山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁02民终8087号上诉人（原审被告）：平度市迎鸿祥超市，住所地山东省平度市崔家集镇政府驻地。经营者：付伟，男，1983年10月31日生，汉族。委托诉讼代理人：兰洪波，山东睿韬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：四川省百世兴食品产业有限公司，住所地四川省成都经济技术开发区（龙泉驿区）经开区南二路309号13栋2层206号。法定代表人：官毅，董事长。委托诉讼代理人:侯闫颖，北京市正平（青岛）律师事务所律师。委托诉讼代理人:华子垚，北京市正平（青岛）律师事务所律师。上诉人平度市迎鸿祥超市（以下简称迎鸿祥超市）因与被上诉人四川省百世兴食品产业有限公司（以下简称百世兴公司）侵害商标权纠纷一案，不服青岛市即墨区人民法院（以下简称即墨区法院）（2020）鲁0282民初15586号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月23日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷审查并听取了当事人的意见，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。迎鸿祥超市上诉请求：1.请求撤销原审判决，依法予以改判，判决驳回被上诉人的诉讼请求。2.本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.上诉人现超市内并没有销售被上诉人所诉侵犯商标权的商品，被上诉人一审中也没有提交任何证据证明上诉人现超市内仍然销售侵权商品，原审判决第一项无意义。2.原审判决依据的二份公证书，违反了《公证暂行条例》和《公证程序规则》关于地域管辖的规定，不能作为有效证据使用，原审判决无有效证据支持，证据不足，应依法予以撤销。二份公证书不能证明被上诉人的主张。其一，山东省济南市钢都公证处作出的公证书，因该公证处地处济南，并非原告公司所在地的公证处，该公证处作出公证行为，违反了《公证暂行条例》和《公证程序规则》关于地域管辖的规定。其二，河南省焦作市恒大公证处所作公证书，除违反上述地域管辖的规定之外，申请人焦作智丰泰和商标代理有限公司，并非本案被上诉人，并非权利主张人，其与本案无关联性，无权作为申请人申请侵权公证，故该公证书不能作为本案有效证据使用。其三，该公证书中并没有公证人员，及工作人员到场现场公证的照片、视频等证据，证明公证书有瑕疵，不能作为有效证据使用，证实二份公证书均属无效证据，被上诉人没有证据证明上诉人销售了侵犯其商标专用权的行为，无权主张赔偿。3.原审判决认定上诉人销售的商品侵权的事实错误。被上诉人提供的公证书中的注册商标产品，和被上诉人提供的上诉人侵犯其商标专用权的产品以及当庭开封的封存产品。均明确显示，除都有酒鬼花生四字之外，包括商标图案组成、色彩、文字设计、产品规格、字形排列、包装形状等所有方面，均完全不一致，且酒鬼花生四字的排列顺序、字体也均不一样，根本不会对公众造成任何视觉或感觉上的误导，被上诉人主张上诉人侵犯其商标专用权毫无道理，与事实不符。4.原审判决认定费用数额证据不足，判决无依据。被上诉人提供的二张票据，从时间上无法证明支付的是与本案有关的费用，并且二张票据每张金额10000元，是调查了十几处还是几十处的调查费，被上诉人没有证明；是代理几起案件，还是十几起案件，被上诉人也没有证明，被上诉人主张本案2000元调查费，2000元代理费，没有依据。另外，被上诉人仅提交了二张票据，没有提交汇款证明，不能证明费用已经支付，被上诉人无权主张赔偿。被上诉人辩称，1.一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。2.关于一审证据2公证书，是被上诉人授权给焦作智丰泰和商标代理有限公司授权取证，取证的申请人为焦作智丰泰和商标代理有限公司，不违反公证管辖的规定。3.上诉人无证据证明其有合法来源，故一审认定其存在侵权行为事实清楚，适用法律正确，应予维持。百世兴公司向一审法院起诉请求：1.判令迎鸿祥超市立即停止销售侵犯百世兴公司商标专用权商品的行为；2.判令迎鸿祥超市赔偿百世兴公司的经济损失及为制止侵权行为所产生的律师费、调查取证费等维权合理开支共计１万元；3.判令迎鸿祥超市承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2007年8月21日，百世兴公司注册了第3607361号“酒鬼”文字商标，核定使用商品为29类：加工过的花生；加工过的瓜子；精制坚果仁。经续展，注册有效期至2027年8月20日。2009年，百世兴公司在第29类商品上取得了G1022223号“酒鬼”注册商标专用权，核定使用商品为加工过的花生、精致坚果仁、蛋类。经续展，注册有效期至2029年10月26日。百世兴公司G1022223号注册商标被成都市工商行政管理局认定为成都市著名商标，核定使用商品：加工过的花生。证书有效期自2013年12月10日至2018年12月9日。2020年4月23日，河南省焦作市恒大公证处公证员赵某与公证人员陈某和申请人焦作智丰泰和商标代理有限公司的法定代表人姜福涛一同来到位于山东省平度市的一家店铺（门头显示有“迎鸿祥超市”等字样）。陈某用自带手机对该店铺外观进行了拍照。姜福涛以普通消费者的身份在该店铺购买了两袋花生，以“微信”付款的方式支付了费用，取得票据一张。购买行为结束后，赵某、陈某对上述物品进行了拍照、封存，对上述票据进行了拍照，票据及封存后的物品交由姜福涛保管。对上述过程河南省焦作市恒大公证处出具（2020）豫焦恒证内民字第471号公证书予以公证。经一审当庭审查被控侵权实物，河南省焦作市恒大公证处的封存完好，当庭打开，内有酒鬼花生两包，生产厂商系潍坊正创食品有限公司，食品品名酒鬼花生，该产品标有“隆丽信”商标以及“酒鬼花生”字样，与百世兴公司的第3607361号、G1022223号“酒鬼”商标在文字、含义、排列顺序及读音方面一致。百世兴公司为本案支付知识产权代理服务费等合理开支。一审法院认为，百世兴公司系第3607361号、G1022223号“酒鬼”注册商标的权利人，上述商标处于注册有效期限内，百世兴公司对上述商标享有的注册商标专用权依法应当受到法律的保护。商标法第五十七条规定有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：“……（二）未经注册商标人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的”。《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条规定：“在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。”本案中，迎鸿祥超市销售的被控侵权产品与百世兴公司涉案商标核定使用商品相同，以“酒鬼花生”作为商品名称使用，其中的“酒鬼”与百世兴公司涉案商标文字、含义、排列顺序、读音一致，误导公众，容易使相关公众误以为被控侵权产品系来源于百世兴公司或者与百世兴公司之间存在某种联系，从而破坏涉案注册商标与百世兴公司之间的唯一联系，因此被控侵权产品系侵犯百世兴公司涉案注册商标专用权的商品。迎鸿祥超市销售侵权商品的行为，构成侵权。关于迎鸿祥超市辩称其未销售涉案侵权产品，因其未提交证据推翻公证书内容，故对该抗辩，一审法院不予支持。迎鸿祥超市销售侵权产品的行为构成对百世兴公司涉案注册商标专用权的侵犯，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。因百世兴公司未举证证明因被侵权所受到的实际损失或迎鸿祥超市的侵权获利,一审法院根据百世兴公司商标的声誉、迎鸿祥超市侵权行为情节、百世兴公司的合理开支等因素，酌情确定赔偿数额为4000元。综上，一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条、《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第（二）项、第（三）项、第六十三条、《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决：一、迎鸿祥超市于判决生效之日起立即停止销售侵犯百世兴公司第3607361号、G1022223号“酒鬼”注册商标专用权商品的行为；二、迎鸿祥超市于判决生效之日起十日内赔偿百世兴公司经济损失及合理支出共计4000元；三、驳回百世兴公司的其他诉讼请求。如迎鸿祥超市未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取25元，由迎鸿祥超市负担。上诉人在二审中未提交新证据。被上诉人在二审中向本院提交如下证据：被上诉人委托焦作智丰泰和商标代理有限公司代为取证的授权委托书，证明：取证的申请人为焦作智丰泰和商标代理有限公司，不违反公证管辖的规定。上诉人对该证据质证意见为被上诉人在一审中并没有提交委托调查的有关材料，二审中再次提交，并非法律意义上新证据。本院经审查，对被上诉人提交证据的真实性予以确认。本院二审查明的事实与一审法院一致。本案二审中，双方争议的焦点问题为：一、被控侵权产品是否系迎鸿祥超市销售；二、被控侵权产品是否侵犯百世兴公司的注册商标专用权；三、如果构成侵权，一审法院确定的赔偿数额是否适当。一、关于被控侵权产品是否系迎鸿祥超市销售的问题。针对上诉人提出的“一审判决依据的二份公证书，违反了公证法律法规关于地域管辖的规定，不能作为有效证据使用”以及“（2020）豫焦恒证内民字第471号公证书的申请人并非权利主张人，其与本案无关联性，无权申请侵权公证”的主张。本院认为，本案中（2020）鲁济南钢证民字第775号公证书系对涉案商标注册证、成都市著名商标证书等证书原件载明的客观信息的公证，该公证书内容与相关商标权利证书原件核对无误，相互印证，且相关商标权利证书的原件亦可证明涉案商标的权属、状态等信息，因此一审法院将该公证证明的法律事实作为认定事实的依据并无不当。《中华人民共和国公证法》（以下简称公证法）第二十六条规定：“自然人、法人或者其他组织可以委托他人办理公证，但遗嘱、生存、收养关系等应当由本人办理公证的除外”。本案中，百世兴公司委托焦作智丰泰和商标代理有限公司代为办理证据保全公证，符合上述规定。公证法第二十五条规定：“自然人、法人或者其他组织申请办理公证，可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出。申请办理涉及不动产的公证，应当向不动产所在地的公证机构提出；申请办理涉及不动产的委托、声明、赠与、遗嘱的公证，可以适用前款规定”、因此，对于不涉及不动产的公证事项，法律并不强制要求申请办理公证的当事人只能向行为地或事实发生地的公证机构提出公证申请。本案被诉侵权行为地和被诉侵权事实发生地虽在山东省青岛市，但并不构成百世兴公司向位于山东省青岛市地域范围之外的公证机构申请证据保全公证的法律障碍。而且，公证机构跨核定地域受理公证业务是否存在程序瑕疵，与公证机构出具的公证书所记载的事实是否客观真实，属于两个不同范畴的问题。除涉及不动产的公证外，在现行法律未对异地公证作出明确禁止性规定的情况下，不能仅因公证机构跨核定地域受理公证业务即对公证书的真实性与证明力不予认可。因此，在迎鸿祥超市未提交相反证据推翻上述（2020）豫焦恒证内民字第471号公证书的情况下，一审法院经审查后，综合全案证据对涉案公证书予以采信，并据此认定迎鸿祥超市销售了被控侵权产品，并无不当。上诉人的该项上诉理由不能成立，本院依法不予支持。二、关于被控侵权产品是否侵犯了百世兴公司的注册商标专用权问题。本院认为，百世兴公司系第3607361号、G1022223号“酒鬼”注册商标的权利人，上述商标处于注册有效期限内，百世兴公司对上述商标享有的注册商标专用权依法应当受到法律的保护。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定，未经注册商标人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，以及销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属于侵犯注册商标专用权的行为；根据《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条的规定，在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。本案中，迎鸿祥超市销售的被诉侵权产品为花生，与被上诉人请求保护的涉案注册商标核定使用的商品属于同类商品。被诉侵权产品在产品包装上使用的“酒鬼花生”文字标志为商品名称，该标志完整包含了百世兴公司涉案注册商标中的“酒鬼”二字,该标志文字的字形、读音、含义、排列顺序等要素与上述注册商标近似，且未形成明显区别于该注册商标的其他含义，构成近似。被诉侵权产品上使用的“酒鬼花生”标志，以一般公众的注意力，易使相关公众认为其与注册商标的产品具有关联关系，从而对商品的来源产生混淆和误认。因此，迎鸿祥超市未经商标权人许可，销售被诉侵权产品的行为侵犯了百世兴公司的注册商标专用权，应当承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。本案中迎鸿祥超市的侵权行为是销售侵权产品并给百世兴公司造成了经济损失，因此一审法院判令迎鸿祥超市立即停止销售侵犯百世兴公司注册商标专用权商品的行为并赔偿百世兴公司经济损失，符合《中华人民共和国侵权责任法》第十五条关于侵权责任承担方式的规定。上诉人关于“现超市内并没有销售侵权商品，原审判决第一项无意义”的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。三、关于一审法院确定的赔偿数额是否适当的问题。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。侵犯商标专用权的赔偿数额，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由法院根据侵权行为的情节确定法定赔偿数额。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定”。本案中，百世兴公司无证据证明其因迎鸿祥超市侵权所受的实际损失，也无证据证明迎鸿祥超市因侵权所获得的利益。因此，一审法院参照涉案商标的声誉、迎鸿祥超市的侵权行为的情节、百世兴公司为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌定迎鸿祥超市赔偿数额为4000元，符合上述法律和司法解释的规定，并无不当。综上所述，迎鸿祥超市的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由平度市迎鸿祥超市负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘尊知审 判 员 王 燕审 判 员 李英三二〇二一年八月二十四日法官助理 孔 帅书 记 员 国莹莹