重庆市第二中级人民法院 重庆市第二中级人民法院民事判决书（2021）渝02民终1423号上诉人（原审被告）：周善荣，男，1964年6月19日出生，汉族，住重庆市开州区。委托诉讼代理人：龙德斌，重庆市开州区文峰法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：马世东，男，1978年11月17日出生，汉族，住重庆市开州区。被上诉人（原审原告）：段益华，男，1986年1月9日出生，汉族，住重庆市开州区。被上诉人（原审原告）：方文国，男，1962年5月3日出生，汉族，住重庆市开州区。以上三被上诉人共同委托诉讼代理人：刘德彬，重庆市开州区大进法律服务所法律工作者。上诉人周善荣因与被上诉人马世东、段益华、方文国合伙合同纠纷一案，不服重庆市开州区人民法院（2020）渝0154民初7387号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月26日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。周善荣上诉请求：一、撤销(2020)渝0154民初7387号民事判决，发回重审；二、请求由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、上诉人认为一审判决违反法定诉讼程序，严重影响到案件正确判决。一审法院采纳的一份重要证据《关于周善荣、段益华马世东、方文国等4人合伙经营工程清查报告》，法院没有通过开庭对该证据进行质证，就作为有效证据进行判决，一审法院严重违反《中华人民共和国民事诉讼法》第六十八条的规定。一审法院只是在2020年12月10日开过一次庭，在法庭上，被上诉人只是向法庭提交重庆立众代理记账有限公司三张记账清单，并没有提交《关于周善荣、段益华、马世东、方文国等4人合伙经营工程清查报告》。而证据《关于周善荣、段益华、马世东、方文国等4人合伙经营工程清查报告》是重庆立众代理记账有限公司在2020年12月14日才出的报告，是开完庭后出的报告。第一次开完庭后，一审法院没有通知上诉人到法院对该份清查报告进行质证，也没有通知上诉人的代理人去法院质证。一审法院完全依据该份报告进行判决，这么重要的证据，不知道是什么原因不再次开庭对该证据进行质证？因此，一审法院的行为严重违反《中华人民共和国民事诉讼法》第六十八条的规定:“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证”。一审法院不尊重客观事实，对事实没有调查清楚，就武断下判决。二、重庆立众代理记账有限公司的记账明显不真实，而一审法院还采纳记账报告。重庆立众代理记账有限公司在记账上诉人的收支时，没有将上诉人的票据进行全部记账。上诉人有3张开支票，共计50675元，另外一张票(2015年3月1日)是320元，而记账为30元，相差290元，以上四张票据共计50965元，没有记账在上诉人的开支中。这一事实，上诉人在开庭中提出，一审法官指令：开庭后，被上诉人提供发票原件和上诉人一起到法院进行核对，通过核对，上诉人以上四张发票确定没有进行记账。这充分证明重庆立众代理记账有限公司出的清查报告不真实、不客观，不具有证据的“三性”。这一重要的事实，一审法院为什么不进行调查核对事实真相？为什么还采纳重庆立众代理记账有限公司出的清查报告？2、重庆立众代理记账有限公司出的清查报告不具有真实性。重庆立众代理记账有限公司在记账清查时，没有通知四个合伙人到场对所有的票据进行核实，以及相互之间的往来账目进行核对，不知道重庆立众代理记账有限公司是怎样来清查他们的账务的？3、一审法院判决上诉人支付被上诉人合伙款323707.71元，没有实事根据和法律依据。一审法院在判决时，没有阐述清楚上诉人要给付被上诉人合伙款323707.71元是怎么计算出来的？重庆立众代理记账有限公司的报告也看不出上诉人要给付被上诉人合伙款323707.71元。只是被上诉人在起诉状中要求上诉人给付323707.71元，一审法院就按照被上诉人的要求一分不多一分不少的进行判决。马世东、段益华、方文国二审答辩称：1、关于上诉人所说的被上诉人举证的合伙工程清算报告没有质证的问题，在一审2020年12月10日开庭的时候，一审法院已经向双方当事人释明，明确当事人在庭后递交清查报告，并且被上诉人也按照一审法院规定的时间递交了，一审法院在庭后也组织了上诉人进行质证，包括上诉人提交的票据也组织了我们被上诉人进行了质证，只是单方质证而已。2、这个清算报告的清算结果与当天12月10日开庭递交的余额清算表是没有差别的，是一致的。所以上诉人的上诉理由是不能成立的。3、上诉人认为立众公司的记账报告不真实，他主要是说了上诉人有总共四张票据没有列入记账之中，这个在一审已经递交给我们进行了质证，我们也明确了该票据不是上诉人与被上诉人合伙之间的票据，所以我们觉得不应纳入。另一方面作为上诉人陈述的没有纳入的票据，上诉的时候和一审的时候是相矛盾的，一审说只有5万元票据，而在二审有5万多元的票据，所以上诉人在一二审中的陈述是矛盾的。另外上诉人说到清查报告没有上诉人和被上诉人进行核对，这个事实也是不成立的。上诉人和被上诉人之间核对的过程是很漫长的，他们先进行算，算不好后，然后双方达成协议，委托立众公司进行算。双方达成协议后，上诉人与被上诉人四人到立众公司去签订协议委托他们进行记账。并且是由上诉人和被上诉人四人将所有的票据当场递交并且封存保管。这不存在是没有到场清查的。4、上诉人认为一审判决的结果没有依据，我们在一审中陈述得非常清楚，一审判决也反映得很清楚，323707.71元的来源，是通过立众公司反映的上诉人与被上诉人之间的余额，余额是上诉人和被上诉人累计起来1512266.59元，从记账的上诉人和被上诉人总共的投资额是1745500元，那么按照算账的收支相减后，就应该亏损233233.41元，按照上诉人与被上诉人之间的约定，亏损额四人平均摊58308.35元。作为上诉人总投资是78万，减去亏损额58308.35元，就是他实际出资721691.65元。按照双方记账的是上诉人处的余额1045399.36元减去实际出资721691.65元，那么上诉人应当拿出来323707.71元。所以我们认为一审法院的判决结果是公平公正，立众公司是受双方当事人的委托进行的清算，一审判决依据该报告得出的判决是公正的，请求二审法院依法维持。马世东、段益华、方文国向一审法院起诉请求：1.判决被告周善荣给付原告合伙款323707.71元；2.判决被告周善荣给付重庆立众代理公司服务费12000元；3.诉讼费由被告周善荣承担。一审法院认定事实：2014年12月12日，原告马世东、段益华、方文国与被告周善荣签订《中吉消防站对外市政工程和大进群和村公路硬化工程合伙协议》，该协议内容为“合伙人员：方文国周善荣马世东段益华入股方式：每人以25%的股份。工程投资约100万元。由周善荣马世东段益华三人共同出资，方文国以投资款的四分之一付2分的利息，如有做到中途退出的，要等到工程完工后，等上面付工程款后，才还本金但没有利息和利润，在完工后，工程款到位后，要先扣周善荣马世东段益华投资款后，利润四人平均分。在合伙中要做到有福同享，有难同当的宗旨。工程分工：方文国1522372XXXX—做全面工作周善荣1858683XXXX—出纳段益华1899659XXXX—会计马世东1531001XXXX—监管”，在“合伙人签字”处，原、被告双方分别签字并捺印。2016年6月10日，原告马世东、段益华、方文国与被告周善荣签订《大进群和村公路硬化工程（二期）合伙协议》，该协议内容为“合伙人员：方文国、周善荣、马世东、段益华入股方式：第人以25%的股份工程投资约50万元，由周善荣、马世东、段益华三人共同出资，方文国以投资实际款的四分之一付2分的利息，如有做到半途退出的，要等到工程完工后，等上面付工程款后，才还本金，但没有利息和利润，在完工后，工程款到位后要先把材料和工人工资支付完后，再扣出周善荣、马世东。段益华的投资款后，利润四人平均分，其中四人开了一张公用建设银行账号，（用户名：段益华账号：62159837600068XXXXX）卡由段益华保管，密码由马世东设置，每次工程款回来后必须打入此账户，资金由四人共同协商后再才做出如何支配，在合伙中要做到有福同享受，有难同当的宗旨。”在“合伙人签字”处，原、被告双方分别签字。2020年8月28日，原、被告双方达成《合伙协议》，该协议内容为“因四人合伙工程算帐不明，经四人协商请求经征办帮忙算帐，从二零二零年八月二十八日起产生一切费用，由抓用工款人承担，产生浪费我们的时间按三百元一天的工资计算，与签字生效。”2020年10月15日，原、被告双方与重庆立众代理记账有限公司签订《委托代账协议书》，该协议的部分内容为“委托人名称（甲方）：周善荣  段益华  马世东  方文国  受托人名称（乙方）：重庆立众代理记账有限公司  根据《中华人民共和国会计法》和财政部《代理记账管理暂行办法》，兹由甲方自愿委托乙方代理记账，经双方协商，签订以下委托代帐协议书：一、甲方如实提供本单位2014-2019年真实、有效的原始凭证及相关资料，其银行存款日记账由甲方自行真实核算，总帐、明细帐由乙方按照国家有关规定负责财务核算。三、甲方向乙方提供不完整、不真实、不合法、不准确、不及时的会计资料，由此造成的后果完全由甲方承担……”“五、费用收取  以甲方的总资产为计算依据，并根据会计业务的繁简，经双方商定，甲方支付给乙方的代理记账服务费为12000元，上述费用一次性收取。如乙方未能根据原始票据整理成报表将全额退回收取的服务费。”重庆立众代理记账有限公司于2020年12月14日出具《关于周善荣、段益华、马世东、方文国等4人合伙经营工程清查报告》，该报告部分内容为“我们接受委托，于2020年10月15日至10月30日对周善荣、段益华、马世东、方文国等4人（以下简称‘委托人’）合伙经营工程截止2019年12月31日的资产、负债及投资情况进行了清查。委托人的责任是提供真实、完整的票据和相关经济资料，我们的责任是对这些资料实施清查并发表清查意见。在清理过程中，结合委托人的实际情况，现将清查结果报告如下：一、基本情况  1.被清理单位名称：周善荣、段益华、马世东、方文国  2.清产核资范围：截止2019年12月31日的资产、负债。3.清产核资基准日：2019年12月31日。4.清产核资人员：周露、李小琴  5.委托人概况：周善荣、段益华、马世东、方文国于2014年12月12日-2019年12月31日在重庆市开州区大进镇、重庆市开州区中吉街道共同经营3起施工工程项目。二、清查依据  1.委托代理记账协议书；2.周善荣、段益华、马世东、方文国提供的财务资料及其他相关资料。三、资产、负债及投资经营情况  1.资产、负债及净资产清查结果  截止2019年12月31日，委托人账列资产总额1682571.59元，负债总额0.00元。2.本项目收到投资款明细：周善荣780000.00元、段益华621000.00元、马世东325000.00元、方文国19500.00元。3.本项目已完工结算，经查委托人共计亏损62928.41元，根据各委托人应收账款余额扣除投资款后应补退明细如下：周善荣应退265399.36元，段益华应收265884.71元，马世东应收213249.3元，方文国应收129195.00元。”该报告载明被告周善荣收入3869974.32元，开支2824574.96元，其中投资金额780000元；原告段益华收入2419523元，开支2064407.71元，其中投资金额621000元；马世东收入247958元，开支136207.3元，其中投资金额325000元；方文国收入2497509元，开支2607204元，其中投资金额19500元。原、被告双方为此支付“*经纪代理服务*代理记账服务费”12000元。一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，原告马世东、段益华、方文国与被告周善荣合伙修建《中吉消防站对外市政工程和大进群和村公路硬化工程合伙协议》《大进群和村公路硬化工程（二期）合伙协议》中约定工程，工程完工后，原、被告双方共同委托重庆立众代理记账有限公司代理记账，该公司出具了《关于周善荣、段益华、马世东、方文国等4人合伙经营工程清查报告》，原告马世东、段益华、方文国对此无异议；被告周善荣对该报告提出了异议，且未在该报告上签字，由于委托重庆立众代理记账有限公司代理记账系原、被告双方的真实意思表示，该公司出具的《关于周善荣、段益华、马世东、方文国等4人合伙经营工程清查报告》理应对双方具有约束力，被告周善荣对该报告提出异议，应当向一审法院提交充分有效的证据予以证明其异议成立，但其并未向一审法院申请司法审计，也未向一审法院提交其他充分有效的证据予以证明其异议，故被告周善荣的异议理由一审法院不予采纳。根据《关于周善荣、段益华、马世东、方文国等4人合伙经营工程清查报告》，原告马世东、段益华、方文国认为案涉合伙存在亏损，在品除出资款及应承担的亏损额后，主张被告周善荣还有多余的合伙财产，请求其支付合伙款323707.71元，符合法律规定，一审法院予以支持。关于原告马世东、段益华、方文国还主张的被告周善荣支付服务费12000元，根据双方达成的《合伙协议》，不能充分证明该费用由被告周善荣承担；结合双方庭审中对《合伙协议》的解释，亦无法看出被告周善荣作出了由其承担该费用的意思表示，故该费用全部由被告周善荣承担，一审法院不予支持。由于该费用系原、被告双方共同委托重庆立众代理记账有限公司记账产生，双方对该费用的承担又无明确的约定，参照“利润四人平均分”的约定，推定该费用由原、被告双方四人平均承担，即各人承担3000元。由于12000元原告马世东、段益华、方文国已经支付，被告周善荣应当将其承担的3000元支付给原告马世东、段益华、方文国。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第55条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条,《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、第二十八条规定，判决：一、由被告周善荣于本判决生效后十日内支付原告马世东、段益华、方文国合伙款323707.71元；二、由被告周善荣于本判决生效后十日内支付原告马世东、段益华、方文国垫付的服务费3000元；三、驳回原告马世东、段益华、方文国的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6336元，由原告马世东、段益华、方文国负担135元，由被告周善荣负担6201元。二审中，周善荣向本院提交以下证据：四张票据及银行转账流水（复印件），拟证明票据原件在被上诉人处，票据有三被上诉人签字，证明立众公司记账不真实，上诉人多支出的票据没有计算进去。马世东、段益华、方文国质证认为：1、上诉人递交的证据均是复印件，一审中上诉人也提交了的，我们也发表了质证意见的，无法核对其真实性。2、凡是所有的开支在双方委托立众公司的时候把原件都是递交了的，即使上诉人递交的票据在合伙之中，在记账中也是计入了的。总的质证意见以一审卷内质证意见为准。本院审查认为，周善荣向本院提交以上证据，在一审法院审理期间已经提交并经马世东、段益华、方文国质证，不属于新的证据。本院在二审中查明的事实与一审判决认定的事实一致。另查明：一审法院于2020年12月10日开庭审理本案后，马世东、段益华、方文国补充提交《关于周善荣、段益华、马世东、方文国等4人合伙经营工程清查报告》，一审法院将该报告交周善荣质证后，周善荣于2020年12月15日向一审法院提交了书面质证意见，并补充提交异议证据（即二审中提交的四张票据）和一份《清算异议申请》，一审法院将周善荣补充提交异议证据交由马世东、段益华、方文国质证，马世东、段益华、方文国质证后向一审法院提交书面质证意见。本院认为，周善荣与段益华、马世东、方文国完成合伙事务后，因自行清算不能达成一致，再次签订《合伙协议》，约定请他人帮忙算账，并共同与重庆立众代理记账有限公司签订《委托代账协议书》，委托重庆立众代理记账有限公司对周善荣与段益华、马世东、方文国合伙期间的账目进行了清查。因此，重庆立众代理记账有限公司作出的《关于周善荣、段益华、马世东、方文国等4人合伙经营工程清查报告》应当作为周善荣与段益华、马世东、方文国合伙清算的依据。一审法院开庭审理本案时，虽然重庆立众代理记账有限公司还没有作出正式的《关于周善荣、段益华、马世东、方文国等4人合伙经营工程清查报告》，但已经对合伙账务进行了清理，制作形成了各合伙人的资金汇总表和开支明细表，段益华、马世东和方文国已作为证据提交，周善荣已对该证据进行了质证。重庆立众代理记账有限公司作出《关于周善荣、段益华、马世东、方文国等4人合伙经营工程清查报告》后，段益华、马世东和方文国向一审法院提交该清查报告作为本案证据，一审法院已将该证据交周善荣质证，周善荣也向一审法院提交了书面质证意见，因此，周善荣上诉主张一审法院没有通知其到法院对该份清查报告进行质证的理由与事实不符，本院不予采纳。周善荣在对《关于周善荣、段益华、马世东、方文国等4人合伙经营工程清查报告》质证后，向重庆立众代理记账有限公司递交了《清算异议申请》，并提交了四张票据，因其中一张票据与合伙事务无关，另三张票据的真实性不能认定，重庆立众代理记账有限公司没有采信周善荣的异议；周善荣在本院二审中没有其他证据证明《关于周善荣、段益华、马世东、方文国等4人合伙经营工程清查报告》存在计算错误。经审查核算，本院确定一审法院依据《关于周善荣、段益华、马世东、方文国等4人合伙经营工程清查报告》作出的判决结果是正确的。综上所述，周善荣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6201元，由上诉人周善荣负担。本判决为终审判决。  审 判 长   李学文审 判 员   李 斌审 判 员   陈克梅    二〇二一年八月十六日 法 官助 理   谭 欣书 记 员   唐 垚 1