天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津02民终1966号上诉人（原审原告）：李国中，男，1975年6月4日出生，汉族，住江苏省金坛市。委托诉讼代理人：李艳艳，泰和泰（天津）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏宏远建设集团有限公司，住所地江苏省滨海县八巨镇财源路12号101-102室。法定代表人：祁杰，执行董事。委托诉讼代理人：张建华，天津硕众律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘淑琴，天津硕众律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：窦景芳，男，1970年5月7日出生，汉族，住天津市河西区。委托诉讼代理人：张建华，天津硕众律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘淑琴，天津硕众律师事务所律师。原审第三人：天津市东为建筑工程有限公司，住所地天津市东丽区新世嘉大厦5-413室。法定代表人：钱卫东，总经理。委托诉讼代理人：徐字平，男，该公司经理。上诉人李国中因与被上诉人江苏宏远建设集团有限公司（以下简称宏远公司）、被上诉人窦景芳、原审第三人天津市东为建筑工程有限公司（以下简称东为公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市北辰区人民法院（2020）津0113民初4868号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月9日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。李国中上诉请求：1.撤销一审判决，改判二被上诉人给付上诉人工程款947726元及支付自2018年4月1日起至实际给付之日止的利息（按照中国人民银行同期贷款利率计算）；2.被上诉人窦景芳返还上诉人保证金2000000元；3.一审、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实和理由：一审法院错误认定上诉人提供的证据，片面认定被上诉人的证据。一审法院将被上诉人于2016年8月3日已缴纳的保险65788.55元认定为系被上诉人给付上诉人的工程款证据不足。缴纳社会保险是总承包方取得施工许可证的前提，上诉人没有缴纳这部分保险的义务，该笔款项不应由上诉人承担。一审认定2017年3月16日，被上诉人支付案外人253695元应扣除工程款错误，一审法院认定85405.37元应扣除上诉人的工程款也是错误的，即使这些款项应由上诉人承担，双方在2017年8月28日工程款确认书中确认过了，不应再重复扣除。一审认定马淑红转给上诉人550000元的转款为被上诉人给付上诉人的工程款同样错误。一审法院只以案外人天津市闽木建材贸易有限公司起诉上诉人买卖合同纠纷案，确认不支付上诉人要求返还200万保证金的诉请是错误的。一审并未查清上诉人欠天津市闽木建材贸易有限公司款项中有多少是涉及北辰项目，而认定不符合返还条件错误。一审无视客观事实，断章取义采纳证据，侵害了上诉人的合法权益。宏远公司、窦景芳辩称，不同意上诉人的上诉请求，驳回上诉,维持原判。东为公司述称，同意上诉人的上诉请求。李国中向一审法院起诉请求：1.判令被告宏远公司、窦景芳立即给付原告工程款949726元及支付自2018年4月1日起至实际给付之日止的利息（按照中国人民银行同期贷款利率计算）；2.判令被告窦景芳返还原告保证金2000000元；3.本案的诉讼费由被告宏远公司、窦景芳负担。一审法院认定事实：2016年8月1日，被告宏远公司与第三人东为公司签订了《半湾花园三期二洋房平墅项目总承包工程扩大劳务承包合同》，其中甲方为宏远公司，乙方为东为公司。该合同约定了：工程名称半湾花园14#-17#、31#-35#、46#-47#变电4地下车库六项目总承包工程（简称半湾花园三期二洋房平墅项目），工程地点天津市北辰区双街镇双进道南，建筑规模为建筑面积约53821平方米，其中地上33508平方米，地下车库20313平方米。乙方承包范围为按照业主、监理、甲方要求（包括图纸、设计修改、工程量变更，以及甲方确认的施工组织设计等），同时按甲方提供现场水源（项目东北角提供施工用水水源）、电源位置（现场西北角提供施工用电电源），结合现场实际施工需要，负责组织半湾花园三期二洋房平墅项目总承包的扩大分包工程施工，具体范围如下，包括但不限于建筑、结构、安装工程等施工图纸内包含的全部工程。包括人工、塔吊电梯等大小型机械、架手架、模板等所有费用。包括达到天津市市级安全文明工地要求标准中所含全部工程内容。包括临建设施，统一按照甲方现场施工环境要求标准设置，工程完工后在甲方的安排下对乙方的临时建筑、临时道路（管线）、工程垃圾进行拆除、清运。包括按照甲方要求，配合业主配套施工及销售工作，搭建销售通道、及时拆除相关设备设施，以及相应的搬迁倒运工作。包括根据业主要求，依照相关标准所采取的各项技术措施、组织措施、施工方案及交工标准。包括但不限于交工标准中要求乙方对室内净空进行弹线测量及标注。包括施工现场临水（含管道安装及拆除）、临电布置（含电缆、电线、配电箱、开关）的安装及拆除。包括封井工作，乙方不得对由其承担的费用发生任何疑义。包括生活及工程垃圾收集、倾倒、堆放、清理等到指定地点。业主或甲方直接分包工程，乙方根据甲方安排提供现有施工脚手架、现有垂直和水平运输机械、水电接口等服务。包括为工人办理伤害保险、人身意外伤害保险等相关保险。为确保基槽开挖后边坡的稳定，对未设置支护桩或钢板桩的基坑进行保护，包括基坑边坡保护的人工、机械、材料等费用（不包括基坑护坡）。包括所有安装工程的预留预埋管线、穿带丝、套管、接线箱、接线盒及封堵工作。地下室外墙施工完成后负责各种预留孔洞、套管的封堵，防止各种原因造成的雨水、地表水等倒灌，以及确保业主配套管道连接时各种封堵并有效疏通，负责后期建筑物所有外墙的预留预埋孔洞（包括消防工程、配套工程、如专业局强弱电进户等）的封堵，由乙方范围负责封堵（封堵必须严密），后期如因封堵不严造成渗漏，一切后果及损失由乙方单位负责承担。乙方须配合甲方负责施工质量、进度、安全文明施工等工作。乙方负责材料设备到场后的卸货、倒运、保管，负责供货周期安排等服务。承包方式为包工、包质量、包辅材、包工具、包工期、包安全、包文明施工。夜间施工乙方必须派专人值班（无任何加班费用）。乙方必须配备相应的技术人员和管理人员。若因乙方技术不到位或对图纸理解造成的错误，遗漏及返工。乙方除承担工程款和延误工期的损失外，还应赔偿相应的材料费。在土方开发过程中，因乙方原因造成的土方超挖现象，其超挖的工程量所产生的费用及补救措施费由乙方负责。生活区、办公区临建工程建设，甲方负责临建用房的建设，主要建设材料供应（砼、砂子、水泥、砖等），生活区维护材料，乙方负责全部建设的人工、水电安装材料等。生活区、办公区的用电管理、安全管理、保卫、卫生、垃圾清运由乙方负责，垃圾清运至甲方指定地点，生活区、办公区的水电由甲方负责等内容。2016年6月份，原告进场施工。2018年3月中旬，原告与被告窦景芳签订了《结算单》一份。载明“甲方：江苏宏远建设集团有限公司，实际承包人窦景芳。乙方：天津东为建筑工程有限公司，实际承包人李国中。工程名称半湾半岛三期二洋房。乙方以扩大劳务方式承揽该工程（详见合同），现因乙方自身原因，要求合同终止。目前实际完成部分，主体结构完，砌体基本完，水电预留预埋，但均未完善。按目前部位，依据原合同，完成产值约2100万元。考虑各种不利因素影响（包括但不限于天气、政策、甲方抢工、人工费上涨等等），考虑合同外增项，考虑合同内增项等等全部因素，双方最终按2400万元进行结算。此结算包含水电工程已付的58万元及乙方前期发生的所有材料，人工，机具租赁，管理费用等等全部费用。甲方付款按乙方劳务明细优先保证农民工工资，如管理费、材料费、租费等有任何其他问题，全部由乙方承担。双方不再相互主张任何其他权利”等内容。经原告核算，被告已陆续支付原告工程款合计23050274元，并主张剩余949726元系未付工程款。被告经核算，主张其已经存在超付款情况，实际付款金额为27253867元。2018年4月26日、5月11日，原告通过银行转账方式分两笔汇入被告窦景芳账户各1000000元，合计2000000元。2018年5月15日，原告与被告窦景芳共同签字确认《说明》一份，载明了“收李国中保证金贰佰万元，2000000元。待北辰半湾半岛三期二洋房，李国中将工人工资、管理费、租费、材料费付清后，一个月之内退还李国中。另，李国中在浙江工作期间工资已结清，工作已交接完毕”等内容。2019年5月9日，案外人天津市闽木建材贸易有限公司曾将李国中列为被告，以买卖合同纠纷为由诉至天津市东丽区人民法院，主张李国中支付其货款1016710元及相应利息等诉讼请求。2019年6月17日，天津市东丽区人民法院作出（2019）津0110民初3561号民事判决书，判决李国中于生效之日起十日内给付天津市闽木建材贸易有限公司货款1016710元及相应利息。后案外人天津市闽木建材贸易有限公司向该院申请执行，2019年9月26日，天津市东丽区人民法院作出（2019）津0110执2502号执行裁定书，载明了在执行过程中，扣划被执行人存款304464.55元，并已发还给申请执行人。就剩余款项，申请执行人于2019年9月26日以与被执行人达成执行和解为由，撤回执行申请。故终结（2019）津0110执2502号案件的执行。后因本案呈诉，原告亦申请了相应的财产保全，天津市东丽区人民法院遂向被告宏远公司下发了（2019）津0110执2502号《执行裁定书》和《协助执行通知书》，查封了被告宏远公司对原告的到期债权。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.被告是否欠付原告工程款，若欠付，则数额认定问题。2.原告主张保证金2000000元，是否具备返还条件。第三人东为公司与被告宏远公司签订的《半湾花园三期二洋房平墅项目总承包工程扩大劳务承包合同》就承包范围、工期、工程量、付款情况等作出了相应的约定，符合建设工程施工合同的构成要件。审理中，结合当事人陈述及在案证据可知，原告系借用东为公司的资质与被告窦景芳（系借用被告宏远公司的资质）签订了上述合同，故原告向被告窦景芳与宏远公司主张工程款主体适格。关于被告是否存在超付工程款问题。对于原告认可的已经收取被告的工程款23050274元，被告对此不持异议，法院在此予以确认。对于被告主张超付部分分析如下：关于被告提出其在2016年8月3日已缴纳的保险65788.55元，因其有《天津市社会保险基金专业收据》及银行转账记录为凭，双方合同中亦约定由承包方办理相应保险义务，故法院对此予以确认；对于被告提出其在2017年3月16日支付案外人北京沧海顺发物资有限公司材料款253695元，在被告提交的《送货单》中“收货单位及经手人处”有颜昌签字，审理中，原告对于颜昌与王锁保系其工人不持异议，该货款支付亦有银行转账及相应的发票为凭，且双方合同中亦约定此类材料款当由承包方付款，故法院对此予以确认；对于被告提出2017年6月19日至2017年7月11日期间已付打磨、修补、防渗漏等人工费材料费88519.12元，在被告提交的38张收款凭证中，除编号为4836802（3100元）的收据及编号为BCXF1128632的收货凭证单（13.75元）外，其余36张均有王锁保签字，王锁保系原告工人，且双方合同中对此款由承包方承担亦有约定，故法院对此予以确认的数额为85405.37元（88519.12元－3100元－13.75元）；对于被告提出其在2017年9月25日支付蒋青波2000元现金，审理中原告对此予以追认，故法院予以确认；对于被告提出的其在2017年10月2日、2017年11月7日、2017年11月16日及2017年12月23日分别以马淑红的银行卡汇入原告李国中银行账户合计550000元，原告认可收到此款，但主张此款包括备用金、借款及原告在浙江时被告窦景芳支付其的工资等，被告对此不予认可，主张此款均系支付原告的涉案工程款，结合当事人陈述及在案证据，原告对于其认可的已经收到的款项中有马淑红转账付款的情形，且经询问，原告亦不能对于已经收到的款项中对应的是其施工过程中具体分部分项作出说明，在原告未能提交充分证据证实其主张的情况下，法院对于该550000元系被告支付原告的涉案工程款，予以确认。据此，除原告认可收到的款项外，法院另予以确认了被告已经支付原告的涉案工程款956888.92元（550000元＋2000元＋85405.37元＋253695元＋65788.55元），故被告支付原告的工程款已超过了结算单所载24000000元，原告再行向被告主张工程款，理据不足，法院对此不予支持。另，被告提出的其他超付情形，法院亦不再进行处理。关于原告已付被告窦景芳2000000元保证金是否当予返还，因双方在2018年5月15日签字确认的《说明》明确约定保证金的返还条件为“待北辰半湾半岛三期二洋房，李国中将工人工资、管理费、租费、材料费付清后，一个月之内退还李国中”，现案外人天津市闽木建材贸易有限公司起诉原告李国中买卖合同纠纷一案，尚未执行完毕，被告宏远公司亦被天津市东丽区人民法院下发了《协助执行通知书》及《执行裁定书》，查封了相应的到期债权，且结合该案庭审笔录及证据，可以确定该案的木材款存在涉及本案的材料款，故根据原告与被告窦景芳签订《说明》中所列返还保证金条件，能够确定涉及材料费部分原告未予付清，因此，原告主张的被告窦景芳返还其2000000元保证金暂不具备返还条件，法院对此难以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百六十九条第一款、第二百七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：“驳回原告李国中的诉讼请求。案件受理费30758元、保全费5000元，由原告李国中负担。”本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提供的证据具有真实性，但不能达到上诉人的证明目的，本院不予采纳；依窦景芳申请，法院发出律师调查令，窦景芳调查提供的案外人肖书平与李国中买卖合同纠纷一案的材料，能够证明李国中对涉及本案工程的材料款没有付清，本院对此证据予以采纳；窦景芳提供的三位证人证言和微信聊天记录，缺乏真实性，本院不予采信。本院二审经审理查明，案外人肖书平与李国中涉及本案工程的买卖合同纠纷尚未执行完毕。本院查明的其他事实与一审法院查明的其他事实一致，本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，被上诉人窦景芳借用宏远公司资质与上诉人李国中借用东为公司的资质形成涉案工程的发包方和承包方。本案的争议焦点1.二被上诉人是否给付上诉人工程款947726元及利息；争议焦点2.被上诉人窦景芳是否应返还上诉人保证金2000000元。争议焦点1，关于缴纳的保险问题，按照涉案工程签订的《半湾花园三期二洋房平墅项目总承包工程扩大劳务承包合同》的约定，该保险应由上诉人乙方缴纳，上诉人的主张缺乏事实依据，本院不予支持。关于支付案外人北京沧海顺发物资有限公司方管材料款的问题，在以上合同中约定的应由二被上诉人供应的材料中并不包括该材料，一审认定此类材料款由上诉人付款并无不妥，二审予以维持。关于打磨、修补、防渗漏等人工费材料费的问题，双方合同中对此款由上诉人承担有约定，且收货凭证单中有上诉人的人员王锁保签字确认，上诉人的该项主张于法无据，本院不予支持。关于案外人马淑红转账给上诉人李国中550000元的问题，上诉人不认可该款为二被上诉人支付的工程款，但上诉人不能就该款项对应的项目进行说明，一审的认定结果无误，二审予以维持。争议焦点2，在案证据《说明》明确约定保证金的返还条件为“待北辰半湾半岛三期二洋房，李国中将工人工资、管理费、租费、材料费付清后，一个月之内退还李国中”，根据二审查明的事实，确定上诉人存在涉及本案的材料款未付清的情形，故一审认定返还上诉人保证金暂不具备条件亦无不当，二审予以维持。上诉人的该项上诉请求没有充分的事实和法律依据，应予驳回。综上所述，李国中的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30758元，由上诉人李国中负担。本判决为终审判决。审判长 梁 辉审判员 王 新审判员 王志红二〇二一年八月十七日书记员 安香玉