山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁04民终1793号上诉人（原审原告）：山东方盈融资担保有限公司，住所地山东省滕州市中央城B区B4-5营业房4楼。法定代表人：高敬胜，总经理。委托诉讼代理人：程建华，山东昶灏律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：滕州晨晖电子集团股份有限公司，住所地山东省滕州市经济开发区益康大道368号。法定代表人：吴洪法，董事长。被上诉人（原审被告）：山东晨晖装饰工程股份有限公司，住所地山东省滕州市经济开发区益康大道368号。法定代表人：吴洪法，董事长。被上诉人（原审被告）：滕州晨晖商贸有限公司，住所地山东省滕州市经济开发区益康大道368号。法定代表人：李勇，总经理。被上诉人（原审被告）：滕州晨晖电子技术研发有限公司，住所地山东省滕州市经济开发区益康大道368号。法定代表人：吴开彪，总经理。被上诉人（原审被告）：吴洪法，男，1965年10月19日出生，汉族，住山东省滕州市。被上诉人（原审被告）：吴开彪，男，1986年10月12日出生，汉族，住山东省滕州市。被上诉人（原审被告）：李勇，男，1986年3月30日出生，汉族，住山东省滕州市。被上诉人（原审被告）：田鹏，男，1985年10月20日出生，汉族，住山东省滕州市。被上诉人（原审被告）：吴开慧，女，1984年11月10日出生，汉族，住山东省滕州市。被上诉人（原审被告）：田丽，女，1987年10月12日出生，汉族，住山东省滕州市。上诉人山东方盈融资担保有限公司（以下简称方盈公司）因与被上诉人滕州晨晖电子集团股份有限公司(以下简称晨晖电子公司)、山东晨晖装饰工程股份有限公司(以下简称晨晖装饰公司)、滕州晨晖商贸有限公司(以下简称晨晖商贸公司)、滕州晨晖电子技术研发有限公司(以下简称晨晖电子研发公司)、吴洪法、吴开彪、李勇、田鹏、吴开慧、田丽追偿权纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院（2021）鲁0481民初393号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人方盈公司的上诉请求：1.撤销一审法院民事判决书第三项，改判晨晖电子公司、晨晖装饰公司、晨晖商贸公司、晨晖电子研发公司、吴洪法、吴开彪、李勇、田鹏、吴开慧、田丽向方盈公司支付两次诉讼实现债权的律师费318180元；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，判决仅支持上诉人与山东祺博律师事务所签订的《民事诉讼委托代理合同》约定代理费203180元的一半101590元是错误的。为实现债权，上诉人与山东祺博律师事务所签订《民事诉讼委托代理合同》，委托律师出庭代理。代理合同第六条：“根据《律师服务收费管理暂行办法》之规定，甲方应向乙方缴纳代理费203180元”。代理合同签订后，上诉人先行向该律师事务所支付了101590元，并开具了发票。委托合同为诺成性合同，双方签订即发生法律效力，一审法院准许山东祺博律师事务所指派的律师出庭参加诉讼，山东祺博律师事务所已经履行了代理职责，203180元律师代理费有合同依据，应予支持。至于上诉人是否实际向律师事务所支付了代理费用，是上诉人与山东祺博律师事务所之间履行委托代理合同的问题，一审判决认为上诉人实际支付101590元律师费，仅判决支持约定律师代理费的一半数额是错误的。二、一审法院(2018)鲁0481民初3795号民事判决书关于律师代理费的判决与本案一审判决截然相反，同一法院就相同事实作出了截然不同的判决，违反了《最高人民法院关于建立法律适用分歧解决机制的实施办法》的规定，且最高人民法院(2016)最高法民终613号判决书及山东省高级人民法院(2016)鲁民申1049号民事裁定书均有相同的指导性或参考性判决或裁定案例。山东省滕州市人民法院(2018)鲁0481民初3795号民事判决书第5页第9行载明：“信华公司提交了其与山东某某律师事务所签订的民事诉讼委托代理合同，约定律师代理费的数额为227900元，不超出山东省律师服务收费管理办法的规定，因此蒋某某应向信华公司支付律师费227900元”。判决第三项：蒋某某支付山东某某民间资本管理有限公司律师代理费227900元。该案中山东省滕州市人民法院依据信华公司提交的同律师事务所签订的民事诉讼委托代理合同，判决支持了合同约定的律师代理费227900元。而一审判决却以上诉人仅向律师事务所实际支付101590元律师代理费为由，对上诉人关于203180元律师代理人的诉讼请求部分支持。同样是提供了同律师事务所签订的委托代理合同，同一法院却作出了不同的判决，这与最高人民法院颁布《最高人民法院关于建立法律适用分歧解决机制的实施办法》的精神背道而驰。中华人民共和国最高人民法院(2016)最高法民终613号判决书第8页第6行载明：“吴晓光与江西中矗律师事务所签订的《委托代理合同》约定的一审代理费用为20万元，委托合同为诺诚性合同，双方签订即发生法律效力，且江西中矗律师事务所已经履行了代理职责，吴某某亦应按《委托代理合同》的约定支付律师费。故吴某某主张的律师费1171028元无事实依据，但20万元律师费有合同依据”。第10页倒数第一行：“吴某某为实现债权提起本案诉讼而与江西某某律师事务所签订了《委托代理合同》，合同约定吴某某需支付律师费20万元，该20万元为吴某某根据约定所必须负担的成本，且已部分履行。故一审判决李某某、杨某承担20万元律师费有事实及法律依据”。山东省高级人民法院(2016)鲁民申1049号民事裁定书第3页第二段：“被申请人通过诉讼方式实现其债权，为此支付了律师、诉讼等相关费用，根据涉案借款合同的约定，该费用应由申请人负担。申请人主张被申请人原审中没有提供代理合同、发票等证据，拟证明律师费用没有实际发生。经本院审查，被申请人在二审期间提供了其与山东某某律师事务所订立的代理合同，该代理合同业经双方质证，且原审中法院准许被申请人委托的律师出庭参加诉讼，表明被申请人与律师事务所之间形成了委托代理关系，原判决申请人承担被申请人为实现债权而支出的律师费用具有事实依据。至于被申请人是否实际向律师事务所支付了代理费用，是被申请人与律师事务所之间履行委托代理合同的问题，不属于本案审查的范围。至于受托人是否开具发票或者开具发票不符合财务制度，仅是表明被申请人与律师事务所的付费和收费行为不符合税法规定的义务，可能受到税务主管部门的行政处理，但与申请人依约承担的律师费用不具有对等关系，申请人以受托人未开具发票或开具发票不符合规定作为拒绝承担本案律师费用的抗辩理由依法不成立”。另根据《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见(试行)》第二条规定：人民法院办理案件缺乏明确裁判规则或者尚未形成统一裁判规则的应当进行类案检索。中华人民共和国最高人民法院(2016)最高法民终613号判决书及山东省高级人民法院(2016)鲁民申1049号民事裁定书均为中国裁判文书网公布的生效裁判文书，符合该意见第四条第(二)款最高人民法院发布的典型案例及裁判生效的案件；及第(三)款本省(自治区、直辖市)高级人民法院发布的参考性案例及裁判生效的案件的类案检索范围，一审法院审理案件时应加以参考。综上，上诉人认为一审法院认定事实不清，适用法律错误，望二审法院查清事实，依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人晨晖电子公司、晨晖装饰公司、吴洪法、田鹏共同辩称，要求驳回上诉，维持原判。被上诉人晨晖商贸公司、晨晖电子研发公司、吴开彪、李勇、吴开慧、田丽未到庭、未答辩。方盈公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令晨晖电子公司、晨晖装饰公司、晨晖商贸公司、晨晖电子研发公司、吴洪法、吴开彪、李勇、田鹏、吴开慧、田丽偿还方盈公司代偿款600万元，并支付方盈公司资金占用利息损失(以代偿款300万元为基数，按照月息2分的标准自2019年9月11日计算至2019年12月3日总额为164，000元，以代偿款600万元为基数，按照月息2分的标准自2019年12月4日起计算至实际付清之日止)；2.请求判令晨晖电子公司、晨晖装饰公司、晨晖商贸公司、晨晖电子研发公司、吴洪法、吴开彪、李勇、田鹏、吴开慧、田丽承担方盈公司应诉山东省企业融资担保有限公司实现债权提起诉讼支付的律师费115，000元，方盈公司本案为实现债权聘请律师支付的律师费203，180元；3.请求方盈公司对拍卖或变卖抵押房地产所得的价款享有优先受偿权；4.请求本案诉讼费、保全费由晨晖电子公司、晨晖装饰公司、晨晖商贸公司、晨晖电子研发公司、吴洪法、吴开彪、李勇、田鹏、吴开慧、田丽共同承担。一审法院审理查明：方盈公司系经山东省地方金融监督管理局批准设立的从事融资担保业务的企业。2015年9月9日、10日晨晖电子公司分别与山东省企业信用担保有限责任公司(以下简称省信用担保公司)签订委托担保合同(合同编号：DBWB-2015-497号、DBWB-2015-498号)，约定由省信用担保公司为晨晖电子公司向鹏金所平台的投资人申请借款400万元和500万元提供担保。省信用担保公司分别在编号为PJB-JK-20150824002和编号为PJB-JK-20150824001的《借款及担保合同》上盖章，对400万元和500万元借款提供担保。方盈公司向省信用担保公司出具了《不可撤销的反担保函》，同意就晨晖电子公司的借款向省信用担保公司提供反担保。根据晨晖电子公司与鹏金所平台的出借人签订的借款合同(合同编号：PJB-JK-20150824001)，出借人向晨晖电子公司提供流动资金借款500万元，期限为12个月，借款年化利率9.2%；借款合同(合同编号：PJB-JK-20150824002)，出借人向晨晖电子公司提供流动资金借款400万元，期限为12个月，借款年化利率9.2%。合同签订后，出借人向晨晖电子公司发放了借款500万元和400万元。2015年9月10日，方盈公司与晨晖电子公司签订融资委托保证合同（合同编号：方盈担字2015年第002号），约定在2015-9-10日至2016-9-10日期间内，由方盈公司为晨晖电子公司500万元的借款向省信用担保公司提供反担保。晨晖装饰公司、晨晖商贸公司、晨晖电子研发公司、吴洪法、吴开彪、李勇、田鹏、吴开慧、田丽作为保证人在融资委托保证合同上盖章、签字，自愿为晨晖电子公司提供反担保，承担无限连带责任保证。晨晖装饰公司以其所有的坐落于滕州市经济开发区益康大道368号的房产（产权证号：2××9）提供抵押反担保，抵押合同（合同编号：方盈担字2015年第002-1号）签订后双方到滕州市房地产交易监理所办理了抵押登记，滕州市交易监理所发放了方盈公司为他项权利人的他项权利证（滕房他证城区字第68861号）。2015年9月9日，方盈公司（乙方）与晨晖电子公司（甲方）签订融资委托保证合同（合同编号：方盈担字2015年第003号），约定在2015-9-9日至2016-9-9日期间内，由方盈公司为晨晖公司400万元的借款向省信用担保公司提供反担保。晨晖装饰公司、晨晖商贸公司、晨晖电子研发公司、吴洪法、吴开彪、李勇、田鹏、吴开慧、田丽作为保证人（丙方）在融资委托保证合同上盖章、签宇，自愿为晨晖电子公司提供反担保，承担无限连带责任保证。晨晖装饰公司以其所有的坐落于滕州市经济开发区益康大道368号的房产（产权证号：2××9）提供抵押反担保，抵押合同（合同编号：方盈担字2015年第003-2号）签订后双方到滕州市房地产交易监理所办理了余额顺位抵押登记，滕州市交易监理所发放了方盈公司为他项权利人的他项权利证（滕房他证城区字第68860号）。吴开彪以其所有的坐落于滕州市的房产（产权证号：××）提供抵押反担保，抵押合同（合同编号：方盈担字2015年第003-1号）签订后双方到滕州市房地产交易监理所办理了抵押登记，滕州市交易监理所发放了方盈公司为他项权利人的他项权利证（滕房他证城区字第68864号）。因晨晖电子公司借款期满后未按合同约定偿还两笔共计900万元的借款。山东省企业担保公司于2016年9月9日代偿本息共计982.8万元，并于2018年8月28日向济南市历下区人民法院提起诉讼行使追偿权，要求方盈公司及晨晖电子公司、晨晖装饰公司、晨晖商贸公司、晨晖电子研发公司、吴洪法、吴开彪、李勇、田鹏、吴开慧、田丽承担反担保责任。济南市历下区人民法院2019年4月16日作出(2018)鲁0102民初7084号民事判决书，判决：一、晨晖电子公司于判决生效之日起十日内向山东省企业担保公司支付代偿款9，828，000元，二、晨晖电子公司于判决生效之日起十日内向山东省企业担保公司支付代偿款利息(以代偿款9，828，000元为基数，自2016年9月10日起至判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率标准计算)，三、方盈公司、晨晖装饰公司、晨晖商贸公司、晨晖电子研发公司、吴洪法、吴开彪、李勇、田鹏、吴开慧、田丽对上述一、二项款项承担连带清偿责任。判决生效后，方盈公司多次与山东省企业融资担保有限公司协商，就偿还代偿款问题达成了一致意见，并于2019年9月6日签订了《协议》。双方一致同意方盈公司分二期偿还还山东省企业融资担保有限公司共计600万元，于2019年9月12日前偿还300万元，2019年12月12日前偿还300万元。方盈公司于2019年9月11日将第一期300万元代偿款汇至山东省企业融资担保有限公司指定的银行账号内，于2019年12月3日将第二期300万元代偿款汇至山东省企业融资担保有限公司指定的银行账号内。方盈公司承担反担保责任后，多次找晨晖电子公司、晨晖装饰公司、晨晖商贸公司、晨晖电子研发公司、吴洪法、吴开彪、李勇、田鹏、吴开慧、田丽要求连带偿还代偿资金无果。方盈公司与晨晖电子公司签订的融资委托保证合同第六条约定：如甲方未履行主合同义务导致乙方代偿的，乙方履行保证责任后，有权向甲方及丙方立即追偿下列款项：1、乙方代甲方偿付的全部款项、本合同约定的违约金及代偿款资金占用利息损失；2、乙方支付的出借方及山东省企业信用担保有限公司实现债权的费用(包括但不限于律师费、差旅......等费用)；3、乙方为实现债权而发生的全部费用(包括但不限于交通费、住宿费.....律师费、财产保全费等)。现晨晖电子公司逾期未偿还借款，导致方盈公司为应对山东省企业融资担保有限公司起诉方盈公司聘请律师支付了律师费115，000元，方盈公司为本次诉讼实现追偿权起诉晨晖电子公司、晨晖装饰公司、晨晖商贸公司、晨晖电子研发公司、吴洪法、吴开彪、李勇、田鹏、吴开慧、田丽聘请律师支付了律师费。融资委托保证合同第七条第7.3约定：若融资合同履行期届满，甲方未按合同约定按期如数偿付该合同项下约定的债务....导致乙方履行了相应的保证责任的，则甲方或丙方应于乙方代偿后的10个工作日内，将乙方已承担的相应代偿款如数归还乙方，若甲方或丙方未按照上述约定期限归还代偿款的，则乙方有权向甲方及丙方收取资金占用成本。资金占用利息损失计算方式为：代偿额x2%/月×占用天数(自代偿之日起至全部归还之日止)。现方盈公司承担了保证责任，晨晖电子公司、晨晖装饰公司、晨晖商贸公司、晨晖电子研发公司、吴洪法、吴开彪、李勇、田鹏、吴开慧、田丽因违约应向方盈公司支付相应的资金占用成本。经审查，本案中方盈公司与山东祺博律师事务所签订民事诉讼委托代理合同约定代理费为203180元，方盈公司实际支付律师费为101，590元。一审法院认为：方盈公司与晨晖电子公司、晨晖装饰公司、晨晖商贸公司、晨晖电子研发公司、吴洪法、吴开彪、李勇、田鹏、吴开慧、田丽签订的融资委托保证合同，各方当事人意思表示真实，为合法有效合同。按照合同约定，晨晖电子公司未按合同约定还款，在方盈公司履行了保证义务后，对晨晖电子公司及晨晖装饰公司、晨晖商贸公司、晨晖电子研发公司、吴洪法、吴开彪、李勇、田鹏、吴开慧、田丽取得追偿权。故方盈公司诉请晨晖电子公司、晨晖装饰公司、晨晖商贸公司、晨晖电子研发公司、吴洪法、吴开彪、李勇、田鹏、吴开慧、田丽偿还代偿款并利息损失，理由正当、证据充分，应予支持。晨晖装饰公司及吴开彪以其所有的房产向方盈公司提供抵押担保，双方并办理了抵押登记，方盈公司对抵押财产依法享有优先受偿权。该笔债务并不是债务人晨晖电子公司自己提供物的担保，而是由债务人之外的第三人提供物的担保，方盈公司可以就物的担保实现债权，也可以请求保证人承担保证责任。融资委托保证合同明确约定了晨晖电子公司、晨晖装饰公司、晨晖商贸公司、晨晖电子研发公司、吴洪法、吴开彪、李勇、田鹏、吴开慧、田丽应承担方盈公司为实现债权而支付的律师费，该项约定不违反法律规定。方盈公司为应对山东省企业融资担保有限公司起诉方盈公司聘请律师支付了律师费115000元，方盈公司为本次诉讼又实际支付律师费101590元。应按照方盈公司实际支付的两次诉讼律师费216590元给予支持。晨晖装饰公司、晨晖电子研发公司、吴洪法、吴开彪、吴开慧、田丽经该院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，应视其已放弃了一审中举证、质证的抗辩权利。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，《中华人民共和国担保法》第二十一条、第三十一条、第三十三条、第四十六条、第五十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、晨晖电子公司、晨晖装饰公司、晨晖商贸公司、晨晖电子研发公司、吴洪法、吴开彪、李勇、田鹏、吴开慧、田丽于判决书生效后10内向方盈公司支付代偿款600万元；二、晨晖电子公司、晨晖装饰公司、晨晖商贸公司、晨晖电子研发公司、吴洪法、吴开彪、李勇、田鹏、吴开慧、田丽于判决书生效后10内向方盈公司支付代偿款利息损失（以300万元为基数，按照月利率2%的自2019年9月11日计算至2019年12月3日总额为164000元，以600万元为基数，按照月利率2%自2019年12月4日起计算至实际付清之日止）；三、晨晖电子公司、晨晖装饰公司、晨晖商贸公司、晨晖电子研发公司、吴洪法、吴开彪、李勇、田鹏、吴开慧、田丽于判决书生效后10内向方盈公司支付两次诉讼实现债权的律师费216590元；四、方盈公司享有对晨晖装饰公司所有的坐落于滕州市经济开发区益康大道368号的房产（产权证号：2××9）从拍卖、变卖的价款中优先受偿的权利；五、方盈公司享有对吴开彪所有的坐落于滕州市的房产（产权证号：××）从拍卖、变卖的价款中优先受偿的权利；六、驳回方盈公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费70268元，减半收取计35134元，由晨晖电子公司、晨晖装饰公司、晨晖商贸公司、晨晖电子研发公司、吴洪法、吴开彪、李勇、田鹏、吴开慧、田丽负担。本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。本院二审查明的事实与一审法院认定事实一致，本院依法予以确认。本院认为，现有证据证实，虽然方盈公司与山东祺博律师事务所签订民事诉讼委托代理合同约定代理费为203180元，但方盈公司并未提交证据证明其已经全部支付上述代理费用，一审法院按照方盈公司已经实际支付的101590元律师费，以及方盈公司为应对山东省企业融资担保有限公司起诉方盈公司聘请律师支付了律师费115000元，判决晨晖电子公司、晨晖装饰公司、晨晖商贸公司、晨晖电子研发公司、吴洪法、吴开彪、李勇、田鹏、吴开慧、田丽向方盈公司支付两次诉讼实现债权的律师费216590元，理据充分，并无不当。上诉人方盈公司的上诉理由并无事实与法律依据，本院不予采信。综上所述，上诉人方盈公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6073元，由上诉人山东方盈融资担保有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 邹 枫审判员 王 锋审判员 邵明伟二〇二一年八月四日书记员 吴 凡