江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏08民终3178号上诉人（原审被告、反诉原告）:严兰云，男，1967年8月24日出生，汉族，住涟水县。委托诉讼代理人：金小飞，涟水县涟城法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告、反诉被告）：马兵，男，1974年9月18日出生，汉族，住涟水县。委托诉讼代理人：时陪军，涟水县岔庙法律服务所法律工作者。上诉人严兰云因与被上诉人马兵民间借贷纠纷一案，不服江苏省涟水县人民法院（2021）苏0826民初2387号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月5日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人严兰云上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：案涉10万元借条没有约定利息，一审法院认定该10万元借款上诉人应给付利息没有事实依据，上诉人归还的7.7万元是偿还的该10万元借款的本金而非利息。另外，一审法院关于上诉人要求被上诉人返还1.9万元的反诉请求未予支持，没有法律依据。被上诉人马兵辩称，1.上诉人与被上诉人之间的另一笔30万元，上诉人在一审陈述是约定的月息7分，实际上是月息4分，10万元借款与30万元借款相隔几个月，且被上诉人与上诉人不是亲戚或朋友关系，被上诉人向上诉人出借款项是为了获取一定的利息收入，上诉人主张10万元借款没有约定利息不是事实；2.上诉人在收到案涉10万元借款后，连续三个月每月给付3000元，可以证明被上诉人出借10万元款项约定的利息是月息3分。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。马兵一审诉讼请求：1.判令严兰云归还马兵借款40万元及利息（利息的计算方法：以30万元为基数自2016年9月14日按月利率2%计算至2020年8月20日；以10万元为基数自2017年4月13日按照月利率2%计算至2020年8月20日；以40万元为基数，按年利率15.4%自2020年8月20日计算至还清本息止）；2.由严兰云承担一审诉讼费用。严兰云一审反诉请求：1.判决马兵返还严兰云超出法律规定的利息4.6万元；2.马兵承担一审反诉费用。一审法院认定事实：2016年9月14日，严兰云因做工程缺少资金向马兵借款30万元，并向马兵出具《借条》一张，主要内容为：“借到马兵人民币叁拾万元整严兰云2016.9.14”，当日，马兵向严兰云银行账户转账28万元。2017年4月13日，严兰云因资金周转需要再次向马兵借款10万元，并向马兵出具《借条》一张，主要内容为：“借到人民币壹拾万元整严兰云2017.4.13日”，当日，马兵向严兰云银行账户转账10万元。借款后，严兰云于2017年4月29日向马兵银行账户转账3000元，于2017年5月10日通过案外人孙素玲向马兵银行账户转账3000元，于2017年6月12日通过案外人孙素玲向马兵银行账户转账3000元，于2021年2月6日通过案外人马小永向马兵银行账户转账7.7万元。一审审理过程中，双方当事人对于借款数额、还款数额等存在争议，具体情况如下：一、关于30万元借款，马兵主张除转账交付的28万元外，其还通过现金方式向严兰云交付2万元。但严兰云否认收到马兵2万元现金，并认为该2万元系马兵预先扣除的利息，且严兰云称借款初期双方约定按照月利率7%计息，后变更为按照月利率4%计息。此外，对于28万元借款的来源，严兰云认为该款项来源于案外人梁妍于2016年9月12日向马兵转账的36.1万元，非马兵自有资金。对此，马兵回应称梁妍系马兵的嫂子，这笔36.1万元是梁妍归还之前向马兵的借款。二、严兰云主张除上述还款外，其还向马兵进行如下还款：1.2016年10月8日，严兰云向马兵支付了1.2万元利息；2.2016年11月18日，严兰云向马兵支付了1.2万元利息；3.2016年12月27日，严兰云指示案外人孙素玲向马兵支付了1.2万元利息；4.2017年1月12日，严兰云向马兵支付了1.2万元利息；5.2017年3月27日，严兰云指示案外人潘将（原、严兰云均认可严兰云与潘将系合伙做工程）向马兵还款30万元，严兰云提供的其与潘将2017年5月第24号记账凭证中记载了该笔还款。对于前四笔款项，马兵认为严兰云递交的费用报销单和记账凭证系严兰云自行制作，没有马兵签字，马兵均不认可。对于第5笔款项，马兵认可其收到来自案外人潘将的30万元，但马兵主张该30万元系马兵与潘将的其他经济往来，与本案无关，但马兵未能递交相关证据。三、关于利息的约定，马兵主张案涉40万元借款均约定了月利率3%的利息，但严兰云辩称，30万元借款约定按照月利率7%计息，后变更为按照月利率4%计息，10万元借款双方并未约定利息。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，否则将由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。本案中，严兰云虽向马兵出具了总额为40万元的借条，但马兵通过转账方式共向严兰云交付借款38万元借款，故一审法院认定案涉借款本金为38万元。对于马兵主张其向严兰云现金交付2万元，因严兰云不予认可，且马兵未能递交其向严兰云现金交付的相关证据，此外，在马兵转账28万元后,其账户余额尚有8万余元，故马兵主张现金交付2万元，依据不足，一审法院不予支持。关于还款数额，严兰云辩解其向马兵支付过四笔每笔1.2万元利息，但其提供的证据材料系其单方制作，且无其他证据予以佐证，马兵亦不予认可，故对严兰云的该辩解意见，一审法院不予采信。案外人潘将向马兵归还的30万元，马兵虽主张系其与潘将的其他经济往来的结算，但马兵未能递交其与潘将存在其他经济往来的相关证据，该30万元系用于潘将与严兰云合伙的工程，还款金额与马兵的借条载明的金额相一致，故一审法院认定潘将向马兵转账支付的30万元系用于归还其合伙人严兰云因做工程向马兵的借款。因此，严兰云向马兵还款共计38.6万元。关于借款利息的约定，马兵、严兰云均认可30万元借款存在超过年利率24%的利息约定，一审法院予以确认。对10万元借款，马兵主张约定按照月利率3%计息，严兰云虽辩解该笔借款不存在利息约定，但根据严兰云的还款情况，严兰云在该笔借款后前三个月均按照月利率3%进行了规律性还款，且双方之前的借款也存在利息约定，故一审法院认定案涉10万元借款约定按照月利率3%计息。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2020年12月23日最高人民法院审判委员会通过）第三十一条规定：“本规定施行后，人民法院新受理的一审民间借贷纠纷案件，适用本规定。2020年8月20日之后新受理的一审民间借贷案件，借贷合同成立于2020年8月20日之前，当事人请求适用当时的司法解释计算自合同成立到2020年8月19日的利息部分的，人民法院应予支持；对于自2020年8月20日到借款返还之日的利息部分，适用起诉时本规定的利率保护标准计算。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”根据上述法律规定结合马兵的主张，28万元借款，应自2016年9月14日起按照年利率24%计息至2020年8月19日，自2020年8月20日起按照年利率15.4%计息至实际还款之日止；10万元借款，应自2017年4月13日起按照年利率24%计息至2020年8月19日，自2020年8月20日起按照年利率15.4%计息至实际还款之日止。根据查明的事实，严兰云归还的三笔3000元系用于归还案涉10万元借款，30万元系用于归还28万元借款本息，而7.7万元还款未作约定，应系归还上述两笔借款本息。由此计算，严兰云尚欠马兵借款本金111106.45元及利息（计算至2021年2月6日尚欠利息18178.33元；自2021年2月7日起至实际还款之日止的利息，以111106.45元为基数，按照年利率15.4%计算），应予归还。严兰云辩解马兵涉嫌套路贷，依据不足，一审法院不予采信。因马兵、严兰云借款、还款抵充后，严兰云尚欠马兵的借款本息未予清偿，故严兰云的反诉请求，无事实和法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2015年6月23日最高人民法院审判委员会通过）第二十九条第一款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2020年12月23日最高人民法院审判委员会通过）第三十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条、第二百三十三条之规定，一审法院判决：一、严兰云于判决生效后十日内归还马兵借款111106.45元及利息（计算至2021年2月6日尚欠利息18178.33元；自2021年2月7日起至实际还款之日止的利息，以111106.45元为基数，按照年利率15.4%计算）；二、驳回马兵的其他诉讼请求；三、驳回严兰云的全部诉讼请求。一审本诉案件受理费7300元减半收取3650元，由马兵负担2180元，由严兰云负担1470元。一审反诉案件受理费275元减半收取137.5元，由严兰云负担。二审中双方当事人均未提供新证据。经审理查明，一审认定事实属实，本院予以确认。本案二审争议焦点为：1.上诉人欠被上诉人的借款是否已经还清；2.被上诉人应否向上诉人返还1.9万元不当得利。关于争议焦点1，双方对借款数额38万元没有异议，对于还款数额，双方对严兰云已还款30万元、7.7万元以及三笔3000元共计38.6万元亦没有异议。马兵主张还偿还过四笔1.2万元利息，但除一审提供的其单方制作的证据材料外，二审未提供其他证据予以证明，本院不予采信，故认定严兰云还款数额38.6万元。对于其中10万元借款有无约定利息的问题，马兵主张约定利息为月息3%，严兰云主张没有约定利息。本院认为，双方当事人虽未在书面债权凭证中约定利息，但有证据表明债务人连续有规律地支付利息的，可以认定当事人之间的借款为有息借款。本案中，虽然10万元借条中未约定利息，但在借条签订之后，严兰云连续三个月向马兵每月支付3000元，与马兵主张的月息3%相吻合，可以认定严兰云在借款后，连续有规律地按照月息3%支付利息。故本院认定10万元借款的利息为月息3%，严兰云的还款应首先抵扣利息再冲抵本金。严兰云抗辩马兵出具的7.7万元收条中载明收到严兰云偿还借款7.7万元而非收到利息7.7万元，该款项应当冲抵本金，本院认为收条中载明收到严兰云偿还借款7.7万元并不代表马兵认可该7.7万元系本金，严兰云的抗辩没有事实依据，本院不予采信。综上，严兰云欠马兵的借款并未还清。关于争议焦点2，如上所述，严兰云欠马兵的借款尚未还清，严兰云要求马兵返还不当得利无事实和法律依据，本院不予支持。综上，上诉人严兰云的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2348元，由上诉人严兰云负担（已付）。本判决为终审判决。审 判 长 陈加雷审 判 员 徐 炜审 判 员 朱 佩二〇二一年八月三十一日法官助理 郭 琳书 记 员 王倩倩