广西壮族自治区桂林市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）桂03民终2231号上诉人（原审原告）：广州市卓众之众科技有限公司，住所地广州市增城区新塘镇白江村新康花园综合楼首层18号商铺，统一社会信用代码：91440I0IMA5AR3WF7R。法定代表人：戴远礼，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘贤华，男，该公司员工。委托诉讼代理人：戴开茂，广西能正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：敖耀明，男，汉族，1986年10月15日出生，住湖北省竹溪县。上诉人广州市卓众之众科技有限公司因与被上诉人敖耀明劳动争议纠纷一案，不服广西壮族自治区灵川县人民法院（2021）桂0323民初784号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月28日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。广州市卓众之众科技有限公司上诉请求：一、撤销广西壮族自治区灵川县人民法院（2021）桂0323民初784号民事判决关于上诉人支付被上诉人一次性伤残补助金75052.81元、一次性工伤医疗补助金96496.47元、一次性伤残就业补助金75052.81元、护理费6598.05元、停工留薪期的工资26804.58元的判决，改判为按2019年广西在岗职工平均工资作为被上诉人本人工资计算各项工伤待遇；二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，应予改判。被上诉人入职时间是2019年4月6日，而不是2019年7月13日，被上诉人月工资应为5360.92元；一审判决未对李某、韦某2位证人出庭作证及证明内容作任何表述；二、上诉人认为被上诉人的伤残情况发生变化，应进行劳动能力复查鉴定；三、上诉人为被上诉人参加了中国平安财产保险股份有限公司的短期健康保险和意外伤害保险，工伤事故发生后，上诉人要求被上诉人提供医药发票及个人信息，但被上诉人拒不配合拒不提供医药发票和个人信息，导致上诉人无法向保险公司理赔，保险理赔款约11万元，给上诉人造成重大经济损失，此款应从本案工伤待遇中扣除。庭审中，上诉人补充更正上诉理由为，根据《工伤保险条例》第64条和《广西壮族自治区实施办法》第24条规定，按照该规定计算被上诉人工资，一审法院按照被上诉人实际工作的时间不足12个月来计算并确定其本人工资没有法律依据。敖耀明辩称：一、根据被上诉人向灵川县仲裁委提供的劳动合同，劳动合同开始时间为2019年7月13日，平均工资应从2019年7月13日开始计算。二、认定工伤决定书和劳动能力鉴定结论书，上诉人没有在法律规定的期限内提出复议、诉讼及提出再次鉴定，已经生效。三、虽然被上诉人工作未满12个月，但相关规定明确了受工伤职工的平均工资的计算方式。四、上诉人没有帮忙缴纳社保，被上诉人申请经济补偿金于法有据。广州市卓众之众科技有限公司向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判令支付被告一次性伤残补助金37526.44元(3573.94×7个月=25017.58元)；2、请求法院依法判令支付被告一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金按劳动能力复查鉴定的结果计付。3、请求法院依法判令原告支付被告停工留薪工资13402.30元(3573.94×2.5个月=8934.85元)；4、请求法院依法判令原告支付被告伙食补助费240元(16天×15元／天=240元)；5、判令原告不需支付被告陪护费。6、请求法院依法判令已支付医疗费13600元，不需再支付12027元；7、请求法院依法判令不欠工资；8、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：被告于2019年7月13日到原告处从事墙面保温粉刷工作，工作地点：灵川碧桂园项目。双方订立了以完成一定工作任务为期限的劳动合同，合同约定：以完成灵川碧桂园项目保温工程等工作任务的完成为本合同期限，合同时间自2019年7月13日起至完成该工程任务止，具体时间以《工程施工任务单》为准；实施综合计算工时工作制；实行计件计量工资制，每平方米11元。2019年12月15日下午，被告在原告工作中因搅拌机倾翻，右手环指被压伤，伤后被送到中国人民解放军联勤保障部队第九二四医院住院治疗，住院16天，于2019年10月31日出院．出院医嘱：1、保持右环指伤口干燥、清洁；2、继续隔日换药；3、全休2个月；4、不适随诊。被告住院期间由其妻子一人陪护。被告在中国人民解放军联勤保障部队第九二四医院住院治疗费为12027.45元（此费用已由原告的员工李某、韦某已代原告支付）。2020年4月10日灵川县人力资源和社会保障局认定被告为工伤。2020年8月13日桂林市劳动能力鉴定委员会鉴定被告为工伤致残十级，被告支付了检查费184元，鉴定费250元。2019年12月31日被告全休期满后未回原告处工作，终止了与原告的劳动合同。2020年4月6日被告又到原告处从事墙面保温粉刷工作，2020年10月30日被告离开原告，终止了与原告的劳动关系。2019年7月13日至2019年10月15日被告在被申请人处工作期间，原告没有为被告办理工伤保险参保手续。同时查明，2019年7月13日至2019年10月15日被告与其妻子汤玲玲一起工作，工资一起计算，工作时间由被告及其妻子自行安排，每月休息4天或5天。2019年7月13日至2019年10月15日申请人与其妻子汤玲玲墙面粉刷5580平方米、点工天数3.5天、拉毛1918平方米，工资合计为64331元。被告及其妻子汤玲玲2019年7月13日至2019年10月15日的月工资各为10721.83元（64331元÷2人÷3个月）。被告离开原告后向灵川县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2021年1月11日作出了灵川劳人仲案字【2021】第34号仲裁裁决书。原告不服仲裁裁决向该院提起诉讼，要求支持其诉讼请求。一审法院认为，根据本案的证据和查明的事实，依据《工伤保险条例》第六十二条第二款规定：“依照本条例应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”。被告在工作中受伤害，被认定为工伤，其伤情被鉴定构成拾级伤残，故被告依法应享受工伤保险待遇。因原告未为申请人办理工伤保险，故被告应享受的工伤保险待遇应由原告承担，原告应按工伤保险待遇项目和标准向被告支付相关费用。根据《工伤保险条例》和《广西壮族自治区实施办法》的相关规定，被告的工伤保险待遇确定为280678.72元，包括：1、要求原告支付被告一次性伤残补助金75052.81元（月工资10721.83元×7个月）；2、一次性工伤医疗补助金96496.47元（月工资10721.83元×9个月）；3、一次性伤残就业补助金75052.81元（月工资10721.83元×7个月）元；4、护理费的问题，由于原告住院期间由其妻子汤玲玲陪护，护理费确定为6598.05元（10721.83元÷26天×16天）；5、鉴定、检查费确定为434元；6、住院伙食补助费确定为240元（16天×15元／天）；7、停工留薪期间工资问题，由于被告2018年10月15日受伤后到中国人民解放军联勤保障部队第九二四医院住院治疗，出院后医嘱全休2个月，因此，原告应按被告受伤前的工资标准10721.83元／月支付被告停工留薪期的工资26804.58元（2.5个月×10721.83元／月=26804.58元）；8、关于被申请人是否应向申请人支付经济补偿的问题。由于被告未经得原告同意，以原告不支付工伤待遇为由离开了原告，视为被告自动离职，终止了与原告的劳动关系，因此，被告要求原告支付终止劳动合同的经济补偿，没有法律依据，该院不予支持。以上合计为280678.72元，由原告支付给被告。综上所述，根据《工伤保险条例》第三十条，第三十三条第一款、第三款，第三十七条，第六十二条第二款，第六十四条的规定，判决：由原告广州市卓众之众科技有限公司支付被告敖耀明一次性伤残补助金75052.81元、一次性工伤医疗补助金96496.47元、一次性伤残就业补助金75052.81元、护理费6598.05元、鉴定、检查费434元、住院伙食补助费240元、停工留薪期的工资26804.58元，合计280678.72元。案件受理费10元，减半收取5元，由原告负担。本院二审期间，当事人提交了新证据，本院依法组织当事人举证质证。上诉人广州市卓众之众科技有限公司提交了以下新证据：证据一、微信信息及微信转账记录，证明从2016年6月起，上诉人的项目负责人李某就预付生活费给带班工头敖玉明，再由敖玉明分发给包括被上诉人在内的工人，证实被上诉人不是2019年7月13日进场工作。证据二、中国平安财产保险股份有限公司保单2张，证明上诉人在项目购买了团体险，被上诉人不配合理赔。被上诉人敖耀明质证意见，关于证据一，转账记录只能证明私人之间的往来，且上诉人转账只转给敖玉明，不能证明上诉人的证明目的；关于证据二，被上诉人10月15日受伤，11月1日出院，出院后就把所有资料交给承包方，说帮申报保险，但一个月也没有结果，被上诉人去灵川县工伤科问，反馈并未收到被上诉人资料，被上诉人认为即使申报了保险，进行了理赔，也不能从工伤保险中扣除。被上诉人敖耀明提交了以下证据：上诉人在仲裁阶段提交的证据目录，证明上诉人与被上诉人签订过劳动合同，入职时间是2019年7月13日，并非2019年4月6日。上诉人广州市卓众之众科技有限公司质证意见，这是上诉人在仲裁提供的，但上诉人不认可这份合同，被上诉人也拿不出合同的原件。本院认为，上诉人提供的证据一，不能否定被上诉人是2019年7月13日进场工作的事实；上诉人购买了中国平安财产保险股份有限公司团体险，按法律规定双方另行协商处理。被上诉人提供的证据一审中已提供并质证，不是新证据，本院在审理中结合案情参考。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。综合诉辩双方意见，归纳本案争议焦点为：上诉人的各项诉讼请求是否符合法律规定。本院认为，关于被上诉人在上诉人场所工作时间问题，被上诉人提供了2019年7月13日上诉人盖章的《农民工劳动合同书》，证明其到上诉人场所工作时间是2019年7月13日；上诉人予以否定，认为工伤事故发生后，被上诉人趁上诉人不备，拿走盖有公章的《农民工劳动合同书》，签上自己的名字和内容，但未举证证明。二审中，上诉人提供了其于2016年6月起，上诉人的项目负责人李某就预付生活费给带班工头敖玉明，再由敖玉明分发给包括被上诉人在内的工人，证实被上诉人不是2019年7月13日进场工作，但敖玉明并未出庭证明其两次（2019年6月1日、10日）转款1000元给被上诉人是预付生活费，被上诉人也不予认可。上诉人一审提交的数份包括被上诉人签名在内的《建筑安装工人三级安全教育登记表》，所列内容参加工作时间虽然均签为2019年4月6日、7日，6月5日，但公司教育、工程项目部教育、班组教育栏签名时间均为2019年7月11日、12日、12日，从证据高度盖然性分析，综合全案，可以认定被上诉人是在2019年7月13日到上诉人工作场所工作。证人李某、韦某在一审出庭作证，其证言与书证《农民工劳动合同书》相悖，且与本院查明的事实不一致，对该证人证言本院不予采信。关于被上诉人月工资如何认定的问题，被上诉人及其妻子汤玲玲2019年7月13日至2019年10月15日在上诉人处工作工资为64331元，综合计算月工资为10721.83元。与被上诉人2020年4月至2020年10月在上诉人处工作获得的工资66362元，月工资基本一致。从而可以认定被上诉人工伤事故前月工资10721.83元是正确的。《工伤保险条例》第六十四条规定，本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。《广西壮族自治区实施办法》第二十四条规定，前款所称解除或者终止劳动关系时本人工资,是指解除或者终止劳动关系时前12个月个人平均月缴费工资。未参加工伤保险的,解除或者终止劳动关系时本人工资指解除或者终止劳动关系时前12个月个人平均月工资。本人工资高于全区城镇单位在岗职工平均工资300%的,按照全区城镇单位在岗职工平均工资的300%计算;本人工资低于全区城镇单位在岗职工平均工资60%的,按照全区城镇单位在岗职工平均工资的60%计算。应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用，上诉人并未为被上诉人购买工伤保险，一审判决按被上诉人月工资10721.83元计算其一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，并未高于全区城镇单位在岗职工平均工资300%。被上诉人发生工伤事故前在上诉人工作场所连续工作仅三个月，按其三个月月平均工资计算各项工伤待遇并不违反法律的规定。桂林市劳动能力鉴定委员会2020年8月13日作出市劳鉴字（2020）168号《劳动能力鉴定结论书》，认定敖耀明伤残等级十级。《劳动能力鉴定结论书》特别说明，对本鉴定结论不服的，可自收到本结论书之日起15日内向自治区劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定。上诉人并没有申请再次鉴定，其二审中主张复查鉴定，不符合法律规定，对上诉人要求复查鉴定之主张，本院不予支持。综上所述，广州市卓众之众科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人广州市卓众之众科技有限公司负担。审 判 长 吕秀文审 判 员 王治斌审 判 员 梁 露二〇二一年八月十日法官助理 郑 欣书 记 员 秦 婧