辽宁省沈阳市于洪区人民法院民 事 判 决 书（2021）辽0114民初1948号原告：张永鑫，男，1992年3月15日出生，汉族，住址：沈阳市于洪区。委托代理人：吴红海，系辽宁正直律师事务所律师。被告：沈阳世创工程集团有限公司，住所地：沈阳市和平区。法定代表人：赵占久，系该公司董事长。委托诉讼代理人：孟凡玲、高瑞霞，系北京隆安（沈阳）律师事务所律师。被告:辽宁万腾市政工程有限公司，住所地：沈阳市铁西区。法定代表人：张志军，系该公司执行董事兼经理。委托诉讼代理人：卢冬月，系辽宁明格律师事务所律师。原告张永鑫诉被告沈阳世创工程集团有限公司（以下简称“世创公司”）、辽宁万腾市政工程有限公司（以下简称“万腾公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人吴红海，被告世创公司的委托诉讼代理人孟凡玲、高瑞霞，被告万腾公司的委托诉讼代理人卢冬月到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：一、判令被告世创公司立即向原告支付工程款268658.28元，并支付利息10000元【其中131816.67元（扣除质保金）从2016年11月11日到给付完毕，标准为2020年8月20日前按照中国人民银行发布的同行业同期贷款利率计算、2020年8月20日后按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算；其中136841.61元（质保金），从2018年11月11日质保期满到给付完毕，标准为2020年8月20日前按照中国人民银行发布的同行业同期贷款利率计算、2020年8月20日后按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算】；二、判令被告万腾公司对第一项诉讼请求承担连带责任；三、判令被告万腾公司立即向原告支付工程款1,384,000.00元，并支付利息50000元【其中284000.00元从2018年1月12日到给付完毕，标准为2020年8月20日前按照中国人民银行发布的同行业同期贷款利率计算、2020年8月20日后按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算；其中1100000.00，从2018年6月7日到给付完毕，标准为2020年8月20日前按照中国人民银行发布的同行业同期贷款利率计算、2020年8月20日后按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算】；四、判令被告承担本案相关诉讼费用。事实与理由：2016年8月30日，原告与万腾公司签订《辽宁万腾市政工程有限公司工程项目投标合作议定书》、《安全生产合同》，2016年8月23日，被告世创公司向被告万腾公司送达“沈阳市居民小区供水内网及泵站改造工程-于洪区水调歌城一期（A、B、C区）小区内网改造工程）”《中标通知书》。嗣后，被告沈阳世创公司作为甲方（发包方）、案外人沈阳世创自来水工程集团集团水务工程有限公司作为乙方（项目管理方）、被告万腾公司作为丙方（承包方）签订了《沈阳市居民小区供水内网及泵站改造工程-于洪区水调歌城一期（A、B、C区）小区内网改造工程》施工合同书，该施工合同书约定，工程地点为于洪区水调歌城一期（A、B、C区）小区内网改造工程，工程期限为2016年09月10日-2016年11月10日，合同金额为2,736,832.28元。合同签订后，被告万腾公司未参与实际施工，由原告进行施工。原告投入大量资金、组织人力物力，按照《沈阳市居民小区供水内网及泵站改造工程-于洪区水调歌城一期（A、B、C区）小区内网改造工程》施工合同书内容进场施工，全面完成了被告万腾公司应当履行的义务。2016年12月27日，被告世创公司付给万腾公司两笔工程款,金额分别为542,087.00元和542,087.00元，共计1,084,174.00元；2018年1月11日，世创公司付给万腾公司工程款284,000.00元；2018年6月6日，世创公司付给万腾公司工程款1,100,000.00元，被告世创公司共计给付给万腾公司工程款2,468,174.00元。2016年12月29日，万腾公司付给原告工程款1,084,174.00元。截止起诉之日，被告世创公司尚欠工程款268,658.28元，被告万腾公司尚欠工程款1,384,000.00元，原告多次催要未果，因此成诉。被告世创公司辩称，一、我公司主体不适格，我公司不是案涉工程发包人，我公司只是总承包人，原告无权向我公司主张权利。案涉工程发包人系沈阳水务集团有限公司，水务集团将沈阳市居民小区内网及泵站政府改造项目包括和平区、沈河区、皇姑区、东陵区、大东区、铁西区、于洪区、苏家屯区共477处加压泵站及645831米内网、2835栋楼的进户管网及立管改造项目发包给我公司。我公司总承包后，经招投标，最终由万腾公司中标，对案涉于洪区水调歌城一期（A、B、C区）小区内网改造工程施工，工程内容包括水调歌城一期（A、B、C区）小区内网改造工程球墨铸铁，PE塑料管安装50-200mm、14515米，水门393台，井室砌筑360座，合同价款2736832.18元。二、案涉工程系沈阳市政府民生工程，对验收条件和标准都有严格要求，因此必须经过发包人水务集团审计结算，目前发包人对案涉工程初审价格为1775312.94元，现尚未最终结算。依据《分包合同书》第十二条“合同价款及结算办法”第2款“竣工结算要求”中约定：“丙方（万腾公司）应当及时向我公司提供完整的结算资料，我公司收到结算资料后14天内给予确认，按水务集团竣工验收标准一式三份”。2019年11月经发包方水务集团组织总包单位、监理单位、管理单位、审计单位现场依据图纸进行初审，对万腾公司施工的工程量初审价格为1775312.94元，由于万腾公司拒绝配合现场勘查，也拒不提供竣工图纸、结算资料，案涉工程尚未进行最终结算。同时依据《分包合同书》第十三条“工程款支付”第1条第2款约定：“按当月实际认定完成工程量支付80%工程款，工程结算后付至结算总价的95%，余款5%质保金”。结合上述初审价格，世创公司目前只应当支付万腾公司1420250.35元，但实际上世创公司已支付万腾公司2188174元，已经多支付767923.65元，因此我公司提出反诉，要求万腾公司返还我公司多支付的工程款。三、若原告以实际施工人身份主张权利，那么案涉合同的取价依据应当重新进行造价鉴定。如前所述，万腾公司具有资质有施工能力和开具发票能力，世创公司作为国企对财务发票极为严格，所以万腾公司投标案涉工程时，世创公司考虑多方因素最终决定由万腾公司中标，而且世创公司与万腾公司《分包合同书》中单价、总价都是含税价，在合同履行过程中，万腾公司每向我公司开具一张发票，世创公司才能依据收到的发票向万腾公司付款。而张永鑫作为实际施工人没有资质更无法提供发票，那么整个合同的取价依据就不能按照《分包合同书》约定计算，故世创公司申请法院对万腾公司已完成工程量不含税价格进行造价鉴定。被告万腾公司辩称，涉案工程是由原告与世创工程公司直接联系的，2016年8月30日，原告与万腾公司签订《辽宁万腾市政工程有限公司工程项目投标合作议定书》约定：万腾公司同意原告以万腾公司名义参与涉案工程的投标活动，并不参与工程的投标、施工和回款活动。涉案工程中原告方在诉状中提及的4笔款项即2016年12月27日的两笔542087元、2018年1月11日的284000元、2018年6月6日的1100000元，上述四笔款项我公司在收到后扣除管理费、税费已经全额支付给原告方及原告方的指定收款人沈阳捷力行劳务服务有限公司及关洪洁。因此该款项已经全部支付完毕且超出原告诉请金额，我公司不拖欠任何款项，如该工程仍继续支付款项仍由原告向世创公司主张，与我公司无关。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院经审理认定事实如下：2016年8月30日，原告与万腾公司签订《辽宁万腾市政工程有限公司工程项目投标合作议定书》约定：万腾公司同意原告以万腾公司名义参与涉案工程的投标活动，由原告负责标书制作，及审定，负责投标过程中的情况跟踪；原告承担投标该项目过程中所发生的相关费用；原告在万腾公司授权委托的相关范围内开展投标活动，承担因原告行为给万腾公司造成的损失和责任；原告与万腾公司双方要及时与招标单位签署工程施工合同，施工合同中要明确工程款必须转入万腾公司财务账户，并经财务拨付到工程项目，原告要确保专款专用，不得用于与该工程无关的款项支出；挂靠期间由于原告原因造成建设主管部门给予万腾公司各种警告，禁止在某区域投标或者在建筑市场给予拉黑处理的，万腾公司的一切损失全部由原告承担。之后，原告与万腾公司又签订了《安全生产合同》对安全生产事宜进行了约定。涉案工程经过招投标，万腾公司中标，被告万腾公司收到“沈阳市居民小区供水内网及泵站改造工程-于洪区水调歌城一期（A、B、C区）小区内网改造工程）”《中标通知书》，中标价为2736832.28元。万腾公司中标后，被告世创公司作为甲方（发包方）、案外人沈阳世创自来水工程集团水务工程有限公司作为乙方（项目管理方）、被告万腾公司作为丙方（承包方）三方签订了《沈阳市居民小区内网及泵站改造工程-于洪区水调歌城一期（A、B、C区）小区内网改造工程施工合同书》，合同书约定：甲方与乙方共同委托丙方承包沈阳市居民小区内网及泵站改造工程-于洪区水调歌城一期（A、B、C区）小区内网改造工程；工程地点为于洪区水调歌城一期（A、B、C区）小区；工程期限为2016年9月10日-2016年11月10日；合同金额为2736832.28元；按当月实际认定完成的工程量，支付80%工程款；工程结算后付至结算总价的95%，余款5%质保期满后支付；本工程免费质量保证期为验收合格之日起二年。合同签订后，被告万腾公司未参与实际施工，由原告进行施工。原告按照《沈阳市居民小区内网及泵站改造工程-于洪区水调歌城一期（A、B、C区）小区内网改造工程施工合同书》内容进场施工，完成了被告万腾公司应当履行的义务。在诉讼过程中，世创公司提供一份由沈阳水务集团有限公司出具的《情况说明》，内容为：世创公司与万腾公司签订的《沈阳市居民小区内网及泵站改造工程-于洪区水调歌城一期（A、B、C区）小区内网改造工程》进行结算审计，现业主单位委托辽宁轩宇工程管理有限公司对已完成的工程施工的工程量初步进行审计价格为1775312.94元。因现场踏勘时施工单位万腾公司拒绝配合，业主单位、总包单位、审计所依据图纸、施工合同及现场核实，初审工作已基本完成，由于施工单位未提供全部资料，审计单位暂时未能出具结算报告。针对涉案工程，世创公司已经给付万腾公司共四笔工程款：2016年12月27日，被告世创公司付给万腾公司两笔工程款,两笔金额相同，都是542087元，共计1,084,174.00元；第三笔为：2018年1月11日，世创公司付给万腾公司工程款284000元；第四笔为：2018年6月6日，世创公司付给万腾公司工程款1100000元，其中820000元是本案工程款，另外280000元为其他工程的工程款。被告世创公司共计给付给万腾公司工程款2188174元。万腾公司将世创公司向其支付的工程款2188174元，在扣除管理费及税费之后，已全部支付给原告。原告方的收款人有关洪洁、吴杰、沈阳捷力行劳务服务有限公司。在本案第一次庭审时，原告认可世创公司付给万腾公司工程款1100000元，其中820000元是本案工程款。但在第二次庭审时原告又表示：该820000元是世创公司偿还案外人罗永的垫付款。世创公司对于原告在第二次庭审时主张的820000元款项的垫付款性质予以否认。在本案第一次庭审时，原告否认关洪洁、吴杰、沈阳捷力行劳务服务有限公司收款签字的票据与原告有关。在第一次庭审之后，原告的委托诉讼代理人向本院提交《情况说明》，内容为：“针对本案当中被告辽宁万腾市政工程有限公司提供和主张的转给案外人关洪杰的款项，经与原告张永鑫核实，案外人关洪杰为原告张永鑫雇佣的劳务人员，为本案当中原告张永鑫的指定代收款人，原告张永鑫认同该笔款项为收取部分工程款”。原告方在第二次庭审中表示：有关洪洁、吴杰、沈阳捷力行劳务服务有限公司签字的票据我方予以认可。在审理过程中，原告主张涉案工程于2016年11月10日竣工，被告表示需核实情况，但庭后未向本院反馈核实信息。涉案工程没有经过验收。原告及万腾公司没有向世创公司提交过竣工结算文件。涉案工程于2019年11月通水使用。在诉讼过程中，原告将对于万腾公司关于工程款的诉讼请求减少至1104000元。本院确认的上述事实，有当事人陈述及《辽宁万腾市政工程有限公司工程项目投标合作议定书》、《安全生产合同》、《中标通知书》、《沈阳市居民小区水内网及泵站改造工程-于洪区水调歌城一期（A、B、C区）小区内网改造工程》、《情况说明》等证据，已经开庭审理，当事人质证，本院予以确认，在卷佐证。本院认为，关于当事人之间关系的问题，根据已经查清的事实，2016年8月30日，原告与万腾公司约定：万腾公司同意原告挂靠万腾公司，以万腾公司名义参与涉案工程的投标活动。万腾公司中标后，被告世创公司、案外人沈阳世创自来水工程集团水务工程有限公司、被告万腾公司三方签订了《沈阳市居民小区内网及泵站改造工程-于洪区水调歌城一期（A、B、C区）小区内网改造工程施工合同书》，合同书约定：世创公司与沈阳世创自来水工程集团水务工程有限公司共同委托万腾公司承包本案工程，世创公司是发包方，被告万腾公司是承包方，沈阳世创自来水工程集团水务工程有限公司是项目管理方。原告以万腾公司名义对涉案工程进行施工。基于以上事实，本院确认原告是涉案工程的实际施工人。关于被告世创公司是否承担责任的问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第43条第2款规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。因此，世创公司在欠付工程款范围内对原告承担责任。关于本案应按何种标准计算工程价款问题，案涉《施工合同书》中约定合同金额为2736832.28元，是固定价合同。合同中没有约定诸如“据实结算”之类的其他结算方式，当事人也未提供能够作为结算依据的其他文件，因此，本院以合同约定的金额2736832.28元作为案涉工程的造价金额。世创公司提供由沈阳水务集团有限公司出具的《情况说明》，证明工程量初步进行审计价格为1775312.94元，由于出具《情况说明》的沈阳水务集团有限公司是涉案工程的业主，是总发包方，且在审计过程中，实际施工人原告及作为合同相对方的万腾公司均未参与，评估机构也未出具正式的评估报告，该结论无论在形式上还是实质上均存在重大瑕疵，本院对该结论不予采信。关于世创公司给付万腾公司820000元款项的性质问题，原告在第一次庭审时认可该820000元是涉案的工程款，但在第二次庭审时又主张该820000元不是工程款，而是世创公司偿还案外人罗永的垫付款。对此，作为该款项付款方的世创公司予以否认，由于付款方世创公司否认且原告未提出相关证据，原告主张820000元是世创公司偿还案外人罗永的垫付款的主张，本院不予采信。关于世创公司应给付工程款问题，由于案涉《施工合同书》中约定：“按当月实际认定完成的工程量，支付80%工程款；工程结算后付至结算总价的95%，余款5%质保期满后支付”，而根据已查清的事实，由于原告及万腾公司没有向世创公司提交竣工结算文件，现涉案工程并未进行结算，在当前的条件下，依合同约定，世创公司只应支付涉案工程价款的80%，即：2189465.82元（2736832.28元×80%）。世创公司现在已经给付2188174元，世创公司还应给付1291.82元（2189465.82元-2188174元）。关于原告要求万腾公司给付工程款的请求，原告要求万腾公司给付工程款的理由，是认为万腾公司没有将世创公司给付的工程款全部给付原告。根据已查清的事实，原告是以万腾公司名义对涉案工程进行施工，工程款由世创公司支付，万腾公司已将世创公司给付的工程款在扣除管理费后全部给付原告，没有进行截留，因此原告的该请求本院不予支持。关于原告主张被告给付欠付工程款利息的请求，不违反法律规定，本院予以支持。以1291.82元为基数，按照同期同类贷款利率和同期贷款市场报价利率计息（即：从2016年11月11日到2019年8月19日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；从2019年8月20日至给付完毕按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计息，以不超过原告主张的10000元为限）。关于本案工程质保金136841.61元是否应返还的问题，案涉《施工合同书》中约定：“（合同金额为2736832.28元）5%质保期满后支付；本工程免费质量保证期为验收合格之日起二年”，因此，判断工程质保金是否应返还，应先确定案涉工程“验收合格之日”。根据已查清的事实，案涉工程还没有竣工验收。在审理过程中，原告主张涉案工程于2016年11月10日竣工，世创公司表示需核实情况，但庭后未向本院反馈核实信息，本院对该竣工日期予以确认。由于涉案工程2016年11月10日竣工，于2019年11月通水使用，世创公司对案涉工程未提出质量问题，本院认定原告2016年11月10日竣工时视为工程已经验收合格。因此，世创公司应于2016年11月10日起二年后返还质保金，即世创公司应返还质保金的日期为2018年11月11日。关于原告主张被告给付工程质保金利息的请求，不违反法律规定，本院予以支持。以136841.61元为基数，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息（即：从2016年11月11日到2019年8月19日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；从2019年8月20日至给付完毕按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计息）。关于原告要求被告万腾公司对世创公司付款承担连带责任的请求，无法律依据，本院不予支持。关于世创公司提出的要求对涉案工程造价进行鉴定请求，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第28条规定“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持”。由于本案《施工合同书》中约定合同金额为2736832.28元，是固定价合同。合同中也没有约定诸如“据实结算”之类的其他结算方式，当事人也未提供结算价款的其他文件，因此世创公司的该请求，本院不予采信。综上所述，依据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第1条，《中华人民共和国民法典》第577条、第579条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第28条、第43条第2款规定、第43条第2款之规定，判决如下：一、被告沈阳世创工程集团有限公司于本判决生效之日起10日内，给付原告张永鑫工程款1291.82元及利息（从2016年11月11日至2019年8月19日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；从2019年8月20日至给付完毕之日，按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计息，以不超过原告主张的10000元为限）；二、被告沈阳世创工程集团有限公司于本判决生效之日起10日内，给付原告张永鑫工程质保金136841.61元及利息（从2016年11月11日至2019年8月19日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；从2019年8月20日至给付完毕之日，按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计息）；三、驳回原告张永鑫的其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第253条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10107元，由原告负担8107元，由被告沈阳世创工程集团有限公司负担2000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。审判员  荣国峰二〇二一年八月二十日书记员  李雪威