宁夏回族自治区固原市中级人民法院民事判决书（2021）宁04民终681号上诉人（原审原告）：焦小琴，女，1979年2月3日出生，汉族，初中文化，居民，住宁夏固原市原州区。        委托诉讼代理人：董强，固原市法律援助中心指派律师。代理权限为一般代理。        被上诉人（原审被告）：固原市经济开发区博纳商务酒店。经营场所：固原市经济开发区浙商国际商贸中心**楼。        经营者：何小波，该酒店总经理。        委托诉讼代理人：何杏明，男，1965年7月5日出生，汉族，初中文化，该公司员工，住宁夏固原市经济开发区博纳商务酒店。代理权限为特别授权。        上诉人焦小琴因与被上诉人固原市经济开发区博纳商务酒店劳动争议一案，不服宁夏回族自治区固原市原州区人民法院（2021）宁0402民初664号民事判决。向本院提起上诉。本院于2021年6月15日立案后，本案因符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，本院经阅卷、调查和询问当事人，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。        焦小琴上诉请求：1、依法撤销固原市原州区人民法院（2021）宁0402民初664号民事判决，改判支持上诉人一审诉讼请求或发回重审；2、一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：一审法院认定部分事实错误，证据采信错误，判决结果错误。一、被上诉人作为用人单位违反强制性法律规定，在上诉人入职时未与上诉人签订书面劳动合同，属于违法行为。按照法律强制性规定，用人单位必须与劳动者签订劳动合同，一审中，被上诉人仅仅辩称上诉人把劳动合同带走，但被上诉人没有任何证据予以证实。上诉人应聘为被上诉人酒店经理，系被上诉人酒店的管理人员。上诉人虽然保管公司印章，但其作为劳动者无法代表公司与自己签订书面劳动合同，如果该行为被法律允许，则无法避免代理人为自己的利益而损害用人单位的利益，故该行为原则上被法律所禁止，即使签订了合同，也因合同的内容无法反映用人单位的真实意思表示而导致合同无效。本案中，被上诉人属于个体工商户，其实际经营者为何杏明，实际经营者才是该酒店的管理人，与上诉人签订合同是酒店的法定义务。被上诉人作为举证责任的一方，未提交充分的证据予以证实已经签订书面劳动合同的事实，应当承担举证不能的法律后果。二、上诉人作为证实加班存在的举证责任人，已经尽了举证责任，能够形成证实客观事实的基本证据体系，一审未予充分认定，属于判决错误。关于上诉人的加班事实，上诉人一审中提供了大量的证据予以证实。一审提交的上诉人与实际经营者何杏明的微信聊天记录，证实五一放假、五四放假上诉人一直加班在岗。关于五一假期加班的事实是清楚的，一审提交的上诉人和姚强的通话录音已经很明确的证明了上诉人春节加班，包括微信截图上面也有时间段，每个员工都知道作伪证要负法律责任，但是证人还是书写了证明材料，按了手印并附身份证复印件，说明了她们的真诚也愿意承担一切法律后果。证人宋某工作地点和单位与博纳酒店共用同一个电梯，他们保安室就在电梯口，上诉人每次出入都和他们打招呼，证词写的非常清楚并且附有身份证复印件，并留有自己电话号码，说明证人为此愿意负法律责任，法院未予采信，导致判决结果错误。一审提交的微信聊天记录，实际经营者何杏明利用管理者的身份打压证人李某和韩小兰、高静不准出庭为上诉人作证，证实加班的事实，微信截图很明确的表明，法院未予采信该证据，导致判决结果错误。三、被上诉人作为用人单位，在接受上诉人履职期间，严重违反劳动法相关强制性规定，属于违法用工，依法应当向上诉人支付经济补偿金。被上诉人在招聘上诉人入职后，违反《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》的规定，未签订书面劳动合同、未依法缴纳社会保险、未按时足额发放工资，导致上诉人离职，均属于用人单位的违法行为，因此应当向上诉人支付经济补偿。        固原市经济开发区博纳商务酒店辩称，双方签订了劳动合同，仲裁时证人出庭证言能够证实。合同约定收益5万元以上按照3％提成，在双方签订的劳动合同上有约定，只是合同被上诉人拿走。上诉人没有加班，而且我们也给上诉人多发了工资。不存在经济补偿金，是上诉人自己提出离职。        焦小琴向一审法院起诉请求：1、判决被告为原告补缴2019年12月11日至2020年7月25日期间的社会保险；2、判决被告向原告支付拖欠的工资6480元、销售提成9079元；3、判决被告向原告支付未签订书面劳动合同双倍工资差额32500（5000元×6.5个月）元；4、判决被告向原告支付加班费7682元；5、判决被告向原告支付经济补偿金5000元；6、一审案件受理费由被告负担。        一审法院认定事实：原告于2019年12月11日入职被告固原市经济开发区博纳商务酒店工作，职位为酒店经理，负责考勤、后勤管理、客房管理、查房、消防管理等日常业务，约定月保底工资5000元、提成（每月酒店营收额3％）。2020年1月24日-3月18日，被告酒店因疫情原因未能正常营业。2020年7月25日，原告向被告提交离职申请报告自被告处离职。后原告向固原市原州区劳动仲裁委员会提出仲裁申请，请求被告为其补缴2019年12月11日至2020年7月25日期间的社会保险、支付拖欠的工资及销售提成、支付未签订书面劳动合同双倍工资差额、支付加班费、支付经济补偿金。固原市劳动人事争议仲裁委员会作出原劳人仲字（2020）第217号仲裁裁决书，裁决由被申请人向申请人支付2020年1月24日-3月18日期间的工资6480元，并驳回了申请人的其他仲裁请求。原告不服该仲裁裁决结果，向本院提起诉讼。另查明，被告在劳动用工期间，仅向原告支付了工资28226元。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、原告主张的由被告为其补交用工期间的社会保险费的诉请能否得到支持；二、原告主张的由被告支付欠付工资6480元及提成工资9079元的诉请能否得到支持；三、原告要求被告向其支付未签订书面劳动合同双倍工资差额的诉请能否得到支持；四、原告主张的加班费能否得到支持；五、原告主张的经济补偿金5000元能否得到支持。关于焦点一。在原告与被告劳动关系存续期间，被告并未给原告办理社会保险手续，也未给原告缴纳各项社会保险，现原告要求被告为其补缴用工期间的社会保险费，根据《劳动法》、《社会保险法》的相关规定，征缴、补缴社会保险费属于社会保险行政部门法定职责，不属于人民法院受案范围，对其该项诉讼请求本院不予支持。关于焦点二。本院认为，原、被告对于原告的入职、离职时间及被告在此期间共向原告发放工资28226元均无异议，但对是否欠付工资存在争议。原告认为被告仍欠付其7月份工资5000元及疫情2月26日-3月18日因疫情未营业期间的最低工资1480元，被告则主张其已将所有工资付清，7月份原告未上班，不应支付工资。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。对于被告主张的疫情期间双方约定不支付工资的事实，原告予以否认，被告也未提交有限证据予以证实，故本院对于被告的该项辩称意见不予采信。对于被告主张的原告7月份未工作故不支付工资的意见，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。根据查明的事实，原告在被告处工作7.5个月，月工资5000元，被告已付28226元，虽然期间经历疫情，但被告不能据此不向原告支付基本工资，故原告主张被告尚欠其6480元工资的诉请，具有事实和法律依据，本院予以支持。原告主张的销售提成9079元，未提供有效证据予以证实，本院不予支持。关于焦点三。原告作为被告酒店经理，负责酒店的日常管理，其工作职责范围应该包括与其他职工签订书面劳动合同，避免单位承担因违反法律规定承担责任，作为管理者知悉签订书面劳动合同的义务与后果，其应当主动向被告要求主动签订书面劳动合同，但其未提供证据证明其主动要求被告与其签订书面合同的证据。故综合原告的岗位职务等因素考量后，本院对于原告主张的未签订劳动合同的双倍工资的请求不予支持。关于焦点四。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证。原告对其主张的加班事实，未提供有效证据予以证实，对于原告要求被告支付其春节、劳动节假期间的加班费用的诉请依据不足，本院不予支持。关于焦点五。原告于2020年7月25日向被告提交的离职申请报告，其中载明因个人原因离职，未提供证据证明其系根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条，被迫向被告辞职，故应当认定为原告因个人原因主动辞职，劳动者主动辞职并要求用人单位给付其经济补偿金的，该项诉请无法律依据，本院不予支持。        综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第四十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：由被告固原市经济开发区博纳商务酒店在本判决生效后十日内支付原告焦小琴劳动用工期间工资6480元；驳回原告焦小琴的其他诉讼请求。        二审中，双方当事人未提交新的证据。        二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。        本院认为，上诉人在仲裁程序中以被上诉人拖欠工资5000元及2020年1月至7月用人单位应支付营业提成9079元为由提起仲裁，请求用人单位支付其工资5000元、营业提成9079元；经济补偿金5000元；未签订书面劳动合同双倍工资差额30000元；2020年春节加班工资3910元；补交用工期间的社会保险费。仲裁裁决被上诉人支付上诉人疫情停业期间未发放工资6480元，其中，停业期间第一个月按5000元发放，其余时间按最低工资标准1480元发放。其它仲裁请求仲裁机构予以驳回。被上诉人未提出上诉，故对于上诉人提出拖欠工资的请求二审不再审理。关于上诉人请求营业提成9079元的问题。上诉人主张双方口头约定除保底工资5000元外，被上诉人每月按营业收入百分之三向上诉人提成工资。被上诉人认为，双方签有书面合同，合同约定除保底工资5000元外，被上诉人每月按营业收入超5万元部分的百分之三向上诉人提成工资，不足5万元部分应从保底工资中扣除，并认为上诉人辞职时未交回合同。按照谁主张谁举证的原则，上诉人对其该项请求承担举证责任，上诉人作为被上诉人聘任的酒店经理，按照酒店经理岗位职责，月底汇总财务报表、支出收入的统计均是上诉人的工作职责，上诉人应对酒店的月收入具有第一手资料，同时，酒店人员的管理，合同的签订均是酒店经理的职责，作为酒店管理人员对是否签订劳动合同应该比一般劳动者更知晓厉害关系。在上诉人无法提供双方是否口头约定按营业收入支付提成及酒店月营业收入证据的情况下，上诉人应承担对己不利的后果。故上诉人主张被上诉人支付营业提成9079元，二审不予支持。        关于上诉人请求未签订书面劳动合同双倍工资差额的问题。上诉人作为酒店经理，负责酒店的日常管理，其工作职责范围应该包括与其他职工签订书面劳动合同，避免单位承担因违反法律规定承担责任，作为管理者知悉签订书面劳动合同的义务与后果，其应当主动要求与用人单位签订书面劳动合同，但其未提供证据证明其主动要求签订书面合同的证据。从上诉人的岗位职责考虑，一审对上诉人主张的未签订书面劳动合同的双倍工资差额的请求不予支持，并无不当。        关于上诉人请求春节加班工资的问题。上诉人在仲裁程序只主张2020年春节期间的加班费，在诉讼中又增加2020年五一放假加班费，上诉人增加的2020年五一放假加班费因未进行仲裁前置程序，本案不予审理。对于2020年春节期间的加班费是否应予以支持，上诉人作为被上诉人聘任的酒店经理，按照该酒店经理岗位职责，考勤是上诉人的工作职责，上诉人应对酒店的考勤具有第一手资料，考勤是认定是否加班的重要证据。在上诉人无法提供是否加班证据的情况下，上诉人应承担对己不利的后果。        关于上诉人请求补交社会保险费的问题。在上诉人与被上诉人劳动关系存续期间，被上诉人并未给上诉人办理社会保险手续，也未给上诉人缴纳各项社会保险，上诉人主张补缴社会保险费，根据《中华人民共和国社会保险法》的相关规定，征缴、补缴社会保险费属于社会保险经办机构法定职责，不属于人民法院主管案件的范围，对其该项诉讼请求本院不予支持。        关于上诉人请求解除劳动合同经济补偿金的问题。上诉人以用人单位拖欠工资及营业款提成为由提起仲裁，仲裁机构仲裁认为被上诉人存在拖欠上诉人工资的情形。虽然上诉人提出离职的原因是个人原因，但上诉人仲裁时提出因用人单位拖欠工资主张权利。同时，考虑到用人单位未为上诉人缴纳社会保险这一事实，被上诉人存在违反《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条一款（二）、（三）项的规定即“未及时足额支付劳动报酬；未依法为劳动者缴纳社会保险费的”。劳动者提出解除劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项及第四十七条的规定，被上诉人应按照一个月工资标准5000元支付上诉人经济补偿金。        综上所述，焦小琴的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律部分错误，判决结果不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：        一、维持宁夏回族自治区固原市原州区人民法院（2021）宁0402民初664号民事判决第一项即“由被告固原市经济开发区博纳商务酒店在本判决生效后十日内支付原告焦小琴劳动用工期间工资6480元”；        二、撤销宁夏回族自治区固原市原州区人民法院（2021）宁0402民初664号民事判决第二项即“驳回原告焦小琴的其他诉讼请求”；        三、由被上诉人固原市经济开发区博纳商务酒店在本判决生效后十日内支付上诉人焦小琴经济补偿金5000元；        四、驳回上诉人焦小琴一审其他诉讼请求。        一审案件受理费10元、二审案件受理费10元，均由上诉人焦小琴负担。        本判决为终审判决。        审判长    刘万德审判员    王喜军审判员    李凤玲二〇二一年八月九日书记员    李刚