广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终19558号上诉人（原审原告）：何志成，男，1937年10月20日出生，汉族，住广东省广州市黄埔区。委托诉讼代理人：杨晓洪，广东广开律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：朱赞华，男，1993年1月23日出生，汉族，住广东省广州市黄埔区。被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司，营业场所：广东省广州市越秀区广州大道中303、305号首层西面、2、6、7、8、14、22层。负责人：乌方，总经理。委托诉讼代理人：黄小冰，北京德恒（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：何伟，北京德恒（广州）律师事务所律师。上诉人何志成因与被上诉人朱赞华、中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司（以下简称保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2020）粤0112民初5359号民事判决，向本院提起上诉。依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用第二审普通程序，由审判员独任审理，现已审理终结。原审判决如下：一、中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司于判决发生法律效力之日起十日内在交强险限额内向何志成赔偿残疾赔偿金、交通费、鉴定费、护理费、救护车费用、精神损害抚慰金共49713元；二、中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司于判决发生法律效力之日起十日内在商业第三者责任险限额内赔偿何志成医疗费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费、护理费、救护车费用共44233.81元；三、朱赞华于判决发生法律效力之日起十日内赔偿何志成医疗费3349.77元；四、驳回何志成的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2242元，由何志成负担942元，朱赞华负担45元，中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司负担1255元。关联性鉴定费3278元，由何志成负担。判后，上诉人何志成不服，向本院提出上诉请求：1.撤销原审判决第二、三项，改判由朱赞华、保险公司赔偿何志成损失210947.09元；2.朱赞华、保险公司承担本案一审、二审的诉讼费及关联性鉴定费3278元。事实和理由：一、鉴定结论“涉案交通事故在被鉴定人的右膝关节置换术中无因果关系”并不等同于“何志成治疗膝盖损伤行右膝关节置换术的医疗费与涉案事故无关”，原审法院对此理解有误。1.何志成因本次事故行膝关节置换术，是多因导致的损害后果，膝关节置换术的医疗费作为本次事故损害后果一部分，必然与本次交通事故存在因果关系。虽然何志成患膝关节退化，但并不必然导致置换人工膝关节的后果。因本次交通事故导致何志成右膝前交叉韧带损伤、右胫骨平台骨折，加重了右膝关节疼痛和功能障碍，最终导致行右膝关节置换术，能够认定何志成损伤后果（膝关节置换术的医疗费）与本次交通事故存在因果关系。2.鉴定所已在粤华生司鉴中心【2020】963号《回函》解释说明“本次交通事故导致的右膝前交叉韧带断裂，右胫骨平台骨折损伤并非膝关节置换的手术适应症，医院在综合考虑伤者自身疾病有膝关节置换术手术适应症的前提下进行膝关节置换术是符合治疗原则的”，医院治疗符合治疗原则。这也可以证实何志成行膝关节置换术的医疗费与事故有因果关系。3.何志成在原审期间向法院提交的电话录音证据中涉案鉴定所经办法医也对鉴定结论做出说明：（1）粤华生司鉴中心【2020】临鉴字第1401号《司法鉴定意见书》关于膝关节置换术与事故参与度的鉴定结论是建立在被鉴定人为普通人患韧带撕裂的基础上得出的膝关节置换术参与度为0的结论，并未考虑被鉴定人是否属于老年人；（2）膝关节置换术参与度与医院决定应该如何治疗，是两个不同概念，鉴定报告并未否定膝关节置换术医疗费；（3）鉴定报告并未说医生治疗不当。二、在医学上，何志成因涉案交通事故导致损伤有做膝关节置换术的必要性，即膝关节置换术的医疗费与事故有因果关系。2020年3月12日《术前讨论记录》记载的“科室（主任、副主任、医师、实习医师共8人）进行术前讨论一致认为何志成有行膝关节置换术的手术指征。”另外医院也对何志成行膝关节置换术的必要性出具《证明》解释说明。由于何志成系82岁老年人，软骨损伤难以再生，骨与韧带损伤修复能力差，行右膝关节交叉韧带修补骨折固定术，术后骨折不愈合、韧带再发断裂、膝关节僵硬等术后并发症发生风险极高，膝关节功能难以恢复，无法达到治疗效果。因此对何志成进行膝关节置换术。医生已经从医学角度充分说明何志成做膝关节置换术的原因，从医生的说明可以清晰得知膝关节置换术的医疗费与事故有因果关系。三、参照最高人民法院于2014年1月26日发布的第24号指导案例裁判要点，何志成膝关节退化的体质状况对损害后果的影响不属于可以减轻侵权人责任的法定情形，膝关节置换术的医疗费应当由朱赞华、保险公司承担。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项规定，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。据此，确定侵权责任的承担问题时，仅应考虑受害人对于损失的发生或扩大是否具有过错。最高人民法院于2014年1月26日发布的第24号指导案例（荣宝英诉王阳、永诚财产保险股份有限公司江阴支公司机动车交通事故责任纠纷）裁判要点为：“交通事故的受害人没有过错，其体质状况对损害后果的影响不属于可以减轻侵权人责任的法定情形。”本案中，虽然何志成的个人体质状况对损害后果的发生具有一定的影响，但这不是侵权责任法等法律规定的过错，何志成不应因个人体质状况对交通事故导致的医疗费存在一定影响而自负相应责任。从何志成发生损伤造成损害后果的因果关系看，本起交通事故的引发系肇事者所导致，造成的损害后果系何志成被机动车碰撞、跌倒发生“右膝前交叉韧带损伤、右胫骨平台骨折”所致。医生讨论认为行膝关节置换术，事故责任认定何志成对本次事故不负责任，其对事故的发生及损害后果的造成均无过错。虽然何志成膝关节退化，但其膝关节仅是事故造成后果的客观因素，并无法律上的因果关系。在专业医生讨论后，一致认为何志成有行膝关节置换术的手术指征，何志成对于交通事故损害的发生后果扩大没有过错，不存在减轻或者免除加害人赔偿责任的法定情形。四、将膝关节置换术的医疗费认定与本次事故无关予以剔除的判决，严重脱离现实生活，明显错误。1.鉴定机构说“涉案交通事故在被鉴定人的右膝关节置换术中无因果关系”又说“医院在综合考虑伤者自身疾病有膝关节置换术手术适应症的前提下进行膝关节置换术是符合治疗原则的”，原审又判决侵权人及保险公司不用承担膝关节置换术的医疗费，但是何志成在本次事故中作为受害方且不存在过错，那么膝关节置换术的医疗费到底应该由谁来承担？2.受害人不能遭受肉体的疼痛和精神上的痛苦，还要承担经济上的损失。有基础疾病的交通事故受害人，并非人人都具有医学专业知识。按照原审判决的意见，受害人进行救治时，不应第一时间考虑及时救治问题：而是针对医生的医学治疗方案，必须先由司法鉴定部门出具参与度鉴定意见后才能进行精准治疗，否则极有可能需要受害人自行承担医疗费。五、老年人有劳动获得报酬的权利。何志成对误工费损失已尽到举证义务，法院应当予以支持。首先，居委会作为联系人民群众最基层的组织，对辖区群众相关的情况较为了解，其走访的结果足以充分作为法院认定部分事实的依据；其次，居委会出具的《证明》符合单位出具证明形式要件，符合证据的三性，朱赞华、保险公司也无证据证实该证明不符合证明的三性；最后，法律并未规定超过一定年龄的人员就无权通过做自己力所能及的工作来提高生活品质的资格。六、参与度鉴定费3278元应当由朱赞华、保险公司承担。本案根本无需进行参与度鉴定。退一步说，就算必须进行参与度鉴定，也是为了查明确定何志成的具体损失。何志成在本次事故中并无过错，参与度鉴定费应当由事故责任方承担，即由朱赞华、保险公司承担。综上所述，原审法院的判决明显错误，为保障何志成的合法权益，请求二审法院予以纠正，依法改判。二审中，何志成补充上诉意见：一、何志成不属于扩大治疗。本案中，事故导致何志成的伤情为交叉韧带断裂，平台骨折均属于膝关节位置，医生在考虑多种因素后，对何志成的膝盖行膝关节置换术，治疗的部位并未超出受伤部位，不属于扩大治疗。二、原审判决剔除膝关节治疗术的费用，对何志成明显不公。何志成在原审提交了鉴定所的录音中，也明确提到鉴定所没有否掉伤者手术费，从来没有说伤者置换术不能做。至于该怎么治疗是医生决定的，从录音的内容上看，原审剔除何志成膝关节治疗术的手术费的医疗费，明显错误。针对何志成膝关节置换术的必要性，医院也出具了相关的必要性说明，因此，本案全部医疗费包括膝关节置换术的医疗费，全部都是与本次事故有关。其所主张的医疗费是包含非医保用药18349.77元，相关医疗费应由保险公司、朱赞华赔偿。二审中，何志成明确上诉请求为：变更原审判决第一项为：保险公司在交强险限额内向何志成赔偿残疾赔偿金、交通费、鉴定费、护理费、救护车费用、精神损害抚慰金、误工费共68250.86元（49713元+误工费18537.86元）；变更原审判决第二项为：保险公司在商业第三者责任险限额内赔偿何志成医疗费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费、护理费、救护车费用共139346.46元；对原审判决第三项无异议。被上诉人保险公司答辩称：一、何志成施行的膝关节置换术与涉案事故无关，何志成要求保险公司予以赔偿置换膝关节的医疗费没有任何事实和法律依据，应予以驳回，相关的关联度鉴定费也应当由何志成负担。（1）涉案鉴定意见证实何志成的右膝关节置换术与涉案事故无关，何志成主张存在因果关系不符合客观事实。（2）人工全膝关节置换术系专门治疗膝关节疾病尤其是骨关节炎的一种优质治疗手段，该手术并非是用来治疗涉案事故伤情的。（3）何志成提供的医院证明和术前讨论记录不能证明膝关节置换手术与涉案事故有任何关联性或必要性。（4）膝关节置换术的施行是为了治疗何志成的自身疾病，何志成治疗自身疾病的费用理应由其自行负担，保险公司无需承担相应的赔偿责任。24号指导性案例的裁判观点不适用于本案。二、何志成主张赔偿误工费没有事实和法律依据，该项上诉请求应予以驳回。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。针对何志成的补充上诉意见，补充答辩如下：关于非医保费用，保险公司在原审已经提交了保险单、投保单以及保险条款，证实保险公司已经就免责条款履行了提示和明确说明义务，因此原审法院支持保险公司无需赔偿非医保费用合情合理。关于非医保费用的数额，涉案鉴定意见中已经认定医疗费中的非医保费用金额为61809.77元：其中膝关节置换术医疗费中的非医保费用为43460元。原审认定的与本案有关的非医保费用是18349.77元。第二，膝关节置换术能做与否，与涉案事故无关，何志成自身患有严重的膝关节炎疾病，膝关节置换术是用于治疗何志成自身的疾病，与涉案事故无关。能做或者不能做膝关节置换术，不是认定相关医疗费必要性的依据。其认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。被上诉人朱赞华答辩称：其同意保险公司的答辩意见。二审期间，何志成为证明其主张，提交如下证据：其子手机内2014年11月23日的朋友圈截图及朋友圈时间截图，拟证明何志成当时养蜂照片。保险公司的质证意见：该组照片无显示拍摄时间，不能证明是事故发生前的照片，其认为存在摆拍的可能。朋友圈的发圈记录不能证明拍摄时间。即便2014年发朋友圈，距离事故发生时间已近6年，不能证明何志成事故发生前近期的情况，不具有证明效力。如法院认定该组证据效力，也应对何志成逾期举证行为予以处罚。朱赞华的质证意见：同意保险公司的质证意见。保险公司、朱赞华没有提交证据。二审中，何志成、保险公司、朱赞华向本院确认如下事实：一、何志成因“右膝关节置换术后1月，右膝疼痛伴伤口渗液1天”于2020年4月8日至2020年4月11日在广州医科大学附属第五医院住院治疗的医疗费用为4116.65元、门诊费为20元。二、何志成行右膝关节置换术的医疗费为90976元，其中非医保费用为43460元。三、原审判决认定的非医保费用18349.77元不包含有关膝关节置换术的医疗费项目。四、对原审判决认定的除膝关节置换术医疗费、误工费、鉴定费之外的其他赔偿项目和金额均无异议。另查明，2020年3月5日，广州开发区医院对何志成右膝关节正侧位片检查报告载明：检查所见：右髌骨上下缘骨质增生、变尖硬化。右胫骨平台及髁间嵴变长变尖，密度增高，其余骨质密度属常，膝关节间隙无明显增宽或变窄。印象：右膝关节退行性变。2020年3月6日，广州医科大学附属第五医院对何志成右膝关节CT平扫+四维重建检查报告载明：检查所见：右膝关关节间隙内侧稍变窄，膝关节构成骨见骨质增生硬化，边缘骨赘形成，关节面下可见小囊状透亮影，右侧胫骨平台外后方局部骨皮质中断，膝关节未见明显脱位征象。前交叉韧带显示不清，膝关节周围软组织肿胀、皮下脂肪间隙模糊，髌上囊及关节腔见少量积液。检查提示：1.右膝关节退行性骨关节病；2.右侧胫骨平台外后方少许撕脱性骨折；3.考虑前交叉韧带损伤，建议MR检查；4.右膝髌上囊及关节腔积液，周围软组织肿胀。2020年3月8日，广州医科大学附属第五医院对何志成膝关节MRI平扫检查报告载明：检查所见：右膝关节间隙尚可，局部关节软骨变薄，关节软骨下骨质内可见小囊状及点状高信号：右侧股骨下段及胫骨上段见多发斑点状长T1长T2信号，压脂序列呈高信号。内侧半月板体部及后角、外侧半月板前后角见斑点状长T2信号；前交叉韧带显示不清，后交叉韧带及内外侧副韧带形态及信号均未见异常。关节腔及髌上囊内见少量积液。关节周围软组织肿胀。腘窝见类椭圆形长T1长T2信号，大小约10mm×6mm，边界清，信号均匀。检查提示：1.右关节退行性变，右侧股骨下段及胫骨上段骨髓水肿，不全性骨折可能；2.右膝关节内侧半月板体部及后角、外侧半月板后角轻度损伤；3.右膝关节前交叉韧带显示不清，损伤不除外，请结合临床；4.右膝关节腔及髌上囊积液；5.右膝关节周围软组织肿胀；6.右侧腘窝囊肿。2020年3月9日，广州医科大学附属第五医院对何志双下肢全长正位DR-骨盆、双股骨、双膝、双胫腓骨正位，膝关节正侧位（右侧）放射检查报告载明：检查所见：右膝关节对应关系正常，右膝内侧关节间隙略变窄，骨性关节面增生、硬化，边缘唇样改变；右髌骨关节面增生、硬化，轻度不光整，其上下缘唇样变，双下肢全长示：双下肢等长，双下肢力线未见明显偏移。双膝骨性关节面增生和硬化。本院经审理查明的其他事实与原审判决查明的其他事实一致。二审中，何志成向本院陈述：一、其主张的膝关节置换术的医疗费共三笔，分别为90976元、4116.65元和20元，其中非医保费用为43460元。非医保用药应由朱赞华赔偿，其余医疗费应由保险公司赔偿。二、何志成共养蜂33箱，其中20箱在家里的天台上，13箱是在距离家约200-300米的由其子经营的印刷厂内。一箱蜂约30-50斤重，无需移动蜂箱，也不用放蜂采蜜，一箱里面有4-5格蜂巢，采蜜一般是三五天至一周，多的时候每格可采蜜5斤，采蜜一格用时二、三分钟即可完成。何志成已84岁，事故前其独立养蜂，所有事情都是其本人独立完成。蜂蜜都是出售给邻居，没有开具发票，也没有证据证实相关采集和出售蜂蜜的情况。一年采蜜约3000斤左右，单价为30-50元/斤，销售收入没有计算过，收入用于何志成的生活开销，亦没有证据证实。目前该33箱蜂因城中村改造已搬到广州市黄埔区熊岗村山上，由其子的朋友管理。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当针对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。案涉交通事故发生在2020年3月5日，故本案属于民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律及司法解释的规定。关于膝关节置换术医疗费问题。何志成具体是指，因涉案右膝关节置换术医疗费90976元和术后医疗费4136.65元（含非医保费用43460元）系本次事故损害后果的一部分，且在医学上何志成有进行膝关节置换术的必要性，而何志成膝关节退化的体质状况对损害后果的影响不属于可以减轻侵权人责任的法定情形，参照最高人民法院第24号指导性案例的裁判要点，应由保险公司向何志成赔偿非医保费用以外的医疗费、由朱赞华向何志成赔偿非医保费用。对此，首先，由于交强险责任是一种法定赔偿责任，基本功能是保障机动车交通事故受害第三者获得迅速有效的补偿，故交强险赔偿责任的范围、标准、免责事由等均由法律予以强制性规定。最高人民法院第24号指导案例的裁判要点针对的就是交强险的赔偿范围，即参照“损伤参与度”确定损害赔偿责任和交强险责任均没有法律依据，且该案的争议涉及适用损伤参与度与否的赔偿项目为残疾赔偿金。而本案中，何志成主张的损失不仅涉及到交强险的赔偿，还涉及到商业三者险的赔偿，争议的赔偿项目为膝关节置换术医疗费，因此本案的具体案情与上述第24号指导案例的案情并不相同，且我国是成文法国家，并不当然适用判例法。其次，从何志成在行右膝关节置换术前的检查报告看，何志成在手术前存在如下与右膝相关的疾病：1.右关节退行性变，右侧股骨下段及胫骨上段骨髓水肿，不全性骨折可能；2.右膝关节内侧半月板体部及后角、外侧半月板后角轻度损伤；3.右膝关节前交叉韧带显示不清，损伤不除外，请结合临床；4.右膝关节腔及髌上囊积液；5.右膝关节周围软组织肿胀；6.右侧腘窝囊肿。2020年3月12日，广州医科大学附属第五医院《术前讨论记录》中载明“患者右胫骨平台撕脱骨折合并右膝交叉韧带损伤，结合患者年龄因素及双膝退变情况，已向患者及家属交代病情及治疗方案选择，患者及家属同意行膝关节置换手术治疗，有明确手术指征，术前检查未发现明显手术禁忌症，要求做好各项术前准备，同意行右侧人工全膝关节置换术”等内容。可见，何志成行右膝关节置换术是在医院交代病情及治疗方案选择，经患者及家属同意后确定的，并无证据证实该右膝关节置换术是唯一的、必须施行的治疗方案。而根据穗司鉴2204401000219401616《司法鉴定意见书》载明：涉案交通事故在被鉴定人的右胫骨平台撕脱性损伤、前交叉韧带中起完全作用，参与度为100%，涉案交通事故在被鉴定人的右膝关节置换术中无因果关系。且鉴定机构已向原审法院就参与度、参与度与医院采取的手术治疗之间的关系、是否排除自身疾病而进行伤残关系及参与度分析的合理性等问题进行函复。何志成对鉴定意见及复函虽有异议，但并未提交充分的反证足以推翻相关鉴定结论，现有证据不足以认定涉案的右膝关节置换术及术后医疗费与本次事故存在因果关系，亦无法确定该医疗费用与本次事故损伤之间的关联性。故原审法院以何志成未提供充分的证据证实右膝关节置换术及术后医疗费系本次事故必然导致的损失为由不予支持，并无不当，本院予以维持。何志成的该项上诉理由不成立，本院予以驳回。关于误工费的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）第二十条的规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算。经查，何志成出生于1937年10月20日，至事故发生之日（2020年3月5日）已年满82周岁。依据何志成的入院、出院记录显示，何志成患有骨质疏松症、肺动脉高压、心房颤动等自身老年疾病。而何志成向本院陈述由其本人独立养殖蜜蜂、采集和出售蜂蜜，共有三十三箱（每箱重量达三十至五十斤），年产蜂蜜3000斤左右。对此，何志成作为事故时已超过退休年龄达22年的老年人，应提交充分证据证实其确实具备与所主张工作相适应的劳动能力和劳动岗位，并有长期、稳定的收入，且其确因本次事故造成收入实际减少。首先，从何志成关于工作情况的陈述看，与其实际年龄和身体状态不相符。其家庭成员结构及共同生活居住情况不明，现有证据无法确定其出示照片的屋顶蜂箱的养殖人和实际管理人。其次，出具涉案《证明》的广州市黄埔区南岗街沙步社区居民委员会并非何志成的用工单位，也并未向何志成发放工资，该居民委员会以走访结论作出的证明具有一定局限性和事后性，该证据的证明效力应综合本案的其他证据来确定。而何志成仅在原审提交了屋顶蜂箱的照片和在二审提交了其子在2014年11月的微信朋友圈截图，上述证据只是片段性图片，不能证实何志成的长期劳动情况，也不能证实何志成的收入情况。第三，何志成自述蜂箱无需移动，其也无需放蜂采蜜，待蜂蜜足够时进行采蜜即可，蜂蜜是出售给邻居。现该三十三箱蜂因城中村改造已转移至他处，目前由何志成儿子的朋友代为管理。上述陈述显示，无论是事故前后该三十三箱蜜蜂均由何志成个人或委托他人控制、管理。而何志成并未提交证据证实其相关的收支情况，也未提交其因本次事故导致一直无法完成采蜜、出售蜂蜜等工作和存在收入损失的证据。因此，本院认为，何志成提交的证据不足以证实其在事故前是以养殖蜜蜂、采集和出售蜂蜜为业且存在长期、固定的收入，更不能证实因本次事故导致其实际收入损失。原审法院对何志成主张的误工费不予支持正确，本院予以维持。何志成的该项上诉请求和理由不成立，本院予以驳回。关于参与度的鉴定费问题。同前述，何志成及家属经医院告知病情及治疗方案选择，其及家属同意行膝关节置换手术治疗，而经原审法院委托鉴定机构对参与度进行鉴定，已作出涉案交通事故在被鉴定人的右膝关节置换术中无因果关系，因此参与度的鉴定费应由败诉方何志成自行承担。原审法院未将该项费用作为本案损失予以调处，并无不当，本院予以维持。综上，上诉人何志成的上诉请求和理由均不成立，本院依法予以驳回。原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2573元，由上诉人何志成负担。本判决为终审判决。审判员 张 宾二〇二一年八月二十六日书记员 伍静怡李霞妹