福建省漳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）闽06民终1805号上诉人（原审原告）：深圳市鹏晟建筑劳务有限公司，住所地广东省深圳市南山区西丽街道沙河西路5158号百旺研发大厦1栋1001-17、18。统一社会信用代码91440300334958518D。法定代表人：江鹏，总经理。委托诉讼代理人：夏飞龙，福建法夏律师事务所执业律师。被上诉人（原审被告）：张天敏，女，1972年10月2日出生，汉族，住贵州省瓮安县。委托诉讼代理人：陈小云，福建泽良律师事务所执业律师。委托诉讼代理人：严玲玲，福建泽良律师事务所执业律师。上诉人深圳市鹏晟建筑劳务有限公司（以下简称鹏晟公司）因与被上诉人张天敏劳动争议一案，不服福建省南靖县人民法院（2021）闽0627民初650号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月13日立案后，依法组成合议庭。经阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。鹏晟公司上诉请求：一、请求撤销一审判决第二项、第三项。二、依法改判鹏晟公司支付张天敏：1、停工留薪期工资12000元；2、一次性伤残补助金27000元；一次性工伤医疗补助金15600元；4、一次性伤残就业补助金15600元，合计70200元。三、本案诉讼费用由张天敏承担。事实与理由：一审法院计算支付张天敏工资基数7031.17元过高。一、张天敏是2020年5月3日到鹏晟公司上班，张天敏出事时间是2020年5月26日，因在合同试用期内，属于学徒工，双方还未签订劳动合同，即双方没有就张天敏工资支付方式、工资标准进行约定。因此，一审法院对张天敏月平均计算标准，不当适用。二、张天敏与其丈夫何贤宇一同上班，何贤宇从事的工作岗位是挖孔桩，是体力活，而张天敏主要是配合其丈夫的作业，仅是辅助性工作。鹏晟公司发放工资是直接支付给何贤宇，因合同试用期内，张天敏没有独立的工资账户，因此，计算支付张天敏工资基数应当参照何贤宇4月份、5月份发放工资为4200元和3000元，工资基数应为3000元。张天敏辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。1、张天敏的工资是由鹏晟公司一同打入其丈夫何贤宇工资账户，根据张天敏一审提交的银行流水，鹏晟公司于2020年7月13日发放工资14264元，该笔工资系张天敏与丈夫何贤宇2020年5月份工作22天的工资，一人月均工资至少为7132元，已远超鹏晟公司主张3000元。且鹏晟公司在仲裁阶段确认何贤宇此前工资为预支工资，预支生活费不能直接等同于何贤宇的实际工资，实际上，何贤宇的工资还未结清。鹏晟公司主张按照3000元计算张天敏月工资无事实依据，且不符合建筑行业同岗位职工的收入标准。根据《工资支付暂行规定》第6条第3款规定，用人单位必须书面记录劳动者的工资数额，这是用人单位的法定义务。鹏晟公司作为用人单位未提供工资记录证明张天敏实际工资，应由其承担不利后果。建筑工地的岗位均是体力活，不存在约定试用期的情形。且鹏晟公司亦未提供证据证明其主张，应认定其主张不成立。进一步而言，《人力资源和社会保障部、住房城乡建设部、安全监管总局、全国总工会关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》七、针对建筑业工资收入分配的特点，对相关工伤保险待遇中难以按本人工资作为计发基数的，可以参照统筹地区上年度职工平均工资作为计发基数。一审法院认定张天敏停工留薪期工资以及一次性伤残补助金按社评工资7031.17元计算合法有据。2、《福建省实施工伤保险条例办法》第二十七条规定，“五级至十级工伤职工一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金分别计算。其标准分别按照所在统筹地区最后一次公布的人口平均预期寿命与解除或者终止劳动关系时年龄之差以及解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算：九级，每满一年发给0.2个月”，《工伤保险条例》第三十六条规定，“经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”，根据《福建省人力资源和社会保障厅、福建省财政厅关于工伤保险相关待遇计发工作的通知》闽人社文【2020】116号，一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金以2019年全省年度社会平均工资84374元为计算计算，即7031元/月，一审法院认定张天敏一次性工伤医疗补助金为36688.65元、一次性伤残就业补助金为36688.65元于法有据。综上，请求维持原判。鹏晟公司向一审法院起诉请求：一、判令双方于2020年9月25日解除劳动关系；二、判令鹏晟公司支付张天敏停工留薪期工资为12000元、一次性伤残补助金为27000元、一次性工伤医疗补助金为15600元、一次性伤残就业补助金为15600元，合计为70200元；三、判令鹏晟公司无需支付张天敏后续治疗费5000元；四、本案诉讼费由张天敏承担。一审法院查明事实：一、张天敏于2020年5月入职鹏晟公司，岗位为打孔桩。2020年5月26日，张天敏在工作中不慎被斗车车把打到左手臂致伤。事故发生后当日，张天敏被送至南靖县医院住院治疗，于2020年6月15日出院，共住院20天。医嘱建议：出院休息3个月，逐渐功能锻炼，之后拍片复查，不适及时就诊，待骨折愈合后取出内固定物，取出费用约五千元。另鹏晟公司未为张天敏缴纳工伤保险。二、2020年8月26日，经南靖县人力资源和社会保障局出具《认定工伤决定书》认定，张天敏受到的事故伤害为工伤。2020年10月27日，漳州市劳动能力鉴定委员会出具《劳动能力鉴定结论通知书》对张天敏的劳动能力鉴定如下：劳动功能障碍九级，未达部分生活自理障碍，未达辅助器具配置条件，停工留薪期四个月。三、2020年12月9日，张天敏就与鹏晟公司劳动争议一案向南靖县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2021年1月21日作出靖劳人仲案字（2020）第79号仲裁裁决书，裁决如下：一、双方于2020年11月2日解除劳动关系；二、被申请人自本裁决书生效之日起七日内向申请人支付住院伙食补助费300元、停工留薪期工资28124.68元；一次性伤残补助金63280.53元、一次性工伤医疗补助金36562.08元、一次性伤残就业补助金36562.08元、住院期间护理费4623.23元、后续治疗费5000元等工伤赔偿金合计人民币壹拾柒万肆仟肆佰伍拾贰元陆角零分（计人民币174452.60元）；三、驳回申请人的其他仲裁请求。张天敏于2021年1月27日签收上述仲裁裁决书，鹏晟公司于2021年1月29日签收上述仲裁裁决书。四、福建省漳州市最后一次公布的人口平均预期寿命为74.08岁。一审法院认为，首先，双方当事人虽未签订书面劳动合同，但已形成事实上的劳动关系。鹏晟公司主张按照停工留薪期届满之日解除劳动关系，张天敏对此亦予以认可，合同的解除不违反法律的强制性规定，一审法院尊重双方当事人的意见，确认双方当事人的劳动关系至2020年9月26日终止，劳动关系终止时张天敏的实际年龄为47.99周岁。其次，本案的争议焦点主要是：一、张天敏受伤前的月平均工资如何认定；二、鹏晟公司诉请的各项经济损失如何认定。一、关于张天敏受伤前月平均工资的问题。根据原劳动和社会保障部颁发的《工资支付暂行规定》第六条第三款规定：“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。”《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”本案中，鹏晟公司作为用人单位，其提供的证据不足以证明张天敏的实际工资情况，应当承担不利后果。据此，张天敏提出其月平均工资应按福建省2019年度在岗职工平均工资7031.17元/月的标准计算的主张，予以支持。二、关于鹏晟公司诉请的各项经济损失认定问题。1.停工留薪期工资28124.68元：张天敏停工留薪期为4个月，其停工留薪期工资按7031.17元/月的标准计算，确定为7031.17元×4个月=28124.68元。2.一次性伤残补金为63280.53元：根据《工伤保险条例》第六十二条第二款规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”《工伤保险条例》第三十七条第（一）项规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；”本案中，鹏晟公司未为张天敏缴纳工伤保险，应支付张天敏的一次性伤残补金。张天敏的劳动功能障碍为九级，其一次性伤残补金确定为7031.17元×9个月=63280.53元。3.一次性工伤医疗补助金为36688.65元：根据《工伤保险条例》第三十七条第（二）项：“劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”《工伤保险条例》第六十二条第二款规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”《福建省实施＜工伤保险条例＞办法》第二十七条规定：“五级至十级工伤职工一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金分别计算。其标准分别按照所在统筹地区最后一次公布的人口平均预期寿命与解除或者终止劳动关系时年龄之差以及解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算：（一）一次性工伤医疗补助金为：九级，每满一年发给0.2个月；不满一年的按一年计算；九级工伤职工一次性工伤医疗补助金低于5个月的，按5个月支付；”本案中，鹏晟公司未为张天敏缴纳工伤保险，应支付张天敏的一次性工伤医疗补助金，确定为7031.17元/月×26.09×0.2=36688.65元。4.一次性伤残就业补助金为36688.65元：一次性伤残就业补助金赔偿标准与一次性工伤医疗补助金赔偿标准一致，确定为36688.65元。5.后续治疗费：该赔偿项目尚未实际发生，也未进行相关鉴定，可待该费用实际发生后再另行主张，故一审法院不予支持。以上各项损失合计人民币164782.51元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《工伤保险条例》第三十三条第一款、第三十七条、第六十二条第二款，《工资支付暂行规定》第六条第三款，《福建省实施＜工伤保险条例＞办法》第二十七条之规定，判决：一、张天敏与深圳市鹏晟建筑劳务有限公司的劳动关系于2020年9月26日解除；二、深圳市鹏晟建筑劳务有限公司于判决生效之日起十日内支付张天敏停工留薪期工资、一次性伤残补金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金等各项经济损失164782.51元；三、驳回深圳市鹏晟建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取计5元，由深圳市鹏晟建筑劳务有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审期间，双方当事人对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。二审查明的事实与一审相同。双方当事人争议的焦点：张天敏每月工资标准是7031.17元还是3000元。本院认为，鹏晟公司将张天敏工资和张天敏丈夫何贤宇工资一并支付给何贤宇，无法区分张天敏和何贤宇工资具体数额。鹏晟公司作为用人单位，未按照《工资支付暂行规定》，提供书面记录张天敏工资数额、时间、领取者的姓名以及签字备查材料，依法应承担不利后果。张天敏于2021年5月入职鹏晟公司，当月受伤，鹏晟公司主张张天敏工资基数应当参照何贤宇4月份、5月份发放工资为4200元和3000元，工资基数应为3000元，明显不合常理。一审按福建省2019年度在岗职工平均工资7031.17元/月的标准计算张天敏工资并无不当，故鹏晟公司提出一审法院计算支付张天敏工资基数7031.17元过高，张天敏工资基数应为3000元的上诉理由，不能成立。综上所述，鹏晟公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由深圳市鹏晟建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘小玲审 判 员 傅志杰审 判 员 邓文安二〇二一年八月二日法官助理 李 菁书 记 员 肖美玲【附相关法律规定】《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。