湖南省永州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘11民终1953号上诉人（原审原告）：文斌，男，1980年8月17日出生，汉族，住湖南省江**瑶族自治县。被上诉人（原审被告）：永州爱塞丽雅商贸旅游开发有限公司，住所地湖南省江**瑶族自治县沱江镇阳华路。法定代表人：白满娥，系公司总经理。委托诉讼代理人：马秋鸿，湖南苍松律师事务所律师。上诉人文斌因与被上诉人永州爱塞丽雅商贸旅游开发有限公司（以下简称爱塞丽雅公司）商品房预约合同纠纷一案，不服湖南省江**瑶族自治县人民法院（2021）湘1129民初767号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月2日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。文斌上诉请求：1、请求依法对（2021）湘1129民初767号民事判决改判；2、请求对赠予上诉人的送苹果手机或折现7,600元依法支持并支付该部分约定利息；3、请求对诚意金的利息与违约金分别计算至被上诉人退还全部诚意金、消除违约行为之日为止。对违约金部分，应以上诉人的实际损失计算；4、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人与被上诉人于2017年11月10日签订《爱塞丽雅城市广场商铺卡》协议书，协议书签订后，被上诉人打电话告知，签订升级协议可获赠实物苹果手机一台，不要手机可折现7,600元，苹果手机是促成签订升级协议的主要因素，被上诉人在收据上注明，赠送苹果X手机一台，折现7,600元。这其实也是附义务的赠与合同，受赠人按照约定履行完义务，就应当得到相应的赠品，赠送苹果手机与受赠手机达成协议的签订，是当时双方的真实意思表示，且不违反法律法规的规定，不损害第三方的利益。一审法院不应单方面改变双方当事人合法的真实意思表示，应当依法予以支持。2、诚意金10%的年利息是签订协议时双方的约定，未违反法律的规定，在诚意金没有全部退还给上诉人前，就应该支付约定利息。违约金是基于违约情况下产生的，在违约行为没有消除前，就应该一直计算，直到违约行为消除之日止。一审法院在被上诉人没有履行合同义务，没有消除违约行为的情况下，仅支持一部分利息与违约金后，就判决停止支付利息与违约金，没有任何法律依据。根据《中华人民共和国民法典》第577条、第585条的规定，违约方不但要履行协议书的义务，还应支付约定的违约金。3、违约金应根据《中华人民共和国民法典》第585条的规定，以上诉人的实际损失计算。爱塞丽雅公司辩称：一、上诉人的上诉理由不成立。1、赠与合同是单务、无偿合同，赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与，本案苹果手机并未实际交付，赠与人可以随时撤销，一审法院对双方赠与合同处理于法有据；2、一审法院判决被上诉人按照《爱塞丽雅城市广场商铺卡》协议书的约定支付利息符合合同约定及法律规定；3、由于被上诉人现不具备偿还借款的能力，如上诉人愿意免除利息，被上诉人愿意在项目开盘后10日之内将借款本金一次性付清。二、一审法院认定事实清楚、适用法律准确，请二审维持原判，驳回上诉。文斌向一审法院起诉请求：1、请求人民法院判令永州爱塞丽雅商贸旅游开发有限公司连带退还文斌办理永州爱塞丽雅?城市广场金钻卡的诚意金20万元及利息、违约金；2、依法判令原审被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2017年10月16日，原审原告文斌为购买爱塞丽雅?城市广场商铺向原审被告爱塞丽雅公司交纳商铺VIP订金2万元。2017年11月10日，文斌（乙方）与爱塞丽雅公司（甲方）签订《爱塞丽雅?城市广场商铺卡内部员工申领协议书》，协议约定：乙方自愿向甲方申请办理“爱塞丽雅?城市广场商铺卡”，并缴纳诚意金10万元等内容，该申领协议书系爱塞丽雅公司内部发行，公司员工黄云珍将该指标转让给文斌。当日，文斌及其妻子唐艳玲向被告共支付8万元。2017年12月28日，文斌（乙方）又与爱塞丽雅公司（甲方）签订《爱塞丽雅?城市广场VIP20万金钻卡升级协议书》，协议约定：1、乙方自愿向甲方申请办理“爱塞丽雅?城市广场VIP金钻卡”升级，并自愿缴纳升级诚意金10万元，将原VIP金钻卡诚意金由原来10万元增加至20万云，VIP金钻卡号为：85788；2、乙方持本协议购买爱塞丽雅?城市广场一楼临街商铺和50㎡以上的内商铺时，可享受相应的购铺优惠：乙方所缴纳的贰拾万元诚意金可冲抵肆拾万元购铺款（优惠的贰拾万元直接从总价款中减除），同时还享有日进斗金的优惠政策（即从签订2017年11月10日办理爱塞丽雅?城市广场VIP金钻卡次日起，至甲方通知的开盘或选房之日止，可享受100/天的优惠，按实际天数×100元=总共优惠金额）……5、乙方签订本协议后，原协议立即作废，一切优惠以本协议约定为准；原告意向商铺为：2栋1层6号、5号、2号。协议中备注：甲方必须保证乙方意向购买商铺在2019年1月31日前开盘或选购，如未开盘或各种原因未选购成功，甲方必须在此日期前退还全部诚意金即20万元及诚意金10%的年利息给原告。如超过此日期退还全部意向金（即二十万元）及利息给乙方，超过此日期退还意向金及利息时，每延长一天，甲方需向乙方支付所交诚意金的1%/天（即2,000元/天）的违约金。签订协议当天，文斌支付爱塞丽雅公司商铺订金（意向金）92,400元（爱塞丽雅公司赠送苹果手机折现7,600元，爱塞丽雅公司开具10万元的收据）。一审法院认为：原审原告文斌与原审被告爱塞丽雅公司签订的《爱塞丽雅?城市广场VIP20万金钻卡升级协议书》属于预约合同，是为了将来确定商品房买卖合同而签订的合同，立案时案由为民间借贷，与查明的法律关系不符，应变更为商品房预约合同纠纷。爱塞丽雅公司在协议中保证文斌意向购买商铺在2019年1月31日前开盘或选购，至今因爱塞丽雅公司开发经营原因，导致文斌无法选购商铺，无法实现合同目的，爱塞丽雅公司未按合同履行已构成违约，文斌请求爱塞丽雅公司退还200000元诚意金，因文斌实际支付诚意金192400元，故支持192400元。关于利息的诉讼请求，双方在协议中约定年利息按诚意金10%计算，未违反法律规定，予以支持。关于文斌提出的违约金的诉讼请求，虽然双方协议中对违约金有约定（按诚意金的1%/天计算，即2,000元/天），根据本案的实际情况，结合文斌的实际损失，双方约定的违约金明显偏高，参照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，本院调整为按中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准上浮百分之三十计算较为合理。爱塞丽雅公司经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭，一审法院依法作缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十七条、第五百八十二条、第五百八十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、限永州爱塞丽雅商贸旅游开发有限公司在本判决生效之日起十日内返还文斌购买商铺的诚意金192400元及利息（以诚意金100000元为基数，从2017年11月10日起年利息按诚意金10%计算至2019年1月31日；以诚意金92400元为基数，从2017年12月28日起年利息按诚意金10%计算至2019年1月31日）；二、限永州爱塞丽雅商贸旅游开发有限公司在本判决生效之日起十日内支付文斌违约金（以诚意金192400元为基数，从2019年2月1日起按中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准上浮百分之三十计算至本判决确定的履行期限最后一日止）。本院二审期间，双方均没有向本院提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实基本一致，对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，本案中，因被上诉人爱塞丽雅公司的原因导致无法实现合同目的，已构成违约，上诉人文斌请求爱塞丽雅公司退还诚意金并承担违约金，应予以支持。双方争议焦点为本案的诚意金和违约金的计算问题。现评析如下：首先，关于本案被上诉人应当退还的诚意金即订金的数额问题。综合全案证据，上诉人文斌实际支付的诚意金（即订金）为192,400元，因现无法实现合同目的，退还诚意金应以上诉人实际支付的金额为准。故一审认定由爱塞丽雅公司退还诚意金192,400元并无不当。其次，关于本案违约金的计算问题。虽然双方协议中约定了违约金按诚意金的1%/天即2,000元/天计算，但综合本案的实际和上诉人的实际损失，双方约定的违约金明显偏高，应予以适当调整。一审判决参照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条“……参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。”之规定，将本案违约金调整为按照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准上浮30%计算更为合理恰当。综上所述，文斌的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人文斌负担。本判决为终审判决。审 判 长 成大辉审 判 员 艾久华审 判 员 于朝晖二〇二一年八月二十四日法官助理 杜诗娟书 记 员 陈奕静附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。