四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）川01民终14786号上诉人（原审被告）：成都经典汇餐饮有限公司，住所地：四川省成都市青羊区人民中路一段十一号。法定代表人：杨源新，董事长。委托诉讼代理人：高涛，北京盈科（成都）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王韵曦，北京盈科（成都）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周利波，男，1993年9月4日出生，汉族，住四川省冕宁县。委托诉讼代理人：刘俊清，四川瑞念律师事务所律师。委托诉讼代理人：江成龙，四川瑞念律师事务所律师。上诉人成都经典汇餐饮有限公司（以下简称餐饮公司）因与被上诉人周利波劳动争议一案，不服四川省成都市青羊区人民法院（2021）川0105民初2987号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月5日立案后，依法由审判员陈进梅适用普通程序独任进行了审理。本案现已审理终结。餐饮公司上诉请求：请求依法撤销一审判决，并依法改判驳回周利波的全部诉讼请求。事实与理由：1.餐饮公司提供了有周利波签字确认的《违例通知单》，周利波明确清楚受处罚的事实及依据，且未提出任何异议，表明其对处罚依据即《员工手册》的内容是清楚并认可的。与周利波同期入职的其他员工均在入职时领取了《员工手册》，从侧面也证明了周利波明确知晓《员工手册》内容。对于规章制度是否经过民主程序制定且经过公示问题，不应拘泥于表面形式，而应判断规章制度是否公平合理。2.周利波多次违反公司规章制度，属于《员工手册》规定的“重大过失”的行为，餐饮公司有权直接解聘，餐饮公司依据《员工手册》解除劳动合同合理合法。劳动者应当遵守劳动纪律，周利波屡次擅自离岗、早退、找他人代打卡，给餐饮公司工作秩序造成严重影响。餐饮公司认为，解除劳动合同并无不妥，遂提起上诉。周利波辩称，1.周利波存在过一次代打卡违纪行为，但已经接受处罚，不应再次遭受重复处罚，且上述违纪一次的行为，不足以达到解除劳动合同的条件。2.周利波不存在餐饮公司所说的长时间无故不在岗现象。周利波自2020年5月1日晋升为吧台领班岗位后，其工作内容和工作范围发生变化。因此，周利波不存在多次无故不在岗情形。3.餐饮公司的规章制度及《员工手册》没有经过民主程序制定且没有向周利波公示，不应发生效力，餐饮公司解除劳动合同的行为没有法律依据。周利波向一审法院起诉请求：1.餐饮公司支付周利波赔偿金44100元；2.餐饮公司支付周利波未缴纳社会保险费23644元；3.餐饮公司支付周利波2020年5、6月剩余工资588元。一审中，周利波放弃第3项诉讼请求，并明确第1项诉讼请求计算方式为：在职时间为2016年5月至2020年6月，月平均工资为4900元，餐饮公司违法解除劳动合同4900元/月×4.5个月×2倍。一审法院认定事实：周利波于2016年5月11日应聘到餐饮公司任咖啡厅吧台工作员一职，后升任餐饮公司吧台长一职。双方最近一份劳动合同期限自2020年5月1日至2023年5月1日止。《员工手册》规定：（1)一般过失：员工若出现以下行为，公司将给予口头警告处分1次，处以人民币10-100元的罚款：擅离工作岗位或到其他部门闲逛、闲扯、干私事、妨碍他人工作。（2）严重过失：员工若出现以下行为，公司将给予书面严重警告处分1次，并处以人民币100-300元的罚款：a.每月累计触犯3次轻微过失以上，每年累计触犯6次轻微过失及以上；b.经常迟到或早退，中途离岗影响工作；c.代人打卡或让其他人代打卡。(3)重大过失：员工若出现以下行为，公司将给予最高行政处分或直接解聘，并同时处以人民币300-500元的罚款；其中（3.16）每月累计严重过失2次，每年累计严重过失4次。周利波工作日的工作时间安排为12：30至21：00，餐饮公司室内监控摄像视频显示，2020年6月16日、2020年6月17日、2020年6月19日、2020年6月22日期间周利波多次离开其所工作的吧台区域，时长从15分钟到2小时不等，其中2020年6月16日19：30离开吧台区域后直至下班时间均未归岗，2020年6月17日18：30离开吧台区域直至下班未出现。2020年6月5日，餐饮公司向周利波开具《违例通知单》载明：在工作时间脱岗去其他部门闲谈，妨碍他人工作，罚款200元。属于严重过失，周利波在《违例通知单》上签字确认。2020年6月19日的违例通知单载明：2020年6月17日，周利波下班让刘贵阳代其打下班卡罚款200元，同时备注“20大条30小条”；属于严重过失，周利波签字确认。2020年6月23日，餐饮公司向周利波发出《解除劳动合同通知书》并在单位发布《处罚通报》，以其“1.要求他人为自己代打卡3次以上；2.上班期间长时间无故不在岗3次以上”，屡次违反单位规定为由，解除其与周利波的劳动关系。审理中，双方确认周利波离职前12个月的月平均工资为3943.04元。一审另查明，2020年6月30日，周利波以餐饮公司为被申请人向成都市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.餐饮公司以4900元的月平均工资为基数，向周利波支付9个月工资的解除劳动合同的赔偿金共计44100元；2.餐饮公司向周利波支付自2016年6月至2018年11月期间未缴纳的社会保险费23664元；3.餐饮公司向周利波支付2020年5月、2020年6月扣除的工资共计588元。2020年10月14日，成都市劳动人事争议仲裁委员会作出成劳人仲案（2020）01533号仲裁裁决书，认为根据餐饮公司提供的《员工手册》规定，周利波擅离职守的行为和代人打卡行为，已经累计数次达到了《员工手册》中的“重大过失”行为，从而予以解聘。符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项规定的情形。同时认为追缴社保问题属于行政法律关系，不属于劳动争议仲裁处理范围。遂裁决：驳回周利波的仲裁请求。前述仲裁裁决书于2020年10月15日送达周利波，其于2020年10月28日提起诉讼。一审法院认为，关于周利波主张的缴纳社会保险费争议问题，根据《中华人民共和国社会保险法》，参加社会保险以及缴纳社会保险费属于用人单位和劳动者共同对国家所应承担的法定义务，社会保险费的征收和缴纳属于行政管理行为，社会保险缴费争议不属于劳动争议仲裁处理范围，故周利波要求餐饮公司补缴社会保险费的诉讼请求，一审法院不予支持。本案焦点在于2020年6月23日餐饮公司解除与周利波的劳动关系行为，是否属于违法解除劳动关系。本案中餐饮公司认为周利波存在擅离工作岗位、由他人代打卡的行为，违反了《员工手册》的规定，公司解除与周利波的劳动合同有法律依据。周利波对此不予认可，其认为《员工手册》未经民主程序制定，也未告知其内容。一审法院认为根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项的规定，在劳动者严重违反用人单位的规章制度的情况下，用人单位有权解除双方的劳动关系，但用人单位的规章制度应当通过民主程序制定，且应满足公示公告的要求，餐饮公司未提交证据证明《员工手册》满足前述条件，故餐饮公司解除与周利波之间的劳动合同系非法解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”及第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”之规定，餐饮公司应向周利波支付违法解除劳动合同的赔偿金35487.36元（3943.04元/月×4.5个月×2倍）。综上，对于周利波的诉讼请求，一审法院部分予以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、餐饮公司于判决生效之日起十日内向周利波支付违法解除劳动合同的赔偿金35487.36元；二、驳回周利波的部分诉讼请求。二审中，餐饮公司向本院提交了以下证据：《消防安全培训签到表》、《全员培训签到表》、《关于公司规划培训签到表》，拟证明餐饮公司多次组织员工进行培训学习，该表上有周利波的签字。经本院组织质证，周利波认为，对于签到表的三性不予认可，签到表标题可见与《员工手册》培训并无任何关系，因此并不能达到餐饮公司的证明目的。餐饮公司并向本院申请证人吴某、蒋某出庭作证，拟证明员工入职的时候餐饮公司会进行培训，也会发放《员工手册》，员工对于《员工手册》的内容是知晓的。经本院组织质证，周利波质证认为，证人证言三性不予认可。对餐饮公司提交的证据，本院认证如下：签到表上并未载明相应的培训内容，亦无培训安排等材料进行佐证，不能证实其与待证事实的关联性，本院对以上签到表不予采信。二证人均系餐饮公司员工，本与餐饮公司之间存在利害关系，而二证人的陈述存在不相一致之处，证人证言真实性无法确定，且即便证人所述为真，也不能直接反映周利波知晓《员工手册》中的奖惩制度，故对证人证言本院亦不予采信。本院二审查明，1.上载时间为2020年6月5日的《违例通知单》，周利波未予签字确认。一审对该事实查明有误，本院予以纠正。2.二审中，餐饮公司陈述，其提交的《员工手册》未标明制定时间，对《员工手册》的修改时间不能明确；对周利波的罚款处罚，已扣发其相应工资。本院经二审查明的其他事实与一审查明的一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据诉辩双方的意见，本案二审的争议焦点在于：餐饮公司是否违法解除与周利波的劳动合同关系。现餐饮公司主张因周利波存在两次严重过失行为符合其《员工手册》规定的情形而与其解除劳动合同，对此，本院评述如下：第一，关于餐饮公司所主张的周利波存在擅离工作岗位情形，二审查明事实为周利波并未对此签字确认，则餐饮公司仍然需对周利波存在此过错行为承担证明责任。餐饮公司所提交的证据仅能证明周利波离开过吧台区域的事实，但现有证据并不反映周利波离开吧台区域后未处于工作状态，不能认定其存在不当行为。第二，关于餐饮公司所主张的周利波存在让其他人代为打卡的事实，周利波也对此事实予以认可，但餐饮公司已经就周利波的该次过失行为对其进行罚款，不应再就同一过错行为再次作出处罚。第三，即便周利波的过错行为均确实存在，现餐饮公司既不能明确《员工手册》的制定和公示程序，也不能证明周利波知晓其上奖惩制度，则餐饮公司不能将其提交的《员工手册》作为解除双方劳动合同的依据。综上，餐饮公司解除与周利波的劳动合同为违法解除，应当向其支付赔偿金。因双方对一审法院确定的赔偿金计算基数不持异议，一审法院认定事实清楚，赔偿金额计算正确，本院对一审判决予以确认。综上所述，餐饮公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由成都经典汇餐饮有限公司负担。本判决为终审判决。本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。审 判 员 陈进梅二〇二一年八月十九日法官助理 陈 曦书 记 员 牛瑞鑫