山西省运城市中级人民法院民事判决书（2021）晋08民终1749号上诉人（原审原告）：上海森斌装饰工程有限公司。        法定代表人：顾某，公司执行董事。        委托诉讼代理人：刘某，天津君辉律师事务所律师。        上诉人（原审原告）：上海勤绽建筑装潢设计有限公司。        法定代表人：乔某，公司执行董事。        委托诉讼代理人：丁某1、金某，上海道舍律师事务所律师。        上诉人（原审原告）：上海励展展览设计工程有限公司。        法定代表人：丁某2，公司执行董事。        委托诉讼代理人：何某、郑某，上海市嘉华律师事务所律师。        被上诉人（原审被告）：王某，江苏省兴化市居民。        委托诉讼代理人：张某，山西弘韬（运城）律师事务所律师。        上诉人上海森斌装饰工程有限公司、上海勤绽建筑装潢设计有限公司、上海励展展览设计工程有限公司与被上诉人王某建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省运城市盐湖区人民法院（2021）晋0802民初2183号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，上诉人上海森斌装饰工程有限公司的委托诉讼代理人刘某、上诉人上海勤绽建筑装潢设计有限公司的委托诉讼代理人丁某1、上诉人上海励展展览设计工程有限公司的委托诉讼代理人郑某，被上诉人王某的委托代理人张某到庭参加诉讼。现已审理终结。        上海森斌装饰工程有限公司上诉请求：一、撤销运城市盐湖区人民法院作出的（2020）晋0802民初2183号民事判决书，依法改判或发回重审；支付工程款10万元（争议金额369105.98元及利息4000元）共计373105.98元。二、一审、二审诉讼费用及其它费用均由被上诉人承担。        事实与理由：一、一审判决错误，一审法院依据山西通昱工程咨询有限公司出具的工程造价鉴定意见书认定本案的工程造价，无合法证据支持。原审判决对工程造价鉴定意见予以采信是错误的。山西通昱工程咨询有限公司所作的《鉴定报告》不能作为定案依据。1、鉴定意见程序违法。鉴定机构组织员为二人，明显违反《建筑工程造价鉴定规程》第六章第一条第一款（6.1.1）关于“鉴定项目部（组）由三人以上单数组成”的规定。2、鉴定依据违法。（1）本案中，合同双方当事人对工程的部分工程量有争议。而《鉴定报告》未经上诉人认可，在上诉人未到场的情况下，仅凭被上诉人王某的陈述，就随意将工程量和工程内容改变，严重损害了当事人的合法权益。事实上，在诉争合同中，不存在合同外的工程量。被上诉人王某主张的合同外的工程量无任何法律依据和事实依据，本案审理过程中，上诉人与被上诉人并未对工程量进行结算，结算依据是仅凭被上诉人王某的陈述，就作为工程内容和工程量的鉴定依据，未经当事人认可，鉴定人擅自依据被上诉人王某陈述就变更工程量和工程内容是违法的。（2）鉴定人在鉴定过程中既依据定额又参照双方当时签订的合同单价，明显不适。鉴定人应服从当事人在合同中的约定，不得擅自改变签定内容。司法解释第16条第1款规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”，司法解释对当事人的计价标准和方式确定的是服从当事人约定的从约原则。事实上，上诉人与被上诉人王某在合同中就对工程量和人工工资进行了约定，《鉴定报告》违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条的规定，是违法的。本案鉴定人既不组织会商，在未征求上诉人意见的前提下，就做出鉴定报告，明显不符合鉴定程序规定。上诉人认为，鉴定人在鉴定过程中应当在参照当地的定额条或双方当时签订的合同单价选择其一，而不能同时适用，况且上诉人给予被上诉人王某的人工单价明显很高，且高出上诉人上海本地的价格。故该鉴定依据明显不合理。3、庭审过程中，上诉人已表示对该鉴定报告提出异议，且已向一审法院申请重新鉴定，然一审法院置上诉人的申请于不顾，就依据山西通昱工程咨询有限公司所作的《鉴定报告》进行了判决，明显在袒护被上诉人即原告。        二、因施工合同无效，被上诉人只能主张成本价，无权要求支付利息。        依据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条规定，在双方未经过验收合格，被上诉人王某能充分举证其实际完成的工程量的情况下，因双方签订《承包合同》无效，被上诉人无权主张其诉称的利息只计算工程成本造价。无权主张利息损失。况且被上诉人王某因其工人人工不足，从而导致工程工期延误，上诉人保留对被上诉人王某因其人工不足导致工期延误的损失赔偿的诉权。        上海勤绽建筑装潢设计有限公司上诉请求：一、请求撤销（2020）晋0802民初2183号民事判决书或依法改判判决书第一款工程款为399105.98元并免除判决书第二款中上诉人的债务责任；二、请求判令由两被上诉人承担一审、二审诉讼费用。        事实与理由：原审法院认定事实不明，适用法律错误。一审庭审过程中，被上诉人1并未就人工结算表的第8、9项铲顶及凿地面为其所作提供相关证据，应当承担举证不利的相关责任，但一审判决仍判决支持了对应造价70034元，显然与事实严重不符。另外，关于上诉人提交的其余银行转账凭证、借款协议及借款人身份证复印件、微信聊天记录、施工图等相关证据，均能证明上诉人已经向被上诉人2支付621000元工程款的事实，事实清楚明确，上诉人已经按约履行相关付款义务，不应为被上诉人2的欠付工程款行为承担责任。        上海励展展览设计工程有限公司上诉请求：请求撤销运城市盐湖区人民法院作出的（2020）晋0802民初2183号民事判决第2项，依法改判为上海励展展览设计工程有限公司无需对债务承担责任。        事实与理由：一、一审判决关于上诉人与被上诉人上海勤绽建筑装潢设计有限公司签定的《装饰施工合同》属无效合同的认定是错误的。上诉人认为上诉人与被上诉人上海勤绽建筑装潢设计有限公司签定的《装饰施工合同》，未违反民法典及相关司法解释，是合法有效的合同，理由如下：1、上诉人与发包方签定的是《运城市（盐湖区）廉政警示教育基地项目总承包合同》，该合同为总承包合同，上诉人为总承包单位。2、《运城市（盐湖区）廉政警示教育基地项目总承包合同》第六条“设计施工服务和作业工作及流程”中，6.3施工阶段中的第（7）项明确规定：允许分包。3、上诉人与被上诉人上海勤绽建筑装潢设计有限公司签定的《装饰施工合同》，是将总承包合同中的装修部分分包给被上诉人上海勤绽建筑装潢设计有限公司。4、《民法典》第七百九十一条第二款规定总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。综上，一审判决关于上诉人与被上诉人上海勤绽建筑装潢设计有限公司签定的《装饰施工合同》属无效合同的认定是错误的，上诉人不属于违法分包人。故上诉人对原审原告的诉讼请求不应承担责任。        二、即使要上诉人承担责任，一审判决的第2项也存在未查明事实的情形，也应予以查明后改判。一审判决的第2项为“被告上海勤绽建筑装潢设计有限公司、上海励展展览设计工程有限公司在欠付工程价款范围内对上述债务承担责任”。一审判决作出如此判文的依据是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释（2020）25号）第四十三条。法释（2020）25号第四十三条第二款规定的是：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”虽然该条款规定的是发包人如何向实际施工人支付款项，但转包人、分包人也可类比适用。但该条款明确规定：人民法院应查明欠付建设工程价款的数额后，判决在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。但本案的一审判决，却对上诉人欠付上海勤绽建筑装潢设计有限公司建设工程价款的金额、上海勤绽建筑装潢设计有限公司欠付上海森斌装饰工程有限公司建设工程价款的金额均未进行查明。上诉人目前欠付上海勤绽建筑装潢设计有限公司建设工程价款的金额小于原告的诉讼请求。因此，该项判决即是事实不清，也不具执行操作性，亦增加了上诉人承担的责任。综上，一审判决的第2项也应予以改判。        王某辩称：一、一审法院依据山西通昱所做的鉴定报告作为定案的依据是正确的。上1所称的鉴定程序违法，即鉴定机构组织成员为2人，违反鉴定工程第六章第一款是错误的，根据2018年3月14日实施的规范第六章第一条第一款的规定是不符的。该规定内容不是由3人以上的单数组成。关于鉴定机构组成人员的规定，是在建筑工程造价规范第三章第四条第三款，此条规定与本案鉴定组成人员两人是符合的。第二点，鉴定依据违法是不成立的。根据鉴定规范5.2.3、5.2.4，5.2.5，在鉴定过程中本案通知了本案的四方当事人，除上2到场外，其余二上诉人均未到场，鉴定机构对发出的鉴定意见书征求意见稿，上1没有进行答复。根据鉴定规范的规定，对鉴定意见书征求意见稿没有意见的视为没有意见。同时，关于其引用的最高院司法解释，上1当庭对引用的法律从十六条修改为十九条，引用的司法解释应当是十九条第一款，而不是上诉状中的十六条。第十九条第二款规定，上诉人仅引用第一款是错误的，是对法律的曲解。最后，关于建筑施工合同是否无效，在最高院相关司法解释均规定了应当按照同期贷款利率进行计算，一审法院对欠款的规定是有法可依。        针对上2进行如下答辩。一、关于所说的造价70034元，此款项是铲顶和凿地面的费用，是王某在一审时提供了照片和人工结算的相应内容，工程造价鉴定意见书对此予以确认。所以该款项为上诉人2应支付的款项。二、上诉人2所称的上2给上1支付的621000元的工程款，被上诉人并不知情，被上诉人实际收到的工程价款为285000元，上海勤绽没有向王某支付过任何款项。        王某向一审法院起诉请求：被告上海森斌装饰工程有限公司、上海勤绽建筑装潢设计有限公司、上海励展展览设计工程有限公司共同向原告支付工程款469105.98元（原为610450.9元）及自起诉之日起至款付清之日止的利息（按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；被告上海森斌装饰工程有限公司返还原告保证金20000元；案件受理费、鉴定费由被告上海森斌装饰工程有限公司、上海勤绽建筑装潢设计有限公司、上海励展展览设计工程有限公司承担。        一审法院认定事实：被告上海励展展览设计工程有限公司将其中标后承包的运城市（盐湖区）廉政警示教育基地工程（建筑内部的用电、用水、采暖、通讯、垂直交通、消防、节能等进行改造、加固与装修，安装多媒体硬件设备及配套的其他设备。工程缺陷责任期限为1年，自工程竣工验收合格之日算起）的工程转包给被告上海勤绽建筑装潢设计有限公司，双方签订了《上海励展展览设计工程有限公司（展馆）装饰施工合同》。之后，被告上海勤绽建筑装潢设计有限公司又将部分工程转包给被告上海森斌装饰工程有限公司并签订了《企业工程项目内部承包合同》。2019年10月22日，原告王某与被告上海森斌装饰工程有限公司签订《企业工程项目内部承包合同》约定：运城市（盐湖区）廉政警示教育基地工程，承包方式：清包工（劳务）。工期自2019年10月23日至2019年12月15日，2020年1月15日之前全部结清工程款。原告王某支付被告上海森斌装饰工程有限公司顾某20000元保证金，工程完工验收合格后半年内返还原告。原告王某于2019年10月23日开始施工，同年12月28日离场，期间将20000元保证金支付至顾某银行账户。被告上海森斌装饰工程有限公司共支付原告王某工程款285000元。        同时查明：原告提交的人工结算表第8、9项铲顶及凿地面由原告施工。2021年1月27日，山西通昱工程咨询有限公司作出工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：原告王某涉案工程鉴定造价为684071.98元。特殊情况说明第二款载明：人工结算表的第8、9项铲顶及凿地面未提供相关证据，故本鉴定造价未计入，需由法庭质证确认，如法庭审理确认该项内容由王某实施，则在本鉴定造价基础上相应核增70034元。        一审法院认为，中华人民共和国民法典》第七百九十一条规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义转包给第三人，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位，禁止分包单位将承包的工程再分包。本案中，被告上海励展展览设计工程有限公司承包运城市（盐湖区）廉政警示教育基地工程后，将工程转包给被告上海勤绽建筑装潢设计有限公司，被告上海勤绽建筑装潢设计有限公司又将其中的部分工程转包给被告上海森斌装饰工程有限公司，被告上海森斌装饰工程有限公司又将工程转包给无资质的原告王某。被告上海励展展览设计工程有限公司与被告上海勤绽建筑装潢设计有限公司签订的《上海励展展览设计工程有限公司（展馆）装饰施工合同》、被告上海勤绽建筑装潢设计有限公司与被告上海森斌装饰工程有限公司签订的《企业工程项目内部承包合同》、原告王某与被告上海森斌装饰工程有限公司签订的《企业工程项目内部承包合同》，均违反了法律法规的强制性规定，属无效合同。原告施工工程造价754105.98元（684071.98元＋70034元），扣除被告已付的工程款285000元，被告上海森斌装饰工程有限公司应支付原告工程款为469105.98元。被告上海森斌装饰工程有限公司未按照合同约定付清工程款，应承担原告相应利息损失，即按照同期贷款市场报价利率向原告王某支付利息。被告上海勤绽建筑装潢设计有限公司、上海励展展览设计工程有限公司作为发包人在欠付工程价款范围内对上述债务承担责任。对于20000元保证金，原告未举证证明返还期限已届满，宜另行处理。依照《中华人民共和国民法典》第八百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第四十三条之规定，判决：一、被告上海森斌装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告王某工程款469105.98元及利息（以469105.98元为基数，按同期贷款市场报价利率自2020年4月28日计算至款付清之日止）；二、被告上海勤绽建筑装潢设计有限公司、上海励展展览设计工程有限公司在欠付工程价款范围内对上述债务承担责任。如未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8637元（原告王某预交10105元，退还原告1468元），鉴定费70000元，共计78637元，由被告上海森斌装饰工程有限公司承担。        经审理查明，一审认定事实属实。        本院认为，山西通昱工程咨询有限公司出具的工程造价鉴定意见书是一审法院依照法定程序委托法定的鉴定机构作出的鉴定意见，一审依据此意见作出判决并无不当。关于人工结算表第8、9项铲顶及凿地面70034元是否应计入工程造价，被上诉人王某在一审时提供了照片和人工结算等证据予以证实，应予认定。根据《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第四十三条规定，上海森斌装饰工程有限公司未按照合同约定付清工程款，应承担王某相应利息损失，即按照同期贷款市场报价利率向王某支付利息。上诉人上海勤绽建筑装潢设计有限公司、上海励展展览设计工程有限公司作为发包人在欠付工程价款范围内对上述债务承担责任。综上，上诉人上诉请求不成立，不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：        驳回上诉，维持原判。        二审案件受理费17084元，上诉人上海森斌装饰工程有限公司承担6897元，上诉人上海勤绽建筑装潢设计有限公司承担1550元、上诉人上海励展展览设计工程有限公司承担8637元。        本判决为终审判决。        审判长    孙雷青审判员    杨云芳审判员    李满良二〇二一年八月二十三日书记员    李斯嘉