山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁民终1223号上诉人（原审被告）：金锐生物科技（中山）有限公司（原广东锐澳投资有限公司），住所地广东省中山市西区金昌路21号3楼301室。法定代表人：徐记栓，总经理。委托诉讼代理人：罗秀玉，广东满祥律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广东力量酒业有限公司，住所地广东省惠州市惠城区演达大道2号海信金融广场9层16号。法定代表人：刘锡，经理。委托诉讼代理人：赵国通，广东人为律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：上海巴克斯酒业有限公司，住所地上海市浦东新区新场镇新沃路88号法定代表人：林丽莺，执行董事、总经理。委托诉讼代理人：闫海廷，北京允阔律师事务所律师。委托诉讼代理人：姜兴涛，山东知圣律师事务所律师。原审被告：泰安市泰山区泽旭百货超市，经营场所山东省泰安市泰山区花园路以西，规划五马街以南，花园公寓东面10号商业房。经营者：陈涛。原审被告：冰锐实业（广东）有限公司，住所地广东省中山市西区金昌工业路21号。法定代表人：韦廷希，总经理。上诉人金锐生物科技（中山）有限公司（以下简称金锐公司）、广东力量酒业有限公司（以下简称力量公司）因与被上诉人上海巴克斯酒业有限公司（以下简称巴克斯公司）、原审被告泰安市泰山区泽旭百货超市（以下简称泽旭超市）、冰锐实业（广东）有限公司（以下简称冰锐公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服山东省泰安市中级人民法院（2020）鲁09民初279号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金锐公司上诉请求：撤销一审判决第二、三、四项，改判驳回巴克斯公司的诉讼请求；一、二审诉讼费、保全费均由巴克斯公司承担。事实和理由：一、一审判决广东锐澳投资有限公司（以下简称锐澳公司）变更企业名称，不得使用含有“锐澳”整体字样的企业名称，与事实不符且无法律依据。1.巴克斯公司在酒产品上使用的均是“RIO”英文商标而非涉案第4140501号“锐澳”中文商标，且“RIO”官方译文为“里约”而非“锐澳”。巴克斯公司的证据无法证明“RIO”和“锐澳”形成稳定、唯一的对应关系。巴克斯公司近三年内没有在其产品上将“锐澳”作为商标使用，消费者不可能知道巴克斯公司的“锐澳”注册商标，也不会将锐澳公司的“锐澳”字号与巴克斯公司“锐澳”注册商标产生混淆误认。2.巴克斯公司提供的证据仅能证明“RIO”英文商标具备较高知名度，在巴克斯公司未举证证明“锐澳”中文商标具有一定知名度的前提下，锐澳公司使用“广东锐澳投资有限公司”的企业名称并不会对公众产生误导，不构成不正当竞争。3.锐澳公司生产的产品较多，但巴克斯公司主张的“锐澳”注册商标为国际商品第33类，故仅应将与第33类的鸡尾酒、预调酒等范围相同或者相近的酒类商品纳入侵权的情节范围，对锐澳公司委托生产的咖啡、碳酸饮料、酸奶等饮料不应作为侵权产品考虑在内，锐澳公司有权在饮料等产品上使用“广东锐澳投资有限公司”的企业名称。二、巴克斯公司没有证据证明最近三年在产品上使用了“锐澳”注册商标，锐澳公司不应承担赔偿责任。一审法院认定巴克斯公司的产品印有“锐澳经典”“锐澳微醺”等字样属于对“锐澳”商标的商标性使用错误。“锐澳经典”“锐澳微醺”均系巴克斯公司两个独立的注册商标，该两个注册商标的使用并不能证明“锐澳”商标的使用。三、一审法院确定赔偿数额过高且有失偏颇。即使锐澳公司的行为构成商标侵权和不正当竞争，根据相关法律规定，具体赔偿数额的确定应以锐澳公司的实际利润进行计算，有相关销售数据的，依法应优先适用。锐澳公司之所以在有库存瓶盖的情况下仍购买，是为了履行与广东紫泉包装有限公司（以下简称紫泉公司）签订的每年最低购货数量为150万个的购销合同约定，且对正常经营的饮料项目而言，这个库存并不算多，瓶盖作为损耗品，受到各种因素影响，采购的瓶盖不会全部用到生产的产品上。因此，锐澳公司购买、使用、库存瓶盖的情况符合经营需求，且与锐澳公司提交账册中的发票可以相互对应，账册真实、清楚，在此基础上进行的利润审计符合法律规定。一审法院以主观推测锐澳公司购买的瓶盖数量来衡量锐澳公司的获利数额，不考虑锐澳公司购买、使用瓶盖的实际情况及企业正常经营需要，从而直接否定锐澳公司提交的审计报告真实性，违背事实常理，酌定的赔偿数额明显过高，不符合本案具体情况。巴克斯公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。金锐公司的上诉请求没有事实及法律依据，依法应予驳回。一、在锐澳公司2015年11月11日变更企业字号为“锐澳”前，“锐澳”作为巴克斯公司的商标，经过巴克斯公司及其关联公司的持续使用，在全国已经具有非常高的知名度及市场占有率，锐澳公司作为同业竞争者，理应知晓“锐澳”商标，其将企业名称由“中山基正酒业有限公司”变更为“广东锐澳投资有限公司”，攀附巴克斯公司商誉、混淆市场主体的主观故意非常明显，容易使相关公众误认为其与巴克斯公司及“锐澳”商标存在特定联系，构成不正当竞争，应承担变更企业名称的法律责任。锐澳公司虽上诉主张“RIO”译文不是“锐澳”，但其一审中已明确主张并认可“RIO”音译为“锐澳”。二、巴克斯公司一审提交的证据二至五、证据七至十三等证据充分证明巴克斯公司及其关联公司多年来一直持续使用“锐澳”商标。除此之外，巴克斯公司还在部分产品上标注了“锐澳经典”“锐澳微醺”字样，上述标识均完整包含了“锐澳”字样，同样应视为对“锐澳”商标的使用。锐澳公司关于巴克斯公司未在产品上使用中文“锐澳”商标，其无须承担赔偿责任的主张没有事实和法律依据。三、本案中，锐澳公司拒不提交完整的财务账簿资料，已构成举证妨碍。一审法院综合考虑锐澳公司、冰锐公司侵权恶意、侵权情节、侵权获利以及巴克斯公司的“锐澳”商标和“RIO锐澳鸡尾酒”商品的知名度等因素，酌定锐澳公司、冰锐公司赔偿巴克斯公司360万元、力量公司承担100万元的连带责任并无不当。力量公司述称，对金锐公司的上诉主张没有意见。冰锐公司、泽旭超市均未陈述意见。力量公司上诉请求：撤销一审判决第五项，改判力量公司无需承担任何赔偿责任；一、二审诉讼费由巴克斯公司承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、力量公司已尽到合理审查义务，不应承担责任。力量公司与锐澳公司签订《购销协议》，依法进行销售，且力量公司审查了锐澳公司营业执照、食品经营许可证、变更项目通知书、RIOBUENO、Rio缤纷乐商标注册证、食品许可证、检测报告等，均合法合规。锐澳公司的商标在被注销或认定侵权之前应该是合法的，力量公司销售锐澳公司的产品均是在注销和认定侵权之前，在认定侵权之后力量公司没有销售侵权产品。力量公司成立于2018年10月24日，是刚成立的从事销售的小公司，虽然在产品上注明的是运营商，但从本案提交的证据来看，力量公司实际上仅是销售商，一审法院推定力量公司知情没有事实依据。二、巴克斯公司没有明确的计算标准。力量公司作为一个2018年10月24日成立的小公司，不具有大规模销售的可能，仅自2019年1月1日起销售2000多箱，销售金额10余万元，一审法院酌定力量公司在100万元范围内承担连带赔偿责任明显过高。巴克斯公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。力量公司的上诉请求没有事实及法律依据，依法应予驳回。一、力量公司作为巴克斯公司的同业经营者，理应知晓“锐澳”商标的知名度，却参与侵权产品的宣传、策划、销售等各个环节，其行为客观上扩大并协助了锐澳公司及冰锐公司的侵权行为，依法应承担相应的赔偿责任。二、根据锐澳公司提供的财务文件，力量公司绝大部分业务往来均是通过其大股东兼实际控制人刘钱的个人账户进行，大股东个人财产与公司财产高度混同。仅从现有证据看，力量公司与锐澳公司的业务往来额就高达396万余元，该数额尚不包括两公司没有提交的私人财务数据。此外，力量公司还拒绝提供完整的财务账簿资料。因此，一审判决力量公司在100万元范围内承担连带责任并无不当。锐澳公司述称，对力量公司的上诉主张没有意见。冰锐公司、泽旭超市均未陈述意见。巴克斯公司向一审法院起诉，请求判令：1.泽旭超市、锐澳公司、冰锐公司、力量公司立即停止侵害巴克斯公司第4140501号“锐澳”商标专用权及不正当竞争的行为，具体为：泽旭超市立即停止销售带有锐澳公司企业名称和“锐澳”字样的产品；冰锐公司、锐澳公司、力量公司立即停止生产、销售、宣传、推广带有锐澳公司企业名称和“锐澳”字样的产品；2.锐澳公司立即变更企业字号，变更后的企业名称不得含有“锐澳”字样；3.锐澳公司、冰锐公司赔偿巴克斯公司经济损失及合理支出共计500万元，力量公司对其中200万元承担连带责任；4.锐澳公司在《经济日报》上连续六个月发表声明，澄清事实，消除其侵害商标权及不正当竞争行为给巴克斯公司造成的影响；5.泽旭超市、锐澳公司、冰锐公司、力量公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定如下事实：巴克斯公司系成立于2003年12月22日的有限责任公司，注册资本为12000万元，经营范围包括：生产、销售其他酒（配制酒，凭许可证经营），预包装食品（不含熟食卤味、冷冻冷藏）的批发兼零售（凭许可证经营），从事货物及技术进出口业务。2006年10月7日，经国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）核准，巴克斯公司取得了第4140501号“锐澳”商标专用权，核定使用商品类别为第33类，包括：酒（饮料）；含酒精液体；酒精饮料（啤酒除外）；含酒精果子饮料；果酒（含酒精）；酒（利口酒）；鸡尾酒等，该商标经续展有效期至2026年10月6日。2014年12月31日，巴克斯公司的“锐澳”牌锐澳鸡尾酒被推荐为2014年度上海名牌，有效期至2016年12月31日。2015年10月13日，中国酒业协会向国家工商行政管理总局推荐巴克斯公司的“RIO”商标申报中国驰名商标，在推荐意见中显示：“巴克斯公司自成立伊始，专注于RIO（锐澳）预调鸡尾酒的开发、生产及市场开拓。巴卡斯公司的RIO牌预调鸡尾酒的市场占有率在全国同行业名列前茅。其中，2011年度市场占有率在全国同行业排名第2名；2012年度市场占有率在全国同行业排名第2名；2013年度市场占有率在全国同行业排名第2名；2014年度市场占有率在全国同行业排名第1名。”2016年1月，上海市工商行政管理局认定第4140501号“锐澳”为上海市著名商标，有效期自2016年1月1日至2018年12月31日。2013年9月1日至2015年11月7日期间，湖南卫视、江苏卫视、浙江卫视、天津卫视、福建东南电视台、广东珠江频道、山东齐鲁电视台、安徽卫视、四川卫视、中央电视台第六频道、河南卫视、辽宁卫视、湖北卫视等电视台分别对巴克斯公司的“锐澳鸡尾酒”进行了主体广告宣传。2013年10月，中国广告协会、中国广告长城奖?广告主奖组委会授予上海巴克斯酒业营销有限公司RIO锐澳鸡尾酒上市活动荣获2013年度“营销传播金奖”。鉴于“锐澳”品牌在第十一届（2012-2013）中国大学生广告艺术节学院奖推广活动中的突出贡献，“RIO”“锐澳”鸡尾酒被授予“大学生最喜爱的品牌”称号。2015年9月，“RIO（锐澳）牌”RIO锐澳鸡尾酒被评为2015年度上海名优产品，有效期2年。RIO锐澳鸡尾酒定制《零距离》“聚餐欢乐送”整合营销案例获得中国广告协会与中国广告长城奖?广告主奖组委会颁发的2015中国广告长城奖整合营销类金奖；2017年5月，“前方高能，正片来袭”《老九门》中插的RIO锐澳鸡尾酒广告视频营销案例获得国际广告奖执行委员会颁发的第17届IAI国际广告奖。上海新汇会计师事务所有限公司出具的《审计报告》（汇审专字2015第203号）表明，巴克斯公司通过其自身以及其控股的子公司上海巴克斯酒业营销有限公司、上海锐澳酒业有限公司、上海锐澳酒业营销有限公司自2011-2014年度通过商标印刷、产品印刷装、影视、报刊、会展等形式宣传“锐澳”商标广告费投入（支出）共计20524.08万元，宣传地理范围覆盖全国，重点覆盖东南、华东、华北、西北、西南及中部的三十多个省份。上海新汇会计师事务所有限公司出具的《审计报告》（汇审专字2016第170号）表明，2015年度，巴克斯公司及其子公司关于“锐澳”商标广告投入（支出）共计39940.81万元；上海新汇会计师事务所有限公司出具的《审计报告》（汇审专字2017第153号）表明，巴克斯公司及其子公司2016年度有关“锐澳”商标广告投入（支出）共计34137.59万元；上海新汇会计师事务所有限公司出具的《审计报告》（汇审专字2019第137号）表明，巴克斯公司及其子公司2017年度有关“锐澳”商标广告投入（支出）共计10744.52万元，2018年度有关“锐澳”商标广告投入（支出）共计11447.84万元。巴克斯公司2019年10月、2020年5月生产的“RIO”瓶装和易拉罐装的鸡尾酒显示，在产品的正面突出显示“RIO”标识，“RIO”右上角标有“?”标识。在产品的背面有“RIO锐澳经典”“RIO锐澳微醺”字样，其中“RIO”右上角标有“?”标识，“锐澳”汉字右上角无“?”标识。此外，经一审法院查明，巴克斯公司投资成立的子公司还有：2005年7月成立的上海锐澳酒业有限公司、2014年7月成立的上海锐澳酒业营销有限公司、2016年9月成立的锐澳酒业（天津）有限公司、2018年4月成立的锐澳酒业（成都）有限公司。2019年5月16日至2019年7月16日期间，巴克斯公司委托济南三石知识产权服务有限公司（以下简称三石公司）对侵害其商标权的行为到山东省济南市钢都公证处申请进行保全公证。随后，在该公证处公证人员的监督下，三石公司的代理人以普通消费者的名义，分别来到：（1）山东省泰安市花园路与五马街交叉口西南的泽旭烟酒超市（烟草专卖零售许可证显示：泰安市泰山区泽旭百货超市），购得“锐澳缤纷乐预调酒（苏打酒）”四瓶；（2）位于泰安市北门的闰丰名饮，购得“ＲＩＯＢＵＥＮＯ”四瓶；（3）位于青岛市李沧区的诚客家超市，购得“锐澳缤纷乐预调酒”一瓶；（4）位于济南市历下区西南的汇隆超市，购得“275ｍｌ锐澳鸡尾酒”六瓶。随后，代理人对以上超市、商品购物小票等进行了拍照。公证处对所购实物进行了封存并拍照，之后将封存实物交三石公司的代理人。对于上述行为，山东省济南钢都公证处分别出具（2019）鲁济南钢都证民字第1358号、第1357号、第2081号、第4291号公证书予以公证。2019年10月10日，巴克斯公司委托三石公司对侵害其商标权的行为到山东省济南市钢都公证处申请保全公证。随后，在该公证处公证人员的监督下，三石公司代理人用公证处的电脑登陆“名酒招商网”中的“广东锐澳投资有限公司”企业网页内，在锐澳公司的公司简介中显示，锐澳公司致力于rio系列鸡尾酒的研发、生产和销售。目前公司主打rio鸡尾酒产品三个系列：无酒精鸡尾酒系列（3个口味）；自调鸡尾酒套装系列（5+1）；啤酒鸡尾酒系列（3个口味）。公司拥有两个专业生产基地，拥有较为稳定的一百多位专业生产人员。在该公司的商品网页显示，其生产销售的有易拉罐装啤酒鸡尾酒、瓶装脱醇鸡尾酒、调酒器等产品。对于上述互联网中显示的内容，山东省济南钢都公证处人员进行了截屏保存并出具（2019）鲁济南钢都证民字第5549号公证书进行公证。同日，在该公证处公证人员的监督下，三石公司代理人用该公证处的电脑登陆阿里巴巴网站上的“郑州市欧美亚酒业销售有限公司”，花费273元网购“锐澳缤纷乐鸡尾酒预调酒苏打酒275ml*24瓶整箱”两箱。10月16日，在该公证处公证人员的见证下，三石公司的代理人在留存的收货地址附近的菜鸟驿站领取以上包裹并拍照。随后，公证人员将所购物品取出拍照封存，并将封存物品交三石公司代理人处保存。经查看，该包装箱体的正面印刷有“RIOBUENO锐澳缤纷乐”字样，侧面显示“委托方：广东锐澳投资有限公司；被委托方：冰锐实业（广东）有限公司；经销商：广东力量酒业有限公司”等信息。对于上述过程，山东省济南钢都公证处出具（2019）鲁济南钢都证民字第5550号公证书进行公证。2019年6月14日，巴克斯公司代理人到广东省河源市河源公证处申请证据保全。随后，巴克斯公司的代理人在该公证处公证人员的监督下，以普通消费者的身份来到：（1）广东省惠州市演达大道瑞峰广场天虹商场二楼招牌为“天虹”的超市，购买预调酒两瓶；（2）东莞市石龙镇兴龙东路16号一间招牌为“美宜佳”的店铺购买了预调酒一瓶；（3）河源市源城区和天下酒楼附近的一间招牌为“天福”的店铺购得预调酒两瓶。河源公证处的公证人员对以上购买过程拍照监督，并对所购物品进行了封存交巴克斯公司的代理人。对于上述购买过程，广东省河源市河源公证处出具（2019）粤河河源第1695号、第1703号、第1689号公证书进行公证。2019年7月1日，巴克斯公司代理人到广西壮族自治区南宁市桂南公证处申请证据保全。随后，巴克斯公司的代理人在该公证处公证人员的监督下，以普通消费者的身份来到：（1）广西南宁市西乡塘街道五里亭三街17号标识为“足足铺24小时便利店”的店铺，购买了“RIOBUENO锐澳缤纷乐”的饮品两瓶；（2）南宁市北湖北路二东坡综合楼标识为“恒发生活超市”的店铺，购买了“RIOBUENO锐澳缤纷乐”的饮品两瓶；（3）南宁市北湖村二东坡五队村口牌坊向里10米标识为“同城小超”的店铺，购买了“RIOBUENO锐澳缤纷乐”的饮品两瓶。公证人员对所购物品进行了封存交巴克斯公司的代理人。对于上述购买过程，广西壮族自治区南宁市桂南公证处出具（2019）桂南内证字第02435号、第02436号、第02437号公证书进行公证。对于上述公证，巴克斯公司共花费3600元。一审法院当庭打开以上公证书对应的封存实物，封存实物为标识为“RIOBUENO”“锐澳缤纷乐”透明瓶体的预调酒（苏打酒），显示酒精度数为3.0度，净含量为275毫升。在瓶盖、瓶包装的正面上方、背面均有“RIOBUENO”“锐澳缤纷乐”字样，其中“RIOBUENO”右上角有“?”标识，“锐澳缤纷乐”右上角无“?”标识。在瓶体背面上方显示有“RIOBUENO”字样（右上角有“?”标识），下方有小字为“锐澳缤纷乐预调酒（苏打酒）”字样。背面标签上还印制有“委托方：广东锐澳投资有限公司，被委托方：冰锐实业（广东）有限公司，运营商：广东力量酒业有限公司”的字样。2019年8月16日，巴克斯公司委托三石公司对侵害其商标权的行为到山东省济南市钢都公证处申请进行保全公证。随后，在该公证处公证人员的监督下，三石公司的代理人以普通消费者的名义，来到山东省济南市历下区的汇隆超市，购得“锐澳氨基丁酸薄荷味”四瓶以及其他产品。随后，代理人对以上超市、商品购物小票等进行了拍照。公证处对所购实物进行了封存并拍照，之后将封存实物交三石公司的代理人。对于上述行为，山东省济南钢都公证处出具（2019）鲁济南钢都证民字第4539号公证书予以公证。一审当庭打开封存实物，内有“Ｒｉｏ锐澳”氨基丁酸能量饮料四瓶，在该饮料的瓶盖处印有“Ｒｉｏ”字样。该饮料的背面印刷有“出品方：广东锐澳投资有限公司，委托方：冰锐实业（海南）有限公司，被委托方：冰锐实业（广东）有限公司，运营商为：广东力量酒业有限公司”字样。另查明，锐澳公司系2010年8月9日成立的有限责任公司，注册资本为1000万元，经营范围为：投资食品业、食品流通，具备食品经营、预包装食品销售、散装食品销售的生产许可。2015年11月11日，锐澳公司由原名称“中山基正酒业有限公司”变更为现名称，经营范围则由“批发预包装食品（酒精饮料、非酒精饮料）”变更为现经营范围。2008年10月21日，陈海伦在国家工商行政管理总局商标局注册第5033300号“RIOBUENO”注册商标，核定使用商品为第33类：果酒；烧酒；米酒；鸡尾酒；白兰地等。2015年11月19日，该商标转让给中山基正酒业有限公司。2019年2月28日，锐澳公司经国家知识产权局审核，注册第30967060号“RIOBUENO”商标，核定使用商品为第33类。对于上述注册行为，巴克斯公司曾向知识产权局提出异议，2020年8月5日，国家知识产权局认为异议在先的第4240489号、第10903956号“RIO”商标、第4373463号“RIOALCOPOP”商标与异议商标在文字构成、整体外观等方面存在一定区别，并存使用不会造成消费者的混淆误认，因此双方商标未构成使用于类似商品上的近似商标，决定第30967060号“RIOBUENO”商标准予注册。锐澳公司曾在2013年11月申请在第32类商品上注册“锐奥”商标，在2018年5月申请在第32类、第33类上注册“锐澳”商标，在2018年6月申请在第32类商品上注册“锐奥”商标，在第32类和第33类商品上注册“锐澳缤纷乐”商标。2019年2月，锐澳公司携手四川嘿有劲食品有限公司达成战略合作伙伴。在四川嘿有劲食品有限公司对锐澳公司的介绍中显示，锐澳公司拥有“RIO锐澳”“RIOBUENO锐澳缤纷乐”两大知名品牌，先后开发了“RIO锐澳”果汁汽水；“RIO锐澳”啤酒；“RIOBUENO锐澳缤纷乐”鸡尾酒等系列产品，2018年公司营业额接近2亿元。公司下属企业冰锐公司，是一家生产技术处于国内领先水平的现代化饮料加工企业。此外，在58同城本地服务惠州食品上也有“锐澳缤纷乐”预调酒对外出售。在名酒招商网上，也有锐澳公司对其生产的无酒精鸡尾酒系列（3个口味）；自调鸡尾酒套装系列（5+1）；啤酒鸡尾酒系列（3个口味）对出售宣传和招商信息，显示锐澳公司在广西、广东、安徽、重庆、湖南、黑龙江均有代理商。在食品招商网上，也有锐澳公司对其产品的宣传和招商信息。在苏格酒吧也有赠送锐澳公司生产的“锐澳缤纷乐”的活动。2019年7月6日，苏格酒吧邀请情歌教父段千寻参加锐澳缤纷乐特约苏格歌迷见面会。此外，锐澳公司还在悦合集便利店自由联盟上对其生产的锐澳缤纷乐进行宣传、出售，并作为参展商参加了2019年成都全国糖酒商品交易会。冰锐公司系2003年11月11日成立的有限责任公司，注册资本为225万元，经营范围为：食品生产；食品经营；食品研发；货物及技术进出口，具备饮料、酒类（其他酒）；保健食品的生产许可。2019年5月1日，锐澳公司（甲方）与冰锐公司（乙方）签订《产品加工合同》（编号：BRSY-GDRO-2019），双方在合同中约定：一、总则。1.……甲方直接授权许可的商标为“RIOBUENO”和“RIO”。甲方所提供商标、文字、瓶型设计、标签图样、标签装潢、瓶型专利等知识产权属甲方所有。……2.……如在加工过程中，由于商标引起的权属纠纷由甲方负责。……二、品名、规格。1.加工产品为“RIOBUENO”的玻璃瓶装预调酒，每瓶净含量275ml；商标“RIO”的玻璃瓶碳酸饮料，每瓶净含量275ml。合同期限为：2019年5月1日至2020年4月30日。2020年5月1日，双方又签订《产品加工合同》（编号：BRSY-GDRO-2020），双方在合同中约定：一、总则。1.……甲方直接授权许可的商标为“RIOBUENO”“RIO”“雪気”“KingRio金锐”“动力工场”“POWERFACTORY”。甲方所提供商标、文字、瓶型设计、标签图样、标签装潢、瓶型专利等知识产权属甲方所有。……二、品名、规格。1.加工产品为“RIOBUENO”“RIO”“雪気”“KingRio金锐”“动力工场”“POWERFACTORY”的玻璃瓶装预调酒，每瓶净含量275ml；商标“RIO”的玻璃瓶碳酸饮料，每瓶净含量275ml。合同期限为：2020年5月1日至2021年4月30日。锐澳公司向冰锐公司提供了锐澳公司与江门怡乐甜味剂厂有限公司共同出具的关于“RIO”（商标注册号：15528026，商标类别：第32类，啤酒饮料）的授权许可《商标使用证明》。力量公司系2018年10月成立的有限责任公司，注册资本为500万元，经营范围为：食品流通；烟草制品零售；市场营销策划。（不含商场、仓库），具备预包装食品销售的生产许可。2018年11月9日，锐澳公司与力量公司签订《经销协议》，双方就“RIOBUENO”预调酒、氨基丁酸能量饮料的销售事宜签订协议，就上述两种产品在全国全渠道范围的销售进行了约定。合同中约定，力量公司需每月25日之前向锐澳公司下达次月的“生产计划单”（内容：产品种类、包装、规格、产品数量等）。协议时间为2年，自2019年1月1日至2020年12月31日。另查，力量公司的公众号显示，广东力量酒业专注于预调酒研发与生产的综合性国际酒业，公司集产品研发、生产、销售和品牌发展为一体。拥有旗下品牌：Rio(32)锐澳、RIOBUENO（锐澳缤纷乐）、力量快车、力量火车等品牌。在该公众号内有对“RIOBUENO”苏打酒的宣传营销以及招商代理广告。在（2020）鲁济南钢都证民字第7758号公证书中显示，2020年10月14日时，在力量公司的互联网页面上有对“ForceExpress”苏打酒、“RIOBUENO缤纷乐”苏打酒的宣传，有夜场渠道、快消品渠道等全国招商代理的广告。有对“RIOBUENO锐澳缤纷乐”苏打酒的宣传片和招商政策宣传，并对商标注册证进行了展示。在其企业介绍中显示，两年来，广东力量酒业旗下酒类品牌已入驻广东、广西、湖南、海南、甘肃、江西、山东等地区，得到广大经销商的支持与信赖。在阿里巴巴网站的力量公司的网页上，亦有对“RIOBUENO缤纷乐”易拉罐和瓶装酒的宣传图片；还有对其他品牌鸡尾酒的推广和宣传、销售资料。在山东省济南市钢都公证处公证人员的监督下，巴克斯公司的代理人花费66元在该网站上购得6罐“缤纷乐RIOBUEN”鸡尾酒。一审当庭查看该网站上对外出售的易拉罐装容量为330ml的“RIOBUENO缤纷乐”配制饮料酒（苏打酒），其中在罐体正面显示“RIOBUENO”“缤纷乐”商标字样，在该易拉罐背面也印刷有“RIOBUENO”“缤纷乐”商标字样，还印制有：“运营商：广东力量酒业有限公司，委托方：广东锐澳投资有限公司，受委托方：肇庆奇乐之仁堂饮料食品有限公司、佛山本一健康产业科技有限公司”等字样。北京颂石会计师事务所2020年12月4日出具的《颂石审字（2020）第121344号审计报告》显示，2015年11月至2020年10月期间，锐澳公司的利润表、主营业务收入与主营业务成本统计表的经营情况。审计结果显示，锐澳公司2015年11月至2020年10月期间产品销售不含税收入为5420960.38元，成本4829816.15元。其中该期间预调酒类产品不含税收入为1298616.75元，预调酒成本为1004259.15元，其他饮料和啤酒收入3226691.08元，其他饮料和啤酒成本为2472422.15元。各年度利润表收入为：2015年度为-130765.83元；2016年度为-120059.99元；2017年度为-61510.89元；2018年度为-2131446.74元；2019年度为41966.55元；2020年度为-419932.70元。在该审计报告中还显示，锐澳公司预调酒类、其他饮料和啤酒类收入和支出在2015、2016、2017年度均为无。经巴克斯公司按照锐澳公司提供的材料统计，锐澳公司曾于2018年6月至2020年7月期间向紫泉公司购买涉案被诉产品所使用的瓶盖共计5060600个。锐澳公司述称，其在上述期间购买瓶盖总数（进仓数量）5060600个，其中使用数量（出仓数量）2200500个，剩余库存（结存数量）2860100个。经查，上述瓶盖中包括有2020年3月30日进购的30.09万个品名为“雪气微醺瓶盖”、2020年7月30日进购的51.36万个品名为“雪气微醺瓶盖”、以及2020年5月19日进购的49.51万个品名为“KingRio金锐盖”。锐澳公司还述称，其在2020年7月30日购买瓶盖513600个，在购买之前库存为2515700个。一审法院认为，本案争议的焦点问题是：一、泽旭超市、锐澳公司、冰锐公司、力量公司是否侵犯了巴克斯公司依法享有的“锐澳”注册商标专用权；二、锐澳公司的企业字号是否对巴克斯公司构成了不正当竞争；三、锐澳公司、冰锐公司是否应当赔偿巴克斯公司经济损失及合理开支500万元；力量公司是否应在200万元范围内承担连带赔偿责任；四、锐澳公司是否应在《经济日报》上发表声明，消除给巴克斯公司造成的影响。一、关于泽旭超市、锐澳公司、冰锐公司、力量公司是否侵犯了巴克斯公司依法享有的第4140501号“锐澳”注册商标专用权的问题。本案中，巴克斯公司系第4140501号“锐澳”注册商标的权利人，该商标自2006年10月7日经国家商标局核准注册，核定使用商品类别为第33类，包括酒（饮料）、酒精饮料（啤酒除外）、含酒精果子饮料、果酒（含酒精）、鸡尾酒等，该商标经续展现在有效期内。该商标经巴克斯公司及其子公司的大力宣传具备了较高的知名度，“RIO”锐澳鸡尾酒在国内市场占有率名列前茅。2014年12月31日，“锐澳”牌锐澳鸡尾酒被推荐为2014年度上海名牌。2016年1月，上海市工商行政管理局认定“锐澳”商标为上海市著名商标。通过以上事实可以看出，巴克斯公司的第4140501号“锐澳”商标已经在国内具备了较高的显著度和知名度，故该注册商标专用权以及获得的知名度应依法受到保护。《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，商标的使用是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。本案中，涉案被诉产品透明瓶装的“RIOBUENO”鸡尾酒在其瓶子的正面和背面均印刷有英文的“RIOBUENO”和中文的“锐澳缤纷乐”字样。其中，“锐澳缤纷乐”标注在“RIOBUENO”的下面。虽然“RIOBUENO”字体相对较大，“锐澳缤纷乐”字体相对较小，但对于相关公众来说，其在称呼该涉案被诉产品的时候，显然不会称呼其英文名称“RIOBUENO”，而通常会称呼该产品的中文名称即“锐澳缤纷乐”。故，该中文名称显然具有显示产品来源的性质，按照上述法律规定，涉案被诉产品上使用“锐澳缤纷乐”字样的行为，应视为商标性使用。同时，锐澳公司、冰锐公司、力量公司还在其网页或对外销售的第三方网页上突出使用“锐澳”和“锐澳缤纷乐”文字，亦属于商标性使用。《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条规定，在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于侵犯注册商标专用权的行为。按照上述法律规定，一审法院认为涉案“锐澳缤纷乐”鸡尾酒上使用“锐澳缤纷乐”的行为构成对“锐澳”注册商标的侵权。理由如下：首先，涉案被诉产品为鸡尾酒，与第4140501号“锐澳”商标的商品范围一致，均为第33类商品；其次，“锐澳”系“RIO”的中文直译，相关公众在称呼“RIO”鸡尾酒时通常不会将各字母分开表述，称之为“R、I、O”鸡尾酒，而一般按照其英文单词发音称之为“锐澳”鸡尾酒。同样，消费者在称呼涉案“RIOBUENO锐澳缤纷乐”鸡尾酒时一般也不会称呼英文名称，而直接称之为“锐澳缤纷乐”鸡尾酒。一审法院认为，在“锐澳”商标在2006年即已经注册并通过巴克斯公司及其子公司大力宣传下已经具备较高显著度和知名度的情况下，虽然涉案被诉产品未突出“锐澳”中文文字，但因其完整的包含巴克斯公司在先的具有一定知名度和显著度的“锐澳”文字，加之巴克斯公司在其生产的产品上还标注“锐澳经典”“锐澳微醺”等字样，故容易导致相关公众误认为“锐澳缤纷乐”鸡尾酒系来源于巴克斯公司或者与巴克斯公司有特定的关系。综上，一审法院认定涉案被诉产品上使用“锐澳缤纷乐”文字侵犯了巴克斯公司的“锐澳”注册商标专用权。此外，锐澳公司、冰锐公司、力量公司还在其网页上突出使用“锐澳”和“锐澳缤纷乐”文字，对其生产的鸡尾酒、啤酒等产品加以宣传推广，该行为亦侵犯了巴克斯公司的注册商标专用权。本案中，泽旭超市、锐澳公司、冰锐公司、力量公司分别为涉案被诉产品的生产者、运营商和销售者，按照相关法律规定，均构成了对巴克斯公司注册商标专用权的侵权行为。二、关于锐澳公司是否对巴克斯公司构成了不正当竞争的问题。本案中，巴克斯公司依法持有第4140501号“锐澳”注册商标，对其商标专用权，依法应受到法律的保护。《中华人民共和国商标法》第五十八条的规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条规定，经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。该法第六条规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：……（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。”按照上述法律规定，一审法院认为锐澳公司在本案中构成了不正当竞争行为，具体理由如下：（一）本案中，巴克斯公司登记的经营范围为“生产、销售其他酒（配制酒），预包装食品等”，其中“RIO”锐澳系列鸡尾酒系其主打产品。而锐澳公司的经营范围为“投资食品业；食品流通”，具备食品经营；预包装食品销售，散装食品销售的生产许可。在实际经营过程中，锐澳公司作为委托方，大量生产、销售预调酒、鸡尾酒、啤酒等酒水饮料。显然，巴克斯公司与锐澳公司在登记的经营范围上和实际的生产产品范围上有一定的重合性，应视为同业竞争者。（二）通过一审法院查明的事实可知，巴克斯公司自2006年10月7日即经国家商标局核准注册“锐澳”商标。该商标经巴克斯公司及其子公司的大力宣传，已经具备了较高的知名度和美誉度。“RIO”商标系驰名商标，“锐澳”商标为巴克斯公司对其“RIO”商标的中文音译词，具有较强的固有显著性。“锐澳”牌锐澳鸡尾酒曾被推荐为上海名牌，“锐澳”商标曾被认定为上海市著名商标。“RIO”锐澳鸡尾酒在国内市场连续多年占有率名列前茅。巴克斯公司的全资子公司2005年7月成立的上海锐澳酒业有限公司、2014年7月成立的上海锐澳酒业营销有限公司、2016年9月成立的锐澳酒业（天津）有限公司、2018年4月成立的锐澳酒业（成都）有限公司亦使用“锐澳”作为其企业字号。综合以上事实，巴克斯公司的“锐澳”商标在鸡尾酒这一行业范围内已经具备了较高的知名度和广泛的影响力。锐澳公司在变更登记之前经营范围系“批发预包装食品（酒精饮料、非酒精饮料）”，其作为同业竞争者，理应知道巴克斯公司“锐澳”注册商标以及对应产品的知名度和影响力，其在生产经营活动中应遵循公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德，并在注册其企业名称和生产销售同类商品时对巴克斯公司在先的注册商标进行合理避让，以避免对消费者造成混淆和误认。而锐澳公司的企业名称在2015年11月11日之前系“中山基正酒业有限公司”，与现名称存在较大的区别，其变更企业名称的行为难免令人怀疑其具有攀附巴克斯公司“锐澳”注册商标和“锐澳”产品知名度和美誉度的主观意图，以达到其提升知名度、增加交易机会、吸引消费者、推销商品的目的。为将以上行为逐渐合法化，锐澳公司还于2015年11月19日将“RIOBUENO”注册商标从陈海伦处受让而来。上述种种行为难谓巧合。为进一步导致消费者的混淆，锐澳公司在其产品的销售网站上甚至对其生产的鸡尾酒等产品直接省略“缤纷乐”文字，直接使用“锐澳”中文名称。锐澳公司的以上行为，足以让相关公众误认为锐澳公司与巴克斯公司之间存在投资或者合作等特定联系。另外，为达到攀附巴克斯公司注册商标显著性和知名度的目的，锐澳公司多年以来还持续注册涉及“RIO”和“锐澳”商标相近似的商标。综上，一审法院认为锐澳公司在本案中的行为有违公平竞争、诚信经营的商业道德，构成巴克斯公司所主张的不正当竞争行为，应承担相应的民事责任。《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》（法释〔2008〕3号）第四条的规定，被诉企业名称侵犯注册商标专用权或者构成不正当竞争的，人民法院可以根据原告的诉讼请求和案件具体情况，确定被告承担停止使用、规范使用等民事责任。因锐澳公司在其企业名称中使用“锐澳”文字的行为构成不正当竞争行为，关于巴克斯公司要求锐澳公司不得使用“锐澳”字样作为企业字号的诉讼请求，一审法院予以支持。根据《企业名称登记管理规定》第七条的规定，企业名称由字号、行业或者经营特点、组织形式。本案中，锐澳公司企业名称的全称为“广东锐澳投资有限公司”，其企业名称中的核心字号为“锐澳”。根据锐澳公司的经营特点、行业特征，结合其变更企业名称的时间及主观过错程度，如果锐澳公司在不变更经营范围及产品的情况下仍保留“锐澳”字号，显然无法达到巴克斯公司的诉讼目的。故，为从根本上杜绝本案市场混淆后果的产生，巴克斯公司关于锐澳公司在其企业名称中停止使用“锐澳”组合字样的诉讼请求，一审法院亦予以支持。三、关于锐澳公司、冰锐公司是否应当赔偿巴克斯公司经济损失及合理开支500万元，力量公司是否应在200万元范围内承担连带赔偿责任的问题。因本案中的商标侵权行为和不正当竞争行为存在相互交叉的情况，锐澳公司、冰锐公司、力量公司因以上两种侵权行为的获利以及巴克斯公司因以上两种侵权行为所获得的赔偿亦无法加以区分，故一审法院对巴克斯公司主张的赔偿主张综合进行考量。《中华人民共和国商标法》第六十四条规定，注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。本案中，锐澳公司抗辩称巴克斯公司因未能提交近三年之内其使用涉案商标的证据，故不应承担赔偿责任。对此，一审法院认为，巴克斯公司提交的商品正面虽未突出使用“锐澳”字样，但其在商品的背面已经印制有“锐澳经典”“锐澳微醺”等字样，该行为足以起到对商品来源的作用，亦应属于商标性使用。法律并未规定，商品在使用注册商标时需在商品的正面进行使用，也未规定在使用注册商标时需要加以明显的标注。故锐澳公司仅以巴克斯公司未在产品正面印制有“锐澳”字样和未在“锐澳”右上角未标注“?”否定巴克斯公司对涉案商标的使用，一审法院不予采信。《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条规定，因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。本案中，锐澳公司提交《颂石审字（2020）第121344号审计报告》，并提交了近五年的会计凭证、进出货单据等证据予以佐证，证明其在近五年生产销售与本案有关的预调酒和其他啤酒类侵权产品获利仅为29万余元。但根据一审法院查明的锐澳公司购买瓶盖的情况可以看出，其在2018年6月至2020年7月期间向紫泉公司购买涉案被诉产品所使用的瓶盖共计5060600个，即便扣除其在2020年3月30日进购的30.09万个品名为“雪气微醺瓶盖”、2020年7月30日进购的51.36万个品名为“雪气微醺瓶盖”，仍有4246100个涉及“RIO”字样的瓶盖被使用。锐澳公司的主营产品系啤酒和鸡尾酒，故一审法院粗略估计，即便每瓶涉案产品盈利1元，锐澳公司的获利数额也有数百万元之多。该获利数额与其提交的审计报告差距巨大，故一审法院对锐澳公司提交的审计报告不予采信。虽然锐澳公司辩称，其并未全部使用以上瓶盖，通过其统计仅使用了220余万个瓶盖。但一审法院认为，一是瓶盖的使用情况系其自己统计，无其他证据可以佐证；其二，截止到2020年7月30日，据其自身统计，其在瓶盖库存为2515700个尚未使用的情况下，仍继续购买瓶盖513600个，与常理不符。故，一审法院对其辩称不予采信。本案中，巴克斯公司公证购买的涉案被诉产品和锐澳公司向一审法院提交的产品中不仅有透明瓶装“锐澳缤纷乐”预调酒（苏打酒），还有其他饮料产品。对此，一审法院认为，虽然本案中锐澳公司生产的产品较多，但因巴克斯公司主张的“锐澳”注册商标为国际商品第33类，故仅应将与第33类的鸡尾酒、预调酒等范围相同或者相近的酒类商品纳入锐澳公司侵权的情节范围内加以考量，对锐澳公司委托生产的咖啡、碳酸饮料、酸奶等饮料不应作为侵权产品考虑在内。综上，因本案中被诉产品既有线下销售又有线上销售，销售范围遍布全国较多区域，一审法院根据巴克斯公司所拥有的注册商标及其产品在行业内的知名度、锐澳公司的侵权时间期间和锐澳公司企业的注册资本及经营能力、锐澳公司的主观恶意程度和侵权方式，加上巴克斯公司为本案维权必然委托律师、进行公证所必要的合理开支等因素，酌定锐澳公司赔偿巴克斯公司经济损失350万元及合理开支10万元共计360万元。《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。本案中，冰锐公司与锐澳公司系涉案被诉产品的共同生产者，二者在本案中系共同侵权行为，故冰锐公司应与锐澳公司共同承担相应的赔偿责任。《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》第四条第二款规定，被告提供的被诉侵权产品、复制品来源证据与其合理注意义务程度相当的，可以认定其完成前款所称举证，并推定其不知道被诉侵权产品、复制品侵害知识产权。被告的经营规模、专业程度、市场交易习惯等，可以作为确定其合理注意义务的证据。本案中，力量公司在本案中的身份系运营商，根据其在本案中参与宣传、策划、销售等环节的情形，显然其并非简单的销售终端商。其作为鸡尾酒类产品的运营商，理应知晓“锐澳”注册商标的知名度和显著度，其对涉案被诉产品进行策划、宣传、销售等侵权行为，客观上扩大并协助了锐澳公司和冰锐公司的侵权行为，与作为生产者的锐澳公司在部分侵权行为上存在重叠，一审法院综合考虑其侵权情节和程度，酌定其在100万元范围内承担连带责任。四、关于锐澳公司是否应在《经济日报》上发表声明，消除对巴克斯公司影响的问题。一审法院认为，考虑到本案商标侵权及不正当竞争行为的财产权利属性更加明显，裁判文书在互联为上公开亦足以消除侵权行为所造成的影响，且巴克斯公司无证据证实其商誉受到损害，故对巴克斯公司的该诉讼请求，一审法院不再予以支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十五条，《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条、第五十八条、第六十三条、第六十四条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条第四项、第十七条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条第一款，《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》第四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、泽旭超市立即停止销售涉案“锐澳缤纷乐”鸡尾酒的行为；二、锐澳公司、冰锐公司、力量公司立即停止生产、销售侵害巴克斯公司第4140501号“锐澳”注册商标专用权商品的行为；三、限锐澳公司在判决生效之后二十日内变更企业名称，变更后的企业名称中不得含有“锐澳”整体字样；四、锐澳公司、冰锐公司于判决生效之日起十日内赔偿巴克斯公司经济损失及合理开支共计3600000（叁佰陆拾万）元；五、力量公司在1000000（壹佰万）元范围内对本判决第四项下内容承担连带责任；六、驳回巴克斯公司的其他诉讼请求。如果未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，则应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46800元，保全费5000元，共计51800元，由巴克斯公司负担案件受理费13104元，锐澳公司、冰锐公司负担案件受理费和保全费38696元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。金锐公司提交了以下证据：1.上海百润投资控股集团股份有限公司（以下简称百润公司）2016-2019年年度报告四份，拟证明根据巴克斯公司2016-2019年年度报告中汇总出的销量及利润计算出每瓶利润为0.28元，该利润值与锐澳公司的审计报告中核算的每瓶利润为0.29元基本相符，一审法院对锐澳公司的审计报告未予采纳不当，且估算每瓶利润1元没有事实和法律依据。2.（2021）粤广南方第017841号公证书一份，拟证明金锐公司委托广州市南方公证处前往金锐公司“雪気微醺”瓶盖库存仓库进行公证，经过公证盘点，现有库存“雪気微醺”瓶盖为483891个。该数值与锐澳公司在原审中关于“雪気微醺”瓶盖库存的解释相符，且对应的库存瓶盖价值仅为31453元，是锐澳公司为了能继续履行与紫泉公司签订的《皇冠盖购销合同》的有利条件所耗的库存成本，在锐澳公司可以接受的成本范围内，并非一审法院所认为的与常理不符。3.合作协议、发货单、物流单、中国银行收款回单、发票一组，拟证明锐澳公司与四川木良元食品有限公司签订《合作协议》约定锐澳公司授权四川木良元食品有限公司使用第15528026号“RIO”商标，生产销售精酿啤酒产品，并由锐澳公司采购“RIO”瓶盖，以瓶盖数量统计生产数量收取品牌管理费。四川木良元食品有限公司委托成都金星啤酒有限公司生产该产品，由锐澳公司直接向成都金星啤酒公司发瓶盖用于生产该产品。一审庭审时，锐澳公司2020年4月28日最后一次订购“RIO黑盖”后，又陆续使用了20.7万个盖子，总计使用123.23万个盖子。截至2020年11月30日，“RIO黑盖”库存为130.8万个。后锐澳公司又向四川木良元食品有限公司的生产商发货66万个，库存已经在逐渐减少，故锐澳公司有能力消化该库存，完全符合企业的合作方式，并非与常理不符。4.锐澳公司与紫泉公司采购合同及一审时补充意见各一份，拟证明锐澳公司一审开庭后提交补充意见及与紫泉公司签订的采购合同，一审法院未予采纳错误。巴克斯公司质证称，金锐公司提交证据已经超过举证期限。对证据1的真实性认可，但对其关联性和证明内容不认可，计算侵权获利不应以净利润为依据，而应以毛利润为依据，巴克斯公司对于产品的研发投入较高，品牌的营销投入、品牌代言、综艺节目冠名/赞助、影视剧植入广告宣传推广等费用很高，而金锐公司作为侵权者根本无需付出上述费用成本，且金锐公司属于以侵害知识产权为业，应当以其营业利润计算，无需扣除成本费用，金锐公司主张按照其《审计报告》进行判赔不具有合理性。对证据2的真实性、关联性、合法性及证明内容均不认可。该证据的形成时间在一审判决之后，无法真实反应一审之前的库存情况，且金锐公司的举证及意见表述明显前后矛盾，金锐公司在一审曾提交过一份补充回复意见（二审作为证据4再次提交），第一页显示这款“”瓶盖共计购进49.51万个，本次提交的证据2公证书显示该款瓶盖剩余483891个，即一共使用了11209个，使用率约2%多点，按金锐公司的生产销售情况显然不合常理；另公证书公证的明显都是“KingRio金锐盖”，金锐公司却在证明内容里称之为“雪気微醺”瓶盖。对证据3的真实性、关联性、合法性及证明内容均不认可。《合作协议》第十条明确约定品牌管理费20万元，于2020年4月26日即合同签订之日起3日内先支付10万元，2021年6月30日前支付10万；而金锐公司一审提交的2020年4月26日之后的所有银行流水均未找到上述任何一笔款项。双方于2020年4月26日签订合同，金锐公司最早的发货单、物流单却为2021年4月16日，时隔近一年才发货瓶盖显然不合逻辑；另从金锐公司一审提交的账簿来看，从2018年4月份开始金锐公司就有“锐澳”啤酒的销售记录，显然与该合同也无法对应。收款回单金额36000元和发票金额19800元也无法形成对应关系。对证据4采购合同的真实性、关联性、合法性及证明内容均不认可。该份证据系伪造，作为乙方的紫泉公司在2016年7月4日至2020年3月26日期间的法定代表人为苏建英，2020年3月26日之后才变更为吕慧新，然而金锐公司与紫泉公司于2018年5月7日签订的合同落款处法定代表人却为吕慧新，足以证明该证据系双方为了应付本案的诉讼所伪造。力量公司质证称，对金锐公司提交上述证据的真实性、合法性、关联性均无异议。冰锐公司、泽旭超市经本院合法传唤均未到庭参加诉讼，系其自行放弃相关诉讼权利，不影响本院对上述证据依法作出认定。本院认为，金锐公司提交的证据1系百润公司的年度报告，巴克斯公司对该份证据的真实性没有异议，但巴克斯公司与金锐公司在经营规模、经营管理、成本投入等方面均不相同，两公司的经营利润没有可比性，故本院对证据1不予采信。证据2显示的公证时间为2021年4月27日，系在本案一审判决之后，证据3系金锐公司单方提供且该组证据无法全面反映金锐公司与四川木良元食品有限公司合作期间的产品数量及库存，证据4系金锐公司单方提供且无其他证据予以佐证，因巴克斯公司对上述证据的真实性、关联性、合法性均有异议，在金锐公司未进一步提交其他证据予以佐证的情形下，本院对锐澳公司提交的证据2、3、4均不予采信。力量公司提交了企业信用信息公示报告一份，拟证明力量公司于2018年10月24日成立，成立时间短，不存在大规模的经营销售。巴克斯公司质证称，对该份证据的真实性认可，但对其证明目的不认可。巴克斯公司一审提交的公证书和金锐公司一审提交的部分财务账簿足以证明力量公司的侵权区域极广、侵权规模较大，且力量公司拒不提交完整的财务账簿资料，可以佐证其侵权获利巨大。金锐公司质证称，对该份证据认可。冰锐公司、泽旭超市均未发表质证意见，系自行放弃相关诉讼权利。本院认为，力量公司提交的该份证据来源于国家企业信用信息公示系统，其真实性可通过公开渠道查询核实，故本院对该份证据的真实性予以确认，对其证明力及与本案的关联性将结合其他事实综合认定。巴克斯公司提交了以下证据：1.高大状法律咨询服务（广州）有限公司等十家公司企业信息一组；2.中山泰牛生物科技发展有限公司等六家公司商标注册信息一组；3.广州知识产权法院（2015）粤知法商民终字第319号判决书一份；4.广东省高级人民法院（2004）粤高法民三终字第172号判决书一份。上述证据拟共同证明金锐公司与冰锐公司的实际控制人兰榕娇、韦廷建、韦廷希，控制多家公司，并通过上述公司注册六百余件商标，以企业名称、商标形式，大肆侵犯他人商标权等权利；三人为职业侵权人，侵权主观恶意非常明显且程度非常严重。金锐公司质证称，对证据1至4的真实性认可，对关联性不予认可。证据1中的每家企业均为独立法人，不能证明存在共同故意。关于商标注册问题，其他商标均与本案无关，不能达到巴克斯公司的证明目的。证据3、4与本案无关，不能证明巴克斯公司的证明目的。力量公司质证称，同金锐公司的质证意见一致。冰锐公司、泽旭超市均未发表质证意见，系自行放弃相关诉讼权利。本院认为，巴克斯公司提交的证据1-4的真实性金锐公司、力量公司均无异议，本院对上述证据的真实性予以确认，但上述证据涉及的均是案外人及相关纠纷，与本案争议缺乏关联性，故本院对上述证据均不予采信。本院对一审法院认定的事实予以确认。另查明，锐澳公司于2021年1月22日经中山市市场监督管理局核准，将企业名称由“广州锐澳投资有限公司”变更为“金锐生物科技（中国）有限公司”，经营范围由“投资食品业；食品流通。”变更为“细胞技术研发和应用；会议及展览服务；信息咨询服务（不含许可类信息咨询服务）；企业管理；投资食品业；食品经营（销售预包装食品）。”力量公司于2021年4月19日将其法定代表人由陆家焕变更为刘锡。本院认为，本案中，一审法院认定金锐公司、冰锐公司、力量公司、泽旭超市生产、销售涉案被诉“锐澳缤纷乐”鸡尾酒产品，金锐公司、力量公司在其网页上突出使用“锐澳”“锐澳缤纷乐”文字对涉案被诉产品进行宣传的行为均侵害了巴克斯公司的涉案“锐澳”注册商标专用权，金锐公司、冰锐公司、力量公司、泽旭超市对此均未提出异议，本院予以确认。根据当事人的诉辩主张，本案二审争议的焦点问题为：一、金锐公司的被诉行为是否构成不正当竞争；二、金锐公司、力量公司应否承担赔偿责任以及一审法院确定的赔偿数额是否适当。一、关于金锐公司的被诉行为是否构成不正当竞争的问题。本案中，巴克斯公司主张，金锐公司擅自将其“锐澳”商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为。本院认为，根据《中华人民共和国商标法》第五十八条规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第四项规定，经营者不得实施其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。本案中，巴克斯公司的涉案第4140501号“锐澳”商标于2006年10月7日核准注册，金锐公司于2015年11月11日将企业名称由“中山基正酒业有限公司”变更为“广东锐澳投资有限公司”，晚于涉案第4140501号商标的核准注册时间。根据一审查明事实，2013年9月至2015年11月期间，巴克斯公司及其控股子公司通过中央电视台第六频道、全国多省卫视及多地电视台对其“锐澳”鸡尾酒进行了大力持续的广告宣传，“锐澳”牌锐澳鸡尾酒2014年被推荐为上海名牌，2015年9月，RIO锐澳鸡尾酒被评为2015年度上海名优产品，2016年1月，“锐澳”商标被认定为上海市著名商标。2015年10月13日，中国酒业协会向国家工商行政管理总局出具的推荐意见显示，RIO（锐澳）预设鸡尾酒2011-2013年市场占有率均为全国同行业第2名、2014年为全国同行业第1名。上述事实足以证明巴克斯公司的“锐澳”商标经过巴克斯公司的多年使用及持续宣传，在2015年11月时已经具有较高的知名度和影响力。金锐公司作为同行业经营者，应当知晓巴克斯公司涉案“锐澳”商标的知名度和影响力，却仍将其企业名称由“中山基正酒业有限公司”变更为“广东锐澳投资有限公司”，明显具有攀附巴克斯公司涉案“锐澳”商标商誉谋取市场竞争优势的主观恶意，即使规范使用企业名称仍难以避免相关公众产生其与巴克斯公司存在特定联系的混淆或误认，故一审法院认定金锐公司的被诉行为构成不正当竞争并无不当。二、关于金锐公司、力量公司应否承担赔偿责任以及一审法院确定的赔偿数额是否适当的问题。首先，关于金锐公司应否承担赔偿责任问题。金锐公司主张，巴克斯公司并未实际使用涉案“锐澳”商标，故其不应承担赔偿责任。本院认为，《中华人民共和国商标法》第六十四条规定，注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。本案中，巴克斯公司一审提交的巴克斯公司及其关联公司2011-2018“锐澳”商标广告投入审计报告、2015-2019年百润公司年度报告、荣誉证书、产品实物等证据，可以证明巴克斯公司在2017年、2018年、2019年生产、销售的产品及广告宣传中实际使用了“锐澳”商标的事实。金锐公司虽主张巴克斯公司的产品上使用的是“锐澳经典”“锐澳微醺”，并非“锐澳”商标，但根据《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》（法释[2017]2号）第二十六条关于“商标权人自行使用、他人经许可使用以及其他不违背商标权人意志的使用，均可认定为商标法第四十九条第二款所称的使用。实际使用的商标标志与核准注册的商标标志有细微差别，但未改变其显著特征的，可以视为注册商标的使用”的规定，巴克斯公司在其产品上使用的“锐澳经典”“锐澳微醺”标志均完整包含了“锐澳”商标，故应当视为巴克斯公司对其“锐澳”商标进行了实际使用，金锐公司关于巴克斯公司的涉案第4140501号“锐澳”商标未实际使用，其不应承担赔偿责任的抗辩主张缺乏事实依据，本院不予支持。其次，关于力量公司应否承担赔偿责任问题。力量公司主张，其仅为涉案被诉产品的销售商，且已尽到合理审查义务，不应承担赔偿责任。本院认为，根据查明事实，涉案被诉产品上明确标注力量公司为运营商，力量公司还在其网站上使用突出“锐澳”“锐澳缤纷乐”文字进行宣传。力量公司作为预调酒研发与生产的专业运营商，应知晓巴克斯公司“锐澳”商标的知名度和影响力，在金锐公司并未提交证据证明其对“锐澳”文字享有合法商标权的情况下，力量公司仍参与了对金锐公司生产的涉案被诉“锐澳缤纷乐”产品的策划、宣传及销售。因此，力量公司并未尽到合理的审查义务，其上述行为亦并非单纯的销售行为，力量公司主张其不应承担赔偿责任缺乏事实依据，本院不予支持。再次，关于一审法院确定的赔偿数额是否适当问题。金锐公司主张，其一审中已经提交了《审计报告》及相关财务账簿证明其实际获利，一审法院不予采信并依据金锐公司采购的瓶盖作为获利计算依据错误。本院认为，经审查，金锐公司一审提交的账簿资材存在销售发票不完整及用私人账户进行业务往来的情形，真实性存疑，故一审法院对金锐公司提交的账簿资料及相关《审计报告》不予采信，并无不当。因巴克斯公司未能提交证据证明其因被侵权所受到的实际损失以及金锐公司、冰锐公司、力量公司因侵权所得的利益，故巴克斯公司在一审中明确主张法定赔偿，要求金锐公司、冰锐公司共同赔偿其经济损失及合理支出共计500万元，力量公司对其中200万元承担连带责任。本院认为，综合考虑以下因素：1.巴克期公司的涉案“锐澳”商标在鸡尾酒市场具有较高的市场知名度和影响力；2.金锐公司的被诉行为既构成商标侵权，又构成不正当竞争，侵权性质严重；3.金锐公司成立时的企业字号并非“锐澳”，在2015年11月巴克斯公司的涉案“锐澳”商标具有较高知名度时才变更企业字号为“锐澳”，侵权的主观恶意明显、过错较大，侵权时间较长；4.被诉侵权产品系金锐公司、冰锐公司共同生产，金锐公司通过线上及线下多种渠道对涉案被诉产品进行了大力宣传推广，其招商信息显示广西、广东、安徽、重庆、湖南、黑龙江均有代理商，巴克斯公司在本案提交的多份公证书亦证明涉案被诉产品在线上及线下的山东、广东、广西多地均有销售，金锐公司、冰锐公司的侵权规模较大、侵权范围较广；5.力量公司明知金锐公司并未取得“锐澳”文字注册商标，仍与金锐公司签订《经销协议》作为其涉案被诉产品的运营商，并在力量公司的公众号及网页上突出使用“锐澳”“锐澳缤纷乐”文字对涉案被诉产品进行大力宣传推广，主观上具有明显过错，侵权行为的影响较大；6.巴克斯公司为本案维权多次进行线上及线下公证，并委托律师进行诉讼，支出了必要合理费用。综合上述因素，再结合金锐公司一审提交的财务账簿存在销售发票不全及通过私人账户进行业务往来问题，导致其提交的《审计报告》存疑，且金锐公司并未提交其2015年11月变更企业字号后至2018年5月采购瓶盖数量及具体使用情况，对其2018年6月至2020年7月期间采购的4246100个“RIO”瓶盖的具体使用情况亦不能作出合理解释，以及公证购买的涉案被诉产品销售价格为每瓶14元左右等因素，一审法院依法酌定金锐公司、冰锐公司赔偿巴克斯公司经济损失及合理开支共计360万元，力量公司在100万元范围内承担连带责任，并无不当。金锐公司、力量公司虽主张一审法院确定的赔偿数额明显过高，但并未提交有效证据证明，且与本案查明事实不符，本院均不予支持。综上所述，金锐公司、力量公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费35600元，由金锐生物科技（中山）有限公司负担21800元，广东力量酒业有限公司负担13800元。本判决为终审判决。审 判 长 刘晓华审 判 员 柳维敏审 判 员 张金柱二〇二一年八月十九日法官助理 陈庆亮书 记 员 闫旭冉