山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁15民终3236号上诉人（原审被告、反诉原告）：杨明启，男，1954年1月11日出生，汉族，农民，住山东省莘县。委托诉讼代理人：张连全，聊城东昌法恒法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：赵忠波，聊城东昌法恒法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告、反诉原告）:李洪涛，男，1970年7月29日出生，回族，个体工商户，住山东省莘县。委托诉讼代理人：王玉臣，山东德鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：江建峰，山东德鼎律师事务所律师。上诉人杨明启因与被上诉人李洪涛定作合同纠纷一案，不服山东省莘县人民法院(2021)鲁1522民初1145号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人杨明启的委托诉讼代理人张连全、赵忠波，被上诉人李洪涛的委托诉讼代理人王玉臣，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人杨明启的上诉请求：1.请求二审法院撤销一审法院(2021)鲁1522民初1145号民事判决书，依法改判上诉人不给付被上诉人门窗款6649元、改判被上诉人返还上诉人37298元；2.一、二审案件受理费、反诉费均由被上诉人承担。庭审中，将被上诉人返还上诉人的诉讼请求37298元变更为36298元。事实与理由：一审程序违法、认定事实及适用法律均错误，应当依法改判或发回重审。程序方面：一、一审法院第二次开庭时，被上诉人经法院依法传唤无正当理由未到庭，应当按本诉原告撤诉处理。但一审法院却认为：“从诉讼经济的角度以及办案社会效果考虑”，而没有按本诉原告撤诉处理。该认定违反法律规定，属过度行使自由裁量权，损害了上诉人的程序权益和实体利益。二、一审中，上诉人提出了司法鉴定申请，法院也按程序安排了鉴定机构，但是后均因先后三家鉴定机构都退鉴而没办法作出司法鉴定。在此情况下，上诉人自行委托鉴定机构作出鉴定，并在第二次开庭时提交了鉴定意见书，属于我方的举证权利范围。该证据本应在一审第二次开庭时由一审原告(反诉被告)质证。但因被上诉人无正当理由未到庭，依法应当视为其本诉按撤诉、反诉按其放弃质证权利处理。可一审法院没有依法处理，而在第二次开庭后让被上诉人进行了质证。对此，上诉人认为程序严重违法，损害了上诉人的利益。上诉人对一审法院的这种作法非常不理解，认为一审法院应该按程序依法办案，合法行使自由裁量权。实体方面：一、一审第二次开庭时，上诉人提交的山东民信价格评估有限公司出具的民信评(2021)0530号鉴定评估报告书及鉴定费发票3000元，一审法院未予采纳是错误的。被上诉人第二次开庭无正当理由未到庭，应按撤诉及放弃了质证权利处理，对该鉴定评估报告书应当依法予以采纳。另，该鉴定评估报告书虽然系上诉人单方自行委托，但是在一审法院三次委托均被退回的情况下的无奈之举，不是上诉人擅自所为，行为正当。根据谁主张谁举证的原则，上诉人在先申请一审法院按法定程序鉴定不能的情况下，自行委托鉴定是举证范围内的权力，并不违法，符合举证规则的要求。一审法院不予采纳的理由：“因该鉴定报告系杨明启自行委托，李洪涛未参与鉴定过程，故本院不予采信。”之论述过于简单，于法无据，不具有说服力。该(2021)0530号鉴定评估报告书应当依法予以采纳，以维护上诉人的实体权利。鉴定报告鉴定的门窗实际价值(包含安装费)仅约46351元，与案涉合同约定的82649元相差甚远，足以证明被上诉人在案涉工程中明显存在偷工减料的严重违约行为，应当承担因其违约给上诉人造成的损失。二、被上诉人没有按照双方的合同约定履行合同义务，已构成违约，因其违约导致案涉房屋至今还没有正常使用。被上诉人的违约行为不但造成了案涉房屋不能正常使用，而且还给上诉人造成了直接的案涉房屋装修、门窗等物料的经济损失，被上诉人的一审反诉请求也是基于此所主张的，应当依法给予支持。请二审法院查明事实，支持上诉人的上诉请求。被上诉人李洪涛辩称，一、被上诉人李洪涛在一审第二次开庭时系因正当理由未到庭参加诉讼，不应按撤诉处理。李洪涛的父亲李学义于一审第二次开庭当天突发脑梗，李洪涛带其父去聊城市脑科医院办理住院手续进行治疗。因事发突然，所以李洪涛未能参加第二次庭审，一审时有李洪涛提交的当天为其父在医院看病的照片及当天李洪涛通过微信交纳医疗费的截图为证。二、退一万步讲，即便李洪涛一审第二次开庭无正当理由未到庭，本案也不应当按撤诉处理。(一）民事诉讼法第一百四十三条规定，原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理。上述规定用的是“可以”，而非“应当”。并且，民事诉讼法第一百四十二条规定，法庭辩论终结，应当依法作出判决。本案一审第一次庭审，李洪涛已经明确诉求，并且通过庭前准备、法庭调查、法庭辩论等，本案基本事实已经查清，法庭辩论已经终结，按照上述规定，一审法院应当作出判决。(二）从立法的目的来说，按撤诉处理制度设立的目的在与督促当事人遵循程序规则，积极、有效的行使诉讼权利，避免诉讼拖延、实现诉讼效率。按撤诉处理应体现尊重当事人的处分权、降低诉讼损耗、提高诉讼效率；反之如果超出必要的限度，侵害了当事人的正当权益、浪费了司法资源、增加了诉讼损耗，则不应为法律所认可和支持。本案法庭辩论已经终结，案件事实已经查清，如按李洪涛撤诉处理，李洪涛将会重新起诉，再一次占用一、二审司法资源，同时也会加重李洪涛与上诉人的负担。故，一审法院从诉讼经济的角度以及办案社会效果考虑，未按李洪涛撤诉处理正确。三、一审法院未采信上诉人杨明启提交的鉴定评估报告书属认定事实清楚，适用法律证据。杨明启自行委托鉴定机构作出的鉴定评估报告书不具备客观真实性。李洪涛没有参与鉴定过程，侵犯了李洪涛的参与权、知情权等权利。鉴定依据、鉴定程序、鉴定结论等均不合法，鉴定的单价远远低于市场价格，根本得不出未竣工的结论，与一审法院的勘验笔录严重矛盾，鉴定费用应由杨明启自行承担。此外，杨明启单方申请的鉴定事由与本案不具备关联性，双方并未约定门窗款以鉴定为准，安装门窗的总价款应以合同的约定，即双方意思自治为准。杨明启单方申请对房屋门窗的实际价值进行评估，并非是对工程质量的鉴定，无法证明涉案门窗的质量问题，无法证明杨明启的主张。四、一审第二次庭审笔录第4页显示，上诉人增加反诉请求为：由原来的暂定10000元，变更为现在的83649元，或重新修理达到正常使用的状态。一审法院根据杨明启的上诉请求判令李洪涛有修理义务，该判决与杨明启的一审反诉请求相对应。杨明启上诉请求改判被上诉人返还上诉人37298元与一审上诉人的反诉请求不符，也没有事实及法律依据。故杨明启的上诉请求不应得到支持。请依法驳回上诉人杨明启的上诉请求，维持一审判决。李洪涛向一审法院起诉请求：1.请求判令杨明启给付李洪涛门窗工程款6649元及利息；2.诉讼费由杨明启承担。杨明启向一审法院提出反诉请求：1.依法解除杨明启与李洪涛的加工安装合同；2.李洪涛支付杨明启因合同违约造成的损失由暂定10000元变更为83649元，或重新修理至达到正常使用的状态（修复项目及明细：第一层的入户门缝隙大，要求修复到不进灰尘；第一层的入户门门锁需安装上锁；所有窗台板需安装；所有裂开的门口包边要求修复；所有室做小的门需更换；第二层、三层的入户门锁无法使用，需更换；第二层打不开的窗户需更换）；3.反诉费及鉴定费3000元均由李洪涛承担。一审法院认定的事实：2019年7月28日，杨明启从李洪涛处定作门窗，并由李洪涛负责安装。双方约定门窗款、辅料款、制作安装人工费共计82649元，门窗一年内保修。后李洪涛为杨明启制作并安装了门窗。杨明启向李洪涛支付款项76000元，余款6649元至今未支付。2021年3月24日，应杨明启的要求，一审法院对案涉房屋进行现场勘验，发现案涉房屋的一楼、二楼、三楼的门窗均已安装，二楼部分门的包边有脱落情形，三楼有两个门锁损坏情形。2021年3月25日，杨明启申请对案涉房屋已安装的门窗工程造价进行鉴定。德州和璟工程造价咨询有限公司、山东正和建设项目管理有限公司、品誉智远工程咨询（山东）有限公司均将鉴定退回。杨明启遂自行委托山东省民信价格评估有限公司对门窗实际价值进行了评估鉴定。2021年5月30日，山东省民信价格评估有限公司作出民信评（2021）0530号鉴定评估报告书，评估结论为：门窗实际价值（包含安装费）约为46351元；特别说明：门窗安装未竣工。杨明启为此花费鉴定费3000元。2021年5月31日，一审法院通过统一送达平台电话告知李洪涛2021年6月2日下午三时第二次开庭审理。李洪涛及其委托诉讼代理人均未到庭参加诉讼。李洪涛以一审法院未告知其代理人开庭时间、开庭当日其父亲因突发疾病至聊城市脑科医院住院治疗为由，主张其未到庭存在正当理由。一审法院认为，一审法院在开庭三天前已明确通知李洪涛第二次开庭审理的情况。李洪涛因疏忽未及时告知其委托诉讼代理人第二次开庭审理的相关信息，导致第二次开庭审理时其本人及其委托诉讼代理人均未到庭参加诉讼。李洪涛的父亲因病住院治疗并非李洪涛及其委托诉讼代理人未能到庭参加诉讼的正当理由。但李洪涛庭后与其代理人及时到庭说明情况，并对杨明启提交的证据发表了质证意见，本案基本事实已经查清，从诉讼经济的角度以及办案社会效果考虑，本案不宜按李洪涛撤诉处理。杨明启从李洪涛处定作门窗，并在李洪涛提供的材料及价格清单上签字确认，应视为双方已达成合意，不违反相关法律规定，依法予以确认。李洪涛按照约定给杨明启制作并安装了门窗，杨明启即应支付相应款项。故对李洪涛要求杨明启支付门窗款6649元的诉讼请求，一审法院依法予以支持。李洪涛制作安装的门窗确实存在一定的质量瑕疵，李洪涛对杨明启未按约定付款存在一定过错，故对李洪涛要求杨明启支付利息的诉讼请求不予支持。山东省民信价格评估有限公司作出的民信评（2021）0530号鉴定评估报告书系杨明启自行委托，李洪涛未参与鉴定过程，一审法院对该鉴定评估报告书不予采信。杨明启为此支出的鉴定费应由其自行承担。经现场勘验，杨明启案涉房屋中的门窗均已安装，杨明启现要求解除合同，无事实及法律依据，一审法院依法不予支持。杨明启要求李洪涛支付杨明启因合同违约造成的损失83649元，但杨明启对损失项目及数额均未提供证据予以证明，对此不予支持。杨明启主张第一层的入户门缝隙大、第二层第三层门口有裂开的情况、第三层部分门锁损坏、第二层部分窗户打不开。经一审法院现场勘验，李洪涛制作安装的门窗确实存在质量瑕疵，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”李洪涛应对门窗制作安装瑕疵承担修理义务。杨明启主张李洪涛口头答应给杨明启安装窗台板，李洪涛对此不予认可，杨明启未提供证据予以证明，故对杨明启要求李洪涛安装所有窗台板的诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十条、第一百五十七条、第一百六十条的规定，判决：一、被告杨明启给付原告李洪涛门窗款6649元，于本判决生效后十五日内履行完毕；二、原告李洪涛对被告杨明启案涉房屋中第一层的入户门缝隙大、第二层第三层门口裂开、第三层部分门锁损坏、第二层部分窗户打不开承担修理义务，于本判决生效后十五日内履行完毕；三、驳回原告李洪涛的其他诉讼请求；四、驳回被告杨明启的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，减半收取计25元，由被告杨明启负担。反诉案件受理费921元，由原告李洪涛负担100元，由被告杨明启负担821元。二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审查明的案件事实同原审法院查明。本院认为，双方当事人争议的焦点问题有两个：一、一审程序是否合法；二、杨明启认为不应支付李洪涛门窗款6649元及要求判令李洪涛返还其门窗款36298元的主张能否成立。关于焦点一，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十五条的规定，认定民事诉讼法第一百七十条第一款第四项所规定的严重违反法定程序，主要有以下四种情形：“（一）审判组织的组成不合法的；（二）应当回避的审判人员未回避的；（三）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；（四）违法剥夺当事人辩论权利的”。本案中，虽然李洪涛未按时参加第二次庭审，但其提交的其父在医院住院的照片拍摄日期为2021年6月2日（第二次庭审当日），李洪涛于6月4日就其父突发疾病未参加庭审的情况向一审法院进行了说明，并在当天针对杨明启提交的证据和现场勘验笔录等证据发表了质证意见。即便李洪涛因忙于为其父办理住院手续而疏忽参加庭审不属于正当事由，其也以自身行为及时弥补了未按时参加第二次庭审的程序瑕疵。因此，本案不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第三百二十五条规定的“严重违反法定程序”的情形。一审法院认为不宜按李洪涛撤诉予以处理，具有合理性，也可有效避免双方当事人因再次诉讼增加损失。关于焦点二，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，李洪涛、杨明启均应对本诉或反诉主张的成立依法承担举证责任。关于李洪涛主张的门窗款6649元，杨明启已于2019年7月18日在门窗订货人处签字确认门窗款总计82649元，双方亦认可已付款项为76000元（含订金1000元）。因此，一审认定杨明启尚欠李洪涛剩余门窗款6649元的事实清楚，本院予以确认。关于杨明启主张门窗质量不合格，并要求李洪涛返还其门窗款的问题。一审已查明，杨明启的鉴定申请被三个鉴定机构分别以书面退案函、终止鉴定函的形式退回。杨明启在要求重新申请鉴定未经一审法院准许的情况下，自行委托山东省民信价格评估有限公司作出民信评（2021）0530号鉴定评估报告书，该报告中的鉴定委托书“杨明启”的名字非其本人所签，李洪涛亦未参与鉴定过程，鉴定结论与一审法院工作人员及双方当事人均在场进行的勘验笔录内容不符。因此，该鉴定结论显然不能作为杨明启主张损失的定案依据。另，杨明启一审提交的修复项目明细表所显示的内容属正常维修范围，与现场勘验的记载内容吻合，结合安装人员范春宝的证明，一审认定李洪涛已按照合同约定给杨明启制作并安装了门窗并无不当。关于损失数额，杨明启一审主张损失数额为83649元，二审上诉又变更为36298元，而该36298系基于双方合同约定的总价款82649元扣减其单方鉴定报告的46351元形成，但杨明启实际仅支付李洪涛门窗款76000元，杨明启上诉要求按合同约定的总价款计算其损失数额，明显缺乏事实基础和法律依据。综上，上诉人杨明启的上诉理由不成立，本院对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律适当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费899元，由上诉人杨明启负担。本判决为终审判决。审 判 长  闫 红审 判 员  陈家勇审 判 员  刘 颖二〇二一年八月十日法官助理  李 敏书 记 员  张珂欣