陕西省西安市中级人民法院 民  事  判  决  书 （2021）陕01民终10224号 上诉人（原审被告、反诉原告）：李书波，男，1988年9月12日出生，汉族，住湖北省洪湖市，现住西安市长安区。委托诉讼代理人：种艺东，陕西奉先律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：姚伟，男，1984年10月25日出生，汉族，住陕西省西安市鄠邑区。上诉人李书波因与被上诉人姚伟承揽合同纠纷一案，不服西安市长安区人民法院（2018）陕0116民初5736号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李书波上诉请求：1．依法撤销西安市长安区人民法院（2018）陕0116民初5736号民事判决，并驳回姚伟对其在一审的所有去送，改判姚伟支付其工程款；2．一、二审诉讼费由姚伟承担。事实与理由：一、一审判决其支付姚伟80000元损失没有任何事实及法律依据，系错误认定。1．在整个一审庭审举证质证过程中，姚伟所称的损失80000元是如何而来，姚伟无法举证证明，没有事实依据。2．李书波（主张）的80000元是按照合同中约定的延误工期每天处罚500元的标准计算出来的，但是该约定并非计算损失的合同依据。一审移花接木，将计算工期延误处罚的计算依据嫁接到计算损失，完全是错误的，缺乏法律依据。3．姚伟所谓的损失完全是其单方面的预估和猜测，一审在缺乏事实基础的情况下，对其单方说法予以认定，有偏袒姚伟之嫌，无法令人信服。二、一审程序违法，剥夺了其要求鉴定的权利，事实上剥夺了其举证的权利。在一审开庭之前，其提出书面申请，要求鉴定人出庭作证，但是一审在没有任何理由及说明的情况下，并未通知鉴定人出庭作证，直接影响对其反诉事实的认定，严重违背了《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，程序不合法。姚伟辩称，请求驳回李书波的诉讼请求，对于支付工程款，一审中李书波申请造价鉴定，明确给出意见和建议：无支付或给付施工单位工程款的依据。80000元损失是依据双方签订的合同为基础，结合质量鉴定和其他各种因素，并酌情提出的，相关依据在一审中已经提交。姚伟向一审法院起诉请求：1．依法判令与李书波合同终止；2．判令李书波支付其80000元维修费用；3．判令李书波承担延误工期及给其造成的经济损失费用80000元；4．本案诉讼费用由李书波承担。李书波向一审法院提出反诉请求：1．要求姚伟支付拖欠其工程款75385元；2．反诉费由姚伟承担。一审法院认定事实：姚伟（甲方）与李书波（乙方）于2016年4月11日签订《塑钢窗制作安装合同》一份，约定李书波以包工包料的方式为宁陕县XX镇XX公寓XX楼项目制作并安装塑钢窗，于合同签订之日起开始制作安装，15天内将窗框安装完毕，窗扇安装时必须与甲方商议后才能开始安装，项目2016年十月底验收完毕。合同对费用及结算方式约定如下：中空玻璃单价为每平方米220元，单层玻璃单价为每平方米180元，窗户面积按实际测量为准。窗框安装完毕后付至工程总款的30%；窗扇玻璃运至现场后付工程总款的30%；竣工验收合格后付至工程总款的95%；剩余5%为工程保修金，一年后支付完毕。合同对质量标准约定如下：所有材料须符合国家现行质量标准，且满足国标GB5237-2004标准要求，制作安装质量须达到国家现行质量验收评定标准合格等级。合同对违约责任约定如下：乙方人员未按甲方要求时间进场或因乙方责任造成工期延误或质量事故，其工料损失均由乙方承担，并且甲方有权终止合同，按延误工期每天500元进行处罚；乙方无故撤走部分或全部工人对工程造成影响，甲方除有权拒付工程款外并有权要求索赔。此外，合同对双方义务、工程质量保修和保修金支付、其他事项等进行了约定，未约定合同总价款。合同签订后，李书波于2016年七、八月左右入场开始安装窗框，至2017年10月底时窗框已全部安装完毕。2017年12月初，李书波开始安装窗扇，完成部分窗扇安装后，以姚伟未及时付款为由停工。姚伟已累计付款71000元。姚伟认为双方合同已无继续履行之必要，在与李书波沟通无果后，向本院提起诉讼，要求解除合同，要求李书波赔偿维修费并承担经济损失。案件审理过程中，姚伟申请司法鉴定，请求对案涉塑钢窗制作安装质量进行鉴定。陕西省建筑工程质量检测中心于2019年5月22日出具陕建筑检（2018）委鉴字第047号《司法鉴定意见书》，意见如下：1．涉案房屋随机抽查的5樘塑钢推拉窗中空玻璃公称厚度均满足GB/T 11944-2012《中空玻璃》规范要求；2．涉案房屋随机抽查的一层北加工间C-5窗竖梃和二层南公寓二C-5窗横梃内未设置钢衬，其余部位型材内设置的钢衬厚度均小于1.5㎜，不满足GB/T 28887-2012《建筑用塑钢窗》规范要求，存在安全隐患；3．涉案房屋抽查的1樘塑钢推拉窗窗框与窗洞口之间的密封胶填充未做到均匀、密实，另1樘塑钢推拉窗未填充密封胶，不满足JG/T 103-2008《塑料门窗工程技术规程》规范要求；4．涉案房屋随机抽查的8樘塑钢推拉窗中，6樘推拉窗正面垂直度和2樘推拉窗的两对角线长度差不满足JGJ 103-2008《塑料门窗工程技术规程》规定的允许偏差要求；5、涉案房屋随机抽查的6樘塑钢推拉窗中，3樘推拉窗存在固定压条松动、脱落和窗扇拼接处不严密等现象，不满足JGJ 103-2008《塑料门窗工程技术规程》规范要求。建议如下：1．更换涉案房屋所有存在安全隐患的塑钢窗；2．对涉案房屋存在质量安装问题的塑推拉窗依照相关规范要求进行整改。姚伟为此次鉴定花费鉴定费20000元。另，李书波向本院申请司法鉴定，请求对涉案工程中李书波已完成的工程价值进行造价鉴定。陕西同正项目管理有限公司于2019年11月12日出具同正鉴［2019］012号《工程造价鉴定意见书》，对现场勘验后核定工程量如下：1-5层所有窗户仅有窗框。6-10层所有窗户无锁、无窗纱、无压条；所有固定扇无橡胶压条；所有窗户未装防风块及防盗块。11层所有死扇无固定压条、无窗纱；所有窗户未装防风块及防盗块。意见如下：结合质量鉴定报告及相关异议回复，抽检样品不满足相关技术规程并有存在安全隐患（详见质量鉴定报告），无支付或给付施工单位工程价款的依据。建议如下：为减少各方损失，造价鉴定单位建议：申请人自行按照质量鉴定单位建议，对有安全隐患的窗户进行更换，并对存在安装问题的窗户进行整改。另外，姚伟委托案外人西安祥宏建筑装饰材料有限公司对涉案项目一至十一层剩余工程量及维修费用进行了计算，西安祥宏建筑装饰材料有限公司认为部分已安装工程量存在焊接断裂、窗框不正、窗框固定不牢固、同一型号窗型存在尺寸不统一、个别窗框未打发泡胶、耐候胶等问题，没有一樘窗户是成品。根据现场检查后剩余工程量采用包干办法处理，一层至五层已安装部分维修，六层至十一层施工至成品交工，费用（人工费、材料费及维修费等）共计80000元，无维修明细清单。庭审中，姚伟坚持诉讼请求，要求解除双方合同，要求李书波支付维修费用80000元。此外，姚伟认为清宁山庄项目建成后将用于经营酒店，其可出租获得收益，若参照当地酒店价格，按照空房率90%计算其损失为498000元，若按照合同约定的延误工期违约金标准即每日500元，计算其损失为233915.01元，其综合考虑各种因素，要求李书波赔偿经济损失80000元。李书波同意解除双方合同，辩称姚伟其余诉讼请求无事实和法律依据，不予同意。李书波以姚伟未付清全部工程款为由，提出反诉要求姚伟支付剩余工程款75385元。姚伟辩称李书波制作安装的塑钢窗存在严重质量问题，不具有使用可能性，不同意支付剩余款项。双方当事人各执己见，本案未能调解。一审法院认为，涉案《塑钢窗制作安装合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效，受法律保护，各当事人均应依约履行自己的义务。李书波在履行合同过程中，未按照合同约定的期限完成塑钢窗制作及安装工程并交付验收，反而多次拖延工期，给姚伟造成了一定经济损失。另外，李书波制作及安装的塑钢窗中，存在诸多不符合相关标准规范要求之处，且存在安全隐患，需更换或者整改。李书波该行为已经构成根本违约，姚伟据此要求解除双方《塑钢窗制作安装合同》，于法有据，李书波亦同意解除合同，故对姚伟该项诉讼请求，依法予以准许。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。姚伟要求李书波赔偿经济损失一节，因李书波延误工期，导致姚伟遭受一定的经济损失，该损失客观存在。双方在合同中约定“因乙方责任造成工期延误……按延误工期每天500元进行处罚”，该条款实际系双方对延误工期行为约定的违约责任，姚伟参照该约定酌情主张经济损失80000元并无不当，依法予以支持。关于维修费用一节，姚伟委托案外人西安祥宏建筑装饰材料有限公司制作的费用清单系剩余工程量价格评估报告，并非维修费用，且未提供维修清单及费用明细，加之该清单并非司法鉴定意见书，证明力较小，维修并未实际进行，姚伟亦未提供其他相应证据加以印证，故维修费用虽必然会发生，但因姚伟未提供充分证据加以证明，对姚伟该项诉讼请求，不予支持。李书波要求姚伟支付剩余工程款75385元，但并未提供充分证据证明塑钢窗制作及安装总金额，且其申请对已完成的工程价值进行造价鉴定后，鉴定机构亦认为“无支付或给付施工单位工程价款的依据”，故对李书波该项诉讼请求，不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十七条、第一百一十二条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、解除姚伟与李书波于2016年4月11日签订的《塑钢窗制作安装合同》；二、李书波于本判决生效之日起五日内赔偿姚伟经济损失80000元；三、驳回姚伟的其余诉讼请求；四、驳回李书波的全部诉讼请求。如果李书波未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。案件本诉受理费3900元，姚伟已预交，由姚伟自行承担1600元，由李书波承担2300元，在给付上述款项时一并给付姚伟。案件反诉受理费842元，李书波已预交，由李书波自行承担。鉴定费20000元，姚伟已预交，由李书波承担，在给付上述款项时一并给付姚伟。本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院依法予以确认。另查明，2020年12月16日，陕西同正项目管理有限公司的名称变更为同正项目管理有限公司。一审中李书波申请对已完成的工程价值进行造价鉴定，本院委托同正项目管理有限公司进行鉴定，李书波未成功缴纳鉴定费。二审中，李书波向同正项目管理有限公司补交了鉴定费，同正项目管理有限公司指派鉴定人温丽妮出庭作证。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，各当事人均应依约履行自己的义务。李书波在履行合同过程中，多次拖延工期，制作及安装的塑钢窗存在质量问题，存在安全隐患。李书波该行为已经构成根本违约，应当向姚伟赔偿由于其违约行为造成的经济损失，一审法院参照双方在合同中 “因乙方责任造成工期延误……按延误工期每天500元进行处罚”的约定，酌情判定李书波向姚伟赔偿经济损失80000元，并无不当。李书波反诉请求姚伟支付剩余工程款75385元，但未提供充分证据证明塑钢窗制作及安装总金额，且其申请对已完工价值进行造价鉴定后，鉴定机构认为“抽检样品不满足相关技术规范并存在安全隐患，无支付或给付施工单位工程价款的依据”。二审中，鉴定人出庭作证称，因现场没有成品窗户，结合质量鉴定报告，无法鉴定出造价，须整改周检测合格才能作出造价鉴定。由于李书波安装的窗户不符合质量技术规范，并未进行整改，无法确定其造价，故一审法院未支持李书波的反诉请求请求，并无不当。关于一审程序问题，由于李书波未向陕西同正项目管理有限公司成功交纳鉴定费，故一审法院未要求鉴定人员出庭作证，系由于李书波的原因导致。李书波主张一审程序违法，剥夺其举证的权利，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，李书波的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3900元，由李书波负担。本判决为终审判决。  审  判  长    唐  居  文审  判  员    周  向  红审  判  员    侯  林  泉 二○二一年八月三十日 书 记 员   何  梁  玉1