贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔26民终2123号上诉人（原审被告）：杨胜林，男，1956年11月10日生，苗族，住贵州省榕江县。委托诉讼代理人：龙炘，贵州维律（黄平）律师事务所律师。委托诉讼代理人：龙小琴，贵州维律（黄平）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：包学初，男，1969年1月12日生，汉族，户籍地浙江省文成县，现住贵州省榕江县。上诉人杨胜林因与被上诉人包学初生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服贵州省榕江县人民法院作出的（2021）黔2632民初309号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月27日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。杨胜林上诉请求：―、依法撤销凯里市人民法院作出的（2021）黔2632民初309号民事判决，并依法判决上诉人不承担赔偿责任；二、一、二审诉讼费用由被上诉人包学初承担。事实和理由：一、一审部分事实认定错误。导致被上诉人受伤的全部原因，系被上诉人强行通过施工现场未戴安全头盔，自己的油锯末端挂到挖机尾部所致，被上诉人所遭受的伤害，与上诉人的施工行为无因果关系，因此上诉人不构成侵权，不应承担任何责任。二、一审适用法律错误。承担侵权责任的前提是存在侵权行为、损害结果、侵权行为与损害结果存在因果关系、过错，本案一审跳过前三个构成要件，直接谈过错责任，属于适用法律了错误，且上诉人已经完全尽到了足够的防范措施义务，一审法官扩大了自由裁量权的适用范围，加大了上诉人的责任，没有任何事实和法律依据。包学初向本院提交书面答辩意见称：原判认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应依法驳回上诉，维持原判。包学初向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告各项损失共计106885.97元（其中医疗费53568.26元，误工费30000元，护理费6257.71元，营养费1800元，住院伙食补助费2100元，交通费1160元，二次手术费12000元）；2、本案受理费由被告承担。一审法院认定事实：2020年5月13日，原告包学初从榕江县小利村山场骑摩托车回榕江时，在半路遇到被告杨胜林等人在小利村便道上铺装水管，原告在原地等待一段时间过后，不听劝阻，在施工挖机未停稳时强行通过施工路段，挖机在移动时与原告发生碰撞，导致原告摩托车倒在路边，原告因此受伤。被告遂打电话通知警察和救护车到现场对原告进行救助。原告当天到榕江县人民医院治疗，诊断为1.颈部脊髓损伤C4-6椎，2.肺挫伤，3.颈椎间盘突出，4.身体浅表损伤全身多处软组织损伤。经治疗后原告于2020年5月22日出院，共住院9天，个人支付医疗费用为6995.60元。出院医嘱：转上级医院治疗，不适随诊。2020年5月23日，原告听从医嘱到贵州省人民医院治疗，诊断为无骨折脱位型脊髓损伤（ASIAC级）。病情好转后，原告于2020年6月4日出院，共住院12天，个人支付费用为44844.66元。出院医嘱：1.注意休息，加强营养，避免受凉，避免剧烈咳嗽；2.每3天伤口换药1次，直至切口愈合，术后一月避免伤口沾水，患者积极手部功能锻炼；3.继续卧床休息2-3周，下床活动需有效戴颈托至术后3月……;4.术后1、3、6、12月定期返院复查（1年后每年1次），根据复查结果调整进一步诊治计划；建议：我院康复科或当地医院继续行康复治疗。2020年6月22日，原告包学初到榕江县人民医院看老年慢病科门诊，收费票据上写其他，金额为30元。2020年6月30日，原告包学初到贵州省人民医院做颈椎正侧位检查，花费150元。2020年8月19日，原告到榕江县中医院进行检查，CT费用为345元，诊察费为3元，医保统筹支付156.75元，个人支付191.25元。原告于2020年12月11日委托贵州医科大学法医司法鉴定中心对其骨折内固定取除相关费用、误工期、护理期、营养期进行评估鉴定，该所于2021年1月13日出具贵医大司法鉴定中心[2020]临鉴字第7161号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.包学初颈椎内固定取除相关费用合计约壹萬圆至壹萬贰仟圆（10000元至12000元）。2.包学初因外伤致颈椎无骨折脱位型颈髓损伤行手术治疗，其误工期评定为60日，护理期评定为45日，营养期评定为30日。同时查明，被告所雇佣的挖机师傅具有挖机操作证书。被告在该施工路段有安排人员在路段两头看守不让行人通过。原告当时骑的摩托车后坐捆有一把油锯，未佩戴头盔。一审法院认为：本案争议的焦点是：一、被告杨胜林应否承担赔偿责任？二、原告包学初是否存在过错？三、赔偿的范围以及金额？对于焦点一，本院认为，公民的生命权、健康权、身体权应当受到法律保护，不受任何人侵犯。被告杨胜林雇佣的挖机师傅在施工时与强行通过的原告包学初发生碰撞，导致原告包学初受伤，侵犯到了原告的生命权、健康权、身体权。结合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿”，本案中未有证据证明被雇佣的挖机师傅在从事雇佣活动中存在故意或重大过失，故作为雇主的被告杨胜林应当承担相应的侵权赔偿责任。对于焦点二，本案中，原告包学初明知前行路段正在施工，不听在场工人的劝阻，在施工挖机未停稳时强行通过施工路段，未佩戴头盔。原告作为成年人，应当预见在狭窄的路面上跟随移动的挖掘机，可能会受到伤害，应当等待挖掘机停稳让行后再通过，但原告轻信自己可以避免危险，而放任自己的行为，对结果的发生存在一定的过错。根据《中华人民共和国民法典》第一千一百七十三条规定“被侵权人对同一损害的发生或者扩大有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，原告存在一定的过错，可减轻被告杨胜林的责任。考虑到被告杨胜林在施工现场安排工人在路段两头看守不让行人通过的防范措施，并对原告进行了劝阻，但没有做到穷尽的阻拦措施，本院酌定被告杨胜林对原告包学初的损失承担60%赔偿责任为宜。原告自行承担40%的责任。对于焦点三，根据《中华人民共和国民法典》第一千一百七十九条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费、营养费、住院伙食补助费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿辅助器具费和残疾赔偿金；造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，依法确认本案的赔偿范围及具体金额如下：1、医疗费。根据原告提供的住院收费票据予以确定，原告医疗费共计52211.51元（44844.66+150+6995.6+30+191.25=52211.51）；2、误工费。鉴定意见评定的误工期为60天，虽然被告对其不予认可，但未提出重新鉴定，加上医院医嘱嘱咐原告需要继续卧床休息，故本院对误工期予以采信。根据规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算；受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算。受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。原告并未提供职业证明和误工收入证明，但其居住在农村，按照贵州省统计局发布的2019年农、林、牧、渔业平均收入50575元/年，确定其误工费8313.7元（50575元/年÷365天×60天）；3、护理费。原告未提交需护理程度、护理人数、护理人员的收入状况的证据，但住院期间确需1人陪护，鉴定意见评定的护理期为45天，对于原告主张按照2019年农、林、牧、渔业平均收入50757元计算不当，本院不予支持，应参照贵州省统计局发布的2019年居民服务行业收入标准计算，护理费共计5772.45元（46821元/年÷365天×45天）；4、营养费。根据受害人伤残情况参照医疗机构的补充营养意见，参考鉴定机构鉴定包学初的营养期是30天的意见，原告要求60元一天符合当地的经济状况，本院予以支持，故营养费为1800元（60元/天×30元）；5、住院伙食补助费。根据当地国家机关一般工作人员出差伙食补助费标准，在榕江县内按照50元/天，原告在榕江共住院9元，住院伙食补助费为450元（50元/天×9天=450元），在贵阳住院按照100元/天计算，住院伙食补助费为1200元（12天×100元/天11=1200元），共计1650元；6、交通费。原告主张交通费1160元，只提交了两张去取鉴定意见书的票据，未提交其他票据证据证明，故本院不予支持。根据原告确有到贵阳就医和复检的情况，本院酌情支持600元；7、二次手术费。原告主张二次手术费12000元，根据鉴定意见预估的颈椎内固定取除相关费用合计为10000元至12000元，尚未实际发生，故本院不予支持，待实际发生相关费用后，再另行主张。以上各项费用共计为70347.66元（医疗费52211.51元+误工费8313.7元+护理费5772.45元+营养费为1800元+住院伙食补助费1650元+交通费600元）。原告自身应承担的40%比例为28139.06元，被告杨胜林承担60%比例为42208.6元。对于被告在庭审中提出支付了原告在榕江县医院部分医疗费用1900元，原告只承认1000元，被告并未提供证据加以证明其支付1900元，故本院只认可1000元。扣除之前已支付的1000元，被告杨胜林还应向原告赔偿的金额为41208.6元。综上，依照《中华人民共和国民法典》第一千零二条、第一千零三条、第一千零四条、第一千一百七十三条、第一千一百七十九条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典时间效力的若干规定》第二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条、第七条、第八条、第九条、第十条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：被告杨胜林赔偿原告包学初医疗费等各项损失共计41208.6元，限于本判决生效之日起二十日内一次性支付。受理费减半收取1219元，由原告包学初负担732元，由被告杨胜林负担487元。本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。本院二审查明的事实与一审基本一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1、杨胜林是否应承担赔偿责任？2、若杨胜林承担赔偿责任，应承担多少？关于争议焦点一，包学初未配戴安全头盔驾驶摩托车通过杨胜林组织人员和挖掘机正在施工的路段时，没有听从杨胜林安排在施工路段前后的工作人员劝阻，强行通过施工路段，其作为完全民事行为能力人，应该能够预见其强行通过挖掘机正在工作的狭窄路段时，可能会造成受伤的后果，且杨胜林安排在施工路段前后拦截车辆和行人的工作人员也对包学初进行了劝阻，但其仍然强行通过，造成其受伤结果。因此，包学初应承担此次事故的主要责任。杨胜林作为该施工路段的承包人，过于轻信其安排的工作人员的劝阻能力，致使包学初在等候较长一段时间后，强行通过施工路段时受伤，应承担此次事故的次要责任。关于争议焦点二，该次事故产生的医疗费、误工费、护理费、营养费等各项费用合计为70347.66元，因杨胜林承担该次事故的次要责任，酌情认定其承担30%的责任为宜，故杨胜林应支付包学初医疗费等各项费用为20104.3元（70347.66元x30%-1000元）。一审认定杨胜林承担60%的责任，与本院认定的主次责任不同，应予纠正。综上所述，上诉人杨胜林的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实及判决错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销贵州省凯里市人民法院（2021）黔2632民初309号民事判决。二、由上诉人杨胜林支付被上诉人包学初医疗费等各项费用合计人民币20104.3元。三、驳回被上诉人包学初的其余诉讼请求。一审案件受理费1219元、二审案件受理费830元，合计2049元，由包学初负担1639元，杨胜林负担410元。本判决为终审判决。审 判 长 冉定飞审 判 员 陈生燕审 判 员 罗安松二〇二一年八月十二日法官助理 廖思珍书 记 员 蒋诚霄