江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏07民终2319号上诉人（原审被告）：吴召旋，男，汉族，住江苏省灌云县。委托诉讼代理人：季伟，江苏田湾律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵方，男，汉族，住连云港市赣榆区。被上诉人（原审被告）：王小扣，男，汉族，住江苏省灌云县。上诉人吴召旋因与被上诉人赵方、王小扣合伙合同纠纷一案，不服江苏省灌云县人民法院（2020）苏0723民初6293号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。吴召旋上诉请求：1.撤销江苏省灌云县人民法院（2020)苏0723民初6293号民事判决，发回重审或依法改判；2.本案一审、二审诉讼费用由赵方、王小扣承担。事实和理由：一、一审认定事实不清，证据不足。吴召旋与赵方在案涉钢筋施工工程上形成合伙关系，王小扣与上述主体没有合伙关系，其无权代表吴召旋向赵方出具承诺书，该承诺书对吴召旋无任何约束力，一审法院将其作为审理案件的主要证据没有事实与法律依据。1.2019年6月，赵方将吴召旋介绍给案外人杨某，由吴召旋与后者签订钢筋安装施工合同，赵方希望与吴召旋合伙干案涉工程，并通过转账方式向吴召旋出资1万余元，赵方象征性地在工地上待了两天就走了。整个工地的钢筋工程是由吴召旋找来人员负责施工，但由于工地拖欠工人工资（期间施工方支付了部分工人工资），钢筋施工陷入越施工越亏损的状态。2019年12月，经与施工方项目部协商同意，吴召旋带工人退出案涉工程的钢筋施工工程。这期间吴召旋无奈还借了高利贷用来垫付工人工资，至今未还清，工程至今仍拖欠大量的工人工资。2.2019年10月4日的承诺单，不具有任何法律效力，对吴召旋没有约束力，不应该作为认定案件的事实依据。王小扣在工地施工中仅仅带领工人干活，并没有参与到吴召旋与赵方的合伙当中，并不了解合伙事宜，对于赵方的合伙出资更是无从知晓，其不具有代表吴召旋与赵方进行合伙商谈、结算的权利，也没有吴召旋的授权和追认，其也不具有表见代理的外观。吴召旋与赵方从未就合伙事宜进行过散伙清算。至今合伙工程尚欠大量的人员工资，需要赵方与吴召旋清算后承担。既然是合伙，就要利润共享，损失共但，现在利润谈不上，损失还是可以算出来的，怎么可能未经清算就单方退伙，不承担任何责任呢。3.关于赵方的出资情况，赵方在合伙进行钢筋施工过程中，前后投入只有1万余元，是通过转账方式向吴召旋交付。而一审法院未经查明，主观酌定赵方在合伙中出资4万元，是没有事实与法律依据的，而王小扣并不是合伙参与方，不了解合伙出资事宜，在未经与吴召旋沟通的情况下，其随意出具的承诺单，严重侵犯了吴召旋的利益。事前赵方、王小扣均未向吴召旋告知承诺单事宜，事后很久，吴召旋得知该承诺单后，立即向赵方、王小扣进行质问、理论，并坚决否认承诺单的内容及效力。另外，如果承诺单的内容真实，哪怕事后，赵方也是有很多机会要求吴召旋补充签字并予以认可的。赵方没有这么做，其之所以没有这么做，因为其知道吴召旋是坚决不会签字的。赵方反而直接起诉，这不免让人怀疑赵方、王小扣的动机。二、一审既然将案由定性为合伙协议纠纷一案，就应该围绕合伙事宜进行通盘审理，况且吴召旋一审阶段已经提出要求进行合伙清算，并就合伙损失要求赵方进行承担，但一审仅仅围绕承诺单展开审理，并没有就合伙事宜进行通盘审理，且承诺单的内容的真实性及效力都是有重大疑问的，所以，一审审理无论从实体还是程序上都是有重大瑕疵的，也并没有保障吴召旋诉讼权利的行使。三、合伙工程早已结束，完全符合合伙清算的条件，二审应该在保障诉讼参与人诉讼权利的基础上，就合伙事宜进行散伙清算。被上诉人赵方辩称，我申请退伙之前，吴召旋是知情的，然后吴召旋找的王小扣来处理的这个事情。被上诉人王小扣辩称，确实找我来给他们结算，我是管理人员，我没有最终结算权，最终应由吴召旋和赵方去结算，但是赵方一直没有将怎么结算的告诉吴召旋。赵方向一审法院起诉请求：1.依法判令吴召旋、王小扣给付垫资款共计50000元及从赵方起诉之日2020年12月3日起按年利率6%计算利息；2.吴召旋、王小扣承担本案的所有费用。一审判决认定事实：2019年6月，赵方与吴召旋在河北省保定市徐水区××××××小区×＃××＃××＃楼钢筋施工工程，双方未签订书面合伙协议，吴召旋系合伙事务执行人，与案外人签订合同、结算等。王小扣系吴召旋雇佣的工人，聘请王小扣为该工地负责人。在合伙事务执行过程中，因与吴召旋就用人事宜产生分歧，赵方提出退伙，王小扣于2019年10月4日向赵方出具一份承诺单，载明：本人承诺赵方（钢筋工）在徐水丽城1#、2#、3#楼垫资共计50000元，此款按拨款进度分期支付给赵方，1#、3#楼封顶付一次，2#楼主体封顶全部付清。吴召旋于2019年12月9日向案外人出具承诺书，载明：本人在保定建业集团有限公司徐水丽城1#、2#、3#楼等项目钢筋班组施工，现收到发放的工程款324000元，至此本人在该工地上工资全部结清，本人保证将工资款项发放给我班组每个管理人员、施工人员手上等内容。后赵方因上述承诺单中的款项未获偿付，提起诉讼。关于王小扣是否系案涉合伙事务的合伙人的认定：赵方主张王小扣亦系合伙人之一，因吴召旋、王小扣均不予认可，且赵方未提交相应的证据证明其主张，一审法院对此不予确认。一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。该案中，赵方与吴召旋合伙承揽案涉钢筋施工工程，双方之间合伙关系依法成立，合法有效。个人合伙具有人合性，合伙人在相互信任的前提下就共同经营合伙事宜达成一致,形成自愿平等的合同关系。因双方未签订书面合伙协议，未就退伙进行约定，在合伙事务执行过程中，赵方与吴召旋就用人事宜产生分歧，赵方于2019年10月许提出退伙，双方合伙的人合性已经丧失，合伙关系已无存续之必要，赵方有权依法提出退伙，并在退伙时要求处分合伙财产。合伙人退伙时处分的合伙财产,包括合伙时个人依照协议出资投入的财产和合伙期间积累的财产,以及合伙中的债权和债务。因吴召旋系合伙事务的执行人，与案外人签订合同、结算、领款等，吴召旋未提交执行合伙事务的账册，致无法对赵方退伙时的财产、债务进行清算或审计，故吴召旋应将赵方入伙的财产即垫资予以返还。关于返还垫资的数额：在一审庭审中，赵方称王小扣出具的50000元承诺单中有10000元系合伙的利润，王小扣称有10000余元系合伙的利润，其余的费用包含赵方向吴召旋转账、部分材料款。结合当事人陈述及当事人未提交账册等实际情况，因王小扣系吴召旋聘请的案涉工地负责人，可以根据其出具的承诺单认定赵方垫资数额，一审法院酌定该50000元中有40000元系赵方垫资；又因王小扣仅系吴召旋聘请的在案涉工地的负责人，其无权就案涉合伙事务与赵方进行结算，其结算的10000元的合伙利润未经吴召旋授权、追认，对吴召旋不产生约束力。综上，吴召旋应向赵方返还垫资40000元，并给付资金占用期间的利息损失即以40000元为基数，按2020年12月3日的全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率，从2020年12月3日计算至实际给付之日止；对于赵方对吴召旋其余的诉讼请求，未提交足够的证据予以证明，一审法院不予支持。对于赵方要求王小扣付款的诉讼请求，因赵方未提交足够的证据予以证明，且赵方亦称王小扣出具承诺单时亦未表明其个人向赵方付款，故对于赵方的该部分诉讼请求，一审法院不予支持。对于吴召旋辩称双方合伙亏损了，未提交相应的证据予以证明，一审法院不予采信。为此，一审法院遂依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十二条、五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第一百四十二条之规定，判决：一、吴召旋于判决发生法律效力之日起十日内返还赵方40000元，并给付利息（利息以40000元为基数，按2020年12月3日的全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率，从2020年12月3日计算至实际给付之日止）；二、驳回赵方的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费525元（已减半收取），由赵方承担125元，由吴召旋承担400元。本院二审期间，吴召旋向本院提交：1.钢筋工程劳务合同，用以证明：吴召旋承揽案涉工程进行施工；2.丽城1#、2#、3#楼工资发放表，用以证明：2019年11月15日之前部分工人工资结算情况(142600元)；3.后台结账清单，用以证明：案涉工程亏损严重，至今尚欠姚海涛工人工资20000元；4.承诺书，用以证明：案涉工程劳务款已经结算完毕，但是结算的劳务款尚不足以发放全部的工人工资，案设工程亏损严重；5.微信转账记录截图(10页)，用以证明：吴召旋实际入伙的金额仅为18400元；6.微信聊天记录截图(22页)，用以证明：王小扣作为赵方与吴召旋共同雇佣的工人，未经吴召旋的同意，在赵方的要求下，私自出具承诺书给赵方，严重损害了吴召旋的利益；7.欠据一份及姚海涛的身份证复印件，用以证明：案涉工程亏损严重，至今拖欠工人工资。赵方质证认为，对证据一没有意见；对证据二是我退伙后的事情我不知道；对证据三与我无关；对证据四是别人与他结清的；证据五中的钱都是我转给他的，其他的我就不清楚了，我还付了材料费和电脑、空调钱，吴召旋都没有提及；对证据六，我和吴召旋共同雇佣的王小扣，但是王小扣从来没和我联系过，直到给我承诺书也没有说什么时候给钱。对证据七我不清楚。王小扣质证认为，证据一、二、三、四、六、七都是真实的；证据五具体转多少钱我不知情，其中8600元我知道是发的赵方拖欠的工人工资钱。赵方、王小扣对吴召旋提供的证据一没有异议，本院予以采信，吴召旋提供的其他证据不能达到其证明目的，本院不予确认。本院经审理查明：一审判决认定基本事实属实，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。赵方主张其与吴召旋系合伙关系，并以王小扣于2019年10月4日签名的承诺单为依据，要求吴召旋支付其合伙投入款及合伙分红，因上述承诺单系赵方自行计算的结果，未与吴召旋进行对账；另，王小扣只是吴召旋聘请的涉案工程的负责人，其并不能代表吴召旋对涉案合伙事务进行结算，且赵方在事后才告诉吴召旋，吴召旋对王小扣出具承诺单不予认可，因此，赵方仅仅依据王小扣签名的承诺单要求吴召旋支付合伙分红款证据不足，赵方应当承担举证不能的法律后果。赵方与吴召旋对双方涉案合伙关系清算后，赵方可再行主张。综上，上诉人吴召旋的上诉理由能够成立，本院依法予以支持。一审判决适用法律错误，依法应予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销江苏省灌云县人民法院（2020）苏0723民初6293号民事判决；二、驳回赵方的诉讼请求。一审案件受理费525元（赵方已预交）、二审案件受理费1050元（上诉人吴召旋已预交），均由被上诉人赵方负担。本判决为终审判决。审 判 长 万子榕审 判 员 黄 宇审 判 员 朱培培二〇二一年八月二十三日法官助理 宋继林书 记 员 蒋抒言法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。