江苏省宿迁市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）苏13民终2799号上诉人（799原审原告）：南京耀华建筑工程劳务有限公司，统一社会信用代码913201186713173595，住所地江苏省南京市高淳区经济开发区古檀大道47号。法定代表人：张武华，该公司执行董事。被上诉人（原审被告）：邱光星，男，1959年6月20日出生，住江苏省南通市。被上诉人（原审被告）：邱冰，男，1987年6月27日出生，住江苏省南通市。上诉人南京耀华建筑工程劳务有限公司（以下简称耀华公司）因与被上诉人邱光星、邱冰建设工程劳务分包合同纠纷一案，不服江苏省宿迁市宿豫区人民法院（2021）苏1311民初3146号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2021年8月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。耀华公司向本院上诉请求：撤销一审裁定，指令一审法院继续审理。理由如下：一、一审法院适用法律错误，一审法院对本案享有管辖权。1.当事人约定仲裁管辖必须有明确的意思表示并订立仲裁协议，仲裁条款只在达成仲裁协议的当事人之间产生法律效力，不能约束第三人。耀华公司与邱光星签订《建筑施工劳务分包合同》约定仲裁条款，邱冰通过出具《承诺书》，以债务加入的方式对耀华公司超付工程款的返还承担连带责任。邱冰并非涉案合同的当事人，与耀华公司亦无书面仲裁协议，因此，涉案合同中的仲裁条款对邱冰无法律约束力。2.本案系必要的共同诉讼，必须作为一个案件审理，只能由人民法院管辖。如仅因涉案合同有仲裁条款，就机械适用法律，将一个案件强行拆分为两个案件，一个仲裁处理、一个诉讼处理，徒增诉累。3.本案一审历经两次开庭审理、九个月的司法鉴定流程，邱光星、邱冰就本案从未提出过任何管辖异议，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。本案在受理后，邱光星、邱冰于2020年6月30日、2020年9月8日出庭应诉，从未就该案管辖提出过异议，甚至当庭提起反诉，应当视为已经放弃仲裁。另在长达九个月的鉴定期间，耀华公司与邱光星多次围绕鉴定事项提交鉴定材料并进行质证，邱光星也从未就本案管辖问题提出过异议。二、一审法院不愿审理本案，故意通过转立程序驳回起诉，程序违法。1.本案由（2020）诉前调2273号转立为（2021）苏1311号民初3146号案并未通知耀华公司。2.本案一审的立案时间、收到管辖权异议的时间和驳回起诉的时间均为同日。一审法院于2021年6月1日立案受理（2021）苏1311号民初3146号案，于同日收到邱光星邮寄的管辖权异议申请书，同日裁定驳回起诉。3.一审第二次开庭前，一审法院曾提出过管辖问题，耀华公司出具书面意见，一审法院继续审理本案。一审第一次开庭后变更承办法官，承办法官阅卷发现涉案合同约定了仲裁条款并致电耀华公司，耀华公司于2020年7月15日对此进行了书面答复并向一审法院寄送《关于“耀华公司诉邱光星、邱冰建设工程合同纠纷一案”应由法院管辖之说明》，随后，一审法院同意继续审理本案。4.一审法院利用繁简分流随意转换立案程序，程序违法。由于邱光星不配合鉴定机构的鉴定工作，导致鉴定陷入僵局。耀华公司多次表达如鉴定机构不具备鉴定能力，请求法院启用备选鉴定机构，但一审法院未处理。邱光星、邱冰辩称，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持。理由如下：1.一审法院适用法律正确，本案纠纷不属于人民法院受理范围。邱光星与耀华公司签订的《建筑施工劳务分包合同》第二十一条关于“争议”约定，因合同履行发生争议在双方协商不成时，应向工程所在地仲裁委员会申请仲裁。因涉案工程地点位于宿迁市湖滨新区运河文化城，宿迁地区仅有一家仲裁委员会，即宿迁仲裁委员会。因此。合同争议解决条款关于仲裁的约定，仲裁意思表示清晰明确，仲裁机构具体明确，因此，本案应由宿迁仲裁委员会主管。2.诉前调解程序并非正式的司法程序，邱光星与耀华公司之间的纠纷仍应提交宿迁仲裁委员会解决。虽然邱光星参加了（2020）诉前调2273号案件的诉前调解程序，但是参与调解程序并不构成对仲裁条款的放弃。诉前调解并非严格意义上的司法程序，本案的纠纷并未正式立案。邱光星参与调解并非认可一审法院对本案具有管辖权。退一步讲，即便在正式立案后，邱光星在首次开庭前仍可以有书面仲裁协议为由对一审法院受理本案提出异议。3.邱冰不是本案适格被告，且本案不属于必要的共同诉讼。邱冰出具给耀华公司的《承诺书》明确约定，“如今后双方就承包款进行结算，项目部已付款合计（含所有的付款）超出父亲邱光星依据承包合同应得承包价款的，本人愿意与父亲邱光星一起，共同向项目部返还超付款。”该约定虽然符合债务加入的一般特征，但是邱冰的债务承担的承诺是附条件的，即耀华公司要与邱光星进行案涉工程承包款的结算，并确定超付。事实上，直至耀华公司提起本案诉讼之日，耀华公司始终未与邱光星进行最终结算，是否超付尚不确定。因此，邱冰承诺所附的条件并未成就，该承诺依法尚未生效。耀华公司向一审法院起诉请求：1.判令邱光星、邱冰共同向耀华公司返还超付工程款1994142.5元及相应利息（以1994142.5元为基数，自起诉之日按照年息18%计算到实际给付之日止）；2.本案诉讼费、保全费由邱光星、邱冰负担。一审法院认为，2015年10月28日，耀华公司和邱光星签订《建筑施工劳务分包合同》，合同第二十一约定：…当事人不愿通过协商、调解解决或者协商调解不成时，向工程所在地仲裁委员会申请仲裁。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百一十五条规定：依照民事诉讼法第一百二十四条第二项的规定,当事人在书面合同中订有仲裁条款,或者在发生纠纷后达成书面仲裁协议,一方向人民法院起诉的,人民法院应当告知原告向仲裁机构申请仲裁,其坚持起诉的,裁定不予受理。本案中,耀华公司基于其与邱光星签订的《建筑施工劳务分包合同》提起诉讼,而该合同已经明确约定“调解解决或者协商调解不成时，向工程所在地仲裁委员会申请仲裁”,据此可以认定耀华公司与邱光星在本案诉前就争议解决已经达成书面仲裁协议,本案工程所在地位于宿迁市湖滨新城，宿迁地区仅一家仲裁委员会--宿迁仲裁委员会。因此该争议条款关于仲裁机构的约定具体明确，该条款合法有效。至于耀华公司对邱冰的诉求，其基础基于耀华公司与邱光星之间的《建筑施工劳务分包合同》纠纷，故其与邱冰之间的纠纷亦应受上述仲裁条款的约束。现当事人因《建筑施工劳务分包合同》发生争议,耀华公司应依法向宿迁仲裁委员会申请仲裁,不应向一审法院提起诉讼,故对耀华公司的起诉应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第二项、第一百五十四条第一款第三项之规定,一审裁定:驳回耀华公司的起诉。二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院经审理查明：2020年5月19日，耀华公司向一审法院提交书面起诉状，一审法院于同日接收了该起诉状，并诉前登记为（2020）苏1311诉前调2273号案件。后一审法院对本案当事人进行诉前调解。2021年5月30日，邱光星向一审法院邮寄《管辖权异议申请书》，提出一审法院对本案没有管辖权。一审法院经审查后于2021年6月1日终结（2020）苏1311诉前调2273号案件，并立（2021）苏1311民初3146号案件。本案二审的争议焦点为：本案是否属于人民法院的受案范围，应否裁定驳回耀华公司的起诉。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百一十六条规定：“在人民法院首次开庭前，被告以有书面仲裁协议为由对受理民事案件提出异议的，人民法院应当进行审查。经审查符合下列情形之一的，人民法院应当裁定驳回起诉：（一）仲裁机构或者人民法院已经确认仲裁协议有效的；（二）当事人没有在仲裁庭首次开庭前对仲裁协议的效力提出异议的；（三）仲裁协议符合仲裁法第十六条规定且不具有仲裁法第十七条规定情形的。”《中华人民共和国仲裁法》第二十六条规定：“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。”《中华人民共和国仲裁法》第十六条规定：“仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。仲裁协议应当具有下列内容:（一）请求仲裁的意思表示；（二）仲裁事项；（三）选定的仲裁委员会。”《中华人民共和国仲裁法》第十七条规定：“有下列情形之一的，仲裁协议无效:（一）约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围的；（二）无民事行为能力人或者限制民事行为能力人订立的仲裁协议；（三）一方采取胁迫手段，迫使对方订立仲裁协议的。”本案中，耀华公司与邱光星签订的《建筑施工劳务分包合同》第二十一条约定“当事人不愿意通过协商、调解解决或者协商调解不成时，双方选择向工程所在地仲裁委员会申请仲裁”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第六条规定：“仲裁协议约定由某地的仲裁机构仲裁且该地仅有一个仲裁机构的，该仲裁机构视为约定的仲裁机构。该地有两个以上仲裁机构的，当事人可以协议选择其中的一个仲裁机构申请仲裁；当事人不能就仲裁机构选择达成一致的，仲裁协议无效。”因涉案工程所在地位于宿迁市湖滨新区，而该地区仅有一个仲裁机构即宿迁仲裁委员会，故宿迁仲裁委员会视为双方约定的仲裁机构。涉案合同第二十一条的约定符合仲裁法第十六条规定，且耀华公司并未举证证明该约定具有仲裁法第十七条的情形，一审法院裁定驳回耀华公司的起诉并无不当。耀华公司主张邱光星在一审法院组织的两次庭审以及司法鉴定过程中均未提出管辖权异议，视为已经放弃仲裁。根据《中华人民共和国仲裁法》第十四条规定：“仲裁法第二十六条规定的‘首次开庭’是指答辩期满后人民法院组织的第一次开庭审理，不包括审前程序中的各项活动。”本案在一审法院于2021年6月1日正式立（2021）苏1311民初3146号案件前的各项活动均属于审前程序，因此，耀华公司的主张没有事实和法律依据，本院依法不予支持。耀华公司主张其与邱光星之间的仲裁条款对邱冰没有约束力，邱冰以债务加入的方式对耀华公司超付的工程款返还承担连带责任，一审法院对本案有管辖权。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第二十一条规定：“主合同或者担保合同约定了仲裁条款的，人民法院对约定仲裁条款的合同当事人之间的纠纷无管辖权。债权人一并起诉债务人和担保人的，应当根据主合同确定管辖法院。债权人依法可以单独起诉担保人且仅起诉担保人的，应当根据担保合同确定管辖法院。”耀华公司起诉邱光星要求邱光星返还超付的工程款，邱光星与耀华公司之间的合同属于主合同。耀华公司主张邱冰向其出具《承诺书》，承诺以债务加入的方式对主合同中邱光星的债务承担连带责任，而债务加入合同属于从合同，耀华公司一并起诉邱光星和邱冰，应根据主合同确定管辖。而耀华公司与邱光星的主合同约定仲裁，故耀华公司起诉邱光星与邱冰建设工程分包合同纠纷案件应依法申请宿迁仲裁委员会仲裁。综上所述，耀华公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审裁定认定事实清楚，处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  覃卫东审判员  沈 阳审判员  赵迎娣二〇二一年八月二十七日书记员  袁 满