陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院 民  事  判   决  书 （2021）陕01民终12252号 上诉人（原审被告、申请执行人）：西安龙湖锦城置业有限公司，住所地西安曲江新区（芙蓉西路以西）。法定代表人：张童，该公司总经理。委托诉讼代理人：井琦，上海段和段（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：惠文鑫，上海段和段（西安）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告、执行案外人)：张润翔，男，1990年1月23日出生，汉族，陕西银保监局员工，住西安市未央区，现住西安市未央区。委托诉讼代理人：樊安迪，陕西合恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：王雯，陕西合恒律师事务所律师。原审被告（被执行人）：陈清华，男，1983年9月27日出生，汉族，住西安市未央区。原审被告（被执行人）：陈金霞，女，1985年9月11日出生，汉族，住福建省莆田市秀屿区。上诉人西安龙湖锦城置业有限公司（以下简称龙湖公司）因与被上诉人张润翔及原审被告陈清华、陈金霞案外人执行异议之诉一案，不服西安市莲湖区人民法院（2019）陕0104民初9787号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。龙湖公司上诉请求：撤销一审判决，改判为驳回张润翔的诉讼请求，一、二审诉讼费由张润翔负担。事实和理由：本案无有效证据证明西安市未央区人民法院作出的（2019）陕0112执异83号执行裁定和西安市碑林区人民法院作出的 (2019)陕0103执异158号执行裁定已送达各方当事人。根据西安市不动产登记簿记载，其为涉案房屋所有权人，一案认定涉案房屋未办理不动产所有权登记错误。其代陈清华向银行支付了按揭贷款本息、案件受理费、保全费、公告费等合计604457.54元后，依据贷款合同约定及生效判决，享有对前述代偿款项的追偿权。其与陈清华签订的《商品房买卖合同》合法有效。其承担连带责任保证后，根据合同约定解除《商品房买卖合同》系对其民事权利的自由处分，依法应予以支持，且仲裁裁决对其解除权也是认可的。其两项权利的请求权基础分别来源于贷款合同和《商品房买卖合同》，不属于权利竞合必须择一行使的情形，且双方未约定不得同时主张追偿权及合同解除权，法律也未禁止同时主张两项权利，一审认为其同时行使与法相悖，没有依据。生效仲裁裁决已确认其与陈清华所签《商品房买卖合同》于2018年6月10日解除，陈清华应配合其注销备案合同并承担相应的违约责任，可见陈清华已丧失对涉案房屋的物权期待权，再无成为涉案房屋所有权人的可能。一审既认为其与陈清华所签《商品房买卖合同》已解除，涉案房屋已不属于陈清华的合法财产，同时又采信了张润翔与陈清华签订的《房屋买卖合同》，并适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，存在矛盾。根据《城市房地产管理法》第三十八的规定，陈清华在未取得涉案房屋所有权的情况下，与张润翔所签《转让居间合同》是无效的，张润翔无法基于双方之间的合同取得所有权或物权期待权，张润翔对陈清华仅享有债权，该债权不能排除对涉案房屋的执行。一审认定事实不清，适用法律错误。张润翔辩称，龙湖公司在申请仲裁解除合同之前，涉案房屋已被西安市未央区人民法院、西安市碑林区人民法院查封，且龙湖公司在仲裁中隐瞒房屋已被出售的事实，导致涉案房屋《商品房买卖合同》在陈清华未参与仲裁的情形下被解除，龙湖公司属于恶意仲裁。且龙湖公司在申请仲裁不久，又基于承担连带责任后的追偿权向一审法院申请执行陈清华。此两种不同的请求权明显存在冲突、矛盾，更损害其合法权益。涉案房屋是作为陈清华的财产被一审法院预查封的，其作为涉案房屋的买受人有权提起执行异议。涉案房屋系陈清华购买并办理了网签备案手续，陈清华也已缴纳契税和大修基金，虽然没有办理产权过户手续，但陈清华对涉案房屋具有处分的权利。《城市房地产管理法》是管理性规定，其与陈清华签订的《转让居间合同》真实、合法、有效。在莲湖、未央、碑林三家法院查封前，《转让居间合同》已经签订并实际履行，其依约支付了首付款，对房屋进行了装修并入住，至今已有三年之久。且其在西安市未央区人民法院的执行异议案件中，已将剩余房款50万元转至该院的执行账户中，至此，其已交纳了全部购房款，履行了全部合同义务。其与陈清华签订买卖合同时，涉案房屋所在小区已陆续开始办理房屋产权证，加之西安龙湖物业服务有限公司作为中介方，其有理由相信房屋产权证办理不存在任何障碍，一审适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定并无不当。其交付给西安市未央区人民法院的剩余房款仍有41万元暂未分配，且涉案房屋是其及家人倾尽所有积蓄购买的唯一生活住房，一审判决体现了物尽其用、公平合理、保护弱者的原则。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回龙湖公司的诉讼请求。 陈清华、陈金霞经传票传唤，未到庭参加诉讼，亦未提交书面陈述意见。张润翔向一审法院起诉请求：1.立即停止对张润翔购买的位于西安市未央区XX城XX路XX幢XX单元XX层XX号房屋[（2018）陕0104执2989号执行裁定]的强制执行，解除对上述房屋的查封；2.诉讼费用由龙湖公司、陈清华、陈金霞负担。 一审法院认定事实：2012年10月31日，陈清华与龙湖公司签订《商品房买卖合同》，约定：出卖人龙湖公司，买受人陈清华。由陈清华购买位于西安市曲江新区大明宫遗址区XX城XX路XX幢XX单元XX层XX号房屋，建筑面积118.60平方米，套内建筑面积94.64平方米，单价每平方米6984.806元，总金额为828398元。付款方式：陈清华应于本合同签订之日即2012年10月31日或之前向龙湖公司支付首付款258398元，剩余房款以银行按揭贷款方式支付。双方还就其他权利义务作了约定。龙湖公司加盖公司合同专用章，经办人曾礼加盖私章，陈清华签名并加盖私章。陈清华与龙湖公司签订《商品房买卖合同》后，与中国银行股份有限公司西安北大街支行签订《中国银行股份有限公司个人一手住房贷款合同》，申请按揭贷款57万元用于支付购房款，由龙湖公司承担连带保证责任。2016年7月28日，张润翔、陈清华与西安龙湖物业服务有限公司签订《转让居间合同》，约定：甲方（卖方）陈清华，乙方（买方）张润翔，丙方（中介服务方）西安龙湖物业服务有限公司，甲方自愿将位于西安市曲江新区大明宫遗址区XX城XX路龙湖枫香庭3-22403的房屋出卖给乙方，房屋成交价格为80万元，该价格已包含现有装修及附属设施、大修基金和首期契税。房款支付方式：乙方于签订本合同时，向甲方支付房款定金30万元，该笔定金甲方需在房屋过户前三个工作日房屋办理网签手续时支付到西安市住房保障和房屋管理局指定的第三方资金监管账户内。后续房款50万元支付方式为贷款支付，由乙方通过向贷款机构申请贷款（如果贷款机构最终审批贷款金额小于此金额，则乙方应在贷款机构审批通过后30个工作日内补足房款差额部分并办理上述物业的产权转移过户手续）。如在签订本合同时，甲方尚有银行贷款需清偿，经甲乙双方协商确定，以甲方出资、乙方出资、甲乙双方共同出资，其中乙方出资金额45万元在2017年12月29日前清偿贷款余额，办理该物业解抵押手续。房屋首付款30万元分两笔支付，第一笔房款5万元为居间合同签署当日由乙方交付甲方，第二笔房款25万元于房屋收房当日由乙方支付甲方。甲方应在过户当日，将房屋交付给乙方使用，并自行将户籍于交房后一日内迁出。全部税、费由乙方承担。甲方应在签订本合同时向丙方一次性支付中介服务费24000元，乙方应在签订本合同时向丙方一次性支付中介服务费24000元，如最终未能完成转让行为，应由甲乙双方划分责任承担，丙方无责恕不退还。特殊约定：甲乙双方协商一致，在房屋契税发票日期届满两年时间后15个工作日内完成房屋网签手续。三方还就其他权利义务进行了约定。陈清华、张润翔签名捺手印，西安龙湖物业服务有限公司加盖合同专用章。2016年7月2日（合同中记载，应为笔误），陈清华与张润翔再次签订补充协议，约定：出卖方（甲方）陈清华，买受方（乙方）张润翔，见证方（丙方）西安龙湖物业服务有限公司。甲方同意将位于西安市曲江新区大明宫遗址区XX城XX路北侧龙湖枫香庭3-22403卖给乙方，合同登记面积118.60平方米，房屋成交价格80万元为卖方净得价，乙方承担房屋过户过程中的所有税费。甲乙丙三方任何一方如对另一方或两方作出承诺，都必须以《补充协议》《证明》或《承诺书》等书面形式体现……鉴于在签署合同时，甲方还没有获得国家有关部门核发的房屋所有权证，因此本补充协议相关买卖合同中有关房屋地址、面积及产权性质的约定以甲方提供的商品房买卖合同为准。同时乙方认可，最终物业地址、房屋面积和房屋产权性质等信息以房屋所有权证书上记载内容为准，甲方在本合同的陈述与实际情况有误的，不属于恶意行为，不属于违约，并甲乙双方在买卖合同中约定的房屋原定出售价格不因上述房产信息房屋所有权证上的记录信息与合同签署时的记录信息不一致而变化。甲乙双方于2016年7月28日签订的《物业转让居间合同》及《补充协议》长期有效直至上述房产产权转移完毕。乙方取得该房屋产权的时间以甲乙双方签订的《房屋买卖合同》约定为准。陈清华、张润翔签名捺手印，西安龙湖物业服务有限公司加盖合同专用章，经办人签名。2016年7月28日，陈清华向张润翔出具收条一张，载明：今收到位于西安市曲江新区大明宫遗址区XX城XX路XX幢XX单元XX号房产购买方张润翔房款伍万元整，特此证明。产权人：陈清华350301198309271431，购买方张润翔610502199001230217。陈清华在收条上签名捺手印署日期。2016年8月6日，租售中心经办人何宗宾向张润翔出具收条一张，载明：今收到张润翔先生诚意金票据SJ1607240007白联一张，金额叁万元。何宗宾在收条上签名捺手印。2016年8月10日，潘康庆以其上海浦东发展银行尾号为6738的账户向陈清华银行尾号为4933的银行账户转款25万元。同日，陈清华向张润翔出具收条一张，确认收到张润翔房款25万元。庭审中，张润翔为了证实其已对涉案房屋进行装修并实际入住情况，提交了其与陈清华在2016年6月29日签订的关于提前入住的补充协议、其与西安龙湖物业服务有限公司枫香庭客户服务中心签订的《龙湖·枫香庭住宅装修服务协议》《西安市家庭居室装饰装修工程施工合同》、房屋现状照片、物业费交纳凭证、购电收据、购买天然气发票等交费凭证。但上述收据、发票上均载明交款人为陈清华。2018年8月28日，西安龙湖物业服务有限公司枫香庭客户服务中心出具的居住证明证实张润翔从2016年8月开始在未央区XX路XX号XX幢XX单元XX层XX号房屋居住；张润翔以陈清华名义分别于2016年7月29日、2016年8月10日交纳住宅专项维修资金17185.4元、交纳房屋契税12417.59元。后因陈清华未严格按照贷款合同约定履行还款义务，中国银行股份有限公司西安北大街支行将陈清华、陈金霞、龙湖公司以金融借款合同纠纷诉至一审法院，一审法院于2017年12月11日作出（2017）陕0104民初6267号民事判决：一、解除中国银行股份有限公司西安北大街支行与陈清华、陈金霞、龙湖公司签订的《中国银行股份有限公司个人一手住房贷款合同》；二、陈清华、陈金霞于判决生效三十日内支付中国银行股份有限公司西安北大街支行截止2017年5月10日的贷款本金544442.45元，利息13280.71元、罚息341.6元……；三、龙湖公司对陈清华、陈金霞的上述债务承担连带清偿责任；其实际清偿后，可按实际清偿的金额向陈清华、陈金霞进行追偿……。案件受理费9381元、保全费3320元、公告费600元由陈清华、陈金霞、龙湖公司共同负担。该判决生效后，陈清华、陈金霞未履行还款义务，龙湖公司代二人向中国银行股份有限公司西安北大街支行支付贷款本金544442.45元、利息13280.71元、罚息341.6元及支付案件受理费、保全费、公告费共计8867元后，就其与陈清华、陈金霞追偿权纠纷一案，向一审法院申请强制执行，一审法院于2017年8月29日立案执行。在执行过程中，一审法院于2018年10月17日依法轮候查封陈清华名下位于西安市曲江新区大明宫遗址区XX城XX路北侧[龙湖枫香庭3幢2单元24层22403号](合同登记号Y13047414)的房产一套，查封期限三年。后于2018年11月13日作出（2018）陕0104执2989号执行裁定，终结本次执行程序。张润翔因在法院查封涉案房产前已购买并入住涉案房产，遂于2019年9月16日向一审法院提出书面异议，一审法院因西安市未央区人民法院、西安市碑林区人民法院对涉案房屋的预查封、轮候预查封未解除，故一审法院轮候预查封尚未产生预查封效力，于2019年9月29日作出（2019）陕0104执异255号执行裁定，驳回张润翔的异议请求。现因西安市未央区人民法院、西安市碑林区人民法院对涉案房屋的预查封、轮候预查封已解除，西安市莲湖区人民法院的轮候查封已经产生预查封效力，故张润翔于2019年10月21日向一审法院提出案外人执行异议之诉。2018年7月19日，龙湖公司以陈清华为被申请人向西安仲裁委员会申请仲裁，请求：一、其与陈清华之间《商品房买卖合同》已于2018年6月10日解除；二、陈清华配合其办理涉案商品房的登记备案注销手续；三、陈清华支付违约金248519.4元；四、陈清华立即向其返还涉案的商品房。西安仲裁委员会于2019年7月9日作出西仲裁字（2018）第2381号裁决书认为，申请人的第四项即请求陈清华立即返还涉案商品房，鉴于该房已被人民法院因另案查封，仲裁庭对查封的标的物在其解封前无权处理，故对于申请人该项请求不予涉及，待该房屋解除查封状态后另案申请仲裁，裁决：一、龙湖公司与陈清华签订的《商品房买卖合同》（合同登记号Y13047414）于2018年6月10日解除；二、陈清华自收到裁决书之日起十日内配合龙湖公司办理Y13047414《商品房买卖合同》登记备案注销手续……本裁决为终局裁决，自作出之日起发生法律效力。另查，陈清华与陈金霞系夫妻关系，双方于2009年2月4日登记结婚，2018年2月27日协议离婚。离婚协议中关于男女双方婚后共同房产约定如下：位于西安的套房归女方所有，每个月房贷由男方承担。陈清华因债务问题涉及多起诉讼，其名下位于西安市曲江新区大明宫遗址区XX城XX路北侧[龙湖枫香庭3幢2单元24层22403号房产先后被西安市未央区人民法院、西安市碑林区人民法院、西安市莲湖区人民法院查封。张润翔在向一审法院提出执行异议前，先后向上述西安市未央区人民法院、西安市碑林区人民法院提出书面执行异议。在西安市未央区人民法院审查执行异议期间，张某某（张润翔父亲）以其上海浦东发展银行尾号5769的账户向西安市未央区人民法院执行款专户XXXXXXXXXXXXXXX0000转款50万元，涉案房屋剩余房款已全部支付完毕。2019年4月15日，西安市未央区人民法院作出（2019）陕0112执异83号执行裁定，中止对陈清华所有的位于西安市未央区XX路XX幢XX号房屋的执行,该执行裁定书已送达各方当事人。2019年9月2日，西安市碑林区人民法院作出(2019)陕0103执异158号执行裁定，中止对涉案房屋的执行，该执行裁定书已送达各方当事人。2019年11月14日，西安市不动产信息档案管理中心出具不动产登记资料查询结果证明：位于西安市未央区XX路XX幢XX室，未办理不动产所有权登记。购房人：陈清华；合同登记号：Y13047414;面积：118.52平方米。存在预售商品房抵押权预告登记，预告登记抵押权利人：中国银行股份有限公司西安北大街支行；被担保主债权数额57万元；登记时间：2013-12-03；债务履行期限：2013年5月24日起2043年5月24日止。存在查封信息：西安市莲湖区人民法院；查封类型：轮候预查封；查封文号：（2018）陕0104执2989号；查封期限：2018年10月17日起2021年10月16日止；登记时间：2018年10月17日。一审法院认为，龙湖公司依据（2017）陕0104民初6267号民事判决，向中行西安北大街支行履行连带保证责任，从而取得追偿权向陈清华行使，该权利系合同之债，属于债权。而龙湖公司又依据其与陈清华签订的《商品房买卖合同》向西安市仲裁委申请仲裁，要求解除其与陈清华的《商品房买卖合同》，返还涉案商品房，目的是消灭陈清华的物权期待权。龙湖公司通过两种权利救济渠道对这两种权利的同时行使是相互矛盾的。陈清华未依约向贷款银行支付按揭款的违约行为产生两种权利救济途径，一是龙湖公司在履行担保义务后行使追偿权，二是龙湖公司行使商品房买卖合同的违约解除权，现龙湖公司同时行使与法相悖。案外人张润翔与陈清华签订房屋买卖合同，依约支付了部分对价款，之后实际占有房屋且进行装修；并在西安市未央区人民法院执行案件异议中，根据执行法官的释明将下余50万元的购房款交至执行账户，履行完毕了交付购房款的合同义务。现如果继续执行本案涉案房屋，不利于合法保护各方权利人的权益，一方面依据生效仲裁裁决，陈清华与龙湖公司的商品房买卖合同已经解除，已经不属于陈清华的合法财产，继续执行已无法律依据。另一方面，案外人张润翔在仲裁裁决中未作为房屋实际占用人参加仲裁，其权利无法保护。故，涉案房产应排除执行，恢复到原始状态，待各方当事人通过合法途径确定涉案房产的物权归属及债权利益。据此，对案外人张润翔请求不得执行涉案房产的诉讼请求，予以支持。依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百零七条、第三百一十二条第一款第一项，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条、第二十八条规定，判决：本院（2018）陕0104执2989号执行案件中不得执行位于西安市曲江新区大明宫遗址区XX城XX路XX幢XX单元XX层XX号房屋（合同登记号：Y13047414）。案件受理费100元，由西安龙湖锦城置业有限公司负担。本院经审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，本案为张润翔提起的案外人执行异议之诉，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任”的规定，张润翔应当承担举证证明责任。本案中，龙湖公司因履行了生效判决确定的其对陈清华、陈金霞所负债务的连带清偿责任后，取得了向二人的追偿权，龙湖公司就此已向一审法院申请执行；之后，龙湖公司又依据其与陈清华签订的《商品房买卖合同》向西安市仲裁委申请仲裁，要求解除其与陈清华签订的《商品房买卖合同》，返还涉案商品房。由此可见，龙湖公司系采取了两种救济途径行使权利，前者属于债权，后者的目的是消灭陈清华的物权期待权。故一审认为龙湖公司通过两种权利救济渠道对这两种权利的同时行使是相互矛盾的，与法相悖，并无不当。本案查明，张润翔与陈清华签订《转让居间合同》后，依约支付了部分对价，实际占有涉案房屋并装修入住，且在西安市未央区人民法院执行案件异议中，将下余50万元购房款交至该院执行账户中，履行完毕了交付购房款的合同义务。据此，一审认为陈清华与龙湖公司所签《商品房买卖合同》已经仲裁裁决解除，涉案房屋已不属于陈清华的合法财产，继续执行无法律依据，且张润翔在仲裁裁决中未作为房屋实际占用人参加仲裁，其权利无法保护，涉案房产应排除执行，恢复到原始状态等，对张润翔请求不得执行涉案房产的诉讼请求予以支持，并无不妥。综上所述，龙湖公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由西安龙湖锦城置业有限公司负担。本判决为终审判决。     审 判 长  姜 亦  君                     审 判 员  赵  羽  嘉                     审  判  员  林      瀚                                 二○二一年八月六日                               法 官 助 理  高 喜 平书 记 员   张  小  赛 1