湖南省怀化市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)湘12民终1134号上诉人（原审本诉原告、反诉被告）：湖南鸿信建筑有限公司，住所地湖南省衡阳县西渡镇滨江路6号，统一社会信用代码91430421185280079X。法定代表人：邹振健，该公司董事长。委托诉讼代理人：李伟迪（特别授权），湖南宏峰律师事务所律师。上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：湖南柒星管理集团有限公司，住所地湖南省怀化市经开区天星西路柒星广场六楼，统一社会信用代码91431200788045473D。法定代表人：施方全，该公司经理。委托诉讼代理人：朱朝焕（一般代理），湖南沐森律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨乐涵（一般代理），湖南沐森律师事务所律师。原审第三人：汤海军，男，1981年12月5日出生，汉族，住湖南省。上诉人湖南鸿信建筑有限公司（以下简称鸿信公司）因与上诉人湖南柒星管理集团有限公司（以下简称柒星公司）以及原审第三人汤海军建设工程施工合同纠纷一案，均不服湖南省怀化市鹤城区人民法院（2020）湘1202民初241号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鸿信公司上诉请求：一、撤销原判第一项，判决湖南鸿信建筑有限公司与湖南柒星管理集团有限公司2013年5月25日签订《柒星国瑞15#-17#楼建设施工承包合同》有效；二、改判原判第二项为：判决湖南柒星管理集团有限公司支付湖南鸿信建筑有限公司工程款8378947.43元及其利息[计算期间为2015年8月27日—2017年11月2日，按照银行同期贷款利率计算利息；起诉后利息按相同标准，至付清总款之日止]；三、改判原判第三项为：判决湖南柒星管理集团有限公司返还湖南鸿信建筑有限公司质保金782370元及其利息[其中一半质保金391185.00元的利息计算期间为2016年2月18日—2017年11月2日，另一半质保金391185.00元的利息计算期间为2017年2月18日—2017年11月2日，按照银行同期贷款利率计算利息；起诉后利息按相同标准，至付清总款之日止]；四、撤销原判第四项、第五项。判决湖南柒星管理集团有限公司赔偿湖南鸿信建筑有限公司对民工、材料商承担的损失189282.00元；五、改判原判第六项为：判决湖南柒星管理集团有限公司赔偿湖南鸿信建筑有限公司损失189282.00元。判决湖南柒星管理集团有限公司以欠付工程款为基数，按月2%标准，向湖南鸿信建筑有限公司支付2015年8月27日—2017年11月2日的违约金；判决湖南柒星管理集团有限公司以欠付质保金为基数，按月2%标准，一半计算违约金期间为2016年2月18日—2017年11月2日，一半计算违约金期间为2017年2月18日—2017年11月2日；前3项起诉后的违约金，按相同标准计算至付清之日止；六、改判原判第七项为：驳回湖南柒星管理集团有限公司的诉讼请求。事实和理由：一、认定事实错误。（一）第8页第2段：遗漏备案合同因在中标通知书发出前签订，被政府部门认定为违法行为的关键事实。重一审《庭审笔录》第68页证明，2020年10月20日下午就怀化市住房与建设局《关于柒星国瑞住宅小区项目三期工程招投标相关违规问题处理意见的函》，该函明确《备案合同》因违反《招投标法》第43、46条而无效。一审判决附件1鸿信证据清单没有列入此证据，证明一审法院遗忘了此证据。（二）第10页第2段、第19页第2段：将柒星提供的没有经过会审图纸，认定为经过会审；将合同没有约定卫生间填平等义务，认定为有合同约定。《庭审笔录》第44页证明，柒星没有提供经过会审图纸，也没有会审记录，应承担举证不能的后果。图纸内容只是技术标准，并不能证明设计内容必然是鸿信施工范围，设计范围与承包范围是不一定相同。《承包合同》第1条约定：“乙方负责对本主体工程进行总承包，施工范围依据图纸会审后确定的施工范围，包含：┅室内水电安装工程，包含弱电工程预埋”。证明仅有是弱电工程预埋义务。《承包合同》第15页的甲方分包工程条款，也佐证乙方的义务范围：乙方按甲方提供的弱电工程图纸施工，在移交分包人前保证弱电管道畅通；乙方负责给水管从户内取水点至户外与供水公司水表相接；室外强电工程乙方负责乙方将线管从户配电箱敷设到电表位。可见《承包合同》也没有约定卫生间填平等义务。其他证据也能佐证没有约定卫生间填平等义务。一是《柒星·国瑞小高层房屋住宅交付标准》。这是柒星与业主签订《购房合同》的附件，其中约定“卫生间：普通水泥砂浆表面压光，做好防水层，只预留排水位置，不安装大便器，不回填炉渣，用户自理；”“给水：每户从水表箱进厨房或卫生间，预留一个接口位置，其余用户自理；”“电线：主线进户至分户配电箱，室内线路只预埋线管。”《证据规定》第6条第1款第4项规定：“根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实，当事人无须举证证明。”柒星狡辩，商品房买卖关系、施工承包关系是两个不同的法律关系，不能证明鸿信主张。柒星主张不成立，因为两个法律关系指向的客观对象是同一个对象。按柒星的逻辑，鸿信先把卫生间找平、水电到室；柒星把房子卖给业主时，把卫生间水泥挖开、把炉渣清除、把水管、电线、电灯、开关拆下。这不合常理。柒星狡辩，因为鸿信没有完成水电安装义务，才在《柒星·国瑞小高层房屋住宅交付标准》排除水电安装。这不符合事实。柒星与业主签订买卖合同的时间是2014年，此时还没有竣工验收，证明柒星在预售时就知道房子没有卫生间找平、水电到室。二是涉案工程有甲方现场监督、监理监督；勘察、设计、施工、监理、建设、质监共同进了这么多环节没有发现漏项，不合常理。有基础验收、标准间验收、主体验收、分户验收、专项验收、综合竣工验收、物业验收，专项验收包括水电安装验收、卫生间验收，结论全部是合格。如果说2015年1月柒星接收工程时发现鸿信漏项，应该会要求鸿信补项，或者与鸿信签订甩项协议，但是没有。双方都提交了的《工作联系函》，证明柒星首次主张漏项是2016年12月23日，此时过去近2年了。原因是鸿信强烈要求付款，柒星找出的耍赖的理由。依据《施工解释》第13条规定，经过综合竣工验收合格后，且过了2年，不应该支持柒星的漏项主张。此关键证据认定错误，导致整个判决错误。（三）第11页第3段、第23页第3段：同意将可能发生的139131.70元从质保金中扣除，认定为同意将139131.70元从质保金中扣除。这是鸿信与柒星在协商过程中的材料，按照《民诉法解释》第107条：“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据，但法律另有规定或者当事人均同意的除外。”不能作为诉讼证据使用。如果确实发生维修事项，鸿信支付维修费有明确约定：“请详细记录维修过程，在付维修款以前，由我方、柒星和物业公司共同验收。”“授权金额”139131.00元。《柒星国瑞房屋存在的问题》和《15、16、17栋问题处理明细表》，是柒星单方形成的文件，没有证明效力。柒星声称质量问题需要维修，但没有业主登记、投诉记录，没有物业登记、审核记录，没有鸿信核准维修记录，没有维修人开支出的发票或者收据等，怎么能证明柒星支出了维修费？根据最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”举重以明轻，综合竣工验收合格，正规验收交房，质保期已过，柒星主张质量问题，既无证据支持，也不符合法律规定。（四）第13页第1段：对无银行打款凭证的35万元及利息52500元，遗漏事实争议评判，计算在已付款内。2019年3月9日双方审核的《国瑞苑15-17栋已付款明细表》记载，鸿信对此35万元及其利息不认可。《庭审笔录》第29、47、55页证明：鸿信多次抗辩，此付款只有付款批准文件，没有银行流水，也没有必要的说明，不能计入已付工程款。（五）第14页第1段：将柒星公司代开的工程款600万元税票，认定为鸿信公司自己开具。此全部为柒星代开，鸿信对账时发现了其中1张100万元的建安税票。2019年3月9日双方审核的《国瑞苑15-17栋已付款明细表》证明，柒星收取代扣代缴1185640.00元，柒星承认已经开出600万元工程款的建安税票。（六）第15页第1段：将所谓“漏项”鉴定，作为认定为鸿信公司合同义务的依据。这是错误的。抗辩理由：一是双方争议的是有没有漏项，而不是如有有这个漏项需要多少造价；二是如前所述，鉴定的主要依据即《施工合同》被柒星主张无效，无效的合同怎么能作为鉴定依据？柒星自相矛盾；鉴定的另一主要依据是图纸，柒星提供的不是会审图纸，鸿信有明确的否定性质证；《庭审笔录》第16、17、37、53页记录了鸿信在质证、辩论环节对鉴定书本身多处违反法院委托要求、违法法律规定的质证意见。三是鸿信提出异议，鉴定人未能针对鸿信质疑作出有事实依据和法律依据的回复，依据《民诉法》第七十八条规定：“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。”鸿信没有请求鉴定人员出庭的义务。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十九条规定：“因鉴定意见不明确或者有瑕疵需要鉴定人出庭的，出庭费用由其自行负担。”更没有预交鉴定人员出庭费用的义务。一审法院明显适用法律错误，导致认定漏项事实错误。（七）第16页第3段：将汤海军的代理行为认定为借用汤海军借用鸿信公司资质；拒绝认定鸿信公司打给汤海军的“劳务费”。一审法院在证据评析上明显偏袒柒星。一是鸿信的全部证据都能佐证自己是合同签订人、履行者，形成了证据链，也是对柒星证据的反证，一审法院对鸿信的其他证据在合同效力上的佐证一概不提，对鸿信抗辩柒星证据的质证意见不加评析，一句话就认定柒星证据。二是对鸿信提供的支付汤海军工资的直接证据原始证据，柒星未提出否定性质证意见，而一审违背《民诉法》第六十八条和法官中立的基本原则，代替柒星质证。并且其反对理由很荒唐：一是鸿信支付汤海军的劳务费有4笔，法庭说只1笔；二是银行付款流水单子备注栏内注明是“劳务费”，法庭说系鸿信单方填写，难道鸿信给员工付款时，要通知柒星来确认备注内容？况且此类付款是案涉项目竣工验收刚完成的2015年1-2月支付的，双方矛盾还没有发生，鸿信就预见到要打官司而填写此“劳务费”？退一步说，即使是鸿信有此预见，也不能凭猜测否定作为直接证据原始证据关键证据的银行付款凭证。三是同一证据内还记载了柒星向鸿信付款6笔，柒星每笔都备注“工程款”；收到柒星付款当日或数日后，鸿信就向案涉项目的包工头谭新益、吴银生、金满山、欧赛、汤建军付款，向材料商张伟伟、唐小和付款，分别备注为“劳务费”“付桩基工程款”“付门窗款”“付水泥款”，共13笔。四是“存疑”，《解释》第一百零八条第一款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”据此法庭应当认定会付汤海军劳务费“有高度可能性”。五是“柒星公司支付的工程款有一部分是转入该账户的”，柒星付款到《施工合同》约定的收取工程款账户，怎么成了否定鸿信向汤海军支付劳务费的证据？恰好应该是鸿信公司履行合同义务并向员工发放劳务费的证据。一审关于支付汤海军劳务费证据的评判，已经突破了法庭审理的底线。（八）第20页第3段以下：将汤海军及第三人购房款认定为已付工程款；将授权委托书认定为有溯及力。2014年1月6日的《授权委托书》授权内容：全权代表我公司负责柒星国瑞苑三期工程项目合同谈判与签订、施工建设与管理、资金借支、工程验收与竣工结算等与工程建设有关的一切事务。2014年7月25日的《承诺书》：本公司承诺从2014年7月27日到该项目竣工验收为止，此后不得再增加借款。这两个文件没有授权以房抵款，没有约定溯及力。以房抵款与授权目的相反。以房抵款部分共1757772.00元，请求从已付款总额中扣减。（九）第22页第1段：代扣代缴数额为1185250.00元，认定为879881.00元；对柒星公司未代付电梯款认定为已付；对已付工程款总数认定错误。理由同第（五）点。（十）第24页第2段以下：没有认定柒星公司为代扣代缴义务人，错误将鸿信公司认定为开票义务人；《关于鸿信公司开具建安税发票的情况说明》没有质证。一审混淆了开票义务人与代扣代缴义务人，柒星已经代扣税款1185640.00元，代缴600万元工程款的建安税，那么柒星应该继续履行余下税金的开票义务。理由同第（五）点。（十一）遗漏《关于柒星国瑞住宅小区项目三期工程月招投标相关违规问题处理意见的函》、《柒星·国瑞小高层房屋住宅交付标准》、《承诺书》体现的关键事实。二、适用法律错误。（一）第21页第1段：适用2015年《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条错误，应该适用2020年《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条第一款。（二）第24页第2段以下：适用《中华人民共和国发票管理办法》第十九条的结论错误。应结合适用《合同法》第三百九十六条，认定柒星代理鸿信开票的事实存在。事实上税务局开出了代扣代缴税票，代扣代缴是行业惯例。柒星主动代扣代缴的利益点，在于扣除鸿信的建安税金时间点至实际开出建安税票期间的孳息。（三）第25页第3段以下：将利息损失等同于违约损失，导致判决柒星不赔偿鸿信利息之外的损失。判决书第25页第二段：“因涉案合同无效，，且本院已确定由染星公司按照银行贷款利率支付鸿信公司逾期付款利息。支付逾期付款利息本质上就是荣星公司因逾期付款对鸿信公司所造成资金占用费损失的赔偿，且本院确定染星公司赔偿鸿信公司的资金占用费利息损失的数额超过了鸿信公司主张的189,282元;故不应重复赔偿。”1.即使涉案合同无效，鸿信也有权主张赔偿损失。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。”鸿信公司完成了189,282元的举证责任。2.“双方均有过错”的事实认定错误，即使有错误，难道是百分之百的错误？3.“支付逾期付款利息本质上就是荣星公司因逾期付款对鸿信公司所造成资金占用费损失的赔偿”，此适用违背法律，《合同法》分别规定了损失、利息、违约金条款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》也分别规定了损失、利息、违约金条款。把利息等同于损失，属于适用法律严重错误。况且鸿信支付给柒星的利息是年息的四位，同一个案件中，柒星支付给鸿信的利息只有四分之一，违背了《民法总则》《合同法》的平等原则。4.189,282元仅仅是因柒星迟延付款，导致鸿信对民工、材料商付款违约，鸿信对他们承担的违约责任。鸿信的实际损失超过1200多万元：①垫资1500万元的损失概算。按鸿信已经付出的款项计算：A保证金100万元；B桩基工程资金1758636元；C民工工资8019828元；D垫付金雄水泥货款2508875元；E垫付金満山门窗工程款1275114元；此5项之和是14562453元。鸿信还要垫付钢材款，吊车和脚手架租赁费、文明措施费、电梯款、管理人员工资等资金。总计2000万元以上，扣除柒星已付现金，总计垫资1500万元以上。②因鸿信需要通过融资才能垫资，按融资1000万元、月息2分计算，融资利息损失=1000×2%×60个月（2014年12月31日为竣工验收最后签字之日至2019年12月31日）=1200万元。实际上近几年民间融资成本远远高于月息2分。柒星欠款导致鸿信资金链断裂，鸿信只好放弃1200万元损失的举证，并且在一审法院拒绝缓交部分诉讼费的情况下，不得不把原一审的诉讼请求降低，但并不意味着鸿信的损失只有18万多元。柒星公司辩称，鸿信公司上诉的第二项没有经过会审的图纸，在双方签订的合同中约定的第四点4.1.5上有约定乙方在七日之内提供施工图纸四套并要求乙方在现场保留图纸，经过三方会审的。对于事实与理由的第四项没有银行打款凭证这一点，35万元的款是第三人汤海军向柒星公司的借款，借款直接抵的陈游德货款，因为陈游德在我司承建的项目中有购房，该35万元直接抵的购房款所以没有银行流水。其他在一审中都有查明。综上，鸿信公司的上诉请求不成立，请求二审法院驳回鸿信公司的上诉请求。柒星公司上诉请求：1、撤销原判第二、三项及案件受理费的负担，依法改判驳回被上诉人在一审中要求支付工程款利息的诉讼请求；2、依法确认上诉人收取原审第三人汤海军借款利息515793.28元为已付工程款；3、维持原审判决第一、四、五、六、七项。事实和理由：原审法院在认定涉案工程的施工承包合同、备案合同均无效，且确认汤海军为涉案工程实际施工人的前提下，支持被上诉人追偿涉案工程的工程欠款、质保金及其利息的请求，属适用法律错误；原审法院在认定上诉人与汤海军之间借款合同履行完毕、上诉人将收取的借款利息抵扣工程款的事实成立，且上诉人与汤海军均无异议的前提下，将上诉人已收取的借款利息从已付工程款中剔除的作法是适用法律错误。上诉人认为：一、原审判决认定无效合同的主体错误，混淆合同实际承包人或实际施工人与名义承包人的权利义务，导致判决错误。上诉人不应承担工程欠款和质保金的利息。原审判决认定合同无效适用了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：。.....(二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”该条中涉及的合同法第五十二条第（五）项规定的是“违反法律、行政法规的强制性规定”。本案中被上诉人是建筑施工企业，有施工资质，其承包工程不存在违反强制性规定，其签订的合同应为有效合同。而违反规定的是实际施工人汤海军，一是没有施工资质，二是借用有资质的企业名义签订合同，这才违反了强制性规定。原审法院既然认定了合同无效，就意味着是认定汤海军违反规定与上诉人签订了合同，才会导致合同无效。那么据此应当认定本案施工承包合同的主体中的承包人是汤海军。被上诉人仅仅出借资质给汤海军，合同签订人、履行人均是汤海军。所以汤海军才是合同相对方，享有实际施工人的权利；被上诉人只是汤海军的被挂靠人，相对于汤海军而言享有挂靠合同的权利义务，不享有施工合同的权利义务。原审判决仍然认定被上诉人为承包合同主体显然是错误的。汤海军作为施工承包合同、备案合同的实际承包人，即实际施工人，这一主体地位已被原审判决所认定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，汤海军理所当然是该条规定中的承包人，有权要求参照合同约定支付工程价款。同时，汤海军也理所当然成为原审法院适用的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条规定“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。”中的一方当事人，可以参照实际履行的合同结算建设工程价款。被上诉人在一审中以实际施工人的身份主张权利显然是错误的，依法不应得到支持（原审判决书第3页第5行）。被上诉人作为名义承包人，不仅无权与上诉人进行工程结算，也无权主张工程欠款、质保金及其利息。本案工程结算是汤海军与上诉人的工作人员进行了工程款结算并签订了结算清单。但该结算清单一方面尚未经上诉人负责人审核批准，结算程序并未终结；另一方面涉案工程款的税款双方并未达成一致，仍然存在争议，目前仍未解决；此外，对于已付工程款的大部分建安发票，收款方并未出具，属严重违约行为。由于对方违约在先，上诉人有权拒付工程款余款。所此，上诉人不付余款是正当的抗辩维权行为，被上诉人无权要求上诉人支付利息。根据原审法院认定的事实，被上诉人作为汤海军的被挂靠人，因汤海军的债务，被案外人追索，代汤海军垫付怀化市金雄混凝土有限公司148万元欠款及利息、金满山97万余元工程款、谭新益58万余元劳务款、吴银生34万余元基桩工程款。被上诉人有权向汤海军追索。但在本案中，汤海军怠于行使权利，被上诉人向上诉人追偿工程相关款项，实质上是代汤海军行使代位求偿权。但代位求偿权的行使，应当以债务人对次债务人享有的到期债权为依据，且债务人对次债务人的债权必须明确肯定，不能任意扩大债务人对次债务人的债权范围。本案上诉人与汤海军的结算程序并未履行完毕，上诉人的债务并未到期。初步结算单中并没有涉及工程欠款及质保金的利息给付事项，汤海军本人也没有就工程欠款和质保金向上诉人进行追索，双方争议并未解决，故债务人享有的债权并不明确。那么被上诉人向上诉人代位追偿工程欠款和质保金时，要求上诉人支付利息，显然是扩在了债务人对次债务人债权的范围，违反了行使代位求偿权的基本原则，依法不应得到支持。二、上诉人与汤海军的借款合同已履行完毕，按月利率3%计付的利息未超过年利率36%的标准，符合司法解释的规定，不应从已付的工程款中扣除。原审法院认定：“经本院核算，柒星公司与汤海军按月利率3%计算利息比按照银行贷款利率的四倍结算利息，多结算利息515793.28元，该部分利息抵付的工程款应当从已支付工程款中扣除。”上诉人认为，按月利率3%结算的利息，不超过年利率36%,且当事人已自愿给付完毕（双方就利息已结算完毕）。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十一条规定“没有约定利息但借款人自愿支付，或超过约定的利率自愿支付利息或违约金，且没有损害国家、集体和第三人利益，借款人又以不当得利要求出借人返还的，人民法院不予支持，但借款人要求返还超过年利率36%部分的利率除外。”由此可知，上诉人与汤海军结算的利息在年利率36%以内，且汤海军自愿给付，完全符合上述规定，被上诉人及汤海军均无权要求返还。原审法院以借款发生在2015年9月1日之前，当时规定的利息计算标准是不得超过同期人民银行贷款利率的四倍，故扣除了四倍以外的借款利息。但原审法院适用2015年9月1日之前的规定显然是错误的。因为《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十三条明确规定“本规定施行后，最高人民法院于1991年8月13日发布的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》同时废止；最高人民法院以前发布的司法解释与本规定不一致的，不再适用。”而本案最初起诉的时间是2017年11月2日，本次结案的时间是2020年12月28日。在案件审理期间，根据上述规定，应当适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，而不应当适用与该解释不一致或已经废止的规定。原审法院适用已废止或与《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》不一致的规定，是适用法律错误。故该51万余元的利息应当认可，抵扣工程款合法有效。综上所述，原审判决适用法律错误，错误地支持被上诉人的利息请求，错误地将上诉人应当收取的合法利息从工程款中扣除。请求二审法院明察秋毫，对本案作出公平公正的判决，支持上诉人的上诉请求。附带说明一个问题：原审判决有一笔借款数额认定错误，即将4800元认定为48000元，并据此计算利息（原审判决书第32页倒数第3行）。鸿信公司辩称，柒星公司上诉请求第1项，请求撤销原判第二、三项，依法改判驳回被被答辩人在一审中要求支付工程款利息的诉讼请求。证明柒星公司对原判第二项工程款3540594.78元、第三项质保金643238.3元的认可。但鸿信公司请求工程款8378947.43元，质保金782370.00元。第1项实质是请求驳回鸿信公司因柒星公司欠付工程款产生的利息的诉求。柒星公司上诉请求第2项，请求依法确认被答辩人证取汤海军借款及其利息515793.28元为已付工程款。综合起来，柒星公司的上诉请求是，要把汤海军在鸿信公司授权之外的借款本息计入已经付给鸿信公司的工程款，并且欠付工程款、质保金不计利息。柒星公司的上诉请求，没有事实依据，也没有法律依据。鸿涛公司答辩如下：一、关于合同是否有效的争论柒星公司上诉状第2段承认：“本案中被被答辩人是建筑施工企业，有施工资质，其承包工程不存在违反强制性规定，其签订的合同应为有效合同。”本案的《施工承包合同》、《备案合同》，甲方都是柒星公司，乙方都是鸿信公司，甲方代理人是赵宏志、施煜，乙方代理人是汤海军。汤海军不是合同相对人，不存在所谓汤海军的合同。柒星要证明汤海军是实际施工人，要举出汤海军与柒星的合同，或者鸿信转包的合同或其他证据，要举出鸿信收取汤海军管理费的证据、柒星向汤海军付款的证据，汤海军组织验收的证据等，但是柒星没有这些证据。从案涉合同履行过程看，鸿信公司是合同履行方。1.柒星提供的《授权委托书》《承诺书》证明柒星公司提供《授权委托书》证明汤海军是鸿信公司的授权代表；提供的《承诺书》证明相对人是鸿信公司；2020年4月13日也就是本案重审中，提供《施煜出具的证明》确认：柒星公司是向鸿信公司付款，汤海军是鸿信公司的全权代表。汤海军在某些环节履行委托人或者高管的职责，不能解释成为汤海军承包。按柒星公司的逻辑，柒星公司的高管施煜、倪文良、赵宏志在上面签字，证明涉案项目就是这些高管的。这明显违背客观事实。2.柒星向鸿信支付工程款证明2020年6月11日柒星公司提供的银行转账证明，柒星公司给湖南鸿信建筑有限公司怀化工程处账户付款5362820.6元，用途“工程款”。这也是柒星公司付给鸿信公司的全部工程款，除此之外，没有给汤海军支付过一分钱工程款，汤海军的只有抵房款、抵借款本息。按柒星公司的主张，为什么把工程款全部付给了鸿信公司而不是汤海军？3.鸿信转付民工、材料商、汤海军款项证明柒星付给鸿信的500多万的流向，进一步证实鸿信公司履行是履约方：第一笔：2015年1月22日柒星公司付142万，次日鸿信付汤海军12万，付项目包工头谭新益130万。第二笔：2015年1月23日柒星公司付38万，3天后鸿信全部给谭新益。第三笔：2015年1月29日柒星付20万，5天后鸿信付汤海军11.72万，性质“劳务费”。第四笔：2015年2月11日柒星付60万，鸿信当天付吴银生15万，付汤海军3万。第五笔：2015年2月16日柒星付168.282万，当日付卫生间包工头汤建军35.782万，包工头欧赛15万，吴银生10万，门窗包工头金满山20万，金雄混凝土老板张伟伟40万，水泥老板唐小和10万。第六笔：2015年1月11日鸿信通过中国银行付汤海军7万。鸿信付出347.502万元。鸿涛公司将工程款分别付给了民工、材料商和高管汤海军，并且这种付款关系是连续的长期的。如果汤海军是承包人，柒星公司应该将工程款付给汤海军。4.民工、材料商诉讼证明鸿信证据第6组、补充四第8-12号，证明民工谭新益、桩基工人吴银生、门窗施工金满山、金雄混凝土法人张伟伟起诉鸿信，鸿信承担了支付工程、材料欠款责任。5.双方提供的履行合同关键环节证据柒星在原审中提供了《施工承包合同》《结算单》作为抗辩工程款的证据，《结算单》依据、金额印证双方履行《施工承包合同》；并且用《施工承包合同》作为鉴定的基本依据。并且提供的《中标通知书》证明，鸿信选任了项目八大员。鸿信补充二、首批证据7号《柒星国瑞住宅小区三期15#、16#、17#工程竣工综合验收备案表》、原告《补充证据（二）》中的《柒星国瑞住宅小区三期15-17#工程竣工会议纪要》《柒星国瑞住宅小区三期15-17#工程竣工验收施工总结》等系列证据证据证明，鸿信组织了全部分项验收、组织验收会议、工程竣工验收备案，履行了合同全部义务。鸿信补充四第7号证明，自己负责电梯、塔吊的合同签订、采购、施工方案、具体安装。柒星在重一审庭审中也认可电梯是鸿信安装的（2020年8月13日《庭前会议笔录》P31）；6、原审的《庭审笔录》《判决书》证明原一审中，柒星只抗辩结算未完成、税票未开出、漏项，但承认合同有效、诉讼主体正确，一、二审《庭审笔录》P5、P2证明，柒星对鸿信的诉讼主体没有异议；都认可汤海军是鸿信的委托人；一审判决合同有效，柒星没有对此上诉，且在原二审中明确认可合同有效的事实（P4）；在原二审《庭审笔录》证明：法官询问柒星:“工程竣工计算单的内容包括送审金额和签字人有没有异议？”柒星回答:“没有异议”，“到底是否是挂靠他们公司我们不清楚”（P6）。重一审《庭审笔录》（P42）主张鸿信向汤海军的授权构成表见代理，按此理解，柒星内心承认鸿信是合同履行方。重一审《庭审笔录》P48，在发问环节，本代理人询问柒星，“汤海军借款后，你们是否向他讨要过借款？”柒星回答：“要过。”这间接证明了汤海军不是实际施工人，因为如果真是汤海军挂靠，不需要也不能讨还借款。两方的证据，已经形成了鸿信与柒星是合同相对方，鸿信适当履行全部义务的证据链。柒星上诉状第3项第2段声称：“被被答辩人在一审中以实际施工人的身份主张权利显然是错误的，依法不应得到支持（原审判决书第3页第5行）。被被答辩人作为名义承包人，不仅无权与被答辩人进行工程结算，也无权主张工程欠款、质保金及其利息。”这是弯曲原判决本义，判决书表达的意思是实际的施工人，即鸿信主张自己承包自己施工。鸿信《起诉状》证明，鸿信一直主张是承包人。二、鸿信有没有获得工程款权利的争论1.柒星主张汤海军是实际施工人，主张柒星是转包人，目的是逃避支付工程款的义务。2020年4月13日也就是本案重审中，提供《施煜出具的证明》确认：柒星公司是向鸿信公司付款，汤海军是鸿信公司的全权代表。柒星的目的是，汤海军没有权利主张工程款，本诉打败鸿信后，欠付的工程款就不要支付了，因为汤海军不会主张工程款，即使主张也不能胜诉。这严重违背《中华人民共和国民法典》第七条规定：民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。2.即使鸿信把工程了承包给了汤海军，也不必然导致合同无效。本人代理的（2021）最高法民申51号最高法院判词：虽然HS公司与DLZ于同日签订的《工程承包协议书》《安全生产承包责任状》约定，项目由DLZ独立承包、独立核算、自负赢亏；但在案涉工程项目的建设过程中，HS公司实际履行了作为施工企业的义务。特别是，甲方于二审中对案涉《协议书》已协商解除的事实没有异议。因此，原审法院认为案涉《协议书》合法有效，事实和法律依据充分，本院予以确认。HS公司有壹级施工资质，通过公开招投标的方式获得案涉工程施工资格并与甲方签订了施工合同。具体施工过程中，HS公司与DLZ签订了内部承包协议，具体工作由DLZ负责，但HS公司向项目部派驻了“五大员”以确保工程质量，尽到了一个壹级资质施工企业所应有的技术义务。在合同履行过程中，HS公司参与了各阶段协议的签订，对工程款的收付亦进行了管理。因此，原审法院认为HS公司与DLZ间并非单纯的挂靠或转包；DLZ没有完全替代承包人完成了案涉施工合同中约定的承包人义务，而HS公司也不是所谓的名义承包人，与本案实际情况相符，本院予以确认。3.假如合同无效，鸿信公司作为合同相对人，依法有权获得工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条规定：当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。三、关于是否结算的争论1.双方都提供了《柒星国瑞15#-17#工程竣工结算单》、《专题报告审核审批表》、柒星提供的2018年12月8日《国瑞苑15-17栋（湖南鸿信建筑）对账表》《国瑞苑15-17栋（湖南鸿信建筑）应扣税金表》，相互印证，结算工程26476703.4元。①《柒星国瑞15#-17#工程竣工结算单》，有乙方“送审金额”26898936.83，甲方“已审核金额”26476703.4，核减422233.43，有每栋楼、每个项目的详细送审金额、已审核金额、备注计算方式、说明，有工程款计算的具体依据和计算方式，并指明计算依据来源，制作了规范的结算表，有双方签字和签字时间，审核金额26476703.4元。②《专题报告审核审批表》，文件编号20150810，文件格式是被告固定格式，页眉为“怀化柒星房地产开发有限公司”，“报告单位”是“柒星国瑞项目部”，“事项名称”是“柒星国瑞15~17#楼结算”，“主要内容”栏内载明：“柒星国瑞15#-17#楼结算已经完成（详见附件），请公司领导审批。”双方负责人签字。③2020年4月被告交给法庭的2018年12月18日制作的《国瑞苑15-17栋（湖南鸿信建筑-汤海军）对账表》确定的结算金额也是26476703.4元。本案原二审笔录（P6)特别授权代理人刘汉宝律师认可。3.被告以《柒星国瑞15#-17#工程竣工结算单》没有董事长签字为由，主张结算未完成。此主张不成立。董事长没有及时在《结算单》上签字，但没有提出不签字的法定或约定理由，违反《承包合同》结算条款，应承担违约责任，更不能作为否定结算的事实依据。《承包合同》16.1约定：“在通过工程竣工验收、办理完工程交接竣工资料移交30天内，乙方向甲方递交竣工结算报告及完整的结算资料，结算资料必须符合甲方审核要求，甲方收到完善的竣工结算资料后60天内审批完毕。”16.2约定：“乙方对结算资料的完整性负责，乙方在报送结算资料后的15天内如果没有增加新的结算资料，视同所报的结算资料为最终结算资料，今后除非甲方要求，不得再增加新的结算资料。”16.5约定：“甲方对乙方上报的工程决算资料进行审批，如乙方对审批结果有异议，甲方和乙方沟通协商，若协商不下，乙方可对有争议部份申请有资质的工程造价单位进行审核。”按最高院《施工解释》第20条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”原告9号证据证明，最迟在2015年8月8日，原告向被告提交了完善的结算材料，按合同约定和法律规定，2015年10月8日竣工结算文件自动生效。被告在原审上诉时主张，不能适用《施工解释》第20条，理由是《第二十条的复函》：“适用该司法解释第二十条的前提条件是当事人之间约定了发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，则视为认可竣工结算文件。承包人提交的竣工结算文件可以作为工程款结算的依据。建设部制定的建设工程施工合同格式文本中的通用条款第33条第3款的规定，不能简单地推论出，双方当事人具有发包人收到竣工结算文件一定期限内不予答复，则视为认可承包人提交的竣工结算文件的一致意思表示，承包人提交的竣工结算文件不能作为工程款结算的依据。”被告不能适用《复函》抗辩，因为双方约定的结算条款，不是建设部的格式合同的通用条款。最高院民一庭负责人就《施工解释（二）》答记者问，回答如何“保护市场诚信”说：在建设工程施工合同纠纷案件中，有的当事人恶意不办理相关审批手续，导致合同不能继续履行，企图通过不诚信行为谋取不正当利益。人民法院将始终高举诚实信用这面旗帜，保护善意当事人的合法权益，绝不允许当事人从不诚信行为中谋取不当利益！”被告的结算行为，就是最高院所谴责的不诚信行为。四、发票的争论1.《承包合同》约定先票后款，但在履行中，已经协商变更为代扣代缴。根据《合同法》第77条规定，当事人协商一致，变更合法有效。缴纳建安税是鸿信的义务，但代扣代缴是惯例，并且税务局也是这样做的，为鸿信开出了代扣代缴发票。2.重一审双方提交的2019年3月9日双方审核的《国瑞苑15-17栋已付款明细表》证明，柒星收取代扣代缴1185640.00元，柒星承认已经开出600万元工程款的建安税票。3.经咨询怀化市税务局，以总工程款26476703.4元为基数，反诉被告涉案项目总税额是1432029.78元，待法院判决反诉被告工程款余额时，反诉被告会主动去缴纳其余的446389.78元税金。柒星应该在收取的代扣代缴金额内开出建安税票，如果出现滞纳金，应由柒星承担，因为代扣代缴金额早已扣除。4.按照鸿信主张，涉案工程款只有15087448.7元，那么鸿信缴纳建安税款15087448.7×5.4%=816025.9元，那么我们还多交了近17万元。足以看出鸿信自相矛盾。五、关于借款本息的争论1.柒星主张应当适用新的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，鸿信同意。第二十八条第一款规定：借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但是以不超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍为限。2020年8月20日的LPR是3.85。2.授权外的借款不能计入已付工程款。柒星为了证明汤海军借款有权抵扣工程款，向法庭提交鸿信出具的《授权委托书》、《承诺书》，《授权委托书》授权起始时间是2014年1月6日，《承诺书》约定终止时间为该项目竣工验收止，即2014年12月31日。授权期内原告承担责任，但授权期外的借款本息3397220元不认可。3.2014年9月2日借款本金35万元，利息52500，共402500元；只有付款批准文件，没有银行流水，也没有必要的说明，不能计入已付工程款。六、以房抵款的争论如果说《授权委托书》、《承诺书》授权汤海军借款，但没有授权他以房抵款，因为这与授权目的相反。以房抵款部分共1757772.00元，请求从已付款总额中扣减。七、漏项的争论1.合同没有约定此施工内容。《承包合同》第1条约定：“乙方负责对本主体工程进行总承包，施工范围依据图纸会审后确定的施工范围，包含：┅室内水电安装工程，包含弱电工程预埋”。证明仅有是弱电工程预埋义务。被告不能提供经过会审图纸，也没有会审记录，应承担举证不能的后果。图纸内容只是技术标准，并不能证明设计内容必然是原告施工范围，设计范围与承包范围是不一定相同。《承包合同》第15页的甲方分包工程条款，也佐证乙方的义务范围：乙方按甲方提供的弱电工程图纸施工，在移交分包人前保证弱电管道畅通；乙方负责给水管从户内取水点至户外与供水公司水表相接；室外强电工程乙方负责乙方将线管从户配电箱敷设到电表位。如果图纸上全部水电施工都是乙方义务，就没有必要作出以上界定。2.《柒星·国瑞小高层房屋住宅交付标准》证明没有漏项。《柒星·国瑞小高层房屋住宅交付标准》，是被告与业主签订《购房合同》的内容，其中约定“卫生间：普通水泥砂浆表面压光，做好防水层，只预留排水位置，不安装大便器，不回填炉渣，用户自理；”“给水：每户从水表箱进厨房或卫生间，预留一个接口位置，其余用户自理；”“电线：主线进户至分户配电箱，室内线路只预埋线管。”《证据规定》第6条第1款第4项规定：“根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实，当事人无须举证证明。”柒星狡辩，商品房买卖关系、施工承包关系是两个不同的法律关系，不能证明原告主张。被告主张不成立，因为两个法律关系指向的客观对象是同一个对象。按被告的逻辑，原告先把卫生间找平、水电到室；被告把房子卖给业主时，把卫生间水泥挖开、把炉渣清除、把水管、电线、电灯、开关拆下。这不合常理。柒星狡辩，因为原告没有完成水电安装义务，才在《柒星·国瑞小高层房屋住宅交付标准》排除水电安装。这不符合事实。原告15、17、19号《怀化市商品房买卖合同》证明，被告与业主签订买卖合同的时间是2014年的5月2日、9月18日、12月26日，证明被告在售房时就知道房子没有卫生间找平、水电到室，而不是竣工验收或者工程移交后才知道的。如果柒星在卖房时发现鸿信漏项，应该会要求鸿信补项，或者与鸿信签订甩项协议。但原审中双方都提交了的《工作联系函》，证明柒星首次主张漏项是2016年12月23日，此时交房近2年了。依据《施工解释》第13条规定，经过综合竣工验收合格后，且过了2年，不应该支持被告的漏项主张。4.涉案工程有甲方现场监督、监理监督；勘察、设计、施工、监理、建设、质监共同进了基础验收、标准间验收、主体验收、分户验收、专项验收、综合竣工验收、物业验收，专项验收包括水电安装验收、卫生间验收，结论全部是合格。这么多环节没有发现漏项，不合常理。5.鉴定报告，不能证明鸿信没有完成约定义务。①原告是否有卫生间找平、水电到室义务，只能由审判庭审查，不能由鉴定机构审定。双方争议的是原告是否有卫生间找平、水电到室义务，而不是卫生间找平、水电到室需要多少工程款。②就鉴定报告本身来说，因存在鉴定的法律依据、鉴定资料、鉴定程序等问题，因而无效，不能采信。理由如下：第一，根据《施工解释》第13条和《施工解释（二）》第12条规定，经过综合竣工验收，且完成了结算的，以使用部分质量不符合约定为由，主张鉴定的，不应该支持。第二，原告否认《承包合同》的三性，鉴定的基础没有了。第三，委托的是司法鉴定，《建设工程造价鉴定书》不是司法鉴定，且违反《司法鉴定程序通则》第38条，没有加盖司法鉴定专用章。被告回函说，国家取消了司法鉴定，这是公然欺骗法庭。第四，委托约定“30个工作日内完成”，《报告书》因逾期135天而无效。第五，鉴定依据的《湖南省建筑工程消耗量标准》（2006）、《湖南省建筑装饰装修工程消耗量标准》（2006），已经被废除。第六，根据《人民法院司法鉴定工作暂行规定》第23条规定，无法获取必要的鉴定材料的，鉴定人应拒绝受理、终结鉴定。鉴定人强某作出缺少必要鉴定资料的鉴定，既不合法，也不合理，使被告因拒绝提供鉴定资料而多得10多万元。法院不能支持从违法中获取的利益。第七，柒星在重一审中否定了《施工合同》，也就是否定了自己的鉴定依据，那么柒星就没有鉴定材料。八、维修费的争论1、柒星证据四的三性均不认可。这是鸿信与柒星在协商过程中的材料，按照《民诉法解释》第107条：“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据，但法律另有规定或者当事人均同意的除外。”不能作为证据使用。况且证明：第一，鸿信对可能发生的质量问题有承诺，承诺如果真正发生质量问题，愿意保修；第二，鸿信对维修扣款有明确约定：“请详细记录维修过程，在付维修款以前，由我方、柒星和物业公司共同验收。”“授权金额”139131.00元。《柒星国瑞房屋存在的问题》和《15、16、17栋问题处理明细表》，是柒星单方形成的文件，没有证明效力。柒星声称质量问题需要维修，但没有业主登记、投诉记录，没有物业登记、审核记录，没有向维修责任人报告记录，没有鸿信核准维修记录，没有维修开支发票、收据等，因此视同没有发生维修事项。根据最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”举重以明轻，正规验收交房，质保期已过，柒星主张质量问题既无证据支持，也不符合法律规定。九、关于损失的争论1.因为被告没有及时支付工程款，给原告造成了1200多万元的巨大损失。①垫资1500万元的阐述。：A保证金100万元；B桩基工程资金1758636元；C民工工资8019828元；D垫付金雄水泥货款2508875元；E垫付金満山门窗工程款1275114元；此5项之和是14562453元。原告还要垫付钢材款，吊车和脚手架租赁费、文明措施费、电梯款、管理人员工资等资金。总计2000万元以上，扣除被告已付现金，总计垫资1500万元以上。②因原告需要通过融资才能垫资，按融资1000万元、月息2分计算，融资利息损失=1000×2%×60个月（2014年12月31日为竣工验收最后签字之日至2019年12月31日）=1200万元。实际上近几年民间融资成本远远高于月息2分。③不能依约支付供货商的材料款和民工工资，原告承担了违约责任189282.00元。十、违约金的争论《承包合同》14.3条约定：“甲方未能按14.2条按期支付工程款，甲方应按延期付款日数支付延期付款违约金。违约金的计算=延期付款的数额×2%（月息）÷30÷延期付款的天数。”被告欠付原告工程款欠款8378974.43元。被告应向原告支付2015年8月27日-2017年11月2日违约金=8378974.43×2%（月息）÷30÷延期付款的天数828=4390582.6元。被告支付原告质量保修金782370.00元。迟延支付保修金的违约金251401.56。起诉后违约金，按同一标准，另行计算。因利息赔偿、对第三人承担违约责任等损失，不足以赔偿原告全部损失，请求支持全部违约金诉求。如略高于原告实际损失，也应该按违约金的惩罚性质，全部支持原告的全部违约金诉求。原审第三人汤海军未予陈述。鸿信公司公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告工程款8,378,974.43元；2、判令被告支付原告质保金782,370元；3、判令被告以欠付工程款为基数，按银行同期贷款利率支付原告2015年8月27日至2017年11月2日（起诉日）利息；被告以欠付质保金为基数，按银行同期贷款利率，一半从2015年12月31日起，一半从2016年12月31日起，至2017年11月2日，支付原告质保金利息；后续利息按相同计算标准计算；4、判决被告以欠付工程款为基数，按月利率2%支付原告2015年8月27日至2017年11月2日违约金；被告以欠付质保金为基数，按月利率2%标准，一半从2015年12月31日起，一半从2016年12月31日起，至2017年11月2日，向原告承担质保金返还违约金，起诉后违约金另行计算；5、被告赔偿原告损失189,282元。柒星公司向一审法院反诉请求：1．反诉被告赔偿反诉原告鉴定费损失5万元；2．反诉被告向反诉原告开具金额为17,685,666.72元的工程款发票；3、确认反诉原告与反诉被告签订的施工承包合同无效；4、反诉被告返还反诉原告已支付的工程款5,362,820.60元。一审法院认定事实：2013年，柒星公司开发建设位于怀化市鹤城区工程（15＃-17＃楼及综合楼一栋），并对该项目委托招标代理机构进行招标。2013年5月18日，鸿信公司向柒星公司发出《投标函及投标函附录》，以19499126元价格投标。2013年5月21日，湖南省招标投标监管网发布中标公告进行了公示，鸿信公司以第一名中标，公示期为三天。2013年5月31日，柒星公司及怀化市建设工程招标投保办公室等共同向鸿信公司送达中标通知书，通知鸿信公司中标。2013年5月25日，柒星公司（发包人）与鸿信公司（承包人）签订一份《合同协议书》（该合同签订当日在相关行政管理机构进行了备案，以下简称备案合同），该备案合同约定：工程内容为15＃、16＃、17＃楼（十七层）及综合楼（六层）的土建及安装工程，总面积约24000㎡，合同价款19499126元，等等。双方当事人签订上述备案合同的同一日（2013年5月25日），鸿信公司（乙方）与柒星公司（甲方）签订一份施工承包合同，汤海军作为鸿信公司的委托代理人，在该合同代理人一栏签名，并加盖了鸿信公司的公章。该施工承包合同首部载明：柒星国瑞15#-17#楼及项目工程经过投标，确定由乙方承建，在双方完全自愿和完全理解本合同条款的情况下，签订本合同，若与为办理证照手续的备案合同不一致，以本合同为准。该合同约定的工程概况为：柒星国瑞15#-17#楼总包工程，建筑面积18,570平方米，等等。该合同约定的工程承包范围为：乙方总承包，施工范围依据图纸会审后确定的施工图范围，包含：基础，主体工程，土建装饰工程，室内水电安装工程，包含弱电工程预埋，电梯及消防工程，但不包括甲方专业施工分包及更改取消项目；乙方负责甲方另行分包的工程的预埋（留）、暗配及构件安装后的堵补和总包管理配合，乙方承包范围内的设计变更增加工程。该合同第7.1条约定工程款计价为：本工程签订含税单价以1,380元/㎡包干，合同价款是乙方根据招标文件、工地现场条件、企业自身水平、施工组织设计等投保报价并经甲方确认的包干总价，等等。该合同第16条约定工程结算方式为：通过工程竣工验收、办理完工程交接手续及竣工资料移交手续后30日内，乙方向甲方递交竣工结算报告及完整的结算资料，甲方收到完善的竣工结算资料后60日内审核完毕，双方签订结算协议书，等等。该合同第14条约定工程款支付方式及逾期付款违约金为：地下桩基工程整体完工后支付100万元，主体工程整体封顶后支付工程进度款500万，竣工验收合格后支付合同总价的85%，结算备案完成支付至合同价款的97%（余额3%为质保金）；如果甲方未按上述约定按期支付工程款，甲方应按延期付款日数支付延期付款违约金，违约金的计算＝延期付款的数额×2%（月息）÷30×延期付款的天数。该合同第17条约定工程保修内容为：（保修范围）乙方在质量保修期内，按照规定和双方约定承担施工合同约定的所有施工承包范围内工程质量保修责任，凡属于乙方原因造成的各部位质量问题或者其他缺陷均属于乙方保修服务，因使用不当或者第三方造成的质量缺陷及不可抗力造成的质量缺陷不属于保修范围；（保修期）基础设施工程、地基和主体结构工程保修期为文件规定的合理使用年限，屋面防水工程、卫生间、厨房、阳台和外墙面的防渗漏保修期为5年，电器管线、给排水管道、设备安装和装修工程及其他项目的保修期为2年；（保修责任）乙方未能及时进场维修或不能维修或未能在甲方指定的合理期限内维修完好或经过两次维修都未能修好的，甲方有权自行另请他人代为维修并确定价格，所有修复费用及赔偿费用及甲方加收管理费（修复及赔偿费的15%）可以从甲方支付乙方的任何款项中扣除，并不解除乙方的任何应负的责任；（质保金支付）工程质量验收满1年后，如无质量问题，经甲方、物业公司签字同意后，20天内付保修款总额的50%；工程质量验收满2年后，如无质量问题，经甲方、物业公司签字同意后，20天支付保修款余额，若工程存在质量问题，甲方可推迟支付相应比例的保修款，质保金的返还并不免除乙方在保修期内的保修责任。该合同还对双方的其他权利义务进行了详细约定。柒星国瑞苑15#-17#楼经会审后的施工图纸载明：下沉式卫生间及地下室底板用1：10（重量比）水泥炉渣回填；防雷接地对钢筋的联网焊接逾期配合电施工图施工；基础、承台浇筑完毕后及时回填土并按规定分层压实，回填土不得采用杂填土及生活垃圾。该施工图还对15#-17#楼的强电、弱电、给排水、卫生间找平等施工进行了规定，但没有规定须安装五方通话系统。上述施工承包合同签订后，柒星国瑞三期15＃-17＃楼工程于2013年7月开始施工，并由汤海军负责施工事务。2014年1月6日，鸿信公司的法定代表人邹振健签署一份授权委托书，该授权委托书的主要内容为：本人邹振健系鸿信公司的法定代表人，现委托汤海军为我方代理人，全权代表我公司负责柒星国瑞三期工程项目合同谈判与签订、施工建设与管理、资金借支、工程验收与竣工结算等与工程建设有关的一切事务，工程建设资金直接付至汤海军62×××50账户，代理人在上述活动过程中所签署的一切文件和与之有关的一切事务，我公司均予以承认。施工过程中，柒星公司陆续向鸿信公司及汤海军支付工程款2000余万元（后文详述），其中包括汤海军向柒星公司借款，柒星公司以扣回借款及利息（利息按月利率3%计算）方式所支付的工程款，也包括柒星公司直接支付给鸿信公司数百万元工程款。2015年1月27日，柒星国瑞15#-17#楼工程经综合竣工验收合格，并已及时交付柒星公司，并于2015年9月9日完成综合验收备案。2015年8月10日，鸿信公司与柒星公司进行了结算，汤海军在结算单签名，柒星公司的总工程师兼工程部部长倪文良及副总工程师赵宏志在结算单签名确认。上述结算单载明：15#楼工程款为8,499,323.40元，16#楼工程款为8,608,412.40元，17#楼工程款为8,608,412.40元，15#-17#楼人工挖孔桩增加362,855.20元，15#-17#楼地基余留土方补偿10万元，15#楼材料设备补差价297,700元，工程款总额为26,476,703.40元；应该扣除项为：1．已支付的工程款；2．质保金782,370元；3．水电费3,921.50元。2017年，柒星公司向汤海军提交一份《柒星国瑞房屋存在的问题》，认为柒星国瑞三期项目存在漏水等质量问题，并列明需要维修的具体项目及所需要维修费用的具体明细，维修费用共计139,131.70元。汤海军于2017年6月13日在该书面文件上签名确认，并同意将该139,131.70元维修费用从质保金中扣除，鸿信公司的委托代理人李伟迪也在该文件上签名确认。2019年3月9日，鸿信公司的委托代理人李伟迪与柒星公司的委托代理人肖焰豪就柒星公司已支付工程款的项目及数额进行对账，柒星公司出具的《国瑞苑15-17栋已付款明细表》载明已付工程款明细如下：⑴2013年7月汤海军向柒星公司购买国瑞苑5-101号住房，以所欠房款抵扣工程款912,390元；⑵2013年11月27日付工程进度款100万元（包括：鸿信公司欠水电费抵扣55,263元，柒星公司已代开该笔工程款的税票暂扣建安税94,737元，抵销原借款65万元，转账付款20万元）；⑶2014年1月21日付工程进度款170万元（包括：水电抵扣14,930元，暂扣税款10万元，转账付款1,585,070元）；⑷2014年1月22日付16#楼工程款165万元（包括：抵防水池清理款1万元，暂扣未开该笔款项发票税款10万元，转账付款154万元）；⑸2014年4月19日付15#楼设备款20万元；⑹2014年6月23日付进度款165万元（包括：抵扣借款20万元及利息48,000元，扣借款50万元及利息6,000元，扣水电费15,319元，其余93万余元转账支付）；⑺2015年2月2日付工程进度款15,782,610元，其中包括：抵扣汤海军借款845万元及利息1,462,897元，付国瑞三期排水排污及垃圾清运费39,000元，抵扣杨明向柒星公司购买1702号住房购房款501,512元，抵扣米国成向柒星公司购买1603号住房购房款10万元，扣施工水电费47,239元，扣除代开发票扣税款879,881元，抵扣购买101室相关费用6,870元等；⑻2015年2月17日土方补偿及设备补差166,622元；⑼2015年6月23日房款抵付保温墙款237,000元；⑽2015年8月20日抵扣汤海军借款50万元；⑾2017年1月24日抵扣汤海军借款3万元。上述十一项合计22,916,232元。李伟迪对上述已付款明细表记载内容的的真实性予以签名确认，但李伟迪认为上述借款均系汤海军个人借款，不是鸿信公司借款，且以购房款抵付工程款部分，未有银行流水部分一张，其付款是否成立由人民法院决定。2019年3月9日，鸿信公司的委托代理人李伟迪与柒星公司的委托代理人肖焰豪就柒星公司与汤海军上述第7项中借款本金845万元及其利息1,462,897元的具体明细进行对账，双方在借款利息（均按年利率36%计算）明细表签名，该借款本息的具体组成为：①2013年12月28日至2015年2月2日（13个月4天）50万元借款产生利息197,000元；②2014年4月11日至2015年2月2日（9个月21天）60万元借款产生利息174,600元；③2014年5月7日至2015年2月2日（8个月25天）100万元借款产生利息265,000元；④2014年7月7日至2015年2月2日（6个月25天）60万元借款产生利息123,000元；⑤2014年7月25日至2015年2月2日（6个月7天）180万元借款产生利息336,600元；⑥2014年8月1日至2015年2月2日（6个月1天）60万元借款产生利息108,600元；⑦2014年8月8日至2015年2月2日（5个月24天）50万元借款产生利息87,000元；⑧2014年9月2日至2015年2月2日（5个月）35万元借款产生利息52,500元；⑨2014年9月3日至2015年2月2日（4个月29天）50万元借款产生利息74,500元；⑩2014年12月5日至2015年2月2日（1个月27天）3.9万元借款产生利息2,223元；?2014年12月26日至2015年2月2日（1个月6天）501,512元借款产生利息18,054元；?2015年1月22日至2015年2月2日（1个月6天）10万元借款产生利息3,600元；?2015年1月22日至2015年2月2日（11天）142万元借款产生利息15,620元；?2015年1月23日至2015年2月2日（10天）38万元借款产生利息3,800元；?2015年1月29日至2015年2月2日（4天）20万元借款产生利息800元。上述已支付工程款中，鸿信公司已为柒星公司开具工程款发票600万元（含柒星公司代为开具部分），其余工程款发票尚未开具（柒星公司代扣879,881元税款也尚未开具工程款发票）。另查明，施工过程中，案外人怀化市金雄混凝土有限公司因向案涉项目提供混凝土，于2015年4月向该院起诉要求鸿信公司支付混凝土货款148万元及违约金，该案经该院调解达成协议，由鸿信公司支付货款148万元并按银行贷款利率四倍支付利息。案外人金满山因向案涉项目安装门窗扶手，于2015年5月向该院起诉要求鸿信公司支付费用1,037,975元，经调解双方达成协议，由鸿信公司支付其975,835.75元。案外人谭新益因向案涉项目提供劳务，于2016年8月向湖南省涟源市人民法院提起诉讼要求支付劳务款，该院判决鸿信公司支付谭新益劳务款583,731元。案外人吴银生因承包案涉项目的桩基础工程，于2016年向该院提起诉讼要求鸿信公司支付工程款，并要求汤海军承担连带责任，该院判决鸿信公司支付吴银生工程款348,636元，且驳回其他诉讼请求，鸿信公司不服提起上诉，怀化市中级人民法院判决维持原判。案件审理过程中，柒星公司认为柒星国瑞三期15#-17#楼、鸿信公司有部分工程遗漏未完成施工，其中包括水电未完成施工、1：6水泥炉渣未回填、1：2.5水泥砂浆找平未完成、五方通话系统未预埋，柒星公司申请对上述遗漏部分的工程造价进行鉴定。该院依法委托恒基公司进行司法鉴定。恒基公司受理后，会同双方当事人及本院技术室工作人员进行了现场勘验，于2018年11月4日作出《报告书》，该报告书载明鉴定意见为：柒星公司申请鉴定的工程造价为791,368.95元。而且该报告书对该工程造价的具体明细及依据有详细载明。该报告书送达后，该院组织各方对该报告书发表意见，柒星公司没有异议，鸿信公司提出了书面异议，本院于2020年7月6日通知恒基公司对鸿信公司提出的异议进行解释说明或者补充。恒基公司于2020年7月20日书面回函，对鸿信公司提出的异议逐一进行了回复及解释。鸿信公司仍然对恒基公司的鉴定意见有异议，该院于2020年8月13日通知鸿信公司限期预交鉴定人出庭费用2,000元，但鸿信公司明确表示不同意预交鉴定人出庭费用，也不申请鉴定人出庭作证（见2020年8月13日的庭前会议笔录）。后恒基公司在给该院的质询回函中对上述鉴定报告书进行补充，补充意见为：五方通话系统预埋造价158,188.05元，水泥炉渣未回填造价71,710.26元，水电未完工部分造价532,857.39元，水泥砂浆找平未完工部分造价28,613.22元，合计791,368.95元。柒星公司对该补充意见无异议，鸿信公司认为五方通话系统预埋不属于漏项，该补充意见无效，但鸿信公司仍未要求由鉴定人员出庭作证。一审法院认为：本案争议焦点如下：1．施工承包合同和备案合同的效力应如何认定；2．鸿信公司是否有权向柒星公司主张工程款；3．关于涉案工程的工程款应如何认定；4．鸿信公司主张柒星公司逾期支付工程款应承担违约金及利息应如何认定；5．鸿信公司主张返还质保金及利息应如何认定；6．鸿信公司是否应为柒星公司开具工程款发票及发票金额如何认定；7．双方主张的赔偿损失问题如何认定。一、关于施工承包合同、备案合同的效力问题。（1）关于施工承包合同的效力。鸿信公司认为施工承包合同有效；柒星公司认为施工承包合同系汤海军借用鸿信公司的资质而签订，系汤海军挂靠鸿信公司进行施工，鸿信公司只享有8万元管理费，该合同因违法而无效。柒星公司为了证明汤海军系借用鸿信公司的资质签订施工承包合同及汤海军挂靠鸿信公司施工的事实，向该院提交了1号证据（领款单三份）、2号证据（结算单两份）、3号证据（保证金入账通知书）、4号证据(《项目目标管理责任承包合同》及管理费收据)、14号证据（工作联系函）、15号证据（《请求给予拨付柒星国瑞三期工程管理费的函》）、18号证据(授权委托书)等各一份；鸿信公司为了证明汤海军是其聘用的工作人员，向该院提交了建设银行出具的企业活期明细信息资料一份。经审查，上述证据材料复印件经与原件核对无异，该院对其真实性均予以确认。柒星公司提交的上述证据形成证据链，并结合本案查明的其他事实，足以证明柒星公司主张证明的该事实，故该院予以确认。鸿信公司提供的企业活期明细信息资料虽然载明从鸿信公司怀化工程处账户于2015年2月4日转入汤海军账户117,200元，且备注栏载明“劳务费”，并从该账户支付了部分工程款，但由于备注栏的备注内容系鸿信公司单方填写，没有其他当事人确认，该笔费用是否系劳务费存疑，而且柒星公司支付的工程款有一部分是转入该账户的，鸿信公司通过该账户支付部分工程开支亦不能否定汤海军是实际施工人；故对鸿信公司该主张不予采信。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同，应当根据合同法第五十二条第五项的规定认定无效。据此规定，汤海军没有资质借用有资质的鸿信公司名义签订的施工承包合同无效。柒星公司请求确认施工承包合同无效的诉求成立，应予以支持。（2）关于备案合同效力。鸿信公司认为备案合同违法，系无效合同；柒星公司认为备案合同系经过合法招投标程序而签订，系有效合同。经审查，备案合同与施工承包合同系同一日签订，该两份合同的主要内容不一致，而且施工承包合同明确约定了备案合同与施工承包合同的内容不一致的，以施工承包合同为准，备案合同是为办理证照手续而签订，并不是实际履行的合同，这在双方于2015年8月10日结算时以该施工承包合同约定进行结算而进一步得到印证，而且该院已确认施工承包合同系汤海军借用鸿信公司的资质所签订。故根据上述事实理由，该院认定备案合同实际也系汤海军借用鸿信公司的资质签订，而且各方当事人均知晓备案合同是作为办理证照手续而签订，并不是实际履行的合同，柒星公司、鸿信公司、汤海军构成通谋虚假的意思表示；因此，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条及《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条规定，均可以认定该备案合同系无效合同。由于上述两份合同均无效，故依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。”规定，本案应当参照实际履行的施工承包合同为准确定工程价款。柒星公司主张备案合同有效、请求按照备案合同约定结算工程款，该主张不能成立，不予支持。二、关于鸿信公司是否有权向柒星公司主张工程款问题。该院认为，案涉施工承包合同虽系无效合同,但工程经验收合格，且已实际使用，故涉案工程款应当支付。至于鸿信公司与汤海军谁有权向柒星公司主张工程欠款问题。由于案涉施工承包合同系由柒星公司与鸿信公司签订,根据该合同约定,柒星公司应与鸿信公司结算并支付鸿信公司工程款。虽然该施工承包合同系实际施工人汤海军借用鸿信公司的资质签订，汤海军借用鸿信公司名义签订施工合同，在借用人与被借用人之间形成挂靠关系，但挂靠关系的法律性质是在挂靠人与被挂靠人之间形成代理关系，即挂靠人作为被挂靠人的委托代理人以被挂靠人的名义进行工程施工活动，对外承担责任的是委托人、即被挂靠人；而且根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款关于“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款内对实际施工人承担责任。”规定，实际施工人汤海军突破合同相对性向发包人柒星公司主张权利的前提是柒星公司对鸿信公司欠付工程款。此外，该院通知汤海军参加本案诉讼，但汤海军拒绝参加，也未向柒星公司主张工程款权利。故该院认为鸿信公司有权向柒星公司主张工程欠款。柒星公司要求鸿信公司退还其所收取的5,362,820.60元工程款，其理由不成立，该院不予支持。三、关于涉案工程的工程款应如何认定。1、关于涉案工程的工程款总额应如何认定。（1）关于结算。鸿信公司为证明双方已对工程款进行了结算，向该院提交了结算单复印件两份及专题报告审核审批表一份，柒星公司也将该结算单及审批表作为证据向该院提交，故该院确认该结算单及审批表的真实性。根据该结算单、审批表及当事人陈述，2015年8月10日，柒星公司的总工程师兼工程部部长倪文良及副总工程师赵宏志代表柒星公司与汤海军对涉案工程办理工程款结算，三人均在结算单上签名确认，该结算符合双方实际履行的施工承包合同的约定，而且根据赵宏志及倪文良在柒星公司的任职身份，有理由相信赵宏志及倪文良具有代理柒星公司办理结算的授权；故该院对该工程款结算予以确认。根据该结算单载明内容，涉案工程款总额为26,476,703.40元，应扣除项为已支付工程款及质保金782,370元、水电费3,921.50元。柒星公司认为该结算单因未经其负责人同意、应该不予认可的主张，该院不予采纳。（2）对于有争议的漏项部分及其造价。根据双方所签订施工承包合同的约定及经会审的施工图纸的内容，水电（含强电、弱电）应当按照该合同约定及施工图纸内容进行施工，1：6水泥炉渣应当进行回填，卫生间1：2.5水泥砂浆应当按照施工图纸施工进行找平。鸿信公司对上述三项工程未按照约定完成，存在遗漏施工，该未完成的工程量的造价应当从总工程款中扣除。施工承包合同及经会审的施工图纸均没有关于鸿信公司须对五方通话系统进行预埋的内容，故柒星公司认为鸿信公司遗漏了五方通话系统预埋，因无证据证明，应不予采信。该院根据柒星公司的申请，依法委托恒基公司对上述遗漏工程的造价进行鉴定，恒基公司会同双方当事人及该院技术室工作人员进行了现场勘验，并出具了鉴定报告书，鸿信公司对该报告书提出了书面异议，恒基公司对该异议逐项进行解释说明，鸿信公司虽然仍然有异议，但鸿信公司拒绝预交鉴定人出庭费用，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十八条规定，视为放弃异议。经该院审查，恒基公司的鉴定程序合法，鉴定的依据充分，该院将该鉴定意见作为认定事实的依据。根据鉴定意见，遗漏未完成施工的水电、1：6水泥炉渣回填、1：2.5水泥砂浆找平的工程造价为633,180.90元，该笔造价应当从工程总造价中扣除。综上，双方于2015年8月10日结算时虽然确认工程款总额为26,476,703.40元，但由于存在上述未按照约定完成的工程量，而且该未完成工程量是双方结算之后发现的，故该遗漏部分工程的造价款633,180.90元应当从双方结算工程价款总额中扣除，扣除该漏项后，工程款总额为25,843,522.50元。2、已付工程款应如何认定。（1）以购房款抵工程款部分。经审查，根据双方提供的2019年3月9日《国瑞苑15-17栋已付款明细表》的内容，以购房欠款抵工程款有三笔：汤海军欠柒星公司购房款912,390元抵工程款，杨明欠柒星公司购房款501,512元抵工程款，米成国欠柒星公司购房款抵工程款10万元，合计1,513,902元；该三笔以房款抵付工程款部分，柒星公司均提供了汤海军签字确认的证据材料，足以证明汤海军同意将上述购房欠款冲抵柒星公司应付工程款。考虑到汤海军是涉案工程的实际施工人，而且根据鸿信公司给汤海军所出具授权委托书的内容，汤海军将上述购房欠款抵工程款没有超越鸿信公司的授权范围，汤海军上述以购房欠款抵工程款对鸿信公司具有效力；故应当将上述以购房欠款抵工程款1,513,902元计入已付工程款。鸿信公司认为上述购房欠款与其无关、不应抵扣工程款，因该主张与事实不符，应不予采纳。（2）汤海军向柒星公司借款抵扣工程款部分。鸿信公司认为有的借款系授权之外借款，其对授权外借款不认可，且认为该借款按月利率3%计算利息违法。该院认为，根据鸿信公司给汤海军所出具授权委托书的内容，鸿信公司已授权汤海军借款以获得施工资金，汤海军的借款对鸿信公司具有效力，而且该授权委托书规定了其授权具有溯及力，其效力溯及至柒星国瑞苑三期工程项目合同谈判期间，而且上述借款均发生于施工承包合同履行期间；故鸿信公司认为部分借款系授权外借款与事实不符，不予采纳。关于柒星公司与汤海军约定按月利率3%计算借款利息是否违法问题。该院认为，最高人民法院发布并于2015年9月1日施行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，当事人已自愿履行的借款利率不超过36%。2015年9月1日之前借款利率受保护的上限应当依据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定，为不超过银行同类贷款利率的四倍。本案中，汤海军向柒星公司借款均系2015年9月1日之前借款并结算支付，且按月利率3%结算支付利息，故双方结算利息已超过银行贷款利率的四倍，超过部分的利息系不当得利，应当予以返还。经该院核算，柒星公司与汤海军按照月利率3%计算利息比按照银行贷款利率的四倍结算利息，多结算利息515,793.28元（计算方法详见本判决书附件2），柒星公司以多结算的515,793.28元利息抵付的工程款应当从已支付工程款中扣除。（3）施工期间的水电费抵扣工程款问题。按合同约定，施工期间的水电费应当是由承包方承担，根据2019年3月9日《国瑞苑15-17栋已付款明细表》的内容，柒星公司将施工期间的水电费10余万元已抵扣作为已支付的工程款，故该水电费抵扣工程款部分亦应当计入已付工程款。需要注意的是，由于上述已付款明细表是2015年8月10日结算之后形成的，故2015年8月10日结算单确认的应扣出项“电费2,000元，水费1,921.50元”应当已计入该已付款明细表载明的水电费之中，该电费2,000元、水费1,921.50元不应该再计入已付工程款。（4）柒星公司在应付鸿信公司工程款中代扣开具工程款发票的税款879,881元问题。柒星公司代扣的该879,881元税款，柒星公司尚未代为开具工程款发票，由于柒星公司不是代扣税款的义务人，柒星公司不宜代扣税款，该879,881元代扣税款应当返还鸿信公司，故柒星公司代扣的该879,881元税款不能作为已付工程款。（5）电梯款等开支问题。按照施工承包合同约定，电梯安装等系鸿信公司应当完成的工程，柒星公司已支付的电梯款等费用应当计入已付工程款。(6)2019年3月9日《国瑞苑15-17栋已付款明细表》载明的其他已付工程款，双方并无争议，该院予以确认。综上，该院确认柒星公司已付工程款为21,520,557.72元（22,916,232元－515,793.28元－879,881元）。综上所述，工程款总额（扣除漏项工程造价后）为25,843,522.50元，扣除质保金782,370元及已付工程款21,520,557.72元后，柒星公司还应支付工程款3,540,594.78元。鸿信公司要求柒星公司支付工程款3,540,594.78元，该院予以支持，超出该数额的工程款诉求，该院不予支持。四、关于鸿信公司主张逾期支付工程款的违约金及利息。因涉案合同无效，双方对违约金的约定亦属于无效，且双方对合同无效均有过错，故鸿信公司主张按照施工承包合同约定支付逾期付款违约金的请求，该院不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息规定。”据此规定，考虑涉案合同无效，双方对逾期付款利息没有约定，且鸿信公司存在经济损失，柒星公司逾期付款应当按照按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付鸿信公司利息。至于利息的起算点，因双方实际履行的施工承包合同第14条约定，结算备案完成、柒星公司支付工程款至合同价款的97%（其余3%为质保金），而且涉案工程的综合验收备案是于2015年9月9日完成，故柒星公司应当于2015年9月9日前支付上述尚欠工程款，逾期支付工程款的利息起算点应当从2015年9月10日开始计算。鸿信公司要求柒星公司按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率（2019年8月20日之后按全国银行间同业拆借中心发布的同期同类贷款利率计算）支付逾期支付工程款的利息，其理由成立，予以支持。五、鸿信公司主张支付质保金782,370元及其利息问题。柒星公司从工程款中扣取的质保金为782,370元，双方当事人确认存在质量问题需要返修部分的价款为139,131.70元，由于该需要返修部分在合同约定的保修范围及保修期内，而且汤海军签字同意将该笔返修费用从质保金中扣除；故该139,131.70元费用应当从质保金782,370元中予以扣除，扣除后柒星公司尚欠鸿信公司质保金643,238.30元。关于质保金的支付时间及利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条规定，当事人约定的工程质量保证金返还期限届满，承包人请求发包人返还工程质保金的，人民法院应予支持。据此规定，柒星公司应当参照施工承包合同约定的质保金支付时间支付质保金。根据双方约定，涉案工程质量验收满1年后，如无质量问题，20天内付质保金总额的50%；工程质量验收满2年后，如无质量问题，20天支付保修款余额；而涉案工程于2015年1月27日验收合格。故尚欠质保金643,238.30元的一半应当于2016年2月17日前支付，另外一半应当于2017年2月17日前支付。柒星公司逾期支付质保金，应当参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，从逾期之日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率（2019年8月20日之后按全国银行间同业拆借中心发布的同期同类贷款利率计算）支付利息。故鸿信公司要求柒星公司支付质保金643,238.30元及按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息的诉求成立，该院予以支持，超出部分该院不予支持。六、鸿信公司是否应为柒星公司开具工程款发票及发票金额。《中华人民共和国发票管理办法》第十九条规定：销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票；特殊情况下，由付款方向收款方开具发票。据此规定，收取工程款后开具工程款发票是承包方税法上的义务，承包人应依据税法的相关规定开具工程款发票。本案中，根据柒星公司出具的《关于鸿信公司开具建安发票的情况说明》及鸿信公司提交的48号证据（工程款发票），本院确认鸿信公司已开具工程款发票600万元（含柒星公司代开发票），另外柒星公司从应付鸿信公司工程款中预扣代开工程款发票的税款879,881元，该代扣税款尚未开具工程款发票。由于柒星公司不是鸿信公司缴纳税款的代扣义务人，柒星公司不应代扣代缴鸿信公司应当缴纳的税款；故柒星公司已代扣的税款879,881元应当返还给鸿信公司。由于工程款总额（扣除漏项工程造价后）为25,843,522.50元，已开具的工程款发票为600万元，故鸿信公司还应为柒星公司开具金额为19,843,522.50元（25,843,522.50元－600万元）的工程款发票。虽然柒星公司反诉要求鸿信公司开具金额为17,685,666.72元的工程款发票，但这是柒星公司不返还代扣的879,881元税款情况下的诉求，现该院已确定柒星公司返还该税款、并将该879,881元从已付工程款中扣除，而且鸿信公司还有19,843,522.50元工程款未缴纳相应税费，缴纳该工程款税费是鸿信公司的法定义务，为防止诉累和国家税款流失，该院确定由鸿信公司为柒星公司开具金额为19,843,522.50元的工程款发票。鸿信公司拒绝开具工程款发票的抗辩理由不成立，不予采纳。七、关于双方主张的赔偿损失问题。1．鸿信公司主张赔偿损失189,282元。鸿信公司认为，因柒星公司逾期支付工程款，导致其对案外人违约并进行赔偿，使鸿信公司损失189,282元，鸿信公司要求柒星公司予以赔偿。本院认为，因涉案合同无效，双方均有过错，且该院已确定由柒星公司按照银行贷款利率支付鸿信公司逾期付款利息。支付逾期付款利息本质上就是柒星公司因逾期付款对鸿信公司所造成资金占用费损失的赔偿，且该院确定柒星公司赔偿鸿信公司的资金占用费利息损失的数额超过了鸿信公司主张的189,282元；故不应重复赔偿。鸿信公司要求赔偿损失189,282元，于法无据，不予支持。2．柒星公司主张赔偿鉴定费损失5万元问题。本案诉讼过程中，柒星公司申请对涉案工程遗漏未完成施工的水电、1：6水泥炉渣未回填、1：2.5水泥砂浆找平、五方通话系统预埋的造价进行鉴定，该院委托恒基公司鉴定，柒星公司已支付恒基公司鉴定费5万元。鸿信公司认为该鉴定违法，故不同意承担该5万元鉴定费。经审查，双方实际履行的施工承包合同及会审施工图，对水电、1：6水泥炉渣回填、1：2.5水泥砂浆找平都有详细规定，经鉴定机构会同双方当事人及本院技术室工作人员进行了现场勘验，确实存在上述三部分未完工情况，对该未完成部分进行造价鉴定是必要的，因该部分鉴定而发生的鉴定费应当由鸿信公司承担。双方实际履行的施工承包合同及会审施工图，对五方通话系统预埋并没有规定，而且柒星公司也没有提供其他证据证明鸿信公司必须预埋五方通话系统，故因对五方通话系统预埋的造价进行鉴定而发生的鉴定费，应当由柒星公司承担。根据上述二者造价金额的比例，该院确定鸿信公司承担鉴定费4万元，由柒星公司承担1万元。故柒星公司要求鸿信公司赔偿鉴定费损失4万元，本院予以支持，该院对超出部分不予支持。综上所述，鸿信公司及柒星公司的部分诉讼请求成立，应予以支持。该院经审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、第五十八条、第一百二十条、第二百七十九条第一款、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第十七条、第二十六条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、原告（反诉被告）湖南鸿信建筑有限公司与被告（反诉原告）湖南柒星管理集团有限公司于2013年5月25日签订的《柒星国瑞15#-17#楼建设工程施工承包合同》无效；二、被告（反诉原告）湖南柒星管理集团有限公司自本判决生效之日起二十日内向原告（反诉被告）湖南鸿信建筑有限公司支付工程款3,540,594.78元及其利息［利息自2015年8月27日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付至2019年8月20日；后续利息按全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率（LPR）计付，至工程款付清之日止］；三、被告（反诉原告）湖南柒星管理集团有限公司自本判决生效之日起二十日内向原告（反诉被告）湖南鸿信建筑有限公司支付质保金643,238.30元及其利息［其中一半质保金321,619.15元的利息从2016年2月18日起计算，另一半质保金321,619.15元的利息从2017年2月18日起计算，均按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付至2019年8月20日，后续利息均按全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率（LPR）计算，至质保金付清之日止］；四、原告（反诉被告）湖南鸿信建筑有限公司自本判决生效之日起二十日内赔偿被告（反诉原告）湖南柒星管理集团有限公司鉴定费损失4万元；五、原告（反诉被告）湖南鸿信建筑有限公司自本判决生效之日起二十日内为被告（反诉原告）湖南柒星管理集团有限公司开具金额为19,843,522.50元的工程款发票；六、驳回原告（反诉被告）湖南鸿信建筑有限公司的其他诉讼请求；七、驳回被告（反诉原告）湖南柒星管理集团有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费111,372.20元，反诉案件受理费24,844.50元，保全费用24,388元，合计160,604.70元，由湖南鸿信建筑有限公司承担80,302.35元，由湖南柒星管理集团有限公司承担80,302.35元。二审期间，上诉人鸿信公司与柒星公司以及原审第三人汤海军均未提交证据。本院二审对一审判决所认定的案件事实予以确认。本院认为：本案鸿信公司针对一审判决所有判项均提出上诉，请求二审法院确认《柒星国瑞15#-17#楼建设施工承包合同》合同有效，并支持其诉讼请求，而柒星公司的第一、二项上诉请求也包含在一审判决归纳的争议焦点之内，故本案的争议焦点与一审判决归纳的争议焦点一致：1、施工承包合同和备案合同的效力应如何认定；2、鸿信公司是否有权向柒星公司主张工程款；3、关于涉案工程的工程款应如何认定；4、鸿信公司主张柒星公司逾期支付工程款应承担违约金及利息应如何认定；5、鸿信公司主张返还质保金及利息应如何认定；6、鸿信公司是否应为柒星公司开具工程款发票及发票金额如何认定；7、双方主张的赔偿损失问题如何认定。一、关于施工承包合同、备案合同的效力问题。（1）关于施工承包合同的效力。结合本案证据，可以认定汤海军为案涉工程的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同，应当根据合同法第五十二条第五项的规定认定无效。据此规定，汤海军没有资质，其借用有资质的鸿信公司名义签订的施工承包合同应认定为无效。（2）关于备案合同效力。因备案合同与施工承包合同的主要内容不一致，而施工承包合同明确约定了备案合同与施工承包合同的内容不一致的，以施工承包合同为准，备案合同是为办理证照手续而签订，并不是实际履行的合同，柒星公司、鸿信公司、汤海军构成通谋虚假的意思表示。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条及《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条规定，均可以认定该备案合同系无效合同。由于上述两份合同均无效，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。”规定，本案应当参照实际履行的施工承包合同为准确定工程价款。二、关于鸿信公司是否有权向柒星公司主张工程款问题。案涉施工承包合同虽系无效合同,但工程经验收合格，且已实际使用，故涉案工程款应当支付。由于案涉施工承包合同系由柒星公司与鸿信公司签订,根据该合同约定,柒星公司应与鸿信公司结算并支付鸿信公司工程款；且汤海军已经参加本案诉讼，但汤海军并未向柒星公司主张工程款权利，故鸿信公司有权向柒星公司主张工程欠款。三、关于涉案工程的工程款应如何认定。1、关于涉案工程的工程款总额应如何认定。（1）关于结算。汤海军借用鸿信公司名义签订施工合同，在借用人与被借用人之间形成挂靠关系，其法律性质是在挂靠人与被挂靠人之间形成代理关系，即挂靠人作为被挂靠人的委托代理人以被挂靠人的名义进行工程施工活动，对外承担责任的是委托人、即被挂靠人鸿信公司。2015年8月10日，柒星公司的总工程师兼工程部部长倪文良及副总工程师赵宏志代表柒星公司与汤海军对涉案工程办理工程款结算，三人均在结算单上签名确认，该结算行为可以认定为分别代表了合同双方的意思表示，且该结算结论符合双方实际履行的施工承包合同的约定，故本院对该工程款结算予以确认。根据该结算单载明内容，涉案工程款总额为26,476,703.40元，应扣除项为已支付工程款及质保金782,370元、水电费3,921.50元。（2）对于有争议的漏项部分及其造价。鸿信公司与柒星公司在本案提供的是同一套施工图纸，可以证明并不存在另有经过会审的施工图纸存在，而实际工程施工也是按照该施工图纸进行，故可以认定实际履行的施工图纸已经合同双方会审。根据双方所签订施工承包合同的约定及经会审的施工图纸的内容，水电（含强电、弱电）应当按照该合同约定及施工图纸内容进行施工，1：6水泥炉渣应当进行回填，卫生间1：2.5水泥砂浆应当按照施工图纸施工进行找平。鸿信公司对上述工程未按照约定完成，存在遗漏施工，该未完成的工程量的造价应当从总工程款中扣除。施工承包合同及经会审的施工图纸均没有关于鸿信公司须对五方通话系统进行预埋的内容，故柒星公司认为鸿信公司遗漏了五方通话系统预埋，因无证据证明，应不予采信。关于漏项工程的造价，本院对于恒基公司的鉴定报告予以采纳。根据该鉴定意见，遗漏未完成施工项目的工程造价为633,180.90元，该笔造价应当从工程总造价中扣除。综上，双方于2015年8月10日结算时确认的工程款总额为26,476,703.40元，扣除遗漏未完成施工项目的工程造价633,180.90元，工程款总额应为25,843,522.50元。2、已付工程款应如何认定。（1）以购房款抵工程款部分。经审查，根据双方提供的2019年3月9日《国瑞苑15-17栋已付款明细表》的内容，以购房欠款抵工程款有三笔：汤海军欠柒星公司购房款912,390元抵工程款，杨明欠柒星公司购房款501,512元抵工程款，米成国欠柒星公司购房款抵工程款10万元，合计1,513,902元；该三笔以房款抵付工程款部分，柒星公司均提供了汤海军签字确认的证据材料，足以证明汤海军同意将上述购房欠款冲抵柒星公司应付工程款。考虑到汤海军是涉案工程的实际施工人，而且根据鸿信公司给汤海军所出具授权委托书的内容，汤海军将上述购房欠款抵工程款没有超越鸿信公司的授权范围，汤海军上述以购房欠款抵工程款对鸿信公司具有效力；故应当将上述以购房欠款抵工程款1,513,902元计入已付工程款。（2）汤海军向柒星公司借款抵扣工程款部分。根据鸿信公司给汤海军所出具授权委托书的内容，鸿信公司已授权汤海军借款以获得施工资金，汤海军的借款对鸿信公司具有效力，而且该授权委托书规定了其授权具有溯及力，其效力溯及至柒星国瑞苑三期工程项目合同谈判期间，而且上述借款均发生于施工承包合同履行期间；故鸿信公司认为部分借款系授权外借款与事实不符，不予采纳。关于柒星公司与汤海军约定按月利率3%计算借款利息是否违法问题。根据最高人民法院发布并于2015年9月1日施行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”的规定，当事人已自愿履行的借款利率不得超过年利率36%，超过并已经履行部分才能视为不当得利；并根据该规定第三十三条“本规定公布施行后，最高人民法院于1991年8月13日发布的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》同时废止；最高人民法院以前发布的司法解释与本规定不一致的，不再适用。”的规定，本案并不能再适用《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》。故汤海军按月利率3%结算向柒星公司已经支付的利息，鸿信公司不得再以不当得利主张返还。一审判决将超出银行贷款利率4倍结算的利息515,793.28元从柒星公司已支付的工程款中扣除，属适用法律不当，本院予以纠正。同时，因不再扣除多结算的利息，柒星公司认为一审判决有一笔借款计息将4800误算为48000元的上诉请求，将不会再影响判决结果。（3）施工期间的水电费抵扣工程款问题。按合同约定，施工期间的水电费应当是由承包方承担，根据2019年3月9日《国瑞苑15-17栋已付款明细表》的内容，柒星公司将施工期间的水电费10余万元已抵扣作为已支付的工程款，故该水电费抵扣工程款部分亦应当计入已付工程款。由于上述已付款明细表是2015年8月10日结算之后形成的，故2015年8月10日结算单确认的应扣出项“电费2,000元，水费1,921.50元”应当已计入该已付款明细表载明的水电费之中，该电费2,000元、水费1,921.50元不应该再计入已付工程款。（4）柒星公司在应付鸿信公司工程款中代扣开具工程款发票的税款879,881元问题。柒星公司代扣的该879,881元税款，柒星公司尚未代为开具工程款发票，由于柒星公司不是代扣税款的义务人，柒星公司不宜代扣税款，该879,881元代扣税款应当返还鸿信公司，故柒星公司代扣的该879,881元税款不能作为已付工程款。（5）电梯款等开支问题。按照施工承包合同约定，电梯安装等系鸿信公司应当完成的工程，柒星公司已支付的电梯款等费用应当计入已付工程款。(6)2019年3月9日《国瑞苑15-17栋已付款明细表》载明的其他已付工程款，双方并无争议，本院予以确认。综上，本院确认柒星公司已付工程款为22036351元（22,916,232元－879,881元）。综上所述，工程款总额（扣除漏项工程造价后）为25,843,522.50元，扣除质保金782,370元及已付工程款22036351元后，柒星公司还应支付鸿信公司工程款3024801.5元。四、关于鸿信公司主张逾期支付工程款的违约金及利息。因涉案合同无效，双方对违约金的约定亦属于无效。考虑鸿信公司存在经济损失，柒星公司逾期付款应当按照按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付鸿信公司利息。至于利息的起算点，因双方实际履行的施工承包合同第14条约定，结算备案完成、柒星公司支付工程款至合同价款的97%（其余3%为质保金），而且涉案工程的综合验收备案是于2015年9月9日完成，故柒星公司应当于2015年9月9日前支付上述尚欠工程款，逾期支付工程款的利息起算点应当从2015年9月10日开始计算。五、鸿信公司主张支付质保金782,370元及其利息问题。柒星公司从工程款中扣取的质保金为782,370元，双方当事人确认存在质量问题需要返修部分的价款为139,131.70元，由于该需要返修部分在合同约定的保修范围及保修期内，而且汤海军签字同意将该笔返修费用从质保金中扣除，故该139,131.70元费用应当从质保金782,370元中予以扣除，扣除后柒星公司尚欠鸿信公司质保金643,238.30元。关于质保金的支付时间及利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条规定，当事人约定的工程质量保证金返还期限届满，承包人请求发包人返还工程质保金的，人民法院应予支持。据此规定，柒星公司应当参照施工承包合同约定的质保金支付时间支付质保金。根据双方约定，涉案工程质量验收满1年后，如无质量问题，20天内付质保金总额的50%；工程质量验收满2年后，如无质量问题，20天支付保修款余额；而涉案工程于2015年1月27日验收合格。故尚欠质保金643,238.30元的一半应当于2016年2月17日前支付，另外一半应当于2017年2月17日前支付。柒星公司逾期支付质保金，应当参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，从逾期之日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率（2019年8月20日之后按全国银行间同业拆借中心发布的同期同类贷款利率计算）支付利息。六、鸿信公司是否应为柒星公司开具工程款发票及发票金额。根据《中华人民共和国发票管理办法》第十九条规定：销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票；特殊情况下，由付款方向收款方开具发票。据此规定，收取工程款后开具工程款发票是承包方税法上的义务，承包人应依据税法的相关规定开具工程款发票。本案中，根据柒星公司出具的《关于鸿信公司开具建安发票的情况说明》及鸿信公司提交的48号证据（工程款发票），本院确认鸿信公司已开具工程款发票600万元（含柒星公司代开发票），另外柒星公司从应付鸿信公司工程款中预扣代开工程款发票的税款879,881元，该代扣税款尚未开具工程款发票。由于柒星公司不是鸿信公司缴纳税款的代扣义务人，柒星公司不应代扣代缴鸿信公司应当缴纳的税款；故柒星公司已代扣的税款879,881元应当返还给鸿信公司。由于工程款总额（扣除漏项工程造价后）为25,843,522.50元，已开具的工程款发票为600万元，故鸿信公司还应为柒星公司开具金额为19,843,522.50元（25,843,522.50元－600万元）的工程款发票。虽然柒星公司反诉要求鸿信公司开具金额为17,685,666.72元的工程款发票，但这是柒星公司不返还代扣的879,881元税款情况下的诉求，现本院已确定柒星公司返还该税款、并将该879,881元从已付工程款中扣除，故并未超越柒星公司的反诉请求，且鸿信公司还有19,843,522.50元工程款未缴纳相应税费，缴纳该工程款税费是鸿信公司的法定义务，为防止诉累和国家税款流失，本院确定由鸿信公司为柒星公司开具金额为19,843,522.50元的工程款发票。七、关于双方主张的赔偿损失问题。1、鸿信公司主张赔偿损失189,282元。因本院已在前述第四项确定由柒星公司按照银行贷款利率支付鸿信公司逾期付款利息，该逾期付款利息本质上就是柒星公司因逾期付款对鸿信公司所造成资金占用费损失的赔偿，故不应再重复赔偿。2、柒星公司主张赔偿鉴定费损失5万元问题。本案诉讼过程中，柒星公司申请对涉案工程遗漏未完成施工项目的造价进行鉴定，柒星公司已支付恒基公司鉴定费5万元，该鉴定费包括了对五方通话系统预埋的造价进行鉴定而发生的鉴定费，此部分鉴定费用应当由柒星公司承担。根据上述二者造价金额的比例，本院确定鸿信公司承担鉴定费4万元，由柒星公司承担1万元。综上所述，鸿信公司的上诉请求不能成立；柒星公司的上诉请求部分成立。一审判决对于汤海军按照月利率3分支付的借款利息超过银行贷款利率四倍以上的部分处理不当，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、第五十八条、第一百二十条、第二百七十九条第一款、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第十七条、第二十六条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十三条规定，判决如下：一、维持湖南省怀化市鹤城区人民法院（2020）湘1202民初241号民事判决第一、三、四、五项；二、撤销湖南省怀化市鹤城区人民法院（2020）湘1202民初241号民事判决第二、六、七项；三、由湖南柒星管理集团有限公司自本判决生效之日起二十日内向湖南鸿信建筑有限公司支付工程款3024801.5元及其利息［利息自2015年8月27日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付至2019年8月20日；后续利息按全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率（LPR）计付，至工程款付清之日止］；四、驳回湖南鸿信建筑有限公司的其他诉讼请求；五、驳回湖南柒星管理集团有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审本诉案件受理费111,372.20元，反诉案件受理费24,844.50元，保全费用24,388元，合计160,604.70元，由湖南鸿信建筑有限公司承担85,302.35元，由湖南柒星管理集团有限公司承担75,302.35元；二审案件受理费104，483.19元，由湖南鸿信建筑有限公司负担73232.19元，湖南柒星管理集团有限公司负担31251元。本判决为终审判决。审 判 长 陈利建审 判 员 夏英姿审 判 员 曹 阳二〇二一年八月十日法官助理 陈若愚书 记 员 张妍瑞