安徽省蚌埠市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）皖03民终2239号上诉人（原审被告）：安徽和通建设工程有限公司，住所地安徽省怀远县榴城镇禹都华庭75幢102号，统一社会信用代码913403210557744689。法定代表人：何通，系该公司经理。委托诉讼代理人：王骏驰，安徽百舜律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋振中，安徽百舜律师事务所律师。上诉人（原审原告）：谢万雨，男，1971年2月2日出生，汉族，居民，住安徽省怀远县。委托诉讼代理人：乔勇之，安徽淮河律师事务所律师。原审被告：范巧红，女，1969年4月11日出生，汉族，居民，住上海市闵行区。原审被告：杨钱峰，男，1968年11月3日出生，汉族，居民，住江苏省通州市。原审被告：杨祖贵，男，1968年10月24日出生，汉族，居民，住安徽省蚌埠市禹会区。原审第三人：怀远县霖源商品混凝土有限公司，住所地安徽省怀远县荆山镇大庙粮库院内，统一社会信用代码91340321583013996D。法定代表人：姚连俊，系该公司总经理。委托诉讼代理人：高积银，男，汉族，1955年12月6日出生，住上海市徐汇区，系该公司股东。上诉人安徽和通建设工程有限公司（以下简称和通公司）因与被上诉人谢万雨、范巧红、杨钱峰、杨祖贵、原审第三人怀远县霖源商品混凝土有限公司（以下简称霖源混凝土公司）债权人代位权纠纷一案，不服安徽省怀远县人民法院（2020）皖0321民初7889号民事判决向本院提起上诉。本院于2021年7月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。和通公司上诉请求：撤销原判，改判驳回谢万雨的全部诉讼请求，并由谢万雨承担全部诉讼费用。事实和理由：1、一审法院认定事实错误，适用法律错误，故导致错判。谢万雨不具备代位权的诉讼主体资格，其代为行使霖源混凝土公司的债权无法成立。现有证据无法证明霖源混凝土公司与和通公司的相关交易信息，并且和通公司与谢万雨之间也不存在债权债务纠纷。2、谢万雨系霖源混凝土公司大股东，与该公司内部存在关联，并且债权人众多，在债权人未协商一致的情况下代为行使霖源混凝土公司的债权，会损害其他债权人的利息。另外，公司大股东与公司交易的行为是违反公司法的相关规定的。谢万雨直接代为行使债权，损害了其他债权人的利益。3、和通公司向霖源混凝土公司支付了货款20万元，一审已认定，但霖源混凝土公司并未予以供货，和通公司保留主张货款的权利。因此，和通公司是霖源混凝土公司的债权人，并未债务人。4、和通公司与霖源混凝土公司之间签订的合同，系霖源混凝土公司主动提出的作资料使用，并未实际发生过交易行为。5、范巧红签订的预拌混凝土供货合同，并未加盖和通公司的印章，也没有证据表明本公司对该合同认可，因此该合同与和通公司无关，本公司也不存在清偿责任。谢万雨二审辩称：本案一审依法作出的判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。霖源混凝土公司述称：请求维持原判。范巧红、杨钱峰、杨祖贵经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，也为作二审答辩。谢万雨向一审法院起诉请求：1、判令被告立即偿还原告的商品混凝土款45.566665万元及(自2019年3月26日起以尚欠本金为基数按同期银行贷款利率的1.3倍,计算至还清欠款之日止);2、本案诉讼费（保全费、律师费）由被告承担。一审法院判决认定事实：2019年8月10日，一审法院作出（2019）皖0321民初3344号民事判决：判决霖源公司偿还原告谢万雨借款400万元及利息（利息根据借款时间不同，均按月利率2%计算）。上述判决生效后，该案已经进入执行程序[执行案号（2019）皖0321执3055号]，但欠款至今未能全部清偿。2018年1月1日，霖源混凝土公司与和通公司签订《预拌混凝土供货合同书》，约定由供方霖源混凝土公司向需方和通公司承建的位于万福镇××龙福××期工程提供商品混凝土，并约定签单人为王德路、杨钱峰。2018年10月1日，霖源混凝土公司又与“安徽和通建设工程有限公司范巧红（乙方）”签订《预拌混凝土供货合同书》，约定由供方霖源混凝土公司向需方承建的位于万福镇××龙福××＃××＃楼工程提供商品混凝土，并约定签单人为杨祖贵、杨钱峰；8＃楼三层以下10＃楼地下室顶板以下其他公司供砼。被告范巧红在《预拌混凝土供货合同书》委托代理人栏签字捺印；被告杨钱峰在“保证人自愿为甲方因本合同所欠货款承担连带偿还责任保证人盖章或签字”栏签字捺印。2019年1月经结算，截至2018年12月25日欠付混凝土款33.262425万元；结算后，原告又向案涉工程提供了14.804265万元的混凝土（已支付2.5万元），合计欠款45.566665万元。并且，自从2019年第三人霖源混凝土公司主张保全后，就再没向被告范巧红催要过案涉款项，至今也未对任一被告就案涉款项提起诉讼。以上事实由原被告提供的企业、个人身份信息复印件、一审法院（2019）皖0321民初3344号民事判决书、《预拌混凝土买卖合同》《预拌混凝土供货合同书》、发货单、对账单及当事人陈述予以证实。因本案原被告争议焦点相对确定，一审法院对于上述证据予以认定，并且不再一一列举。另：在案件审理过程中，一审法院对于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十一条的规定及法律后果向原被告进行了明确的法律释明。一审法院认为：本案原被告对于杨祖贵签字的金额为33.262425万元对账函、对于2019年1月3日至2019年3月25日后续交易的混凝土用于诉争工地无异议。本案争议焦点为：1、原告谢万雨是否具有债权人代位权；2、买卖合同欠款应当由谁来承担。一、关于谢万雨是否具有债权人代位权。经一审庭审核实，霖源混凝土公司作为本案被告的债权人，对案涉欠款未积极行使债权，致使霖源混凝土公司债权人的利益受到了损害。因此，原告谢万雨作为霖源混凝土公司的债权人，享有代位行使债务人债权的权利。并且，经生效民事判决确认，原告谢万雨对霖源公司享有的债权是“借款400万元及利息；利息根据借款时间不同，均按月利率2%计算”。经核算，截至起诉之日止，上述欠款本金和利息合计已超六百万元。因此，谢万雨在本案中行使代位权的范围并未超出其作为霖源混凝土公司债权人的债权范围，具有诉讼主体资格。但需要明确的是，债权人行使代位权的必要费用，依法应当由债务人负担。因此，律师费1.5万元因原告提供有发票，应当由第三人霖源混凝土公司承担；保全费因与本案无关，一审法院不予支持。二、关于承担清偿责任的主体。范巧红：被告范巧红是负责龙福新苑二期8#-10#楼工程的具体施工人，并且以和通公司委托代理人的身份与霖源混凝土公司签订有《预拌混凝土供货合同书》（但未加盖和通公司印章）。因此，被告范巧红名为委托代理人，实为合同相对人，应当承担《预拌混凝土供货合同书》约定货款的清偿责任。杨钱峰：被告杨钱峰是被告范巧红与霖源混凝土公司签订的《预拌混凝土供货合同书》的保证人，自愿对合同欠付货款承担连带偿还责任。由于合同中没有对于保证期间进行约定，保证期间应当为自主债务履行期届满之日起六个月内。本案中，由于《预拌混凝土供货合同书》约定的结算付款方式为“乙方（霖源混凝土公司）给甲方供砼，每月底双方核对账后，在次月5日前甲方支付乙方产值款80%；在支付二期产值80%时，需将第一期产值款结余20%累计支付”。因此，按照合同约定，霖源混凝土公司在2019年3月25日向案涉项目供货后，应当自2019年4月6日起六个月内向杨钱峰主张保证责任。由于本案原告未能提供证据证明债权人霖源混凝土公司已在保证期间内要求保证人杨钱峰承担保证责任，且保证期间属于一审法院主动审查适用范围，因此，杨钱峰的保证责任免除。和通公司：被告和通公司和霖源混凝土公司签订有《预拌混凝土供货合同书》，霖源混凝土公司供应的案涉商品混凝土也均送到被告和通公司承建的万福镇龙福新苑二期工程。因此，被告和通公司是合同相对方，应当承担诉争欠款的清偿责任。被告和通公司虽然辩称合同签订但未履行，但其并未提供证据证实与霖源混凝土公司已协议解除合同或者对于承担主体有新的约定。并且，和通公司在合同中约定的收货人和范巧红签订的合同中约定的收货人之一均为杨钱峰。因此，被告范巧红在《预拌混凝土供货合同书》委托代理人栏签字捺印，不应当理解为免除了被告和通公司的清偿责任。杨祖贵：原告提供的证据不能证实被告杨祖贵系买卖合同相对人，也不能证实杨祖贵实际享有买卖合同产生的利益。因此，原告诉请被告杨祖贵承担还款责任的诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，被告安徽和通建设工程有限公司、范巧红应当共同承担欠付货款45.566665万元的清偿责任；被告杨钱峰不承担保证及清偿责任；被告杨祖贵不承担清偿责任。并且，由于原告诉请的逾期付款违约金标准不超出法定标准且低于协议约定，一审法院予以支持。但因原被告均不能提供证据证实货款具体的结算时间，逾期付款违约金以合同约定的付款时间之次日（2019年4月6日）开始计算为宜。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第七十三条、第一百零九条,《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2012〕7号）第二十四条，《中华人民共和国担保法》第二十六条之规定，判决：一、被告安徽和通建设工程有限公司、被告范巧红于本判决生效之日起十日内共同向原告谢万雨支付货款455666.65元及逾期付款违约金（逾期付款违约金以欠款为基数，自2019年4月6日起以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，加计30%计算至实际清偿之日止）；二、第三人怀远县霖源商品混凝土有限公司于本判决生效之日起十日内向原告谢万雨给付律师费15000元；三、驳回原告谢万雨的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8136元，减半收取4068元，由被告安徽和通建设工程有限公司、范巧红共同负担。二审中，当事人没有提交新证据。对一审法院认定的事实，本院依法予以确认。谢万雨在本案之外，曾据（2019）皖0321民初3344号民事判决书，以与本案相同诉请和通公司代为清偿霖源混凝土公司供货“龙福新苑二期的工程”混凝土到期债权，对和通公司、王德路、赵广文、王汉奎、第三人霖源混凝土公司提起债权人代位权纠纷诉讼，本院于2021年6月25日作出（2021）皖民终1086号终审民事判决书，判令“安徽和通建设工程有限公司、王德路、赵广文、王汉奎于本判决生效之日起十日内共同给付谢万雨混泥土款629739元及违约金”，且该判决已经执行完毕。本院认为，谢万雨向和通公司、范巧红诉请债权人代位权，在诉讼中提交了安徽省怀远县人民法院（2019）皖0321民初3344号民事判决书、2018年1月1日霖源混凝土公司与和通公司签订的《预拌混凝土买卖合同》、2018年10月1日霖源混凝土公司与范巧红签订《预拌混凝土供货合同书》、发货单、对账单、与和通公司法定代表人何通之间的电话录音、2021年6月25日作出（2021）皖民终1086号民事判决书等证据。霖源混凝土公司、和通公司对上述民事判决书确认的霖源混凝土公司对谢万雨负有到期债务的事实，均不持异议。在诉讼中，霖源混凝土公司辩称依据上述与和通公司签订的案涉“龙福新苑二期的工程”的《预拌混凝土买卖合同》大合同，以及与范巧红签订“龙福新苑二期的工程”《预拌混凝土供货合同书》小合同，该公司实际向案涉工程进行了合同供货，且和通公司并未支付全部货款，因此霖源混凝土公司对和通公司享有到期债权。和通公司对其签订案涉“龙福新苑二期的工程”《预拌混凝土买卖合同》的真实性不持异议，但抗辩该合同并未实际履行，合该同对和通公司不产生合同效力，并陈述“这个工程我们没有参与，签这个合同是为了实际施工人范巧红做资料而签订的”，至于范巧红做资料，为何需要和通公司出面与霖源混凝土公司签订买卖合同，其陈述“范巧红因为施工资质不够，需要我公司出面与霖源公司签订供货合同。主要是范巧红想借用和通公司资质”。谢万雨在本案诉讼之前，对和通公司、王德路、赵广文、王汉奎、第三人霖源混凝土公司提起债权人代位权纠纷诉讼的另一案件，本院于2021年6月25日已经作出（2021）皖民终1086号终审民事判决书，判令“安徽和通建设工程有限公司、王德路、赵广文、王汉奎于本判决生效之日起十日内共同给付谢万雨混泥土款629739元及违约金”，且该判决已经执行完毕。综上，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，本院对和通公司的上诉理由，依法均不予支持。综上所述，安徽和通建设工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8136元，由安徽和通建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 杜玲玲审 判 员 卞新春审 判 员 王国强二〇二一年八月三十日法官助理 王 锦书 记 员 张明梅