山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁15民终3295号上诉人(原审原告)：山东莘华建工科技股份有限公司，住所地：莘县莘亭街道办事处小康街西首路北。法定代表人：徐印珠，公司经理。委托诉讼代理人：马居英，男，1975年8月28日出生，汉族，该公司法律顾问，住山东。被上诉人（原审被告）：刘现超，男，1979年1月25日出生，汉族，农民，住莘县。委托诉讼代理人：杨保占，山东瀛辰律师事务所律师。上诉人山东莘华建工科技股份有限公司（简称莘华建工公司）与被上诉人刘现超建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省莘县人民法院（2021）鲁1522民初679号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。莘华建工公司上诉请求：依法撤销一审判决，改判支持莘华建工公司的诉讼请求或将本案发回重审；本案一、二审全部诉讼费用均由刘现超承担。事实与理由：一、莘华建工公司对于工程停工无任何过错。（一）从一审莘华建工公司向法庭提交的《莘华建工人工费价格及支付方式确认书》及刘现超的答辩来看，在施工过程中分工合作的内容为：莘华建工公司提供施工原料，刘现超负责辅料、施工机械、设备及人工等，最终验收后与刘现超结算的方式按人工费每平方米600.13元计算。在施工过程中，莘华建工公司除按约支付刘现超款项外，还代替刘现超支付了工人工资，一审中莘华建工公司向法庭提交了代替刘现超支付工人工资的相关手续及转账记录，对此刘现超也予以认可。（二）在一审庭审中，刘现超申请了证人出庭作证，其证言也明确认可在施工过程中莘华建工公司是按照刘现超的申请足额提供原料的，但称导致停工的原因是原料运到刘现超处又被别人将原料调走了，但对其所说别人将原料调走了的事实并未提供相关证据。自那时起停工至今，因此莘华建工公司对于停工没有过错。二、该工程近期不再进行建设，已经无法实现合作目的，符合解除合作的条件。根据县里的调整及安排，本案涉及的工程已经停止，近期不再进行建设，从而也导致莘华建工公司与刘现超无法再继续合作，对此，一审时也向法庭进行了说明。综上所述，该工程已经不再进行建设，莘华建工公司与刘现超之间明显不再具备继续合作的前提条件，更无法实现合同目的，为此，请二审法院依法支持莘华建工公司的上诉请求。被上诉人刘现超辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，莘华建工公司关于合同解除的上诉理由不能成立。理由为：一、刘现超与莘华建工公司签订的建设工程施工合同为有效合同，且刘现超履约过程中没有任何违约行为，案涉工程停工的原因系莘华建工公司未能提供建筑施工材料，莘华建工公司以此为由解除合同的理由不能成立。（一）2018年4月份，就莘县中原农产品物流园24#B栋冷库施工事宜，双方达成口头劳务分包施工合同，并于2018年4月20日进场施工；截至2019年2月28日，双方签订《莘华建工人工费价格及支付方式确认书》时，刘现超承建的工程基础施工已完工、西半部一层主体已完工。截至2019年8月份，工程施工进度进展至目前现状，即工程基础施工已完工、西半部二层主体完成。（二）根据双方签订的《莘华建工人工费价格及支付方式确认书》，双方之间的法律关系为劳务分包即清包工，施工原料均由莘华建工公司提供，刘现超负责辅料、施工机械、设备及人工等，刘现超进场后一直恪守双方的建设施工合同，没有任何的违约行为。工程之所以停工系莘华建工公司资金出现问题，造成施工原料、材料跟不上，工程不得已停工，一审刘现超提供的证人证言足以证明上述问题，莘华建工公司的上诉理由逻辑混乱、分配举证责任错误。目前莘县中原现代农业物流园包括案涉工程在内的部分工程仍处于未完工状态，究其根本原因系莘华建工公司不能向刘现超提供施工所需的原料，莘华建工公司对此应承担全部责任与过错。（三）刘现超为切实保障合同的继续履行及实施，施工机械、设备、辅料、看守人员一直在施工现场待命，刘现超履行合同无任何违约行为，可以由莘华建工公司一审提供的现场照片为证。二、莘华建工公司的第二个上诉理由不能成立。（一）依据合同法的规定，当事人一方解除合同必须基于违约方违反合同约定，导致不能实现合同目的，方可解除合同，本案刘现超没有违约事实，莘华建工公司以此解除合同的理由明显不能成立。莘华建工公司的第二个上诉理由恰恰能够证明系莘华建工公司违约不能履行合同。（二）目前，莘华建工公司尚未与刘现超办理施工结算，并拖欠刘现超工程款。以上答辩意见，请法庭依法予以采纳，驳回莘华建工公司的上诉请求。莘华建工公司向一审法院起诉请求：一、解除莘华建工公司、刘现超之间签订的莘县中原农产品物流园24#B栋工程的承包合同关系。二、判令刘现超立即将其停放在莘县中原农产品物流园24#B栋工程用于施工的机械、设备、用具等全部撤离施工现场；三、诉讼费由刘现超承担。一审法院认定如下事实：2018年4月份，莘华建工公司将建设莘县中原农产品物流园24＃Ｂ栋冷库工程分包给刘现超施工，双方达成口头劳务分包施工协议，刘现超属于清包工，施工原料均由莘华建工公司提供，刘现超负责辅料、施工机械、设备及人工等。刘现超于2018年4月20日进场施工，施工过程中，因莘华建工公司提供的建筑材料不及时而中途出现停工现状。2019年2月28日，莘华建工公司、刘现超签订了《莘华建工人工费价格及支付方式确认书》，约定莘华建工公司将莘县中原农产品物流园24＃Ｂ栋工程承包给了刘现超，合同内容载明：1.工程名称：莘县中原农产品物流园24＃Ｂ栋；2.工程地址：鸿图街以南、××路××、××以北。3.结构类型：框架结构。4.建筑面积：约19999平方米。5.土建人工费单价：600.13元／平方米，（大写：陆佰元壹角叁分）。总价款根据工程竣工后实际测量的建筑面积据实结算。6.人工费支付方式：（1）基础筏板完工后付总价款的15%；（2）结构封顶后付总价的40%；（3）装饰装修工程完工后付总价款的15%；（4）达到竣工验收条件后付总价款的15%；（5）工程竣工验收合格后付总价款的10%，（6）剩余5%质保期满后付清。发包方：山东莘华建工科技股份有限公司。承包方：刘现超。2019年2月28日。2019年2月28日双方签订《莘华建工人工费价格及支付方式确认书》时，刘现超承建的工程基础施工已完工，西半部一层主体已完工。至2019年8月25日，该工程基础施工已完工、西半部二层主体已完工。因莘华建工公司资金困难，不能按时提供建筑材料而导致工程处于停止施工状态，至今双方就已施工完工部分工程没有进行结算。刘现超在施工现场仍留有施工机械、设备、用具等。一审法院认为，本案的争议焦点是双方签订的《莘华建工人工费价格及支付方式确认书》是否应该解除问题。莘华建工公司认为双方合同签订后即开始施工，至2019年8月25日，刘现超仅施工至基础筏板工程时就停止施工，虽经协商至今仍处于停工状态，并称刘现超拒不支付工人工资，导致停工，工人工资由我公司代为发放。因施工现场仍留有刘现超的施工机械、设备、用具等，致使该工程无法另行承包继续施工，这样延续下去，工程明显无法按期竣工。刘现超自停工至今近一年半的时间，从其行为上表明不再履行合同义务，明显不能实现合同目的，因此，解除莘华建工公司、刘现超之间签订的莘县中原农产品物流园24#B栋工程的承包合同。判令刘现超立即将其停放在莘县中原农产品物流园24#B栋工程用于施工的机械、设备、用具等全部撤离施工现场。刘现超对此不予认可，并认为造成工程停工的原因是因为莘华建工公司资金出现问题，造成施工原料、材料跟不上，工程不得已停工。并提供了施工技术人员颜培广、建筑瓦工吕兆池，当庭予以证明。我方不欠工人工资，反而是莘华建工公司拖欠工资。并主张为了保护刘现超的权益，要求继续实施。施工机械、设备、辅料、人员随时待命；还辩称莘华建工公司要求解除合同的理由不成立，应判决驳回莘华建工公司的诉讼请求。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条，承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的应予支持：（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。本案中，刘现超属于清包工，只提供劳务，属于实际施工人，施工所用原料均由莘华建工公司提供，刘现超负责辅料、施工机械、设备及人工等。刘现超在施工过程中，因莘华建工公司未能提供建筑材料而导致多次停工，有刘现超方的技术人员和建筑工人出庭予以证明，况且，至停工时，刘现超已完工的该工程基础工程、西半部二层主体工程，双方没有进行结算。莘华建工公司也没有按照双方签订的《莘华建工人工费价格及支付方式确认书》所确定的付款方式在付款节点支付给刘现超相应的费用比例。通过对以上证据分析，莘华建工公司没有提供刘现超违反合同约定的证据，反而莘华建工公司违反了合同约定，属于有过错一方，其要求解除与刘现超签订的合同，不符合合同解除的条件及上述法律的规定，依法不予支持。根据以上事实及法律规定，判决：驳回原告山东莘华建工科技股份有限公司要求解除与被告之间签订的莘县中原农产品物流园24#B栋工程的承包合同及让其将停放在该工程处用于施工的机械、设备、用具等全部撤离施工现场的诉讼请求。案件受理费50元，由原告山东莘华建工科技股份有限公司承担。本院二审中，当事人均未提交新的证据。本院认为：合同效力问题是法院应当主动审查的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。《建筑业企业资质管理规定》第三条规定：企业应当按照其拥有的资产、主要人员、已完成的工程业绩和技术装备等条件申请建筑业企业资质，经审查合格，取得建筑业企业资质证书后，方可在资质许可的范围内从事建筑施工活动。本案中，双方当事人之间建立了建设工程施工合同关系，因刘现超没有相应的施工资质而无效。一审认定合同有效于法无据，应予纠正。合同解除是以合同有效为前提，故莘华建工公司诉求解除合同，于法无据，应予驳回。法律规定，无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。据此，莘华建工公司有权不再履行上述无效的合同，并要求刘现超将停放在案涉工地上用于施工的机械、设备、用具等全部撤离施工现场；上述案涉物品多是租赁而来，留在现场又不能施工，损失会进一步扩大，故莘华建工公司的该项诉求应予以支持，但应给刘现超留出必要的准备时间。刘现超可就其因施工案涉工程造成的损失，依法向莘华建工公司另行主张权利。综上所述，莘华建工公司的上诉请求部分成立，应予支持；其他上述请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省莘县人民法院（2021）鲁1522民初679号民事判决；二、刘现超于本判决生效后三十日内将其停放在莘县中原农产品物流园用于24#B栋工程施工的机械、设备、用具等全部撤离施工现场；三、驳回山东莘华建工科技股份有限公司的他诉讼请求。一审案件受理费50元，由刘现超负担25元，由山东莘华建工科技股份有限公司负担25元；二审案件受理费100元，由刘现超负担50元，由山东莘华建工科技股份有限公司负担50元。本判决为终审判决。审 判 长 郭召勇审 判 员 石 鑫审 判 员 孙久强二〇二一年八月二十七日法官助理 王 蕾书 记 员 姚 迪