福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）闽01民终5483号上诉人（原审原告）：福建在一起伴侣商务服务有限公司，住所地福建省福州市马尾区马尾镇江滨东大道100-1号世创国隆中心3层（自贸试验区内）。法定代表人：郑彤，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：李榕森，北京大成（福州）律师事务所执业律师。被上诉人（原审被告）:刘远征，女，1983年6月29日出生，满族，住河北省承德市滦平县。委托诉讼代理人：孟麦娟，福州市马尾区法律援助中心指派律师。上诉人福建在一起伴侣商务服务有限公司(以下简称在一起公司)因与被上诉人刘远征劳动争议一案，不服福建省福州市马尾区人民法院（2021）闽0105民初97号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。在一起公司上诉请求：1.撤销一审判决，查清事实后改判或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由刘远征承担。事实和理由：一、一审法院未就刘远征与案外人梁久民的劳动关系进行审查，错误认为在一起公司与刘远征存在事实劳动关系，系事实认定错误，应予纠正。1.本案中，刘远征与案外人梁久民存在真实的劳动关系。刘远征在劳动仲裁庭审时当庭承认，其之前受雇于梁久民，亦是梁久民安排其进入在一起公司学习客服业务，其与梁久民2019年9月至2020年8月中存在真实的劳动关系。梁久民组成客服团队参与公司业务，明显系业务分包的法律关系，刘远征在在一起公司学习期间（2019年9月27日至2019年11月15日），还按月领取梁久民的工资，刘远征不可能基于同一工作同时领取两个不同民事主体的工资，形成两个不同的劳动关系。梁久民曾向在一起公司申领了刘远征及其他客服团队成员的补助，且明确表明为补助，明显性质与工资不同。2.即使本案形成事实劳动关系，也不应将本案承包关系的学习时间与事实劳动关系的起始时间点相重合，应以刘远征实际由客服部门转入其他部门的时间即2019年12月24日至2020年8月5日；二、一审法院认定在一起公司应向刘远征支付工资、二倍工资差额、赔偿金数额错误，应予纠正。1.一审法院认定在一起公司应向刘远征支付工资2980.57元系事实认定错误，在一起公司已支付刘远征全部工资。根据在一起公司提供的考勤记录可以看出，刘远征自2020年1月8日至2020年6月17日均无打卡记录，其实际未恢复正常工作，应当按照在一起公司工资发放标准予以认定，因此在一起公司不存在未付刘远征工资的情况。2.一审法院认定在一起公司应向刘远征支付二倍工资差额数额认定错误，应当予以纠正。即使本案形成事实劳动关系，在一起公司应当在与刘远征形成劳动关系之后一个月签订劳动合同，否则将承担自用工之日起超过一个月不满一年的二倍工资差额，即2020年1月24日至2020年8月5日期间的二倍工资差额，但因疫情影响，在2020年2月1日起至2020年6月17日期间刘远征未正常上班，该期间在一起公司公司客观上也无法与其签订劳动合同。本着公平合理原则，该部分二倍工资差额应当予以剔除，在一起公司应当支付的二倍工资差额合计为8100元（2020年1月24日至2020年1月31日按4500/月计算为750元+2020年6月17日至2020年8月5日按4500/月计算为7350元）。3.一审法院认定在一起公司应向刘远征支付赔偿金数额认定错误，应当予以纠正。即使刘远征于2019年12月24日开始与在一起公司形成事实劳动关系，其应支付的经济赔偿金为7192.86元（自2019年12月24日至2020年8月5日，按1个月乘以2乘以月平均工资3596.43元）。刘远征辩称，一、一审法院认定在一起公司与刘远征之间存在劳动关系，事实清楚，适用法律正确。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，双方均具备法律规定的建立劳动关系的主体资格，且工作群工作记录、钉钉打卡记录、钉钉审批截图、刘远征与其主管陈冰的微信聊天记录、中国银行交易流水明细清单、客服专员工作牌等，可以证实在一起公司的规章制度适用于刘远征，刘远征需接受在一起公司的劳动管理，同时由在一起公司向刘远征支付劳动报酬，在一起公司和刘远征之间符合法律规定的成立劳动关系的条件；二、一审法院认定在一起公司与刘远征劳动关系的起始时间正确。刘远征的主管陈冰在2019年12月31日与刘远征的微信聊天记录中陈述：“...你转正了你知道吗...你已经满三个月了...转正工资是4500元...”。另，在一起公司人力资源部工作人员陈淑婷在2020年1月14日与刘远征的微信聊天记录里陈述：“是这样子的，我是转正的是按，我已经跟陈总说过了，然后呢同意了，就是按4.5K，然后这个，因为你上个月转正的时间应该是在20几号吧，所以他上个月是按三千六的来算的...”以上可以证实刘远征与在一起公司的劳动关系的起始时间为2019年9月27日；三、一审法院认定的在一起公司应向刘远征支付工资、二倍工资差额、赔偿金数额及所依据的起始时间是正确的。微信工作群可以证实2020年4月13日之后，刘远征已恢复为在一起公司提供正常劳动，在一起公司应按正常工资标准即4500元/月向刘远征支付工资。在一起公司所称刘远征在2020年4月13至2020年6月17日均未提供劳动与事实不符。在一起公司向一审法院起诉请求：1.判令在一起公司与刘远征之间不存在劳动关系，在一起公司无需向刘远征支付二倍工资差额33319.43元；2.判令本案诉讼费用由刘远征承担。诉讼中，在一起公司增加两项诉讼请求：3.判令在一起公司无需支付刘远征2019年12月及2020年4月13日至2020年5月31日期间的工资6068元；4.判令在一起公司无需支付刘远征赔偿金7194.24元。一审法院认定事实：刘远征属于在一起公司工作群的成员，在一起公司有向刘远征发放工作牌，在刘远征工作期间需要通过打卡的方式进行日常的考勤。2020年8月5日，刘远征被移出负责的群聊工作群。另查，刘远征在工作期间与在一起公司的总经理、人事管理人员在微信聊天时就工作安排、工资数额、试用期满转正、社会保险费缴纳等问题进行沟通交流，因突如其来的新冠××疫情，在一起公司于2020年2月11日在工作群发布《告全体员工书》，并就工作任务安排、工资发放等问题作出相应的安排。再查，2019年10月10日至2020年8月10日期间，在一起公司通过自己名下的账户以及卢文彬、郑彤名下的账户向刘远征转账支付工资、加班餐费、代买机票费、差旅费、交通费、报销款等款项。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、在一起公司与刘远征之间是否存在劳动关系；二、在一起公司是否存在欠薪事实，应否向刘远征补发相应工资；三、在一起公司是否应当向刘远征支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额；四、在一起公司是否系违法解除与刘远征的劳动关系，应否向刘远征支付赔偿金。结合本案查明的事实，一审法院逐一分析、认定如下：一、关于在一起公司与刘远征是否存在劳动关系问题。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。本案中，首先，刘远征已满十六周岁，在一起公司亦属于企业法人，因此双方均具备法律规定的建立劳动关系的主体资格。其次，由刘远征提供的工作群工作记录、钉钉打卡记录、钉钉审批截图等证据可知，刘远征在工作期间需要接受在一起公司的考勤管理，外出、事假、或者病假也需要履行相应的审批程序，由此可以说明在一起公司制定的规章制度适用于刘远征，刘远征需要接受在一起公司的劳动管理。第三，由刘远征提供的中国银行交易流水明细清单可知，在一起公司有向刘远征发放报酬，这一点由刘远征提供的微信聊天记录中其主管陈冰在2019年12月31日与其对话时陈述的“…你转正了你知道吗…你已经满三月了…转正工资是4500元…”可以得到印证。最后，刘远征提供的客服专员工作亦属于在一起公司业务的组成部分。综上，一审法院认为，依法可以认定刘远征与在一起公司之间成立劳动关系。二、关于欠薪问题。首先，如上陈冰所述，刘远征在2019年12月31日已经入职在一起公司满三个月，因此对其述称的入职时间为2019年9月27日的主张，一审法院予以采信。根据刘远征提供的其在2020年1月14日与在一起公司人力资源部工作人员陈淑婷的微信对话内容，陈淑婷说：“是这样子的，就是转正是按，我已经跟陈总说过了，然后呢同意了，就是按4.5K，然后这个，因为你上个月转正的时间应该是在20几号吧，所以他上个月是按三千六的来算的，然后呢，他有钱后转正的时间是对的，就是有差别的嘛，然后你到了一月份的薪资就是按4.5K。”刘远征回复称：“懂了，谢谢”。由此可知双方对刘远征试用期三个月期间的工资为3600元/月、转正之后为4500元/月已经达成了合意，自2020年1月份起，刘远征的月工资上调为4500元。新冠疫情发生后，刘远征无法为在一起公司提供正常劳动，直至2020年4月13日才开始恢复正常劳动，根据《工资支付暂行规定》及《福建省人力资源和社会保障厅关于明确用人单位停工停产期间支付劳动者生活费有关问题的通知》（闽人社文〔2020〕102号）规定，在一起公司可以按1720元/月的标准向刘远征支付2020年2月3日至2020年4月12日期间的生活费；2020年4月13日起至2020年8月5日离职，刘远征在该期间的工资仍应按4500元/月的标准计算。据此，刘远征在职期间即2019年9月27日至2020年8月5日的全部应发工资为37158元（注：因2020年4月份会出现两种工资标准，前12天以生活费1720元为基数，后18天以4500元为基数，本着计算便利和减轻企业负担原则，本案中2019年度的工资标准直接按日薪120元折算，2020年度除因疫情影响未正常上班期间仅按每月1720元的标准发放生活费外，其余期间的工资标准直接按日薪150元折算，据此计算出2019年9月份应发工资为120元×4天=480元，2019年10月-12月这3个月每月工资均为3600元，2020年1月、5月、6月、7月这4个月每月工资均为4500元，2020年2月份工资为150元×2天+1720元=2020元，2020年3月份工资为生活费1720元，2020年4月份工资为1720元×0.4+4500元×0.6=3388元，2020年8月份工资为150元×5天=750元），根据刘远征提供的中国银行交易流水明细清单显示，其在职期间收到在一起公司通过卢文彬、郑彤名下的银行账户向其转账支付的12笔工资性款项累计34177.43元（490.91元+3600元+2397.49元+3722.73元+797.60元+4500元+1720元+1720元+1720元+3700元+4500元+5308.70元），故在一起公司应向刘远征补发工资2980.57元（37158元-34177.43元）。三、关于二倍工资差额问题。在一起公司依法应当在刘远征入职之后一个月内与刘远征订立书面劳动合同但却未订立，则其依法应当向刘远征支付自用工之日起超过一个月不满一年未与刘远征订立劳动合同的二倍工资差额，即正常而言，在一起公司应当向刘远征支付2019年10月28日至2020年8月5日期间的二倍工资差额，鉴于2020年2月1日、2日因受疫情影响，国家宣布这两天为春节假期的延续，此后一直至2020年4月13日之前刘远征均未正常上班，该期间在一起公司客观上也无法与刘远征签订劳动合同，为此，本着公平合理原则，一审法院对2020年2月1日至2020年4月12日期间的未签订劳动合同二倍工资差额予以剔除，故在一起公司应向刘远征支付未签订劳动合同的二倍工资差额合计29130元（计算标准同上，其中2019年10月28日-31日这4天的工资为480元，2019年11月、12月这两个月的工资均为3600元，2020年1月、5月、6月、7月这4个月的工资均为4500元，2020年4月13日-30日这18天的工资为2700元，2020年8月1日-5日这5天的工资为750元）。四、关于赔偿金问题。在一起公司于2020年8月5日将刘远征移出群聊并停止工作，即在实质上解除了与刘远征之间的劳动关系，鉴于在一起公司未向一审法院提供充分证据证明本案存在法律规定用人单位可以单方解除劳动关系的情形，故在一起公司应承担举证不能的不利后果，据此一审法院认定在一起公司单方面解除劳动关系的行为构成违法解除，刘远征自2019年9月27日入职至2020年8月5日解除劳动关系前十二个月的平均工资为3607.57元（37158元÷10.3），故在一起公司应向刘远征支付赔偿金为3607.57元×1个月×2倍=7215.14元。综上，判决：一、确认福建在一起伴侣商务服务有限公司与刘远征自2019年9月27日至2020年8月5日期间存在事实劳动关系；二、福建在一起伴侣商务服务有限公司应于本判决生效之日起十日内向刘远征支付工资2980.57元、未签订劳动合同的二倍工资差额29130元、赔偿金7215.14元，合计39325.71元。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由福建在一起伴侣商务服务有限公司负担。本院二审期间，在一起公司向本院提供刘远征2019年12月1日至2020年8月31日的考勤打卡记录,证明刘远征实际从2019年12月27日与在一起公司形成事实劳动关系，刘远征在2020年1月8日至2020年6月17日期间均无打卡记录，因疫情并未恢复正常工作的事实。刘远征对上述证据的真实性、关联性、合法性均有异议，该打卡记录系在一起公司单方制作，且已超过举证期限，而刘远征的工作情况可由工作群聊天记录中体现。本院认为，上述证据系逾期提供，且系在一起公司单方制作，无原始载体核对，真实性存疑，不足以证明待证事实，故本院对该证据不予采信。根据各方当事人在一审诉讼过程中的举证、质证和原审法院的认证及二审的审理情况，本院确认一审认定的事实属实。本院认为，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任”。刘远征主张其与在一起公司成立劳动关系，为此向法院提供在一起公司的工作牌、与在一起公司相关工作人员及工作群的微信聊天记录、钉钉打卡记录等。在一起公司在2019年10月10日至2020年8月10日期间有通过自己名下的账户以及卢文彬、郑彤名下的账户向刘远征转账支付各种款项，亦认可刘远征在公司时也是考勤对象。刘远征与在一起公司虽未签订书面劳动合同，但刘远征提供的关于双方存在劳动关系的证据已形成一定的证据链，在一起公司主张刘远征系与案外人成立劳动关系、与在一起公司不成立劳动关系的主张，本院不予采纳。根据在一起公司的二审庭审及举证情况，其认可与刘远征在2019年12月24日成立事实劳动关系，即在一起公司对于双方成立劳动关系的时间有异议，对此本院认为，根据刘远征一审提供的微信聊天记录中陈冰在2019年12月31日与其对话时陈述的“…你转正了你知道吗…你已经满三月了…转正工资是4500元…”，在一起公司虽对该证据有异议，且认为陈冰已离职，无法确认真实性，但在一审质证过程中，在一起公司对该证据的质证意见为“陈冰是社群部主管，并不了解刘远征在公司的身份，自然只是认为刘远征到公司三个月后存在‘转正’的情况”。即在一起公司对陈冰系其公司员工及其与刘远征关于“转正”的聊天记录的真实性是予以认可的，仅认为陈冰对刘远征是否存在“转正”情况有误解，且在一起公司在一审中主张刘远征系于2019年11月15日之后与公司成立事实劳动关系，亦与其在二审中主张的入职时间存在差异，在在一起公司提供的证据不足以证明刘远征于2019年12月24日入职的情况下，一审法院结合在案证据，采信刘远征2019年9月27日入职的主张并无不当。在一起公司在二审中对刘远征提供的微信工作群聊天记录的内容予以认可，该证据可以证明在一起公司在疫情期间有通过微信和微信工作群向刘远征安排工作，故一审法院认定在一起公司应按正常工资标准支付刘远征自2020年4月13日至2020年8月5日的工资亦无不当。如前所述，刘远征与在一起公司自2019年9月27日起成立事实劳动关系，故一审法院对在一起公司关于其无需支付刘远征2019年12月工资的主张不予支持正确。刘远征自2019年9月27日入职，在一起公司在刘远征入职一个月后未与其签订书面劳动合同，应向刘远征支付自用工之日起超过一个月不满一年的二倍工资差额。刘远征在一审中提供微信聊天记录证明在一起公司于2020年8月5日无故将刘远征移出群聊并停止工作，一审法院认定在一起公司于2020年8月5日无故解除双方之间的劳动关系，应向刘远征支付违法解除劳动合同的赔偿金正确。综上所述，在一起公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由福建在一起伴侣商务服务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴筱洲审 判 员 陈雁兰审 判 员 符海燕二〇二一年八月三日法官助理 刘玲玲书 记 员 蔡志前