陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院 民  事  判  决  书 （2021）陕01民终14651号 上诉人（原审原告）：李正军，男，汉族，1978年9月6日出生，西安市阎良区村民，住该村。委托诉讼代理人：文静，陕西华玉律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵六一，男，汉族，1962年2月26日出生，西安市阎良区推荐，住西安市阎良区。被上诉人（原审被告）：张世英，男，1973年1月15日出生，汉族，西安市阎良区村民，住该村。委托诉讼代理人：吕巧梅，西安市阎良区148法律服务所法律工作者。上诉人李正军因与被上诉人张世英劳务合同纠纷一案，不服西安市阎良区人民法院（2021）陕0114民初739号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月22日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员周向红独任审理。本案现已审理终结。李正军上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判为支持李正军一审的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审认定事实不清。1、一审认定本案讼争的法律关系属于建筑工程施工分包合同关系而不属于建筑工程施工劳务分包合同关系错误，依法应予撤销纠正。本案中张世英与鑫迪劳务公司签订的《劳务分包协议书》约定的分包工程内容仅是室内水、暖管道安装劳务施工及所需少量安装辅料，并不包括该工程施工所需的水、暖管道和连接阀门等主要材料，故案涉工程本身就是“三供一业”安装工程的劳务分包工程而不是建筑施工分包工程；同时，张世英与李正军等三人所达成的口头劳务施工分包协议所约定的施工内容性质和特点完全属于典型的安装劳务施工合同。一审中，张世英代理人也承认双方之间的事实合同性质属于劳务分包合同而不是建筑工程分包合同。因此，尽管一审法院在庭审中进行了释明，认为本案争议法律关系系建筑工程分包合同关系，但李正军认为一审法院对此问题的认识是无视客观事实的荒谬观点，因而坚持自己正确的诉讼主张。2、一审法院认定李正军不能提供所完成的工程量及确切劳务费数据违背事实，依法应予撤销。李正军于2019年8月底完成了自己负责的部分施工任务，经单方结算实际施工工程量及工程劳务费金额，总计完成工程量折合劳务费金额1014228.178元，扣除张世英已经支付的285100元和工程承揽中介费、施工过程协调费、部分安装辅助材料费共计100000元，张世英尚欠劳务费629128.178元。为证明上述事实，李正军提供了参与劳务工程施工工人的证人证言、李正军与张世英及案外人张某某、工程总承包人施工项目部负责人的电话录音、李正军与劳务施工人员的劳务费结算单、案涉劳务施工涉及的具体业主家庭签字确认施工质量和完工状态的确认单、李正军与张世英及案涉劳务工程施工班组负责人、技术人员之间的短信聊天记录等证据，基本证明了李正军进行案涉工程劳务施工的事实和所完成的工程数量和劳务费金额。在一审庭审中，张世英不仅当庭承认了李正军主张已完成的水暖安装劳务工程楼栋数及业主户数及劳务费结算价格，且向法庭提供了其单方面所做的工程量及劳务费结算资料。经双方庭外相互核对对方结算资料，可以确定双方共同认可的劳务工程结算项目、完工楼栋数及具体业主户数基本一致，但张世英所确认的工程量与李正军单方结算的完工数量差距很大。对此结算争议，一审法院完全可以组织双方通过审查施工图、进行现场勘察、进行专项工程量核、委托进行工程量及劳务费鉴定等审理方法确定工程量及劳务费，但由于一审法院坚持李正军主张的双方系劳务合同法律关系错误，并未主动查明工程量和劳务费事实，因此，一审法院对没有查明案涉已完工工程量和劳务费金额存在直接过错，依法应予撤销纠正。二、一审适用法律错误，判决结果错误，依法应予撤销纠正。一审法院应在正确认定案件事实基础上，适用合同法和最高院审理建设工程施工合同纠纷案件司法解释的相关规定，判决张世英承担支付拖欠李正军案涉工程劳务费及利息的责任。但一审法院并没有查明案件事实，其在错误认定案件事实的基础上错误适用其他法律规定作出了错误判决，驳回了李正军的诉讼请求，严重损害了李正军的合法权益。张世英辩称，其与李正军双方之间的确没有结算，张世英在一审时也提交了李正军班组的结算单，其已向李正军支付了385100元，已超额支付，故其在一审时也保留了追诉权。其认为，举证责任在于李正军，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应当驳回李正军上诉，维持原判。李正军向一审法院起诉请求：1、判决被告支付原告工程劳务费629128.178元；2、判决被告以629128.178元为基数，按一年期贷款市场报价利率偿付自2020年1月1日至实际付款之日的逾期利息，截止起诉之日已产生逾期利息2057.16元；3、本案诉讼费由被告承担。一审法院查明事实：2019年3月26日，被告张世英（乙方）与江苏鑫迪建筑劳务有限公司（甲方）签订《劳务分包协议书》一份，约定，被告分包江苏鑫迪建筑劳务有限公司位于陕西省渭南市华阴市XX镇，中国华能集团公司“三供一业”改造工程（华能陕西秦岭发电有限公司）的室内采暖、给水安装工程的所有工作内容，承包形式为包工包辅料包小型机械包质量包安全。后原、被告口头约定，由原、被告及案外人张某某共同协作、各自分工，完成该项目，由被告对外与建设方进行联系，最终依据各自实际施工量分配费用。后原告组织工人完成部分工程施工任务，期间，被告支付原告各项费用共计385100元。至今双方未有正式结算手续。2021年3月12日，原告诉至本院，要求被告支付下欠劳务费629128.178元及逾期利息。庭审中，经本院释明，原告坚持以劳务合同关系提起诉讼，要求被告支付劳务费，后因双方意见分歧较大，致调解不成。一审法院认为，劳务分包与建设工程分包的法律区别是，分包内容是否指向分部分项工程、是否计取工程款。劳务分包的指向对象是专业工程中剥离出来的简单劳务作业、计某某是直接费中的人工费和一定的管理费，其对价属于法律上的“劳动报酬”；建设工程分包的指向对象是向分部分项工程、计某某是直接费、间接费、税金和利润，其对价属于法律上的“工程款”。本案中，被告将其承包工程项目中的部分工程分包给原告独立完成施工，双方名为共同协作合伙关系，实为建设工程分包关系。经本院释明，原告坚持以劳务分包关系起诉，缺乏事实依据，不予支持；诉讼过程中，原告认可，因双方未能完成工程款结算，因而无法向法院证明已实际完成的工程量和确切应付劳务费的数字。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。原告未向本院提交必要证据证明其主张，应承担举证不利的法律后果。综上，依据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告李正军的诉讼请求。案件受理费减半收取计5056元，由原告李正军自行负担。本院经审理查明，一审法院查明事实属实,本院予以确认。二审中，李正军向法庭提交两组证据。证据一：秦岭电厂“三供一业”改造工程入户施工验收记录表117份，共59页。以期证明李正军已经完成了334户业主的室内的改造全部工程，其单方结算的工程价款是1014228.178元。该表中的施工人员均系李正军自己雇佣，验收人孙某某系张世英和李正军共同雇佣。证据二：张世英单方计算的李正军完成的秦岭电厂“三供一业”改造工程劳务施工结算价款一份。该证据一审中张世英已提交过。以期证明双方均认可李正军完成的工程量为9栋，该表当中的序号1-4均系李正军施工的工程，序号5合计价款381710.07元系李正军完成的上述工程量。该结算汇总单是张世英单方计算的，张世英认为李正军班组所完成的工程范围及价款就是该表序号1-4，其余的序号A-K都是张世英认为应当给李正军扣减的项。根据该表，见序号L，-110634.43元，张世英认为李正军还应退回给张世英110634.43元。李正军对于序号1-4李正军施工的范围无异议，但李正军不认可该计算的单价和完成的产值。对于张世英扣减的序号B、C、F、J、K李正军不认可，其余的均认可。需要说明的是，一审时，李正军口头申请鉴定，未提交书面鉴定申请书，但一审法官不同意申请鉴定，一审卷宗对此没有记载。经质证，张世英对证据一的真实性、证明目的均不认可。张世英认为，填表日期均显示为2021年6月，业主签字是否属实、是否为案涉工程的具体业主，无法确认。确实有孙某某这个人，但是孙某某不是李正军和张世英双方共同雇佣的验收人，而是李正军自己雇佣的人员。对证据二的真实性认可，该证据系一审期间张世英单方核算提交给李正军的，张世英认为应当以其核算的该表为准。李正军称由于庭审中张世英否认了孙某某是双方雇佣的验收人身份，李正军在一审时提交了一份孙某某的证明，一审孙某某未出庭作证，是因为法官认为没有按照法律规定的期限提交书面的证人出庭作证申请书。另，李正军在一审立案时，已提交了证人孙某某、李某某的证人证言，一审法官事先知道两位证人要出庭作证。本案争议焦点：1、张世英是否下欠李正军劳务费及利息；2、一审是否存在适用法律错误。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”李正军称其与张世英之间是劳务分包关系，根据其单方计算劳务价款为1014228.178元，扣减张世英已付款285100元，再扣减工程承揽中介费、施工过程协调费、部分安装辅助材料费等共计10万元，上诉请求张世英支付李正军剩余的劳务费629128.178元及利息。对此张世英不予认可。张世英认为李正军完成的劳务价款为381710.07元，扣除其他费用，其已超付李正军劳务费。双方均承认双方之间尚未结算。而李正军提交的现有证据不足以证明其上诉主张，故其上诉请求本院不予支持。至于李正军提出的鉴定申请，不符合法律规定，本院不予准许。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10112元（李正军预交），由上诉李正军负担。本判决为终审判决。  审判员  周向红 二〇二一年八月二十日 书记员  谢津  1