江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏13民终1902号上诉人（原审被告）：宿迁市宿城区飞龙文武学校，住所地宿迁市宿城区罗圩乡罗圩街北首。法定代表人：彭飞龙，该校校长。委托诉讼代理人：宋鑫，江苏宏亮律师事务所律师。委托诉讼代理人：何伟，江苏律鼎律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：臧新民，男，1963年6月5日出生，住宿迁市宿城区。上诉人宿迁市宿城区飞龙文武学校（以下简称飞龙学校）因与被上诉人臧新民建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省宿迁市宿城区人民法院（2020）苏1302民初7077号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。飞龙学校上诉请求：1.撤销原判，改判驳回臧新民的诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.上诉人的自认并不能免除臧新民的举证责任。上诉人之所以将陈某幼儿园及飞龙武校工程交由臧新民施工，系因两处工程当时的合同总价达400多万。在商谈陈某幼儿园工程时，臧新民提出重新做飞龙武校的大门和门卫也就8到10万元,只要该工程交由他做，合同价不再下调，不能因当事之间的口头约定而否定该事实存在。若真的无该约定，那么臧新民应在（2016）苏1302民初8394号、8396号案件中一并提出才符合正常的逻辑。2.一审法院确定院墙施工80米无事实依据，且臧新民也无证据证明院墙施工费用按80元每米计算。3.案涉大门及门卫工程价款无法认定，臧新民无书面证据证明工程量和工程价款。上诉人未曾在二审法院称“。大概10万左右”，仅说明在商议上述两项工程时臧新民表示大门和门卫就在8至10万元。臧新民仅做工程主体框架，且混凝土、钢筋、电线、灯具、门窗、地坪、墙砖、地砖、粉刷等都是上诉人另找他人施工。即便认定涉案工程是合同外的增项，也应该通过工程造价鉴定的方式确定工程量。因案涉大门、门卫至目前仍客观存在，不存在一审法院认为鉴定依据不足的情形，也不会出现鉴定结果存在争议的情况，而且应扣除上诉人自行施工部分的价款。4.本案起诉时的诉讼时效已经超过法定期限，本案工程最迟是在2015年1月28日之前施工完毕，其在2019年才立案起诉，明显超过法定诉讼时效。被上诉人臧新民二审辩称：一审判决正确，请求维持原判。臧新民向一审法院起诉请求：1.依法判令飞龙学校支付臧新民工程款216641.91元；2.诉讼费由飞龙学校负担。一审法院认定事实如下：2016年，臧新民以宿迁市第三建筑工程有限公司（以下简称三建公司）、飞龙学校为被告就飞龙学校工程向一审法院提起诉讼。一审法院经审理查明：2013年12月30日，臧新民借用三建公司名义与飞龙学校签订《建设工程施工合同》，合同约定：发包方为飞龙学校，承包方为三建公司，工程名称：宿迁市宿城区飞龙文武学校食堂、训练馆，工程内容：土建、安装。涉案工程施工完毕后，臧新民于2015年1月28日与飞龙学校进行了结算，并签订了结算明细，明细载明：“飞龙学校工程结算明细，一、应付款：1、餐厅合同价款919910.40元，2、厕所13万元，3、增加防火夹芯板13840元,4、训练馆、餐厅增加款11673.60元（折抵消防管网）5、基础增加砂垫层材料合计9788元。二、已付工程款：1、陈某幼儿园按合同多付391000元，2、臧某从彭校长手预支四次共24万元（含从彭大爷手支5万）3、郭绪平从彭校长手预支11.8万元（注明：臧新民从彭校长手借条及郭旭平手借条、收条一律作废，2015年元月27日），三、变更及未做工程扣款：1、消防管网未做已抵扣，2、训练厅彩磨未做应扣3.3万元，3、餐厅原订彩磨改地砖应扣1万元，4、未做10堂门应扣8000元，税金45000元。四汇总：（一）1073538.4-（二）749000-（三）96000=269038.4-40500=228538.4元。结算人：建设单位：彭飞龙，施工单位：臧新民”。2016年，臧新民以三建公司、飞龙学校为被告就陈某中心小学幼儿园工程向一审法院提起诉讼。一审法院经审理查明：2014年1月8日,臧新民借用三建公司的资质与飞龙学校签订《建设工程施工合同》，合同约定飞龙学校将陈某小学幼儿园土建、安装工程发包给三建公司。臧新民施工完毕后，与飞龙学校于2014年9月14日进行结算，并出具了结算明细、付款明细、未做扣除工程款明细。结算明细载明“陈某中心小学幼儿园结算明细，1、合同价款：3250000元，2、未做扣除工程款456100元，3、扣除税款：147797元（5.29%）多扣1%，4、附属工程增加款156000元，合计总价款为2802103元”。付款明细载明“4月18日：50万+50万，5月19日：30万+50万，7月7日：30万，7月24日：5万，9月5日：30万（实付25万），蔡镇金（木工工资）12000元，郭绪平：26000元，瓷砖货款：21800元，商混货款：31500元，合计249.13万元，核算人：彭飞龙，臧新民，2014年9月14日”。未做扣除工程款明细载明：“未做扣除工程款明细，1、煤渣6600元，2、幕墙12500元，3、墙砖90000元，4、太阳能15000元，5、卫生间隔断、不锈钢扶手6000元，6、窗户材料变更85000元，7、厨房二次设计隔断20000元，8、运动地板130000元，9、采光棚涂料5000元，10、踏前22000元，11、税款147797元（5.29%）合计456100元，建设单位：彭飞龙，施工单位：臧新民。”。臧新民认为上述两个工程中还有剩余工程未结算，遂提起本次诉讼，对此飞龙学校持有异议，现就争议的工程量及工程价款确认如下：1、陈某中心小学幼儿园卫生间增加工程和食堂增加工程合计9889元，对此飞龙学校不予认可，认为该项价款已经在其他案件中处理完毕，一审法院认为，臧新民提供的证据不足以证明该项主张，不予支持；2、飞龙文武学校院墙工程21440元，对此飞龙学校认可臧新民施工七八十米，且臧新民承诺该项不收取费用，而臧新民认为是268米，应当按80元/米计算。一审法院认为，臧新民已砌的院墙早已不存在，且臧新民提供的证据也不足以证明实际砌了268米，故一审法院根据飞龙学校的陈述，依法酌定臧新民该项施工80米，对于臧新民主张的80元/米符合实际情况，予以采信。对于飞龙学校称该项臧新民承诺不收取费用，但无证据支撑，不予采信。综上，该项飞龙学校应支付臧新民6400元（80米*80元/米）。3、飞龙文武学校场地平整费用2800元，一审法院认为，场地平整是施工的前提，而施工的主体项目已经在其他案件中处理完毕，该项不应是施工过程中的增项，故该项费用不予支持。4、飞龙文武学校大门及门卫工程，对此飞龙学校认可该项工程是合同外的增项，且称臧新民承诺不收取工程款，但无证据证明，故该项不支付工程款的辩称一审法院不予采信。对于该项工程价款，飞龙学校称臧新民仅支付了部分钢筋工、木工、瓦工的工资，其他材料款和后期油漆都是飞龙学校重新找人施工，而臧新民称除了门窗、混凝土之外，其他材料和人工都是臧新民的，但是臧新民提供的证据不足以证明其所述的工程量和工程价款。因双方对工程量存在争议，加上臧新民也无书面签证单据等材料支持，故即便造价鉴定，鉴定依据不足，鉴定结果也会存在争议。又因双方对于大门框架等由臧新民施工无争议，再加上飞龙学校曾在二审法院称“…门卫和大门给他做，大概10万左右…”，结合臧新民自己制作的结算书，故一审法院依法酌定该项工程价款为100000元。综上，飞龙学校应支付臧新民工程价款为106400元（100000元+6400元）。一审法院认为，臧新民借用他人资质承建涉案工程，其行为被法律法规强制性规定否认，故其和飞龙学校之间施工协议无效。虽然施工协议无效，但涉案工程已投入使用，飞龙学校应当向臧新民支付工程价款。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审判决：飞龙学校于判决生效之日起十日内给付臧新民工程款106400元。案件受理费4550元，由臧新民负担2315元，由宿迁市宿城区飞龙文武学校负担2235元。二审中，上诉人飞龙学校申请证人罗某2、李某出庭作证。旨在证明飞龙学校传达室的门窗是证人罗某2施工，传达室的墙砖、地板砖、墙粉刷、屋面瓦是证人李某施工。被上诉人臧新民质证认为，对证人罗某2的证言不予认可，门窗的造价不在本案之内。证人李某的证言与本案无关，不予认可。本院认证意见：1.一审中，臧新民认可门卫的门窗不是其施工，故证人罗某2的证言与本案没有关联性，本院不予采信。2.证人李某的证言，没有其他证据相印证，臧新民亦不予认可，本院不予采信。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本案的争议焦点是：1.飞龙学校大门及门卫工程、院墙工程价款如何确定。2.本案是否超过诉讼时效。关于第1争议焦点。本院认为,飞龙学校大门及门卫工程系臧新民实际施工，但双方当事人对于臧新民实际完成的工程量及工程造价存在争议，双方当事人亦没有相应的施工资料，没有造价鉴定的基础，故涉案工程的造价无法通过司法鉴定进行确定。故一审法院根据飞龙学校在庭审中陈述“…门卫和大门给他做，大概10万左右…”，结合臧新民自己制作的结算书，依法酌定该项工程价款为100000元并无不当。关于飞龙学校院墙工程的造价问题。飞龙学校在本案审理过程中认可臧新民实际施工七八十米，故一审法院根据飞龙学校的陈述，依法酌定院墙施工为80米并无不当。关于院墙工程的价款问题，一审法院根据本案的实际情况确定院墙工程的单价为80元/米并无不当。故该项院墙工程飞龙学校应支付臧新民6400元。关于第2争议焦点。本院认为,飞龙学校在一审中没有明确提出诉讼时效抗辩的意见，且从本案诉讼过程看，双方当事人从2016年起进行多次诉讼，可以看出臧新民为了维护自己的合法权益多次向上诉人飞龙学校主张权利，虽然前两次诉讼请求没有包含本案的诉讼请求，但不能排除被上诉人臧新民一直向上诉人飞龙学校主张本案工程款权利的事实，故对于飞龙学校关于本案已经超过诉讼时效的上诉主张，本院不予支持。综上，上诉人的上诉理由不能成立，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4550元，由宿迁市宿城区飞龙文武学校负担。本判决为终审判决。审判长  翟新权审判员  孙 笑审判员  钱 钥二〇二一年八月二十四日书记员  沈飞耀