浙江省宁波市中级人民法院民事判决书（2021）浙02民终2703号        上诉人（原审被告）：浙江博得科普文化发展有限公司。住所地：宁波市镇海区庄市街道中官西路777号。                法定代表人：金建伟，该公司执行董事。                委托诉讼代理人：李耀强，浙江和诚震旦律师事务所律师。                被上诉人（原审原告）：宁波鄞州鼎顺展览展示有限公司。住所地：宁波市鄞州区兴宁路280弄25号（3-33）室。                法定代表人：朱凌峰，该公司总经理。                委托诉讼代理人：柴寅，男，该公司员工。                原审被告：宁波市北仑区小港街道新棉股份经济合作社。住所地：宁波市北仑区小港街道新棉村中泥场65号。                法定代表人：徐伟东，该合作社董事长。                上诉人浙江博得科普文化发展有限公司与被上诉人宁波鄞州鼎顺展览展示有限公司及原审被告宁波市北仑区小港街道新棉股份经济合作社装饰装修合同纠纷一案，不服宁波市北仑区人民法院（2021）浙0206民初1130号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月7日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。                浙江博得科普文化发展有限公司上诉请求：1．请求依法撤销原判，发回重审或依法改判驳回被上诉人的一审全部诉请。2．本案一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定基本事实不清。1．原审判决认定“于验收合格之日起一年内付清”，但事实在《新棉村文化礼堂装修合同》中双方约定的却是“于验收合格之日起一年后付清”。2．原审判决认定“项目周期自2018年8月4日至2018年10月20日”，存在故意遗漏“项目周期自2018年8月4日至2018年10月20日竣工”。3．原审判决对被上诉人自述已收上诉人工程款783360元不持异议，并对上诉人提供具体付款事实也确认无疑，但却不对付款与本案存在重要关联的事实：即上诉人的付款如何与合同或与会议纪要发生联系的，却故意含糊其辞、不予认真查明和认定。事实上，上诉人已按《新棉村文化礼堂装修合同》约定在合同签订后7月之内支付了装修总额的20％给被上诉人，即第一期工程进度款206000元（2018年8月6日汇付）。第二期工程进度款支付时间，按合同约定应在“一楼工程完工后上诉人进行工程验收，验收合格后一星期内上诉人支付总金额20％给被上诉人206000元”，但因被上诉人未能如期履约完工，致使上诉人无法依约对工程进行验收，故也没有理由向其支付第二期工程进度款。后在被上诉人请求下，上诉人陆续分次在2018年9月3日、2018年10月17日预付给被上诉人100000元、50000元工程款（小计150000元）；可是在过了双方合同约定项目周期最后截止日（2018年10月20日）被上诉人仍然没有最后竣工，又经被上诉人再三请求下，上诉人在合同之外又再次于2018年10月29日、2018年11月5日预付给被上诉人工程款50000元、50000元。终因被上诉人始终不履行《新绵村文化礼堂装修合同》约定完成工程装修进度的承诺，导致一楼工程、二楼（走廊、讲台、墙面所有工程）工程迟迟没有完工，更不用说上诉人对该项目进行完工验收和该项目的竣工事实发生。在2018年11月9日，经上诉人催促下，在与被上诉人协商后达成了《新棉村会议纪要》，依据纪要约定：上诉人在2018年11月9日汇付给被上诉人50000元；被上诉人完成了二楼走廊、讲台、墙面所有工程，2018年11月15日上诉人据此再汇付被上诉人50000元。但嗣后被上诉人却故意不履行该纪要中提及的“一楼、二楼工程全部完工”、“项目验收通过”一事。在宁波市北仑区小港街道新棉村股份经济合作社及监理于2018年12月21日对此项目检查提出“新棉村文化礼堂”项目进度检查意见期间，上诉人又分别在2018年12月6日、12月19日及12月21日（12月22日顺丰快递）催告通知被上诉人应尽快继续验收报告、项目竣工报告、竣工决算、竣工图纸，但被上诉人仍然置之不理，并拒绝履行义务，最终导致了上诉人不得不通过替代被上诉人自行实施或委托第三方帮助实施完成剩余下的工程项目以应对业主合同要求。关于“上诉人依据《新棉村文化礼堂装修合同》规定所支付给被上诉人的工程款已超出应付工程进度款项”一事，在被上诉人因此项目故意拖欠民工工资，后被民工投诉到宁波市北仑区人民政府小港街道，后经其居中调解订立了2019年1月22日《三方协议》，被上诉人对此确认无疑。为此，上诉人在《新棉村文化礼堂装修合同》之外，额外不得不替代被上诉人提前多预付工程结算款227360元。4．原判认定的“该工程已于2018年底投入使用”以及“可推断新棉村文化礼堂的二楼装修在11月已完工”是原审毫无事实依据的非法认定。在2019年1月7日北仑区人民法院已经受理了（2019）浙0206立预7号上诉人诉被上诉人装饰装修合同纠纷（系与本案同一合同纠纷）后，2019年2月15日该案经北仑区人民法院开庭审理，上诉人当庭提出对装饰装修合同质量要求司法鉴定，法院同时也接受了上诉人的司法鉴定申请。故在2019年3月左右北仑区人民法院组织上诉人与被上诉人等各方当场在诉争标的地现场予以勘验鉴定，各方当时也没有发现讼争之地已经投入使用事实情况发生，不知原审凭何来认定在2018年11月已完工和2018年底已投入使用的说法。5．虽然宁波市北仑区小港街道新棉股份经济合作社与上诉人之间的决算审定最终造价为1339769元，但这却是该双方之间依据《建筑工程施工合同》所发生决算事实，是该双方之间的因有效合同所发生的合法行为，但这与合同相对方之外的第三方（被上诉人）没有直接关系。其中，通过《建筑工程施工合同》约定合同价款148万元与《新棉村文化礼堂装修合同》103万元比例100：69套算，得出前一合同实际决算款1339769元，则后一合同决算款为924440.61元。其中上诉人认为被上诉人仅完工809361.59元剩余部分则由上诉人自行施工或委托第三方完工115079.02元。由于该决算价款并非是上诉人与被上诉人依据《新棉村文化礼堂装修合同》所产生的最终决算价款，上诉人与被上诉人至今并没有就该合同所发生业务事前进行自行决算，更没有在事后依法已经通过原审委托司法决算鉴定，故原审认定上诉人拖欠被上诉人工程欠款来源于合同价款根本是子虚乌有。另外，原审判决既然已认定《新棉村文化礼堂装修合同》无效，那么双方合同约定内容103万元显然也应归于无效。6．针对原审认定被上诉人已经履行完成了装饰装修工程的100％工程款义务，可惜被上诉人在原审根本没有提交已履行完成100％工程量的证据予以佐证，作为上诉人仅仅只承认了被上诉人完成了工程量的78.58％对应工程款809361.59元，所以对于被上诉人自称已经完成剩余21.42％工程量对应工程款事实，需要被上诉人自行提供证据予以证明，该举证责任在被上诉人一方，而非上诉人。这里被上诉人声称103万元工程款仅只是《新棉村文化礼堂装修合同》字面上双方约定工程款，并非已经被上诉人通过自己实际施工已经履行并竣工完成后与上诉人进行了最终尚欠工程款。根据谁主张，谁举证的证据原则，被上诉人理应承担举证不能的法律后果。二、原审判决适用法律错误。原审判决所直接适用的是《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】14号）第1条、第4条。对此，根据2021年1月1日施行的《中华人民共和国民法典》第一千二百六十条规定《中华人民共和国合同法》于同日同时废止；由根据2021年1月1日施行的法释（2020）16号《最高人民法院关于废止部分司法解释及相关规范性文化的决定》的涉及废止司法解释的目录：23．《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，发文日期及文号（法释【2004】14号），故该司法解释也归于无任何法律效力。综上所述，上诉人认为原审判决存在认定事实基本不清，适用法律错误情形，故请二审法院依法撤销原判，发回重审或查清事实后依法改判驳回原审被上诉人的全部诉请，并由被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费用。                宁波鄞州鼎顺展览展示有限公司辩称，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。                宁波鄞州鼎顺展览展示有限公司向一审法院起诉请求：要求浙江博得科普文化发展有限公司支付工程款246640元，支付自2018年11月15日起按照日万分之五的标准计算至2021年2月5日止的逾期付款违约金55400元，要求宁波市北仑区小港街道新棉股份经济合作社对上述工程款承担共同付款责任。                一审法院认定事实：2018年，宁波市北仑区小港街道新棉股份经济合作社与浙江博得科普文化发展有限公司签订《建筑工程施工合同》一份，约定宁波市北仑区小港街道新棉股份经济合作社将该村文化礼堂的展陈设计及施工发包给浙江博得科普文化发展有限公司。后浙江博得科普文化发展有限公司与宁波鄞州鼎顺展览展示有限公司签订《新棉村文化礼堂装修合同》一份，约定：浙江博得科普文化发展有限公司委托宁波鄞州鼎顺展览展示有限公司实施新棉村文化礼堂展示厅的搭建和制作，装修金额为103万元（包括材料费、人工费、安装费、运输费、管理费等费用），合同签订后七天内支付总金额的20％（即20.60万元）给宁波鄞州鼎顺展览展示有限公司；一楼工程完工后进行工程验收，验收合格后一星期内支付总金额的20％（即20.60万元）给宁波鄞州鼎顺展览展示有限公司，业主一楼验收通过后支付总金额的10％（即10.30万元），整体工程验收通过后支付总金额的30％（即30.90万），剩余20％（即20.60万元）于验收合格之日起一年内付清；项目周期自2018年8月4日至2018年10月20日。合同签订后，宁波鄞州鼎顺展览展示有限公司开始施工。宁波鄞州鼎顺展览展示有限公司与浙江博得科普文化发展有限公司等各方代表约于2018年11月9日召开协调会，形成《新棉村会议记录》1份，载明市委宣传部将于11月15日对新棉村进行验收，要求朱总（即宁波鄞州鼎顺展览展示有限公司法定代表人朱凌峰）在15日之前完成二楼走廊、讲台、墙面所有工程，并对后期付款做了安排：11月9日付朱总5万，11月15日之前完成二楼走廊、讲台、墙面所有工程，付朱总5万，一楼、二楼工程全部完工付朱总5万，项目验收通过后，付给朱总项目金额的88％。后浙江博得科普文化发展有限公司分别于同年11月9日和15日各支付宁波鄞州鼎顺展览展示有限公司5万元。截至2019年1月25日，浙江博得科普文化发展有限公司已付宁波鄞州鼎顺展览展示有限公司工程款783360元（含浙江博得科普文化发展有限公司垫付的民工工资）。该工程已于2018年底投入使用，审定造价为1339769元，宁波市北仑区小港街道新棉股份经济合作社已按审定造价支付浙江博得科普文化发展有限公司工程款。                一审法院认为，本案的争议焦点主要有以下两个：一、宁波鄞州鼎顺展览展示有限公司与浙江博得科普文化发展有限公司之间的合同价款是多少？宁波鄞州鼎顺展览展示有限公司主张合同价款是103万元。浙江博得科普文化发展有限公司认为，合同价款是其与宁波市北仑区小港街道新棉股份经济合作社结算后的价款再下浮31％，即924440.61元。一审法院认为：根据宁波鄞州鼎顺展览展示有限公司与浙江博得科普文化发展有限公司之间签订的《新棉村文化礼堂装修合同》，工程价款为103万元，并未约定按实结算，或者按宁波市北仑区小港街道新棉股份经济合作社与浙江博得科普文化发展有限公司之间的结算价款再下浮一定额度，浙江博得科普文化发展有限公司也未能提供证据证明其与宁波鄞州鼎顺展览展示有限公司就工程价款还有其他约定。此外，浙江博得科普文化发展有限公司在计算应付工程款时，亦以103万元为基数，按照其主张的宁波鄞州鼎顺展览展示有限公司仅完成78.58％的工程量所对应的价款，减去其已支付的工程款，认为仅余26001.59元未付。浙江博得科普文化发展有限公司关于合同价款的抗辩意见无证据证明，一审法院不予采纳，应认定双方约定的合同价款为103万元。二、宁波鄞州鼎顺展览展示有限公司是否按约完成施工任务？浙江博得科普文化发展有限公司辩称，宁波鄞州鼎顺展览展示有限公司未按约完成施工任务，仅完成工程量的78.58％，剩余部分由其自行采购材料完成或委托第三方完成，并提供《新棉村文化礼堂施工问题总结》、函、快递邮寄凭证以及《“新棉村文化礼堂”项目进度检查意见表》、《项目整改通知书》等证据，用以证明宁波鄞州鼎顺展览展示有限公司施工存在质量问题，且二楼区域未完工等事实。经审查，根据双方陈述及浙江博得科普文化发展有限公司提供的验收报告，新棉村文化大礼堂项目整体于2018年12月19日验收合格，展厅装饰装修完工的时间应早于整体竣工验收之日。根据11月9日协调会的内容及此后浙江博得科普文化发展有限公司的付款情况，可推断新棉村文化礼堂的二楼装修在11月已完工。浙江博得科普文化发展有限公司主张其代为宁波鄞州鼎顺展览展示有限公司支付的护墙、模型、窗帘、海信空调等款项，虽提供了支付凭证，但未能提供支付凭证与本案具有关联性的证据，不能据此减少宁波鄞州鼎顺展览展示有限公司价款。浙江博得科普文化发展有限公司主张其自行购买古典椅、仿真装饰、干棉花套、怀旧老物件等，款项合计2002元，与其提供的《“新棉村文化礼堂”项目进度检查意见表》中的部分问题相关联，可以在工程款中减少。浙江博得科普文化发展有限公司提供的《“新棉村文化礼堂”项目进度检查意见表》，可以证明宁波鄞州鼎顺展览展示有限公司的施工存在瑕疵，宁波鄞州鼎顺展览展示有限公司未进行整改，可相应减少价款（除前述2002元以外）。由于浙江博得科普文化发展有限公司未提供自行整改的证据，或者委托第三方整改的费用及相关性证据，一审法院根据质量问题酌情减少价款32000元。浙江博得科普文化发展有限公司提供的《项目整改通知书》及其附件等，是2020年4月20日的整改通知，距竣工验收已逾2年多，而合同约定工程余款应于验收合格之日起一年内付清，故该份整改通知书及整改费用不能作为减少价款的依据。                综上，一审法院认为，新棉村文化大礼堂属于公共活动场馆，建筑面积较大，涉案工程是包括水电施工在内的装饰装修，而宁波鄞州鼎顺展览展示有限公司不具备建筑施工资质，浙江博得科普文化发展有限公司违反法律规定将项目发包给宁波鄞州鼎顺展览展示有限公司，双方之间签订的合同无效。涉案工程经验收合格，宁波鄞州鼎顺展览展示有限公司可要求浙江博得科普文化发展有限公司参照合同约定支付工程款。宁波鄞州鼎顺展览展示有限公司要求浙江博得科普文化发展有限公司支付246640元的诉讼请求，一审法院扣除部分摆设物件的相应购置价款2002元及因质量瑕疵而酌情减少的价款32000元后，对余额予以支持。由于合同无效，宁波鄞州鼎顺展览展示有限公司要求浙江博得科普文化发展有限公司支付逾期付款违约金的诉讼请求，一审法院难以支持。宁波市北仑区小港街道新棉股份经济合作社向浙江博得科普文化发展有限公司支付的工程款已超过浙江博得科普文化发展有限公司应向宁波鄞州鼎顺展览展示有限公司支付的价款，故宁波鄞州鼎顺展览展示有限公司要求宁波市北仑区小港街道新棉股份经济合作社对工程款承担共同付款责任的诉讼请求，一审法院不予支持。宁波市北仑区小港街道新棉股份经济合作社经一审法院合法传唤无正当理由未到庭应诉，依法缺席判决。据此，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】14号）第一条、第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，作出判决：一、浙江博得科普文化发展有限公司应于判决生效之日起支付宁波鄞州鼎顺展览展示有限公司工程款212638元；二、驳回宁波鄞州鼎顺展览展示有限公司其余诉讼请求。一审案件受理费5831元，减半收取2915.50元，由宁波鄞州鼎顺展览展示有限公司负担670.50元，浙江博得科普文化发展有限公司负担2245元。判决生效后，负有履行义务的当事人应在判决确定的履行期限内自动履行。当事人自动履行义务后，可以申请人民法院出具自动履行证明书。如义务人逾期未履行，权利人可自履行期限届满之日起两年内申请人民法院强制执行。义务人应向人民法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，执行期间人民法院有权依法采取查封、扣押、冻结、搜查、拍卖、变卖义务人的财产等强制措施；依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。                二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。                本院对一审法院认定的事实予以确认。                本院认为，宁波市北仑区小港街道新棉股份经济合作社将该村文化礼堂的展陈设计及施工工程发包给浙江博得科普文化发展有限公司，而浙江博得科普文化发展有限公司承包后又将该项目发包给不具备建筑施工资质的宁波鄞州鼎顺展览展示有限公司，因新棉村文化大礼堂属于公共活动场馆，建筑面积较大，涉案工程是包括水电施工在内的装饰装修工程，故一审法院认定浙江博得科普文化发展有限公司将上述装饰装修工程发包给宁波鄞州鼎顺展览展示有限公司属违反法律规定，双方之间签订的合同无效，于法有据，本院予以确认。由于新棉村文化大礼堂项目整体于2018年12月19日验收合格，该工程已于2018年底投入使用，审定造价为1339769元，宁波市北仑区小港街道新棉股份经济合作社已按审定造价支付浙江博得科普文化发展有限公司工程款，故一审法院认可宁波鄞州鼎顺展览展示有限公司要求浙江博得科普文化发展有限公司参照合同约定支付工程款，具有事实与法律依据，并无不妥。根据法院查明的事实，一审法院在参照合同双方约定工程款的基础上扣除浙江博得科普文化发展有限公司已付宁波鄞州鼎顺展览展示有限公司工程款、部分摆设物件的相应购置价款及因质量瑕疵而酌情减少的价款后，对余额认定应由浙江博得科普文化发展有限公司支付给宁波鄞州鼎顺展览展示有限公司，符合事实与法律规定，并无不当。浙江博得科普文化发展有限公司上诉认为一审判决存在认定事实基本不清，适用法律错误情形，故请二审法院依法撤销原判，发回重审或查清事实后依法改判驳回被上诉人一审的全部诉请，因缺乏理由与证据，本院难以采纳。                综上，浙江博得科普文化发展有限公司的上诉请求及理由，缺乏事实和法律依据，不予支持。一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，程序合法，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：                驳回上诉，维持原判。                二审案件受理费5831元，由浙江博得科普文化发展有限公司负担。                本判决为终审判决。                    审判员徐盛森    二○二一年八月十七日            书记员吴佳易