青海省果洛藏族自治州中级人民法院民事判决书（2021）青26民终41号上诉人（原审被告）：四川川新建筑工程有限公司，住所成都金牛高新技术产业园区。        法定代表人：王正合，该公司董事长。        委托诉讼代理人：赵志国，男，该公司经营部员工。        被上诉人（原审原告）：江苏联方钢结构工程有限公司，住所徐州市铜山区。        法定代表人：李威镇，该公司董事长。        委托诉讼代理人：麻吉阳，青海言度律师事务所律师。        上诉人四川川新建筑工程有限公司（以下简称四川川新公司）因与被上诉人江苏联方钢结构工程有限公司（以下简称江苏联方公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省玛沁县人民法院（2021）青2621民初139号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月21日立案后，依法组成合议庭，于2021年7月19日公开开庭进行了审理。上诉人四川川新公司的委托诉讼代理人赵志国，被上诉人江苏联方公司的委托诉讼代理人麻吉阳到庭参加诉讼，本案现已审理终结。        四川川新公司上诉请求：1．撤销玛沁县人民法院（2021）青2631民初139号民事判决书，审核应扣款项金额，四川川新公司对阳光房屋面进行胶带堵漏维修共产生费用74834元。2．判令江苏联方公司10日内对果洛州人民检察院阳光房屋面进行整体更换，交付合格的阳光房屋面。如江苏联方公司不对阳光房屋面进行更换处理，四川川新公司拒绝支付剩余款项及质保金。3．判令江苏联方公司对因漏雨造成阳光房内设施设备损坏照价赔偿。4．一、二审诉讼费由江苏联方公司承担。庭审中，江苏联方公司撤销第3项诉讼请求。事实和理由：1．一审判决中已经明确，江苏联方公司所承包施工的阳光房存在漏水等质量缺陷，理应由江苏联方公司进行维修。自2020年4月至今未进行维修，拒绝履行《建设工程施工合同》的质量保修条款。四川川新公司主张江苏联方公司应在10日内对阳光房屋面质量缺陷进行整体更换，交付合格的阳光房屋面，否则拒绝支付质量保证金及剩余工程款。2．因阳光房屋面漏雨情况严重，江苏联方公司一直不予维修，严重影响到建设单位果洛州人民检察院的使用，四川川新公司于2020年6月22日一-2020年7月10日对阳光房屋面自行贴丁基胶带堵漏维修，产生费用74834元。根据合同约定：承包人不按合同约定履行保修责任，应承担保修责任的违约责任，承包人不在约定期限内派人保修的，发包人可以委托他人或自行修理，产生的维修费用由造成质量缺陷的责任方承担。对一审判决四川川新公司购买丁基胶带的收据和工人的劳务费用未予认可不服，该项维修使用丁基胶带700卷，共计39284元（有材料发票）；施工委托段成伟班组承包施工（有承包合同），段成伟组织6名维修工人施工19天（2020年6月22日至7月10日），产生劳务人员工资34960元，劳务人员均以视频或出庭的形式证明。四川川新公司所提供证据中转款记录所证明的款项是用于本工程漏雨维修中，运输丁基胶带发生运费590元。江苏联方公司应承担74834元的维修费用，而不仅仅是14784元。3．四川川新公司于2021年6月20日向江苏联方公司邮寄法务联系函，并三次致电江苏联方公司负责人刘总，告知阳光房屋面漏雨，要求10日内对阳光房屋面进行更换处理，并给出书面答复意见，但至今仍对阳光房屋面漏雨一事置之不理。2021年7月17日四川川新公司再次发函通知江苏联方公司，但其已以实际行动明确表示对阳光房屋面质量问题不予处理。四川川新公司将自行更换阳光房屋面，所产生的一切费用将在剩余工程款及质保金内扣除，如不足以支付更换屋面费用及因漏雨造成的全部损失，不足部分由江苏联方公司补齐。因江苏联方公司未按合同约定交付合格的阳光房，造成直接损失85597元，建设单位电子显示屏的损坏损失，导致建设单位扣留四川川新公司工程款1460730.41元未支付，要求更换完阳光房屋面后才能支付。综上所述，请求二审人民法院支持全部上诉请求。        江苏联方公司辩称，一、案涉工程已竣工验收，且已投入使用，工程质量不存在问题，现屋面存在漏雨，是四川川新公司自身原因所致。首先，验收报告已确认该建设工程质量合格且已经使用。现四川川新公司又以工程质量存在问题为由，不予支付拖欠工程款，没有事实和法律依据。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题》解释一第十四条规定，建设工程未竣工验收、发包人擅自使用后，又以部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持，举重以明轻，已竣工验收合格的工程使用后，又以质量不符合约定为由主张权利不应当获得支持。其次，四川川新公司称案涉工程屋面漏雨问题主要有两个原因。第一，该屋面上实施了避雷针安装工程，因安装避雷针工程进行焊接导致屋面破坏。第二，由于屋面站人导致该屋面受到损害。二、四川川新公司要求江苏联方公司承担屋面维修费于法无据。首先，本案工程质量合格，且双方合同约定的工程缺陷质保期已经届满。四川川新公司认为工程不合格，需要提供充分的证明予以证明，并应对案涉工程是否存在质量问题以及对需要修复和返工的工程具有因果关系负举证责任。其次，四川川新公司要求江苏联方公司支付违约金和赔偿维修、返工、改建的合理费用等损失，应当提起反诉。但是在一审中并未提起反诉，仅作为一种抗辩，且在二审中作为一项诉求，该诉讼程序不当，应当予以驳回。再次，江苏联方公司对一审法院认定部分事实虽不予认可，但考虑到减少自身诉讼成本，早日拿到工程款，故对一审法院以工程仍在缺陷责任期，不予返还工程质保金和四川川新公司主张的所谓漏雨花费的14784元未提出异议。        江苏联方公司向一审法院起诉请求：一、判令四川川新公司向江苏联方公司支付拖欠工程款260000元；二、本案诉讼费由四川川新公司负担。      一审法院认定事实：2019年6月20日，江苏联方公司与四川川新公司签订建设工程施工合同，四川川新公司将位于果洛州玛沁县大武镇久治路东侧的果洛州人民检察院生态阳光房网架屋面工程承包给江苏联方公司进行施工，双方在建设工程施工合同中约定工作内容为施工图纸范围内球形网架、屋面、门窗等全部工作，采取包工包料包验收的方式施工。工程价款采取固定总价方式，合同总价款为1060000.00元，价款分四次付清，合同签订后10天内支付总价款的20％，全部材料进场后支付总价款的30％，网架工程完工后支付总价款的30％，工程竣工验收合格后一周内付至总价款的95％，剩余5％为质保金。       一审法院另查明，该工程于2019年11月26日进行验收，单位工程质量竣工验收记录中有建设单位、监理单位、施工单位、设计单位、勘察单位的签章。        一审法院再查明，2019年12月30日，江苏联方公司与四川川新公司对果洛州人民检察院生态阳光房工程进行了分部分项工程计量，根据报表显示，四川川新公司除了扣除质保金53000元，扣除氧气房、房租、清理场地卫生费、罚款及已支付的800000元外，四川川新公司还应该向江苏联方公司支付工程款192874元。        一审法院还查明，到目前为止果洛州人民检察院生态阳光房存在漏水问题，在工程质保期内，四川川新公司就该问题与江苏联方公司进行磋商，在江苏联方公司未及时修理的情况下，四川川新公司自行委托第三方进行修复，产生费用14784元。        一审法院认为，根据双方诉辩意见、提供的证据以及本案查明的事实，总结本案如下争议焦点并评判认定：        一、江苏联方公司是否存在延期交付工程导致产生延期交付违约金106000元的问题？        一审法院认为，虽然江苏联方公司与四川川新公司签订了建设工程施工合同，合同中约定工期为2019年6月20日至2019年7月20日，而案涉工程竣工验收时间为2019年11月26日，看似存在逾期交工的问题，但江苏联方公司与四川川新公司于2019年12月30日对案涉工程进行了分部分项计量，在计量过程中，除了对承包方（本案江苏联方公司）进行罚款5000元以外，并未就延期交工问题进行交涉，根据该分部分项计量报表内容来看，四川川新公司已经就江苏联方公司延期交工问题进行了认可，故不存在因延期交付产生违约金106000元的问题。        二、案涉工程是否存在质量缺陷以及江苏联方公司是否存在修复漏雨问题的义务？        一审法院认为，虽然根据单位工程质量竣工验收记录显示，果洛州人民检察院生态阳光房项目符合设计规范，同意验收，但该工程是否漏雨需要等到下雨天再次进行检验，而在果洛州11月份基本不可能下雨，故等到工程验收后的第二年（即2020年）的六月份，因天气原因阳光房出现大量漏雨情况，再加上该项目还处于缺陷责任期内（缺陷责任期应从竣工验收之日起即2019年11月26日计算至2020年5月26日），因此承包方（本案江苏联方公司）理应对漏雨问题进行维修。        三、四川川新公司欠付江苏联方公司的工程款是多少？        一审法院认为，江苏联方公司与四川川新公司于2019年12月30日对案涉工程进行了分部分项计量，根据合同约定扣除应该由江苏联方公司支付的氧气费4346元，房租780元以及江苏联方公司签字同意支付的清理场地卫生费4000元，罚款5000元，扣除尚在缺陷责任期内暂时不予返还的质保金53000元，四川川新公司因修复漏雨问题花费的14784元外，四川川新公司理应支付江苏联方公司工程款的金额为178090元。        综上所述，江苏联方公司要求被告四川川新公司支付工程款的部分诉讼请求合理，一审法院予以支持。江苏联方公司要求四川川新公司支付质保金53000元的诉讼请求，因项目还处于缺陷责任期内，故对该诉讼请求不予支持。对于四川川新公司提出的应扣除工期延误违约金106000元的答辩意见，因其与江苏联方公司在2019年12月30日结算时是对工程总量进行的结算，并未提出工期延误违约金的问题，故不予采纳；四川川新公司提出的应该扣除其为处理漏水问题向工人支付的工资34440元的答辩意见，因其未向法庭提交充足的证据证明，理应由其承担举证不能的责任，对其答辩意见一审法院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第七条、《中华人民共和国合同法》第二百八十一条、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、四川川新建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付江苏联方钢结构工程有限公司所欠工程款178090元；二、驳回江苏联方钢结构工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2600元，由原告江苏联方钢结构工程有限公司负担819元，由被告四川川新建筑工程有限公司负担1781元。        本院二审期间，四川川新公司提交了以下证据：        第一组证据，快递签收记录、法务联系函（2021年6月20日、2021年7月6日）、阳光房漏雨的照片、快递签收凭证，拟证明2020年4月起，四川川新公司已通知江苏联方公司其施工的果洛州人民检察院阳光房屋面存在漏雨情况，工程存在质量问题，直至2021年7月江苏联方公司仍拒绝处理，现四川川新公司拒绝接受有质量问题的阳光房屋面，要求进行更换。        江苏联方公司质证认为，公司确实收到该函件，对真实性予以认可，但对证明方向不予认可，因为工程质量存在问题是四川川新公司自身原因所致；法务联系函和照片，不能直接证明江苏联方公司施工的工程存在质量问题。        第二组证据，西宁市城北峰岭五金建材经销部开具的防水丁基胶带发票、西宁城北辉德建材经营部开具的丁基胶带发票、阳光房屋面胶带维修承包合同、维修工人工资表、支付工人工资转账凭证、材料运费单。拟证明因江苏联方公司拒绝维修阳光房屋面工程，四川川新公司于2020年6月23日至2020年7月9日自行采购丁基胶带并安排工人贴胶带进行堵漏维修，产生维修费用74834元，应由江苏联方公司全部承担。        江苏联方公司质证认为，该组证据不属于新证据，不符合民事诉讼法证据规则；不能直接证明是因江苏联方公司工程质量原因导致实际损失发生，且不能证明是否存在因果关系；维修工人工资表和支付工人工资转账凭证没有一一对应，而且阳光房屋面胶带维修签订合同的时间是2020年6月22日，但在2020年的6月23日就支付工资，不符合正常逻辑；丁基胶带发票和材料运费单，无法证明跟本案是否有直接的关联性。        第三组证据，光盘，拟证明即便是胶带粘贴完之后漏雨区域仍比较广；与江苏联方公司刘总（具体姓名不详）的通话录音证明对方公司知道屋面存在漏雨情况，仍不予处理；维修工人吴万德、杨延福、杨延红、刘占存的证人证言证明收到公司刘占全转账。        江苏联方公司质证认为，对光盘中漏雨的照片和视频的真实性予以认可，但是对该证据的证明方向不予认可，因为不能得出是因江苏联方公司工程质量存在问题导致漏雨，无法证明因果关系。对与刘总的通话记录证据的三性及证明方向均不予认可，因为现场实际施工负责人是李开山，不应与开发商直接联系，刘总可能都不清楚现场情况，不知为何要给刘总打电话；对通话录音的取得方式是否合法有效存疑；通话录音不能直接证明江苏联方公司认可工程存在质量问题。对维修工人的证人证言的三性及证明方向不予认可。根据民事诉讼法相关规定，除非有特殊原因证人必须要出庭进行作证；本案证人是在念一份已经草拟好的稿件，不符合证据的形式要件，且证人证言只证明收到果洛阳光房屋面粘胶带的工资，无法证明工程存在质量问题。        第四组证据，照片，拟证明阳光房屋面东侧三楼平台上方，并未进行避雷针施工，该区域反而是漏雨最严重的区域。        江苏联方公司质证认为，对于该组照片的真实性予以认可，但对证明方向不予认可，因为即便是一侧安装了避雷针，也是有人员上了屋面进行的安装，但按照该工程的要求，没有专业人员的指导，踩踏屋顶进行安装导致了漏雨，与江苏联方公司无关。        第五组证据，照片，拟证明2021年6月，江苏联方公司安排工作人员到案涉阳光房屋面进行拍照，将避雷针施工部位的丁基胶带撕毁。        江苏联方公司质证认为，对证明方向不予认可。因为江苏联方公司去现场拍照时就已经是破的，与客观事实不符；进行避雷针施工时也用了丁基胶带，对丁基胶带实际产生的费用有质疑。        四川川新公司申请证人段成伟出庭作证，拟证明2020年6月组织7名工人用胶带粘贴阳光房屋面，以及当时现场情况和施工状态。        江苏联方公司质证认为，对证人证言的真实性与证明方向均不予认可。因为该证人与四川川新公司之间存在利害关系；该证人不具有（焊接、钢架结构设计等）的相关资质，其表述屋面有质量问题仅属于主观推断和推测；不能直接证明是因江苏联方公司屋面存在质量问题导致需要贴胶，仅能证明该证人当时进行了施工。        江苏联方公司提交了以下证据：照片、光盘，拟证明该工程存在漏雨主要原因是因四川川新公司在屋面上进行了避雷针施工。        四川川新公司质证认为，屋面漏雨并非由于安装避雷针所致，而是由于江苏联方公司工程存在质量问题导致。        本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。        二审查明，四川川新公司与江苏联方公司签订的《建设工程施工合同》中约定：工程缺陷责任期为18个月，缺陷责任期自工程竣工验收合同之日起计算。        本案总结诉辩观点，二审争议的焦点问题归纳为如下两点：1．工程款应否支付？案涉工程屋面漏水江苏联方公司是否应承担修复费用责任？2．江苏联方公司应承担多少修复费用？对此，本院作如下评判：        （一）关于第一个焦点问题        本院认为，案涉工程施工完毕后，双方于2019年11月26日进行了竣工验收，验收结论“符合设计及规范要求”。故四川川新公司应当向江苏联方公司支付工程款。工程验收合格并交付使用后，在质保期内出现的问题，如果是因江苏联方公司的施工而产生的，应由江苏联方公司承担维修责任。本案中，双方对漏水的客观事实予以认可，但对漏水原因双方存有异议。四川川新公司认为是江苏联方公司施工工程存在质量问题导致案涉工程阳光房屋面长期存在漏水，而江苏联方公司抗辩称因四川川新公司事后加设避雷针工程所致。经查，四川川新公司于2020年4月25日向江苏联方公司回复函中的第三部分内容记载：“江苏联方公司所施工的阳光房网架及屋面工程尚有多项质量通病需要修补维修：有多处漏点、焊接口开裂、接口有较大缝隙等，我方已多次通知你方负责人来维修处理，你方至今尚未安排人员处理。”该函件是首次提及江苏联方公司施工的工程存在质量问题，未涉及存在漏雨问题，但江苏联方公司未作出相应书面否认性地回复也未进行实地查勘。从本案的举证责任分配来讲，四川川新公司应举证案涉工程因质量问题存在漏水，对此四川川新公司通过法务函件、漏雨照片和视频、屋面粘贴胶带维修等证据予以了证明。江苏联方公司的举证责任在于因四川川新公司加设避雷针导致漏水，对此江苏联方公司提交照片和视听资料来证明因四川川新公司安装避雷针导致的漏水。本案中，四川川新公司已完成举证责任，要证明案涉工程仅是由于加设避雷针的原因导致漏水，应由江苏联方公司举出充足的证据加以证实，但江苏联方公司所提交的照片以及漏水的视频不足以充分证明其施工工艺与屋面漏水无直接因果关系且系安装避雷针所致，四川川新公司提出案涉工程质量存在问题的时间尚在工程竣工验收合同之日起18个月的缺陷责任期内，故江苏联方公司抗辩屋面漏水系四川川新公司加设避雷针造成，拒绝承担修复费用的辩解理由不成立。        （二）关于第二个焦点问题        四川川新公司提交的西宁城北辉德建材经营部开具的丁基胶带发票，显示时间为2020年7月13日，与四川川新公司跟段成伟之间签订的《阳光房屋面胶带维修承包合同》的时间段较为吻合，特别注明是用于“果洛州人民检察院民族语言法律人才培训教学楼及生态阳光房建设项目”，故本院对该发票金额14784元予以确认，一审法院对该节的认定正确，本院予以维持；对于四川川新公司提交的西宁市城北峰岭五金建材经销部开具的防水丁基胶带发票，显示时间为2020年11月19日，这与四川川新公司主张称于2020年6月23日起安排相关人员进行为期19天的房屋维修工程的时间不符，且该张票据未明确载明具体用途，无法证明该防水丁基胶带是否用于案涉工程上，故本院对该发票金额24500元不予采信；对维修工人的工资表及支付工人工资转账凭证，由于附后的转账明细与实发金额不能一一对应，且段成伟的证言证明这些工人除从事屋面粘贴胶带的劳务外，还从事种绿植、土建等其他活计，但所有工资进行了整体发放，因此对屋面粘贴胶带是否实付34960元的真实性无法确认，故本院对支付工人工资款34960元不予认可；材料运费单，仅为复印件，因无法与原件核对，仅模糊能看清“胶带”“果洛”等字样，对该证据不予采信。因此，江苏联方公司应当承担的维修费用为14784元，四川川新公司提出阳光房屋面进行胶带堵漏维修共产生费用74834元的主张与事实不符不能成立，本院不予支持。        关于四川川新公司提出请求判令江苏联方公司10日内对果洛州人民检察院阳光房屋面进行整体更换，交付合格的阳光房屋面，如江苏联方公司不对阳光房屋面进行更换处理，便拒绝支付剩余款项及质保金的主张，仅属于抗辩理由，并非双方约定的履行合同的条件，无法律及事实依据，本院不予支持。对于在一审判决中未支持四川川新公司返还质保金53000元一节，因案涉工程尚在缺陷责任期内，江苏联方公司未提出上诉主张，因此，一审对该节的处理结果本院亦予以维持。        综上所述，四川川新建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：        驳回上诉，维持原判。        一审案件受理费按一审判决收取。二审案件受理费5200元，由上诉人四川川新建筑工程有限公司负担。        本判决为终审判决。        审判长    索南卓玛审判员    何艳丽审判员    秦措二〇二一年八月二十日书记员    任杰