河北省保定市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）冀06民终3679号上诉人（原审原告）：罗冬石，男，1952年12月24日出生，汉族，身份证住址湖南省隆回县，现住河北省高碑店市。委托诉讼代理人：严征征，慕保胜，河南华昂律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：高杰，男，1982年5月11日出生，汉族，住河北省高碑店市。委托诉讼代理人：李东强，河北金房律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：保定建业集团有限公司，住所地河北省保定市莲池区东风中路586号。法定代表人：张兰柱，职务董事长。委托诉讼代理人：李东强，河北金房律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴柏孚，男，1966年6月28日出生，汉族，身份证住址四川省绵阳市培城区，现住河北省高碑店市。委托诉讼代理人：田金良，河北名鼎律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：高碑店市鑫远房地产开发有限公司，住所地河北省高碑店市迎宾路广场步行街A内区20号。法定代表人：许艳军，职务经理。委托诉讼代理人：田金良，河北名鼎律师事务所律师。上诉人罗冬石因与被上诉人高杰、保定建业集团有限公司、吴柏孚、高碑店市鑫远房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省高碑店市人民法院（2020）冀0684民初2504号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月31日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案现已审理终结。罗冬石上诉请求：1、请求撤销一审错误判决（2020）冀0684民初2504号判决，依法进行改判；2、本案一审、二审涉诉费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，判决错误。1、2019年1月30日上诉人和刘凤君出具承诺书：“2019年1月30日前所有工资已全部收到”指的是水电主体工程量70%的部分，折合总工程量的25%，这和上诉人计算工程款的结果并不矛盾。2、2019年7月23日水电班组承诺书：“路桥国际2#、4#楼水电班组工人工资及工程款438124.72元已全部结清，无条件退场”指的是水电班组的工人工资及工程款，并非水电大包方罗冬石的工程款，负责水电班组的刘凤君的工人工资等款项总共为848124.72元，高杰在履行合同中经常迟延支付工资及工程款，在罗冬石将41万元工资支付给刘凤君水电班组后，手中已没有任何款项，高杰一直不向罗冬石支付下欠水电班组工人工资，高杰就承诺由其直接支付给刘凤君水电班组下余款项438124.72元。在高杰向水电班组支付工资前，高杰让刘凤君先签了此承诺书就开始给工人发放，发到约30万元的时候钱不够了，仍下欠刘凤君132000元。高杰称稍停几日资金周转过来后马上再发给工人，结果一直未向刘凤君班组工人发放。无论高杰何时向刘凤君水电班组支付？这都是将向刘凤君水电班组支付款项的义务由罗冬石转移至高杰，罗冬石在承诺书上的签字是同意了水电班组的工资款项由高杰向刘凤君班组支付。所以、2019年7月23日水电班组承诺书的意思是：刘风君水电班组的438124.72元已全部结清，并非水电大包方罗冬石的工程款。综上，2019年7月23日水电班组承诺书和上诉人计算的结果根本不矛盾。3、一审判决书第4页下方最后一行：“实际施工的刘凤君班组退场，之后原告未再进行施工”。此处一审法院认定事实不清，事实是在高杰赶走刘风君水电班组退场后，上诉人罗冬石仍一直在场并提供所有施工材料，高杰向其自行新找工人支付的工资，亦是从罗冬石的工程款项中进行扣除的，且罗冬石也已从其主张的工程款数额中予以相应核减；第5页上方第二行：“高杰自行完成了4#楼剩余水电施工”，此认定不属实，理由同上。4、一审法院认定：“原告认可收到被告方的款项15080000元，认可被告方购买材料1269112元”，但遗漏了1269112元后面括号内的（剩余的近3万元材料在仓库中，高杰的父亲高瑞福前两周将原告锁换掉，自己又换了一把锁）。这样会导致近3万元的材料原告无法进行处理而闲置。5、被告高杰的代理人主张剩余工程量在40%-50%，极不属实，剩余工程量的工人工资397412元，从工资的数额来计算也根本不会占到剩余工程量的40%-50%，虽剩余一部分工程是高杰组织其他工人完成，但费用依然是从罗冬石的工程款中进行支出的，且所有施工材料也都是罗冬石提供的，罗冬石一审时所提供的已完成工程量的清单上均已包括。6、被告高杰主张原告退场时已结清全部工程款。既然是高杰主张，其应提供证据予以证明。但本案中高杰所举2019年7月23日的承诺书，是指的刘凤君水电班组的438124.72元，并非全部工程款。7、判决书第4页第十六行：“2#楼建筑面积4804平方米，面积是不错，但此面积没有包括在2#楼东边加盖的上下各一间的门面房（共76.3平方米）。由于加盖门面房的事实罗冬石认为高杰不会否认，但庭审时高杰本人并未到庭，且本案其他三个被告也未到庭，均由代理人代理出庭。所以2#楼的建筑面积实为4880.3平方米。8、判决书第5页第四段第五行：“以及被告垫付材料款等均未进行决算”，不属实。因为全部的材料款都计算在罗冬石的工程款内，被告未垫付任何材料款，而且在施工期间还用过上诉人罗冬石价值3650元的材料作其它用。二、一审法院适用法律不当，举证责任分配颜倒，判决错误。上诉人在一审中提供证据证明了原告从被告方承接了水电施工工程，举证证明了工程量及工程价格，在没有举证义务的情况下还自认了一些被告方所支付及折抵给上诉人罗冬石的一些费用，可见上诉人为人诚信，尊重客观事实。本案上诉人一审时完成了自身的举证义务，但一审被告主张其已结清全部工程款，应承担其所主张全部结清的举证责任，而并非像一审法院所判决：“原告所提供的证据无法达到待证事实存在高度可能性的标准，原告应承担举证不能的法律后果”理应是原告举证这个工程应该支付多少工程款？被告举证已支付多少，计算出尚下欠多少？不应是原告举证被告应支付原告多少工程款，原告再举证被告没有支付够原告工程款，这样的证据原告何以取得。所以，一审法院适用法律不当，举证责任分配颠倒。判决错误。高杰、保定建业集团有限公司答辩称，上诉人的上诉请求不能成立，因为上诉人所列上诉理由包括其主张的工程量对2019年7月23日承诺书的解释及在2019年7月23日之后其进行过施工等事项都没有证据支持，在一审期间上诉人也没有提交有力证据证实高洁和建业集团欠付其工程款，更没有证据证明对账之后进行过施工行为，因此2019年7月23日承诺书及2019年1月30日承诺书都证实双方之间的权利义务已经解除，高杰、建业集团均不欠付上诉人的工程款。吴柏孚、高碑店市鑫远房地产开发有限公司答辩称，上诉人与高杰、建业集团之间关于工程款结算事宜我们并不清楚，关于该事项答辩意见同高杰、建业集团答辩意见。罗冬石向一审法院起诉请求：1、判决高杰与保定建业集团有限公司共同支付原告工程款1589827元及自2019年10月15日起以1589827元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算的利息至付清之日，高杰与保定建业集团有限公司对以上应付工程款及利息互负连带责任；2、判决被告吴柏孚和被告高碑店市鑫远房地产开发有限公司在未付工程款的范围内向原告支付以上工程款及利息；3、被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2018年3月5日保定建业集团有限公司承包高碑店市鑫远房地产开发有限公司高碑店市路桥国际小区住宅工程，工程内容为4#楼地下二层至地上26层建筑面积约2万平方米、2#楼地下一层至地上二层建筑面积约4800平方米，计划开工日期2018年3月5日，计划竣工日期2019年10月15日，合同总价4#楼建筑面积单价1550元每平方米、2#楼建筑面积单价2605元每平方米等内容。吴柏孚是高碑店市鑫远房地产开发有限公司该项目负责人，高杰是保定建业集团有限公司该项目负责人。2018年4月30日甲方高杰与乙方罗冬石签订建筑工程水电施工合同，将上述工程水电安装部分分包给罗冬石，主要约定开工日期2018年3月5日，完工日期2019年10月15日，合同单价一次性包死不作调整，4#楼按建筑面积每平米190元、2#楼按建筑面积每平米190元，交工后按实际建筑面积据实结算；合同签订之日乙方交付甲方20万元工程保证金，施工期间如果乙方出现工人上访、质量问题、进度延迟、安全问题及影响甲方利益、名誉的情况，此保证金不予退还；进度付款方式为：2#楼主体结构封顶后拨付完成工程量的70%，竣工验收后拨付完成工程量的97%，剩余3%质保金保修期过后无息退还；4#楼主体结构10层拨付完成工程量的70%，20层拨付完成工程量的70%，主体结构完成后拨付完成工程量的70%，进入装修阶段每月拨付本月完成工程量的70%，本工程竣工验收完毕资料归档后拨付至97%，剩余3%质保金保修期过后无息退还；本工程保修期2年，工程竣工验收后满2年，甲方扣留已发生维修费用返还剩余保修金；如乙方未按协议约定日期竣工，按合同价款的每日万分之三向甲方交付违约金并承担一切损失；工程竣工后，经甲方有关部门验收未达到协议约定质量标准，乙方承担违约责任并负担由此引发的一切损失等内容条款。合同签订后，原告通过介绍人将20万元保证金付给高杰，高杰出具了收据。原告将施工任务转包给刘凤君班组进行施工。在施工过程中，2018年7月26日甲乙双方核算4#楼、2#楼水电主体工程量，4#楼建筑面积21305.99平方米、2#楼建筑面积4804平方米，合计建筑面积26109.99平方米；按照（已完成）总工程量的25%计算，（应支付）70%（进度款）为868157元；主体水电未完成工作量和预埋不通扣除工程款5000元，4#楼地下1-2层人工费、辅料费用30000元、材料款55000元，以上4#楼、2#楼水电主体工程款已全部结清。原告罗冬石在上述工程量单上签名。2#楼水电施工2018年12月完工。2019年1月30日原告和刘凤君出具承诺书，认可2019年1月30日前所有工资已全部收到，承诺关于本工程所有劳务工资事宜全部结算完毕，确保不发生闹事和上访现象。4#楼水电原告负责施工至2019年7月23日尚未完工，实际施工的刘凤君班组退场，之后原告未再进行施工。在退场时，原告和刘凤君出具承诺书，路桥国际2#4#楼水电班组工人工资及工程款438124.72元已全部结清，无条件退场。高杰自行完成了4#楼剩余水电施工。甲方高杰与乙方罗冬石一直未进行结算。案涉工程项目至今尚未进行竣工验收，高碑店市鑫远房地产开发有限公司是否拖欠保定建业集团有限公司工程款，尚不能确定。按照原告单方记载，原告认可在施工过程中收到被告款项（含预支工程款、借款等）1508000元，认可被告购买材料1269112元、被告支付水电表款114694元、配电箱款30万元（签有三方协议由开发商支付），原告认可未完成工程量397412元。被告高杰主张剩余工程量在40%-50%，均是高杰组织其他工人完成；被告高杰主张原告退场时已结清全部工程款。一审法院认为：被告保定建业集团有限公司承包高碑店市鑫远房地产开发有限公司高碑店市路桥国际小区住宅工程，将其中水电施工分包给原告，原告及其刘凤君班组完成了部分水电施工内容。由于原告中途退场，原、被告双方对原告已完成工程量、被告已支付工程款以及被告垫付材料款等均未进行决算，造成被告是否尚欠原告工程款根据现有证据无法确定。原告单方进行的工程款计算结果，仅有原告单方陈述，无其他证据予以佐证，且被告不予认可。原告单方进行的工程款计算结果，与2019年1月30日承诺书、2019年7月23日水电班组承诺书，两者存在矛盾无法统一，原告所提供的证据无法达到待证事实存在高度可能性的标准，原告应承担举证不能的法律后果。综上所述，原告所提供的证据不足以支持其诉讼请求。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条之规定，判决：驳回原告罗冬石的诉讼请求。案件受理费9554元，由原告罗冬石承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据,本院组织当事人进行了质证。上诉人罗冬石提交了以下证据：1、罗冬石和高瑞福（高杰之父）、刘学文共同和高碑店市北方路灯厂签订的补充协议一份，证明2019年9月25日还在和路灯厂签订协议，上诉人仍参与涉案工程的施工任务，并没有撤离施工现场；2、（2020）冀0684民初3229号民事判决书一份，证明鑫远公司所承担的30万元货款已经从上诉人应得的工程款中扣除，该判决书与上诉人一审时提交的第五组证据能够相互印证，其实际付款人为上诉人罗冬石，鑫远公司应承担本案所欠工程款的连带付款责任；3、销售出库单一份、送货单一份、销售出货单六份，以上证明鑫远公司和保定建业集团及高杰所进建筑材料均为罗冬石签字，从罗冬石的工程款中予以扣除，同时证明2019年8月29日鑫远公司仍然在进建筑材料，上诉人根本未撤场，一审时被上诉人称2019年7月份已经与上诉人解除合同撤离现场不属实。高杰、保定建业集团有限公司质证意见：1、对于路灯厂协议因为是复印件我方不予质证，因为在一审中已经涉及到，在2019年7月23日之前这个钱已经折抵工程款，一审判决已经说清楚了这件事包括配电箱什么的，所以与本案待证事实无关；2、对于判决书，真实性合法性认可，证明目的不认可，采购协议签订与2018年5月28日，采购当时确实是其施工过程中，后期我们把工程款扣除了转包房，补充协议是把原来达成的协议进行了补充，所以与上诉人要求的待证事实无关；3、销售出货单也与本案无关，因为案涉工程高杰与上诉人签订合同后上诉人又与刘凤君签订了转包协议，之后在2019年7月23日结算完毕后刘凤君就退场了，但是上诉人确实在工地赖着不走，我方也不同意其签字没有经过我方允许，因为基于双方之间的结算，其应当在2019年7月23日退场；关于2019年出库单，这几个出库单不能证实在2019年7月23日之后罗冬石组织过施工，且该销售单不能证实罗冬石具有采购行为，因为这里面没有付款行为；以上证据不能属于新证据，二审应当不予采纳，主要是与待证事实没有因果关系。吴柏孚、高碑店市鑫远房地产开发有限公司质证意见：1、补充协议鑫远公司与吴柏孚均不清楚不发表质证意见；2、对于判决书，判决书中30万元货款应该由罗冬石向路灯厂支付，后鑫远公司与罗冬石及路灯厂签订协议30万元货款由鑫远公司直接支付给路灯厂，该30万元折抵高杰应该支付给罗冬石的工程款，同时折抵鑫远公司应该支付给高杰的工程款，该30万元判决生效后已经执行完毕，但是该判决书显示的内容与原告的证明目的不符，时间均是在2018年5月28日是在罗冬石与高杰结算之前；3、对于出货单不属于新证据，且与上诉人的证明目的不符。二审查明的其他事实与一审法院认定事实一致。本院认为，当事人对自己的诉讼主张有义务提供证据，没有提供证据或提供的证据不足以支持自己诉讼主张的，将承担举证不能的法律后果。本案中，2018年3月5日被上诉人保定建业集团有限公司承包被上诉人高碑店市鑫远房地产开发有限公司高碑店市路桥国际小区住宅工程，并将其中水电施工分包给上诉人罗冬石，上诉人罗冬石及刘凤君班组完成了部分水电施工内容。由于上诉人罗冬石中途退场，上诉人、被上诉人双方对上诉人罗冬石已完成工程量、被上诉人已支付工程款以及被上诉人垫付材料款等均未进行决算，造成被上诉人是否尚欠上诉人工程款，根据现有证据无法确定。上诉人单方进行的工程款计算结果，仅有上诉人单方陈述，无其他证据予以佐证，且被上诉人不予认可。并且上诉人单方进行的工程款计算结果，与2019年1月30日承诺书、2019年7月23日水电班组承诺书，两者存在矛盾无法统一，上诉人所提供的证据不足以支持其诉讼请求，上诉人罗冬石应承担举证不能的法律后果。综上所述，罗冬石的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19,108.0元，由上诉人罗冬石负担。本判决为终审判决。审判长  王志强审判员  杨玉龙审判员  万丙申二〇二一年八月十日书记员  霍思雨