山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁04民终2053号上诉人（原审被告）：枣庄市深鲁房地产开发有限公司，住所地山东省枣庄市新城六盘山路东海河路北七号路南，统一社会信用代码：91370400771045207H。法定代表人：刘亚东，总经理。委托诉讼代理人：郭紫刚，山东信雅律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵立兰，女，1950年10月1日出生，汉族，住山东省枣庄市市中区。委托诉讼代理人：苗龄月，山东舜翔（枣庄）律师事务所律师。委托诉讼代理人：江坤，山东宁泰律师事务所律师。上诉人枣庄市深鲁房地产开发有限公司（以下简称深鲁公司）因与被上诉人赵立兰商品房预售合同纠纷一案，不服山东省枣庄市薛城区人民法院（2021）鲁0403民初178号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。深鲁公司上诉请求：1.原审判决事实不清，证据不足，判决结果错误，请求依法予以撤销原审判决，发回重审或重新查明事实后依法改判；2.本案一、二审的诉讼费用全部由赵立兰承担。事实和理由：一、深鲁公司与赵立兰之间并没有完全成立商品房买卖合同关系。赵立兰向深鲁公司曾经支付过款项，这只能表明赵立兰有建立合同的意向，但双方就合同的主要条款并没有进行过协商，更没有达成一致意见，因此双方的商品房买卖合同关系并没有完全成立。在此情况下，赵立兰诉请要求法院判令深鲁公司与赵立兰双方签订商品房买卖合同没有事实和法律依据，原审应当依法驳回赵立兰的诉讼请求。现原审判决认定深鲁公司与赵立兰存在商品房买卖合同关系，并判令深鲁公司向赵立兰交付房屋完全是错误的。二、对赵立兰不能上房的后果深鲁公司没有任何过错，深鲁公司不应承担任何责任，原审判决判令深鲁公司向赵立兰赔偿房屋使用损失费完全是错误的。（一）如前所述，深鲁公司与赵立兰之间并没有完全成立商品房买卖合同关系，深鲁公司没有将房屋出售给赵立兰，因此，深鲁公司没有义务安排赵立兰上房。（二）即使原审判决认定深鲁公司与赵立兰存在商品房买卖合同关系，那么不能上房的后果也完全是因赵立兰不履行义务造成的，责任完全在于赵立兰，深鲁公司不应承担任何责任。第一，原审已经查明深鲁公司安排上房的条件。根据庭审查明的事实，2018年7月11日，深鲁公司与市发改委签订凤鸣园小区团购房补充协议，成本价的差价款920元由四家团购单位负责通知统一提存到指定的市公证处的专用账户内，同意以上协议内容的购房户可在本协议约定的义务完成后一周内开始安排上房办理事宜；不同意本协议内容的，可待审计确定购房成本价后10日内由深鲁公司安排上房事宜。因此可以确认，安排上房的前提条件必须是将920元差价款在公证处提存。第二，赵立兰不具备上房的条件。在深鲁公司与市发改委签订凤鸣园小区团购房补充协议后，部分团购房人按照补充协议将差价款在公证处进行了提存，还有部分团购房人直接按照4380元的单价交纳了购房款，深鲁公司也已经按照补充协议的约定安排了上房。但赵立兰既没有将差价款在公证处进行提存，也没有按照4380元的单价交纳购房款，没有按照补充协议的约定履行义务。因此，赵立兰不具备上房的条件，没有上房的资格，深鲁公司对此没有任何的责任。第三，原审判决结果前后矛盾。原审的第三项、第四项判决存在明显的矛盾。根据第三项判决可以确认，将差价款在公证处进行提存是上房的前提条件，也是赵立兰必须履行的义务，同时也认定了赵立兰尚未履行义务。原审判决在确认了赵立兰没有履行义务的情况下，却又判决深鲁公司承担责任，在相同的事实认定前提下，却作出了不同的判决结果，其第三项的判决结果明显是错误的。综上所述，深鲁公司认为，原审判决事实不清，证据不足，判决结果错误，请求二审依法撤销原审判决，重新查明事实后，依法支持深鲁公司的上诉请求。被上诉人赵立兰辩称，第一，深鲁公司与赵立兰之间存在商品房买卖合同关系。1.深鲁公司与赵立兰之间存在由赵立兰购买深鲁公司开发建设的枣庄新城凤鸣园小区住房的合意。2.赵立兰向深鲁公司所支付款项的性质为购房款、车位款、储藏室定金。3.赵立兰从深鲁公司处所选购的房屋明确、唯一、固定。4.深鲁公司至今未与赵立兰签订商品房买卖合同，其过错在深鲁公司。第二，赵立兰就涉案房屋具有诉争利益，是该案的适格主体。1.赵立兰与深鲁公司达成了商品房买卖的合意，赵立兰已经足额支付了房款、车位款、储藏室定金，双方已经明确了涉案房屋，赵立兰对房屋具有诉争利益。2.深鲁公司对赵立兰的购房人资格，已经通过发出的通知、接收的款项、开具的收据等多种形式予以认可。3.赵立兰的丈夫司怀喜于2017年1月24日去世，司怀喜的父母均先于司怀喜死亡，司怀喜与赵立兰所生育的三名子女均表示放弃对司怀喜遗产的继承，诉争房屋系由赵立兰与其丈夫司怀喜在婚姻关系存续期间共同购买，赵立兰可以作为诉争房屋的购房人并行使相关权利。第三，赵立兰不存在深鲁公司所称的“赵立兰不具备上房的条件”的情形，不存在深鲁公司所称的“拒不提交争议差价款”的情形，也不存在深鲁公司所称的其他违约行为、不诚信行为。1.深鲁公司称赵立兰违约，恰恰说明其认可双方之间关于商品房买卖等相关约定的存在。2.整个商品房买卖合同履行过程中，一直是深鲁公司在控制着合同履行的节奏，赵立兰只是支持、配合。3.一审法院判决赵立兰于判决生效后十日内提存争议差价款154600元，赵立兰对此没有任何异议，已经做好了依据生效判决提存争议差价款的准备，可见赵立兰并不存在“拒不提交争议差价款”等不诚信、不守约的违约行为。第四，深鲁公司没有按照约定的期限向赵立兰交付房屋，应当向赵立兰支付因逾期交付房屋给赵立兰造成的损失。第五，一审判决审理程序合法、认定事实清楚、适用法律正确，应当依法予以维持。第六，深鲁公司对于本案一审、二审发生具有重大过错，一审、二审产生的诉讼费用、评估费等费用均应当由深鲁公司承担。综上，深鲁公司的上诉请求不能成立，一审判决审理程序合法、认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院依法查明案件事实，驳回深鲁公司的上诉请求，依法维持原审判决。赵立兰向一审法院起诉请求：1.依法判决确认赵立兰、深鲁公司之间就枣庄新城凤鸣园3号楼东单元502室商品住房存在商品房买卖合同关系，并判令赵立兰、深鲁公司签订《商品房买卖合同》，办理网签备案登记手续；2.判令深鲁公司立即向赵立兰办理交房手续，并交付枣庄新城凤鸣园3号楼东单元502室商品住房；3.判令深鲁公司向赵立兰支付逾期交房违约金暂计60000元（自2017年7月19日起计算至实际交付房屋之日止，按照该房屋所在地段同类房屋租金标准计算）；4.判令深鲁公司立即协助赵立兰办理枣庄新城凤鸣园3号楼东单元502商品住房房地产权属登记；5.诉讼费、鉴定费用等费用由深鲁公司承担。一审法院认定事实：2011年5月20日，市发改委（甲方）与被告（乙方）签订《商品房团购定向开发协议书》，该协议书主要内容为：“乙方依法取得国有土地使用权后30日内，甲方指定的购房人（即甲方本单位在编制的正式工作人员，并经乙方核实确认）应交纳商品房首付款20万元一25万元；团购定向开发销售的商品房按照成本价格销售给甲方指定人员；乙方应当在依法取得《商品房预售许可证》之日起15日内与指定人员签订《商品房预售合同》，并应当自签约之日起30日内，向房地产管理部门和市、县人民政府土地管理部门办理商品房预售合同登记备案手续；本协议作为乙方与甲方指定人员签订团购定向开发商品房预售合同和销售合同的附件，与上述合同具有同等法律效力；本协议未尽事宜，甲乙双方另行签订《补充协议》，与本协议具有同等法律效力”。案外人司怀喜作为市发改委团购人员购买了涉案新城凤鸣园小区3号楼东单元502室商品房一套。2012年4月12日、2014年8月31日，被告分别向司怀喜出具购房款收据两张金额为310000元（含车位款60000元）、250000元。2016年5月27日，被告向司怀喜出具储藏室定金收据一张金额为10000元。2016年8月10日，枣庄市住房和城乡建设局向被告颁发涉案新城凤鸣园小区商品房预售许可证。2017年1月6日，被告向市发改委、枣庄市工商局、枣庄市仲裁委、枣庄市住房公积金中心四家团购房单位出具《告知书》，该告知书主要内容为：要求购房户于2017年1月16日前按所购房屋面积的不同交纳房款（156平方米的交纳8万元、170平方米的交纳9万元、199平方米的交纳10万元）；购房价格执行决算审计的成本价格结算；交房日期于2017年7月18日正式上房。2017年2月14日，被告向司怀喜出具购房款收据一张，金额为90000元，该收据记载“3号楼东单元502室，170平方”后被告没有按上述告知书承诺的时间交房。2017年11月1日，市发改委委托枣庄天睿建设工程咨询有限公司对枣庄新城凤鸣园团购房成本价格进行审计。2017年12月6日，枣庄天睿建设工程咨询有限公司出具审核成本结算书，确定该建设项目成本价为4384.53元。2018年7月11日，被告与市发改委签订凤鸣园小区团购房补充协议，约定由市发改委牵头其他三家团购房单位（市工商局、市住房公积金管理中心、市仲裁委）和深鲁公司尽快共同委托一家具备资质的中介机构对凤鸣园小区团购房的成本价进行审计，最后确定购房成交均价，但购房成交均价最高不超4380元／平方米，最低不低于3460元／平方米；双方本着互谅互让的原则，暂按3460元／平方米的均价办理上房，差价（4380元-3460元＝920元）由四家团购单位负责通知统一提存到指定的市公证处的专用账户内，不得挪作他用，双方负责监督该账户。该账户的提存费用由深鲁公司承担。如果已交的房款均价超过每平方米3460元，按与每平方米4380元均价之间的实际差价提存差额价款。最终成本均价确定后，如不低于每平方米4380元，10日内由市公证处一次性付给深鲁公司，如低于每平方米4380元，将差额部分10日内分别支付给各方。协议签订后10日内确定最终购房户，以3460元／平方米（均价）的暂定价与购房户签订正式购房合同，办理商品房备案手续，各团购单位统一交款，统一办理上房手续。同意以上协议内容的购房户可在本协议约定的义务完成后一周内开始安排上房办理事宜；不同意本协议内容的，可待审计确定购房成本价后10日内由深鲁公司安排上房事宜；如再有异议，可直接以购房户的名义通过诉讼途径解决。上述协议签订后，大部分购房户已按补充协议约定将房屋差价款提存到市公证处专用账户后办理了上房事宜。现对涉案房屋被告已完成了产权初始登记。2019年8月29日，被告通过公证的形式向市发改委送达了告知书一份，要求市发改委派代表于2019年9月5日上午9点到枣庄市鲁南公证处共同委托审计购房成本价；2019年9月5日上午，市发改委没有派代表到枣庄市鲁南公证处共同委托审计，被告在公证监督的情况下抽签选取的审计机构是山东鲁扬会计师事务所有限公司。2019年9月26日山东鲁扬会计师事务所有限公司作出的工程造价咨询报告书审核的平均造价为4461.94元／平方米。2020年1月2日，被告方代表及涉案团购房单位代表共同在枣庄市成本价审计机构，经抽签选取的审计机构为山东舜诚工程造价咨询有限公司。但在选取审计机构后，审计至今未进行。在一审法院受理的另一起案件（张健与被告商品房预售合同纠纷，以下简称张健案）中，张健庭审中向一审法院提交申请，申请对凤鸣园小区同地段的同时期同类房屋市场租金进行鉴定。山东中亿源资产评估土地房地产估价事务所接受委托后，于2020年10月16日作出的山东中亿源评报字（2020）第033号资产评估报告书结论为：枣庄新城凤鸣园第3幢东单元14层东户房屋（170平方米）租金为2016年1347元／月、2017年1428元／月、2018年1554元／月、2019年1561元／月、2020年1646元／月。另查明，案外人司怀喜与本案赵立兰系夫妻关系，二人育有三女（司元元、司湘湘、司瑞理），司怀喜于2017年1月24日去世，司怀喜父母均先于司怀喜去世。庭审中，原告提供公证书一份及放弃声明书三份，用予证明涉案房屋为原告个人所有。一审法院认为，涉案房屋为司怀喜、赵立兰夫妻关系存续期间所购买，当属二人共有，现司怀喜已故，在司怀喜的父母均先于其死亡，同时司怀喜的长女司元元、次女司湘湘、三女司瑞理均表示放弃继承司怀喜的遗产的情形下，原告自然享有涉案房屋的全部相关权利义务，应认定原告为实际购房人。根据法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。因此，本案中，原告持有的购房收据已证明原告履行了主要的合同义务，故原告诉请确认原、被告之间就枣庄新城凤鸣园3号楼东单元502室商品住房存在商品房买卖合同关系，一审法院予以支持。原、被告既然达成了团购房屋的协议，依法就应该以诚信为本，公平合理地全面履行团购房屋协议、协商解决协议履行中发生的争议。现双方对涉案房屋结算成本价争执不下，原告主张按每平方米3460元的均价结算，但是原告主张的该价格从来源、形成时间和形式上均有明显的瑕疵，且与市发改委原委托的枣庄天睿建设工程咨询有限公司出具的成本审核数额悬殊，不宜直接推定成立，否则难以保证实体上的公平性。关于被告主张的按每平方米4380元的均价结算，鉴于2018年7月11日被告与市发改委签订的凤鸣园小区团购房补充协议已明确只是将该价格作为涉案房屋成本均价的上限使用，约定另行共同委托一家具备资质的中介机构对凤鸣园小区团购房的成本价进行审计，最后确定购房成交均价。被告后来通过公证委托审计的山东鲁扬会计师事务所有限公司出具的工程造价咨询报告，没有市发改委的代表及原告等人的参与，其结论的真实性难以保证，原告现也不认可。因此，现原、被告双方的关于涉案房屋成本价的主张现均依据不足，均不足以支持。但为减少争议，求同存异，同时涉案房屋也早已具备交付条件，也为了避免资源的闲置浪费，减少不必要的损失，可按照被告与市发改委所签订的凤鸣园小区团购房补充协议的规定，参照其他大多数购房人的做法，先办理上房手续，再解决争议问题。关于原告主张的第三项诉请：“判令被告向原告支付逾期交房违约金暂计60000元（自2017年7月19日起计算至实际交付房屋之日止，按照该房屋所在地段同类房屋租金标准计算），鉴于双方发生争议的主要原因在于对房屋成本均价的争执，而对此争执问题的产生和长期不能有效解决，是其双方的共同失误和过错导致的，故对于导致本案的纠纷及原告延期上房的损失，原、被告双方均负有责任，被告应按其责任相应承担原告的房屋使用损失。一审法院参照张健案中租金评估结论标准酌定按每月租金1500元计算原告的房屋使用损失，自2018年7月11日市发改委与被告所签订的凤鸣园小区团购房补充协议规定的可以上房的时间（酌定为2018年8月1日）开始计算，由被告赔偿原告至判决生效之日止的房屋使用损失费的一半。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第六条、第七条、第九条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用二审中，当事人均没有提供新证据。二审查明的事实与一审查明的相一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”。本案中，双方当事人达成的团购房屋协议是双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，应为有效。双方均应按照协议约定严格履行各自的合同义务。赵立兰已按照协议约定向深鲁公司交纳相应购房款，现涉案房屋已具备交付条件，一审法院鉴于双方对房屋成本均价存在争执，综合考虑本案实际情况，认为应按照深鲁公司与市发改委所签订的凤鸣园小区团购房补充协议的约定，先办理上房手续，并酌定深鲁公司参照租金评估结论标准，自2018年7月11日市发改委与深鲁公司所签订的凤鸣园小区团购房补充协议约定的可以上房时间始（酌定为2018年8月1日）至判决生效之日止，按50%赔偿赵立兰房屋使用损失费，并无不当。深鲁公司的上诉缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。综上所述，枣庄市深鲁房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1300元，由上诉人枣庄市深鲁房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  赵 慧审 判 员  单 伟审 判 员  李 帅二〇二一年八月五日法官助理  付 伟书 记 员  刘美汝