广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终15924号上诉人（原审原告）：黄辉，男，1982年5月9日出生，汉族，住广东省蕉岭县。委托诉讼代理人：陈修京，广东安国律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州广晟建筑装饰工程有限公司，住所地广州市天河区车陂路40号2楼。法定代表人：涂献锋，经理。被上诉人（原审被告）：涂献锋，男，1983年10月9日出生，汉族，住广东省蕉岭县。上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：龙芳，广东开耀律师事务所律师。上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：唐侨，广东开耀律师事务所实习人员。原审第三人：广东金辉华集团有限公司，住所地广东省开平市长沙街道科技路7号金辉华综合大厦四楼。法定代表人：唐国忠，董事。原审第三人：黄雷，男，1984年10月5日出生，汉族，住广东省蕉岭县。原审第三人：广东省食品药品职业技术学校，住所地广州市天河区大观街639号。法定代表人：罗少敏，校长。委托诉讼代理人：张雨田，该校员工。委托诉讼代理人：王云河，该校员工。原审第三人：北京中外建工程管理有限公司，住所地北京市丰台区丽泽路5号15层1501-1。法定代表人：蒋强，总经理。上诉人黄辉因与被上诉人广州广晟建筑装饰工程有限公司（以下简称“广晟公司”）、涂献锋及原审第三人广东金辉华集团有限公司（以下简称“金辉华公司”）、黄雷、广东省食品药品职业技术学校（以下简称“广食药学校”）、北京中外建工程管理有限公司（以下简称“中外建公司”）工程款纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初29590号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月15日立案受理后，依法组成合议庭,公开开庭进行审理。金辉华公司、中外建公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本庭依法缺席审理。本案现已审理终结。黄辉的上诉请求：1.将本案发回重审或依法改判支持广晟公司、涂献锋向黄辉支付其垫付的费用153631元；改判支持广晟公司、涂献锋向黄辉支付自身工程款50000元；改判支持涂献锋收到的工程款部分除去所有开支剩余的利润部分与黄辉进行结算（大约拖欠黄辉利润部分工程款约22万元），广晟公司承担连带责任。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。首先，涂献锋已于2018年11月份收到150万元工程款，广食药学校也于2018年8月26日使用了宿舍。涂献锋收到工程款后却拒绝支付工资、垫付款及分红款。一审法院已查实涂献锋领取了巨额资金后却未就工程款去向进行核实且涂献锋也未就150万去向合理解释，对黄辉不公平。金辉华公司与涂献锋签订《工程合作协议书》将涉案工程分包给涂献锋，涂献锋将涉案工程再分包给曹广，曹广做了98个卫生间后退出，后黄辉负责工地现场施工和管理。材料开始是由涂献锋提供，因其资金紧张无法提供才导致黄辉垫资买材料及支付工人工资，按照报销习惯，黄辉基本上是在费用发生后立即向涂献锋要求报销支付。但在材料单交给涂献锋并申请材料报销款其基本上拖延至2018年8月底完工后才报销，其至今未报销黄辉垫付的工人工资、加油费、货拉拉费用、清余泥费等共计163681元。2018年7月29日涂献锋要求增加工人人数到45-50人，在增加的班组中，陈瑶、陈友志、胡耀伟、刘德生四人的工资由黄辉垫付，原班组17人的工资未付清，黄辉作为管理者将工人工资报给涂献锋，由其付款。因涂献锋一直拖欠工人工资，导致工人在工地闹事。2018年11月16日，涂献锋与广食药学校约定学校先支付15%的工程款，三天内涂献锋偿还95%的工人工资，但涂献锋并未支付工人工资。一审法院认定黄辉为现场大部分工程的施工人却未就其应获的工程款公平判决。广晟公司辩称，广晟公司并非涉案工程的承包人或分包人，与涉案工程无关，广晟公司不应承担任何责任。涂献锋辩称，请求二审法院查明事实，驳回黄辉的全部上诉请求。首先，涂献锋已完成涉案工程垫付费用的全部报销工作，不应重复向黄辉支付，黄辉要求涂献锋支付153631元并无证据支持。涂献锋在2020年12月17日向一审法院提交补充证据，明确指出所有垫付费用已由涂献锋完成支付，但一审判决却没记载，存在事实认定错误。其次，涂献锋与黄辉是合作关系，没有约定关于支付工人工资的情况，黄辉要求涂献锋支付其工资5万元无事实依据。另外，黄辉在一审期间前后提交不一致的报销金额证据及虚报工人工资，已违背了诚信原则。黄雷述称，首先，涉案项目是黄辉与涂献锋的协议，其具体内容黄雷不清楚。但是涂献锋在一审提交的证据中有部分有黄雷签名的费用单是伪造的，黄雷对此不予认可。其次，涉案工程一直都是黄辉在现场跟进和实际施工的，其他的并不清楚。广食药学校述称，答辩意见与一审时意见一致。金辉华公司、中外建公司未到庭发表意见。黄辉向一审法院提出诉讼请求：1、广晟公司、涂献锋支付黄辉垫付的余泥清运费、油费、货拉拉、学生物品赔偿费、卫生处理费等合计153631元；2、广晟公司、涂献锋支付黄辉工程款227729元（工程款的体现是工人工资，工人由我方聘请，黄辉作为工头要求广晟公司、涂献锋支付工程款作为工班的工人工资）；3、广晟公司、涂献锋支付黄辉自身工程款50000元（涂献锋答应给黄辉工资5000元/月，共10个月）；4、广晟公司、涂献锋支付利息（以第1项诉请151631元为本金，按月息两分的标准，自2018年11月16日计至清偿之日止）。一审法院经审理查明：2017年8月31日，广食药学校（发包人）、金辉华公司（承包人）双方签订《建设工程协议书》，约定：工程名称明德楼学生公寓紧急防水加固工程（以下简称“涉案工程”），工程地点广州市天河区大观街639号；承包人包人工、材料、机械、质量、工期、安全，包通过相关政府部门的验收，单价包干、图纸包干、项目措施费包干；计划开工日期2017年8月16日，计划竣工日期2017年11月13日，工期总日历天数90天；合同价1999999元；合同价格形式为单价合同；发包人承诺按照法律规定履行项目审批手续、筹集工程建设资金并按照合同约定的期限和方式支付合同价款；承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包和违法分包，并在缺陷责任期及保修期内承担相应的工程维修责任等。落款处有广食药学校、金辉华公司盖章。作为上述合同组成部分的《专用合同条款》载明监理人为中外建公司。2018年7月13日，中外建公司出具《现场未完成工程量梳理情况》，显示：涉案工程完成情况：房间卫生间改造已完成83间，正在施工30间，未完场33间；阳台改造已完成8间，正在施工11间，未完成174间；管井门已更换83个，未完成102个。2018年8月20日，中外建公司向金辉华公司发送《监理工程师通知单》，主要内容：事由“关于施工进度及质量事宜”，内容“今日我监理部在现场巡查时，发现以下问题：1、根据建设单位与施工单位8月10日签订的合同补充协议，本工程于8月19日需完成所有施工项目并打扫完场地卫生移交给建设单位，但现场实际进度部分内容未完成，场地无法移交给学校，对学校造成了严重的影响。2、现场多次通知整改内容未落实（阳台地面砖空鼓、卫生间门口缝隙未填、阳台地砖砖缝未填、管井门缝隙未填等问题）。以上问题请贵司根据要求尽快完成整改，并报监理及建设单位复查，未整改完成将不予以验收。”2018年11月6日，中外建公司发出《工程预验收质量缺陷整改通知》，指出涉案工程尚存在需整改的问题共计十一项，包括房间管井门未收边、卫生间天花及外墙未修补到位等。并要求施工单位自检自查整改，整改后报建设及监理单位复查，经建设及监理单位同意后申请办理工程竣工验收以及施工场地移交手续。2018年11月16日，涂献忠（涂献锋弟弟）、黄辉、杨清英等在广食药学校后勤服务中心参加“明德楼紧急防水加固工程后续问题谈判”会议，当日会议记录载明：施工单位：1、工程完工后支付至合同价的80%，剩下的20%工程量核量需甲方的核量时间表；2、甲方支付我方的百分比，我方按照该百分比支付工资给工人。王工：1、工程内容未完成，达不到初步验收要求；2、工期远远滞后于合同内要求工期。杨科：1、要求乙方支付工人百分百工资，我校再支付15%工程款给乙方；2、整改完成后存在的问题；3、整理结算资料（乙方）、竣工资料。施工单位：整改完三天内我校总务科内部验收，一个星期内校内验收。2018年12月6日，广食药学校签收金辉华公司发出的《关于进度款支付事宜的函》，函称：我司已完成合同清单及图纸内容，变更内容除外，按合同我司申请合同付款支付条款工程进度款：12.4.1③条，当工程进度完成100%时，支付至合同价的80%。由于增加及变更的项目内容较多，经过多次与建设单位协商后建设单位同意支付给合同价款的15%工程款作为进度款（1999999元的15%，299999.85元），我司保证收到该笔款项后及时支付给工人，不会发生工人去学校讨薪事件。2018年12月26日，中外建公司作出《施工单位质量缺陷整改及工程收尾工作严重滞后情况报告》，主要内容：金辉华公司承接的涉案工程于2017年8月16日进场施工，合同工期90天，但开工以来一直存在进度缓慢、质量差、各方共识无法落实等问题。施工单位对承诺整改事项均未落实整改，导致工程在2018年8月25日才基本完成且仍存在大量质量问题，无法明确项目收尾工作完成时间。据此，中外建公司向广食药学校建议：1、要求施工单位明确现场管理负责人，理顺管理关系；2、施工单位总部派专人接手管理，确保项目收尾工作顺利完成；3、建设单位按合同条款对施工单位进行处罚。2019年3月6日，车陂消费者协会（委员会）受理了黄辉对广晟公司的投诉，并于当日作出《投诉终止调解通知书》，其中载明：“3月6日经协商，黄辉诉求方无法提供合作协议，我广晟公司并没有与黄辉个人合作任何工程，我公司同意与黄辉的弟弟黄雷法律途径解决……双方分歧大，无法达成一致意见，我会决定终止调解……参考建议：寻求法律途径解决。”2019年5月20日，中外建公司在黄辉出示的《证明》注明“情况属实”并盖章确认。该《证明》内容：本人黄辉于2018年1月20日至8月28日负责广食药学校涉案工程的现场管理与施工，本人在岗期间的具体施工工程量为：1、设计图纸范围内，学生宿舍卫生间的防水、水电及装修施工，共193个，施工房间号为：一楼（101–114、127）、二楼（201–203、206–212、214–217、230、231）、三楼（301–317、331）、四楼（401、411–425、427、429、430）、六楼（601–614、617–631）。2、设计图纸范围内东面21间宿舍的阳台防水及装修工程。3、根据建设单位要求须增加的一至六楼（第四层除外）南北面共134间阳台地面的防水及装修工程。2019年7月22日，广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会针对黄辉的仲裁申请作出《不予受理通知书》，不予受理理由为“申请人的仲裁请求不属于劳动争议处理范围”。2019年7月30日，一审法院立案受理本案。金辉华公司对其与涂献锋之间的合作关系提供双方于2017年8月25日签署的《工程合作协议书》一份（黄辉对该证证据不予确认，广晟公司、涂献锋及广食药学校对该证据无异议，黄雷表示对此不知情）。该协议其中载明：甲方金辉华公司，乙方涂献锋。工程名称涉案工程。合作范围“甲方与建设单位广食药学校签订的《明德楼学生公寓紧急防水加固工程》施工合同及补充协议和有关文件所明确的全部承包范围”。合作方式“本工程由乙方独立经营，独立核算，自负盈亏，进行施工作业承包（包工、包料、包工期、包质量、包安全、文明施工的大包干方式），即承担甲方在主合同中的全部义务”。甲方按收到工程款的3%扣除作为保底利润，本工程所产生的所有税费由乙方承担；甲方按2%暂扣企业所得税，按进度款的11%暂扣增值税；乙方所得利润待建设单位与甲方结算后再支付给乙方等。黄辉提供施工图纸及目录，拟证明广食药学校将涉案工程施工图纸给其，其按施工图纸进行施工，工期自2017年7月起，到2018年12月完工，早已交付学校使用。对此广晟公司、涂献锋表示：该证据真实性、合法性予以确认，关联性不予确认；正如黄辉所称其只是作为项目现场的管理人，双方之间并非是承包关系。黄辉提供其与涂献锋的微信聊天记录，拟证实施工过程中涂献锋让黄辉加45至50个工人做事，因工人是黄辉叫过去做事，工人逼黄辉要钱，涂献锋以学校不付款为由拖延支付黄辉及工班的工程款。其中载明：2018年8月5日涂献锋称“现场情况如何，发图片上来”，黄辉随后发了一张照片，涂献锋又称“要有工人做事的图片”，黄辉回复“就差一层楼的阳台没刷防水”，涂献锋接着称“剩余材料拍照发上来”；2018年9月15日涂献锋称“提升机拆了没”，黄辉称“没打款怎么拆”；2018年9月21日黄辉称“今晚没给工人打款别再叫我去工地，没法控制现场情况”，涂献锋表示“今晚出不了，星期三打款”；涂献锋称“好，验收也不搞。以后分个毛钱”（该内容无显示日期），2018年10月26日黄辉接着回复“我只负责现场，不会搞那”；2018年10月29日黄辉称“做工地的时候就会说多叫人快点做，没钱买材料就叫我垫，做完了就像大爷要我求着要材料款。做完了每个师傅催款要我天天去你公司要，搞得我临时工的款先垫，到现在也没给，学校的款你收的，说好你出资的。结果呢？工作归工作，钱归钱”“除去工人工资、材料款，才是我们分的，你出了还是里面补回去，这些都是工作上的，跟发工资有什么关系”。广晟公司、涂献锋针对该证据表示：真实性、合法性予以确认，关联性不予确认；黄辉只是作为管理者将工人工资呈报给涂献锋，由涂献锋付款；根据我方证据，工人工资都是由涂献锋直接安排发放的，2018年3-8月均是由涂献锋发放的，工人清楚此事，因此不存在工人逼黄辉要钱的情况，更不存在涂献锋拖欠支付黄辉工程款的情况。关于黄辉第一项诉请。黄辉提交《食品药品学校费用明细表》、《黄辉私人借支表》及相应转款凭证，拟证实其已支付清余泥费、加油费、货拉拉费、学生物品赔偿费、卫生费等合计153631元。1、《黄辉私人借支表》显示：学生物品赔偿费1300元，清余泥24800元，加油费2345元，货拉拉费2046元。2、《食品药品学校费用明细表》显示：卫生费黄辉现金支付4300元。3、转款凭证显示：黄辉通过微信向名为“棠东水泥店”、“老刘铲车出租”的微信用户共转款清余泥费23900元；通过线上支付方式向“中油碧辟石油有限公司”、“中国石化广东广州石油分公司”、“车陂联营加油站”、“广州柏川加油站有限公司”共支付加油费2345元。4、货运订单截图八份显示：黄辉就涉案工程安排货车及面包车的订单费用共计2077元。5、广食药学生于2018年9月出具的收条载明：现我们已收到装修方的广食药明德楼512房物品赔偿金1300元。关于黄辉第二项诉请。一、就工程款。黄辉提交《工程单价、项目清单与计价表》、《带领工班具体干活明细》、黄辉涂献锋转款记录及微信聊天等，拟证实广晟公司、涂献锋尚拖欠黄辉工程款227729元。1、《工程单价、项目清单与计价表》显示：包括拆除工程、东面外墙面防水工程、卫生间及阳台防水工程、走廊及通道防水工程、油漆工程、门窗工程等项目在内的工程总造价2136224元。2、《带领工班具体干活明细》载明：①卫生间：曹广应得工程款247690元，黄辉应得工程款487792.7元；②阳台：黄辉应得工程款130378.01元；③走廊、通道1层、1层阳台：黄辉应得工程款536673元；④东面外墙：黄辉应得工程款177712.22元。该证据拟证实黄辉就涉案工程应得工程款共计1332560元。3、2018年2月至2018年9月黄辉与涂献锋间银行交易明细，拟证实涂献锋通过银行转账方式已向黄辉支付涉案工程款100905元。二、就工人工资。黄辉提交的《食品药品学校费用明细表》（提交日期2020年5月25日）显示：1、杂工班组工程款合计175074元，已付35000元，余款140074元。该栏有“汪某1”签名，落款时间2018年11月5日。2、水电班组工程款89030元（85350元+3860元）。85350元－已付60350元=20350元，该栏有“付冠炎”签名，落款时间2018年11月5日。3、扇灰班组工程款22356元，黄辉私人支付“600元”+“1800元”，“一、二、三楼扇灰工韩永强（卫生间修补）”余款2700元。4、泥水班组工程款195190元。其中泥水工田某工程款96625元，96625元－已付35000元－黄辉私人支付5245元=56380元，该栏有田某签名，落款时间2018年11月5日；泥水工周玉梅工程款9450元，9450元－已付2800元－黄辉私人支付190元=6460元，该栏有周玉梅签名，落款时间2018年11月5日；泥水工吕梅田（一、五、六楼阳台）工程款29700元，29700元－已付10000元－黄辉私人支付2000元=17700元，工人余款17700元；泥水工老盛（点工）工程款14350元，14350元－已付10000元=4350元，该栏有盛先存签名，落款时间2018年11月5日。5、外墙班组工程款28620元，已付清，其中黄雷已付4770元。6、门窗班组工程款134100元，134100元－已付30000元=104100元－扣除收尾人工费600元=103500元，其中黄辉私人支付600元，余款103500元。6、措施组工程款9215元（老王围网墙1215元+提升机8000元），老王围网墙1215元已付清，提升机8000元已付5000元，余款3000元。7、板房租金及水电费合计6842元，已付清。8、卫生费20000元，余款15263元；盛先存、汪某1等在该栏下方签名，落款时间2018年11月5日。8、施工材料费合计236609.17元。上述证据经质证，广晟公司、涂献锋表示：对《工程单价、项目清单与计价表》、《黄辉带领工班具体干活明细》、《食品药品学校费用明细表》的真实性、合法性、关联性均不予认可，对涂献锋与黄辉间转账凭证的关联性不予认可。1、涉案工程尚未进行结算，实际工程造价并不明确。2、《黄辉带领工班具体干活明细》是黄辉单方制作，没有相关的计算凭证，其只是涉案工程的秩序管理者，与我方并非承包关系，不存在“黄辉工班”的说法。3、黄辉仅提交了部分转账记录，据我方统计，截至2018年4月29日涂献锋向黄辉共转账108230.01元。4、因项目未能如期付款出现了工人工资拖欠问题，黄辉便在2018年10月左右制作了《食品药品学校费用明细表》，但涂献锋在2018年拿着表向工人核实支付工资的时候，发现该表中统计的数额虚高，存在虚假及重复计算的情况，且黄辉垫付记录均是其自己统计，无相应转账凭证。该证据第六十八页汪某1班组统计金额为92180元，但根据我方负责人曹广与汪某的谈话录音可知，汪某1亲口确认该数额虚高，其未结工资仅为一万元左右；学生物品赔偿费1300元，根据我方提供的证据黄辉支出情况统计中明确显示我方在2018年9月12日已向黄辉转账支付19110元，已包括该物品赔偿费1300元、材料费1709.5元等；黄辉提供的“货运订单”截图无原件，且这些费用中可能存在已报销、重复报销的情形。项目的工人工资已基本结清，即便存在尾款也不应由黄辉代为主张，其没有得到任何授权，也明确承认其不是承包关系。黄辉可能存在垫付款未报销的情况，其也确实向我方进行了相应的报销，至于黄辉实际未报销的数额，需双方进行对账核实。涂献锋提交的证据其中包括：1、《项目收款明细》。显示：①合同价1999999元，2017年12月19日，已收工程款599999.7元（合同价的30%），扣除5%的所得税管理费、2%的履约保证金及应扣款5000元，应付涂献锋工程款552999.72元，实付涂献锋工程款552999.72元；②2018年8月9日，已收工程款599999.7元（合同价的30%），扣除5%的所得税管理费、2%的履约保证金，应付涂献锋工程款557999.72元，实付涂献锋工程款557999.72元；③2018年12月12日，已收工程款299999.85元（合同价的15%），扣除5%的所得税管理费、2%的履约保证金，应付涂献锋工程款278999.86元，实付涂献锋工程款278999.86元；④已收工程款合计1499999.25元，应付涂献锋工程款合计1389999.3元，实付涂献锋工程款1389999.3元。2、《黄雷支出情况统计表》（载明2017年11月11日至2018年9月6日期间合计支付122112元）及付款凭证。3、《黄辉支出情况统计表》（载明2018年2月11日至2019年4月29日期间合计支付黄辉108230.01元）及付款凭证。支付凭证显示：涂献锋于2018年2月11日向黄辉银行转账2350元（摘要：搬砖100元，外请水泥打底和挂外墙网250元/工×9个工=2250元）；2018年6月17日微信转账3000元；2018年7月8日微信转账173元（备注：水电材料）；2018年7月8日微信转账291元（备注：水电材料）；2018年7月21日银行转款4599.67元（附言：材料款）；2018年8月3日银行转款9981.2元（附言：报销）；2018年8月14日银行转款14000元（附言：工人工资）；2018年8月21日银行转款9970.58元（附言：报销）；2018年8月30日银行转款6463元（附言：报销）；2018年9月6日银行转款10405.7元（附言：报销）；2018年9月12日银行转款19110元（附言：报销）；2018年9月21日银行转款5000元（附言：报销）；2018年9月28日银行转款19025.8元（附言：报销）；2018年10月16日银行转款784.06元（附言：水电）；2018年10月18日银行转款3000元（附言：报销提升机尾款）；2019年4月29日微信转账76元。涂献锋据上述证据1、2、3等证据拟证实涉案工程由涂献锋、黄雷共同承接，按项目利润各50%分配；黄辉及黄雷、涂献锋约定由涂献锋垫付成本，待项目结束收齐尾款后再进行结算分配，现项目因质量问题迟迟未能验收，故不应向黄辉支付利润分成。4、《费用报销凭单》及《项目费用支出单》。该证据显示：2018年6月26日至2018年10月23日期间，黄辉以“领款人”身份在多份《费用报销单》上签名，报销用途为“材料费”、“工人工资”、“卫生清洁”及“物品费”等；以“申请人”及“负责人”身份在《项目费用支出单》上签名，费用用途为“清洁费”、“宿舍水电费”、“提升机尾款”等。拟证实黄辉主张的垫付费用均已报销支付。5、班组支付申请表多份及项目泥水施工表。拟证实项目工人的具体工作内容及部分工资的支付情况。6、《项目后期付款明细》（显示2018年10月31日至2019年11月13日期间向吕梅田、田某、汪某1等施工班组付款合计249525元）。7、钟国用、吕梅田、田某、汪某1等各自出具的《承诺书》及《班组支付申请表》多份、《收据》多份、《田某班组》工程款统计、《汪某1班组》工程款统计、工人收款签字现场视频及录音等。拟证明2018年11月16日工人因欠薪问题找到学校调解，学校支付专款用于支付工人工资；学校支付费用后，涂献锋即安排人与工人对话，解决未付工资问题，后发现黄辉为谋求不当利益，虚报工资，于是在向工人支付相关费用，并要求工人签署了相关承诺和凭证；涉案工人工资均已结清，即使未结清也应由工人独立主张，而不应由黄辉代为主张。2018年11月30日钟国用、吕梅田各自出具的《承诺书》均载明：本人作为班组组长，代表所带领班组成员，已与公司（明德楼项目施工方）协商并达成协议，公司在收到学校支付的第三笔合同款15%款项后，三天内向各现场施工班组及工人支付工程结算工资的95%款项，剩余5%结算工资在校方与公司验收合格后支付，不参与问题整改或整改不合格的班组或工人，剩余5%结算工资一律不予支付；在此本人代表所带领班组成员向学校和公司承诺，在学校按合同价的15%打款期间至结算工资按约定支付之后不再到学校闹事扰乱学校正常教学秩序，否则愿承担扰乱公共秩序和违反劳动用工协议的相关法律责任。2018年12月28日吕梅田出具的《承诺书》载明：今收到金辉华公司现场负责人涂献锋关于涉案工程工人工资合计29700元，本人承诺此款项用于支付本人班组工人工资；如违背上述承诺，本人自愿承担由此引起的法律责任。2019年1月3日汪某1出具的《承诺书》载明：今收到金辉华公司现场负责人涂献锋关于涉案工程拆除工人工资结算剩余合计87720元，本人承诺此款项用于支付本人班组工人工资；如违背上述承诺，本人自愿承担由此引起的法律责任。2019年1月4日田某出具的《承诺书》载明：今收到金辉华公司现场负责人涂献锋关于涉案工程泥水工工人工资结算剩余合计20985元，本人承诺此款项用于支付本人班组工人工资；如违背上述承诺，本人自愿承担由此引起的法律责任。2019年1月4日田某签署的《田某班组》工程款统计载明：193间厕所施工（包上材料）合计125450元，扣除上材料费用5900元，扣除代支付点工数58565元，扣除生活费40000元，结算支付20985元（125450元－5900元－58565元－40000元）。汪某1签署的《汪某1班组》工程款统计载明：卫生间拆除（垃圾清运、包上材料）193间×550元/间=106150元，阳台打拆151间×280元/间=42280元，阳台过水泥沙及做防水（1077平方米－231平方米）×15元/平方米=12690元，上述三项合计161120元，扣除134间没上材料134间×100元/间=13400元，合计161120元－13400元－60000元（借支生活费）=87720元。《收据》分别载明：①2018年11月6日，收款方“田某”，“今收到泥水班组（田某）工程款5000元”；②2018年11月6日，收款方肖某、汪某，“今收到打拆杂工班组（汪某1）工程款5000元”；③2018年12月21日，收款方未填写，经手人“汪某1”，“今收到涂献锋现金20000元，以上款项是由涂献锋代黄辉、黄雷支付工人工资，本人共收到60000元情况属实”。上述证据经质证，黄辉表示：证据1真实性由广食药学校确认；证据2应由黄雷回应及核实；证据3的金额予以确认，但对摘要部分不予确认（如2018年9月12日的转款），并且可以看到黄辉6月申请，涂献锋9月才发放款项，存在拖延发放的情形，有些款项黄辉提交了申请，但实际上并未收到款项；证据4中黄辉签名为假；证据5与我方无关；证据6真实性不予确认；证据7中的承诺书，当时涂献锋要求我们先写承诺书，但写了以后涂献锋没有支付，不能证明写了承诺书后就代表所有工资全部发放；工人工资支付凭证有部分与我方证据相吻合，另对没有转账记录的付款我方都不予认可等等。2020年1月9日涂献锋本人到庭，当日涂献锋称：1、涉案工程原是我方与曹广做的，上一手是金辉华公司，业主方是广食药学校，我方与金辉华公司有内部协议（对外我代表金辉华公司），后来曹广退出，黄雷（黄辉弟弟）加入，我方与黄雷口头约定双方按出资比例（我方50%、黄雷50%）分担风险，黄雷负责工地现场的施工和管理；我方与黄辉之间没有合同关系，我方不明白黄辉直接起诉广晟公司，黄辉应找黄雷，这是他们内部的事情。2、黄辉确实在现场，但施工管理和工程质量、工程资料全部由黄雷负责，但事实上工程质量不过关，黄雷也没有把资料交给我方；我方在后续联系不上黄雷的情况下，投入十几万进行质量整改，我方现也正与广食药学校申请验收和结算。3、事实上黄辉不懂工程施工，也不懂工程质量，当时我明确跟黄雷说不能让黄辉做工地管理工作，黄雷表示其只是让黄辉过来帮忙；黄雷偶尔去现场，但基本上只是电话遥控黄辉干活。4、黄辉起诉前我方曾与黄雷面谈，我要求其完成竣工验收，提供资料进行工程结算，但至今黄雷也没做相关工作；黄雷应出面处理这个事情，不能躲在后面。关于涉案工程的合作模式及施工情况。黄辉称：涉案工程最初是其弟弟黄雷与涂献锋合作，涂献锋出资，黄雷施工，利润五五分账；黄雷给涂献锋打工，同时做了几个项目，涉案项目没时间跟，找不到人来管理涉案工程项目，后黄雷就让其过去做涉案工程，一开始涂献锋不同意，但工期紧且找不到人，涂献锋只好同意；2018年黄雷带其到涉案工地，广食药学校的张科与涂献锋电话联系，涂献锋同意涉案工程由黄辉负责施工，由黄辉负责管现场（主要是拉人施工等），由涂献锋负责出资；黄辉将做完的项目内容、工钱，以支付申请表的形式交给涂献锋审核，涂献锋审核后付款，这种模式在工程前期并无问题；涉案工程于8月25日初步完工，已通过初步验收。广晟公司、涂献锋、金辉华公司则称：涉案工程均由涂献锋负责，金辉华公司并未出人出力出钱。本案中一审法院会同双方当事人到涉案的广食药学校明德楼勘查。一、现场黄辉指出涉案工程对应的施工范围包括：1、宿舍阳台防水工程。包括1、2、3、5、6楼全部宿舍阳台，4楼东面4间宿舍（414–417）阳台。其中东面阳台全部张贴1.5米高的白色瓷砖墙（包括防水）。阳台防水工程主要内容：铲除原有地面瓷砖，重做地面防水层，在地面铺设瓷砖，宿舍内靠近阳台地面重贴瓷砖（包括地面防水）。阳台地面瓷砖经学校同意，中间部分稍微凹陷，便于阳台排水。2、宿舍卫生间防水工程。每间宿舍为2个卫生间（2304为单间卫生间）。施工工艺：铲除原有的地面瓷砖、墙面瓷砖，拆除沉池，重做防水，回填陶粒，重新安装二次排水管，重新铺设地面与墙面瓷砖，安装蹲厕。另有97间宿舍卫生间的管井门重新移位（从里往外移），具体房号：101–114、127、201–203、206–212、214–217、230–231、301–317、331、401、411–425、427、429–430、601–614、617–631。二、现场黄辉表示：上述工程总工程款为50多万元，已收到20多万元，涂献锋还欠其30多万元，具体详见其证据。涂献锋现场表示：1、对黄辉所述的阳台数量无异议。2、关于卫生间除了曹广做的98个卫生间（49个房间）外，其余房间卫生间防水工程是黄辉所做。黄辉确认涂献锋上述第二点陈述。三、广食药学校在现场表示涉案工程中的三十多个卫生间存在质量问题，其中部分已由涂献锋找人返工，部分由校方另外找人返工，但质量问题仍然存在，且无法联系上金辉华公司。涂献锋则认为其委托了专业施工单位进行返工，且其与施工单位的协议中约定若有再漏水，由施工单位负责到底；其返工后广食药学校未向其提出过质量问题。一审法院对现场情况拍摄照片多张。本案中广食药学校、金辉华公司确认：广食药学校已付75%的工程款。广食药学校称：未付剩余25%款项的原因为涉案工程没有做完，尚有质量问题没有整改，工程也未通过验收。关于黄辉主张的5000元/月工资。黄辉称：涂献锋口头承诺每个月向黄辉支付5000元的工资，其他工人工资及材料款则以报销的形式支付。广晟公司、涂献锋表示：我方从未与黄辉约定过工资问题。为此广晟公司、涂献锋并提交案外人曹广与黄辉的微信聊天记录截图，该聊天记录中黄辉称：“我们没出标费才和他分一半利润，所以我们就是给他打工，只是不是给工资，是给提成”。黄辉称：该话本意是指原来涂献锋和黄雷间的合作模式。广晟公司、涂献锋还表示：如果项目亏损，黄辉无法拿到报酬。关于工人工资等垫付费用。黄辉称：1、材料一开始是由涂献锋负责，但涉案工程工期较短，期间涂献锋资金链出现问题，广食药学校便要求我想办法，于是我先垫付了工人工资和11万元左右的材料款，涂献锋直到2019年9月才支付完材料款给我方。2、我是帮涂献锋打工，涂献锋拖欠工人工资，让我安排工人做工、统计工人工资，统计完毕上报给他，他再通过个人账户转账给工人。这个项目分四个时间段完成，前面三个阶段工人工资都是涂献锋用个人账户直接支付给工人，前面三个阶段工人工资已经支付完毕，第四个阶段只支付了一部分工资，大部分工人工资都没有支付，这种情况下工人不同意施工。3、涂献锋称已支付工人工资不属实，并未提交支付凭证。广晟公司、涂献锋则认为：其已基本结清工人工资，由涂献锋本人直接向工人发放，黄辉无权代为提起有关工人工资的诉请；黄辉对于垫付的款项直接越过了报销程序，向法院起诉，不符合双方约定的交易习惯。2020年12月14日庭询中，中外建公司表示：我方负责工程进度、质量、安全及工程进度款是否达到发放条件，进度款达到发放条件后我方报给业主；当时涉案工程存在较多质量问题，故学校还有25%的工程款至今未付；2018年暑假工人干完活，但质量问题并未整改，故学校不验收，后续付款也暂停了；当时学校通知我方，他们有一份会议纪要，两个条件，一是支付工人工资（要提供工人签名的工资明细表），二是要把现场质量问题整改完；因学校并未通知我方参会，后续情况我方也不清楚。另：1、黄辉在一审法院第一次庭审中表示：我方对涉案工程仅包工，材料由我方购买后向涂献锋报销，材料款已结清，本案是追讨人工费。2、关于工人工资，黄辉在一审法院2020年11月13日的庭询中表示：包括我方垫付的工人工资，尚欠工人工资八万多元，其中田某班组欠五万多元，汪某2班组欠四千多元，付冠炎班组欠两万多元，周玉梅班组欠六千多元，盛先存班组欠七千多元（4350元+2800元清洁费），清洁费12463元（包括汪某2班组6125元、付冠炎班组1920元）。工人工资明细详见我制作的《食品药品学校费用明细表》。涂献锋提交的付清工人工资的证明清单是部分他编造的，用于欺骗我和学校。比如：《田某班组》清单，2、3楼阳台的施工项目写到了田某名字下，田某并非阳台施工工人，而是卫生间施工工人；田某为此找过涂献锋，其一直以各种理由拖欠2、3个月；学校已将工程款支付给涂献锋，但涂献锋并未支付，工人为此找学校闹事多次，学校称与工人无合同关系，只对金辉华公司。再，本案中黄辉申请证人汪某1、田某出庭作证，2020年12月14日两人到庭。一、汪某1称：黄辉叫我过去到涉案工地干活，做拆除，一共干了12万元左右的活；我与黄辉之间除了涉案工程，没有其他项目；我的工钱尚有5100多元未付，其余已结清；在我方工人到学校闹完后，涂献锋让我方在《班组支付申请表》上签名，第二天涂献锋通过微信给了我20000元，仅此一次。田某称：黄辉叫我过去到涉案工地干活，做贴瓷砖等泥水工，做了134个卫生间，共8万多元的活，现还有4万多元工钱没拿到；我与黄辉之间除了涉案工程，没有其他项目；黄辉给了我4万元左右工钱，没开收据；涂献锋只给我5000元，时间记不清楚了。二、当日一审法院询问证人汪某2，涂献锋相关证据上载明汪某1班组工程款“161120元”，对此其有何解释？汪某1称“当时黄辉要求把另一个班组的工钱一并计算到这里，目的是为了向学校要钱”。当日黄辉代理人询问证人汪某1，2019年1月3日汪某1签署的《承诺书》载明汪某1收到涂献锋支付的剩余工程款87720元工程款，请陈述出具该承诺书的原因？汪某1称：当时我方确实签署该承诺书，承诺书是涂献锋写的，让我方签的字，剩余金额我并没有领。一审法院另询问汪某1，根据涂献锋提供的汪某1与曹广的通话录音，曹广反复提到汪某1虚报工程、夸大工程款，对此汪某1有何解释？汪某1称：不是夸大，当时我做不完，黄辉找了其他小工做，他把其他小工的工程款算到我身上。三、当日一审法院询问证人田某，涂献锋提供的证据《田某班组》工程款统计表及2019年1月4日《承诺书》是否其本人签署？田某称：是我签署的，上面有部分项目不是我做的，该两份证据均是涂献锋做好后让我方签名，我除了自己签名外也不认识字，我方也不认识涂献锋。黄辉提交的《食品药品学校费用明细表》（提交日期2020年11月19日）显示：1、杂工班组工程款合计175074元，已付60000元（钟国用35000元、汪某125000元），黄辉私人支付109910元，余款5164元。2、水电班组工程款89030元，已付60350元+3680元，余款25350元。3、扇灰班组工程款22356元，已付4756元+2700元+12500元，黄辉私人支付1800元，余款600元。4、泥水班组工程款195490元。其中泥水工田某工程款96625元，已付45000元，黄辉私人支付5245元，余款46380元；泥水工周玉梅工程款9450元，已付2800元，余款6650元；龙泥水工（点工）14000元，8月30日黄辉已付现金，余款0元；钟吉泥水工（点工）8400元+1800元，已付7130元，黄雷私人支付2000元，黄辉私人支付1070元，余款0元；胡孝云泥水工6700元，已付6400元，余款300元；吕梅田泥水工（一、五、六楼阳台）29700元，已付27700元，黄雷私人支付2000元，余款0元；老盛泥水工17850元，已付10000元，余款7850元；陈瑶泥水工3253.5元，黄辉支付3250元，余款0元；陈友智泥水工1800元，黄辉支付1800元，余款0元；刘德生泥水工3865元，黄辉支付3865元，余款0元；胡耀伟泥水工6250元，涂转微信黄辉3000元，黄辉支付3250元，余款0元。5、外墙班组工程款28620元，已付21500元+2350元，黄雷支付4770元，余款0元。6、卫生费。其中清洁费15582元，已付卫生阿姨4737元，余款（水电工1920元+杂工6125元+泥水工2800元）；学校垃圾清理2车及学生物质赔偿费3000元+1300元，黄辉现金支付4300元。合计施工费用530452元，共已支付288603元，黄辉付134490元，黄雷付8770元，余额共103139元。一审法院认为：《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，按查明的事实，涉案工程的建设方（业主方）为广食药学校，承包方为金辉华公司，工程包干价1999999元；金辉华公司与涂献锋之间就涉案工程签订的《工程合作协议书》名为合作实为转包；根据一审法院现场勘查，涉案工程已由广食药学校作为学生宿舍使用，即广食药学校已实际使用了涉案工程，但广食药学校表示因涉案工程存在质量问题、未完工且未通过验收，故剩余25%的工程款的付款条件未成就；金辉华公司亦确认广食药学校未付剩余25%的工程款。现黄辉主张其为涉案工程大部分工程的实际施工方，提出本案诉请。根据当事人陈述、举证，结合一审法院现场勘查的情况，黄辉为涉案工程大部分工程的施工方无疑。但黄辉与涂献锋之间无书面合同，从双方微信往来记录等证据也无法反映双方属于工程转包关系及工程款结算等主要合同内容。黄辉称：涉案工程最初由涂献锋、黄雷合作，涂献锋出资，黄雷施工，利润五五分成；后黄雷没空，其经涂献锋同意到现场做涉案工程；其仅对涉案工程包工不包料，涂献锋已付清材料款，本案追讨人工费；其与涂献锋口头约定其每月工资5000元。涂献锋否认其与黄辉之间存在黄辉每月工资5000元的口头约定。涂献锋表示：其与黄雷约定按出资比例各50%分享利润、分担风险，黄雷负责工地现场施工及管理；后黄雷将黄辉拉入项目共同参与项目50%的利润分配，即涉案工程实际上由其垫付成本后待项目结束收齐尾款后再与黄雷、黄辉进行结算分配。根据黄辉、涂献锋以上陈述，结合黄辉、涂献锋双方微信聊天记录中涂献锋所称“验收也不搞，以后分什么钱”及黄辉所称“除去工人工资、材料款，才是我们分的”的微信聊天内容，再结合黄辉对真实性无异议的其与案外人曹广（涉案工程的先期施工人）微信聊天记录中黄辉所称“我们没出标费才和他分一半利润，所以我们就是给他打工，只是不给工资，是给提成”的内容，本案中黄雷亦表示其已退出涉案工程而由黄辉、涂献锋自行协商涉案工程相关内容。因此，一审法院认定本案并非一般的工程转包合同纠纷，区别于工程层层转包的情形，黄辉、涂献锋双方应存在涉案工程按一定比例分享收益、分担风险的口头约定。关于黄辉第三项诉请。基于前述，黄辉提供的证据无法证实其与涂献锋之间存在涂献锋应付黄辉5000元/月工资的口头约定，涂献锋对此予以否认，黄辉应承担举证不能的法律后果，一审法院对黄辉该项诉请不予支持。关于黄辉第一项及第四项诉请。黄辉组织涉案工程具体施工，所发生的加油费、运费等杂费属工程必要费用，但在本案中双方对此无相关约定，涂献锋对上述费用不予确认，涂献锋亦明确表示应待工程竣工验收、收齐尾款后再进行双方工程费用及利润结算。因此，黄辉上述诉请，理据不足，一审法院不予支持。关于黄辉第二项诉请。该项诉请指向工人工资。关于工人工资的具体组成及数额，黄辉及涂献锋不能共同确认，且双方陈述及举证相差甚远。第一，作为黄辉而言，其对此先后提供的两份《食品药品学校费用明细表》，前一份明细表有汪某1、田某等施工班组负责人签名，后一份明细表为黄辉在庭审及庭询后提交的修改后的明细表，两者载明的工人工资组成及数额存在多处出入，前一份明细表载明的余款总额37万余元，后一份明细表载明的余款总额24万余元（含黄辉所称的其及黄雷垫付款项），在本案诉讼期间并没有发生新的付款事实的情况下，对此黄辉未能作出充分合理的解释。另，黄辉第二项诉请的金额为227729元，但黄辉本人在一审法院2020年11月13日的庭询中又称加上其垫付的工人工资尚欠工人工资8万多元，两者出入较大，黄辉无法自圆其说。第二，作为涂献锋而言，其提供了有汪某1、田某等施工班组负责人签名承诺书、收据等，汪某1、田某等确认收到涂献锋部分工人工资并出具承诺书确认收到剩余工人工资。即黄辉与涂献锋两者就同一事实所举证据存在明显冲突，而涂献锋持有的有施工班组负责人签名的收据及承诺书等证据发生在后。综合全案证据，本案并不能排除涂献锋所述的当时在发生施工班组闹工资后其出面与施工班组接洽，发现黄辉提供的工人工资明细表存在夸大数额情况后其自行与施工班组对数，发放部分工资并让施工班组出具书面承诺函，平息施工班组闹工资事件。本案中证人汪某1、田某出庭作证，两人一方面确认涂献锋提供的其签署的收据、承诺书的真实性，另一方面又对其作证所称为何在未收到相关款项的情况下分别出具收到87720元、20985元的承诺书未能作出合理解释。另，田某对其作证称“尚有4万多元工钱没拿”，如该陈述属实也无法合理解释其为何仍同意出具上述承诺书。综上，黄辉该项诉请亦理据不足，一审法院依法不予支持。应当指出，涉案工程早已投入使用，黄辉与涂献锋的本案纠纷根源在于广食药学校认为涉案工程存在质量问题及未办理竣工验收等为由拒付剩余25%的工程款，涂献锋在此情况下亦拒绝与黄辉结算工程款。根据合同相对性，广食药学校与金辉华公司如无法协商一致则应尽快通过法律途径结算剩余工程款；涂献锋作为金辉华公司的下一手承包方，黄辉作为现场大部分工程的施工方，两者口头约定按比例分享收益、分担风险，均为涉案工程的利益共同体、风险共担体，均应本着实事求是、解决问题的态度积极配合广食药学校及金辉华公司办理工程竣工验收及结算等后续事宜，以利双方纠纷根本解决。黄辉可待广食药学校、金辉华公司对涉案工程工程款协商一致或循法律途径完成工程款结算后再行主张权利。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，一审法院判决如下：驳回黄辉的全部诉讼请求。一审法院受理费8840元，由黄辉负担。经审理查明，一审法院查明的事实有相应的证据予以证实，本院对此予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”关于黄辉主张垫付费用是否应支持的问题。由于黄辉主张的垫付费用属于工程必要费用，但双方对此费用如何承担并无相关明确约定，且涂献锋明确表示待工程结算后确定，故黄辉主张返还该费用缺乏事实基础，故本院不予支持。关于黄辉主张自身工程款是否应支持的问题。根据“谁主张、谁举证”的证据规则，现黄辉主张应按每月5000元的标准支付10个月的自身工程款，其对此负有相应的举证责任。但黄辉在本案中却未能提供任何证据予以证实，应承担举证不能的法律后果，故本院对该上诉请求不予支持。关于黄辉主张工程款是否应支持的问题。首先，黄辉提交的明细表自身存在矛盾之处，但黄辉并未作出合理的解释。其次，涂献锋提交了施工班组的承诺书，且证人出庭作证确认其签署的收据和承诺书的真实性。现证人作证的陈述意见与该承诺书内容不一致但该证人对此却没有作出合理解释。综合比较双方所提交的证据，涂献锋所提交的证据的证明力明显大于涂献锋所提交的证据的证明力。最后，根据黄辉、涂献锋以上证据，结合黄辉、涂献锋双方微信聊天记录中涂献锋所称“验收也不搞，以后分什么钱”及黄辉所称“除去工人工资、材料款，才是我们分的”的微信聊天内容，再结合黄辉与案外人曹广微信聊天记录中黄辉所称“我们没出标费才和他分一半利润，所以我们就是给他打工，只是不给工资，是给提成”的内容，加上本案中黄雷亦表示其已退出涉案工程而由黄辉、涂献锋自行协商涉案工程相关内容的事实均可证实，本案中黄辉、涂献锋之间并非建设工程施工分包或转包合同关系，而是存在就涉案工程按一定比例分享收益、分担风险的合伙关系。在涉案工程尚未结算的情形下，黄辉直接请求分配利润明显依据不足，一审法院对此作出明确的指引并不无当，本院予以维持。综上所述，上诉人黄辉的上诉理由不成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7654元，由上诉人黄辉负担。本判决为终审判决。审判长 李 琦审判员 庞智雄审判员 刘 欢二〇二一年八月二十四日书记员 吴嘉茵