河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫15民再86号再审申请人(一审被告、二审上诉人)：河南省颂德家居有限公司。住所地：河南省信阳市羊山新区国际家居小镇维北路西段。法定代表人：祁胜学，该公司总经理。再审申请人（一审被告、二审上诉人）：陈建京，男，1974年10月1日出生，汉族，住广东省东莞市。二再审申请人共同委托诉讼代理人：李旺东，广东盈达律师事务所律师。二再审申请人共同委托诉讼代理人：石明坤，广东盈达律师事务所实习律师。被申请人(一审原告、二审被上诉人)：信阳市东方建筑有限公司。住所地：河南省信阳市平桥区龙江西路（平桥区人防办五楼）。法定代表人：张贤军，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈诗强，河南冠南律师事务所律师。再审申请人河南省颂德家居有限公司（以下简称“颂德公司”）、陈建京因与被申请人信阳市东方建筑有限公司（以下简称“东方建筑公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2020）豫15民终355号民事判决，向河南省高级人民法院申请再审。河南省高级人民法院于2021年3月8日作出（2020）豫民申5907号民事裁定，裁定：一、指令河南省信阳市中级人民法院再审本案。二、再审期间，中止原判决的执行。本院于2021年4月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。再审申请人颂德公司的法定代表人祁胜学、二再审申请人共同委托诉讼代理人李旺东、石明坤、被申请人东方建筑公司的委托诉讼代理人陈诗强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。颂德公司、陈建京申请再审称，请求：一、撤销河南省信阳市平桥区人民法院（2019）豫1503民初6723号民事判决第一项、河南省信阳市中级人民法院（2020）豫15民终355号民事判决第一项，改判驳回信阳市东方建筑有限公司支付工程款5715942.09元的诉讼请求、继续完成承包工程后以验收结算工程款；二、撤销河南省信阳市平桥区人民法院（2019）豫1503民初6723号民事判决第二项、河南省信阳市中级人民法院（2020）豫15民终355号民事判决第二项，改判驳回信阳市东方建筑有限公司提出的河南省颂德家居有限公司、陈建京支付违约金的诉讼请求；三、撤销河南省信阳市平桥区人民法院（2019）豫1503民初6723号民事判决第一项和第二项、河南省信阳市中级人民法院（2020）豫15民终355号民事判决第一项和第二项有关陈建京支付工程款和违约金的诉讼请求，改判驳回信阳市东方建筑有限公司对陈建京提出的全部诉讼请求；四、本案的一审、二审、再审案件受理费和保全费均由信阳市东方建筑有限公司承担。事实及理由：一、基本事实。（一）颂德公司经依规立项，取得国有土地使用权证，取得建筑用地规划许可证，依法既有权发包开展建设、也具有足够的支付实力。本案所签施工合同合法有效，以几百万元的争议金额来说颂德公司也具有足够的财产支付，不致发生执行不能的结果。（二）东方公司与颂德公司签订《工程承包协议书》后，确未依约完成“信阳国际家居产业小镇颂德家居公共租赁住房项目”的土建、安装、通风等全部设计内容、没有按照所附的交房标准完成所有内容。（三）颂德公司与东方公司达成的2018年5月24日的《工程承包协议书补充协议》、2018年12月10日的《工程款支付协议》等协议，是东方公司以农民工到政府闹事和围困颂德公司负责人以及财产保全冻结颂德公司账户等方式，违背真实自愿原则，所形成的无效的协议。（四）东方公司未依约施工至竣工交付，直接导致项目停工。东方公司施工至竣工为止的主义务以及移交隐蔽工程管线及施工图纸等文件材料给发包方的后续义务并没有免除，两审法院只就付款内容作出判决，却没有针对诉讼抗辩事由尤其是仍未完成施工义务进行审查。工程款及延付利息，待最终竣工验收后我方会一并结算。二、两次审理认定事实、适用法律之错误。（一）东方公司与颂德公司所签补充协议和工程款支付协议是双务合同、附条件合同，但被错误理解为颂德公司无条件付款的单务合同。时至2018年12月10日，双方签署的工程款支付协议第六条仍强调不涉及工程验收结算，显见，竣工验收并未完成。（二）陈建京在协议签名均系代理颂德公司，却被两审法院错误认定个人名义签署、被错误认定个人加入债务。《工程承包协议书补充协议》、支付协议的乙方是颂德公司，签署栏陈建京的草书签名显然是签在“授权代理人:”处，显然是作为乙方颂德公司的授权代理人身份签署，还得到了东方公司加盖骑缝章的认可。陈建京在工程款支付协议的1页与东方公司签名代表张贤军一起签名，只是起到证实与2页一致的证明效果，并不是个人参与债务的意思。一审认定陈建京在东方公司与颂德公司因工程款支付问题中多次与东方公司沟通、协商，最后由其决定、拍板，筹措工程款通过颂德公司向东方公司拨付。该事实足以证明陈建京作为颂德公司的控股股东，其对公司的决策权明显高于公司的法定代表人，其签名明显是代表股东会对此合同的确认，其不直接取得公司的项目权利也不直接承担公司的项目义务，而应依照公司法的股东制度安排处理，其筹措工程款通过公司支付更证明其签名行为是职务行为或受托行为。因陈建京的出资额占颂德公司资本总额的80%，系颂德公司的控股股东，所以陈建京签订相关案涉协议的行为系有权代表行为，且最后陈建京亦取得了颂德公司对其代理行为的盖章并确认授权，得到了东方公司加盖骑缝章的认可。陈建京的行为是不是职务行为，只是提法问题，即使不是职务行为，也是相关协议直接指明的颂德公司的授权代理行为。两审法院认定陈建京成为建筑合同中的相对方当事人，还会形成损害公司利益动摇公司制度的恶果。陈建京作为股东本来只应在出资不实，公司无财产承担责任的情形之下在认缴出资范围内承担责任。两审法院超越了公司法对股东的权利义务规定，认定陈建京系建筑合同中的相对方当事人，明显侵犯了颂德公司的利益，损害影响另一股东祁胜学的收益。综上所述，两审法院在案涉工程款的欠款数额、违约金约定、东方公司是否完成竣工等义务及陈建京作为本案适格被告与付款主体的认定上，认定事实不清、适用法律错误、处理结果错误，请依法支持再审请求。再审庭审中，颂德公司将其再审请求变更为与二审上诉请求一致。补充再审事由称，1、本工程业主共有包含了信阳市羊山新区管委会，而且案涉工程属于政府立项公共租赁住房有相关的协议文件等证据证实，而且羊山新区管委会在本案的执行过程中以其名义向执行局提出了执行异议，提交了有关证据材料。（被申请人没有按照约定向申请人提交竣工资料，羊山新区管委会应当也是本案的诉讼主体。）2、案涉工程经查明信阳市东方建筑有限公司派驻人员杨继友在工地看管工地，并且阻止我公司工程队进场施工，阻却本案验收的实现，虽然经过（2020）豫1503民初6184号和民终5560号案件判决，驳回我方诉请，判决东方建筑公司交付五套竣工资料，并驳回我方其他诉讼请求，但是也显然可以得出结论：对方依照施工合同和付款协议，应当提交竣工资料的义务确实没有完成，虽然据此我方的索赔请求未能成立，但对于本案的我方的付款义务和违约金支付义务产生了直接影响。（采取派驻人员驻扎在案涉工地阻拦工程继续完善施工，被申请人存在违约行为，应当对工程款和违约金比例应当予以调整。）东方建筑公司提交意见称，（一）针对颂德公司、陈建京再审的事实部分，其陈述混淆是非，目的是拒不支付工程价款。1.颂德公司、陈建京认为其公司实缴注册资本3000万元，并已实际投资6000万元，公司有足够的财产支付工程价款，不致发生执行不能的结果。其实颂德公司、陈建京根本没有实力进行案涉工程项目建设。因颂德公司、陈建京未按协议约定支付相应工程价款，东方公司向人民法院提起诉讼，经协商，双方于2018年5月24日达成《工程承包协议书补充协议》后东方公司撤诉。但颂德公司、陈建京仍没有按照补充协议履行义务，东方公司再次向人民法院提起诉讼，经协商，双方达成《工程款支付协议》，东方公司又撤诉。东方公司按照协议约定于2018年8月15日完成相应的施工内容并组织建设单位颂德公司和监理单位进行初步验收，2018年8月29日东方公司对初步验收存在的问题进行整改完毕后与建设单位颂德公司及监理单位三方进行验收形成内部验收报告。2018年9月21日，东方公司将竣工决算书即竣工资料提交颂德公司，至此，东方公司的施工内容即合同义务全部完成。但是颂德公司、陈建京仍没有按照约定支付工程款，东方公司无奈又提起本案诉讼，两审法院均判决颂德公司、陈建京承担支付工程款及承担违约责任。该案进入执行阶段，颂德公司、陈建京至今没有履行判决所确定的支付工程款和违约金的义务。由此可见，颂德公司、陈建京根本没有实力进行案涉工程项目建设。2.东方公司已经完成合同约定的施工内容并经建设单位、监理单位联合验收，颂德公司、陈建京再审申请书上的照片未完工部分系其自行施工项目，内容与东方公司无关。3.东方公司与颂德公司、陈建京签订的协议不存在胁迫，各方的意思表示真实、行为自愿合法。东方公司严格按照协议履行施工义务，与颂德公司、陈建京签订的协议均系各方真实意思表示，不存在无效情形。4.东方公司已完成施工内容并验收合格并将竣工资料提交颂德公司，颂德公司出具有收条。2018年9月21日，颂德公司的驻工地代表祁元财及监理单位驻工地监理王锋向东方公司出具“今收到信阳市东方建筑有限公司提供1#、2#予决算书一套、2#、4#予决算一套，补充窗子、百叶窗予算书一套。1#-4#楼工程资料一套。（各一套，共计12册）。（注现有资料）”，充分表明东方公司已经完成合同内容。5.颂德公司、陈建京称其有足够的财产支付，不致发生执行不能后果，显然是欺骗法院。事实证明颂德公司、陈建京多次违约拒不支付工程款，显然是想套取国家投资、欺骗政府、欺骗法院。（二）针对颂德公司、陈建京认为两次审理认定事实、适用法律错误理由，东方公司认为均不能成立。1.东方公司早已完成竣工验收并作出决算。其一，东方公司按照合同约定完成施工并进行验收决算，但颂德公司却未按合同约定完成其付款义务。其二，《工程款支付协议》约定不涉及验收决算，与验收结算是否完成并不矛盾，更不能证明竣工验收没有完成。在签订该协议之前东方公司与颂德公司及监理单位共同完成竣工验收。其三，东方公司不但完成竣工验收而且还将决算书送交颂德公司。2.陈建京作为当事人承担责任认定事实及适用法律正确。第一，陈建京是在颂德公司违约未按期支付工程款、东方公司已经对颂德公司产生极度不信任、怀疑其支付能力的情况下参与到东方公司与颂德公司的合作中，此时陈建京才在《工程承包协议书》上签名。第二，《工程承包协议书补充协议》是在颂德公司再次无力支付工程款的情况下，东方公司诉至法院后，经其同意协商并达成协议、东方公司及颂德公司盖章后，由陈建京的代理律师将协议带回广东签字，陈建京如不是合同当事人没有必要签字。第三，《工程支付协议》是东方公司的法定代表人张贤军与颂德公司和陈建京签订的，张贤军是东方公司的法定代表人，当然代表公司，颂德公司已经盖章，陈建京如不是合同当事人没必要签字。第四，颂德公司、陈建京在再审申请时提供陈建京的签名以证明其是公司的职务行为，东方公司并不否认，这是其作为公司股东享有的权利及公司内部管理。而陈建京如代表公司对外开展行为，即使其是控股股东也当然应当持有公司对其授权的委托书，否则不能代表公司进行内部管理行为，没有任何授权，其行为当然是个人行为。第五，原一、二审法院判决陈建京承担责任并不是因为其是公司股东，而是其具有合同当事人的身份，其提供最高人民法院判决案例不应当承担责任与本案没有任何参照价值。综上，请求依法驳回颂德公司、陈建京的再审申请。针对申请人补充的再审事由答辩称，一、1、两项均不能成立，案涉工程是管委会和颂德公司共有的，管委会在本案执行过程中向法院提出了执行异议，该异议已被法院予以驳回。2、同涉案工程提交的办理安设工程的施工手续、土地使用证、规划许可证、建设许可证等相关手续，均是由颂德公司的名义呈现，本案的建设施工合同也是颂德公司签订的，与羊山新区管委会没有关系。二、东方公司派驻工地阻挠施工没有事实依据，案涉工程完成后，工地尚有部分施工设备没有运离场地，申请人通过欺骗手段，将该工地的一位看场没有法律知识的人员弄了一份所谓的证明材料，许诺给其办理养老保险等相关合同，其要求东方公司承担违约责任，起诉东方公司没有完成剩余工程，其请求已被（2020）豫1503民初6184号和民终5560号判决书驳回。东方公司并没有拒不提交竣工资料，也未阻挠施工完成剩余工程，提交的竣工资料在原一二审已经查明，只是提供的套数没有那么多，并且也联系了颂德公司可以随时提供竣工资料。三、工程款数额，在本案（2020）豫15民终355号审理过程中，针对案涉工程的工程款，再审申请人在庭审中当庭认可东方公司提出的决算数额，确认为未支付工程款5715942.09元；对于本案陈建京是否承担责任，陈建京在没有颂德公司出具授权以个人的名义在案涉建设施工合同签名，在后续的解决关于拖欠工程款的纠纷中，两次诉讼之后，二审调解意愿的补充协议作为个人名义签名，其行为根本不是职务行为，是其作为颂德公司的实际控股人，为了防止自己的利益受到损害而参加的协商、决策，其个人应当对其行为承担责任，其他意见同答辩状为准。东方建筑公司向一审法院起诉称，请求：1、依法判决被告支付拖欠原告的工程款5663174.68元；2、依法判决被告支付原告违约金3068544.7元；3、依法判决被告支付原告因被告未支付工程款导致的停工损失包括但不限于管理人员工资、看场人员工资、租赁费等共计182936.6元；4、本案的诉讼费及其他费用由被告承担。一审法院认定事实：2015年10月26日原告与被告就《信阳国际家居产业小镇颂德家居公共住房租赁项目》经协商一致，订立《工程承包协议书》，被告陈建京在该《协议书》甲方处以个人身份签名，协议就工程概况、工程承包范围、合同工期、质量标准、合同价款、组成合同的文件、有关词语含义、承诺、合同具体约定条款等进行了约定，合同开工工期：2015年10月26日，竣工日期：2016年11月26日。合同价款工程合同总价暂定约人民币12700000元。合同具体约定条款第五、合同价款及付款方式：1、合同签订现场具备开工条件时，乙方向甲方账户汇款100万元，作为履约保证金和民工工资支付保证金，施工以循序渐进方式，当做到第四栋＋0回填后一周内退保证金100万元（不计利息）。如乙方违约，该保证金不予退还。如甲方违约，承担由此造成的损失和利息，并顺延工期。2、工程四栋主体完成后，付已完成工程量的70%，砌体及粉刷施工完成后付至已完成工程量的80%，门窗安装完成后付至已完成工程量的80%；3、工程竣工验收、交付使用3个月内，甲方向乙方拨付工程款达到合同价款的90%。4、工程竣工验收6个月内完成结算，待结算完成后一个月内付至总结算款的97%，余款做为工程质量保证金。6、结算：（1）按照2008年河南省建设工程预算定额，达到合格工程标准按工程决算总造价下浮5%；（4）预、结算及变更签证均执行《河南省建设工程工程量清单综合单价》（2008版）及相关配套文件。......第九、竣工结算：1、工程竣工验收合格后30天内，向甲方递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照合同约定的结算方式进行结算，甲方在6个月内完成竣工结算的审核工作。2、变更费用按双方代表洽商后并签字确认的书面资料为准，在竣工结算时按照合同约定予以调整。合同生效后，原告按约定进行施工。由于被告未按协议约定拨付工程款，2016年12月1日原告以函件形式向被告送达了“致河南省颂德家居有限公司关于未按期拨付信阳住房项目工程款的函”，该函件内容“1、贵公司接函后三日内按照我公司送给贵公司经双方核实的工程款数额637万元向我公司拨付；2、如贵公司在接函后未按照上述第一条履行拨付工程款的义务，我公司自贵公司接函后第五日起停止一切施工行为且由贵公司向我公司承担停工期间的一切损失包括但不限于钢管租赁费、管理人员工资、施工吊篮租赁费；3、如贵公司在接函后未按照上述第一条履行拨付工程款的义务，应当向我公司承担违约责任，除支付相应利息外，还应当向我公司支付违约金，违约金按拖欠工程款数额的20%计算；4、贵公司如有异议请于三日内向我公司书面答复，逾期不回复视为贵公司同意我公司的上述意见，且该意见与双方签订的《工程承包协议书》具有同等法律效力；5、因履行合同发生纠纷，任何一方均可向合同履行地的人民法院提起诉讼。”被告接函后仍没有履行合同，原告向平桥区人民法院提起诉讼，后双方于2018年5月24日达成《工程承包协议书》补充协议：“一、在签订本协议后，甲方及时向信阳市平桥区人民法院撤诉、申请解除对乙方所有银行账户及财产的冻结、查封。乙方在接到甲方解除查封的通知后两个工作日内向甲方支付工程款人民币100万元及2万元的配合解除乙方查封财产的费用。二、乙方在2018年7月10日内再支付甲方工程款人民币50万元。三、乙方在2018年8月20日内再支付甲方工程款人民币150万元。四、甲方同意最迟在2018年8月25日前完成双方合同中约定的全部工程量并交乙方验收。五、本协议主要处理后续工程完工和解除账户及财产的冻结、查封，工程款结算、违约责任、赔偿损失等事宜由甲、乙双方按《工程承包协议书》及双方的联系单、函、通知等进行处理。六、如一方未按补充协议履行，应当向另一方支付违约金60万元。”，原告信阳市东方建筑有限公司、被告河南省颂德家居有限公司分别盖章，被告陈建京在该补充协议乙方处以个人身份签名。原告撤诉。由于被告只履行了120万元的付款义务，余款180元没有支付，原告再次诉至平桥区人民法院，后双方又于2018年12月10日达成《工程款支付协议》约定：“订协议后的三日内，乙方向甲方支付工程款人民币50万元。二、乙方在2018年12月31日内完成支付甲方工程款人民币100万元。三、乙方在2019年1月31日内完成支付甲方工程款人民币120万元。四、乙方需在2019年7月30日前向甲方支付工程款达到1350万元或决算后总工程款（现暂定总工程款1600万元，最终以实际结算为准）的85%。五、甲方在收到上述第一笔款项后，三日内向平桥区人民法院撤回（2018）豫1503民初6441号民事诉讼。乙方按本协议约定的时间支付工程款，甲方放弃追究乙方《补充协议》约定延迟付款的违约责任60万元及未按约定付款应当支付的利息。如乙方未能够按照上述约定支付相应工程款，则应当向甲方支付总工程造价的10%的违约金。六、本协议仅调整双方支付工程款的时间约定，不涉及工程验收结算。其余相关事宜由甲、乙双方按原《工程承包协议书》及双方的联系单、函、通知等进行处理。原告信阳市东方建筑有限公司、被告河南省颂德家居有限公司分别在协议上盖章，被告陈建京在该协议乙方处以个人身份签名。协议签订后，原告再次撤回诉讼。2018年8月15日原告、被告组织相关人员对涉案工程进行内部验收初验，同年8月29日，原告、被告及信阳工程建设监理有限公司共同在内部验收报告上签章，完成竣工验收。2018年9月21日原告向被告报送涉案工程的决算书及补充断桥铝合金窗预算书。被告对决算书中的主要工程量进行了核对，双方制作“颂德家居1＃－4＃公共租赁住房决算主要工程量”，该单据注明：未说明其它施工项目及工程量，均以施工单位决算为依据，该单据有双方及监理单位的签章。另查明：被告河南省颂德家居有限公司截止本次诉讼时，先后支付原告信阳市东方建筑有限公司工程款共计11574016.4元。一审法院认为，原、被告签订的《工程承包协议书》是双方当事人的真实意思表示，合同真实有效，双方当事人均应按合同约定履行各自的义务。本案争议焦点有:一、涉案工程工程款是否应当依据原告提交的决算书？涉案工程总工程款多少？被告拖欠原告多少工程款？首先，原告提供的信阳国际家居产业小镇颂德家居公共租赁住房项目1－4＃楼的《建筑工程决算书》的编制说明：“编制依据：1.本决算根据施工图纸和签证变更编制。2.使用现行的建筑安装定额：《河南省建设工程工程量清单综合单价》（2008版）的相关规定和造价文件；及组合综合解释。3.材料价格根据《信阳市建设工程造价信息》施工期间平均。”原告与被告签订的《工程承包协议书》合同具体约定条款“五、合同价款及付款方式6、结算（2）本工程以甲方委托的咨询公司和施工单位依据施工图进行工程量预算核定，结算时参考签订合同时提供的《建筑工程预算书》为首要依据。（4）预、结算及变更签证均执行《河南省建设工程工程量清单综合单价》（2008版）及相关配套文件。（5）工程结算时材料按施工期间参照《信阳建设工程造价信息》的平均价格。”的约定一致。其次，被告向本院提交的2019年6月30日经原告、被告及监理单位信阳工程建设监理有限公司签章的“颂德家居1＃－4＃公共租赁住房决算主要工程量”，该单据注明：未说明其它施工项目及工程量，均以施工单位决算为依据，证明被告认可原告编制的决算书。该单据还对土建未实施项目和施工单位决算掉项部分进行列出。再次，根据原、被告签订的《工程承包协议书》“九、竣工结算：1、工程竣工验收合格后30天内，向甲方递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照合同约定的结算方式进行结算，甲方在6个月内完成竣工结算的审核工作。”的约定，被告提交的“颂德家居1＃－4＃公共租赁住房决算主要工程量”单据视为对原告提供的决算进行审核的意见。故原告提供的建筑工程决算书应当作为双方对涉案工程工程量及工程款的结算依据。根据信阳国际家居产业小镇颂德家居公共租赁住房项目1＃、2＃楼《建筑工程决算书》工程造价为8934127.81元、信阳国际家居产业小镇颂德家居公共租赁住房项目3＃、4＃楼《建筑工程决算书》工程造价为8926678.4元和《断桥铝合金窗预算书》工程造价543721.20元，三项合计涉案工程工程款为18404527.41元。按照原、被告认可的“颂德家居1＃，-4＃公共租赁住房决算主要工程量”，对于未实施的项目和掉项部分，原告向法庭提供决算将未施工和掉项进行计价。土建未实施及水电未按图纸实施项目”部分，该项目在决算书中的价款为744190元，该部分项目价款应当相应扣除，同时该单据“施工单位决算掉项部分”，该项目价款为539618.90元，该部分项目价款应当相应增加。原告提供的该证据，二被告未在规定的期限内发表意见。故本院对原告提供的该证据，予以认可。涉案工程工程款确定为（18404527.41元＋539618.90－744190元）＝18199956.31元。根据双方《工程承包协议书》“五、合同价款及付款方式：6、结算：（1）按照2008年河南省建设工程预算定额，达到合格工程标准按工程决算总造价下浮5%；”，被告应当支付原告工程款（18199956.31元-18199956.31×0.05）＝17289958.50元，扣除被告已支付工程款11574016.4元，被告实际拖欠原告工程款5715942.09元。二、违约金是否过高？原告与被告签订《工程承包协议书》后，原告即组织相关人员和设备进行施工，但是被告在合同履行中没有按照双方签订《工程承包协议书》“五、合同价款及付款方式2、工程四栋主体完成后，付已完成工程量的70%，砌体及粉刷施工完成后付至已完成工程量的80%，门窗安装完成后付至已完成工程量的80%；”的约定按时、足额拨付相应的工程款。原告与被告签订《工程承包协议书》“五、合同价款及付款方式5、......如因甲方工程款不能及时拨付而造成的损失由甲方承担，并支付应付工程款同期银行的2倍贷款利息。”约定了被告不及时拨付工程款的违约责任为同期银行的2倍贷款利息。2016年12月1日原告以函件形式向被告送达了“致河南省颂德家居有限公司关于未按期拨付信阳住房项目工程款的函”，该函件内容“1、贵公司接函后三日内按照我公司送给贵公司经双方核实的工程款数额637万元向我公司拨付；2、如贵公司在接函后未按照上述第一条履行拨付工程款的义务，我公司自贵公司接函后第五日起停止一切施工行为且由贵公司向我公司承担停工期间的一切损失包括但不限于钢管租赁费、管理人员工资、施工吊篮租赁费；3、如贵公司在接函后未按照上述第一条履行拨付工程款的义务，应当向我公司承担违约责任，除支付相应利息外，还应当向我公司支付违约金，违约金按拖欠工程款数额的20%计算；4、贵公司如有异议请于三日内向我公司书面答复，逾期不回复视为贵公司同意我公司的上述意见，且该意见与双方签订的《工程承包协议书》具有同等法律效力；5、因履行合同发生纠纷，任何一方均可向合同履行地的人民法院提起诉讼。”。根据双方签订的《工程承包协议书》“六、组成本合同的文件包括合同书、合同具体约定条款及附件、经甲方和监理审批的施工组织设计、标准、规范及有关技术文件、图纸、预算书、双方有关工程的洽商、评理等协议或文件”，该函件与《工程承包协议书》具有同等法律效力，双方对违约责任变更为拖欠工程款数额的20%。2018年5月24日双方达成《工程承包协议书》补充协议，“......五、本协议主要处理后续工程完工和解除账户及财产的冻结、查封，工程款结算、违约责任、赔偿损失等事宜由甲、乙双方按《工程承包协议书》及双方的联系单、函、通知等进行处理。六、如一方未按补充协议履行，应当向另一方支付违约金60万元。”，双方对违约责任进行变更为：不履行补充协议支付违约金为60万元。不涉及原违约责任的约定。由于被告未按照《工程承包协议书》补充协议的约定足额按时履行付款义务，原告于2018年再次诉至法院，2018年12月10日，双方又达成《工程款支付协议》：“五、甲方在收到上述第一笔款项后，三日内向平桥区人民法院撤回（2018）豫1503民初6441号民事诉讼。乙方按本协议约定的时间支付工程款，甲方放弃追究乙方《补充协议》约定延迟付款的违约责任60万元及未按约定付款应当支付的利息。如乙方未能够按照上述约定支付相应工程款，则应当向甲方支付总工程造价的10%的违约金。六、本协议仅调整双方支付工程款的时间约定，不涉及工程验收结算。其余相关事宜由甲、乙双方按原《工程承包协议书》及双方的联系单、函、通知等进行处理。”，双方将违约责任变更为：放弃《工程承包协议书》补充协议甲方违约金60万元，如乙方未能够按照上述约定支付相应工程款，则应当向甲方支付总工程造价的10%的违约金，不涉及原违约责任的约定。根据原告与被告签订的《工程承包协议书》、往来函件、《工程承包协议书》补充协议、《工程款支付协议》，本院认定，被告应当承担的违约责任为：拖欠工程款数额的20%及未履行《工程款支付协议》的违约金工程总造价的10%，即5715942.09元×20%＋（18404527.41元＋539618.90－744190元）×10%＝2963184.04元，结合合同法第113条第1款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”的规定，违约金未超出法律规定的最高限额，被告辩称原告要求违约金过高的理由不能成立，本院不予支持。三、停工损失是否应当支持？根据《中华人民共和国合同法》第113条第1款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”的规定，及违约金与损害赔偿适用原则，原告约定的违约金能够弥补被告所造成的损失，故原告要求被告赔偿其停工损失的诉讼请求，本院不予支持，被告辩称不应当支持原告的停工损失，本院予以支持。四、被告陈建京是否本案适格被告？是否应当承担责任？1、被告陈建京系被告河南省颂德家居有限公司的股东，并非法定代表人，根据《中华人民共和国公司法》的有关规定，其在未授权或委托的情况下，不享有对外代表公司的职务行为。2、在本案中，被告陈建京既没有公司的授权委托书，其签名未注明颂德公司股东，是强调个人身份，非股东身份，其行为系个人行为，只能代表自己，其行为的法律后果应当由自己个人承担。3、被告陈建京在原告信阳市东方建筑有限公司与被告河南省颂德家居有限公司因工程款支付问题中多次与原告沟通、协商，最后由其决定、拍板，筹措工程款通过被告河南省颂德家居有限公司向原告拨付，且在签订的《工程承包协议书》的甲方处、《工程承包协议书》补充协议和《工程款支付协议》的乙方处均以个人身份签名。因此，被告陈建京是本案的适格被告，陈建京应当与被告河南省颂德家居有限公司共同向原告承担责任，故陈建京辩称责任由公司承担，其系职务行为的理由不成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十三条、第一百一十四条、第二百六十九条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百七十八条、第一百七十九条之规定，判决如下：一、被告河南省颂德家居有限公司、陈建京于本判决生效后十日内支付拖欠原告信阳市东方建筑有限公司的工程款5715942.09元；二、被告河南省颂德家居有限公司、陈建京于本判决生效后十日内向原告信阳市东方建筑有限公司支付违约金2963184.04元。三、驳回原告信阳市东方建筑有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费77553元，保全费5000元，原告信阳市东方建筑有限公司负担9553元，被告河南省颂德家居有限公司、陈建京负担73000元。一审判决后，颂德公司、陈建京不服该判决，向本院提出上诉。颂德公司、陈建京上诉称，请求：一、撤销一审法院民事判决第一、二项；二、改判上诉人向被上诉人支付工程款3264671.39元；三、改判上诉人向被上诉人支付违约金为979401.39元；四、驳回被上诉人对上诉人陈建京的诉讼请求；五、本案的诉讼费由被上诉人承担。本院二审查明，原审期间，一审法院于2019年11月21日组织双方对就案涉工程未实施的项目和掉项部分进行质证。上诉人要求给予10天期限提交书面意见，一审法院告知上诉人10天内提交书面材料，逾期裁定。二审中，上诉人提交的邮政快递单号为1090973888932号的回执单显示，上诉人于2019年12月1日将《质证意见书》交邮。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十二条的规定，在途期间不包括在内，因此，原审以“原告提供的该证据，二被告未在规定的期限内发表意见”认定错误。二审中，本院组织双方对被上诉人主张的其实施工程的漏项部分价款及未实施工程价款进行了质证。对于被上诉人决算的工程漏项部分价款为539618.9元，上诉人予以认可。对于被上诉人未实施部分价款，经庭审调查核实，对照双方签字确认的未实施项目，及对应的《决算书》中的相应价款，上诉人认可被上诉人未实施的工程价款为744190元。二审中，双方对决算书当中涉案工程1#、2#楼工程造价8934127.81元与3#、4#楼工程造价8926678.4元，以及断桥铝合金窗工程造价543721.20元，三项案涉工程合计总造价18404527.41元，均不持异议。本院二审认定的其他事实同原一审相同。本院二审认为，本案的争议焦点为：一、原审认定的未支付工程款数额是否正确；二、原审判令陈建京承担责任是否有事实和法律依据。三、原审违约金的认定是否过高。关于焦点一，通过庭审查明的事实，双方对决算书当中涉案工程1#、2#楼工程造价8934127.81元与3#、4#楼工程造价8926678.4元，以及断桥铝合金窗工程造价543721.20元，三项案涉工程合计总造价18404527.41元，均不持异议。扣除双方共同认可的被上诉人东方建筑公司未实施的项目工程价款744190元，再加上双方亦认可的被上诉人已实施而决算书未予结算的漏项部分价款539618.9元，则涉案工程款应为（18404527.41元－744190元＋539618.90元）＝18199956.31元。根据双方的约定，工程标准按工程决算总造价下浮5%，发包方应当支付承建方工程款（18199956.31元-18199956.31×0.05）＝17289958.50元，扣除颂德公司已支付工程款11574016.4元，则未支付工程款应为5715942.09元。原审对此认定正确，上诉人的此项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于焦点二，陈建京是否系履行职务行为。经查，双方在《工程承包协议书》约定：甲方（颂德公司）指派祁元财为驻工代表，全权协调处理工程有关事宜。上诉人陈建京未提供证据证明其在涉案工程当中的一系列行为来自于公司的授权，事后其也未提供证据证明其行为得到公司的追认。其在颂德公司未授权或委托的情况下，与上诉人颂德公司共同在《工程承包协议书》、《工程承包协议书补充协议》及《工程款支付协议》上签章、签名，应认定系个人行为。再者，正是基于对陈建京个人的信赖，东方建筑公司与颂德公司及陈建京共同签订相关协议，东方建筑公司将其作为合同的相对方，请求其承担责任有法可依。故原审认定陈建京是本案的适格被告，陈建京应当与颂德公司共同向东方建筑公司承担责任，并无不当。陈建京并非颂德公司的法定代表人，亦未获得法定代表人的授权，因此其主张系履行职务行为缺乏事实和法律依据，上诉人的此项上诉理由亦不能成立，本院亦不予支持。关于焦点三，本案未付货款是5715942.09元，原审判令的违约金是2963184.04元。本院认为，违约金是否过高，应当根据案件具体情况，以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平和诚实信用原则予以综合判断。从本案上诉人支付工程款的情况来看，发包方颂德公司应当支付东方公司工程款（18199956.31元-18199956.31×0.05）＝17289958.50元，毕竟其已支付工程款11574016.4元，仅剩5715942.09元未予支付，根据当事人的约定，违约金的数额超出了未付款项的50%，在上诉人颂德公司已经支付了三分之二工程款的情况下，一审判令上诉人承担超过未付工程款50%的违约金，显属过高，有失公允。应根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款的规定予以调整，以未付工程款5715942.09元为基础，将违约金调整为5715942.09元的30%。即1714782.6元。上诉人的此项上诉理由成立，本院予以支持。综上所述，上诉人颂德公司、陈建京的上诉请求部分成立，其成立部分本院予以支持。原审认定事实清楚，处理结果部分正确，其正确部分本院予以维持，但原审关于违约金的认定不当，本院二审予以纠正。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持平桥区人民法院（2019）豫1503民初6723号民事判决的一、三项。即：“一、被告河南省颂德家居有限公司、陈建京于本判决生效后十日内支付拖欠原告信阳市东方建筑有限公司的工程款5715942.09元；三、驳回原告信阳市东方建筑有限公司的其他诉讼请求。”二、变更平桥区人民法院（2019）豫1503民初6723号民事判决的第二项为：河南省颂德家居有限公司、陈建京于本判决生效后十日内向信阳市东方建筑有限公司支付违约金1714782.6元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费77553元，保全费5000元，由信阳市东方建筑有限公司负担13553元，河南省颂德家居有限公司、陈建京负担69000元。二审案件受理费42280元，由信阳市东方建筑有限公司负担7280元，河南省颂德家居有限公司、陈建京负担35000元。本院再审期间，当事人围绕再审请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据质证。再审经审理对原审法院查明的事实予以确认。另查明，颂德公司于2020年11月7日出具证明与说明，对陈建京与东方建筑公司的工程款与竣工验收有关协议文件上的签名，是受公司的委托，以公司的委托代理人的身份在有关文件委托代理人一栏签名。本院认为，合法的民事权利应当受到法律保护。申请人称原判决认定事实不清、适用法律错误、处理结果错误。经审理查明，申请人与被申请人在二审审理过程中就涉案的工程款已经进行了核算，当事人双方对对应的工程款数额无异议，故原判决认定的涉案未支付工程款数额为5715942.09元并无不妥。原判决依据当事人提交的证据及庭审查明的事实，就涉案违约金，依法作出了判决，在判决主文中就判决事由及法律依据已经进行了释明，本院不再赘述。陈建京是颂德公司的股东，其对公司的债务应以其投入到公司的财产承担有限责任。涉案协议的双方均为颂德公司、东方建筑公司，陈建京在协议中是以授权委托代理人的身份出现，其虽然参与了协议的签订和与东方公司的协商、沟通等，但其代理行为得到了颂德公司的认可，该行为的法律后果应当由颂德公司承担。故，原判决判令陈建京对涉案的工程款及违约金承担责任，缺乏事实和法律依据。申请人的该项再审事由成立，依法应予支持。综上所述，原审法院认定事实清楚。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、维持河南省信阳市中级人民法院（2020）豫15民终355号民事判决第一项中的“三、驳回原告信阳市东方建筑有限公司的其他诉讼请求。”二、变更河南省信阳市中级人民法院（2020）豫15民终355号民事判决第一项中的“一、河南省颂德家居有限公司、陈建京于本判决生效后十日内支付拖欠信阳市东方建筑有限公司的工程款5715942.09元；”为：“一、河南省颂德家居有限公司于本判决生效后十日内支付拖欠信阳市东方建筑有限公司的工程款5715942.09元；”三、变更河南省信阳市中级人民法院（2020）豫15民终355号民事判决第二项中“河南省颂德家居有限公司、陈建京于本判决生效后十日内向信阳市东方建筑有限公司支付违约金1714782.6元。”为：“河南省颂德家居有限公司于本判决生效后十日内向信阳市东方建筑有限公司支付违约金1714782.6元。”如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费77553元，保全费5000元，由信阳市东方建筑有限公司负担13553元，河南省颂德家居有限公司、陈建京负担69000元。二审案件受理费42280元，由信阳市东方建筑有限公司负担7280元，河南省颂德家居有限公司、陈建京负担35000元。本判决为终审判决。审 判 长  刘 辉审 判 员  张 勇审 判 员  李 敏二〇二一年八月十三日法官助理  雷 建书 记 员  黄宇鑫