河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫04民终1383号上诉人（原审被告）：平顶山市太和堂营养健康咨询服务有限公司，住所地河南省平顶山市湛河区中兴路南段**（河滨公园盆景园内），统一社会信用代码914104115962691490。法定代表人：赵春林，经理。委托诉讼代理人：侯宏超，男，由平顶山市太和堂营养健康咨询服务有限公司所在的平顶山市食品百货业商会推荐。被上诉人（原审原告）：平顶山市中冠装饰工程有限公司，住所地河南省平顶山市新华区湛北路街道市青少年宫西建行家属院**楼******，统一社会信用代码91410400581740583M。法定代表人：李宪政，董事长。委托诉讼代理人：孙金海，河南首位律师事务所律师。原审被告：赵春茂，男，1966年3月21日出生，汉族，住河南省平顶山市新华区。上诉人平顶山市太和堂营养健康咨询服务有限公司（以下简称太和堂公司）因与被上诉人平顶山市中冠装饰工程有限公司（以下简称中冠公司）及原审被告赵春茂建设工程合同纠纷一案，不服河南省平顶山市新华区人民法院（2019）豫0402民初3850号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人太和堂公司的委托诉讼代理人侯宏超，被上诉人中冠公司的委托诉讼代理人孙金海，原审被告赵春茂到庭参加诉讼。本案现已审理终结。太和堂公司上诉请求：一、依法撤销一审判决，改判驳回中冠公司的诉讼请求或发回重审；二、诉讼费由中冠公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，将预算价认定为决算价或包干价，判决错误。一审判决“另查明，中冠公司与太和堂公司当庭表示对合同总价款1290000元均予以认可”是偷换概念，太和堂公司只是对预算内容的认可，并不代表认可预算内容中未施工项目也按此造价付款。1290000元合同价的依据是双方签订合同前中冠公司提供的《中冠设计装饰工程有限公司太和堂体检中心预算表》（以下简称《太和堂体检中心预算表》），该预算表在一审庭审中作为证据提交。本案争议焦点是中冠公司是否按照该预算表列明的施工项目、面积、工程量进行了实际施工。中冠公司在工程完工后没有提交《决算表》，2015年双方曾对已完工工程对照预算项目进行过现场对比和丈量，所作出的预算审计因中冠公司不配合，没有签字。至今为止，双方对决算结果未达成一致，对施工内容及价款存在较大争议。正常的施工工程，在签合同前有预算，工程完工后有决算。若双方对决算有争议，可委托第三方进行审计。案涉工程完工后，太和堂公司认为中冠公司未按预算内容进行施工，对其所报价格不认可，双方一直在交涉之中。因中冠公司不同意由第三方审计，致使工程价款一直未有定论。提起诉讼后，太和堂公司在庭审中始终认可的是在签订合同时中冠公司提供的预算价为1290000元，从未认可过实际施工价款是1290000元。一审法院片面理解为“双方表示对合同总价款1290000元均予以认可”，并以此作为工程实际价款进行认定，实际上并未对实际施工内容进行鉴定，造成在实际施工内容不清的情况下作出一审判决。案涉工程是按正常的预算、决算程序进行的，不是包干包价工程。预算中的“合同总价款”不可能代表实际施工的决算价格，一审判决违背常理，未做到公平、公正，该判决是错误的。二、一审判决对工程增减项以及价格的认定完全是采信中冠公司一家之言，违背证据规则，偏袒一方。案涉工程完工后，中冠公司向太和堂公司提交过一份工程增减项目及价格表，其减项工程项目清单仅减除了7楼等未装修部分价款155003元，对其余未按预算表载明的项目、面积少施工部分均未减除。庭审中，太和堂公司提供了2015年双方参与核对的预算审计表（中冠公司未签字），除中冠公司主动减除的155003元未施工工程价款外，尚有392153元（未计算打折）未减除，以及太和堂公司在保修期内支付的维修费用34405元中冠公司也未偿付。例如：1.将实验室墙面乳胶漆施工面积100平方米算作900平方米，误差800平方米。2.一楼大厅储藏室原预算价格为12834.6元。因房子问题，太和堂公司未实际租用该储藏室，根本不可能施工，中冠公司减项工程项目清单中并未减除。3.壁纸预算面积为724.9平方米，实际测量为517平方米，误差207.9平方米等。太和堂公司根据中冠公司实际施工内容已超付了125789.6元（未计算打折），加上维修费用34405元，合计超额支付160194.6元。对上述多计算的装修面积和价款以及多付的工程款，太和堂公司已向一审法院提交了证据，但一审法院既不采纳，也不鉴定，没有做到实事求是，带着问题作出判决。对工程增项变更部分，中冠公司提交的由吴星签字的“设计变更单”只有项目，没有面积、尺寸和金额。而吴星作为太和堂公司聘用的施工管理人员，其权限只能是对工程质量、进度负责。涉及工程造价，包括增加和变更造价只能由太和堂公司负责人赵春茂确认。而一审判决所认可的增项工程项目价款完全系中冠公司单方提供，太和堂公司始终不予认可，且双方一直在争议中。尤其是中冠公司根据《预算表》中的价格计算得出增项工程项目价款，更是无稽之谈。既然是增项，就是原《预算表》没有的项目，何来《预算表》的价格？一审判决认定事实错误。对增项和变更项目价款，双方可以协商或者依据政府职能部门同时期发布的《平顶山工程造价》确定价格，而不是一方随意定价，案涉增项工程项目的面积也大大超过实际施工面积，一审法院对与事实不相符的施工内容予以确认，是不公平的。三、中冠公司干扰法院委托鉴定机构的正常评估鉴定，目的是掩盖事实真相。没有鉴定结论，中冠公司应承担举证不能的法律后果。案涉工程只有预算，没有决算，双方对结算一直处在争议中。工程完工后，双方于2015年7月共同对工程量进行过勘验。因中冠公司对双方核实的施工内容拒绝签字，使工程价款一直处于待定状态。一审中，为查清事实，经双方同意，一审法院委托平顶山市群英工程造价咨询公司进行造价鉴定。经三天双方均参加的实地勘验，查清了实际施工内容，但中冠公司不在勘验笔录上签字，且恐吓鉴定机构，造成鉴定机构不敢出具鉴定结论。一审法院再次委托另一鉴定机构后，中冠公司恶语相加，不予配合，造成鉴定机构未进行实际勘验即退回鉴定材料，致使鉴定机构未能出具鉴定结论，造成一审判决失去依据。对此，中冠公司应承担举证不能的法律后果，其诉请不应得到支持。但一审法院对中冠公司干扰鉴定机构工作的行为未予追究，且依据中冠公司提供的未实际全部施工的预算内容认定工程价款，明显不当。一审法院在认定事实不清的情况下作出判决，显失公平。另外，一审法院判令太和堂公司承担违约金无事实根据。在一审法院委托鉴定机构对实际施工内容进行鉴定时，中冠公司参与现场勘验却不签字，造成案涉工程无法按照实际施工内容进行结算，系中冠公司违约，且太和堂公司按照实际施工内容已超付了工程款，不存在违约。所以，一审判决太和堂公司承担违约金无事实根据，二审应予纠正。四、一审法院在未查清事实，双方对工程价款有争议的情况下，因中冠公司不予配合就不进行司法鉴定，仅凭中冠公司的预算价格认定工程总造价，一审判决认定事实不清，显失公正、公平。在无鉴定结论的情况下，应依法撤销一审判决，改判驳回中冠公司的诉讼请求。五、太和堂公司在二审中补充以下上诉理由：原一审判决因没有对案涉工程量进行鉴定而被二审法院发回重审。在重审时，一审法院委托鉴定后，因中冠公司在查清工程量的情况下不签字，造成鉴定机构没有出具鉴定结论，该情况并非鉴定不能，而是由于中冠公司不配合所造成。鉴定结论是本案作出公正判决的前提，请求二审法院依法对本案的实际工程量委托鉴定。中冠公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，应驳回上诉，维持原判。一、太和堂公司的上诉请求无事实及法律依据，应依法驳回。2013年11月28日，中冠公司与太和堂公司、赵春茂签订《装饰工程施工合同》，约定由中冠公司装修其位于平顶山金健医院内的体检中心，工程造价1290000元。后经双方协商，增加工程量208784元，进行优惠打折，赵春茂支付了1100000元工程款，还欠工程款257732元未支付。案涉合同约定，赵春茂指派吴星、王林为工程监理，监督进度及施工情况。施工过程中，吴星及王林先后辞职，太和堂公司又指派吴凡为其全权代理人，虽然双方未在合同中明确约定吴凡为甲方代表，但从其行使的职责及行为表现上，中冠公司有理由认为吴凡系太和堂公司代理人。一审判决认定，因双方对吴凡的身份争议很大，对吴凡签字的增项工程价款不予支持。二、一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应依法驳回上诉，维持原判。一审中，中冠公司与太和堂公司当庭表示对合同总价款1290000元予以认可。赵春茂已向中冠公司支付了案涉项目工程款1100000元，剩余190000元尚未支付。中冠公司与太和堂公司在一审庭审中确认案涉减项工程价款，在工程款中应当予以扣除。太和堂公司仅对吴星签字的体检中心设计变更单予以认可。太和堂公司对吴凡签字确认的体检中心设计变更单金额不予认可，一审法院将此项予以扣除。无论太和堂公司是否认可其员工吴凡的签字，涉及的设计变更项目中冠公司均实际施工并向工人支付了工资。中冠公司为讨要工程款已历时多年，对此项工程款中冠公司无其他证据，认可一审判决系法律真实。三、太和堂公司为拖延支付工程款，多次申请对合同明确约定的工程内容进行鉴定。因太和堂公司已使用该装修工程多年，并多次重修，经一审法院多次委托鉴定，鉴定机构均将鉴定材料退回，不予鉴定。一审法院依据合同明确约定的价款认定数额，认定事实清楚，适用法律正确。四、一审法院在委托鉴定时，中冠公司提供的所有施工资料，太和堂公司均不认可，其要求鉴定机构按照太和堂公司提供的资料进行鉴定。鉴定机构认为施工方提供的资料，太和堂公司不认可，无法真实反映施工的真实情况。且该工程已实际使用多年，期间经过多次变动，不具备鉴定条件。同时，根据相关法律规定，已实际使用的工程即视为合格工程，太和堂公司应当按合同约定依法支付合同价款。赵春茂述称，认可太和堂公司的上诉请求、理由及补充上诉意见。上诉状中对未装修项目仅举例3项，不全面，应该以太和堂公司提供的《金健体检预算审计》和《太和堂公司金健体检中心装修现场勘验实测工程量（原预算内）》为依据来认定实际工程量。中冠公司向一审法院起诉请求：一、判令太和堂公司、赵春茂支付装修工程款257732元及违约金12886元。二、本案的诉讼费由太和堂公司、赵春茂承担。一审法院认定事实：2013年12月28日，中冠公司与太和堂公司签订了《装饰工程施工合同》，约定主要内容为：“建设单位：平顶山市太和堂营养健康咨询服务有限公司（以下简称甲方），施工单位：平顶山市中冠装饰工程有限公司（以下简称乙方）依据《中华人民共和国合同法》，甲方将太和堂金健体检中心装修工程室内装饰工程交给乙方施工，为明确双方的责任和权利，经双方协商特签订本合同，将共同遵守。第一条，工程名称和地点。1.工程地点：中兴路与曙光街交叉口。2.工程名称：太和堂金健体检中心装修工程。第二条，承包方式和内容。1.承包方式：包工包料。承包造价为129万元，大写壹佰贰拾玖万元整。2.承包内容：见装饰工程项目清单。第三条，工期。工期为70天，开工日期：2013年12月29日；竣工日期：2014年3月20日。第四条，质量和保修……第八条，违约责任。由于一方的过错造成合同不能履行或不能完全履行，责任方应支付双方不能履行部分总造价（5％）的违约金。第九条，双方责任……2.甲方派吴星、王林为工地代表，对质量进行检查、监督和验收，解决工地出现的问题。3.乙方指派李真、张磊为工地监理，负责工程的施工、质量等全部工作……”该合同尾部由甲方代表赵春茂签字，乙方中冠公司签章，乙方代表李真签字。中冠公司与太和堂公司及赵春茂对该合同予以确认。在案件审理过程中，太和堂公司申请对案涉工程的工程造价进行鉴定。一审法院委托鉴定机构后，平顶山市群英工程造价咨询有限责任公司于2020年7月9日出具平群英价鉴函〔2020〕16号《终止鉴定函》，载明：“……当事人对隐蔽工程项目、灭失工程项目、增加工程项目等争议较大，无法获得最低要求的鉴定证据材料，致使鉴定无法继续进行。我方终止鉴定，并退回所有已接收的鉴定材料。”一审法院另行委托鉴定，驰远工程管理有限公司于2020年8月5日出具《司法鉴定委托退案函》，载明：“贵方委托我方对《太和堂金健体检中心装修工程》全部工程造价进行鉴定，我方于2020年7月7日发函提出有关问题，并需原被告双方明确提供实际施工内容及范围，补充新鉴定材料。因未能提供，致使鉴定工作无法继续进行，故予以退回，并退还所有鉴定资料。”一审另查明，中冠公司与太和堂公司当庭表示对合同总价款1290000元均予以认可。赵春茂已向中冠公司支付了案涉项目工程款1100000元，剩余190000元尚未支付。中冠公司与太和堂公司在庭审中确认案涉项目有155003元属于减项，在工程款中应当予以减掉。中冠公司提交了分别由吴星和吴凡签字的体检中心设计变更单用以证明增项的内容，太和堂公司仅对由吴星签字的体检中心设计变更单予以认可。中冠公司另外提交了由吴凡、李真、张磊签字的增减项清单。太和堂公司当庭质证对该清单数额不予认可。中冠公司当庭确认由吴凡签字确认的体检中心设计变更单总金额为45310.4元，由吴星签字确认的体检中心设计变更单总金额为163473.8元，该数额是根据双方确认的太和堂体检中心预算表上确认的单价计算出的。太和堂公司当庭确认吴凡只是临时人员，负责工地安全。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。中冠公司与太和堂公司签订的《装饰工程施工合同》系双方真实意思表示，合法有效。双方应按照合同约定履行自己的义务。该《装饰工程施工合同》上载明太和堂公司派吴星、王林为工地代表，对质量进行检查、监督和验收，解决工地出现的问题。因中冠公司提供的增减项清单上载明甲方签字人为吴凡，且太和堂公司确认吴凡是临时员工，没有对结算金额的确认权，故对该清单上的结算金额，一审法院不予采纳。因太和堂公司申请对工程总造价进行鉴定，经一审法院多次委托鉴定，鉴定机构均将案件退回不予鉴定。故一审法院依照双方通过预算表确认的案涉装饰工程的计价标准为依据，中冠公司提交的由吴星签字确认的体检中心设计变更单总金额为163473.8元，对该数额一审法院予以确认。因吴凡没有对结算金额的确认权，故对中冠公司主张的由吴凡签字的体检中心变更设计的工程数额一审法院不予采纳。因合同约定总价款为1290000元，太和堂公司已支付工程款1100000元，下余190000元尚未支付。中冠公司和太和堂公司共同确认的减项款项为155003元，经一审法院庭审查明确认的增项工程价款为163473.8元。综上，太和堂公司未支付工程款项为198470.8元。因太和堂公司未按照约定履行付款义务，故太和堂公司应向中冠公司支付工程款198470.8元。对于中冠公司请求的工程款过高部分，一审法院不予支持。对于中冠公司主张的违约金12886元，因双方签订的《装饰工程施工合同》中约定：“由于一方的过错造成合同不能履行或不能完全履行，责任方应支付双方不能履行部分总造价（5％）的违约金。”太和堂公司未能完全履行付款义务构成违约，应当依照约定支付违约金，即198470.8元×5％=9923.54元。对于中冠公司请求的违约金过高部分，一审法院不予支持。对于中冠公司主张的赵春茂对上述款项承担责任的诉讼请求，因案涉合同的发包单位是太和堂公司，赵春茂仅是作为太和堂公司的代表签字，非合同的相对方，故赵春茂不应承担支付义务。对中冠公司的该项诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审判决：一、平顶山市太和堂营养健康咨询服务有限公司于判决生效之日起十日内支付平顶山市中冠装饰工程有限公司工程款198470.8元及违约金9923.54元。二、驳回平顶山市中冠装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5359元，由平顶山市太和堂营养健康咨询服务有限公司负担4127元，平顶山市中冠装饰工程有限公司负担1232元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一、中冠公司在一审中提供的减项工程项目清单载明：1.一楼隔断造型。2.六楼背景墙。3.六楼服务区服务台。4.七楼墙、顶面复合板。5.地面粘贴800×800砖。6.购砖主材。7.门。8.主楼梯扶手。二、《太和堂体检中心预算表》载明的一楼储藏室施工项目为：1.顶面基层处理。2.顶面乳胶漆。3.墙面基层处理。4.墙面乳胶漆。5.储藏室艺术平顶。6.地面粘贴800×800砖。7.购砖主材。8.隔墙。9.踢脚线。合计金额12834.6元。二审中，中冠公司陈述其对一楼储藏室的施工内容为砸墙、拆墙、地、地面拆除圾清运。三、关于五楼背景墙、多功能厅外小背景墙设计变更问题。（一）经太和堂公司工地代表吴星及中冠公司工地代表张磊（以下简称经吴星及张磊）于2014年3月15日签字确认的《体检中心设计变更单》载明：“因消防要求，需留防火门，致使背景墙及吧台方案变更……五楼新开门洞三个，封门洞六个（24墙双面粉）。”（二）经吴星及张磊于2014年3月16日签字确认的《体检中心设计变更单》载明：“……2.五楼东头防火门拆除，在原地做门套，楼梯口西面延伸到楼梯口做隔墙，东面预留防火门。3.五楼到六楼东面小消防通道内楼梯扶手，小楼梯拆除，重新做钢结构隔墙，新做两套防火门。4.五楼VIP套间增加3扇门，多功能厅增加2扇门……”四、关于抽血室玻璃隔墙、门设计变更问题。（一）经吴星及张磊于2014年3月15日签字确认的《体检中心设计变更单》载明：“六楼增加L型抽血台面……六楼抽血区地面抬高。”（二）中冠公司在一审中提供的增项工程项目清单中涉及六楼抽血室的项目为：1.抽血室新增垭口。2.六楼抽血室新增地台。3.六楼新增L型抽血柜。4.六楼新增L型抽血柜玻璃窗。5.六楼新增L型抽血柜玻璃窗钛镁合金窗套。6.六楼新增L型抽血室新增玻璃门。五、关于化验室玻璃隔墙、门设计变更问题。（一）经吴星及张磊于2014年3月15日签字确认的《体检中心设计变更单》载明：“六楼弧形区域隔断变更，改成热弯玻璃材质，按实际发生。”（二）经吴星及张磊于2014年3月16日签字确认的《体检中心设计变更单》载明：“六楼生化间弧形下地台高300，上留150，两侧各留100，中间热弯玻璃处理。新做共计20块角雕。生化区2扇玻璃推拉门。”（三）中冠公司在一审中提供的增项工程项目清单中涉及六楼化验室的项目为：1.六楼化验室新增热弯玻璃。2.六楼化验室新增钛镁合金推拉门（2樘）。3.六楼化验室新增钛镁合金推拉门门套（2套）。六、关于化验室墙面乳胶漆施工面积问题。（一）案涉《太和堂体检中心预算表》上载明的化验室墙面基层处理面积为100平方米，墙面乳胶漆施工面积为900平方米。（二）二审中，中冠公司陈述墙体施工总面积是100平方米，因该房屋施工时属于陈旧楼房改造，施工过程中有漏水、返潮、改色等重复施工，每施工一次记一次面积，当时已与甲方委托人员明确沟通，并得到其签字认可。七、关于多功能厅起地台设计变更问题。经吴星及张磊于2014年3月15日签字确认的《体检中心设计变更单》载明：“五楼多媒体厅2个橱窗向上提高，按实际发生。”八、关于五楼女性区域隔断造型墙、六楼VIP区域隔断造型墙、六楼走廊窗套线、VIP套间的施工内容及设计变更问题。（一）《太和堂体检中心预算表》载明，五楼西侧为女性体检区域，六楼西侧为VIP区域。（二）《太和堂体检中心预算表》载明的五楼女性体检区域隔断造型墙施工内容为：“定制木花格+壁纸+轻钢龙骨+泰山牌石膏板+人工+辅料。”（三）《太和堂体检中心预算表》载明的六楼走廊窗套线施工内容为：“定制配套套线+人工+辅料。”（四）经吴星及张磊于2014年3月15日签字确认的《体检中心设计变更单》载明：“VIP卫生间扩大（吊顶、上下水、防水、电、墙地砖）。”（五）经吴星及张磊于2014年3月16日签字确认的《体检中心设计变更单》载明：“五楼VIP套间增加3扇门，多功能厅增加2扇门。”九、关于新增五楼吧台、楼梯踏步新增塑胶地板的设计变更问题。新增五楼吧台、楼梯踏步新增塑胶地板系吴凡签字确认的体检中心设计变更单中包含的施工项目。十、关于门头、壁纸、五楼走廊造型装饰木线、水电安装的设计变更问题。（一）经吴星及张磊签字确认的《体检中心设计变更单》载明：“对一楼大厅门头与进户门施工方案予以改动……此方案确认时，门头钢架已完成。”（二）经吴星及张磊签字确认的《体检中心设计变更单》载明：“所有房间因中央空调及消防管道要求，需改变原始设计吊顶，增加二级吊顶……五楼VIP套间增加3扇门……VIP卫生间扩大（吊顶、上下水、防水、电、墙地砖）……VIP房间、会客厅增加九孔插座一组。”（三）经吴星及张磊签字确认的多份《体检中心设计变更单》均载明，实际施工时，对上下水、消防喷淋头、消毒池、洗手台、电、插座、地、地线等原设计方案进行了变更/div>十一、《太和堂体检中心预算表》载明的总工程造价为1421373.45元。十二、在2018年11月14日原一审〔（2018）豫0402民初3809号案件〕庭审中，中冠公司对太和堂公司提交的《太和堂体检中心预算表》质证意见为：对该证据的真实性无异议。在本次一审中，中冠公司对太和堂公司提交的《太和堂体检中心预算表》质证意见为：对该证据不予认可。太和堂公司在原一审及本次一审中提交的《太和堂体检中心预算表》内容一致。《太和堂体检中心预算表》即案涉《装饰工程施工合同》约定的装饰工程项目清单，系中冠公司制作，中冠公司应当提供但未提供其制作的《太和堂体检中心预算表》原件供法院核对，且中冠公司未提供有效证据足以否定太和堂公司提交的《太和堂体检中心预算表》。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款关于“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”之规定，本院对太和堂公司提供的《太和堂体检中心预算表》予以采信。十三、一审中，各方当事人均认可案涉装修工程系2014年5月交付使用。除此外，二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。本院认为，根据当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、案涉《装饰工程施工合同》应否认定为固定总价合同。二、一审法院两次委托工程造价鉴定被退回，太和堂公司在二审中再次申请工程造价鉴定的问题。三、太和堂公司主张的未施工项目及太和堂公司在保修期内支付的维修费用应如何认定。四、太和堂公司应否支付中冠公司工程款198470.8元及违约金9923.54元。对此，分析评判如下：一、关于案涉《装饰工程施工合同》应否认定为固定总价合同的问题。经查，案涉《装饰工程施工合同》第二条约定，承包方式为包工包料，承包造价为1290000元；承包内容见装饰工程项目清单。在实际施工过程中，装饰工程项目清单中部分项目进行了设计变更，部分项目未施工。经吴星及张磊签字确认的《体检中心设计变更单》相应增项工程价款为163473.8元。中冠公司主张的减项工程价款155003元，太和堂公司予以认可。中冠公司提供的经吴凡签字确认的《体检中心设计变更单》相应增项工程价款45310.4元，太和堂公司不予认可。中冠公司主张按照其提供的《装饰工程施工合同》、《体检中心设计变更单》、工程结算单进行结算，太和堂公司不予认可。太和堂公司主张按照其提供的《金健体检预算审计》相应价款进行结算，中冠公司不予认可。双方对实际施工的工程量及设计变更的工程量均存在争议。综上，案涉《装饰工程施工合同》不宜认定为固定总价合同。二、关于一审法院两次委托工程造价鉴定被退回，太和堂公司在二审中再次申请进行工程造价鉴定的问题。经查，根据太和堂公司的申请，一审法院先后两次委托鉴定机构进行工程造价司法鉴定，均被退回。平顶山市群英工程造价咨询有限责任公司出具的《终止鉴定函》载明：“……当事人对隐蔽工程项目、灭失工程项目、增加工程项目等争议较大，无法获得最低要求的鉴定证据材料，致使鉴定无法继续进行。”驰远工程管理有限公司出具的《司法鉴定委托退案函》载明：“贵方委托我方对《太和堂金健体检中心装修工程》全部工程造价进行鉴定，我方于2020年7月7日发函提出有关问题，并需原被告双方明确提供实际施工内容及范围，补充新鉴定材料。因未能提供，致使鉴定工作无法继续进行。”二审中，太和堂公司未提供有效证据证明其能够提供上述鉴定机构所要求的鉴定证据材料，且中冠公司不同意在二审委托鉴定。因此，在一审法院两次委托工程造价鉴定被退回的情况下，太和堂公司在二审中未能补充提供新鉴定材料，其再次申请进行工程造价鉴定的上诉理由不能成立。三、关于太和堂公司主张的未施工项目及太和堂公司在保修期内支付的维修费用应如何认定的问题。（一）关于案涉装修工程减项相应的工程价款的认定问题。中冠公司在一审中提供的减项工程项目清单载明：1.一楼隔断造型。2.六楼背景墙。3.六楼服务区服务台。4.七楼墙、顶面复合板。5.地面粘贴800×800砖。6.购砖主材。7.门。8.主楼梯扶手。以上减项相应的工程价款为155003元，太和堂公司予以认可，一审法院认定案涉装修工程减项相应的工程价款为155003元。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，中冠公司未提起上诉，其二审答辩认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确。一审判决并不违反法律禁止性规定，不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益，故本院对一审法院认定的案涉装修工程减项相应的工程价款155003元予以确认。（二）关于一楼储藏室工程造价12834.6元应否扣减的问题。经查，《太和堂体检中心预算表》载明的一楼储藏室施工项目为：1.顶面基层处理。2.顶面乳胶漆。3.墙面基层处理。4.墙面乳胶漆。5.储藏室艺术平顶。6.地面粘贴800×800砖。7.购砖主材。8.隔墙。9.踢脚线。合计金额12834.6元。二审中，中冠公司陈述其对一楼储藏室的施工内容为砸墙、拆墙、地、地面拆除圾清运。中冠公司所述的一楼储藏室施工内容与《太和堂体检中心预算表》载明的一楼储藏室施工项目不一致，中冠公司未提供经太和堂公司工地代表吴星及中冠公司工地代表张磊签字确认的《体检中心设计变更单》予以证实一楼储藏室施工项目进行了设计变更，且本院工作人员在二审中到金健体检中心实地查看，太和堂公司确实未租用《太和堂体检中心预算表》中载明的一楼储藏室。综上，太和堂公司主张对一楼储藏室工程造价12834.6元予以扣减的上诉理由成立，本院予以支持。（三）关于五楼背景墙工程造价3000元、多功能厅外小背景墙工程造价1920元应否扣减的问题。经查，经吴星及张磊于2014年3月15日签字确认的《体检中心设计变更单》载明：“因消防要求，需留防火门，致使背景墙及吧台方案变更……五楼新开门洞三个，封门洞六个（24墙双面粉）。”经吴星及张磊于2014年3月16日签字确认的《体检中心设计变更单》载明：“五楼东头防火门拆除，在原地做门套，楼梯口西面延伸到楼梯口做隔墙，东面预留防火门。五楼到六楼东面小消防通道内楼梯扶手，小楼梯拆除，重新做钢结构隔墙，新做两套防火门。五楼VIP套间增加3扇门，多功能厅增加2扇门。”中冠公司在一审中提供的减项工程项目清单中包括六楼背景墙，未包括五楼背景墙及多功能厅外小背景墙。经吴星及张磊签字确认的《体检中心设计变更单》相应增项工程价款163473.8元亦未包括五楼背景墙设计变更后的差价。本院工作人员到金健体检中心实地查看，未见到五楼背景墙及多功能厅外小背景墙。综上，太和堂公司主张扣减五楼背景墙、多功能厅外小背景墙工程造价4920元（3000元+1920元=4920元）的上诉理由成立，本院予以支持。（四）关于抽血室玻璃隔墙、门工程造价8400元应否扣减的问题。经查，经吴星及张磊于2014年3月15日签字确认的《体检中心设计变更单》载明：“六楼增加L型抽血台面……六楼抽血区地面抬高。”中冠公司在一审中提供的增项工程项目清单中涉及六楼抽血室的项目为：1.抽血室新增垭口。2.六楼抽血室新增地台。3.六楼新增L型抽血柜。4.六楼新增L型抽血柜玻璃窗。5.六楼新增L型抽血柜玻璃窗钛镁合金窗套。6.六楼新增L型抽血室新增玻璃门。经吴星及张磊签字确认的《体检中心设计变更单》相应增项工程价款163473.8元中包含上述六楼抽血室新增项目工程价款，但未显示系扣减抽血室玻璃隔墙、门工程造价8400元后的差价。本院工作人员到金健体检中心实地查看，现场系上述六楼抽血室新增施工项目。综上，太和堂公司主张扣减抽血室玻璃隔墙、门工程造价8400元的上诉理由成立，本院予以支持。（五）关于化验室玻璃隔墙、门工程造价差额部分工程价款5810元应否扣减的问题。经查，经吴星及张磊于2014年3月15日签字确认的《体检中心设计变更单》载明：“六楼弧形区域隔断变更，改成热弯玻璃材质，按实际发生。”经吴星及张磊于2014年3月16日签字确认的《体检中心设计变更单》载明：“六楼生化间弧形下地台高300，上留150，两侧各留100，中间热弯玻璃处理。新做共计20块角雕。生化区2扇玻璃推拉门。”中冠公司在一审中提供的增项工程项目清单中涉及六楼化验室的项目为：1.六楼化验室新增热弯玻璃。2.六楼化验室新增钛镁合金推拉门（2樘）。3.六楼化验室新增钛镁合金推拉门门套（2套）。六楼生化间即为六楼化验室。经吴星及张磊签字确认的《体检中心设计变更单》相应增项工程价款163473.8元中包含上述六楼化验室新增项目工程价款，但未显示系扣减化验室玻璃隔墙、门工程造价相应差额部分后的差价。根据本案查明的事实和证据，结合本院工作人员到金健体检中心实地查看情况，太和堂公司主张扣减化验室玻璃隔墙、门相应差额部分工程价款5810元的上诉理由成立，本院予以支持。（六）关于化验室墙面乳胶漆施工面积差额部分工程价款6400元应否扣减的问题。经查，案涉《太和堂体检中心预算表》上载明的化验室墙面基层处理面积为100平方米，墙面乳胶漆施工面积为900平方米。二审中，中冠公司陈述墙体施工总面积是100平方米，因该房屋施工时属于陈旧楼房改造，施工过程中有漏水、返潮、改色等重复施工，每施工一次记一次面积，当时已与甲方委托人员明确沟通，并得到其签字认可。案涉《装饰工程施工合同》第二条约定承包内容见装饰工程项目清单，该装饰工程项目清单在双方当事人签订《装饰工程施工合同》时已存在，与中冠公司上述“施工过程中有漏水、返潮、改色等重复施工，每施工一次记一次面积”相矛盾，且中冠公司在一、二审中均未提供经太和堂公司工地代表吴星或太和堂公司赵春茂签字确认的涉及化验室墙面乳胶漆施工变更的《体检中心设计变更单》。本院工作人员到金健体检中心实地查看情况是，化验室北侧西墙安装一扇钛镁合金推拉门，北墙、东墙、南墙距地面80厘米以上至吊顶为窗户，化验室西南侧为热弯玻璃弧形区域。太和堂公司主张化验室墙面乳胶漆工程量按100平方米计算，扣减相应差额部分工程价款6400元的上诉理由成立，本院予以支持。（七）关于一楼大厅吸塑字工程造价5720元应否扣减的问题。对太和堂公司该项主张，中冠公司在二审中出具书面意见辩称：“甲方后期拆装，不是第一现场。”案涉装修工程于2014年5月交付使用，太和堂公司未提供充分有效证据证明中冠公司未施工一楼大厅吸塑字。故太和堂公司主张扣减一楼大厅吸塑字工程造价5720元的上诉理由不能成立，本院不予支持。（八）关于多功能厅起地台工程造价1200元应否扣减的问题。经查，经吴星及张磊于2014年3月15日签字确认的《体检中心设计变更单》载明：“五楼多媒体厅2个橱窗向上提高，按实际发生。”经吴星及张磊签字确认的《体检中心设计变更单》相应增项工程价款163473.8元中包含上述多功能厅新增橱窗木花格及起地台项目工程价款。太和堂公司主张扣减多功能厅起地台工程造价1200元，与本院工作人员到金健体检中心实地查看情况不符，本院不予支持。（九）关于五楼女性区域隔断造型墙、六楼VIP区域隔断造型墙、六楼走廊窗套线、小VIP电视墙相应工程造价应否扣减的问题。经查，《太和堂体检中心预算表》载明，五楼西侧为女性体检区域，六楼西侧为VIP区域。本院工作人员到金健体检中心实地查看情况为，六楼西侧为女性体检区域，五楼西侧为VIP区域，实际施工时对原设计方案进行了变更。《太和堂体检中心预算表》载明的五楼女性区域隔断造型墙施工内容为：“定制木花格+壁纸+轻钢龙骨+泰山牌石膏板+人工+辅料。”与本院工作人员到金健体检中心实地查看情况相符。六楼VIP区域隔断造型墙与上述情况一致。《太和堂体检中心预算表》载明的六楼走廊窗套线施工内容为：“定制配套套线+人工+辅料。”根据本院工作人员到金健体检中心实地查看情况，该窗套线系与上述隔断造型墙的“定制木花格”配套使用。鉴于实际施工中对原五楼女性体检区域、六楼VIP区域的设计方案进行了变更，且经吴星及张磊于2014年3月15日签字确认的《体检中心设计变更单》载明：“VIP卫生间扩大（吊顶、上下水、防水、电、墙地砖）。”经吴星及张磊于2014年3月16日签字确认的《体检中心设计变更单》载明：“五楼VIP套间增加3扇门，多功能厅增加2扇门。”太和堂公司未提供充分有效证据证明中冠公司未施工小VIP电视墙。综上，太和堂公司主张扣减五楼女性区域隔断造型墙、六楼VIP区域隔断造型墙、六楼走廊窗套线、小VIP电视墙相应工程造价的上诉理由不能成立，本院不予支持。（十）关于新增五楼吧台、楼梯踏步新增塑胶地板相应工程价款应否扣减的问题。经查，新增五楼吧台、楼梯踏步新增塑胶地板系吴凡签字确认的体检中心设计变更单中包含的施工项目。一审法院对由吴凡签字的体检中心变更设计的工程价款45310.4元未予认定。故太和堂公司主张扣减新增五楼吧台、楼梯踏步新增塑胶地板相应工程价款的上诉理由不能成立，本院不予支持。（十一）关于小凳子相应工程价款应否扣减的问题。经查，根据本院工作人员到金健体检中心实地查看情况，女性体检区域走廊内放置有小凳子。案涉装修工程于2014年5月交付使用，太和堂公司在一、二审中未提供充分有效证据证明中冠公司提供的小凳子数量与《太和堂体检中心预算表》载明的数量不符。故太和堂公司主张扣减小凳子相应工程价款的上诉理由不能成立，本院不予支持。（十二）关于门头、壁纸、五楼走廊造型装饰木线、水电安装等工程价款应否扣减的问题。1.经吴星及张磊签字确认的《体检中心设计变更单》载明：“对一楼大厅门头与进户门施工方案予以改动……此方案确认时，门头钢架已完成。”因一楼大厅门头与进户门进行了设计变更，故太和堂公司主张其测量的门头相关施工项目的数据与《太和堂体检中心预算表》载明的数据不一致，应扣减门头相应工程价款的上诉理由不能成立，本院不予支持。2.经吴星及张磊签字确认的《体检中心设计变更单》载明：“所有房间因中央空调及消防管道要求，需改变原始设计吊顶，增加二级吊顶……五楼VIP套间增加3扇门……VIP卫生间扩大（吊顶、上下水、防水、电、墙地砖）……VIP房间、会客厅增加九孔插座一组。”且实际施工时，对女性体检区域、VIP区域原设计方案进行了变更。故太和堂公司主张其测量的壁纸、五楼走廊造型装饰木线实际工程量数据与《太和堂体检中心预算表》载明的数据不一致，应扣减壁纸、五楼走廊造型装饰木线相应工程价款的上诉理由不能成立，本院不予支持。3.经吴星及张磊签字确认的多份《体检中心设计变更单》均载明，实际施工时，对上下水、消防喷淋头、消毒池、洗手台、电、插座、地、地线等原设计方案进行了变更水、电安装大多属于隐蔽工程，故太和堂公司主张其测量的水电安装数据与《太和堂体检中心预算表》载明的数据不一致，应扣减水电安装相应工程价款的上诉理由不能成立，本院不予支持。4.根据本案查明的事实及证据，结合本院工作人员到金健体检中心实地查看情况，以及案涉装修工程于2014年5月交付使用，一审法院对由吴凡签字的体检中心变更设计的工程价款45310.4元未予认定等实际情况，太和堂公司主张的其他应扣减项目，太和堂公司未提供充分有效的证据予以证明，本院不予支持。（十三）关于太和堂公司主张其支付的维修费用应否认定的问题。经查，太和堂公司主张其在保修期内支付维修费用34405元，但其提供的均系收据、销货清单，中冠公司不予认可。太和堂公司未提供正规发票等有效证据印证其主张。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款关于“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，一审法院对太和堂公司主张其在保修期内支付维修费用34405元未予采信，并无不当。四、关于太和堂公司应否支付中冠公司工程款198470.8元及违约金9923.54元的问题。经查，案涉《装饰工程施工合同》第二条约定承包造价为1290000元。各方当事人均认可已付工程款为1100000元。一审法院认定的案涉装修工程减项相应的工程价款为155003元，由吴星及张磊签字确认的体检中心设计变更单总价款为163473.8元。《太和堂体检中心预算表》载明的总工程造价为1421373.45元，1290000元/1421373.45元=90.76%。本院认定的未施工项目应扣减的工程价款为34819.71元〔（12834.6元+3000元+1920元+8400元+5810元+6400元）×90.76%=34819.71元〕。则太和堂公司应支付中冠公司工程价款为163651.09元（1290000元+163473.8元-155003元-1100000元-34819.71元=163651.09元）。根据案涉《装饰工程施工合同》第八条约定，违约金为8182.55元（163651.09元×5％=8182.55元）。案涉装修工程已于2014年5月交付使用，太和堂公司作为发包方，应及时履行付款义务。一审法院认定太和堂公司构成违约，应当依照约定支付违约金，并无不当。故太和堂公司应支付违约金8182.55元。五、关于本案适用法律问题。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款关于“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”之规定，本案应依法适用引起本案纠纷的法律事实发生时的法律、司法解释的规定。综上所述，太和堂公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省平顶山市新华区人民法院（2019）豫0402民初3850号民事判决第二项，即“驳回平顶山市中冠装饰工程有限公司的其他诉讼请求”。二、变更河南省平顶山市新华区人民法院（2019）豫0402民初3850号民事判决第一项为：“平顶山市太和堂营养健康咨询服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付平顶山市中冠装饰工程有限公司工程款163651.09元及违约金8182.55元”。三、驳回平顶山市中冠装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5359元，由平顶山市太和堂营养健康咨询服务有限公司负担3736元，平顶山市中冠装饰工程有限公司负担1623元。二审案件受理费4426元，由平顶山市太和堂营养健康咨询服务有限公司负担3736元，平顶山市中冠装饰工程有限公司负担690元。本判决为终审判决。审判长  樊为民审判员  李双双审判员  张培培二〇二一年八月二十五日书记员  关利彭