陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院 民  事  判  决  书 （2021）陕01民终14378号 上诉人（原审原告、反诉被告）：西安中晶实业有限公司，住所地：西安市高新区南侧。法定代表人：薛峰，该公司董事长。委托诉讼代理人：高昂，北京大成（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王欣祺，北京大成（西安）律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：广州恒特装饰材料有限公司，住所地：广州市天河区。法定代表人：汪翠，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱慧浩，上海汉盛律师事务所律师。上诉人西安中晶实业有限公司（以下简称：中晶公司）因与被上诉人广州恒特装饰材料有限公司（以下简称：恒特公司）承揽合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2021）陕0113民初7179号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月16日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员周向红独任审理。本案现已审理终结。中晶公司上诉请求：1.维持一审判决第一项；2.撤销一审判决第二项、第三项，改判为恒特公司向中晶公司返还合同预付款13万元，并向中晶公司支付违约金88197元，或将本案发回重审。事实和理由：一审判决认定事实不清，法律适用错误，依法应予纠正。一、案涉合同因恒特公司根本违约，中晶公司依法行使法定解除权解除。一审法院认定案涉合同系中晶公司行使定作人的任意解除权解除，存在严重错误，应予纠正。恒特公司无权要求增加合同价款，其以工艺变更为由要求增加合同价款，否则拒不施工的行为严重违反合同约定，导致案涉工程严重超出工期，且至今未完工，中晶公司有权行使合同解除权解除案涉合同，并有权要求恒特公司支付违约金。二、即使案涉合同系中晶公司行使任意解除权解除，一审法院判令中晶公司赔偿恒特公司损失8万余元，亦无事实及法律依据，应予纠正。合同法第268条规定，定作人可以随时解除承揽合同，造成承某某损失的，应当赔偿损失。根据该规定，定作人解除承揽合同的行为并非违约行为，而是基于法律赋予的权利作出的合法行为，该合法行为造成承某某损失的，定作人才承担赔偿责任。该赔偿损失责任应与违约行为导致的违约赔偿责任相区分。本案中，恒特公司提供的证据不足以证明其损失8万元，实际上，恒特公司始终未就案涉工程实际施工，双方仅就相应样品进行确认，零件批量加工亦未进行，恒特公司并未就履行合同产生实际损失，故其无法就关于损失的主张提供证据证明，应承担举证不能的责任。一审法院根据合同约定的违约金金额确定其损失，于法无据，应予纠正。恒特公司辩称，中晶公司的上诉请求不能成立，应驳回上诉，维持原判。恒特公司不存在任何违约行为，一审也查明违约方是中晶公司。本案中双方争议的是安装方案的变更，中晶公司认为其有权利随意变更方案，恒特公司对此持否定态度，而且变更确实涉及到成本的大幅度增长，故在双方对于增加费用没有达成一致的情况下，恒特公司显然无法继续施工，故涉案项目没有施工完毕不是恒特公司的责任。关于中晶公司上诉所称的违约金的问题，在一审中，恒特公司举证证明，并提出了反诉，恒特公司总共的损失共计约22万元，为了涉案项目，恒特公司需要做一些样品，需要采购一些原材料，而且相关材料都是定作的，造成的损失无法弥补，恒特公司反诉要求中晶公司支付损失费约22万元，一审判决中晶支付恒特损失费8万元，对此恒特公司是有异议的，但是恒特公司对此没有上诉。合同中明确约定，单方解除合同，要承担违约金，对此合同中对于违约金有明确约定。故恒特公司认可一审法院判决的违约金。中晶公司向一审法院起诉请求依法判令：1、解除原被告之间的制作安装合同，被告向原告返还合同预付款13万元；2、被告承担违约金88197元；3、本案诉讼费用由被告承担。恒特公司向一审法院提起反诉，请求依法判令：1、反诉被告赔偿反诉原告损失36645.51元；2、本案反诉费用由反诉被告承担。一审法院查明事实：2020年1月17日，中晶公司（甲方）与恒特公司（乙方）签订《西安中晶华邑酒店室外花架及室内泳池铝板制作安装工程》，约定恒特公司承接中晶公司的西安中晶华邑酒店室外花架及室内泳池铝板制作安装工程，包括深化设计、制作、安装、效果。工程工期为自乙方深化图纸和样板经 CCD 及甲方工程师签字认可后60个日历天，其中开模15天、生产加工到货30天、安装15天。工程质量等级：乙方需在大批量加工生产前提供节点样板（相交处加工模型）至甲方处，待甲方认可后方可大批量生产、安装，甲方及CCD对深化图纸和样板的确认仅为督促乙方高质量履约，不因此免除乙方深化设计及产品不合格的责任。关于合同价款，合同约定 1、在方案不调整的情况下，综合单价包干，合同暂定总价款440988.15元。付款方式为合同签订后支付合同暂定总价的30%作为预付款；全部货物到场后，支付合同暂定总价款的40%作为到货款……关于合同的变更，该合同约定，合同生效后双方若对合同提出变更意见，应采用书面形式，并经双方认可。在双方未达成变更协议之前，仍以本合同为准；甲方有权对本工程设计图纸提出变更意见，乙方应按甲方意见进行变更并施工，不得拒绝。设计变更必须经甲方批准并加盖甲方公章后，乙方才能按图进行施工……因变更而导致合同价款的增减，需经甲方审核确认，因此产生的工期相应顺延，确定原则为：合同中已有适应于变更情况的价格，按照已有价格计算，变更合同价款；合同中只有类似于变更情况的价格，可以此次作为参照确定变更价格，变更合同价款；合同中没有类似和使用的价格，由乙方提出适当的变更价格，送甲方代表审批执行。关于违约责任，该合同约定，任何一方未按合同约定履行义务视为违约，违约方承担违约责任；任何一方中途无故解除合同，则应向对方支付合同总额20%的违约金；因乙方原因不能按照合同约定的竣工日期或甲方工程师同意顺延工期竣工的，甲方处以乙方每天2000元的罚款，此罚款从应付工程款中予以扣除，不足以扣除的，甲方有权追追偿。根据合同所附报价单显示，花架部分中 3.0mm 厚直径50圆管表面为氟碳木纹（专用除外）横向管单价为 105元；3.0mm厚直径50圆管表面为氟碳木纹（专用除外）竖向管单价为80元；基座3.0厚（与地面相接，加底盘雕刻焊接）单价70元；50圆管、30基座开模费均为2500元；圆管盖片开模费 1000元；68不锈钢盖片34元；安装费每米13.9元；泳池铝板 2.0mm铝单板（木纹转印）每米500 元。2020年3月25日，中晶公司向恒特公司转款130000元。2020年4月9日，中晶公司项目负责人李某某及李夏楠对恒特公司提供的室外圆管大样图进行审定。该图纸中，圆管顶部横管与立管之间的连接为六角自攻螺丝。中晶公司审定意见为：1、关口堵头做样板；2、节点打样，内构造自行确定；3、基础图做埋板，连接深化。6月18日，恒特公司在与中晶公司的微信群聊中将小样效果图发送给中晶公司，李夏楠称其没有意见。李某某称在实验段存在以下问题：1、横向圆管端头盖板不应有缺口；2、圆管上的扣盖松动，卡扣有限固定，达不到纵横管固定的作用，安装完毕后有晃动不紧。在超过 6 米管长部分连接有隐患。此种连接有待再次深化；3、横管和立柱靠铝螺丝连接有隐患得更换材质；4、木纹模边过边不够有起皮，如果太阳暴晒会起皮严重，工艺需优化调整。对此恒特公司回应称只有第一条可调整，其他问题不存在，并要求中晶公司不要随意更改已经确认的结果。后恒特公司按照中晶公司要求重新制作了小样，其中变化为3.0mm厚直径50圆管表面均变更为氟碳 3D 木纹，横竖管之间的连接方式由六角自攻螺丝变更为CNN铣孔+15mm铆钉连接。恒特公司提供了新的报价单，称价格需要重谈， 中晶公司让恒特公司抓紧去谈，后双方就价款未达成一致。庭审中，恒特公司提交《采购合同》及送货单、网银回单、微信转账记录、原材料库存图、机票订购页面截图等，用以证明其根据中晶公司制作方案采购所需原材料共计224575.51元，因商谈项目花费交通费2520元。一审法院认为，中晶公司与恒特公司签订的《西安中晶华邑酒店室外花架及室内泳池铝板制作安装工程》系双方当事人的真实意思表示，未违反法律强制性规定，应为有效，双方当事人均应依约履行自己的合同义务。法律规定，定作人可以随时解除承揽合同，造成承某某损失的，应当赔偿损失。现中晶公司作为定做人，要求解除其与恒特公司签订的承揽合同，符合法律规定，本院予以支持。至于由谁承担违约责任的问题，根据合同中所附的《室外花架及室内泳池铝板报价单》，双方最初约定的制作工艺 3.0mm厚直径50圆管 横竖管表面处理均为氟碳木纹，材料中不包含CNN铣孔+15mm铆钉，而在恒特公司在室外圆管大样图中所提交的连接方式为六角自攻螺丝，中晶公司李某某、李夏楠提出意见并签字确认，意见包括对堵头、节点打样等，并未提出连接方式存在的问题及管道表面处理的问题。后中晶公司要求对横管、立管表面进行变更，对连接方式进行变更，应当视为对设计提出的变更，双方因价款无法达成一致， 导致合同未进一步履行，故其认为恒特公司承担违约责任的意见本院不予采纳，其应当向恒特公司赔偿损失。对于恒特公司提供的证据，其《采购合同》签订时间为2020年4月4日，而中晶公司对其图纸确认时间为2020 年4月9日，且最初确定的横竖圆管为2700米，而该合同中采购的木纹纸5500米，同时恒特公司并未提交相应的证据原件，故本院对恒特公司因此损失224575.51元的主张不予认定。其主张的交通费于法无据，本院不予支持。但介于恒特公司对履行合同确实会有相应损失，双方当事人对解除合同的违约金约定为合同总额的20%，中晶公司支付的价款为130000元，恒特公司在其请求中亦主张扣除违约损失，故扣除违约约定的88197.63元，恒特公司还应返还中晶公司41802.37元。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十八条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、第十条之规定，判决如下：一、解除原告西安中晶实业有限公司与被告广州恒特装饰材料有限公司于2020年1月17日签订的《西安中晶华邑酒店室外花架及室内泳池铝板制作安装工程》；二、被告广州恒特装饰材料有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告西安中晶实业有限公司合同款 41802.37元； 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告西安中晶实业有限公司的其余诉讼请求；四、驳回反诉原告广州恒特装饰材料有限公司的诉讼请求。案件受理费4573元，减半收取2286.5元，由被告广州恒特装饰材料有限公司承担686元，原告西安中晶实业有限公司承担1600.5元。反诉费358元，由反诉原告广州恒特装饰材料有限公司承担。因本诉受理费原告西安中晶实业有限公司已预交，广州恒特装饰材料有限公司在履行上述金钱给付义务时一并支付原告。本院经审理查明，一审法院查明事实属实,本院予以确认。二审中，中晶公司提交四组证据，并申请证人李某某、闫某某出庭作证。其中证据1.1、1.4在一审中已提交。其余证据未在一审提交的原因是因为中晶公司是在2021年7月23日才联系到证人李某某、闫某某。四组证据均有原件。证据1：1.1中晶公司于2020年6月28日收到恒特公司寄来的样品；1.2关于2020年6月5日-2020年7月5日节点样品的微信群聊天记录；1.3节点样品的连接用螺丝；1.4第二次寄送的节点样品。该组证据证明恒特公司2020年6月28日提供的案涉工程的样品不符合双方合同约定的要求，且在连接部件上，与恒特公司自己设计的样品也不相符。证据1.3，是样品中实际使用的螺丝，另外一个是恒特公司自己设计的样品螺丝，按照合同约定应当用长螺丝的，但恒特公司用的是短螺丝。根据微信聊天记录，螺丝的连接有隐患，证明恒特公司寄送的样品不符合合同质量约定。结合双方的主合同，证明对螺丝节点连接方式的变更属于恒特公司的合同义务，已包含在双方合同的总价款中，并不是中晶公司对设计的变更，故无需对此单独增加合同价款。证据2：2.1李某某的证言；2.2闫某某的证言。结合证据1，证明恒特公司于2020年6月28日寄送的样品存在安全隐患，不符合合同约定及图纸标志的螺丝材料。证据3，证明恒特公司通过恶意的虚高报价，拒不履行合同，其行为符合明示的不再履行合同的情形。证据3：3.1恒特公司的业务负责人程某某于2020年10月25日通过微信发给中晶公司闫某某的最终价格确认单，在该单据中货品的加工费增加了30余万元，同时减去了安装费，恒特公司的意思是只供货不安装；3.2钢材的新旧报价对比表；3.3中晶公司单方制做的报价单，经过比较，参照西安中晶华邑酒店给中晶公司向室外花架表面木纹处理报价单，与恒特公司给中晶公司的报价单，中晶公司认为恒特公司报价虚高。证据4：4.1中晶公司的闫某某与恒特公司的程某某自2020年9月-2020年10月25日的微信聊天记录。可以看出在2020年10月19日中晶公司认为恒特公司第2次报送的样品是合格的，要求恒特公司制作，在同一日，恒特公司提出该项目只能供货，证明恒特公司只制作不安装的行为，违反了双方合同约定，构成违约。中晶公司有权拒绝恒特公司提出明显不合理的价格，不应视为中晶公司违约。恒特公司以消极的方式不履行合同，中晶公司有权单方解除合同。经质证，恒特公司认为中晶公司提交的证据均不属于新证据。需要注意的是：中晶公司的代理人当庭给法庭作虚假陈述。根据李某某、闫某某两个证人的陈述，两个证人明确表示一审期间其都配合过中晶公司的调查，知道中晶公司诉讼的事情，但是中晶公司在开庭陈述中说证人是中晶公司在2021年7月23日才联系到，之前没找见两个证人，故中晶公司的委托诉讼代理人当庭虚假陈述。中晶公司提交的证据均是双方在一审提交过的证据，恒特公司认为不需要重复发表质证意见。恒特公司认为，四组证据中都可以反映出设计方案发生过变更，成本发生变化。至于两个证人的证言，本身基于证人身份内容就不客观。对于中晶公司提供的证3，恒特公司认为中晶公司称恒特公司的报价虚高与事实不符，由于安装方式的重大变化，安装难度增加，成本有巨大增加，至少价格是有上涨的。恒特公司从未说过不履行合同，也没有中晶公司所陈述的恒特公司的行为表明，恒特公司不履行合同。综上，恒特公司认为中晶公司提供的所有证据不属于新证据，不应当采信。本案争议焦点：1、合同解除的责任；2、恒特公司是否应当返还中晶公司13万元预付款及承担违约金。本院认为，双方对于中晶公司请求合同的解除无争议。中晶公司上诉认为，恒特公司应返还中晶公司预付款13万元，并支付违约金88197元。对此恒特公司不认可。恒特公司称其从未向中晶公司表示其不履行合同，也未以其行为表明其不履行合同。由于中晶公司改变了双方确认的施工方案，从而导致其成本增加，要求变更合同价款，但中晶公司未予确认，导致其无法继续履行合同。根据双方合同第六项合同的变更中第8条的约定，甲方有权对本工程设计图纸提出变更意见，乙方应按甲方意见进行变更并施工，不得拒绝。设计变更必须经甲方批准并加盖甲方公章后，乙方才能按图进行施工……因变更而导致合同价款的增减，需经甲方审核确认，因此产生的工期相应顺延。由于双方对合同变更后的价款无法达成一致，导致恒特公司无法继续履行双方的合同。故对于案涉合同的解除，责任不在恒特公司。一审法院结合本案基本事实，考虑到解除合同对恒特公司也会造成相应的损失，一审法院在恒特公司已收到的预付款13万元的基础上，再扣减合同约定的20%违约金（合同总价440988.15元×20%）88197.63元，判决恒特公司返还中晶公司41802.37元并无不当。现中晶公司提交的证据不足以证明其上诉主张，故其上诉请求本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4573元（中晶公司预交），由上诉人中晶公司负担。本判决为终审判决。   审判员  周向红 二○二一年八月四日 书记员  谢津  1