广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终16158号上诉人（原审原告）：陈锡坚，男，1965年11月25日出生，汉族，住广东省广州市白云区。被上诉人（原审被告）：深圳红海人力资源有限公司。住所地：广东省深圳市福田区深南中路2050号华南电力大厦8楼802。法定代表人：熊颖，该公司董事长。委托诉讼代理人：王阿丽，该公司员工。原审第三人：广州通路投递服务有限公司。住所地：广东省广州市海珠区新港西路1号四层北楼自编402房。法定代表人：黄伟明，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄晓明，该公司员工。委托诉讼代理人：林雪韵，该公司员工。上诉人陈锡坚因与被上诉人深圳红海人力资源有限公司（以下称红海公司）、原审第三人广州通路投递服务有限公司（以下称通路公司）劳动争议一案，不服广州市白云区人民法院（2020）粤0111民初11724号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人陈锡坚不服原审判决，向本院提出上诉称，一、陈锡坚每天工作超过8小时，每周工作安排由通路公司负责人郑思敏在微信工作群发出。陈锡坚在麦当劳餐厅（东方分店、中唱分店、广二分店）合计上夜班6个月。红海公司提供的排班表记载梁华健2019年5月20日至2019年10月24日在麦当劳餐厅广二分店上夜班，该记录与事实不符。红海公司没有提供排班表的原件予以核对，该证据是伪造的。二、红海公司、通路公司应当提供陈锡坚在职期间的考勤表、工资表，红海公司从未向陈锡坚发放过工资，通路公司只向陈锡坚发放过一次工资。三、2020年11月6日上午开庭时，仲裁员和红海公司突然要求换走仲裁委已经送达给陈锡坚的排班表，该排班表记载陈锡坚每天工作超过8小时以及上夜班的工作时间记录，随后又将记载每天工作不足4小时的排班表交给陈锡坚。综上，上诉人陈锡坚请求：1.撤销原审判决第二项，确认陈锡坚与红海公司在2018年10月25日至2019年10月24日期间存在全日制劳动合同关系。2.本案一审、二审诉讼费用由红海公司承担。被上诉人红海公司答辩称，陈锡坚上诉请求确认全日制劳动合同关系没有依据，同意原审判决。原审第三人通路公司述称，陈锡坚是非全日制用工，同意原审判决。陈锡坚向原审法院起诉请求：1、确认陈锡坚与红海公司在2018年10月25日至2019年10月24日期间存在全日制劳动合同关系；2、确认陈锡坚与红海公司于2018年10月26日签订的劳动合同期满终止。原审法院查明，2018年10月26日，陈锡坚与红海公司签订一份非全日制劳动合同，劳动期限为2018年10月25日至2019年10月24日，工作岗位为送餐员。之后，红海公司将陈锡坚派遣至通路公司处，由通路公司安排陈锡坚从事各麦当劳门店的外送员工作。红海公司每月10日通过银行转账形式支付陈锡坚工资，陈锡坚银行流水中属于工资款项的转账，摘要一栏部分月份显示为“劳务费”，部分月份显示为“工资”，部分月份显示为“银联入账”。没有工资单，发放工资需要签收。陈锡坚在职期间工资已全部结清。陈锡坚最后工作至2019年10月24日，双方未再续签劳动合同。原审诉讼中，双方对是否存在全日制用工问题存在争议。陈锡坚主张虽然双方订立非全日制劳动合同，但实际每天工作8小时以上，每月休息不足2天，有时休息时间也会接到电话通知去上班，所以其与红海公司属于全日制劳动关系。每周通路公司的郑思敏在工作群里发出排班表，其有留存部分排班表作为证据提交。陈锡坚按照排班表去相应的餐厅等待手机接单并完成外送，一开始在餐厅有进行手工登记考勤，2019年下半年之后无需再考勤。部分餐厅按7元/单标准计算工资，部分餐厅按5元/单+5元/小时的标准计算工资。为此，陈锡坚向原审法院提交以下证据：1、工作证明，由通路公司作出，载明陈锡坚是红海公司员工，于2018年10月25日至2019年10月24日派遣到通路公司工作，派遣期间担任白云区广园二、天津大厦、白云万达麦当劳餐厅送餐员；2、部分月份餐厅外送员班表（打印件），未有公司签章或有关人员签名确认。陈锡坚称由于退出工作群，无法提供原始载体核对；3、银行流水记录；4、麦乐送2019年9月工资表（打印件），显示陈锡坚为全职骑手，2019年9月个人单量603个，单价7元/个，计件工资为4221元。经质证，红海公司对证据1不予确认，与公司无关；对证据2不予确认，没有原件核对，没有加盖公司公章及工作人员签名；对证据3予以确认；对证据4不予确认，没有原件，没有加盖公司公章及工作人员签名。通路公司对证据1予以确认；对证据2不予确认，没有原件，没有加盖公司公章及工作人员签名；对证据3予以确认；对证据4不予确认，没有原件，没有加盖公司公章及工作人员签名。红海公司则主张陈锡坚于2018年10月25日入职，红海公司将其派遣至通路公司工作，担任外送员。通路公司每周会提前将排班表发给陈锡坚，陈锡坚按照排班表在指定餐厅等待接单，无需考勤，从陈锡坚到餐厅开始计算工作时间，每天不超过4小时，每周工作6天，每周工作不超过24小时。陈锡坚按照7元/单标准计算工资，每月10日红海公司通过银行转账帐支付陈锡坚工资，没有工资单，发放工资需要签收。为此，红海公司向原审法院提交以下证据：1、劳动合同，显示陈锡坚与红海公司订立非全日制劳动合同，从事外送员送餐工作；2、排班表，加盖通路公司公章，显示陈锡坚为非全日制用工，每天工作时间不超过4小时。经质证，陈锡坚对证据1真实性确认，但合同没有写明工作时间；对证据2不予确认，是虚假制作的。通路公司则对证据1、2予以确认。另查，陈锡坚于2020年1月15日向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求确认与红海公司2018年10月25日至2019年10月24日期间存在全日制劳动关系，确认陈锡坚与红海公司2018年10月26日签订的非全日制劳动合同无效，确认2018年10月26日双方签订的劳动合同期满终止。广州市仲裁委于2020年3月26日作出穗劳人仲案[2020]1215号《仲裁裁决书》确认双方2018年10月26日签订的劳动合同于2019年10月24日期满终止，驳回陈锡坚的其他仲裁请求。陈锡坚不服裁决结果，诉至本案。以上事实，有裁决书、劳动合同、银行流水记录、工作证明、排班表及双方当事人陈述等证据证实。原审法院认为，关于陈锡坚是否为全日制用工问题。《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条规定，非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。第六十九条规定，非全日制用工双方可以订立口头协议。本案中，陈锡坚与红海公司已签订《非全日制用工劳动合同书》，陈锡坚作为完全民事行为能力人，对其签署的合同内容应该知悉并遵守。从本案查明的事实来看，陈锡坚从事送餐员工作，双方采用按件计酬，多劳多得。陈锡坚虽称其每天工作时间超过8小时，但未能提供有效证据予以证明。即使存在超过4小时工作时间，配送更多的外卖量，陈锡坚也因此获得了更多的收益，可以视为其自愿处分自身权利的行为。现陈锡坚以实际工作时间超过非全日制用工的法律规定，要求确认双方存在全日制用工劳动关系，有违公平原则，也缺乏证据支持，原审法院依法不予支持。关于确认劳动合同终止时间问题。诉讼中，双方均确认双方于2018年10月26日签订的劳动合同于2019年10月24日到期，之后双方并未续签劳动合同，陈锡坚最后工作至2019年10月24日，原审法院亦予以认可。故对陈锡坚要求确认于2018年10月26日双方签订的劳动合同于2019年10月24日期满终止的诉求，原审法院依法予以支持。原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第六十八条、第六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、确认陈锡坚与深圳红海人力资源有限公司于2018年10月26日签订的劳动合同于2019年10月24日期满终止；二、驳回陈锡坚的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由陈锡坚负担。本院经审理查明，原审判决查明事实属实，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”据此，本院二审将围绕陈锡坚上诉请求的范围进行审理。根据诉辩双方的意见，本案争议焦点在于陈锡坚是属于全日制用工还是非全日制用工。《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条规定，非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。因此，判断是否全日制用工的主要标准就是劳动时间和计酬方式。首先，通路公司二审补充提交了2018年10月至2019年10月期间的《骑手达标报表》，报表上的相关数据由系统直接导出，本院予以确认。根据报表上记载的陈锡坚每月配送订单量及平均订单总时长计算可以得出，陈锡坚每天配送订单的时间不少于4小时，加上中途休息、吃饭、如厕等满足基本生理需求的时间，本院认定陈锡坚每天工作时间远远超出4小时。其次，根据双方的陈述及陈锡坚的银行流水显示，红海公司向陈锡坚发放工资为每月发放，按照7元/单标准计算工资。因此，综合陈锡坚的实际用工时间和报酬发放方式，陈锡坚与红海公司的用工关系并不符合非全日制用工关系的特点，本院认定陈锡坚与红海公司2018年10月25日至2019年10月24日存在全日制用工劳动关系。综上所述，陈锡坚的上诉理由成立，对其上诉请求，本院予以支持。原审判决认定事实不清，处理错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下:一、维持广州市白云区人民法院（2020）粤0111民初11724号民事判决第一项;二、撤销广州市白云区人民法院（2020）粤0111民初11724号民事判决第二项；三、确认陈锡坚与深圳红海人力资源有限公司于2018年10月25日至2019年10月24日期间存在全日制用工劳动关系。一、二审案件受理费各10元，均由被上诉人深圳红海人力资源有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈瑞晖审判员  刘庆国审判员  徐 艳二〇二一年八月二十七日书记员  陈泽如李芳荃