湖南省衡阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘04民终1849号上诉人（原审原告）：罗文君，男，1986年8月12日出生，汉族，住衡阳市珠晖区。上诉人(原审被告)：华耀城（衡阳）有限公司，住所地湖南省衡阳市石鼓区蔡伦大道华耀城招商中心。法定代表人：杨贤辉。委托诉讼代理人：申龙龙，男，1990年5月1日出生，汉族，住深圳市龙岗区，系该公司法务。委托诉讼代理人：连光宗，上海兰迪（长沙）律师事务所律师。上诉人罗文君因与上诉人华耀城（衡阳）有限公司(以下简称华耀城公司)劳动争议一案，不服湖南省衡阳市石鼓区人民法院（2020）湘0407民初863号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月10日立案后，依法组成合议庭，进行了询问。本案现已审理终结。罗文君上诉请求：1、依法撤销湖南省衡阳市石鼓区人民法院（2020)湘0407民初863号民事判决第二项，改判支持罗文君的一审第二项诉请，即判决华耀城公司支付罗文君自2014年至2019年的加班工资289，194.82元；2、本案诉讼费用由华耀城公司承担。事实和理由：一审判决以罗文君未提供加班的事实证据，应承担举证不能的法律后果，从而驳回罗文君请求华耀城公司支付加班工资的诉请，显然有违事实与法律规定，且对罗文君是不公平的。华耀城公司辩称，罗文君主张加班费没有任何事实和法律依据，一审法院对该问题的处理结果正确、适当，应予维持。华耀城公司上诉请求：1、依法撤销湖南省衡阳市石鼓区人民法院（2020）湘0407民初863号民事判决第一项，改判确认华耀城公司不属于违法解除劳动合同，驳回罗文君要求支付经济赔偿金的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由罗文君承担。事实和理由：1、一审法院认定罗文君在调岗后薪资水平有降低，并据此认定华耀城公司的调岗欠缺合理性，该认定与事实相悖；2、罗文君收到《调岗通知后》态度恶劣，拒不服从公司的人事安排，且连续超出3天以上仍不到岗，严重违反了公司管理制度和《劳动合同》相关约定，华耀城公司据此解除与罗文君的劳动关系不属于违法解除；3、罗文君除拒不服从岗位调动外，还存在多次严重违反公司管理制度并给公司造成重大损害的行为，以上均构成华耀城公司合法解除劳动合同的事实依据。罗文君辩称，1、罗文君在华耀城工作期间，工程产生问题的责任在施工方，罗文君作为工程管理部副总监，以函件通知了施工方告知其施工问题及需承担的责任，并向公司领导肖劲进行了反映；2、华耀城公司向罗文君出具调岗通知书，罗文君书面回复不同意调岗，且坚持按规定打卡上班，但华耀城公司删除了罗文君的打卡记录；3、华耀城公司的考勤加班规定没有进行公示。罗文君向一审法院起诉请求：1、判令华耀城公司违法解除劳动合同应向罗文君支付赔偿金168，000元；2、请求判令华耀城公司支付罗文君自2014年至2019年的加班工资289，194.82元。一审法院认定事实：罗文君与华耀城公司于2013年5月20日签订劳动合同，入职华耀城公司担任项目管理部资料员一职，2014年5月20日续签劳动合同，为期三年，担任项目管理部土建工程师一职，2017年5月20日，双方再次续签劳动合同，至2020年5月19日期满。2018年9月4日起担任华耀城公司工程部副总监一职。在双方签订的2017版劳动合同中约定要点如下：第一条工作内容和时间1.1条第三款在下列情况下，乙方（罗文君）同意甲方（华耀城公司）对其工作进行调整：1.1.6条根据乙方的工作表现、身体状况或甲方生产经营的需要等情况需要调岗的；第三条工作时间和休息休假3.1条甲乙双方同意按以下第3.1.1种方式确定乙方的工作时间。3.1.1乙方同意每周的工作时间为6天。周一至周五为正常工作时间，周六为加班工作时间。对于乙方周六加班工作，甲方按正常工作时间工资的200％标准向乙方支付加班工资。3.2乙方确因工作需要加班的，需要事前以书面形式提出申请，由部门负责人和人力资源部负责人批准后方可加班；否则不视为加班。乙方于事后在不影响工作的前提下申请补休，申请需获得甲方批准后方可补休。乙方同意该申请有效期为3个月（自加班之日起计算），逾期则自动放弃。第四条劳动报酬4.1.1条月固定工作为2，600元／月；4.1.2条加班工资为1，300元／月；4.1.3条奖金（含绩效）月奖金基数为2，600元／月，……。第七条合同的变更、解除、重新订立和终止7.1变更劳动合同应当采用书面形式。甲方通过企业EMS系统、企业邮箱履行告知义务，乙方无反对意见的，视为以书面形式变更劳动合同。乙方任何疑问或异议，必须于一个月内以书面形式向甲方人力资源部提出，超过一个月未以书面形式提出任何异议，将视为乙方认可与接受。7.2.1在职期间连续旷工3天及以上，或在1年内旷工5次及以上。7.5乙方需要在甲方规定时间内办理工作交接（包括且不限于书面文件、物品、证件、电子文档、欠款、社会关系）并得到甲方的确认。……如乙方有权按规定可获得经济补偿，但不按本合同的约定时间进行交接或者手续不齐备，甲方有权不支付经济补偿金及未发工资。如乙方由此给甲方带来经济损失，甲方将有权对乙方进行追偿。第十条本合同附件与合同具有同等法律效力，具体合同附件有：《员工手册》、《保密协议》、《员工绩效管理制度》、《组织绩效管理制度》、《考勤与假期管理制度》、《招聘录用管理制度》、《员工试用期管理办法》、《薪酬管理制度》、《办公环境与员工行为规范》、《员工关系管理制度》等，第十一条其他约定11.9条无论任何原因致使本合同解除或终止时，乙方离职前应办理交接手续。乙方离职时不办理交接手续的，乙方同意甲方有权不予支付任何的工资或经济补偿。乙方工资不足以弥补损失的，乙方应予赔偿。11.3条乙方知悉甲方实施企业信息化管理，甲方通过各个信息系统（EMS系统、OA系统、明源系统、企业邮箱）发布制度、发布通知、公告等，乙方有义务学习各项制度、公告、通知并同意遵守。劳动合同签订后，罗文君在华耀城公司履职。1、2019年4月23日至2020年2月14日，华耀城公司因华耀城商贸物流配套交易中心华耀广场（B0B1）桩基基础工程施工过程中出现桩基严重偏位、人工挖孔桩改旋挖桩、桩长、桩数等质量问题，2019年8月20日华耀城公司做出B0B1桩基工程内审督查报告对上述问题进行了说明，罗文君在该监察报告上签字。此项目导致产生变更设计费30，000元、增加工程成本约95万元的相应损失。2、2019年8月1日因惜香路气象预警中心北侧土石方工程项目出现超红线范围开挖，将超挖范围的工程量计入结算，后重新进行了整改，此时罗文君是该项工程的发包方代理人负责项目的施工管理、工程联系、验收竣工文件的签署和确认等事项。3、2019年11月15日因B0B1地块防水保护层厚度不足，总包方存在偷工减料等问题现场管理人廖斌做出检讨书，罗文君作为工程管理部负责人同年11月27日做出检讨书，自述在日常管理中存在“要求不高、管理不严、监督不到位”等情形，并承担罚款2，000元。2019年11月28日，华耀城公司人力行政部对此事发出《关于对工程管理部的通报批评与处罚决定》：解除廖斌的劳动合同关系，并罚款总监林志明2，000元、工程管理部当月绩效扣3分的处理。4、2019年12月18日因B0B1地块边坡支护施工过程中，存在钢筋裸露，保护层厚度不足等质量问题未整改，项目便签字验收。人力行政部再次对工程管理部通报批评及处罚，其中对罗文君扣除绩效工资1，000元，并对部门扣除当月绩效3分。罗文君对在职期间对华耀城公司所述的上述1-4项工程质量问题皆向施工单位发函整改，并向相关公司领导和部门负责人书面做出了汇报，且对于第1项桩基工程中出现的问题已经有施工单位承担了相应责任；对于第2项土方超挖问题是有公司设计部、成本部、测量公司等多方测量，罗文君并未参与；因此罗文君认为其不存在管理失职行为。2020年1月2日，对罗文君做出《调岗通知书》将罗文君工作岗位变动为物业管理部工程负责人，1月4日，罗文君对华耀城公司的调岗行为提出书面异议，并表明仍在原岗位正常履职。随后，罗文君仍在公司上班，并提供了其在华耀城公司处正常上班的2020年1月1日至6日的打卡视频及在OA办公系统的考勤记录予以证实。2020年1月6日，华耀城公司向罗文君发出《解除劳动合同通知书》，以罗文君调岗后未到新岗位报到，截止2020年1月6日，已旷工超过三天为由，解除了与罗文君的劳动关系。2020年3月2日，罗文君向衡阳市石鼓区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，因仲裁委逾期未裁决，罗文君向法院提起诉讼。罗文君2019年的月工资基数为基本工资7，200元、奖金4，800元。月应发工资收入构成中包括社保公积金补贴474.4元、工作日工资4，600-5，400元不等（根据出勤天数）、加班工资1，800-2，300不等（根据加班时间）、奖金基数4，800元、餐补约300元、司龄工资500元，月应发平均计12，500元。扣除各项费用后，2019年罗文君月平均收入11，889元。华耀城公司的各项管理制度在个人的OA办公系统中专设有制度门户一栏，打开后可见公司的各项管理制度，且在双方2017年5月20日签订的劳动合同的第11.13条予以说明，均有公示。2015年4月1日，华耀城公司（甲方）与衡阳恒耀物业有限公司（乙方）签订前期物业服务合同，将华耀城公司方开发的华耀商贸城建筑面积约51万㎡的物业委托乙方实行前期物业管理服务事宜。合同第三十条、三十一条约定有效期为5年从合同签订之日起生效，在期满前1个月，业主大会尚未成立的，双方应就延长合同期限达成协议……。恒耀物业公司的法定代表人与华耀城公司法定代表人一致。但从罗文君提供的华耀城公司的2020年元旦假期值班表上来看，华耀城公司存在物业管理部门的机构设置。一审法院认为，一、关于华耀城公司对罗文君调岗的合理性问题，首先双方签订的劳动合同不违反双方的真实意思表示，合法有效，罗文君、华耀城公司均应按合同履行。依据双方2017版劳动合同中第一条工作内容和时间1.1条第三款在下列情况下，乙方（罗文君）同意甲方（华耀城公司）对其工作进行调整：1.1.6条根据乙方的工作表现、身体状况或甲方生产经营的需要等情况需要调岗的……。该调岗行为在合同中有约定，系华耀城公司有权行使的单方调岗权，庭审中华耀城公司亦陈述系根据上述合同约定：“因罗文君工作表现而调岗”。本案罗文君在工程部副总监的履职过程中参与工程项目或行使管理职责时确实存在一定的失职，且华耀城公司对罗文君的岗位职责及权限在OA办公系统中进行了公示，罗文君理应知晓。对此华耀城公司行使企业用工自主权对罗文君进行调岗符合合同约定的调岗条件。但调岗仍需在符合法律规定的范围内行使，应具有合理性，即调岗后工作安排仍应具有合理性即应符合不降低薪资水平、企业生产经营需要、工作性质及内容、地点等未做重大变更等情形。庭审中华耀城公司也表示对罗文君的调岗是级别相当、工资待遇也没有降低。而罗文君主张华耀城公司不存在物业管理部门的机构设置实质上是到华耀城公司委托的下属物业企业恒耀物业公司上班、对调岗后的工资水平降低了一级等事实。1、对罗文君主张的工作岗位的调整系到恒耀物业公司上班的事实，在查明的事实中已阐述，罗文君的该项主张没有事实依据，不予支持。2、依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条之规定，因罗文君、华耀城公司皆未提供证据证实调岗后的工作岗位“物业管理部工程负责人”的薪资收入情况，基于华耀城公司应对调岗的合理性承担举证证明责任，且调岗通知书上亦未说明对调岗后的工作安排不降低薪资收入等上述内容，因此华耀城公司应承担举证不能的法律后果，罗文君主张的调岗后降低薪资水平的主张成立。综上，可认定华耀城公司的调岗欠缺合理性。二、关于华耀城公司是否违法解除劳动合同的问题，根据2020年1月6日华耀城公司向罗文君发出的《解除劳动合同通知书》，以罗文君1月2日收到《调岗通知书》后，拒不到新岗位报到，且截止到2020年1月6日，已旷工超过3天，视为自动离职为由，解除与罗文君的劳动合同。1、罗文君向一审提供了其在2020年1月1日至1月6日的打卡考勤记录及相关视频，华耀城公司经一审法院要求进行核实，华耀城公司仍未能提供相关证据予以证实，对罗文君的主张即仍在公司正常上班，未连续旷工3天的事实予以认可。2、在罗文君对华耀城公司的调岗行为已于同年1月4日提出异议后，且仍在原岗位继续履职的情况下，华耀城公司方以旷工三天为由解除双方劳动合同，也不符合双方签订的劳动合同中的第7.2.1条“在职期间连续旷工3天及以上，或在1年内旷工5次及以上”的约定。华耀城公司主张的解除劳动合同的条件不能成就。三、关于罗文君主张的加班工资问题，罗文君向一审提供2014年、2015年至2019年的加班汇总表及部分考勤记录，以证实其加班的事实存在。1、但根据双方签订2013、2014、2017年的劳动合同中的类似约定，确因工作需要加班的，需事前以书面形式提出申请，由部门负责人和人力资源部负责人批准后方可加班，否则不视为加班。2、根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定：“劳动者主张加班的，应当就加班的事实存在承担举证责任。”根据上述合同约定及法律规定，罗文君仅提供考勤记录，但未能提供就加班的事实按华耀城公司制度规定，向华耀城公司提出申请审批流程，系由华耀城公司“安排加班”的事实形成完整记录，应承担举证不能的法律后果，且在罗文君的劳动合同约定工资构成部分中也已包含加班工资部分。3、本案中，罗文君、华耀城公司之间系执行标准工时工作制。罗文君在8小时以外可能还在工作岗位上从事相关工作，但只有接受用人单位的指派、安排从事本职工作才能认定为加班，在用人单位未要求劳动者加班的情况下，劳动者因技能学习培训需要、及因生产经营管理需要召开会议时间不宜认定为加班，对罗文君的该项诉请不予支持。四、对于华耀城公司主张的罗文君未办理离职后的工作交接手续，不应支付赔偿金的主张。该主张华耀城公司未向一审法院提供证据加以证实，如确有事实依据，华耀城公司可另行主张权利。综上所述，华耀城公司在调岗后的工作安排不具有合理性、旷工没有事实依据的前提下，解除与罗文君的劳动合同，构成违法解除劳动合同。鉴于庭审中罗文君已表明不愿意继续履行劳动合同，因此华耀城公司应向罗文君支付二倍赔偿金。具体计算为从2013年5月20日起至2020年1月6日止，按规定计算计7年，每月收入11，889元，共计166，446元（11，889×7×2=166，446元）。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第四条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条、第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、华耀城（衡阳）有限公司于判决生效后十日内给付罗文君违法解除劳动合同经济赔偿金166，446元；二、驳回罗文君的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费0元，由华耀城（衡阳）有限公司负担。本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据。本院在二审中查明如下事实：2020年1月6日华耀城公司向罗文君发出的《解除劳动合同通知书》的解除双方劳动合同的理由，除罗文君“收到《调岗通知书》后，拒不到新岗位报到，且截止到2020年1月6日，已旷工超过3天，视为自动离职”外，还包括罗文君“在履职期间多次出现违反管理制度和失职行为，且在公司领导多次指导和教育后仍无改观。”一审查明的其他事实本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1、华耀城公司解除与罗文君的劳动合同是否违法；2、华耀城公司是否应向罗方君支付自2014年至2019年的加班工资289，194.82元。关于争议焦点一，罗文君于2013年5月20日入职华耀城公司，担任项目管理部资料员，经过职务晋升于2018年9月4日被提拔为工程管理部副总监。后罗文君在负责管理的华耀城B0B1项目中出现了桩基工程和边坡支护工程质量和成本问题，华耀城公司人力资源部于2019年11月28日、12月18日通报《关于对工程管理部的通报批评和处罚决定》，工程管理部包括罗文君在内的相关人员进行批评和处罚，对工程管理部的工作人员廖斌、宋志毅决定解除劳动合同关系处理。罗文君在2019年11月23日向华耀城公司提交的检讨书中承认“在日常管理中我部人员要求不高，管理不严、监督不到位……，此事我负有不可推卸的责任”。本院认为，罗文君在华耀城公司工作期间，从项目管理部资料员成长为工程管理部副总监，职务、收入得到了较大提升，系公司对其前期工作的肯定，但罗文君在担任工程管理部副总监后，严重不负责任，严重违反公司工程管理制度，对相关工程出现的问题负有责任。根据双方在劳动合同中的约定，华耀城公司可以根据自身经营需要对罗文君进行调岗，同时，华耀城公司安排调换的岗位仍为管理岗位，亦无证据证明降低了罗文君的薪资待遇，可以认定华耀城公司对罗文君的工作调动属于合理调岗。罗文君拒不服从华耀城公司合理的人事安排，违反了公司制度和劳动合同的约定，华耀城公司据此以及罗文君“在履职期间多次出现违反管理制度和失职行为，且在公司领导多次指导和教育后仍无改观”的事实，属于用工单位依法行使其管理权的行为，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第（二）、（三）项的规定，华耀城公司解除双方劳动合同，不属于违法解除。罗文君不享有要求支付经济赔偿金的权利，一审处理欠妥，应予纠正；上诉人的该项主张成立，本院予以支持。关于争议焦点二，华耀城公司对企业实施信息化管理，通过EMS系统、OA系统、明源系统、企业邮箱等信息系统发布相关管理制度、公告、通知，罗文君作为公司员工有义务学习并遵守相关制度规定。同时，双方签订的多份劳动合同中均有“确因工作需要加班的，需事前以书面形式提出申请，由部门负责人和人力资源部负责人批准后方可加班，否则不视为加班”的规定。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定：“劳动者主张加班的，应当就加班的事实存在承担举证责任。”根据上述合同约定及法律规定，罗文君仅提供考勤记录，但未能提供就加班按规定向华耀城公司提出了申请审批流程，系由华耀城公司“安排加班”的事实形成完整记录，应承担举证不能的法律后果。双方劳动合同约定为标准工时工作制。罗文君在8小时以外可能还在工作岗位上从事相关工作，但只有接受华耀城公司的指派、安排从事本职工作才能认定为加班，在华耀城公司未要求加班的情况下，因技能学习培训需要、及因生产经营管理需要召开会议的时间，本院认为不宜认定为加班，对罗文君要求华耀城公司向其支付自2014年至2019年的加班工资289，194.82元的上诉请求，本院不予支持。综上所述，罗文君的上诉请求不能成立，应予驳回；华耀城公司（衡阳）有限公司的上诉请求成立，一审判决认定部分事实错误，予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第（二）、（三）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：一、撤销湖南省衡阳市石鼓区人民法院（2020）湘0407民初863号民事判决；二、驳回罗文君的全部诉讼请求。二审案件受理费予以免收。本判决为终审判决。审 判 长 刘文斌审 判 员 周文慧审 判 员 邱翼龙二〇二一年八月十六日法官助理 彭 娜书 记 员 欧亚超