江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏02民终3121号上诉人（原审被告、反诉原告）：无锡万客隆鲸选超市管理有限公司，统一社会信用代码91320211MA20KRRD1X，住所地无锡市滨湖区梁溪路35号万达广场二楼。法定代表人：陶金盈，该公司执行董事。委托诉讼代理人：骆晓辉，江苏竹辉律师事务所律师。委托诉讼代理人：王嘉垆，江苏竹辉律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：沈海波，男，1970年9月1日生，汉族，住无锡市。委托诉讼代理人：李艳,江苏大浔律师事务所律师。上诉人无锡万客隆鲸选超市管理有限公司（以下简称万客隆超市）因与被上诉人沈海波房屋租赁合同纠纷一案，不服无锡市滨湖区人民法院（2020）苏0211民初4798号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。万客隆超市上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回沈海波的一审诉讼请求，支持其的一审反诉请求；一、二审诉讼费用由沈海波承担。事实和理由：1、一审法院对210商铺的租金认定错误。沈海波原定使用228商铺，租赁面积5.8平方米，租金26000元/年，后实际使用210商铺，面积21.3平方米，一审法院仍按26000元/年计算租金，明显错误。2、一审法院对228商铺的占有使用费认定错误。2020年4月8日至2020年11月28日，沈海波一直占用228商铺，一审法院仅酌定占有使用费为3500元，明显畸低。3、一审法院对装修费认定错误。沈海波主张的2.7万余元损失并无证据支撑，且即使有损失也是自身违约造成，不应要求其分担。综上，沈海波占用210商铺却拒绝支付租金，违约在先，是本案纠纷的起因，其不应赔偿沈海波的相关损失。沈海波辩称：万客隆超市主张租赁面积对应市场租赁价格，却忽略了自身的违约责任，请求二审法院驳回上诉，维持原判。沈海波向一审法院起诉请求：1.判令万客隆超市立即返还订金5000元；2.判令万客隆超市赔偿其损失27032.24元；3.判令解除其与万客隆超市之间就W228商铺签订的租赁合同；4.判令万客隆超市承担本案诉讼费。万客隆超市向一审法院提出反诉请求：1.判令沈海波支付210商铺租金7836元（自2020年1月1日起至2020年4月8日止，按年租金55000元计算，已扣除疫情影响免租期36天）；2.判令沈海波支付228商铺租金26000元；3.判令沈海波支付违约金6500元；4.判令沈海波承担诉讼费用。一审法院认定事实：2020年1月3日，万客隆超市与无锡万达商业广场投资有限公司签订租赁合同，万客隆超市租赁无锡滨湖万达广场购物中心7459.29平方米的场所。因新冠病毒肺炎疫情，无锡万达广场商业管理有限公司自2020年1月25日至2月29日期间对商户实行免租政策。沈海波就租赁事宜与万客隆超市招商人员徐鹏接洽后，于2019年12月9日与万客隆超市签订商铺租赁合同书，约定沈海波租赁W228商铺，建筑面积约5.8平方米，用于经营味正点车轮饼，租赁期限自2020年1月11日起至2022年1月10日止，合同期已经包含免租装修期，2020年1月11日至2021年1月10日的租金为26000元，于租赁期限起始日前支付，2021年1月11日至2022年1月10日的租金于2020年12月11日支付，沈海波应向万客隆超市支付商铺租金押金5000元，合同经双方签字或盖章之日起生效。2019年12月9日，沈海波向万客隆超市付款5000元。沈海波实际对210商铺进行装修，装修期间徐鹏曾至210商铺装修现场。2020年1月10日，徐鹏在微信中向沈海波发送了收款指定账户，随后陈述“租金26000，空调一年1043收1000，合计27000”、“转完钱给我截图”等内容。沈海波未向万客隆超市付款。沈海波经营的车轮饼店于2020年1月11日正式开业。2020年4月3日，沈海波与徐鹏通话并录音，沈海波在通话中陈述“调到我那个位置，你不是说租金不变的吗，还是26000吗”，徐鹏陈述“中间那个租金是五万，当时是临时调过来做的嘛”，沈海波陈述“中间的我们不问，你当初答应的是不是过去租金不变的26000，还有合同上也是26000”，徐鹏陈述“合同是在另一个位置”，沈海波陈述“另一个位置，不是你跟我说，另一个位置26000嘛租金不变，还是那个位置”，徐鹏陈述“中间的那个位置是五万的，我是调过来让你们先做一段时间”，沈海波陈述“什么叫调过来先做一段时间，你不是跟我说那个上面都写的，我们当场两个人也说，这个位置，你要确定这个位置26000一年”，徐鹏陈述“哪有这么便宜的位置”，沈海波陈述“那你说过的话，你怎么这样，是不是连你也不承认了”，徐鹏陈述“当初先让你们调过来做的，合同上多少钱就让你们先交多少钱”……徐鹏陈述“领导怎么处理我们这边都听他的呀”，沈海波陈述“不是听他的，当时你是当事人啊，你是招商的，你不能说听领导的，招商你是跟我对接的，这个位置就是26000，让我装潢让我租，对吧，你说对不对？”，徐鹏陈述“对，当时是因为那边中间空了一个位置就先把你调过来呗”，沈海波陈述“对啊，先把我调过来，当时你说租金26000啊”，徐鹏陈述“租金是按原来的合同先交26000，没说那个商铺的租金是26000”，沈海波陈述“那你跟我合同签的26000，不是你签的嘛，跟我签的嘛”，徐鹏陈述“对啊，位置不是这个位置”……2020年4月8日21时左右，万客隆超市的工作人员擅自将沈海波在210商铺内的物品搬至228商铺内，当晚23时左右沈海波报警称“店内东西被人搬走，最近因店铺租赁纠纷和物业有纠纷，怀疑是物业搬的”。4月9日白天，沈海波又将物品搬回210商铺。4月9日夜晚，万客隆超市工作人员又将上述物品搬至228商铺。4月11日，万客隆超市向沈海波发送催款函，载明：“双方于2019年12月9日签订租赁合同，约定租赁228商铺，合同签订后，因沈海波自身原因，申请暂时使用210商铺，万客隆超市同意了沈海波的申请，且未向沈海波加收租金（210商铺面积约为228商铺的四倍），现沈海波已迁回228商铺。截止2020年4月10日，按租赁合同约定，沈海波应支付228商铺租金26000元，但沈海波未依约履行合同义务。特通知收到本催款函之日起十日内，支付拖欠租金合计26000元”。沈海波在4月13日17时左右报警称“有人故意封其店，原因说不清”。4月14日13时左右，沈海波报警称“柜台被商场人员清空，纠纷”。4月14日14时40分，沈海波在河埒口派出所陈述：“2019年12月份与万客隆超市签订一份商铺租赁合同，具体是和万客隆超市负责招商的经理徐鹏洽谈，商定租赁超市内一间5.8平方米的商铺，租期为两年，每年租赁费用27000元，租赁为一年一付，合同要求先付定金5000元，通过支付宝转账至徐鹏给的账号上。2019年12月28日，徐鹏通知说原来讲好的5.8平方米的商铺挡消防通道做不了商铺要调整，后调整的商铺20平方米左右，我觉得有点大我不需要，我让他退定金给我，他说以原来的租金把这个商铺租给我，并说让我们进场装修。2020年1月8日商铺装修完工，11日开始营业。3月31日，万客隆超市一个姓刘的负责的让我加付租金，原来与徐鹏商谈的租金作废，我们就不同意加付租金，并让我回到5.8平方米的商铺，这个商铺是无法营业的，我没有同意。4月8日晚上，我的手机上的商铺监控提示有人进入商铺，五六个人将我店铺里的东西搬了出去……”。本案审理期间，一审法院于2020年11月26日勘察现场：210铺位设置封闭围挡，沈海波所做的装修已被拆除；228铺位系通道内的开放式场所，现场遗留物品进行清点，为：食品冷柜1台、奥克斯饮水机1台、收银机1台、16孔电红豆饼机1台、12孔电红豆饼机1台、点钞机1台、电丸炉1台、叫号机2台、打蛋器1只、珍珠盒2个、挖勺4个、包装袋1箱，上述物品当天由沈海波进行了清场。沈海波主张损失27032.24元，包含装修费用14400元、吊顶费用1300元、广告图文2670元、物品损失5881.24元、零钱200元。关于装修费用,沈海波提供其和装修老板“刘店面装修”就装修事宜和装修金额进行确认并转账的微信聊天记录和装修老板提供的说明1张，证明为装修210店铺支付了相应的装修成本14460元。聊天记录显示：2019年12月28日，沈海波陈述“刘老板按照这样简单装修”，“帮我们预算一下价格”，“然后要抓紧时间”，刘回复“好”并书写了一张总价14460元的预算单拍摄给沈海波，沈海波当日向刘转账5000元；2020年1月2日，刘与沈海波妻子对话，刘陈述“老板娘，明天要进材料，方便给我点钱”，沈海波妻子随后转账5000元；2020年1月14日，沈海波陈述“尾款给你”，后向刘转账3000元。刘检成提供的说明载明“本人刘检成在2019年12月29日开始装修滨湖万达车轮饼店，装修费14460元，收取定金现金1400元，其余微信转账”。万客隆超市对真实性和关联性均不予认可，即使聊天记录及转账记录是真实的，也不能证明该装修发生在案涉的租赁场所，沈海波违约在先，装修损失应由其自行承担。关于吊顶费用，沈海波提供与徐鹏的微信聊天记录，证明徐鹏对于车轮饼店的装修进行了指导并在现场统一装修吊顶，为此沈海波的妻子向徐鹏支付了1300元。聊天记录显示：2020年1月3日，徐鹏发送了一张1300元的截图。万客隆超市对真实性和关联性均不予认可，即使是真实的，也不能证明发生在案涉的租赁场所，沈海波违约在先，吊顶损失应由其自行承担。关于广告图文，系沈海波为该店铺开业购买的门口灯箱广告的支出，提供沈海波妻子和“佳琪图文”的微信聊天记录。聊天记录显示：“佳琪图文”向沈海波发送了车轮饼1月账单合计2670元，车轮饼9-12月账单合计670元，并陈述“老板，这是之前的账单，你看一下”，“共3340元，收您3200元就好了，给你优惠”，随后沈海波妻子微信转账3200元。万客隆超市对真实性和关联性均不予认可，即使是真实的，也不能证明发生在案涉的租赁场所，沈海波违约在先，广告损失应由其自行承担。关于物品损失，包含:1.挖勺8只94.4元；2.烤箱259元；3.绞肉机79元；4.春饼饼机69元；5.吧台座椅2张138元；6.美的微波炉270元；7.吃饭单桌153元、椅子120元；8.无线网络费354元；9.小米摄像头199元；10.养生煮壶90元；11.配料料理食材191.1元；12.保温水壶79元；13.水槽置物架59.8元；14.电热水龙头热水器85元；15.密封盒196.04元；16.食品保鲜盒65.5元；17.馅料盒132元；18.密封罐54.7元；19.防潮粉罐92元；20.芝士棒1775元；21.芋圆140.2元；22.芋头块196元；23.取号点单打印纸50卷60.5元；24.播报蓝牙支付机器129元；25.车轮饼机器导热管240元；26.车轮饼包装袋560元，合计5881.24元。沈海波提供了淘宝网购买记录、视频、视频截图、照片（拍摄于2020年4月8日、4月9日、4月17日），证明万客隆超市将沈海波在210商铺内的物品搬至228商铺后遗失、损坏。万客隆超市对该组证据的真实性、关联性不认可，认为沈海波的损失均是自行制作提供的截屏，不能证明实际用于案涉租赁场所，提供的照片也无法证明拍摄时间，也不能和搬迁后的照片形成对比；沈海波坚称自己租赁的是228商铺，且拒绝按照市场价格支付210商铺的租金，万客隆超市当然有权将其物品移回其声称租赁的商铺，移回后物品的保管责任应由沈海波承担；损失5881元均为可移动物品，应由其自行保管。关于抽屉零钱，沈海波提供2020年7月9日照片，万客隆超市认为证据不足，对该损失不予认可。一审法院认为:当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。万客隆超市与沈海波就建筑面积5.8平方米的W228商铺签订的租赁合同合法有效，当事人双方应当按照约定全面履行自己的义务。在合同履行过程中，主张合同变更的当事人应当就合同变更的事实承担举证责任。沈海波称万客隆超市提出228商铺是消防通道和无下水，故主动调整原租赁合同租赁标的为面积21.31平方米的210商铺，租金标准按照原合同履行，双方达成合意的事实，就该事实沈海波应承担举证责任，但沈海波提供的催款函仅能证明是暂时使用210商铺，万客隆超市未向沈海波加收租金；沈海波提供的徐鹏的录音，录音中徐鹏多次陈述“租金按原来的合同先交26000，没说那个商铺的租金26000”；徐鹏的通话录音内容，也与徐鹏2020年1月10日在微信中按26000元催收租金的事实一致。综上，一审法院认为双方实际未履行228商铺的租赁协议，万客隆超市和沈海波一致确认沈海波使用和装修210商铺，使用210商铺期间租金先按26000元/年计算，双方就210商铺达成口头无固定期限租赁协议。228商铺的租赁协议实际未履行，故沈海波要求返还5000元押金的诉讼请求予以支持。关于沈海波主张的损失，沈海波装修210商铺经万客隆超市同意，合同解除时，未形成附合的装饰装修物，可由承租人拆除，形成附合的装饰装修残值损失根据过错承担相应的责任。沈海波与万客隆超市于2020年4月初就210商铺的租金发生争议，万客隆超市未提前通知沈海波的情况下，擅自两次将210商铺的物品搬至228商铺，并对210商铺进行围挡和拆除装修，万客隆超市以其行为表示解除210商铺的租赁关系。万客隆超市称拆除前曾通知沈海波到场拆除未提供相应的依据，对其意见不予采信，万客隆超市未提前通知沈海波解除210商铺的租赁关系，也未通知沈海波到场拆除装修，导致是否有可拆除的装修无从考证，不能拆除的装修残值不能进行鉴定，其行为显然存在不当。沈海波在万客隆超市按照26000元/年标准催讨租金的情况下，未向万客隆超市支付租金，在万客隆超市提出按照市场标准交付210商铺租金时，拒不配合，也存在一定过错。根据沈海波的举证，其称装修款除微信转账外，还另行以现金方式支付订金1400元依据不充分，对该1400元部分不予支持。关于广告图文，新开门店产生广告图文费用系客观事实，但沈海波除经营万达车轮饼店外，还经营其他门店并每月发生广告图文费用，1月份2670元是否均发生于万达店存疑。关于沈海波主张的1300元的吊顶费用，其举证的证据不能证明该笔款项系支付的店铺吊顶费用。综上，根据沈海波的举证情况、双方的过错情况，一审法院酌定万客隆超市赔偿沈海波装修损失、广告图文费用合计10000元。万客隆超市将210商铺物品搬至228，沈海波采取了搬回210商铺以及报警措施，其明知228商铺位于无任何围挡措施的过道内，搬回228商铺的物品均属于可移动物品，包含了食物等容易变质物品，在双方租赁关系陷入僵局的情况下，沈海波作为上述物品的所有人，应积极采取有效措施避免损失扩大，现物品因遗失、变质产生的损失属扩大损失，且该部分损失实际发生的依据也不充分，对其要求赔偿物品损失5881.24元、零钱200元的主张不予支持。228商铺的租赁协议实际未履行，现双方也无继续履行合同的可能性，对沈海波要求解除228商铺租赁协议的诉讼请求予以支持。2020年1月11日至4月8日，扣除免租期间，沈海波应向万客隆超市支付210商铺的租金3775元（26000元/年÷365×53）。228商铺的租赁协议实际未履行，万客隆超市将沈海波的物品搬至228商铺，其要求沈海波按照26000元标准支付228商铺租金的诉讼请求不予支持，但沈海波未及时清场，物品占用228商铺期间，酌情支付3500元场地使用费。228商铺的租赁协议未履行，万客隆超市以沈海波未缴纳租金，故按照228商铺的租赁协议要求沈海波承担违约责任的诉讼请求，一审法院不予支持。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六条、第三十二条、第四十四条、第六十条、第九十四条、第一百零七条、第二百三十二条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条之规定，判决：一、万客隆超市于判决生效后立即退还沈海波5000元；二、万客隆超市于判决生效后立即赔偿沈海波10000元；三、解除沈海波与万客隆超市于2019年12月9日签订的商铺租赁合同书；四、沈海波于判决生效后立即支付万客隆超市7275元；五、驳回沈海波的其他本诉请求；六、驳回万客隆超市的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费601元，由沈海波负担320元，由万客隆超市负担281元；反诉案件受理费减半收取405元，由万客隆超市负担332元，由沈海波负担73元。本院经二审审理，对一审查明的事实予以确认。本院认为：万客隆超市与沈海波签订228商铺的租赁合同后，租赁位置调整到210商铺，但双方对于最终应结算的租金标准均无证据证明已协商一致，就此产生纷争，导致210商铺无法继续租赁。关于210商铺在2020年1月11日至2020年4月8日实际租赁期间的租金，一方面沈海波没有证据证明调整到面积较大的210商铺仍然租金不变，另一方面万客隆超市也没有证据证明沈海波接受租金上调到55000元/年，通话录音中万客隆超市的招商人员徐鹏也提到“当初先让你们调过来做的，合同上多少钱就让你们先交多少钱”，应当认为双方在租赁位置调整前未商定210商铺的租金价格，事后也未能达成一致，那么对于临时使用期间或者说协商一致前的试用阶段的租金，一审法院按万客隆超市徐鹏在微信中催收的26000元/年的标准进行结算，较为适宜。关于228商铺在2020年4月8日至2020年11月26日期间的占用费，因228商铺的租赁合同并未实际履行，虽然万客隆超市在纠纷发生后将210商铺内沈海波的物品搬至228商铺内，但仅为存放性质，与原租赁合同中对商铺的经营使用存在本质区别，故一审法院酌定沈海波支付3500元场地使用费，并无不当。关于210商铺的装修费损失，沈海波经营的车轮饼店于2020年1月11日正式开业，开业前对店面进行装修是必然的，沈海波也提供了相关的微信聊天记录等证据，一审法院根据双方过错程度酌定万客隆超市赔偿沈海波装修损失及广告图文费共计10000元，公平合理。综上所述，万客隆超市的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1002元，由万客隆超市负担。本判决为终审判决。审判长  蔡利娜审判员  孙 宏审判员  吴晓东二〇二一年八月九日书记员  曹士成