广东省连南瑶族自治县人民法院民 事 判 决 书（2021）粤1826民初77号原告：李正生，男，1964年7月8日出生，汉族，住湖南省临武县。委托诉讼代理人：唐建平，广东蔚然律师事务所律师。被告：连南瑶族自治县昱成矿业有限公司，住所：连南县寨岗镇成头冲村委261线旁（四鑫选矿厂内）。法定代表人：夏友军，系该公司的总经理。委托诉讼代理人：李军锋，广东金海圣律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈佳佳，广东金海圣律师事务所律师。原告李正生与被告连南瑶族自治县昱成矿业有限公司（以下简称昱成矿业公司）工伤保险待遇纠纷一案，本院于2021年1月22日立案后，依法适用简易程序。因本院于2020年12月18日作出（2020）粤1826清申2号民事裁定，裁定受理申请人赖险峰、唐代军、王才英对昱成矿业公司的清算申请，尚未指定清算组，故本院于2021年2月10日作出中止诉讼的民事裁定。后于2021年4月28日恢复审理，公开开庭进行了审理。原告李正生及其委托诉讼代理人唐建平、被告昱成矿业公司的委托诉讼代理人陈佳佳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李正生向本院提出诉讼请求：1.判令昱成矿业公司赔偿李正生医疗费10459.74元、误工费4500元、护理费2250元、就医交通费450元、住院伙食补助费1500元、精神损害抚慰金20000元等职业诊断各项损失费用共计39159.74元。2.判令昱成矿业公司赔偿李正生一次性伤残补助金189000元、十年伤残津贴810000元、6个月停工留薪期工资54000元，合计1053000元。3.判令昱成矿业公司承担本案的全部诉讼费用。庭审时，李正生撤回诉讼请求1，将诉讼请求2变更为请求昱成矿业公司赔偿李正生一次性伤残补助金221938.50元、十年伤残津贴951165.60元、6个月停工留薪期工资63411元，共计1247083.60元。事实与理由：连南瑶族自治县劳动人事争议仲裁委员会（以下简称连南劳动仲裁委）南劳人仲案字〔2020〕35号仲裁裁决认定事实明显错误，适用法律错误，依法应当撤销或径行改判。1.仲裁裁决认定工资的事实错误，李正生2018年7月-12月应领取的工资总数为63411元(8500元+9320.50元+9150元+21650元+13110.50元+1680元=63411元)，月平均工资为10568.50元。2.李正生请求的医疗费、误工费、护理费、就医交通费、住院伙食补助费、精神损害抚慰金是李正生在昱成矿业公司处工作期间到广东省职业病防治院职业病诊断期间住院治疗发生的各项费用，理应由昱成矿业公司承担赔偿责任。3.一次性伤残补助金应按9000元作为基数计算21个月。4.李正生工伤事故发生时间为2016年10月至2019年1月20日期间，适用2019年7月1日前未修改的《广东省工伤保险条例》更有利于保护劳动者权益，昱成矿业公司应按9000元作为基数一次性支付十年伤残津贴810000元给李正生。此外，鉴于昱成矿业公司存在经营不善、破产倒闭等不可预测的市场风险，从劳动法保护劳动者合法权益的立法精神以及过错方承担风险的原则出发，工伤劳动者的合法权益应优先得到保护，未履行参保义务的昱成矿业公司应当确保劳动者李正生工伤待遇的实现，同时为了减轻李正生诉累，更应一次性支付十年伤残津贴。5.停工留薪期工资应按9000元作为计算基数计算6个月。庭审时，李正生主张一次性伤残补助金、十年伤残津贴及6个月停工留薪期工资应以月平均工资10568.50元为基数计算。昱成矿业公司辩称，1.李正生并没有证据证明其2018年7月-12月的工资是10568.50元，现有的唯一能够证明李正生工资的是南劳人仲案非终字〔2019〕8号仲裁裁决书，该份裁决书显示李正生2018年7月到12月的工资是26221元，即李正生的月平均工资为4370元。2.李正生所主张的一次性伤残补助金计算工资基数过高。3.李正生现已年满57岁，从事井下作业，已经符合法定的退休条件，按照《工伤保险条例》的规定，已达到法定退休年龄的人员是无法享受伤残津贴的。4.李正生停工留薪期间的工资计算基数过高。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院依职权调取了连南劳动仲裁委南劳人仲案字〔2019〕8号及南劳人仲案字〔2020〕35号仲裁案卷。本院组织当事人进行证据质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于当事人有争议的证据及事实，本院认定如下：1.对于李正生提供的雷林福班记录照片两张，昱成矿业公司不认可。该记录上没有昱成矿业公司的确认，李正生没有提供其他证据予以佐证，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，对该证据本院不予采信。2.关于李正生2018年7月至12月工资是多少。李正生主张其工资如下：2018年6月工资为8500元，即李正生在2018年8月2日收到的转账8500元；2018年7月的工资为9320.50元，即雷林福班组记录中的18641元的一半；2018年8月工资为9150元，即雷林福班组记录中的18300元的一半；2018年9月及10月的工资为21650元，即李正生在2018年11月13日收到的转账21650元；另连南劳动仲裁委南劳人仲案非终字〔2019〕8号仲裁裁决书中认定的26221元（即《工区窿2018年7月-12月结算表》中结算的余额）及3360元（即84车斗车）。昱成矿业公司认为李正生的工资仅包括连南劳动仲裁委南劳人仲案非终字〔2019〕8号仲裁裁决书中认定的26221元（即《工区窿2018年7月-12月结算表》中结算的余额）及3360元（即84车斗车）。对于李正生主张的2018年7月、8月工资为雷林福班组记录中的18641元及18300元的一半，前已述本院对雷林福班组记录不予采信，李正生未提供其他证据证明该工资存在，本院不予确认。对于李正生主张的2018年6月工资8500元及2018年9月、10月的工资为21650元。在南劳人仲案〔2019〕8号于2019年5月8日开庭的庭审中，李正生认为其在2018年8月2日收到的转账8500元为2018年6月的工资，2018年11月13日收到的转账21650元为其2018年8月与雷林福一个班的工资，其与雷林福一人一半；昱成矿业公司确认李正生在2018年8月2日收到的转账8500元为李正生2018年7月与雷林福一个班的部分工资，李正生在2018年11月13日收到的转账21650元为李正生2018年8月与雷林福一个班的工资。双方均未就此提供除转账凭证外的证据，综合双方陈述，本院确认李正生收到的转账8500元及21650元为其与雷林福一个班的工资，其中的一半15075元[(8500元+21650元)÷2]为李正生在2018年7月、8月的工资。对于李正生主张的连南劳动仲裁委南劳人仲案非终字〔2019〕8号仲裁裁决书中认定的26221元及3360元，昱成矿业公司未予否认，该裁决书已生效并执行完毕，本院予以确认。综上，本院确认李正生在2018年7月至12月的工资为44656元（15075元+26221元+3360元）。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：李正生从2016年10月起至昱成矿业公司工作，从事矿山井下打钻工作。李正生在2018年7月至12月共6个月的工资为44656元，其在2018年12月返家后未到昱成矿业公司处工作。2019年11月13日，广东省职业病防治院作出《职业病诊断证明书》（粤职诊〔2019〕586号），诊断李正生为（首次诊断）职业性矽肺贰期。2020年2月12日，连南瑶族自治县人力资源和社会保障局认定李正生的《职业病诊断证明书》（粤职诊〔2019〕586号）的诊断结果属于工伤。2020年9月11日，清远市劳动能力鉴定委员会作出《初次鉴定（确认）结论书》{清劳鉴(5)初字〔2020〕06号}，鉴定李正生劳动功能障碍等级为四级；确认停工留薪期(即医疗期)为六个月。李正生在昱成矿业公司处工作期间，昱成矿业公司未为李正生缴纳工伤保险，李正生未在广东省内参加过社会保险。昱成矿业公司未支付李正生停工留薪期的工资。因与昱成矿业公司协商工伤保险待遇不成，李正生向连南劳动争议仲裁委申请仲裁，该委于2021年1月7日作出南劳人仲案字〔2020〕35号仲裁裁决，李正生不服该裁决，诉至本院。本院认为，本案系工伤保险待遇纠纷。本案系因李正生被认定为工伤后与用人单位昱成矿业公司就工伤保险待遇产生的争议，原定案由劳动争议不当，现予以更正。根据当事人的诉辩意见及证据交换情况，本案的争议焦点为：1.本案适用2019年7月1日起施行的《广东省工伤保险条例》还是适用《广东省工伤保险条例》（2011年修订）；2.李正生能否享受伤残津贴待遇。关于本案适用何时施行的《广东省工伤保险条例》的问题。《广东省人民代表大会常务委员会关于修改〈广东省工伤保险条例〉的决定》（广东省第十三届人民代表大会常务委员会公告第37号）中规定：“本决定自2019年7月1日起施行。在本决定施行前已受到事故伤害或者患职业病的职工尚未完成工伤认定的，按照本决定的规定执行；本决定施行前已完成工伤认定的，本决定施行后发生的工伤保险待遇按照本决定的规定执行。”本案中，李正生系于2019年11月13日被广东省职业病防治院作出《职业病诊断证明书》诊断为（首次诊断）职业性矽肺贰期，于2020年2月12日被连南瑶族自治县人力资源和社会保障局认定该《职业病诊断证明书》的诊断结果属于工伤。李正生的工伤认定系在2019年7月1日后，本案应适用2019年7月1日起施行的《广东省工伤保险条例》。李正生主张应适用《广东省工伤保险条例》（2011年修订），没有事实和法律依据，本院不予采信。关于李正生能否享受伤残津贴待遇的问题。《工伤保险条例》第三十五条规定：“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月的本人工资，二级伤残为25个月的本人工资，三级伤残为23个月的本人工资，四级伤残为21个月的本人工资；（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%，三级伤残为本人工资的80%，四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额；（三）工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，由用人单位和职工个人以伤残津贴为基数，缴纳基本医疗保险费。”昱成矿业公司主张李正生已达法定退休年龄，应享受基本养老保险待遇，不应享受伤残津贴。李正生未在广东省内参加过社会保险，昱成矿业公司未能举证证明李正生已办理退休手续，李正生不符合《工伤保险条例》第三十五条第一款第（三）项规定的停发伤残津贴的情形，对昱成矿业公司的该辩称，本院不予采纳。《广东省工伤保险条例》第二十五条规定：“职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。工伤职工鉴定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在鉴定伤残等级后仍需治疗的，经劳动能力鉴定委员会批准，一级至四级伤残，享受伤残津贴和工伤医疗待遇；五级至十级伤残，享受工伤医疗和停工留薪期待遇。经劳动能力鉴定委员会确认可以进行康复的，工伤职工在签订服务协议的康复机构发生的符合规定的工伤康复费用，从工伤保险基金支付。工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。”第二十八条规定：“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残，本人要求退出工作岗位、终止劳动关系的，办理伤残退休手续，享受以下待遇：（一）一次性伤残补助金。由工伤保险基金按伤残等级支付，标准为：一级伤残为二十七个月的本人工资，二级伤残为二十五个月的本人工资，三级伤残为二十三个月的本人工资，四级伤残为二十一个月的本人工资。（二）伤残津贴。由工伤保险基金按月支付，直至本人死亡，标准为：一级伤残为本人工资的百分之九十，二级伤残为本人工资的百分之八十五，三级伤残为本人工资的百分之八十，四级伤残为本人工资的百分之七十五。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额。办理伤残退休手续的工伤职工应当按照规定参加职工基本医疗保险。按照规定应当由用人单位缴纳的基本医疗保险费，由工伤保险基金承担。一级至四级伤残职工与原单位保留劳动关系，退出工作岗位的，按照《工伤保险条例》的有关规定执行。伤残津贴每年按照省人民政府的规定进行调整。”第五十五条规定：“用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加或者未按时缴纳工伤保险费，职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准向职工支付费用。用人单位按照规定补缴应当缴纳的工伤保险费和滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位按照本条例的规定支付新发生的费用。”第六十四条规定：“本条例中下列用语的含义：（一）本人工资，是指工伤职工在本单位因工作遭受事故伤害或者患职业病前十二个月平均月缴费工资。本单位为工伤职工缴纳工伤保险费不足十二个月的，以实际月数计算平均月缴费工资。本人工资高于全省上年度职工月平均工资百分之三百的，按照全省上年度职工月平均工资的百分之三百计算；本人工资低于全省上年度职工月平均工资百分之六十的，按照全省上年度职工月平均工资的百分之六十计算。（二）原工资福利待遇，是指工伤职工在本单位受工伤前十二个月的平均工资福利待遇。工伤职工在本单位工作不足十二个月的，以实际月数计算平均工资福利待遇。用人单位所在地地级以上市职工月平均工资高于全省职工月平均工资的，计算相关工伤保险待遇使用的全省职工月平均工资按照该地级以上市职工月平均工资执行。”李正生于2020年9月11日被清远市劳动能力鉴定委员会鉴定劳动功能障碍等级为四级，确认停工留薪期(即医疗期)为六个月，李正生依法可享受6个月的停工留薪期工资福利待遇、21个月工资的一次性伤残补助金及每月领取的工资的75%的伤残津贴。李正生在2018年7月至12月共6个月的工资为44656元，即月平均工资为7442.67元（44656元÷6个月）。李正生停工留薪期为6个月，停工留薪期工资为44656元；一次性伤残补助金为21个月工资，即为156296元（7442.67元/月×21个月）；伤残津贴为本人工资的75%，即为5582元/月（7442.67元/月×75%），从2020年9月始至本人死亡，并每年按照广东省人民政府的规定进行调整。因昱成矿业公司未为李正生购买工伤保险，故昱成矿业公司应按照《广东省工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准向李正生支付费用。综上所述，昱成矿业公司应向李正生支付停工留薪期工资44656元、一次性伤残补助金156296元及从2020年9月起每月支付伤残津贴5582元/月至李正生本人死亡时止，伤残津贴暂计至2021年7月为61402元（5582元/月×11个月），此后每年按照广东省人民政府的规定进行调整。依照《工伤保险条例》第三十五条第一款第（一）、（二）项，《广东省工伤保险条例》第二十五条第一款、第二十八条第一款第（一）、（二）项及第四款、第五十五条第一款、第六十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、连南瑶族自治县昱成矿业有限公司在本判决生效之日起三日内向李正生支付停工留薪期工资44656元；二、连南瑶族自治县昱成矿业有限公司在本判决生效之日起三日内向李正生支付一次性伤残补助金156296元；三、连南瑶族自治县昱成矿业有限公司在本判决生效之日起三日内向李正生支付伤残津贴61402元（暂计至2021年7月），并从2021年8月起于每月20日前向李正生支付伤残津贴5582元至李正生本人死亡时止，伤残津贴此后每年按照广东省人民政府的规定进行调整。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由连南瑶族自治县昱成矿业有限公司负担，李正生已预交的5元，由本院予以退回。连南瑶族自治县昱成矿业有限公司应在本判决生效之日起七日内向本院交纳案件受理费5元，拒不交纳的，本院依法强制执行。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省清远市中级人民法院。审 判 员  欧 颖二〇二一年八月九日法官助理  唐梦莲书 记 员  唐 鑫