四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）川01民终14492号上诉人（原审原告）：又晟资产管理（上海）有限公司，住所地：上海市崇明区横沙乡富民支路58号D1-4968室。法定代表人：李玄来，总经理。委托诉讼代理人：杨春君，北京万商天勤（成都）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈喻瑕，北京万商天勤（成都）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：罗鹏，男，1992年8月24日出生，汉族，住湖北省郧县。委托诉讼代理人：刘乃豪，北京市中伦文德（成都）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨云雁，北京市中伦文德（成都）律师事务所律师。上诉人又晟资产管理（上海）有限公司（以下简称又晟公司）因与上诉人罗鹏竞业限制纠纷一案，不服四川自由贸易试验区人民法院作出的(2020)川0193民初13428号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月1日立案后，依法由审判员滕洁适用普通程序独任进行了审理。本案现已审理终结。又晟公司上诉请求：一、改判一审判决第二项罗鹏向又晟公司支付违反竞业限制的违约金1683626.95元；二、撤销一审判决第四项，改判罗鹏返还又晟公司支付的竞业限制补偿金2240元，罗鹏赔偿又晟公司损失220万元；三、判决罗鹏支付又晟公司因委托律师代理二审诉讼而支付的律师费10000元；四、本案二审诉讼费由罗鹏承担。事实及理由：一、一审法院大幅度调低又晟公司和罗鹏双方约定的违约金额度，违反双方协议约定，不符合案件事实，应予改判；二、一审法院关于罗鹏违反竞业限制义务，却无须向又晟公司退还已支付的竞业限制补偿金的判决不符合事实及权利义务相对等的原则，应予改判；三、一审法院未认可罗鹏窃取商业机密给又晟公司造成实际损失的判决内容，不符合充分证据所证明的相关事实，应予改判。综上，请求二审法院查明事实，改判支持又晟公司的全部上诉请求。罗鹏辩称，首先，一审法院在判决书中明确记载对方却无证据证实的情况下突破了举证责任要求，主观上径直判决我方承担相应责任，明显判决不当；其次，双方的竞业限制协议对罗鹏无限制效力，不存在是否违反的问题；再次，《财富圈项目计划书》的策划和执行上，该计划一方面是在职期间尚未进入到竞业限制起算期内，另一方面该计划书只是一份预谋行为，并未具体执行下去，属于终止行为；然后，关于又晟公司的商业秘密损失主张，又晟公司在一审时说不清楚证据来源，且证据的内容是又晟公司自己盖章的证据，真实性存疑。且所谓的客户损失应当属于商业经营风险，谁也无法左右客户的选择；最后，本案所有举证的证据均无法证明与罗鹏有关联，尤其是法院调查的证据都与罗鹏无关，其所有的诉求均应当予以驳回。罗鹏上诉请求：一、撤销一审判决书第一、二、三项判决，改判驳回又晟公司的全部诉讼请求；二、判令又晟公司承担本案一审、二审诉讼费。事实及理由：一、一审法院判令罗鹏立即停止违反竞业限制的行为，即一审法院认为罗鹏实施了违反竞业限制的行为，一审法院系事实认定错误，应予改判。1、一份草拟的计划书并不等同于筹备组建项目公司。2、即便是筹备组建项目公司，也不应当被认定为实施了竞业限制行为。3、罗鹏自2020年8月20日离职后，已在新的行业领域谋求发展，与前任工作并无任何关联。其谋划组建与又晟公司相竞争公司的想法在2020年5月因为条件不成熟而夭折；二、一审法院判令罗鹏向又晟公司支付违反竞业限制的违约金和律师费系适用法律错误。综上，请求二审法院改判驳回又晟公司的全部诉讼请求。又晟公司辩称，首先，一审法院以《财富圈项目计划书》作为认定罗鹏违反竞业限制义务的主要证据之一，符合案件事实，不存在事实认定错误；其次，一审法院判令罗鹏向又晟公司支付违约金和律师费符合案件事实及法律规定（但违约金数额过低）；再次，关于《财富圈项目计划书》，罗鹏认为该计划书形成在在职期间，而非离职后，没有进入竞业限制保护期，举轻以明重，员工在离职后不能从事竞业限制的相关业务，在职期间就更不应该有违反竞业禁止相关业务的行为；然后，关于客户损失属于商业风险的说法，一审中又晟公司提交的证据显示辜金秀、何可人、罗鹏三人成立新公司的客户中有68%与又晟公司的原有客户完全一致，这不再是商业风险的范畴，而是赤裸裸地侵犯又晟公司的商业秘密，泄露又晟公司的客户名单才可能做到的；最后，关于一审中法院调令调取的证据显示与罗鹏没有关联的问题，一审中又晟公司向一审法院申请调查城投公司与深圳赢和天下公司项目对接人员的信息，城投公司向法院提供情况说明，指出项目对接人员为周洁。根据相关证据可以认定周洁、张梦雪、罗鹏等人均为深圳赢和天下公司的员工。又晟公司向一审法院起诉请求：一、判决罗鹏立即停止违反竞业限制的行为；二、判决罗鹏返还已收取的竞业限制补偿金1200元；三、判决罗鹏支付违反竞业限制的违约金3591730.17元；四、判决罗鹏支付违反竞业限制给又晟公司造成的损失2200000元；五、判决罗鹏支付又晟公司因委托律师提起诉讼而支付的律师费60000元；六、本案的诉讼费、保全费用由罗鹏承担。一审法院查明事实：又晟公司（甲方）与罗鹏（乙方）签订《劳动合同》约定：1.劳动合同期限从2020年2月20日起至2023年2月19日止，共三年。2.罗鹏担任又晟公司项目经理。3.罗鹏工资为每月11450元，又晟公司于每月12日向罗鹏支付上月工资。4.该《劳动合同》第二十四条约定：“甲乙双方对违法劳动合同的责任作以下约定：甲方违约按劳动合同法规定对乙方进行补偿，乙方违约应当赔偿因此给甲方造成的损失，并承担其年工资20倍的违约金”。第二十五条：“甲方有采取了保密措施的商业秘密，乙方在甲方工作期间，甲方每月向乙方支付保密和竞业限制费”。第二十七条：“甲乙双方一致同意增加以下内容：双方同意另行签订《保密和竞业限制协议》，《保密和竞业限制协议》是本合同的组成部分，一经签订对甲乙双方都具有约束力。”同日，又晟公司（甲方）与罗鹏（乙方）签订《保密和竞业限制协议》载明：“四、甲乙双方的权利义务（一）甲方的权利和义务1.乙方违约甲方有权要求乙方赔偿的权利。2.甲方有向乙方每月支付保密和竞业禁止费1200元的义务。（二）乙方的权利和义务1.乙方有保守在甲方工作过程中知悉和使用的甲方商业秘密的义务。2.乙方从甲方离职后5年内负有保密义务，2年内有竞业限制的义务，竞业禁止期内乙方不得到与甲方相竞争的公司工作，不得开办和甲方经营相同业务的公司，不得到与甲方经营相同业务的公司工作。3.乙方有每月从甲方领取保密和竞业禁止费的权利。八、违约和赔偿1.乙方有违反本协议的情形，无论故意与过失，应当立即停止侵害，并在第一时间采取一切必要措施防止保密信息的扩散，尽最大可能消除影响。2.乙方违反本协议的规定，应承担违约责任，应向甲方支付违约金，违约金的数额为其上年月平均劳务费用的20倍。3.上述违约金数额并不影响甲方向乙方要求损害赔偿”。2020年8月20日，罗鹏向又晟公司提交《辞职信》。2020年9月12日，又晟公司通过银行转账向罗鹏支付4501.06元，用途显示为：8月工资＋竞业保密费。2020年10月12日，又晟公司通过银行转账向罗鹏支付1120元，用途显示为：竞业保密费。又晟公司于2020年12月10日向一审法院提交调查取证申请书，请求调取成都经济技术开发区城市建设投资经营有限公司在“经开区城投2020年债权资产转让项目”中的承销主体基本情况（营业执照、签署与项目相关的材料等）以及承销主体方对接人员的基本信息。成都经开建设管理有限公司、遂宁广利工业发展有限公司在调查令回执反馈了深圳市赢和天下资产管理有限公司营业执照及承销主体方对接人员信息。2020年12月23日，成都经开建设管理有限公司向一审法院出具《说明函》载明“我公司与深圳市赢和天下资产管理有限公司签订的：经开区城投2020年债权资产转让项目承销主体方项目负责人为吴海彬，承销主体方对接人员为周洁”。一审庭审中，又晟公司为证明罗鹏存在违反《保密和竞业限制协议》的约定，提交了又晟公司制作的《情况说明》显示“我司离职前员工：罗鹏、何可人、辜金秀，在职期间违反相关法律法规私自成立了一家与我司相竞争的金融服务公司：深圳市赢和天下资产管理有限公司，……且该公司实际经营控制人为罗鹏、何可人、辜金秀。”罗鹏认为该《情况说明》系又晟公司单方制作，不具有真实性，且罗鹏并未违反《保密和竞业限制协议》的约定。又晟公司为进一步举证证明罗鹏存在违反《保密和竞业限制协议》的约定，向一审法院提交（2020）川成证民字第11974号《公证书》中第31页《财富圈项目计划书》载明：“一、项目企业摘要拟建企业基本情况公司名称：财富圈资产管理有限公司；联系人：何可人；电话：156××××0776；注册资本5000万元。地址：北京市海淀区（二层）02Ａ-158室。二、业务描述2.项目人员情况：前期（项目筹备期）：罗鹏（又晟）、何可人、辜金秀（又晟），中期（项目销售期）：罗鹏（又晟）、何可人、辜金秀（又晟）、ＸＸ，后期（公司成熟期）：罗鹏、何可人、辜金秀、ＸＸ。3.项目签约地点及设备：办公地点为成都市龙泉驿区第九空间大厦。……四、市场营销3.你的营销策略是什么？利用融资方及现有存续客户开展客户签约业务，新产品发售给予三个合伙人新手机号码，辜金秀负责用新手机号（或旧手机号）接打客户电话推介产品，逐渐将客户从又晟资产转移到财富圈，并且在客户签约现场设备客户服务微信号，由辜金秀负责后期维护。3.主要竞争对手：又晟资产、永合资管、果丰基金、新宏域资产、融创资管。”一审庭审中，罗鹏称该财富圈系其发起去探讨要成立的公司，但是受制于其及何可人、辜金秀尚有几百万的奖金没拿，就没有谈成，该财富圈项目并没有实施。且罗鹏、何可人、辜金秀与案外人深圳市赢和天下资产管理有限公司并无联系。又晟公司未向一审法院提交其他证据以证明罗鹏等人已经实施了该《财富圈项目计划书》的竞业限制行为。2020年9月9日，又晟公司作为申请人以罗鹏为被申请人向成都市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决：1.要求被申请人立即停止竞业限制的行为，2.要求被申请人返还已收取的竞业限制补偿金1200元，3.要求被申请人支付违反竞业限制的违约金3591730.17元；4.要求被申请人支付违反竞业限制给申请人造成的损失2000000元；5.要求被申请人向申请人支付因委托律师提起仲裁而支付的律师费60000元；6.本案仲裁费用由被申请人承担。该仲裁委于2020年9月16日作出成劳人仲案【2020】02311号《收件证明》显示该仲裁委自2020年9月9日收到劳动仲裁申请书后至今未作出受理或者不予受理的决定，申请人根据《劳动争议调解仲裁法》第29条的规定，就该劳动争议事项向一审法院提起本案诉讼，诉请如前。另查明，1.案外人深圳市赢和天下资产管理有限责任公司于2014年12月23日成立，法定代表人：吴海彬，监事：陶宏宇，其经营范围包括受托资产管理、投资顾问、企业管理咨询、经济信息咨询、市场营销策划，注册地址：深圳市龙岗区。2.财富圈资产管理有限公司未注册成立。3.2020年9月2日，又晟公司经转账向北京万商天勤（成都）律师事务所律师支付6万元律师代理费，同日，北京万商天勤（成都）律师事务所律师向又晟公司开具编码ＮＯ：23837600的四川增值税专用发票，又晟公司称该6万元的律师代理费包含何可人、辜金秀、罗鹏三案，每案的代理费为2万元。一审法院认为：关于是否应停止违反竞业限制行为的问题。依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条规定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款。”及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十条：“劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持”的规定，于本案，从又晟公司与罗鹏签订的《保密和竞业禁止协议》系其双方真实意思表示，应为有效。该协议中约定罗鹏从又晟公司离职后5年内负有保密义务，2年内有竞业限制的义务，竞业禁止期内罗鹏不得到与又晟公司相竞争的公司工作，不得开办和又晟公司经营相同业务的公司，不得到与又晟公司经营相同业务的公司工作。从（2020）川成证民字第11974号《公证书》中《财富圈项目计划书》中可见，罗鹏在竞业限制期间内筹备组建与又晟公司经营业务相似的公司并将又晟公司作为主要竞争对手之一，虽又晟公司未向一审法院举证证明罗鹏等人已经实施了该《财富圈项目计划书》的行为，但是罗鹏应遵守《保密和竞业禁止协议》中竞业限制的约定，故又晟公司主张罗鹏停止违反竞业限制行为的诉讼请求，一审法院予以支持。关于是否应返还竞业限制补偿金的问题。从查明的事实来看，罗鹏离职后，又晟公司分别于2020年9月12日、2020年10月12日通过银行转账向其支付竞业保密费。首先，依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条规定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”从上述法条来看，劳动者“违反竞业限制约定”的，其法律后果是“向用人单位支付违约金”。在又晟公司、罗鹏双方就劳动者一方违反竞业限制义务后是否退还已支付的竞业限制补偿金并无明确约定的情况下，基于法律并未规定劳动者“违反竞业限制约定”的法律后果除支付违约金之外，还应退还已支付的竞业限制补偿金。一审法院认为，在双方未明确约定和法律规定的情况下，即使劳动者一方违反竞业限制约定，亦无需向用人单位退还已支付的补偿金。故又晟公司主张罗鹏返还已收取的竞业限制补偿金1200元的诉讼请求，一审法院不予支持。关于违约金3591730.17元的问题。依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条规定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”从上述法条来看，劳动者“违反竞业限制约定”的，其法律后果是“向用人单位支付违约金”。本案中，罗鹏在竞业限制期间内筹划组建与又晟公司经营业务相似的公司并将又晟公司作为主要竞争对手之一的行为系违反《保密和竞业禁止协议》中竞业限制的约定。罗鹏抗辩，又晟公司并没有按照最低的法定支付标准向其支付竞业限制补偿金。关于《财富圈项目计划书》仅仅是罗鹏等人共同策划的新项目，并未落地实施。在案证据显示又晟公司未向一审法院举证证明罗鹏等人已经实施了该《财富圈项目计划书》违反竞业限制的行为。故一审法院结合本案实际综合考虑又晟公司向罗鹏支付竞业限制补偿金的数额、罗鹏的过错程度及给又晟公司造成的损害等因素。一审法院认为又晟公司主张罗鹏向其支付3591730.17元的违约责任明显过重，酌情由罗鹏向又晟公司支付违约金50000元。关于造成损失220万元问题。依据《中华人民共和国劳动合同法》第九十条之规定：“劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。”上述法条可见，劳动者违反了竞业限制义务给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。于本案，从查明的案件事实可见，又晟公司未能举证证明罗鹏已经实施了《财富圈项目计划书》中违反竞业限制的行为，仅仅能够认定罗鹏违反竞业限制行为处于预备阶段且未实际实施，同时又晟公司未举证证明因罗鹏等人违反竞业限制造成的具体损失，故一审法院对又晟公司主张罗鹏赔偿其损失220万元的诉讼请求，不予支持。关于律师费的问题，一审法院认为，双方于《保密和竞业禁止协议》中约定了罗鹏因违约向又晟公司支付违约金后不影响又晟公司向其主张损害赔偿，基于罗鹏的违约行为以及双方的约定，且又晟公司实际产生了律师费20000元，故一审法院对又晟公司主张罗鹏承担律师费20000元的诉讼请求，予以支持。据此，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条、第九十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条规定判决：一、罗鹏立即停止违反竞业限制的行为；二、罗鹏于判决生效之日起十日内向又晟资公司支付违反竞业限制的违约金50000元；三、罗鹏于判决生效之日起十日内向又晟公司支付律师费20000元；四、驳回又晟公司的其他诉讼请求；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由罗鹏负担。二审中，又晟公司提交律师费的支付凭证和发票，拟证明罗鹏违反竞业限制，公司主张自己的合法权益所支出的必要律师费，应当由违反义务一方承担。罗鹏质证称，对证据的真实性、合法性予以认可，证明目的不予认可。经审查，本院于又晟公司提交的证据关联性不予采纳。各方当事人对一审认定的事实部分基本无异议。对无异议的事实部分，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点为：1.罗鹏是否存在违反竞业限制的行为；2.罗鹏是否应当返还已收取的竞业限制补偿金；3.罗鹏是否应当支付违反竞业限制的违约金及是否应当支付又晟公司的损失费、律师费。对此，本院评析如下：对于罗鹏是否存在违反竞业限制的行为问题。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第二款规定“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”罗鹏与又晟公司签订《保密和竞业禁止协议》，该协议合法有效，罗鹏应当遵守竞业限制的相关约定。但是罗鹏在又晟公司工作期间，与何可人、辜金秀计划使用又晟公司的项目、资源成立与又晟公司相似的公司，并且罗鹏手机中有与又晟公司存在竞争关系的深圳市赢和天下资产管理有限责任公司相关的《“经开区城投2020年债权资产转让项目”承销协议》等资料，并且协议约定对于协议的谈判、标的等严格保密，协议的相对方为又晟公司曾经的客户，罗鹏手机中还有深圳赢和天下资产管理有限责任公司为抬头的发票，根据以上证据能够证明罗鹏存在违反竞业限制的行为。对于罗鹏主张自己只是计划实施违反竞业限制的活动未实际实施，自己与深圳市赢和天下资产管理有限公司的法定代表人是朋友，故有其公司相关的材料，本院不予采信。罗鹏的上诉理由无事实和法律依据，本院不予采纳。对于罗鹏是否应当返还已收取的竞业限制补偿金的问题。本院认为，竞业限制的经济补偿是对劳动者就业权限制的情形下，给予劳动者的经济补偿以保障劳动者竞业限制期间的基本生活。又晟公司支付了罗鹏经济补偿，享有要求罗鹏遵守竞业限制的权利，权利与义务是对等的，又晟公司既然要求罗鹏遵守竞业限制，就应当支付罗鹏经济补偿。故又晟公司的该项上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。对于罗鹏是否应当支付违反竞业限制的违约金及是否应当支付又晟公司的损失费、律师费的问题。如前所述，罗鹏存在违反竞业限制的行为，罗鹏应当按照《保密和竞业禁止协议》承担违约责任。但是竞业限制中的违约金属于对用人单位因劳动者违约行为造成公司损失的赔偿性质的违约金，又晟公司只能在违约金与损失赔偿选择一个来主张。并且又晟公司无法举证证明自己实际损失，在双方的约定中也未约定由劳动者承担又晟公司因劳动者违反竞业限制约定而产生的律师费用。故一审支持又晟公司支出的律师费不当，本院予以纠正。对于又晟公司二审中主张的律师费，本院亦不予支持。对于又晟公司主张要求罗鹏支付违约金金额，虽又晟公司与罗鹏之间签订的《保密和竞业禁止协议》约定违约金的数额为罗鹏上年度月平均劳务费用的20倍，但是又晟公司约定支付给罗鹏的经济补偿为一个月1200元，在又晟公司对于自己的实际损失金额未予举证证明的情形下，本院根据罗鹏的岗位性质、对又晟公司造成损害的程度、又晟公司支付给罗鹏的经济补偿数额，酌定罗鹏支付又晟公司违反竞业限制的违约金为100000元。综上所述，又晟资产管理（上海）有限公司的上诉请求部分成立，罗鹏的上诉请求部分成立；一审判决认定事实基本清楚，但存在适用法律不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条，第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持四川自由贸易实验区人民法院（2020）川0193民初13428号民事判决第一项“罗鹏立即停止违反竞业限制的行为”；二、撤销四川自由贸易实验区人民法院（2020）川0193民初13428号民事判决第二项、第三项、第四项；三、罗鹏于本判决生效之日起十日内支付又晟资产管理（上海）有限公司违反竞业限制违约金100000元；四、驳回又晟资产管理（上海）有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由又晟资产管理（上海）有限公司负担；二审案件受理费10元，由又晟资产管理（上海）有限公司负担。本判决为终审判决。本案判决书生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。审 判 员 滕洁二〇二一年八月二十四日法官助理 胡盼书 记 员 马欣四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）川01民终14492号上诉人（原审原告）：又晟资产管理（上海）有限公司，住所地：上海市崇明区横沙乡富民支路58号D1-4968室。法定代表人：李玄来，总经理。委托诉讼代理人：杨春君，北京万商天勤（成都）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈喻瑕，北京万商天勤（成都）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：罗鹏，男，1992年8月24日出生，汉族，住湖北省郧县。委托诉讼代理人：刘乃豪，北京市中伦文德（成都）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨云雁，北京市中伦文德（成都）律师事务所律师。上诉人又晟资产管理（上海）有限公司（以下简称又晟公司）因与上诉人罗鹏竞业限制纠纷一案，不服四川自由贸易试验区人民法院作出的(2020)川0193民初13428号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月1日立案后，依法由审判员滕洁适用普通程序独任进行了审理。本案现已审理终结。又晟公司上诉请求：一、改判一审判决第二项罗鹏向又晟公司支付违反竞业限制的违约金1683626.95元；二、撤销一审判决第四项，改判罗鹏返还又晟公司支付的竞业限制补偿金2240元，罗鹏赔偿又晟公司损失220万元；三、判决罗鹏支付又晟公司因委托律师代理二审诉讼而支付的律师费10000元；四、本案二审诉讼费由罗鹏承担。事实及理由：一、一审法院大幅度调低又晟公司和罗鹏双方约定的违约金额度，违反双方协议约定，不符合案件事实，应予改判；二、一审法院关于罗鹏违反竞业限制义务，却无须向又晟公司退还已支付的竞业限制补偿金的判决不符合事实及权利义务相对等的原则，应予改判；三、一审法院未认可罗鹏窃取商业机密给又晟公司造成实际损失的判决内容，不符合充分证据所证明的相关事实，应予改判。综上，请求二审法院查明事实，改判支持又晟公司的全部上诉请求。罗鹏辩称，首先，一审法院在判决书中明确记载对方却无证据证实的情况下突破了举证责任要求，主观上径直判决我方承担相应责任，明显判决不当；其次，双方的竞业限制协议对罗鹏无限制效力，不存在是否违反的问题；再次，《财富圈项目计划书》的策划和执行上，该计划一方面是在职期间尚未进入到竞业限制起算期内，另一方面该计划书只是一份预谋行为，并未具体执行下去，属于终止行为；然后，关于又晟公司的商业秘密损失主张，又晟公司在一审时说不清楚证据来源，且证据的内容是又晟公司自己盖章的证据，真实性存疑。且所谓的客户损失应当属于商业经营风险，谁也无法左右客户的选择；最后，本案所有举证的证据均无法证明与罗鹏有关联，尤其是法院调查的证据都与罗鹏无关，其所有的诉求均应当予以驳回。罗鹏上诉请求：一、撤销一审判决书第一、二、三项判决，改判驳回又晟公司的全部诉讼请求；二、判令又晟公司承担本案一审、二审诉讼费。事实及理由：一、一审法院判令罗鹏立即停止违反竞业限制的行为，即一审法院认为罗鹏实施了违反竞业限制的行为，一审法院系事实认定错误，应予改判。1、一份草拟的计划书并不等同于筹备组建项目公司。2、即便是筹备组建项目公司，也不应当被认定为实施了竞业限制行为。3、罗鹏自2020年8月20日离职后，已在新的行业领域谋求发展，与前任工作并无任何关联。其谋划组建与又晟公司相竞争公司的想法在2020年5月因为条件不成熟而夭折；二、一审法院判令罗鹏向又晟公司支付违反竞业限制的违约金和律师费系适用法律错误。综上，请求二审法院改判驳回又晟公司的全部诉讼请求。又晟公司辩称，首先，一审法院以《财富圈项目计划书》作为认定罗鹏违反竞业限制义务的主要证据之一，符合案件事实，不存在事实认定错误；其次，一审法院判令罗鹏向又晟公司支付违约金和律师费符合案件事实及法律规定（但违约金数额过低）；再次，关于《财富圈项目计划书》，罗鹏认为该计划书形成在在职期间，而非离职后，没有进入竞业限制保护期，举轻以明重，员工在离职后不能从事竞业限制的相关业务，在职期间就更不应该有违反竞业禁止相关业务的行为；然后，关于客户损失属于商业风险的说法，一审中又晟公司提交的证据显示辜金秀、何可人、罗鹏三人成立新公司的客户中有68%与又晟公司的原有客户完全一致，这不再是商业风险的范畴，而是赤裸裸地侵犯又晟公司的商业秘密，泄露又晟公司的客户名单才可能做到的；最后，关于一审中法院调令调取的证据显示与罗鹏没有关联的问题，一审中又晟公司向一审法院申请调查城投公司与深圳赢和天下公司项目对接人员的信息，城投公司向法院提供情况说明，指出项目对接人员为周洁。根据相关证据可以认定周洁、张梦雪、罗鹏等人均为深圳赢和天下公司的员工。又晟公司向一审法院起诉请求：一、判决罗鹏立即停止违反竞业限制的行为；二、判决罗鹏返还已收取的竞业限制补偿金1200元；三、判决罗鹏支付违反竞业限制的违约金3591730.17元；四、判决罗鹏支付违反竞业限制给又晟公司造成的损失2200000元；五、判决罗鹏支付又晟公司因委托律师提起诉讼而支付的律师费60000元；六、本案的诉讼费、保全费用由罗鹏承担。一审法院查明事实：又晟公司（甲方）与罗鹏（乙方）签订《劳动合同》约定：1.劳动合同期限从2020年2月20日起至2023年2月19日止，共三年。2.罗鹏担任又晟公司项目经理。3.罗鹏工资为每月11450元，又晟公司于每月12日向罗鹏支付上月工资。4.该《劳动合同》第二十四条约定：“甲乙双方对违法劳动合同的责任作以下约定：甲方违约按劳动合同法规定对乙方进行补偿，乙方违约应当赔偿因此给甲方造成的损失，并承担其年工资20倍的违约金”。第二十五条：“甲方有采取了保密措施的商业秘密，乙方在甲方工作期间，甲方每月向乙方支付保密和竞业限制费”。第二十七条：“甲乙双方一致同意增加以下内容：双方同意另行签订《保密和竞业限制协议》，《保密和竞业限制协议》是本合同的组成部分，一经签订对甲乙双方都具有约束力。”同日，又晟公司（甲方）与罗鹏（乙方）签订《保密和竞业限制协议》载明：“四、甲乙双方的权利义务（一）甲方的权利和义务1.乙方违约甲方有权要求乙方赔偿的权利。2.甲方有向乙方每月支付保密和竞业禁止费1200元的义务。（二）乙方的权利和义务1.乙方有保守在甲方工作过程中知悉和使用的甲方商业秘密的义务。2.乙方从甲方离职后5年内负有保密义务，2年内有竞业限制的义务，竞业禁止期内乙方不得到与甲方相竞争的公司工作，不得开办和甲方经营相同业务的公司，不得到与甲方经营相同业务的公司工作。3.乙方有每月从甲方领取保密和竞业禁止费的权利。八、违约和赔偿1.乙方有违反本协议的情形，无论故意与过失，应当立即停止侵害，并在第一时间采取一切必要措施防止保密信息的扩散，尽最大可能消除影响。2.乙方违反本协议的规定，应承担违约责任，应向甲方支付违约金，违约金的数额为其上年月平均劳务费用的20倍。3.上述违约金数额并不影响甲方向乙方要求损害赔偿”。2020年8月20日，罗鹏向又晟公司提交《辞职信》。2020年9月12日，又晟公司通过银行转账向罗鹏支付4501.06元，用途显示为：8月工资＋竞业保密费。2020年10月12日，又晟公司通过银行转账向罗鹏支付1120元，用途显示为：竞业保密费。又晟公司于2020年12月10日向一审法院提交调查取证申请书，请求调取成都经济技术开发区城市建设投资经营有限公司在“经开区城投2020年债权资产转让项目”中的承销主体基本情况（营业执照、签署与项目相关的材料等）以及承销主体方对接人员的基本信息。成都经开建设管理有限公司、遂宁广利工业发展有限公司在调查令回执反馈了深圳市赢和天下资产管理有限公司营业执照及承销主体方对接人员信息。2020年12月23日，成都经开建设管理有限公司向一审法院出具《说明函》载明“我公司与深圳市赢和天下资产管理有限公司签订的：经开区城投2020年债权资产转让项目承销主体方项目负责人为吴海彬，承销主体方对接人员为周洁”。一审庭审中，又晟公司为证明罗鹏存在违反《保密和竞业限制协议》的约定，提交了又晟公司制作的《情况说明》显示“我司离职前员工：罗鹏、何可人、辜金秀，在职期间违反相关法律法规私自成立了一家与我司相竞争的金融服务公司：深圳市赢和天下资产管理有限公司，……且该公司实际经营控制人为罗鹏、何可人、辜金秀。”罗鹏认为该《情况说明》系又晟公司单方制作，不具有真实性，且罗鹏并未违反《保密和竞业限制协议》的约定。又晟公司为进一步举证证明罗鹏存在违反《保密和竞业限制协议》的约定，向一审法院提交（2020）川成证民字第11974号《公证书》中第31页《财富圈项目计划书》载明：“一、项目企业摘要拟建企业基本情况公司名称：财富圈资产管理有限公司；联系人：何可人；电话：156××××0776；注册资本5000万元。地址：北京市海淀区（二层）02Ａ-158室。二、业务描述2.项目人员情况：前期（项目筹备期）：罗鹏（又晟）、何可人、辜金秀（又晟），中期（项目销售期）：罗鹏（又晟）、何可人、辜金秀（又晟）、ＸＸ，后期（公司成熟期）：罗鹏、何可人、辜金秀、ＸＸ。3.项目签约地点及设备：办公地点为成都市龙泉驿区第九空间大厦。……四、市场营销3.你的营销策略是什么？利用融资方及现有存续客户开展客户签约业务，新产品发售给予三个合伙人新手机号码，辜金秀负责用新手机号（或旧手机号）接打客户电话推介产品，逐渐将客户从又晟资产转移到财富圈，并且在客户签约现场设备客户服务微信号，由辜金秀负责后期维护。3.主要竞争对手：又晟资产、永合资管、果丰基金、新宏域资产、融创资管。”一审庭审中，罗鹏称该财富圈系其发起去探讨要成立的公司，但是受制于其及何可人、辜金秀尚有几百万的奖金没拿，就没有谈成，该财富圈项目并没有实施。且罗鹏、何可人、辜金秀与案外人深圳市赢和天下资产管理有限公司并无联系。又晟公司未向一审法院提交其他证据以证明罗鹏等人已经实施了该《财富圈项目计划书》的竞业限制行为。2020年9月9日，又晟公司作为申请人以罗鹏为被申请人向成都市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决：1.要求被申请人立即停止竞业限制的行为，2.要求被申请人返还已收取的竞业限制补偿金1200元，3.要求被申请人支付违反竞业限制的违约金3591730.17元；4.要求被申请人支付违反竞业限制给申请人造成的损失2000000元；5.要求被申请人向申请人支付因委托律师提起仲裁而支付的律师费60000元；6.本案仲裁费用由被申请人承担。该仲裁委于2020年9月16日作出成劳人仲案【2020】02311号《收件证明》显示该仲裁委自2020年9月9日收到劳动仲裁申请书后至今未作出受理或者不予受理的决定，申请人根据《劳动争议调解仲裁法》第29条的规定，就该劳动争议事项向一审法院提起本案诉讼，诉请如前。另查明，1.案外人深圳市赢和天下资产管理有限责任公司于2014年12月23日成立，法定代表人：吴海彬，监事：陶宏宇，其经营范围包括受托资产管理、投资顾问、企业管理咨询、经济信息咨询、市场营销策划，注册地址：深圳市龙岗区。2.财富圈资产管理有限公司未注册成立。3.2020年9月2日，又晟公司经转账向北京万商天勤（成都）律师事务所律师支付6万元律师代理费，同日，北京万商天勤（成都）律师事务所律师向又晟公司开具编码ＮＯ：23837600的四川增值税专用发票，又晟公司称该6万元的律师代理费包含何可人、辜金秀、罗鹏三案，每案的代理费为2万元。一审法院认为：关于是否应停止违反竞业限制行为的问题。依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条规定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款。”及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十条：“劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持”的规定，于本案，从又晟公司与罗鹏签订的《保密和竞业禁止协议》系其双方真实意思表示，应为有效。该协议中约定罗鹏从又晟公司离职后5年内负有保密义务，2年内有竞业限制的义务，竞业禁止期内罗鹏不得到与又晟公司相竞争的公司工作，不得开办和又晟公司经营相同业务的公司，不得到与又晟公司经营相同业务的公司工作。从（2020）川成证民字第11974号《公证书》中《财富圈项目计划书》中可见，罗鹏在竞业限制期间内筹备组建与又晟公司经营业务相似的公司并将又晟公司作为主要竞争对手之一，虽又晟公司未向一审法院举证证明罗鹏等人已经实施了该《财富圈项目计划书》的行为，但是罗鹏应遵守《保密和竞业禁止协议》中竞业限制的约定，故又晟公司主张罗鹏停止违反竞业限制行为的诉讼请求，一审法院予以支持。关于是否应返还竞业限制补偿金的问题。从查明的事实来看，罗鹏离职后，又晟公司分别于2020年9月12日、2020年10月12日通过银行转账向其支付竞业保密费。首先，依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条规定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”从上述法条来看，劳动者“违反竞业限制约定”的，其法律后果是“向用人单位支付违约金”。在又晟公司、罗鹏双方就劳动者一方违反竞业限制义务后是否退还已支付的竞业限制补偿金并无明确约定的情况下，基于法律并未规定劳动者“违反竞业限制约定”的法律后果除支付违约金之外，还应退还已支付的竞业限制补偿金。一审法院认为，在双方未明确约定和法律规定的情况下，即使劳动者一方违反竞业限制约定，亦无需向用人单位退还已支付的补偿金。故又晟公司主张罗鹏返还已收取的竞业限制补偿金1200元的诉讼请求，一审法院不予支持。关于违约金3591730.17元的问题。依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条规定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”从上述法条来看，劳动者“违反竞业限制约定”的，其法律后果是“向用人单位支付违约金”。本案中，罗鹏在竞业限制期间内筹划组建与又晟公司经营业务相似的公司并将又晟公司作为主要竞争对手之一的行为系违反《保密和竞业禁止协议》中竞业限制的约定。罗鹏抗辩，又晟公司并没有按照最低的法定支付标准向其支付竞业限制补偿金。关于《财富圈项目计划书》仅仅是罗鹏等人共同策划的新项目，并未落地实施。在案证据显示又晟公司未向一审法院举证证明罗鹏等人已经实施了该《财富圈项目计划书》违反竞业限制的行为。故一审法院结合本案实际综合考虑又晟公司向罗鹏支付竞业限制补偿金的数额、罗鹏的过错程度及给又晟公司造成的损害等因素。一审法院认为又晟公司主张罗鹏向其支付3591730.17元的违约责任明显过重，酌情由罗鹏向又晟公司支付违约金50000元。关于造成损失220万元问题。依据《中华人民共和国劳动合同法》第九十条之规定：“劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。”上述法条可见，劳动者违反了竞业限制义务给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。于本案，从查明的案件事实可见，又晟公司未能举证证明罗鹏已经实施了《财富圈项目计划书》中违反竞业限制的行为，仅仅能够认定罗鹏违反竞业限制行为处于预备阶段且未实际实施，同时又晟公司未举证证明因罗鹏等人违反竞业限制造成的具体损失，故一审法院对又晟公司主张罗鹏赔偿其损失220万元的诉讼请求，不予支持。关于律师费的问题，一审法院认为，双方于《保密和竞业禁止协议》中约定了罗鹏因违约向又晟公司支付违约金后不影响又晟公司向其主张损害赔偿，基于罗鹏的违约行为以及双方的约定，且又晟公司实际产生了律师费20000元，故一审法院对又晟公司主张罗鹏承担律师费20000元的诉讼请求，予以支持。据此，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条、第九十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条规定判决：一、罗鹏立即停止违反竞业限制的行为；二、罗鹏于判决生效之日起十日内向又晟资公司支付违反竞业限制的违约金50000元；三、罗鹏于判决生效之日起十日内向又晟公司支付律师费20000元；四、驳回又晟公司的其他诉讼请求；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由罗鹏负担。二审中，又晟公司提交律师费的支付凭证和发票，拟证明罗鹏违反竞业限制，公司主张自己的合法权益所支出的必要律师费，应当由违反义务一方承担。罗鹏质证称，对证据的真实性、合法性予以认可，证明目的不予认可。经审查，本院于又晟公司提交的证据关联性不予采纳。各方当事人对一审认定的事实部分基本无异议。对无异议的事实部分，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点为：1.罗鹏是否存在违反竞业限制的行为；2.罗鹏是否应当返还已收取的竞业限制补偿金；3.罗鹏是否应当支付违反竞业限制的违约金及是否应当支付又晟公司的损失费、律师费。对此，本院评析如下：对于罗鹏是否存在违反竞业限制的行为问题。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第二款规定“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”罗鹏与又晟公司签订《保密和竞业禁止协议》，该协议合法有效，罗鹏应当遵守竞业限制的相关约定。但是罗鹏在又晟公司工作期间，与何可人、辜金秀计划使用又晟公司的项目、资源成立与又晟公司相似的公司，并且罗鹏手机中有与又晟公司存在竞争关系的深圳市赢和天下资产管理有限责任公司相关的《“经开区城投2020年债权资产转让项目”承销协议》等资料，并且协议约定对于协议的谈判、标的等严格保密，协议的相对方为又晟公司曾经的客户，罗鹏手机中还有深圳赢和天下资产管理有限责任公司为抬头的发票，根据以上证据能够证明罗鹏存在违反竞业限制的行为。对于罗鹏主张自己只是计划实施违反竞业限制的活动未实际实施，自己与深圳市赢和天下资产管理有限公司的法定代表人是朋友，故有其公司相关的材料，本院不予采信。罗鹏的上诉理由无事实和法律依据，本院不予采纳。对于罗鹏是否应当返还已收取的竞业限制补偿金的问题。本院认为，竞业限制的经济补偿是对劳动者就业权限制的情形下，给予劳动者的经济补偿以保障劳动者竞业限制期间的基本生活。又晟公司支付了罗鹏经济补偿，享有要求罗鹏遵守竞业限制的权利，权利与义务是对等的，又晟公司既然要求罗鹏遵守竞业限制，就应当支付罗鹏经济补偿。故又晟公司的该项上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。对于罗鹏是否应当支付违反竞业限制的违约金及是否应当支付又晟公司的损失费、律师费的问题。如前所述，罗鹏存在违反竞业限制的行为，罗鹏应当按照《保密和竞业禁止协议》承担违约责任。但是竞业限制中的违约金属于对用人单位因劳动者违约行为造成公司损失的赔偿性质的违约金，又晟公司只能在违约金与损失赔偿选择一个来主张。并且又晟公司无法举证证明自己实际损失，在双方的约定中也未约定由劳动者承担又晟公司因劳动者违反竞业限制约定而产生的律师费用。故一审支持又晟公司支出的律师费不当，本院予以纠正。对于又晟公司二审中主张的律师费，本院亦不予支持。对于又晟公司主张要求罗鹏支付违约金金额，虽又晟公司与罗鹏之间签订的《保密和竞业禁止协议》约定违约金的数额为罗鹏上年度月平均劳务费用的20倍，但是又晟公司约定支付给罗鹏的经济补偿为一个月1200元，在又晟公司对于自己的实际损失金额未予举证证明的情形下，本院根据罗鹏的岗位性质、对又晟公司造成损害的程度、又晟公司支付给罗鹏的经济补偿数额，酌定罗鹏支付又晟公司违反竞业限制的违约金为100000元。综上所述，又晟资产管理（上海）有限公司的上诉请求部分成立，罗鹏的上诉请求部分成立；一审判决认定事实基本清楚，但存在适用法律不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条，第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持四川自由贸易实验区人民法院（2020）川0193民初13428号民事判决第一项“罗鹏立即停止违反竞业限制的行为”；二、撤销四川自由贸易实验区人民法院（2020）川0193民初13428号民事判决第二项、第三项、第四项；三、罗鹏于本判决生效之日起十日内支付又晟资产管理（上海）有限公司违反竞业限制违约金100000元；四、驳回又晟资产管理（上海）有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由又晟资产管理（上海）有限公司负担；二审案件受理费10元，由又晟资产管理（上海）有限公司负担。本判决为终审判决。本案判决书生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。审 判 员 滕洁二〇二一年八月二十四日法官助理 胡盼书 记 员 马欣