湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘06民终1736号上诉人（原审被告、反诉原告）：岳阳创一文化传媒有限公司，营业场所：岳阳市岳阳楼区站前路213号商业城八区312号201室，统一社会信用代码：9143060073288995XH。法定代表人：冷建明，经理。委托诉讼代理人：焦赞，湖南滳招律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭春朝，湖南滳招律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：湖南诗书传媒有限公司，营业场所：岳阳市岳阳楼区德胜南路11号岳东时装城501室，统一社会信用代码：91430602MA4LFU2Y8G。法定代表人：李岳，总经理。委托诉讼代理人：曹成，湖南人和人（岳阳）律师事务所律师。上诉人岳阳创一文化传媒有限公司（以下简称创一公司）因与被上诉人湖南诗书传媒有限公司（以下简称诗书公司）侵权责任纠纷一案,不服湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2021）湘0602民初23号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年4月22日受理后，依法组成由审判员李芬担任审判长，审判员赵顺容、胡哲参加的合议庭，于2021年5月25日公开开庭进行了审理。书记员陈苗担任记录。上诉人创一公司的法定代表人冷建明及其委托诉讼代理人焦赞、彭春朝，被上诉人诗书公司的委托诉讼代理人曹成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人创一公司提出上诉请求：1、请求撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求，支持上诉人一审中提出的反诉请求，即解除双方签订的《广告位租赁经营责任合同》；被上诉人退还已交付的租金45万元；被上诉人赔偿上诉人交付的资金利息损失51827元；由被上诉人承担全部诉讼费用。事实与理由：一、被上诉人根本违约在先，导致合同目的不能实现。《广告位租赁经营责任合同》明确约定了由被上诉人承担媒体长年需向政府部门缴纳的费用，被上诉人却称电子屏未能建设是因上诉人未缴纳公共资源管理费（每年都需缴纳）的原因，此说法毫无事实依据，完全是推脱责任。电子屏未能如期建设，是被上诉人未能办好前期手续的原因，导致合同目的不能实现，被上诉人的行为构成根本违约。二、原审法院判决支持租金及违约金，明显错误。上诉人是基于被上诉人的承诺缴纳租金，后因新冠疫情，上诉人的经营受挫，资金周转困难。在2020年2月18日，上诉人发给被上诉人关于减免租金和调整租金的申请函，未得到回复。2020年8月17日，上诉人基于被上诉人未办理广告牌手续发函给被上诉人说明不再缴纳租金，被上诉人也一直未予回复。上诉人一直都是秉持诚信，想与被上诉人好好合作，但被上诉人一直消极对待，不信守承诺。同时，本来就是被上诉人根本违约在先，不存在上诉人支付违约金。三、原审法院认定改变合同内容，系违法认定。对于被上诉人所说的双方就改变合同内容已经达成共识，没有依据。上诉人缴纳租金是因为被上诉人承诺会将电子屏的手续办好，并不表明被上诉人可以不履行办理广告牌手续的义务。基于被上诉人的承诺，上诉人一直缴纳租金，等待被上诉人将电子屏的手续办好，但直到现在仍未办理好，并且广告牌一直由被上诉人使用。上诉人缴纳的租金都是以电子屏能够建设为前提，实际上广告牌与电子屏相差广告投放量至少在几十倍，两者的租金差额巨大。一审法院以电子屏的租金为依据判决上诉人支付三十万元租金及违约金明显错误。四、上诉人因被上诉人承诺能将电子屏的手续办下来，花费了大量人力物力设计图案，并与第三方洽谈了采购电子屏等设备并签了相关协议。但因被上诉人的原因电子屏无法建设，给上诉人造成了巨大损失，影响了上诉人的商业信誉，上诉人有权要求被上诉人给予赔偿。综上,请求判如所请。被上诉人诗书公司辩称：一、电子屏许可证未办理完成的原因是上诉人不支付应缴纳费用的违约行为。合同签订后被上诉人积极向岳阳市城市管理局申请电子屏建设运行审批手续，花费了大量的人力物力，如找怀化市建筑设计研究院出具了钢结构设计图，找联建光电和深圳市格特隆光电股份有限公司出具了户外显示屏的设计图，后面使所有设计资料在专家评审会获得通过，岳阳市城管局已同意电子屏建设并将材料送至岳阳市政务大厅，只等上诉人缴纳公共资源占用费即可领取电子屏广告建设运行许可证。但是上诉人当时称需要投入太大，不同意支付建屏费用，也未向相关部门缴纳公共资源占用费，导致无法领取前述证件。根据合同第一条之约定和承诺书第五条，建屏费用应当由上诉人承担。其不缴纳应付费用的行为严重违反合同约定，应当承担违约责任。二、一审法院认定合同内容变更正确，上诉人应当支付租金及违约金。虽然2017年7月16日双方签订的《广告位租赁经营责任合同》约定的是建成电子屏后出租，以电子屏亮屏之日起开始计算租金。但是，2018年5月23日双方就合同履行实际进行了变更，重新达成了租赁现有广告位的一致约定，主要理由如下：1、转账备注表明租赁合同的开始。2018年5月23日上诉人向被上诉人转账20万元，备注该款为“岳东商城楼顶租金18.5.24-19.5.24”，加上2017年9月21日支付的10万元，一共30万元就是第一年度的租金。该备注清楚表明上诉人已经开始租赁岳东商城顶楼并支付了第一年度的租金。2、《交付函》说明了变更后的租赁约定。3、上诉人向被上诉人发送的《减免租金和调整租金的申请函》和短信明确了双方租赁关系的履行过程。4、百度地图时光机显示上诉人一直租赁使用该广告位。上述四点完全可以说明双方已经变更原合同，就现有广告位租赁达成了新的协议。综上，请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。诗书公司向一审法院起诉请求：1、创一公司支付尚欠租金30万元（截至2020年11月23日）；2、创一公司赔偿损失及违约金共计15万元；3、创一公司承担本案诉讼费。创一公司向一审法院反诉请求：1、解除诗书公司与创一公司签订的《广告位租赁经营责任合同》；2、诗书公司退还已交付的租金45万元；3、诗书公司赔偿创一公司交付的资金利息损失51827元；4、反诉费由诗书公司承担。一审法院审理查明，一、2017年7月16日，创一公司（甲方）与诗书公司（乙方）签订了《广告位租赁经营责任合同》，约定乙方自愿以30万元/年（乙方承担此合同中约定的媒体长年需向政府部门需缴纳的费用），甲方负责建设电子屏屏体费用及维护所需的费用、电子屏发布广告电费。租赁时间暂定为10年，计算租赁时间以甲方电子屏亮屏之日为计算起始日，此合同到期，甲方对此广告媒体有优先续约权，合同到期，如甲方客户未到期，顺延至将客户合同到期为止，甲方需按此合同方式计算费用给乙方。本合同签订之日，待乙方完整的把关于此合同约定的媒体交付给甲方后，甲方在叁日内一次性把半年度租金付给乙方，此合同中约定的媒体产权和经营权所属权及收益权归甲方所有，合同期内乙方能保证甲方能在此媒体上能正常经营广告发布，以后每年3月20日9月20日甲方分别支付半年度租金给乙方。合同签订后如一方不履约或不完全履约本合同任一条款均构成违约，违约方应赔偿守约方因此而遭受的全部损失（包括守约方因此而发生的律师费等）及违约金费用共计为年度租赁费用。合同签订后，创一公司于2017年9月21日向诗书公司法定代表人李岳的银行账户转账支付10万元，备注“岳东商城广告位租赁费”。双方在履行合同过程中，并未将涉案广告位建设成电子屏，创一公司按照广告位现状使用了广告位发布广告至今。二、诗书公司称合同签订后依约办理了电子屏建设的审批手续，后因创一公司认为电子屏建设成本过高，拒绝向政府部门缴纳公共资源占用费1.6万元，故未建成电子屏，双方口头达成了按照现状继续租赁广告位（其他条款不变）的一致意见，提供了诗书公司向岳阳市城市管理局发送的岳东商城顶楼高清ＬＥＤ户外显示屏登记申请书、电子屏设计图纸、广告牌设计结构计算书及申请了岳阳市城市管理局经办人李琦出庭作证。证人李某称，诗书公司就涉案广告位电子屏建设向岳阳市城市管理局提出了申请，并提交了相关的资料、办理相关的审批手续，岳阳市城市管理局于2017年下半年组织了听证、现场勘察等，认为符合建设条件，后因未缴纳公共资源管理费1.6万元（每年均需缴纳）而未发放许可证。诗书公司称双方就按现状继续租赁广告位达成一致意见后，于2018年5月24日向创一公司交付了涉案广告位，且按照创一公司的要求向创一公司发送了《交付函》，主要内容为：我公司现正式将位于岳阳市楼顶面积约500平方米广告位正式交付贵公司，请贵公司派出相关人员接收该媒体广告位，计算租赁费时间从2018年5月24日开始，即合同租赁期以此时间顺延满10年（租赁时间：2018年5月24日至2028年5月24日止，从第二年起，贵公司每年5月24日、11月24日各付款15万元整）。创一公司对诗书公司提交的《交付函》真实性不予认可，称该函未加盖诗书公司公章。2018年5月23日，创一公司向诗书公司法定代表人李岳的银行账户转账支付20万元，备注“岳东商城楼顶租金18.5.24-19.5.24”。创一公司称，公共资源管理费按照合同约定应当由诗书公司缴纳，因其未缴纳该费用导致未建成电子屏，双方并未对按现状租赁广告位达成一致意见。2019年7月29日，创一公司向诗书公司法定代表人李岳的银行账户转账支付5万元，备注“诗书传媒岳东商城楼顶广告位租金”。2019年7月31日，创一公司向诗书公司法定代表人李岳的银行账户转账支付2.5万元，备注“诗书传媒岳东商城楼顶广告位租金”。2019年8月13日，创一公司向诗书公司法定代表人李岳的银行账户转账支付7.5万元，备注“诗书传媒岳东商城楼顶广告位租金”。2019年12月19日，创一公司法定代表人冷建明向诗书公司员工高诗远发送手机短信，主要内容为：因今年大环境实在太差，已经导致多家客户广告费收不回来，我们合作的客户都是房地产，近期联系催收多次未奏效，回复说今年都无法支付，要等到明年3月中旬才能支付，如果能支持我，我按银行贷款利率支付。高诗远回复：今年经济大环境都不太好，我能理解，此次付款时间十一月份到期，我都没催，望农历新年之前，多少给兄弟安排部分。冷建明回复：我会竭尽所能。2020年2月28日，创一公司向诗书公司发送《减免租金和调整租金的申请函》一份，主要内容为：由于新型冠状病毒感染的肺炎疫情来之凶猛，除做公益广告外，其他业务已全部停止。疫情初步估计要到今年5月才能得到控制，我司已面临广告客户合同全部暂停和部分终止，已导致经营巨亏。贵司广告位陈旧需维修，且价格比周边高于2倍以上，如需继续合作下去，需把租金调整至12万元／年。一审法院认为，诗书公司与创一公司签订的《广告位租赁经营责任合同》系双方的真实意思表示，内容不违反法律的强制性规定，合法有效，双方均应当按照合同约定履行各自的义务。双方在合同中约定租赁时间自电子屏亮屏之日起计算，但在履行合同过程中，合同约定的电子屏并未建成，诗书公司主张双方就合同内容进行了变更，双方达成了按广告位现状继续租赁广告位的一致意见，租金时间自2018年5月24日起开始计算。创一公司主张双方并未变更合同内容，因诗书公司未依约办理电子屏审批手续，故创一公司不应当支付租金。法院认为，创一公司在双方在合同中约定的电子屏并未建成，合同约定的租金支付条件尚未成就时，于2018年5月23日向诗书公司支付了自2018年5月24日至2019年5月24日的租金30万元（当日支付20万元，另外10万元于2017年9月21日支付），2019年再次向诗书公司支付了下年度的半年租金15万元，在诗书公司向创一公司催讨租金时，创一公司并未提出未建成电子屏不应当支付租金的意见，反而提出延缓支付租金、减免租金的要求，且创一公司按照广告位现状发布了广告，使用了涉案广告位，创一公司的上述行为可以认定为双方就按照广告位现状继续承租达成了一致意见，变更了建设电子屏的条款，故创一公司应当依约支付租金，创一公司要求诗书公司退还租金45万元及资金占用利息51827元的诉讼请求，没有事实和法律依据，不予支持。同理，创一公司主张诗书公司未办理电子屏审批手续，构成根本违约，要求解除双方之间的《广告位租赁经营责任合同》的反诉请求，没有法律依据，不予支持。关于本诉，合同约定的租金为30万元/年，现创一公司已支付租金至2019年11月24日止，双方约定的租金支付时间为每年的5月24日、11月24日预付半年度的租金15万元，现诗书公司要求创一公司支付至2020年11月23日止的租金30万元，该期间的租金应当于2020年5月24日前支付，该期限已经届至，但创一公司至今仍未支付，故对诗书公司要求创一公司支付租金30万元的诉讼请求，予以支持。关于诗书公司要求创一公司赔偿损失及违约金15万元的诉讼请求，创一公司延迟付款，构成违约，应当承担违约责任，诗书公司未提交证据证实其损失金额，法院认定其损失为利息损失，双方约定的违约金30万元及诗书公司主张的15万元过高，法院依法调整为按照诗书公司起诉时（2021年1月4日）全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场一年期报价利率3.85%上浮30%（计5.005%）计算逾期利息，即自2019年11月24日起至清偿之日止，以欠付租金30万元为基数，按照年利率5.005%支付利息。据此，依照《中华人民共和国合同法》第七十七条、第一百零七条、第二百二十六条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民法典﹥时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，判决：一、创一公司向诗书公司支付租金30万元，并自2019年11月24日起至清偿之日止按照年利率5.005%支付利息；二、驳回诗书公司的其他诉讼请求；三、驳回创一公司的反诉请求。本案本诉受理费减半收取4025元，保全费2870元，共计6895元，由创一公司负担4809元，诗书公司负担2086元，反诉费减半收取4409元，由创一公司负担。二审中，上诉人创一公司向法庭提交了如下证据：1、岳东商城2017年现场照片和LED显示屏资料电子邮件截图，拟证明：2017年9月，创一公司与诗书公司签订租赁合同后，与第三方就电子屏定制事宜进行了洽谈。2、上诉人工作人员许丽与被上诉人工作人员高诗远微信聊天记录、岳东商城楼顶电子显示屏广告位效果图，拟证明：2017年9月，上诉人与被上诉人在合同签订后就电子屏升级建设进行了积极沟通。3、上诉人法定代表人冷建明与被上诉人工作人员高诗远微信聊天记录，拟证明：直至2019年6月，上诉人与被上诉人双方仍在商讨电子屏建设事宜，双方租赁合同所约定的租赁物一直是电子屏而非岳东商城楼顶广告位本身，双方从未就合同约定作出变更。4、上诉人《关于减免租金或终止合同函》、《关于解除合同的函》、《告知函》及与被上诉人《回函》，拟证明：1、2020年8月及11月，上诉人两次向被上诉人去函要求减免租金、终止及解除合同的事实；2、2020年12月10日，由于被上诉人一直未能提供案涉广告位合法手续构成根本违约，上诉人已通知被上诉人解除双方签订的租赁合同；3、被上诉人已于2020年12月12日收到上诉人出具的《告知函》。被上诉人诗书公司质证认为：对证据1的真实性、合法性、关联性均有异议，不符合证据的形式要求，且即使属实，发送时间是2021年1月13日，与证明目的情况无关联性。对证据2没有异议，对证据3的真实性无异议，对证明目的有异议，只能体现被上诉人向上诉人催讨租金的要求进行了回复。证据4的真实性无异议，对证明目的1、3没有异议，对证明目的2有异议，第一份申请函的第一段说明了18年5月－19年2月是合作关系，第二份函说的也是合作愉快进行，到2020年12月，我方起诉后，上诉人口气完全转变，称我方有根本违约行为。从这可以看出，上诉人为了达到拖延支付租金的不正当目的，违背诚信原则。本院认证如下：证据1、3、4不能实现其证明目的，本院不予采信。证据2具备真实性、合法性、关联性，可以作为认定案件事实的依据。二审查明的事实与原审一致，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点为：一、案涉合同是否应予解除，创一公司是否需向诗书公司支付租金及利息。二、诗书公司是否需向创一公司返还租金并赔偿利息损失。对于以上焦点，本院综合全案分析如下：创一公司主张双方并未变更合同内容，因诗书公司未依约办理电子屏审批手续，故创一公司不应当支付租金。关于电子屏未能建立的原因，双方各执一词，诗书公司认为是因为创一公司不同意支付办证及建屏费用等原因所致。经审查，现有证据可以证明诗书公司开展了电子屏建设的准备工作，在电子屏没有按约定建设的情况下，创一公司使用了案涉广告位并向诗书公司支付了租金。如果创一公司认为其追求的合同目的即为电子屏的使用，而诗书公司存在根本违约行为，创一公司应该及时行使抗辩权，并且提供相应的证据。本案中，创一公司在长时间内未向诗书公司就合同的履行条件行使抗辩权，而是使用了案涉广告位，并持续向诗书公司支付租金。在诗书公司向创一公司催讨租金时，创一公司提出延缓支付租金、减免租金的要求，但其并未提出因未建成电子屏而不应当或减少支付租金的意见，从创一公司已支付的租金和申请减免和调整租金的函件的内容来看，双方对于租金的支付标准仍是按照原合同约定的每年30万元。因此，创一公司的上述行为可以认定双方对按照广告位现状继续承租达成了一致意见，故创一公司应当依约支付租金。原审法院判决创一公司向诗书公司支付租金及利息的处理并无不当，本院予以维持。因诗书公司没有存在根本违约行为，故创一公司提出解除合同及要求诗书公司退还租金45万元及资金占用利息的诉讼请求理由不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应予维持。上诉人创一公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11818元，由岳阳创一文化传媒有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 芬审判员 胡 哲审判员 赵顺容二〇二一年八月二十七日书记员 陈 苗