广东自由贸易区南沙片区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0191民初20310号原告：广州怡基机电铁器工程有限公司，住所地广东省广州市南沙区。法定代表人：尹基，公司董事长。委托诉讼代理人：吕国雄、杨文豪，北京德恒（东莞）律师事务所律师。被告：何建民，男，1964年9月15日出生，汉族，住广东省深圳市南山区。委托诉讼代理人：曾树理，湖南湘江律师事务所律师。第三人：深圳市西多利精密实业有限公司，住所地广东省深圳市宝安区。法定代表人：蔡宜岑，职务总经理。原告广州怡基机电铁器工程有限公司（下称广州怡基公司）与被告何建民、第三人深圳市西多利精密实业有限公司（下称西多利公司）损害公司利益责任纠纷一案，本院受理后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，公开开庭，由审判员独任审理。广州怡基公司的委托诉讼代理人吕国雄、杨文豪，何建民的委托诉讼代理人曾树理到庭参加诉讼，第三人西多利公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。广州怡基公司向本院提出诉讼请求：1、判令何建民向原告支付5758194.7元及其利息（以5758194.7元为本金，自2018年7月31日起按照年利率24%计算至实际清偿之日至实际清偿之日止)；2、判令何建民赔偿因与西多利公司借贷合同纠纷一案给广州怡基公司造成的诉讼费损失人民币146797.2元；3、诉讼费用由何建民承担。事实与理由：广州怡基公司成立于1996年12月18日，自成立以后，公司聘请何建民对公司进行全面管理。何建民在代理经营公司期间，伙同他人利用职务便利，采取多种违法的方式侵犯公司权益，多次把公司的现金转入个人及其关联企业名下，利用公司的名义对外经营，假借公司名义为自己或者自己名下的公司做生意，牟取私利，多次把公司的现金转入自己及其自己名下企业，非法出售公司所有的土地，导致广州怡基公司债台高筑，官司缠身。而何建民利用掠夺的财物，在全国各地成立了11家公司，给广州怡基公司造成重大经济损失。何建民作为广州怡基公司原总经理、高级管理人员，违反《中华人民共和国公司法》第二十一条“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任”的规定，与案外人恶意串通，损害广州怡基公司合法权益，给广州怡基公司造成损失，依法应向广州怡基公司赔偿。何建民的不法行为暴露后，广州怡基公司的法定代表人尹基委托律师致函何建民，责令其解决五个方面的问题，何建民通过微信对律师函提到的五个方面的问题，进行了一一回复。何建民在回复中承诺还款以及在微信群提供了当时公司的欠款统计表，证明当时广州怡基公司尚欠供应商的货款320万和人工工资260万元左右未付。在何建民提供的公司的欠款统计表中并未提到欠下西多利公司793万元的事实，且何建民称该320万元的货款是其使用了广州怡基公司的名义对外经营欠下的债务，自己承诺将该320万元的债务转到自己名下，也即其经营公司期间的债务全部由其承担。2018年5月17日，何建民在离开公司后，向西多利公司出具一份《欠款确认函》，将欠款数额确认为793万元，并承诺于2018年7月31日前将欠款还清；逾期未能还清欠款，则按拖欠余额每日千分之一计算逾期利息直至还清为止。上述涉及到西多利公司的巨额欠款在原告的账目中是不存在的。但是广州市南沙区人民法院及其广州市中级人民法院依据何建民出具的《欠款确认函》判决广州怡基公司承担人民币5758194.7元偿付本息义务和承担诉讼费用146797.2元。何建民作为原告的高级管理人员，违反勤勉和忠实义务，利用或者篡夺公司机会为自己或者他人谋求利益，其行为为法律所禁止的。广州怡基公司认为，西多利公司本身是何建民控股的公司，其应到庭对案涉借款做详尽的说明，且案涉标的与西多利公司有直接的利害关系。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定，追加西多利公司为本案当事人参加诉讼。为维护原告的合法权益，特向法院提起诉讼。何建民辩称：广州怡基公司于1996年12月18日成立，即聘请何建民负责经营管理，公司在实际经营中因资金周转困难，向西多利公司借款，期间有借有还，是正常的经济往来，广州怡基公司起诉状陈述的内容没有事实和法律依据，应驳回起诉。第一，何建民自己的公司与广州怡基公司的对外债务无关，何建民在受聘广州怡基公司期间，自己确有对其他公司占股事实，但是其他公司与广州怡基公司经营的内容不同，其他公司的对外往来是各自独立的，对外债务债权没有交叉，不能以何建民在其他公司占股，就认定广州怡基公司对外债务与何建民个人有关，这不符合法定原则和民事权利保护原则。第二，广州怡基公司陈述律师回函中及债务统计表未提到该笔欠款，律师函是一种二难推理式的问答，在提问时未提到公司对外借款，所以何建民未陈述该笔借款，在统计表中只反映的公司业务所产生的债务，并不包括借款，广州怡基公司不能据此为依据主张何建民侵权。第三，广州怡基公司推论何建民在律师函中认可320万，所以也应认可575.8万元，这种推论的前提不存在，何建民在律师函中的回答320万的问题，何建民是公司总经理，以公司名义对外经营是正确的，公司对外的债务应由公司负责，并不是总经理个人负责，该575.8万元是公司业务需要对外借款，公司享受了权利，就应该由公司承担义务。第四，广州怡基公司认为《欠款确认函》不真实，这是错误的，也是对司法文书的否认，欠款确认函是基于双方结算，是基于双方真实的往来，作为一个负责人是对公司诚信负责的表现，而广州怡基公司也没有任何证据证明何建民有侵犯公司权利的证据，广州怡基公司与西多利公司的该笔债务已经过生效判决书予以认可，是合法、真实的往来的债务，并不是依欠款确认函为依据。第五，广州怡基公司以何建民是西多利公司的股东为由，而否认广州怡基公司的该笔债务是不诚信的行为，何建民在西多利公司没有股份，该公司与广州怡基公司之间没有业务上的冲突，西多利公司借钱给广州怡基公司没有抵押、没有担保，是基于何建民与西多利公司之间的信任，何建民利用该种关系向西多利公司借钱用于开展广州怡基公司的业务，这是一种利好行为，不是侵权行为。第六，575.8万元的债务合理合法，西多利公司在起诉广州怡基公司793万元欠款，经过法院判决确认，已将发生法律效力，575.8万元是怡基公司应付债务，该笔债款的判决有往来凭证，是客观真实的欠款，如果对生效判决有异议，应另寻法律途径解决，不是本案审理的范围，请求法院驳回广州怡基公司的全部诉请。第三人未答辩，也未提交证据。经审理查明：一、关于尹基与何建民对账情况2017年9月29日，广州怡基公司法定代表人尹基向何建民发送《律师函》一份，就何建民与广州怡基公司、株洲怡基星明新材料有限公司的权利纠纷事宜，要求何建民做到以下六点，并于2017年10月12日前予以解决或回复尹基先生：第一，清还所有银行贷款；第二，怡基现存的十几项事项，由阿成及陈生一路跟进清理，望速办好；第三，速速结清阁下以南沙怡基公司名义取货的供应商的欠款；第四，尹太、尹敏聪及尹敏华的湖南工业园股份交给你们，尹敏聪及尹敏华值多少股份由阁下分配；第五，加速解决尹太、尹敏聪及尹敏华的滨海物业问题，尹太和尹敏聪的66地下，阁下的68地下及尹敏华和阁下七楼；第六，阁下须于2017年内离开怡基，请制定具体可行的时间表。对以上六点问题，何建民于2017年10月12日通过微信书面回复，并托人带回给尹基。摘录如下：第一项回复如下：“清还银行贷款需用卖掉株洲工业园的款项来还银行，鉴于株洲工业园一时难以处理，建议银行贷款缓期半年还贷，需基叔同意”。第二项回复如下：“现存十几项事项，是我负责处理的，我也在积极处理中，在11月底处理完毕第三项问题稍有变化，变为“你以南沙怡基的公司名义取货的供应商，你有多少欠款尚未清还？一定要清楚结算好清还，或用小何方式解决！”回复如下：“供应商货款尚存320万左右未付，人工工资尚存260万左右未付，正在和债权人协商，将债务转至新公司名下或者我本人名下，但需债权人同意才行”。第四项回复如下：“株洲工业园我占70%，基叔占30%,目前价值约在3000-3500万元之间，卖掉后我的股份前拿来还银行贷款和债务，基叔的股份自行处理”。第五项回复如下：“滨海702房产我不需要，别墅68号是我将来生活的场所，我需要保留，66号与我没有关系，本是基叔的财产”。第六项回复如下：“听从基叔的安排离开怡基，我本人可以随时离开”。何建民陈述上述回复中“南沙怡基”是指广州怡基公司，“新公司”是指广州怡基新型建筑科技有限公司，为了供应商不起诉广州怡基公司从而影响广州怡基公司的经营，就协商将广州怡基公司债务转到新公司名下。另外双方确认，株洲工业园对应的公司是株洲怡基星明新材料有限公司，股东是香港尹氏基业机电铁器工程有限公司，备案的董事有尹敏聪、尹敏华、何建民、何建军。另查，广州怡基新型建筑科技有限公司股东九名，何建民占股37.%，何亮占股15%；在何建民、郑育成、尹敏聪等人组成的微信群聊中，何建民2018年1月12日通过微信发送《欠款统计表》一份，该统计表显示广州怡基公司欠付的材料费、维修费、工资等共计6419295.13元，并告知“上面是统计的欠款，有一些是可以不用付的，需要供应商确认”。二、何建民在怡基担任高管的情况广州怡基公司于1996年12月18日登记成立，唯一股东为香港尹氏基业机电铁器工程有限公司，实际控制人是尹基。在广州怡基公司成立之前，何建民即参与公司组建，后一直担任广州怡基公司总经理一职。广州怡基公司和何建民均确认，尹基与何建民关系密切，情同父子，广州怡基公司一直交由何建民全权负责。广州怡基公司陈述，因为发现广州怡基公司拖欠银行欠款1700万未还，双方遂发生矛盾。2017年11月1日，怡基公司做出《总经理聘请任命书》一份，聘任郑育成担任怡基公司总经理一职。2018年3月16日，在广州怡基公司与谢小毛劳动仲裁案中，何建民代理广州怡基公司参加诉讼。2018年6月29日，广州怡基公司在《南方都市报》上刊登《关于广州怡基公司对何建民解除总经理一职等决定》。三、何建民与西多利公司借款情况查明西多利公司于2000年4月20日成立，注册资本1000万元，法定代表人蔡宜岑，何建民任监事，公司股东2人，其中蔡淑乔持股86.5%、蔡淑勇持股13.5%。2018年9月26日，西多利公司以广州怡基公司欠款793万为由起诉至本院，要求广州怡基公司偿还欠款并支付利息。经过审理，本院于2019年12月27日作出（2018）粤0115民初5629号民事判决（下称5629号案），判决：广州怡基公司向西多利公司偿还欠款5758194.7元，并支付逾期利息（以5758194.7元为本金，自2018年7月31日起按年利率24%计算至实际清偿之日止）。案件受理费69585.9元，由西多利公司负担21047.7元，由广州怡基公司负担48538.2元，鉴定费46152元，由广州怡基公司负担。广州怡基公司不服一审判决，向广州市中级人民法院提起上诉，广州市中级人民法院于2020年6月22日作出（2020）粤01民终2240号二审判决（下称2240号案件），判决驳回上诉，维持原判。二审诉讼费52107元由广州怡基公司承担。关于西多利与广州怡基公司之间的借款事实，一、二审法院查明情况如下：2013年9月17日至2017年9月12日期间，广州怡基公司多次向西多利公司借款，借款总额累计达10433194.7元，期间广州怡基公司分次共偿还372万元，于2016年8月11日偿还最后一笔借款30万元。于2018年5月17日，双方对账或，广州怡基公司向西多利公司出具《欠款确认函》，记载：“2013年至今，我司（广州怡基公司）曾多次向西多利公司借款，其中部分已经偿还，现经核实，我司尚欠西多利公司793万元，特此确认。我司承诺于2018年7月31日前将欠款还清，如逾期未能还款，则按拖欠余额的千分之一计算逾期利息直至还清之日止。广州怡基公司（盖章）2018年5月17日”。借款期限届满后，西多利公司多次向广州怡基公司追讨欠款，广州怡基公司均未偿还，西多利公司遂提起了诉讼。在5629号案件中，广州怡基公司还就《欠款确认函》上的盖章申请鉴定，鉴定意见是公章真实。5629号案根据银行转账等证据认定西多利公司向广州怡基公司借款9568194.7元，又根据广州怡基公司的银行流水认定广州怡基公司向西多利公司还款381万元，最终认定广州怡基公司尚欠西多利公司5758194.7元。广州怡基公司上诉认为，何建民与西多利公司存在利益关联，二人恶意串通，《欠款确认函》于2018年5月17日签订，何建民不可能还持有公司印章，《欠款确认函》是何建民利用手中保留的广州怡基公司空白信签盖章确认的，该函没有人员签名确认，且印章在空白处，印章与日期，以及正文相隔的距离都非常不符合常理，应认定《欠款确认函》为虚假证据。二审中广州怡基公司现任总经理郑育成出庭作证何建民于2017年10月31日离开公司，2018年5月17日当天怡基公司的公章由其持有，其未在《欠款确认函》上盖章，也没有将公章交给何建民使用。2240号案中，二审法院认为，广州怡基公司提交了双方自2009年至2016年往来的流水记录，而西多利公司亦提交了其在同时期向怡基公司转账的流水记录，相较而言，发生在《欠款确认函》所确认款项之前，即2013年9月之前的款项金额，西多利公司转账金额多于怡基公司的转账金额，而发生在之后的部分款项，除了两笔西多利公司即日归还之外，其他款项，西多利公司均确认为争议款项的还款。广州怡基公司在《欠款确认函》中确认借款，则应视为对往来款性质的确认。广州怡基公司主张案涉争议款项并非借款，但没有提供有效证据加以证明，应承担举证不能的不利后果，一审法院查明西多利公司实际支付的款项，扣除广州怡基公司已经归还的款项，从而确定借款借款欠款金额，是根据双方提交的证据作出的处理，故予以维持。本院认为：《中华人民共和国公司法》第一百四十七条规定，董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。第一百四十八条规定，董事、高级管理人员不得有下列行为：……（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所认知公司同类的业务。第一百四十九条规定，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。本案中，广州怡基公司主张以何建民公司的名义贷款并转入何建民关联公司名下，损害公司利益责任，侵害公司的利益，对于广州怡基公司的主张是否成立，本院评析如下：一、关于主体身份问题，何建民自广州怡基公司公司成立后就担任公司的总经理，全面负责公司的经营管理，直至2018年6月广州怡基公司通过公告解除何建民职务之前一直是公司的高级管理人员，符合损害公司利益责任纠纷的主体要件。二、何建民是否违反高级管理人员勤勉和忠实义务第一，案涉借款事实已为生效判决确认，5629号案判决广州怡基公司应还西多利公司欠款758194.7元，二审法院审理后维持一审法院判决，该判决现已生效。广州怡基公司是该笔借款的借款人，偿还主体自然是广州怡基公司，广州怡基公司要求何建民个人偿还该笔借款没有依据，目前也没有证据反映该笔借款是何建民虚构的。第二，尹基与何建民的询问采取的是一问一答的方式，对于尹基未询问的部分如本案的借款，不能推出应该由何建民个人偿还的结论。《律师函》及回复意见，实际上是尹基要求何建民离开广州怡基公司所作的计划安排，包括交出管理权，对公司主要工作进行交接、还清所有银行贷款、支付供应商货款、支付工人工资、处理湖南工业园股权分配、以及处置个人房产等事项，另外还有现存的十几项事项交由阿成及陈生一路跟进清理等。对于尹基询问的货款，何建民进行了答复。第三，无法从尹基的询问及何建民的答复内容推出公司债务由何建民承担的结论。（1）从该律师函及回复意见来看，实际上是尹基要求何建民离开广州怡基公司所作的计划安排，包括交出管理权、对公司主要工作进行交接、还清所有银行贷款、支付供应商货款、支付工人工资、处理湖南工业园股权分配、以及处置个人房产等事项，另外还有现存的十几项事项交由阿成及陈生一路跟进清理等。从回复内容来看，何建民基于公司管理者的身份，并基于与尹基的私人感情，对于公司存在的银行借款、拖欠的供应商货款和工人工资，愿意由个人来处理，或者转至何建民的新公司名下，通过卖掉株洲工业园70%股份来偿还。根据双方确认株洲工业园实际是指株洲怡基星明新材料有限公司，该公司登记股东是香港尹氏基业机电铁器工程有限公司，香港尹氏基业机电铁器工程有限公司的实际控制人为尹基。尹基在此特别询问“尹太、尹敏聪及尹敏华的股份交给你们，尹敏聪及尹敏华值多少股份由阁下分配”。根据公司法的规定，株洲工业园名义上与何建民无关，显然，尹基在此不是询问公司法规定上的所占股权份额，而是基于私人感情，将株洲工业园股份分配权交给何建民，何建民也作出了明确回复。何建民明确表示，一是自己占比70%，二是需要卖掉株洲工业园该部分比例才能偿还债务。据何建民预估，株洲工业园价值3000-3500万元，如果何建民占比70%，加上滨海花园的别墅，基本上能够与银行借款、供应商货款、工人工资金额持平。何建民回复意思明确，广州怡基公司仅仅从其中某一个回复得出债务属于何建民个人债务，依据不足。另外2018年1月12日微信群聊天记录中，陈庆祥认为，湖南卖地是解决所有问题的关键，也可以佐证这一点。（2）何建民经营管理广州怡基公司多年，其愿意承担因其经营期间的债务，而不将债务交由尹基及其家人来负担，是基于一定的条件，除了上述提到株洲工业园70%的股份之外，何建民于2018年3月13日在微信群聊天记录中提出，债务由其个人承担没有问题，但是公司的设备应该交给他，目前没有证据显示公司的设备是交付给何建民。（3）目前广州怡基公司实际控制人与何建民在其他法院就株洲怡基星明新材料有限公司的土地问题、证照等问题进行相关诉讼，广州怡基公司在诉请中并不认可何建民应该得到该部分股权，故现阶段广州怡基公司要求何建民承担案涉债务没有依据。第四，何建民虽然在西多利公司担任监事职位，但目前的证据不足以认定何建民与西多利公司的关系导致该笔借款应归属何建民个人名下，从5629号案和2240号案审理查明的事实可知，借款是流入广州怡基公司，未有证据显示属于何建民的个人借款。综上所述，广州怡基公司未能提供有效证据证明何建民在担任公司高级管理人员期间，违反尽勤勉和忠实义务，依照《中华人民共和国公司法》第二十条、第一百四十七条、第一百四十八条、第一百四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：驳回原告广州怡基机电铁器工程有限公司的全部诉讼请求。案件受理费73423元，由广州怡基机电铁器工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审 判 员 陈文铂二〇二一年八月二十三日法官助理 王琼珊书 记 员 吴桂花