山西省晋中市太谷区人民法院民 事 判 决 书（2021）晋0703民初740号原告:山西乐泰华混凝土有限公司,住所地：山西省晋中市太谷县水秀镇冯家堡村东。法定代表人：荣永强，系公司执行董事。委托诉讼代理人：刘远，湖南旷真律师事务所律师。被告:山西乐华恒业文化发展有限公司，住所地：山西省晋中市太谷区水秀镇北郭村村委会208室。法定代表人：朱海防，系该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：马平，男，1983年6月21日出生，汉族，现住：山西省太原市迎泽区，系该公司员工。委托诉讼代理人：高雅平，男，1985年3月28日出生，汉族，山西省晋中市太谷区居民，现住太谷区，系该公司员工。被告：甘肃第二建设集团有限责任公司，住所地：甘肃省兰州市七里河区晏家坪五村一号。法定代表人：吴军，系该公司董事长。委托诉讼代理人：王少军，山西日月明律师事务所律师。委托诉讼代理人：荣启寅，男，1954年11月19日出生，汉族，甘肃省兰州市七里河区，系该公司员工。原告山西乐泰华混凝土有限公司与被告山西乐华恒业文化发展有限公司、甘肃第二建设集团有限责任公司买卖合同纠纷一案，本院于2021年4月13日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告山西乐泰华混凝土有限公司的委托诉讼代理人刘远，被告山西乐华恒业文化发展有限公司的委托诉讼代理人马平、高雅平及被告甘肃第二建设集团有限责任公司的委托诉讼代理人王少军、荣启寅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告欠款2716558.67元及至实际支付之日的违约金1670683.62元（暂计至起诉之日）；2.判令被告支付律师费300000元；3.判令被告承担本案的诉讼费、保全费、保函费。事实与理由：被告因承建“晋中太谷乐华城后勤区、酒店、商业小镇、入口AB区”项目，向原告购买商品混凝土，自供货之日起，原告共向涉案工程项目供应的商品混凝土总价款为14293126.23元，被告至今仅支付部分货款，另，在供货期间被告多次逾期付款，违约情节严重，给原告造成了巨大损失，暂计至起诉时，二被告应支付原告上述欠付货款、违约金及律师费共计4687242.29元。以上欠款经原告多次催要，被告均以各种理由推诿，故原告诉至贵院，请求支持原告诉请。被告山西乐华恒业文化发展有限公司辩称，1.被答辩人与答辩人之间没有买卖合同关系，也没有事实上的买卖行为，答辩人不是本案的适格被告。答辩人与本案的另一被告是独立的法人资格，没有隶属关系，不应该承担连带责任请法庭驳回对答辩人的各项诉求；2.答辩人不应承担本案的诉讼费用。被告甘肃第二建设集团有限责任公司辩称，1.答辩人对双方存在的合同关系予以认可，对其主张的所拖欠货款的金额不予认可；2.对原告所主张的律师费因为没有事实依据和法律依据，不应得到法庭的支持，对其主张的违约金数额不予认可，应当严格按照合同约定执行；3.对原告主张的保全费、保函费，因没有依据，建议依法驳回。原告为证明自己的主张向本院提供如下证据：第一组证据：1.商品砼销售合同4份；2.商品混凝土调价告知函、商砼单价表、山西乐泰华商砼调价签收单；3.网页新闻。证明原告与被告甘肃二建签订的《商品砼销售合同》系双方真实意思表示，合法有效，合同明确约定各标号砼价格为不含税价格，且约定了付款期限及项目停工、被告退场情况下的付款期限，被告应按照合同约定的付款期限，按时足额支付货款。二被告系本案适格被告，应当依法向原告承担货款支付、逾期付款违约责任。第二组证据：1.酒店及商业小镇和后勤区的结算单50张、供货小票、发票、付款回单；2.入口AB区项目结算单、供货小票、发票、付款回单，证明原告按照合同约定为被告甘肃二建公司供应了混凝土，原告因开具税率16%的增值税专用发票承担了额外的税金，经协商确定，该部分税金由双方各承担一半，且根据合同约定，税费由被告承担。故二被告应向原告支付的含税货款共计14293126.23元，被告甘肃二建公司已支付11576567.56元，尚欠货款2716558.67元。另外证明二被告未按约定向原告支付全部货款，应向原告承担违约责任。原告共向被告甘肃二建承建的酒店、商业小镇、后勤区供货28666.58立方米，货款总额为10718478.92元，向被告甘肃二建承建的入口AB区供货6420.61立方米，供货金额为2743679.63元。原告给甘肃二建开具增值税发票金额一共9418004.89+1932341.23元。被告山西乐华恒业文化发展有限公司对上述证据的质证意见为：对原告的陈述及证据无异议。山西乐华恒业文化发展有限公司是发包方，甘肃第二建设集团有限责任公司是承包方。我公司按照进度将款项都已付给甘肃第二建设集团有限责任公司了。被告甘肃第二建设集团有限责任公司对原告提供的上述证据的质证意见为：对四份合同真实性无异议，对证明目的有异议。根据合同约定的结算约定，应该按照合同第五条约定：甲方工地代表在商品砼单上签字才算，其他人签的不算，甲方工地代表是李金国。原告所主张的违约金条款，根据合同上的约定已经很清楚，不存在约定不明的情况，合同中关于违约金所做的表述不会产生其他歧义，原告主张的违约金日息千分之三没有依据，与合同中的约定出入很大。合同上价格的约定均是不含税价格，所以原告以含税货款主张也没有约定，原告所说的增值税16%的税款双方各承担一半需要回去核实。工程结算书上没有被告甘肃二建的签章，是李伟国（李金国的兄弟）、杨芳、吕佳丽的签字，因为没有李金国的授权，而且不确定杨芳和吕佳丽是否是公司员工，所以对它的真实性不予认可。公司在工程项目上有项目专用章，结算书上应该加盖项目部专用章予以确认，故对所有结算书上的金额不予认可。对原告主张的律师费属于风险代理不属于行业规范，相关规定都不允许进行风险代理，涉嫌违规。另外额外税金的概念不是法定税金，我们提出异议。保函费没有提供证据，不予认可。经过质证，并结合双方的对账情况，本院对原告提供的上述证据的真实性予以采信。结合庭审调查、对证据的认定，本院查明如下事实：被告甘肃第二建设集团有限责任公司承建“晋中太谷乐华城后勤区、酒店、商业小镇、入口AB区”项目时，向原告购买商品混凝土，与原告签订《商品砼销售合同》共四份：1.2018年7月10日签订《商品砼销售合同》两份，其中一份合同约定商品砼供应量为约20000立方，以实际供应量办理结算，甲方（甘肃第二建设集团有限责任公司）须在乙方（山西乐泰华混凝土有限公司）每供应满4000立方后结算一次，并在10日内付清已结算金额的90%。甲方所需砼量不足4000立方的按实际用量办理结算，并支付实际货款。余款待乙方将砼强度报告（28天）提交甲方后10日内付清全部货款。另一份合同约定商品砼供应量为约10000立方，以实际供应量办理结算，甲方（甘肃第二建设集团有限责任公司）须在乙方（山西乐泰华混凝土有限公司）每供应满1000立方后结算一次，并在10日内付清已结算金额的90%。甲方所需砼量不足1000立方的按实际用量办理结算，并支付实际货款。余款待乙方将砼强度报告（28天）提交甲方后10日内付清全部货款。2.2018年7月16日签订《商品砼销售合同》一份，约定商品砼供应量为约4500立方，以实际供应量办理结算，甲方（甘肃第二建设集团有限责任公司）须在乙方（山西乐泰华混凝土有限公司）每供应满1500立方后结算一次，并在10日内付清全部货款。甲方所需砼量不足1500立方的按实际用量办理结算，并支付实际货款。3.2018年7月20日签订《商品砼销售合同》一份，约定商品砼供应量为约3500立方，以实际供应量办理结算，甲方（甘肃第二建设集团有限责任公司）须在乙方（山西乐泰华混凝土有限公司）每供应满500立方后结算一次，并在10日内付清全部货款。甲方所需砼量不足500立方的按实际用量办理结算，并支付实际货款。以上四份合同均约定：本工程如因甲方原因中途或遇甲方退场，从停工之日起五日内或乙方最后一次供应时间五日内，甲方付清全部已供砼款；甲方未能按照合同约定支付砼款并超期一个月以上时，按应付款额的1‰承担违约金。在诉讼阶段，经原告山西乐泰华混凝土有限公司与被告甘肃第二建设集团有限责任公司进行对账，被告甘肃第二建设集团有限责任公司尚欠原告货款2673977.12元未付（此款中双方存在100000元的争议，原告认可如被告甘肃第二建设集团有限责任公司找到2018年7月由李经国个人付款的银行转账凭证或在同月由原告开具的付款单位为李经国的付款收据，则原告认可核减100000元），原告尚有2289853.89元未开具发票。另查明，原告最后一次向被告甘肃第二建设集团有限责任公司供货的时间为2020年11月27日。本院认为，原告山西乐泰华混凝土有限公司与被告甘肃第二建设集团有限责任公司签订的《商品砼销售合同》，系双方真实意思的表示，属有效合同，理应受法律保护。经对账，被告甘肃第二建设集团有限责任公司尚欠原告货款2673977.12元未付，事实清楚，证据确凿，现原告要求其给付该款，本院依法应予支持。关于本案争议的违约金，被告甘肃第二建设集团有限责任公司未按约履行付款义务，已构成违约。虽然双方合同约定如甘肃第二建设集团有限责任公司未能按照合同约定支付货款并超期一个月以上时，按应付款额的1‰承担违约金，但原告山西乐泰华混凝土有限公司提出违约金应当结合实际损失予以认定，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加”以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十八条“当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限”之规定，本院结合交易实际对违约金予以适当调整，被告甘肃第二建设集团有限责任公司应当自双方最后一次供货日后一个月（即2020年12月27日）起支付原告欠付货款的资金占用利息，即以欠付货款2673977.12元为基数自2020年12月27日起至付清款项之日止按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付原告资金占用利息。关于本案保函费、律师费，因双方合同未就相关费用进行约定，且原告乐泰华公司未向本院提供相关委托代理合同、律师费、保函费票据等证据，对原告要求被告甘肃第二建设集团有限责任公司承担保函费、律师费等费用的请求，本院不予支持。本案系买卖合同纠纷，被告山西乐华恒业文化发展有限公司非案涉《商品砼销售合同》的相对方，原告以被告山西乐华恒业文化发展有限公司为砼材料实际使用方为由要求其偿还欠付货款、违约金及其他费用的理由，缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百五十九条、第一百六十一条、第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十八条之规定，判决如下：一、被告甘肃第二建设集团有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付原告山西乐泰华混凝土有限公司货款2673977.12元。二、被告甘肃第二建设集团有限责任公司向原告山西乐泰华混凝土有限公司支付自2020年12月27日起至付清货款之日止的资金占用利息。（即以货款2673977.12元为基数，按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付资金占用利息）。三、驳回原告山西乐泰华混凝土有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案法律文书生效后（当事人提起上诉的，以上诉法院生效判决为准），负有履行义务的当事人须按期履行生效法律文书确定的义务，逾期未履行的，不得有非生活和工作必需的消费行为，不得有转移、隐匿、毁损财产等妨害或逃避执行的行为。当事人如有以上行为，本案进入执行程序后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、限制消费、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。案件受理费22149元，由原告山西乐泰华混凝土有限公司负担7973元，被告甘肃第二建设集团有限责任公司负担14176元。本案保全费5000元，由被告甘肃第二建设集团有限责任公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于晋中市中级人民法院。审判员  吕小宁二〇二一年八月十一日书记员  杨 蕊