广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终1082号上诉人（原审被告）：江西游侠网络科技有限公司，住所地江西省上饶市信州区解放路49号白鸥园五楼5-1-6#。法定代表人：姚超尉，该公司执行董事。委托诉讼代理人：吴茂树，广东高睿律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宁波奕火网络科技有限公司，住所地浙江省宁波市江北区长兴路689弄21号10幢112室托管4361。法定代表人：裴晓锋，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘丽莎，北京市盈科（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨欲含，女，该公司员工。上诉人江西游侠网络科技有限公司（以下简称游侠公司）因与被上诉人宁波奕火网络科技有限公司（以下简称奕火公司）合同纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2020）粤0113民初2195号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人游侠公司委托诉讼代理人吴茂树，被上诉人奕火公司委托诉讼代理人刘丽莎、杨欲含到庭参加诉讼。本案现已审理终结。游侠公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回奕火公司的诉讼请求；2.本案一、二审的诉讼费用由奕火公司承担。事实和理由：（一）一审法院以奕火公司单方出具的数据作为结算依据，明显与《推广合作协议》的约定不符。1.根据《推广合作协议》第5.2条、第6.3.8条、第9.1条的规定，奕火公司要求结算的安装激活用户数应以游侠公司核对无误确认的结算数据为准，游侠公司有证据证明奕火公司的数据存在作假或使用不当方式推广的情况或嫌疑的，如奕火公司无法合理说明且无证据佐证的，则对于问题数据不予结算，且奕火公司应赔偿问题数据推广服务费2倍的违约金。2.APP产品的委托推广，数量比较大，涉及的产品也比较分散，委托方难以实时监督推广平台，推广平台进行数据作假有非常大的便利。因此，如委托方能够提出证据证明存在数据作假，或嫌疑的，除非推广平台能够合理说明，否则，对问题数据不予结算，以解决双方信息不对称的问题。本案的《推广合作协议》对此也进行了相应安排。3.游侠公司要求结算的数据存在大量问题，具体如下：“屠龙一刀传奇”“推推游艺城”可通过“产品官方数据差异”直接证明奕火公司要求结算的数据作假。“京喜”（原名“京东拼购”）、“挖咔”“高德地图”可通过“点击回调耗时过低”证明数据作假。“TT语音”“股票配资平台”“股票配资软件”“股票配资网”“新宝股票配资”“美林股票配资”可通过“产品第三方排名不升反降”间接证明结算数据存在作假嫌疑。在奕火公司未对数据存在的作假或作假嫌疑进行合理举证说明的情况下，一审法院直接认可奕火公司单方提供的结算数据，与《推广合作协议》的约定不符，也对游侠公司不公。（二）奕火公司要求结算的数据中，存在75316个问题数据，具体分为三类：产品官方数据证明存在数据作假；点击回调耗时过低证明存在数据作假；产品第三方排名证明存在数据作假嫌疑。一审判决认为游侠公司提出的异议不能成立，明显有误。（三）游侠公司工作人员向奕火公司说明由于未回款而未能结算以及游侠公司要求继续下单的行为，不能推定为游侠公司确认了结算数据。当时的上游公司（包括童弛科技）并未与游侠公司进行结算，也并未明确告知是由于数据问题不予结算，但是上游公司告知数据存在问题后，游侠公司对自营产品进行复核，也发现了问题。在获知及复核确认存在问题后，游侠公司一直有向奕火公司反映。因此，一审法院推定奕火公司提供的结算数据无问题，明显有误。（四）奕火公司要求结算的数据中，“产品官方数据”证明作假的问题数据为11782（“屠龙一刀传奇”：奕火公司要求结算的数据为5940个，苹果官方后台显示2019年7月安装激活量为3587个；“推推游艺城”：奕火公司要求结算的数据为16550个，苹果官方后台显示2019年7月安装激活量为7121个）、对应推广服务费为17673元；“点击回调耗时过低”证明作假的问题数据为33758（“京喜”有26180个数据回调耗时不超过2分钟，“挖咔”有2855个，“高德地图”有4723个）、对应推广服务费为57388.6元；“产品第三方排名证明存在数据作假嫌疑”的问题数据为29776（“TT语音”排名异常对应的下单量为3576，“股票配资平台”对应的为3550，“股票配资软件”对应的为550，“股票配资网”对应的为3100，“新宝股票配资”对应的为9650，“美林股票配资”对应的为9350）、对应推广服务费为47641.6元。前述问题数据对应的推广服务费合计为122703.2元。根据《推广合作协议》5.2款、6.3.8款及9.1款的规定，游侠公司有权不予结算，且奕火公司应支付双倍违约金。一审判决认定游侠公司尚未结算的推广服务费为268183元，在扣除问题数据推广服务费122703.2元及违约金245406.4元后，游侠公司已无需支付推广服务费，且奕火公司还应支付违约金。综上所述，请求二审法院改判驳回奕火公司全部诉讼请求。奕火公司辩称，（一）双方在《推广合作协议》中并未约定以第三方平台数据为结算依据，而是约定按照“安装激活用户数×单价”的方式结算，即以IDFA进行结算。合作过程中双方从未改变结算方式。（二）奕火公司在客户安装激活的同时已将激活数据同步回游侠公司指定的数据库，游侠公司确认激活数据真实后，奕火公司才会将安装激活奖励发放给客户。不同的系统对是否激活有不同的算法，游侠公司明知双方以IDFA为计算依据，却在诉讼中主张以苹果后台检测数据作为结算依据，不符合实际情况，也不符合双方约定。（三）产品排名不仅与用户安装激活数据有关，也与产品评论、描述、下载量、关键词、产品名、竞品推广当天的下载量，甚至商店或者平台的算法有关，每个产品背后的排名方式与条件均不同。游侠公司仅因推广的产品未达到理想的排名就推定激活数据作假，与互联网生态不符。奕火公司仅根据游侠公司的下单对其产品进行推广，至于其产品能否提升排名，不仅仅是用户安装激活量能够决定的。双方也从未约定以产品排名上升作为结算前提。（四）奕火公司的推广平台对用户设置了试玩时间，具体时长取决于客户反馈的数据时间。只要客户有要求，奕火公司肯定会设置试玩时长。即便客户没有要求，奕火公司有时也会设置。而试玩时间并不包括用户下载安装激活时间。试玩体验后奕火公司才会将数据同步回游侠公司指定数据库，游侠公司收到数据并确认反馈给奕火公司，奕火公司才会向用户发奖。游侠公司在庭审中展示的下载安装激活所耗费的时间并不包含在这3分钟内。也就是说，游侠公司所称的时长与奕火公司平台显示的用户体验时长并不是一个概念。（五）奕火公司曾多次催款，游侠公司先是称客户没有回款无钱支付，后又称“高德内部的系统判定全渠道作弊”，在奕火公司要求核对数据后，游侠公司仅称其销售人员会去和高德的人谈，但没有后续回复，也从未与奕火公司核对过数据。后奕火公司多次催款，游侠公司仍以客户没有回款为由拒付，并表达继续同奕火公司合作的意向，被奕火公司拒绝。2019年9月8日，奕火公司向游侠公司发送8月结算单，并出示了QQ聊天记录，记录显示游侠公司在2019年8月仍在向奕火公司下单。如果奕火公司真有数据作假行为，为何游侠公司在整个合作期内从未提出异议，反而在双方合作期即将届满的情况下继续向奕火公司下单？游侠公司的行为有悖正常商业逻辑。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。奕火公司向一审法院起诉请求：1.游侠公司向奕火公司支付2018年9月、2018年10月、2019年5月至8月的推广费合计268183元；2.游侠公司向奕火公司支付逾期利息共6418.42元（按中国人民银行同期同类贷款利率计算，计算方式见附表，自最后结算日暂计至2020年1月19日，要求计算至实际清偿之日止）；3.游侠公司向奕火公司支付维权费用（律师费）12000元；4.本案诉讼费用全部由游侠公司承担。一审法院认定事实：2018年9月1日，奕火公司作为乙方与游侠公司作为甲方签订《推广合作协议》，约定甲方利用乙方推广平台，推广甲方指定的移动互联网应用软件，使用户依据推广信息通过联网安装、启动使用甲方产品（安装激活），甲方依据本协议约定，基于有效安装激活用户数向乙方支付相应的推广服务费用。合作期间为2018年9月1日至2019年8月31日。推广要求：甲方通过电子邮件的形式向乙方发布推广需求。乙方应当在收到甲方发布的推广需求后1日内，根据甲方的要求及本协议的约定，在乙方推广平台准确、完整、持续地发布对应甲方产品的推广信息。合作期限内，如乙方推广平台因更新平台、网页、软件或其他任何原因，导致甲方产品所在推广位置不再存在或发生变化的，则乙方需在变更前提前7个工作日以电子邮件的形式通知甲方，按甲方的要求确认新的推广位置排期与位置等相关信息。推广服务费以月为周期进行结算，乙方应当根据甲方的要求，于每月10日前，将上一自然月（“月度”）通过乙方平台事项的甲方产品安装激活数据（“结算数据”）通过电子邮件的形式发送给甲方。甲方核对无误后通知乙方出具由乙方加盖公章的书面结算单，乙方应将加盖公章的书面结算单连同结算金额等额的增值税专用发票通过邮寄方式提交给甲方。甲方收到后向乙方支付。双方共同确认，每一月度推广服务费的计算公式为“该月度的安装激活用户数*单价”。乙方保证乙方推广平台的稳定性，推广方式的合法性以及有效安装激活用户的真实性，如果乙方在本协议履行过程中存在任何数据作假的行为，包括甲方有证据直接证明一方存在数据作假行为或有证据反映乙方存在数据作假行为而乙方无法予以合理说明的，则甲方有权单方解除本协议，并按照本协议的约定要求乙方承担违约责任。甲乙双方均有权根据自身情况随时单方面终止双方合作，终止合作需要提前至少24小时书面或者电子邮件通知，终止合作双方均不需要承担任何责任，但须结清所有推广费用。如甲方有证据直接证明乙方存在通过作假、作弊或其他不正当方式、通过机器人程序模拟用户行为伪造下载及激活、以运营商资源进行截持等投放方式进行刷量等，或者甲方有证据反映乙方存在使用不当方式对甲方产品进行推广的嫌疑，且乙方无法予以合理说明，则对于该等使用不当方式或有使用不当方式嫌疑的结算数据，甲方有权要求乙方在3个工作日内全额退还该部分结算数据对应的推广服务费，并赔偿相当于前述退还推广服务费2倍的款项作为违约金，如因此给甲方造成损失的，包括但不限于导致第三方向甲方进行索赔、要求甲方进行赔偿等，则乙方还应承担甲方产生的所有损失。合同还约定了其他相关内容。前述协议签订后，游侠公司向奕火公司下达了各类产品推广任务，其中，对于京喜、挖咔、高德地图、屠龙一刀传奇、推推游艺城、TT语音、股票配资平台、股票配资软件、股票配资网、新宝股票配资、美林股票配资这11款产品的推广，游侠公司认为奕火公司存在以机器人程序模拟用户行为伪造下载激活、产品官方数据证明安装激活实际未完成、产品第三方排名证明存在数据作假嫌疑等情况，奕火公司推广期间产品排名上升不明显、排名不升反降等，故只确认奕火公司部分推广有效，对于无效部分拒绝付款。为证明自己的异议，游侠公司当庭展示了一个产品从下载安装到激活的过程，用时约四分钟，故游侠公司称按照正常的下载流程，根本不可能在短短几十秒的时间内完成下载安装，更不可能激活并试玩，奕火公司很多数据显示用户体验时间只有一两分钟，明显是造假。针对游侠公司的异议，奕火公司不予确认，并对其推广流程进行说明，称，其平台对于用户试玩大部分有设置要求至少试玩3分钟的要求，客户要求设置试玩时长的，肯定会设置试玩时长，客户没有要求试玩时长的，有时平台也会设置时长要求，有时则不会设置，这3分钟是不包括用户下载安装激活这一过程的时间的，即在用户下载安装激活之后，还要求用户试玩体验3分钟，这样用户才能收到游侠公司的体验奖励，游侠公司刚才展示下载安装激活的这一过程所耗费的时间并不包含在这3分钟内，也就是说，游侠公司所称的时长与平台显示的用户体验时长并不是指一个时间概念。对于奕火公司下达的推广任务，游侠公司提交的苹果应用商店的后台数据并非双方约定的结算数据，双方实际是以IDFA进行结算，且游侠公司以第三方机构检测数据作为排名依据，并不符合双方的合作情况，且排名问题与推广情况并不关联，奕火公司根据游侠公司下单情况进行推广，至于这些产品是否能在数据云中提升排名，并不是双方推广的效果要求。另查明，奕火公司提交的QQ聊天记录显示其曾向游侠公司对账催款，游侠公司先是称客户没有回款无钱支付，后又称“高德内部的系统判定全渠道作弊”，奕火公司表示不能接受，游侠公司也称其销售要去和高德的人谈，但是没有后续回复。后来奕火公司又向游侠公司催收，游侠公司仍以客户没有回款为由拒付，但游侠公司有表示想和奕火公司继续合作的意向，被奕火公司拒绝。QQ聊天记录还显示，奕火公司2019年8月向游侠公司截图对账单，对账单显示2019年1月至7月尚欠256854.8元，并催游侠公司付款，游侠公司未予回复。2019年9月8日，奕火公司向游侠公司发送8月结算单EXCEL表格，但是由于时间关系该表格已经无法打开。庭审中奕火公司出示了该原始QQ聊天记录，一审法院对该证据予以确认，聊天记录显示游侠公司在2019年8月仍在向奕火公司下单。另奕火公司提交了双方全部交易的QQ群聊天记录，这些聊天记录记载了游侠公司下单的全部情况，但是由于该群现已解散，无法核对原始聊天记录，但游侠公司确认这些聊天记录的真实性。奕火公司依此统计了合作期内，游侠公司要求其推广的全部产品的名称、数量及单价，并统计推广费总金额为500004.9元。游侠公司对下单数量及单价不持异议，但不确认奕火公司已经按约完成推广，并对个别产品实际推广数量有异议。奕火公司、游侠公司均确认游侠公司已经支付231821.9元。游侠公司最后一次付款时间是2019年11月11日。再查明，奕火公司为本案纠纷委托北京市盈科（广州）律师事务所律师代为参加诉讼，并为此支出律师费12000元，奕火公司称双方口头约定律师费承担问题，游侠公司不予确认，奕火公司没有提交证据证实其该项主张。一审法院认为，奕火公司与游侠公司之间的《推广合作协议》是各方真实意思表示，且不违反法律的禁止性规定，一审法院予以确认。奕火公司为游侠公司提供推广，游侠公司理应支付相应推广费。双方之间实际自2018年9月开始合作，游侠公司要求奕火公司推广的产品名称、下单次数繁多，实际推广数量可能与下单数量存在有些许差异，但基本一致，奕火公司根据双方聊天记录统计了合作期间推广产品的名称、数量、单价及推广费，在游侠公司没有明确证据予以反驳的情况下，一审法院确认奕火公司的统计，即双方之间的推广费总额为500004.9元。本案争议焦点问题是，奕火公司的部分推广是否没有达到约定要求？对此，庭审中，奕火公司对其推广流程进行了说明，对于游侠公司提出的涉嫌机器人程序模拟用户行为伪造下载激活异议作了回应和解释，其解释具有合理性，一审法院予以采信。游侠公司提交的苹果应用商店的后台数据，并非双方约定的数据结算方式，游侠公司也未提交证据双方曾确认该结算方式，在没有其他相关证据进一步证明的情况下，游侠公司以苹果应用商店的后台数据作为双方结算方式，没有依据，一审法院对游侠公司的该抗辩不予采信。针对游侠公司抗辩的，奕火公司推广期间，部分产品排名不升反降的情况，双方并未在合同中明确将排名提升作为支付推广费的条件，且从实际情况来看，推广也只是提高相应产品名气的一个手段，是否能够提升排名还要视乎同类竞争产品的情况来定，游侠公司仅以推广期内排名下降来认定奕火公司没有按约定进行有效推广，是其主观臆测，缺乏事实基础和法律依据，一审法院不予采信。综上，游侠公司的抗辩理由不成立，其应向奕火公司支付全部推广费。游侠公司已经支付231821.9元，尚余268183元理应继续支付。奕火公司主张要求游侠公司支付迟延付款利息，符合法律规定，一审法院予以确认。合作期间，游侠公司陆续向奕火公司付款，奕火公司都是作为推广费本金予以抵扣，可视为其已放弃之前的迟延付款利息请求，故一审法院酌定利息以268183元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率标准，自游侠公司最后付款之次日即2019年11月12日起计至清偿之日止。奕火公司请求超出部分，一审法院不予支持。律师费并非本案诉讼必然支出的费用，奕火公司称双方口头约定由违约方承担，但是游侠公司不予确认，奕火公司未提交证据证明自己的前述主张，故一审法院对奕火公司的该项请求，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一之规定，判决：一、游侠公司于判决发生法律效力之日起五日内向奕火公司支付推广费268183元及利息（利息以268183元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率标准，自2019年11月12日起计至清偿之日止）；二、驳回奕火公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费5600元、财产保全费1953元，由奕火公司负担485元，游侠公司负担7068元。经审查，本院对于一审判决查明的事实予以确认。二审期间，奕火公司提交以下证据：奖励发放列表。经质证，游侠公司意见如下：该列表是奕火公司单方制作，没有付款记录等佐证，无法确认其真实性和关联性。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合双方的诉辩意见，本案争议的焦点问题为：奕火公司要求结算的数据中是否存在作弊数据。就本案争议的焦点问题，本院分析认定如下：根据涉案《推广合作协议》的约定，双方的服务费按月结算，服务费计算公式为：月度安装激活用户数×单价。协议约定的作弊行为主要包括两类，一类是恶意点击、CookieStuffing、Http劫持、DNS劫持、串包（将带有特定标识的产品投放至非约定渠道）、通过机器人程序模拟用户行为伪造下载及激活、以运营商资源进行截持等投放方式进行刷量等；一类是游侠公司有证据反映奕火公司存在使用不当方式对产品进行推广的嫌疑，且奕火公司无法予以合理说明的。游侠公司主张奕火公司存在数据作弊行为，主要理由为结算数据与苹果应用商店后台显示的安装激活数据不符，点击回调耗时过低，产品在第三方平台的排名异常等。对此，本院认为，首先，双方在《推广合作协议》中并未约定以苹果应用商店后台显示的数据为准，游侠公司也未提供证据证明其已支付的推广服务费是以苹果应用商店后台显示的安装激活数据作为结算依据。由于不同系统在数据是否激活上可能有不同的算法和判断标准，故游侠公司以双方未约定的系统标准为依据主张奕火公司数据作弊，依据不足，本院不予支持。其次，根据游侠公司的陈述，用户在奕火公司的推广平台上点击领取任务时，平台便会将用户的IDFA同步传输给推广委托方，在该IDFA对应的用户完成产品的安装激活，符合推广委托方设置的安装激活条件后，推广委托方才将安装激活时间同步回调给推广平台。也就是说，从用户领取任务到完成安装激活产品，整个流程都必须得到推广委托方的确认。奕火公司也主张其是在推广委托方对数据进行确认后，才向用户发放奖励，并提供了奖励发放列表予以佐证。因此，现游侠公司仅依据所谓的回调时长，主张数据作弊，依据不足。再次，游侠公司提供的证据不能完全显示出第三方平台对产品进行排名的所有参考标准。影响产品排名的因素，除了涉案产品自身下载量外，同时期其他产品的下载量亦可能导致涉案产品的排名在榜单中出现相对变化。双方也没有约定将产品排名提升作为判断推广是否有效以及付款的前提条件。除此之外，依照游侠公司在本案中主张的判断标准，游侠公司可及时核实数据是否作弊。且如游侠公司所述，涉案产品存在大量的数据作弊行为，部分产品作弊数据占比甚至超过结算数据的50%，但在存在如此明显和大量数据作弊的情况下，游侠公司本身却在起诉之前迟迟没有提出明确的异议，反而愿意继续与奕火公司合作，有悖商业交易习惯。综上所述，游侠公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5419元，由上诉人江西游侠网络科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  易超前审判员  国平平审判员  汤 瑞二〇二一年八月三十一日书记员  王祥瑞何冠莲