陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院 民  事  判  决  书 （2021）陕01民终12580号 上诉人（原审被告）：福建省闽南建筑工程有限公司，住所地：惠安县。法定代表人：邱仅生，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈巧茵，福建华达（石狮）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘海山，福建华达（石狮）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陕西新铭源建筑劳务有限公司，住所地：西安市雁塔区。法定代表人：苏光会，该公司董事长。委托诉讼代理人：郭鑫，北京市炜衡（西安）律师事务所律师。上诉人福建省闽南建筑工程有限公司（以下简称闽南建筑公司）因与被上诉人陕西新铭源建筑劳务有限公司（以下简称新铭源公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服西安市灞桥区人民法院（2020）陕0111民初182号民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年6月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。闽南建筑公司向本院提出上诉请求：一、请求撤销西安市灞桥区人民法院(2020)陕0111民初182号民事判决，在查清事实后改判驳回被上诉人一审的全部诉讼请求。二、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院违反程序，在证人未出庭的情况下直接依据证人证言认定涉案纠纷的事实是错误的。本案中，被上诉人提交的“分包总结算书”经鉴定确认为复印件，且被上诉人对此也无异议。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2019年修正）》第90条规定，无法与原件、原物核对的复制件、复制品不能单独作为认定案件事实的根据。一审法院却以“2021年3月15日经与被告项目部原项目商务主管施某某谈话，确认原告所持复印件的原件保存于被告处”为由，认定双方签订并履行劳务分包合同，还可佐证双方签订总结算书的事实，违反程序，该证据不能作为认定案件事实的根据。二、陕西正义司法鉴定中心作出的陕正义司鉴【2020】文鉴字第185号司法鉴定意见书于2020年12月30日即形成并送交一审法院，该份鉴定意见书也早已先行送达新铭源公司，而在2021年3月15日与施某某谈话后，才将该份鉴定意见书寄送闽南建筑公司，且一审法院于3月31日再次安排开庭对该鉴定意见书进行质证，但并未告知已与施某某谈话并形成相关证人证言的证据材料，同时对31日庭审中闽南建筑公司要求施某某出庭接受询问的请求不予理会，有违公正原则。三、上诉人提交的案涉劳务分包合同加盖的是闽南建筑公司项目章，但在结算环节加盖的是资料章，可以印证施某某的谈话内容不具有可信度，另根据施某某说到不允许加盖项目章，恰恰证明其没有结算的权利，不具有法律效力，且该资料章上显示仅作为资料印章使用对外签订任何经济合同无效，也说明仅仅加盖资料章的结算书是不具有法律效力的；闽南建筑公司与新铭源公司从未进行结算，施某某在询问中所谈到结算书原件保存在上诉人处有悖常理，亦不属实；项目部不具备独立的法人资格，必须在授权范围内开展工作，而不是其作出的任何行为均由公司承担，因此一审判决闽南建筑公司承担该劳务分包合同的权利义务，适用法律错误。新铭源公司答辩称：闽南建筑公司的上诉无任何依据，应依法驳回。一审中闽南建筑公司提供的结算书虽鉴定为复印件，但结算书中闽南公司的签字人施某某已明确认可结算书的真实性，认可结算内容的真实性，该结算书既有被上诉人工作人员周建林的签字，也有施某某的签字，属于有效结算；新铭源公司在一审中提供了生效判决，确认施某某属于上诉人的工作人员，一审法院与施某某的谈话笔录属于人民法院调查取证获得的证据，并非证人证言，该结算书中有结算的内容，有闽南建筑公司与新铭源公司员工的签字确认，有无加盖项目章并不影响结算的有效性，该结算书虽是复印件，但结合谈话笔录与生效判决，足以证实该结算书的有效性。新铭源公司向原审法院提出诉讼请求：1、判令闽南建筑公司支付工程款309166.42元，支付自2017年11月4日至实际支付之日的资金占用费35811.72元（暂计算至2019年10月15日）；2、判令返还质保金73661.39元；3、判令支付因闽南建筑公司违约造成的停工损失242602.58元；4、判令诉讼费用由闽南建筑公司承担。原审法院经审理认定事实如下：2016年3月8日闽南建筑公司所属工程的西安华南城工程项XX城XX区施工总承包工程四标段劳务分包合同”，约定新铭源公司承包该工程部分建筑土建工程劳务工作，承包方式为总合同单价包干、包工、包料、包机械。合同暂定总价13662425元。约定支付与结算，按主体封顶为第一节点，经验收合格后25天按照完成工程量的70%支付工程款，工程完工退场后按照审定结算价支付至90%。本工程的保修期为竣工验收合格之日起满2年，保修期满后3个月，扣除维修维护费用后将工程款无息退付新铭源公司。合同履约保证金暂定总价5%。违约责任约定，闽南建筑公司(甲方)未按合同约定付款，应按照同期银行存款利息向新铭源公司（乙方）支付违约金。新铭源公司在进场施工以后，2016年8月因闽南建筑公司原因，新铭源公司撤离场地。2018年1月3日，闽南建筑公司所属西安华南城工程项目部向新铭源公司出具“分包单位总结算书”，累计结算总金额为1473227.81元，已付款1080000元，其他扣除费用10400元，扣质保金73661.39元，应付金额309166.42元。该总结算书，加盖西安华南城工程项目部资料专用章，由预算员张丽、项目商务主管施某某、分包单位负责人周建林签字。另查明，该工程已于2017年11月交付使用。庭审中，闽南建筑公司对新铭源公司提交“分包总结算书”提出异议，闽南建筑公司申请鉴定。经原审法院委托陕西正义司法鉴定中心作出陕正义司鉴[2020]文鉴字第185号司法鉴定意见书，鉴定意见为：检材形成方式为复印形成。新铭源公司、闽南建筑公司对该鉴定意见均无异议。本案经法庭调解未果。原审法院认为：新铭源公司与闽南建筑公司所属西安华南城工程项目部签订建设工程分包合同，因该西安华南城工程项目部无独立法人资格，且该合同已经实际履行，因此，应由闽南建筑公司承担该劳务分包合同的权利义务。庭审中新铭源公司提交的总结算书经司法鉴定为复印件，2021年3月15日经与闽南建筑公司项目部原项目商务主管施某某谈话，确认新铭源公司所持复印件的原件保存于闽南建筑公司处。该谈话即可印证双方签订并履行劳务分包合同，还可佐证双方签订总结算书的事实。依照新铭源公司、闽南建筑公司双方举证分配，新铭源公司已经就合同的履行完成举证责任，闽南建筑公司对提交结算书原件具有优势，其应承担举证不能的不利后果。故原审法院对新铭源公司主张按照结算书支付工程款的诉讼请求，予以支持。因该工程已交付使用三年，按照合同约定质保金应予退付新铭源公司。依照合同约定，逾期付款应按照银行存款利息支付违约金，新铭源公司认为该约定过低，原审法院亦对该违约金调整为按照年息6%计算。新铭源公司主张停工期间的损失，但未能提供停工原因等证据，且在双方总结算中新铭源公司也未主张已经发生的停工损失，故该部分诉讼请求，原审法院不予支持。遂依照《中华人民共和国民法典》第五百七十七条、第五百七十九条、第五百八十五条之规定，判决：一、被告福建省闽南建筑工程有限公司于本判决生效之日起十五日向原告陕西新铭源建筑劳务有限公司支付工程款309166.42元；支付逾期付款利息64203元（自2017年11月4日起计算至2021年4月3日，按照年息6%计算），以及自2021年4月4日起至支付完毕全部工程款之日止的利息（按照年息6%计算）；二、被告福建省闽南建筑工程有限公司于本判决生效之日起十五日向原告陕西新铭源建筑劳务有限公司支付质保金73661.39元；三、驳回原告其他诉讼请求。二审经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。二审审理中，施某某出庭接受双方当事人质询，确定新铭源公司提交的案涉工程结算书属实，是其本人签署，当时其担任闽南建筑公司案涉工程的商务经理。另查明，本院已生效的（2020）陕01民终1725号民事判决中已确认“福建省闽南建筑工程有限公司西安华南城工程项目部”印章是由闽南建筑公司刻制，并确认施某某系闽南建筑公司预算主管的事实。本案争议焦点问题主要是：闽南建筑公司是否应按结算书向新铭源公司支付工程款。本院认为，依据本院已生效的（2020）陕01民终1725号民事判决以及本案已查明的事实，可以确定华南城项目是闽南建筑公司承包的工程项目，并成立了西安华南城项目部，施某某是闽南建筑公司在该项目中的工作人员。新铭源公司提交的结算书虽为复印件，但本案审理中施某某已确认，该结算书真实存在，其在该结算书中的签名属实。闽南建筑公司虽对此有异议，但未提交有效证据予以否定或推翻，因此该结算书可以作为认定本案事实的依据。原审法院据此确定闽南建筑公司与新铭源公司之间的建筑施工劳务分包合同关系真实有效，闽南建筑公司应按照结算书确定内容向新铭源公司支付工程款，并无不妥。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。闽南建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10412元，由上诉人福建省闽南建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。  审判长  张鹏审判员  岳新文审判员  马志超 二〇二一年八月十二日 书记员  曹英子  1