贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔02民终1578号上诉人（原审被告）：贵州格目底矿业有限公司，住所地贵州省六盘水市水城县勺米乡范家寨村，统一社会信用代码：91520221780152565Y。法定代表人：宋乃林，系公司董事长。上诉人（原审被告）：贵州格目底矿业有限公司米箩煤矿，住所地贵州省六盘水市水城县米箩乡半方塘。负责人：朱炳虎，系该矿负责人。二上诉人共同委托诉讼代理人：潘廷军，贵州一苇律师事务所律师，执业证号：15201201610741282。被上诉人（原审原告）：唯图设计工作室，住所地贵州省六盘水市钟山区凤凰新区龙井路搬迁街4楼201室，统一社会信用代码：92520201MA6EYK7G6U。经营者：胡丽娜，系该工作室负责人。委托诉讼代理人：何志丽，系贵州律腾律师事务所律师，执业证号：15202201311313934。委托诉讼代理人：严慕云，系贵州律腾律师事务所实习律师，证号：23082005219012。上诉人贵州格目底矿业有限公司（以下简称“格目底公司”）、贵州格目底矿业有限公司米箩煤矿（以下简称“米箩煤矿”）因与被上诉人唯图设计工作室（以下简称“唯图设计室”）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省六盘水市水城区人民法院（2020）黔0221民初3936号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月28日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。格目底公司、米箩煤矿上诉请求：一、依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人唯图设计工作室对上诉人的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实及理由：一、涉案工程从未结算，一审法院未查清事实，认定事实错误。1、涉案工程是固定总价合同，固定总价49万元，即使合格完工工程总款最多也只是49万元。被上诉人所依据的《建筑安装工程结算书》是被上诉人单方制作，其主张的615090.19元是单方制作。双方签订的《室内外装饰装修工程施工合同》第一条约定：“本工程总价款为人民币49万元”，据此，约定工程总价款49万元当然是固定总价合同；同时根据第二条约定：“第一期支付15万元，第二期支付29.1万元；第三期4.9万元”，据此，每期支付的款项均明确固定，当然是固定总价合同。涉案工程外形造型已经由贵州新建业工程有限责任公司完工固定，造型无需变更，无需增加工程量；被上诉人也现场查看过，被上诉人根据现场查看的造型进行装饰，双方是一口价包干价；如果装修存在变更增加，双方当然会有补充协议或者签证。涉案工程造价就是49万元，即使工程合格完工交付并验收合格，总价款也才是49万元。其单方主张的615090.19元与包干价49万元矛盾，充分说明双方没有结算的事实。2、《建筑安装工程结算书》载明的“未完工程，按现状结算”等内容充分证明涉案大门工程是没有完成的工程，需要按照现状结算，双方没有结算。第一、“未完工程，按现状结算”已经明确是未完工程，需要按照现状结算，当然没有结算；第二、涉案工程包干总价款49万元，完工交付验收合格总价款也仅49万元，尚且是未完工程，其价值远远在49万之下，615090.19元是其单方主张，与包干价49万元矛盾，当然没结算；第三、双方合同约定是包干价，并没有约定采用2004定额，被上诉人单方以2004定额编制，与合同约定矛盾，能充分证明没有结算；第四、删除被上诉人单方编制的数据，并标注损坏，对被上诉人编制的资料都不认可，远远谈不上结算。第五、如果结算，《建筑安装工程结算书》会写出具体明确的金额，双方并没有写出具体明确的金额，当然没有结算。3、被上诉人2018年10月18日参加工程结算审核会议充分证明没有结算。第一、如果已经结算，被上诉人就不会参加该次会议；第二、《会议纪要》第5-6行载明“聘请的中介审计机构对初审的近500个单位工程结算情况进行了汇报”，据此，被上诉人装修的大门只是500个单位工程之一，中介审计机构（国询造价公司）对被上诉人单方制作的结算书在进行初审，如果已经结算，不可能还进行初审，500多个单位工程都是根据施工方报的材料由国询造价公司审查，不是仅被上诉人一家，双方没有结算的事实非常清楚。一审判决第9页认定：“签字盖章确认的工程造价为615090.19元”，该认定完全违背客观事实，如果已经结算就不会注明未完工程需要按现状结算、也不会否定相关数据，而是会写下具体明确的工程款金额，造价机构无需造价初审，被上诉人更无需参加会议。另外一审法院连基本的数据都审理错误，被上诉人单方制作《建筑安装工程结算书》中的“工程结算表”2、B3-348耐力板异形量数据是150.5m'，《单位工程工程量计算书》2、B3-348处数据是50.24m'，数据显然错误，一审法院按照150.5m'审理，在被上诉人提交的数据完全错误的情况下，一审法院完全按照被上诉人想法审理，未尽审判职责。二、因为水矿集团债转股，各个施工单位制作工程结算书交给造价机构审核，这是《建筑安装工程结算书》形成的原因，一审法院未查清案件事实，认定事实错误。水矿集团因为债转股，需要核实旗下各个单位的大致债权债务情况，格目底公司的500个单位工程的施工方均提交了单方制作的结算书给造价机构进行审核。《会议纪要》第8-10行载明：“由于此次单位工程结算审核涉及股份公司和格目底公司债股权工作进程，时间紧、任务重”，充分证明了是因为债转股的原因而各个施工方提供单方制作的结算书供造价机构审核的事实。三、涉案的大门工程，会议纪要已经明确验收合格可以结算，验收不合格不予结算，涉案工程完全不能使用，其无权主张工程款，一审法院认定事实错误，适用法律错误。1、涉案工程被上诉人施工半途而废，未施工完，标注的“未完工程”就已充分证明被上诉人已施工的部分也是不能施工的，电线裸露，下雨天还会漏电，有严重的安全隐患，根本不能使用，因此在开会时就明确了验收合格可以结算，验收不合格不结算。因此被上诉人无权主张工程款，只有被上诉人在将涉案工程继续整改施工，验收合格后其才有权主张工程款。一审判决第10页认定：“米箩矿大门工程，由米箩煤矿现状组织验收，验收合格可以结算，若不合格不予结算”来看，双方认定的工程仍有部份未结算。该认定没有任何依据，歪曲客观事实，完全违背客观事实。会议纪要的意思是被上诉人施工的大门不合格所以不能结算，并非一审法院认定的已经结算，有部分未结算。2、被上诉人无权主张工程款，无论法院如何认定，即使法院认定其可以主张，被上诉人工程款都只能通过鉴定而实现。被上诉人在之前二审上诉中提出法院没有告知其鉴定并申请鉴定，在此次一审诉讼中其也申请鉴定，后其撤回鉴定申请。根据《会议纪要》因为被上诉人施工的大门工程无法使用，其又拒绝整改合格，被上诉人是无权主张工程款的。无论法院如何认定，即使认定被上诉人可主张按现状结算，也需要通过鉴定才可以确定工程款，在被上诉人放弃鉴定权利的情况下，就应当依法驳回其诉讼请求。综上，合同包干价是49万元，结算书载明的“未完工程、按现状结算”，结算书数据删除并备注损坏、没有写明确工程款金额，后续被上诉人参加会议等事实充分证明涉案大门工程并未结算；因为水矿集团债转股，被上诉人提交了其单方制作的结算书交造价机构审核，并不存在结算；大门工程不合格，因此其无权主张工程款，无论法院如何认定，涉案工程都需要鉴定解决，被上诉人放弃鉴定权利，依法就应驳回其诉请。一审法院未公平公正依法审理，未查清案件事实，认定事实错误、适用法律错误。恳请二审法院依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人唯图设计室辩称，第一，2018年5月30日答辩人、被答辩人及监理方签署的《建筑安装工程结算书》以下简称“结算书”，能够充分证实该工程已经进行结算，系工程的结算依据。结算书中准确的记录了工程总造价为615090.19元，该金额得到三方签章认可，结算书中第3页“工程结算表”明确记载了合同履行过程中各个项目的单价，单位工程量计算书也对实际施工量进行了核算，故该工程已经经过三方的结算，被答辩人所称结算书系答辩人单方制作，但又予以签章认可且对其有异议的工程量数据进行手写变更，完全能够证实其至少认可手写变更的各项数据，本案一审、二审被答辩人均未对其在结算书中签章认可的行为作出有效的解释，答辩人认为一审法院据此认定事实并无不当。第二，结算书中被答辩人批注未完工程按照现状结算，退一步说结合单位工程量计算书、三方认可的工程量及项目单价，被答辩人也应当支付相应的工程款，而一审中答辩人主张的也是相应的对价，被答辩人拒不支付的行为也已经侵犯答辩人合法权益。第三，本案中虽然室内装饰装修施工合同约定了工程总造价为49万元，但是在施工过程中答辩人依照被答辩人的要求进行合同外的项目施工，致使实际的施工量增加，该事实从建筑安装工程结算书中认可的数据完全能证明，故被答辩人上诉状中对施工量的陈述与事实不符。第四，2018年10月18日被答辩人单方召开会议并通知答辩人参加：1.答辩人会前并不知晓会议内容，参加只能说明其同意参会；2.该会议中作出的会议内容并未得到答辩人的认可，所谓会议纪要答辩人也从未签收，即会议内容仅是被答辩人的单方意思表示，该会议纪要不能作为本案定案依据。第五，依照《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件若干问题的解释》第十四条第三款规定，建设工程未经竣工验收发包人擅自使用的以转移之日为竣工日期，一审中双方提交的图片证据能够充分证实该工程已经实际投入使用并在上诉人管理之下，本案被答辩人已于2013年4月就已经实际占用并使用大门，后又通过审计的行为不符合法律规定。第六，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第十九条......本案中被答辩人签章认可单价的行为即表示认可结算书中的计价方式，双方已经通过签署结算书对工程进行了结算，系已结算工程，根据该司法解释第二十九条的规定当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许的这一规定，加之双方并未对结算需要鉴定后才予以支付作出约定，故本案无需也不应当启动鉴定程序。综上，答辩人认为一审法院认定事实清楚，法律适用正确，请求二审驳回上诉，维持原判。唯图设计室向一审法院提出诉讼请求：1、判令二被告向原告支付工程款465090.19元（变更为：判令二被告向原告支付工程款367696.44元）；2、判令二被告向原告支付逾期付款的资金占用费43644元，起诉后的利息计算到判决生效之日。以上合计411360.44元；3、本案诉讼费由二被告承担。一审法院认定事实：2013年1月9日，唯图设计工作室与贵州格目底矿业有限公司米箩煤矿签订《室内外装饰装修工程施工合同》一份，合同约定米箩煤矿将其位于水城县米箩煤矿门头施工工程委托原告进行装修施工，工程内容包括铝钢板圆形造型、内部安装灯、四个立柱马赛克；建筑面积550平方米；工程期限60天，开工日期为2013年1月9日，竣工日期为2013年3月10日；工程总价款为人民币490000元；合同签订后应付首款150000元，验收合格后当月付清余款291000元，保证金49000元一年后付清。双方合同附编制说明还对计价办法等进行了相关记载。期间，被告向原告支付了工程款150000元。2018年5月30日，原告作为施工单位与被告作为建设单位，以及监理单位中煤科工集团南京设计研究院签署《建筑安装工程结算书》一份，载明格木底矿业有限公司米箩煤矿南大门装修工程造价为615090.19元，该结算书建设单位处被告同时注明“未完工程，按现状结算”。唯图设计室、米箩煤矿与中煤科工集团南京设计研究院负责人员在《建筑安装工程结算书》上签字盖章确认。米箩煤矿不认可工程量计算为97393.746元。2018年10月18日，格目底公司召开包括本案所涉工程在内的工程结算专题协调会议，原告唯图设计工作室经营者胡丽娜参加了会议。会后，出具《会议纪要》（格矿纪要［2018］11号）第五条载明：“米箩矿大门工程，由米箩矿按现状组织验收，验收合格可以结算，若不合格不予结算”。之后，被告贵州格目底矿业有限公司委托贵州国询建设投资咨询有限公司对本案所涉工程进行审核，该公司于2018年11月23日出具贵州格目底矿业有限公司米箩煤矿南大门装修工程结算审核说明一份，审核说明中对审减原因、安装工程不能使用等进行了说明，审查结果载明该工程送审金额615090.19元，审定金额157698.11元。一审法院认为，本案争议焦点：原告的诉请依法应否支持。唯图设计工作室与米箩煤矿签订《室内外装饰装修工程施工合同》系各方当事人的真实意思表示，不违反国家有关法律、法规的强制性规定，合法有效，双方应诚实信用地履行合同义务。二被告辩称工程未完工，未结算，认为原告主张的金额没有依据，合同固定总价是49万元，且没有使用原告装修的大门，从原被告提交的照片来看，米箩煤矿人员仍从此门出入，难以说明被告没有直接或间接的使用此大门；原告与米箩煤矿签订合同的固定价为49万元，唯图设计室、米箩煤矿与中煤科工集团南京设计研究院负责人员在《建筑安装工程结算书》上签字盖章确认的工程造价为615090.19元，结算书上特别注明“未完工程，按现状结算”，二被告作为国有企业，损害国家、企业利益作出的行为应该报单位相关部门进行调查，对损害国家、企业利益人员作出相应的处理，而二被告未提交相关证据予以证实，难以说明该单位验收人员不是代表单位作出的真实意思表示，故本院对二被告的辩解不予采信。从《建筑安装工程结算书》来看，确定的工程造价为615090.19元超过49万元的合同总价款，且作出“未完工程，按现状结算”的确认，结合会议纪要的内容，说明二被告增加了工程项目，才会对原告当时完工的工程进行进度结算，对结算中未认可的部分，后期完工后再进行结算。综上，根据《建筑安装工程结算书》工程造价金额615090.19元，被告对部分不予认可，原告扣减其不认可工程量计算为97393.746元，已支付15万元，还欠367696.44元（615090.19元－97393.746元－15万元），故对原告主张二被告支付工程款367696.44元的请求，本院予以支持。关于原告主张的逾期付款的资金占用费及起诉后的利息计算到判决生效之日的问题。案涉完工工程结算后的工程款未明确具体支付时间，根据《建筑安装工程结算书》及被告提交的《会议纪要》（格矿纪要［2018］11号）第五条载明：“米箩矿大门工程，由米箩矿按现状组织验收，验收合格可以结算，若不合格不予结算”来看，双方议定的工程仍有部分未结算，是否继续履行施工协议，双方未有定论，故对其请求，本院不予支持。综上所述，格目底公司、米箩煤矿应支付唯图设计室工程款367696.44元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、由被告贵州格目底矿业有限公司、贵州格目底矿业有限公司米箩煤矿于本判决生效后七日内共同支付原告唯图设计工作室工程款367696.44元；二、驳回原告唯图设计工作室的其他诉讼请求。案件受理费7471元，由原告唯图设计室承担655元，被告贵州格目底矿业有限公司、贵州格目底矿业有限公司米箩煤矿承担6816元（原告唯图设计室已预交，由被告贵州格目底矿业有限公司、贵州格目底矿业有限公司米箩煤矿连同上述款项一并支付给原告唯图设计室）。二审期间，上诉人格目底公司、米箩煤矿提交证据如下：第一组：1、贵州国询建设投资咨询有限公司证明；2、中煤科工集团南京设计研究院证明。证明目的：1、国询的证明证明了因为债转股，贵州国询对上诉人的未结算工程进行了审计，米箩大门一直没有结算，所以才进行审计；2、国询的证明证明了用于审核的资料由施工单位编制后用于审核，因此资料并不是结算，只是为了审核而由施工方编制后几方盖章用于审核；3、国询的证明证明了米箩大门审计中存在工程没有验收合格，工程没有完工；4、中科煤工的证明证明了因为债转股需要了解米箩大门工程款情况，从而由唯图设计工作室编制结算书，但编制的数据不是工程款，具体金额以审计的数据为准（审计的数据是15万元）；5、中科煤工的证明证明了用于审计的资料唯图工作室拿给了格目底公司及中科煤工盖章，工程因为存在问题，还特意作了修改标注。唯图设计室对国询公司的证明的真实性及证明目的有异议。从该份证明的形式上看其称谓“六盘水市中级人民法院”，可以看出该份证明属于书面的证人证言，根据证据规则第69条第5款的规定该份证据的证人未经过法庭的询问，故对其真实性有异议，且该组证据达不到上诉人的证明目的。针对中煤科工的证明质证意见与国询公司出具的证明的质证意见一致。该两份证明出具的证明主体均系上诉人单方寻找的相关机构，我方对其出具的内容均不予认可。本院认为，上诉人提交的第一组证据中“贵州国询建设投资咨询有限公司证明”并非人民法院调取的证据，本院不予采信；“中煤科工集团南京设计研究院证明”证实了被上诉人所依据的《建筑安装工程结算书》出具的事实，予以采信。第二组：1、2018年5月米箩室外排水沟结算书；2、2018年5月米箩矿区公路工程结算书；3、2018年5月米箩煤矿零星工程计算书；4、2018年5月米箩煤矿电缆沟结算书；5、2018年5月米箩煤矿工业大棚结算书；6、矿建、土建、安装工程结算审查报告。证明目的：1、唯图设计工作室编制的工程结算书和其他结算书施工方盖章时间在前，监理方及格目底公司盖章在后，结算书形成时间都在2018年5月。排水沟及工业大棚五份结算书虽然盖章但并不是结算（全部审计范围的都是这样编制），唯图编制的结算书和其他施工单位的结算书都只是因为债转股原因需要审计而由施工方编制的资料。2、米箩煤矿大门编制金额61.509万元，审计金额15.745813万元；排水沟编制金额353.367971万元，审计金额124.881543万元；公路工程编制金额241.480409万元，审计金额122.986575万元；零星工程编制金额358.367971万元，审计金额253.370547万元；电缆沟工程编制金额34.905069万元，审计金额25.370547万元；工业大棚编制金额713.01992万元，审计金额488.255388元。米箩煤矿的未结算工程都是由施工方提供施工方单方编制的资料审计，施工方编制的资料当然有水分，资料并非结算，只是基于债转股特殊需要用于审计，最终数据以审计为准。唯图设计室对5本结算书的关联性和证明目的有异议。本案争议的焦点为米箩煤矿南大门施工工程，上诉人提交的该五本结算书没有我方签章认可也没有涉及南大门的施工审计资料，该份证据恰好能证实通过审计进行价格鉴定需要有三方认可的工作计量单、工程签证单、隐蔽工程验收记录等作为基础资料，而上诉人提交的证据无法证实该鉴定机构作出的鉴定结论符合客观事实。对贵州国询建设投资咨询公司的工程结算审查报告的真实性、关联性有异议，该证据第7页委托方提供的合同一栏并无涉及本案的施工合同，及该报告中没有作出任何关于南大门的鉴定说明及鉴定材料，我方对该组证据的真实性不予认可，根据相关法律法规的规定对鉴定意见有异议的，鉴定人应当出庭接受法庭的询问，上诉人并未提供任何鉴定人员的情况说明，故该份证据也不应当作为本案的定案依据。本院认为，上诉人提交的第二组证据与本案无关，本院不予采信。本案经二审审理查明，2013年01月09日，唯图设计室与米箩煤矿签订了一份《室内外装饰装修工程施工合同》，约定米箩煤矿将其位于水城县进行装修施工，工程内容包括铝钢板圆形造型、内部安装灯、四个立柱马赛克；建筑面积550平方；工程期限60天，开工日期为2013年01月09日，竣工日期为2013年03月10日；工程总价款为人民币490000元；合同签订后应付首款150000元，验收合格后当月付清余款291000元，保证金49000元一年后付清。双方合同附编制说明还对计价办法等进行了相关记载。合同签订后双方在实际履行合同过程中，并未按合同约定履行。期间，米箩煤矿向唯图设计室支付了工程款150000元。2018年05月30日，唯图设计室作为施工单位与米箩煤矿作为建设单位，以及监理单位中煤科工集团南京设计研究院签署建筑安装工程结算书一份，载明米箩煤矿南大门装修工程造价为615090.19元，该结算书建设单位处米箩煤矿同时注明“未完工程，按现状结算”。2018年10月18日，格目底公司召开包括本案所涉工程在内的工程结算专题协调会议，唯图工作室经营者胡丽娜参加了会议。会后，格目底公司以格矿纪要［2018］11号文件形式发布了办公会议纪要，其中第五条载明：“米箩矿大门工程，由米箩矿按现状组织验收，验收合格可以结算，若不合格不予结算”。之后，格目底公司委托贵州国询建设投资咨询有限公司对本案所涉工程进行审核，该公司于2018年11月23日出具米箩煤矿南大门装修工程结算审核说明一份，审核说明中对审减原因、安装工程不能使用等进行了说明，审查结果载明该工程送审金额615090.19元，审定金额157698.11元。后双方因案涉工程发生纠纷，唯图设计室遂诉至原审法院。另查，原审法院经审理后于2019年11月15日作出（2019）黔0221民初3633号民事判决驳回了唯图设计室的诉讼请求，唯图设计室不服上诉至二审法院，在二审法院审理期间，唯图设计室提出对案涉工程造价进行鉴定，据此本案被裁定发回重审。原审法院在重审本案时，唯图设计室并未提出对工程造价进行鉴定的申请。本院认为，本案二审争议的焦点是：格目底公司、米箩煤矿是否应当支付工程款给唯图设计室？如果应当支付，支付的金额是多少？上诉人与被上诉人签订的《室内装饰装修工程施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，不违反国家有关法律、法规的强制性规定，合法有效，双方应诚实信用地履行合同义务。合同签订后被上诉人对案涉工程进行施工的事实存在，但未施工完毕的事实也存在。在诉讼的过程中，被上诉人提交了有唯图设计室、米箩煤矿与中煤科工集团南京设计研究院负责人员签字盖章的《建筑安装工程结算书》用以证明其诉讼主张，但米箩煤矿在该《建筑安装工程结算书》特别注明“未完工程，按现状结算”，实质并未对《建筑安装工程结算书》记载的工程造价予以认可，后上诉人格目底公司委托贵州国询建设投资咨询有限公司对本案所涉工程进行审核，审定金额为157698.11元，足以认定被上诉人与上诉人对案涉工程的工程造价存在争议。由于《室内装饰装修工程施工合同》约定的案涉工程总价款为人民币490000元，而被上诉人提供的《建筑安装工程结算书》的工程造价为615090.19元，合同约定的工程总价款与被上诉人主张的工程造价存在较大差异，据此，被上诉人就应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……”和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，提供充分的证据证明其所完成工程的工程造价系经与上诉人协商后，在《室内装饰装修工程施工合同》约定的案涉工程总价款为人民币490000元进行了增加，其所完成工程的工程造价与其提供的证据相一致。由于被上诉人所提供的证据并不能支持其提出的诉讼主张，本案在审理的过程中已依据相关规定，给予被上诉人对案涉工程造价申请鉴定的权利，但被上诉人在本案重审的过程中并未提出对案涉工程造价提出鉴定申请，同时明确表示不申请鉴定。故应由被上诉人承担举证不能的法律后果。综上所述，一审认定基本事实不清，适用法律错误，上诉人的上诉理由成立，应予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项、第三项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：撤销贵州省水城县人民法院（2020）黔0221民初3936号民事判决；驳回被上诉人唯图设计工作室的诉讼请求。一审案件受理费7471元，二审案件受理费6815元，共计14286元，由被上诉人唯图设计工作室负担。本判决为终审判决。审 判 长 张景强审 判 员 龙 婷审 判 员 张 丽二〇二一年八月十九日法官助理 欧 静书 记 员 刘 恋