湖南省衡阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘04民终1993号上诉人（原审原告）:彭德俊，男，1966年1月13日出生，汉族，住湖南省衡山县。委托诉讼代理人:赵德聪，湖南纲维（衡阳）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：赵运平，男，1974年3月24日出生，汉族，住湖南省衡东县。上诉人（原审被告）：宾杰，男，1992年12月24日出生，汉族，住湖南省衡山县。两上诉人共同委托诉讼代理人：王**成，衡山县岳北法律服务所法律工作者。原审第三人：浏阳市沐浴阳光花卉苗木种植专业合作社，住所地湖南省浏阳市柏加镇楠洲村横屋组128附**。法定代表人：陈**。上诉人彭德俊、上诉人赵运平、宾杰及原审第三人浏阳市沐浴阳光花卉苗木种植专业合作社合伙合同纠纷一案，不服湖南省衡山县人民法院（2021）湘0423民初36号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。彭德俊上诉请求：撤销原审判决，改判：彭德俊享有对“凤鸣南路-海航路建设项目道路绿化工程”可分配的盈余款56.78%的分配权；对已核算确定的工程款4570464元，彭德俊可分割2595109元（其中：留存在中康公司盘县项目部的工程款1360464元归彭德俊享有；宾杰、赵运平支付彭德俊已获得的合伙收益应分配而没有分配给上诉人的益金904445元）；本案诉讼费用全部由宾杰、赵运平承担。事实与理由:1、原审法院对彭德俊与宾杰、赵运平的出资额及出资比例的认定错误。彭德俊提交的《现金日记账》是由赵运平亲自执笔所写，彭德俊与宾杰两人分别在其记的每一笔投资款后共同签署自己的名字加以确认，确认结果为：彭德俊在2017年6月17日入伙前，宾杰与赵运平的投资款为：宾杰246120元，赵运平301035元（对此结果，宾杰与赵运平在庭审中并未提出异议并予以确认）。自彭德俊入伙后，宾杰与赵运平未再投资，彭德俊除通过妻子孙麦云与本人的银行账户转入49万元至宾杰的账户作为投入资金外，另通过现金支付合伙项目开支的方式投入资金228613元，即本案有充足的证据证实彭德俊入伙后，投入的资金总额为718613元，宾杰与赵运平并未在此后进行过任何投入。原审法院认定彭德俊以转账方式投入49万元，而不认可其以现金支付合伙期间费用开支的形式投入的228613元，明显属于事实认定错误。合伙期间涉及到各合伙人的投资与付款，均由赵运平记入《现金日记账》后，由彭德俊与宾杰在每一笔款后共同签名确认，这是三人在合伙期间日常做账形成的统一规范。合伙人个人所支付的开支费用凭据，在赵运平记账后，由实际付款人保管，2018年2月11日，宾杰与赵运平拿出事先写好的赵运平出资47万元，彭德俊出资50万元，宾杰出资120万元的海航路绿化投资结算单要求彭德俊签名，彭德俊对此提出了异议，宾杰与赵运平强调如拒签，则不承认彭德俊合伙之关系，故彭德俊被迫在宾杰与赵运平事先写好的彭德俊投资50万元后面签署自己的名字。因彭德俊不认可宾杰与赵运平所写的投资数据，故没有在宾杰与赵运平投资额一栏处进行签名确认，彭德俊实际投入的并不是50万元，而是718613元。在本案合伙项目没有最终结算前，宾杰与赵运平销毁账本且又不能提供赵运平投资47万元，宾杰投资120万元凭据的情况下，根据相关法律规定，应当承担举证不利的法律后果与责任。由于宾杰与赵运平的行为导致一审法院认为不具备会计审计鉴定及工程费用评估审计鉴定的基础条件情形，则应当按照彭德俊所提供的证据来认定本案事实，即：宾杰出资246120元，占股19.44%；赵运平出资301035元，占股23.78%；彭德俊出资718613元，占股56.78%。综上，一审法院仅认可彭德俊出资50万元，在彭德俊提供了228613元投资明细证据的情况下，未认定彭德俊支出的228613元为合伙投资，且在宾杰、赵运平未提供任何有效证据证实的情况下，认可宾杰、赵运平分别出资120万、47万元，确认赵运平占21.66%，彭德俊占23.04%，宾杰占55.3%，属于事实认定错误。2、现有证据表明，宾杰出资246120元，占股19.44%；赵运平出资301035元，占股23.78%；彭德俊出资718613元，占股56.78%，故一审判决分配比例错误。本案已查明凤鸣南路-海航路建设项目道路绿化工程已核算确认的工程款为4570464元，按投资比例，彭德俊应当享有56.78%的分配权，即享有其中2595109元的分配权及所有权，已经核算确认的工程款4570464元，已由宾杰、赵运平从中康公司盘县项目部结算回321万元，故余下的1360464元应归彭德俊享有。宾杰与赵运平从中康公司盘县项目部结算回321万元，彭德俊享有其中1234645元的分配权，减去已支付彭德俊的330200元，宾杰与赵运平还应支付彭德俊904445元。3、原审法院对宾杰、赵运平委托同一代理人没有严格审查，属于程序错误。彭德俊与宾杰、赵运平是合伙协议纠纷一案，且涉及到各当事人的投资额与利益分配，他们之间有明显的利害关系和利益冲突，依法应当不宜有两个不同的当事人委托同一代理人，但一审法院却没有严格审查，属于程序错误。宾杰、赵运平辩称，衡山县人民法院（2019）湘0423民初647号民事判决书确认彭德俊与赵运平、宾杰存在合伙关系。彭德俊在衡山县人民法院（2019）湘0423民初647号起诉状中称其投资款为774761元，没有得到并认定，其上诉到衡阳中院，衡阳中院作出驳回上诉，维持原判的判决，故衡山县人民法院（2019）湘0423民初647号判决是生效的法律文书。双方合伙关系成立是基于生效判决查明的资金投入，赵运平47万元，彭德俊50万元，宾杰120万元，共217万元的投资行为而确认的，原审判决第一项正确，应当予以维持。案涉321万元中有65万元是2017年5月之前宾杰领取的款项，与本案合伙没有关联，不能列入合伙分配的范围，有145万元是用于海航路绿化工程的人工工资，有工资表支付为证也不能用于分配，原审判决第二项认定的盈余分配不符合法定条件，应予改判。综上，彭德俊的上诉没有新的证据与理由，应当予以驳回。赵运平、宾杰上诉请求：撤销原审判决第二项：支付给彭德俊合伙收益409384元的判决，改判对111万元工程款进行分配；本案上诉费用由彭德俊承担。事实和理由：案涉321万元是宾杰以浏阳市沐浴阳光花卉苗木种植专业合作社的名义从中康公司结算领取的全部金额，时间跨度为2017年4月19日至2021年2月10日，其中2017年4月19日、29日宾杰领取的35万元、30万元是2017年4月20日、5月2日通过银行支付给宾杰的，共65万元是宾杰、赵运平与彭德俊2017年6月17日以浏阳市沐浴阳光花卉苗木种植专业合作社与中康公司签订的承包海航路绿化工程项目之前的工程款支付，与彭德俊没有关联，不能作为合伙收益分配。2017年7至8月支付的15万元、2018年2月11日支付的70万元，2019年2月2日支付的60万元，共计145万元全部用于民工工资支付，该145万元不可能作为合伙收益分配。剩余的2017年8月31日支付给宾杰的100万元，2019年2月10日支付的10万元，2021年2月10日支付的1万元，合计111万元实际用于了海航路绿化工程的苗木款、机械费、补苗费、养护费、应酬费等各项开支，目前作为合伙收益分配不具备法定分配条件，即使要分配也只是111万元×23.04%=255744元，彭德俊已经在工程中支取了330200元，多支取了74456元，可在下一步收益分配中抵扣。海航路-凤鸣南路工程，彭德俊与宾杰、赵运平和一审法院调取的合同、结算报价表、结算单是一致的，合同的起始时间为2017年6月17日，报价表为6447851.44元，2019年1月19日的工程量结算单为4570464元，宾杰支取了321万元，其中65万元是合伙前的，剩下的未结算工程量和已结算工程量因彭德俊从2019年5月26日开始向人民法院反复诉讼，并冻结了该工程款的结算二年有余，导致工程量和工程款无法进行结算，增加了绿化工程的补苗、养护等费用的支出，上述损失应当由彭德俊承担。根据相关法律规定，案涉工程合伙收益目前尚不具备法定分配条件，不宜进行分配，有待合伙当事人共同办理好解冻，与中康公司结算好工程量以及工程款的最终金额，将按人民法院确认的三人各自比例进行分配，各自领取属于应得的合伙收益分配金额。彭德俊辩称，宾杰、赵运平的上诉没有事实与法律依据，请求二审法院依法驳回上诉请求。浏阳市沐浴阳光花卉苗木种植专业合作社未参与答辩。彭德俊向一审法院起诉请求：1、依法判决彭德俊对凤鸣南路—海航路建设项目道路绿化工程可分配的盈余款享有56.78％的分配权；2、依法判决对已核算确定的工程款4570464元，应分配给彭德俊2416598元；3、本案诉讼费用由宾杰、赵运平承担。一审法院认定事实：2017年6月17日，宾杰挂靠浏阳沐浴阳光合作社（乙方）与中康公司盘县项目部（甲方）签订《凤鸣南路—海航路建设项目道路绿化工程承包施工合同》，约定由乙方承包甲方发包的凤鸣南路—海航路道路绿化施工，工程项目位于贵州省六盘水市盘县，采用包工包料的方式。合同工期自2017年6月18日起至2017年7月30日止。合同总价款暂定5084060.9元，合同暂定价款可作为进度款支付的控制依据，最终结算以审计单位审计工程量为依据。合同还约定宾杰为乙方现场技术负责人。凤鸣南路—海航路道路绿化施工工程起初为宾杰、赵运平合伙履行，后彭德俊加入合伙，并约定利润按照各自投资比例分配。彭德俊入伙前，彭德俊与宾杰就宾杰、赵运平前期投资款进行了确认。2017年6月25日至10月18日，彭德俊通过其妻子孙麦云和其本人的银行账户转入49万元至宾杰的账户作为入股资金。宾杰在合伙事务中负责与公司衔接、采购苗木、统筹工地施工安排，赵运平负责现场施工、记账，彭德俊负责工地苗木栽种、现场带班施工、对赵运平记的账进行签字确认。截至2018年春节前，该合同项目全部完工。2018年2月11日，彭德俊与宾杰、赵运平通过结算，对海航路绿化投资结算如下：赵运平出资47万元、彭德俊出资50万元、宾杰出资120万元。另查明，2019年1月，中康公司盘县项目部与浏阳沐浴阳光合作社就工程中期计量款结算为4570464元。截至2019年7月4日，中康公司盘县项目部已支付浏阳沐浴阳光合作社案涉工程款320万元，后于2021年2月10日又支付了工程款1万元，合计已支付321万元。案涉工程双方未作最终结算。庭审中，彭德俊与赵运平、宾杰双方均认可各合伙人以合伙组织的名义开支的投资款不再重复计入个人投资，合伙产生的收益按投资比例分红。宾杰、赵运平已分配给彭德俊合伙收益330200元。2019年，彭德俊就案涉合伙事项向一审法院起诉宾杰、赵运平，案号为：（2019）湘0423民初647号。诉讼请求为：1、确认彭德俊、赵运平、宾杰三人系合伙关系；2、依法对合伙从事的凤鸣南路—海航路道路绿化施工工程款进行结算，彭德俊按投资比例分割上述合同工程款利润。一审法院判决确认彭德俊与宾杰、赵运平系合伙关系，认为彭德俊的第二项诉请不明确、具体，无法进行处理而暂不支持。彭德俊对该判决不服，提起上诉，衡阳市中级人民法院终审判决驳回上诉，维持原判。2021年1月20日，彭德俊向一审法院提交会计审计鉴定申请书，申请对彭德俊与宾杰、赵运平合伙承包海航路绿化工程项目期间的各自出资额、海航路绿化工程项目费用支出数额、现有可结算工程款4570464元中的可用于分配数额进行审计鉴定。2021年3月15日，彭德俊向一审法院提交工程费用评估审计鉴定申请书，申请对《海航路绿化工程量结算单》确认可结算工程款4570464元中的费用开支（即所有成本数额）进行评估鉴定。一审法院认为，本案争议的焦点是：一、本案是否构成重复诉讼；二、彭德俊、宾杰与赵运平双方投资比例的认定；三、彭德俊依投资比例，现应享有的合伙收益是多少。关于本案是否构成重复诉讼的问题，彭德俊曾因与宾杰、赵运平合伙事项，向一审法院提起过（2019）湘0423民初647号合伙协议纠纷案。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条第一款（三）项规定“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。”（2019）湘0423民初647号合伙协议纠纷案的诉讼请求为：1、确认彭德俊、宾杰、赵运平三人系合伙关系；2、依法对合伙从事的凤鸣南路—海航路道路绿化施工工程款进行结算，彭德俊按投资比例分割上述合同工程款利润。本案的诉讼请求为：1、依法判决彭德俊对凤鸣南路—海航路建设项目道路绿化工程可分配的盈余款享有56.78％的分配权；2、依法判决对已核算确定的工程款4570464元，应分配给彭德俊2416598元。本案的诉讼请求与（2019）湘0423民初647号案件的诉讼请求不相同。一审法院在（2019）湘0423民初647号案件中仅判决确认彭德俊与宾杰、赵运平系合伙关系，以不明确、具体为由，认为彭德俊的第二项诉请无法进行处理而暂不支持。故本案的诉讼请求也没有否定前诉裁判结果。因此本案不构成重复起诉，一审法院对宾杰、赵运平主张本案系重复诉讼的抗辩意见不予采纳。关于彭德俊、宾杰与赵运平双方投资比例的认定问题，宾杰、赵运平在庭审中陈述原始账本已被销毁，而双方提供的现金日记账、进销存账等均为部分账目，没有三方签名，且双方无法就账本达成一致的质证意见，故彭德俊申请的会计审计鉴定及工程费用评估审计鉴定因不具备申请鉴定的基础条件，一审法院不予准许。彭德俊主张合伙经营期间的开支228613元系其投资款，但根据双方在庭审中的陈述及彭德俊在合伙事务中的分工来看，彭德俊既不管钱又不管账，无法证明该费用是其个人支出而非合伙共同投资款支出，另双方在庭审中均认可各合伙人以合伙组织的名义开支的投资款不再重复计入个人投资，故一审法院对彭德俊主张合伙经营期间的开支228613元计入其投资款不予支持。2018年2月11日，彭德俊与宾杰、赵运平就海航路绿化投资结算为赵运平出资47万元、彭德俊出资50万元、宾杰出资120万元，三人均在合伙投资表上签字，其意思表示真实，一审法院对该投资金额予以确认。彭德俊辩称其系被胁迫签字，但未提供任何证据予以证实，一审法院对其抗辩意见不予采纳。故本案合伙投资比例一审法院确认为赵运平占21.66％，彭德俊占23.04％，宾杰占55.3％。关于彭德俊依投资比例，现应享有多少合伙收益的问题，中康公司盘县项目部已支付工程款321万元，宾杰辩称该款项并不全是合伙期间的收益，其中合伙收益仅有110万元。一审法院认为，凤鸣南路—海航路建设项目道路绿化工程为一个工程项目，仅签订了一个承包施工合同，合同付款按工程进度支付，并未区分工程前段后段，宾杰、赵运平亦不能举证证明已支付的工程款中部分款项并未在本合同项内或并非在合伙期间产生，且宾杰的投资款120万元亦无法区分是合伙后投资还是包含前期投入在内，故一审法院对宾杰的抗辩意见不予采纳。彭德俊主张按已核算确定的工程款4570464元作为分配依据，一审法院认为该工程未最终结算，该款项仅为中期计量工程款，最终工程款金额无法确定，故本案仅对已支付工程款321万元按投资比例进行分配，剩余未结算工程款待发包方支付后按投资比例再分配即可。故彭德俊针对已支付工程款321万元可分割739584元（3210000元×23.04％）。宾杰主张已支付彭德俊430200元，其中以支付民工工资形式支付了290200元，现金140000元，但未提供相应证据。彭德俊仅承认领取现金40000元，另承认宾杰、赵运平已以民工工资的形式支付彭德俊290200元。彭德俊辩称其将民工工资中的50000元给赵运平支付机械费，亦未提供相应证据，故一审法院仅认可宾杰、赵运平已分配彭德俊合伙收益330200元（40000元＋290200元）。因此，宾杰、赵运平还应支付彭德俊合伙收益409384元。第三人浏阳沐浴阳光合作社经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，不影响本案的审理。案涉合伙事实发生在《中华人民共和国民法典》施行前，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，该案应适用当时的法律，据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条，《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百四十条、第二百四十七条之规定，判决如下：一、彭德俊对凤鸣南路—海航路建设项目道路绿化工程可分配的盈余款享有23.04％的分配权；二、宾杰、赵运平在判决生效后二十日内支付彭德俊合伙收益409384元；三、驳回彭德俊的其他诉讼请求。案件受理费26132.78元，财产保全费5000元，共计31132.78元，由彭德俊负担20858.73元，由宾杰、赵运平负担5274.05元。本院二审期间，当事人没有提交新证据,本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审双方争执的焦点为：一、关于案涉合伙当事人投资比例的问题。彭德俊主张其投资总额为718613元，占合伙投资比例的56.78%。业经查明，双方当事人签认的《海航路绿化投资如下》足以证明彭德俊出资50万元的事实，案涉合伙工程于2018年春节前已完工，《海航路绿化投资如下》于2018年2月11日签订，即在2018年春节前签订。可见，《海航路绿化投资如下》是双方当事人在案涉合伙工程已完工后签订的，按照常理，合伙工程完工后确认合伙人投资比例，应是经过双方结算而得出的。彭德俊在其50万元投资额后签名，应视为其对该投资数额的确认，故一审采信该证据，认定彭德俊投资数额为50万元，占投资比例的23.04%，并无不妥，本院予以支持。彭德俊主张其投资总额为718613元，占合伙投资比例的56.78%的上诉理由不成立，本院不予采纳。二、关于合伙收益的问题。经查明，案涉合伙工程款经结算为4570464元，但中康公司盘县项目部现只支付了案涉合伙工程款321万元。彭德俊主张按全部工程结算款计算收益，赵运平、宾杰则主张彭德俊是后入伙的，对合伙利润应分时间段计算。如前所述，《海航路绿化投资如下》是对合伙人整个合伙工程投资数额的确认，并未分时间段计算合伙人的投资数额。赵运平、宾杰提交的证据不足以证明已支付的工程款还用于合伙其他开支，故一审认定321万元为案涉合伙收益，并无不当，本院予以支持。赵运平、宾杰主张案涉合伙收益为110万元与彭德俊主张合伙收益为4570464元的上诉理由均不成立，本院不予采纳。三、关于一审程序是否错误的问题。彭德俊称宾杰、赵运平委托同一代理人，原审法院没有严格审查，属于程序错误。宾杰与赵运平虽同为合伙人，但两人在原审中同属被告且双方之间并不存在利益冲突，故宾杰与赵运平委托同一代理人参与本案诉讼，并不违反法律的规定。故彭德俊主张原审程序错误的上诉理由不成立，本院不予采纳。综上所述，彭德俊、赵运平、宾杰的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26132.78元，由彭德俊负担18692.02元，由赵运平、宾杰负担7440.76元。本判决为终审判决。审 判 长 吴雪峰审 判 员 廖鸣平审 判 员 周文慧二〇二一年八月十日法官助理 陈彩蝶书 记 员 常家荣