广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤08民终2788号上诉人（原审原告）：刘兴全，男，1990年10月7日出生，汉族，住雷州市。委托诉讼代理人：郑军，广东承诺（雷州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：雷州市谦和房地产开发有限公司,住所地广东省雷州市西湖大道**。统一社会信用代码：91440882664952565Q。法定代表人：陈钦，总经理。委托诉讼代理人：官佐伟，广东宏东律师事务所律师。上诉人刘兴全因与被上诉人雷州市谦和房地产开发有限公司（以下简称谦和公司）商品房预售合同纠纷一案，不服广东省雷州市人民法院（2021）粤0882民初880号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人刘兴全的委托诉讼代理人郑军，被上诉人谦和公司的委托诉讼代理人官佐伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘兴全上诉请求：1、撤销一审判决；2、依法改判谦和公司立即向刘兴全支付逾期交房违约金人民币23680元；3、谦和公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、本案应适用合同签订时已生效的《中华人民共和国合同法》及相关司法解释，而不能适用《中华人民共和国民法典》。涉案合同签订于2018年12月7日，而《中华人民共和国民法典》于2021年1月1日才开始施行，本案谦和公司违约事实亦发生在2021年1月1日之前，一审法院直接适用《中华人民共和国民法典》的相关条款审理本案，属适用法律错误。二、本案不属于谦和公司可以适用不可抗力主张免责的情形。1、《中华人民共和国合同法》第一百一十八条规定：“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。”从上述法律规定可知，受不可抗力的影响的一方，负有及时通知对方并在合理期限内提供证明的附随义务，违反这一附随义务依法不能引用不可抗力条款主张免责。一审庭审中，谦和公司未能提供证据证明其在原定交房日期即2020年8月8日前曾通知过刘兴全延迟交房。而在刘兴全提交的证据中，谦和公司是在2020年8月7日晚上10点45分才由其员工通过微信群群发一则未能按期交房的消息，配图是一张由谦和公司多名负责人签字，签发日期为2020年8月8日，内容是无法按期交房的告示。根据庭审查明的事实，充分说明了谦和公司违反了及时通知并提供证明的附随义务，依法不得援引不可抗力条款主张免责。一审法院根据一则迟至合同履行期届满前一小时的微信群发信息即认定谦和公司已履行了及时通知的义务，属认定事实不清，适用法律错误。2、要适用不可抗力主张免责，还需要满足不可抗力时间与合同履行障碍之间存在因果关系这一前提条件。一审庭审中，谦和公司提出其施工人员多数为湖南湖北人员，因疫情不能回湛施工而造成工期延误，同时谦和公司还确认其雇佣的施工人员所从事的工作并非必须由湖南湖北人员才能完成的特定工作。对此，刘兴全已经在庭审及代理词中指出在谦和公司所提供的第五组证据中所列205名施工人员名单中，湖北籍人员仅有1人，非湖南湖北籍人员高达58%。在不存在特定工种且绝大部分施工人员在3月初已可以回湛工作，雷州市人民政府亦在3月23日号召全面复工，没有现实困难及政策限制的情况下，谦和公司消极不作为导致工期比预定超出四个月20天。在不可抗力规则下，根据不可抗力的影响，通常可部分或者全部免除责任，并非一概完全免责。不可抗力作为免责事由，只是说在不可抗力影响所及范围内不发生责任，如果不可抗力与债务人的原因共同构成损害发生的原因，则应本着“原因与责任成比例”的精神，部分免除债务人的责任。谦和公司受新冠疫情影响不能开工的时间仅为两个月，在3月23日全面复工后，该影响已经消除，谦和公司的不积极作为导致最终逾期四个月20天交房的结果，远远超出其受影响的两个月时间，依法应承担违约责任。一审法院仅因谦和公司抗辩曾受新冠疫情影响，即直接认定其违约逾期交房可以全部免除责任，是认定事实不清，适用法律错误。三、谦和公司在逾期交房后承诺的优惠政策，不能作为免除其违约责任的法定事由。虽然谦和公司因不能按期履行交房义务，承诺对办理购房按揭手续或一次性付款的业主，减免一年的物业管理费。但逾期交房后违约方为平息争执向守约方承诺给付的优惠政策，不属于法定可以免除其违约责任的事由。综上，一审法院认定谦和公司逾期向上诉人交付商品房属于双方房屋预售合同中约定的可主张不可抗力免责的情形，属认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法予以改判。谦和公司辩称：一、谦和公司于2020年12月28日将房屋交付刘兴全，属不可抗力的免责情形，刘兴全上诉称的不属于不可抗力免责情形与案件事实不符。刘兴全与谦和公司签订涉案合同中的第十一条约定的交付时间为2020年8月8日及第十二条约定的逾期交付责任为出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之三的违约金。本案中，谦和公司在履行涉案合同过程中，于2019年12月底在武汉爆发“××疫情”。为阻止新冠病毒传播，雷州市疫情防控指挥部根据上级疫情防控指挥部的要求，于2020年1月22日作出“新型肺炎疫情防控公告”和2020年2月3日起发布“关于做好当前和春节期间新冠肺炎疫情防控工作的通告”。公告、通告均禁止人群聚集、带口罩、人与人之间保持一米以上距离等抗疫措施，谦和公司遵从雷州市疫情防控指挥部通告要求，暂停了涉案合同项下房屋的建设施工，同时建设施工的大部分人员都是雇佣湖北、湖南省的新冠疫情重灾区的农民工，在严格禁令下无法返雷施工，致未能依约完成施工任务。另外，施工所需的各项资料的购买、运输、储存等方面均处于停止经营状态。直至2020年5月8日广东省卫生健康委员会发布《广东省决定省重大突发公共卫生事件二级响应调整为三级响应》，于是谦和公司在2020年5月10日后才恢复施工。因疫情影响迟延完工，谦和公司于2020年8月8日前的客服员工已通过微信或短信方式告知刘兴全延期交房信息。2020年8月8日，购买城市广场项目商住楼的众多业主到城市广场要求按合同约定时间（即2020年8月8日）交房。为化解事态，各政府部门领导与业主们约定当天下午到信访局三楼会议室召开协调会，协商解决办法。后经多方协商，开发商与业主代表达成以下条款：1、开发商必须保证在2020年12月31日前交付商品房给业主。2、如开发商不能在2020年12月31日交楼，将履行购房合同中的条款，从2020年11月1日起按购房总款每天万分之三赔付给业主；3、开发商同意对在2020年8月8日之前已签订《商品房买卖合同》（预售）并办理购房按揭手续或一次性付款的业主，减免一年的物业管理费。上述案件事实，谦和公司于一审期间己提交的证据可充分证明。故谦和公司与业主代表商定2020年12月28日交付房屋，是因受不可抗力的公共卫生事件影响所致，属免责情形。二、谦和公司于2020年12月28日交付涉案买卖房屋，符合法定不可抗力的免责情形。谦和公司在履行合同过程中，2019年12月底起在武汉发生××病毒并在全球传播，属于国家一级重大公共卫生事件。不是谦和公司在订立涉案合同时能够预见且在履行合同中也无法避免的公共卫生灾害。谦和公司遵从各级政府的疫情防控指挥部通告和禁令，从2020年2月起至2020年5月10日止停止涉案合同项下房屋施工，2020年5月10日后具备施工条件才恢复施工。这是发生在合同约定期限内的国家一级重大公共卫生灾害。谦和公司无法克服也无法避免，属于不可抗力而不能履行合同约定义务。根据《最高院关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（一）》第二条的规定以及涉案合同第十二条第第一款的约定，谦和公司因不可抗力不能按期履行交房义务，符合法定免除责任情形，不应承担违约责任。刘兴全向一审法院起诉请求：1、判令谦和公司向刘兴全支付逾期交房违约金人民币23680元；2、判令谦和公司承担本案诉讼费。一审法院审理查明：2018年12月7日，刘兴全与谦和公司在雷州市城市广场售楼部签订了《商品房买卖合同(预售)》【合同编号Y2018039862】。合同条款第七条约定刘兴全以按揭贷款的方式总出资人民币555859元购买谦和公司开发的位于雷州市西湖大道305号城市广场项目中的2号楼1602房；第十一条约定谦和公司应于向刘兴全交付房屋；第十二条约定如谦和公司逾期交房则应向刘兴全支付逾期交房违约金(以全部房价款万分之三按日计付)。合同签订后，刘兴全按约向谦和公司交付了首期购房款人民币355859元，并办理了余款人民币200000元的贷款手续。2020年2月3日，雷州市新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控指挥部办公室发布新冠肺炎疫情防控公告。同年5月9日零时起，全省重大突发公共卫生事件由二级响应调整为三级响应。2020年8月7日，雷州市城市广场售楼部通过微信向各业主发出延迟交房通知并于次日在售楼部张贴告示。2020年8月8日,雷州市政府指示信访局、住建局等多部门领导到现场了解情况。为化解矛盾,信访局、住建局、政法委等部门领导、开发商代表及部份业主作为代表在信访局三楼会议室召开座谈会参加会议，并达成相关共识。1、开发商必须保证在2020年12月31日前交付商品房给业主；2、如开发商不能在2020年12月31日前交楼，将履行购房合同中的条款，从2020年11月1日起按购房总款每天万分之三赔付给业主；3、开发商同意对在2020年8月8日之前已签订《商品房买卖合同(预售)》并办理购房按揭手续或一次性付款的业主，减免一年的物业管理费。2020年12月28日，谦和公司向刘兴全发出《收房通知书》，将房屋交付刘兴全使用。一审法院审理认为，本案属商品房预售合同纠纷。本案争议焦点：谦和公司于2020年12月28日将房屋交付刘兴全，是否构成不可抗力免责事项的问题。在本案中，双方签订的《商品房买卖合同（预售）》【合同编号Ｙ2018039862】的第十一条约定，谦和公司应于向刘兴全交付房屋，而谦和公司在2020年12月28日才将房屋交付刘兴全，谦和公司的行为属逾期履行行为。由于2019年12月底武汉发生××病毒并在全球传播,属于国家一级重大公共卫生事件，全国各地均受疫情影响。2020年2月3日，雷州市新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控指挥部办公室发布新冠肺炎疫情防控公告，同年5月9日零时起，全省重大突发公共卫生事件由二级响应调整为三级响应。外地民工往返及建筑物资的运转受、施工建设等方面因疫情的发生受到影响，导致出卖人即谦和公司未能按照商品房买卖合同约定的期限交付房，疫情的发生不是谦和公司在订立涉案合同时能够预见且无法避免的公共卫生灾害，属于不可抗力情形。依据《中华人民共和国民法典》第五百九十条第一款“当事人因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但是法律另有规定的除外。因不可抗力不能履行合同的应当通知对方，以减少可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。”规定及合同中第十二条第一项约定“除不可抗力外”才视为违约并承担违约金的约定。同时，谦和公司因不可抗力不能履行合同，及时通过微信以及短信方式群发告知包括刘兴全在内143名业主延期交房信息，并承诺对办理购房按揭手续或一次性付款的业主，减免一年的物业管理费。上述情形符合法定免除责任情形,谦和公司不应属于违约。故刘兴全请求谦和公司支付逾期交房违约金人民币23680元，缺乏法律规定，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法典》第五百九十条第一款的规定，判决：驳回刘兴全的诉讼请求。案件受理费196元（刘兴全已预缴），由刘兴全负担。本院二审期间，刘兴全提交图片一张，拟证明涉案项目是因劳资矛盾处理不好造成工人怠工，与新冠疫情无关，且涉案项目在2020年5月30日已完工。经质证，谦和公司对刘兴全提交的证据的关联性有异议，认为不属于新证据，图片显示的横幅内容是农民工与承建商雷州市建安工程公司之间的纠纷，与本案纠纷无关。对于刘兴全提交的证据，本院认证如下：该证据与本案待证事实没有关联性，本院不予采纳。本院经审理查明：一审法院查明事实清楚，本院予以确认。另查明，广东省于2020年1月23日启动重大突发公共卫生事件一级响应。本院认为，本案属商品房预售合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对刘兴全上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据上诉人刘兴全的上诉理由及被上诉人谦和公司的答辩意见，本案当事人二审争议以下焦点问题：谦和公司应否承担逾期交房的违约责任。根据涉案合同的约定，谦和公司应当在2020年8月8日前将涉案房屋交付给刘兴全，但谦和公司直至2020年12月28日才交付涉案房屋，逾期交房142天，本案双方当事人对上述事实均无异议，本院予以确认。《中华人民共和国合同法》第一百一十七条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”本案中，在涉案《商品房买卖合同(预售)》约定的交房期限届满前，我国多省市于2020年1月底爆发了新冠肺炎疫情。由于新冠肺炎疫情属于谦和公司与刘兴全在签订涉案合同时不能预见且不能避免的公共卫生灾害，属于不可抗力，故应根据新冠肺炎疫情对谦和公司履行涉案合同造成的实际影响，来确定谦和公司应否承担逾期交房违约责任。因新冠肺炎疫情爆发后，我国多省市陆续实行严格的交通管制和人员管控，广东省于2020年1月23日启动重大突发公共卫生事件一级响应，谦和公司雇请的部分施工人员返湛返岗受限，建筑材料供应、流通受阻，谦和公司在2020年5月份才真正恢复施工，故谦和公司主张疫情影响期间免责有理，应予支持。结合广东省政府启动和调整重大突发公共卫生事件等级响应的时间，本院酌情认定广东省启动一级响应至调整为二级响应的期间为疫情影响的起止时间，即从2020年1月23日起至2020年5月8日止，共计107天。如前所述，谦和公司逾期交房142天，扣除受疫情影响的107天，谦和公司还应承担逾期交房35天的违约责任，即谦和公司应支付5836.52元（555859元×0.0003×35天）逾期交房违约金给刘兴全。刘兴全主张逾期交房违约金23680元，超出上述部分，本院不予支持。综上所述，刘兴全的上诉请求部分成立，有理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销广东省雷州市人民法院（2021）粤0882民初880号民事判决；二、限雷州市谦和房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付5836.52元逾期交房违约金给刘兴全；三、驳回刘兴全的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费196元，由刘兴全负担148元，雷州市谦和房地产开发有限公司负担48元；二审案件受理费392元，由刘兴全负担296元，雷州市谦和房地产开发有限公司负担96元。本判决为终审判决。审 判 长  林 竹审 判 员  陈小红审 判 员  陈小媚二〇二一年八月五日法官助理  杨丹红书 记 员  钟 菲附：相关法律条文及司法解释《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。