录，拟证明庭审中刘华生陈述在2017年2月退出施工，并陈述罗茂伍于2016年春节后打了电话通知刘华生施工的事实。本院组织双方当事人进行了质证，刘华生质证认为，对证据一的三性有异议，耒宇公司与本案有利害关系，只要刘功青等4人有需要就会出具证明，且证明的内容不真实；对证据二的关联性有异议，因刘功青等5人欠刘华生工程款，故有刘华生的签字；证据三不属于新证据，且刘功青等4人提交于2015年元月3日送材料的证据，不能证明同年3月15日提供了施工需要的材料；证据四不属于新证据，与查明事实不符，不能达到刘功青的证明目的。本院认为，证据一系耒宇公司作出，耒宇公司与本案有利害关系，其作出上述说明但未提供相应依据，对该份证据不予认定。证据二、证据三系原一审已质证的证据，证据四庭审笔录系各方当事人的陈述，均不属于新证据，对刘功青主张的证明目的，本院将结合本案其他事实在说理部分予以综合认定。一审判决查明的事实清楚，本院予以确认。在原一审中，就案涉工程的施工情况，双方提交了证人证言以及申请证人出庭作证。刘华生申请证人涂某有、陈某、徐某、刘某1出庭作证，证人涂某有在案涉工程中将塔吊、施工电梯出租给刘华生。涂某有陈述：“因开发商没有资金，故导致停工，但上述内容系刘华生告知。”同时陈述：“刘胡元要求与我直接签订机械设备出租合同，我表示刘华生尚欠租金没有支付，要求刘胡元支付，因此刘胡元就没有再提出要求，2016年12月12日后，项目部和刘胡元都找过我，因之前为抵扣刘华生欠我的租金，我与开发商签订了两套商品房买卖合同，刘华生与刘胡元在该合同上签字，后项目部负责人找到我要求将项目一直做下去，否则的话我签订的两份购房合同无效，在这种情况下，我知道刘华生退出施工了。”证人陈某系刘华生在案涉工程中的泥工班组负责人，陈某陈述：“2015年2月18日当天下午刘华生答应支付我们四万块钱工资，因刘功青等5人没有那么多钱，只支付了我们两万块钱，这两万块钱也是刘华生支付给我们的，后双方在我们作工的十多个人在场见证，签订了《补充协议》，约定了2015年3月18日开工，但因为没有资金启动项目施工，2015年2月18日至2016年7月1日期间工程又停工，2016年12月12日后项目部叫我到工地上施工，项目部承诺要我帮忙把工程完工，工资由项目部发放，领工资只需要刘胡元签字，没有钱支付工资，可以用房子抵偿。”陈某同时陈述：“外墙内保温不包括在外墙装修范围内。”证人徐某系案涉工程外架班班组负责人，徐某陈述：“领取工资款必须要刘华生签字，第一次停工2013年6月是因为刘功青等5人没有资金再继续施工，后台商注资才又重新启动，第二次停工2015年2月18日也因为资金问题导致停工，2016年7月1日才恢复施工，第三次停工是2016年12月12日。在2016年12月12日后我就退出了，刘功青等5人找过我，我提出支付工资给我或者与我签商品房买卖合同以抵偿工资，并且要明确谁支付工资给我，但刘功青等5人要我找刘华生，外架拆除我就没有再参与，之后是谁在施工我不知情。”证人刘某1受刘华生雇用从事施工现场临时水电工作，刘华生与刘某1系叔侄关系。刘某1陈述：“2016年6月30日之前，施工现场基本没有施工原材料，有也只有一点。”刘功青等4人申请证人罗某、张某1、刘某2、王某出庭作证。证人罗某系2017年3月28日后进入案涉工地做找平、防水工程的施工人员。罗某陈述：“因施工方没有人做，耒宇公司要我做找平和保护层，经过刘胡元同意我开始施工，我进场后，工程没有停工，但未在施工现场看到刘华生带班或安排工作。”张某1系在案涉工地对天花板补缝的施工人员。张某1陈述：“刘胡元叫我来施工的，我的工资由刘胡元发放。”证人刘某2系给案涉工地运送水泥的，刘某2陈述：“2015年3月7日送了这一车水泥后没有再送过水泥了，刘功青等5人与其还有水泥款没有结清，因为刘泉生没有钱支付，所以之后就没有再送过水泥。”证人王某陈述：“在2015后3月11日到19日向案涉工地送过四车沙子。”刘功青等4人在原一审提交证人伍某（未出庭作证）、陈某、张某2（未出庭作证）、罗某、张某1的书面证言，伍某系耒宇公司的施工员，其陈述监理公司下发停工整改通知到耒宇公司，耒宇公司实际上只是停工两天时间整改，两天后又开工了。陈某在书面证言中表明，2015年3月刘华生喊其开工，但没有钱没有做。2016年12月12日我结算了工程款，要刘华生签字我才能领到钱，2016年12月12日后工地没有停工，我仍在工地施工。张某2系在案涉工地做外墙贴砖及外墙粉刷的施工人员，张某2称2016年12月12日后工地没有停工。罗某陈述在2017年到工地上做了防水工程。本院认为，上述证人证言是认定本案事实的关键证据，本院将结合本案其他事实及证据在说理部分予以综合认定。本院认为，关于刘华生与罗茂伍、刘泉生、刘功青、刘胡元、罗秋华签订的《协议书》及《补充协议》无效的问题，一审判决已作分析认定，本院予以确认，不再赘述。虽双方签订的劳务分包合同无效，但刘功青等5人已将案涉工程交付耒宇公司售卖，视为刘功青等5人对案涉工程已验收合格，刘华生请求参照实际履行的合同，要求刘功青等5人支付建设工程价款以及赔偿损失的，本院应予支持。综合刘功青等4人的上诉请求及刘华生的答辩意见，本案的争议焦点为：一、工程款的具体数额及是否已支付完毕。二、2015年2月18日至2016年6月30日停工期间，刘华生的机械设备租金及利息损失，是否应由刘功青等5人承担。三、2015年2月18日至2016年6月30日刘功青等5人是否欠付刘华生工程进度款以及是否应计算利息。四、在2016年12月12日之后，刘华生的机械设备租金损失，是否应由刘功青等5人承担。本院分别评析如下：一、工程款的具体数额及是否已支付完毕。主要有以下几点：1.关于计算工程款的建筑面积是多少。刘功青等4人主张，兴泰公司出具的鉴定意见确认，案涉工程的建筑面积为32539.6㎡，应以此作为工程款结算的依据。刘华生主张，应以《补充协议》确定的34081㎡(12205㎡+21876㎡)，作为工程款结算的依据。经查，兴泰公司鉴定意见所确定的建筑面积，系根据刘功青等4人提供的2012.03版、2013.12电子版图纸作出，案涉项目在2014年从32层变更为17层，双方均认可工程设计有变更，兴泰公司称刘华生虽提交了施工图纸，但没有电子版，无法计算。《补充协议》载明，“乙方(刘华生)在2013年所建面积约12205㎡价格按原合同279/㎡结算，2014年所建面积约21876按调整价格为317/㎡结算，本项目的建筑面积按实际面积参照图纸进行结算。”本院认为，鉴定机构确认的图纸是2012年、2013年版，而在此之后，案涉工程从29层变更为17层，《补充协议》的上述条款就施工单价与建筑面积作出了约定，且《补充协议》约定的工程总价款1243万元(减去补偿款209万元)也是按34081㎡计算得出，据此，上述约定可视为双方确认，按34081㎡来结算工程款，一审法院以此作为建筑面积结算的依据，并无不当。刘功青等4人未依据《补充协议》的约定提供实际测绘面积和实际施工图纸进行结算和鉴定，应承担举证不能的后果，其主张以鉴定意见确定的面积作为结算依据，本院不予支持。2.关于案涉工程地下一层及地上1、2层的内、外墙粉刷等费用是否应从工程款中予以扣减。刘功青等4人主张，因刘华生的施工合同中未包括地下层及地上1、2层砖砌体的人工费、内墙粉刷人工费、外墙装修人工费等费用，应从工程总价款中扣减该部分面积的人工费，刘华生主张不应扣除。根据查明的事实，2012年3月7日双方签订的《承包协议》内容载明“商业用房(即地面1、2层)的内、外墙抹灰装饰及地下室装修不做”，可见双方约定该部分面积内、外装修不做，但协议中并未约定扣减相应费用。上述协议载明，承包价款“人民币约17577000元整”，与该协议约定的总建筑面积约63000㎡、结算单价279元/㎡计算得出的数额一致。在案涉工程变更为17层后，双方签订的《补充协议》载明工程总价款为“补偿款加进度款约为1243万元”，与该协议约定的结算方式(2013年所建面积12205㎡×279元/㎡+2014年所建面积21876㎡×317元/㎡+双方约定的补偿款209万元)计算的数额基本相符。根据以上协议内容，本院认为，双方虽约定了地面1、2层以及地下1层的内、外墙抹灰装修不做，但无需扣减费用。对刘功青等4人关于应扣除上述费用的主张，本院不予支持。3.关于刘华生于2016年7月1日后施工的内、外墙装修工程的人工费，是否包含在双方约定的承包单价内。刘功青等4人主张，刘华生对案涉工程内、外墙的装修费用包括在约定的承包单价之内。刘华生主张，在按《补充协议》约定的工程总价款结算工程款外，在2016年7月1日施工的内、外墙装修工程，应另行计算人工费用。经查，《承包协议》载明，本合同所确定的工作所需要的人工费等费用，均在承包单价中。《承包协议》同时载明，就工程款的支付方式约定，主体结构完成，工程进度款累计支付承包总价的63%，装修部分完成支付承包总价的36%，承包总价的1%作为内外墙维修质保金，砖砌体、内墙装修、外墙装修、屋面工程等人工费分别占承包总价的9%、9%、12%、3%，工程全部完成时支付剩余承包总价的3%。本院认为，从《承包协议》《补充协议》的内容来看，刘华生施工的所有人工费用，均包含在结算单价内，完成的砖砌体、内、外墙装修等人工费用分别占承包总价的百分比，仅为工程进度款的支付方式，并非在此之外另行支付内、外墙装修的人工费用。另根据刘华生在2017年5月23日向一审法院起诉刘功青等4人、耒宇公司、万力公司支付案涉工程欠付工程款一案中(该案刘华生已撤诉)，在按承包单价结算外，刘华生亦未就2016年7月1日至2016年12月12日内、外墙装修人工费另行提起诉讼请求。综上，刘华生在2016年7月1日至2016年12月12日施工的内、外墙装修的人工费，应包含在双方约定的承包单价内，一审法院判决在双方约定的结算总价款外，增加计算刘华生内、外墙装修施工的人工费用不当，应予纠正。刘华生主张根据《补充协议》中对工程款支付的约定，2013年所建面积12205㎡中砖彻体、内、外墙装修应按调整后的承包价格317元/㎡支付工程款。本院认为，《补充协议》中虽有约定砖彻体、内墙装修、外墙装修均按调整后的承包价格(即317元/㎡)支付月进度款，但该条款与协议中“结算方式：乙方(刘华生)在2013年所建面积约12205价格按原合同279元/㎡结算”相矛盾，且该条款指的是月进度款，工程总价款并未发生变化，刘华生关于2013年所建面积12205㎡中砖彻体、内、外墙装修人工费按调整后的承包价格317元/㎡支付工程款的主张，本院不予支持。4.关于《补充协议》中约定的补偿款是否应予支持的问题。《补充协议》约定，因各种原因造成刘华生停工窝工，对2013年6月至2014年2月的租金、材料、人工等各项损失刘功青等5人补偿刘华生61万元，2014年7月至2015年2月的租金损失，补偿43万元，因楼层设计从29层变为17层补偿刘华生利润损失105万元。以上共计需补偿刘华生209万元。但就具体支付时间，协议中未明确约定。双方于庭审中认可，签订该协议时约定在第一次开工后45天付50%，工程完成时付清。本院认为，双方通过《补充协议》确定在施工中造成了刘华生的损失有209万元，刘功青等5人承诺予以赔偿，工程已由刘功青等5人接收并由开发商将房屋对外出售，并非由于刘华生的原因造成无法完工，从2012年至2018年，刘华生陆陆续续从刘功青等5人手中领取该款项，有以“租金”的名目领取，有以“工资补偿”的名目领取，由此可证明，刘功青等5人实际支付了该笔款项。鉴于此，刘华生诉请支付上述209万元损失，本院应予支持。5.关于刘华生未完工部分的工程款应如何认定。刘功青等4人认为，兴泰公司关于刘华生未完工程量的鉴定意见认定，刘华生未完工部分为760352.11元，支付给刘华生的工程款应扣减该部分款项。刘华生认为，其仅有外墙装修第三层至第八层未完成，内墙装修仅第三层未完成，扣减相应费用即可。本院认为，刘华生主张仅有上述内、外墙部分装修未完成，未提供充分证据证明，且刘功青等4人不予认可，不足以作为刘华生未完工工程量的结算依据。兴泰公司对刘华生未完工工程量所作鉴定意见，系在一审法院委托下，由刘功青等4人与刘华生对未完工工程量相关证据进行确认，以《承包协议》《补充协议》约定的计价方式及施工范围为依据，经现场勘查作出的鉴定意见，以此确认刘华生未完工工程量为760352.11元，相对客观真实，本院予以采信。刘华生主张，该鉴定意见关于未完工工程量中“第三层外墙内保温”的项目，属于“节能”施工的范围；其中“找平层、细石网筋砼、屋面分格缝”项目，属于天面隔热，也属于“节能”施工的范围，而双方的《承包协议》约定刘华生承包范围不包括“节能”的施工范围，故上述两笔款项应从未完成工程量中予以核减。在刘华生提出该两项异议时，鉴定机构兴泰公司给出的意见是，《承包协议》未具体约定该项施工内容，但该两项工程属于泥水工的施工范围，故将其计算在刘华生未完工程量中，由法院决定是否应计算在刘华生的未完工范围内。本院认为，关于“外墙内保温”项目，刘华生称属于“节能”的施工内容，并提供互联网查询结论，外墙保温属于“建筑节能分部”中的“围护系统节能子分部”，且在其与陈某的结算单中载明：“外墙内保温墙粉刷工资由承包保温墙粉刷班代付”，并从陈某结算工程款中予以扣除，故认可刘华生关于“外墙内保温”项目22383元不计入刘华生未完成工程量；关于“屋面未完成找平层、细石网筋砼、屋面分格缝”项目，虽刘华生称也属于“节能”工程，但未提供证据证明，本院采信鉴定机构关于该部分属于泥水工的工作范围，故该部分项目造价37352.8元仍应计入刘华生未完工工程量，故应扣减的刘华生未完工程量应为737969.11元（760352.11元-22383元）。综上，参照《补充协议》约定的建筑面积及承包单价计算工程款与补偿款，刘华生与刘功青等5人结算的工程款及补偿款应为11692030.89元(1243万元-737969.11元)，减去刘功青等5人已支付的12232934元，刘功青等5人已多支付540903.11元。二、2015年2月18日至2016年6月30日停工期间，刘华生的机械设备租金及利息损失，是否应由刘功青等5人承担。《承包协议》约定，案涉工程工期为540天，在经历多次停工后，实际工期已经远超承包合同约定的工期。双方于2015年2月18日签订的《补充协议》约定，工程于2016年3月15日开工，甲方（刘功青等5人）必须保证工程所需要的材料和按期支付工程款，如因刘功青等5人造成停工，应承担赔偿刘华生因工程停工造成的租金及利息的损失。如因乙方（刘华生）不能正常开工，造成甲方投入的资金和利息、各项材料及人工等各种损失由乙方承担。双方对于停工的具体时间没有异议，但对造成停工的原因有争议。故本院主要审查未能于2015年3月15日开工的责任在哪一方。刘华生称工程自2015年3月15日开工两天，因为刘功青等5人没有资金买建筑原材料故工程停工。刘功青等4人称其已提供充足的建筑原材料，并提交于2015年3月15日左右购买水泥、河沙等送货单据,证明其主张的事实，拟证明停工系刘华生故意不开工造成。经查，证人涂某有、陈某、徐某均陈述，因刘功青等5人没有资金开工，工程自2015年2月18日停工至2016年6月30日。证人刘某1陈述，在2016年7月1日开工前，工地上已经没有什么用于施工的材料。在一审中，刘功青等4人虽提交购买水泥、河沙等票据，但上述票据证明的送货量较少，且证人刘某2（上述水泥送货单的证据由其出具）亦陈述，刘功青等4人已无资金购买水泥。本院认为，证人涂某有、陈某、徐某、刘某1等人虽与刘华生存在合同关系，但同时要从刘功青等5人手中领取工程款（从支付刘华生的工程款中抵扣），且部分施工人员的工资还以群英大厦房产抵扣，与双方都存在一定的利害关系，其中陈某、刘某2系刘功青等4人申请出庭作证的证人，上述证人的陈述较为真实可信，结合本案的其他证据，本院予以确认。从工程进度款及补偿款的给付看，在2015年2月18日前，刘功青等5人支付8284000元，在2015年2月18日至2016年7月1日停工期间，刘功青等5人仅支付32000元，从侧面佐证刘功青等5人此时资金存在困难。综合本案的相关证据，2015年2月18日至2016年7月1日案涉工程停工，系刘功青等5人资金困难，无力持续购买原材料所致。刘华生因刘功青等5人原因造成停工，其施工日期已远远超过合同约定的工期，刘功青等5人应对刘华生在2015年2月18日至2016年7月1日造成的机械设备租金损失承担赔偿责任。租金参照合同约定，按每月10.8万元计算，刘功青等5人应赔偿刘华生租金1771200元（108000元／月×16.4个月），《补充协议》约定租金利息过高，应以1771200元为基数，自2016年7月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；三、2015年2月18日至2016年6月30日刘功青等5人是否欠付刘华生工程进度款以及是否应计算利息。刘功青等5人欠刘华生的工程款包括工程进度款与补偿款。根据查明的事实，刘功青等5人在2015年2月18日前已支付8284000元，双方在庭审中确认，在2016年6月30日前，案涉工程的内、外墙装修未施工，故在此时刘功青等5人应支付的工程进度款，应为工程总进度款减去尚未施工的内、外墙装修进度款。根据《补充协议》计算，此时应支付工程进度款应为7585604.4元[(应支付工程总价款11692030.89元-补偿款209万元)×(1-9%内墙装修进度-12%外墙装修进度)]，刘功青等5人支付工程进度款已超出双方约定支付的工程进度款，并包括部分补偿款。刘华生请求刘功青等5人支付2015年2月18日至2016年6月30日期间欠付工程进度款的利息，缺乏事实依据，本院不予支持。四、罗功青等5人是否应承担刘华生在2016年12月12日后产生的机械设备租金的损失。1.刘华生是否退出施工以及何时退出的问题。刘华生主张，在2016年12月12日之后，监理单位通知工程暂停施工，刘功青等5人将其排挤在外，直接找刘华生下面的班组以及其他施工人员进行施工，刘华生已退出施工。刘功青等4人主张，刘华生未退出施工，双方的承包合同并未解除。根据查明的事实，2016年12月12日，湖南雁能设计研究有限公司耒阳市群英大厦工程监理项目部向万力公司发出工程暂停令，由刘胡元收取，工程暂停令载明，因施工现场管理人员配备严重不足，施工现场存在较大质量及安全隐患，文明施工不达标等，于2016年12月13日暂停全部（工序）施工。耒宇公司施工员伍某陈述，工程停工了两天，但之后又继续开工。证人涂某有陈述，刘华生于2016年12月12日退出了施工，项目部与刘胡元要求涂某有继续提供施工机械设备。证人陈某陈述，在2016年12月12日之后，项目部负责人主动找陈某施工，称可以用房子抵销工资，工资由项目部发放，领取工资仅需要刘胡元签字，不与刘华生发生合同关系。陈某在此之后领取结算款的领条，部分系没有刘华生签字的领条。刘功青等4人申请作证的证人罗某、张某1陈述，其施工范围有部分系刘华生的施工范围，但并未与刘华生产生合同关系。本院认为，根据上述证人证言，可以认定，刘华生于2016年12月12日退出了施工，项目部直接与施工班组产生劳务雇用关系。刘功青等4人主张，刘华生就案涉工程在2017年5月23日第一次起诉时陈述，其于2016年春节后（即2017年2月25日）退出施工，与刘华生在本案当中称在2016年12月12日退出施工的陈述相矛盾。刘华生解释称，2016年12月12日停止施工，但并未离开，自己是2017年2月才离开，案涉工地因还有不属于其承包范围的项目在开工，故整个工地并未完全停工。本院认为，证人陈某、涂某有均陈述其于2016年12月12日已退出施工，且监理单位下达了停工通知书，根据上述证据，可推翻刘华生之前的自认，刘华生退出施工的时间应为2012年12月12日。刘功青等4人主张之后刘华生仍有收取刘功青等人款项，证明刘华生未退出施工，经查，因刘功青等5人仍在陆续支付与刘华生的工程进度款及补偿款，故刘华生的工程款领条不足以证明其未退出施工。刘功青等4人提交与刘华生电话录音的证据，拟证明其有打电话给刘华生要其施工，经查，上述录音证据中，只是要刘华生来拆钢管内、外架，该证据不能证明刘功青等4人要求刘华生进行施工的事实。刘功青等4人主张，因刘华生收取工程款后未支付给陈某，故刘功青等4人直接向陈某等人支付工程款，并非是与陈某等人存在雇用的劳务关系。本院认为，陈某等施工人员在作证时均未陈述刘华生有拖欠民工工资不予支付的情形，刘功青等4人上述理由缺乏事实依据。综上，刘华生承包案涉工程已远超合同约定的工期，项目部直接与施工班组人员签订劳务合同，刘华生退出施工后，刘功青等5人仍在使用刘华生租赁的机械设备，因此产生的费用应由刘功青等5人承担。刘功青等4人主张刘华生未退出施工，与本案查明事实不符，本院不予支持。2.关于刘功青等5人在此阶段应承担的机械、设备租金损失的具体数额。兴泰公司作出的(2020)基鉴字第031号建筑工程造价司法鉴定意见，就2016年12月12日之后的机械设备租金损失，认定为1013629元。上述鉴定意见系根据申请人刘华生的申请，从2016年12月12日计算至2018年3月9日，施工电梯租用按一台计算。而根据一审查明且双方认可的事实，外架钢管与扣件使用至2017年8月4日止，施工电梯使用至2018年2月8日，塔吊使用至2018年3月9日，双方在庭审中明确施工中使用了两台电梯，鉴定机构称可增加一台施工电梯的相应租金。故本院根据上述事实，对鉴定意见确定的租金损失作相应调整。外架钢管、外架扣件的租金损失应从2016年12月12日计算至2017年8月4日止，塔吊应从2016年12月12日计算至2018年3月9日止，施工电梯应从2016年12月12日计算至2018年2月8日止，并计算为两台，故根据上述鉴定意见的计算方式，刘功青等人应承担刘华生的施工机械设备租金损失应为944633.3元(塔吊使用453天租金362400元+两台施工电梯使用423天租金338400元+外架钢管使用235天租金152396元+外架扣件使用235天租金91437.3元)。上述租金损失减去刘功青等5人多支付工程款540903.11元，就该项租金损失，刘功青等5人还需向刘华生支付机械设备租金共计403730.19元。综上所述，刘功青、刘泉生、刘胡元、罗茂伍的上诉请求部分成立，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖南省耒阳市人民法院(2019)湘0481民初11536号民事判决；二、罗茂伍、刘泉生、刘功青、刘胡元、罗秋华在判决生效后十五日内向刘华生支付2015年2月18日至2016年6月30日停工期间的机械设备租金1771200元，利息以1771200元为基数，自2016年7月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；三、罗茂伍、刘泉生、刘功青、刘胡元、罗秋华在判决生效后十五日内向刘华生支付2016年12月12日直至实际停止使用时的机械设备租金损失403730.19元；四、驳回刘华生的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费67900.7元，二审案件受理费45849.8元，共计113750.5元，由刘华生负担68250.3元，由罗茂伍、刘泉生、刘功青、刘胡元、罗秋华负担45500.2元；鉴定费70000元，由刘华生负担35000元，由罗茂伍、刘泉生、刘功青、刘胡元、罗秋华负担35000元。本判决为终审判决。审 判 长  周 宏审 判 员  刘丽娅审 判 员  张 健二〇二一年八月十九日法官助理  许晓华书 记 员  刘婉君