广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤07民终2518号上诉人（原审原告）：开平市良利木业有限公司，住所地：广东省开平市。法定代表人：周志行，该公司总经理。委托诉讼代理人：郑英杰，广东法初律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：朱建华，男，出生，汉族，住湖北省团风县。上诉人开平市良利木业有限公司（以下简称良利公司）因与被上诉人朱建华劳动争议一案，不服广东省开平市人民法院（2021）粤0783民初432号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。良利公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项判决；2.确认良利公司与朱建华在至期间不存在劳动关系，仅确认至期间存在劳动关系；3.朱建华承担本案一、二审的诉讼费。事实和理由：一、一审法院认为良利公司提供的考勤登记表、工资表与本案没有关联性而不予确认，认定事实和适用法律错误。本案主要的争议焦点是良利公司与朱建华在至期间是否存在劳动关系，参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录…（四）考勤记录…。”的规定可以看出，考勤登记表、工资表是可以作为认定是否存在劳动关系的证据，即考勤登记表、工资表与本案是存在关联性的。按照《广东省工资支付条例》第十六条“用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年。工资支付台账…”的规定，良利公司举证了至仲裁开庭日的考勤登记表、工资表，已完成举证责任。良利公司举证的考勤登记表、工资表充分证明朱建华在是没有考勤、工资记录的，即良利公司与朱建华在是不存在劳动关系的。二、良利公司提供《劳动合同》能佐证朱建华在才入职良利公司。《劳动合同》是双方经过充分协商，在自愿、平等的基础上签订的，是合法有效。按照常理，一般职工新入职用人单位才会在劳动合同中约定试用期，涉案劳动合同既然约定了试用期，符合朱建华第一次入职良利公司的事实。假设如朱建华所陈述其在至期间一直在良利公司担任叉车司机的岗位，涉案劳动合同是双方第三次签订的劳动合同，那么按照《劳动合同法》第十四条的规定，双方应当订立的是无固定期限劳动合同，而不是约定试用期的固定期限劳动合同。且朱建华陈述其一直担任叉车司机的岗位，涉案劳动合同约定的岗位也是叉车司机，假如涉案劳动合同是双方第三次签订的劳动合同，即使双方约定的是固定期限劳动合同，朱建华担任同一岗位，对工作岗位已经很熟悉了，没可能再约定试用期。因此，涉案劳动合同更符合劳动者第一次入职时签订的劳动合同。朱建华辩称，一审判决符合事实，公平合理，有理有据，请求二审法院支持一审判决。判决确认朱建华在2015年7月26日至期间与良利公司存在劳动关系。判决良利公司承担本案一、二审的诉讼费。一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起与劳动者建立劳动关系，用人单位应建立职工名册备查”，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第八条“劳动合同法第七条规定职工名册应当包括劳动者姓名、性别、公民身份证号码、户籍地址、联系方式、用工形式、用工起始时间、劳动合同期限等内容”，《最高人民法院关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方请求所依据的事实应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外，在作出判决前，当事人未能提供证据或者不足以证明其事实主张的，由举证证明责任的当事人承担不利后果的规定”。双方对至期间是否存在劳动关系，应由良利公司承担举证责任，在双方各持己见的情况下，良利公司未能提供职工名册证明朱建华的入职时间。良利公司在登记劳动合同时存在多重不合法行为：（一）良利公司要求朱建华在空白合同上签名，其它内容不准填写，良利公司收取签名之后的合同后，空白处良利公司具体怎么填写，朱建华毫不知情，良利公司在劳动仲裁和一审期间提供的劳动合同不合法。（二）劳动合同原件由良利公司强制保管，员工本人无法取得合同原件及复印件。（三）良利公司不存在固定劳动合同，劳动合同一年一签。（四）工资表签名部分被良利公司伪造，部分非本人亲自签名也非朱建华委托他人代签，系良利公司伪造。（五）为了规避税务部门核查，在发放工资时，良利公司把每月实发5300元的工资分成二份签名，第一份工资表一审时良利公司已提供，第二份工资表是有扣生活费、水电费的，在一审时良利公司未提供。朱建华在被良利公司违法强制辞退时，2020年9月份出勤26天，2020年10月份出勤12天，合计出勤38天，38天工资由良利公司实际控制人之一汪某1用微信转账给朱建华，具体金额为6924元，与良利公司在一审时提供的工资表相互矛盾，可见良利公司一审时提供的工资本非朱建华的全部工资，良利公司没有尽到举证责任。一审判决称“对于被告提供的郑某2021年1月28日证明，原告对此有异议，且郑某没有出庭作证”，本次开庭郑某将出庭作证，郑某系朱建华同事，良利公司员工，在良利公司提供的“2019年10月管理工资表”、“2019年11月管理工资表”上有郑某代朱建华的签名。朱建华五年零三个月的工作期间，周六、周日从不放假，每天工作12个小时，从未发放加班费。从未发放工作服、手套、口罩等劳保用品。只给其亲属购买“五险一金”，没有为辛勤劳动的一线员工购买五险一金。违背《中华人民共和国劳动法》的规定，未提前通知朱建华被辞退，于当天辞退朱建华，并要求当天走人。综上所述，为了维护朱建华的合法权益，请贵院查明事实，依法支持一审判决。良利公司向一审法院起诉请求：1.确认良利公司与朱建华在至期间不存在劳动关系；2.一审案件诉讼费由朱建华承担。一审法院查明事实如下：良利公司于成立，住所地为开平市塘口镇以敬村委会村塘街1号，类型为有限责任公司（自然人投资或控股），法定代表人为周志行。朱建华是良利公司的员工，朱建华入职后任职叉车司机，双方于签订书面劳动合同，合同期限为至止（至为试用期），工作岗位为叉车司机，工作地点在厂里生产车间，工资为2600元/月（试用期工资为2400元/月）。，朱建华进行职业健康检查，朱建华在职业健康检查个人基本信息表上填写其在良利公司处的工作时间为2015年7月至2020年7月，而良利公司在该表上书写“备注：本公司盖章仅承认朱建华是我公司员工，认可朱建华在岗期间职业危害因素，同意朱建华离岗体检，其他都不承认（只认同其接害工龄1年6个月）”，并加盖良利公司的公章。朱建华于向开平市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求确认申请人与被申请人于至期间存在劳动关系。开平市劳动人事争议仲裁委员会于作出开劳人仲案非终字（2020）593号仲裁裁决书，裁决如下：确认申请人与被申请人于至期间存在劳动关系。一审法院判决：一、确认开平市良利木业有限公司与朱建华于至期间存在劳动关系；二、驳回开平市良利木业有限公司的全部诉讼请求。一审案件受理费5元，由开平市良利木业有限公司负担。二审期间，朱建华提交以下新证据：1.汪某1（良利公司股东之一）微信转账证明一份，拟证明朱建华的工资是5300元/月，但劳动合同上写的是转正后2600元/月，证明良利公司提供的证据是假的；2.良利公司的辞退书，拟证明良利公司没有提前30天辞退朱建华。良利公司补充提交江某1证言，拟证明朱建华提交的江某1证言是其要求江某1写的，并非事实。该份证据一审期间已经提交，不属于新证据。对双方当事人争议的事实，本院于到良利公司进行调查，并向良利公司经理汪某1、员工陈某1、王某1进行询问，陈某1及王某1均在询问中提到朱建华在公司工作一两年，员工均有签订劳动合同，并非所有员工需要考勤。其他证据及询问笔录，本院依法组织当事人进行质证。对朱建华在二审提交的前述证据以及本院的调查笔录，本院将结合本案争议焦点的处理置后评述。另外，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系劳动争议。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅针对良利公司的上诉请求进行审查，对双方当事人没有提出请求的不予审查。本案二审争议焦点为：双方于至期间是否存在劳动关系？良利公司提供与朱建华于签订的《劳动合同》证明朱建华是2019年5月3日入职，而朱建华则主张其是入职的。本院认为，朱建华作为劳动者主张2015年劳动关系成立并生效，应对劳动关系成立并生效的事实承担初步举证责任。分析朱建华提交的证据，首先，一审期间朱建华提交江某1的《证明》，内容为“证明朱建华2015年7月26日来开平市良利木业有限公司上班”，而良利公司否认上述《证明》的真实性，提交同为江某1出具的《证明》内容为“本人无法证明朱建华在入职良利公司，之前是朱建华要求本人写的证明”，上述两张《证明》均有江某1签名及手机号码，且江某1本人未出庭作证，两份《证明》内容前后不一致，故其作证的真实性存疑，本院对上述两张《证明》均不予采信。其次，证人郑某在一审出具的书面证人证言称朱建华在入职良利公司，二审出庭作证时称2014年与朱建华一起进良利公司工作，且与朱建华为同居关系。本院认为，郑某的陈述与一审书面证人证言内容不一致，且其与朱建华存在利害关系，本院对其证言不予采信。再者，朱建华二审提交的的微信转账记录以及《辞退书》无法证明其入职的时间，本院不予采纳。综上，朱建华称于2015年7月入职良利公司，但未能提供相应证据初步证明其于2019年5月前便在良利公司工作，不符合在同一个公司工作长达四年的常理。反观良利公司拟证明朱建华于2019年5月入职所提供的证据，首先，其提供的的《劳动合同》载明试用期从至。按照常理，职工新入职才会在劳动合同中约定试用期，上述劳动合同约定了试用期，符合朱建华2019年5月入职良利公司的事实。朱建华确认《劳动合同》上的签名是他签的，但内容是良利公司填写，且并无持有该《劳动合同》副本。本院认为，朱建华作为具有完全行为能力人，其在空白《劳动合同》上签名且不持有劳动合同副本明显不符合常理，且现有证据无法证明其主张，本院不予采信。其次，良利公司提交的部分2019年5月前的考勤记录、工资发放记录均无朱建华的相关记录,良利公司已对双方争议时间2019年5月前朱建华未入职的事实进行初步举证。由于朱建华称一直任职叉车司机，其在庭审中认可签领工资表的形式，且称工资发放是通过现金或微信转账，而在良利公司提供的2019年5月前的记录考勤记录以及有其他员工签名的工资发放记录中，均无朱建华的工资签领记录。朱建华虽认为上述证据是良利公司自行制作，但并未提供证据予以证明，结合本院的调查笔录，员工陈某1以及双方均提及在职时间较长的员工王某1的询问情况来看，朱建华在良利公司工作一、两年，并非所有员工需要考勤等陈述与良利公司主张朱建华在2019年5月入职的事实相互印证。综上，良利公司提供的劳动合同、考勤记录、工资发放记录以及本院调查笔录形成证据链，本院予以采信。朱建华未能提供初步证据证明其于2019年5月前便在良利公司工作，本院对其主张不予采信。本院确认良利公司和朱建华从至期间双方存在劳动关系。综上所述，良利公司的上诉请求成立，本院予以支持。本案是因二审期间查明的新情况进行改判，不属于错案。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省开平市人民法院（2021）粤0783民初432号民事判决；二、确认开平市良利木业有限公司与朱建华于至期间存在劳动关系。一审案件受理费5元（已由开平市良利木业有限公司预交），由开平市良利木业有限公司负担5元。二审案件受理费10元（已由开平市良利木业有限公司预交），由开平市良利木业有限公司负担10元。本判决为终审判决。审 判 长 陈雪娟审 判 员 李 翔审 判 员 冒庭媛二〇二一年八月十二日法官助理 林 愈书 记 员 陈颖瑜陈健樱