广东省梅州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤14民终1195号上诉人（原审原告）：梅州市市政建设集团有限公司。住所地：广东省梅州市彬芳大道中路。法定代表人：刘远方,该公司总经理。委托诉讼代理人：张展源，广东从信律师事务所律师。委托诉讼代理人：巫集德，广东从信律师事务所律师。上诉人（原审被告）：卢晓慧，女，汉族，1974年2月17日出生，住所地：江西省南昌市青云谱区。委托诉讼代理人：邹锋，江西明理律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：芦庆华，女，汉族，1964年5月6日出生，住所地：江西省赣州市章贡区。委托诉讼代理人：文冠华，江西南芳律师事务所律师。上诉人梅州市市政建设集团有限公司（以下简称“梅州市政集团”）因与上诉人卢晓慧、被上诉人芦庆华挂靠经营合同纠纷一案，不服广东省梅州市梅江区人民法院（2020）粤1402民初3672号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月29日立案后，依法组成合议庭，公开审理了本案。上诉人梅州市政集团的委托诉讼代理人张展源、上诉人卢晓慧的委托诉讼代理人邹锋、被上诉人芦庆华的委托诉讼代理人文冠华均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人梅州市政集团上诉请求：1、判令卢晓慧和芦庆华支付承包期间所欠梅州市政集团的款项人民币2，154，899元及利息给梅州市政集团(利息从起诉之日起计至付清所欠款项之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计付)。2、由卢晓慧和芦庆华承担本案一二审的诉讼费用。事实和理由:一、一审法院认为“首先，对于原告主张承包期间的管理费及派驻人员工资问题......，但因案涉的《梅州市市政建设集团公司区域市场经营合作协议书》《梅州市市政建设集团公司合作协议书》属无效合同，根据《中华人民共和国合同法》第五十六条的规定，无效的合同自始没有约束力。原告基于两份合作协议书，要求俩被告支付管理费和派驻人员工资等费用，无法律依据，本院不予支持。此外，派驻人员本身就是原告的职工，原告负有支付职工工资的义务，虽双方在协议书中约定派驻人员工资由被告负担，但因协议属无效合同，该约定亦属无效约定，因此，原告要求俩被告支付管理费及派驻人员工资572749元，依据不足，本院不予支持。第二，对于原告主张的返还代缴的罚款1582150元问题......赣州市交通运输局发出的《行政处罚决定书》已明确具体处罚对象，原告为该两份行政处罚决定书的处罚对象，应自行承担行政部门对其作出的罚款。对管职明的罚款，该笔罚款属对原告单位直接负责的主管人员的罚款，因管职明为原告派驻赣州分公司的人员，原告要求俩被告承担对其主管人员的罚款，依据不足，本院不予支持。”是错误的，理由如下:1、一审法院适用《中华人民共和国合同法》第五十六条的规定，认为《梅州市市政建设集团公司区域市场经营合作协议书》《梅州市市政建设集团公司合作协议书》属无效合同，但对无效合同所涉及的管理费及派驻人员工资等不予支持是错误的，因为根据《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》(粤高法【2017】151号)“26.违法分包、转包或挂靠合同涉及的管理费、税费应如何处理。违法分包、转包工程合同或者挂靠合同中约定管理费，如果分包人、转包人或被挂靠人在工程施工中履行了管理义务，其主张参照合同约定收取劳务费用的，可予支持;实际施工人有证据证明合同约定的管理费过高的，可依法予以调整。分包人、转包人或被挂靠人代实际施工人缴纳了税费，其主张实际施工人负担的，应予支持。”的规定，梅州市政集团有权要求卢晓慧和芦庆华支付管理费用和派驻人员工资等。对此有关判例，详见(2017)粤14民终1130号民事判决书。2、根据《中华人民共和国合同法》第五十七条规定:“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。”及第九十八条规定:“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”因此不影响双方在《梅州市市政建设集团公司区域市场经营合作协议书》《梅州市市政建设集团公司合作协议书》中约定的有关承包费用及结算、缴交方式、派驻人员工资及因卢晓慧和芦庆华不诚信经营所造成的后果承担等条款的效力，所以梅州市政集团有权按《梅州市市政建设集团公司区域市场经营合作协议书》《梅州市市政建设集团公司合作协议书》的约定收取管理费、要求卢晓慧和芦庆华承担派驻人员工资及其不诚信经营所造成的后果即罚救(包括对梅州市政集团及其派工作人员的罚款)等。3、本案中，卢晓慧和芦庆华在承包经营赣州分公司期间，梅州市政集团为卢晓慧和芦庆华承包的赣州分公司派驻管理人员，监督分公司资金往来及行政管理等，在投标和经营工作中及时提供相关的证照、资料，建造师和工程技术管理人员不定期到工地现场检查督促等。所以梅州市政集团为卢晓慧和芦庆华承包赣州分公司期间履行了管理义务，且收取的管理费用相当低。4、本案中，赣州市交通运输局发出的两份《行政处罚决定书》中对梅州市政集团及其派驻赣州分公司的人员管职明的罚款，是因卢晓慧和芦庆华承包赣州分公司期间因卢晓慧和芦庆华违法进行投标工程所造成的，与卢晓慧和芦庆华的违法投标行为有直接的因果关系，且根据《梅州市市政建设集团公司区域市场经营合作协议书》《梅州市市政建设集团公司合作协议书》中约定，卢晓慧和芦庆华应诚信守法经营，不得利用梅州市政集团资质、资信进行赊材料和借贷等其他经济活动，若在社会上造成经济纠纷，一切责任由卢晓慧和芦庆华承担。所以因卢晓慧和芦庆华的违法投标行为直接造成梅州市政集团及其派驻人员管职明的罚款应由卢晓慧和芦庆华承担。一审法院认为《行政处罚决定书》已明确具体处罚对象，是对梅州市政集团及其派驻人员管职明的罚款，梅州市政集团要求卢晓慧和芦庆华返还赣州市交通运输局对梅州市政集团及派驻主管人员的罚款依据不足不予支持的观点是非常错误的，一审法院不问是非曲直，不问原因,不问青红皂白，简单粗糙妄下结论，从而作出错误的判决。二、一审法院认为“因芦庆华并非该罚款的义务人，亦非代缴费用的受益人，原告要求被告芦庆华共同承担，无法律依据，本院不予支持。”是错误的。理由:2016年6月6日，卢晓慧、芦庆华与梅州市政集团签订了《梅州市市政建设集团公司合作经营协议书》，该协议书是在原协议书到期后进行续签，芦庆华也作为承包人加入，芦庆华也在该协议书中签名确认，虽然庭审中芦庆华的代理人提出不是芦庆华的本人签名，根据证据规则如果芦庆华认为不是其的签名，应由芦庆华提出鉴定申请(注:鉴定申请不是梅州市政集团的责任，梅州市政集团关于芦庆华是承包人的举证责任已经完成)，但其未提出鉴定申请情况下应认定为芦庆华的签名。据此，芦庆华与卢晓慧应共同对梅州市政集团的诉讼请求(即承包期间所欠原告的款项人民币2154899元及利息等)承担偿付责任。三、一审法院认为“虽原告应返还代缴罚款84748元，但该款属代缴罚款，并非借贷或其他合同之债，原告要求被告支付利息，依据不足，本院不予支持”是错误的，理由:梅州市政集团代缴的罚款1582150元(包括84748元)皆是卢晓慧和芦庆华承包赣州分公司期间因被告违法投标工程所造成的，根据双方在协议书中的约定，应由卢晓慧和芦庆华承担，现因梅州市政集团代缴了此罚款，卢晓慧和芦庆华本应从代缴之日起返还给梅州市政建设集团，但卢晓慧和芦庆华逾期不还应承担逾期的违约责任即支付利息给梅州市政集团。综上所述，一审法院已认定本案的法律事实发生在民法典施行之前，应适用当时的法律、司法解释的规定，但又不根据民法典施行前颁布的《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》(粤高法【2017】151号)第26条及《中华人民共和国合同法》第五十七条、第九十八条规定作出公正判决，一审法院属适用法律不当，从而作出错误判决。请求二审法院撤销原判，支持上诉人在一审提出的诉讼请求。上诉人卢晓慧上诉请求：1、撤销（2020）粤1402民初3672号民事判决书第一项，改判驳回上诉人全部上诉请求（上诉金额：84748元）。2、判令梅州市政集团承担一审、二审诉讼费用。事实与理由：一审法院判决本案是存在认定事实有误，适用法律错误，恳请二审法院依法改判，理由如下：根据《合作协议书》第5.3条约定可知，该约定实际上是双方对于他人借用梅州市政集团资质进行围标串标可能获得的利润分配制度，证明梅州市政集团在签订协议的同时便清楚本行业一直存在串通投标行为，并积极在合同约定对串标后产生的利润进行分配。上诉人串通投标行为时在梅州市政集团许可情况下作出的。上诉人一切招投标业务都必须先向梅州市政集团报备，经梅州市政集团许可后，再由梅州市政集团派驻管理人员进行交保证金、标书制作、上传等工作。故梅州市政集团是知晓并许可上诉人作出的串通投标行为，因案涉合同无效，关于追偿的条款也是无效，梅州市政集团自行交清上诉人的罚款，没有法律依据向上诉人追偿。综上，一审法院判决存在于事实及法律不符的部分，应予以纠正。为了维护上诉人合同法权益，特向贵院提起上诉，恳请依法改判。被上诉人芦庆华辩称：一、借照经营行为，实质上是在规避国家对建设工程项目的管理，不仅使得国家对建设工程质量难以有效控制，亦使得国家公共利益、建设单位的利益无法得到保障，同时也扰乱了建筑市场的正常秩序，显然与我国实施建设施工领域市场准入机制的目的相违背，因此，梅州市政集团与卢晓慧之间的《合作协议》、《合作经营协议书》应为无效。一审法院认定两份协议书属于无效合同，适用法律正确。二、梅州市政集团自身就是是被处罚的对象，证明梅州市政集团也是违法行为人，根据《合作协议》5.3条款约定，如乙方为配合他人参与工程投标的合作费产生的利润由甲、乙双方各50%分配，原告既事前同意乙方参与串通投标，更是事前鼓励乙方参与串通投标；因此，梅州市政集团为卢晓慧支付罚款鼓励串通投标，属于不法原因的给付，法院不应受理（审理）不法原因之债务返还（如广东案例情债之约“做情人就给100万，不做就还债”，一审法院认为，两人的约定违背公序良俗，损害了社会公德，破坏了公共秩序，应属无效行为。民事行为无效，所得的财产应予返还，故梅琳琳应当返还黄先生100万元。二审法院认为，黄某和梅某无视我国婚姻家庭制度，以协议的形式用金钱去维系双方不正当的情人关系，其行为违背了社会公德。因该协议引起的纠纷，不属于人民法院民事诉讼受理的范围。故一审法院受理本案有误，应当予以纠正。遂依据《民事诉讼法》第108条第4项之规定，裁定驳回黄某的起诉）。三、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。管职明挪用了赣州分公司6，482，684.3元，以上款项均是被告卢晓慧挂靠梅州市政的经营所得的工程款，属于卢晓慧。即便卢晓慧未提出反诉，根据合同无效相互返还的原则，法院应当查明并判决梅州市政集团返还该工程款。法律依据：《民法典》第一百五十七条规定，民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失;各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。《九民纪要》32.【合同不成立、无效或者被撤销的法律后果】《合同法》第58条就合同无效或者被撤销时的财产返还责任和损害赔偿责任作了规定，但未规定合同不成立的法律后果。考虑到合同不成立时也可能发生财产返还和损害赔偿责任问题，故应当参照适用该条的规定。在确定合同不成立、无效或者被撤销后财产返还或者折价补偿范围时，要根据诚实信用原则的要求，在当事人之间合理分配，不能使不诚信的当事人因合同不成立、无效或者被撤销而获益。合同不成立、无效或者被撤销情况下，当事人所承担的缔约过失责任不应超过合同履行利益。比如，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规定，建设工程施工合同无效，在建设工程经竣工验收合格情况下，可以参照合同约定支付工程款，但除非增加了合同约定之外新的工程项目，一般不应超出合同约定支付工程款。”综上，请求二审法院驳回梅州市政集团的诉讼请求，并在确认合同无效后，判令梅州市政集团向卢晓慧返还工程款6，482，684.3元。一审原告梅州市政集团向一审法院提出诉讼请求：1、判令俩被告支付承包期间所欠原告的款项人民币2,154,899元及利息给原告（利息从起诉之日起至付清所欠款项之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计付）；2、判令俩被告承担案件诉讼费用。一审法院认定事实：原告是经营建筑业、公路工程施工、园林绿化、农业等范围的法人独资有限责任公司，原告企业名称于2020年3月13日由梅州市市政建设集团公司变更为梅州市市政建设集团有限公司。2013年6月7日，原告（作为甲方）与卢晓慧（作为乙方）签订《梅州市市政建设集团区域市场经营合作协议书》，载明甲乙双方为拓展江西省赣州市建筑市场，创建业绩、提高效益，就分公司成立及承包经营事宜达成协议,对承包经营的范围、期限、费用及双方权利义务、违约责任等内容进行了约定。其中协议第一条约定：决定在江西省赣州市成立梅州市政建设集团赣州分公司，由乙方为责任人，该分公司由乙方承包经营，甲乙双方共同管理，如有重大经营决策，须报甲方同意。第三条约定：乙方为建立承包经营信誉，同意按当地工商和建设主管部门的要求提供办公场地，办公场地的租金、水电及物业管理费等一切费用由乙方承担。第四条约定：承包经营期为叁年，即从2013年6月7日到2016年6月6日，合同期满后，同等条件下，乙方享有优先续约权。第五条约定：承包方式和经营范围及经营区域：1.甲乙双方各自依法自主经营、独立核算、自负盈亏；2.乙方参加工程投标按甲方资质经营范围内进行，乙方有投标定价的自主权，投标过程一切费用由乙方承担，但非公开招标工程（含议标工程、房地产开发工程）和公开招标的ＢＴ工程项目，应事先征得甲方同意方可参加，并另计管理费用，独立结算。3.乙方在甲方授权的范围内从事经营活动，根据甲方营业执照、资质证书允许的经营范围（按公司现有最高资质授权，新增加的或新提高的资质在使用时要征得公司的同意并有偿使用。）甲方授权乙方进行经营，乙方的经营区域为江西省赣州市辖区。如乙方需跨地区经营应事先征得甲方同意，并另计管理费；合同周期年按承接每宗合同工程总额的2%上缴给甲方，其中水利、公路工程按总额的1.5%上缴给甲方，缴费时间应按每宗工程进度款收取后3个工作日内按上述比例向甲方缴交。如乙方为配合他人参与工程投标的合作费产生的利润由甲、乙双方各50%分配；如未经甲方同意提放擅自跨地区经营，甲方将按工程造价的20%进行处罚。跨地区经营的项目，上交费用不计入隔年都管理费用中，独立结算。甲方在江西省内其它地方开设分公司或投标，须征得乙方同意。4.甲方未经乙方同意，自行委托他人或甲方自己在江西省赣州市范围参加工程投标所造成的一切损失由甲方赔付乙方（经甲乙双方协商同意的除外）。乙方在工程投标报名截止日2天内，不参加投标的项目，甲方可派人参加投标，乙方应大力协助甲方参加投标的工程，费用由甲方自负，工程额不计在乙方上缴甲方管理费用份内。5.乙方在承包期内承接的工程全部由乙方负责组织施工经营管理。乙方包质量、包安全、包工期、包资金、包乙方聘用人员应缴交社劳保及医保费用、包上缴（各项费用）、包税费的缴交。第六条约定：承包费用及缴交方式：1.第一合同周期年（2013年6月7日至2014年6月6日），第二合同周期年（2014年6月7日至2015年6月6日），第三合同周期年（2015年6月7日至2016年6月6日）。每个合同周期年乙方上缴甲方年度管理费：按该合同周期年内，乙方在承包甲方赣州分公司的经营区域内以甲方名称承接工程所签订合同造价叁仟捌佰万元内，上缴给甲方年度管理费基数为壹拾万元。即：乙方在该周期年内，乙方承包甲方赣州分公司的经营区域内以甲方名称承接工程所签订合同造价总额零至叁仟捌佰万元内（含叁仟捌佰万元），甲方都按年度管理费基数壹拾万元收取；如乙方在该周期年内，在承包甲方赣州分公司的经营区域内以甲方名称承接工程所签订合同造价总额超过叁仟捌佰万元，甲方在收取该年度管理费基数壹拾万元的基础上，对承接工程所签订合同造价超出叁仟捌佰万元的工程合同造价部分，按0.6%比例另加收管理费。（注：计费时间按工程项目所签订的合同时间为准，一次性计算）独立结算项目不计入年度管理费之中。2.交费时间：订立合同后的30天内，一次性缴清第一合同年的年费基数壹拾万元，超过本合同年度管理费基数的部分，甲方则按照每宗工程进度款和上缴比例计算收取。第二合同年在2014年6月7日前一次性缴清当年的年费基数壹拾万元，超过本合同年度管理费基数的部分，甲方则按照每宗工程进度款和上缴比例计算收取。第三个合同年在2015年6月7日前一次性缴清当年的年费基数的部分，甲方则按照每宗工程进度款和上缴比例计算收取。第七条第3点约定：甲方派驻梅州市梅州市政集团赣州分公司1名管理人员，主要职能是监督分公司资金往来及行政管理等，在投标和经营工作中及时提供集团公司印章、法定代表人私章、财务专用章及相关证照、资料，派驻人员4000元／人／月，每月付清；派驻人员的工资、奖金由乙方付给甲方，然后由甲方负责发给派驻人员。第九条第2点约定：梅州市梅州市政集团赣州分公司账号由乙方设立，其账号管理由甲方派驻人员与乙方共同管理。工程款必须划（汇）入甲方指定的开户银行账户，否则，视作乙方挪用，由此所造成的一切后果均由乙方负责。拨款时甲方扣除相应工程的管理费后余额在两个工作日内转到分公司账户。工程未竣工或未与项目发包方办理决算之前，工程款应专款专用，乙方必须将工程款全部用于工程建设，及时付清工人工资、购买工程建设材料款等有关费用，保证工程顺利进行。不得挪作它用，否则甲方有权扣留工程款，直接支付给有关人员，同时依法追究相关责任。2016年6月6日，原告作为甲方与被告卢晓慧、芦庆华作为乙方签订了《梅州市市政建设集团公司合作经营协议书》就赣州分公司成立和承包经营等事项进行约定，约定的承包期限为3年，从2016年6月7日至2019年6月6日，其余内容与原告与卢晓慧于2013年6月7日签订的《梅州市市政建设集团公司区域市场经营合作协议书》内容一致。2016年8月18日，原告与被告卢晓慧签订了《梅州市市政建设集团公司与市梅州市政建设集团公司赣州分公司年度经济往来确认汇总》，载明：1.赣州分公司上年度（2015.6.7前）欠缴集团公司各项费用合计20,000元；2.2015.6.7～2016.6.6止赣州分公司应缴交集团公司各项费用合计637,659元；3.至2016年6月6日止，赣州分公司已缴交集团公司242,000元，2015年度预缴所得税费抵减32,910元，合计缴交274,910元；4.依据以上三点，2015.6.7～2016.6.6止赣州分公司应缴交集团公司各项费用合计382,749元。上述汇总有原告盖章及被告卢晓慧在赣州分公司负责人处签名确认。2017年6月30日，原告制作了《梅州市市政建设集团公司赣州分公司欠梅州市市政建设集团公司年度费用清单》一份，载明2016.6.7～2017.6.6止赣州分公司应缴交集团公司各项费用合计542,749元，该清单无原告盖章，亦没有俩被告的签名。2017年11月30日，赣州市交通运输局对梅州市政集团作出赣交运罚（2017）A007号《行政处罚决定书》，载明梅州市政集团在2016年7月安远G358公路改建工程投标过程中存在投标人相互串通投标的行为，决定对梅州市政集团处以657,771元罚款，对单位直接负责的主管人员管职明处以39,466元的罚款，对直接责任人卢晓慧处以39,466元的罚款。原告在2017年12月7日向赣州市财政局缴纳了上述罚款合计736,703元。2017年11月30日，赣州市交通运输局对梅州市政集团作出赣交运罚（2017）X007号《行政处罚决定书》，载明梅州市政集团在2016年9月信丰G105绕城改造工程投标过程中存在投标人相互串通投标的行为，决定对梅州市政集团处以754,863元罚款，对单位直接负责的主管人员管职明处以45,292元的罚款，对直接责任人卢晓慧处以45,282元的罚款，取消该公司一年内参加依法必须进行招标的项目的招标资格。原告在2017年12月7日向赣州市财政局缴纳了上述罚款合计845,447元。2020年7月23日，原告就其委托代理人陈旺强到梅州市邮政局以EMS国内标准快递方式向卢晓慧、芦庆华寄送广东从信律师事务所函的邮寄过程进行公证，并附广东从信律师事务所函一份，其中邮寄给芦庆华的快递为拒收退回。广东从信律师事务所函载明俩被告承包经营梅州市政集团赣州分公司期间产生的债务有4项，其中包含安远G358公路改建工程、信丰G105绕城改造工程违反招标法规定导致被行政处罚款1,582,150元及尚欠应交承包费用542,749元，并要求俩被告在收到函后于2020年7月25日前归还。另查明，管职明原是原告委派到梅州市政集团赣州分公司的管理人员。（2018）粤1402刑初266号《刑事判决书》审理查明：2017年7月至2018年1月，管职明在受梅州市政集团委派到赣州分公司工作期间，利用其受梅州市政集团委托负责监管梅州市政集团赣州分公司银行账户和拨付工程款的职务便利，陆续将梅州市政集团赣州分公司账号为36×××46银行账户上的资金7164309.7元转至其个人账户，期间陆续归还了3487648.94元梅州市政集团赣州分公司银行账户，并在2018年主动退还了270000元给梅州市政集团。以上事实，有经双方质证的《合作协议书》《合作经营协议书》《年度经济往来确认函》《费用清单》《行政处罚决定书》2份、《收据》《银行业务回单》《公证书》2份、（2018）粤1402刑初266号《刑事判决书》等证据及当事人陈述予以佐证。一审法院认为，因本案法律事实发生在民法典施行前，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，本案适用当时的法律、司法解释的规定。本案为挂靠经营合同纠纷，争议焦点为：1.涉案《梅州市市政建设集团公司区域市场经营合作协议书》《梅州市市政建设集团公司合作经营协议书》是否合法有效；2.原告主张俩被告支付相关费用及利息能否得到支持。关于争议焦点一。本案中，原告明知俩被告作为自然人，无施工资质，仍同意其借用原告建设工程资质，并以原告名义承揽工程。涉案《梅州市市政建设集团公司区域市场经营合作协议书》《梅州市市政建设集团公司合作经营协议书》名为合作经营，实为借用资质。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”和《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，涉案两份协议书应属无效合同。关于争议焦点二。原告主张要求俩被告返还的2,154,899元包含了两部分性质的款项：1.结欠的2016年8月18日至2017年12月31日期间的管理费及派驻人员工资合计572,749元（382,749+160,000+30,000）；2.因违反《招标投标法实施条例》被赣州市交通运输局处于罚款1,582,150元（736,703+845,447）。首先，对于原告主张承包期间的管理费及派驻人员工资问题。虽然卢晓慧在2016年8月18日的《年度经济往来确认汇总》中签名确认应缴交集团公司各项费用382,749元，但因案涉的《梅州市市政建设集团公司区域市场经营合作协议书》《梅州市市政建设集团公司合作经营协议书》属无效合同，根据《中华人民共和国合同法》第五十六条的规定，无效的合同自始没有约束力。原告基于两份合作协议书，要求俩被告支付管理费和派驻人员工资等费用，无法律依据，一审法院不予支持。此外，派驻人员本身就是原告的职工，原告负有支付职工工资的义务，虽双方在协议书中约定派驻人员工资由被告负担，但因协议属无效合同，该约定亦属无效约定。因此，原告要求俩被告支付管理费及派驻人员工资572,749元，依据不足，一审法院不予支持。第二，对于原告主张的返还代缴的罚款1,582,150元问题。根据赣州市交通运输局发出的《行政处罚决定书》可见，该1,582,150元的罚款中包含了：1.对卢晓慧个人的罚款84,748元（45,282+39,466），2.对单位直接负责的主管人员管职明的罚款84,748元（39,466+45,292），3.对原告公司的罚款1,412,634元（657,771+754,863）。原告已缴交了上述罚款的事实，有原告提交的银行转账回单及发票予以证实，一审法院予以确认。赣州市交通运输局发出的《行政处罚决定书》已明确具体处罚对象，原告为该两份行政处罚决定书的处罚对象，应自行承担行政部门对其作出的罚款。对管职明的罚款，该笔罚款属对原告单位直接负责的主管人员的罚款，因管职明为原告派驻赣州分公司的人员，原告要求俩被告承担对其主管人员的罚款，依据不足，一审法院不予支持。因此，原告要求俩被告返还赣州市交通运输局对原告公司及原告单位主管人员的罚款，依据不足，一审法院不予支持。对于卢晓慧个人的罚款84,748元。虽然涉案协议书无效合同，但卢晓慧明知串通投标属违法行为仍在投标的过程中串通投标，导致被行政部门处于罚款，应自行承担相应的后果。因该部分罚款已由原告代缴，卢晓慧未举证证实其已将该部分罚款返还给原告，现原告要求卢晓慧返还，符合法律规定，卢晓慧应返还84,748元给原告。原告在2020年7月9日通过发律师函的方式向被告卢晓慧催收该罚款，产生诉讼时效中断，被告辩称已过诉讼时效依据不足，一审法院不予采纳。因芦庆华并非该罚款的义务人，亦非代缴费用的受益人，原告要求被告芦庆华共同承担，无法律依据，一审法院不予支持。第三，虽原告应返还代缴罚款84,748元，但该款属代缴罚款，并非借贷或其他合同之债，原告要求被告支付利息，依据不足，一审法院不予支持。虽然被告芦庆华在诉讼过程中对2016年6月6日签订的《梅州市市政建设集团公司合作经营协议书》中芦庆华的签名情况提出异议，庭审中原告表示不申请笔迹鉴定，卢晓慧亦认可该协议书中芦庆华的签名非芦庆华本人真实签名，芦庆华亦表示同意不经鉴定。因该协议书属无效合同，原告主张芦庆华按协议约定支付管理费和工人工资一审法院不予支持，芦庆华的签名真实与否均不影响本案处理，故一审法院不启动鉴定程序。芦庆华在答辩中主张因涉案协议书属无效合同，原告应返还卢晓慧已缴纳的管理费。因管理费是由卢晓慧缴纳的，而卢晓慧明确对已缴纳的管理费保留权利，故本案对此不作处理。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告卢晓慧应在判决生效之日起十日内返还代缴罚款84,748元给梅州市市政建设集团有限公司；二、驳回原告梅州市市政建设集团有限公司的其他诉讼请求。被告卢晓慧如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24,039.19元（原告已预交），由梅州市市政建设集团有限公司负担23,094.19元，由被告卢晓慧负担945元。二审期间双方当事人均未提交新的证据。本院对一审法院查明的除“其余内容与原告卢晓慧于2013年6月7日签订的《梅州市市政建设集团区域市场经营合同协议书》内容一致”以外的事实予以确认。本院另查，1、双方于2016年6月6日签订的《合作经营协议书》中关于承包费用的计算标准与2013年6月7日签订的《合同协议书》内容一致；同时约定派驻分公司管理人员工资为5000元/人/月。2、卢晓慧在诉讼过程中述称其自2017年6月底因串通投标一事被公安部门立案调查后即未在开展任何业务，而梅州市政集团亦认可双方实际履行第二份协议的时间较短。本院认为，本案属挂靠经营合同纠纷，根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点及处理意见如下：关于管理费和派驻人员工资问题。涉案协议虽因违反法律禁止性规定属无效合同，但协议中对管理费及派驻人员工资等约定是双方当事人的真实意思表示，梅州市政集团亦在协议签订后委派人员常驻赣州分公司监督协助公司的运营，履行了相关的管理义务。在卢晓慧有承接相关工程并从中获利的情形下，为平衡双方当事人的利益，双方仍应参照涉案协议结算管理费等费用。据此，梅州市政集团主张参照涉案协议支付管理费以及包括派驻人员工资在内的因履行管理义务而支出的费用的请求理由充分，予以支持。双方经结算确认，2015年6月7日至2016年6月6日赣州分公司应缴交给集团公司的各项费用合计382,749元。而对于2016年6月7日之后的费用，双方虽未进行结算，但鉴于涉案协议有约定基础管理费以及派驻人员工资为固定工资，结合卢晓慧述称其自2017年6月底因串通投标一事被公安部门立案调查后即未再开展任何业务，而梅州市政集团亦认可双方实际履行第二份协议时间较短的事实，本院确认卢晓慧应向上诉人梅州市政集团缴纳第一合同年即2016年6月7日至2017年6月6日的基础管理费及派驻人员工资合计160,000（100,000+5000×12）元，对梅州市政集团主张超出部分不予支持。卢晓慧抗辩认为相关管理费及派驻人员工资均已结清，未提交充分的证据予以证明，本院对此不予采纳。关于行政罚款如何处理的问题。赣州市交通运输局作出的《行政处罚决定书》已明确具体的处罚对象，对管职明的罚款，因该笔罚款是针对其个人的罚款，且管职明为梅州市政集团派驻赣州分公司的人员，故梅州市政集团主张由卢晓慧承担对管职明的罚款理据不足，本院不予支持。同理，卢晓慧作为赣州分公司的直接负责人，因违法串通投标导致被行政部门处于罚款，对卢晓慧个人的罚款，应由其自行承担，即卢晓慧应返还已由梅州市政集团代缴的罚款84,748元。而对于因行政处罚给梅州市政集团造成的损失部分，双方均有过错。其中卢晓慧为谋求特定企业中标，未遵守法律规定在投标过程中串通投标，对造成的损失负有主要责任，应承担行政罚款的70%即988,843.8（1,412,634×70%）元，该部分罚款由卢晓慧返还给梅州市政集团。而梅州市政集团作为有相应资质的建筑公司，理应知道挂靠行为为法律明文禁止的情况下，仍与他人签订挂靠合同，且在工程投标过程中未尽到监督审查义务，亦存在过错，应由其自行承担行政罚款的30%即423,790.2元。综上所述，卢晓慧应向梅州市政集团支付管理费、派驻人员工资以及代缴行政罚款等费用共计1,616,340.8（382,749+160,000+84,748+988,843.8）元，同时鉴于卢晓慧未按期支付管理费等费用以及由梅州市政集团代缴行政罚款的事实，梅州市政集团请求从起诉之日起至付清所欠款项之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率支付资金占用期间的利息的主张理由充分，予以支持。另关于芦庆华是否应承担相应责任的问题。因芦庆华否认涉案协议为其本人签名，而现有证据材料也无法反映芦庆华有实际参与协议的履行，故梅州市政集团主张芦庆华应承担支付管理费及代缴罚款等费用的责任依据不足，本院不予支持。综上，上诉人梅州市市政建设集团有限公司上诉请求部分有理，有理部分应予支持，无理部分应予驳回；上诉人卢晓慧的上诉请求，理由不足，不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销广东省梅州市梅江区人民法院（2020）粤1402民初3672号民事判决；二、上诉人卢晓慧应在本判决生效之日起十日内支付管理费、派驻人员工资及代缴行政罚款等费用共计1,616,340.8元及利息（以1,616,340.8元为基数，自2020年11月11日起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计至还清之日止）给上诉人梅州市市政建设集团有限公司；三、驳回上诉人梅州市市政建设集团有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费24,039.19元（已由上诉人梅州市市政建设集团有限公司预交），由上诉人梅州市市政建设集团有限公司负担6007.94元，上诉人卢晓慧负担18,031.25元，一审法院退回上诉人梅州市市政建设集团有限公司多预交的一审案件受理费18,031.25元，上诉人卢晓慧应于本判决生效后七日内向一审法院缴交一审案件受理费18,031.25元。二审案件受理费24,039.19元（已由上诉人梅州市市政建设集团有限公司预交24,039.19元，由上诉人卢晓慧预交1918.7元），由上诉人上诉人梅州市市政建设集团有限公司担6007.94元，上诉人卢晓慧负担18,031.25元，本院退回上诉人梅州市市政建设集团有限公司多预交的二审案件受理费18,031.25元，上诉人卢晓慧应于本判决生效后七日内向本院缴交二审案件受理费16,112.55元。本判决为终审判决。审 判 长  柯 彬审 判 员  黄洪远审 判 员  孔宁清二〇二一年八月二十六日法官助理  黄 可书 记 员  曾 梅广东省梅州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤14民终1195号上诉人（原审原告）：梅州市市政建设集团有限公司。住所地：广东省梅州市彬芳大道中路。法定代表人：刘远方,该公司总经理。委托诉讼代理人：张展源，广东从信律师事务所律师。委托诉讼代理人：巫集德，广东从信律师事务所律师。上诉人（原审被告）：卢晓慧，女，汉族，1974年2月17日出生，住所地：江西省南昌市青云谱区。委托诉讼代理人：邹锋，江西明理律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：芦庆华，女，汉族，1964年5月6日出生，住所地：江西省赣州市章贡区。委托诉讼代理人：文冠华，江西南芳律师事务所律师。上诉人梅州市市政建设集团有限公司（以下简称“梅州市政集团”）因与上诉人卢晓慧、被上诉人芦庆华挂靠经营合同纠纷一案，不服广东省梅州市梅江区人民法院（2020）粤1402民初3672号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月29日立案后，依法组成合议庭，公开审理了本案。上诉人梅州市政集团的委托诉讼代理人张展源、上诉人卢晓慧的委托诉讼代理人邹锋、被上诉人芦庆华的委托诉讼代理人文冠华均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人梅州市政集团上诉请求：1、判令卢晓慧和芦庆华支付承包期间所欠梅州市政集团的款项人民币2，154，899元及利息给梅州市政集团(利息从起诉之日起计至付清所欠款项之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计付)。2、由卢晓慧和芦庆华承担本案一二审的诉讼费用。事实和理由:一、一审法院认为“首先，对于原告主张承包期间的管理费及派驻人员工资问题......，但因案涉的《梅州市市政建设集团公司区域市场经营合作协议书》《梅州市市政建设集团公司合作协议书》属无效合同，根据《中华人民共和国合同法》第五十六条的规定，无效的合同自始没有约束力。原告基于两份合作协议书，要求俩被告支付管理费和派驻人员工资等费用，无法律依据，本院不予支持。此外，派驻人员本身就是原告的职工，原告负有支付职工工资的义务，虽双方在协议书中约定派驻人员工资由被告负担，但因协议属无效合同，该约定亦属无效约定，因此，原告要求俩被告支付管理费及派驻人员工资572749元，依据不足，本院不予支持。第二，对于原告主张的返还代缴的罚款1582150元问题......赣州市交通运输局发出的《行政处罚决定书》已明确具体处罚对象，原告为该两份行政处罚决定书的处罚对象，应自行承担行政部门对其作出的罚款。对管职明的罚款，该笔罚款属对原告单位直接负责的主管人员的罚款，因管职明为原告派驻赣州分公司的人员，原告要求俩被告承担对其主管人员的罚款，依据不足，本院不予支持。”是错误的，理由如下:1、一审法院适用《中华人民共和国合同法》第五十六条的规定，认为《梅州市市政建设集团公司区域市场经营合作协议书》《梅州市市政建设集团公司合作协议书》属无效合同，但对无效合同所涉及的管理费及派驻人员工资等不予支持是错误的，因为根据《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》(粤高法【2017】151号)“26.违法分包、转包或挂靠合同涉及的管理费、税费应如何处理。违法分包、转包工程合同或者挂靠合同中约定管理费，如果分包人、转包人或被挂靠人在工程施工中履行了管理义务，其主张参照合同约定收取劳务费用的，可予支持;实际施工人有证据证明合同约定的管理费过高的，可依法予以调整。分包人、转包人或被挂靠人代实际施工人缴纳了税费，其主张实际施工人负担的，应予支持。”的规定，梅州市政集团有权要求卢晓慧和芦庆华支付管理费用和派驻人员工资等。对此有关判例，详见(2017)粤14民终1130号民事判决书。2、根据《中华人民共和国合同法》第五十七条规定:“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。”及第九十八条规定:“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”因此不影响双方在《梅州市市政建设集团公司区域市场经营合作协议书》《梅州市市政建设集团公司合作协议书》中约定的有关承包费用及结算、缴交方式、派驻人员工资及因卢晓慧和芦庆华不诚信经营所造成的后果承担等条款的效力，所以梅州市政集团有权按《梅州市市政建设集团公司区域市场经营合作协议书》《梅州市市政建设集团公司合作协议书》的约定收取管理费、要求卢晓慧和芦庆华承担派驻人员工资及其不诚信经营所造成的后果即罚救(包括对梅州市政集团及其派工作人员的罚款)等。3、本案中，卢晓慧和芦庆华在承包经营赣州分公司期间，梅州市政集团为卢晓慧和芦庆华承包的赣州分公司派驻管理人员，监督分公司资金往来及行政管理等，在投标和经营工作中及时提供相关的证照、资料，建造师和工程技术管理人员不定期到工地现场检查督促等。所以梅州市政集团为卢晓慧和芦庆华承包赣州分公司期间履行了管理义务，且收取的管理费用相当低。4、本案中，赣州市交通运输局发出的两份《行政处罚决定书》中对梅州市政集团及其派驻赣州分公司的人员管职明的罚款，是因卢晓慧和芦庆华承包赣州分公司期间因卢晓慧和芦庆华违法进行投标工程所造成的，与卢晓慧和芦庆华的违法投标行为有直接的因果关系，且根据《梅州市市政建设集团公司区域市场经营合作协议书》《梅州市市政建设集团公司合作协议书》中约定，卢晓慧和芦庆华应诚信守法经营，不得利用梅州市政集团资质、资信进行赊材料和借贷等其他经济活动，若在社会上造成经济纠纷，一切责任由卢晓慧和芦庆华承担。所以因卢晓慧和芦庆华的违法投标行为直接造成梅州市政集团及其派驻人员管职明的罚款应由卢晓慧和芦庆华承担。一审法院认为《行政处罚决定书》已明确具体处罚对象，是对梅州市政集团及其派驻人员管职明的罚款，梅州市政集团要求卢晓慧和芦庆华返还赣州市交通运输局对梅州市政集团及派驻主管人员的罚款依据不足不予支持的观点是非常错误的，一审法院不问是非曲直，不问原因,不问青红皂白，简单粗糙妄下结论，从而作出错误的判决。二、一审法院认为“因芦庆华并非该罚款的义务人，亦非代缴费用的受益人，原告要求被告芦庆华共同承担，无法律依据，本院不予支持。”是错误的。理由:2016年6月6日，卢晓慧、芦庆华与梅州市政集团签订了《梅州市市政建设集团公司合作经营协议书》，该协议书是在原协议书到期后进行续签，芦庆华也作为承包人加入，芦庆华也在该协议书中签名确认，虽然庭审中芦庆华的代理人提出不是芦庆华的本人签名，根据证据规则如果芦庆华认为不是其的签名，应由芦庆华提出鉴定申请(注:鉴定申请不是梅州市政集团的责任，梅州市政集团关于芦庆华是承包人的举证责任已经完成)，但其未提出鉴定申请情况下应认定为芦庆华的签名。据此，芦庆华与卢晓慧应共同对梅州市政集团的诉讼请求(即承包期间所欠原告的款项人民币2154899元及利息等)承担偿付责任。三、一审法院认为“虽原告应返还代缴罚款84748元，但该款属代缴罚款，并非借贷或其他合同之债，原告要求被告支付利息，依据不足，本院不予支持”是错误的，理由:梅州市政集团代缴的罚款1582150元(包括84748元)皆是卢晓慧和芦庆华承包赣州分公司期间因被告违法投标工程所造成的，根据双方在协议书中的约定，应由卢晓慧和芦庆华承担，现因梅州市政集团代缴了此罚款，卢晓慧和芦庆华本应从代缴之日起返还给梅州市政建设集团，但卢晓慧和芦庆华逾期不还应承担逾期的违约责任即支付利息给梅州市政集团。综上所述，一审法院已认定本案的法律事实发生在民法典施行之前，应适用当时的法律、司法解释的规定，但又不根据民法典施行前颁布的《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》(粤高法【2017】151号)第26条及《中华人民共和国合同法》第五十七条、第九十八条规定作出公正判决，一审法院属适用法律不当，从而作出错误判决。请求二审法院撤销原判，支持上诉人在一审提出的诉讼请求。上诉人卢晓慧上诉请求：1、撤销（2020）粤1402民初3672号民事判决书第一项，改判驳回上诉人全部上诉请求（上诉金额：84748元）。2、判令梅州市政集团承担一审、二审诉讼费用。事实与理由：一审法院判决本案是存在认定事实有误，适用法律错误，恳请二审法院依法改判，理由如下：根据《合作协议书》第5.3条约定可知，该约定实际上是双方对于他人借用梅州市政集团资质进行围标串标可能获得的利润分配制度，证明梅州市政集团在签订协议的同时便清楚本行业一直存在串通投标行为，并积极在合同约定对串标后产生的利润进行分配。上诉人串通投标行为时在梅州市政集团许可情况下作出的。上诉人一切招投标业务都必须先向梅州市政集团报备，经梅州市政集团许可后，再由梅州市政集团派驻管理人员进行交保证金、标书制作、上传等工作。故梅州市政集团是知晓并许可上诉人作出的串通投标行为，因案涉合同无效，关于追偿的条款也是无效，梅州市政集团自行交清上诉人的罚款，没有法律依据向上诉人追偿。综上，一审法院判决存在于事实及法律不符的部分，应予以纠正。为了维护上诉人合同法权益，特向贵院提起上诉，恳请依法改判。被上诉人芦庆华辩称：一、借照经营行为，实质上是在规避国家对建设工程项目的管理，不仅使得国家对建设工程质量难以有效控制，亦使得国家公共利益、建设单位的利益无法得到保障，同时也扰乱了建筑市场的正常秩序，显然与我国实施建设施工领域市场准入机制的目的相违背，因此，梅州市政集团与卢晓慧之间的《合作协议》、《合作经营协议书》应为无效。一审法院认定两份协议书属于无效合同，适用法律正确。二、梅州市政集团自身就是是被处罚的对象，证明梅州市政集团也是违法行为人，根据《合作协议》5.3条款约定，如乙方为配合他人参与工程投标的合作费产生的利润由甲、乙双方各50%分配，原告既事前同意乙方参与串通投标，更是事前鼓励乙方参与串通投标；因此，梅州市政集团为卢晓慧支付罚款鼓励串通投标，属于不法原因的给付，法院不应受理（审理）不法原因之债务返还（如广东案例情债之约“做情人就给100万，不做就还债”，一审法院认为，两人的约定违背公序良俗，损害了社会公德，破坏了公共秩序，应属无效行为。民事行为无效，所得的财产应予返还，故梅琳琳应当返还黄先生100万元。二审法院认为，黄某和梅某无视我国婚姻家庭制度，以协议的形式用金钱去维系双方不正当的情人关系，其行为违背了社会公德。因该协议引起的纠纷，不属于人民法院民事诉讼受理的范围。故一审法院受理本案有误，应当予以纠正。遂依据《民事诉讼法》第108条第4项之规定，裁定驳回黄某的起诉）。三、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。管职明挪用了赣州分公司6，482，684.3元，以上款项均是被告卢晓慧挂靠梅州市政的经营所得的工程款，属于卢晓慧。即便卢晓慧未提出反诉，根据合同无效相互返还的原则，法院应当查明并判决梅州市政集团返还该工程款。法律依据：《民法典》第一百五十七条规定，民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失;各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。《九民纪要》32.【合同不成立、无效或者被撤销的法律后果】《合同法》第58条就合同无效或者被撤销时的财产返还责任和损害赔偿责任作了规定，但未规定合同不成立的法律后果。考虑到合同不成立时也可能发生财产返还和损害赔偿责任问题，故应当参照适用该条的规定。在确定合同不成立、无效或者被撤销后财产返还或者折价补偿范围时，要根据诚实信用原则的要求，在当事人之间合理分配，不能使不诚信的当事人因合同不成立、无效或者被撤销而获益。合同不成立、无效或者被撤销情况下，当事人所承担的缔约过失责任不应超过合同履行利益。比如，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规定，建设工程施工合同无效，在建设工程经竣工验收合格情况下，可以参照合同约定支付工程款，但除非增加了合同约定之外新的工程项目，一般不应超出合同约定支付工程款。”综上，请求二审法院驳回梅州市政集团的诉讼请求，并在确认合同无效后，判令梅州市政集团向卢晓慧返还工程款6，482，684.3元。一审原告梅州市政集团向一审法院提出诉讼请求：1、判令俩被告支付承包期间所欠原告的款项人民币2,154,899元及利息给原告（利息从起诉之日起至付清所欠款项之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计付）；2、判令俩被告承担案件诉讼费用。一审法院认定事实：原告是经营建筑业、公路工程施工、园林绿化、农业等范围的法人独资有限责任公司，原告企业名称于2020年3月13日由梅州市市政建设集团公司变更为梅州市市政建设集团有限公司。2013年6月7日，原告（作为甲方）与卢晓慧（作为乙方）签订《梅州市市政建设集团区域市场经营合作协议书》，载明甲乙双方为拓展江西省赣州市建筑市场，创建业绩、提高效益，就分公司成立及承包经营事宜达成协议,对承包经营的范围、期限、费用及双方权利义务、违约责任等内容进行了约定。其中协议第一条约定：决定在江西省赣州市成立梅州市政建设集团赣州分公司，由乙方为责任人，该分公司由乙方承包经营，甲乙双方共同管理，如有重大经营决策，须报甲方同意。第三条约定：乙方为建立承包经营信誉，同意按当地工商和建设主管部门的要求提供办公场地，办公场地的租金、水电及物业管理费等一切费用由乙方承担。第四条约定：承包经营期为叁年，即从2013年6月7日到2016年6月6日，合同期满后，同等条件下，乙方享有优先续约权。第五条约定：承包方式和经营范围及经营区域：1.甲乙双方各自依法自主经营、独立核算、自负盈亏；2.乙方参加工程投标按甲方资质经营范围内进行，乙方有投标定价的自主权，投标过程一切费用由乙方承担，但非公开招标工程（含议标工程、房地产开发工程）和公开招标的ＢＴ工程项目，应事先征得甲方同意方可参加，并另计管理费用，独立结算。3.乙方在甲方授权的范围内从事经营活动，根据甲方营业执照、资质证书允许的经营范围（按公司现有最高资质授权，新增加的或新提高的资质在使用时要征得公司的同意并有偿使用。）甲方授权乙方进行经营，乙方的经营区域为江西省赣州市辖区。如乙方需跨地区经营应事先征得甲方同意，并另计管理费；合同周期年按承接每宗合同工程总额的2%上缴给甲方，其中水利、公路工程按总额的1.5%上缴给甲方，缴费时间应按每宗工程进度款收取后3个工作日内按上述比例向甲方缴交。如乙方为配合他人参与工程投标的合作费产生的利润由甲、乙双方各50%分配；如未经甲方同意提放擅自跨地区经营，甲方将按工程造价的20%进行处罚。跨地区经营的项目，上交费用不计入隔年都管理费用中，独立结算。甲方在江西省内其它地方开设分公司或投标，须征得乙方同意。4.甲方未经乙方同意，自行委托他人或甲方自己在江西省赣州市范围参加工程投标所造成的一切损失由甲方赔付乙方（经甲乙双方协商同意的除外）。乙方在工程投标报名截止日2天内，不参加投标的项目，甲方可派人参加投标，乙方应大力协助甲方参加投标的工程，费用由甲方自负，工程额不计在乙方上缴甲方管理费用份内。5.乙方在承包期内承接的工程全部由乙方负责组织施工经营管理。乙方包质量、包安全、包工期、包资金、包乙方聘用人员应缴交社劳保及医保费用、包上缴（各项费用）、包税费的缴交。第六条约定：承包费用及缴交方式：1.第一合同周期年（2013年6月7日至2014年6月6日），第二合同周期年（2014年6月7日至2015年6月6日），第三合同周期年（2015年6月7日至2016年6月6日）。每个合同周期年乙方上缴甲方年度管理费：按该合同周期年内，乙方在承包甲方赣州分公司的经营区域内以甲方名称承接工程所签订合同造价叁仟捌佰万元内，上缴给甲方年度管理费基数为壹拾万元。即：乙方在该周期年内，乙方承包甲方赣州分公司的经营区域内以甲方名称承接工程所签订合同造价总额零至叁仟捌佰万元内（含叁仟捌佰万元），甲方都按年度管理费基数壹拾万元收取；如乙方在该周期年内，在承包甲方赣州分公司的经营区域内以甲方名称承接工程所签订合同造价总额超过叁仟捌佰万元，甲方在收取该年度管理费基数壹拾万元的基础上，对承接工程所签订合同造价超出叁仟捌佰万元的工程合同造价部分，按0.6%比例另加收管理费。（注：计费时间按工程项目所签订的合同时间为准，一次性计算）独立结算项目不计入年度管理费之中。2.交费时间：订立合同后的30天内，一次性缴清第一合同年的年费基数壹拾万元，超过本合同年度管理费基数的部分，甲方则按照每宗工程进度款和上缴比例计算收取。第二合同年在2014年6月7日前一次性缴清当年的年费基数壹拾万元，超过本合同年度管理费基数的部分，甲方则按照每宗工程进度款和上缴比例计算收取。第三个合同年在2015年6月7日前一次性缴清当年的年费基数的部分，甲方则按照每宗工程进度款和上缴比例计算收取。第七条第3点约定：甲方派驻梅州市梅州市政集团赣州分公司1名管理人员，主要职能是监督分公司资金往来及行政管理等，在投标和经营工作中及时提供集团公司印章、法定代表人私章、财务专用章及相关证照、资料，派驻人员4000元／人／月，每月付清；派驻人员的工资、奖金由乙方付给甲方，然后由甲方负责发给派驻人员。第九条第2点约定：梅州市梅州市政集团赣州分公司账号由乙方设立，其账号管理由甲方派驻人员与乙方共同管理。工程款必须划（汇）入甲方指定的开户银行账户，否则，视作乙方挪用，由此所造成的一切后果均由乙方负责。拨款时甲方扣除相应工程的管理费后余额在两个工作日内转到分公司账户。工程未竣工或未与项目发包方办理决算之前，工程款应专款专用，乙方必须将工程款全部用于工程建设，及时付清工人工资、购买工程建设材料款等有关费用，保证工程顺利进行。不得挪作它用，否则甲方有权扣留工程款，直接支付给有关人员，同时依法追究相关责任。2016年6月6日，原告作为甲方与被告卢晓慧、芦庆华作为乙方签订了《梅州市市政建设集团公司合作经营协议书》就赣州分公司成立和承包经营等事项进行约定，约定的承包期限为3年，从2016年6月7日至2019年6月6日，其余内容与原告与卢晓慧于2013年6月7日签订的《梅州市市政建设集团公司区域市场经营合作协议书》内容一致。2016年8月18日，原告与被告卢晓慧签订了《梅州市市政建设集团公司与市梅州市政建设集团公司赣州分公司年度经济往来确认汇总》，载明：1.赣州分公司上年度（2015.6.7前）欠缴集团公司各项费用合计20,000元；2.2015.6.7～2016.6.6止赣州分公司应缴交集团公司各项费用合计637,659元；3.至2016年6月6日止，赣州分公司已缴交集团公司242,000元，2015年度预缴所得税费抵减32,910元，合计缴交274,910元；4.依据以上三点，2015.6.7～2016.6.6止赣州分公司应缴交集团公司各项费用合计382,749元。上述汇总有原告盖章及被告卢晓慧在赣州分公司负责人处签名确认。2017年6月30日，原告制作了《梅州市市政建设集团公司赣州分公司欠梅州市市政建设集团公司年度费用清单》一份，载明2016.6.7～2017.6.6止赣州分公司应缴交集团公司各项费用合计542,749元，该清单无原告盖章，亦没有俩被告的签名。2017年11月30日，赣州市交通运输局对梅州市政集团作出赣交运罚（2017）A007号《行政处罚决定书》，载明梅州市政集团在2016年7月安远G358公路改建工程投标过程中存在投标人相互串通投标的行为，决定对梅州市政集团处以657,771元罚款，对单位直接负责的主管人员管职明处以39,466元的罚款，对直接责任人卢晓慧处以39,466元的罚款。原告在2017年12月7日向赣州市财政局缴纳了上述罚款合计736,703元。2017年11月30日，赣州市交通运输局对梅州市政集团作出赣交运罚（2017）X007号《行政处罚决定书》，载明梅州市政集团在2016年9月信丰G105绕城改造工程投标过程中存在投标人相互串通投标的行为，决定对梅州市政集团处以754,863元罚款，对单位直接负责的主管人员管职明处以45,292元的罚款，对直接责任人卢晓慧处以45,282元的罚款，取消该公司一年内参加依法必须进行招标的项目的招标资格。原告在2017年12月7日向赣州市财政局缴纳了上述罚款合计845,447元。2020年7月23日，原告就其委托代理人陈旺强到梅州市邮政局以EMS国内标准快递方式向卢晓慧、芦庆华寄送广东从信律师事务所函的邮寄过程进行公证，并附广东从信律师事务所函一份，其中邮寄给芦庆华的快递为拒收退回。广东从信律师事务所函载明俩被告承包经营梅州市政集团赣州分公司期间产生的债务有4项，其中包含安远G358公路改建工程、信丰G105绕城改造工程违反招标法规定导致被行政处罚款1,582,150元及尚欠应交承包费用542,749元，并要求俩被告在收到函后于2020年7月25日前归还。另查明，管职明原是原告委派到梅州市政集团赣州分公司的管理人员。（2018）粤1402刑初266号《刑事判决书》审理查明：2017年7月至2018年1月，管职明在受梅州市政集团委派到赣州分公司工作期间，利用其受梅州市政集团委托负责监管梅州市政集团赣州分公司银行账户和拨付工程款的职务便利，陆续将梅州市政集团赣州分公司账号为36×××46银行账户上的资金7164309.7元转至其个人账户，期间陆续归还了3487648.94元梅州市政集团赣州分公司银行账户，并在2018年主动退还了270000元给梅州市政集团。以上事实，有经双方质证的《合作协议书》《合作经营协议书》《年度经济往来确认函》《费用清单》《行政处罚决定书》2份、《收据》《银行业务回单》《公证书》2份、（2018）粤1402刑初266号《刑事判决书》等证据及当事人陈述予以佐证。一审法院认为，因本案法律事实发生在民法典施行前，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，本案适用当时的法律、司法解释的规定。本案为挂靠经营合同纠纷，争议焦点为：1.涉案《梅州市市政建设集团公司区域市场经营合作协议书》《梅州市市政建设集团公司合作经营协议书》是否合法有效；2.原告主张俩被告支付相关费用及利息能否得到支持。关于争议焦点一。本案中，原告明知俩被告作为自然人，无施工资质，仍同意其借用原告建设工程资质，并以原告名义承揽工程。涉案《梅州市市政建设集团公司区域市场经营合作协议书》《梅州市市政建设集团公司合作经营协议书》名为合作经营，实为借用资质。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”和《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，涉案两份协议书应属无效合同。关于争议焦点二。原告主张要求俩被告返还的2,154,899元包含了两部分性质的款项：1.结欠的2016年8月18日至2017年12月31日期间的管理费及派驻人员工资合计572,749元（382,749+160,000+30,000）；2.因违反《招标投标法实施条例》被赣州市交通运输局处于罚款1,582,150元（736,703+845,447）。首先，对于原告主张承包期间的管理费及派驻人员工资问题。虽然卢晓慧在2016年8月18日的《年度经济往来确认汇总》中签名确认应缴交集团公司各项费用382,749元，但因案涉的《梅州市市政建设集团公司区域市场经营合作协议书》《梅州市市政建设集团公司合作经营协议书》属无效合同，根据《中华人民共和国合同法》第五十六条的规定，无效的合同自始没有约束力。原告基于两份合作协议书，要求俩被告支付管理费和派驻人员工资等费用，无法律依据，一审法院不予支持。此外，派驻人员本身就是原告的职工，原告负有支付职工工资的义务，虽双方在协议书中约定派驻人员工资由被告负担，但因协议属无效合同，该约定亦属无效约定。因此，原告要求俩被告支付管理费及派驻人员工资572,749元，依据不足，一审法院不予支持。第二，对于原告主张的返还代缴的罚款1,582,150元问题。根据赣州市交通运输局发出的《行政处罚决定书》可见，该1,582,150元的罚款中包含了：1.对卢晓慧个人的罚款84,748元（45,282+39,466），2.对单位直接负责的主管人员管职明的罚款84,748元（39,466+45,292），3.对原告公司的罚款1,412,634元（657,771+754,863）。原告已缴交了上述罚款的事实，有原告提交的银行转账回单及发票予以证实，一审法院予以确认。赣州市交通运输局发出的《行政处罚决定书》已明确具体处罚对象，原告为该两份行政处罚决定书的处罚对象，应自行承担行政部门对其作出的罚款。对管职明的罚款，该笔罚款属对原告单位直接负责的主管人员的罚款，因管职明为原告派驻赣州分公司的人员，原告要求俩被告承担对其主管人员的罚款，依据不足，一审法院不予支持。因此，原告要求俩被告返还赣州市交通运输局对原告公司及原告单位主管人员的罚款，依据不足，一审法院不予支持。对于卢晓慧个人的罚款84,748元。虽然涉案协议书无效合同，但卢晓慧明知串通投标属违法行为仍在投标的过程中串通投标，导致被行政部门处于罚款，应自行承担相应的后果。因该部分罚款已由原告代缴，卢晓慧未举证证实其已将该部分罚款返还给原告，现原告要求卢晓慧返还，符合法律规定，卢晓慧应返还84,748元给原告。原告在2020年7月9日通过发律师函的方式向被告卢晓慧催收该罚款，产生诉讼时效中断，被告辩称已过诉讼时效依据不足，一审法院不予采纳。因芦庆华并非该罚款的义务人，亦非代缴费用的受益人，原告要求被告芦庆华共同承担，无法律依据，一审法院不予支持。第三，虽原告应返还代缴罚款84,748元，但该款属代缴罚款，并非借贷或其他合同之债，原告要求被告支付利息，依据不足，一审法院不予支持。虽然被告芦庆华在诉讼过程中对2016年6月6日签订的《梅州市市政建设集团公司合作经营协议书》中芦庆华的签名情况提出异议，庭审中原告表示不申请笔迹鉴定，卢晓慧亦认可该协议书中芦庆华的签名非芦庆华本人真实签名，芦庆华亦表示同意不经鉴定。因该协议书属无效合同，原告主张芦庆华按协议约定支付管理费和工人工资一审法院不予支持，芦庆华的签名真实与否均不影响本案处理，故一审法院不启动鉴定程序。芦庆华在答辩中主张因涉案协议书属无效合同，原告应返还卢晓慧已缴纳的管理费。因管理费是由卢晓慧缴纳的，而卢晓慧明确对已缴纳的管理费保留权利，故本案对此不作处理。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告卢晓慧应在判决生效之日起十日内返还代缴罚款84,748元给梅州市市政建设集团有限公司；二、驳回原告梅州市市政建设集团有限公司的其他诉讼请求。被告卢晓慧如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24,039.19元（原告已预交），由梅州市市政建设集团有限公司负担23,094.19元，由被告卢晓慧负担945元。二审期间双方当事人均未提交新的证据。本院对一审法院查明的除“其余内容与原告卢晓慧于2013年6月7日签订的《梅州市市政建设集团区域市场经营合同协议书》内容一致”以外的事实予以确认。本院另查，1、双方于2016年6月6日签订的《合作经营协议书》中关于承包费用的计算标准与2013年6月7日签订的《合同协议书》内容一致；同时约定派驻分公司管理人员工资为5000元/人/月。2、卢晓慧在诉讼过程中述称其自2017年6月底因串通投标一事被公安部门立案调查后即未在开展任何业务，而梅州市政集团亦认可双方实际履行第二份协议的时间较短。本院认为，本案属挂靠经营合同纠纷，根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点及处理意见如下：关于管理费和派驻人员工资问题。涉案协议虽因违反法律禁止性规定属无效合同，但协议中对管理费及派驻人员工资等约定是双方当事人的真实意思表示，梅州市政集团亦在协议签订后委派人员常驻赣州分公司监督协助公司的运营，履行了相关的管理义务。在卢晓慧有承接相关工程并从中获利的情形下，为平衡双方当事人的利益，双方仍应参照涉案协议结算管理费等费用。据此，梅州市政集团主张参照涉案协议支付管理费以及包括派驻人员工资在内的因履行管理义务而支出的费用的请求理由充分，予以支持。双方经结算确认，2015年6月7日至2016年6月6日赣州分公司应缴交给集团公司的各项费用合计382,749元。而对于2016年6月7日之后的费用，双方虽未进行结算，但鉴于涉案协议有约定基础管理费以及派驻人员工资为固定工资，结合卢晓慧述称其自2017年6月底因串通投标一事被公安部门立案调查后即未再开展任何业务，而梅州市政集团亦认可双方实际履行第二份协议时间较短的事实，本院确认卢晓慧应向上诉人梅州市政集团缴纳第一合同年即2016年6月7日至2017年6月6日的基础管理费及派驻人员工资合计160,000（100,000+5000×12）元，对梅州市政集团主张超出部分不予支持。卢晓慧抗辩认为相关管理费及派驻人员工资均已结清，未提交充分的证据予以证明，本院对此不予采纳。关于行政罚款如何处理的问题。赣州市交通运输局作出的《行政处罚决定书》已明确具体的处罚对象，对管职明的罚款，因该笔罚款是针对其个人的罚款，且管职明为梅州市政集团派驻赣州分公司的人员，故梅州市政集团主张由卢晓慧承担对管职明的罚款理据不足，本院不予支持。同理，卢晓慧作为赣州分公司的直接负责人，因违法串通投标导致被行政部门处于罚款，对卢晓慧个人的罚款，应由其自行承担，即卢晓慧应返还已由梅州市政集团代缴的罚款84,748元。而对于因行政处罚给梅州市政集团造成的损失部分，双方均有过错。其中卢晓慧为谋求特定企业中标，未遵守法律规定在投标过程中串通投标，对造成的损失负有主要责任，应承担行政罚款的70%即988,843.8（1,412,634×70%）元，该部分罚款由卢晓慧返还给梅州市政集团。而梅州市政集团作为有相应资质的建筑公司，理应知道挂靠行为为法律明文禁止的情况下，仍与他人签订挂靠合同，且在工程投标过程中未尽到监督审查义务，亦存在过错，应由其自行承担行政罚款的30%即423,790.2元。综上所述，卢晓慧应向梅州市政集团支付管理费、派驻人员工资以及代缴行政罚款等费用共计1,616,340.8（382,749+160,000+84,748+988,843.8）元，同时鉴于卢晓慧未按期支付管理费等费用以及由梅州市政集团代缴行政罚款的事实，梅州市政集团请求从起诉之日起至付清所欠款项之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率支付资金占用期间的利息的主张理由充分，予以支持。另关于芦庆华是否应承担相应责任的问题。因芦庆华否认涉案协议为其本人签名，而现有证据材料也无法反映芦庆华有实际参与协议的履行，故梅州市政集团主张芦庆华应承担支付管理费及代缴罚款等费用的责任依据不足，本院不予支持。综上，上诉人梅州市市政建设集团有限公司上诉请求部分有理，有理部分应予支持，无理部分应予驳回；上诉人卢晓慧的上诉请求，理由不足，不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销广东省梅州市梅江区人民法院（2020）粤1402民初3672号民事判决；二、上诉人卢晓慧应在本判决生效之日起十日内支付管理费、派驻人员工资及代缴行政罚款等费用共计1,616,340.8元及利息（以1,616,340.8元为基数，自2020年11月11日起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计至还清之日止）给上诉人梅州市市政建设集团有限公司；三、驳回上诉人梅州市市政建设集团有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费24,039.19元（已由上诉人梅州市市政建设集团有限公司预交），由上诉人梅州市市政建设集团有限公司负担6007.94元，上诉人卢晓慧负担18,031.25元，一审法院退回上诉人梅州市市政建设集团有限公司多预交的一审案件受理费18,031.25元，上诉人卢晓慧应于本判决生效后七日内向一审法院缴交一审案件受理费18,031.25元。二审案件受理费24,039.19元（已由上诉人梅州市市政建设集团有限公司预交24,039.19元，由上诉人卢晓慧预交1918.7元），由上诉人上诉人梅州市市政建设集团有限公司担6007.94元，上诉人卢晓慧负担18,031.25元，本院退回上诉人梅州市市政建设集团有限公司多预交的二审案件受理费18,031.25元，上诉人卢晓慧应于本判决生效后七日内向本院缴交二审案件受理费16,112.55元。本判决为终审判决。审 判 长  柯 彬审 判 员  黄洪远审 判 员  孔宁清二〇二一年八月二十六日法官助理  黄 可书 记 员  曾 梅