湖南省益阳市赫山区人民法院民 事 判 决 书（2021）湘0903民初2684号原告：鄢继志，男,汉族，1976年12月4日出生，住湖南省益阳市赫山区。委托代理人：李文苏，女，汉族，1982年3月7日出生，住湖南省益阳市赫山区，系原告鄢继志之妻。代理权限为一般代理。被告：益阳桥南机动车辆检验检测有限公司，住所为益阳市赫山区金银山街道办事处金银山村白鹤路。法定代表人：刘再科。委托代理人：杨少非，湖南激扬律师事务所律师。代理权限为特别授权。原告鄢继志（以下简称原告）与被告益阳桥南机动车辆检验检测有限公司（以下简称被告）劳动争议一案，本院于2021年5月19日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告及委托代理人李文苏、被告的委托代理人杨少非到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告提出诉讼请求：1.确认被告提前解除劳动关系违法；2.确认2020年11月到2021年1月期间原、被告存在劳动关系，并由被告补发原告工资6,000元；3.判决被告支付原告应休未休年休假工资3,842元；4.判决被告支付原告失业保险损失14,076元；5.判决被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金25,068元；6.确认原、被告的劳动合同无效；7.判决被告返还原告的引车员证；8.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：原告于2017年入职被告处从事引车员工作。2020年11月，被告承诺在照常支付原告工资的情况下，要求原告回家休息。在此期间，原告一直与被告协商具体工作安排，但被告以欺诈、拖延的方式导致原告不能上班。2021年，被告要求原告申请劳动仲裁，并解除与原告的劳动关系。劳动仲裁裁决认定的事实错误、适用法律错误，故提起诉讼。被告辩称，原告不服从被告的工作安排，属自动辞职。2021年11月6日，被告向原告发出调令，明确告知原告不按时到岗将按自动辞职处理。被告对原告岗位进行调整，是因原告驾驶证为C证，引车员需要A、B、C证，原告不适合从事引车员工作。被告发出调令后，原告一直没有上班。被告已经支付原告工资至2020年11月30日，原告应享受的年休假天数应为5天，仲裁裁决认定原告的工资为4千多元，高于原告实际工资3，361.85元。原告属于自动离职，不符合失业保险领取条件规定的非本人意愿失业，被告不应承担原告的失业保险待遇损失。经审理查明，2017年12月20日，原告与被告签订书面劳动合同。双方约定劳动合同期限自2017年12月20日起至2019年12月19日止，原告工作岗位为引车员，原告每月的劳动报酬分为基本工资1500元加绩效工资，社会保险由原告自愿购买，社会保险费由被告按月与原告工资一并支付给原告。2019年12月19日，双方约定的劳动合同期限届满，原告仍在被告处工作，被告也未表示异议，但双方未签订书面劳动合同。至2020年11月，被告以原告无法胜任引车员工作岗位为由，不再安排原告工作，原告多次与被告协商无果。2021年3月2日，益阳市劳动人事争议仲裁委员会受理原告劳动仲裁申请，原告申请：1.被告支付原告2020年12月至1月的工资6,000元；2.被告支付原告2017年7月至9月的高温津贴1，800元；3.被告支付原告应休未休年休假工资报酬13,500元；4.被告支付原告违法解除劳动关系赔偿金32,940元；5.被告支付原告失业保险损失11,178元。2021年5月6日，益阳市劳动人事争议仲裁委员会作出益劳人仲字（2021）第24号仲裁裁决，裁决：1.被告支付原告解除劳动合同的经济补偿金12,534元；2.被告支付原告带薪年休假加班工资3,842元；3.被告支付原告失业保险待遇损失7,038元；4.驳回原告的其他仲裁请求。另查明，原告工作期间，被告未安排年休假。2019年12月至2020年11月，在扣除被告按月支付给原告的社会保险费后，被告共支付原告工资40,342.2元，原告的月平均工资为3，361.85元。上述事实，有劳动合同书、仲裁裁决书、工资条等证据以及庭审查明的事实予以证明，本院予以确认并在卷佐证。本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十四条规定，劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。原、被告在2019年12月19日约定的劳动合同期限届满后，未签订新的书面劳动合同，但被告仍接受原告在被告处工作，依前述法律规定，自2019年12月20日起至2020年11月，视为原、被告仍按之前的书面劳动合同的约定履行劳动合同。被告虽称将原告调离引车员岗位后，已安排原告到桥南检测站保安室上班，是原告拒绝到岗上班，但被告用以证明该事实的唯一证据是“调令”，因该证据由被告制作并持有，原告不认可其真实性，被告亦未提供其他证据加以证明，本院对被告提出的上述意见不予采信。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第二项规定的无过失性辞退是指劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的情形。被告认为原告不能胜任工作，在未对原告进行培训，或者调整原告的工作岗位的前提下，直接解除与原告的劳动关系，被告的行为违反了上述法律规定。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同的或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。原告的工资数额不应包含被告支付给原告的社会保险费，原告在劳动合同解除前十二个月的月平均工资应为3，361.85元。因原告要求被告支付违法解除劳动合同的赔偿金，故被告应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向原告支付赔偿金20171.1元(3361.85元×3个月×2倍)。因原告在2020年11月未再向被告提供劳动，故本院确认双方劳动关系于2020年11月解除，对原告请求判决被告支付2020年11月至2021年1月的工资的诉讼请求不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条、第二十七条规定，劳动合同违反法律、行政法规强制性规定的，劳动合同无效或者部分无效，劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。《中华人民共和国社会保险法》规定，缴纳工伤、医疗等社会保险属于用人单位和职工的法定义务。原、被告约定社会保险费由被告支付给原告并由原告自愿购买，该约定因违反法律规定而无效，但不影响原、被告劳动合同其他条款的效力。据此，原告请求确认双方签订的劳动合同无效，本院不予支持。《中华人民共和国劳动法》第四十五条规定，国家实行带薪年休假制度。劳动者连续工作1年以上的，享受带薪年休假。具体办法由国务院规定。《职工带薪年休假条例》第三条、第五条规定，职工累计工作满1年不满10年的，年休假5天。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款、第十一条第一款、第十二条规定，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工休假天数少于应休年休假天数的，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入，计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假天数的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬。本案中，原告在被告处工作2年11个月，原告追索包括申请仲裁时上一年度在内的应休未休年休假工资报酬，应当予以支持。被告应支付原告2019年应休未休年休假工资报酬1545.68（3，361.85元÷21.75×5×200%）,2020年应休未休年休假天数为4天（334天÷365天×5）,应支付工资报酬1236.54元（3，361.85元÷21.75×4×200%）,被告共计应向原告支付应休未休年休假工资报酬2782.22元。《失业保险条例》第十四条、第十八条规定，具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已办理失业登记，并有求职要求的。失业人员在领取失业保险金期间，按照规定同时享受其他失业保险待遇。失业保险金的标准，按照低于当地最低工资标准、高于城市居民最低生活保险标准的水平，由省、自治区、直辖市人民政府确定。《湖南省实施〈失业保险条例〉办法》第九条、第十条、第十三条规定，失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间不满1年的，不领取失业保险金；满1年的，领取失业保险金的期限为4个月，以后每增加1年增加2个月的失业保险金，但最长不得超过24个月。失业人员每个月领取失业保险金的标准，为当地最低工资标准的80%。失业人员在领取失业保险金期间，每月可以领取个人月失业保险金5%的门诊医疗费。被告未依法为原告缴纳社会保险，导致原告失业后不能享受失业保险待遇，应当向原告支付失业保险待遇损失7038元（1380元×6个月×85%）。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。原告请求判决被告返还引车员证，被告对扣留原告引车员证的事实予以否认,因原告未提交证据证明引车员证被扣留的事实,本院对原告的该项诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第二十七条、第四十七条、第四十八条、第八十七条,《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《失业保险条例》第十四条、第十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、确认原告鄢继志与被告益阳桥南机动车辆检验检测有限公司的劳动关系于2020年11月解除；二、被告益阳桥南机动车辆检验检测有限公司于本判决生效之日起七日内向原告鄢继志支付经济赔偿20171.1元、应休未休年休假工资报酬2782.22元、失业保险待遇损失7038元，共计29991.32元。三、驳回原告鄢继志的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告益阳桥南机动车辆检验检测有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省益阳市中级人民法院。审判员  王雪锋二〇二一年八月十九日书记员  李 双附：《中华人民共和国劳动法》第四十五条国家实行带薪年休假制度。劳动者连续工作1年以上的，享受带薪年休假。具体办法由国务院规定。《中华人民共和国劳动合同法》第二十七条劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《职工带薪年休假条例》第三条职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。第五条单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必须跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。《失业保险条例》第十四条具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满１年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已办理失业登记，并有求职要求的。失业人员在领取失业保险金期间，按照规定同时享受其他失业保险待遇。第十八条失业保险金的标准，按照低于当地最低工资、高于城市居民最低生活保险标准的水平，由省、自治区、直辖市人民政府确定。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。