陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院 民  事  判  决  书 （2021）陕01民终13041号 上诉人（原审原告）：寇文荣，男，1961年3月29日出生，汉族，住西安市雁塔区。委托诉讼代理人：李赢，陕西稼轩律师事务所律师。委托诉讼代理人：廖振澜，陕西稼轩律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：夏东，男，1968年10月15日出生，汉族，住安徽省合肥市包河区。委托诉讼代理人：韦舒颖，北京天元（合肥）律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱其露，北京天元（合肥）律师事务所律师。原审第三人：中国陕西国际经济技术合作公司，住所地：陕西省西安市碑林区。法定代表人：陈伟，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：李松林，陕西博硕律师事务所律师。委托诉讼代理人：张通达，陕西博硕律师事务所律师。原审第三人：任拴牢，男，1975年5月21日出生，汉族，住陕西省乾县。上诉人寇文荣因与被上诉人夏东及原审第三人中国陕西国际经济技术合作公司（以下简称中陕公司）、任拴牢委托合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2020）陕0113民初21681号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月22日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人寇文荣及其委托诉讼代理人李赢，被上诉人夏东的委托诉讼代理人韦舒颖、朱其露，原审第三人中陕公司的委托诉讼代理人李松林、张通达，原审第三人任拴牢到庭参加诉讼情况。本案现已审理终结。寇文荣上诉请求：撤销一审判决，改判为支持寇文荣一审的全部诉讼请求。即1、夏东向寇文荣支付工程款2276383.94元；2、夏东自2018年9月27日开始，以逾期付款金额为基数，以中国人民银行公布的同类同期金融机构贷款利率为标准向寇文荣支付利息，直至全部欠款付清为止，截至2019年7月23日已产生利息合计82244元；3、夏东承担本案的诉讼费用。事实和理由：一、寇文荣作为原告，已经提交证据证明中陕公司欠付工程款227万元和委托夏东收取上述款项的证据，已完成原告的举证义务，一审判决将属于他人的举证责任强加给寇文荣，显然违法。（一）寇文荣提供的证据已经足以证明，夏东收取的工程款应当含有寇文荣的工程款；（二）夏东认为收取的中陕公司的款项中包含夏东、任拴牢的工程款，应由夏东举证，而不应由寇文荣举证，寇文荣作为西安外事学院Z1工程项目的施工方，不可能知晓夏东、任拴牢已收取的工程款，更不可能知晓二人的欠款。一审中，中陕公司、夏东、任拴牢明确表示无法提供关于夏东、任拴牢已收取工程款的证据，应当作不利于中陕公司、夏东、任拴牢的判决；（三）夏东认为应当减免工程款，应当由夏东举证，而不应该由寇文荣举证。虽然寇文荣向夏东出具的《委托书》中约定了夏东有权进行折让、减免，但并不意味着夏东可以以损害委托人利益的方式进行折让、减免工程款。由于夏东无法证明其欠款具体金额，夏东办理委托事项时应当以维护委托人利益为原则，其收取的款项，应当优先返还给寇文荣。夏东实际参与了仲裁调解过程，其在答辩状中自认涉及到寇文荣减免后的金额为1873159.9元，即折让比例（暂不论是否合理）是可以查清的，但一审抛开各方陈述，将举证责任全部归到寇文荣身上，显然不合理不合法。二、寇文荣作为实际施工人，基于信任将索取工程款的权利授权给夏东，目的就是尽快取得工程款。夏东属于恶意受托人，其明知收到的工程款中包括寇文荣的款项，采取逃避方式拒绝返还，严重违背诚实信用原则，一审判决事实上是在保护和确认夏东的不法权益。三、本案中，中陕公司作为工程的发包方，作为各施工方的实际结算方，对于本案涉及金额均明确知晓，一审以无法律规定中陕公司应当承担连带责任为由不予认可寇文荣列其为共同被告的诉讼请求，中陕公司虽在本案中列为第三人，但是应当是与夏东同等地位的无独立请求权的第三人，如果夏东无法返还工程款，中陕公司应当负有同等连带责任。夏东辩称，一、夏东为涉案工程的实际施工人之一，涉案工程竣工验收后，夏东有权按照合同约定收取工程款，诉争的1500万元工程款应当归夏东个人所有。二、一审判决举证责任分配适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。（一）委托书对外追讨工程款的相关事项约定不明确，协议本身存在诸多瑕疵，不能得出夏东应对寇文荣承担付款义务的结论。（二）根据民事诉讼证据规则，当事人有责任对自己的主张进行举证，寇文荣应承担全部举证责任。中陕公司与三位实际施工人从未做过最终结算，因此已付三位实际施工人具体金额和下欠金额均无法核实，夏某某是中陕公司长期拖欠工程款的受害者之一，其花费百万维权诉争所得1500万尚不足以偿还中陕公司欠付其本人的工程款，中陕公司与三位实际施工人之间欠付款项无法查明的法律后果和举证责任也不应当由夏东承担。故在寇文荣无法举证证明诉争1500万元中寇文荣应当支配的份额，中陕公司向外事学院让步的比例及三位实际施工人的所谓“内部分配比例”，且尚有中陕公司被西安中院划扣走的1000万元至今还没有向三位实际施工人支付的情况下，寇文荣起诉让夏东偿还中陕公司欠付其工程款的诉讼请求是没有事实和法律依据。三、夏东与任拴牢之间确实不存在任何委托合同关系，也未达成任何委托关系合意，案涉委托书中任拴牢签字并非其本人签字，一审庭审中任拴牢也予以认可。一审法院认定任拴牢对夏东的委托行为构成事后追认，属于事实认定错误。中陕公司述称，一、本案系寇文荣与夏东之间的委托合同纠纷，中陕公司并非委托合同关系的一方当事人，本案与中陕公司无关，夏东追讨工程款后如何分配，与中陕公司无关。二、一审判决及寇文荣上诉状中称“中陕欠付寇文荣工程款2276383.94元缺乏依据”。寇文荣主张该款项数额依据是在仲裁裁决过程中，鉴定单位出具的鉴定报告，该鉴定报告是一个过程中文件，各方均提出异议，仲裁也没有采纳该鉴定报告，最终各方调解，故寇文荣主张的Z1工程款，即中陕公司欠付寇文荣工程款的金额没有依据。三、中陕公司并未参与项目施工，也不掌握项目材料及财务账簿，寇文荣称中陕公司掌握项目明细账簿一节，与事实不符。涉案工程由夏东、寇文荣、任拴牢三人具体施工，夏东施工的范围最大，涉案项目的实际施工及后续工程款的追讨也是由夏东决策，具体实施，在本案一审的举证阶段，也是由夏东提供了涉案项目的财务账簿原件，以供核对，也可以证明项目的相关材料及财务账簿并未由中陕公司掌握和保存。四、寇文荣在上诉状第三项主张中陕公司应对夏东的付款义务承担连带责任，其主张与其诉讼请求不符，缺乏事实和法律依据。本案在原一审和发回重审后的一审中，寇文荣明确了本案基于委托合同关系提起诉讼，主张夏东返还工程款，并明确变更诉讼请求，不要求中陕公司返还工程款，仅要求夏东返还，故寇文荣在上诉状要求中陕公司承担付款义务，超出了其一审的诉讼请求，与其主张不一致。任拴牢述称，一审判决认定事实错误，其与夏东之间并不存在委托关系。其并非本案当事人，亦不存在委托夏东的事实。寇文荣、夏东均与其无关。寇文荣向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告夏东与中陕公司共同向原告支付工程款2276383.94元；2、判令被告夏东与中陕公司自2018年9月27日开始，以逾期付款金额为基数，以中国人民银行公布的同类同期金融机构贷款利率为标准，共同向原告支付利息，直至全部欠款付清为止，截止2019年7月23日已产生利息合计82244元；3、本案案件受理费由夏东与中陕公司共同承担。诉讼过程中，原告变更中陕公司为第三人，并且明确表示仅要求被告夏东承担全部诉请中的付款义务，撤回对中陕公司的诉请。一审法院查明：2011年初，中陕公司承包了西安外事学院学生公寓楼项目。同年，中陕公司与夏东、寇文荣、任拴牢三人分别签订三份合同，约定三人以中陕公司名义，承包建设西安外事学院公寓楼项目。其中，中陕公司与夏东于同年2月15日签订《建设工程联营合同》，约定夏东负责学生公寓（西区）工程。中陕公司与寇文荣于同年4月23日签订《合作经营协议》，约定寇文荣负责西校区XX楼建设项目（新建公寓 Z1），合作经营方式为中陕公司按工程结算总价收取寇文荣管理费，工程结算总价扣除中陕公司管理费剩余部分为寇文荣的承包总价（含税金）；中陕公司从建设方每次结算到账的工程款中按1.5% 收取管理费及扣除税金，剩余款项应及时返还寇文荣提供的银行账户；工程结算方式及条款比照中陕公司与建设方总承包合同执行；双方共用“中陕国际公司外事学院项目部”名义开展业务工作；寇文荣独立经营，自负盈亏；在中陕公司的全面监控下，进 行施工经营活动，大宗材料、装饰材料、门窗等统一购买、认价。 中陕公司与任拴牢签订《合作经营协议》，约定任拴牢以包工包 料形式承包西安外事学院西校区XX楼建设项目（新建公寓 Z7、Z9、Z10、Z11、Z12、Z13、Z14、Z18、锅炉房）。庭审中，夏东明确表示其具体施工范围包括：Z2、Z3、Z4、Z5、Z6、Z8、 Z16、Z19、Z20、Z21、地下车库、门庭、室外工程。2015 年，针对西安外事学院教师公寓项目，中陕公司与陕西省外经贸实业集团有限公司作为共同申请人向西安仲裁委员会提起对西安外事学院的仲裁，西安外事学院提出反申请。2018年9月27日，该仲裁委员会作出西仲先裁字(2015)第851号《先行裁决书》，查明： “一、2011年6月30日，两申请人与被申请人签订《建设工程施工合同》，由两申请人承建被申请人位于西安市XX路的学生公寓楼项目，项目范围为:Z1-Z14、地下车库、幼儿园及G3G4、G7、G13、G17号楼进行施工。同日，两申请人与被申请人签订《建设工程施工合同》（补充），终止了未建设的幼儿园项目，将 Z8 项目由五层增加为六层，新增Z6-Z21项目。二、合同签订后，申请人进场施工，2013年4月19日Z1-Z9、Z16、Z19 项目工程竣工2013年8月10日Z10-Z14、Z18、西区地下车库、锅炉房、室外总体项目竣工，工程竣工后，两申请人将工程交付被申请人使用。三、被申请人已付工程款为 109360510.17元。四、经西安仲裁委员会委托陕西尚华司法鉴定所于2018年5月16日作出司法鉴定意见书。鉴定意见为:西安外事学院Z1-Z21及地下车库、西区锅炉房、总体项目确定工 程造价:130495247.62 元。提交仲裁庭裁决的事项造价为5791293.15元。鉴定报告作出后，双方当事人均提出对鉴定报告的异议，申请人并提交了补充鉴定申请。”仲裁庭先行裁决：被申请人西安外事学院在收到本先行裁决书之日起十日内先行支付两申请人涉案工程款1000万元。同年10月17日，中陕公司因不能履行债务，经申请执行人申请，西安市中级人民法院就中陕公司上述1000万元进行依法冻结。2019年3月6日，寇文荣与夏东签订《委托书》，约定寇文荣委托夏东代为追讨、索要及收取（包括但不限于投诉、控告提起执行异议、复议、以实际施工人身份提起诉讼、申请执行等）被西安市中级人民法院扣划的工程款有关一切事宜；后续人工费及工程款代为追讨、协商、收款以及以实际施工人身份提起诉讼，申请执行等一切可以索要人工费及工程款的各种措施。同时约定，受托人夏东在处理上述问题时，依据具体情况有权作出折让、减免各项决定，委托人均认可。委托期限为自即日起至委托事项全部履行完毕止。该《委托书》中委托人处虽记载了“任栓牢”，但是任拴牢明确否认该《委托书》系其本人签订。夏东认可该《委托书》上任拴牢的签名并非其任拴牢本人书写。庭审中，任拴牢表示知晓夏东在仲裁阶段追要工程款一事，也知晓先予执1000万元一事，也参与了就1000万元款项向西安市中级人民法院提出案外人执行异议一事，同时当庭表示对2500万元系涉案公寓楼剩余全部工程款无异议。同日，夏东出具承诺书承诺“1、我全权代表联营方寇文荣、任拴牢配合公司处理有关工程款仲裁事宜，我保证以上两人的委托书是寇文荣、任拴牢当我的面签署的，是真实的。2、我认可中国陕西国际经济技术合作公司和陕西省外经贸实业集团有限公司与西安外事学院关于西仲裁字（2015）第851号案件达成的调解‘协议书’。3、我指定协议书中明确的款项收款人：合肥市包河区XX室XX室……4、我代表联营方认可除已裁决1000万元外，西安外事学院再支付我们1500万元，就此不再向学院请求有关仲裁标的工程款；5、我与任拴牢、寇文荣共同负责处理收到工程款分配事宜以及解决项目供货商、人工费所欠款项……”。同年，中陕公司与陕西省外经贸实业集团有限公司（二公司为共同甲方）、西安外事学院签订（乙方）《协议书》载明：“一、甲方认为乙方尚欠工程款2136万元；乙方认为尚欠1600万元，双方相互让步确定乙方需要向甲方支付工程款1900万元，在此款项中扣除乙方代甲方缴纳的税金并经乙方让步后，乙方最终向甲方支付的款项为1500万元【其中劳保统筹已直接支付给甲方，如该工程以后需向政府主管部门缴纳劳保统筹，收缴部门向甲方退还该款项后3日内甲方应当返还乙方】。二、鉴于甲方应向参与施工第三方支付工程款，故甲方同意乙方委托陕西鱼化龙投资集团有限公司向甲方指定的第三方合肥市包河区XX室XX室……”。2020年1月20日，西安仲裁委员会作出西仲调字（2015）851号调解书，载明中陕公司、陕西省外经贸实业集团有限公司与西安外事学院达成调解协议：“一、双方认为被申请人尚欠工程款2136万元；被申请人认为尚欠1600万元，双方相互让步确定被申请人需要向申请人支付工程款1900万元，在此款项中扣除被申请人代申请人缴纳的税金并经被申请人让步后，被申请人最终向申请人支付的款项为1500万元【其中劳保统筹已直接支付给申请人，如该工程以后需向政府主管部门缴纳劳保统筹，收缴部门向申请人退还该款项后3日内申请人应当返还被申请人】。二、鉴于申请人应向参与施工第三方支付工程款，故申请人同意被申请人委托陕西鱼化龙投资集团有限公司向申请人指定的第三方合肥市包河区XX室XX室，具体收款账号为:收款人:合肥市包河区XX室XX室。开户行:中国农业银行合肥市金穗支行。账号:XXXXXXXXXXXXX6277。三、被申请人履行上述第二条约定的付款义务后，双方就西仲案字(2015)第851号案件中涉及本请求及反请求所有事项全部了结。被申请人支付款项后3日内，申请人向被申请人开具收款的相应收据。四、双方各自交纳的仲裁费、反请求仲裁费、鉴定费各自承担。”调解后，前述指定收款账户实际收到1500万元工程款。再查，在案件仲裁阶段，西安市仲裁委员会委托陕西尚华司法会计鉴定所对涉案项目的工程造价进行鉴定。2020年1月12日，陕西尚华司法会计鉴定所出具陕尚华鉴造字【2017】第006号最终补充意见，确定Z1#公寓+商业最终造价为8347260.44元；Z7、Z9、Z10、Z11、Z12、Z13、Z14、Z18、锅炉房项目的工程总造价为 42538084.73 元；Z2、Z3、Z4、Z5、Z6、Z8、Z16、Z19、Z20、Z21、地下车库、门庭、室外工程的工程总造价为86667805.31元。寇文荣自认中陕公司已向其支付工程款6070876.5元，中陕公司对此金额无异议。中陕公司表示任拴牢收到的工程款约为3110万元，对夏东收到的工程款不清楚，同时未提供相应证据佐证相应款项。任拴牢与夏某某未提供证据说明各自已经收到的工程款金额。同时，寇文荣亦无法说清任拴牢、夏东已经收到的工程款金额。寇文荣、夏东与任拴牢均当庭表示对2500万元系涉案公寓楼剩余全部工程款无异议。另外，涉案项目已经施工完毕并交付西安外事学院使用。一审法院认为，原告寇文荣主张其作为实际施工人与中陕公司形成建设工程分包关系，要求中陕公司作为承包人承担付款责任；同时原告寇文荣主张其作为委托人与被告夏东形成委托合同关系，要求被告夏东返还应属于自己的工程款。前述两种关系属于不同的法律关系，经本院释明，原告明确表示在本案中以委托合同纠纷诉讼，要求夏东返还应属于自己的工程款，不要求中陕公司支付工程款。因此，本案案由应为委托合同纠纷。委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同，委托人可以特别委托受托人处理一项或者数项事务，也可以概括委托受托人处理一切事务。本案中，原告主张依据2019年3月6日出具的《委托书》，要求被告夏东在取得的1500万元范围内返还中陕公司应支付给自己的工程款，该《委托书》虽未明确载明委托夏东处理在西安市仲裁委员会仲裁一事，但委托事项包含了“后续人工费及工程款代为追讨、协商、收款以及以实际施工人身份提起诉讼，申请执行等一切可以索要人工费及工程款的各种措施”，应当认定为概括委托。同日，夏东出具承诺书明确载明“我全权代表联营方寇文荣、任拴牢配合公司处理有关工程款仲裁事宜”，也印证了概括委托事项。同时，寇文荣与夏东当庭表示对2500万元系涉案公寓楼剩余全部工程款无异议。因此，寇文荣与夏东形成委托合同关系。任拴牢辩称其本人未在《委托书》上签字，夏东对此无异议，但是夏东在承诺书上明确承诺“我全权代表联营方寇文荣、任拴牢配合公司处理有关工程款仲裁事宜”。庭审中，任拴牢表示知晓夏东在仲裁阶段追要工程款一事，也知晓先予执行1000万元一事，也参与了就1000万元款项向西安市中级人民法院提出案外人执行异议一事，同时当庭表示对2500万元系涉案公寓楼剩余全部工程款无异议。因此，任拴牢已经对夏东的行为予以追认，任拴牢与夏东形成委托合同关系。受托人应当按照委托人的指示处理委托事务；受托人处理委托事务取得的财产，应当转交给委托人。涉案项目剩余工程款经妥协让步后确定为2500万元（包含先行裁决的1000万元及调解达成的1500万元），实际已经取得1500万元。涉案项目实际由寇文荣、夏东、任拴牢施工完成，该款项中是否包含寇文荣、夏东、任拴牢的工程款，具体金额如何确定，应当根据中陕公司欠付三人的款项（应付三人的款项减去实付款项），再结合双方妥协让步后2500万元确定让步比例，根据让步比例重新确定在已经实际取得的1500万元中三人应当取得的具体款项。此外，2500万元虽系各方妥协让步后的结果，但并非凭空产生，在仲裁阶段，西安市仲裁委员会依法委托陕西尚华司法会计鉴定所对涉案项目工程造价进行了鉴定，并最终形成了鉴定意见书。寇文荣与任拴牢对此鉴定意见书均无异议，夏东与中陕公司虽认为该意见书是仲裁阶段形成的过程性文件，对鉴定意见书不予认可，但是并未提供充分证据或者理由足以反驳该意见书，且亦未申请重新鉴定，因该《鉴定意见书》与其他证据并无矛盾之处，内容并无不当，故对夏东与中陕公司的本项辩称理由不予采信。关于中陕公司欠付三人工程款具体金额，寇文荣主张根据前述鉴定意见书，其完成的Z1楼总造价为8347260.44元，已经收到中陕公司的工程款为6070876.5元，中陕公司欠付的剩余工程款应为2276383.94元；中陕公司对寇文荣已收到工程款6070876.5元无异议，因此本院确认中陕公司欠付寇文荣的剩余工程款应为2276383.94元。任拴牢承包了新建公寓Z7、Z9、Z10、Z11、Z12、 Z13、Z14、Z18、锅炉房项目，根据鉴定意见书，工程总造价为42538084.73元；夏东承包了 Z2、Z3、Z4、Z5、Z6、Z8、Z16、 Z19、Z20、Z21、地下车库、门庭、室外工程，根据鉴定意见书，工程造价为 86667805.31元。对任拴牢、夏东实际已经收取的工程款金额，中陕公司表示任拴牢收到的工程款约为3110万元，对夏东收到的工程款不清楚，同时未提供相应证据佐证相应款 项。任拴牢与夏某某未提供证据说明各自已经收到的工程款金额。同时，寇文荣亦无法说清任拴牢、夏东已经收到的工程款金额。根据民事诉讼证据规则，当事人有责任对自己的主张提供证据佐证，原告寇文荣明确主张要求被告夏东依据委托合同纠纷返还工程款，然而，根据其提供的现有证据，无法查明中陕公司欠付三人的具体工程款金额，进而无法确定让步比例，无法确定夏东应向其返还的具体金额。因此，因证据不足，本院对原告要求被告夏东支付工程款2276383.94元的诉请，不予支持。同理，对于其基于此的其余诉请亦不予支持。综上所述，依据《中华人 民共和国合同法》第三百九十六条、第三百九十七条、第四百零 四条、第四百零六条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十 一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民 法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《最高人民法院关于适用 的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告寇文荣的全部诉讼请求。本案案件受理费 25669 元，由原告寇文荣自行负担。本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。二审中，各方当事人未提交新证据。本案争议焦点，夏东是否应当支付寇文荣工程款2276383.94元及利息。本院认为，寇文荣称其主张夏东支付工程款2276383.94元的依据为，在申请人中陕公司、陕西省外经贸实业集团有限公司与被申请人西安外事学院建设工程合同纠纷仲裁一案中，西安仲裁委员会委托陕西尚华司法会计鉴定所作出的陕尚华建造字[2017]第006号最终补充意见，其中确定寇文荣施工的Z1号公寓+商业最终造价为8347260.44元，扣减寇文荣已收到的中陕公司给付的工程款6070876.5元，差额2276383.94元，就是其诉请。仲裁期间陕西尚华司法会计鉴定所作出的鉴定意见各方当事人均提出异议，不予认可。而仲裁调解书并未对该鉴定补充意见作出认定。中陕公司与寇文荣均称双方之间未结算，但双方对该鉴定意见中鉴定的寇文荣施工的工程造价及寇文荣已收到的工程款金额均无异议。虽然任拴牢否认其给夏东出具委托书，夏东也称委托书上任拴牢签名并非任拴牢本人所签，但寇文荣、任拴牢、夏东均对仲裁先予执行和仲裁调解共计2500万元系案涉工程剩余的全部工程款无异议。至今中陕公司与寇文荣、任拴牢、夏东三个实际施工人之间就案涉工程并未结算，而西仲调字（2015）第851号调解书系当事人双方各自让步的结果。现寇文荣提交的证据不足以证明基于其与夏东之间的委托关系，夏东应当支付其工程款2276383.94元，故寇文荣的上诉请求证据不足，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25669元（寇文荣预交），由上诉人寇文荣负担。原审第三人任拴牢交纳二审案件受理费50元，本院予以退回。本判决为终审判决。  审判长  周向红审判员  王珂审判员  侯林泉 二〇二一年八月四日 书记员  谢津  1