广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终7794号上诉人（一审原告）：李锦阳，男，1985年2月16日出生，汉族，住广东省广州市番禺区。上诉人（一审原告）：冼美华，女，1989年5月13日出生，汉族，住广西壮族自治区滕县。以上两名上诉人共同委托诉讼代理人：黄毅,广东匠哲律师事务所律师。以上两名上诉人共同委托诉讼代理人：蔡雨,广东匠哲律师事务所实习人员。被上诉人（一审被告）：何志勇，男，1986年8月5日出生，汉族，住广东省广州市番禺区。被上诉人（一审被告）：吴石梅，女，1986年10月10日出生，汉族，住广西壮族自治区藤县。一审第三人：广州德福按揭代理有限公司，住广东省广州市越秀区沿江中路298号中区3308。法定代表人：林华珍。一审第三人：翟欢笑，女，汉族，1995年10月8日出生，住广东省广州市番禺区。上诉人李锦阳、冼美华因与被上诉人何志勇、吴石梅、一审第三人广州市德福按揭有限公司（下称“德福公司”）、翟欢笑民间借贷纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2020）粤0113民初7566号民事判决，向本院提起上诉。本案立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。李锦阳、冼美华不服一审判决，提起上诉请求：1、请求二审法院撤销广州市番禺区人民法院的（2020）粤0113民初7566号的判决，依法改判何志勇、吴石梅共同偿还李锦阳、冼美华代偿款人民币80000元并支付资金占用损失（以人民币80000元为本金按年利率6%的标准，从2016年8月29日起计算至清偿之日止）；2、本案诉讼费由何志勇、吴石梅承担。事实和理由：一、一审法院不履行职权调取证据，导致在何志勇、吴石梅和翟欢笑、德福公司均缺席的情况下无法证明担保债务的真实性。要证明吴石梅、何志勇和本案的第三人翟欢笑或德福公司存在真实的借款事实，翟欢笑与吴石梅之间存在资金转账行为是证明关键。由于李锦阳、冼美华无法自行搜集相关证据，为此李锦阳、冼美华在起诉之初即向原审法院递交书面的调查取证申请，并提供了吴石梅的银行账户信息以便查询。但一审法院迟迟未作回应，更在庭审时当面驳回并称“法院无义务配合”。翟欢笑、吴石梅的银行转账信息是证明资金出借行为的关键证据，但因涉及他人隐私，依法未经授权，任何人无法随意调取，故此李锦阳、冼美华是无法自行对该证据进行搜集的，依照民事诉讼法的规定，李锦阳、冼美华可以请求人民法院协助调查取证。本案中，李锦阳、冼美华并非毫无凭据地主张请求，而是提供了德福公司出具的结清证明以证明存在担保债务和履行担保的事实。既然一审法院认为李锦阳、冼美华的证据不足以认定主债务的存在，在李锦阳、冼美华已提供可以查询的信息线索下，就应当依李锦阳、冼美华的申请进行调查取证，但一审法院却以一句简单“无义务配合”直接驳回申请，导致本案的担保债务无法查清，并最终错误认定不存在何志勇、吴石梅借款和李锦阳、冼美华履行担保的事实。二、一审法院未依法通知第三人德福公司、翟欢笑出庭，致使李锦阳、冼美华无法证明担保债务的真实性。本案由于李锦阳、冼美华的证据《借据》存在多处空白，李锦阳、冼美华无法说清楚德福公司、翟欢笑与何志勇、吴石梅之间的借款事实，因此李锦阳、冼美华将担保债务的出借人翟欢笑和德福公司均列作案件的第三人，要求法院令其出庭予以说明情况，但庭审当天翟欢笑、德福公司未到庭。因翟欢笑曾表示愿意配合说明情况，李锦阳、冼美华庭后向法院了解，被告知翟欢笑、德福公司的相关文书是公告送达的。事后李锦阳、冼美华向翟欢笑了解原因，翟欢笑却说年初时曾收到法院的电话告知被列作第三人，但后来没有收到任何法院书面材料，也没有收到法院开庭通知。据悉，一审法院因未能直接联系何志勇、吴石梅，按规定适用公告送达的，但却连同翟欢笑、德福公司也一并适用公告送达的方式，无直接通知翟欢笑、德福公司出庭。李锦阳、冼美华已向法院提供了翟欢笑、德福公司详细的真实有效的联系电话和地址，一审法院也曾联系过，故在送达开庭通知时，就应当适用直接送达而不是公告送达。一审法院错误适用程序，使翟欢笑、德福公司在不清楚开庭时间的情况下缺席庭审，导致本案的担保债务在何志勇、吴石梅缺席的情况下未能查清。李锦阳、冼美华并非借款的出借人或借款人，所提用的证据虽未充分达到证明借款事实的标准，但最少也证明可能存在担保债务以及李锦阳、冼美华已履行担保责任的事实，在李锦阳、冼美华已穷尽举证能力依然无法达到证明担保债务的高度盖然性的情况下，人民法院为查明事实，应当依职权调查取证、依法通知当事人出庭。但一审法院无依法履行职权，导致作为担保债务的何志勇、吴石梅借款一事无法认定，并最终作出了失却公允的错误判决。为了维护李锦阳、冼美华的合法权益，请求二审法院撤销原审判决，支持李锦阳、冼美华全部诉讼请求。何志勇、吴石梅未到庭且未提交书面答辩意见。德福公司、翟欢笑未到庭且未提交书面答辩意见。李锦阳、冼美华一审诉讼请求：1.请求判令何志勇、吴石梅偿还李锦阳、冼美华代其偿还的借款80000元；2.判令何志勇、吴石梅向李锦阳、冼美华支付从2016年8月29日起至清偿之日止，以人民币80000为本金按年利率6%为标准计算的资金占用损失（暂计至2019年12月31日利息为人民币16030.68元）；3.本案诉讼费由何志勇、吴石梅承担。一审法院经审理查明：2016年何志勇、吴石梅向第三人德福公司借款，因何志勇、吴石梅此前还有借款未清偿，遂找到李锦阳、冼美华为其还款作了担保。2016年8月，因德福公司无法联系到何志勇、吴石梅，遂要求李锦阳、冼美华对借款承担连带担保责任。2016年8月29日经李锦阳、冼美华与德福公司协商一致，李锦阳、冼美华以代为偿还80000元结清何志勇、吴石梅与德福公司的借款。其后德福公司指示李锦阳、冼美华将款项还至翟欢笑名下。李锦阳、冼美华代偿后，多次联系何志勇、吴石梅追偿80000元款项，均无果。遂诉至法院。一审法院认为：李锦阳、冼美华提供的《借据》根本未记载出借人、出借金额、出借方式、时间，李锦阳、冼美华也未能提供出借人根据该《借据》实际交付借款给吴石梅、何志勇的支付凭证，仅凭德福公司的结清证明及李锦阳转账8万元给翟欢笑的事实，根本无法据此倒推德福公司系前述《借据》的出借人，且已实际出借款项给吴石梅、何志勇。在无法认定吴石梅、何志勇对德福公司的主债务实际存在的情形，当然更无法认定作为担保人的李锦阳、冼美华的担保之从债务存在。担保债务不存在，也就不存在履行担保债务后行使追偿权的问题。李锦阳、冼美华的诉请，缺乏事实与法律依据，一审法院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，一审法院判决：驳回原告李锦阳、冼美华的诉讼请求。案件受理费2200元由李锦阳、冼美华负担。一审法院判决查明的事实本院予以确认。本院认为，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。本案中，李锦阳、冼美华主张其作为担保人为何志勇、吴石梅代偿了何志勇、吴石梅向德福公司、翟欢笑借款8万元，为此在一审程序中提交了《借据》、《结清证明》、《李锦阳个人活期账户交易明细》等证据证明。经审查，涉案借据上的借款人信息、借款划入账户信息是在借据打印件上手写；该借据打印件上没有担保人栏目，担保人李锦阳、冼美华的姓名也是手写添补，另外该借据上没有出借人姓名、出借金额、借款期限、借款支付方式、出借时间等信息，不符合一般借款合同所具备的条款内容。李锦阳、冼美华也没有提交证据证明德福公司、翟欢笑已向何志勇、吴石梅支付8万元借款的事实。故李锦阳、冼美华提交的证据不足以证明德福公司、翟欢笑与何志勇、吴石梅之间形成民间借贷关系，同理也不能证明李锦阳、冼美华是涉案借款担保人的事实的存在。至于《结清证明》、《李锦阳个人活期账户交易明细》等证据，仅反映李锦阳、冼美华与德福公司、翟欢笑之间的关系，不能证明本案德福公司、翟欢笑与何志勇、吴石梅借款关系的事实。关于李锦阳、冼美华申请一审法院调查翟欢笑、吴石梅的银行转账信息，一审法院未准许问题。根据《民事诉讼法》第六十四条第一款：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。李锦阳、冼美华若是德福公司、翟欢笑与何志勇、吴石梅之间借款关系的担保人，是有权利获得德福公司、翟欢笑与何志勇、吴石梅之间借款关系的相应证据，并不存在因客观原因不能收集的证据，故一审法院处理并无不当。综上所述，经审查李锦阳、冼美华的上诉请求不成立，本院予以驳回；原审认定事实清楚，实体判决和诉讼程序并无不当，本院予以维持。德福公司、翟欢笑、何志勇、吴石梅经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，违反了到庭诉讼义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十四条之规定，本院依法作缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2200元，由上诉人李锦阳、冼美华负担。本判决为终审判决。审判长  叶嘉璘审判员  汤 琼审判员  张 淼二〇二一年八月三十日书记员  邱明凤书记员  罗 钰