广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终16133号上诉人（原审被告）：广州从心隐酒店管理有限公司，住所地广东省广州市越秀区淘金路31号二层第1号商铺TG50室。法定代表人：吴洪亮，职务：总经理。委托诉讼代理人：覃飞鹏，广东南粤律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江西江美装饰设计工程有限公司，住所地江西省南昌市西湖区银环路298号万豪城1#写字楼-305室。法定代表人：李胜鹏，职务：执行董事。委托诉讼代理人：钱锋，广东君谋律师事务所律师。上诉人广州从心隐酒店管理有限公司（以下简称从心隐公司）因与被上诉人江西江美装饰设计工程有限公司（以下简称江美公司）装饰装修合同纠纷一案，不服广东省广州市增城区人民法院（2019）粤0118民初6553号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月28日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。从心隐公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审，或改判驳回江美公司的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由江美公司承担。事实和理由：原审法院认定事实不清，适用法律错误，从而作出了错误的判决，依法应当予以撤销。从心隐公司对江美公司撤场时的工程现状进行了公证，公证书记载的现状已经能够反映出工程是没有完工的，更不可能达到验收的标准。而鉴定机构又以属于质量问题为由，不属于其鉴定的范围，可是在作出工程造价的结论市又是按照完工的标准确认其造价。因此，鉴定报告所作出的造价结论与江美公司完成的工程量完全不符合。且本案中，江美公司自行离场，从心隐公司为了不影响营业不得已才另行委托他人完成工程。原审法院却认为涉案工程尚未完工的原因不在江美公司，甚至是责怪从心隐公司另行委托给他人完成后体现不出在江美公司离场时所完成的工程存在质量问题，来认定从心隐公司无法举证涉案工程存在质量问题。鉴定机构在对工程造价鉴定是完全不够客观，也不全面，不是按照公证书公证现状进行鉴定的，从而得出了错误的结论。原审法院明知江美公司在没有全部完工的情况下就离场，鉴定机构出具的造价结果已经接近的双方约定全部工程的造价，竟然还采纳该鉴定报告，明显是错误的。江美公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律准确，请法院依法驳回从心隐公司的上诉。另就鉴定金额与一审请求金额之间的差额部分，江美公司并未放弃，该点在一审江美公司向法院提交的工程造价鉴定报告终稿的意见中有明确表述，之所以当时没有追加该部分是因为江美公司为尽快了结本案，所以才明确表明另行通过法律途径追讨差额部分。江美公司向一审法院起诉请求：一、判令从心隐公司向江美公司支付工程款67908元及违约金67908元（违约金自2018年12月5日起，每逾期一天按1000元/日计算，计至实际付清之日止），以上共计135816元；二、判令由从心隐公司承担本案全部受理费。一审庭审期间，江美公司增加一项诉讼请求，请求解除江美公司与从心隐公司签订的《建筑装饰施工合同》。诉讼请求第一项的违约金67908元变更为70915.72元。一审法院认定事实：2018年10月13日，从心隐公司（发包方、甲方）与江美公司（承包方、乙方）签订《建筑装饰施工合同》，约定：工程名称为广州从心隐度假艺术设计酒店，工程地点位于广州增城白水寨北山村，承包范围是天花、地面、墙面、外墙装修等工程，承包方式为包工，工期自2018年10月15日开工至2018年12月5日竣工，合同价款为187271元；本合同生效后，甲方按以下约定支付工程款，保修期为一年，满一年后尾款保修金一次性结清，其中第一笔付款在10月15日金额20000元，第二笔付款在11月5日金额30000元，第三笔付款在11月20日金额60000元，完工付款金额67908元，保修金（5%）9363元；本工程甲方负责采购供应的材料、设备，应为符合设计要求的合格产品，并应按时供应到现场；由于甲方不按合同的约定拨付款，每拖期一天，按付款额的支付1000元滞纳金；因一方原因合同无法继续履行时应通知对方办理合同终止协议，并由责任方赔偿对方由此造成的经济损失；附件包括施工效果图及施工图，工程项目预算书；等内容。附件工程项目预算书中记载：工程总造价包括工程分项成本合计170246元、管理费17025元，合计187271元。江美公司提交的其自行制作的一份清单，记载：一、本工程减项包括消防楼梯防锈漆，消防楼梯休息台油漆，消防楼梯拦网，木门安装，楼梯铺地板；二、增项包括安装门槛石，安装档水石，2-4楼过道找平，4楼阳台找平，4楼阳台批水泥、贴马赛克，消防楼梯打磨。江美公司称上述清单中减项是江美公司没有做的工程，增项是合同以外增加的工程。江美公司、从心隐公司的工作人员建立的“广州白水寨从心隐…项目服务群”微信群中：2018年12月6日，江美公司的江莲生：“600×600砖只到了96片，还要差32片没到，800砖要尽快拿去加工，泥工等着做”。吴洪亮：“现在不是昨天就发过来了吗？发过来了，600的砖应该不用加工，可以直接做的。”江莲生：“你这箱80砖还是放在这边没拿过去加工，那到底什么时候给拿过来啊，不清楚了，你可以抓紧时间拿去加工，谢谢！”2018年12月7日，江莲生：“什么时候拿砖去加工，等着用”。吴洪亮：“昨天苏总就和品文说安排了，能这么短时间安排补齐砖，已经非常难得”。江美公司的工作人员李胜鹏与从心隐公司的工作人员苏晓飞的微信聊天内容：2018年12月17日，苏晓飞：“李胜鹏，今天你老婆来工地上闹事，你老婆和李建鹏要求工地验收，现在的这个样子，那是完全达不到验收条件，现在工人已全部搬走，我要求你三天之内进行复工，把按合同约定未完工的项目工种全部安排到位，进行全面复工，如果三天之内没有工人到场，我们这边会自行安排工人进场施工，到时候所产生的费用以及所造成的损失由你公司全部承担。”李胜鹏：“苏晓飞，基于甲方不具备完工条件，多次造成乙方窝工，并且因甲方提供的施工材料（防锈漆、地板、房门）未能及时到工地现场，乙方工人才全部撤走。若要乙方复工，甲方施工材料必须全部到齐施工现场，具备施工条件，乙方才会进行复工。”2019年4月30日，江美公司向从心隐公司的工作人员苏晓飞发送《关于敦促履行合同义务回函》，称：江美公司在2019年3月11日收到从心隐公司发函关于敦促履行合同义务，函中内容并未对江美公司于2018年12月17日对从心隐公司手机发短信的内容进行回复，反而写道拖延工期为江美公司责任，并要求江美公司在收到函件之日起三日内回复且安排复工。江美公司在2019年3月13日携工人共计6人前往从心隐公司酒店工地现场进行复工，到达工地现场后，从心隐公司避而不见，电话不接，发酒店施工现场视频不回，现场消防楼梯仍未做好施工安全隐患防护，无法施工，相关施工材料均未到达施工现场，造成江美公司工人6人在现场等待至18点后离开等。该案审理期间，江美公司申请对其完成的工程（含增加的工程量）进行工程造价鉴定，并预交鉴定费10442元。一审法院依法委托博众工程咨询有限公司（原广东博众工程咨询有限公司）对上述工程的造价进行鉴定。博众工程咨询有限公司于2020年12月23日作出粤造价2019-0859号《（2019）粤0118工评字第25号“广州市增城区白水寨广州从心隐度假艺术设计酒店项目中江美公司完成的工程（含增加的工程量）”工程造价鉴定报告（终稿）》（以下简称鉴定报告终稿），鉴定结论为：鉴定总造价（不含争议金额）160532.24元；争议金额20457.944元；争议项目包括2至4楼的安装门槛石、2至4楼的安装挡水石、2至3楼过道找平及阳台找平、4楼阳台栏板批水泥及贴马赛克一项、2至4楼消防楼梯打磨，上述项目合价4404.72元，争议项目还包括160532.24元的10%的管理费16053.224元，争议金额共计20457.944元。2021年4月21日，博众工程咨询有限公司出具《关于（2019）粤0118工评字第25号“广州市增城区白水寨广州从心隐度假艺术设计酒店项目中江美公司完成的工程（含增加的工程量）”工程造价鉴定报告（终稿）内容更正函》，更正内容包括：一、将上述鉴定报告终稿第3页中的争议金额20457.944元更正为争议金额20898.416元；二、将江美公司意见的合价中的管理费16053.224元，更正为管理费16053.224元加上争议分部分项的管理费440.472元。庭审期间，江美公司与从心隐公司均确认：从心隐公司于2018年10月14日向江美公司支付了20000元，于2018年11月5日支付了30000元，于2018年11月22日支付了60000元，完工工程款及保修金尚未支付；江美公司于2018年12月16日撤场。江美公司陈述：合同约定2018年12月5日完工，由于从心隐公司的原因导致无法完工，故视2018年12月5日江美公司已完工，工程款已到期支付。从心隐公司陈述：2019年6月从心隐公司找了第三方做收尾工程。一审法院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的；……”。该案中，江美公司未举证证明其取得涉案工程的施工资质，故江美公司与从心隐公司于2018年10月13日签订的《建筑装饰施工合同》应为无效合同。江美公司请求解除合同，于法无据，一审法院予以驳回。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”该案中，虽然涉案《建筑装饰施工合同》无效，但是江美公司已经完工了合同约定的大部分工程项目，且根据已查明事实可知，涉案工程尚未全部完工的原因不在于江美公司的责任，而从心隐公司亦已委托他人对剩余的工程进行施工，从心隐公司也未举证证明涉案工程存在质量问题，因此，现江美公司请求从心隐公司支付已完工的工程价款，理据充分，一审法院予以支持。由于江美公司、从心隐公司对于江美公司完成的工程量对应的工程价款存在争议，故一审法院参照博众工程咨询有限公司作出的《（2019）粤0118工评字第25号“广州市增城区白水寨广州从心隐度假艺术设计酒店项目中江美公司完成的工程（含增加的工程量）”工程造价鉴定报告（终稿）》确定工程造价。其中江美公司、从心隐公司双方存在争议的部分工程项目（4404.72元），由于从心隐公司已在江美公司撤场后委托他人对剩余工程进行施工，导致现场改变无法确定江美公司是否对上述争议工程项目进行了施工，因此，根据举证规则，从心隐公司应承担不利的法律后果，即从心隐公司应向江美公司支付该争议部分工程价款4404.72元。另外，对于双方争议的管理费问题，由于涉案《建筑装饰施工合同》后所附的工程项目预算书中已明确记载管理费包含在总工程造价中，因此，现江美公司主张从心隐公司支付管理费，一审法院予以支持，管理费参照上述鉴定报告确定的16493.696元（16053.224元+440.472元）。综上，从心隐公司应向江美公司支付的工程款合计181430.656元（160532.24元+4404.72元+16493.696元），扣减从心隐公司已付的110000元，即从心隐公司仍应向江美公司支付工程款71430.656元，但由于江美公司仅请求从心隐公司支付工程款67908元系其自行处分其权利的真实意思表示，一审法院予以确认。由于涉案《建筑装饰施工合同》无效，江美公司主张从心隐公司支付违约金，于法无据，但由于从心隐公司直至江美公司起诉之日仍未支付剩余的工程款确实会使江美公司产生利息损失，因此，一审法院酌定从心隐公司以未付工程款67908元为基数，从起诉之日（2019年8月7日）起按中国人民银行公布的同期同类贷款利率支付利息至2019年8月19日，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息至付清工程款之日止。综上所述，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、广州从心隐酒店管理有限公司于该判决发生法律效力之日起十日内向江西江美装饰设计工程有限公司支付工程款67908元及利息（利息以67908元为基数，从2019年8月7日起按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清工程款之日止）；二、驳回江西江美装饰设计工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1508元，由江西江美装饰设计工程有限公司负担754元，由广州从心隐酒店管理有限公司负担754元（广州从心隐酒店管理有限公司应于该判决发生法律效力之日起十日内向一审法院缴纳该受理费）。鉴定费10442元，由广州从心隐酒店管理有限公司负担（广州从心隐酒店管理有限公司于该判决发生法律效力之日起十日内向江西江美装饰设计工程有限公司迳付鉴定费10442元）。经本院查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审中，当事人没有提交新证据。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据双方的诉辩意见，二审争议焦点是：从心隐公司是否应向江美公司支付欠付工程款。从心隐公司与江美公司签订《建筑装饰施工合同》，约定由江美公司对从心隐公司度假艺术设计酒店进行施工。施工过程中，江美公司未完成合同约定的施工内容即离开施工现场，双方对江美公司撤场的原因解释不一致。由于双方对江美公司已经完成的工程量和工程价款存在争议，一审法院委托鉴定机构对江美公司已经完成的工程价款进行评估，并无不当。一审中，从心隐公司答辩时未提出涉案工程存在质量问题，也未就涉案工程存在质量问题请求江美公司赔偿损失进行反诉，故一审法院仅就涉案工程价款进行处理，也无不当。另从心隐公司已就涉案工程是否存在质量问题另行提起诉讼，其在本案中主张涉案工程存在质量问题而请求发回重审或改判驳回江美公司的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，从心隐公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3016元，由上诉人广州从心隐酒店管理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 员  官润之二〇二一年八月二十日法官助理  戴巧利