四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）川01民终11880号上诉人（原审被告）：罗大超，男，1965年5月3日出生，汉族，住四川省雅安市名山区。委托诉讼代理人：阚学雄，四川律大律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒋立薇，四川律大律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：肖红岗，男，1972年10月23日出生，汉族，住四川省新津县。委托诉讼代理人：曹馨月，四川蜀正律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗亮，四川蜀正律师事务所律师。原审被告：四川源宸建筑劳务有限公司。住所地：四川省南充市嘉陵区火花路98号金山大厦1幢2单元1层2-102号。法定代表人：胡源。上诉人罗大超因与被上诉人肖红岗、原审被告四川源宸建筑劳务有限公司（以下简称源宸劳务公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服成都高新技术产业开发区人民法院（2020）川0191民初7771号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。罗大超上诉请求：1.撤销成都高新技术产业开发区人民法院（2020）川0191民初7771号民事判决，改判驳回肖红岗的全部诉讼请求；2.本案的一、二审诉讼费由肖红岗承担。事实与理由：一、一审判决认定罗大超未足额支付工程款错误。一审判决认定罗大超已支付工程款为1717025元错误。罗大超通过源宸劳务公司向肖红岗的工人支付工资共计1627212.75元，向肖红岗的工人直接支付工资74580元，加上一审中肖红岗自认的罗大超向其工人支付的1540125元以及其向罗大超借支183000元，罗大超实际已经向肖红岗支付3424917.75元，罗大超已经履行完毕工程款支付义务，肖红岗要求罗大超向其支付剩余工程款无事实依据。二、一审法院送达违反法定程序。一审法院在未穷尽直接送达、留置送达、委托送达、邮寄送达、电子送达等送达方式的情况下，径直向罗大超公告送达诉讼文书，违反了法定程序。采取公告送达有严格的程序要求，只有在受送达人下落不明或者采取其他送达方式均无法送达的情况下才能采取公告送法方式。罗大超并非下落不明，一审法院怠于通知罗大超，违反法定程序适用公告送达，罗大超临近开庭时才从源宸劳务公司处知晓自己被起诉，参与庭审十分仓促，导致一审中未及时向法院提交已付工程款的证据。一审法院错误适用公告送达，剥夺了罗大超的权利，违反公告送达的程序要求。综上，罗大超已经向肖红岗超付工程款，一审判决认定事实错误，违反法定程序，请求二审法院依法裁判。肖红岗辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。1.一审法院根据事实及证据综合认定罗大超未足额向肖红岗支付工程款的认定正确。一审中罗大超和肖红岗对案涉工程完工量及单价达成一致，确认肖红岗完成的工程总价款为3169387.59元。对于已付款部分，肖红岗自认已收到付款金额为1534025元，向罗大超借支183000元，共计1717025元，故一审判决认定罗大超欠付款金额正确。罗大超应当举证证明其支付的工程款项，并证明其向工人支付的款项取得肖红岗的书面授权或事后追认，否则应当承担举证不能的责任；2.一审适用公告送达程序并不违法。一审法院在采取了直接送达、委托送达、邮寄送达等多种送达方式仍联系不上罗大超后，采取公告送达方式符合《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条及《最高人民法院关于进一步加强民事送达工作的若干意见》的相关规定。而且罗大超的合法权益并未受到任何影响，本案一审经过四次开庭审理，第三次开庭罗大超就已经到庭，一审法院重新给予其举证期限，并进行第四次开庭，已经充分维护罗大超的诉讼权益。源宸劳务公司提交书面意见述称，本案系罗大超与肖红岗之间内部问题，与源宸劳务公司没有关系。肖红岗向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令罗大超、源宸劳务公司向肖红岗支付1602334.67元；2.本案诉讼费用、保全费用由罗大超、源宸劳务公司承担。一审经审理查明的无争议事实：一、2019年4月4日，源宸劳务公司（甲方）与罗大超（乙方）签订了《劳务合同》，约定甲方同意将成都高新区中和街道应龙社区七组、龙灯山社区十二组、龙灯山社区十三组住宅及配套设施工程项目一期B地块1#楼、11#楼、C地块20#楼、21#楼及地下室、配套设施的结构、二次结构木工工程劳务分包工程分包给乙方、承包单价为：1.木工承包支模工程结算方式按模板与砼接触面积计算，1#、11#、20#、21#及配楼正负零以上按34元/㎡计算，车库及主楼地下室按36元/㎡计算。罗大超将其承包的上述工程转包给肖红岗实际施工。二、2019年12月10日，罗大超作为甲方，肖红岗作为乙方（班组责任人）签订《劳务合同》，约定：1.甲方将成都高新区中和街道应龙社区七组、龙灯山社区十二组、龙灯山社区十三组住宅及配套设施工程项目一期B地块1#楼、11#楼、C地块20#楼、21#楼及地下室、配套设施的结构、二次结构木工工程劳务分包工程分包给乙方，承包方式为包清工（不得转包），一次性包干（包工资、包所有工具用具、包质量、包安全、包工期等）承包人自负盈亏。包含甲方安排的抢工费用、雨季施工费用、夜间施工费用。2.承包单价：木工承包支模工程结算方式按模板与砼接触面积计算，20#、21#及配楼正负零以上按31元/㎡计算，主楼地下室按37元/㎡计算（以上面积均为模板与砼接触面积，安全文明施工费用若达不到验收标准，结算不予支付）。另外，车库单价36元/㎡。本单价为固定包干综合单价，单价不因图纸变更、增减以及市场因素而调整。工程价款包括但不限于：承包人承包范围内所有费用、赶工费用、多次进场及离场费用，以及承包范围内的其他费用；上述费用均已包含在综合单价中。3.付款方式：以甲方和主合同付款方式同步进行（以主体封顶或春节前付款已完量的85%），竣工验收合格后付工程款总额的100%。三、2019年12月12日，罗大超作为发包方负责人，肖红岗作为承包方负责人（班组责任人）签订《补充协议》，载明：关于木工班组承包的：成都高新区中和街道应龙社区七组、龙灯山社区十二组、龙灯山社区十三组住宅及配套设施工程项目一期B地块1#楼、11#楼，二期20#楼、21#楼，地下室、配套设施木工工程劳务事宜，经双方共同协商一致，同意补充以下几项协议：1.20#、21#主楼以内的地下室模板工程量，按照甲方制定的节点和规定时间内完成后，按在原合同拟定的地下室模板工程单价37元/㎡计算，以上价格包含所有人工费、辅料费、机具费、安全文明施工费及赶工增加的一切费用等；2.1号楼、11号楼主楼地下室，施工难度较大，同意按在原合同拟定的地下室模板工程单价37元/㎡计算，以上价格包含所有人工费、辅料费、机具费、安全文明施工费及赶工增加的一切费用等；3.1号楼首层到十层，因赶工期，按在原合同拟定的地下室模板工程单价35元/㎡计算，以上价格包含所有人工费、辅料费、机具费、安全文明施工费及赶工增加的一切费用等。以上3项协议完成验收合格后，与描述事实相符，单独计算工程量审核确认以后，纳入结算按此单价办理结算。补充车库单价36元/㎡。四、2020年3月20日，肖红岗参与了源宸劳务公司与罗大超的结算，源宸劳务公司与罗大超签订了《工程预算表》，肖红岗对该《工程预算表》载明的工程量、扣款等予以认可。依据该《工程预算表》，肖红岗和罗大超共同确认，双方的工程结算情况为1.1号楼，工程总量为15850.40㎡，单价为35元/㎡，共计554764元；2.20号楼，工程总量为27871.4㎡，单价为31元/㎡，共计864013.4元；3.21号楼，工程总量为34932.9㎡，单价为31元/㎡，共计1082919.9元；4.地下室主楼，工程总量为10154㎡，单价为37元/㎡，共计375698元；5.C区地下室，工程总量为4035.8㎡，单价为36元/㎡，共计145288.8元；6.B区地下室，工程总量为4669.8㎡，单价为36元/㎡，共计168112.8元；7.基础部分，工程总量为477.57㎡，单价37元/㎡，共计17670.09元；8.伐板部分，工程总量为422.45㎡，单价为36元/㎡，共计15208.2元；9.后浇带，工程总量为605.3㎡，单价为36元/㎡，共计21790.8元；10.零星工程量，工程量价款总计11811.2元；11.11号楼补助100000元；12.21号楼电梯操作平台补助6000元；13.需要扣减未完成工程量的价款87389.6元、罚款10000元，公司代买材料18423元，扣款45000元，公司派遣33077元。因此肖红岗与罗大超最终结算总价款3169387.59元。五、源宸劳务公司提供的《地基与基础分部工程质量验收报告》和《主体结构分部工程质量验收报告》能证明，案涉工程基础部分于2019年12月5日验收合格，1#楼剪力墙结构于2020年4月2日验收合格，11#楼剪力墙结构于2020年6月9日验收合格，20#楼1层至12层剪力墙结构于2020年4月2日验收合格、20#楼13层至22层剪力墙结构于2020年6月28日验收合格，21#楼1层至9层剪力墙结构于2020年4月29日验收合格，21#楼10层至18层剪力墙结构于2020年6月28日验收合格。六、一审另查明，2020年4月15日源宸劳务公司与罗大超签订《结算清单》，载明案涉工程经双方共同核对结算，剩余工程款共计154596.77元。罗大超也在2020年4月10日向源宸劳务公司出具《承诺》，载明其为1#楼、11#楼地下室、20#楼、21#楼及地下配套设施木工班组承包人，前期已借支1403500元，春节支付1641709元，本次支付226018元，公司共计支付3271227元，其确保其班组工人工资已全部发放完毕。一审法院认为，按照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”，本案纠纷发生在民法典施行前，故适用纠纷发生时的法律及司法解释。肖红岗作为自然人，并非具有劳务作业资质的企业，故依《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条之规定，肖红岗和罗大超之间的建设工程合同关系依法应为无效。肖红岗已提交证据证明其履行了合同，罗大超也对肖红岗实际履行了合同不持异议且案涉工程已竣工验收合格，故一审法院认为根据前述司法解释第二条之规定，认为肖红岗有权请求罗大超参照合同约定向其支付工程折价补偿款。一审诉讼中罗大超与肖红岗对案涉工程的已付工程款金额存在争议。肖红岗自认其已收到的工程款金额为1534025元，还从罗大超处借支了183000元，因此案涉工程的已付款金额共计1717025元。而罗大超认为，案涉工程其已支付完毕所有工程款，且还存在超付的情况。其提交的证据均为罗大超本人书写的结算材料，款项给付情况记录，并未有肖红岗或第三方签字。其虽陈述其具有微信转款和银行转款的证据，但经一审法庭询问，其通过银行或微信直接转付至肖红岗名下为183000元，对此肖红岗予以认可。对其他转款，罗大超虽陈述系受肖红岗的指示向第三方付款，或代肖红岗向其工人垫支生活费，但也仅有口头陈述，并未有任何书面证据，均系口头告知，肖红岗当庭亦对上述事实不予以认可。因此对罗大超提交的上述证据一审法院不予采信。一审最终认定，案涉工程的已付款金额为1717025元。虽然《劳务合同》系无效合同，但因为系建设工程无法返还原物，因此依据法律规定，罗大超应当将肖红岗所实际履行的部分进行折价补偿。罗大超与肖红岗在一审庭审中已对案涉工程价款的计算单价及完工数量达成了一致，按此方法计算下来，肖红岗完成的总价款为3169387.59元。而已付款，肖红岗自认已付款金额为1717025元，罗大超虽不认可上述已付款金额，但并未提交有效证据证明其已向肖红岗给付的工程款金额，故一审法院认定已付款金额为1717025元，因此肖红岗欠付的工程折价补偿款为1452362.59元（3169387.59元-1717025元），一审法院对此予以确认。《劳务合同》虽无效，但合同中结算价款的约定系双方的真实意思表示，根据意思自治原则，应当参照适用。该合同载明“竣工验收合格后付工程款总额的100%”。因此，付款条件现已达到，罗大超应当承担付款义务。而源宸劳务公司并非案涉工程的发包方，其是与罗大超之间建立的建设工程合同关系，也并非肖红岗的合同相对方。本案中，也不具有加入罗大超债务的意思表示，因此肖红岗无权要求源宸劳务公司对罗大超的债务承担责任。故，肖红岗要求源宸劳务公司承担连带责任无事实及法律依据，故一审法院认定，案涉工程折价补偿款的付款主体应为罗大超。综上，一审法院对于肖红岗诉讼请求中的合理部分予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、罗大超于判决生效之日起十日内向肖红岗支付工程折价补偿款1452362.59元；二、驳回肖红岗的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取9611元，保全费5000元，共计14611元，由肖红岗负担1611元，由罗大超负担13000元。二审中，罗大超提交木工结算清单工资发放表4份（复印件），拟证明罗大超已经代肖红岗向其工人支付工资，其中严俊班组761700元，李国银班组28620元，梁生班组996666元，朱国贤、钟双太班组20550元。同时，申请五名证人高德智、陈建、葛显清、李柏华、严俊出庭作证，拟证明罗大超已代肖红岗向上述工人支付完毕相应工资，该部分款项应当在肖红岗应得工程款中予以扣除。高德智到庭后陈述，其是在罗大超手下的龙灯山社区做活，工资由罗大超签字，公司转账支付，其不认识肖红岗，去的时候也是罗大超喊去的；陈建到庭后陈述，其是罗大超叫到中和做木工的工人，工资由罗大超和劳务公司直接向其支付，并不认识肖红岗；葛显清到庭后陈述，其是2019年下半年在华阳龙灯山社区做工的木工工人，罗大超是其老板，是罗大超喊他过来做工的，其工资由罗大超签字确认，公司打钱，其并不认识肖红岗；李柏华到庭后陈述，其于2019年在中和工地做木工活，工资由劳务公司发放，并不认识肖红岗；严俊出庭陈述，其2019年6月开始在中和做工，是经人介绍叫去给罗大超做工的，期间肖红岗向其支付过一次生活费，在源宸劳务公司进行结算时，罗大超和肖红岗均在场并签字确认。肖红岗对四份木工结算清单工资发放表及严俊的证人证言三性均予以认可；对高德智、陈建、葛显清、李柏华的证人证言质证认为，上述证人证言均没有在规定的举证期内举示，非二审新证据。对高德智的证言不予认可，案涉工程系罗大超分包给肖红岗，高德智是罗大超叫来的，其具体工作内容及工程价款，肖红岗均不知道；对葛显清的证言关联性不予认可，认为其陈述与肖红岗无关，肖红岗对款项支付不知情，也并没有授权他人支付相应款项；对陈建、李柏华的证言质证认为，陈建、李柏华并非肖红岗的工人，罗大超将案涉工程转包给肖红岗后，又自行安排工人施工，肖红岗对此不予认可，证人证言也与肖红岗与罗大超之间的工程款是否已经履行完毕无关。肖红岗在二审中举示以下新证据：人工工资、材料款支付明细及交易证明，包括肖红岗本人支付宝及微信、他人微信及现金支付明细及交易证明。拟证明肖红岗也组织了工人在现场进行施工，并且实际向工人支付了工资。罗大超质证认为，对于肖红岗支付宝及本人微信支付部分的真实性与合法性认可，关联性不予认可，无法达到其证明目的，肖红岗未举证证明该部分款项的收款人身份，不能核实款项用途。针对他人微信支付部分三性均不予认可，理由是无法核实付款人、收款人身份及转款用途。源宸劳务公司提交书面意见表示罗大超及肖红岗提交的证据均与其无关。本院经审查认为，针对罗大超提交的证据中的四份木工结算清单工资发放表及严俊的证人证言，因肖红岗对其三性均予以认可，本院予以采信。关于高德智、陈建、葛显清、李柏华的证人证言及肖红岗提交的证据证明力以及能否达到相应的证明目的，本院在后文予以评述。源宸劳务公司提交一组新证据：工人结算清单工资发放表（原件）24份，拟证明源宸劳务公司已经向罗大超及其工人支付相应的工程款。罗大超质证认为，对上述证据的三性均予以认可，上述工资发放表与罗大超提交的木工结算表上载明的金额是一致的，且工程结算清单上载明了工人、班组所做的工程量，能够印证罗大超付款的工人均系案涉工程的工人。肖红岗质证认为，对肖红岗签字确认的结算单据予以认可，未签字的均不予认可。且上述工资表也能够印证部分工人的工资由肖红岗支付。本院经审查认为，源宸劳务公司提交的工人结算清单工资发放表均为原件，罗大超对其三性均予以认可，肖红岗对其真实性亦未提出异议，故本院对上述工资发放表的真实性予以确认，其证明力本院将结合其他证据及全案事实予以综合认定。二审中，肖红岗认可罗大超代付的工人工资包括：李超班组236757元，唐元泉班组29600元，李国银班组28620元，朱国贤班组20550元，梁生班组996666元，肖兵班组223032元，严俊班组761700元，罗从光班组30000元及郑友红班组32500元，以上共计2359425元。二审另查明，原审法院先通过雅安市名山区人民法院向罗大超户籍所在地邮寄送达了起诉状副本等资料，邮件被退回后原审法院又于2020年9月8日14点01分，到达四川省雅安市名山区蒙阳镇贯坪村村民委员会，但罗大超号码为18113894116的电话无人接听，原审法院相关工作人员亦不能在罗大超的户籍所在地找到罗大超本人。原审法院遂采取公告送达的方式向罗大超进行了送达。再查明，罗大超到庭后，认可已经查阅肖红岗的起诉状，并针对肖红岗的诉讼请求发表了答辩意见。罗大超对肖红岗及源宸劳务公司在一审中提交的全部证据进行了质证，因各方当事人均有新的证据要提交，审判人员当庭告知将于2021年2月2日复庭。后2021年2月2日进行了开庭审理，罗大超亦参加了该次庭审。二审经审理查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，根据已查明的事实及双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、一审是否存在程序违法的问题；二、罗大超是否欠付肖红岗工程款。对此，本院评判如下：关于第一个争议焦点。罗大超主张一审适用公告送达损害其正当诉讼权益，属程序违法。对此，本院认为，根据已查明的一审送达情况，一审法院按照法律规定通过委托送达、邮寄送达、直接送达等多种送达方式向罗大超送达庭前法律文书，在确认不能送达后，一审法院才适用公告送达的方式向罗大超进行送达，送达程序符合法律规定。且2021年1月12日罗大超到庭参加诉讼，当庭发表了答辩意见并对其他当事人提交的证据进行了质证，因罗大超申请提交新证据，一审法院亦重新指定了举证期限，并安排再次开庭，已经充分保障其应诉、答辩、举证质证等正当诉讼权益，故罗大超主张一审程序违法，损害其诉讼权益无事实依据，本院不予采纳。关于第二个争议焦点。虽然罗大超和肖红岗均系无施工资质的个人，双方签订的《劳务合同》及《补充协议》因违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款有关禁止无资质、超越资质等级承揽工程的规定，属无效合同，但罗大超认可肖红岗实际进行施工且工程验收合格，肖红岗有权依据双方达成的结算金额主张相应工程折价补偿款。罗大超和肖红岗在一审中对肖红岗完成的工程量及单价进行核对，且对一审据此认定罗大超应当向肖红岗支付的工程折价补偿款为3169387.59元均不持异议，本院依法予以确认。关于罗大超已经实际向肖红岗支付的劳务费金额如何认定的问题。罗大超主张已经向肖红岗支付完毕全部劳务费，其提交的证据为罗大超本人书写的结算材料及部分工人工资发放表等，肖红岗表示仅对其签字确认的工人工资发放表予以认可，其未签字确认的均不予认可。罗大超为证明其主张，在二审中申请五名工人出庭作证，但五名工人一致陈述到案涉工地进行施工均系罗大超组织，并不认识肖红岗，即没有证据证明肖红岗与证人之间存在权利义务关系，罗大超主张代付工资系支付给肖红岗的工人与上述证人证言相互矛盾。虽然罗大超辩解证人不认识肖红岗是因为肖红岗在承包工程后就以缺钱为由不到工地，故其叫人来施工，也给了工人生活费和材料费，但罗大超在一审与肖红岗核对工程量时并未提出相应工程不是由肖红岗完成的意见，反而对肖红岗完成了相应工程量予以确认，故本院对其前述辩解意见不予采纳。当前，罗大超并未提供证据证明其主张的代付行为已取得肖红岗的明确授权，且肖红岗事后也未对该付款行为予以追认，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”之规定，罗大超应承担举证不能的法律后果，本院只对肖红岗认可罗大超代付的款项予以扣减。综上，关于罗大超已经实际支付给肖红岗的劳务费，因肖红岗在一审中自认从罗大超处借支183000元及二审中认可罗大超代付工人工资2359425元，故罗大超尚欠付肖红岗劳务费为3169387.59元-183000元-2359425元=626962.59元。综上所述，罗大超的上诉请求部分成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但因二审出现新证据，导致罗大超欠付的工程款数额发生变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销成都高新技术产业开发区人民法院（2020）川0191民初7771号民事判决；二、罗大超于本判决生效之日起十日内向肖红岗支付工程折价补偿款626962.59元；三、驳回肖红岗的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取9611元，保全费5000元，共计14611元，由肖红岗负担8611元，由罗大超负担5611元。二审案件受理费7938元，由肖红岗负担4938元，由罗大超负担3000元。本判决为终审判决。本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。审 判 长  田 笛审 判 员  李 玲审 判 员  赵 韬二〇二一年八月三十一日法官助理  许琳琳书 记 员  李 丹