广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终8924号上诉人（原审原告）：佟斯扬，男，1985年3月13日出生，满族，住内蒙古通辽市科尔沁区。被上诉人（原审被告）：恒大童世界集团有限公司（原名称：恒大旅游集团有限公司），住所地广东省广州市天河区黄埔大道西78号2901房自编之一。法定代表人：王小鹏，职务：董事长兼总经理。委托诉讼代理人：谢丹，女，该公司员工。上诉人佟斯扬因与被上诉人恒大童世界集团有限公司（以下简称恒大童世界公司）劳动争议一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2020）粤0106民初18454号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。佟斯扬上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判确认恒大童世界公司违法约定试用期；3.改判确认恒大童世界公司未及时足额支付劳动报酬；4.改判恒大童世界公司及时足额支付佟斯扬2016年3月1日至2016年5月31日试用期超限期间拖欠的工资差额共计7455.29元；5.改判恒大童世界公司及时足额支付违法约定试用期赔偿金给佟斯扬共计37500.75元；6.全部诉讼费由恒大童世界公司承担。事实和理由：一审法院同时存在“认定事实错误、适用法律错误”的情形，而且本案不存在超过仲裁时效的情形。具体如下：一、一审法院认定“原告于2016年1月6日与被告签订劳动合同后，认为被告违反试用期规定”的基本事实缺乏证据证明，且不符合日常生活经验法则。（一）佟斯扬的职务是土建监理工程师，并不具备审查恒大童世界公司的转正规章制度是否违法的专业的能力。一方面，集团内部公司之间调动人员的试用期“延续”问题和其转正规章制度，恒大童世界公司一直认为不违法，而且佟斯扬之前收入尚可，与过往的数家用人单位并无纠纷，在2016年1月配合恒大集团调动的情况下，不可能有动力去“认为被告违反试用期规定”。另一方面，佟斯扬并非以法律为生的法务人员，亦非人事专员，而是土建监理工程师，其工作要求，常与图纸、工程进度、工程质量等打交道，而并不涉及法律，大量的本职工作尚需许多时间和精力去完成，断不会有时间和精力去研究法律，特别是恒大童世界公司有关试用期的规章制度是否违反法律规定。（二）按照恒大童世界公司要求和过往经验，佟斯扬需遵守规章制度。佟斯扬的《录用通知》和恒大童世界公司的转正规章制度要求，试用期是3-6个月，亦与佟斯扬过往在内蒙古和山西工作时3-6个月试用期经验相符。在此情况下，佟斯扬不可能“认为被告违反试用期规定”。（三）恒大童世界公司以规章制度为掩护，通过“延续”试用期的方式违法约定试用期的行为，具有隐蔽性，并非佟斯扬能够随时发现，亦无证据证明佟斯扬与恒大童世界公司在2020年2月及以前，尤其是在2016年1月，就试用期违法相关问题发生过争议。自2018年3月发生疑似职业病劳动争议始，佟斯扬通过各种途径积极主张权利，但也仅限于与疑似职业病相关和明显的克扣工资。本案主要争议系违法约定试用期，与疑似职业病并无关联，“延续”试用期的违法行为，以表面合法的规章制度为掩护，具有隐蔽性，佟斯扬并不必然知道自己的权利受到侵害，行使权利更是无从谈起，否则，在2018年3月（首次申请仲裁）—2020年2月（首次申请再审）数十次往来于广州和海南期间，早已行使权利，不可能迟至2020年3月申请仲裁。二、一审法院适用法律明显违背立法本意，亦不符合《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》的规定。（一）一审请求并未超过一年仲裁时效。如前所述，2020年2月及以前，不存在佟斯扬知道或者应当知道权利被侵害的情形，适用一年仲裁时效的规定的起算点应是2020年3月。一年仲裁时效的规定，立法本意是督促劳动者尽快及时行使权利，但佟斯扬并不知道试用期相关权利被侵害，必不可能行使权利，一审法院认为起算时间从2016年1月开始，继而认定超过一年仲裁时效，系明显错误。（二）试用期超限期间的工资差额，实际为部分拖欠劳动报酬，应适用特别时效。佟斯扬与恒大童世界公司至今存在劳动关系。由于2016年3月、4月、5月属于违法的试用期，故恒大童世界公司应当按转正后的工资标准及时足额支付给佟斯扬此期间的工资，但实际上按试用期工资标准支付，此部分工资差额实际上为少发的劳动报酬，也就是部分拖欠劳动报酬，恒大童世界公司应及时补足、支付佟斯扬的工资差额，但却没有及时补足并予以支付，而是长期拖欠，构成拖欠劳动报酬，且该违法行为持续至今，故应适用特别时效规定，不受一年时效限制。（三）恒大童世界公司在仲裁阶段未提出时效抗辩，应视为放弃了申请仲裁期限的程序性抗辩权利。依据《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（2012年）第40条规定，结合本案事实，恒大童世界公司关于时效的抗辩应当予以禁止。三、一审法院与海南儋州法院的错误如出一辙。一审法院与海南儋州法院，均主观恣意认定佟斯扬自订立劳动合同后，就发现恒大童世界公司的行为违反（不符合）规定，而并非以证据认定，以致违反“必须以事实为根据”的最基本审判原则。相比较海南儋州法院查明大部分事实而言，一审法院几乎未查明任何基本事实。另外，关于一审“确认被告违法约定试用期”“确认被告未及时足额支付劳动报酬”的诉讼请求，在仲裁开庭时，仲裁员与书记员告知佟斯扬不属于仲裁请求，但一审法院认为该两项请求属于独立的劳动争议诉请，未依法经过仲裁前置程序而不予调处，但依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第六条之规定，一审法院应当合并审理。佟斯扬在二审庭询时补充：关于仲裁时效问题，1.主张仲裁时效届满属于抗辩权事由，本质上属于恒大童世界公司的抗辩权，是否届满由恒大童世界公司主张，若恒大童世界公司不主张或证明则不产生抗辩的法律效果。2.裁判机关主动适用仲裁时效损害中立性，也损害佟斯扬的合法权益，是代恒大童世界公司主张权利。综合本案证据，佟斯扬提起仲裁没有超过一年仲裁时效，且在劳动关系存续期，拖欠劳动报酬不受一年仲裁时效限制，2016年3月、4月、5月的工资差额，不是补偿金、赔偿金，而是佟斯扬依法应得的劳动报酬，恒大童世界公司无正当理由不履行其基本的法律义务，构成拖欠劳动报酬，可适用特别时效。3.主动适用时效规定也与现行法律规定相违背，根据最高人民法院《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第27条规定，最高院已明确将仲裁时效届满界定为当事人的抗辩权，法院或者仲裁机构无权主动行使当事人的权利。本案中仲裁机构和一审法院以超过时效为由驳回佟斯扬的诉讼请求，违反《劳动争议调解仲裁法》第二十七条和当时《民法总则》第一百九十三条以及《劳动合同法》第三十条、第八十三条的规定，综上，请求二审法院支持佟斯扬的诉求。恒大童世界公司辩称，一、佟斯扬的仲裁请求已超过一年的仲裁时效。根据《劳动争议调解仲裁法》第二条、第二十七条规定，佟斯扬要求支付试用期超限的工资差额、违法约定试用期赔偿金，应当受一年仲裁时效期间的限制。佟斯扬分别于2018年3月16日与2019年5月30日向广州市劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁，于2018年6月29日向儋州市人民法院起诉恒大童世界公司，该三个案件均驳回佟斯扬的诉讼请求。可见，佟斯扬多次与恒大童世界公司发生劳动争议，早在2018年3月就知道或者应当知道试用期的相关约定及履行情况，但直至2020年3月16日，佟斯扬才向广州市劳动人事争议仲裁委员会提出试用期超限的工资差额、违法约定试用期赔偿金的仲裁申请，已超过一年仲裁时效，且未有证据证实本案存在时效中止、中断的情形。二、佟斯扬在仲裁阶段已撤回“请求确认被申请人违法约定试用期，请求确认被申请人未及时足额支付劳动报酬”的仲裁申请。既然佟斯扬已撤回该两项申请，未经劳动仲裁庭的审理，佟斯扬在诉讼阶段要求确认恒大童世界公司违法约定试用期与未及时支付劳动报酬的诉讼请求于法无据。此外，不管是恒大童世界公司与佟斯扬签订的劳动合同或恒大童世界公司制度均未规定转正后必须调整工资，佟斯扬要求补足试用期工资差额于法于理无据。一审法院认定事实：（一）劳动合同签订情况：佟斯扬、恒大童世界公司双方有签订劳动合同，期限为2016年1月6日至2018年12月14日。（二）工资发放情况：恒大童世界公司每月分两次以银行转账支付佟斯扬上月工资。（三）佟斯扬仲裁请求：1.请求确认恒大童世界公司违法约定试用期；2.请求确认恒大童世界公司未及时足额支付劳动报酬；3.恒大童世界公司支付2016年3月1日至2016年5月31日试用期超限期间的工资差额7455.29元；4.恒大童世界公司支付违法约定试用期赔偿金37500.75元。（佟斯扬当庭撤回第一项、第二项仲裁请求）。（四）仲裁结果：驳回佟斯扬的全部仲裁请求。（五）佟斯扬的诉讼请求：1.请求确认恒大童世界公司违法约定试用期；2.请求确认恒大童世界公司未及时足额支付劳动报酬；3.请求判令恒大童世界公司及时足额支付佟斯扬在2016年3月1日至2016年5月31日试用期超限期间（三个月）拖欠（克扣）的工资差额7455.29元；4.请求判令恒大童世界公司及时足额支付违法约定试用期赔偿金给佟斯扬37500.75元；5.本案诉讼费由恒大童世界公司负担。（六）其他应当说明的情况：关于佟斯扬申请劳动仲裁情况：佟斯扬曾于2018年3月16日向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁请求为：1.恒大童世界公司及时足额支付佟斯扬在2016年11月1日至2018年1月31日，疑似职业病诊断期间被克扣的工资102943.48元，恒大童世界公司按照12500.25元/月的标准发放2018年2月1日至仲裁开庭之日的工资37500.75元；2.恒大童世界公司及时足额支付佟斯扬在2016年3月1日至2016年11月30日被无故克扣的工资800元；3.恒大童世界公司及时足额的向佟斯扬支付第1、2项被克扣工资的同时，发放佟斯扬的社会保障卡并保证可以正常使用；4.恒大童世界公司及时足额向佟斯扬支付第1、2项被克扣工资的同时，依法缴纳佟斯扬在疑似职业病诊断期间中断的社保费和住房公积金并保证可以正常使用。佟斯扬再次于2019年5月30日向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁请求为：1.恒大童世界公司返还2018年6月1日至2019年5月31日疑似职业病诊断鉴定期间被克扣的工资120715.99元；2.恒大童世界公司2019年6月1日至2019年6月30日期间按照12500.75元/月工资标准向佟斯扬支付工资12500.75元。佟斯扬于2020年3月16日再次向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请此次劳动仲裁。一审裁判理由与结果：一审法院认为，关于佟斯扬请求确认恒大童世界公司违法约定试用期以及请求确认恒大童世界公司未及时足额支付劳动报酬问题。佟斯扬已在仲裁时当庭撤回，该两项请求属于独立的劳动争议诉请，未依法经过仲裁前置程序，一审法院不予调处。关于试用期超限期间的工资差额、违法约定试用期赔偿金问题。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条的规定，因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议适用本法；第二十七条第一款规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。上述法律规定可见，因试用期超限期间的工资差额、违法约定试用期赔偿金争议也应当受一年仲裁时效的规定限制。佟斯扬于2016年1月6日与恒大童世界公司签订劳动合同后，认为恒大童世界公司违反试用期规定，应当在一年内提出，而佟斯扬曾2018年3月16日申请劳动仲裁，2019年5月30日再次申请劳动仲裁也未提出关于因试用期超限期间的工资差额、违法约定试用期赔偿金的仲裁请求，在2020年3月16日才向仲裁委员会申请劳动仲裁，故佟斯扬要求恒大童世界公司支付试用期超限期间的工资差额和违法约定试用期赔偿金已过一年仲裁时效，且未有证据证实本案存在时效中止、中断的情形。因此，对于佟斯扬要求恒大童世界公司支付2016年3月1日至2016年5月31日试用期超限期间的工资差额和违法约定试用期赔偿金的仲裁请求，已过一年仲裁时效，一审法院依法不予支持。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、第四十七条、第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，一审法院判决如下：驳回佟斯扬的诉讼请求。本案受理费10元，由佟斯扬负担。本院经审理，对一审查明的事实予以确认。另查明，恒大海花岛开发建设有限公司于2015年7月21日变更名称为恒大海花岛开发建设集团有限公司，于2016年9月1日变更名称为恒大旅游集团有限公司，于2021年3月2日再次变更名称为恒大童世界集团有限公司。再查明，2015年12月15日，佟斯扬与恒大地产集团北京有限公司（以下简称恒大北京公司）签订劳动合同，约定合同期限为2015年12月15日起至2018年12月14日止，试用期为6个月，自2015年12月15日至2016年6月14日止。2016年1月，恒大地产集团有限公司发布调令（人调字【2016】第209号），将佟斯扬从北京公司河北区域西马庄项目工程部调入海花岛产业集团，拟到岗日期为2016年1月6日，调动原因为工作原因，调入部门所属为产业集团。2016年1月6日，佟斯扬与恒大海花岛开发建设集团有限公司（即现恒大童世界公司）签订劳动合同。佟斯扬并于同日在《恒大海花岛产业集团（恒大海花岛开发建设集团有限公司）员工应知内容明细单》（以下简称《员工应知内容明细单》）“员工签名确认”处手书签名。《员工应知内容明细单》中载明：“本人已掌握或知悉以下内容，并愿意遵照执行：……4.熟悉集团各项行政规章制度及工作条例。5.熟悉集团各项人事管理系列制度及工作条例……公司制度包括但不限于以下目录清单中的内容……”目录清单中第20项为《关于重新修订下发的通知》（恒地司人字[2014]第053号）、第32项为《关于下发恒大海花岛产业集团人事相关管理制度的通知》（恒海司人字[2015]第011号）。对此，佟斯扬主张其入职时未阅读过公司关于员工转正等人事方面的制度，在不知悉上述制度和法律规定的情况下，不可能确认愿意遵照执行，且公司制度众多，佟斯扬不可能在签字时知悉，更不可能理解其真实含义。佟斯扬的《恒大海花岛产业集团员工转正申请表》显示填表时间为2016年6月14日，入职时间一栏填写为2015年12月15日。恒大海花岛产业集团于2016年6月22日发布《关于海花岛产业集团张娜等同志转正定级的通知》（恒海司人字[2016]第018号），该通知的附件《转正定级人员名单》中列明佟斯扬的转正时间为2016年6月1日。佟斯扬提交的《恒大海花岛产业集团新员工转正管理制度》第八条的内容为：在试用期内调动的员工仍需继续试用，可累计计算试用期，并由调入单位按规定统一安排转正定级。恒大童世界公司提交的《关于重新修订下发的通知》（恒地司人字[2014]第053号）印发的《恒大地产集团新员工转正管理制度》第八条的内容为：在试用期内调动的员工仍需继续试用，可累计计算试用期，并由调入单位按规定统一安排转正定级。本院认为，关于佟斯扬提出的“请求确认恒大童世界公司违法约定试用期”以及“请求确认恒大童世界公司未及时足额支付劳动报酬”的问题。诉讼请求，是指一方当事人通过人民法院向对方当事人所提出的实体权利主张，而佟斯扬提出的上述两项“请求”并不是对实体权利的主张，而是对事实的主张，也即涉及对事实的认定，故该对事实的两项主张不能作为仲裁请求或诉讼请求提出，一审认定该两项“请求”属于独立的劳动争议诉请，以未依法经过仲裁前置程序为由，作为不予调处的理由之一，存在不当，本院予以指出和纠正。同理，对佟斯扬二审将该两项“请求”作为上诉请求来提出，本院不予接纳。关于仲裁时效的问题。2008年5月1日起施行的《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”本案中，佟斯扬主张恒大童世界公司违法约定试用期，应向其支付试用期超限期间的工资差额和违法约定试用期赔偿金。而根据查明的事实，恒大童世界公司是在2016年6月22日发出通知，决定佟斯扬自2016年6月1日起转正，据此，就是否违法约定试用期的问题，佟斯扬应自该转正通知发出之日起就知道或应该知道其权利可能受侵犯，佟斯扬可自2016年6月23日起一年内，即在2017年6月22日前提出劳动争议仲裁申请。但佟斯扬在2020年3月16日才向仲裁委员会申请劳动仲裁，已经超过一年的仲裁时效。佟斯扬主张不应适用一年的仲裁时效以及适用一年仲裁时效的起算点应是2020年3月等均理据不足，本院不予采纳。至于佟斯扬提出恒大童世界公司在仲裁阶段并无提出仲裁时效抗辩，本案不应主动审查时效规定的问题。2009年1月1日起施行的《劳动人事争议仲裁办案规则》（人力资源和社会保障部令第2号）第三十条规定，“仲裁委员会对符合下列条件的仲裁申请应当予以受理，并在收到仲裁之日起五日内向申请人出具受理通知书：（一）属于本规则第二条规定的争议范围；（二）有明确的仲裁请求的事实理由；（三）在申请仲裁的法定时效期间内；（四）属于仲裁委员会管辖范围。”2017年7月1日起施行的《劳动人事争议仲裁办案规则》（人力资源和社会保障部令第33号）第八十一条规定，“本规则自2017年7月1日起施行。2009年1月1日人力资源社会保障部公布的《劳动人事争议仲裁办案规则》（人力资源和社会保障部令第2号）同时废止。”而如上所述，佟斯扬就本案提出仲裁请求的时效期间在2017年6月22日届满，故对其仲裁申请的审查应受《劳动人事争议仲裁办案规则》（人力资源和社会保障部令第2号）的约束。也即其是否在法定时效期间内申请仲裁，是其仲裁申请是否应当予以受理的审查要素之一，故在本案中，可对其仲裁时效进行主动审查。一审经审查认定佟斯扬的仲裁申请超过一年的仲裁时效，且佟斯扬未有证据证实本案存在时效中止、中断的情形，判决驳回其诉讼请求并无不当。而且，即便不考虑仲裁时效的问题，根据查明的事实，恒大童世界公司也不存在违法约定试用期的事实，佟斯扬的诉讼请求也不能得到支持。佟斯扬在2015年12月15日入职恒大北京公司，双方约定合同期限为三年，即2015年12月15日至2018年12月14日，试用期为6个月，之后佟斯扬在2016年1月6日调动到恒大童世界公司工作。恒大童世界公司主张其是承继了佟斯扬与恒大北京公司的劳动合同，而恒大童世界公司与佟斯扬签订的劳动合同约定的合同期限为2016年1月6日至2018年12月14日，该劳动合同届满的期限与佟斯扬和恒大北京公司签订的劳动合同的约定一致，因此，恒大童世界公司主张根据上述规章制度，佟斯扬在试用期内调动，其试用期累计计算并无不当。而佟斯扬实际是在2016年6月1日转正，其试用期也并未超过6个月，符合法律法规的规定。故佟斯扬主张恒大童世界公司违法约定试用期、未及时足额支付劳动报酬不成立，其要求恒大童世界公司支付试用期超限期间的工资差额和违法约定试用期赔偿金依据不足，也不应予以支持。综上所述，佟斯扬的仲裁请求已经超过一年的仲裁时效期间，且佟斯扬所主张的恒大童世界公司违法约定试用期的事实并不能成立，一审法院判决驳回佟斯扬的诉讼请求的处理并无不当，本院予以维持。佟斯扬的上诉请求不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人佟斯扬负担。本判决为终审判决。审判长  梁小琳审判员  何慧斯审判员  李 婷二〇二一年八月三十日书记员  张 曦罗敏婷