河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫15民终3243号上诉人（原审被告）：穆文川，男，1968年10月10日出生，汉族，住河南省潢川县。被上诉人（原审原告）：张雷，男，1957年12月1日出生，汉族，住河南省潢川县。委托诉讼代理人：常继，河南捷达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：潘健，男，1968年7月25日出生，汉族，住河南省潢川县。上诉人穆文川因与被上诉人张雷、潘健民间借贷纠纷一案，不服河南省固始县人民法院（2021）豫1525民初3022号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人穆文川，被上诉人张雷及其委托诉讼代理人常继到庭参加诉讼。被上诉人潘健经本院依法传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。上诉人穆文川上诉请求：一、将（2021）豫1525民初3022号民事判决发回重审或改判驳回张雷的诉讼请求。二、判决张雷负担所有诉讼费及费用。事实和理由：一、张雷与欧某于2010年9月合伙出借给我100万元本金，月息4分。2014年3月18日张雷又单独出借给我33万元。我于2010年12月6日通过建设银行分两笔110万元，14万元转到欧某账上（100万本金，月息4分6个月计24万元利息）。把款还给持有本金100万元借条的债务合伙人欧某（且张雷也自认两人各出资50万元），此还本付息行为并无不当。我向法庭提供了还款的银行转账记录并当庭进行了质证，我完成了还清张雷与欧某合伙的100万元本息的举证责任。而张雷自始至终不能提供出借100万元基础债务的转款凭证。本案是民间借贷纠纷，借款合同是实践性合同，应当以款项出借成立。二、固始县人民法院仅凭对欧某调查笔录就认定100万元债务成立是违法的。《民事诉讼法》第73条、《关于民事诉讼证据的若干规定》第55条均要求，证人需要出庭作证（但确有困难不能出庭，经法院许可的除外）。调查笔录的书面性、事后性决定了其不属于证人证言。首先被调查人欧某是本案的债务合伙人，和本案有直接利害关系，该调查笔录证明效力极低；其次，既然法院在本院认为中确定欧某接收的124万本息是“被告给欧某的两笔转账系其与被告之间的债务关系”，法院是不是应该在本次调查中让欧某提交本案以外和我的债权债务凭证及银行流水证据给予证明，以增强法院调查笔录的真实性。再次，固始县人民法院以我于2014年10月21日转给张雷的20万元，而认定我未偿还借款本金100万元给予佐证，如果不是故意偏袒张雷，就是办混账案。此款是还给2014年3月18日我向张雷单独借的33万元债务，也就是说判决的2851493元就是法官杜撰出来的，没有任何事实依据和法律依据更无证据支持。张雷应面对举证不能所承担的败诉后果。三、固始县人民法院在审理本案中违背法定程序，违法取证。在民事诉讼中，当事人应当对自己的主张承担举证责任，当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集证据的可以申请人民法院依法调取。法官调查取证的范围应严格地限制在法律所规定的范围内，而法院所作的调查笔录的范围应当与调查取证的范围一致，调查笔录的内容仅限于有关程序性的事项。实体性的事项不能用法院的调查笔录内容予以证明。司法实践中，为了查清事实，减少诉累，有些法官会对当事人或不出庭的证人进行询问、调查，以调查笔录代替当事人陈述或者证人证言。这种方法虽然有利于提高办案效率。但是这种主动调查的方式会对法官的中立性、裁判的公正性造成破坏。对其采用何种证据规则进行认定也不明确。再者用调查笔录代替证人证言也不具有严肃性，是对证人出庭作证制度的逆向破坏。证人在没有出具保证书、不出庭接受质询的情况下，其证言的真实性又如何得到保证？因此，除非解决程序性问题法官才可以依职权调查。固始县人民法院在审理本案中在不符合法律规定的情况下，在没有当事人申请而依职权对案外人欧某调查并形成笔录，属于违反法定程序。调查笔录不属于法定证据种类，不属于书证和证人证言，与法定的其他证据种类也不尽相同。它并非我国证据规则中的法定证据种类。因此，对于调查笔录的采用和认定，应持否定态度。首先，调查笔录不具备法定的证据形式，无法适用证据规则对其进行认定，调查笔录放在《民事诉讼法》的证据种类（当事人的陈述、书证、物证、视听资料、电子数据、证人证言、鉴定意见、勘察笔录）里，也面临无法归类。其次，调查笔录的真实性无法得以确认，由于被调查人并不出庭，法律对调查笔录的制作过程并没有具体规范进行约束，调查的程序是否合法、被调查者的身份是否真实、调查笔录所记内容是否属实均无法得以确定。且调查笔录不具有稳定性，其真实性难以确认。即使作为证据采用，也很难作为认定案件事实的依据。再次，从调查笔录的实际效用上看，调查笔录的作用有限，调查笔录无法单独证明案件事实，在没有其他证据的情况下，仅凭调查笔录无法证明案件客观事实和法律事实，并且将该调查笔录作为唯一的定案证据是违法行为。法官应避免证据认定的任意性。这是程序公正的必然要求，也是法官保持中立公正的体现。四、我于2021年4月16日在法定举证期间，向固始县人民法院该案承办人张学平通过“手机短信”和“’ＥＭＳ快递”提交了调查取证申请书，申请法院对张雷在几家银行的贷款情况，证明张雷出借的不是自有资金，遗憾的是固始县人民法院对此置之不理。综上所述，请求二审法院依法审理，判如所请。被上诉人张雷辩称，一、被答辩人在一审中已承认向答辩人借款的事实。被答辩人穆文川在固始县人民法院的一审中承认了其向答辩人张雷借款100万元及被答辩人还向答辩人出具了借条的事实，证明双方的借贷关系真实存在，这些都是法庭认定的事实。二、被答辩人上诉状提及的转账给案外人欧某与本案无关。被答辩人穆文川在上诉状中提及的转给案外人欧某的钱款，系其与欧某的经济往来，与答辩人和被答辩人之间的案涉债务无关。被答辩人自认借到张雷债务并向张雷出具的借据，其称向欧某还款的主张亦不能成立.案外人欧某也称穆文川向其转账系其与被答辩人穆文川之间的经济往来，与答辩人张雷没关系。被答辩人故意借此混淆视听、张冠李戴，企图通过这种行为逃避债务。三、上诉事实有相关借条证明。上述债权有2013年12月6日，被答辩人穆文川为答辩人张雷出具的借到条；2016年9月1日，被答辩人穆文川为答辩人张雷出具的还款承诺书；2019年8月6日，被答辩人穆文川为答辩人张雷出具的借据。上诉三张票据都证明了被答辩人拖欠答辩人欠款的事情，不同的时间出具的《借条》及《还款计划书》，并且多次确认，而且每一张条都有担保人证明，这些都证明了被答辩人欠款未偿还的事实，且相关债务的合法性。综上，为维护答辩人的合法权益，请求法院依法驳回被答辩人对答辩人的诉讼。被上诉人潘健，经本院依法传唤无正当理由未到庭，亦未提交书面答辩意见。张雷向一审法院起诉请求：1.判令二被告偿还借款本金1799000元及利息（利息包括已结未付利息1939550元，以及以1799000元为本金从2019年8月6日起按年利率24％计算至实际还清之日的利息）；2.由二被告承担诉讼费用。一审法院认定事实：一、2010年6月，被告因资金周转需要经欧某介绍向原告借款1000000元，约定月息4分，2010年12月6日，被告给付半年利息240000元，后双方将月息约定为2.5分。庭审中，被告要求以月息4分计算的240000元利息原告应当返还多计利息60000元。二、2014年3月18日，被告穆文川向原告借款330000元，约定年利率30％，被告出具借条一份。经法院查实，原、被告发生的借款1000000元按月息2.5分计算的2010年12月6日至2014年12月6日的利息，除130000元未付外，其余全部付清。2014年3月18日发生的借款330000元，按月息2.5分计算，被告于2014年通过银行转账给付原告2014年3月18日至2015年3月18日一年的利息100000元。两笔借款的具体还款经过如下：1、2010年12月6日，被告向欧某的账户转款两笔共计1240000元，被告称系偿还原告1000000元借款本金及半年利息240000元，但原告不予认可，为查明案件事实，经调取欧某证明，被告给欧某的两笔转账系其与被告之间的债务关系，与原告张雷借款无关。2、原告自认2010年12月6日至2012年12月6日以1000000元为本金，按月息2.5分计算的利息，除130000元未付外，其余利息被告已全部付清。3、2013年12月12日，被告向原告转款300000元，系被告偿还原告以1000000元为本金，按月息2.5分计算的从2012年12月6日至2013年12月6日的利息。4、2014年10月21日，被告向原告账户转款200000元，同时原告自认，被告于2014年12月12日偿还利息200000元，共计400000元。系被告偿还原告以1000000元为本金，按月息2.5分计算的从2013年12月6日至2014年12月6日的利息300000元和以330000元为本金，按月息2.5分计算的从2014年3月18日至2015年3月18日计算的利息100000元。除此之外，被告于2016年1月22日向原告转账200000元，于2016年2月6日向原告转账100000元，于2016年11月14日向原告转账50000元。一审法院认为，债务应当清偿，本案经庭审查实，原、被告之间的借贷有利滚利，重复计息的情况，因此对于双方的借贷金额不应以双方出具的借条金额认定，应当按审理查明的实际借款本息予以认定。故双方之间的借款本金应为2010年6月发生的1000000元及2014年3月18日发生的330000元。对于被告辩称的借款1000000元已于2013年12月6日由欧某的账户偿还原告，因原告不予认可，经法院查实，欧某证实该笔借款系其与被告之间的另外借款，并非偿还原告的借款，结合被告于2013年12月12日给原告的转账300000元、于2014年10月21日给原告的转账200000元，应认定被告并未偿还原告借款本金1000000元。故对其辩称理由该院不予采信。被告自2016年1月22日、2月6日、11月14日给付原告共计350000元，因双方对该款项的性质未进行过约定，且被告应偿还原告的利息大于350000元，故对其还款应本着先息后本的原则认定为利息。对于被告要求原告返还多付利息60000元，该院予以采信。对于原告主张被告给付剩余利息130000元的诉讼请求，该院予以支持。综上，被告应当偿还原告借款本金1330000元、剩余利息130000元、以1000000元为本金从2014年12月6日起按月息2分计算至2020年8月19日的利息1372493元、以330000元为本金从2015年3月18日起按月息2分计算至2020年8月19日的利息429000元，被告于2016年累计给付原告的350000元以及多给付的利息60000元从利息中扣除。折抵后，被告应偿还原告借款本金及利息共计2851493元及以本金1330000元为基数，从2020年8月20日起至款还清为止的借款利息。被告潘健在本次借款本息中系担保人，其愿意承担保证责任，因其提供担保形式为连带保证，故被告潘健应对该笔借款本息承担连带还款责任。依照《中华人民共和国民法典》第一百一十八条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定第一条第三款、《最高人民法院关于民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条规定，判决：一、被告穆文川于判决生效后十五日内偿还原告张雷借款2851493元及利息（利息以1330000元为基数，自2020年8月20日起按2021年4月中国人民银行发布的一年期贷款市场报价利率的四倍计算至实际清偿之日）；二、被告潘健对以上借款本息承担连带还款责任；三、驳回原告张雷其他的诉讼请求。案件受理费14806元，由被告穆文川负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。因被上诉人申请证人欧某出庭作证，本院再次对欧某进行了询问。二审查明的主要事实与一审判决认定的事实基本一致。本院认为，本案争议的焦点有两个：一、张雷是否于2010年向穆文川出借过本金100万元，该款本息是否已全部归还；二、原审法院是否存在程序严重违法的情形。关于第一个争议焦点，根据本院查明的事实，2010年6月穆文川经欧某介绍，向张雷借款100万元，约定月息4分。上诉人穆文川辩称上述款项已于2010年12月6日通过建设银行分两笔转款，分别是110万元和14万元转到欧某的账户，以上100万元的本金利息合计124万元已经还清。证人欧某证明上述穆文川转账支付的两笔合计124万元的款项是穆文川与其之间的其他债务纠纷，与本案无关。且被上诉人张雷亦不认可上述124万元款项是归还其100万元的本金和利息。本院另查明，在2013年12月12日，穆文川向张雷转款30万元。若如上诉人穆文川所称其已于2010年12月6日转款124万元还清了被上诉人张雷的案涉100万元及利息，则该30万元的转款便无从解释。且根据穆文川于2016年9月1日出具的《还款承诺书》及2019年8月6日出具的《借据》内容，明确显示穆文川欠张雷160余万元和179万余元。上诉人穆文川虽辩称该《还款承诺书》和《借据》是在其哥哥住院期间签署，其没有时间做判断，但其并未在法定期间行使撤销权，作为一名完全民事行为能力人，理应知晓在此巨额《还款承诺书》和《借据》上签字的法律后果。故，穆文川对上述书证形成原因的解释明显不合常理，一审法院认定张雷于2010年借给穆文川100万元本金，并根据双方约定利息及民间借贷司法解释关于利息计算的相关规定作出的裁决并无不当，本院予以支持。关于第二个争议焦点，一、根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款：“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集”的规定，因欧某的证言对于查明本案事实至关重要，一审法院为准确认定案件事实对其进行询问符合上述法律规定。同时，因上诉人穆文川对一审法院关于欧某的询问笔录的真实性存在异议，二审期间被上诉人亦申请欧某出庭作证。欧某当庭表示，其在一审期间询问笔录上陈述的内容确为事实，案涉100万元的出借款中可能也有其本人的部分款项，因时间久远记不清楚了，但是案涉100万元的本金借款和穆文川通过建设银行转账给他的100万元本金和24万元利息，并非是同一笔借款。故，一审法院依法对证人欧某进行询问，从而查明案件事实于法有据，并无不当。二、上诉人穆文川虽提交了调查取证申请书，但其申请的内容是张雷在2010年至2019年度在工商银行、农商银行、农业银行的贷款情况。因穆文川并未提供张雷在上述银行借款用于放贷的相关线索，也未提供其申请的内容与本案具有关联性的相关证据材料，一审法院对此未予调查不属于程序严重违法。综上所述，穆文川的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29612元，由上诉人穆文川负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 杰审 判 员  李 虎审 判 员  左立新二〇二一年八月十一日法官助理  魏 静书 记 员  胡源然