河北省保定市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）冀06民终4024号上诉人（原审原告、反诉被告):定兴县雷萌工艺制品厂，住所地定兴县迎宾南大街东侧。经营者：于文忠，个体工商户。委托诉讼代理人：耿宝刚，定兴县城区明洋法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：赵云飞，定兴县城区明洋法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告、反诉原告）：徐晓丰，男，1968年4月13日出生，满族，住河北省定兴县。委托诉讼代理人：尹玉平，河北润民律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘艳杰，河北润民律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：张广田，男，1962年2月5日出生，汉族，住河北省定兴县。委托诉讼代理人：娄志强，河北创奇律师事务所律师。委托诉讼代理人：王昊森，河北创奇律师事务所律师。上诉人定兴县雷萌工艺制品厂（以下简称雷萌制品厂）、因与上诉人徐晓丰、被上诉人张广田合同纠纷一案，不服河北省定兴县人民法院(2021)冀0626民初16号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。雷萌制品厂上诉请求：1、请求撤销一审判决第一项，直接改判二被上诉人返还上诉人售楼款38万元；2、请二审法院维持一审判决第二项；3、一、二审诉讼费用由二被上诉人承担。事实和理由：一审法院驳回上诉人的诉讼请求，属认定事实不清，适用法律错误。一审中，上诉人提交的证据12、13、14、15、17、18均能证实是被上诉人张广田承揽建造上诉人商住楼工程。上诉人申请一审法院调取的定兴县人民法院（2010）民初字第554号民事案件审判笔录第9页，被上诉人徐晓丰提交的太行建筑公司对被上诉人张广田的授权委托书和被上诉人张广田对被上诉人徐晓丰的授权委托书，也能证实上诉人的商住楼工程系被上诉人张广田承揽建造。在一审庭审中被上诉人张广田也认可，上诉人与被上诉人张广田不具有合作关系。一审法院已经查明上诉人的商住楼工程由被上诉人张广田承建，共建造六套商住楼，销售五套，收取售楼款1480000元，上诉人自用一套，工程实际造价738249元，其余支出60000元。根据上述证据和事实，上诉人认为已经形成完整的证据链条，足以证实被上诉人张广田应返还上诉人售楼款38万元。上诉人起诉被上诉人徐晓丰，是为了查明案件事实。徐晓丰答辩称，一审判决驳回雷萌制品厂的诉讼请求有事实和法律依据。本案所涉及的房屋是徐晓丰垫资开发的，张广田仅仅是施工人，并不是两个上诉人之间的合同主体，因此，一审法院驳回其诉讼请求是正确的。张广田答辩称，一审判决驳回雷萌制品厂对我方的起诉认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。同时根据其上诉状显示我方只是在该工程中进行了建设施工工作，和上诉人雷萌制品厂没有其他合作关系。本案中，二上诉人已经经历了多次诉讼，也可以证明上述事实，所以上诉人的上诉理由不能成立。徐晓丰上诉请求：1、请求依法维持一审判决第一项，撤销一审判决第二项，并改判：（1）判令被上诉人将双方合作开发剩余土地使用权的51%过户的上诉人名下；（2）判令被上诉人立即归还借款324300元。2、上诉费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审法院驳回反诉人请求判令被反诉人于文忠立即归还借款365000元的诉讼请求，与其当庭查明的事实相悖。第一、被上诉人当庭提供的证据8《徐晓丰投资借款明细》，足以证明被上诉人尚未归还上诉人借款，至今仍欠上诉人324300元。需要说明的是：被上诉人证据8原件在上诉人处，但是由于保管不善而没有找到，但是双方都承认这个证明是被上诉人会计卢某（本案证人）根据被上诉人账册抄写的，双方对此证据的真实性均无异议，是认定案件事实的基本证据之一。根据这一证据，人民法院最低也应当判令被上诉人给付上诉人借款324300元。第二、虽然证人卢某的证言前后矛盾且与被上诉人证据8记载的不尽一致，但是综合其二次庭审所作的陈述的大意为“1、《徐晓丰投资借款明细》是卢某本人根据被上诉人经营者于文忠陈述和被上诉人台账制作的，原件交给了上诉人；2、关于《徐晓丰投资借款明细》中第一笔大架厂投资没有账、也没有见到现金和抵账车辆，第一笔账所有记载只是凭于文忠陈述；3、第二笔365000元借款确实存在，现在还没有还完。”根据《徐晓丰投资借款明细》，再结合卢某证言可以确认：1、大架厂320000元投资双方已经结清，与本案无关（被上诉人所谓的多付上诉人18500元，系双方在大架厂合作期间于文忠卖边角料的款项中应分给上诉人的部分）；2、被上诉人确实借了上诉人365000元至今尚未还清。此外，一审法院法官在第二次庭审过程中还当庭宣读了人民法院在另一案件中对卢某所作的笔录。在该笔录中，卢某承认365000元借款是其经手并全部到账。因此，一审法院查明事实后反而以证据不足为由驳回上诉人第二项反诉请求，与其当庭查明的案件事实完全相悖。第三、一审法院认定“反诉原告除证人证言外未提交其他证据，且反诉原告徐晓丰诉状中所称事实经过与证人证言不符，其反诉事实不清，证据不足”，是错误的。因为：证人卢某是被上诉人为了对抗反诉而提请出庭作证的证人，根本不是上诉人的证人。一审法院对这个问题没有正确表述，缺乏严谨的工作作风。此外，上诉人在反诉中使用被上诉人提供的证据8作为证据，而这一证据的真实性双方均认可。因此，上诉人不仅提供了证据且证据充分，一审法院认定上诉人反诉证据不足与事实不符。第四、根据双方协议和合作开发成果，现在合作开发剩余的财产包括大约5亩土地和销售盈余款281751元。销售盈余具体计算为：建设总成本为1598249元（土地使用权作价800000元、工程款589949元、材料款148300元、费用支出60000元），销售收入1880000元（张绍英590000元，李文丽600000元，赵文英290000元，于文忠400000元），盈利为281751元。根据合作协议约定，被上诉人应当分得49%的盈利，即138058元。加上应当退还于文忠土地作价800000元后，实际应当支付于文忠款项为938058元。但是，这一金额应当扣减其借张广田并由上诉人代为偿还的款项350000元和其尚未支付的房款400000元。扣减以上两笔款项后，被上诉人只应当分得188058元（如果再扣减其应向上诉人偿还的欠款324300元，则被上诉人应分得的现金就是负数）。二、一审法院驳回上诉人请求将双方合作开发剩余土地使用权51%过户到反诉人名下的诉讼请求，存在未正确认定事实和适用法律不当的双重错误。第一、一审法院既然查明了双方存在合作开发的法律关系，就应当将本案的案由确定为“合资、合作开发房地产合同纠纷”，而不是还以“合同纠纷”为案由。在双方合作不能继续下去的情况下，人民法院应当按照合作协议约定的上诉人51%，被上诉人49%的比例分割剩余财产。因被上诉人已经将土地作价投入到了合作开发中，土地使用权属于合作双方所有。故双方合作开发剩余财产不仅包括现金，还应包括尚未开发的土地使用权。据此，人民法院在处理双方合作开发纠纷时，应当对这部分属于合作双方的财产权利作出处理。第二、虽然双方当事人现在对土地使用权有争议，但本案并不是土地纠纷而是因合作开发纠纷涉及到了的合作财产（土地使用权）的分割问题，人民法院审理案件应该具体案件具体分析，不能一出现涉及“土地使用权的争议”的情形就简单粗暴的适用《中华人民共和国房地产管理法》、《中华人民共和国土地管理法》的相关规定认定不属于人民法院审理民事案件范围。本案中关于分割合作土地使用权的事宜，一审法院应根据双方合作协议对该土地使用权作出处理，而不是推脱到不动产登记机关或人民政府。更何况人民法院对不动产相关纠纷作出的处理，才是不动产登记机关办理相关变更登记的依据，从这一角度来讲，一审法院的处理方式是对因果关系的倒置。第三、人民法院是处理当事人各种纠纷的最终裁判机关，不动产登记机关作为行政机关，只是根据当事人的申请进行登记，本身并不具备不动产归属的裁决权。因此，一审法院援引《中华人民共和国房地产管理法》第十八条属于适用法律不当。综上所述，上诉人一审反诉请求有充分的证据支持，一审判决以“反诉事实不清，证据不足”为由，驳回上诉人反诉请求与当庭查明的事实不符，且适用法律不当，应当纠正。请支持上诉人的上诉请求。雷萌制品厂答辩称，请二审法院驳回被答辩人的上诉，上诉费由被答辩人承担。一、被答辩人徐晓丰提出反诉，要求答辩人返还借款365000元，不符合法律规定的反诉条件。答辩人也不欠被答辩人借款365000元。1、该案本诉的原告是定兴县雷萌工艺制品厂，被答辩人反诉的借款人是于文忠，不是定兴县雷萌工艺制品厂。2、该案本诉是合同纠纷案件，被答辩人提出反诉，请求答辩人返还的借款365000元，而该笔借款与本诉没有实际牵连，即不是基于同一事实，也不是基于同一法律关系，该笔借款也未用于该合同中。二、于文忠与被答辩人之间的协议书无效，双方未履行协议。二审庭审中，补充答辩称，被答辩人所说的365000元，是其投资金海汽车厂，该笔款项跟雷萌制品厂无关，且徐晓丰陆陆续续通过收取金海厂的大架款项，从天马支取20万元，以桑塔纳车辆138500元，故要求二审法院驳回徐晓丰上诉请求，维持一审判决第二项。张广田未作答辩。原告（反诉被告）定兴县雷萌工艺制品厂向一审法院起诉请求：1、二被告返还原告售楼款380000元；2、诉讼费用由被告承担。被告（反诉原告）徐晓丰向一审法院提出反诉请求：1、判令被反诉人将双方合作开发剩余土地使用权51%过户到反诉人名下；2、判令被反诉人立即归还借款365000元；3、反诉费由被反诉人承担。一审法院经审理认定事实如下：2002年12月6日，原告雷萌制品厂经营者于文忠与被告徐晓丰就合作进行商品房开发签订《协议书》，约定：被告徐晓丰支付在施工过程中的一切需用资金作为出资，占总出资的51%，以出资比例享有利润，承担风险；于文忠以坐落在东城开发区的土地使用权出资，该土地使用权折价为800000元人民币，占该合同项目股份的49%。该项目由被告张广田承建，共建造六套商住楼，销售五套，收取售楼款1480000元，原告经营者于文忠自用一套；工程实际造价738249元，其余各项花费60000元。另查明，原告经营者于文忠与被告徐晓丰签订《协议书》中所涉土地为定国用（2010出）第027号土地，土地使用权人为原告，土地用途为工业。该块土地原证号定国用（2003出）第027号；2003年7月1日，被告徐晓丰依据与于文忠签订的《国有土地使用权转让合同》取得定国用（2003出）字第029号《国有土地使用证》；2007年5月11日，定兴县人民政府以办理过户时使用了假章为由，将其注销；2010年2月4日，原告就该地块取得定国用（2010出）第027号《国有土地使用证》。以上事实有原、被告在案证据予以证实。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方所依据的事实，有提供证据进行证明的责任，如果没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告雷萌制品厂要求被告返还售楼款380000元，被告徐晓丰对该数额不认可，原告提交的证据亦无法形成完整证据链证实其主张，应承担举证不能的不利后果，故对原告的诉讼请求不予支持。反诉原告徐晓丰要求反诉被告雷萌制品厂返还借款365000元，反诉被告雷萌制品厂对其主张不认可，反诉原告除证人证言外未提交其他证据，且反诉原告徐晓丰诉状中所称事实经过与证人证言不符，其反诉事实不清，证据不足，应予驳回。反诉原告徐晓丰要求将双方合作开发剩余土地使用权51%过户到其名下，根据《中华人民共和国房地产管理法》第十八条“土地使用者需要改变土地使用权出让合同约定的土地用途的，必须取得出让方和市、县人民政府规划行政主管部门的同意，签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同，相应调整土地使用权出让金”、《中华人民共和国土地管理法》第十四条第一款“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理”，故不属于人民法院审理民事案件范围。依照《中华人民共和国土地管理法》第十四条第一款，《中华人民共和国房地产管理法》第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条、第九十条之规定，判决：一、驳回原告（反诉被告）定兴县雷萌工艺制品厂的诉讼请求；二、驳回被告（反诉原告）徐晓丰的反诉请求。案件受理费3300元，由原告（反诉被告）定兴县雷萌工艺制品厂负担；反诉案件受理费3387元，由被告（反诉原告）徐晓丰负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求未提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为,(一）关于徐晓丰、张广田应否返还38万元售楼款问题。定兴县雷萌工艺制品厂主张返还的38万元售楼款，系其单方计算得出数额，徐晓丰对该数额并不认可，双方并没有对合作开发的房屋收入、支出进行结算，定兴县雷萌工艺制品厂主张返还的38万元证据不充分、不完备，一审判决驳回其诉讼请求并无不当。（二）关于徐晓丰的反诉请求应否支持问题。徐晓丰要求将双方合作开发剩余土地使用权51%过户到其名下，一审认为该项诉求不属于法院审理范围所适用的法律条文并无错误。即使从双方协议角度看，定兴县雷萌工艺制品厂只是以该享有国有土地使用权作为出资，并未约定按比例过户事宜，故一审驳回徐晓丰诉求是正确的。徐晓丰要求定兴县雷萌工艺制品厂返还借款365000元，该借款除证人证言外未提交其他证据，一审对该项诉求不予支持亦无不当。综上所述，定兴县雷萌工艺制品厂、徐晓丰的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13165元，由上诉人定兴县雷萌工艺制品厂负担7000元，由上诉人徐晓丰负担6165元。本判决为终审判决。审 判 长 王志强审 判 员 万丙申审 判 员 杨玉龙二〇二一年八月十七日法官助理 全旭春书 记 员 霍思雨