河北省保定市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）冀06民终3226号上诉人（原审被告）：谢金瑞，女，1969年6月5日出生，汉族，住河北省高阳县。被上诉人（原审原告）：李建庆，男，1984年9月17日出生，汉族，住河北省清苑县。委托诉讼代理人：刘娜，河北红安律师事务所律师。上诉人谢金瑞因与被上诉人李建庆建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省高阳县人民法院（2020）冀0628民初1814号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。谢金瑞上诉请求：1、依法撤销河北省高阳县人民法院（2020）冀0628民初1814号民事判决书并依法改判驳回被上诉人诉讼请求或发还重审；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。1、本案被上诉人在起诉书中已经明确说明：该工程为二层住宅楼及阁楼等建设及装修，即被上诉人与上诉人约定案涉建筑包括房屋主体的土建及房屋装修两部分，价款为每平米1150元，被上诉人在房屋主体土建施工完成后，并没有按照约定对装修进行施工，其在诉状中也认可是上诉人自行安排了部分装修、负担了相关费用，现该建筑装修尚未完成。一审法院认定被上诉人已经实际施工并交付上诉人使用，进而以每平米1150元计算工程款认定事实出现了严重错误，一审法院没有对被上诉人未履行约定的部分即装修部分作出任何说明，导致本案最终判决结果出现了逻辑错误。2、一审法院判令上诉人给付被上诉人84361元计算方式也不符合逻辑，双方约定主体建筑及装修，但被上诉人只进行了房屋主体土建施工，并没有进行相应的房屋装修施工，工程量及施工项目均发生了重大变化，双方对变更后的工程价款进行过协商，被上诉人当时要求每平米850元计算，上诉人主张按照每平米600元计算，双方自始至终并没有就变更后的工程款达成一致，但该事实证实被上诉人自认其进行的主体建筑最高为每平米850元，一审却依然按照基于主体加装修的价格每平米1150元计算不符合常识、也不符合逻辑，因为单纯的主体土建施工费用要远远低于每平米1150元，一审判决对该事实没有进行任何说明及认定，一审法院扣减上诉人自行花费的装修费用也不符合逻辑，不管上诉人针对装修自行负担了多少费用，都与本案没有关联性，因为被上诉人只进行了房屋主体土建施工，其有权主张的款项也只能是针对房屋主体土建施工部分的工程款，按照一审判决逻辑，如果上诉人自行装修花费的数额超过被上诉人诉状所列总造价，那么被上诉人不但无权主张任何工程款，反倒要给付上诉人装修费，本身就不符合逻辑。二、一审法院程序错误。1、上诉人在举证期间已经向法院提交书面质量鉴定申请书，在开庭前法院又将申请书退回上诉人，在一审判决中又说“上诉人没有申请质量鉴定，导致上诉人的损失无法确定”，让上诉人另行主张损失，一审法院弄混了基本逻辑，因为双方约定的工程量发生了变更，上诉人在本案提质量鉴定并非计算自己的损失，而是在确认被上诉人的施工没有质量问题的前提下，再就被上诉人的施工量进行价格鉴定，之后才能明确上诉人是否应当继续给付被上诉人工程款，被上诉人提交的证据均无法证实双方已经就变更后工程款达成一致，反倒是上诉人提交的录音明确说明双方就工程质量及工程款存在争议，一审法院在此情况下，应当组织双方首先进行质量鉴定，质量合格再进行价格鉴定，但一审法院在没有进行任何鉴定的前提下，按照双方最初约定的价格进行计算，漏审了与本案相关的两个重要问题，导致程序出现了严重错误。2、针对质量问题，上诉人已经提交相关充分证据，被上诉人对屋顶漏水表示认可、对已经断裂的预制板承诺进行更换，且上诉人在举证期间内也提交了书面质量鉴定申请，一审法院未组织进行鉴定，程序错误，即使本案不存在质量问题，就变更后工程的工程款，在双方无法达成一致的情况下，法院也应当组织进行相关价格鉴定，再进行审理。3、根据谁主张谁举证原则，被上诉人应当先对其已经进行的工程进行质量及价格鉴定，再主张其权利，其没有做鉴定，也没有提供证据证实双方另有约定，其本身应当承担举证不能的后果即其没有依据起诉，一审法院在此情况下作出判决明显程序错误。三、一审法院适用法律错误。本案案由由建设施工合同纠纷变更为农村建房施工合同纠纷，所引用的《民用建筑设计通则》适用法律错误，因为该通则只是对底层、中层、高层建筑做了技术上的规定，与案由本身没有任何关系，本案案涉建筑为两层带阁楼，明显要高于两层，已经不属于农村建设施工合同纠纷，该点涉及到双方合同是否有效，但本案的根本争议并不在于双方合同是否有效，而在于对未完成工程的质量是否合格及工程款的确定方式，本案无论定性为何种案由，在上述两点没有明确的前提下，所作的判决也一定是错误的。一审法院认定事实不清，程序及适用法律均错误，请求依法查明事实，支持上诉人的上诉请求。李建庆辩称，一、对于工程交工问题。本案所涉工程，答辩人已经于2019年12月底将全部主体工程（包括楼房主体、门楼、阳台、北墙头等）交付被答辩人使用，仅剩下装修。按照双方协议，工程款的结算，应按工程进度分批次给付，房屋在装修前被答辩人拖欠近11万的工程款未给付，答辩人提出对所欠工程款进行结算后再行装修，被答辩人自行进行装修。被答辩人拒绝支付拖欠的工程款，已构成逾期违约。二、关于工程价格问题。1、被答辩人曾向答辩人发送过协议，确定了工程的主要内容，工程价格按每平米1150元计算，在答辩人提交的录音资料中，被告对此事实多次认可。对于装修，是因为被答辩人违约在先，该部分费用已进行了扣减，扣减的费用是实际发生的费用，对此事实答辩人已提交相关证据予以证实。2、对对于具体的工程价格，答辩人从未认可过每平米850元计算。三、关于工程质量问题。答辩人已就工程的全部主体工程交工，并没有质量问题，如被答辩人认为工程存在质量瑕疵，应在法定期限内提出反诉或者另行起诉。一审法院在审理此案时，并未违反程序规定。请求驳回被答辩人的上诉请求。李建庆向一审法院起诉请求：1、请求依法判令被告给付工程款共计122361元；2、诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实：2019年被告谢金瑞在其宅基地上拟建造房屋（以下简称案涉工程）居住，并将案涉工程承包给原告。双方未签订书面的承揽协议，被告通过微信将承揽协议照片发送给原告，承揽协议双方未进行签字确认，双方均对该协议的真实性认可，该协议约定包工包料，按照每平方米1150元进行结算。原告主张被告尚欠工程款122361元，并提交单方记载账单一张，显示案涉工程面积总计394.51平方米，单价为1150元每平米，楼房工程总造价为1150×394.51＝453686元，阁楼加价是28000元，北墙头10000元，东墙头大门，厕所共计十七个工作日，每个工作日215元，共计3655元，工程总价款为495341元，另扣除被告自行安排施工并负担的费用82980元（室内装修费27980元、铺设地板砖15000元、上下水地暖10000元、安装门窗30000元）及谢金瑞已支付的29万元，尚欠122361元。另，被告对每平方米1150元的标准不认可，亦对阁楼加价28000元及北墙头加价10000元不认可，被告认为案涉工程质量存在问题，但未申请鉴定。一审法院认为，本案立案案由为建设施工合同纠纷，但本案案涉工程属于农民自建底层住宅，虽被告抗辩称因案涉工程系两层带阁楼，不属于农民自建底层住宅的范围，但本院认为，《民用建筑设计通则》规定一层至三层系低层建筑，据此案涉工程应为农民自建低层住宅，应定性为农村建房施工合同纠纷。本案原告李建庆与被告谢金瑞虽未签订书面合同，但被告谢金瑞通过微信将承揽协议发送给原告李建庆，并按照该协议履行，原被告之间的施工合同成立。双方应按约定履行各自的义务。李建庆作为承包人已经实际施工并将工程交付给被告使用，故其主张案涉工程款的主张予以支持。关于工程款，原告主张按每平方米1150元计算，并提交电话录音予以证实，被告对电话录音认可，但对原告主张标准不认可，虽提交录音予以抗辩，但其提交的证据不足以证明其主张，故对被告抗辩意见不予采信。关于原告主张阁楼加价28000元，北墙头加价10000元，被告不认可，原告虽提交单方制作的清单证实自己的主张，但本院认为该清单未经被告签字确认，不能作为结算依据，而根据庭审查明情况可知阁楼结构由钢构木架改为浇筑结构，产生一定的费用增加为客观事实。关于北墙头加价，被告认可原告将墙头垒上，但由其自行抹灰，不认可原告加价数额，原告现有证据无法证实上述两项加价的实际数额，本院对原告该部分主张不予支持，原告可待申请鉴定增加数额或补足其他证据后，另行主张权利。而原告主张扣除被告自行装修并负担的费用82890元，系自认，被告虽不认可，但未提出反正证实自己的主张，对被告抗辩意见不予采纳。综上，案涉标的款尚欠84361元（1150元／平方米×394.51平方米+3655元-82980元-290000元）。关于被告谢金瑞主张房屋质量不合格的问题。在本案审理过程中，被告未提交证据证实原告施工是否符合规定，亦未对案涉工程质量申请鉴定，导致被告损失无法确定，对被告该主张不予支持。被告可待证据充分后，另行主张权利。依照《中华人民共和国合同》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告谢金瑞于本判决生效后十日内给付原告李建庆工程款84361元；二、驳回原告李建庆的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1374元，由原告李建庆负担427元，被告谢金瑞负担947元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交照片一张，是其在房屋现场拍摄的，拟证明被上诉人给其建设房屋的横梁折了，房屋有质量问题。被上诉人质证意见：该照片显示的内容未能显示出房屋的全体，所以该开裂是否是本案房屋无法证实，所以对证据的真实性、关联性不认可。二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，关于上诉人谢金瑞应否支付被上诉人李建庆工程款问题。本案中，根据审理查明的事实，上诉人通过微信将承揽协议发送给被上诉人，双方均对该协议的真实性认可，原审认定双方施工合同成立，认定合法有据。被上诉人实际就房屋建筑主体等进行了相关施工。关于工程款价格双方存在争议，被上诉人主张按每平米1150元计算，原审中提交了电话录音等证据予以证实，上诉人对此价格虽不认可，但未举出反证否定该主张，原审依据承揽协议及电话录音等在案证据按每平米1150元计算已完工工程款，并无不当。上诉人虽主张工程存在质量问题，但未提交相应证据予以证实，原审法院认为其可待证据充分后另行主张权利，处理并无不妥。故原审法院根据双方举证情况，依据查明的事实，判决由上诉人给付被上诉人尚欠的工程款，判决并无不当。上诉人就原判认定事实、适用法律、审理程序所提上诉意见，事实与法律依据不足，均不能成立，对其上诉主张本院不予支持。综上所述，谢金瑞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2700元，由上诉人谢金瑞负担。本判决为终审判决。审判长  康珍惠审判员  田 苗审判员  肖 雅二〇二一年八月十日书记员  李雪朔