广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终7789号上诉人（原审被告）：沈淑玲，女，1986年10月20日出生，汉族，住广州市增城区。被上诉人（原审原告）：陈细溪，男，1976年8月2日出生，汉族，住广州市增城区。委托诉讼代理人：陈永溪，男，1973年5月11日出生，汉族，住广州市增城区，系陈细溪哥哥。上诉人沈淑玲因与被上诉人陈细溪民间借贷纠纷一案，不服广东省广州市增城区人民法院（2020）粤0118民初1434号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月1日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。沈淑玲上诉请求：1.请求撤销一审判决，改判驳回陈细溪的全部诉讼请求；2.本案一、二审的诉讼费由陈细溪承担。事实和理由：一、一审法院送达程序违法，导致沈淑玲未能及时行使诉讼权利。沈淑玲目前虽然不在户籍地址广州市增城区新塘镇乌石村中宁南街八巷**居住，但沈淑玲的父母、弟弟一直居住在上述地址，如一审法院有直接到沈淑玲的户籍地址送达诉讼材料，沈淑玲的父母、弟弟是可以代为签收的。但一审法院在未穷尽送达方式的情况下，就以无法送达为由，直接公告送达，违反了适用公告送达程序的法定条件，导致沈淑玲未能及时行使诉讼权利，因此一审法院缺席宣判违反法定程序。二、陈细溪提供的《借据》是虚假证据，起诉的事实也是虚假事实，沈淑玲与陈细溪之间根本不存在借贷关系，《借据》也并非是沈淑玲签署的，一审判决认定事实错误。首先，沈淑玲并不认识陈细溪，沈淑玲也未向陈细溪借款，双方之间根本不存在借贷关系，陈细溪主张其与沈淑玲之间存在借贷关系系虚假陈述。其次，陈细溪提供的《借据》是虚假证据，《借据》上的所有字体均并非是沈淑玲本人所书写。因此，一审法院所依据的事实及证据均是虚假的，直接导致本案的判决结果错误。请求法院查明事实，支持沈淑玲的上诉请求。陈细溪辩称，请求驳回上诉，维持原判。沈淑玲的上诉意见与事实不符。借款时是沈淑玲、沈钻玲两人同时来到陈细溪经营的档口，地址为广州市新塘镇海关大道**195档口。当时沈钻玲、沈淑玲、陈细溪、陈永溪四人在现场，陈细溪看到沈钻玲在低头写《借据》，陈细溪、陈永溪并未看到沈淑玲在《借据》上签名及按指模。沈钻玲将《借据》交给陈细溪的哥哥陈永溪后，陈细溪一共交给沈钻玲、沈淑玲现金60000元，当天沈钻玲、沈淑玲分别向陈细溪借款30000元。陈细溪向一审法院起诉请求：1.沈淑玲向陈细溪归还借款30000元及利息（以30000元为基数，从立案之日起按中国人民银行同期贷款利率计算至还清之日止）；2.诉讼费由沈淑玲承担。一审法院认定事实：2011年3月21日，沈淑玲出具签名及捺指印的《借据》给陈细溪，《借据》主要内容：“借款人沈钻玲今借到陈细溪先生30000元，借款期限自（空白）年（空白）月（空白）日至（空白）年（空白）月（空白）日”。一审庭审中，陈细溪陈述借款是现金支付。一审法院认为，本案系民间借贷纠纷。陈细溪主张沈淑玲向其借款30000元，除了向一审法院陈述借款经过外，还提交借据作为证据到庭佐证。沈淑玲经一审法院合法传唤未到庭应诉答辩，亦未提交相反证据反驳陈细溪的诉讼主张，考虑到案涉借款金额小，以现金交付符合生活常理，一审法院据此认定陈细溪主张的上述债权债务关系成立。在没有证据证明沈淑玲已清偿案涉借款的情况下，沈淑玲应向陈细溪偿还借款本金30000元。沈淑玲未履行还款义务，应向陈细溪支付资金占用期间的利息。鉴于借贷双方对于利息约定不明，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条的规定，陈细溪主张利息自立案之日起按照银行同期贷款利率计算至清偿之日止，理据充足，一审法院予以支持。沈淑玲经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼，一审法院根据已查明的事实，依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：沈淑玲于判决发生法律效力之日起十日内向陈细溪偿还借款本金30000元及利息（利息以拖欠借款数额为基数，从2020年1月16日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计至付清款日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费550元，由沈淑玲负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。另查明，沈钻玲于2011年3月21日向陈细溪出具了金额为30000元的《借据》。在二审庭询中，沈钻玲到庭陈述，案涉《借据》中“沈淑玲”的签名及指模均是由其代签、代摁指模，该《借据》上记载的手机号码139××××****、135××××****均是沈钻玲曾使用的手机号码，82783487是家里固定电话号码。沈钻玲、沈淑玲均称沈淑玲从未去陈细溪经营的档口，沈淑玲本人并未向陈细溪借款。陈细溪则认为沈钻玲、沈淑玲二人于2011年3月21日前往其经营的档口借款，陈细溪、陈永溪均表示并未见证沈淑玲在案涉《借据》上签名及摁指模，是看到沈钻玲在低头写《借据》，沈钻玲将写好的《借据》交给陈永溪，陈细溪将60000元现金放在茶桌上由沈钻玲拿走，故陈细溪表示无法确认案涉《借据》上沈淑玲的签名及指模是真实的。沈淑玲向本院提交了笔迹鉴定申请书，认为案涉《借据》“沈淑玲”的签名并非本人所写，如陈细溪坚持该签名是沈淑玲本人书写，则申请法院委托相关鉴定机构对该签名进行鉴定。陈细溪表示不确认案涉《借据》“沈淑玲”的签名是沈淑玲本人所签，不同意对该签名进行鉴定。另查明，沈淑玲的户籍地址为广州市增城区新塘镇乌石村中宁南街八巷**。沈淑玲陈述其已不在上述户籍地址居住。一审法院以法院专递的形式向沈淑玲的户籍地址邮寄送达应诉通知书、起诉状及证据副本、传票等材料，快递单号为1054236701593，注明收件人联系电话为135××******。据中国邮政速递物流系统查询邮件邮递情况，显示该邮件分别于2020年3月10日、11日、12日安排投递，均因“未联系上收件人”而未妥投，该邮件于2020年3月14日退回一审法院，退改批条载明为“电话错”。一审法院于2020年5月13日在大洋网发布公告，向沈淑玲公告送达本案起诉状副本、应诉通知书、举证通知书及开庭传票等。一审法院以法院专递的形式向沈淑玲的户籍地址邮寄送达一审判决书及上诉须知，快递单号为1093114707693。据中国邮政速递物流系统查询邮件邮递情况，显示该邮件分别于2020年11月17日、18日、19日、20日安排投递，因“未联系上收件人”而未妥投，该邮件于2020年11月21日退回一审法院。一审法院派员于2020年11月24日前往沈淑玲的户籍地址上门送达一审判决，在现场找不到沈钻玲、沈淑玲，只找到沈钻玲、沈淑玲的弟媳，其不肯签收并称无法联系沈钻玲、沈淑玲，一审法院的工作人员现场拍照并写说明附卷。本案的其他事实，与一审法院查明的一致，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”《中华人民共和国民法典》自2021年1月1日起施行，本案争议的法律事实发生于民法典施行前，故本案适用当时的法律及司法解释的规定。本案系民间借贷纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应围绕当事人的上诉请求进行审理，对当事人未提出上诉的，本案不予审理。综合双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、一审法院是否送达程序违法；二、陈细溪与沈淑玲之间是否成立民间借贷关系。关于争议焦点一，一审法院是否送达程序违法的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条第一款规定：“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。”《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第六条规定：“邮政机构按照当事人提供或者确认的送达地址送达的，应当在规定的日期内将回执退回人民法院。邮政机构按照当事人提供或确认的送达地址在五日内投送三次以上未能送达，通过电话或者其他联系方式又无法告知受送达人的，应当将邮件在规定的日期内退回人民法院，并说明退回的理由。”本案中，一审法院以法院专递的方式向沈淑玲的户籍地址邮寄起诉状副本等材料，邮政机构按照沈淑玲的户籍地址分别于2020年3月10日、11日、12日安排投递，因沈淑玲已不在户籍地址居住无法联系沈淑玲而未投递未果，且电话号码135××******未能联系到沈淑玲。从一审法院于2020年11月24日派员上门送达的情况来看，沈淑玲的弟媳表示无法联系沈淑玲且不同意代为签收。可见，沈淑玲上诉主张其家人可以代为签收法院材料与事实不符。沈淑玲未能举证证明一审法院存在掌握沈淑玲其他联系方式或送达地址但未穷尽之情形。因此，一审法院因其他方式无法送达故采用公告方式送达应诉材料，并无不妥之处。沈淑玲上诉主张一审法院送达程序违法，缺乏事实依据，本院不予支持。关于争议焦点二，陈细溪与沈淑玲之间是否成立民间借贷关系。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号）第二条第一款规定：“出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。”本案中，陈细溪以借款人为“沈淑玲”出具的《借据》提起本案诉讼，主张双方成立民间借贷关系。案涉《借据》上沈淑玲的签名及指模是否是沈淑玲本人所签并摁指模，是本案的争议焦点之一。沈淑玲主张案涉《借据》的签名及指模均不属实，沈淑玲为证明案涉《借据》并非本人所签申请进行鉴定。沈钻玲到庭陈述由其代签了“沈淑玲”的签名并代为摁指模，陈细溪、陈永溪均表示并未见证沈淑玲在案涉《借据》上签名及摁指模，只是看到沈钻玲低头写《借据》，由沈钻玲将写好的《借据》交给陈永溪。陈细溪虽未确认案涉《借据》系由沈钻玲代签，但从沈钻玲与陈细溪二人的陈述来看，陈细溪没有见证沈淑玲签署《借据》，案涉《借据》来源于沈钻玲，且陈细溪见证了沈钻玲写《借据》的过程。沈淑玲已提出鉴定申请，沈淑玲、沈钻玲及陈细溪的陈述相互印证，案涉《借据》是否是沈淑玲本人所签存疑的情况下，陈细溪作为主张民间借贷关系成立的一方，应进一步举证证明案涉《借据》的真实性。鉴于陈细溪表示无法确认案涉《借据》上沈淑玲的签名及指模是真实的，且不同意对该《借据》的签名进行鉴定，故对案涉《借据》上的签名是否是沈淑玲本人所签进行鉴定已不具有必要性，为节约司法资源，本院对沈淑玲的鉴定申请不予接纳。陈细溪应进一步举证证明案涉《借据》是由沈淑玲本人所签，否则，应承担举证不能的法律后果。另外，陈细溪主张其与沈淑玲之间成立民间借贷关系，存在不符合情理之处，具体如下：第一，陈细溪作为出借人，却未审核并见证沈淑玲本人在《借据》上签名；第二，沈钻玲称案涉《借据》上139××××****、135××××****均是其本人曾使用的手机号码，陈细溪收到借款人为沈淑玲的《借据》，却不核实《借据》上的联系电话是否是沈淑玲本人所使用的电话；第三，从出具《借据》至今十年的时间里，陈细溪从未向沈淑玲主张过还款。综合以上分析，在沈淑玲提出申请对《借据》进行鉴定的情况下，陈细溪既不确认也未能举证证明案涉《借据》是由沈淑玲本人所签，也未能提供其他能够证明借贷法律关系存在的证据。陈细溪主张沈淑玲偿还借款30000元，缺乏事实依据，本院不予支持。因沈淑玲在二审中才提出抗辩意见并提出鉴定申请，导致一审法院认定事实错误，本院依法予以纠正。综上所述，沈淑玲的上诉请求成立，予以支持。因沈淑玲在二审中提出抗辩意见及鉴定申请，导致一审判决认定事实错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号）第二条第一款之规定，判决如下：一、撤销广东省广州市增城区人民法院（2020）粤0118民初1434号民事判决；二、驳回被上诉人陈细溪的全部诉讼请求。一审案件受理费550元，二审案件受理费550元，均由陈细溪负担。本判决为终审判决。审判长  李璐思审判员  吴 湛审判员  许雪芳二〇二一年八月二日书记员  蔡琪敏黄佳媛