贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔26民终2040号上诉人（原审原告）：江西威安爆破工程有限公司，住所地：江西省新余市赛维大道新余矿业。法定代表人：徐群，系公司总经理。委托诉讼代理人：王腾，贵州听君律师事务所专职律师，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：郑承超，贵州听君律师事务所实习律师，代理权限为一般授权。上诉人（原审被告）：中国建筑第八工程局有限公司，住所地：中国（上海）自由贸易试验区世纪大道1568号27层。法定代表人：校荣春，系公司董事长。委托诉讼代理人：邵传发，男，系公司职工，代理权限为特别授权。上诉人江西威安爆破工程有限公司（以下简称“威安爆破公司”）与上诉人中国建筑第八工程局有限公司（以下简称“第八工程局”）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省雷山县人民法院（2020）黔2634民初765号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。威安爆破公司上诉请求：1、依法撤销贵州省雷山县人民法院（2020）黔2634民初765号民事判决；2、依法改判支持上诉人一审全部诉讼请求；3、依法判令本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：上诉人认为一审法院对上诉人为履行合同的损失未依法全面支持，具体如下：一、一审法院未支持上诉人员工工资请求，上诉人员工为合同履约前期准备做了大量工作，且已经完成了相关全部工作；上诉人员工租赁办公楼租金法院得以支持，说明上诉人员工长期在做履行合同的前期相关工作，法院不予支持补偿员工工资自相矛盾；支付员工的工资已实际发生，且有支付凭证，对长期在工地，利用自身车辆办理项目各类手续、管理项目的两人工资共计46万元是必不可少的支出，其他4人为上诉人本部人员，按照原告出差提供的证据，付出的工资管理成本也为必要开支，但上诉人提供的人工工资证据共计71.7万元，全部不予支持，上诉人不能接受。二、判决未对库房相关工程未鉴定部分要求被上诉人补偿。根据《雷山至榕江高速公路（雷山段）民爆仓库工程造价鉴定意见书》（德价鉴（2020）012-30号）鉴定过程（五），对于道路开挖大型土石方开挖部分由于时间较长现场无法鉴别，双方当事人无证据提供，建议双方在法院组织下进行协调。这个条款当时是公路进库房道路土石方无法丈量引起，双方代理人在现场表示提交法院解决，然法院在鉴定后开庭审理时，上诉人根据实际情况提出该费用约20万元，但被上诉人代理人不同意，法院无法组织调解。实际上，鉴定机构及被上诉人代理人在现场确认，道路开挖工程确为上诉人委托的实际施工人陈令所开挖，只是无法鉴定工程量，被上诉人庭审不同意调解此项工程量，等于不同意鉴定机构的建议，上诉人难以接受，这与上诉人委托实际施工人陈令施工库房的138万元固定总价合同相差较大，现判决只按鉴定数额839，980.69元赔付库房建设费用损失，上诉人将面临实际施工人的索赔。三、银行利息损失未予支持，预期利润损失补偿太少。上诉人以实际支出的费用支付时点开始计算利息依据充分，法院认定未提供证据，不符合事实。被上诉人认为纠纷是双方未达成赔偿的具体数额所致，金额不确定，利息无法计算，但在一审判决时，赔偿金额是确定的，且每项金额都有支付时点，支付完后，利息损失应开始计算；预期利润损失，是根据招投标文件及双方合同的约定，被上诉人违约计算得出，被上诉人已经构成根本违约，且在违约时已经知晓上诉人投标书确认的年利润数额，即对违约成本是明知的，但在其母公司重新中标后，不把合同权利义务转让给母公司，致使上诉人无法履行合同，损失无法挽回，利润无法实现。法院认为只能作适当补偿，但只补偿5万元，与上诉人的主张相差太大，这与一审法院对上诉人在诉讼过程中的提交的可得利益鉴定申请不予同意鉴定有关。路的附属设施如炸药库房，如无其他用途，政府会责令环境恢复治理，因上诉人目前无法预估此项费用的数额多少，但该修复费用必然会发生，虽上诉人现阶段不能提供该项实际损失的证据，但判决生效后，上诉人无法再向被上诉人主张。综上，一审法院在人工工资明显属于前期费用而不予支持、库房公路未鉴定部分的损失未能在鉴定机构的建议下作出有效调解、已发生费用利息损失不予支持、预期利润支持甚少，没有考虑环境恢复治理的后期费用支出，这是对上诉人请求没有依法全面支持的事实与理由，有失公允，应当依法予以纠正。第八工程局上诉人请求：1、依法撤销（2020）黔2634民初765号民事判决；2、请求依法发回重审或者判决支持上诉人的上诉请求，即由上诉人向被上诉人补偿各项费用合计998400元；3、一审、二审的费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定本案中《爆破工程施工合同》合法有效，该认定显然错误，该施工合同存在效力瑕疵。首先，上诉人中建八局与被上诉人江西威安爆破工程有限公司于2018年1月5日签订《火工品采购合同》，双方约定如发生争议由合同签订地北京市丰台区人民法院进行管辖，该约定合法有效符合意思自治的原则且不违反法律强制性规定。其次，对于被上诉人提出的《爆破工程施工合同》相关证据，上诉人已经在一审庭审中明确提出质证意见，上诉人认为该合同签署页仅有“冯鑫”签字字样，并未加盖被上诉人江西威安爆破工程有限公司任何有效印章，且无任何委托冯鑫签署该合同的授权材料。由此可知，被上诉人并无与上诉人签订《爆破工程施工合同》的合意，该合同是不能代表双方当事人意志的。因此，一审法院认定合同合法有效属于错误的。二、对鉴定结果进行质证时，鉴定机构未出庭参与质证，一审法院采用未经三方质证的鉴定结果不符合法律规定。上诉人在收到一审法院邮寄的鉴定意见书后，及时提出了异议。上诉人认为涉及鉴定的炸药库属于公路工程临建工程的一部分，鉴定取价应套用公路工程相关定额计价方式，不应该采用房建类定额进行计价组价。业主单位与上诉人按照审计退场清算书就炸药库相关全部事项支付费用仅60万余元，但《雷山至榕江高速公路（雷山段）民爆仓库工程工程造价鉴定意见书》套用不合适的定额计价方式进行的工程造价费用鉴定高达83万余元，严重与实际情况不符，有违公平原则。鉴定机构德汇工程管理（北京）有限公司未出庭对其出具的鉴定意见书进行质证，且在上诉人仍对该鉴定结果存在异议的情况下，一审法院坚持采纳该鉴定结果，明显不符合法律规定，存在程序违法的情形。三、根据谁主张谁举证的原则，被上诉人在一审时向法庭主张预期利润损失，应该向法庭提供相应的证据，否则应承担举证不能的不利后果。上诉人认为，双方合同签约未实际履行即解除，被上诉人索要预期利润损失无事实及法律依据支撑。一审法院在无事实及法律依据支撑、被上诉人无法举证证明其预期利润损失的情况下，主观推测可能存在预期利润损失并判决上诉人赔付5万元给被上诉人实属不当。四、上诉人认为被上诉人对于己方实际损失负有重大过失，应该承担相应责任。按照责任划分，上诉人应在998400元限额内对其进行补偿。补偿费用组成为：大塘镇炸药库建设征地补偿款268158.49元、永乐镇柳乌村修建库房土地租赁费152000元、炸药库建设及安全评估报告咨询服务费20000元、防雷工程费用57000元、通讯服务费36000元、项目驻地房屋租赁费25200元、库房造价费440000元，合计998400元。对于其他非必要开支以及无法律依据的费用上诉人不应承担。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律不当，存在程序违法的情形，请求二审法院在查明事实的基础上依法改判支持上诉人的上诉请求或者发回重审。威安爆破公司向一审法院起诉请求：1、判决解除原告与被告签订的《爆破工程施工合同》。2、判决被告赔偿原告损失4,355,249.59元及利息（以4,355,249.59元为基数，按全国银行同业拆借中心公布的贷款报价利率从起诉之日起计算至款项付清为止）。3、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：一、2016年12月28日，贵州省雷山至榕江高速公路工程PPP项目的招标人黔东南州交通运输局及其招标代理人向“中建国际投资(中国）有限公司、中国建筑第八工程局有限公司、贵州省交通规划勘察设计研究院有限公司、苏交科集团股份有限公司”发出中标通知书，即被告中国建筑第八工程局有限公司作为该项目的一个联合体中标单位。二、2017年12月10日被告中国建筑第八工程局有限公司作为招标单位制作了中建八局贵州省雷山至榕江高速公路第一标段工程火工品采购招标文件（招标编号：CSCEC-WZ-ERP-F2-2017009)进行火工品采购招标。2017年12月14日，原告江西威安爆破工程有限公司作为投标人向被告中国建筑第八工程局有限公司（招标人）发出投标函等相关文件材料，投标价为43,289,000元，原告授权代理人冯鑫办理了投标相关签字手续。之后，被告中国建筑第八工程局有限公司作为甲方与原告江西威安爆破工程有限公司作为乙方签订了工程项目名称为“贵州省雷山至榕江高速公路第一工区”的《爆破工程施工合同》。三、原告江西威安爆破工程有限公司与被告中国建筑第八工程局有限公司签订爆破工程合同后，为搞好合同的履行做了如下前期准备工作：（1）完成了雷山县大塘镇掌批村7.5084亩土地的征地工作，征地费为268,528.49元。（2）完成了雷山县永乐镇柳乌村租地14亩、租期三年及租用场地的平整工作；已付租地费40,000元及场地平整费152,000元，两项合计192,000元。（3）完成了由江西省国防工业设计院为大塘镇掌批村及永乐镇柳乌村两个民爆仓库的设计，设计费为80,000元；完成了由乌鲁木齐泰迪安全技术有限公司出具的安全评估报告，评估费20,000元；两项合计100,000元。（4）完成了大塘镇掌批村、永乐镇柳乌村涉案项目炸药库库房、值班室及室外附属工程的建设工作，经被告申请中介机构对工程造价鉴定，鉴定结论金额为839,980.69元；（5）完成了大塘镇掌批村、永乐镇柳乌村两个炸药库库房监控及防盗设施安装，金额为128,500元；（6）完成了大塘镇掌批村炸药库防雷工程安装，金额为22,000元；永乐镇柳乌村炸药库防雷工程安装，金额为35,000元；并完成了上述两个炸药库的通讯安装，金额为36,000元；上述三项合计93,000元。（7）完成了在雷山县城租赁办公楼，金额为25,200元；（8）完成了相关安全员的培训工作，培训金额为55,000元；（8）完成了委托黔东南州众力爆破工程有限公司施爆事宜，委托金额为100,000元。上述前期准备工作原告在2019年2月前已全部完成。四、被告中国建筑第八工程局有限公司于2016年作为联合体中标贵州省雷山至榕江高速公路工程PPP项目后，因前期成本、与政府分配等问题磋商意见不统一，其中标的雷榕高速PPP项目合同没有签订。被告于2019年3月准备退场清算，经与业主单位结算后于2019年7月实际退场，不再参与雷榕高速PPP项目的建设，造成原被告双方签订的爆破工程施工合同无法继续履行。五、2019年3月原告江西威安爆破工程有限公司接到被告中国建筑第八工程局有限公司停工通知后，其前期准备工作即停止了后续建设。之后，被告工作人员潘永贵分别于2019年6月、7月、8月与原告方工作人员冯鑫短信、彩信联系提供相关资料事宜，同时被告中建八局雷榕项目部分别于2019年7月、2019年8月向原告发出“关于督促提供新建炸药库相关资料的函件”的工程联系函，原被告双方为赔偿问题多次交涉未果发生矛盾诉至本院。庭审中另外查明，原告向法庭提出的预期利润（原告自己计算的预期利润损失1,066,666.66元）及利息损失没有相关证据向法庭提供。同时原、被告双方爆破工程施工合同签订后，火工品未实际供应，爆破施工工作也未实际实施。庭审中被告提出了原告应向有管辖权的北京市丰台区人民法院提起诉讼的质证意见，但未向本院提出管辖异议申请；庭审中被告提出了原告主张的员工工资作为企业管理费，因合同未履行而要求索赔于法无据的质证意见。一审法院认为：首先，原告江西威安爆破工程有限公司与被告中国建筑第八工程局有限公司签订的《爆破工程施工合同》系合同纠纷，该合同系原、被告双方真实意思表示，并不违反法律规定，该合同合法有效，依法应予保护。其次，虽然原、被告双方签订的爆破施工合同并未实际履行，但是，原告基于诚信履行合同的原则，已开展了大量的前期准备工作，并且原、被告双方签订的爆破施工合同没有得到履行的原因是被告方退出了其作为联合体中标的贵州省雷山至榕江高速公路工程PPP项目的建设工作所致，不是原告方违约不履行合同，且原告在2019年3月接到被告停止施工的通知后即停止了相关的建设工作，即原告在与被告签订爆破工程施工合同后为履行合同的前期准备工作中，不存在过错，故原告方主张要求被告赔偿其为履行合同所做的前期工作损失的诉讼请求依法应予支持。第三，根据谁主张谁举证的原则，原告向法庭主张的“预期利润及利息损失”，应向法庭提供相应的证据。由于原告未向法庭提供利息损失证据，其应承担举证不能的不利后果，本院依法不予支持原告利息损失的诉讼主张；但原告向法庭提出的预期利润损失主张，符合法律规定，虽然原告因合同未实际履行未能向法庭提供证据，但如果原被告双方签订的合同正常履行的话，是会有一定的利润产生，且合同未履行原因是被告所致，故原告的该项主张可由被告给予原告适当的补偿。第四、原告在庭审中提出的员工工资诉讼请求，由于原被告双方签订的合同尚未实际履行且不属于原告前期工作中发生的实际损失，故依法不予支持原告该项诉讼主张。第五、关于被告在庭审质证中提出的原告应向北京市丰台区人民法院另行提起诉讼的意见，因原被告双方签订合同项目履行地在贵州省雷山县，且原告为履行合同所做的前期工作实施地、履行地均在贵州省雷山县，故对被告该项质证意见依法不予支持。另外，由于被告中国建筑第八工程局有限公司已退出了其作为联合体中标的贵州省雷山至榕江高速公路工程PPP项目的建设工作并通知原告停工，故原被告双方签订的合同已无法继续履行，故原告要求解除与被告签订的《爆破工程施工合同》的诉讼请求依法应予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百六十三条第一款第二项、第五百六十六条第一款、第五百八十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条、第六十四条第一款之规定，判决：一、解除原告江西威安爆破工程有限公司与被告中国建筑第八工程局有限公司签订的涉“贵州省雷山至榕江高速公路第一工区”项目工程的《爆破工程施工合同》。二、由被告中国建筑第八工程局有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告江西威安爆破工程有限公司一次性支付原告为履行合同所完成的前期工作造成的实际损失赔偿款人民币1802,209.18元。三、由被告中国建筑第八工程局有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告江西威安爆破工程有限公司一次性支付预期利润损失补偿款人民币50,000元。四、驳回原告江西威安爆破工程有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币20，821元，系减半收取，由被告中国建筑第八工程局有限公司承担。二审举证期间，双方当事人均未向本院提交新证据。二审审理查明的案件事实，与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审查。综合上诉人威安爆破公司和上诉人第八工程局的上诉请求和理由，本案二审争议焦点为：1、上诉人第八工程局上诉提出管辖权异议是否成立2、一审法院采纳的第八工程局申请中介机构对工程造价鉴定结论程序是否合法3、上诉人威安爆破公司提出前期工人工资是否应当支持4、上诉人威安爆破公司提出银行利息损失是否应当支持一、关于上诉人第八工程局上诉提出按照双方的合同约定，威安爆破公司应向有管辖的北京市丰台区人民法院提起诉讼，认为贵州省雷山县人民法院不具有该案的管辖权问题，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条规定，"人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间内提出，人民法院对当事人提出异议的，应当审查，异议成立的，裁定将案件移送至有管辖权的法院，异议不成立的，裁定驳回，当事人未提出异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖的除外。"该案一审法院没有违反级别管辖和专属管辖的规定，上诉人第八工程局在一审庭庭审质证时提出了威安爆破公司应向有管辖权的北京市丰台区人民法院提起诉讼，但未向一审法院提出管辖异议申请，视为受诉的贵州省雷山县人民法院有管辖权，二审中上诉人第八工程局不能提出管辖权异。二、关于一审法院确认的第八工程局申请中介机构对工程造价鉴定结论程序是否合法的问题，经第八工程局申请，一审法院已将第八工程局申请鉴定的工程造价鉴定意见书（德价鉴（2020）012-30号,鉴定内容为大塘镇掌批村、永乐镇柳乌村涉案项目炸药库、值班室及室外附属工程造价鉴定，鉴定结论金额为839,980.69元已经开庭质证，开庭时，第八工程局并未申请鉴定机构出庭,程序合法，一审法院予以确认该结果，并无不当。三、关于上诉人威安爆破公司提出前期工人工资是否应当支持问题，经查威安爆破公司与第八工程局签定《爆破工程施工合同》尚未实际履行且也不属于威安爆破公司前期工作中发生的实际损失，一审法不予支持于法有据，并无不当。四、关于上诉人威安爆破公司提出银行利息损失是否应当支持的问题，一审中，上诉人威安爆破公司虽提出了利息损失的请求，但未提供相应的证据予以佐证，一审法院不予支持，并无不当。综上所述，上诉人威安爆破公司和上诉人第八工程局的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费41642元，由上诉人江西威安爆破工程有限公司负担20821元；由中国建筑第八工程局有限公司承担20821元。本判决为终审判决。审 判 长  刘 琴审 判 员  刘志红审 判 员  欧阳璋二〇二一年八月二十七日法官助理  孙 瑜书 记 员  田仁辉