河南省三门峡市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫12民终980号上诉人（原审原告）：杜二明，男，1987年12月11日出生，汉族，住陕州区。委托诉讼代理人：何天枢，河南共同律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：三门峡嘉鑫物业服务有限公司，住所地：三门峡市湖滨区大岭路义乌国际商贸城B座四层4062号。负责人：杨曙峰，系该公司董事长。委托诉讼代理人：黄星徽，系河南甘棠律师事务所律师。上诉人杜二明因与被上诉人三门峡嘉鑫物业服务有限公司（以下简称嘉鑫物业）租赁合同纠纷一案，不服河南省三门峡市湖滨区人民法院（2020）豫1202民初3375号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杜二明上诉请求：1.撤销一审判决；2.判令嘉鑫物业退还杜二明履约保证金10000元；3.判令嘉鑫物业赔偿杜二明损失216595元；4.嘉鑫物业承担本案诉讼费。事实和理由：1.杜二明没有违约，发布的市场外广告内容没有超过合同约定比例。双方没有明确约定该80%的比例是按照商户比例还是牌面比例，是三年租期内的比例，还是一年租期内的比例，应当在103块广告位全部发布广告内容后才能确定。但一审却做出了有利于嘉鑫物业的解释，认为该80%按照广告牌面的比例随时确定。上诉人发布市场外广告时，合同租期未届满，103块广告位没有使用完，还有20块广告位闲置，在广告位全部使用完之前，不能认定上诉人发布的市场外广告超过了合同比例。杜二明租期第一年，因新冠疫情影响，杜二明仅使用了48块广告位。杜二明发布市场外广告的时间是2020年5月10日，才发布了1户市场外广告，目的是为减少损失，同时也是为了提醒市场内的商户，如果再不做广告，可能自己的商铺前发布的是市场外的广告，影响自己的生意。嘉鑫物业没有证据证明杜二明拒绝发布市场内商户广告，一审认定杜二明发布的市场外广告超过合同约定的比例，不能保证80%的广告内容为市场内广告没有事实根据。2.嘉鑫物业存在根本违约，其单方解除合同的理由不成立，应当承担违约责任，赔偿杜二明的损失。嘉鑫物业在上诉人安装了市场外广告的当日就要拆除该广告，被安装工人劝阻后，在没有与杜二明协商，也没有听取杜二明解释的情况下，于2020年5月14日解除了合同，并于当日遮盖了杜二明安装的市场外广告。3.嘉鑫物业应当退还杜二明交纳的履约保证金，并赔偿由此为杜二明造成的全部损失。嘉鑫物业辩称，1.嘉鑫物业在杜二明违反合同约定的情形下，依据合同约定解除合同并将解除合同通知发送至杜二明，并无不当。杜二明发布的广告牌数量已经超过合同约定的标准，且因这一违约行为受到广大商户的纷纷反映、投诉，为了维护本商城正常经营秩序，嘉鑫物业多次与杜二明协商未果，最终依据合同第五条约定终止协议，收回广告位。双方签订的是广告位承租合同，出租的标的物是广告位，且双方合同书也明确约定广告位的数量为103块，80%的比例理应按照广告位的数量来计算比例。杜二明只支付了一年租金，不能将尚未履行的租赁期考虑到已经履行的租赁期内。即使去掉杜二明闲置的20块广告位，也远远超过合同约定20%的的比例。2.嘉鑫物业并未拆除杜二明任何广告牌，该广告牌仍挂在市场内。3.杜二明构成违约，依据合同约定，履约保证金不予退还。4.杜二明主张嘉鑫物业赔偿损失没有事实和法律依据。5.在嘉鑫物业发出解除合同通知后，双方的广告位租赁合同已经解除，而杜二明的83块广告牌还全部占用着嘉鑫物业广告位，属于不当得利。杜二明向一审法院起诉请求：1．依法判令嘉鑫物业退还杜二明交纳的第一年租金70000元；2．依法判令嘉鑫物业退还杜二明交纳的履约保证金10000元；3．依法判令嘉鑫物业赔偿杜二明损失216595元整；4．依法判令嘉鑫物业承担本案诉讼费。一审法院认定事实：杜二明（乙方）和嘉鑫物业（甲方）于2019年4月26日签订义乌专业市场广告位合作意向书，内容为：一、义乌专业市场内广告位共103块（要求：如没有消防安全要求必须采用发光广告位，材质UV软膜，铝型材包边）：1．市场内步梯侧墙广告位共30块。2．市场内部通道栏杆广告位共36块。3．市场内部中厅栏杆广告位共8块。4．市场内扶梯转角广告位14块。5．市场内步梯下广告位3块。6．市场西入口广告位3块。7．市场内卫生间门口两侧广告位8块。8．市场北大门门头上2块。二、所有电梯和每层卫生间为公益广告位。三、乙方承诺：1．保证在上述三项范围以内制作安装广告牌并开展业务，自负盈亏。2．广告牌制作、安装、电费、维护等一切由乙方承担，乙方认可现有的一切设施，严格按照规范施工，涉及到安装及用电安全必须无条件接受并服从商场物业部门的监管。有关设施产生的一切安全事故由乙方无条件承担。四、租期及租金：1．租金：合同签定后五日内乙方缴纳第一年租金7万元，第二年租金8万，第三年租金为每年8万元。2．租期：本合同约定合同期限为三年，合同期满后，租金根据市场行情重新定价，乙方享有第一优先权。3．甲方本着扶持乙方的态度，第一年送四个月时间，即第一年租期为16个月，支持乙方拓展业务。第二、三年租金必须在租期到期前一个月缴纳，如不能按时交纳，视为不再续租，甲方有权另行招租。乙方在合同到期之日前必须拆除原有设施，并把安装恢复原状。到期如果没有拆除，视为自愿放弃设施，设施所有权无偿归甲方所有。五、乙方必须安装市场相符的预付费电表，按时缴纳电费。六、甲方如使用乙方空置的市场内某一块广告位，则根据实际情况支付乙方电费，并顺延此广告位租用时间。七、乙方同意意向书所有条款，三日内缴纳履约保证金（壹万元），一周内签订合同，同时补交齐第一年剩余租金（陆万元），如不能按时签订合同并交齐租金，则视为违约，自愿放弃保证金。八、本意向书作为合同附件，双方都认可具有法律效力，如有和合同冲突的地方，以此意向书为准。该意向书有杜二明签字确认、嘉鑫物业盖章确认，该意向书附在双方签订的合同后面。2019年5月5日，杜二明（乙方、承租方）和嘉鑫物业（甲方、出租方）签订三门峡义务专业市场广告位承租合同，约定：第一条、用途：乙方承租甲方场地用于广告段位建设和出租。乙方自行制作安装发光广告灯箱，具体位置见合同附件（义乌专业市场广告位合作意向书），用于开展广告出租业务。第二条、租赁期限：自2019年4月26日至2022年8月25日，租赁期限共计叁年肆个月。第三条、相关费用缴纳方式：1、第一年（2019年4月26日至2020年8月25日）乙方缴纳前月租金共计70000元，其后4个月的租金，甲方给予免除；第二年（2020年8月26日至2021年8月25日）乙方缴纳12个月租金共计￥80000元；第三年（2021年8月26日至2022年8月25日）乙方缴纳12个月租金共计￥80000元；2、乙方需支付合同履约保证金：￥10000元（大写：壹万元整），由甲方出具凭证，乙方无违约，合同解除或者合同终止时，甲方以收据凭证为准，无息退还乙方合同保证金。…．第五条、乙方有下列情形之一的，甲方可以终止协议，收回广告段位：…2、乙方不得擅自将其广告段位转销、转让或转借。…5、乙方所发布的广告内容不得和本商场及楼盘相竞争。6、乙方所发布的广告内容至少80％为本市场商户广告。……第八条：争议的解决方式本合同在履行中如发生争议，双方应协商解决，协商不成时，双方同意由仲裁委员会仲裁或向合同当地人民法院起诉。第九条：本协议未尽事宜，一律按《合同法》的有关规定，经双方共同协商签订的（义乌专业市场广告位合作意向书），双方认可意向书具有同等法律效力。该合同有杜二明签字确认，嘉鑫物业盖章确认。合同签订后，杜二明分别于2019年4月26日缴纳租金10000元、2019年5月14日缴纳租金50000元，2019年5月28日缴纳租金10000元和履约保证金10000元。后杜二明委托三门峡金燕文化传播有限公司为“爱漫时”“鼎配全屋定制”“嘉宝莉漆”“罗兰饰家”和“欧铂丽全屋定制”安装灯箱并发布广告，委托三门峡大德文化传播有限公司为三门峡大为装饰工程有限公司、三门峡友邦吊顶、三门峡开发区君利全屋定制商行安装广告牌。杜二明累计已发布83块广告牌，其中有35块广告牌内容非本商场商户所售产品。嘉鑫物业于2020年5月14日以该35块广告牌内容违反了合同约定的杜二明所发布的广告内容至少80％为本市场商户广告的规定，以微信方式向杜二明发出了解除合同通知，杜二明收到该通知。一审审理中，杜二明提交三门峡金燕文化传播有限公司与“爱漫时”“鼎配全屋定制”“嘉宝莉漆”“罗兰饰家”和“欧铂丽全屋定制”签订的义务专业市场灯箱广告发布合同载明，三门峡金燕文化传播有限公司为上述品牌在义务专业市场发布广告，发布时间自2019年6月至2020年7月，发布费用分别为14000元、9500元、15000元、9500元、24000元；提交三门峡金燕文化传播有限公司证明，载明该公司帮杜二明制作安装广告灯箱并为上述品牌发布广告画面，并受委托签订广告制作发布合同，材料费和人工费共计39330元，目前其制作的广告灯箱还在使用中；提交三门峡大德文化传播有限公司与三门峡大为装饰工程有限公司、三门峡友邦吊顶、三门峡开发区君利全屋定制商行签订的广告发布合同，发布时间分别为2020年3月1日至2021年2月28日、2020年2月1日至2021年1月31日，2020年5月1日至2021年4月31日，发布费用分别为10000元、20000元、50000元；提交三门峡大德文化传播有限公司的证明，载明该公司为杜二明在三门峡义务专业市场内制作安装过广告灯箱和广告画面，制作安装广告灯箱成本共计25265元整，其中第一次安装成本8629元，第二次安装成本16626元，并受委托签订广告发布合同，目前其制作的广告灯箱仍在使用中。上述四份证明欲证明其定制、安装广告牌费用为64595元，已发布的广告收取的广告费为152000元的事实，嘉鑫物业认为上述证据恰好证明了杜二明存在转委托行为，且没有证据印证杜二明向三门峡金燕文化传播有限公司、三门峡大德文化传播有限公司支付广告灯箱制作费和广告牌制作费，也没有证据证明杜二明实际接收了上述品牌的广告费。嘉鑫物业提交“嘉宝莉漆”“罗兰饰家”和“欧铂丽全屋定制”以及三门峡大为装饰工程有限公司义乌店四家店主的证人证言，证明其在其三门峡金燕文化传播有限公司以及三门峡大德文化传播有限公司广告发布租赁期间，其广告牌正常使用，未被遮挡和覆盖。一审审理中，杜二明明确第三项诉讼请求的计算方法为其定制、制作、安装广告牌的费用64595元（第一次39330元、第二次8629元、第三次16636元），杜二明受托在义乌商贸城发布广告已收取的广告费8家共计152000元（嘉宝莉漆15000元、大伟装饰10000元、欧派50000元、友邦20000元、欧铂丽全屋定制24000元、鼎配全屋定制9500元、罗兰饰家9500元、爱漫时壁纸14000元）。经一审和双方当事人现场查看，杜二明发布的非本商场商户所售产品的35块广告牌被嘉鑫物业已经采取措施进行遮挡。遮挡时间为2020年5月14日。杜二明认可上述8家广告发布者中有7家为义乌商场内的客户，有1家即三门峡开发区君利全屋定制商行的发布的欧派广告是商场外的客户。一审法院认为，杜二明和嘉鑫物业签订的义乌专业市场广告位合作意向书和三门峡义务专业市场广告位承租合同系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，一审法院予以确认。杜二明应当按照合同约定发布广告，但是其发布了非本商场商户所售产品的广告牌35块，占据其总广告位103块的33.98％，超过了合同约定的杜二明所发布的广告内容至少80％为本市场商户广告，属于违约行为，根据合同约定，嘉鑫物业可以终止协议，收回广告段位，2020年5月14日嘉鑫物业以微信方式向杜二明送达了解除合同通知书，杜二明认可收到该通知书，但是其未在法定时间内提出确认该解除通知的效力，视为其认可该解除通知。故一审法院认定双方的租赁合同于2020年5月14日杜二明收到该解除通知之日解除。根据法律规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，后续未履行的租赁协议不再履行。关于杜二明主张返还租金70000元，第一年的租金截止时间为2020年8月25日，剩余租赁费嘉鑫物业应当予以返还，但是杜二明并未及时拆除所有广告牌，且杜二明发布的8家广告中有7家为义乌商场内的客户，这些客户的广告未被遮挡，正常使用，故该7家广告牌的租赁费用杜二明应当继续支付，嘉鑫物业不予再返还。关于被遮挡的35块广告牌，根据合同约定，杜二明可所发布的非本商场的广告位不超过20％即20块，故该20块不应当归属于遮挡范畴，现因嘉鑫物业遮挡，该20块的租赁费用杜二明不应当负担，由嘉鑫物业予以返还，剩余的15块杜二明应当负担后续租赁费，但是鉴于嘉鑫物业已经采取措施遮挡光告牌，杜二明无法正常使用，故其后续租赁费用不应当支付。故嘉鑫物业应当返还杜二明的租赁费用为70000÷103÷365×35块×103天（2020年5月14日至2020年8月25日）=671.23元。关于杜二明主张退还履约保证金10000元，合同约定杜二明无违约，合同解除或者合同终止时，嘉鑫物业无息退还，现在双方解除合同的原因是因为杜二明的违约行为导致，故不具备退还该履约保证金的条件，该项诉讼请求一审法院不予支持。关于杜二明主张赔偿定制安装广告牌费用。杜二明原告共计定制8家广告牌，其中7家广告牌正常使用至其与三门峡金燕文化传播有限公司以及三门峡大德文化传播有限公司广告发布租赁期间结束，1家外商场也就是开发区君利全屋定制商行发布的欧派广告牌的制作费用，杜二明没有具体证据证明其实际支付多少钱，且该35块广告牌中有15块属于超出合同约定的范围杜二明自行制作的，其对该15块的制作费用由其自行承担，剩余20块制作费用待杜二明有相关支付凭证后另行主张。关于杜二明告主张赔偿已收取的广告费。其中7家广告牌正常使用至其与三门峡金燕文化传播有限公司以及三门峡大德文化传播有限公司广告发布租赁期间结束，故一审法院对杜二明主张的该7家广告费用不予支持，剩余1家外商场的广告费，本案是因杜二明的违约行为导致的合同解除，故其损失由其自行承担，一审法院对该部分诉讼请求不予支持。综上所述，杜二明的部分诉讼请求有事实和法律依据，一审法院支持部分诉讼请求。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力若干规定》第一条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第二款、第九十六条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、三门峡嘉鑫物业服务有限公司返还杜二明租金671.23元，限于判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。二、驳回杜二明的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5740元，由杜二明负担5730元，三门峡嘉鑫物业服务有限公司负担10元。二审经审理查明的基本事实与一审一致。本院认为，关于杜二明是否违约的问题。根据杜二明和嘉鑫物业签订的广告位承租合同，杜二明所发布的广告内容至少80%为本市场商户广告。嘉鑫物业出租给杜二明103块广告位，而杜二明发布的商场外广告占用了35块广告位，已经超出双方合同约定，杜二明的行为构成违约。关于履约保证金是否应当退还的问题。嘉鑫物业在发现杜二明发布商场外广告超出合同约定的情况下，有权要求杜二明采取措施消除违约行为，在杜二明未采取措施消除违约行为的情况下，有权对超出约定范围的15块广告牌采取遮盖措施，但嘉鑫物业将35块广告牌全部采取遮盖措施，行为亦有不妥，嘉鑫物业亦存在一定的违约行为。现因嘉鑫物业已单方通知杜二明解除合同，而杜二明亦坚持不同意继续履行合同，案涉合同已无法继续履行，根据双方过错程度，嘉鑫物业应当退还杜二明履约保证金8000元。一审判决驳回杜二明退还履约保证金的诉讼请求不当，二审予以纠正。关于杜二明主张的赔偿损失问题。杜二明共制作8家广告牌，其中7家广告牌已正常发布至约定期限届满，一审未支持杜二明该部分损失并无不当。另外1家欧派广告系商场外广告，对杜二明没有超出合同约定的20块广告，嘉鑫物业应当向杜二明赔偿损失，但因杜二明没有提交有效证据证明其实际损失金额，一审判决待杜二明有相关证据后另行主张并无不当；另外15块广告系杜二明违约制作，杜二明无权要求嘉鑫物业赔偿损失。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省三门峡市湖滨区人民法院（2020）豫1202民初3375号民事判决；二、三门峡嘉鑫物业服务有限公司返还杜二明租金671.23元，限于判决发生法律效力之日起十日内履行完毕;三、三门峡嘉鑫物业服务有限公司返还杜二明保证金8000元，限于判决发生法律效力之日起十日内履行完毕;四、驳回杜二明的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5740元，由杜二明负担5650元，三门峡嘉鑫物业服务有限公司负担90元；二审案件受理费4699元，由杜二明负担4649元，三门峡嘉鑫物业服务有限公司负担50元。本判决为终审判决。审 判 长 李福恒审 判 员 郭丽莎审 判 员 赵 曜二〇二一年八月三十日法官助理 侯 杨书 记 员 宋 震书 记 员 郑 强