北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终13401号上诉人（原审被告）：中物联物业集团有限公司，住所地北京市通州区嘉创路5号1号楼7层805。法定代表人：李鑫洋，总经理。委托诉讼代理人：周明远，男，中物联物业集团有限公司职工。委托诉讼代理人：王学兵，男，中物联物业集团有限公司职工。被上诉人（原审原告）：赵坤，女，1985年6月29日出生，住北京市大兴区。被上诉人（原审被告）：林立柱，男，1978年10月15日出生，住北京市东城区。上诉人中物联物业集团有限公司（以下简称中物联公司）因与被上诉人赵坤、林立柱合同纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2021）京0112民初5082号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月10日立案后，依法适用独任制，开庭进行了审理。上诉人中物联公司的委托诉讼代理人周明远，被上诉人赵坤，被上诉人林立柱到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中物联公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回赵坤的全部诉讼请求。2.本案一审、二审诉讼费及因调查取证支出的费用由赵坤承担。事实和理由：1.赵坤拟承接“阜阳市泉水湾花园小区”物业服务项目，因其拿不出21万元的加盟费，所以只向林立柱汇款部分加盟费50000元，中物联公司只能让赵坤先用中物联公司安徽分公司的名义与业委会签订物业服务协议，待赵坤补足16万元后，再成立中物联公司安徽阜阳分公司，因此赵坤已经使用了中物联公司的品牌。2.中物联公司只是协助赵坤成立中物联公司安徽阜阳分公司承接物业服务，赵坤在汇款50000元后，未向中物联公司支付剩余16万元，也未去办理中物联公司安徽阜阳分公司，该行为是赵坤的毁约和违约行为所致，赵坤应当承担继续履行合同的违约责任，向中物联公司交纳16万元尾款，中物联公司继续为其办理中物联公司安徽阜阳分公司。3.赵坤未将50000元支付至中物联公司账户，致使中物联公司至今无法要回该款项，赵坤应当承担相应的责任。因该款并非借贷，一审法院不应判决赔偿利息损失。4.赵坤起诉超过诉讼时效。赵坤辩称，同意一审判决，不同意中物联公司的上诉请求。林立柱辩称，同意一审判决，不同意中物联公司的上诉请求。林立柱是代表中物联公司，当时财务人员没有把信息发给林立柱，林立柱用个人账户临时收取了赵坤的转账，后该50000元用以冲抵林立柱的报销费用。赵坤向一审法院起诉请求：1．林立柱、中物联公司共同向赵坤返还加盟款50000元并赔偿利息损失（以50000元为基数，自2018年10月8日起计算至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2．中物联公司、林立柱承担本案诉讼费。一审法院经审理认定事实如下：中物联公司成立于2005年12月27日，经营范围包括物业管理、城市园林绿化等。2016年，林立柱任中物联公司副总裁，负责代表中物联公司与客户洽谈品牌加盟事宜。因赵坤拟加盟中物联公司，林立柱代表中物联公司与赵坤谈判对接。庭审中，赵坤与林立柱均确认中物联公司向赵坤提供的加盟服务是指通过协助赵坤成立中物联公司安徽阜阳分公司承接物业服务，加盟服务费共21万元，包含广告宣传、品牌使用、前期指导、提供物业管理材料等。2016年11月14日，赵坤应林立柱要求，先将一部分加盟费50000元转入林立柱账户，林立柱未将该笔款项汇入公司，林立柱主张因公司欠付其费用，故从应报销的费用中抵销了该笔款项。庭审中，中物联公司称，林立柱有权代表中物联公司与赵坤洽谈，并代表中物联公司收取费用，但林立柱应在收到款项后将费用汇入中物联公司。因中物联公司安徽阜阳分公司并未成立，赵坤也尚未与中物联公司签订书面的加盟合同，赵坤要求中物联公司和林立柱退款，赵坤提交的微信聊天记录显示，2019年3月28日，赵坤在微信上向林立柱主张还款。中物联公司和林立柱主张，赵坤已经使用了中物联公司的品牌，不应退款。中物联公司和林立柱提供关于赵坤使用中物联公司品牌的证据仅有一份《临时物业服务协议》，该协议书由杨金孝代表阜阳市泉水湾花园小区业主委员会（以下简称泉水湾业委会）和徐某代表中物联国际物业服务（北京）有限公司安徽分公司（以下简称安徽分公司）签订，协议约定：由泉水湾业委会与安徽分公司协商签订试用期物业合同，在试用期间服务达到业主委员会认可后签订正常期物业合同，时间暂定三个月（2016.11.16-2017.2.15）。赵坤不认可证明目的，赵坤称该协议没有赵坤本人签字，赵坤个人并未使用过中物联公司的品牌。一审法院认为，林立柱代表中物联公司与赵坤之间就赵坤加盟中物联公司达成如下协议：中物联公司协助赵坤成立中物联公司安徽阜阳分公司承接物业服务。为此，赵坤先向林立柱支付了50000元加盟费。自2016年11月14日付款至今，中物联公司并未履行合同义务，中物联公司安徽阜阳分公司未成立，赵坤也未承接相关的物业服务，故赵坤有权主张退还加盟费50000元，并要求赔偿利息损失。赵坤主张的利息计算标准，不高于法律规定，一审法院予以支持。中物联公司和林立柱提供的《临时物业服务协议》不足以证明赵坤使用中物联公司品牌承接物业项目的主张，一审法院不予采信。关于退还的责任主体，林立柱是代表中物联公司与赵坤谈判对接并收取加盟费，林立柱收取加盟费是代表中物联公司履行职务行为，故应由中物联公司向赵坤退还。关于中物联公司主张的诉讼时效一节，在案证据显示，赵坤于2019年3月28日向林立柱主张退还款项，并未超过诉讼时效。关于赵坤主张的利息损失的起算时间点，应从赵坤催要的次日起算。据此，一审法院于2021年6月16日作出判决：一、中物联物业集团有限公司于判决生效后七日内向赵坤退还加盟费50000元并赔偿利息损失（以50000元为基数，自2019年3月29日起至2019年8月19日止，按中国银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回赵坤其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，中物联公司围绕其上诉请求向本院提交以下证据。第一组证据为汇款凭据3份，包括微信截屏的回单详情、网上银行电子回单、客户回单，用以证明赵坤于2018年1月28日至2月底期间，再次使用过中物联公司的品牌投标。第二组证据为照片5张，用以证明中物联公司于2021年7月赴安徽省阜阳市调查赵坤是否曾利用中物联公司的品牌承揽并管理泉水湾花园小区物业服务项目，先后走访多家单位。第三组证据为4张客户回单，落款日期分别是2018年1月28日、2018年1月29日、2018年3月1日、2018年3月7日，证明目的同第一组证据。第四组证据包括《招标文件》、招标登记表、《购买招标文件登记表》、法定代表人授权委托书、微信聊天记录，用以证明赵坤使用中物联公司的品牌进行投标。赵坤、林立柱未向本院提交新的证据。本院组织各方当事人进行证据交换和质证。赵坤对中物联公司提交的第一组证据中回单详情的真实性认可，对关联性和证明目的不予认可；对网上银行电子回单的真实性无法确认，对关联性和证明目的不予认可；对客户回单的真实性认可，对关联性和证明目的不予认可。对第二组证据的5张照片的真实性无法确认，对关联性和证明目的不予认可。对第三组、第四组证据的真实性认可，对其关联性和证明目的不予认可。赵坤认为上述证据无法证明赵坤使用了中物联公司商标并获利。林立柱对中物联公司提交的证据认为因林立柱当时已离职，不清楚情况，与林立柱无关，对此不发表意见。本院经审查认为，中物联公司提交的上述证据与本案不具有直接的关联性，无法达到其证明目的，本院不予确认。中物联公司另向本院提交调查取证申请，申请一是请求本院向中国联通北京分公司调取2016年10月1日至2017年3月31日期间，赵坤使用号码为130XXXXXXXX电话与号码为139XXXXXXXX、136XXXXXXXX的电话的通话记录。因139XXXXXXXX系杨某的电话号码、136XXXXXXXX系徐某的电话号码，用以证明赵坤与该二人有过联系，认识该二人。申请二是请求本院向中国建设银行调取账号为×××的账户在2016年10月1日至2017年3月31日期间，与户名分别为杨某、徐某之间的银行流水，用以证明赵坤认识该二人，与该二人有经济往来，进一步证明赵坤使用过中物联公司的品牌。申请三是请求本院向杨某、徐某、阜阳市佳燊物业管理有限公司、阜阳市泉颖区中市街道办事处泉源社区委员会、祁某、阜阳市泉颖区中市街道办事处、阜阳市泉颖区物业主管部门（物业管理科）调取赵坤是否承接过“泉水湾花园小区”的物业管理事实，是否有文字记载证明赵坤在此经营管理过，用以证明赵坤使用过中物联公司的品牌。中物联公司称杨某拒绝与其面谈，徐某不接听电话，走访的其他单位表示当时的情况不清楚，答应帮助查找有关证据，但未予回复。赵坤表示可以调取，但认为调取的内容与本案无关，其与杨某、徐某认识，联系也正常，未进行过转账，并未参与过泉水湾花园小区物业项目。林立柱表示中物联公司申请调取的内容与其无关，不作评价，且中物联公司所提到的7个调取对象不能证明赵坤是否使用过中物联公司的品牌，调取没有意义。本院经审查认为，中物联公司申请调取的证据一、二与待证事实无关联，均无法达到其证明目的，并无调查收集的必要，本院不予准许；申请调取的证据三，关于待证事实，中物联公司并未提供初步证据，且根据其所述的其向7个调取对象的了解情况，现是否存在相应证据，相应证据是什么均不确定，因此不具备调取的条件，本院不予准许。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据各方陈述及查明的事实，林立柱系在其担任中物联公司负责加盟事务期间代表中物联公司与赵坤口头协商，由中物联公司协助赵坤成立中物联公司安徽阜阳分公司并承接物业服务，赵坤亦向林立柱支付了50000元加盟费。林立柱的行为应属履行职务的行为，该职务行为的后果应由中物联公司承担，因此中物联公司与赵坤形成事实上的合同关系，该合同关系系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。根据约定，中物联公司应当协助赵坤成立中物联公司安徽阜阳分公司承接物业服务，中物联公司虽主张赵坤已经使用了中物联公司的品牌，但中物联公司提交的现有证据并不足以证明赵坤系在本案所涉合同关系项下，即因加盟中物联公司成立中物联公司安徽阜阳分公司承接物业服务而使用中物联公司的品牌，现中物联公司安徽阜阳分公司未成立，赵坤也未使用中物联公司安徽阜阳分公司承接相关物业服务，中物联公司提供的现有证据亦无法证明其履行了本案所涉合同项下的相关义务，故赵坤有权主张退还加盟费50000元，并要求赔偿利息损失。一审法院对此认定正确，本院予以维持，故本院对中物联公司的相关上诉意见不予采纳。中物联公司与赵坤之间如存在其他争议，双方可另行解决。关于赵坤起诉是否超过诉讼时效的问题，赵坤于2019年3月28日向林立柱主张退还款项，此时林立柱虽已从中物联公司辞职，但中物联公司、林立柱提供的现有证据并不足以证明赵坤在主张权利时知晓该情节，故赵坤于前述时间向林立柱主张权利应视为向中物联公司主张，其提起诉讼并未超过诉讼时效。本院对中物联公司的相关上诉意见不予采纳。综上所述，中物联公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由中物联物业集团有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员  张 慧二〇二一年八月二十七日法官助理  张思齐书 记 员  左 爽