山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁14民终1877号上诉人（一审被告）：瑞冬集团股份有限公司，住所地山东省德州经济开发区项目东区天衢东路6555号。法定代表人：张庆荣，董事长。委托诉讼代理人：牛斌，上海汉盛（济南）律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：李增明，男，1981年2月10日出生，汉族，住山东省德州市德城区。委托诉讼代理人：魏德辉，德州德城黄河法律服务所法律工作者。原审被告：石维军，男，1973年7月4日出生，汉族，住山东省武城县。上诉人瑞东集团股份有限公司（以下简称瑞冬公司）因与被上诉人李增明及原审被告石维军劳务合同纠纷一案，不服山东省德州经济技术开发区人民法院（2020）鲁1491民初1093号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。瑞冬公司上诉请求：1.依法撤销（2020）鲁1491民初1093号民事判决书第一项判决内容，依法查明事实后改判；2.一审诉讼费、二审上诉费均由被上诉人承担；3.减免被上诉人的付款诉求。事实和理由：一、一审判决程序违法。（一）一审法院委托鉴定的程序不合法。被上诉人在一审法院审理过程中申请就其施工的文博园二期宋街29＃楼空调水系统安装工程的工程量及劳务费申请司法鉴定，一审法院委托鉴定机构进行工程造价鉴定，一审法院所提交的鉴定材料中2020年7月6日李增明的质证笔录，是被上诉人李增明单方对涉案工程施工图纸及工程量的质证意见，未经过本案两被告和相关关系人的核实确认，一审法院既未将施工图纸提交鉴定机构作为鉴定材料也未组织上诉人对李增明质证意见中所谓的变更及增加内容进行陈述和辩论，一审法院直接将李增明单方主张的施工工程量意见作为鉴定机构出具鉴定结论的依据，违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条：“人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证。未经质证的材料，不得作为鉴定的根据。”之规定，一审法院把未经质证的单方意见作为鉴定依据提供给鉴定机构，本鉴定流程涉嫌程序违法。（二）一审判决对证人证言的认定程序违法。一审判决将魏某和韩某的书面证言作为认定李增明在合同之外所施工工程量的依据，但是魏某和韩某并未出庭作证，只是提供了书面证言，根本无法认定该证人证言的真实性，而且依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条的规定，两位证人无正当理由未出庭作证，其书面证言不得作为认定案件事实的根据，因此一审判决对于该证人证言的认定违反了法定程序。二、一审法院对被上诉人在合同外施工工程量的认定与事实不符，缺乏法律依据。（一）上诉人与被上诉人双方均认可，被上诉人并未按照中央空调工性施工承包合同约定完成施工，被上诉人是在未完成合同约定施工内容的情况下中途擅自撤场。因此被上诉人连合同内的施工内容都尚未完成，因此不存在合同外施工变更增加的问题。（二）上诉人与被上诉人双方均认可在被上诉人擅自撒场后，上诉人自行组织施工人员完成了涉案工程的施工。即现在涉案工程的现状其中既有被上诉人施工的内容也有上诉人自行施工的内容，一审判决认定合同外施工部分包括在被上诉人的施工内容中与事实不符；因系被上诉人提出的施工内容的变更和增加，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条的规定，该举证责任应该由被上诉人承担，一审法院以“两被告未提交相反证据能够排除原告已实际施工该部分工程量”为由，认定鉴定意见中的合同外施工工程量为被上诉人实际施工、缺乏事实及法律依据。三、一审法院以魏某和韩某的书面证言作为认定被上诉人实际施工了合同外的内容，首先魏某和韩某并未出庭作证，其次魏某和韩某均系被上诉人雇佣的施工人员，该二人与被上诉人之间具有密切的利益关系，与本案工程款的结算具有直接的利害关系。因此该二人的证言根本不具备真实性、合法性，不应将该二人的证言作为认定案件事实的证据。四、因被上诉人施工过程中擅自变更合同约定及图纸内容，野蛮施工，不但施工质量严重不合格、而且擅自撤离施工现场、并多次组织人员到本工程项目主管部门聚集闹访严重扰乱了施工秩序，严重延误施工工期，给上诉人造成了严重的经济损失，上诉人依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释（一）》第十二条；的规定，有权利要求减少支付工程价款。综上所述，一审判决程序违法，认定事实不清，缺乏法律依据，请求依法改判。李增明辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律程序正确。请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。石维军未出庭也未提交书面答辩材料。原审原告向一审法院起诉请求：1.要求被告连带支付拖欠的劳务费276,720元及利息；2.诉讼费用由被告负担；3.请求依法判令被告瑞冬公司支付拖欠原告的劳务费276,720元及利息（以276,720元为本金自2018年7月31日始至2019年8月22日按照银行同期贷款利率计算，2019年8月23日始至付清之日止按银行间同行业市场中心报价拆借利率计算），石维军对以上款项承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2017年4月25日，被告石维军作为发包方与案外人李文喜作为承包方签订《中央空调工程施工承包合同》内容为：“一、1、工程名称：定州古城（文博园二期）宋街项目空调水设备安装。2、工程地点：定州市。3、承包范围：29#楼中央空调水系统、风机盘管、组合式机组、主机房安装、打压、保温及管道连接（不包括风系统和配电）。4、承包方式：轻工。二、工程工期：自2017年4月28日至2017年6月28日。三、质量标准工程质量标准：按照验收标准达到合格，交付使用。四、工程造价工程造价按“单价×实际完成工程量”计算。风机盘管620/台×8，风冷螺杆主机2.5万/台×6，吊顶式空调机组新风机组2100/台×118台，总价44.74万元。八、支付方式合同签订之日起承包方自行组织人员工具安全保障物品进入施工现场开始施工，承包方人员设备进场十日后发包方按进场人员银行卡实名发放人工工资，每月超出3500元以上人员自己承担个人所得税，本工程完工后付至总工程款的95%，余款两年内无质量问题结清”。2017年9月16日，承包方李文喜在《中央空调工程施工承包合同》中补充：“即日起此合同由李增明负责完成后续工程，李文喜不再参与工程管理和工程拨款和结算，本工程如发生伤亡和事故与李文喜无关”。另查，原告李增明为涉案工程的实际施工人，原告所施工的内容包含在被告瑞冬公司承包的涉案项目中，被告石维军是被告瑞冬公司的股东、也是涉案项目的负责人，涉案项目是由被告石维军代表被告瑞冬公司负责整个工程，具体负责工程的供货、安装、涉及的业务处理。原告除了主机其余部分全部施工完毕，因被告瑞冬公司一直未提供主机，原告于2018年6月13日工人撤场。2019年5月6日德州市中级人民法院出具（2019）鲁14民终842号民事裁定书中载明：“涉案工程不能验收的原因是空调主机未到位，石维军称空调主机不到位是因定州古城（文博园二期）宋街项目不具备主机安装条件，即工程不能验收的责任不在李增明施工队”。2020年9月17日，山东三阳项目管理有限公司出具《工程造价鉴定意见书》鉴定结论为：“鉴定意见金额：283509.4元（大写人民币：贰拾捌万叁仟伍佰零玖元肆角）；争议性鉴定意见金额：102211.35元（大写人民币：壹拾万贰仟贰佰壹拾壹元叁角伍分），此金额未含在鉴定意见金额中”。鉴定的内容包括：吊顶式新风机组、吊顶式风机盘管、已施工的DN350管道及支架、已施工的DN350管道保温、增加的吊顶式风机盘管、DN150变为DN250工程量等，但不包含主机部分。庭审过程中，原告与两被告于2020年11月3日在本院进行了对账，原告与两被告均认可被告瑞冬公司已给付原告劳务费215000元。一审法院认为，双方的争议焦点为：原告李增明是否为本案适格的诉讼主体；被告瑞冬公司是否应当支付拖欠原告的劳务费276720元及利息（以276720元为本金自2018年7月31日始至2019年8月22日按照银行同期贷款利率计算，2019年8月23日始至付清之日止按银行间同行业市场中心报价拆借利率计算）；被告石维军是否对以上款项承担连带清偿责任。对于被告瑞冬公司、石维军提出的原告李增明是否为适格主体的焦点问题。原告提交的被告石维军与案外人李文喜签订的《中央空调工程施工承包合同》系双方真实意思表示，且双方均认可，故一审法院依法予以确认。合同中案外人李文喜于2017年9月16日补充说明：“即日起此合同由李增明负责完成后续工程，李文喜不再参与工程管理和工程拨款和结算，本工程如发生伤亡和事故与李文喜无关”，且涉案合同的施工主体已变更为原告李增明，其为实际施工人，且被告瑞冬公司向其支付了部分劳务费，故李增明作为原告主体适格，一审法院予以支持。对于被告瑞冬公司是否应当支付拖欠原告的劳务费276720元及利息（以276720元为本金自2018年7月31日始至2019年8月22日按照银行同期贷款利率计算，2019年8月23日始至付清之日止按银行间同行业市场中心报价拆借利率计算）的焦点问题。虽然是石维军作为发包方与案外人李文喜签订的《中央空调工程施工承包合同》，但庭审中两被告均认可涉案工程系被告瑞冬公司承包的中央空调通风系统的供货和安装，原告所干的内容包含在被告瑞冬公司承包的涉案项目中，被告石维军是被告瑞冬公司的股东、也是涉案项目的负责人，涉案项目是由被告石维军代表被告瑞冬公司负责整个工程，具体负责工程的供货、安装、涉及的业务处理。且被告瑞冬公司未将涉案工程承包给被告石维军，也并非被告石维军借用被告瑞冬公司的资质进行施工，因此石维军与案外人李文喜所签合同的行为系其履行的被告瑞冬公司的职务行为，且被告瑞冬公司向原告进行部分工程款结算，虽系案外人李文喜与被告石维军签订的合同，但合同的承包主体已变更为原告，且被告石维军亦认可原告为实际施工人，故原告向被告瑞冬公司主张劳务费及利息，并无不当。原告及两被告均认可原告未安装主机就撤场，原告未安装主机系因主机在原告施工期间未到货所造成，根据德州市中级人民法院出具的（2019）鲁14民终842号民事裁定书中载明：“涉案工程不能验收的原因是空调主机未到位，石维军称空调主机不到位是因定州古城（文博园二期）宋街项目不具备主机安装条件，即工程不能验收的责任不在李增明施工队”的内容证实涉案工程不能验收的原因系空调主机未到位，工程不能验收的责任不在李增明施工队。因被告石维军认可涉案项目已实际运营2年了，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三款：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，应视为原告施工内容已经竣工，故被告瑞冬公司应向原告支付劳务费。由于原告与两被告未对工程进行过结算，被告瑞冬公司仅向原告支付了部分劳务费，因此审理过程中原告李增明依法就其施工的河北省定州市文博园二期宋街29＃楼空调水系统安装工程的工程量及劳务费申请司法鉴定，山东三阳项目管理有限公司出具了《工程造价鉴定意见书》及《关于中央空调工程定州古城（文博园二期）宋街项目施工工程量鉴定意见书异议的回复》，并且制作人山东三阳项目管理有限公司的注册定价工程师张新民经被告石维军申请也到庭接受了原告及两被告的质证。虽然两被告对鉴定结论不认可，但鉴定结论出具后，一审法院征求原告的意见其同意两被告可申请重新鉴定，但两被告并未申请重新鉴定，因山东三阳项目管理有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》及《关于中央空调工程定州古城（文博园二期）宋街项目施工工程量鉴定意见书异议的回复》，系本院依法委托、程序合法，故一审法院予以认定。根据山东三阳项目管理有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》中鉴定结论为：鉴定意见金额283509.4元即合同之内原告所干的工程量；争议性鉴定意见金额102211.35元即合同之外原告所干的工程量，且鉴定结论数额不包括主机部分，因鉴定金额283509.4元工程量系涉案合同内所完成的工程造价，一审法院应予认定，被告瑞冬公司应予支付。对合同之外工程量的鉴定金额102211.35元两被告虽然不认可，但其包含在原告实际施工的内容中，且两被告未提交相反证据能够排除原告已实际施工该部分工程量，根据原告提交的魏某和韩某的证言，也能够印证合同之外的施工系原告施工队伍进行施工的，且两被告均认可魏某和韩某系原告雇佣的员工，故《工程造价鉴定意见书》中所鉴定的102211.35元的合同外的工程量属于原告施工内容，一审法院予以认定，故该部分劳务费应由被告瑞冬公司承担。2020年11月3日原告与两被告经本院主持进行了对账，原告与两被告均认可被告瑞冬公司已给付原告劳务费215000元，故被告瑞冬公司应向原告支付的劳务费为：283509.4元＋102211.35元-215000元＝170720.75元，对原告主张的劳务费276720元中超出170720.75元的数额部分，因无事实及法律依据、一审法院不予支持。对于原告主张的利息问题。因被告瑞冬公司未能及时提供主机导致原告施工工程未完成主机安装，是涉案工程不能验收的原因，因涉案工程已交付使用2年多，应视为涉案工程已经实际竣工，故被告瑞冬公司应与原告结算并支付款项，因被告公司未支付款项属于违约，原告向被告主张利息损失并无不当。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，虽然被告石维军认可涉案项目以实际运营2年多了，早已交付使用，但是原告与两被告并未结算，故被告起诉之前的欠款数额不明确，因此利息数额也不明确，因此原告主张起诉之前的利息部分一审法院不予支持。原告提起诉讼后经司法鉴定确定了造价数额，故应自原告起诉之日作为计算利息的开始时间。故被告瑞冬公司应给付原告利息以170720.75元为本金自2020年6月3日始按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止。对于被告石维军是否对以上款项承担连带清偿责任的焦点问题。因被告石维军基于《中央空调工程施工承包合同》系代表被告瑞冬公司履行的职务行为，故被告石维军不应对以上款项承担连带清偿责任。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三款、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审判决：一、被告瑞冬集团股份有限公司于本判决生效后十日内给付原告李增明劳务费170720.75元及利息（利息以170720.75元为基数，自2020年6月3日始按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止）。二、驳回原告李增明的其他诉讼请求。当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4740元，由原告李增明负担1025.59元；被告瑞冬集团股份有限公司负担3714.41元。本院二审期间，双方当事人在庭审调查时并未提交证据。庭审调查结束后，上诉人瑞东公司提交了一份鉴定意见工程分项计算表（5页）。用以证明表1表2是计算的鉴定意见当中无争议的数额总量和有争议的数额总量，从两个表当中可以看出鉴定意见当中数额总量均包含了机械费、管理费还有材料费。表3表4是为了证明合同内、合同外以及争议性部分材料费、机械费和管理费的具体数额，例如钢管dn350的总数量是402.8米，其中机械费的单价是6.05元，机械费总共是402.8乘以6.05元结果是2436.94元，其中管理费单价是11.15元，总价是402.8乘11.15元结果4491.22元，也就是说光单纯的钢管dn350鉴定报告当中包含的机械费和管理费总计6928.16元，以此计算方法得出鉴定报告当中鉴定的数额中机械费、管理费、材料费三费共计73282.745元。被上诉人质证意见：上诉人提交的鉴定意见工程量总数首先并非是证据，而是上诉人以自己的计算方式得出的符合自己意愿的材料，更谈不上新证据，因此上诉人提交的表格不能作为合法有效的证据使用。上诉人在一审期间就本案涉及的鉴定结论也提出了有关机械费、材料费、管理费的问题，本案当中在鉴定结论未被推翻的情况下，应当以鉴定结论为依据。上诉人自己计算的结算表既不具有专业性也不具有合法性。2、本案鉴定结论是有效证据，鉴定人针对双方提出的关于鉴定结论的有关异议，出庭接受质询并作出了书面答复，关于本案涉及的工程量问题应当以一审期间的质证笔录，以及鉴定人出具的造价鉴定结论异议书回复记录为准，一审期间上诉人没有涉及到的鉴定异议，在本案二审当中应不予作出审理。上诉人在一审期间明确表示不再重新进行鉴定，应当视为其放弃了相应权利。3、上诉人在二审期间提出的问题，无非是鉴定异议问题，对于上诉人自己计算的结算明细缺乏事实和法律依据，不应作为认定本案事实的有效依据。另外李增明提交了一份质证笔录和造价鉴定结论异议书回复，主要证明上诉人与被上诉人在一审期间就本案的鉴定结论均提出异议，而鉴定人即作出了书面答复也出庭接受了质询，相关意见应当作为认定鉴定结论的最终意见。本院对上诉人二审提交的“鉴定意见工程分项计算表（5页）”分析认定如下：鉴定意见工程分项计算表（5页）系上诉人瑞冬公司自己计算而来，被上诉人李增明不予认可，该计算表不属于新证据，且瑞冬公司所计算的数据缺乏依据，本院不予认定。二审对一审认定的其他事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题是：1、一审审理程序是否合法，主要包括一审法院委托鉴定程序及采信证人证言认定合同外工程量是否合法；2、上诉人主张机械费、管理费、材料费应否予以扣除；3、被上诉人李增明是否将涉案工程施工完毕，合同外施工工程量是否属实，其费用应否由瑞冬公司支付。关于第一个焦点问题，涉案工程的鉴定是在一审审理期间，经李增明申请，一审法院按照程序，委托有资质的山东三阳项目管理有限公司对涉案工程进行的鉴定，为公平公正的出具鉴定结论，该项目管理公司出具了评估鉴定报告征求意见稿，向三方当事人征求意见。各方当事人提出意见后，鉴定机构出具了最终的《工程造价鉴定意见书》，上诉人虽然对最终的鉴定意见仍提出异议，鉴定机构出具了异议回复意见，鉴定人员也出庭接受了质询。一审质证期间，瑞冬公司放弃了重新鉴定的权利。上诉人瑞冬公司主张一审委托鉴定程序违法，证据不足。关于李增明一审提供的证人魏某和韩某的出具书面证言能否采信问题，根据《中华人民共和国民诉法》及相关司法解释的规定，知道案件事实的人均可以作为证人作证。魏某和韩某确实系李增明雇佣的施工人员，二人在涉案工地进行施工，知道施工的具体的时间、内容及工程量等情况，属于涉案工程施工的亲历者，其证言可信度较高，一审予以采信，不违反法律规定。上诉人主张魏某和韩某是李增明的雇员，与案件有重要的利益关系，证人亦未出庭接受质询，其证言不应采信的理由不能成立。关于第二个焦点问题，涉案工程中的机械费、管理费、材料费应否扣除。上诉人在二审期间提交了鉴定意见工程分项计算表（5页），因分项计算表系上诉人自己计算，被上诉人对此不予认可，且该计算表不属于新证据。上诉人提交的鉴定意见工程分项计算表不能推翻法院委托山东三阳项目管理有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》。因此本院应以山东三阳项目管理有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》为依据。上诉人主张机械费、管理费、材料费予以扣除的理由一审期间鉴定机构已经作出说明，对该项上诉主张二审不予支持。关于第三个焦点问题，李增明是否将涉案工程全部施工完毕，合同外工程是否进行施工。本案经过多次的审理，时间跨度长，本案在第一次判决后，李增明提起上诉时已经认定，涉案工程除主机没有安装外，其他工程已基本完工，而主机不能安装的原因是瑞冬公司及石维军没有提供主机，导致工程不能竣工验收，并非李增明原因造成。上诉人主张李增明在没有完工的情况下擅自撤场，与事实不符，且证据不足。一审期间李增明提交施工人员魏某和韩某的书面证明，能够证明除合同约定的施工内容外，还完成了部分合同外的施工工程，魏某和韩某系在现场施工的人员，对工程内容比较清楚，其证言能够证明合同外施工的工程量，一审鉴定意见中的“争议性鉴定意见金额：102211.35元”属于合同外施工的工程费用。上诉人主张该部分是其另找他人进行的施工，但无有效证据证明。另对上诉人瑞冬公司提出的“因被上诉人施工过程中擅自变更合同约定及图纸内容，野蛮施工，不但施工质量严重不合格、而且擅自撤离施工现场、并多次组织人员到本工程项目主管部门聚集闹访严重扰乱了施工秩序，严重延误施工工期，给上诉人造成了严重的经济损失，有权利要求减少支付工程价款。”，以上主张仅能够证明上诉人瑞冬公司与李增明在施工过程中曾出现过争议和纠纷，目前涉案工程已经运行2年多，瑞冬公司要求减少支付工程款，缺乏证据，本院不予支持。综上所述，瑞冬集团股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6670元，由上诉人瑞东集团股份有限公司、瑞冬集团股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 单仕东审 判 员 王玉敏审 判 员 杨 敏二〇二一年八月九日法官助理 齐鑫卉书 记 员 韩兴福