广东省梅州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤14民终970号上诉人（原审原告）：湖北源辉建设工程有限公司。。法定代表人：陈勇，该公司总经理。委托诉讼代理人：李天赐，广东智奇诺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广东晶通公路工程建设集团有限公司。。法定代表人：陈传金，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄冠群，该公司员工。被上诉人（原审被告）：广东博大高速公路有限公司梅大分公司。。负责人：吴政锋，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：广东博大高速公路有限公司。法定代表人：游小聪，该公司董事长。上述两被上诉人的共同委托诉讼代理人：陈美英，广东诚优律师事务所律师。上述两被上诉人的共同委托诉讼代理人：廖丹，广东诚优律师事务所律师。上诉人湖北源辉建设工程有限公司（以下简称湖北源辉公司）因与被上诉人广东晶通公路工程建设集团有限公司（以下简称广东晶通公司）、广东博大高速公路有限公司（以下简称广东博大公司）、广东博大高速公路有限公司梅大分公司（以下简称广东博大梅大分公司）建设工程合同纠纷一案，不服广东省大埔县人民法院(2020)粤1422民初1646号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。上诉人湖北源辉公司的委托诉讼代理人李天赐、被上诉人广东晶通公司的委托诉讼代理人黄冠群、被上诉人广东博大公司和广东博大梅大分公司的共同委托诉讼代理人廖丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。湖北源辉公司上诉请求：1.撤销广东省大埔县人民法院（2020)粤1422民初1646号民事判决，将本案发回重审或者依法改判支持上诉人湖北源辉公司的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人广东晶通公司、广东博大公司、广东博大梅大分公司承担。事实与理由：一、湖北源辉公司与广东晶通公司之间是违法分包关系，案涉《内部承包合同》无效，不应直接适用其中的质保金条款。2015年11月24日，湖北源辉公司与广东晶通公司签订的《内部承包合同结算书》中对质保金返还条件作了实质变更，即“缺陷责任期无遗留问题且业主支付后支付”，该约定有效，应直接适用。因此，本案质保金返还的条件，无需审计的前置程序，而只要求缺陷责任期没有遗留质量问题，且业主向广东晶通公司返还质保金后，广东晶通公司就应当将质保金返还给上诉人。一审判决适用《内部承包合同》中关于质保金返还的条款作出判决，存在明显法律适用错误。因广东晶通公司违法分包、湖北源辉公司不具备相关资质承包，湖北源辉公司与广东晶通公司签署的《内部承包合同》无效。2015年11月24日，湖北源辉公司与广东晶通公司双方签署《结算书》时就工程价款进行结算和支付条件进行了变更。其中，质保金返还的条件约定为“缺陷责任期无遗留问题且业主支付后支付”。工程结算属可由当事人自由处分的事务，当事人签订了结算协议，就应当尊重双方的合意，重新结算则意味着否定了双方之前达成的合意。同时，《广东省高级人民法院关于印发全省民事审判工作会议纪要的通知》【粵高法（2012）240号】第24条规定：“当事人依照无效的建设工程施工合同就工程价款签订了结算协议，且工程经竣工验收合格的，可参照结算协议认定工程价款。”即建设工程施工合同签订后，在合同履行过程中双方签署的变更签证、结算协议等多种协议文件，均为独立文件，应当独立认定其效力。建设工程施工合同无效，并不等于后续新签订的协议文件均无效。2015年由湖北源辉公司与广东晶通公司以《结算书》方式对质保金条款进行了重新约定，该《结算书》合法有效，应以该《结算书》中质保金返还的约定确定条件是否成就。现缺陷责任期届满是各方均无异议，质保金返还条件是否成就关键是广东博大公司即业主方是否退还了质保金。二、从工程款支付的流向及数额分析，广东博大梅大分公司已支付的工程款，大幅超过广东晶通公司即应结工程价款金额的95%，即广东博大梅大分公司实际上部分或全部退还了广东晶通公司的质保金。一审判决认定广东博大高大分公司未退还质保金，存在明显的事实认定错误。广东博大梅大分公司在其答辩状及提供的《审计联系单》中明确，广东博大梅大分公司与广东晶通公司就整体工程达成的结算金额为529732043元，已支付工程价款为525783180元，现整体工程仍处于决算审计过程中，决算审计可能会对广东博大梅大分公司与广东晶通公司的结算金额进行相应的核减。即最终应付金额不会高于529732043元，亦不会低于广东博大梅大分公司与广东晶通公司间施工合同约定的468438258元价款，最终应付金额减去已付金额是剩余应付金额即质保金，而决算审计仅可能对现有结算金额进行核减，而不可能增加。结合广东博大梅大分公司与广东晶通公司就案涉项目所结算的工程款与其支付的工程款金额予以计算，可以明确得出广东博大梅大分公司至少支付了22537739元的质保金，实质上广东博大梅大分公司已经大部分乃至于绝大部分都已经返还质量保证金给了广东晶通公司。故本案质保金的返还已达到。综上，一审判决认定事实不清，法律适用存在明显错误，请求二审法院在查明事实的情况下改判支持上诉人的上诉请求。广东晶通公司辩称，一、湖北源辉公司主张《内部承包合同结算书》已对质保金返还条件作了实质变更，严重违背客观事实。《合同结算书》并未对《内部承保合同》的质保金条款作任何变更，两者的表述完全一致，约定的条件是一致的，质保金返还条件的约定并未发生所谓的“实质变更”。湖北源辉公司的上诉理由缺乏事实依据。二、湖北源辉公司认为“广东博大梅大分公司已实际上部分或全部退还质保金”不是事实。梅州市中级人民法院（2019）粤14民终723号终审生效民事判决与一审法院（2020）粤1422民初1646号民事判决均表明湖北源辉公司无法证明广东博大梅大分公司已返回广东晶通公司质量保证金，实际情况上也是如此。三、湖北源辉公司提出要求退还质保金4011746.9元依据不足。涉案隧道工程项目虽已完工，但尚未完成结算内部审查及政府审计机构审核，不能确定是否有剩余质保金可以予以返还。而且湖北源辉公司的结算中尚存在以下应扣或可能应扣的款项：1.税金：双方已签订的《梅大11标三河隧道施工班组内部承包合同结算协议书》（以下简称“《结算协议书》”）第8条约定：“鉴于乙方还欠发票24113363.2元，每次支付工程费用时，乙方应首先提供相应金额的税务发票”。鉴于湖北源辉公司仍欠发票24113363.2元的事实，广东晶通公司可暂不予支付剩余款项；即便支付，亦需先扣除湖北源辉公司税款1205668.16元（24113363.2元×5%）。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”从上述规定可以看出，承包人应当参照合同约定支付工程价款，合同约定的范围除了造价外，还包括工程款支付期限、条件、保修责任等。2.超领材料罚款：《结算协议书》第5条约定“在钢筋材料领用中，设计理论用量为2630ｔ，实际领用3543ｔ，超设计领用量为913ｔ。根据主合同约定，对超设计领用的材料，如无法合理解释的需双倍进行处罚，由于目前业主暂未进行处罚，因此暂按业主合同价4100元／ｔ扣除，最终结算需参照业主实际发生处罚进行调整”。湖北源辉公司对于超领供钢材存在的审计核减风险是知晓的。如果超领最终得不到审计单位的认可，该部分将按合同约定会发生913ｔ乘以4100元／ｔ合计3743300元予以核减。3.审计核减：业主发出的《关于转发梅州市梅县至大埔高速公路梅县三角至大埔三河标审计报告（征求意见稿）的通知》显示涉案三河隧道工程数量存在相关问题，需要核减的金额计1212551元。《结算协议书》第6条约定：“本工程最终结算需经国家审计机构审核确定，双方同意根据最终审核结果对本工程结算总费用进行调整。”目前梅大11标正由上级管理单位（广东省交通集团）聘请的第三方审计单位进行内部审计，完成此次内部审计后是否仍需经行业主管单位（省交通厅造价事务中心）审核尚未可知，存在尚未披露的核减风险。因此，考虑上述种种因素，湖北源辉公司在本项目中是享有债权还是负有债务尚未可定论，必须待项目完成竣工验收、完成结算审查及政府审计机构审核后方可确定是否有剩余质保金可以予以返还。湖北源辉公司在上诉状中提出因业主已返还部分或全部质量保证金而要求广东晶通公司返还其质保金，显然违背双方《结算协议书》以及《内部承包合同》的原则，也缺乏事实依据。故对于其超出合同范畴的诉请，依法应予驳回。四、广东晶通公司退还质保金的条件尚未成就。《内部承包合同》第4页4.5.1款约定：“每期支付时扣留当月计量工作量（含甲供材费用）的5%作为质量保证金，当质量保证金总额达到本合同承包总额的5%后停止逐期扣留。在缺陷责任期满完成决算审计后无遗留问题、双方办理结算、并业主返还质量保证金后相应返还。”根据一审查明，涉案项目目前尚未竣工验收及尚未完成决算审计，且湖北源辉公司无法提供业主已返还质量保证金的证据，同时根据《合同结算书》存在多项遗留问题。因此，本案返还质保金的条件未成就。湖北源辉公司的诉请，缺乏法律依据，依法应予驳回。五、湖北源辉公司的诉请属重复诉讼应予驳回。（2019）粤14民终723号生效判决已写明“可待涉案《内部承包合同》约定的给付质量保证金条件成就后另行主张”，并已驳回湖北源辉公司对质保金的诉求。一审法院（2020）粤1422民初1646号民事判决也认定湖北源辉公司主张质保金的诉请缺乏事实依据和法律依据，且截至目前梅大11标仍未完成决算审计。在没有新的证据前提下，湖北源辉公司提起本案诉讼，明显属重复诉讼行为，予以驳回。综上，一审判决合法有据，恳请二审法院依法予以维持。广东博大公司、广东博大梅大分公司辩称，一、广东博大公司、广东博大梅大分公司不是本案适格的被告。广东博大公司、广东博大梅大分公司与上诉人没有合同关系，没有支付质保金的义务。二、涉案工程返还质保金的条件未成就。虽然广东博大公司、广东博大梅大分公司与广东晶通公司有最初的结算，但这仅仅是初结算，广东博大公司和广东晶通公司之间还需要进行政府的审计，需待有最终的结算审计结论。而根据上诉人持一审法院出具的律师调查令调查取得的江苏交通工程投资咨询有限公司和立信会计师事务所（特殊普通合伙）广州分所出具的《梅州市梅县至大埔高速公路梅县三角至大埔项目竣工决算审计目前阶段及情况说明》可知，涉案工程正处于决算审计之中，没有完成竣工决算审计工作，没有最终的审计结论，还可能存在着广东博大公司超付工程款，广东晶通公司应返还超付工程款情况。因此，上诉人请求的涉案工程返还质保金的条件未成就，也无证据证明广东博大公司有“欠付质保金”的情况，其上诉请求应予以驳回，维持原判。湖北源辉公司向一审法院起诉请求：1.判令被告广东晶通公司向原告退还质保金4011746.9元；2.判令被告广东博大梅大分公司在欠付质保金范围内对第一项诉请款项承担连带责任；3.判令被告广东博大公司对广东博大梅大分公司不能偿还的款项部分承担补充责任；4.判令三被告共同承担本案全部诉讼费用(包括但不限于案件受理费、财产保全费、财产保全保险费等)。一审法院认定事实：2010年1月，广东博大公司与广东晶通公司签订了《梅大高速公路（梅县三角至大埔三河先行段-大桥标（11标）土建工程施工合同协议书》（下称《梅大高速公路合同协议书》），约定广东博大公司将梅大高速公路（梅县三角至大埔三河第十一标段由Ｋ56＋280至Ｋ61＋233.444，长约4.935ｋｍ发包给广东晶通公司建设施工。根据工程量清单所列的预计数量和单价或总额价计算的签约合同价为人民币468438058元。工程质量符合竣工验收达到优良标准。第17.4质量保证金条款约定：发包人与承包人签订交工证书后，监理工程师签发50%质量保证金支付证书，竣工验收后退回30%质保金，在整个工程缺陷责任期满且决算审计完成后，剩余质量保证金将退还承包人。2010年4月2日，广东晶通公司（甲方）与宜昌源通建筑劳务有限公司（乙方，2011年3月23日名称变更为湖北源辉公司）签订《梅大高速公路（梅县三角至大埔三河先行标-大桥标第十一合同段三河隧道内部承包合同》（合同编号：ＧＴ（Ｃ2010梅大）-隧道-01）（以下简称《内部承包合同》）。约定：甲方将梅大高速公路（梅县三角至大埔三河先行标-大桥标第十一合同段三河隧道（ＹＫ57＋870-ＹＫ58＋912:ＺＫ57＋900-ＺＫ58＋910）工程交由乙方施工。……3.1工程地点：（梅县三角至大埔三河先行标-大桥标第十一合同段，3.2承包范围与主要内容：包括（但不限于）三河隧道（ＹＫ57＋870-ＹＫ58＋912:ＺＫ57＋900-ＺＫ58＋910）工程施工。具体的工程范围和数量以工程量清单为准。4.1乙方负责按附件三本合同《工程量清单》中的工程数量和综合单价表示的价款即人民币捌仟零贰拾参万肆仟玖佰参拾捌元（小写:￥80234938元）并扣除乙方领用甲供材料后的金额完成本工程的实施及缺陷修复等工作，期中支付及最终结算按乙方实际完成并经甲方确认、业主、监理最终批复的工程数量乘以工程量清单综合单价并扣除乙方实际领用甲供材价款后进行计算。（工程数量和单价详见附件《工程量清单》）。4.2工程数量:清单中的工程数量是根据主合同及施工招标图纸进行编制，作为工程计量与支付的依据。工程计量原则应严格按照《梅大高速公路（梅县三角至大埔三河先行标一大桥标十一标段三河段先行标大桥标（11标）土建工程施工合同议书》中相关规定执行。期中结算、完工结算和竣工结算的工程量以乙方实完成并经甲方确认、业主、监理签认批复的数量为准，任何未经业主、监理批核的数量不予计量和支付。工程量清单中未填入单价或总额价的工程细目将不予支付，并认为该细目的价款已包括在工程量清单其它相应细目的单价或总额价中。最终结算的工程数量不超过决算审计部门审计核定的数量。4.5.1质量保证金:每期支付时扣留当月计量工作量（含甲供材费用）的5％作为质量保证金，当质量保证金总额达到本合同承包合同价的5％后，停止逐期扣留。在缺陷责任期满完成决算审计后无遗留问题、双方办理结算、并业主返还质量保证金后返还剩余部分；如工程质量评分未达到业主质量要求致使业主不予返还质量保证金时，则甲方相应不予返还乙方质量保证金；6.4缺陷责任期。6.4.1本工程的缺陷责任期2年，质量保修期5年，乙方在此期间须保证本工程的完善及迅速完成有关缺陷的维修。2015年11月24日，广东晶通公司(甲方)与湖北源辉公司(乙方)签订《梅大11标三河隧道施工组内部承包合同结算协议书》（以下称《结算协议书》），该结算协议书确认：1.本协议结算总价为人民币56579143.2元，扣除个人所得税112328.9元，结算应付工程款为56466814.3元，至目前已支付工程款51877508.2元，结算可支付工程款4589306.1元。因缺陷责任期未满及一些现场遗留问题未处理完毕，目前需扣款4124268.7元(其中质保金4011746.9元)，结算欠付程款465037.4元。4.在本结算中以下项目为暂定数量，最终结算如发生变化，根据甲方与业主的最后结算进行调整。……6.鉴于本工程为国家重点工程，甲方与业主的最终结算需经国家审计机构审核确定，双方同意根据最终审核结果对本工程结算总费用进行调整，乙方同意:发生结算费用核减时，超付款部分或其他应由乙方承担的款项，乙方将在甲方在审计完毕后1个月内返还甲方，逾期不退还的，甲方有权按银行同期商业贷款利率计收利息。同日，广东晶通公司与湖北源辉公司又签订《合同结算书》，双方确认:一、最终结算价为56579143.2元；二、应扣个人所得税112328.9元；三、结算应付工程款56466814.3元；四、已支付工程款51877508.2元；五、结算可支付金额4589306.1元；六、暂扣款4124268.7元，其中：1质量保证金401146.9元(缺陷责任期无遗留问题且业主支付后支付)，2.临时工程用地清理20000元，3拌和楼及钢筋加工棚清理50021.8元，4.便道恢复费用20000元，5.弃土场善后22500元；七、欠付工程款465037.4元。同时《合同结算书》还注明：1.本结算数量为预结数量，若发生审计核减等，乙方承担相应的审计核减费用。2.乙方应承担缺陷责任期缺陷维修费用，若发生缺陷维修，扣减相应缺陷维修费用。3乙方总需提供发票56579143.2元，已提供32465780元，欠发票24113363.2元。涉案的隧道工程于2014年12月18日已通过了交通验收并通车试运营。就涉案的隧道工程，原告于2018年向一审法院起诉【案号为（2018）粤1422民初302号】，要求被告广东晶通公司根据《内部承包合同》以双方的结算协议向其支付结欠的工程款323867.4元及返还质量保证金4011746.9元。案经二审（二审案号为（2019）粤14民终723号），认定了湖北源辉公司与广东晶通公司签订的涉案《内部承包合同》属无效合同，支持了原告要求广东晶通公司应支付结欠的工程款323867.4元的诉请。对要求广东晶通公司返还质量保证4011746.9元的诉请，以涉案的隧道工程的缺陷责任期虽已届满，但该隧道工程自交工投入通车使用至今的质量保修期尚未届满，且湖北源辉公司未能提供证据证明其已与广东晶通公司办理了最终的结算，或广东晶通公司与业主就涉案工程已完成决算审计，也无法证明业主已返还广东晶通公司的质量保证金，涉案内部承包合同中约定的质量保证金给付条件未成就为由驳回了原告的该项诉讼请求。广东博大梅大分公司于2019年5月30日印发粤梅大函【2019】5号《关于配合做好梅县至大埔高速公路梅县三角至大埔三河延线工程竣工决算审计工作的函》，记载了通过公开招标的方式确定由立信会计师事务所（特殊普通合伙）、江苏交通工程投资咨询有限公司组成的联合体具体实施审计工作，自2019年6月10日起，对梅州市梅县至大埔高速公路梅县三角至大埔三河延线工程进行竣工决算审计，计划2019年10月完成审计工作。2020年11月2日，原告再次以其与被告广东晶通公司签订的《内部承包合同》约定的质量保证返还的条件已成就为由，向一审法院提起本案诉讼，并提出本案上述诉讼请求。本案审理过程中，原告向一审法院申请《律师调查令》，要求向江苏交通工程投资咨询有限公司及立信会计师事务所（特殊普通合伙）广东分所调查如下材料：1.梅州市梅县至大埔高速梅县三角至大埔三河项目竣工决算审计的资料，包括竣工决算报告、工程变更、结算文件、工程造价台账（含变更台账、合同台账、合同支付台账、质保金返还台账）、工程款结算资料、财务报表及相关收支凭证、项目竣工财务决算报表、项目竣工财务决算说明书；2.梅州市梅县至大埔高速公路梅县三角至大埔三河项目竣工决算审计目前阶段及情况说明。江苏交通工程投资咨询有限公司于2021年1月25日、立信会计师事务所（特殊普通合伙）广州分所于2021年2月19日均向一审法院出具了《梅州市梅县至大埔高速公路梅县三角至大埔三河项目竣工决算审计目前阶段及情况说明》，内容为：受广东省交通集团有限公司委托，立信会计师事务所（特殊普通合伙）广东分所和江苏交通工程投资咨询有限公司组成的联合体于2019年6月开始为梅州市梅县至大埔高速公路梅县三角至大埔三河项目竣工决算审计服务。目前，联合体已完成项目现场审计工作，竣工决算报告处于口头征求意见阶段，现场审计查阅的相关财务报表及工程资料已归还梅大分公司。一审庭审中，广东博大公司与广东博大梅大分公司均自认：广东博大梅大分公司是广东博大公司没有独立法人资格的分公司。广东博大公司与广东晶通公司签订的《梅大高速公路合同协议书》，广东博大公司是发包人，广东晶通公司是承包人。广东博大公司将上述《梅大高速公路合同协议书》交由广东博大梅大分公司负责投资、建设、经营、管理梅大高速项目。广东晶通公司与广东博大公司、广东博大梅大分公司均还确认，广东博大公司与广东博大梅大分公司已向广东晶通公司支付了工程款525783180元。广东博大公司与广东晶通公司没有就《梅大高速公路合同协议书》所涉的工程进行结算。对《土建工程施工合同协议书》“发包人与承包人签订交工证书后，监理工程师签发50%质量保证金支付证书”约定，广东博大公司与广东博大梅大分公司均主张涉案工程在工程建设期间和交工以后，支付工程款给广东晶通公司，没有特别说明有哪笔款项属“退回质保金”，广东晶通公司、广东博大公司与广东博大梅大分公司也予以确认。另原、被告双方均确认涉案的隧道工程竣工决算审计没有完成。一审法院认为，原告湖北源辉公司与广东晶通公司签订的《内部承包合同》已在一审法院已生效的（2018）粤1422民初302号案中认定为无效合同。现原告以涉案的隧道工程已完工并已交工使用，并且缺陷责任期和质量保修期已届满，返还质保证的条件已成就为由，要求三被告向其返还质保金。根据江苏交通工程投资咨询有限公司和立信会计师事务所（特殊普通合伙）广州分所出具的向一审法院出具的《梅州市梅县至大埔高速公路梅县三角至大埔三河项目竣工决算审计目前阶段及情况说明》可知，涉案的工程没有完成竣工决算审计工作。又根据广东晶通公司与湖北源辉公司签订的《合同结算书》虽双方对结算金额没有异议，但注明“本结算数量为预结数量，若发生审计核减等，乙方承担相应的审计核减费用”的约定，说明该结算只是预结算并非最终的结算。现原告也未能提交证据证明其已经与被告广东晶通公司办理最终结算。参照双方签订《内部承包合同》对质保金返还条款“每期支付时扣留当月计量工作量（含甲供材费用）的5％作为质量保证金，当质量保证金总额达到本合同承包合同价的5％后，停止逐期扣留。在缺陷责任期满完成决算审计后无遗留问题、双方办理结算、并业主返还质量保证金后返还剩余部分；如工程质量评分未达到业主质量要求致使业主不予返还质量保证金时，则甲方相应不予返还乙方质量保证金”的约定，虽涉案隧道工程的缺陷责任期及质量保修期已届满，但广东博大公司与广东晶通公司就涉案的《梅大高速公路合同协议书》的工程没有进行工程结算，且涉案的隧道工程竣工决算审计没有完成，原告提供证据也无法证明广东博大公司已返回被告广东晶通公司质量保证金，故原告湖北源辉公司的主张质保金返还的条件仍尚未成就，原告湖北源辉公司主张被告广东晶通公司、被告广东博大梅大分公司以及被告广东博大公司向其支付质量保证金的诉请，缺乏事实依据和法律依据，不予支持。待合同约定给付质量保证金的条件成就后，原告湖北源辉公司可再行主张。综上，一审法院于2021年3月17日依照《中华人民共和国民法典》第七百九十一条、第七百九十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告湖北源辉建设工程有限公司的诉讼请求。案件受理费38894元，由原告湖北源辉建设工程有限公司负担。二审中，上诉人湖北源辉公司和被上诉人广东博大公司、广东博大梅大分公司均未提交新证据。被上诉人广东晶通公司提交一份新证据：由被上诉人广东博大梅大分公司在2021年5月11日出具的《关于转发梅州市梅县至大埔高速公路梅县三角至大埔三河标审计报告（征求意见稿）的通知》，拟证明湖北源辉公司施工完成的涉案三河隧道工程需要核减1212551元，湖北源辉公司在本项目中是享有债权还是负有债务尚未有定论，必须待项目完成竣工验收、结算审查及政府审计机构审核后方可确定是否有剩余质保金可以予以返还。经质证，上诉人湖北源辉公司对该证据的三性均有异议，认为该份通知系依据审计单位所提供的审计报告征求意见稿而作出，在该通知附件中仅仅是针对审计报告的节选，没有提交完整的审计报告征求意见稿确认，且即便该通知内容属实，案涉项目三河隧道工程所核减的是工程款，不是质保金，该金额亦仅为120余万元，远远低于质保金金额。而且根据《合同结算协议书》第六条的约定，湖北源辉公司有义务将多收取的工程款返还给广东晶通公司，而不是在质保金中予以抵扣。核减的工程款与质保金是两个不同的法律概念，广东晶通公司以工程款核减为由不予返还质保金没有任何依据。被上诉人广东博大公司和广东博大梅大分公司对该份证据的三性均无异议，认为从该证据显示，涉案工程没有决算完毕，业主方即广东博大公司已超额支付工程款给广东晶通公司，不存在欠付质保金的问题，且质保金就是工程款，湖北源辉公司的上诉理由不能成立。经审查，被上诉人广东博大公司和广东博大梅大分公司对被上诉人广东晶通公司提交的《关于转发梅州市梅县至大埔高速公路梅县三角至大埔三河标审计报告（征求意见稿）的通知》真实性无异议，对其真实性依法予以确认。一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案属建设工程合同纠纷。综合双方二审的诉辩意见，本案争议焦点是湖北源辉公司诉请广东晶通公司返还涉案隧道工程质保金的条件是否成就。本案中，《内部承包合同》虽无效，但不影响《内部承包合同》中结算和清理条款的效力，即湖北源辉公司与广东晶通公司仍应按照《内部承包合同》中约定的质保金条款履行。上诉人主张涉案《内部承包合同》无效不应适用改合同中的质保金条款，依据不足，依法不予支持。根据《内部承包合同》的约定，质保金返还条件是缺陷责任期满、完成决算审计、无工程质量遗留问题、双方办理结算、业主返还质量保证金。现涉案隧道工程的缺陷责任期及质量保修期虽已届满，但由于涉案隧道工程尚未完成竣工决算审计，且湖北源辉公司与广东晶通公司之间亦未进行最终结算，故即使广东博大公司已全部退还广东晶通公司质保金，湖北源辉公司诉请返还涉案隧道工程质保金的合同条件仍尚未成就。故一审判决据此驳回湖北源辉公司的诉请并无不当，应予维持。综上，上诉人湖北源辉公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费38894元（已由上诉人湖北源辉建设工程有限公司预交），由上诉人湖北源辉建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 叶自辉审 判 员 罗锡芳审 判 员 黄伟玲二〇二一年八月六日法官助理 苏建东书 记 员 吴依桐广东省梅州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤14民终970号上诉人（原审原告）：湖北源辉建设工程有限公司。。法定代表人：陈勇，该公司总经理。委托诉讼代理人：李天赐，广东智奇诺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广东晶通公路工程建设集团有限公司。。法定代表人：陈传金，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄冠群，该公司员工。被上诉人（原审被告）：广东博大高速公路有限公司梅大分公司。。负责人：吴政锋，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：广东博大高速公路有限公司。法定代表人：游小聪，该公司董事长。上述两被上诉人的共同委托诉讼代理人：陈美英，广东诚优律师事务所律师。上述两被上诉人的共同委托诉讼代理人：廖丹，广东诚优律师事务所律师。上诉人湖北源辉建设工程有限公司（以下简称湖北源辉公司）因与被上诉人广东晶通公路工程建设集团有限公司（以下简称广东晶通公司）、广东博大高速公路有限公司（以下简称广东博大公司）、广东博大高速公路有限公司梅大分公司（以下简称广东博大梅大分公司）建设工程合同纠纷一案，不服广东省大埔县人民法院(2020)粤1422民初1646号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。上诉人湖北源辉公司的委托诉讼代理人李天赐、被上诉人广东晶通公司的委托诉讼代理人黄冠群、被上诉人广东博大公司和广东博大梅大分公司的共同委托诉讼代理人廖丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。湖北源辉公司上诉请求：1.撤销广东省大埔县人民法院（2020)粤1422民初1646号民事判决，将本案发回重审或者依法改判支持上诉人湖北源辉公司的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人广东晶通公司、广东博大公司、广东博大梅大分公司承担。事实与理由：一、湖北源辉公司与广东晶通公司之间是违法分包关系，案涉《内部承包合同》无效，不应直接适用其中的质保金条款。2015年11月24日，湖北源辉公司与广东晶通公司签订的《内部承包合同结算书》中对质保金返还条件作了实质变更，即“缺陷责任期无遗留问题且业主支付后支付”，该约定有效，应直接适用。因此，本案质保金返还的条件，无需审计的前置程序，而只要求缺陷责任期没有遗留质量问题，且业主向广东晶通公司返还质保金后，广东晶通公司就应当将质保金返还给上诉人。一审判决适用《内部承包合同》中关于质保金返还的条款作出判决，存在明显法律适用错误。因广东晶通公司违法分包、湖北源辉公司不具备相关资质承包，湖北源辉公司与广东晶通公司签署的《内部承包合同》无效。2015年11月24日，湖北源辉公司与广东晶通公司双方签署《结算书》时就工程价款进行结算和支付条件进行了变更。其中，质保金返还的条件约定为“缺陷责任期无遗留问题且业主支付后支付”。工程结算属可由当事人自由处分的事务，当事人签订了结算协议，就应当尊重双方的合意，重新结算则意味着否定了双方之前达成的合意。同时，《广东省高级人民法院关于印发全省民事审判工作会议纪要的通知》【粵高法（2012）240号】第24条规定：“当事人依照无效的建设工程施工合同就工程价款签订了结算协议，且工程经竣工验收合格的，可参照结算协议认定工程价款。”即建设工程施工合同签订后，在合同履行过程中双方签署的变更签证、结算协议等多种协议文件，均为独立文件，应当独立认定其效力。建设工程施工合同无效，并不等于后续新签订的协议文件均无效。2015年由湖北源辉公司与广东晶通公司以《结算书》方式对质保金条款进行了重新约定，该《结算书》合法有效，应以该《结算书》中质保金返还的约定确定条件是否成就。现缺陷责任期届满是各方均无异议，质保金返还条件是否成就关键是广东博大公司即业主方是否退还了质保金。二、从工程款支付的流向及数额分析，广东博大梅大分公司已支付的工程款，大幅超过广东晶通公司即应结工程价款金额的95%，即广东博大梅大分公司实际上部分或全部退还了广东晶通公司的质保金。一审判决认定广东博大高大分公司未退还质保金，存在明显的事实认定错误。广东博大梅大分公司在其答辩状及提供的《审计联系单》中明确，广东博大梅大分公司与广东晶通公司就整体工程达成的结算金额为529732043元，已支付工程价款为525783180元，现整体工程仍处于决算审计过程中，决算审计可能会对广东博大梅大分公司与广东晶通公司的结算金额进行相应的核减。即最终应付金额不会高于529732043元，亦不会低于广东博大梅大分公司与广东晶通公司间施工合同约定的468438258元价款，最终应付金额减去已付金额是剩余应付金额即质保金，而决算审计仅可能对现有结算金额进行核减，而不可能增加。结合广东博大梅大分公司与广东晶通公司就案涉项目所结算的工程款与其支付的工程款金额予以计算，可以明确得出广东博大梅大分公司至少支付了22537739元的质保金，实质上广东博大梅大分公司已经大部分乃至于绝大部分都已经返还质量保证金给了广东晶通公司。故本案质保金的返还已达到。综上，一审判决认定事实不清，法律适用存在明显错误，请求二审法院在查明事实的情况下改判支持上诉人的上诉请求。广东晶通公司辩称，一、湖北源辉公司主张《内部承包合同结算书》已对质保金返还条件作了实质变更，严重违背客观事实。《合同结算书》并未对《内部承保合同》的质保金条款作任何变更，两者的表述完全一致，约定的条件是一致的，质保金返还条件的约定并未发生所谓的“实质变更”。湖北源辉公司的上诉理由缺乏事实依据。二、湖北源辉公司认为“广东博大梅大分公司已实际上部分或全部退还质保金”不是事实。梅州市中级人民法院（2019）粤14民终723号终审生效民事判决与一审法院（2020）粤1422民初1646号民事判决均表明湖北源辉公司无法证明广东博大梅大分公司已返回广东晶通公司质量保证金，实际情况上也是如此。三、湖北源辉公司提出要求退还质保金4011746.9元依据不足。涉案隧道工程项目虽已完工，但尚未完成结算内部审查及政府审计机构审核，不能确定是否有剩余质保金可以予以返还。而且湖北源辉公司的结算中尚存在以下应扣或可能应扣的款项：1.税金：双方已签订的《梅大11标三河隧道施工班组内部承包合同结算协议书》（以下简称“《结算协议书》”）第8条约定：“鉴于乙方还欠发票24113363.2元，每次支付工程费用时，乙方应首先提供相应金额的税务发票”。鉴于湖北源辉公司仍欠发票24113363.2元的事实，广东晶通公司可暂不予支付剩余款项；即便支付，亦需先扣除湖北源辉公司税款1205668.16元（24113363.2元×5%）。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”从上述规定可以看出，承包人应当参照合同约定支付工程价款，合同约定的范围除了造价外，还包括工程款支付期限、条件、保修责任等。2.超领材料罚款：《结算协议书》第5条约定“在钢筋材料领用中，设计理论用量为2630ｔ，实际领用3543ｔ，超设计领用量为913ｔ。根据主合同约定，对超设计领用的材料，如无法合理解释的需双倍进行处罚，由于目前业主暂未进行处罚，因此暂按业主合同价4100元／ｔ扣除，最终结算需参照业主实际发生处罚进行调整”。湖北源辉公司对于超领供钢材存在的审计核减风险是知晓的。如果超领最终得不到审计单位的认可，该部分将按合同约定会发生913ｔ乘以4100元／ｔ合计3743300元予以核减。3.审计核减：业主发出的《关于转发梅州市梅县至大埔高速公路梅县三角至大埔三河标审计报告（征求意见稿）的通知》显示涉案三河隧道工程数量存在相关问题，需要核减的金额计1212551元。《结算协议书》第6条约定：“本工程最终结算需经国家审计机构审核确定，双方同意根据最终审核结果对本工程结算总费用进行调整。”目前梅大11标正由上级管理单位（广东省交通集团）聘请的第三方审计单位进行内部审计，完成此次内部审计后是否仍需经行业主管单位（省交通厅造价事务中心）审核尚未可知，存在尚未披露的核减风险。因此，考虑上述种种因素，湖北源辉公司在本项目中是享有债权还是负有债务尚未可定论，必须待项目完成竣工验收、完成结算审查及政府审计机构审核后方可确定是否有剩余质保金可以予以返还。湖北源辉公司在上诉状中提出因业主已返还部分或全部质量保证金而要求广东晶通公司返还其质保金，显然违背双方《结算协议书》以及《内部承包合同》的原则，也缺乏事实依据。故对于其超出合同范畴的诉请，依法应予驳回。四、广东晶通公司退还质保金的条件尚未成就。《内部承包合同》第4页4.5.1款约定：“每期支付时扣留当月计量工作量（含甲供材费用）的5%作为质量保证金，当质量保证金总额达到本合同承包总额的5%后停止逐期扣留。在缺陷责任期满完成决算审计后无遗留问题、双方办理结算、并业主返还质量保证金后相应返还。”根据一审查明，涉案项目目前尚未竣工验收及尚未完成决算审计，且湖北源辉公司无法提供业主已返还质量保证金的证据，同时根据《合同结算书》存在多项遗留问题。因此，本案返还质保金的条件未成就。湖北源辉公司的诉请，缺乏法律依据，依法应予驳回。五、湖北源辉公司的诉请属重复诉讼应予驳回。（2019）粤14民终723号生效判决已写明“可待涉案《内部承包合同》约定的给付质量保证金条件成就后另行主张”，并已驳回湖北源辉公司对质保金的诉求。一审法院（2020）粤1422民初1646号民事判决也认定湖北源辉公司主张质保金的诉请缺乏事实依据和法律依据，且截至目前梅大11标仍未完成决算审计。在没有新的证据前提下，湖北源辉公司提起本案诉讼，明显属重复诉讼行为，予以驳回。综上，一审判决合法有据，恳请二审法院依法予以维持。广东博大公司、广东博大梅大分公司辩称，一、广东博大公司、广东博大梅大分公司不是本案适格的被告。广东博大公司、广东博大梅大分公司与上诉人没有合同关系，没有支付质保金的义务。二、涉案工程返还质保金的条件未成就。虽然广东博大公司、广东博大梅大分公司与广东晶通公司有最初的结算，但这仅仅是初结算，广东博大公司和广东晶通公司之间还需要进行政府的审计，需待有最终的结算审计结论。而根据上诉人持一审法院出具的律师调查令调查取得的江苏交通工程投资咨询有限公司和立信会计师事务所（特殊普通合伙）广州分所出具的《梅州市梅县至大埔高速公路梅县三角至大埔项目竣工决算审计目前阶段及情况说明》可知，涉案工程正处于决算审计之中，没有完成竣工决算审计工作，没有最终的审计结论，还可能存在着广东博大公司超付工程款，广东晶通公司应返还超付工程款情况。因此，上诉人请求的涉案工程返还质保金的条件未成就，也无证据证明广东博大公司有“欠付质保金”的情况，其上诉请求应予以驳回，维持原判。湖北源辉公司向一审法院起诉请求：1.判令被告广东晶通公司向原告退还质保金4011746.9元；2.判令被告广东博大梅大分公司在欠付质保金范围内对第一项诉请款项承担连带责任；3.判令被告广东博大公司对广东博大梅大分公司不能偿还的款项部分承担补充责任；4.判令三被告共同承担本案全部诉讼费用(包括但不限于案件受理费、财产保全费、财产保全保险费等)。一审法院认定事实：2010年1月，广东博大公司与广东晶通公司签订了《梅大高速公路（梅县三角至大埔三河先行段-大桥标（11标）土建工程施工合同协议书》（下称《梅大高速公路合同协议书》），约定广东博大公司将梅大高速公路（梅县三角至大埔三河第十一标段由Ｋ56＋280至Ｋ61＋233.444，长约4.935ｋｍ发包给广东晶通公司建设施工。根据工程量清单所列的预计数量和单价或总额价计算的签约合同价为人民币468438058元。工程质量符合竣工验收达到优良标准。第17.4质量保证金条款约定：发包人与承包人签订交工证书后，监理工程师签发50%质量保证金支付证书，竣工验收后退回30%质保金，在整个工程缺陷责任期满且决算审计完成后，剩余质量保证金将退还承包人。2010年4月2日，广东晶通公司（甲方）与宜昌源通建筑劳务有限公司（乙方，2011年3月23日名称变更为湖北源辉公司）签订《梅大高速公路（梅县三角至大埔三河先行标-大桥标第十一合同段三河隧道内部承包合同》（合同编号：ＧＴ（Ｃ2010梅大）-隧道-01）（以下简称《内部承包合同》）。约定：甲方将梅大高速公路（梅县三角至大埔三河先行标-大桥标第十一合同段三河隧道（ＹＫ57＋870-ＹＫ58＋912:ＺＫ57＋900-ＺＫ58＋910）工程交由乙方施工。……3.1工程地点：（梅县三角至大埔三河先行标-大桥标第十一合同段，3.2承包范围与主要内容：包括（但不限于）三河隧道（ＹＫ57＋870-ＹＫ58＋912:ＺＫ57＋900-ＺＫ58＋910）工程施工。具体的工程范围和数量以工程量清单为准。4.1乙方负责按附件三本合同《工程量清单》中的工程数量和综合单价表示的价款即人民币捌仟零贰拾参万肆仟玖佰参拾捌元（小写:￥80234938元）并扣除乙方领用甲供材料后的金额完成本工程的实施及缺陷修复等工作，期中支付及最终结算按乙方实际完成并经甲方确认、业主、监理最终批复的工程数量乘以工程量清单综合单价并扣除乙方实际领用甲供材价款后进行计算。（工程数量和单价详见附件《工程量清单》）。4.2工程数量:清单中的工程数量是根据主合同及施工招标图纸进行编制，作为工程计量与支付的依据。工程计量原则应严格按照《梅大高速公路（梅县三角至大埔三河先行标一大桥标十一标段三河段先行标大桥标（11标）土建工程施工合同议书》中相关规定执行。期中结算、完工结算和竣工结算的工程量以乙方实完成并经甲方确认、业主、监理签认批复的数量为准，任何未经业主、监理批核的数量不予计量和支付。工程量清单中未填入单价或总额价的工程细目将不予支付，并认为该细目的价款已包括在工程量清单其它相应细目的单价或总额价中。最终结算的工程数量不超过决算审计部门审计核定的数量。4.5.1质量保证金:每期支付时扣留当月计量工作量（含甲供材费用）的5％作为质量保证金，当质量保证金总额达到本合同承包合同价的5％后，停止逐期扣留。在缺陷责任期满完成决算审计后无遗留问题、双方办理结算、并业主返还质量保证金后返还剩余部分；如工程质量评分未达到业主质量要求致使业主不予返还质量保证金时，则甲方相应不予返还乙方质量保证金；6.4缺陷责任期。6.4.1本工程的缺陷责任期2年，质量保修期5年，乙方在此期间须保证本工程的完善及迅速完成有关缺陷的维修。2015年11月24日，广东晶通公司(甲方)与湖北源辉公司(乙方)签订《梅大11标三河隧道施工组内部承包合同结算协议书》（以下称《结算协议书》），该结算协议书确认：1.本协议结算总价为人民币56579143.2元，扣除个人所得税112328.9元，结算应付工程款为56466814.3元，至目前已支付工程款51877508.2元，结算可支付工程款4589306.1元。因缺陷责任期未满及一些现场遗留问题未处理完毕，目前需扣款4124268.7元(其中质保金4011746.9元)，结算欠付程款465037.4元。4.在本结算中以下项目为暂定数量，最终结算如发生变化，根据甲方与业主的最后结算进行调整。……6.鉴于本工程为国家重点工程，甲方与业主的最终结算需经国家审计机构审核确定，双方同意根据最终审核结果对本工程结算总费用进行调整，乙方同意:发生结算费用核减时，超付款部分或其他应由乙方承担的款项，乙方将在甲方在审计完毕后1个月内返还甲方，逾期不退还的，甲方有权按银行同期商业贷款利率计收利息。同日，广东晶通公司与湖北源辉公司又签订《合同结算书》，双方确认:一、最终结算价为56579143.2元；二、应扣个人所得税112328.9元；三、结算应付工程款56466814.3元；四、已支付工程款51877508.2元；五、结算可支付金额4589306.1元；六、暂扣款4124268.7元，其中：1质量保证金401146.9元(缺陷责任期无遗留问题且业主支付后支付)，2.临时工程用地清理20000元，3拌和楼及钢筋加工棚清理50021.8元，4.便道恢复费用20000元，5.弃土场善后22500元；七、欠付工程款465037.4元。同时《合同结算书》还注明：1.本结算数量为预结数量，若发生审计核减等，乙方承担相应的审计核减费用。2.乙方应承担缺陷责任期缺陷维修费用，若发生缺陷维修，扣减相应缺陷维修费用。3乙方总需提供发票56579143.2元，已提供32465780元，欠发票24113363.2元。涉案的隧道工程于2014年12月18日已通过了交通验收并通车试运营。就涉案的隧道工程，原告于2018年向一审法院起诉【案号为（2018）粤1422民初302号】，要求被告广东晶通公司根据《内部承包合同》以双方的结算协议向其支付结欠的工程款323867.4元及返还质量保证金4011746.9元。案经二审（二审案号为（2019）粤14民终723号），认定了湖北源辉公司与广东晶通公司签订的涉案《内部承包合同》属无效合同，支持了原告要求广东晶通公司应支付结欠的工程款323867.4元的诉请。对要求广东晶通公司返还质量保证4011746.9元的诉请，以涉案的隧道工程的缺陷责任期虽已届满，但该隧道工程自交工投入通车使用至今的质量保修期尚未届满，且湖北源辉公司未能提供证据证明其已与广东晶通公司办理了最终的结算，或广东晶通公司与业主就涉案工程已完成决算审计，也无法证明业主已返还广东晶通公司的质量保证金，涉案内部承包合同中约定的质量保证金给付条件未成就为由驳回了原告的该项诉讼请求。广东博大梅大分公司于2019年5月30日印发粤梅大函【2019】5号《关于配合做好梅县至大埔高速公路梅县三角至大埔三河延线工程竣工决算审计工作的函》，记载了通过公开招标的方式确定由立信会计师事务所（特殊普通合伙）、江苏交通工程投资咨询有限公司组成的联合体具体实施审计工作，自2019年6月10日起，对梅州市梅县至大埔高速公路梅县三角至大埔三河延线工程进行竣工决算审计，计划2019年10月完成审计工作。2020年11月2日，原告再次以其与被告广东晶通公司签订的《内部承包合同》约定的质量保证返还的条件已成就为由，向一审法院提起本案诉讼，并提出本案上述诉讼请求。本案审理过程中，原告向一审法院申请《律师调查令》，要求向江苏交通工程投资咨询有限公司及立信会计师事务所（特殊普通合伙）广东分所调查如下材料：1.梅州市梅县至大埔高速梅县三角至大埔三河项目竣工决算审计的资料，包括竣工决算报告、工程变更、结算文件、工程造价台账（含变更台账、合同台账、合同支付台账、质保金返还台账）、工程款结算资料、财务报表及相关收支凭证、项目竣工财务决算报表、项目竣工财务决算说明书；2.梅州市梅县至大埔高速公路梅县三角至大埔三河项目竣工决算审计目前阶段及情况说明。江苏交通工程投资咨询有限公司于2021年1月25日、立信会计师事务所（特殊普通合伙）广州分所于2021年2月19日均向一审法院出具了《梅州市梅县至大埔高速公路梅县三角至大埔三河项目竣工决算审计目前阶段及情况说明》，内容为：受广东省交通集团有限公司委托，立信会计师事务所（特殊普通合伙）广东分所和江苏交通工程投资咨询有限公司组成的联合体于2019年6月开始为梅州市梅县至大埔高速公路梅县三角至大埔三河项目竣工决算审计服务。目前，联合体已完成项目现场审计工作，竣工决算报告处于口头征求意见阶段，现场审计查阅的相关财务报表及工程资料已归还梅大分公司。一审庭审中，广东博大公司与广东博大梅大分公司均自认：广东博大梅大分公司是广东博大公司没有独立法人资格的分公司。广东博大公司与广东晶通公司签订的《梅大高速公路合同协议书》，广东博大公司是发包人，广东晶通公司是承包人。广东博大公司将上述《梅大高速公路合同协议书》交由广东博大梅大分公司负责投资、建设、经营、管理梅大高速项目。广东晶通公司与广东博大公司、广东博大梅大分公司均还确认，广东博大公司与广东博大梅大分公司已向广东晶通公司支付了工程款525783180元。广东博大公司与广东晶通公司没有就《梅大高速公路合同协议书》所涉的工程进行结算。对《土建工程施工合同协议书》“发包人与承包人签订交工证书后，监理工程师签发50%质量保证金支付证书”约定，广东博大公司与广东博大梅大分公司均主张涉案工程在工程建设期间和交工以后，支付工程款给广东晶通公司，没有特别说明有哪笔款项属“退回质保金”，广东晶通公司、广东博大公司与广东博大梅大分公司也予以确认。另原、被告双方均确认涉案的隧道工程竣工决算审计没有完成。一审法院认为，原告湖北源辉公司与广东晶通公司签订的《内部承包合同》已在一审法院已生效的（2018）粤1422民初302号案中认定为无效合同。现原告以涉案的隧道工程已完工并已交工使用，并且缺陷责任期和质量保修期已届满，返还质保证的条件已成就为由，要求三被告向其返还质保金。根据江苏交通工程投资咨询有限公司和立信会计师事务所（特殊普通合伙）广州分所出具的向一审法院出具的《梅州市梅县至大埔高速公路梅县三角至大埔三河项目竣工决算审计目前阶段及情况说明》可知，涉案的工程没有完成竣工决算审计工作。又根据广东晶通公司与湖北源辉公司签订的《合同结算书》虽双方对结算金额没有异议，但注明“本结算数量为预结数量，若发生审计核减等，乙方承担相应的审计核减费用”的约定，说明该结算只是预结算并非最终的结算。现原告也未能提交证据证明其已经与被告广东晶通公司办理最终结算。参照双方签订《内部承包合同》对质保金返还条款“每期支付时扣留当月计量工作量（含甲供材费用）的5％作为质量保证金，当质量保证金总额达到本合同承包合同价的5％后，停止逐期扣留。在缺陷责任期满完成决算审计后无遗留问题、双方办理结算、并业主返还质量保证金后返还剩余部分；如工程质量评分未达到业主质量要求致使业主不予返还质量保证金时，则甲方相应不予返还乙方质量保证金”的约定，虽涉案隧道工程的缺陷责任期及质量保修期已届满，但广东博大公司与广东晶通公司就涉案的《梅大高速公路合同协议书》的工程没有进行工程结算，且涉案的隧道工程竣工决算审计没有完成，原告提供证据也无法证明广东博大公司已返回被告广东晶通公司质量保证金，故原告湖北源辉公司的主张质保金返还的条件仍尚未成就，原告湖北源辉公司主张被告广东晶通公司、被告广东博大梅大分公司以及被告广东博大公司向其支付质量保证金的诉请，缺乏事实依据和法律依据，不予支持。待合同约定给付质量保证金的条件成就后，原告湖北源辉公司可再行主张。综上，一审法院于2021年3月17日依照《中华人民共和国民法典》第七百九十一条、第七百九十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告湖北源辉建设工程有限公司的诉讼请求。案件受理费38894元，由原告湖北源辉建设工程有限公司负担。二审中，上诉人湖北源辉公司和被上诉人广东博大公司、广东博大梅大分公司均未提交新证据。被上诉人广东晶通公司提交一份新证据：由被上诉人广东博大梅大分公司在2021年5月11日出具的《关于转发梅州市梅县至大埔高速公路梅县三角至大埔三河标审计报告（征求意见稿）的通知》，拟证明湖北源辉公司施工完成的涉案三河隧道工程需要核减1212551元，湖北源辉公司在本项目中是享有债权还是负有债务尚未有定论，必须待项目完成竣工验收、结算审查及政府审计机构审核后方可确定是否有剩余质保金可以予以返还。经质证，上诉人湖北源辉公司对该证据的三性均有异议，认为该份通知系依据审计单位所提供的审计报告征求意见稿而作出，在该通知附件中仅仅是针对审计报告的节选，没有提交完整的审计报告征求意见稿确认，且即便该通知内容属实，案涉项目三河隧道工程所核减的是工程款，不是质保金，该金额亦仅为120余万元，远远低于质保金金额。而且根据《合同结算协议书》第六条的约定，湖北源辉公司有义务将多收取的工程款返还给广东晶通公司，而不是在质保金中予以抵扣。核减的工程款与质保金是两个不同的法律概念，广东晶通公司以工程款核减为由不予返还质保金没有任何依据。被上诉人广东博大公司和广东博大梅大分公司对该份证据的三性均无异议，认为从该证据显示，涉案工程没有决算完毕，业主方即广东博大公司已超额支付工程款给广东晶通公司，不存在欠付质保金的问题，且质保金就是工程款，湖北源辉公司的上诉理由不能成立。经审查，被上诉人广东博大公司和广东博大梅大分公司对被上诉人广东晶通公司提交的《关于转发梅州市梅县至大埔高速公路梅县三角至大埔三河标审计报告（征求意见稿）的通知》真实性无异议，对其真实性依法予以确认。一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案属建设工程合同纠纷。综合双方二审的诉辩意见，本案争议焦点是湖北源辉公司诉请广东晶通公司返还涉案隧道工程质保金的条件是否成就。本案中，《内部承包合同》虽无效，但不影响《内部承包合同》中结算和清理条款的效力，即湖北源辉公司与广东晶通公司仍应按照《内部承包合同》中约定的质保金条款履行。上诉人主张涉案《内部承包合同》无效不应适用改合同中的质保金条款，依据不足，依法不予支持。根据《内部承包合同》的约定，质保金返还条件是缺陷责任期满、完成决算审计、无工程质量遗留问题、双方办理结算、业主返还质量保证金。现涉案隧道工程的缺陷责任期及质量保修期虽已届满，但由于涉案隧道工程尚未完成竣工决算审计，且湖北源辉公司与广东晶通公司之间亦未进行最终结算，故即使广东博大公司已全部退还广东晶通公司质保金，湖北源辉公司诉请返还涉案隧道工程质保金的合同条件仍尚未成就。故一审判决据此驳回湖北源辉公司的诉请并无不当，应予维持。综上，上诉人湖北源辉公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费38894元（已由上诉人湖北源辉建设工程有限公司预交），由上诉人湖北源辉建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 叶自辉审 判 员 罗锡芳审 判 员 黄伟玲二〇二一年八月六日法官助理 苏建东书 记 员 吴依桐