湖南省衡阳县人民法院民 事 判 决 书（2021）湘0421民初2157号原告：王小平，男，1962年10月5日出生，汉族，住湖南省衡阳市石鼓区。委托诉讼代理人：裴占刚，湖南秦湘律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘珂，湖南秦湘律师事务所律师。被告：肖**利，男，1964年4月4日出生，汉族，住湖南省衡阳县。被告:夏斌，男，1983年4月16日出生，汉族，住湖南省衡阳县。原告王小平与被告肖**利、夏斌建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年7月8日立案受理。本案依法适用简易程序于2021年8月4日公开开庭进行了审理。原告王小平及原告委托诉讼代理人裴占刚、刘珂、被告肖**利到庭参加诉讼。被告夏斌经本院合法传唤，无正当理由，拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告王小平向法院提出诉讼请求：1.请求确认与被告肖**利于2014年4月20日签订的《建筑工程施工合同》无效；2.请求判令被告肖**利、夏斌共同向原告退还合同风险保证金90万元及占用利息（利息自2014年10月17日起以年利率24%为标准，前期已归还10万元计至2015年7月7日止，未归还的90万元按前述标准计算至实际支付日止；3.两被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2014年4月20日原告与被告肖**利签订《建设工程施工合同》，约定由肖**利将衡阳县西渡镇鑫生花园二期施工项目发包予原告。同时为保证前述项目施工顺利进行，原告在合同签订前按照两被告的要求，在2014年4月15日、17日分三次共计向被告夏斌账户转账合同保证金（风险保证金）100万元。但两被告在收取风险保证金后，所承诺的项目时至今日仍未开工，已严重损害了原告的合法权益。对此，原告曾多次找到两被告协商解决，两被告每次以“即将”、“不久”开工搪塞拖延至今。根据《建筑施工合同》第9页第三条第一款第三项的约定“因被告方原因，在原告向被告交纳履约保证金五个月后工程未能开工的，被告应自第六个月起向原告支付贷款利息（月息2分）”，因此，两被告应当根据约定赔偿原告风险保证金被占用的损失。期间，被告夏斌在2015年7月7日以现金的方式退还原告10万元，两被告尚有90万元风险保证金未退还给原告。为维护自身权益，原告依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定请求确认合同无效，并要求两被告共同返还剩余风险保证金90万元并支付占用利息。特向法院提起诉讼。原告为支持其主张向本院提交以下证据：证据一，《建设工程施工合同》，拟证明原告王小平与被告肖**利于2014年4月20日签订合同，约定被告肖**利将鑫生花园二期高层两栋施工项目发包给原告，双方约定合同保证金为150万元，并对合同目的未能成就或未履行时合同保证金被占用的损失进行了约定；证据二，转账凭证及收据，拟证明原告王小平在2014年4月15日、17日分三次共计向被告夏斌账户转账合同保证金100万元；证据三，被告夏斌出具的《情况说明》及转账凭证，拟证明被告夏斌收取100万元合同保证金条款后第二天将其中的70万转账给被告肖**利；证据四，证人王某的证言，拟证明原告向王某借款50万元，王某以原告王小平的名义将50万元转账给被告夏斌；证据五，证人肖某的证言，拟证明受原告委托，以原告王小平的名义将50万元转账给被告夏斌；证据六，证人张某的证言，拟证明原告王小平向被告夏斌转账100万元合同保证金，且被告夏斌与被告肖**利是合伙关系；证据七，转账凭条，拟证明肖某受原告委托在2014年4月20日向被告肖**利转账合同保证金20万元。被告肖**利辩称：1.本人最初未与原告王小平签订合同，原告提供的合同是本人与张某签订，但这份合同由于没有交合同保证金而无效。2.本人与原告后单独签订一个合同，该合同上约定了150万元合同保证金，在签订合同后，原告王小平向本人转账20万元风险保证金。3.本人并未授权给被告夏斌收取100万元保证金，也不清楚原告王小平是否交纳100万元保证金，被告夏斌向本人转账的70万元系合伙投资。被告肖**利为支持其辩称意见向本院提交以下证据：证据八，《建设工程施工合同》，拟证明被告肖**利与张某于2014年4月12日签订鑫生花园二期高层两栋建设工程施工合同，双方约定合同保证金为150万元；证据九，《建设工程施工合同》，拟证明被告肖**利与原告王小平和张某于2014年4月20日签订鑫生花园二期高层两栋建设工程施工合同，双方约定保证金为150万元；证据十，《收条》一份，拟证明被告肖**利由于后面签订的合同没有履行，于2018年11月30日将鑫生花园高层施工承揽风险保证金20万元退还给原告王小平，且多退了1万元；证据十一，《收条》一份，拟证明被告肖**利于2018年3月30日退还鑫生花园工程矮层风险保证金40万元；证据十二，《鑫生花园工程总承包合同》，拟证明被告肖**利于2016年1月13日将衡阳县西渡镇鑫生花园2-B123楼发包给原告王小平，双方约定合同保证金为60万元；证据十三，衡阳县蒸阳广告工艺部收款收据一张，拟证明被告肖**利支付了灯箱、灯光、发光字等费用3982元；证据十四，彭佑玲出具收条一张，拟证明被告肖**利支付空调费2000元、2016年9月5日至2016年12月5日四个月房租2400元；证据十五，黄昌求出具的收条一张，拟证明被告肖**利支付2014年2月至2015年1月门面租金36000元；证据十六，两张明鑫家具超市的购物清单，拟证明被告肖**利在2014年2月20日、2015年2月5日为鑫生花园办公室、营销部购买办公用品。被告夏斌提交书面答辩状，辩称：本人与被告肖**利并非合伙关系，也没有签订合伙协议。本人于2013年下半年去被告肖**利处上班。上班期间帮被告肖**利代付门面租赁费、装修费、开发公司挂靠费、广告制作费等12万多元。2014年年初，经朋友介绍原告王小平想承包工程，本人将情况向被告肖**利汇报后，被告肖**利表示可以见面聊聊。2014年4月20日，原告王小平与被告肖**利签订《鑫生花园二期工程承包合同》，并说明了转风险保证金的方式，由于原告王小平与被告肖**利不是很熟悉，直接转钱给肖**利不放心，于是在签合同前与本人商量将100万元合同风险保证金转到本人账户上，再由本人代转给被告肖**利。2014年4月21日，按照被告肖**利提供的账户，本人到银行给被告肖**利转账70万元，但由于被告肖**利提供的账户名称与姓名不一致，下午时钱被退回。当天晚上被告肖**利再次提供账户后，本人于2014年4月22日将70万元转给被告肖**利。根据被告肖**利的安排，预留30万元放本人这，以便帮他代付一些需要支付的费用，且前期已帮其垫付的12万多元可在这30万元里予以代扣。后由于鑫生花园二期工程未取得任何手续，至今未能开工。期间原告王小平多次联系本人，要求配合追回风险保证金，也与被告肖**利多次见面协商退还风险保证金一事，但被告肖**利以目前没钱为由一直拖延至今。由于被告肖**利在本人这留有30万元，且当时原告王小平一直无法联系上被告肖**利，因此本人帮被告肖**利代为退还10万元风险保证金，还剩20万元。后本人与被告肖**利见面时，将前面代付的12万多元报销结清，并将代付的原始单据全部移交给被告肖**利，多出的7万多元，被告肖**利说作为工资和生活补助给本人。被告夏斌为支持其辩称意见向本院提交以下证据：证据十七，银行汇款回单，拟证明被告夏斌于2014年4月22日汇款70万元给被告肖**利；证据十八，工程合同，拟证明被告夏斌于2014年3月9日与衡阳市宏杰传媒广告有限公司签订合同，约定将鑫生花园的广告制作、安装、门头装饰承包给衡阳市宏杰传媒广告有限公司；证据十九，鑫生花园第一期广告制作清单，拟证明衡阳市宏杰传媒广告有限公司为鑫生花园制作广告具体项目及费用清单，共计65000元；证据二十，支付广告预付款收条，拟证明被告夏斌于2014年3月9日代鑫生花园向衡阳市宏杰传媒有限公司支付广告预付款1万元；证据二十一，支付广告费收条，拟证明被告夏斌于2014年7月5日代鑫生花园支付广告制作费尾款3万元；证据二十二，鑫生花园一期广告结算清单，拟证明鑫生花园一期制作广告费用及增加制作部分费用清单，截止至2014年7月5日，已付广告费55000元，剩6264元未付；证据二十三，门面租赁合同，拟证明被告夏斌代鑫生花园营销中心与黄昌求签订门面租赁合同；证据二十四，鑫生花园前期费用支付清单，拟证明被告夏斌代为支付鑫生花园项目前期费用。被告肖**利质证意见：对证据一的三性均有异议，原告王小平的名字是签订合同后加上去的；对证据二的真实性有异议，并未与被告夏斌签订授权委托书，被告夏斌无权代收合同保证金；对证据三的证明目的有异议，不清楚原告王小平向被告夏斌转账100万元，被告夏斌向本人转账的70元是投资款而非合同保证金；对证据四、五、六、七的三性无异议；证据十七的三性无异议；对证据十八、十九的三性无异议；对证据二十的三性有异议，该笔款项是本人拿给被告夏斌的；对证据二十一至二十四的质证意见同证据十九，被告夏斌代付的钱都是本人给的。被告夏斌经本院合法传唤未到庭参加诉讼，视为其放弃质证权利。原告王小平的质证意见：对证据八的合法性、真实性无异议，但对其关联性有异议，该合同与本案不具有关联性；对证据九的三性无异议；对证据十、十一的三性均有异议，需要与当事人核实清楚，证据十退还的20万元是2014年4月20日多交的20万元保证金，证据十一是鑫生花园矮层的保证金，原告主张的是鑫生花园的高层保证金，与本案没有关系；对证据十二至证据十六有异议，与办案无关联；对证据十七的三性无异议；对证据十八至证据二十四的真实性不清楚，请法庭仔细核查，但印证了被告夏斌参与了本案的合同。本院对上述证据作如下分析认定：证据一，虽被告肖**利对原告提供的证据一的三性均有异议，但与被告肖**利当庭提交的证据九内容能够相互印证，故本院予以采信。证据二，虽被告肖**利对证据二的真实性有异议，但结合证人王某、肖某的证言和被告夏斌的书面答辩意见，本院予以采信。证据三，被告肖**利虽对证据三的关联性有异议，但对其真实性无异议，本院予以采信。被告肖**利对证据四、五、六、七无异议，本院予以采信。证据八，本院认为该《建设工程施工合同》与本案无关，且开庭审理过程中被告肖**利自认该合同因未交保证金而作废，故本院对此不予采信。证据九，原告对证据九的三性无异议，本院予以采信。证据十，结合证人王某的证言和原告王小平、被告肖**利的当庭陈述，本院予以采信。证据十一，结合被告肖**利和原告的当庭陈述，所退还的风险保证金系鑫生花园矮层建筑的保证金，与本案无关，故本院不予采信。证据十二、十三系被告肖**利将另一工程发包的情况，故本院不予采信。证据十四至十六，系被告肖**利在建筑工程中的内部开支凭据，因与本案无关联，故本院不予采信。证据十七，原告王小平、被告肖**利对该证据的三性均无异议，本院予以采信。证据十八至二十四，被告肖**利对上述证据的三性均有异议，且认为夏斌所提供的凭据都是夏斌在他手里拿钱支付的，被告夏斌又未到庭参加诉讼，故本院对上述证据不予采信。根据当事人的陈述和认定的证据，本院经审理查明如下案件事实：原告王小平经中间人张某（系被告夏斌的朋友）的介绍与被告肖**利商量承包工程的相关事宜。2014年4月20日，被告肖**利挂靠衡阳天晟房地产开发公司并以衡阳天晟房地产开发公司的名义与王小平、张某签订《建设工程施工合同》，合同约定鑫生花园二期高层两栋由乙方承包，并约定工程总工程为540天，自2014年9月20日开工至2016年11月20日竣工验收。合同第七页第十条第二款规定，原告王小平在合同签订时应向被告肖**利交纳风险保证金150万元。合同第九页第十三条第一款第三项规定因甲方的原因，乙方在向甲方交纳履约保证金五个月后工程未能开工，甲方应自第六个月起向乙方支付贷款利息（月息2分）。被告肖**利在合同甲方处签字捺印，原告王小平和证人张某在合同乙方处签字捺印。张某在庭审过程中表明在合同上签字是出于保证自己利益的需要，现自愿放弃该权利。合同签订当日，原告向被告肖**利转账20万元合同保证金。原告于2014年4月15日、17日向被告夏斌转账100万元。被告夏斌于2014年4月17日出具收条，收条载明“今收到王小平同志交来衡阳鑫生花园二期二栋高层建筑项目风险保证金100万元”。2014年4月22日，被告夏斌将70万元转账给被告肖**利，并标明用途为“付工程款”。合同签订后，衡阳鑫生花园二期高层项目至今未开工。2015年7月7日，被告夏斌以现金的方式向原告退还10万元风险保证金。对被告夏斌所说仍在他处的20万是抵扣之前为鑫生花园支付的营销中心装修费、项目挂靠公司费、广告制作费等费用，被告肖**利说钱都是夏斌从他处拿的，因夏斌未到庭，对于该事实无法查清。2018年11月30日，被告肖**利将鑫生花园高层施工承揽风险保证金20万元退回给原告，并多退了1万元。直至今日，该工程仍未施工，被告肖**利、夏斌仍有89万元风险保证金未予退还。本院认为：双方在本案中的争议焦点为：1.双方所签订的《建设工程施工合同》约定的风险保证金以及实际交付的风险保证金数额问题。2.《建设工程施工合同》是否有效以及是否实际履行的问题。3.原告诉请的风险保证金利息计算标准是否符合法律规定的问题。关于《建设工程施工合同》约定的风险保证金以及实际交付的风险保证金数额问题。本案中，《建设工程施工合同》明确约定了风险保证金为150万元。根据本院查清的事实，原告王小平共交纳风险保证金120万元，其中向被告夏斌交纳100万元，向肖**利交纳20万元。结合被告夏斌向原告退还风险保证金10万元和被告肖**利向原告退还21万元的情况，原告尚有89万元风险保证金在被告夏斌和肖**利处。关于《建设工程施工合同》是否有效以及是否实际履行的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款第一项和第二项的规定，本案中原告王小平与被告肖**利均属自然人，属无资质人员，且被告肖**利是借用衡阳天晟房地产开发公司的名义与原告签订合同，故双方签订的《建设工程施工合同》应属无效合同。由于鑫生花园二期高层项目未取得相关建设手续，导致该项目至今未能开工，《建设工程施工合同》也没有得到实际履行。关于原告诉请的风险保证金利息计算标准是否符合法律规定的问题。本院认为，原告王小平与被告肖**利双方虽在《建设工程施工合同》中有约定，但因《建设工程施工合同》无效，该约定亦为无效，故对原告诉请的风险保证金利息计算标准应按同期银行贷款利率的标准计算利息。综上所述，对原告请求确认与被告肖**利于2014年4月20日签订的《建设工程施工合同》无效的诉讼请求，本院予以支持。既然该合同无效，那么被告肖**利、夏斌因该合同向原告收取的89万元保证金，应当退还给原告。因此对于原告要求被告肖**利、夏斌退还89万元保证金的诉讼请求依法予以支持。对原告要求被告按照《建设工程施工合同》的约定支付占用利息的诉讼请求，因《建设工程施工合同》无效，该约定亦为无效，应按同期银行贷款利率的标准计算利息。对于被告肖**利辩称其并未授权给夏斌向原告收取100万元保证金的问题，因被告夏斌经本院合法传唤无正当理由未到庭，对被告夏斌与被告肖**利是何关系无法查清，但肖**利并未提供与夏斌的合作协议，且又自认已经收到该70万元，被告肖**利未提供证据证明该70万元是被告夏斌的投资款，那么该70万元应认定为其所收取的《建设工程施工合同》所约定的风险保证金，其合同没有履行理应予以退还。故本院对被告肖**利的该辩称意见不予支持；对被告夏斌辩称在其处的20万元是抵扣其代付的费用和工资，由于被告肖**利在庭审中陈述，夏斌代付的费用均是从他处拿的，且夏斌未到庭参加诉讼，无法查清该事实，故本院对夏斌该辩称意见不予支持，夏斌可就该事实另行主张权利。据此，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、原告王小平与被告肖**利于2014年4月20日签订的《建设工程施工合同》无效；二、被告肖**利在本判决生效之日起十日内退还原告王小平风险保证金69万元，并自2014年10月17日起以69万元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算资金占用利息至款项还清之日止；三、被告夏斌在本判决生效之日起十日内退还原告王小平风险保证金20万元，并自2014年10月17日起以20万元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算资金占用利息至款项还清之日止；四、驳回原告王小平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费12800元，减半收取6400元，被告肖**利负担4978元，被告夏斌负担1422元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省衡阳市中级人民法院。审判员  魏宏开二〇二一年八月二十日书记员  刘作舟附：相关法律条文《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《中华人民共和国建筑法》第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。