山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁13民终6041号上诉人（原审原告）：刘江东，男，1970年7月18日出生，汉族，住山东省沂南县。委托诉讼代理人：高俊海，山东康沃律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：崔艳华，男，1976年11月7日出生，汉族，住山东省沂南县。委托诉讼代理人：步玲玲，山东沂蒙山律师事务所律师。上诉人刘江东因与被上诉人崔艳华房屋买卖合同纠纷一案，不服山东省沂水县人民法院（2021）鲁1323民初987号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘江东上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判被上诉人崔艳华支付合同约定的违约金5万元；3.二审诉讼费用由被上诉人崔艳华承担。事实和理由：一、（2020）鲁1323民初4355号民事判决中体现的只是被上诉人崔艳华做了定金条款选择，而对体现上诉人刘江东行使选择权有利的书证，即已生效的该案（2020）鲁1323民初4355号-1民事裁定书上明确写着“刘江东诉求要求违约金5万元”，后面也明确写着“刘江东可另行起诉”。这是明确、明摆着的上诉人刘江东已选择了违约金条款的法律事实。再进一步分析，“相应生效判决”意思是判决书生效了，上诉人刘江东就是选择了定金条款，那么，刘江东为了不让定性选择了定金条款，就不能让这判决书生效，就得上诉。还有就是，两个案件是同一个房屋买卖纠纷事件，用同样的法律，并一起处理和分两次处理，适用法律和法律结果应是相同的，并一起处理必定要使用守约方选择的违约金条款，因为违约方无权选择。所以分两次处理也一定是要使用守约方选择的违约金条款。所以从房屋买卖纠纷诉讼一开始，自始至终刘江东的反诉、另行起诉都是选择的使用违约金条款。二、关于本案购房定金的属性，是立约定金、解约定金、证约定金，还是违约定金（即履约定金）。合同文本“本合同签订之日，支付购房定金1万元”，这时候还没有开始履行合同，这个表述，说明该定金不是为实现合同债权来提供担保，是为合同成立并生效，不可随意解除而担保，不具有违约定金性质，是维护合同当事人意思自治的合同契约精神而提供的担保。而合同违约责任条款明确写在合同第六条，未约定适用定金罚则条款，只约定适用违约金5万元条款。即便设购房定金为违约定金，按照《中华人民共和国合同法》第一百一十六条的规定，对违约金与定金的选择权在守约方，不能将违约方的选择强加给守约方，事实上在确定了谁是违约方后，违约方的选择也就自然无效，因为违约方原本就无权选择。三、诉讼程序和适用法律有瑕疵。该案开庭前被上诉人就找中间人说要偷着、瞒着他老婆给上诉人几万元，让撤诉，有微信聊天证明。鉴于被上诉人崔艳华恶意违约、拒绝履约、过错极大，已经由一审法院认定坐实。请求依法改判被上诉人崔艳华支付上诉人刘江东违约金。若认定购房定金系违约定金，同意折抵违约金。四、被上诉人崔艳华诬告，给上诉人造成不良影响。上诉人刘江东房屋不是多卖了钱，而是少卖了钱。上诉人未诉求合同履行后可得利益，100多万房款履行到位，上诉人可还上当时贷款，快两年了，资金占用的损失10多万也多了。如果上诉人刘江东根本违约，要按合同约定支付5万元违约金，甚至还得赔偿对方损失。那被上诉人崔艳华根本违约，就不用支付违约金，这不对等也不公平。崔艳华辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审原判。崔艳华向一审法院起诉请求：1.依法调解或判决被告崔艳华支付原告违约金5万元；2.诉讼费用由被告崔艳华负担。一审法院认定事实：2019年7月1日，刘江东作为卖方（甲方）、赵艳华作为买方（乙方）签订《二手房买卖合同》一份，合同第一条约定：乙方同意购买甲方拥有的坐落在沂南县城区东户拥有的房产，主房面积约计145.63平方米，配房为储藏室一个（不在证上），地上车位一个，实际面积依据不动产权证为准；第二条约定：上述房产的甲乙双方买卖成交交易总价计：人民币1076000元，本合同签订之日，乙方支付甲方购房定金人民币10000元，乙方支付中介公司保证金人民币10000元；第三条约定：1.本合同签订之日，甲乙双方同意以贰次性付款方式付款，从签订本协议之日始，甲方收到定金后必须及时办理出此房不动产证书，甲方办理出此房不动产权证书后并同时提供此房无抵押无查封证明书时乙方方可开始预付给甲方首付款，此房无异议后，乙方开始办理房屋贷款事宜，首付款人民币576000元（包括定金10000元）乙方在甲乙双方在银行办理贷款签字时付清给甲方，剩余所欠房款500000元乙方办理房屋贷款，所欠贷款额由银行办理完毕直接打入甲方账户。本合同双方一旦签订，甲乙双方不得违约，如有违约由违约方负全部责任；第六条约定：1.甲乙双方合同签订后，若甲乙双方有任何一方在未办理过户之前有任何一方违约，由违约方按定金5倍赔偿对方，并赔偿对方已经所支付办理相关事宜所支付的相关费用，中介费由违约方承担。合同签订后，于2019年8月5日，原告将涉案房屋办理出不动产权证，不动产证号为（2019）沂南县不动产权第0××3号，权利人为刘江东、左明霞共同共有。涉案房屋办理出不动产权证以后，刘江东向崔艳华催要首付款，崔艳华以其房屋未卖出去筹不到购房款为由一直未能支付涉案房屋首付款。2020年8月21日，崔艳华以刘江东、沂南县恒泰房产中介服务有限公司为被告以房屋买卖合同纠纷起诉至一审法院，案号为（2020）鲁1323民初4355号，要求：依法解除双方的房屋买卖合同并双倍返还房屋定金共计40000元。一审法院经审理后于2020年11月5日作出（2020）鲁1323民初4355号民事判决书，认为：崔艳华与刘江东于2019年7月1日签订的《二手房买卖合同》，是原被告双方充分了解房产信息后在平等、自愿、协商一致的基础上自愿达成并签订的，原被告双方应当按照约定全面履行自己的义务，崔艳华虽主张购房时沂南县恒泰房产中介服务有限公司告知其地上车位是在不动产权证上，存在欺骗原告的行为，但根据双方签订的房屋买卖合同，合同第一条明确约定了涉案房屋的房产信息，因此崔艳华对涉案房屋的信息应是了解知情的，并且崔艳华也未提交证据证实自己的主张，崔艳华应依法承担举证不能的相应不利后果，故对崔艳华要求双倍返还房屋定金40000元的诉讼请求，一审法院不予支持，并判决：一、解除崔艳华与刘江东签订的房屋买卖合同；二、驳回崔艳华的其他诉讼请求。该判决书已发生法律效力。一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，原被告双方于2019年7月1日签订的《二手房买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，双方均应按合同约定诚信全面履行义务。合同中约定，刘江东在收到定金后必须及时办理出此房不动产证书，刘江东办理出此房不动产权证书后并同时提供此房无抵押无查封证明书时，崔艳华开始支付房屋首付款576000元，2019年8月5日，刘江东将涉案房屋房产证办理完毕，但崔艳华一直以其房子未卖出去没有首付款为由拒绝支付涉案房屋的首付款，崔艳华未及时按约定支付房屋首付款且在刘江东多次催要下仍未支付房屋首付款的行为构成违约，刘江东可以要求崔艳华承担相应违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”第一百一十六条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款”。一审法院于2020年11月5日作出的（2020）鲁1323民初4355号民事判决书，该判决书已发生法律效力，已判决崔艳华支付的定金20000元不予返还。本案所涉违约金和被告支付给原告的定金系为确保同一债权得到清偿而设立的担保措施，上述定金种类属于违约定金。根据合同法的相关规定，上述违约金与违约定金不能并用。根据一审法院相应生效判决，应认定原告已选择适用了相应定金条款，因此对刘江东要求崔艳华支付违约金50000元的诉讼请求，一审法院不再予以支持。综上，刘江东的诉讼请求没有法律依据，一审法院不予支持。一审法院判决：驳回原告刘江东的诉讼请求。案件受理费1050元，由原告刘江东负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与原审查明的事实相一致，予以确认。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院二审诉讼过程中仅针对刘江东上诉请求范围进行审查，无争议的问题不予审查。2020年8月21日，崔艳华以刘江东、沂南县恒泰房产中介服务有限公司为被告以房屋买卖合同纠纷起诉至一审法院，案号为（2020）鲁1323民初4355号，要求：依法解除双方的房屋买卖合同并双倍返还房屋定金共计40000元。一审法院经审理后于2020年11月5日作出（2020）鲁1323民初4355号民事判决书，该判决书仅系对崔艳华的诉讼请求作出了裁判，该判决并未对刘江东的诉求作出裁判，且一审法院（2020）鲁1323民初4355号之一民事裁定书针对刘江东要求崔艳华支付违约金5万元的诉讼请求，已明确刘江东具有另行起诉的权利。故，一审法院认定刘江东已选择适用了相应定金条款，认定事实及法律适用系明显错误。生效的一审法院（2020）鲁1323民初4355号民事判决书，已确认崔艳华关于刘江东违约的主张不成立。刘江东将涉案房屋房产证办理完毕后，崔艳华一直以其房子未卖出去没有首付款为由拒绝支付涉案房屋的首付款，崔艳华未及时按约定支付房屋首付款且在刘江东多次催要下仍未支付房屋首付款的行为构成违约，刘江东可以要求崔艳华承担违约责任。案涉合同既约定了定金1万元，也约定了违约金为定金的5倍即5万元，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。刘江东主张适用违约金条款，既有法律依据也有合同依据，理由成立。违约金与定金不能并用，刘江东已收取1万元定金，崔艳华应向刘江东再支付违约金4万元（5万元-1万元。）综上所述，上诉人刘江东的上诉请求部分成立，应予支持，不成立的部分予以驳回；一审法院适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、一百一十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销山东省沂水县人民法院（2021）鲁1323民初987号民事判决；二、被上诉人崔艳华于接到本判决十日内支付上诉人刘江东违约金4万元；三、驳回上诉人刘江东的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各1050元，均由上诉人刘江东负担210元，由被上诉人崔艳华负担840元。本判决为终审判决。审判长 马 骏审判员 刘瑞娟审判员 武 威二〇二一年八月十九日书记员 李 敏