贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔02民终1604号上诉人（原审被告）：水城县董地山山方解石矿，住所地：贵州省六盘水市水城县董地乡董地村岩上组，统一社会信用代码：91520221789795399Y。投资人：华强伟，系该矿矿长。委托诉讼代理人：涂松松，系贵州蕴诚律师事务所律师，执业证号：15204201810050806。委托诉讼代理人：陈梦洁，系贵州蕴诚律师事务所律师，执业证号：15204201911077812。被上诉人（原审原告）：郑贵平，男，1971年6月26日生，汉族，住贵州省六盘水市钟山区。委托诉讼代理人：惠天艺，系贵州勤维律师事务所律师，执业证号：15202201710329530。原审被告：彭光，男，1980年5月5日生，汉族，住贵州省六盘水市水城县。上诉人水城县董地山山方解石矿（以下简称山山方解石矿）因与被上诉人郑贵平及原审被告彭光承揽合同纠纷一案，不服贵州省六盘水市钟山区人民法院（2020）黔0221民初3592号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月1日立案后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。山山方解石矿上诉请求：1.请求依法撤销贵州省水城县人民法院（2020）黔0221民初3592号《民事判决书》，依法改判或发回重审；2.本案诉一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院认定事实错误。一审法院在被上诉人并未提供任何有效证据证明上诉人差欠其砂石料款535320.64元的情况下即主观认定上诉人差欠被上诉人款项明显属于事实认定错误。经核算，上诉人与被上诉人之间已完成结算的方量金额为768761.04元，上诉人在被上诉人进场时收取了20万元的保证金。被上诉人提交的《承包方2月25日—5月20总砂吨位清单》（出自于证人郑某的手机照片）系复印件，不能单独作为证据使用，证人郑某、邓某、胡某、舒某的证言均不能采信。即使被上诉人能够证实其在2020年2月27日至2020年3月31日期间、2020年5月1日至2020年5月20日期间也实际产生了生产砂石的方量，但由于上诉人与被上诉人之间并未对该期间的方量进行结算，仍达不到被上诉人要求上诉人付款的条件。二、一审判决认定事实不清。一审判决认定上诉人未退还被上诉人保证金20万元明显属于事实认定不清。本案原审中，被上诉人提供的证据与上诉人的陈述均能够证实：双方已结算的砂石料款人民币768761.04元，上诉人应退还被上诉人保证金20万元，被上诉人自认上诉人实际支付给被上诉人的款项为人民币1033049元，上诉人达到付款条件且应当退还给被上诉人的保证金总款项合计人民币9687681.04元，上诉人已超额履行其付款义务，而原审判决却将上诉人退还的20万元保证金因为付款凭证中没有注明即对上诉人已实际退还被上诉人20万元保证金事实不予理会，明显属于认定事实不清。三、一审判决适用法律错误。一审判决错误采信证据，导致适用法律错误。根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条第一款第五项“无法与原件、原物核对的复制件、复制品”规定，不能单独作为证据使用。本案中，一审法院依靠一份无法与原件核对的复印件即适用法律判决上诉人支付被上诉人款项及退还保证金明显属于适用法律错误。综上所述，请求贵院在查明本案事实和正确适用法律的基础上，依法支持上诉人的上诉请求。郑贵平辩称，一审认定事实清楚、采用证据清晰无误，判决正确并无不当，根据相关规定，原件或者原物已不存在，但有证据证明复制件、复制品与原件原物一致的，可以不出示原件或原物；一方当事人提出的有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复件，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力。案件的争议焦点在于原审原告提交的证据4中（2月25日至5月20日总砂吨位清单，日期2020年5月24日）虽为复印件但是客观真实存在；一审原告在立案后，一审被告提起反诉。在反诉状和庭审过程中自认双方已经进行结算，从结算清单中可以看出4月至5月21日的砂石加工总量发生断层且4月以前没有任何砂石产量，在一审原告工作发生重大失误的情形下被告超额支付加工款项不符合常理且被告的说的超额支付是建立在一审原告自认的情形下，被告在庭审中并未提交任何证据。根据一审原告提交的“证据42月-6月的砂石吨位清单”可以看出每次的结算存在连续性和关联性，由于原告保管不善遗失部分结算清单所以被告迟迟不予支付剩余的砂石加工款。结合一审庭审调查，一审被告主伙双方已经结算且结算量已经有清单且只有两张清单原件，据此可以认为一审原告在其他期间并未生产任何产量，但是上诉状中又陈述存在产量但未结算，明显与一审陈述相互矛盾。一审原告提交的证据4虽为复件件存在瑕疵且一审原告提交的证据9.10.11证人证言等虽不能作为直接或独立证据，但各个证据之间可以相互印证，证明证据4的真实性。对于保证金的退还，上诉人未提交任何证据证实，应承担不利后果，一审法院认定并无不当。二审期间，被上诉人经多方调查，提供的新证据都可以证明一审证据4的真实性。彭光未发表答辩意见。郑贵平向一审法院提出诉讼请求：1.解除原告与被告山山方解石矿签订的《承包砂石料加工协议书》；2.判决被告山山方解石矿支付原告砂石料款535320.64元；3.判决被告山山方解石矿支付原告违约金50万元；4.判决被告山山方解石矿返还原告风险保证金20万元；5.判决被告彭光对上述款项承担连带偿还责任；6.本案诉讼费由二被告承担。一审法院认定事实：2020年2月24日，原告与被告山山方解石矿签订《承包砂石料加工协议书》，约定山山方解石矿是甲方，郑贵平是乙方，甲方将砂石生产线全套设备加工系统承包给乙方，由乙方组织加工各类砂石料，在甲方安排下组织生产加工各类粉砂、瓜米砂、碎石、毛石等产品，由甲方统一销售结算；加工单价为粉砂每吨18元，原砂每吨18元，泥夹石每吨18元。待新的生产线安装调试合格够单价为17元每吨；结账方式为次月15日前100%一次性付清上月承包款（不含税费），计量方式以磅单结算（注：贵州荣庆华建筑公司结账方式按甲方与该公司签订协议为准）；为保证双方利益，乙方需要交风险保证金30万元，入场先交20万元，余下部分视生产量从每月结算资金里扣除，直至交满30万元为止；合同有效期限为五年，在合同有效期限内其中一方不得无故终止合同，否则视为违约，违约方需支付对方违约金50万元（如遇政府叫停。手续不能延续除外）。甲方代表彭光（庭审中，被告山山方解石矿自愿认可彭光系其聘请的现场管理人员）在落款处签字并加盖山山方解石矿印章，原告郑贵平在乙方处签名捺印。2020年2月25日，被告山山方解石矿向原告开具《收据》一份，认可收到原告保证金20万元。后原告投入了大量的人力物力财力进行生产加工.2020年5月1日，原告与被告代表彭光对账，双方在《4月份砂石吨位清单》上签字捺印认可毛石1485.61吨，单价12元；机砂37466.87吨，单价18元；共计38952.48吨。2020年5月24日，原告与被告代表彭光对账，双方在《承包方2月25日—5月20日总砂吨位清单》上签字捺印认可毛石4426.66吨元，单价12元；砂石79928.87吨，单价18元。2020年6月10日，被告认可2020年5月21日—28日砂石2919.98吨，单价18元；毛石22.91吨，单价12元；2020年5月29日—6月6日毛石砂石3949.25吨，单价6元。2020年5月27日，被告方代表彭光向原告出具《承诺书》一份，内容载明：本人彭光承诺在6月1日前付郑贵平加工砂石款30万元，6月15日付10万元，剩余款项待场地毛石加工完后，双方结算清楚在6月30日之前一次性付清。见证人胡某在《承诺书》上签字。庭审中，原、被告均认可目前被告山山方解石矿支付了原告1033049元加工款。一审法院认为，首先，庭审中，原告与被告山山方解石矿均愿意解除双方于2020年2月24日签订的《承包砂石料加工协议书》，故原告诉请解除该合同的请求予以支持。其次，关于原告请求的支付砂石料款535320.64元，原告为证实其主张，向法院提交了《砂石吨位清单》三份，从该三份清单上针对砂石及毛石的吨位及单价计算，原告总共为被告加工的总款为1568369.64元，扣除双方自认已经支付的1033049元，还差欠535320.64元未支付，根据《承包砂石料加工协议书》约定结账方式为次月15日前100%一次性付清上月承包款（不含税费），计量方式以磅单结算为依据，原告请求被告山山方解石矿支付535320.64元于法有据予以支持。本案中，被告提出原告提供的5月24日《砂石吨位清单》因系复印件，无原件核对故不予认可，应当扣减，故达不到原告证明目的的辩解，因原告提供有与复印件一致的原件照片及证人证言证实当时出具该清单的事实，且综合该清单上载明的生产日期可与其他证据材料相互印证从2020年2月25日至6月10日原告连续性的生产情况，被告山山方解石矿认可支付原告的款项为1033049元，其中包含退还了30万元风险保证金，但无证据予以证实退还该保证金的事实，应承担举证不力的后果。综上，对5月24日的《砂石吨位清单》复印件本院将直接作为认定案件事实的依据使用。再次，针对原告请求支付的违约金50万元，本案中，原告依据《承包砂石料加工协议书》上对违约金事项的约定要求被告山山方解石矿支付诉请违约金，但其未提交足够的证据证实被告山山方解石矿存在违约情形，且该案系原告主动申请解除合同，原告诉请的违约金50万元请求因证据不足，依法不予支持。第四，针对原告要求返还风险保证金20万元的请求，结合《收据》载明内容，原告确实已交付20万元风险保证金给被告山山方解石矿，现双方已解除合同，该笔费用应当予以退还，故原告诉请被告山山方解石矿退还20万元风险保证金请求依法予以支持。最后，针对原告要求被告彭光连带支付加工款等费用的请求，被告彭光代表被告山山方解石矿在与原告进行协议签订、协商处理、结算等过程中的行为对外代表山山方解石矿，均属职务行为，依法均应由被告山山方解石矿承担对外责任，故以上欠款均应认定为山山方解石矿的欠款。原告要求被告彭光承担连带支付责任的诉请依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百零九条，《中华人民共和国民法总则》一百零二条、第一百七十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条，最高人民法院关于适甲《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条，第一百一十一条之规定，判决：一、解除原告郑贵平与被告水城县董地山山方解石矿于2020年2月24日签订的《承包砂石料加工协议书》；二、被告水城县董地山山方解石矿于本判决生效之日起十日内向原告郑贵平支付加工费人民币535320.64元；三、被告水城县董地山山方解石矿于本判决生效之日起十日内退还原告郑贵平风险保证金200000元；四、驳回原告郑贵平的其他诉讼请求。案件受理费15918元，因适用简易程序减半收取7959元，原告郑贵平负担2382元，由被告水城县董地山山方解石矿负担5577元（原告已预交，被告水城县董地山山方解石矿连同上述款项一并支付原告）。本院二审期间，被上诉人郑贵平向本院提交以下证据：1.照片4张，为了证明一审证据4（复印件）在出具当天有多人拍摄、证明照片的拍摄时间；同时微信聊天记录，为了证明一审证据4（复印件）出具当天直接发送到微信群；2.过磅单收据，为了证明在一审证据4（复印件）出具期间4月以前被上诉人运输的部分砂石量，同时证明上诉人虚假陈述，因为在一审期间上诉人陈述被上诉人在一审证据4（复印件）出具之前并未产生任何砂石量。上诉人山山方解石矿质证认为，对证据1三性均不认可，该组证据中仅有一张照片出具了原始载体，其他的均没有原始载体，且其照片的内容无法证实一审证据4中彭光的签字系彭光本人签字，故无法证明该证据的真实性，也达不到其证明目的；对证据2经核实共计38张原件，供货之间最早的为2020年4月17日，最迟的为2020年5月28日，总计2139吨，对该组证据真实性不持异议，但该组证据仅能证明被上诉人2020年4月17日-2020年5月28日期间的供货量为2139吨，无法证实其在2020年4月份之前有实际的产量，故达不到其证明目的。原审被告彭光未发表质证意见。本院对上述证据认证如下：证据1中有原始载体的照片，可以印证一审证据4的真实性，本院对该照片予以确认，其余照片没有原始载体，本院不予确认；对证据2的真实性予以确认，但不能达到被上诉人的证明目的。二审经审理查明的事实与一审查明的事实基本一致，本院对一审查明的事实予以确认。本案的二审争议焦点为：一、被上诉人一审提交的证据4即《承包方2月25日-5月20日总砂吨位清单》复印件能否采信；二、上诉人支付的款项中是否包含保证金。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，本案二审将围绕上诉人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理。关于被上诉人一审提交的证据4能否采信的问题。被上诉人郑贵平在一审时为证明其2020年2月25日至5月20日生产的总砂吨位及单价,向法院提交了落款时间为2020年5月24日，有上诉人管理人彭光签名捺印的《承包方2月25日-5月20日总砂吨位清单》复印件,但因原件遗失仅提交了复印件,经原审法院审查,该复印件上载明的内容、落款时间均与《承包砂石料加工协议书》、证人证言、微信聊天记录截图、《承诺书》等证据相吻合,根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条“书证应当提交原件。物证应当提交原物。提交原件或者原物确有困难的,可以提交复制品、照片、副本、节录本。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十一条“民事诉讼法第七十条规定的提交书证原件确有困难,包括下列情形:(一)书证原件遗失、灭失或者毁损的;前款规定情形,人民法院应当结合其他证据和案件具体情况,审查判断书证复制品等能否作为认定案件事实的根据。”的规定,原判对该份复印件证据予以采信符合法律规定,并无不当。上诉人主张原判认定事实错误、错误采信证据、适用法律错误的上诉理由不能成立。关于支付的款项中是否包含保证金的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……”和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，当事人对自己提出的诉讼主张有责任提供证据加以证实，否则将承担举证不能的法律后果。本案中，上诉人主张支付的款项中包含保证金，但未提交充分有力的证据予以证实，应承担举证不能的法律后果，一审判决其退还保证金并无不当。综上所述，上诉人山山方解石矿的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定,判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11153元，由上诉人水城县董地山山方解石矿负担。本判决为终审判决。审 判 长 张景强审 判 员 张 丽审 判 员 龙 婷二〇二一年八月二十日法官助理 欧 静书 记 员 徐 鑫