湖南省永州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘11民终1794号上诉人（原审被告）：金洞管理区交通局，住所地金洞管理区人岭街5号。法定代表人：李勋，局长。委托诉讼代理人：陆文婷，湖南人和人（永州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：湖南森宝建设有限公司，住所地株洲县渌口镇王竹村（原仙井乡政府内文化站南端第三间）。法定代表人：刘兴，总经理。委托诉讼代理人：李国清，湖南博大律师事务所律师。上诉人金洞管理区交通局因与被上诉人湖南森宝建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省祁阳市人民法院作出的（2020）湘1121民初2196号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月6日立案后，依法组成合议庭，因本案事实清楚，本院通过阅卷、询问等方式，进行了书面审理。上诉人金洞管理区交通局的委托诉讼代理人陆文婷、被上诉人湖南森宝建设有限公司的委托诉讼代理人李国清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金洞管理区交通局上诉请求：1.请求依法撤销祁阳县人民法院作出的（2020）湘1121民初2196号民事判决，依法改判或发回重审；2.判令本案诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由:一、一审判决认定“上诉人在被上诉人提交了验收报告后，因故未及时进行竣工验收结算，当时也未提出工程质量异议，认定工程竣工日期为2016年4月7日”，明显错误。1.一审判决中认定的验收报告将数量验收混淆为质量验收，存在事实认定错误。2.被上诉人因自身原因未提交工程质量验收申请材料，并非上诉人原因导致。3.被上诉人提交2015年2月25日竣工验收申请书为其单方盖章确认，上诉人在一审中明确未收到且不予认可，在没有其他证据佐证的情况下，法院采信孤证存在错误。二、工程质量未达到合格标准，不符合合同约定的结算条件。1.工程未进行质量验收，经第三方鉴定明确为不合格工程。2.被上诉人未提交结算材料，上诉人依约可不予结算。三、一审判决驳回上诉人申请进行修复费用的造价鉴定申请没有事实依据。1.一审法院在鉴定机构依据出具了鉴定初稿明确修复费用的情况下，要求鉴定机构不予出具定稿，驳回上诉人部分鉴定申请，不予支持上诉人提出将修复费用在工程款中予以扣减的答辩意见，明显不符《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十二条规定。2.一审法院同意被上诉人在没有结算依据和证据的情况下进行了造价鉴定，存在程序瑕疵，导致判决不公。四、一审判决适用法律错误。根据《中华人民共和国民法典》第1260条：本法自2021年1月1日起施行。《中华人民共和国合同法》同时废止。一审判决适用《合同法》存在法律适用错误。湖南森宝建设有限公司辩称：一、一审法院认定事实清楚。一审法院认定工程竣工日期为2016年4月7日是正确的，虽被上诉人主张该工程项目早在2015年2月25日就已经向上诉人申请组织验收，由于上诉人一直找理由推脱不予验收，直到2016年4月7日才请示区领导对金三线安全防护工程组织联合验收，请示中也明确了被上诉人已经按照合同要求完工。二、本案不具备质量鉴定条件。因被上诉人早在2015年2月25日就已经向上诉人申请组织验收，由于上诉人一直拖延不予组织验收，但是工程项目又已经实际投入使用，直到2019年1月16日，上诉人组织验收时，该工程已经实际投入使用达四年之久，波形钢护栏在使用过程中被导致损害是必然存在的，现上诉人提起质量鉴定，显然已经不具备条件。三、一审法院适用法律正确。本案不论是合同成立的时间，还是工程项目的施工时间均是在民法典施行前，本案应当适用合同成立之时的法律、司法解释的规定。湖南森宝建设有限公司向一审法院诉讼请求：1.依法判令被告立即进行结算，并按合同约定的工程造价支付剩余工程款610532元及利息（以人民银行同期贷款利率自2016年4月7日计算至偿清时止）；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2014年12月15日，原告中标金洞管理区金三线公路鲁草塘至三湾脚公路安保工程建设项目，12月17日原告森宝公司（乙方）与被告金洞交通局（甲方）双方签订了《鲁草塘至三湾脚公路（S231）安保工程施工合同书》，被告将鲁草塘至三湾脚公路安全保障工程以包工包料的方式发包给原告施工。双方在合同中约定：“一、工程规模、工程量：波形钢护栏5000M;二、工程单价、总价：波形钢护栏199.71元/m，合同中标总价为998550元；三、工程开工、完工时间，本工程从2014年12月17日开工，2015年2月17日完工，合同工期为60天；……五、工程验收办法：工程每完成一道工序由区交通局组织工程技术人员和有关部门人员验收工程数量，乙方在开工前应做好材料配合比试验，并在施工中按要求做好试块及进行检测，以控制工程质量。工程完工后组织市质监站、市质检中心验收工程质量，工程质量必须达到合格以上，不合格工程须返工，其返工费用由乙方负责；六、结算办法：工程完工经验收合格后根据实际完工程量依据合同确定的工程单价结算。……八、乙方在施工期间应维护好交通秩序，保证车辆通行，并制作好安全警示标志。……”合同签订后，原告随即开工进行施工。2015年2月25日，原告森宝公司向被告提交验收申请书，2016年4月7日，被告金洞交通局向管理区提交《关于金三线安防工程、东安桥危桥加固工程验收的请示》，拟组织相关部门和人员对涉案工程项目进行联合验收，相关区领导进行批示。2019年1月16日，有关区领导、区交通局、区安监局和交警大队的工作人员共同对“晒北滩乡鲁草塘–三湾脚安保工程”和“晒北滩乡鲁草塘–毛坪岗安保工程”进行了验收，对工程的具体数量和存在的问题制作了验收明细表并签名。其中三湾脚安保工程护栏为821块，端头152个，长度为3360米；毛坪岗安保工程护栏为740块、端头132个，长度为3026米。因双方对涉案工程项目的数量和质量存在争议导致没有自行结算付款，故原告诉至法院。诉讼中，根据原告申请，一审法院委托了湖南永正项目管理有限公司对工程量和工程造价进行了鉴定，经湘永正咨字[2020]第016号《关于对鲁草塘至三湾脚公路（S231）安保工程项目的工程量及工程造价鉴定的报告》鉴定：1.波形钢护栏工程量5001米。2.工程造价998749.71元。另查明，金三线安防工程由多个安保工程组成。2015年8月，被告支付了原告40万元工程款。又查明，2017年7月14日，湖南省株洲森宝建筑工程有限公司更名为湖南森宝建设有限公司。更名后的所有业务由新公司继续经营。一审法院认为：原告森宝公司与被告金洞交通局在平等、自愿的基础上所签订的《鲁草塘至三湾脚公路（S231）安保工程施工合同书》系当事人的真实意思表示，且不违反法律禁止性规定，合法有效，各方均应依约全面履行各自的义务。原告于2015年2月25日向被告提交了竣工验收申请书，2016年4月7日，被告金洞交通局向金洞管理区提交《关于金三线安防工程、东安桥危桥加固工程验收的请示》，这足以说明被告此时是认可原告提交了竣工验收申请的事实，但被告直到2019年1月16日才组织相关部门和人员对涉案工程进行验收，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条，“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”之规定，被告在原告提交了验收报告之后，因故未及时进行竣工验收结算，当时也未对工程质量提出异议，故对该工程的竣工日期可以认定为2016年4月7日（原告诉状中对此亦无异议）。因原、被告双方对该工程量和工程造价未实际结算清楚，法院必然要依据相关专业机构的评估鉴定结论作为参考来进行认定，故一审法院依法委托湖南永正项目管理有限公司作出的工程鉴定报告结论是处理本案的关键依据。该鉴定报告中认定的工程造价998749.71元就是被告应当向原告支付的工程款总价。被告辩解没有进行竣工验收是因为原告施工的工程质量不合格，一审法院认为，由于原、被告双方在合同中约定该工程施工期间要保证车辆正常通行，该工程实际是处于边施工边使用状态，既然被告已实际使用了该工程，故其主张的工程质量问题不能成为拒付工程款的抗辩理由，被告应当支付拖欠的工程款。如果被告认为工程质量不合格，可另案诉讼主张其权利。因被告已付40万元工程款，尚有598749.71元未付，原告森宝公司有权要求被告金洞交通局支付剩余的工程款及其利息。由于双方对欠付的工程款既未明确约定付款时间，也未明确约定利息的计付标准，结合本案实际情况，一审法院认为，根据相关法律规定，对被告欠付的598749.71元工程款利息应分段计算，即自起诉之日（2020年7月2日）起按人民银行发布的同期同类贷款利率计息至2020年8月19日，自2020年8月20日起按贷款市场报价利率（LPR）计算至款项付清为止。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：被告金洞管理区交通局在本判决发生法律效力之日起十日内支付原告湖南森宝建设有限公司工程款598749.71元及其利息。该利息自2020年7月2日起按人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2020年8月19日，自2020年8月20日起按贷款市场报价利率（LPR）计算至款项付清为止。案件受理费11364元，减半收取5682元，司法鉴定费10000元，由原告湖南森宝建设有限公司负担5000元，由被告金洞管理区交通局负担10682元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人金洞管理区交通局向本院提交了一份证据：鉴定报告，拟证明：该工程因工程质量不合格，修复费用是360411元。湖南森宝建设有限公司质证认为：上诉方证据在程序上不合法，两份鉴定报告在一审时已存在。征求意见稿和鉴定报告，鉴定报告没有盖章。其认为不是新的证据，也不是本案审理要求所做的正确材料。在一审判决书中有体现说明另案处理。首先、对于《金洞管理区金三线公路鲁草塘至三湾脚公路安保工程波形梁钢护栏施工质量司法委托检测、鉴定报告》的真实性无异议，对合法性、关联性及证明内容有异议。1、该工程项目早在2015年已经实际使用，距离鉴定时已经过去五年之久，根据合同约定，该项目保质期仅有一年时间，因此重新对该项目进行施工质量鉴定明显缺乏法律依据；2、该鉴定报告引用的鉴定标准依据是错误的；3、该鉴定报告内容存在错误；4、该鉴定报告中提取的现场图均是王吉鸿施工部分，该部分早已结算完毕；5、该鉴定报告已经丧失了鉴定的前提，对交付使用五年后的波形梁钢护栏进行施工质量鉴定是不合法的。其次、对《修复工程造价鉴定报告》的质证意见:对真实性无异议，对该证据的合法性、关联性和证明内容及目的均有异议。一是该报告缺乏鉴定基础，上述质量鉴定报告尚未经过质证，就作为了修复工程造价的鉴定依据。二是该安保工程是否应当修复，怎么修复，具体方法没有征得双方质证确认。三是该修复报告对于自然使用部分的损毁没有依法排除，造成了造价金额不实。四是即使要修复，也应当适用工程建设时2015年的标准，而非该鉴定报告所依据的2017年、2018年的标准。综上，该鉴定报告不合法，不具有科学性，请求法院依法不予采信。本院认证认为：该证据不具有合法性和真实性，本院不予采信。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，双方当事人的争议焦点：上诉人是否还应支付剩余工程款给被上诉人。经查，双方在平等、自愿的基础上所签订的《鲁草塘至三湾脚公路（S231）安保工程施工合同书》系当事人的真实意思表示，且不违反法律禁止性规定，合法有效，各方均应依约全面履行各自的义务。因双方对该工程量和工程造价未实际结算清楚，一审法院依法委托湖南永正项目管理有限公司作出工程鉴定报告，该鉴定报告中认定的工程造价998749.71元。因上诉人已付40万元工程款，尚有598749.71元未付。关于上诉人提出的没有进行竣工验收是因为被上诉人施工的工程质量不合格的上诉理由，因双方在合同中约定该工程施工期间要保证车辆正常通行，该工程实际是处于边施工边使用状态，既然上诉人已实际使用了该工程，故其主张的工程质量问题不能成为拒付工程款的抗辩理由，上诉人应当支付拖欠的工程款。综上所述，上诉人金洞管理区交通局的上诉请求不能成立，一审认定事实清楚，处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费9788元，由上诉人金洞管理区交通局负担。本判决为终审判决。审判长  王兰青审判员  陈久余审判员  宋争文二〇二一年八月五日书记员  骆 源附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。