西藏自治区聂拉木县人民法院民事判决书（2021）藏0235民初43号原告：吴方林，男，1989年11月24日出生，汉族，工程承包商，住四川省通江县，住四川省通江县，住四川省通江县。        委托诉讼代理人：孙平川，四川省达州市正大法律服务所法律服务工作者。        原告：李全波，男，1981年4月18日出生，汉族，工程承包商，住重庆市垫江县，住重庆市垫江县，住重庆市垫江县。        被告：刘鑫，男，1989年8月3日出生，汉族，经商，住四川省郫县，住四川省郫县，住四川省郫县。        委托诉讼代理人：曹永彬，北京市大成（拉萨）律师事务所律师。        被告：陈永军，男，1986年12月15日出生，汉族，经商，住四川省资中县，住四川省资中县，住四川省资中县。        委托诉讼代理人：曹永彬，北京市大成（拉萨）律师事务所律师。        被告：中铁六局集团丰桥桥梁有限公司日喀则分公司，住所地西藏自治区日喀则市桑珠孜区康桑花园公寓楼1幢4单元4层1号。        法定代表人：鲜志国，系该公司负责人。        委托诉讼代理人：袁天，山东齐鲁（日喀则）律师事务所律师。        原告吴方林、李全波与被告刘鑫、陈永军、中铁六局集团丰桥桥梁有限公司日喀则分公司（以下简称中铁六局）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年6月9日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告吴方林及其委托诉讼代理人孙平川、被告刘鑫、陈永军的委托诉讼代理人曹永彬、被告中铁六局委托诉讼代理人袁天到庭参加诉讼。本案现已审理终结。        原告吴方林、李全波向本院提出诉讼请求：1．被告支付原告各项退场费用718，622元；2．三被告对上述赔偿承担连带支付责任；3．诉讼费用由被告承担。事实和理由：2019年4月10日，刘鑫、陈永军以聂拉木县波绒乡G219岔口至门布乡茶果村公路工程项目经理部的名义，将该公路工程中的水稳层、沥青路面施工工程承包给吴方林，双方签订了劳务合同。该公路工程的承建方是中铁六局。合同暂估总劳务费用为8，222，500元，包含所有的机械费、机械设备安装调试费、人工费等。合同签订后，吴方林按照刘鑫、陈永军的要求，于6月15日左右，开始组织人员和设备进场，并于7月中旬完成两套水稳拌合站设备安装调试，后因路基工程未完工，吴方林没有投入生产。8月25日左右，刘鑫、陈永军以项目部将本工程转包他人，同意承担吴方林前期费用及退场费为由，要求吴方林退场，双方协商将100吨水泥罐留在工地等待转让给后续施工队，其余设备全部退场，刘鑫一周之内支付吴方林各项损失550，000元，并承担设备的退场运费。8月31日，吴方林将位于门布乡K27处600型水稳站设备运回拉萨，9月6日，刘鑫通过银行转账先行支付退场费100，000元，11月21日，刘鑫将位于K8处的600型水稳站设备运回拉萨，交还吴方林，并通过微信转账支付1000元吊车下车费用，剩余退场费以项目部资金紧张为由一直未付。为了维护吴方林的合法权益，特向法院起诉，请法院支持吴方林的诉讼请求。        被告刘鑫、陈永军辩称，吴方林的诉讼请求没有事实及法律依据，应当予以驳回。其一，吴方林的诉讼请求自相矛盾；其二，退场费用没有法律依据，双方签订的合同也没有约定；其三，原告各项费用的证据，真实性、合法性均不予认可。        被告中铁六局辩称，其和吴方林没有任何直接法律关系，也不拖欠吴方林任何款项，对原告的诉讼请求及事实理由均不予认可，请求法院依法驳回吴方林对其的全部诉讼请求。        当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：        1．原告吴方林提交的劳务合同、西藏自治区2020年度第三批重大劳动保障违法行为社会公布名单、（2019）藏0235民初220号民事判决书，拟证明1．吴方林与刘鑫、陈永军、中铁六局存在劳务合同关系；2．中铁六局是日喀则市农村公路项目D片区--聂拉木县波绒乡G219至门布乡茶果村公路工程的承建方，其将案涉工程发包给刘鑫，刘鑫、陈永军再次将其中的水稳层、沥青路面转包给吴方林。刘鑫、陈永军质证认为，劳务合同欠缺签字且加盖公章要件，没有生效。中铁六局质证认为，中铁六局总公司是案涉工程的承建单位，劳务合同并没有中铁六局签字或盖章确认，中铁六局和刘鑫、陈永军并无合同关系。本院认为，首先，中铁六局总公司是案涉工程承建单位，但从西藏自治区人力资源和社会保障厅公布的劳动保障违法行为名单可以看出，案涉工程具体由中铁六局日喀则分公司负责；其次，案涉工程确实存在转包分包现象；再次，劳务合同没有中铁六局的签字或盖章确认，欠缺相应的意思表示，不能证明吴方林与中铁六局存在合同关系；最后，劳务合同有吴方林和刘鑫、陈永军的签字，从事实判断来看，合同已经成立，从价值判断来看，因违反法律的禁止性规定而归于无效；综上，吴方林关于其和中铁公司存在合同关系的证明目的，本院不予支持。        2．原告吴方林提交的购买100吨水泥罐及安装材料发票、K27处退场后的照片，拟证明吴方林为履行劳务合同，购买100吨水泥罐45，000元、购买安装耗材费用5000元。刘鑫、陈永军质证认为，劳务合同约定的水稳层、沥青路面施工，与水泥罐无关，且销货清单无法证明该水泥罐用于涉案工程。中铁六局同意刘鑫、陈永军的质证意见，还认为大额购物合同，理应有正规发票，即使该水泥罐转让给刘鑫，也应当折价。本院认为，劳务合同约定，刘鑫、陈永军提供工程所需砂石、水泥、沥青、燃油等基础性原料，而所需机械设备均由吴方林提供，该100吨水泥罐所有权属于吴方林，要求刘鑫、陈永军承担购买费用45，000元，没有事实和法律依据，不予支持，而购买安装耗材费用，属于为履行合同做积极筹备的支出，可以认定为损失。        3．原告吴方林提交的K8处600型水稳站租赁合同及现场照片、K27处600型水稳站租赁合同及现场照片、吊车费票据2张、购置材料发票11张，拟证明1．吴方林为履行劳务合同，租赁600型水稳站设备2套，K8处安装调试到退场，历时5个月，损失租赁费450，000元，K27处安装调试到退场，历时2个月零7天，损失租赁费201，000元；2．为安装水稳站设备，产生吊车费用30，000元；3．安装水稳站设备，购置必备材料费用10，622元。刘鑫、陈永军质证认为，对此证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，其一，租赁合同的设备租期起始时间，晚于劳务合同约定的设备安装调试完毕时间，时间上不吻合；其二，K8处设备租期5个月，远远超过了劳务合同约定的水稳层2个月的工期；其三，吴方林主张的租赁费用，并没有实际支付凭证，真实性存疑。中铁六局同意刘鑫、陈永军的质证意见，还认为其和租赁合同没有关系，租赁合同也没有经过中铁六局确认。本院认为，首先，劳务合同是固定单价合同，合同明确约定，吴方林提供2套600型水稳站，并承担相应的费用；其次，劳务合同签订后，吴方林为履行劳务合同积极筹备，当时并不知道也不能预见到会被清场；再次，2套600型水稳站设备进场安装调试到退场是事实，而水稳站设备的租赁和安装、购置小价值的必要材料，要求第三人出具收款凭证、销货清单，已经尽到了合理义务，也符合日常生产生活经验；最后，在没有证据显示吴方林与第三方存在恶意串通，损害刘鑫、陈永军、中铁六局利益的前提下，可以参照上述租赁合同、收款票据计算吴方林的损失。综上，原告关于水稳站设备损失租赁费K8处450，000元、K27处201，000元、吊车费用30，000元、购置必备材料费用10，622元的主张，本院予以采信。        4．原告吴方林提交的李恒兵的证人证言、李全波与刘鑫的通话录音，拟证明吴方林与刘鑫达成协议，刘鑫向吴方林支付550，000退场费用。刘鑫、陈永军质证认为，证人李恒兵没有出庭，出具的证人证言不符合法律规定的形式，该录音也不是吴方林与刘鑫的通话。中铁六局同意刘鑫、陈永军的质证意见，还认为此组证据与中铁六局无关。本院认为，从证人证言的内容上看，刘鑫与吴方林协商给项目部创设550，000元金钱给付义务，显然不符合法律规定；从证人证言的形式上看，证人应当出庭作证，并接受当事人的询问，确有特殊情况不能出庭的，经过人民法院许可，可以通过书面证言的方式作证，李恒兵未经我院许可以书面证言的方式作证，不符合法律规定；从通话录音内容看，录音中的“小吴”与吴方林是否是同一人存疑，也没有明确体现“刘鑫与吴方林达成500，000元退场费”的事实，且录音中的500，000元与证人证言中的550，000元自相矛盾。综上，该组证据的证明力不足，本院不予采信，对吴方林关于双方协商一致支付550，000退场费用的主张不予支持。        根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：        2019年4月10日，刘鑫、陈永军以聂拉木县波绒乡G219岔口至门布乡茶果村公路工程项目经理部的名义，将该公路工程中的水稳层、沥青路面施工工程承包给吴方林，双方签订了劳务合同。中铁六局总公司是该公路工程的承建方，具体由本案被告中铁六局日喀则分公司负责，因种种原因，案涉工程存在转包分包现象，但劳务合同中并没有中铁六局的签字或盖章。合同签订后，吴方林按照刘鑫、陈永军的要求，于6月15日左右，开始组织人员和设备进场，并于7月中旬完成两套水稳拌合站设备安装调试，后因路基工程未完工，吴方林没有投入生产。8月25日左右，刘鑫、陈永军以项目部将本工程转包他人，要求吴方林退场，并造成吴方林损失，包括1.100吨水泥罐的安装耗材费用5000元；2．K8处600型水稳站设备租赁费450，000元；3．K27处600型水稳站设备租赁费201，000元；4．安装水稳站产生的吊车费用30，000元；5．购置水稳站必备材料费用10，622元。以上损失费用合计696，622元。        另查明，2019年9月6日，刘鑫通过银行卡转账方式支付100，000元。11月21日，通过微信转账方式支付1000元。        李全波与吴方林系合伙关系，李全波自愿放弃一切诉讼权利，承认吴方林在本案中的所有诉讼行为。        本院认为，本案系建设工程领域内的普通退场案，反应出当前建筑市场的混乱现状。吴方林诉请的退场费，实质是吴方林为筹备合同履行而遭受的损失。刘鑫、陈永军将案涉工程水稳层、沥青路面交由吴方林完成，主要机械设备水稳站、装载机、摊铺机、压路机均由吴方林提供，且规定工程款按固定单价和验收方量结算，该合同名为劳务，实为建设工程施工合同。吴方林作为自然人，不具备施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的，属于《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定的违反法律禁止性规定，双方之间的建设工程施工合同无效。根据双方当事人的诉讼请求及答辩意见，并征询各方当事人的意见，归纳本案主要争议焦点两项：1．吴方林与刘鑫、陈永军之间无效建设工程施工合同的责任分担问题；2．对于吴方林的损失，中铁六局是否承担责任问题。        关于争议焦点一，刘鑫明确告知吴方林退场，且K27处水稳站也于8月31日退场，K8处水稳站设备停留在工地闲置，吴方林没有采取将水稳站设备交还出租人等积极措施，尽量减少损失，对于扩大的损失，即9月1日到11月21日的K8处水稳站设备租金240，000元，由吴方林自行承担。本案中，刘鑫、陈永军、吴方林均为自然人，不具备施工资质，双方违反法律禁止性规定，签订名为劳务，实为建设工程施工合同，均存在过错，应当按照各自的过错承担相应的责任，本院结合双方合同筹备情况、过错大小、实际损失、因果联系等因素，根据公平原则和诚实信用原则予以综合衡量，认定吴方林的损失按照8：2比例分摊。从总损失696，622元减去吴方林自行承担的扩大损失240，000元，剩余456，622元乘以80％，再减去已付的101，000元，刘鑫、陈永军还应赔偿吴方林损失264，298元。        关于争议焦点二，刘鑫、陈永军冒用中铁六局项目部的名义，与吴方林签订“劳务合同”，但合同上面没有中铁六局签字确认，且刘鑫、陈永军自始至终都没有取得中铁六局的授权，故该“劳务合同”缺乏中铁六局的意思表示，对中铁六局没有约束力。《民法总则》第178条第3款“连带责任，由法律规定或当事人约定”，这是对连带责任法定原则之基石的强调和明确。挂靠、违法转包、分包是我国建设工程相关法律明确规定明确禁止的严重违法行为，但违法行为的法律责任是法定的，法律已有相应的惩罚措施，不能随意更改或者设定当事人责任承担的方式。违反建设工程相关法律的民事责任主要有二种，一是承建单位和实际施工人对工程质量承担连带责任，二是承建单位和实际施工人对农民工工资承担连带责任。本案中原告吴方林主张被告刘鑫、陈永军和被告中铁六局承担连带责任，显然不具备上述民事责任的基础事实。被告中铁六局违反法律的强制性规定，导致其承建的公路工程存在转包分包现象，并非必然导致对其承建项目所引起的所有债务承担法律责任。        综上所述，吴方林、李全波与刘鑫、陈永军之间的建设工程施工合同无效，吴方林所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。中铁六局与吴方林、李全波之间不存在合同关系，不应承担责任。吴方林、李全波的部分诉讼请求成立，应予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款、1999年《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决如下：        一、被告刘鑫、陈永军在本判决生效后五日内赔偿原告吴方林、李全波损失264，298元；        二、驳回原告吴方林、李全波的其他诉讼请求。        如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。        案件受理费10，986元，因适用简易程序审理减半收取计5493元，由原告吴方林、李全波负担2861元，由被告刘鑫、陈永军负担2632元。        如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于西藏自治区日喀则市中级人民法院。        审判员    徐洪二〇二一年八月十三日法官助理    卓玛书记员    曲吉