贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔01民终5487号上诉人（原审原告）：扈月昆，男，1995年9月17日出生，汉族，住贵州省。委托诉讼代理人：李大冲，贵州黔成起智律师事务所律师。委托诉讼代理人：周敏，贵州黔成起智律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：贵州益华房地产开发有限责任公司，住所地：贵州省贵阳市清镇市云岭中路三星村棚户区（城中村）改造项目B组团B15号楼4层1号。法定代表人：姜军，该公司董事长。委托诉讼代理人：康懋，贵州贵达律师事务所律师。委托诉讼代理人：李军，贵州贵达律师事务所律师。原审第三人：贵州纳川商业管理有限公司，住所地：贵州省贵阳市清镇市青龙街道办事处云岭中路三星村棚户区（城中村）改造项目B组团B15号楼2层1号。法定代表人：谢昌江，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：康懋，贵州贵达律师事务所律师。委托诉讼代理人：李军，贵州贵达律师事务所律师。上诉人扈月昆因与被上诉人贵州益华房地产开发有限责任公司（以下简称:益华房开），原审第三人贵州纳川商业管理有限公司（以下简称：纳川公司）商品房预售合同纠纷一案，不服贵州省清镇市人民法院（2020）黔0181民初1632号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，由审判员黄新独任审理，书记员张鑫担任法庭记录。本案现已审理终结。上诉人扈月昆上诉请求：1.依法撤销原审判决，并依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。理由是，一、被上诉人对案涉商铺所在项目未能成功打造花鸟市场存在违约，一审法院判决被上诉人仅承担购房总价款5%的违约金，明显显失公平，不能弥补上诉人的损失。被上诉人未能成功打造花鸟市场给上诉人造成了严重的损失，导致案涉商铺的使用、收益价值大大降低，甚至案涉房屋本身的价值也严重受影响。且上诉人依据被上诉人承诺的“三年返租，七年回本”，并参照与第三人签订的《商铺租赁合同》约定的租金递增标准主张损失并无不当；二、一审法院认定被上诉人不存在逾期交房行为，未判决被上诉人承担逾期交房违约责任，系认定事实错误。本案中，上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》约定的交房时间为2017年4月30日，被上诉人一审举证证明案涉商铺竣工验收的时间为2018年7月4日，在合同约定的交房时间案涉商铺尚不具备交房条件，而且案涉商铺具备交房条件后，被上诉人也未通知上诉人进行收房，被上诉人未按照《商品房买卖合同》约定的时间及条件向上诉人交付房屋的行为构成违约，应按照合同约定承担逾期交房的违约责任。被上诉人以其名义或第三人名义与购买案涉项目商铺的业主签订《商铺租赁合同》及合同约定的租期起算时，案涉商铺尚未竣工验收、尚不具备使用条件，租赁合同内容系被上诉人提供的格式文本，上诉人并无修改的可能性，签订《商铺租赁合同》也是被上诉人的“营销手段”，一审法院以上诉人收了租金，就主观否定客观事实，规避掉商品房买卖合同的约定及法律的强制性规定，将尚不具备使用条件的房屋拟制认定为具有使用条件，将尚未竣工验收合格的房屋拟制认定为符合交付条件的房屋，属于事实认定不清；三、一审法院认定第三人于2019年8月1日将商铺交还业主，上诉人怠于收回案涉商铺系认定事实错误。上诉人前去收房，被上诉人以上诉人必须交纳物业管理费为由予以拒绝交付，收取物业管理费并不是被上诉人的权利，也不是《商品房买卖合同》约定的上诉人收房必须先行的义务，本案并不是上诉人怠于收房，而是被上诉人恶意拒绝交付；四、一审法院认定被上诉人逾期办证的期间为2019年3月1日至2019年5月31日，系认定事实错误，依据《商品房买卖合同》约定仅支持已付房款万分之一的逾期办证违约金系适用法律错误。被上诉人至今并未将办理转移登记的文书交予上诉人，且对于逾期办证违约金的标准，《商品房买卖合同》约定的逾期360日以内，按照已付房款万分之一的标准支付违约金，明显过低，该违约金不足以弥补给上诉人因此造成的损失，上诉人申请法院予以调整。被上诉人益华房开答辩称：一审认定事实正确，适用法律正确，程序合法，判决正确，依法应当予以维持，上诉人的上诉请求没有事实和法律的依据依法不能成立，恳请驳回。原审第三人纳川公司到庭但并未答辩。原审原告扈月昆诉讼请求：一、判令被告向原告赔偿未将清镇市云岭中路三星村棚户区城中村改造项目打造成“清镇市第一花鸟市场”的损失146231.24元（损失计算依据为：益华房开在销售宣传册中作出承诺“三年返租、七年回本”以及与纳川公司签订租赁合同约定的租金标准，得出第一年租金为购房总款7%，第二年租金为购房总款8%，第三年租金为购房总款9%,由此得出租金的递增标准为逐年递增1%，根据益华房开七年回本的承诺，得出后四年租金为购房总款10%、11%、12%、13%，共计购房总款46%即146231.24元）；二、判令被告以317894元为基数，按照日万分之一的标准向原告支付迟延交付房屋的违约金，暂计算至2020年7月31日为37734.01元（实际违约金从2017年5月1日起计算至被告向原告实际交付房屋之日为止）；三、判令被告向原告交付办理本案案涉商品房转移登记的有关文书，并以317894元为基数，按照日万分之一的标准向原告支付逾期交付办理商品房转移登记的有关文书的违约金，暂计算至2020年7月31日为16403.33元（实际违约金从2019年3月1日起计算至被告向原告实际交付商品房转移登记的有关文书之日止）；四、本案诉讼费由被告承担。原审经审理查明：2015年12月12日，益华房开（出卖人）与扈月昆（买受人）签订《商品房买卖合同》，约定：出卖人经批准，建设项目名称为三星村棚户区城中村改造项目，建设工程规划许可证号为520000201502379。建筑工程施工合同约定的开工日期为2015年6月25日，竣工日期为2016年12月31日。买受人购买出卖人位于清镇市云岭中路三星村棚户区房屋，该商品房建筑面积52.38平方米，套内建筑面积36.86平方米，按照套内建筑面积计算，该商品房单价为每平方米8624.36元，总价款317894元，买受人采取一次性付款方式付款。合同第十一条约定：出卖人承诺于2017年4月30日前向买受人交付该商品房，该商品房交付时应当符合下列第1、2、3、4项所列条件：1.该商品房已取得建筑工程竣工合格证明文件；2.有资质的房产测绘机构出具的该商品房面积实测技术报告；3.满足第十二条中出卖人承诺的本项目内相关设施、设备达到的条件；4、经房产管理部门批准的商品住房交付使用备案证书。合同第十二条约定：本项目内相关设施、设备的交付时间与使用条件：（一）1.上水、下水，交付时达到使用条件；2.供电：交付时达到使用条件；3.供暖：/达到/;4.燃气：2016年12月31日达到铺设管道到户；5.电话通信：交付时线路敷设到户；6.有线电视：交付时线路敷设到户；7.宽带网络：交付时线路敷设到户；以上第4.5.6.7项需要买受人自行办理开通使用手续。如果在约定期限内未达到交付使用条件，双方同意按照系列第（3）种方式处理：（3）出卖人自收到买受人书面通知之日起60日内进行整改，符合国家法律法规或合同约定；(二）公共服务设施（包括但不限于建设工程规划许可证附件及附图中载明的公共服务设施配套建设指标）1.公共配套设施、市政公用设施及园林绿化工程交付时须按设计要求建成，取得建设、城乡规划等有关部门出具的认可文件或者准许使用文件，并经房地产主管部门备案。以上设施如果在约定期限内未达到交付使用条件，双方同意按照下列第/种方式处理：（1）出卖人向买受人一次性支付房屋总价款/%的违约金，并采取措施保证相关设施于/日之内达到交付条件，届时仍不能达到条件的，买受人有权要求退房和给予补偿，出卖人赔偿数额为/。（2）每逾期一项，出卖人按日支付房屋总价款/%的违约金给买受人。合同第十三条约定逾期交房责任：除不可抗力外，出卖人未按照第十一条约定的期限和条件将该商品房交付买受人的，按照下列第1种方式处理：1.按照逾期时间，分别处理（（1）和（2）不作累加）：（1）逾期在90日之内，自第十一条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付已交付房价款万分之0.5的违约金，并于该商品房实际交付之日起30日内向买受人支付违约金，合同继续履行。（2）逾期超过90日，买受人有权退房。买受人退房的，应当书面通知出卖人，出卖人应当自收到通知之日起30日内退还全部已付款，并按照买受人全部已付款的0.5%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自第十一条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部已付款万分之一的违约金，并于该商品房实际交付之日起30日内向买受人支付违约金。合同第十四条约定：交接手续：该商品房达到第十一条约定的交付条件后，出卖人应当在交付日的7日前，书面通知买受人办理交接手续的时间、地点以及应当携带的证件，双方进行验收交接时，出卖人应当出示满足第十一条及十二条约定的证明文件。出卖人不出示证明文件或者出示的证明文件不齐全，不能满足第十一条及第十二条约定条件的，买受人有权拒绝接受，由此产生的逾期交房责任由出卖人承担，并按照第十三条处理。合同第二十二条约定：房屋登记：（一）出卖人承诺于2019年2月28日前，取得该商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记有关文书，交付给买受人；（二）出卖人不能在前款约定期限内交付办理商品房转移登记有关文书的，按照下列约定处理：1.约定日期起360日内，出卖人交付办理商品房转移登记有关文书的，按照已付房价款的万分之一承担违约责任；2.约定日期起360日以后，出卖人仍不能交付办理商品房转移登记有关文书的，双方同意按下列第（2）项处理：买受人不退房的，出卖人自约定日期至实际交付商品房转移登记的有关文书之日止，按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金。（四）双方同意按照下列（2）种方式办理商品房转移登记：2.买受人同意委托出卖人向房屋登记机关申请办理房屋权属转移登记，委托费用200元，由买受人承担。合同第二十六条约定：销售广告及宣传资料：商品房销售广告及宣传材料的内容对商品房规划范围内房屋及相关设施所作说明和允诺具体明确、对商品房买卖合同的订立及房屋价格的确定有重大影响的视为合同内容，出卖人违反的，应当承担违约责任。合同第二十九约定：本合同自双方签字（盖章）之日起生效。双方可以根据具体情况对本合同中约定、约定不明或不适用的内容签订书面补充协议进行变更或补充（补充协议见附件十二），但补充协议中含有不合理减轻或免除本合同中约定应当由出卖人承担的责任或不合理地加重买受人责任、排除买受人主要权利内容的，仍以本合同为准。本合同附件及补充协议与本合同具有同等法律效力。同日,益华房开（出卖人）与扈月昆（买受人）签订《补充协议》，约定：二、买受人承诺及通知方式：1.……；2.买受人需保证通讯地址、送达地址、联系电话的真实有效，出卖人按买受人提供上述地址发出信函，即视为买受人已收到，如买受人未收到的，自行承担相关责任。3.出卖人均采用报纸公告方式进行通知和告知，报纸公告自该公告首次刊登之日起的第3日即视为送达，出卖人用作公告的报纸为《贵阳晚报》或其他新闻媒体；五、原合同第十一条约定：2.原合同第十一条第（二）项第1目所称“竣工合格证明文件”是指：该商品房经出卖人根据国务院《建设工程质量管理条例》规定组织勘探单位、设计单位、施工单位、监理单位对工程进行验收，出具的《单位工程质量验收记录表》；九、原合同第十四条补充约定：1.办理交接手续时，买受人必须亲自或书面授权代理人按通知前来指定地点办理商品房交接手续。书面通知，包括电话记录、传真、手机短信等，若采用书面无法通知买受人，则出卖人可使用公告通知买受人办理交接手续，公告媒体为贵阳晚报或其他报纸类新闻媒体。十四、原合同第二十条的补充约定：3.此条中所称办理商品房转移登记的有关文书并非房屋权属证书，而是买受人申领房屋权属证书的相应依据。十八、其他约定：3.出卖人提供的关于中环国际项目的所有相关资料（包括但不限于楼书、模型、广告等）仅供参考，不作为该项目的交付标准及《商品房买卖合同》的组成部分。4.买受人在签订本合同时即表示已无条件同意出卖人委托第三方进行租赁及商业运营管理，租金已由出卖人在签订《商品房买卖合同》时一次性支付，买受人已收到全部的租金。签订本合同之时视为买受人已同意并认可了相应的返租协议，并自愿承担因此产生的法律后果。上述合同签订后，扈月昆依合同约定向被告支付了全额购房款及维修基金。同日，扈月昆（出租方/甲方）与纳川公司（承租方/乙方）签订《商铺租赁合同》约定：一、甲方将其购买的C组团负1-74号商铺（建筑面积52.38平方米）出租给乙方。最终面积以产权部门核算为准；二、租赁期限3年，自起租日开始计算，起租日2016年8月1日；三、年租金支付额度计算：第一年租金22253元，第二年租金25432元，第三年租金28610元，以上租金合计76295元，乙方已一次性全额支付给甲方。七、租赁期满后，甲方有权自主决定以自己经营或授权委托他人经营等方式处理商铺，乙方在同等条件下有优先续租权。合同尾部乙方处纳川公司盖章。同日，扈月昆出具收条，载明：今收到纳川公司交来位于三星村棚户区改造项目（中环国际）花鸟市场C组团负1-74号商铺三年租金共计76295元。另查明，1．2015年10月18日,益华房开（甲方）与纳川公司（乙方）签订《合作协议》约定：1.甲方委托乙方就位于清镇中环国际C组团负一层花鸟市场商业进行统一规划、招商、营运管理；2.合同期限为2016年8月1日至2019年8月1日;期满后由甲乙双方同业主进行协商是否可以续租，如若不能续租，则本协议终止，双方办理结算；若协商后可以同业主达成新的续租协议，则双方另行签订补充协议继续进行合作；甲方在本商业物业在2016年8月1日前，需将商铺交付乙方；如因未满足交付条件而造成乙方招商的商户无法使用该物业的，则甲方应支付乙方对应的租金损失；乙方与商铺业主签署租赁合同所需支付租金，由甲方在商铺购房款中予以扣减支付给对应业主；甲方同意按5元/平米/月支付乙方商业管理费，鉴于甲方已帮乙方垫付了向业主支付的租金，故此该管理费甲方可在前述租金中予以扣除，并最后办理结算；另乙方通过招商签约的商铺，所获得的租金价差归乙方所有，对应税费由乙方承担。2．清镇市商务局文件（清商复[2015]5号）《关于设立清镇市花鸟市场的批复》载明：贵州益华房地产开发有限责任公司，你司送来《关于设立清镇市花鸟市场的报告》收悉，经与住建局、市场监管局、生态局、城管局等部门会商报市分管领导同意，你公司拟于中环国际C组团设置花鸟市场符合选址要求，同意该市场建设。请按照商务、城管、消防、生态、市场监管等部门意见实施并完善相关手续，建成后经各部门验收方可投入使用。落款单位为清镇市商务局，落款时间为2015年11月2日。3．益华房开印制的广告宣传单“中环国际大事记”第十项载明：2015年11月2日，经清镇市商务局批准，清镇市花鸟市场落户中环国际。清镇市花鸟市场即将开业，全面招商，清镇市花鸟市场位于贵阳清镇市中环国际项目内，北邻中环商业步行街，东临清镇市第一农贸市场，南邻清镇赶集市场。市场总建筑面积10000㎡，营业面积7000㎡，设有花卉绿植区、水族区、综合区、休闲文化区、宠物宝贝等区域，拥有商铺200余间。将打造成目前清镇规模最大、品类最全的花鸟市场。该宣传单上清晰印制清镇市商务局清商复［2015］5号文件；另有宣传单上载明：清镇第一花鸟市场开售、精品商铺4999元／㎡起、3年返租、7年回本、一本万利、坐当土豪；贵州奇石馆、小河苗圃、罗甸玉、翠枫园鸽舍、中天鑫星宠物店、珊瑚岛水族世界、碧云轩玉石坊、缅甸杜瓦翡翠阁等十几个主力商家已强势入驻；政府支持、独家经营、行业龙头商家已强势入驻、确保市场新旺、三年返租、收益无忧。4．2016年4月28日，纳川公司向益华房开发出公函：由于我司与贵司所开发的清镇中环国际C组团商铺业主签订商铺租赁合同，按租赁合同约定起租日为2016年8月1日，并根据与贵司签订的合作协议，我司需提前对商铺进行招商工作，请贵司见函后，将我司所租赁的业主商铺移交我司，便于我司开展相应工作。5．2016年4月30日，益华房开向纳川公司回复公函：我司于2016年4月28日接贵司公函，就我司所开发的清镇“中环国际”C组团商铺，按业主与贵司签订的《商铺租赁合同》约定，贵司需提前对C组团租赁商铺进行招商工作一事，我司已收悉。按贵司所提供C组团租赁商铺清单要求，我司于2016年5月16日将该区业主商铺移交贵司，以便贵司开展招商相关准备工作。移交明细详见《中环国际C组团商铺移交明细表》。案涉房屋已在该明细表内列明。6．2018年3月10日，《单位工程质量竣工验收记录》载明：清镇市三星村棚户区城中村改造项目C组团C1栋（地下2层地上32层）、C2栋（32层）、C3号楼（地下2层地上32层）、C4栋（33层），开工日期为2015年6月25日，完工日期为2016年12月31日，综合验收结论为验收合格。又查，1．《建筑工程竣工验收备案表》载明：清镇市三星村棚户区城中村改造项目C组团C1、C2、C3、C4号楼（地下室、设备用房、卫生间、物业用房）经2018年5月21日项目负责人同意验收后，该工程的竣工验收备案文件已于2018年7月4日收讫，经验证文件齐全。该备案表盖有清镇市建设局工程竣工验收备案专用章。2．2018年7月6日，益华房开在贵阳晚报A08版次刊登交房公告，交房公告内容为：尊敬的中环国际C组团全体业主，您所购买我公司开发建设的中环国际项目C组团，现已具备《商品房买卖合同》所约定的交房条件并已通过验收，为了便于业主收房，我公司将安排办理集中交房手续，请各位业主于2018年7月13日至2018年7月15日前来办理交房手续，逾期则视为自动收房，并承担物业费及相关杂费。地点：中环国际C组团二楼商铺内。3．还铺公告照片载明：尊敬的中环国际C组团商铺业主，您与我公司签订的商铺租赁合同将于2019年7月31日到期，我司将不再续租，拟定于2019年8月1日将商铺交还业主，请与我司签订商铺租赁合同业主于2019年8月1日至我司办理商铺交还手续。落款单位纳川公司，落款时间2019年5月6日。4．原告所购案涉房屋已于2019年4月29日办理不动产权初始登记。5．2019年5月31日，益华房开张贴针对案涉C组团1-4栋业主交付办理商品房转移登记有关文书的通知。再查，1.原告至今没有实际收房。2.原告未向被告缴纳代办证费200元。3.案涉房屋租金已抵扣购房款。原审认为，本案争议的焦点为：一、被告未将案涉商铺所在区域打造成清镇市第一花鸟市场，是否构成违约，若构成，违约损失如何计算；二、被告是否存在逾期交房行为；三、被告逾期交付案涉商铺转移登记有关文书，违约金计算起止时间，计算标准。关于焦点一，根据《中华人民共和国合同法》第十四条“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束”、第十五条“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约”及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任”之规定，被告在销售案涉商铺时，通过宣传册、商业广告向社会公众明确告知，将在案涉商铺所在位置打造建设花鸟市场且在商业广告上明确表示有十几个主力商家已强势入驻，并明确地宣传“三年返租、七年回本”等内容。被告的该宣传内容具有诱惑原告购买案涉商铺的效果，加之被告在宣传册上清晰印制清镇市商务局批复同意被告打造花鸟市场选址、同意建设的文件，进一步增强社会公信力。本案原告作为普通投资者，在市场经济活动中虽应具备一定商业风险辨识能力和判断力，但对被告上述广告宣传内容，已超出原告所能辨识的风险和预估范围。故原告主张其系基于“清镇第一花鸟市场”这一商业特色而与被告签订合同的理由成立。因此被告的广告宣传即涉及“打造清镇第一花鸟市场”的内容具体明确，应视为要约。按照上述法律规定，原、被告双方虽在合同里未将案涉商铺打造为“清镇第一花鸟市场”这一内容写入合同，但该告知内容具体明确，在属于要约情况下，应视为合同内容。因此，被告未能将花鸟市场打造成功，已构成违约，应承担相应的违约责任。对于未打造清镇第一花鸟市场的违约损失赔偿，原告主张按照被告宣传册中承诺的“三年返租、七年回本”即房屋总价款的46%进行计算。原审认为，被告在宣传册中载明的“三年返租，七年回本，一本万利、坐当土豪”等宣传标语与明确告知打造“清镇第一花鸟市场”有本质区别，该宣传标语明显系被告商业夸大宣传行为，只是起到诱惑原告购买案涉商铺的作用，一般市场主体均能予以甄别。故原告依据上述宣传主张违约损失，于法无据。鉴于被告未能成功打造花鸟市场，对案涉房屋商铺的使用价值、收益状况确产生重大影响，但因双方未约定该行为产生的违约金支付标准，故酌情按购房款总款5%即317894元×5%=15894.7元予以支持。至于被告辩称已作出努力未能成功打造花鸟市场系多重原因，不应归责于益华房开，且双方在补充协议里已明确广告宣传不作为合同的组成部分。被告通过内容明确的广告宣传来吸引原告投资，且其广告宣传单里还附有相关职能部门的审批文件，该广告宣传内容已对原告订立合同产生重大影响。在原告决定购买案涉商铺的同时，被告又以补充协议的方式明确广告宣传的内容不是合同的组成部分。原审认为，原告与被告签订的商品房买卖合同和补充协议均是被告提供，原告作为普遍购房人，无法清晰的知晓广告宣传的内容不作为合同组成部分的法律后果。相反，被告作为出卖人，从其上述大肆宣传的内容和补充协议来看，一面是通过明确的广告宣传来吸引原告购买案涉商铺，待原告明确表明要购买并与其签订商品房买卖合同时，一面又通过与原告签订补充协议来明确广告宣传的内容不作为合同的组成部分，被告的该行为违背诚实信用原则，可以认定为被告通过签订补充协议的相关内容来规避广告宣传带来的法律后果。根据《中华人民共和国合同法》第五条“当事人应当遵守公平原则确定各方的权利和义务”及第六条“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”，被告通过广告宣传承诺将案涉商铺打造为“清镇第一花鸟市场”吸引原告购买，若被告仅将之作为吸引客户、商业宣传的“噱头”，则违背诚实信用原则，故对其辩称未能成功打造花鸟市场系多重原因，不应归责于益华房开，不予支持。关于焦点二，根据《城市房地产管理法》第二十七条“房地产开发项目的设计、施工,必须符合国家的有关标准和规范。房地产开发项目竣工,经验收合格后,方可交付使用”及《商品房销售管理办法》第三十条“房地产开发企业应当按照合同约定,将符合交付使用条件的商品房按期交付给买受人。未能按期交付的,房地产开发企业应当承担违约责任”之规定，本案中，案涉商铺所在项目取得工程竣工验收合格时间为2018年3月10日，竣工备案时间为2018年7月4日。向原告在内的C组团业主发出通知交房时间为2018年7月13日，根据双方签订的《商品房买卖合同》及补充协议的相关内容，交付案涉商铺需满足竣工验收合格等条件，因此案涉商铺具备交付条件的时间应为竣工验收合格后被告通知业主交房之日即2018年7月13日。但本案存在特殊情况，即在原告与被告签订商品房买卖合同的当日，原告就与第三人纳川公司签订了商铺租赁合同，在该合同中约定的起租日为2016年8月1日，租赁期限为3年，且原告已收取第三人纳川公司自2016年8月1日起至2019年7月31日止期间的租金76295元，该租金已用于抵扣案涉商铺的购房款。另，在被告与第三人纳川公司双方往来函件中，已明确被告于2016年5月16日将该区业主商铺移交给第三人纳川公司。因此，即使原、被告之间并未办理过交房交接手续，但原告已收取了纳川公司的租金，收取租金的前提为已合法占有、享有案涉房屋的使用、租赁等权利，故本案中原被告、第三人三方已通过事实行为形成由被告将案涉房屋移交第三人纳川公司招商、运营管理即视为向原告交房的事实，且原告未提供相关证据证实被告必须向其交房后，再由其交房给第三人纳川公司经营使用，故认定被告不存在逾期交房行为,对原告主张逾期交房违约金的诉请不予支持。另，在案涉商铺的租赁期限届满后，第三人纳川公司发出还铺公告，该公司定于2019年8月1日将商铺交还业主，在租赁期限届满后，原告仍怠于将案涉商铺收回，由此产生的法律后果由原告自行承担。对于原告陈述未收到被告交房通知，双方并未办理过交房交接手续，至今未收到案涉商铺。原审认为，原告方已收取了案涉商铺从2016年8月1日起至2019年7月31日止租赁期间的租金76295元。2018年7月13日之后，案涉商铺已具备交付条件且被告通过登报公告履行通知交房义务，原告一边已收取租金，一边怠于收房，且在租赁期限届满后仍怠于将案涉商铺收回，由此产生的法律后果由原告方自行承担。关于焦点三，本案中，被告承诺于2019年2月28日前取得该商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记有关文书交付给原告。约定日期起360日内，交付办理商品房转移登记有关文书的，按已付房价款的万分之一承担违约责任，该约定不违反法律法规的相关规定，系双方真实意思表示，原审予以支持。现被告于2019年4月29日取得案涉房屋的初始登记，于2019年5月31日通过张贴通知方式告知原告办理商品房转移登记有关文书，可以认定案涉房屋已具备办理产权转移登记条件，且被告已履行了告知原告可办证的义务，因此被告逾期办证的期间应为2019年3月1日至2019年5月31日，该期间在合同约定日期起360日内，故逾期交付办理商品房转移登记有关文书的违约金为317894元×0.0001。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”、第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，判决：一、限被告贵州益华房地产开发有限责任公司于本判决发生法律效力之日起10日内支付原告扈月昆违约金15894.7元；二、限被告贵州益华房地产开发有限责任公司于本判决发生法律效力之日起10日内支付原告扈月昆逾期交付办理商品房转移登记有关文书的违约金（总房款的317894元的万分之一）；三、驳回原告扈月昆的其他诉讼请求。案件受理费4306元，减半收取2153元，原告扈月昆负担1982元，被告贵州益华房地产开发有限责任公司负担171元。二审中，上诉人提交了两组新证据，第一组证据：贵州益华房地产开发有限责任公司企业信用信息公示报告以及2015至2020年企业年度报告；贵州纳川商业管理有限公司企业信息公示报告及2015至2020年企业年度报告，拟证明：益华房开的法定代表人姜军在该公司占股96%，姜军同时在纳川公司占股95%，两企业的通讯地址，企业联系电话，企业电子邮箱均为一致，两家公司实际是具有控制与被控制关系的关联企业，在两公司之间的交房行为是内部行为，不能排除伪造的可能性。被上诉人质证意见：该组证真实性无异议，证明目的有异议，该证据仅能证明姜军曾出资作为纳川公司的股东，但不能证明两家企业之间存在商业控制关系。第二组证据：2021年4月29日的录音复刻光盘，2021年4月29日现场的录音录像，庭后补交两个录像视频拟证明：证明录音对话的双方当事人是物管和曾凡辉还有客服中心工作人员。证明曾凡辉的房屋漏水情况。证明部分房屋无上下水，房屋漏水严重；供电不符合约定；燃气管道并未铺设到户；被上诉人不愿意出示竣工合格证明文件，商品房实测技术报告书等等证明房屋符合交付条件的证明材料。被上诉人质证意见：对该证据三性不认可，该证据是在未征得被录音人员同意的情况下而私自录制的，不具备合法性；该录音中相关人员的身份无法核实，录像也看不出是在什么地点拍摄，也无法看出拍摄人员和被拍摄人员，不能证明是被上诉人委托的相关工作人员，即不具备真实性和关联性，因此该组证据不能达到上诉人的证明目的。本院二审查明，上诉人至今没有收房。其余事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，依法成立的合同对当事人具有法律约束力，当事人应当按照合同约定全面履行义务。履行义务不符合约定的，应当继续履行合同以及承担相应的违约责任。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”之规定，因本案纠纷由民法典施行前的法律事实引起，故本案适用当时的法律、司法解释作为裁判依据。针对本案上诉人的上诉主张，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求有关的事实和适用法律进行审查”以及《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的不予审理”的规定，故本案二审审理的内容为：一、益华房开未成功打造“清镇第一花鸟市场”，一审判令益华房开按照购房款的5％向买受人承担违约责任，能否弥补上诉人的损失；二、益华房开是否存在逾期交付房屋的行为；三、上诉人在收房时应否交纳物管费；四、益华房开是否存在逾期办证以及逾期办证违约金是否过低。首先，益华房开在销售案涉楼盘时，将打造“清镇第一花鸟市场”作为其卖点，而上诉人作为“清镇第一花鸟市场”商铺的买受人，显然是相信了益华房开的宣传进而选择购买案涉商铺，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任”之规定，虽然在本案中双方没有将销售广告及宣传资料的内容作为合同条款，但益华房开的该允诺具体确定且对买受人选择与之签订《商品房买卖合同》有重大影响，故原审认定益华房开的广告宣传为要约性质是正确的。由于益华房开目前仍然没有将中环国际C组团商铺成功打造为花鸟市场，故其行为构成违约。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，现上诉人主张由益华房开承担赔偿损失的违约责任，符合法律规定。关于益华房开承担赔偿损失的标准问题，本案中，买受人购买商铺的目的系用于经营，在经营过程中需要承担市场因素波动可能产生的风险，虽然益华房开在销售时进行了“三年返租，七年回本，一本万利，坐当土豪”的宣传，此为要约引诱，只是以此作为“噱头”，吸引不特定的购买人向其发出要约，并不发生合同效力。但作为房屋购买人，应当具备相应的辨识能力，是否购买了案涉房屋即可一本万利？购买人应当具有一般常识，益华房开未成功打造“清镇第一花鸟市场”存在违约，但与上诉人主张的以“三年返租，七年回本”为标准赔偿损失没有直接因果关系，上诉人接收案涉房屋，合同目的基本实现。当事人没有在合同中约定不能成功打造花鸟市场的违约责任及赔偿损失方式的情况下，一审以房屋总价款的５%酌定买受人的损失，并无不当。其次，对于益华房开是否存在逾期交付房屋的问题，本案中，上诉人与益华房开签订《商品房买卖合同》后，同日与第三人纳川公司签订了《商铺租赁合同》，从上述两份合同约定的房屋交付期限、租赁期间来看，上诉人购买案涉商铺后系通过出租给纳川公司经营管理以获取收益，而非自身占有、使用。并且从《商铺租赁合同》第二条：“租赁期限3年，自起租日开始计算；起租日2016年8月1日”的约定来看，上诉人对案涉商铺的租赁交付系采用观念交付（即拟制交付）而非现实交付的方式进行，同时，结合益华房开与第三人纳川公司的《合作协议》、上诉人与第三人纳川公司《商铺租赁合同》约定的前三年租金收益以及当事人庭审作出的用租金抵扣部分购房款的陈述可以确定，上诉人基于《商品房买卖合同》享有的案涉商铺交付利益已经实现，而实现该利益的前提是已经收房，既然上诉人选择了该交付方式，就应当接受该交付方式的后果，因此，上诉人提出的其没有实际收房的主张不能成立。第三，上诉人在收房时应否交纳物管费的问题，《商品房买卖合同》第二十三条“前期物业管理”（三）物业服务企业按照第1种方式收取物业管理费。1.按照年收取，买受人应当在每年的1月1日前缴费。从该约定可以看出，物管费是在物管企业提供服务前收取，即“先收费，后服务”，该约定符合行业习惯，不违反法律规定，对当事人具有法律约束力，且该内容体现在上诉人与益华房开签订的《商品房买卖合同》中，因此，纳川公司在租赁期限届满后通知上诉人收回房屋符合租赁合同的约定，同时，益华房开要求上诉人在收房时先缴纳物管费符合《商品房买卖合同》的约定。因上诉人已经选择了拟制交付的方式，其拒绝二次收房的后果应当由其自行承担。上诉人在二审中提交的益华房开与纳川公司的企业信息以及录音记录中所要证明的目的与其在一审中主张的益华房开没有成功打造花鸟市场没有关系。在上诉人实际收房享有房屋收益的情况下，如果房屋存在质量问题，买受人可依据合同约定主张保修责任。第四，益华房开是否存在逾期办证以及逾期办证违约金是否过低的问题，《商品房买卖合同》约定，出卖人应当在2019年2月28日前取得初始登记并将办理商品房转移登记的有关文书交付买受人，益华房开取得初始登记的时间为2019年4月29日，通知买受人时间为5月31日，较约定时间逾期91日，构成违约。但是，双方在合同中还约定由买受人委托出卖人向房屋登记机关申请办理权属转移登记，也就是说，益华房开取得初始登记并通知买受人后，不需要再向买受人交付办理商品房转移登记的有关文书，而是由买受人将需要由自己提交的办证资料给益华房开并支付200元的代办费给益华房开。上诉人不能说明至今没有收到产权证系出卖人原因造成还是其本身原因造成，因此，应当承担举证不能的不利后果。同时由于双方约定了360日内的违约金标准为已付房价款的万分之一，现上诉人已经实际获取租金收益，也没有证据证明逾期办证对其造成的损失，故其称按已付房价款万分之一的标准支付违约金过低的主张不能成立。综上所述，原判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉主张不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4306元,由上诉人扈月昆负担。本判决为终审判决。审判员  黄新二〇二一年八月二十四日书记员  张鑫