陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）陕01民终9191号上诉人（原审被告）：北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司，住所地：北京市北京经济技术开发区科创十一街18号Ｃ座2层222室。法定代表人：张奇，该公司执行董事长。委托诉讼代理人：周玉萍，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。委托诉讼代理人：于允正，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：西安时顺建筑装饰工程有限公司，住所地：西安市灞桥区长乐东路2999号京都国际１幢１单元12903号房。法定代表人：何辉，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：雷苑儒，陕西沃智律师事务所律师。委托诉讼代理人：仇伟，北京市中闻（西安）律师事务所律师。上诉人北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司（以下简称京东公司）因与被上诉人西安时顺建筑装饰工程有限公司（以下简称时顺公司）合同纠纷一案，不服西安市灞桥区人民法院（2019）陕0111民初6479号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。京东公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回时顺公司的全部诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费用由时顺公司承担。事实与理由：一、脉客商圈APP与涉案合同无关。本案系因双方签订的《京东云Elite【脉客商圈】产品销售（服务）协议》引发的纠纷，该协议第二条规定，具体产品和服务交付的内容、交付、验收及相关费用的支付等内容，将以本合同第二部分《产品功能说明书》予以确定，《产品功能说明书》条款内容与协议条款内容不一致的，以《产品功能说明书》条款内容为准。《产品功能说明书》中对涉案产品的功能进行了详细介绍，其中并未包含任何与脉客商圈APP相关的内容。一审法院认定脉客商圈APP与京东公司提供的产品为一个整体不符合客观事实。二、京东公司提供的产品符合合同约定且一切功能均可正常使用。《交付确认表》、《产品后台截图》真实有效，时顺公司对真实性认可。《交付确认表》证明京东公司按照约定对时顺公司进行了培训、系统功能一切正常且涉案系统已经完成交付的事实；《产品后台截图》记录了时顺公司在系统中的操作痕迹，两份证据足以证明京东公司提供的产品一切正常，时顺公司可正常使用涉案产品。因涉案系统类似后台管理系统，无法用实物进行展示，京东公司第一次开庭后提供了涉案产品操作的演示视频，京东公司提供的产品在操作过程中无需通过脉客商圈APP完成，脉客商圈APP是否存在缺陷并不影响涉案产品的正常使用，一审法院认为脉客商圈APP功能存在缺陷会致使涉案产品不能使用属事实认定错误。三、时顺公司提供的证据并不能证明脉客商圈APP存在重大缺陷。即使涉案APP在其使用的当时存在bug，亦属于软件产品的正常情况，截至目前，脉客商圈APP可正常下载使用，一审法院仅依据公证书就认定脉客商圈APP存在重大缺陷属于事实认定错误，该APP是否存在问题以及该问题是否为重大缺陷需在稳定的网络环境中由中立第三方进行不受干扰的操作进行判断，且脉客商圈APP与双方的合同并无任何关系。四、对合同纠纷的审查应基于合同内容。本案中，时顺公司提起诉讼并不是因涉案产品功能存在问题，而是因其自身经营不善不愿承担商业活动本身存在的风险。而一审法院已经查明涉案合同明确约定京东公司不对时顺公司的实际运营情况及产品的市场效果进行任何承诺。京东公司与时顺公司均为平等的商业主体，双方系因商业合作订立涉案合同，涉案合同对双方应尽的义务进行了明确约定，一审法院却将与京东公司没有任何关系的脉客商圈APP认定为可以解除双方合同的最关键问题，其不仅混淆了本案事实，亦将本不属于合同中京东公司的义务强加于京东公司。京东公司的产品是京东公司的研发成果，一经交付就已经产生了价值，时顺公司的诉讼行为与产品本身无关，京东公司的产品功能一切正常。针对同类型案件，大量法院已经作出生效判决对涉案产品功能正常及脉客商圈APP与京东公司无关进行了认定，一审法院作出的与各地各级法院截然相反的判决结果不符合“同案同判”的精神。时顺公司辩称，一审判决正确，应予维持。一、根据双方所签订的合同内容，可以确定脉客商圈APP与涉案合同有关。根据《产品功能说明书》第一条产品整体说明中所述，京东云Elite脉客商圈是利用技术打造商圈和平台，而此京东云Elite脉客商圈的后台管理以及前端APP两部分加起来才组成了一个完整的商圈平台。根据《产品功能说明书》第二条产品角色定义和《协议》主合同，可知时顺公司支付给京东公司的合同价款换来了一个角色定义中“城市合伙人”的资格，而根据《产品功能说明书》所述，城市合伙人享有包括但不限于商家入驻费、本行业商圈内广告费分成、线上商品销售佣金分成、线下支付费率分佣及平台所约定的其他收益。同时角色定义中所述的认证商家以及商圈会员一个是由城市合伙人拓展并为城市合伙人带来入驻费的收益，一个是作为消费者为城市合伙人带来商圈内广告费分成以及线上商品佣金分成等收益。结合《产品功能说明书》第三条产品功能模块中所述，“产品分为前端展示和后台管理……下述功能模块为京东云Elite脉客商圈区域版部分功能”，可知产品功能清单所述内容只是部分功能，且仅仅是京东公司所说的后台管理部分。关于双方合同所约定的产品应当是包含脉客商圈APP的。同时用户注册使用APP时与中新赛宝（天津）电子商务有限公司（以下简称中新赛宝）就脉客商圈生活服务商城服务达成的协议与京东公司与时顺公司之间签订的合同内容包含脉客商圈APP不冲突，中心赛宝受京东公司委托开发了该APP，并且允许时顺公司使用该APP是京东公司与中心赛宝之间的合同来决定的，时顺公司只依据与京东公司之间的合同内容要求京东公司提供合同约定的合格产品，若不能提供则京东公司应承担相应的违约责任。二、京东公司提供的证据只能证明后台管理部分可以使用，前端展示部分仍存在严重质量缺陷无法使用。京东公司提供的《交付确认表》及《产品后台截图》仅能证明其交付的产品后台管理部分是可以正常使用的，而其前端展示部分，即脉客商圈APP，时顺公司已在一审中提供相应证据证明其存在严重缺陷，京东公司忽略前端展示部分的严重缺陷，只说后台管理部分可以正常使用，其主张不应得到支持。时顺公司对脉客商圈APP进行公证的视频中显示操作过程全程没有卡顿，不存在网络信息差的情况。完全可以反应出一个普通使用者在使用APP时所遇到的bug。而京东公司在时顺公司多次催促其修复缺陷的情况下依旧置之不理，无奈京东公司依法行使解除权有理有据，时顺公司的主张理应得到支持，因此时顺公司请求驳回京东公司全部上诉请求。时顺公司向一审法院起诉请求：1、判令解除合同并由京东公司退还合同款59600元，赔偿时顺公司因此造成的损失1670元；2、诉讼费由京东公司承担。一审法院认定事实：2019年３月28日，时顺公司（甲方）与京东公司（乙方）签订《京东云Elite【脉客商圈】产品销售（服务）协议》，主要内容：乙方为甲方提供“京东云Elite脉客商圈”产品（服务），合同有效期限2019年３月28日起至2021年３月27日止；本产品服务费用合同总额为59600元，商圈名称为灞桥区购物，商圈服务区域为陕西省西安市灞桥区。合同第四条乙方权利和义务第一款约定：乙方向甲方提供本合同《产品功能说明书》约定内容，并负责为甲方提供产品服务的应用指导、服务咨询等售后服务，乙方不对甲方的实际运营情况及产品的市场效果进行任何承诺。该合同有三个附件：《产品功能说明书》、《保密协议》、《反商业贿赂协议》。2019年３月24日，时顺公司支付京东云脉客商圈服务费59600元，４月12日，京东公司给时顺公司出具发票。时顺公司在接收产品后，因无法正常使用，与京东公司进行过沟通。2019年７月２日，时顺公司通过西安市公证处进行了证据保全，将脉客商圈APP当时的操作过程予以摄录制成光盘一张。该光盘显示该脉客商圈APP在当天操作时功能存在商家虚假、定位不准、无法办理退款等缺陷。2019年７月３日，时顺公司向京东公司发出《解约催促函》，认为京东公司产品使用功能存在极大缺陷，自合同签订之日起至今（2019年７月３日）一直无法正常使用，合同目的无法实现，构成根本违约，要求解除合同，退还价款。庭审中，京东公司提供系统后台截图，用以证明其所提供系统所有功能正常。一审法院认为，时顺公司与京东公司签订的《京东云Elite【脉客商圈】产品销售（服务）协议》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按协议约定履行义务。京东公司给时顺公司提供的产品服务功能必须依托于脉客商圈APP，二者为一整体，不可分割，京东公司辩称该APP与其无关的理由不能成立。在2019年７月２日，时顺公司进行证据保全时，该APP仍存在缺陷，无法正常交易，京东公司构成根本违约，时顺公司以合同目的无法实现为由，要求解除与京东公司签订的协议的诉讼请求，予以支持。鉴于京东公司在双方协议签订后，履行了培训义务，该案亦存在双方对商业风险承担的问题，综合考虑双方协议履行情况，酌定时顺公司向京东公司应支付服务费10000元，故京东公司向时顺公司应退还服务费49600元。时顺公司要求京东公司赔偿损失1670元的诉讼请求，该损失非双方协议履行所造成的损失，与该协议缺乏关联性，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条第一款规定，判决：一、解除西安时顺建筑装饰工程有限公司与被告北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司签订的《京东云Elite【脉客商圈】产品（销售）服务协议》；二、被告北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司在本判决生效后三日内返还原告西安时顺建筑装饰工程有限公司合同款49600元；三、驳回原告西安时顺建筑装饰工程有限公司要求被告北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司赔偿损失1670元的诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1332元，由时顺公司承担332元，京东公司承担1000元。二审中，京东公司提交两组证据：证据一，（2019）京长安内经证字第54215号《公证书》，证明目的为脉客商圈APP是时顺公司与中新赛宝公司签订协议后注册使用，脉客商圈APP与京东公司无关；证据二，京东云elite脉客商圈系统操作视频，证明目的为京东云elite脉客商圈系统与脉客商圈APP是完全不同的概念和产品，京东公司向时顺公司无瑕疵的交付了产品并进行了有效使用培训。时顺公司对上述证据真实性认可，证明目的不认可，认为京东公司向时顺公司提供的产品应当包括前端展示APP，前端展示APP是由京东公司委托中新赛宝公司开发并交由时顺公司使用，后台视频展示的只是商品的一部分，前端展示APP才能体现双方约定的商圈。一审查理其他事实属实，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国合同法》第八条规定，“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”时顺公司诉讼主张京东公司提供的京东云Elite脉客商圈无法使用，要求解除合同、退还合同价款及赔偿损失，应由时顺公司对其提出的诉讼请求所依据的事实承担举证证明的责任。根据时顺公司与京东公司签订的《京东云Elite【脉客商圈】产品销售（服务）协议》约定，由协议附件一《产品功能说明书》确定具体产品内容和服务标准等。根据《产品功能说明书》产品功能模块载明，京东云Elite脉客商圈产品分为前端展示和后台管理，由京东公司负责其功能模块的开发及运维等技术支持工作，功能清单包括商圈后台：邀请码管理、商家管理、商家优惠券管理、商家申请管理、钱包记录；商家后台：优惠券管理、普通产品管理、代理产品管理、红包设置、优惠买单信息设置、钱包记录、商家订单。京东公司向时顺公司提供了京东云Elite脉客商圈的使用账号及密码，对时顺公司进行了使用培训，履行了双方合同约定的交付义务。时顺公司称脉客商圈APP即时顺公司与京东公司合同约定的前端展示，认为因该APP存在严重缺陷故京东公司已构成违约，因该APP及相应功能并未在《产品功能说明书》中予以约定，根据时顺公司提供的证据，不足以证明京东公司在履行双方合同过程中存在违约情形，时顺公司据此主张解除双方合同并要求退还相关款项、赔偿损失，证据不足，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销西安市灞桥区人民法院（2019）陕0111民初6479号民事判决；二、驳回西安时顺建筑装饰工程有限公司的诉讼请求。一审案件受理费1332元，由西安时顺建筑装饰工程有限公司负担；二审案件受理费1332元，西安时顺建筑装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 师 婷审判员 陈 帅审判员 秦燕燕二〇二一年八月五日书记员 刘书方