江苏省南京市浦口区人民法院民 事 判 决 书(2020)苏0111民初4951号原告：南京东淼工贸实业有限公司，住所地在南京市江北新区泰冯路81号。法定代表人：余月明，执行董事。委托诉讼代理人：林晓雪，江苏宁瑞律师事务所律师。委托诉讼代理人：濮玥，江苏宁瑞律师事务所律师。被告：南京高裕建筑工程劳务有限公司，住所地在南京市江宁区东山街道东新南路245-5号151室。法定代表人：李祥谷，执行董事。委托诉讼代理人：庄园，江苏博事达律师事务所律师。原告南京东淼工贸实业有限公司（以下简称东淼公司）与被告南京高裕建筑工程劳务有限公司（以下简称高裕公司）劳务合同纠纷一案，本院于2020年8月20日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用普通程序，由审判员林咏梅独任审判，公开开庭进行了审理。原告东淼公司的委托诉讼代理人林晓雪、濮玥，被告高裕公司的委托诉讼代理人庄园到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告东淼公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付未按图纸施工给原告造成的经济损失1421467.07元；2、判令被告支付逾期未完工违约金（以原告支付的工程款为基数，自2018年7月18日计算至实际偿还之日止）；3、本案诉讼费用、鉴定费用由被告承担。事实及理由：2018年3月，原告与被告签订《瑞来养老院建设工程劳务分包施工合同》，约定：由被告承包原告的瑞来养老院建设工程施工中1#、2#、3#楼的劳务作业，承包方式为包清工，合同工期为2018年3月18日起至2018年7月18日止，合同形式为固定单价，另合同约定如被告未按约定工期完工的，每逾期一天，应按总工程款的万分之五向原告支付逾期违约金。合同签订后，被告逾期未完工，截至2020年7月23日产生的逾期违约金为439907.2元。另外原告在2020年6月23日随同鉴定机构前往现场勘测时发现被告实际施工建造的建筑与图纸严重不符，被告未按图纸施工致使原告产生难以估量的损失。原告为维护自身合法权益，诉至法院，请求判如所请。被告高裕公司辩称，1、被告是作为劳务包清工进场的，原告是案涉工程的实际施工方、建设方及监理方，被告是按照原告的要求进行施工，不存在未按图纸施工的情形，且案涉工程并无最终确认的完整的施工图纸，原告与被告在之前案件中提交的施工图纸或蓝图都与实际的工程不符。原告的计算方式是针对1栋楼的土建及安装以及甲供材的所有金额，但实际上本案的争议焦点仅涉及到1栋楼的外墙造型结构，原告不能通过部分的争议焦点主张1栋楼的全部损失；对于案涉施工外墙造型结构超出红线范围，被告向南京市规划和自然资源局浦口分局、南京市桥林国土所、桥林街道农业服务中心等多处调查，但因相关材料未予保存等情况未获书面材料向法庭提交。但被告认为案涉地块的可建设范围或者是红线范围应是客观事实，不会因没有保存书面材料等主观原因而改变；2、原告无规划施工许可证，案涉合同为无效合同，原告主张逾期完工的违约金没有事实及法律依据，且即便案涉工程至今未完工也并非被告的原因。综上，请求驳回原告的诉请。经审理查明，2018年3月，原告东淼公司（甲方）与被告高裕公司（乙方）签订《瑞来养老院建设工程劳务分包施工合同》，约定：由乙方承包南京浦口瑞来养老院建设工程施工中1#、2#、3#楼的劳务作业（包含所列楼体土建、水电施工、消防水池土建部分、给排水系统、防雷、内外墙粉刷、通信管预埋等工程图纸所包含全部施工项）。承包方式：包清工（瓦工、木工、钢筋工、架子工、水电工等）包质量、包安全。辅料供给：钢管脚手架、支架租赁搭拆费用、钢筋、木工加工机械、搅拌机、垂直运输、辅材、小型工器具均由乙方自行解决；大型机械设备履带式挖机、吊车及模板由甲方提供。总工期120个工作日，开竣工日期：2018年3月18日至2018年7月18日（具体开工日期以发包方通知为准，总工期不变）。合同形式：固定单价合同。固定单价280元/M2:（1）该合同固定单价为全费用综合单价，已包括施工各项人工费用、机械费用、措施费用、规费、税金及保修期内免费维修等全部费用；（2）该合同单价不得调整；（3）一次性增加塔吊租赁费用45000元，后期不得更改。工程计量：按实际完成楼层结构工程量且经验收合格的建筑面积计算。注：消防水池作为主体工程的一部分，不作另行计算。工程款支付：工程完成50%，付已完合格工程量的60%；工程完工，付至已完合格工程量的60%；工程竣工验收合格并结算完成后付至结算价的95%；余款5%作为质量保修金，待一年质保期满且无质量问题后一次性付清（无息，仅预留土建施工质量保修金）。本工程材料由发包方提供。竣工验收：乙方自检合格后，竣工验收前14天乙方向甲方提出竣工验收申请，甲方将在14日内组织验收。竣工结算：合同内施工，按照第四条合同价款与支付第3款计量方法确认的面积与本合同固定单价直接结算。工程质量：工程质量应达到规定的质量标准，质量标准的评定以国家质量检验评定标准为依据。乙方应按照要求，精心施工，确保质量合格。如出现质量问题，乙方必须返修，工料费用由乙方承担；如出现无法挽救的质量问题，应由乙方负责赔偿全部工料损失及其它所有损失。甲方不履行合同义务，甲方承担违约责任，赔偿因其违约给承包方造成的经济损失。甲方如因材料造成停工待料影响工期，工期顺延。乙方不履行合同义务，乙方承担违约责任，赔偿因其违约给甲方造成的经济损失。本工程工期乙方必须按合同规定的工期及质量要求完成，如因乙方原因每逾期一天，乙方应按总工程款的万分之五，偿付给甲方逾期违约金。合同尾页落款甲方处有“郑家忠”签名并加盖原告公司印章，乙方处有“姜美义”签名并加盖被告公司印章。2017年12月20日，被告向原告发送短信：“林总，我是生态园工地姜美义，这边开工至今已一个月出头了，进展太慢，2#、3#楼图纸至今未有，具体日期未定，造成我这边无法交叉施工……这样90个工作日怎么能完成，不知你清不清楚这个事，后面怎么计划的？望能提前告诉我，以便我好提前安排”。2018年3月26日，被告向原告发送短信：“林总您好！瑞来养老院这样的办事效率我们真的吃不消，上个星期四开会决定的图纸到昨天才到的，结构还搞错了，小纪说还要两三天，土地所放线说最迟到礼拜一，今天我问小刘又说要到礼拜三之前，一号楼要等，三号楼就要动起来，我不知道后面说的时间还能不能按时跟进到位？各个工种都在浪工！”2018年5月14日，被告向原告发送短信：“林总，有个情况跟你反映一下，就是瑞来生态园的电压太低，特别是塔吊，他们测380的电压至塔吊处只有260，今天塔吊烧了下午在维修，上次你说增加一个变压器，看能不能加快速度，反正迟早要装！”2018年5月22日，被告向原告发送短信：“林总，生态园昨天安排好今天打三号楼基础混凝土，怎么说混凝土公司没有混凝土？后来我问王经理，他说因为他们量不够没付钱给他们，正在处理，不是没有混凝土。公司跟他们处理事情怎么能说停我们就停我们的呢？几十人在工地上要干活的，各个班组吵死了，不知道你清不清楚这事，这两天等你有时间去找你聊聊。”2018年6月29日，被告向原告发送短信：“林总您好！一直想等你有时间找你谈谈的，瑞来养老院1、2、3号楼当时报价是参考你们当时图纸，跟你当时说跟你们办公室差不多的造型报的，280元/平方，其中木工85元/平方，钢筋工40元/平方，架子工36元/平方，水电工（自己做）16元/平方，开票15元/平方，剩下的88元是瓦工的！（以上价格望您能找个懂的人核对一下准确度）当时瓦工这个价格没法发出去做，我们就自己做的，想省点能做掉就算了！今年三月份图纸出来才知道，其它班组还能过，瓦工确实差太多，外墙线条太多，还有2、3号楼一层变更为4.8米层高，单瓦工开工资就要125元/平方，加上最近又无故放假，现场管理说不能再往下做了……”。2018年7月7日，被告向原告发送短信：“林总您好！这两天不知道你有没有时间？想找你聊聊，这工地这样下去不能做了，我真的拖不起，雨前就要沙了，他们说没有，后来又说没车子，今天再问又说进不去，混凝土也是一样的，从6月16号无故停了，下来有半个多月了，直到前天说在联系，今天又说路进不去，从去年11月份做到现在，近8个月了，就做了这点事，这哪是做工程的……”。2018年8月3日，被告向原告发送短信：“……今年三月份图纸出来以后，各个班组都不愿做，造型太多，就是跟别墅一样，跟你们办公室还有跃城就不是一个概念，（如果不信可以找个信任的人按图纸报个价）当时的价格没法做，我一直还跟他们沟通说，要尽快做完，到时再跟林总商量补点，刚说过，又放了二十多天假……”2018年8月4日，被告向原告发送短信：“林总您好！实在不好意思，你这工地我没法做，没法沟通，从没见过包清工这样做的，钢筋、模板材料等了十几天等来的却是我承担一半，你从找班组吧，我这两天把现场整理一下。”2018年12月9日，被告向原告发送短信：“林总您好！我11月30号申请的钢筋6号就说在安排，到了到了，今天第四天了，依然看不到钢筋，钢筋工人在工地睡了四天没活干，想走，今天就是安排钢筋到，时间回不来了，我不知道他们下面采购是怎么回事，没有一点紧迫感”。2018年12月24日，被告向原告发送短信：“林总您好！不得以才发这个信息给你的，十一号就说打三号混凝土的，一会说棒车没有，一会说上面检查，昨天又下雨，没办法，到了今天上午，又说桥林镇府来检查，一直到十二点四十才开始打，我们这个量算是大方量了，三百四十多方，都不能引起双方重视，打到现在十二点多了，才一百七十多方，叫我们怎么做事，白天慢点还能理解，打的地方多，现在夜里十二点多了，隔一个小时了，还没一车来，一问就是没办法，我们没给别人钱吗还是有其它原因?”另查明，案涉工程至今未办理建设工程规划许可证。被告已支付工程款1195400元。2019年10月，被告进行了保全证据公证。本案在审理过程中，东淼公司于2021年2月1日就高裕公司未按图纸施工给其造成的经济损失申请鉴定，2021年4月6日南京茗洋土地房地产资产评估造价咨询有限公司向本院出具“退件情况说明”，载明：因当事人认为实际造价已经在其他案件中鉴定，提出未按图纸施工损失及质量问题，并未按期缴纳相关鉴定费用，应当事人要求退回鉴定，经过和当事人及法官沟通，特退回相关委托文件。后东淼公司于2021年4月13日就高裕公司将案涉建筑物完全建反给其造成的损失申请鉴定，2021年5月14日辽宁中恒信土地房地产资产评估有限公司南京分公司向本院出具“退案申请函”，载明：经向贵院及申请人了解，本次委托鉴定事项涉及建筑工程施工及造价等专业知识，由于本公司并非工程造价机构，不具备工程造价资质，不具有工程测量及计价的能力。同时申请人提出的经济损失所指不明，无明确的工程修复方案，基于上述原因，评估人员无法对被申请人未按图纸施工给申请人造成的经济损失进行评估。故向贵院提出退案申请。庭审中，原告陈述其提交的图纸内容与被告陈述的白图内容一致，图纸的形成时间为2017年9月，其于2017年11月18日就通过QQ邮箱向被告成功发送了施工图纸。1号楼于2017年11月19日开工，2号楼2018年5月开工，3号楼2018年4月开工。为此，原告提交以下证据：1、建施图纸、工地现场建筑物照片，拟证明被告在施工时并未按照图纸进行施工，实际建成的建筑物与建施图纸存在严重不符，给原告造成不可弥补的经济损失；2、瑞来养老院建设工程劳务分包施工合同，拟证明2018年3月原、被告签订分包施工合同，约定由被告承包原告南京浦口瑞来养老院建设工程施工中的1、2、3号楼的劳务作业，包含楼体、土建、水电施工等，工程图纸包含全部施工内容并对双方的权利义务及违约责任作出了详细的约定；3、工程造价鉴定报告书、市场信息价格、混凝土材料金额、钢筋材料金额明细，拟证明1号楼的建设的人员成本及甲供材用量。经质证，被告陈述对证据1中的现场照片的真实性、合法性、关联性予以认可，对4张蓝图的照片不予认可，因为被告在之前案件中只提交过施工白图，施工蓝图是原告在之前案件庭审中才提交，被告在实际施工中从未收到过蓝图；对证据2真实性认可，但不能达到原告的证明目的，案涉施工合同在2018年3月签订，被告于2017年11月19日就进场施工，2018年4月才拿到1、2、3号楼的完整施工白图；对证据3中工程造价鉴定报告书、市场信息价格真实性无异议。对混凝土材料金额、钢筋材料金额明细系原告单方制作，故不予认可，不能达到原告的证明目的，经过两个案件审理，本案的争议焦点在外墙造型结构的问题是1栋楼的部分施工，不能通过1栋楼的整体的土建及安装的金额来计算原告的损失。被告陈述其于2018年4月收到1号楼完整的图纸，在2017年11月进场施工时原告只提供了一页一页纸的施工简图，原告的项目负责人一直在现场监督被告施工，故整个1号楼外墙造型结构是在原告的现场确认下完成的。案涉工程与实际图纸不相符主要为：2、3号楼的层高，图纸为3.6米，实际施工为4.8米；1号楼外墙造型结构，位置挪动。层高问题通过双方的来往聊天记录可以确认层高的变更已经获得原告的同意，对于外墙结构的变更，被告从2017年11月19日进场就是按照变更后造型进行施工的，这并非隐秘工程且施工时间较长，原告直至本次起诉才提出施工与图纸不符明显不符合常理。为此，被告提交律师函及EMS面单、公证书、通话录音光盘及文字整理材料，拟证明关于案涉工程，被告公司按图施工，所有与图纸不符之处均经原告公司确认。经质证，原告陈述对两份律师函因没有物流信息且被告未收到，故对真实性、合法性、关联性不予认可，对律师函中陈述的内容亦不予认可；对公证书的真实性认可，但不认可被告的证明目的，首先公证书中的聊天内容无法证明被告实际施工与图纸不符是经原告确认的，且从聊天的内容可以看出其均为被告自述部分，原告并未予以明确性的回复，对于公证书中提及的施工图纸交付时间问题，1号楼的施工图纸在施工前已交付，且当时交付的该图纸内容与被告在之前案件中提交的图纸内容一致，图纸的形成时间是2017年9月，原告没有理由不向被告交付施工图纸，被告陈述与事实不符；对通话录音文字整理材料真实性无法确认，与本案无关，对其证明目的亦不予认可，从录音的形成时间看是2020年9月3日，该录音是诉讼之后形成的，不排除被告为本次诉讼特意准备。上述事实，有原告提交的施工图纸、工地现场建筑物照片、瑞来养老院建设工程劳务分包施工合同、工程造价鉴定报告书、市场信息价格、混凝土材料金额、钢筋材料金额明细，被告提交的律师函、EMS面单、公证书、通话录音光盘、文字整理材料，南京茗洋土地房地产资产评估造价咨询有限公司出具的“退件情况说明”，辽宁中恒信土地房地产资产评估有限公司南京分公司出具的“退案申请函”及原、被告的当庭陈述等证据在卷证实。本院认为，原告未取得建设工程规划许可证即将涉案工程交给被告施工，双方就涉案工程形成的合同关系因违反法律、行政法规的效力性禁止性规定而无效。关于原告诉请：1、判令被告支付未按图纸施工给原告造成的经济损失1421467.07元。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，原告主张被告实际施工建造的建筑与图纸严重不符，但原告提交的证据不能证明被告未按图纸施工，且原告亦不能证明其实际损失，应承担举证不能的法律后果，故对原告该诉请，本院不予支持。2、判令被告支付逾期未完工违约金（以原告支付的工程款为基数，自2018年7月18日计算至实际偿还之日止）。本院认为，由庭审查明事实，被告提供公证书等证据能够证明由于原告的原因导致被告多次停工，原告提交证据不能证明被告存在违约行为，应承担举证不能的法律后果。故原告主张被告支付逾期未完工违约金缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百八十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决如下：驳回原告南京东淼工贸实业有限公司的诉讼请求。本案受理费19518元，由原告南京东淼工贸实业有限公司负担。如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于江苏省南京市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费19518元。审 判 员 林咏梅二〇二一年八月二日法官助理 朱梦婕书 记 员 王 君