贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔27民终2831号上诉人（原审被告）：贵州福泉蓝图住宅产业化有限公司，住所地贵州省福泉市坪办事处瓮福化工公司园区内，统一社会信用代码91522702MA6E3HB118。法定代表人：杨再祥,该公司执行董事。被上诉人（原审原告）：四川合园水利工程有限公司，住所地成都市武侯区佳灵路5号1栋13层1319号，统一社会信用代码91510000050056264K。法定代表人：张驰，该公司执行董事。原审第三人：莫廷金，男，汉族，1976年8月27日生，户籍地四川省武胜县，现住贵州省贵阳市。上诉人贵州福泉蓝图住宅产业化有限公司（以下简称“福泉蓝图公司”）因与被上诉人四川合园水利工程有限公司（以下简称“四川合园公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服福泉市人民法院于2021年1月20日作出的（2020）黔2702民初14号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月15日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭对本案进行了审理。现已审理终结。福泉蓝图公司上诉请求：1、撤销一审判决，并改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人向被上诉人支付的工程款为6844534.48元，而非6262817.26元，剩余工程款实为1481175.94元，而非2062893.16元。根据上诉人所持有的相应支付凭证，上诉人已支付的工程款为6844534.48元（包括2018年8月31日代付的农民工工资29万元，2019年2月支付的30万元），案涉工程造价鉴定结果为8325710.42元，故剩余工程款为1481175.94元，请贵院核实后予以扣减。二、剩余工程款未达支付条件，一审判决上诉人应向被上诉人支付工程款2062893.16元系认定事实错误。首先，因案涉工程实际系由第三人莫廷金借用被告资质进行承包建设，故案涉建设施工合同应为无效合同，而合同无效就必须要工程合格方能支付相应款项，因工程存在明显质量问题，故上诉人无需向被上诉人支付任何工程款。应当说明的是，虽然被上诉人和第三人在庭审中自述双方存在劳动关系，但均未提供劳动合同、社保证明、工资支付等证据证明二者之间存在劳动关系，若仅仅根据被上诉人和第三人的口头陈述，即认定本案所涉法律关系及法律事实，将造成事实认定错误，从而导致判决错误；其次，若被上诉人、第三人补充提供了相关证据证明双方间存在劳动关系，而案涉建设施工合同有效的，根据建设施工合同第21条“按总承包发包方按已完施工量的70%支付给承包方第一笔工程进度款...发包人在单位工程竣工验收准备会（即预验收）通过，并将工程所有资料提供后10天内支付承包方工程款至总工程价款的90%；单位工程竣工验收合格，获得备案表后30天内发包方一次性支付工程价款至总工程价款的97%（单位工程预验收结算在单位工程竣工验收前办理完毕，并经甲、乙双方签字盖章确认后进行单位工程竣工验收），剩下总工程价款的3%作为工程质保金...”之约定，上诉人前期支付的680余万元已超过70%的进度款，因被上诉人原因，案涉工程尚未竣工验收，也未获备案表，且其一直未将竣工验收资料提交上诉人，依约工程款尾款支付条件也未满足；再次，在2018年8月9日、2018年8月30日，上诉人与被上诉人之间形成了会议纪要及协议书，明确被上诉人应当进一步提供竣工验收所需的经济资料及竣工决算的资料，并参加工程验收，验收合格后上诉人才支付相应的工程款，不合格的由被上诉人进行整改，逾期不整改的由上诉人自行委托第三方进行维护，并在工程款中扣除相应的维护费用，被上诉人在明知上诉人已经使用的情况下仍然同意进行验收，是双方对工程款支付、工程验收形成的新的意思表示，不应受使用后便视为验收的规定，即按照前述意思表示，在被上诉人未对工程进行整改时，上诉人也不应向其支付剩余工程款；最后，从上诉人所提供的证据可以看出，案涉工程存在的主要问题是厂房地面及厂区路面平整度不合格，厚度不合格，以及厂房办公室墙体开裂等问题（质量问题外部显现明显），三类质量问题与上诉人的使用没有任何直接关系，均系被上诉人施工未达相应质量标准所导致，上诉人有权扣除相应款项，即上诉人无需向被上诉人支付剩余全部款项。综上，上诉人不应向被上诉人支付剩余工程款，一审法院认定事实错误。三、一审判决上诉人自2019年1月7日起向被上诉人支付违约金系认定事实错误。首先，因没有达到合同约定的工程款支付条件，上诉人无需向被上诉人支付工程尾款，不存在违约，自然无需支付违约金；其次，因双方未进行结算，无法确认上诉人是否存在欠付工程款的情况，至少在案涉工程造价鉴定报告被法院确认之前，均无法确定上诉人是否存在欠付情形，也无法确定具体的欠付数额，那么也无法计算违约金。一审法院将案涉工程造价鉴定报告的数据使用在报告出具之前，并据此计算上诉人的违约金系认定事实错误，造价鉴定报告数据金额不应当“溯及既往”；最后，因案涉建设工程施工合同为无效合同，违约条款也无效，被上诉人要求支付违约金没有法律依据。四、若按一审法院所支持的被上诉人诉请金额的比例来核算诉讼费，上诉人不应当承担169467.65元的诉讼费，被上诉人诉请的工程款为6180133.65元，违约金为2014723.57元，合计8194857.22元。而一审法院判决上诉人应付工程款为2062893.16元（包括质保金），利息约为60000元（暂计算至2019年8月19日），合计为2122893.16元。一审案件受理费为69164元、保全费10000元，鉴定费124885.65元，若按一审法院所支持的诉请金额比例核算，上诉人对于案件受理费、保全费、鉴定费等费用的负担比例约为四分之一，即约为50000元，而非一审法院认定的169467.65元。被上诉人四川合园公司二审未作书面答辩。原审原告四川合园公司向一审法院提出诉讼请求：1、判决被告向原告支付工程款6180133.65元及违约金暂计2014723.57元（违约金以6180133.65元为本金，按日千分之一从2018年2月10日起计算至被告付清全部工程款之日止）；2、本案的诉讼费、保全费、诉讼财产保全责任险保费等费用由被告承担。一审法院认定事实：福泉蓝图公司因建设需要，将位于福泉市公司承建。2017年6月15日，双方签订了《建设工程施工合同》，约定：计划开工期2017年6月15日，计划竣工期2017年12月30日、签约合同价300万元，以实际结算量为准......关于安全文明施工费支付比例和支付期间按总造价的2.5%支付；如发包方未按以上约定支付承包方工程价款、则应以应付工程款金额为基数按每天千分之一标准计算资金占用费支付给承包方；......另约定缺陷责任期，地基与基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为1年：电气管线、给排水管道、消防系统、设备安装1年：装修工程为1年；室外的上下水和小区道路等配套工程为1年，由于设计、地勘及发包人使用不当等原因造成的质量问题不属于保修内容。质量保修期自工程竣工验收合格并交付使用之日起计算、扣留3%的工程合同总价款为质量保证金、工程竣工结算时一次性扣留.工程质保金满一年后返还质保金总额的100%等。四川合园公司的员工莫廷金代表四川合园公司在合同上签字盖章。合同签订后，四川合园公司即组织人员、机械等进场施工。施工过程中，对于增加部分的工程项目双方进行了签证，福泉蓝图公司并对四川合园公司所完成的工程进行了验收记录。四川合园公司于2017年12月竣工后，双方未进行竣工验收，亦未对四川合园公司所完工程量及工程价款进行确认和结算2018年5月，福泉蓝图公司入驻并使用涉案工程。2018年8月9日，双方以及监理单位经过协商，形成了《会议纪要》，就磷石膏绿色生态ＰＧＰＣ项目验收工作达成一致意见：1、对ＰＧＰＣ主厂房基础与地面工程、ＰＧＰＣ设备基础与电缆沟工程、混凝土搅拌站设备其础与原材料库工程、干混砂浆厂房基础与地面工程、石膏调板厂房与地面工程、室外混凝土场地地面工程、进厂道路工程、地基与基础的抽芯取样检测、其他附属工程的技术与经济资料分部分项完善；2、在完善各分部分项技术与经济资料基础上，一周内由福泉蓝图公司组织监理单位、原告方和第三方质检机构对工程进行险测和竣工验收；3、福泉蓝图公司一周内根据原告目前提供的经济结算资料，市计出合理工程量，计算工程款，对资料不全、工程量有明显不符、不予计量，要扣除。对验收合格部分，在审计结果出来后的10日内按照实际审计结果文付工程款至90%......；5、本会议纪要所附监理单位提供的磷石膏绿色生态ＰＣＧＰＣ项目验收方案、经三方确认，已达成一致意见、一致同意按本验收方案组织验收......。之后，福泉蓝图公司于2018年8月20日向四川合园公司送达一份《关于我司地基与基础分部工程验收工作的函》，告知四川合园公司“按要求完善资料，提交监理单位及福泉蓝图公司审核，确定工程竣工验收时间，待验收合格后开展决算工作。福泉蓝图公司按照四川合园公司先前报送的工程资料、经被告预决算员的审核、审定的工程费用总计约为790万元”。四川合园公司对该函中的工程款不子认可。2018年8月30日，因四川合园公司未支付“磷石膏绿色生态ＰＧＰＣ装配式建筑构件项目”工程的民工工资，导致民工向福泉市马场坪劳动监察中队投诉，经福泉市马场坪劳动监察中队协调，四川合园公司请求被告代付29万元的民工工资。为此，四川合园公司与莫廷金以及福泉市马场坪劳动监察中队签订《协议书》，约定福泉蓝图公司给付部分农民工工资，金额不超过29万元，上述款项抵作工程款、同时四川合园公司同意组织相关人员于2018年9月7日前参加涉案项目的验收，并按照验收方案的要求，完善并提交上述工程的分部分项及竣工决算资料等。后双方仍未进行竣工验收及结算。另查明，2017年12月22日，案外人任仕涛、周中明与双方签订《人民调解协议书》，其中约定四川合园公司已付给周中明的款项557960.82元视为福泉蓝图公司支付给周中明的工程进度款，福泉蓝图公司已付给四川合园公司的工程款中应扣除557960.82元。扣除该款项、被告已支付四川合园公司工程款共计6262817.26元（其中包括2018年8月31日代付民工工资29万元，2019年2月1日支付的300000元）。2020年11月10日，四川合园公司申请经法院委托对四川合园公司完成的“磷石膏绿色生态ＰＧＰＣ装配式建筑构件项目”全部工程进行工程造价鉴定，四川合园公司完成的工程项目主厂房基础及主体土建、轻钢厂房基础及土建、进场道路、场内道路和地坪、挡墙工程、场平土石方工程、其他部分、工具房及厕所、值班室、项目部活动板房、搅拌站基础、联系单及签证、安装工程、大型机械进出场，工程造价鉴定结果为8325710.42元、其中不含税工程造价7500640.03元、税金825070.39元，此税金为按11%计算的金额，最终金额应以最终施工方出具给建设单位的发票为准。一审法院认为：依法成立的合同，受法律保护。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案四川合园公司与被告就涉案工程签订的《建设工程施工合司》，系双方真实意思表示、未违反法律法规，合法有效。福泉蓝图公司抗辩第三人与福泉蓝图公司系挂靠关系，双方签订的合同系无效合同、未提供证据予以证明，故不予采纳。双方当事人应按合同约定全面履行自己的义务。四川合园公司按约完成了涉案工程项目建设、虽涉案工程未竣工验收，但2018年5月福泉蓝图公司已入驻建设工程并便用至今。根据《最高人民法院天于审理建设施工合同纠给到件适用法津司题的解释（一）》（法释[2001]14号）第十四条规定“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，人民法院应当分引按照以下情形予以认定：......（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”故计窝工程已竣工，福泉蓝图公司应履行支付相应工程款的义务。因双方对四川合园公司的工程量及工程价款未进行结算，根据智诚建科设计有限公司对四川合园公司完成涉案工程的工程造价鉴定结论，确认四川合园公司完成涉案工程的工程价款为8325710.42元、扣除福泉蓝图公司已支付的工程款6262817.26元，福泉蓝图公司还应支付四川合园公司工程款2062893.16元。另根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以又约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金全低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加：约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”福泉蓝图公司应承担未按约向四川合园公司支付工程款的违约责任。但因双方未对涉案工程的工程款进行结算，且约定的违约金计算过高，故酌定从2019年1月7日至2019年1月31日，从2019年2月1日至2019年8月19日分别以2362893.16元、2062893.16元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利室计付资金占用期间利息，从2019年8月20日至清偿之日止以2062893.16元为基数按同期贷款市场报价利率计付资金占用利息。故四川合园公司主张其合理部分，予以支持。福泉蓝图公司抗辩对涉案工程未竣工验收，双方未对工程款进行结算，被告不应承担支付工程款及违约责任的理由不充分，不予采纳。福泉蓝图公司另抗辩四川合园公司所做工程存在质量问题，其提供的证据不足以证明该主张，福泉蓝图公司可另案诉讼解决。另，双方在合同中约定的质保期限已届满，故福泉蓝图公司抗辩应扣除质保金的理由不成立，亦不予采纳。四川合园公司在收到福泉蓝图公司给付的工程款后，应自行到税务部门缴纳相应税收。为此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条第一款、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：贵州福泉蓝图住宅产业化有限公司于本判决生效之日起十五日内支付四川合园水利工程有限公司工程款二百零六万二千八百九十三元一角六分（2062893.16元）：并从2019年1月7日至2019年1月31日以2362893.16元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计付资金占用期间利息、从2019年2月1日至2019年8月19日以2062893.16元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计付资金占用期间利息、从2019年8月20日至清偿之日止以2062893.16元为基数按同期贷款市场报价利率计付资金占用利息。案件受理费69164元、保全费10000元、鉴定费124885.65元，共计204049.65元，由四川合园水利工程有限公司负担34582元、由贵州福泉蓝图住宅产业化有限公司负担169467.65元。二审中，双方均未提交新证据，经审理，二审查明的事实除上诉人向被上诉人付款的总金额应为6844534.48元（包含被上诉人代上诉人向案外人周中明支付的557960.82元）而非一审认定的6820778.08元（包含被上诉人代上诉人向案外人周中明支付的557960.82元）外，其余与一审查明的事实一致。综合本案诉、辩双方的请求，归纳本案的争议焦点为1、上诉人在本案中支付的工程款数额如何确定；2、本案工程款的付款条件是否成就；3、本案上诉人是否应该支付违约金。本院认为：被上诉人具备本案涉案工程的施工资质，有上诉人与被上诉人所签订的《建设工程施工合司》，系双方真实意思表示、内容并未违反法律法规的禁止性规定，合法有效，双方应严格按照合同的约定履行各自的权利义务。虽然上诉人提出涉案合同是原审第三人挂靠被上诉人与之签订的，该合同属于无效合同的主张，对此被上诉人及第三人均不予认可，上诉人也没有提供证据证明其主张，故提出涉案合同属于无效合同的主张，将依法不予支持。针对焦点1，在一审庭审中，上诉人根据双方提供的证据认可其向被上诉人支付的总工程款金额为6820778.08元，该款包含被上诉人代上诉人向案外人周中明支付的557960.82元，一审据此认定上诉人向被上诉人支付的涉案的工程款金额为6820778.08元中扣除557960.82元后余下的金额6262817.26元，有事实依据，本身并无不当。但二审中上诉人再次将一审中提交的证据提交到本院予以证实其实际支付的款项为6844534.48元，并且该款项不包含被上诉人代上诉人向案外人周中明支付的557960.82元的主张，经核实一审双方对总金额的认定确实有误，上诉人向被上诉人支付的所有款的总金额确实为6844534.48元，对此本院予以纠正。但上诉人主张该款并不包含被上诉人代上诉人向案外人周中明支付的557960.82元，其没有提供证据证明其在6844534.48元以外还向被上诉人支付过557960.82元，故该主张依法不予支持。综上，截止2019年1月7日上诉人尚欠被上诉人工程款金额为2339136.76元，截止2019年2月1日，扣除其当天支付的30万元，其尚欠被上诉人的工程款金额为2039136.76元。针对焦点2,虽然涉案的工程至今未进行验收，但2017年12月就已经竣工，此时上诉人就有义务及时申请相关职能部门对涉案的工程进行验收，但至今为止涉案工程并没有进行验收，其责任在上诉人，同时上诉人于2018年5月就入驻并使用涉案工程，该行为视为其已经认可涉案工程为合格工程，故本案工程款的付款条件已经成就，上诉人应按照合同的约定及时支付工程款。针对焦点3，由于上诉人在涉案工程于2017年12月竣工后不及时主动申请相关职能部门对涉案工程进行验收，导致付款条件未成就，视为付款条件已成就，但其并没有按照合同约定支付工程款，并且在被上诉人于2019年1月7日提起本案诉讼时，其都没有主动与被上诉人对涉案工程款进行结算，此时就已经构成了违约，依照合同约定就应支付违约金。双方在合同中约定有违约金的计算标准日千分之一，一审认为双方约定的违约金标准过高，酌情予以调整，双方对此并没有提出异议，本院予以确认。对于一审案件受理费、保全费、鉴定费等费用共计204049.65元的承担，应按照胜败比例进行分摊。由于被上诉人于2019年1月7日提起诉讼时，本院认定的上诉人尚欠被上诉人的工程款金额为2339136.76元，而其提起诉请的工程款金额为6180133.65元，按照该比例上诉人应承担的204049.65元中的77231.35元，一审判决其承担169467.65元，不当，本院予以纠正。综上，上诉人的上诉理由部分成立，其上诉请求予以部分支持。一审认定事实部分不当，本院依法予以纠正，据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销福泉市人民法院（2020）黔2702民初14号民事判决；二、由上诉人贵州福泉蓝图住宅产业化有限公司于本判决生效之日起十五日内支付被上诉人四川合园水利工程有限公司工程款二百零三万九千一百三十六元七角六分（2039136.76元）：并从2019年1月7日至2019年1月31日以2339136.76元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计付资金占用期间利息、从2019年2月1日至2019年8月19日以2039136.76元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计付资金占用期间利息、从2019年8月20日至清偿之日止以2039136.76元为基数按同期贷款市场报价利率计付资金占用利息。三、驳回上诉人贵州福泉蓝图住宅产业化有限公司的其余上诉请求；四、驳回被上诉人被上诉人四川合园水利工程有限公司的其余诉讼请求。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费69164元、保全费10000元、鉴定费124885.65元，共计204049.65元，由被上诉人四川合园水利工程有限公司负担126818.3元、由上诉人贵州福泉蓝图住宅产业化有限公司负担77231.35元；二审案件受理费23303元，由上诉人贵州福泉蓝图住宅产业化有限公司负担23000元，由被上诉人四川合园水利工程有限公司负担303元。审 判 长 白桂刚审 判 员 陈福江审 判 员 朱代昀二〇二一年八月三十一日法官助理 钟一舟书 记 员 陈彦淞