江西省景德镇市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）赣02民终553号上诉人（原审原告）：李春梅，女，1974年1月22日出生，汉族，住江西省，系受害人江剑妻子。上诉人（原审原告）：江海滔，男，1997年9月11日出生，汉族，住江西省，系受害人江剑儿子。上诉人（原审原告）：江清澄，男，1954年5月24日出生，汉族，住江西省，系受害人江剑父亲。以上三上诉人共同委托诉讼代理人：曾祥云，江西法烁智律师事务所律师。上诉人（原审被告）：景德镇市第一人民医院，住所地：景德镇市中华北路317号。法定代表人：余钢成，该院院长。委托诉讼代理人：方永红，江西晨天律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁小月，江西晨天律师事务所律师。上诉人李春梅、江海滔、江清澄因与上诉人景德镇市第一人民医院医疗损害责任纠纷一案，均不服景德镇市珠山区人民法院（2021）赣0203民初487号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人李春梅及其委托诉讼代理人曾祥云，上诉人景德镇市第一人民医院委托诉讼代理人丁小月参加了诉讼。本案现已审理终结。李春梅、江海滔、江清澄上诉请求：1、撤销原判第一项，依法改判为：“被告景德镇市第一人民医院于本判决生效后十日内一次性赔偿原告李春梅、江海滔、江清澄因江剑死亡造成的经济损失870587.025元（1243695.75元×70%=870587.025元）”，上诉金额为870587.025元-497479.3元=373107.725元；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院认定事实错误。一审法院虽认定被上诉人存在过错，且对江剑死亡应承担40%的过错责任比例，但上诉人认为该责任比例认定不符合本案基本事实，显失公平，被上诉人对江剑的死亡后果应承担70%的主要责任。（1）本案无法鉴定完全是因被上诉人未按规范正确书写病历导致。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”。故由患者或者患者亲属申请，由具有专业知识的专家进行医疗过错鉴定（或医疗事故鉴定）是认定医疗机构是否存在过错的必经程序。客观、全面、规范、完整的病历资料是进行医疗过错鉴定（或医疗事故鉴定）的最基本和最重要素材。景德镇市第一人民医院未能规范书写病历的行为，在实际意义上破坏了病历的完整性、真实性和客观性，与篡改、修改、隐匿病历导致的后果一致，会导致鉴定机构对医院的医疗行为评价出现偏差，本案确系医方未能按规范书写病历的行为导致鉴定结论的因果关系无法做出，医方应承担不利法律后果和全部法律责任。（2）江剑的死亡后果系胃癌导致，未能及时发现胃癌系景德镇市第一人民医院未能正确书写病历导致，其过程与江剑的死亡后果其中的因果关系清晰明了。病情早发现、早治疗、早见效是一个医学常识，由于景德镇市第一人民医院未按诊疗规范书写病历，引发后续诊疗错误，贻误了江剑的诊疗时机，进而导致江剑死亡的结果。本案中，医方存在多处明显的过错，已被鉴定机构证实，且因医方未规范书写病历的过错导致患者复查时没有尽到注意义务在鉴定意见中已经明确描述，存在明显的因果关系，没有尽到注意义务从而导致江剑病情延误38天被发现，然后再进行手术，这其中的因果关系环环相扣，医方的过错导致人的死亡无法补救的后果，其应当对江剑的死亡结果负主要责任，其过错程度应当为70%。一审法院对责任比例的划分是错误的。2、本案虽然是医疗损害责任纠纷，但也是生命权、健康权纠纷，应按照人格权中（生命权、身体权、健康权）纠纷标准收取案件受理费。景德镇市第一人民医院答辩称，我方也认为一审认定40%的责任不符合本案的基本事实。就本案而言，我院不具有过错，无需承担责任。本案无法鉴定或者说未能及时发现胃癌，都不是因为未有规范的病历，而是由于江剑未按照医嘱来进行复查。江剑第一次（2016年4月12日）在本院就诊过程中，医生已经安排了江剑做胃镜检查，并告知其在两个月后必须复查。但患者江剑仅在2016年4月21日到医院复诊，之后一直未来，直到2016年8月1日才到医院复诊。这期间江剑自身已经未按照医嘱复诊，不配合医院的诊疗行为，自行拖延了两个月，不存在医院延误看江剑的最佳治疗时机。如果要有延误现象，江剑自身在2016年6月份未到医院复诊检查就已经延误了病情。至2016年8月1日间隔了38天才来复查胃镜，故江剑的死亡是其自身疾病导致，我院在诊疗过程中并无过错，不应当承担责任。本案系江剑认为医院的诊疗有过错而诉至法院，本案案由应为医疗损害责任纠纷，一审法院所定案由是正确的。景德镇市第一人民医院上诉请求：1、撤销原判第一项，改判医院不承担责任；2、本案一、二审案件受理费由李春梅等人承担。事实和理由：1、一审认定事实错误。（1）一审法院认为根据鉴定机构意见，医院的诊疗行为存在过错，与事实不符。首先，在鉴定意见书中并未有认定医方的诊疗行为存在过错。仅有说明医方未书写门诊病历，违反了书写病历的相关规定，但这不能够说明医方的诊疗行为就有过错。其次，2016年8月1日未有胃镜检查，不是医方的过错。江剑第一次（2016年4月12日）在医院就诊，此次诊疗中医院已经安排了江剑做胃镜检查，并告知其两个月后必须复查胃镜，但患者仅在2016年4月21日到医院复诊，之后一直到2016年8月1日才到医院复诊，这期间江剑自身已经未按照医嘱复诊，不配合医院的诊疗行为，自行延误了两个月。且医院在江剑第一次诊疗时就安排了胃镜检查，并告知在两个月后必须复查胃镜，所以在2016年8月1日复查时不可能不告知江剑需要进行胃镜检查，故不存在是医院延误了江剑的最佳治疗时机，如果要有延误现象，患者江剑自身在2016年6月份的时候未予以复诊，就已经延误了病情。最后，未有胃镜检查不能以此推定对江剑病情有预后影响和损害后果。鉴定意见书以及该鉴定机构关于对出庭质证的回复，多次明确了江剑的胃印戒细胞癌是患者自身疾病，切除全胃是治疗胃印戒细胞癌的需要，与上诉人的过错无关，且对于“延误”38天胃镜检查对江剑胃印戒细胞癌进程、预后的影响程度，鉴定机构明确说明了该所现有技术并不能对此作出评估，对此应当包含对因果关系的不能评估和对原因力大小的不能评估。（2）对于鉴定机构不能做出准确评估的意见，一审法院认为医方具有过错，与事实不符。一审法院认为对方以就举证义务完成了相应的举证，鉴定机构不能做出准确评估的原因不在于对方。同样，医院对此也尽了相应的举证，鉴定机构不能做出评估是受现有的医疗水平和医疗技术影响，原因并不在于医院。即使在2016年8月1日的复诊过程中未有胃镜检查，也不必然能够推定医院存在延迟过错，也不能以此来认定对病情的进程、预后存在一定影响，认定两者之间存在一定因果关系。未有胃镜检查的原因在于江剑，而不在于医院。医院仅是未写有几次门诊病历，但这并没有影响到江剑本身疾病的发生，也没有加重江剑本身疾病。即使不符合诊疗常规，但也与江剑的死亡后果不具有因果关系。2、一审法院适用法律错误。一审法院结合双方举证责任以及医院过错的性质和影响，并考虑江剑自身疾病和死亡后果的严重性，对医院的过程责任程度酌定按40%划分，没有法律依据。江剑虽然产生死亡的后果，但该后果并不是医院造成的，是其自身疾病导致的，与医院的诊疗行为之间不具有因果关系。李春梅、江海滔、江清澄答辩称，本案的事实在我方的上诉状中已陈述得很清楚，且鉴定机构的意见很清楚，患者每次门诊都必须书写病历，书写病历本来就是一个诊疗行为，由于医院未按规范书写病历，其过错是显然的。李春梅、江海滔、江清澄向一审法院起诉要求：1、判令被告赔偿各项经济损失：医疗费429037.03元、住院伙食补助费14800元、营养费9250元、误工费172921.76元、护理费27750元、交通费2775元、死亡赔偿金771120元、丧葬费38066元、精神抚慰金500000元、鉴定费10276元、住宿费2999.4元、机票费7188元，合计1536183.19元，按被告承担主要责任70%确定，诉请金额为1075328.23元；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告李春梅、江海滔、江清澄系本案受害人江剑（1976年10月13日出生）的近亲属。2016年4月11日，江剑因胃部疼痛到被告处就诊，门诊病历记载：实施了电子胃、十二指肠镜检查。2016年4月12日，被告作出电子胃镜诊断报告，诊断意见：胃溃疡；治疗建议：二个月复查（活体鉴别）；被告当日给予江剑相关药物治疗。2016年4月14日，被告作出病理检查报告单，显示：（胃窦小弯）非萎缩性胃炎并急性活动。之后江剑分别于2016年4月21日、2016年8月1日两次到被告处门诊复诊，被告按前期诊断病情给予了相关药物治疗。2016年9月8日，江剑再次到被告处门诊复诊，被告实施了电子胃、十二指肠镜检查，于2016年9月11日作出诊断报告，诊断意见：胃溃疡恶变？浅表性胃炎，于2016年9月13日作出病理检查诊断报告，显示：（胃体上部大弯）低分化腺癌，部分印戒细胞癌。上述门诊治疗过程中，被告除首次门诊有病历记录外，其余门诊未有病历记录。诊断癌症后，江剑于2016年9月20日到复旦大学附属华山医院住院治疗，该院给予江剑胃癌根治手术，至2016年9月30日出院，住院11天。出院后因继续治疗，江剑分别于2016年10月25日至26日，2016年11月15日至16日，2016年12月8日至10日，2016年12月27日至30日，2017年1月19日至20日，2017年2月9日至10日，2017年3月2日至3日，2017年3月24日至25日，2017年5月4日至6日，2017年8月24日至25日，2018年3月5日至7日，2018年7月26日至31日，2019年4月10日至12日，2019年9月3日至6日，2020年4月17日至23日，先后15次在该院住院治疗，合计住院47天。期间江剑还于2017年6月23日至27日，2017年11月29日至12月8日，两次在被告处住院治疗，合计住院13天。外地治疗结束后，江剑又于2020年5月13日至21日，2020年6月4日至11日，2020年6月26日至7月10日，2020年7月22日至8月7日，2020年8月20日至9月8日，2020年10月10日至19日，2020年10月28日至11月29日，先后7次在景德镇市第二人民医院住院治疗，合计住院105天。上述治疗过程中，江剑另还在就诊医院进行了相关门诊治疗，并在景德镇市中医医院进行了相关门诊治疗。2020年11月29日，江剑因救治无效死亡，死亡原因：胃癌。江剑生前，因认为其损害与被告前期门诊不当有关，曾于2018年8月27日、2020年11月20日两次诉至一审法院，要求被告赔偿。该两案审理中，由于江剑病情发展，损害后果不能确定，江剑均撤回了起诉。现江剑亡故，三原告作为其近亲属，由此诉至法院。另查，本起纠纷首次诉讼中，江剑对被告的诊疗行为是否存在医疗过错，以及如果存在过错，该医疗过错行为与损害后果之间是否具有因果关系，伤残等级等曾提出鉴定申请。经一审法院组织委托，深圳市第二人民医院法医临床司法鉴定所于2019年8月29日作出鉴定意见，分析说明如下：1.2016年4月11日，江剑在被告处首诊，门诊病历记载实施了电子胃、十二指肠镜检查，2016年4月12日，被告作出电子胃镜诊断报告并开出药物，2016年4月14日，被告作出病理检查报告单，被告未书写门诊病历，违反了书写病历的相关规定。根据深圳市第二人民医院对片号H19138会诊病理检查报告：见少许可以HP，未见癌。江剑认为被告此次诊断为误诊，证据不足，被告检查后制定的诊疗计划符合诊疗常规。2.2016年4月21日（距首诊10天），江剑到被告处复诊，被告开出药物，但未书写门诊病历，违反了书写病历的相关规定。3.2016年8月1日（距首诊112天），江剑到被告处复诊，被告开出药物，双方对是否建议复查胃镜意见不一，因被告未写门诊病历，无法了解本次复诊的详情，被告违反了书写病历的相关规定。4.2016年9月8日（距首诊150天，距前次就诊38天），江剑到被告处复诊，被告于2016年9月11日（距首诊153天）作出电子胃镜诊断报告，于2016年9月13日作出病理检查报告单，显示存在癌症，但被告两次诊疗时均未书写门诊病历，违反了书写病历的相关规定。5.江剑经复旦大学附属华山医院治疗，诊断为胃癌，病理诊断为胃浸润溃疡型印戒细胞癌。胃印戒细胞癌是一种含有大量粘液的特殊类型胃癌，约占胃癌的9.9%左右，属于分化程度低、恶性程度高、侵袭力强、转移率高、病程进展快的高度恶性肿瘤；早期胃印戒细胞癌，胃镜是诊断最有效的检查手段，通过活检、复查胃镜能提高检出率。江剑2016年9月8日和21日的两次胃镜相隔13天，检查所见差别加大，说明肿瘤生长较快；术中与1天前的胃镜所见差别很大，说明胃镜仅能反映肿瘤的局部表现，有很大局限性。评析：江剑认为被告首诊为误诊的证据不足；被告首诊后建议江剑2个月复查，江剑未按时复诊；2016年8月1日的复诊，被告称建议做胃镜，因未书写门诊病历，该说法不能确定；江剑在被告处多次就诊，被告只有首诊书写了门诊病历，多次违反医生接诊应详细书写门诊病历的规定；胃癌是江剑自身疾病，根治术是治疗的需要；2016年8月1日复诊时，如果进行胃镜检查或许能发现胃印戒细胞癌，被告对此次复诊没做胃镜检查负有未尽到注意义务的责任；胃印戒细胞癌是高度恶性肿瘤、病程进展快，“延迟”38天胃镜检查对江剑胃印戒细胞癌进程、预后的影响程度因缺乏评估的依据不能做出准确的评估。结论：被告对2016年8月1日江剑复诊未做胃镜检查负有未尽到注意义务的责任；“延迟”38天胃镜检查对江剑胃印戒细胞癌进程、预后的影响程度因缺乏评估的依据不能做出准确的评估；胃印戒细胞癌是江剑自身疾病，接受胃癌根治术切除全胃（伍级伤残）是治疗胃印戒细胞癌的需要。鉴定作出后，双方未提出重新鉴定。本案诉讼过程中，因损害后果变化，被告提出申请要求鉴定人出庭，询问有关江剑死亡责任的问题，后因疫情原因，被告放弃要求鉴定人出庭，变更为书面质询。鉴定机构给予了两次书面回复，第一次回复称：鉴定意见表达二层意思：1.胃癌根治术切除全胃是治疗胃印戒细胞癌的需要，与被告的过错无关；2.被告对2016年8月1日江剑复诊未做胃镜检查负有未尽到注意义务的责任，为此“延迟”到复诊后的第38天胃镜检查发现胃印戒细胞癌，这个“延迟”38天对胃印戒细胞癌的进程、预后的影响程度我所技术有限不能做出评估。第二次回复对被告相关问题予以回答，其中：问1.如果2016年8月1日做了胃镜检查，能否发现胃印戒细胞癌？答：因未提供相应的检材，无从分析（无从判断）2016年8月1日如果实施胃镜检查可能的诊断。问2.如果2016年8月1日发现了癌细胞，能否治愈？答：对群体而言，胃癌的早期发现、早治疗对预后是有益的；2016年8月1日未做胃镜检查，对那天的病情未能评估，病情不明，治疗方案不能确定，疗效更无从谈起。问3.2016年4月12日到2016年9月8日之间，能否确定江剑癌细胞出现的时间？答：该问题超出了目前医学的诊断水平。问4.延迟38天与死亡之间是否有必然的因果关系？答：司法鉴定意见书中记载，延迟38天胃镜检查对江剑胃印戒细胞癌进程、预后的影响程度因缺乏评估的依据不能做出准确的评估。问5.鉴定意见书能否作为江剑死亡后果与被告诊疗行为之间因果关系及原因力大小的鉴定依据？答：该问题超出鉴定委托范围，超出质询范围。三原告的经济损失现已查明的有：1.医疗费187276.28元（按医疗费、门诊费、购药费票据金额，扣除已核销、救助部分，以自付金额计算，即63205.01－28793.35＋9872.17－4604.87＋7039.73－3121.8＋7009.1－3152.11－1600＋11703.86－5705.18－2845＋13320＋14853＋15137.5＋7240＋4160＋10560＋650＋650＋7519.8－3869.59－1806＋7250.78－3319.98－1549＋6849.14－3066.22－1430＋8008.92－3732.77－1742＋6219.64－3298.47－1539＋3616.48－1961.06－915＋1026.44＋1209.13＋2916.9－977.45＋3442.37－1562.81＋348.77＋352.4＋348.91＋348.91－839＋5070.67－2271.54＋1870.36＋661.24＋299.17＋603.97＋603.97＋346.07＋532.05＋534.43＋710.18＋661.29＋1501.88＋1424.43－692.88＋10619.03－4741.45－2622.14－1589.48＋2406.17＋1079.16＋2047.7＋2094＋51.28＋8.76＋1779.93＋2094＋2291.18＋1396＋1958.63＋11992.71＋1099.5＋2388＋1592＋1990＋1990＋1990＋9.33＋9.33＋113＝187276.28元）。2.住院伙食补助费10560元（住院11＋47＋13＋105＝176天，按每天60元计算）。3.营养费8800元（住院176天，按每天50元计算）。4.误工费152353.97元（诊断癌症后，江剑存在连续住院治疗情形，其中首次住院2016年9月20日至定残前一日2019年8月28日，计1073天，定残后因病情恶化至死亡2020年11月29日，期间455天，结合原告诉请，按实际住院及门诊计127天；三原告未举证证明江剑工作性质及最近三年来的平均收入状况，参照江西省2019年度统计数据中城镇私营单位年平均工资46341元计算，即（1073＋127）×46341÷365＝152353.97元）。5.护理费22880元（住院176天，按每天130元计算）。6.交通费2640元（住院176天，按每天15元计算）。7.死亡赔偿金771120元（按照江西省2020年度统计数据城镇居民人均可支配收入确定38556元/年，江剑年龄44岁，计算20年，即38556×20＝771120元）。8.丧葬费38065.5元（按照江西省2019年度统计数据在岗职工年平均工资确定76131元/年，以6个月计算，即76131×6÷12＝38065.5元）。9.精神抚慰金50000元（结合死亡后果酌定）。以上共计1243695.75元。另江剑因鉴定还支付了鉴定费、鉴定交通费、住宿费，按票据金额计算，计10276＋1000×6＋188＋1334＋714＋779.7＝19291.7元。证明上述事实的证据有当事人举证，对当事人无异议的，予以确认并在卷佐证。对有异议的：1.部分医疗费、门诊费、购药费票据，被告提出部分票据金额与诉请金额不吻合，部分票据原件缺失，部分票据金额未诉请。对此，不吻合的票据系包含三原告年度核销的金额，以票据金额确定，缺失的票据原件系三原告用于核销无法提供，结合核销凭证确定，未诉请的票据三原告在变更诉请后进行了增加，故对该组证据予以采纳。2.鉴定住宿费、餐饮费、机票及机票代理服务费票据，被告对关联性提出异议，经核，鉴定受理日期为2019年4月29日，票据使用日期为2019年5月1日、2日、3日；鉴定检材片号H19138移送检查日期为2019年7月19日，票据使用日期为2019年7月13日、14日、15日，两次日期相吻合，故被告异议理由不能成立，对该组证据予以采纳。但是，对于餐饮费票据，因该诉请缺少法律依据，不予采纳，机票代理服务费中1000元的票据，因与所购机票票据1000元重复，不予采纳。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”本案中，三原告近亲属江剑因胃病到被告处门诊治疗，根据鉴定机构意见，被告的诊疗行为存在过错，具体表现为：1.多次未书写门诊病历，违反了书写病历的相关规定；2.2016年8月1日复诊时，未能给予江剑必要的胃镜检查，存在未尽到注意义务的责任，至2016年9月8日确诊胃癌，期间38天，可能存在对发现胃癌的延迟。被告上述过错与之关联的是江剑胃癌病情的进程，并由此引起病情的预后影响，即损害后果。鉴定机构对于过错与损害后果之间的因果关系未作出明确鉴定意见，认为：“延迟”38天胃镜检查对江剑胃印戒细胞癌进程、预后的影响程度因缺乏评估的依据不能做出准确的评估。对于鉴定机构不能做出准确评估的意见，一审法院审核认为：首先，根据《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“患者依据侵权责任法第五十四条规定主张医疗机构承担赔偿责任的，应当提交到该医疗机构就诊、受到损害的证据；患者无法提交医疗机构及其医务人员有过错、诊疗行为与损害之间具有因果关系的证据，依法提出医疗损害鉴定申请的，人民法院应予准许；医疗机构主张不承担责任的，应当就侵权责任法第六十条第一款规定情形等抗辩事由承担举证证明责任。”三原告已就该规定下的举证义务完成了相应的举证，鉴定机构不能做出准确评估的原因不在于三原告，而被告在本案诉讼中，也未就侵权责任法第六十条第一款规定的不承担责任情形举证证明。其次，江剑首诊2016年4月11日的病理检查中未见癌，2016年9月8日诊断确诊存在癌，说明其癌症病发于首诊与确诊之间的此段期间。确诊后，江剑进行了积极有效的全胃切除根治治疗，并予以连续化疗，但仍救治无效死亡，说明其癌症病情在2016年9月8日确诊时已具有一定严重性。而在2016年8月1日前一次复诊时，被告未能给予江剑按首诊要求的胃镜检查，以明确此时病情，根据侵权责任法第五十七条、第五十八条规定，被告违反诊疗规范，未尽到相应的诊疗义务，故应推定2016年9月8日的确诊存在延迟过错。鉴定机构质询回复意见称：“对群体而言，胃癌的早期发现、早治疗对预后是有益的。”现江剑在胃癌病情发现后救治无效死亡，故应认定被告该延迟过错对病情的进程、预后存在一定影响，即过错与损害后果之间存在一定因果关系。再次，书写病历是医疗机构进行诊疗活动的基本要求，完整准确的病历记录不仅有助于患者、医疗机构了解掌握病情，同时在医患纠纷发生后更是有助于双方辨析责任，侵权责任法第六十一条对此也作出了明确规定。本案中，被告对江剑的五次门诊治疗，存在四次未书写病历的过错，尤其2016年8月1日的复诊，由于未书写病历，以致鉴定机构无法了解本次复诊详情，因此，被告该过错对于鉴定机构不能做出准确评估意见客观上也构成一定影响。综上分析，结合双方举证责任以及被告过错的性质和影响，并考虑江剑自身疾病和死亡后果的严重性，对被告的过错责任程度酌定按40%划分，被告依法承担相应的赔偿责任。被告另辩解意见称，误工费中应扣除低保收入部分。因法律规定的误工费，在参照平均工资计算时未有需扣除低保收入的规定，故对该辩解意见不予支持。据此，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》（法释［2020］15号）第一条规定，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，并参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释［2003］20号）第十七条第一款、第三款、第十八条第一款、第三十一条之规定，判决：一、被告景德镇市第一人民医院于本判决生效后十日内一次性赔偿原告李春梅、江海滔、江清澄因江剑死亡造成的经济损失497478.3元（1243695.75×40%＝497479.3元）；二、驳回原告李春梅、江海滔、江清澄的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14478元，原告李春梅、江海滔、江清澄共同承担7780元，被告景德镇市第一人民医院承担6698元；鉴定费19291.7元，原告李春梅、江海滔、江清澄共同承担11575.7元，被告景德镇市第一人民医院承担7716元。二审中，双方均未提交新的证据。二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据诉辩双方的意见，归纳本案争议焦点为：1、医方在本案中是否存在过错责任；2、如果存在过错责任，一审法院所确定的责任比例是否恰当。关于本案过错责任的认定问题。患者江剑先后于2016年4月11日、4月12日、4月21日、8月1日、9月8日五次到景德镇市第一人民医院门诊治疗，仅有第一次书写了门诊病历，后四次均未书写病历。书写病历是医疗机构进行诊疗活动的基本要求，完整准确的病历记录不仅有助于患者、医疗机构了解掌握病情，同时在医患纠纷发生后更是有助于双方辨析责任，侵权责任法第六十一条对此也作出了明确规定。本案中，患者江剑的首次胃镜检查时医方在电子胃镜诊断报告单上建议两个月复查，但2016年6月份并未有复查，对于未按期复查的原因双方说法不一，患方称是医生让其服完药再去复查，医方称是患方自己未按期复查。在2016年8月1日门诊时，医方述称：复诊时建议复查胃镜，但患方不同意，故只能维持药物治疗，首次胃镜检查时就建议两个月复查胃镜，说明复查胃镜的重要性，复诊时距首次胃镜检查近四个月了，不可能不建议复查胃镜。而患方述称：复诊时医方没有建议胃镜检查，只是给予药物治疗。鉴定机构意见中认为，病历记载着患者的病情，医生的诊疗思路和诊疗行为的重要资料，医生必须认真书写，因医方未书写门诊病历，故无法了解本次复诊的详情，医方未书写门诊病历，违反了书写病历的相关规定。鉴定机构同时认为，2016年8月1日复诊时，如果进行胃镜检查或许能发现胃印戒细胞癌，医方对此次复诊没做胃镜检查负有未尽到注意义务的责任；胃印戒细胞癌是高度恶性肿瘤、病程进展快，“延迟”38天胃镜检查对江剑胃印戒细胞癌进程、预后的影响程度因缺乏评估的依据不能做出准确的评估。患方申请鉴定的事项中包含医方诊疗行为是否存在过错及如果存在医疗过错，其医疗过错行为与损害后果是否具有因果关系。本院审查认为，医方对患者江剑的五次门诊治疗，存在四次未书写病历，违反了书写病历的相关规定，尤其2016年8月1日的复诊，由于未书写病历，以致鉴定机构无法了解本次复诊详情，对江剑胃印戒细胞癌进程、预后的影响程度因缺乏评估的依据不能做出准确的评估。因此，医方该过错对于鉴定机构不能做出准确评估意见客观上也构成一定影响。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条规定“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定……”，故一审法院依法推定上诉人景德镇市第一人民医院在诊疗过程中存在一定过错并无不当。上诉人景德镇市第一人民医院提出，是患者自己不按时复查，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六十条第一款规定“患者有损害，因下列情形之一的，医疗机构不承担赔偿责任：（一）患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗……”，由于上诉人景德镇市第一人民医院仅有首次诊疗行为的病历，后四次诊疗均未有书写病历，故对于是否系患者本身不配合诊疗的事实不能确定，应承担不利法律后果。关于责任比例的认定问题。上诉人李春梅、江海滔、江清澄主张医院承担本案70%的责任。上诉人景德镇市第一人民医院主张不承担本案责任。本院审查认为，由于医方在诊疗过程中未按有关规定书写病历，对本案的损害依法推定其存在过错，其上诉请求不承担责任的主张不予支持。患者江剑患有胃印戒细胞癌是自身疾病，并非医方医疗行为所造成，故其主张医方承担主要责任与事实及法律不符。一审法院根据双方举证责任以及医方的过错行为和影响，酌情确定医方承担本案40%的责任并无不当。此外，上诉人李春梅、江海滔、江清澄提出本案应按生命权、健康权纠纷收取诉讼费。因本案系医患关系引起的纠纷，案由系医疗损害责任纠纷，故上诉人该主张缺乏法律依据，不予支持。综上所述，上诉人李春梅、江海滔、江清澄和上诉人景德镇市第一人民医院的上诉请求均不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17524元，由上诉人李春梅、江海滔、江清澄负担8762元，上诉人景德镇市第一人民医院负担8762元。本判决为终审判决。审判长  刘亮常审判员  欧阳国审判员  姚云平二〇二一年八月三十日书记员  冯秋娜江西省景德镇市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）赣02民终553号上诉人（原审原告）：李春梅，女，1974年1月22日出生，汉族，住江西省，系受害人江剑妻子。上诉人（原审原告）：江海滔，男，1997年9月11日出生，汉族，住江西省，系受害人江剑儿子。上诉人（原审原告）：江清澄，男，1954年5月24日出生，汉族，住江西省，系受害人江剑父亲。以上三上诉人共同委托诉讼代理人：曾祥云，江西法烁智律师事务所律师。上诉人（原审被告）：景德镇市第一人民医院，住所地：景德镇市中华北路317号。法定代表人：余钢成，该院院长。委托诉讼代理人：方永红，江西晨天律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁小月，江西晨天律师事务所律师。上诉人李春梅、江海滔、江清澄因与上诉人景德镇市第一人民医院医疗损害责任纠纷一案，均不服景德镇市珠山区人民法院（2021）赣0203民初487号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人李春梅及其委托诉讼代理人曾祥云，上诉人景德镇市第一人民医院委托诉讼代理人丁小月参加了诉讼。本案现已审理终结。李春梅、江海滔、江清澄上诉请求：1、撤销原判第一项，依法改判为：“被告景德镇市第一人民医院于本判决生效后十日内一次性赔偿原告李春梅、江海滔、江清澄因江剑死亡造成的经济损失870587.025元（1243695.75元×70%=870587.025元）”，上诉金额为870587.025元-497479.3元=373107.725元；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院认定事实错误。一审法院虽认定被上诉人存在过错，且对江剑死亡应承担40%的过错责任比例，但上诉人认为该责任比例认定不符合本案基本事实，显失公平，被上诉人对江剑的死亡后果应承担70%的主要责任。（1）本案无法鉴定完全是因被上诉人未按规范正确书写病历导致。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”。故由患者或者患者亲属申请，由具有专业知识的专家进行医疗过错鉴定（或医疗事故鉴定）是认定医疗机构是否存在过错的必经程序。客观、全面、规范、完整的病历资料是进行医疗过错鉴定（或医疗事故鉴定）的最基本和最重要素材。景德镇市第一人民医院未能规范书写病历的行为，在实际意义上破坏了病历的完整性、真实性和客观性，与篡改、修改、隐匿病历导致的后果一致，会导致鉴定机构对医院的医疗行为评价出现偏差，本案确系医方未能按规范书写病历的行为导致鉴定结论的因果关系无法做出，医方应承担不利法律后果和全部法律责任。（2）江剑的死亡后果系胃癌导致，未能及时发现胃癌系景德镇市第一人民医院未能正确书写病历导致，其过程与江剑的死亡后果其中的因果关系清晰明了。病情早发现、早治疗、早见效是一个医学常识，由于景德镇市第一人民医院未按诊疗规范书写病历，引发后续诊疗错误，贻误了江剑的诊疗时机，进而导致江剑死亡的结果。本案中，医方存在多处明显的过错，已被鉴定机构证实，且因医方未规范书写病历的过错导致患者复查时没有尽到注意义务在鉴定意见中已经明确描述，存在明显的因果关系，没有尽到注意义务从而导致江剑病情延误38天被发现，然后再进行手术，这其中的因果关系环环相扣，医方的过错导致人的死亡无法补救的后果，其应当对江剑的死亡结果负主要责任，其过错程度应当为70%。一审法院对责任比例的划分是错误的。2、本案虽然是医疗损害责任纠纷，但也是生命权、健康权纠纷，应按照人格权中（生命权、身体权、健康权）纠纷标准收取案件受理费。景德镇市第一人民医院答辩称，我方也认为一审认定40%的责任不符合本案的基本事实。就本案而言，我院不具有过错，无需承担责任。本案无法鉴定或者说未能及时发现胃癌，都不是因为未有规范的病历，而是由于江剑未按照医嘱来进行复查。江剑第一次（2016年4月12日）在本院就诊过程中，医生已经安排了江剑做胃镜检查，并告知其在两个月后必须复查。但患者江剑仅在2016年4月21日到医院复诊，之后一直未来，直到2016年8月1日才到医院复诊。这期间江剑自身已经未按照医嘱复诊，不配合医院的诊疗行为，自行拖延了两个月，不存在医院延误看江剑的最佳治疗时机。如果要有延误现象，江剑自身在2016年6月份未到医院复诊检查就已经延误了病情。至2016年8月1日间隔了38天才来复查胃镜，故江剑的死亡是其自身疾病导致，我院在诊疗过程中并无过错，不应当承担责任。本案系江剑认为医院的诊疗有过错而诉至法院，本案案由应为医疗损害责任纠纷，一审法院所定案由是正确的。景德镇市第一人民医院上诉请求：1、撤销原判第一项，改判医院不承担责任；2、本案一、二审案件受理费由李春梅等人承担。事实和理由：1、一审认定事实错误。（1）一审法院认为根据鉴定机构意见，医院的诊疗行为存在过错，与事实不符。首先，在鉴定意见书中并未有认定医方的诊疗行为存在过错。仅有说明医方未书写门诊病历，违反了书写病历的相关规定，但这不能够说明医方的诊疗行为就有过错。其次，2016年8月1日未有胃镜检查，不是医方的过错。江剑第一次（2016年4月12日）在医院就诊，此次诊疗中医院已经安排了江剑做胃镜检查，并告知其两个月后必须复查胃镜，但患者仅在2016年4月21日到医院复诊，之后一直到2016年8月1日才到医院复诊，这期间江剑自身已经未按照医嘱复诊，不配合医院的诊疗行为，自行延误了两个月。且医院在江剑第一次诊疗时就安排了胃镜检查，并告知在两个月后必须复查胃镜，所以在2016年8月1日复查时不可能不告知江剑需要进行胃镜检查，故不存在是医院延误了江剑的最佳治疗时机，如果要有延误现象，患者江剑自身在2016年6月份的时候未予以复诊，就已经延误了病情。最后，未有胃镜检查不能以此推定对江剑病情有预后影响和损害后果。鉴定意见书以及该鉴定机构关于对出庭质证的回复，多次明确了江剑的胃印戒细胞癌是患者自身疾病，切除全胃是治疗胃印戒细胞癌的需要，与上诉人的过错无关，且对于“延误”38天胃镜检查对江剑胃印戒细胞癌进程、预后的影响程度，鉴定机构明确说明了该所现有技术并不能对此作出评估，对此应当包含对因果关系的不能评估和对原因力大小的不能评估。（2）对于鉴定机构不能做出准确评估的意见，一审法院认为医方具有过错，与事实不符。一审法院认为对方以就举证义务完成了相应的举证，鉴定机构不能做出准确评估的原因不在于对方。同样，医院对此也尽了相应的举证，鉴定机构不能做出评估是受现有的医疗水平和医疗技术影响，原因并不在于医院。即使在2016年8月1日的复诊过程中未有胃镜检查，也不必然能够推定医院存在延迟过错，也不能以此来认定对病情的进程、预后存在一定影响，认定两者之间存在一定因果关系。未有胃镜检查的原因在于江剑，而不在于医院。医院仅是未写有几次门诊病历，但这并没有影响到江剑本身疾病的发生，也没有加重江剑本身疾病。即使不符合诊疗常规，但也与江剑的死亡后果不具有因果关系。2、一审法院适用法律错误。一审法院结合双方举证责任以及医院过错的性质和影响，并考虑江剑自身疾病和死亡后果的严重性，对医院的过程责任程度酌定按40%划分，没有法律依据。江剑虽然产生死亡的后果，但该后果并不是医院造成的，是其自身疾病导致的，与医院的诊疗行为之间不具有因果关系。李春梅、江海滔、江清澄答辩称，本案的事实在我方的上诉状中已陈述得很清楚，且鉴定机构的意见很清楚，患者每次门诊都必须书写病历，书写病历本来就是一个诊疗行为，由于医院未按规范书写病历，其过错是显然的。李春梅、江海滔、江清澄向一审法院起诉要求：1、判令被告赔偿各项经济损失：医疗费429037.03元、住院伙食补助费14800元、营养费9250元、误工费172921.76元、护理费27750元、交通费2775元、死亡赔偿金771120元、丧葬费38066元、精神抚慰金500000元、鉴定费10276元、住宿费2999.4元、机票费7188元，合计1536183.19元，按被告承担主要责任70%确定，诉请金额为1075328.23元；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告李春梅、江海滔、江清澄系本案受害人江剑（1976年10月13日出生）的近亲属。2016年4月11日，江剑因胃部疼痛到被告处就诊，门诊病历记载：实施了电子胃、十二指肠镜检查。2016年4月12日，被告作出电子胃镜诊断报告，诊断意见：胃溃疡；治疗建议：二个月复查（活体鉴别）；被告当日给予江剑相关药物治疗。2016年4月14日，被告作出病理检查报告单，显示：（胃窦小弯）非萎缩性胃炎并急性活动。之后江剑分别于2016年4月21日、2016年8月1日两次到被告处门诊复诊，被告按前期诊断病情给予了相关药物治疗。2016年9月8日，江剑再次到被告处门诊复诊，被告实施了电子胃、十二指肠镜检查，于2016年9月11日作出诊断报告，诊断意见：胃溃疡恶变？浅表性胃炎，于2016年9月13日作出病理检查诊断报告，显示：（胃体上部大弯）低分化腺癌，部分印戒细胞癌。上述门诊治疗过程中，被告除首次门诊有病历记录外，其余门诊未有病历记录。诊断癌症后，江剑于2016年9月20日到复旦大学附属华山医院住院治疗，该院给予江剑胃癌根治手术，至2016年9月30日出院，住院11天。出院后因继续治疗，江剑分别于2016年10月25日至26日，2016年11月15日至16日，2016年12月8日至10日，2016年12月27日至30日，2017年1月19日至20日，2017年2月9日至10日，2017年3月2日至3日，2017年3月24日至25日，2017年5月4日至6日，2017年8月24日至25日，2018年3月5日至7日，2018年7月26日至31日，2019年4月10日至12日，2019年9月3日至6日，2020年4月17日至23日，先后15次在该院住院治疗，合计住院47天。期间江剑还于2017年6月23日至27日，2017年11月29日至12月8日，两次在被告处住院治疗，合计住院13天。外地治疗结束后，江剑又于2020年5月13日至21日，2020年6月4日至11日，2020年6月26日至7月10日，2020年7月22日至8月7日，2020年8月20日至9月8日，2020年10月10日至19日，2020年10月28日至11月29日，先后7次在景德镇市第二人民医院住院治疗，合计住院105天。上述治疗过程中，江剑另还在就诊医院进行了相关门诊治疗，并在景德镇市中医医院进行了相关门诊治疗。2020年11月29日，江剑因救治无效死亡，死亡原因：胃癌。江剑生前，因认为其损害与被告前期门诊不当有关，曾于2018年8月27日、2020年11月20日两次诉至一审法院，要求被告赔偿。该两案审理中，由于江剑病情发展，损害后果不能确定，江剑均撤回了起诉。现江剑亡故，三原告作为其近亲属，由此诉至法院。另查，本起纠纷首次诉讼中，江剑对被告的诊疗行为是否存在医疗过错，以及如果存在过错，该医疗过错行为与损害后果之间是否具有因果关系，伤残等级等曾提出鉴定申请。经一审法院组织委托，深圳市第二人民医院法医临床司法鉴定所于2019年8月29日作出鉴定意见，分析说明如下：1.2016年4月11日，江剑在被告处首诊，门诊病历记载实施了电子胃、十二指肠镜检查，2016年4月12日，被告作出电子胃镜诊断报告并开出药物，2016年4月14日，被告作出病理检查报告单，被告未书写门诊病历，违反了书写病历的相关规定。根据深圳市第二人民医院对片号H19138会诊病理检查报告：见少许可以HP，未见癌。江剑认为被告此次诊断为误诊，证据不足，被告检查后制定的诊疗计划符合诊疗常规。2.2016年4月21日（距首诊10天），江剑到被告处复诊，被告开出药物，但未书写门诊病历，违反了书写病历的相关规定。3.2016年8月1日（距首诊112天），江剑到被告处复诊，被告开出药物，双方对是否建议复查胃镜意见不一，因被告未写门诊病历，无法了解本次复诊的详情，被告违反了书写病历的相关规定。4.2016年9月8日（距首诊150天，距前次就诊38天），江剑到被告处复诊，被告于2016年9月11日（距首诊153天）作出电子胃镜诊断报告，于2016年9月13日作出病理检查报告单，显示存在癌症，但被告两次诊疗时均未书写门诊病历，违反了书写病历的相关规定。5.江剑经复旦大学附属华山医院治疗，诊断为胃癌，病理诊断为胃浸润溃疡型印戒细胞癌。胃印戒细胞癌是一种含有大量粘液的特殊类型胃癌，约占胃癌的9.9%左右，属于分化程度低、恶性程度高、侵袭力强、转移率高、病程进展快的高度恶性肿瘤；早期胃印戒细胞癌，胃镜是诊断最有效的检查手段，通过活检、复查胃镜能提高检出率。江剑2016年9月8日和21日的两次胃镜相隔13天，检查所见差别加大，说明肿瘤生长较快；术中与1天前的胃镜所见差别很大，说明胃镜仅能反映肿瘤的局部表现，有很大局限性。评析：江剑认为被告首诊为误诊的证据不足；被告首诊后建议江剑2个月复查，江剑未按时复诊；2016年8月1日的复诊，被告称建议做胃镜，因未书写门诊病历，该说法不能确定；江剑在被告处多次就诊，被告只有首诊书写了门诊病历，多次违反医生接诊应详细书写门诊病历的规定；胃癌是江剑自身疾病，根治术是治疗的需要；2016年8月1日复诊时，如果进行胃镜检查或许能发现胃印戒细胞癌，被告对此次复诊没做胃镜检查负有未尽到注意义务的责任；胃印戒细胞癌是高度恶性肿瘤、病程进展快，“延迟”38天胃镜检查对江剑胃印戒细胞癌进程、预后的影响程度因缺乏评估的依据不能做出准确的评估。结论：被告对2016年8月1日江剑复诊未做胃镜检查负有未尽到注意义务的责任；“延迟”38天胃镜检查对江剑胃印戒细胞癌进程、预后的影响程度因缺乏评估的依据不能做出准确的评估；胃印戒细胞癌是江剑自身疾病，接受胃癌根治术切除全胃（伍级伤残）是治疗胃印戒细胞癌的需要。鉴定作出后，双方未提出重新鉴定。本案诉讼过程中，因损害后果变化，被告提出申请要求鉴定人出庭，询问有关江剑死亡责任的问题，后因疫情原因，被告放弃要求鉴定人出庭，变更为书面质询。鉴定机构给予了两次书面回复，第一次回复称：鉴定意见表达二层意思：1.胃癌根治术切除全胃是治疗胃印戒细胞癌的需要，与被告的过错无关；2.被告对2016年8月1日江剑复诊未做胃镜检查负有未尽到注意义务的责任，为此“延迟”到复诊后的第38天胃镜检查发现胃印戒细胞癌，这个“延迟”38天对胃印戒细胞癌的进程、预后的影响程度我所技术有限不能做出评估。第二次回复对被告相关问题予以回答，其中：问1.如果2016年8月1日做了胃镜检查，能否发现胃印戒细胞癌？答：因未提供相应的检材，无从分析（无从判断）2016年8月1日如果实施胃镜检查可能的诊断。问2.如果2016年8月1日发现了癌细胞，能否治愈？答：对群体而言，胃癌的早期发现、早治疗对预后是有益的；2016年8月1日未做胃镜检查，对那天的病情未能评估，病情不明，治疗方案不能确定，疗效更无从谈起。问3.2016年4月12日到2016年9月8日之间，能否确定江剑癌细胞出现的时间？答：该问题超出了目前医学的诊断水平。问4.延迟38天与死亡之间是否有必然的因果关系？答：司法鉴定意见书中记载，延迟38天胃镜检查对江剑胃印戒细胞癌进程、预后的影响程度因缺乏评估的依据不能做出准确的评估。问5.鉴定意见书能否作为江剑死亡后果与被告诊疗行为之间因果关系及原因力大小的鉴定依据？答：该问题超出鉴定委托范围，超出质询范围。三原告的经济损失现已查明的有：1.医疗费187276.28元（按医疗费、门诊费、购药费票据金额，扣除已核销、救助部分，以自付金额计算，即63205.01－28793.35＋9872.17－4604.87＋7039.73－3121.8＋7009.1－3152.11－1600＋11703.86－5705.18－2845＋13320＋14853＋15137.5＋7240＋4160＋10560＋650＋650＋7519.8－3869.59－1806＋7250.78－3319.98－1549＋6849.14－3066.22－1430＋8008.92－3732.77－1742＋6219.64－3298.47－1539＋3616.48－1961.06－915＋1026.44＋1209.13＋2916.9－977.45＋3442.37－1562.81＋348.77＋352.4＋348.91＋348.91－839＋5070.67－2271.54＋1870.36＋661.24＋299.17＋603.97＋603.97＋346.07＋532.05＋534.43＋710.18＋661.29＋1501.88＋1424.43－692.88＋10619.03－4741.45－2622.14－1589.48＋2406.17＋1079.16＋2047.7＋2094＋51.28＋8.76＋1779.93＋2094＋2291.18＋1396＋1958.63＋11992.71＋1099.5＋2388＋1592＋1990＋1990＋1990＋9.33＋9.33＋113＝187276.28元）。2.住院伙食补助费10560元（住院11＋47＋13＋105＝176天，按每天60元计算）。3.营养费8800元（住院176天，按每天50元计算）。4.误工费152353.97元（诊断癌症后，江剑存在连续住院治疗情形，其中首次住院2016年9月20日至定残前一日2019年8月28日，计1073天，定残后因病情恶化至死亡2020年11月29日，期间455天，结合原告诉请，按实际住院及门诊计127天；三原告未举证证明江剑工作性质及最近三年来的平均收入状况，参照江西省2019年度统计数据中城镇私营单位年平均工资46341元计算，即（1073＋127）×46341÷365＝152353.97元）。5.护理费22880元（住院176天，按每天130元计算）。6.交通费2640元（住院176天，按每天15元计算）。7.死亡赔偿金771120元（按照江西省2020年度统计数据城镇居民人均可支配收入确定38556元/年，江剑年龄44岁，计算20年，即38556×20＝771120元）。8.丧葬费38065.5元（按照江西省2019年度统计数据在岗职工年平均工资确定76131元/年，以6个月计算，即76131×6÷12＝38065.5元）。9.精神抚慰金50000元（结合死亡后果酌定）。以上共计1243695.75元。另江剑因鉴定还支付了鉴定费、鉴定交通费、住宿费，按票据金额计算，计10276＋1000×6＋188＋1334＋714＋779.7＝19291.7元。证明上述事实的证据有当事人举证，对当事人无异议的，予以确认并在卷佐证。对有异议的：1.部分医疗费、门诊费、购药费票据，被告提出部分票据金额与诉请金额不吻合，部分票据原件缺失，部分票据金额未诉请。对此，不吻合的票据系包含三原告年度核销的金额，以票据金额确定，缺失的票据原件系三原告用于核销无法提供，结合核销凭证确定，未诉请的票据三原告在变更诉请后进行了增加，故对该组证据予以采纳。2.鉴定住宿费、餐饮费、机票及机票代理服务费票据，被告对关联性提出异议，经核，鉴定受理日期为2019年4月29日，票据使用日期为2019年5月1日、2日、3日；鉴定检材片号H19138移送检查日期为2019年7月19日，票据使用日期为2019年7月13日、14日、15日，两次日期相吻合，故被告异议理由不能成立，对该组证据予以采纳。但是，对于餐饮费票据，因该诉请缺少法律依据，不予采纳，机票代理服务费中1000元的票据，因与所购机票票据1000元重复，不予采纳。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”本案中，三原告近亲属江剑因胃病到被告处门诊治疗，根据鉴定机构意见，被告的诊疗行为存在过错，具体表现为：1.多次未书写门诊病历，违反了书写病历的相关规定；2.2016年8月1日复诊时，未能给予江剑必要的胃镜检查，存在未尽到注意义务的责任，至2016年9月8日确诊胃癌，期间38天，可能存在对发现胃癌的延迟。被告上述过错与之关联的是江剑胃癌病情的进程，并由此引起病情的预后影响，即损害后果。鉴定机构对于过错与损害后果之间的因果关系未作出明确鉴定意见，认为：“延迟”38天胃镜检查对江剑胃印戒细胞癌进程、预后的影响程度因缺乏评估的依据不能做出准确的评估。对于鉴定机构不能做出准确评估的意见，一审法院审核认为：首先，根据《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“患者依据侵权责任法第五十四条规定主张医疗机构承担赔偿责任的，应当提交到该医疗机构就诊、受到损害的证据；患者无法提交医疗机构及其医务人员有过错、诊疗行为与损害之间具有因果关系的证据，依法提出医疗损害鉴定申请的，人民法院应予准许；医疗机构主张不承担责任的，应当就侵权责任法第六十条第一款规定情形等抗辩事由承担举证证明责任。”三原告已就该规定下的举证义务完成了相应的举证，鉴定机构不能做出准确评估的原因不在于三原告，而被告在本案诉讼中，也未就侵权责任法第六十条第一款规定的不承担责任情形举证证明。其次，江剑首诊2016年4月11日的病理检查中未见癌，2016年9月8日诊断确诊存在癌，说明其癌症病发于首诊与确诊之间的此段期间。确诊后，江剑进行了积极有效的全胃切除根治治疗，并予以连续化疗，但仍救治无效死亡，说明其癌症病情在2016年9月8日确诊时已具有一定严重性。而在2016年8月1日前一次复诊时，被告未能给予江剑按首诊要求的胃镜检查，以明确此时病情，根据侵权责任法第五十七条、第五十八条规定，被告违反诊疗规范，未尽到相应的诊疗义务，故应推定2016年9月8日的确诊存在延迟过错。鉴定机构质询回复意见称：“对群体而言，胃癌的早期发现、早治疗对预后是有益的。”现江剑在胃癌病情发现后救治无效死亡，故应认定被告该延迟过错对病情的进程、预后存在一定影响，即过错与损害后果之间存在一定因果关系。再次，书写病历是医疗机构进行诊疗活动的基本要求，完整准确的病历记录不仅有助于患者、医疗机构了解掌握病情，同时在医患纠纷发生后更是有助于双方辨析责任，侵权责任法第六十一条对此也作出了明确规定。本案中，被告对江剑的五次门诊治疗，存在四次未书写病历的过错，尤其2016年8月1日的复诊，由于未书写病历，以致鉴定机构无法了解本次复诊详情，因此，被告该过错对于鉴定机构不能做出准确评估意见客观上也构成一定影响。综上分析，结合双方举证责任以及被告过错的性质和影响，并考虑江剑自身疾病和死亡后果的严重性，对被告的过错责任程度酌定按40%划分，被告依法承担相应的赔偿责任。被告另辩解意见称，误工费中应扣除低保收入部分。因法律规定的误工费，在参照平均工资计算时未有需扣除低保收入的规定，故对该辩解意见不予支持。据此，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》（法释［2020］15号）第一条规定，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，并参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释［2003］20号）第十七条第一款、第三款、第十八条第一款、第三十一条之规定，判决：一、被告景德镇市第一人民医院于本判决生效后十日内一次性赔偿原告李春梅、江海滔、江清澄因江剑死亡造成的经济损失497478.3元（1243695.75×40%＝497479.3元）；二、驳回原告李春梅、江海滔、江清澄的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14478元，原告李春梅、江海滔、江清澄共同承担7780元，被告景德镇市第一人民医院承担6698元；鉴定费19291.7元，原告李春梅、江海滔、江清澄共同承担11575.7元，被告景德镇市第一人民医院承担7716元。二审中，双方均未提交新的证据。二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据诉辩双方的意见，归纳本案争议焦点为：1、医方在本案中是否存在过错责任；2、如果存在过错责任，一审法院所确定的责任比例是否恰当。关于本案过错责任的认定问题。患者江剑先后于2016年4月11日、4月12日、4月21日、8月1日、9月8日五次到景德镇市第一人民医院门诊治疗，仅有第一次书写了门诊病历，后四次均未书写病历。书写病历是医疗机构进行诊疗活动的基本要求，完整准确的病历记录不仅有助于患者、医疗机构了解掌握病情，同时在医患纠纷发生后更是有助于双方辨析责任，侵权责任法第六十一条对此也作出了明确规定。本案中，患者江剑的首次胃镜检查时医方在电子胃镜诊断报告单上建议两个月复查，但2016年6月份并未有复查，对于未按期复查的原因双方说法不一，患方称是医生让其服完药再去复查，医方称是患方自己未按期复查。在2016年8月1日门诊时，医方述称：复诊时建议复查胃镜，但患方不同意，故只能维持药物治疗，首次胃镜检查时就建议两个月复查胃镜，说明复查胃镜的重要性，复诊时距首次胃镜检查近四个月了，不可能不建议复查胃镜。而患方述称：复诊时医方没有建议胃镜检查，只是给予药物治疗。鉴定机构意见中认为，病历记载着患者的病情，医生的诊疗思路和诊疗行为的重要资料，医生必须认真书写，因医方未书写门诊病历，故无法了解本次复诊的详情，医方未书写门诊病历，违反了书写病历的相关规定。鉴定机构同时认为，2016年8月1日复诊时，如果进行胃镜检查或许能发现胃印戒细胞癌，医方对此次复诊没做胃镜检查负有未尽到注意义务的责任；胃印戒细胞癌是高度恶性肿瘤、病程进展快，“延迟”38天胃镜检查对江剑胃印戒细胞癌进程、预后的影响程度因缺乏评估的依据不能做出准确的评估。患方申请鉴定的事项中包含医方诊疗行为是否存在过错及如果存在医疗过错，其医疗过错行为与损害后果是否具有因果关系。本院审查认为，医方对患者江剑的五次门诊治疗，存在四次未书写病历，违反了书写病历的相关规定，尤其2016年8月1日的复诊，由于未书写病历，以致鉴定机构无法了解本次复诊详情，对江剑胃印戒细胞癌进程、预后的影响程度因缺乏评估的依据不能做出准确的评估。因此，医方该过错对于鉴定机构不能做出准确评估意见客观上也构成一定影响。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条规定“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定……”，故一审法院依法推定上诉人景德镇市第一人民医院在诊疗过程中存在一定过错并无不当。上诉人景德镇市第一人民医院提出，是患者自己不按时复查，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六十条第一款规定“患者有损害，因下列情形之一的，医疗机构不承担赔偿责任：（一）患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗……”，由于上诉人景德镇市第一人民医院仅有首次诊疗行为的病历，后四次诊疗均未有书写病历，故对于是否系患者本身不配合诊疗的事实不能确定，应承担不利法律后果。关于责任比例的认定问题。上诉人李春梅、江海滔、江清澄主张医院承担本案70%的责任。上诉人景德镇市第一人民医院主张不承担本案责任。本院审查认为，由于医方在诊疗过程中未按有关规定书写病历，对本案的损害依法推定其存在过错，其上诉请求不承担责任的主张不予支持。患者江剑患有胃印戒细胞癌是自身疾病，并非医方医疗行为所造成，故其主张医方承担主要责任与事实及法律不符。一审法院根据双方举证责任以及医方的过错行为和影响，酌情确定医方承担本案40%的责任并无不当。此外，上诉人李春梅、江海滔、江清澄提出本案应按生命权、健康权纠纷收取诉讼费。因本案系医患关系引起的纠纷，案由系医疗损害责任纠纷，故上诉人该主张缺乏法律依据，不予支持。综上所述，上诉人李春梅、江海滔、江清澄和上诉人景德镇市第一人民医院的上诉请求均不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17524元，由上诉人李春梅、江海滔、江清澄负担8762元，上诉人景德镇市第一人民医院负担8762元。本判决为终审判决。审判长  刘亮常审判员  欧阳国审判员  姚云平二〇二一年八月三十日书记员  冯秋娜