贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)黔02民终2297号上诉人（原审被告）：贵州百基利宏房地产开发有限公司，住所地：贵州省盘州市两河街道两河新区博大财富广场1#1单元301，统一社会信用代码：91520222MA6H6BDH8R。法定代表人：王大栋，系该公司总经理。委托诉讼代理人：杨辉，系盘州市红果街道法律服务所法律服务工作者，执业证号：32409051100080。代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：周荣，系贵州永达律师事务所律师，执业证号：15202201711394419。代理权限：特别授权。被上诉人（原审原告）：重庆市桓大建设（集团）有限公司，住所地：重庆市璧山区璧城街道红宇大道16号，统一社会信用代码：91500227203940828B。法定代表人：刘小容，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：林文尧，系重庆善庆律师事务所律师，执业证号：15001201611392528。代理权限：一般授权。委托诉讼代理人：刘顺南，系重庆善庆律师事务所律师，执业证号：15001200810718680。代理权限：一般授权。被上诉人（原审第三人）：贵州中盛达房地产开发有限公司，住所地：贵州省六盘水市红果经济开发区干沟桥迎旭区71幢1单元2层1-2-1号，统一社会信用代码：91520200082776194K。法定代表人：雷李洪，系该公司总经理。委托诉讼代理人：阚路遥，系贵州诺雅律师事务所律师，执业证号：15201201610971206。代理权限：特别授权。上诉人贵州百基利宏房地产开发有限公司（以下简称“百基利公司”）因与被上诉人重庆市桓大建设（集团）有限公司（以下简称“桓大公司”）、贵州中盛达房地产开发有限公司（以下简称“中盛达公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省盘州市人民法院（2021）黔0281民初1927号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。百基利公司上诉请求：一、撤销原审判决，改判驳回被上诉人桓大公司的诉讼请求或将本案发回重审。二、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人桓大公司负担。事实和理由：一、一审判决认定“《代偿协议》已经明确约定由上诉人直接承担向被上诉人桓大公司履行支付保证金、工程款的义务”属于认定事实错误。一审法院阐述了不能简单地以《代偿协议》的名称和文字内容定性为债权转移合同纠纷，应按基础法律关系定性为建设工程施工合同纠纷，说明一审法院并未认定上诉人与被上诉人桓大公司、中盛达公司之间形成了债权转移的法律关系。并且被上诉人中盛达公司在一审中提出的（2020）黔02民终1850号民事判决书认定涉案《代偿协议》系债务转让的理由也不应得到支持。（2020）黔02民终1850号民事判决书仅围绕《代偿协议》是否有效进行审理，在整个庭审过程中，《代偿协议》所指向的法律关系并未作为庭审焦点进行阐述和论证。因此，无论从客观事实还是我国并不适用判例法的角度而言，（2020）黔02民终1850号民事判决书根本不能作为认定《代偿协议》涉及债务转移的依据。一审法院应重新审查订立《代偿协议》所依据的基础法律关系是否合法，是否符合代为支付的法律关系。就客观事实而言，涉案《代偿协议》第二条明确约定：“基于甲方（中盛达公司）将该项目转让给丙方（百基利公司），甲方同意丙方从支付甲方的相应费用中代甲方支付乙方（桓大公司）上述款项，由丙方直接支付给乙方”，可知上诉人与被上诉人桓大公司之间形成的是代为支付的法律关系，并且结合上诉人在一审提交的支付凭证加以证实付款流程是根据被上诉人桓大公司提交付款申请，最终经过被上诉人中盛达公司同意后，上诉人才支付相应款项。进一步证明了客观上《代偿协议》所确定的法律关系是代为支付关系。因此，上诉人并非涉案工程款以及保证金的债务人，不应承担工程款或保证金的直接支付责任。并且，桓大公司应向上诉人开具发票不仅是约定义务，更是法定义务，在上诉人已经代付520万元的情形下，被上诉人桓大公司并未按照《代偿协议》第二条的约定期限内向我方出具增值税专用发票，已经构成预期违约，根据《民法典》第五百七十八条的规定，上诉人有权拒绝代付余下款项。二、一审判决认为上诉人已支付的520万元无需进行区分属于认定事实不清。一审法院认定了涉案工程款和保证金系作为一个整体统一结算的事实，说明了一审法院认可上诉人已支付的5200000元中包含工程款也包括保证金的事实，但不作区分势必直接影响到（2020）黔02民初15号民事判决书对520万元的认定，因此，上诉人已支付的520万元的性质与（2020）黔02民初15号民事判决书认定的内容是否符合客观事实具有法律上的利害关系，也直接影响到代为支付关系中原债务人中盛达公司分别欠付工程款和保证金的数额。综上，请求依法改判或将本案发回重审。桓大公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一、上诉人认为不应承担支付工程款保证金的责任的观点不能成立，代偿协议已被生效法律文书确认为有效协议，代偿协议明确约定工程款保证金本金由上诉人直接向被上诉人桓大公司承担支付责任，（2020）黔02民初15号民事判决书第27页确认了上诉人应承担工程款保证金向被上诉人的直接支付责任。其次，上诉人主张本案为代为支付关系，也就是法律意义上的第三人履行，这个观点不能成立，第三人履行合同有一个关键的特点，第三人履行的合同是在债权人和债务人之间签订，第三人并非合同当事人，本案上诉人是进入代偿协议并且明确约定由上诉人向被上诉人支付，所以上诉人认为代偿协议为第三人履行合同不能成立。二、上诉人认为被上诉人没有开具发票，因此有权拒绝付款，该主张不能成立，开发票是附随义务，在合同没有约定不提供发票则有权拒绝付款的情况下，附随义务不能对抗主义务，一审判决也是基于该观点而没有支持上诉人的主张。三、本案中代偿协议关于2000多万元的支付时间节点并没有约定究竟是工程款还是保证金，同时本案被上诉人主张工程款和保证金也没有区分，因此对于本案而言，上诉人已付的520万元究竟是工程款还是保证金没有任何意义。综上，请求驳回上诉。中盛达公司未答辩。桓大公司向一审法院提出诉讼请求：1．判决被告向原告支付工程款及保证金16176000元，支付违约金2758749.33元（暂计算至2021年2月23日），并以16176000元为基数，从2021年2月24日起按月利率1％支付违约金至付清之日止；2．本案诉讼费由被告承担。庭审中，原告撤回其在本案中主张违约金的诉请，仅主张工程款及保证金，对于违约金其陈述将另行主张权利。一审法院认定事实：2014年7月14日，中盛达公司（发包人）与桓大公司（承包人）签订《贵州省六盘水盘县两河新区“盛世金元商贸城”一、二期工程施工总承包合同》，约定桓大公司承包中盛达公司发包的位于六盘水市盘县红果两河新区的“盛世金元商贸城”一、二期工程（盘州教苑）项目。2018年11月25日，中盛达公司（甲方）与百基利公司（乙方）签订《“方中广场方中城”项目开发权转让补偿协议》，该协议第一条项目概况部分约定，2013年10月21日，甲方与红果管委会签订《项目投资协议》后进行标的项目投资、开发及建设，基于乙方股东王容挂靠福建省透堡建筑工程有限公司并以其名义进行标的项目施工，向甲方交纳工程保证金3000万元，现甲方同意将标的项目的开发主体资格转让给乙方。第二条补偿价格与支付部分约定，鉴于甲方就标的项目已经展开前期建设与投入，乙方对甲方基于标的项目所进行的前期投入、土地平整、建筑附着物等进行补偿。乙方向甲方支付标的项目补偿费6000万元，福建省透堡建筑工程有限公司向甲方交纳的3000万元工程履约保证金，由乙方负责与福建省透堡建筑工程有限公司自行解决支付，不含在乙方向甲方支付标的项目补偿费6000万元内。自协议生效之日起五日内，乙方支付甲方补偿款500万元，甲方债权人桓大公司的2129万元，由乙方自行协调处理，在甲方补偿款范围内扣除，乙方在支付甲方补偿款范围内扣除桓大公司2129万元部分后的余款待土地溢价返还后15天内一次性补偿给甲方用于处理债务。2018年12月12日，中盛公司（甲方）与桓大公司（乙方）及百基利公司（丙方）签订《代偿协议》，该协议约定“甲、乙、丙三方经协商一致，就‘方中广场·方中城’项目（原‘盛世金元商贸城·盘州教苑住宅小区’项目）相关事宜特订立本协议，以资三方共同遵守。一、经甲方原股东王斌、孔维柱与乙方共同结算，确认甲方下欠乙方‘方中广场·方中城’工程款、税款共计人民币壹仟叁佰叁拾柒万陆千元（Y：13376000.00）及工程保证金共计人民币捌佰万（Y：8000000.00）元，该笔工程款及保证金共计人民币贰仟壹佰叁拾柒万陆仟元（Y：21376000.00）。二、基于甲方将该项目转让给丙方，甲方同意丙方从支付甲方相应费用中代甲方支付乙方上述款项，由丙方直接支付给乙方。丙方在2019年1月20日前支付乙方人民币叁佰万（Y：3000000.00）元，在2019年4月30日前支付乙方人民币肆佰万（Y：4000000.00）元，在2019年10月31日前支付乙方余款人民币壹仟肆佰叁拾柒万陆仟（Y：14376000.00）元。乙方每次在收到款项后七日内向丙方开具增值税专用发票。”，协议签订后，百基利公司于2019年1月22日向桓大公司支付100万元，于2019年1月23日向桓大公司支付100万元，于2019年1月24日向桓大公司支付100万元，于2019年9月2日向桓大公司支付100万元，于2019年9月19日向桓大公司支付100万元，于2020年1月16日向桓大公司支付20万元，共计支付了520万元。2020年1月9日，桓大公司起诉中盛达公司、百基利公司，要求中盛达公司支付保证金利息（以800万元为基数，按月利率2％向其支付保证金利息直至保证金付清之日止）、停工损失900万（最终以鉴定意见为准）、工程款利息9146800元，并要求百基利公司承担连带清偿责任。贵州省六盘水市中级人民法院经审理后作出（2020）黔02民初15号民事判决书，依据上述三方签订的《代偿协议》相关约定，判决百基利公司支付桓大公司2019年3月20日至2021年1月19日期间的保证金利息176万元以及自2021年1月20日起以未付保证金为基数按月利率1％计算至保证金付清之日止的利息，驳回了桓大公司的其他诉讼请求。桓大公司、百基利公司均不服，现均已提起上诉，该案尚在二审过程中。2020年4月1日，百基利公司起诉中盛达公司、桓大公司，请求确认百基利公司与中盛达公司签订的《补偿协议》及百基利公司、中盛达公司、桓大公司签订的《代偿协议》无效，贵州省盘州市人民法院经审理后作出（2019）黔0222民初1597号民事判决书，认为上述协议有效，判决驳回了百基利公司的诉讼请求。百基利公司不服，提起上诉，贵州省六盘水市中级人民法院经审理后作出（2020）黔02民终1850号民事判决书，驳回上诉，维持原判。一审法院认为，本案的争议焦点是：1．本案的案由应如何确定；2．原告的诉请是否构成重复起诉；3．被告是否应支付原告主张的工程款及保证金。关于本案的案由应如何确定的问题。桓大公司基于一份桓大公司、中盛达公司、百基利公司三方签订的《代偿协议》向百基利公司主张工程款及保证金，从该协议的内容和结合当事人的陈述看，上述三方签订《代偿协议》的背景是中盛达公司将其取得开发权的“方中广场方中城”项目转让给百基利公司，而在转让之前，中盛达公司将上述项目工程承包给桓大公司进行施工，且已完成了部分施工任务，中盛达公司须支付桓大公司相应的工程款并退还保证金，此部分款项经上述三方协商后由百基利公司直接支付给桓大公司，即该协议实际上是上述三方对于涉案工程项目转让后原来的施工主体桓大公司的工程款及保证金应如何支付进行的约定，本案的基础法律关系是中盛达公司与桓大公司之间形成的建设工程施工合同关系，故本案的案由不能简单的以《代偿协议》的名称及文字内容定性为债务转移合同纠纷，应按基础法律关系定性为建设工程施工合同纠纷。关于原告的诉请是否构成重复起诉的问题。在（2020）黔02民初15号案件中，桓大公司向中盛达公司、百基利公司主张的保证金和工程款的利息以及停工损失，并未直接主张工程款和保证金。该案经审理后也只是依据桓大公司、中盛达公司、百基利公司三方签订的《代偿协议》中关于违约金的约定支持了保证金的利息，对于工程款和保证金的支付并未进行处理。在本案中，桓大公司起诉时虽然在主张工程款和保证金同时也依据上述《代偿协议》中关于违约金的约定主张了违约金，但其在庭审中陈述，对于违约金其放弃在本案中主张，以后根据（2020）黔02民初15号案件再另行主张。桓大公司在本案中主张的工程款和保证金与其在（2020）黔02民初15号案件中主张工程款和保证金的利息不存在重叠，其在本案中的诉请显然不符合重复起诉的构成要件。被告及第三人辩解原告的诉请构成重复起诉的理由不能成立，不予支持。关于被告是否应支付原告主张的工程款及保证金的问题。《代偿协议》是桓大公司、中盛达公司、百基利公司自愿签订，是各方的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，属有效合同，且（2020）黔02民终1850号民事判决也对该协议的效力进行了确认，该协议对各方当事人均具有约束力。根据该协议的约定，对于中盛达公司欠桓大公司的工程款和保证金共计2137.6万元，由百基利公司直接支付给桓大公司，支付方式为在2019年1月20日前支付300万元，在2019年4月30日前支付400万元，在2019年10月31日前支付1437.6万元，百基利公司应按上述约定向桓大公司履行付款义务，但在上述协议签订后，百基利公司至今仅向桓大公司支付了520万元，现付款期限已届满，百基利公司逾期付款的行为已构成违约，桓大公司有权要求百基利公司继续履行付款义务。故对桓大公司要求百基利公司支付尚欠工程款、保证金共计1617.6万元的诉请，予以支持。百基利公司虽然辩解其与中盛达公司之间签订的《补偿协议》无法履行，双方之间存在纠纷，故其不同意继续履行付款义务，但百基利公司与中盛达公司之间是否因履行《补偿协议》存在纠纷，均不影响百基利公司、中盛达公司、桓大公司三方签订的《代偿协议》的效力，如双方之间确实存在纠纷，百基利公司、中盛达公司均可以另行主张权利。故百基利公司的该辩解理由不能成立，不予支持。百基利公司还辩解因桓大公司未按约定向其开具增值税专用发票，故其不同意继续履行付款义务，但从《代偿协议》的内容看，各方当事仅约定百基利公司向桓大公司支付相应的款项后，桓大公司在收到款项后七日内向百基利公司开具增值税专用发票，并未明确约定桓大公司未按此约定履行开具发票的义务时，百基利公司可以拒绝付款，如桓大公司确实存在未依约给百基利公司开具发票的行为，百基利公司可以另行向桓大公司主张权利。故百基利公司的该辩解理由亦不能成立，不予支持。另外，对于百基利公司已经支付的520万元是保证金还是工程款的问题，桓大公司主张全部是工程款，而百基利公司、中盛达公司辩解有一部分是保证金，有一部分是工程款，在本案中应进行区分。对此，在《代偿协议》中，各方当事人虽然对中盛达公司尚欠桓大公司的工程款和保证金分别进行了明确，但协议各方当事人对付款方式和时间进行约定时并未将工程款、保证金区分对待，而是作为一个整体分成三期付清，对于已支付的520万元区分工程款和保证金的数额在本案中没有实质意义，是否区分均不影响本案的处理，故在本案中不作区分，协议各方当事人如因处理其他纠纷需要区分时再自行进行区分。故对于百基利公司、中盛达公司的上述辩解意见，亦不予采信。综上所述，根据《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：被告百基利公司于判决发生法律效力后十五日内支付尚欠原告桓大公司的工程款、保证金共计16176000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费59428元，由被告百基利公司负担。二审中，双方当事人未提交证据。二审经审理查明的事实与一审认定的事实基本一致，对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：一、案涉《代偿协议》的法律性质应如何认定；二、上诉人主张未开具增值税发票的抗辩理由是否成立；三、上诉人已支付的5200000元在本案中是否有区分的必要。关于争议焦点一。上诉人百基利公司主张案涉《代偿协议》为代为支付协议，而非债务转移。对此，因百基利公司在该《代偿协议》上加盖了公司公章，故百基利公司对于承担付款义务是作出了自身的意思表示，而非仅中盛达公司向桓大公司表示由百基利公司付款，且也无证据体现百基利公司同意付款是在意思表示不真实或受限的情况下作出，故百基利公司应受自身意思表示的约束，按约履行付款义务，一审认定并无不当。关于争议焦点二。因桓大公司履行了相应建设工程的义务，则有权主张经结算形成的工程款及保证金，而出具发票系一种附随义务，不足以对抗支付工程款及保证金的主要权利。且案涉《代偿协议》亦未明确约定开具增值税发票为支付工程款及保证金的前提，故该上诉理由不能成立，百基利公司对此可另循合法途径主张权利。关于争议焦点三。除一审阐述的理由外，经审查，本案中桓大公司仅主张工程款及保证金的本金部分，未要求违约金，而对于已付款项5200000元的区分影响的是对案涉《代偿协议》约定的违约金起算时间及金额，可对仍欠付的工程款及保证金的本金，因协议约定为一并结算、一并支付，故对此认定并无影响。据此，一审对已付款未予区分并无不当。综上，上诉人百基利公司的上诉请求不能成立；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费118856元，由上诉人贵州百基利宏房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 邓少旭审 判 员 王秋红审 判 员 杨 龙二〇二一年八月六日法官助理 徐 严书 记 员 王 岚