江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏05民终6124、6125号上诉人（原审原告、被告）：郑祥，男，1995年5月5日出生，汉族，住江苏省涟水县。委托诉讼代理人：沈卫康，江苏日易律师事务所律师。委托诉讼代理人：普小凯，江苏日易律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告、原告）：江苏新未来教育科技有限公司，住所地江苏省苏州吴中经济开发区越溪街道吴中大道1109号1幢14楼。法定代表人：谢海波，该公司执行董事。委托诉讼代理人：范五星，上海小城（苏州）律师事务所律师。上诉人郑祥与被上诉人江苏新未来教育科技有限公司（以下简称新未来公司）竞业限制纠纷二案，不服苏州市吴中区人民法院（2020）苏0506民初7545号、8995号民事判决，均向本院提起上诉。本院于2021年5月18日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，本案现已审理终结。郑祥上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由：1．一审法院认定事实错误，郑祥并非新未来公司高管、技术人员，也不掌握商业秘密，仅是担任一个销售小组组长。2．新未来公司支付的7500元应认定为支付拖欠工资。3．新未来公司经营行为实际属违法活动，未在经营范围之中，不应得到法律保护，竞业限制协议也是无效的。4．新未来公司无端扩大保密范围、业务限制过大、补偿金少而违约金过多、订立格式合同，使得双方处于不平等缔约地位。5．违约金过高应予调整。新未来公司辩称：1．保密协议与竞业限制协议无关联。2．合同并非格式条款，是经双方商量一致达成的。3．郑祥担任职务系竞业限制主体。4．因郑祥违约把客户信息、沟通渠道一并带走，给新未来公司造成难以估量的实际损失。郑祥向一审法院起诉请求：1．确认郑祥无需支付新未来公司竞业限制违约金；2．新未来公司支付2020年1月至3月的工资7500元（2500元/月×3）；3．诉讼费由新未来公司承担。后郑祥撤回了第2项诉讼请求。一审法院经审理查明：郑祥于2016年11月入职新未来公司做销售，自2019年起做五年制专升本销售。双方于2019年10月12日签订最后一份劳动合同，约定劳动期限2年，自2019年10月12日起至2021年10月11日止；工作岗位为五年制项目主管，基本工资4500元/月；郑祥系负有保密义务的人员，承担竞业限制义务，竞业限制期间为自合同签订之日起至合同解除或终止后的2年内。除非得到新未来公司的书面同意，否则郑祥在竞业限制期间内，不得直接或间接在与新未来公司存在竞争关系的其他单位担任任何职位或参与从事其任何业务（不论该等职位或业务属何种性质，不论是否可获取报酬或利益），亦不得自行或通过其亲友直接或间接设立与新未来公司存在竞争关系的单位，或对与新未来公司存在竞争关系的单位进行投资、持股、持有份额、拥有利益，进行交易或合作。除非得到新未来公司的书面同意，郑祥在竞业限制期间内不得把新未来公司或新未来公司关联公司的业务、客户、员工介绍予他人。在竞业限制期间，郑祥应当严格履行约定的竞业限制义务，新未来公司应依法给予经济补偿。郑祥违反竞业限制业务，应当向新未来公司支付违约金20万元，由此给新未来公司造成经济损失的，还应当给予赔偿，新未来公司有权要求郑祥继续履行竞业限制义务。2020年3月31日，郑祥与新未来公司、苏州天元融智网络科技发展有限公司（以下简称天元融智公司）签订劳动合同补充协议，载明新未来公司委托天元融智公司代发工资、奖金及缴纳社保，天元融智公司与郑祥之间无劳动合同关系。同日，郑祥与新未来公司签订保密协议一份，约定郑祥自离开公司之日起二年内不得自营或为公司的竞争者提供服务，不得从事与其在公司（学历提升，五年制三年制转本）等培训销售有关的工作（包括受雇他人或自行从事），违反保密义务的，应承担违约责任，向新未来公司支付20万元违约金。郑祥与新未来公司还签订竞业限制协议一份，约定郑祥不论何种原因从新未来公司离职，离职后二年内不得到与新未来公司有竞争关系的单位就职，不自办与新未来公司有竞争关系的企业或者从事与新未来公司商业秘密有关的服务。从双方劳动合同约定的合同履行期限到期或离职后第二天起，新未来公司按照竞业限制期限向郑祥支付竞业限制补偿金，每月2500元，每三个月支付一次，乙方离职满三个月支付第一笔。郑祥违反竞业限制约定的，需支付违约金20万元。当日，郑祥离职并办理离职交接手续，其中离职声明及保证书第一条为“本人在公司工作期间，公司未拖欠本人任何费用，也不存在任何劳动争议，工资结算2020年3月31日止”；第五条为“本人保证离职后将遵守竞业限制及商业机密限制协议的规定，不做有损公司利益的事”。2020年7月1日，新未来公司转账7500元给郑祥，转账附言为竞业补偿金。新未来公司主张郑祥在离职后至蓝洋公司任职，违反竞业限制义务，侵害其权益，提起劳动仲裁，要求郑祥支付违约金20万元。苏州市吴中区劳动人事争议仲裁委员会于2020年8月31日作出劳动仲裁裁决，裁决：郑祥支付新未来公司违约金102438.74元。郑祥、新未来公司对该裁决不服，均诉至一审法院。本案中，新未来公司主张，郑祥系负有竞业限制义务的人员，且违反了竞业限制义务，提供了如下证据：1．2019年12月五年制部门员工工资表、备用金已领取确认单、“专转本”考试英语应考一本通。工资表领导审核处及备用金已领取确认单经理审核处均有郑祥的签名，且郑祥系“专转本”考试英语应考一本通的编委人员，由此证明郑祥原为其公司的高管、核心人员，涉密人员。2．新未来公司及蓝洋公司的工商登记信息、新未来公司及蓝洋公司的宣传材料，证明其与蓝洋公司均从事教育培训，系从事相同或相近的业务。3.（2020）苏苏州证字第8002号公证书、（2020）苏苏州证字第8003号公证书，证明郑祥离职后在蓝洋公司任职，从事宣传、推广、招聘等工作，与新未来公司的业务相同或相近。两份公证书记载新未来公司员工张洋、王可可打开手机，使用手机浏览微信聊天记录、朋友圈、搜索百度的操作过程。张洋、王可可均打开郑祥的朋友圈，朋友圈显示蓝洋公司的名片、报名信息等广告信息。张洋百度搜索手机号码，搜索结果为蓝洋教育郑老师，在相关的贴吧、网站上均有蓝洋公司的相关报名信息。4．郑祥拉开“蓝洋教育预祝所有五年一贯制专转本考生金榜题名”横幅的照片打印件，证明郑祥在蓝洋公司从事五年制专转本工作。经质证，郑祥对证据1真实性无异议，其是销售小组组长，但不能说明其为单位的高管或核心人员；领取备用金是公司的财务制度，不表明其系高管。“专转本”考试英语应考一本通的署名没有征得其的同意，所谓编委系新未来公司单方登记的，与其无关。证据2中新未来公司的宣传资料涉及虚假宣传，新未来公司从事相关专升本的经营行为未经法律允许，是违法经营。因此，新未来公司无权要求其履行违反法律规定的竞业限制协议。其从新未来公司辞职后确实在蓝洋公司短暂实习过，但这是合法的，不存在违反竞业限制义务情形。蓝洋公司与新未来公司工商登记的经营范围不存在冲突。对证据3真实性无异议，其离职后在蓝洋公司做班主任，应公司要求在朋友圈做宣传，并未违反法律规定或与新未来公司之间的约定。对证据4真实性认可，其系应蓝洋公司要求所作的职务行为，但不代表其违反法律规定或与新未来公司之间的约定。郑祥主张：新未来公司不具备专升本培训的资质，双方签订的竞业限制协议是无效的，且签订竞业限制协议时，补偿金额栏是空白的，实际上双方就竞业限制补偿金额没有进行约定。为此，郑祥提供新未来公司的工商查询信息及其与朱大标、赵宏厅的微信聊天记录予以佐证。根据工商查询信息，新未来公司的经营范围为：教育咨询服务（不含涉许可审批的教育培训活动）；中小学生校外托管服务（不含餐饮、住宿、文化教育培训）；从事艺术培训、科技培训、体育培训、语言能力培训（除面向中小学生开展的学科类、语言类文化教育培训）等，不包含专升本，新未来公司不具备进行专升本培训的资质。新未来公司对证据真实性认可。微信聊天记录中，朱大标发送2019年9月1日的竞业限制协议给郑祥，上面无补偿金的记载。赵宏厅的微信记录中，赵宏厅称“我们是6月份签的，让我们写的日期是2019年9.1号”，郑祥称“当时所有人都签了对吧，然后就是补偿多少钱他也没说，就让签”，赵宏厅称“对的，没说，协议上面也没有”。经质证，新未来公司对工商查询信息真实性无异议，对微信聊天记录真实性无异议，但竞业限制协议的签署时间不一致，且与本案无关联性。关于新未来公司有无支付郑祥竞业限制补偿金。新未来公司称，其于2020年7月1日转账的7500元即为竞业限制补偿金。对此，郑祥不予认可，认为新未来公司拖欠其2020年1月至3月的工资，2020年7月1日的7500元系新未来公司支付的1月至3月的基本工资。为此，郑祥提供了其与新未来公司的法定代表人、财务的微信聊天记录予以佐证。2020年4月15日，郑祥问财务工资什么时候发，财务回复会发的，再联系就是发工资的时候。4月16日，郑祥问新未来公司的法定代表人工资什么时候可以结算。经质证，新未来公司对证据真实性无异议，但认为郑祥于2020年1月至3月的工资为7426.58元，郑祥索要工资是差额部分，但2020年1月至3月是疫情期间，工资都是打折的。郑祥离职当天，其总经理谢海波支付郑祥7426.58元，郑祥在离职声明保证书上签字，保证书中载明工资已结算。对此，郑祥表示其未收到7426.58元。离职声明保证书中记载工资结算至2020年3月31日，不代表公司已支付全部工资。新未来公司现金支付都是有零有整的，不可能现金支付其7426.58元。结合微信聊天记录，其自2020年3月31日之后还向公司催讨工资，说明新未来公司没有支付2020年1月至3月的工资。关于7426.58元工资的组成情况，新未来公司提供了2020年1月至3月的考勤表及员工工资表予以佐证。工资表显示郑祥2020年1月的工资为4571.87元，2月工资为1821.87元，3月工资为1032.84元。经质证，郑祥认可上述工资表系其签字，但其认为2020年3月车位费扣款及社保缴纳不正确。一审审理中，双方确认郑祥的年收入由基本工资和业务提成构成。就郑祥离职前一年的收入情况，新未来公司提供缴费单，沈媛、谢海波与郑祥的微信、支付宝转账记录并制作工资明细一份，缴费单记载郑祥、沈媛交付公司学费金额，公司实收金额及未收取的备用金金额。工资明细记载郑祥2019年4月1日至2019年12月31日的工资为46768.74元，2020年1月1日至2020年3月31日的工资为7426.58元；年终奖40000元；业绩提成162019元；团队提成（沈媛）6800元。郑祥对其中的2020年1月1日至2020年3月31日的工资7426.58元以及2019年8月4日、2019年9月3日、2019年9月9日、2020年1月17日的业绩提成，团队提成有异议，其收到款项后还需支付学生代理费、维护费、咨询费、团建费等，该部分费用应由新未来公司承担。另，有的学生以现金形式交学费，其使用微信、支付宝转出，并不都是其的提成。团队提成是其替公司承担的，不是其的收入。团队提成中的5400元是公司转账给其后，其支付的户外广告费用。560元和840元是两个代理人的费用，也不是其的收入。其的岗位就是年收入20万元，包含基本工资、提成等在内，有时还会自己付钱用于团建等，现金支出了5-6万元。关于新未来公司统计的2019年8月4日、2019年9月3日、2019年9月9日、2020年1月17日的业绩提成，新未来公司表示郑祥收取学费后，扣除提成，将余款转给新未来公司。之前的业绩提成也是如此操作的，与其提供的郑祥的缴费单是可以对应的，缴费单中可以看出备用金，公司未收取，与其统计的提成金额一一对应。郑祥认可2019年8月4日之前的业绩提成，而否认之后的四笔业绩提成，明显不合理。郑祥称，其为公司支出团建等费用，实际收入并非如新未来公司所述，提供了微信转账记录、淘宝订单截图予以佐证。经质证，新未来公司对证据关联性不予认可，认为其从未制定过员工发展公司外人员为公司招揽业务的制度，对郑祥与非公司员工之间的往来不知情；郑祥与公司员工之间的资金往来属于正常的人际关系，不能说明与本案有关；2019年9月下旬，郑祥领导五年制招生部门，沈媛代替郑祥领取部分提成，郑祥提供的与沈媛之间的转账往来发生在2019年9月11日之前，与郑祥的业绩提成无关；淘宝订单与本案无关，不予认可。另，公司不予认可郑祥陈述的支出5-6万元用于公司团建的说法。上述事实，由郑祥提供的仲裁裁决书、劳动合同、补充协议、保密协议、竞业限制协议、工商查询信息、工资表、社保缴纳记录、微信聊天记录、微信转账记录、淘宝订单、支付宝转账记录，新未来公司提供的员工工资表、备用金已领取确认单、“专转本”考试英语应考一本通、工商登记信息、宣传材料、公证书、照片、微信、支付宝转账记录及当事人的陈述等证据予以证实。一审法院认为：郑祥与新未来公司于2020年3月31日签订的竞业限制协议，约定了竞业限制的期限、范围等，该协议系双方当事人真实意思表示，不违反相关法律规定，合法有效。郑祥主张新未来公司的经营范围中没有五年制专升本的资格，因此双方签订的竞业限制协议无效，无相关法律依据，一审法院不予支持。根据郑祥与新未来公司签订的劳动合同，郑祥在新未来公司担任五年制项目主管，结合新未来公司提供的员工工资表、备用金已领取确认单等证据，郑祥应系新未来公司的高级管理人员，根据竞业限制协议，郑祥负有竞业限制义务，新未来公司应按约支付竞业限制补偿金。2020年7月1日，新未来公司转账7500元给郑祥，备注为竞业补偿金。郑祥在2020年1月至3月的工资单上签字确认2020年1月至3月的工资合计7426.58元，同时结合郑祥的离职交接材料及竞业限制协议约定的付款时间，一审法院认定新未来公司支付了竞业限制补偿金。郑祥从新未来公司离职后至蓝洋公司工作，根据蓝洋公司的工商登记信息，蓝洋公司为相关的教育培训机构，结合新未来公司提供的公证书、照片等证据及郑祥的陈述，郑祥在蓝洋公司从事销售工作，工作性质、工作内容与在新未来公司工作时类同，新未来公司主张郑祥违反了竞业限制义务，一审法院予以采信。竞业限制协议约定，竞业限制违约金为20万元，郑祥抗辩该金额过高，要求调整。根据新未来公司提供的工资明细、缴费单及郑祥的陈述，郑祥的年收入20万元左右。考虑到郑祥于2019年10月担任五年制主管工作，至离职时从业时间较短；双方约定竞业限制补偿金为每月2500元，竞业限制期限为2年；新未来公司未提供证据证明其损失等因素，一审法院对郑祥要求酌减违约金金额的意见予以采纳，并酌定郑祥支付新未来公司竞业限制违约金10万元。据此，一审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条之规定，判决：一、驳回郑祥的诉讼请求。二、郑祥于判决生效之日起十日内支付江苏新未来教育科技有限公司竞业限制违约金人民币10万元。二案受理费合计人民币10元，由郑祥负担5元，江苏新未来教育科技有限公司负担5元。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。郑祥提交：苏州市吴中区劳动人事争议仲裁委员会作出的吴劳人仲案字〔2021〕第1036号仲裁裁决书，欲证明新未来公司结欠郑祥1月份工资4571.87元、2月份工资1821.87元，结合一审查明，7500元是新未来公司支付工资而非竞业限制补偿金。新未来公司质证认为，该证据认定事实有误，适用法律错误，现已就该仲裁向吴中区法院起诉，尚未收到立案通知。对此本院认为，新未来公司就该劳动仲裁裁决已向法院提起诉讼，该仲裁裁决依法未生效，其在本案中的证明力需结合在案相关证据分析。本院查明的事实与一审查明的一致。本院认为：关于郑祥是否属于履行竞业限制主体的问题。一方面，根据劳动合同约定，郑祥在新未来公司担任五年制项目主管，结合新未来公司提供的员工工资表、备用金已领取确认单等证据，郑祥应系新未来公司项目管理负责人。另一方面，根据郑祥入职新未来公司后所从事的具体工作，其在履职过程中接触新未来公司项目客户信息、沟通渠道等能够为公司带来商业价值和影响公司市场竞争力的秘密。综合两个方面，郑祥认为其不属竞业限制法定适格主体范围的观点，碍难成立。关于新未来公司支付7500元是否为竞业限制补偿的问题。该转账备注已经明确载明为“竞业补偿金”，该款项给付以劳动合同、竞业限制协议为基础，且与竞业限制协议约定付款时间相符，且郑祥也已在载明上述款项性质的2020年1月至3月工资单上已签字确认，现郑祥主张该款项应为工资，未能提供有效证据加以证明，又无推翻此前签字确认的合法正当事由，不应确认。双方在劳动合同、竞业限制协议中均明确约定郑祥承担竞业限制义务，并约定竞业限制期限、范围等，应系双方真实意思表示。以相关商业秘密是否在新未来公司登记经营范围之内，或是否与公司经营行为资质相关联，作为不履行竞业限制义务的理由，缺乏法律依据，难以支持。关于竞业限制违约金金额的问题。用人单位和劳动者在竞业限制协议中约定的违约金过分高于或者低于实际损失，当事人请求调整违约金数额的，应当以实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。考虑竞业限制经双方自愿协商，新未来公司多次表达关注并作出提示，且竞业限制协议亦明确约定违约金20万元，虽公司未能提供损失数额确凿证据，考虑到维护诚信、适度惩戒之需，结合郑祥收入状况、违约情节、侵害后果及行为认知等情况，酌情降至10万元，是合适的。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。两案二审案件受理费各10元，合计20元，由上诉人郑祥负担。本判决为终审判决。审 判 员  王 岑二〇二一年八月二十七日法官助理  步允超书 记 员  杨乐婷