贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2021）黔23刑终131号 原公诉机关贵州省兴义市人民检察院。 上诉人（原审被告人）穆天洪，男，1995年12月15日生于贵州省兴仁市（原兴仁县，下同），初中文化，系贵州富城电子科技有限公司实际控股人，住兴仁市，因涉嫌犯诈骗罪于2019年7月2日被抓获，次日被兴义市××局刑事拘留，同年8月9日被逮捕。现羁押于兴义市看守所。 辩护人陈富燕，贵州识君律师事务所律师。 辩护人黄涛，贵州识君律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告人）马启荣，曾用名马启珍，男，1995年6月11日生于贵州省贞丰县，初中文化，系贵州富城电子科技有限公司法定代表人，住贞丰县，因涉嫌犯诈骗罪于2019年7月2日被抓获，次日被兴义市××局刑事拘留，同年8月9日被逮捕。现羁押于兴义市看守所。 辩护人邓应森，贵州识君律师事务所律师。 辩护人李艳，贵州识君律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告人）穆天龙，男，1997年11月18日生于贵州省兴仁市，初中文化，系贵州富城电子科技有限公司经理，住兴仁市，因涉嫌犯诈骗罪于2019年7月2日被抓获，次日被兴义市××局刑事拘留，同年8月9日被逮捕。现羁押于兴义市看守所。 辩护人田茂祥，贵州天生律师事务所律师。 辩护人谢化文，贵州天生律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）穆超，曾用名徐天胜，男，1989年4月20日生于贵州省兴仁市，初中文化，系贵州富城电子科技有限公司经理，住兴仁市，因涉嫌犯诈骗罪于2019年7月2日被抓获，次日被兴义市××局刑事拘留，同年8月9日被逮捕。现羁押于兴义市看守所。 辩护人叶敏，贵州泳清律师事务所律师。 辩护人杨福涛，贵州泳清律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告人）李丰珍，女，1995年8月1日生于贵州省兴仁市，初中文化，系贵州富城电子科技有限公司业务员，住兴仁市，因涉嫌犯诈骗罪于2019年7月2日被抓获，次日被兴义市××局刑事拘留，同年8月9日被逮捕。现羁押于黔西南州女子看守所。 辩护人王志梅，贵州识君律师事务所律师。 辩护人刘林丽，贵州识君律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）褚艳，女，1998年5月2日生于贵州省兴仁市，初中文化，系贵州富城电子科技有限公司业务员，住兴仁市，因涉嫌犯诈骗罪于2019年7月2日被抓获，次日被兴义市××局刑事拘留，同年8月9日被逮捕。现羁押于黔西南州女子看守所。 辩护人张亚，贵州识君律师事务所律师。 辩护人龙迪，贵州识君律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告人）吴胜德，男，1998年3月27日生于贵州省兴仁市，初中文化，原系贵州富城电子科技有限公司法定代表人，住兴仁市，因涉嫌犯诈骗罪于2019年9月25日到案，同日被兴义市××局刑事拘留，同年11月1日被逮捕。现羁押于兴义市看守所。 辩护人吴亚兴，贵州识君律师事务所律师。 辩护人宋佳进，贵州识君律师事务所实习律师。 原审被告人朱兵，男，1996年7月5日生于贵州省兴仁市，初中文化，系贵州富城电子科技有限公司业务员，住兴仁市，因涉嫌犯诈骗罪于2019年9月24日被浙江省东阳市××局白云派出所抓获，同日至同月29日临时寄押于东阳市白云派出所，同年9月30日被兴义市××局刑事拘留，同年11月1日被逮捕。现羁押于兴义市看守所。 原审被告人王志帅，男，1996年7月9日生于贵州省兴仁市，初中文化，系贵州富城电子科技有限公司业务员，户籍地贵州省兴仁市，现住兴义市桔山办五寨安置区，因涉嫌犯诈骗罪于2019年8月28日到案，次日被兴义市××局刑事拘留，同年9月30日被逮捕，2021年6月27日被释放。 原审被告人谢静，曾用名谢丹丹，女，2000年9月20日生于贵州省兴义市，初中文化，系贵州富城电子科技有限公司业务员，住兴义市，因涉嫌犯诈骗罪于2019年7月2日被抓获，次日被兴义市××局刑事拘留，同年8月9日被逮捕，2021年5月1日被释放。 原审被告人郭政伟，男，2000年5月24日生于贵州省盘县，初中文化，系贵州富城电子科技有限公司业务员，住盘县，因涉嫌犯诈骗罪于2019年7月2日被抓获，次日被兴义市××局刑事拘留，同年8月9日被逮捕，2021年5月1日被释放。 原审被告人刘德美，女，1994年12月27日生于贵州省兴仁市，初中文化，系贵州富城电子科技有限公司业务员，住兴仁市，因涉嫌犯诈骗罪于2019年7月2日被抓获，次日被兴义市××局刑事拘留，同年8月9日被逮捕，2021年5月1日被释放。 原审被告人侯建桃，女，1999年2月19日生于贵州省兴仁市，初中文化，系贵州富城电子科技有限公司业务员，住兴仁市，因涉嫌犯诈骗罪于2019年7月4日被兴义市××局取保候审，同年10月9日被兴义市人民检察院决定取保候审，2020年4月17日被兴义市人民法院决定继续取保候审。 贵州省兴义市人民法院审理贵州省兴义市人民检察院指控原审被告人穆天洪、马启荣、穆天龙、穆超、李丰珍、褚艳、吴胜德、朱兵、王志帅、谢静、郭政伟、刘德美、侯建桃犯诈骗罪一案，于2021年4月6日作出（2020）黔2301刑初268号刑事判决。原审被告人穆天洪、马启荣、穆天龙、穆超、李丰珍、褚艳、吴胜德不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2018年8月，被告人穆天洪邀约被告人吴胜德、马启荣、穆天龙、穆超等人开办虚假期货投资公司，由穆天洪、吴胜德共同出资租位于兴义市注册成立“贵州富城电子科技有限公司”（以下简称“富城公司”），吴胜德任公司法定代表人，马启荣任总监，穆天龙、穆超任业务经理。同月，吴胜德招募被告人朱兵进公司，后朱兵又先后介绍被告人郭政伟、李丰珍、褚艳、刘德美、王志帅进入富城公司。2018年12月26日，吴胜德退出富城公司，穆天洪将法定代表人变更为被告人马启荣，马启荣未实际出资。穆天龙和穆超分为两个团队，穆天龙团队中有业务员被告人王志帅、褚艳、谢静、郭政伟、侯建桃、朱兵、姜某飞（检察院决定不起诉）、陈某兰（决定不起诉），穆超团队中有业务员被告人李丰珍、刘德美、王某（决定不起诉）、杨某（决定不起诉），穆天洪对业务经理和业务员配发作案手机及微信号，穆天洪、马启荣、穆天龙、穆超等人对业务员进行“话术”培训，要求业务员通过微信添加陌生人为好友，在取得微信好友的信任后将其拉入该团伙组建的期货投资微信聊天群，该群由穆天洪、穆天龙、穆超任期货分析师，马启荣任客服，其余团伙成员冒充客户在群内鼓吹投资期货赚钱、培训师分析到位等诱惑性话术，参与群聊烘托气氛，在发现被害人有投资意向后向其发送虚假的外汇期货交易平台ＴＦＬ链接，再由客服马启荣指导被害人在虚假平台上注册账户进行投资，在被害人投入资金后，该团伙使用平台模拟账号购买期货并发在微信群内，诱骗被害人张某1、裴某、张某2、张某3、杨某、张某4、陈某、朱某、徐某、王某1、努某提、杨某军、陈某霞，通过控制该虚假交易平台后台数据，将被害人的投资调整为亏损，骗取张某1的15136美元，折合人民币103371.3元（根据2018年8月15日至2019年7月2日美元对人民币平均汇率6.8295折算，下同）；裴某3716美元，折合人民币25378.4元；张某22817美元，折合人民币19238.7元；张某32820美元，折合人民币19259.1元；杨某1310美元，折合人民币8946.6元；张某419207美元，折合人民币131174.2元；陈某5110美元，折合人民币34898.7元；朱某5134.96美元，折合人民币35069.2元；徐某2400美元，折合人民币16390.8元；王某15330美元，折合人民币36401.2元；努某提2185美元，折合人民币14922.4元；杨某军2855美元，折合人民币19498.2元；陈某霞3660美元，折合人民币24995.97元。穆天洪将诈骗得被害人的钱财，合计人民币489544.77元用于支付上线平台手续费、发放提成、团伙成员的工资及奖励和供穆天洪本人使用。 案发后，王志帅经民警电话通知于2019年8月28日主动到兴义市投案；兴仁市××局巴铃派出所民警于2019年9月24日到吴胜德家中给其家人做思想工作，吴胜德于2019年9月25日到兴仁市巴铃派出所投案。二被告人归案后均如实供述犯罪事实。 原审法院根据上述事实及相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第六十三条第一款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条的规定，判决如下： 一、被告人穆天洪犯诈骗罪，判处有期徒刑八年零六个月，并处罚金人民币五万元。 二、被告人马启荣犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币四万五千元。 三、被告人穆天龙犯诈骗罪，判处有期徒刑六年零六个月，并处罚金人民币三万元。 四、被告人穆超犯诈骗罪，判处有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币二万五千元。 五、被告人李丰珍犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。 六、被告人褚艳犯诈骗罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币一万五千元。 七、被告人吴胜德犯诈骗罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币一万五千元。 八、被告人朱兵犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万二千元。 九、被告人刘德美犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零十个月，并处罚金人民币一万元。 十、被告人王志帅犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零十个月，并处罚金人民币一万元。 十一、被告人谢静犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零十个月，并处罚金人民币一万元。 十二、被告人郭政伟犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零十个月，并处罚金人民币一万元。 十三、被告人侯建桃犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万元。 十四、责令被告人退赔情况如下：（一）由被告人李丰珍退赔被害人张某2人民币19238.7元、张某4人民币131174.2元；被告人褚艳退赔被害人张某1人民币103371.3元、徐某人民币16390.8元；由被告人刘德美退赔被害人张某3人民币19259.1元、杨某人民币8946.6元；由被告人郭政伟退赔被害人陈某人民币34898.7元；由被告人谢静退赔被害人朱某人民币35069.2元；由被告人王志帅退赔被害人王某1人民币36401.2元、杨某军人民币19498.2元。（二）由被告人穆天龙与被告人褚艳、郭政伟、谢静、王志帅承担共同赔偿责任；由被告人穆超与被告人李丰珍、刘德美承担共同赔偿责任；（三）由被告人穆天洪、马启荣赔偿被害人裴某人民币25378.4元、努某提人民币14922.4元、陈某霞人民币24995.97元，并与上述被告人承担所有的赔偿责任。 十五、本案随案移送、扣押的财物处置情况详见附表。 宣判后，原审被告人穆天洪、马启荣、穆天龙、穆超、李丰珍、褚艳、吴胜德不服，分别提出上诉。 上诉人穆天洪提出“系坦白；没有控制后台数据；量刑过重”的上诉理由，其辩护人提出“系坦白；量刑过重”的辩护意见。 上诉人马启荣提出“不是公司的组织者、发起人和投资人，公司投资管理和操控都是穆天洪负责，我不是犯罪集团首要分子；量刑过重”的上诉理由，其辩护人提出“不是犯罪集团首要分子；系坦白”的辩护意见。 上诉人穆天龙提出“我只是打工仔，起辅助作用，系从犯或胁从犯；量刑过重”的上诉理由，其辩护人提出“系从犯，坦白；量刑过重”的辩护意见。 上诉人穆超提出“只是按照老板和总监安排工作并领取报酬，并非主犯，应系从犯；没有控制行情涨跌套空客户资金；量刑过重”的上诉理由，其辩护人提出“系从犯，坦白；量刑过重”的辩护意见。 上诉人李丰珍提出“没有诈骗被害人；系从犯；量刑过重”的上诉理由，其辩护人提出“没有诈骗被害人；不应该退赔；系坦白，从犯”的辩护意见。 上诉人褚艳提出“系坦白，从犯；不应该承担退赔责任；量刑过重”的上诉理由，其辩护人提出“系坦白；不应该退赔，未见一审判决责令穆天洪、马启荣退赔的内容”的辩护意见。 上诉人吴胜德提出“我在2018年12月底就退出公司，被害人被骗时我没有参与实施诈骗行为，我主动投案并如实供述了犯罪行为和过程，我在庭审中对被害人受骗时间和金额存有异议跟自首情节并不冲突”的上诉理由，其辩护人提出“吴胜德仅辩解其离开公司后的犯罪行为与吴胜德无关联性，从未翻供，有自首情节；系从犯”的辩护意见。 经审理查明，原判认定上诉人穆天洪、马启荣、穆天龙、穆超、李丰珍、褚艳、吴胜德和原审被告人朱兵、王志帅、谢静、郭政伟、刘德美、侯建桃犯诈骗罪的事实清楚。据以认定事实的证据已经一审庭审举证、质证，查证属实。在本院二审中，上诉人和辩护人均未提出新的证据，本院对一审判决认定事实及所列证据予以确认。 本院认为，上诉人穆天洪、马启荣、穆天龙、穆超、李丰珍、褚艳、吴胜德和原审被告人朱兵、王志帅、谢静、郭政伟、刘德美、侯建桃以非法占有为目的，利用电信网络技术手段实施诈骗，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，应依法惩处。本案系利用电信网络对不特定多数人实施诈骗，应依法从严惩处。穆天洪为实施电信网络犯罪成立公司，召集多人组成较为固定的犯罪组织，系诈骗犯罪集团。穆天洪系集团的发起者和主要创立者，负责对接上线平台，管理集团，分配利益等，起组织、指挥、策划作用，系组织、领导犯罪集团的首要分子，应按照集团所犯的全部罪行处罚。马启荣系犯罪集团所成立公司的高级管理人，起管理作用，但其受穆天洪的安排，作用明显次于穆天洪，一审判决认定马启荣系首要分子不当，本院予以纠正。马启荣、穆天龙、穆超在穆天洪安排下积极实施犯罪，充当所谓“客服”、“导师”等，带领各自“团队”，培训“业务员”，直接实施诱导被害人投资等诈骗行为，系犯罪集团的骨干分子，均系主犯，其中穆天龙、穆超的作用又次于马启荣。李丰珍、褚艳、吴胜德、朱兵、王志帅、刘德美、谢静、郭政伟、侯建桃起次要作用，系从犯。各被告人均能如实供述主要犯罪事实，其中王志帅、吴胜德主动投案，具有自首情节，其余人具有坦白情节。一审未认定吴胜德的自首情节不当，因其对所涉犯罪事实已如实供述，其对行为性质的辩解仅是表达对法律的认识和理解，系行使正当诉讼权利，不影响自首的成立，本院予以纠正。 穆天洪所提“没有控制后台数据”的上诉理由，穆超所提“没有控制行情涨跌套空客户资金”的上诉理由，经查，多名被告人供述和证人证言证实上线平台可以控制后台数据，且上线平台可以任意虚开虚拟账户和金额，上线平台将被害人损失返给穆天洪犯罪集团的比例很高，足以认定其上线平台能通过操控平台实施诈骗，故此上诉理由不能成立，本院不予采纳。 马启荣所提“不是公司的组织者、发起人和投资人，公司投资管理和操控都是穆天洪负责，我不是犯罪集团首要分子；量刑过重”的上诉理由，其辩护人所提“不是犯罪集团首要分子；系坦白”的辩护意见，经查，一审判决认定马启荣系首要分子不当，并有坦白情节，但马启荣担任犯罪集团成立公司的高级管理人，成立之初即担任监事，后担任法定代表人，起管理作用，并据此获取更高不法收入，一审判决根据其犯罪事实、情节、悔罪表现，量刑并无不当，应予维持。 穆天龙和辩护人所提“只是打工仔，起辅助作用，系从犯或胁从犯”的上诉理由和辩护意见，穆超及辩护人所提“只是按照老板和总监安排工作并领取报酬，并非主犯，应系从犯”的上诉理由和辩护意见，经查，二人作为业务经理，带领各自“团队”，培训“业务员”，诱导被害人投资等，起主要作用，故此上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。 李丰珍及辩护人所提“没有诈骗被害人，不应该退赔”的上诉理由和辩护意见，褚艳及辩护人所提“不应该退赔，未见一审判决责令穆天洪、马启荣退赔的内容”的上诉理由和辩护意见，经查，李丰珍的多次供述均证实其参与实施诈骗，并有其他被告人供述相互印证，且被害人被骗时间与其获取高额提成的时间吻合，足以认定；李丰珍、褚艳并非从事正当职业获取工资，而是为了谋求高额不法利益实施诈骗，应在其参与犯罪的范围内承担退赔责任，一审判决已清楚载明穆天洪、马启荣对所有退赔承担连带责任，并非没有责令二人退赔，上述上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。 吴胜德所提“我在2018年12月底就退出公司，被害人被骗时我没有参与实施诈骗行为，我主动投案并如实供述了犯罪行为和过程，我在庭审中对被害人受骗时间和金额存有异议跟自首情节并不冲突”的上诉理由，辩护人所提“吴胜德仅辩解其离开公司后的犯罪行为与吴胜德无关联性，从未翻供，有自首情节”的辩护意见，经查属实，吴胜德与穆天洪等共谋后成立以诈骗为业的公司并担任法定代表人，招募同案犯，虽然其自动离开公司，但未有效防止犯罪后果发生，未阻断与犯罪的联系，仍应承担责任，鉴于其能够如实供述案件事实，在一审中所提异议系陈述对自身行为与法律适用的理解，其能够主动脱离诈骗公司，应予肯定，故应成立自首情节，对此上诉理由和辩护意见，本院予以采纳。 其余各上诉人及辩护人所提关于有坦白情节、系从犯的上诉理由和辩护意见，一审均已认定，本院不再重复考虑。 原判未认定吴胜德有自首情节不当，应予改判。穆天洪作为诈骗犯罪集团的首要分子，其犯罪数额接近特别巨大，应认定为具有其他特别严重情节，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产，原判适用法律错误，对穆天洪量刑畸轻，但公诉机关未抗诉的第二审程序中，本院不能加重其刑罚。其余各上诉人及辩护人所提“量刑过重”的上诉理由和辩护意见，经查，原判根据各上诉人犯罪的事实、性质、对社会的危害程度，结合各自的犯罪情节和悔罪表现，所作量刑适当，故此上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。 综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第九十七条，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，第二条第一款第（一）项、第二款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下： 一、维持贵州省兴义市人民法院（2020）黔2301刑初268号刑事判决第一到第六项，第八到第十五项，即：“一、被告人穆天洪犯诈骗罪，判处有期徒刑八年零六个月，并处罚金人民币五万元。二、被告人马启荣犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币四万五千元。三、被告人穆天龙犯诈骗罪，判处有期徒刑六年零六个月，并处罚金人民币三万元。四、被告人穆超犯诈骗罪，判处有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币二万五千元。五、被告人李丰珍犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。六、被告人褚艳犯诈骗罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币一万五千元。八、被告人朱兵犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万二千元。九、被告人刘德美犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零十个月，并处罚金人民币一万元。十、被告人王志帅犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零十个月，并处罚金人民币一万元。十一、被告人谢静犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零十个月，并处罚金人民币一万元。十二、被告人郭政伟犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零十个月，并处罚金人民币一万元。十三、被告人侯建桃犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万元。十四、责令被告人退赔情况如下：（一）由被告人李丰珍退赔被害人张某2人民币19238.7元、张某4人民币131174.2元；被告人褚艳退赔被害人张某1人民币103371.3元、徐某人民币16390.8元；由被告人刘德美退赔被害人张某3人民币19259.1元、杨某人民币8946.6元；由被告人郭政伟退赔被害人陈某人民币34898.7元；由被告人谢静退赔被害人朱某人民币35069.2元；由被告人王志帅退赔被害人王某1人民币36401.2元、杨某军人民币19498.2元。（二）由被告人穆天龙与被告人褚艳、郭政伟、谢静、王志帅承担共同赔偿责任；由被告人穆超与被告人李丰珍、刘德美承担共同赔偿责任；（三）由被告人穆天洪、马启荣赔偿被害人裴某人民币25378.4元、努某提人民币14922.4元、陈某霞人民币24995.97元，并与上述被告人承担所有的赔偿责任。十五、本案随案移送、扣押的财物处置情况详见附表（略）。” 二、撤销贵州省兴义市人民法院（2020）黔2301刑初268号刑事判决第七项。 三、上诉人（原审被告人）吴胜德犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，罚金一万二千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月25日起至2021年9月24日止。罚金限判决生效后30日内缴纳。） 本判决为终审判决。 审判长  陈昌泽 审判员  刘远益 审判员  刘 忠 二〇二一年八月十三日 书记员  李明梅