广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终6484号上诉人（原审被告）：张某1，男，1957年2月1日出生，汉族，住广州市黄埔区。上诉人（原审被告）：张某2，男，1962年8月8日出生，壮族，住广州市越秀区。上述两上诉人共同委托诉讼代理人：谭毅翔，广东旭瑞律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘某，女，1946年5月19日出生，汉族，住广州市越秀区。委托诉讼代理人：蔡安妮，广东金山石律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄筠慧，女，1969年1月24日出生，汉族，身份证住址广州市越秀区，系刘某的儿媳。原审被告：王某1，女，1967年出生，住址不详。原审被告：王某2，女，1972年出生，住址不详。上诉人张某1、张某2因与被上诉人刘某、原审被告王某1、王某2继承纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2020）粤0104民初1492号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月22日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。张某1、张某2上诉请求：1.请求撤销或改判一审判决第一、二、三、四、六项，认定遗嘱有效，遗产应按被继承人的遗嘱进行分割。2.请求判令一、二审诉讼费用全部由刘某承担。事实与理由：一审判决认定事实有误，适用法律不当，依法应予撤销改判或者发回重审。一、一审判决认定事实不充分，疏漏诸多与案件相关的事实。现张某1、张某2请求法院予以重新认定事实与理由。（一）被继承人张鸿林于2019年8月28日订立视频遗嘱，该份视频遗嘱符合法定形式要件，应属有效。1．一审法院没有结合客观事实，凌驾于法律实质之上，严重侵害了张某1、张某2的合法权益。一审法院错误的认为：“2019年8月28日立有口头遗嘱……当时距离被继承人死亡仍有20多天时间，完全有时间就遗嘱的法定形式予以完备、补充相关手续……”然而，根据张某1、张某2提交的视频可以清晰的看出，被继承人当时已经病重在床，由于病情严重生活已不能自理，根本不具有补充相关手续的客观条件。根据常理也可以推断，距离死亡只有20多天的病人来说，已经根本不可能下床，由于身体机能各方面的老化，加之严重的疾病，即便有意识进行相应手续的补充办理，也不可能克服不能下床的客观情况。一审法院的这一推理认定是错误的，没有结合张某1、张某2的客观事实情况，也忽略了与被继承人身体情况有关的事实认定，属于一审法院主观臆断，这样的判决违背当事人的意愿，也严重脱离了事实依据，且这样裁判有失公允，违背了被继承人的遗愿，让张某1、张某2失去公平公正的判决，使得被继承人及其家属的权益遭受侵害。2．根据继承法的相关规定，该遗嘱符合形式要件，依法有效。被继承人张鸿林所立视频遗嘱的效力，根据《中华人民共和国继承法》第十七条第五款的规定：“遗嘱人在危急情况下，可以立口头遗嘱。口头遗嘱应当有两个以上见证人在场见证。……”。张鸿林当时重病在床，且时隔20多天便去世，以上均可以表明，张鸿林在立遗嘱的时候，已经处于非常危急的情况。同时，根据《中华人民共和国继承法》第十八条第一款第三项的规定：“应当有两个以上见证人在场见证”，在被继承人张鸿林立有遗嘱的时候，除了刘某、张某1在场之外，还有张某1的妻子张斐雯及护工小魏在场见证，张某1的妻子张斐雯不是法定继承人，因此，张斐雯与护工小魏并不属于本案的继承人，与本案没有利害关系，因此张斐雯与小魏可以作为遗嘱的见证人。综上，涉案遗嘱由被继承人张鸿林亲口陈述，且有两个见证人在场，故涉案遗嘱符合视频遗嘱生效的形式要件，应属于有效。（二）在本次纠纷中，刘某为了争夺更多的遗产，故意隐瞒事实，欲以转移财产并销户的形式，侵害张某1、张某2的合法权益，具有极大的恶意。1．被继承人张鸿林在2016年7月14日就留有一份自书遗嘱，就案涉房屋及财产进行了分配，目前，该份遗嘱存留在刘某处，刘某拒不提供。2016年7月14日，被继承人张鸿林写有一份自书遗嘱，张鸿林后期和张某2的妻子谭静聊天的时候说过此事，并且刘某与谭静的谈话中，也确认了上述事实。该份遗嘱一直存放在张鸿林与刘某的房间内，张鸿林病逝后，刘某将房间门锁更换，他人无法进入其房间。目前，该份遗嘱存留在刘某处，刘某拒不提供，有侵吞遗产、销毁遗嘱的嫌疑。2.刘某故意隐瞒张鸿林名下财产，并将被继承人张鸿林证券公司账户内的资金转移至刘某名下，并且多次私自拿走张鸿林的遗产。张某1、张某2提供的视频，可以清晰地看到，刘某将证券公司的工作人员带至家中，协助刘某将张鸿林名下账户其中的资金转移至自己名下。除此之外，被继承人张鸿林病逝后，刘某多次将家中的财物私自拿走，根据《中华人民共和国继承法》第二十四条的规定：“存有遗产的人，应当妥善保管遗产，任何人不得侵吞或者争抢。”以上刘某转移并侵吞遗产的事实足以证明其为了争夺遗产做了充分的准备工作，可以说是蓄谋已久，均表明其争夺遗产的恶意与野心。根据《中华人民共和国继承法》第七条第四款的规定：“继承人有下列行为之一的，丧失继承权：……（四）伪造、篡改或者销毁遗嘱，情节严重的。”刘某的行为符合上述法律规定，故其继承权应予以丧失。二、一审判决遗漏多处细节，严重背离事实，张某1、张某2请求二审法院予以改判。1．一审法院遗漏关键时间点，对事实情况作出错误的认定。一审判决第5页所述：“2019年8月28日，被继承人张鸿林将其名下中国工商银行账号账户销户并转账34311．25元给刘某。”然而，2019年8月28日，张鸿林在医院，根本不可能去销户并进行转账等相关操作。该段时间，均是由张某1、张某2及其家属在医院照料，均可对2019年8月28日张鸿林并未进行相关销户等行为作证。以上也印证了张某1、张某2的主张，刘某一直以来存在转移被继承人遗产的行为，严重侵害了张某1、张某2的合法权益。然而，一审法院并没有注意该细节，以致遗漏关键事实。张某1、张某2恳请二审法院予以重新认定，还以张某1、张某2公道。2．一审法院认定事实之间存在矛盾，逻辑不通，作出错误的认定。张某1、张某2提供证据证实，2019年8月28日，被继承人张鸿林立视频遗嘱，以当时的情况，张鸿林是无法出院，甚至下床走动的。然而，在当天，刘某提供证据显示，张鸿林名下中国工商银行账户销户并转账34311.25元给刘某，明显可以看出，刘某在得知张鸿林遗嘱后，私自转移张鸿林名下遗产，其侵吞遗产的行为由此显现。但一审法院并没有注意到该矛盾之处，并认同了刘某的说法，该说法显然逻辑不通。二审法院应予以重新认定事实并予以改判。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院依法查明事实，依法纠正一审错误且极其不公正的判决，以维护法律的尊严，维护张某1、张某2的合法权益。刘某答辩称：不同意张某1、张某2的上诉请求及上诉理由，请求二审法院根据本案事实和法律驳回其上诉，判决维持原判。针对张某1、张某2主张被继承人在2019年8月28日所立的口头遗嘱时处于危重状态，不具备主观意识，我方认为张某1、张某2提供的视频光盘中，被继承人口头说出遗嘱后，张某1的妻子对他说：“放心我保管好你的存折”、“爸爸等身体好些了去公证处再讲一遍”、“在这里讲也没有用”，张某1、张某2曾就订立遗嘱一事有去公证处咨询的，很清楚当时能否办理公证遗嘱，当时被继承人重病住院，若是公证处认为被继承人的身体状态和心理状态符合办理公证遗嘱，张某1、张某2完全可以让公证人员到病房办理公证遗嘱，之所以没有办理，只能是公证处认为被继承人的身体状况和意识都不具备办理公证遗嘱，即使用录音录下了口头遗嘱，我方也认为当时被继承人的身体及精神状态是不符合正常的状态，特别是银行存款的情况也是叙述不清的。被继承人的身体及精神状态，他不属于可以订立遗嘱的正常状态。根据《继承法》第十八条规定，不能作为遗嘱见证人的包括继承人、受遗赠人及与受遗赠人有利害关系的人，当时病房有张某1妻子，是与被继承人有利害关系的人，不能作为见证人，张某1、张某2主张当时有其他人在场，但是并未举证证明护工本人清楚当时的情况，并知道自己是作为遗嘱见证人在场见证，因此，张某1、张某2主张张某1妻子及护工二人可以作为见证人以此认定有效是不符合有关法律规定，一审法院认定遗嘱不具备法定形式要件，其认定是正确的。关于张某1、张某2主张被继承人在2016年7月14日有自书遗嘱时，我方坚持一审答辩意见，并且在2019年8月27日，被继承人从医院回家，将存折首饰等都交给儿媳妇保管，若是当时有自书遗嘱，他会交给儿媳。关于注销证券公司账户的问题，根据证券公司开户销户的规定，开户销户都必须要本人亲自办理，被继承人生前注销证券账户时，有张某1、张某2、刘某及证券公司人员在场，由此可以证明这是被继承人本人的真实意思表示，证券公司账户注销后的钱款去到刘某处也是经过张某1、张某2同意的，且证券款项也是作为夫妻共同财产进行处理，其中的一半作为遗产进行分割，不存在侵吞的事实。关于注销证券公司账户的时间问题，我方当时的记忆时间是有误，应该是在8月13日前后，即被继承人回家前，若是需要进一步核实，我方可以去证券公司核实。综上，我方认为张某1、张某2的各项上诉请求都是不符合法律及事实的，请求二审法院依法驳回其上诉，维持一审判决。刘某向一审法院起诉请求：1.登记在张鸿林名下的原广州市东山区福今路7号大院四号楼602房的1/3产权份额由其继承；2.确认登记在张鸿林名下的在中国建设银行四个银行账户存款人民币1282766.5元的1/2份额即641383.25元属于刘某个人财产，另外属于张鸿林遗产的1/2份额的1/3即213794元由刘某继承；3.张某1、张某2协助刘某到房管部门办理将本市东山区福今路7号大院四号楼602房1/3产权过户给刘某的手续；4.本案受理费和财产保全费由法院依法作出判决。一审查明认定事实：被继承人张鸿林与前妻廖仪珍（已去世）婚后生育张某2、张某1两名儿子，没有收养其他子女。××××年××月××日，张鸿林与马世碧登记结婚，婚后没有生育子女及收养其他子女，双方均是再婚，马世碧与前夫生育王某1、王某2两个女儿，两人婚后与王某1（17岁）、王某2（12岁）共同生活，后于1992年8月26日离婚，王某2、王某1随马世碧生活，不再与张鸿林共同生活。刘某与前夫王钦章于××××年××月××日登记结婚，婚后没有生育子女及收养其他子女，双方于1991年12月2日离婚。××××年××月××日，刘某与张鸿林登记结婚，婚后没有生育子女及收养其他子女。张鸿林于2019年9月21日因死亡注销户口，张鸿林的父母已先于其去世。张某1、张某2主张张鸿林于2019年8月28日在医院病房立有口头遗嘱，表示广州市东山区福今路7号大院4号楼602房归两名儿子张某1、张某2，现金20000元给护工，现金35000元给刘某，现金35000元给张某1，其余现金在其去世后由张某1继承等，当时在场人有刘某、张某1的配偶、张某2、护工在场，并提供视频光盘予以佐证，刘某确认当时在现场，还有张某1及其配偶，当时的视频由张某1及其配偶录制，张鸿林表示给刘某35000元、给张某135000元、给张某1的配偶20000元，剩余款项作为办理丧葬事宜的费用，房屋留给子孙后代使用不能卖。广州市东山区福今路7号大院4号楼602房，建筑面积95.19平方米，产权登记在张鸿林名下，1998年10月14日房改购买，属于张鸿林个人财产。被继承人张鸿林名下中国建设银行账户存款情况如下：1、账号33×××67账户截至2019年12月21日余额1511.26元；2、账号43×××77（3329339980117222450）截至2019年9月21日余额28366.3元，期间有其他款项入账，截至2020年2月21日余额为52145.28元，2019年10月12日，张某1转账16000元至其名下账户33×××43账户中；3、账号33×××59定期存款账户：2017年10月12日开户84000元，2019年10月12日转账销户本息合计88586.4元；2017年10月25日开户55000元，2019年10月25日转账销户本息合计58003元，2017年12月1日开户30000元；2017年12月11日开户40000元，2019年12月11日转账销户本息合计42184元；2018年1月10日开户68000元，2020年1月10日转账销户本息合计71712.8元；2018年2月14日开户60000元，2020年2月14日转账销户本息合计63276元；2018年3月13日开户127000元；2018年4月11日开户54000元；2018年5月18日开户36000元；2018年6月13日开户57000元；2018年7月10日开户60000元；2019年8月26日开户54011.76元；4、账号44×××06定期存款账户：2018年9月19日开户2000元；2018年10月9日开户100000元；2018年11月9日开户16000元，2019年11月9日转账销户本息合计16336元；2019年1月10日开户7000元；2019年2月11日开户57000元；2019年3月9日开户12000元；2019年4月11日开户90000元，2019年5月18日开户100000元；2019年7月2日开户69000元；2019年7月10日开户18000元。刘某主张要求分割上述账户中现存资金合计926668.3元、张某1及张某2转账提取共计356098.2元，以上合计1282766.5元的50%作为遗产进行分割。张某1、张某2确认提取上述款项并用于购置墓地、修坟及立碑等丧葬事宜，就此未能提供证据证实。2019年8月28日，被继承人张鸿林将其名下中国工商银行账号62×××29账户销户并转账34311.25元给刘某。刘某名下银行账户、证券账户截至张鸿林死亡时止情况：1、中国建设银行账号33×××49定期存款账户：2017年10月9日现金开户2000元，2019年10月14日转账销户本息合计2070.7元；2018年10月9日开户5000元，2019年10月14日转账销户本息合计5087.71元；2019年1月21日开户2200.65元，2020年1月21日现金销户本息合计2239.16元；2019年2月11日开户3000元，2020年3月9日现金销户本息合计3053.19元；2019年3月9日开户3000元，2020年3月9日现金销户本息合计3052.5元；2019年4月11日开户3000元，2020年4月11日现金销户本息合计3052.5元；2019年5月18日开户3000元，2020年5月18日现金销户本息合计3052.5元；2019年6月10日开户3000元，2020年6月10日现金销户本息合计3052.5元；2019年7月10日开户3000元，2020年7月10日现金销户本息合计3052.5元；2019年8月15日开户3000元，2020年8月15日转账销户本息合计3052.5元，以上合计30765.76元；2、中国工商银行账号36×××18（卡号62×××99）账户截至2019年9月21日余额为45621.42元；3、南京证券股份有限公司广州体育西路证券营业部资金账户02×××01余额4953.23元，截至2019年9月20日证券市值合计147020元。张某1、张某2主张分割上述存款及证券市值合计228355.65元的50%为张鸿林的遗产，由刘某、张某1、张某2各继承1/3。2019年12月18日，刘某向一审法院申请财产保全，一审法院于2020年1月16日作出（2020）粤0104民初1492号民事裁定书裁定：一、查封申请人刘某名下位于广州市越秀区东风东路741号大院35号904房的房屋产权；二、冻结被继承人张鸿林在中国建设银行股份有限公司广州福今支行开设的银行账户［账户/卡号：33×××67、43×××77（3329339980117222450）、5240943320721715、33×××59、44×××06］内的存款，以855000元为限。案件申请费4795元，由申请人刘某负担。刘某提供以下证据：证据1、结婚证；证据2、户口注销证明、身份证；证据3、房屋所有权证、国有土地使用证；证据4、存款查询情况通知书；证据5、广东省人大常委会出具的证明，证明被继承人张鸿林的亲属关系；证据6、银行账户明细查询；证据7、张鸿林、马世碧结婚登记档案、离婚登记档案；证据8、张鸿林、刘某结婚登记档案；证据9、不动产登记查册表。张某1、张某2质证认为：对证据1-2无异议；对证据3真实性、合法性无异议，但关联性有异议，该房屋应当由张某1、张某2继承所有；对证据4真实性、合法性无异议，该款项应由张某1、张某2予以继承；对证据5无异议；对证据6真实性、合法性无异议，该款项应由张某1、张某2予以继承；对证据7-8无异议；对证据9真实性、合法性无异议，但关联性有异议，该房屋应当由张某1、张某2继承所有。张某1、张某2提供如下证据：证据1、光盘1，证明刘某在被继承人张鸿林得病住院期间，没有尽到作为人妻应尽之义务，完全不管不顾被继承人张鸿林的安危，并且被继承人张鸿林亲口承认其在2016年立有遗嘱，然而刘某拒不提供，有侵吞遗产、销毁遗嘱的嫌疑；证据2、光盘2，证明被继承人张鸿林立有遗嘱，因而，其遗产应该依照张鸿林的遗嘱进行分配。现提交上述证据原件。上述两个光盘一共存有7段视频录像，每个视频录像的内容已在提交光盘的信封页有所说明，现补充提交有关遗嘱问题的文字说明。刘某质证认为：对证据1有异议，针对张某1、张某2说刘某对被继承人不照顾，在结婚至住院期间都是刘某与被继承人共同居住生活，没有请保姆，平时家庭生活及家务是由刘某负责管理，双方感情一直不错。2019年7月至2019年9月20日，被继承人住院期间，先后在省人民医院、广东药学院附属医院、二沙岛的省中医院住院期间，都是由刘某每天跑医院三四次，送早餐、午餐，除了8月18日及19日两天在家休息，其他时间都跑去医院照顾被继承人，期间被继承人有回过家，也是刘某照顾的被继承人，同时刘某炒股与不照顾被继承人不存在任何关联，张某1、张某2是吹毛求疵；对证据2张某1、张某2是弄错了，不是被继承人本人承认有遗嘱，而是刘某与张某2的配偶说过在2016年时被继承人的第二任妻子马世碧为了办公证，让被继承人前往协助，刘某在公证处了解到这是马世碧办的，而非被继承人办的，因而所谓留有遗嘱刘某已经和张某2的配偶解释过，不存在销毁遗嘱、侵吞遗嘱的事实，张某1、张某2可以去公证处调查事实情况。针对第三段视频，刘某并未承认不抚养被继承人，被继承人的退休金很高，两人的生活费用都是由被继承人的工资承担，不认可由张某1、张某2负担被继承人生活费用的情况。针对第四、五段视频，刘某拿走的是自己的衣物、药、食品、被子，这些属于刘某的个人财产，并不属于遗产，并且所有房间的钥匙张某1、张某2都有，张某1、张某2可能拿走的东西比刘某还要多，在2019年8月23日那天，被继承人本人将金银首饰、存折都交由大儿媳保管。关于证券账户的资金，在家里由证券公司的人员、小儿媳在场，告知被继承人如何销户，账户是被继承人，其中的资金是刘某，当时由被继承人自己进行销户，并将资金转给了刘某，针对遗嘱不予确认，不管是属于口头遗嘱还是录音遗嘱，均应由两人以上进行见证，当时在场的是大儿子、大儿媳和刘某，三人均为继承人的身份，不能作为见证人，即使存在遗嘱也缺乏形式要件，因而不合法，并且当时被继承人的思维并不清晰，被继承人没有对房屋的产权进行处分。王某1、王某2没有提供证据。一审法院认为：根据《中华人民共和国继承法》（以下简称《继承法》）第十条第三款规定：“本法所说的子女，包括婚生子女、非婚生子女、养子女和有扶养关系的继子女。”因此，若王某1、王某2属于与张鸿林有扶养关系的继子女，则属于被继承人张鸿林的法定继承人，否则不属于。《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第十三条规定：“生父与继母或生母与继父离婚后，对曾受其抚养教育的继子女，继父或继母不同意继续抚养的，仍应由生父母抚养。”由此可见，继父母在与继子女生父母离婚后，享有决定是否继续抚养继子女的权利，这与亲生父母离婚后，对亲生子女仍有法定的抚养义务并不相同，也即继父母子女关系是否继续存在应由继父母决定。另从法理上讲，子女与亲生父母的关系由血缘这一客观事实决定，血缘关系不因父母离婚而改变，但继父母与继子女的关系是基于姻亲而产生的法律拟制，姻亲关系的形成源于继父母与生父母的结婚行为，因此离婚后继父母子女关系确立的前提已经不存在，法律拟制被打破，继父母与继子女间的关系能否延续，应根据双方在继父母离婚后是否持续抚养、赡养等情况进行综合认定。本案中，张鸿林与第二任妻子马世碧登记结婚时，因两人均是再婚，马世碧携带与前夫生育的女儿王某1、王某2与张鸿林共同生活，但两人离婚时，王某1、王某2均已成年并与母亲共同生活，未再与张鸿林共同生活，王某1、王某2无证据证明其对张鸿林尽了赡养义务，应视为双方的继父母子女关系已经解除，即便双方确曾形成过扶养关系，但因继承发生时王某1、王某2已不具备继子女身份，不符合《中华人民共和国继承法》“有扶养关系的继子女”条件，故不属张鸿林的法定继承人，亦不属于《中华人民共和国继承法》第十四条所称的“继承人以外的被继承人扶养较多的人”。故此，王某1、王某2对被继承人张鸿林遗产无继承权。根据《继承法》第二条规定：继承从被继承人死亡时开始。第三条规定：遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产，包括：（一）公民的收入；（二）公民的房屋、储蓄和生活用品；（三）公民的林木、牲畜和家禽；（四）公民的文物、图书资料；（五）法律允许公民所有的生产资料；（六）公民的著作权、专利权中的财产权利；（七）公民的其他合法财产。被继承人张鸿林于生前将其名下中国工商银行账号62×××29账户销户并转账34311.25元给刘某，该款项不属于遗产，张某1、张某2认为刘某蓄意转移遗产依据不足，且非本案继承法律关系中认定的问题。根据《继承法》第十六条规定：公民可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产，并可以指定遗嘱执行人。公民可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人的一人或者数人继承。公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人。第十七条规定：公证遗嘱由遗嘱人经公证机关办理。自书遗嘱由遗嘱人亲笔书写，签名，注明年、月、日。代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。以录音形式立的遗嘱，应当有两个以上见证人在场见证。遗嘱人在危急情况下，可以立口头遗嘱。口头遗嘱应当有两个以上见证人在场见证。危急情况解除后，遗嘱人能够用书面或者录音形式立遗嘱的，所立的口头遗嘱无效。第十八条规定：下列人员不能作为遗嘱见证人：（一）无行为能力人、限制行为能力人；（二）继承人、受遗赠人；（三）与继承人、受遗赠人有利害关系的人。张某1、张某2主张被继承人张鸿林于2019年8月28日立有口头遗嘱，并提供视频录像予以佐证，但两人所主张的遗嘱不符上述法定形式要件要求，且当时距离被继承人死亡仍有20多天时间，完全有时间就遗嘱的法定形式予以完备、补充相关手续，但之后并未进行相应的手续，据本案继承人确认当时在场人均为继承人等具有利害关系的人员，与上述法律规定不符，因此张某1、张某2主张被继承人立有遗嘱依据不足；张某1、张某2仅凭录音资料而无其他证据佐证情况下认为刘某销毁遗嘱，从而剥夺继承权利依据不足，一审法院不予接纳。根据《继承法》第十条规定：遗产按照下列顺序继承：第一顺序：配偶、子女、父母。第二顺序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。继承开始后，由第一顺序继承人继承，第二顺序继承人不继承。没有第一顺序继承人继承的，由第二顺序继承人继承。本法所说的子女，包括婚生子女、非婚生子女、养子女和有扶养关系的继子女。本法所说的父母，包括生父母、养父母和有扶养关系的继父母。本法所说的兄弟姐妹，包括同父母的兄弟姐妹、同父异母或者同母异父的兄弟姐妹、养兄弟姐妹、有扶养关系的继兄弟姐妹。第十三条规定：同一顺序继承人继承遗产的份额，一般应当均等。第二十六条规定：夫妻在婚姻关系存续期间所得的共同所有的财产，除有约定的以外，如果分割遗产，应当先将共同所有的财产的一半分出为配偶所有，其余的为被继承人的遗产。遗产在家庭共有财产之中的，遗产分割时，应当先分出他人的财产。被继承人张鸿林与第一任妻子婚后共生育张某1、张某2两名儿子，没有收养其他子女，张鸿林与刘某结婚后没有生育及收养其他子女，故张鸿林名下遗产由刘某、张某1、张某2作为法定继承人依照法定继承程序予以继承分割。具体如下：一、广州市东山区福今路7号大院4号楼602房为被继承人张鸿林的个人财产，由刘某、张某1、张某2各继承1/3产权份额；二、被继承人张鸿林与刘某结婚至其死亡已共同生活15年，且在此之前经历两段婚姻，其名下银行存款早已与刘某的夫妻共同财产混同，张某1、张某2亦无证据提供证实存在婚前财产，因此要求剔除婚前财产依据不足，一审法院不予接纳；根据张鸿林名下账户2的交易明细显示张某1有进行转账行为，其他账户亦有转账提取情况存在，张某1、张某2确认提取的款项用于办理丧葬事宜，但就此未提供证据证实，同时亦未提供证据证实经得同为继承人的刘某同意情况下，擅自处置遗产，刘某不予确认要求分割应予接纳；张鸿林名下银行存款属于与刘某的夫妻共同财产，刘某占有二分之一、余下二分之一由刘某、张某1、张某2各继承三分之一，即刘某继承占有六分之四、张某1、张某2各继承六分之一，具体分割如下：1、中国建设银行账号33×××67账户余额1511.26元及利息，由刘某继承占有1007.52元及利息，由张某1、张某2各继承251.87元及利息；2、中国建设银行账号43×××77（3329339980117222450）账户余额52145.28元及利息，由刘某继承占有34763.52元及利息，由张某1、张某2各继承8690.88元及利息；张某1已转账的16000元，由张某1返还10666.66元给刘某；3、中国建设银行账号33×××59账户定期存款合计418011.76元及利息，由刘某继承占有278674.52元及利息，张某1、张某2各继承69668.62元及利息；张某1、张某2已提取的共计323762.2元，由张某1、张某2返还215841.46元给刘某；4、中国建设银行账号44×××06账户定期存款合计455000元及利息，由刘某继承占有303333.32元及利息，张某1、张某2各继承75833.34元及利息；张某1、张某2已提取的16336元，由张某1、张某2返还10890.66元给刘某。三、刘某名下银行存款、证券股票价值也属于夫妻共同财产，张某1、张某2主张存款的50%属于被继承人张鸿林的遗产，要求依法继承人分割应予准许，分割比例同上。具体分割如下：1、中国建设银行账号33×××49定期存款账户中的存款开户时间在刘某与张鸿林夫妻关系存续期间，在张鸿林去世后销户提取本息合计30765.76元，由刘某各支付5127.62元给张某1、张某2；2、中国工商银行账号36×××18（卡号62×××99）账户余额为45621.42元，由刘某各支付7603.57元给张某1、张某2；3、南京证券股份有限公司广州体育西路证券营业部资金账户02×××01截至张鸿林去世时止的余额4953.23元、证券市值合计147020元，合计151973.23元，由刘某各支付25328.87元给张某1、张某2。四、张某1、张某2存在私自提取遗产的行为，刘某为了保障自身合法权益申请财产保全，财产保全费用应由张某1、张某2承担，两人应将保全费用4795元支付给刘某。综上，依照《中华人民共和国继承法》第十条、第十三条、第二十六条的规定，判决：一、广州市东山区福今路7号大院4号楼602房屋产权，由刘某、张某1、张某2各继承1/3产权份额，于本判决发生法律效力之日起十日内，刘某、张某1、张某2到房管部门办理产权继承变更登记手续。二、被继承人张鸿林名下银行存款继承分割如下（人民币）：1、中国建设银行账号33×××67账户存款1511.26元及利息，由刘某继承占有1007.52元及利息，由张某1、张某2各继承251.87元及利息；2、中国建设银行账号43×××77（3329339980117222450）账户存款52145.28元及利息，由刘某继承占有34763.52元及利息，由张某1、张某2各继承8690.88元及利息；3、中国建设银行账号33×××59账户定期存款418011.76元及利息，由刘某继承占有278674.52元及利息，张某1、张某2各继承69668.62元及利息；4、中国建设银行账号44×××06账户定期存款455000元及利息，由刘某继承占有303333.32元及利息，张某1、张某2各继承75833.34元及利息。于本判决发生法律效力之日起十日内，刘某、张某1、张某2到银行办理有关款项继承分割手续。三、于本判决发生法律效力之日起十日内，张某1返还人民币10666.66元给刘某。四、于本判决发生法律效力之日起十日内，张某1、张某2共同返还人民币226732.12元给刘某。五、于本判决发生法律效力之日起十日内，刘某各支付人民币38060.06元给张某1、张某2。六、于本判决发生法律效力之日起十日内，张某1、张某2共同支付财产保全费人民币4795元给刘某。本案受理费34119元，由刘某负担16407元，张某1、张某2各负担8856元。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案诉争事实主要发生在《中华人民共和国民法典》颁布生效之前，本案依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条之规定适用法律。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审争议的焦点是被继承人张鸿林订立口头遗嘱的效力问题及刘某是否存在不分或者少分遗产的问题。对此，本院评析如下：一、关于被继承人张鸿林订立口头遗嘱的效力问题。《中华人民共和国继承法》第十七条规定，公证遗嘱由遗嘱人经公证机关办理。自书遗嘱由遗嘱人亲笔书写，签名，注明年、月、日。代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。以录音形式立的遗嘱，应当有两个以上见证人在场见证。遗嘱人在危急情况下，可以立口头遗嘱。口头遗嘱应当有两个以上见证人在场见证。危急情况解除后，遗嘱人能够用书面或者录音形式立遗嘱的，所立的口头遗嘱无效。前述法律规定公民订立遗嘱是否有效应当首先证明该公民有民事行为能力。张某1、张某2所提交的录像视频分析，张鸿林病重入院，录像示其精神及神智欠佳，且在录像当中，其对自身合法遗产的真实情况未能清楚阐述，刘某提出被继承人订立口头遗嘱时行为能力及意思表示存疑的意见成立。另，张某2的配偶虽然不是合法继承人，但其作为张某2的配偶，被继承人的儿媳的身份，明显与本案的继承人有利害关系。另外张某1、张某2主张视频中有护工小魏的声音出现，但就小魏的真实身份，是否愿意作为见证人见证遗嘱，均缺乏有效的证据佐证。且被继承人出院后，并未就该口头遗嘱的订立作出补强措施。由此，一审认定口头遗嘱缺乏形式要件和实质要件无效并无不当，本院予以确认。张某1、张某2上诉称应当按照口头遗嘱处分继承人的遗产的意见不成立，本院不予支持。二、关于刘某是否存在不分或者少分遗产的问题。《中华人民共和国继承法》第七条规定，继承人有下列行为之一的，丧失继承权；（一）故意杀害被继承人的；（二）为争夺遗产而杀害其他继承人情节严重的；（三）遗弃被继承人的，或者虐待被继承人情节严重的；（四）伪造、篡改或者销毁遗嘱，情节严重的。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第14条规定，继承人伪造、篡改或者销毁遗嘱，侵害了缺乏劳动能力又无生活来源的继承人的利益，并造成其生活困难的，应认定其行为情节严重。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。张某1、张某2主张张鸿林曾经于2016年立有自书遗嘱，认为刘某隐匿或销毁该遗嘱。刘某对此予以否认。因张某1、张某2不能提供充分有效的证据佐证被继承人立有该份遗嘱，亦未能提交充分有效的证据佐证刘某存在隐匿或销毁该遗嘱的行为，依法应由其承担举证不足的不利后果，一审认定刘某不存在前述法律规定应被剥夺继承权的法定情形并无不当，本院予以确认。另张某1、张某2主张刘某存在转移侵吞遗产的意见，经查，亦缺乏有效的证据佐证，本院亦不予采纳。审查一审法院对本案遗产范围、各继承人的主体资格、继承财产比例等节事实的认定均准确无误，本院予以维持。综上所述，上诉人张某1、张某2的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12530元，由上诉人张某1、张某2负担。本判决为终审判决。审判长  徐俏伶审判员  黄咏梅审判员  沙向红二〇二一年八月二十三日书记员  龙劲文李洁霏