陕西省延安市中级人民法院民事判决书 (2021)陕06民终1283号 上诉人（原审被告）：陕西省延安市宝塔区桥沟街道二十里铺村村民委员会，住所地：陕西省延安市宝塔区。法定代表人：高强，该村委会主任。被上诉人（原审原告）：石海军，男，1974年10月2日出生，汉族，延安市宝塔区人，住陕西省延安市宝塔区。委托诉讼代理人：田雪霖，陕西屹立律师事务所律师。上诉人陕西省延安市宝塔区桥沟街道二十里铺村村民委员会因与被上诉人石海军建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省延安市宝塔区人民法院（2019）陕0602民初7287号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人陕西省延安市宝塔区桥沟街道二十里铺村村民委员会上诉请求：1、依法撤销陕西省延安市宝塔区人民法院（2019）陕0602民初7287号民事判决，改判驳回被上诉人一审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：原审法院审理程序中事实认定不清。上诉人一审申请工程量及造价鉴定，一审法院无事实和法律依据未予准许，程序违法。1、被上诉人并非本案适格主体，双方是否存在合同关系事实不清。被上诉人主张上诉人支付工程价款，但并无直接证据证明被上诉人为实际施工人，也无证据证明被上诉人实际实施涉案工程。2、被上诉人一审起诉应提供而未提供施工合同原件及相应决算凭证原件，本案基本事实不清。《中华人民共和国民事诉讼法》第64条规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《民事诉讼法》第68条规定：书证应当提交原件。物证应当提交原物。最高人民法院《关于适用若干问题的意见》第78条规定：证据材料为复制件，提供人拒不提供原件或原件线索，没有其他材料可以印证，对方当事人又不予承认的，在诉讼中不得作为认定事实的根据。3、即使上诉人与被上诉人之间存在《土方施工合同》，该合同因违反招投标规定而属无效合同。《中华人民共和国招标投标法》第3条规定：在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目。《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第7条规定：本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料筹的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：（一）施工单项合同估算价在200万元人民币以上的。本案涉案金额5932670元，属于应当招投标的建设工程，但实际并未进行招投标。4、涉案实际工程量和工程造价事实不清，一审法院认定事实证据不足，上诉人一审申请工程量及工程造价鉴定但未实际鉴定，一审法院没有事实基础和法律依据未进行司法鉴定，程序违法。被上诉人一审起诉陈述“合同测算开挖总量为295570.9方”，实际“挖土方254435方，挖石方41135方”合计为295570方，预测量和最终实际施工量差额为0.9方，实际施工量与人为预测量差量几乎可以忽略不计，甚至隐藏地下的石方量都预测准确，由此可见关于工程量计量完全是纸面工程，计算的工程造价完全是主观臆造。一审中上诉人提出工程量及造价鉴定申请，主张根据实际工程量计算工程价款，但是一审法院未予认可，程序违法，实际损害上诉人合法权益。被上诉人石海军答辩称，一审民事判决书认定事实清楚，适用法律准确。1、《土方施工合同》、《结算单》、工程款税票开具人以及一审法院调取的上诉人时任村干部谈话笔录、上诉人村委会留存的账务移交清单，显示双方存在合同关系。答辩人是工程承包方是实际施工人，上诉人欠答辩人工程款的法律事实客观真实。上诉人称答辩人主体不适格不能成立。2、答辩人在一审诉状中明确说明，施工完毕后，答辩人多次向上诉人催要工程款，上诉人未能及时全额支付。2017年3月答辩人找时任村干部催要工程款，该村干部称他们村的账务、资料被相关调查部门封存，让答辩人把合同、结算单原件交给他们，并要求被上诉人开具总额5932670元的发票，他们安排付款。为此答辩人到税务部门开具了等额发票并承担了252910.29元的增值税及附税税金。一审庭审过程中，法庭调查的事实经过与答辩人提交的合同、结算单复印件相互印证，足以作为定案依据。3、双方之间的《土方施工合同》已经实际履行完毕，且早已交付上诉人使用。当时该村委会发包的土方施工合同很多，据了解都未进行招投标，建设单位对工程招标与否，不能归责于承包人。上诉人援引《招投标法》《工程建设项目招标范围和规模标准的规定》相关规定属于适用法律错误，本案所涉的工程是上诉人为了安置村民修建住宅、开发建设房地产，并不属于《招投标法》所列的关系社会公共利益、公众安全，全部或者部分使用国有资金，使用国际组织或外国政府贷款、援助资金的项目。《工程建设项目招标范围和规模标准的规定》第7条所规定内容是对《招投标法》第3条的具体细化和量化，案涉工程的用途及资金来源并不符合《招投标法》的强制性规定，双方的合同不属于无效合同。退一步讲，即使案涉工程属无效合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。案涉工程已交付使用，上诉人村集体已经在推开的地面上修建起很多住宅，且上诉人也已经实际支付了部分工程款。答辩人向上诉人主张工程款合法合情合理。4、建设工程行业内的所有土石方开挖工程承包都是事先进行测绘或预估方量，施工完成后原地形地貌不复存在，在客观上也无法实施方量测算。案涉工程的方量是按照上诉人的测绘结果确定的，结算时也是按照上诉人确定的方量核算的。被上诉人石海军向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付基础设施建设款2032670元；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定的事实：2009年10月30日，原、被告签订《土方施工合同》，原告承包了被告百林（陵）山土方开挖工程，约定：工程总量已测算为295570.9方(含石头和土方)；施工方式土方部分主要以挖掘机开挖,石头部分使用炸药爆破和挖掘机破碎具体施工，自卸车外运；土方每立方12元、石头每立方70元，从开挖之日起每月底支付当月已完成工作量的百分之五十的工程款，剩余部分在竣工后十日内一次性付清。完工后，2010年3月30日，经双方结算，原告开挖土方254435方计3053220元，开挖石方41135方计2879450元，共计工程款5932670元。被告方给原告出具了结算单，结算单加盖有被告公章并有当时会计高保明的签名。之后被告陆续向原告支付了319万元，下欠2758110元。2012年5月28日，高保明向被告新一任会计张某某进行财务移交时，制作了“移交清单”，移交清单上工程欠款部分记载有原告石海军的工程款，显示总工程款为5948110元，已付319万元，下欠2758110元。该移交清单上有移交人高保明、接交人张某某、监证人李某某、崔某某、高某某等二十里铺村委会其他成员的签名，并加盖有被告印章。2017年3月24日，原告按结算金额向被告开具了增值税普通发票，同年4月25日，被告向原告支付了70万元。2018年9月30日，被告原任村委会主任袁某某向新一任村委会主任程某某进行移交时，也制作了“移交清单”，该移交清单中有原告石海军工程款总已付原告石海军389万元，下欠2058110元的记载。该移交清单上有移交人袁某某、张某某、接交人程某某及监证人屈某某（被告法律顾问）、高强（现任村主任）、袁海军（现任村委会委员）、常伟（现任监委会委员）等人的签名，并加盖有被告印章。期间，原告多次向被告索要工程欠款未果，遂诉至本院。一审法院认为：原告虽然现在不持有合同及结算单原件，但被告2012年5月28日和2018年9月30日两次移交清单均有关于原告工程款的记载，又均有被告村委会领导、村委会成员等多人的签名，最近一次的移交清单显示“石海军工程款5948110元，已付389万元，下欠2058110元”，结合被告百林（陵）山确实于2009年开挖、两次移交清单上工程款总额相同及被告在两次移交期间于2017年4月25日向原告支付70万元的事实，足以确认原告承包开挖了被告百林（陵）山土方、被告现尚欠原告2058110元工程款未付。原告现诉请支付2032670元，并不违反法律规定，本院依法予以支持。被告的抗辩主张，理据不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：限被告陕西省延安市宝塔区XX街道二XX村村民委会于本判决生效之日起十五日内一次性向原告石海军支付工程款2032670元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23061元（原告已预交），减半收取计11530.5元，由被告陕西省延安市宝塔区XX街道二XX村村民委会负担。二审中，当事人没有提交新证据。经审理查明，原审判决认定的基本事实属实。上述事实，有书证、当事人陈述等在卷佐证，这些证据已经一审开庭质证、认证，经二审审查，具有证明效力。本院认为，当事人的合法权益受法律保护。本案中，被上诉人石海军虽然未提供《土方施工合同》及结算单原件，但上诉人陕西省延安市宝塔区桥沟街道二十里铺村村民委员会2012年5月28日和2018年9月30日两次移交清单均有欠付被上诉人石海军工程款的记载，又均有上诉人村委会领导、村委会成员等多人的签名，结合与上诉人村委会时任会计高保明、时任书记李某某的谈话笔录及2017年4月25日上诉人向被上诉人支付70万元的事实，一审判决综合认定被上诉人石海军承包开挖了上诉人百林（陵）山土方、上诉人尚欠被上诉人工程款2058110元的事实并无不当。上诉人陕西省延安市宝塔区桥沟街道二十里铺村村民委员会认为被上诉人并非本案适格主体，一审判决认定事实不清的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。上诉人陕西省延安市宝塔区桥沟街道二十里铺村村民委员会认为一审法院未予准许其工程量及工程造价鉴定申请，程序违法。上诉人并未提交书面鉴定申请，一审判决依据两次移交清单及谈话笔录等证据综合认定涉案工程的欠付工程款数额并无不当，上诉人该上诉理由不能成立，本院依法不予支持。综上所述，上诉人陕西省延安市宝塔区桥沟街道二十里铺村村民委员会的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23061元，由上诉人陕西省延安市宝塔区桥沟街道二十里铺村村民委员会负担。本判决为终审判决。  审  判  长    程  晓  元审  判  员    贺      洁审  判  员    贾  玉  玉 二〇二一年八月十一日 法官助理   刘    媛书 记 员  刘  荣  荣   202106128319741002610602197410025210201906027287202106011