陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）陕01民终11322号上诉人（原审被告）：陕西凯盛恒业建设有限公司，住所地西安市雁塔区南二环东段190号省水土保持局家属院前楼13-2室。法定代表人：杨兴旺，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙世民，陕西云迈律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨丹，陕西云迈律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：汤鹏博，男，1979年3月4日出生，汉族，住西安市长安区。委托诉讼代理人：毋金友，陕西臻理律师事务所律师。上诉人陕西凯盛恒业建设有限公司（以下简称凯盛公司）因与被上诉人汤鹏博服务合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2021）陕0113民初954号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月20日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼繁简分流改革试点工作的决定》，由审判员师婷独任审理，现已审理终结。凯盛公司上诉请求：1．撤销一审判决，将本案发回重审或改判驳回汤鹏博诉讼请求；2．本案一、二审费用由汤鹏博负担。事实与理由：一审认定事实不清，适用法律错误。1．根据双方2012年12月25日签订的《项目合作协议书》关于实际施工由汤鹏博负责，凯盛公司仅收取3%管理费等约定，该协议实为挂靠协议，汤鹏博亦认可当时想挂靠凯盛公司承接工程项目，但最后未实施，故双方签订上述协议实为建设工程挂靠协议。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定，该挂靠协议即上述《项目合作协议书》应属无效。双方2014年签订的《项目合作协议书》，实际为居间或者中介服务合同。第一份《项目合作协议书》系发包方招投标公告之前签订。围标行为系基于双方挂靠法律关系，汤鹏博确保以凯盛公司名义中标，实际由汤鹏博施工，凯盛公司仅收取管理费。以凯盛公司名义中标时间为2014年的4月10日。汤鹏博提供的2014年4月14日《项目合作协议书》系已确认中标之后签订。无论双方系挂靠法律关系或中介服务关系，或是由挂靠关系转变为中介服务关系，前提为凯盛公司中标。双方分别于2012年12月25日、2014年4月14日签订《项目合作协议书》，虽法律外观上并非同一法律关系，但二者系基于同一事实即凯盛公司中标。在中标结果已确认的情况下，双方自原挂靠法律关系转变为中介服务法律关系，系对预期利益重新分配，即汤鹏博施工获取利润，凯盛公司收取管理费变更为凯盛公司施工、汤鹏博向凯盛公司收取费用，双方2014年4月14日签订的《项目合作协议书》，因凯盛公司中标已达成，已不存在汤鹏博继续履行“中介服务”的前提条件，该《项目合作协议书》实质目的是凯盛公司根据收取发包方工程价款数额、时间向被汤鹏博支付对价，该合同目的系以中介服务形式将上述约定目的进行法律形式的确认。一审未审查中介服务内容及中介服务是否合法。2014年签订的《项目合作协议书》，是以合法形式掩盖汤鹏博以凯盛公司名义中标后，由凯盛公司支付对价的目的。凯盛公司中标是否存在违反法律强制性规定的情形影响协议法律效力。双方系基于挂靠关系，由汤鹏博主导投标工作，汤鹏博作为自然人并无合法资质，汤鹏博借用凯盛公司资质投标。凯盛公司为证明汤鹏博围标事实提供的两份《收条》及凯盛公司的自认，足以认定存在围标行为。本案存在以合法形式掩盖非法目的等违法行为，因违反招投标法强制性规定，双方2014年签订的《项目合作协议书》应认定为无效。基于该协议而签订的《补充协议》自然无效。2.该项目中标价格约定3840000元，实际最终决算价格为4602801.62元，根据凯盛公司提供证据，多出的约76万元为中标合同之外项目，而该76万元凯盛公司在承担人员管理、税金等损失下，经由凯盛公司账户全额支付给强行承包合同外项目的村民。凯盛公司在施工过程中已支付汤鹏博458000元，已支付中标价款的12%，按照一审判决凯盛公司需继续支付服务费200140.08元，中介服务费比例达到17%以上。在建设工程居间合同真实、合法、有效的情况下，合法合理中介服务费收取比例最高为8%，最低为1.5%。凯盛公司抗辩服务费约定过高，一审未予采纳显系不当。3．凯盛公司一审请求人民法院依据双方过错责任进行责任划分，依法对已支付款项如何处理作出裁判，为尽可能一次性解决纠纷，请求二审释明改判。汤鹏博辩称，1．双方系中介服务合同关系，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。2012年12月25日双方签订的《项目合作协议书》并未实际履行，该协议与本案无关，不影响2014年4月14日《项目合作协议书》效力。2014年4月10日，凯盛公司作为具有资质的主体参与工程投标并中标，但中标不等于合同签订。2014年4月14日，在凯盛公司中标情况下，双方签订《项目合作协议书》，汤鹏博依约促成合同签订、提供服务等，后凯盛公司亦依据协议支付部分服务费用，但未支付完毕。在工程施工及结算己完毕的情况下，凯盛公司仍未按约定支付剩余相关服务费用462560.32元。2017年6月17日，双方协商并签订《补充协议》，约定凯盛公司需再支付汤鹏博服务费用200140.08元，并在相关款项支付到账后三日内支付，否则，按月息2%支付利息。涉案中介服务协议不涉及招投标问题，也未涉及促成中标问题，凯盛公司上诉所称协议无效理由不能成立。2．凯盛公司所称中介服务费过高，依据不足，不应采纳。凯盛公司对操场建设工程利润明确知晓，在此情况下凯盛公司签订涉案中介服务协议并实际履行，且工程施工及结算完毕之后又签订了补充协议。如凯盛公司认为中介服务协议约定价款过高，可在法律规定时限内行使撤销权，现凯盛公司于汤鹏博诉讼索要中介费时再行抗辩己超出法律规定时限，没有法律依据。3．提出反诉系凯盛公司一审权利，但超出诉求判决违反法律规定，一审适用法律正确。汤鹏博向一审法院起诉请求：1．凯盛公司依约支付尚欠汤鹏博服务费200140.08元；2．凯盛公司支付违约金99859.92元；3．诉讼费由凯盛公司负担。一审法院认定事实如下：汤鹏博提交《项目合作协议书》、《补充协议》，为了证明凯盛公司应按发包方付款的时间段向汤鹏博支付总价款20%的服务费用。《项目合作协议书》系2014年4月14日，凯盛公司（甲方）与汤鹏博（乙方）签订，约定乙方用自己的行业优势和信息平台为甲方提供并促成高陵县职工教育中心操场建设工程合同的签订，该工程总承包价款初步为3840000元（以实际决算金额为准），合同签订后甲方按发包方付款的时间段分次支付给乙方总价款20%的服务费用，甲方不再支付乙方其他人员任何业务费；第二条第（1）款约定工程合同涉及的权利义务由甲方与发包方双方协商确定合同的履行，施工安全，工程垫资，质量保证，进度快慢，成本的控制以及与工程相关的一切事项均由甲方自行独立承担，与乙方无关；（2）甲方必须在每笔工程款到其账户24小时内（不含节假日）按20%支付乙方服务费用；（3）乙方为促成合同签订的投标保证金，发包方退回甲方账户后24小时内（不含节假日），甲方无条件返还给乙方。履约保证金由甲方缴纳，退回后为甲方自有，与乙方无关；（4）甲方未按本合同向乙方支付服务费，投标保证金，按应付而未付金额每日支付乙方5%的违约金。《补充协议》系凯盛公司（乙方）与汤鹏博（甲方）于2017年6月17日签订，约定：一、高陵县职教中心操场建设工程竣工结算金额为4602801.62元，竣工验收时间2015年6月10日，工程质量保修金为工程竣工结算金额5%，共计人民币230140.08元（该部分发票乙方尚未开出递交），按约定该工程质量保修金应于2017年6月9日退还；……三、工程质量保修金人民币230140.08元中30000元归乙方所有，剩余归甲方所有，乙方在工程质量保修金到期账户后三日内支付至甲方指定账户，否则按月息2%支付利息。凯盛公司对该组证据真实性认可，但称该项目合作协议书违反招投标法，因为汤鹏博有围标行为，致上述合同均无效。凯盛公司提交网页截图、《项目合作协议书》（2012年12月25日）、《收条》，证明双方签订过一份挂靠协议，汤鹏博作为实际施工人进行施工，并非提供信息服务，收取服务费。其中，《项目合作协议书》（2012年12月25日）甲方凯盛公司、乙方汤鹏博，约定经协商一致同意乙方为甲方企业之下成立的高陵县职业技术教育中心项目经理部，甲方收取工程管理费3%，项目第一笔工程款到账时，收取合同范围内的50%的项目管理费，第二笔工程款到账时，再收取50%项目管理费，以中标价格收取管理费。《收条》2张，其中一张系复印件，另一张提交原件，内容载明：“今收到李晨潇退来高陵职教中心操场工程5家单位投标保证金壹拾万元整。汤鹏博；2014.6.27”汤鹏博对该组中《项目合作协议书》、有原件的《收条》真实性认可，但称当时想挂靠凯盛公司承接工程项目，但最后没有实施，招投标是凯盛公司与工程甲方之间的关系；汤鹏博、凯盛公司双方为中介服务合同关系。双方均认可，凯盛公司向汤鹏博已支付458000元。经询，凯盛公司称，除双方签订的《项目合作协议书》以外，双方无其余挂靠行为，具体工程由汤鹏博进行施工；2018年12月29日工程质保金，由高陵县职教中心退还至其账户230140.08元。一审庭审中，汤鹏博明确其主张的违约金，以200140.08元为基数，自2019年1月2日算至起诉之日，按照月利率2%计算。关于凯盛公司辩称汤鹏博返还其部分服务费，其未提起反诉，本案不作处理。一审法院认为，汤鹏博、凯盛公司双方先后签订了《项目合作协议书》（2012年12月25日）、《项目合作协议书》（2014年4月14日）、《补充协议》，系双方真实意思表示。凯盛公司辩称，《项目合作协议书》（2014年4月14日）、《补充协议》系无效，但该协议书中内容并未违反法律、行政法规的强制性规定。凯盛公司辩称，汤鹏博存在围标行为，导致《项目合作协议书》（2014年4月14日）、《补充协议》无效。凯盛公司提交的证据无法证明在该工程中汤鹏博是否存在围标行为，且，汤鹏博是否围标，与本案中2014年4月14日签订的《项目合作协议书》并非同一法律关系，无法认定2014年4月14日的《项目合作协议书》、《补充协议》无效。凯盛公司辩称，汤鹏博挂靠其公司，仅以2012年12月25日《项目合作协议书》无法认定双方系挂靠关系。故对凯盛公司的上述辩称，均不予采信。凯盛公司辩称，双方约定服务费标准过高一节，《项目合作协议书》、《补充协议》系双方真实意思表示，各方应按合同约定履行己方义务，故对凯盛公司的该项辩称，依法不予采信。凯盛公司称，2018年12月29日工程质保金，由高陵县职教中心退还至其账户230140.08元。根据双方签订《补充协议》约定，凯盛公司应在2019年1月1日之前向汤鹏博支付200140.08元。汤鹏博主张凯盛公司支付200140.08元，依法予以支持。根据违约金，根据《补充协议》约定，以200140.08元为基数，按月息2%计算，自2019年1月2日算至起诉之日为83791.98元。依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条、第五百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告陕西凯盛恒业建设有限公司于本判决生效后十日内向原告汤鹏博支付服务费200140.08元。二、被告陕西凯盛恒业建设有限公司于本判决生效后十日内向原告汤鹏博支付违约金83791.98元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告汤鹏博的其余诉讼请求。案件受理费5800元，由被告陕西凯盛恒业建设有限公司负担5500元，由原告汤鹏博负担300元。因汤鹏博已预交，被告陕西凯盛恒业建设有限公司应在履行上述给付义务时将其应承担的部分向原告汤鹏博一并支付。经审理查明，一审查明事实属实，本院依法予以确认。本院认为，依法成立的合同对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。汤鹏博与凯盛公司于2014年4月14日签订《项目合作协议书》，约定：汤鹏博用自己的行业优势和信息平台为凯盛公司提供并促成高陵县职工教育中心操场建设工程合同的签订，合同签订后凯盛公司按发包方付款的时间段分次支付给汤鹏博总价款20%的服务费用等。汤鹏博与凯盛公司于2017年6月17日签订《补充协议》，约定：高陵县职教中心操场建设工程竣工结算金额4602801.62元，工程质量保修金230140.08元，工程质量保修金催收退还由汤鹏博负责，催收费用由汤鹏博负责，该工程质量保修金230140.08元中30000元归凯盛公司所有，剩余归汤鹏博所有，凯盛公司在工程质量保修金到其账户后三日内支付至汤鹏博指定账户，否则按月息2%支付利息。上述约定，当事人意思表示真实、明确，对双方均具有法律约束力，凯盛公司称前述协议无效，依据不足，本院不予采纳。本案一审审理中，凯盛公司确认2018年12月29日高陵县职教中心退还工程质量保修金230140.08元至其账户，汤鹏博现要求凯盛公司向其支付200140.08元，符合双方《补充协议》约定，一审法院对汤鹏博该项诉讼请求予以支持，并无不当。关于违约金，虽双方《补充协议》约定计算方式为按月息2%支付利息，但当事人约定的违约金过分高于造成损失的，根据当事人请求可以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，结合公平原则和诚实信用原则予以调整，本案在汤鹏博未提交充分证据证明其因未收到双方约定款项所遭受具体损失的情况下，双方合同约定的逾期付款违约金计算标准月息2%即年息24%明显过高，综合考虑合同履行情形、当事人过错程度等，本院酌情调整为按照年息15.4%计算，凯盛公司支付汤鹏博违约金53767元。综上所述，一审判决第一项应予维持，第三项应予撤销，第二项应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持西安市雁塔区人民法院（2021）陕0113民初954号民事判决第一项；二、撤销西安市雁塔区人民法院（2021）陕0113民初954号民事判决第三项；三、变更西安市雁塔区人民法院（2021）陕0113民初954号民事判决第二项为：陕西凯盛恒业建设有限公司于本判决生效后十日内向汤鹏博支付违约金53767元；四、驳回汤鹏博其余诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5800元（汤鹏博已预交），由汤鹏博负担891元，陕西凯盛恒业建设有限公司负担4909元；二审案件受理费5800元（陕西凯盛恒业建设有限公司已预交），由陕西凯盛恒业建设有限公司负担4909元，汤鹏博负担891元。本判决为终审判决。审判员  师婷二〇二一年八月十七日书记员  崔旋