四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）川01民终11307号上诉人（原审原告）：陈伟，男，1973年4月28日出生，汉族，住四川省眉山市彭山区。委托诉讼代理人：雍元，四川岷山律师事务所律师。被上诉人（原审被告)：成都新津为明学校，住所地：四川省新津县花源镇大件路旁。法定代表人：林浩，董事长。委托诉讼代理人：李宗儒，泰和泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：王巧芊，泰和泰律师事务所律师。上诉人陈伟因与被上诉人成都新津为明学校（以下简称为明学校）劳动争议一案，不服四川省成都市新津区人民法院（2021）川0118民初180号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法适用普通程序独任进行了审理。本案现已审理终结。陈伟上诉请求：请求撤销（2021）川0118民初180号民事判决，依法改判支持陈伟的全部诉讼请求。事实和理由：1.陈伟入职以后一直在夜班教师岗位工作，一审法院对夜班工作时间的计算方式不符合事实。2.为明学校提交的关于不再主张加班费的《承诺书》非陈伟真实意思表示，应为无效。陈伟认可为明学校“托管补贴”的补贴性质，不认可其为加班工资，一审法院认定“托管补贴”为加班工资属于事实认定错误。3.一审判决遗漏陈伟《被迫解除劳动关系通知书》中的第二项解除理由，加班费包含在劳动报酬中，未足额支付加班费属于未足额支付劳动报酬。4.一审法院应适用《劳动合同法》支持经济补偿金及加班工资。为明学校辩称，1.为明学校不存在工作日延长工作时间的情况。休息日、法定节假日值班的，为明学校已依法支付托管补贴（即加班工资），且安排陈伟在寒暑假调休，陈伟无权要求再次支付加班工资。2.陈伟以未支付加班费为由解除与为明学校的劳动关系不属于应当支付经济补偿金的情形。3.陈伟的加班工资应当适用一年的仲裁时效。4.为明学校已按时足额向陈伟发放工资，陈伟要求为明学校支付2020年9月拖欠工资的诉请未经仲裁前置程序。陈伟向一审法院起诉请求：1．判令为明学校支付陈伟2019年9月14日至2020年9月14日期间的加班工资80007元；2．判令为明学校支付陈伟经济补偿金40667元；3．判令为明学校支付陈伟拖欠的工资743.90元；一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回陈伟的诉讼请求。案件受理费5元（已减半），由陈伟负担。本院二审期间，双方均未提交新证据。二审查明的事实与一审判决认定事实基本一致。本院认为，本案争议的焦点为：一、陈伟主张2019年9月14日至2020年9月14日的加班工资为明学校应否支付。二、为明学校应否支付经济补偿金。三、陈伟主张的2020年9月工资差额应否得到支持。关于焦点一，结合本案双方提交的聊天记录截图、夜间巡查记录和《公寓门卫值班服务质量标准》，陈伟的夜班值班时间为晚上9时至早上7时。学校原则要求每隔两个小时巡查一次。而且值班室配备的有床，显而易见，陈伟在夜间期间可以在值班室休息，夜间巡查记录表明每晚次数最多4次左右。陈伟作为夜间生活老师的工作内容主要在于巡查和记录，工作性质主要是值班并非加班，二者的强度完全不同，综合来看陈伟每天工作时间仍在八小时以内，不属于延长工作时间的情形。关于休息日加班和法定节假日加班问题，陈伟自述认可托管补贴标准，但不认可其作为加班费，但该费用本意即作为其在额外工作时间内向其支付的项目，其性质本身应理解为加班费，一审对此认定并无不当，本院予以确认。关于焦点二。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按劳动合同约定提供劳动保护或劳动条件的；”本案中，双方签订的劳动合同中明确约定了乙方享有的法律、法规、规章和规范性文件规定的其他权利。而《中华人民共和国劳动法》第三十八条“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。”此属于对劳动者法定休息权的保护。本案中，从陈伟工作的时间看，其晚上9点过到岗后于次日晨交班，中午又上班数小时后，当日晚上再次接班，数月中均无间断，此种用工方式被作为为明学校的规章制度，为明学习也承认陈伟不存在完整的休息一日的时间，此规定明显违反劳动法保障劳动者最低度休息权的用工方式，为明学校属于未按劳动合同约定提供劳动保护，陈伟主张经济补偿金，本院予以支持。结合本案陈伟工资发放标准，本院对经济补偿的认定计算如下：1.陈伟在解除劳动合同前12个月平均工资为2019年9月至2020年8月期间月平均工资（5640+4490+3680+7180+4230+1650+1650+2545+3280+3660.6+4150+1650）÷12=3650.5元/月，公司认可3693.49元/月计算，本院予以确认。2.根据陈伟在为明学校2010年5月15日至2020年9月15日的工作年限，经济补偿计算月数应为10.5个月。综上，陈伟因解除劳动合同应得经济补偿为3693.49元×10.5月=38781.65元。关于焦点三，陈伟虽未在申请仲裁时主张2020年9月工资差额，但该主张与本案的认定直接关联，为避免不必要的诉累，本院就该项主张在本案中一并处理。陈伟主张9月工资应发4126.96元，但没有证明该工资具体构成。结合为明学校提交的工资明细，及陈伟在二审中陈述收到1575.58元和900元现金，陈伟对学校未足额限期发放工资的主张不能成立。因此，本院对陈伟主张的2020年9月工资差额不予支持，一审认定正确，本院予以确认。综上所述，陈伟的上诉请求部分成立，应予支持；据此，依照《中华人民共和国劳动法》第三十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销四川省成都市新津区人民法院（2021）川0118民初180号民事判决；二、成都新津为明学校于本判决生效之日起十日内向陈伟支付解除劳动合同经济补偿38781.65元；三、驳回陈伟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元、二审案件受理费10元，均由成都新津为明学校负担。本判决为终审判决。本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。审 判 员 罗健文二〇二一年八月三十日法官助理 王治豪书 记 员 张 霞四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）川01民终11307号上诉人（原审原告）：陈伟，男，1973年4月28日出生，汉族，住四川省眉山市彭山区。委托诉讼代理人：雍元，四川岷山律师事务所律师。被上诉人（原审被告)：成都新津为明学校，住所地：四川省新津县花源镇大件路旁。法定代表人：林浩，董事长。委托诉讼代理人：李宗儒，泰和泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：王巧芊，泰和泰律师事务所律师。上诉人陈伟因与被上诉人成都新津为明学校（以下简称为明学校）劳动争议一案，不服四川省成都市新津区人民法院（2021）川0118民初180号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法适用普通程序独任进行了审理。本案现已审理终结。陈伟上诉请求：请求撤销（2021）川0118民初180号民事判决，依法改判支持陈伟的全部诉讼请求。事实和理由：1.陈伟入职以后一直在夜班教师岗位工作，一审法院对夜班工作时间的计算方式不符合事实。2.为明学校提交的关于不再主张加班费的《承诺书》非陈伟真实意思表示，应为无效。陈伟认可为明学校“托管补贴”的补贴性质，不认可其为加班工资，一审法院认定“托管补贴”为加班工资属于事实认定错误。3.一审判决遗漏陈伟《被迫解除劳动关系通知书》中的第二项解除理由，加班费包含在劳动报酬中，未足额支付加班费属于未足额支付劳动报酬。4.一审法院应适用《劳动合同法》支持经济补偿金及加班工资。为明学校辩称，1.为明学校不存在工作日延长工作时间的情况。休息日、法定节假日值班的，为明学校已依法支付托管补贴（即加班工资），且安排陈伟在寒暑假调休，陈伟无权要求再次支付加班工资。2.陈伟以未支付加班费为由解除与为明学校的劳动关系不属于应当支付经济补偿金的情形。3.陈伟的加班工资应当适用一年的仲裁时效。4.为明学校已按时足额向陈伟发放工资，陈伟要求为明学校支付2020年9月拖欠工资的诉请未经仲裁前置程序。陈伟向一审法院起诉请求：1．判令为明学校支付陈伟2019年9月14日至2020年9月14日期间的加班工资80007元；2．判令为明学校支付陈伟经济补偿金40667元；3．判令为明学校支付陈伟拖欠的工资743.90元；一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回陈伟的诉讼请求。案件受理费5元（已减半），由陈伟负担。本院二审期间，双方均未提交新证据。二审查明的事实与一审判决认定事实基本一致。本院认为，本案争议的焦点为：一、陈伟主张2019年9月14日至2020年9月14日的加班工资为明学校应否支付。二、为明学校应否支付经济补偿金。三、陈伟主张的2020年9月工资差额应否得到支持。关于焦点一，结合本案双方提交的聊天记录截图、夜间巡查记录和《公寓门卫值班服务质量标准》，陈伟的夜班值班时间为晚上9时至早上7时。学校原则要求每隔两个小时巡查一次。而且值班室配备的有床，显而易见，陈伟在夜间期间可以在值班室休息，夜间巡查记录表明每晚次数最多4次左右。陈伟作为夜间生活老师的工作内容主要在于巡查和记录，工作性质主要是值班并非加班，二者的强度完全不同，综合来看陈伟每天工作时间仍在八小时以内，不属于延长工作时间的情形。关于休息日加班和法定节假日加班问题，陈伟自述认可托管补贴标准，但不认可其作为加班费，但该费用本意即作为其在额外工作时间内向其支付的项目，其性质本身应理解为加班费，一审对此认定并无不当，本院予以确认。关于焦点二。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按劳动合同约定提供劳动保护或劳动条件的；”本案中，双方签订的劳动合同中明确约定了乙方享有的法律、法规、规章和规范性文件规定的其他权利。而《中华人民共和国劳动法》第三十八条“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。”此属于对劳动者法定休息权的保护。本案中，从陈伟工作的时间看，其晚上9点过到岗后于次日晨交班，中午又上班数小时后，当日晚上再次接班，数月中均无间断，此种用工方式被作为为明学校的规章制度，为明学习也承认陈伟不存在完整的休息一日的时间，此规定明显违反劳动法保障劳动者最低度休息权的用工方式，为明学校属于未按劳动合同约定提供劳动保护，陈伟主张经济补偿金，本院予以支持。结合本案陈伟工资发放标准，本院对经济补偿的认定计算如下：1.陈伟在解除劳动合同前12个月平均工资为2019年9月至2020年8月期间月平均工资（5640+4490+3680+7180+4230+1650+1650+2545+3280+3660.6+4150+1650）÷12=3650.5元/月，公司认可3693.49元/月计算，本院予以确认。2.根据陈伟在为明学校2010年5月15日至2020年9月15日的工作年限，经济补偿计算月数应为10.5个月。综上，陈伟因解除劳动合同应得经济补偿为3693.49元×10.5月=38781.65元。关于焦点三，陈伟虽未在申请仲裁时主张2020年9月工资差额，但该主张与本案的认定直接关联，为避免不必要的诉累，本院就该项主张在本案中一并处理。陈伟主张9月工资应发4126.96元，但没有证明该工资具体构成。结合为明学校提交的工资明细，及陈伟在二审中陈述收到1575.58元和900元现金，陈伟对学校未足额限期发放工资的主张不能成立。因此，本院对陈伟主张的2020年9月工资差额不予支持，一审认定正确，本院予以确认。综上所述，陈伟的上诉请求部分成立，应予支持；据此，依照《中华人民共和国劳动法》第三十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销四川省成都市新津区人民法院（2021）川0118民初180号民事判决；二、成都新津为明学校于本判决生效之日起十日内向陈伟支付解除劳动合同经济补偿38781.65元；三、驳回陈伟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元、二审案件受理费10元，均由成都新津为明学校负担。本判决为终审判决。本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。审 判 员 罗健文二〇二一年八月三十日法官助理 王治豪书 记 员 张 霞