贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔02民终1616号上诉人（原审原告）：石勇，男，1984年8月7日出生，汉族，住贵州省贵阳市白云区。委托诉讼代理人：李晓倩，系贵州贵达律师事务所律师，执业证号：15201201611195250。委托诉讼代理人：曾超，系贵州贵达律师事务所律师，执业证号：15201202010167321。被上诉人（原审被告）：盘州市捷通公路工程建设有限公司，住所地：贵州省六盘水市盘州市亦资街道胜境大道244号，统一社会信用代码：9152022233737071XP。法定代表人：黎国富,系该公司执行董事。被上诉人（原审被告）：盘州市交通投资开发有限责任公司，住所地：贵州省六盘水市盘州市亦资街道盘州市交通运输局七楼，统一社会信用代码：91520222080696182Q。法定代表人：严丽华，系该公司董事长。被上诉人盘州市捷通公路工程建设有限公司、盘州市交通投资开发有限责任公司的共同委托诉讼代理人：孔德欢，系云南段志恒律师事务所律师，执业证号：15301201510869170。被上诉人盘州市捷通公路工程建设有限公司、盘州市交通投资开发有限责任公司的共同委托诉讼代理人：江兰，系云南段志恒律师事务所律师，执业证号：15301202011220886。上诉人石勇因与被上诉人盘州市捷通公路工程建设有限公司（以下简称捷通公司）、盘州市交通投资开发有限责任公司（以下简称交投公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省盘州市人民法院(2020)黔0222民初6787号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。石勇上诉请求：1.依法撤销原判决并改判；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：原判决事实认定错误、适用法律错误，判决错误，依法应当撤销并改判。一、原判决对上诉人庭审中提出的上诉人与被上诉人捷通公司签订的《施工劳务分包合同》无效避而不谈，以合同有效为基础认定案涉工程未进行决算审计，工程款未到支付时间，认定事实错误、法律适用错误。上诉人从被上诉人捷通公司承包的工程属于建设工程主体建设项目，因上诉人是自然人，不具备相应的建设施工主体资质，《施工劳务分包合同》因违反法律法规的强制性规定而无效，故《施工劳务分包合同》中约定的工程结算及工程款支付条款不能作为上诉人与被上诉人捷通公司结算及支付工程款的依据，被上诉人捷通公司应与上诉人据实结算，并立即支付欠付上诉人的工程款。二、原判决认定案涉工程款正委托第三方进行评审，上诉人主张的工程款待评审结果出来后才能确定属事实认定错误。上诉人提交的《工程竣工结算表》应作为双方结算的依据，案涉工程总价款为9221645.24元。上诉人于2017年年底工程完工后多次要求被上诉人结算，被上诉人均不予理会，后上诉人只得以邮寄方式于2020年7月2日将案涉工程《工程竣工结算表》及《结算申请报告》提交被上诉人捷通公司，捷通公司法定代表人黎国富于2020年7月4日本人签收该报告，至今已超过30天，被上诉人捷通公司对该《工程竣工结算表》未提出异议。根据财政部、建设部《建设工程价款结算暂行办法》第十四条、第十六条规定，被上诉人捷通公司在工程完工近三年的时间内未与上诉人进行结算，具有拖延支付工程款的主观故意，故捷通公司收到上诉人提交的结算报告至今已超过30天，其未对该结算报告提出异议，应视为认可该结算报告的金额。此外，被上诉人捷通公司提供的《承诺函》里面明确案涉工程送审金额的70%为6455148.54元，与上诉人提交的竣工结算报告中的送审金额一致（上诉人提交的结算金额总价为9221645.24元，结算金额总价的70%即为承诺函里70%的送审价6455148.54元）。三、原判决认定被上诉人交投公司作为发包方，并未欠付被上诉人捷通公司工程款，事实认定错误。上诉人作为实际施工人，可以突破合同相对性，要求被上诉人交投公司在未付工程款范围内对被上诉人捷通公司欠付上诉人的款项承担连带给付责任。本案中，上诉人已实际完成了全部分包工程的施工任务，被上诉人交投公司目前已经占有并实际使用该工程，被上诉人交投公司至今仍欠付案涉工程30%的尾款，故被上诉人交投公司应当在欠付工程款范围内承担付款责任。此外，2020年2月26日住建部办公厅下发《关于加强新冠肺炎疫情防控有序推动企业开复工工作的通知》明确要求：规范工程价款结算，政府和国有投资工程不得以审计机关的审计结论作为工程结算依据，建设单位不得以未完成决算审计为由，拒绝或拖延办理工程结算和工程款支付。而本案的发包人及总承包人以等候审计结果为由拖延工程结算时间，进而拖延支付工程款，使上诉人不堪负重，并直接影响农民工工资的发放及材料、设备供应商的款项结算和支付。上诉人当庭补充：针对上诉状中的第二点，补充如下理由：原判决认定“案涉工程款正委托第三方进行评审，上诉人主张的工程款待评审结果出来后才能确定”，是事实认定错误。理由如下：第一，案涉《工程施工劳务分包合同》应属于无效合同，无效合同约定的结算和支付方式应属无效，不应作为认定本案结算及支付条款的依据。第二，根据被上诉人捷通公司一审提交的第2组证据中申请日期为2019年1月17日的《盘州市捷通公路工程建设有限公司资金申请审批表》，在审批表中支付说明一栏明确记载：“本项目计价金额为9221643.81元，按本次计价70%进行支付”，其中合同约定本次计价的70%即为工程总价款的70%，即上诉人与被上诉人捷通公司对案涉工程总价款已经进行结算，并且双方达成一致的结算金额为9221643.81元，与上诉人起诉要求支付工程款的结算金额一致，不存在案涉工程款待评审结果出来后才能确定的情况。第三，《工程施工劳务分包合同》第九条第4款以及第十条第11款中约定的“根据相关部门审计审定的金额”的约定，并未明确约定相关审计部门是哪一个部门，是政府审计还是业主方交投公司审计，还是发包人捷通公司审计，一审法院主观认定审计部门是财政部门审计，属于事实认定错误。且案涉工程的审计结果根据捷通公司提交的《盘州市捷通公路工程建设有限公司资金申请审批表》，捷通公司审计确认的工程总价款为9221643.81元是明确具体的，不存在一审法院认定审计结果未出来的情形。第四，即便如一审法院认定的审计是指业主单位认定的政府部门的审计。本案中，并未约定审计期限，视为审计期限约定不明，审计期限约定不明的按照法律的规定确定审计期限。根据《行政事业性国有资产管理条例》第三十一条的规定，建设项目竣工验收合格交付后，竣工决算期限不得超过1年。案涉工程自2019年初验收合格至今已经2年多，业主方交投公司超过法律规定1年的期限迟迟未出审计结果，属于故意拖延审计，工程总价款应以被上诉人捷通公司的送审金额9221643.81元为准。根据最高人民法院（2019）最高法民终136号一案判例意见，合同约定以业主方审计结果为准的，如果业主方故意拖延不审计的，施工单位可以要求以送审价为依据支付工程款，如果政府、业主方审计部门长期未完成审计，建设单位以此为由拒绝支付工程款的，对施工单位显失公平，人民法院可以在此种情形下判决建设单位一次性全部支付剩余尚欠工程款。综上所述，请求支持上诉人的上诉请求。捷通公司、交投公司辩称，一、法律允许建设工程施工合同双方约定以审计机关的审计结果作为结算依据，本案剩余工程款因审计结果未出具而未达到支付剩余工程款的条件，不存在拖延问题。第一，建设工程施工合同约定审计条款属于法律允许的范围，合同双方应严格按照合同约定履行义务。第二，本案无论是依据法律规定还是合同约定，均未达到合同约定的支付条件，不存在任何拖延支付工程款问题。二、即使合同可能因上诉人缺乏资质被认定无效，被上诉人也有权按照合同关于计价方法、计价标准等与工程价款数额有关的约定支付工程款。首先，引起本案纠纷的法律事实发生在民法典生效前，本案应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，根据该司法解释第二条规定，即使合同被依法确认无效，合同双方也应参照合同约定的计价方式、计价标准请求支付或支付工程款，除非双方当事人另行协商一致以其他方式进行工程结算。其次，根据《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第17条以及《山东省高级人民法院关于印发全省民事审判工作会议纪要的通知》关于建设工程施工合同纠纷案件部分第（四）条规定，建设工程施工合同被依法确认无效后，除承包人可以请求按照合同约定支付工程款外，发包人同样可以要求按照合同约定支付工程款。最后，任何人都不得从自己的错误行为中获利，本案既然按照可能无效的分包合同所约定的工程清单单价计算工程款，则也应按照合同约定的审计审定工程量的约定计算工程款。三、上诉人提交的工程竣工结算表不能作为结算依据。第一，合同已经明确约定案涉工程剩余工程款必须经审计后支付，被上诉人已经履行现阶段的支付义务。第二，上诉人提供的《工程竣工结算》，是其单方制作、无被上诉人签名签章，不能作为本案工程款的支付依据。第三，上诉人提供的《快递单》及《快递送达截图》的复印件未提供原件核对，亦无其他材料予以印证，不能作为认定本案案件事实的依据。第四，即使假设该快递单存在，上诉人亦未提供证据证实该快递所邮运内容为其所述《工程竣工结算报告》。四、本案因审计结果未出而不具备支付剩余工程款的条件，现阶段二被上诉人均不承担支付剩余工程款的义务。首先，案涉工程属于政府投资农村公路建设专项工程，是政府为实现脱贫的重要民生工程，案涉工程必须经审计。被上诉人交投公司已严格按照政策要求及合同约定及时向被上诉人捷通公司履行现阶段支付义务，案涉项目工程已报送审计，二被上诉人不存在任何违反合同约定及政策规定的情形。当庭补充答辩意见：一、对于合同无效的问题，本案上诉人所签订的合同是劳务分包合同，所做的工作也只是劳务承揽，该合同并非严格意义上的建设施工合同，只是劳务承揽合同，合同有效。二、关于上诉人提到审计的问题，根据法律规定，审计的概念是指政府性投资的专项审计。上诉人所说的发包人的审计是审核而不是审计。三、法律并未禁止双方约定以审计作为结算方式。本案被上诉人已经按照合同约定的进度支付工程款，双方未进行结算无法确认数额，上诉人的诉请没有事实依据，请求依法驳回。石勇向一审法院起诉请求：1、判令被告捷通公司立即支付拖欠原告工程款2766496元。2、判令被告交投公司在未支付工程款范围内，对被告捷通公司欠付原告的第一项款项承担连带责任。3、案件受理费由二被告承担。一审法院认定事实：2017年8月20日，捷通公司作为工程承包人（甲方）与石勇作为工程分包人签订《工程施工劳务分包合同》，合同约定，捷通公司将交投公司发包给其的盘州新农村通村通组路网全覆盖建设工程（一期）淤泥乡落脉穴、中合、俄夺、嘿白、清水、新村、大拨米、下营村（一队）通村通组水泥路工程分包给石勇承建。合同对分包工程概况、分包合同价款（合同总价7996785.63元）、合同工期、质量标准、双方的权利和义务、工程价款的计价与支付（2、双方签订合同后，施工队伍的机械设备已进场，承包人返还施工队伍所缴纳保证金的30%，其余部分按完成合格工程进度同比例累计返还至75%，剩余25%作为农民工资保证金，待工程结束经甲方及监管单位核实无拖欠农民工工资后返还。4、施工过程中根据项目业主资金到位情况，由甲方按已完合格工程计量款项的70%以内支付工程进度款，工程交工验收合格经审计结束后，根据审计审定工程数量及工程量清单单价的99%计算金额累计支付至95%，剩余5%作为质量保证金待工程缺陷责任期结束、施工班组完成缺陷修复后支付。）、交工验收、质量保修、违约责任、其它约定（11、审计：根据业主对本工程审计的要求，相关审计部门对本工程的审计结论对乙方同时具有约束力，甲方根据审计结论对乙方合同价款等进行对应调整。）、附则（本合同从双方签章之日起生效，甲乙双方履行合同全部义务，乙方向甲方交付交工的分包工程后，交工审计结算价款支付完毕，本合同即告终止。）等进行了约定。合同签订后，石勇按照合同约定进行施工。2017年12月25日至2019年1月31日期间，捷通公司在向石勇支付的工程款项中扣除水泥款合计1754652.70元。2017年12月25日至2019年1月31日期间，捷通公司向石勇支付工程款合计6455148.54元。2020年7月2日，石勇向捷通公司邮寄《结算申请报告》及《工程竣工结算》；2020年7月2日，捷通公司进行签收。2020年10月13日，曲靖市建银造价咨询有限公司出具《情况说明》：内容：一、盘州市新农村通村通组路网全覆盖建设工程（一期）淤泥乡“组组通”水泥路项目属于国家拨款农村公路建设专项工程，为确保农村公路建设资金及结算透明、公开、清晰，业主单位交投公司根据《市人民政府办公室关于印发盘州市政府性投资项目预、决（结）算评审管理暂行办法的通知》（盘州府发[2018]70号）规定，向盘州市财政局送审了本项目；二、受盘州市财政局委托，我公司于2019年12月5日对盘州市新农村通村通组路网全覆盖建设工程（一期）淤泥乡“组组通”水泥路项目进行竣工决（结）算评审；三、淤泥一队落脉穴、中合、俄夺、嘿白、清水、新村、大拨米、下营村通村通组水泥路项目是盘州市新农村通村通组路网全覆盖建设工程（一期）淤泥乡“组组通”水泥路项目组成部分，该部分目前正在进行竣工决（结）算评审。另查明：2017年11月24日，交投公司向捷通公司支付工程款75758256元；2018年12月21日，交投公司向捷通公司支付工程款59207643元。2019年1月31日，捷通公司向交投公司出具《承诺函》，内容：由我公司负责承建盘州市新农村通村通组路网全覆盖建设工程（一期）淤泥乡通村通组水泥路建设工程，在施工过程中贵司已严格按照合同条款约定支付我公司工程进度款，目前结算资料已送审，截至2019年1月31日，已累计按送审金额支付70%，工程款6455148.54元，按合同约定，贵司从未拖欠我公司任何工程款项。一审法院认为，被告捷通公司将被告交投公司发包给其的盘州新农村通村通组路网全覆盖建设工程（一期）淤泥乡落脉穴、中合、俄夺、嘿白、清水、新村、大拨米、下营村（一队）通村通组水泥路工程分包给原告石勇承建，被告捷通公司与原告石勇签订《工程施工劳务分包合同》，合同签订后，原告石勇按照合同约定进行施工并完成相应工程量，而被告捷通公司向原告石勇支付的工程款已按合同约定达到70%。根据双方的约定，被告捷通公司剩余未支付款项需待审计结束后按约定予以支付，同时被告捷通公司根据审计结论对原告石勇合同价款等进行对应调整。现案涉工程已委托第三方正在进行评审之中，原告石勇主张的余款应等待评审结论出具后，根据评审结果才能确定具体数额。因此，原告石勇主张被告捷通公司支付余款的条件尚未具备，其要求被告捷通公司支付下欠工程款的理由不能成立，不予支持。原告石勇主张被告交投公司承担连带支付责任的诉讼请求，虽被告交投公司作为发包方，但并未拖欠被告捷通公司工程款，不应向原告石勇承担责任，故其请求无事实和法律依据，不予支持。对被告捷通公司及被告交投公司均提出驳回原告的诉讼请求的辩解意见，与庭审查明的事实相符，故予以采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十二条，《中华人民共和国民法总则》第一百五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条的规定，判决：驳回原告石勇的诉讼请求。案件受理费14466元，由原告石勇负担。二审中，上诉人向本院提交如下证据：第一组证据：《盘州市捷通公路工程建设有限公司资金申请审批表（2019年1月17日）》，拟证明该审批表系捷通公司提供的内部资金申请表，在该审批表中支付说明一栏明确记载：“本项目至本期累计计价金额为9221643.81元”，即捷通公司对案涉工程总价款已经进行审计认定为9221643.81元，与上诉人起诉的工程价款一致，案涉工程总价款金额具体明确。被上诉人捷通公司、交投公司质证认为：对证据的真实性没有异议，但是属于一审提交的证据不是新证据。请法庭关注形成申请表的事由，表格的第二行明确是工程进度款的申请表，而不是结算表，最终的结算还是应当以审计为准，该表只是为了支付工程进度款而制作。工程进度款被上诉人已经按照合同约定付清。第二组证据：（2019）最高法民终136号民事判决书。拟证明政府审计结论长期无法形成，对当事人有失公允的，法院可依据送审金额判决一次性全部支付剩余尚欠工程款。被上诉人捷通公司、交投公司质证认为：对证据真实性无异议，请法庭关注该判决书认定的事实与本案不一致。首先该判决书是双方已经进行结算，并将结算资料进行送审，而本案双方是未进行结算的。是约定以审计作为结算，同时判决书的案件是经过工程造价鉴定的，与本案完全不符。并且判决书出具的时间是2019年，被上诉人在答辩状中所引用的规范性文件在此之后，法律已经更新，案件事实不同，因此该判决不具备参考价值。二审中，被上诉人捷通公司、交投公司未向本院提交新的证据。本院对上诉人提交的证据分析与认定如下：上诉人提交的第一组证据，符合证据三性，本院予以认定，但达不到上诉人的证明目的。第二组证据，与本案不具有关联性，本院不予认定。二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：上诉人主张的工程款的支付条件是否成就。关于案涉《工程施工劳务分包合同》的性质，上诉人主张为建设工程施工合同，被上诉人主张为劳务合同。经查，双方签订的合同约定，除水泥由捷通公司提供外，其他材料包括周转材料、机械设备等均由上诉人提供，且上诉人自行按照设计图纸、施工验收规范、有关技术要求等组织施工，上诉人的承包范围不仅是劳务，而是建设工程施工，因此，案涉《工程施工劳务分包合同》名为劳务分包合同，实为建设工程分包合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”规定，因上诉人不具备建筑施工企业资质，故案涉合同应为无效。上诉人对此提出的上诉理由成立，本院予以采信。关于工程款的支付条件是否成就的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”规定，在建设工程施工合同无效的情形下可以参照合同约定来确定工程价款的支付问题。案涉《工程施工劳务分包合同》约定工程结算款经审计后确定，而本案工程尚在竣工决（结）算评审过程中，故工程欠款尚不能确定，上诉人主张捷通公司向其支付工程欠款，但工程款的支付条件并未成就，一审判决不予支持并无不当，本院予以确认。对上诉人主张交投公司在欠付工程款范围内承担补充责任的诉讼请求，因捷通公司支付工程款的条件未成就，交投公司是否承担责任的问题不具备审查基础，本院不予支持。综上所述，上诉人石勇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决适用法律略有不当，但判决结果正确，应予维持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28932元，由上诉人石勇负担。本判决为终审判决。审 判 长 蒙彩虹审 判 员 杨 梅审 判 员 张德权二〇二一年八月五日法官助理 孙婷婷书 记 员 方 效