天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津01民终4807号上诉人（原审被告）：刘吉林，男，1965年1月11日出生，汉族，住天津市红桥区。委托诉讼代理人：刘璟（上诉人刘吉林之子），男，住天津市红桥区。委托诉讼代理人：靖子圣，天津坤威律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：天津市丽通运业有限公司，住所地天津市西青区大寺镇赛达一大道（研二电子有限公司东侧200米）。法定代表人：石永，总经理。委托诉讼代理人：李元星，该公司员工。上诉人刘吉林因与被上诉人天津市丽通运业有限公司劳动争议一案，不服天津市西青区人民法院（2021）津0111民初1265号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月15日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。刘吉林上诉请求:1.撤销一审判决书第一项内容，改判被上诉人丽通运业有限公司向上诉人刘吉林支付违法解除劳动合同经济补偿57500元；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：为避免支付经济补偿金，被上诉人天津市丽通运业有限公司曾在一审案件中审理中提交仿冒上诉人刘吉林手写签名的解除劳动合同申请。上诉人刘吉林当庭指认该证据涉嫌伪造，拒不认可，并要求一审法院对该证据进行笔迹鉴定并追究其伪造证据的法律责任。一审法院虽未采信被上诉人天津市丽通运业有限公司提供的此项证据，但也未对该情况予以追究法律责任。被上诉人并未提供劳动合同证明工资构成，无法印证工资条中的两项事实：一、基本工资为天津市的最低工资；二、工资组成为基本工资加加班费，这两项通过劳动合同无法印证。上诉人刘吉林认为一审法院认定的入职时间为2009年10月12日。根据《中华人民共和国劳动合同法》第47条之规定，上诉人刘吉林在被上诉人天津市丽通运业有限公司工作年限共计11年一个月，应按照11.5个月计算经济补偿。一审法院以上诉人刘金林2019年6月至2020年5月不含加班费月平均工资作为计算经济补偿的月工资标准，不符合《劳动合同法实施条例》第27条之规定。根据《国家统计局关于工资总额组成的规定》第四条的内容，工资总额由下列六个部分组成，一、计时工资；二、绩效工资；三、奖金；四、津贴和补贴；五、加班加点工资；六、特殊情况下支付的工资。一审法院仅凭被上诉人提交的未经上诉人确认的个人工资明细表、工资领取表等证据及认定以2150元作为计算经济补偿的月工资标准明显不合理，不符合相关法律规定，事实认定不清，适用法律错误。根据《劳动部关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第三条、第四条之规定，企业中的长途运输人员出租汽车司机和铁路港口仓库的部分装卸人员，以及因工作性质特殊需机动作业的职工适合实行不定时工作制。根据《劳动部工资支付暂行规定》第13条之规定，实行不定时工作制，除了法定节假日工作外，其他时间不算加班。上诉人每日工作，自早晨六点开始，九点到家，这期间的工作，为送员工上下班，下午6:20从家出发，晚上21:00左右回家。这个工作时间明显符合不定时工作制的时间，而被上诉人天津市丽通运业有限公司提交的个人工资明细表，工资领取表将2150元列为基本工资，其他分项均列为加班加点的工资显然不合理。天津市丽通运业有限公司辩称，不同意上诉人的请求，也不同意一审法院的裁决。被上诉人认为双方解除劳动合同系双方真实意思的表达，然后双方签订了解除劳动合同协议书，上面明确表示刘吉林与力通运业签订劳动合同，由甲方也就是丽通运业提出于2020年11月30日解除合同。双方协商一致，没有经济补偿金，同意解除合同。这上有双方的签字盖章。签订的一个解除劳动合同的协议书和一个解除劳动合同的通知书均明确表述没有经济补偿金，由丽通运业为刘吉林办理了失业保险。天津市丽通运业有限公司向一审法院起诉请求：1、原告不支付被告解除劳动合同经济补偿57500元。2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告原系原告员工。双方签订劳动合同。被告工资为下发薪，计薪期间为自然月。原告支付被告工资至2020年6月。现双方劳动关系已经解除。原告主张被告2010年6月1日入职，提供劳动至2020年11月26日，双方劳动关系于2020年11月30日经双方协商一致解除。被告主张2009年10月12日入职原告处，为被告提供劳动至2020年11月30日，被告于2020年11月27日向原告邮寄解除通知书，解除理由为未依法缴纳社会保险，未足额支付劳动报酬，原告2020年11月30日收到。被告提交的押金条，该证据所载时间为2009年10月。原告认可该证据真实性。被告提交解除劳动合同通知书及邮寄记录，该证据显示被告以原告未依法缴纳社会保险，未足额支付劳动报酬为由以邮寄通知书的方式向原告提出劳动关系，该通知书2020年11月27日寄出，11月30日送达原告。原告亦表示收到该通知。原告提交工资明细、工资领取表，证明被告工资情况。2020年12月24日，天津市西青区劳动人事争议仲裁委员会作出津西青劳人仲裁字［2020］第295-6-1号仲裁裁决，本委查明部分载明：“申请人于2009年10月12日入职被申请人处工作，司机岗位，双方签有劳动合同，申请人主张被申请人拖欠其2020年6月1日至2020年11月26日期间的工资。被申请人提交申请人2019年1月至2020年10月工资表，申请人质证称，待遇与实发工资数额没有异议，工资结构不认可”。裁决如下：一、天津市丽通运业有限公司应于裁决生效之日起三日内向刘吉林支付2020年6月1日至2020年11月26日期间的工资21578.40元。二、天津市丽通运业有限公司应于裁决生效之日起三日内向刘吉林支付2018年1月1日至2020年11月26日未休年假工资11034.48元。三、驳回刘吉林诉请第四项、第五项。该裁决为终局裁决。天津市丽通运业有限公司因不服该裁决，向天津市第一中级人民法院申请撤销该仲裁裁决。天津市第一中级人民法院于2021年3月22日作出（2021）津01民特85号民事裁定，裁定如下：“驳回天津市丽通运业有限公司的申请。”2020年12月24日，天津市西青区劳动人事争议仲裁委员会作出津西青劳人仲裁字［2020］第295-6-2号仲裁裁决书。裁决如下：“一、被申请人应于本裁决生效之日起三日内向申请人支付解除劳动合同经济补偿57500元。二、被申请人应于本裁决生效之日起三日内向申请人返还押金5000元。三、被申请人应于本裁决生效之日起三日内为申请人办理失业金申领手续。四、驳回申请人诉请第七项。”一审法院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。原告作为用人单位，应当掌握有被告入职时的相关材料。但原告提交的证据不能证明其主张的被告入职时间，且被告提交的押金条所载时间为2009年10月，已经生效的仲裁裁决亦认定被告入职时间为2009年10月12日。故一审法院认定被告入职时间为2009年10月12日。被告于2020年11月27日向原告寄出解除劳动合同通知书，原告于2020年11月30日收到，且原告在本案诉状中亦认可双方劳动关系由被告提出解除。故一审法院认定双方劳动关系由被告提出解除，解除理由为解除劳动合同通知书所载内容。已经生效的仲裁裁决认定，被告与原告解除劳动关系时，存在原告未足额支付被告2020年6月至2020年10月工资情形，故被告以此为由与原告解除劳动关系符合用人单位支付劳动者经济补偿的规定，鉴于被告与原告解除劳动关系时原告未足额支付被告2020年6月至2020年10月工资，一审法院以被告2019年6月至2020年5月不含加班费月平均工资，作为计算经济补偿的月工资标准。经核算，原告应支付被告解除劳动关系经济补偿24725元。原告同意支付被告押金5000元，一审法院予以照准。判决：一、原告天津市丽通运业有限公司于本判决生效之日起五日内支付被告刘吉林解除劳动关系经济补偿24725元；二、原告天津市丽通运业有限公司于本判决生效之日起五日内支付被告刘吉林押金5000元；三、驳回原告天津市丽通运业有限公司其他诉讼请求。案件受理费10元，适用简易程序实际收取5元，由原告天津市丽通运业有限公司负担。本院对一审查明的事实予以确认。另查，被上诉人提交工资表与上诉人二审中提交工资表列项不一致，被上诉人认可上诉人提交工资表真实性，故本院认定上诉人工资表效力。上诉人工资表中无加班费列项，依双方工资表、天津农商银行明细账计算，上诉人2019年6月至2020年5月月平均工资为4480.2元。本院认为，关于上诉人提出丽通运业有限公司向刘吉林支付违法解除劳动合同经济补偿57500元一节，经核，上诉人平均工资为4480.2元，依据该平均工资计算被上诉人应给付上诉人解除劳动关系经济补偿为51522.3元，该部分主张符合法律规定，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持天津市西青区人民法院（2021）津0111民初1265号民事判决第二、三项及诉讼费部分；二、撤销天津市西青区人民法院（2021）津0111民初1265号民事判决第一项；三、天津市丽通运业有限公司于本判决生效之日起五日内支付刘吉林解除劳动关系经济补偿51522.3元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由被上诉人天津市丽通运业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  姜海宽审判员  李 芳审判员  李志锋二〇二一年八月二十四日书记员  李 昊附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；