广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终19713号上诉人（原审原告）：广东南方家庭购物有限公司，住所地广东省广州市黄埔区。法定代表人：林明润。委托诉讼代理人：徐子恺，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：邵小飞，男，1996年4月4日出生，汉族，住河南省西华县。委托诉讼代理人：高克，河南龙大律师事务所律师。上诉人广东南方家庭购物有限公司（以下简称“南方家庭购物公司”）因与被上诉人邵小飞劳动争议纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2021）粤0112民初3180号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月9日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员陈冬梅独任审理，于2021年8月19日公开开庭审理了本案。上诉人南方家庭购物公司的委托诉讼代理人徐子恺，被上诉人邵小飞的委托诉讼代理人高克到庭参加诉讼。本案现已审理终结。南方家庭购物公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判南方家庭购物公司无需支付邵小飞违法解除劳动关系的赔偿金53231.5元；2.本案一审、二审诉讼费由邵小飞承担。事实和理由：一、一审法院查明事实不符。邵小飞工作存在失职，在工作时间内多次且长时间玩手机游戏、观看连续剧与动画片，均是与工作无关的内容，该行为违反了公司的规章制度，也严重影响其他员工的上班积极性与工作态度，影响公司的工作氛围、降低公司工作效率。邵小飞经过多次口头批评仍屡教不改。二、邵小飞主张证人徐某、陈某的证言不具有客观性缺乏依据，邵小飞在工作时间做与工作无关的事情，没有任何用人单位允许多次发生。邵小飞答辩称，不同意南方家庭购物公司的上诉请求，同意一审判决。2021年2月23日，南方家庭购物公司向一审法院起诉请求：判令南方家庭购物公司与邵小飞合法解除劳动合同，无需向邵小飞支付违法解除劳动关系赔偿金53231.5元。一审法院认定事实：双方有争议的事项为第六项，其他事项双方无争议。一、入职时间：2017年9月11日。二、签订书面劳动合同时间：2017年9月11日。三、合同期满时间：2020年11月30日。四、工作岗位：IT技术部职员。五、解除劳动关系时间：2020年11月24日。六、双方解除劳动关系的原因：2020年11月24日，南方家庭购物公司向邵小飞发出《解除劳动合同通知书》，记载：邵小飞在上班时间多次违反公司制度，经用人单位多次提出，拒不改正，严重违反用人单位的规章制度，经管理团队慎重讨论及参考工会意见，违反了劳动合同《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）款行为。因此，公司决定与邵小飞解除劳动合同。南方家庭购物公司主张其解除劳动合同的原因是邵小飞多次在上班时间玩游戏、看剧，并拒不改正，构成严重失职，其根据《员工处罚制度》第七条第八项和《劳动合同》第八条第一款第2项第（3）小项及《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款解除与邵小飞的劳动合同，属合法解除，无需支付赔偿金。其中，《劳动合同》第八条第一款第2项第（3）小项约定：有下列情形之一的，南方家庭购物公司可以解除本合同：（3）邵小飞严重失职，营私舞弊，对公司造成重大损害的。《员工处罚制度》第七条第八项规定：员工在职期间行为表现有下列情况之一的，认定为《劳动合同法》第三十九条第二款之严重违规，视情况给予停职学习、降级降职，解除劳动关系：（八）严重失职，所从事业务受客户重大投诉、上级主管部门通报批评或政府部门处罚等情况，给公司信誉造成恶劣影响或遭受直接经济损失累计达10000元以上的。南方家庭购物公司为证实邵小飞多次在上班时间玩游戏、看剧，提交两份书面《证人证言》，落款时间均为2020年1月20日，南方家庭购物公司称落款时间存在笔误，应为2021年1月20日。其中，徐某的《证人证言》载明：其是南方家庭购物公司人力资源部经理，其约在2020年6月开始，发现邵小飞上班在打游戏、看连续剧，其当面口头警告他，也跟邵小飞部门负责人陈某反映情况。然后在2020年7月至11月期间，又多次发现邵小飞在上班时间打游戏、看连续剧、看动画片，其中动画片有比较不雅的画面，在10月曾当场抓到他，大声斥责他屡次不改。后其向公司反映了情况，公司认为他违反公司制度情况严重，严重影响公司工作氛围，决定给予解除劳动合同处罚。陈某的《证人证言》载明：其是南方家庭购物公司IT技术总监，其在今年接到公司人力资源部经理徐某多次反映情况，邵小飞在工作期间打游戏、看剧，其曾在6月和8月两次对邵小飞进行警告，严肃工作纪律，每次他都同意改正，但后来还出现当场被抓到继续违反工作纪律。南方家庭购物公司为证实其与邵小飞解除劳动合同经过民主程序，还提交了公司工会委员会于2020年11月1日出具的《关于同意解除邵小飞劳动合同的决议》。邵小飞对《员工处罚制度》《证人证言》《关于同意解除邵小飞劳动合同的决议》的三性均不予确认，辩称南方家庭购物公司并未将《员工处罚制度》送达，证人未出庭作证，且证人均系南方家庭购物公司的员工，与邵小飞存在管理与被管理的关系，与公司存在利害关系，证人证言不应被采信，南方家庭购物公司提交的证据不能证实邵小飞存在在工作期间打游戏、看剧的行为，南方家庭购物公司解除与其的劳动合同无事实依据，属违法解除，应支付赔偿金。七、双方解除劳动关系前十二个月劳动者的月平均工资数额：7604.5元。八、劳动者的工作年限：3年2个月。九、申请仲裁时间：2020年12月1日。十、仲裁请求：要求南方家庭购物公司向邵小飞支付违法解除劳动合同的赔偿金53231.5元。十一、仲裁结果：南方家庭购物公司一次性支付邵小飞违法解除劳动关系的赔偿金53231.5元。一审法院认为：本案的争议焦点为南方家庭购物公司解除与邵小飞的劳动关系是否违法，是否需要支付违法解除劳动关系的赔偿金。南方家庭购物公司主张其系合法解除，应对此承担举证责任。南方家庭购物公司对其主张的邵小飞存在的违纪行为，仅提交两名员工的书面证人证言，两位员工均未出庭作证，并且南方家庭购物公司并未提交其他证据予以佐证邵小飞存在严重违反规章制度的情形，南方家庭购物公司以邵小飞严重违反规章制度为由解除与其之间的劳动合同事实依据不足，属违法解除，应向邵小飞支付违法解除劳动关系的赔偿金。一审法院核算赔偿金的金额为53231.5元（7604.5元×3.5个月×2倍）。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院作出如下判决：一、广东南方家庭购物有限公司于判决生效之日起十日内向邵小飞支付违法解除劳动关系的赔偿金共计53231.5元；二、驳回广东南方家庭购物有限公司的全部诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件一审受理费10元，由广东南方家庭购物有限公司负担。二审中，双方当事人没有提交新证据且对一审法院审理查明的事实均无异议，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为南方家庭购物公司解除与邵小飞的劳动关系是否合法。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”本案中，南方家庭购物公司以邵小飞上班时间多次违反公司制度并经多次提出拒不改正为由，向邵小飞出具《解除劳动合同通知书》，解除了与邵小飞的劳动关系。对此，邵小飞提出异议，认为南方家庭购物公司违法解除双方的劳动合同。作为用人单位的南方家庭购物公司依上述规定，应承担解除劳动合同的举证责任。虽然南方家庭购物公司在2020年1月仲裁期间提供了证人证言拟证明其主张，但由于证人是南方家庭购物公司员工，与其公司存在利害关系，且证人并未按照法律规定出庭作证，同时没有提供邵小飞于2019年6-8月工作期间打游戏、看剧，违反工作纪律并经邵小飞确认或因此对其书面警告或者录像等的事实证据予以佐证，仅凭证人证言并不能充分证明邵小飞存在违反公司规章制度的情形，南方家庭购物公司应承担举证不能的不利后果。据此，一审法院认定南方家庭购物公司解除与邵小飞的劳动关系属于违法解除，应向邵小飞支付违法解除劳动合同的赔偿金，并无不妥，本院予以维持。综上所述，南方家庭购物公司所持上诉理由不成立，本院不予采纳。一审法院判决认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人广东南方家庭购物有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  陈冬梅二〇二一年八月三十日书记员  唐亚玲谢兵