湖南省长沙市雨花区人民法院民 事 判 决 书（2021）湘0111民初9124号原告:甘甫，男,1983年1月10日出生，汉族，住湖南省湘阴县。委托诉讼代理人：方李红，湖南芙蓉律师事务所律师。被告：湖南京缇酒店管理有限公司，住所地长沙市雨花区沙湾路89号吉联公寓1、2栋2114房。法定代表人：彭兵，经理兼执行董事。委托诉讼代理人：何欣，湖南大湘律师事务所律师。委托诉讼代理人：傅时明，湖南大湘律师事务所律师。原告甘甫（以下简称原告）与被告湖南京缇酒店管理有限公司（以下简称被告）劳动争议一案，本院于2021年6月8日立案受理,依法适用简易程序，于2021年7月9日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人方李红，被告的委托诉讼代理人何欣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付2020年9月20日至2021年2月28日期间（5个月零8天）拖欠原告的工资108916元、加班（26天）工资52000元；2、判令被告支付原告未依法签订劳动合同自第二个月起的双倍工资128000元（4个月零8天）；3、判令被告支付原告经济补偿金15000元、违法解除劳动合同的赔偿金30000元；4、判令被告为原告补缴2020年9月20日至2021年2月28日期间的社会保险费；5、被告承担原告为此产生的损失律师代理费5000元；6、请求贵院依法判令被告承担本案的全部诉讼、保全费用.以上合计338916元。事实与理由：原告于2020年9月20日入职被告处，任总经理职位，约定税后工资待遇为30000元／月，但被告至今未与原告签订劳动合同，按照《劳动合同法》第八十二条的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。工作期间，被告没有给原告办理过社会保险，被告除应依法向原告补办社会保险外，还应按照《劳动合同法》第四十六条的规定，向原告支付经济补偿金。原告入职后，工作认真负责，周末经常加班，基本每个月只休息两天，但被告从未发放加班工资。按照《劳动合同法》第四十四条的规定，休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，应当支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。2020年11月份中旬发放9月、10月工资时，被告的执行董事牛玉兰找到原告谈话，提出公司经营困难，每个月先发10000元，拖欠的工资在2020年过年之前一次性补发。原告考虑当时情况，也出于对被告的高度信任，同意了被告的要求。但直到2021年2月，被告也一直未补发拖欠的工资。2021年2月下旬，原告一直与被告公司董事长彭兵沟通上班事宜，被告均置之不理，之后据原告了解情况，2021年2月19日，原告的工作岗位已由新任总经理邓洪峰任职。被告辩称，1、被告已足额支付原告工资，没有拖欠工资的情况;对加班工资的部分不予认可，该部分未经仲裁前置。2、原告作为被告公司高管，未尽忠实勤勉义务，任职期间从未向董事长进行风险提示，导致被告公司所有员工都没有签订书面劳动合同，其怠于履行高管职责，无权要求获得基本工资之外的利益。3、原告没有提供证据证明是被告提出解除劳动关系，实际情况是原告以旷工形式自动离职，被告无需支付经济补偿。4、原告的第4项诉讼请求属于行政部门职权范围，法院不应进行处理。5、原告的第5项诉讼请求缺乏法律依据，被告不予认可。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告于2020年9月20日入职被告公司，担任总经理一职。双方未签订书面劳动合同，且被告未为原告缴纳社保。2021年2月下旬，原、被告因离职纠纷产生争议，原告遂向长沙市雨花区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告（被申请人）支付2020年9月20日至2021年2月28日期间拖欠的工资84141.86元；支付未签订劳动合同从第二个月开始的工资双倍经济补偿124285.71元；支付违法解除劳动合同经济赔偿90000元。以上合计298427.57元。长沙市雨花区劳动争议仲裁委员会受理后，于2021年5月10日作出雨劳仲案字（2021）第315号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人向申请人支付未签订劳动合同的二倍工资42999.97元；二、被申请人向申请人支付经济补偿5000元；三、驳回申请人的其他仲裁请求。原、被告均对裁决不服，分别诉至本院。另查明：（一）2021年2月3日21：39，被告的法定代表人彭兵向原告发送微信称：“甘总，你来京缇酒店这几个月筹备辛苦了，但效果极不理想，我本来原计划11月份开业你的薪资待遇是3万，按照运营期管理3万／月是跟营业额挂钩的。到目前为止酒店4月份还不能开业，企业在筹备期间按理职业经理人应该为企业开源节流，我对酒店一概不懂，所以高薪聘请职业经理人，据我所知你的薪资待遇已经超过同标准同行业的三分之一，但酒店的筹备计划与我期望值相距甚远。牛总前任总经理筹备期工资是1万，而牛总也一直说筹备期工资是1万，营业期根据营业额发放薪资。你说过年压力大我私人借2万元给你。”原告回复：“彭总，如果是1万一个月，您开始就要告诉我啊。”（二）原告离职前的实发月工资为：2020年9月20至2020年9月30日3120元，2020年10月10360元，2020年11月10360元，2020年12月10360元，2021年1月至2021年2月14980元。（三）2021年1月31日，原告向被告发送的《工作汇报》载明：“酒店工作人员包括本人从2021年2月5日开始放假，2021年2月22日（正月十一）恢复上班，具体人员是甘甫、瞿检罗、办公室文员一名、工程部值班人员两名，工资按照具体上班天数进行核算。……。”本院认为，用人单位与劳动者之间的劳动关系自用工之日起建立。一、关于原、被告解除劳动合同时间问题。原告主张其工作年限为2020年10月20日至2021年2月28日，被告未提出异议且未提供证据予以反驳，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条的规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。基于被告未提供相关证据，故本院对原告主张其与被告在2020年10月20日至2021年2月28日存在劳动关系，本院予以确认。二、关于原告的工资认定问题。根据2021年2月3日21：39分被告的法定代表人彭兵与原告的微信聊天记录，京缇酒店尚处于前期的筹备阶段，筹备期间原告的工资待遇为10000元／月，京缇酒店正式开业后，原告的工资待遇提升至30000元／月。本案中，被告已按10360元／月的标准实际发放了工资，未低于酒店筹备期间原告的应发工资标准，故原告要求被告按3万元/月的标准补发差额部分5个月零8天的工资，缺乏事实依据，本院不予支持。三、关于未签劳动合同二倍工资差额问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，原告离职前的月平均工资为10360元，被告应支付2020年10月20日至2021年2月28日期间的未签劳动合同二倍工资差额，即44548元（10360元／月÷30天×4个月零9天）。四、关于经济补偿及违法解除赔偿金问题。根据原告向被告发送的《工作汇报》，被告公司于2021年2月5日起放假，原计划2021年2月22日（正月十一）恢复上班，此后双方未再实际履行合同，视为双方协商一致解除劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条的规定，被告应支付原告半个月工资即5180元（10360元／月÷2）的经济补偿，对原告要求被告支付违法解除劳动合同的赔偿金的诉讼请求不予支持。原告主张被告支付加班工资52000元、补缴2020年9月20日至2021年2月28日期间的社会保险费、律师代理费5000元，但原告的该主张未经仲裁前置程序，本院对原告的该主张不作处理。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第八十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告湖南京缇酒店管理有限公司于本判决生效后7日内支付原告甘甫未签劳动合同二倍工资差额44548元；二、湖南京缇酒店管理有限公司于本判决生效后7日内支付原告甘甫经济补偿5180元；三、驳回原告甘甫的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费因适用简易程序减半收取5元，由被告湖南京缇酒店管理有限公司负担。如不服本判决,可在判决书送达之日起15日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审判员  任佳二〇二一年八月五日书记员  娄可附：《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿:（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第一条劳动者与用人单位之间发生的下列纠纷，属于劳动争议，当事人不服劳动争议仲裁机构作出的裁决，依法提起诉讼的，人民法院应予受理：（一）劳动者与用人单位在履行劳动合同过程中发生的纠纷；（二）劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同，但已形成劳动关系后发生的纠纷；（三）劳动者与用人单位因劳动关系是否已经解除或者终止，以及应否支付解除或者终止劳动关系经济补偿金发生的纠纷；（四）劳动者与用人单位解除或者终止劳动关系后，请求用人单位返还其收取的劳动合同定金、保证金、抵押金、抵押物发生的纠纷，或者办理劳动者的人事档案、社会保险关系等移转手续发生的纠纷；（五）劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失发生的纠纷；（六）劳动者退休后，与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险待遇而发生的纠纷；（七）劳动者因为工伤、职业病，请求用人单位依法给予工伤保险待遇发生的纠纷；（八）劳动者依据劳动合同法第八十五条规定，要求用人单位支付加付赔偿金发生的纠纷；（九）因企业自主进行改制发生的纠纷。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。