贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔02民终1882号上诉人（原审被告）：中铁十八局集团市政工程有限公司，住所地南宁市金凯路96号见隆工业园综合服务楼1014号房，统一社会信用代码：9145010057681164X8。法定代表人：陈典华，系该公司总经理。特别授权委托诉讼代理人：张茹，女，1996年6月21日生，汉族，住河北省衡水市景县，系该公司员工。被上诉人（原审原告）：张家梅，女，1962年5月20日生，汉族，住贵州省盘州市。委托诉讼代理人：能谨，系贵州忠章律师事务所律师，执业证号：15202201111170058。委托诉讼代理人：陶明秀，系贵州忠章律师事务所实习律师，证号：23082011219028。被上诉人（原审被告）：刘永龙，男，1970年1月19日生，汉族，住贵州省织金县。被上诉人（原审被告）：中铁十八局集团第五工程有限公司，住所地：天津滨海高新区塘沽海洋科技园新北路3199号，统一社会信用代码：9112011610861301X1。法定代表人：李文广，系该公司董事长。委托诉讼代理人：林跃，男，1992年7月28日生，住贵州省盘县，系该公司员工。被上诉人（原审被告）：贵州元亨建筑工程有限公司，住所地：贵州省黔南布依族苗族自治州惠水县好花红镇百鸟河村（数字小镇），统一社会信用代码：91522731347033936J。法定代表人：曾继阳，系该公司执行董事。上诉人中铁十八局集团市政工程有限公司（以下简称十八局市政公司）因与被上诉人张家梅、刘永龙、贵州元亨建筑工程有限公司（以下简称元亨公司）、中铁十八局集团第五工程有限公司（十八局第五公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省盘州市人民法院(2021)黔0281民初259号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。十八局市政公司上诉请求：1.撤销盘州市人民法院（2021）黔0281民初259号《民事判决书》的判决三、四项判决结果并改判上诉人不承担任何赔偿责任；2.一、二审诉讼费上诉人不承担。事实及理由：上诉人认为一审判决认定事实错误，判决结果错误。一、被上诉人4五公司中标盘州农产品批发市场建设项目，依法将部分工程专业分包给上诉人市政公司，上诉人依法将涉案工程劳务部分合法分包给有资质的被上诉人3元亨公司，符合法律规定，但是一审法院错误认定被上诉人3将工程交给被上诉人2刘永龙施工，认定事实错误，刘永龙是根据元亨公司授权管理涉案工程，刘永龙是元亨公司的人，不是一审法院认定的实际施工人，不存在违法分包情况。并不符合所依据的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的司法解释》第11条的规定的分包单位无资质的情形。根据《中华人民共和国建筑法》第二十二条规定“发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。”的规定。并且在（2020）黔02民终1644号案件中已充分举证证明了合法的转分包关系，贵院作出的判决书中已明确判定五公司与市政公司，市政公司与元亨公司不存在任何违法转分包关系，五公司和市政公司在本案中都已尽到了安全保障义务。张家梅在起诉状已明确刘永龙将其雇佣提供劳务，即元亨公司将张家梅雇佣工作，张家梅与元亨公司双方存在劳动关系。其元亨公司员工发生的意外安全事故，上诉人无须承担连带责任，也不是本案适格的诉讼主体。二、上诉人与元亨公司之间签订的《劳务分包合同》，也已约定由元亨公司全权负责施工的安全管理工作。合同第10.1条、10.2条、10.3条、第12.2条约定，元亨公司应当严格按照安全标准进行施工，因乙方人员操作不当造成人员伤亡的，责任跟费用均由乙方承担。本案中，《劳务分包合同》双方真实意思的表达，不违反法律的强制性规定，真实合法有效，且发生意外安全事故的所有相关材料及设备均是由其自行提供、制作、安装、维护，操作作业人员与操作行为均由元亨公司自行安排管理，因自有设备因其员工操作不当导致发生的安全事故，应当由元亨公司承担全部侵权责任。三、张家梅从移动脚手架上坠落受伤，当时用移动脚手架施工作业是元亨公司自己内部决策的施工措施，并且移动脚手架是由元亨公司自己提供，由其保证安全质量，因张家梅和元亨公司未按照安全标准操作致使张家梅从元亨公司自行提供并安装的移动脚手架掉下来，导致侵权，张家梅和元亨双方过错中都存在过错，侵权人与被侵权人均属于元亨公司，此纠纷仅存在张家梅与其雇佣方之间，与上诉人无任何关系，应由张家梅的雇佣方承担全部责任。根据我国《民法典》（侵权责任编）第1191条规定“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”第1192条规定“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”侵权行为也只是在其员工之间发生，应当按照各自的过错承担责任。上诉人作为侵权责任发生过程以外的第三人，不应承担任何责任。四、本案应为工伤事故。张家梅因其和元亨公司过错，导致工伤，我司不需要承担任何责任。综上，本案与上诉人无关，恳请贵院依法查明案件事实，撤销一审法院的判决结果并改判上诉人不承担任何赔偿责任。张家梅辩称，一审判决认定事实正确，应依法予以维持。理由：一、上诉人述称的其与中铁十八局五公司之间不存在违法分包关系，且有生效判决予以认定，系对生效判决的错误认识，在2020黔02民终164号案件中，因二审法院对一审判决予以撤销，上诉方所认定的事实并未有生效判决予以认定，二审判决认定的事实当中并无上诉人与五公司及元亨公司之间是否存在违法分包进行认定，本案一审过程中，根据庭审查明的事实，一审法院适用建筑法的规定认定在本案中上诉人具有过错，有法律依据，因此应予以维持；二、该案因发生在民法典实施之前，上诉人适用民法典侵权责任编认定其不承担过错责任，不符合法律的规定，根据民法典关于时间效力解释的相关规定，民法典实施前引起的民事纠纷，适用当时的法律、司法解释，一审判决适用侵权责任法及最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第11条之规定，认定上诉人作为发包人，在本案中应知道元亨公司、第五公司之间存在违法分包，且最终将涉案工程发包给没有资质的刘永龙施工，导致本案事故的发生，应承担相应的赔偿责任，一审判决其承担10%的责任符合事实和法律依据，也应予维持。刘永龙辩称，答辩意见与一审答辩意见一致即“十八局第五公司在现场进行管理，自己只是听从该公司的指示负责施工，是该公司将工人挂靠在元亨公司，十八局第五公司从元亨公司的工程款里扣除了7%的管理费。十八局第五公司给工人都买过保险，应当由保险公司进行赔偿，原告张家梅发生事故后十八局第五公司通知了保险公司，是张家梅自身的原因造成保险公司没有理赔，自己和原告是工友关系，不存在劳务关系，均是共同给十八局第五公司做工，张家梅确实是在工地上受伤的”。元亨公司未发表答辩意见。十八局第五公司辩称，答辩意见与一审答辩意见一致即“我公司严格按照合法分包，符合法律规定，不应当承担任何责任。刘永龙是元亨公司的授权管理人员，刘永龙雇佣张家梅提供劳务，元亨公司与张家梅之间属于劳务雇佣关系，其双方之间的劳务关系与我公司不存在任何关联性，我公司不是适格的被告。因张家梅与元亨公司、刘永龙之间的纠纷将我公司作为被告没有任何事实和法律依据”。张家梅向一审法院起诉请求：1.请求依法判令被告刘永龙、十八局第五公司、十八局市政公司、元亨公司连带赔偿原告受伤导致的各项经济损失共计228550.31元（其中医疗费17218.11元；残疾赔偿金137616元；护理费11544.9元；营养费9000元；误工费35871.3元；住院伙食补助费2800元；交通费3000元；鉴定费1500元；精神损害赔偿抚慰金10000元）；2.本案全部诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：贵州省六盘水市中级人民法院作出的（2020）黔02民终1644号生效民事判决书中对本案被告十八局第五公司、十八局市政公司、元亨公司、刘永龙之间对涉案工程的发包与分包事实作如下确认：“十八局第五公司承包了盘州农产品批发市场项目的建设工程后，将部分工程交由十八局市政公司（原名称为中铁十八局集团轨道交通工程有限公司）进行施工.2016年7月，十八局市政公司与元亨公司签订《劳务分包合同》，将盘州农产品批发市场项目主体结构工程承包给元亨公司承建，工程范围为，4#、5#、6#楼的部分二次结构、室内装修、屋面工程，8#、9#楼部分二次结构、室内装修、屋面工程、水电工程、防雷接地，10#楼部分主体结构、二次结构、室内装修、屋面工程、水电工程、防雷接地，11#楼部分二次结构、室内装修、屋面工程、水电工程、防雷接地，12-1#楼主，结构、二次结构、室内装修、屋面工程、水电工程、防雷接地等工作。后被告刘永龙以元亨公司名义进行施工相关的项目。元亨公司具有建筑工程施工总承包叁级资质”。原告张家梅受雇在盘州农产品批发市场项目工地上做零工，2018年6月20日，其在工地上从事劳务时从工作的脚手架上跌落摔伤，于当日被送到贵州盘江投资控股（集团）有限公司总医院住院治疗，经诊断为：1.腰1椎体压缩性骨折；2.腰4椎体前滑脱（I°）；3.腰4-5、腰5一-骶1椎间盘膨出，住院21天后于2018年7月11日出院。2019年5月7日为行内固定取出再次住院治疗7天，2019年5月14日出院，出院诊断为腰1椎体骨折术后骨愈合。原告张家梅两次住院产生的医疗费共计52395.46元。张家梅受伤后经首钢水城钢铁（集团）有限责任公司总医院法医司法鉴定所鉴定：参照《人身保险伤残评定标准（行业标准）》（中保协发[2013]88号）第7.7条中相关条款规定，被鉴定人张家梅因外伤致腰1椎体压缩性经内固定治疗后，遗留腰部活动功能丧失30.4%为九级伤残，支付鉴定费700元；经曲靖明鉴司法鉴定中心进行三期评定：张家梅误工期评定为180日；护理期评定为90日；营养期评定为90日，支付鉴定费800元。2018年6月8日、2018年9月2日，张家梅作为承诺人分别出具承诺书，承诺自己从事普工班普工工作被欠薪的情况，刘永龙作为施工队负责人在承诺书上签字确认。另查明，中铁十八局集团轨道交通工程有限公司于2018年10月10日变更公司名称为中铁十八局集团市政工程有限公司。一审法院认为，本案涉案工程系由十八局第五公司承包盘州农产品批发市场项目的建设工程后，将部分工程交由十八局市政公司进行施工。2016年7月，十八局市政公司与元亨公司签订《劳务分包合同》，将盘州农产品批发市场项目主体结构工程承包给元亨公司承建，工程范围为，4#、5#、6#楼的部分二次结构、室内装修、屋面工程，8#、9#楼部分二次结构、室内装修、屋面工程、水电工程、防雷接地，10#楼部分主体结构、二次结构、室内装修、屋面工程、水电工程、防雷接地，11#楼部分二次结构、室内装修、屋面工程、水电工程、防雷接地，12-1#楼主体结构、二次结构、室内装修、屋面工程、水电工程、防雷接地等工作。后被告刘永龙以元亨公司名义进行施工相关的项目。原告张家梅受雇到由被告刘永龙作为实际施工人的盘州农产品批发市场项目工地从事劳务，在从事雇佣活动时从脚手架上跌落摔伤。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，被告刘永龙作为原告张家梅的雇主，应当对张家梅的人身损害赔偿承担责任，刘永龙提出自己只是听从十八局第五公司的指示负责施工，是该公司将工人挂靠在元亨公司，自己和原告是工友关系，不存在劳务关系，均是共同给十八局第五公司做工，但其提交的证据不能证实其主张的事实，其提交的工人被欠薪金额的承诺书，证实刘永龙与原告张家梅之间存在雇佣关系，故对其以上意见不予采纳。元亨公司从十八局市政公司承包工程后，明知刘永龙不具备建筑施工资质，让刘永龙以自己公司的名义作为实际施工人进行施工，其应当承担赔偿责任。根据被告十八局市政公司与元亨公司签订的《劳务分包合同》，元亨公司从十八局市政公司承包的工程为盘州农产品批发市场项目主体结构工程，并非单纯的施工劳务分包，实际为建筑工程分包。根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。十八局第五公司作为涉案工程的总承包单位，并没有自行完成建筑工程主体结构的施工，十八局市政公司作为分包单位将自己分包的工程中非劳务作业部分再分包给元亨公司，被告十八局第五公司、十八局市政公司在本案中均具有过错，应当承担赔偿责任。该二被告公司均提出涉案工程在十八局第五公司、十八局市政公司、元亨公司之间的分包已经（2020）黔02民终1644号生效民事判决书确认为合法分包，十八局第五公司、十八局市政公司不应当承担责任的辩解意见，（2020）黔02民终1644号民事判决处理的是刘永龙、石秀程、贵州铭鼎建筑工程有限公司、十八局第五公司、十八局市政公司、元亨公司之间因为工程款的支付责任所导致的纠纷，并未涉及十八局第五公司、十八局市政公司、元亨公司之间发包与分包是否合法的事实确认，该辩解意见理由不能成立，不予采纳。（2020）黔02民终1644号生效民事判决书所确认的与本案有关的基本事实，在本判决中已经摘录作为查明的事实予以引用。原告张家梅系在案涉工地脚手架上作业时跌落受伤，其作为完全民事行为能力人，也作为提供劳务者，应当在从事劳务时注意工作环境是否安全，并采取相应的安全保障措施，其疏于注意义务导致自身受到伤害，酌定由其自行承担10%的过错责任。被告刘永龙做为雇主，也作为接受劳务一方，未尽到安全管理义务，为提供劳务的张家梅采取相应的安全保障措施，应由其承担35%的赔偿责任，被告元亨公司将工程交由不具有建筑施工资质的个人实际施工，其应当承担35%的赔偿责任。被告十八局第五公司、十八局市政公司根据其过错程度，酌定其各自承担10%的赔偿责任。原告张家梅的各项损失及数额问题，依法认定如下：1.医疗费52395.46元，根据张家梅提供的医疗费用票据确认，已由被告刘永龙垫付35177.35元，张家梅自付17218.11元；2.残疾赔偿金，根据首钢水城钢铁（集团）有限责任公司总医院法医司法鉴定书法医临床学司法鉴定意见书，原告张家梅评定为九级伤残，其主张的计算标准（34404元/年×20年×20%=137616元）未超出法律规定的范围，予以确认；3.护理费，根据曲靖明鉴司法鉴定中心司法鉴定意见书，张家梅护理期评定为90日，原告张家梅未提供证据证实护理人员的收入状况，其参照2019度贵州省居民服务、修理和其他服务业从业人员年平均工资46821元的标准（46821元/年÷365天×90天=11544.9元）计算，符合法律规定，予以确认；4.营养费，原告营养期经评定为90日，营养费应为4500元（50元/天×90天），原告主张超出的部分不予支持。5.误工费，原告误工期评定为180日，因原告未提供其有固定收入的证据，也未提交其最近三年的平均收入证据，其参照2019年度贵州省建筑业职工的年平均工资标准（72739元/年÷365天×180天=35871.3元）计算误工费，符合法律规定，予以支持；6.住院伙食补助费，原告在市内住院28天，住院伙食补助费为1960元（70元/天×28天），对原告主张的2800元，超出部分不予支持。7.交通费，原告虽没有提供证据证实，根据其住院的实际情况，酌情支持300元；8.鉴定费，根据原告提交的鉴定费票据予以确认为1500元。9.精神损害抚慰金，根据原告的伤残情况，酌情支持2000元。以上各项损失合计247687.66元，由被告刘永龙承担247687.66元×35%-35177.35元=51513.33元；由被告元亨公司承担247687.66元×35%=86690.68元；由被告十八局第五公司承担247687.66元×10%=24768.77元；由被告十八局市政公司承担247687.66元×10%=24768.77元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、被告刘永龙于判决生效之日起十五日内赔偿原告张家梅各项经济损失共计51513.33元；二、被告贵州元亨建筑工程有限公司于判决生效之日起十五日内赔偿原告张家梅各项经济损失共计86690.68元；三、被告中铁十八局集团第五工程有限公司于判决生效之日起十五日内赔偿原告张家梅各项经济损失共计24768.77元；四、被告中铁十八局集团市政工程有限公司于判决生效之日起十五日内赔偿原告张家梅各项经济损失共计24768.77元；五、驳回原告张家梅的其他诉讼请求。本案案件受理费2364元，由原告张家梅负担260元，被告刘永龙负担685.7元，被告贵州元亨建筑工程有限公司负担898.3元，被告中铁十八局集团第五工程有限公司负担260元，被告中铁十八局集团市政工程有限公司负担260元。本院二审期间，上诉人十八局市政公司向本院提交以下证据：1.合同附件2、甲供材料单价及损耗系数表，拟证明：我方对元亨公司不是违法分包；2.对下材料结算单，拟证明我方与材料供应公司签订的合同，元亨公司从我公司领取甲供材；3.施工方案，拟证明施工方案是由我公司提供，我公司不是违法分包。被上诉人张家梅质证认为，因为上诉人未提供证据原件，故我方对三组证据的三性均有异议，且上诉人提交的复印件不能证实未存在违法分包。一审过程中，上诉人提交的劳务分包合同明确工程项目为主体结构工程，且工程范围也并非仅为劳务分包，合同当中对主体结构工程的项目，防水工程以及室内装修等工程均作了明确的约定，因此上诉人提交的第一组及第二组证据不能证实仅分包了劳务工程。对第三组证据，该证据系第五公司制作，并不是上诉人方制作，施工方案上没有上诉方的盖章。被上诉人刘永龙质证认为，我方不清楚。被上诉人十八局第五公司质证认为，没有意见。被上诉人元亨公司未发表质证意见。本院对上述证据认证如下：上述证据均系复印件，无法确认真实性，故本院均不予采信。二审经审理查明的事实与一审查明的事实基本一致，本院对一审查明的事实予以确认。本案的二审争议焦点为：上诉人在本案中应否承担责任。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，本案二审将围绕上诉人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理。关于上诉人在本案中应否承担责任的问题。经查，本案法律事实发生时（2018年6月20日）有效的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定:“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害,雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害,发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的,应当与雇主承担连带赔偿责任”。本案中，张家梅系刘永龙雇佣人员，刘永龙对张家梅的损失应承担相应赔偿责任，刘永龙以元亨公司的名义实施案涉工程，而元亨公司系具有建筑工程施工总承包叁级资质的企业，故无论十八局市政公司是否违法将案涉工程分包给元亨公司施工，根据上述规定，十八局市政公司亦不应承担责任，故一审判决其承担责任错误，本院予以纠正。因各方当事人对一审认定的张家梅的损失数额为247687.66元均未提出上诉，本院对此予以确认。此外，十八局市政公司与十八局第五公司系不同的主体，其不能代十八局第五公司提出上诉，故其请求撤销一审判决第三项的上诉请求不予支持。除十八局市公司公司外，其余当事人均未对一审判决提出上诉，系对自己权利的处分，本院予以照准。综上所述，上诉人十八局市政公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持；一审判决认定事实清楚，但处理结果不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定,判决如下:一、维持贵州省盘州市人民法院（2021）黔0281民初259号民事判决第二项、第三项；二、撤销贵州省盘州市人民法院（2021）黔0281民初259号民事判决第一项、第四项、第五项；三、被上诉人刘永龙在本判决生效后十五日内赔偿被上诉人张家梅各项损失共计76282.1元；四、驳回被上诉人张家梅的其他诉讼请求；五、驳回上诉人中铁十八局集团市政工程有限公司的其他上诉请求。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2364元，二审案件受理费1038元，共计3402元，由被上诉人张家梅负担260元，被上诉人刘永龙负担1983.7元，被上诉人贵州元亨建筑工程有限公司负担898.3元，被上诉人中铁十八局集团第五工程有限公司负担260元。本判决为终审判决。审 判 长 张景强审 判 员 张 丽审 判 员 龙 婷二〇二一年八月二十日法官助理 欧 静书 记 员 徐 鑫