天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津01民终5337号上诉人（原审原告）:张炎鸣,男，1992年7月19日出生,汉族,无职业，住天津市河北区。委托诉讼代理人：陈存亮，天津张盈律师事务所律师。委托诉讼代理人：王华，天津张盈律师事务所律师。上诉人（原审被告）:天津市集翔企商科技有限公司，住所地天津市南开区长江道与南开三马路交口融汇广场2-3-1-1904。法定代表人:张永泉，经理。委托诉讼代理人：张馨，北京康达（天津）律师事务所律师。上诉人张炎鸣因与被上诉人天津市集翔企商科技有限公司劳动争议一案，不服天津市南开区人民法院(2020)津0104民初13838号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月7日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。张炎鸣上诉请求：1.请求维持原审判决第一项，即“被告天津市集翔企商科技有限公司支付原告张炎鸣解除劳动合同经济赔偿金93797元”；2.请求依法撤销原审判决第二项，依法改判集翔企商公司支付张炎鸣2020年1月1日至6月30日工资差额48010.45元；3.请求依法改判集翔企商公司支付张炎鸣2018年12月1日至2019年12月延时加班费74723.06元，休息日加班费23149.30元；4.请求依法改判集翔企商公司支付张炎鸣2019年1月1日至2020年6月30日未休年休假工资11472.21元；5.请求依法改判集翔企商公司为张炎鸣出具解除劳动合同证明书；6.一、二审诉讼费由集翔企商公司承担。事实与理由：1.关于2020年1月1日至6月30日的工资差额问题，集翔企商公司并未发放2020年6月份工资，集翔企商公司待岗通知载明“待岗期间的工资依公司制度按照上班期间标准发放”，故张炎鸣主张以2019年平均实发工资为基数计算工资差额应予支持，一审法院认定事实错误。2.关于张炎鸣主张2018年12月1日至2019年12月的延时加班费、休息日加班费问题，张炎鸣已完成初步举证责任，且集翔企商公司一审庭审过程中并未否认张炎鸣加班事实，一审法院以张炎鸣并未提交相应证据证明张炎鸣符合加班的条件以及存在相应的审核流程，驳回张炎鸣诉请属于认定事实错误。3.关于张炎鸣主张集翔企商公司支付2019年1月1日至2020年6月30日未休年休假工资问题，张炎鸣自2020年1月10日下午起不能打卡上班，但张炎鸣一直坚持上班，集翔企商公司均予以阻拦拒绝，因集翔企商公司原因导致张炎鸣无法上班，该种情形不能被认定折抵未休的年休假。本案中集翔企商公司跨一个年度安排年休假，未征得张炎鸣同意，违反相关法律规定。一审法院以待岗期间放假天数优先折抵年休假，驳回张炎鸣诉请属于认定事实错误，适用法律错误，故张炎鸣每年应休年休假五天，诉请期间应休年休假七天，集翔企商公司应向张炎鸣支付上述期间的未休年休假工资。4.请求依法改判集翔企商公司为张炎鸣出具解除劳动合同证明书，张炎鸣一审诉讼请求第五项“请求判令被告为原告出具用人单位违法解除劳动合同关系证明书”一审法院漏判了该项诉讼请求。5.一审法院出现相同案件不同判决。一审法院因为另案工资差额、延时加班费、休息日加班费、未休年休假工资均系终局裁决案件予以支持，而本案张炎鸣系公司管理层人员，现仅因为数额及程序问题出现同案不同判的情况，这对张炎鸣不公平。天津市集翔企商科技有限公司辩称，不同意张炎鸣的上诉请求。认可一审判决关于工资差额、加班费及未休年休假工资的事实认定。事实及理由：1.集翔企商公司已经按照疫情期间的相关政策以及向张炎鸣发送的待岗通知规定发放了相应工资，并且不低于疫情期间规定的生活费标准，故不应再支付其工资差额。2.张炎鸣与集翔企商公司之间签订的劳动合同，关于申请加班程序及形式有明确约定，需张炎鸣提交书面申请并经公司审核批准后方可执行。但在本案中张炎鸣并未向公司提交过任何书面申请，故其不应视为加班，不应支付其加班费用。3.集翔企商公司已于2020年1月向张炎鸣发送待岗通知，其中约定放假天数首先折抵未休年休假，并且按照张炎鸣的工资标准发放了工资，故不应再支付其年休假工资。另公司的做法符合职工带薪年休假条例第五条之规定，可以安排跨年进行年休假。5.张炎鸣在一审诉讼请求中并未涉及要求集翔企商公司出具违法解除劳动合同证明。6.不同意承担上诉费用。天津市集翔企商科技有限公司上诉请求：1.请求依法撤销一审判决，发回重审或改判驳回张炎鸣全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由张炎鸣承担。事实与理由：原审判决认定事实不清，张炎鸣严重违反公司规章制度，公司与其解除劳动关系系合法解除，不应支付赔偿金，并且计算年限应从2018年12月开始计算。张炎鸣辩称，不同意集翔企商公司的上诉理由和上诉请求。公司把员工从天津调到广西不存在合理性，没有经过员工的同意而且员工没有收到调岗通知，一审法院认定违法解除支付赔偿金，符合法律规定。公司并不存在考勤管理制度，所以公司依据考勤管理制度作出解除劳动合同的理由不成立。关于累计计算工龄，公司在员工工作期间多次向张炎鸣出具相关证明，其累计工龄是从入职管理公司开始起算，而且在离职办理离职手续时也仍然承认张炎鸣的累计工龄。张炎鸣向一审法院起诉请求：请求判令：1.被告支付原告2020年1月1日至2020年6月30日工资差额48010.45元;2.被告支付原告2018年12月1日至2019年12月延时加班费74723.06元、公休日加班费23149.30元（法定节假日加班费撤回）；3.被告支付原告2019年1月1日至2020年6月30日未休年假工资11472.21元；4.被告支付原告解除劳动合同经济赔偿金129583.1元；5.被告为原告出具解除劳动合同证明书，办理失业登记手续（撤回失业登记手续请求）；6.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原、被告自2018年12月1日起建立劳动关系，双方于2018年12月5日签订了为期三年的劳动合同，期限自2018年12月1日至2021年11月30日。《劳动合同》第六.1.（1）条约定，每月基本工资为2050元，绩效工资根据劳动者的工作业绩，劳动成果和实际贡献依照用人单位的相关规定考核确定。《劳动合同》第三.2条约定，“甲方确需乙方加班或乙方因工作需要确需加班的，乙方应提前1日向甲方提出书面加班申请，并按照考勤制度规定权限经相关负责人审核后，方可执行”。原告在职期间下发薪，每月15日左右以银行转账形式发放上个月工资。关于工资构成，原告主张为：基本工资5500元+岗位工资+提成+季度奖金+其他补贴。被告主张为：基本工资2050元+固定加班费+绩效工资+提成+季度奖金+其他补贴。在职期间以指纹打卡记录考勤，标准工时制，根据被告提交的考勤记录显示原告最后正常出勤至2020年1月10日。后被告公司因经营困难，于2020年1月21日向原告邮寄了一份《通知》，内容为“鉴于公司现已停止代理百度相关业务，对外基本无经营活动，现公司向你通知如下：一、自2020年1月13日起，回家待岗；二、自2020年1月13日起至2020年2月16日，该期间放假天数首先折抵未休的年休假及加班倒休，待岗期间的工资依公司制度按照上班期间标准发放；三、你个人应负担的社保、公积金，公司从应发工资中代扣代缴；四、公司将视业务开展情况，通知你回公司上班。公司通知回公司上班时，须按期返回公司，否则按旷工处理。特此通知。2020年1月20日”。该快件因拒收被退回。2020年3月31日被告再次向原告邮寄《通知》，载明，因公司业务停止及受疫情影响，“一、自2020年2月17日起，继续待岗；二、自2020年2月17日起，应发工资按照天津市最低工资标准发放；三、你个人应负担的社保、公积金，公司从应发工资中代扣代缴；四、公司将视业务开展情况，通知你回公司上班。公司通知回公司上班时，须按期返回公司，否则按旷工处理。特此通知。2020年3月26日”。该快件显示签收。后被告公司于同年5月7日向原告邮寄了《调整工作地点通知书》，其上载明：公司根据经营管理需要，根据劳动合同第二条第2款约定，自2020年5月12日起，将原告的工作地点调整为广西，要求原告于2020年5月12日16:00前到广西集翔网大组织发展部报到，逾期未到岗，按旷工处理。另，公司原告提供每月1000元的住房补助。该快件被退回。其后，被告于2020年5月21日向原告邮寄了《旷工通知书》，载明“本月已通知您5月12日到广西报到，目前还没有收到您的报到信息，您已旷工7天。请马上到广西报到，否则后果自负”。该快件因拒收被退回。后被告于2020年6月30日向原告邮寄了《解除劳动合同通知书》，载明因原告未按时到广西报到，存在旷工7天，且公司邮寄旷工通知后，仍未去报到，严重违反公司规章制度，故公司决定自即日起与原告解除劳动关系。该快件被退回。被告另于2020年7月1日以短信方式将上述《解除劳动合同通知书》发送给原告。原告认可收到了7月1日的短信，故双方劳动关系于2020年7月1日解除。另查，根据一审法院调取的原告在天津市南开区人社局的就业登记信息，2015年8月13日的就业登记信息显示的入职单位为天津市企商科技发展有限公司，劳动合同起始日期为2015年6月29日，与原告提交的劳动合同一致。原告入职该公司后，并无退工信息，直至与本案被告解除劳动关系。一审法院认为，关于诉请第一项工资差额问题。根据一审庭审查明情况，原告自2020年1月10日以后，并未实际提供劳动。关于工资标准，根据双方劳动合同约定，原告工资标准为基本工资2050元，绩效工资根据工作的业绩、劳动成果和实际贡献等确定。具体而言，关于2020年1月至2月工资，根据被告提交的工资表，原告当月应发工资数额分别为9204元、6043.66元，并未低于劳动合同约定和法律规定，故原告主张工资差额，于法无据，一审法院不予支持。关于2020年3月起的工资，根据天津市《市人社局关于新冠肺炎疫情防控期间企业发放职工生活费有关问题的通知》的规定，被告主张按照疫情期间政策发放原告工资并无不当，且被告发放原告工资数额不低于该规定之标准，原告要求支付期间的工资差额，于法无据，一审法院不予支持；关于诉请第二项加班费问题。根据相关法律规定，劳动者主张加班费的应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。就本案而言，根据双方劳动合同约定，确需加班的，由劳动者提出书面申请，并由公司相关负责人审核后，方可执行。但本案中，原告并未提交相应证据，以证明原告符合加班的条件以及存在相应的审核流程，故对于原告要求支付加班费的请求，一审法院不予支持。关于诉请第三项年休假工资问题。被告主张待岗期间放假天数首先折抵未休的年休假，且待岗期间被告仍然支付了原告工资，故要求不再支付原告年休假工资。一审法院认为，虑及国家有关疫情政策、疫情防控的情势及劳动合同履行情况，结合《职工带薪年休假条例》有关规定，被告主张以待岗期间放假天数优先折抵年休假并无不当，且原告休息天数亦超出原告应休年假天数。故对于原告该项诉讼请求，一审法院不予支持。关于诉请第四项经济赔偿金问题。根据法律规定，用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。被告主张其解除劳动关系行为符合法律规定，应当就此承担相应举证责任。关于被告调整原告工作地点问题，虽然双方劳动合同约定用人单位可以在关联公司范围内对原告的工作地点进行调整，但该种调整应当与劳动者充分协商，并尊重劳动者的合法权益。就本案而言，首先，被告并未举证证明在调整工作地点之前与原告进行了协商。其次，原告原工作地点为天津，将原告工作地点调整为广西，两者之间距离遥远，会明显增加劳动者的工作成本。即使用人单位提供了相应补偿或者替代条件，但劳动者订立劳动合同的目的仍然会落空。最后，根据被告的调整工作地点通知，调整工作地点的同时，用工主体亦发生了变更，实质上改变了原告的用人单位。综上，被告主张其单方调整原告的工作地点符合法律规定，依据不足，一审法院不予支持。另外，从程序上讲，被告并未提供证据证明将调整工作地点通知书送达给了原告，在通知未送达情况下，进而以旷工为由解除与原告的劳动关系，缺乏基本的正当性。综上，被告解除与原告劳动关系合法性理据不足，故一审法院认定被告解除行为违法，应当支付原告解除劳动关系的经济赔偿金。关于经济赔偿金的计算年限，根据法律规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依据劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。本案中，根据一审法院调取的原告就业信息及原告提交的证据，可以认定被告及其关联企业对于原告的用工，符合工作年限合并计算的情形，应当将原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限。原告主张应自2015年6月29日入职被告关联企业天津市企商科技发展有限公司之日起算，于法有据，一审法院予以支持。关于经济赔偿金的计算基数，根据原告应发工资数额，经一审法院依法核算，原告当庭主张的离职前12个月月均工资数额过高，鉴于被告主张的月均工资数额8527元不违反法律规定，一审法院予以照准。故被告应当支付原告解除劳动合同的经济赔偿金93797元。一审法院判决：一、本判决生效后十五日内，被告天津市集翔企商科技有限公司支付原告张炎鸣解除劳动合同经济赔偿金93797元；二、驳回原告张炎鸣其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告天津市集翔企商科技有限公司担负，于本判决生效后十五日内直接交付原告张炎鸣。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于工资差额问题。张炎鸣自2020年1月10日以后并未实际提供劳动。根据双方劳动合同的约定，张炎鸣的工资标准为基本工资2050元，绩效工资根据工作的业绩、劳动成果和实际贡献等确定。关于2020年1月-2月工资，根据天津市集翔企商科技有限公司提交的工资表，张炎鸣当月应发工资数额并未低于劳动合同约定和法律规定。2020年3月至5月的工资，根据天津市人社局《关于新冠肺炎疫情防控期间企业发放职工生活费有关问题的通知》的规定，天津市集翔企商科技有限公司已按照疫情期间政策发放工资，且发放工资数额不低于该规定之标准。天津市集翔企商科技有限公司认可未发放6月份工资，故对于张炎鸣主张的2020年6月份工资，应当按照2020年3月至5月的应发工资标准，由天津市集翔企商科技有限公司支付2020年6月工资2050元。一审判决相应部分予以调整。关于加班费问题。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。张炎鸣主张加班工资，鉴于其未提交劳动合同中约定的加班申请审批的相关证据，一审法院对其相应诉讼请求予以驳回，并无不当。关于未休年休假工资问题。一审法院根据国家有关疫情政策、疫情防控的情势及劳动合同履行情况，认定待岗期间放假天数优先折抵年休假，并无不当。张炎鸣要求改判天津市集翔企商科技有限公司支付其年休假工资，证据不足，本院不予支持。关于违法解除劳动合同赔偿金问题。天津市集翔企商科技有限公司与劳动者未经充分协商，变更工作地和用工主体，做出对劳动者有重大影响的决定，继而以劳动者不到岗工作认定旷工为由，通知解除劳动关系，不符合相关法律规定，应当承担支付违法解除劳动合同赔偿金的法定责任。一审法院根据向人社局调取的就业登记信息及张炎鸣提交的证据，认定天津市集翔企商科技有限公司及其关联企业与张炎鸣之间的用工，符合工作年限合并计算的情形并无不当，本院予以维持。关于张炎鸣主张天津市集翔企商科技有限公司出具解除劳动合同证明书一节，因张炎鸣一审诉讼请求第五项要求用人单位出具解除劳动合同证明书，而天津市集翔企商科技有限公司解除与张炎鸣的劳动合同关系属违法解除，应支付违法解除劳动合同赔偿金，故双方劳动关系解除后，天津市集翔企商科技有限公司应按照法律规定为张炎鸣出具解除劳动合同证明书。综上所述，天津市集翔企商科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；张炎鸣的上诉请求部分成立，一审法院关于张炎鸣2020年6月工资差额认定有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持天津市南开区人民法院（2020）津0104民初13838号民事判决第一项及诉讼费部分；二、撤销天津市南开区人民法院（2020）津0104民初13838号民事判决第二项；三、本判决生效后十五日内，天津市集翔企商科技有限公司支付张炎鸣2020年6月工资2050元；四、本判决生效后十五日内，天津市集翔企商科技有限公司为张炎鸣出具解除劳动合同证明书；五、驳回张炎鸣的原审其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费20元，由张炎鸣负担10元，由天津市集翔企商科技有限公司负担10元。本判决为终审判决。审判长  姜海宽审判员  李志锋审判员  李 芳二〇二一年八月二十六日书记员  伍海玲附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。2．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；