山东省泰安市中级人民法院山东省泰安市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁09民终3066号上诉人（原审被告）：山东良庄矿业有限公司，住所地泰安市新泰市新汶办事处良庄。法定代表人：王**，董事长。委托诉讼代理人：陈富军，男，该公司职工。委托诉讼代理人：张殿永，山东宇慧律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：臧军，男，1965年3月4日出生，汉族，住新泰市。委托诉讼代理人：朱法君，山东泰汶律师事务所律师。原审第三人：新泰市大洛沟建筑工程公司，住所地新泰市新汶街道办事处大洛沟村。法定代表人：刘福强，经理。上诉人山东良庄矿业有限公司因与被上诉人臧军、原审第三人新泰市大洛沟建筑工程公司承揽合同纠纷一案，不服山东省新泰市人民法院（2021）鲁0982民初2418号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。山东良庄矿业有限公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回臧军的一审诉讼请求或发回重审。2.一、二审诉讼费用由臧军承担。事实和理由：一、原审认定被上诉人臧军是涉案工程的实际施工人证据不足，臧军不是适格原告。第一，臧军与山东良庄矿业有限公司之间没有任何书面施工合同，根据合同相对性原则，臧军与山东良庄矿业有限公司之间起码应有最基本的合同关系才能起诉，原审法院直接认定双方存在合同关系毫无事实依据。第二，被上诉人臧军举证认为与第三人新泰市大洛沟建筑工程公司形成挂靠关系，法庭组织第三人到法庭质询，现工作人员不清楚，也认可没有任何经济往来，没有收取管理费，也没有合同，在另一起案件中，又陈述挂靠新泰市汶城建筑公司。可以确定挂靠关系的陈述是不真实的。第三，臧军提供的《建筑工程结算书》17份，庭审中对真实性提出异议，虽然有臧军持有，但是存在诸多疑点，法院未认真审查，还原事实真相，就予以确认是错误的。庭审中已经作出了质证意见，法院未予采信是错误的。根据法院审理实务经验，实际施工人的一般判定应从人员组织、资金投入、材料购置、设备使用等事实进行举证，以便确定是否为实际施工人。本案法院认定臧军为实际施工人明显证据不足。二、山东良庄矿业有限公司不是适格主体。本案的施工项目为山东良达铁合金有限公司，而并非山东良庄矿业有限公司。山东良庄矿业有限公司与山东良达铁合金有限公司为关联公司，山东良达铁合金有限公司具有独立的法人地位，可以独立承担民事责任。在《建筑工程结算书》上加盖内部经营管理章的行为就是承担建筑款支付的责任，并且已经注明内部使用，对外无效。盖章的性质不能排除是委托审查或者其他可能，况且发包主体是山东良达铁合金有限公司，与山东良庄矿业有限公司直接关联。承担的主体应是山东良达铁合金有限公司，列山东良庄矿业有限公司为被告错误，应依法驳回起诉。三、原审适用法律错误，根据结算书、预算书、隐蔽工程验收单等证据不能构成表见代理，其法律后果不应归于山东良庄矿业有限公司。表见代理首先明确所代理的内容是什么。从判决陈述的意思看，判决所认为的表见代理内容是，由于山东良庄矿业有限公司基建科工作人员签字，并盖注明内部使用、对外无效的印章，就是认可建筑工程款有上诉人承担没有任何依据，是错误的。首先，涉案审查的材料并不是山东良庄矿业有限公司自己公司的建筑工程，山东良庄矿业有限公司的工作人员没有约定或者法定代表山东良达铁合金有限责任公司对外代理任何事物的权利。其次，根据山东良庄矿业有限公司与山东良达铁合金有限责任公司的关系看，应是山东良达铁合金有限责任公司委托山东良庄矿业有限公司审查施工结算数据，双方应是委托关系，签章的行为只是对山东良达铁合金有限责任公司有作用，因为已经注明内部使用、对外无效的声明，在印章上的该标注，任何人均可以看到。因此该印章仅对山东良达铁合金有限责任公司负责，无对外的代表效力。三、原审程序错误，根据《民事诉讼法》规定，证人应出庭作证，原审庭审中被上诉人的证人均未出庭作证，违反了程序规定。根据《民事诉讼法》第五十五条“证人应当出庭作证，接受当事人的质询。证人在人民法院组织双方当事人交换证据时出席陈述证言的，可视为出庭作证。”证人未出庭作证，真实性有异议，与其他案件事实也不吻合，不能作为定案依据。四、臧军起诉超过了法定诉讼时效期间。根据臧军一审陈述，涉案工程发生于2008年，至今已经有近13年的时间，没有向任何人主张权利，已经超过了2年诉讼时效，应依法驳回其起诉。综上所述，山东良庄矿业有限公司与臧军之间不存在任何施工合同关系，也不存在承揽合同关系，臧军与新泰市大洛沟建筑工程公司之间也并非挂靠关系，原审法院认定事实错误、适用法律错误、程序错误，应依法予以纠正。为了维护山东良庄矿业有限公司的合法权益，特提起上诉，望人民法院依法支持山东良庄矿业有限公司的上诉请求。臧军辩称，1.对建筑工程结算书的法律效力问题。其一，具有结算支付效力；其二，有证明效力，证明本案山东良庄矿业有限公司是工程的投资方、建设方或发包方，同时也证明谁是施工方。2.工程款支付的诉讼时效方面。山东良庄矿业有限公司自认已付款近一半，是分批支付的，且双方没有约定付款期限，不存在超时效问题。3.山东良庄矿业有限公司的陈述及辩解没有任何证据支持，表现在以下三方面：一、山东良庄矿业有限公司始终没有提供任何证据；二、对加盖的公章进行无理辩解；三、对工程结算书的真实性予以认可，但又声称不是自己的工程，属自相矛盾。4.作为负责任的煤矿企业，应当备存有关的施工资料，本案中的铁合金工程或者是铁合金厂都是山东良庄矿业有限公司的下属机构，他的人财物多方面都由山东良庄矿业有限公司决定，该事实是客观存在的，虽然名义上是独立法人，但还是山东良庄矿业有限公司有决定权。综上，请求驳回上诉，维持原判。臧军向一审法院起诉请求：1.依法判令山东良庄矿业有限公司支付臧军土石方工程款计1103651元；2.诉讼费用由山东良庄矿业有限公司承担。一审法院认定事实：2008年初至2009年底期间，臧军承揽山东良庄矿业有限公司在新汶工业园内投资筹建的“良达铁合金厂”土石方等零星工程。经有关单位协调，臧军以第三人新泰市大洛沟建筑工程公司名义承揽该厂土石方工程。经山东良庄矿业有限公司经营管理部与臧军、第三人新泰市大洛沟建筑工程公司共同出具的工程结算书、预算书十七份，臧军施工款共计2103651元，此后分期支付工程款1000000元，剩余工程款1103651元经原告催要至今未付。一审法院认为，本案争议的焦点，山东良庄矿业有限公司对臧军的工程款是否有付款义务。本案中，根据臧军提交的建筑工程结算书，盖有“山东良庄矿业有限公司经营管理部”印章、第三人新泰市大洛沟建筑工程公司印章，山东良庄矿业有限公司主张第三人没有审计人员，是山东良庄矿业有限公司的经营管理部替第三人对工程进行审计，所盖公章明确了内部使用，对外无效。但臧军提交的隐蔽工程检查验收单签名人员均系山东良庄矿业有限公司基建科工作人员、筹建处工作人员。山东良庄矿业有限公司单位工作人员加盖内部使用的公章，山东良庄矿业有限公司未及时制止或者撤销，可以视为山东良庄矿业有限公司单位工作人员的行为得到山东良庄矿业有限公司的授权，符合表见代理的规定。臧军有理由相信，山东良庄矿业有限公司工作人员具有代理权，加盖公章的部门即代表山东良庄矿业有限公司。山东良庄矿业有限公司在民事活动中，应当加强内部管理，不能通过内部管理规定加大相对人即原告的义务。山东良庄矿业有限公司称工程结算书、预算书上良庄矿业公司经营管理部印章属于内部使用，对外无效的主张不成立。结合其他证据，一审法院对结算书、预算书、隐蔽工程验收单系山东良庄矿业有限公司的真实意思表示予以确认。臧军请求的数额客观真实，山东良庄矿业有限公司有付款义务。臧军要求山东良庄矿业有限公司支付1103651元工程款的诉讼请求，不违背法律规定，一审法院予以支持。关于诉讼时效，本案山东良庄矿业有限公司一直通过案外人持续向臧军付款，本案工程款也未约定还款期限，臧军的诉讼请求没有超过诉讼时效，对山东良庄矿业有限公司已超过诉讼时效的主张，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十三条之规定，判决：被告山东良庄矿业有限公司于本判决生效之日起十日内，支付原告臧军工程款1103651元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14732元，减半收取7366元，由被告山东良庄矿业有限公司负担。二审中，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。山东良庄矿业有限公司提交证据一：从铁合金公司调取的工程付款明细五笔，分别是2008年8月22日15万元付给新泰市大洛沟建筑工程公司、2008年11月4日21万元付给新泰市大洛沟建筑工程公司（收据上有臧军签字）、2008年7月31日10万元付给新泰市大洛沟建筑工程公司、2009年1月22日50万元付给北寺山劳动服务公司（收据上有臧军签字）、2010年2月9日40万元付给新泰市大洛沟建筑工程公司（收据上有臧军签字）。提交证据二：从铁合金公司调取的新泰市大洛沟建筑工程公司结算书明细一份，王成利于2015年1月23日把涉案的预算书17份借走，根据第一次庭审时被上诉人臧军陈述，王成利为他的雇佣人员，可以证实臧军知道工程实际相对人是铁合金公司，但是基于铁合金公司一直不能正常经营，没有支付的能力，自工程完成后从未向铁合金公司主张过支付工程款，即使从2015年1月23日起算，到现在也没有向铁合金公司主张过支付工程款，因此诉讼时效明显已经超过法律规定。通过该明细也可以证实上诉人在上诉时所陈述是铁合金公司委托良庄矿基建科审查的建筑工程结算数据，也能解释良庄矿基建科盖的章“内部使用对外无效”的标注是符合事实的，也证实被上诉人臧军向上诉人山东良庄矿业有限公司主张权利主体不适格，应依法驳回其起诉。臧军质证称，证据一中臧军的签名都不是本人所签，是会计代签，但是有臧军签名的我方都认可。2008年8月22日的15万元记载为冲抵刘继鹏借款，也没有被上诉人的签字，与被上诉人无关。2008年11月4日21万元认可，是被挂靠单位收款又转给被上诉人的，需要说明的是上诉人管理混乱，付款不严格。2008年7月31日10万元不认可。2009年1月22日50万元认可，臧军就是北寺山村人，臧军是通过本村的劳动公司收款。2010年2月9日40万元认可。这样合起来付款总额是111万元，被上诉人对于收款方面记忆混乱，只记得一个大体数额。对证据二，王成利是受被上诉人的委托取回的工程结算书，不是借走，上诉人说法不成立。铁合金公司也是受上诉人委托转交的结算书。本院认为，对于工程付款明细中臧军认可部分（金额合计111万元）本院予以采信，其余部分被上诉人臧军不予认可且真实性无法核实,本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，臧军持有的17份结算凭证，内容明确具体，欠款数额记载清晰，良庄矿业公司加盖印章真实有效，即良庄矿业公司对于欠款事实和所欠款项数额已经明确认可，一审法院予以认定，处理正确。上诉人良庄矿业公司主张所加盖印章为内部使用，不能据此否认加盖印章的真实性及确认债务数额的真实意思表示。其上诉主张发包主体是山东良达铁合金有限公司，缺乏证据佐证，且与其盖章确认债务的实际履行行为不相符，对此二审不予支持。新泰市大洛沟建筑工程公司认可与臧军存在挂靠关系，且臧军持有原始债权凭证，因此，一审法院认定其为实际施工人，认定得当。关于诉讼时效，一审法院已经分析认定，上诉人良庄矿业公司二审亦未就此提交新的证据佐证，其上诉请求缺乏依据，本院不予支持。对于山东良庄矿业有限公司应支付臧军的工程款数额，二审中，臧军认可实际收款数额应为111万元而非一审所称的100万元，因此，本院认定山东良庄矿业有限公司应支付臧军工程款数额为993651元（2103651元减去111万）。综上所述，山东良庄矿业有限公司上诉请求不能成立，应予驳回；臧军认可实际收款数额变更，本院依法将应付工程款数额予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省新泰市人民法院（2021）鲁0982民初2418号民事判决；二、山东良庄矿业有限公司于本判决生效之日起十日内，支付臧军工程款993651元；三、驳回臧军其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7366元，由臧军负担734元，由山东良庄矿业有限公司负担6632元。二审案件受理费14733元，由臧军负担1468元，由山东良庄矿业有限公司负担13265元。本判决为终审判决。审判长 阎 鹏审判员 井 慧审判员 于永刚二〇二一年八月十一日书记员 左文静