山东省东营市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁05民终1379号上诉人（原审原告、原审并案被告）：山东哲明企业策划咨询有限责任公司，住所地东营市东营区邹城路9号。法定代表人：张矜，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：韩亚男，山东鲁成律师事务所律师。委托诉讼代理人：王敬敬，山东鲁成律师事务所律师。上诉人（原审被告、原审并案原告）：何妍青，女，1990年1月10日出生，汉族，无业，住东营市河口区。委托诉讼代理人：王付腾，山东德衡（东营）律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁龙飞，山东德衡（东营）律师事务所律师。上诉人山东哲明企业策划咨询有限责任公司（以下简称哲明公司）、何妍青因劳动合同纠纷一案，均不服山东省东营市东营区人民法院(2021)鲁0502民初2350号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。哲明公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判或发回重审。2.本案一审、二审诉讼费由何妍青负担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，应依法予以纠正。（一）一审判决认定哲明公司向何妍青支付未足额发放的工资728.63元系认定事实错误。2019年10月份工资应发2385.22元、实发2385.22元，2019年12月份工资应发2120.19元、实发2385.22元，2020年2月份工资应发3026.61元、实发2461.58元。2020年2月份发放工资差额的原因有两方面：一是300元的三八妇女节福利，通过钉钉转账形式进行了发放。二是2019年12月份工资发放错误，2019年12月份的工资发放成2019年10月份的工资，所以在2020年2月份工资中进行了调整；两方面的差额合计为565.03元。2020年11月份工资应发1852.61元、实发1689.01元，工资差额163.6元，该差额系因扣除2020年度工会会费163.6元。因此，哲明公司在何妍青工作期间的工资均足额进行了发放，不存在未足额发放工资的情形。（二）一审判决认定哲明公司向何妍青支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额23179.89元系认定事实错误。2018年12月14日，哲明公司与何妍青之间的劳动合同到期后，哲明公司已于2018年12月15日在东营市社会保险单位网上服务系统办理了劳动合同续签手续，劳动合同续签期限自2018年12月15日至2021年12月14日。续签完成后，哲明公司与何妍青按照原条件继续履行了劳动合同，哲明公司继续为何妍青按时足额发放工资及缴纳社会保险，何妍青按照原合同继续在哲明公司处提供劳动。（三）一审判决认定哲明公司向何妍青支付防暑降温费560元系认定事实错误。哲明公司在何妍青工作期间，2016年至2020年已按时向何妍青发放了防暑降温、劳保用品的福利待遇，何妍青在本案中再次主张防暑降温费属于重复主张，不应得到支持。因此，一审判决认定哲明公司向何妍青支付防暑降温费560元系认定事实错误。二、一审判决在事实认定错误的基础上，错误适用《中华人民共和国劳动法》第二十五条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十九条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，应当依法予以纠正。何妍青辩称，对一审判决关于欠付工资、未签订书面劳动合同的双倍工资差额及防暑降温费的有关事实认定和判项无异议，应予以维持。何妍青上诉请求：1.依法改判一审判决第五项为哲明公司支付何妍青违法解除劳动合同经济赔偿金37235元；2.本案案件受理费由哲明公司承担。事实与理由：一、哲明公司辞退何妍青所依据的《员工出勤管理制度》是其母公司山东广域科技有限责任公司颁布的，且该制度未经民主程序制定，也未对何妍青进行公示或告知，不应当作为其用工管理和法院裁判的依据。二、哲明公司辞退何妍青未事先通知工会，在能联系到何妍青的情况下直接公告送达解除劳动合同通知书程序违法，违反《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条和《劳动部办公厅关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》相关规定，系违法解除劳动合同。哲明公司辩称，一、何妍青主张哲明公司辞退何妍青依据的《员工出勤管理制度》未经民主程序制定也未进行公示或告知，不应作为其用工管理的依据的上诉理由，依法不能成立。哲明公司一审提交的证据证明：哲明公司直接适用山东广域科技有限责任公司《员工出勤管理制度》符合法律规定。哲明公司在日常管理中，已通过多种方式组织全体员工对出勤管理制度进行了学习和公示告知，且何妍青多次参与哲明公司制度培训和考勤管理，其主张不适用该考勤制度与事实不符。二、哲明公司因何妍青严重违反单位规章制度，与其解除劳动合同。通知工会并非用人单位单方解除劳动合同的前置程序，若劳动者具有劳动合同法规定的用人单位可以解除劳动合同的情形，则用人单位解除劳动合同的行为合法，即便用人单位未将解除理由告知工会或者告知方式存在瑕疵，但不构成违法解除劳动合同。哲明公司向何妍青送达解除劳动合同通知书时首先选择的直接送达方式，因何妍青拒绝签收解除劳动合同通知书后才通过公告送达的方式向何妍青送达的解除劳动合同通知书，哲明公司的送达行为并不违反相关的法律规定。哲明公司向一审法院起诉请求：1.判令哲明公司不应向何妍青支付2020年2月至2021年1月未足额发放的工资7303.69元；2.判令哲明公司不应向何妍青支付2019年1月15日至2019年12月14日期间未签订劳动合同的双倍工资差额23179.89元；3.判令哲明公司不应向何妍青支付2016年6月至2020年9月的防暑降温费2240元；4.判令哲明公司不应向何妍青支付违法解除劳动合同赔偿金37235元；5.本案的案件诉讼费由何妍青负担。何妍青向一审法院起诉请求：1.依法判决哲明公司支付何妍青2020年2月至12月未足额发放工资5924.71元；2.依法判决哲明公司支付何妍青2019年1月15日至2019年12月14日期间未签订劳动合同的双倍工资差额23179.89元；3.依法判决哲明公司支付何妍青2016年6月至2020年9月的防暑降温费2800元；4.依法判决哲明公司支付何妍青违法解除劳动合同经济赔偿金37235元；5.本案案件受理费由哲明公司承担。一审法院认定事实：2015年12月15日哲明公司（甲方）与何妍青（乙方）签订劳动合同，约定：本合同的期限为固定期限，从2015年12月15日起至2018年12月14日止；无试用期。乙方服从甲方的工作安排，在地处东营市东营区哲明的广告部门广告业务岗岗位工作；甲方安排乙方所从事的工作内容及要求，应当符合国家法律法规规定的劳动基准和甲方依法制订的并已公示的规章制度。乙方应当按照甲方安排的工作内容及要求履行劳动义务；甲方应当每月至少一次以货币形式支付乙方工资，不得克扣或者无故拖欠乙方的工资。乙方在法定工作时间或依法签订劳动合同约定的工作时间内提供了正常劳动，甲方向乙方支付的工资不得低于东营市最低工资标准规定，并按第（3）种方式核发乙方工资：（3）甲方对乙方实行基本工资和绩效工资相结合的内部工资分配办法，乙方基本工资确定为每月￥2000元，以后根据内部工资分配办法调整其工资，绩效工资根据乙方的工作业绩、劳动成果和实际贡献按照内部分配办法考核确定；甲方根据企业经营效益、当地政府公布的工资指导线、工资指导价位等，合理提高乙方工资，乙方工资增长办法按照内部工资正常增长办法确定。乙方严重违反用人单位规章制度或屡次违反劳动纪律、厂纪厂规屡教不改的，甲方可以随时通知乙方解除劳动合同。哲明公司系山东广域科技有限责任公司控股子公司。哲明公司提供的山东广域科技有限责任公司2013年6月1日发布实施的员工出勤管理制度，该制度载明本制度适用于公司员工出勤管理工作，各子公司和外地分公司可参照执行或依据自身情况制定相应的出勤管理制度，并报公司经营管理部审核备案；第4.4条第（6）项规定：当月累计迟到、早退3次，视同旷工1天；第9.2条规定，有下列行为之一者，属严重违反公司规章制度，公司予以解除劳动合同：（1）连续旷工3天及以上，或一个月内累计旷工5天以上，或一年以内累计旷工10天以上的。何妍青入职哲明公司后，参加了公司为期3天的新员工入职培训。哲明公司提供的员工工资结算表显示，何妍青2019年1月份至2019年12月份实发工资分别为2060.45元、2360.45元、2060.45元、2325.48元、2060.45元、2060.45元、2110.19元、2120.19元、1781.19元、2385.22元、2120.19元、2120.19元；何妍青2020年2月份至2021年1月份实发工资分别为2726.61元、3026.61元、2508.11元、2508.11元、2726.61元、2031.38元、2206.37元、2379元、2071.11元、1634.11元、1852.61元、1852.61元、500元；何妍青提供的招商银行交易明细显示，何妍青2020年2月份至2021年1月份实发工资收入分别为2726.61元、2461.58元、2508.11元、2508.11元、2726.61元、2031.38元、2206.37元、2379元、2071.11元、1634.11元、1689.01元、1852.61元、500元。何妍青主张2020年初工资涨至2726.61元，未提供证据。哲明公司提交的2020年4月至2020年12月钉钉考勤打卡记录、何妍青2020年4月至12月考勤打卡情况显示：何妍青2020年4月迟到7次；2020年5月迟到2次；2020年6月迟到6次、下班缺卡1次；2020年7月迟到7次、下班缺卡3次；2020年8月迟到6次、下班缺卡4次；2020年9月迟到9次、下班缺卡5次；2020年10月迟到3次、下班缺卡3次；2020年11月迟到5次、下班缺卡2次；2020年12月迟到7次、下班缺卡11次。何妍青认可其存在上班迟到及下班缺卡情况。2021年1月6日，哲明公司以何妍青在2020年6至12月期间长期迟到、早退、严重违反劳动纪律，属于严重违反公司规章制度及劳动合同的规定为由向何妍青发出解除劳动合同通知书。哲明公司向何妍青当面送达该解除劳动合同通知书何妍青未签收，2021年1月15日，哲明公司又在山东法制报公告送达与何妍青的解除劳动合同通知书。何妍青以哲明公司为被申请人向东营市东营区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁请求：1.依法裁决被申请人支付申请人2020年2月至2021年1月未足额发放工资7303.69元；2.依法裁决被申请人支付申请人2019年1月15日至2019年12月14日期间未签订劳动合同的双倍工资差额23179.89元；3.依法裁决被申请人支付申请人2016年6月至2020年9月的防暑降温费2800元；4.依法裁决被申请人支付申请人违法解除劳动合同经济赔偿金37235元。2021年4月15日，东营市东营区劳动人事争议仲裁委员会作出东区劳人仲案字[2021]第0094号仲裁裁决书，裁决1.被申请人一次性向申请人支付2020年2月工资差额565.03元、2020年11月工资差额163.6元；2.被申请人一次性向申请人支付二倍工资23179.89元；3.被申请人一次性向申请人支付2020年防暑降温费560元；4.驳回申请人的其他仲裁请求。哲明公司、何妍青均不服上述仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据予以证明。关于哲明公司是否应向何妍青支付2020年2月至2021年1月未足额发放的工资的问题。何妍青主张自2020年初其工资张至2726.61元，且自2020年2月至2021年1月均未足额发放，但根据哲明公司提供的员工工资结算表及何妍青提交的招商银行历史交易明细可以看出，何妍青2020年2月工资应发3026.61元，实发2461.58元，2020年11月工资应发1852.61元，实发1689.01元，其余月份均已足额发放，故哲明公司应向何妍青支付2020年2月工资差额565.03元，2020年11月工资差额163.6元，共计728.63元，何妍青主张超出部分，不予支持。关于哲明公司是否应支付何妍青2019年1月15日至2019年12月14日期间未签订劳动合同的双倍工资的问题。根据法律规定，建立劳动关系应当签订书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，哲明公司作为用人单位在与何妍青签订的劳动合同到期后继续用工，应当与何妍青重新签订劳动合同，现哲明公司不能证明系因何妍青的原因未续签劳动合同，因哲明公司对于原劳动合同期满和继续用工的法律后果均有预期，对于哲明公司不应向何妍青支付2019年1月15日至2019年12月14日期间未签订劳动合同的双倍工资差额23179.89元的诉讼请求，不予支持，哲明公司应支付何妍青2019年1月15日至2019年12月14日期间未签订劳动合同的二倍工资23179.89元。关于哲明公司是否应向何妍青支付2016年6月至2020年9月的防暑降温费的问题。哲明公司主张其为何妍青提供的工作场所温度适宜，但未提供证据证实自己的主张，何妍青从事的系室内外采访主持工作，其依据相关规定主张防暑降温费，符合法律规定，哲明公司在仲裁庭审对2020年之前的防暑降温费提出时效抗辩，对于何妍青主张的2020年6月至9月的防暑降温费560元，哲明公司应予以支付，超出部分，不予支持，哲明公司主张不支付何妍青防暑降温费，无事实和法律依据，不予支持。关于哲明公司应否向何妍青支付解除劳动合同经济补偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同，不支付经济补偿金。本案中，哲明公司作为用人单位对员工具有一定的用工自主权和管理权，哲明公司明确上下班时间属于对员工的正常管理行为，未违反法律的相关规定，何妍青作为劳动者理应遵守，即使存在外出采访情况，也不应成为不遵守上下班制度的理由。哲明公司实施的员工出勤管理制度明确规定，连续旷工3天及以上，或一个月内累计旷工5天以上，或一年以内累计旷工10天以上的，属严重违反公司规章制度，公司予以解除劳动合同，何妍青入职之初参加了哲明公司新员工入职培训，且自2015年12月15日起即在该公司工作，对公司的规章制度应该知晓并自觉遵守，但根据查明的事实，何妍青2020年4月至2020年12月期间存在大量的迟到早退现象，且何妍青对自己存在上述迟到早退情况是明知的，哲明公司根据何妍青的情况对其作出解除劳动合同的行为并无不当，哲明公司在何妍青拒绝签收解除劳动合同通知书的情况下，又在山东法制报进行了公告送达，因此，哲明公司与何妍青解除劳动合同不构成违法解除，哲明公司主张不应向何妍青支付解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求，予以支持。何妍青主张哲明公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金37235元的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第二十五条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十九条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、山东哲明企业策划咨询有限责任公司于判决生效之日起十日内支付何妍青未足额发放的工资728.63元；二、山东哲明企业策划咨询有限责任公司于判决生效之日起十日内支付何妍青未签订书面劳动合同的双倍工资23179.89元；三、山东哲明企业策划咨询有限责任公司于判决生效之日起十日内支付何妍青防暑降温费560元；四、驳回山东哲明企业策划咨询有限责任公司的其他诉讼请求；五、驳回何妍青的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由山东哲明企业策划咨询有限责任公司负担。并案案件受理费10元，减半收取计5元，由山东哲明企业策划咨询有限责任公司负担。二审中，哲明公司、何妍青均未提交新证据。二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本案二审争议的焦点问题为：一审判决对欠付工资、未签订书面劳动合同的双倍工资差额、防暑降温费、解除劳动合同经济补偿金的认定是否正确。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，应当承担不利的法律后果。关于欠付工资问题，根据哲明公司提供的员工工资结算表、何妍青提交的招商银行历史交易明细，足以认定哲明公司欠付何妍青2020年2月工资为565.03元、2020年11月工资163.6元，一审判决认定欠付工资共计728.63元并无不当；哲明公司主张发放工资差额的原因系扣除三八妇女节福利、工会会费以及发放错误，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于未签订书面劳动合同的双倍工资差额问题，根据《中华人民共和国劳动法》第十九条规定，劳动合同应当以书面形式订立。根据《中华人民共和国劳动法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同；第十六条规定，劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。本案中，哲明公司未提供有效证据证明其与何妍青以书面形式签订了劳动合同，一审判决认定哲明公司支付何妍青未签订书面劳动合同的双倍工资差额并无不当。哲明公司以其在东营市社会保险单位网上服务系统办理了续签、双方实际按照原劳动合同进行了履行为由，主张其不应支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额，于法无据，本院不予支持。关于防暑降温费问题，防暑降温费应以货币形式发放，不能以实物代替，哲明公司并未提供证据证实其发放了防暑降温费，一审判决认定哲明公司支付何妍青防暑降温费并无不当。哲明公司主张其发放了防暑降温、劳保用品实物后不应再支付防暑降温费，缺乏法律依据，本院不予支持。关于解除劳动合同经济补偿金问题，对于解除劳动合同的合法性、合理性应进行综合分析和审查。本案中，案涉员工出勤管理制度内容合法、不存在明显不合理之处，何妍青参加了哲明公司新员工入职培训，在哲明公司工作时间较长，且工作期间何妍青未对该管理制度提出异议，足以认定何妍青知晓该制度。因何妍青严重违反该管理制度，哲明公司作出解除劳动合同决定；因当面向何妍青送达解除劳动合同通知书而何妍青未签收，哲明公司通过报纸公告送达通知书，均无明显不当。综合考虑本案实际，一审判决认定哲明公司与何妍青解除劳动合同不构成违法解除并无不当。综上所述，上诉人哲明公司、何妍青的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人山东哲明企业策划咨询有限责任公司负担5元，由上诉人何妍青负担5元。本判决为终审判决。审 判 长 王梓臣审 判 员 王 辉审 判 员 崔海霞二〇二一年八月十六日法官助理 王欣欣书 记 员 杨玉洁