贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔02民终1887号上诉人（原审被告）：赵贵兰，女，1963年6月5日生，汉族，住贵州省六盘水市水城区。委托诉讼代理人：安辉，系贵州衡从律师事务所律师，执业证号：15202201910089704。代理权限：特别授权。被上诉人（原审原告）：马桃军，男，1976年8月16日生，汉族，住贵州省六盘水市水城区。被上诉人（原审原告）：马李军，男，1978年10月9日生，汉族，住贵州省六盘水市水城区。二被上诉人共同委托诉讼代理人：李春阳，系贵州辅晟律师事务所律师，执业证号：15202200810691110。代理权限：特别授权。上诉人赵贵兰因与被上诉人马桃军、马李军建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省六盘水市水城区人民法院（2018）黔0221民初2336号民事判决，向本院提起上诉，本院以一审判决认定事实不清于2020年4月13日作出（2020）黔02民终117号民事裁定书将案件发回贵州省六盘水市水城区人民法院重审，贵州省六盘水市水城区人民法院重审后作出（2020）黔0221民3375号民事判决，赵贵兰不服，向本院提起上诉，本院于2021年6月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赵贵兰上诉请求：1、请求依法撤销贵州省六盘水市水城区人民法院（2020）黔0221民初3375号民事判决，改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求；2、案件受理费由二被上诉人承担。事实及理由：原判认定上诉人与马桃军通话录音里没有马桃军承认“我笼统得你12万”内容，属于事实认定错误，且一审法院两次开庭均未当庭播放录音光盘，草率审理；一审以二被上诉人提供的《鉴定意见书》作为判决依据错误，该鉴定意见得出的面积包含了上诉人自行施工的化粪池等，明显不公，同时二被上诉人因未按照约定完成工程且拒不返修，综上，请求二审依法改判驳回二被上诉人的诉讼请求。被上诉人马桃军、马李军辩称，一审认定事实清楚，判决正确，请二审法院予以维持。我方仅得上诉人支付的工程款90000元，录音中是上诉人多次提及120000元，我方并未确认收到120000元。化粪池是在合同范围内的也是我方修建，上诉人提出其自己修建没有依据。工程款是经过鉴定的，有鉴定意见为依据。马桃军、马李军向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告立即支付二原告施工工程剩余款项87207.6元及工程质量保证金20000元，合计107207.6元；2、判令被告向二原告支付逾期付款及逾期退还保证金期间的利息20012元（以107207.6元为基数，利息按照年利率7％计算，从2015年11月1日开始计算至2018年5月1日止，2018年5月2日之后的利息，以107207.6元为基数，按照年利率7％计算至款项付清为止）；3、本案诉讼费、鉴定费等案件相关费用由被告承担。上诉人（一审被告）赵贵兰辩称，原告方工程没有竣工，且房梁、房盖存在质量问题，所以我方才只支付了120000元的工钱，余款没有支付。原被告双方实际履行的房屋层数为3层，根据建设部关于加强村镇建设工程管理质量的若干意见第三条第三项的规定，农民自建住宅三层以上承包要具备相应资质，根据双方对合同履行的情况，约定建筑的是三层，二原告不具备相应资质，故合同无效。根据最高院建设工程相关司法解释，合同无效要主张工程款必须工程全部完工并验收合格，从双方提供的工程承包合同及履行情况，该合同第二条最后有一个等字，结合实际履行情况原告承担的工程范围包括了墙面的粉刷等，但根据原告提供的照片及录音，证明原告未履行完毕也拒绝履行，因此二原告主张工程款没有法律依据，应当驳回其诉请。关于原告诉称保证金20000元，被告并未收到，同时因工程未完工，原告存在违约情形，无权主张利息。一审法院认定事实：2015年5月27日，赵贵兰（甲方、林业站对面综合楼房主）与马桃军、马李军（乙方、施工工程队负责人）签订《林业站对面综合楼施工承包合同》（以下简称：承包合同一），双方约定：“甲方将林业站对面综合楼的施工交由乙方负责。工程名称：林业站对面综合楼，工程地点：玉舍老街上林业站对面，建筑面积：440平方米。承包范围：主体工程、化粪池、顶层防水层、隔热板、防雷圈等。每平方米工价为228元，工期暂定三个月（即2015年8月底前必须完工）。付款方法：地圈梁完工后付10000元，以后每层主体工程完工后付20000元，其余款项完工后付清。工程质量保证金20000元，完工后一年内未出现质量问题，保证金如数返还，如出现质量问题，甲方予以扣除保证金20000元。”承包合同一签订后，二原告即到现场施工，共计施工完二层房屋（即第一层、第二层）。后，双方另行达成口头协议，由二原告再为被告修建第三层房屋，单价仍为228元每平方米，二原告再次按照新的协议完成第三层房屋的修建。2015年9月19日，赵贵兰（甲方、林业站对面综合楼房主）与刘学国（乙方、施工工程队负责人）签订《林业站对面综合楼施工承包合同》（以下简称：承包合同二），双方约定：“甲方将林业站对面综合楼的施工交由乙方负责。工程名称：林业站对面综合楼，工程地点：玉舍老街上林业站对面，建筑面积：220余平方米。承包范围：主体工程、化粪池、顶层防水层、隔热板、防雷圈等。每平方米工价为205元，工期暂定三个月。”承包合同二还对付款方式、工程质量等进行约定。承包合同二签订后，刘学国即到现场施工，在二原告已为被告修建的房屋上再次修建了四层房屋（即第四、五、六、七层）。2018年6月21日，二原告向一审法院提出申请，申请对其为被告修建的位于水城县的工程量（包括第一层至第三层的建筑面积及墙面粉刷面积）及工程价款（包括合同造价、变更增加部分造价及粉刷工程造价）进行司法评估。经一审法院于2018年8月29日的委托，贵州恩方工程建设咨询有限公司于2019年10月16日出具《水城县玉舍老街林业站对面综合楼工程工程造价鉴定意见书》（编号：ＧＺＥＦ（2019）造鉴字第025号）（以下简称：鉴定意见书），鉴定意见：1、第一层至第三层建筑面积鉴定为702平方米；2、合同范围内建筑面积440平方米，工程造价鉴定为100320元；3、变更增加面积262平方米部分工程造价鉴定为59736元；4、墙面粉刷工程造价不属于合同约定承包范围内容，被告阻止鉴定人进行现场测量，不能对墙面面积工程及造价进行鉴定。同时，二原告向鉴定机构交纳鉴定费20000元。至今，被告仅向二原告支付工程款90000元。一审法院认为，二原告与被告于2015年5月27日签订的《林业站对面综合楼施工承包合同》系双方真实意思表示，根据《中华人民共和国建筑法》第八十三条：“省、自治区、直辖市人民政府确定的小型房屋建筑工程的建筑活动，参照本法执行。依法核定作为文物保护的纪念建筑物和古建筑等的修缮，依照文物保护的有关法律规定执行。抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。”的规定及建设部文件建质〔2004〕216号《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三项：“突出重点，分类指导，创新监督管理方式，（一）对于建制镇、集镇规划区内的所有公共建筑工程、居民自建两层（不含两层）以上、以及其它建设工程投资额在30万元以上或者建筑面积在300平方米以上的所有村镇建设工程、村庄建设规划范围内的学校、幼儿园、卫生院等公共建筑（以下称限额以上工程），应严格按照国家有关法律、法规和工程建设强制性标准实施监督管理。建制镇、集镇规划区内所有加层的扩建工程必须委托有资质的设计单位进行设计，并由有资质的施工单位承建。（二）对于建制镇、集镇规划区内建设工程投资额30万元以下且建筑面积300平方米以下的市政基础设施、生产性建筑，居民自建两层（含两层）以下住宅和村庄建设规划范围内的农民自建两层（不含两层）以上住宅的建设活动（以下简称限额以下工程）由各省、自治区、直辖市结合本地区的实际，依据本意见“五”明确的对限额以下工程的指导原则制定相应的管理办法。（三）对于村庄建设规划范围内的农民自建两层（含两层）以下住宅（以下简称农民自建低层住宅）的建设活动，县级建设行政主管部门的管理以为农民提供技术服务和指导作为主要工作方式。”的规定，本案中，二原告与被告签订的《林业站对面综合楼施工承包合同》时约定的是修建第一、二层房屋，因此，无需施工人具备专业的施工资质，只需确保安全施工即可，故该施工承包合同系有效合同。至于被告辩称修建的系三层房屋，实际系二原告为被告修建两层房屋后另行达成的口头协议，即修建第三层房屋是新的约定，并非《林业站对面综合楼施工承包合同》的内容；庭审中，被告还辩称二原告提交的原被告签订的《林业站对面综合楼施工承包合同》与其保留的施工承包合同内容不一致，但被告并未向一审法院提交其所主张保留的该份合同，故对于被告的该辩称，不予采信。关于被告已支付的工程款数额问题。庭审中，被告辩称已支付的工程款为120000元，并向一审法院提交通话录音光盘一个，虽然原告认可对话人即为原告与被告，但通话内容并未体现原告认可收到被告120000元，仅认可收到的工程款为90000元，故被告应承担举证不利的法律后果，一审法院认定被告已支付的工程款为90000元。关于粉刷墙面的工程是否在原被告签订的《林业站对面综合楼施工承包合同》中，粉刷面积及粉刷工程造价的问题。二原告主张粉刷作业系另行约定的，单价按照市场价计算，但市场价具体是多少并未提供参考，也未提供另行约定粉刷作业的佐证材料；被告辩称原被告签订的《林业站对面综合楼施工承包合同》中承包范围中的“等”即为粉刷墙面作业，但因此处的“等”字含义较为广泛，只能证明除了已列举的事项外还可能存在其他作业事项，但并非就是双方争议的粉刷墙面作业，加之在鉴定机构到现场测量粉刷面积时，被告加以阻止，导致鉴定不能。故不足以认定粉刷墙面的工程系包含在原被告签订的《林业站对面综合楼施工承包合同》中，对于粉刷墙面工程价款，权利人可待有相关证据时另行主张权利。关于被告应否支付工程款及本案的欠付工程款数额的问题。虽然被告提出二原告修建的房屋并未竣工及交付使用，但鉴于赵贵兰与刘学国签订了《林业站对面综合楼施工承包合同》，刘学国在二原告修建的一至三层房屋上又加修了四、五、六、七层，结合二原告提供的证据照片，故应认定被告已经就二原告所施工的一至三层房屋进行使用。根据《鉴定意见书》的鉴定意见，确定二原告修建的第一层至第三层建筑面积为702平方米，因原、被告双方约定的单价为228元每平方米，则工程总价款为160056元（包含变更增加建筑面积262平方米，工程造价59736元），被告虽对《鉴定意见书》的部分内容有异议，但未在合理期限内提出相关证据申请补充鉴定，故对《鉴定意见书》的内容本院予以认定，扣除被告已支付的90000元，被告应当支付二原告尚欠工程款70056元。关于工程质量保证金20000元的返还问题。虽然二原告提交了原被告签订的《林业站对面综合楼施工承包合同》，该合同中提及质量保证金的问题，但二原告均未提交其向被告交纳保证金的相关凭证，故对于被告返还保证金20000元的请求，不予支持。关于鉴定费20000元的支付问题。由于被告未及时支付原告的工程款项，导致原告申请鉴定，产生了20000元的鉴定费，故该鉴定费应由被告承担。关于逾期付款利息及逾期返还保证金产生的利息问题。至于逾期返还保证金产生的利息问题，上述已对返还保证金问题进行阐述，保证金返还的请求未得到支持，则对应的利息请求也不予支持；由于原被告双方未约定工程款的支付时间，二原告未能提供证据证明交付的具体时间或提交竣工结算文件的具体时间，故逾期付款利息应从二原告起诉之日即2018年5月30日起计算，被告应支付二原告以工程款70056元为基数，按照中国人民银行同期贷款年利率4.75%计算从2018年5月30日至2019年8月19日期间的逾期付款利息（从2019年8月20日至工程款付清之日止的逾期付款利息，以工程款70056元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计付）。据此，依照《中华人民共和国民法典》第七百八十八条、《中华人民共和国建筑法》第八十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告赵贵兰于判决生效后七日内支付原告马桃军、马李军工程款70056元，并支付2018年5月30日至2019年8月19日期间，以工程款70056元为基数，按照中国人民银行同期贷款年利率4.75%计算的逾期付款利息（从2019年8月20日至工程款付清之日止的逾期付款利息，以工程款70056元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计付）。二、驳回原告马桃军、马李军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2844元，鉴定费20000元，均由被告赵贵兰负担（原告已预交，限被告于判决生效后七日内支付给原告）。本院二审期间，上诉人赵贵兰向本院提交如下证据：2021年6月7日玉舍镇木柯村村民委员会出具《证明》一份，证明马桃军在2018年6月份与上诉人赵贵兰通话录音中承认的上诉人儿子结婚当晚，马桃军从上诉人处拿走2300元工程款，然后于2015年7月14日、9月6日马桃军分二次从上诉人处领取的工程款为90000元，恰好证实马桃军与赵贵兰通话中承认的120000元相吻合，进一步说明除马桃军在上诉人小本子上签字认可的90000元外，其余30000元并未打收条。被上诉人马桃军、马李军质证意见：一、该份证据不属于新证据范围，上诉人在二审程序中作为新证据出示，违反法律规定；二、该份证明非书证，不符合民诉法关于证据的法定形式；三、证明内容与上诉人所陈述的内容客证明目的不一致，不能印证，达不到上诉人的证明目的。本院对证据的分析与认定：该组证据并不能证实被上诉人收到上诉人工程款120000元，达不到上诉人的证明目的，故本院不予采信。二审查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：上诉人的上诉请求是否应予支持。上诉人认为一审将《鉴定意见书》作为判决依据错误，认为化粪池是其自行修建，不应列为被上诉人修建的范围，该主张与双方签订的化粪池由被上诉人修建的合同内容相反，上诉人并未提出证据证明化粪池是其自行修建的主张，一审依据鉴定意见进行判决并无不当。关于被上诉人收到上诉人多少款的问题，上诉人与马桃军的通话录音，虽录音结尾提及120000元，但马桃军在录音中两次说的均是90000元，不能得出马桃军承认“我笼统得你12万”的内容，一审结合本案的相关证据，认定被上诉人收到上诉人90000元并无不当，一审据此扣减后进行判决无不当之处。综上所述，上诉人赵贵兰的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1551元，由上诉人赵贵兰负担。本判决为终审判决。审 判 长 岑加祥审 判 员 蒙彩虹审 判 员 张德权二〇二一年八月二十六日法官助理 姜红燕书 记 员 熊 艳