广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终14140号上诉人（原审被告）：陈恒新，男，1969年5月4日出生，汉族，住广州市天河区。委托诉讼代理人：吴江川，广东德寰律师事务所律师。委托诉讼代理人：何智文，广东德寰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州快搭商旅客运有限公司，住所地广州市花都区花山镇平山永安路1号2栋21号铺。法定代表人：魏有辉，职务：总经理。委托诉讼代理人：邓国廷，广东尚辰律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭静云，广东尚辰律师事务所实习人员。上诉人陈恒新因与被上诉人广州快搭商旅客运有限公司（以下简称快搭公司）劳动争议一案，不服广东省广州市花都区人民法院（2020）粤0114民初697号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。陈恒新上诉请求：1.依法改判快搭公司向陈恒新支付违法解除劳动关系赔偿金27909.84元；2.依法改判快搭公司向陈恒新支付10月份工资差额850元；3.维持一审判决第一、二、三项；4.改判快搭公司承担本案全部诉讼费、保全费、担保费等费用。事实和理由：一、一审法院查明的基本事实有误，本案中快搭公司的行为属于违法解除，快搭公司应当就此向陈恒新支付赔偿金。1.1陈恒新工作的公交班线仍然处于运营状态，快搭公司以路线调整让员工待班，故意解除劳动合同，其违法目的不应得到法院认可。快搭公司在一审中主张2019年10月由于陈恒新工作线路停止运营，其安排陈恒新暂时在家待岗。但是，真实情况却是陈恒新的工作线路一直处于运营状态，快搭公司的陈述属于虚假陈述。快搭公司让员工待班是为了削减运营成本，伺机解除与劳动者的合同（从快搭公司在2019年10月突然增加考勤制度明显可以看出），其违法且违背基本诚信原则的目的不应得到法院的支持。1.2快搭公司在陈恒新原工作线路仍运营的情况下，单方要求陈恒新变更工作线路，却怠于为陈恒新进行新线路的行程培训，对于陈恒新因线路变更的生活环境及作息时间改变也从未提供配套保障，严重侵害陈恒新的合法权益。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条的规定，变更劳动合同内容必须满足两个条件，一是平等自愿、协商一致，二是必须书面变更。快搭公司不顾陈恒新反对，先单方要求陈恒新在家待岗，后又单方要求变更工作岗位，明显违反法律规定。一审法院以陈恒新拒绝变更劳动合同，因而拒绝签署《驾驶员签到表》认定为陈恒新旷工显然是错误的。其中，一审判决认定“旷工5日”实际上其中两日是法定节假日，显然是事实认定错误。1.3根据《劳动合同法》第四条之规定，快搭公司没有提交其经过民主程序制定的规章制度，且没有证据证明其将该制度交付/告知陈恒新。同时双方的劳动合同也没有涉及相应的规章制度的内容，因此快搭公司应当向陈恒新支付赔偿金。1.4快搭公司出具的《解除劳动合同通知书》并未载明其解除与陈恒新劳动关系的理由和任何依据，仅载明“公司决定于2019年10月30日解除与你签订的劳动合同，请你于2019年10月31日前到公司办理离职手续”，其解除行为明显不合理。1.5快搭公司解除合同的行为并未经过工会等程序，属于明显的违法解除。根据《劳动合同法》第四十三条之规定，在本案中，且不论其解除行为本身的合法合理性问题，快搭公司并没有举证证明其解除理由已通知工会。综上，快搭公司的行为明显属于违法解除，而一审判决认为快搭公司的解除行为合理，进而不用向陈恒新支付经济赔偿金明显错误。二、快搭公司随意施行考勤制度，但其未证明该制度经过了职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，属于明显程序违法，不应作为定案的依据。从陈恒新入职快搭公司开始，至2019年10月之前，快搭公司是没有考勤制度的，同时快搭公司对于其于2019年10月开始的考勤制度，并未举证证明符合《劳动合同法》第四条之规定，因此快搭公司随意施行的考勤制度本身就是违法。同时，前述考勤记录如果附带记载有陈恒新不认可的内容，陈恒新当然有权利拒绝签署，快搭公司据此认为陈恒新“旷工”明显不合理。三、快搭公司应当向陈恒新支付2019年10月的工资差额共计850元。根据快搭公司的解除劳动合同通知书，陈恒新配合完成工作交接的时间是2019年10月31日，同时结合快搭公司的考勤制度违法，快搭公司应当向陈恒新支付工资差额850元。陈恒新在二审庭审中补充：1.快搭公司主张其向陈恒新提供了住宿，但是自始至终没有提供相应的具体的住宿方案。2.快搭公司自始至终没有明确出具相应的通知或者告知陈恒新具体的新岗位。3.由于双方明显是处于协商新旧岗位交替的期间，在快搭公司没有将相应的规章制度送达陈恒新的情况下，快搭公司没有就相应的利害关系对陈恒新进行告知而进行解约的行为属于违法解除双方劳动合同。4.快搭公司作出的解约通知是违法的，且不论案件的具体情况如何，其明显是违背《劳动合同法》第三十五条的规定，该解除劳动合同通知书没有载明具体的原因，与《劳动合同法》规定的需要有特定的情形方可解除相违背。5.双方的劳动合同虽然约定工作地点是广东，但是从陈恒新入职开始，相应的工作内容以及工作路线都应当是确定的，根据合同的约定，如果需要变更，需要双方协商一致。在这个过程中，快搭公司未与陈恒新进行任何的协商与沟通。6.当时快搭公司安排休假的有相当的一部人，但是快搭公司要求回来坐班的，就只有包含陈恒新在内的三个人，明显不符合常理。在此期间快搭公司没有相应的规章制度规定员工不回来打卡就要解除劳动合同，故快搭公司明显属于变相解除劳动合同。陈恒新明确其上诉请求第三项为维持一审判决第二、三项。快搭公司辩称，一审判决事实认定清楚，证据充分，恳请二审法院予以维持，驳回陈恒新的上诉请求。1.陈恒新在快搭公司要求其待班期间无故旷工长达7天，中间有5天是工作日，明显属于旷工行为。在旷工的情况下，快搭公司依法解除与陈恒新的劳动关系合法合理，不属于违法解除劳动关系。2.双方在快搭公司原线路停止运营的情况下，要求陈恒新待班，陈恒新对此很清楚。同时陈恒新也清楚，快搭公司要求其待班期间需要考勤，但陈恒新仍违反规定，实施长达7天的旷工行为，严重违反快搭公司的规章制度及相关法律规定。对于停运后双方的协商，陈恒新在仲裁明确双方对新线路是有协商的，且陈恒新也明确新线路是提供了住宿的，但其不愿意住宿才拒绝了快搭公司的安排。陈恒新清楚线路是在劳动合同约定的范围，在快搭公司充分告知而陈恒新明确拒绝的情况下，陈恒新仍旷工，属于严重违规行为，故快搭公司以此解除劳动关系合法合规。一审法院认定事实：双方有争议的事项为第九、十、十一、十三项，其他事项双方无争议。一、入职时间：2017年4月17日。二、签订书面劳动合同及期限：2019年4月11日签订，固定期限2019年4月17日至2021年4月16日，工作地点广东省。三、合同约定的劳动者工作岗位：驾驶员。四、劳动者每月工资构成及发放：基础工资＋考核工资＋交通补贴构成，每月10日转账发放上个月工资。五、劳动者解除劳动关系前十二个月的月平均工资数额：4651.64元。六、办理社会保险与否：有。七、解除劳动关系的时间：2019年10月30日。八、劳动者的工作年限：2年6个月。九、欠发工资数额：劳动者主张及证据：用人单位欠发2019年10月工资差额850元。用人单位答辩意见及证据：2019年10月未安排工作，故按照广州市最低工资标准2100元支付工资。由于陈恒新2019年10月22日至28日期间陈恒新缺勤旷工，故按照出勤时间计算工资为1350元，已经足额发放。证据：驾驶员签到表。一审法院认定及理由：双方确认2019年10月快搭公司因线路调整安排陈恒新待岗，并按照2100元/月的工资发放，从10月中旬开始采取手写签名的签到考勤方式，一审法院对该事实予以确认。现陈恒新主张2019年10月满勤，系因签到表的空白处加了内容，遂不愿意在表上签字，没有证据且与常理不符，一审法院对其满勤的主张不予采信。根据驾驶员签到表，陈恒新2019年10月22日至28日期间均没有出勤签到记录，共5个工作日，故其10月份出勤的工作日应为17天，工资应计算为2100元/月÷21.75天×17天=1641.4元，快搭公司已发放1350元，还应发放差额部分291.4元。十、双方解除或终止劳动关系的原因：劳动者主张及证据：快搭公司违法解除。证据：微信聊天记录、通话录音。用人单位答辩意见及证据：快搭公司因线路调整，陈恒新原工作线路停止运营而安排陈恒新待班。后因新业务运营需要，全部驾驶员需在公司安排的公寓住宿，但陈恒新因不愿意在外住宿而不接受该线路安排，继续待班。快搭公司要求陈恒新每天正常回公司参与考勤，陈恒新不愿意并旷工。快搭公司认为陈恒新严重违反公司规定，于2019年10月30日向陈恒新作出《解除劳动合同通知书》，属于合法解除。证据：驾驶员签到表、劳动合同、解除劳动合同通知书。一审法院认定及理由：陈恒新在仲裁时对快搭公司曾告知陈恒新有新的线路，与其协商安排该线路，但因该线路需在外住宿而不愿意报名故继续待班的事实无争议，而在诉讼阶段否认快搭公司曾与其协商安排到新线路上班，前后陈述不一致亦不能说明理由。庭审中，陈恒新确认表示不想在外住宿过夜，除此之外可以接受别的安排。结合双方提交的证据，一审法院对快搭公司主张的解除劳动关系的事实予以确认。双方签订的劳动合同中所约定的地点是“广东省”，而因陈恒新原线路取消，客观上不能再按原先路线履行，现快搭公司另行安排陈恒新到新的线路上岗，属于用人单位自主经营权范畴，不具有惩罚性和侮辱性。陈恒新无正当理由不服从该工作安排，且在双方协商不成，快搭公司要求其每天待岗签到的情况下旷工，已违反了快搭公司的规章制度，快搭公司有权解除劳动合同并无须支付经济补偿金或赔偿金。十一、解除或终止劳动关系经济补偿金或赔偿金数额：无。十二、申请仲裁期限内应休年休假：2018年3天，2019年4天。十三、未休年休假工资数额：劳动者主张及证据：快搭公司未安排休年休假，应支付该项工资。用人单位答辩意见及证据：陈恒新停班待岗期间有发工资，应视为休了年休假。一审法院认定及理由：陈恒新停班待岗期间按照最低工资标准发放，且快搭公司未提交证据证明陈恒新申请休年假、其安排了陈恒新休年假并按照正常工资发放工资，故应向陈恒新发放年休假工资差额，计算为4651.64元÷21.75天×7天×2=2994.16元。十四、申请仲裁时间：2019年10月30日。十五、仲裁请求：1.被申请人支付申请人违法解除劳动关系赔偿金30600元；2.被申请人返还申请人入职时缴纳的按金5000元；3.被申请人支付申请人未休年休假工资10551.6元；4.被申请人支付申请人代通知金5100元；5.被申请人支付申请人2019年10月1日至2019年10月30日期间待班最低工资2100元。十六、仲裁结果：1.被申请人一次性支付申请人5000元互助金；2.被申请人一次性支付申请人违法解除劳动关系的赔偿金27909.84元。3.被申请人一次性支付申请人2018年度、2019年度未休年休假工资差额2994.16元。4.被申请人一次性支付申请人2019年10月工资差额850元；5.驳回申请人的其他仲裁请求。十七.诉讼请求：1.请求判令快搭公司不需向陈恒新支付违法解除劳动关系赔偿金27909.84元；2.请求判令快搭公司不需向陈恒新支付2018年度、2019年度未休年休假工资报酬差额部分2994.16元。3.请求判令快搭公司不需向陈恒新支付2019年10月工资差额850元。4.请求判令陈恒新承担本案全部诉讼受理费。一审法院的裁判理由与结果：一审法院认为，如前所述，陈恒新未能举证2019年10月满勤，应自行承担举证不能的后果，一审法院按照快搭公司提供的出勤表计算该月工资。陈恒新主张违法解除劳动合同，所提供证据不足。快搭公司合法解除劳动关系，无需支付赔偿金或补偿金。快搭公司未安排休年休假，应支付未休年休假工资产额。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条、第十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审法院判决如下：一、广州快搭商旅客运有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向陈恒新支付2019年10月工资差额291.4元。二、广州快搭商旅客运有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向陈恒新支付未休年休假工资差额2994.16元。三、广州快搭商旅客运有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向陈恒新支付互助金5000元。四、广州快搭商旅客运有限公司无须向陈恒新支付违法解除劳动关系赔偿金27909.84元。五、驳回广州快搭商旅客运有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由广州快搭商旅客运有限公司负担。本院经审理，对一审查明的事实予以确认。本案二审期间，陈恒新提交2020年8月27日上午7点半左右拍摄的快搭公司原工作线路正常运营的视频（光盘1张）作为证据，拟证明陈恒新原工作的线路仍然正常运行，并非如快搭公司虚假陈述所说停止营业而要求陈恒新变更岗位，快搭公司此行为是为实现其辞退劳动者又逃避赔偿的不法目的。快搭公司质证称，对该视频录像真实性、合法性、关联性均不认可。1.该视频录像没有明确拍摄的具体时间、地点，也不能证明视频中的车辆行使的就是陈恒新原工作线路。2.陈恒新正式待班的时间是2020年9月底，即使视频是真实的，线路在8月27日正常运营，无法证明陈恒新主张的快搭公司作虚假陈述，两者没有任何关联。3.视频录像不是新证据，建议法院不采纳。另查明，快搭公司于2019年10月30日向陈恒新作出《解除劳动合同通知书》，载明：“陈恒新：公司决定于2019年10月30日解除与你签订的劳动合同，请你于2019年10月31日前到公司办理离职手续。”本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据双方的诉辩意见，本案争议的是快搭公司是否需要向陈恒新支付违法解除劳动关系赔偿金27909.84元以及2019年10月工资差额850元。《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案纠纷发生在民法典施行之前，故适用当时的规定。关于违法解除劳动关系赔偿金的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，用人单位对解除劳动合同的原因负举证责任。快搭公司主张陈恒新不服从调配，累计旷工5天，严重违反公司规章制度，故解除与陈恒新的劳动关系。但快搭公司于2019年10月30日向陈恒新作出的《解除劳动合同通知书》上并未载明解除与陈恒新的劳动合同的理由，构成无故解除劳动合同。至于快搭公司辩称其曾口头告知陈恒新解除劳动关系的原因的问题，首先，快搭公司未能提交证据予以证明，陈恒新对此也不予确认，故本院对此不予认定。其次，因陈恒新原工作线路停止运营，快搭公司安排陈恒新在内的数名司机在家待岗，后因双方就新线路安排协商不成，快搭公司要求陈恒新等人回公司报到待岗。虽然2019年10月22日至2019年10月30日期间，陈恒新未按快搭公司的要求每日均在《“机动备班”驾驶员签到表》上签到，存在不服从公司管理的行为，但是由于陈恒新仍是处于待岗状态，故即便其未回快搭公司签到考勤，快搭公司作为用人单位，对劳动者负有管理的职责，其应催告陈恒新回公司待岗并明确告知不回公司签到待岗属于旷工、公司可以此解除劳动合同的后果。但现无证据证明快搭公司曾经催告并将相关后果告知陈恒新，故即便快搭公司已经口头告知陈恒新解除劳动关系的理由，快搭公司在此情形下直接以陈恒新旷工为由解除劳动合同依据不充分。综上，快搭公司解除与陈恒新的劳动合同的行为已经构成违法解除，快搭公司依法应当向陈恒新支付解除劳动关系的赔偿金。一审认定快搭公司有权解除劳动合同并无需支付经济补偿金或者赔偿金有误，本院予以纠正。陈恒新于2017年4月17日入职快搭公司，双方于2019年10月30日解除劳动关系，陈恒新的工作年限已满2年6个月，其解除劳动关系前十二个月的月平均工资为4651.64元。故快搭公司应当向陈恒新支付违法解除劳动合同的赔偿金27909.84元（4651.64元/月×3月×2）。关于工资差额的问题。陈恒在仲裁请求快搭公司支付其2019年10月1日至2019年10月30日期间待班最低工资2100元，一审根据驾驶员签到表记载陈恒新2019年10月22日至28日期间均没有出勤签到记录，其中有5个工作日，故认定陈恒新10月份出勤的工作日应为17天，工资应计算为2100元/月÷21.75天×17天=1641.4元，快搭公司已发放1350元，还应发放差额部分291.4元并无不当，本院予以支持。陈恒新主张快搭公司仍需向其支付2019年10月期间的工资差额850元依据不足，本院不予支持。综上所述，陈恒新的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实有误，应予纠正。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广东省广州市花都区人民法院（2020）粤0114民初697号民事判决第一项、第二项、第三项；二、撤销广东省广州市花都区人民法院（2020）粤0114民初697号民事判决第四项、第五项；三、广州市快搭商旅客运有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向陈恒新支付违法解除劳动关系赔偿金27909.84元；四、驳回广州快搭商旅客运有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由广州市快搭商旅客运有限公司负担；二审案件受理费10元，由广州市快搭商旅客运有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  梁小琳审判员  何慧斯审判员  李 婷二〇二一年八月十九日书记员  张 曦罗敏婷