四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）川01民终16916号上诉人（原审被告）：孟二鸽，男，1991年9月3日出生，汉族，住江苏省邳州市。被上诉人（原审原告）：孙凯凯，男，1986年3月30日出生，汉族，住江苏省邳州市。委托诉讼代理人：熊银，四川宪恒律师事务所律师。上诉人孟二鸽因与被上诉人孙凯凯生命权、身体权、健康权纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2021）川0106民初3645号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法决定由本院审判员独任审理。本案现已审理终结。孟二鸽上诉请求：1.请求依法撤销一审判决，并改判驳回被上诉人的诉讼请求。2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审庭审中，被上诉人代理律师对于本案事实起因部分陈述有误，其应当为被上诉人恶意挑衅而非经营纠纷。二、一审事实认定不清，上诉人对被上诉人于一审中所出示的手写无盖章诊断建议存在异议，请求法院依法查明事实。三、被上诉人于一审中索要的赔偿费用超过合理范围，且多次出尔反尔故未调解成功，其具有主观具有过错。综上，一审法院事实认定不清，请求依法予以改判。孙凯凯辩称，一审法院事实认定清楚，法律适用正确。上诉人因过错侵害被上诉人的合法权益，应当承担民事责任，请求法院依法驳回上诉人的所有上诉请求。孙凯凯向一审法院起诉请求：1.判令孟二鸽向孙凯凯赔礼道歉；2.判令孟二鸽赔偿孙凯凯损失共计46783.79元（其中，医疗费为16682.29元、误工费为16413.5元、护理费为11040元、营养费为2140元、住院伙食补助费510元）；3.判令孟二鸽向孙凯凯支付鉴定费1100元；4.本案诉讼费用由孟二鸽承担。一审法院认定事实：2019年11月18日13时18分许，孟二鸽因经营纠纷在成都市金牛区中国华西股份有限公司四川省第十二建筑工程公司门口附近人行道与孙凯凯发生口角，后孟二鸽用拳头击打孙凯凯，并抱摔孙凯凯。同日，孙凯凯因伤至核工业四一六医院入院治疗，医疗费共计16762.29元。2019年12月4日，孙凯凯伤情经四川基因格司法鉴定中心鉴定为轻伤二级，鉴定费1100元。次日，孙凯凯办理出院手续，出院诊断证明：1.左额颞脑挫裂伤；2.右侧2-4肋骨骨折；3.肺挫伤，医院处理意见：1.建议全休叁月；2.因急诊入院，年龄信息不实，现已确认为“34岁”，出院医嘱建议：1.1月后来院复查；2.胸外科门诊随访。一审另查明，孙凯凯系个体工商户。2020年5月18日，孟二鸽因故意伤害罪被成都市金牛区人民检察院提起公诉，孟二鸽对该检察院指控的犯罪事实无异议。2020年5月25日，一审法院作出（2020）川0106刑初332号《刑事判决书》，该《刑事判决书》在“本院认为”部分载明：“……本案虽因被害人孙凯凯与被告人孟二鸽的经营纠纷而引发的口角、肢体冲突，但被害人孙凯凯对故意伤害的违法行为未起推波助澜的作用，无明显过错。……”，并判决“被告人孟二鸽犯故意伤害罪，判处有期徒刑十一个月。”该《刑事判决书》已生效。一审法院认定上述事实采信的证据有：身份证信息、《出院证明书》、《诊断证明》、《司法鉴定意见书》、收据、票据、（2020）川0106刑初332号刑事判决书、庭审笔录等。一审法院认为，孙凯凯要求孟二鸽承担侵权责任，孟二鸽对此不予认可，抗辩孙凯凯受伤系其挑衅在先，孙凯凯存在过错。本院认为，本案争议焦点为：孟二鸽是否应当承担侵权责任。结合审理查明的事实，孟二鸽的行为导致孙凯凯遭受损害，且孟二鸽在刑事案件中亦认可对孙凯凯实施了侵权行为，现孟二鸽虽抗辩其实施侵权行为系孙凯凯挑衅在先，孙凯凯具有过错，但其未提交证据予以证明，应当承担举证不能的不利后果，依照《中华人民共和国民法典》第一千一百六十五条“行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任”、第一千一百七十九条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费、营养费、住院伙食补助费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿辅助器具费和残疾赔偿金；造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”之规定，孟二鸽的行为构成侵权，应当承担侵权责任。现孙凯凯要求孟二鸽赔礼道歉，依照《中华人民共和国民法典》第一千一百六十七条“侵权行为危及他人人身、财产安全的，被侵权人有权请求侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险等侵权责任。”之规定，孙凯凯的诉讼请求具有事实和法律依据，一审法院予以支持。关于医疗费。一审法院认为，结合审理查明的事实，孙凯凯因案涉纠纷已实际支付医疗费16762.29元，现孙凯凯要求孟二鸽赔偿医疗费16682.29元，这系其对自身权益的处分，不违反法律规定，一审法院予以支持。关于护理费。结合审理查明的事实，一审法院酌情确定孟二鸽应当向孙凯凯支付护理费2040元（120元/天*17天）。关于营养费。结合审理查明的事实，一审法院酌情确定孟二鸽应当向孙凯凯支付营养费340元（20元/天*17天）。关于住院伙食补助费。结合审理查明的事实，一审法院酌情确定孟二鸽应当向孙凯凯支付住院伙食补助费510元（30元/天*17天）。关于误工费。结合审理查明的事实，鉴于孙凯凯未提交证据证明其实际误工损失，一审法院酌情确定孟二鸽应当向孙凯凯支付误工费16413.5元（55223元/360天*107天）。关于鉴定费。一审法院认为，孟二鸽的行为构成侵权，应当向孙凯凯承担侵权责任，鉴于孙凯凯已实际支付鉴定费，该项费用系孙凯凯因维权所产生的必要支出，结合上述论证，一审法院确定孟二鸽应当向孙凯凯支付鉴定费1100元。综上，依照《中华人民共和国民法典》第一千一百六十五条、第一千一百七十三条、第一千一百七十九条、第一千一百八十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条第二款之规定，一审判决如下：一、孟二鸽于判决生效之日起十日内向孙凯凯赔礼道歉；二、孟二鸽于判决生效之日起十日内向孙凯凯支付医疗费16682.29元、护理费2040元、营养费340元、住院伙食补助费510元、误工费16413.5元、鉴定费1100元；三、驳回孙凯凯的其他诉讼请求。案件受理费200元，由孙凯凯负担45元，孟二鸽负担155元。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院经二审审理查明的事实与一审审理查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，案涉纠纷发生在2021年1月1日前，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”之规定，本案适用当时的法律、司法解释的规定。依据已经发生法律效力的（2020）川0106刑初332号刑事判决书认定的事实，在双方纠纷发生过程中，孙凯凯无明显过错，故一审法院据此认定由孟二鸽承担全部侵权赔偿责任，具有事实依据，本院二审予以维持。一审中，孙凯凯提交了成都医学院第二附属医院的《诊断证明》，载明需要休息三个月，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算。受害人不能举证证明其最近三年的平均工资收入状况的，可参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”规定，一审法院按照批发和零售行业平均工资判决支持误工费并无不当，本院二审予以维持。综上所述，孟二鸽上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费按照一审判决确定的金额负担。二审案件受理费400元，由上诉人孟二鸽负担。本判决为终审判决。审判员  付冬琦二〇二一年八月三十日书记员  严冬梅