四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）川01民终12505号上诉人（原审原告、反诉被告）：林清华，男，1972年11月26日出生，汉族，住福建省莆田市城厢区。委托诉讼代理人：高和平，四川宪恒律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：四川正坤房地产开发有限公司，住所地四川省成都市青白江区青江中路288号。法定代表人：郭浩杰，执行董事。委托诉讼代理人：谢天，男，1990年11月8日出生，汉族，住山东省单县,系公司管理人代表。上诉人林清华与上诉人四川正坤房地产开发有限公司（以下简称“正坤地产”）劳动争议纠纷一案，因不服四川省成都市青白江区人民法院（2021）川0113民初382号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月2日立案后，依法由组成合议庭适用普通程序进行了审理。本案现已审理终结。林清华上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法改判支持林清华的一审各项诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费由正坤地产承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，一审认为林清华对未签订劳动合同负有举证责任是错误的，林清华存在加班情况，应支付加班费。一审法院适用法律错误，正坤地产应支付代通知金。正坤地产辩称，一审法院在工资标准认定上存在错误，工资应按照公司向林清华的转账记录来认定，与案外人叶桂贤没有关系。其他内容认可一审判决的说理部分。正坤地产上诉请求：1、依法撤销一审判决；2、裁定驳回林清华的起诉或依法改判；3、判令林清华承担本案一审、二审诉讼费用。事实与理由：1、正坤地产欠付林清华债务属于共益债务，一审法院遗漏对该笔债务的定性。林清华应当向正坤地产破产管理人申报债权，径行提起诉讼应当被裁定驳回起诉。2、一审法院在工资标准认定存在错误，应按照月工资2万元（税前）计算工资。林清华辩称，成都市中级人民法院已有民事裁定书确定程序问题，一审判决并无不当。一审按照10万元/月计算工资正确。林清华向一审法院提出诉讼请求：1、林清华与正坤地产于2019年11月24日至2020年2月17日确立劳动关系；2、正坤地产为林清华补缴2019年11月至2020年2月的社会保险费；3、正坤地产向林清华支付拖欠工资93,333.33元；4、正坤地产向林清华支付经济补偿金8,912.5元；5、正坤地产向林清华支付未提前30天通知解除劳动关系的代通知金100,000元；6、正坤地产向林清华支付工作日加班费6,982.76元、周末加班费62,563.22元；7、正坤地产向林清华支付未签订书面合同双倍工资差额180,495.24元；8、诉讼费由正坤地产承担。正坤地产向一审法院提出诉讼请求：正坤地产按照666.66元/天的标准计算，支付林清华2020年1月21日至2020年2月17日的工资18,666.66元。一审法院认定事实：2018年2月2日，成都市青白江区人民法院作出（2018）川0113破字第1号民事裁定书，裁定受理福建海峡银行股份有限公司福州金城支行对正坤地产的重整申请。2018年4月8日，成都市青白江区人民法院作出（2018）川0113破字第1号决定书，指定四川发现律师事务所担任正坤地产管理人。2019年10月22日，成都市青白江区人民法院作出（2018）川0113破1号之八民事裁定书，裁定：1、批准正坤地产重整计划草案；2、终止正坤地产重整程序。重整计划草案载明：重整计划由正坤地产负责执行，正坤地产应接受管理人的监督；对于重整计划执行情况，主要为债权清偿义务，应及时向管理人报告，重整计划的执行期限为24个月，重整计划执行的监督期限为24个月。邱应营系正坤地产负责人，叶桂贤系正坤地产董事，陈钦系正坤地产行政部经理。2019年11月24日，林清华入职正坤地产，职务为总经理，工作职责为管理正坤地产的行政、营销和工程，双方未签订书面劳动合同。2020年1月13日，正坤地产向林清华的招商银行（尾号4971）帐户支付2019年12月工资19,550元（税后），2020年1月14日，叶桂贤向林清华的招商银行（尾号4971）帐户转账103,333元，2020年3月3日，正坤地产向林清华的招商银行（尾号4971）帐户转账支付2020年1月1日至1月20日的工资12,665.91元（税后），叶桂贤向林清华的招商银行（尾号4971）帐户转账51,613元。2020年2月17日，林清华与正坤地产办理了离职移交手续。林清华与叶桂贤微信聊天记录载明：2019年12月12日，叶桂贤询问“请把工资卡号户名、账号、开户行发给我”，林清华回复“6214832149954971，林清华，招商银行上海分行东方支行”。2020年2月16日，林清华询问“1月份的工资什么时候发”，叶桂贤回复“林总，因疫情今年公司还没上班”。2020年3月3日，林清华询问“今天下午收到两笔工资（一笔是你个人账号转给我，一笔是公司帐号转给我），两笔合计约63,000多元，具体的金额详见下面截图，与我预估的工资相差较多，想问你一下，我的工资是怎么算的”，叶桂贤回复“我们已下班了，明天我问下财务”。2020年3月4日，林清华询问“老叶，你好，问清楚了吗，是不是我的一月份工资只算到1月20日为止，因为我的工资每月10万（税后，这是你知道的），每日工资为10万/月除30日=3,333.33元/日，3,333.33元/日乘20日=66,666.6元，而后扣掉被纳税了一部分及交社保的金额，实发给我的是64,278.91元”，叶桂贤回复的图片内容为“10除31=3225.80乘20天=6451651613、12665.91、247.09税合计64516”，林清华回复“从你算法来看，我的1月份工资果然是只算至1月20日”。林清华与邱应营的微信聊天记录载明：2019年11月24日9时17分，邱应营发送了售楼部设计概念文件。2019年11月30日11：28分，林清华发送了工程造价咨询文件。2019年12月1日14：38分，邱应营发送了设计服务文件并询问“林总，这个看一下”，15：02分，林清华回复“好的”并发送了设计合同、补充协议，15：28分，林清华发送了公司组织结构图文件，15：38分，邱应营发送了语音，19：08分，林清华发送了资金计划。2019年12月3日20：41分，邱应营发送了两张图片。2019年12月15日21；19分，林清华发了一份报告，邱应营回复“报告截止时间需写明会影响我们什么”。2019年12月19日18：57分，邱应营询问“林总，这段时间如有空先把重整草案熟悉一下”，林清华回复“好的”，19：09分，林清华回复“第5.3.5条，最后一句若非乙方原因导致客户退房的，乙方正常收取该套房屋代理费应删除掉，与本段第二句有矛盾”。2019年12月20日21：20分，林清华发了丹凤朝阳电梯报价方案，21：49分，林清华就选择电梯品牌等发了微信，21：53分，林清华发了一张图片，22：50分，林清华发了丹凤朝阳监理合同。2019年12月21日14：53分，邱应营询问“第六条，乙方申请付款，应向甲方提供申请书、等额发票、收款收据，否则导致款项延迟支付由乙方自行负责，第八条第1点签订本合同后，乙方无偿且无条件把本项目前期已建工程监理资料提供甲方使用”，15：05分，林清华回复“收到”，18：17分，邱应营发送了一张图片，19：30分，林清华回复“收到”。2019年12月22日16：06分，林清华发送了公司相关资料并询问“合同扫描件明天发给我们”，邱应营回复“做个议标流程来的急吗，找几家来对比一下”，林清华回复“明白，我还在找一两家”，16：28分，林清华询问“计划1月10日前确定拟邀请投标单位，12日发出邀请投标书，年前各自完成清单…”，16：36分，邱应营回复“年前完不成这个工作”，林清华回复“施工图完成时间是1月15日”。2019年12月28日16：44分，林清华发送了电梯报价后与邱应营进行了语音对话，16：51分和16：58分，林清华发送了电梯报价，17：27分，林清华询问“巨人通力，总价栏的两个数据应对调一下”，17：33分，林清华发送了一张图片。2019年12月29日11：29分，林清华询问“袁华查了福州南方电梯有限公司（康力电梯）的审计报告，显示预付了2,361,000元”，邱应营语音回复后，林清华回复“好”，15：27分，林清华询问“康力张总，明晚到成都，后天早上会谈”，邱应营回复“好”。2020年1月5日15：16分，林清华发送了正坤地产电梯修理合同、电梯合同后，邱应营发送了正坤地产电梯修理合同，并回复“以这份为准，怎么又改了”，16：11分，林清华发送了正坤地产电梯修理合同并询问“绿色字是我改的”，邱应营语音回复后，林清华回复“好”，16：19分，林清华询问“15台修理合同已发张总了，余下27台电梯的供货、安装合同，您也看一下，绿色字”邱应营语音回复后，林清华回复“好”，18：50分，林清华发送了两份合同，18：54分，邱应营发送了一张图片并询问“这条改成设备到场一周内”，林清华回复“已改了”，19：57分，邱应营发送了售楼部施工合同，20：02分，邱应营询问“工期要求等”，23：37分，林清华发送了售楼部施工合同并询问“您先看一下，明早我也发给张宗应，让他把关一下计价方面的问题”。2020年1月6日00：41分，林清华询问“建议用电脑看，因为合同旁边有的条款，我是用批注的方式进行修改，此部分批注内容在手机上是显示不出来”。2020年1月17日18：38分，林清华询问“截止2020年1月17日，已完成丹凤朝阳项目工程的主要工作内容，…”。2020年1月18日00：05分，林清华询问“还漏写了完成100%股权过户、1亿元重整启动资金转入管理人帐户、3亿元担保、0-20万元的普遍债权清偿的工作”，13：39分，林清华发送了竣工档案进馆内容一览表（2016），18：59分，林清华询问“我刚才又打电话给老喻，又没接，麻烦你联系一下他，务必在缺失或有问题的资料统计表的备注栏上，写明不能补办的原因，以下是我根据他原几次核查情况的统计表”并发送了工程资料的缺失或有问题的清…。2020年1月19日1：52分，邱应营询问“上会时，应重申事实：…”，2：34分，林清华回复“收到，另这次会议上，需要府院联动小组解决的事情，最好能明确各项完成的时限”，8：53分，邱应营回复“我们可以提”。林清华与陈钦的微信聊天记录载明：2019年11月24日17：14分，陈钦发送了一份补充协议文档。2020年2月4日，陈钦询问“林总你好，不好意思，因为公司决定，需要撤销你的岗位”，林清华回复“有点遗憾，什么时候进行工作移交”，陈钦回复“我是9号去成都，我到了通知你吧”。2020年2月10日，林清华询问“我已到青白江了，你尽快过来办理移交手续”，陈钦回复“哦”。2020年2月16日，林清华询问“陈钦，你什么时候来成都，我还在青白江一直在等你回来”，陈钦回复“明天到”。2020年5月6日，林清华向成都市青白江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为：1、确立2019年11月24日至2020年2月17日林清华与正坤地产之间的劳动关系；2、正坤地产为林清华补缴2019年11月至2020年2月社会保险费；3、正坤地产向林清华支付拖欠工资93,333.33元；4、正坤地产向林清华支付经济补偿金8,912.5元；5、正坤地产向林清华支付经济赔偿金17,825元；6、正坤地产向林清华支付未提前30天通知解除劳动关系的代通知金100,000元；7、正坤地产向林清华支付工作日加班费6,982.76元、周末加班费62,563.22元；8、正坤地产向林清华支付未签订书面合同双倍工资差额180,495.24元。成都市青白江区劳动人事争议仲裁委员会于2020年6月28日作出青劳人仲委仲裁字（2020）第267号仲裁裁决书，裁决：1、确认林清华与正坤地产从2019年11月24日至2020年2月17日存在劳动关系；2、正坤地产支付林清华2020年1月21日至2020年2月17日工资93,333.33元；3、正坤地产支付林清华经济补偿金8,912.5元；4、驳回林清华的其他仲裁请求。林清华和正坤地产均不服，先后向成都市青白江区人民法院提起诉讼。一审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。本案中，林清华诉请确认与正坤地产于2019年11月24日至2020年2月17日存在劳动关系，正坤地产支付经济补偿金8,912.5元，因正坤地产均予以认可，一审法院予以确认；林清华诉请正坤地产补缴2019年11月至2020年2月社会保险费，因不属于人民法院民事案件受案范围，不予处理。用人单位应依法及时足额支付劳动者劳动报酬。本案中，正坤地产按照林清华向叶桂贤提供的工资卡号（招商银行，尾号4971）于2020年1月13日转帐支付2019年12月工资19,550元（税后），2020年3月3日转帐支付工资12,665.91元（税后），叶桂贤按照林清华提供的工资卡号（招商银行，尾号4971）于2020年1月14日转款103,333元，2020年3月3日转款51,613元，结合林清华与叶桂贤的微信聊天记录中叶桂贤的图片回复内容“10除31=3225.80乘20天=64516，51613、12665.91、247.09税合计64516”，可以证实林清华工作期间，正坤地产通过公司和叶桂贤的账户按每月10万元的标准向林清华支付了2019年11月24日至2020年1月20日的工资，正坤地产依法应向林清华支付2020年1月21日至2020年2月17日的工资为93,333.33元（10万元÷30天×28天）。林清华诉请正坤地产支付未提前30天通知解除劳动关系的代通知金10万元，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知本人或额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的…”本案并非法律规定的应付代通知金的情形，故对林清华主张的代通知金，一审法院不予支持。关于林清华主张正坤地产向其支付工作日加班费6,982.76元，周末加班费62,563.22元的诉讼请求。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。”的规定，用人单位安排或者同意加班即如果劳动者在延时加班时履行了用人单位规定的审批手续，则表明用人单位同意加班，此时用人单位才支付加班费，林清华的微信聊天记录不足以证明正坤公司安排其加班或事后同意其加班的事实，其主张加班费无法律和事实依据，一审法院不予支持。关于林清华主张正坤地产支付未签订劳动合同双倍工资一项。虽然本案中存在未签订劳动合同的事实，但林清华任职正坤地产总经理，工作职责为管理正坤地产的行政、营销和工程，对于为何未签订书面劳动合同的原因事实林清华负有举证责任，只有在林清华提出签订书面劳动合同，正坤公司拒绝的事实下，林清华该项诉讼请求才有可能得到司法的支持，而对于未签订书面劳动合同的原因事实林清华未举证，应承担举证不能的法律后果。林清华主张双倍工资，一审法院不予支持。据此，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十六条、第四十条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，一审法院判决如下：一、确认林清华与四川正坤房地产开发有限公司于2019年11月24日至2020年2月17日期间存在劳动关系；二、四川正坤房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向林清华支付2020年1月21日至2020年2月17日的工资共计93,333.33元；三、四川正坤房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向林清华支付经济补偿金8,912.5元；四、驳回林清华的其他诉讼请求。本院二审中，各方均未提交新证据，二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点主要为：正坤地产欠付林清华工资是否属于共益债务，正坤地产是否应向林清华支付双倍工资，林清华主张的加班费是否应得到支持及工资标准问题。上述问题，本院评判如下：正坤地产欠付林清华工资是否属于共益债务问题。2019年10月22日，成都市青白江区人民法院做出裁定，批准正坤地产重整计划草案并终止正坤地产重整程序。重整计划执行期限为24个月。林清华于2019年11月24日入职正坤地产。“重整期间”和“重整计划执行期间”是两个不同的法律概念，重整计划执行期间是重整企业转向正常经营的过渡期间。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第113条的规定“重整计划执行期间，因重整程序终止后新发生的事实或者事件引发的有关债务人的民事诉讼，不适用《企业破产法》第21条有关集中管辖的规定”，也就意味着，在重整计划执行期间产生的纠纷不再集中管辖，应按照民事诉讼的管辖规则确定管辖法院，因而，此时有关债务人的民事诉讼应按照普通民事诉讼程序的规定施行。故正坤地产抗辩正坤地产欠付的林清华工资为共益债务，林清华应向破产管理人申报债权的抗辩意见，本院不予支持。关于正坤地产是否应向林清华支付双倍工资的问题。本案中，林清华在正坤地产任总经理一职，分管正坤地产的行政、销售和工程。林清华作为公司高级管理人员，特别还分管行政，有义务指令人事部门与自己签订劳动合同，林清华应对自身向正坤地产主张过签订劳动合同承担举证责任。现林清华未能提供明确证据证明其已经向公司主张过签订劳动合同的意愿，故林清华以未签订书面劳动合同为由主张双倍工资，本院不予支持。关于林清华主张的加班费问题。林清华任职正坤地产总经理，不同于一般劳动者，其工作安排和具体操作，具有较大的自主性，微信记录尚不足以证明正坤地产安排林清华加班，故林清华主张加班费用，本院不予支持。关于林清华工资标准问题。结合正坤地产、叶桂贤向林清华转款记录、叶桂贤与林清华的聊天记录，以及叶桂贤系正坤地产董事的事实，能够形成证据链证明林清华的工资双方约定为每月10万元，故一审法院以每月10万元计算尚欠工资并无不当。本案并不符合支付代通知金的情形，故林清华主张正坤地产应付的代通知金，本院不予支持。综上所述，林清华、四川正坤房地产开发有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费，由林清华、四川正坤房地产开发有限公司分别负担10元。本判决为终审判决。审 判 长 陈进梅审 判 员 崔俊安审 判 员 罗健文二〇二一年八月五日法官助理 杨亚朋书 记 员 韩舒蕾