?广西壮族自治区百色市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）桂10民终1942号上诉人（一审原告）：李金衡，男，1959年2月18日出生，汉族，个体户，住湖南省永州市零陵区。委托诉讼代理人：黄波碧，广西全通律师事务所律师。上诉人（一审被告）：谢志飞，男，1966年1月10日出生，汉族，个体户，住广西平果市。委托诉讼代理人：罗宁东，广西凡正律师事务所律师。委托诉讼代理人：陆玲，广西凡正律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：广东三穗建筑工程有限公司，住所地：广东省湛江市吴川市糖厂路23号，统一社会信用代码：914408831946704746。法定代表人：邹涛，总经理。委托诉讼代理人：陈陆文，北京市盈科（南宁）律师事务所律师。上诉人李金衡因与上诉人谢志飞及被上诉人广东三穗建筑工程有限公司（以下简称三穗公司）建筑设备租赁合同纠纷一案，不服平果市人民法院（2019）桂1023民初3136号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月6日立案后，依法组成合议庭，并通知当事人于2021年8月19日到庭进行调查、询问和调解。上诉人李金衡的委托诉讼代理人黄波碧，上诉人谢志飞的委托诉讼代理人罗宁东、陆玲，被上诉人三穗公司的委托诉讼代理人陈陆文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李金衡上诉请求：1、维持一审判决第一、二、三项；2、判决被上诉人三穗公司对谢志飞的债务承担连带清偿责任；3、本案遗漏广西平果建安房地产开发有限公司作为当事人，应发回重审；4、本案一二审受理费、鉴定费由谢志飞、三穗公司共同负担。事实和理由：一、一审判决认为三穗公司不是本案适格主体、在本案中不承担责任，是错误的。一审判决后，上诉人调取的证据证实平果城市假日花园6#、8#楼工程的建设单位为广西平果建安房地产开发有限公司，施工单位三穗公司，三穗公司取得涉案工程的承包权后，将涉案工程的外架分包给谢志飞，谢志飞与李金衡签订《租赁合同》《补充协议》，平果城市假日花园6#、8#楼所有租赁的钢管、扣件、工字钢材料全部由李金衡提供。钢管外架是建设工程的范围之一，搭设钢管外架须具备相应的资质，而谢志飞不具有相应的资质，三穗公司将工程外架分包给不具备相应资质的谢志飞承包，主观上有过错，违法行为与损害后果之间存在因果关系，因此，三穗公司应对谢志飞的债务承担连带清偿责任。二、一审遗漏当事人。现有证据证实涉案工程的建设单位为广西平果建安房地产开发有限公司，依法应追加其为本案当事人参加诉讼，一审法院未追加属违反法定程序。谢志飞辩称，本案租赁合同是李金衡与谢志飞签订，合同履行也是此两人，三穗公司和业主与本案没有直接法律关系。李金衡在一审中没有将广西平果建安房地产开发有限公司列为被告，现其在二审中提出遗漏当事人不符合法律规定。谢志飞上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求，一二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：上诉人与被上诉人之间确实存在建筑设备租赁合同关系，上诉人租赁的设备用于涉案工程的外架，该工程于2017年4月28日竣工验收合格。被上诉人在一审提供的2016年11月5日由双方签名确认的《城市假日花园工地租赁钢管、扣件租金逐月统计单》就是双方最终的结算单，应当作为结算依据。而被上诉人提供的另外一份2017年12月27日的结算单没有上诉人的签名也没有上诉人的授权认可，不能作为双方的对账和结算依据。一审法院认定本案租赁数量（吨数）、天数、租金的计算方法均十分混乱，证据不充分；被上诉人作为主张支付租金的一方，根据民事诉讼法举证规则，没有尽到举证义务，应当承担举证不能的责任。被上诉人没有及时将钢管运出工地而自行放置的期间，不应当计算为上诉人承租并支付租金。被上诉人主张上诉人租用200吨钢管及扣件的租金是从2016年4月1日至2021年2月28日，这一事实没有任何证据证实，无中生有，也与被上诉人自述矛盾。本案《会计鉴定意见书》所依据的证据和事实、计算方式均不合法，鉴定人员也未出庭佐证陈述意见，应当要求鉴定人员出庭接受法庭的询问和质证。一审法院裁定中止审理之后，没有裁定恢复审理就直接开庭继续审理案件，导致上诉人未能及时收集证据材料。李金衡辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分。一审法院委托鉴定作出的[2021]桂公明鉴字第140号《会计鉴定意见书》合法、客观、公正，应当作为定案依据。谢志飞上诉认为一审判决认定主要事实不清，无任何证据证实，理由不成立。三穗公司辩称，三穗公司非本案租赁合同的相对人，一审判决认定事实清楚，判决正确，请求二审法院维持一审判决。李金衡向一审法院起诉请求（变更后）：1、判令被告谢志飞支付给原告租金784381元；2、判令被告谢志飞向原告支付未退钢管折款69631元及利息（利息计算：以69631元为基数，自2019年8月26日起按年利率3.85%计算至实际履行之日止）；3、判令被告谢志飞支付给原告滞纳金1102037元；4、判令被告三穗公司对被告谢志飞的债务承担连带清偿责任；5、本案诉讼费用由被告谢志飞承担。一审法院认定事实：2014年6月12日，原告李金衡（甲方）与被告谢志飞（乙方）签订一份《租赁合同》，合同约定：乙方向甲方承租钢管扣件。一、承包内容:1.钢管:48国标;2.扣件:国标:3.工字钢:国标；二、租金、押金及时间:1.租金:钢管每吨每天4.8元（以过磅为准）、扣件每个每天0.012元、工字钢每米每天0.2元。2.押金:伍佰元/吨（押金不能作为租金）；3.时间定为300天，如果是延期其租金按原价不变，承租时间按当天收条起算。每批货不足300天，租金应按300天计算；三、丢失、损坏赔偿。1.钢管、扣件按市场新材料价赔偿。五、付款方式:每月结算一次，乙方应将租金在下个月10日前支付给甲方，如有延期，除付租金外，另外乙方每天应按每月总租金2%的滞纳金付给甲方。八、如果乙方在租赁期间出现转让、转租、或租赁材料买卖、抵押等行为和出现单方变更及终止合同的现象，除出租方有权解除合同，限期如数收回租赁材料外，承租方应向出租方偿付违约期间的租金和违约金。2014年8月30日原告李金衡与被告谢志飞签订一份《补充协议》，内容为：一、城市假日花园6#、8#楼所有租赁的钢管、扣件、工字钢其租金按原合同租300天改为按实际天数计算。二、城市假日花园6#、8#楼所有租赁的钢管、扣件、工字钢材料全部由出租方李金衡提供，承租方不得以任何理由调进他家钢管、扣件使用。三、原押金500元/吨，改为300元/吨，退回钢管，甲方按吨为单位按收。双方还对其他权利义务进行约定。签订合同后，原告即依照被告的要求从2014年6月15日起向其提供钢管、扣件、工字钢等材料，被告在使用后也陆续退还部分钢管及扣件。截止2016年3月31日，被告谢志飞共租赁原告1039.655吨钢管及扣件。期间被告共支付给原告租金1963665元。自2016年4月1日起，被告谢志飞继续租赁原告200吨钢管及扣件，将其他钢管及扣件陆续退还原告。在诉讼过程中，原告李金衡申请对1039.655吨钢管及扣件（时间从2014年6月15日至2016年3月31日）及将200吨钢管、扣件（时间从2016年4月1日起至评估日止）租赁给被告谢志飞所产生的租金及被申请人尚未退回38.76吨钢管折款进行会计鉴定，广西桂公明会计师事务所有限公司于2021年4月20日作出[2021]桂公明鉴字第140号《广西桂公明会计师事务所有限公司会计鉴定意见书》，鉴定意见为：（一）谢志飞向李金衡租赁建筑设备，租用1039.655吨钢管及扣件依合同费率计算的租金为2093717元（时间从2014年6月15日至2016年3月31日）。（二）谢志飞向李金衡租赁建筑设备，租用200吨钢管及扣件依合同费率计算租金为654329元（时间2016年4月1日至2021年2月28日）。（三）谢志飞向李金衡租赁建筑设备，退货单未见退回钢管价款23.765吨，依据《租赁合同》“钢管、扣件丢失损坏按市场新材料价赔偿”及阿里巴巴批发网上查询建筑工地钢管脚手架钢管价格在2930元/吨-3700元/吨间，按2930元/吨计算，未退回钢管总额为69631.45元的财务事实存在。另查明，广西平果建安房地产开发有限公司发包给被告三穗公司承建的工程为平果城市假日花园一期1#、2#、3-A#、7#楼。三穗公司不是涉案6#、8#楼平果城市假日花园二期工程的建设单位。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、被告三穗公司是否是本案适格被告；二、本案是否超过诉讼时效；三、被告谢志飞是否尚欠原告涉案工程的建筑设备租金；四、原告主张的钢管折价款及利息有无依据；五、原告主张的滞纳金有无依据。关于争议焦点一。本案原告与被告谢志飞之间系建筑设备租赁合同关系，根据合同相对性原则，原告应向被告谢志飞主张权利。原告主张被告谢志飞与被告三穗公司之间系挂靠关系，两被告均以否认，原告亦无证据证实，且涉案的6#、8#楼的建设单位并非三穗公司，故三穗公司不是本案适格的主体，在本案中不承担责任。关于争议焦点二。根据《送货单》显示，直至2019年1月，尚有被告退还的钢管。根据《租赁合同》及《补充协议》的约定，退还钢管亦在合同履行的范围内。从最后一次退还钢管时间起算，本案未超过诉讼时效。故被告谢志飞主张本案已超过诉讼时效，没有事实和法律依据，该院不予支持。关于争议焦点三。被告谢志飞对租赁钢管及扣件的数量存在异议，对签收人“黄亚雄、谢木华、谢木林”等人签收的过磅单及送货单有异议，对2016年4月1日起，被告谢志飞继续租赁的200吨钢管及扣件数量有异议，但几次庭审被告谢志飞均未能清楚陈述，其认可的租赁钢管及扣件的总数量及2016年4月1日起被告谢志飞继续租赁的钢管及扣件的数量。被告对其主张的事实未能清楚陈述，故该院对被告的主张不予支持。经该院委托，广西桂公明会计师事务所有限公司于2021年4月20日作出[2021]桂公明鉴字第140号《广西桂公明会计师事务所有限公司会计鉴定意见书》，鉴定意见为：（一）谢志飞向李金衡租赁建筑设备，租用1039.655吨钢管及扣件依合同费率计算的租金为2093717元（时间从2014年6月15日至2016年3月31日）。（二）谢志飞向李金衡租赁建筑设备，租用200吨钢管及扣件依合同费率计算租金为654329元（时间2016年4月1日至2021年2月28日）。（三）谢志飞向李金衡租赁建筑设备，退货单未见退回钢管价款23.765吨，依据《租赁合同》“钢管、扣件丢失损坏按市场新材料价赔偿”及阿里巴巴批发网上查询建筑工地钢管脚手架钢管价格在2930元/吨-3700元/吨间，按2930元/吨计算，未退回钢管总额为69631.45元的财务事实存在。故本案产生的租金总数为：2748046元（2093717+654329），扣除谢志飞已支付的1963665元，被告谢志飞尚欠原告的租金为784381元。原告主张被告谢志飞支付尚欠租金784381元有事实和法律依据。关于争议焦点四。经审计，谢志飞未退回钢管为23.765吨，折价数额为69631.45元，故原告主张谢志飞支付未退还钢管折价款69631元，于法有据，该院予以支持。对于原告主张的利息。依据审计机构的审计计算，被告续租的200吨钢管及扣件租金计算至2021年2月，原告主张钢管折价款的利息应从2021年3月1日起计算。关于争议焦点五。被告没有依约支付租金已构成违约。原告与谢志飞在合同中虽约定滞纳金，但其实际上是对违约后如何承担责任的约定，为违约金性质。原告主张尚欠租金的违约金为1102037元，过分高于造成的损失，该院依法调整为按未付租金的30%即235314.3元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告谢志飞支付给原告李金衡尚欠租金784381元；二、被告谢志飞支付给原告李金衡钢管折价款69631元及利息（利息计算：从2021年3月1日起至被告付清之日止，按年利率3.85%计付）；三、被告谢志飞支付给原告李金衡违约金235314.3元。四、驳回原告李金衡的其他诉讼请求。本案受理费13543元，鉴定费35000元，共计48543元，由被告谢志飞负担。本案二审期间，上诉人李金衡提交证据：1、《中华人民共和国建筑工程施工许可证》，拟证实案涉平果城市假日花园6#、8#楼工程的建设单位为广西平果建安房地产开发有限公司，施工单位为三穗公司；2、《建设工程竣工验收报告》；3、《施工单位工程竣工报告》，4、《建设工程质量竣工验收意见书》，拟证实案涉工程已于2017年4月28日竣工验收、质量合格。上诉人谢志飞经质证，对上述证据的真实性合法性无异议，但对关联性和证明内容有异议。被上诉人三穗公司经质证，对上述证据的真实性合法性无异议，但对关联性有异议，认为三穗公司并非实际施工人，上述证据与本案租赁合同没有直接关系。本院认为，上诉人李金衡提交的上述证据真实合法，与本案有关联，可以采信。上诉人谢志飞提交证据：1、《竣工验收备案表》，拟证实案涉工程在2017年4月28日就验收合格；在建筑施工行业，一般都是工程外架至少拆除7至8个月后才能进行竣工验收；案涉工程的外架最晚在2016年9月之前全部拆除完毕。2、《租赁合同》《结算单》，拟证实李金衡在2016年6月之后又将案涉的钢管另行租赁给其他工程项目，李金衡与谢志飞的租金不可能存续至2019年甚至是2021年2月。上诉人李金衡经质证，对证据1的真实性合法性关联性没有异议，但对外架拆除时间的证明内容不同意，同时认为该证据也证实了三穗公司是承包人。对证据2的真实性合法性无异议，但对关联性有异议，认为其他租赁与本案无关，不影响李金衡与谢志飞之间租赁的事实。被上诉人三穗公司经质证，对上述证据的三性无异议。本院认为，上诉人谢志飞提供的上述证据真实合法，但证明内容与本案查明内容不符，对于上诉人谢志飞的证据主张不予采信。被上诉人三穗公司提交证据：《工程项目合作协议书》，拟证实案涉工程系广西平果建安房地产有限公司开发，挂靠三穗公司自行组织施工。上诉人李金衡经质证，对该证据的三性无异议。上诉人谢志飞经质证，认为其不是合同相对人，对证据的三性无法确定，由法院认定。本院认为，上述证据真实合法，与本案有关联，应予采信。经审理查明，一审判决对本案事实的认定属实，本院予以确认。本院认为，综合诉辩双方的意见，本案二审中当事人争议的焦点为：1、上诉人李金衡主张的租金、钢管折价款及利息、滞纳金等费用有无依据，上诉人谢志飞应否支付该费用；2、被上诉人三穗公司应否对本案谢志飞的债务承担连带清偿责任；3、本案是否遗漏当事人。关于焦点1，上诉人谢志飞承认其与上诉人李金衡之间形成建筑设备租赁合同关系且已实际履行，上诉人谢志飞有依据合同约定支付相应租金等义务，但上诉人谢志飞未能完全按合同约定履行，构成违约行为，应承担相应责任。因双方当事人对于有关费用未能达成一致意见，一审法院依法委托鉴定评估机构进行会计鉴定，该会计鉴定意见书程序合法，鉴定内容符合案件事实，一审法院采信鉴定意见并作为定案依据并无不当。上诉人谢志飞上诉称鉴定意见书计算的租期及费用等不当，但无相应证据证实，理由不成立，本院不予支持。关于焦点2，本案系建筑设备租赁合同纠纷，形成租赁合同关系的当事人为上诉人李金衡与上诉人谢志飞，被上诉人三穗公司并非合同相对人。上诉人李金衡诉讼请求由被上诉人三穗公司对上诉人谢志飞的本案债务承担连带清偿责任无法律依据，理由不成立，本院不予支持。关于焦点3，如上述焦点2所述，本案系建筑设备租赁合同纠纷，承担相应责任的当事人应为合同相对人。上诉人李金衡在一审提起诉讼时陈述的事实和理由中已提到广西平果建安房地产开发有限公司，说明上诉人李金衡明知该公司与相应建设工程有某种关系，但上诉人李金衡未列该公司为当事人或请求追加当事人，现上诉人李金衡在二审中上诉称一审法院未追加广西平果建安房地产开发有限公司属遗漏当事人、违反法定程序，理由不成立，本院不予支持。综上所述，上诉人李金衡和上诉人谢志飞的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律及判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29208元，由上诉人李金衡负担14604元，由上诉人谢志飞负担14604元。本判决为终审判决。审 判 长 郭承峙审 判 员 凌文楼审 判 员 罗翠航二〇二一年八月二十四日法官助理 谢 良书 记 员 李宏超