重庆市武隆区人民法院重庆市武隆区人民法院民事判决书 (2021)渝0156民初531号 原告：罗华方，女，1972年11月28日出生，住重庆市武隆区。委托诉讼代理人：王忠平，重庆剑直律师事务所律师。     被告：张玉宝，男，1973年3月1日出生，住重庆市武隆区。 被告：重庆市武隆区红翻天商贸有限责任公司，住所地重庆市武隆区，统一社会信用代码 91500232073698171T。法定代表人：罗兴万，该公司经理。委托诉讼代理人：李顺莲，重庆广君律师事务所律师。委托诉讼代理人：张艳辉，重庆广君律师事务所律师。第三人：李兰，女，1970年11月20日出生，住重庆市武隆区。原告罗华方与被告张玉宝、重庆市武隆区红翻天商贸有限责任公司（以下简称红翻天商贸公司）劳动争议一案，本院于2021年2月8日立案后，依法由审判员陈华适用简易程序于同年3月15日公开开庭进行审理，原告罗华方及其委托诉讼代理人王忠平，被告张玉宝，以及被告红翻天商贸公司的委托诉讼代理人叶贵兰到庭参加了诉讼。本案审理过程中，因发现案外人李兰与本案的处理结果存在法律上的利害关系，遂依法通知其作为本案第三人参加诉讼，且因案情复杂，本院依法裁定将本案转为普通程序进行审理。2021年5月31日，本案依法由审判员陈华担任审判长，与人民陪审员黄明霞、李春华组成合议庭，适用普通程序公开开庭审理，原告罗华方及其委托诉讼代理人王忠平，被告张玉宝，被告红翻天商贸公司的委托诉讼代理人张艳辉、李顺莲，第三人李兰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告罗华方向本院提出诉讼请求：依法判决二被告支付原告2020年11月、12月工资602.76元、违法解除劳动合同的赔偿金22 000元、失业保险赔偿金25 920元。事实和理由：被告张玉宝系个体工商户。2016年2月25日，原告通过被告红翻天商贸公司招聘为张玉宝在该公司开设的广州立白集团有限公司武隆区立白经营部的促销员，上班期间一直未签订书面劳动合同。2020年12月2日，原告接到张玉宝电话通知，要求原告从2020年12月3日起不再到其经营的红翻天超市经营部上班，解除与原告的劳动关系。之后，原告多次要求二被告支付2020年11月、12月的工资和违法解除劳动合同的赔偿金、失业保险金未果，原告因此向武隆区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该仲裁委员会经过审理后，裁决驳回了原告的请求。仲裁过程中，经双方核对被告已经支付了工资1800元。综上，原告被违法解除劳动关系，二被告均存在过错，原告因此起诉至人民法院，提出以上请求。被告张玉宝辩称：张玉宝从未委托被告红翻天商贸公司的叶贵兰代为招聘促销员；张玉宝从未在红翻天商贸公司的红翻天超市开设武隆立白经营部，张玉宝与红翻天超市没有任何往来，张玉宝只是“立白”的代理商，所有与红翻天超市发生的往来都是第三人李兰的行为；原告罗华方的工资不是张玉宝支付的，都是李兰在与其结算。综上，原告与张玉宝之间不存在劳动关系，应当驳回其对张玉宝的诉讼请求。被告红翻天商贸公司辩称：对原告罗华方诉称的事实和理由不予认可；本案属于劳动争议，直接在审判程序中追加红翻天商贸公司为被告程序违法；原告与张玉宝之间的劳动争议在仲裁阶段原告明确认可其本人属于张玉宝招聘，工资结算和管理均由张玉宝负责，其在诉讼中认可系接到张玉宝的通知后解除劳动关系可与之相印证，现原告主张由红翻天商贸公司承担责任，无事实和法律依据；原告是红翻天超市非食部主管李小容接到“立白经营部”李兰的电话委托招聘的促销员。综上，依法应当驳回其对红翻天商贸公司的诉讼请求。第三人李兰述称：李兰不是张玉宝的职工，李兰之前虽在被告张玉宝处上班，但从约2016年起因张玉宝不做了，口头约定由李兰等几个老员工承包，自己做工资，在张玉宝处拿货来卖；张玉宝只是代理商，是立白公司的人让原告罗华方在红翻天超市促销，考勤打卡是向立白公司打卡，由立白公司发放基本工资；李兰只是按照销售数据提成，李兰向原告发放工资的事实原告是清楚的，李兰从未给原告承诺过什么，双方没有任何协议、合同。为证明其主张的事实，原告罗华方向本院提交了张玉宝的《个体工商户登记卡》、红翻天超市出具的工作证明、《供货合同》、武隆区劳动人事争议仲裁委员会劳动争议仲裁裁决书、销售对账清单、银行转账记录、导购工资方案（2020年9月1日起执行）、工作证和工作服照片、原告与张玉宝的谈话录音、微信聊天记录等证据，被告红翻天商贸公司向本院提交了红翻天购物中心经销合同、重庆农村商业银行账户明细、中国工商银行对账单等证据。以上证据，经庭审举证、质证，本院经审查认为具有真实性、合法性、关联性，予以确认。被告张玉宝提供的员工入职时间确认表，虽具有真实性，但不能达到其证明目的，本院不予确认。本院根据当事人的陈述及本院确认的证据，确认以下法律事实：2015年9月2日，经时为被告张玉宝聘请的工作人员即第三人李兰参与协商，被告红翻天商贸公司作为甲方与名为“广州立白企业集团有限公司武隆立白经营部”的乙方签订《供货合同》。该合同约定，乙方向甲方供货销售“立白系列275支”产品，合同有效期自2015年9月1日起至2016年12月31日止。该合同“有关促销”的内容载明：“……2.乙方向甲方派遣销售人员时，须事先提供销售人员的身份证复印件、照片、健康状况等有关证件送交甲方审核，并统一购买甲方制服。乙方并自行承担营业员工资、奖金、保险及各种福利费用，与员工签订劳动合同。”该合同上加盖了“武隆立白经营部 电话：02377712XXX”字样的印章，其中有“张玉宝”字样的签名但并非张玉宝本人书写。2015年10月至2017年8月期间，红翻天商贸公司向张玉宝在重庆农村商业银行的账户支付了货款。以上合同签订后，经第三人李兰委托，被告红翻天商贸公司代为招聘原告罗华方在被告红翻天商贸公司经营的红翻天超市（位于武隆城区）担任促销员。原告自2016年2月25日起在红翻天超市从事“立白”产品的促销工作，李兰向其直接支付了工资。2018年1月1日，第三人李兰以重庆市杰秋商贸有限公司（乙方）名义与被告红翻天商贸公司签订《经销合同》（甲方），约定由甲方提供营业场所，乙方进场销售自己经营的产品，实行甲方统一管理，销售后结算。该合同约定销售的商品为“立白系列”，合同有效期从2018年1月1日起至2018年12月31日止。该合同中有关“销售合作”约定：乙方在甲方商场自带销售人员:委托甲方招聘2名。在2018年1月至2018年8月期间，红翻天商贸公司向“重庆市杰秋贸易有限公司”在中国工商银行的账户支付了货款。2019年1月至2019年6月期间，红翻天商贸公司向被告张玉宝在中国工商银行、重庆农村商业银行的账户支付了货款。2019年6月17日，被告张玉宝以“武隆立白经营部”名义向被告红翻天商贸公司发函，内容为：“武隆立白经营部给贵公司的立白配送货从2019年6月起请打款至‘酉阳县德绵商贸有限公司’，谢谢！”该函件加盖有“武隆立白经营部 电话：02377712XXX”字样的印章，有张玉宝亲笔签名。从2019年7月至2020年11月期间，红翻天商贸公司向“酉阳县德绵商贸有限公司”在中国工商银行的账户支付了货款。2020年11月26日，原告罗华方及案外人蔡国琼与被告张玉宝就终止二人的促销岗位工作事宜进行沟通未果。2020年11月30日，原告通过电话联系张玉宝出具解聘函遭到拒绝。2020年12月1日，原告通过电话联系第三人李兰，李兰告知其在当日九点钟找“张总”。当日，原告与张玉宝再次就原告工作岗位相关事宜进行沟通，其间张玉宝告知李兰从当日起不认可原告在红翻天上班。2020年12月14日、12月23日，原告通过电话向张玉宝索要2020年11月的工资未果。2021年1月5日，原告向武隆区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决由张玉宝支付2020年11月、12月份的工资2402.76元，违法解除劳动合同的赔偿金22 000元、失业保险金25 920元。2021年1月29日，武隆区劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决，驳回了原告的请求事项。另查明，2021年2月1日，原告通过电话向李兰索要工资，李兰在对话中谈到没有克扣原告的工资，是张玉宝拿的钱（一千八百元）叫发多少就发多少，告知了原告领取但系其自己不领取，工资方案不作数。再查明：原告罗华方提供的导购工资方案（2020年9月1日起执行）载明：“一、基础工资1500元，加养老补助300元，二、销售总额提成1%，超出3万部分提成2%……四、每月工资统算不足2200元时，按2200元/月”。对此，第三人李兰当庭陈述，该工资方案是“立白公司”指导其制定的。还查明：被告张玉宝于2017年10月11日工商登记为个体工商户。本院认为，劳动者的合法权益受法律保护。本案的争议焦点为：原告罗华方与被告张玉宝或被告红翻天商贸公司之间是否存在劳动合同关系以及是否存在违法解除劳动关系的事实。对此，本院做如下评判：关于劳动者与用人单位是否建立关系的问题。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]第12号文件）第一条之规定，成立劳动关系，需同时具备以下情形：一是用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；二是用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；三是劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案，原告罗华方提交的《供货合同》虽无被告张玉宝本人的签字，但该协议系由第三人李兰参与协商且使用了“武隆立白经营部”的名义，而其后货款是向张玉宝的银行账户支付，结合张玉宝提供的《员工入职时间确认表》有关李兰为其入职职工的内容，并结合之后被告红翻天商贸公司与李兰以“重庆市杰秋贸易有限公司”名义签订经销合同以及张玉宝以“武隆立白经营部”名义向红翻天商贸公司发送函件、张玉宝收取货款等事实，再结合张玉宝、李兰就工作、工资进行沟通谈话的相关内容，本院认为，能够认定李兰系作为张玉宝的工作人员代其向红翻天商贸公司发出委托，招聘原告从事促销工作，且张玉宝通过李兰直接对原告确定了工资标准并支付了工资。原告的工作场所虽在红翻天超市，但其并非为红翻天商贸公司提供劳动并获取该公司支付的劳动报酬，故不能认定其与该公司成立劳动合同关系。另根据审理查明，张玉宝于2017年10月11日工商登记为个体工商户，应当认为其自此才具有作为用人单位的主体资格。综上，根据本案证据，能够认定原告自2017年10月11日起与张玉宝之间存在劳动合同关系。因本案无证据证明双方签订有书面劳动合同，故根据本案实际，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条有关“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”的规定，应认定双方已建立无固定期限劳动合同关系。对于被告张玉宝辩称原告罗华方系与第三人李兰结算工资，李兰并非其职工，以及李兰陈述系“立白公司”在向原告支付基本工资，其系向张玉宝承包供销业务按销售提成后向原告支付工资，原告并非由张玉宝聘请等主张，与原告提供的谈话录音等证据内容相矛盾，且张玉宝和李兰未提供充分证据证明，而理由亦不充分，故本院不予采信。关于是否存在违法解除劳动关系的问题。如前所述，原告罗华方与被告张玉宝之间成立无固定期限劳动合同关系，张玉宝无正当理由不能单方解除与原告的劳动关系，否则违法。2020年12月1日，原告与张玉宝就原告的工作岗位协商未果，张玉宝向原告作出了解聘的意思表示，据此本院确认张玉宝于当日单方解除与原告的劳动合同关系。张玉宝未提供解除劳动合同关系的正当理由及证据，应属违法解除，故原告请求由其支付违法解除劳动合同的赔偿金，符合法律规定，应予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，张玉宝应当按原告的工作年限，以原告在解除劳动合同前12个月的平均工资，按每满一年支付一个月工资（不满六个月的支付半个月）的标准的二倍向原告支付赔偿金。原告自2017年10月11日与张玉宝建立劳动合同关系，于2020年12月1日解除劳动合同关系，据此赔偿金依法应当计算 3.5个月。张玉宝未提供相关证据证明原告的工资标准，结合原告提供的导购工资方案及有关李兰向其支付工资的相关证据，本院认为原告主张其平均工资标准按2200元/月计算具有合理性，故予以采信。综上，对原告主张的违法解除劳动合同的赔偿金，本院确认为15400元（3.5个月×2200元/月×2）。《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定及时足额发放劳动报酬……”对于原告罗华方所主张的2020年11月、12月份工资，以其提供的红翻天超市出具的证明及与被告张玉宝、第三人李兰的谈话录音等证据，本院确认其于当年11月、12月1日提供了劳动，张玉宝未提供证据证明向原告足额支付了工资，原告自认在劳动争议仲裁过程中被告已支付1800元，故原告主张支付所欠工资的请求成立，本院予以支持，工资数额应为501.15元（2200元+2200元÷21.75天-1800元）。对于原告罗华方主张的失业保险赔偿金，本案无相关证据证明被告张玉宝作为用工主体按照有关规定为原告参加了失业保险，其对原告造成不能领取失业保险的损失，依法应当承担赔偿责任。《失业保险条例》第二十一条规定：“单位招用的农民合同制工人连续工作满１年，本单位并已缴纳失业保险费，劳动合同期满未续订或者提前解除劳动合同的，由社会保险经办机构根据其工作时间长短，对其支付一次性生活补助。补助的办法和标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”《重庆市失业保险条例》第二十四条规定：“失业人员领取失业保险金的期限，根据其失业前所在单位和本人累计缴纳失业保险费的时间确定。具体分为：……（三）累计缴费时间满三年不足四年的为九个月……”原、被告劳动关系的存续期间为2017年10月至2020年12月，故应当计算九个月。《重庆市人力资源和社会保障局重庆市财政局关于调整全市失业保险金标准的通知》（渝人社发[2018]181号）之规定，全市失业保险金由原来的1050元/月调整为全市最低工资最高档标准1500元/月的80%，以后随着最低工资标准的调整而相应调整。依据《重庆市人力资源和社会保障局关于发布重庆市最低工资标准的通知》（渝人社发[2018]229号）的规定，我市最低工资的最高档调整为1800元/月。据此，对原告主张的计算标准1800元/月本院予以确认。《重庆市失业保险条例实施办法》（渝府发[2004]29号）第十条规定：“农民合同工一次性生活补助金标准按单位为其实际缴费年限应享受失业保险金标准的50%一次性发放。”第十三条规定：“单位未按规定参加失业保险，或者单位因欠缴失业保险费在限期一年内仍未缴清欠费，造成失业人员不能享受失业保险待遇，单位应比照失业人员工作年限享受失业保险金的120%予以赔偿。”原告属于农村居民，应适用农民合同工的相关规定。综上，对原告主张的失业保险赔偿金，即一次性生活补助金本院确认为7776元（1800元×80%×50%×120%×9个月）。综上所述，本院根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第十四条第三款、第三十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《失业保险条例》第二十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告张玉宝于本判决生效之日起五日内向原告罗华方支付2020年11月、12月的工资501.15元、解除劳动合同的赔偿金15 400 元，一次性生活补助金7776元；二、驳回原告罗华方的其余诉讼请求。如果被告张玉宝未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元（原告已预交），由被告张玉宝负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第三中级人民法院。  审  判  长   陈  华    人民陪审员   黄明霞    人民陪审员   李春华   二〇二一年八月九日 法官助理   陈  蕾书 记 员  李诗韵  - 1 -