青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院民事判决书（2021）青28民终452号上诉人（原审被告）：范高营，男，1957年7月15日出生，汉族，江苏省沛县人，住青海省茫崖市，身份证号XXX。委托诉讼代理人：李炳骁，青海岿然律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：茫崖中翔商混有限公司，住所地青海省茫崖市花土沟镇盐湖东路2号，统一社会信用代码91632826059146039X。法定代表人：李国庆，该公司总经理。委托诉讼代理人：文涛，四川法邦律师事务所律师。原审第三人：茫崖大众能源有限责任公司，住所地青海省海西州茫崖行委花土沟镇昆仑南路069号，统一社会信用代码916328266791781469。法定代表人：鲁卫东，该公司董事长。上诉人范高营因与被上诉人茫崖中翔商混有限公司（以下简称“中翔商混公司”）、原审第三人茫崖大众能源有限责任公司（以下简称“大众能源公司”）买卖合同纠纷一案，不服青海省海西州西部矿区人民法院（2021）青2894民初134号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人范高营的委托诉讼代理人李炳骁，被上诉人中翔商混公司的委托诉讼代理人文涛到庭参加诉讼。原审第三人大众能源公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。范高营上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人中翔商混公司的全部诉讼请求；2.判令被上诉人承担本案一、二审的诉讼费用。事实和理由：1.一审法院认定的事实完全建立在单方陈述上，完全没有直接证据予以证明其诉求的成立。首先，一审法院认定“2015年7月大众能源公司与范高营经口头协议，由范高营承建大众能源公司办公楼，承包方式为包工包料。”但被上诉人未提交任何合同、对账单、交易记录等予以证实上诉人系大众能源公司办公楼的总承包人。其次，一审法院认定“后范高营将该办公楼的劳务分包给冯福柱”,仅凭本案中“有利害关系的证人作的证人证言”和“无正当理由拒不到庭第三人的电话笔录”。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十七条规定：审判人员对单一证据可以从下列方面进行审核认定...（五）证人或者提供证据的人与当事人有无利害关系。本案中的“证人”正是大众能源公司实际施工人冯福柱。关于被上诉人要求调取的大众能源公司《证明》的问题，该证明已在第一次审理中出具过，该证明仅仅表明“2015年6月18日开工的茫崖大众能源有限公司-办公司用房及2015年7月25日开工的花土沟镇集中供暖二期，飞机场、火车站天然气管道工程...在支付给施工单位（范高营）5万元整工程费用”，该证明中包括三个项目，也仅仅就是支付5万元，何来全部结算完毕？同时，该证明的出具人正是本案中第三人大众能源公司，该第三人和实际施工的证人都明确表示工程款中的部分工程款在施工完毕后，已经由第三人单独结算给了“证人”。上述证据是否能够使用？如果上诉人是总承包人为什么最终的部分工程款是单方直接计算给实际施工的证人？是否符合法律规定和正常的市场交易习惯？最后，一审法院认定“期间中翔商混公司提供的混凝土由劳务分包人冯福柱签字并现场接收”,上述证明仅仅是依据实际施工的“证人”单方陈述，无任何证据予以证明。且不说冯福柱作为“实际施工人身份的证人”出具的证人证言是否有效，就单纯的凭借其本人一审中说都是口头约定，就变成了法庭调查核实的事实？而且冯福柱本人明确声明，在施工过程中现场就没有一个上诉人的工人，所有的签字确认单也是其手下的工人签字认可的。2.一审法院在认定事实证据完全不足的情况下，适用法律错误。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。本案中，单纯凭借一方陈述根本无法认定合同相对方的情况下就要求上诉人承担相应的责任的确存在问题；一审法院依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。本案中，《明细》由被上诉人单方制作，《商混发货单》由冯福柱工人签字认可，最终为什么要由范高营（上诉人）来承担相应的责任？三次的庭审中，法庭也多次提醒被上诉人出具相关的证据予以证明，被上诉人也申请调取了该案中的结算证明，但最终还是无任何直接证据证明被上诉人的诉讼请求。被上诉人不但提供不出任何合同和结算单据、转账记录，仅依靠所谓“口头约定”就能予以证明？综上所述，请求二审法院查明本案所有事实，撤销一审判决，改判驳回被上诉人中翔商混公司的所有诉求。中翔商混公司辩称，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，上诉人的上诉请求不能成立。1.根据第三人出具的证明、相关回复、调查笔录及证人证言能充分证明上诉人系第三人大众能源公司的办公楼项目承包方，由证人冯福柱提供劳务，被上诉人提供的混凝土用于案涉工程；2.根据上诉人的通话录音充分证明上诉人对涉案货款均已认可并承认将该笔货款于第三人处结账后给付；3.根据上诉人用商混明细及中翔商混发货单充分证明被上诉人已经履行供货义务，而上诉人至今未履行给付义务。综上所述，请求二审驳回上诉，维持原判。大众能源公司未到庭，亦未提交书面述称意见。中翔商混公司向一审法院起诉请求：1.被告支付拖欠原告商业混凝土欠款55200元；2.被告支付本案的诉讼费。一审法院认定事实：2015年7月，大众能源公司与范高营经口头协议，由范高营承建大众能源公司办公楼，承包方式为包工包料。后范高营将该办公楼的劳务分包给冯福柱，期间中翔商混公司提供的混凝土由劳务分包人冯福柱签字并现场接收，该混凝土用于范高营承建的大众能源公司办公楼，大众能源公司对范高营承建的该项工程款已结清。一审法院认为，原告向被告所承建的大众能源公司办公楼项目提供混凝土，被告应当履行支付货款的义务。原告所出具的“商砼钱明细、中翔商混发货单、证人证言”及对第三人的调查等，能够证实中翔商混公司提供的混凝土用于范高营承建的大众能源公司办公楼，原、被告之间形成买卖合同关系，故原告要求被告支付拖欠商业混凝土欠款55200元的诉求，该院予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、第一百三十条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定判决：被告范高营于本判决生效之日起十日内向原告茫崖中翔商混有限公司给付商业混凝土款55200元。二审期间，当事人未提交新证据。一审认定的事实与二审查明的一致，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点是案涉商混实际使用人是否为范高营？首先，大众能源公司证言、冯福柱证言及范高营签字的2019年12月20日的证明能够相互印证，证实大众能源公司办公楼项目由范高营承建，工程所需材料包括混凝土均由范高营提供，范高营在承包该工程后，将案涉工程的劳务分包给了冯福柱。其次，冯福柱证言、2015年7月7日李国庆与刘克峰通话录音能够相互印证，证实案涉商混由范高营从中翔商混公司处购买。2017年6月26日范高营与李国庆的通话录音中，范高营自述由刘工（刘克峰）对商混款进行结算，可以认定为范高营对欠付商混款的认可。最后，范高营虽表示其承建的只是大众能源公司办公楼项目的管道部分，但未提交证据证实其承包建设的工程内容，而在范高营签字的2019年12月20日的证明中，明确载明了工程中包含大众能源公司办公用房。因此，结合一审中的证人证言、通话录音记录等能够形成有效的证据链，足以证实范高营系案涉商混的实际使用人。综上所述，范高营的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1180元，由上诉人范高营负担。本判决为终审判决。审判长 韩文新审判员 邢 昌审判员 尤晓玲二〇二一年八月十二日法官助理 梁琰韫书记员 马燕艳