陕西省西安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）陕01民终11820号上诉人（原审被告）：西安飞卓商贸有限公司，住址：陕西省西安市未央区。法定代表人：李锐文，系该公司总经理。委托诉讼代理人：张凤斌，陕西克利律师事务所律师。委托诉讼代理人：张华，陕西克利律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：陕西建隆建设有限公司，住所地：陕西省西安市长安区。法定代表人：严少磊，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴栋，陕西连邦律师事务所律师。上诉人西安飞卓商贸有限公司（以下简称飞卓公司）与被上诉人陕西建隆建设有限公司（以下简称建隆公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2020）陕0112民初8060号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。飞卓公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回建隆公司全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费由建隆公司承担。事实和理由：一、飞卓公司与建隆公司签订的《协议书》合法有效，经一审法院审查后不存在无效情形，《协议书》第二条第5款第1项约定：甲方2同意向乙方支付甲方1应付的工程款人民币273万元，支付后，甲方完成工程款全部付款义务，乙方不得再向甲方主张任何权利。一审法院在未确定合同条款无效的情况下却判决飞卓公司承担剩余工程款及利息的支付责任，违反法律规定。二、建隆公司系《协议书》的缔约主体，一审法院以该协议中约定的秦茂公司承担付款责任系飞卓公司内部问题为由，认定飞卓公司不能以此对抗“第三人”建隆公司，并据此判决飞卓公司承担该780万元付款责任，系合同相对性原则的错误适用。三、一审判决认定飞卓公司承担230万元赶工费，与案件事实真相严重不符。飞卓公司支付的230万元赶工费包含在飞卓公司向建隆公司已付工程款中，该费用需建隆公司自行承担。四、一审判决认定建隆公司的诉讼请求并未超过诉讼时效期间，是滥用生活经验法则及自由裁量权。五、双方签订的《协议书》是一份双务合同，建隆公司违法合同约定未开具发票，一审在建隆公司未履行合同义务前判决飞卓公司向建隆公司支付工程款违反法律规定。《协议书》第二条第4款关于乙方承诺：应在2015年3月15日之前到工程所在地的税务部门开具金额为12380万元的工程款发票给甲方1。飞卓公司未履行约定义务前不应判决飞卓公司向建隆公司支付工程款。综上，请求二审法院支持飞卓公司的上诉请求。建隆公司辩称：一、在工程结算协议中，建隆公司对230万元赶工费明确提出异议，此后双方对230万元赶工费未再协商一致。飞卓公司应当在欠付工程款范围内加上230万元赶工费，共欠付建隆公司10279946元。按照合同约定，也应在欠付款范围内承担利息。二、秦茂公司非涉案合同的当事方，也不是结算协议的当事人，事后秦茂公司对结算协议未予追认，因此不能排除飞卓公司的付款责任，飞卓公司欠付的工程款仍应由其支付。三、建隆公司多年来不间断的向飞卓公司及其股东索要工程款，多次去其公司现场以及上门和其股东商讨工程款欠款事宜。一直在积极维护自己的合法权益，始终未放弃过自己权利，本案诉讼时效并未中断。建隆公司向一审法院提出诉讼请求：2012年7月19日，飞卓公司与四川华海建设集团有限公司签订《建筑施工合同》，约定：飞卓公司将位于西安市XX环XX园XX城” 的建设工程发包给四川华海建设集团有限公司，合同总价约12000万元。2012年8月24日，其与飞卓公司以及四川华海建设集团有限公司三方签订《合同变更协议》，约定：四川华海建设集团有限公司退出上述合同，由其作为合同新的承包方，继续履行上述合同的权利与义务。合同签订后，其于2013年年底完成了施工工程，依约履行了合同义务，工程于2014年年初交付使用。但飞卓公司未依约履行付款义务，仍欠其工程款2000万元。请求飞卓公司支付工程款2000万元，并承担自起诉之日至欠款付清之日的利息；诉讼费由飞卓公司承担。     一审法院认定事实：2012年7月19日，飞卓公司（发包人、甲方）与四川华海建设集团有限公司（承包人、乙方）签订《建筑施工合同》，约定：甲方将位于西安市XX环XX园XX城” 的建设工程发包给乙方，工程内容为土石方工程、基础工程、主体工程、室内外装饰工程；工程规模约9.4万平方米；承包范围：合同总价约12000万元；如果甲方延迟支付工程款，乙方有权按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息；质保金为竣工结算价款的5%，在竣工验收合格一年后第一个月内不计利息付清。郭增作为四川华海建设集团有限公司的委托代理人在承包人栏签字。2012年8月25日，建隆公司（丙方）与飞卓公司（甲方）及四川华海建设集团有限公司（乙方）签订《合同变更协议》，约定：乙方退出既有合同，丙方作为新承包方，甲方对合同主体变更无异议；丙方自合同变更日起，即获得既有合同下原由乙方享有的全部权利和权益，并承担既有合同下原由乙方承担的各项义务及责任，同时按既有合同约定对标的项目履行尚未履行的责任和义务，并由此享有既有合同变更后所产生的权利及利益；甲方接受由丙方提供的担保人朱高峰为丙方履行既有合同及本协议下各项义务承担连带责任；本协议附件一为甲、乙双方签订的《建筑施工合同》；附件二为乙方出具的“承诺函”。郭增在四川华海建设集团有限公司的授权代表栏签字，同时在建隆公司的授权代表栏签字，并在四川华海建设集团有限公司出具的“承诺函”上签字。上述合同签订后，建隆公司于2012年10月17日进场施工，于2014年7月11日竣工。施工期间，2012年10月23日，建隆公司（乙方）与飞卓公司（甲方）以及陕西五一建筑劳务有限公司（丙方）签订《赶工协议书》，约定：丙方承包陕西科技大学二期教学科研教学楼工程中施工范围1-30轴设计图纸所包括的全部主体结构工程；必须于2013年2月5日前完成，如按期完成甲方将于封顶后三日内直接发放奖励赶工费及材料费150万元。2012年10月24日，建隆公司（乙方）与飞卓公司（甲方）以及四川新兴建筑劳务有限公司西安分公司（丙方）签订《赶工协议书》，约定：丙方承包陕西科技大学二期教学科研教学楼工程中施工范围31-51轴设计图纸所包括的全部主体结构工程；必须于2013年1月25日前完成，如按期完成甲方将于封顶后三日内直接发放奖励金80万元。上述两份《赶工协议书》合计金额230万元。2015年2月18日，飞卓公司（甲方1）、中山市莹海灯饰有限公司（甲方2）、建隆公司（乙方1）、乙方2：朱高峰、郭增签订《协议书》，约定：甲方1的股权构成由赵秦渭持有的“秦茂公司”和甲方2构成；甲方2和秦茂公司按各自对甲方1的持股比例分摊工程于2013年3月8日前的费用及按比例分得“陕西科技大学”二期科研楼商业部分面积；双方共同确认：1、工程项目（土建框架工程及学校教学楼）的装修及各项费用总价（含税）11120万元；2、地面停车场，二次结构及水电部分工程，总价（含税）1300万元（以上两项合计12420万元）；3、甲方1已向乙方支付11367万元；5、除甲方1已付工程款外，赵秦渭持有的“秦茂公司”向乙方支付780万元，甲方2应向乙方支付工程款273万元。甲方2同意向乙方支付甲方1应付的工程款273万元后，甲方完成工程款全部付款义务，乙方不得再向甲方主张任何权利。就乙方与“秦茂公司”之间的款项对账，甲方1予以协助配合，但不承担任何责任。飞卓公司在甲方1栏盖章，乙方1栏署名“郭增”，非郭增本人签字，郭增另备注：“劳务队赶工费230万，是否在此次结算款内，待春节后另行商议”。中山市莹海灯饰有限公司未在甲方2栏盖章，“秦茂公司”非该协议书的签订人。2015年2月17日，在与上述《协议书》内容一致的《协议书》上，中山市莹海灯饰有限公司在甲方2栏盖章，朱高峰在乙方1栏签字。建隆公司未在该两份《协议书》上盖章。审理期间，建隆公司称2015年2月18日的《协议书》上“郭增”二字非其本人书写；“备注：劳务队赶工费230万，是否在此次结算款内，待春节后另行商议”不能确定系郭增本人书写。飞卓公司遂申请笔迹鉴定。西北政法大学司法鉴定中心作出西法大司鉴中心[2020]文鉴字第448号《笔迹鉴定意见书》，鉴定意见为：《协议书》上“郭增”与其本人签名笔迹不是同一人书写；《协议书》上的备注内容与郭增本人书写笔迹为同一人书写。经质证，建隆公司、飞卓公司对《笔迹鉴定意见书》均无异议。一审庭审中，双方对案涉工程结算总造价为12420万元，飞卓公司已支付建隆公司工程款116220054元，此款包含了赶工费230万元均无异议。建隆公司告认为支付给五一建筑劳务有限公司、四川新兴建筑劳务有限公司西安分公司的赶工费合计230万元，未包含在结算总造价中，但飞卓公司将此款计入已给付其的工程款中，应自飞卓公司已付款金额中扣减。故要求飞卓公司支付剩余工程款10279946元[12420万元-( 116220054元-230万元）] ，并以此款为基数，按月息1分计算，承担自2015年2月17日至欠款付清之日的利息；诉讼费、鉴定费由被告承担。此外，建隆公司称其数年来未间断向飞卓公司以及飞卓公司的股东主张权利，诉讼时效未超过；郭增与其公司系内部承包关系。飞卓公司认为赶工费230万元已计入工程总造价中，不应从已付款中扣减；剩余7979946元(12420万元- 116220054元），建隆公司应与其公司股东之一的“秦茂公司”对账结算，其不应再承担任何责任；建隆公司提起本次诉讼，已经超过了诉讼时效。另查明，2020年12月4日，西安秦茂实业有限公司向建隆公司出具“声明”，载明：建隆公司、飞卓公司双方就案涉项目签订的所有协议均与其无关，其不承担包括付款在内的任何责任。 一审法院认为：建隆公司、飞卓公司平等自愿签订的《合同变更协议》及附件，系双方真实意思表示，内容与法不悖，应为有效。建隆公司依约履行了施工义务，工程已交付使用，双方也已结算。本案争议焦点：1、剩余工程款应由飞卓公司承担还是由飞卓公司的股东之一“秦茂公司”承担；2、赶工费230万元，是否已经计入工程总造价中；3、建隆公司诉请是否已经超过了诉讼时效。1、涉案合同系飞卓公司与建隆公司签订，飞卓公司公司经营正常。而“秦茂公司”系飞卓公司的股东之一，应由飞卓公司承担欠付建隆公司的工程款还是由其股东承担付款责任，系飞卓公司的内部问题，不能对抗第三人；且“秦茂公司”既不是涉案合同的当事人，也不是结算《协议书》中的当事人，其并不认可涉案债务。故，欠付建隆公司的工程款，应由合同相对方的飞卓公司承担。2、郭增在2015年2月18日的《协议书》中备注：“劳务队赶工费230万，是否在此次结算款内，待春节后另行商议”。此后数年，建隆公司、飞卓公司未再协商，此款是否包含在结算款12420万元中，双方未达成共识。飞卓公司已经履行了支付此款的义务，并将此款计入已付建隆公司的工程款116220054元中，建隆公司也认可已付款中包含了赶工费230万元。两份《赶工协议书》均明确约定如劳务公司按期完成约定的施工任务，飞卓公司直接发放奖励赶工费及材料费给劳务公司。依据该约定，飞卓公司向案外劳务公司支付的奖励赶工费及材料费，不应计算在其与建隆公司结算的工程造价中；且飞卓公司也未举证证明其与建隆公司结算的造价包含了此款。故，建隆公司要求自飞卓公司已付工程款116220054元中，扣减飞卓公司应支付给案外劳务公司的230万元赶工费，由飞卓公司支付剩余工程款10279946元，依法应予支持。飞卓公司未依约付款，已经构成违约。合同约定飞卓公司逾期支付工程款，应按中国人民银行同期贷款利率计算利息；并约定质保金为总造价的5%，于竣工验收合格一年后第一个月内不计利息付清。按结算总价12420万元计算，5%质保金为621万元。故，利息应按中国人民银行同期贷款利率计算，以欠款4069946元为基数，自2015年2月17日计算至2016年3月16日；自2016年3月17日至2019年8月19日，应以欠款10279946元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算利息；自2019年8月20日至欠款付清之日的利息，以欠款10279946元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。3、关于诉讼时效一节，建隆公司并未间断向飞卓公司及飞卓公司公司股东主张权利，且飞卓公司欠款数额巨大，建隆公司数年来放弃不催要，于常理不符。故飞卓公司提出建隆公司起诉超过诉讼时效的抗辩，一审未予采纳。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，最高人民法院《关于适用时间效力的若干规定》第二条，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，一审判决： 一、西安飞卓商贸有限公司自本判决生效之日起十五日内给付陕西建隆建设有限公司剩余工程款10279946元；并以欠款4069946元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算，承担自2015年2月17日至2016年3月16日的利息；以欠款10279946元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算，承担自2016年3月17日至2019年8月19日的利息；以欠款10279946元为基数，按全国银行同业拆借中心公布的市场报价利率计算，承担自2019年8月20日至欠款付清之日的利息。二、驳回陕西建隆建设有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14.18万元由飞卓公司承担8.5万元，与上述付款时间一并给付建隆公司。建隆公司自行负担5.68万元。鉴定费4.6万元（飞卓公司已预交），由建隆公司承担2.3万元，与上述付款时间给付飞卓公司，飞卓公司自行负担2.3万元。       本院二审期间，双方均未提交新证据。本院对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，本案诉争的基础法律关系是建隆公司与飞卓公司及四川华海建设集团有限公司之间签订的《合同变更协议》，建隆公司依约履行了施工义务，工程业已交付使用。一审中，双方均认可案涉工程结算总造价为12420万元，飞卓公司已支付建隆公司工程款116220054元。故飞卓公司依约应支付剩余工程款项。至于2015年2月18日飞卓公司（甲方1）、中山市莹海灯饰有限公司（甲方2）、建隆公司（乙方1）、朱高峰及郭增（乙方2）签订《协议书》，该《协议书》涉及其他法律主体和法律关系，一审未予评价其效力并无不妥。就该《协议书》本身而言，应视为是对支付工程款等事项的特殊约定。但该协议书乙方1处并没有建隆公司的盖章，郭增的签名经鉴定，与其本人签名笔迹不是同一人书写；备注内容“劳务队赶工费230万，是否在此次结算款内，待春节后另行商议”与郭增本人书写笔迹为同一人书写；无法认定建隆公司和飞卓公司已就剩余工程款项支付和赶工费230万是否计算在结算款内事宜达成合意。故一审法院综合现有证据判令按扣减230万元赶工费后计算并支付剩余工程款项并无不当。另，一审法院结合建隆公司并未间断向飞卓公司及其股东主张权利、西安秦茂实业有限公司向建隆公司出具的“声明”以及生活常理等情形未予支持飞卓公司的时效抗辩亦无不妥。开具发票务属于合同履行的附随义务，本案中飞卓公司以建隆公司公司未开具发票为由拒付工程款的抗辩不能成立。综上所述，西安飞卓商贸有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费83479.68元(西安飞卓商贸有限公司已预交)，由西安飞卓商贸有限公司负担。本判决为终审判决。    审 判 长  田 任 华审  判  员    王 慧 芳审  判  员    王 利 屯 二〇二一年八月二十七日 书 记 员  鲁 思 斯  1