山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁04民终1722号上诉人（原审被告）：谷玉强，男，1967年7月7日出生，汉族，住山东省枣庄市市中区。上诉人（原审被告）：杨士山，男，1971年10月10日出生，汉族，住山东省枣庄市市中区。委托诉讼代理人：李传祯，山东榴园律师事务所律师。委托诉讼代理人：李新宇，山东榴园律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈世杏，男，1955年2月16日出生，汉族，住浙江省象山县。被上诉人（原审原告）：吕聚平，男，1965年11月22日出生，汉族，住江苏省兴化市。上诉人谷玉强、杨士山因与被上诉人陈世杏、吕聚平承揽合同纠纷一案，不服山东省枣庄市市中区人民法院（2021）鲁0402民初1776号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人谷玉强、杨士山上诉请求：1.依法撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人诉讼请求或发回重审。2.本案的上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实错误。一、一审认定了购买炸药的义务人为被上诉人，且认定原爆破协议约定的施工方式已变更，因此被上诉人解除理由不能成立，应驳回其诉讼请求，且上诉人在一审中继续施工，但被上诉人继续违约，不履行合同。二、一审法院认定第二次结算款10530.5元未支付给被上诉人，违反结算的义务，导致合同目的无法实施，该认定纯属无中生有的事实。首先，被上诉人从未以该事实主张上诉人违约，且在一审庭审中被上诉人从未认可过双方存在结算，被上诉人称双方未履行合同，结算单上给付的款项为生活费。其次，上诉人提供的结算单相当于被上诉人的收条，款项由转账和现金两部分组成，已全部支付。第二次结算因有看门人员的费用、维修费用等，直接抵扣，并由被上诉人签字认可。二位被上诉人不是涉案工程承包方，实际承包方为山东极致园林景观工程有限公司，二位被上诉人仅是现场代理监工。综上，一审法院认定事实错误，请二审查明事实，依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人陈世杏、吕聚平辩称，其与上诉人签订的合同，与其他人无关，是上诉人收取的保证金，认可一审判决。陈世杏、吕聚平向一审法院提出诉讼请求：1.请求解除原、被告所签订的《爆破施工协议》；2.依法判令被告返还原告保证金110，000元并赔偿损失187，000元；3.依法判令被告支付给原告违约金50万元；4.案件受理费由被告承担。一审法院审理查明：2020年11月23日，原告陈世杏、吕聚平（乙方）与被告谷玉强、杨士山（甲方）签订一份《爆破施工协议》，内容为“一、甲方将位于枣庄市市中区线西侧）的地块、东西约162米，南北约328米，其建筑物地槽开挖交由乙方施工。二、乙方确保按甲方提供的图纸要求进行施工，工程一旦开始不准终止合同，任意一方终止付违约金50万，除非政府政策行为，因甲方总工程项目批准文件不全造成的损失由甲方负责。三、乙方保证在施工过程中，达到环保部门规定的环保要求包括降低粉尘染卫生打扫，因环保不达标的处罚由乙方负责。四、从2020年9月17号后土方运输由甲方负责清理，与乙方无关。五、价款及付款方式：1.爆破毛石每吨4.2元税后价（单项爆破、打眼），如安装计量磅甲方负责。土方10万吨内属于乙方自行运输甲方指定地点，甲方己完成，乙方贴补给甲方，10万吨土方款30万元，分6次每次结款扣5万，爆破施工听从甲方指挥，板房、空调、洒水车等费用甲乙方各承担3万元，土建用在另行协商，保证金10万元完工后七天内退还，保证金到帐后协议生效。帐号：建设银行6217××××5204王永才，是甲方指定帐户。2、10天为结算一次，在3日内付到乙方帐户，特殊情况下可以提前预支工程款，如因甲方付款未按合同要求不到位造成的停工由甲方负责。3、炸药每吨9100元，雷管及火工材料均由乙方支付。六、施工安全事故均由乙方全权自行负责，出现一切安全事故与甲方无关，与乙方无关的政府处罚与乙方无关，乙方全权负责施工安全。甲方挖掘机要配合乙方打眼及时挖出工作面。七、348线西因天然气管道太近50米内不能放炮乙方不能施工，以前所订的协议一律作废，以此份协议为准”。协议签订后，原告陈世杏、吕聚平交付给被告谷玉强保证金100000元，被告谷玉强于2020年10月27日向原告陈世杏、吕聚平出具一份收据，载明“暂收保证金100000元”，2020年11月3日，原告陈世杏通过微信转账支付给被告谷玉强质检费10000元。2020年12月16日，原告陈世杏、吕聚平与被告谷玉强进行第一次结算，并签字确认一份结算单，载明主要内容：12月6号开始出石料，6号至10号石料利润共计7，442.13元。2020年12月26日，被告谷玉强微信转账支付给原告陈世杏7，442元。2021年1月16日，原告陈世杏、吕聚平与被告谷玉强进行第二次结算，并签字确认一份结算单，载明主要内容：12月18号到2021年1月14号共出石料25，010吨。因环保、天气污染等原因不能爆破，现在用钩机大锤施工，看大门两个人的工资、洒水车、加油、维修、喷淋等设备费用均有乙方陈、吕二位老板承担，其他按合同执行。25，010x0.65=16，256.5元，除去机械费、税每吨0.65元，结算壹万陆仟贰佰伍拾陆元伍角。2021年2月2日，被告谷玉强微信转账支付给原告陈世杏5，726元。被告谷玉强、杨士山抗辩其他结算款以现金方式支付给原告陈世杏、吕聚平，原告陈世杏、吕聚平对此不予认可。起诉后，2021年4月10日，被告谷玉强通过微信给原告陈世杏送达一份《继续施工通知书》。一审法院认为：原告陈世杏、吕聚平与被告谷玉强、杨士山签订《爆破施工协议》，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应属有效合同，该院予以确认，双方均应按照合同约定全面履行各自义务。之后，原告陈世杏、吕聚平与被告谷玉强在2021年1月16日进行第二次结算时签字确认的结算单，对施工方式及其相关费用进行了补充约定，该院予以确认，双方均应按照补充约定履行。在审理中，原告陈世杏、吕聚平不再主张赔偿损失。本案争议焦点为案涉《爆破施工协议》能否解除。《中华人民共和国民法典》第五百六十三条规定“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：(一)因不可抗力致使不能实现合同目的；(二)在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；(三)当事人一方迟延主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；(四)当事人一方迟延履行主要债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；(五)法律规定的其他情形。以持续履行的债务为内容的不定期合同，当事人可以随时解除合同，但是应当在合理期限之前通知对方。”本案中，上述《爆破施工协议》中已约定“工程一旦开始不准终止合同”，说明该协议非系不定期合同，原、被告不享有随时解除合同权利。原告陈世杏、吕聚平主张解除《爆破施工协议》的理由系被告谷玉强、杨士山不提供爆炸所需的炸药，但依据《爆破施工协议》关于炸药的约定，购买炸药的义务人应为原告陈世杏、吕聚平，且补充约定已变更施工方式，故此该解除理由不成立。从庭审查明看，原、被告第一次结算后，被告谷玉强、杨士山已将结算款支付给原告陈世杏、吕聚平。双方第二次结算后，被告谷玉强、杨士山抗辩结算款项已支付完毕，原告陈世杏、吕聚平对此不认可，主张仅通过微信收到结算款5，726元。被告谷玉强、杨士山在庭审中仅提交微信转账凭证证明已支付5，726元，并未提交其他证据证明现金支付剩余结算款。根据举证责任分配理论，被告谷玉强、杨士山应承担举证不能的法律责任，该院认定被告谷玉强、杨士山就第二次结算款10，530.5元未支付给原告陈世杏、吕聚平。根据《爆破施工协议》关于结算款支付时间的约定，被告谷玉强、杨士山的上述行为，已违反了按约定支付结算款的合同义务，从而致使合同目的无法实现，故原告陈世杏、吕聚平主张解除《爆破施工协议》，于法有据，该院予以支持。《爆破施工协议》解除后，被告谷玉强、杨士山收取原告陈世杏、吕聚平的保证金100，000元应返还给原告陈世杏、吕聚平。被告谷玉强、杨士山收取原告陈世杏、吕聚平质检费10，000元，并抗辩该款已交给质监部门，但并未提交相关证据证明收取该款项的合法依据，故此被告谷玉强、杨士山应将该款退还给原告陈世杏、吕聚平。虽然《爆破施工协议》约定违约金数额为50万元，但违约金数额应以实际损失为准，原告陈世杏、吕聚平提交的证据不足以证明其损失，故此该院不予支持。原告陈世杏、吕聚平不再主张赔偿损失，是对自己权利的放弃，该院予以准许。综上，依据《中华人民共和国民法典》第五百零二条、第五百零九条、第五百六十三条、第五百六十五条、第五百六十六条、第七百三十条、第七百三十四条之规定，判决：一、解除原告陈世杏、吕聚平与被告谷玉强、杨士山于2020年11月23日签订的《爆破施工协议》；二、被告谷玉强、杨士山于判决生效之日起十日内返还原告陈世杏、吕聚平保证金100，000元、质检费10，000元；三、驳回原告陈世杏、吕聚平的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11，770元，减半收取计5，885元，由被告谷玉强、杨士山负担812元，原告陈世杏、吕聚平负担5，073元。本院二审期间，上诉人提交（2021）鲁0402民初116号民事判决书复印件，证明本案争议工程承包主体是山东极致景观园林有限公司，二上诉人仅是现场代理监工。被上诉人质证认为，对该证据不予认可，其是与上诉人签订的合同，与其他人无关，是上诉人收取的保证金，上面几家公司与其无关。被上诉人提交陈世杏、吕聚平、谷玉强、杨士山、孙远阳谈话录音U盘一份，证明涉案工程至今未开工，不具备爆破条件，支付的不是工程款，仅是生活费。上诉人质证认为，被上诉人没有生活费了，要结算工程款，不是生活费，有结算依据。本院二审查明的事实与一审法院认定事实一致，本院依法予以确认。本院认为，现有证据显示，被上诉人陈世杏、吕聚平与上诉人谷玉强分别于2020年12月16日、2021年1月16日进行了两次结算，且2021年1月16日进行结算时对施工方式进行了变更，因此，双方当事人已经履行了2020年11月23日签订的《爆破施工协议》。因上诉人并未提交充分的证据证明其已向被上诉人支付第二次结算款10，530.5元，根据举证责任分配规则及本案实际情况，一审法院认定上诉人违反了按约定支付结算款的合同义务，致使合同目的无法实现，对被上诉人解除《爆破施工协议》的主张予以支持，理据充分，并无不当。在上述合同解除之后，一审法院认定上诉人收取的被上诉人合同保证金和质检费应予返还，于法有据，本院予以维持。上诉人谷玉强、杨士山的上诉理由并无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人谷玉强、杨士山的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2500元，由上诉人谷玉强、杨士山负担。本判决为终审判决。审判长 邹 枫审判员 王 锋审判员 邵明伟二〇二一年八月三日书记员 张 婕