湖南省郴州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)湘10民终1741号上诉人（原审被告）：郴州市发展投资集团龙女国际会展酒店有限公司。法定代表人：李波，该公司执行董事。委托诉讼代理人：郑晓芝，女，该公司员工。被上诉人（原审原告）：许文杰，男，1998年3月1日出生。上诉人郴州市发展投资集团龙女国际会展酒店有限公司（以下简称龙女公司）因与被上诉人许文杰劳动争议一案，不服湖南省郴州市北湖区人民法院（2021）湘1002民初1564号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月20日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和通知各方当事人到庭接受调查询问后，不开庭对本案进行了审理。上诉人龙女公司的委托诉讼代理人郑晓芝，被上诉人许文杰参加了本院组织的调查询问。本案现已审理终结。龙女公司上诉请求：撤销一审判决，查清事实重新审核，或依法将本案发回重审；一、二审案件受理费由许文杰负担。事实与理由：1.一审法院对支付工资（提成）部分判决事实认定不清，证据不足。许文杰提供的聊天记录中的聊天对象及内容存疑，其所列举的未发提成金额皆为“计提”，不代表实际产生的工资提成，许文杰属于销售岗位，所有提成都以实际完成的业绩和回款金额作为提成依据，未完成的虚假业绩和未收回款的业绩均不会产生提成。龙女公司提交的银行代发工资明细足以证明许文杰的所有工资已如实支付至其工资账户内。2.一审判决解除劳动合同经济补偿金额部分，龙女公司对计算标准有异议，不应将不存在的提成计算在内，许文杰月工资应为2019年10月至2020年10月期间的平均工资，即为2326.6元，解除劳动合同经济补偿金应为4653.2元。3.许文杰并没有办理失业登记并有求职要求，且属于主动离职，也不符合“非因本人意愿中断就业”的相关法律规定，故按照法律规定，在缴纳失业保险的情况下，许文杰也不能享受失业保险待遇和领取失业保险金，其提出的赔偿失业保险金请求没有事实和法律依据，应予驳回。许文杰辩称：许文杰提供的聊天记录均是许文杰与龙女公司财务人员的聊天记录，其中所说的“计提”是“计提暂不发放”，足以表明龙女公司未发放许文杰的劳动报酬，龙女公司提供的银行代发记录，并不能证明其如实发放了劳动报酬。许文杰作为销售人员，工资即为底薪加提成，一审据此认定解除劳动合同补偿金依法判决正确。龙女公司未为许文杰缴纳养老保险和失业保险、医疗等社会保险，且未按照发放劳动报酬，故意拖欠劳动报酬，至许文杰无法正常工作，且双方签订的劳动合同时间截止2020年8月份，故9月、10月龙女公司并未与许文杰签订劳动合同，依法应赔偿该两月双倍工资。许文杰向一审法院起诉请求：1、判令龙女公司与许文杰2018年8月至2020年10月存在劳动合同关系；2、判令龙女公司支付许文杰劳动报酬29683.3元；3、判令龙女公司支付解除劳动合同经济补偿30000元；4、判令龙女公司抵扣许文杰提前支用公司款项16790元，并支付剩余42713.3元；5、判令龙女公司支付失业保险损失18000元。一审法院认定事实：许文杰于2018年8月入职龙女公司，从事酒店营销部销售经理一职。2018年8月至2020年10月龙女公司与许文杰存在劳动关系的事实，双方均无异议，予以认定。许文杰供职期间，龙女公司未为许文杰缴纳失业保险金。庭审中，双方均未能向法庭提交签订的劳动合同。2020年10月，许文杰以龙女公司未为其缴纳社会保险费等为由提出解除劳动关系。许文杰向郴州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、裁决确认双方2018年8月至2020年10月存在劳动合同关系；2、裁决龙女公司支付劳动报酬29683.3元；3、裁决龙女公司支付解除劳动合同经济补偿30000元；4、裁决龙女公司抵扣许文杰提前支用公司款项16790元，并支付剩余42713.3元；5、裁决龙女公司支付失业保险损失18000元。2021年3月3日，郴州市劳动人事争议仲裁委员会作出湘郴劳人仲案字（2020）第135号仲裁裁决：1.确认许文杰与龙女公司于2018年8月至2020年10月期间存在劳动关系；2.龙女公司支付许文杰解除劳动关系经济补偿金5816.5元；3.龙女公司支付许文杰失业保险损失7452元；4.驳回许文杰的其他仲裁请求。许文杰不服该裁决，遂向一审法院提起诉讼。庭审中，许文杰提交了龙女公司拖欠其2019年11月、2019年12月、2020年1月、2020年5月、2020年6月、2020年7月、2020年8月共计7个月的业绩提成单，以证实龙女公司未足额发放劳动报酬。另查明，许文杰解除劳动合同前12个月的平均工资为3874.62元（2019年10月2391.99元、2019年11月3172.68元、2019年12月712.81元、2020年1月2070元和2183.9元、2020年2月1380元、2020年3月689元和1380元、2020年4月3980元、2020年5月4181元、2020年6月7000元、2020年7月3324元、2020年9月3519元、2020年10月10511元）。再查明，湖南省郴州市失业保险金标准为1242元/月。一审法院认为，本案系劳动争议。本案争议焦点是：1.许文杰与龙女公司在2018年8月至2020年10月期间是否存在劳动关系；2.龙女公司是否拖欠许文杰2019年11月、2019年12月、2020年1月、2020年5月、2020年6月、2020年7月、2020年8月的劳动报酬及其具体数额；3.龙女公司应否向许文杰支付解除劳动合同的经济补偿以及补偿的具体数额；4.龙女公司应否向许文杰支付失业保险费用以及支付的具体数额。焦点一：许文杰与龙女公司之间的在2018年8月至2020年10月期间是否存在劳动关系，郴州龙女公司与许文杰对此均认可且无异议，依法予以确认。焦点二：用人单位与劳动者之间因减少劳动报酬、工资支付情况发生劳动争议，由用人单位负举证责任，用人单位不提供的，应承担不利的法律后果。本案许文杰主张龙女公司拖欠业绩提成未发放，其提供了在龙女公司任职期间的2019年11月业绩提成4607.38元、2019年12月业绩提成1696.64元、2020年1月业绩提成1884.57元、2020年5月业绩提成2408.08元、2020年6月业绩提成4371.58元、2020年7月业绩提成3429.95元、2020年8月业绩提成8284.83元，7个月的劳动报酬共计26683.03元的证据，而龙女公司没有提供相应证据证明已足额支付了劳动者业绩提成。故一审法院认可许文杰的主张，确认龙女公司应支付许文杰2019年11月、2019年12月、2020年1月、2020年5月、2020年6月、2020年7月、2020年8月共计7个月的业绩提成共计26683.03元。对许文杰诉讼请求超出上述限度的部分，无法律依据，不予认定。焦点三：《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的。第四十六条规定：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿:（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。本案许文杰供职期间，龙女公司未依法缴纳社会保险，许文杰作为劳动者可以解除其与用人单位龙女公司之间的劳动关系，龙女公司作为用人单位应当支付经济补偿。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。许文杰在龙女公司处供职时间为2018年8月至2020年10月，其离职前12个月的平均工资为3874.62元，根据上述规定，龙女公司应当向许文杰支付解除劳动关系的经济补偿金9686.55元（计算方式：3874.62元/月×2.5个月）。许文杰诉请中超过的部分，不予认定。焦点四：缴纳失业保险是用人单位的法定义务。《中华人民共和国社会保险法》第四十四条规定：职工应当参加失业保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳失业保险费。用人单位未办理其劳动者的失业保险，用人单位应当承担未缴纳失业保险的法律后果。《湖南省实施〈失业保险条例〉办法》第九条规定：失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间不满１年的，不领取失业保险金；满１年的，领取失业保险金的期限为４个月，以后每增加１年增加２个月的失业保险金，但最长不得超过２４个月。结合许文杰在龙女公司的工作年限，龙女公司应当支付共计6个月的失业保险金，计7452元（计算方式：1242元/月×6个月）。许文杰诉讼请求超出上述限度的部分，无法律依据，不予认定。许文杰所称的抵扣的16790元款项和龙女公司抗辩称许文杰供职期间截取了公司收取客户支付的钱款21768元，因双方仅有口头陈述，均未向法庭提交任何有效证据（龙女公司提交的证据中相关人员为“李伟强”，与本案无关），且与本案劳动争议纠纷不属同一法律关系，故本案中不作审查，双方可另行依法主张权益。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条,《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第四十四条，《中华人民共和国社会保险法》第四十四条，参照《湖南省实施〈失业保险条例〉办法》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：“一、确认原告许文杰与被告郴州市发展投资集团龙女国际会展酒店有限公司于2018年8月至2020年10月期间存在劳动关系；二、被告郴州市发展投资集团龙女国际会展酒店有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告许文杰劳动报酬26683.03元；三、被告郴州市发展投资集团龙女国际会展酒店有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告许文杰解除劳动合同的经济补偿9686.55元；四、被告郴州市发展投资集团龙女国际会展酒店有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告许文杰失业保险损失7452元；五、驳回原告许文杰的其他诉讼请求。如果被告郴州市发展投资集团龙女国际会展酒店有限公司未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费5元，由被告郴州市发展投资集团龙女国际会展酒店有限公司负担。”本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案争议焦点是龙女公司应否向许文杰支付业绩提成工资、解除劳动合同经济补偿金以及失业保险损失。关于业绩提成工资的问题。龙女公司作为用人单位，应对其主张减少劳动者劳动报酬的诉请负有举证责任。龙女公司认为许文杰没有完成业绩任务，不应发放提成工资，却未提交该公司对提成工资如何规定、如何计算的相关文件材料或者与劳动者就关于提成工资的相关书面约定，没有提交证据证明许文杰未完成业绩任务，不应发放业绩提成，故龙女公司应承担举证不能的后果，一审法院认定龙女公司应向许文杰支付7个月的业绩提成26683.03元并无不当，本院予以维持。关于解除劳动合同经济补偿金问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的,劳动者可以解除劳动合同。第四十六条第（一）项规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的,用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，龙女公司未依法为许文杰缴纳社会保险费，根据上述法律规定，许文杰可以解除劳动合同，龙女公司应当向许文杰支付经济补偿。根据查明的事实及结合许文杰提供的证据，可证实许文杰系销售人员，其工资包括底薪加提成，一审据此认定的许文杰解除劳动合同前12个月平均工资为3874.62元并无不当，根据许文杰的工作时间，龙女公司应向许文杰支付解除劳动合同经济补偿9686.55元。关于失业保险损失问题。《中华人民共和国社会保险法》第四十四条规定，职工应当参加失业保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳失业保险费。因此，用人单位为劳动者办理失业保险并缴纳失业保险费是其法定义务。龙女公司在许文杰入职后未依法为其办理失业保险，理应承担许文杰失业保险损失责任，一审判决龙女公司支付许文杰失业保险损失7452元并无不当。龙女公司提出许文杰并没有办理失业登记并有求职要求，且属于主动离职，也不符合“非因本人意愿中断就业”的相关法律规定的上诉理由，本院不予支持。综上所述，龙女公司的上诉请求不能成立；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免交。本判决为终审判决。审 判 长 廖志刚审 判 员 李惠铭审 判 员 黄 慧二〇二一年八月三十日法官助理 刘芳岑书 记 员 刘 思附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。