陕西省西安市中级人民法院陕西省西安市中级人民法院民事判决书 (2021)陕01民终12265号 上诉人（原审被告）：李延萍，女，1962年3月9日出生，汉族，住陕西省定边县。委托诉讼代理人：陆淑娟，陕西轩举律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孙洪强，男，1980年5月19日出生，汉族，住河南省项城市。原审被告：陕西艾旺达建设工程有限公司，住所地陕西省西安市。法定代表人：李延萍，该公司经理。上诉人李延萍因与被上诉人孙洪强，原审被告陕西艾旺达建设工程有限公司（以下简称：艾旺达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市莲湖区人民法院（2021）陕0104民初896号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。上诉人李延萍上诉请求：撤销一审民事判决第一项，依法改判驳回孙洪强在一审中的诉讼请求。事实和理由：李延萍将艾旺达公司所承揽的工程介绍给孙洪强，孙洪强与艾旺达公司签订转包合同并进场施工后，李延萍居某某行为完成，居某某费用收取的条件已经成就。孙洪强在信访投诉文件中已经明确该费用为好处费，一审庭审中就该信访文件的真实性孙洪强已经认可。该费用为好处费也就是“居某某费”，孙洪强进场施工后视为居某某行为已经完成，故李延萍就该部分款项没有返还义务。李延萍收到该20万元后并没有出具定金的收条，孙洪强付款时也没有备注该款项为工程定金，故孙洪强主张该款项为定金证据不足，无权要求返还。一审法院认定该20万元不应当属于居某某费用，但是又没有明确该20万元究竟属于保证金还是定金，仅认定该20万元属于因合同取得的财产，根据法律规定因合同而取得的财产只有保证金、定金、居某某费三种，一审法院就该款的性质认定不清。一审法院适用的法律规定为《合同法》第五十八条规定，但是根据该规定双方都有过错的应当承担相应的责任。一审法院认定艾旺达公司与孙洪强之间签订的转包合同无效，该合同无效是因孙洪强没有建设资质，非法转包，故孙洪强对合同的无效也有过错，在双方都有过错的情况下判决由李延萍返还全部的居某某费用，属于适用法律错误。孙洪强施工退场时，艾旺达公司已经向其结算了工程款。孙洪强在该无效合同的履行过程中已经受益，故一审法院要求李延萍全部返还居某某费用亦属于适用法律错误。一审认定事实不清，适用法律错误，请求依法改判。被上诉人孙洪强答辩称，不同意李延萍的上诉。孙洪强是在李延萍要求下支付的20万元保证金，支付完方可进场施工。在进场后一段时间，李延萍要求退场并称退还20万元保证金，但在孙洪强退场后只支付了施工款项，并未退还20万元保证金。李延萍系艾旺达公司法定代表人，不存在孙洪强给其好处费的情况。原审被告艾旺达公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，亦未提交书面意见。被上诉人孙洪强向一审法院起诉请求：1．李延萍、艾旺达公司退还孙洪强订金20万元；2．本案诉讼费由李延萍、艾旺达公司承担。一审法院认定事实：李延萍系艾旺达公司的法定代表人，艾旺达公司承包西安市莲湖区交警六大队家属院XX楼整体改造工程后，未实际施工，经人介绍后将该工程转包给孙洪强。2020年6月1日，孙洪强、李延萍签订《XX楼改造项目合作协议》，加盖艾旺达公司公章，约定孙洪强分包艾旺达公司承揽的西安市莲湖区XX楼改造工程，负责屋面保温防水、楼梯道翻新、外墙保温及面饰、外架搭设及拆除、外墙防护网拆除及空调移机，付款方式以甲方大合同为准，合同内项目按要求完成，合同外超出部分按工程量结算。2020年7月6日，孙洪强、李延萍再次签订《XX楼改造项目合作协议》及《施工安全（责任）协议书》，加盖艾旺达公司公章，约定孙洪强分包艾旺达公司承揽的交警六大队家属院整体改造工程，负责屋面保温防水、楼梯道翻新、外墙保温及面饰、外架搭设及拆除、外墙防护网拆除及空调移机，按月进度70%付款，合同内项目按要求完成，合同外超出部分按工程量结算，材料以实际使用量为准，实际以清单价格为准。合同签订后，李延萍要求孙洪强支付200000元。孙洪强于2020年7月6日通过合伙人王某某向李延萍转账100000元，另于2020年7月14日、7月15日通过王某某再向李延萍支付50000元、50000元，共计200000元。孙洪强付款后进场施工，并催促李延萍签订正式合同，李延萍回复随后安排。2020年8月底，李延萍通知孙洪强停止施工，撤出工地。经协商，双方对已施工部分工程款进行了结算，金额为165000元。孙洪强要求李延萍退还20万元，李延萍回复称“钱在卡上，不会不给你，等我回去”。孙洪强多次催要，李延萍回复“再耐心等几天”。此后孙洪强前往陕北定边催要，李延萍回复“我没在定边，我在榆林，这边工地马上开工了，你先回去，这个月底前给你解决完。”2020年11月，孙洪强再次催要，李延萍回复“我给你说了，这个月底前给你，那边的好处费还在要着，又不是不给你”、“我没拿你一分，全给了人家了，不是我花了，你记住当时说的是好处费，谁知现在成这样了，早知就不可能给他们的”、“你给我要是对的，但我给你说了，月底前给你解决。”孙洪强催要无果，遂诉至一审法院。一审法院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为，应属无效。艾旺达公司承揽西安市莲湖区交警六大队家属院XX楼改造项目工程后，未按规定实际组织施工，而将工程直接转包给孙洪强，既违反法律的强制性规定，又违反诚实信用原则，孙洪强、艾旺达公司签订的《XX楼改造项目合作协议》及《施工安全（责任）协议书》应属无效。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。李延萍以分包工程为由收取孙洪强20万元，依法应予退还。双方就已完成的工程量进行了结算，对工程款不持争议，本案不予处理。李延萍辩称李延萍将艾旺达公司承揽的项目介绍给孙洪强施工，涉案20万元属于居某某报酬、好处费，于法无据，一审法院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004年9月29日最高人民法院审判委员会通过）第一条、第四条之规定，判决：一、本判决生效之日起十日内，李延萍向孙洪强退还人民币200000元；二、驳回孙洪强的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍支付的迟延履行期间的债务利息，包括迟延履行期间的一般债务利息和加倍部分债务利息，一般债务利息根据本判决确定的方法计算；加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务本金×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费4300元，由李延萍承担（李延萍在执行本判决时一并支付孙洪强）。经二审审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。二审期间，各方当事人均未提交新的证据。本案的争议焦点是李延萍应否退还已收取的孙洪强20万元。本院认为，无论李延萍收取孙洪强20万元属于居某某费用还是保证金，其收取的基础均源自于《XX楼改造项目合作协议》及《施工安全（责任）协议书》，由于案涉《XX楼改造项目合作协议》及《施工安全（责任）协议书》违反法律、行政法规的强制性规定，属于无效协议，故李延萍收取孙洪强20万元缺乏事实依据。同时，结合双方的微信聊天记录，李延萍多次表示返还该笔款项，应视为双方就该笔款项的返还达成合意，故李延萍应当返还该笔款项。综上所述，李延萍的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：  驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由上诉人李延萍负担。本判决为终审判决。     审 判 长  张    鹏                   审  判  员  岳  新  文审  判  员  马  志  超二〇二一年八月十二日                  法 官 助 理     张   咪  咪书 记 员    汪   靖  朝