甘肃省嘉峪关市中级人民法院民事判决书（2021）甘02民终433号上诉人（原审原告）：李军，男，汉族，1971年6月6日出生，住甘肃省酒泉市肃州区东大街90号3栋1单元161号，住甘肃省酒泉市肃州区。        上诉人（原审被告）：嘉峪关聚洪伟商贸有限公司，住所地甘肃省嘉峪关市广汇街区26栋5单元5-5号，统一社会信用代码91620200MA72U38K8J。        法定代表人：刘静伟，该公司总经理。        委托诉讼代理人：黄岳，男，该公司员工。        原审被告：刘静伟，男，汉族，1967年10月10日出生，住甘肃省嘉峪关市铁南街区40号楼4单元4号，住甘肃省嘉峪关市铁南街区。        委托诉讼代理人：黄岳，男，嘉峪关聚洪伟商贸有限公司员工。        原审被告：甘肃铠旋建筑工程有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区铁路局民百家园802室，统一社会信用代码91620000690367300L。        法定代表人：张**东，该公司经理。        上诉人李军因与上诉人嘉峪关聚洪伟商贸有限公司（以下简称聚洪伟公司）、原审被告刘静伟、甘肃铠旋建筑工程有限公司（以下简称铠旋公司）承揽合同纠纷一案，不服甘肃省嘉峪关市城区人民法院（2020）甘0271民初4460号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月31日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李军、上诉人聚洪伟公司及原审被告刘静伟共同的委托诉讼代理人黄岳到庭参加诉讼，原审被告铠旋公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案依法缺席审理，现已审理终结。        李军上诉请求：撤销一审判决，依法改判聚洪伟公司向其支付工程款114365元或者将本案发回重审。事实和理由：1．聚洪伟公司认可李军在案涉工程中的施工方式为：长城故事为包工包料，三号餐厅、四号餐厅、七彩王国、九州神韵均为包工不包料，聚洪伟公司主张包工包料和仅包工不包料的单价分别为95元／平方米、45元／平方米，按照上述施工方式及单价并结合李军提供的上述五项工程的施工面积计算工程款为162365元，聚洪伟公司已经向李军支付48000元，还欠付114365元。2．既然聚洪伟公司主张李军施工四项工程的方式为包工不包料，那聚洪伟公司提供的两卷铁皮应当认定为其向李军提供的材料，不应当认定为其向李军支付的工程款，两卷铁皮的价款不应再计算在已付工程款中。        聚洪伟公司辩称，两卷铁皮系抵顶给李军的工程款，并非向李军提供的材料。        聚洪伟公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判其向李军支付工程款7195元或将本案发回重审。事实和理由：聚洪伟公司与铠旋公司因建设工程施工合同纠纷申请嘉峪关仲裁委员会进行仲裁裁决，在仲裁过程中，仲裁庭指定第三方鉴定机构对工程量进行鉴定，第三方鉴定机构作出甘华咨字［2019］201号《鉴定报告》，该鉴定报告载明李军实际施工的工程量为：三号餐厅2.9㎡、四号餐厅71.75㎡、七彩王国895.56㎡、九州神韵142.91㎡、长城故事747.91㎡。李军在一审中未提交其实际完成工程量的证据，只是依据图纸计算施工面积，但在实际施工过程中工程量会有变更，存在与施工图纸不一致的情况，李军在一审中称其按照图纸计算施工面积，但其自行计算的施工面积与鉴定面积与不一致，一审法院依据李军自行计算的面积认定工程量不当。        刘静伟答辩意见与聚洪伟公司意见一致。        铠旋公司辩称，其将承揽的部分消防通风安装工程转包给聚洪伟公司，铠旋公司与李军无直接合同关系，聚洪伟公司欠付李军的工程款应当由聚洪伟公司自行支付。铠旋公司与聚洪伟公司之间的建设工程施工合同纠纷已经过嘉峪关仲裁委调解结案，其已经向聚洪伟公司支付了32万元的工程款，已支付的金额覆盖了李军所诉请的数额，本案纠纷与铠旋公司无关。        李军向一审法院起诉请求：1．判令被告聚洪伟公司、刘静伟支付原告工程款155466元；2．被告聚洪伟公司、刘静伟支付原告工程返工款7275元；3．判令被告铠旋公司对上述费用在未支付被告聚洪伟公司工程款限额内承担连带支付责任；4．判令被告承担本案诉讼费用。        一审法院认定事实：铠旋公司将承包的方特二期部分工程分包给了聚洪伟公司。2017年6月，聚洪伟公司法定代表人刘静伟与李军达成口头协议，将聚洪伟公司承揽的方特二期三号餐厅、四号餐厅、长城故事、七彩王国和九州神韵五个单体消防排烟管道施工转包给李军施工。施工过程中，刘静伟向原告支付工程款58000元。原告给聚洪伟公司的工作人员返现10000元，双方均认可该款应从支付的款项中扣除。另，原告在施工过程中，聚洪伟公司为原告提供了两卷铁皮。原告称两卷铁皮为10.58吨，单价为4800元／吨，共计50784元。被告聚洪伟公司称两卷铁皮为9.165吨，单价为5400元／吨，共计49491元。关于施工面积，原告称其依据图纸核算，长城故事892㎡、七彩王国1290㎡、四号餐厅116㎡、三号餐厅36㎡、九州神韵283㎡。其中九州神韵中的149㎡系聚洪伟公司提供的材料，其他工程均为其包工包料。被告聚洪伟公司称，施工过程中，对原设计及图纸进行了变更，按变更后原告施工面积核算，长城故事为800㎡（其中300㎡因工程质量不合格被拆除）、七彩王国994㎡（合格工程）、四号餐厅106.8㎡（合格工程）、三号餐厅15㎡（质量不合格被拆除）、九州神韵150㎡（其中65㎡质量不合格被拆除）。原告施工工程，其中长城故事系原告包工包料，其他均为只包工不包料。另，被告聚洪伟公司提交的答辩状核算工程价款时，确认三号餐厅耗材52元，4号餐厅耗材173元）。关于施工单价，原告称双方商定的价格为包工包料100元／㎡，只包工不包料没有约定，应按50元／㎡计算。被告聚洪伟公司称双方商定的价格为包工包料95元／㎡，包工不包料为45元／㎡。双方均未对其主张提供证据。关于原告主张的返工款7275元的问题，原告认可该返工并非聚洪伟公司或刘静伟安排施工。另查明，聚洪伟公司向嘉峪关市仲裁委员会提起仲裁，要求铠旋公司支付工程款，现该案仍在仲裁审理中。        一审法院认为，根据法律规定，当事人对其主张有责任提供证据。原告方作为施工方及主张权利的一方，有义务就施工面积、价格及施工方式（包工包料还是施工不包料）负举证责任。关于施工量，原告通过图纸核算而确定施工面积，被告称施工中对图纸进行了修改，但未提供修改后的图纸，亦未就修改后减少的面积举证证明，应承担举证不能的法律后果，故对施工面积应以原告主张的面积认定，认定长城故事892㎡、七彩王国1290㎡、四号餐厅116㎡、三号餐厅36㎡、九州神韵283㎡。关于施工单价，原告未能对其主张举证证明，故应按聚洪伟公司认可的单价认定，认定包工包料为95元／㎡，安装费（不包括材料）为45元／㎡。关于施工方式，原告主张只有除九州神韵的部分施工由被告提供材料，其他均是其包工包料，但未举证证明，故应按聚洪伟公司认可的方式认定。关于被告聚洪伟公司抗辩部分工程因工程质量不合格被拆除的问题，因聚洪伟公司未举证证明部分工程被拆除，即使部分工程拆除，亦不能证明拆除的工程系质量问题造成，故对其抗辩不予采纳。另，聚洪伟公司认可两个餐厅共计耗材225元。综上，应认定工程款为162590元［（892㎡×95元／㎡）＋（1290㎡＋116㎡＋36㎡＋283㎡）×45元／㎡＋225元］。因被告聚洪伟公司已支付58000元，被告聚洪伟公司主张为原告提供了两卷铁皮，共计价款49491元，原告亦认可，故应从工程价款中扣减。因双方均认可原告向聚洪伟公司工作人员返现10000元，该款应从已支付的工程款中扣除，故被告聚洪伟公司欠原告工程款65099元，该工程款应由被告聚洪伟公司支付。关于原告主张被告聚洪伟公司支付工程返工款7275元的诉请，因返工工程并非聚洪伟公司安排原告施工，原告的该诉请无事实和法律依据，本院不予支持。关于原告提出调取施工图纸及对其施工工程价款进行鉴定的申请，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十五条、第一百二十一条之规定，原告申请调取的证据和申请鉴定的事项，对待证事实无意义，本院不予准许。关于原告要求被告刘静伟承担共同付款责任的问题，因工程由聚洪伟公司承揽，且刘静伟系聚洪伟的法定代表人，刘静伟代表公司从事的民事活动应由公司承担，故原告的该诉请一审法院不予支持。关于原告主张由铠旋公司在未支付聚洪伟公司工程款限额内承担连带支付责任的诉请，因目前尚不能确定铠旋公司欠聚洪伟公司工程款的数额，故该项诉请，一审法院亦不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十五条、第一百二十一条之规定，判决：一、嘉峪关聚洪伟商贸有限公司支付李军工程款65099元，于判决生效后10日内履行完毕；二、驳回李军的其他诉讼请求。        本院二审期间，聚洪伟公司提交仲裁调解书及鉴定报告各一份，欲证实李军实际完成的工程量比其一审时主张的工程量少。李军对上述证据不认可。经查，聚洪伟公司与铠旋公司因建设工程施工合同纠纷于2018年6月向嘉峪关仲裁委员会申请仲裁裁决，因双方对包括案涉工程在内的工程量产生争议，嘉峪关仲裁委员会依据聚洪伟公司的申请委托甘肃华盛工程咨询有限工程对工程量进行鉴定，鉴定机构出具鉴定报告后，聚洪伟公司与铠旋公司就工程款纠纷达成调解协议，由嘉峪关仲裁委员会作出仲裁调解书。本院对上述调解书及鉴定报告的真实性予以确认，因上述鉴定报告不仅以合同、图纸、工程量清单等书面证据为鉴定检材，鉴定机构亦在铠旋公司、聚洪伟公司及嘉峪关仲裁委员会工作人员均在场的情况下进行了现场勘验测量，并制作了现场勘验笔录，由各方签字确认，上述鉴定程序合法、依据充分，本院依法予以采信。鉴定报告载明本案李军所施工的方特五个单体风管工程量为：三号餐厅2.9㎡、四号餐厅71.75㎡、七彩王国895.56㎡、九州神韵142.91㎡、长城故事747.91㎡。        另查明，聚洪伟公司认可因工程变更，李军施工的九州神韵单体风管有60㎡在其施工完成后被拆除，该部分工程量在鉴定报告中未予体现。同时，李军认可除长城故事的单体风管施工方式为包工包料，三号餐厅、四号餐厅、七彩王国、九州神韵四个单体的风管施工方式均为包工不包料。        再查明，李军一审中主张的工程量系通过施工图纸计算，但李军与聚洪伟公司均认可因风管位置发生变化，实际施工过程中并未完全按照图纸施工，工程量发生了变更。        二审查明的上述事实与一审不一致，其他事实与一审认定一致，本院依法予以确认。        本院认为，本案的焦点问题为李军所施工工程的价款及李军收到聚洪伟公司的两卷铁皮应当作出何种认定。        首先，关于李军所施工工程价款的问题，李军在一审中主张其施工的工程量应按照图纸计算，但其与聚洪伟公司均认可因风管位置发生变化，实际施工过程中并未完全按照图纸施工。在此情况下，依据聚洪伟提交的嘉峪关仲裁委委托第三方鉴定机构作出的鉴定报告作为认定李军施工工程量的依据更加客观、准确，一审法院以李军单方计算的工程量作为认定其实际施工工程量的依据不足。鉴定报告载明李军所施工的方特五个单体的风管工程量为：三号餐厅2.9㎡、四号餐厅71.75㎡、七彩王国895.56㎡、九州神韵142.91㎡、长城故事747.91㎡，另外，九州神韵单体拆除的60㎡风管应当计算在已完工程量中。李军对一审法院认定风管施工包工包料的单价为95元／平方米及包工不包料的单价为45元／㎡不持异议，同时依据李军认可五个单体的风管不同的施工方式，计算李军施工工的价款为123841.85元［747.91㎡×95元／㎡＋（2.9㎡＋71.75㎡＋895.56㎡＋142.91㎡＋60㎡）×45元／㎡］，另，聚洪伟公司在一审答辩时认可三号及四号餐厅的耗材为225元，故李军施工工程款总计为124066.85元。        其次，关于李军收到聚洪伟公司的两卷铁皮应当作出何种认定的问题，聚洪伟公司主张除长城故事单体的风管施工所需铁皮系李军自行购买外，其他四个单体由其提供材料，因李军承包的其他工程需要铁皮，其向李军另行出售了两卷铁皮，价款为49491元，该款项应当视为其向李军支付的工程款，在应付李军的工程款中予以扣减。李军对聚洪伟公司向其提供两卷铁皮的事实不持异议，但其主张两卷铁皮系聚洪伟公司向其提供的材料，除上述两卷铁皮外，聚洪伟公司再未向其提供过其他材料。本院认为，聚洪伟公司虽然主张除两卷铁皮外，还另行提供材料由李军对四个单体风管进行施工，但其未提交相应的证据证实，故对其主张本院不予采信。李军包工不包料施工的四个单体风管面积为1173.12㎡，结合聚洪伟公司自认每卷铁皮可以施工的风管面积为600㎡-800㎡，上述两卷铁皮应当认定为聚洪伟公司向李军提供的材料，两卷铁皮对应价款不应视为已付工程款。        李军施工风管工程价款总计为124066.85元，扣减聚洪伟公司已付48000元，聚洪伟公司应向李军支付的剩余工程款应为76066.85元，一审认定的应付工程款数额有误，予以纠正。综上所述，李军关于聚洪伟公司向其提供的两卷铁皮应认定为材料，相应的价款不应认定为已付工程款的上诉理由依法成立，本院予以支持。聚洪伟公司关于应以鉴定报告载明的面积计算李军施工工程量的上诉请求依法成立，本院亦予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项，判决如下：        撤销甘肃省嘉峪关市城区人民法院（2020）甘0271民初4460号民事判决；        嘉峪关聚洪伟商贸有限公司向李军支付工程款76066.85元，于本判决生效后15日内履行完毕；        驳回李军的其他诉讼请求。        如果未按生效判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。        一审案件受理费3555元，由李军负担1852元，嘉峪关聚洪伟商贸有限公司负担1702元；李军交纳的二审案件受理费2587元，由嘉峪关聚洪伟商贸有限公司负担1702元，李军自行负担885元；嘉峪关聚洪伟商贸有限公司交纳的二审受理费1247元，由其自行负担。        本判决为终审判决。                                                                   审判长   吴  杰审判员    陈江天审判员    孟玉娟二〇二一年八月十四日书记员    郭冬月