徐州市铜山区人民法院民 事 判 决 书（2021）苏0312民初2057号原告：徐州鹏举公路建材有限公司，住所地徐州市铜山区三堡镇四堡村汇河路。法定代表人：王书英，该公司经理。委托诉讼代理人：厉建军，该公司员工。委托诉讼代理人：王兆林，该公司员工。被告：陈红雨，男，1980年4月10日出生，住徐州市铜山区。委托诉讼代理人：张春雷，徐州市铜山区棠张法律服务所法律工作者。原告徐州鹏举公路建材有限公司（以下简称鹏举公司）诉被告陈红雨建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年2月10日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告鹏举公司的委托诉讼代理人厉建军、王兆林，被告陈红雨及其委托诉讼代理人张春雷到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告鹏举公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告偿还原告工程款和违约金合计139360.5元（本金104360.5元，违约金35000元，从2018年9月25日计算至还清日，按年息15%计算）。2、被告承担本案的全部费用。事实及理由：2018年9月12日，原告与被告签订沥青砼购销及施工合同。原告按合同约定在2018年9月24日施工结束后，工程款合计954360.5元，被告分别在2018年9月12日付35万元、13日付5万元、22日付45万，合计85万元，尚欠本金104360.5元。对尚欠工程款，原告多次催要，被告拒不偿还。为维护原告合法权益不受侵害，现诉至法院，恳请支持原告的全部诉求。被告陈红雨辩称，一、原告陈述不是事实。1、根据合同第四条规定，面层结构下面层涉及为AC-25型沥青砼厚度6cm，上面层涉及为AC-13型普通沥青砼厚度3cm，单价95元/平方米。但是原告至今只施工了下面层设计为AC-25型沥青砼部分，上面层AC-13型普通沥青砼部分至今未施工，双方产生争议，未实际丈量施工面积，至今无法结算，原告明显违约。2、被告已经实际支付原告工程款864000元。二、被告申请法院依法对原告实际施工面积和是否按照合同规定施工进行司法鉴定，以确认原告只是施工了下面层设计为AC-25型沥青砼部分，上面层AC-13型普通沥青砼部分至今未施工。三、被告将根据鉴定结果反诉，依法追究原告的法律责任。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年9月12日，原告鹏举公司（甲方）与陈红雨（乙方）签订《沥青砼购销及施工合同》，约定乙方将棠张镇棠张村棠张马路人行道改造工程、沥青砼路面委托甲方生产施工，协议如下：一、乙方的工程地点、名称及距离在棠张镇离甲方的生产距离20公里。二、开工日期2018年9月12日至竣工日期2018年9月15日，如因天气原因及不可抗力的自然因素，工期自动顺延。三、乙方工程总造价为人民币950000元。四、工程结构及单价：（1）面层结构，下面层设计约为AC-25型沥青砼厚度6cm，上面层涉及为AC-13型普通沥青砼厚度3cm，单价95元每平方米。（2）乳化沥青含油量60%单价3600元/吨，含油量50%单价3300元/吨，运输、洒布另外加200元/吨，含运输、摊铺、碾压、粘层油水（不含开票）。五、乙方预计铺筑面积为10000平方米，最终以甲乙双方按实际发生的工程量面积或吨数为准。六、付款方式及期限。甲乙双方签订合同后，甲方机械全部进入到乙方施工现场后，乙方应向甲方预付该工程总造价的50%材料款，打入甲方指定账户，工程完成到80%时，剩余50%工程款一次付清。乙方如因付款不到位，甲方有权停止施工或撤回机械，由此产生一切损失由乙方承担，与甲方无关。七、质量要求及技术标准：甲方在施工期间，必须按施工实际要求进行施工，严格执行中华人民共和国国家标准《公路沥青路面施工技术规范》(JTGF40-2004)和行业标准《城镇道路工程施工与质量检验验收规范》(CJJ-2008)，若有异议，应当在工程扫尾之前提出，即视为认可。八、质量责任。1、乙方路基松散，平整度、纵横坡度、弯道变坡不规范，因路基问题反射到路面等出现的一切质量问题，由乙方自负。2、如因道路原基础不符合道路规范，不具备摊铺条件，乙方要求甲方强行摊铺，甲方保证不了路面层的平整度、纵横坡度、周部摊铺厚度，一切质量问题，由乙方自负。3、因甲方在生产中油石比不合格，成品料老化，经碾压松散、脱落，出现的质量问题由甲方免费修复。九、违约责任：1、甲方必须保证文明施工，确保施工现场清洁卫生，做到工完场清。2、甲方如不能按时施工或者拖延工期，未能按乙方预定的工期完成该工程量，应承担违约责任，违约金为工程总造价的5%计算；如因不可抗力，国家政策变动，甲方不可克服的原因，致甲方无法施工，甲方应提前7天通知乙方，否则发生问题由甲方负责。3、乙方如不按照合同约定支付给甲方工程款，应承担违约责任，乙方每日按照所欠工程款的5%向甲方支付违约金。十、甲方保证沥青砼施工中的压实度、平整、厚度和纵横坡度，按需方的要求负责施工。十一、其他事项：(1)根据施工当时市场沥青价格和燃油价格波动，必要时，通过甲乙双方协商，价格可以调整。(2)在乙方施工现场，如有表面不易发现的隐蔽(如隐井、暗沟、化粪池等)，导致施工车辆进入而造成的一切损失由乙方全部赔偿。十二、解决合同纠纷的方式：如发生纠纷，双方应先协商解决，如协商不成由甲所在地法院处理。十三、本合同签字盖章之日起付款后合同生效，具有法律效力，本合同一式两份，双方各执一份，具有同等法律效力。甲方代表王兆林在合同尾部甲方处签字，陈红雨在合同尾部乙方处签字。上述合同签订后，原告鹏举公司组织人员对涉案路面进行施工。工程于2018年9月26日完工后，双方对实际完成工程量进行结算，被告陈红雨父亲陈善东向原告出具的结算清单显示：厕所，5.8×3.2/2=92.8m2，51×3.2=163.2m2；药店，54.5×11.5=626.7m2；主路，606×15.6=9453.6m2，合计10336.3m2；一层36×3.6=129.6m2，去花园242×1.2=290.4m2；合计一层129.6m2，二层10045.9m2。庭审中，经原被告双方确认，被告已经支付原告涉案工程款85万元。被告对于上述结算清单其父亲陈善东签字予以认可，对于10045.9m2的总面积予以认可，但是认为原告只干了一层。诉讼中，被告申请对结算单中的10045.9m2原告是否按照合同约定进行了施工（是否施工了AC-25、AC-13两层，如果只施工一层，施工的是AC-25还是AC-13）进行鉴定。2021年6月21日，江苏久鑫工程检测有限公司鉴定中心出具了鉴定意见书，鉴定意见为：涉案路面受检部位的沥青砼为两层，上层混合料为AC-13型，下层混合料为AC-25型；施工时一次性压实，与《公路沥青路面施工技术规范》（JTGF40-2004）的要求不相符。原告对鉴定报告中“施工一次性压实”不予以认可，因该鉴定意见不属于本院委托内容，且原告对“施工一次性压实”提出了质疑，并解释了理由，本院要求鉴定机构对“施工一次性压实”予以进一步解释，并明确依据。2021年8月9日，江苏久鑫工程检测有限公司予以回复，内容为：对鹏举公司诉陈红雨建设工程施工合同纠纷一案中，关于“施工一次性压实”:根据现场钻芯取样结果，芯样存在自表面向下孔隙率逐渐增大；AC-25沥青砼层表面即存在较大孔隙，越向下孔隙率越大，芯样不够饱满。根据经验综合判断有可能为施工时未按规范进行碾压，有可能碾压时温度低于规范要求；有可能压路机所用型号与要求不相符;有可能部分路段人工摊铺后一次性压实等多种可能。鉴定意见书中“施工一次性压实”，可能的出现情况之一。本院认为，被告陈红雨作为自然人，没有取得建筑施工企业资质承包道路施工工程后，又将该工程中的路面工程违法分包给原告鹏举公司，违反了《中华人民共和国建筑法》的强制性规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”的规定，被告陈红雨与原告鹏举公司签订的《沥青砼购销及施工合同》应依法认定为无效。被告陈红雨以原告举鹏公司未按照约定施工两层路面等理由拒付工程款，其抗辩主张，本院不予支持。分析如下：首先，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。根据上述法律规定，涉案道路路面施工完成后，发包方及被告陈红雨应当及时组织验收，没有经过竣工验收合格的情况下，不得擅自使用。现涉案道路已经于施工完成的次日投入使用，且陈红雨自认已经从发包方处取得了全部的工程款，应视为陈红雨及发包方对原告施工的路面部分质量的认可。且根据原被告双方协议的约定“若有异议，应当在工程扫尾之前提出，即视为认可。”被告并未提供证据证明其在工程扫尾之前对工程质量提出过异议，亦应视为其对工程质量的认可。现被告又以部分质量不符合合同约定拒付工程款，不符合上述法律的规定及双方的约定。其次，原告提供的结算清单明确载明了原告施工两层路面的施工量，且鉴定意见书也认定结算清单中的10045.9m2系按照合同约定进行了AC-25、AC-13两层施工。虽然在鉴定意见书中亦载明了存在一次性压实的问题，但鉴定机构在后续的回复中亦明确了该一次性压实系鉴定机构根据取样孔隙大等问题进行多种原因分析的一种可能。即使存在取样孔隙大等问题与原告有关，根据上述分析，被告以质量问题为由拒付工程款，于法无据，不予支持。最后，合同并未约定质量保证金，亦不存在发包方暂扣陈红雨质量保证金的情况，且被告并未提供证据证明案涉道路存在因原告施工引发了质量问题或者被告曾要求原告维修道路路面的情形。故，被告以剩余工程款作为质保金暂时不予支付的抗辩理由，亦不能成立。同时，协议约定“在生产中油石比不合格，成品料老化，经碾压松散、脱落，出现的质量问题由甲方免费修复。”可见，双方对以后可能出现的由原告引起的质量问题的处理进行了明确约定，即原告具有免费修复的义务。如果以后因原告原因导致路面出现质量问题，被告可以要求原告履行维修义务。关于尚欠工程款。原告主张尚欠工程款为104360.5元（10045.9m2×95元/平方米-850000元），与双方约定单价及结算清单确认的工程量相符合，本院依法予以确认。关于违约金，因陈红雨至今未按时向原告支付款项，原告要求其支付违约损失，理由正当，但因案涉合同为无效合同，合同违约金计算方式已不能适用，故鹏举公司主张按合同约定违约金计算标准下调至年息15%计算违约损失无依据，该院酌情调整为违约损失自案涉道路实际使用之日即2018年9月27日起算，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率给付，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告陈红雨于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告徐州鹏举公路建材有限公司工程款104360.5元及违约损失（以104360.5元为基数，自2018年9月27日起算，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率为标准，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）为标准，计算至实际偿清之日止；该违约损失以35000元为限）。二、驳回原告徐州鹏举公路建材有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3087元减半收取1543.5元，鉴定费40000元，合计41543.5元，由被告陈红雨负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或徐州市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。同时应依据《诉讼费用交纳办法》的规定，向江苏省徐州市中级人民法院预交上诉案件受理费。义务人未按期履行义务，权利人应在二年内申请人民法院强制执行，逾期无法定事由则不予执行。审 判 员 刘莉平二〇二一年八月十日法官助理 张慈悦书 记 员 袁依人