山东省枣庄市中级人民法院山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁04民终2051号上诉人（原审被告）：枣庄市深鲁房地产开发有限公司，住所地山东省枣庄市新城六盘山路东海河路北七号路南，统一社会信用代码：91370400771045207H。法定代表人：刘亚东，总经理。委托诉讼代理人：郭紫刚，山东信雅律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：于强，男，1973年7月24日出生，汉族，住山东省枣庄市薛城区。委托诉讼代理人：江坤，山东宁泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：苗龄月，山东舜翔（枣庄）律师事务所律师。上诉人枣庄市深鲁房地产开发有限公司（以下简称深鲁公司）因与被上诉人于强商品房预售合同纠纷一案，不服山东省枣庄市薛城区人民法院（2021）鲁0403民初177号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人深鲁公司上诉请求:1、原审判决事实不清，证据不足，判决结果错误，请求依法予以撤销，发回重审或重新查明事实后依法改判；2、本案一、二审诉讼费用全部由于强承担。事实和理由：一、双方之间并没有完全成立商品房买卖合同关系。第一，根据深鲁公司与枣庄市发展和改革委员会签订的《商品房团购定向开发协议书》第一条第二款的约定，购房人的条件应当是发改委在编制的正式工作人员，而不是不特定的人员。庭审调查的过程中已经查明，于强是通过案外人黄学玲受让的购房资格，于强不是发改委在编制正式工作人员，违反了深鲁公司与枣庄市发展和改革委员会签订的《商品房团购定向开发协议书》第一条第二款的约定，且没有得到深鲁公司的认可。因此，于强不具有购房资格。案外人黄学玲向于强转让购房资格的行为，不符合国家政策规定，导致税款流失。第二，虽然案外人黄学玲曾向深鲁公司支付过款项，这只能表明案外人黄学玲有建立合同的意向，但双方就合同的主要条款并没有进行过协商，更没有达成一致意见，因此深鲁公司与案外人黄学玲的商品房买卖合同关系并没有完全成立。在其后案外人黄学玲没有再继续支付购房款，其购房资格已经灭失。在此情况下，于强诉请要求法院判令深鲁公司与于强双方签订商品房买卖合同没有事实和法律依据，原审应当依法驳回于强的诉讼请求。现原审判决认定双方存在商品房买卖合同关系，并判令深鲁公司向于强交付房屋完全错误。二、对于强不能上房的后果深鲁公司没有任何过错，深鲁公司不应承担任何责任，原审判决判令深鲁公司向于强赔偿房屋使用损失费完全错误。(一)如前所述，双方之间并没有完全成立商品房买卖合同关系，深鲁公司没有将房屋出售给于强，因此，深鲁公司没有义务安排于强上房。(二)即使原审判决认定双方存在商品房买卖合同关系成立，那么不能上房的后果也完全是因于强不履行义务造成，责任完全在于强，深鲁公司不应承担任何责任。第一，原审已经查明深鲁公司安排上房的条件。根据庭审查明的事实，2018年7月11日，深鲁公司与市发改委签订凤鸣园小区团购房补充协议，成本价的差价款920元由四家团购单位负责通知统一提存到指定的市公证处的专用账户内，同意以上协议内容的购房户可在协议约定的义务完成后一周内开始安排上房办理事宜；不同意本协议内容的，可待审计确定购房成本价后10日内由深鲁公司安排上房事宜。因此可以确认，安排上房的前提条件必须是将920元差价款在公证处提存。第二，于强不具备上房的条件。在深鲁公司与市发改委签订凤鸣园小区团购房补充协议后，部分团购房人按照补充协议的约定将差价款在公证处进行了提存，还有部分团购房人直接按照4，380元的单价交纳购房款，深鲁公司也已按照补充协议的约定安排了上房。但于强既没有将差价款在公证处进行提存，也没有按照4，380元的单价交纳购房款，没有按照补充协议的约定履行义务。因此，于强不具备上房的条件，没有上房的资格，深鲁公司对此没有任何责任。第三，原审判决结果前后矛盾。原审第三项、第四项判决存在明显矛盾。根据第三项判决可以确认，将差价款在公证处进行提存是上房的前提条件，也是于强必须履行的义务，同时也认定于强尚未履行义务。原审判决在确认于强没有履行义务的情况下，却又判决深鲁公司承担责任，在相同的事实认定前提下，却作出不同的判决结果，其第三项判决结果明显错误。综上所述，原审判决事实不清，证据不足，判决结果错误，请求二审依法撤销原审判决，重新查明事实后，依法支持深鲁公司的上诉请求。被上诉人于强辩称，一、双方之间存在商品房买卖合同关系。（一）深鲁公司与于强之间存在由于强购买深鲁公司开发建设的枣庄新城凤鸣园小区住房的合意。深鲁公司与枣庄市发展和改革委员会于2011年5月20日签订的《商品房团购定向开发协议书》第五条明确约定：“本协议作为乙方与甲方指定人员签订团购定向开发商品房预售合同和销售合同的附件，与上述合同具有同等法律效力”。枣庄市发展和改革委员会在本案一审中已出具证明，证实于强的团购房户身份，也就是说该份定向开发协议书对于强具有约束力，双方之间存在由深鲁公司开发建设商品住房、由于强作为团购房户进行购买的商品房买卖合同关系。（二）于强向深鲁公司所支付款项的性质为购房款、车位款、储藏室定金。于强是基于深鲁公司向团购单位枣庄市户的于强发送的多次交付房款通知，同其他团购房户一起，按照深鲁公司要求的交款数额和时间节点向深鲁公司支付购房款、车位款、储藏室定金，深鲁公司确认收到了于强所支付的款项并认可相关款项的性质为购房款、车位款、储藏室定金。于强在一审中向法院提交的由深鲁公司出具的多张收据，均能认定该事实。（三）于强从深鲁公司处所选购的房屋明确、唯一、固定。（四）深鲁公司至今未与于强签订商品房买卖合同，其过错在深鲁公司。二、于强对于案涉房屋具有诉争利益，是该案适格诉讼主体。（一）双方达成了商品房买卖的合意，因深鲁公司拒不履行合同义务，致使本案诉讼发生。（二）深鲁公司对于强的购房人资格，已通过发出的通知、接收的款项、开具的收据、指导办理的公证等多种形式予以认可，其上诉理由不能成立。（三）深鲁公司作为枣庄新城凤鸣园小区的开发建设单位，在取得土地使用权之前便向于强在内的团购房户收取房款。但因资金周转、审批手续、施工进度、规划修改等原因，导致案涉凤鸣园小区的建设周期达到六年之久。期间，很多团购房户与现购房户之间的权利义务转移、继承，配合办理变更手续，派工作人员到公证处指导办理变更公证，深鲁公司接收于强支付的第三笔房款9万元并向于强出具了房款收据，该收据明确记载交易经办人于强妻子司元元的姓名及于强的联系电话，足以看出深鲁公司对原购房户与与新购房户之间的转让知情并认可，已明确认可了于强的购房人资格。三、于强不存在深鲁公司诉称的“于强不具备上房条件”的情形，不存在深鲁公司诉称的“拒不提交争议差价款”的情形，不存在深鲁公司诉称的其他违约行为、不诚信行为。（一）深鲁公司上诉称于强违约，恰说明深鲁公司认可双方关于商品房买卖等相关约定的存在。（二）整个商品房买卖合同的履行过程中，一直是深鲁公司在控制着合同履行的节奏，于强只是被动地支持、配合。（三）于强已经做好依据生效判决提存争议差价款的准备。四、深鲁公司没有按照约定的期限向于强交付房屋，应当向于强支付因逾期交付房屋给于强造成的损失。五、一审判决审理程序合法、认定事实清楚、适用法律正确，应当依法予以维持。六、深鲁公司对本案一、二审的发生具有重大过错，所产生的诉讼费用、评估费等均应由深鲁公司承担。于强向一审法院起诉请求：1、依法判决确认原、被告之间就枣庄新城凤鸣园3号楼东单元1101室商品住房存在商品房买卖合同关系，并判令原、被告签订《商品房买卖合同》，办理网签备案登记手续；２、判令被告立即向原告办理交房手续，并交付枣庄新城凤鸣园3号楼东单元1101室商品住房；3、判令被告向原告支付逾期交房违约金暂计60,000元（自2017年7月19日起计算至实际交付房屋之日止，按照该房屋所在地段同类房屋租金标准计算）；４、判令被告立即协助原告办理枣庄新城凤鸣园3号楼东单元1101商品住房房地产权属登记；５、诉讼费、鉴定费用等费用由被告承担。一审法院认定事实：2011年5月20日，市发改委（甲方）与被告（乙方）签订《商品房团购定向开发协议书》，该协议书主要内容为：“乙方依法取得国有土地使用权后30日内，甲方指定的购房人（即甲方本单位在编制的正式工作人员，并经乙方核实确认）应交纳商品房首付款20万元-25万元；团购定向开发销售的商品房按照成本价格销售给甲方指定人员；乙方应当在依法取得《商品房预售许可证》之日起15日内与指定人员签订《商品房预售合同》，并应当自签约之日起30日内，向房地产管理部门和市、县人民政府土地管理部门办理商品房预售合同登记备案手续；本协议作为乙方与甲方指定人员签订团购定向开发商品房预售合同和销售合同的附件，与上述合同具有同等法律效力；本协议未尽事宜，甲乙双方另行签订《补充协议》，与本协议具有同等法律效力”。案外人黄学玲以其丈夫戚民新（2004年去世）的名义作为市发改委团购人员购买了涉案新城凤鸣园小区3号楼东单元1101室商品房一套。2012年4月27日、2014年8月30日，被告分别出具购房款收据两张金额为310,000元（含车位款60,000元）、250,000元，并在该二购房款收据注有“黄学玲交”字样。2016年4月22日，被告向黄学玲出具储藏室定金收据一张金额为10,000元。2016年8月10日，枣庄市住房和城乡建设局向被告颁发涉案新城凤鸣园小区商品房预售许可证。2017年1月6日，被告向市发改委、枣庄市工商局、枣庄市仲裁委、枣庄市住房公积金中心四家团购房单位出具《告知书》，该告知书主要内容为：要求购房户于2017年1月16日前按所购房屋面积的不同交纳房款（156平方米的交纳8万元、170平方米的交纳9万元、199平方米的交纳10万元）；购房价格执行决算审计的成本价格结算；交房日期于2017年7月18日正式上房。2017年2月14日，被告向戚民新出具购房款收据一张，金额为90,000元，该收据记载“3号楼东单元单元1101室,170平方”。后被告没有按上述告知书承诺的时间交房。2017年11月1日，市发改委委托枣庄天睿建设工程咨询有限公司对枣庄新城凤鸣园团购房成本价格进行审计。2017年12月6日，枣庄天睿建设工程咨询有限公司出具审核成本结算书，确定该建设项目成本价为4,384.53元。2018年7月11日，被告与市发改委签订凤鸣园小区团购房补充协议，约定由市发改委牵头其他三家团购房单位（市工商局、市住房公积金管理中心、市仲裁委）和被告深鲁公司尽快共同委托一家具备资质的中介机构对凤鸣园小区团购房的成本价进行审计，最后确定购房成交均价，但购房成交均价最高不超4,380元/平方米，最低不低于3,460元/平方米；双方本着互谅互让的原则，暂按3,460元/平方米的均价办理上房，差价（4,380元-3,460元＝920元）由四家团购单位负责通知统一提存到指定的市公证处的专用账户内，不得挪作他用，双方负责监督该账户。该账户的提存费用由被告深鲁公司承担。如果已交的房款均价超过每平方米3,460元，按与每平方米4,380元均价之间的实际差价提存差额价款。最终成本均价确定后，如不低于每平方米4,380元，10日内由市公证处一次性付给深鲁公司，如低于每平方米4,380元，将差额部分10日内分别支付给各方。协议签订后10日内确定最终购房户，以3,460元/平方米（均价）的暂定价与购房户签订正式购房合同，办理商品房备案手续，各团购单位统一交款，统一办理上房手续。同意以上协议内容的购房户可在本协议约定的义务完成后一周内开始安排上房办理事宜；不同意本协议内容的，可待审计确定购房成本价后10日内由深鲁公司安排上房事宜；如再有异议，可直接以购房户的名义通过诉讼途径解决。上述协议签订后，大部分购房户已按补充协议约定将房屋差价款提存到市公证处专用账户后办理了上房事宜。现对涉案房屋被告已完成了产权初始登记。2019年8月29日，被告通过公证的形式向市发改委送达了告知书一份，要求市发改委派代表于2019年9月5日上午9点到枣庄市鲁南公证处共同委托审计购房成本价；2019年9月5日上午，市发改委没有派代表到枣庄市鲁南公证处共同委托审计，被告在公证监督的情况下抽签选取的审计机构是山东鲁扬会计师事务所有限公司。2019年9月26日山东鲁扬会计师事务所有限公司作出的工程造价咨询报告书审核的平均造价为4,461.94元/㎡。2020年1月2日，被告方代表及涉案团购房单位代表共同在枣庄市成本价审计机构，经抽签选取的审计机构为山东舜诚工程造价咨询有限公司。但在选取审计机构后，审计至今未进行。在一审法院受理的另一起案件(张健与被告商品房预售合同纠纷，以下简称张健案)中，张健庭审中向一审法院提交申请，申请对凤鸣园小区同地段的同时期同类房屋市场租金进行鉴定。山东中亿源资产评估土地房地产估价事务所接受委托后，于2020年10月16日作出的山东中亿源评报字（2020）第033号资产评估报告书结论为：枣庄新城凤鸣园第3幢东单元14层东户房屋(170平方米)租金为2016年1,347元/平方米、2017年1,428元/平方米、2018年1,554元/月、2019年1,561元/月、2020年1,646元/月。庭审中，原告向一审法院提交公证书一份，予证明黄学玲于2016年5月28日将涉案新城凤鸣园小区3号楼东单元1101室转让给原告。被告对该转让行为不予认可，认为转让行为无效。一审法院认为，虽然被告辩称该房屋的购买人为戚民新，但被告对黄学玲以其已去世丈夫（戚民新）名义购买该房屋的行为知晓且认可，故黄学玲为实际购房人。原告从案外人黄学玲处受让购房资格，不违反法律、行政法规禁止性规定，该行为有效。原告提供的公证书现已证明黄学玲将涉案房屋的相关权利、义务全部转让给其所有，应认定原告为实际的购房人。根据法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。因此，本案中，原告持有的购房收据已证明原告履行了主要的合同义务，故原告诉请确认原、被告之间就枣庄新城凤鸣园3号楼东单元1101室商品住房存在商品房买卖合同关系，一审法院予以支持。原告受让了黄学玲在涉案房屋中的全部权利及义务，原告即应遵守黄学玲与被告达成的团购房屋协议。原、被告应以诚信为本，公平合理地全面履行团购房屋协议，协商解决协议履行中发生的争议。现双方对涉案房屋结算成本价争执不下，原告主张按每平方米3,460元的均价结算，但是原告主张的该价格从来源、形成时间和形式上均有明显的瑕疵，且与市发改委原委托的枣庄天睿建设工程咨询有限公司出具的成本审核数额悬殊，不宜直接推定成立，否则难以保证实体上的公平性。关于被告主张的按每平方米4,380元的均价结算，鉴于2018年7月11日被告与市发改委签订的凤鸣园小区团购房补充协议已明确只是将该价格作为涉案房屋成本均价的上限使用，约定另行共同委托一家具备资质的中介机构对凤鸣园小区团购房的成本价进行审计，最后确定购房成交均价。被告后来通过公证委托审计的山东鲁扬会计师事务所有限公司出具的工程造价咨询报告，没有市发改委的代表及原告等人的参与，其结论的真实性难以保证，原告现也不认可。因此，现原、被告双方的关于涉案房屋成本价的主张现均依据不足，均不足以支持。但为减少争议，求同存异，同时涉案房屋也早已具备交付条件，也为了避免资源的闲置浪费，减少不必要的损失，可按照被告与市发改委所签订的凤鸣园小区团购房补充协议的规定，参照其他大多数购房人的做法，先办理上房手续，再解决争议问题。关于原告主张的第三项诉请：“判令被告向原告支付逾期交房违约金暂计60,000元（自2017年7月19日起计算至实际交付房屋之日止，按照该房屋所在地段同类房屋租金标准计算）”，鉴于双方发生争议的主要原因在于对房屋成本均价的争执，而对此争执问题的产生和长期不能有效解决，是其双方的共同失误和过错导致的，故对于导致本案的纠纷及原告延期上房的损失，原、被告双方均负有责任，被告应按其责任相应承担原告的房屋使用损失。一审法院参照张健案中租金评估结论标准酌定按每月租金1,500元计算原告的房屋使用损失，自2018年7月11日市发改委与被告所签订的凤鸣园小区团购房补充协议规定的可以上房的时间（酌定为2018年8月1日）开始计算，由被告赔偿原告至本判决生效之日止的房屋使用损失费的一半。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第六条、第七条、第九条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、原告于强与被告枣庄市深鲁房地产开发有限公司之间就枣庄新城凤鸣园3号楼东单元1101室商品住房存在商品房买卖合同关系；二、被告枣庄市深鲁房地产开发有限公司于判决生效后10日内将位于枣庄市新城凤鸣园3号楼东单元1101室的房屋交付于原告于强；三、被告枣庄市深鲁房地产开发有限公司于判决生效后10日内赔偿原告于强涉案房屋使用损失费的50%(自2018年8月1日起计算至判决生效之日止，按每月1,500元计算)；四、原告于强于判决生效后10日内将争议的154,600房屋差价款提存到指定的枣庄市公证处的专用账户内；五、驳回原告于强的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计650元，由原告于强负担325元，由被告枣庄市深鲁房地产开发有限公司负担325元，于判决生效后七日内缴纳。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。于强向本院提交于强与司元元结婚证复印件及司元元话费缴费单据一张。拟证明：深鲁公司认可原购房人与于强转让房屋权益的事实，同意接收于强配偶就案涉争议房屋所交纳的房款，深鲁公司向于强出具的收据证明由于强配偶作为交易经办人的事实，证明深鲁公司认可于强的购房人资格。深鲁公司质证称，该证据不能证明于强所要证明的事实，且在一审时，深鲁公司对转让行为一直不予认可。二审查明的其他事实与一审查明的相一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”。本案中，于强从案外人黄学玲处受让案涉房屋购房资格，黄学玲已将涉案房屋的相关权利、义务转让给于强，且于强已履行合同的主要义务，深鲁公司亦予以接受，于强与案外人黄学玲以及于强与深鲁公司之间就案涉房屋所达成的协议，是当事人真实意思表示，均不违反法律、行政法规的强制性禁止性规定，一审法院对其行为效力予以确认，并无不当。于强请求确认其与深鲁公司之间就涉案房屋存在商品房买卖合同关系，应予支持。于强与深鲁公司均应按照协议约定严格履行各自的合同义务。于强已按照协议约定向深鲁公司交纳相应购房款，现涉案房屋已具备交付条件，一审法院鉴于双方对房屋成本均价存在争执，综合考虑本案实际情况，认为应按照深鲁公司与市发改委所签订的凤鸣园小区团购房补充协议的约定，先办理上房手续，并酌定深鲁公司参照租金评估结论标准，自2018年7月11日市发改委与深鲁公司所签订的凤鸣园小区团购房补充协议约定的可以上房时间始（酌定为2018年8月1日）至判决生效之日止，按50%赔偿于强房屋使用损失费，并无不当。深鲁公司的上诉缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。综上所述，枣庄市深鲁房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1，300元，由上诉人枣庄市深鲁房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  赵 慧审 判 员  李 帅审 判 员  单 伟二〇二一年八月四日法官助理  刘艳飞书 记 员  刘美汝