浙江省宁波市中级人民法院   民事判决书   （2021）浙02民终1327号     上诉人（原审原告、案外人）：陈志海，男，1964年12月22日出生，汉族，住浙江省慈溪市。       委托诉讼代理人：诸密特，浙江联吉律师事务所律师。       委托诉讼代理人：林鑫，浙江煜华律师事务所律师。       被上诉人（原审被告、申请执行人）：美华建设有限公司宁波分公司。住所地：浙江省宁波市海曙区环城西路南段**。       负责人：王谊龙，该分公司总经理。       委托诉讼代理人：胡立明，浙江和义观达（慈溪）律师事务所律师。       委托诉讼代理人：胡天宇，浙江和义观达（慈溪）律师事务所律师。       原审第三人（被执行人）：慈溪市宏宇房地产开发有限公司。住。住所地：浙江省慈溪市坎墩街道永安西路**      法定代表人：陈信荣，该公司执行董事。       上诉人陈志海因与被上诉人美华建设有限公司宁波分公司（以下简称美华公司）、原审第三人慈溪市宏宇房地产开发有限公司（以下简称宏宇公司）案外人执行异议之诉一案，不服浙江省慈溪市人民法院（2020）浙0282民初8405号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月16日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。       陈志海上诉请求：撤销一审法院（2020）浙0282民初8405号民事判决，改判支持陈志海的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审判决适用法律错误，对法定的工程折价抵付工程款与一般意定的以物抵债未作区别，对美华公司、其他债权人的普通金钱与华安公司、陈志海的工程款优先债权未作区别，导致作出错误认定。二、发包人宏宇公司与承包人华安公司于2018年11月15日签订的以房屋折价抵付工程款的《协议书》合法有效，应受法律保护。一审判决关于华安公司在宏宇公司处可得工程款，在未经结算未经相关司法部门或第三方审核确定的情况下，直接与宏宇公司的商品房抵付，存在损害其他申请执行人利益的可能认定错误。三、陈志海通过先期购房款的支付及后期购房合同的签订已受让了华安公司就涉案房屋的物上期待权，陈志海作为准物权人有权提出执行异议，且陈志海的异议符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的四大要件，应依法得到保护。一审判决关于陈志海未支付房款认定错误。四、一审判决说理分析认为陈志海仅支付房款75万元，其余房款并未支付的观点与其认定的事实不符。五、本案是建立在建设工程优先受偿权基础之上的房屋折价抵工程款协议，与一般的以房抵债协议有本质上的区别，陈志海在法律上有优先实现的权利，一审判决关于陈志海的债权性质与美华公司的债权性质一样，优先实现破坏债权平等受偿原则也损害其他债权人的利益认定错误。请求支持陈志海的上诉请求。       美华公司辩称：一、根据一审法院查明的事实及陈志海的陈述，陈志海并非《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的房屋买受人，而是主张以房抵相应工程款的债权人，其目的实为消灭债权债务关系，实现债的清偿，因此不享有物权期待权，不能排除人民法院的强制执行。二、陈志海并未提供充分的证据证明其异议符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条所规定的“在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同、在人民法院查封之前已合法占有该不动产及非因买受人自身原因未办理过户登记”的三个要件，即使该三个要件符合，其诉请也无法得到支持。理由：1．能主张以房抵债的主体应当是签订以房抵债协议的债权人，而本案所谓的以房抵债协议系由华安公司与宏宇公司签订，陈志海并不享有对宏宇公司的债权；2．以房抵债协议须在债务履行期限届满前签订，而本案所涉的工程款，按陈志海提供的证据及自认，直至2021年1月8日才完成项目结算，故双方在先签订的协议中关于以房抵债的约定本质上属于流押条款，当属无效；3．以房抵债的债应当是合法有效的。按陈志海提供的证据及自认，其系工程的实际施工人，但首先对此的法律关系是存疑的，存在何种法律关系、债权金额、履行期限、是否超过诉讼时效等等均无法得到证实；4．以房抵债协议签订时不得有损害其他债权人利益的可能性。一审判决认定，涉案以房抵债协议签订之前，宏宇公司在一审法院未执行到位的标的额已达6150万元，目前更是高达7200万元，已现实损害了其他债权人的利益。综上所述，一审判决认定事实及适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。       宏宇公司未作陈述。       陈志海向一审法院起诉请求：1．判决对宏宇公司名下位于慈溪市坎墩街道鸿景苑7号楼101室房屋解除查封并排除执行；2．本案诉讼费由美华公司承担。       一审法院认定事实：       一、2019年6月24日，一审法院作出（2019）浙0282民初1814号民事判决，判决宏宇公司支付美华公司工程款672.60万元等。同年10月10日，美华公司向该院申请执行。执行过程中，该院于2019年10月11日依法裁定查封涉案房屋【本案陈志海诉请的房屋】，同时还查封了【鸿景苑】2号楼401室【（2020）浙0282民初8384号邬凯波夫妇诉请的房屋】、3号楼102室【（2020）浙0282民初8392号陆萍儿诉请的房屋】、4号楼101室【（2020）浙0282民初8399号张小忠诉请的房屋】、5号楼302室【（2020）浙0282民初8402号张茂申诉请的房屋】、7号楼302室【（2020）浙0282民初8419号胡旭君诉请的房屋】。2020年6月8日，与前述被查封房屋相对应的“购房者”包括陈志海及邬凯波夫妇、陆萍儿、张小忠、张茂申、陈志海、胡旭君作为案外人分别向该院提出执行异议，该院于同年8月3日分别作出驳回案外人执行异议的裁定。陈志海及其他异议人于同年8月17日分别向该院提起案外人执行异议之诉。       二、截止至2020年11月4日，宏宇公司在该院作为被执行人、未执行到位的案件如下：债权人中国建设银行股份有限公司宁波杭州湾新区支行{案号（2018）浙0282执2690号}、债权人宁波新上海国际物业管理有限公司{案号：（2018）浙0282执2999号}、债权人平安银行股份有限公司宁波分行{案号：（2018）浙0282执3117号}、债权人余姚市孙峰门业加工厂{案号：（2019）浙0282执2432号}、债权人美华公司{案号：（2019）浙0282执4966号}、债权人浙江建工环艺装饰设计工程有限公司{案号：（2019）浙0282执4436号}、债权人宁波金融资产管理股份有限公司{案号：（2020）浙0282执恢12号}。宏宇公司总需被执行标的额合计为7211.1668万元。       三、2013年3月5日，宏宇公司与案外人华安公司签订《慈溪市宏宇房地产开发有限公司-【鸿景苑】住宅小区施工补充合同》一份，约定由华安公司对【鸿景苑】住宅小区的土建（含桩基、基坑围护）、水卫、电气以及相应的室外附属配套予以承建，合同价款暂定8000万元。同年4月1日，华安公司与案外人陈志海签订由陈志海内部承包合同。2018年9月11日，【鸿景苑】住宅小区竣工。2018年11月15日，因宏宇公司资金链断裂，在慈溪市坎墩街道办事处和慈溪市住房和城乡建设局的协调下，宏宇公司与华安公司签订以其工程款抵付商品房的《协议书》一份。双方约定【鸿景苑】小区已预售的12套房屋773万元购房尾款，由华安公司直接收取用于抵付【鸿景苑】项目剩余工程款；【鸿景苑】小区剩余未网签的5套房屋（2号楼102、401室，4号楼101室，7号楼101、103室）和11个地下车位，网签至华安公司名下，约定按1300万元抵扣【鸿景苑】项目剩余工程款；以上两项资金用于预付【鸿景苑】项目工程款，具体根据项目工程款结算金额多还少补，项目工程款结算金额以宏宇公司与华安公司协议约定的金额或第三方审计审定的金额为准。       四、2018年11月29日，陈志海与宏宇公司签订编号为2018330282YS0166425、2018330282YS0166444、2018330282YS0166436号的商品房买卖合同各1份，约定宏宇公司将涉案房屋和〈-1-18〉地下室、〈-1-19〉地下室出售给陈志海，其中涉案房屋价款为2976173元，两地下室车位为20万元。       五、陈志海付房款情况：2017年7月14日，陈志海通过案外人郑章勤向宏宇公司的商品房预售资金专户汇入40万元。当月18日，宏宇公司出具函一份，指示陈志海将涉案房屋剩余购房款支付华安公司，同日，又由郑章勤代陈志海支付160万元给华安公司；与此同日，华安公司又将该款转汇给郑章勤。同年10月17日，宏宇公司发函给郑章勤，要求尚欠房款1077381元汇付华安公司。2019年10月31日陈志海支付75万元给华安公司。2020年4月18日，华安公司出具了宏宇公司将涉案房屋剩余购房款47.6582万元抵偿工程款给华安公司、该款已结清的证明。同年10月12日，华安公司又出具情况说明，称华安公司系鸿景苑住宅小区的施工单位，后因宏宇公司资金问题无法支付该项目工程款，而将鸿景苑住宅小区部分房屋包括涉案房屋抵债给本公司，本公司同意以宏宇公司所欠的工程款抵作涉案房屋的购房款，而陈志海系鸿景苑小区工程的实际施工人，本公司于2017年7月18日付给郑章勤的160万元系公司支付给陈志海的工程款。同年11月3日，宏宇公司出具情况说明一份，认可抵债购房者将购房款支付给华安公司和陈志海及慈溪市坎墩街道办事处的事实。当日华安公司又出具补充情况说明一份，认为“宏宇公司抵债给本公司的全部房屋实际均抵债给陈志海，陈志海对此有权处分，对于购房人将鸿景苑抵债房屋的购房款直接支付给陈志海本公司予以认可”。       六、至今为止，陈志海所购涉案商品房尚未办理过户登记。宏宇公司与华安公司【鸿景苑】住宅小区建设施工项目的工程款以及原告与华安公司之间的工程款至今尚未进行结算。       一审法院认为，作为案外人执行异议之诉，根据民诉法及司法解释相关规定，异议人对自己享有的足以排除执行的权益承担举证证明责任。现作为异议人的陈志海依据最高院的《异议复议规定》第二十八条，认为其满足该规定的四种情形：1．在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；2．在人民法院查封之前已合法占有该不动产；3．已支付全部价款；4．非因买受人自身原因未办理过户登记。现经该院审查，陈志海以其一般购房者的权利来阻却涉案房屋的执行，而提出对宏宇公司名下位于慈溪市坎墩街道鸿景苑7号楼101室房屋解除查封并排除执行的诉讼请求难以支持，理由如下：       首先，按陈志海上述所依据的最高院的《异议复议规定》，该规定的异议主体系一般购房者，现根据本案陈志海所举证据可以证实，其并非真实的购房者，而系宏宇公司【鸿景苑】住宅小区建设施工项目的实际施工人，因宏宇公司负债累累存在资金问题而以其所得工程款与宏宇公司的商品房予以抵债。在工程款未经结算更未经相关司法部门或第三方审核确定的情况下，华安公司及陈志海与宏宇公司各方之间达成了以商品房抵付工程款的以物抵债协议。纵观这三者之间的商品房抵工程款的协议，均系基于双方之间的工程款抵账行为，协议目的是消灭三方之间的债权债务。本案中，根据陈志海所提供的证据和庭审查明，陈志海实际仅支付房款75万元，其余房款并未支付；其次，就被执行人即本案宏宇公司而言，在2018年其与华安公司签订以工程款抵商品房协议之日前，其在该院未执行到位的标的额已达6150万元。故三方的以物抵债协议，存在损害其他申请执行人的利益的可能，虽则该抵付行为系在政府部门的协调组织下达成，但无视了宏宇公司负债累累且已由法院强制执行的客观事实；第三，即使陈志海与华安公司之间的抵债协议主体适合，然本案诉争房屋未完成权属登记手续，双方的以房抵债协议并未引起房屋权属变动，故陈志海对涉案房屋只有债权请求权而非物权请求权。而相对于美华公司而言，其享有的也是工程款债权，故同其性质一样的陈志海债权，在法律上没有优先实现的权利，以房抵债协议并不形成优于其他债权的利益，且破坏了债权平等受偿的原则，也同样损害了宏宇公司其他债权人的利益。       综上所述，陈志海的异议之诉不符合上述《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》，其就涉案房屋不享有阻却强制执行的民事权益，对其诉讼请求，该院不予支持。宏宇公司经该院合法传唤，无正当理由拒到庭，该院依法缺席判决。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百四十条、第三百一十一条、第三百一十二条第一款第（二）项之规定，判决：驳回陈志海的诉讼请求。案件受理费32209元，由陈志海负担，交纳该院。       本院二审期间，陈志海提供了以下证据：       1．企业征询函及附件，拟证明陈志海在2017年7月支付的购房款已计入宏宇公司、华安公司之间的账目，陈志海支付购房款的事实；       2．工程造价咨询报告书，拟证明宏宇公司、华安公司之间已完成竣工结算的事实；       3．【鸿景苑】项目对账单，拟证明宏宇公司、华安公司之间的对账情况；       4．宏宇公司出具的情况说明、华安公司及浙江中誉工程管理有限公司各出具的证明，拟证明该三单位均证明罗岳庆、张茂申、胡旭君、陆萍儿夫妇系涉案工程的各分包人；       对陈志海提供的证据1、2、3，美华公司质证时认为，真实性无法确认，对合法性及关联性均有异议；对证据4，认为该部分证据属证人证言，证人应出庭作证，对其合法性及关联性均有异议。       本院认为，陈志海提供的证据2、3，因该部分证据形成于一审庭审结束后，属于新的证据，陈志海已提供了原件，美华公司对其真实性虽不予确认，但未能提供反证，故对该部分证据的真实性予以认定；对证据1，该证据的真实性难以确认，本院不予认定；对证据4，该证据与陈志海没有关联，本院不予认定。       经审理，本院认定事实如下：       1、陈志海付款情况：2017年7月14日，郑章勤向宏宇公司的商品房预售资金专户汇入40万元，转账回执上载明：“附言：7号楼101室购房款”。2017年7月18日，华安公司向郑章勤账户汇入160万元。同日，郑章勤向华安公司账户汇入160万元，转账凭证上载明：“附言：宏宇房地产支付工程款”；同年10月17日，宏宇公司发函给郑章勤，要求郑章勤将其购买的鸿景苑住宅小区7#楼101室的尚欠房款1077381元汇付华安公司。2019年10月31日陈志海支付75万元给华安公司，交易明细清单载明：“慈溪市华安建筑工程有限公司转支”。陈志海提交的落款为华安公司落款时间为2020年4月20日的《结清证明》载明：“兹证明慈溪市宏宇房地产开发有限公司将陈志海（“鸿景苑”7#楼101室）的购房余款426173.0元抵偿工程款给本公司。陈志海的该余款现已结清，并陈志海领取。”陈志海提交的落款说明人为郑章勤落款时间为2020年5月15日的《情况说明》载明：郑章勤转入宏宇公司的40万元以及郑章勤转入华安公司的160万元均系郑章勤代陈志海支付的购房款。陈志海提交的落款说明人为华安公司落款时间为2020年10月12日的《情况说明》载明：华安公司系鸿景苑住宅小区的施工单位，后因宏宇公司资金问题无法支付该项目工程款，而将鸿景苑住宅小区部分房屋包括涉案房屋抵债给华安公司，华安公司同意以宏宇公司所欠的工程款抵作涉案房屋的购房款，而陈志海系鸿景苑小区工程的实际施工人，华安公司于2017年7月18日付给郑章勤的160万元系公司支付给陈志海的工程款。陈志海提交的落款说明人为宏宇公司落款时间为2020年11月3日的《情况说明》载明：认可抵债购房者将购房款支付给华安公司和陈志海支付给慈溪市坎墩街道办事处的款项。陈志海提交的落款说明人为宏安公司落款时间为2020年11月3日的《补充情况说明》载明：“宏宇公司抵债给本公司的全部房屋实际均抵债给陈志海，陈志海对此有权处分，对于购房人将鸿景苑抵债房屋的购房款直接支付给陈志海本公司予以认可”。       二、宁波弘正工程咨询有限公司于2020年12月31日就【鸿景苑】住宅小区工程出具工程造价咨询报告书，审核结果为：该工程送审造价为95433851元，经审核后核减造价10547135元，最后核定造价84886716元。2021年1月8日，宏宇公司与华安公司签署【鸿景苑】项目对账单，确认【鸿景苑】住宅小区工程造价为84886716元，截止2021年1月8日，华安公司已收到工程款71745038.32元，宏宇公司用于抵付工程款的7套房屋（含涉案房产）折价12543477元，目前已被法院查封，相关案件正在审理中。若法院审理认为房屋折抵工程款不能成立的，则华安公司可就12543477元工程款另行主张权利。除上述款项外，宏宇公司另欠华安公司工程款598200.68元。       对一审判决认定的事实，本院予以确认。       本院认为，本案二审的争议焦点是陈志海对讼争的执行标的即登记在宏宇公司名下位于慈溪市坎墩街道鸿景苑7号楼101室房屋是否享有足以阻却人民法院强制执行的实体权益。《中华人民共和国合同法》第一百三十条规定：“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同”，《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”，第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”，可见，我国法律对不动产物权实行登记生效主义，在不动产买卖合同关系中应区分合同效力与物权变动效力。在登记物权人与买受人进行交易时，若未办理预告登记或者物权登记，则买受人不受预告登记保护，也并未取得不动产的物权，而只享有债权性质的过户请求权。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条对物权期待权作了规定，但作为对抗执行的民事权益的特殊规定，其适用范围相对有限，只有在买受人与登记物权人在查封前签订合法有效的买卖合同、合法占有房屋并支付全部购房款、因不能归责于买受人的客观原因不能办理过户登记时才能适用。就本案而言，讼争的执行标的即位于慈溪市坎墩街道鸿景苑7号楼101室房屋现仍登记在宏宇公司名下，根据陈志海的上诉请求及陈述，陈志海与华安公司虽签订了涉案的《商品房买卖合同》，但双方实际是通过其所谓的与华安公司及华安公司与宏宇公司各方之间以工程款的方式来折抵房款，即所谓的以物抵债。纵观三方之间的商品房抵工程款的协议，均系基于双方之间的工程款抵账行为，协议的目的是消灭双方之间的债权债务，而非单纯的商品房买卖。况且从陈志海提供的证据来看，2017年7月18日，郑章勤向华安公司账户汇入160万元，转账凭证上载明：“附言：宏宇房地产支付工程款”，并非支付房款，该附言内容与陈志海提交的落款人为郑章勤的《情况说明》中的内容前后矛盾，陈志海提供的证据不足以证明其已就涉案房屋支付了全部价款。故根据现有证据不足以认定陈志海对讼争的执行标的即登记在宏宇公司名下位于慈溪市坎墩街道鸿景苑7号楼101室房屋享有足以阻却人民法院强制执行的实体权益。对双方的其他争议，本院无须再作评判。       综上所述，陈志海的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定的部分事实有瑕疵，本院二审予以纠正，但适用法律正确，实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：       驳回上诉，维持原判。       二审案件受理费32209元，由上诉人陈志海负担。       本判决为终审判决。       审判长张良宏     审判员袁玮玮     审判员曾娇艳    二○二一年八月十六日     代书记员印孟娜