山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终6676号上诉人（原审被告）：王某某，女，1966年10月23日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：孙博平，男，1966年1月14日出生，汉族，住济南市，系王某某之夫。被上诉人（原审原告）：李某某，女，1968年7月9日出生，汉族，住济南市。上诉人王某某因与被上诉人李某某生命权、身体权、健康权纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2021）鲁0103民初3391号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月14日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。王某某上诉请求：1.依法撤销济南市市中区人民法院做出的（2021）鲁0103民初字3391号判决书；2.在查清事实的基础上，依法驳回李某某的诉讼请求；3.一、二审的诉讼费用由李某某承担。事实和理由：一、一审存在明显程序错误。1、该案是对美容修复治疗的真实性、必要性及合理性的审理。在质证过程中，王某某多次要求李某某提供完整的病历，当然主要是指符合标准的清晰的术前术后照片。李某某已经在2019年进行过两次修复治疗（见2019鲁0103民初7139号），对比当年与本次治疗的照片，才能综合质证本次治疗病历材料的真实性和帮助鉴定机构来鉴定费用的合理性。依照国家卫健委的要求，该病案必须包括术前术后照片。而且现在都是数码照片，随时可以打印出来清晰的原始照片，不应该用普通纸张反复复印，故意模糊图像。因此王某某的这一要求完全合理合法。第一次的开庭，一审法官未对王某某的这一请求否定，并向李某某明确提出，要求医院发过来带骑缝章的病案;并当庭要求包括上次的治疗病历，以便进行司法鉴定使用。随后还指导王某某当庭重新书写了新的鉴定申请书。上述事实说明，李某某没有提供合法的及完整的病案材料，王某某也就没有完成全部病案材料的质证和辩护。整个过程中，王某某从没有表达过要求盖章，更不用说盖章就算质证完成的意思。2、第一次开庭后（4月15号），王某某就开始等待李某某提供合法的证据材料后再行质证，质证后送鉴，鉴定后辩护。期间多次电话法官（接电话的是其助理）催问北京的病案，助理明确表示，一定等收到后组织质证才会发给鉴定机构。与法官助理的通话记录显示，至少到4月27号，法庭还没有收到新的病案材料，而4月23号天津津实司法鉴定中心就已经收到鉴定申请，而且法官助理不知道此情况，因为她5月10号还在信誓旦旦的确定未质证，不经质证不会寄给鉴定机构，并表示安排质证，但开始含糊其词是否收到北京寄来的材料。所以，一审法官违反法定程序，剥夺了王某某的质证权和相应的辩护权。庭审录像证明已经完成质证，甚至说王某某说的盖章就算，是不符合真实情况的。二、一审法官在审理过程中，玩忽职守，偏袒李某某，有明显渎职行为。1、明明是自己不想组织合法的质证程序，以掩盖治疗的真相，却编造理由将责任推给王某某。第一次开庭时，王某某只是反复强调病案不全，照片没有。是法官提出让医院复印一份病历盖骑缝章。但后来法官未经质证就将不全的材料发给了鉴定机构并导致退鉴。无论退鉴理由是什么，未质证及材料不全的责任在先。二次开庭就要直接宣布退鉴责任，认定李某某的请求。在王某某据理力争过程中，法官反复说是王某某认可只要病历盖章（实际上还是部分材料）就算质证。庭审录像明明白白证明了这一事实。2、暗示甚至代替李某某回答问题，不顾事实真相，极力掩盖，前后矛盾。二次开庭时，王某某要求质证北京艾玛诊所发来的盖章的所有材料，一审法官先是反复说“我见了”，“没新的”“和上次一样”等等，不让王某某当庭质证。当王某某对提供的盖章的照片（实际是A4纸照片复印件）提出质疑，认为是第一次开庭结束时王某某当庭交给法官的，只是为了要求李某某必须提供合格的清晰的照片做对比使用的，现在却被盖了章，这时法官不是当庭调查清楚来龙去脉，而是极力掩盖和编造，前后矛盾。王某某问：“这个是李某某提交的吗？”，法官说是王某某交的；因为上次开庭最后是法官要求李某某让医院再发一份盖章的病案来，所以王某某向李某某提出质疑“它怎么来的章哪？”法官竟然直接回答说：“那个什么，她从医院盖的”。王某某继续对此质疑和抗议，并要求书记员记录下来王某某的意见时，姜法官进行了阻止：“放在后面写，接着打就行了”当继续质证此照片时，法官又说“她（王）提供的是带蓝条的，你（李）提供的是不带蓝条的，”意思是该照片的确是王某某提供的（但是也不该盖上北京的章呀？），又替李某某说“他没退回来，鉴定机构他没退回来”。综合这些对话，可以得出以下结论：（1）一审法官错误的将王某某的材料当做李某某提供的证据使用。李某某应该提供的证据一直就没有出现在庭上。（2）所谓盖章的材料，不是北京艾玛医疗美容诊所盖章后发来的（作为数码照片医院不可能不保留，可以很方便的打印，盖章，没必要在不清晰的复印纸图像上盖章）。（3）与法官助理的通话录音可以证明，提供鉴定材料时，还没有收到医院寄来的材料;与技术室的通话录音证明：材料是网上发送，没离开过法官办公室。所以一方面证明了发给鉴定机构的材料不包含清晰的术前术后照片，另一方面说明法官为阻止质证而说谎。3、违反审判程序，违反工作纪律。三、一审审理应是独立审判，即这次治疗的真实性及必要性不应该直接等同于2019年的治疗。已生效的判决，一个是（2016）鲁0103民初1367号侵权事实和责任比例的认定，一个是（2019）鲁0103民初7139号判决书所谓2019年后续治疗的真实性和合理性的认定。一审判决书记载“本院认为，根据本院已生效判决所认定的事实及确定的责任分担比例，李某某要求王某某赔偿后续医疗费及相应交通费，有事实及法律依据，本院依法予以支持”。这里的“事实依据”到底是个什么？1、如果是1367号认定的事实，只能说王某某是曾经的责任人，该事实不能偷换概念当做应该赔偿本次治疗费的唯一依据。首先，该责任和本次治疗的关联性及关联度要进行审理。其次，应不应该由王某某再次赔偿也应该有法可依。最起码本次治疗真实性的基本问题要审理清楚。2、如果该处的“事实”是2019年7139号认定的事实，上次治疗和本次治疗是时隔近两年的两次治疗，也不应该直接等同。如何能直接依据前次事实而确定本次事实？3、将事实依据和法律依据混合在一起支持，存在明显的用文字游戏来“混淆事实”的行为动机。所以，一审判决存在明显逻辑混乱，依据的不是本次治疗的“事实”证据，做出的结论明显缺乏合法依据。四、一审法院违反了有关证据法规的要求，错误分配举证责任。并且实际上剥夺了王某某的辩护权利。关于金额的认定，一审法院以“李某某提交了相应的病历和医疗费单据，完成初步的举证责任”，作为享有全部权利的理由。首先，该“初步举证责任”，意味着不完整的举证责任。李某某只是提交了相应的书写病历和收据的举证材料得到质证，照片一方面不是完整的，另一方面也不符合证据要求。只是能说明李某某在该医疗机构消费的数额，并不能说明该项费用实际消费在哪里。两次开庭，王某某都提出了该问题，李某某没有否认，法官也当庭认可。原因还是治疗的真实部位没有影像资料证据来证明。王某某主张的费用的合理性质证，是必须建立在李某某提供了完整的真实的病历资料后才能提出质证意见。比如，车祸受伤者主张骨折手术康复的费用，前提是要有x光片，证明的确是骨折，甚至是什么部位的骨折，然后才能审核费用是否符合。如果只是皮外伤，却要求按照骨折治疗的费用赔偿，还不提供x光片，又如何举证？鉴定机构如何鉴定？同理，作为美容手术，照片是最直观，最核心的证据材料，没有符合标准的清晰完整的术前术后照片对比，如何质证或鉴定其实际美容治疗的部位、项目，进而判定其必要性和合理性。在一审审理中，王某某不仅指出了合法有效的完整病历材料的法规要求，也就是国家卫健委（原卫生部）颁布的2002年9月1日实施的《医疗机构病历管理规定》第二条：病历是指医务人员在医疗活动过程中形成的文字、符号、图表、影像、切片等资料的总和。并说明了其可行性、重要性。也提交了该次治疗存在医患联合起来将其他美容项目的费用加到所谓鼻唇沟修复上的可能性的证据。另外，王某某提交的照片上也比较明显的提示李某某接受的是眼周及额部的填充术，与书写病历描述的完全不同。也就是说，一审应该重点审理的一个方面，是李某某主张的修复治疗的真实性。只有确定行为是真实的，才能接下来审理其必要性和合理性。李某某的举证责任，就是提供真实有效的完整的合格的病历材料，否则就是举证不能。一审法官擅自将一套病历分解成两部分是违法的，不存在所谓的初步举证责任，这是擅自减免了李某某的部分法定责任（主要是提供术前、中、后的照片资料），却将其判给王某某来完成。由于李某某是独自去北京进行的治疗，所以该项举证责任王某某不可能完成，就像不能要求交通肇事者提供伤者的X光片一样。所以一审法院的责任认定明显违法。实际上直接剥夺了王某某的质证和辩护权利（无证可质）。五、关于必要性和合理性问题，王某某认为：1、在治疗没有确定结束或伤情基本稳定的情况下，进行伤残评定是错误的。也就是说，既然鉴定结束且赔偿完成，再行所谓后续治疗的赔偿，应是后续不可预知的复发或其它不在伤残鉴定标准之内的、未经治疗过的、且与原伤害存在因果关联的其它伤害。《道路交通事故受伤人员伤残评定》GB18667—2002第3.2评定时机评定时机应以事故直接所致的损伤或确因损伤所致的并发症治疗终结为准。《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》1.3.1伤害鉴定应在伤害及并发症经治疗达到临床治疗终结或状态稳定后进行。所以，山东海右鉴【2015】临鉴第15号鉴定行为，一方面做了伤残等级鉴定，一方面又提出后续治疗的费用问题，这个报告本身就是违反上述规定的。法院在对其采信时不应该既认定伤残鉴定标准进行了判决，又再次采信其后续治疗的鉴定。而且其关于后续治疗的鉴定除了违反伤残评定规定外，也违法将不能明确的费用不进行任何标准的比较，就交由后来的任一家医疗美容机构来变相鉴定。而且，该鉴定意见也只是作为供法官选择采信的证据材料，不能作为判决书来使用。因此，李某某实际上在法律意义上已经自愿放弃后续治疗费的索赔权利。除非李某某举证其后续治疗的必要性。也就是其后续治疗必须排除上述标准规定的情况，不能以降低原伤残鉴定标准为目的，或者说符合民法规定的后续治疗的必要性。因此，关于后续治疗的必要性应由李某某举证。王某某坚持认为法院认定的李某某具备后续治疗的必要性的判决缺乏证据。从另一方面，李某某司法鉴定报告中明确说明额部伤痕，但王某某多次举证，其从未进行过该部位的治疗而痊愈，法庭一直对此事实视而不见，不做任何的质证和解释。王某某坚持李某某对其面颊部的反复治疗有明显过失，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条，”受害人对同一损害的发生或者扩大有过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任”。请求法院不支持李某某这种无节制的敲诈行为。2、关于治疗的合理性问题，实际上是指符合必要性的治疗费用的合理性。如果该次治疗必要性都不符合，也没有审查或鉴定，就无从说其合理性。即使是必要的治疗，明确了真实的合理部位的治疗，费用的合理性，也应该有一定的标准范围。虽然国家没有明确规定，甚至鉴定机构也不出具意见，但是，各同等规模的美容医疗机构之间，甚至同一机构每次同一项目的治疗收费，也应该有个比较。在一审中，王某某也尽可能的出具了证据，法官也应该有所考虑，但一审判决却直接认定王某某没有举证，明显罔顾事实，违背基本道德。并且更不应不切实际的模糊说王某某没有提供连法官自己都不知道应该符合什么要求的证据才算是证据。综上，请求二审法院依法查清事实，公正判决。李某某辩称，一、关于术前术后的照片问题，已在一审的证据2中提供了门诊病历、手术病例、手术前后照片各一份，证明李某某的治疗事实。王某某当庭提出李某某提供的病历和术前术后照片没有盖章，法官才要求提供病历和术前术后照片进行盖章。二、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2020）修正第2条，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病例和诊断证明等相关证据确定，赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定，李某某的手术叫做注取手术，不是修复手术，王某某至今不肯告诉李某某注射的是什么非法药物，批号是什么，王某某非法行医，这是李某某至今手术的困难所在，医生不知道注射药物的名称、批号，无法作出正确的治疗，导致手术出现了很多波折，李某某也承担了常人无法想象的痛苦。李某某向一审法院起诉请求：1.依法判决王某某向李某某支付医疗费73075.5元；2.依法判决王某某向李某某支付交通费1887.5元；3.依法判决王某某承担诉讼费。一审法院认定事实：李某某曾于2016年2月4日诉至一审法院，要求判令王某某、孙博平、山东省邮政公司共同赔偿其残疾赔偿金、鉴定费、精神抚慰金及返还其美容针剂费等。该案审理期间，经法院委托，山东海佑司法鉴定所出具鉴定意见书，鉴定意见为：1、（李某某面部损伤）伤残等级：八级伤残。2、（面部损伤修复）后续治疗费：以实际发生额为准。经审理，一审法院于2016年12月26日作出（2016）鲁0103民初1367号民事判决，认定：王某某为李某某实施美容针剂的注射行为，应当属于医疗美容行为。王某某在未取得执业医师资格的前提下实施医疗美容行为，违反了实施医疗美容的职业资格规定，具有明显过错，应当对李某某的损失承担赔偿责任。李某某作为完全民事行为能力人，应当明知王某某不具备实施医疗美容的资格和条件，其基于价格或者方便等方面的考虑同意王某某为其实施美容针剂的注射行为，疏于谨慎注意地审查所注射美容针剂的品名等，也具有一定过错，酌定王某某承担90%的赔偿责任，判令王某某赔偿李某某残疾赔偿金等各项损失共计168148.8元。王某某对该判决不服提起上诉，济南市中级人民法院于2017年10月25日作出（2017）鲁01民终2880号民事判决，驳回上诉，维持原判决。上述判决已生效。2020年1月8日，李某某到北京艾玛医疗美容诊所进行术后复查，该诊所建议再次手术。2021年1月25日，李某某在该诊所实施“法令纹口角外不明注射异物取出术”，为此支出医疗费80915元。李某某因该两次就诊支出交通费758元。该案审理期间，王某某申请对李某某该次诉讼所主张的医疗费的合理性、必要性进行鉴定。一审法院依法委托天津市津实司法鉴定中心进行该项鉴定，该中心于2021年5月8日向一审法院出具一份终止鉴定告知书，以该中心目前技术条件无法满足鉴定要求为由予以退鉴。一审法院认为，根据已生效判决所认定的事实及确定的责任分担比例，李某某要求王某某赔偿后续医疗费及相应交通费，有事实及法律依据，依法予以支持。关于医疗费的赔偿金额，李某某提交了相应的病历和医疗费单据，已经完成了初步的举证责任，王某某对李某某所主张的医疗费的合理性、必要性提出异议，应当承担相应的举证责任。王某某所申请的鉴定因技术条件原因被退鉴，王某某应当承担相应的不利后果。李某某所提交的2019年7月26日金额为280元的医疗费发票，因无相应的病历记载予以印证，不予采信。据此一审法院认定王某某应当赔偿李某某医疗费72823.50元（80915元×90%）。关于交通费的赔偿金额，除2020年1月8日和2021年1月25日的两次就诊外，李某某并未提交其在其他日期的就诊记录，故仅能认定该两次就诊的交通费758元为李某某合理的交通费支出，王某某应当赔偿李某某交通费682.20元（758元×90%）。依照《中华人民共和国民法典》第一千零四条、第一千一百七十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款之规定，判决：一、王某某于判决生效之日起十日内赔偿李某某医疗费72823.50元；二、王某某于判决生效之日起十日内赔偿李某某交通费682.20元；三、驳回李某某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1653元，减半收取计826.50元，李某某负担16.50元，王某某负担810元。本院二审期间，王某某提交如下证据：证据1、（2021）鲁0103民初字3391号案分别于2021年4月15日和5月25日两次开庭的现场录音录像光盘（来源中国法院网）及对应的部分文字笔录各一份，证明上诉状中事实与理由的第一条、第二条的事实；证据2、王某某与一审法官助理的电话录音光盘、通话记录截图及录音文字各一份，证明一审法院未收到医院寄来的材料就送鉴；证据3、中国法院网发送鉴定任务给天津津实司法鉴定中心及退鉴的通知（短信截图复印件），证明法官助理不知道已经将病案材料发给鉴定中心并退鉴的情况；证据4、王某某与一审法院技术室法官的电话录音光盘、通话记录截图及录音文字各一份，证明鉴定材料并不需要邮寄，而是通过电子档网上发送；证据5、（2020）鲁01民终2337案宗里的照片证据复印件一份（盖有贵院档案章），对比李某某提供的术前照片，证明李某某的证据存在造假；证据6、2019年李某某在北京艾玛医院就诊时的患者就诊告知书，告知书载明医院要求手术的患者术前术后效果对比均应按医疗要求进行拍摄照片，证明李某某在医疗前后应拍摄了符合医疗要求的照片。李某某质证认为，证据1至证据4与本案无关；关于证据5，李某某提供的术前术后照片及治疗的门诊病历、手术病历均是开庭前向北京艾玛医院索要，完全符合法律规定，照片是真实有效的，与上一次的照片无关；对证据6无异议，照片由医院在手术室内拍摄的。本院认为，证据2真实性无法确认，本院对此不予采信；对证据1、3、5、6的真实性予以确认，对证明目的在本院认为部分予以评判。一审认定事实符合法律规定，本院予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条的规定，当事人无须对已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实承担举证责任。本案中，一审法院根据济南市中级人民法院作出的（2017）鲁01民终2880号生效文书确认的侵权事实及责任承担比例，确定王某某作为侵权人对李某某的损害后果承担90%的赔偿责任，具有法律依据，本院对此予以支持。而且，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。本案中，李某某已提交医院病历、票据等证据证实其实施了相关治疗，且该治疗与此前生效判决文书确定的侵权事实具有一定关联性，故一审法院据此认定此次治疗系对此前损害后果的继续治疗，并无不当。王某某虽对李某某本次治疗的关联性、合理性提出异议，但其提出的鉴定申请因技术原因被退鉴，且未能提交其他证据予以证实，故一审法院对王某某该异议不予支持，并不违反法律规定。综上所述，王某某的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1653元，由王某某负担。本判决为终审判决。审判员  武绍山二〇二一年八月二十五日书记员  徐 敏