山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁09民初118号 原告：山东德州扒鸡股份有限公司，住所地山东省德州市晶华大道3968号。 法定代表人：崔贵海，董事长。 委托诉讼代理人：孙家嵘，山东创鑫律师事务所律师。 被告：博野县利通肉食制品厂，住所地河北省保定市博野县南邑村。 投资人：李锁军，男，汉族，1964年2月18日出生，住河北省保定市博野县。 委托诉讼代理人：张弘，河北达公律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孔祥赞，河北达公律师事务所律师。 被告：新泰市楼德镇方彬百货超市，住所地山东省新泰市楼德镇徂阳大街南泉段路北。 经营者：张方彬，男，汉族，1974年9月19日出生，住山东省新泰市。 委托诉讼代理人：徐希奇，新泰宫里法律服务所法律工作者。 被告：新泰市三祥经贸有限公司，住所地山东省新泰市楼德镇南泉村村南。 法定代表人：贾庆章，总经理。 委托诉讼代理人：徐希奇，新泰宫里法律服务所法律工作者。 原告山东德州扒鸡股份有限公司（以下简称德州扒鸡公司）与被告博野县利通肉食制品厂（以下简称利通肉食厂）、新泰市三祥经贸有限公司（以下简称三祥公司）、新泰市楼德镇方彬百货超市（以下简称方彬超市）侵害商标权纠纷一案，本院于2021年6月4日立案后，依法适用普通程序，于2021年7月14日公开开庭进行了审理。原告德州扒鸡公司的委托诉讼代理人孙家嵘，被告利通肉食厂的委托诉讼代理人张弘、孔祥赞，被告三祥公司、方彬超市的委托诉讼代理人徐希奇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告德州扒鸡公司向本院提出诉讼请求：1.判令三祥公司、方彬超市停止销售，利通肉食厂停止生产、销售侵犯德州扒鸡公司第159006号、第3892642号注册商标专用权的产品；2.判令利通肉食厂赔偿德州扒鸡公司经济损失及合理开支100万元，方彬超市、三祥公司在3万元范围内与利通肉食厂承担共同赔偿责任；3.请求判令三被告承担本案诉讼费。事实和理由：“德州扒鸡”是中华民族的传统特色美食，在中华大地广为传播，深受老百姓的认可和喜爱，并陆续获得国家多项殊荣，被美誉为“中华第一鸡”。德州扒鸡公司系“德州扒鸡”品牌系列注册商标的专用权人，致力于“德州扒鸡”品牌的推广、运营和传承。与此同时，许多企业依傍“德州扒鸡”品牌用于销售自己的同类食品，误导消费者，损害德州扒鸡公司的合法权益。德州扒鸡公司在我国多地发现有由利通肉食厂生产的侵犯德州扒鸡公司第159006号、第3892642号注册商标专用权的同类食品在销售，在网络电商品台上也有侵权产品在推广、销售。对此，德州扒鸡公司进行了相应的取证工作。原告认为，利通肉食厂的行为严重侵权了德州扒鸡公司的注册商标专用权，方彬超市、三祥公司作为销售者未尽应到有的审查义务。综上，三被告应承担相应的侵权责任，请判如所请。本案庭审过程中，德州扒鸡公司明确诉讼请求100万元由法定赔偿50万元和惩罚性赔偿50万元组成。 被告利通肉食厂辩称，一、利通肉食厂的使用行为不构成商标意义上的使用，仅是用于描述产品特点、风味。利通肉食厂一直使用自己的商标“利通”及特有标识包装（2020年6月16日取得外观设计专利证书），主观上没有使用德州扒鸡公司商标以达到混淆消费者的故意。利通肉食厂在包装袋中对“德州风味扒鸡”文字的使用，是将与德州扒鸡公司注册商标“德州扒鸡”近似的文字用来叙述、说明商品的特点、风味等，不具有区分商品来源和不同生产者的作用，不构成对德州扒鸡公司商标权的侵害。二、“德州扒鸡”系通用名称，是著名的山东三宝（扒鸡、西瓜、金丝枣）之一。德州扒鸡系国家非物质文化遗产，属于社会公共资源，他人可以正当使用，利通肉食厂认为“德州扒鸡”就是历史悠久、家喻户晓享誉中外的特色名吃，是约定俗成的通用名称，因此利通肉食厂可以正当使用。三、利通肉食厂使用的“利通”牌德州风味扒鸡包装，没有刻意弱化自身商标，混淆消费者认识，对“德州扒鸡”文字的使用，系正当使用。利通肉食厂使用“德州风味扒鸡”是对扒鸡口味的描述，德州扒鸡公司无权禁止利通肉食厂使用。四、利通肉食厂使用的文字系“德州风味扒鸡”而非“德州扒鸡”，与德州扒鸡公司的商标不相同也不近似。五、假设法院认定利通肉食厂侵犯德州扒鸡公司的商标专用权，利通肉食厂也不应向德州扒鸡公司支付巨额赔偿金。利通肉食厂是乡镇小微企业，村口民房小作坊式生产，销售范围小且销售额极低。利通肉食厂2020年6月取得外观专利证书后才开始使用案涉包装，当地县政府因大气污染问题经常责令当地生产企业停工停产。同时2020年、2021年受疫情影响，生产一直断断续续，正常生产时间仅有三个月余。综上所述，德州扒鸡公司基于世人皆知的“德州扒鸡”通用名称主张商标侵权，并在此基础上索要巨额赔偿金，是没有事实和法律依据的，请求贵院在查清事实的基础驳回其诉讼请求，以维护利通肉食厂的合法权益。 被告方彬超市辩称，方彬超市并没有经营和销售德州扒鸡公司本案公证书中涉及的“德州风味扒鸡”，而是租赁的三祥公司的部分柜台，经营的是百货产品，没有经营副食，并且出票人、收款方均不是方彬超市，请求法院驳回原告对方彬超市的起诉。 被告三祥公司辩称，根据法律规定，三祥公司销售的利通肉食厂的产品，原告只能选择性诉讼，要么选择销售商、要么生产厂家。本案原告既然选择了生产厂家，就不应该起诉三祥公司，三祥公司不存在侵权行为，请求法院驳回原告对三祥公司的起诉。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。德州扒鸡公司围绕其诉讼请求，向法院提交： 证据一、（2018）鲁德州众信证经字第1412号、第1414号公证书，证明原告系扒鸡类商品上第159006号注册商标和第3892642号注册商标的专利权人。其中，第159006号注册商标于1982年6月30日获准注册，有效期至2023年2月28日；第3892642号注册商标于2005年11月28日获准注册，有效期至2025年11月27日。 证据二、（2020）鲁济南钢都证民字第10352号公证书及封存实物，证明三祥公司、方彬超市销售了由利通肉食厂生产的涉案产品。 证据三、（2020）鲁济南钢都证民字第8573号公证书及封存实物，证明在辽宁省沈阳市沈北新区存在销售利通肉食厂生产的涉案产品的事实。 证据四、（2020）鲁济南钢都证民字第4884号公证书及封存实物，证明在山西晋中市榆次区“东森超市”存在销售利通肉食厂生产的涉案产品的事实。 证据五、（2018）鲁德州众信证经字第1415号、第1416号公证书，证明“德州”（159006号）注册商标于2007年8月20日被国家工商行政管理总局商标局认定为“驰名商标”，“德州”品牌于2006年被中华人民共和国商务部认定为“中华老字号”。以上证明“德州”牌扒鸡知名度高，在市场的经济价值大。 证据六、公证费发票3张（共计3600元），律师费发票20000元，证明原告花费的合理费用共计23600元。 对以上证据，利通肉食厂质证称，对证据一无异议，但其中的第3892642号商标注册证中明确写明对“扒鸡”放弃专用权。对证据二、三、四的真实性、合法性无异议，证明目的不认可。原告不能据此证明利通肉食厂的销售范围。因为没有提供进货渠道相关证据，实践中货物或存在二次销售等。对证据五的真实性、合法性无异议，证明目的不认可，即使“德州”被认定为中华老字号，但其系地名通用名称，不影响利通肉食厂正当使用。对证据六真实性、合法性无异议，但其中律师费20000元过高。方彬超市、三祥公司质证称，对证据一、二无异议，证据三、四与方彬超市、三祥公司无关，对证据五真实性无异议，但与两被告无关。对证据六律师费收费人为明显偏高，增值税发票其中两张与本案无关。 为反驳德州扒鸡公司的诉讼请求，利通肉食厂提交如下证据： 证据一、国家知识产权局第5873927号外观设计专利证书，证明被告所使用的案涉包装于2020年6月16日取得了国家知识产权局的外观专利，被告所使用的文字“德州风味扒鸡”受该外观专利保护，证明被告对该包装系合法使用，不侵犯原告的商标专用权。经本院当庭用微信扫描查看，该外观保护专利中涉及的包装与原告提交的被控侵权包装一致。 证据二、被告厂房照片、博野县工业和信息化局关于《博野县大气污染防治工作领导小组办公室关于启动重污染天气二级应急响应措施的通知》的通知、博野县工业和信息化局关于《博野县大气污染防治工作领导小组办公室关于推迟重污染天气橙色预警解除时间的通知》、重污染应急停限企业群聊天截图。证明被告系小微企业，2020年间大气污染防治限工令、停工令至今断断续续停产，实际生产时间不足3月，企业维持本就难以为继，又遇2020年、2021年新冠疫情、加大限工停产力度，企业现状濒临倒闭，各生产设备已闲置多时，自2020年至今产能极小。即便构成侵权，原告主张的赔偿损失过高，被告的实际产能极小，盈利极低。 对利通肉食厂提交的证据，德州扒鸡公司质证称，对证据一的真实性合法性无异议，对关联性有异议。首先该外观设计专利证书申请日为2019年9月29日，晚于涉案原告主张的商标获准注册日。且国家对外观设计专利进行的是形式审查，而不是实质审查。通过该专利的申请日可以看出，被告至少在2019年9月份就开始使用涉案包装，至今一年多。对证据二中的厂房照片有异议，不能证明被告的真实经营情况。对于几份通知的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议。该几份通知上涉及到的措施有工业企业扬尘移动源等未涉及到被告的食品生产企业。对聊天截图三性不予认可，且根据当前拆封的产品生产日期，上述通知并未影响到被告的生产和销售。方彬超市、三祥公司对利通肉食厂提交的证据无异议。 方彬超市、三祥公司未提交证据。 对于上述当事人提交的证据，本院认为，三被告对原告提交的证据的真实性无异议，且原告的证据多为公证书公证的事实，本院予以采信。对利通肉食厂提交的外观专利证书，本院予以采纳。对其他证据，因与本案无关，本院不予采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 德州扒鸡公司系2010年8月成立的股份有限公司（中外合资、未上市），注册资本为8300万元，经营范围为肉制品生产；蛋制品生产；批发、零售及网上销售预包装食品等。1982年6月德州市食品公司肉类加工厂注册159006号“德州DEZHOU”注册商标，使用商品为第29类扒鸡。后经多次变更，该商标于2013年10月受让人变更为德州扒鸡公司，现在有效期内。2007年8月，该商标被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。经中华人民共和国商务标审核，上述注册商标“德州”被认定为“中华老字号”。2005年11月，山东德州扒鸡集团有限公司注册第3892642号“德州扒鸡”（“扒鸡”放弃专用权）注册商标，核定使用商品（第29类）：扒鸡、鸡翅、鸡腿。该商标于2013年10月受让人变更为德州扒鸡公司，经续展，现在有效期内。 为保全被控侵权产品的侵权事实，德州扒鸡公司委托有关知识产权代理机构到山东省济南市钢都公证处申请保全证据公证。在该公证处公证人员的监督下，代理机构的代理人分别：（1）于2020年10月9日来到位于山东省新泰市楼德镇徂阳大街的“三祥百货、方彬百货超市”（该店内营业执照显示为“新泰市楼德镇方彬百货超市”）购得“利通、德州扒鸡”（价格为18元）和其他商品。购物账单显示，商户全称为“新泰市三祥经贸有限公司”；（2）于2020年10月31日来到辽宁省沈阳市沈北新区0元购得“扒鸡”一只（其中塑料袋为0.2元）；（3）于2020年9月25日来到山西省晋中市榆次区的“东森超市”花费70.20元购得“扒鸡”三只（其中一只为本案被控侵权产品，价格为20元）。山东省济南市钢都公证处将以上所购物品进行封存，并分别出具（2020）鲁济南钢都证民字第10352号、第8573号、第4884号公证书对上述过程予以公证。 本院当庭打开（2020）鲁济南钢都证民字第10352号公证书对应的封存实物，内有“德州风味扒鸡”外包装一个。在包装的正面中间位置显示“德州风味扒鸡”，其中“德州扒鸡”四字较大且较为突出，“风味”两字较小且为阴文。在该包装正面左上方显示注册商标为“利通”，包装正面下方显示为“利通食品”。在包装背面也有与正面相同的“德州风味扒鸡”组合字样。背面食品信息处显示，食品名称为“德州风味扒鸡”，制造商为“博野县利通肉食制品厂”，电话137××××9083，生产日期2020年9月1日。用微信扫描包装上的条形码，显示为“德州风味扒鸡”，规格500ｇ，品牌通利。三祥公司认可封存实物系其对外销售。各方当事人均认可，（2020）鲁济南钢都证民字第8573号公证书对应的封存实物与（2020）鲁济南钢都证民字第10352号内包装袋一致，生产日期为2020年9月8日；（2020）鲁济南钢都证民字第4884号公证书对应的封存实物与（2020）鲁济南钢都证民字第10352号公证书内包装袋基本一致，生产日期为2020年5月28日，该外包装在正面净含量500ｇ的上方无包装版权的专利号标识。利通肉食厂认可上述三件封存实物均是其生产销售的扒鸡使用的外包装袋。 经查，利通肉食厂为2012年6月成立的个人独资企业，经营范围为肉制品的生产、销售。方彬超市为2016年1月注册成立的个体工商户，经营范围为日用百货、预包装食品兼散装食品等零售。三祥公司为2014年3月成立的有限责任公司（自然人独资），注册资本为200万元，经营范围为预包装食品兼散装食品、乳制品零售等。 还查明，李世宽于2019年9月29日向国家知识产权局申请外观设计专利，并于2020年6月16日取得专利号为“ZL201930537502.1”的专利证书。该外观专利证书对应的外包装与被控侵权产品外包装一致。 本院认为，本案的争议焦点为：一、三被告在本案中生产、销售案涉“德州风味扒鸡”的行为是否侵犯了德州扒鸡公司第159006号、第3892642号注册商标专用权；二、利通肉食厂是否赔偿德州扒鸡公司经济损失和合理开支50万元，是否应给予惩罚性赔偿50万元；三、三祥公司、方彬超市是否应在3万元内与利通肉食厂承担连带责任。 一、关于第一个焦点问题。《中华人民共和国商标法》第三条规定，经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标；商标注册人享有商标专用权，受法律保护。本案中，案涉159006号“德州DEZHOU”注册商标以及第3892642号“德州扒鸡”（“扒鸡”放弃专用权）注册商标已被国家工商行政总局核准注册，且在法定有效期内。该商标注册权利人现为德州扒鸡公司，故德州扒鸡公司享有的注册商标专用权依法应予保护。《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。本案中，被控侵权产品虽然在其外包装正面突出印制“德州风味扒鸡”。但其中“德州扒鸡”四个字字体较大且较为突出，而“风味”两字较小且为阴文。从消费者的一般视觉角度，“风味”二字极易令人忽略，而“德州扒鸡”四字则容易引起关注。故涉案商品使用“德州风味扒鸡”的行为已经起到了识别商品来源的作用，应系商标性使用。本案中，德州扒鸡公司的159006号“德州DEZHOU”注册商标以及第3892642号“德州扒鸡”（“扒鸡”放弃专用权）注册商标中，“德州”二字系注册商标的主要辨识部分。经本院当庭比对，被控侵权商品上使用的“德州”二字与原告主张的注册商标文字一致，仅字体有所区别。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。销售侵犯注册商标专用权的商品的，亦属于侵害商标专用权的行为。本案中，德州扒鸡公司的“德州”商标既是驰名商标，又是中华老字号。对此，利通肉食厂作为扒鸡类肉制品的生产销售者，理应知道“德州”商标在扒鸡产品上的使用情况以及“德州”注册商标的知名度和美誉度。故，利通肉食品厂理应在生产扒鸡产品的过程中，根据商标法的有关规定，进行合理的避让。但恰恰相反，利通肉食厂却在其生产的扒鸡产品上突出使用“德州”二字，试图导致相关消费者造成误解。以相关公众的一般注意力为标准判断，利通肉食厂的上述行为容易导致相关公众误认为其与德州扒鸡公司之间存在特定联系，或者经德州扒鸡公司授权使用，造成相关公众的混淆，故应认定为构成对案涉159006号“德州DEZHOU”注册商标以及第3892642号“德州扒鸡”（“扒鸡”放弃专用权）注册商标的侵权行为。按照相关法律规定，利通肉食厂应当在本案中承担停止侵权，赔偿原告经济损失及合理开支的民事责任。虽然利通肉食厂主张，涉案包装已经取得了外观专利，但本院认为，该外观专利申请时间远远在“德州”商标注册时间之后。根据知识产权保护在先的原则，即便该外包装已经被申请了外观专利，其在后申请的外观设计专利无法也对抗德州扒鸡公司的在先权利，故本院对其抗辩不予采信。利通肉食厂还主张，德州扒鸡公司持有的“德州”商标为通用名称，但未提交任何证据予以证明，且也与事实不符，本院亦不予采信。本案中，涉案侵权产品系在方彬超市内销售，并由三祥公司收取款项，故三祥公司、方彬超市应视为涉案商品的共同销售商。按照上述法律规定，三祥公司、方彬超市的销售行为也属于侵害德州扒鸡公司注册商标专用权的行为，也应承担停止侵权、赔偿损失等相应的民事责任。 二、关于第二个焦点问题。《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。本案中，德州扒鸡公司主张因利通肉食厂的侵权行为，应赔偿德州扒鸡公司经济损失和合理开支50万元以及惩罚性赔偿50万元。对此，本院认为，首先，德州扒鸡公司未能举证证明因侵权所受到的损失或者利通肉食厂因侵权获得的利益，本院按照上述法律规定，酌定利通肉食厂赔偿德州扒鸡公司经济损失及合理开支10万元。具体理由为：（1）从德州扒鸡公司提交的证据看，德州扒鸡公司的“德州”商标既是驰名商标，又是中华老字号，理应给予较高的保护；（2）利通肉食厂是肉制品生产企业，理应知晓“德州”牌扒鸡的知名度，以及“德州”商标作为中华老字号的情形，但其却突出使用“德州扒鸡”，攀附意图可谓明显，存在侵权的故意；（3）利通肉食厂生产、销售能力较广。本案中，经德州扒鸡公司取证的就包括辽宁省、山东省、山西省等地；（4）德州扒鸡公司委托专业人士进行调查、取证、公证证据保全，且委托律师出庭等，证明德州扒鸡公司为制止本案侵权行为支付了一定的合理开支。当然，本院也注意到，利通肉食厂系个人独资企业，注册资金和生产经营规模有限，加之2020年新冠疫情的影响，也会导致其产生销售能力的下降。故本院综合以上因素，酌定利通肉食厂赔偿德州扒鸡公司经济损失和合理开支共计10万元。 其次，关于德州扒鸡公司所主张的利通肉食厂亦应承担惩罚性赔偿责任50万元。对此，本院认为，《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》第一条规定，原告主张被告故意侵害其依法享有的知识产权且情节严重，请求判令被告承担惩罚性赔偿责任的，人民法院应当依法审查处理。故本院认为，按照上述法律规定，只有被告方既存在侵害知识产权的故意，且情节又严重时，才适用于惩罚性赔偿，二者缺一不可。但在本案中，德州扒鸡公司既没有举证证明利通肉食品厂存在法律所规定的故意的情形，也未提交证据证明利通肉食厂存在侵权情节严重的情形，故本院对德州扒鸡公司主张利通肉食厂在本案中亦应承担惩罚性赔偿责任50万元的诉讼请求不予支持。 本案中，三祥公司、方彬超市仅为涉案商品的销售商，在主观上并无与利通肉食厂共同侵权的故意，故应独自承担其民事责任。本院根据三祥公司、方彬超市的经营规模，注册资金等因素，酌定三祥公司、方彬超市承担7000元的赔偿责任。 综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十五条，《中华人民共和国商标法》第三条、第四十八条、第五十六条、第六十三条，《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》第一条、第三条、第四条的规定，判决如下： 一、被告博野县利通肉食制品厂立即停止生产、销售侵害原告山东德州扒鸡股份有限公司第159006号、第3892642号注册商标专用权商品的行为； 二、被告新泰市三祥经贸有限公司、新泰市楼德镇方彬百货超市立即停止销售侵害原告山东德州扒鸡股份有限公司第159006号、第3892642号注册商标专用权商品的行为； 三、被告博野县利通肉食制品厂于本判决生效后十日内赔偿原告山东德州扒鸡股份有限公司经济损失及合理开支共计10万元； 四、被告新泰市三祥经贸有限公司、新泰市楼德镇方彬百货超市于本判决生效后十日内赔偿原告山东德州扒鸡股份有限公司经济损失7000元； 五、驳回原告山东德州扒鸡股份有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费13800元，由被告博野县利通肉食制品厂负担6980元，由被告新泰市三祥经贸有限公司、新泰市楼德镇方彬百货超市负担610元，由原告德州扒鸡公司股份有限公司负担6210元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。 本判决生效后（当事人提起上诉的，以上诉法院生效判决为准），负有履行义务的当事人应当按期履行生效法律文书确定的义务，并不得有转移、隐匿、毁损财产及高消费等妨害或逃避执行的行为。本条款即为执行通知，本案执行立案后，人民法院可依法对被执行人的财产采取执行措施，对相关当事人采取纳入失信被执行人名单、限制消费、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长  屈玉涛 人民陪审员  张洪苏 人民陪审员  刘丽华 二〇二一年八月二日 书 记 员  马 鑫