大连市普兰店区人民法院民 事 判 决 书（2020）辽0214民初5970号原告（反诉被告）：大连信豪建设集团有限公司，住所地庄河市栗子房镇林坨村。统一社会信用代码91210200792026806Q。法定代表人：李家玺，系该公司经理。委托诉讼代理人：刘明业，男，系该公司员工，住大连市甘井子区。委托诉讼代理人：宋树桓，系辽宁安成律师事务所律师。被告（反诉原告）：大连天亿新型材料科技有限公司，住所地辽宁省大连普兰店经济开发区珠海路11-1-2-3-4号。统一社会信用代码91210282588077059W。法定代表人：刘志东，系该公司总经理。第三人：邢福斗，男，1965年11月8日出生，汉族，无业，住大连市普兰店区。第三人：冯健健，男，1984年11月28日出生，汉族，无业，住河北省泊头市。原告（反诉被告）大连信豪建设集团有限公司（以下简称“信豪公司”）与被告大连天亿新型材料科技有限公司（以下简称“天亿公司”）、第三人邢福斗、冯健健为建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月9日作出（2018）辽0214民初5761号民事判决，原、被告均不服上诉。大连市中院人民法院于2020年8月5日作出（2020）辽02民终1785号民事裁定，撤销原判，发回重审。本院于2020年11月6日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告信豪公司的委托诉讼代理人刘明业、宋树桓，被告天亿公司的法定代表人刘志东，第三人邢福斗、冯健健均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告信豪公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告给付原告拖欠工程款4,507,812元及违约金；2、请求判决确认原告对4,507,812元的工程款享有优先受偿权；3、被告承担本案诉讼费。原告当庭变更前两项诉讼请求为：1、依法判令被告给付原告拖欠工程款4,365,232元及违约金，违约金自2016年3月21日（取得房产证之日）起至给付日止按日1‰计算；2、请求判决确认原告对4,365,232元的工程款享有优先受偿权。事实和理由：原、被告于2013年2月20日签订了一份《大连天亿新型材料科技有限公司厂房附属用房建筑工程合同》，由原告承包建设施工该项工程，约定该工程总造价为628.827836万元，合同签订后，原告进行建筑施工。2013年10月14日，双方又签订一份《补充协议》，在协议中确认：尚欠工程款为439.1万元，在甲方即被告取得了所有厂房及办公楼产权证之日起60日内向乙方即原告支付全部未付款项，即人民币439.1万元。如果甲方不能按时支付，须向乙方支付违约金，每日支付未付款1‰。该项工程在2013年11月5日竣工。2013年10月23日，双方签订《大连天亿新型材料科技有限公司厂区砼地面、管网、化粪池及厂房内地面工程合同书》，原告已施工完毕，应付工程款为74.95万元，被告以房抵顶该项工程款为36.3188万元，尚欠31.6812万元。两项工程扣除窗户密封的修复费用以及被告向第三人邢福斗、冯健健支付的工程款，合计共欠4,365,232元。被告在2016年3月21日取得了房屋产权证。原告与被告之间签订的建筑施工合同及相关协议是合法有效的，被告理应按双方约定期限给付工程款，被告拖欠至今已经构成违约，依法应当承担违约责任，为此原告诉至法院，请求法院支持原告的各项诉讼请求。被告天亿公司辩称，不同意原告的诉讼请求，原告主张的未付工程款4,365,232元不符合实际，没有那么多，即使按照原告的算法，已完工的未付工程款部分也没有那么多。原告主张的优先受偿权，在原审中判决中已经明确在一年内才享有，现早已过期，原审判决正确。我方并没有违约，违约的是原告，原告至今未按合同要求完成全部工程量，只完工部分工程。被告天亿公司提出反诉请求：1、要求判令原告继续履行合同；2、请求判令原告将已完工不合格部分进行修缮；3、请求判令原告支付违约金5,349,154.6元（违约金以工程总造价590万元为基数，从2013年11月10日暂计至2018年12月10日共1835天，按照日1‰计算为1079.7万元，因为被告认为违约金过高，故被告减半主张5,349,154.6元）。庭审中，被告变更前两项反诉请求为：1、要求判令原告继续履行合同，若原告不同意继续履行合同，请求扣除未施工部分工程造价；2、请求判令原告将已完工不合格部分进行修缮，若原告不同意维修，则要求原告根据法律规定进行赔偿。事实与理由：2012年，原、被告双方签订《大连天亿新型材料科技有限公司厂房附属用房建筑工程合同》，工期自2012年8月1日至2012年11月30日。随后，双方又签订了《补充条款》，其中明确约定如原告不能按预定工期完工，每拖延一天，扣除工程总造价的千分之一。且明确了如补充条款与合同有冲突，以补充条款为准。2013年10月14日，双方又签订了补充协议，约定厂房内部地面、办公楼大门、扶梯扶手、外墙真石漆等（以原始合同工程量为准）由邢福斗施工，于2013年11月10日前完工。截至2018年12月10日，施工范围内的办公楼屋面防水、室内管线、水电、暖卫、墙面粉刷、门框、门、洁具、厂房照明没有施工；所有厂房、办公楼、门卫没有做发泡及保温处理。原告私自更改设计图纸，将原设计为8米高厂房建设成8.6米层高，严重违背被告建设意图并导致案涉建筑至今未能竣工验收，且在今后的使用过程中给被告造成巨大的能耗浪费。根据之前2019年大法技字第263号建筑工程鉴定报告显示，案涉房屋存在未完工项，已完工项存在质量问题，故被告提出反诉。原告信豪公司对被告天亿公司提出的反诉请求辩称，案涉工程自原告按合同约定期限交工后，被告从未向原告提出过质量问题，也无其他争议，被告反诉请求无事实和法律依据。具体理由如下：一、被告反诉称工程没有完工，要求扣除工程款，没有事实根据，实际上原告已经按期完工，并交付了工程，经被告验收合格，并已使用该工程。原告同意从工程款中扣除窗户维修费17880元（按每个窗户60元计算）。鉴于第三人邢福斗认可防水和扶手未做，原告同意从工程款中扣除防水和扶手部分的维修费20000元；二、被告提出砼地面存在质量问题，要求赔偿，与事实不符。当时被告为提前完工，急用该工程的建筑物在银行贷款，明知冬季不具备使用混凝土做地面的情况下，强行要求原告施工，并承诺出现问题与原告无关，被告从未向原告要求维修及赔偿，并早已过质保期。且案涉工程已经使用了很长时间，鉴定中也写明使用中有磨损，还有冬季施工的责任问题，所以即使存在需要维修的问题，也不完全是原告的责任，故原告适当同意支付维修费20000元，并同意从工程款中扣除；三、被告提出工程延期竣工问题，更是子虚乌有，被告早已使用该工程的建筑物，原告是按约定的工期完成施工并且由被告验收合格的，竣工报告、产权证等手续齐全（都在被告方）；四、原告是按图纸施工，不可能出现把厂房高出0.6米的问题，实践中只可能建低了，而不可能建高，因为建高会增加原告的成本，减少利润，原告作为承建方，不会去做损害自身利益的事情。五、关于被告提交的一份《建筑工程施工合同》（2012年6月18日），该份合同系无效合同，已经被后来双方签订的合同所替代，实际履行的合同是2013年2月20日的《建筑工程施工合同》（在2016年1月因备案及办理产权证需要，对该合同部分条款进行了修改）和2013年10月14日的《补充协议》。案涉工程完工时，原告应被告要求开具了450万发票（2013年11月14日交被告），被告承诺收到发票后，立即付款，但被告至今没有给付工程款。后被告承诺案涉工程银行贷款后一次性支付拖欠的工程款，但被告贷款600多万元后，分文未付，被告已构成违约，应承担违约责任。六、本案不存在继续履行合同问题，因为案涉工程早已交付使用，产权证在2016年3月21日取得。第三人邢福斗称，同意原告的诉讼请求，案涉工程已经全部完工，没有完工不可能办理产权证。不同意被告的反诉请求，对于被告反诉主张的违约金和工程未完工部分，均不认可；关于工程质量，已经有相关部门进行了质检，同意从工程款中扣除砼地面维修费20000元、防水和扶手的造价20000元。第三人冯健健称，对原告的诉讼请求和被告的反诉请求都不清楚。当事人围绕诉讼请求向本院提交了证据，本院依法组织当事人进行证据交换和质证。对原、被告双方提交的证据，本院认定如下：1、原告提交了2013年2月20日中标通知书、2013年2月20日《大连天亿新型材料科技公司厂房附属用房建筑工程合同》、2013年10月14日补充协议、《建设工程施工备案合同》各一份，拟证明案涉工程经过招投标程序后，原、被告签订了建筑工程合同；案涉工程基本完工时，双方签订了补充协议，该协议相当于结算书，约定了所欠的工程款和收尾工程完工时间、违约金计算方式等，但原告交付工程后，被告没有支付工程款；2016年1月因被告办理相关产权证需要，双方签订了备案合同，被告据此办理了产权证。被告质证称，对该组证据的真实性均无异议，但招标时的载明的工程造价与实际不符，因为政府有最低的招标单价，真实的价格是双方合同中另行约定的，建筑工程合同也是为了中标而签署的，备案合同属实。补充协议并非工程基本完工时签订，由于原告没有按时完工，被告才没有支付工程款，补充协议对双方后续的施工和工程款给付是一种互相约束，即工程款的支付是有前提条件的，补充协议第5条中有明确约定。第三人邢福斗对该组证据没有异议。第三人冯健健质证称，其只负责钢结构部分施工，对案涉工程合同签订过程不清楚，不发表质证意见。本院认为，当事人对该组证据的真实性均无异议，本院予以确认。庭审中各方当事人均认可案涉工程自2012年8月16日已经进场施工，故案涉工程是先施工后履行了招投标手续，双方于招标前的2012年6月18日签订合同（以下称为“2012年合同”）应为合理，并在招投标后于2013年2月20日签订了招标合同（以下称为“2013年合同”），后因办理产权证需要于2016年又签订了一份备案合同（以下称为“2016年合同”）。关于以上三份合同的效力问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条的规定：“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持”，2013年合同为招标后签订的建设工程施工合同，应为有效合同，且原、被告双方于2013年10月14日针对该合同签订了补充协议，表明2013年合同系双方当事人的真实意思表示，双方均应按此合同履行。各方当事人对签订补充协议时，被告已付工程款150.9万元均无异议，本院予以确认。2、原告提交了2013年10月23日《大连天亿新型材料科技公司厂区内砼地面、管网、化粪池及厂房内砼地面工程合同书》、《房屋抵债合同》、以房抵债证明各一份，拟证明后期增加了74.59万元的工程，被告用一处房屋抵债，双方签订了抵债协议，被告法定代表人刘志东于2018年6月21日出具了抵债证明。被告、第三人邢福斗对该组证据均无异议。第三人冯健健不发表质证意见。本院认为，当事人对该组证据均无异议，本院予以确认。3、原告提交了厂房产权证复印件、办公楼产权证复印件各一份，拟证明被告于2016年3月21日办理了案涉工程的相关产权证。被告、第三人邢福斗、冯健健对该组证据均没有异议。本院认为，当事人对该组证据均无异议，本院予以确认。4、原告提交了收条一份、光大银行转账支票两张，拟证明工程交工后，原告应被告要求开具了发票，并于2013年10月14日交给被告，被告出具了收条。被告曾于2014年1月20日、2014年1月25日分别开具转账支票，但均系空头支票，说明被告违约，有欺诈行为。被告质证称，对收条的真实性和证明事项均有异议，发票确实收到了，因为当时政府有返还部分土地款的政策，故原告在被告支付了税金之后开具了发票，该发票与工程款的数额和支付都没有关系；对两张转账支票的真实性没有异议，对证明的事实有异议，退票通知书上面注明退票原因是没有密码，并非空头支票，这2张支票收款方与原告无关，是因为所涉的两个活都是原告转包出去的，承包方冯健健和刘伟要求被告出具支票作为抵押凭证。第三人邢福斗对该组证据没有异议，收条中涉及的发票，款项并没有给付，相关税款都是邢福斗垫付的。第三人冯健健不发表质证意见。本院认为，当事人对该组证据的真实性均无异议，本院予以确认。但案涉工程的工程款数额及给付情况，不能单纯依据发票和转账支票等予以确认，故对原告的拟证明事项，本院不予采纳。5、原告提交了增值税发票一张，拟证明原告因本案申请保全，购买保函用于保全担保，花费28,000元，原告主张的诉讼费用，包含诉讼费、保全费和保全担保费用。被告质证称，对该发票的真实性没有异议，但认为不应当承担此项费用。第三人邢福斗对该发票没有异议。第三人冯健健不发表质证意见。本院认为，当事人对该发票的真实性均无异议，本院予以确认。关于原告购买保函花费的28,000元是否属于诉讼费用的问题，根据《中华人民共和国诉讼费交纳办法》第六条的规定，诉讼费用包括案件受理费、申请费以及证人、鉴定人等出庭发生的交通费、住宿费等，可见诉讼费用是因案件诉讼发生的必要且合理的费用。但购买保函并非唯一的保全担保方式，故该费用并非必要且合理的费用，不能认定为诉讼费用。故对原告的拟证明事项，本院不予采纳。6、被告提交了2012年6月18日建筑工程施工合同、2012年6月20日补充条款各一份，拟证明原、被告承包关系以及原告所承包的工程范围及时间、金额以及金额的计算方法、违约责任等。原告质证称，该施工合同除了名头，其他均为空白，原告法定代表人的签字也不是本人所签，案涉工程是2013年1月20日中标，而该合同是2012年6月18日签订，并有涂改痕迹，从内容和时间看与本案没有关联性。即使该合同是真实的，也是无效合同，已被中标后双方签订的施工合同所替代。对补充条款不予认可，双方实际履行的是中标以后签订的补充协议。第三人邢福斗质证称，对2012年合同不清楚，但2012年8月份确实已经实际施工，中标后原、被告签订了正式的合同，双方履行的也是这份合同和之后签订的增量合同、补充协议等。第三人冯健健不发表质证意见。本院认为，如前所述，本案双方应当依照2013年合同确定权利、履行义务，故对该组证据及拟证明事项，本院不予采信。7、被告提交了银行转账凭证15张（原件）、微信转账凭证5张（复印件）、原告出具的收款收据2张（原件）、银行转账流水1份、收条4张（复印件）、支票存根1张（原件），总计金额为1,408,000元，时间都是在2013年10月14日之后，拟证明被告支付给原告所授权代理人及本工程的实际分包商等人的工程款数额。原告质证称，对2013年10月14日金额60万元收据的真实性无异议，该收据与银行流水相对应，其中原告收到10万元，第三人邢福斗收到了30万元（原告在原审中已经自行扣除20万元），第三人冯健健收到20万元（应从应付工程款中扣除），此款不包含在补充协议载明的已付款150.9万元中。对2015年10月18日金额4万元的收据真实性无异议，起诉时已经扣除，不包含在本案诉请数额中；对2018年6月8日金额5000元的支票存根无异议，起诉时已经扣除，不包含在本案诉请数额中；对邢福斗的出具的收条均无异议，但起诉时已经扣除，不包含在本案诉请数额中；对农业银行的流水明细、微信的转账记录以及赵路志出具的收条，原告及第三人均不知情，与本案没有关联性，应由被告与李世斌、曲军、赵路志等人自行解决。第三人邢福斗质证称，在补充协议2013年10月14日之前对其的所有转账，都包含在150.9万元已付工程款中，邢程程是邢福斗女儿，但涉及邢程程的转账并非工程款。对2015年8月7日、2017年1月16日的收条予以认可；对2016年12月31日的收条，与案涉工程无关，不予认可；对赵路志出具的收条，不予认可，赵路志确实在案涉工程中干木工，但被告给付的款项中，已经向赵路志结算过，这张收条存在重复结算。其他质证意见同原告。第三人冯健健质证称，对转账给冯楠楠的20,000元和冯健健的20万元予以认可，其余均与冯健健无关。本院认为，经原告和第三人邢福斗确认，原告于2013年10月14日出具的60万收条，不包含在补充协议确认的已付工程款150.9万元中。该60万元与被告提供的银行流水相对应，即2013年10月14日，转账给原告法定代表人李家玺10万元、转账给第三人冯健健10万元；2013年10月15日，转账给第三人冯健健10万元、第三人邢福斗30万元，对于该60万元本院予以确认。原告于2015年10月18日出具的金额为4万元的收款收据、第三人邢福斗于2015年8月7日出具的金额为14,200元的收条、邢福斗于2017年1月16日出具的金额为33,000元的收条、2018年6月8日邢福斗签字金额为5000元的支票存根、2017年3月21日转账给冯楠楠（第三人冯健健妹妹）20,000元，当事人均无异议，本院予以确认。对于2016年12月31日邢福斗出具的金额为148,500元收条，虽然邢福斗不予认可，称该款项与案涉工程无关，但该收条中注明款项系工程款，邢福斗未能说明其与被告存在其他工程的具体情况，且该收条的出具时间在上述两张邢福斗认可的收条之间，故对该收条记载的148,500元工程款，本院予以确认。对银行流水和微信记录中涉及第三人邢福斗的款项，2017年4月9日转账2000元、2017年4月29日转账2000元、2017年6月11日转账8000元、2017年7月13日转账10000元、2018年1月21日转账2000元、2018年3月14日转账1000元、2018年2月13日微信转账2000元，合计27,000元，时间均在前述三张邢福斗出具的收条之后，与收条所载的付款不重复，故对该27,000元，本院予以确认。对银行流水中涉及第三人邢福斗女儿邢程程的款项，2017年1月20日转账5000元、2017年1月23日转账100,000元（分两笔，各50,000元）、2018年4月24日转账2000元、2018年5月14日转账20,000元，合计172,000元，邢福斗称并非案涉工程款，但结合被告提交的微信记录，邢福斗曾将邢程程的银行卡号发给被告的法定代表人刘志东，且邢福斗未能说明其女儿与刘志东之间存在其他法律关系，这些款项的发生时间也均在邢福斗出具收条之后，与收条所载的付款不重复，故对该172,000元本院予以确认。对赵路志出具的收条，当事人均认可赵路志是案涉工程中模板的实际施工人，原告及第三人邢福斗虽称已向赵路志结算了模板工程款，但未提交相应的结算凭证，故对该收条及载明的工程款322,500元，本院予以确认。关于微信记录中涉及曲德寅的转账，因无法核实微信名为“曲德寅”的身份，亦无法核实与案涉工程的关联性，故对被告辩称向曲德寅支付工程款2000元的意见，本院不予采纳。关于被告辩称给付李世斌工程款21500元、给付王振军工程款2300元的意见，被告自述该二人分别为钢筋供应商和混凝土供应商，但当事人均认可案涉工程为包工包料，不应由被告采购材料及支付材料费，故本院不予采纳。综上，被告在补充协议签订后，陆续支付工程款共计1,382,200元（600,000元＋40,000元＋14,200元＋33,000元＋5000元＋148,500元＋27,000元＋172,000元＋20,000元＋322,500元）。8、被告提交了收据13份（复印件），拟证明被告自行提供砂子冲抵工程款。原告质证称，该组收据的时间均为2012年，案涉工程是2013年1、2月份招投标，时间不相符，且收据也没有原告盖章确认，故与本案没有关联性。第三人邢福斗质证称，对该13份收据不予认可，被告没有垫付过材料款。第三人冯健健不发表质证意见。本院认为，首先该组收据为复印件，且没有原告和工程主要负责人邢福斗的签字或盖章确认，现原告和第三人邢福斗不予认可，故收据的真实性无法确认。其次，如前所述，案涉工程为包工包料，被告主张提供砂子，不符合合同约定，且仅凭收据无法确定所涉砂子的价值，亦无其他证据佐证原告使用了该砂子或原告同意扣除相应的工程款。综上，对该组收据及拟证明的事项，本院均不予采信。9、被告提交了厂房立面图一份、2018年12月25日拍摄的办公楼现状照片12张、砼地面照片6张、厂房和窗户照片6张，拟证明原告没有按照图纸施工，导致本应建成8米高的厂房建成了8.6米高，影响被告正常使用；办公楼至今未按照合同约定及时完工；砼地面施工偷工减料，以次充好，导致地面破烂不堪；厂房所有窗户没有经发泡保温处理，或发泡保温处理不到位，导致窗缝大开。原告质证称，对图纸本身没有异议，但对证明事项有异议，原告是按照图纸施工，不存在超高建造问题，即使有质量问题，也已经超过2年保修期，被告此前也没有提出质量问题。照片与本案的关联性无法考察，不能证明被告待证事实，案涉工程已经实际验收合格，也办理了产权证，不存在没有完工的问题。第三人邢福斗质证称，对照片、厂房立面图均有异议，案涉工程在2013年大约年末就已经全部完工，并且已经办理了产权证，说明工程已经完工。第三人冯健健质证称，对照片和厂房立面图均有异议，冯健健负责施工的部分已经全部施工完毕。本院认为，对案涉工程的施工情况，在原一审中已经委托司法鉴定机构进行鉴定，并出具了司法鉴定报告，本次庭审中，各方当事人对司法鉴定报告均无异议，故案涉工程的施工情况应以鉴定报告为准，对被告提交的该组证据，本院不予评议。10、被告提交了（2014）普民初字第2956号民事调解书、庭审笔录、调解笔录及相关的仲裁裁决书和仲裁笔录，拟证明赵路志为案涉工程模板部分的实际施工人。原告质证称，该组证据与本案没有关联性，该案被告是大连天亿汽车销售服务有限公司，与本案被告不是同一法人，该调解书确定的67,000元，原告也已经向相关当事人给付完毕。第三人邢福斗质证称，其确实参与了该案的调解，但由于时间太长，具体情况记不清了，但原告已经给付了。第三人冯健健质证称，其未参与该案，不清楚，不发表质证意见。第三人邢福斗质证称，该案确实是邢福斗参与调解的，但由于时间太长，具体都记不清了，但所涉款项原告已经给付了。第三人冯健健质证称，该案没有参与，不清楚，不发表质证意见。本院认为，该组证据均为案件卷宗材料，真实性本院予以确认。庭审中当事人均认可赵路志为案涉工程模板部分的实际施工人，故对被告拟证明事项，本院予以采纳。11、被告庭后提交了电话录音九段，前八段为被告法定代表人刘志东与第三人邢福斗的通话录音，最后一段为刘志东与原告法定代表人李家玺的通话录音，拟证明邢福斗为案涉工程实际施工人，原告只负责外网工程，被告转账给邢福斗女儿邢程程的17.2万元为工程款，李世斌、赵路志、曲德寅、王振君为工程分包商，被告支付给以上人员的款项，邢福斗均予以认可。厂房内砼地面重复计算。办公楼存在大部分未完工，预估造价30万元。被告提供了两份砂子。原告发表书面质证意见，称通话录音系庭审后刘志东以调解为由套取的，不具有合法性，不应作为证据。从通话内容来看，大部分是刘志东个人陈述，没有对方的认可，属于单方面的意思表示，因此不能作为定案依据。刘志东为了调解，称其有朋友高价购买案涉房屋，想要原告申请法院解除查封，依法双方调解的意见是不能作为判案的依据。第三人邢福斗质证称，对前八段录音的真实性没有异议，确实是其本人与刘志东的通话。但录音中邢福斗并未认可其女儿邢程程的17.2万元系工程款，也没认可其他人的款项。对于未完工工程，估计造价30万元，是被告自己陈述的，邢福斗并未认可。本院认为，该组录音均为原、被告的法定代表人及第三人邢福斗之间以本案调解为前提所做的通话内容，现各方未能达成调解协议，故双方作出妥协而认可的事实，不能作为对其不利的根据。其中关于被告支付给邢福斗女儿邢程程的172,000元，邢福斗在录音中予以认可，如前所述，本院对该笔款项予以确认。对赵路志出具收条的322,500元，邢福斗多次陈述只认可其中的14万元，应当扣除18万元，据此说明邢福斗认可了被告向赵路志直接支付工程款，如前所述，对于该收条记载的322,500元，本院予以确认。此外，对被告主张支付给李世斌的款项，邢福斗不予认可；对被告主张支付给曲德寅、王振君的款项，在录音中并未明确具体数额；对被告主张未完工部分的工程造价30万元，录音中邢福斗并未予以认可；对被告主张提供砂子一节，录音中并未明确砂子具体金额，且被告的证据不足以证明砂子的价值；关于被告称案涉工程地面存在重复计算问题，原、被告于2013年2月20日签订的增量合同中明确约定，原合同地面含在原造价内，不另行计算。综上，对被告的以上主张，本院均不予采纳。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年2月20日，原告信豪公司经招投标被确定为天亿公司及附属用房建筑施工的中标人。同日，原告信豪公司与被告天亿公司签订《建设工程施工合同》，合同约定：工程名称为大连天亿新型材料科技有限公司厂房及附属用房建筑施工，工程地点在普兰店经济开发区。工程内容为土建、暖卫、电气、装饰、消防及相关配套设施。工程承包范围为土建、暖卫、电气、装饰、消防及相关配套设施。计划开工日期为2013年3月15日，计划竣工日期为2013年6月30日，工期108天。工程质量标准为合格。签约合同价为6,288,278.36元。原告在承包人处盖章，被告在发包人处盖章。2013年10月14日，原告作为乙方与作为甲方的被告签订了《补充协议》，协议约定：甲、乙双方于2013年2月20日签订了《大连天亿新型材料科技有限公司厂房附属用房建筑工程合同》（以下称为“原合同”）。经双方友好协商，现就原合同款项支付事宜达成补充协议如下：一、双方确认，原合同工程总造价为人民币590万元，增加量以决算为准。截至本补充协议签订之日，甲方已支付乙方人民币150.9万元。尚有未付款项人民币439.1万元。二、甲方同意，在甲方取得所有厂房及办公楼产权证之日起60日内向乙方支付全部未付款项，即人民币439.1万元。如果甲方不能按时支付，须向乙方支付违约金，每日支付未付款的1‰。三、乙方为甲方承建的厂区为大连天亿新型材料科技有限公司，土地编号为普【2012】第97号，内有厂房2幢，共计约4600平方米，办公楼1650平方米，门卫48平方米，甲方承诺在约定的时间支付全部工程款，否则乙方有权随时对甲方进行法律诉讼，并优先享有拍卖此厂房及办公楼的款项，抵值未付工程款。四、增加工程量的决算值以另立合同为准。五、本工程未尽事宜：即厂房房屋面彩板部分由冯健健施工，于2013年11月5日前完工。土建部分：厂房内部地面、办公楼大门、楼梯扶手、外墙真石漆等（以原始合同工程量为准）由邢福斗施工，于2013年11月10日前完工。甲方盖章并由法定代表人刘志东签名。乙方盖章并由第三人邢福斗签名。原告和第三人自述，第三人邢福斗是原告的内部承包人，代表原告施工，主要负责土建部分；第三人冯健健负责钢结构部分施工，案涉施工现场主要由邢福斗负责。2013年10月23日，原告作为乙方与作为甲方的被告签订《大连天亿新型材料有限公司厂区内砼地面管网、化粪池及厂房内砼地面工程合同书》（以下称为“增量合同”），合同约定：甲、乙双方于2013年2月20日签订了《大连天亿新型材料科技有限公司厂房附属用房建筑工程合同》（以下简称原合同），2013年10月14日签订了补充协议。经双方友好协商，现就原合同项下及以外的外管网、地面等工程协商如下：一、工程地点：普湾新区天亿新型材料科技有限公司院内。二、开竣工日期：自2013年10月24日至2013年11月14日止。三、工程内容：1.新建工程：厂区内砼地面（约4300㎡）、各种井（24座）、管网（约240m）、电缆沟（约120m）、化粪池一个（20m³）。2.原合同内地面：2个厂房（约4300㎡）。（含在原造价内，不另行计算）。四、施工要求…。五、工程单价：1.15cm厚水泥砼地面75元/㎡，2.12cm厚水泥砼地面65元/㎡。3.各种井、管网、电缆沟、化粪池，总计11万元。4.甲方付给乙方管理费2万元（本工程不开发票）。六、付款方式：本工程无预付款，待工程竣工，且相关单位验收合格后，甲方在30天内取得厂房、办公楼产权证之日起，60日内向乙方支付全部未付款及新建款项。如果甲方不能按时支付，即日起须向乙方支付违约金，每日支付未付款总和1‰的违约金。以上付款方式同原合同及补充协议。甲方盖章并由法定代表人刘志东签名。乙方盖章并由案外人姜春丽签名。2018年6月21日，被告法定代表人刘志东（甲方）与原告法定代表人李家玺（乙方）及案外人刘纯俭（丙方）签订《房屋抵债合同》，合同约定：就被告在大连天亿新型材料科技有限公司厂房及附属用房建筑施工工程2013年11月起欠原告工程本金人民币68万元整，以丙方所有坐落于旅顺口区，建筑面积144.03平方米的产权房抵偿乙方部分欠款本金，房屋抵债的价格商定为每平方米4600元，抵债金额以过户后扣除垫付银行抵押贷款额及甲方应承担的过户费外，不足部分，另做欠款手续。同日，被告法定代表人刘志东出具《证明》，载明：“今有李家玺代还李广正银行房贷（房主刘纯俭），金额为299,350元（贰拾玖万玖仟叁佰伍拾元整），特此证明，差额款项以抵债合同为准作为抵债实收款。此款由刘志东代李广正已实收。”原告自认以房抵债工程款363,188元，被告对此没有异议。被告于2016年3月21日就案涉一处办公楼、两处厂房、一处门卫房分别办理了产权登记，取得房屋所有权证，房屋权利人均为被告大连天亿新型材料科技有限公司。其中编号03014181号为办公楼，建筑面积1735.88㎡；编号03014182号为厂房，建筑面积913.75㎡；编号03014183号为门卫，建筑面积48㎡；编号03014184号为厂房，建筑面积3566.27㎡，合计建筑面积6263.9㎡。另查，本案在原一审中，被告以存在未完工工程和质量问题提出反诉，请求扣除未完工部分工程款902,657.60元、扣除未施工节能照明部分工程款224,001元、扣除未施工窗户发泡保温工程款17,880元、赔偿砼地面质量赔偿金145,500元、延期竣工违约金3,559,116元、未按照图纸施工违约金500,000元。原一审时，本院根据被告申请，经大连市中级人民法院依法委托大连市建筑工程质量检测中心有限公司进行司法鉴定，鉴定项目为：案涉办公楼、厂房窗户、节能灯安装是否完工；室内外砼地面质量是否合格；若砼地面质量不合格，如能修复则出具修复方案。该中心于2019年4月22日作出编号为2019-SF-033（2019）大法技字第263号建筑工程鉴定报告，该报告主要内容为：3现场勘察情况。3.1办公楼为三层框架结构，建筑物主体已完工，外墙装饰已完工。3.2屋面保温层及砂浆找平层均已完工，仅防水工程未做。3.3各楼层工程完成现状（附：办公楼各楼层施工完成状况表），表中主要显示室内墙面“大白墙面无面漆”、部分走廊无栏杆、西侧楼梯无扶手、给水无管线、卫生间无防水、电器无穿线等。3.4主要缺陷表现为办公楼窗安装后，窗框与墙之间密封处理局部有间断情况，窗框与墙之间内侧密封胶未施工。3.5厂房1为单层排架结构，该工程主体及装饰部分已按设计图纸完成。柱头及檐口高度符合设计要求，鉴定申请人（即被告）称该厂房内照明灯具为其自行安装。该厂房主要缺陷表现为，厂房窗框与墙之间的密封处理局部不密实，窗框与墙之间室内侧密度封胶未施工。3.6厂房2为单层排架结构，据鉴定申请人（即被告）称，存在的问题与厂房1相同，由于未能进入该厂房，因此无法确认。3.7本案所涉建筑物场区为混凝土地面，鉴定申请人（即被告）对场区混凝土厚度和混凝土强度未提异议，只对室外混凝土地面现状提出施工质量异议。4质量缺陷及原因。办公楼和厂房可以认定的质量缺陷主要为塑钢窗密封存在着密封不良的一般性质量缺陷，办公楼其他项属于未完工项，因此尚不能认定为质量缺陷。本工程室外混凝土地面施工质量按照目前现状，确存在较严重的工程质量缺陷，原因有以下几点：a、从该场地混凝土地面损坏状况来看，混凝土地面确定受到冻害影响，在通风良好和开阔面，地面损坏严重；b、混凝土地面施工时采用了干粉水泥砂浆提浆工艺（该工艺是已淘汰的工艺）；c、从该场地混凝土地面使用情况看，使用磨损也是一个因素。5鉴定意见。5.1本案办公楼、厂房目前存在的质量缺陷主要是窗密封缺陷，为一般性工程质量缺陷。5.2本案厂区室外混凝土地面存在严重质量缺陷，影响建筑工程的正常使用。此外，鉴定报告还注明了室外混凝土地面修复意见。被告支付鉴定费85,000元。在该鉴定报告作出后，原一审将工程造价的举证责任分配给被告。依被告申请，原一审再次经大连市中级人民法院依法委托中诚信工程造价咨询有限公司进行司法评估，评估项目为：案涉工程办公楼和厂房未完工部分的工程造价；办公楼和厂房门窗质量有缺陷部分的维修造价；室外砼地面质量有缺陷部分的维修费造价。后因被告经鉴定机构多次催缴仍未缴纳鉴定费，中诚信工程造价有限公司于2019年9月19日向大连市中级人民法院司法技术处发出退鉴函，退回鉴定项目。被告收到退鉴函后，变更反诉请求，要求原告继续履行合同，将已完工不合格部分进行修缮，并支付违约金5,349,454.6元。本次庭审中，经本院询问，原告表示不同意对未完工部分继续施工，也不同意对质量缺陷部分进行维修，并提出同意从工程款中扣除未完工部分（防水和扶手）造价20,000元、窗户维修费17,880元、砼地面维修费20,000元。故被告再次变更反诉诉讼：1、要求判令原告继续履行合同，若原告不同意继续履行合同，请求扣除未施工部分的工程造价；2、请求判令原告将已完工不合格部分进行修缮，若原告不同意维修，则要求原告根据法律规定进行赔偿。鉴于被告仅同意窗户维修费17,880元，不同意未完工部分造价20,000元和砼地面维修费20,000元，双方对此无法达成一致意见，本院依据证据规则，将未完工部分工程造价的举证责任分配给原告，将砼地面维修费用的举证责任费分配给被告。经本院释明，原、被告均不申请司法鉴定。再查，各方当事人均认可，2013年2月20日签订的《大连天亿新型材料科技公司厂房附属用房建筑工程合同》实际工程总造价为5,900,000元，在2013年10月14日签订《补充协议》时，确定已付工程款1,509,000元，尚欠工程款4,391,000元。此后，被告陆续向原告、第三人邢福斗、冯健健以及案外人邢程程、赵路志等支付工程款1,382,200元。此外，各方当事人均认可，2013年10月23日签订的《大连天亿新型材料有限公司厂区内砼地面、官网、化粪池及厂房内砼地面工程合同书》实际工程总造价749,500元，在2018年6月21日签订《房屋抵顶合同》时，确定该增量工程尚欠工程款680,000元，并依据该抵顶合同抵顶工程款363,188元，剩余工程款316,812元。还查，原一审诉讼过程中，经原告申请并提供有效担保，本院依法查封登记于被告大连天亿新型材料科技有限公司名下位于大连普兰店区，产权证号辽（2017）大连普兰店区不动产权第03014184号，建筑面积3566.27㎡的工业用地厂房，保全价值为人民币4,554,188元。本院认为，本案争议的焦点为：一、被告是否应当支付工程款；二、被告应付工程款及已付工程款数额；三、原告主张对施工的厂房和办公楼拍卖价款享有优先受偿权是否具有事实和法律依据。四、双方主张的违约金是否应予以支持。对于焦点一。本院认为，原、被告签订补充协议和后续增量合同中均约定，在被告取得案涉厂房及办公楼产权证之日起60日内支付工程款。虽然，根据司法鉴定报告，原合同的施工内容存在未完工项目、窗户密封存在质量缺陷，增量合同中砼地面存在质量缺陷，但主体工程已经完工，未完工部分并非工程主要施工内容，且被告自述其在2014年春天就已经开始使用案涉工程，并于2016年3月21日办理了产权证，故对于已经完工的工程，被告应当支付相应的工程款。对于焦点二。因本案系建设工程施工合同纠纷，按时完成合同约定的全部工程量是原告的合同义务，故原告应就工程量的完成情况承担举证责任。各方当事人均认可司法鉴定报告，故原告只能主张已完工部分的工程价款，本案未完工部分的工程造价举证责任应在于原告。又因案涉建设工程施工合同并未单独约定分项工程造价的计算方法，故无法依据合同计算出未完工部分的工程造价。原告和第三人邢福斗称未完工部分仅为防水和扶手两部分，其余部分已经口头约定属于装修，无需施工，并同意扣除防水和扶手的工程款20,000元，被告对此不予认可。原、被告双方对未完工部分的工程造价无法达成一致意见，经本院释明，原告不申请司法鉴定，请求酌情扣除工程款，故应视为原告就未完工部分的工程造价举证不能，应承担举证不能的法律后果。根据司法鉴定报告，案涉工程的未完工项目不仅包括防水和扶手，还包括给水管线、电线穿线等，且案涉建设工程施工合同中明确约定了施工内容包含土建、暖卫、电气、装饰、消防及相关配套设施，故原告和第三人邢福斗所称的“部分未施工项目已口头约定属于装修，无需施工”，既没有证据佐证双方达成一致意见，也不符合合同约定，本院不予采纳。司法鉴定报告中载明的未完工项，涉及的是2013年2月20日签订的《大连天亿新型材料科技有限公司厂房附属用房建筑工程合同》，主要集中在办公楼，被告主张造价为902,657.60元，但未能提供准确的计算方法和依据，原告主张造价为20,000元，亦没有法律和合同依据，故本院酌情按照办公楼未完工率10%计算。该合同工程总造价为5,900,000元，因未约定单项工程造价，本院依照建筑面积折算，未完工部分工程造价为163,503元（5,900,000元÷6263.9㎡×1735.88㎡×10%）。关于照明灯具部分，被告称由其自行安装，并主张造价为224,000元，因案涉工程为包工包料施工，安装灯具系原告的合同义务，现被告既未提交自行安装灯具的证据，亦未提交灯具数量及价值的证据，故对被告的此项主张，本院不予支持。关于存在质量缺陷的部分，各方当事人确认为窗户和砼地面两项。对于窗户部分，原、被告已经达成一致意见，均同意从工程款中扣除17,880元作为维修费用，对此本院予以确认。对于砼地面部分，原告虽然称该工程已过质保期，但同意赔偿20,000元维修费，表明原告同意对砼地面的质量缺陷进行赔偿。根据司法鉴定报告，造成案涉砼地面质量缺陷的原因，不仅有原告冬季施工和使用淘汰施工工艺的因素，还有被告使用磨损的因素，故被告仅可主张维修费用中的合理部分。被告不同意原告主张的20,000元赔偿数额，但经本院释明，其对砼地面维修费用亦不申请司法鉴定，并请求法院酌情扣除，应视为被告就砼地面维修费用举证不能，应承担举证不能的法律后果。被告既未鉴定维修所需费用，亦未自行维修并已实际产生了维修费用，故本案中对原告自认的20,000元砼地面维修费，本院予以确认，若原告认为维修费用过低，可在自行维修或经司法鉴定确认维修所需费用后另行主张。综上所述，2013年2月20日签订的原合同工程总造价5,900,000元，签订补充协议时明确已付1,509,000元，此后被告陆续支付1,382,200元，再扣除未完工部分工程造价163,503元和窗户维修费用17,880元，应付工程款2,827,417元。2013年10月23日签订的增量合同总造价749,500元，签订《房屋抵顶合同》时，确定尚欠工程款680,000元，并依据该抵顶合同抵顶工程款363,188元，剩余316,812元，再扣除砼地面维修费20,000元，应付工程款296,812元。以上合计应付工程款3,124,229元（2,827,417元＋296,812元）。对于焦点三。本院认为，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。本案中，原告主张被告应按照双方所签订的两份施工合同及补充协议等的约定，于取得产权证之日起60日内支付工程款，同时又主张行使工程价款优先受偿权，而被告于2016年3月21日取得产权证，原告于2018年10月24日向本院提起诉讼，显然已经超出了法律规定的六个月期限，原告的主张属于自相矛盾，且不符合法律规定，故对原告建设工程价款优先受偿权的诉讼请求，本院不予支持。对于焦点四。本院认为，本案中，原告未按照合同约定时间、质量等完成全部施工内容，被告亦未按照合同约定及时支付工程款，故双方在履行合同过程中均存在违约行为，应各自承担违约责任。合同中对于违约责任的计算标准均过高，且双方均未提供实际损失的相关证据，双方的实际损失及过错程度均无法量化，可以按照过失相抵的原则互不追究违约责任，故对双方要求违约金的请求，本院均不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、第二百八十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条、第十三条、第十七条、第二十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条、第七条、第十四条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第一百零七条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）大连天亿新型材料科技有限公司于本判决生效之日起十五日内给付原告（反诉被告）大连信豪建设集团有限公司工程款3,124,229元；二、驳回原告大连信豪建设集团有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）大连天亿新型材料科技有限公司的其他反诉请求。案件受理费43,232元（原告已预交），保全费5000元（原告已预交），鉴定费85,000元（被告垫付），合计133,232元，由原告大连信豪建设集团有限公司负担116,794元，由被告大连天亿新型材料科技有限公司负担16,438元；反诉费24,622元（被告已预交），由原告大连信豪建设集团有限公司负担2160元，由被告大连天亿新型材料科技有限公司负担22,462元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。本判决发生法律效力后，当事人可向本院或同级的被执行财产所在地人民法院申请执行，申请执行的期间为二年。当事人不履行生效文书确定义务的，人民法院有权扣押、冻结、划拨、变价其财产，予以信用惩戒、罚款、拘留。审判长  于小川审判员  胡小杰审判员  吴 娜二〇二一年八月二日书记员  邹晓梅本案引用的法律条文《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零八条当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第二十一条当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。第七条发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理。第十四条当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。第二十二条承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第一百零七条在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据，但法律另有规定或者当事人均同意的除外。