甘肃省白银市平川区人民法院刑事判决书（2021）甘0403刑初73号公诉机关甘肃省白银市平川区人民检察院。        被告人董某，男，汉族，初中文化，靖煤集团服务公司退休工人，户籍所在地甘肃省白银市，居住地白银市。1987年5月14日因犯盗窃罪被白银市平川区人民法院判处有期徒刑四年。因吸食毒品于2000年3月31日被白银市某某局平川分局强制隔离戒毒六个月。因吸食毒品于2003年9月28日被白银市某某局平川分局强制隔离戒毒六个月。因涉嫌犯诈骗罪，于2021年2月2日被白银市某某局平川分局刑事拘留，于2021年2月8日被逮捕，现羁押于白银市平川区看守所。        辩护人何某，甘肃为道律师事务所律师。        辩护人罗某，甘肃为道律师事务所律师。        甘肃省白银市平川区人民检察院以平检刑诉［2021］17号起诉书指控被告人董某犯诈骗罪，于2021年5月10日向本院提起公诉。本院受理后，适用普通程序，依法组成合议庭，于2021年6月8日公开开庭进行了审理。甘肃省白银市平川区人民检察院指派检察官张婵娟出庭支持公诉。被告人董某及其辩护人何某到庭参加了诉讼。现已审理终结。        甘肃省白银市平川区人民检察院指控        1、2020年10月至11月份，被告人董某微信联系被害人蔺某，谎称自己在做发菜生意，投资发菜生意可以获得高额利润。在董某诱骗下，蔺某以投资发菜生意，向董某微信转账59600元，通过蔺某尾号6834的建设银行卡向董某尾号2162的邮政储蓄银行卡转账10000元，通过李某1（另案处理）POS机刷卡15000元转入董某尾号2162的邮政储蓄银行卡，被董某赌博、还赌债等挥霍。        2、2020年10月底，被告人董某以和蔺某合作投资生意、送礼等为由，欺骗蔺某向李某1尾号3433的建设银行卡转账50万元。董某将蔺某转账投资生意的50万元还赌债、借款等，其中部分钱款被李某1支配。期间，董某将从汤某处买来的翠雕豆荚、长管项链、翠雕佛像、玉石项链、菱形瓶、包银框青白玉方牌、镂空香盒、青瓷盘等物件，让李某1欺骗蔺某是其“传家宝”抵押蔺某。        3、2020年12月份，董某以投资玉石珠宝生意获高额回报为由欺骗被害人赵某投资，赵某通过微信转账7000元，用以投资玉石珠宝生意，董某将骗取的钱赌博挥霍。        期间，蔺某多次向董某催要投资款，董某将蔺某设置到微信黑名单，后蔺某报案。2021年2月2日，侦查人员在董某家中将其抓获。        2021年2月4日，经甘肃省博物馆鉴定，翠雕豆荚、长管项链、翠雕佛像、玉石项链、菱形瓶、包银框青白玉方牌、镂空香盒、青瓷盘八件工艺品，鉴定评估意见为现代工艺品。        2021年4月6日，经甘肃省三公价格评估有限责任公司鉴定，玉石项链40元、翡翠豆荚150元、翡翠佛像200元、包银框青白玉方牌2500元、长管项链2300元、菱形瓶300元、镂空香盒16000元、青瓷盘10元，八件现代工艺品总价值21500元。        针对上述指控，公诉机关提供了银行转账记录、微信聊天记录、证人证言、被害人陈述、被告供述、辨认笔录及照片等证据。        公诉机关认为，被告人董某以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已触犯了刑法，构成诈骗罪，依法应予惩处。被告人董某到案后，能如实供述所犯罪行且自愿认罪认罚，建议对其判处十年至十年六个月有期徒刑，并处罚金。        被告人董某在开庭审理过程中对公诉机关指控的犯罪事实及罪名没有意见。辩称其没有给蔺某说过做煤炭生意。        辩护人何某辩称，被告人董某是以投资“古董”为由，采用合伙的方式，利用“古董”提供担保骗取他人财物的行为，其行为构成合同诈骗罪，不构成诈骗罪。        经审理查明        一、2020年10月至11月份，被告人董某微信联系被害人蔺某，谎称自己在做发菜生意，投资发菜生意可以获得高额利润。在董某诱骗下，蔺某被骗84600元，其中向董某微信转账59600元，通过尾号6834的建设银行卡向董某尾号2162的邮政储蓄银行卡转账10000元，通过李某1（与董某离婚仍共同生活）POS机刷卡15000元转入董某尾号2162的邮政储蓄银行卡。被骗款被董某用于赌博和偿还赌债等。        2020年10月底，被告人董某以合作投资生意及送礼等为由，诱骗蔺某进行投资。2020年11月6日，蔺某通过其建设银行尾号为6834的银行卡给李某1（另案处理）建设银行尾号为3433的银行卡转账500000元。同日，董某将自己从汤某处购买的翠雕豆荚、长管项链、翠雕佛像、玉石项链、菱形瓶、包银框青白玉方牌、镂空香盒、青瓷盘，让李某1谎称是其娘家的“传家宝”，价值60万-80万，抵押给蔺某。2020年11月6日、8日，李某1将该笔款给董某邮政储蓄银行尾号为2162银行卡转账100000元；2020年11月7日，给汤某妻子赵改霞建设银行尾号为9674的银行卡汇出150000元；2020年11月8日，给杜某建设银行尾号为6344的银行卡转账27800元；2020年11月9日-12日，给自己的其他银行卡转账134400元；通过其尾号3433银行卡取现83000元；通过其尾号3433银行卡购买保险5000元。2020年11月25日，董某邮政储蓄银行为2162的银行卡收到李某1工商银行尾号为9652的银行卡转账14000元。事后蔺某多次向董某催要投资款，董某和李某1将蔺某设置到微信黑名单，后蔺某报案。        2021年2月4日，经甘肃省博物馆鉴定，翠雕豆荚、长管项链、翠雕佛像、玉石项链、菱形平、包银框青白玉方牌、镂空香盒、青瓷盘八件工艺品，鉴定评估意见为现代工艺品。2021年4月6日，经甘肃省三公价格评估有限责任公司鉴定，玉石项链40元、翡翠豆荚150元、翡翠佛像200元、包银框青白玉方牌2500元、长管项链2300元、菱形瓶300元、镂空香盒16000元、青瓷盘10元，八件现代工艺品总价值21500元。上述物品均由蔺某保管。        2021年2月2日，白银市某某局平川分局在中国邮政储蓄银行冻结李某1理财账号×××中理财产品149578.32元，冻结期限为2021年2月2日至2022年2月2日。在中国工商银行冻结李某1理财账号×××中理财产品51091.73元，冻结期限为2021年2月2日至2022年2月2日。被告人董某到案后，提供他人涉嫌犯罪线索，未查证属实。        上述事实，有公诉机关提供的，并经庭审举证、质证的下列证据证实：        1、被害人的陈述        被害人蔺某的陈述，证实其经朋友介绍认识董某，2020年10月20日，董某告诉其投资发菜生意回报特别高，其先后给董某转账59600元投资发菜生意。2020年11月4日董某告诉其省上的大领导是他亲戚，可以给其介绍煤炭生意。2020年11月6日其在建设银行的工作人员和李某1（与董某离婚后共同生活）指导其将500000元通过建设银行的手机APP转到了李某1的建设银行卡里。过了十几天董某说他要上北京找领导要发菜的钱，领导找到后其投资的钱可以翻倍。2020年11月18日其通过建设银行手机APP给董某转款10000元。后在其向董某催要钱款时，李某1说信用卡可以套现，李某1拿出pos机将其丈夫信用卡里的15000元刷到李某1的银行卡里，李某1说套现的钱还不能到账，未向其给付。其向董某和李某1要钱时二人提出给其押些东西，其就同意将他们的老物件押给其，并书写了条据。后来董某和李某1二人将其微信拉黑，其拿着押给其的东西找懂老物件的朋友看了，说是假的。        2、证人证言        证人李某1的证言，证实其和董某以前是夫妻，离婚后仍然在一起生活，平时的生活来源是二人的退休工资。2020年11月份，河南的汤胜利（汤某）带着一些“古董”到其家里。董某要求其给蔺某说这些东西是其从内蒙古娘家带回来的“传家宝”。蔺某到其家中和董某谈煤炭生意的事情，由蔺某投资，董某负责给蔺某找领导“疏通关系”，董某将“传家宝”抵押给蔺某。其按照董某的意思给蔺某说“传家宝”是其从内蒙古娘家带来的，是祖传下来的，价值60-80万元。蔺某让其写了一个条子，上面写了物品的名称。在盘旋路建设银行蔺某给其尾号3433的卡上转了50万元。50万元到账后，其第一次给董某邮政储蓄银行卡转账5万元；第二次银行取款8.3万元交给董某；第三次董某给赵改霞银行卡转款15万；第四次给杜某转款27800元；第五次给董某邮政储蓄银行卡转款5万元。其还自己的信用卡3.4万元，10万元其购买了邮政储蓄银行理财产品。蔺某让其刷蔺某丈夫的信用卡15000元给董某，其给董某转款14000元，剩余1000元其扣掉了。        证人李某2的证言，证实其原来和董某是同事，其多次拉董某去白银赌博，还给董某微信倒过五六万的账。        证人王某的证言，证实其和董某在白银四龙附近的赌博场子一起玩过赌博，在平川区红会附近山里面帐篷搭起来的场子里面见过一次。        证人杜某的证言，证实董某前后向其借了3万元，其是通过微信转账给董某的，后来其找董某要借款，董某的老婆李某1通过手机银行给其转了27800元。        证人汤某的证言，证实2020年10月份左右，董某联系其让给他找金器，其联系了做金器的朋友，买了一件纯金粉盒，董某让其把货带到白银市平川区，在微信上给其发了1000元的路费。其还带了一些瓷器和翠雕玉石，董某带其到他家小区路口的一个宾馆看了东西，之后董某把东西押给了别人，押了15万元，让其先拿着15万元回家去。其在宾馆房间把其妻子的银行卡号发给了董某，董某给其妻子赵改霞的银行卡里转了15万元。        3、被告人董某的供述，证实2020年10月份，其加了蔺某微信。因为其在赌博场上输了很多钱，需要偿还赌债，就想到其之前做过发菜生意，可以以投资发菜生意骗钱将欠的赌债还了。其给蔺某说投资发菜生意利润特别高，蔺某就同意投资，并给其微信转账30000元，钱到账后其就转给赌博场的李某2了，后来其以收发菜时货款不足多次让蔺某给其转钱6万余元，其将蔺某转给其的钱全部输掉了。后来其联系汤某，让汤某带古董来平川。其给蔺某押古董打了条具，条具是其老婆李某1写的，蔺某要求将50万元转入李某1的账户。钱到账后，李某1带汤某到平川盘旋路的建设银行给汤某老婆账上转了15万，第二天早上李某1又给汤某支付了5万元的现金，这20万元是给汤某付的买古董的款。50万元有10万元从李某1银行卡分两笔5万元转到了其的邮政储蓄银行卡里，后其通过微信给别人还账了。另有3万元李某1给杜某还账了，剩下的十几万元都是李某1用的，具体用途其不清楚。其还找蔺某借过15000元，是李某1用pos机刷的。        4、微信聊天记录，证实董某主动加蔺某微信，邀请蔺某做发菜生意，利对半分，投资不大，十天时间利润就能全部收回，并告诉蔺某其大哥在南方负责收货。        5、微信交易记录，证实蔺某的微信昵称为“傲骨寒梅”，于2020年10月20日给董某微信昵称为“玉得”的微信账户转账30000元；2020年10月21日15时20分，微信转账7000元；10月30日17时15分，微信转账3000元；11月1日15时32分，微信转账4600元；11月1日16时33分，微信转账15000元；共计59600元。        6、银行转账记录，证实2020年11月6日，蔺某通过其建设银行尾号为6834的银行卡给李某1建设银行尾号为3433的银行卡转账500000元。2020年11月6日、8日，李某1将该笔款给董某邮政储蓄银行尾号为2162银行卡转账共100000元；2020年11月7日，给赵改霞建设银行尾号为9674的银行卡汇出150000元；2020年11月8日，给杜某建设银行尾号为6344的银行卡转账27800元；2020年11月9日-12日，给自己的其他银行卡转账134400元；通过其尾号3433银行卡取现83000元；通过其尾号3433银行卡购买保险5000元。2020年11月25日，董某邮政储蓄银行为2162的银行卡收到李某1工商银行尾号为9652的银行卡转账14000元。2020年11月19日，蔺某通过建设银行尾号为6834的银行卡给董某邮政储蓄银行尾号为2162银行卡转账10000元。        7、XX宾馆住宿登记信息，证实2020年11月4日20时03分汤某登记住宿，房号118，22时05分离开。        8、字据一张，证实2020年11月6日，由董某给蔺某出具，内容为因其经济周转不灵，特把祖传的东西押给蔺某，大约二个月，超期东西由蔺某处理。背面注：翡翠帝王绿玻璃种豆荚、天珠一串（共11个）、翡翠佛、翡翠玉项链、清代粉彩方扁瓶、清代和田玉、明代纯金粉盒、汝窑小蝶。        9、抓获经过，证实2021年2月2日，某某人员在白银市平川区XX路XX院小区2号楼2单元502室将董某抓获。        10、评估报告，证实经甘肃省博物馆涉案文物鉴定评估，翠雕豆荚、长管项链、翠雕佛像、玉石项链、菱形瓶、包银框青白玉方牌、镂空香盒、青瓷盘八件工艺品，根据物品时代、造型、工艺等内容进行鉴别判断，对其历史、艺术、科学价值进行考证分析，并对其损毁程度进行评估，均被鉴定为现代工艺品。        11、鉴定意见，证实经甘肃省三公价格评估有限责任公司鉴定玉石项链40元、翡翠豆荚150元、翡翠佛像200元、包银框青白玉仿牌2500元、长管项链2300元、菱形瓶300元、镂空香盒16000元、青瓷盘10元，八件现代工艺品总价值21500元。        12、指认笔录及照片，证实董某指认蔺某从其家里拿走的古董箱子（内装八件古董），其中包括一个翡翠帝王绿玻璃豆荚、一串天珠（共11个）、一个翡翠佛、一串翡翠玉项链、一个清代粉彩方扁瓶、一块清代和田玉、一个明代纯金粉盒、一个汝窑小蝶。        13、辨认笔录及照片，证实董某辨认出蔺某。        14、登记保存笔录，证实蔺某持有的翡翠帝王绿玻璃豆荚1件、天珠1串（共11个）、翡翠佛1个、翡翠玉项链1串、粉彩方扁瓶1个、和田玉1块、纯金粉盒1个、小蝶1个，由侦查机关拍照后，继续由蔺某保管。        15、线索核查、情况说明、冻结银行账户说明、《刑事判决书》、户籍证明、《民事调解书》等证据。        上列证据，来源合法，内容客观、真实，且相互印证，足以认定。        二、2020年12月份，董某以投资玉石珠宝生意能获高额回报为由，诱骗被害人赵某投资，后赵某通过微信向董某转账7000元投资玉石珠宝生意，董某将7000元钱用于赌博。        上述事实，有公诉机关提供的，经庭审举证、质证，本院予以确认的被害人赵某的陈述，被告人董某的供述，微信聊天记录，微信交易记录等证据证实，足以认定。        本院认为，被告人董某以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已触犯刑法，构成诈骗罪，依法应予惩处。甘肃省白银市平川区人民检察院指控被告人董某犯诈骗罪，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。案发后，被告人董某如实供述其犯罪事实，且自愿认罪认罚，依法从轻处罚。辩护人何某辩称，被告人董某是以投资“古董”为由，采用合伙的方式，利用“古董”提供担保骗取他人财物的行为，其行为构成合同诈骗罪，不构成诈骗罪。合同诈骗罪中的“合同”不同于一般意义上的合同，特指存在于市场经济活动中，反映市场经济条件下的交易关系，以财产为内容、体现合同当事人之间财产关系，受市场秩序制约的合同。一般应具有确认商品交换关系，必须是在市场交易的过程中签订、履行的合同，合同必须是双务、有偿合同。根据庭审查明的事实，被告人董某以投资生意有高额利益为由，骗取蔺某投资，具有虚构事实，非法占有对方财物的目的。在骗取被害人蔺某时，以价值21500元的现代工艺品欺骗蔺某是价值60万-80万元的“古董”押给蔺某的行为，只是诈骗过程的诱骗手段，其行为并不符合合同诈骗罪的构成要件，故该辩称不能成立，不予支持。对诈骗的591600元，责令被告人董某继续向各被害人退赔。对冻结的李某1银行账户中的理财产品200670.05元及收益，依法扣划后用于抵扣退赔款。对蔺某保管的被告董某抵押的价值21500元八件现代工艺品用于抵扣退赔款。据此，本院根据被告人董某的犯罪事实、性质、情节、悔罪表现及其对社会危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决如下：        一、被告人董某犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元。        （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2021年2月2日起至2031年2月1日止。罚金自本判决生效后十日内缴清。）        二、对诈骗的未退赔的591600元，责令被告人董某继续向各被害人退赔。对冻结的李某1银行账户中的理财产品200670.05元及收益，依法扣划后用于抵扣退赔款。对蔺某保管的价值21500元的工艺品，用于抵扣退赔款。        如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向甘肃省白银市中级人民法院提起上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。        审判长    万敏人民陪审员    万国章人民陪审员    马耀翊二○二一年八月五日法官助理    冯静书记员    蔺红丽《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。