辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终12112号上诉人（原审被告）：抚顺市东洲区大伙房文化艺术公益性生态墓园，住所地辽宁省抚顺市东洲区章党镇营盘村。法定代表人：刘旭东。委托诉讼代理人：邓国臣，辽宁同泽律师事务所律师。委托诉讼代理人：聂绍钧，男，该墓园员工。被上诉人（原审原告）：辽宁北方报业传媒股份有限公司，住所地沈阳市沈河区中山路339号。法定代表人：丁宗皓，该公司董事长。委托诉讼代理人：丁祎，辽宁鑫利律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒋明岩，辽宁鑫利律师事务所律师。上诉人抚顺市东洲区大伙房文化艺术公益性生态墓园（以下简称大伙房墓园）因与被上诉人辽宁北方报业传媒股份有限公司（以下简称北方报业公司）广告合同纠纷一案，不服沈阳市沈河区人民法院（2021）辽0103民初4676号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。大伙房墓园上诉请求：1.请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定“原告按被告指示发布了广告，被告应按照合同约定向原告支付广告费。案涉11个广告中，其中9个整版广告中的内容，被告并无异议。被告应给付9个整版广告费”的事实认定错误，判决于法无据，于理不公。1.按照上诉人与被上诉人签订的《广告发布合同》第三条第二款之规定：“第一周期刊发7期广告，日期分别为：3月19日、3月22日、3月26日、3月29日、4月2日、4月5日、4月6日，每期一个整版。”但被上诉人并未按上述合同约定如期发布广告，被上诉人也未按合同第三条第三款“第二周期刊发三期，每期一个整版”之约定履行合同。一审法院凭什么认定“原告按被告指示发布了广告”?!2.庭审期间上诉人坚称：被上诉人没有按照合同约定的时间刊发广告，违约在先，给上诉人带来了不可估量的损失，因此强烈要求被上诉人承担违约责任，依法赔偿上诉人损失。一审法院凭什么认定案涉11个广告中，其中9个整版广告的内容，被告并无异议。3.一审法院“鉴于被告在该4个整版广告发布后并未提出过异议。”的认定荒谬无据。广告发布后，上诉人按合同约定及时支付了合规的5个广告费人民币壹拾万元整，另4个不在合同约定的时间发布的广告，上诉人不同意支付广告费，并一直在与被上诉人交涉。一审法院却认定上诉人“广告发布后并未提出异议”，认定的依据是什么?如果上诉人未提出异议，应该支付的广告费，早就如约支付完毕了，这是显而易见的事实，一审法院却视而不见，却认定上诉人并未提异议，天理何在?!4.一审法院置被上诉人违约在先的事实于不顾，对上诉人答辩时提出的“答辩人是从事墓园经营的民非企业，4月5日、4月6日清明节期间的广告对答辩人来说具有重要的商业价值和特殊意义。”的诉求置若罔闻，竟做出了“案涉11个广告中，其中9个整版广告的内容，被告并无异议，被告应该给付9个整版广告的广告费。”“在该4个整版的广告发布后并未提异议，被告作为受益者应当支付相应的广告费用。”的判定，于法无据、于理不公。综上所诉，上诉人请求贵院依法审查案件事实，依法支持上诉人的请求，依法公正裁决此案。北方报业公司辩称，根据合同约定和交易习惯，广告发布内容为上诉人提供合同约定第一期刊发7期，而双方实际履行9期，与合同约定时间不一致的分别为3月27日、3月28日、4月3日和4月4日的4期刊登，从发布时间与合同约定对比来看，3月27日、28日的刊登系额外增加的;从发布内容来看，3月28日、4月3日、4月4日刊登内容是此前从未发布过的，是上诉人向被上诉人新提供的稿件。由此可见，被上诉人均是按照上诉人提供的广告内容和指示进行发布的。辽沈晚报系被上诉人的主营业务，公司收入以广告费为主，被上诉人不可能在有限的广告版面中擅自进行发布，导致国有资产流失。本案因发布时间距今较长，人员变动较大，才导致证据保留工作没有做好，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求贵院驳回上诉，维持原判。北方报业公司向一审法院起诉请求：1.判令大伙房墓园向北方报业公司支付广告费90000元及违约金18936元（以190000元为基数，自2018年5月6日起暂计算至2021年1月13日按日万分之一计算，违约金计算至实际清偿之日止），合计108936元；2.判令本案诉讼费用由大伙房墓园承担。一审法院认定事实：2018年3月15日，北方报业公司作为乙方与大伙房墓园作为甲方签订《广告发布合同》，合同约定：一、大伙房墓园委托北方报业公司在《辽沈晚报》版面、辽沈晚报官方微信及zaker沈阳发布相关内容。二、大伙房墓园应根据有关法规，向北方报业公司提供发布广告有关的材料，该材料为本合同附件，广告内容由大伙房墓园提供，北方报业公司有权对广告内容进行审查，北方报业公司有权拒绝发布有关法规的广告。三、广告发布周期为2018年3月30日至2018年4月15日，2018年9月20日至2018年10月15日，在辽沈晚报新媒体及纸媒刊登广告。大伙房墓园应当在广告发布前2日内向北方报业公司提供广告材料，因大伙房墓园未按时提供广告材料而导致广告延期发布的，北方报业公司不承担任何责任。第一周期刊发7期，日期分别为3月19日、3月22日、3月26日、3月29日、4月2日、4月5日、4月6日，每期一个整版。如因不可抗力造成刊发日期更改，北方报业公司须提前告知大伙房墓园，但不承担任何责任。大伙房墓园在2018年4月10日前，分三期支付广告费14万元整。第二周期刊发3期，每期一个整版，具体日期由双方协商决定。自见报之日起15日内，大伙房墓园向北方报业公司支付广告费6万元。以上二周期广告费用合计20万元……七、大伙房墓园应当在本合同约定的时间内向北方报业公司支付全部广告发布费用，否则每延期一天，大伙房墓园应当按照广告发布费用总额的万分之一向北方报业公司支付违约金。合同签订后，北方报业公司为大伙房墓园发布了广告，大伙房墓园支付了10万元广告费，现原、大伙房墓园因剩余广告费产生争议，以广告合同纠纷为由，起诉来院。案件审理中，北方报业公司向一审法院提交了辽沈晚报11份报样（分别发布于2018年3月19日、3月22日、3月26日、3月27日、3月28日、3月29日、4月2日、4月3日、4月4日、4月19日、4月20日），以证明北方报业公司受大伙房墓园委托发布广告11次，含9个整版广告和2个1/4版广告，合计费用19万元，大伙房墓园已支付10万元。大伙房墓园对其中2个1/4版广告（分别发布于4月19日、4月20日）不予认可，认为广告内容与其无关，对剩余9个整版广告的内容予以认可，但认为其中4个发布时间与合同约定不一致，不同意完全给付广告发布费用。一审法院认为，当事人的合法权益受法律保护。北方报业公司与大伙房墓园签订的《广告发布合同》，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、法规强制性规定，合法有效，双方当事人均应遵照履行。北方报业公司按大伙房墓园指示发布了广告，大伙房墓园应依照合同约定向北方报业公司支付广告费。案涉11个广告中，其中9个整版广告的内容，大伙房墓园并无异议，大伙房墓园应该给付该9个整版广告的广告费；2个1/4版广告的内容与大伙房墓园经营范围无关联，大伙房墓园对此提出异议，北方报业公司未能提交充分证据证明该广告系受大伙房墓园委托发布，故对于该2个1/4版广告的广告费，一审法院不予支持。关于大伙房墓园提出9个整版广告中有4个整版广告（3月27日、3月28日、4月3日、4月4日）发布的时间与合同约定不同、只同意给付一半广告费的抗辩，鉴于大伙房墓园在该4个整版广告发布后并未提出过异议，大伙房墓园作为受益者，应当支付相应的广告费用，故对大伙房墓园此项抗辩理由，一审法院不予采纳。关于欠付广告费的金额，北方报业公司、大伙房墓园对每期广告费用未作具体约定，根据合同约定“第一周期刊发7期，每期一个整版，广告费14万元整；第二周期刊发3期，每期一个整版，广告费6万元”可知，一个整版的广告费用为2万元，大伙房墓园已支付10万元，双方对此均与认可，大伙房墓园还应向北方报业公司支付广告费用：9个整版*2万元-10万元=8万元。关于违约金，考虑到北方报业公司未按合同约定时间和内容发布广告，违约在先，对北方报业公司要求违约金的诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、被告抚顺市东洲区大伙房文化艺术公益性生态墓园于本判决发生法律效力之日起十五日内给付原告辽宁北方报业传媒股份有限公司广告费80000元；二、驳回原告辽宁北方报业传媒股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2479元，由被告抚顺市东洲区大伙房文化艺术公益性生态墓园负担。二审中，双方当事人均未提供新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点问题为：大伙房墓园是否欠付北方报业公司广告费。北方报业公司与大伙房墓园签订的《广告发布合同》，约定北方报业公司为大伙房墓园发布广告，大伙房墓园应依照合同约定向北方报业公司支付广告费。本案中，北方报业公司主张发布了案涉11个广告，其中9个为整版广告内容，2个为1/4版广告。已经查明2个1/4版的广告与上诉人无关，大伙房墓园不应给付该部分广告费。其中9个为整版广告内容的广告系发布大伙房墓园内容的广告，双方对此并无异议。大伙房墓园提出9个整版广告中有4个整版广告（3月27日、3月28日、4月3日、4月4日）发布的时间与合同约定不同，不同意给付广告费。但是，大伙房墓园在该4个整版广告发布后并未提出过任何异议，且大伙房墓园系受益者。基于上述事实，一审法院认定大伙房墓园应当支付相应广告费用，并无不当。关于欠付广告费的金额，一审法院根据合同的整体约定计算大伙房墓园应当支付的全部广告费，扣除大伙房墓园已支付的10万元，认定大伙房墓园还应向北方报业公司支付广告费用8万元，并无不当。大伙房墓园的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人大伙房墓园的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2479元，由上诉人抚顺市东洲区大伙房文化艺术公益性生态墓园负担。本判决为终审判决。审判长 李 妍审判员 李 涛审判员 朱闻天二〇二一年八月十七日书记员 白欣鹭