山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁16民终2019号上诉人（原审被告）：青岛市房屋建设集团股份有限公司，住所地：青岛市市北区辽阳西路241号。法定代表人：谭海雯，董事长。委托诉讼代理人：南淑凤，山东华政律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：任秀玲，女，1965年11月11日出生，汉族，住淄博市桓台县。委托诉讼代理人：蒋易翰，山东大地人（桓台）律师事务所律师。上诉人青岛市房屋建设集团股份有限公司（以下简称青岛房屋建设公司）因与被上诉人任秀玲建设工程施工合同纠纷一案，不服博兴县人民法院（2021）鲁1625民初783号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。青岛房屋建设公司上诉请求：1.撤销博兴县人民法院（2021）鲁1625民初783号民事判决书，依法改判为：驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费等相关费用由被上诉人全部承担。事实与理由：一、一审法院关于工程量及工程价款的认定，缺乏相应的证据及事实支持，应该依法改判。就被上诉主张的防水工程款，上诉人认可的实际工程款金额为1269245.92元，就超出部分的工程量双方至今为止并没有进行对账核算，而一审法院仅依据被上诉人单方提交的有瑕疵的证据即自行认定工程量，且将被上诉人过程中计算的工程量重复计算，损害了上诉人的合法权益，在被上诉人不予对账的情况下，上诉人要求审计被上诉人的施工工程量，但一审法院均不予理会，一审法院就工程量的自行认定损害了上诉人的合法权益，应该依法予以纠正。二、上诉人与被上诉人签订的《防水施工合同》对双方均具有约束力，但一审法院对条款中的关于税金、付款方式、质量保证金、维修等的条款约定不管不顾，损害了上诉人的合法权益，应依法予以改判。1.关于税金。依据《防水施工合同》第二条第2：“本合同单价内容包括人工费、材料费、税金、试验费及交付使用后维修期内维修费”，一审法院就工程单价依据合同约定予以认定，判令上诉人支付工程款，但因为被上诉人没有开具任何发票，因此依据合同约定就被上诉人的全部工程款应该扣除9%的税金，就此一审法院未予处理。2.关于付款方式。依据《防水施工合同》第三条付款方式，双方明确约定，上诉人按照工程量结算的70%拨付工程款（甲方最终按照建设单位给予总包单位土建付款比例拨付工程款），截止目前工程未达到竣工验收条件，尚未完工，即使确定被上诉人的工程量及工程总价款，上诉人也应该按照合同约定的70%的比例进行结算。但一审法院判令上诉人支付全部工程款，违反了合同约定。3.关于质量保证金。依据《防水施工合同》第四条第9：“本工程防水保修年限为5年。在保修期限内总包单位预留结算总值的5%作为质量保证金，5年内非人为性防水层损坏，乙方必须在接到甲方维修指令的3日内积极组织人员，免费负责维修。（如果乙方在接到甲方指令的3日内，不积极组织人员维修，防水质保金将不予返还）”，即使在确定工程量及工程总价款的情况下，5%的质量保证金应该暂时不予支付。就此一审法院未予支持。4.关于罚款。依据《防水施工合同》第五条违约和争议第1（2）乙方原因未能按照协议书约定的时间竣工，应该承担违约责任；（如因乙方原因导致甲方受到业主或监理处罚，甲方将按照业主或监理处罚金额的两倍对乙方进行处罚）。因被上诉人违约，导致上诉人收到监理单位罚款82000元，依据合同约定，被上诉人应该承担164000元。5.关于维修费。依据《防水施工合同》第五条违约和争议第1第（3）：乙方原因工程质量达不到约定的质量标准，应该承担违约责任。因被上诉在工程防水施工中存在多处施工质量问题，经上诉人多次电话通知被上诉人进行维修，但被上诉人局部配合处理质量问题及维修，无奈，为了不影响施工进度，上诉人另行安排人员进行了维修，统计维修成本为217306元，该维修费应该由被上诉人承担，应该在工程款中扣除。三、一审法院就被上诉人主张的利息计算缺乏事实及法律依据，不应支持，应该依法改判。任秀玲辩称，1.关于工程量的认定。首先，一审中上诉人仅要求对账，没有要求对工程量进行鉴定。其次，一审过程中被上诉人提交的工程量清单上诉人均已认可，对工程量无异议；最后，一审法院判决工程量的依据系工程施工过程中形成的工程量签证单，有上诉人或工程发包方、施工方的签字，足以认定上诉人具体施工工程量。2.关于税金。首先，上诉人与被上诉人任秀玲个人签订合同时并未要求被上诉人开具发票，任秀玲作为个人并不具备开具相关发票的资质或能力，这一点上诉人在签订合同时就是明知的。其次，开具发票系行政法律关系，本案为民事纠纷，退一万步讲，即使应当开具发票，上诉人也应当采取行政措施督促被上诉人开发票而不是在本案中予以主张进行扣除。3.关于罚款、维修费用。工程施工过程中，被上诉人或者施工方、监理方从未告知被上诉人出现过罚款或出现施工质量问题需要进行维修。首先，案涉工程是否维修存疑，一审中上诉人从未提交任何关于维修的材料原件，法庭多次督促仍未提交，根据证据规则即使在二审中提交法庭也不应当据此认定。其次，从常理来说，被上诉人作为防水保温施工工程的实际施工人，具有工程质保义务，但上诉人在未通知被上诉人的情况下，其擅自安排他人维修所产生的损失更不应当由被上诉人承担。另外，在其一审庭审时提供的维修明细复印件中竟然有挖掘机的使用，对此，被上诉人方对上诉人方维修行为的真实性是绝不认可的。另外，罚款通知和监理处罚通知中，上诉人既没有告知被上诉人，罚款单等材料中也没有被上诉人或其工作人员的签字，对于上述罚款的真实性被上诉人方不认可。另外，根据被上诉人的了解，原金盘置业公司负责人，公司副总赵文斌明确告知被上诉人，在工程施工过程中监理方从未向上诉人就关于防水保温问题下达过处罚通知。故对上诉人提出的罚款被上诉人不予认可。任秀玲向一审法院起诉请求：1.依法判令青岛房屋建设公司支付任秀玲工程款本金1043294.53元；2.依法判令青岛房屋建设公司支付任秀玲2019年12月16日起诉案件的诉讼保全费用5000元；3.依法判令青岛房屋建设公司支付任秀玲自2016年12月9日至2019年12月9日期间的经济损失223793.02元；2019年12月9日至2021年1月8日之后的经济损失67814.11元；2021年1月9日及之后经济损失按照年利率6%计算至被告实际付清之日；以上共计：1339901.66元；4.本案诉讼费、保全费由青岛房屋建设公司承担。一审法院认定事实：2013年1月12日，山东金盘置业有限公司与青岛市一宅建设集团股份有限公司（即本案被告青岛房屋建设公司）签订《建设施工合同协议》，约定由青岛房屋建设公司对山东博兴县隆华庄园一期工程（23个联排别墅、2个多层）进行建设，其中合同第四项施工条件及施工保证4.工程签证需乙方申报监理工程师……（甲方指定现场负责人赵玉斌、孙庆飞）……。2014年10月13日，青岛市一宅建设集团股份有限公司（甲方）与任秀玲（乙方）签订《防水施工合同》，合同约定：施工内容为屋面及外墙防水；施工时间为2014年3月1日至2014年6月15日；合同单价为：SBS防水（屋面天沟）65元/M2、SBS防水（露台）64元/M2、丙纶防水（屋面）40.5元/M2、聚氨酯防水两遍（厨房及卫生间）58元/M2、外墙防水18元/M2；本合同单价内容包括人工费、材料费、税金、试验费及交付使用后维修期内维修费；附加层单独计算；付款方式：月进度付款，每月25前由乙方与甲方现场预算核对工程量，甲方预算出工程量结算单，甲方按照工程量结算的70%拨付工程款；工程竣工验收后，如出现局部返修，乙方必须在接到甲方电话通知后2天内安排人员返修，否则产生的后果乙方自负，总包另行安排的维修人员的工资以及由此产生的费用乙方无条件承担；本工程防水保修年限为5年，在保修期限内总包单位预留结算总值的5%作为质量保证金……。2020年1月20日，青岛房屋建设公司（甲方）与任秀玲（乙方）签订《协议书》一份，双方就还款事宜达成如下协议：1.乙方施工总金额以甲乙双方共同结算确定；2.2020年1月日前，甲方支付乙方贰拾万元，其他款项甲方于2020年12月31日前解决（最终结算金额以双方确认为准）……。5.案件诉讼费、保全费由甲方承担。协议签订后，青岛房屋建设公司按约支付20万元工程款。另查明，2014年3月25日，青岛市一宅建设集团股份有限公司变更企业名称为青岛市房屋建设集团股份有限公司。青岛房屋建设公司已付工程款为559950元，具体明细如下：2013年5月27日，付款70000元；2013年7月12日，付款69950元；2014年7月11日，付款30000元、50000元；2015年9月26日，付款30000元；2016年8月5日，付款40000元；2017年3月8日，付款20000元；2017年4月28日，付款50000元；2020年1月10日，付款200000元。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。争议焦点为：1.涉案工程工程量及工程总价款的确定；2.原告所主张的经济损失计算起点及计算方式；3.被告是否应支付原告2019年12月16日起诉案件保全费5000元。关于焦点一，任秀玲提交的《任秀玲防水14年至16年》与青岛房屋建设公司提交的《工程量结算单》，除未签证量，其他部分相一致，工程单价在双方的《防水施工合同》中有明确约定，庭审中双方均认可该部分工程量价款为1269245.92元。任秀玲主张的未签证量，在其提交的《任秀玲防水14年至16年》中已明确，该证据由毛军辉与曹向超在工程量确认部分签字，梁永华在页面底端签字，据此，未签证量分别为：A05号楼屋面丙纶97.3平方米，A06号楼屋面丙纶92.5平方米，A19号楼屋面丙纶73.3平方米，A20号楼屋面丙纶54.08平方米，A22号楼屋面丙纶54.08平方米，A23号楼屋面丙纶97.3平方米，A25号楼屋面丙纶34.05平方米，C02号楼屋面丙纶58平方米，C03号楼屋面丙纶58平方米，结合《防水施工合同》约定的丙纶防水（屋面）单价40.5元/平方米，未签证量工程价款为25053.7元。任秀玲提交证据六所载工程款为174268元、证据七所载工程量为6号楼两个露台防水层28.8平方米，相对应工程款为1843.2元（28.8平方米×64元/平方米）、证据八载明总合计SBS144.96平方米、丙纶1025.7962平方米，相对应工程款为9422.4元（144.96平方米×65元/平方米），41544.75元（1025.7962平方米×40.5元/平方米）、证据九庭审中被告认可原告按照市场价格计算，依据原告诉请，该部分工程款为8510元（3300元+2610元+2600元）。综上，工程款总额为1529887.97元，扣除被告已付款项559950元，剩余应付工程款为969937.97元。关于焦点二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案被告至今未付剩余工程款，确给原告造成一定的经济损失，但双方合同中付款时间约定不明，且均未提交证据证实工程交付时间、竣工结算文件，从庭审情况及原告提交的证据来看，涉案工程早已具备结算条件，但一直拖延未结算，故一审法院酌定利息计算方式为自2017年9月23日（原告提交的多份已签字结算单最晚时间次日，即证据八）开始计算，截止2020年1月10日，未付工程款为1169937.98元（1529887.97元-359950元），以1169937.98元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，其中自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，以上期间共计利息为127060.14元。自2020年1月11日起至实际支付之日止，以969937.97元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于焦点三，双方在（2019）鲁1625财保139号案件中，2020年1月20日签订的《协议书》中约定：“5.案件诉讼费、保全费由甲方承担”，该部分费用是双方就上次起诉所产生的保全费用的负担问题达成的协议，系双方自愿达成，对该项主张，一审法院依法予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004年9月29日最高人民法院审判委员会通过）第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：一、被告青岛市房屋建设集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告任秀玲工程款969937.97元及利息（利息计算方式：自2017年9月23日起至2020年1月10日止，以1169937.98元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，其中2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，以上期间共计利息127060.14元；自2020年1月11日起至实际支付之日止，以969937.97元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、被告青岛市房屋建设集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告任秀玲（2019）鲁1625财保139号案件的保全费5000元；二、驳回原告任秀玲的其他诉讼请求。案件受理费8430元，由原告任秀玲负担1528元，被告青岛市房屋建设集团股份有限公司负担6902元；保全费5000元，由原告任秀玲负担906元，被告青岛市房屋建设集团股份有限公司负担4094元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人任秀玲提交网页截图三份，证据来源于博兴在线、房产网聚汇数据、安居客网站，证明涉案工程隆华庄园项目已经实际投入使用并上市销售，博兴县二手房市场已经出现了该项目的二手房交易及房源信息，不存在上诉人主张的涉案工程尚未完工，未达到竣工验收条件的情况，应该根据相关法律规定发包方擅自使用未竣工验收工程的再以涉案工程未完工或质量问题为由拒绝支付剩余工程款的法院不予支持。上诉人青岛房屋建设公司质证称，对于证据的真实性不认可，该证据属于打印件，另外该工程是否竣工验收不应该以二手房买卖的网站作为依据，应该由相应的行政部门出具的涉案工程竣工验收合格的证明来证实该涉案工程实际已经竣工验收，况且从实际情况来讲本案所涉及的工程至今为止尚未竣工验收，而且上诉人在一审中也没有认可该涉案工程竣工验收的事实。本院认为，被上诉人提交的证据系来自网页的截图，不属于新证据，且涉案工程所建造的房屋上市销售与涉案工程是否验收不存在关联性，本院对该证据不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：首先，关于本案的工程量及工程价款的问题，被上诉人任秀玲认可上诉人青岛房屋建设公司所主张的涉案工程量价款1269245.92元，对于该数额之外的未签证的工程量，上诉人虽对此不予认可，但根据被上诉人在一审提交的证据五《任秀玲防水14年至16年》，该证据由毛军辉与曹向超在工程量确认部分签字，梁永华在页面底端签字，证据六工程结算单所载明的施工内容与项目并不能体现上诉人所主张的该证据已经包含在证据五之中。证据七由刘正华出具的证明原件由被上诉人持有。证据八的工程量结算书有周平于2017年9月20号的签字，刘正平于2017年9月22号的签字，该结算书中没有具体的工程量明细，证据八所附属的另一张载明于2017年9月8号量的单据中，虽然没有任何人的签字，但该附表载明的10号楼、19至25号楼的内容在证据八的工程量结算书中均有体现，故一审法院根据证据情况予以认定证据五、证据六、证据七、证据八的工程量并无不当。关于本案税金的问题，涉案工程系上诉人违法分包给被上诉人，被上诉人作为个人并不具备开具发票的资质，支付工程款的义务和开具发票属于两种不同性质的义务，且涉案防水工程合同中并未明确约定以开具发票为支付涉案款项的条件，故上诉人关于对该部分税金予以扣除的主张，本院不予支持。关于付款方式及涉案保证金的问题，双方在2020年1月20日签订的《协议书》中第2条第二项约定，其他款项甲方于2020年12月31日前解决，涉案工程虽然一直没有验收，但双方已经关于涉案工程的付款达成过相关合意，故上诉人关于付款方式及保证金的抗辩不能成立。关于本案罚款及维修费的问题，上诉人未提交证据证实涉案罚款系被上诉人造成，也未提交证据证实曾就罚款的问题与被上诉人进行过沟通，上诉人未提交有效证据证实涉案维修费系因被上诉人原因造成的合理必要的支出，即使被上诉人所建造的涉案工程存在质量问题，在上诉人未提起反诉的情况下，本院对上诉人的该项主张不予审理，上诉人可另案主张。关于涉案利息的问题，涉案工程款一直未予支付，上诉人理应支付相应利息，因涉案工程迟迟未予验收，故一审法院酌定利息计算的起算点应从涉案最晚的已经签字的结算单起算并无不当，本院予以维持。综上所述，青岛房屋建设公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16859元，由上诉人青岛市房屋建设集团股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  吴 琦审 判 员  王 杰审 判 员  邵佳宁二〇二一年八月三日法官助理  高玉静书 记 员  张 霞