山东省枣庄市中级人民法院山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁04民终2054号上诉人（原审被告）：枣庄市深鲁房地产开发有限公司，住所地山东省枣庄市新城六盘山路东海河路北七号路南，统一社会信用代码：91370400771045207H。法定代表人：刘亚东，总经理。委托诉讼代理人：郭紫刚，山东信雅律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张斌，男，1968年10月23日出生，汉族，住山东省枣庄市市中区。委托诉讼代理人：江坤，山东宁泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：苗龄月，山东舜翔（枣庄）律师事务所律师。上诉人枣庄市深鲁房地产开发有限公司（以下简称深鲁公司）因与被上诉人张斌商品房预售合同纠纷一案，不服山东省枣庄市薛城区人民法院（2021）鲁0403民初108号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人深鲁公司上诉请求:1、原审判决事实不清，证据不足，判决结果错误，请求依法予以撤销，发回重审或重新查明事实后依法改判；2、本案一、二审诉讼费用全部由张斌承担。事实和理由：一、双方之间并没有完全成立商品房买卖合同关系。张斌曾向深鲁公司支付过款项，这只能表明张斌有建立合同的意向，但双方就合同的主要条款并没有进行过协商，更没有达成一致意见，因此双方的商品房买卖合同关系并没有完全成立。在此情况下，张斌诉请要求法院判令深鲁公司与张斌双方签订商品房买卖合同没有事实和法律依据，原审应当依法驳回张斌的诉讼请求。现原审判决认定双方存在商品房买卖合同关系，并判令深鲁公司向张斌交付房屋完全错误。二、对张斌不能上房的后果深鲁公司没有任何过错，深鲁公司不应承担任何责任，原审判决判令深鲁公司向张斌赔偿房屋使用损失费完全错误。(一)如前所述，双方之间并没有完全成立商品房买卖合同关系，深鲁公司没有将房屋出售给张斌，因此，深鲁公司没有义务安排张斌上房。(二)即使原审判决认定双方存在商品房买卖合同关系成立，那么不能上房的后果也完全是因张斌不履行义务造成，责任完全在张斌，深鲁公司不应承担任何责任。第一，原审已经查明深鲁公司安排上房的条件。根据庭审查明的事实，2018年7月11日，深鲁公司与市发改委签订凤鸣园小区团购房补充协议，成本价的差价款920元由四家团购单位负责通知统一提存到指定的市公证处的专用账户内，同意以上协议内容的购房户可在协议约定的义务完成后一周内开始安排上房办理事宜；不同意本协议内容的，可待审计确定购房成本价后10日内由深鲁公司安排上房事宜。因此可以确认，安排上房的前提条件必须是将920元差价款在公证处提存。第二，张斌不具备上房的条件。在深鲁公司与市发改委签订凤鸣园小区团购房补充协议后，部分团购房人按照补充协议的约定将差价款在公证处进行了提存，还有部分团购房人直接按照4，380元的单价交纳购房款，深鲁公司也已按照补充协议的约定安排了上房。但张斌既没有将差价款在公证处进行提存，也没有按照4，380元的单价交纳购房款，没有按照补充协议的约定履行义务。因此，张斌不具备上房的条件，没有上房的资格，深鲁公司对此没有任何责任。第三，原审判决结果前后矛盾。原审第三项、第四项判决存在明显矛盾。根据第三项判决可以确认，将差价款在公证处进行提存是上房的前提条件，也是张斌必须履行的义务，同时也认定张斌尚未履行义务。原审判决在确认张斌没有履行义务的情况下，却又判决深鲁公司承担责任，在相同的事实认定前提下，却作出不同的判决结果，其第三项判决结果明显错误。综上所述，原审判决事实不清，证据不足，判决结果错误，请求二审依法撤销原审判决，重新查明事实后，依法支持深鲁公司的上诉请求。被上诉人张斌辩称，一、双方之间存在商品房买卖合同关系。（一）深鲁公司与张斌之间存在由张斌购买深鲁公司开发建设的枣庄新城凤鸣园小区住房的合意。深鲁公司与枣庄市发展和改革委员会于2011年5月20日签订的《商品房团购定向开发协议书》第五条明确约定：“本协议作为乙方与甲方指定人员签订团购定向开发商品房预售合同和销售合同的附件，与上述合同具有同等法律效力”。枣庄市发展和改革委员会在本案一审中已出具证明，证实张斌的团购房户身份，也就是说该份定向开发协议书对张斌具有约束力，双方之间存在由深鲁公司开发建设商品住房、由张斌作为团购房户进行购买的商品房买卖合同关系。（二）张斌向深鲁公司所支付款项的性质为购房款、车位款。张斌是基于深鲁公司向团购单位枣庄市户的张斌发送的多次交付房款通知，同其他团购房户一起，按照深鲁公司要求的交款数额和时间节点向深鲁公司支付购房款、车位款，深鲁公司确认收到了张斌所支付的款项并认可相关款项的性质为购房款、车位款。张斌在一审中向法院提交的由深鲁公司出具的多张收据，均能认定该事实。（三）张斌从深鲁公司处所选购的房屋明确、唯一、固定。（四）深鲁公司至今未与张斌签订商品房买卖合同，其过错在深鲁公司。二、张斌对于案涉房屋具有诉争利益，是该案适格诉讼主体。（一）双方达成了商品房买卖的合意，因深鲁公司拒不履行合同义务，致使本案诉讼发生。（二）深鲁公司对张斌的购房人资格，已通过发出的通知、接收的款项、开具的收据等多种形式予以认可，其上诉理由不能成立。三、张斌不存在深鲁公司诉称的“张斌不具备上房条件”的情形，不存在深鲁公司诉称的“拒不提交争议差价款”的情形，不存在深鲁公司诉称的其他违约行为、不诚信行为。（一）深鲁公司上诉称张斌违约，恰说明深鲁公司认可双方关于商品房买卖等相关约定的存在。（二）整个商品房买卖合同履行过程中，一直是深鲁公司在控制着合同履行的节奏，张斌只是被动地支持、配合。（三）张斌已经做好依据生效判决提存争议差价款的准备。四、深鲁公司没有按照约定的期限向张斌交付房屋，应当向张斌支付因逾期交付房屋给张斌造成的损失。五、一审判决审理程序合法、认定事实清楚、适用法律正确，应当依法予以维持。六、深鲁公司对本案一、二审的发生具有重大过错，所产生的诉讼费用、评估费等均应由深鲁公司承担。张斌向一审法院起诉请求：1、依法判决确认原、被告之间就枣庄新城凤鸣园2号楼中单元1201室商品住房存在商品房买卖合同关系，并判令原、被告签订《商品房买卖合同》，办理网签备案登记手续；２、判令被告立即向原告办理交房手续，并交付枣庄新城凤鸣园2号楼中单元1201室商品住房；3、判令被告向原告支付逾期交房违约金暂计50,000元（自2017年7月19日起计算至实际交付房屋之日止，按照该房屋所在地段同类房屋租金标准计算）；４、判令被告立即协助原告办理枣庄新城凤鸣园2号楼中单元1201室商品住房房地产权属登记；５、诉讼费、鉴定费等费用等由被告承担。一审法院认定事实：2011年5月20日，市发改委（甲方）与被告（乙方）签订《商品房团购定向开发协议书》，该协议书主要内容为：“乙方依法取得国有土地使用权后30日内，甲方指定的购房人（即甲方本单位在编制的正式工作人员，并经乙方核实确认）应交纳商品房首付款20万元-25万元；团购定向开发销售的商品房按照成本价格销售给甲方指定人员；乙方应当在依法取得《商品房预售许可证》之日起15日内与指定人员签订《商品房预售合同》，并应当自签约之日起30日内，向房地产管理部门和市、县人民政府土地管理部门办理商品房预售合同登记备案手续；本协议作为乙方与甲方指定人员签订团购定向开发商品房预售合同和销售合同的附件，与上述合同具有同等法律效力；本协议未尽事宜，甲乙双方另行签订《补充协议》，与本协议具有同等法律效力”。2012年4月27日、2014年12月25日，原告作为市发改委团购人员分别通过现金、银行转账的方式向被告支付购房款310,000元（含车位款60,000元）、250,000元。2016年8月10日，枣庄市住房和城乡建设局向被告颁发涉案新城凤鸣园小区商品房预售许可证。2017年1月6日，被告向市发改委、枣庄市工商局、枣庄市仲裁委、枣庄市住房公积金中心四家团购房单位出具《告知书》，该告知书主要内容为：要求购房户于2017年1月16日前按所购房屋面积的不同交纳房款（156平方米的交纳8万元、170平方米的交纳9万元、199平方米的交纳10万元）；购房价格执行决算审计的成本价格结算；交房日期于2017年7月18日正式上房。2017年1月15日，原告以银行转账的方式向被告支付购房款80,000元，被告向原告出具收据一张，该收据记载“2号中单元1001室”（实为2号中单元1201室）。后被告没有按上述告知书承诺的时间交房。2014年10月10日，市发改委与被告签署《市发改委团购房楼座（楼层）选择确认证明》，内容为：经与被告商定，市发改委团购新城凤鸣园小区楼房选择以下楼座（楼层），现予以确认；一、150平方米楼房，15户，选择确认楼座（楼层）为2号楼中单元东户标1-15层（不含2层门市房）；二、170平方米楼房，33户，选择确认楼座（楼层）为3号楼东单元东户标1-16层、3号楼东单元西户标2-16层、4号楼东单元西户标12层、1号楼东单元西户标11层（不含3层门市房）；三、190平方米楼房，18户，选择确认楼座（楼层）为6号楼西单元东户标2层、标9-20层、标22-25层，西单元西户标19层；以上经双方确认，特此证明。2017年11月1日，市发改委委托枣庄天睿建设工程咨询有限公司对枣庄新城凤鸣园团购房成本价格进行审计。2017年12月6日，枣庄天睿建设工程咨询有限公司出具审核成本结算书，确定该建设项目成本价为4,384.53元。2018年7月11日，被告与市发改委签订凤鸣园小区团购房补充协议，约定由市发改委牵头其他三家团购房单位（市工商局、市住房公积金管理中心、市仲裁委）和被告尽快共同委托一家具备资质的中介机构对凤鸣园小区团购房的成本价进行审计，最后确定购房成交均价，但购房成交均价最高不超4,380元/平方米，最低不低于3,460元/平方米；双方本着互谅互让的原则，暂按3,460元/平方米的均价办理上房，差价（4,380元-3,460元＝920元）由四家团购单位负责通知统一提存到指定的市公证处的专用账户内，不得挪作他用，双方负责监督该账户。该账户的提存费用由被告承担。如果已交的房款均价超过每平方米3,460元，按与每平方米4,380元均价之间的实际差价提存差额价款。最终成本均价确定后，如不低于每平方米4,380元，10日内由市公证处一次性付给被告，如低于每平方米4,380元，将差额部分10日内分别支付给各方。协议签订后10日内确定最终购房户，以3,460元/平方米（均价）的暂定价与购房户签订正式购房合同，办理商品房备案手续，各团购单位统一交款，统一办理上房手续。同意以上协议内容的购房户可在本协议约定的义务完成后一周内开始安排上房办理事宜；不同意本协议内容的，可待审计确定购房成本价后10日内由被告安排上房事宜；如再有异议，可直接以购房户的名义通过诉讼途径解决。上述协议签订后，大部分购房户已按补充协议约定将房屋差价款提存到市公证处专用账户后办理了上房事宜。现对涉案房屋被告已完成了产权初始登记。2019年8月29日，被告通过公证形式向市发改委送达了告知书一份，要求市发改委派代表于2019年9月5日上午9点到枣庄市鲁南公证处共同委托审计购房成本价；2019年9月5日上午，市发改委没有派代表到枣庄市鲁南公证处共同委托审计，被告在公证监督的情况下抽签选取的审计机构是山东鲁扬会计师事务所有限公司。2019年9月26日山东鲁扬会计师事务所有限公司作出的工程造价咨询报告书审核的平均造价为4,461.94元/㎡。2020年1月2日，被告方代表及涉案团购房单位代表共同在枣庄市成本价审计机构，经抽签选取的审计机构为山东舜诚工程造价咨询有限公司。但在选取审计机构后，审计至今未进行。在该院审理的另一起案件（秦孝英与被告商品房预售合同纠纷）中，秦孝英申请对凤鸣园小区同地段同时期同类房屋市场租金进行鉴定。山东中亿源资产评估土地房地产估价事务所接受委托后，于2020年10月16日作出山东中亿源评报字（2020）第029号资产评估报告书结论：枣庄新城凤鸣园第2栋中单元6层东户房屋(150平方米)租金为2017年1,260元/平方米、2018年1,371元/月、2019年1,377元/月、2020年1,453元/月。一审法院认为，法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。因此，本案中，原告持有的购房收据已证明原告履行了主要的合同义务，故原告诉请确认原、被告之间就枣庄新城凤鸣园2号楼中单元1201室商品住房存在商品房买卖合同关系，一审法院予以支持。原、被告既然达成了团购房屋的协议，就应以诚信为本，公平合理地全面履行团购房屋协议、协商解决协议履行中发生的争议。现双方对涉案房屋结算成本价争执不下，原告主张按每平方米3,460元的均价结算，但是原告主张的该价格从来源、形成时间和形式上均有明显的瑕疵，且与市发改委原委托的枣庄天睿建设工程咨询有限公司出具的成本审核数额悬殊，不宜直接推定成立，否则难以保证实体上的公平性。关于被告主张的按每平方米4,380元的均价结算，鉴于2018年7月11日被告与市发改委签订的凤鸣园小区团购房补充协议已明确只是将该价格作为涉案房屋成本均价的上限使用，约定另行共同委托一家具备资质的中介机构对凤鸣园小区团购房的成本价进行审计，最后确定购房成交均价。被告后来通过公证委托审计的山东鲁扬会计师事务所有限公司出具的工程造价咨询报告，没有市发改委的代表及原告等人的参与，其结论的真实性难以保证，原告现也不认可，故被告主张的上述成本均价也依据不足。因此，现原、被告双方的关于涉案房屋成本价的主张现均依据不足，均不足以支持。但为减少争议，求同存异，同时涉案房屋也早已具备交付条件，也为了避免资源的闲置浪费，减少不必要的损失，可按照被告与市发改委所签订的凤鸣园小区团购房补充协议的规定，参照其他大多数购房人的做法，先办理上房手续，再解决争议问题。关于原告主张的第三项诉请：“判令被告向原告支付逾期交房违约金暂计50,000元（自2017年7月19日起计算至实际交付房屋之日止，按照该房屋所在地段同类房屋租金标准计算）”，鉴于双方发生争议的主要原因在于对房屋成本均价的争执，而对此争执问题的产生和长期不能有效解决，是其双方的共同失误和过错导致的，故对于导致本案纠纷及原告延期上房的损失，原、被告双方均负有责任，被告应按其责任相应承担原告的房屋使用损失。一审法院参照秦孝英与被告商品房预售合同纠纷案中租金评估结论标准酌定按每月租金1,300元计算原告的房屋使用损失，自2018年7月11日市发改委与被告所签订的凤鸣园小区团购房补充协议规定的可以上房的时间（酌定为2018年8月1日）开始计算，由被告赔偿原告至判决生效之日的房屋使用损失费的一半。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第六条、第七条、第九条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、原告张斌与被告枣庄市深鲁房地产开发有限公司之间就枣庄新城凤鸣园2号楼中单元1201室商品住房存在商品房买卖合同关系；二、被告枣庄市深鲁房地产开发有限公司于判决生效后10日内将位于枣庄市新城凤鸣园2号楼中单元1201室的房屋交付于原告张斌；三、被告枣庄市深鲁房地产开发有限公司于判决生效后10日内赔偿原告张斌涉案房屋使用损失费的50%(自2018年8月1日起计算至判决生效之日止，按每月1,300元计算)；四、原告张斌于判决生效后10日内将争议的77,000元房屋差价款提存到指定的枣庄市公证处的专用账户内；五、驳回原告张斌的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计525元，由原告张斌负担262.5元，由被告枣庄市深鲁房地产开发有限公司负担262.5元，于判决生效后七日内缴纳。二审中，当事人均没有提供新证据。二审查明的事实与一审查明的相一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”。本案中，双方当事人达成的团购房屋协议是双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，应为有效。双方均应按照协议约定严格履行各自的合同义务。张斌已按照协议约定向深鲁公司交纳相应购房款，现涉案房屋已具备交付条件，一审法院鉴于双方对房屋成本均价存在争执，综合考虑本案实际情况，认为应按照深鲁公司与市发改委所签订的凤鸣园小区团购房补充协议的约定，先办理上房手续，并酌定深鲁公司参照租金评估结论标准，自2018年7月11日市发改委与深鲁公司所签订的凤鸣园小区团购房补充协议约定的可以上房时间始（酌定为2018年8月1日）至判决生效之日止，按50%赔偿张斌房屋使用损失费，并无不当。深鲁公司的上诉缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。综上所述，枣庄市深鲁房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1，050元，由上诉人枣庄市深鲁房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  赵 慧审 判 员  李 帅审 判 员  单 伟二〇二一年八月四日法官助理  刘艳飞书 记 员  刘美汝