湖南省衡阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘04民终1932号上诉人（原审原告）：北京天星资本股份有限公司，住所地北京市海淀区丹棱6号1栋8层909、910、911、912、913、915。法定代表人：刘研，系该公司董事长。委托诉讼代理人：赵栋，北京市国振律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：罗秋开，男，1979年7月7日出生，汉族，湖南省常宁市人，住广东省佛山市南海区桂城街道简平路2号怡翠馨园嘉康苑11座1802房。委托诉讼代理人：彭佳丽，湖南金州律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙表华，湖南金州律师事务所律师。原审第三人：湖南天衡公司儿童用品股份有限公司，住所地常宁市宜阳工业园工业走廊投资创业园A基地。法定代表人：罗秋开，系该公司董事长。上诉人北京天星资本股份有限公司（以下简称“北京天星资本”）因与被上诉人罗秋开及原审第三人湖南天衡公司儿童用品股份有限公司（以下简称“湖南天衡公司”）公司增资纠纷一案，不服湖南省常宁市人民法院（2019）湘0482民初2504号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月11日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依法不开庭进行了审理。本案现已审理终结。北京天星资本上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判被上诉人支付其股份回购款9900439元（暂计算至2019年10月25日，实际应计算至履行之日止）；3、改判被上诉人向其支付自2017年1月12日起至2019年10月25日止按每逾期一日按其应支付回购款支付万分之五的罚息4349081元（实际应计算至被上诉人向上诉人支付完毕全部回购款之日止）；4、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审认定湖南天衡公司向上诉人定向发行股票系违法行为错误。因湖南天衡公司不具备A股主板上市的条件，而是新三板公司，与新三板对应的交易系统为全国中小企业股份转让系统，证监会对此制定了区别于A股上市企业的规定：《非上市公众公司监督管理办法》、《全国中小企业股份转让系统股票发行业务细则（试行）》等，湖南天衡公司本次定向发行股票严格依据证监会的上述规定才得以在全国中小企业股份转让系统中合法发行，并在该系统中予以公告，一审将湖南天衡公司定向发行案涉股票的行为认定为违法行为，与事实相悖；2、一审判决认为上诉人违反“补充协议3.1.1条”，认定上诉人丧失了回购权错误。上诉人虽变更了公司名称，但并非变更公司主体，合同主体亦未变更，名称变更对双方履行合同不会有任何影响，一审判决却以上诉人变更了名称认定上诉人丧失了回购权。其次，上诉人未抛售股份，而是通过股份质押借款融资，股东权益仍归上诉人。即不属于补充协议3.1.1条约定的转让给第三人的情况，上诉人从始至终均为湖南天衡公司股份的所有权人，现股份登记在上诉人名下足以说明上诉人有权要求被上诉人回购；3、一审认定北京天星太行投资中心（以下简称“北京天星太行”）没有合同权利，上诉人属滥用法人独立人格原则错误。上诉人并未以北京天星太行的名义起诉，而系以自己的名义主张权利，不存在滥用法人独立人格的情形。北京天星太行名下的100万股湖南天衡公司股份系代上诉人购买并代为持有。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，造成上诉人的权利严重受损，请求依法予以改判。罗秋开辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉人的上诉请求，维持原判，理由如下：1、上诉人存在抛售股票的事实。若如上诉人所称仅存在股权质押，则在股东名册上应显示为质押，股东名称和股东持股数并不会发生改变，故上诉人称其并未抛售股份而系股份质押融资与事实不符，根据补充协议3.1.1条，上诉人行使回购权需满足双项条件，一是目标公司的实际净利润未达到约定，二是上诉人客观上无法将持有的股份转让给第三方，本案中，上诉人曾将股份成功转让给第三方，并无转让不能的可能性，其次上诉人并无证据证明其在股份回购前有与第三方协商股份转让的行为，因此其并不符合回购的条件；2、即使上诉人有股份回购权但曾将股权通过二级市场流通转让，即转让100万股给其他二级投资者，该部分回购义务应于流入其他投资者之时而丧失。经查询，湖南天衡公司2016年7月18日股东名册上诉人未持有湖南天衡公司股份，仅发现天星太行只有100万股，上诉人已将持股股份转让给其他投资者，因此其无权主张回购。3、北京天星太行并非合同的主体，无合同权利，上诉人无权代表北京天星太行签订合同主张权力，根据合同相对性原则，北京天星太行作为独立的法人在签订协议前并未与被上诉人协商相关事宜，也未签字盖章，因此其无相应的合同权力，综上，请求驳回上诉人的上诉请求。原审第三人湖南天衡公司述称，1、其对上诉人北京天星资本与被上诉人罗秋开签订的补充协议不知情亦不予认可，认为该补充协议中约定的回购条款未经公司股东大会决议，损害了公司其他股东的合法权益，应属无效；2、2016年7月18日及同年9月30日的湖南天衡公司《证券持有人名册》，北京天星资本及北京天星太行共计持有湖南天衡公司股份100万股，存在将部分股权通过二级市场流通的情形，及将转让100万股给其他二级投资者（非关联方），其主张罗秋开回购股权的权利应于股权流入其他投资者时丧失，故上诉人无权要求实际控制人罗秋开对其已进入二级流通的股份进行回购或补偿；3、北京天星资本从未书面通知湖南天衡公司案涉对赌条款等相关事宜，亦未发出书面的回购通知，基于《补充协议》的无效及没有书面回购通知，上诉人自始不享有回购权且回购权已超过合同约定的回购期限，应不予支持。北京天星资本向一审法院起诉请求：1、判决罗秋开支付股份回购款9900439元（暂计算至2019年10月25日止，实际应计算至履行之日止）；2、判决罗秋开自2017年1月12日起按每日万分之五向天星公司支付回购款罚息4349081元（应支付回购款逾期罚息自2017年1月12日计算，暂计算至2019年10月25日，实际应计算至回购款支付完毕之日止）；3、判决罗秋开负担诉讼费用。一审法院认定事实：2014年12月9日，湖南天衡公司在全国中小企业股份转让系统（国泰君安公司）挂牌上市，股票代码为：831489。2015年5月11日，北京天星创联（法定代表人刘研，2015年6月1日更名为“北京天星资本投资管理股份有限公司”，2015年9月1日变更为“北京天星资本股份有限公司”）或其关联方（合同上无关联名称和签名盖章）与湖南天衡公司签订“股份认购合同”（没有证监会核准批文），约定北京天星创联或关联方出资600万元定向认购湖南天衡公司增发的200万股股份。同时，北京天星创联或其关联方（合同上无关联名称和签名盖章）与罗秋开签署“补充协议”，约定：罗秋开作为湖南天衡公司的实际控制人，向北京天星创联或其关联方保证，本次投资完成后，湖南天衡公司2015年度和2016年度的净利润（即可以实现的合并报表中归属于母公司所有者的净利润）应分别不低于1500万元和2000万元。如遇湖南天衡公司2015年度、2016年度任一年度的实际净利润未能达到保证净利润的70%的情形，且北京天星创联及关联方未能将所持有股份全部转让给第三人的情况下，北京天星创联或其关联方有权要求罗秋开回购其持有湖南天衡公司的全部或部分股份。股份回购总价款为北京天星创联或其关联方出资按投资收益率12%复利计算的收益与投资本金之和。北京天星创联及关联方应在知晓或收到相关方回购事由书面通知之日起90日内，以书面方式向罗秋开明示行使回购权，北京天星创联及关联方放弃或收到相关书面通知之日起90日内未行使的，不得再以该情形为由在任何时间点行使回购权。2015年5月25日，北京天星太行投资中心（境内非国有法人）向湖南天衡公司汇款300万元，次日，北京天星创联向湖南天衡公司汇款300万元，共计600万元。同年6月，湖南天衡公司分别为北京天星太行、北京天星创联登记股权100万股，共200万股。中国证券登记结算有限责任公司北京分公司《证券持有人名册》显示：2016年7月18日湖南天衡公司股东总户数50，其中北京天星太行持有数量100万股，占1.890359%（无北京天星创联或北京天星资本股权登记）；2016年9月30日湖南天衡公司股东总户数51，其中北京天星太行持有数量100万股，占1.890359%（无北京资本股权登记）；（原告补充证据显示）2017年8月31日北京天星太行持有湖南天衡公司股份150万股，占1.8904%，北京天星资本（境内非国有法人）持有湖南天衡公司股份149.7万股，占1.8866%。2016年4月、2017年1月，湖南天衡公司在全国中小企业股份转让系统披露其《2015年度报告》、《2016年度报告》，显示湖南天衡公司2015年度、2016年度净利润为7，917，603.68元、3，488，160.52元，均未达到补充协议中的2015年、2016年业绩承诺指标。2019年5月17日，湖南天衡公司在全国中小企业股份转让系统被终止挂牌。一审法院认为，我国《证券法》第五条规定“证券的发行、交易活动，必须遵守法律、行政法规；禁止欺诈、内幕交易和操纵证券市场的行为”，《上市公司证券发行管理办法》第四十五条规定“上市公司申请公开发行证券或者非公开发行新股，应当由保荐人保荐，并向中国证监会申报。保荐人应当按照中国证监会的有关规定编制和报告发行申请文件”。本案中，湖南天衡公司属在全国中小企业股份转让系统（国泰君安公司）挂牌上市的上市公司，其向北京天星创联定向发行股票的行为，属于非公开发行股票行为，应经股东大会决议，并经证监会审核批准，并公告。审理中，本案原、被告及第三人均未就此次发行新股行为提举证券机构相关的批准文件，其定向发行股票行为违法，可由证监会给予处罚。从原、被告提举的《证券持有人名册》分析，北京天星创联签订“股份认购合同”，认购股份后，不但变更了名称（变更为北京天星资本），且抛售了自己所持有的股票（2016年7月18日、9月30日证券名册无股权登记），依据原、被告签订的“补充协议”3.1.1条，北京天星资本亦丧失了“回购权”。同时，根据我国《公司法》第三条“法人独立人格原则”和“合同相对性原则”，原告在与被告及第三人签订“股份认购合同”、“补充协议”时，合同主体形式不严谨，涉案合同主体应认定为北京天星创联（北京天星资本），只有合同相对人或直接利害关系人，才就合同的权利和义务有权主张权利，因此，本案中的北京天星太行自始没有合同权利。我国《公司法》第二十条突破“法人独立人格”相关规定，仅适用于公司股东滥用“法人独立人格”权，侵害他人权益，给他人造成损失的情形，且只能由有权机构依职权突破。为此，北京天星资本的诉讼请求，缺乏证据支撑，没有事实和法律依据，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回原告北京天星资本股份有限公司的诉讼请求。案件受理费107298元，由原告北京天星资本股份有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的证据和事实，本院认定如下：上诉人北京天星资本提交了2份证据，证据1为股权质押借款合同，拟证明北京天星资本因借款而质押其所持有的目标公司股权100万股，而非将股份转让给他人；证据2为股份代持情况说明，拟证明北京天星太行投资者虹信（有限合伙）代北京天星资本履行《认购合同》中约定的付款义务。被上诉人罗秋开对上诉人北京天星资本提交的证据发表如下质证意见：对证据1的真实性、合法性、关联性及证明目的有异议，天星太行公司与上诉人北京天星资本系两个独立的主体，恰好可以证明上诉人北京天星资本丧失了回购权，股份质押不会导致股东名称的变更，但根据2016年7月18日湖南天衡公司股东名册显示北京喜庆宝文化传媒公司为湖南天衡公司股东，故证据1不能达到上诉人的证明目的；对证据2的真实性、合法性、关联性及证明目的有异议，该份证据并未向被上诉人出示过，且没有具体落款时间，无法证实该份说明是如何形成的，不属于法律规定的新证据。原审第三人湖南天衡公司未发表质证意见。本院经审查认为，根据中国证券登记结算有限责任公司北京分公司于2017年9月1日出具的湖南天衡公司证券持有人名册记载，上诉人北京天星资本持有数量1497000，总持股比例为1.8866%，质押和冻结数量为1497000。上诉人提交的2份证据与该事实相互印证，可以作为认定案件事实的依据，本院依法予以采信。经审理查明，2015年5月25日，北京天星太行应上诉人北京天星资本要求，代上诉人北京天星资本向湖南天衡公司支付了投资款300万元，该100万股股权登记后，由北京天星太行代上诉人北京天星资本持有。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，本案系公司增资纠纷，窗体顶端本院认为，本案的争议焦点为：一、案涉补充协议是否合法有效；二、上诉人是否丧失回购权；三、上诉人北京天星资本主体是否适格；四、上诉人北京天星资本的诉讼请求是否应予支持。对此，本院分别评析如下：关于案涉《补充协议》的效力问题。本院认为，案涉《补充协议》系包含了业绩承诺与补偿、股权回购等对未来不确定的目标公司即湖南天衡公司的估值进行调整的协议，在补充协议中，湖南天衡公司控股股东罗秋开与投资人北京天星资本及其关联方就未来一段时间内目标公司的经营业绩进行约定,如目标企业未实现约定的业绩,则需按一定标准与方式对投资人所持的股权进行回购，即实践中俗称的“对赌协议”。最高人民法院在(2012)民提字第11号甘肃世恒有色资源再利用有限公司、香港迪亚有限公司与苏州工业园区海富投资有限公司、陆波增资纠纷一案的民事判决中认定：目标公司股东对投资者的补偿承诺不违反法律法规的禁止性规定，是有效的。在合同约定的补偿条件成立的情况下，根据合同当事人意思自治、诚实信用原则，引资者应信守承诺，投资者应当得到约定的补偿。概括起来，最高人民法院的观点是投资方与目标公司的股东“对赌”有效。最高人民法院于2019年11月8日下发的《全国法院民商事审判工作会议纪要》【法〔2019〕254号】关于“对赌协议”的效力规定，人民法院在审理“对赌协议”纠纷案件时，对于投资方与目标公司的股东或者实际控制人订立的“对赌协议”，如无其他无效事由，认定有效并支持实际履行。本案中，被上诉人罗秋开作为目标公司湖南天衡公司的股东与投资人北京天星资本及其关联方签订《补充协议》并不损害公司及公司债权人的利益,不违反法律法规的禁止性规定,是双方当事人的真实意思表示,合法有效。经审查认为，湖南天衡公司在向北京天星资本及其关联方定向发行案涉股票前，已依法在全国中小企业股份转让系统挂牌上市，并享有专属的股票代码（831489），符合《上市公司证券发行管理办法》第四十五条的规定。湖南天衡公司（甲方）与北京天星资本及其关联方（乙方）签订《湖南天衡儿童用品股份有限公司定向发行股份之认购合同》时约定“鉴于甲方于2015年5月15日召开的2015年第3次临时股东大会已审议通过本次定向发行方案，决定共计发行不超过820万（含）股新股”。即湖南天衡公司向北京天星资本及其关联方定向发行案涉股票已经目标公司股东大会审议通过。前已述及补充协议合法有效，即无需以经过股东大会通过为生效要件，故原审第三人湖南天衡公司提出其对补充协议的内容不知情且补充协议约定的回购条款未经公司股东大会决议的抗辩主张不能成立，本院依法不予支持。窗体底端窗体顶端窗体底端关于上诉人是否丧失回购权的问题；被上诉人罗秋开及原审第三人湖南天衡公司均抗辩称上诉人北京天星资本已将其持有的股权通过二级市场流通转让，即丧失了回购权。本院认为，根据二审查明的事实，上诉人北京天星资本因借款而将其持有的目标公司即湖南天衡公司的股份质押给债权人北京喜庆宝文化传媒有限公司，有中国证券登记结算有限责任公司北京分公司于2017年9月1日湖南天衡公司证券持有人名册予以证实，故被上诉人及原审第三人提出上诉人北京天星资本因股权转让而丧失回购权的抗辩主张没有事实依据，本院依法不予支持。根据《补充协议第3.1.1条的约定及一审查明的事实，在湖南天衡公司2015年度、2016年度的净利润均未达到业绩承诺指标，上诉人亦未将其所持有股份全部转让给第三方的情况下，已触发回购条件，且上诉人北京天星资本在合同约定的时间内向被上诉人罗秋开明示行使回购权，故上诉人北京天星资本依约享有双方回购条款请求权。关于上诉人北京天星资本主体是否适格的问题；被上诉人罗秋开提出根据合同相对性原则，北京天星太行并非案涉补充协议的主体，不享有合同权利，上诉人无权代表北京天星太行签订合同并主张权利。本院认为，案涉案涉补充协议的甲方为北京天星创联投资管理有限公司（现北京天星资本）或其关联方，即表明被上诉人罗秋开在签订案涉补充协议时认可甲方合同主体不仅包括北京天星资本，亦包括北京天星资本的关联方，湖南天衡公司亦接受了北京天星太行向其汇入的股票投资款300万元且依约变更了股权登记，不能以补充协议未明确指定北京天星资本关联方的具体对象而否认北京天星太行的合同主体地位及其应享有的合同权利。故被上诉人罗秋开提出北京天星太行非系案涉补充协议主体的抗辩主张没有事实依据，本院依法不予支持。根据二审查明的事实，北京天星太行公司依约所持的湖南天衡公司100万股股份系代上诉人北京天星资本持有，故上诉人北京天星有权主张案涉补充协议项下的所有权利，系本案适格主体。窗体底端四、关于北京天星资本的诉讼请求是否应予支持本院认为，目标公司股东对投资者的补偿承诺不违反法律法规的禁止性规定，是有效的，在合同约定的回购条件成立的情况下，根据合同当事人意思自治、诚实信用的原则，引资者应当信守承诺，投资者应当得到约定的补偿。本案中，前已述及案涉补充协议合法有效，且上诉人依约享有回购权，故上诉人上诉主张被上诉人罗秋开应按照补充协议股份回购约定的内容回购股权，并支付相应的股份回购款及罚息具有事实和法律依据，但应以本院作出的如下认定为准：1、关于股份回购款的具体金额。案涉补充协议约定“回购或受让总价款=甲方出资价款数额×（1+12%）n-公司历年累计向甲方实际支付的股息和红利-乙方支付的现金补偿，其中：n=投资年数，投资年数按照实际投资天数除以365计算。”。上诉人北京天星资本于2015年5月26日向湖南天衡公司账户汇入股票投资款300万元，北京天星太行公司于2015年5月25日向湖南天衡公司账户汇入股票投资款300万元。故上诉人北京天星资本主张请求回购的起算时点以其实际投资之日即2015年5月26符合合同约定，本院依法予以支持。因被上诉人罗秋开及原审第三人湖南天衡公司并未举证证明其已向上诉人北京天星资本支付了股息、红利或其他现金补偿，应承担举证不能的法律后果，如被上诉人罗秋开及原审第三人湖南天衡公司确有支付股息、红利或其他现金补偿的相关证据，可凭相关凭证另行主张权利。综上，根据上述公式计算股份回购款为：9900439元[600万元×（1+12%）4.4219（n=1613天÷365天）]；2、上诉人北京天星资本请求被上诉人罗秋开按每日万分之五向其支付未及时履行回购义务的罚息。本院认为，虽然案涉《补充协议》3.1.3对逾期罚息进行了明确约定即超过上述期限不予回购或未付清回购价款的,每逾期一天应将其应予支付的回购价款按照每日万分之五计算罚息，但结合上诉人北京天星资本的实际损失及被上诉人的违约情况,按每日万分之五的标准计算逾期罚息过高，本院酌情将逾期罚息的标准调整为中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率。关于逾期罚息起算点的认定，经审查认为，上诉人北京天星资本已于2016年7月12日向被上诉人罗秋开电子送达了关于股份回购的书面通知，依据《补充协议》3.1.3条“乙方应在收到甲方股份回购的书面通知当日起六个月内付清全部回购价款”的约定，本院确认逾期罚息的起算时点为2017年1月12日，案涉罚息以应付股份回购款9900439元为基数按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率从2017年1月12日起计算至股份回购款实际清偿之日止。综上所述，北京天星资本的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三、四项规定，并经本院民事专业法官委员会讨论判决如下：撤销湖南省常宁市人民法院（2019）湘0482民初2504号民事判决；被上诉人罗秋开应于本判决生效之日起十日内向上诉人北京天星资本股份有限公司支付股份回购款9900439元及相应罚息(罚息以9900439元为基数按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率从2017年1月12日起计算至股份回购款实际清偿之日止。);驳回上诉人北京天星资本股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费107298元，由被上诉人罗秋开负担104475元，由上诉人北京天星资本股份有限公司负担2823元。二审案件受理费107298元，由被上诉人罗秋开负担104475元，由上诉人北京天星资本股份有限公司负担2823元。本判决为终审判决。审 判 长 张**东审 判 员 蒋立新审 判 员 刘 林二〇二一年八月二十日法官助理 彭鑫琪书 记 员 邓 颖